제출문 법제사법위원장귀하 본보고서 유신헌법이남긴입법과제 를 2012 년법제사법위원회의정책연구개발용역 과제최종보고서로제출합니다 민주주의법학연구회

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1 국회법제사법위원회정책연구 유신헌법이남긴입법과제 국회법제사법위원회

2 제출문 법제사법위원장귀하 본보고서 유신헌법이남긴입법과제 를 2012 년법제사법위원회의정책연구개발용역 과제최종보고서로제출합니다 민주주의법학연구회

3 연구보고서 유신헌법이남긴입법과제 연구기관명 : 민주주의법학연구회연구책임자 : 오동석 ( 아주대학교법학전문대학원교수 ) 연구원 : 권혜령 ( 성균관대법학연구소박사후연구원 ) 연구원 : 이춘열 ( 고양지역사회연구소운영위원장 ) 국회법제사법위원회 - 3 -

4 이보고서는국회법제사법위원회에서주관하는정책연구개발용역과제계획에의해수행된것이며, 이보고서에수록된내용은연구자의개인적인의견이며국회법제사법위원회의공식적인견해가아님을밝혀둡니다

5 목 차 I. 머리말 3 I. 헌법의불법성 4 1. 헌법을어떻게이해할것인가? 4 2. 구헌법을불법으로판단할수있는가? 6 3. 구헌법에대한헌법재판이가능한가? 8 Ⅲ. 유신헌법은 불법적헌법 인가? 선행 ( 先行 ) 의헌정질서파괴행위 헌정질서파괴행위의실행 헌법적불법의완성 유신헌법의내용적불법성 34 Ⅳ. 긴급조치의위헌성 긴급조치의배경 긴급조치의역사와그불법성 소결 78 Ⅴ. 유신헌법을법적으로어떻게평가할것인가? 헌법제정인가, 헌법개정인가, 아니면헌법파괴인가?

6 2. 유신헌법의효력은어찌되는가? 유신헌법에대한위헌판단은어떻게할수있는가? 82 Ⅵ. 사법불법 청산의문제 진실화해위원회에의한과거청산의현황과불법판결의처리 진실화해위원회의불법판결의처리와그한계 위헌법률에근거한불법판결의청산 사법적교정의한계 104 Ⅶ. 유신헌법이남긴입법적과제는무엇인가? 입법적과거청산은무엇인가? 어떻게입법적과거청산을할것인가? 106 Ⅷ. 결론 : 개헌의반면교사 110 < 참고문헌 >

7 유신헌법이남긴입법과제 Ⅰ. 머리말 2012 년은유신헌법이제정된지 40 주년이되는해이다. 박정희전대통령의딸이자제18 대대통령새누리당박근혜후보가 2012 년 11 월 26 일비례대표의원직사퇴에앞서유신정권의긴급조치피해자명예회복을위한법안을공동발의했다. 정식법명은 대한민국헌법제8호에근거한긴급조치로인한피해자명예회복및보상등에관한법률안 이며, 하태경새누리당의원이대표발의한것이다. 1) 법안은 1972 년 12 월27 일유신헌법제53 조에규정된초헌법적권한인긴급조치로인해부당하게체포, 구금, 압수수색등형사상불이익을당하거나징역형 벌금형등형사상처벌을받은사람에대한명예회복및보상을핵심내용으로담고있다. 또한명예회복및보상대상자심사를위해국회교섭단체 대법원장 헌법재판소장 법무장관 대한변호사협회 민주화운동기념사업회가추천하는 9명으로구성된 긴급조치피해자명예회복및보상위원회 를대통령직속으로설치하도록규정하고있다. 위원회가피해자접수뒤 6개월안에보상여부및금액을정하도록하되긴급조치피해자의생활수준을고려해보상정도는달리할수있도록했다. 아울러긴급조치피해자로인정된사람과그유족이특별사면과복권건의및전과기록말소를요청할수있도록했다. 2) 일단법안발의를반대할까닭은없다. 그러나과연그것만으로충분한가? 전 1) 그이전인 10 월에는정청래의원이대표발의로 유신헌법긴급조치로인한피해자명예회복및보상등에관한법률안 을제출하였다. 민주당은대통령선거일이전입법을촉구했다. 2) 하태경의원은 법안은어두웠던과거와의화해에일조하고, 시대의과제인국민대통합과민주발전에큰디딤돌이될것 이라고의미를부여했다. 새누리당은법안이국회를통과할경우긴급조치제 1 호,4 호,7 호,9 호에따라고통을받은피해자 1 천 200 여명이혜택을받을것으로예상하고있다. 한겨레

8 혀그렇지않다. 우리의헌정사를되돌아보면권력자의장기집권에대한욕심과그것을뒷받침하기위한개헌으로인하여헌법규범은파행에파행을거듭하였다. 그과정에서의회민주주의는위축되고집행권중심의권력구조가굳어졌다. 권력자는계엄을남발하였고, 국회를해산하였으며, 민주적정당성이없는 비상입법기구 를통하여법률을제정하였다.1962 년의국가재건최고회의,1972 년의비상국무회의,1980 년의국가보위입법회의가가장대표적인비상입법기구이다. 훗날악법조항으로악명높았던것들은주로이때만들어졌다. 그럼에도불구하고 1987 년민주화이후 25 년이흐르는동안이에대한과거청산이이루어지지않았다. 그동안 < 진실 화해를위한과거사정리위원회 > 를비롯하여개별국가기관별로국가정보원 국방부 경찰등에과거사청산위원회가설치되었다. 그러나독재정권에의하여핍박받았고입법권을유린당했던국회는과거사청산위원회를두지않았다. 국민의대표기관이자입법기관으로서국회의헌법적위상을회복하기위하여당연히취하여야했을조치였지만, 그런움직임조차전혀없었다. 국회는가해자의위치에있지않았기때문인지모르겠다. 그렇지만국회아닌입법기관에의하여국민의인권이침해되었고, 입법은개정되지않으면현재까지도악영향을끼치고있다는점에서국회에서의과거청산은서둘러야할사안이다. 이보고서는이러한관점에서유신헌법이남긴입법과제를도출하였다. 이때그분석과평가그리고과제의기준은당연히헌법이다. 현행헌법도과거헌정사의상처를상당히많이안고있다. 우리에게헌법은과연무엇인지부터되짚어보아야할것이다 헌법이제정된지 64 년이흘렀지만, 헌법이규범으로서제대로자리를잡고있는지확신할수없다. 지금도유신헌법과긴급조치에대한법적다툼이이어지고있기때문이다. Ⅱ. 헌법의불법성 1. 헌법을어떻게이해할것인가? - 4 -

9 서구의근대자유주의적헌법개념에대한명쾌한정의 ( 定義 ) 는 1789 년프랑스의 < 인간과시민의권리선언 > 제16 조가담고있다. 그것은 권리의보장이확보되지아니하고권력의분립이규정되지아니한사회는헌법을가진것이할수없다 고천명하고있다. 즉자유주의적입헌주의의요소로는다음의두가지를들수있다. 첫째, 국가권력의규제규준으로서기본적인권을보장하고권력작용상의보장으로서는입법 행정기능과사법기능으로그담지자를분할하며, 둘째국가권력의주권성을전제로하면서국가권력의구성규준으로서인민주권및민주주의원리를승인하는것이다. 헌법은이렇게이해해야하는법이다. 3) 첫째, 헌법은국가권력을구성하고조직하며통제함으로써정당한폭력과그렇지않은폭력을구별하는폭력판별법이다. 국가가물리력 [ 폭력 ] 을독점할수있는합법성은이러한헌법으로부터나온다. 그렇기때문에국가권력의구성은항상정당성물음에직면한다. 합법성과정당성을갖춘헌법이작동하지않는국가는조직폭력배가장악한불법기구일뿐이다. 둘째, 헌법은권력의집행기준이자그한계를정한인민권 [ 인권또는기본권 ] 법이다. 인간의존엄과가치 ( 헌법제10 조 ) 를훼손하거나인민권의 본질적내용 ( 헌법제37 조제2항 ) 을침해하는정치적 경제적 사회적 문화적권력의행사를금지한다. 사람 [ 인간 ] 이라는점밖에는내세울게없는사람들의권리가어떠한권력에의해서도침해되어서는안되며, 그들이곧권력에대한판관으로서인민임을선언하는인민의법이다. 셋째, 헌법은기존의헌법질서를끊임없이여과하여새로써나가는과거청산법이다. 현행헌법부칙제5조와같은조항을필수적으로두고있기마련이다. 이헌법시행당시의법령과조약은이헌법에위배되지아니하는한그효력을지속한다. 이전의헌법또한새로운헌법에따라심판받아야한다. 넷째, 권력자를단죄하는특별형법이다. 기존의헌법이새로운헌법의심판을 3) 오동석, 유신헌법의불법성과반민중성, 2012 년오늘, 유신을말하다 ( 학술단체협의회주최,2012 년학단협연합심포지움 ), 덕성여대종로캠퍼스, ,

10 받아야한다면권력자에대한심판은당연하다. 실패한쿠데타 는내란등의죄로형법에의해처벌받는다. 그런데 성공한쿠데타 는어떠한가? 쿠데타세력이집권하고있는동안형법은침묵한다. 그러나주권자는인권과민주주의를기준삼아심판을벼른다. 마침내일정한시점에서주권자는새로운헌법을만들면서성공한쿠데타세력에대한심판권을발동하는것이다. 2. 구헌법을불법으로판단할수있는가? 독일의법철학자구스타프라드브루흐 (Gustav Radbruch) 는 법률적불법과초법률적법 4) 을말한바있다. 법률로써불법을저지르거나또는그반대로초법률적법으로써정의를실현하고자태도의위험성을지적한것이다. 헌법적불법성 이란그로부터따온말이다. 그것은헌법으로써불법을저지른것을말한다. 대한민국헌정사에서대표적인헌법적불법의예는 1972 년의이른바 유신헌법 일것이다. 이미이재승은이러한용어를써서유신헌법을평가한바있다. 유신헌법전체가법의지, 법감각을결여하고있다는의미에서법률적불법 (gesetzlichesunrecht) 대신에헌법적불법 (verfassungsrechtlicheunrecht) 이라고부르는것이합당하다. 즉 헌법의형식을취했으되그본질은범죄이고불법 이다. 5) 유신헌법의제정은독일최초의민주공화국이었던바이마르공화국헌법체제를 불법적법률 로써나치체제로왜곡한히틀러의지배와구별된다. 6) 불행하게도법률또는헌법의불법은한국헌정사에서낯설지않다. 최근한국전쟁에대한연구에서 예외상태 론에대한관심이높아졌다. 그과정에서칼슈미트의입헌독재및주권적독재가언급되기도하며, 조르조아감벤의 예외상태 7) 론이인용되기도한다. 아감벤이말하는예외관계는다음과같다. 4) 이에대한상세한역주가달린옮긴글로서는 Radbruch,Gustav, 이재승옮김, 역주 : 법률적불법과초법률적법, 법철학연구제 12 권제 1 호, 한국법철학회,2009, ) 이재승, 다시리바이어던의뱃속으로 : 조용수사건의재심판결 (2007 재고합 10), 민주법학제 39 호,2009.3,232 의주 44). 6) 나치의수권법에빗대어 수권헌법 으로보는이는김선택, 유신헌법의불법성논증, 고려법학제 49 권,2007,183. 7)Agamben,Giorgio, 김항옮김, 예외상태, 새물결,2009. 또한 Agamben,Giorgio, 박진우 - 6 -

11 예외가규칙에서벗어나는것이아니라오히려규칙이스스로의효력을정지시킴으로써예외를창출한다. 즉예외와의관계를유지함으로써만비로소자신을규칙으로만들수있는것이다. 법특유의 효력 이란바로외부와의관계를유지할수있는이러한능력에서비롯된다. 무엇인가를배제시킴으로써만그것을포함하는이러한극단적인형태의관계를예외관계라고부르도록하자. 8) ( 강조는저자 ) 법역시법이아닌것 ( 예를들면자연상태라는형식속의순수한폭력 ) 을전제하며그것과예외상태안에서잠재적인관계를유지한다. 주권적예외란 ( 자연과법사이의식별영역으로서 ) 법적용의정지라는형태로법이적용되기위한전제조건을이룬다 ( 예컨대살인을금하는규범에서처럼 ) 뭔가를명령하거나금지하는모든규칙속에는일반적인경우라면그러한규칙자체의위반에해당하지만그럼에도결백하여처벌할수없는형태들이이미전제된예외로서기입되어있다 ( 사람을죽이는것이자연폭력이아니라예외상태에서의주권적폭력이라는이름으로행해지는경우가이에해당된다 ). 9) ( 강조는저자 ) 아감벤은오늘날예외상태자체가바로근본적인정치구조로서점점더전면에떠오르고있으며, 궁극적으로규칙이되어가고있다고지적한다. 10) 그런데한국의헌정사는이미그예를보여주었다. 미군정시기에제정된, 그러나법적성격이나법적효력이모호한국방경비법은제주4 3 사건, 여순사건, 11) 한국전쟁기, 전쟁후 1950 년대까지적용되었다 년군형법과군법회의법이제정될때까지민간인에게도적용되었으며, 가중된과중형량임에도단심제로운용되었다 년 12 월 1일제정된국가보안법은시행령이제정되지못해시행되지않았지만,1 차개정에서사형의활용, 단심제와보도구금등을규정하였다. 옮김, 호모사케르, 새물결, )Agamben,Giorgio, 박진우옮김, 호모사케르, 새물결,2008,61. 9)Agamben,Giorgio, 박진우옮김, 호모사케르, 새물결,2008,65. 10)Agamben,Giorgio, 박진우옮김, 호모사케르, 새물결,2008,63. 11)1948 년 11 월 4 일부터 25 일까지 1,931 명회부,691 명사형선고,119 명무기징역. 오전에 건판결하고오후에처형을감독하였으며, 총살형으로집행하다가탄약이부족할때에는죽창을사용하였다 ( 김득중, 국방경비법의정체와위상, 전쟁, 법, 민주주의 : 냉전의극복과전시법의민주화를위하여, 주최 : 한국제노사이드연구회 민주화운동기념사업회, ,11). 한국전쟁시 즉결처형 의선례라말할수있다

12 현역군인의재판관임명등군법회의법의위헌논란에대하여 1954 년헌법개정에서군법회의를헌법에명시함으로써, 12) 또한 1962 년헌법개정에서비상계엄시군사법원의단심제조항을신설함으로써예외상태는 헌법규범 에버젓이자리잡았다 년당시위헌법률심사권을가지고있었던대법원이구국가배상법제2조제1항단서를위헌으로판결하자,1972 년헌법개정을통해현행헌법제29 조제 2항과같은내용의이른바 이중배상금지 조항을신설하였다. 헌법개정을통해헌법에규정하면위헌논란은해소되는가? 게다가그헌법개정과정또한위헌적불법이었다면어찌되는가? 법원또는헌법재판소는어떤판단을할수있을것인가? 이에대하여헌법규정이기때문에판단을회피한다면, 그것은법리의문제때문이아니라라드브루흐가말하듯 후진적정치문화 로서 맹목적이고극단적인복종태도 13) 때문이다. 그것은민주주의의세례 ( 洗禮 ) 를받지못한입헌군주시대의법실증주의에머물러있는 철학의빈곤 을드러내는것이며,' 군주로부터독립 하지못한소치일것이다. 헌법도불법일수있다. 새로운헌법은늘구헌법의불법성을판단하고그것을치유하기위해지속적인과거청산작업을명령하고있다. 3. 구헌법에대한헌법재판이가능한가? 자경향신문은 민주사회를위한변호사모임 이 1972 년에개정된구 헌법, 이른바 유신헌법 제 53 조의긴급조치에대한위헌법률심판제청을신청하 기로했다는소식을전하고있다. 그심판대상은다음과같다. 구헌법 ( 공포 ) 12) 第 83 條의 2 軍事裁判을管轄하기爲하여軍法會議를둘수있다. 但, 法律이定하는裁判事項의上告審은大法院에서管轄한다. 軍法會議의組織, 權限과審判官의資格은法律로써定한다.[ 본조신설 ] 13)Radbruch,Gustav, 이재승옮김, 역주 : 법률적불법과초법률적법, 법철학연구제 12 권제 1 호, 한국법철학회,2009,23 주 38)

