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1 총도교체

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3 행사목적 o 문화콘텐츠관련사업자와이용자에게콘텐츠산업의불공정거래실태를알리고이를개선하기위한제도마련에있어학계및법조계의인식을제고하고자함 행사개요 o 일시 : 2012년 4월 25일 ( 수 ) 13:00~18:00 o 장소 : 코엑스 E1홀 o 주최 : 문화체육관광부 o 주관 : 한국콘텐츠진흥원, 한국스포츠엔터테인먼트법학회 o 참석 : 콘텐츠유관기관, 소비자보호기구, 대학등관련단체, 일반인 100명 ㅁ행사일정 시간내용세부내용비고 12:30 ~13:00 등록등록및자료배부 사회 : 유주선 ( 학회총무이사, 강남대교수 ) 개회사연기영 ( 한국스포츠엔터테인먼트법학회회장 ) 13:00 ~13:30 축사 김한곤 ( 한국콘텐츠진흥원부원장 ) 성낙인 ( 한국법학교수회회장, 콘텐츠분쟁조정위원회위원장 ) 제 1 부 좌장 : 장재옥 ( 중앙대교수 ) 13:30 ~14:20 방송콘텐츠공급제작계약의계약법및경쟁법적쟁점 - 독립제작사의종합편성채널불공정거래비판성명과관련하여 - 발표 : 이재경 ( 건국대교수 ) - 토론 : 윤석찬 ( 부산대교수 ), 오현석 ( 대한상사중재원팀장 ) 발표 30 분, 토론 20 분

4 14:20 ~15:10 온라인게임에관한법제와약관의개선방안 - 이용자의규제를중심으로 - - 발표 : 정해상 ( 단국대교수 ) - 토론 : 이재목 ( 충북대교수 ), 김성곤 ( 한국게임산업협회국장 ) 발표 30 분, 토론 20 분 15:10 ~15:20 15:20 ~15:40 Q & A 휴식 제 2 부 좌장 : 홍춘의 ( 전북대교수 ) 15:40 ~16:30 제 3 부 모바일오픈마켓에서공정거래질서확립및이용자보호 - 발표 : 고형석 ( 선문대교수 ) - 토론 : 오석웅 ( 청주대교수 ), 박삼수 (SK 플래닛매니저 ) 발표 30 분, 토론 20 분 16:30 ~17:20 제 4 부 온라인겜블링의규제와경쟁 - Sports Betting을중심으로 - 발표30 분, - 발표 : 황태희 ( 성신여대교수 ), 토론20분 - 토론 : 윤태영 ( 아주대교수 ), 이권호 ( 법무법인더펌변호사 ) 17:20 ~17:30 Q & A 17:30 폐회 18:00 ~ 만찬

5 방송콘텐츠공급제작계약의 계약법및경쟁법적쟁점 - 독립제작사의종합편성채널불공정거래비판성명과관련하여 - 이재경 ( 건국대법학전문대학원교수, 변호사 ) - 5 -

6 방송콘텐츠공급제작계약의계약법및경쟁법적쟁점 1) - 독립제작사의종합편성채널불공정거래비판성명과관련하여 이재경 ( 건국대법학전문대학원교수, 변호사 ) < 차례 > Ⅰ. 서론 Ⅱ. 우리나라의외주정책개관 Ⅲ. 방송콘텐츠공급제작계약에대한법률적인고찰 Ⅳ. 외국의실례 Ⅴ. 개선방안 Ⅵ. 결론 국문초록 독립제작사들이최근종합편성채널들의외주제작프로그램불공정거래에강력반발하면서, 개선촉구성명을발표하였다. 적절한피해보상이이뤄지지않을경우집단제작거부도불사하겠다는입장을발표하면서, 제작사와방송사사이의불공정거래문제가다시수면위로불거졌다. 방송프로그램의저작권은제작과정에서의창작에대한기여도, 투자비율, 계약조건등을고려해정하는것이저작권법의원칙임에도불구하고, 방송사가프로그램에대한모든권리를양도받는계약관행을고집해온것을비롯하여, 프로그램제작계약상많은조항들이방송사에게일방적으로유리하게규정된경우가많았다. 종편사를포함하여지상파등방송사와의관계에서독립제작사가직면하고있는불공정거래의문제는 21세기콘텐츠강국을표방하는우리나라의입장에서반드시해결하고넘어가야할장벽임에틀림없다. 방송사의프로그램판권독식및불공정한조건의계약관행은외주제작사가성장하는데걸림돌이된다. 한류바람이일어났을때도드라마판권기타권리대부분이방송사에게귀속되었기때문에, 드라마를직접만든외주제작사는이익을보지못하였으며, 아직도불공정관행은고쳐지지않고있다. 여전히외주제작사들은안정적인수익구조를갖추지못한채, 방송사의제작비지원에기대고있는열악한실정이다. 방송사도방송콘텐츠판매저작권을독점하는등외주제작사와불공정계약을맺고있다. 결국외주제작사는성장하지못하는악순환이계속될수밖에없기때문에이러한악습과폐해를끊고, 독립제작사들이독립적으로운영되고성장할수있는기틀이마련되어야한다. 따라서, 더늦기전에 i) 계약금등선급금의지급을지체하는악습, ii) 프로그램제작계약을제작이전이아니라, 방영을개시또는심지어종료한이후체결하는관행, iii) 당초계약에서약정한횟수보다조기종영하는횡포, iv) 방송권외에유통권까지포함시키는폐해등을포함한불공정한조항들이반드시개선되어야하며, 이러한개선사항들을관계부처의표준계약서, 가이드라인, 행정지도등을통하여방송업계의계약실무에적극적으로반영시켜야할것이다. 1) 이논문은 콘텐츠진흥원주관학술대회의주제발표문으로서학회지에정식논문으로발간되기전까지는어떠한형태의인용을불허합니다

7 I. 서론 여개프로그램제작사가소속된사단법인독립제작사협회가보도자료를통하여종합편성채널 ( 이하, 종편사 ) 이제작과방송중인외주프로그램공급을갑자기중단하거나불공정한계약을일삼고있다 " 고비판하면서대책마련을촉구했다. 이들은종편사의횡포사례로서기본적인계약도없이먼저프로그램을제작하게유도한후제작비용을지급하지않는행위, 제작비의일방적삭감과편성수시변경, 협찬금의불공정한분배, 외주사프로그램포맷의무단사용등을꼽았다. 그리하여, " 종편사가자신들의시행착오에따른피해를떠넘기면서제작에참여한독립제작사들이존폐의갈림길에서게됐다 " 고주장했다. 이와함께, 위협회는해결대책으로손해보상과공정거래질서확립을요구하며 " 요구가받아들여지지않으면집단피해소송을비롯해제작거부까지불사할것 " 이라고경고했다. 1) 이는단순히종편사와외주제작사만의문제가아니다. 프로그램제작관련불공정거래는지상파또는케이블방송사와의관계에서더고질적인병폐현상으로자리잡고있었으며, 아직도고쳐지지않고있는실정이다. 2007년방송콘텐츠외주제작단체들은당시방송사와제작사간불공정한제작관행을청산하자는 ' 방송콘텐츠제작단체저작권독립선언 ' 을하기도했으며, 2008년에는 ( 사 ) 한국드라마제작협회소속 25개드라마제작사들이드라마저작권에대한불공정거래등을내세우면서지상파방송 3사를공정거래법위반혐의로공장거래위원회 ( 이하, 공정위 ) 에신고했으며, ( 사 ) 독립제작사협회도이를절대적으로지지하는성명을냈다. 비록, 공정위는위사건에대하여, 통상적인거래관행이없고, 드라마별로저작권에기여한정도가다르고, 저작권양도의대가가달라공정거래법에위반된다고볼수없다 라는근거로 2), 방송사에게공정거래법위반혐의가없다는취지의결정을내렸다. 3) 종편사를포함하여지상파등방송사와의관계에서독립제작사가직면하고있는불공정거래의문제는 21세기콘텐츠강국을표방하는우리나라의입장에서반드시해결하고넘어가야할장벽임에틀림없다. 이하, 방송콘텐츠관련계약에대한계약법적, 경쟁법 ( 공정거래법 ) 적인고찰을통하여, 지상파, 종편사등방송사와의관계에서독립제작사가처하고있는불공정거래관련문제점및개선책을살펴본다. 1) 연합뉴스, 자 2) 2008 비경 1579, 1580, ) 다만, 시청률이낮을경우, 방송사가일방적으로방영을중단할수있다는등일부불공정한조항에대하여는삭제또는합리적으로개선하도록하는시정명령을내렸다. 머니투데이 자 - 7 -

8 II. 우리나라외주정책개관 1. 외주정책의내용 우리나라는 1990년 8월의결된방송법에의하여, 시장개방에따른 OECD, 우루과이라운드를통하여방송영상시장개방에대비하여국내영상산업을육성하고이에적극적으로대처하기위한방안으로외주정책이만들어졌다. 프로그램제작, 유통에대한지상파 3사 (KBS, MBC, SBS) 의수직적인통합구조하에서의방송정책은공익성에는부합할수있어도, 산업적측면과소비자권리가강조되는다매체환경에는적합하지않았기때문에, 지상파의독점지배력을완화시켜수요시장의질적균형을도모하기위하는것이주요한목적이었다. 4) 방송법제72조의 외주제작방송프로그램의편성 규정에따르면, 외주제작방송프로그램이란, 당해방송사업자가아닌자가제작한프로그램 ( 영화제외 ) 라고정의하고있으며, 방송사업자는 ii) 당해채널의전체방송프로그램중국내에서방송사업자가아닌자가제작한방송프로그램을대통령령이정하는바에따라일정한비율이상편성해야하며, ii) 방송사업자는외주제작방송프로그램을편성하는데있어특수관계자가제작한방송프로그램을대통령령이정하는바에따라일정한비율이상을초과하지아니하도록편성해야하고, iii) 종합편성을행하는방송사업자는외주제작방송프로그램을주시청시간대에대통령령이정하는바에따라일정한비율이상을편성해야한다. 또한, 외주제작방송프로그램의편성비율은방송매체와방송분야별특성을고려하여차등을둘수있다고규정하고있다. 그렇기때문에현재지상파방송사의프로그램편성에서영화를제외한외주제작물을매월전체방송시간의 40% 이내에서방송통신위원회 ( 이하, 방통위 ) 가고시하는비율이상을편성해야하며, 지상파의특수관계자가제작한프로그램은 30% 범위내에서방통위가고시하는비율을초과해서방영할수없다. 종편사의경우, 외주제작프로그램을매월주시청시간대방송시간의 15% 이내에서방통위가고시하는비율이상을편성해야한다. 5) 4) 나낙균, 방송영상저작권, 인제대학교출판부, 2010 년, 31 면. 5) 방송법시행령제 58 조

9 2. 외주제작의방식 방송프로그램의제작방식은크게프로그램을제작하는제작주체에따라자체제작과외주제작으로나뉜다. 자체제작 이란방송사자체의인력시설장비를이용하여방송사가직접프로그램을기획제작하는것을가리키며 외주제작 이란일반적으로해당방송국이아닌외부의방송프로그램제작사가프로그램을기획제작하는것을말한다. 경우에따라서는방송사와제작업무를나누기도하고지원을받기도하는데특히방송사내에전문인력이나기술, 장비등을지원받기도한다. 6) 다시외주제작의형태는그제작방법에따라완전외주제작, 부분외주제작, 공동제작, 외주제작물구매등으로나눌수있는데, 완전외주제작 이란방송사가계약에따라제작비전액을지급하고제작사가자체의인력시설장비를직접사용하거나임대하여프로그램을제작, 납품하는외주제작을말한다. 방송사가계약에따라제작사에방송사의인력시설장비의일부를이용케하고, 제작비중관련항목비용을절감하는형태의외주제작은 부분외주제작 이며, 방송사와제작사가일정비율의제작비를분담하거나, 인력시설장비또는제작업무를분담하는넓은의미의외주제작이 공동제작 이다 7). 그리고 외주제작물구매 란제작사가자체기획하여, 제작이완료된프로그램을일정한금액과조건으로구입하는방식을말한다. 8) 이처럼우리나라방송프로그램의외주제작은일반적으로 부분외주제작 으로, 작가와계약한외주제작사가방송사의연출과방송사의시스템을이용해서만드는방식과지상파방송사출신의연출자와계약한외주제작사가방송사의시스템을이용하여만드는방식이대부분이다. 최근에는외주제작사가방송사의편성을확정하지않은채사전제작하여방송사에프로그램을공급하는완전외주제작도나타나고있는상황이다. 즉, 외형적으로는독립제작사가프로그램의기획과제작을맡고있는형식을취하고있으나, 실질적으로는방송사가대부분의과정을통제, 관리하는경우가많은공동제작또는위탁제작형태가다수를차지하는것이다. 그리하여, 드리마 비천무, 태왕사신기 등처럼완전외주형으로제작된경우보다 내조의여왕, 자명고, 선덕여왕 처럼공동제작이나위탁제작의형태가더많았던것이다. 이것은대부분의국내독립제작사의연한이짧고, 규모가영세하다는점에서도그이유를찾을수있는데, 자본이나인력조달이용이하지아니한독립제작사는시장실패의가능성이높은드라마보다는교양, 다큐멘터리, 애니메이션분야에집중할수밖에 6) 김진웅, 외주제작의증가로인한방송사드라마제작실태변화연구, 2006, 제 15 면 7) 정진명, 계약법과저작권법의충돌 - 방송물제작계약에있어서저작물에대한권리귀속을중심으로, 민사법학제 38 호, 2007 년, 제 107 면 8) 김성연. 스타시스템과드라마외주제작시장변화에관한연구 : 방송사, 외주제작사, 기획사의관계변화를중심으로, 제 28 면 - 9 -

10 없기때문이다. 2005년기준국내에신고된독립제작사중에서 47.3% 인 116개사들이교양과다큐멘터리장르의프로그램을제작하고있으며, 소수의제작사만이드라마제작에도참여하고있는실정이다. 9) 이와같이, 이러한공동제작의형태를띠기때문에, 방송사업자는외주제작계약서에 권리양도 조항을포함시켜관행적으로저작권을포괄적으로양도받고있으며, 또한방송프로그램제작에발생하는모든책임을독립제작사에게부담시키고있는것이다. 외주제작계약의투명성과공정성을제고하기위하여구방송위원회는 외주제작표준계약가이드라인 ( ) 을제정하여시행하고있었다 10). 3. 외주제작프로그램의편성및독립제작사현황 1991년부터우리나라에외주제작의무편성비율제도가도입된이래, 현재우리나라지상파방송에있어서외주제작의무편성비율은 1991년 3% 를시작으로 2010년기준으로 40% 까지고시할수있으며, 지상파3사의의무편성비율은평균34% 에이르고있다. 종편사의경우, 2011년 12월에출범하였기때문에 2012년현재아직도통계수치가잡히지않았으나, 지상파의경우와대동소이할것으로보인다. 2009년기준으로문화체육관광부에사업자로등록된국내독립제작사의수는 1,333 개이다. 그러나, 이숫자는 1999년 문화산업진흥기본법 에따라사업을위하여요구되는최소한의등록절차를거친사업자를말하며, 방송영상산업에종사하는실제독립제작사의수는약580여개에불과하며, 이중에서도지속적으로방송영상제작매출을달성하고적정한인력을유지하고있는독립제작사는약 200개미만에불과하다고한다. 또한, 2007년독립제작사의매출은 1조4,080억원으로추정되며, 전체매출규모를 12조원으로볼때, 독립제작사가전체방송영상시장에서차지하는비중은약 12% 로보고있다. 이것은지상파방송사 32%, 종합유선방송사 18%, 방송채널사용사업자 33% 와비교해볼때도상당히높은수치인것이다. 11) 2008년독립제작사실태조사에참여한 100여개독립제작사중에서자본규모가 10억원이넘는 12개제작사들의총매출액은 1,573억원으로 1개사업자당평균매출액약 157억원을기록했다. 이에반하여자본금 5천만원미만의 50여개독립제작사들은약 300억원의매출을올려서 1개사업자당평균약 8억3천만원의매출에불과했다. 이러한비교는독립제작사규모의양극화를보여주고있다. 2007년한해동안제작한 9) 정윤경, 저작권과방송콘텐츠의유통, 한국방송영상산업진흥원, 2005 년 면. 10) 정진명, 상게논문, 제 102 면 11) 한국방송영상산업진흥원, 2008 년독립제작사실태조사보고서 2008 면 3-10 면

11 프로그램의전체시간은 1,066,867분이었는데, 이중에서교양물이전체의 31.5% 로서가장큰비중을차지하였으며, 다큐가 13.9% 로두장르를합치면, 45.4% 로거의절반수준에달하고있다. 이것은독립제작사들이상근자 20인미만의영세사업자로서지상파방송사등에교양, 다큐멘터리물을제작하는경우가대부분인것으로분석되었다. 12) 이러한사정은교양물의편성비중이높은종편사의경우에도크게다르지않을것으로예상되고있다. 13) 4. 외주정책에대한비판 외주정책은독과점을형성하고있는지상파방송사의수직적구조를해소하기위한정책이었기때문에, 적어도외주정책이 i) 독립제작사의양적성장의밑거름이되었다는점, ii) 방송프로그램시장의고질적인수직적구조를완화시켰다는점. iii) 드라마장르의경우, 비교적대규모의제작사가형성되어국제경쟁력을가진프로그램의생산이가능하다는점, iv) 독립제작사의양적성장에기초하여다매체다채널시대가요구하는콘텐츠수요의주요한공급원이되었다는점이다. 14) 그러나, 외주정책의현실적인한계와정책이지닌왜곡되고단선적인목표, 외주의무비율확대에따른부작용이더커다란문제로떠오르고있다. 외주제작활성화는의무비율등의무적인규정을통해서만달성되는것이아니라, 경직된규제방식에서벗어나다양한방안을강구할필요가있는것이다. 15) 외주정책이당초의방향에서벗어나기대에못미친원인에대하여 i) 제작사의양적인팽창은질적인성장으로이어지지못한점, ii) 드라마를제외한장르에서는질적인다양성을확보하지못한점, iii) 지상파등방송사에게여전히저작권이귀속된다는점, iv) 외주제작이일부제작사에집중되어있다는점이꼽히고있다. 16) 이와함께, 방송사들은방송시장에대한정부의인위적인개입때문에프로그램의질적인저하, 제작비용의상승, 방송사의편성권침해등의부작용을낳고있으므로프로그램의공급은시장의기능에맡겨야한다는취지로주장하고있기도하다. 17) 12) 차상렬, " 방송사와독립제작사의외주제작계약에관한연구 ", 연세대법무대학원석사학위논문, 면. 13) PD 저널 [PD 의눈 ] 목동개미와진딧물 14) 임정수, 매체균형발전정책과방송계현안 - 방송사외주사모두에게이득없는외주정책, 방송문화, 2007, 10 월호. 32 면. 15) 김재영, 국내외주제작정책에대한평가와반성, 방송문화연구 15 권 2 호, 2003, 172 면. 16) 장하용, 조항제, 임정수, 외주정책산정기준과의무편성비율종합개선방안연구, 방송통신위원회, 면. 17) 송경희, "TV 프로그램공급시장의경쟁촉진연구 - 표준계약서지침개발을중심으로 ", 한국방송진흥원, 연구보고서, 면

12 III. 방송콘텐츠공급제작계약에대한법률적인고찰 1. 계약법및저작권법적접근 가. 도급계약 방송사와독립제작사사이에체결되는외주제작계약은방송사가자신의네트워크를통하여방송할것을목적으로하여, 독립제작사의외주제작을통해완성된프로그램을구입하고그대가로대금을지급하는조건으로체결하므로주로도급계약의성격을띠고있다. 그러나, 통상적으로영상저작물의제작계약은이미프로그램제작전에저작권의양도내지이용허락을내용으로체결되는경우가많기때문에도급계약과저작물양도계약또는이용허락계약의혼합형태로보아야한다. 18) 외주제작형태중에서방송사가세부적인기획을담당하고방송결과에대한위험을부담할경우, 방송사의입장에서는자신들이저작자이며또한저작권을갖는다고주장할여지가있지만, 계약서상단순하도급이라고하기에는독립제작사에게너무많은부분의책임을전가하고있는형편이다. 예를들어, 제3자에대한면책의무뿐만아니라, 제작비지급의지연지급이나조기종영에대한비용상위험을독립제작사가부담하는경우, 독립제작사는단순히이행보조자의역할이아니라, 실질적인위험부담주체로서그에걸맞는권리가부여되어야할것으로보인다. 나. 저작권양도또는이용허락 일신전속적인성격의저작인격권을제외하고, 저작재산권은전부또는일부양도 19) 가가능하며, 다른사람에게저작물의이용을허락 20) 할수있기때문에, 방송사는방송콘텐츠제작계약에서제작사가방송사에게저작권의전부또는일부를양도하는내용또는저작물의이용허락에대한조항을포함시키고있다. 우리저작권법은계약의자유원칙에입각하여, 저작권의양도나이용허락에대하여별다른방식을요구하지않고당사자간의합의만으로효력이발생한다. 그리하여, 방송업계의실무관행을살펴보면, 저작권등일체 등의용어로기재하여사실상저작자에게불리하게작용하는경우가많다. 이용허락에대한범위가명확하게기재되어있지아니하여, 우리나라와같이합리적인저작권거래관행이자리잡지아니한경우에는저 18) 최필선, 독립제작사방송영상저작물의저작권보호에관한연구, 홍익대석사학위논문, 면 19) 저작권법제 45 조제 1 항. 20) 저작권법제 46 조제 1 항

13 작권자에게불리하게해석될여지가많다. 이에반하여, 이탈리아, 스폐인의저작권법에서는일정한저작권에대한포기불가조항및저작권의포괄적양도금지규정을통하여저작권의양도에있어일정한제한을가하고있다. 21) 이에, 우리나라저작권법에규정된저작재산권의양도계약이나저작물이용허락관련계약을해석함에있어, i) 양당사자사이의불균형상황, ii) 저작물의장래이용상황및수익성이예측곤란하며, iii) 무체물이므로양도나허락의범위가포괄적이라는이유로계약법의전형적인해석론을그대로적용하기어렵다는견해가있다. 22) 하지만, 우리나라대법원의견해는아직도저작권계약을해석함에있어계약법의일반원칙에서크게벗어나고있지않고있기때문에, 법률행위의해석은당사자가그표시행위에부여한객관적인의미를명백하게확정하는것으로서당사자가표시한문언에의하여그객관적인의미가명확하게드러나지않는경우에는그문언의내용과그법률행위가이루어진동기및경위, 당사자가그법률행위에의하여달성하려고하는목적과진정한의사, 거래의관행등을종합적으로고찰하여사회정의와형평의이념에맞도록논리와경험의법칙, 그리고사회일반의상식과거래의통념에따라합리적으로해석하여야한다 는취지의원칙을고수하고있다. 그리하여, 저작권양도계약인지이용허락계약인지가명백하지아니한사안에대하여 저작권양도또는이용허락되었음이외부적으로표현되지아니한경우에는저작자에게권리가유보된것으로유리하게추정함이상당하며, 계약내용이불분명한경우구체적인의미를해석함에있어거래관행이나당사자의지식, 행동등을종합하여해석함이상당하다 고판시하고있다. 23) 2. 경쟁법적접근 가. 민법 방송산업계에서벌어지고있는불공정거래행위에대하여적용될여지가있는민법조항으로는제103조 반사회적행위 를기초로하여, 그예시행위로볼수있는제 104조 불공정행위 를들수있다. 따라서, 위조항들의요건을충족하는경우, 해당법률행위, 즉방송콘텐츠공급제작계약의체결행위는무효이기때문에, 부당이득반환의대상이될것이며, 현실적으로사회적, 경제적힘의불균형때문에방송사에게저작권의포괄적으로양도하는경우및각종위험을제작자가일방적으로부담 21) 저작권심의조정위원회, 이탈리아, 스페인저작권법, 저작권관계자료집 8, ) 오승종, 저작권법, 박영사, 면. 23) 대법원 선고 95 다 판결

