<3136C0FD2DB0A8C1A45FC0FAC0DBB1C7C4A7C7D82DBAB8B0EDBCAD2D312E305F28BCF6C1A4292E687770>

Transcription

1 감정을통한 저작권침해판단에관한연구

2

3 제출문 한국저작권위원회위원장귀하 본보고서를 감정을통한저작권침해판단에관한연구 의최종연구결과보고서로제출합니다 주관사업기관 : 충남대학교 세종지적재산권연구소 연구책임자 : 이철남연구참여자 : 김동준김정민윤태윤박승재

4

5 목 차 제 1 장서론 1 제 1 절연구의배경및목표 1 제 2 절연구의방법및범위 3 제2장저작권침해판단과감정제도 5 제1절저작권침해의판단기준 5 I. 저작권침해의意義와類型 5 II. 저작권침해의요건과판단기준 6 제2절저작권침해판단의주체와관점 9 I. 보통관찰자관점론의의미와사례 9 II. 전문가관점론에의한보완 11 제3절저작권관련감정제도 13 I. 현행법상감정제도의종류 민 형사소송법상의감정인및감정촉탁 저작권법상의감정제도 14 II. 한국저작권위원회감정제도의활용현황 개요 일반저작물감정현황 18 제3장어문저작물의침해판단사례 20 제1절소설, 시나리오, 대본등 20 I. 의거관계가부정된사례 20 II. 실질적유사성이부정된사례 공통의역사적사실, 신화나실존인물을배경으로한경우 기타소설, 시나리오등 25 III. 침해를인정한사례 28 제2절영어, 한자, 학습서, 전문서적등 30 I. 저작물성이부정되거나보호범위가제한된사례 30 II. 의거관계가부정된사례 32 - i -

6 III. 실질적유사성이부정된사례 전문서적관련 영어서적관련 한자서적관련 39 IV. 침해를인정된사례 전문서적관련 학습지관련 44 제3절광고문구, 제품설명문 47 I. 저작물성이부정된사례 47 II. 저작물성이인정된사례 51 제4절기타어문저작물 52 I. 강의및강의교재, 교육프로그램등 52 II. 약관, 교범등 54 III. 뉴스기사 56 제4장미술저작물의침해판단사례 58 제1절응용미술저작물 58 I. 舊法상 독립적인예술적특성이나가치 를부정한사례 58 II. 독자성 을부정한사례 차원평면상의디자인 차원물품디자인 63 III. 독자성은인정하지만창작성을부정한사례 67 IV. 의거관계가부정된사례 69 V. 실질적유사성을부정한사례 70 VI. 침해를인정한사례 72 제2절만화, 삽화, 기타미술저작물 75 I. 저작물성이부정된사례 75 II. 저작물성을인정한사례 75 III. 의거관계가부정된사례 76 IV. 실질적유사성이부정된사례 캐릭터관련 서적관련 기타설치미술등 82 - ii -

7 V. 침해를인정한사례 83 VI. 동일성에관한판단 84 제5장건축저작물의침해판단사례 87 제1절아파트등의배치도, 설계도 87 I. 저작물성을부정한사례 87 II. 실질적유사성이부정된사례 90 III. 침해를인정한사례 92 제2절상징물, 조형물, 기타건축저작물 93 I. 저작물성이부정된사례 93 II. 의거관계가부정된사례 95 III. 실질적유사성이부정된사례 96 IV. 침해를인정한사례 97 제6장기타저작물의침해판단사례 102 제1절음악저작물 102 I. 저작물성의판단 103 II. 실질적유사성이부정된사례 104 III. 침해를인정한사례 105 제2절연극저작물 106 I. 저작물성에관한판단 106 II. 실질적유사성이부정된사례 107 III. 침해를인정한사례 111 제3절사진저작물 113 I. 개요 113 II. 저작물성이부정된사례 카탈로그, 홍보용사진 시술장면, 검사사진등 기타건축, 음식등 116 III. 저작물성을인정한사례 117 IV. 의거관계를부정한사례 119 V. 실질적유사성이부정된사례 120 VI. 침해를인정한사례 iii -

8 제4절영상저작물 123 I. 저작물성의판단 123 II. 실질적유사성이부정된사례 123 III. 침해를인정한사례 125 제5절도형저작물 126 I. 저작물성이부정된사례 126 II. 실질적유사성이부정된사례 132 III. 침해를인정한사례 136 제6절컴퓨터프로그램저작물 137 I. 저작물성에관한사례 137 II. 의거관계가부정된사례 139 III. 실질적유사성이부정된사례 140 IV. 침해를인정한사례 142 제7절편집저작물 143 I. 창작성이부정된사례 수첩, 카탈로그, 서적등 홈페이지등 146 II. 실질적유사성이부정된사례 148 III. 침해를인정한사례 150 제8절기타의쟁점 151 제1항공표된저작물의인용 151 I. 어문저작물관련 151 II. 음악저작물관련 153 III. 미술저작물 155 IV. 사진저작물 156 제2항불법행위의성립 157 제 7 장결론 iv -

9 제 1 장서론 제 1 장서론 제 1 절연구의배경및목표 지난십수년간우리사회는 PC, 스마트폰등정보처리기기가인터넷, 모바일네트워크등디지털네트워크환경과결합된디지털환경이급속하게확산되고있는모습을여실히보고있다. 이러한디지털환경은저작물의보호와이용에중대한영향을미치고있는데, 특히사회전체적으로저작권에관한분쟁이급격히증가하고있다. 저작권분쟁에서의핵심쟁점중의하나는저작권의침해여부를판단하는것이다. 그런데, 아직까지저작권침해판단에관한객관적이고보편타당한이론이정립되어있지못한현실이다. 뿐만아니라, 저작권법의보호대상인저작물의종류는상당히다양하기때문에, 현실적인분쟁에서저작물유형별로침해여부를판단하기는쉽지않다. 수사기관이나법원에서저작권침해에관한판단을하는데도움을주기위한제도로저작권관련감정제도가운영되고있다. 그런데, 감정의대상이되는저작물의종류가점점다양해지고복잡해지면서개별적인사안에서저작권침해여부를판단하기가쉽지않다. 특히일반적침해판단기준을적용하는데있어각저작물유형에대하여기준을명확하게적용하기어려운것이현실이다. 모든저작물의유형에적용할수있는객관적이고보편타당한기준을설정하기가어려운환경에서저작물의각유형에따른판결동향을파악하는것은상당히중요하다. 이에따라국내관련제도및판례등의동향을조사하고, 이를통하여저작물감정에대한시사점을도출하여효과적인감정기준을마련할필요가있다. 특히저작물의유형에따른침해판단기준을세부적으로고찰하고각판례를비교 분석하여저작권침해판단과관련된제도및적용기준등에대한시사점을도출할필요가있다. 동연구는국내저작권관련판례를조사 분석하고저작권침해에관한법원의판단기준을정리하여제시함으로서효과적인감정기준을만드는데도움을주기위함이다. 아울러, 정확한저작권침해여부를판단하기위해운영되고있는국내의감정제도의현황과문제점, 개선방향에대해서도살펴볼것이다. 1

10 감정을통한저작권침해판단에관한연구 저작권침해판단에관한선행연구로는다음과같은문헌들이있다. 우선, 저작권침해판단에관한외국 ( 특히미국 ) 의사례및이론들을소개하고이를국내사례에적용시키고자한중요한문헌들로서는오승종교수, 권영준교수등의문헌을들수있다. 권영준, 저작권침해판단론-실질적유사성을중심으로, 박영사, 오승종, 저작재산권침해에있어서실질적유사성요건과그판단기준, 비교사법, 제10권 2호, 서달주, 실질적유사성검증방법의도입가능성, 계간저작권, 가을호, 저작물의유형별로저작권침해판단사례를분석하고판단기준등을제시하고자했던것으로는다음과같은문헌들이있다. - 연극저작물등 서재권, 무용의저작권법적보호범위에관한고찰, 한국무용기록학회지, 제16권, 2009 홍승희, 극저작물의저작권침해판단에있어서전형적 통속적표현에대한소고, 계간저작권, 가을호, 박익환, " 뮤지컬의저작권보호 ", 저작권문화, 정영미, 공연예술에서연출자의저작권보호와그구체적범위에관한연구, 계간저작권 2008 겨울, 84권, 미술저작물등 도두형, 상품개릭터에대한저작권과상표권의저촉, 조선대학교한국비즈니스리뷰제1권, 최은희, 미술품활용을위한저작권연구, 중앙대학교생활과학논집제29 권, 건축저작물등 손흥수, 미국에서의건축저작권, 저스티스통권제108호, 최병석, 건축레이아웃과레이아웃창작물의지식재산권적보호, 충남대학교대학원, 석사학위논문

11 제 1 장서론 - 사진저작물등 조윤철, 패러디사진과저작권침해에관한연구, 한국사진학회지 AURA, Vol.19, 최상필, 카탈로그사진의제공을통한저작권침해 -서울중앙지법 선고 2008 가합 판결을참조하여-, 상사판례연구, Vol.22, No.2, 영상저작물 편석환, 영상저작물의저작권침해에관한연구, 한국콘텐츠학회논문지제7권 6호, 채정화, 방송프로그램의포맷에대한저작권보호및실질적유사성의판단기준에관한연구 : 리얼리티프로그램을중심으로, 언론과학연구, Vol.10, No.1, 안혁, 오락성방송프로그램에서의영상물인용과저작권침해여부, 저작권문화 170호, 기타스포츠경기등 남형두, e스포츠경기방송을둘러싼저작권쟁점연구, 산업재산권제28 권, 신립, 스포츠분야에서의지적재산권보호문제에관한연구, 스포츠와법, Vol.12, No.4, 그런데, 대다수의문헌들이저작물의개별적유형들에대해서만침해판단사례나기준을제시하고있다는점, 전체저작물유형을포함한포괄적인작업을진행한경우에도최근수년간의중요한사례들을포함하고있지못하다는점에서, 본연구가진행하고자하는내용과차이가있다. 제 2 절연구의방법및범위 연구의방법및범위와관련하여, 우선, 저작권침해판단기준과감정제도에관한선행문헌을수집하고분석하였다. 그리고이과정에서연구논문, 판례평 3

12 감정을통한저작권침해판단에관한연구 석, 교과서등에서논의되었던판례들을수집하고, 현재운영되고있는감정제도에대한현황및문제점등에대해서도파악하였다. 두번째는대법원의판례데이터베이스를통해지난 10여년간국내에서있었던저작권사례들을수집하고분석하였다. 저작권관련사례들에서는다양한쟁점들이다투어지게되는데, 특히창작성유무, 의거관계유무, 실질적유사성여부가쟁점이되었던사례들을중심으로살펴보았다. 최종적으로이들가운데감정업무에도움이될수있는사례들을선별하여보고서에담았다. 마지막으로감정제도의문제점및개선방안을도출하기위해법원및수사기관의관계자, 감정인및감정전문위원, 저작권위원회실무담당자등과인터뷰를수행하는방법으로연구를진행하였다. 제2장에서는저작권침해의판단기준, 침해판단의주체와관점에관한일반적인내용을살펴보았고, 현재운영되고있는감정제도와관련하여특히한국저작권위원회가운영하고있는감정제도의현황에대해살펴보았다. 제3장부터 6장까지는저작권에관한국내판례들을어문저작물, 미술저작물, 건축저작물, 음악저작물, 연극저작물, 사진저작물, 영상저작물, 도형저작물, 컴퓨터프로그램저작물등저작물의유형에따라구분하고, 각각의저작물유형에대해저작물성이부정된사례, 의거관계가부정된사례, 실질적유사성이부정된사례, 침해가인정된사례로분류하여제시하였다. 상대적으로사례가많았던어문저작물은소설 시나리오 대본, 전문서적, 광고문구 제품설명문등으로구분하여살펴보았고, 미술저작물은응용미술저작물과기타미술저작물로, 건축저작물은아파트등의배치도와상징물등으로구분하여살펴보았다. 마지막으로제7장에서는현재저작권위원회가운영하고있는감정제도의장단점을평가해보고, 향후의개선방향에대하여감정의정확성, 공정성, 신속성, 경제성관점에서제시해보았다. 4

13 제 2 장저작권침해판단과감정제도 제 2 장저작권침해판단과감정제도 제 1 절저작권침해의판단기준 I. 저작권침해의意義와類型 저작권법은저작권그밖에저작권법에따라보호되는권리를가진자는그권리를침해하는자에대하여침해의정지를청구할수있으며 ( 제123조 ), 고의또는과실로권리를침해한자에대하여손해배상을청구하는경우손해의액을추정하는한편 ( 법125조 ), 권리의침해죄를규정하고있다 ( 제136조 ). 이와같은민사적, 형사적구제수단을행사하기위한전제조건은 저작권침해 가있어야하는데, 저작권법은저작권침해의의미에대해서는침묵하고있으며, 다만제124조에서침해로보는행위에대해서만규정하고있다. 그렇다면어떠한경우에저작권침해가발생하는가? 저작권은저작인접권과저작재산권으로나뉘고, 저작인접권은공표권, 성명표시권, 동일성유지권으로, 저작재산권은복제권, 공연권, 공중송신권, 전시권, 배포권, 대여권, 2차적저작물작성권으로구성되어있다. 각각의권리는해당권리를가진자에게각권리의내용에포섭되는행위에대한독점배타권을부여하는형태로되어있다. 그렇다면저작권침해란저작인격권이나저작재산권의내용에해당하는행위를저작권자의허락을받지않고제3자가무단으로하거나, 허락의범위를넘어서행하는것을말한다고볼수있다. 예를들어저작재산권의하나인복제권은복제권자에게해당저작물을인쇄 사진촬영 복사 녹음 녹화그밖의방법에의하여유형물에고정하거나유형물로다시제작할수있는독점배타권을부여하는데, 제3자가복제권자의허락을받지않고해당저작물을복사하는행위는저작권침해에해당한다. 다만, 사적이용을위한복제 ( 제30조 ) 등저작재산권제한규정에해당하거나법정허락에관한규정의요건을갖춘경우에는예외적으로저작권침해에해당하지않는다. 기존의저작물을이용하는행위는기존저작물과이용저작물의유사도에따라몇가지유형으로나누어볼수있다. 첫번째는기존저작물을 100% 그 5

14 감정을통한저작권침해판단에관한연구 대로이용하거나, 다소의수정 변경이있긴하지만변경된부분에창작성이인정되지않아이용저작물이기존저작물과동일성이인정되는경우이다. 이와같이동일성이인정되는저작물을무단으로복제, 공연, 공중송신, 전시, 배포, 대여하는경우에는각각의저작재산권을침해하는행위에해당하며, 공표되지않은것을공표하거나, 이름을삭제하거나, 내용 형식의동일성을해하는경우에는저작인격권인공표권, 성명표시권, 동일성유지권을침해하는행위에해당한다. 두번째는기존의저작물을토대로창작성을부가하여새로운저작물을만들었지만, 기존저작물과의관계에서종속성이인정되는경우이다. 이경우에는저작재산권중 2차적저작물작성권을침해하는행위가되며, 기존저작물이공표되지않았는데새로운저작물을공표하는경우에는공표권침해에해당하며, 성명표시권과동일성유지권침해여부에대해서는견해가나뉘고있다. 세번째는기존의저작물을이용하여만들긴했지만, 새로운창작물과기존저작물사이에종속적관계를인정할수없을정도로독립된작품이된경우이다. 이경우에는저작인격권이나저작재산권의침해행위에해당하지않는다. II. 저작권침해의요건과판단기준 저작권침해금지청구등의소송에서원고가저작권침해를주장하기위해서는 ⅰ) 자신의작품이창작성등저작물의요건을갖추어저작권법에의해보호되는저작물이라는점, ⅱ) 해당저작물에대한권리가원고에게있다는점, ⅲ) 피고의행위가저작재산권등의범위에포함된다는점, ⅳ) 피고의저작물이원고의저작물을이용한것일것, 즉 依據 관계가존재한다는점, ⅴ) 피고의저작물이원고의저작물과동일성이인정되거나종속적관계에있을것, 즉 實質的類似性 이있어야한다는점을입증해야한다. 주관적요건으로서의 의거 는침해자가저작권이있는저작물에접근하여이를이용하였을것을요구한다. 따라서두저작물이우연히일치하였거나, 공통의소재 (common source) 를이용함에서오는자연적귀결이거나, 공유 6

15 제 2 장저작권침해판단과감정제도 (public domain) 에속하게된다른저작물을공히이용했기때문에비슷해진경우에는의거관계가인정되지않아저작권침해에해당하지않는다. 기존의저작물과동일하거나실질적으로유사한작품을만들었다고하더라도기존의작품에의거한것이아니라독립적으로만들었다면저작권침해에해당하지않는다. 특허권의침해에는의거관계가요구되지않기때문에, 설사독립적으로발명했다하더라도특허권의침해에해당한다는점에서저작권의침해와차이가있다. 그런데실제소송에서이와같은주관적요건을직접증명하는것은쉽지않다. 대부분의원고들은피고가원고의저작물에 접근 가능했다는점과, 그결과 2개의저작물이유사하다는정황증거를들어의거관계를증명하고있다. 대법원은 저작권법이보호하는복제권의침해가있다고하기위해서는침해되었다고주장되는기존의저작물과대비대상이되는저작물사이에실질적유사성이있다는점이외에도대상저작물이기존의저작물에의거하여작성되었다는점이인정되어야하며, 의거관계의인정에관하여보건대, 대상저작물이기존의저작물에의거하여작성되었다는사실이직접인정되지않더라도기존의저작물에대한접근가능성, 대상저작물과기존의저작물사이에실질적유사성등의간접사실이인정되면대상저작물이기존의저작물에의거하여작성되었다는점은사실상추정된다고할수있지만, 대상저작물이기존의저작물보다먼저창작되었다거나후에창작되었다고하더라도기존의저작물과무관하게독립적으로창작되었다고볼만한간접사실이인정되는경우에는대상저작물이기존의저작물에의거하여작성되었다는점이추정된다고단정하기어렵다. 고한다. 1) 접근가능성과관련하여, 미국판례는원고의저작물이널리배포되어있다는사실, 원 피고모두와거래관계를가진제3자가원고의작품을소지하고있다는사실이있으면피고가원고의저작물에접근한것으로보고있으며, 회사의사원중한사람이원고의작품을소지하고있으면특별한사정이없는한실제피고의작품을만든다른사원도원고의작품에대해접근한것으로인정하였다. 2) 의거단계에서의유사성은의거관계의존재여부를판단하기위한개념으로서표현뿐만아니라아이디어간의유사성까지포괄하는개념이라는점에서객관적요건으로서의 실질적유사성 과는구별된다. 따라서의거단계에서의유사성입증에성공했다고하더라도곧바로실질적유사성이인정되는것은아니 1) 대법원 2005 다 ) 이해완, 저작권법, 박영사, 2007, 690~691 면재인용. 7

16 감정을통한저작권침해판단에관한연구 다. 3) 의거단계에서의유사성의정도가강할수록접근가능성에대한증명부담이완화되며, 유사성이약할수록접근가능성의증명부담은높아지는반비례관계가있다. 따라서양자사이의유사성이의거관계를전제하지않고는설명이불가능할정도로현저할때에는접근가능성에관한증명이필요하지않을수있다. 예를들어, 피고의저작물에원고의저작물과동일한오류 (common errors) 가발견되는경우에는의거관계가사실상추정된다고볼수있다. 원고의지도에작은오류가포함되었는데피고의지도에도동일한오류가포함되었거나, 원고의전화번호부에가상의전화번호가포함되었는데피고의전화번호에도동일한전화번호가발견되는경우가그러하다. 객관적요건으로서의 실질적유사성 은원고의저작물과피고의저작물사이에동일성이인정되거나종속성이인정되는경우인데, 실질적유사성의판단문제는저작권법상가장어려운문제중의하나이며다양한판례와이론이제시되고있다. 우선, 실질적유사성의비교대상은저작권에의해보호받는부분이다. 즉, 인간의사상또는감정그자체는저작권의보호범위에속하지않기때문에원 피고저작물의아이디어가유사한것만으로는부족하며, 저작권에의해보호받는부분인창작적표현이실질적으로유사해야만저작권침해에해당하게된다. 대법원도 저작권의보호대상은학문과예술에관하여사람의정신적노력에의하여얻어진사상또는감정을말, 문자, 음, 색등에의하여구체적으로외부에표현한창작적인표현형식이고, 표현되어있는내용즉아이디어나이론등의사상및감정그자체는설사그것이독창성, 신규성이있다하더라도원칙적으로저작권의보호대상이되지않는것이므로, 저작권의침해여부를가리기위하여두저작물사이에실질적유사성이있는가의여부를판단함에있어서도창작적인표현형식에해당하는것만을가지고대비하여야할것이며, 소설등에있어서추상적인인물의유형혹은어떤주제를다루는데있어서전형적으로수반되는사건이나배경등은아이디어의영역에속하는것들로서저작권법에의한보호를받을수없다 고판단하고있다. 4) 저작권에의해보호받는범위를확정한후에는원고의저작물중저작권에 3) 정상조편, 저작권법주해, 박영사, 2007, 1075 면. 4) 대법원 , 99 다 등. 8

17 제 2 장저작권침해판단과감정제도 의해보호받는부분과피고의저작물사이에실질적유사성이있는지를판단하게된다. 유사성의판단은원고의저작물로부터차용된부분의양적 질적비중이어느정도인가, 그리고차용된부분과피고의작품이어느정도로유사한가의 2단계로나누어진다. 5) 유사성의형태에는포괄적 비문자적유사성 (comprehensive nonliteral similarity) 과부분적 문자적유사성 (fragmented literal similarity) 을구분할수있다. 부분적 문자적유사성은특정한행이나절또는기타세부적인부분이복제된것이기때문에상대적으로유사성판단이쉬운반면, 포괄적 비문자적유사성은작품속의근본적인본질또는구조를포함한포괄적인유사성판단을요구하기때문에그판단이쉽지않다. 한편, 저작물의종류에따라서실질적유사성에관한판단기준과방법이조금씩차이가있다. 일반적으로문예적저작물의보호범위가넓기때문에원 피고의작품사이에상당한차이가있는경우에도실질적유사성이인정될수있는반면, 기능적저작물이나사실적저작물의보호범위는상대적으로좁기때문에거의동일하거나매우유사한경우에한하여저작권침해가인정된다. 6) 제 2 절저작권침해판단의주체와관점 I. 보통관찰자관점론의의미와사례 배심원제도를두고있는국가들과는달리우리나라에서는저작권의침해판단을법관이하게된다. 그런데, 이경우에도법관이누구의관점에서판단할것인가의문제는남게된다. 저작권의침해판단, 특히실질적유사성에관한판단을누구의관점에서할것인가에대해전통적으로보통관찰자관점론과전문가관점론이논의되어왔다. 7) 보통관찰자관점론은그사회에서평균적인경험과지식을갖춘관찰자, 즉보통의관찰자관점에서원고와피고의작품사이에실질적유사성이있는지의여부를판단해야한다는입장이다. 8) 이 5) 정상조편, 저작권법주해, 박영사, 2007, 1098~1103 면참조. 6) 정상조편, 저작권법주해, 박영사, 2007, 1101 면. 7) 이하의내용은권영준, 저작권침해판단론, 박영사, 2008, 면참조. 8) 위의책, 129 면. 9

18 감정을통한저작권침해판단에관한연구 와같은주장의근거들중의하나는, 저작권, 특히저작재산권의침해여부는해당저작물에대한수요가감소하게되었는가와밀접한관련이있으며, 이경우대체재로인한저작물수요감소여부는일반수요자의입장에서이루어져야한다는논리이다. 9) 음악저작물과광고저작물의저작권침해사례에관한하급심의판단에서유사성여부의판단을일반수요자인청중의관점에서판단해야함을명확히하고있는사례가있었다. 되고송 사례에서서울고법은 무릇음악적저작물은소리가전달하는느낌이나관념에가치가있는것으로, 이론적으로음을배합함에있어경우의수는거의무한대에가깝다. 그런데음을배합할경우사람들이선호하는감정과느낌을불러일으킬수있도록곡전반에흐르는곡풍 ( 曲風 ) 을염두에두고특정으뜸화음을바탕으로음을전개하다보면, 그배합은음계 ( 音階 ) 나음역 ( 音域 ), 화음과리듬의한계를가질수밖에없다 ( 물론이러한한계를벗어나는진보적음악이나실험적음악등이존재하나, 이사건쟁점과는무관하다 ). 그리고비교되는음악의유사성요소를확정할때는위와같은한계를고려하여야함은물론, 음악의수요자인청중의관점을고려하여야한다 고판단하였다. 10) It's you v. 너에게쓰는편지 사례에서수원지법은 한편각곡을대비하여유사성여부를판단함에있어서는, 해당음악저작물을향유하는수요자를판단의기준으로삼아음악저작물의표현에있어서가장구체적이고독창적인형태로표현되는가락을중심으로하여대비부분의리듬, 화성, 박자, 템포등의요소도함께종합적으로고려하여야하고, 각대비부분이해당음악저작물에서차지하는질적 양적정도를감안하여실질적유사성여부를판단 할것을요구하였다. 11) 뮐러사의광고 v. 현진에버빌광고 사례에서서울중앙지법은 원고가이사건광고를제작함에있어서뮐러사의광고를참고한사실자체는원고도이를인정하는바이고, 광고와같은영상저작물의실질적유사성은수요자나통상적인관찰자의시각에서볼때전체적인느낌이나관념이유사한지여부를기준으로판단하여야한다 고전제하고있다. 12) 9) 위의책, 131 면. 10) 서울고법 2010 나 77424; 서울중앙지법 2009 가합 ) 수원지법 2006 가합

19 제 2 장저작권침해판단과감정제도 한편, 대법원은두저작물의실질적유사여부를반드시저작, 창작에종사하는전문가의감정에의하여서만판단해야되는지여부에대해 두저작물의실질적유사여부를반드시저작, 창작에종사하는전문가들의감정에의하여서만판단해야되는것이아닐뿐더러기록상감정신청을한흔적도보이지아니하므로원심판결에심리미진의위법이없다 고판단한바있다. 13) II. 전문가관점론에의한보완 그런데, 보통관찰자관점론은몇가지해결해야할문제점을지니고있다. 우선, 누가보통관찰자인가를확정하는것이현실적으로어렵다는점이다. 실제로는법관이자신의개인적인경험과지식에의지해서판단하면서도자신의결론을정당화하기위해보통관찰자내지일반수요자의관점에서판단하는것으로생각할수도있다. 14) 두번째는보통의관찰자들은기술적으로교묘한표절행위를통해저작물에나타난핵심적인창작의열매를도용하는행위를막기어렵다는점이다. 세번째는일반인들이실질적유사성을판단할경우아이디어의유사성으로인해두작품이비슷하다는느낌을받은경우에도실질적유사성이인정된다고판단할위험이있다는점이다. 15) 보통관찰자관점론이갖는이상과같은문제점을보완하는것이전문가관점론이다. 전문가관점론은해당저작물에관하여전문적인지식과경험을가진사람의관점에서실질적유사성여부를판단해야한다는입장이며, 실제소송에서이와같은전문가의입장이담긴감정결과를반영하여실질적유사성여부를판단해야한다는논리로연결된다. 16) 특히컴퓨터프로그램등과같이기술적으로복잡한저작물의경우전문가의관점에서판단한결론이중요한역할을하게된다. 이상과같은점들을종합하면, 통상의저작물의경우원칙적으로사회통념상평균적인사람의관점에서판단을하는보통관찰자관점론을채택하고, 현실적으로전문가들의도움이필요한복잡한저작권침해사건의경우전문가 12) 서울중앙지법 2007 가합 ) 대법원 , 91 다 ) 권영준, 저작권침해판단론, 박영사, 2008, 132 면. 15) 위의책, 133 면. 16) 위의책, 132 면. 11

20 감정을통한저작권침해판단에관한연구 의관점을충분히고려하면서실질적유사성을판단하는것이바람직하다. 17) ( 판결문을기준으로 ) 우리법원에서감정인등전문가를활용하고있는사례로는다음과같은것들을찾을수있었다. 어문저작물관련사례 사랑이뭐길래 v. 여우와솜사탕 사례 18) Our Story v. 아웃싸이더 사례 19) 음악저작물관련사례 It's you v. 너에게쓰는편지 사례 20) 꼬마피아니스트독주곡집 사례 21) 미술저작물관련사례 전략삼국지 v. 슈퍼삼국지 사례 22) 건축저작물관련사례 건물배치도면 사례 23) 17) 권영준, 앞의책, 135 면. 18) 서울남부지법 2002 가합 4017, 2002 가합 4871 ( 나 ) 구체적인줄거리및사건의전개과정 ( 증거 : 갑제 2, 3 호증, 을제 1 호증의각기재, 이법원의검갑제 3 호증, 검을제 1 호증에대한각검증결과, 감정인신근배, 정상조의각감정결과, 감정인김우종, 오승종의각일부감정결과 ) 19) 수원지법성남지원 2007 가단 [ 인정근거 ] 다툼없는사실, 갑제 1 호증, 을제 1 호증의 1 내지 3 의각기재, 감정인박현경의감정결과, 변론전체의취지. 20) 수원지법 2006 가합 8583 이사건에서먼저, 원고의곡중 원고대비부분 이저작권법상보호받을만한창작성이있는지 ( 창작성이없는단순한관용구에불과한것인지 ) 여부에관하여보건대, 위거시증거및이법원의 CD 검증결과, 이법원의 학교 대학장에대한감정촉탁결과에변론전체의취지를종합하면아래사실이인정되는바. 21) 서울고법 , 94 나 9186 당심감정인이상만의감정결과, 이사건곡들에대한감정결과 22) 서울고법 2002 나 유비, 관우, 장비, 제갈량, 조조, 손권등삼국지의각인물들이만화의각장면에서어떤단어를써서의사와감정을전달한다고작가가표현하고있는지, 각컷별로말을어느정도씩끊어서하는지에관하여살피건대, 갑제 1 내지 60 호증, 갑제 72 내지 121 호증의각기재, 당심감정인인한국만화애니메이션학회의감정결과 ( 이에일부어긋나는듯한을제 17 호증의기재는믿지아니한다. 이하같다 ) 에의하면 23) 서울고법 2001 나 원고는, 피고회사가약수 세림연립재건축조합으로부터도급받은설계업무를행함에있어원고가작성한건물배치도면을모방하여설계함으로써원고의저작권을침해하였으므로원고에게그손해를배상할의무가있다고주장하므로살피건대갑제 3 호증의 1, 2 의각기재와당심감정인박홍근의감정결과에변론의전취지를종합하면..., 원고가작성한배치도면과피고회사가작성한배치도면간에는대지의형상에따라건축물을배치한상황에있어계획의일치성을나 12

21 제 2 장저작권침해판단과감정제도 한강인공섬소울플로라 사례 24) 제 3 절저작권관련감정제도 I. 현행법상감정제도의종류 1. 민 형사소송법상의감정인및감정촉탁 감정이라함은특별한학식과경험을가진자에게그전문적지식또는그지식을이용한판단을보고하게하여, 법관의판단능력을보충하기위한증거조사를말하며, 감정의증거방법을감정인이라한다. 영미법의경우감정인을지정하는주체에따라원고의감정인과피고의감정인을구별하지만, 우리민사소송법은감정인지정권을수소법원에부여하였다. 25) 이것은우리법률이감정인을법관의조력자로보아감정인중립의원칙을채택하고있기때문이다. 26) 따라서소송외에서당사자의의뢰에의해감정서가작성되어법원에제출되는이른바사감정은통상의감정증명이되지않고서증으로취급될뿐이다. 27) 감정인은증인과마찬가지로인증인점에서비슷하지만, 증인지정권은당사자에게, 감정인지정은법원에일임되어있고, 증인은자연인에한하나감정은법인에게도촉탁할수있다는점에서차이가있고, 이밖에도감정인은결격사유에관한규정과기피에관한규정으로제한받을수있으며, 감정진술은구술외에도서면으로할수있다는점등에서차이가있다. 28) 타내고있고, 단지진출입에따른차량동선의표현방식이유사하며, 어린이놀이터의위치및아파트로의진입부분형식역시같은쪽으로처리하여설치한점에서유사한사실이인정되나, 한편당심감정인정정치의감정결과에변론의전취지를종합하면 24) 서울남부지법 2010 노 310, 2009 고정 2027 우선이사건기사내용이허위인지여부를살피건대, 이사건기사의주된내용또는그인상은 소울플로라 가김영섭교수의 장미 의복제권또는그외의저작권을침해한취지로보이는데, 건축저작권은외형의유사성만이아니라, 컨셉, 기능적측면, 그구성형태나공간배열등을종합적으로고려하여저작권침해여부를결정하는바, 결정문사본 ( 가처분 ) 의기재및이법원의한국저작권위원회에대한감정결과에의하면 25) 민사소송법제 335 조. 26) 김용진, 민사소송법, 박영사, 2008, 348 면. 27) 위의책, 348 면. 28) 위의책, 348 면. 13

22 감정을통한저작권침해판단에관한연구 감정의대상으로는법규나경험칙과같은재판의대전제뿐만아니라, 소전제가되는사실판단도포함된다. 감정은법관의판단능력을보충하기위한것이기때문에법관의직권사항이다. 법원이필요하다고인정하는경우에는공공기관 학교, 그밖에상당한설비가있는단체또는외국의공공기관에감정을촉탁할수있으며, 필요하다고인정하면공공기관 학교, 그밖의단체또는외국공공기관이지정한사람으로하여금감정서를설명하게할수있다. 29) 감정결과의채택여부는법관의자유심증에따른다. 감정은어디까지나법관의판단을보충하는데그치기때문에채택하지않은이유를설명할필요도없다. 30) 대법원은 의료과오가있었는지여부는궁극적으로는그당시제반사정을참작하여경험칙에비추어규범적으로판단할수밖에없으므로, 위법원의감정촉탁에대한의료기관의회보결과및법원의사실조회에대한대한의사협회장의회보결과에의료과오의유무에관한견해가포함되어있다고하더라도법원이의사에게과실이있는지여부를판단함에있어서그견해에기속되지아니한다 고판단하였다. 31) 2. 저작권법상의감정제도 저작권분쟁이발생한경우침해여부를판단하기위해서는양측저작물의실질적유사성여부를판단해야하는데, 최근저작권환경이기술적으로고도화및디지털화됨에따라해당분야의전문가가아니면실질적으로유사한지여부를판단하기가쉽지않은경우가늘어나고있다. 32) 저작권침해와관련하여법원및수사기관의최종판단을지원하고실질적으로권리자및이용자의권리를보호하기위해, 저작권법은한국저작권위원회의업무의하나로 저작권의침해등에관한감정 을규정하고있으며, 33) i) 법원또는수사기관등으로부터재판또는수사를위하여저작권의침해등에관한감정을요청받은경우이거나, ii) 저작권법제114조의2에따른분쟁조정을위하여분쟁조정의양당사자로부터프로그램및프로그램과관련된전자적정보등에관한감정을 29) 민사소송법제 341 조. 30) 김용진, 위의책, 350 면. 대법원 , 80 다 ) 대법원 , 98 다 ) 저작권위원회, 저작권관련감정사건판례집 (1), , 3 면. 33) 저작권법제 113 조. 14

23 제 2 장저작권침해판단과감정제도 요청받은경우에감정을실시할수있도록규정하고있다. 34) 저작권법상감정의유형에는유사도감정, 완성도감정, 개발비용산정감정이있다. 35) 유사도감정은두저작물이어느정도유사성을가지는가를판단하는것이며, 완성도감정은컴퓨터프로그램에서발생하는기능상의문제점, 단위작업프로세스결과에대한신뢰상의문제점, 운용상의문제점등을대상프로그램, 제안서, 개발계약서, 시스템설계도및개발작업명세서등의자료분석과실제작동시스템을검증하여완성및하자의정도를판단한다. 개발비용산정감정은컴퓨터프로그램개발에있어서그공정상의개발비용등을소프트웨어공학적인측면에서판단하여산정한다. 유사도감정은컴퓨터프로그램뿐만아니라일반저작물모두가그대상이되지만, 완성도감정과개발비용산정감정은컴퓨터프로그램만을그대상으로운영되고있다. 36) 저작권분쟁등으로소송중이거나수사과정에있을때, 저작권법상저작물감정을의뢰할수있는주체는법원및수사기관등으로제한된다. 다만, 위원회의분쟁조정중에있는당사자는양자의동의하에프로그램및프로그램과관련된전자적정보등에관하여감정을요청할수있다. 37) 감정절차및방법등에관하여필요한사항은대통령령으로정하고있다. 38) 감정을요청하려는자는 i) 감정대상저작물의원본또는사본, ii) 침해에관한감정요청의경우에는관련저작물들의유사성을비교할수있는자료, iii) 그밖에위원회가감정에필요하다고판단하여요청하는자료를위원회에제출하여야하며, 위원회는감정전문위원회를구성하여공정하고객관적으로감정을하여야한다. 39) 위원회는감정을실시한때에는감정수수료를받을수있다. 40) 34) 저작권법제 119 조제 1 항. 35) 저작권위원회, 저작권관련감정사건판례집 (1), , 4 면. 36) 저작권위원회, 저작권관련감정사건판례집 (1), , 4 면. 37) 저작권위원회, 저작권관련감정사건판례집 (1), , 3-4 면. 38) 저작권법제 119 조제 2 항. 39) 저작권법시행령제 64 조 ( 감정절차및방법등 ) 40) 저작권법제 119 조제 3 항. 15

