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3 발간사 이상기후의징조인지비가제때에오지않아온국민의근심이많습니다. 장마가주말에온다는소식에충청도지역이나가문지역의마른땅을적시고저수지에물이넘치기를고대하고있습니다. 작물의생산은경작자의정성외에자연의은혜도필요하다는것을느끼게합니다. 정성껏쓴논문을탈락률 40% 라는강요되지않는기준으로보아야한다는것이현실입니다. 그러한상황과관계없이대한민국법학의발전을위하여무더위속에서옥고를보내주신여러선생님들과논문을심사하여주신여러심사위원님들의노고에감사를표하지않을수없습니다. 여러선생님들의사랑으로성균관법학이나날이발전하고있음을알려드리며더욱더아껴주시기를바랍니다. 성균관법학의도약을위하여지난 3월법학연구소를법학연구원으로격상시키고새로운체제를정비하고있습니다. 아직많이부족한성균관법학의발전을위하여지금까지옥고를보내주소심사를하신여러선생님들의노고를위로하면서좋은의견을들을수있는자리를마련하였으면합니다. 항상어려운작업을하고계신편집위원님들에게감사를드리며, 묵묵히책임을다하고있는법학연구원조교들의노고도치하합니다 법학연구원장배병호

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5 目 次 [ 硏究論文 ] 내용심의제재조치의법적쟁점에관한연구김민호 이도형 1 사할린한인우편저금청구소송과그후의동향노영돈 43 중고휴대폰보상계약의법적성질과규제정합성에관한연구 미국의컴퓨터구현발명의특허적격성법리 - 특허적격성을긍정한 CAFC 판결들에따른판단기준및 정경영 69 이해영 정차호 109 시사점 - 외국환거래법상필요적몰수 추징규정에관한몇가지고찰 테러방지법상조사권의문제점과개선방안에관한연구 노수환 145 박웅신 179 고유목적사업준비금에관한법령의해석방법에대한소고 -대법원 선고 2016두59249 판결에대한판례평석- 박훈 정혜윤 권형기 205 배심원의직무수행에따른정신건강보호및회복을위한개선방안 부동산실권리자명의등기에관한법률 을다시논함 성경숙 237 이진기 267

6 CONTENT Articles A study on the Legal Issue of Contents Deliberation Sanctions Kim, Min Ho Lee, Do Hyung 1 The Reimbursement Claim for the Postal Savings of Sakhalin Koreans Unpaid by Japan during the World War II A study on the Legal nature of a Price Compensation Contract of a Used Mobile Phone and the Properness of the Regulations on it. Loh, Yeong Don 43 Jung, Gyung Young 69 Patent Eligibility Jurisprudence of a Computer Implemented Invention in the U.S.A.: Criteria Based on CAFC Judgements Affirming Patent Eligibility and Implications According Thereto Lee, Hae Young Jung, Cha Ho 109 Several Review Points for Necessary forfeiture and Confiscation in Foreign Exchange Transactions Act A Study on the Problems and Improvement of the Investigation in the Act on Anti-Terrorism Roh, Su Hwan 145 Park, Woong Shin 179 Study on Interpretation of the Law on Reserve Funds for Essential Business Review on Supreme Court Decision 2016Du59249 Decided on March 9, Park, Hun Chung, Hea Yoon Kwon, Hyung Ki 205 Recommendations for addressing the effects of stress related jury duty Rethinking the Act on the Registration of Real Estate under Actual Titleholder s Name [RATNA] Seong, Kyung Suk 237 Lee, Jin Ki 267

7 내용심의제재조치의법적쟁점에관한연구 김민호 ** 1) 이도형 ** 2) 목차 Ⅰ. 서론 Ⅱ. 내용심의제재조치의개관 1. 의의 2. 공적규제의종류와법적근거 3. 소결 Ⅲ. 행정법상행정작용의법적성격 : 행정지도로서의한계 1. 의의 2. 통신심의시정요구의처분성 3. 방송심의의견제시의처분성 4. 소결 Ⅳ. 현행심의제도의문제점과그개선방안 1. 종래의논의재고 2. 법제도상문제점 3. 개선방안 Ⅴ. 결론 국문요약 방송통신심의위원회의사무는방송통신위원회의설치및운영에관한법률에서정하고심의대상과제재유형은방송법, 정보통신망법, 인터넷멀티미디어방송사업법등개별법에서정하고있다. 내용심의 의결권한과제재조치명령권한을구분하여전자는방송통신심의위원회가, 후자는방송통신위원회가수행하고있다. 이처럼이원적체계내에서양기관의권한이존재하고이에따른행정작용의성격도달리판단된다. 내용심의 의결권한은행정지도의성격으로, 제재조치명령권한은항고소송의대상인처분의성격으로보는것이일반적이다. 그러나헌법재판소와법원이방송통신심의위원회의고유권한인시정요구에처분성이인정된다고판시한결과종래의심의체계에혼란이가중되었다. 이연구는일부심 * 성균관대학교법학전문대학원교수 ** 성균관대학교법학전문대학원박사수료

8 2 第 29 卷第 2 號 ( ) 의규정의불명확성을지적함과동시에심의체계법적한계해소에중점을두었다. 방송통신심의제도의개선방안으로는첫째, 구체적이고명확한심의기준이다. 헌법재판소는심의관련법조항에대해합헌결정을내리고있으나계속해서내용규제판단기준의모호성을지적하고있다. 표현의자유에대한규제에있어서명확성의원칙은강하게요청되므로관련법조항을더욱명료하게개정하여자의적집행의위험에서벗어나면서불법정보등은언제든제재할수있도록해야한다. 둘째, 방송통신심의위원회법 ( 가칭 ) 제정및권한강화이다. 방송통신심의위원회는방송과통신영역에서방송과통신의자유를수호해왔다. 이러한공적의무는방송통신융합시대에도유효하므로행당기관에이에상응하는권한과책임이주어져야한다. 분임되어있던방송통신위원회의처분권한을방송통신심의위원회의권한으로이전하여처분권한의중복을피하고실질적독립성을확보하여야한다. 셋째, 규제방식변화와과징금제도개선이다. 방송과통신의경계에서콘텐츠마다심의기준을달리하는수직적규제방식에는한계가있으므로규제방식의변화가필요하다. 또한과징금처분을받은피심의자의의견진술외보호절차를마련하고강화하여야한다. Ⅰ. 서론 우리나라방송통신내용심의체계를살펴보면, 방송내용및통신내용에관한심의권한은방송통신심의위원회 ( 이하심의위원회라고한다 ) 에게, 방송심의에관한규정또는정보통신에관한심의규정을위반한경우 방송사업자 중계유선방송사업자 전광판방송사업자또는외주제작사 또는 정보통신서비스제공자또는게시판관리 운영자 에게제재조치를명할권한은방송통신위원회에게부여하는이원적체계이다. 그러나헌법재판소와고등법원은심의위원회의시정요구에대해처분성을인정하였고 1) 그결과심의권한과처분명령권한이일원화되면서방송통신내용심의체계에혼란을주고있다. 디지털기술의발달로방송통신은변모하고있으나현행법은아직이원화된규제형태에머무르고있고, 처분권한이없는심의위원회는심의 의결권한만으로방송통신을규제할수밖에없으므로직무의효율성이떨어질수밖에없는점, 시정요구의처분성이인정됨에도계속해서심의위원회가시정요구를하는경우권한이원적체계에반한다는점, 현행 1) 헌법재판소 선고 2008 헌마 500 결정, 서울고등법원 선고 2010 누 9428 판결.

9 내용심의제재조치의법적쟁점에관한연구 3 법의개정없이는심의위원회의직무로되어있는시정요구를방송통신위원회가할수도없어어느기관도시정요구를하지않는다면직무공백이생긴다는점등지금의내용심의체계내에서방송통신심의를지속함에는한계가있다. 방송통신위원회의설치및운영에관한법률 ( 이하 방통위설치법 이라고한다 ) 제18조는방송내용의공공성및공정성을보장하고정보통신에서의건전한문화를창달하며정보통신의올바른이용환경조성을위하여독립적으로수행하는심의위원회를둔다고정하여심의위원회에게독립적지위를명시하고있으나처분권한은방송통신위원회가행사하는이유로심의위원회가자칫방송통신위원회에종속될우려가있다. 예를들면심의위원회의주요심의 의결대상은방송법제32조, 제33 조에규정된사항의심의, 방송법제100조에따른제재조치등에대한심의 의결, 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 ( 이하정보통신망법이라고한다 ) 제44조의7에규정된사항등이고구체적으로방송법제100조제1항에따른제재조치 권고또는의견제시, 정보통신망법제44조의7에따른불법정보유통에대한취급의거부 정지또는제한의제재조치를정할권한에그치고이경우방송통신위원회에제재조치의처분을할것을요청하는의무만있을뿐이다. 헌법재판소의결정 2) 을계기로방송또는통신심의의관련법개정을기대했으나아직까지이원적규제체계의큰틀에서벗어나고있지못하는것이현실이다. 뿐만아니라방통위법제25조제3항에따르면심의위원회는제재조치등을정한때에는방송통신위원회에지체없이그처분을할것을요청하도록하고동법제5항에서방송통신위원회가심의위원회로부터제재조치를요청받은때에는방송법또는정보통신망법이정하는바에따라해당사업자에대하여그제재조치의처분을명령하여야하나방송통신위원회의제재조치처분명령을하는빈도가매우낮아위방통위설치법제25조제3항과제5항은사문화되어있어이원적체계를계속유지하기에무리가있다. 이는심의위원회의시정요구에만한정된문제가아니다. 최근에는비록하급심이나심의위원회가내린의견제시에도처분 2) 헌재 선고 2008 헌마 500, 헌재 선고 2011 헌가 13 결정은헌법재판소가심의위원회의시정요구가항고소송의대상인지여부를판단하면서심의위원회의시정요구는 i) 정보통신서비스제공자등에게조치결과통지의무를부과하고있고, ii) 정보통신서비스제공자등이이에따르지않는경우방송통신위원회의해당정보의취급거부ㆍ정지또는제한명령이라는법적조치가예정되어있으며, iii) 행정기관인방송통신심의위원회가표현의자유를제한하게되는결과의발생을의도하거나또는적어도예상하였다할것이므로, 이는단순한행정지도로서의한계를넘어규제적ㆍ구속적성격을갖는것으로서헌법소원또는항고소송의대상이되는공권력의행사라고판단하였다.

10 4 第 29 卷第 2 號 ( ) 성이인정된다면서 3) 방송통신내용심의와제재조치명령의분임된권한체계가일원화되고있음을시사하고있다. 일반적으로행정행위는행정청이국민들에게구체적사실에관한법집행으로서행하는외부적효력을갖는권력적단독행위인공법행위로정의되나행정행위의정의는나라에따라다르며프랑스의경우명령을일반적행정행위라하고오토마이어의정의에해당하는행정행위는개별적행정행위로보기도하는데종합하면행정행위란행정기관이발하는법적질서에영향을주는일방적인행정법상의행위로행정법원의관할사항에해당하는행위를말한다. 4) 이에따르면비권력적사실행위의특성을갖는행정지도가행정심판법제2조제1호와행정소송법제1조제1항제1호, 행정절차법제2조제2호에서정의하는처분의개념에대응되어결과적으로항고소송의대상범주로들어온것이다. 결과적으로심의위원회의심의 의결과방송통신위원회의처분과같은이원적규제를전제로구성된현행법체제에서는양기관의권한중복문제등법정합성불일치문제가발생한다. 이러한현상은앞으로도계속될것으로예상되고이는곧규제일원화에관한요청이라고판단된다. 본고에서는방송통신심의의중립성과공정성을위해서현행법제도의문제점들을규제일원화의큰틀에서다루고공법적의미에서해결방안을제시하려한다. Ⅱ. 내용심의제재조치의개관 1. 의의심의위원회는방송또는정보통신의내용이방송법제33조에따른방송심의에관한규정과방통위설치법제21조제3호및제4호를심의하기위한정보통신에관한심의규정을위반된다고판단하는경우제재조치등을정할수있고방통위설치법제25조제3항에따라방송통신위원회에제재조치의처분을할것을요청하고그요청을받은방송통신위원회는방송법또는정보통신망법이정하는바에따라해당사업자등에대하여그제재조치의처분을명령하여야한다. 이러한이원적체계는심의위원회가민간독립기구임을전제로하여행정부가주도적으로방송내용심의또는인터넷내용심의를담당하면헌법이금지한검열금지의원칙 3) 서울행정법원 선고 2016 구합 판결.( 현재항소심중 ). 4) 이광윤 김민호, 행정법강의 Ⅰ, 제 2 판, 법문사, 2000, 126 면.