14 하는내용의계약을체결하였다면, 1 차적으로민법의해석에의한시정가능성이 있는것이다. 24) 나. 방송법 구방송법제20조에서는방송위원회의설치목적으로 방송의공적책임, 공정성, 공익성을실현하고, 방송내용의질적향상및방송사업에서의공정한경쟁을도모하기위하여방송위원회를둔다 라는조항이있었으나, 2008년개정방송법에서는이를삭제하였으나, 현행방송법제8조에서는특수관계자주식소유제한등의경쟁법관련규정이있으나, 방송사업자와방송콘텐츠제작자사이의불공정한거래관계를직접적으로다루는규정은없다. 다만, 방송법제76조등에서방송사업자가스포츠중계방송등국민관심행사를포함하여방송프로그램을다른방송사업자에게공급할때에는공정하고합리적인시장가격으로차별없이제공해야한다는규정이있으며, 또한동법시행령제21조의 3 제1항 1호에서방송분쟁조정위원회의심의사항으로 방송프로그램의공급및수급과관련된분쟁조정 을규정하고있다. 25) 다. 독점규제및공정거래에관한법률 ( 이하, 공정거래법 ) 공정거래법및그하위법으로서하도급거래의공정화를위하여원사업자가준수해야할기준을정한 하도급거래공정화에관한법률 (1984년제정 ), 부당한표시, 광고를방자히고공정한거래질서를확립하기위한 표시관고의공정화에관한법률 (1999년제정 ) 이방송사업계의불공정거래행위를규제할법률이다. 불공정거래행위에대하여공정거래법제23조제1항은불공정거래행위를 공정한거래를저해할우려가있는행위 라고정의하며, 그구체적인유형또는기준은대통령령으로정하고있고, 공정위는불공정거래행위의유형및기준을특정분야또는특정행위에적용하기위하여세부기준을정하여고시하거나예방을위한사업자의지침을제정, 고시할수있다 ( 공정거래법제23조이하 ). 방송산업에있어, 방송사업자와제작사사이의불균형적관계를고려한다면, 공정거 래법에서는 거래상지위의남용행위 ( 동법제 23 조제 1 항 4 호 ) 의해당가능성을살 펴볼필요가있다. 거래상지위남용행위의유형으로는구입강제, 이익제공강요, 24) 지원림, 민법강의, 홍문사, 면. 25) 차상렬, 전게논문 100 면

15 판매목표강제, 불이익제공, 경영간섭의 5가지가있는바, 거래상지위의남용행위가성립하기위해서는행자의거래상지위가우월해야하고, 행위의억압성이있어야한다. 그런데, 공정위지침에서 거래상지위가인정될가능성이있는거래관계 를예시함에있어독점적공공사업자와계약업체등과함께 방송사와방송프로그램공급사업자등간거래관계 도공정거래법상거래상지위가인정될가능성이있는거래관계도포함되고있다. 26) IV. 외국의실례 - 드라마저작권귀속사례를중심으로 1. 미국 가. 미국드라마제작및유통현황 2000년도까지침체기에놓여있던미국드라마는현재전세계적으로신드롬이라할만큼전성기를누리고있다고해도과언이아니다. 이제까지만들어진드라마전체에서최고의시청률을기록했던상위 30위권의 TV시리즈중의 23편이 2000년이후에만들어졌다는점 27) 만보더라도최근제작된미국드라마가얼마나인기있는지알수있다 28). 이렇듯, 세계적으로미국드라마에대한수요가늘어나자미국의 TV드라마제작사들은더이상방송사로부터받는라이센스비용이나광고비에목숨을걸지않는다. 즉제작사들은보다더큰수익을올릴수있는해외시장의잠재력을인지, 관심을전환한것이다. 제작사입장에서해외시장은자신들이투자한엄청난제작비를회수하고수익도극대화할수있는창구로서역할을한다. 즉자신이제작한프로그램이미국방송사의프로그램편성표에서언제누락될지모르는상황에서시즌마다 4,500만-5,500만달러까지쌓이게되는적자의위험을감수, 제작을감행하는것은미국내재방송판매와해외판매라는황금어장때문이다. 29) 나. 저작권의귀속 미국에서는연방통신위원회 (Federal Communications Commission) 가 1970년에 3 개의지상파방송사업자가시장지배력을갖는것을막고다양한프로그램을증가시키 26) 공정거래위원회, 불공정거래행위심사지침 V.6. 가.(2).( 나 ).1.(ii) 27) 상위 100 편중의 81 편이 2000 년이후에제작되었다 ( 드라마장르랭킹참조 ). 28) 장하용. 외주비율정책의미래적방안 : 정책목표의타당성과대안의검토. 외주정책 10 년의평가와전망, 한국언론학회세미나발표문. (2002) 9 면 29) 이만제 김영덕, 국내드라마제작시스템개선방안연구, 방송위원회, 2007 년, 207 면

16 기위해이른바핀신룰 (Fin-Syn Rule: Financial Interest and Sydication Rule) 이라고하는것을제정하였다. 이규칙은지상파방송사업자가자신들이프라임타임 (prime time) 대에방송한프로그램에대한소유권을갖지못하도록하여방송의수직적통합화를막기위한것으로서, 지상파방송사업자가프로그램의첫방영을넘어서경제적이익을가질수없다는것과국내시장에서지상파방송사업자의자체적인신디케이션 (syndication) 조직을창설할수없다는것을그내용으로한다. 비록위 핀신룰 은 1995년에와서폐지되기는하였지만, 지상파방송사업자가자신들이방송한프로그램에대해소유권을갖지못하도록하는위기본규칙은, 1974년법무부의독점금지국 (Department of Justice's Antitrust Division) 이 3대지상파방송사업자들이독립제작사들이제작한프로그램의저작권및소유권을지상파방송사업자에게양도하지않는프로그램에대해서시청률에유리한시간 (prime time) 에배정을하지않은것에대해미국독점금지법을위반한것이라고기소하면서, 결국지상파방송사업자들이독립제작사들의프로그램방송기회를늘려줌으로써결과적으로독립제작사들의수입증가와함께 TV영상물유통환경의개선을이루는데큰기여를한사실이있다. 30) 2. 일본 가. 일본외부프로덕션의제작현황 일본에서외주제작이본격화된것은 1970년대에들어오면서부터이다. 1970년대에들어서면서종전의제작사와는달리 TV방송국의직원이독립해 TV프로그램제작사를운영하는사례가나타나기시작했으며 1970년 2월에는 TBS로부터독립해설립된 기노시타프로덕션, 테레파크, 테레비만유니온 등의제작프로덕션이잇따라설립되었다. 1980년대부터는외부프로그램제작사가대폭늘어났다. 1979년에 82개에불과하던프로그램제작사는 1984년에 435, 1989년에 755로급격하게늘어났다. 이때 1970년대에설립된대형프로그램제작사로부터독립해 TV프로그램을제작하는제 2세대제작사도다수등장했다. 이후프로그램제작사는 1994년에 1,065, 1999년에 1,371로크게늘어났으며다만 2000년에들어와서는 2003년에 1,378로평행선을유지하다가 2005년에다시금 1,137로큰폭의감소를보였다. 31) 외부의주요프로그램프로덕션의매출액을살펴보면, NHK의자회사인 NHK엔터프라이즈가 424억엔을기록해가장많았다. NHK엔터프라이즈는 NHK로부터위탁 30) 이만제, 김영덕, 전게서, 137 면 31) 이만제 김영덕, 전게논문, 124 면

17 제작을받아방송콘텐츠제작과관련사업등을실시하고있다. 한편민간의외부프로덕션은후지TV의자회사인교도텔레비전, 니혼TV의자회사인 NTV영상센터, TV아사히의자회사인 TV아사히영상, TBS의자회사인 TBS비전등이높은매출을기록했다. NHK를비롯해도쿄키스테이션의인하우스프로덕션이강세를보였으며독립계프로덕션으로는기술프로덕션인도츠, 텔레비전만유니온등이포함되어있다. 32) 나. 저작권의귀속 우리나라의공정위에해당하는일본의공정취인위원회 ( 公正取人委員會 ) 는 1998년 3월발표한역무의위탁거래에서의우월적지위의남용에관한독점금지법상의지침에서구체적으로대금의지불지연, 대금의감액요청, 현저하게낮은가격의거래요구, 부당한수정, 협찬금, 상품등의부당요청등의사안에대해독점금지법상위반에해당한다고명시하고있고, 저작권의일방적귀속과관련하여서는위지침 7. 역무의성과물에관계하는권리등의일방적취급규정에서거래상우월적지위에있는위탁자가그지위를이용해수탁자에대해역무의성과물, 기술등위탁자와의위탁거래과정에서얻은것또는위탁자의비용부담에의해제작된것을이유로해서일방적으로해당성과물등에관한저작권, 특허권등의권리를위탁자에게귀속시키거나, 이의 2차적이용을제한하는경우는독점금지법상위법이라고명시하고있다 33). 3. 영국 가. 영국의외주제작현황 1990년이후, 영국의외주제작에대한정책적쿼터는 1990년방송법, 2003년커뮤니케이션법등에의하여계속 25% 를유지하고있었다 34). 대표적인상업방송인 ITV는 2002년이후외주비율이 38.9% 로서외주제작에적극적인입장을보여주고있다. 또다른상업방송인채널4는 70% 에이르는외주비율을기록하고있는바, 이는제작을하지않는출판사형방송사의충실한목적에기인하는것으로본다. 이에반하여, 공공방송인 BBC는 2000년대초반부터 21-22% 수준의외주비율에그쳐, 법적인쿼터를지키지못하는유일한영국의지상파방송사이기도하다 35). 하지만, BBC의이러 32) 이만제 김영덕, 전게논문, 제 125 면 33) 일본, 방송사와제작사의공생, KBI 포커스통권제 7 호, 한국방송영상산업진흥원, ) 김대호, 영국 2003 년커뮤니케이션법제정에따른외주정책평가, 한국언론학보, 제 49 권제 2 호, 2005 년 4 월호, 202 면 35) BBC 는이에대하여독립제작사의산정방식문제라고치부하고있다. 예컨대, 독립제작사중가장

18 한단편적인결함만을가지고, 외주제작의비율을지속적으로높이고, 투명한외주제작을지향하는영국방송계의큰흐름에맞설수는없을것이다. 나. 저작권의귀속 영국에서는 36), 드라마제작사와지상파방송사업자간의위와같은힘의불균형에의해영상저작권이방송사에전적으로귀속되어, 정작드라마를창작한드라마제작사들은지상파방송이라는 1회유통으로저작권의생명을끝내는경우가많아, 이를시정하기위해 2003년커뮤니케이션법 (Communications Act 2003) 에서영국통신산업에있어규제및경쟁당국인 Ofcom(Office of Communications) 이드라마제작사와지상파방송사업자간의공정한거래관계를시정하기위해방송사업자들에게시행규칙 (Code of Practice) 을마련하여이를강제하도록하고있다. 영국은위와같이 Ofcom이강력하게드라마제작사를지원하는정책을시행한결과, 지상파방송사업자와드라마제작사모두에게긍정적인평가를받고있고, 드라마제작사들의경우공정한거래환경과저작권확보로인하여더욱양질의드라마를제작하여지상파방송사업자에게납품하고있는것으로알려져있다 37). 특히, 기존의방식으로는방송사는제작비를댄대가로모든단계의권리를확보할수있었으나, 이제는 5년동안 2-3회에걸쳐방송채널을통해프로그램을방송할수있는 1차적인권리만을가지게되었다. 38) 즉, 제작비전액을드라마제작사에게지급한다고하더라도, 그프로그램의저작권은드라마제작사에게속하여야한다는입장이어서저작권법의원칙에충실하고, 우리나라공정위가본신고사건을처리하는데있어서도시사하는바가매우크다고할것이다 39). 규모가큰 Endermol 의경우, 8 개의군소독립제작사들을통합하여운영하고있는거대독립제작사인데, 스폐인통신사업자가소유하고있고, 네델란드에본부를두고있다는이유로외국기업으로간주되어독립제작사로산정되지않는다는항변이다. 김대호, 전게서, 203 면 36) 영국, 일본의외주제작과저작권현황에대해서는, 방송영상물공정거래확립방안연구, 한국방송광고공사, 2006 년 12 월., 37) 김대호, 전게논문, 205 면 38) 차상렬, 전게논문, 140 면 39) 이상훈. 디지털시대의방송영상산업진흥정책의방향과쟁점. 한국방송학회세미나발표문.(2003), 8 면

19 V. 개선방안 1. 독립제작사의열악한환경가. 불공정한거래관행 - 아이리스 사건 ( 태원엔터테인먼트 v KBS) 가장대표적인사례로서한때엄청나게높은시청률로인기몰이했던 KBS 드라마 아이리스 를꼽는다. 그인기만큼이나이를둘러싼방송사와외주제작사간의갈등도뜨거웠다. 아이리스의경우, 방송을개시하는하루전까지도방송의가능여부가불투명했다. 아이리스의제작사태원엔터테인먼트가 KBS와의방송계약에불만을토로해정식계약을체결하지못했기때문이다. 제작비 200억원이넘는대작드라마가방송직전까지정식계약을맺지못했던것은이례적인일이다. KBS는태원엔터테인먼트에총 200억원의제작비중 30억원만을지급했으며, 아이리스의일본판권을제외한해외판권수익의 25% 를요구했다. KBS는아이리스가방영되기도전, 1~6회까지의광고를모두판매해 20억원이넘는수익을냈다. 외주제작사의콘텐츠로방영도전에많은수익을낸 KBS가제작비의극히일부만지원하는행태에태원엔터테인먼트가불만을품을수밖에없던상황이었다. 그리하여, 당해연도국정감사에서도아이리스와관련해외주제작사방송사간불공정거래문제는뜨거운감자였다. 당시문광위진성호국회의원은 " 지상파방송사들이방송편성권으로외주드라마제작사를압박하는불합리한제도나관행을이번국정감사를통해철저히시정조치해야한다 " 고주장하였다. 그러한가운데, 태원엔터테인먼트는케이블영화채널 OCN에방송판권을판매하는등의자구책을냈고, 이러한관행은이후지상파드라마가종영되지아니한상태에서도계열사채널이아닌다른케이블채널에편성되는경우가생기기시작했다. 결국, 지상파에의존해왔던외주제작사들에게드라마제작의또다른해법으로위와같은비상대책도등장하였으나, 불공정거래문제의직접적인해결과외주제작사의발전을위해서는방송사의태도부터바뀌어야한다. 외주제작사에게가중한부담을주어힘들게하고, 방송사의배만채우는행위는결국방송콘텐츠시장전체를해한다. 이것이방송사에게공정한태도가필요한이유다. 40) 앞에서살펴본바와같이, 독립제작자협회는 자성명서에서 지난해 12 월개국이후 3 개월도채안돼종편사들은약속과달리제작과방송중인외주 프로그램공급을갑자기중단하거나불공정한계약을일삼는등 갑 의월권과횡포 40) 연합뉴스

20 는도를넘기고있다 고비판했다. 위협회에따르면, 2010년 TV조선, JTBC, 채널 A 등종합편성채널 3사의준비팀은독립제작사협회와수차례교류를통해외주사콘텐츠공급과관련해지상파방송사와같은불공정거래를일소하고공정한거래를정착하자는내용의동반성장양해각서 (MOU) 를체결했다. 하지만이같은합의내용이무색하게종편들은계약도없이제작을먼저하게하고제작비용을지급하지않거나계약을하더라도지상파보다악랄한계약조건을추가했다는게독립제작사측의주장이다. 제작비를일방적으로삭감하거나편성을수시로바꾸는등횡포도이어졌으며, 최소한의편성기간보장도없이프로그램을마음대로종료하거나외주사가기획해방송한프로그램을억지종료시킨후해당포맷으로자체제작한사례도고발되었다. 이에, 협회는 신문언론후광을업은종편은 갑 이라는우월적상념에서하루속히벗어나독립제작사와동반성장및상생을통해대한민국의방송산업발전에이바지할수있는새로운방송사로거듭날것을촉구한다 고밝혔다. 41) 나. 저작권관련 정부의외주정책에의해지상파방송의외주편성비율은계속적으로높아지고있고, 방송3사드라마등콘텐츠의외주제작의경우 70-80% 수준에이르고있다. 하지만방송콘텐츠의제작에서차지하는외주제작의비중이크게상승되었음에도방송사와의관계에서제작사의위상은여전히불안한상태이다. 특히드라마의 2차이용과관련방송사와외주제작사의불균형적인저작권분배는심각한문제로인식되고있다. 42) 이하의자료는드라마제작사협회가 2007년 9월에개최한기자회견에서공표한방송3 사의저작권관련조항이다 43). KBS( 갑 ) 제 7 조 ( 프로그램권리관계 ) 1 을 이제작하여납품한프로그램에대한다음각호의국내외권리를포함하는저작권일체를 갑 이소유한다. 2 갑 은 을 의프로그램제작과정에서발생한촬영원본에대해 1 항과동일한권리를가지며 을 은 갑 의동의없이이를무단사용할수없다. 4 을 은 갑 이본조의권리를행사하는데지장이없도록필요한권리를확보하여야하며제 3 자로부터권리의주장이나이의제기시는 을 의비용과책임으로이를신속히처리하여야한다. 갑 의명의로방어를하여야할경우에도같다. MBC( 갑 ) 제 11 조 ( 권리의양도 ) 41) 한국일보 ) 이만제 김영덕, 상게논문, 63 면 43) 한국드라마제작사협회 (

21 을 과 병 은특약사항에별도의특약이없는경우본프로그램과관련하여다음각호에권리를포함하는저작권일체를 갑 에게양도한다. 1. 국내외에서방송 ( 지상파, 케이블, 위성, 지상파 DMB 및위성 DMB,IP TV 등포함 ) 하는권리 2. 국내외다른방송사업자 ( 지상파, 케이블, 위성, 지상파 DMB 및위성 DMBIP TV 등포함 ) 에게제공하는권리 3. 국내외에서판매용비디오 (VHS, DVD 로제작하여복제, 배포하는권리 4. 국내외에서상영하는권리 5. 프로그램을구성하는타이틀명, 써브, 등장캐릭터의형상및명칭심볼등을출판물, CF, 행사, 공연물, LD 제작, CD 를제작, DVD 제작인터넷기타새로이등장하는일체의매체및상품에사용하는귄리 6. 인터넷에전송하는권리 7. 2 차적저작물작성권등저작권법제 21 조상의권리 SBS( 갑 ) 제 13 조 ( 프로그램의저작권 ) 1. 을 이납품한프로그램 ( 촬영원본소재자료포함 ) 에대하여다음의사항을포함한방송권, 복제권, 배포권, 전송권, 공연권, 전시권, 2 차적저작물및편집저작물의작성권등모든저작재산권은본계약을체결함으로써 갑 에게귀속된다. 가. 국내외에서방송 ( 지상파, 유선, 위성, 이동멀티미디어방송등포함 ) 하는권리나. 국내외에서다른방송사업자 ( 지상파, 유선, 위성, 이동멀티미디어방송등포함 ) 에게제공하는권리다. 국내에서비디오, CD, DVD, CD-ROM, VCD, LD 등으로복제, 배포하는권리라. 국내외에서무선또는유선통신의방법으로전송하는권리마. 국내외에서상영하는권리바. 프로그램의 2 차적저작물또는편집저작물을작성하여이용할권리사. 프로그램을구성하는타이틀명, 서보타이틀명, 등장캐릭터의형상및명칭, 심볼등을출판물, CF, 행사, 공연물, 인터넷기타새로이등장하는일체의매체및상품에사용하는권리단, OST 음판제작, 판매에대한권리는 을 에게양도한다. OST 음반수익을제외한드라마아시아판매수입에대해서는 SBS 프로덕션에판매대행료 (20%) 를제외한판매수익을 3 년간 갑 이 50%, 을 이 50% 의비율로분배하며, 을 의인터넷홈페이지를통해전송하는것은 을 과 SBSi 가협의하여시행한다. 2. 갑 은전항에따라 갑 에게귀속되는저작재산권을활용함에있어납품한프로그램의내용을 갑 의필요에따라수정, 변경, 삭제, 변형할수있으며 을 은이에대하여어떠한이의도제기하지아니하기로동의한다. 2. 해결책 가. 방송위원회의외주제작표준계약가이드라인 (2004 년 12 월 ) 1) 저작권귀속에대한쟁점 방송위원회가 2004년 12월발표한외주제작표준계약가이드라인에의하면, 독립제작사에의해사전에전작된외주제작프로그램의경우, 프로그램의저작권은원칙적

22 으로이를제작한독립제작사에있는것으로하고, 그밖의외주제작프로그램에대해서는방송사업자와독립제작사가프로그램제작과정상의기여도나계약조건등에따라양당사자간합의로그귀속을정하도록되어있다 44) 그러나, 위가이드라인과는달리, 현실에서는드라마제작사들이제작한 TV드라마는그기여도나계약조건등을전혀고려하거나반영하지않고, 일률적으로지상파방송사업자가 TV드라마와관련된일체의모든권리를갖는것으로약관화되어있고, 양자간의합의로정한다는것은일종의미사여구이지, 실제로는방송사들의시장지배적지위때문에 TV드라마제작사가저작권귀속에관하여합의를한다거나이의를제기하는것은거의불가능에가깝다. 또한, 위가이드라인은저작권의양도에있어서도미래에발생할수있는저작관련권한에대한포괄적인양도는포함하지않도록해야한다고권고하고있으나, 실제에서는새로이등장하는매체및상품에사용하는권리등을포함하여위각호에명시되지않은권리일체가지상파방송사업자에게귀속되고있는실정이다. 현재지상파방송사업자가드라마제작사들의드라마에대한일체의권리를아무런대가도없이포괄적으로양도받는것은불공정거래행위임이명백하다고할것이다. 45) 2) 기타일반불공정거래관행에대한시정가이드라인 위가이드라인에서저작권귀속쟁점외에제작비등기타일반불공정거래관행의시정에대한주요한내용을살펴보면, 다음과같다. 가 ) 제작비산정 1 단가지침개발 방송사업자는외주제작프로그램의분량별 ( 단편물, 시리즈물, 코너물등 ), 장르별 ( 교양, 오락, 다큐, 드라마, 버라이어티, 애니메이션등 ), 저작재산권소유및공동활용정도등에따른프로그램제작비지급기준또는단가지침을개발하여예상제작비의범위를제시하고계약시활용함으로써독립제작사가제작비책정방법및결과에대해이해할수있도록도와야하며, 인건비, 관리비등간접경비의경우도객관적으로 44) 한국방송통신위원회 ( 45) 일본의공정취인위원회가 2005년 3월에발간한디지털콘텐츠와경쟁정책에관한보고서에서도방송콘텐츠관련저작권이원시적으로수탁자에게귀속되는경우, 수탁자의저작권을위탁자에게양도할지, 양도할시의조건을어떻게할지에대해서는 1차적으로거래당사자간의합의에의해결정하여야한다고하였으나, 위탁자가수탁자에대해우월적인지위에있는경우저작권의양도및기타거래조건에대해수탁자에게부당한불이익을주는경우에는우월적지위의남용에해당한다

23 타당하고적정한제작비책정을위해양자가협의토록한다는지침이있다. 2 제작비의기본 Base 방송사업자는외주개선협의회의합의사항 ( 아래참조 ) 이행을위해매년외주제작프로그램별제작비의기본Base를정하여계약시활용하도록하고, 이를독립제작사협회또는개별프로그램제작사에게공지하도록해야할것이다. 특히, 매년소매물가상승률이상을제작비산정에반영하도록적극노력해야할것이다. 3 제작비책정, 지급의차이 독립제작사의제작역량에따른제작비책정및지급의차이는있을수있지만, 동일한조건 46) 하에계약을체결한특수관계자의프로그램또는타독립제작사의프로그램과차별을두지않도록한다. 방송사업자는독립제작사와의저작재산권등권리분할의정도에따라적절한범위내에서제작비책정에차이를둘수있다. 프로그램제작비는계약당시계약금액내에서집행하는것이원칙이나당초계획보다설비투자나인원보강등제작비용이추가로소요되는경우, 명백하게어느한편의과실에의한것이아니라면양자간협의에의해제작비부담정도를조율하도록하고, 계약금액조정에따라계약서를갱신하도록한다. 나 ) 제작비지급 방송사업자는전체제작비대비프로그램제작단계별제작비지급사항 ( 지급정도및시기 ) 에대해독립제작사와협의하여계약서에명기하도록한다. 단, 선급금지급여부에따라제작비지급시기에유연성 ( 예를들어, 선급금이없는경우, 방송종료후 30일이내, 각편의방송완료후 10일이내 ) 을가질수있다. 독립제작사가방송사업자의구두약속에따라프로그램을제작, 납품을하게된뒤에정식계약을체결하고정산하게될경우, 계약체결은구두약속시이미이루어진것이기때문에정식계약체결전독립제작사가지출한정당한제작비용에대해서도지불하여야한다. 다 ) 선급금지급 초기제작에있어서일정비율이상제작비의소요가예상되는프로그램의경우, 계 46) 가. 기획및연출, 편성시간대, 편당방송시간, 총제작편수, 저작권등권리분할정도나. 방송사업자또는특수관계자소유장비및시설, 인력의이용정도다. 과거동일한시간대유사한프로그램에서의시청률기록등