24 감정을통한저작권침해판단에관한연구 그림 5 감정진행절차 ( 한국저작권위원회 ) II. 한국저작권위원회감정제도의활용현황 1. 개요 2010년 12월발간된보고서에의하면한국저작권위원회가수행한감정실적은꾸준히증가하고있는추세이다. 기존에는컴퓨터프로그램보호위원회에의한소프트웨어관련감정에만국한되었었지만, 2008년이후에는일반저작물에대한감정도수행하고있음을알수있다. 16

25 제 2 장저작권침해판단과감정제도 그림 6 연간저작물감정현황 ( 한국저작권위원회, 2010) 소프트웨어에대한감정을그내용에따라유사도감정, 완성도감정, 기타의감정으로분류하면다음과같다. 대체로유사도에관한감정이큰비중을차지하고있음을알수있다. 그림 7 감정의유형별현황 ( 한국저작권위원회, 2010) 감정을의뢰한주체에따라분류를해보면법원과수사기관에서의뢰한경우가대부분을차지하고있으며, 그중에서도법원으로부터의의뢰가중요한비중을차지하고있음을알수있다. 그림 8 의뢰기관별저작물감정현황 ( 한국저작권위원회, 2010) 17

26 감정을통한저작권침해판단에관한연구 2. 일반저작물감정현황 2011년 11월현재까지일반저작물에대한감정현황은다음과같다. 41) 순번 연도 감정대상 분류 의뢰기관 음악 음악 수사기관 공연장건축설계도 건축 법원 도서표지디자인 응용미술 수사기관 소설 어문 법원 시나리오 어문 수사기관 학술논문 어문 수사기관 학술논문 어문 수사기관 홈페이지화면 편집 법원 한강구조물 건축 법원 홈페이지이미지 응용미술 법원 전문서적 어문 법원 디자인 응용미술 법원 캐릭터 응용미술 수사기관 홍보용광고사진디자인 응용미술 법원 전문서적 어문 수사기관 전문서적 어문 법원 음악 음악 법원 전문서적 어문 법원 디자인 응용미술 수사기관 디자인 응용미술 법원 전문서적 어문 법원 조형물 응용미술 법원 전문서적 어문 법원 전문서적 어문 법원 홍보용영상 영상 수사기관 구조물설치설계도 건축 기타 전문서적 어문 수사기관 표 6 일반저작물감정현황 ( 한국저작권위원회내부자료수정 ) 41) 한국저작권위원회내부자료참조. 18

27 제 2 장저작권침해판단과감정제도 감정을의뢰한기관으로는전체 27건중법원이 16건으로 60% 를차지하고있고, 검찰 경찰등수사기관이 10건 (37%), 기타 ( 공정거래위원회 ) 1건을차지하고있다. 저작물의유형별로보면어문저작물이 12건으로 44% 를차지하고있고, 응용미술저작물이 8건 (30%), 건축저작물 3건, 음악저작물 2건, 기타영상저작물 (1 건 ), 편집저작물 (1건) 의순으로나타나고있다. 12건의어문저작물을보다세부적으로살펴보면다수의경우가전문서적 (8건) 에관한것이었고, 이밖에학술논문, 소설, 시나리오등이포함되어있다. 19

28 감정을통한저작권침해판단에관한연구 제 3 장어문저작물의침해판단사례 제3장부터제6장까지는저작권에관한국내판례들을어문저작물, 미술저작물, 건축저작물, 음악저작물, 연극저작물, 사진저작물, 영상저작물, 도형저작물, 컴퓨터프로그램저작물등저작물의유형에따라구분하여살펴보았다. 상대적으로사례가많았던어문저작물, 미술저작물, 건축저작물은각각제3장, 제4장, 제5장에서별도의독립된장으로배치하였고, 나머지유형의저작물들은제6 장에서각각하나의절로다루었다. 그리고, 어문저작물은소설 시나리오 대본, 전문서적, 광고문구 제품설명문등으로구분하여살펴보았고, 미술저작물은응용미술저작물과기타미술저작물로, 건축저작물은아파트등의배치도와상징물등으로구분하여살펴보았다. 한편, 각저작물유형에대해서는각각저작물성이부정된사례, 의거관계가부정된사례, 실질적유사성이부정된사례, 침해가인정된사례등의 4가지로분류하여사례를정리하였다. 다만, 의거관계가부정된사례는발견되지않는경우가많았기때문에해당부분이빠져있는경우가많고, 경우에따라서는, 소설 시나리오 대본등의경우에서처럼저작물성이부인된사례가전혀없는경우도있다. 또한응용미술저작물의경우에는 독자성 의인정여부가하나의기준으로포함되었다. 제 1 절소설, 시나리오, 대본등 어문저작물의대표적인사례는소설, 시나리오, 대본등이며, 이들이가지는경제적가치때문에국내에서도이와관련된저작권침해소송들이많이있었다. 저작물성이부정된사례는찾아보기어려웠지만, 실질적유사성판단에서는대부분의경우저작권침해가아니라는판단이내려졌다. I. 의거관계가부정된사례 야망의도시 v. 유산 1990년대의하급심사례로 야망의도시 v. 유산 사건이있었다. 법원은 유산의기획이나그극본의저작이야망의도시보다뒤에이루어졌고소외 20

29 제 3 장어문저작물의침해판단사례 이O우나소외정O수가위야망의도시를접할만한상당한기회를가졌는지에관하여보건대,... 원고는위야망의도시를완성한다음, 그복사본 1부씩을그완성즉시그의친구인소외김O춘, 민O욱, 최O식에게, 영화제작에관여하는소외신O식, 같은해 경역시영화제작에관여하고있는소외김O미에게각교부한사실은이를인정할수있으나, 소외이O우, 정O 수가이에접할수있는상당한기회를가졌다는점에부합하는점에관하여는이에부합하는듯한갑제4호증의 2 내지 7,11,12,23,24,39의각일부기재만으로는이를인정하기에부족하고그밖에이를인정할만한아무런증거가없고, 오히려갑제4호증의 4,13,14,16,17,19,21의각기재와원심증인이O우, 원심및당심증인정O수의각증언에변론의전취지를종합하면, 통상텔레비젼주말드라마가기획되어방송되기까지는 6개월이상이소요되는바, 유산의경우소외이O우가피고측의의뢰에따라야망의도시가완성되기이전인 경시높시스를완성한다음, 기획자인소외정O수와그줄거리, 인물및성격등작품내용에관하여의견을교환하면서이를근거로같은해 12. 경부터극본집필에착수한사실을인정할수있다 고판단하면서의거관계를부정하였다. 천년만의프로포즈 v. 환생-NEXT 의거관계에관한보다최근의사례로는 천년만의프로포즈 v. 환생-NEXT 사건을들수있다. 서울중앙지법은 이사건시나리오는엽기적인여자친구를둔소심한남자의수난과그들의사랑이야기를기본으로하여그들이전생에서도깊은인연을맺고있었음을부각시키기위하여각전생에에피소드를배치해전체적으로코믹하게그려낸작품임에반하여이사건드라마는정화와기범의맺어지지못한인연에서시작하여그둘과얽히어애증의인연을맺게되는수현과기수가생을거듭하며서로간의인연을애증이변주되는형태로이어나가는것을기본으로하여각생마다의인연이다른생의인연에영향을미치는것에중점을두고애절한사랑을표현한작품으로서그줄거리, 전체적인느낌, 등장인물의설정과상호관계, 사건의전개방식, 대사및배경, 극전체의완성도및기법등이완연히구별됨을인정할수있어현저히유사하다고볼수없으며,... 따라서피고측이이사건드라마를이사건시나리오에의거하여제작하였다고볼수없으므로, 저작권침해의객관적요건인실질적유사성에관하여나아가살펴볼필요없이저작권침해에해당하지않는다할것이고, 저작권침해를원인으로하는원고의이부분청구는 21

30 감정을통한저작권침해판단에관한연구 이유없다 고판단하였다. 42) II. 실질적유사성이부정된사례 실질적유사성이없기때문에저작권침해가아니라는사례는다수발견할수있었다. 1. 공통의역사적사실, 신화나실존인물을배경으로한경우 텐산산맥 v. 까레이스키 1990년대의대표적인사례로는 텐산산맥 v. 까레이스키 사건을들수있다. 대법원은원심의판결을인용하면서 두작품모두일제치하에연해주로이주한한인들의삶이라는공통된배경과사실을소재로주인공들의일제식민지로부터탈출, 연해주정착, 1937년스탈린에의한한인들의중앙아시아로강제이주라는공통된전개방식을통해제정러시아의붕괴, 볼셰비키혁명 (1917년), 적백내전, 소련공산정권의수립, 스탈린의공포정치등러시아의변혁과정에서연해주와중앙아시아에사는한인들이어떠한대우를받았고어떻게적옹하며살아왔는지그실상을파헤치고있다는점에서유사한변은있지만, 이는공통의역사적사실을소재로하고있는데서오는결과일뿐이고, 양자의실질적동일성내지종속성에관하여살펴볼때소설 텐산산맥 은이야기의구성이단조롭고등장인물의발굴과성격도비교적단순한데반하여, 드라마 까레이스키 는등장인물의수나성격이훨씬다양하고사건의전개방식도더복잡하며이야기의구성이나인물의심리묘사둥도보다치밀하고, 극전체의완성도, 분위기및기법등에상당한차이가있는점,... 전체적으로볼때드라마 까레이스키 는원고의소설과는완연히그예술성과창작성을달리하는별개의작품이라할수있고양자가실질적으로동일하다거나종속적인관계에있음을인정하기어려워드라마 까레이스키 가소설 텐산산맥 의저작권을침해하였다고인정되지않는다 고판단하였다. 43) 42) 서울중앙지법 2005 가합 79993, 2005 가합 ) 대법원 , 99 다

31 제 3 장어문저작물의침해판단사례 천신의사자광개토대왕 v. 태왕사신기최근방영된드라마 태왕사신기 와관련하여두개의저작권침해소송이있었다. 먼저, 천신의사자광개토대왕 v. 태왕사신기 사건에서서울고법은 원고의시나리오는역사학자인신청인이기존의한국사학계가비류백제의위상을낮게평가하는풍토를비판하면서자신이역사적사실이라고주장하는고구려광개토대왕과비류백제응신천황사이의동아시아패권을놓고벌이는전쟁사를주된테마로하여저술한저작물로서, 비록위와같은전쟁사가현재역사학계의정설로받아들여진상태는아니지만신청인의주장대로위와같은내용이역사적사실이라고한다면이는일반공중이자유롭게이용할수있는이야기의소재가되어저작권의보호대상이될수없고, 또한이사건시나리오의기본적인줄거리는고구려광개토대왕과비류백제응신천황을주요등장인물로하여두영웅이동아시아의패권을차지하기위하여전쟁을벌이는내용으로이루어져있는반면, 이사건드라마의기본적인줄거리는환웅의환생인 담덕 ( 광개토대왕 ) 이라는인물이사신 ( 四神 ) 의신물 ( 神物 ) 과그신물의주인 ( 현무, 청룡, 백호, 주작 ) 을하나씩찾아내어충성을받아내고, 궁극적으로신단수아래봉인되어있는하늘의힘을풀어쥬신제국을재건하는과정을내용으로하고있어두작품사이의줄거리나구성등의포괄적표현형식에실질적유사성이있다고볼수없다 고판단하였다. 44) 바람의나라 v. 태왕사신기두번째로, 바람의나라 v. 태왕사신기 사건에서서울중앙지법은 원 피고의저작물은 ' 고구려를배경으로하여고구려의고분벽화인사신도에서발견되는사신또는사수를의인화하여주인공등의수호신으로설정하고, 주인공이사신의도움을받아부도또는신시라는목표를추구한다는점 ' 에서그역사적배경, 소재및주제, 표현기법등을공통으로한결과전체적인관념이나느낌에있어서유사성이감지되지만, 위와같은유사성이저작권에의하여보호되지않는아이디어를공통으로한데서비롯된것이라면양저작물은실질적으로유사하다고볼수없는바,... 그렇다면원 피고의저작물은고구려라는역사적배경, 사신, 부도, 신시라는신화적소재, 영토확장이나국가적이상의추구라는주제등아이디어의영역에속하는요소를공통으로할뿐, 그등장인물이나주변인물과의관계설정, 사건전개등저작권에의하여보호받는 44) 서울고법 2007 라

32 감정을통한저작권침해판단에관한연구 창작적인표현형식에있어서는만화와드라마시놉시스사이에내재하는예술의존재양식및표현기법의차이를감안하더라도실질적으로유사하지아니하다 고판단하였다. 45) 뮤지컬선덕여왕 v. 드라마선덕여왕실존인물을배경으로한사례로는 뮤지컬선덕여왕 v. 드라마선덕여왕 사건을들수있다. 서울남부지법은 이사건드라마의주요인물 ( 선덕여왕, 김유신, 비담등 ) 이나이야기의주요구조 ( 선덕여왕의즉위, 삼국통일의꿈, 비담의난등 ) 등은대부분역사적사실에근거한것으로서, 그것이신청인대본을모방한것이라고보이지않을뿐더러, 이사건드라마에서의선덕여왕이나미실등주요인물들의캐릭터, 선덕여왕의사막에서의성장및즉위과정에서의고난, 남장을하고무예를수련하였던것, 김유신이선덕여왕을사모하였다가충성을맹세하게된것, 선덕여왕이개인적인사랑을포기하게되는것등은모두추상적인인물의유형이나전형적인사건에해당한다고할것이어서창작적인표현형식으로서저작권의보호대상이된다고보기도어렵고, 나아가이사건드라마의대본중에서신청인대본을그대로차용한부분이라고신청인이지적한각문장들에대하여보더라도, 이는모두이야기전개상필요한전형적인표현들에불과하거나실제로양대본의각표현사이에는상당한차이가있어, 신청인대본과이사건드라마의대본이부분적, 문자적인측면에서실질적으로유사하다고보이지않는다 고판단하였다. 46) 대조선인안용복 v. 독도장군안용복실존인물과관련된또다른하급심사례로는 대조선인안용복 v. 독도장군안용복 사건을들수있다. 법원은 두작품은모두실존인물인안용복의삶이라는공통된인물, 시공의배경과사실을소재로한것으로, 일응유사한점이있다고하여도이는공통의소재를사용한데서오는자연적귀결이라고할것이고, 역사적자료에의하여쉽게그려낼수있는장면이거나, 저작권으로보호받을수없는아이디어에불과하거나, 사소한부분이라고할것이므로, 이사건드라마가이사건소설의저작권을침해하였다고는인정되지않는다고판단하였다. 47) 45) 서울중앙지법 2006 나 ) 서울남부지법 2010 카합 ) 의정부지법고양지원 2005 가단

33 제 3 장어문저작물의침해판단사례 2. 기타소설, 시나리오등 당나귀귀 v. 날개달린달팽이를보았니? 당나귀귀 v. 날개달린달팽이를보았니? 사례에서대법원은 이사건소설은 당나귀귀 라는제호의프랑스어원작소설을우리말로번역한저작물로서, 이사건소설과대상동화는주요인물들의설정과상호관계, 상황설정, 구체적인줄거리및사건의전개과정, 구체적인일화등에있어서유사성이있으나, 위와같은부분들은위프랑스어원작소설의창작적표현이지번역자에의하여이사건소설에새롭게부가된창작적인표현이아니므로위와같은부분들의유사성을이유로양저작물사이에실질적유사성이있다고할수없으며, 이사건소설의개개번역표현들을구성하고있는어휘나구문과부분적으로유사해보이는어휘나구문이대상동화에서드문드문발견되기는하나, 그러한사정만으로바로이사건소설과대상동화사이에실질적유사성이있다거나이사건소설에대한번역저작권이침해되었다고단정할수는없고, 그실질적유사성을인정하기위해서는대상동화에서유사어휘나구문이사용된결과이사건소설이번역저작물로서갖는창작적특성이대상동화에서감지될정도에이르렀다는점이인정되어야한다. 그런데, 총문장 2,000여개의이사건소설과총문장 1,000여개의대상동화에서원심판결의별지제4목록기재총 53항중일부유사어휘나구문이차지하는질적혹은양적비중은미미하고, 이사건소설은사회비판소설로서청소년등을독자층으로하여아이의시각에서위선적인세상을풍자하는것을주제로설정하고있는반면, 대상동화는유아동화로서아동등을독자층으로삼아학교에서집단따돌림을당하는학생에게희망과꿈을심어주는것을주제로설정하여교육성과단순성등이이사건소설보다훨씬강한관계로, 전체적으로쉬운어휘와구문, 밝은어조를사용하여독자에게친근감과안정감을느끼도록문장과문단이전개되고있고, 그결과위와같은유사어휘나구문등이배열된순서나위치, 그유사어휘나구문이삽입된전체문장이나문단의구성, 문체, 어조및어감등에서이사건소설과대상동화는상당한차이를보이고있으므로, 위와같은정도의일부어휘나구문의유사성은이사건소설과대상동화의전체적인구성이나표현의차이에흡수되어이사건소설이번역저작물로서갖는창작적특성이대상동화에서감지된다고보기는어렵다. 따라서이사건소설과대상동화사이에실질적유사성이있다고할 25

34 감정을통한저작권침해판단에관한연구 수없다 고판단하였다. 48) 희곡 키스 v. 영화 왕의남자 희곡 키스 v. 영화 왕의남자 사례에서법원은 신청인의어문저작물인희곡 키스 제1부에서는별지제3목록기재와같이이사건대사및이사건대사의변주된표현들을치밀하게배치하여이러한일련의표현들의결합을통하여인간사이의 소통의부재 라는주제를표현하고있는반면, 영화 왕의남자 에서사용된이사건대사는영화대본중의극히일부분 ( 영화대본은전체 83장으로되어있는데, 그중 2개의장의일부에인용되고있다 ) 에불과할뿐만아니라, 이사건대사는장생과공길이하는 맹인들의소극 ( 笑劇 ) 에이용되어관객으로하여금웃음을자아내게하거나 (8장), 영화가끝난뒤엔드크레딧과함께 맹인들의소극 장면을보여줌으로써관객으로하여금영화 왕의남자 가광대들의눈을통하여조선시대제10대왕인연산군을둘러싼갈등과이로인한죽음을표현하고자하였던다소무거운이야기에서벗어나다시일상으로돌아가웃을수있게만드는것이어서, 이사건대사가 소통의부재 라는주제를나타내기위한표현으로사용되었다고볼수없으므로, 양저작물은실질적인유사성이없다고할것 이라고판단하였다. 49) 한번도못한남자인간한번만 v. 40살까지못해본남자 한번도못한남자인간한번만 v. 40살까지못해본남자 사례에서법원은 이사건영화와이사건시나리오는모두성경험이없는성인남자가성관계를맺으려노력하는과정에서발생하는에피소드들을주로다루고있고, 그과정에서주인공이진정한사랑의대상을찾아비로소첫성관계를맺게된다는이야기구조를가지고있다는점에서어느정도의유사성은인정된다고할것이지만, 저작물사이에실질적유사성이있는지여부를판단함에있어서는저작물의창작적인표현에해당하는것만을가지고대비하여야할것인바, 1 위와같은유사성은두저작물의기본적인구성및설정이라는아이디어에대한것으로서, 저작권법상보호되는표현에대한것이라고보기어렵고, 2 이사건시나리오에서주인공은성관계를가지기위하여몹시애쓰지만번번히좌절하게되는반면, 이사건영화에서주인공은오히려성경험에소극적이지만주위친구들에게떠밀려당혹스러운순간을맞게되는등두저작물의구 48) 대법원 2005 다 ) 서울고법 2006 라

35 제 3 장어문저작물의침해판단사례 체적인주제나이야기전개에는많은차이점이있으며, 3 원고가유사하다고주장하는개별에피소드들 ( 원고는특히주인공이저주를받는장면, 여성이주인공에게토하는장면, 주인공의친구가여성을가로채는장면, 교통사고로인하여오해가풀리는장면등의유사성을주장하고있다 ) 의내용자체를보더라도, 그구체적인상황설정, 등장인물들의역할, 사건의전개과정, 에피소드들이극중에서차지하는위치및비중등에있어서매우큰차이를보이고있어유사하다고보기어려운바, 이러한점을종합하여볼때이사건영화와이사건소설및시나리오사이에표현에있어서의실질적유사성이인정된다고보기어렵다 고판단하였다. 50) 테레사의연인 v. 고독 ' 테레사의연인 v. 고독 사례에서법원은 양작품은기혼남자와미혼처녀와의이루어질수없는사랑과고독, 기혼남자가젊은처녀를사랑함으로인하여그기혼남자의처가받는배신감과고독, 여주인공에게구혼하는제3 의젊은남자, 그리고마침내자기를그대로보내달라는취지의말을남기고스스로떠나가는여주인공등, 그주제및인물설정, 배경, 사건줄거리의전개과정등에있어서약간의유사성이엿보이기는하나, 원고의소설 테레사의연인 은일인칭의자전적소설로서이루지못한사랑에따른고독을주제로하고있는반면, 피고의가요드라마 고독 은통상적인드라마로서인간은본래부터타인과의관계에서고립된존재이고이러한타인의벽을허물지못하는고독을주제로하고있는점, 원고의소설 테레사의연인 은기혼으로아들둘이있는남자주인공이같은직장의미혼인젊은여주인공과엮어지는사랑과갈등, 고독등을묘사한것임에반하여피고의가요드라마 고독 은당초미혼인두남녀가서로사랑하다가남자주인공이독일유학중향수와고독감에서다른여자와결혼하고귀국하여위남, 여주인공이서로재회하면서엮어지는사랑과갈등, 고독등을묘사한점, 기타양작품상의각표현기법, 전개방법, 대화, 어투등의점에서상당한정도의차이가있는사실등을각인정할수있고반증이없으므로피고의가요드라마 고독 이원고의소설 테레사의여인 을모사하였음을전제로한원고의위주장은더나아가살펴볼필요없이그이유없다 고판단하였다. 51) 50) 서울중앙지법 2006 가합 ) 서울남부지법 1988 가합

36 감정을통한저작권침해판단에관한연구 비명을찾아서 v. 로스트메모리즈 비명을찾아서 v. 로스트메모리즈 사례에서법원은 이사건영화가이사건소설로부터아이디어의영역에속하는소설의기법이나일부의상황설정및그배경등을차용하였다고하더라도, 등장인물의성격이나주변인물과의관계설정, 전개과정및결말등을참작하여전체적으로양자의창작적인표현형식에해당하는것을대비하여볼때이사건소설과는다르게구체적으로독창성있게표현해냄으로써그표현형식에상당한차이가있고, 그예술성과창작성을달리하여실질적으로유사하다거나종속관계에있다고볼수없어별개의예술의범위에속하는창작성있는저작물에해당한다고할것이므로, 이사건영화가이사건소설의저작권을침해하였다거나위소설의 2차적저작물에해당한다고할수없을뿐아니라, 이로인하여이사건소설의상업적가치나문화적가치를상실또는훼손하였다고보기도어렵다 고판단하였다. 52) Our Story v. 아웃싸이더 Our Story v. 아웃싸이더 사례에서법원은 원 피고의저작물은추상적인인물의유형혹은어떤주제를다루는데있어전형적으로수반되는사건이나배경등아이디어의영역에속하는요소를공통으로할뿐, 그등장인물이나주변인물과의관계설정, 사건전개등저작권에의하여보호받는창작적인표현형식에있어서는실질적으로유사하지아니하므로, 피고들이원고의저작권을침해하였다고볼수없다 고판단하였다. 53) III. 침해를인정한사례 사랑이뭐길래 v. 여우와솜사탕 사랑이뭐길래 v. 여우와솜사탕 사례에서법원은 이사건 1 대본과이사건 2 대본및드라마모두남자주인공과여자주인공의사랑과결혼을둘러싼두집안의이야기가주된줄거리라고할것인데, 이러한주된줄거리부분은소재로서아이디어에해당하는부분이므로이부분이유사하다고하여실질적유사성이있다고보기는어렵지만, 이사건 1 대본과이사건 2 대본및 52) 서울고법 2003 나 ) 수원지법성남지원 2007 가단

37 제 3 장어문저작물의침해판단사례 드라마의구체적인줄거리나사건의전개과정을보면,... 이사건 2 대본및드라마의 1회부터 38회까지사이의남녀주인공의사랑이야기부분에있어, 1 가풍의측면에서남자주인공 ( 대발, 강철 ) 의집안은남성위주의가부장적분위기이며여자주인공 ( 지은, 선녀 ) 의집안은여성위주의개방적인분위기라는대조적양상을띠고있고, 여자주인공은모두학력이높고 ( 지은은명문대학법대에서석사학위를받았고, 선녀는한의대졸업반이다 ) 여자주인공측집안에서특히어머니로부터큰기대를받고자라온수재라는점,... 등이동일하거나유사하게전개되는사실을알수있는바, 이부분은구체적인줄거리나사건전개의측면에서포괄적, 비문자적유사성이인정되는부분에해당하며,... 등장인물들각자의캐릭터는저작권법의보호대상에해당한다고보기어려우나, 사건의전개는등장인물들각자의캐릭터상호간의갈등의표출과그해소과정이라고볼수있다는점에서등장인물들의갈등의구체적인내용이나그조합은저작권법의보호대상이된다고할것인데, 위에서본바와같이주요등장인물들상호간의갈등구조나그조합이이사건 1 대본과이사건 2 대본및드라마사이에상당할정도로동일하거나유사하고, 그갈등의내용이구체적인줄거리나사건의전개과정을통하여볼때상당부분대응하여이부분에있어이사건 1 대본과이사건 2 대본및드라마사이의비문자적, 포괄적유사성을인정할수있다 고판단하였다. 54) 6년째연애중 6년째연애중 사례에서법원은 원고시나리오와피고시나리오의주제는모두오랜기간연애한남녀가상대방에대해느끼는감정과다른이성과의만남을통해서로의관계에대해다시생각해보게되고, 이별을경험하면서성숙해진다는것이고, 그시간적, 장소적배경도현재의서울 ( 또는대도시 ) 로서주제및배경 ( 세팅 ) 이유사하고 ( 다만아이디어차원에불과한위각유사성만으로는두시나리오가실질적으로유사하다고단정할수는없다 ), 원고시나리오와피고시나리오는모두오랜기간연애를거치고오피스텔의이웃에거주하며사실상동거관계인남녀가각기다른이성과만나며그러한사실이상대방에게발각되고남자주인공의가족들이결혼을강요하나여자주인공이이를거부하여서로이별하였다가다시새로운관계로발전하게되며, 별지 4 기재와같이구체적인사건의전개과정이유사하다. 원고시나리오와피고시 54) 서울고법 2004 나 27480, 서울남부지법 2002 가합 4017, 2002 가합

38 감정을통한저작권침해판단에관한연구 나리오는별지 4 기재와같이사건의등장인물의이름과설정이유사하다. 위각유사한부분은대부분서동헌시나리오에없던것으로원고의창작에의한것이다. 또한원고시나리오와피고시나리오는별지 5 기재와같이그대사가유사한장면이있다.... 비록피고박현진등이원고시나리오를수정하면서상당한부분의창작이가미되었음은부인할수없으나, 그럼에도불구하고피고시나리오에원고시나리오와피고시나리오는표현의영역에있는사건의전개과정, 등장인물에있어서실질적유사성을인정할수있고대사에있어서도유사성이인정되는부분이다수존재한다 고판단하였다. 제 2 절영어, 한자, 학습서, 전문서적등 저작권법이보호하고있는것은사상, 감정을말, 문자, 음, 색등에의하여구체적으로외부에표현된창작척인표현형식이고, 그표현되어있는내용즉아이디어나이론등의사상및감정그자체는설사그것이독창성, 신규성이있다하더라도소설의스토리동의경우를제외하고는원칙적으로저작물은될수없으며, 저작권법에서청하고있는저작인격권, 저작재산권의보호대상이되지아니한다. 특히학술의범위에속하는저작물의경우그학술척인내용은만인에게공통되는것이고, 누구에대하여도그자유로운이용이허용되어야하는것이므로그저작권의보호는창작척인표현형식에있지학술적인내용에있는것은아니라할것이다. 결국저작권의보호대상은아이디어가아닌표현에해당하고, 저작자의독창성이나타난개인척인부분에한하므로저작권의침해여부를가리기위하여두저작물사이에설질적인유사성이있는가의여부를판단함에있어서도표현에해당하고독창적인부분만을가지고대비하여야할것이다. 55) I. 저작물성이부정되거나보호범위가제한된사례 희랍어문법 관련사례 희랍어문법 사례에서대법원은 별지 4. 의제7-13항의각기술부분은희랍어의문법에관한단어의음절구분과이를가로로그은선에수직선을넣어 55) 대법원 , 93다

39 제 3 장어문저작물의침해판단사례 도식화하여그명칭, 액센트의종류와규칙, 액센트의일반원리등희랍어의문법적특성에관한설명으로서, 위와같은문법적특성은동일한사실에관하여여러가지표현형식이있을수있는문예작품과달리그성질상표현형식에있어서개성이있기어려울뿐아니라, 피고가사용하기이전부터보편적으로사용되어온것임을알수있으므로피고의강의록중위부분이독창적으로표현된것이라고인정할수없고, 또위부분에관한설명을함에있어서사용된용어도종래부터사용되어온문법용어로서저작권의보호대상인저작물이라고볼수없다 고판단하였다. 56) 눈높이국어 v. 기탄국어 눈높이국어 v. 기탄국어 ' 사례어서법원은 채권자의 눈높이국어 중별지제2목록기재 (9) 내지 (17) 부분의문제유형자체는모두아이디어에불과하여저작권의보호대상이되는창작적인표현형식에해당한다고볼수없고, 위각부분의해당내용은초등학교교과서또는유아 초등학생용학습교재에서일반적으로사용하고있는표현형식으로서그각질문의표현이나제시된여러개의답안의표현에있어최소한도의창작성이있다고보기도어려우므로, 위각부분은저작권법에의하여보호되는저작물에해당한다고볼수없다 고판단하였다. 57) 한자학습법 자원부호 관련사례 한자학습법 자원부호 관련사례에서법원은, 먼저이사건자원부호에부여된각명칭에관하여보건대, 자원부호의명칭은해당학술분야에속하는사람들또는학습자들을대상으로해당한자가가지고있는본래의뜻이나유사한뜻을이용하여이를알기쉬운국문으로나타낸것으로서, 위와같은명칭의부여는극히제한되어있는선택가능성중의하나를채택한것에불과하여여기에피고의표현상의개성이반영되어있다고보기어렵고, 또한학습자들이이사건자원부호체계를학술적인이론으로받아들여이를이용함에있어서, 자원부호의명칭만을전체적인체계와분리하여개인이독점적으로이용할수있다고하는경우에는, 위이론체계를이용하는사회구성원들이상황에따라각기다른명칭을부여, 이용해야할불합리함을초래할우려가있고, 이는결국학술적인이론은만인에게공통되는것이고누구에대하여도 56) 대법원 , 93 다 ) 서울고법 2001 나

40 감정을통한저작권침해판단에관한연구 자유로운이용이허용되어야한다는법리를훼손하는것으로서저작권법의본래의취지에어긋나게되므로, 이사건자원부호에대하여피고가부여한각명칭이전체적인자원부호체계와분리하여저작권법의보호대상이된다고할수없다. 또한, 이사건자원부호의배열및이를도시한피고일람표에관하여보건대, 이사건자원부호의배열방식은본래한자부수의배열방식과같이자원부호의획수에따라그배열을한것에지나지않고, 한편이사건자원부호를도시한피고일람표도통상적인일람표의도시방식과대비하여볼때, 저작자의개성이반영되었다고볼만한별다른표현상의창작성을찾아볼수없는바, 위사실을위법리에비추어보면, 이사건자원부호의배열및이를도시한피고일람표역시전체적인자원부호체계와분리하여저작권법의보호대상이된다고할수없다 고판단하였다. 58) II. 의거관계가부정된사례 저작권법이보호하는복제권의침해가있다고하기위해서는침해되었다고주장되는기존의저작물과대비대상이되는저작물사이에실질적유사성이있다는점이외에도대상저작물이기존의저작물에의거하여작성되었다는점이인정되어야한다. 그리고의거관계의인정에관하여보건대, 대상저작물이기존의저작물에의거하여작성되었다는사실이직접인정되지않더라도기존의저작물에대한접근가능성, 대상저작물과기존의저작물사이에실질적유사성등의간접사실이인정되면대상저작물이기존의저작물에의거하여작성되었다는점은사실상추정된다고할수있지만, 대상저작물이기존의저작물보다먼저창작되었다거나후에창작되었다고하더라도기존의저작물과무관하게독립적으로창작되었다고볼만한간접사실이인정되는경우에는대상저작물이기존의저작물에의거하여작성되었다는점이추정된다고단정하기어렵다. 패션 & 뷰티를위한 color image making 사례 패션 & 뷰티를위한 color image making 사례에서대법원은 원심이인정한사실에의하면, 피신청인신향선이이사건서적을작성할당시이사건저작물에대한접근가능성이있었고이사건서적중원심판시의별지일람표 58) 서울고법 2007 나 87117, 서울중앙지법 2006 가합

41 제 3 장어문저작물의침해판단사례 순번 1 내지 11, 16 내지 21, 23 내지 39, 41, 43, 44항기재부분과이사건저작물의각대응부분과사이에는실질적유사성이있다고볼수있으므로, 이사건서적이이사건저작물에의거하여작성되었음을사실상추정할수있는여지가있으나, 다른한편, 원심이배척하지아니한피신청인신향선이제출한증거에의하면, 피신청인신향선은 1995년경부터사계절색채이론및메이크업기술에대해관심을가지고연구를계속하여이사건서적을저술할만한충분한능력을갖춘것으로보이는점, 신청인의이사건저작물은대중을상대로한수필집이거나사계절색채이론및메이크업이론에대한일반적이고기초적수준의설명인데비해이사건서적은색채이론및메이크업기술에대한전문적인이론서로서전반적으로이사건저작물에비해훨씬풍부하고깊은내용을담고있는점, 이사건저작물중신청인에의해침해로주장되고있는부분들은기존의관련서적들에의해이미널리알려져있던내용들을요약해놓은것으로서, 피신청인신향선이이사건서적을작성함에있어굳이이사건저작물을참조하여야할필요성이없어보이는데다가, 이사건서적의뒷부분에는피신청인신향선이이사건서적을작성하면서참조한참고문헌목록이아주세밀하고광범위하게망라되어있는점, 피신청인신향선이이사건서적을작성함에있어서참고한자료라고하면서제출한각종소명자료들은이를실제로저술한저작자가아니면제출이불가능할정도로그양이방대하고그내용또한구체적이며자세한점을알수있는등이사건서적이이사건저작물과무관하게독립적으로창작되었다고볼여지가있는다른사정들이나타나있다. 그렇다면원심으로서는과연이사건서적이이사건저작물에의거하여작성되었는지를살펴본연후에, 신청인의복제권이침해되었는지여부를판단하였어야한다. 그런데원심은, 신청인의복제권이침해되었는지여부를판단하면서, 피신청인신향선의이사건서적중원심판시의별지일람표순번 1 내지 11, 16 내지 21, 23 내지 39, 41, 43, 44 항기재부분이신청인의이사건저작물에의거하여작성되었다는점에대하여는심리 판단하지아니한채, 양자가실질적으로유사하다는이유만으로신청인의복제권이침해되었다고판단하였는바, 이와같은원심판결에는복제권침해에관한법리를오해하고필요한심리를하지아니함으로써판결에영향을미친위법이있다 고판단하였다. 59) 59) 대법원 2005 다

42 감정을통한저작권침해판단에관한연구 EFL Phonics 사례 EFL Phonics 사례에서법원은 원고의이사건저작물은 2009년도국내 Phonics 영어교재시장의 30 ~ 40% 의점유율을차지하는사실, 피고가이사건저작물의총판을담당한사실은당사자사이에다툼이없지만, 원고의대표이사가피고의교사교육센터를운영한사실은이를인정할증거가없을뿐만아니라, 을제4 내지 6호증의각기재및변론전체의취지에의하면위 1 내지 4, ᄀ내지ᄅ의배열이나전개방식과유사한내용을가지는여러영어교재가피고교재가출판되기전에국내의다른출판사에서출판된사실이인정되므로, 설령 1 내지 4, ᄀ내지ᄅ와같은특징을저작권법상보호대상인표현이라고하더라도, 이와유사한피고의특징이이사건저작물로부터의거한것이라고단정할수도없다 고판단하였다. 60) III. 실질적유사성이부정된사례 1. 전문서적관련 희랍어문법 관련사례 희랍어문법 사례에서대법원은 피고가그의강의록에서원고에의하여도용당했다고주장하는내용중, 먼저원심판결별지 4. 의제1-5항의각기술부분은히브리어와희랍어의특성과신약이희랍어로구약이히브리어로기록되어있다는사실에대한단순한기술이거나희랍어의학습방법에관한것으로서피고가독창적으로창작한것이라고보기어려울뿐아니라, 이러한학술적인내용은저작권의보호대상인표현의영역에속하는것이아니라보호대상이아닌아이디어의영역에속하므로그이론을이용하더라도구체적인표현까지베끼지않는한저작권의침해로인정되지아니할것인바, 원고의저작물이피고강의록의구체적인표현까지그대로베꼈다고인정되지아니하므로피고저작권의침해가있다고볼수없으며, 피고가사용하고있는키- 레터스를이용한희랍어의분석방법은비록그것이독창적이라하더라도어문법적인원리나법칙에해당하므로저작권의보호대상인표현의영역에속하는것이아니라보호대상이아닌아이디어의영역에속하므로그이론을이용하더라도구체적인표현까지베끼지않는한저작권의침해로되지는아니할것 60) 서울중앙지법 2010 가합