13 제53조 1대통령은천재 지변또는중대한재정 경제상의위기에처하거나, 국가의안전보장또는공공의안녕질서가중대한위협을받거나받을우려가있어, 신속한조치를할필요가있다고판단할때에는내정 외교 국방 경제 재정 사법등국정전반에걸쳐필요한긴급조치를할수있다. 2대통령은제1항의경우에필요하다고인정할때에는이헌법에규정되어있는국민의자유와권리를잠정적으로정지하는긴급조치를할수있고, 정부나법원의권한에관하여긴급조치를할수있다. 3제1항과제2항의긴급조치를한때에는대통령은지체없이국회에통고하여야한다. 4제1항과제2항의긴급조치는사법적심사의대상이되지아니한다. 5긴급조치의원인이소멸한때에는대통령은지체없이이를해제하여야한다. 6국회는재적의원과반수의찬성으로긴급조치의해제를대통령에게건의할수있으며, 대통령은특별한사유가없는한이에응하여야한다. 얼핏보기만하여도,1 중대한위협을 받을우려 의표현에서사후대응조치외에사전예방조치를허용하고있는점,2 국민일반의기본권일반을 잠정적으로정지 할수있으며,3 정부나법원의권한에관하여 도긴급조치를할수있는점,4 국회에통고 하는것에그치고있음에도불구하고 5 사법적심사의대상이되지아니한다 고규정한점,6 국회가 재적의원과반수의찬성으로 도 긴급조치의해제를대통령에게건의할수있 음에그치며,7 대통령은 특별한사유가없는한이에응하여야한다 고규정한점,8 내정 외교 국방 경제 재정 사법등국정전반에걸쳐 긴급조치를취할수있는점등헌법의법리에맞지않는내용이다. 더욱이긴급조치를할수있는상황요건도 천재 지변또는중대한재정 경제상의위기에처하거나, 국가의안전보장또는공공의안녕질서가중대한위협을받거나받을우려가있 는경우와같이매우포괄적이다. 그런데이미실효된구헌법이긴하지만, 헌법조항이위헌법률심판제청신청의대상이될수있는지에대하여는일견회의적일수있다. 헌법제107 조제1항과제111 조제1항제1호에의한위헌법률심판제청신청의대상은 법률 이기때문이다. 헌법재판소는헌법의개별규정자체는헌법소원에의한위헌심사의대상이아니라고하며헌법제29 조제2항을대상으로한심판청구를부적법하다고각하 - 9 -

14 하는결정을내린바있다. 14) 헌법재판소는 1 위헌법률심판의대상과헌법소원심판의대상을정한헌법과헌법재판소법의제규정상 법률 이라함은국회의의결을거친이른바형식적의미의법률을의미하는것이며,2 헌법의각개별규정가운데무엇이헌법제정규정이고무엇이헌법개정규정인지를구분하는것이가능하지아니할뿐아니라, 각개별규정에그효력상의차이를인정하여야할형식적인이유를찾을수없고, 따라서 3 헌법제정권과헌법개정권의구별론이나헌법개정한계론은헌법의개별규정에대한위헌심사를할수있다는논거로원용될수없다는점을들었다.4 또한국민투표에의하여확정된현행헌법의성립과정과헌법제130 조제2항이헌법의개정을국민투표에의하여확정하도록하고있음에비추어, 헌법은그전체로서주권자인국민의결단내지국민적합의의결과라고보아야할것으로, 헌법의규정을헌법재판소법제68 조제1항소정의공권력행사의결과라고볼수도없다는점등을들었다. 그러나현행헌법의조항에대해서는헌법재판소가심판할수없다고하더라도구헌법의 위헌적 조항에대해서는위헌심판을할수있다고법리를구성하여야하지않을까? 대법원이적극적으로나섰다. 헌법제107조제1항, 제111조제1항제1호의규정에의하면, 헌법재판소에의한위헌심사의대상이되는 법률 이란 국회의의결을거친이른바형식적의미의법률 을의미하고, 위헌심사의대상이되는규범이형식적의미의법률이아닌때에는그와동일한효력을갖는데에국회의승인이나동의를요하는등국회의입법권행사라고평가할수있는실질을갖춘것이어야한다. 구대한민국헌법 ( 헌법제9호로전부개정되기전의것, 이하 유신헌법 이라한다 ) 제53 조제3항은대통령이긴급조치를한때에는지체없이국회에통고하여야한다고규정하고있을뿐, 사전적으로는물론이거니와사후적으로도긴급조치가그효력을발생또는유지하는데국회의동의내지승인등을얻도록하는규정을두고있지아니하고, 실제로국회에서긴급조치를승인하는등의조치가취하여진바도없다. 따라서유신헌법에근거한긴급조치는국회의입법권행사라는실질을전혀가지지못한것으로서, 헌법재판소의위헌심판대상이되는 법률 에해당한다고할수없 14) 헌재 선고 95 헌바 3 결정

15 고, 긴급조치의위헌여부에대한심사권은최종적으로대법원에속한다. 구대한민국헌법 ( 헌법제9호로전부개정되기전의것, 이하 유신헌법 이라한다 ) 제53조에근거하여발령된대통령긴급조치 ( 이하 긴급조치 라한다 ) 제1호는그발동요건을갖추지못한채목적상한계를벗어나국민의자유와권리를지나치게제한함으로써헌법상보장된국민의기본권을침해한것이므로, 긴급조치제1호가해제내지실효되기이전부터유신헌법에위배되어위헌이고, 나아가긴급조치제1호에의하여침해된각기본권의보장규정을두고있는현행헌법에비추어보더라도위헌이다. 결국이사건재판의전제가된긴급조치제1 호제1항, 제3항, 제5항을포함하여긴급조치제1호는헌법에위배되어무효이다. 이와달리유신헌법제53조에근거를둔긴급조치제1호가합헌이라는취지로판시한대법원 선고 74도3492 판결, 대법원 선고 74도 3498 판결, 대법원 선고 74도3323 판결과그밖에이판결의견해와다른대법원판결들은모두폐기한다. 15) 그러나여전히대법원은긴급조치를판단하는기준으로서유신헌법을인정하 고있으며, 유신헌법의불법성에대하여는침묵하였다. Ⅲ. 유신헌법은 불법적헌법 인가? 유신헌법은박정희에의한헌정질서파괴의종착지였다. 군사쿠데타는군사통치의헌법적공고화로이어졌기때문이다. 이재승에의하면, 효력의계기는법률적효력 ( 합법성 ), 역사적효력 ( 정통성 ), 사회적효력 ( 실효성 ), 윤리적효력 ( 정당성 ) 으로나눌수있고, 윤리적정당성은정적인차원과동적인차원으로구별할수있다. 16) 이러한점을고려하여유신헌법의불법성을판단해볼수있을것이다. 1. 선행 ( 先行 ) 의헌정질서파괴행위 15) 대법원 선고 2010 도 5986 판결. 16) 이재승, 법효력의계속과차단, 법철학연구제 6 권제 1 호,2003,

16 가. 원죄행위로서 1961 년의 1 차쿠데타 칼뢰벤슈타인은이승만정권의대한민국을민주공화국으로분류하지않았다. 17) 민주공화국은 4 19 혁명에의해비로소성립하였다. 그러나박정희의 1961 년 5월 16 일의군사쿠데타 ( 박정희의 1차쿠데타 ) 는다시한국의헌정질서를파행으로몰았다. 쿠데타는인류문명이권력을제도화하면서부터생겨났다. 기원전 9세기이스라엘의예후가왕위를찬탈한것이원조쿠데타가운데하나로꼽힌다. 로마의제국시대를연줄리어스시저도쿠데타의희생자가됐다. 클라우디스등많은로마황제들은쿠데타로집권했다. 쿠데타는제2차세계대전이후생긴수많은신생독립국에서일반화됐다. 미국정치학자새뮤얼헌팅턴은쿠데타를세가지유형으로정리했다. 첫째, 혁명적인군부가전통정부를전복하고, 새로운지도부를구성하는혁명적쿠데타이다. 주로청년장교, 하사관이주도세력이다. 리비아에서가다피의쿠데타가대표적이다. 둘째, 보호자적쿠데타이다. 권력구조의근본적변동없이, 치안유지나부정척결등을이유로내세운다. 최근타이에서일어난쿠데타가그실례이다. 기존엘리트들이한정된권력을놓고다투는것을비꼬아, 일명 의자뺏기놀이 라고도한다. 셋째, 대중의정치참여나사회적동원을저지할때일어나는비토 (veto) 형쿠데타이다. 대중의광범위한반대속에유혈사태로번진다. 칠레의피노체트쿠데타, 한국에서 1980 년전두환신군부의쿠데타가대표적이다. 제2차대전이후지금까지쿠데타는모두 102 차례일어났으나,1980 년대말이후감소추세다. 경제 사회적문제들이더욱복잡해져, 군부로는해결될전망이없어졌기때문이다. 우호적인정권을만들기위해쿠데타를사주하는미국등강대국의공작이힘을잃은것도이유다.2002 년우고차베스베네수엘라대통령을밀어내려는쿠데타는시민들의궐기로무산됐다. 쿠데타연구로유명한에드워드러트왁하버드대교수는 쿠데타정치학입문서 에서쿠데타의조건으로 17)Löwenstein,Karl, 김효전옮김, 비교헌법론, 교육과학사,

17 소수에한정된정치참여를들었다. 한국엔쿠데타를그리워하는세력이여전한것같다. 러트왁교수의충고를간과하면베네수엘라에서처럼곤욕을치르게된다. 18) 군사혁명위원회의장장도영중장은부패된현정권을신임할수없으므로국민이민생고에허덕이는이대조국의위극극복하기위하여군사혁명위원회를조직하였다. 이날상오 5시입법행정사법을완전히장악하였다. 그리고 6개항의 혁명 공약과계엄령을선포하였다. 19) < 혁명공약 > 1. 지금까지구호에만그쳤던반공체제를재정비한다. 2. 유엔헌장을준수하고국제협약을성실히이행하며, 미국을비롯한자유우방과의유대를더한층공고히한다. 3. 현정권의부패와구악을일소하고퇴폐된국민도의와민족정기를진작시킨다. 4. 절망과기아속에서허덕이는민생고를시급히해결하고국가자주경제체제를완성한다. 5. 국민의숙원인국토통일을위하여반공세력을배양한다. 6. 이와같은우리의과업이성취되면새롭고양심적인정치인들에게정권을이양하고, 우리들본연의임무에복귀할것이다. 군부는국회를해산하고모든정치단체를해체하였다. 다음날군사혁명위원회는국가재건최고회의로명칭을변경하고 혁명내각 을조직하였다. 이로써민주당정부는와해되고국회는해산되었으며모든정치단체가해체되었다. 이것은 헌정의단절 20) 로서 2년동안군사정부가존속하였다. 4장 24 개조로구성된국가재건비상조치법 ( ) 은 혁명과업 수행에지장이없는범위안에서기본권을보장하고, 헌법은비상조치법에위배되지않는범위안에서만효력을유지하였다. 18) 한겨레 , 정의길, 쿠데타. 19) 계엄령은 1962 년 12 월 5 일까지. 20) 한태연, 한국헌법사서설, 한태연외 4 인, 한국헌법사 ( 상 ), 한국정신문화연구원,1988,

18 국가재건비상조치법 ( 최고회의령제42호 ) 제1조 ( 국가재건최고회의의설치 ) 대한민국을공산주의의침략으로부터수호하고부패와부정과빈곤으로인한국가와민족의위기를극복하여진정한민주공화국으로재건하기위한비상조치로서국가재건최고회의를설치한다. 제2조 ( 국가재건최고회의의지위 ) 국가재건최고회의는 5 16군사혁명과업완수후에시행될총선거에의하여국회가구성되고정부가수립될때까지대한민국의최고통치기관으로서의지위를가진다. 제3조 ( 국민의기본권 ) 헌법에규정된국민의기본적권리는혁명과업수행에저촉되지아니하는범위내에서보장된다. 제4조 ( 최고위원 ) 1국가재건최고회의는 5 16군사혁명의이념에투철한국군현역장교중에서선출된최고위원으로써조직한다. 2 3최고위원의선출은최고위원 5인이상의추천에의하여재적최고위원과반수의찬성으로써한다. 제9조 ( 국회의권한행사 ) 헌법에규정된국회의권한은국가재건최고회의가이를행한다. 제10조 ( 예산안의의결 ) 예산안은재적최고위원 3분지 2이상의출석과출석최고위원의과반수의찬성으로써의결한다. 제11조 ( 대통령의권한대행 ) 대통령이궐위되거나사고로인하여직무를수행할수없을때에는국가재건최고회의의장, 부의장, 내각수반의순위로그권한을대행한다. 제12조 ( 행정에관한최고회의의권한 ) 좌의사항은국가재건최고회의의의결을거쳐야한다. 1. 계엄안, 해엄안 2. 연합삼모본부총장, 각군참모총장및해병대사령관의임면과기타군사에관한중요사항 3. 영예수여, 사면, 감형, 복권에관한사항 4. 검찰총장및각급검사장, 심계원장, 감찰위원장, 국립대학총장, 대사, 공사, 기타법률에의하여지정된공무원과중요국영기업의관리자의임명에대한승인제13조 ( 내각에대한통제 ) 1헌법제72조제1호, 제2호, 제12호및기타헌법에규정된국무원의권한은국가재건최고회의의지시와통제하에내각이이를행한다. 2내각은국가재건최고회의에대하여연대책임을진다. 제14조 ( 내각의조직 ) 1내각은내각수반과각원으로써조직한다. 2내각수반은국가재건최고회의가이를임명한다