24 약사항중에선급관련금액및지급일자를명기 ( 예, 계약체결일로부터 15일이내에제작비의일부를선금으로지급 ) 하여지급하고, 이후제작비의지급은프로그램종료후일정기간 ( 예, 60일이내 ) 에신속히지급하도록함으로써프로그램제작이원활하게진행되도록노력한다. 방송사업자는선금을지급하고자하는경우계약체결시에채권확보조치, 선금의사용, 정산및반환청구등기타필요한사항을선금지급조건으로명시하도록한다. 독립제작사는선급금을받기위해선급금에대한계약이행보증서를제출하도록하고, 보증또는보험금액은선급금에대한보증또는보험기간에해당하는약정이자상당액 ( 지방은행을제외한일반은행의어음대출금리수준에의하여산출한금액 ) 을가산한금액이상으로하도록한다. 라 ) 콘텐츠제작관련 1 경업금지관련 방송사업자는자사프로그램제작에피해를입히지않는한자사와의프로그램제작계약을이유로독립제작사의타방송사업자프로그램제작을금지하거나방해하지않도록한다. 독립제작사는계약을통해제작중인또는방송중인프로그램과동일하거나유사한프로그램을자기또는제3자 ( 타방송사업자 ) 를위해제작하거나제3자 ( 타방송사업자 ) 로부터제작의뢰받지않도록한다. 2 이행보조 독립제작사는양질의프로그램제작을위해다른독립제작사와의역할분담이필요한경우, 방송사업자와의합의하에수행하도록한다. 이때독립제작사는계약서또는별도의특약을통해해당사항과관련한제작과정중제작사별역할 ( 제작비분담, 공정상의역할, 책임의위임등 ) 을명기하여, 방송사업자가제작진행과정에서의제작사별역할을인지하고향후발생할수있는문제에대한책임소재를예측할수있도록한다. 3 협찬 방송사업자와독립제작사는방송위원회의방송심의에관한규정에위배되는 간접광고 를해서는아니된다. 방송사업자는제작비책정시직접적혹은간접적으로제작비의일부를협찬으로보전하도록함으로써독립제작사의프로그램제작에지장을주지않도록한다. 독립제작사는제작비보전을사유로무리한협찬을받아프로그

25 램제작에부담을안지않도록한다. 양자는방송위원회의심의규정에의해협찬을중지해야할경우신속히조치하도록하며그에따른각각의책임을지도록한다. 마 ) 비밀준수의무등 1 정보공개 방송사업자는프로그램제작기획안공모를통해독립제작사의프로그램을선정하여계약할경우, 선정되지않은타독립제작사가이해할수있도록수단을강구하여탈락사유를알리도록한다. 방송사업자와독립제작사는프로그램이방송되기전까지프로그램의기획, 줄거리, 플롯등을제3자에게공개하지않는다. 2 도용금지 방송사업자는채택되지않은독립제작사의기획안을특정프로그램제작에반영하거나자체기획안으로도용해서는아니된다. 프로그램의제작과정에서알게된상대방의다른프로그램에대한기획안, 줄거리, 플롯등정보를부당하게이용하지않도록한다. 바 ) 제작장비및시설의이용 방송사업자는프로그램의품질유지개선및기타정당한사유가있거나제작사의요청이있는경우, 독립제작사에게자사또는그특수관계자의제작장비, 시설등을이용하게할수있으나계약을조건으로이를강제해서는안된다. 방송사업자는독립제작사에대한제작비지급기일에앞서제작장비및시설등사용대가의전부또는일부를지급하게하거나특수관계자또는타독립제작사에게공급하는조건보다현저하게불리한조건으로이용하도록해서는아니된다. 사 ) 제작의중지, 계약의해지 1 중지, 해지의요건 프로그램의제작중지또는계약해지는신의성실의원칙에입각해야하며, 편성상부득이한사유인경우를제외하고방송사업자임의로제작을중지하거나계약을해지하지않도록한다. 다만, 독립제작사의귀책사유로인해계약의목적을달성할수없을정도로중대한하자가발생할경우는예외로한다

26 2 절차 방송사업자는 1의예외사항을제외한프로그램제작의중지, 또는계약의해지시반드시일정기간전 ( 예, 중지일, 해지일 2주전 ) 에이에대한충분한설명과함께서면으로해당사유를통보하여야한다. 이는서면형식을갖춘정식계약체결을통해제작중인프로그램뿐만아니라서면계약서작성전방송편성을조건으로한구두계약을통해제작이진행되는경우에도적용하는것으로한다. 아 ) 프로그램및기타손해에대한보상 1 프로그램제작의중지, 계약의해지의경우 방송사업자의사정으로방송이불가능하게되는경우를대비하여계약서상에구체적인제작비지급일자 ( 예, 제작의중지또는계약의해지결정일로부터 1개월이내 ) 와당초계약서상의제작비전액을지급할것을명기하도록한다. 2 프로그램의수정, 정산 방송사업자는납품받은프로그램의형식이나내용에수정을가할경우, 기획제안서를기준으로양자간협의하에수행하도록하고, 임의로하지아니한다. 방송사업자와독립제작사는제작비의증액또는감액의경우, 해당사유와비용지출주체, 비용정산등의사항과관련하여계약서를갱신하도록한다. 나. 공정거래위원회의방송업종표준하도급계약서 (2006 년 8 월 ) 하도급거래공정화에관한법률 ( 이하, 하도급법 ) 이 2005년 3월 31일개정되면서지식, 정보성과물의작성또는역무의공급과관련된용역위탁도하도급거래대상으로파악하고, 영화, 방송프로그램그밖에영상음성또는음향에의하여구성되어지는성과물을지식, 정보성과물로보게되면서, 방송프로그램의제작또는납품도위법의적용대상이되었다. 그리하여, 방송업종에표준하도급계약서가보급되고당사자간의사용이활성화됨에따라해당업종에서의분쟁발생요소를예방하고자하는목적으로표준하도급계약서를제정하게되었다. 뒤에서살펴보는바와같이, 공정위의방송업종표준하도급계약서는문화관광부가검토하고있는방송프로그램제작표준계약서의기초가되고있다

27 공정위기업협력단이 2006년 8월발표한방송업종표준하도급계약서 ( 안 ) 의주요내용 47) 을살펴보면, 부득이하게계약변경이필요한경우원사업자와수급사업자는상호합의하여기명날인한서면에의해변경하고그에따른하도급대금을합리적으로조정하도록하며 ( 제3조 ), 원사업자가수급사업자에게용역위탁하는방송프로그램 * 은원사업자가기획하거나플롯작성을하고그에따라제작하여납품하는것으로한정하며 ( 제4조제1항 ), 방송프로그램의저작권이원사업자와수급사업자에게공동으로귀속할경우그지분은방송프로그램제작과정상의창작기여도에따라정하도록한다 ( 제4 조제3항 ). 또한, 원칙적으로원사업자는수급사업자로하여금자신또는자신의계열회사혹은자회사의경쟁사업자와거래를금지하지못하도록하되, 다만방송중인프로그램과동일하거나매우유사한프로그램을제작하는경우에는금지할수있게하고 ( 제9조 ), 수급사업자의용역수행에필요한경우원사업자는자신의방송자료, 시설, 장비, 인력등을사용하게할수있으며, 수급사업자는본계약에따른프로그램제작이외의목적으로사용하지못하게한다 ( 제10조 ). 이와함께, 수급사업자가납품을한방송프로그램에대한검사의기준및방법은당사자간의협의하여정하도록하고, 원사업자는방송프로그램의납품이있는때에는검사전이라도즉시수령증명서를수급사업자에게교부하게하였다 ( 제13조 ). 이러한조항을통하여, i) 방송업종에대해표준하도급계약서를제정하여해당업종에서교섭력이취약한중소기업이계약체결과정에서받게되는불이익과분쟁발생요소를제거하고하도급거래질서의공정화기반구축하고, ii) 개별적인거래과정에서의정부개입은최소화하면서도하도급법위반행위의발생가능성을사전에낮춤으로써, 대중소기업간합리적이고공정한거래관행구축에기여할것으로기대하는것이다. 특히, 저작권의경우, TV드라마제작사들이 TV드라마프로그램을제작하여지상파방송사업자에게납품하는것을일종의용역위탁또는하도급계약관계로보고, 위와같이제작된 TV드라마에대한저작권이드라마제작사와지상파방송사업자사이에공동으로귀속할경우에는제작과정상의창작기여도에따라정하고, 드라마제작사가지상파방송사업자에게저작권을양도하는경우에도원칙적으로 2차적저작물등의작성권은포함되지않고 ( 저작권법제45조참조제2항 ) 양도를위한저작권을세분화하고, 그양도기간및양도에따른, 수익배분을명시하여별도의개별계약으로정하도록되어있다. 그러나, 실제에있어서는위와같은창작기여도는전혀고려되지않고, 양도를위한저작권이계약서상세분화되어있더라도그일체의권리가모두양도대가없이지상파방송사업자에게양도되고있기때문에, 위표준계약서안도지상파방송사업자에게는구속력이없는공염불에지나지않고있다. 48) 47) 공정거래위원회 (

28 또한, 공정위가위와같이방송업종표준하도급계약서를제정하여 2006년 9월 27일부터시행하고있고, 하도급법에따르면, 공정위는하도급법의적용대상이되는사업자또는사업자단체에게표준하도급계약서의작성및사용을권장할수있지만 ( 제3조의2), 그위반에대해적절한제재조치가없고, 그동안지상파방송사업자에게외주제작을하여드라마를납품하는드라마제작사가이제까지단한건도공정위에지상파방송사업자를불공정거래행위로인한신고를하지않고있다는것은, 그왜곡된거래관계나지상파방송사업자들의시장지배적지위가얼마나심각한지짐작할수있게하는대목이다 49) 다. 문화관광부의방송프로그램제작표준계약서 ( ) 2012년 2월에문화관광부가콘텐츠진흥원과공동으로검토한방송프로그램제작표준계약서 ( 안 ) 에의하면, 기존가이드라인이나공정위의하도급표준계약서의내용을상당부분반영하고있다. 이러한표준계약서가실무상적극적으로도입된다면, 방송산업의불공정거래관행은눈에띄게개선될것으로기대된다. 위표준계약서 ( 안 ) 의주요내용을살펴보면, i) 우선, 계약의목적에서 공정한계약 이이루어지는것을목적으로한다는점을명시하고있으며 ( 표준계약서안제1조, 이하같음 ), ii) 납품시방송사의검수와합리적인범위에서의수정요구를따를의무를부과하고있으며 ( 제3조 ), iii) 제작비에비용뿐만아니라, 제작지원 도포함시키면서, 방송사가제작사에게제작시설을사용하도록강제하는행위를금지하고있으며 ( 제 5조 ), iv) 방송프로그램에대한권리는제작과정상의창작기여도를참작하도록규정하고있으며 ( 제8조 ), v) 편집, 수정에있어양당사자의합의를전제로함으로써제작사의권리를최대한보장하며 ( 제9, 10조 ), vi) 협찬과간접광고에대하여제작사의권리를인정하고있다 ( 제11, 12조 ) ( 별첨자료참고 ) 다만, 아직도방송프로그램에대한권리가원칙적으로제작사에게귀속된다는명제를천명하고있지않다는점및제작사의손해배상책임을강화하고 ( 제13, 14조 ), 방송사의제작비지급보류권과상계권을인정한점 ( 제13조제4항 ) 은아쉬운점이지만, 방송사등관계기관과의꾸준한협의를통하여향후개선될여지가많을것이다. 48) 이재경, 우리나라드라마의저작권귀속문제 - 공정거래위원회 결정과관련하여, 법조 Vol626, 한국법조협회, 면. 49) 방송영상산업진흥원 (2000). 영국, 독립제작사의외주제작비율논란, 동향과분석, ( 통권 119 호 ). 48 면

29 VI. 결론 문화산업진흥기본법제14조제1항및시행령제12조 50) 는독립제작사의제작을활성화에대한지원을규정하고있다. 그러나, 구속력을가지는수단을통하여드라마제작사의저작권이보장될수없고, 방송사와의불공정한거래가지속될수밖에없는구조라면, 이러한조항들은그저허울좋은겉치레에불과하다. 그동안, 정부가문화정책의일환으로드라마를비롯하여다양한컨텐츠제작자들에게물심양면으로기술적또는시설적인지원에집중해왔지만, 방송계에서는그러한지엽적인부분보다, 외주사의저작권보호를위한제도적뒷받침, 그리고그에기초한공정한거래질서확립이더절실하고근본적으로필요하다. 이는저작권의귀속문제로부터시작된다. 공정위도이러한거시적인관점에서적절한시정명령을내려야했던것이다. 이는저작권의일반원칙에기초하였을뿐만아니라, 다른나라의입법례에비추어볼때도, 결코무리하지아니한행보이기때문이다. 51) 방송프로그램의저작권은제작과정에서의창작에대한기여도, 투자비율, 계약조건등을고려해정하는것이저작권법의원칙임에도불구하고, 지상파방송사가프로그램에대한모든권리를양도받는계약관행을고집해왔다는사정을고려할때, 이러한불공정한거래관행의시정작업을더이상늦출수없다. 프로그램의판권을방송사가독식하는것은외주제작사가성장하는데걸림돌이된다. 한류바람이일어났을때도드라마판권대부분을방송사가가지는바람에, 드라마를직접만든외주제작사는이익을보지못한경우가많았다. 그러나현재까지도불공정관행은고쳐지지않고있다. 여전히외주제작사들은안정적인수익구조를갖추지못해방송사의제작비지원에기대는실정이다. 방송사도방송콘텐츠판매저작권을독점하는등외주제작사와불공정계약을맺고있다. 결국외주제작사는성장하지못하는악순환이계속된다. 실제로국회문화체육관방송통신위원회소속한나라당안형환의원이제시한국정감사자료에따르면우리나라의코스닥상장독립제작사중 2006년부터 2008년까지꾸준한흑자를보인곳은한곳도없었다. 또상장독립제작사 7곳중 6곳이적자를기록한것으로나타났다. 방송사가콘텐츠총매출액의 80% 를차지하는불공정한수익배분구조때문이다. 또한, 2011년 6월기준으로지상파방송 3사와계약한드라마외주 50) 1. 우수방송영상광고프로그램의기획제작개발의지원, 2. 제작관련전문인력의양성지원, 3. 독립제작사간의시설과기자재의공동사용임대등의알선, 4. 독립제작사의저작권보호를위하여필요한시책의수립시행, 5. 독립제작사가참여하는비영리법인단체의방송영상프로그램제작관련사업의지원 51) 이재경, 전게논문, 33 면

30 제작사들이연기자들에게미지급한출연료가 15억2000여만원인것으로나타났다. 52) 따라서, 더늦기전에 i) 방송사가정당한사유없이제작사에게계약금등선급금의지급을지체하는악습, ii) 프로그램제작계약을제작이전이아니라, 방영을개시또는심지어종료한이후방송콘텐츠공급제작계약을체결하는관행, iii) 당초계약에서약정한횟수보다방송물을조기종영하는횡포, iv) 방송사에게방송권외에유통권까지포함시켜서양도하는폐해등을포함한불공정한조항들이반드시개선되어야하며, 이러한개선사항들을관계부처의표준계약서, 가이드라인, 행정지도등을통하여방송업계의계약실무에적극적으로반영시켜야할것이다. Key Word : 불공정거래, 방송프로그램, 방송사, 독립제작사, 외주제작, 공정거래법, 저작권, 조기종영, 불공정거래행위, 공정거래위원회, 계약법, 경쟁법 52) 쿠키뉴스 자외주제작사들이출연료를미지급한드라마는모두 16 편으로집계됐다. 방송사별로는 KBS 가 5 편 8 억 9700 여만원, MBC 가 7 편 3 억 5300 여만원, SBS 가 4 편 2 억 7000 여만원등이었다. 출연료미지급액이가장큰드라마는 와이이지가제작한 ' 그들이사는세상 '(4 억 3900 여만원 ) 이었고, 이어 ' 국가가부른다 '(3 억 4000 여만원ㆍ JH 프로덕션 ), ' 태양을삼켜라 '(1 억 7400 여만원ㆍ 뉴포트픽처스 ) 등의순이었다

31 참고문헌 [ 교과서 ] 1. 오승종, 저작권법, 박영사, 지원림, 민법강의, 홍문사, [ 논문 ] 1. 김대호, 영국 2003년커뮤니케이션법제정에따른외주정책평가, 한국언론학보, 49권2호, 2005년 2, 김대호. 독립제작사활성화를위한채널형성에대한연구. 한국방송학보, 13호, 1999년 3. 김기복, " 방송콘텐츠의권리보호연구 ", ( 사 ) 한국방송실연자협회, 김재영, 국내외주제작정책에대한평가와반성, 방송문화연구 15권 2호, 2003, 5. 김진웅, 외주제작의증가로인한방송사드라마제작실태변화연구, 방송위원회, 2006년 6. 송경희, "TV 프로그램공급시장의경쟁촉진연구 - 표준계약서지침개발을중심으로 ", 한국방송진흥원, 연구보고서, 유의선, 방송저작물의소유및이용에관한법리연구, 언론과사회, 1995년여름호 8. 이만제 김영덕, 국내드라마제작시스템개선방안연구, 방송위원회, 2007년 9. 이재경, 우리나라드라마의저작권귀속문제- 공정거래위원회 결정과관련하여, 법조 Vol626, 한국법조협회, 임정수, 매체균형발전정책과방송계현안 - 방송사외주사모두에게이득없는외주정책, 방송문화, 2007, 10월호. 11. 장하용, 조항제, 임정수, 외주정책산정기준과의무편성비율종합개선방안연구, 방송통신위원회, 장하용, 외주비율정책의미래적방안 : 정책목표의타당성과대안의검토. 한국언론학회세미나 외주정책 10년의평가와전망, 발표문, 2002년 13. 정윤경, 저작권과방송콘텐츠의유통, 한국방송영상산업진흥원, 2005년 14. 정진명, 계약법과저작권법의충돌 - 방송물제작계약에있어서저작물에대한

32 권리귀속을중심으로, 민사법학제38호, 2007년 15. 조항제. 외주정책의공과 : 쟁점과대안, 한국방송학회주최 방송영상산업진흥과외주정책 세미나발표문, 2003년 16. 차상렬, " 방송사와독립제작사의외주제작계약에관한연구 ", 연세대법무대학원석사학위논문, 최필선, 독립제작사방송영상저작물의저작권보호에관한연구, 홍익대석사학위논문, 방송영상산업진흥원. 영국, 독립제작사의외주제작비율논란, 동향과분석, 통권 119호, 2000년 19. 방송위원회, 방송산업실태조사보고서, 2008년, 2009년 20. 문화관광부 ( 21. 공정거래위원회 ( 22. 한국방송통신위원회 ( 23. 한국드라마제작사협회 ( 24. Werra, "Moving Beyond the Conflict Between Freedom of Contract and Copyright Policies", 25 Colum J L & Arts. 374, BBC. (2004). Code of Practice : BBC's dealing with independent producers for television programmers commissioned by the BBC. 26. BBC. (2003a). Independent productions transmitted by the BBC, Ninth report, March BBC. (2003b). Annual report 2002/

33 Abstract A Fair Trading between Broadcasters and independent producers - Regarding the statement from the independent producers' association 2012 Jaekyoung Lee, Associate Professor at Konkuk Law School/Attorney [To be fullfilled] Key word : fair trading, broadcaster, independent producer, copyright, ownership, broadcasting products, contract, anti-trust, form agreement, fair trade commission, Monopoly Regulations and Fair Trade Act, outsourcing

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35 온라인게임에관한법제와 약관의개선방안 - 이용자의규제를중심으로 - 정해상 ( 단국대학교교수 )

36 온라인게임에관한법제와약관의개선방안 - 이용자의규제를중심으로 - 정해상 ( 단국대학교 ) Jung, Hae Sang Ⅰ. 서론 인터넷의발전과확산은불과수년만에새로운온라인환경을구축하였다. 통신이나정보의공유를넘어서서일상적인생활조차인터넷의활용이이루어지는결과를가져왔다. 최근에는모바일에의하여새로운혁신적생활변화를가져오고있으며태블릿PC 등은단기간내에유비쿼터스화로인하여더욱광범위하고도다양한변화를초래할것으로추측한다. 현재온라인상에서운영되고있는사이트숫자를논의하는것은불가능하다. 끊임없이생성되고소멸되고있을뿐만아니라공간의무한성은사이트속에많은콘텐츠를제공할수있게한다. 그리고그콘텐츠속에또다양한콘텐츠를포함시켜제공하거나다른콘텐츠를연계하고있다. 이러한점은무한한우주에은하수와같은것이몇개이고은하수속에태양계같은것이몇개이며서로연계되어있는가를논의하는것과같다. 사실우리가상정하는우주가몇개일지도모르는것이다. 이러한공간속에서제공되고이용되는각종의콘텐츠는지식재산권으로서강력한보호가이루어지고있다. 53) 과거의지식재산권이그유동성에대하여지식재산권의이전, 라이센스정도에불과한것과는달리인터넷복제, 앱유통, 온라인개인출판, 다중접속콘텐츠등지적산물의무한한복제와유통, 편리하고도지속적인이용이가능하게된온라인환경에서지식재산권의유동성에관한보호강도는더높아지고있고권리의식도강해지고있는것이다. 한편, 온라인이라는다양성과무한성을가진환경속에서어떠한행위를자유롭게행할수있는가라는문제와관련하여전통적관점과갈등을일으키고있다. 뿐만 53) 저작권법은저작자에게복제권, 공연권, 공중송신권, 전시권, 배포권, 대여권, 2 차적저작물작성권등을인정하고있으며, 2013 년 7 월 2 일부터저작재산권의보호기간을 20 년을늘여시행하는것으로개정되어있다 ( 동법 39 조이하참조 ). 살펴보면, 저작재산권은특별한규정이있는경우를제외하고는저작자가생존하는동안과사망한후 70 년간, 공동저작물의저작재산권은맨마지막으로사망한저작자가사망한후 70 년간, 무명또는널리알려지지아니한이명이표시된저작물의저작재산권은공표된때부터 70 년간 ( 기간내에저작자가사망한지 70 년이지났다고인정할만한정당한사유가발생한경우에는저작자가사망한후 70 년이지났다고인정되는때까지 ), 업무상저작물의저작재산권은공표한때부터 70 년간 ( 창작한때부터 50 년이내에공표되지아니한경우에는창작한때부터 70 년간 ), 영상저작물의저작재산권은저작자의생존및사망과무관하게공표한때부터 70 년간 ( 창작한때부터 50 년이내에공표되지아니한경우에는창작한때부터 70 년간 ) 존속한다. 저작재산권의보호기간을계산하는경우에는저작자가사망하거나저작물을창작또는공표한다음해부터기산한다