11 내용심의제재조치의법적쟁점에관한연구 5 에반할것을우려한것이며심의위원회가행정처분을하는경우심의위원회를행정에관한의사를결정하여표시하는국가의기관인행정청으로볼수있는점을고려하여, 방송내용심의또는인터넷내용심의에따른제재조치권한을대통령직속의중앙행정기관인방송통신위원회에부여한것으로판단된다. 5) 그러나심의위원회는헌법재판소와법원에의해심의위원회가공권력행사의주체인국가행정기관으로서의지위를인정받았으므로더이상민간기구가아닌국가행정기관인점에서검열금지의원칙에서말하는검열의주체임을부정하기어렵게되었고그간심의위원회가방송통신위원회의처분권한의요청없이도직접취할수있는조치는시정요구였으나 6) 심의위원회의국가행정기관으로서의지위를인정한동판례에따르면시정요구는권고적성격을가지는비권력적사실행위가아닌처분성을가진다. 본장에서는이와관련된문제를다루기전에심의위원회의방송 통신심의와각제재조치및행정지도를다루고시사점을찾도록한다. 2. 공적규제의종류와법적근거 (1) 통신심의시정요구 ( 가 ) 통신심의연혁구전기통신사업법제53조제1항은전기통신을이용하는자는공공의안녕질서또는미풍양속을해하는내용의통신을하여서는아니된다고정하였으나헌법재판소는불온통신의표현의내용에대한규제가명확성원칙및과잉금지원칙에반한다고판단되어위헌결정을하였고 7) 개정된전기통신사업법은제 53조제1항은불온통신인 공공의안녕질서또는미풍양속을해하는통신 대신 불법통신 을금지대상정보로규정하고, 음란한내용의통신, 타인의명예를훼손하는내용의통신등 9개의유형으로분류하여이를구체화하였고, 제53조제 2항은불법통신에대한규제수단으로서정보통신부장관의전기통신사업자에대 5) 최종선, 방송통신심의위원회의독립성확보방안에관한연구, 홍익법학제 15 권제 3 호, 2014, 521 면 ; 이는권력분립의원칙과유사하다고판단되는데이와관련하여 Ernst Gellhorn, et.al., Administrative Law and Process, West Group, 1997, p.9 에서권력분립의원리를도식화하면입법권이정립한법규범에근거하여행정권이집행하고사법권은집행작용의법률적합성을심사하여상호간견제와균형이이루어진다고한다. 김민호 정회성, 법률유보와위임입법에대한재평가, 성균관법학, 제 21 권제 2 호, 2009, 429 면에서재인용. 6) 정혜욱, 방송통신심의위원회의시정요구에대한행정법적고찰, 동아법학제 57 호, 2012, 62 면. 7) 헌재, 선고 99 헌마 480 결정.

12 6 第 29 卷第 2 號 ( ) 한해당전기통신의취급의거부 정지명령제도를두었다. 한편불법통신에관한규제제도는 개정된정보통신망법으로승계되어동법에서불법통신의내용규제를정하고정보통신망법제44조의9 제1항제3호는정보통신윤리위원회가 정보통신망을통하여일반에게공개되어유통되는정보중이법및대통령령이정하는정보의심의및시정요구 를할수있는있도록하는법적근거를마련하였고이후개정된정보통신망법제44조의7 제3항에서방송통신위원회의취급거부 정지 제한명령제도와방통위설치법이제정되면서시정요구제도가생긴것이다. 8) ( 나 ) 통신심의시정요구의법적근거통신심의란정보통신망에유통되고있는정보를대상으로심의위원회가정보통신에관한심의규정위반여부를심의 의결하는것을말한다. 9) 방통위설치법제18조제1항에는통신심의를담당하는심의위원회의업무독립성을보장하고있고 10) 통신심의법적근거는방통위설치법제21조제4호에서전기통신회선을통하여일반에게공개되어유통되는정보중건전한통신윤리의함양을위하여필요한사항으로서대통령령이정하는정보의심의및시정요구로정하고있다. 이경우방통위설치법시행령제8조제3항에따라정보통신서비스제공자또는게시판관리ㆍ운영자는조치결과의통지의무를부담한다. 구체적으로정보통신망법제44조의7 제2항에따라방송통신위원회는제1항제1호부터제6호까지및제6호의 2의정보에대하여는심의위원회의심의를거쳐정보통신서비스제공자또는게시판관리 운영자로하여금그처리를거부 정지또는제한하도록명할 8) 헌재, 선고 2011 헌가 13 결정 ; 한편정종섭, 헌법학원론, 박영사, 2014, 655 면은 모든국민은통신의비밀을침해받지아니하는데 ( 헌법제 18 조 ) 통신은대화를포함하여우편, 전신, 전화, 이메일, 개봉된메모등기타여러종류의방법으로일방향적또는쌍방향적으로정보와의사를전달하는행위로여기서말하는통신은특정한상대방의존재를전제로하여정보를전달하는점에서상대방이없는경우에보장되는각종의 표현 과는다르다 는입장이고윤수진, 방송 통신융합의법적연구, 고려대학교박사학위청구논문, 2004, 9 면은 통신은넓은의미로는교통의일부로서인체와재화의위치적이동을의미하는운수 (transportation) 에대응하여서신을대상으로하는우편, 전기에너지를매체로하는전기통신, 공간과수중을통한음향통신, 빛 연기등을통한시각통신등으로대별할수있으나좁은뜻으로는우편통신과전기통신만을지칭한다. 는입장이다. 9) 황창근외, 통신심의관련법제개선방안에관한연구, 방송통신심의위원회, 2010, 44 면 ; 김민호 김정준, 지식정보사회에서행정법학의새로운패러다임모색, 공법학연구제 8 집제 3 호, 2007, 453 면은 지식정보사회가가속화될수록정보의유통을통하여국민의기본권이침해될가능성이많아지게되었다 고한다. 10) 최종선, 전게논문 ( 주 5), 501 면.

13 내용심의제재조치의법적쟁점에관한연구 7 수있다. 다만, 제1항제2호및제3호에따른정보의경우에는해당정보로인하여피해를받은자가구체적으로밝힌의사에반하여그처리의거부 정지또는제한을명할수없고방통위설치법시행령제8조제4항에서는정보통신망법제 44조의7 제1항제1호부터제6호까지 11) 의규정에따른불법정보인때에는방송통신위원회에정보통신서비스제공자또는게시판관리ㆍ운영자로하여금그취급거부ㆍ정지또는제한을하도록하는명령을하여줄것을요청할수있다. 비방목적명예훼손정보, 공포심등유발정보의경우에는피해자가구체적으로밝힌의사에반하여그처리의거부 정지또는제한을명할수없다. 그밖에법령에따라분류된비밀등국가기밀을누설하는내용의정보 12) 등에대해서도법적근거에따라심의할수있다. 13) 만약위해당정보가정보통신에관한심의규정에위반된다고판단하는경우에는정보통신망법제44조의7에따른불법정보유통에대한취급의거부 정지또는제한의조치및방통위설치법제21조제4호의시정요구를정할수있다. 방통위설치법시행령제8조에서는심의위원회의심의대상정보를규정하면서제1항에서는방통위설치법제21조제4호의대통령령이정하는정보를정보통신망을통하여유통되는정보중정보통신망법제44조의7에따른불법정보및청소년에게유해한정보등심의가필요하다고인정되는정보로규정하고있고동법시행령제2항에서는방통위설치법제21조제4호에따른시정요구의종류로해당정보의삭제또는접속차단 14), 이용자에대한이용정지또는이용해지 15), 11) 방송통신위원회의설치및운영에관한법률시행령 제 8 조제 4 항은 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제 44 조의 7 제 1 항 6 의 2 가신설되었음에도이를반영하지않는문제점이있다. 12) 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제 44 조의 7 제 1 항제 7 호. 13) 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제 44 조의 7 제 3 항은법령에따라분류된비밀등국가기밀을누설하는내용의정보, 국가보안법 에서금지하는행위를수행하는내용의정보, 그밖에범죄를목적으로하거나교사또는방조하는내용의정보에대해서는다음각호에모두해당하는경우, 정보통신서비스제공자또는게시판관리 운영자에게해당정보의처리를거부 정지또는제한하도록명하여야한다고정하고있다. 1. 관계중앙행정기관의장의요청이있었을것 2. 제 1 호의요청을받은날부터 7 일이내에심의위원회의심의를거친후 방송통신위원회의설치및운영에관한법률 제 21 조제 4 호에따른시정요구를하였을것 3. 정보통신서비스제공자나게시판관리 운영자가시정요구에따르지아니하였을것위와같은방송통신위원회의명령을이행하지아니한자는 2 년이하의징역또는 2 천만원이하의벌금에처한다. 14) 방송통신위원회의설치및운영에관한법률시행령 제 8 조제 2 항제 1 호. 15) 위의법동조항제 2 호.

14 8 第 29 卷第 2 號 ( ) 청소년유해정보의표시의무이행또는표시방법변경등과그밖에필요하다고인정하는사항 16) 을정하고있다. 제2항에따른시정요구에대하여는정보통신서비스제공자, 게시판관리 운영자또는해당이용자는그시정요구를받은날부터 15일이내에심의위원회에다음각호의사항이적힌문서를제출하여이의신청을할수있다. (2) 방송심의의견제시 ( 가 ) 방송심의연혁방송법 17) 제4조는국내의모든방송국은방송의공공성과그질서를자율적인방법으로유지하기위하여방송윤리위원회를조직하여야한다고정하여방송의공공성등을위해방송윤리위원회조직을의무화하였다. 10월유신때방송법 18) 제6조에서방송윤리위원회는윤리규정을위반한방송국에대하여사과 정정 해명또는취소등을하게하거나, 관계자의출연정지, 집필정지또는징계등을요구할수있고 19) 방송국은그요구사항을이행한후그결과를위원회에통보해야할의무가있고 20) 문화공보부장관은방송국이전항의요구사항을이행하지아니한때에는그이행을명할수있고 21) 문화공보부장관은방송국이전항의명령을위반한때에는체신부장관에대하여그방송국의재허가를유보하도록요구할수있도록하면서 22) 이전보다방송윤리위원회의기능이강화되었다. 23) 이후 12 월신군부의언론통폐합조치에따라방송법은폐지되었다가 24) 제정된 16) 위의법동조항제 3 호. 17) [ 시행 ] [ 법률제 1535 호, , 제정 ]. 18) [ 시행 ] [ 법률제 2535 호, , 일부개정 ]. 19) 방송법 제 6 조제 1 항. 20) 방송법 제 6 조제 2 항. 21) 위의법동조제 4 항. 22) 위의법동조제 5 항. 23) 성미경, 방송심의의미연결망연구, 성균관대학교박사학위논문, 2015, 20 면. 24) 안정민, 방송규제이념에대한연혁적고찰, 정보법학제 20 권제 1 호, 2016, 면은서울문화방송 (MBC) 은지역 MBC 의지분절반이상이서울 MBC 로강제양도되어서울 MBC 의자회사로통합되었고, 서울문화방송의주식을 KBS 에강제로넘겨공영방송으로된배경을설명하고있다. 동시에 2015 년헌재 선고 2012 헌바 358 결정에서 방송법 ( ) 제 8 조 ( 소유제한등 ) 제 8 항단서의소유제한예외규정의위헌여부판단에서헌재는 MBC 가공적기관의성격을가진다는점등을이유로공영방송의성격을가진다는판단에하였는데이에대해공적기관의성격을가진다고하여 MBC 가 KBS 와같은공영방송이라고보기는어렵고그이유는헌재가근거로내세운정당법이나공직선거법의조항들은공영방송사의부담으로정책토론회를중계방송하기위한의무를부여한것이며, 이러한의무는 1980 년통폐합조치이후정당한근거없이 MBC 에게주어진책무일뿐이라는입장이다.

15 내용심의제재조치의법적쟁점에관한연구 9 방송법 25) 제11조에서방송위원회의설치근거를마련하였고제17조에서방송위원회가방송내용을심의 의결하도록하면서일부사항은방송되기전에심의 의결토록하여사전심의를명시하였다. 제38조에서방송국은매월정기적으로방송실시결과를대통령령이정하는바에따라제출할의무가있었으므로규제정도는지금보다더강력하다고볼수있다. 이후 2004년, 2008년에각각개정된방송법 26) 제32조제2항과제3항 27) 과방송법 28) 제32조제2항과제3항 29) 이사전검열금지원칙위반을이유로위헌이선언되기도하였다. 30) 이후의방송법부터는위헌선언된사전검열조항을삭제하였다. 31) ( 나 ) 방송심의제재조치의법적근거방송심의의주체인심의위원회는방통위설치법제21조제1호, 제2호에근거하여방송법제32조에규정된사항의심의와방송법제100조에따른제재조치등에대한심의 의결을수행하고구체적인사항은다음과같다. 첫째, 방송법제 32조는방송 32) 중계유선방송및전광판방송의내용과기타전기통신회선을통하 25) [ 시행 ] [ 법률제 3978 호, , 제정 ]. 26) [ 시행 ] [ 법률제 7213 호, , 일부개정 ]. 27) 방송법 제 32 조제 2 항위원회는제 1 항의규정에불구하고대통령령이정하는방송광고에대하여는방송되기전에그내용을심의하여방송여부를심의 의결할수있다. 제 3 항방송사업자는제 2 항의규정에의한방송광고에대해서위원회의심의 의결의내용과다르게방송하거나심의 의결을받지않은방송광고를방송하여서는아니된다. 28) [ 시행 ] [ 법률제 8867 호, , 타법개정 ]. 29) 방송법 제 32 조제 2 항방송통신심의위원회는제 1 항의규정에불구하고대통령령이정하는방송광고에대하여는방송되기전에그내용을심의하여방송여부를심의 의결할수있다. 제 3 항방송사업자는제 2 항의규정에의한방송광고에대해서방송통신심의위원회의심의 의결의내용과다르게방송하거나심의 의결을받지않은방송광고를방송하여서는아니된다. 30) 헌재, 선고 2005 헌마 506 결정 ; 이민영, 방송통신심의의성질에관한법적연구, 성균관법학제 21 집제 1 호, 2009, 786 면은방송심의대상인방송영역은방송의개념정의와관련법조항을통해확인할수있고이는통신심의대상인통신영역의논의에서와다름없다면서전기통신설비를이용하는송신망을구축하며, 이를통하여불특정다수에대해음성및영상이포함된방송프로그램을단방향으로전달하는것을방송이라고이해하고있고심의위원회, 방송통신심의동향 Focus: 선거방송과심의, 2012, 60 면은국민의재산인전파를사용하는매체로, 방송사업허가의특혜를받은사업자는다른매체보다강한공적규율을받는것이타당하다는입장이다. 31) [ 시행 ] [ 법률제 9786 호, , 일부개정 ]. 32) 김민호 김현정, 방송통신융합의기술적개념과법적개념의정합성에관한연구, 토지공법연구제 46 집, 2009, 273 면은방송은학술상희소한전파자원을이용하여방송사가불특정다수의시청자에게동시에일정한메시지를일방적으로전송하는매스미디어의영역에속하는서비스라는입장이다. 한편현행 방송법 [ 시행 ] [ 법률제 호, , 타법개정 ] 제 2 조제 1 호에서 방송이라함은방송프로그램을기획 편성또는제작하여이를공중에게전기통신설비에의하여송신하는것으로서텔레비전방송, 라디오방송, 데이터방송, 이동멀티미디어