19 3전항의임명은재적최고위원과반수의찬성으로써한다. 4각원은국가재건최고회의의승인을얻어내각수반이이를임명한다. 5각원의삭는 10인이상 15인이내로한다. 제15조 ( 내각의총사직과각원의해임 ) 1국가재건최고회의는재적최고위원 3분지 2이상의찬성으로써내각의총사직을의결할수있다. 2국가재건최고회의는재적최고위원과반수의찬성으로써각원의해임을의결할수있다. 제16조 ( 각원등의발언 ) 내각수반과각원은국가재건최고회의에출석하여발언할수있다. 제17조 ( 사법에관한행정권의통제 ) 사법에관한행정권의대강은국가재건최고회의가이를지시통제한다. 제18조 ( 대법원의조직과대법원장및대법원판사의임명 ) 1대법원은대법원장과대법원판사로써조직한다. 2대법원장과대법원판사는국가재건최고회의의제청으로써대통령이이를임명한다. 제19조 ( 법관등의임명 ) 1전조이외의법관과법원행정처장은국가재건최고회의의승인을얻어대법원장이이를임명한다. 2지방법원장급이상의보직은국가재건최고회의의승인을얻어대법원장이이를행한다. 제20조 ( 지방자치단체의장의임명 ) 1도지사, 서울특별시장과인구15만이상의시의장은국가재건최고회의의승인을얻어내각이이를임명한다. 2전항이외의지방자치단체의장은도지사가이를임명한다. 제22조 ( 특별법, 혁명재판소와혁명검찰부 ) 1국가재건최고회의는 5 16군사혁명이전또는이후에반국가적반민족적부정행위또는반혁명적행위를한자를처벌하기위하여특별법을제정할수있다. 2전항의형사사건을처리하기위하여혁명재판소와혁명검찰부를둘수있다. 제23조 ( 준용규정 ) 1헌법의규정중국회에관한규정과국무원에관한규정은국가재건최고회의와내각에각각준용한다. 2헌법의국무원령은각령으로한다. 제24조 ( 헌법과의관계 ) 헌법의규정중이비상조치법에저촉되는규정은이비상조치법에의한다. 군사정부아래에서만든각종법률은법률의이름을가지고있었지만, 사실상 그법적성격은법률보다하위의 명령 을의미할뿐이다. 왜냐하면민주국가에서

20 법률은국민의대표를의미하는의회에서만제정할수있는것이기때문이다. 그러므로군사정부 법률 에의한 1962 년헌법으로의개헌은이미헌법으로서의자격을상실한것이었다. 헌법부칙에서이러한법령의법률화를추인한다고해서그헌정파괴적행위가추인되는것은아니다. 더욱이군사정부는개헌을통하여쿠데타를정당화하려하였다. 군정은민정이양을위한새헌법을은밀히연구해오다가군정실시 1년만인 국가재건최고회의의제54 차상임위원회의의결로특별위원회인헌법심의위원회를발족시켰다. 위원장은당시최고회의부의장이주일 ( 李周一 ) 로하고최고회의 7 개상임분과위원장과길재호위원등 8인및전문위원 ( 헌법 정치 경제학자등 )21 명, 모두 30 명으로구성하였다. 헌법심의위원회는 첫회합을갖고헌법학자를중심으로한 9인 21) 의소위원회를구성하였다.7 월 24 일소위원회는다음 12 개항목을문제점으로확정했다.1 헌법전문,2 기본권의내용과보장방식,3 정당조항규정여부,4 국회의단원제, 양원제문제,5 대통령제혹은의원내각책임제,6 법원의구성과위헌법령심사여부,7 지방자치단체의종류와그장의선임문제,8 경제조항과경제심의기관설치문제,9 헌법재판소와중앙선관위설치문제,10 헌법개정절차,11 경과규정의내용,12 개정이냐제정이냐의문제등. 당시국회가없었으므로 국가재건비상조치법 을다시개정하여이것을근거로 국민투표법 을제정 공포하고헌법을개정하는절차를밝기시작했다. 헌법심의위원회가기초한신헌법요강 ( 제8차개헌안 ) 은 국가재건최고회의의의결을거쳐 국민투표에부의하였다.12 월 26 일개정헌법이공포되어 자로발효하였다. 국가재건최고회의는 에법률제659 호 구법령정리에관한특별조치법 을제정하여 까지구법령을정리하고그때까지정리되지않은구법령은 1962 년 1월 20 일에자동적으로폐지되는것으로하였다. 이로써법적으로완전히자주독립국가로서의모습을갖추었다. 22) 정치활동 21) 유진오, 한태연, 박일경, 이경호 ( 李坰鎬 ), 강병두, 김도창, 신직수, 문홍주, 이종극. 22) 박병호, 현대법제의형성과법제의발전방향, 법제연구제 8 호,1995,

21 정화법, 국회의원선거법, 선거관리위원회법,2.1. 대통령선거법 이제정 공포되었다.8.6. 국회의원선거법 이개정되어지역구 131 명과전국구 44 명모두 175 명으로하였다. 국가재건최고회의는 부터헌정을중단시키고 까지 2년 7개월,945 일간군정을실시했다. 이기간에법률안 1150 건중 1026 건을가결하고 124 건을폐기내지철회하였다. 쿠데타세력은민정참여를기도하다가 이를공식으로공표하였다. 그리고최고회의는 을기해 8 12 성명의공약대로혁명후 1년 6개월만에정치활동을허용하였다. 재야세력이쿠데타세력의민정참여를비난하고쿠데타주체세력의내분과미국의우호적조언이겹쳐지면서당초계획을변경하여 군민협조 ( 軍民協助 ) 란조건을내걸고민정불참을성명으로발표하였다. 그주요내용은정치활동재개후의정국타개를위하여 혁명이념의평화적계승과민정의평화적탄생을기약 한다는전제하에 1 군의정치적중립,2 새민정의혁명과업계승,3 혁명주체의거취는개인의사에일임, 혁명의인정및정치적보복금지,5 유능한예비역의우선등용,6 현직공무원의신분보장,7 정쟁지양과정책제시,8 개정헌법의권위인정,9 한 일협력의정부방침협력등정국수습 9개방안을제시했다. 이제안이수락되면민정에불참하고정정법 ( 政淨法 ) 해당자를대폭해금한다고선언했다. 재야세력은이를받아들였다. 그런데재야세력은쿠데타세력의민정불참이확실해지자자치정권쟁탈을위하여정쟁을일삼았다. 그러자박정희는군정 4년연장을골자로하는 3 16 성명을발표하였다. 이에따라최고회의는 군정 4년간연장을위한개정헌법의개정안 을의결하고국민투표때까지일체의정치활동을금지하는 비상사태수습을위한임시조치법 을의결 공포하였다. 이후박정희는 4 8 성명을발표하여 1 군정연장안을위한국민투표를 9월까지보류,2 9월중국민투표 총선거여부의결정,3 그때까지행정력의강화로민생고해결,4 비상사태수습을위한임시조치법 을폐지하고정치활동재개를공표하였다

22 7월 27 일박정희는 1 개정헌법의개정안의즉각철회,2 10 월중순대통령선거,11 월하순총선거,3 최초의국회소집은 12 월중순에있을것임을발표하였다 년 10 월 15 일제5대대통령선거가실시되었다. 민주공화당후보박정희가민정당 ( 民政黨 ) 후보인윤보선을 156,026 표의근소한차이로누르고당선되었다. 당시경제파탄,4 대의혹사건 ( 증권파동, 워커힐, 새나라자동차, 빠찡꼬사건등 ), 민생고의실정 ( 失政 ) 으로민심을얻지못했으나, 정치활동금지기간이었던 1월 1 일이전부터공화당을사전조직하고관권을동원하여선거운동을한결과였다. 11 월 26 일제6대국회의원총선거가전국 131 개지역구에서실시되었다. 결과는공화당이 110 석 ( 지역구 88, 비례22), 민정당 41 석 ( 지역구 27, 비례 14), 민주당 13 석 ( 지역구 8, 비례 5), 자유민주당 9석 ( 지역구 6, 비례 3), 국민의당 2석 ( 비례없음 ) 등이었다. 공화당지지율은유표투표총수의 33.5% 에불과하고 66.5% 가야당을지지하였으나후보의난립으로사표내지산표되었다 년헌법은제2공화국헌법의개정형식을취하였다.1960 년헌법의개정절차에서도국회의재적의원 3분의 2이상의의결을거친개헌안은국민투표로써개정토록하였다. 그러나군사정부의경우에는국회가없었으나국가재건최고회의가법률을개정하여그근거를마련하였다. 그에따라국민투표로개헌을확정했다.1962 년헌법은그성격및내용에있어서하나의완전한새헌법을의미했다 년헌법의골자는다음과같다.1 인간의존엄성존중조항이신설되었다. 2 극단적인정당제국가를지향하였다. 23) 3 국회의구성을단원제로환원하였다.4 정부형태로서대통령제를채택하였다.5 헌법재판소를폐지하고위헌법률심사권을법원의권한으로하였다.6 법관의임명은법관추천회의의제청에따르도록하였다.7 헌법개정은국회의의결을거쳐국민투표로써확정하도록하였다. 제5차개헌은헌법상의개정절차를따르지아니하고국가비상조치법이규정한국민투표에의하여규정되었다는점에서법리상문제가있다. 23) 제36 조 3 국회의원후보가되려하는자는소속정당의추천을받아야한다

23 제 2 공화국이민주당정부, 의원내각제, 시민적자유를상징으로한다면, 제 3 공 화국은군인의정치화에의한공화당정부, 원칙적인대통령제, 조국의근대화를 그상징으로한다. 24) 나. 예비범죄행위로서 1969 년의 2 차쿠데타 거짓말이또다른거짓말을낳는것처럼권력획득의불법성은권력연장의불법성으로이어졌다. 박정희는 1967 년 5월 3일대통령선거에서 3 선개헌은절대하지않는다 고공언하면서윤보선후보를누르고재선되었다. 한달뒤인 6월 8 일실시된국회의원총선거에서집권당인공화당은국회의원총 175 석 25) 가운데개헌선인 117 석을넘어 129 석을확보하였다. 26) 3선개헌설과결부된 6 8 부정선거 27) 규탄시위가전국적으로확산되었다. 공화당의장김종필또한국민이우려하는개헌은절대하지않겠다며개헌설을강력부인하였다. 28) 그러나박정희대통령과김종필의장의공개적인개헌설부인에도불구하고, 총선이후공화당당론이박정희대통령의의중인개헌쪽으로기울어졌다. 29) 24) 한태연, 한국헌법사서설, 한태연외 4 인, 한국헌법사 ( 상 ), 한국정신문화연구원,1988, ) 지역구 131 석, 전국구 44 석을합한것이다. 26)" 共和黨, 改憲線돌파 "," 史上最惡의不正選擧 ", 동아일보 ( 자 );" 共和黨, 압도적優勢 "," 전국서무효소송 - 新民幹部會議결정 最惡의不正選擧 로斷情 ", 경향신문 ( 자 );" 茂朱鎭安長水서 - 投票率초과 - 有權者보다 674 票많아 ", 조선일보 ( 자 ). 27) 공화당은선거과정에서부정혐의가드러난공화당의원 13 명을자체적으로제명하는대응조치등을취하였다." 李東元, 李元燁, 李炳主, 金益俊네議員追加除名 ", 조선일보 ( 자 ). 야당인신민당에서도金星鏞의원이부정선거혐의가드러나기도하였다. 28)" 多數議席을憂慮 - 民權위해선改憲할수도," 동아일보 ;" 改憲說강력否認," 경향신문 김종필은언론인터뷰에서 일부에서개헌을주장하는사람들이나온다면이들과같이당을같이할수없을것 이라고까지하였다. 29) 이과정에서공화당내에서도개헌에대한완전한합의가이루어지지않자, 개헌에소극적이었던김종필계의국민복지회의원 5 명이항명을이유로당에서제명되기도하였다." 共和, 金龍泰議員등셋除名 - ' 사조직, 해당 ' 이유로," 조선일보 ;" 抗命主動者 5 명을除名 - 共和議總인준," 조선일보 권오병전문

24 1969 년 1월 6일길재호민주공화당사무총장, 다음날윤치영당의장서리가 개헌여부를당내에서신중히검토되고있다 고발설하고, 이어 5 월발의,9 월내처리 추진설이유포되었다. 개헌추진세력의핵심은이후락청와대비서실장과김형욱중앙정보부장그리고윤치영, 백남억, 길재호, 김진만, 김성곤등당5역이었다. 이에대하여옛주류측인양순직, 신창윤, 박종태, 정간용등은반대하였다. 이에박정희는 더이상개헌문제를당내외에서거론치말라 고지시하여개헌론은지하에잠복했다. 그러던중 4월 8일신민당이당시권오병문교장관해임권고결의안을제안했는데, 그표결에서공화당은최소 37, 최고 48 의옛주류의 항명표 가나왔다. 이에공화당은숙당을단행하여개헌에반대한옛주류인양순직, 예춘호, 정태성, 박종태, 김달수등다섯의원을제명하고 30) 중앙의원 11 명, 지구당위원장 4명도포함하여옛주류 93 명의당원을제명하였다. 7월 25 일박정희는개헌추진을선언하는특별담화를내었다. 그요지는다음과같다.1 기왕에거론된개헌문제를통해서나와정부에대한신임을묻는다.2 개헌안이국민투표에서통과된때에는나와정부에대한신임으로간주한다.3 국민투표에서부결된때에는나와정부는불신임받은것으로간주하고즉시물러난다.4 여당은빠른시일안에개헌안을발의하기바란다.5 야당은합법적으로반대투쟁을벌이기바란다.6 찬반은반드시합법적방법이어야하고폭력과불법은배제하여야한다.7 정부는중립을지켜공정한국민투표를관리하겠다. 다음날예비역장성 225 명이개헌을지지하는서명을하였고공공단체들은각신문에연이어지지성명을게재하였다. 박정회정권은 부터시작된전국적인 3 선개헌반대데모 와야당의강경반대에도불구하고 3선개헌을강행하였다 ~22. 박대통령이미국을방문, 닉슨과정상회담 31) 을하고귀국한후, 박정희대통령이 1회 교장관을유임시키겠다는박정희총재의뜻을받들어신민당의해임안을부결시키기로한당론을어겼다는것이었다. 이를두고, 서중석은박정희가 김종필후계자론 을미리차단하기위해김용태등김종필계의핵심을숙정했다고보기도한다. 서중석, 한국현대사, 웅지하우스, ) 정당에서의제명은의원직상실을의미한다

25 더연임할수있게하는내용의 3 선개헌안 을통과시킨것이다.8 월 9일공고후 30 일간의공고기간이끝나자공화당은 9월 9일본회의에개헌안과국민투표법안을상정하였다. 여야원내총무가합의한일정은 9월 10 일제안설명,12 일까지질의와토론,13 일평화적표결이었다.13 일본회의가자정을넘기자자동유회되고, 일요일인 14 일에는사전결의가없는한본회의를열지못하므로이의장은 15 일에열수밖에없다고신민당에통고하고귀가했다. 이에신민당은안심하고의사당농성과정에서취침하였다. 그러나 9월 14 일새벽 2시 30 분에국회제3별관에서민주공화당및정우회 ( 政友會 ) 소속의원들만으로등화관제된속에서 10 분정도의호명확인과 10 분만의투표로 2시 50 분가결선포를거쳐개헌안이처리되었다. 이어개헌안은 9월 15 일정부에이송되고 10 월 8일국민투표일이공고되어 10 월 17 일국민투표에회부되어확정됨으로써 10 월 21 일에공포되었다. 개헌이유는 70 년대초반은북괴의전쟁도발의위험으로위기에직면할것이예상되므로강력한영도력을가진박대통령에의해서만이위기를극복할수있다 는것이었다. 그리하여이때의개헌안은박정희와정부에대한신임과결부된것이었다. 제6차개헌은 1 대통령의 3선금지규정을완화함으로써박정희의 12 년계속연임을가능케하고, 32) 2 대통령에대한탄핵소추의의결정족수를가중시켰으며, 33) 3 국회의원의정수를증원하는것, 34) 4 국회의원의겸직에관한것 35) 등이었다. 박정희대통령은 제7대대통령선거에서당선 36) 되었다. 반면 )" 北傀도발에공동對處 - 2 시간 10 분동안 1 차頂上회담, 朴대통령滿足표명," 경향신문 ;" 韓國安保중점論議 - 朴 닉슨첫單獨會談," 동아일보 ;" 韓國방위에長期的노력 오늘새벽 2 차회담, 朴 닉슨공동성명서천명," 경향신문 ; 北傀挑發에共同對處 - 朴 닉슨 2 차會談후共同聲明, 동아일보 ) 제 69 조 3 대통령의계속재임은 3 기에한한다. 33) 제 61 조 2 다만대통령에대한탄핵소추는국회의원 50 명이상의발의와재적 3 분의 2 이상의찬성이있어야한다. 34) 제 36 조 2 국회의원의수는 150 인이상 250 인이하의범위안에서법률로정한다. 개정전에는 150 명이상 200 명이하의범위였다. 35) 제 39 조국회의원은법률이정하는공사의직을겸할수있다. 이로써국회의원의총리및각료의겸직이가능해졌다. 36) 농촌지역의우세를바탕으로김대중후보와 90 만표차이로당선되었다. 그러나김대