43 제 3 장어문저작물의침해판단사례 인바, 원고의저서와피고의강의록의내용으로보아원고가피고의표현형식을그대로베꼈다고는인정되지아니하므로이부분도저작권의침해가된다고할수없다 고판단하였다. 61) 고려수지요법강좌 v. 잘먹고잘사는법 - 수지침 고려수지요법강좌 v. 잘먹고잘사는법 - 수지침 사례에서법원은 원고의서적과피고들의서적들중고대침술의유래 역사에관한중국고대서의번역부분이그표현에있어동일 유사하다고하더라도, 그표현의동일 유사성이인정되는부분이원 피고들의서적들에서차지하는비중이매우작고 ( 특히, 피고들의서적들은앞부분에서수지침치료법에관한기본적인사항에대한간략한설명을한다음, 그대부분을개별적인증상별로이에대응하는구체적인처치법을설명하는데할애하는서술방식을취하고있어, 위에서본고대침술의유래 역사에관한부분이차지하는비중이더욱작다.), 중국고대서의해당부분을번역한것이어서상황설정및구체적인사건의전개과정등은원저작물인중국고대서의창작적표현일뿐원고의저작물에새롭게부가된창작적표현이아니고, 다만중국식한자를한글로풀어표현함에있어사용한어휘와구문의선택및배열, 문장의장단및서술의순서, 원저작물에대한충실도, 문체, 어조및어감의조절등에깃들은번역의창작적표현에관하여만원고의저작물에고유한저작물성이인정된다고할것인데 ( 대법원 선고 2005다44138 판결참조 ), 원저작물인중국고대서의내용자체가표현의창작성이상대적으로강한문학적작품이아니라고대중국침술의유래에관한설명을사실적으로표현한것에불과하여, 이를다른언어로번역함에있어서도창작적표현이상대적으로제한되어작성자의창조적개성이드러나지않을가능성이높은반면에, 앞서본바와같이원 피고들의서적들이저작권의보호대상이될수없는부분을제외한부분은동일한개성을감지할수없을만큼다른점에비추어볼때, 원고가주장하는위번역부분의표현상동일 유사성만으로피고들이원고의서적에관한저작권을침해하였다고인정할수는없다 고판단하였다. 62) 알프레드피아노교본 사례 알프레드피아노교본 사례에서대법원은 이사건고소인측의 ' 알프레드 61) 대법원 , 93 다 ) 서울고법 2007 나

44 감정을통한저작권침해판단에관한연구 (Alfred) 피아노교본 ' 에서택하고있는어린이를대상으로한피아노교습에관한교육이론과이에기한교습방법또는순서자체는이를저작권의보호대상이되는표현형식에해당한다고할수없으므로피고인이인쇄 판매한 ' 엘리트피아노교본 '( 이하피고인측교본이라고한다 ) 이설사고소인측교본과같은교육이론에따른것이라고하더라도이를가리켜저작권침해가되는무단복제에해당한다고할수없고, 그외이사건공소사실에서적시하고있는도안과그림등에의한구체적인설명부분중피아노교습에있어서의기초적인사항에관한것은고소인측교본의설명부분자체가저작권에의하여보호되어야할창작성이있다고보여지지아니할뿐만아니라그렇지아니한사항에있어서도고소인측교본과피고인측교본상호간에실질적유사성이있다고단정하기가어려우므로, 원심이같은취지에서피고인측교본이고소인측교본을무단복제한것이라는이사건공소사실에관하여무죄를선고한제1심판결을유지한조치는정당하고, 거기에지적하는바와같은채증법칙위배등의위법이없다 고판단하였다. 63) 2. 영어서적관련 영어공짜로공부하기 v. 말못하는영어는가짜영어다 영어공짜로공부하기 v. 말못하는영어는가짜영어다 사례에서법원은 원고들이저작권을침해당했다고주장하는개개의저술표현들이저작권법의보호를받을가치가있는정도로최소한도의창작성을갖추고있다고가정하더라도, 피고측도서표현들이주어 술어의선택, 용어의선정, 문장의구조와완결성, 서술의순서와방법등에있어서원고측저술표현과일치한다고보기어려워원고측저술속의특정한행이나절기타세부적인부분을복제하였다고할수없고, 그내용또한일반적인영어학습론에서주장되는이론들을응용하여나름대로독창적인방식으로서술한것이대부분이어서원고측저술속의근본적인본질이나구조를복제함으로써전체적으로포괄적인유사성이있다고할수도없다 고판단하였다. 64) 63) 대법원 98 도 ) 서울고법 2008 나

45 제 3 장어문저작물의침해판단사례 EFL Phonics 사례 EFL Phonics 사례에서법원은 원고주장의 1 내지 4, ᄀ내지ᄅ과같은배열또는전개방식은, 영어를학습하는학습자로하여금효과적으로영어를익히게하기위하여원고가개발한나름의교육방법을구체화한것으로서, 비록원고주장과같이이사건저작물의창작이전에이와배열또는전개방식을채택한영어교재가만들어진적이없어그독창성또는신규성이인정된다고하더라도이는어디까지나아이디어수준에있을뿐저작권법상보호의대상인표현이라고할수는없다. 나아가교재에채택된개개의단어나이를형상화한그림등구체적표현이유사한지여부에관하여보건대, 갑제4, 6호증의각 1, 2, 갑제7호증의각기재에의하면, 이사건저작물 1권에실린전체단어 78개중 45개가피고교재 1에실린단어와일치하고, 이사건저작물 2권에실린전체각운패턴 23개중 21개, 전체단어 67개중 53개가피고교재 2에실린각운패턴및단어와일치하는사실은인정되비만, 을제1 내지 6호증의각기재및변론전체의취지로부터알수있는바와같이이사건저작물과피고교재는영어를최초로학습하는비영어권어린이를위한영어학습교재이므로, 취사선택이가능한영어단어및각운패턴의범위에어느정도한계가있을수밖에없으므로상당한중복은불가피할것으로보이는점 [ 이사건저작물 1권의전체단어 78개는미국초등학교 1, 2학년의필수학습단어가수록된 FRY's Picture Nouns List의단어 54개와중복되고, 다른출판사에서출판한영어교재 ( 한스미디어가출판한 I Love Phonics, 월드컴이출판한 Phonics party, 컴퍼스가출판한 Sounds Fun!, 언어세상이출판한 Phonics Cue) 에실린단어 48개내지 59개가중복된다. 또한이사건저작물 2권의총 23개의각운패턴은고빈출각운패턴을정리한목록인 FRY's Phonogram list 또는 Wylie and Durrell에실린각운패턴과모두중복되며, 총 67개의단어는타출판사에서출판한영어교재 ( 월드컴이출판한 Phonics party, 컴퍼스가출판한 Sounds Fun! 및 Sounds Great, 언어세상이출판한 Phonics Cue) 에실린단어 57개내지 62개와중복된다 ], 이사건저작물중각단어를형상화한그림은피고교재중같은단어를형상화한그림과유사하지않은점등을종합하여볼때, 위인정사실만으로는표현의실질적유사성을인정하기에부족하다 고판단하였다. 65) 65) 서울중앙지법 2010 가합

46 감정을통한저작권침해판단에관한연구 Tip Top 및 GGE 이야기시리즈 v. 공부방이야기시리즈 'Tip Top 및 GGE 이야기시리즈 v. 공부방이야기시리즈 ' 사례에서법원은 공부방이야기시리즈에수록된영어단어및문장의구조 형식이 Tip Top 및 GGE 이야기시리즈의그것과일부유사한사실은인정되나, 한편, 영어이야기교재의특징은영어단어및문장을동화 위인전등줄거리가존재하는이야기를통하여학습하는데에있으므로각이야기교재시리즈사이의실질적유사성을판단하는데있어서는이야기자체의동일성여부역시중요한판단기준이된다할것인데, 갑제33호증의 1 내지 47, 갑제34호증의 1 내지 38 의각기재에의하면공부방이야기시리즈의각주제및줄거리는 GGE 이야기시리즈의그것과상이하므로 ( 다만, 별지1 GGE 교재목록 제40, 45번교재와별지2 저작물목록 제16, 29번교재는서로제목이같으나, 나아가그줄거리의유사성여부를확인할증거가없다 ), 위두개의이야기시리즈사이에단어 문장구조등에있어일부유사점이있다해도그것들이전혀다른상황과맥락아래배치되어있는점에비추어일부단어내지문장구조 형식에있어유사점이발견된다는것만으로 Tip Top 및 GGE 이야기시리즈와공부방이야기시리즈사이에실질적유사성이있다고단정하기는어려운점, 2 공부방이야기시리즈는영어를처음접하는초등학생들을대상으로한교재인바, 초등학생이사용할수있는기본적인단어내지구문은한정되어있으므로이를이용하여만들수있는영어문장의범위에는어느정도한계가있을수밖에없는점, 3 피고천재교육의 Tip Top 및 GGE 이야기시리즈에대한접근가능성을고려한다면공부방이야기시리즈가 Tip Top 및 GGE 이야기시리즈를참조하여작성되었다고볼여지가없는것은아니나, 한편, 을제6호증의 1, 2, 을제7호증의각기재에의하면피고천재교육의직원들은이사건동업계약이무산된후원고예스21로부터인도받았던영어공부방관련교재를전면적으로대체할교재의제작에착수한사실, 피고천재교육은공부방이야기시리즈를제작함에있어 GGE 이야기시리즈의구성을일부차용하되 GGE 이야기시리즈의단점을보완하거나개선하여공부방이야기시리즈원고를집필하기로계획한후 GGE 이야기시리즈와는그주제나줄거리가전혀다른이야기소재를만든사실을인정할수있는바, 이러한사실에비추어공부방이야기시리즈가기존의저작물인 Tip Top 및 GGE 이야기시리즈를표절하여작성되었다고단정하기는어려운점등을종합하여보면, 공부방이야기시리즈가 Tip Top 및 GGE 이야기시리즈와사이에실질적유사성이있다거나이를표절한것이라보기어렵다고판단하였다. 66) 38

47 제 3 장어문저작물의침해판단사례 3. 한자서적관련 한자학습법 자원부호 관련사례한자학습법 자원부호 관련사례에서법원은, 이사건자원부호체계는기존의한자부수 214자대신에한자의기본이되는 80종 149개의자원부호를선별하여개별한자에위각자원부호를적용하는경우모든한자의뜻을연상, 암기할수있도록하는학술적인이론체계로서, 위와같은자원부호중일부가변경, 삭제되는경우에는단순히다양한선택가능성중의하나인표현형식이변경되는것이아니라, 전체적인이론체계의동일성내지완성도에변화를가져오게되므로, 이사건자원부호체계는학술적인이론으로서의아이디어에속한다고봄이상당하다 고판단하였다. 이에대하여피고는, 이사건착상을현실적으로구체화한자원부호체계로는, 피고가창작한바와같이 80종 149개의자원부호를선별, 배열한이사건자원부호체계만가능한것이아니라, 저작자가귀납적인방법으로연구하면서구체적인자원부호를선별함에따라다양한표현형식의자원부호체계가가능하게되고, 학술적인이론의효율성에있어서이사건자원부호체계가가장뛰어난것도아니며, 실제로소외최승언이저술한 가갸거겨한자 24 라는제호의학습서적에는 24종 135개의자원부호체계에의한학습방법이소개되어있으므로, 이사건자원부호체계는아이디어가아니라표현형식에해당한다 고주장하였는데, 법원은 자연현상에대한과학이론, 수학적난제에대한해법, 어학 문자에대한이론등의제반학술이론에있어서, 어떠한이론이동일, 유사한착상에기한것이라하더라도, 이를실질적으로구체화한이론체계는다양한내용으로제시되어존재할수있는것이고, 이러한경우해당학술분야에속하는사람들은위와같이제시된각종이론을자유롭게이용, 연구함으로써보다우수하고합리적 효율적인이론이무엇인지탐구, 발견하여가는것이므로, 이사건착상에기하여고안될수있는자원부호체계가이사건자원부호체계외에별도로존재할수있다거나, 그자원부호체계가보다합리적 효율적일수있다는사실이인정된다고하더라도, 그와같은사실이이사건자원부호체계가학술적인이론으로서표현형식이아니라아이디어에속한다는점에어떠한영향을미칠수없다 고판단하였다. 67) 66) 서울남부지법 2007 가합 ) 서울고법 2007 나 87117, 서울중앙지법 2006 가합

48 감정을통한저작권침해판단에관한연구 IV. 침해를인정된사례 1. 전문서적관련 고려수지요법강좌 v. 대한수지의학강좌 ' 고려수지요법강좌 v. 대한수지의학강좌 ' 사례에서대법원은 원고의경우비록기존의전통한의학이론이나다른서적들에의하여이미알려진상응요법, 오지진단법둥의이론을기초로하였으나이를체계적으로정리하여새로운수지침이론을정립하였음은물론이를원고나름대로의표현방식에따라이사건원고저작물인 고려수지요법강좌 를저술한이상이는원고의창조적인정신적노력에의하여만들어진작품으로서의성격을가지고있다할것이고거기에일부기존의이론퉁이포함되었다하여이를달리볼것이아니므로원고의 고려수지요법강좌 는저작권법에의하여보호되는저작물로서의창작성을가지고있고, 피고는그저작물인 대한수지의학강좌 를저술하여제작함에있어 고려수지요법강좌 의이론전개방식이나서술내용, 그림, 도표등을그대로인용하거나일부변경또는순서를바꾸는둥의방법으로 원고 1 저작물을실질적으로복제함으로써원고의 고려수지요법강좌 에대한저작권을침해하였다고판단하였다 고판단한원심을인정하였다. 68) 부동산학개론 사례 부동산학개론 사례에서법원은 피신청인들이신청인의위서적에서인용한부분중일부는미국에서발행된이론서에이미설명되어있는사실이소명되나, 특정한이론적설명에관하여어떠한문자를사용하여어떤방식으로서술하느냐는저자의창조적인정신적노력에따라다를수있고, 같은개념이라도이를설명하는방식은저자의창작적노력에따라다를수있으므로, 특정이론이나어떤개념등이다른서적에이미소개되어있다고하더라도그것만으로는곧바로창작성이없다고할수없고, 신청인의별지 2 기재각서적이미국에서발간된부동산학에관한이론서를번역한것이라고보기도어려우며, 또위와같이미국에서발행된이론서에이미설명되어있는부분을제외하더라도나머지부분만으로도피신청인들이신청인의창작적표현형식을차용하였음을인정하는데에아무런지장이없다 고판단하면서, 피신 68) 대법원 선고 98 다

49 제 3 장어문저작물의침해판단사례 청인들은신청인의별지 2 기재각서적의이론전개나서술내용, 도표등을그대로인용하거나일부변경하는방법으로창작성있는부분을이용함으로써신청인의저작권을침해하였다 고인정하였다. 69) 재무관리 v. 전면개정재무관리 재무관리 v. 전면개정재무관리 사례에서법원은 원고가공인회계사수험학원의강사로서의오랜경험을토대로하여수험생의이해도를높이기위해재무관리분야의여러학설과이론에관하여예를들어설명하거나, 도표나그림등시각적인전개방식을이용하여원고나름대로의표현방식에따라위 제5판재무관리 와 제5판재무관리해답집 에표현하여저술한이상, 위서적은전체적으로원고의창조적인정신적노력에의하여기존저작물과구별할수있을정도로만들어진작품으로서의성격을가지고있다고할것이고거기에일부기존의이론이나계산식이포함되고일부분유사한표현이있다는이유로이를달리볼것이아니므로, 원고의 제5판재무관리 와 제5판재무관리해답집 은저작권법에의하여보호되는저작물로서의창작성을가지고있다고할것 인데, 피고가 전면개정재무관리 와 전면개정재무관리해답 을저술함에있어원고의 제5판재무관리 와 제5판재무관리해답집 의이론전개방식이나서술내용, 그림, 도표등을그대로인용하거나일부순서를바꾸는등의방법으로변경하여서술함으로써원고저작물을실질적으로복제하였음은앞서본바와같으므로, 피고는원고에게저작권 ( 복제권과배포권 ) 침해로인한원고의손해를배상할책임이있다 고판단하였다. 70) 한편, 피고의 전면개정재무관리 와 전면개정재무관리해답 을교재로공인회계사수험학원에서강의를한행위가원고의저작권을침해하였는지여부에대하여법원은 설령위강의행위를공연으로본다고하더라도복제권침해와마찬가지로원고저작물의표현과피고의공연 ( 강의 ) 사이에 동일성내지실질적유사성 이존재하지않는경우에는저작권침해가성립하지않는것이므로, 원고가원고저작물의표현부분 ( 아이디어부분이아닌 ) 과피고의강의사이에동일성내지실질적유사성이존재하는점을입증하여야할것인바, 일반적으로수험생들이학습서를구입하여스스로공부하는이외에학원에서수험강의를듣는이유는학습서에나와있는내용이외에강사의축적된노하우나개성있는전달기법등을통한해당과목의이해및응용, 암기등수험 69) 서울고법 2002 나 ) 서울중앙지법 2008 나 40136, 2006 가단 53427, 2005 노

50 감정을통한저작권침해판단에관한연구 목적을달성하기위한방법을습득하고자한다는수험강의의특성에비추어강의교재와강사의강의사이에는실질적인유사성이존재할가능성이낮은경우가일반적인데다가, 피고의강의와원고의저작물사이에실질적유사성이있음을확정할만한아무런입증자료도없으므로, 결국원고의이부분주장은이유없다 고판단하였다. 71) 방송통신대교재 v. 요점시리즈 방송통신대교재 v. 요점시리즈 사례에서법원은 원고들의이사건각교재는방송통신대학교학생들의수업교재로사용하기위하여방송통신대학교교수진이집필한것으로그내용이그자체로독창적인것은아니고기존의서적, 논문등과공통되거나공지의사실을기초로하고있다고하더라도이를기술하는방식및구체적인표현은저자의창작적노력에따라다를수있는것이므로, 원고들이자신의경험등을토대로방송통신대학교학생들이쉽게이해할수있도록내용을정리하고, 도표등의나름대로의표현방식에따라관련과목을설명하는방식으로저술한이사건각교재는창작성이인정된다고할것이어서저작권법에의하여보호되는저작물이라고할것 인데, 피고가제작, 판매한이사건각참고서는원고들의이사건각교재를기초로하여그내용을요약, 정리하는과정에서전체적인부분에서이사건각교재의내용및그구체적인표현을무단히이용하였고, 이사건각교재의내용또는형식의일부를무단히변경하였다고봄이상당하므로이사건각참고서는이사건각교재에관한원고들의저작권, 그중원고가구하는저작인격권인성명표시권및동일성유지권을침해하였다 고판단하였다. 72) 기계설계-이론과실제 사례 기계설계-이론과실제 사례에서법원은 별지2 기재 3 내지 7, 9, 13, 15, 25, 30, 64 등의원고서적부분은, 대학에서학생들을가르치는교수인원고가원고서적을통하여기계설계학분야를공부하는사람들에게각해당부분에대한이해를돕고, 관련지식을습득할수있도록자신의경험및전문지식을바탕으로나름의고민을통하여전체적인체계를정하고, 창작또는보완한표와그림등을적절하게배치한후이에대하여자신의표현으로설명을하는방식으로스스로구성한것으로서적어도저작권법에서요구하는최 71) 서울중앙지법 2008 나 40136, 2006 가단 53427, 2005 노 ) 서울중앙지법 2007 가합

51 제 3 장어문저작물의침해판단사례 소한의창작성은인정된다고할것 인데, 피고초판또는개정판은원고서적을기초로하여작성된것으로보이고, 앞서본창작성이인정되어저작권법에의해보호되는원고서적부분을동일하게또는유사하게기재하고있으므로, 피고 1이원고서적의위해당부분을무단히도용하여피고초판또는개정판을작성하고, 피고 2가도서출판삼성북스를통하여이를출판하고판매하는행위는원고에대하여성명표시권등의저작인격권과복제권, 배포권등의저작재산권을침해하는행위에해당한다고판단하였다. 73) EBS 한자능력검정시험 2급 사례 EBS 한자능력검정시험 2급 사례에서법원은 피해자의위서적의 반대어 상대어 부분에수록된단어중 71개는한자능력검정시험을주관하는한국어문회의지침서에수록되어있지아니한단어인데, 피고인의위서적의 반대어 상대어 부분에수록된 268개단어중 155개는한국어문회의지침서에기재된것이고, 이를제외한나머지 113개단어중 67개가피해자의위서적과중복단어인바, 결국한국어문회의지침서에수록되어있지아니하고, 한자 ( 漢字 ) 의경우음 ( 音 ) 과훈 ( 訓 ) 에따라그내용이달라질수있는점에서피해자의정신적인노력과고심끝에정한위 71개의단어는소재의수집 분류 피고 배열중복단어개성이주관나단어저작권법에의한보호를받을가치가있는정도의최소한의창작성이있다. 따라서피해자의창작물인 71개의단어중 67개를중복하여사용한피고인의위와같은행위는, 설사한자능력검정시험이이를주관하는한국어문회에서각등급별학습한자를수록한지침서를발간하고그범위내에서출제하는방식으로시행되고있으므로, 국내에서유통되고있는한자능력검정시험용수험서는원칙적으로한국어문회의지침서를기준으로기출문제나예상문제등을통해제시되었던한자어들내지상용한자어를학습할수있도록출판되고있는점을고려하더라도, 앞서든예와같은단편적인어구등과같이누가하더라도같거나비슷할수밖에없는경우에해당된다고볼수없으므로, 이로써피해자의저작재산권에관한권리를침해하였다 고판단하였다. 74) 73) 서울중앙지법 2008 가합 ) 서울중앙지법 2006 고정

52 감정을통한저작권침해판단에관한연구 2. 학습지관련 눈높이국어 v. 기탄국어 눈높이국어 v. 기탄국어 ' 사례어서법원은 채권자의 눈높이국어 중별지제2목록기재 (1) 내지 (8) 부분은구체적인내용이그자체로서독창적인정도는아니고기존의교과서, 참고서, 학습지등에게재된사실또는공지의사실을기초로하고있는점은인정되나, 한편위각부분은채권자가남의것을베끼지아니하고나름대로주제를선택하여문장을구성하고단락을구분하며문제및삽화를삽입하는등그표현에있어최소한도의창작성이있다고인정되므로, 위각부분은저작권법에의하여보호되는저작물에해당한다할것이고, 채무자의 기탄국어 중위각부분은채권자가제작한 눈높이국어 의각해당부분과일부표현이다르고문장을첨삭하기는하였으나전체적으로표현방법, 서술의순서, 설명양식, 단락의구분, 문제의구성등을그대로인용하거나동일성이인식되는정도로일부변경한것에불과하므로, 기탄국어 중위각부분은 눈높이국어 의각해당부분과그표현이실질적으로유사하여채권자의저작권을침해하였다 고판단하였다. 75) 기초능력아이생각 v. 아이브레인 기초능력아이생각 v. 아이브레인 사례에서수원지법은 한국기초능력개발연구회가편집저작권을가지는 [ 별지 ] 서적목록 1 기재 기초능력아이생각 교재들의단계별학습방법에기초한교재과목의구성 ( 교사와유아용교재를구별하고, 교사용교재로사자소학, 사자성어, 한글, 수학, 음악, 주자10회훈, 속담, 시조를, 유아용교재로한글, 수학, 음악, 생각글, 동화한자, 목걸이카드, 출석카드, 주사위장으로구성하며, 교재를 4세부터 7세까지연령별로구분하여제작 ) 및교재표지의구성 ( 유아용교재의첫페이지에차례가없고, 동화한자만첫페이지에차례가있도록구성 ), 교재의형태 ( 유아용교재가세로형식이나음악교재만가로형식 ), 교육근거이론 ( 다른일반교재가피아제이론, 몬테소리이론등에근거하는반면, 비고츠키이론에근거하는점 ), 교육방법 ( 일반한글학습교재와달리한글교재에서쓰기와읽기를완전히구별하고, 아, 야, 어, 여, 오, 요,... 의순서로학습시키는일반교재와달리, 발음중심법을중심으로 아, 이, 우, 에, 오, 으 순서로가르치고, 한글쓰기에서도글자의모든 75) 서울고법 2001 나

53 제 3 장어문저작물의침해판단사례 획을 빨강, 노랑, 파랑, 초록, 보라 의순서로미리약속하여채색하여배열하며, 수학교재의경우초등학교에서널리활용되는주사위를사용하여주사위를던져나온숫자와똑같은점을찾는것에서부터시작하여그주사위에서나온숫자의비교, 숫자의합산등을통하여수개념, 수세기, 수비교, 사칙연산의개념을스스로알수있는방식으로교육하고, 시간학습에서, 시계속에시침대신꼬마그림을그려놓고, 꼬마를중심으로한독창적인이야기를설명하면서시간개념을자연스럽게학습시키며, 한자성어학습에서, 한자성어를단순히나열하고설명하는방식과는달리사자성어중특정부분을선택하여상호연결되도록배역하고, 한자를색깔로채색하여그뜻풀이를색깔순서로하며, 사자성어의어려운한자를쉬운한자로변경하는방식을채택하는등의방법 ) 및학습에있어서채택되는다양한그림소재등에관하여이를그대로인용하거나그림과색상등을일부변경하는방법으로실질적으로동일, 유사하게복제 했다고판단하였다. 76) 엘리트누뇌개발 v. 멤브레인학습교육원 엘리트누뇌개발 v. 멤브레인학습교육원 사례에서법원은 피고들이발행 배포한이사건제2 학습지의표현방식, 내용의배열, 구성및체제등은원고들이저작권을갖고있는이사건제1 학습지의표현방식, 내용의배열, 구성및체제등과다음과같은점에서실질적인유사성을띄고있다 고판단하였다. 77) ( 가 ) 제1권 : 수십개의특정한숫자를분리된공간에분산하여학습자로하여금이를집중하여관찰하게한후그기억을되새겨공통의숫자를기입하게하는과정 ( 제1 학습지 : 숫자구별하기, 제2 학습지 : 공간지각에의한숫자구별 ), 수개의특정한도형속에각기일정한낱말을연계하여학습자로하여금이를집중하여관찰하게한후새롭게제시되는공란의도형속에그기억을되새겨연계된낱말을기입하게하는과정 ( 제1 학습지 : 도형의집중훈련, 제2 학습지 : 도형의집중과관찰 ) 및아리스토텔레스의이론을통하여기억능력을개발하는방법을설명하고이를연습하는과정 ( 제1, 2학습지 : 아리스토텔레스의회생의 4대법칙 ) 등으로서표현방식, 내용의배열, 구성및체제등이거의동일하다. ( 나 ) 제2권 : 9개의칸을이룬정방형도표속에수직방향의상 중 하를 1 76) 수원지법 2007 고단 ) 수원지법 1999 가합

54 감정을통한저작권침해판단에관한연구 2 3으로, 수평방향의좌 중 우를 1 4 7로각연계시켜학습자로하여금이를집중하여관찰하게한후새롭게제시되는공란의도표속에그기억을되새겨연계된숫자를기입하게하는과정 ( 제1 학습지 : 수직과수평의구분, 제2 학습지 : 수직과수평의원리 ), 형상화를통하여기억능력을개발하는방법의설명 ( 제1, 2 학습지 : 기초장결합의 8대원칙 ) 및그림으로표현된특정한장면을제시하면서이를 0의장 부터 90의장 까지특정한숫자로연계시켜학습자로하여금이를집중하여관찰하게한후그기억을되새겨숫자에대웅하는특정한형상, 동작및이야기등을표현하게하는과정 ( 제1, 2 학습지 : 장설명 ) 등으로서표현방식, 내용의배열, 구성및체제등이거의동일하다. ( 다 ) 제3권 : 학습자로하여금위 2권에서배웠던 장설명 등을다시한번연습하게한다음, 인간의감각을의미하는특정한단어및문장을제시하여학습자로하여금이를얽게한후그단어및문장의의미를되새겨서학습자의개인적이고구체적인경험을연상시키게함으로써그의미하는감각을실제로느끼게하는과정 ( 제1 학습지 : 오감훈련, 제2 학습지 : 오감훈련코너 ) 등으로서표현방식, 내용의배열, 구성및체제등이거의동일하다. ( 라 ) 제4 내지 48권 : 위 ( 가 ) 내지 ( 다 ) 항에서설시하였던여러과정을토대로하여학습자로하여금반복하여연습하게하고 ( 제1, 2 학습지 : 기억력확인답안지 ), 점진적으로학습자에대한훈련수준을높여가면서그각단계에걸맞는새로운과정을제시하는한편 ( 제1 학습지 :99 개장의단어등, 제2 학습지 : 단어결합훈련확인등 ), 다시학습자로하여금이에대하여반복적으로연습 ( 제1, 2 학습지 : 기억력확인답안지 ) 하게하는방식으로서이에관한표현방식, 내용의배열, 구성및체제등이거의동일하다. 국어과스터디원본 v. 전공국어문제풀이 국어과스터디원본 v. 전공국어문제풀이 사례에서법원은 피고인의 전공국어문제풀이 에게재된문제들과고소인의 국어과스터디원본 1, 2 에수록된문제들을서로대조하여보면, 피고인이각문제의소재가되는작품의선택, 질문의표현, 답안의서술순서, 표현방법및서술내용등여러측면에서고소인들의문제와답안을그대로또는실질적인개변없이단순히약간의변형만을가하여이사건공소사실기재와같이자신의 전공국어문제풀이 에 46

55 제 3 장어문저작물의침해판단사례 게재한사실을충분히인정할수있는바, 이점에서고소인들과피고인의위두저작물사이에상호실질적유사성이인정된다 고판단하였다. 78) 제 3 절광고문구, 제품설명문 소설, 시, 희곡, 음악등과같이주로문학적, 예술적표현을목적으로하는저작물과달리설계도, 서식, 규칙집등과같이특정한기술또는지식을전달하거나, 장비의사용법을설명할목적으로작성된설명서와같이방법, 해법, 작업과정을설명하는실용성에초점을맞춘기능적저작물의경우에는, 목적으로하는기능을수행하기위하여표준적인용어와개념을사용하여야하고아울러다른사람들이쉽게알수있는해설방법을사용하여야하기때문에그표현방식이상당히제한될수밖에없고, 그에내재된보호받지못하는요소들, 예컨대개념, 방법, 해법, 작업과정등의아이디어가표현과밀접하게연관되어있으므로, 저작권의보호범위가제한적으로해석될수밖에없다. 그러나한편저작물의요건으로서의창작성이란완전한의미의독창성을말하는것은아니며단지어떠한작품이남의것을단순히모방한것이아니고작자자신의독자적인사상또는감정의표현을담고있음을의미할뿐이어서이러한요건을충족하기위하여는단지저작물에그저작자나름대로의정신적노력의소산으로서의특성이부여되어있고다른저작자의기존의작품과구별할수있을정도이면충분하다. I. 저작물성이부정된사례 고주파수술기팸플릿 사례 고주파수술기팸플릿 사례에서대법원은 원고회사가발행한팸플릿에는이사건사진및그림과함께원고모리류헤이등을비롯한의사들이발표한논문등에있는고주파수술기의사용방법과치료원리및효과를설명한기재 ( 이하 이사건설명기재 라한다 ) 가있어, 이사건그림과설명기재는고주파수술기를이용한고주파응고법의치료원리와효과등을나타내기위한것임을알수있으므로, 그학술적인내용은누구에대하여도자유로운이용이허 78) 부산지법 2004노

56 감정을통한저작권침해판단에관한연구 용되어야하고, 그표현형식에있어저작자의독자적인개성이나타나법적으로보호할가치있는창작적표현이있다고보기도어렵다. 같은취지에서원심이이사건그림과설명기재가구저작권법에의하여보호되는저작물에해당하지않는다고판단한것은정당한것으로수긍할수있고, 거기에원고들상고이유의주장과같은채증법칙위배나법리오해등의위법은없다 고판단하였다. 79) 슈퍼세라 2001 카탈로그사례 슈퍼세라 2001 카탈로그사례에서대법원은 이사건카탈로그는 슈퍼세라 2001 이라는제품의설명을기술하고있는표현물이기는하나, 표현의내용이된사항자체가저작권의보호대상이될수없을뿐만아니라, 그표현형식에있어서도원적외선또는원적외선방사물질및항균세라믹이가지는일반적인특성이나진드기나바퀴벌레의행동습성등을설명하는형태로단순히기술하고있을뿐이어서다른저작물과구분될정도의저작자의개성이나타나는창작성이있는것이라고보기어려우므로, 피고인이이사건카탈로그중원심판결의별지무단복제된내용기재의설명내용을 바이오세라믹 2014 제품의설명을담은카탈로그에그대로옮겨적어이를제작하였다고하더라도이사건카탈로그에대한홍성진의저작재산권을복제의방법으로침해하였다고할수없다는이유로무죄를선고하였는바, 기록에의하면원심의인정과판단은정당하여수긍이가고, 거기에상고이유로주장하는바와같은저작권법에관한법리오해등의위법이없다 고판단하였다. 80) 하이트맥주광고문구 사례 하이트맥주광고문구 사례에서서울고법은 위에서본바에의하면, 원고의아이디어와같이열감지테이프나열감지잉크등의온도감응수단을부착하여가장맛있는온도에서맥주나음료수를마실수있도록한고안에대하여는그광고나설명에서도맛있는온도를시각적으로확인할수있다는내용이필수적으로포함되게되어있다할것인데, 원고가제안한광고문구와피고가사용한위광고문구사이에의각뒷부분 눈으로확인하세요 와 눈으로확인하십시오 부분은그표현에있어유사하기는하나이러한문구는위삿뽀로맥주의광고에서도 눈으로알수있습니다 라는문구와도역시유사하고, 또 79) 대법원 2008 다 ) 대법원 2004 도

57 제 3 장어문저작물의침해판단사례 한원고가제안한문구의앞부분인 최상의맛을유지하는온도 와피고가사용한 가장맛있는온도가되면 ( 암반천연수마크가나타나는하이트 ) 의부분도위발명협회공개기보에표시된 최적온도를눈으로볼수있는 등의표현과유사한것일뿐만아니라, 원고가위제안서에예시한광고문구와피고가사용한광고문구는모두맛있는온도를눈으로알수있다는단순한내용을표현한것으로서그문구가짧고, 의미도단순하여그표현형식에위내용외에어떤보호할만한독창적인표현형식이포함되어있다고볼여지도없다할것이어서위광고문구에저작권을인정할수있는전제로서의창작성이나아이디어로서의참신성을인정할수없다 고판단하였다. 81) 쿠폰북의광고문구쿠폰북의광고문구와관련하여, 부산지법은 피고인이모방하여사용한 고향맛죽 의광고문구는위음식점에서거제도산참전복을사용한다는것과죽맛이담백하다는내용으로누구나전복죽에관하여생각할수있는맛의내용및사용되는재료에관하여표현한것에불과하고, 비치레저텔 의광고문구는찜질방에서피로를풀자는내용으로이는일반적으로찜질방광고로서흔히사용되는문구를나열한것에불과하며, 해금강 의광고문구역시가격대가적당하여일반사람들도두루즐길수있다는일반적인광고문안으로서, 모두문학, 학술또는예술의범위에속하는창작물이라할정도에이르지못하였으므로이를일부모방하였다하더라도저작권법위반이된다고하기는부족하다 고판단하였다. 82) 상표의로고등채무자가판매행위를함에있어서상품의광고등을위하여채권자의홈페이지에소개된채권자상표의로고, 도안, 제품의효능및효과에관한광고문구등을그대로인용한사례에서창원지법은 저작권법상저작물은문학 학술또는예술과같은문화의영역에서사람의정신적노력에의하여얻어진사상또는감정의창작적표현물을가리키는바, 채무자가복 제한채권자의상표로고는,, 81) 서울고법 97 나 ) 부산지법 2004 노 4776, 2006 노

58 감정을통한저작권침해판단에관한연구,, 등으로이는영문의배열에불과하여문학 학술또는예술과같은문화의영역에서사람의정신적노력에의하여얻어진사상또는감정의창작적표현물이라보기어렵고, 채무자가그대로인용한제품의효능및효과에광고문구는주로그내용이 피부칙칙함, 건조함, 탄력저하, 주름생성을개선해주는동시에자외선으로부터피부를보호하여주는기능성화장품이며그성분들이피부를건강하게가꾸어준다. 는것으로이역시문학 학술또는예술의범위에속하는창작성있는사상또는감정의표현물이라보기어려우므로, 채무자가채권자의홈페이지에서그대로인용한채권자상품로고, 도안, 광고문구등이저작권법상저작물이라고할수없다 고판단하였다. 83) 카탈로그상의제품특성카탈로그상의제품특성에대한문구와관련하여전주지법은 기록에나타난피해자작성카탈로그상의기계별특성및제품의특성에대한문구 ( 영문포함 ) 와사진은각기계및제품의특성에대한사실적표현에불과하고그표현에어떠한창작성이인정되지아니할뿐만아니라, 카탈로그를구성하는소재들의선택이나배열에창작성이있어보이지도않는다 고판단하였다. 84) 쌈밥집광고전단지 사례 쌈밥집광고전단지 사례에서법원은 광고전단지상의광고문구는식단이나야채및쌍장의효능등을나타내는광고문구이거나제호일뿐사람의사상이나감정을창작적으로표현한것으로볼수없으며가사그것이사람의감정이나사상을표현한것이라고할지라고그것은시중에존재하고있는다수의쌍밥업체에공개되어사용되고있는문구로서저작권법에의해서보호되어야할어떠한창작성이있다고할수없다 고판단하였다. 85) 책갈피및명함케이스디자인 사례 책갈피및명함케이스디자인 사례에서의정부지법은 비녀모양, 종모양, 83) 창원지법 2010 카합 ) 전주지법 2001 고단 ) 수원지법성남지원 99 가합