37 아니라법제도의정비를규범가치적측면에서합리화시킬사회적합의와시간적여유를가지지못하고있는것이다. 이러한규범가치인식의난맥상은새로운측면에서사회적갈등을야기한다. 첫째는, 단기간의급격한온라인의변화과정에서기꺼이일상의생활환경으로받아드린세력과그러하지못한세력간의갈등, 예를들면, 세대간또는업종간의법규범적가치갈등이발생한다는점이다. 이것은갈등해결을위한입법의과정에서어려움을초래하며전통적규범가치인식을가진사회주도세력에의한규제와통제는이미변화된생활환경속에있는세력의입장에서는도저히이해할수없는규제와통제가되는것이다. 둘째는, 행위자각각의규범가치인식이다르게또는혼란스럽게되면서대립되는상태이기때문에강력한규제와통제는실효성을잃고불법의일반화를초래하게된다. 이러한경향은장기적으로자율적인준법의식이무너지게된다는점에서법문화적측면에서더욱심각하다. 온라인상에서개인은오프라인보다시공간적으로확장되어존재하면서도사회적관계인식은현저하게퇴색된다. 지금까지사회가제시하고있는규범적가치수준과문제의식은새롭게변화되고있는것이다. 예를들면, 다중접속게임의다중인격적이용, 각종의댓글이나 SNS의경박함, 온라인도박이나음란물의기준에대한인식에서도볼수있다. 온라인게임에관련한법제의규제와게임약관의이용제한의경향도서로다른규범가치의인식을대립과갈등을보이고있다. 법제와약관은사회의일반적규범가치에후행함으로써비교적안정적인규범가치를내재하는규범일종이면서도온라인의비대면적특성과그속에서이루어지고있는온라인콘텐츠의변화로인하여온라인게임에서청소년의보호, 이용자의이용제한등은지속적이고반복적인갈등을일으키고있다. 이러한현실은근본적으로그현상을법적규제를하거나제한할필요성이있는가라는의문에서부터그것이가능하기는한가라는의심까지이르고있다. 이하에서는온라인게임이용자의이용규제에관한법제와게임약관을살펴보고문제점과대안을알아보기로한다

38 Ⅱ. 온라인게임이용관련법제와문제점 1. 게임산업진흥에관한법률 게임산업진흥에관한법률 ( 이하게임법이라고한다 ) 에서온라인게임의이용에관련한주요내용은게임과몰입에관련된규정과게임아이템등의거래와관련된규정, 게임사업자가제공또는승인하지아니한프로그램이나기기또는장치의배포또는제작에관련된규정으로살펴볼수있다. (1) 게임과몰입에관련된규정 게임법은정보통신망을통하여공중이게임물을이용할수있도록서비스하는사업자는게임물이용자의게임과몰입과중독을예방하기위하여과도한게임물이용방지조치를의무화하고방법과제한범위등을규정하고있다. 54) 이용제한의방법으로는, 게임물이용자의회원가입시실명 연령확인및본인인증, 청소년의회원가입시친권자등법정대리인의동의확보, 55) 청소년본인또는법정대리인의요청시게임물이용방법이나게임물이용시간등제한, 56) 제공되는게임물의특성 등급 유료화정책등에관한기본적인사항과게임물이용시간및결제정보등게임물이용내역의청소년본인및법정대리인에대한고지, 57) 과도한게임물이용방지를위한주의문구게시, 58) 게임물이용화면에이용시간경과내역 54) 게임산업진흥에관한법률제 12 조의 3( 게임과몰입 중독예방조치등 ) 참조. 55) 법정대리인의동의방법으로는, 정보통신망에동의내용을게재하고법정대리인이동의여부를표시하도록하는방법, 동의내용이적힌서면을법정대리인에게직접발급하거나우편또는팩스를통하여전달하고법정대리인이동의내용에대하여서명하거나날인한후제출하도록하는방법, 동의내용이적힌전자우편을발송하여법정대리인으로부터동의의의사표시가적힌전자우편을전송받는방법, 전화를통하여동의내용을법정대리인에게알리고동의를받거나인터넷주소등동의내용을확인할수있는방법을안내하고재차전화를통하여동의를받는방법등이다 ; 게임산업진흥에관한법률제 8 조의 3( 게임과몰입ㆍ중독예방조치등 ) 참조. 56) 게임물이용방법, 게임물이용시간등의제한은특정시간이나기간을정하여제한할수있는서비스또는프로그램을제공하는방법으로한다 ; 게임산업진흥에관한법률제 8 조의 3( 게임과몰입ㆍ중독예방조치등 ) 참조. 청소년의이용시간제한에대하여는청소년법에서인터넷게임의제공자는 16 세미만의청소년에게오전 0 시부터오전 6 시까지인터넷게임을제공하지못하도록규정하고있으며, 여성가족부장관은인터넷게임제공시간제한대상게임물의범위가적절한지를평가할때문화체육관광부장관과의협의를거쳐야한다 ; 청소년보호법제 26 조 ( 심야시간대의인터넷게임제공시간제한 ) 제 1 항참조. 57) 청소년본인및법정대리인에대하여고지할때에는휴대전화에의한문자전송, 전자우편, 팩스, 전화또는문서등의방법으로월 1 회이상하여야한다 ; 게임산업진흥에관한법률제 8 조의 3( 게임과몰입ㆍ중독예방조치등 ) 참조. 58) " 과도한게임이용은정상적인일상생활에지장을줄수있습니다." 라는주의문구를게임물이용 1 시간마다 3 초이상게임물이용화면에게시하여야한다 ; 게임산업진흥에관한법률제 8 조의 3( 게임과몰입ㆍ중독예방조치등 ) 참조

39 표시, 59) 그밖에게임물이용자의과도한이용방지를위하여대통령령으로정하는 사항등을규정하고있다. 예방조치대상에서제외되는게임물은, 게임법제21조제1항제1호부터제3호까지의게임물, 60) 청소년보호법제10659호부칙제1조단서에따라심야시간대제공시간이제한되지않는게임물 61) 및동법 ( 청소년보호법제10659호 ) 제23조제2항에따른평가및조치결과심야시간대인터넷게임의제공시간을제한하지않는것으로고시된게임물 62), 중소기업기본법제2조에따른중소기업으로서 63) 영상, 방송통신및정보서비스업종의중소기업이제공하는게임물 ( 연매출액이 50억원이상인중소기업이제공하는게임물의경우에는실명 연령확인및본인인증, 법정대리인의동의의제한의무인정 ) 등으로규정하고있다. (2) 게임머니등거래에관한규정 게임법제32조 ( 불법게임물등의유통금지등 ) 는제1항에서누구든지게임물의유통질서를저해하는유형의행위를열거하고금지하고있고같은규정 7호에서 누구든지게임물의이용을통하여획득한유 무형의결과물 ( 점수, 경품, 게임내에서사용되는가상의화폐로서대통령령이정하는게임머니및대통령령이정하는이와 59) 게임물이용에장애를주지않는범위에서게임물이용시간경과내역을게임물이용 1 시간마다 3 초이상게임물이용화면에알아보기쉽게표시하여야한다 ; 게임산업진흥에관한법률제 8 조의 3( 게임과몰입ㆍ중독예방조치등 ) 참조. 60) 1. 중앙행정기관의장이추천하는게임대회또는전시회등에이용 전시할목적으로제작 배급하는게임물, 2. 교육 학습 종교또는공익적홍보활동등의용도로제작 배급하는게임물로서대통령령이정하는것, 3. 게임물개발과정에서성능 안전성 이용자만족도등을평가하기위한시험용게임물로서대통령령이정하는대상 기준과절차등에따른게임물 61) 제 23 조의 3 제 1 항의개정규정에따른인터넷게임중심각한인터넷게임중독의우려가없는것으로서대통령령으로정하는기기를이용한인터넷게임에대한심야시간대제공시간제한에관한부분은공포후 2 년이경과한날부터시행한다. 62) 각심의기관은청소년유해매체물결정을취소한경우에는청소년보호위원회에그사실을통보하여야한다. 이경우청소년보호위원회는여성가족부장관에게당해매체물을청소년유해매체물목록표에서삭제하도록요청하여야하며여성가족부장관은이를삭제하여야하고그사실을관계기관등에통보하여야한다. 63) 제 2 조 ( 중소기업자의범위 ) 1 중소기업을육성하기위한시책 ( 이하 중소기업시책 이라한다 ) 의대상이되는중소기업자는다음각호의어느하나에해당하는기업 ( 이하 중소기업 이라한다 ) 을영위하는자로한다. 1. 다음각목의요건을모두갖추고영리를목적으로사업을하는기업가. 업종별로상시근로자수, 자본금, 매출액또는자산총액등이대통령령으로정하는기준에맞을것나. 지분소유나출자관계등소유와경영의실질적인독립성이대통령령으로정하는기준에맞을것 2. 사회적기업육성법 제 2 조제 1 호에따른사회적기업중에서대통령령으로정하는사회적기업 2 중소기업은대통령령으로정하는구분기준에따라소기업 ( 小企業 ) 과중기업 ( 中企業 ) 으로구분한다. 3 제 1 항을적용할때중소기업이그규모의확대등으로중소기업에해당하지아니하게된경우그사유가발생한연도의다음연도부터 3 년간은중소기업으로본다. 다만, 중소기업외의기업과합병하거나그밖에대통령령으로정하는사유로중소기업에해당하지아니하게된경우에는그러하지아니하다. 4 중소기업시책별특성에따라특히필요하다고인정하면 중소기업협동조합법 이나그밖의법률에서정하는바에따라중소기업협동조합이나그밖의법인 단체등을중소기업자로할수있다

40 유사한것을말한다 ) 을환전또는환전알선하거나재매입을업으로하는행위를규정하고있다. 이와관련하여대통령령제18조의3( 게임머니등 ) 에서, 게임머니및대통령령이정하는이와유사한것은, 게임물을이용할때베팅또는배당의수단이되거나우연적인방법으로획득된게임머니, 그러한게임머니의대체교환대상이된게임머니또는게임아이템등의데이터, 게임제작업자의컴퓨터프로그램을복제, 개작, 해킹등을하거나게임물의비정상적인이용을통하여생산ㆍ획득한게임머니또는게임아이템등의데이터로규정하고있다. 이를위반한자는 5년이하의징역또는 5천만원이하의벌금에처한다 ( 게임법제44조제1항 2호참조 ).. (3) 오토프로그램에관련된규정 게임산업법제32조 ( 불법게임물등의유통금지등 ) 제1항 8호에서는, 게임물의정상적인운영을방해할목적으로게임물관련사업자가제공또는승인하지아니한컴퓨터프로그램이나기기또는장치를배포하거나배포할목적으로제작하는행위를금지하고있다. 이를위반한자는 1년이하의징역또는 1천만원이하의벌금에처한다 ( 게임법제46조 3의2호참조 ). 2. 청소년보호법 청소년보호법은청소년 ( 만19세미만인사람 ; 만19세가되는해의 1월 1일기준 ) 을보호하기위하여유해한매체물과약물등이청소년에게유통되는것과청소년이유해한업소에출입하는것등을규제하고청소년을유해한환경으로부터보호 구제함으로써청소년이건전한인격체로성장할수있도록함을목적으로한다. 이법에서매체물은, 영화및비디오물의진흥에관한법률 에따른영화및비디오물, 게임산업진흥에관한법률 에따른게임물, 음악산업진흥에관한법률 에따른음반, 음악파일, 음악영상물및음악영상파일, 공연법 에따른공연 ( 국악공연제외 ), 전기통신사업법 에따른전기통신을통한부호 문언 음향또는영상정보, 방송법 에따른방송프로그램 ( 보도방송프로그램제외 ), 신문등의진흥에관한법률 에따른일반일간신문 ( 주로정치 경제 사회에관한보도 논평및여론을전파하는신문제외 ), 특수일간신문 ( 경제 산업 과학 종교분야제외 ), 일반주간신문 ( 정치 경제분야제외 ), 특수주간신문 ( 경제 산업 과학 시사 종교분야제외 ), 인터넷신문 ( 주로정치 경제 사회에관한보도 논평및여론을전파하는신문제외 ) 및인터넷뉴스서비스, 잡지등정기간행물의진흥에관한법률 에따른잡지 ( 정

41 치 경제 사회 시사 산업 과학 종교분야제외 ), 정보간행물, 전자간행물및그밖의간행물, 출판문화산업진흥법 에따른간행물, 전자출판물및외국간행물 ( 신문등의진흥에관한법률 및 잡지등정기간행물의진흥에관한법률 에해당하는매체물제외 ), 옥외광고물등관리법 에따른옥외광고물과가목부터자목까지의매체물에수록 게재 전시되거나그밖의방법으로포함된상업적광고선전물, 그밖에청소년의정신적 신체적건강을해칠우려가있어대통령령으로정하는매체물등이다 ( 동법제2조 2호참조 ). 이러한매체물중에서청소년유해매체물이란, 청소년보호위원회가청소년에게유해한것으로결정하거나확인하여여성가족부장관이고시한매체물, 각심의기관이청소년에게유해한것으로심의하거나확인하여여성가족부장관이고시한매체물을말한다 ( 동법제2조 2호참조 ). 64) 청소년유해매체물로서방송을이용하는매체물은대통령령으로정하는시간에는방송하여서는아니된다. 청소년시청보호시간대는평일오전 7시부터오전 9시까지, 오후 1시부터오후 10시까지로하며, 토요일과공휴일및여성가족부장관이정하여고시하는초등학교ㆍ중학교ㆍ고등학교의방학기간동안에는오전 7시부터오후 10시까지로규정하고있다. 다만, 방송법 에의한방송중시청자와의계약에의하여채널별로대가를받고제공하는방송의경우에는여성가족부장관이정하여고시하는시간으로한다. 65) 16세미만의청소년이인터넷게임의회원가입을할때에는게임물의제공자는친권자등의동의를받아야한다. 인터넷게임의제공자는친권자등에게해당청소년과관련하여, 제공되는게임의특성 게임물등급 유료화정책등에관한기본적인사항, 인터넷게임이용시간, 인터넷게임이용등에따른결제정보등을알려야한다. 인터넷게임의제공자는 16세미만의청소년에게오전 0시부터오전 6시까지인터넷게임을제공할수없으며, 여성가족부장관은문화체육관광부장관과협의하여심야시간대인터넷게임의제공시간제한대상게임물의범위가적절한지를대통령령으로정하는바에따라 2년마다평가하여개선등의조치를하여야한다. 66) 64) 청소년유해매체물의심의기준은, 청소년에게성적인욕구를자극하는선정적인것이거나음란한것, 청소년에게포악성이나범죄의충동을일으킬수있는것, 성폭력을포함한각종형태의폭력행위와약물의남용을자극하거나미화하는것, 도박과사행심을조장하는등청소년의건전한생활을현저히해칠우려가있는것, 청소년의건전한인격과시민의식의형성을저해 ( 沮害 ) 하는반사회적 비윤리적인것, 그밖에청소년의정신적 신체적건강에명백히해를끼칠우려가있는것으로열거하고있고, 구체적으로적용할때에는사회의일반적인통념에따르며그매체물이가지고있는문학적 예술적 교육적 의학적 과학적측면과그매체물의특성을함께고려하여야한다고규정하고있다 ; 청소년보호법제 9 조 ( 청소년유해매체물의심의기준 ) 참조. 65) 동법제 18 조 ( 방송시간제한 ) 및시행령제 18 조 ( 청소년시청보호시간대 ) 참조. 66) 제 24 조 ( 인터넷게임이용자의친권자등의동의 ), 제 25 조 ( 인터넷게임제공자의고지의무 ), 제 26 조 ( 심야시간대의인터넷게임제공시간제한 ) 참조

42 3. 약관규제에관한법률 약관규제에관한법률 ( 이하약관규제법이라한다 ) 은사업자는고객이약관의내용을쉽게알수있도록한글로작성하고, 표준화ㆍ체계화된용어를사용하며, 약관의중요한내용을부호, 색채, 굵고큰문자등으로명확하게표시하여알아보기쉽게약관을작성하여야한다고규정하고있다. 그리고약관의해석은신의성실의원칙에따라공정하게해석되어야하며고객에따라다르게해석할수없고약관의뜻이명백하지아니한경우에는고객에게유리하게해석되어야한다고규정하고있다. 나아가약관에적용되는일반원칙을선언하여, 신의성실의원칙을위반하여공정성을잃은약관조항은무효이고, 고객에게부당하게불리한조항, 고객이계약의거래형태등관련된모든사정에비추어예상하기어려운조항, 계약의목적을달성할수없을정도로계약에따르는본질적권리를제한하는조항은공정성을잃은것으로추정하고있다. 67) 그러나약관규제법은사업자가법정된불공정한약관조항을계약의내용으로하여서는아니된다고규정하면서도위반에대한처벌규정을두지않고있으며, 공정거래위원회가위반한사업자에게해당불공정약관조항의삭제 수정등시정에필요한조치를권고할수있을뿐이다. 불공정한약관조항을계약내용으로인하여처벌할수있는경우로는, 사업자가시장지배적사업자 68) 인경우, 사업자가자기의거래상의지위를부당하게이용하여계약을체결하는경우, 사업자가일반공중에게물품 용역을공급하는계약으로서계약체결의긴급성 신속성으로인하여고객이계약을체결할때에약관조항의내용을변경하기곤란한경우, 사업자의계약당사자로서의지위가현저하게우월하거나고객이다른사업자를선택할범위가제한되어있어약관을계약의내용으로하는것이사실상강제되는경우, 계약의성질상또는목적상계약의취소 해제또는해지가불가능하거나계약을취소 해제또는해지하면고객에게현저한재산상의손해가발생하는경우, 사업자가제1항에따른권고를정당한사유없이따르지아니하여여러고객에게피해가발생하거나발생할우려가현저한경우에공정거래위원회가사업자에게해당불공정약관조항의삭제 수정등약관을시정하기위하여필요한조치를명하고그명령을이행하지아니한자는 2년이하의징역또는 1억원이하의벌금에처하게될뿐이다. 69) 67) 약관규제에관한법률제 3 조 ( 약관의작성및설명의무등 ), 제 5 조 ( 약관의해석 ), 제 6 조 ( 일반원칙 ), 제 17 조 ( 불공정약관조항의사용금지 ) 참조. 68) 일정한거래분야의공급자나수요자로서단독으로또는다른사업자와함께상품이나용역의가격 수량 품질기타의거래조건을결정 유지또는변경할수있는시장지위를가진사업자로서시장지배적사업자를판단함에있어서는시장점유율, 진입장벽의존재및정도, 경쟁사업자의상대적규모등을종합적으로고려하여판단한다 ; 독점규제및공정거래에관한법률제 2 조제 7 호참조. 69) 약관규제에관한법률제 17 조의 2( 시정조치 ), 제 32 조 ( 벌칙 ) 참조

43 4. 법제의문제점 (1) 게임산업법및청소년보호법의문제점 게임산업법제32조제1항 7호는, 누구든지게임물의이용을통하여획득한유 무형의결과물 ( 점수, 경품, 게임내에서사용되는가상의화폐로서대통령령이정하는게임머니및대통령령이정하는이와유사한것을말한다 ) 을환전또는환전알선하거나재매입을업으로하는행위를금지하고있다. 이를위반한경우에는 5년이하의징역또는 5천만원이하의벌금에처한다. 이규정은게임물이도박또는사행행위에변형되어이용되는것을규제하고처벌할목적이라고이해된다. 그럼에도불구하고다양한게임물에대하여구체적인법리를분석하지않고단순한목적으로획일적인규제와처벌의규정을마련하려는태도는게임산업과이용행위자체에대한과도한규제로나타날위험성은매우높아진다. 70) 온라인게임물에대한변화는매우다양하게진행되고있다. 이러한새로운사회적현상에대한규제적접근에서우리가심각하게고려하여야할것은그현상이얼마나비도덕적인가에근거하는것이아니라범죄로구성할만큼상당한위법성을내포하는가에대한판단이다. 부도덕이나바람직하지못한행위와범죄행위는구분되어야하는것이다. 심야시간대의인터넷게임제공시간제한대상게임물의범위가적절한지를평가함에있어서게임산업법제8조의4( 평가방법및절차 ) 는여성가족부장관이게임물범위평가계획을문화체육관광부장관과협의하여수립하고관보에고시하여야하고있고, 그계획에는 청소년보호법시행령 제18조의2 제1항제1호및제2호에따른평가대상게임물및평가사항, 게임물범위평가기준, 게임물범위평가지표및척도, 그밖에여성가족부장관이게임물범위평가에필요하다고문화체육관광부장관과협의하여정한사항을포함하도록하고있다. 게임산업자체의관리부처가문화체육관광부임에도불구하고여성가족부를게임물의제한범위를평가하고결정하는부서로하는것은업무에관한기본적인부서적합성의문제뿐만아니라청소년보호를이유로인터넷게임이용의규제가지나치게보수화될가능성이크다. 게임산업은근본적으로산업으로서관리되어야할주제라 70) 청소년보호라는명분으로동법시행령제18조의3( 게임머니등 ) 에 4. 청소년이용불가등급이외의등급을받은게임물의게임머니또는게임아이템 을신설하는논란의경우에, 청소년이용불가등급이외의등급을받은게임물 이라고함은청소년이용이가능한모든게임물을의미가되어게임법제32 조 7호에따라청소년이용이가능한모든게임물의이용을통하여획득한유무형의결과물을환전또는환전알선하거나재매입을업으로하는행위가금지되는결과를가져온다. 그러나청소년이용이가능한모든게임물은청소년전용의게임물이아니라성년도당연히이용이가능한게임물이기에결국시행령개정안 4호는, 청소년이용이가능한게임물을성년이이용한경우에도적용되어엉뚱하게성년의정상적인게임이용을규제하는문제를야기한다

44 는점에서오히려문화체육관광부가청소년의보호를위하여필요한기준을여성가족부로부터제시받고협의하여게임산업에반영하여결정하는것이바람직할것으로본다. (2) 약관규제법의문제점 약관은알기쉽고알아보기쉽게작성되어야한다. 한글로작성되었다고하여약관의내용을쉽게알수있도록한것은아니다. 예를들면, 거의모든온라인사이트가 16세미만이회원가입을하는경우에도성년의경우와완전하게동일한내용과표현을그대로보여주고있다. 이러한약관내용을제시하고도이에동의하였다는점만으로약관의유효성을그대로인정하여야한다는것은법리적으로매우편파적인것으로이해된다. 71) 사업자가불공정한약관조항을계약내용으로한경우에사업자에대한규제와처벌이지나치게형식적이며온라인사업자의경우에는제도적으로거의의미를가지지못한다. 건전한거래질서를확립하고이를통하여소비자를보호하고국민생활을균형있게향상시키는것이약관규제법의목적이고법정된약관내용이무효라고규정한다면그러한약관을계약내용으로한약관은당연히무효이고사업자는처벌의대상이되어야만한다. 그러나동법은공정거래위원회가위반한사업자에게해당불공정약관조항의시정조치를권고할수있을뿐이고처벌할수있는경우라도예외적이며그것도공정거래위원회가시정조치를명하고그명령을이행하지아니한경우에 2년이하의징역또는 1억원이하의벌금에불과하다. 특히온라인콘텐츠를통한사업의경우에는사업자가약관에서구체적인약관내용을운영정책에유보하는근거규정을두고운영정책을통하여세부적인사항을규정하는경향이확대되고있다. 온라인콘텐츠사업의환경은이용자와의관계가계속적이고반복적이고시간의경과에따라사업운영환경이변화한다는점에서사업자는좀더유리하게세부적으로약관의변경을할수있는방법이되고있는것이다. 이러한점은약관의구체화라는점에서의미를가지기도하지만이용자의형식적동의가구체화된운영정책의특정한내용에해당되었다는점에서불공정한약관 ( 운영정책 ) 이이용자의굴복을현실적으로유도한다는점이다. 무엇보다도다중과소액의거래관계를가지는사업자의경우에는매우유리한약관형성방식이될수있다. 71) 은행거래약관에서예금채권에관한양도금지의특약을정하고있는경우, 이러한특약은예금주의이해관계와밀접하게관련되어있는중요한내용에해당하므로, 은행으로서는고객과예금계약을체결함에있어서이러한약관의내용에대하여구체적이고상세한명시설명의무를지게되고, 만일은행이그명시설명의무에위반하여예금계약을체결하였다면, 은행거래약관에포함된양도금지의특약을예금계약의내용으로주장할수없다고할것이다 ; 대판 선고 98 다 ; 대판 선고 96 다 참조