26 5.25. 국회의원총선거에서박정희대통령이총재로있는공화당이개헌가능의석확보에실패함으로써 37) 추가연임을위한개헌은사실상불가능하게되었다. 대학생들은 1971 년 4 27 대통령선거때부터공명선거를요구하며박정희정권의비판에앞장섰다. 특히교련교육반대라는새로운이슈를내걸고,5 25 국회의원선거를전후하여더욱강력하게부정부패척결과사회개혁을요구했다. 학생들은한일굴욕회담반대투쟁이절정을이루었던 6 3 사태이후가장치열한시위를벌였다. 그러자박정희정권은 학원질서확립을위한대통령의긴급발동권 을시달하여그동안지배권력에대한도전세력이었던학생운동에대대적인조직적탄압을가하기시작하였다. 이에따라군당국은수도경비사령부와공수특전단및경찰병력을서울시내의 6개대학에진주시켰다. 권력의폭력적인탈취는 장물 ( 贓物 ) 권력 의유지를위한또다른폭력을낳았다. 2. 헌정질서파괴행위의실행 가. 범죄착수행위로서 1971 년의 3 차쿠데타 (1) 국가비상사태선언 1971 년 5월 25 일국회의원총선거에서박정희대통령이총재였던공화당은개헌가능한의석을확보하지못하였다. 재적의원수 204 석중민주공화당은 113 석, 신민당은 89 석을얻었다. 이제개헌을통해집권을연장할수있는길은없었다. 방법은또다시불법폭력을동원하는것이었다 경기도광주시철거민단지에서 5만여명이정부의약속위반에항의하며대규모소요를벌이고,8.19. 에는서울대학교문리대교수들이대학자유화요구선언을발표하였다 에는실미도사건이일어났는데실미도에서훈 중후보는도시표의 52.3%, 특히서울에서 58% 를득표하였다. 37) 재적의원수 204 석중민주공화당은 113 석, 신민당은 89 석을얻어, 개헌선에훨씬못미치는과반수의석을차지하는데그쳤다

27 련받던특수부대원들이서울로진입하여군경과교전으로전원이사망하였다 에는서울특별시에위수령 ( 군시설을보호하기위하여제정된대통령령이나, 시도지사의요청에의하여군인으로응할수있는조항이있음을근거로박정희가 6.3 한일회담반대, 마산포함 3회발동 ) 을통하여서울에있는 10 개대학에군을진입시켜 1971 대선과관련되어교련반대등의문제가제기되었다. 남북문제는 남북적십자대표, 분단후판문점에서회의가시작되었고, 에는남북적십자사, 이산가족찾기예비회담판문점에서첫개최되었다 에는중화인민공화국이국제연합유엔에가입하여안전보장이사회상임이사국이되고대만이탈퇴하게되었다. 12 월 6일박정희는국가안보회의와국무회의를거쳐특별담화형식으로비상사태를선언하였다. 비상사태선언 에따르면국제정세와북한의양상을예의주시한결과국가안전보장이사실상중대한위기에이르렀다고하고정부와국민은이비상사태를극복할결의를새롭게해야한다는것이다. 그구체적내용은 1정부시책은안보를최우선으로하여조속히만전의태세를확립하고,2 일체의사회불안요소를배제하며,3 언론은무책임한안보논의를삼가야하고,4 국민은안보책임수행을성실히수행해야하며,5 안보위주의새가치관을확립해야하고,6 최악의경우자유일부를유보할결의를가져야한다는것이다. 국가비상사태선언의내용은다음과같다. 최근중공의유엔가입을비롯한제국제정세의급변과이의한반도에미치는영향및북한괴뢰의남침준비에광분하고있는제양상들을정부는예의주시검토해본결과현재대한민국은안전보장상중대한차원의시점에처해있다고단정하기에이르렀다. 따라서정부는국가비상사태를선언하여온국민에게이사실을알리고다음과같이정부와국민이혼연일체가되어이비상사태를극복할결의를새로이할필요를절감하여이에선언한다. 다음정부의시책은국가안보를최우선으로하고조속히만전의안보태세를확립한다. 안보상취약점이될일체의사회불안을용납하지않으며또불안요소를배제한다

28 언론은무책임한안보논의를삼가야한다. 모든국민은안보상업무수행에자진성실하여야한다. 모든국민은안보위주의새가치관을확립하여야한다. 최악의경우우리가향유하고있는자유의일부도유보할결의를가져야한다 대통령박정희 당시시행되던헌법에는국가비상사태를선언할근거가없었다. 결국 국가비상사태는소급하여국가보위에관한법률에서근거규정을만들게된다. 이에대한법적평가는국가비상사태선언이아무런법적근거가없는것으로무효로볼수있다. 이를법률로추인할수없다고판단된다. (2) 국가보위에관한특별조치법 의위헌성 1971 년 12 월 7일정부는비상선언의세부집행사항으로서군사기밀보호법안, 군사시설보호법안, 징발법개정안등을만들어국회에제출했다.12 월 22 일에는정부와공화당의원 110 명이 국가보위에관한특별조치법 을국회에제출했다. 이에신민당은의사당점거농성투쟁에들어갔다. 의장은직권으로법사위에회부하여 12 월 27 일국회본회의장을옮겨가며절차를무시한채제4별관에서공화당단독으로 3분만에전격통과시켰다. 이튿날정부는이를공포하였다. 국가보위에관한특별조치법 ( 전문 12 조와부칙 ) 은비상사태아래에서대통령이국회에대한통고만으로 1 일정기간물가 임금등을통제하고경제에대한규제를명할수있고,2 국가동원령의발령,3 입주 소개령의발령,4 집회 시위에대한규제,5 언론 출판에대한규제,6 근로자의단체교섭권규제,7 세출예산범위내에서의예산변경을할수있게하는것등의내용을담고있었다. 그주요조항은다음과같다. 국가보위에관한특별법 제 2 조 ( 국가비상사태의선포 ) 국가안전보장에대한중대한위협에효율적으로대처 하고사회의안녕질서를유지하여국가를보위하기위하여신속한사전대비조치

29 를취할필요가있을경우대통령은국가안전보장회의의자문과국무회의의심의를거쳐국가비상사태를선포할수있다. 제4조 ( 경제에관한규제 ) 1 비상사태하에서대통령은재정및경제질서를유지하기위하여필요한경우에는국무회의의심의를거쳐일정한기간을정하여물가, 임금, 임대료등에대한통제기타제한을가하는명령을발할수있다. 제5조 ( 국가동원령 ) 1 비상사태하에서국방상목적을위하여필요한경우대통령은국무회의의심의를거쳐전국에걸치거나또는일정한지역을정하여인적, 물적자원을효율적으로동원하거나통제운영하기위하여국가동원령을발할수있다. 제6조 ( 특정지역에의입주등 ) 1 비상사태하에서군사상의목적또는국민의생명재산을보호하기위하여필요한경우대통령은일정한지역을지정하여그지역에서의이동및입주또는그지역으로부터의소개및이동에대하여필요한조치를할수있다. 2 대통령은전항의지역에서일정한시설의이동또는철거를명할수있다. 제7조 ( 옥외집회및시위 ) 비상사태하에서공공의안녕질서를유지하기위하여필요한경우대통령은옥외집회및시위를규제또는금지하기위하여특별한조치를할수있다. 제8조 ( 언론및출판 ) 비상사태하에서대통령은아래사항에관한언론및출판을규제하기위하여특별한조치를할수있다. 국가안위에관한사항국론을분열시킬위험이있는사항사회질서의혼란을조장할위험이있는사항제9조 ( 단체교섭등의규제 ) 1 비상사태하에서근로자의단체교섭권또는단체행동권의행사는미리주무관청에조정을신청하여야하며, 그조정결정에따라야한다. 2 대통령은국가안보를해하거나국가동원에지장을주는아래근로자의단체행동을규제하기위하여특별한조치를할수있다. 국가기관또는지방자치단체에종사하는근로자국영기업체에종사하는근로자공익사업에종사하는근로자국민경제에중대한영향을미치는사업에종사하는근로자제10조 ( 예산및회계 ) 1 비상사태하에서군사상목적을위하여필요한경우대통령은세출예산의범위내에서예산의변경을가할수있다. 3 비상사태하에서중앙관서의장은국가안보의목적을위하여긴요한경비는세

30 출예산의세항또는목의금액을전용할수있다. 제11조 ( 벌칙 ) 에서는경제에관한규제명령위반한자 1년이상 10년이하의징역, 국가동원에관한명령및조치위반자등에대하여 1년이상 7년이하의징역을규정하였다. 부칙 년 12월 6일자로선포된 국가비상사태선언 은이법제2조에의하여선포된것으로본다. 유신체제는 1971 년의법률적불법을통해일차적으로성립하였으며, 이것은 유신헌법이라는헌법적불법을저지르는착수행위였다. 유신헌법은법률적불법 의총괄이자결정체로서헌법적불법성을구성하고있다. 나. 범죄실행행위로서 1972 년 10 월의 4 차쿠데타 (1) 유신체제의성립과정 개별법이합법성을보유한다는의미는정상적인입법기구의정상적인절차를통하여개별법이유효하게제정되어아직폐지되지않는상태를말한다. 38) 그러나유신헌법의제정은정상적인입법기구가존재하지않는불법상태에서이루어졌다. 이미이전의헌법을불법적으로침해한선행행위가유신헌법의모태로작동하였기때문에유신헌법은정당성을얻지못하였다 년 10 월 17 일박정희는전국에비상계엄을선포하고 10 월유신 의비상조치를선포하였다. 대통령특별선언 39) 은헌법일부조항의효력중지및비상국무회의대행, 국회해산및정치활동금지, 새로운헌법개정안공고, 헌법개정안에대한국민투표, 그리고 1972 년말까지헌정질서정당화라는내용을담고있었 38) 이재승, 법효력의계속과차단, 법철학연구제 6 권제 1 호,2003,31. 39) 박정희대통령의특별선언은 우리의주변에서는아직도무질서와비능률이활개를치고있으며, 정계는파쟁과정략의갈등에서좀처럼헤어나지못하고있다, 이처럼민족적사명감을저버린무책임한정당과그정략의희생물이되어온대의기구 로는 남북대화를진정으로뒷받침 하지못하므로, 남북대화를더욱굳게뒷받침 하고 급변하는주변정세에능동적으로대응 하기위해 새로운체제로의일대유신적개혁 이필요하다는것이었다. 박정희대통령연설문집 ( 제 9 집 ), 쪽

31 다 년 10월 17일 19시를기하여국회를해산하고정당의정치활동을중지시키는등헌법의일부조항의효력을정지시킨다. 2 효력이정지된일부헌법조항의기능은비상국무회의가수행하며, 비상국무회의의기능은현재의국무회의가담당한다. 3 비상국무회의는 1972년 10월 27일까지헌법개정안을공고하며개정안은국민투표로써확정한다. 4 헌법개정안이확정되면, 금년말이전에헌법질서를정상화시킨다. 이비상조치에의하여국회는해산되고, 정당의활동은금지되고, 또한비상계 엄이선포되었다. 비상계엄 ( :00) 포고령의내용은다음과같다. (1) 모든정치활동목적의국내외집회및시위를일체금한다. 정치활동목적이아닌옥내외집회는허가를받아야한다. 단관혼상제와의례적인비정치적종교행사의경우는예외로한다. (2) 언론출판보도및방송은사전검열을받아야한다. (3) 각대학은당분간휴교조치한다. (4) 정당한이유없는직장이탈이나태업행위를금한다. (5) 유언비어날조및유포를금한다. (6) 야간통행금지는종전대로실시한다. (7) 정상적경제활동과국민의일상생업의자유는이를보장한다. (8) 외국인의출입국과국내여행등활동의자유는이를최대한보장한다. 이포고를위반한자는영장없이수색구속한다. 한태연은비상계엄에대하여 1962 년헌법에는대통령의국회해산권이설정되어있지않은까닭에대통령의국회해산은쿠데타에해당하는초헌법적인 헌법적긴급조치 (Verfassungsdurchbrechung) 를의미한다. 고설명하고있다. 40) 같은날의대통령특별선언은이러한비상조치의필요성을다음과같이주장 40) 한태연, 한국헌법사서설, 한태연외 4 인, 한국헌법사 ( 상 ), 한국정신문화연구원,1988,

32 했다. 먼저, 지금, 우리한반도를둘러싼열강들의기존세력균형관계 에커다란변화가있고, 이는한국의 안전보장에직접적또는간접적으로위험스러운영향을미치게될것 이다. 왜냐하면 긴장완화라는이름밑에이른바열강들이제 3국이나중소국가들을희생의제물로삼는일이충분히있을수있 기때문이다. 다음으로, 우리의주변에서는아직도무질서와비능률이활개를치고있으며, 정계는파쟁과정략의갈등에서좀처럼헤어나지못하고있다. 이처럼민족적사명감을저버린무책임한정당과그정략의희생물이되어온대의기구 로는 남북대화를진정으로뒷받침 하지못한다. 곧박정권은 남북대화를더욱굳게뒷받침 하고 급변하는주변정세에능동적으로대응 하기위해 새로운체제로의일대유신적개혁 이필요하다고주장했다. 41) 그내용은다음과같다. 나는우리조국의평화와통일그리고번영을희구하는국민모두의염원을받들어우리민족사의진운을영예롭게개척해나가기위한나의중대한결심을국민여러분앞에밝히고자합니다. 긴장완화의본질은아직까지도열강들의또하나의새로운문제해결방식에지나지않으며, 이지역에서는불행하게도아직긴장완화가정착되지못하고있는것으로나는보고있습니다. 지금우리의주변에서는아직도무질서와비능률이활개를치고있으며정계는파쟁과정략의갈등에서좀처럼헤어나지를못하고있습니다. 이처럼민족적사명감을저버린무책임한정당과그정치의희생물이되어온대의기구에대해과연그누가민족의염원인평화통일의성취를기대할수있겠으며남북대화를진정으로뒷받침할것이라고믿겠습니까. 우리헌법과각종법령그리고현체제는동서양극체제하의냉전시대에만들어졌고하물며남북의대화같은것은전연예상치도못했던시기에제정된것이기때문에오늘과같은국면에처해서는마땅히이에적응할수있는새로운체제로의일대유신적개혁이있어야하겠습니다. 따라서나는국민적정당성을대표하는대통령으로서나에게부여된역사적사명에충실하기위해부득이정상적방법이아닌비상조치로써남북대화의적극적인전개와주변정세의급변하는사태에대처하기위한우리실정에가장알맞은체제 41) 대통령비서실, 박정희대통령연설문집제 9 집,