16 10 第 29 卷第 2 號 ( ) 여공개를목적으로유통되는정보중방송과유사한것으로서대통령령이정하는정보의내용이공정성과공공성을유지하는지여부와공적책임을준수하고있는지의여부를방송또는유통된후심의 의결한다고정하고있다. 여기서대통령령이정하는정보란방송사업자ㆍ중계유선방송사업자및전광판방송사업자가전기통신회선을통하여방송, TV 또는라디오등의명칭을사용하면서일정한편성계획에따라유통시키는정보로방통위설치법시행령제21조에서규정하고있고이러한정보가방송심의에관한규정을위반한때에는그정보의제공자에대하여이의시정을권고할수있다. 둘째, 방송법제100조내에제시된방송법제33조에서는심의위원회가방송의공정성및공공성을심의하기위하여방송심의에관한규정을제정 공표하여야한다고정하고있고방송법제74조는방송사업자는대통령령이정하는범위내에서협찬고지를할수있고협찬고지의세부기준및방법등에관하여정하고있다. 그밖에방통위설치법제25조제3항에따라심의위원회가제재조치를정한때에는위원회에지체없이제재조치의처분을할것을요청하여야하고제5항에따라방송통신위원회는심의위원회로부터제재조치의처분을요청받은때에는방송법등이정하는바에따라해당사업자등에대하여그제재조치의처분을명령하여야한다. 즉, 방송심의와관련하여방통위설치법제21조에서는심의위원회의직무를정하면서방송법제32조에서정하는바에따라심의위원회는심의 의결하되이경우매체별 채널별특성을고려하여야하고방송법제100조의제재조치등에대한심의 의결을한다. 방송법제100조의제재조치등을하는경우심의위원회와방송통신위원회의권한은상이한데전자는심의규정등의위반정도가경미하여제재조치를명할정도에이르지아니한경우에는해당사업자 해당방송프로그램또는해당방송광고의책임자나관계자에대하여권고를하거나의견을제시할수있는반면, 후자는방송사업자 중계유선방송사업자 전광판방송사업자또는외주제작사가방송심의에관한규정및협찬고지규칙을위반한경우에는 5 천만원이하의과징금을부과하거나위반의사유, 정도및횟수등을고려하여해당방송프로그램또는해당방송광고의정정 수정또는중지, 방송편성책임자 해당방송프로그램또는해당방송광고의관계자에대한징계, 주의또는경고의제재조치를명할수있다. 방송을말한다 고정하고있다.

17 내용심의제재조치의법적쟁점에관한연구 11 다만방송법제100조에서음란, 퇴폐및폭력등에관한심의규정을위반하는경우 33), 마약류관리에관한법률제2조제1호의규정에의한마약류복용 투약 흡입및음주후방송출연등으로인한심의규정을위반하는경우 34), 제1항제1 호내지제3호의제재조치를받았음에도불구하고대통령령으로정하는바에따라동일한사유로반복적으로심의규정을위반하는경우 35) 라면위반의정도가중대하다고인정되어방송통신위원회는 1억원이하의과징금을부과할수있다. 위방송사업자 중계유선방송사업자 전광판방송사업자및외주제작사는과징금처분또는제재조치명령을받은경우지체없이그에관한방송통신위원회의결정사항전문을방송하고, 제재조치명령은이를받은날부터 7일이내에이행하여야하며, 그이행결과를방송통신위원회에보고할의무를진다. 만약방송통신위원회가방송법제100조제1항및제3항에따라과징금처분또는제재조치명령을하는경우미리당사자또는그대리인에게의견을진술할기회를주어야하고과징금처분또는제재조치명령에이의가있는자는당해제재조치명령을받은날부터 30일이내에방송통신위원회에재심을청구할수있고방송통신위원회는방송통신위원회의재심결과를당사자또는그대리인에게통지하여야한다. 3. 소결방송 통신내용심의과정은먼저심의위원회가방송또는정보통신의내용이방송법제33조에따른방송심의에관한규정과방통위설치법제21조제3호및제 4호를심의하기위한정보통신에관한심의규정위반여부를판단하고위반시제재조치를정하며제재조치를정한때에는위원회에제재조치의처분을할것을요청하고방송통신위원회는심의위원회로부터제재조치의처분을요청받은때에는방송법또는정보통신망법이정하는바에따라해당사업자등에대하여그제재조치의처분을명령하도록하여이원적체계를유지해왔다. 그러나심의위원회의시정요구에대해서헌법재판소및법원이시정요구의처분성을인정하였고이는종래의권한이원적체계에서벗어난것으로볼수있다. 시정요구의종류에는해당정보의삭제또는접속차단, 이용자에대한이용 33) 방송법 제 100 조제 3 항제 1 호. 34) 방송법 위의법동조제 2 호. 35) 방송법 위의법동조제 3 호.

18 12 第 29 卷第 2 號 ( ) 정지또는이용해지, 청소년유해정보의표시의무이행또는표시방법변경등과그밖에필요하다고인정하는사항이있는데 36), 헌법재판소는시정요구에대해 정보통신서비스제공자등에게시정요구조치결과통지의무를부과하고있고, 정보통신서비스제공자등이이에따르지않는경우방송통신위원회의해당정보의취급거부 정지또는제한명령이라는법적조치가내려질수있으며, 행정기관인심의위원회가표현의자유를제한하게되는결과의발생을의도하거나또는적어도예상하였다할것이므로, 이는단순한행정지도로서의한계를넘어규제적 구속적성격을상당히강하게갖는것으로서헌법소원또는항고소송의대상이되는공권력의행사라고봄이상당하다 고결정하여시정요구의처분성을인정하면서이원적체계에혼란을가져온것이다. 따라서통신내용심의에있어서의내용심의 의결권한과제재조치처분명령권한의이원적체계를수정하고이에따라혼란이예상되는경우에는어떻게대처할것인지등을고찰할필요가있다. Ⅲ. 행정법상행정작용의법적성격 : 행정지도로서의한계처분의개념과관련하여행정절차법제2조제2호에서는행정청이행하는구체적사실에관한법집행으로서의공권력의행사또는그거부와그밖에이에준하는행정작용을말한다고명시하고있으며행정법원판결에따르면 37), 처분성이인정되기위해서는 i). 행정청의행위이고 ii). 국민의구체적인권리의무에직접적변동을초래하는것이어야한다고보고있다. 통신심의에있어시정요구가이러한행정처분으로서의성격을가지고있는지에대해서는논란이있는데, 처분성을인정하는견해는시정요구가사실상당사자를구속할수있는공권력의행사라는점, 처분성을부정하는견해는시정요구에반드시응하여야할법적의무를가지지않기때문에권고적성격을가지는데불과하다는점을각각논거로들고있다. 1. 의의 행정절차법제 2 조제 3 호에서행정지도는행정기관이그소관사무의범위에서 36) 방송통신위원회의설치및운영에관한법률시행령 제 8 조제 2 항. 37) 서울행정법원 선고 2009 구합 판결.

19 내용심의제재조치의법적쟁점에관한연구 13 일정한행정목적을실현하기위하여특정인에게일정한행위를하거나하지아니하도록지도, 권고, 조언등을하는행정작용으로명시하고있다. 헌법재판소는일반적으로어떤행정상사실행위가권력적사실행위에해당하는지여부는, 당해행정주체와상대방과의관계, 그사실행위에대한상대방의의사 관여정도 태도, 그사실행위의목적 경위, 법령에의한명령 강제수단의발동가부등그행위가행하여질당시의구체적사정을종합적으로고려하여개별적으로판단하여야한다고결정하였고 38) 대법원은행정주체가일정한행정목적을실현하기위하여권고등과같은비강제적인수단을사용하여상대방의자발적협력내지동의를얻어내어행정상바람직한결과를이끌어내는행정활동으로이해되고, 따라서적법한행정지도로인정되기위하여는우선그목적이적법한것으로인정될수있어야한다고판시하였다. 39) 요컨대행정지도는행정기능의확대에따라행정책무가증대하면서임의적이고비권력적수단이지닌편의성과일정방향으로국민을유도하는정보의공여를위한적절한수단으로여겨지고상대방에대한구속력또는강제력을발생하지아니하는비권력성과직접적으로는아무런법적효과를발생하지아니하는사실행위성의성질을기초로하여 i). 법령에의한규율과현실에서행정의요청을조절하여획일적인규제를탄력화하는법령의보완적기능 ii). 행정청의권력적행정조치가지닌권력성을완화하여마찰을줄이는권력성의완화기능 iii). 새로운행정시책에대한실험적조치가필요한경우활용가능한실험적기능, iv). 임기응변적대책에대하여행정목적을유연하게달성하는임기응변의기능 v). 이해대립의조정 통합기능을수행한다. 40) 행정지도가법률유보의원칙에따라법률의근거를요하는지에대해서는비권력적활동에있어행정지도를필요로하는현실과행정지도의본질과기능등을고려하면일반적으로행정지도는법적근거를필요로하지않는다는부정설과행정주체의행위는실질적으로권력적행정에못지않은강제적효과를발생시킬수있다는점에서원칙적으로법적근거를요한다는긍정설, 규제적행정지도의경우상대방의임의성을억압하는일방적공권력행사로변질될우려가있으므로법적근거를요한다는절충설이있으나 41) 심의위원회의시정요구의경우, 방통위설치법제21조제4호 38) 헌재 선고 89 헌마 35 전원재판부결정. 39) 대법원 선고 93 다 판결. 40) 석종현 송동수, 일반행정법 ( 상 ), 제 15 판, 삼영사, 2015, 면. 41) 정하중, 행정법개론, 제 9 판, 법문사, 2015, 면.

20 14 第 29 卷第 2 號 ( ) 와방통위설치법시행령제8조, 정보통신망법제44조의7에서정하고있으므로법적근거미비를이유로한논란의여지는없다. 다만, 판례에따르면행정지도는비강제적수단을요하므로시정요구의강제성유무에관한판단을놓고부정설은시정요구가사업자에의해시정되지않는경우별도의제재조치절차에의해이행될가능성이있고강제력을인정하기어려워일종의행정지도로보아야한다는입장 42) 이고긍정설은정보통신망법제44조의7 제1항제1호내지제6호의불법정보에대한시정조치에응하지아니한경우동법시행령제8조제4항에따라방송통신위원회에정보통신서비스제공자또는게시판관리 운영자로하여금그취급거부 정지또는제한을하도록하는명령을하여줄것을요청할수있으므로직접적으로기속되는공권력의행사라고할것이라는입장이다. 43) 헌법재판소와법원은심의위원회의시정요구가단순한행정지도로서의한계를넘어규제적ㆍ구속적성격을갖는것으로봄에따라시정요구의성격을둘러싼논란은축소된상황이다. 그러나이러한논의는시정요구외에도심의위원회의다른제재조치들의법적성질이무엇인지를판단하고그기준을파악하는데일조할것으로보인다. 예를들면심의위원회의의견제시의경우시정요구에비하여기존에연구된것을찾아보기어려운사정이있는데비록하급심이긴하나의견제시의처분성을인정한점에비추어시정요구의법적성질에관한논의가의견제시를포함한그외의제재조치의성격을판단하는기준이될수있는것이다. 아래에서는통신심의및방송심의의대상과이에대한심의위원회의제재조치사례를통해처분성을확인하고자한다. 2. 통신심의시정요구의처분성 (1) 통신심의대상정보정보통신망법제44조의7과방통위설치법제21조에서통신심의대상을정하고있다. 먼저정보통신망법제44조의7 제1항에서는누구든지정보통신망을통하여다음각호의어느하나에해당하는정보를유통하여서는아니된다고정하고있다. 음란한부호 문언 음향 화상또는영상을배포 판매 임대하거나공공연하게전시하는내용의정보 ( 동법동조항제1호 ), 사람을비방할목적으로공공연하 42) 김성천외, 방송통신심의규정개선방안에관한연구, 방송통신심의위원회, 2009, 38 면. 43) 황창근, 행정상내용규제체계개선방향에대한일고, 홍익법학제 13 권제 2 호, 2012, 360 면.