45 (3) 소결 입법은목적성을가지고있는것이며개별규정들은그목적성에부합하여야한다. 특히온라인에관련한법적규제는온라인상에서발생하는다양성과변화현상을정확하게이해하여규제의틀을마련하고변경하여야만실효성을가지게된다. 그러하지아니하면법적규제는온라인의다양성과변화로인하여사실상탈법과불법의일반화를초래하게되는것이다. 이러한경향은현실사회에서도발생되는것이지만온라인의경우에는더욱빠르고심각하게진행된다. 이러한점에서온라인사업자에게규제의의미가약한약관규제법의규제강화도필요하다. 청소년에대한약관의제시내용과방법은공정한가, 운영정책도약관이라고한다면그내용과동의과정도공정한가, 온라인사업의다양성과변동성에대응하는운영정책의불공정성을구제하는것은현행약관규제법으로가능한가, 불공정성에대한이용자의대응에서보이는현실적한계를도와줄방법은있는가, 사업자가약관을불공정하게해석하여대응하는것을처벌할수는없는것인가등은온라인사업약관에서심각하게재고될필요가있다고본다. 온라인게임과관련한최근보이고있는청소년보호법이나게임산업법의개정과논의의경향은상당한문제점을내포하고있다. 개정의방향성에대한사회적가치에매몰되어사적자치라는더큰인간의가치가훼손되고있음을간과하고있다. 더구나이미앞서언급한바와같이규제의예외규정으로인하여법적규제의가치와실효성조차도현실적으로상당히훼손되고있는실정이다. 근본적으로는, 온라인상에서다양하게발생하고있는문제들을직면하면서당황하여사적영역과공법적영역을혼동하고있는것은아닌가라는반성이필요하다. 청소년보호라는사회적가치가심야에게임을하는청소년의개인적행위를본인및친권자등의의사와무관하게공법으로획일적규제를할수있는것인가는고민스럽다. 만약청소년보호라는사회적가치에매몰되고자한다면청소년보호법제3조 ( 가정의역할과책임 ) 의위반에대하여처벌규정을마련하는것이더효율적이다. 동법제3조는청소년에대하여친권자등은청소년이청소년유해환경에접촉하거나출입하지못하도록필요한노력을하여야하고, 청소년이유해한매체물또는유해한약물등을이용하고있거나유해한업소에출입하려고하면즉시제지하여야하며, 친권자등은이러한노력이나제지를할때필요한경우에는청소년보호와관련된상담기관과단체등에상담하여야하고, 해당청소년이가출하거나비행등을할우려가있다고인정되면청소년보호와관련된지도 단속기관에협조를요청하여야한다고규정하고있다

46 Ⅲ. 온라인게임사의약관과문제점 온라인게임이용과관련하여이용자의약관위반이용에는다양한유형이있다. 여기서는이용자의약관위반이용행위의유형중에서게임머니 ( 게임아이템포함 ) 의거래문제와최근에논란이지속되고있는오토프로그램의이용행위를중심으로논의하기로한다. 1. 위반행위와주요온라인게임의이용제한 (1) 거상 ( 에이케이인터렉티브 ) 거상은이용약관제13조제10항에서 회원은다음각호에해당하는행위를하여서는안되며, 해당행위를하는경우에회사가회원의서비스이용제한등회사의불량회원처리규정에의거하여이용정지, ID삭제, 이용계약의직권해지, 수사기관에고발조치, 손해배상청구등의적법한제재및조치를취할수있습니다 라고규정하다. 거상은위반사항에대하여 4단계로나누어이용을제한하고있다. 그러나 2-3회로영구정지시키는경우가일반적이다. 매크로 / 스피드핵등의불법적인프로그램사용은 1차로영구정지, 현금거래 ( 아이템 / 게임머니 / 용병 / 생산시설 / 문화상품권등의매매나대여 ) 는 1차로 30일정지후 2차에서영구정지를시키고있다. ID를현금거래하거나해킹 / ID도용의경우에는 1차로영구정지를시킨다. 불법프로그램의사용과관련해서는, 거상운영팀에서규정하는불법프로그램을사용하는행위 로정하여운영정책으로정하게하고있고거상운영정책은 불법프로그램사용관련사항 에서, 거상게임에는다른프로그램을적용시키거나같이이용되어서는안되며이용제한의대상이되어거상게임과같이이용되어서는안되는프로그램중대표적인프로그램으로스피드핵 ( 게임의속도를조정할수있는프로그램 ), 매크로 ( 게임에서행해지는반복적인행위를사람이아닌컴퓨터가대신하게하는프로그램 ), 메모리변조 ( 클라이언트에서게임서버쪽으로보내는정보를변조하는프로그램 ), 기타운영팀에서불필요하다고판단되는프로그램으로예시하고있다. (2) 테라 ( 한게임 ) 테라는이용약관제16조에서, 회사의클라이언트프로그램을무단으로변경하는행위및회사의서버를해킹하거나웹사이트또는게시된정보의일부분또는전체를임의로변경하거나서비스를회사가제공하지않는비정상적인방법으로사용하는행위, 회사가인정하지않은방법으로게임머니등사이버자산을취득하는행위등포괄적표현으로회원의금지행위를금지하고있다

47 테라의운영정책에서는, 각종핵및비공식프로그램 ( 자동사냥, 서버해킹, 스피드핵, 게임진행시실행되어직접또는간접적으로도움을주는프로그램등 ) 사용시에는확인절차를거쳐게임내부행위로인한서비스이용제한기준에따라계정이용이제한된다고규정하고 자동사냥프로그램, 서버해킹프로그램, 스피드핵프로그램, 오토마우스프로그램등을포함한각종핵및비공식프로그램을사용하는행위 의경우에는경고없이이용제한이가능한것으로하고있다. (3) 리니지 2( 엔씨소프트 ) 리니지2는위반사항에대하여 3단계에서최근 ( ) 부터 4단계로나누어이용제한을하고있으나그러나 2-3회로영구정지하는경우가대부분이며 4회의경우에는게임진행방해, 불건전한언어사용등경미한경우에만해당한다. 리니지2는이용약관에서, 이용자는회사에서제공하는서비스를게임또는오락등서비스본래의이용목적이외의용도로사용하거나다음각호에해당하는행위를해서는안되며, 회사는이용자가아래각호의어느하나에해당하는행위를하는경우, 회사가별도로공지하는각게임별운영정책에의거하여서비스의이용정지 / 계정의삭제등서비스이용제한, 수사기관에의고발조치등합당한조치를취할수있습니다 라고규정하고 자기또는제3자가개발하거나배포한소프트웨어또는하드웨어로서서비스와관련되거나서비스내에서게임의내용 ( 게임내사냥행위등 ) 에권한없이관여하는소프트웨어또는하드웨어를사용, 배포하거나사용을장려하거나광고하는행위 와함께 16호에서는 회사가금지하는불법적인소프트웨어나하드웨어를사용하는자들로부터반복적으로계정, 캐릭터, 아이템등을양도받는행위 도규정하고있다. 자동사냥프로그램등악성불법소프트웨어 / 하드웨어를사용하여게임내용에영향을주는행위또는위사유의환경을조성, 제공및이를이용하여습득된아이템을획득하거나이동에관여한행위로서시스템에의해명백하게인정되는경우에는 1차로통합계정이영구정지된다. 그러나같은행위이더라도 BOT 행동으로확인될경우에는, 1차로경고, 2차통합계정 10일정지, 3차통합계정영구정지로이용제한의강도를완화시키고있다. 특이한것은스피드핵, 스킨변경등불법프로그램의사용이더라도경미한사용은 1차로 10일정지, 2차로영구정지를시키고있지만통합계정영구정지의이용제한은하지않고있다. 작업장에대하여는 1차로통합계정영구정지를시킨다. 작업장 은, 영리목적을위하여다수의계정으로또는조직적, 집단적으로게임을이용하는행위로다수의계정으로 불법프로그램사용 또는 사행행위 를통하여부당하게아이템을획득

48 하거나이동및현금화하는행위로정의하고있다. 현금거래는 1차로 30일정지, 2차로영구정지를시키고있다. 현금거래 는, 아이템을현금이나현실의재화 / 용역과거래하는행위, 아이템을다른게임의아이템과거래하는행위 ( 리니지2 아데나를아이온의키나와거래하는행위등 ), N코인, N포인트, N샵아이템을현금, 현실의재화 / 용역과거래하는행위, N코인, N포인트, N 샵아이템을아이템 ( 타게임아이템포함 ) 과거래하는행위 ( 리니지2 아데나를대가로부가서비스를선물하는행위등 ), 현금이나현실의재화 / 용역을대가로다른사람에게캐릭터를대리육성하게하는행위로정의하고있다. 계정거래의경우에는 1차로통합계정영구정지를시킨다. 계정거래 는, 계정또는계정내캐릭터를 현금거래 의거래대상과거래하는행위로정의하고있다. 현금거래시도에대하여도, 1차로 7일정지, 2차 30일정지, 3차에영구정지를시킨다. 현금거래시도 는, 현금거래 를시도하거나광고하는행위 ( 게임내에서아무런의미없이지역명, 숫자를반복적으로올리거나또는전화번호를올리는행위, 거래의도가있다고판단되는채팅이나게시판메시지등 ), 계정거래 각호의거래를시도하거나광고하는행위, 현금거래 또는 계정거래 를중개하는사이트등을광고하는행위등으로정의하고있다. 이용자가보유한 3개이상의계정에대하여약관에정한사유로 게임영구이용제한 또는 통합계정영구이용제한 제재가적용될경우회사는해당이용자가보유한모든계정에대하여동일제재를적용할수있도록하고있다. (4) 데카론 ( 게임하이 ) 데카론은이용약관제14조에서, 회원은회사에서제공하는서비스를게임또는오락등서비스본래의이용목적이외의용도로사용하거나다음각호에해당하는행위를해서는안되며, 회사는회원이아래각호의어느하나에해당하는행위를하는경우, 운영정책에의거하여서비스의이용정지 / 계정의삭제등서비스이용제한, 수사기관에의고발조치등합당한조치를취할수있습니다 라고규정하고, 본인또는제3자가개발하거나배포한소프트웨어또는하드웨어로서서비스와관련되거나서비스내에서게임의내용 ( 게임내사냥행위등 ) 에권한없이관여하는소프트웨어또는하드웨어를사용, 배포하거나사용을장려하거나광고하는행위 뿐만아니라 회사가금지하는불법적인소프트웨어나하드웨어를사용하여취득한아이템임을알면서취득하는행위, 회사가금지하는불법적인소프트웨어나하드웨어를사용하는자들로부터반복적으로계정, 캐릭터, 아이템등을양도받는행위 등에관하여도규정하고있다

49 데카론의운영정책에서는 부정행위및타인에게피해를주는경우의처벌 에서불법프로그램의이용에관하여 4차에걸쳐, 15일계정정지, 30일계정정지, 90일계정정지, 영구계정정지로규정하고있다. 여기서의미하는 불법프로그램의이용 에해당하는행위는, 불법프로그램을직접이용하여부당이득을취하는행위 뿐만아니라 불법프로그램을사용하는캐릭터와파티플레이를통해부당이득을취하는행위, 불법프로그램을사용하는캐릭터와파티플레이를하지않더라도동일위치에서이득을취하는행위, 불법프로그램사용으로부당습득한아이템및딜 (DIL) 을무상습득하는행위 등으로정하고있으며위항목은모두가중처벌조치될수있도록규정하고있다. 2. 관련대법원판례의논의 (1) 오토프로그램관련 ( 대법원 선고 2010 다 9153 판결 ) 웹사이트에서다중이용자온라인롤플레잉게임 (MMORPG : Massively Multiplayer Online Role Playing Game) 인 리니지 (Lineage) Ι 인터넷게임서비스를제공하는사업자가게임약관및통합서비스약관에서게임의운영정책을약관내용의일부로규정하고따로그운영정책을공지하고있어운영정책이적법하게약관의일부가되었으며, 사업자가개별이용자의게임이용시화면에이용자동의서를띄워놓는방법으로운영정책의내용을개별적으로고지한후게임을이용하도록하였으므로, 이용자들은그동의서의내용에동의한사실을추단할수있으므로운영정책이편입된게임약관에동의한것으로보아야한다. 그러므로이용자가자동사냥프로그램등금지된소프트웨어를사용하여 3개이상의보유계정에대하여영구이용중지조치를당한경우그이용자가보유한모든계정에관하여이용계약을해지할수있도록한게임약관및운영정책의조항은게임이용자의정당한이익과합리적기대에부합되는것이므로, 이조항이계약의목적을달성할수없을정도로계약에따르는본질적권리를제한하는조항이라거나상당한이유없이사업자가이행하여야할급부를일방적으로중지할수있게하는조항또는법률의규정에의한해제권, 해지권의행사요건을완화하여고객에대하여부당하게불이익을줄우려가있는조항등약관의규제에관한법률이규정하고있는불공정한약관이라고볼수없고, 그위반행위의정도에비하여지나치게가혹한제재를가하는것으로서비례의원칙에어긋난다고볼수도없다. (2) 게임머니현금거래관련 ( 대법원 선고 2009 다 판결 ) 약관의내용은개개계약체결자의의사나구체적인사정을고려함이없이평균적

50 고객의이해가능성을기준으로하여객관적 획일적으로해석하여야하고, 고객보호의측면에서약관내용이명백하지못하거나의심스러운때에는고객에게유리하게, 약관작성자에게는불리하게제한해석하여야한다. 다중이용자온라인롤플레잉게임 (MMORPG: Massively Multiplayer Online Role Playing Game) 인 리니지 (Lineage) Ⅰ 인터넷게임서비스이용자가자신의계정을이용하여 3회에걸쳐게임내에서통용되는아이템을현금으로구입하는현금거래행위를한사실과관련하여, 게임이용약관및운영정책은 아이템현금거래행위에대하여최초 1회적발이라고하더라도해당계정으로과거현금거래를한사실이추가확인되는경우등에는해당계정에대한영구이용제한의조치를받을수있고, 2회적발시적발된계정의영구이용정지가가능하다 고규정하고있다. 그러나 3회에걸쳐이루어진위현금거래행위가모두한꺼번에적발되었음에도해당계정에대하여영구이용정지조치를하려면, 위규정전단을적용하는경우에는 최초 1회적발 이라는요건과 해당계정으로과거현금거래행위를한사실의추가확인 이라는요건이모두충족되어야하는데, 최초 1회적발 의의미는문언상현금거래행위의횟수와상관없이이용자의현금거래행위에대한 첫번째적발 을의미하고, 해당계정으로과거현금거래행위를한사실의추가확인 의의미는이용자의현금거래행위에대하여 첫번째적발 후그에따른제재조치를하기전에다른현금거래행위가있는지확인하는과정에서 추가로새로운현금거래행위를확인하는경우 를의미한다고해석될여지가충분히있다. 또한위규정후단을적용하는경우에는이용자의현금거래행위가 2회 있는 경우가아니라이용자의현금거래행위가 2회 적발 된경우에해당되어야한다고해석될여지가충분히있다. 그러므로약관해석에서작성자불이익의원칙상위규정에근거하여을의해당계정에대한영구이용정지조치를취할수없다. (3) 게임머니의재화성관련 ( 대법원 선고 2011 두 판결 ) 게임머니는재화에해당하고게임머니의매도거래는재화의공급에해당하며부가가치를창출해낼수있는정도의사업형태를갖추고계속적이고반복적인의사로재화인게임머니를게임이용자에게공급하였다고봄이상당하다는원심의판단은정당하다. 소득세의과세대상인사업소득은영리를목적으로독립된지위에서계속적, 반복적으로행해지는사회적활동인사업에서발생하는소득을말한다 ( 대법원 선고 2010두8430참조 ). 그러므로게임머니거래에서발생한소득을사업소득에해당한다고보고, 업종을전자상거래업으로하여종합소득금액을산정한다음그세액을산출한방식이적법하다는원심의판단은정당하다

51 (4) 판례의검토 오토프로그램의경우와게임머니의현금거래에관하여대법원의공통적견해는약관의유효성을전제로하고있다. 그러나게임머니의현금거래에관한판례는약관해석의작성자불이익의원칙을이유로이용자에게매우유리한약관해석을하고있다. 최초 1회적발이라고하더라도해당계정으로과거현금거래를한사실이추가확인되는경우 는 2회적발된것으로보고, 최초 1회적발로과거현금거래를한사실까지즉각확인된경우는 1회적발로해석하고있는것이다. 한편, 게임머니가재화하는점은게임머니는이용자의게임사에대한무기명채권성이용권의일종이라는점에서타당한견해이고이를거래하면서부가가치를창출하는경우에당연히사업자로서사업소득이발생하게된다. 이경우에게임사의입장은게임콘텐츠이용의제공만으로충분하므로법리적으로달리되는바는없다고볼것이다. 아쉬운것은대법원이게임사와이용자간에체결된약관계약의합의에따른유효성, 약관작성자불이익의원칙이라는단순한법리만으로사안을접근한점이다. 온라인의특성과콘텐츠의내용을살펴본다면약관규제법에따라약관의유효성자체에대한의문이충분히제기될수있기때문이다. 3. 자동사냥프로그램의논의 (1) 자동사냥프로그램의특징과유형 자동사냥프로그램은온라인게임에서이용자의시간과노력없이자동적으로일정한컴퓨터작업을수행할수있는프로그램을말하며일반적으로오토프로그램또는봇 (Bot) 72) 이라고도한다. 오토프로그램의이용과정은게임이용자자신의시간과노력이소모되지않고컴퓨터에의하여자동으로온라인게임이진행되어사냥등설정된내용대로진행되는것이지만이용자의케릭터가이용자스스로게임을할때보다이동이나작업이빨라진다거나케릭터의에너지가소모되지않는것은아니다. 오토프로그램은핵 (Hack) 73) 이나애드온 (Addon) 과구별된다. 게임핵은게임사가제공하는온라인게임의프로그램자체에작용하여이용자에게유리하게프로그램의 72) 봇 (Bot) 은게임에서인공지능에의한플레이어를말한다 ; 위키백과참조. 오토프로그램을봇이라고도하는것은오토프로그램에의한게임이용은이용자에의하여설정된내용대로컴퓨터에의하여게임이진행된다는점에서곧인공지능에의한게임플레이와유사하기때문인것으로보인다. 73) 핵은게임이용자들이게임프로그램의장애를일으키는프로그램을총칭하는용어이다. 해킹툴 (Hacking Tool) 이라고도한다. 온라인게임유형이나기능에따라핵프로그램이제작유포되곤한다. 예를들면, 리니지핵, 서든어택핵, 던전앤파이터핵등이있고이에대하여도스킬모션, 아이템수치조작, 스피드조작, 투명화등기능이다양하다

52 시스템을변경하여게임환경을조작하는프로그램이다. 이경우에이용자는핵을활성화하여직접수치또는스피드의조작, 각종기능의조작등을행한다. 74) 그러므로핵은해킹프로그램으로분류되어야하며핵의사용자는해커의일종으로이해될수있다. 애드온 (Addon) 은게임클라이언트에서서비스하지않는외부유틸리티라는점은공통적이지만게임진행과정에서게임이용의편의와보조적기능을통하여게임의이해와진행을원활하게할목적으로이용자가여러가지애드온을선택하여활용할수있도록게임사자체가제공하고있다. 75) 오토프로그램은형식적으로는, 하드웨어와소프트웨어유형으로분류할수있으며실질적으로는녹화방식, 동작입력방식, 화면인식방식으로분류할수있다. 소프트웨어에의한경우는일반적으로키보드또는마우스의일정한기능을지속적으로반복할수있도록프로그래밍할수있는프로그램으로되어있다. 하드웨어에의한유형은오토의기능을컴퓨터하드웨어형태로제작하여수행할수있도록한경우를말한다. 컴퓨터에별도의설치프로그램이없어도완전하게별개로작동하는오토하드웨어 76) 도시판되고있다. 키보드와마우스의신호를오토하드웨어를통하여온라인게임에전달되도록하는일종의컨버터라는점에서정상적인이용과동일한현상이유지된다. 최근의오토하드웨어는상당히발전하여오토소프트웨어에상당하는오토기능이가능하고무엇보다도게임가드또는게임사에의한확인이어렵다는점에서소프트웨어방식보다하드웨어방식이선호되는경향을보이고있다. (2) 오토프로그램이용규제에관한약관의유효성여부 대부분의온라인게임은약관과운영정책에의하여오토프로그램의이용을금지하고위반행위를한경우에일정한요건의충족과절차에따라그게임계정또는통합계정에대하여영구이용정지를시키고있다. 그러나대부분의영구이용정지등제재조치는약관에정해져있는것이아니라게임운영정책에구체화되어있다는점에서운영정책에서정한기준에의한규제에대하여이용자의반발이빈발하고있다. 약관에서운영정책에관한근거규정을두고이를포함한약관에대한동의를통 74) 핵과오토프로그램의차이로서게임핵의대부분이게임내캐릭터의능력치를변화시키는것이라면오토프로그램은게임의능력치변화가아닌단순히사람이해야할일을대신해서해주는매크로기능을수행하는것이다른게임핵프로그램과차이가있다고구별하면서도게임핵의한종류로분류하는견해도있다 ; 이진태 임종인 (2010), MMORPG게임의오토프로그램과저작권, 법학논문집제34집제3호, 중앙대학교법학연구원, 면참조. 75) 애드온과오토프로그램의차이는게임사가허용하는가의여부일뿐게임사의게임운용정책에따라사실상오토프로그램과다름없는애드온의경우도얼마든지가능하다고한다 ; 최성욱 오덕신 방혜선 임명성 (2010), MMORPG에서봇 (BOT) 이온라인게임에미치는영향에관한연구, 한국컴퓨터게임학회논문지 2권 23호, 한국컴퓨터게임학회, 116면참조. 76) 게임의리소스를사용하거나참조하지않는정상적인키보드 / 마우스컨버터형태의특징을가진다. 키보드 / 마우스의전기신호를저장할수있는기능을가지고있어서사실상오토키보드 / 마우스기능이가능하게된다

53 하여별도의동의없는운영정책도약관의일부로편입된것으로판단하는판례의관점은원칙적으로는법리적정당성을가진다. 그러나다음과같은점이논의될필요가있다. 첫째, 게임사에의하여일방적으로제시되는운영정책의공정성을확보할수있는것인가에대한의문이다. 지속적이고계속적으로변화된서비스를다중에게제공하는온라인게임의특성을고려한다면동의된약관에의하여유보된운영정책이유효하게약관의일부로편입되는것은이해될수있지만구체적인사례에서공정한약관운영을확보하는것은또다른문제이다. 온라인게임에서이용자들이다양한오토프로그램을사용함으로인하여많은게임사들이전문적인보안회사를통하여게임가드 77) 를활용할정도로게임의운용과건전한이용자의보호에어려움을겪고있는것도현실이지만약관적용을위한실체적판단과정에서민사법적법리의기초에의하면약관위반의입증은당연히게임사에서하여야한다. 오토프로그램의이용여부가객관적으로불분명한경우임에도불구하고이용정지를시킨후게임사의전문가가모니터링을하였다거나회사의검증시스템이신뢰할만하다는주장만으로합리적이고정당하다는주장은대등한대응이현실적으로어려운이용자의입장에서는매우일방적이다. 둘째, 오토프로그램의다양성으로살펴볼때약관으로규제하는기준에관한의문이다. 핵과같은경우에는이를이용할경우에약관의위반에서나아가법죄행위로서의의미를가진다는점에서이용제한은당연한것일수있지만오토프로그램, 특히게임사가제공하는콘텐츠의프로그램에전혀장애를발생시키지않고단순히마우스또는키보드의기계적동작을가져오는오토프로그램을이용하는경우에약관에의한이용제한이가능한가의법리적문제이다. 오토프로그램의이용을제한하였다고하여도그이용의입증은각종오토프로그램의다양성에비추어현실화되기어렵다는점에직면한다. 4. 게임머니의현금거래논의 게임사와의게임콘텐츠이용관계에의한이용권자로서의이용행위는게임행위를포함하는것이고게임행위는곧게임업체에대하여 MMORPG 프로그램의이용권행사이다. 77) 게임가드는온라인게임프로그램에서게임이용자의게임계정등개인정보보호, 게임환경최적화를위한보안프로그램의일종으로일반적으로전문보안프로그램업체가제공한다. 대표적인예로는 nprotect GGP3.0 을들수있다. 게임가드는온라인게임에따라 AutoHotKey 등일정한오토프로그램에대하여보안기능을가지고있는경우도있다