33 개혁을단행하여야하겠다는결심을하기에이르렀습니다. 나는지금이상과같은비상조치를국민여러분에게선포하면서이나라의자유민주주의를더욱건전하고알차게그리고능률적인것으로육성발전시켜야겠다는나의확고한신념을밝혀두고자합니다. 그러나만일국민여러분이헌법개정안에찬성하지않는다면나는이것을남북대화를원치않는다는국민의의사표시로받아들이고조국통일에대한새로운방안을모색할것임을아울러밝혀두는바입니다. 나는이번비상조치의불가피성을다시금강조하면서오늘의성급한시비나비방보다는오히려민족의유구한장래를염두에두고내일의냉엄한비판을바라는바입니다. 나개인은조국통일과민족중흥의제단위에이미모든것을바친지오래입니다. 그러나박정희자신이비상선언과계엄이헌법상근거가없는것임을인정하고있다. 비상선언 6개항모두헌법상근거가없고절차적으로위헌이고, 비상계엄자체가요건을갖추지못하였다. 비상선언과비상계엄은유신헌법의개헌논란을억누르기위하여남용한것이다. 비상계엄을선포하더라도국회는해산할수없고, 정당활동을제한할수없고, 헌법개정안을국회의원만이제출할수있고국회가의결해야함에도불구하고완전히무시되었다. 10 월 23 일비상국무회의는 비상국무회의법 을통과시켰다. 그주요내용은다음과같다.1 비상국무회의는대통령 국무총리 국무위원으로구성되며, 대통령이의장, 국무총리가부의장이된다.2 비상국무회의는해산된국회에제출되었던법안, 예산안, 조약의체결 비준에대한동의안, 국채의모집또는예산외에국가의부담이될계약체결에대한동의안은이미처리된것을제외하고, 모두비상국무회의에제출된것으로본다.3 의안은대통령및국무총리가제출한다. 또한 국민투표에관한특별법 과 선거관리위원회에관한특별법 을의결 공포하였다. (2) 유신체제의등장원인에대한평가 당시국내외의상황이유신체제와같은강력한비상조치를필요로했는지는

34 의문이다. 국제정세와남북관계상황은주한미군의철수, 동아시아긴장완화, 남북대화개시등으로냉전이완화되고있었다. 즉미국은 괌에서 아시아의안보는아시아인들의손으로 라는 닉슨독트린 을발표한후, 주한미군 1개사단을감축하는대신,1971. 부터 까지매년한국에 2억달러정도의군사원조를제공할것을발표했다. 한편,1960 년대말부터시작된동서간긴장완화분위기는미국과중국사이의관계를개선시켰고, 이러한세계적인데탕트분위기와미중관계의개선은한반도의긴장완화를향한압력으로작용했다. 42) 그결과 1971 년 8월남북한은상대방에대한적대정책을변경시켜남북적십자회담을위한예비접촉을개시했다.1971 년적십자회담에서시작된남북대화는 1972 년 7 4 남북공동성명 발표에서절정에다다랐다 년대초박정희정권은정치적지지약화와함께경제 사회적으로도심각한위기에직면했다. 박정희정권에게경제는군사쿠데타직후부터정통성구축의가장핵심적기제였다.1970 년대초한국경제는 1960 년대와달리경제성장률이저하되면서극심한인플레이션을겪게되었다. 43) 1960 년대의급속한경제성장은일부계층에게경제적부를축적할기회를가져오기도했지만또한, 이농에따른도시이주민의증가와농촌의상대적저발전이라는부정적결과를낳았다.1960 년대경제성장이낳은농민과도시빈민들의좌절감은 1970 년대초경제위기와결부되면서곳곳에서폭발했다 평화시장노동자전태일이노동탄압에항의하여분신했고,1971 년 7월에는도시이주민들이모여살던광주대단지내정착민들이폭동을일으켰으며, 같은해 9 월에는한진상사파월노동자 400 여명이 KAL 빌딩에난입, 방화하는사건이발생했다. 이러한사회적불안정은정권의위기감을고조시켰고, 더나아가사회통제를위한비상조치의필요성을일깨웠다. 이러한국내외적상황과함께유신체제로의전환영향을미친직접적인계기는 1970 년대초반의정치적상황이었다. 박정희는 1969 년야당과학생세력의반대를무시하고 3선개헌을강행했다. 그러나새로운헌법은대통령의임기를 3회 42) 홍석률, 유신체제의형성, 유신과반유신, 민주화운동기념사업회,2005, ) 김태일, 유신체제를어떻게볼것인가, 역사비평통권제 32 호,1995,

35 로연장하는것에그쳤으며, 그이상의집권을허용하는것이아니었기때문에 3회이상의집권을원한다면, 새로운개헌이필요했다 제7대대통령선거에서 90 만표의큰차이로박정희후보가당선되었다. 그렇지만, 김대중후보가도시표의 52.3%, 특히서울에서 58% 를득표한사실은정권에게큰위협으로다가왔다. 더욱이대선한달후인 실시된국회의원총선거에서신민당이서울, 부산, 대구, 광주등대도시에서선전한데비해, 공화당은도시에서참패했다. 특히공화당이개헌가능의석을확보하지못함으로써 44) 헌법개정을통해박정희가재집권할수있는길은사실상차단되었다. 이런상황에서박정희정권은 1971 년하반기부터강경한조치들을취하기시작했다. 먼저, 박정희정권은 위수령 을발표하고군대를동원하여대학생들의교련반대시위를탄압했다.1,899 명의학생들이연행되었고, 전국 23 개대학에서 177 명의학생들이학교당국으로부터제적처분을받았다. 시위로제적된학생들중일부는곧바로영장이발부되어군대로징집되었다. 45) 12 월 6일에는 국가비상사태 를선포하고,12 월 27 일에는이를법적으로뒷받침하기위해 국가보위에관한특별조치법안 을국회에서통과시켰다. 이법안에는대통령의비상대권, 대통령의언론제약권한, 그리고노동자의단체교섭권과단체행동권봉쇄등정치적억압을위한내용들이포함되었다. 이렇게 1971 년후반부터박정희정권은대내외적변화에대해민주적인제도내에서다양한대응방안을모색하는대신, 외부상황을위기로포장하거나또는위기를과장함으로써대통령의사회통제를강화했다. 그리고그대안의귀결점이바로 1972 년 10 월 17 일의긴급선언, 곧 ' 유신 ' 이었다. 따라서유신체제의성립배경으로는경제적위기, 정치적 사회적위기, 대외적위기등을들수있다. 경제적위기는여러요인들의복합적인상호작용의결과였으나그핵심은 1960 년대중반이후자본축적전략이었던저임금노동에기반한 44) 재적의원수 204 석중민주공화당은 113 석, 신민당은 89 석을얻어개헌선에훨씬미치지못하는과반수의석을차지하는데그쳤다. 45) 김삼웅, 해방후정치사 100 장면, 가람기획,

36 수출주도정책이한계에부딪치게되었다는점이다. 즉수출증대를통한외화획득으로해외자본의존도를감소시키면서급속한 근대화 를이룩한다는기본전략이자본재, 중간재의해외의존도심화에따른한계를노출시키면서오히려국제수지적자폭을대폭확대시키게되었다. 부족한정통성을경제발전으로핑계를대고있었는데그것마저도흔들리기시작한것이다. 두번째는정치적 사회적위기이다. 박정희정권은한국경제의균형적이고자립적인발전이나농민과노동자의생활안정은제쳐놓고외형적인성장만을추구했다. 선성장후분배 논리로인해각계각층에서사회모순은심화되어갔으며, 그것은전태일분신사건, 한진파월노동자들의칼빌딩폭동사건, 현대조선소이만노동자투쟁, 광주대단지사건등으로격화되어갔다. 그결과 1971 년대통령선거에서박정희는온갖부정선거행위를자행했음에도불구하고김대중후보를겨우 100 만표차이로누르고대통령에당선되었다. 국회의원선거에서는신민당이 65 명의지역구국회의원을당선시켜개헌저지선을확보했으며, 여당은 47.8% 의득표율밖에얻지못했다. 마지막으로는대외적위기이다. 박정희는집권체제를유지하는가장큰수단으로반공이데올로기를내세우고있었다. 그런데세계는탈이데올로기의경향으로나가고있었다. 다시말하면, 이전에는미 소중심의양극체제가국제정치질서의근간이었지만 1960 년대말이후달러체제의위기 ( 마르크, 엔화의강세 ) 와유연반응전략에입각한베트남전개입의실패는달러방위조치와함께닉슨독트린을배태시켰고그것은중소분쟁과맞물려양극체제의균열과다극체제의도래를촉진시키면서데탕트정책을강제하였다. 그결과동북아시아에서도데탕트의분위기가조성되어중 일, 중 미사이의관계개선움직임은한반도의긴장완화정책으로표출되면서주한미군철수와미국의남북대화추진압력으로작용하였다. 즉닉슨독트린이한반도에적용된결과발표된 7 4 남북공동성명은이때까지정권유지와정적탄압의도구로이용되어왔던반공이데올로기를위협했다. 3. 헌법적불법의완성

37 1972 년 10 월 26 일에는비상국무회의에서헌법개정안에대한축조심의를마치 고,10 월 27 일에헌법개정안을의결하고공고하였다. 유신헌법의제안이유는다 음과같다. 이헌법개정안의주요한특징을요약하면다음과같다. 1. 조국의평화적통일이라는역사적사명완수를지향하였으며, 2. 민주주의의한국적토착화를기하였고, 3. 국력을조직화하고능률을극대화할수있도록통치기구와관계제도를개혁하였고, 4. 정치 경제 사회 문화등모든면에서안정을유지하고번영의기저를확고히하였다. 5. 국민의기본권을우리나라실정에알맞게최대한으로보장하였고, 6. 민족의활로를개척함으로써국제사회에서우리나라의영광을드높이고항구적세계평화에이바지할것을다짐하였다. 유신헌법안의공고에즈음하여박정희는특별담화문을발표하였다. 나는이헌법개정안의공고에즈음하여이땅위에한시바삐우리의실정에가장알맞은한국적민주주의가뿌리를내려올바른헌정질서를확립하게되기를진심으로기원하면서우리국민모두의줄기찬헌신을촉구하는바입니다. 그러나지금까지우리가걸어온길은도리어안정을저해하고비능률과낭비만을일삼아왔으며파쟁과정략의갈등에서벗어나지를못했습니다. 그이유는명백합니다. 그것은남의민주주의를미숙하게그대로모방만하려했기때문입니다. 우리는모든면에서한시바삐안정을이룩하고능률을극대화하여번영과통일의영광을차지해야하겠습니다. 그러기위해서는몸에알맞게옷을맞추어서입는것과마찬가지로우리의역사와문화적전통, 그리고우리의현실에가장알맞은국적있는민주주의적정치제도를창조적으로발전시켜서이것을신념을갖고운영해나가야할것이라고믿습니다

38 공고된제10 차개헌안은 11 월 21 일국민투표에부의되어유권자총수 15,676,359 명중에서 14,410,714 명이투표하여 91.9% 의투표율과찬성자 13,186,559 명, 반대자 1,106,143 명, 무효표 110,812 명으로 91.5% 의찬성률로확정되었다.12 월 13 일비상계엄이해제되었으며,12 월 23 일통일주체국민회의는박정희를대통령으로선출하였다. 유신헌법은 12 월 27 일에공포됨과동시에발효되었다 년 10 월 17 일박정희당시대통령은대통령특별선언의형식으로헌법의일부효력을정지시키고전국에비상계엄을선포하였다. 대통령은당시헌법제 54 조제1항에따라 전시 사변또는이에준하는국가비상사태에있어서병력으로써군사상의필요또는공공의안녕질서를유지할필요가있을때 계엄을선포할수있었다. 비상계엄이선포된때에는법률이정하는바에의하여영장제도, 언론 출판 집회 결사의자유, 정부나법원의권한에관하여특별한조치를할수 있었다 ( 제54 조제3항 ). 계엄을선포한때에는대통령은지체없이국회에통고하여야 하며 ( 제54 조제4항 ), 국회가재적의원과반수의찬성으로계엄의해제를요구한때에는대통령은이를해제하여야한다. ( 제54 조제5항 ). 일단헌법조문만보아도대통령이비상계엄을이유로국회에개입할수없으며, 오히려국회에의해통제를받아야하는입장임을알수있다. 따라서유신헌법은당시헌법에아무런근거도없이대통령이자의적으로발령한 10 ㆍ17 비상조치 의독수과실 ( 毒樹果實 ) 이었다. 위법하게수집된증거가절차의위법성때문에증거능력을상실하듯이, 쿠데타라는독나무에열린유신헌법은불법성과반민중성이라는독과실일뿐이다. 4. 유신헌법의내용적불법성 유신헌법은이중적의미에서정당성을갖추지못하였다. 동적정당성 46) 은법규범의생성에서과연민주주의적정당성을확보했는가의문제이다. 정적 ( 靜的 ) 정당성 은법규범내용이정치적 도덕적으로얼마나올바른가에대한것이 46) 이재승, 법효력의계속과차단, 법철학연구제6권제1호,2003,

39 다. 47) 유신헌법은그어느점에보더라도정당성을확보하지못하였다. 유신헌법의골자를들여다보면, 그내용적불법성을확인할수있다.1 기본권제한의사유로서국가안전보장이추가되고 자유와권리의본질적내용을침해할수없다 는조항을삭제하였다. 국민의자유와권리를제한하는국가권력에대한헌법적한계가사라졌다.2 자유권적기본권이약화되고, 노동3권의주체와범위가대폭제한되었다.3 통일주체국민회의를설치하여대통령을선출하고국회의원정수의 3분의 1에해당하는국회의원을선출하게하였다. 대통령은민주적정당성이약화되었으며, 국회는대통령에게종속되었다.4 대통령은국회의동의나승인을필요로하지아니하는사전적 사후적긴급조치권을비롯하여국회해산권, 국회의원정수의 3분의 1의추천권등절대권력을행사할수있게되었다.5 대통령의중임이나연임제한에관한규정을두지아니함으로써 1인장기집권을가능케하였다. 국가기관의임기제는정기적인국민적심판을가능케하는제도인데, 연임제한없이는그헌법적의미가퇴색하게된다.6 회기의단축과국정감사권의부인등으로국회의권한과기능이대폭축소되었다. 7 대법원장을비롯한모든법관을대통령이임명또는보직하거나파면할수있게함으로써사법부의독립을부정하였다.8 헌법위원회를설치하여여기에위헌법률심사권 위헌정당해산결정권 탄핵심판권등헌법재판권을부여하였다. 더구체적으로살펴보면, 먼저유신헌법은대통령에게국회의 3분의 1에해당하는의석을구성할권한 ( 제40 조제2항 ), 국회해산권 ( 제59 조제1항 ), 현존하는위협뿐만아니라그우려만으로도 필요한 긴급조치를취할권한 ( 제53 조제1항 ), 모든법관에대한임명권 ( 제103 조제1항ㆍ제 2항 ), 법원의권한에속하는사항에대한긴급조치권 ( 제53 조제2항후문 ) 등을규정함으로써입법기관및사법기관에관하여권력분립의원리를중대하고명백하게침해하였다. 다음으로유신헌법은신체의자유를보장하는데중요한기능을수행하는구속적부심을폐지하였고, 자백의증거능력을제한하는규정을삭제하였으며 ( 제10 조 ), 표현의자유에대한허가ㆍ검열을금지하는조항을배제 ( 제18 조 ) 하였다. 또 47) 이재승, 법효력의계속과차단, 법철학연구제6권제1호,2003,