21 내용심의제재조치의법적쟁점에관한연구 15 게사실이나거짓의사실을드러내어타인의명예를훼손하는내용의정보 ( 동법동조항제2호 ), 공포심이나불안감을유발하는부호 문언 음향 화상또는영상을반복적으로상대방에게도달하도록하는내용의정보 ( 동법동조항제3호 ), 정당한사유없이정보통신시스템, 데이터또는프로그램등을훼손 멸실 변경 위조하거나그운용을방해하는내용의정보 ( 동법동조항제4호 ), 청소년보호법에따른청소년유해매체물로서상대방의연령확인, 표시의무등법령에따른의무를이행하지아니하고영리를목적으로제공하는내용의정보 ( 동법동조항제5호 ), 법령에따라금지되는사행행위에해당하는내용의정보 ( 동법동조항제6호 ), 이법또는개인정보보호에관한법령을위반하여개인정보를거래하는내용의정보 ( 동법동조항제6호의2), 법령에따라분류된비밀등국가기밀을누설하는내용의정보 ( 동법동조항제7호 ), 국가보안법에서금지하는행위를수행하는내용의정보 ( 동법동조항제8호 ), 그밖에범죄를목적으로하거나교사또는방조하는내용의정보이다.( 동법동조항제9호 ) 그밖에도방통위설치법제21조 44) 이하다음각호에서는방송법제32조에규정된사항의심의 ( 동법동조제1호 ) 와방송법제100조에따른제재조치등에대한심의 의결 ( 동법동조제2호 ) 외에다음과같이심의위원회의통신심의직무를정하고있다. 정보통신망법제44조의7에규정된사항의심의 ( 동법동조제3 호 ), 전기통신회선을통하여일반에게공개되어유통되는정보중건전한통신윤리의함양을위하여필요한사항으로서대통령령이정하는정보의심의및시정요구 ( 동법동조제4호 ), 전기통신회선을이용하여유통되는정보의건전화에관한사항 ( 동조제5호 ), 심의위원회의사업계획 예산및결산에관한사항 ( 동법동조제6호 ), 심의위원회규칙의제정 개정및폐지에관한사항 ( 동법동조제7호 ), 다른법령에의하여심의위원회의심의사항으로정한사항이다.( 동법동조제8 호 ) 다만정보통신망법제44조의7 제1항제9호의범죄를목적으로하는정보에의해모든범죄행위가불법정보로편입되어있어앞의제1호내지제8호의의미가퇴색되어이로인해제1호내지제8호의구체적인불법정보의규정이무의미 44) 통신비밀보호법 제 2 조에서통신의정의를우편물및전기통신을말하고다시전기통신을전화 전자우편 회원제정보서비스 모사전송 무선호출등과같이유선 무선 광선및기타의전자적방식에의하여모든종류의음향 문언 부호또는영상을송신하거나수신하는것이라한다. 그렇다면 방송통신위원회의설치및운영에관한법률 제 21 조제 3 호와제 4 호의적용영역인통신은기술발전에따른가변적인탓에단일한기준으로판단하기는어려운것이므로이를기초로통신심의범주가정해진다고봄이타당하다.

22 16 第 29 卷第 2 號 ( ) 하다는비판이있고 45) 위법조항에의해규제대상인정보가매우광범위하고, 규제법조항간의중복내지충돌현상이발생되고있으며, 행정권의시정명령의종류가모호하다는논란이끊임없이제기되는문제가있다. (2) 통신심의제재조치의처분성방통위설치법시행령제8조제2항에서는방통위법제21조제4호에따른시정요구의종류로해당정보의삭제또는접속차단, 이용자에대한이용정지또는이용해지, 청소년유해정보의표시의무이행또는표시방법변경등과그밖에필요하다고인정하는사항으로정한다. 방통위설치법제21조제4호에서전기통신회선을통하여일반에게공개되어유통되는정보중건전한통신윤리의함양을위하여필요한사항으로서대통령령이정하는정보의심의및시정요구를정하고있고여기서대통령령이정하는정보란정보통신망법제44조의7에서정하고있는불법정보및청소년에게유해한정보등을의미한다. 46) 특히불법정보및청소년에게유해한정보등의삭제또는접속차단의경우해당정보의유통자체를차단하므로매우효율적이나국내ISP와해외ISP간의규제형평성문제를야기하기도한다. 예를들어해외에서버를두고있는 ISP의서비스정보가심의기준에따라시정요구조치대상이되는경우 ' 접속차단 ' 을하여국내에서의유통을봉쇄하고국내에서버를두고있는 ISP의서비스정보는 ' 삭제 ' 나 ' 이용정지또는이용해지 ( 사이트폐쇄등 )' 나 ' 청소년유해매체물 ' 로결정하여 P2P나 SNS를통해유통되는음란물등의삭제가이루어지는것이일반적이다. 사안에따라서는수사가이루어지기도한다. 47) 하지만이와같은접속차단등의제재조치는국경의범위를뛰어넘는인터넷관할분쟁으로이어져통신상의행정제재조치의역외적용문제를야기하기도한다. 이를테면야후닷컴의인터넷경매서비스에서나치기념품판매를중지시킬것인지여부를둘러싸고프랑스법원과야후닷컴 미국법원은관할권분쟁이다. 48) 그밖에애슐리매디슨 49) 이나노스코리 45) 황창근, 인터넷상불법정보규제법제의분석, 세계헌법연구, 제 15 집제 3 호, 2009, 534 면. 46) 방송통신위원회의설치및운영에관한법률시행령 제 8 조제 1 항. 47) 머니투데이, 경찰 - 방통심위업무협약으로불법사이트신속차단, ( ) 글자흰색처리 ( 최종확인 ); 미국의경우연방통신위원회 Federal Communications Commission(FCC) 로하여금정보통신분야를규제하고있다. Jason Oxman, The FCC and the Unregulation of the Internet, FCC, 1999, p.22 에서는전통적으로규제대상인것과비규제대상의경계가흐려지고있으며 FCC 의역할을새롭게정립할필요성을언급하고있다.

23 내용심의제재조치의법적쟁점에관한연구 17 아테크 50) 의사례에서처럼방통위설치법시행령제8조제2항에근거하여접속차단을한사례가있다. 해외서버에기반을둔 ISP의경우접속차단만이거의유일한수단이라는점에서다양한규제를받는국내 ISP와의규제차별성이문제되기도한다. 3. 방송심의의견제시의처분성 (1) 방송심의대상방송심의대상에는방송사업자 ( 종합유선, 위성, 지상파, 방송채널사용, 공동체라디오, 중계유선, 음악유선, 전광판등 ) 의방송내용, 광고및상품정보소개 ( 홈쇼핑등 ) 와같이상품판매를목적으로하는자의방송내용, 인터넷멀티미디어방송콘텐츠사업자 (IPTV) 의실시간방송내용등이다. 특히방송법제100조제1항전단에서는방송통신위원회는방송사업자 중계유선방송사업자 전광판방송사업자또는외주제작사를대상으로제33조의심의규정및제74조제2항에의한협찬고지규칙을위반한경우에는과징금을부과하거나 51) 제재조치를명할수있고후단에서심의위원회는제재조치를명할정도에이르지아니한경우에는권고나의견을제시할수있다고정하면서방송사업자 중계유선방송사업자 전광판방송사업자외에도외주제작사를대상에포함하고있다. 이는외주제작사의간접광고판매를허용하면서방송심의에관한규정의준수의무를지킬것을규정한것이다. 개정된방송법 52) 제73조제5항은외주제작사는방송프로그램을제작하는경우에간접광고를판매할수있다고정하고동법제2조에서외주제작사란문화산업진흥기본법제2조제20호에따른방송영상독립 48) Jack Goldsmith/ Tim Wu, Who Controlls the Internet? : Illustion of a Borderless World, Oxford University Press, 2006, p ) 방송통신심의위원회보도자료, 불륜조장애슐리매디슨사이트접속차단결정, 일반인의간통을방조하거나조장하여사회적해악의확산과건전한법질서를현저히해할우려가크다고보고, 건전한성도덕, 혼인제도및가족생활의보장등의가치를보호하고자하는관련법률의취지를고려하여 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제 44 조의 7 ( 불법정보의유통금지등 ) 및정보통신심의에관한규정제 7 조 ( 범죄기타법령위반 ) 를위반한것으로판단하고해당사이트에대한이용자의접속을차단하였으나간통죄위헌이후이러한조치를철회한바있다. 50) 방송통신심의위원회는위사이트가 국가보안법 제 7 조 ( 찬양 고무등 ) 1 항과 5 항등을위반한것으로판단하였다. 51) 방송통신심의위원회보도자료, 선정 저속한내용방송한 Mnet 더러버에과징금 2 천만원, ) [ 시행 ] [ 법률제 호, , 일부개정 ].

24 18 第 29 卷第 2 號 ( ) 제작사, 동조제21호에따른문화산업전문회사등방송사업자에게제공할목적으로방송프로그램을제작하는자를말하고방송법제33조제3항에서방송사업자 중계유선방송사업자 전광판방송사업자및외주제작사는심의규정을준수하여야한다고정하고있다. 이는간접광고를통해서허위 과장된표현을규제하고방송의공정성및공공성을유지하기위함이다. 간접광고와관련하여방송심의에관한규정제47조제1항은간접광고가시청흐름을방해하여서는아니된다고정하면서해당내용으로해당방송프로그램의내용전개또는구성과무관한간접광고상품등을노출하여시청흐름을현저하게방해하는내용 53), 간접광고상품등또는간접광고상품명등을과도하게부각하거나반복적으로노출하여시청흐름을방해하는내용 54), 간접광고상품등의기능을시현하는장면또는이를이용하는장면을과도하게부각하거나구체적으로소개하여시청흐름을방해하는내용 55) 을정하고있고제2항에서간접광고를포함하고있는방송프로그램은법령이허용한간접광고상품등의노출을넘는내용을방송하여서는아니된다고정하면서해당내용으로간접광고상품명등을자막, 음성또는소품 ( 간접광고상품등은제외 ) 을통하여구체적으로노출 언급하는내용 56), 간접광고상품등에관한상업적표현을자막, 음성또는소품 ( 간접광고상품등을포함한다 ) 을통하여구체적으로노출 언급하는내용 57), 그밖에간접광고상품등을연상시키는광고문구, 음향또는이미지를사용하거나특징 장점을묘사하는등의방법으로해당상품등에부적절한광고효과를주는내용 58) 을금하고있다. 따라서외주제작사도심의규정을위반하는경우방송법제100조에따라제재조치의대상이된다. (2) 방송심의제재조치의처분성방통위설치법제25조제1항에따르면심의위원회는방송또는정보통신의내용이제24조의심의규정에위반된다고판단하는경우에는방송법제100조제1 항에따른제재조치 권고또는의견제시를정할수있다. 방송법제100조제1항전단에따르면방송통신위원회는방송사업자 중계유선방송사업자 전광판방송사업 53) 방송심의에관한규정 [ 방송통신심의위원회규칙제 123 호 ] 제 47 조제 1 항제 1 호. 54) 위규정동조항제 2 호. 55) 위규정동조항제 3 호. 56) 방송심의에관한규정 [ 방송통신심의위원회규칙제 123 호 ] 제 47 조제 2 항제 1 호. 57) 위의규정동조항제 2 호. 58) 위의규정동조항제 3 호.

25 내용심의제재조치의법적쟁점에관한연구 19 자또는외주제작사가제33조의심의규정및제74조제2항에의한협찬고지규칙을위반한경우에는 5천만원이하의과징금을부과하거나위반의사유, 정도및횟수등을고려하여제재조치를명할수있다고정하면서그종류로 i). 해당방송프로그램또는해당방송광고의정정 수정또는중지, ii). 방송편성책임자 해당방송프로그램또는해당방송광고의관계자에대한징계, iii). 주의또는경고를정하고있다. 여기서방송법제100조제1항은상대적으로경미한제재조치를부과받았더라도이러한위반행위가반복될경우에는상대적으로중대한제재조치를부과할수있는구조로해석될수있고위반의사유, 정도및횟수등은제재조치의유형인정정 수정 중지, 징계, 주의또는경고를선택하는판단기준이된다. 59) 방송법제100조제1항후단에서는심의위원회는제재조치를명할정도에이르지아니한경우에는권고나의견을제시할수있다고정하고있고다만방송법제100조제3항에서위제1항의규정에불구하고위반의정도가중대하다고인정되는다음각호의경우에한하여방송통신위원회는 1억원이하의과징금을부과할수있다고정하고있다. 이에해당되는경우는음란, 퇴폐및폭력등에관한심의규정을위반하는경우 60), 마약류관리에관한법률제2조제1호의규정에의한마약류복용 투약 흡입및음주후방송출연등으로인한심의규정을위반하는경우 61), 제1항제1호내지제3호의제재조치를받았음에도불구하고대통령령으로정하는바에따라동일한사유로반복적으로심의규정을위반하는경우 62) 이다. 한편구방송법 63) 제100조제1항제1호는제재조치의종류중하나로시청자에대한사과를규정하고있었으나해당제재조치는사과여부및사과의구체적인내용이방송통신위원회라는행정기관에의해결정됨에도불구하고마치방송사업자스스로의결정에의한사과인것처럼그이름으로대외적으로표명되고, 시청자등국민들로하여금방송사업자가객관성이나공정성등을저버린방송을했다는점을스스로인정한것으로생각하게만들어방송사업자의인격권을침해한다는이유로헌법재판소에의해위헌결정을받은바있다. 64) 59) 방송통신심의위원회, 방송심의제재조치부과기준연구, 면참조. 60) 방송법 제 100 조제 3 항제 1 호. 61) 위의법동조항제 2 호. 62) 위의법동조항제 3 호. 63) [ 시행 ] [ 법률제 호, , 타법개정 ].

26 20 第 29 卷第 2 號 ( ) 심의위원회의의견제시의법적성질과관련하여종래의견제시는방송통신심의위원회가심의 의결을거쳐상대방에대하여행하는비권력적사실행위에불과한것으로규제적 구속적성격이없는것으로여겨지는행정지도로분류되었다. 하지만최근에하급심이기는하나최근 MBC보도의견제시취소의소 65) 에서법원은 i) 이사건의견제시는방통위법제24조제1호에의한 구체적사실에관한법집행 에해당하여 ii) 구방송법제100조제1항단서, 방통위법제25조제1항제 1호에의하여부여받은방송사업자등에대한의견제시권한에따라의견제시를하였고 iii) 향후유사한성격의정치적, 사회적보도의공정성판단에관하여구속력있는기준또는선례로작용할가능성이크므로의견제시의위법성여부에대한사법심사의필요성은지속되고 iv) 앞으로이와유사한성격의보도를할때표현의자유가위축되어스스로표현행위나보도행위를자제할가능성이크고이러한위축효과는원고가자신의권리를행사함에중대한지장을초래할수있음을근거로그법적성격을처분이라보았다. 하지만위사안은항소심계속중에있고실무에서의의견제시는행정지도로구분되어있다 년및 2016 년상반기제재종류별심의현황 ( 단위 : 건,%) 66) 3. 소결 심의위원회의행정지도는처분과는달리지도, 권고, 조언등을하는행정작용으로그요건으로 i) 비권력적사실 ii) 사실행위 iii) 행정목적의실현으로보는것이 64) 헌재, 선고 2009 헌가 27 결정. 65) 서울행정법원 선고 2016 구합 판결. 66) 방송통신심의위원회, 방송통신심의동향, 제 호 ( 통권 13 호 ) 2016, 96 면.