59 제 3 장어문저작물의침해판단사례 나비모양, 당초문암막새모양, 마패모양, 부네모양, 상평통보모양, 석굴사본존불모양, 신라금관모양, 그네타는여인모양, 전통가면모양, 얼굴모양, 왕관모양, 까치와호랑이모양, 삼태극모양, 한복모양, 왕비관모양, 천마도모양의책갈피및꽃모양, 격자모양, 돌산모양의명함케이스의경우에있어서채무자가제조, 판매하는위상품의포장지및속지에든문구가채권자들이제조, 판매하는상품의포장지및속지에든문구와일치하거나, 유사한사실이인정된다 ( 나머지별지목록기재상품에관한문구는일치하지않는다 ). 그러나, 위포장지및속지에든문구는위전통문화의응용미술품에대한간략한역사적인설명또는안내에불과한것으로저작자자신의창작으로독자적인사상또는감정의표현을담고있다고보기어려울뿐더러위상품이주로외국인관광객이나전통문화공예품을선호하는층을거래처나수요자층으로하여판매되는현실을감안하면, 위문구를따로분리하여살펴보아도위문구에저작자의나름대로의정신적노력의소산으로서의특성이부여되어있다고보기어렵다 고판단하였다. 86) II. 저작물성이인정된사례 레이저장비운영자매뉴얼 사례에서부산지법은 비록이사건설명서가의료용장비의사용방법에대한설명을주된목적으로작성된것이고, 그와같은기능적저작물의경우장비의기능을설명하기위하여표현을변형할여지가제한됨으로써전형적인표현에의존할수밖에없어기존의저작물의존재를모른채그것에의거하지않고도기존의것과유사한것이작성될가능성이많다는점을고려하더라도, 앞서본바에의하면이사건설명서는단순히저작자인채권자의개성이거의나타나지않은채아무런특유한창작적표현이나묘사없이기계적으로서술되었거나전적으로남의것을베낀것이아니라, 채권자가자신이판매하는장비의작동법과주의사항을구매자에게보다효과적으로전달하기위하여정신적인노력과고심끝에그소산으로서의자신나름대로의개성을가미하여적어도기존의유사한장비의설명서들과는구별되는표현방법을사용함으로써저작권법에의하여보호되는창작물로서의창작성을갖추고있다 고판단하였다. 87) 86) 의정부지법 2001 카합 ) 부산지법 2004 카합

60 감정을통한저작권침해판단에관한연구 2,000원으로밥상차리기 사례 2,000원으로밥상차리기 사례에서서울남부지법은 이사건초판문구는비록이사건초판서적중 2,000원으로밥상차리기 의내용을효과적으로전달하기위한수단으로서기재된것이기는하나, 저렴한예산범위내에서사진을보며쉽게따라할수있다는점에서서민의처지에서는현실적으로따라할수없었던기존요리책들과차별되는서민을위한요리책 이라는사상내지는감정을표현한것으로서, 원고김선숙이위문구를다른곳에서베꼈다고볼자료가없고, 저작권법에의한보호를받을가치가있는정도의최소한도의창작성도인정된다 고판단하였다. 88) 2,000원으로밥상차리기 초판및개정판의표지상단문구 1. 초판 값비싼그릇, 본적도없는재료, 집에없는조리도구로서민들기죽이는요리책은가라! 인터넷최고의요리작가나물이가직접장을보고요리하고사진찍고레시피를정리한 100% 서민을위한요리책 2. 개정판 값비싼그릇, 본적도없는재료, 집에없는조리기구로서민들기죽이는요리는가라. 2003년최초로밥숟가락계량법을개발한인터넷최고의요리작가나물이가직접장을보고요리하고사진찍고정리한 100% 서민을위한, 대한민국국민이가장사랑하는요리책 <2,000원으로밥상차리기 > 최신개정판 끝. 제 4 절기타어문저작물 I. 강의및강의교재, 교육프로그램등 발음클리닉영어강의 사례 발음클리닉영어강의 사례에서법원은 원심이적법하게채택 조사한증거들에의하여알수있는다음과같은사정, 즉 1 피해자들은영어의음소별발음방법, 한국어발음과영어발음의차이등을분석하여 경부터이사건강의를하여온점, 2 이사건저작물은한국어의음운현상이영어 88) 서울남부지법 2010카합505, 서울남부지법 2010가합

61 제 3 장어문저작물의침해판단사례 발음에간섭하여영어발음이제대로되지않는다는점에대하여 Take me home, Meg Ryan 등의영어단어예시와 백마 > 뱅마, 격랑 > 경낭 등한국어단어예시를비교하여설명하고, 한국인은영어자음을발음하면서한국어모음 ㅡ 를이용하여발음을하는점에대하여는 Tennis, Hotel" 등의예시를사용하여설명하고있는점, 3 이사건강의의이러한비교방법및예문의선택및조합은기존의교과서등에서는찾아볼수없는것인점, 4 이사건강의는타학원영어강사들또는관련자의수강이원칙적으로금지되어있고피해자등의사전동의를얻어야만수강이가능함에도피고인은영어강사의신분을숨긴채이사건강의중 월, 4월, 6월강의를수강하고조교와수강생들의자율적인학습모임인스터디에서도자신이글쓰는일을하고있다고소개하며수차례참석한점, 5 피고인은그직후인 경 YBM 스피킹스페셜, 발음클리닉 이라는강좌를개설하였는데이사건강의에서사용한영어발음현상에대한구체적인설명방법, 특히예문을거의그대로사용한점등을종합하면, 이사건강의는비록영어학습에관한학술적인내용이지만이를설명하고표현하는방식에있어서는창작성이있다고인정되고, 피고인은이사건강의를그구체적인표현까지그대로복제하여사용한이상피고인이이사건강의의저작권을침해하였다고인정하기에충분하다 고판단하였다. 89) 신영균영어강의및교재 사례 신영균영어강의및교재 사례에서대전지법은 피고가전에원고로부터영어과외수업을받을때원고의강의내용이나독특한표현방법에서상당한영향을받았고, 이것이나중에피고가작성한학원교재의내용에일부표현되어나타나기는하나, 그중상당부분은저작물의표현자체가아닌학술적인아이디어에해당하고또한그수준도범용적인것으로서독창성을인정하기어려우며, 일부독창성이인정되는부분 ( 피고는원고로부터과외수업을받은기간이오래되지않기때문에, 강의를들은특정부분에관하여만한정하여원고의영향을받은것으로보인다 ) 에있어서도원고의교재를그대로모방하거나흉내낸것이아니라, 단순히전에강의들으면서배운내용을소화하여자신의교재를만들때자연스럽게일부영역에서유사하거나동일한표현을사용하게된것이므로, 이는원고의저작권을침해한것에해당하지않 89) 서울중앙지법 2008 노

62 감정을통한저작권침해판단에관한연구 는다 고판단하였다. 90) 리틀소시에 사례 리틀소시에 사례에서법원은 피고가 경부터 경까지사이에노리안가맹점을운영하면서원고의것과유사한내용의교육프로그램을진행한사실이있고, 피고가작성한노리안의 위클리프로그램 (weekly program)' 에는 성공하는리더의습관 - 습관의의미를알고나의습관을알고표현한다, 파워풀마이바디 (Powerful my body) - 몸의기능을알고나의몸을소중히하는마음을갖는다 등원고로부터제공받은교육프로그램과동일한표현이기재된사실이인정되나, 위와같은교육프로그램의제목이나그교육프로그램을설명하는내용의 10개내외의단어로구성된문장자체를원고의사상또는감정이표현된창작물로서저작권의보호를받는저작물로보기는어렵고, 위와같은제목이나설명은원고가등록저작물이라고제출한갑제24 내지 27호증의각교육프로그램에기재된것과도전혀다르다. 또한원고는막연히피고들이원고의경영매뉴얼, 각종통지문에관한저작권을침해하였다고주장할뿐, 정작원고에게저작권이있는경영매뉴얼과각종통지문이어떠한것인지, 그리고피고들이어떻게이에관한원고의저작권을침해하였다는것인지에관하여는구체적인주장과입증을전혀하지못하고있고, 달리피고들이원고의저작권을침해하였다고인정할증거가없으므로, 원고의이부분주장은이유없다 고판단하였다. 91) II. 약관, 교범등 비행운영교범 사례 비행운영교범 사례에서법원은 원고의비행운영교범은항공운송사업을수행하는데필요한정책, 절차, 기준및지침을정하는동시에항공운항과관련된기능을구체적으로설명한것으로기능적인성격을가지고있다. 하지만관계법령이나국제민간항공기구의국제민간항공조약과그부속서등은운항규정에포함되어야할내용을추상적으로정하고있을뿐이고 ( 항공법과항공법시행규칙도각항공사가독자적으로서로다른 FOM을만들것을예정하여 FOM에 90) 대전지법 2005 가합 ) 서울중앙지법 2010 가합

63 제 3 장어문저작물의침해판단사례 포함되어야할내용만을정하고있다 ), 원고가많은노력을들여여러차례의검토와수정을거쳐비행운영교범을작성하였으며, 원고의비행운영교범은약 800면에이르는분량임에도불구하고그중에서일부분만이피고나다른외국항공사들의 FOM과동일하거나유사할뿐이고나머지대부분은그내용과표현형식이서로다르다. 그러므로원고의비행운영교범중항공업계에서공유되는지식을단순히열거한것에불과하거나그기능적인성질상내용을달리표현할여지가거의없어창작성이부정되는항목들이포함되어있다고하더라도원고의비행운영교범자체는전체적으로보아원고가원고의운항경험, 내부의문화, 운항조직, 영업환경등을반영하여그개성이나타나있는것으로저작권법에정해진언어저작물에해당한다 고판단하면서, 원고의비행운영교범중원고의개성이나타난것으로보여창작성이있는별지 1 ' 대한항공 FOM' 항목부분 ( 그중별지 2 대한항공 FOM 항목부분은제외 ) 과피고의비행운영규정중별지1 아시아나 FOM' 항목부분의표현형식을비교해보면, 그표현과항목의제목, 일부용어, 조사등이다를뿐이고, 거의동일하므로피고의별지1 아시아나 FOM 항목기재부분은원고의별지1 대한항공 FOM 항목기재부분과실질적으로동일하다 고판단하였다. 92) 홈페이지이용약관, 메뉴구성홈페이지이용약관, 메뉴구성등과관련하여부산지법은 이사건이용약관등은어문저작물 ( 혹은이를자료로한컴퓨터프로그램저작물또는온라인디지털콘텐츠 ) 의일종으로특히그내용이해당서비스의일반적인이용이나개별적인기능 작동방법등에관한설명 해설에관한것으로서기능적저작물에해당하고, 앞서본바와같이기능적저작물의경우에는그분야의일반적인규격, 용도, 기능, 이용자의이해편의성등에의하여그표현이제한되어특별히작성자의창조적개성이드러나지않는한저작권등이인정되지않는바, 원고의위디스크에올려진이사건이용약관등의내용은온라인정보제공업에종사하며동종의서비스를제공하는업체라면이용자들에게해당서비스의이용이나개별기능의작동을설명하기위해기재해야할일반적인것에불과하고, 달리그표현등에특히원고만의창조적인개성이발현되었다고볼수없다 고판단하였으며, 원고가제공하고있는이사건기타서비스나각종기능들은아이디어자체에해당하는것으로서그것이표현되어비로소생성되는저작물등에해당하지않음 92) 서울중앙지법 2006 가합

64 감정을통한저작권침해판단에관한연구 이명백하고, 위와같이각서비스를인터넷홈페이지의메뉴로배치하여이를인터페이스로구현시키는방식 구조는프로그램의본질적인부분에해당하지않고단지이를사용하거나조작하기위한약속인규약에해당한다거나설령규약에해당하지않는다하더라도기능적프로그램저작물에해당하여그메뉴의구성이나기능별배치가표준화된인터페이스를벗어나창조적인개성을가질때에비로소프로그램저작물로서보호받을수있다할것인데, 원고의위디스크에나타난이사건기타서비스등에원고만의창조적인개성이발현되었음을인정할증거가없다 고판단하였다. 93) III. 뉴스기사 연합뉴스 v. 경상매일 연합뉴스 v. 경상매일 사례에서대법원은 저작권법제7조는 다음각호의 1에해당하는것은이법에의한보호를받지못한다 고규정하여일정한창작물을저작권법에의한보호대상에서제외하면서제5호에 사실의전달에불과한시사보도 를열거하고있는바, 이는원래저작권법의보호대상이되는것은외부로표현된창작적인표현형식일뿐그표현의내용이된사상이나사실자체가아니고, 시사보도는여러가지정보를정확하고신속하게전달하기위하여간결하고정형적인표현을사용하는것이보통이어서창작적인요소가개입될여지가적다는점등을고려하여, 독창적이고개성있는표현수준에이르지않고단순히 사실의전달에불과한시사보도 의정도에그친것은저작권법에의한보호대상에서제외한것이라고할것 인데, 기록에편철된연합뉴스사의기사및사진사본에의하면, 주식회사경상매일신문의편집국장이던피고인이일간신문인경상매일신문을제작하는과정에서복제한공소사실기재각연합뉴스사의기사및사진중에는단순한사실의전달에불과한시사보도의수준을넘어선것도일부포함되어있기는하나, 상당수의기사및사진은정치계나경제계의동향, 연예 스포츠소식을비롯하여각종사건이나사고, 수사나재판상황, 판결내용, 기상정보등여러가지사실이나정보들을언론매체의정형적이고간결한문체와표현형식을통하여있는그대로전달하는정도에그치는것임을알수있어, 설사피고인이이러한기사및사진을그대로복제하여경상매일신문에게재하였다고하더라도이를저작 93) 부산지법 2008 가합

65 제 3 장어문저작물의침해판단사례 재산권자의복제권을침해하는행위로서저작권법위반죄를구성한다고볼수는없다 고판단하였다. 94) 연합뉴스 v. 뉴시스 연합뉴스 v. 뉴시스 사례에서원심인서울고법은 제1심판결에서저작권침해를인정한피고기사 ( 이사건피고기사중별지 1 기사목록 제1심침해인정 란에 로표시된해당순번의각기사 ) 는대부분그에대응하는이사건저작권인정기사들과기사의전부또는대부분에있어서소재배열순서, 구체적인용어의선택, 그밖의문장표현이동일하고, 단지일부문장의배열순서를변경하고, 일부의어휘를같은의미의다른단어로변경한것에불과하여, 그에대응하는원고의기사들과사이에실질적유사성을쉽게인정할수있으며, 나아가, 별지 1 기사목록 항소심추가인정 란에 로표시된해당순번의각기사들에관하여보건대, 위기사들의경우에는일부문장의구체적인표현, 어휘선택등에다소변경을가하고, 문장들의배열순서를앞뒤로바꾸거나, 원고의기사중일부문장을생략하는등변화를주려고한흔적이보이기는하지만, 위피고의기사들역시원고의기사중핵심적인표현부분을그대로전재 ( 轉載 ) 하고있을뿐만아니라전체적인기사의톤과전개과정에있어서동일성이감지되므로, 원고의기사와실질적으로유사하다고판단하였고, 95) 대법원도 이사건침해기사들은일부문장의배열순서및그구체적인표현등에있어다소의수정 증감이나변경이가하여진것이라하더라도, 그에대응하는원고의기사중핵심적인표현부분을그대로전재하고있을뿐만아니라, 전체적인기사의구성과논조등에있어서원고기사의창작적특성이감지되므로, 양기사사이에실질적인유사성이있다 는원심의판단을인정하였다. 96) 한편, 이사건원고기사중이사건저작권인정기사를제외한나머지기사들은스포츠소식을비롯하여각종사건이나사고, 수사나재판상황, 판결내용등여러가지사실이나정보들을언론매체의정형적이고간결한문체와표현형식을통하여있는그대로전달하는정도에그치는것임을알수있어, 저작권법에의하여보호되는저작물이라고할수없다 는원심의판단도인정하였다. 97) 94) 대법원 2004 도 ) 서울고법 2006 나 ) 대법원 2007 다 ) 대법원 2007 다

66 감정을통한저작권침해판단에관한연구 제 4 장미술저작물의침해판단사례 제 1 절응용미술저작물 저작권법상응용미술저작물이란물품에동일한형상으로복제될수있는미술저작물로서그이용된물품과구분되어독자성을인정할수있는것을말하며, 디자인등을포함한다. 구저작권법에서는 응용미술작품 을미술저작물중의하나로예시하고있었지만, 과연저작권법상보호받는응용미술작품이무엇인가에대한규정을두고있지않았다. 그런데응용미술저작물은다른한편으로디자인보호법의보호대상이되기때문에, 저작권법과디자인보호법의중복된보호로발생할수있는문제점이제기되기도하였다. 그에따라법개정을통해현행법에서는응용미술저작물에대한정의규정을두게되었다. 98) 하지만그해석을둘러싼문제는여전히남아있다. I. 舊法상 독립적인예술적특성이나가치 를부정한사례 대한방직 사례 대한방직 사례에서대법원은 " 저작권법에의하여보호되는저작물이기위하여는어디까지나문학, 학술또는예술의범위에속하는창작물이어야하고, 본래산업상의대량생산에의이용을목적으로하여창작되는응용미술품등에대하여의장법외에저작권법에의한중첩적보호가일반적으로인정되게되면신규성요건이나등록요건, 단기의존속기간등의장법의여러가지제한규정의취지가몰각되고기본적으로의장법에의한보호에익숙한산업계에많은혼란이우려되는점등을고려하면, 이러한응용미술작품에대하여는원 98) 미국저작권법제 101 조는응용미술저작물과관련하여다음과같이규정하고있다. Pictorial, graphic, and sculptural works include two-dimensional and three dimensional works of fine, graphic, and applied art, photographs, prints and art reproductions, maps, globes, charts, diagrams, models, and technical drawings, including architectural plans. Such works shall include works of artistic craftsmanship insofar as their form but not their mechanical or utilitarian aspects are concerned; the design of a useful article, as defined in this section, shall be considered a pictorial, graphic, or sculptural work only if, and only to the extent that, such design incorporates pictorial, graphic, or sculptural features that can be identified separately from, and are capable of existing independently of, the utilitarian aspects of the article. 58

67 제 4 장미술저작물의침해판단사례 칙적으로의장법에의한보호로써충분하고예외적으로저작권법에의한보호가중첩적으로주어진다고보는것이의장법및저작권법의입법취지라할것이므로산업상의대량생산에의이용을목적으로하여창작되는모든응용미술작품이곧바로저작권법상의저작물로보호된다고할수는없고, 그중에서도그자체가하나의독립적인예술적특성이나가치를가지고있어위에서말하는예술의범위에속하는창작물에해당하여야만저작물로서보호된다. 원심판결이유에의하면, 원심은피해자코빙톤파브릭스코포레이션 (COVINGTON FABRICS CORPORATION) 이미국에서저작권등록을마친염직도안인 " 르데지레 (LE DESIRE)" 와 " 르바스켓 (LE BASKET)" 은직물의염직에사용하기위한것으로서응용미술품의일종이긴하나저작권법의보호대상이되는저작물에는해당하지않는다는이유로피고인주식회사에대하여무죄를선고하였는바, 기록및관계법령에비추어살펴보면원심의판단은옳고거기에소론과같은저작물의개념에관한법리오해의위법등이있다고할수없다 고판단하였다. 99) 생활한복 사례 생활한복 사례에서대법원은 응용미술작품이상업적인대량생산에의이용또는실용적인기능을주된목적으로하여창작된경우그모두가바로저작권법상의저작물로보호될수는없고, 그중에서도그자체가하나의독립적인예술적특성이나가치를가지고있어예술의범위에속하는창작물에해당하는것만이저작물로서보호되는데, 100) 원심이, 이사건생활한복은그제작경위와목적, 외관및기능상의특성등제반사정에비추어볼때저작권법의보호대상이되는저작물에해당하지않는다고판단한것은정당하고, 거기에검사의상고이유주장과같은법리오해의위법이없다고판단하였다. 101) 철제울타리물의길 사례 철제울타리물의길 사례에서서울고법은 이사건각디자인의외관, 형상, 문양및그이용된물품 ( 철재울타리 ) 의기능적특수성등을종합하여볼때, 이사건각디자인은소유권의경계표시기능만을가지는일반적인철재울타리의경우와달리그독특한형상과문양에서미적인요소를지니고있어 99) 대법원 선고 94 도 ) 대법원 선고 94 도 3266 판결, 대법원 선고 94 누 5632 판결등참조. 101) 대법원 2000 도

68 감정을통한저작권침해판단에관한연구 응용미술작품의일종으로 ' 물품에동일한형상으로복제될수있는미술저작물 ' 에는해당한다고할수는있겠으나, 기본적으로는그이용된물품인철재울타리의실용적인목적이주가되어직선과곡선, 몇가지형태의타원및작은원등을기하학적으로결합한울타리살을철재기둥사이에배치함으로써통상의철재울타리에다가다소간의심미적인요소를부가한것에불과하다고할것이지, 울타리의기능과물리적혹은관념적으로구분되어독자성을가지는정도의것이라고볼수없어, 개정저작권법의보호대상인저작물에해당하지않는다고봄이상당하고, 또한피고의주장과이사건각디자인에관한저작권등록내용대로이사건각디자인이모두개정저작권법의시행전에창작된것이라면, 구저작권법이적용되어그자체가하나의독립적인예술적특성이나가치를지니고있어예술의범위에속하는창작물에해당하는경우에한하여구저작권법의보호대상인저작물이된다고할것인데, 이사건각디자인에그와같은 독립적인예술적특성이나가치 를인정할수는더더욱없으므로, 결국이사건각디자인은저작권법의보호를받는저작물이라할수없고, 따라서피고가이사건각디자인에대한저작권을가질수는없는것이라할것인데도피고가이를다투고있으니, 원고로서는피고를상대로그부존재확인을구할이익이있다고하겠으며, 한편위와같이 물의길 에대한피고의저작권이인정되지않는이상, 원고가그와동일한디자인을사용하였다하여도, 원고에게저작권침해로인한손해배상의무를진다고할수도없다 고판단하였다. 102) 직물도안 포커스 사례직물도안 포커스 사례에서대구지법은 이사건직물도안은응용미술작품의일종에해당된다고할것인데, 그색채나문양, 표현기법등에비추어볼때원단과분리된도안그자체가하나의독립적인예술적특성이나가치를가지고있다고는보기어려우므로이사건직물도안은저작권법의보호대상이되는저작물에는해당되지아니한다 고판단하였다. 103) 102) 서울고법 2004 나 ) 대구지법 1998 가합

69 제 4 장미술저작물의침해판단사례 II. 독자성 을부정한사례 1. 2 차원평면상의디자인 ACTIVIA v. 탁터캡슐 ACTIVIA v. 탁터캡슐 사례에서서울고법은 원고포장의특징부로볼수있는그라데이션부분은장 ( 腸 ) 의모양내지원활한소화기능을나타내고, 과일이나스푼도형그리고초록바탕색은관련업계에서흔히사용되고있거나, 상품인발효유의재료특성또는떠먹는요구르트의음용방법을공통으로가지는상품이라면누구나자유롭게사용할수있는포장으로보이는데, 이러한원고포장에서살펴볼수있는구체적인형상, 색상과그전체적인선택, 조정, 배열등을두루고려할때, 원고포장이그상품과분리되어실용적 기능적측면으로부터독립된미적가치를가진다고볼수없다 고판단하였다. 104) 회사에서바로통하는 책표지디자인사례 회사에서바로통하는 책표지디자인사례에서서울중앙지법은 저작권법의보호대상이되는응용미술저작물이란물품에동일한형상으로복제될수있는미술저작물로서그이용된물품과구분되어독자성을인정할수있는것을말하는바, 원고의표지디자인은앞서살펴본바와같이제호, 색수의배치 내용등의구성에비추어서적표지라는실용적인기능과물리적혹은관념적으로분리하여인식되면서독립적으로존재할수없다고할것이어서결국서적과구분되어그독자성을인정하기어려우므로, 원고의표지디자인은저작권법의보호대상이되는응용미술저작물에해당한다고볼수없다 고판단하였다. 105) 2,000원으로밥상차리기 사례 2,000원으로밥상차리기 사례에서서울남부지법은 이사건초판 4종서적의표지및제호디자인이응용미술저작물로서저작권법의보호를받기위해서는, 적어도 1 산업적목적으로의이용을위한 복제가능성 과, 2 당해물품 104) 서울고법 2010 나 ) 서울중앙지법 2007 가합

70 감정을통한저작권침해판단에관한연구 의실용적 기능적요소로부터의 분리가능성 이라는두가지요건을충족하여야하고, 여기서 분리가능성 이란예를들어넥타이의문양과같이당해물품의기능적요소와는구분되는미적인요소로서그독자성이인정됨에따라그자체로얼마든지다른물품 ( 의류, 가방등 ) 에도적용될수있는성질을의미한다고할것인데, 106) 위표지및제호디자인은모두이사건초판 4종서적의내용이존재함을전제로하여이를효과적으로전달하기위한수단에불과하고, 서적표지라는실용적인기능과물리적혹은관념적으로분리하여인식되면서독립적으로존재할수없으며, 그문자, 그림의형태나배열등의형식적요소자체만으로는하나의미술저작물이라고할수있을정도의독자적인실체가인정되지않는다. 따라서위표지및제호디자인이저작권법의보호대상이되는응용미술저작물임을전제로한원고들의이부분주장은모두이유없다 고판단하였다. 107) 액상스틱포장도안 사례 액상스틱포장도안 사례에서의정부지법은 채권자의포장중유자사진및노란색과흰색의색감은유자가공제품이라는상품의특성상관련업계에서흔히사용되고있거나누구나자유롭게사용할수있어야하는것이라는점, 황금유자 라는명칭은고흥지역등에서생산되는질좋은유자를가리키는말로사용되기도하는것으로보이는점등제반사정에비추어볼때채권자의포장이그자체가하나의독립적인예술적특성이나가치를가지고있어예술의범위에속하는창작물에해당한다고보기어려워저작권법의보호대상이되는저작물에해당하지않는다할것이며, 달리채권자의포장이저작권법의보호대상이되는저작물에해당한다고볼증거가없어피보전권리에대한소명이부족하다고할것이므로, 채권자의이부분주장은더나아가보전의필요성을살필필요없이이유없다 고판단하였다. 108) 책갈피및명함케이스디자인 사례 책갈피및명함케이스디자인 사례에서의정부지법은 비녀모양, 종모양, 마패모양, 문모양, 상평통보모양, 석굴사본존불모양, 신라금관모양, 그네타는여인모양, 전통가면모양, 얼굴모양, 까치와호랑이모양, 왕비관모양, 천마도모양의 106) 대법원 선고 2003 도 7572 판결참조. 107) 서울남부지법 2010 카합 505, 서울남부지법 2010 가합 ) 의정부지법 2009 카합

71 제 4 장미술저작물의침해판단사례 책갈피의경우에있어서, 채권자들이이사건제품에적용할디자인을고안하기위하여일부제품디자인 ( 종모양, 신라금관모양, 까치와호랑이모양 ) 에관하여는교수, 박물관장등전문가로부터자문내지감수를받기도하고, 각전통문양을기초로변용, 단순화, 생략, 가감, 변형하는과정에서양각과음각을조화롭게사용하여미감을살렸으며, 위상품중비녀모양, 까치와호랑이모양등의디자인을응용한제품이위제2회한국밀레니엄상품에선정되기도한사실은인정된다. 그러나, 앞에서본바와같이위 13종의상품의기본적인문양은전통문양책자, 박물관책자및국보모음집에수록된것으로채무자가이사건가처분결정이있은후위 13종의상품에관하여복수의장등록출원을하여등록결정을받았고, 더욱이소을제4, 12호증의각기재에의하면채권자들의위상품중전통가면모양, 왕비관모양의디자인을응용한제품은동종업계의시우터제품과동일ㆍ유사함을알수있는바, 이러한사정에비추어보면채권자들의위상품들문양의미적요소내지창작성이책갈피로서의본래의기능으로부터분리, 독립되어별도로감상의대상이될정도의독자적인예술적특성이나가치를지닌창작물이라고인정하기는어렵다할것이다 고판단하였다 차원물품디자인 넝쿨반지 사례 넝쿨반지 사례에서대법원은 양산되는물품인이사건넝쿨반지자체가인간의사상또는감정을표현한창작물로서저작권법의보호대상이라고할수없고, 이사건넝쿨반지를동일한형상으로복제할수있는이사건금형도이를이용하여제작한물품인반지의기능과관념적으로구분되어독자성을가진다고보이지는않는다 고판단하였다. 109) 빤짝이곰 사례 빤짝이곰 사례에서대법원은 이사건빤짝이곰은산업상대량생산의목적으로창작된응용미술작품이고, 미술품으로서의상품성을지니고있다고볼수없으며, 그판시와같은인정사실에나타난제작목적, 기법및외관등제반사정에비추어볼때, 그디자인적인요소가인형으로서의미적인고려 109) 대법원 2008 도

72 감정을통한저작권침해판단에관한연구 와기능적인고려를함께반영한것이어서관념적분리가능성이있다고보기어려우므로, 저작권법의보호대상이되는저작물에해당하지않다 고판단하였다. 110) 묵주반지 사례 묵주반지 사례에서대법원은 이사건각묵주반지에나타나있는묵주반지의기본적인형상이나모양및그구성요소와배치, 묵주반지에돌출되어있는십자가의문양및색채, 묵주반지에돌출되어있는 10개의묵주알의형태및문양등의창작성을인정할수없어서이사건각묵주반지디자인이저작권법의보호대상인저작물이아니다 고판단하였다. 111) 타라강남지점인테리어 사례 타라강남지점인테리어 사례에서서울중앙지법은 이사건아트월은붉은색바탕벽에인쇄용지를형상화한사각형내지사각틀의형상을불규칙하게배치하되, 그중일부사각형은반투명한소재로만들고뒤에등을설치하였고, 나머지사각형내지사각틀은바탕벽보다는조금밝은색깔의붉은색으로배치하였던바, 위각디자인은아트월의바탕벽과구분되고, 동일한형상으로반복설치가가능하므로응용미술저작물에해당한다 고보았으며, 피고타라의기존매장에설치되었던안내데스크와비교하여보았을때위안내데스크는천장및양벽과일체감을주도록같은재질로마감하고, 모서리부분이둥글게처리되며, 안내데스크의한쪽끝부분은통행이가능하도록통로를마련하되, 통로쪽의안내데스크의높이를상대적으로낮게설치하여그곳에는컴퓨터등을설치하여작업할수있도록하였고, 안내데스크의정면에는흰바탕에가로 21개, 세로 5줄의총 105개의붉은색사각형을가운을서좌우로갈수록연한색으로배치하여안내데스크의뒤로보이는아트월의붉은색바탕및사각형디자인과통일감을준사실 ( 별지4 참조 ) 은인정되나, 안내데스크의형상및그에관한도면부분은위안내데스크가준사실 ( 구성요소중하나인건축부속공작물에불과하여공간및각종구성부분의배치와조합을포함한전체적인디자인으로서의건축저작물내지그에대한설계도면으로는보기어렵고, 안내데스크자체와분리가가능하지않아응용미술저작물로보기도어려우나, 다만안내데스크정면의흰색바탕에사각형무늬 ( 이하 110) 대법원 2002 다 ) 대법원 2006 도

73 제 4 장미술저작물의침해판단사례 안내데스크무늬 라고한다 ) 의경우안내데스크와분리하여복제가능하므로응용미술저작물로인정될수있을것이다 고판단하였다. 112) 드라마대장금의미술과소품 사례 드라마대장금의미술과소품 이문제된사례에서법원은 이사건공동사업계약에서드라마대장금의미술과소품이란 드라마대장금에등장하는미술품, 건축물, 촬영세트, 의상, 촬영소품, 장신구, 악세서리, 분장도구, 가발, 문양, 인테리어, 촬영용음식, 식기, 스튜디오재현등의동일품, 동등품, 확대 축소품, 모형, 디자인, 의장, 설계, 이미지, 사진, 영상, 스케치, 메모, 문서기록, 설명등 을의미하는데 ( 이사건공동사업계약제2조제4항 ), 위드라마대장금의미술과소품들로열거된것이각각그자체가하나의독립적인예술적특성이나가치를가지고있는지즉실용적기능으로부터분리가능한독자적인예술적특성이있는지에관하여이를인정할아무런자료가없으므로, 결국원고에게드라마대장금의미술과소품에관하여저작권법에의하여보호되는저작권이있다고보기어렵다 고판단하였다. 113) 책갈피및명함케이스디자인 사례 책갈피및명함케이스디자인 사례에서의정부지법은 용무늬모양, 나비모양, 당초문암막새모양, 부네모양, 왕관모양, 삼태극모양, 한복모양의책갈피및꽃모양, 격자모양, 돌산모양의명함케이스의경우에있어서, 위 7종의책갈피제품은각전통문양인사찰의당간지주모양, 환두태도, 신라금제혁대등에서아이디어를얻거나, 입체물을평면으로재구성하면서투각방식을사용하기도하고음각과양각의대비를통해미감을살려제작되었고, 위 3종의명함케이스또한전통민화, 기와, 산수화의본래적인미감을기초로이를변형, 재구성한사실은인정된다. 그러나, 앞에서인정한바와같이채권자들의위 7 종의책갈피및 3종의명함케이스는그기본적인문양에있어서전통문양책자, 박물관책자및국보모음집에수록된것을기초로하거나우리전통문화유산의미감을변용, 단순화, 생략, 가감, 변형하는과정을통해제작된것이고, 시우터등동종업계에서도이와동일ㆍ유사한모양의책갈피및명함케이스를제조, 판매하고있음에비추어보면, 그미적요소내지창작성이본래의기능으로부터분리, 독립되어별도로감상의대상이될정도의독자적인예술 112) 서울중앙지법 2009 가합 ) 의정부지법고양지원 2009 가합

74 감정을통한저작권침해판단에관한연구 적특성이나가치를지닌창작물이라고보여지지않는다 고판단하였다. 114) 병인형 사례 병인형 사례에서서울북부지법은 원고의이사건병인형들은장식음위한진열을그주된목적으로하여유리병속에고무찰흙으로만든전통인형 ( 전통혼례 / 사물놀이등을표현한인형 ) 을넣고코르크마개로막아제작된제품으로서, 이른바 응용미술저작물 의범주에속한다고할것이나, 이사건병인형들이제작되기이전에이미고무찰흙으로만든전통인형이시판되고있었고또유리병속에점토인형이나과일모형등을넣은제품이존재하고있었던사실, 전통인형을유리병에안에넣고코르크마개로덮는것은먼지나때가타는것을방지하기위한것으로, 유리병이나코르크마개는종래시중에서흔히보는형태의단순한포장용기에지나지아니하는사실등을인정할수있고, 달리반증이없는바, 위인정사실에나타난바와같은제작목적, 형태, 소재의재질및배열, 디자인등제반사정에비추어볼때, 이사건병인형들이그이용된물품과구분되어독자성을인정하기어렵고, 가사그독자성을인정할수있다고하더라도, 그실용적기능과분리되면서이를뛰어넘는예술적특성이나가치를가지고있다고볼수없으므로, 저작권법상의저작물 (2차적저작물내지편집저작물포함 ) 에해당한다고보기어렵다 고판단하였다. 115) 교량에적용된디자인사례 교량에적용된디자인과관련하여서울중앙지법은 순번 11의교명주부분은단순히육면체의석재에교량의이름을새겨넣은부분으로서그조형물구상도안에심미적, 예술적표현이나타나있다고볼수없어미술저작물에해당하지아니하고, 순번 10의조형물구상도안 ( 난간의일종 ) 및순번 11의조형물구상도안중보도포장부분은그대상이보도육교및교량의구성요소중하나인건축부속공작물에불과하여공간및각종구성부분의배치와조합을포함한전체적인디자인으로서의건축미술작품에해당한다고할수없어위각구상도안을건축저작물로서의도안이라고평가하기어려우며, 또한위구저작권법규정의 응용미술작품 이란, 산업상대량생산에의이용을목적으로하여창작된것으로서, 그자체가하나의독립적인예술적특성이나가치 114) 의정부지법 2001 카합 ) 서울북부지법 2004 가단