54 이용자는게임행위중에취득한게임아이템은게임사에대하여게임내용의일부에대한채권적이용관계의취득이면서도게임콘텐츠의한계정에서타계정으로자유로운이동을게임사가허용하고있는무기명채권성을가진독립된이용권의취득이다. 그러나이러한내용의게임콘텐츠를제공하는대부분의게임사는게임프로그램을제공하면서약관에의하여계정뿐만아니라게임아이템의현실거래를금지하는약관 ( 운영정책 ) 을두고있다. 그러나게임콘텐츠에서이미교환창이마련되어아이템거래가독립적으로허용되는기능이제공된다는점과게임아이템도이용권의일부라는점을고려한다면아이템거래금지약관이콘텐츠의기능과관련하여 현실의매매는금지 라는선택조건자체가금반언의원칙을위배하고있는것이다. 78) 게임행위에서게임아이템의거래기능을이용하는것은게임업체가제공한게임콘텐츠의이용방법으로써본질적내용임에도불구하고이용자의사적자치영역에서행하여지는행위유형을정하여약관에서제한할수있다는계약내용은계약의신의성실의원칙에반한다. 계정거래를하는경우에는이용자의지위전부를거래하는것으로계속적계약관계의특성을가지는콘텐츠이용계약관계에서사업자의동의없이이용자의지위를양도할수있는가의여부가문제된다. 그러나이용자의변경이당사자의개인적신뢰를기초로하는계속적법률관계를더이상지속시키기어려울정도로당사자간의신뢰관계를파괴하는배신행위가아니라면계정양도의유효성은인정될수있는것이라면, 79) 비록이용계약관계에서양도금지약관이있더라도현실적으로사업자가양도된관계를유지하려고하는의사가다수의양도행위인정등을통하여확인함으로써계정양도행위는유효하다고보아야할것이다. 특히플랫폼형태의경우에는기능과도구를제공할뿐사업자와이용자간에개인적신뢰관계가없는관계에있어서는계정양도가허용되는것이타당하다. 계정양도허용에따른명의도용문제에서온라인사업자의책임은정보통신망에서접근주체의접근권한존재여부 ( 동일성여부 ) 에관한사업자의판단은원칙적으로아이디및비밀번호, 주민등록번호등동일한접근방법의사용여부로판단하는것이다. 이러한점은정보통신망운영주체는이에상당한주의의무를다하여이용자에대한책임을면한다는판례 80) 에서살펴볼수있다. 78) 정해상, 인터넷게임아이템거래에관한법리, 171~172 면참조. 79) 대판 다 참조. 80) 제 3 자가타인의명의를도용하여온라인게임서비스에회원가입을한사안에서, 명의도용발생당시가입신청자의실명정보를실명자료데이터베이스와실시간검색 비교하는방법으로확인절차를거침으로써실명정보확인의무를다하였고, 명의도용발생후에도적절한조치를취하였다면온라인서비스제공자가명의도용행위를방치하여불법행위에도움을주었다고할수없다 ; 대법원 선고 2008 다 75676,75683 판결참조

55 5. 소결 온라인게임물은게임사와이용자가비대면적상황에서게임물을제공하고이용하게된다. 특히 MMORPG의경우에는다중의이용자가계속적이고반복적일뿐만아니라자신의캐릭을성장시키면서이용자상호간에게임속의사회를형성하는게임이므로, 게임사는당연히게임머니와아이템을제공하고유통되도록할수밖에없고, 필연적으로이용자들은그게임사회에서성장하기위하여게임머니와아이템을거래하면서가능한한게임머니와게임아이템을손쉽게얻으려는노력이있게된다. 좀더빨리게임머니와아이템을얻기위하여오토프로그램의이용을선호하게되기도한다. MMORPG의이러한필연적과정과결과는나아가이용자들이게임자체를즐기는단순한게임행위속에서만추구하는것이아니라게임행위를벗어나게임머니등의현금거래를하는선택을하게되고계정양도까지이루어지게되는것이다. 게임사는이미사회성을가진게임, MMORPG를제공하는것이곧이용자들이게임머니등의현금거래를할수있도록시스템과거래목적을제공하는것이라는점, 게임사가게임을제공하고이용료를받는관계를벗어나이용자가상호간에사적으로현금을주고받는행위까지게임이용계약의내용으로포함시키는것은과도하게이용자의사적영역을제한하는것이라는점을고려하여야한다. 한편, 법제에의한불법화논의는사회전반의규범가치적기준을혼란수럽게할것이다. MMORPG에서게임머니등의현금거래가도박등과는달리반사회적범죄로서의위법성을가지지않는다는점을고려하여야한다. Ⅳ. 결론 온라인게임에대한규범가치적측면이대립과갈등의확산으로나아가는것으로보인다. 온라인의비대면성은콘텐츠의지식재산권에대한지배의식을높이면서동시에이용자의지배의식으로인하여약관위반에따른이용제한의수준에대하여갈등을높이고있고온라인게임의사회적부작용은과도한법적규제로나타나고있는것이다. 온라인게임의커다란발전이이루어진 10여년의과정에서대립과갈등이확산되어온원인은, 첫째, 온라인게임의다양성에대한정부의이해부족, 둘째, 온라인게임으로인하여발생되는사회적문제에대한대응방식의단순성에기인한다고본다. 온라인게임은도박성이있는게임부터현금거래가가능한게임, 오프라인게임이온라인화된게임나아가교육용게임까지매우다양하게개발되고유통되어왔다. 그러나정부의정책은사회적문제가된게임유형을고려하지않고모든게임에대하여희생양을삼는태도를반복하였다

56 지금도청소년보호라는측면에서, 청소년폭력에서잠자는시간까지그문제의원인을게임으로지목하여엉뚱하고도실효성도별로없는강력한규제가게임관련법제에현실화되어있는것이다. 게임산업은청소년을불건전하게만들고비생산적이며시간을낭비시키는산업이라는부도덕의굴레에침묵하고청소년은그러려니하고있다. 이러한경향은선비국가로의규범가치로보이기도하지만전체국가로의규범가치로보이기도하는것이다. 한편, 온라인게임산업은 10여년이라는단기간에발전과정에서높은수익창출과성장을한새로운미래성장산업이었음에도불구하고산업으로서의관리와문제점에대한대응을체계화하지못하였다. 특히 MMORPG를제공하는온라인게임사의경우에도자신들이제공한게임콘텐츠에의도하지못한다중의이용행태가이루어지고있는경우에고객으로서이를적절히관리하고스스로대응하여적합하게콘텐츠를변화시키는노력을하지않았다는점이다. 원인제공자면서도실효성도없는약관규정으로게임머니등의현금거래를금지함으로써이용자와의갈등은계속되고사회적으로는끊임없이반복되어이슈화되고있다. 이렇게야기된사회적문제가법적규제로해결하려는방법으로진행되면서사회의규범가치의갈등까지초래하게된것이다. 갈등과대립의해소를위해서는공통되는원칙에서논의하여야한다. 온라인게임산업의발전과이용자보호를위해서는문제에직면했을때무엇을어떻게막을까를고민하는것이아니라어떻게관리할것인가를고민하여야만한다. 단순히지금까지의규범가치와방법만으로금지하거나제한하는것은오히려불법의일반화로인한규범의식의약화만을초래하여더큰갈등과대립을일으키는원인이될수도있는것이다

57 모바일오픈마켓에서공정거래 질서확립및이용자보호 고형석 ( 선문대학교교수 )

58 모바일오픈마켓에서공정거래질서확립및이용자보호 고형석교수 ( 선문대학교법과대학 ) I. 서론 2010년을전후로전세계적인이슈중하나는모바일인터넷접속기기 ( 스마트폰, 태블릿 PC 등 ) 의등장이라고하더라도과언은아니다. 즉, 20세기후반급속하게발전하였던온라인환경은고정된인터넷접속망을전제로하였다. 따라서이용자가가상공간 (Cyber-Space) 에접속하기위하여는 PC와유선망이필요하였다. 그러나스마트폰등의등장은가상공간으로의접속방식을변화하였으며, 이는유선인터넷에서무선인터넷으로, 고정된 PC에서이동가능한스마트폰등으로의변화를의미한다. 이러한변화는단지인터넷접속환경의변화에국한하는것이아닌새로운시장을창출하였으며, 이는모바일오픈마켓이다. 즉, 스마트폰등의등장에따른인터넷접속환경의변화에따라이에적합한모바일전자상거래시장이등장하였으며, 기존의오픈마켓과달리급부의목적물은디지털콘텐츠 (Application) 에국한하고있다. 물론디지털콘텐츠시장은전자상거래의발전과더불어기하급수적으로확대되고있었지만, 모바일환경의등장은이의발전속도를더욱가속화하고있다. 또한모바일전자상거래는시장규모의무제한적인확대를의미한다. 물론전자상거래그자체가시간과공간을초월한거래방식이지만, 그이행은오프라인을통하여이루어지기때문에이의한계는존재한다. 그러나모바일전자상거래는급부의목적물이디지털콘텐츠이기때문에계약체결에서부터시작하여그이행까지온라인을통하여이루어질수있으므로기존전자상거래가가지고있는한계가존재하지않는다. 또한이러한특성은시장범위를단지특정지역이아닌전세계로확대하고있다. 즉, 기존시장은국경을단위로획정되는것이일반적이지만, 전자상거래의등장으로시장은전세계로확대되고있다. 그러나기존전자상거래는계약체결에있어서초국경이었지만, 이행의문제로인하여사실상국경을초월한형태로는크게진전하지못하였다. 81) 반면에디지털콘텐츠시장은계약의체결및이행이모두온라인으로이루어지기때문에사실상국경은의미가없다. 이러한점은사업자에게무한의시장을제공하는반면에무한경쟁의시대에진입하였음을의미한다. 따라서국가차원에서이용자보호를도외시한사업자보호는디지털콘텐츠시장에서는의미가없게되었으며, 사업자스스로보다양질의콘텐츠를제작하고, 이 81) 이러한한계를이용하여등장한전자상거래의형태가해외구매대행서비스이다. 즉, 소비자를대신하여구입하고자하는재화를판매하는외국사이버몰과계약체결및배송까지완료해주는서비스를제공하는형태이다. 그러나과도한수수료등의문제는또다른소비자문제로제기되고있다 ( 공정거래위원회, 보도자료 : 해외구매대행상품, 반품쉬워진다!- 해외구매대행사업자의부당반품행위등전상법위반행위시정조치 -, 2012 ㆍ 4 ㆍ 15). 물론소비자가직접외국사이버몰에접속하여재화를구매할수있지만, 최근외국사이버몰에서는국내배송을거절하고있는사례가발생하고있기때문에유체재화에대한국제전자상거래는일정한한계가있다

59 를이용하는이용자를보호하는것이시장에서의성패를좌우하게되었다. 이와같이디지털콘텐츠시장은모바일전자상거래의등장과더불어확대되고있으며, 이의산업분야의발전은매우중요하다. 그러나이분야의산업발전은단지사업자에대한지원만으로해결될수없으며, 이용자보호가병행되어야한다. 즉, 양질의디지털콘텐츠를제작할수있는여건의조성은기본적인산업발전을위한전제이지만, 이용자보호가병행되지않는한산업발전에는한계가존재하게된다. 이러한점은이분야의시장이전세계이며, 참여사업자역시전세계의사업자가자유롭게진입할수있다는점에서쉽게알수있다. 따라서디지털콘텐츠사업자가이분야의시장에서성공하기위하여는양질의콘텐츠를제공함과더불어충분한이용자보호가이루어져야한다. 그럼디지털콘텐츠거래분야에있어서충분한이용자보호가이루어지고있는가? 82) 특히, 최근스마트폰등의확산에따른모바일오픈마켓분야에서의이용자보호가충실하게이루어지고있는가의문제가이의분야에서핵심적인사항이다. 즉, 디지털콘텐츠거래는기존전자상거래의방식과모바일전자상거래의방식으로구분할수있지만, 스마트폰등의확산으로인하여후자의방식에의한거래가일반화되고있기때문이다. 이러한점을분석하기위하여는매우다각적인측면에서의검토가이루어져야하지만, 디지털콘텐츠거래에있어서법률관계는주로약관으로통하여이루어지고있다. 따라서디지털콘텐츠거래분야에서사용되고있는약관을중심으로이용자보호에관한내용을분석할필요가있다. 다만, 이의전제로약관이계약의내용으로편입되기위하여는편입통제요건을충족하여야하기때문에이의요건을충족하고있는지에대한검토를진행한다. 이러한거래현실속에서의이용자보호가이루어지고있는지에대한판단여부에대한기준은매우다양하지만, 여기에서는디지털콘텐츠거래분야에서의이용자또는소비자보호를목적으로하는현행법제와의합치성을중심으로분석한다. 본발표에서는모바일오픈마켓을중심으로디지털콘텐츠거래에서의이용자보호에관하여고찰한다. 그내용에있어서는현재모바일오픈마켓을운영하고있는 6개사의약관 83) 을중심으로관련법및콘텐츠이용자보호지침 84) 에의합치성여부를분석한다. 85) 이를통하여모 82) 2010 년도조사된디지털콘텐츠이용자피해현황은아래와같다 ( 한국콘텐츠진흥원, 디지털콘텐츠이용피해현황및경제적피해규모조사분석, 한국콘텐츠진흥원, 2010, 면 ). 유형 건수 비율 회원가입및계약체결 58, 기술사양 4, 콘텐츠이용 47, 계약해지 ( 청약철회 ) 8, 미성년자무단이용 4, 합계 124, ) 연구의대상인모바일오픈마켓운영자는삼성 (Samsung Apps 이용약관 ), 애플 (Mac App Store, App Store 및 ibookstore 판매조건 : Mac App Store, App Store 및 ibookstore 계약서 ), 구글, SK(T store 서비스이용약관 ), KT(olleh 마켓약관 ) 및 LG(LG SmartWorld) 를대상으로하며, 이하에서는회사명 ( 예 : 삼성약관 ) 만을표기한다. 84) 콘텐츠이용자보호지침은구온라인디지털콘텐츠산업발전법이 2010 년콘텐츠산업진흥법으로전면개정됨에따라동법제 28 조에근거하여제정되었으며, 2012 년 3 월 26 일에고시되었다. 85) 모바일오픈마켓운영자의약관수집처는다음과같다. SK 약관 ( KT 약관 ( LG 약관 ( 삼성약관 ( 애플약관 ( 구글약관

60 바일오픈마켓약관의불공정성을검토하고, 이분야에서의이용자보호및공정거래질서의확립을위한약관의개선방안을제시하고자한다. II. 모바일오픈마켓에서의사업자의법적지위및이용자보호법제의현황 1. 모바일오픈마켓에서의사업자의법적지위 모바일오픈마켓에서의디지털콘텐츠거래의구조는다음과같다. 먼저, 모바일오픈마켓운영자가디지털콘텐츠거래가이루어질수있는사이버몰 ( 모바일오픈마켓 ) 을개설하고, 콘텐츠를판매하고자하는자 ( 판매회원 ) 가모바일오픈마켓에디지털콘텐츠를게시하고, 이를구입하고자하는자 ( 구매회원, 이용자또는소비자 ) 가일정한절차에따라계약을체결하고디지털콘텐츠를다운로드하게된다. 따라서이시장에서의사업자는모바일오픈마켓을개설하고운영하는자 ( 이하 모바일오픈마켓운영자 ) 와이를통하여디지털콘텐츠를거래하는자 ( 이하 사업자 ) 로구분된다. (1) 사업자의법적지위사업자는모바일오픈마켓운영자가개설한모바일오픈마켓에서이용자에게디지털콘텐츠를판매하는자이다. 따라서민법상매도인의지위를가지며, 상법상상인의지위를갖는다. 또한이러한거래는온라인을통한비대면거래이기때문에전자상거래등에서의소비자보호에관한법률 ( 이하 전자상거래소비자보호법 ) 상전자상거래에해당하며, 온라인광고등을통하여계약이체결되기때문에동법상통신판매에해당한다. 86) 따라서이를행하는사업자는동법상통신판매업자에해당한다. ( 이다. 또한애플을제외한약관은조문형태로구성되어있지만, 애플약관의경우조문으로구성되어있지않기때문에이하에서애플약관에대하여는구체적인조문을표기하지않는다. 86) 전자상거래소비자보호법상통신판매는통신판매업자의권매권유가존재하고, 이에따라소비자의청약에따라재화등의판매가이루어지는거래형태이다. 따라서비대면거래가이루어진다고하여무조건동법상통신판매에해당하는것이아닌사업자의청약유인행위가존재하여야한다. 그러나사이버몰에의정보게시가통신판매의정의에서의청약의유인에해당하는가에대하여는이를긍정하는입장 ( ( 사 ) 기술과법연구소, 전자상거래등에서의소비자보호에관한법률개정방향에관한연구, 공정거래위원회, 2003, 25 면 ; 정준우, 전자상거래등에서의소비자보호에관한법률의문제점검토, 한양법학제 16 집, 한양법학회, 2004 ㆍ 12, 119 면 ; 맹수석, 전자상거래소비자보호법의법적문제와개선방안, 기업법연구제 12 권, 한국기업법학회, 2003 ㆍ 3, 면 ; 송오식, 전자소비자계약, 민사법학제 38 호, 한국민사법학회, 2007 ㆍ 9, 면 ; 사법연수원, 전자거래법, 성문인쇄사, 2007, 303 면 ; 김성천, 전자상거래등에서의소비자보호에관한법률해설, 한국소비자보호원, 2003, 5 면 ; 정완용, 전자상거래법, 법영사, 2005, 143 면 ; 강창경ㆍ정순희ㆍ허경옥, 소비자법과정책, 시그마프레스, 2003, 211 면 ; 정남휘, 전자상거래소비자보호법, 법무사제 438 호, 대한법무사협회, 2003 ㆍ 12, 27 면 ; 류창호, 전자상거래소비자법에관한연구, 외법논집제 12 집, 한국외국어대학교, 2002 ㆍ 8, 281 면 ) 과부정하는입장 ( 고형석, 전자상거래소비자보호법상전자상거래와통신판매와의관계에관한연구, 인터넷법률, 제 47 호, 법무부, 2009 ㆍ 7, 면 ; 오병철, 전자상거래소비자보호법제 17 조제 2 항제 4 호의청약철회권배제조항의문제점, 민사법학제 39 권제 1 호, 한국민사법학회, 2007 ㆍ 12, 면 ; 법무법인케이씨엘, 전자상거래 ( 특수판매 ) 분야의소비자보호지침등소비자보호제도정비방안에관한연구, 공정거래위원회, 2002, 47 면 ; 현대호, 전자거래입법의문제점과개선방안, 한국법제연구원, 2002, 49 면 ; 김두진, 전자상거래등에서의소비자보호에관한법률개선방안연구, 한국법제연구원, 2007, 36 면 ; 이기욱, 현행전자상거래소비자보호법의문제점, 인터넷법률제 18 호, 법무부, 2003 ㆍ 7, 145 면 ) 으로대립하고있다

61 (2) 모바일오픈마켓운영자의법적지위모바일오픈마켓운영자는디지털콘텐츠를이용자에게판매하는자가아니며, 사업자와이용자간디지털콘텐츠거래가이루어질수있도록조력하는자에해당한다. 87) 즉, 디지털콘텐츠거래의직접당사자는아니면서양자간거래가이루어질수있도록알선또는중개하는자에해당한다. 따라서이경우모바일오픈마켓운영자는통신판매중개자에해당한다. 88) 그러나모든모바일오픈마켓운영자가단순히알선만을하는것은아니며, 자신이직접모바일오픈마켓에서디지털콘텐츠를판매하기도한다. 따라서이경우모바일오픈마켓운영자는이중적지위를갖는다. 즉, 당사자간의거래를알선하는경우에는통신판매중개자의지위만을갖지만, 직접디지털콘텐츠를판매하는경우에는통신판매업자의지위와더불어다른디지털콘텐츠거래를알선하는통신판매중개자의지위를동시에갖는다. 89) 물론민ㆍ상법에따르면양자의지위를동시에갖는다고하여중개역할을담당한경우까지통신판매업자의책임을부담하는것은아니다. 그러나온라인거래의특성에서이러한양자의지위를갖는통신판매중개자의책임을엄격하게하기위하여전자상거래소비자보호법에서는단지통신판매중개자의책임뿐만아니라통신판매업자로서의책임을동시에부과하고있다. 이와더불어모바일오픈마켓운영자는사업자와이용자간디지털콘텐츠거래에있어서대금결제와관련하여사업자를위하여대금결제를대행하고있다. 즉, 모바일오픈마켓에서의대금결제는주로통신과금서비스를통하여이루어지고있으며, 모바일오픈마켓운영자가 87) 모바일오픈마켓운영자의약관에서는대리행위를부정하고있다 (SK 약관제 8 조, KT 약관제 6 조, LG 약관제 10 조 ). 이는운영자가당해계약의당사자가아님을나타낸것이며, 디지털콘텐츠거래로인하여발생한법적문제에대하여책임을지지않겠다는것이다. 그러나약관의내용에는계약당사자들간의법률관계에대하여도규정하고있다. 이의대표적인예가바로청약철회 ( 환불 ) 이다. 청약철회는원칙적으로계약당사자에게부과되는권리이자의무이다. 그럼에도불구하고이를명시하고있기때문에약관의내용 ( 대리행위의부정 ) 만으로운영자가중개인이라고단언할수없지만, 실제거래는사업자와이용자간에이루어지기때문에디지털콘텐츠거래 ( 사업자가제공하는경우에한함 ) 에있어서당사자는아니라고할수있다. 88) 당사자간디지털콘텐츠거래의중개만을하는운영자로는 KT 와 LG 가있다. 물론이는약관을통하여판단한것이며, 실제로 KT 또는 LG 가디지털콘텐츠를판매할경우에는양자의지위를모두갖는다. 그럼통신판매업자의지위여부를판단함에있어서단지디지털콘텐츠거래만을대상으로하여야하는가? 만일전자상거래소비자보호법상통신판매의목적물이재화에한정된다면이러한판단은타당하다. 그러나통신판매의목적물은단지재화에한정되는것이아닌용역및권리도포함된다. 따라서용역을판단하는경우에도통신판매업자에해당한다. 그럼 KT 또는 LG 는용역까지도판매하지않는가? KT 약관제 15 조에서 KT 는전자상거래에필요한각종서비스를제공하고이의이용료를부과할수있음 을규정하고있으며, LG 약관제 2 조제 6 호에서 디지털콘텐츠판매서비스를정의하면서중개서비스등유료및무료로이용이가능한서비스 로정의하고있다. 따라서 KT 및 LG 역시디지털콘텐츠를판매하지않더라도용역을판매하기때문에통신판매업자이며, 디지털콘텐츠거래를중개하기때문에중개자의지위를동시에갖는다. 89) 삼성약관제 1 조에서 스토어내대부분의애플리케이션은제 3 자에의해제작되지만삼성에서도일부애플리케이션을제공합니다. 고규정하고있다. 따라서삼성은자신이애플리케이션을제공할경우통신판매업자로서의지위를가지며, 제 3 자에의해제공되는경우에는통신판매중개자의지위를갖는다. 구글약관제 1 조제 2 항에서도역시이와동일하게규정하고있다. SK 약관제 8 조제 1 항단서에서는 단, 회사가판매하는상품에대해서회사는판매자로서의책임을다합니다. 고규정하고있기때문에양자의지위를갖는다. 애플약관 ( 추가적인 Mac App Store 및 App Store 계약조건 -Mac App Store 및 App Store 제품라이센스 ) 에서 itunes 는귀하에게 Mac App Store 및 App Store 를통해제공되는소프트웨어제품 ( 총칭하여 App Store 제품 ) 를사용할수있는라이센스를귀하에게판매하는것입니다. App Store 제품으로는다음과같이두종류가있습니다. (i) Apple 이개발하여 itunes 가귀하에게라이센스해주는상품들 ( Apple 제품 ); 및 (ii) 제삼자인개발자가개발하여귀하에게라이센스해주는상품들 ( 제삼자제품 ). 특정제품의종류는 ( 즉, Apple 제품또는제삼자제품중해당되는것 ) Mac App Store 또는 App Store 신청서에표시됩니다. 고규정하고있다. 따라서애플역시양자의지위를동시에가지고있다