27 내용심의제재조치의법적쟁점에관한연구 21 일반적인데급속하게변하는행정현상에신축적이고탄력적으로대응할수있고, 임의적동의를전제로하는이유로마찰을방지할수있으며고도화된과학기술사회에서국민들에게신속하고적절한지식과정보를제공할수있다는장점이있다. 그러나사실상의강제가될수있고법적성격상행정쟁송또는국가배상을통한구제가어려울수있으며불필요한행정지도는오히려공익과법치주의를후퇴시킬우려가있다는문제가있다. 67) 기존의연구에서는심의위원회의시정요구를두고사실상구속력이인정된다는점, 피해자구제측면에서는긍정적으로작용한다는점등을이유로행정지도를부정하거나이와달리, 일정한작위나부작위를이끄는행정작용으로명령 강제하는작용이아니어서행정지도로서의법적성질을가진다고보는등 68) 그법적성격을두고대립이있었으나시멘트유독성게시글삭제사례 69) 에서시정요구의법적성격을항고소송의대상이되는처분 70) 으로보면서논란은잠식되었다. 하지만행정행위의영역에서국민의구체적인권리와의무에직접영향을주는경우법치행정의원리에따라마땅히구체 67) 이광윤, 신행정법론, 법문사, 2007, 123 면 ; 오준근, 행정지도에관한절차법적고찰, 공법연구제 26 집제 1 호, 1998, 213 면은 특정인에게일정한행위의작위나부작위를하도록하는행정기관의견해를표시하는작용으로그법적효과는행정기관의이와같은견해표시에대하여상대방이일정한협력을행함으로써달성된다 고한다. 68) 김성천외, 전게연구보고서 ( 주 42), 38 면. 69) 이사건은제청신청인이다음커뮤니케이션의블로그에국내산시멘트의유독성에관한글을게재하였고방송통신심의위원회는 00 협회등으로부터게시글에대한심의신청이제기되자, 게시글이 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제 44 조의 7 제 1 항제 2 호소정의불법정보인 비방목적의명예훼손정보 에해당한다는이유로, 방송통신위원회의설치및운영에관한법률 제 21 조제 4 호, 동법시행령제 8 조제 1 항, 제 2 항에근거하여주식회사다음에대하여게시글의삭제를요구하였다. 제청신청인은이사건시정요구에대하여이의신청을제기하였으나기각당하자, 서울행정법원 2009 구합 호로시정요구의취소를구하는소를제기하였으며, 서울행정법원은제청신청인의청구인용판결을선고하였다. 이에심의위원회가항소하여항소심계속중제청신청인은방송통신위원회의설치및운영에관한법률 제 21 조제 4 호, 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제 44 조의 7 제 1 항제 2 호에대하여서울고등법원 2010 아 189 호위헌법률심판제청신청을하였고, 당해법원은 그중 방송통신위원회의설치및운영에관한법률 제 21 조제 4 호에대한신청을받아들여위헌법률심판제청을한사건이다. 70) 석종현 송동수, 전게서 ( 주 40), 215 면은처분은행정청이행하는구체적사실에관한법집행으로서의공권력의행사또는그거부와그밖에이에준하는행정작용으로정의하고 ( 행정심판법제 2 조제 1 항제 1 호 ) 행정소송법도동일의미에서처분을정의하면서행정심판에대한재결을포함하고있다.( 제 1 조제 1 항제 1 호 ) 행정절차법도마찬가지로행정심판법에서정의하는처분의개념을따른다.( 제 2 조제 2 호 ) 현행행정쟁송법상의처분개념은행정행위보다넓은개념으로전단의 구체적사실에관한법집행으로서의공권력의행사또는그거부 는행정행위지만, 후단의 그밖에이에준하는행정작용 은행정행위는아니지만행정행위에준하는행위로행정소송의대상이될수있도록하여다양한행정작용으로구제방법이모호한경우에그처분성을인정하여국민의권익구제를돕기위함이다. 엄격히행정행위는실체법상의개념이고처분은쟁송법상인정된개념으로동일한것은아니라고한다.

28 22 第 29 卷第 2 號 ( ) 적인법적근거가있어야하는데심의위원회의제재조치의처분성을명시적으로정하는법률의부재는또다른심각한문제이다. 시정요구의경우법적구속력을인정한것임에도불구하고방통위설치법이나방송법에서일부언급하고있을뿐구체적내용의규정이존재하지않고시행령에의존하고있으므로포괄위임입법금지나법률유보의원칙에충실하지못하게된다. 방송통신심의는방송과통신의융합환경에서해당내용물이방송콘텐츠인지정보통신콘텐츠인지를식별하고판단의경계영역에서도내용규제적심사와종국적의사결정이이행될수있는구조적장치이다. 71) 심의위원회의방송통신심의 의결과그요청에따른방송통신위원회의제재조치는이원적체계를통해서방송통신심의의중립성과공정성을지키기위함이고결코선행처분인방송통신심의 의결의후행처분으로서제재조치가독립하여별개의효과를목적으로하는것이아닌것이다. 다만심의위원회를행정기관이아닌민간기구로보는경우제재조치의특성상국가행정기관에서담당하는것이마땅하고이같은국가사무이전에중립적인판단이이루어지면방송통신심의의부적법성을밝혀권리구제의실효성을확보하려하였다. 72) 현재는헌법재판소결정에따라심의위원회는방송위설치법제18조제1항에의하여설립된기관으로심의위원회의위원은대통령이위촉하고, 구성과운영에관하여필요한사항은대통령령으로정하도록하고있으며별도의기금이외에국고에서심의위원회의운영등에필요한경비를지급받을수있고심의규정의제정및공표를하며, 심의규정에위반되는경우에는그제재조치를결정할수있는등심의위원회의설립, 운영, 직무에관한내용을종합했을때심의위원회를공권력행사의주체인국가행정기관으로인정할수있으나 73) 여전히심의위원회가직무를독립적으로수행하고있는행정조직임에는변함이없다. 다만행정절차법제2조제1호에따르면행정청은행정에관한의사를결정하여표시하는국가또는지방자치단체의기관또는그밖에법령또는자치법규에따라행정권한을가지고위임또는위탁받은공공단체또는그기관이나사인이라정의되는데헌법재판소는심의위원회의세부적인국가기관유형에대해서는침묵하고있으므로내용심의 의결권한및처분권한의이원화로인한심의위원회의내용심의업무독립성침해등이우려된다. 74) 71) 이민영, 전게논문 ( 주 30), 789 면. 72) 이민영, 전게논문 ( 주 30), 808 면. 73) 헌재 선고 2011 헌가 13 결정.

29 내용심의제재조치의법적쟁점에관한연구 23 따라서행정지도인통신심의시정요구의처분성인정과항소심중에있는방송심의의견제시의처분성인정가능성을고려하여심의위원회와방송통신위원회양기관이중복으로처분권한을갖게되어내용심의 의결권한과제재조치명령권한간의재정립에대한고찰이필요하다. Ⅳ. 현행심의제도의문제점과그개선방안 1. 종래의논의재고 종래의내용심의법제도는방송과통신영역의명확한경계를전제로수직적규제체계를전제로심의대상인서비스와이를규제하는법조항간의적용이용이하도록설계되었으나각종서비스간의융합과새로운융합서비스를제공하는사업자의경우이에상응하는법조항이무엇인지명확하지않아법적용의대상과범위가자의적인법령해석을통해서결정될우려가있고해석결과에따라서는동일한내용이라도관련법적용의충돌을야기하거나혹은법적공백으로규제가불가능한상황이예상되는이유로내용심의법체계의변화는불가피한실정이다. 뿐만아니라방통위설치법에서는심의대상과제재조치를정하면서구체적인사항은방송법, 정보통신망법, 인터넷멀티미디어방송사업법등개별법에따르도록하고있으나심의기준이다소모호한실정이다. 예를들면방송심의의경우상위법률과하위규정이추상적이며유사한표현의반복일뿐명확하지않아결국심의기준자의적확대해석으로번져방송의자유에위협적이라는지적이있고 75) 방송법제74조위헌여부결정과정에서헌법재판소의반대의견은협찬고지의허용범위에관하여는대통령령으로정하도록위임했는데위조항은입법권을행정부에위임하면서행정부가위임된입법권을행사함에있어서준수해야할기본방침이부재하여입법위임의명확성원칙위반임을지적한바있다. 76) 통신심의 74) 최종선, 전게논문 ( 주 5), 501 면. 75) 정연부, 방송 통신콘텐츠심의제도문제점및개선방안, 원광법학제 30 권제 3 호, 2014, 317 면. 76) 헌재, 선고 2002 헌바 49 결정 ; 김민호, 지상파방송광고규제의문제점및개선방안, 토지공법학회토지공법연구제 55 집, 2011, 364 면은 협찬이라는행위에대해서는어떠한행위규제또는내용규제를하지아니하고 협찬고지 라는형식규제만을하고있는까닭에협찬이라는내용과협찬고지라는형식의입체적규제시스템이작동하기곤란한문제점을내포하고있다. 즉, 협찬이라는행위에대한규제법령이존재하지않는까닭에편법또는불법협찬을규제하는것은불가능하다 고한다.

30 24 第 29 卷第 2 號 ( ) 의경우방통위설치법제21조제3호는정보통신망법제44조의7에규정된사항의심의를정하고정보통신망법제44조의7에서는불법정보를정하는데만약불법정보에대하여지나치게포괄적인규제를허용할경우표현의자유에대한본질적인침해가능성등다층적문제가있다. 77) 이처럼현행법조항에관한위헌법률심판이나헌법소원 78) 이지속적으로제기되는때에는심의위원회의업무가위축될수밖에없다. 그개선방안으로보다합리적이고정형화된심의기준을마련하고종래의규제체계를점검하면서새로운규제체계를구축하여적용하고방송통신내용심의법조항을개정하여기존의모호한규정을구체화하는방법을고찰하고자한다. 2. 법제도상제점 (1) 규제대상및범위의모호성심의대상이불분명하거나포괄적이라면무엇을규제하는지에대해예측가능성이떨어지고그결과위축효과를가져올수있다. 금지되는표현이불명확한경우자신이행하고자하는표현이규제의대상이아니라는확신이없는기본권주체는대체로규제를받을것을우려해서표현행위를스스로억제하게될가능성이있기때문이다. 79) 현행심의관련법조항은과거위헌결정이후헌법제21 조제2항의허가 검열금지원칙과헌법제37조제2항에의한기본권제한의한계등헌법적요청에충실하여거듭개정되어왔고과거와달리위헌성논란에서벗어나공정한심의를유지하고있다. 그러나심의기준은새로운융합서비스에대응하여현재보다더세밀하고구체적으로재정비되어야하고변화하는방송통신환경을고려하여탄력적으로운영될수있어야하는데이를고려하여법개정이이루어지는경우에도헌법적요청에충실하여다소애매모호한법조항은수정되어야한다. 예를들어정보통신망법제44조의7은규정한불법정보의유통금지등은구전기통신사업법시행령제16조제1호범죄행위를목적으로하거나범죄행위를교사하는내용의전기통신조항과정보통신망법제44조의7 제1항제9호그밖에범죄를목적으로하거나교사또는방조하는내용의정보가현재의다른 77) 황창근, 전게논문 ( 주 45), 534 면. 78) 헌재, 선고 2008 헌마 500 결정. 79) 헌재, 선고 99 헌마 480; 선고 2008 헌마 500 결정.

31 내용심의제재조치의법적쟁점에관한연구 25 매체에서정하고있는내용규제의판단기준과차별성을찾기어렵고 80) 방통위설치법제21조제4호의건전한통신윤리함양과심의위원회가심의가필요하다고인정하는경우가명확성을가지고있다고보기어렵다는지적이있다. 81) 이를해결하기위해다음과같은방통위설치법개정안이소관위에계류중이나개정안은다음과같은문제가있다. 현행개정안 82) 제21조 ( 심의위원회의직무 ) 심의위원회의직무는다음각호와같다. 제21조 ( 심의위원회의직무 ) ( 생략 ) ( 현행과같음 ) 3. 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제44조의7에규정된사항의심의 4. 전기통신회선을통하여일반에게공개되어유통되는정보중건전한통신윤리의함양을위하여필요한사항으로서대통령령이정하는정보의심의및시정요구 불법정보의심의및삭제 접속차단의시정요구 4. 음란, 폭력정보등청소년에게유해한정보에대한청소년유해정보표시의무이행또는표시방법변경등의 제 25 조 ( 제재조치등 ) 1 ( 생략 ) 제 25 조 ( 제재조치등 ) 1 ( 현행과같음 ) 2 심의위원회는제1항의제재조치및제21조제4호의시정요구를정하려는때에는미리당사자또는그대리인에게의견을진술할기회를주어야한다. 다만, 제21조제4호의시정요구를정하려는때에는다음각호의어느하나에해당하는경우의견진술의기회를주지아니할수있다 제21조제3호 제4호 제21조제3호 제4호 위방통위설치법제 21 조개정안에따르면동법제 21 조제 3 호에서정보통신 80) 황창근, 전게논문 ( 주 45), 면. 81) 박경신, 방송통신심의위원회의인터넷내용심의의위헌성, 법학논총, 제 27 집제 2 호, 2010, 면. 82) 유승희의원등 11 인발의, 방송통신위원회의설치및운영에관한법일부개정법률안, , ( ) [ 계류중 ], 5-6 면.