75 제 4 장미술저작물의침해판단사례 를지니고있어예술의범위에속하는창작물에해당하는경우에한하고, 이러한요건을충족하여야만저작권법에의한저작물로서보호되는것으로해석되어야하는바, 116) 앞서본인정사실에나타난위조형물구상도안의외관, 형상, 문양및그이용된물품의기능적특수성등을종합하여볼때, 위구상도안은어느정도독특한형상과문양에서미적인요소를지니고있다고할수는있겠으나, 기본적으로는그이용된물품인난간및보도포장의실용적인목적이주가되어직선과곡선, 대나무형태의문양또는원모양을결합하여배치함으로써통상의난간및보도포장에다소간의심미적인요소를부가한것에불과하다고할것이지난간및보도포장의기능과별도로그자체가하나의독립적인예술적특성이나가치를지니고있다고보기어려우므로응용미술작품에도해당하지않는다고봄이상당하다 고판단하였다. 117) III. 독자성은인정하지만창작성을부정한사례 나비도안이포함된청첩장 사례 나비도안이포함된청첩장 사례에서서울고법은 원고의각청첩장전체도안은청첩장의전체형태및색상, 꽃, 나비, 리본, 하트, 장미꽃넝쿨문양, 스티치문양등각종문양, 청첩장에사용한한글 한자 영문문구의내용및활자의색상 크기 형태등의시각적요소를원고나름의방법으로표현한것임이인정되고, 나아가원고의정신적노력의소산으로서의특성이잘부여되어있다고보이므로저작물로서의창작성이인정되고, 또한그독특한형상과문양에서미적인요소를지니고있어응용미술작품의일종으로 물품에동일한형상으로복제될수있는미술저작물 에해당하며, 그이용된물품인청첩장은각도안을종이에그대로인쇄및복제하는방법으로제작된것으로서각도안은얼마든지다른실용품의디자인으로도이용될수있어 그이용된물품과구분되어독자성을인정할수있는것 에도해당하므로, 저작권법의보호대상인응용미술저작물에해당한다 고전제한후, 원고 2번청첩장의나비도안 ( 원고 2번도안 ) 과매우유사한도안들이이미존재하고있음이인정되고, 이러한인정사실에비추어보면원고 2번도안은공지의도안을다소변형한것에불과하여그작성자의창조적개성이드러나있다고보기어려우므로, 116) 대법원 선고 94 도 3266, 선고 2000 도 79 판결등참조. 117) 서울중앙지법 2006 가합

76 감정을통한저작권침해판단에관한연구 이를두고저작권법에의하여보호되는창작성있는표현이라고볼수는없다. 따라서원고 2번도안이저작권법에의하여보호되는창작성있는표현임을전제로피고들 2번청첩장의나비도안이원고 2번청첩장의저작권을침해한것이라는원고의주장은더나아가살펴볼필요없이이유없다 고판단하였다. 118) 한국길상문문양 사례 한국길상문문양 사례에서대구지법은 이사건각문양은물품에동일한형상으로복제될수있는미술저작물로서그이용된물품과구분되어독자성을인정할수있는것으로서응용미술저작물에해당하여저작권법의보호대상이된다고할것 이지만, 이사건각문양중순번 2, 5 내지 7, 11, 12, 14, 15 기재각문양은, 연꽃과연잎, 난초, 새와꽃나무, 나비, 국화를소재로한문양으로서, 자연에실재하는동, 식물을별다른변형없이그대로묘사한것에불과하고 ( 원고는순번 5, 6, 11, 12, 15 각문양을표현함에있어외곽선을굵게강조하는등일부변형을하였으나, 위와같이외곽선을강조한것을제외하면자연에실재하는그대로의난초, 나비등을묘사한것에불과하여그와같은정도의변형만으로저작권법에서요구하는창작성을갖추었다고보기는어렵다 ), 위와같이동, 식물을실재있는모습대로묘사하는것은누가이를표현하더라도같거나비슷할수밖에없어저작물작성자의창조적개성이드러나지않는표현이므로, 위문양들에저작권법에의하여보호받을가치가있을정도의창작성이있다고볼수없으며, 또한이사건각문양중순번 9, 10 기재각문양을별지 참고문양 기재각문양 ( 출처 : 신상재저 한국인의생활문양, 순번 9번 : 246, 322쪽, 순번 10번 : 19쪽 ) 과비교하면, 순번 9, 10 기재각문양은소재, 형상, 구도, 구성의용이성등전체적인형상이대체로같거나비슷하고, 단지위참고문양에나타난선, 모양등을보다단순화하거나음양에차이를둔정도에불과하여저작물작성자의창조적개성이표현된것이라고보기어려우므로, 위문양들에저작권법에의하여보호받을가치가있을정도의창작성이있다고볼수없다 고판단하였다. 119) 회전초밥식당인테리어디자인 사례 회전초밥식당인테리어디자인 사례에서서울중앙지법은 이사건각설계 118) 서울고법 2010 나 ) 대구지법 2008 가합 5442, 2008 고정 1173, 2008 노

77 제 4 장미술저작물의침해판단사례 도는점포의실내외장식을위해필요한형상 치수등의사항을일정한규약에따라도면에표시한것이고, 원고점포의실내외디자인은점포의실내외장식에관한것으로서상호의홍보를극대화하기위한간판의구성, 회전초밥식당으로서의이미지부각및고급스러운분위기를구현하기위하여, 간판, 창외장식, 내벽부분의벽지, 창내부분의블라인드부분등의형태, 색채, 문양등을취사선택하고, 취사선택된각부분을적절히조합, 배열하여만들어진디자인을건축물인원고점포의실내외에시공한것으로서건축물에동일한형상으로복제될수있고, 그디자인이이용된건축물인원고점포와구분되어독자성이있다고인정할수있으므로, 이사건각설계도는도형저작물에해당하고, 원고점포의실내외디자인은응용미술저작물에해당한다 고인정하면서도, 이사건각설계도와원고점포의실내외디자인중기능적요소이외의부분으로인정한점들중, a 간판에서의상호의도안, b 간판의전체적인색채가녹색인점, c 간판을세부분으로나누어구성한점, d 내벽부분의중앙부분을벽돌무늬벽지로, 좌우부분은목재무늬벽지로구성한점, c 벽돌무늬부분의문양, d 벽돌무늬부분과목재무늬부분의배치, e 목재무늬부분의블라인드, f 기둥부를목재무늬로구성한점등은남일성이이사건각설계도를작성하고원고점포의실내외디자인을구성하면서참조한피고회사본점의실내외디자인에서사용된표현방식및그조합, 배열에있어동일, 유사하거나, 일부변형된것에불과하고, 나머지점들또한국내상가의실내외디자인에서일반적으로사용되는표현방식및그조합, 배열에있어동일, 유사하거나, 일부변형된것에불과하여, 이사건각설계도및원고점포의실내외디자인의그구성부분또는그전체적인외관에창작성이있다고인정할수없고, 달리이를인정할증거가없으므로, 이사건각설계도및원고점포의실내외디자인은저작권법이보호하는저작물에해당한다고할수없다 고판단하였다. 120) IV. 의거관계가부정된사례 포트메리온접시문양 사례 포트메리온접시문양 사례에서서울고법은 피고표장 2는나뭇잎띠문양테두리안에댕강나무꽃과이를중심으로그줄기와잎및주변의나비들을 120) 서울중앙지법 2006 가합

78 감정을통한저작권침해판단에관한연구 사실적으로묘사하고, 그하단에작은영문자로댕강나무꽃의학명 (Abelia mosanensis) 을기재한것이고, 피고표장 3은나뭇잎띠문양테두리안에부처꽃과이를중심으로그줄기와잎및주변의나비와잠자리들을사실적으로묘사하고, 그하단에작은영문자로부처꽃의학명 (Lythrum anceps) 을기재한것임이인정되지만, 피고표장 2, 3의각꽃문양이원고저작물들에의거하여작성되었음을인정하기어렵고, 설령의거성이인정되더라도피고표장 2, 3의각꽃문양과원고저작물들은묘사된꽃의종류ㆍ형태ㆍ색채는물론꽃주변에배치된곤충의종류ㆍ위치ㆍ형태ㆍ색채와줄기, 나뭇잎의형태ㆍ색채가상이하고, 그로인하여피고표장 2, 3이주는전체적인느낌역시원고저작물들의그것과상이하므로, 피고표장 2, 3이원고저작물들과실질적으로유사하다고볼수도없다 고판단하였다. 121) V. 실질적유사성을부정한사례 한복문양 사례 한복문양 사례에서대법원은 원고가제작한한복치마는치마폭이음새마다바탕색과는다른색의사다리꼴띠를수직으로덧대고그띠안에꽃, 나비추상적문양등의장식무늬를일정한간격으로혼합배치하여넣은것이고, 피고가제작한한복치마는치마폭이음새마다바탕색과다른색의직사각형띠를덧대고그띠안에덩쿨줄꽃무늬를연속적으로배치하여넣은것인바, 어머니저고리의깃, 섶, 소매, 단, 바탕등에바탕천과다른색의띠나일정한문양을넣은띠를수직또는수평으로덧대어실용성과심미감을더하는의복제작기법은삼국시대이전부터사용되어오던것임을인정할수있으므로원고의위저작물중치마폭이음새마다바탕색과다른색띠를수직으로덧대거나띠안에무늬를넣는방법자체는종래의문화적유산에속하는것이고다만띠의모양을사다리꼴로하고띠안에꽃, 나비, 추상적문양등을소재로한무늬를일정한간격으로혼합배치한점에서기법상의독창성이인정되므로이부분이저작권보호의대상이된다고할것이지만, 이독창성이인정되는부분을피고의그것과대비해보면치마를착용하였을때치마상단의주름으로인해피고의띠도윗부분이좁고아랫부분이넓게보인다는점이원고의것과유사하기는하나전체적인띠의모양과넓이가원고의것과는다를뿐 121) 서울고법 2009 나

79 제 4 장미술저작물의침해판단사례 아니라그안의무늬의소재, 배열방법등에있어서양자는차이가있어띠부분의전체적인미감이유사하다고보기는어렵다 고판단하였다. 122) 나비도안이포함된청첩장 사례 나비도안이포함된청첩장 사례에서서울고법은 원고 1번청첩장의나비도안 ( 원고 1번도안 ) 은색상 크기 형태등의시각적요소를원고나름의방법으로표현함으로써원고의정신적노력의소산으로서의특성이잘부여되어있고, 다른저작자의기존작품과구별되므로, 저작권법의보호대상인창작성있는표현에해당한다. 다만, 을제232 내지 354호증의각기재및변론전체의취지에의하면나비가 영원한사랑 을상징하기때문에원고 1번청첩장에나비도안이사용되기이전부터다른업체들의청첩장에도나비도안이자주사용되어왔던사실및예전부터매우다양한형태의나비도안이존재한사실이인정되고, 이러한인정사실에비추어보면원고 1번도안이저작권법의보호대상인창작성있는표현에해당하기는하나그창작성의정도가약하므로, 저작권침해여부를가리기위한실질적유사여부의판단에있어서실질적유사성이인정되는범위는매우제한적이라고봄이타당하다. 이러한관점에서피고 1번청첩장의나비도안과원고 1번도안을대비하면, 각도안은색상 크기 형태가상이하여피고들 1번청첩장의나비도안이원고 1번도안과실질적으로유사하다고보기어려우므로, 피고들 1번청첩장의나비도안이원고 1번청첩장에관한저작권을침해하였음을전제로한원고의주장은이유없다 고판단하였다. 123) 포트메리온접시문양 사례 포트메리온접시문양 사례에서서울고법은 예전부터꽃이나식물을사실적으로묘사하면서그주변에나비, 벌, 잠자리등의곤충을사실적으로묘사하는도안내지미술저작물이있어왔음을인정할수있고, 이러한점에비추어보면원고저작물 1 중이에해당하는부분즉, 꽃주변에곤충을배치하여이를사실적으로묘사한다는부분은저작권의보호대상이되는창작적표현에해당한다고볼수없다. 또한, 원고저작물 1에서의나비, 잠자리등의개수및위치역시저작권의보호대상에서제외되는그림의구도에해당하는 122) 대법원 , 91 다 ) 서울고법 2010 나

80 감정을통한저작권침해판단에관한연구 것으로보인다. 이러한점들에다가미술저작물에있어서그소재가되는사물자체는저작권의보호대상이되지아니하므로, 실존하는사물을사실적으로묘사하는미술저작물은그러하지아니한저작물에비하여상대적으로저작권의보호범위가좁을수밖에없다는점을고려하여원고저작물 1과피고표장 1을대비하여보면, 원고저작물 1은가든라일락꽃을사실적으로묘사한것이고피고표장 1은층꽃나무꽃을사실적으로묘사한것이어서그자체만으로도양자가상이한데다가그주변의나비와잠자리의형태와색채역시양자가상이하고, 그로인하여양자가주는전체적인느낌역시상이하므로양자는실질적으로유사하지아니하다 고판단하였다. 124) VI. 침해를인정한사례 히딩크넥타이 사례 히딩크넥타이 사례에서대법원은 구저작권법 ( 법률제6134 호로개정되기전의것, 이하같다 ) 은제4조제1항제4호에서 ' 회화 서예 도안 조각 공예 응용미술작품그밖의미술저작물 ' 등을저작물로예시하고있었으나, 저작권법 ( 부터시행되었다 ) 은제2조제11의2호에서 ' 응용미술저작물 ' 을 ' 물품에동일한형상으로복제될수있는미술저작물로서그이용된물품과구분되어독자성을인정할수있는것을말하며, 디자인등을포함한다 ' 고규정하고, 제4조제1항제4호에서응용미술저작물등을저작물로예시함으로써응용미술저작물의정의를규정하고응용미술저작물이저작권의보호대상임을명백히하고있다 는점을전제한후, ' 히딩크넥타이 ' 도안은고소인이저작권법이시행된 이후에 2002 월드컵축구대회의승리를기원하는의미에서창작한것인사실, 고소인은위도안을직물에다가선염또는나염의방법으로복제한넥타이를제작하여판매하였고, 피고인 1역시같은방법으로복제한넥타이를제작하여판매한사실을각인정할수있고, 원심의인정과같이위도안이우리민족전래의태극문양및팔괘문양을상하좌우연속반복한넥타이도안으로서응용미술작품의일종이라면위도안은 ' 물품에동일한형상으로복제될수있는미술저작물 ' 에해당한다고할것이며, 또한그이용된물품 ( 이사건의경우에는넥타이 ) 과구분되어독자성을인정할수있는것이라면저작권법제2조제11의2호에서정하는응용미술저작물에 124) 서울고법 2009 나

81 제 4 장미술저작물의침해판단사례 해당한다고할것이다. 그렇다면판시 ' 히딩크넥타이 ' 도안이그이용된물품과구분되어독자성을인정할수있는것이라면저작권법의보호대상인저작물에해당하고, 그렇지아니하다면저작물에해당하지아니한다고할것인데도, 원심은위도안이그이용된물품과구분되어독자성을인정할수있는것인지에관하여심리를하여보지아니한채위에서본이유만으로위도안이저작권법의보호대상인저작물에해당하지아니한다고판단하고말았으니, 원심판결에는응용미술저작물에관한법리를오해하였거나필요한심리를다하지아니하여판결에영향을미친위법이있다 고판단하였다. 125) 파기환송심에대한상고심에서대법원은 원심이, 피해자이경순이디자인한태극문양과팔괘문양이상하 좌우로반복된일명 히딩크넥타이 에나타나있는이사건디자인을저작권법소정의응용미술저작물이라고인정한다음, 피고인장두일이원심판시일시, 장소에서정세진에게이사건디자인과유사한문양이인쇄된넥타이의제작을의뢰한후이를납품받아피해자이경순의이사건디자인에대한복제권을침해하였고, 피고인한국관광공사는그사용인인피고인장두일이업무에관하여위와같은위반행위를하였다는취지로판단하였음은옳고, 거기에상고이유로주장하는바와같은채증법칙위배나응용미술저작물성에관한법리오해등의위법이있다고할수없다 고판단하였다. 126) 나비도안이포함된청첩장 사례 나비도안이포함된청첩장 사례에서서울고법은 원고 3번청첩장의나비도안 ( 원고 3번도안 ) 은색상 크기 형태등의시각적요소를원고나름의방법으로표현함으로써원고의정신적노력의소산으로서의특성이잘부여되어있고, 다른저작자의기존작품과구별되므로, 저작권법의보호대상인창작성있는표현에해당하고, 을제353, 354, 355호증의기재만으로는이와달리보기어렵다. 그런데기초사실에서본바와같이원고와피고들이모두청첩장및연하장등제작업에종사하고있고, 원고 3번청첩장이피고들 3번청첩장보다먼저공표된점및피고들 3번청첩장의나비도안과원고 3번도안은나비의전체적형태는물론나비날개의세부도안과색상이매우유사한점에비추어보면피고들이원고 3번도안에의거하여피고들 3번청첩장의나비도안을작성하였음이인정되고, 나아가원고 3번도안과피고들 3번청첩 125) 대법원 , 2003 도 ) 대법원 2005 도

82 감정을통한저작권침해판단에관한연구 장의나비도안사이에실질적유사성도인정된다 고판단하였다. 127) 한국길상문문양 사례 한국길상문문양 사례에서대구지법은 이사건각문양은물품에동일한형상으로복제될수있는미술저작물로서그이용된물품과구분되어독자성을인정할수있는것으로서응용미술저작물에해당하여저작권법의보호대상이된다고할것 이며, 이사건각문양중순번 1, 3, 4, 8, 13 기재각문양은, 원고가한국전통문양에관한여러자료에서그소재를발굴한다음이에원고나름의방식으로단순, 추상화하는등변형을가하고, 구성을새롭게하거나배열을달리하는등의방법으로원래의전통문양과는다른새로운문양을창작한것으로볼수있으므로, 위각문양들은인간의사상또는감정을표현한창작물로서저작권법제2조제15호, 제4조제1항제4호에정한응용미술저작물 인데, 피고가응용미술저작물에해당하는이사건각문양중순번 1, 3, 4, 8, 13 기재각문양을원고의동의없이이사건홈페이지에게시한행위는원고의저작재산권을침해하는행위에해당한다 고판단하였다. 128) 꽃무늬수납장 사례 꽃무늬수납장 사례에서법원은 원고의꽃무늬미술저작물은저작권이등록되어있어원고에게는유효한저작권이있다할것이고 ( 원고의꽃무늬미술저작물에는창작성이없다는취지의피고의주장은받아들이지아니한다, 상기 2002도446 판결참조 ), 원고의꽃무늬미술저작물과피고의아이비이미지사이의실질적유사성및피고의아이비이미지가원고의꽃무늬미술저작물에의거하여작성되었다는점 ( 피고대표이사의경찰진술참조 ) 이모두인정되는바, 상법제389조, 제210조에따라피고는대표이사김성균이원고의꽃무늬미술저작물에관한복제권을침해한점에관하여손해배상책임이있다 고판단하였다. 129) 127) 서울고법 2010 나 ) 대구지법 2008 가합 5442, 2008 고정 1173, 2008 노 ) 수원지법성남지원 2009 가단

83 제 4 장미술저작물의침해판단사례 제 2 절만화, 삽화, 기타미술저작물 I. 저작물성이부정된사례 하지정맥류삽화 사례 하지정맥류삽화 와관련하여서울중앙지법은 원고의삽화 ( 별지1) 는다리에통증을느끼고있는표정을하고있는 1명의여자아이와 2명의남자아이를그린후그림의하단에서만성하지부종, 중압감ㆍ통증ㆍ가려움증, 야간근육경련등의하지정맥류증상을설명하고, 치마를입은여성의하체를연속하여 3 개나열하고오른쪽으로갈수록하체의피부색깔을점차어둡게칠함으로써출혈, 피부궤양, 피부색소침착등하지정맥류의합병증을설명하고있다. 그런데하지정맥류의치료를전문으로하는의원들은홍보용홈페이지에서하지정맥류의증상을설명하기위하여다리에통증을느끼고있는사람을그리거나합병증으로인하여다른신체부분에비해어둡게변한하체의모습을그린삽화를흔히게시하고있고 ( 을3의 2ㆍ3) 원고의삽화는그와같은삽화들과얼굴의표정이나옷색깔등이서로다르기는하지만전체적으로인물이취하고있는포즈나증상을설명하기위한표현기법등에있어서매우흡사하다. 따라서원고의삽화는질병의증상을설명함에있어통증의원인과부위를시각적으로표현한것으로서동일한설명에서일반적으로사용되는그림의수준에불과하여저작권법에의한보호를받을가치가있는정도의창작성이있다고볼수없다 고판단하였다. 130) II. 저작물성을인정한사례 십자수도안사례십자수의도안과관련하여인천지법은 이사건각그림은물품에동일한형상으로복제하여판매할것을목적으로창작된응용미술저작물이라기보다는해당작가가대상소재에관한자신의사상또는감정을표현한회화작품으로서저작권법상미술저작물에해당되는것으로판단되고, 이사건각그림이피해자에의해다수복제되어액자그림으로서판매된다거나피고인측에서 130) 서울중앙지법 2007 가합

84 감정을통한저작권침해판단에관한연구 이를회화작품으로서가아니라컴퓨터프로그램으로스캔한후십자수공예에적합하도록패턴화하였다는사정만으로이사건각그림의성격이응용미술저작물로변경되는것은아니다 고전제한후, 이사건각그림중일부가기존작품과소재나주제, 구성, 일부표현방식이유사한것으로보이기는하나, 이사건각그림중 몽중하경, 산사의아침, 수월관음도, 독수리 의경우조중일이위와같은기존작품이나소재등을자기나름의방식으로변형하거나구성을새롭게하거나배열을달리하는등의방법으로원래의작품이나소재등과는다른새로운작품을창작한것으로볼수있고, 엿장수와아이들및추수 의경우저작자인이종철로부터, 시집가는날 의경우저작자인유근홍으로부터각각그저작재산권을양도받은사실을인정할수있으므로, 위각그림들은인간의사상또는감정을표현한창작물로서저작권법제4조제1항제4호에정한미술저작물로서보호된다 고판단하였다. 131) III. 의거관계가부정된사례 계란을소재로한광고도안 사례 계란을소재로한광고도안 사례에서대법원은 판시와같은이사건저작물이전시되거나소개된사실이인정되고, 이사건저작물과이사건광고도안들사이에일부유사성이있는사실은인정되나, 거시증거에의하여인정되는이사건광고도안들의제작경위와원고의이사건저작물은일상생활에서늘접하는계란을소재로하여그린작품이므로공통의소재를이용하는경우에는필연적으로유사성을피할수없는면이엿보이고, 이사건저작물과피고들의광고도안사이의유사성의정도가피고들에의한독자적인창작이나우연의일치, 공통의소재를이용함에서오는자연적결과일가능성을배제할정도로뚜렷하다고할수도없으므로, 이러한사정에비추어보면원고의이사건작품과피고들의광도도안이어느정도유사하고, 피고가원고의작품에접할수있는기회가있었다는사실로부터곧바로광고도안의제작에관여한피고들의담당직원이원고의이사건저작물을알고서이에의거하여피고들의광도도안을작성하였다고추인하기는어렵고, 오히려이사건광고도안은원고의이사건작품을알지못한상태에서독자적으로만들어진것이라는이유로이를제작 사용한행위가원고의저작권을침해하는행위에 131) 인천지법 2009 노

85 제 4 장미술저작물의침해판단사례 해당된다고볼수없다 고판단한원심을인정하였다. 132) 형제공업사인테리어필름 사례 형제공업사인테리어필름 사례에서서울중앙지법은 피고제품이이사건저작물에의거하였는지여부에관하여살피건대, 원고의이사건저작물과피고제품사이에나무판자를잇대어그사이로풀이자라나는듯한형상을지녔다는점에서유사성은인정되나, 1 형제공업사는건축자재및인테리어제품의디자인패턴을개발하거나, 제품들을생산할수있는필름, 동판, 인쇄롤 { 벽지등의인테리어제품을찍어내기위해, 디자인패턴을금속롤 (roll) 에조각하는등음영작업을한것 } 을제작하는회사로서, 이사건피고회사를비롯하여, 한화종합화학주식회사등여러업체들과거래하고있었던점, 2 한화종합화학은형제공업사에게나무무늬결에꽃이나풀잎문양이형성된패턴으로만들어진인쇄롤 (roll) 제작을의뢰하였고, 형제공업사의이사김장수는 경형제공업사직원들이전국을순회하면서직접찍은나무무늬, 침목, 꽃, 풀등의사진을이용하여피고제품과유사한디자인 ( 나무판자를잇대어그사이로작은꽃과풀, 이끼등이배치되어있는디자인 ) 을개발하여이를한화종합화학에게납품한점, 3 위디자인을납품받은한화종합화학은원고가이사건저작물을전시하기약 1달전인 형제공업사가창작한디자인을출원한점등을인정할수있는바, 이에의하면피고제품은형제공업사의이사김장수가개발하여한화종합화학에게납품하였던디자인을기초로위김장수가직접개발하였으며, 김장수는이를개발하기이전에원고의이사건저작물을접할기회가있었다고보여지지않으므로피고제품은이사건저작물에의거하여작성되었다고보기어렵다 고판단하였다. 133) IV. 실질적유사성이부정된사례 1. 캐릭터관련 실황야구 v. 신야구 실황야구 v. 신야구 사례에서대법원은 저작권법에의하여보호되는저작 132) 대법원 99 다 ) 서울중앙지법 2008 가합

86 감정을통한저작권침해판단에관한연구 물이기위하여는인간의사상또는감정을표현한창작물이어야할것인바, 만화, 텔레비전, 영화, 신문, 잡지등대중이접하는매체를통하여등장하는인물, 동물등의형상과명칭을뜻하는캐릭터의경우그인물, 동물등의생김새, 동작등의시각적표현에작성자의창조적개성이드러나있으면원저작물과별개로저작권법에의하여보호되는저작물이될수있다 134) 고전제한후, 실황야구 ' 에등장하는 실황야구 ' 캐릭터는야구선수또는심판에게만화속등장인물과같은귀여운이미지를느낄수있도록인물의모습을개성적으로도안함으로써저작권법이요구하는창작성의요건을갖추었으므로, 이는창작성이있는저작물로서원저작물인게임물과별개로저작권법의보호대상이될수있다 고판단하면서도, 피고주식회사네오플이제작한야구를소재로한게임물인원심판시 신야구 에등장하는 신야구 캐릭터는 실황야구 캐릭터와, 귀여운이미지의야구선수캐릭터라는아이디어에기초하여각신체부위를 2등신정도의비율로나누어머리의크기를과장하고얼굴의모습을부각시키되다른신체부위의모습은과감하게생략하거나단순하게표현하는한편, 역동성을표현하기위해다리를생략하되발을실제비율보다크게표현한점및각캐릭터의야구게임중역할에필요한장비의모양, 타격과투구등정지동작의표현등에있어유사한면이있지만, 이와같은표현은 실황야구 캐릭터가출시되기이전에이미만화, 게임, 인형등에서귀여운이미지의어린아이같은캐릭터들을표현하는데에흔히사용되었던것이거나야구를소재로한게임물의특성상필연적으로유사하게표현될수밖에없는것이라할것이므로, 위와같은유사점들만으로는양캐릭터의창작적표현형식이실질적으로유사하다고할수없는반면, 실황야구 캐릭터저작자의창조적개성이가장잘드러난부분인얼굴내이목구비의생김새와표정및신발의구체적인디자인등에서원심판시와같은상당한차이가있어, 양캐릭터사이에실질적유사성이인정되지아니하므로, 신야구 캐릭터가 실황야구 캐릭터를복제한것이라고볼수없음은물론 실황야구 캐릭터의 2차적저작물에해당한다고도볼수없다 고판단하였다. 135) 무대리캐릭터 사례 무대리캐릭터 사례에서대구지법은 채권자는직장인인무대리캐릭터를 3등신, 둥글납작한얼굴에졸린눈, 들창코, 크고도톰한입술, 덥수룩한머 134) 대법원 선고 2002 도 446 판결, 대법원 선고 2005 도 70 판결등참조. 135) 대법원 2007 다

87 제 4 장미술저작물의침해판단사례 리, 통통하고짧은팔과다리등의형태로나타내어전체적으로어리숙하고바보스러워누구나친근감을느낄수있는모습으로특징적으로표현한것이어서, 채권자나름대로의정신적노력의소산으로서의특성이부여되어있고, 다른저작자의기존의작품과구별할수있을정도에이르렀다고봄이상당하므로, 저작권법에서요구하는창작성의요건을충족 하였으며, 채권자는 경부터현재까지전국적으로배포되는여러스포츠신문, 무가지등에무대리를주인공으로한만화 용하다용해 를연재하였고, 경부터는위만화를수권의단행본으로발간하기도하였던사실, 한편, 채무자는 경 무대리 라는명칭에대하여상표등록을신청하고이를상호로한요리주점체인사업을시작하였는데, 무대리 요리주점체인사업홈페이지브랜드소개란에 스포츠서울신문에인기리에연재되고있는직장인만화무대리를연상케하는친숙한브랜드 라고설명하고있는사실이각소명되고, 이러한사정들에비추어보면, 채무자가무대리캐릭터가등장하는채권자의위만화를볼수있는기회가있었다고봄이상당하므로, 채무자는무대리캐릭터에의거하여대상캐릭터를작성한것 으로추인하였다. 그러나실질적유사성에관한판단에서는 무대리캐릭터와대상캐릭터는자연상태의인간의신체를사실적으로묘사한것이아니라머리가몸통에비해서상대적으로크고 3등신에가까우며, 둥글넙적한얼굴에서눈과입이가장부각되어과장된표정을짓고, 덥수룩한머리에팔과다리가짧고통통하며, 서류철을들고있다는유사점이있지만, 이러한유사점은화이트칼라에속하는직장인이라는아이디어에기초하여만화지면혹은도안의크기를고려하여캐릭터를최대한단순하게만들고, 이를적절히표현하기위하여머리의크기를과장하고, 눈과입을크게하며, 다른신체부위인손과발을단순하고짧게표현한데서기인한것으로보이고, 서류철을들고있는캐릭터역시회사원임을나타내는전형적인형태라고보아야할것이므로, 위와같이아이디어를표현하는방법에있어기술적인또는개념적인제약때문에표현방법에한계가있는경우나시각적캐릭터의설정에있어전형적으로수반되는표현등은저작권법에의한보호대상이될수없으며, 또한, 무대리캐릭터와대상캐릭터는머리카락의모양 ( 무대리캐릭터의경우복슬복슬한더벅머리에정수리부분만뒤쪽혹은옆으로뾰족하게세워져있고, 머리카락중빛에반사된모양이하얀색으로선명하게대비되어표현된데비해, 대상캐릭터의경우더벅머리이긴하나전체적으로날카롭게표현되어앞쪽으로뻗어있고, 머리카락중빛에반사된모양이선명하지않고회색으로표현되어있다 ), 79

88 감정을통한저작권침해판단에관한연구 복장 ( 무대리캐릭터가주로양복을입고있는단정한모습을표현한데비해, 대상캐릭터는거의옷을벗은상태에서하트무늬가들어간팬티를입고넥타이만을걸친상태여서무대리캐릭터와같은깔끔한인상을주지못한다 ), 표정 ( 무대리캐릭터의경우둥글넙적한얼굴에익살스럽고귀여운표정을하여전체적으로어리숙하지만친근감이느껴지고, 대상캐릭터의경우머리카락의모양이나눈의모양등이전체적으로날카롭게처리되어무대리캐릭터와같은귀엽고친숙한느낌을주지못한다 ) 등구체적인캐릭터의묘사에서도차이가있으므로, 앞서본바와같은유사점만으로는각캐릭터의창작적표현이실질적으로유사하다고보기어렵다 고판단하였다. 싸이월드캐릭터 사례 싸이월드캐릭터 사례에서법원은 원고의캐릭터와대상캐릭터는자연상태의인간의신체를사실적으로묘사한것이아니라머리가몸통에비해서상대적으로크고 3등신에가까우며, 얼굴이눈과입으로만이루어져있고얼굴형태가유사하며, 팔과다리가가느다랗고짧으며, 컵모양의전화기를들고있거나 ( 갑제2호증의 1), 토끼와손을잡고있거나 ( 갑제2호증의 2), 커다란곰에안겨있거나 ( 갑제2호증의 3), 소년과소녀가하트를사이에두고서로입을맞추고있거나 ( 갑제2호증의 4), 소녀가하트모양의풍선을들고소년과손을잡고있다는점등 ( 갑제2호증의 5) 에있어서유사점이있지만, 이러한유사점은싸이월드미니홈피의스킨에등장시킬귀엽고사랑스러운모습의소년, 소녀의캐릭터를창작해내는데있어스킨혹은도안의크기를고려하여캐릭터를최대한단순하게만들고, 이를적절히표현하기위하여머리의크기를과장하고, 다른신체부위인손과발을단순하고짧게표현한데서기인한것으로보이는바, 간단한선, 점, 면, 색상을조합하여귀여운모습의소년, 소녀의캐릭터를형상화하는방법은정형화될수밖에없다는점에서기술적또는개념적인제약이있어그표현방법에한계가있다할것이고, 또한컵모양의전화기를들고있거나토끼, 곰이함께등장하는등의캐릭터역시표현형식이아닌아이디어에해당하거나가사표현형식에해당하는것이있다고하더라도시각적캐릭터의설정에있어전형적으로수반되는표현에해당한다할것이므로저작권법에의한보호대상이될수없으며, 또한, 원고의캐릭터에서가장특징적이라고할수있는머리카락모양및몸전체에서차지하는비율 ( 원고의캐릭터는머리카락이산발적으로부풀려있고몸전체적으로볼때상당한비율을차지하는반면, 대상캐릭터는머리카락이전체적으로웨이 80

89 제 4 장미술저작물의침해판단사례 브를이루며단정하고몸전체에서차지하는비율도상대적으로작아원고의캐릭터에비해강조되지아니하고있다 ) 과그외에도자세, 동작, 의상등구체적인캐릭터의묘사에서차이가있으므로, 앞서본바와같은유사점만으로는각캐릭터의창작적표현이실질적으로유사하다고보기어렵다 고판단하였다. 136) 2. 서적관련 회사에서바로통하는 책표지디자인사례 회사에서바로통하는 책표지디자인사례에서서울중앙지법은원 피고측표지디자인의각구성요소에관하여보건대, 앞서본바와같은원고의표지디자인중 1 표지색상, 2 시리즈명, 3 서체등은그성질상독립된사상, 감정의창작적표현이라보기어려워저작권법상저작물로서보호받기어려우며, 137) 4 만화삽입부분에관하여는만화를표지에삽입한것자체는단순한아이디어에불과하여저작권의보호대상이되지아니하며앞서본바와같이원 피고측표지디자인의삽입만화의캐릭터모양, 내용, 표지에서의배치구조등이상이하여그창작적표현형식이동일 유사하다고보기어렵다. 다음으로원 피고측표지디자인의외관전체상실질적유사성이인정되는지에관하여보건대, 앞서살펴본바와같이만화삽입부분에대하여는실질적유사성이인정되기어렵고, 원고의표지디자인에서나타난구성요소의선택과배치는단순한아이디어에불과하여저작권의보호대상이되지아니한다고보이며, 달리양측의표지디자인에서서적표지라는실용적기능상누가하더라도같거나비슷할수밖에없는정도를넘어서는창작적표현이있다고는보기어려워서양자가실질적유사성이있다고보기힘들다 고판단하였다. 138) 서적에포함된그림서적에포함된그림과관련하여서울중앙지법은 별지2 대비표피고그림중순번 2, 5, 17, 19, 20, 23, 32, 33, 34, 35 그림의경우비록원고그림의외곽선을창작과정에서이용한측면이있다하더라도표정 인물의인상등전체적인표현에있어원고그림과사뭇다른인상과미감을전해주고있으므로 136) 수원지법성남지원 2007 가단 ) 대법원 선고 96 다 273 판결참조. 138) 서울중앙지법 2007 가합

90 감정을통한저작권침해판단에관한연구 원고그림과실질적으로유사하다고보기어렵다 고판단하였다. 139) 3. 기타설치미술등 청계천색동벽화 사례 청계천색동벽화 사례에서서울고법은 선을상하및좌우로교차시켜삼베의질감을묘사하는기법은, 1 자연계에이미존재하는삼베의질감을사실적으로묘사하는것인점, 2 삼베의질감을묘사하기위해서는선을상하및좌우로교차시키는것이필수적인점등에비추어보면, 이른바아이디어의영역에해당하는것이지표현에해당하는것은아니어서저작권의보호대상이아니라고봄이타당하므로, 원고의주장과같이이사건문양이이사건삼베바탕을모방하여자유롭고끊어진선을상하및좌우로교차시켜삼베질감을나타낸것이라하더라도, 이는저작권의보호대상이아닌아이디어를차용한것에불과하므로, 이를두고이사건작품에대한저작권을침해한것이라고할수는없다 고판단하였다. 140) 서울숲군마상 사례 서울숲군마상 사례에서서울중앙지법은 원고의렌더링은경주마 1기와그경주마위에탑승할기수의모습을컴퓨터그래픽으로자세히그린것이고, 원고의기마상은실제크기의말머리의조형물과실제의 1/3 정도크기의기수를태운경주마 1기의조형물에불과하여피고들의군마상과같이 6기의서로다른질주동작의경주마들이경주하는조형물과비교하여그표현에서서로유사하지않다. 그리고원고의스케치, 드로잉및모형과피고들의군마상에서공통되는 기수를태운경주마들이경주를하는모습 은피고박명숙의사상또는감정에불과하고, 원고의스케치, 드로잉및모형에서가장특징적인표현은각각의토피어리위에경주마를배치시키고, 토피어리사이를보행로로만든다는것이다. 반면에피고들의군마상은경주마들이질주하는역동성에초점을맞추어토피어리와관계없이직사각형모양의설치공간에경주마들을앞 뒤로배치하는것이어서그특징적인표현부분이서로유사하다고보기도어렵다 고판단하였다. 141) 139) 서울중앙지법 2007 가합 ) 서울고법 2009 나 ) 서울중앙지법 2007 가합