62 디지털콘텐츠의대금을통신요금과합산하여징수한후일정수수료를제외한나머지금액을사업자에게지급한다. 따라서모바일오픈마켓운영자는정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 ( 이하 정보통신망법 ) 상통신과금서비스사업자에해당한다. 90) 2. 모바일오픈마켓에서의이용자보호법제의현황 (1) 상대방상대방은디지털콘텐츠구입또는이용목적에따라소비자인이용자와상인인이용자로구분할수있다. 전자의이용자를보호하기위한법제로는전자상거래소비자보호법이존재하며, 양자의이용자를보호하기위한법으로는콘텐츠산업진흥법을비롯하여약관의규제에관한법률 ( 이하 약관규제법 ), 표시광고의공정화에관한법률등이존재한다. 그러나보호대상자를이와같이구분하는것이명확한것은아니다. 즉, 우리의소비자보호법제는다른소비자보호법제와달리본질적의미의소비자만을소비자로인정하고있는것이아니라정책적의미의소비자까지인정하고있기때문에상행위를목적으로재화를구매하는자중일부는소비자로인정된다. 특히, 거래상대방에대하여특별한차별을두고있지않은온라인거래의경우에는상행위를목적으로구입하는상인역시본질적의미의소비자와동일하게계약을체결하기때문에소비자로인정된다. 91) 따라서모바일오픈마켓에서의디지털콘텐츠거래에서소비자와이용자를구분하는것은사실상실익이없다고하더라도과언은아니다. 또한상대방은청소년과성인으로구분할수있다. 즉, 이용자가청소년인경우당해콘텐츠의내용이선정성, 폭력성및사행성을포함하고있어서이를청소년에게제공하는것이적합하지않은경우청소년에게이를제공하는것은금지된다. 이를규정하고있는것이청소년보호법이며, 모바일오픈마켓에서의디지털콘텐츠거래에도적용된다. (2) 디지털콘텐츠의이용기간디지털콘텐츠의이용기간에따른구분으로 1회성이용계약과계속적이용계약으로구분할수있다. 즉, 전자는이용자의 1회이용만으로종료하는경우를의미하며, 후자는디지털콘 90) 당사자간의통신판매에대하여전혀관여하지않더라도소비자로부터대금을지급받은사업자는추후소비자의청약철회에따른대금환급과관련하여통신판매업자와연대하여대금환급에관한책임을부담한다. 따라서통신과금서비스사업자는소비자로부터대금을받은자에해당하기때문에추후소비자의청약철회에따라통신판매업자가대금을환급하지않을경우대금을환급할책임을부담한다 ( 전자상거래소비자보호법제 18 조제 11 항 ). 91) 전자상거래소비자보호법상소비자에는사업자가제공하는재화등을소비생활을위하여사용 ( 이용을포함한다. 이하같다 ) 하는자뿐만아니라재화등을원재료 ( 중간재를포함한다 ) 및자본재로사용하는자를제외하고재화등을최종적으로사용하거나이용하는자, 법제 3 조제 1 항단서의규정에해당하는사업자로서재화등을구매하는자 ( 당해재화등을판매한자에대한관계에한한다 ), 다단계판매원이되고자다단계판매업자로부터재화등을최초로구매하는자및재화등을농업 ( 축산업을포함한다 ) 및어업활동을위하여구입한자로서 축산법 제 21 조제 1 항의규정에의하여농림수산식품부령이정하는사육규모이상의축산업을영위하는자외의자및 원양산업발전법 제 6 조제 1 항에따라농림수산식품부장관의허가를받은원양어업자외의자도포함된다 ( 동법제 2 조제 5 호, 동시행령제 2 조 ). 다만, 동시행령개정안에서는정책적의미의소비자의범주를재화등을원재료 ( 중간재를포함한다 ) 및자본재로사용하는자를제외하고재화등을최종적으로사용하거나이용하는자, 법제 3 조제 1 항단서에해당하는사업자로서재화등을구매하는자 ( 해당재화등을판매한자에대한관계에한한다 ) 및 원양산업발전법 제 6 조제 1 항에따라농림수산식품부장관의허가를받은원양어업자는제외하고재화등을농업 ( 축산업을포함한다 ) 또는어업활동을위하여구입한자로정하고있다 ( 동시해령안제 2 조 )

63 텐츠의공급이 1개월이상계속되는것을의미한다. 후자의경우에적용되는대표적인법이방문판매등에관한법률이며, 동법상계속거래의경우소비자에게임의적해지권을부여하고있다 ( 동법제29조 ). 물론임의적해지권을부여하고있는법으로는학원의설립 운영및과외교습에관한법률역시존재하며, 동법에서는이용기간이반드시 1개월이상일것을전제로하지않는다 ( 동법제15조 ). (3) 결제방식디지털콘텐츠거래에있어서대금결제는주로신용카드결제와통신과금서비스등의방식으로이루어지고있다. 물론전자화폐의방식역시존재한다. 따라서여신전문금융업법, 정보통신망법및전자금융거래법이적용된다. (4) 급부의목적물급부의목적물인디지털콘텐츠는그내용에따라게임, 이러닝, 음악, 영화및비디오물등으로구분할수있다. 따라서각각의콘텐츠의내용에따라이용자보호법이적용되며, 게임콘텐츠의경우게임산업진흥에관한법률, 영상콘텐츠의경우영화및비디오물의진흥에관한법률, 음악콘텐츠의경우음악산업진흥에관한법률, 전자학습콘텐츠의경우이러닝 ( 전자학습 ) 산업발전및이러닝활용촉진에관한법률등이적용된다. 물론이러한법들은기본적으로산업발전법이다. 그러나이러한법의내용에는이용자보호에관한사항 92) 이포함되어있기때문에상기의법들역시이용자보호에있어서주된법이라고할수있다. III. 모바일오픈마켓에서의이용자보호 1. 약관의편입및변경 (1) 약관의편입통제 1) 약관의편입통제의의의약관이라함은계약의일방당사자가추후상대방의동의를얻어계약의내용으로편입하기위하여사전에마련한것을말한다. 따라서약관이되기위하여는사전성, 일방성및다수의상대방성이라는요건을충족하여야한다. 93) 물론약관은추후계약의내용으로편입될수있지만, 약관을작성하였다고하여바로계약의내용으로편입되는것은아니며, 상대방의동의가필수적이다. 그럼상대방의동의가있었다고하여바로계약의내용으로편입되는가? 일반적인계약의내용이라면이는당연하다. 즉, 계약체결당시상대방과합의하에계약의내용을정하였다면이는계약의내용으로바로편입된다. 그러나약관은일방이사전에그내용을정하였기에단순히상대방이이를동의하였다고하여이를계약의내용으로편입시킨다면상대방은약관의내용을알지못한상태에서기속되는결과가발생하게된다. 따라서약관의작성과정에참여하지못한상대방이약관의내용을충분하게인식하고, 이를계약의내용으로편입할것인지여부를판단할수있는여건을부여할필요가있다. 이러한 92) 게임산업진흥에관한법률제 14 조, 음악산업진흥에관한법률제 15 조, 이러닝 ( 전자학습 ) 산업발전및이러닝활용촉진에관한법률제 26 조등이이에해당한다. 93) 공정거래위원회, 약관규제의실제, 공정거래위원회, 2008, 면

64 측면에서약관규제법에서는약관의편입통제요건으로명시, 중요내용에대한설명및고객의요청시교부의무를규정하고있다 ( 동법제3조제2항, 제3항 ). 따라서약관을사용하고자하는자가약관의내용을계약의내용으로편입시키기위하여는상기의요건을충족하여야하며, 이의요건을충족하지못한상태에서상대방의동의가있었다는것만으로약관을계약의내용으로편입시킬수없다. 94) 2) 약관의편입통제요건그럼구체적으로약관의편입통제요건은무엇인가? 약관규제법에서는편입통제요건으로명시, 설명및교부의무를규정하고있다. 먼저, 약관의명시의무는약관의작성자가아닌상대방이약관의내용을인식할수있도록하는것이다. 즉, 약관은추후상대방의동의에따라계약의내용이되기때문에자신이기속될계약의내용을사전에알수있도록함이며, 또한이의내용이자신에게불리할경우이를배제하거나변경할수있는기회를주기위함이다. 이러한측면에서약관의명시의무는상대방이약관의존재및그내용을파악할수있도록하기위함이다. 따라서약관의명시의무는약관의내용전부에대한상대방의인식가능성이전제되어야한다. 다만, 약관의내용전부를제시하는것이곤란한경우가있다. 즉, 대면거래와달리비대면및자동화된거래에있어서계약체결에사용되는화면이이를전부제시하는것이곤란할경우까지이의내용전부를제공하도록하는것은사실상불가능한의무이행을요구하는것이다. 이러한측면에서전자상거래소비자보호법에서는특칙을정하여약관의내용을확인할수있는연결화면의제시만으로이의의무이행을인정하고있다. 그럼스마트폰등을통하여이루어지는모바일오픈마켓은이에해당하는가? 물론일반적인전자상거래를체결할수있는 PC는약관의내용전부를제시함에있어서제한이없다. 그러나스마트폰등의화면은 PC 등과비교하여적은화면을제시하고있기때문에이에해당한다고할수있지만, 실질적으로약관의내용을화면상제시함에있어서는 PC와크게차이가없다. 또한이러한연결화면의제시는출력에제한이있는경우를전제로하며, 종전인터넷이가능한휴대폰이주된대상이었다. 그러나스마트폰등은화면출력에있어서제한이없기때문에이에해당하지않는다. 95) 따라서스마트폰등을통하여이루어지는모바일오픈마켓에서의약관은단지연결화면의제시만이아닌약관의내용전부에대한명시가이루어져야하며, 현재모바일오픈마 94) 모바일오픈마켓의법률관계는모바일오픈마켓운영자와이용자간, 콘텐츠사업자와이용자간, 모바일오픈마켓운영자와콘텐츠사업자간의법률관계로구분할수있으며, 이용자와의법률관계는前 2 개의법률관계에국한된다. 따라서약관역시모바일오픈마켓운영자와이용자간약관과콘텐츠사업자와이용자간약관으로구분되어야하지만, 현재모바일오픈마켓에서의약관은모바일오픈마켓운영자와이용자간약관만이존재한다. 그러나그내용은단지모바일오픈마켓운영자와이용자간의법률관계만을규율하고있는것이아닌콘텐츠사업자와이용자간법률관계역시규율하고있다. 95) 사이버몰운영자는사업자의신원등을표시하여야하며, 사이버몰의운영자로서이동통신단말기등출력에제한이있는기기를이용하여거래하는사업자는법제 10 조제 1 항제 1 호내지제 5 호의사항이사이버몰의화면에순차적으로나타나도록할수있다. 이경우대표자성명 모사전송번호 사업자등록번호및사이버몰이용약관은그내용을확인할수있는방법을화면에나타나게하는것으로대신할수있다 ( 전자상거래소비자보호법제 10 조, 동시행규칙제 7 조제 3 항 ). 물론현행법제하에서스마트폰등은이동통신기기에해당하기때문에연결화면을제시하는것만으로이의의무를이행한것으로볼수있다. 그러나이는스마트폰등이등장하기이전의상황을전제로한것이며, 스마트폰등은출력에제한이없기때문에이를그대로적용하는것은문제가있다. 따라서이의내용은변경되어야하며, 동시행규칙개정안에서는 이동통신단말기등출력에제한이있는기기 의내용을 출력에제한이있는이동통신단말기등 으로개정하고있으며, 2012 년 3 월 26 일고시된콘텐츠이용자보호지침에서는 출력에제한이있는이동통신단말기등 으로규정하고있다

65 켓을처음이용시이의내용을제시하고있다. 96) 둘째, 약관의내용중중요내용에대한설명의무이다. 97) 여기에서설명의무의대상은약관의모든내용이아닌중요내용에한정된다. 중요내용은당해고객의이해관계에중요한영향을미치기때문에계약체결시반드시알아두어야할사항으로서사회통념상당해사항을알거나알지못하는것이계약체결의여부에영향을미칠수있는사항을말하며, 급부내용의변경ㆍ계약해제또는해지사유ㆍ사업자의책임감면조건ㆍ고객의책임가중조건등이이에속한다. 98) 판례도중요한내용을결정함의기준을그내용에대해설명을들었다면계약을체결하지아니하였을것을제시하고있다. 99) 그러나중요내용이라고할지라도상대방이그내용을충분히잘알고있거나, 거래상일반적이고공통된것이어서상대방이별도의설명없이도충분히예상할수있었거나, 이미법령에의하여정하여진것을되풀이하거나부연하는정도에불과한사항이라면그러한사항에대하여서까지명시ㆍ설명의무가인정된다고할수는없다. 100) 그럼설명의무의이행방식은어떻게이루어져야하는가? 이는설명의무의취지와관련하여해석하여야한다. 즉, 약관의내용에대한인식가능성을부여하였음에도불구하고별도로설명의무를부과한것은약관의내용중핵심사항에대하여상대방이이해할수있도록하기위함이다. 구체적으로약관의중요내용이어떠한의미를갖는것인가를상대방이이해할수있도록하여야하며, 이의방식에는제한이없다. 그러나약관의내용중중요사항에대하여그대로다시한번제시하는것만으로는설명의무의이행으로볼수없다. 그럼모바일오픈마켓상약관에서의중요내용은무엇인가? 매우어려운문제이다. 이는모바일오픈마켓상약관은운영자가제시하고있지만, 그내용은단지운영자와이용자간의법률관계뿐만아니라사업자와이용자간의법률관계도규정하고있기때문이다. 그러나그내용의중요성을감안할때, 모바일오픈마켓운영자의책임제한, 대리행위의부정, 청약철회의배제, 이용자에대한제재규정등은중요사항에해당한다고할수있다. 그럼이러한중요사항에대한설명의무는모바일오픈마켓에서이루어지고있는가? 물론이러한사항을약관에서규정하고있으며, 단지법령에서정한사항의반복정도라면앞에서살펴본바와같이설명의무는부정된다고할수있다. 그러나이는단지법령에서정한사항만이아니며, 전자상거래소비자보호법에서는이러한사항에대하여설명의무를별도로부과하고있다 ( 동법제13조제1항, 제2항 ). 따라서이에관한사항에대한설명이이루어져야하며, 이는단지약관의내용을반복적으로제시하는수준이아닌이용자가이해할수있는 96) 모바일오픈마켓에서본고의연구대상인약관은초기에명시하고있다. 그러나이용자와의법률관계는단지이러한약관만이적용되는것이아닌운영정책등의다양한형태역시적용되며, 약관에서이를명시하고있다. 그럼이러한운영정책등은이용자에게명시되고, 동의를받는가? 약관에서는단지공지만으로이의효력이발생한다고규정하고있다 (SK 약관제 3 조, KT 약관제 22 조, LG 약관제 4 조 ). 그러나이역시도이용자와의법률관계를규율하기때문에약관에해당하며, 이의편입통제요건을갖추어야한다. 따라서이러한요건을갖추지않고, 단지공지한경우오픈마켓운영자는운영정책등을계약의내용으로주장할수없다. 97) 전자상거래는체결의비대면성및신속성으로인하여설명의무가면제되는약관이라고하는견해가있지만 ( 장경환, 인터넷사이버몰이용표준약관의검토, 상사법연구제 19 권제 2 호, 한국상사법학회, 2000 ㆍ 10, 37 면 ), 설명의무가면제되는경우는계약의성질상설명이현저히곤란한경우에한정되기때문에체결의비대면성및신속성을이유로설명의무의면제를인정하기는곤란하다 ( 이병준, 모바일전자상거래에서의약관의편입과정보제공의무의이행, 인터넷법률, 제 23 호, 법무부, 2004 ㆍ 5, 54 면 ; 김윤명외, 사이버스페이스법, 법률서원, 2001, 145 면 ). 98) 권재열, 약관규제의법리, 법제제 517 호, 법제처, 2001 ㆍ 1, 55 면 ; 김진환, 약관규제법과전자약관의계약편입, 법학연구제 10 집, 경상대학교, 2001, 45 면. 99) 대판 , 96 다 12726; 대판 , 95 다 ) 대판 다 60017,60024; 대판 다 등

66 형태로제시되어야한다. 그러나현재모바일오픈마켓에서는약관의내용중중요내용에대한별도의설명화면은제시되고있지않다. 셋째, 고객의요청시약관의교부의무이다. 여기에서의교부의무는약관의사본교부이다. 즉, 약관은계약의내용으로편입되기때문에추후분쟁발생시또는이용자가권리를행사하기위하여그내용을파악할수있어야하기때문에약관의교부의무는중요성을갖는다. 문제는고객의요청이다. 즉, 상기의명시또는설명의무와달리교부의무는상대방인이용자의요청이있을경우에한하여발생한다. 그러나이는대면거래를전제로하고있다. 즉, 대면거래에서고객은사업자에게약관의교부를직접요청할수있다. 그러나비대면및자동화된거래에서는사업자에게약관의교부를요청하기란쉽지않다. 물론사업자가사이버몰등에약관교부요청화면을설치하였다면이를클릭함으로써간편하게교부요청을할수있을것이다. 그러나현재이의화면을설치하고있는사이버몰은거의존재하지않는다. 그결과상대방의요청이없었기때문에이의의무를이행할필요가없다는결론이나올수밖에없게된다. 그러나약관규제법상교부의무는대면거래를전제로하고있기때문에전자상거래와같은비대면및자동화거래분야에이를그대로적용하기에는불가능하다. 따라서전자상거래등의분야에대하여는상대방의요청에따라약관의교부의무를인정하는것이아닌무조건적인교부의무가인정되어야할것이다. 물론전자상거래소비자보호법에서는약관의교부의무를규정하고있지만, 이의위반시효과에대하여는규정하고있지않기때문에동법을가지고이의문제를해결하기에는한계가있다. 그럼교부의무의이행방식은어떠한가? 물론대면거래를대상으로한약관규제법에따르면사업자는사본을상대방에게교부하여야한다. 즉, 적극적이행방식이다. 그러나이를비대면및자동화거래방식인전자상거래또는모바일오픈마켓에그대로적용하는것이반드시타당하지만은않다. 따라서교부의무는각거래방식의특성을감안하여그이행방식을정하여야할것이며, 비대면및자동화거래분야에서는적극적이행방식과소극적이행방식중어느하나를선택할수있도록하여야할것이다. 구체적으로사업자가약관은이용자에게전자우편등을통하여교부하는방식인적극적교부방식과더불어이용자가약관을다운로드하거나인쇄할수있는화면을설치하는소극적교부방식역시교부의무의이행으로인정할필요가있다. 다만, 소극적교부방식에있어서는단지인터넷도구창에서의인쇄가아닌당해약관화면상별도의다운로드또는인쇄화면을제공하였을경우만으로한정할필요가있다. 그럼모바일오픈마켓에서는약관의교부의무를이행하고있는가? 현행모바일오프마켓의약관에대하여상기의적극적교부방식또는소극적교부방식어느것도인정되고있지않다. 또한이용자가한번동의창에표시하면그이후에는모바일오픈마켓에서약관의존재를확인할수있는방법이없다. 3) 편입통제의무위반의효과약관이계약의내용으로편입되기위하여는상기의제반의무를모두이행하여야한다. 그럼이의의무를이행하지않았을경우그효과는무엇인가? 약관규제법에서는이의의무를위반하였을경우사업자는당해약관을계약의내용으로주장할수없다. 즉, 사업자가명시의무또는교부의무를이행하지않았을경우에는당해약관전부를계약의내용으로주장할수없지만, 중요내용에대한설명의무를이행하지않았을경우당해중요내용만계약의내용으로주장할수없을뿐다른약관의내용은계약의내용으로주장할수있다. 그럼모바일오픈마켓상약관은상기의편입통제요건을갖추고있는가? 물론모바일오픈

67 마켓을처음이용할경우해당약관을제시하고, 이의동의여부를확인한다. 101) 따라서약관의편입통제요건중하나인명시의무의이행은이루어지고있다. 그러나명시의무의이행과이의동의만으로약관이당해계약의내용으로편입되지않으며, 중요내용에대한설명및교부의무가이루어져야한다. 그러나모바일오픈마켓에서의약관에대한중요내용에대한설명과이의교부는이루어지고있지않다. 따라서운영자및사업자는해당약관을계약의내용을주장할수없다. 다만, 이용자가약관의내용을주장하는것은가능하며, 이용자가약관을계약의내용으로주장할경우에한하여사업자등은반사적으로약관을계약의내용으로주장할수있다. (2) 약관의변경 1) 약관변경의요건콘텐츠거래가 1회성으로종료하는경우약관의변경은의미가없지만, 계속적이용을목적으로하는콘텐츠거래에있어서운영자등은약관의내용을변경할필요가있게된다. 그럼운영자등이약관을변경하고, 변경된약관을이용자에게적용하기위한요건은무엇인가? 먼저, 변경된약관은기존약관의내용을변경하거나새롭게추가한것이다. 따라서변경된내용을계약의내용으로편입하기위하여는당연히상기의편입통제요건을갖추어야한다. 그러나신규회원가입또는콘텐츠의구매에있어서약관의편입방식과변경약관의편입에있어서는약간의차이가있다. 즉, 전자의경우에는개별이용자별로약관의편입통제요건을갖추기때문에이를일률적으로해결할필요가없다. 그러나후자의경우에는기존이용자모두에게일률적으로변경된약관을적용할필요가있다. 따라서운영자등은변경약관을회원으로가입한모든이용자에게일률적으로적용할수있는방안을모색하게되었다. 이의방식이바로동의의제방식이다. 즉, 운영자등이기존약관을변경할필요가있을경우변경할약관의내용을일정기간동안공지또는개별통지하고, 회원인이용자가이에대하여동의또는거절하였을경우이에따라변경약관을적용하거나적용하지않는다. 문제는동의기간동안이용자가동의또는거절의의사를표시하지않은경우이며, 이에운영자등은변경약관에동의한것으로간주하여간편하게일률적으로변경된약관을적용하고있다. 그러나이러한필요성이존재한다고하여이를무제한적으로인정할경우이용자의입장에서는고지받지못한변경약관또는이에대한숙고기간이부여되지않은상태에서변경된약관이적용될수있다. 따라서약관의변경에대한절차적요건을마련하여약관의변경에있어서이용자보호방안이마련될필요가있다. 101) 운영자별약관의효력발생요건에대하여 KT 마켓약관의경우서비스를이용하고자본약관에동의한모든회원에대하여그효력이발생함을규정하고있으며 (KT 마켓약관제 2 조제 1 항 ), LG SmartWorld 구매자이용약관에서는서비스초기화면에이용자에게본조제 1 항과같은방법 ( 서비스의초기화면또는연결화면 ) 으로공지함으로써효력이발생한다고규정하고있다 (LG 약관제 3 조제 1 항제 1 호 ). SK T store 서비스이용약관에서는본서비스의인터넷홈페이지또는본서비스화면에게시하거나기타의방법으로회사가회원에게공지하고, 회원이이에동의함으로써효력이발생한다고규정하고있다 (SK 약관제 2 조제 1 항 ). 삼성앱스 (Apps) 이용약관에서는약관에대한동의를요건으로하고있다 ( 삼성약관제 2 조제 1 항 ). Apple 사의 Mac App Store, App Store 및 ibookstore 판매조건에서는동의클릭을요건으로하고있다. 마지막으로구글약관에서는이옵션이표시된곳에서동의또는수락을클릭하거나실제로 Google Play 애플리케이션또는웹서비스를사용함으로써약관에동의한것으로인정하고있다 ( 구글약관제 1 조제 3 항 )