32 26 第 29 卷第 2 號 ( ) 망법제44조의7에규정된사항의심의가동법제44조의7에규정된불법정보의심의및삭제 접속차단의시정요구로개정된다. 즉기존의정보통신망법제44조의7에규정된사항의심의에서는 1호내지 9호에서불법정보를정하고있는데여기에삭제 접속차단의시정요구를접목시킨것이다. 방통위설치법제21조는단지심의위원회의직무를정한것인데방통위설치법제21조제3호개정안이위원회직무의구체화, 세분화한규정인것인지의문이있다. 입법자의의도는통신심의대상이불법정보와청소년유해정보임을고려하여방통위설치법제21 조제4호의건전한통신윤리의함양과같은모호한규정의개정을주목적으로하면서동법제4호와의균형을맞추어동법제3호에서시정요구를추가로규정한것으로보인다. 하지만위개정안은시정요구의종류를삭제 접속차단에한정함으로써심의위원회의자율성을침해할가능성이높고무엇보다불법정보의범위에대하여세부적인언급이전혀없다. (2) 조직내부적한계헌법재판소는심의위원회를공권력행사의주체인국가행정기관이라고판단하였다. 법률상근거에따라설치된심의위원회는방송과통신심의 의결에대해관리및감독을받지않으며, 행정 ( 내용심의 ) 입법 ( 규칙제정권 ) 준사법적권한 ( 처분 ) 을가진독립행정기관으로서지위를가져야하나 83) 현행법률은심의위원회의독립성을충분히보장하지못하고있다. 방통위설치법제18조에서는심의위원회의설치등이라정하면서방송내용의공공성및공정성을보장하고정보통신에서의건전한문화를창달하며정보통신의올바른이용환경조성을위하여독립적으로사무를수행하는방송통신심의위원회를둔다고정하고있다. 하지만설치의사전적용례는 안테나의설치위치를바꿨더니텔레비전이잘나온다.' 와같이쓰이고설립은 ' 기관이나조직체따위를만들어일으킴 ' 을뜻하므로내포된의미에서큰차이가있고 84) 방통위설치법제18조는설치등이라고정함으로써그밖의것들과동일하게취급되어독립성의미가희석될우려가있다. 심의위원회와같이상위조직이없는국가인권위원회와비교해보았을때도차이가있다. 국가인권위원회법제3조에서는국가인권위원회의설립과독립성이라하면서제1항에서이법에서정하는인권의보호와향상을위한업무를수행하기위하여국가 83) 최종선, 전게논문 ( 주 5), 525 면. 84) 국립국어원제공, ( 최종확인 ).

33 내용심의제재조치의법적쟁점에관한연구 27 인권위원회를둔다고하여방통위설치법과는달리독립성을매우강조하였다. 또한국가인권위원회법제5조제2항에서는국가인권위원회의위원을국회가선출하는 4명, 대통령이지명하는 4명, 대법원장이지명하는 3명으로입법부, 행정부, 사법부가고르게위원을추천하는반면심의위원회의경우 9인의심의위원 6 인은여당측에서추천하고, 3인은야당이추천을하는구조인관계로정치적쟁점에취약하다. 85) 뿐만아니라국가인권위원회법제8조의 2에서는위원의책임면제를규정하는데위원은위원회나상임위원회또는소위원회에서직무상행한발언과의결에관하여고의또는과실이없으면민사상또는형사상의책임을지지아니한다고정하여독립성을강하게보장하는반면심의위원회의경우면책조항이없는결과, 책임을우려한소극적인직무수행으로이어질수있는문제가있다. (3) 법체계위반가능성방통위설치법제25조제1항에서심의위원회는방송또는정보통신의내용이심의규정에위반된다고판단하는경우에는제재조치등을정할수있고그종류로제1호에서는방송법제100조제1항에따른제재조치 권고또는의견제시를정하고있다. 동시에방통위설치법제25조제3항에서심의위원회는제1항의제재조치를정한때에는방송통신위원회에지체없이제재조치의처분을할것을요청하여야한다고정하고있을뿐통신심의시정요구의경우에는제재조치와는달리위와같은절차가존재하지않는오류가있다. 그근거로시정요구는앞서논한바같이헌법재판소와법원에의해처분성을인정받았음에도방통위설치법제 25조제3항은처분의요청대상에서시정요구를제외한결과심의위원회의심의 의결권한과방송통신위원회의처분권한의이원적체계에서는맞지않으며이는시정요구를정하는주체와그시정요구를처분하는주체가동일한일원적체계를의미한다. 방통위설치법제25조제3항은시정요구의처분성인정판례이전에시정요구가행정지도에불과한점을전제로설계된것이란가정하에이원적체계내에서는적합하나현재이원적체계를유지하는한에서는법체계를벗어난것이다. 의견제시의경우에도시정요구논의와같은맥락에서보면심의위원회의심의 의결권한과방송통신위원회의처분권한의이원적체계내에서방송법제 85) 최종선, 전게논문 ( 주 5), 532 면.

34 28 第 29 卷第 2 號 ( ) 100조제1항단서는심의위원회는심의규정등의위반정도가경미하여제재조치를명할정도에이르지아니한경우에는해당사업자 해당방송프로그램또는해당방송광고의책임자나관계자에대하여권고를하거나의견을제시할수있음을비추어보았을때권고나의견제시는위법의정도가경미하여제재처분과는구분되는것으로비처분성을고려하여심의법체계가설계되었음을의미한다. 그러나의견제시의경우항소심중에있긴하나하급심에서는의견제시의처분성을인정하였고시정요구사례에서처럼하급심을거쳐헌법재판소나법원에의해행정지도가아닌처분성을인정받을가능성을배제하기어렵다. 만약의견제시의처분성이확정적으로인정되는경우에는방통위설치법제25조제3항에서제재조치만을정하는것은오류로판단된다. (4) 기술발전에따른규제방식의한계방송과통신영역의융합환경 86) 에서일차적으로방송법제100조등의방송심의대상이나정보통신망법제44조의7 등의통신심의대상자체를확정짓기어려운한계가있다. 기존의방송과통신의구분은전송의대상과전송의방식을기준으로전자는불특정다수를대상으로한일방향전송으로, 후자는특정인사이의쌍방향전송의형태를가진것으로구분하였으나방송과통신이융합된형태의새서비스가등장함으로인해서이전에방송개념은더이상유효한개념으로서통용될수없게된것이다. 87) 이에따라갈라파고스식의규제에변화가불가피해졌다. 과거의수직적규제방식은방송과통신의구별이용이하여해당법제의적용을신속히적용할수있는이점이있었다. 예를들면지상파방송은주파수를이용, 종합유선방송사업자는케이블을이용, 위성방송사업자는위성을이용하는형태이고전통적으로통신의경우전기통신회선을이용하여제공되는형태를의미했으므로수직적규제방식의적용대상인방송과통신의고유영역이분명하였 86) 지성우, 방송ㆍ통신융합에따른행정기구개편과정의회고와전망, 성균관법학, 제 20 권제 1 호, 2008, 면은 네트워크의통합을통하여, 그간엄격하게구별되었던방송서비스와통신서비스의경계가불확실해지면서, 방송과유사한통신서비스 또는 통신과유사한방송서비스 들이속속등장하게되었다. 이러한현상을방송실무계에서는흔히방송과통신의 융합 (Convergence) 이라고표현하면서마치이러한서비스의융합현상을통하여방송과통신이기본권적으로도융합되는것으로오해하고있는듯하다. 하지만헌법적차원에서기본권속성상의차이점을고찰해보면방송의자유와통신의자유는기본권적속성이전혀다른별개의기본권으로서, 향후어떠한네트워크기술의발전에도불구하고여전히하나의기본권으로융합될수없다 는입장이다. 87) 안정민, 새로운방송질서와방송규제, 사이버커뮤니케이션학보, 제 25 권제 2 호, 2008, 147 면.

35 내용심의제재조치의법적쟁점에관한연구 29 다. 하지만수직적규제방식이통하던상황과는달리지금은다양한디바이스를통해콘텐츠가공급 소비되어방송과통신의경계를구분하기어려워진이유로콘텐츠마다심의기준을달리하는수직적규제방식에는한계가있다. 88) 예를들어아프리카TV, Twitch TV와같은인터넷방송플랫폼은방송이라는용어를사용하고있으나방송심의대상인방송법상방송으로구분되지않고있고심의위원회도아프리카TV를통신심의대상으로보고통신심의시정요구를통해규제의범주내에포섭하고있다. 방송법제2조제1호에서는방송의개념을정의하는데다목에서는데이터방송의개념을정의하면서인터넷등통신망을통하여제공하거나매개하는경우를제외하고있는실정이다. 이처럼방송 통신이융합된콘텐츠를놓고방송심의기준을적용할것인지통신심의기준을적용할것인지, 해당심의기준은일관성을가지는지그리고방송, 인터넷, 동영상, 광고, 통신등모든콘텐츠가하나로묶이는스마트미디어의경우어떠한심의규제방식이적합한지를가리기어려운점이있다. 89) 현재는방송법제32조및동법시행령제21조제1항에따라심의위원회가방송 중계유선방송및전광판방송의내용과기타전기통신회선을통하여공개를목적으로유통되는정보중방송과유사한것을심의대상으로하면서전통적인방송 ( 지상파, 케이블, 위성등 ) 과방송사업자가전기통신회선을통하여유통시키는정보를그대상으로하고있으나 90) 여전히방송과통신의경계가모호한서비스에대한규제는이전처럼단순하지않으며만약수직적규제를유지하는경우, 융합콘텐츠에대한규제중복, 규제공백, 규제불균형등의문제가있다. 91) 예를들어법적해석을통해융합된콘텐츠를방송으로판단하여방송심의기준을적용하는경우에해당매체는다른매체보다강한공적규율을받게되므로그렇지않은경우와달리규제불균형의문제가발생한다. 특히방송은소수의기업이매체를독점하고정보의유통을제어하는정보유통통로의유한성이완전히극복되었다고할수없고강한호소력을바탕으로경우에따라서는대중조작이가능 88) 정연부, 전게논문 ( 주 75), 면. 89) 권상희 이완수, 규제와탈규제 - 스마트미디어등장에따른방송통신심의규제의새로운틀에대한탐색 -, 방송통신연구제 79 호, 2012, 14 면 ; 미국방송협회 (NAB) 자율심의와관련하여 media 를포함한 advertising, news, comic books, motion picture 등다양한영역에서각각자율규제의효율성을분석에관하여는 Angela J. Campbell, Self-Regulation and the Media, Federal Communication Law Journal, 51(3), 1999, p 참조할만하다. 90) 심의위원회, 방송통신융합에따른콘텐츠규제체계정비방안, 2014, 43 면. 91) 정연부, 전게논문 ( 주 75), 322 면.

36 30 第 29 卷第 2 號 ( ) 하며, 그영향력이커서방송의기능을보장하기위한규제의필요성은신문등인쇄매체보다높기때문이다. 92) (5) 제재이후구제절차미흡 과징금은인허가의정지에갈음하여부과하는행정제재금의성질 93) 과그밖에부당이득환수의성질, 절충설등이있으나기본적으로행정목적의달성을위한정책적인수단이다. 94) 방송법제100조에서는방송통신위원회가방송사업자 중계유선방송사업자 전광판방송사업자또는외주제작사가동법제33조의심의규정및제74조제2항에의한협찬고지규칙을위반한경우에 5천만원이하의과징금부과나위반의사유, 정도및횟수등을고려하여각호 i) 해당방송프로그램또는해당방송광고의정정 수정또는중지 ii) 방송편성책임자 해당방송프로그램또는해당방송광고의관계자에대한징계 iii) 주의또는경고의조치를할수있다고정하고있다. 최근에심의위원회는과도한욕설및비속어사용, 선정적랩가사등으로논란이된방송프로그램에대하여방송심의에관한규정제27조 ( 품위유지 ), 제51조 ( 방송언어 ) 등의위반을이유로각각 3천만원, 2천만원의과징금을부과키로하는등과징금총 5천만원을의결하였다. 95) 법제처법령해석에따르면 96) 과징금의경우에도심의위원회는방통위설치법제21조제1호에따라방송이공정성및공공성을준수하고있는지를심의규정위반여부로심의하고방송의내용이이를위반하였을경우에는방통위설치법제21조제2호에따라방송법제100조제1항에따른제재조치등에포함되어있는과징금, 제재조치 권고또는의견제시를제재수단으로심의 의결할수있다. 하지만방통위설치법제25 조제2항에서는심의위원회가방송법제100조제1항의제재조치나동법제21조제4호의시정요구를정하려는때에는미리당사자또는그대리인에게의견을진술할기회를주어야한다고정하고있을뿐법제처해석에따라 제재조치등 으로제재조치와별개인과징금의경우에는방통위설치법제25조제2항에서제외되는문제가있다. 즉방통위설치법제25조제2항은피심의자에대한방어권 92) 헌재, 선고 2002 헌바 49 결정. 93) 정하중, 전게서 ( 주 41), 488 면. 94) 조성국, 방송통신위원회심결절차개선에관한연구, 행정법연구, 제 24 권, 2009, 10 면. 95) 심의위원회보도자료, 과도한욕설 선정적랩가사방송한 Mnet 에 과징금총 5 천만원, ( ). 96) 법제처법령해석, yword=%eb%b0%a9%ec%86%a1%eb%b2%95&csseq=100684&rowidx=1 ( 최종확인 ).