91 제 4 장미술저작물의침해판단사례 V. 침해를인정한사례 101마리달마시안 사례 101마리달마시안 사례에서대법원은 피고인들이미국디즈니엔터프라이즈인크 (Disney Enterprises Inc.) 가창작한저작물인 101마리달마시안 (Dalmatian) 에등장하는달마시안과동일내지극히유사한개모양을부착한원단을저작권자인위회사로부터저작물의복제에관한허락을받음이없이생산, 판매하거나소지하는등으로위회사의위저작물에대한저작재산권을침해하였다는요지의공소사실에대하여, 달마시안종의개 101마리라는설정과이에따른 101이라는숫자및달마시안무늬로만든디자인으로표현된위회사의저작물은자연계에존재하는달마시안종일반을연상시키는것이아니라오로지위회사가창작한만화영화속주인공인 101마리의달마시안종의개만을연상하게하며, 달마시안종의개가원래자연계에존재한다고는하지만위회사는달마시안종의개에게만화주인공으로서만이가질수있는독특한사랑스러움과친숙함등을느낄수있도록도안함으로써저작권법에서요구하는창작성의요건을갖추었으므로, 이는창작성이있는저작물로서저작권법의보호대상이되고, 제1심이채용한증거들에의하면피고인들이만화영화속의달마시안와실질적으로유사한개의모양을각섬유직물의원단등에복제하여판매등을한사실을인정할수있으므로, 피고인들의이러한행위는저작재산권침해행위에해당된다 는원심의판단을인정하였다. 142) 탑블레이드 사례 탑블레이드 사례에서대법원은 피고인이 경주식회사손오공이저작권을갖고있는저작물인 탑블레이드 (Top Blade) 만화영화에등장하는캐릭터가부착된팽이를국내에배포할목적으로중국으로부터수입함으로써위회사의저작권을침해하였다 는원심의판단을인정하였다. 143) 서적에포함된그림 서적에포함된그림과관련하여서울중앙지법은 별지 2 원 피고그림대 142) 대법원 2002 도 ) 대법원 2005 도

92 감정을통한저작권침해판단에관한연구 비표 에의하면피고그림은비록그색상, 그림의좌우형태, 구체적인동작의모습및배치각도, 인물의표정등에있어서원고그림과일부다른점이있기는하나, 그동작 형태의기본적인윤곽선이전체적으로일치하고이로인하여독자에게원고그림과매우유사한인상과미감을안겨주고있으므로그실질적유사성이인정된다 고판단하였다. 144) 아다지오로쓴일기이순형 97 카렌다전 사례 아다지오로쓴일기이순형 97 카렌다전 사례에서부산지법은 원고의위전시작품들과피고의기존작품들은주제나구성에있어서는전체적으로다소의차이가있음이인정되나, 그주제를표현함에있어소재나색감이동일하고, 위구성상의상이함도소재의위치에다소변형을가하거나펴고의기존작품들에서일부분씩을떼어와이를재조합한것에불과하여본질적인부분에서그실질적유사성이있는바, 이는원고가피고의기존작품들올무단으로이용해서복제한것이고피고의의사에반하여피고의기존작품들의내용형식에대해변경올가한것이므로, 이로써원고는피고의기존작품들에대한저작재산권및저작인격권을침해하였다 고판단하였다. 145) VI. 동일성에관한판단 만화로보는그리스로마신화 사례 만화로보는그리스로마신화 사례에서서울고법은 146) 이사건영화의제호인 올림포스가디언-기간테스대역습 은피고의동의를얻어출간된원작만화의이미지모음집의제호인 캐릭터로보는그리스로마신화올림포스가디언 에서유래한사실, 이사건원작만화의캐릭터는풍성한웨이브머리와울퉁불퉁한근육, 남신 ( 男神 ) 의경우대체로노출된상반신에그리스인의복장인히마티온 (Himation) 을걸친모습등을그특징으로함에반하여, 원고가제작한 TV용만화영화 올림포스가디언 에서는헤어스타일이단순하고, 상반신도노출이되지않는복장을착용하도록하였으며, 화려한장신구나무기를소지하도록하는등캐릭터의표현에있어서원저작물인이사건만화와다소차이가있기는하나, 위만화영화가출판물형태의원저작물과는달리영상저 144) 서울중앙지법 2007 가합 ) 부산지법 1996 가합 ) 서울고법 2007 나

93 제 4 장미술저작물의침해판단사례 작물이고원저작물에서형상화된신들의근육, 머리모양및의상등이동영상으로표현되기에는상대적으로복잡하여만화영화제작기술, 비용등을고려할때각신들의모습을적절히단순화시킬필요가있었던사실, 두저작물에서형상화된신의이미지의차이는정지상태의신의모습을동영상으로표현할때발생하는체형의일그러짐등의문제를해결하는과정에서불가피하게발생한것으로서, 이사건영화의캐릭터들또한위 TV용만화영화와캐릭터의표현이거의동일한사실을각인정할수있는바, 위인정사실에의하면, 이사건영화에서제호와캐릭터의표현을다소변경한것은이사건원작만화에수정 변경을가하여작성되는새로운저작물로서원저작물과실질적유사성이인정되면서도작성자자신의창작성이부여되어변경이이루어진 2차적저작물이라할것이고, 이와달리이사건영화가이사건원작만화의저작자인피고의명예를훼손하는방법으로실질적으로변경되었다고볼증거가없는이상, 원고의이사건영화제작이피고의이사건원작만화에관한동일성유지권을침해하였다고보기어렵다 고판단하였다. 전략삼국지 v. 슈퍼삼국지 전략삼국지 v. 슈퍼삼국지 사례에서대법원은 저작권법제54조소정의출판권은저작물을복제ㆍ배포할권리를가진자와의설정행위에서정하는바에따라저작물을원작그대로출판하는것을그내용으로하는권리인바, 제3자가출판권자의허락없이원작의전부또는상당부분과동일성있는작품을출판하는때에는출판권침해가성립된다할것이지만, 147) 원작과의동일성을손상하는정도로원작을변경하여출판하는때에는저작자의 2차적저작물작성권침해에해당할지언정출판권자의출판권침해는성립되지않는다할것이며, 글과그림이유기적으로결합된만화저작물에있어서원작과제3자가출판한작품과의동일성여부는글과그림의표현형식, 연출의방법 ( 이야기의전개순서에따라글과그림으로구성되는개개의장면을구상하고그이야기의전개를위해지면을다양한크기와모양의칸으로분할하며그분할된해당칸에구상한장면을배열하는것 ) 등을종합적으로고려하여판단 할것을전제하면서, 피고출판의 슈퍼삼국지 와원고출판의 전략삼국지 는전체의약 30% 가량에해당되는쪽의전부또는일부컷에있어서말풍선내의대사의흐름, 대사를끊어주는시점, 컷나누기, 개개컷의구성, 컷내의그림의 147) 대법원 선고 2001 도 3115 판결참조. 85

94 감정을통한저작권침해판단에관한연구 배치, 인물의표정ㆍ동작및주변의묘사등이상당히유사하지만, 그림의표현형식에있어서 전략삼국지 는약화체로표현되어있고흑백의단색으로되어있는데에비하여 슈퍼삼국지 는사실체로표현되어있고컴퓨터그래픽채색작업에의한천연색으로되어있을뿐만아니라대표적인등장인물들의얼굴형이 전략삼국지 의그것과확연히달라그자체로창작성이인정될정도로독특하고, 원심이채용한원심의한국만화애니메이션학회장에대한감정촉탁결과에의하더라도 슈퍼삼국지 는스토리전개및연출방식에서 전략삼국지 를표절하였을가능성은높지만, 그림체에서는 전략삼국지 를표절하였을가능성이매우낮다고되어있는바, 사정이이러하다면앞에서본바와같은양작품의유사점만으로는곧바로 슈퍼삼국지 와 전략삼국지 가동일성이있는작품이라고단정하기어렵고, 오히려 슈퍼삼국지 가 전략삼국지 와의동일성을손상할정도로변경되었다고볼여지도있다고할것이다. 그렇다면원심으로서는그림의표현형식에서나타나는양작품의위와같은차이로인하여 슈퍼삼국지 가 전략삼국지 와의동일성을손상할정도로변경되었는지, 아니면그러한차이에도불구하고 슈퍼삼국지 가 전략삼국지 의전부또는상당부분과동일성이있다고평가할수있는지등에관하여더심리해본연후에출판권침해여부를판단함이상당하다할것임에도불구하고, 원심은이러한점에관하여는심리해보지도아니한채피고가 슈퍼삼국지 를저작함에있어서컷나누기라든지인물의대화의기재, 인물의표정 동작및주변상황등의묘사에있어서 전략삼국지 를상당부분모방하였다는사정만으로피고가원고의출판권을침해하였다고판단하고말았으니, 원심판결에는출판권침해에관한법리를오해하고필요한심리를다하지아니하여판결결과에영향을미친위법이있다 고판단하였다. 148) 148) 대법원 2003 다

95 제 5 장건축저작물의침해판단사례 제 5 장건축저작물의침해판단사례 제 1 절아파트등의배치도, 설계도 I. 저작물성을부정한사례 아파트평면도및배치도관련사례아파트평면도및배치도와관련하여대법원은 아파트의경우해당건축관계법령에따라건축조건이이미결정되어있는부분이많고각세대전용면적은법령상인정되는세제상혜택이나그당시유행하는선호평형이있어건축이가능한각세대별전용면적의선택에서는제약이따를수밖에없고, 그결과아파트의경우공간적제약, 필요한방숫자의제약, 건축관계법령의제약등으로평면도, 배치도등의작성에있어서서로유사점이많은점, 이사건평면도및배치도는기본적으로건설회사에서작성한설계도면을단순화하여일반인들이보기쉽게만든것으로서발코니바닥무늬, 식탁과주방가구및숫자등일부표현방식이독특하게되어있기는하지만이는이미존재하는아파트평면도및배치도형식을다소변용한것에불과한것으로보이는점등에비추어보면, 이사건각평면도및배치도에저작물로서의창작성이있다고보기어렵다 고판단하였다. 149) 공동주택설계도공동주택설계도에관하여서울고법은 재건축사업의주택건설사업계획승인을받기위하여재건축후공동주택에관하여작성한설계도서에나타난각동의구조및배치계획, 단위세대평면계획, 입면계획, 단면계획등은아파트의주거성, 실용성을높이기위한기능적인요소로서그자체로서아이디어에해당하거나대지의조건및현황, 관련법령상의제약등에비추어여러형태로표현하기가어렵다고보여지므로, 이에대하여바로저작권적보호를인정하기어렵다 고판단하였다. 150) 149) 대법원 2008 도 ) 서울고법 2004 라

96 감정을통한저작권침해판단에관한연구 아파트배치도아파트배치도와관련하여서울중앙지법은 이사건배치도가이사건아파트의 5개또는 6개동을서쪽에 3개, 동쪽에나머지로나누어배치하되서쪽의 3개동은종면으로, 동쪽의나머지건물들은횡면으로각배치하고, 서쪽 3개동의각모양은남향, 남동향, 동향인건물이합쳐져있는모양으로표현하고있는사실을인정할수있다. 그러나한편, 이사건배치도는단순히이사건아파트각동의개략적인단면모양및배치현황만을표현하고있음에불과하여, 이사건배치도만으로는이사건아파트의전체적인미적형상또는전체적인틀을생각해내기어려우므로, 이사건배치도에원고자신의사상또는감정이표현되어있다고하더라도이는전체적인아파트의형상중일부구성요소를표현한것에불과하다고할것이다. 따라서, 이사건배치도는원고의독창적인표현으로서이사건아파트의전체적인미적형상을관념적으로표현하고있다고할수없으므로, 건축저작물에해당한다고볼수없다 고판단하였다. 151) 아파트정면도아파트정면도와관련하여서울중앙지법은 위정면도에있어서옥탑부분을제외한나머지부분은 24층의직사각형건물로각층별로 4세대로구성되고, 2개의엘리베이터를기준으로각 2세대가좌우대칭으로배열되는아파트의정면을묘사한것이고, 옥탑부분은위쪽이뾰족하게모이는모임지붕형태로옥탑지붕의끝에피뢰침이설치되는옥탑부분의정면을묘사한것이나, 일반적으로아파트의옥탑부분을제외한정면은직사각형형태로서각층별로 4세대또는 2세대로구성되고, 엘리베이터를중심으로각 2세대가좌우대칭으로배열되는사실, 위정면도작성이전부터위정면도의옥탑부분과그모양, 크기, 위치가조금씩다른모임지붕형태의옥탑을가진다수의아파트가설계 건축되었된사실을인정할수있는바, 위정면도중옥탑부분을제외한나머지부분은이사건조합아파트사업부지의규모, 관계법령등에따라산출된세대수에따라그층수를달리하였을뿐이미공개되어사용되는아파트설계도의표현형식을그대로사용한것이라고할것이고, 위정면도중옥탑부분또한기존에존재하는옥탑의표현형식을일부수정한것에불과하여위단지배치도는전체적인외관에있어서창작성이있다고할수없으므로위정면도 151) 서울중앙지법 2005 가합

97 제 5 장건축저작물의침해판단사례 는저작권법의보호를받는저작물에해당한다고할수없다 고판단하였다. 152) 아파트공동주택설계도면아파트설계도면에관하여인천지법은 아파트공동주택설계도면역시저작물성을판단하는기준은창작성의유무라할것인바, 그경우아파트의원래기능적요소인주거성 실용성등의성질을고려해볼때아파트설계도면의창작성부여에는제한이따를수밖에없고, 그결과그건축설계도면을이루는개개의구성요소가아니라전체적인표현에창작성이있는경우에만저작물성을인정하여야할것이다. 그런데이사건설계도면은입면도중옥탑부분을제외한나머지부분은관계법령에따라이사건재건축아파트에맞게산출된세대수등의내용물에따라당연히그표현을달리하였을뿐기존공개되어사용되는아파트설계도면의일반적인표현양식에서벗어나도면작성자의개성이나타나있는표현을담고있다고보기는어렵고, 위옥탑부분역시그이미지에대한해석은작성자인강경오의느낌에불과할뿐그입면도의전체적인표현에도면작성자의창조적인개성이드러나있다고볼수없다 고판단하였다. 153) 근린생활시설설계도근린생활시설설계도에관하여대구지법은 근린생활시설인건축물오른쪽에주차타워가있고왼쪽에건물이배치되어있고, 주차타워와건물사이에지상주차장을배치시켜놓았으며, 자동차가다니는동선과차로인해생기는공간을활용하기위해중층을신설하여선컨을두어지하 1층을지상 1층처럼자연채관이되도록설계한사안에서, 이러한특징들을일반음식점, 약국, 병원등의근린생활시설이입주한건축물이용자들의주차공간을확보하고, 건축물이용자의차량에대한안전을보호하는등건축물내 외부공간활용의편의성을도모하기위한공간및요소들의배치및구성에관련된것으로기능적요소라할것이므로, 그자체로는아이디어에해당하여저작권적인보호대상인건축저작물이될수없다 고판단하였다. 154) 152) 서울중앙지법 2005 가합 ) 인천지법 2005 고단 ) 대구지법 2003 가합

98 감정을통한저작권침해판단에관한연구 II. 실질적유사성이부정된사례 아파트단지배치도아파트단지배치도와관련하여서울중앙지법은 위단지배치도는쾌적한주거환경확보와도시경관을조성하기위하여이사건조합아파트의사업부지내에건설될아파트, 근린생활시설, 주민공동시설, 보육시설등건물과도로, 조경, 운동시설, 놀이터등의시설물을조화롭게배치하여각건물및시설물의구조와형태를표현한것으로전체적인외관에있어서창작성이있으므로위단지배치도는저작권법이보호하는저작물에해당 하고, 피고는위사업계획변경신청의보완을위한설계도를작성하기전에위유기현으로부터이사건설계도가저장된위씨디를교부받았으므로피고는원고가작성한위단지배치도에의거하여위사업계획변경신청을위한설계도중단지배치도를작성하였음을추인 하였지만, 원고측단지배치도에표현된 27개동의아파트중 8개동은한쪽면이긴옆으로누운 Y" 형태, 1개동은삼면의길이가동일한 Y" 자형태, 나머지는 ㅡ 자형태인사실을인정할수있으나, 원고측단지배치도가작성되기이전에이미다수의 Y" 자형태의아파트가설계되어공개된바있는사실, 피고들측단지배치도에표현된 35개동의아파트중 6개동이삼면의길이가동일한 Y" 자형태, 나머지는 ㅡ 자형태이고, 한쪽면이긴옆으로누운 Y" 형태는전혀찾아볼수없는사실, 원고측단지배치도와피고들측단지배치도는아파트의동수, 아파트, 근린생활시설, 주민공동시설, 보육시설등건물과도로, 조경, 운동시설, 놀이터등시설의배치, 구조, 형태등에현저한차이가있는사실을인정할수있으므로, 원고측단지배치도와피고들측단지배치도는실질적으로유사하다고할수없다 고판단하였다. 155) 아파트평면설계도아파트평면설계도에관하여서울고법은 채권자는, 이사건설계도에는욕실을현관측부에배치하지않고안쪽에배치함으로써양쪽에신발장을두어충분한수납공간을확보한점, 주방에냉장고를배치할수있도록부부욕실배치와더불어계획한점, 안방에후변발코니와파우더룸, 수납공간을같이배치하여발코니확장시수납공간을강화할수있는점등의설계상특징이있다고주장하나, 이러한특징들은수납공간을확보한다는등아파트내부공 155) 서울중앙지법 2005 가합

99 제 5 장건축저작물의침해판단사례 간활용의편의성을도모하기위한공간및요소들의배치및구성에관련된것으로기능적요소라할것이므로, 그자체로는아이디어에해당하여저작권적인보호대상이될수는없다 고보았으며, 이에채권자는이사건설계도는위와같은기능적요소를넘어전체적인외관등그표현자체에창작성이있어독자적으로저작물로서보호되어야한다고주장하였지만, 법원은 이사건기록을살펴보아도이사건설계도가 34-35평형아파트에관한설계도면으로서그표현에있어창작성을구비하고있다고소명할만한자료를찾아볼수없고, 오히려기록에의하면, 이사건설계도처럼 34-35평형아파트를설계함에있어서는법령상인정되는세제상의혜택을누리기위하여전용면적을 85m2( 이른바국민주책규모임 ) 에근접하는면적으로설계를하게되는사실, 요즈음 34-35평형아파트는침실 3개, 화장실 2개, 주방과파우더룸등으로구성되는것이설계관행인사실, 이사건설계도가작성되기이전에관련아파트설계업계에서는이미 '3 베이형 '(3개방의벽면이전면베란다와접하는형식 ), '3.5 베이형 '(4개방이전면베란다에접하되, 그중안방벽면은약 50% 가베란다에접하는형식 ) 등의아파트설계도작성이일반화되어있었던사실, 위 '3.5 베이형 ' 에서도실질적으로안방벽면중 70-80% 가베란다에접하는경우도있었던사실 ( 이경우실질적으로는 '3.7 베이형 ', '3.8 베이형 ' 이된다 ), 이밖에도현관욕실을안쪽에배치하거나냉장고를배치하도록부부욕실을배치하는등의설계는이사건설계도작성이전부터활용되고있었던사실을인정할수있고반증이없는바, 그렇다면이사건설계도는이미존재하는아파트설계도형식을그대로사용하거나다소변용한것에불과하여저작권으로써보호받을만한어떠한독창성을가지고있다고할수없을뿐아니라 ('3.8 베이형 ' 이라는용어자체는저작권으로서보호받을수없다 ), 또한 평형아파트를설계하는데있어서공간적제약, 필요한방실의수등의제약요소로인하여상정이가능한극히제한된표현형태의하나로볼것이므로, 합체의원칙에의하여저작권적보호를받을수없다 고판단하는한편, 나아가이사건설계도자체가저작물로서보호된다고할지라도, 앞서본바와같이그표현형태가극히제한된기능적저작물에있어서그침해가인정되기위해서는위설계도에나타난표현의세세한부분까지거의동일하게모방한경우라야할것인바, 소갑제7호증의 2, 3의각기재만으로는이를소명하기에부족하고달리이러한점을소명할자료가없으므로, 이사건채무자의행위가저작권침해에해당한다고볼수없다고판단하였다. 156) 91

100 감정을통한저작권침해판단에관한연구 건물배치도면건물배치도면과관련하여서울고법은 원고가작성한배치도면과피고회사가작성한배치도면간에는대지의형상에따라건축물을배치한상황에있어계획의일치성을나타내고있고, 단지진출입에따른차량동선의표현방식이유사하며, 어린이놀이터의위치및아파트로의진입부분형식역시같은쪽으로처리하여설치한점에서유사한사실이인정되나, 양배치도는모두한정된도로망등주어진대지여건하에서생활공간에대해거의유사한기호를나타내는수요자들의요구를최대한충족시키는방향으로설계되었는바, 이런목적으로배치도를작성하다보면결국서로유사성을띌수밖에없는사실역시인정되므로위인정사실만으로는피고회사가원고의저작권을침해하여배치도를설계하였다고인정하기에부족하다 고판단하였다. 157) III. 침해를인정한사례 아파트배치도및단위세대평면도등아파트배치도및단위세대평면도등과관련하여창원지법은 채무자들은, 이사건설계도서는교통영향평가를거쳐차량진출입로를결정하고지구단위계획에의하여학교, 공원, 파출소등의도시계획시설의위치와면적을확정한후아파트의미관과일조및아파트부지의형태와건폐율 용적률등에맞추어건축할아파트의형태, 층수, 위치및단위세대의평면을결정하여탑상형아파트와판상형아파트를혼합배치하고, 나머지부지에부대시설및복리시설을배치하는것으로설계를하여그내용을도면및시방서등으로표현한것으로, 이러한탑상형및판상형은국내건설업계에서흔히채택하고있는일반적인아파트의형태로서전혀새롭거나창작적인것이아니고, 단위세대평면도에서도다른아파트들의일반적인방실배치형태와다른창작성을발견할수없으므로저작물이아니라는 주장을했지만, 채권자가설계용역업무뿐만아니라도시계획시설의위치및건축물의배치와지하주차장계획, 주차장의출입구결정등교통영향평가및도시계획을수립함에있어서도중심적인역할을담당한사실이소명될뿐만아니라, 채무자들의주장과같이탑상형및판상형아파트가국내건설업계에서흔히채택하고있는일반적인아파 156) 서울고법 2004 라 ) 서울고법 2001 나

101 제 5 장건축저작물의침해판단사례 트의형태라고하더라도구체적인건축설계도서를작성함에는여러가지요소를종합적으로고려하여단지내건물의배치및건물내방실의배치를하여야하는등설계자의지식과기술에따라다양한형태의설계가가능한것이지교통영향평가나도시계획시설의설치내용에따라기계적으로설계가되는것은아니라고할것인바이사건설계도서역시채권자가자신의지식과기술을이용하여작성한것으로그창작성이인정된다 고판단하였다. 158) 제 2 절상징물, 조형물, 기타건축저작물 I. 저작물성이부정된사례 테마파크양평공항 사례 테마파크양평공항 사례에서서울고법은 원고는자신의레스토랑건물은비행기를그대로옮겨놓은것이아니라폐비행기를절단한조각을일종의건축자재로이용하여이를재구성, 정리, 배열한독창적저작물이라고주장하면서그근거로서, 절단해체한폐비행기동체부분을 6개의기둥으로지지된철골프레임상에조립함으로써비행기동체를원형그대로공중에설치하였다는점, 지상으로부터출입문에이르기까지비행기트랩과같은모양의계단을설치하였다는점, 비행기의측면에별도의건물을축조하고이를비행기내부와연결하여건물의일부로활용하고있다는점, 비행기출입문들중일부를떼어내고투명창을설치한점등의외관및설계상의특징이있음을들고있으나, 그러한특징들은폐비행기를지상에고정하여건물을건축하고식당영업을하기위한기능적요소이고, 원고의레스토랑건물이기능적요소를넘어서그전체적인외관에있어서창작적인디자인요소를갖추었다고볼수없다 고판단하였다. 159) 화장로설계도 사례 화장로설계도 사례에서서울고법은 이사건시방서및설계도는로내대차및화장로등의공사에필요한재료의종류와품질, 사용처, 시공방법등을 158) 창원지법 2007 카합 ) 서울고법 2000 나

102 감정을통한저작권침해판단에관한연구 명확하게기록한서류및제품도면으로서위로내대차및화장로의구조, 규격, 기능등을당해기술분야의통상적인기술자들이정확하게이해할수있도록일반적인표현방법, 도면작성방법에따라표현된것으로서누가작성하더라도달리표현될여지가거의없을뿐만아니라, 설령작성자에따라서다소다르게표현될수있는여지가있다고하더라도이사건시방서및설계도에작성자의창조적개성이드러나있다고할수없는것이어서저작권법의보호대상이라고할수없다 고판단하였다. 160) 쓰레기자동집하시설의말단투입시설설계도 사례 쓰레기자동집하시설의말단투입시설설계도 사례에서서울중앙지법은 이사건원설계도는피고동문건설이 LH공사로부터제공받은설계 시공지침서의기준에맞게작성된것인데, 위지침서는기존에원고엔백의기술공법에의해설계되고시공된쓰레기자동집하시설의 중앙처리시설 및 사업자분공동주택말단투입시설 과통일적으로원활하게작동할수있도록민간사업자가시행하는 민간분공동주택 의말단투입시설의설계 시공시필요한제반사항을규율한것으로서, 여기에는구체적인시설별구조, 규격, 재질, 설치위치, 설치방법등의상세한시설별설계기준이상세하게기재되어있어, 위지침서의요구조건에따른설계에는상당히많은제약이있을수밖에없는점, 원고들이작성한이사건원설계도는원고엔백이등록받은특허과디자인의출원서등에기재되어있는쓰레기투입구나공기흡입구등에대한설계도면을일부포함하고있으나그기술및디자인의주요내용은이미모두공개된것인점, 이사건원설계도는이사건말단투입시설설치공사에필요한재료의종류와품질, 사용처, 시공방법등을기록한서류및도면으로서시설의구조, 규격, 기능등을당해기술분야의통상적인기술자들이정확하게이해할수있도록일반적인표현및도면작성방법이사용되어다르게표현될여지가거의없을뿐만아니라, 설령작성자에따라다소다르게표현될수있는여지가있다고하더라도작성자의창조적개성이드러나지않을가능성이큰점등에비추어보면, 이사건원설계도는그표현방식에특유한작성자의창조적개성이있다고보기어려우므로 ( 특히원고들은이사건원설계도면의대표도면인별지1과비교했을때이사건시행설계도면의대표도면인별지2에표시된연결관로의위치와전체적인길이가달라진것을문제삼고있으나, 이 160) 서울고법 2009 나

103 제 5 장건축저작물의침해판단사례 부분표현에관한원고들의창조적개성이있다고보기는어렵다 ) 저작권법상보호받는기능적저작물로보기는어렵다 고판단하였다. 161) 타라강남지점인테리어 사례 타라강남지점인테리어 사례에서서울중앙지법은 원고가피고타라에게제시한제안서에사무실의공간을고객공간, 작업공간, 사무공간으로구분한사실은인정되나, 피고타라의기존매장중에이미안내데스크를기준으로고객공간과내부공간으로구분한지점 ( 강남점 ) 이있었던사실, 작업동선에따른가구배치에관하여는원고와피고타라가협의를거쳐위설계도를작성한사실, 피고타라가인테리어시공입찰에참여한업체들에게가이드라인을제시하였는데, 위가이드라인에내부작업공간, 사무실, 셀프존 ( 고객대기공간 ) 을구분할것을요구한사실을엿볼수있고, 나아가인쇄나제본등을주로하는영업장에서는작업의효율성을위하여인쇄장비등을한쪽으로모으고, 사무업무를보는책상등을그와구분하여배치하는것은흔히생각할수있는공간구성이라할수있는점등에비추어볼때, 위와같은공간구분사실만으로는위설계도가원고가독창적으로작성한것이라고보기어렵다 고판단하였다. 162) II. 의거관계가부정된사례 PC방의도면에관한사례 PC방의도면에관한사례에서서울동부지법은 이사건도면은건축물의설계도면으로서비록기능적성격을띠고있기는하나, 별지기재도면 ( 갑제5 호증 ) 에서보는바와같이, 좌석을 10개씩그룹으로묶어 5개씩마주보게배치하고그그룹들사이에격벽과복도를두어구획을나누어게임존 (Game Zone), 인터넷존 (Internet Zone) 을설치하고, 그와별도로좌석 4개의비즈니스존 (Business Zone) 과좌석 6개의커플존 (Couple Zone) 을별도로설치하고, 휴게공간 (Rest Area) 을출입구바로앞에배치하고, 흡연실을따로카운터뒤에배치하는등나름대로의특성을가지고있는사실을인정할수있는바, 이사건도면은저작물로서요구되는창작성을갖추었다고할것이므로저작권법 161) 서울중앙지법 2010 가합 ) 서울중앙지법 2009 가합

104 감정을통한저작권침해판단에관한연구 제4조제1항제5호의건축저작물또는같은항제8호의도형저작물에해당한다 고판단하였지만, 의거관계와관련하여 이사건도면을이용하여이사건 PC방을시공하였다는점에관하여살피건대, 이사건 PC방의내부구조가여러개의좌석을그룹별로묶어서배치하고있다는점에서유사한사실은인정할수있으나, 한편위거시증거들에변론전체의취지를종합하면, 이사건도면과는달리, 매직아이에서시공해준이사건 PC방에는출입구앞에휴게실이설치되어있지않고, 구석에배치된좌석수도다르며, 좌석과좌석사이에가벽 ( 임시벽 ) 이설치되어있는사실, 여러개의좌석을그룹별로묶어서배치하는것은한정된공간에많은수의좌석을배치하기위하여 PC방의좌석배치에흔히사용되는방식인사실, 매직아이에서인테리어시공을전담하던위신우성은스스로제작한평면도, 천정도, 세부도면도를기초로이사건 PC 방을시공한사실을알수있어, 위인정사실만으로는피고이선호가이사건도면을이용하여이사건 PC방을시공한것이라고인정하기에부족하다 고판단하였다. 163) III. 실질적유사성이부정된사례 한강인공섬소울플로라 사례 한강인공섬소울플로라 사례에서서울남부지법은 이사건기사의주된내용또는그인상은 소울플로라 가김영섭교수의 장미 의복제권또는그외의저작권을침해한취지로보이는데, 건축저작권은외형의유사성만이아니라, 컨셉, 기능적측면, 그구성형태나공간배열등을종합적으로고려하여저작권침해여부를결정하는바, 결정문사본 ( 가처분 ) 의기재및이법원의한국저작권위원회에대한감정결과에의하면 1김영섭교수의 장미 는장미를모티브로한반면 소울플로라 는장미를모티브로한것이아니어서컨셉이상이하고, 2건축후면과건축입면의구성방법, 건축입면상높이차이등개별요소에차이가있으며, 3이러한차이를감안하면전체디자인도서로동일하다고보기어렵다할것이므로, ' 소울플로라 ' 가 장미 의복제권을침해한것이라거나 ' 장미 ' 의 2차적저작물이라고보기어렵다 고판단하였다. 164) 163) 서울동부지법 2003 가합 ) 서울남부지법 2010 노 310, 2009 고정

105 제 5 장건축저작물의침해판단사례 화장로설계도면 사례 화장로설계도면 사례에서서울중앙지법은 원고설계도서는피고전주시가설계용역을도급받은두리건축사사무소에게제공한과업지시서 ( 을제7호증의 2) 에따라작성된것으로서 관운반설비를수동식에서전동주행방식으로교체, 연소설비는현행과같은대차방식화장로, 연소가스및냉각처리설비는환경친화적기기운용등 위과업지시서의요구조건에따른그설계에대한제약이많을수밖에없고, 원고설계도서에는원고의특허권과디자인권의권리범위내에있는로내대차와화장로에대한설계도면을일부포함하고있으나그특허권과디자인권의내용은이미모두공개된것인점, 원고의설계도서는로내대차및화장로리모델링공사에필요한재료의종류와품질, 사용처, 시공방법등을기록한서류및제품도면으로서로내대차의구조, 규격, 기능등을당해기술분야의통상적인기술자들이정확하게이해할수있도록일반적인표현및도면작성방법이사용되어달리표현될여지가거의없을뿐만아니라, 설령작성자에따라다소다르게표현될수있는여지가있다고하더라도작성자의창조적개성을드러내기힘든점에비추어보면, 원고설계도서를저작권법상보호받는기능성저작물로볼수있다고하더라도그설계도서의세세한부분까지거의동일하게모방한경우가아니면원고의저작권을침해한것이라고할수없다 고판단하였다. 165) IV. 침해를인정한사례 경주세계문화엑스포상징건축물 사례 경주세계문화엑스포상징건축물 사례에서서울고법은 원고는피고의공고에응모하면서상징건축물설계의전체구성에관하여 대지 ( 大地 ), 돌 ( 石,) 금속 ( 金屬 ), 유리 ( 琉璃 ) 및숲 ( 綠 ) 으로틀을잡고, 그중 유리의탑 의 비움 (Void)' 에상징건축물을투영하여음양을실존화시키는상징탑을설정한사실, 원고가설계한상징탑은높이 70m의유리탑으로가운데에석탑을음각하여그자체로석탑의존재와음양 ( 陰陽 ) 을상기시키는모양을표현하는한편, 상징탑최상층에전망대와카페를설치하고그아래두개층에조직위원회사무국과프레스센터를설치하는내용으로구성된사실을인정할수있는바, 위인정사실에의하면원고상징건축물의설계는독자적인사상이담겨있고, 나 165) 서울중앙지법 2009 가합

106 감정을통한저작권침해판단에관한연구 름대로의정신적노력의소산으로서의특성이부여되어있는표현물로서저작권법에의한저작물에해당한다 고판단하고, 당선작의상징건축물이설계설명회부터설계자문위원회에이르도록개선의필요성이강하게제기되었고, 피고의설계자문위원회일부위원들은이사건설계경기에대한심사위원으로서원고상징건축물을알고있는상태에서설계자문위원회위원으로참가하였으며, 설계자문위원회는동남아태가변경하여제안한상징건축물이원고상징건축물과매우흡사하다는점을인식하면서도이를채택하고피고는그결과를수용하였음을알수있는바, 이러한사정을종합하면피고상징건축물은원고상징건축물에의거하여제작되었다 는점을인정한후, 전체적으로비교하면두상징건축물모두대형구조물의건축소재로서는다소특이하게유리를사용하고, 건축물가운데에탑을음각기법으로표현하여대단히유사하다는느낌을준다. 그리고개별적요소로들어가살펴도, 원고상징건축물은신라 8층석탑을형상화한것이고, 피고상징건축물은황룡사 9층목탑을형상화한것으로그대상이서로다를뿐상징건축물전체에서음각한탑이차지하는비율이유사하여대상이다름으로인한차이를별로느끼게하지않는다. 또한원고상징건축물은통유리를놓고탑을밀어넣어탑의자리가비어있는형태의음각기법이고, 피고상징건축물은 12개의켜를만들어측면은실루엣을주고, 정면과배면만을음각으로처리한것으로그구체적인표현방식이다소다르나, 전면에서후면을관통하는탑의음각형상으로인하여크게차별성을보이지않는다. 두상징건축물은상층부를전망대로사용하고설치효과를높이기위한설치장소도동일하다. 따라서피고상징건축물은원고상징건축물과실질적으로유사하다 고판단하였다. 166) 사천대교준공기념조형물 사례 사천대교준공기념조형물 사례에서창원지법은 저작권법은건축물, 건축을위한모형및설계도서등을건축저작물로예시하고있고 ( 제4조제1항제5 호 ), 건축물의경우에는그건축을위한모형또는설계도서에따라이를시공하는것도복제에해당한다고규정하고있는바 ( 제2조제22호 ), 건축저작물의일종인건축물의의미에관하여는저작권법에별도의정의규정을두고있지않으나건축법상의건축물의개념 ( 건축법제2조제1항제2호참조 ) 보다는넓은의미로서 공간과각종구성요소의배치와조합을포함한전체적인디자인 166) 서울고법 2010 나