40 한기본권제한일반유보조항에서기본권본질내용침해금지규정을삭제 ( 제32 조제2항 ) 하여입헌주의의핵심원리인기본권보장을공동화시켰다. 마지막으로유신헌법은공화국원리를실질적으로파괴함으로써국가형태를변질시켰다. 대통령은통일주체국민에의해간선되었으며 ( 제39 조 ), 중임ㆍ연임을제한하는규정이삭제 ( 제47 조 ) 됨으로써선거를통하여정권을교체할가능성또는국회에의한탄핵의가능성은사실상불가능해졌다. < 표 1> 1960년, 1962년, 1972년헌법의주요조항의비교 1960 년헌법 1962 년헌법 1972 년헌법 제18 조 1모든국민은언론 출판의자제18 조모든국민은법률에의하지아니하고제13 조모든국민은언론, 유와집회 결사의자유를가진다. 는언론 출판 집회 결사의자유를제한받지출판의자유와집회, 결사 2언론 출판에대한허가나검열과집아니한다. 의자유를제한받지아니회 결사에대한허가는인정되지아 한다. 정당은법률의정하는바에의하여국가의보호를받는다. 단, 정당의목적이나활동이헌법의민주적기본질서에위배될때에는정부가대통령의승인을얻어소추하고 니한다. 다만, 공중도덕과사회윤리를위하여는영화나연예에대한검열을할수있다. 3신문이나통신의발행시설기준은법률로정할수있다. 4옥외집회에대하여는그시간과장소에관한규제를법률로정할수있다. 헌법재판소가 판결로써 5언론 출판은타인의명예나권리또 그정당의해산을명한다. 는공중도덕이나사회윤리를침해하 여서는아니된다. 제22 조모든국민은법률의정한법관에의하여법률에의한재판을받을권리가있다. 제24 조 1모든국민은헌법과법률에정한법관에의하여법률에의한재판을받을권리를가진다. 2군인또는군속이아닌국민은대한민국의영역안에서는군사에관한간첩죄의경우와, 초병 초소 유해음식물공급 포로에관한죄중법률에정한경우, 및비상계엄이선포된경우를제외하고는, 군법회의의재판을받지아니한다. 제24 조 1모든국민은헌법과법률에정한법관에의하여법률에의한재판을받을권리를가진다. 2군인또는군속이아닌국민은대한민국의영역안에서는군사에관한간첩죄의경우와, 초병 초소 유해음식물공급 포로에관한죄중법률에정한경우및비상계엄이선포되거나대통령이법원의권한에관하여긴급조치를한경우를제외하고는군법회의의재판을받지아니한다. 제27 조 1공무원은주권을가진국민의수임자이며언제든지국민에대하여책임을진다. 국민은불법 제26 조공무원의직무상불법행위로손해를받은국민은국가또는공공단체에배상을청구할수있다. 그러 제26 조 1공무원의직무상불법행위로손해를받은국민은법률이정하는바에의하여국가또는공공단체에배상을청구할수있다. 그러나, 공무원자신의책임은면제되지아

41 행위를한공무원의파면을청원할권리가있다. 2공무원의정치적중립성과신분은법률의정하는바에의하여보장된다.< 신설 > 3공무원의직무상불법행위로인하여손해를받은자는국가또는공공단체에대하여배상을청구할수있다. 단, 공무원자신의민사상이나형사상의책임이면제되는것은아니다. 제18 조근로자의단결, 단체교섭과단체행동의자유는법률의범위내에서보장된다. 영리를목적으로하는사기업에있어서는근로자는법률의정하는바에의하여이익의분배에균점할권리가있다. 제64 조대통령은국무회의의의결에의하여계엄을선포한다. 계엄의선포가부당하다고인정될때에는대통령은국무회의의의결에불구하고그선포를거부할수있다. 계엄이선포되었을때에는법률의정하는바에의하여국민의권리와행정기관이나법원의권한에관하여특별한조치를할수있다. 나, 공무원자신의책임은면제되지아니한다. 제29 조 1근로자는근로조건의향상을위하여자주적인단결권 단체교섭권및단체행동권을가진다. 2공무원인근로자는법률로인정된자를제외하고는단결권 단체교섭권및단체행동권을가질수없다. 제75 조 1대통령은전시 사변또는이에준하는국가비상사태에있어서병력으로써군사상의필요또는공공의안녕질서를유지할필요가있을때에는법률이정하는바에의하여계엄을선포할수있다. 2계엄은비상계엄과경비계엄으로한다. 3계엄이선포된때에는법률이정하는바에의하여영장제도, 언론 출판 집회 결사의자유, 정부나법원의권한에관하여특별한조치를할수있다. 4계엄을선포한때에는대통령은지체없이국회에통고하여야한다. 5국회가계엄의해제를요구한때에는 니한다. 2군인 군속 경찰공무원기타법률로정한자가전투 훈련등직무집행과관련하여받은손해에대하여는법률이정한보상이외에국가나공공단체에공무원의직무상불법행위로인한배상은청구할수없다. 제29 조 1근로자의단결권 단체교섭권및단체행동권은법률이정하는범위안에서보장된다. 2공무원인근로자는법률로인정된자를제외하고는단결권 단체교섭권또는단체행동권을가질수없다. 3공무원과국가 지방자치단체 국영기업체 공익사업체또는국민경제에중대한영향을미치는사업체에종사하는근로자의단체행동권은법률이정하는바에의하여이를제한하거나인정하지아니할수있다. 제54 조 1대통령은전시 사변또는이에준하는국가비상사태에있어서병력으로써군사상의필요또는공공의안녕질서를유지할필요가있을때에는법률이정하는바에의하여계엄을선포할수있다. 2계엄은비상계엄과경비계엄으로한다. 3비상계엄이선포된때에는법률이정하는바에의하여영장제도, 언론 출판 집회 결사의자유, 정부나법원의권한에관하여특별한조치를할수있다. 4계엄을선포한때에는대통령은지체없이국회에통고하여야한다. 5국회가재적의원과반수의찬성으로계엄의해제를요구한때에는대통령은이를해제하여야한다

42 제83 조의2 군사재판을관할하기위하여군법회의를둘수있다. 단, 법률이정하는재판사항의상고심은대법원에서관할한다. 군법회의의조직, 권한과심판관의자격은법률로써정한다. 제84 조대한민국의경제질서는모든국민에게생활의기본적수요를충족할수있게하는사회정의의실현과균형있는국민경제의발전을기함을기본으로삼는다. 각인의경제상자유는이한계내에서보장된다. 대통령은이를해제하여야한다. 제106 조 1군사재판을관할하기위하여특별법원으로서군법회의를둘수있다. 2군법회의의상고심은대법원에서관할한다. 3비상계엄하의군사재판은군인 군속의범죄나군사에관한간첩죄의경우와, 초병 초소 유해음식물공급 포로에관한죄중법률에정한경우에한하여단심으로할수있다. 제111 조 1대한민국의경제질서는개인의경제상의자유와창의를존중함을기본으로한다. 2국가는모든국민에게생활의기본적수요를충족시키는사회정의의실현과균형있는국민경제의발전을위하여필요한범위안에서경제에관한규제와조정을한다. 제3 조국가재건비상조치법에의거한법령과조약은이헌법에위배되지아니하는한그효력을지속한다. 제4 조 1특수범죄처벌에관한특별법 부정선거관련자처벌법 정치활동정화법및부정축재처리법과이에관련되는법률은그효력을지속하며이에대하여이의를할수없다. 2정치활동정화법및부정축재처리법과이에관련되는법률은이를개폐할수없다. 제5 조국가재건비상조치법또는이에의거한법령에의하여행하여진재판 예산또는처분은그효력을지속하며이헌법을이유로제소할수없다. 제108 조 1군사재판을관할하기위하여특별법원으로서군법회의를둘수있다. 2군법회의의상고심은대법원에서관할한다. 3비상계엄하의군사재판은군인 군속의범죄나군사에관한간첩죄의경우와, 초병 초소 유해음식물공급 포로에관한죄중법률에정한경우에한하여단심으로할수있다. 제116 조 1대한민국의경제질서는개인의경제상의자유와창의를존중함을기본으로한다. 2국가는모든국민에게생활의기본적수요를충족시키는사회정의의실현과균형있는국민경제의발전을위하여필요한범위안에서경제에관한규제와조정을한다. 제3 조이헌법에의한최초의국회의원총선거는이헌법시행일로부터 6월이내에실시한다. 제4 조 1972 년 10월 17일부터이헌법에의한국회의최초의집회일까지비상국무회의가대행한국회의권한은이헌법시행당시의헌법과이헌법에의한국회가행한것으로본다. 제7 조비상국무회의에서제정한법령과이에따라행하여진재판과예산기타처분등은그효력을지속하며이헌법기타의이유로제소하거나이의를할수없다. 제9 조 1972 년 10월 17일부터이헌법시행일까지대통령이행한특별선언과이에따른비상조치에대하여는제소하거나이의를할수없다. 제11 조 1특수범죄처벌에관한특별법 부정선거관련자처벌법 정치활동정화법및부정축재처리법과이에관련되는법률은그효력을지속하며이에대하여이의할수없다

43 2 정치활동정화법및부정축재처리법과이에 관련되는법률은이를개폐할수없다. Ⅳ. 긴급조치의위헌성 48) 1. 긴급조치의배경 가. 이론적배경 유신헌법은국가긴급권으로서계엄선포권 ( 제54 조 ) 과함께긴급조치권 ( 제53 조 ) 49) 을규정하였다. 유신헌법상의긴급조치권은아래에서보는바와같이, 사전적 사후적제한을배제하는등발동에관한모든권한을대통령일개인에게집중시킴으로써입헌주의헌법의존재의의를완전히몰각시켰으며실제발동에있어서그불법성을더욱분명하게보여주었다. 일반적으로국가긴급권은통상 전쟁, 내란, 경제공황, 대규모의자연재해등평상시의입헌주의적통치기구로써는대처할수없는긴급사태에있어서국가의존립을보전하기위하여특정한국가기관에게인정되는, 긴급조치를취할수있는비상의예외적인권한 이라고정의되고, 헌법보장을위한비상수단의하나로 48) 권혜령, 유신헌법상긴급조치권과그에근거한긴급조치의불법성, 법학논집제 14 권제 2 호, 이화여자대학교법학연구소, , 로부터발췌 전재하여서술함. 49) 헌법 [ 헌법제 8 호, , 전부개정 ] 제 53 조 1 대통령은천재 지변또는중대한재정 경제상의위기에처하거나, 국가의안전보장또는공공의안녕질서가중대한위협을받거나받을우려가있어, 신속한조치를할필요가있다고판단할때에는내정 외교 국방 경제 재정 사법등국정전반에걸쳐필요한긴급조치를할수있다.2 대통령은제 1 항의경우에필요하다고인정할때에는이헌법에규정되어있는국민의자유와권리를잠정적으로정지하는긴급조치를할수있고, 정부나법원의권한에관하여긴급조치를할수있다.3 제 1 항과제 2 항의긴급조치를한때에는대통령은지체없이국회에통고하여야한다.4 제 1 항과제 2 항의긴급조치는사법적심사의대상이되지아니한다.5 긴급조치의원인이소멸한때에는대통령은지체없이이를해제하여야한다.6 국회는재적의원과반수의찬성으로긴급조치의해제를대통령에게건의할수있으며, 대통령은특별한사유가없는한이에응하여야한다

44 인정되고있다. 그러나입헌주의국가의헌법은그발동의헌법적근거의존재, 한계 ( 목적, 시간적, 절차적한계 ) 의준수및통제 ( 입법적, 정치적, 사법적통제 ) 가보장되지않는초헌법적국가긴급권은부정하고있다. 50) 유신헌법의국가긴급권은 위기정부론 ' 에기초하고있는바, 당시정권은이 위기 ' 를전쟁, 내란, 폭동발발등과같은공공의안녕질서가위협받거나파괴되는고전적상황뿐만아니라경제적, 사회적위기가발생하는경우와같은현대적위기상황을가정하여, 현존의위기극복만이아니라새로운위기조성의가능성을예견하고이에대한사전적조치를취하지않을수없다고주장하였다. 이러한강력한비상대권의필요성은프랑스제5공화국헌법제16 조를원용한것으로알려져있으나, 양자는그출발과성격, 요건등이상이하다. 우선, 프랑스제5공화국헌법의성립은전적으로국민적합의에기초 51) 하였던반면, 유신헌법상의긴급조치권은형식적으로국민투표에의해채택되었으나, 국가긴급권도입의전제가된유신헌법이독재권력의정당화도구로이용되어그정당성을상실함으로써민주적정당성의측면에서완전히그성격을달리한다. 둘째, 발동요건에있어프랑스의비상조치가위협의현실적존재를전제로하는사후적 진압적조치였던반면, 긴급조치는 국가안전보장또는공공의안녕질서 뿐만아니라 중대한재정 경제상의위기 에도발동할수있었고, 중대한위협을받을경우 뿐만아니라 위협을받을우려 가있는경우까지발동할수있도록하는사전적 예방적조치였음에도위협여부에대한판단을전적으로대통령의자의적영역에맡겨두고있었다. 셋째, 통제의측면에있어서, 프랑스는헌법위원회, 의회및법원에의한사전 50) 자세한내용은김철수, 헌법학개론, 박영사,2006,1453 이하참고. 51) 프랑스제 5 공화국드골체제는제 4 공화국정부의무능과취약함에따른국민적요구의수용이었으나, 유신체제의등장은강력한대통령주의제적헌법현실에서대통령권력의인격화를통한전제주의체제적성격을띠고있었다는점에서그출발점이다르고, 프랑스에서국가긴급권의도입은전적으로국민적합의에기초한것이었던반면, 유신체제에서는인위적, 가공적위기정부이론을동원해절차적, 실질적관점에서국민적정당성을결여한것이었다. 성낙인, 유신헌법의역사적평가, 공법연구, 제 31 집제 2 호, 2002,