37 내용심의제재조치의법적쟁점에관한연구 31 을보장하는취지이나과징금을부과받은피심의자는의견진술을얻지못한다는문제가있고제재조치에과징금을포함한다하더라도의견진술외에는별다른절차가존재하지않으므로피심의자의구제절차에소극적인측면이있다. 3. 개선방안 (1) 구체적이고다양한심의기준확보 소관위에계류중에있는방통위설치법개정안은심의위원회의시정요구방식을삭제, 접속차단과청소년유해정보표시의무등으로구분하여, 불법정보에대해서는삭제또는접속차단의시정요구를하도록하고, 그밖의청소년유해정보에대하여는청소년유해정보표시와관련한시정요구를하도록규정하고있다. 하지만방통위설치법개정안의제21조제3호는정보통신망법제44조의7에규정된사항의심의및삭제 접속차단시정요구로정하고있다. 즉그시정요구의방식으로삭제 접속차단만을인정하고있으므로다른방식의시정요구를할수없는결과심의위원회의심의자율성이침해될우려가있다. 삭제 접속차단의경우불법정보를차단하는데가장효율적인방법임에는의문의여지가없다. 그러나심의위원회가다른제재조치등을판단할가능성조차배제하는것은별개의문제이다. 시정요구에는삭제 접속차단외에도이용해지, 이용정지, 기타 ( 청소년유해매체물표시의무이행, 표시방법변경 ) 등이있다. 다른방식을외면한체심의위원회로하여금삭제 접속차단방식의시정요구권한만을강요할합리적인이유를찾기어렵다. 97) 오히려상황에따라심의위원회가다양한시정요구를선택하도록함으로써효율적인처분이가능토록하고이는심의위원회의자율성보장측면에서도유리하므로정보통신망법제44조의7에규정된사항의심의및시정요구 로하는것이바람직하다. 한편계류중에있는개정안은현행방통위설치법제21조제4호의건전한통 97) 방송통신심의위원회보도자료, 2016 년불법 유해정보 20 만여건삭제 차단조치, ( ). [ 기간 : ~ / 단위 : 건 ] 시정요구 2012년 2013년 2014년 2015년 2016년. 삭제 17,827 22,986 24,581 27,650 35,709 이용해지. 등 14,342 16,914 10,031 9,821 8,422 접속차단 39,296 62,658 97, , ,451. 기타 460 1,842 1,

38 32 第 29 卷第 2 號 ( ) 신윤리의함양을위하여필요한사항이라는법문언의불명확성과포괄적규정이라는이유로음란, 폭력정보등청소년에게유해한정보에대한심의로의내용변경을골자로하고있다. 다만, 유해한정보는규제대상인반면청소년은보호대상이므로보호대상의범주에청소년만을한정할필요는없을것이며어린이나심실미약등제한능력자를범위에포함하여보호대상을확대할필요가있다. (2) 조직독립성강화심의위원회의자주성확보를위해방통위설치법제18조제1항의 심의위원회의설치등 에서 심의위원회의설립과독립성 으로개정해야하고총 9인으로구성되는위원회구성과관련하여동법제18조제3항에서는심의위원회위원은대통령이위촉하고 3인은국회의장이국회각교섭단체대표의원과협의하여추천한자를위촉하고, 3인은국회의소관상임위원회에서추천한자를위촉한다고정하는데이러한구조에서행정부, 입법부, 사법부가각 3인의심의위원을추천하는구조로개편할필요가있다. 98) 또한국가인권위원회의경우국가인권위원회법제8조의 2에서위원의책임면제를규정하는바와같이방통위설치법제18 조의 2를신설하여 위원은심의위원회나상임위원회또는소위원회에서직무상행한발언과의결에관하여고의또는과실이없으면민사상또는형사상의책임을지지아니한다. 고규정한다면심의위원이과징금, 방송프로그램이나방송광고의정정 수정 중지, 관계자에대한징계 경고 주의, 권고나의견제시등의방송심의 의결권한과불법정보와유해정보의삭제또는접속차단, 이용자에대한이용정지또는이용해지, 청소년유해정보의표시의무이행또는표시방법변경등통신심의 의결권한을행사함에있어서외부의영향을차단할수있다. (3) 법정합적체계구성기존의방송통신위원회와심의위원회의이원적체계에서심의위원회가심의 의결 처분권한을갖는일원적체계로의전환을가정하여각체계에맞는법적지원방안을모색할필요가있다. 곧바로일원적체계로의전환을생각해볼수있으나법제도적논의와구성원간의합의를고려하여단계적접근이필요하다. 먼저 98) 최종선, 전게논문 ( 주 5), 532 면 ; Irene Wu, Traits of an Independent Communications Regulator:a Search for Indicators, FCC, 2004, p.14 에서는미국을비롯하여각국의유관기관들의독립성정도를나타내고있다.

39 내용심의제재조치의법적쟁점에관한연구 33 이원적체계에불가피하게머무르는경우방통위설치법제25조제3항의개정이필요하다. 동법조항에서심의위원회는제1항의제재조치를정한때에는위원회에지체없이제재조치의처분을할것을요청하여야한다고정하는데 제1항의제재조치및제21조제4호의시정요구를정하려는때에는 으로수정하고동법제 25조제5항의방송통신위원회는제3항에따라심의위원회로부터제재조치의처분을요청받은때에는방송법또는정보통신망법이정하는바에따라해당사업자등에대하여그제재조치의처분을명령하여야한다고정하는데 제재조치및제21조제4호의시정요구를요청받은때에는 으로수정해야한다. 심의위원회의의견제시가처분으로확정된다는가정하에는방통위설치법제25조제3항에서 제1항의제재조치 의견제시및제21조제4호의시정요구를정하려는때에는 으로수정하고동법제25조제5항의방송통신위원회는제3항은 제재조치 의견제시및제21조제4호의시정요구를요청받은때에는 으로수정해야한다. 심의위원회에심의 의결 처분권한을부여하는일원적체계를전제하는경우에는방통위설치법을비롯한방송법과정보통신망법등에서언급된방송통신위원회주체의처분권한이모두심의위원회로이관되어야하므로관련법조항을모두개정되어야하고만약방송통신심의위원회법 ( 가칭 ) 을제정한다면가령제00조 ( 다른법률과의관계 ) 이법은방송통신심의에관한처분을할때다른법률보다우선적용한다 등의법조항을신설해야할것이다. (4) 수평적규제체계에의한내용심의사업자별로규제했던기존의수직적규제체계에서수평적규제체계로전환해야한다. 수평적규제란방송 통신콘텐츠내용심의를적용하는기준을매체가아니라, 콘텐츠자체를기준으로삼는것으로매체의종류와계층, 서비스방식과관계없이동일콘텐츠에대해서동일내용의심의를적용하는것을말한다. 99) 기존의수직적규제체계는비교적방송과통신의명확한구분을전제로특정네트워크와서비스별로별개의규제체계를적용하여방송네트워크를이용한방송서비스는방송규제로통신네트워크를이용한통신서비스는통신규제로다루는방식이다. 예를들면유선전화규제는유선전화망을사용하는유선전화서비스, 이동전화규제는이동전화망을사용하는이동전화서비스, 인터넷규제는인터넷망을 99) 정연부, 전게논문 ( 주 75), 322 면.

40 34 第 29 卷第 2 號 ( ) 사용하는인터넷서비스, 방송규제는방송망을사용하는방송규제서비스를규제하는방식으로새로운서비스가나타날때마다유선방송사업법이나종합유선방송사업법등의이름으로별개의규제를하는방식이다. 하지만지금은방송통신융합현상과디지털기술의발달로동일한콘텐츠가다양한네트워크와서비스로이용자에게제공되어특정네트워크와서비스를구분하기어렵고그결과규제중복이나규제공백, 규제차별등의문제를유발하므로수직적규제방식만으로는지금의방송통신시장을규제하기어려운점은분명하다. 따라서수평적규제를통해특정네트워크와서비스와무관하게동일계층에동일규제를적용하여위와같은문제를해결해야한다. 100) 다만이러한수평적규제의도입을놓고융 복합적인방송통신영역을점검하면서단계적으로접근하는견해는단기적으로는기존의법체계를유지하면서필요규정을개정하고중기적으로방송법과전기통신사업법, 인터넷멀티미디어방송사업법에서정하는금지행위규정을통합하여정리하고사업자간비대칭규제를완화하기위해방송법과인터넷멀티미디어방송사업법의통합과정을시작으로, 장기적으로방송법과전기통신사업법, 인터넷멀티미디어방송사업법의통합을주장한다. 101) 급변하는방송 통신시장을고려하여점진적으로규제방식을정하고수정하는것이타당하고통합과정에서도명확하고구체적인심의기준을최우선으로고려해야하는것이핵심이다. (5) 과징금부과에대한불복절차구체화방통위설치법제25조제2항은심의위원회가방송법제100조제1항의제재조치이나동법제21조제4호의시정요구를정하려는때에는미리당사자또는그대리인에게의견을진술할기회를주어야한다고정하고있으나 제재조치및과징금 으로개정하여과징금의결에대해서도피심의자에게의견진술의기회가부여되어야한다. 그리고별개의항을추가하여위위원회의과징금의결에대하여의견진술뿐만아니라자료제출, 자료열람요구, 집행정지제도등을도입할필요가있다. 독점규제및공정거래에관한법 ( 이하공정거래법 ) 과비교하면동법제 52조제1항은공정거래위원회는동법의규정에위반되는사항에대하여시정조 100) 이상우외, 통신방송융합환경하의수평적규제체계정립방안에관한연구, 정보통신정책연구원, 2007, 면 ; Sherille Ismail, Transformative Choices: A Review of 70 Years of FCC Decisions, 2010, p.1-25 에서는그간 FCC 의결정을기록하였으므로참조할만하다. 101) 정필운, 방송통신통합사업법제정론에대한비판적검토, 과학기술법연구제 19 집 2 호, 2013, 면.

41 내용심의제재조치의법적쟁점에관한연구 35 치또는과징금납부명령을하기전에당사자또는이해관계인에게의견을진술할기회를주어야한다고하여방통위설치법제25조제2항과달리과징금의경우에도당사자에게의견진술기회의부여를정하고있다. 또한공정거래법제52조제2항에서는당사자는의견진술외에도필요한자료를제출할수있고동법제 52조의2에서는당사자또는이해관계인은공정거래위원회의처분과관련된자료의열람또는복사를요구할수있다. 또한동법제53조의2 제1항에서는공정거래위원회는시정조치명령을받은자가제53조제1항의이의신청을제기한경우로서그명령의이행또는절차의속행으로인하여발생할수있는회복하기어려운손해를예방하기위하여필요하다고인정하는때에는당사자의신청이나직권에의하여그명령의이행또는절차의속행에대한정지를결정할수있도록정하고있다. 이를고려하여방통위설치법에필요한사항을마련할필요가있다. Ⅴ. 결론심의위원회의시정요구는해당정보의접속차단, 삭제, 이용자에대한이용정지, 이용해지로구분되는이러한시정요구의법적성질이행정지도인지아니면항고소송의대상인처분인지그리고처분이라면사실상구속력을인정하는수준인지아니면그자체로서법적구속력을갖는지에대해서논의되어왔으나헌법재판소의결정에따라시정요구는단순한행정지도로서의한계를넘어규제적ㆍ구속적성격을갖는다. 이와같은사실은심의 의결권한과처분권한의구분을전제로한규제체계에서의이탈을의미하다. 여기에심의위원회의의견제시를비롯한다른행정행위가행정법상처분의개념에포함되어규제의탈이원화현상이확장되는지에대해서는섣불리판단하기는어려우나방통위설치법과방송법, 정보통신망법등관련법제를정비하여방송통신위원회와의권한을재정립할필요가있다. 양기관의이원적체계는법연혁적으로볼때, 사전검열을배제하고기본권침해를최소화하면서공익적관점에서규제의목적을달성해야하는숙명으로부터기인하였다. 그완충수단으로서심의권한과처분명령권한의이원화해법을택하였으나심의위원회의시정요구가행정지도에서처분으로그법적성격이바뀌었고이에따라관련법제도의정비가시급하다는점, 특히헌법재판소가처분성을인정한법적근거로심의위원회가표현의자유를제한하게되는결과의발생을의

42 36 第 29 卷第 2 號 ( ) 도하거나또는적어도예상하였다는것에주목하면심의제도의속성상이항대립적인표현의자유에대한규제는명확하고지속적인판단이요구된다는점등을이유로법제정비는더이상미룰수없는것이다. 동시에수직적규제만을강화할경우다변하는방송과통신융합서비스에대한규제는점점어려운상황에직면할수밖에없다. 왜냐하면융합서비스에대한개별법조항은결국규제의중복이나충돌을야기할것이고혹은아무규제도받지않는규제공백사태로이어질수있기때문이다. 심의위원회와방송통신위원회간의권한재정립의시점에서이와같이당면한현안은가볍지않다. 수직적규제에서수평적규제로의변화는여전히요청되고이과정에서종래의제재조치를단계적으로강화하거나약화할수도있다. 다만제재조치의대상과범위를확대하여대통령령에위임하는경우위임되는내용을구체적으로정하여법률유보의원칙이나포괄위임금지원칙과조화를이루면서도유연하고최적의심의풍토를조성해야한다. 또한심의에있어서도피심의자행위의구체적태양을고려하여선의의이용자의권익보호나피해구제절차강화등의노력이수반되어야하고권한일원화체계에서우려될수있는기본권침해문제에항상대비할필요가있다. ( 논문투고일 : , 심사개시일 : , 게재확정일 : ) 김민호 이도형 내용심의, 제재조치, 행정지도, 시정요구, 의견제시