107 제 5 장건축저작물의침해판단사례 이표현된유형물 로보는것이상당하다고할것인데, 이사건조형물은공간과각종구성요소의배치와조합을포함한전체적인디자인이표현된유형물로서의건축물에해당한다고할것이고, 나아가이사건조형물의시공을위한설계도서인별지도면표시모형도 ( 이하 이사건모형도 라한다 ) 는모형도에따라건축물인조형물의시공이가능한이상저작권법에정한설계도서에해당한다 고판단한후, 피고인들이이사건모형도의일부를수정, 증감하여건축물인이사건조형물을시공하였는바, 이사건모형도에표현된조형물과이사건조형물이실질적유사성이인정되므로, 이사건모형도에따라이사건조형물을시공하는것은이사건모형도에대한복제에해당한다 고판단하였다. 167) 조형물구상도안조형물구상도안과관련하여서울중앙지법은 순번 1 내지 9, 순번 12 내지 16의조형물구상도안및순번 11의조형물구상도안중용머리형상을한난간부분은단순한조형물의스케치에불과한수준을넘어서피고가위구상도안을토대로하여조형물을제작할수있는수준에이른도안이고, 그조형물구상도안에심미적, 예술적표현도상당한정도나타나는점등을종합하여보면, 위조형물구상도안은구저작권법 ( 법률제6134호로개정되기전의것으로서 까지시행되던것. 이하 구저작권법 이라한다 ) 제4조제1항제4호의그밖의미술저작물에해당한다 고판단한후, 피고는원고로부터제공받은조형물구상도안을이용하여위조형물구상도안을그대로모방한조형물을설치 제작한사실을인정할수있고, 따라서피고는앞에서저작물성을부정한조형물구상도안을제외한나머지조형물구상도안에대한저작권 ( 복제권 ) 을침해하였다 고판단하였다. 168) 해운대등대도안 사례 해운대등대도안 에관한서울중앙지법사례에서, 피고는, 등대와같은건축물은대략적인등대의모양을구상하는단계에서부터시작하여측량등의현장조사를거쳐기본설계를하고, 이를토대로실시설계를하여이에따라시공되는복잡한과정을거쳐건축되므로대략적인등대의모양만을그린원고의등대도안은건축저작물에해당한다고볼수없다고주장하였는데, 법원은 167) 창원지법 2008 고정 ) 서울중앙지법 2006 가합

108 감정을통한저작권침해판단에관한연구 원고의등대도안은건축구상을위한일종의스케치로서건축구상을표현하고있지만, 그구상의밀도에있어서대략적인구상단계에불과하고, 그표현에있어도건축설계도면이가지는기술성, 기능성보다는형상, 색채, 구도등의미적표현에중점을두고있고, 원고의등대도안만으로는실제로등대를건축할수없는사실 을인정하면서, 건축저작물이라고함은건축물에의해사상이나감정을표현한것으로서창작성있는표현이라고하는저작물성의요건을갖춘것만을말하고, 모든건축물이건축저작물에해당하는것은아니다. 건축저작물은관념적인존재로서의건축저작물을매체에구현하고있는현실로존재하는건축물자체와건축을위한모형또는설계도면중에내재하고이미지로서존재하는건축저작물이있다 ( 저작권법제4조제5호 ). 따라서건축을위한모형과설계도서의경우에는저작권법제4조제8호의도형저작물인동시에건축저작물에해당하고, 그건축을위한모형또는설계도서에따라건축물을시공하는것은건축저작물의복제에해당한다 ( 저작권법제2조제22 호 ). 다만건축을위한도면에저작물성이인정된다고하더라도곧바로그도면에따라시공한건축물의저작물성과직결되지않으므로저작권법제4조제 5호에정해진건축을위한모형또는설계도서에해당하기위해서는거기에표현되어있는건축물의저작물성이인정되는경우에한정되고, 그렇지않은경우에는건축저작물이아니라도형저작물이나미술저작물에해당하는데불과하다고보아야한다. 이와같이해석하지않으면, 창작성있는표현이라고하는저작물성의요건을갖춘건축물만이건축저작물에해당하는반면에건축을위한모형과설계도서의경우에는그에따라시공한건축물이저작물성이없는때에도건축저작물로인정되는결과가되어부당하다. 한편건축법은설계도서는건축물의건축등에관한공사용의도면과구조계산서및시방서, 건축설비계산관계서류, 토질및지질관계서류, 기타공사에필요한서류라고규정하여 169) 설계도서를공사에직접적으로필요한도면이나서류로정하고있다. 위인정사실과건축법의규정내용에비추어보면, 원고의등대도안은저작권법제4조 5호에정해진설계도서에해당한다고보기는어렵고, 도형저작물이나미술저작물에해당한다고봄이상당하다 고판단하였다. 원고는피고가건축한등대는원고의등대도안에기초하여작성된설계도서에따라시공되었고, 원고의등대도안과실질적유사성을가지고있으므로피고는원고의등대도안에관한 2차적저작물작성권을침해하였다고주장했는 169) 건축법제 2 조제 1 항제 14 호, 건축법시행규칙제 1 조의

109 제 5 장건축저작물의침해판단사례 데, 이에대해법원은 피고가사용한설계도서는도안과설계도서라는목적의상이점에따라그세부적인표현방식이다를뿐예정하고있는건축물의전체적인형상은원고의등대도안의등대와동일하므로원고의등대도안과그표현상의본질적동일성을유지하고있고, 이를접하는사람은그본질적인특성을느껴서알수있다. 또한피고의등대는이러한설계도서에따라건축되었으므로피고가건축한등대또는피고가등대를건축함에있어사용한건축설계도서는원고의등대도안의 2차적저작물에해당한다 고판단하였다. 170) 호텔기본설계도 사례 호텔기본설계도 사례에서서울민사지법은 원고는 A호텔의모형도 10여개안과그에따른투시도 14개안을슬라이드 ( 환등영사용 ) 필름으로저작함으로써그건축물모형도및투시도등건축저작물에대한저작재산권을가지게되었고, 그건축저작물 ( 모형도및투시도 ) 들을변형, 모방해서모형도및투시도를포함하는기본설계도등 2차적저작물을작성해서이용할 2차적저작재산권을가지게되었다고할것이며, 피고회사가고의또는과실로일본인건축사에게원고의건축저작물을모방, 변형하도록도급시키고그대로건축허가를받아낸행위는원고의 2차적저작재산권에대한침해행위가된다 고판단하였다. 171) 170) 서울중앙지법 2007 가합 ) 서울민사지법 95 가합

110 감정을통한저작권침해판단에관한연구 제 6 장기타저작물의침해판단사례 제 1 절음악저작물 무릇음악적저작물은소리가전달하는느낌이나관념에가치가있는것으로, 이론적으로음을배합함에있어경우의수는거의무한대에가깝다. 그런데음을배합할경우사람들이선호하는감정과느낌을불러일으킬수있도록곡전반에흐르는곡풍 ( 曲風 ) 을염두에두고특정으뜸화음을바탕으로음을전개하다보면, 그배합은음계 ( 音階 ) 나음역 ( 音域 ), 화음과리듬의한계를가질수밖에없다 ( 물론이러한한계를벗어나는진보적음악이나실험적음악등이존재하나, 이사건쟁점과는무관하다 ). 그리고비교되는음악의유사성요소를확정할때는위와같은한계를고려하여야함은물론, 음악의수요자인청중의관점을고려하여야한다. 172) 음악저작물은일반적으로가락 (melody), 리듬 (rhythm), 화성 (chord) 의 3가지요소로구성되고, 이세가지요소들이일정한질서에따라선택 배열됨으로써음악적구조를이루게되는데, 음악저작물의경우인간의청각을통하여감정에직접호소하는표현물로논리적인인식작용이개입될여지가적다는점에서기능적저작물과구분되고, 시각작용과함께별도의지각 ( 知覺 ) 작용을요구하는어문저작물과도차이가있으며, 또한음악저작물이인간의감정에호소할수있도록하기위해서는사람들이선호하는감정과느낌을불러일으킬수있는음의배합을이루어야하는데, 음의배열가능성은이론상으로무한대이나그중듣기좋은느낌을주는경우는한정되고나아가대중의취향에부합하는경우는더욱한정되며, 사람의목소리가포함되는가창곡의경우더욱제한된다. 173) 한편각곡을대비하여유사성여부를판단함에있어서는, 해당음악저작물을향유하는수요자를판단의기준으로삼아음악저작물의표현에있어서가장구체적이고독창적인형태로표현되는가락을중심으로하여대비부분의리듬, 화성, 박자, 템포등의요소도함께종합적으로고려하여야하고, 각대비부분이해당음악저작물에서차지하는질적 양적정도를감안하여실질적유사성 172) 서울고법 2010 나 77424; 서울중앙지법 2009 가합 ) 수원지법 2006 가합

111 제 6 장기타저작물의침해판단사례 여부를판단하여야한다. 174) I. 저작물성의판단 아날로그음반을디지털화한사례아날로그음반을디지털화한사례에서대법원은 아날로그방식으로녹음된음반을디지털샘플링의기법을이용하여디지털화한것이 2차적저작물로인정되기위해서는단지아날로그방식의음반을부호화하면서잡음을제거하는등으로실제연주에가깝게하였다는정도로는부족하고이를재구성하거나새로운내용을첨삭하는등의방법으로독자적인표현을부가하여야만한다. 위법리와기록에비추어살펴보면, 원고가복제하여거래처들을통하여판매한음악 CD 세트중저작재산권의침해가문제된 2장은도이취그라모폰게젤샤프트엠베하 (Deutsche Grammophon Gesellschaft mbh, 이하 그라모폰사 라고한다 ) 가외국에서녹음한아날로그음원을가지고디지털샘플링작업을하면서실제연주에근사한음질을재현하기위하여여러가지기술을이용하여기존의잡음을제거하고나아가일부손상된부분을회복시키되연주의속도, 리듬, 가락등에는아무런변화를주지않은것으로서, 그와같은작업을가리켜사회통념상새로운저작물을생성할수있는정도의수정 증감이라고볼수없을것이며, 설령원고의주장과같이위작업의결과로음악의재생시간이다소변화하였다고하여도이를달리볼것이아니어서, 결국이사건 CD들은위부칙에서말하는계속이용이가능한 2차적저작물에해당한다고할수없다 고판단하였다. 175) 대중가요를컴퓨터용음악으로편곡한사례대중가요를컴퓨터용음악으로편곡한사례에서대법원은 피해자가 1995년 11월이전에이사건공소사실별지목록기재의대중가요 184곡을컴퓨터를이용하여연주할수있도록컴퓨터용음악으로편곡하였는데, 그러한편곡을위하여는컴퓨터음악과관련컴퓨터프로그램에대한높은수준의이해는물론시간적으로도상당한노력이요구되고, 편곡자의독특한방법과취향이그편곡된컴퓨터음악에반영되어편곡의차별성과독창성이인정되므로피해자 174) 수원지법 2006 가합 ) 대법원 2003 다

112 감정을통한저작권침해판단에관한연구 가편곡한위 184곡은원곡을단순히컴퓨터음악용곡으로기술적으로변환한정도를넘어고도의창작적노력이개입되어작성된것으로저작권법에의하여보호될가치가있는 2차적저작물에해당 한다는원심의판단을인정하였다. 176) 꼬마피아니스트의독주곡집 사례 꼬마피아니스트의독주곡집 사례에서서울고법은 위 ' 강아지왈츠 ' 와 ' 내마음의노래 ' 는그원곡들과위에서본다른편곡들에비추어볼때비록그창작성의정도가높다고는할수없을지라도정신적인노작으로서의가치를보호받을만한정도의창작성을구비하였다고인정되고따라서새로운저작물로인정될정도의창작성있는수정이나변경이가해진편곡들이라고인정된다 고판단하였다. 177) II. 실질적유사성이부정된사례 여자야 v. 사랑은아무나하나 여자야 v. 사랑은아무나하나 사례에서원심인서울고법은 2차적저작물인이사건가요와대상가요사이에실질적유사성이있는지의여부를판단함에있어서는앞서본법리에따라기초가된그구전가요에서따온부분을제외하고여기에새롭게부가한창작적인표현형식에해당하는것만을대비하여야할것인바, 이사건가요는 " 구전여자야 " 에서따온전반부와속칭 " 영자송 " 에서따온중반부및 " 구전여자야 " 에서따온후반부로구성되어있음에반하여, 대상가요는속칭 " 영자송 " 에서따온전반부와 " 구전여자야 " 에서따온후반부로구성되어있어그편집이반드시동일하다고볼수는없는데다가, 대상가요의전주부분과유사한이사건가요의전주및간주부분 5마디도구전가요에서따온리듬, 가락, 화성에다소의변형을가한것에불과한부분이어서대상가요가이사건가요와유사한디스코풍의템포 ( =134) 를적용하였다는사정만으로는이사건가요와대상가요사이에실질적유사성이있다고하기는어렵다 고판단하였고, 178) 대법원도이를인정하였다. 179) 176) 대법원 99 도 ) 서울고법 , 94 나 9186, 대법원 , 96 다 ) 서울고법 2002 나 ) 대법원 2004 다

113 제 6 장기타저작물의침해판단사례 되고송 의사례 되고송 의사례에서서울고법은 이사건해당부분의악보를되고송과같은조표 ( 調標 ) 의음계로의재구성을전제로고찰할경우음의높고낮음과길고짧음의진행에서얼핏유사한점이느껴지기는하지만, 1 수십개의소절로구성되는이사건저작물중이사건해당부분외의나머지대부분의소절은되고송과음의고저 장단이나박자가전혀상이한사실, 2 이사건저작물은대부분성인가요 (trot) 템포, 슬로우록템포등으로비교적느리게연주되는곡이지만, 되고송은비교적가볍고빠르며경쾌하게연주되는곡인사실, 3 이사건저작물은전체적인가락, 리듬및화성이되고송과다른사실, 4 이사건저작물은대체로중장년층을그수요자로하고있지만, 되고송은비교적짧은시간에연주되는광고방송용으로서광고대상상품의주된구매층인청소년부터중년층을주된대상으로하여쉽게전달되고오래기억될수있도록의도하여, 곡의분위기에서큰차이가나는사실, 5 이사건해당부분이이사건저작물의음악적특성을대표하는부분이라고볼수없어이사건해당부분만을들어서는바로이사건저작물이연상되지아니하고, 보통의경우에도되고송중이사건해당부분과비교되는부분을들으면서이사건저작물을연상할수있을것이라고는기대하기어려운사실을인정할수있는바, 위인정사실에의하면이사건저작물또는이사건해당부분을되고송과비교하여느낄수있는감흥이서로차이가나서그청각적심미감 ( 審美感 ) 이확연히다름을알수있으므로이사건저작물또는이사건해당부분과되고송은실질적으로유사하다고볼수없다 고판단하였다. 180) III. 침해를인정한사례 It's you v. 너에게쓰는편지 It's you v. 너에게쓰는편지 에서수원지법은 원 피고의각곡중후렴구 ( 각대비부분 ) 만을살펴보면 1 1, 2소절은각음의구성이완전히동일하고, 3, 4, 5, 6, 7소절은서로유사한음의구성으로되어있으며, 그장단 ( 長短 ) 도유사하여전체적인가락의유사성이인정되고, 2 각대비부분 8마디의화성진행을대비하면 1소절, 2소절앞부분, 3소절뒷부분, 4소절뒷부분, 5소절뒷부분, 6소절앞부분은동일한화성으로구성되어있고, 2소절뒷부분, 5소절 180) 서울고법 2010 나 77424; 서울중앙지법 2009 가합

114 감정을통한저작권침해판단에관한연구 앞부분, 6소절뒷부분, 7소절전체, 8소절앞부분은유사한화성으로구성되어있으며, 3 실제가창되는각곡의대비부분의박자, 템포, 분위기도유사한점등을종합하여보면위각대비부분은서로유사하며, 나아가위각대비부분은총 8소절로각곡중일부분에불과하지만, 각곡의후렴구로서여러차례반복되고있어각곡의전체연주시간에서상당한비율을차지하고있고, 각대비부분이각곡의다른부분들에비하여핵심적인부분에해당할뿐만아니라, 또한여러차례반복됨으로써각곡의수요자들이전체곡을감상할때그곡으로부터받는전체적인느낌에서도중요한역할을담당하는것으로보이므로, 피고의 너에게쓰는편지 는원고의곡 It's you' 와실질적으로유사하다 고판단하였다. 181) [ 표 ] 이사건각대비부분의화성진행 컴백홈 v. 컴배콤 사례에서서울민사지법은 피신청인들이신청인의이사건원곡의가사와곡을임의로변형한노래를녹음하여이사건음반을제작 판매하고, 또한그러한노래를담은뮤직비디오를 " " 이라는제목으로인터넷등을통하여방송 전시하고있으므로, 피신청인들은특별한사정이없는한위와같은행위로써이사건원곡에대한신청인의동일성유지권을침해하였다고할것이다 고판단하였다. 182) 제 2 절연극저작물 I. 저작물성에관한판단 사랑은비를타고 사례 뮤지컬자체의저작물성과관련하여 사랑은비를타고 사례에서대법원은 181) 수원지법 2006 가합 ) 서울민사지법 , 2001 카합

115 제 6 장기타저작물의침해판단사례 뮤지컬은음악과춤이극의구성 전개에긴밀하게짜맞추어진연극으로서, 각본, 악곡, 가사, 안무, 무대미술등이결합된종합예술의분야에속하고복수의저작자에의하여외관상하나의저작물이작성된경우이기는하나, 그창작에관여한복수의저작자들각자의이바지한부분이분리되어이용될수도있다는점에서, 공동저작물이아닌단독저작물의결합에불과한이른바 결합저작물 이라고봄이상당하고, 한편뮤지컬자체는연극저작물의일종으로서영상저작물과는그성격을근본적으로달리하기때문에영상물제작자에관한저작권법상의특례규정이뮤지컬제작자에게적용될여지가없으므로뮤지컬의제작전체를기획하고책임지는뮤지컬제작자라도그가뮤지컬의완성에창작적으로기여한바가없는이상독자적인저작권자라고볼수없으며, 뮤지컬의연기자, 연출자등은해당뮤지컬에관여한실연자로서그의실연자체에대한복제권및방송권등저작인접권을가질뿐이다 고판단하였다. 183) II. 실질적유사성이부정된사례 웍더글덕더글 v. 점프 웍더글덕더글 v. 점프 사례에서원고는, 이사건만화는모두무술고수인가족들을소재로한것으로가장인아버지의가부장적인권위가높아 6남매는마치군인들처럼가장의명령에일사불란하게새벽 6시에기상하여아버지의구령에따라매일새벽무술훈련을하는것을특징으로하는데이사건공연역시모두이러한특징을갖고있으므로이사건공연은이사건만화와실질적으로유사하다 고주장하였다. 이에대해서울중앙지법은 이사건만화는 부터 까지 르네상스 라는만화잡지에연재되다가 도서출판라임에서 3권의단행본으로출판되었으며 주식회사서울문화사에서권당 15,000부씩재출판된사실, 이사건만화는만화영역에있어서저명성과광범위한배포성을가지고있는사실을인정할수있고, 위인정사실에의하면피고로서도이를보거나접할구체적인접근기회를가졌다고봄이상당하므로이로써피고가원고의이사건만화에의거하여이사건공연을제작하였음이추인된다 고판단하였지만, 다음과같은점에서실질적유사성이인정되지않는다고판단하였다. 184) 183) 대법원 , 2004 마 ) 서울중앙지법 2007 가합

116 감정을통한저작권침해판단에관한연구 무술고수인가족들은일반적으로코믹물에자주사용되는공공의영역에속하는소재들로서이와같은소재는저작권에의하여보호되지않는아이디어라할것이고, 이는을제1, 2호증의각기재에의하여알수있는다음과같은사실, 즉무술고수인가족들이등장하는 출간된일본만화 란마 1/2, 출간된한국만화 무술소년꼬망 등을통해서도확인할수있으며, 또한, 무술가족을소재로한코미디를만들기위해서무술가족들이다같이모여무술수련을하는장면을생각하는것은통상적으로누구나생각할수있는것에불과하다고보여이역시저작권에의하여보호될수없는아이디어에불과하다할것이다. 원고는, 이사건공연의가부장적인할아버지캐릭터는이사건만화의가부장적인아버지의캐릭터와유사하고, 이사건공연의딸캐릭터는이사건만화에등장하는두딸의캐릭터를혼합한것이며이사건공연의삼촌의캐릭터는이사건만화의둘째아들캐릭터와유사한점등에서이사건공연의캐릭터는이사건만화의캐릭터와유사하다고주장한다. 살피건대, 소설등작품에등장하는캐릭터는그자체로는저작권에의하여보호되는표현에해당한다고볼수없으나구체적, 독창성, 복잡성을가진등장인물이거나, 다른등장인물과의상호과정을통해사건의전개과정과밀접한관련을가지면보호되는표현에해당할수있고, 그등장인물이작품에서차지하는비중이클수록이를차용하는경우실질적유사성이인정될가능성이높아진다할것이다. 이사건에서보건대, 원고가주장하는이사건만화의캐릭터중가부장적인아버지의경우이사건공연에서의가부장적인할아버지와유사하다고볼수도있으나가부장적인가장으로서가족을통솔하는성인남자라는설정은유교문화를바탕으로하고있는국내다른창작작품에서도너무나흔하게등장하는캐릭터라할것이어서저작권법에의하여보호될수있는표현이라고볼수없고, 이사건만화의캐릭터중여성스럽게행동하고싶으나사실은말괄량이인딸들의경우이사건공연의캐릭터중약혼자앞에서여성스럽게행동하려고노력하나무의식적으로무술실력이나오는딸과유사하다고보이나이러한딸의특징들은무술가족을소재로한코미디장르에서딸을등장시킬경우딸의캐릭터로선택할수있는몇안되는선택가능성중하나라는점을고려해볼때보호받을수있는표현으로볼수없으며, 이사건만화의캐릭터중늘술을먹고무술훈련에도지각하는둘째아들의캐릭터의경우위만화의둘째아들이술을먹는것과이사건만화의전개과정이밀접한관련이없는반면이사건공연의캐릭터중늘술을마시고술에취해있는삼촌의 108

117 제 6 장기타저작물의침해판단사례 특징은삼촌이구사하는취권과밀접한관련이있다할것인데이사건공연이무술을이용한다양한볼거리를제공한다는점에중점을두고있는이상필수불가결한설정이라는점을고려해볼때이사건만화와는단지술을마시고늘술에취해있다는점외에는유사하다고볼수없다. 원고는이사건만화에서가족들이모두무술고수인지모르고도둑이침입하여도둑이혼이난다는설정및도둑과딸이키스하는장면이이사건공연에서의도둑들이침입하는장면과실질적으로유사하다고주장하나, 일반적으로무술가족이사는집에도둑이침입한다는설정및도둑과딸이키스하는장면자체는아이디어에불과하여저작권법에의하여보호받을수있는표현에해당한다고볼수없고다만그아이디어가구체적인전개방식으로이루어져있거나독창성이있는표현과일체가되는경우에만저작권법에의하여보호받을수있다할것인데, 위기초사실및갑제1호증의 1 내지 3의각기재와이법원의현증검증결과에의하여인정되는다음과같은사정, 즉이사건만화의경우첫번째도둑들이무술가족들이모두잠든줄알고집에침입하였으나술래잡기를하고있던가족들에게혼쭐이나는장면및두번째도둑이몰래들어왔다가큰딸에게붙잡히고큰딸에게키스함으로써위기를모면하려하다가가족들에게맞고도망치기위해어머니를인질로잡았다가역시무술의고수였던어머니에게당하는장면이약 10여쪽에걸쳐간단히묘사되어있음에반하여이사건공연의경우집에침입한도둑들과무술가족들간의대결을전체약 1시간 15분의공연시간중 24분에걸쳐보여주는데특히도둑들과무술가족들이구체적으로격투하는장면및그와관련된소소한웃음을유발하는장면들위주로구성되어있는점, 이사건만화에서의키스장면은딸의공격에당황한도둑이빠져나가기위한수단으로이용된것이고도둑은그대가로다른가족들로부터공격을당하나이사건공연에서는흉기를든도둑들의공격에딸이미인계로도둑의혼을빼려하다가그분위기에스스로도취되어엉겁결에자발적으로키스하게되지만불현듯정신을차린딸이크게분개하여직접도둑을무자비하게두들겨패는것인점등에비추어볼때위두작품이실질적으로유사하다고볼수없다. 행복은성적순이아니쟎아요 사례 행복은성적순이아니쟎아요 사례에서서울민사지법은 원고의이건무용극과피고의이건영화가우리나라청소년교육의문제점과경쟁위주의사회현실을고발하고그해결책을모색한다는내용의주제에있어공통점이있고소 109

118 감정을통한저작권침해판단에관한연구 재에있어서도수업시간, 가정생활, 친구관계등유사한점이있으나, 원고의이건무용극은제1장에서는공부하다벌서고시험치기를되풀이하는학생들의일상생활을, 제2장에서는서로앞장서려고치열히싸우는경쟁사회속에서시험공부에시달려온한여학생이 " 난 1등같은거싫은데. 난남을사랑하며친구와살고싶은데 행복은성적순이아니잖아!" 라는독백끝에쓰러지는모습을, 제3장에서는브레이크댄스에열중하다기진맥진해서쓰러졌던청소년들이 " 고향의봄 " 을부르며소생하듯일어나예전의한국어린이들이즐기던놀이를벌이는모습등이비록전통적인무용과는달리연극성이강하고서술적전개에치중하였다고는하나역시무용과배경의음악, 효과등을통해상징적으로표현하고있는반면피고의이건영화는특정된고교 2년생들의삶이갖가지구체적인스토리로개별로전개되어나가면서그들의욕구, 갈등, 희열, 좌절등이학교성적과맞물리며투영되는등그등장인물이라든지사건전개등실질적구성면에있어서는현저한차이가있어원고가주장하는바무용극과영화사이에내재하는예술의존재양식및표현기법의차이를감안하더라도양자사이에원작과 2차적저작물의관계를인정할만한실질적유사성이있다고볼수없고, 이건소설은피고가이건영화의시나리오를기초로재구성한저작물로서이것역시이건무용극과실질적유사성이없는저작물인사실을인정할수있으므로, 원고의이건무용극과피고의이건영화및소설사이에원작과 2차적저작물의관계가있다는점을전제로한원고의위청구부분도이유없다 고판단하였다. 185) 뮤지컬선덕여왕 v. 드라마선덕여왕 뮤지컬선덕여왕 v. 드라마선덕여왕 사례에서서울남부지법은 이사건드라마의주요인물 ( 선덕여왕, 김유신, 비담등 ) 이나이야기의주요구조 ( 선덕여왕의즉위, 삼국통일의꿈, 비담의난등 ) 등은대부분역사적사실에근거한것으로서, 그것이신청인대본을모방한것이라고보이지않을뿐더러, 이사건드라마에서의선덕여왕이나미실등주요인물들의캐릭터, 선덕여왕의사막에서의성장및즉위과정에서의고난, 남장을하고무예를수련하였던것, 김유신이선덕여왕을사모하였다가충성을맹세하게된것, 선덕여왕이개인적인사랑을포기하게되는것등은모두추상적인인물의유형이나전형적인사건에해당한다고할것이어서창작적인표현형식으로서저작권의보호대상 185) 서울민사지법 , 89 가합

119 제 6 장기타저작물의침해판단사례 이된다고보기도어렵고, 나아가이사건드라마의대본중에서신청인대본을그대로차용한부분이라고신청인이지적한각문장들에대하여보더라도, 이는모두이야기전개상필요한전형적인표현들에불과하거나실제로양대본의각표현사이에는상당한차이가있어, 신청인대본과이사건드라마의대본이부분적, 문자적인측면에서실질적으로유사하다고보이지않는다 고판단하였다. 186) III. 침해를인정한사례 프리즈 v. 비보이를사랑한발레리나 프리즈 v. 비보이를사랑한발레리나 사례에서서울고법은 원심이적법하게조사하여채택한증거들에의하여인정되거나그인정사실로부터추단되는다음과같은사정즉, 1 최희일은 경비보이와발레리나가다양한춤을보여주는무언극 프리즈 를관람한후 프리즈 의예술감독인이근희에게 프리즈 의기본설정을토대로한새로운공연을제안하였고, 투자를받아에스제이비보이즈를설립한점, 2 에스제이비보이즈는 공연을위한전용극장으로서울마포구서교동 소재삼진제약빌딩지하 1층을임차하였고, 위 프리즈 의저작권자인주식회사제이에스픽쳐스에게 1억원을지급하고 프리즈 의저작권과공연에필요한자료등일체를양수한점, 3 최희일의주도하에 경공연제목이 비보이를사랑한발레리나 로정해졌고, 그제목자체가이사건무언극의내용을함축적으로담고있는점, 4 최희일은 경 프리즈 의기본설정을토대로이사건무언극의시놉시스를작성하기시작하였고, 경작성중인시놉시스를본인의이메일로송부하기도하였으며, 경공연홍보등을위하여보다구체화된시놉시스를김양순등에게이메일로송부한점, 5 최희일은 프리즈 를다소변형한공연을제안하였던이근희에게 프리즈 를토대로한독자적작품을공연할것을주장한점, 6 원심판시최희일작성의시놉시스내용을보면, 단순한아이디어나이론등의사상및감정그자체를나열한것이아니라, 창작적인표현형식에해당하는것까지포함되어있는점, 7 최희일의시놉시스와 프리즈 시놉시스는우연히비보이를만나게된발레리나가비보이로동화되어간다는기본설정이실질적으로유사하나, 최희일은 186) 서울남부지법 2010 카합

120 감정을통한저작권침해판단에관한연구 단순히 프리즈 시놉시스의기본설정을그대로차용하여구체적인상황설정등에만다소의수정 증감을가한데에그친것이아니라, 발레리나가비보이와동화되어가는과정에서의사랑, 내 외적갈등, 극복구조를추가하는등구체적인상황설정및창작적노력을투입하여주제를향해이야기를전개하는방식에도수정 증감을가한점, 8 이사건무언극은 초연된이래관객및국 내외언론으로부터그작품성과흥행성을널리인정받게되었고, 이로인해텔레비전광고에도등장하는등성황리에공연이진행되고있었으며, 공연이진행되는과정에서최희일, 피고인등에의하여일부내용이덧붙여지는등계속적인보완작업이이루어졌지만, 공연의기본적인설정에근본적인변화가있었던것은아닌점, 경재계약협상과정에서에스제이비보이즈와전속무용수들사이에갈등이발생하였고, 결국피고인과김우성등전속무용수들은에스제이비보이즈와결별하게된점, 10 최희일은 저작권심의조정위원회에 비보이를사랑한발레리나 라는제호의어문저작물에관하여창작일 , 공표일 로된저작권등록을마친점 ( 등록번호제C 호 ), 11 피고인과김우성등전속무용수들은이사건무언극에관한저작권을주장하면서최희일과협의하거나최희일의사전동의없이피고인이이사로있는주식회사스카이워크및피고인이주주로있는주식회사고릴라크루와순차적으로공연제작계약을체결하고, 경부터원심판시기재와같이 비보이를사랑한발레리나, 비보이를사랑한발레리나S', ' 비보이를사랑한발레리나시즌1 과같은제목으로공연을진행한점, 12 피고인이진행한위공연들이이사건무언극과구체적인상황설정등까지완벽하게동일한것은아니었고, 공연진행과정에서지속적인수정 증감이있기도하였지만, 공연의기본적인설정에있어이사건무언극과근본적인차이가있었던것은아닌점등을종합하면, 최희일작성의이사건무언극의시놉시스는최희일에의하여창작된독자적인어문저작물로보이고, 피고인이위와같이최희일이창작한시놉시스와실질적으로유사한내용의공연을진행한이상최희일의저작재산권을침해하였다는사실이충분히인정된다 고판단하였다. 187) 187) 서울고법 2009 노

121 제 6 장기타저작물의침해판단사례 제 3 절사진저작물 I. 개요 사진의경우피사체의선정, 구도의설정, 빛의방향과양의조절등기타촬영방법, 현상및인화등의과정에서촬영자의개성이나타나고창조성이인정된다면저작권법에의하여보호되는저작물에해당된다고할것이다. 188) 그러나, 사진은누구든지사진기로촬영을하고현상과인화등의처리과정을거쳐피사체를찍은사진이완성되는것이므로사진촬영은기계적작용에의존하는부분이많으며, 정신적조작의여지가적으므로촬영자의창작성이발휘되는부분이많지않다는점에서다른저작물과차이가있는것은부정할수없다할것이어서어떠한사진이저작권법에서보호하는사진저작물에해당하는지여부를판단함에있어서는그와같은사정을고려하여야한다. 189) II. 저작물성이부정된사례 1. 카탈로그, 홍보용사진 남부햄카탈로그 사례 남부햄카탈로그 사례에서대법원은 제품사진은비록광고사진작가인원고의기술에의하여촬영되었다고하더라도, 그목적은그피사체인햄제품자체만을충실하게표현하여광고라는실용적인목적을달성하기위한것이고, 다만이때그와같은목적에부응하기위하여그분야의고도의기술을가지고있는원고의사진기술을이용한것에불과하며 ( 바로그와같은광고사진의기술을이용하기위하여광고대행업을하는피고보조참가인이촬영료를지급하고광고사진작가인원고를이용하여그와같은촬영을한것으로보아야할것이다 ), 거기에저작권법에의하여보호할만한원고의어떤창작적노력내지개성을인정하기어렵다할것이고, 나아가원고는피고보조참가인으로하여금촬영이잘된사진을이용할수있도록제품종류별로 3 내지 4컷을 188) 대법원 선고 98 다 판결, 대법원 선고 2005 도 3130 판결등참조. 189) 광주지법 2008 가합

122 감정을통한저작권침해판단에관한연구 촬영하였다는것인데, 이점은바로위와같은제품사진에있어중요한것은얼마나그피사체를충실하게표현하였나하는사진기술적인문제이고, 그표현하는방법이나표현에있어서의창작성이아니라는것을말해주고있다고할것이니, 비록거기에원고의창작이전혀개재되어있지않다고는할수없을지는몰라도그와같은창작의정도가저작권법에의하여보호할만한것으로는보기어렵다 고판단하였다. 190) 광고전단사진대법원은 피해자의광고사진중일식음식점의내부공간을촬영한 해금강 사진은단순히깨끗하게정리된음식점의내부만을충실히촬영한것으로서누가찍어도비슷한결과가나올수밖에없는사진으로봄이상당하므로그사진에는촬영자의개성과창조성이있는사진저작물에해당한다고보기어렵다 고판단하였다. 191) 그린위생공사 사례청소하는직원을찍은사진과관련하여대전지법은 192) 이사건사진은단순히원고가운영하는 그린위생공사 를홍보하기위하여원고직원들이청소하는모습을촬영한것이고, 위사진들의구체적인촬영방법인카메라의각도나빛의방향과양의조절, 촬영시점의포착등에있어서원고의개성이나창조성이있다고보기어렵고, 촬영후의현상과인화의과정에서배경, 구도, 조명, 빛의양등에원고의개성이나창조성을가미하고있다고볼수도없으므로이사건사진을사진저작물로보기어렵다 고판단하였다. 2. 시술장면, 검사사진등 고주파수술기 사례 고주파수술기 사례에서대법원은 원심판시별지 1 내지 5의각사진은원고오네스트메디칼주식회사가생산한고주파수술기를이용하여치핵절제시술을하는과정을촬영한것, 고주파응고법에의한자궁질부미란치료의경과를촬영한것, 고주파원추절제기를이용한시술방법을촬영한것, 고주파 190) 대법원 98 다 ) 대법원 2005 도 ) 대전지법 2007 나

123 제 6 장기타저작물의침해판단사례 원추절제기를사용한절제직후의환부모습과경과를촬영한것및고주파원추절제기로절제한표본들을촬영한것등으로모두촬영대상을중앙부분에위치시킨채근접한상태에서촬영한것이고, 이는모두고주파수술기를이용한수술장면및환자의환부모습과치료경과등을충실하게표현하여정확하고명확한정보를전달한다는실용적목적을위하여촬영된것임을알수있으므로, 이러한사진들이구저작권법상의사진저작물로서보호될정도로촬영자의개성과창조성이인정되는저작물에해당한다고보기는어렵다 고판단하였다. 193) 혈관초음파검사사진 사례 혈관초음파검사사진 과관련하여서울중앙지법은원고의사진은 하지정맥류의진단을위해일반적으로시행하는혈관초음파의검사결과와하지정맥류의진단을위해많이사용하는기계인광혈류측정검사를위한기계및그기계를이용하여나온검사결과그래프, 혈관내에조영제를주사하여방사선을이용하여정맥조영검사결과를정면에서단순히촬영한것에불과하여누가찍어도비슷한결과가나올수밖에없는사진으로보이고, 특별히구도의설정이나빛의방향과양의조절, 카메라각도의설정, 셔터의속도, 셔터찬스의포착등의과정에촬영자의개성과창조성이투여되었다고보이지도않으므로사진저작물에해당한다고볼수없다 고판단하였다. 194) 항문도감치질상식 v. 똥꼬박사 항문도감치질상식 v. 똥꼬박사 사례에서광주지법은 원고들의진료경험및지식에기초하여치질환자의질환의특징을선별하였다하더라도이사건사진자체에원고들의개성이나창조성이있다고볼수는없고, 이사건사진은모두치질환자를피사체로선정하여그질환의환부를표현함으로써그질환의대표적인특성을나타내고자하는목적에서촬영한것이며, 이사건사진의구체적인촬영방법인카메라의각도나빛의방향과양의조절, 촬영시점의포착등에있어서원고들의개성이나창조성이있다고보기어렵고, 촬영후의현상과인화의과정에서배경, 구도, 조명, 빛의양등에원고들의개성이나창조성을가미하고있다고볼수도없으므로, 이사건사진은사진저작물로보기어렵다 고판단하였다. 195) 193) 대법원 2008 다 ) 서울중앙지법 2007 가합