45 적 사후적통제가가능하였으나, 긴급조치는국회의사전적통제의대상이되지않을뿐만아니라사법적심사의대상이되지않는다는점을헌법에명시해두고있었다. 즉긴급조치에대한사전 사후적통제장치는명목에불과함으로써대통령개인의자의에의한국가권력의전횡적행사를가능하게하였는데, 헌법규정상긴급조치발동에는집행부내부의통제 ( 국무회의의사전적심의 ( 제66 조 ) 와국무총리및관계국무위원의부서 ) 를받게되어있었으나, 실제로입헌주의를왜곡시키는일련의긴급조치를발동하는과정에서위와같은사전심의와국무총리, 관계국무위원의부서는형식적, 의전적인절차에그쳤고, 국회의사후적통제과정도유신정우회 ( 유정회 ) 와민주공화당의과반수의석확보로처음부터구조적으로아무런효과를낼수없었다. 52) 넷째, 발동의실제에있어서도프랑스에서는 1961 년알제리사태해결을위해단한차례가발동되었을뿐이지만, 긴급조치는총 9차에걸쳐발동됨으로써반체제세력에대한처벌수단으로기능하였다. 유신헌법하에서국민의자유와권리는지배체제의권력유지에장애가되지않는범위에서만보장되었다. 즉유신헌법은기본권에대한개별적법률유보조항을두면서, 국민의자유와권리를제한하는법률을제정하는경우에도자유와권리의본질적인내용을침해할수없다. 는제3공화국헌법규정을스스로삭제하였고, 53) 더욱이국민의모든자유와권리를잠정적으로정지하는강력한기본권제약수단인 긴급조치권 까지규정함으로써사실상국민의자유와권리를박탈할수있는헌법적정당화를마련해놓고있었다. 52) 성낙인, 프랑스제 5 공화국헌법과유신헌법상대통령의국가긴급권에관한비교연구, 공법연구제 28 집제 4 호제 2 권,2000,169. 실제로는당시대통령의강력한권한에비추어볼때집행부내부의통제와국회의통제는현실적으로거의불가능하여실효성있는통제장치라볼수없다. 이처럼국회, 행정부, 법원의사전적, 사후적견제를배제시킴으로써결국긴급조치는처음부터대통령의자의적독재의제도화된수단으로예정된것이었다. 53) 제 3 공화국헌법 [ 헌법제 7 호, , 일부개정 ] 제 32 조 2 국민의모든자유와권리는질서유지또는공공복리를위하여필요한경우에한하여법률로써제한할수있으며, 제한하는경우에도자유와권리의본질적인내용을침해할수없다. 유신헌법제 32 조 2 국민의자유와권리를제한하는법률의제정은국가안전보장 질서유지또는공공복리를위하여필요한경우에한한다

46 유신헌법제53 조가 국가안전보장또는공공의안녕질서 에대한 중대한위협을받을경우 뿐만아니라 받을우려가있는경우 즉사전적 예방적목적을위해서도긴급조치를발동할수있도록규정하고있었던점은, 국민의자유와권리를제한하는법률의제정은필요한경우에그쳐야한다는유신헌법의일반적법률유보규정 ( 제32 조제2항 ) 과상충된점, 또한긴급조치발동의전제가되는중대한위협여부에대한판단을국무회의의사전적심의, 국무총리및관계국무위원의부서등집행부내부의형식적통제이외에는국민의대표기관인국회등어떠한헌법기관의사전적통제나의견수렴없이전적으로대통령의자의적판단의영역에맡기고있어대통령개인의결정에따라국민의기본권에중대한침해를가져올가능성을처음부터헌법에서예정하고있었던점, 또한국회의사전적통제의대상이되지않을뿐만아니라사법적심사의대상이되지않는다는점을헌법에명시함으로써어떠한민주적 법률적통제도차단함으로써남용될가능성을열어두었다는점등에서입헌주의국가긴급권의내재적한계를일탈하였다고볼수있다. 나. 역사적배경 ⑴ 긴급조치전사 ( 前史 ) 박정희정권은 비상계엄을선포하면서일체의정당및정치활동을금지하였다. 비상계엄선포직후최형우, 조윤형, 김록영등야당의원들을중앙정보부로연행하여폭행과고문을가하는등공포분위기를조성했다. 그럼에도불구하고유신체제에대한저항은유신헌법이선포 ( ) 되기도전인 에시작되었다. 전남대생김남주와이강은 최초의반유신지하신문인 함성 을제작하여배포했고, 다시 고발 이라는유인물을배포했다 남산부활절연합예배에서는민주회복과언론자유등을촉구하는유인물이살포되었다. 한편 대통령선거과정에서정권의가장강력한도전자로부상한김대중후보는비상계엄선포당시신병치료차일본에체류한상태였다. 그는비상계엄

47 이선포되자귀국하지않은채일본과미국을왕복하면서반유신운동을전개했고, 이는박정희정권에게큰부담이되었다. 따라서정권은그를제거하고자 일본에망명중인김대중을납치하여살해하려했으나, 실패로돌아갔고, 이로인해박정희정권은심한국제적비난을받게되었다 가을부터는대학생들의유신반대시위가다시시작되었다 서울대문리대의시위를시작으로그해 12 월까지전국대부분의대학으로시위가확산되었고시위방법도다양해졌다. 교내시위는점차교외시위로이동했고,11 월하순에는동맹휴학, 수업거부, 학기말시험거부로발전했으며,12 월에는일부고등학생들까지시위에가담했다. 학생시위는김대중사건진상규명뿐아니라자유민주주의와기본권보장, 학원과언론의자유등을주장하면서정권을압박했다. 박정희정권은시위주동학생의제적과구속등으로강경대응했으나, 시위가확산되자 문교부는 이후학원사태에관련하여구속된학생들의석방과학칙에따른처벌의백지화라는유화책을내놓았다.12 월중순겨울방학과맞물리면서대학생들의시위는중지되었으나, 그동안잠잠했던다른세력의유신반대운동이시작되었다. 민주수호국민협의회 인사들은 시국선언발표를계기로본격적활동을개시했고, 헌법개정청원운동본부 ' 를발족시키는동시에 개헌청원백만인서명운동 을시작했다. 동아일보기자들은 김대중사건에대한당국의보도통제에대항하여 언론자유수호제3선언문 을발표했다. 이러한민주화세력의활동에위기를느낀정권은 총리연설과 문화공보부발표를통해유신체제에대한부정이나도전은허용하지않을것이라고선언했고, 에는대통령담화를발표하여개헌청원서명운동을 사회혼란을조성하려는불순한움직임 이라고규정하며즉각중지할것을경고했다. 결국 정권은헌법제53 조에따라대통령긴급조치제1,2 호를선포했다. ⑵ 개헌청원운동과긴급조치제 1 호, 제 2 호 박정희정권은대통령긴급조치제 1 호를선포함으로써소위 긴급

48 조치시대 를열었다. 박정희대통령은같은날 ' 대통령특별담화 ' 를발표하였다. 54) 유신체제에대한반대운동은 개헌청원 100 만인서명운동 이공개적으로전개됨으로써본격화하였다. 55) 이날오전 10 시함석헌, 장준하, 천관우, 김동길, 계훈제, 백기완등은서울 YMCA 회관 2층회의실에서각계인사 30 인의서명아래헌법개정청원운동본부를결성하고민주주의회복을위한개헌을요구하는 100 만인서명운동을전개하기시작하였다. 유신체제에대한도전이범국민적으로전개될기세를보이자, 김종필총리는라디오와 TV 를통한연설에서대화를통한국민의대동단결을호소하면서유신체제에대한본질적인차원에서의도전은처벌을받게될것이라고경고를하였다 에는문화공보부가유신체제에대한부정이나도전은사회질서를파괴하며국가안보를해치는활동은제재를받을것이라고밝힘으로써서명운동에제동을걸고자하였고, 대통령담화발표는구체적으로개헌운동중지를강경하게촉구하였다. 그러나개헌청원서명운동은잦아들지않았다. 이듬해인 오전 10 시이희승, 이헌구, 김광섭, 안수길, 이호철, 백낙청등의문인및지식인 61 명이개헌청원서명운동지지성명을발표하였다. 다음날인 1.8. 에는전남대생 1,000 여명도개헌을요구하는시위를전개하였다. 정부는 오후 5시를기해유신헌법제53 조에의한대통령긴급조치제1호및제2호를선포, 일체의개헌논의를금지하는한편위반자를심판하기 54) ( 중략 ) 그러나불행하게도국가적현실을이해하지못하고아직까지과대망상증에사로잡혀있는일부인사들과불순분자들은작년말부터부질없는선동과악의적인유언비어를유포시키면서사회혼란을조성하여헌정질서인유신체제를부정하고이를전복하려들고있습니다. ( 중략 ) 그렇기때문에작년 12 월 26 일에는국무총리가, 그리고뒤이어 12 월 29 일에는내가직접현유신체제를부정하고이를전복하려는일체의언동과이른바개헌청원서명을즉각중지할것을엄중히경고한바있었습니다. 그러나이들은 ( 중략 ) 국민대중의눈을속이기위해지하로숨어들어음성적이고도지능적인위계수법으로불온한활동을계속하면서동조세력을확대하는데혈안이되고있습니다. 55) 조희연, 민청세대 ' 긴조세대 ' 의형성과정치개혁전망, 역사비평 1995 년가을호, 1995,

49 위한비상군법회의를설치하였다. 정부는긴급조치제1호에의해제일먼저개헌청원서명운동을주도한장준하와백기완을체포,1.15. 자로구속하고동년 2.1. 비상보통군법회의에서 15 년의징역형을선고하였다. 56) 에는김진홍, 이해학, 이규상, 인명진, 박윤수, 김경락등활빈교회, 성남주민교회, 수도권특수선교위원회, 영등포도시산업선교연합회등의목사, 전도사들이긴급조치철회와개헌청원서명운동을허용할것을촉구하는시국기도회개최를결의하고기자들에게선언문을배포하였다는등의이유로구속되었다. 이들목사, 전도사의구속소식에접한김동완, 권호경등수도권특수지역전도사, 목사및대학생들은 ' 개헌청원운동성직자구속사건경위서 ' 를작성하여전국교회에우편발송하였고, 이들역시긴급조치 1호에의해구속 처벌되었다. 대학생들의저항운동으로는,1.22. 에연세대의대생고영하, 이상철등 7명이강의실에서긴급조치를철회하고언론집회자유를보장하라는요지의글을낭독하였다는등의이유로구속처벌되었다. 한달후에는서울대의대생이근후, 김영선, 김구상등이긴급조치철회를위한궐기투쟁을선동하는내용의격문을읽고향후시위를주도할것을모의하고결의문을배포하여구속되었다. 긴급조치제1호는조직적운동에대해서만적용된것이아니라개인의언행에도적용되어향후긴급조치제9호발동이후의전국민에대한감시체제를예고하였다. 57) ⑶ 민청학련사건과긴급조치제 4 호 유신체제에대한대학생들의시위는 말부터서울대문리대학생들을 56) 이하긴급조치위반사례는진실화해위원회,2006 년하반기조사보고서,297 이하의긴급조치판결분석에근거하였다. 57) 예컨대, 한무직자가강원도속초시모다방에서사람들과물가문제와사회정세등을주제로 정부가물가조정한다고하면서물가가오르기만하니정부가국민을기만하는것이아니냐, 중앙정보부에서모대학교수를잡아조사를하다때려죽이고서는자살하였다고거짓발표하였다, 그래서학생들이데모를하니이후락이를영국으로도망보냈다, 이모든것이박정희와김종필이가시켜서한짓들이다 라고말했다는혐의로징역 5 년에처해졌다 ( 비상보통군법회의 선고 74 비보군형공제 10 호판결 )

50 중심으로조직되어갔다. 이들은 12. 하순에서 2. 하순사이에전국주요대학과조직관계를맺었다. 각자역할을나누어서울대내조직과여학생조직, 각종서클조직등을맡는일, 서울대 연세대 고려대 이화여대 성균관대 서강대 동국대등주요대학을연결시키는일, 경북대 전남대 부산대 강원대등지방핵심대학을연결시키는일을분담하였다. 또한 NCC( 기독교교회협의회 ) 나 KSCF( 한국기독학생회총연맹 ) 등기독교계와의관계도긴밀히하였고, 원주의가톨릭교구등가톨릭측과도일정한유대를맺었으며, 윤보선을비롯한재야인사, 지식인들과도연계를하여학생들이조직적으로투쟁할때이를지원해줄것을요청하였다. 최초의선도투쟁은 3월 10 일경에있었고,3 월 21 일에는경북대에서 ' 시범시위 ' 가있었다.3 월 28 일에는서강대생 300 여명이학교구내식당에서대정부건의문을낭독했고,4 월 1일에는연세대에서비슷한활동이있었다. 서강대생의시위를계기로당국은문제학생으로지목된학생들을일제히검거하기시작했다. 학생들이계속검거되는속에서도 4월 1일,2 일에서울대문리대등에서는잇달아소규모시위가있었고,4 월 3일서울대 성균관대 이화여대 고려대 서울여대 감리교신학대 명지대에서는일제히시위가있었으나대개규모가작았다. 박정희정권은이러한학생들의전국적연대투쟁과그배후조직으로지목된이른바 ' 인민혁명당재건위 (2 차인혁당 )' 를탄압하기위해같은날인 4월 3 일 22 시를기해긴급조치제4호를선포하였다. 박정희대통령은이날특별담화를통해사건을수사하기도전에이미민청학련이공산주의적인민혁명을수행하려했다고사건의결말을제시해놓았다. 이어서 3주일후인 중앙정보부는민청학련이 공산계불법단체인인혁당재건위조직과조총련계및국내좌파혁신계인사가복합적으로작용,4.3. 을기해현정부를전복하려한불순반정부세력 이라고밝혔다. 이를통해민주화운동은공산주의자의불순한책동으로조작되었고, 수많은 관제공산주의자 들이시국사건과관련해본격적으로만들어지게되었다. 중앙정보부는민청학련과관련하여총 1,024 명을조사하여 745 명을훈방하고 253 명을비상군법회의에송치하였으며, 이중에서다시 75 명을석방하고 180 명을

51 기소하였다. 이중에는윤보선전대통령, 지학순주교, 박형규목사와김찬국, 김 동길교수가포함되었으며, 강신옥변호사가변론을하다법정구속되는전대미 문의사건도발생하였다. 민청학련사건기소자 180 명중 1 차기소자 32 명은 1 심에서이철, 유인태, 여정 남, 김병곤, 나병식, 김지하, 이현배등 7 명이사형, 정문화, 황인성, 서중석, 안양 로, 이근성, 김효순, 유근일등 7 명이무기징역형, 정윤광, 강구철, 이강철, 서경석 등 12 명은징역 20 년형, 김정길, 윤한봉등 6 명은징역 15 년형을받았다. 인혁당 사건관계자 21 명은서도원, 도예종, 하재완, 이수병, 김용원, 우홍선, 송상진등 7 명이사형, 전창일, 김종대, 김한덕, 나경일, 강창덕, 전재권, 이태환, 유진곤등 8 명이무기징역, 황현승, 이창복등 6 명이징역 20 년형을선고받았다. 일본인대 학강사와자유기고가 2 명도민청학련간부이철, 유인태를만나그활동을적극 지원했다는죄로징역 20 년형을선고받았고, 지학순주교 ( 징역 7 년형 ), 김찬국 교수 ( 징역 10 년형 ), 김동길교수 ( 징역 15 년형 ), 강신옥변호사 ( 징역 10 년형 ) 등도 중형을선고받았다. 이외에도서울대, 서강대, 홍익대, 한양대, 성균관대, 기독학 생총연맹회원등많은대학생들이민청학련조직에연루되어구속되어징역 7 년이상의중형을선고받았다. 58) 긴급조치제 4 호의폭압성은대학생, 재야인사뿐만아니라일반국민들의일상 적생활에까지미쳤다. 모외판원은주위사람에게 정부가돼먹지않아학생들 이들고일어난것이다 59) 라고하여, 모조류사육업자는선술집에서 긴급조치 4 호가정부의잘못을은폐하고정부를비판하는학생들을억압하려는것 60) 등 의발언으로각각징역 10 년형을선고받았다. 긴급조치제 1 호만존재할때와달 리, 긴급조치제 4 호가선포된이후부터는긴급조치제 1 호또는반공법, 국가보안 법등을위반했다는명목이추가되어경합범으로중형을선고받게되었다. 신민당은 초부터대통령긴급조치, 민청학련사건등을정치문제화하려 했으나여당측의불응으로좌절되었다. 같은해 8. 초에가서야국회에서긴급 58) 세계편집부편, 공안사건기록 ,1986,87-102; 서중석, 3 선개헌반대, 민청학련투쟁, 반유신투쟁, 역사비평 1988 년여름호. 59) 비상보통군법회의 선고 74 비보군형항제 33 호판결. 60) 비상보통군법회의 선고 74 비보군형공제 32 호판결