43 내용심의제재조치의법적쟁점에관한연구 37 참고문헌 Ⅰ. 국내문헌 1. 단행본석종현 송동수, 일반행정법 ( 상 ), 제15판, 삼영사, 2015 이광윤, 신행정법론, 법문사, 2007 김민호, 행정법강의Ⅰ, 제2판, 법문사, 2000 정종섭, 헌법학원론, 제9판, 박영사, 2014 정하중, 행정법개론, 제9판, 법문사, 논문권상희 이완수, 규제와탈규제 -스마트미디어등장에따른방송통신심의규제의새로운틀에대한탐색-, 방송통신연구제79호, 2012 김민호, 지상파방송광고규제의문제점및개선방안, 토지공법학회토지공법연구제55집, 2011 김정준, 지식정보사회에서행정법학의새로운패러다임모색, 공법학연구제8집제3호, 2007 김현정, 방송통신융합의기술적개념과법적개념의정합성에관한연구, 토지공법연구제46집, 2009 정회성, 법률유보와위임입법에대한재평가, 성균관법학, 제21권제2 호, 2009 박경신, 방송통신심의위원회의인터넷내용심의의위헌성, 법학논총, 제27집제2호, 2010 성미경, 방송심의의미연결망연구, 성균관대학교박사학위논문, 2015 안정민, 방송규제이념에대한연혁적고찰, 정보법학제20권제1호, 2016, 새로운방송질서와방송규제, 사이버커뮤니케이션학보, 제25권제2호, 2008 오준근, 행정지도에관한절차법적고찰, 공법연구제26집제1호, 1998 윤수진, 방송 통신융합의법적연구, 고려대학교박사학위청구논문, 2004 이민영, 방송통신심의의성질에관한법적연구, 성균관법학제21집제1호,

44 38 第 29 卷第 2 號 ( ) 2009 정연부, 방송 통신콘텐츠심의제도문제점및개선방안, 원광법학제30권제 3호, 2014 정필운, 방송통신통합사업법제정론에대한비판적검토, 과학기술법연구제19집 2호, 2013 정혜욱, 방송통신심의위원회의시정요구에대한행정법적고찰, 동아법학제57호, 2012 조성국, 방송통신위원회심결절차개선에관한연구, 행정법연구, 제24권, 2009 지성우, 방송ㆍ통신융합에따른행정기구개편과정의회고와전망, 성균관법학, 제20권제1호, 2008 최종선, 방송통신심의위원회의독립성확보방안에관한연구, 홍익법학제15권제3호, 2014 황창근, 행정상내용규제체계개선방향에대한일고, 홍익법학제13권제2호, 2012, 인터넷상불법정보규제법제의분석, 세계헌법연구, 제15집제3호, 연구보고서김성천외, 방송통신심의규정개선방안에관한연구, 방송통신심의위원회, 2009 심의위원회, 방송통신심의동향 Focus: 선거방송과심의, 2012, 방송심의제재조치부과기준연구, 2016, 방송통신심의동향, 제2016-2호 ( 통권13호 ) 2016 이상우외, 통신방송융합환경하의수평적규제체계정립방안에관한연구, 정보통신정책연구원, 2007 황창근외, 통신심의관련법제개선방안에관한연구, 방송통신심의위원회, 2010 Ⅱ. 외국문헌 Angela J. Campbell, Self-Regulation and the Media, Federal

45 내용심의제재조치의법적쟁점에관한연구 39 Communication Law Journal, 51(3), 1999 Ernst Gellhorn, et.al., Administrative Law and Process, West Group, 1997 Irene Wu, Traits of an Independent Communications Regulator:a Search for Indicators, FCC, 2004 Jason Oxman, The FCC and the Unregulation of the Internet, FCC, 1999 Sherille Ismail, Transformative Choices: A Review of 70 Years of FCC Decisions, FCC, 2010

46 40 SungKyunKwan Law Review Vol.29 No.2(June 2017) Abstract A study on the Legal Issue of Contents Deliberation Sanctions Kim, Min Ho Lee, Do Hyung The Korea Communication Standards Commission(KCSC) s functions and operations are prescribed in the Act on the Establishiment and Operation of Korea Communications Commission. The subjects of deliberation and types of sanctions are stipulated in individual laws such as Broadcast Act, Act on Promotion of Utilization of Informaion and Communications Network and Internet Multimedia Broadcast Services Act etc. The authority to deliberate the contents of the law and make a decision and the authority to order sanctions are divided. The former is carried out by KCSC and the latter is carried out by The Korea Communications Commission(KCC). As such, since the authority system takes a dualistic form, the characteristics of administrative actions from the exercise of authorities are considered different. The authority to deliberate contents and make a decision is considered to have characteristics of an administrative guidance and the authority to order sanctions is generally considered to have characteristics of a measure which is subject to an appeal lawsuit. However, as a result of the court ruling that an administrative guidance like a correction request which belongs to KCSC s exclusive authority has characteristics of a measure, the traditional deliberation system came to have limitation in harmonious regulation. Moreover, uncertainties of some provisions increased confusion. This study focused on removing legal limitation of deliberation system along

47 A study on the Legal Issue of Contents Deliberation Sanctions 41 with pointing out uncertainties of some provisions related to deliberation. As for measures to improve the broadcasting and communications system, firstly a specific and clear guideline for deliberation is needed. Even though the Constitutional Court made a decision that legal provisions related to deliberation are constitutional, there are still views that argue the judging guideline of the content regulation is still unclear. In terms of regulating freedom of expression, the principle of clarity should be upheld strongly and therefore, the danger of arbitrary enforcement should be avoided and illegal information should be subject to sanctions anytime by revising related legal provisions clearly. Secondly, Act on KCSC(tentative name) should be enacted and its authority should be strengthened. KCSC has been protecting broadcasting and communications in the realm of broadcasting and communications. As this public obligation is still effective in the era of convergence of broadcasting and communications, authority and responsibility corresponding to this should be given. Provisions of individual laws related to deliberation should be revised. By transferring KCC s separated authority to take a measure to KCSC, overlapping of authorities to take a measure should be avoided and actual independence should be secured by enacting a separate law like Act on KCSC. Thirdly, change of regulating method and improvement of penalty system are needed. The limitation of vertical regulating method which applies a deliberation guideline differently by each content on the boundary of broadcasting and communications makes the change of regulating method necessary. In addition, protective procedures like statement of opinion for a person subject to imposition measure of penalty surcharges should be strengthened.

48 42 SungKyunKwan Law Review Vol.29 No.2(June 2017) Kim, Min Ho Lee, Do Hyung Contents deliberation, Sanctions, Administrative Guidance, Requests for correction, The submission of opinions

49 103) 사할린한인우편저금청구소송과그후의동향 * 102) 노영돈 ** 목차 I. 서론 II. 사할린한인관련주요문제의개관 III. 2007년 < 우편저금청구소송 > 의개요와주요쟁점 1. 소송의개요및의의 2. 소송상의주요쟁점과그에대한검토 IV. < 우편저금청구소송 > 이후의동향 V. 결론 국문요약 사할린한인문제는크게귀환문제, 국적문제, 개인재산권문제의 3가지로구분할수있다. 사할린한인문제가제기된초기에는일본에서귀환문제가중심이되어소송이제기되었으나, 1990년대들어생존자인사할린한인 1세에한하여귀환문제가어느정도해결되었으며, 이로써사할린한인의우편저금등미지급임금과관련한개인재산권문제로 2007년일본도쿄지방재판소에 < 사할린한인우편저금청구소송 > 이제기되었다. 한편그동안사할린한인의국적문제가간간히제기된바가있었는데, 우편저금청구소송과정에서 2009년일본측이한국으로영주귀국한사할린한인은이로써한국국적을취득하였으므로 1965년한일청구권협정이소급적용되어그청구권이소멸되었다고주장함으로써사할린한인의개인재산권문제는귀환문제및국적문제와연계되게되었다. 한일청구권협정체결이후부터이당시까지는한일양국정부가공히사할린한인은청구권협정의대상이아니라는입장이일치되어있었다. 그런데이소송 * 이논문은인천대학교 2015 년도자체연구비지원에의하여연구되었음. ** 인천대학교법학부교수.

50 44 第 29 卷第 2 號 ( ) 에서일본정부가소급적용이라는논리로기존의입장을번복하였다. 반면한국정부는기존의입장을그대로유지함으로써양국간에의견의차이가생기게되었다. 그런데그후 2011년한국헌법재판소는일본군위안부사건과원폭피해자사건에서한일양국간에는청구권협정의해석에있어서분쟁이있다고판단하고, 이러한분쟁의존재에도불구하고동협정제3조에따른분쟁해결절차로나아가지않는부작위를위헌이라고결정하였다. 청구권협정제3조는양국간에동협정의해석과이행에있어서분쟁이발생한경우에는먼저교섭을통한외교적해결을모색하고, 외교적으로해결되지않는경우에는중재위원회를구성하여이에그해결을회부하는것으로되어있다. 헌법재판소의이러한결정이있자이러한헌법재판소의결정은사할린한인의경우에도동일하므로결국머지않아한국정부가일본정부에대하여사할린한인의개인재산권에대한해결을위하여청구권협정제3조에따른해결절차를진행하게될것이므로이우편저금청구소송은의미가없다고판단하여소를취하하였다. 그후한국정부는일본정부에외교적해결을위한교섭을요청하였으나일본정부는무대응의태도로대응함으로써그해결이진전되지않았다. 이런상황에서한국정부가청구권협정상의다음단계인중재에회부할작위의무를위반하였다고하여서울중앙법원에손해배상을청구한사건에서동법원은 2015년현재로는한국정부의태도에대하여충분한것은아니지만중재에회부하여야할작위의무가있다고할수는없다고하여청구를기각하였다. 현재까지양국정부의태도의변화나문제해결에진전이전혀없는상태이다. 한국외교부의분쟁해결을위한보다적극적인외교적노력이필요하다고하겠다. 이논문은사할린한인의개인재산권문제와관련하여일본에서제기된 < 사할린한인우편저금청구소송 > 과그후의동향을고찰하였다. 이와관련하여동소송과정에서사할린한인의또다른문제인귀환문제와국적문제가우편저금등개인재산권문제에영향을주고있으므로이두문제의개요를먼저알아보고, 다음으로사할린한인우편저금청구소송에서제기되었던문제들을중점적으로고찰하고, 이어서그소송취하이후의동향을고찰하였다.

51 사할린한인우편저금청구소송과그후의동향 45 I. 서론 1937년 7월중일전쟁을일으킨일본은평시의경제체제로는막대한전쟁수요가충족되지않아경제의전시체제화를위하여국가전체의인적 물적자원을정부가통제 운영할수있는국가총동원체제를마련하기위하여 1938년 < 국가총동원법 > 을제정하여같은해 5월에시행하였다. 이법은일본이제2차세계대전에서패전함으로써그명분이없어져 1945년 12월공포된 < 국가총동원법및전시긴급조치법폐지법률 > 에의하여 1946년 4월폐지되었는데, 이때까지이법은 1939년 4월, 1941년 3월, 1944년 3월의세차례에걸쳐개정되었는데, 개정될때마다법에의한통제범위는매번확대되었다. 국가총동원법에서는국가통제의대상으로노동문제일반, 물자통제, 금융 자본통제, 카르텔, 가격, 언론출판등을명시하였고, 이러한통제는 1939년의 < 국민징용령 > 을시작으로하는칙령에위임되었다. 이국민징용령에의하여국가총동원법이실질적으로발동되었는데, 국민징용령은국가총동원법제4조에기한국민의징용과동법제6조에기한피징용자의사용, 임금, 급료및그외의종업조건 ( 노동조건 ) 에관한명령이었다. 이러한일본의강제동원은모집, 알선, 강제징용의순으로강제성이강화되면서실시되었다 1). 그리고일본은종전에즈음하여사할린에강제동원된자들을소개또는인양하였는데, 이때일본은일본인만그대상으로하고조선인은제외시킴으로써사할린에는많은한인이잔류하게되었다 2). 일본국회에서발족한 < 사할린잔류한국 조선인문제의원간담회 > 에서출간한자료집 3) 에의하면, 일본의이러한총동원 1) 이강제동원은 3 단계로이루어졌다. 1 단계는 1942 년 2 월까지의모집에의한동원, 2 단계는 1944 년 9 월까지의관알선에의한동원, 3 단계는종전시까지징용에의한동원이다. 이에대한자세한내용은華太殘留者歸還請求訴訟 1977 년 3 월 7 일자原告側準備書面. 2) 일본은 1910 년한국을병합하고는대한제국의영역을 조선 이라칭하고 (< 韓國ノ國號ヲ改メ朝鮮ト稱スルノ件 ( 칙령제 318 호 )>) 일본의영역의일부로편입하였고, 또대한제국의국민을조선인이라칭하고일본국적자로취급하였다. 그런데일본은조선인을일본국적자로취급하면서도호적에있어서는내지인인일본인의호적과외지인인조선인의호적을분리하여관리하였는데, 사할린에서일본인을소개하거나인양할때에도이러한구별이차별을가져와조선인은그대상으로하지않았다. 소개또는인양된일본인중에는일본인과결혼한조선인과그들의자녀들이일부섞여있었다. 이에대한자세한내용은サハリン殘留韓國 朝鮮人問題議員懇談會編, サハリン殘留韓國 朝鮮人問題と日本の政治 : 議員懇談會の七年, 1994, 46~50 쪽 ; 노영돈, 사할린한인에관한법적제문제, 국제법학회논총, 제 37 권제 2 호, 1992, 123~137 쪽참고. 3) 이자료집은상게주에언급한것으로 1958 년사할린에서일본으로귀환한박노학이 < 사할린억류귀환한국인회 > 를결성하여활동함으로써사할린한인귀환문제가일본사회에대두된이래국