124 감정을통한저작권침해판단에관한연구 3. 기타건축, 음식등 충남의건축 100선사진 사례 충남의건축 100선사진 사례에서대전지법은 이사건사진에대하여보건대, 이는앞서본바와같이정원건축이설계 감리한건축물들의현상을촬영한것으로, 비록사진작가인원고의기술에의하여이를촬영하였다고하더라도, 그목적은그피사체인건축물자체만을충실하게표현하여홍보라는실용적인목적을달성하기위한것이고, 다만이때그와같은목적에부응하기위하여그분야의고도의기술을가지고있는원고의사진기술을이용한것에불과하다할것이며 ( 바로그와같은사진의기술을이용하기위하여출판대행업을하는북커뮤니케이션즈가촬영료를지급하고사진작가인원고를이용하여그와같은촬영을한것으로보아야할것이다 ), 거기에저작권법에의하여보호할만한원고의어떤창작적노력내지개성을인정하기어렵다 고판단하였다. 이에대해원고는 이사건사진의피사체는정원건축에서설계 감리한건축물로서그건축물의특징을파악하고, 그것을효과적으로표현하기위하여주변환경을고려하고, 건축물촬영시건축물이사다리꼴로왜곡되는현상을보정시키기위한렌즈의선택작업등을하였으므로, 이사건사진에는저작물로보호받기위한창작성이있다 고주장하였으나, 법원은 원고주장의위사실은이사건사진에있어중요한것은얼마나그피사체를충실하게표현하였나하는사진기술적인문제이고, 그표현하는방법이나표현에있어서의창작성은아니라는것을말해주고있다할것이니, 비록거기에원고의창작이전혀개재되어있지않다고는할수없을지는몰라도그와같은창작의정도가저작권법에의하여보호할만한것으로는보기어렵다 고판단하였다. 196) 중국요리이미지사진 사례 중국요리이미지사진 사례에서대법원은 피고인회사의홈페이지에게재된이사건사진저작물중에는, 접시에담긴각종중국음식그자체만을사진으로찍은것도있고, 꽃이나주방용구등을소품으로사용하여이들을적절히배치한다음접시에담긴음식을사진으로찍은것도있는데, 저작권법 195) 광주지법 2008 가합 ) 대전지법 2003 가합

125 제 6 장기타저작물의침해판단사례 소정의저작물은문학 학술또는예술의범위에속하는창작물이어야하므로, 사진저작물의경우에도피사체의선정, 구도의설정, 빛의방향과양의조절, 카메라각도의설정, 셔터의속도, 셔터찬스의포착, 기타촬영방법, 현상및인화등의과정에서촬영자의개성과창조성이인정되어야저작물이라할것인데, 이사건사진저작물중각종소품을배경장식으로하여촬영한사진은음식의이미지를부각하기위하여이들소품을나름대로조화롭게배치하는등창작성이있다할것이므로저작권법소정의저작물이라할것이나, 접시에담긴음식만을촬영한사진은실용적인목적하에음식그자체를충실하게재현하기위하여사진기술을이용한것에불과하고누가촬영하더라도비슷할수밖에없는것으로촬영자의창작성이있다고할수없으므로저작권법소정의저작물이라고할수없다 고판단한원심을인정하였다. 197) III. 저작물성을인정한사례 비치레저텔 사례 비치레저텔 사례에서대법원은 피해자의광고사진중 비치레저텔 내부전경사진에관하여원심이적법하게채택한증거에비추어살펴보건대, 비치레저텔 내부전경사진은목욕을즐기면서해운대의바깥풍경을바라볼수있다는 비치레저텔 업소만의장점을부각하기위하여피해자소속촬영담당자가유리창을통하여저녁해와바다가동시에보이는시간대와각도를선택하여촬영하고그옆에편한자세로찜질방에눕거나앉아있는손님의모습을촬영한사진을배치함으로써해운대바닷가를조망하면서휴식을취할수있는최상의공간이라는이미지를창출시키기위한촬영자의창작적인고려가나타나있다고볼수있고, 또한 비치레저텔 의내부공간은어떤부분을어떤각도에서촬영하는가에따라전혀다른느낌의분위기를나타낼수있으므로누가촬영하여도같거나비슷한결과가나올수밖에없는경우에해당한다고도보기어렵다. 그렇다면 비치레저텔 사진은그촬영의목적자체가피사체의충실한재현에있다거나촬영자의고려역시피사체의충실한재현을위한기술적인측면에서만행하여졌다고할수없고, 광고대상의이미지를부각시켜광고의효과를극대화하고자하는촬영자의개성과창조성이있다고볼수있다 고판단하였다. 198) 197) 대법원 2005 도

126 감정을통한저작권침해판단에관한연구 홍보용책자에게재된엘리베이터사진대법원은 원심이그판시와같은사정으로피해자의홍보용책자에게재된엘리베이터사진도저작권법이보호하는창작성이있는저작물에해당됨을전제로, 피고인이위사진들을무단으로복제하여피고인발행의홍보용책자에게재하는등의방법으로그저작권을침해한것이라고본것은정당하고, 거기에판결결과에영향을미친어떤법리오해등의위법은존재하지아니한다 고판단하였다. 199) 애완견을찍은사진애완견을찍은사진과관련하여서울지법은 이사건사진들을촬영함에있어원고가사육하던애완견들의생김새, 색깔과이미지등에따라바닥과배경의색상및소재, 애완견이착용하는장식물및주변소품등을결정하고, 애완견의배치, 조명의선택, 촬영각도, 움직이는애완견들에대한촬영순간의포착등에있어서나름대로의개성을반영한사실을인정할수있으므로, 이사건의사진들은위 OOO의창작성이발현된것으로저작권법에의하여보호되는저작물에해당한다 고판단하였다. 200) 화장품의용기를찍은사진화장품의용기를찍은사진과관련하여대구지법은 이사건사진은관찰자의시야에서보는빛과그림자의각도, 그림자가나타나는부분의위치와넓이, 피사체에향하게되는조명의종류, 피사체를바라보는카메라의각도, 은은하게우러나는색상등에서실용적인용기인병제품자체와는차별되는특성을갖춘것임을충분히인정할수있다고할것이므로 ( 나아가사진이아무리단순하다하더라도그것이저급한휴대용카메라등을가지고제품자체나어떤장소를특별한의도없이촬영한것이아닌이상사진가의창작성이곁들여지지않았다고쉽게단정하기는어려울것이다.) 저작권법의보호대상이되기위한창작성을충분히갖추었다 고판단하였다. 201) 198) 대법원 2005 도 ) 대법원 2007 도 ) 서울지법 2001 가단 ) 대구지법 2006 고정

127 제 6 장기타저작물의침해판단사례 AV리시버제품사진 사례 AV리시버제품사진 사례에서서울서부지법은 채권자의사진은채권자가판매하는제품들의특성을살리고고급브랜드의이미지를효과적으로표현하기위해전문사진촬영업체에촬영을의뢰하여제작한사진으로서, 채권자는상당한비용과시간을들여이사건사진을제작하였고, 비록사진의용도가제품의모습자체를충실하게표현하여광고라는실용적인목적을달성하기위한것이라하더라도이사건사진촬영을위하여투자한시간과비용, 선정과정등기록상소명되는사정에비추어볼때이사건사진은제작자의지적 정신적노력이투입됨으로써창작성을지니고있다 고판단하였다. 202) 쌈밥집광고전단지 사례 쌈밥집광고전단지 사례에서법원은 광고전단지상의 무영쌍밥정식 의상차림을나타내는이사건광고사진은광고전문업자가광고효과를높이기위하여그제품과배경장식물등을독창적으로조화롭게배치하여놓고사진촬영을한것이므로위광고사진은저작자의지적, 문화적창작으로저작자의스스로의노력에의하여만들어져창작성도인정된다 고판단하였다. 203) IV. 의거관계를부정한사례 베이비유아기사진 사례 베이비유아기사진 사례에서서울고법은 모자를쓴아기또는아동을한개또는다수의곰인형과함께배치한사진, 다양한곰인형들이아기또는아동을촬영하는데소품으로사용된사진, 가로방향으로나란히나열된다수의곰인형사이에한명의앉아있는남자아동을배치한사진 등이원고의사진이창작되기이전에촬영되어인터넷에게시되어있었던사실이인정되는바, 그렇다면곰인형들사이에아기를앉히고촬영한원고의사진과같은구도는이미공지된것이나통상의사진작가들이기존의사진들을쉽게변경하여생각해낼수있는구도로보이고, 여기에원고가사용한촬영기법들은스튜디오에서아기의기념촬영을하는경우흔히사용되는기법인점, 원고의사진과피고의사진사이에실질적유사성이인정되지않는점을보태어보 202) 서울서부지법 2005 카합 ) 수원지법성남지원 99 가합

128 감정을통한저작권침해판단에관한연구 면, 위와같은사정들만으로는피고의사진이원고의사진에의거하여제작되었다고보기어렵다 고판단하였다. 204) V. 실질적유사성이부정된사례 베이비유아기사진 사례 베이비유아기사진 사례에서서울고법은 원고는, 원고의사진과피고의사진은 1 벽을배경으로모자를쓴아기를가운데앉힌후아기의좌우로아기보다약간작은곰인형들을나란히배열한점, 2 카메라와아기사이의거리가유사하고, 카메라의앵글이아기의정면눈높이에맞추어져있으며, 사진에음영이거의나타나있지않은점등에있어서동일하거나유사하므로두사진은실질적으로유사하다고주장하지만, 위 1과같은표현은아이디어의영역에포함될여지가있고, 가사표현형식에해당한다하더라도, 원고의사진에앞서 모자를쓴아기 또는 아동을한개또는다수의곰인형과함께배치한사진, 다양한곰인형들이아기또는아동을촬영하는데소품으로사용된사진, 가로방향으로나란히나열된다수의곰인형사이에한명의앉아있는남자아동을배치한사진 등이인터넷에게시되어있었던사실은위에서본바와같으므로위 1의표현은저작권자의창작이전에알려져있는것이거나기존에알려진표현을쉽게변경하여적용할수있는표현에불과한것으로보이고, 위 2와같은표현은스튜디오내에서아기의기념촬영을하는경우흔히적용되는기술내용으로서그표현에별다른창작성을인정하기어렵다할것이므로위 1, 2의표현은저작권으로보호받지못하거나독창성이인정되지않는것으로서실질적유사성을판단함에있어대비할요소라할수없고, 오히려, 원고의사진은, 옅은노란색바탕에갈색톤과파란색톤의나뭇잎무늬가들어가있는벽지을배경으로, 아무장식이없는옅은노란색의곰들을좌우로나열하고, 그가운데곰인형과같은옅은노란색옷과곰인형의머리형태와유사하게보이도록한동그란형태의같은색깔의모자를씌운아기를앉힌후, 아기의몸이오른쪽으로약간기울어지면서입이약간벌어진모습으로시선이왼쪽허공으로향하는순간을포착하여촬영함으로써, 아기를곰인형들중하나로보이게하면서정적인곰인형들사이에서동적인아기의귀여운모습을생동감있게표현하였는바, 이런부분에서원고사진의 204) 서울고법 2009 나

129 제 6 장기타저작물의침해판단사례 독창성이인정되는반면, 피고의사진은노란색바탕에둥근모양의꽃무늬가있는벽지를배경으로, 목에갈색톤의체크무늬리본을맨노란색곰인형을좌우로나열하고, 그가운데푸른색톤의옷과위에방울이달린모자를씌운아기를앉힌후, 아기가비교적반듯한자세로별다른표정변화나동작없이정면을응시하고있는순간을촬영함으로써, 곰인형처럼보이게한아기의동적인모습을촬영한원고의사진과는달리, 별다른표정변화나동작이없는정적인아기의모습이배경및곰인형들과대비, 강조되도록표현하고있으므로, 피고의사진은원고의사진에서인정되는독창적인표현형식과대비하여실질적으로유사하다고인정할수없다 고판단하였다. 205) 특징으로보는한반도민물고기 v. 숲해설가양경모의민물고기카드 특징으로보는한반도민물고기 v. 숲해설가양경모의민물고기카드 사례에서서울중앙지법은 기록에의하여인정되는다음과같은사정들즉, 1 이사건사진이노세윤이가진고도의사진촬영기술에의하여촬영되었다고하더라도, 이사건사진이수록된 특징으로보는한반도민물고기 가한반도에서식하는민물고기의특징을사진과기본생태정보등에대한설명을통해소개한원색도감 ( 그림이나사진을모아실물대신볼수있도록엮은책 ) 인점에비추어보면, 이사건사진은그피사체인민물고기를독창적으로표현하기보다는민물고기의자연적현상그대로를충실하게표현하여그민물고기의특징을정확하게표현하려는교육적 학술적목적을달성하기위해촬영된것으로서독창성이크다고볼수없는점, 2 이사건사진중독창성이인정되는부분은, 피사체인민물고기가사진에서차지하는크기와위치, 배경과의조화등이라고할것이고, 자연적현상인물고기의형태와색깔, 민물고기의특징을가장잘나타내주는옆모습을담기위한카메라각도의설정등은독창성이인정되지않는다고할것인점, 3 숲해설가양경모의민물고기카드 에그려진민물고기그림은이사건사진과대비할때민물고기의형태는거의일치하나배경이전혀그려져있지않고, 색깔또한일치한다고볼수없는점, 4 한국의민물고기손수건 에그려진민물고기그림은이사건사진과대비할때민물고기의형태는거의일치하나배경이전혀그려져있지않고, 색깔또한흑백으로처리되어전혀일치하지않는점, 5 강과하천의민물고기포스터 에그려진민물고기그림은이사건사진과대비할때민물고기의형태는 205) 서울고법 2009 나

130 감정을통한저작권침해판단에관한연구 거의일치하나배경이서로다르거나그려져있지않고, 색깔또한일치한다고볼수없는점, 6 따라서, 이사건카드그림, 손수건그림, 포스터그림은독창성이인정되지않는민물고기의형태에있어서만이사건사진과유사할뿐이고그표현형식에있어사진과그림이가지는본질적인차이점을그대로드러내고있을뿐만아니라 ( 이사건카드그림, 포스터그림, 손수건그림의순서로표현의사실감이나섬세함이떨어진다 ), 색깔에있어서도대체적으로유사한색깔로표현되기는하였으나정확하게일치한다고볼수없는점등의여러사정에비추어보면, 검사가제출한증거들만으로는이사건카드그림, 손수건그림, 포스터그림이이사건사진에대한노세윤의저작권을침해하였다고인정하기에부족하다 고판단하였다. 206) VI. 침해를인정한사례 인생수업 사례 인생수업 사례에서서울고법은 이사건각사진은단순히피사체를기계적으로복제한것에불과한것이아니라인간과동물의교감이라는주제를표현하기위하여사진작품의작성과정에서신청인의개성과창조성이발휘되어신청인만의독특한명상적인느낌을자아내고있으므로이사건각사진은저작권법에의해보호되는사진저작물에해당한다. 나아가이사건각삽화가이사건각사진에의거한것인지여부에관하여살피건대, 앞서인정한바와같이이사건서적에는 표지와본문에실린그림들은그레고리콜버트의사진에서영감을받아재불화가베아트리체가그린것이다. 라는문구가기재되어있는점으로보아이사건삽화들이이사건각사진저작물에의거하였다고할것이다. 또한, 이사건각삽화는이사건각사진저작물의일부세부적인구성을약간씩변형하거나두가지사진의구성요소를조합하여그린것으로서, 구체적인세밀한묘사에있어서까지이사건사진저작물과거의동일한표현을하고있는등피신청인의이사건각삽화는전체적인관념과느낌 (total concept and feel) 이신청인의이사건각사진저작물과유사하다 고판단하였다. 207) 206) 서울중앙지법 2010 고정 3689, 2010 노 ) 서울고법 2007 라

131 제 6 장기타저작물의침해판단사례 제 4 절영상저작물 I. 저작물성의판단 PC방플래쉬영상 사례 PC방플래쉬영상 사례에서서울동부지법은 이사건영상은원고의 PC 방내부시설에관한사진으로서, 컴퓨터및칸막이의배치, PC방내공간의효율적구분, 고급스럽고도현대적인인테리어, 고객들의편의성등에관한이미지및원고의 Zone & Zone 이라는상호의홍보를극대화하기위하여, PC 방한쪽모서리에서 PC방가운데쪽으로향하게하여칸막이옆면의 Zone & Zone 이라는글자가사선 ( 斜線 ) 으로선명하면서도입체감있게드러나게하고, 천장과벽면및컴퓨터와칸막이부분이조화롭고편안하게보이게하며, 푸른색의색조를주로사용하여고급스럽고도현대적인이미지를강조한영상인사실을인정할수있는바, 이에의하면이사건영상은촬영자의개성과창조성이뚜렷이반영된것으로서저작권법에의하여보호되는저작물에해당된다 고판단하였다. 208) II. 실질적유사성이부정된사례 단편영화 테레비 v. 뮤직비디오 발작 단편영화 테레비 v. 뮤직비디오 발작 사례에서의정부지법은 객관적요건으로서실질적유사성에대하여는, 1 줄거리중마지막부분인 3m 이상떨어져야만텔레비전을제대로볼수있어결국주인공이비오는날우산을쓰고마당에서방안에있는텔레비전을시청한다 는설정은이사건단편영화의결정적인반전에해당하는것으로서다른사람이쉽게생각하기어려운창작성이있으나, 가전대리점앞에서텔레비전을보다가장애가발생하여보지못하게됨으로인해텔레비전을사기로결심하고노력을하여결국바라던대로텔레비전을사게된다 는이야기전개는특별히저작자의개성을인정할여지가없어창작성을인정하기어렵고, 2 각개별장면들의표현들도이사건단편영화의마지막반전부분외의나머지부분은, 그장면의표현에있어 208) 서울동부지법 2003 가합

132 감정을통한저작권침해판단에관한연구 쉽게예상할수있는전형적인형식의것이거나, 영화든뮤직비디오든어느쪽에서나이야기전개상누구나생각할수있는필수적인것으로보이는등창작성이있는것으로볼수없는부분이고, 각화면의배경, 화면구성, 촬영각도, 화면의분위기나느낌, 세부묘사, 구체적설정방식이나전개양상등많은부분이달라실질적인유사성이없다할것이어서, 3 결국이사건단편영화와뮤직비디오의마지막반전부분에실질적유사성이있는지가가장중요한쟁점이라고할것인데, 이부분은위에서본바와같이그줄거리에창작성이있고, 특히 3m 이상거리에서보기위해비오는날우산을쓰고마당에서텔레비전을보는장면 은그표현에있어서도화면구도등이유사하나, 3m 이상보아야한다는설명이나타나는장면, 주인공의표정등에있어서는표현상의차이가있고, 이부분의촬영장면은그렇게촬영하는외에다른구도나구성을생각하기어려운것으로보일뿐만아니라줄거리가아닌촬영기법등의표현자체에서는특별한개성이나창작성이드러난다고보기어려운점, 주된주제에차이가있어이부분의의미도이사건단편영화에서는막판의중요반전에해당하지만이사건뮤직비디오에서는오히려주인공의변함없는사랑을표현하기위한표현도구정도로축소되어전체에서차지하는비중이영화에비하여상대적으로작고, 그분량도작은점등에비추어보면위마지막반전부분도그내용이이사건뮤직비디오나름대로새롭게표현되었다고볼수있다. 그밖에많은표현상의차이점에다가작품의전체적인분위기, 화면의느낌, 인물캐릭터의설정상의차이, 주제나영화와뮤직비디오라는표현형식상의차이등을종합적으로고려하면, 이사건뮤직비디오는이사건단편영화와의마지막반전부분에서의일부유사성에도불구하고나름의독창성이있어이사건단편영화와전체적으로실질적인유사성이없는독립적인신저작물이라고할수있고, 달리이사건뮤직비디오가이사건단편영화와실질적으로유사하다는점을인정할만한증거가없다 고판단하였다. 209) 오디션 v. 초콜렛젠느광고 오디션 v. 초콜렛젠느광고 사례에서서울남부지법은 앞에서인정한사실에터잡아위 오디션 과이사건광고를비교해보면, 위 오디션 장면은주인공이다리를건너가면서막대기로다리난간을단순히두드리는것 209) 의정부지법 2006 노

133 제 6 장기타저작물의침해판단사례 그자체를표현한것이아니라막대기를쥐고있는손의힘으로강약을걸어가는, 속도로음의길이를표현하고, 긁는난간의위치를바꾸어 3가지정도의다른소리를만들어냄으로써막대기로연주를하고있음을표현한것임에반하여이사건광고에표현된내용은걸어가면서우산으로다리난간을단순히스치는것일뿐이어서이른바통상적인아이디어 (idea) 의영역을넘어서위 오디션 의구체적표현을무단이용하였다고보기어려우므로원고의위 오디션 에대한저작권을침해한것이라고할수없다 고판단하였다. 210) III. 침해를인정한사례 뮐러사의광고 v. 현진에버빌광고 뮐러사의광고 v. 현진에버빌광고 사례에서서울중앙지법은 이사건광고와뮐러사의광고는시작부분부터같은배경음악 (Nina Simon의 Ain't got no, I got life') 을사용하고있고, 양자모두등장인물이경쾌한배경음악의리듬에맞추어춤을추는장면을연속적으로배열하고있으며, 특히이사건광고의 14개장면중여성 1인이아기앞에서춤추는장면, 볼링장을배경으로 3인이춤추는장면, 여성 3인이나란히춤추는장면, 침실을배경으로한장면등은뮐러사의광고와등장인물의구성, 율동의내용과배경장소가현저히유사할뿐만아니라체육관을배경으로한장면, 옥상을배경으로한장면도뮐러사의광고와동일한배경음악과배경장소 ( 농구체육관, 빌딩옥상 ) 와결합하여비록구체적인율동의내용이다르다고하더라도전체적으로뮐러사의광고와매우흡사한분위기를만들어내고있는사실이인정된다. 위인정사실에의하면, 수요자나통상적인관찰자의시각에서볼때이사건광고는뮐러사의광고와그전체적인느낌이나관념이상당히유사하여그실질적유사성이있다할것이므로, 이사건광고는원고가뮐러사의광고를단순히참고한것에서나아가이를표절하여제작한것이라고평가함이상당하다 고판단하였다. 211) 210) 서울남부지법 1999 가단 ) 서울중앙지법 2007 가합

134 감정을통한저작권침해판단에관한연구 제 5 절도형저작물 저작권법은지도, 도표, 설계도, 약도, 모형그밖의도형저작물을저작물의하나로예시하고있는바, 이와같은도형저작물은예술성의표현보다는기능이나실용적인사상의표현을주된목적으로하는이른바기능적저작물로서, 그표현하고자하는기능또는실용적인사상이속하는분야에서의일반적인표현방법, 규격또는그용도나기능자체, 저작물이용자의이해의편의성등에의하여그표현이제한되는경우가많으므로작성자의창조적개성이드러나지않을가능성이크지만, 기능적저작물도저작권법의보호대상이되기위해서는작성자의창조적개성이나타나있어야한다. 212) 일반적으로지도는지표상의산맥ㆍ하천등의자연적현상과도로ㆍ도시ㆍ건물등의인문적현상을일정한축적으로약속된특정한기호를사용하여객관적으로표현한것으로서, 지도상에표현되는자연적현상과인문적현상은사실그자체일뿐저작권의보호대상은아니라고할것이므로, 지도의창작성유무를판단함에있어서는지도의내용이되는자연적현상과인문적현상을종래와다른새로운방식으로표현하였는지, 그표현된내용의취사선택에창작성이있는지등이판단의기준이된다. 213) 한편, 어떤기계장치를표현하는설계도와같은기능적저작물에있어서구저작권법은그기능적저작물이담고있는기술사상을보호하는것이아니라, 그기능적저작물의창작성있는표현을보호하는것이므로, 설령동일한기계장치를표현하는설계도가작성자에따라정확하게동일하지아니하고다소간의차이가있을수있다고하더라도그러한사정만으로그러한기능적저작물의창작성을인정할수는없고작성자의창조적개성이드러나있는지여부를별도로판단하여야할것이다. 214) I. 저작물성이부정된사례 지하철화상전송설비설계도 사례 지하철화상전송설비설계도 사례에서대법원은 이사건배치도면에배치 212) 대법원 선고 2002 도 965 판결참조. 213) 대법원 선고 2001 다 판결등참조. 214) 대법원 선고 2002 도 965 판결참조. 126

135 제 6 장기타저작물의침해판단사례 된장비나연결선등의모양에관하여보면, 이사건배치도면에서폐쇄회로카메라와모니터, 컴퓨터를제외한나머지장비들을단순한사각형으로도시하고, 장비들을연결하는배선을직선의실선, 일점쇄선, 점선등으로표시하는것및그장비에표시한단자의모양은기계설계분야에서통상적으로사용하는블록다이어그램의작도법에불과하므로, 거기에창작성이있다고할수는없고, 폐쇄회로카메라와모니터, 컴퓨터는실물모양을간략하게표현한것이기는하지만, 그간략화된실물모양은이사건배치도면을작성한자가독자적으로창작한것이아니라, 이사건도면을작성하는데사용한 CAD프로그램에서제공하고있는정형화된실물그림중하나를선택한것으로서그선택에도면작성자의개성이나타나있다고보기어려울정도의표준화된그림이므로, 이사건배치도면에서묘사하고있는장비나연결선, 단자등의모양에창작성이있다고할수없다 고판단하였으며, 위일반역도면에서위장비들을제외한나머지부분들을어느위치에표시할것인지, 특정장비를도면상정확히어느위치에표시할것인지, 장비를나타내는사각형의크기를얼마로할것인지, 블록들을연결하는선의길이는얼마로할것인지, 도면상수평이맞지않는위치의블록들을연결하는선을일직선의사선으로그릴것인지, 혹은수평선과수직선을조합한꺽은선으로그릴것인지는이러한종류의도면을작성하는자가통상적으로사용하는표현으로보이므로, 도면작성자의창조적인개성이드러나있는표현이라고할수없다 고판단하였다. 215) 현대방폭전기제품설계도면 사례 현대방폭전기제품설계도면 사례에서대법원은 피고인이피해자현대방폭전기주식회사의허락없이도면의주요부분은그대로둔채회사상호일부에만수정을가하여일신산업전기주식회사의인터넷홈페이지에게재하였다는이사건도면은현대방폭이제작한실링휘팅, 케이블그랜더, 500와트더블항공장해등의제품도면으로서위제품들의구조, 규격, 기능등을당해기술분야의통상적인기술자들이정확하게이해할수있도록일반적인표현방법, 도면작성방법에따라표현된것으로서누가작성하더라도달리표현될여지가거의없을뿐아니라, 설령작성자에따라서다소다르게표현될수있는여지가있다고하더라도이사건도면에작성자의창조적개성이드러나있다고할수없는것이어서구저작권법의보호대상이라고는할수없고, 이러한사 215) 대법원 2002 도

136 감정을통한저작권침해판단에관한연구 정은설령이사건도면을작성함에있어서상당한정도의시간과노력이들어갔다고하여달리볼것은아니다 고판단하였다. 216) 특허출원서의도면 특허출원서의도면 에대해서울고법은 이사건특허출원서의일부인별지 1의각도면은도형저작물 ( 저작권법제4조제1항제8호 ) 로서기능적저작물에속한다고할것인데, 기능적저작물은표현하고자하는기능또는실용적인사상이속하는분야에서의일반적인표현방법, 규격또는그용도나기능자체, 저작물이용자의이해의편의성등에의하여그표현이제한되는경우가많으므로작성자의창조적개성이드러나지않을가능성이크다. 이사건도면 1 내지 5는이사건특허출원서가작성되기전부터사용되어오던이사건각시험에관한온 오프라인시험지및답안지화면또는위화면을겹쳐놓은것혹은위화면의구성과스크롤기능을사각형과화살표로도해한것이거나, 그하단에키보드의그림을붙여넣은것으로서각그도형위에각특허출원서문언에서의인용번호를부기한것이고, 도면 6은온라인시험절차를일반적으로사용되는흐름도의형식으로나타내고있는사실을인정할수있을뿐이어서, 각그표현형식에원고의창조적개성이담겨있다고보기어렵고달리이를인정할증거가없으므로, 이사건각도면은모두독자적인저작물로서보호대상이될수없다 고판단하였다. 217) 방송설비의설계도면 방송설비의설계도면 에관하여서울고법은 원고회사가작성한위설계도면은, 원고회사가송도건축사사무소로부터받은위사무소에서작성한진천군공설운동장에관한건축평단면도를토대로음향장비등방송설비의위치와모양, 형상및부품의명칭이나제품의규격치수등을추가기재하여작성한것이므로, 원고회사의저작권의성립은원고회사가추가로작성한부분에한정하여가능할수있을것이다. 더욱이이와같은설계도면은예술성의표현보다는기능이나실용적인사상의표현을주된목적으로하는이른바기능적저작물로서, 기능적저작물은그표현하고자하는기능또는실용적인사상이속하는분야에서의일반적인표현방법, 규격또는그용도나기능자체, 저작물이용자의이해의편의성등에의하여그표현이제한되 216) 대법원 207 도 ) 서울고법 2008 나

137 제 6 장기타저작물의침해판단사례 는경우가많으므로작성자의창조적개성이드러나지않을가능성이크고, 따라서저작물로서의창작성의인정여부는이러한사정에비추어보다엄격하게판단하여야할것이다. 이와같은법리를토대로원고회사가작성한위설계도면에관하여보건대, 원고회사가이사건에서제출하고있는증거들만으로는, 기능적저작물인위방송설비에관한설계도면중원고회사가작성한부분이독창성이있는저작물에해당하여독자적인저작권이성립한다고인정하기에부족하고, 달리그와같은사정을인정할증거가없으므로, 결국위설계도면이독창성이있는원고회사의저작물임을전제로하는, 원고회사의위저작재산권침해주장역시이를받아들이지아니한다 고판단하였다. 218) ECU, 각종센서류의설계도면 ECU, 각종센서류의설계도면 에관하여법원은 이사건도면은디젤차량이나휘발유차량을 CNG 가스차량으로개조하는데사용되는개조키트에포함된 ECU, 각종센서류등을연결하는전기배선 ( 와이어하네스 ) 을제작하는설계도면으로서, 관련업계종사자들사이에서공통적으로사용되는기호, 수치등을이용한도면작성방법에따라점, 선, 부품모양등을사용하여객관적으로표현한것이고, CAD프로그램을이용하여작성되기때문에창작적표현에한계가있으며, 전기배선의제작및차량의수리, 정비등에사용되는목적으로작성된기능적 실용적도면으로서위와같은용도와의관계에서문학적 예술적작품과는달리그표현역시기능적목적을가지고있어자연히사상을표현함에있어서도자유롭지못할뿐만아니라, 해당기술분야의상식이나사실상의규격을무시하고작성할수없으므로표현수단이나기법이대폭적으로제한을받지아니할수없고, 그에따라표현된사상또한자연히한정되지않을수없어누가작성하느냐에따라다르게표현될여지가별로없을뿐만아니라, 작성자에따라서다소다르게표현될수있는여지가있다고하더라도이사건도면에작성자의창조적개성이드러나있다고할수없는것이어서저작권법의보호대상이라고는할수없고, 이러한사정은설령이사건도면을작성함에있어서상당한정도의시간과노력이들어갔다고하여달리볼것은아니다 고판단하였다. 219) 218) 서울고법 2007 나 ) 수원지법안양지원 2009 고정

138 감정을통한저작권침해판단에관한연구 트래블월드 사례 트래블월드 사례에서대법원은 공소사실이특정하고있는부분중여행지의역사, 관련교통및위치정보, 운영시간, 전화번호및주소, 입장료, 쇼핑, 식당및숙박정보등에관한부분은객관적사실이나정보를별다른특색없이일반적인표현형식에따라있는그대로기술한것에지나지아니하므로, 그창작성을인정할수없다. 그리고여행천하에실린프랑크푸르트지도를살펴보면, 그내용이되는마인강등의자연적현상과도로, 건물, 지하철등의인문적현상이종래의통상적인방식과특별히다르게표현되어있지는않고그표현된내용의취사선택도일반적인여행지도와별반다를것이없으므로, 저작물로서보호될만한창작성을인정할수가없다 고판단하였다. 220) 디지털지도오니온맵서비스 사례 디지털지도오니온맵서비스 사례에서대법원은 도시의여러구조물중주요관광지나구조물만을선택하여지도에표시하거나, 전체도시중주요관광구역내지상업구역을선택 구획하여지도에표시하는방법및구조물등을실사에이를정도로세밀하게묘사하는등의방식은이사건오니온맵서비스가제공되기이전이미국내외디지털지도에서널리사용되고있던것인점, 어떤지역의지도가일반적인평면적지리지도의기반을크게벗어나지않는범위에서그중특정구역이나주요구조물을취사선택하여지도에표시하는것은해당지도의용도와목적에따라정하여지는것일뿐이를들어아이디어의표현이라고할수없고, 그와같은특정구역이나주요구조물을지도상에서입체적인형태로표시하는방법자체도아이디어에불과한점, 지도상에서특정구역이나주요구조물을부각하여표시하는방법이나주요구조물을입체적으로표현하는방법은경우에따라창작성있는표현방법이될수도있으나, 이사건에서오니온맵이주요구조물을표현하는방법은구조물의본래의형상에가깝게입체적인형태로표시하되지도의목적에맞도록단순화한것일뿐이어서그와같은표현에어떤창작성이있다고하기어렵고, 그외에특정구역을바라보는시각이나특정구역을부각시키는방법에서어떠한창작성을찾기어려운점등을종합하면, 검사가제출한증거들만으로이사건오니온맵의창작성을인정하기부족하고달리이를인정할증거가없다 고판단하였다. 221) 220) 대법원 2009 도 ) 대법원 2009 도

139 제 6 장기타저작물의침해판단사례 종이접기 사례 종이접기 사례에서대법원은 원심판시별지일람표제1, 3, 4, 5, 6, 7의, 9, 10 부분 ( 이하 이사건쟁점종이접기부분 이라고한다 ) 은정사각형의종이를이용하여정삼각형, 정오각형, 정육각형등의도형을만드는방법, 변을 2, 3, 4, 5, 6등분등으로분할하는방법및정십이면체를만드는방법등의과정을순서도에따라그에관한도면과일정한규약에의한점, 선이나화살표의기호등으로표현하고일부과정에수학적인설명등이부가되어있다. 그런데이사건쟁점종이접기부분의순서도에서앞, 뒷면을나타내는방식이나접은선, 각종화살표기호등은국내및일본의종이접기분야에서표준화된기호또는도식이고, 위순서도에부가된수학적인설명등은수학분야등에서널리알려져있는기본적인원리를표현한것에불과한점, 한편이사건쟁점종이접기부분은국내및일본에서의관련종이접기순서도에비하여그배치나순서등에서일부차이가있기는하지만, 그종이접기방법이새로운것도아니고새로운표현형식으로도면을그리거나설명한것도아니며누가작성하더라도달리표현될여지가거의없을뿐아니라, 설령작성자에따라서다소다르게표현될수있는여지가있다고하더라도이사건쟁점종이접기부분에작성자의창조적개성이드러나있다고할수없는점등에비추어볼때, 이사건쟁점종이접기부분은구저작권법상의저작물로서의창작성이있다고보기어렵다 고판단하였다. 222) 인체도면 에관한사례 인체도면 에관한사례에서서울중앙지법은 이사건인체도면과피고의인체도면을대비하여보면, 양자모두여성의체형을알파벳 4가지유형으로나누어인체도면에대응하는연결점을알파벳으로묘사한것으로서머리모양, 귀위치, 쇄골선의표시, 어깨선과목선의연결, 양팔의각도와위치등표현일부에있어서유사하다고볼수있는부분이있기는하나, 을 1호증의 1 내지을 7호증의각기재에변론전체의취지를종합하면, 여성의체형을알파벳으로분류하여인체도면으로표현하는방식은원고가사용하기이전부터보편적으로사용되어왔음을알수있고, 이사건인체도면은여성의체형을특징적으로보여주기위하여일반적인여성의머리, 귀, 목, 어깨, 쇄골등을단순화하고여성이양팔을자연스럽게늘어뜨렸을때의각도와위치를형상화 222) 대법원 2009 도

140 감정을통한저작권침해판단에관한연구 하여그린것에불과하여그표현형식에있어서저작자의개성이나타나있지않다 고판단하였다. 223) II. 실질적유사성이부정된사례 위조방지용홀로그램무늬 사례 위조방지용홀로그램무늬 사례에서대법원은 원고도안 과피고도안 (5,000원권 ), (10,000원권 ) 은 4 괘형상이왼쪽위로부터시계방향으로 건 ( 乾, ), 감 ( 坎, ), 곤 ( 坤, ), 리 ( 離, ) 의순서에따라사각형형태로모아서가로와세로로엇갈리게배치되어있는점에서유사점이있기는하다. 그러나 4괘의개별적인형상자체는예전부터전해져오던것이고, 1 원고도안은 건, 곤 괘가세로로, 감, 리 괘가가로로배치되어있는반면, 피고도안은 건, 곤 괘가가로로, 감, 리 괘가세로로배치되어있는점, 2 원고도안은중심의십자 ( ) 축을중심으로 4괘가정렬되어있는반면, 피고도안은그렇지않은점, 3 원고도안은각괘의길이가틀에갇히지않은채벗어나있어바람개비모양을연상시키는반면, 피고도안은외곽틀내로각괘의길이가제한되어있는점, 4 원고도안은 건, 감 괘는빨간색으로, 곤, 리 괘는파란색으로채색되어있는반면, 피고도안은채색이되어있지않은점등에서차이가있으므로, 양도안은그표현에있어서실질적으로유사하다고할수없다 고판단하였다. 224) 골프장의설계도면 골프장의설계도면에관한사례에서대법원은 이사건골프장에관한원고 223) 서울중앙지법 2010 가합 ) 대법원 2009 다