52 조치제1호, 제2호해제건의결의안및제3호와제4호에대한해제건의결의안을각각제출하였으나여당측의반대로모두부결되었다. 박정희대통령은 제29 회광복절기념식장에서재일교포문세광이박정희대통령내외를저격, 육영수여사가운명한이후 오전 10 시를기해긴급조치제5호를선포하여제1호와제4호를각각해제하였다. ⑷ 고려대유신반대시위와긴급조치제7호긴급조치제1호와제4호가 긴급조치제5호에의해해제된이후반정부운동은더욱활발해졌다. 특히, 긴급조치위반혐의로지식인과학생들의구속이잇따라발생하자 학기개강과함께 민주헌정질서확립, 유신헌법철폐, 학원자유확보, 구속자석방 등을요구하는학원시위가전국적으로확대되었다. 학생시위가그치지않자당시문교부는전국총학장회의를소집해 학칙에따라소요사태를일으키는주동학생은제적등징계를내리게하고면학질서가깨지는대학에대해서는총장의관리능력이부족하다고판단, 휴업명령등행정제재를가하겠다 는강경입장을밝혔다. 충남대가이날처음으로주동학생 6명을제적하는등일부국립대가시위주동학생을처벌했으나대부분의사립대학은문교부의지시를거부하였다. 정부의강경책이시위를부채질해학생들의농성 시위가전국적으로벌어지자문교부는서울대, 고려대, 연세대, 이화여대, 중앙대, 서강대, 경희대, 동국대, 건국대, 한국외대, 한국신학대등 13 개대학에 질서유지가안되면휴업명령을내리겠다 는뜻의 ' 계고장 ' 을발부하였다. 문교부는급기야 석방된학생과교수들을복교 복직시킨연세대박대선총장의해임을요구하는해임요구서를재단이사장에게발송하였고, 학생복교문제로문교부와대립해온박대선총장은 4.3. 자진사퇴하였다. 61) 긴급조치제7호는이러한학원정세를배경으로하고고려대학교학생의반정부시위라는단일사건을탄압하기위하여 에선포되었다. 이러한정세 61) 이재오, 해방후한국학생운동사,1984, 형성사,

53 하에서 약 2,000 명의고대생이 'NH 회 ' 사건,' 검은10 월단 ' 사건 62) 을비롯하여반정부시위관련구속자석방과 민주헌정회복 을요구하는 석탑선언문 을발표하고경찰과대치하였다. 정부는다음날즉각긴급조치제7호를발동, 고려대에휴교령을내리고군대를진주시켰다. 동조치에서주목해야할부분은 필요하다고인정될때 국방부장관이 병력을사용하여동교의질서를유지할수있다 고하여군대를동원하여학원을장악하는최악의사태를합법화하였다는점이다. 박정희정권은 긴급조치제8호를선포하여동조치를해제하였으나, 같은날긴급조치제9호를발동함으로써유신체제에대한어떠한비판도용납하지않는전제적체제구축에나섰다. ⑸ 긴급조치의총괄로서의긴급조치제9호박정희정권은긴급조치 7호로고려대에휴교령을내린다음날인 인혁당사건관련자 7명과민청학련사건관련자 1명등 8명을대법원판결다음날새벽에처형하는 ' 사법살인 ' 을저질렀다. 그러나저항은멈추지않았다 서울농대교정에서오전 11 시부터유신헌법철폐와박정권퇴진등의구호아래자유성토대회가진행되던중,3 번째연사로등장한김상진은 민주주의란나무는피를먹고살아간다고한다. 들으라, 동지여! 우리들의숭고한피를흩뿌려이땅에영원한민주주의의푸른잎사귀가번성하도록할용기를그대들은주저하고있는가 하고양심선언문을낭독하고과도로할복자살하였다. 박정희정권은서울대농대를사실상폐쇄하고각대학에휴교 휴강조치를내렸고,4. 중순까지 25 개대학이전면휴강하고주동자의 62) 이보다앞서 중앙정보부는고려대노동문제연구소사무국장김낙중을간첩혐의로, 고대생 10 명을반공법위반혐의로구속 기소하였다. 혐의내용은이들이 위수령발동이후 'NH 회 (Nationalism 과 Humanism 의약자 )' 를결성, 북한의지령에의해정부를비방하는불온유인물 민족통일의횃불을들자, 민우 등을제작하여고대등지에배포하였다는것으로, 관련자들은 1-7 년의중형을선고받았다. 한달후인 중앙정보부는고대학생써클인 한사회 가 위수령발동으로해체된후 검은 10 월단 을조직, 현정부를전복하고사회주의국가를건설하려고했으며, 야생화 라는불온유인물을교내에배포하였다고발표하였다

54 대량처벌과구속이잇따랐다. 국외적으로는 프놈펜이 크메르루즈 에게함락되고 에는베트남이공산화되었다. 박정희정권은이러한정세에편승하여 시국에관한특별담화를발표하고,4.30. 이후에는반공궐기대회와안보궐기대회를매일같이열어전국적으로안보에대한위기의식을고조시켰다. 이어서긴급조치제7호를해제한 당일, 북한의남침우려와국론분열저지, 공무원의부조리제거, 국민단합을명분으로내세워긴급조치제9호를공포하였다. 63) 동조치를통해 반공, 안보 가유일한체제이데올로기가되었다 에는사회안전법, 방위세법, 민방위기본법및교육관계법개정 ( 학도호국단부활 ) 등 4 대전시입법을포함한 21 개법안이국회에서통과되었다. 이로써박정희정권은국방비예산을확대하고민간인과학생을군사체제로재편하였을뿐아니라, 사회안전법을통하여국가보안법, 반공법으로복역중이거나출소한반정부인사들을사회로부터격리시키는효과를거두게되었다. 긴급조치 9호위반으로처벌받은거의대부분의사례는재야민주화운동가, 종교인, 교수, 언론인, 학생들의유신체제에반대하는집회 시위 유인물배포, 다양한직종의일반국민들의음주대화나기타일상생활속에서의체제비판발언들이었다. 64) 우선반정부집회 시위, 유인물제작 배포 소지, 벽서 벽보, 간첩활동등으로구분된위반사례를넓은의미에서 ' 조직적반정부활동 ' 이라고 63) 미국외교문서에의하면 1975 년당시미국정부는한반도안보위협이크지않으며긴급조치 9 호가너무강경한조치라고보았다. 상당수미국의원들은한반도안보상황에대해한국정부가지나친우려를하고있다는견해를밝혔다. 당시미국하원의팟셀 (Fascel) 의원은함병춘주미대사와만나 의회내에서는일반적으로주한미군이계속주둔하는한한국의안보는크게위협받지않고있으며, 오히려한국정부가너무지나치게우려하고있는것이아니냐고보는의원이많다 고말했다. 또, 미국무성하비브차관보는함병춘주미대사와만난자리에서 한국민은지식수준이높은민족이기때문에금번의조치를앞으로시행하는데는문제가적지않을것으로보며, 조치내용이너무강경하다 고말했다. 박철응, 미국 긴급조치 9 호는너무강경 외교문서공개 4, 국정브리핑사이트 <htp:/news.go.kr> 내기사, ) 동조치에는재산의해외도피나불법적인해외이주를저지한다거나, 공무원, 정부관리기업체의간부또는회계관리직원의뇌물수수, 국고금횡령등의범죄를가중처벌하는조항을담고있었으나이조항에의해구속처벌된건수는긴급조치제 9 호에의해구속기소된전체건수 540 건중 3.5% 인 19 건에불과하였다. 진실화해위원회, 2006 년하반기조사보고서,279 이하

55 할수있을것이다. 이에해당하는건수는총 245 건으로전체 540 건의 45.4% 에해당한다. 반정부시위와유인물관련위반건수는 에최고조에달하고있어긴급조치 9호에대한조직적저항이시간이갈수록확산되어감을알수있다. 반면, 일상생활이나음주상태의대화에서의반정부 반체제언설은긴급조치시행초기인 과 에집중적으로나타나다가시기가뒤로갈수록빈도가감소되고있어일반국민들의반정부감정이위축되어감과아울러, 유신체제의폭압성이국민의심리에내면화되어감을추정할수있다. 즉, 거의모든국민들은이제일상생활에서의일거수일투족때문에자칫하면체포 처벌될지모른다는불안감속에처하게되었다. < 표 2> 긴급조치제 9 호위반사건의유형별현황 65) 유형 합계 (%) 기수 (8.7) 반정부시미수 (1.3) 위구치소시위 (9.1) 반정부집회 (0.6) 유인물제작 배포 소지 (20.4) 유신헌법비판 부정 (4.3) 벽서 벽보작성 (0.6) 간첩활동 (0.6) 사실왜곡, 비음주 (40.6) 유언비어 음주 (10.0) 긴급조치비방 (0.6) 재산도피 6 6 (1.1) 해외이주 (1.5) 뇌물수수 (0.9) 합계 ( 건 ) (100) 65) 연도는 1 심판결선고일기준임.1 반정부시위와집회는확연히구분되는것은아니지만집회에만그치고시위로돌입하지않은경우를반정부집회로구분하였다.2 유인물관련위반사건도집회나시위까지발전하지않은경우를말한다.3 유신헌법비판 부정과사실왜곡, 유언비어, 긴급조치비방, 벽서 벽보작성역시확연히구분하기힘들지만, 판결문요지상에서명시하고있는경우에따라구분하였다.4 간첩활동으로분류된사례역시내용상으로는유인물제작이나집회 시위와연관되기도하지만판결문요지상에서명시하고있는대로따랐다. 진실화해위원회,2006 년하반기조사보고서, 297 이하판결문분석보고참고

56 한편, 긴급조치제9호위반사례에국가보안법또는반공법위반혐의가경합되어가중처벌되는사례가많았다. 아래 < 표 3> 에서보듯이반공법, 국가보안법위반사례는 에집중적으로많이나타나고그이후부터는서서히감소하였으며, 신분적으로는대학생이나교사, 언론인등지식인층보다무직자, 농민, 노동자, 운전기사등서민층이대부분이었다. < 표 3> 긴급조치 9 호위반자중국가보안법또는반공법위반사례 66) 유형 합계 (%) 국가보안법적용 건 (12.5) 반공법적용 건 (87.5) 이로써긴급조치제9호와국가보안법, 반공법은상호보완적으로국민의양심의자유와언론 출판의자유와같은기본권을무자비하게억압하는만능적인법령으로기능하였다. 국민의기본권을억압해왔던초헌법적인긴급조치제9호는 박정희대통령이피살된후같은해 국무회의심의를거쳐대통령공고제67 호로해제됨으로써수명을다하였다. 2. 긴급조치의역사와그불법성 가. 긴급조치제 1 호및제 2 호 (1) 개헌청원운동과긴급조치제 1 호및제 2 호 박정희정권은 1974 년 1 월 8 일, 헌법에대한일체의언급을금지하고, 위반자 는영장없이체포,15 년이하의징역에처하도록하는등의긴급조치제 1 호및 긴급조치제 1 호위반자처벌을위한비상군법회의의설치를규정한긴급조치제 2 호를발동하여소위 긴급조치시대 를열었다. 67) 66) 국가보안법과반공법이모두적용되었을경우에는국가보안법적용으로간주하였다. 67) 긴급조치제 1 호가발동된지 6 일만인 1974 년 1 월 14 일정권은 국민생활의안정을위한대통령긴급조치제 3 호 를선포하여, 정치불안에따른국민들의경제심리를무마코자했는데, 근로소득세, 사업소득세, 주민세를 1 년간면제혹은경감하고버스요금인상억

57 긴급조치제 1 호는긴급조치제 5 호 (1974 년 8 월 23 일 ) 에의한해제시까지약 7 개 월간존속되었으나, 이후긴급조치제 9 호의해제 (1979 년 12 월 8 일 ) 에이르는 5 년 11 개월간 68) 일상적인긴급조치시대의시작에불과하였다. 박정희대통령은같은날 ' 대통령특별담화 ' 를통하여긴급조치를선포하게된 배경을설명하였다. 69) 그러나국제정세의변화, 국제경제의충격, 북한공산주의 의도발등은간접적배경에불과하였고, 직접적으로는유신헌법에대한반대운 동을탄압하기위하여발동되었다. 유신체제에대한반대운동은 1973 년 12 월 24 일 개헌청원 100 만인서명운동 이 공개적으로전개됨으로써본격화하였다. 이날함석헌, 장준하, 계훈제, 백기완등 은서울 YMCA 회관 2 층회의실에서각계인사 30 인의서명아래헌법개정청원 운동본부를결성하고민주주의회복을위한개헌을요구하는 100 만인서명운동 을전개하기시작하였다. 70) 유신체제에대한도전이범국민적으로전개될기세를보이자, 총리와문공부 장관이 TV 와라디오를통해경고하고, 대통령은담화발표를통해개헌운동중 지를강경하게촉구하였다. 그러나개헌청원서명운동은잦아들지않았고, 이듬 해인 1974 년 1 월 7 일이희승, 백낙청등 61 명이개헌청원서명운동지지성명을 발표하고, 다음날인 1 월 8 일에는전남대생 1,000 여명도개헌을요구하는시위를 제로통행세를감면, 농가소득증대위해미곡수매가격을가마당 500 원씩인상하고, 영세민의취업보장을위해 100 억원을확보, 노동집약적인토목사업등을실시, 임금의우선변제제도를신설하고임금체불, 부당해고는가중처벌하는등의내용을담고있으나, 긴급조치 3 호는그해 12 월 31 일자긴급조치제 6 호로해제되면서정권이내세웠던국민생활안정이나영세민보호에별효과를주지못하였다. 68) 긴급조치제 1 호부터제 9 호의해제시까지 5 년 11 개월동안긴급조치가발동되지않았던시기는긴급조치제 6 호 ( 긴급조치제 3 호의해제,1974 년 12 월 31 일 ) 부터긴급조치제 7 호가발동 (1975 년 4 월 8 일 ) 되기이전까지단 3 개월간이었다. 69) 급변하는국제정세와특히국제경제가몰고올거센풍랑그리고북한공산주의자들의각종도발행위등으로미루어볼때조국의현실은그야말로백척간두에처해있다하지않을수없습니다. ( 중략 ) 그러나불행하게도국가적현실을이해하지못하고아직까지과대망상증에사로잡혀있는일부인사들과불순분자들은작년말부터부질없는선동과악의적인유언비어를유포시키면서사회혼란을조성하여헌정질서인유신체제를부정하고이를전복하려들고있습니다. ( 중략 ) 이들은국민대중의눈을속이기위해지하로숨어들어음성적이고도지능적인위계수법으로불온한활동을계속하면서동조세력을확대하는데혈안이되고있습니다. 70) 이재영, 장준하와헌법개정백만인청원운동, 월간말 ,