68 2) 콘텐츠이용자보호지침상약관의변경절차이러한점은이미공정거래위원회의심결례에서제시되고있으며 102), 콘텐츠이용자보호지침에서도변경약관의효력발생요건을규정하고있다. 즉, 지침상변경약관이계약의내용으로편입되기위한요건으로는변경될약관의내용에대한고지, 충분한동의기간의부여및이기간내에동의또는거절의의사표시가없는경우동의로간주한다는내용에대한고지를제시하고있다. 먼저, 운영자등이기존약관을변경하고자할경우에기존약관의내용과변경될약관의내용을이용자에게고지하도록하고있으며, 이의방식은공지의방식과개별고지의방식이있다. 즉, 운영자등은약관을변경할경우에는적용일자및변경사유를명시하여현행약관과함께서비스초기화면에그적용일자최소한 10일 ( 이용자에게불리하거나중대한사항의변경은 30일 ) 이전부터적용일후상당한기간동안공지하고, 기존이용자에게는변경될약관, 적용일자및변경사유 ( 변경될내용중중요사항에대한설명을포함한다 ) 를전자우편주소로발송한다 ( 지침제7조제2항 ). 둘째, 이용자가변경약관에대하여동의여부를결정할수있는기간의부여이며, 지침에서는일반적변경의경우와중대한사항의변경등으로구분하여전자의경우 10일이상, 후자의경우 30일이상으로정하고있다 ( 지침제7조제3항 ). 셋째, 이용자가동의기간내에거절의의사를표시하지않으면동의한것으로본다는내용을별도로고지하여야한다. 즉, 이용자에게동의또는거절의의사를표시할수있는충분한기회를부여함과더불어이의기간내의사를표시하지않을경우동의한것으로간주한다는취지를명백하게고지한경우에한하여동의한것으로간주할수있으며, 이러한요건을갖추지못한경우에는동의한것으로간주할수없게한것이다. 3) 모바일오픈마켓약관상약관변경절차현행모바일오픈마켓약관에서는약관의변경절차를규정하고있지만, 이의내용은각운영자별로매우상이하다. 이의내용을상기의공지방법, 동의기간및동의간주사항의명시를기준으로살펴보면다음과같다. 먼저, 통신사가운영하고있는모바일오픈마켓의약관변경절차로 SK의경우고지방법, 동의기간및공의간주사항의명시등에있어서전반적으로준수하고있다 ( 약관제2조제3 항, 제4항 ). 다만, 일반사항의경우에있어서고지방법으로개별고지를배제하고있으며, 동의기간을 7일로정하고있다는점은지침의내용과일치하지않는다. 물론변경약관의내용이이용자에게불리하지않거나사소한사항이기때문에개별고지를배제할필요가있다고할수있지만, 변경약관역시계약의내용이기때문이이를일방인운영자가결정하는것은타당하지않다. 따라서이의사항이무엇인가에따라고지방법을달리하는것은적합하지않으므로약관을변경하고자할경우에는공지방식과더불어개별고지가병행하여이루어져야할것이다. 또한동의기간에있어서공정거래위원회는일반적인사항의경우 7일이상을요구하고있다는점에는해당약관에서도 7일로정하고있다. 그러나이용자에게충분한숙고시간을부여함과더불어동의또는거절의의사표시가운영자등에게도달한시점에효력을발생한다는점을감안하여지침에서는 10일이상으로정하고있다. 따라서이러한점역시지침의내용에상반되기때문에수정이필요하다. 또한약관제2조제5항에서는변경약관에대한이용자의확인의무를규정하고있다. 그럼이의확인의무는약관의변경과어떠한관계가있는것인가? 운영자의개별고지없이회원이변경약관의내용을확인할의무를부과한것인가의문제이다. 그러나이는변경약관의적용이아닌상기의절차에따라변경 102) 공정거래위원회, 앞의책, 면

69 된약관을숙지할이용자의의무를부과한것일뿐운영자의고지의무를면제한것으로해석할수없다. 둘째, KT 약관상약관변경절차는상기의 SK와대동소이하다. 다만, 고지방식에있어서일반공지방식과더불어개별고지를포함하고있다는점에서차이가있으며, 변경약관의내용과관계없이일률적으로동의기간을 7일로정하고있다는점은지침의내용과상반된다. 즉, 지침에서는변경약관의중요성에따라이용자에게불리하거나중요내용에대한변경의경우동의기간을 30일이상으로정하고있다. 따라서이러한구분없이일률적으로동의기간을 7일로정하고있는것은지침에위반된다. 셋째, LG의경우일반변경사항과회원에게불리한변경사항으로구분하여전자의경우전체공지및 7일이상의공지 ( 개별고지제외 ) 를규정하고있는반면에불리한변경의경우전체공지와더불어개별공지를규정하고있으며, 동의기간을 30일이상으로정하고있다. 그러나동의간주사항에대하여는명시하고있지않다. 따라서이의기간내에거절의의사를표시하지않은경우당연히동의한것으로간주되어변경약관이효력을발생하는것으로규정하고있다 ( 약관제3조 ). LG 약관에있어서일반사항의변경절차및동의기간의문제는 SK 약관에서지적한내용과동일하다. 그러나동의간주사항에대한고지가없다는점은다른운영자의약관과비교하여큰문제점이라고할수있다. 통신사가아닌모바일오픈마켓운영자인삼성과애플사의약관변경절차는다음과같다. 삼성의경우약관의변경절차에대하여지침의내용에따라규정하고있는것이아닌삼성의일방적변경권을규정하고있다. 즉, 삼성은수시로약관을변경할수있으며, 약관이변경되는경우새로운약관의사본을스토어웹사이트에제공한다. 또한이용자가약관변경일이후에서비스를이용하는경우이러한서비스이용이변경된약관에동의하는것으로삼성에서취급하는것을이해하고이에동의한다고규정하고있다 ( 약관제21조 ). 따라서삼성의약관에따르면지침등에서규정하고있는약관의변경절차요건을전혀충족하고있지않다. 또한애플사의경우삼성과동일하게규정하고있다. 즉, 약관의변경권한에대하여애플사에위임하고있으며, 이용자가스토어를계속사용하는것은변경약관에동의한것으로간주하고있다. 103) 이와같이현행모바일오프마켓운영자의약관상약관의변경절차는지침의내용과완전하게일치하지않는다. 다만, 통신사의약관변경절차는대부분지침의내용과일치하고있지만, 일반사항에대한개별고지와동의기간의 10일로의연장이요구되며, LG의경우동의간주사항에대한개별적고지가필요하다고할것이다. 그러나삼성과애플사의약관상약관변경절차는지침등에대한중대한위반을규정하고있다. 따라서약관의변경절차가지침등에서제시한기준에적합하도록이를변경하여야할것이다. 2. 계약체결과정에서의이용자보호방안 (1) 계약체결과정에있어서이용자보호절차의의의및내용대면거래와달리모바일오픈마켓에서의디지털콘텐츠거래는비대면및자동화거래의특성을갖는다. 이러한특성으로인하여이용자가디지털콘텐츠의내용을확인하고, 사업자와구체적인계약내용을협의하여정하는것이아닌사업자가설정한계약체결절차에따라클릭또는기입함으로써계약이체결된다. 따라서이용자가합리적인구매의사를결정하고, 착오없이계약을체결하기위하여는디지털콘텐츠거래에필요한정보가제공되어야하며, 오 103) 구글약관에서는약관변경절차를규정하고있지않기때문에이의내용을판단할수없다

70 류의구매신청을방지하기위한절차의마련이필요하다. 이러한점은단지이용자보호에국한하는것이아닌사업자보호방안이기도한다. 즉, 이러한정보제공또는절차가마련되지않아이용자가오류의구매신청을하였을경우착오를이유로취소할수있으며, 후술하는청약철회권을행사할수있다. 그럼계약의해소로인하여사업자는이용자에게대금을환급하여야하면이는사업자의손실로직결할수있다. 또한이러한점은사업자에대한신뢰도의저하로직결되며, 이용자의선택을받지못함으로인하여시장에서퇴출될수있다. 이러한점에서전자상거래소비자보호법에서는정보제공의무와더불어청약의확인절차마련의무를부과하고있다. (2) 정보제공의무사업자는이용자가정확한구매의사를결정할수있도록필요한정보를제공하여야한다. 물론전자상거래소비자보호법상정보제공의무는거래의상대방이소비자인경우로한정된다. 그럼이에해당하지않은이용자에게는정보를제공할의무가부과되지않는가? 그러나대등당사자라할지라도당사자간에현저한정보불균형적상황이존재하는경우이를해소하기위하여정보보유자는상대방에게필요한정보를제공할의무를부과하고있다. 104) 그럼모바일오픈마켓에서의디지털콘텐츠거래는이러한정보불균형적상황이라고할수있는가? 먼저, 이러한거래형태는비대면거래이며, 급부의목적물인디지털콘텐츠는외관상그내용을쉽게확인할수없다. 또한이를사용하기위하여는정보통신기기의성능등이이에적합하여야한다. 따라서이분야의특성상양자간정보불균형적상황이존재한다고할수있으므로이를치유하기위하여사업자는이용자에게관련정보를제공하여야할것이다. 그럼이에해당하는정보는무엇인가? 이는전자상거래소비자보호법에서규정하고있는내용을기초로제시한다면사업자의신원에관한정보, 디지털콘텐츠에관한정보및거래조건등에관한정보라고할수있다 ( 동법제13조제2항, 지침제8조 ). (3) 조작실수방지조치의무모바일오픈마켓에서의디지털콘텐츠거래는비대면및자동화된거래방식이다. 따라서이용자는사업자가설정한체결절차에따라클릭함으로써계약을체결한다. 그결과이용자가오류의신청을할가능성이높기때문에청약을완료하는최종단계에서이의내용을재차확인할수있는절차를마련하는것이필요하다. 이를반영하여전자상거래소비자보호법및콘텐츠이용자보호지침 105) 에서는조작실수등의방지절차마련의무와청약의내용을정정또는취소할수있는절차마련의무를부과하고있다. 즉, 전자의의무는이용자가자신의의사 ( 청약 ) 를사업자에게표시하기전에이의내용을확인및정정할수있는절차의마련이며, 후자의의무는청약의의사를표시한후계약이체결되기전 ( 사업자의승낙이있기전 ) 에청약의내용을확인하고정정또는취소할수있는절차의마련의무이다. 그러나모바일오 104) DCFR(Draft Common Frame of Reference) 에서는정보제공의무에대하여사업자와소비자간거래뿐만아니라사업자간거래에대하여도인정하고있다 (Christian von Bar/Eric Cive, Principles Definitions and Model Rules of European Private Law - Draft Common Frame of Reference, Volume I, OXFORD, 2010, pp ). 105) 동지침상사업자는이용자로부터콘텐츠의거래에관한청약을받은경우그수신확인및판매가능여부에관한정보를이용자에게신속하게통지하여야한다. 또한사업자는계약체결전에이용자가청약의내용을확인하고, 정정또는취소할수있도록적절한절차를갖추어야한다 ( 동지침제 11 조 )

71 픈마켓에서의디지털콘텐츠거래는청약과동시에승낙이이루어지기때문에후자의의무이행은사실상불가능하다고할수있다. 106) 따라서일반적으로는전자의의무이행만이요구되지만, 모바일오픈마켓에서의디지털콘텐츠는이용자의다운로드를전제로한다. 즉, 계약이체결된경우사업자가디지털콘텐츠를공급하는것이아닌이용자가이를다운로드받는방식이기때문에다운로드받을시점에이의내용을확인하고정정또는취소하는절차의마련으로변경할필요가있다. 물론이의용어로서취소는맞지않으며, 후술하는철회에해당한다. 그럼현행모바일오픈마켓에서는이러한조작실수방지조치의무가이루어지고있는가? 그러나모바일오픈마켓의어디에서도이의의무는이행되고있지않다. 즉, 전자상거래소비자보호법상조작실수방지절차마련의무는이용자가자신의청약내용을확인한후이의정정또는취소할수있어야한다. 그러나모바일오픈마켓에서는단순히대금만을명시하고있을뿐청약내용전체를제시하고있지않으며, 단지확인버튼만을제시하고있다. 물론이용자가휴대폰의뒤로돌아가기를선택하여청약을취소하거나정정할수있지만, 법상조치의무는당해화면에서의바로취소또는정정할수있는절차의마련의무이기때문에이와무관하다고할수있다. 또한 2012년 2월개정된전자상거래소비자보호법에서는전자적대금지급의신뢰확보를위하여전자적대금지급이이루어지는경우소비자의청약이진정한의사인것인가를확인하기위하여재화등의내용및종류, 재화등의가격, 용역의제공기간을명확히고지하고, 고지사항에대한소비자의확인절차를마련할의무를부과하고있다. 또한입법예고된동시행령개정안에서는상기의사항을소비자가확인하고, 동의여부를선택할수있는절차의마련을규정하고있다. 물론개정법은금년 8월 18일부터시행되기때문에아직까지이의의무까지이행할필요는없다고할것인지만, 그시행시점이조만간이기때문에이에따른조치의무를이행할필요가있다. 그러나상기의방식만으로는이용자의정확한구매의사를판단하기에는한계가있다. 즉, 단순클릭방식 ( 모바일오픈마켓에서는버튼을누르는방식 ) 은이용자의무의식적인행위또는영유아등에의한클릭만으로충분히거래가이루어질수있다. 따라서결제단계에서는단순확인방식이아닌비밀번호입력방식등이도입되어야할것이다. 다만, 이에대하여는업계에서자율적으로수용하여시행하기로하였기에법제화할필요는없다고할것이지만, 업계에서는이를수용함에있어서이용자가프로그램을설치하도록하고있다. 107) 그결과프로그램을설치하지않은이용자의경우단순클릭만으로거래가이루어질수있기때문에이용자에의한설치보다는이러한프로그램을설치하지않은스마트폰등에의한결제가이루어지지않도록프로그램을설정할필요가있다. 106) 전자상거래소비자보호법은계약체결의온라인화를전제로하지만, 이행은오프라인상의이행을전제로하고있다. 따라서사업자가승낙을하기전또는계약성립이후배송이개시되기전까지이의정정또는취소가가능하지만 ( 법적차원에서의취소는아님 ), 디지털콘텐츠의경우체결과동시에이행이이루어지기때문에사실상계약체결이후취소또는정정하는것은불가능하다. 107) 방송통신위원회, 보도자료 : 스마트폰무료앱이용피해주의, 2012 ㆍ 3 ㆍ 6, 1-3 면

72 3. 청약철회 (1) 청약철회의의의및법상내용 1) 청약철회권의의의및의미청약철회권이라함은소비자가계약을체결한이후자신의구매의사를재찬판단할수있는기회를부여하고, 추후구매의사가변경된경우아무런부담없이당해계약을해소할수있는권리이다. 이러한청약철회권은계약의구속력을인정하는대륙법에서는인정되지않았지만, 영미법에서인정된권리가점차대륙법계국가에수용되었다. 108) 우리의경우소비자보호법을중심으로도입되었다. 다만, 모든소비자계약에대하여청약철회권이인정되는것은아니며, 특수거래형태의방식으로체결된소비자계약에한정된다. 그럼계약의일반법인민법에서부정하고있는청약철회권을특수소비자거래법에서인정한취지와이의의미는무엇인가? 물론민법에서는계약체결과정에서의사와표시가불일치하거나하자있는의사표시에대하여취소제도를두고있다. 그러나민법상인간은합리적인의사능력을갖춘자를전제로하기때문에충동적으로구매의사를결정하는소비자는그대상이아니다. 따라서충동적으로구매의사를결정한소비자를보호할수있는방안에대하여민법에서는강구하고있지않다. 물론충동적으로의사를결정한것은전적으로소비자스스로부담하여야할몫이라고할수있지만, 이의여지를사업자가부여하였으며, 사업자는이를활용하여거래활동을수행하고있다는점을감안할때소비자가간편하게계약관계를해소할수있는방안이마련될필요가있으며, 이것이바로청약철회권이다. 이러한청약철회권은특수소비자계약에있어서가장핵심적인지위를차지하고있으며, 소비자가간편하게계약관계를해소할수있는방안이라는점에서그중요성은더욱강조되고있다. 109) 108) 유럽연합에서는소비자를보호하기위하여청약철회권 (the right of withdrawal) 을부여하고있지만, 청약철회권에관한일반지침이아닌개별거래형태별입법지침 (directive) 에서규정하고있다. 이에관한지침으로는 Directive 85/577/EEC of 20 December 1985 to protect the consumer in respect of contracts negotiated away from business premises, Directive 2008/122/EC of the European Parliament and of the Council of 14 January 2009 on the protection of consumers in respect of certain aspects of timeshare, long-term holiday product, resale and exchange contracts, Directive 97/7/EC of the European Parliament and of the Council of 20 May 1997 on the protection of consumers in respect of distance contracts, Directive 2002/65/EC of the European Parliament and of the Council of 23 September 2002 concerning the distance marketing of consumer financial services and amending Council Directive 90/619/EEC and Directives 97/7/EC and 98/27/EC, Directive 2008/19/EC of the European Parliament and of the Council of 11 March 2008 amending Directive 2002/83/EC concerning life assurance, Directive 2008/48/EC of the European Parliament and of the Council of 23 April 2008 on credit agreements for consumers and repealing Council Directive 87/102/EEC 이있으며, 이러한개별지침의내용을통일화하기위하여소비자권리에관한입법지침초안 (the Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on consumer rights COM(2008) 614) 을 2008 년에제안하였다 (Reiner Schulze, The right of withdrawal, Perspectives for European Consumer Law, sellier. european law publishers, 2010, pp ). 이러한소비자권리지침은 2011 년 10 월 25 일에제정되었다. 109) 특수소비자계약에있어서청약철회권을부여하는것이과연소비자보호에합치하는것인가에대하여비판적인견해역시존재한다. 즉, 일부소비자의경우사업자와동등한지위에있거나더많은정보를가지고있으며, 이를악용하는소비자가등장하고있기때문에청약철회권에대하여근본적으로재검토하여야한다는것이다. 물론거래의실제에서는사업자보다더우월적인지위를가지고있는소비자역시존재하며, 청약철회를하기위하여재화를구매하는소비자역시존재한다. 그럼이러한소비자가차지하는비중은과연얼마일까? 물론이의존재그자체를부정할수는없지만,

73 2) 모바일오픈마켓상디지털콘텐츠거래에있어서법상청약철회권모바일오픈마켓에서의디지털콘텐츠거래는전자상거래소비자보호법의적용대상이며, 동시에콘텐츠산업진흥법의적용대상이다. 양법모두청약철회권을규정하고있지만, 전자의법은소비자에게국한하여인정하고있는반면에후자의법은모든이용자에게이를인정하고있다. 그러나앞에서살펴본바와같이소비자의범주가매우광범위하기때문에사실상그차이는매우적다고할수있다. 또한양법에서청약철회권을규정하고있지만, 각기별도로규정하고있는것이아닌전자의법의규정을후자의법에서준용하는방식을취하고있기때문에그내용은대동소이하다. 다만, 청약철회를배제하기위한조치의무자와조치의무의내용에있어서차이가있다. 즉, 전자의법에서는조치의무자로통신판매업자를규정하고있지만, 후자의법에서는콘텐츠제작자와콘텐츠사업자를규정하고있다. 110) 또한조치의무의내용에있어서전자의법은청약철회불가사실의표시또는시용상품등의제공으로규정하고있는반면에후자의법에서는이의조치내용에한시적이용을추가하고있다. 111) 문제는모바일오픈마켓상디지털콘텐츠거래가양법상청약철회권이인정될수있는가이다. 물론표시광고된내용과다른디지털콘텐츠가제공되거나계약내용과다르게이행된경우에있어서청약철회권 ( 전자상거래소비자보호법제17조제3항 ) 112) 은당연히인정된다고할수있다. 113) 따라서핵심은이용자의단순구매의사변경에따른청약철회권의인정문제이다 전체에서차지하는비중은그리높다고할수없다. 그럼이러한일부의소비자가존재한다고하여청약철회제도를폐지하는것이과연다수의소비자에게합당한것일까? 이에대하여는다음의질문으로답을하고자한다. 즉, 민법에서는상대적약자보호제도로행위무능력자제도를규정하고있으며, 이의대표적인자로미성년자가있다. 물론미성년자중에는성년자보다판단능력이뛰어난자가존재하며, 또한취소권을행사할목적으로계약을체결하는자도존재한다. 그럼이러한자가존재한다고하여행위무능력자제도를폐지하여야하는가? 110) 이와같이조치의무자를콘텐츠사업자뿐만아니라콘텐츠제작자까지추가하는것은타당하지않으며, 콘텐츠사업자로한정하는것이바람직하다 ( 고형석, 디지털콘텐츠거래에있어서소비자의청약철회권에관한연구, 서강법학, 제 12 권제 1 호, 서강대학교, 2010 ㆍ 6, 면 ). 111) 콘텐츠산업진흥법및전자상거래소비자보호법에서는사업자의조치의무로청약철회불가사실의표시, 시용상품의제공및한시적이용등중에서선택할수있도록규정하고있지만, 해당디지털콘텐츠가전자학습에해당할경우사업자는반드시시범학습 ( 시용상품 ) 을제공하여야한다 ( 이러닝산업법제 26 조제 3 항 ). 112) 애플약관에서는 상품을구매했으나다운로드하기이전에상품이제공될수없을경우귀하의구제수단은오로지환불을받는것입니다. 귀하의상품이기술적인문제로전송이되지않거나불합리하게지체될경우, 귀하의유일한구제수단은오로지 itunes 의결정에의해교체또는지불된금액을환불받는것입니다. 고규정하여사업자의채무불이행에따른청약철회권을간접적으로규정하고있다. 또한삼성약관에서도 애플리케이션에중대한결함이있는경우애플리케이션을교체하거나다시다운로드할수있으며또는구매금액에상응하는가격의쿠폰을받을수있습니다. 고규정하여사업자의채무불이행에따른청약철회를규정하고있다 ( 약관제 12 조 ). 그러나그효과에대하여는대금의환급방식이아닌하자없는애플리케이션으로다운받거나쿠폰으로의환급을규정하고있다. 그러나쿠폰으로의환급은청약철회의효과를규정하고있는전자상거래소비자보호법제 18 조에위반된다. 즉, 소비자가청약철회권을행사한경우사업자는이의대금을환급하여야하며, 이와다른합의는소비자에게불리할경우효력이없다 ( 동법제 35 조 ). SK, KT 및 LG 약관모두사업자의채무불이행에따른청약철회 ( 약관에서는환불 ) 를인정하고있다. 그러나디지털콘텐츠의하자에대한입증은이용자에게부과하고있다 (SK 약관제 12 조, KT 약관제 13 조, LG 약관제 13 조 ). 이는사업자의채무불이행에대한입증책임을사업자에게부과하고있는전자상거래소비자보호법제 17 조제 5 항및콘텐츠산업진흥법제 27 조에반하는규정이며, 이러한약관의내용은법상내용보다소비자에게불리하기때문에전자상거래소비자보호법제 35 조에의하여효력이없다. 113) 현행청약철회권의발생요건은이중적구조로되어있지만, 소비자의임의적청약철회권으로단일화하는것이바람직할것이다 ( 고형석, 소비자계약에있어서청약철회권의적정화에관한연구, 소비자문제연구, 제 38 호, 한국소비자원, 2010 ㆍ 10, 면 ). 즉, 청약철회제도는소비자의단순구

74 ( 동법제17조제1항 ). 청약철회권을규정하고있는전자상거래소비자보호법및콘텐츠산업진흥법에서는이를명확하게규정하고있지않다. 따라서해석상의문제라고할수있다. 이의문제는궁극적으로청약철회권의배제사유에해당하는가의여부에따라결정된다고할것이다. 즉, 전자상거래또는통신판매를통하여디지털콘텐츠를구매한경우이용자는청약철회권을행사할수있다 ( 동법제17조제1항 ). 그러나청약철회권을행사할수없는 5가지사유중하나에해당하고, 사업자가이를배제하기위한조치의무를이행한경우에는청약철회권을행사할수없다. 114) 먼저, 청약철회권배제사유로는첫째이용자의고의또는과실에의한디지털콘텐츠의멸실또는훼손, 둘째이용자의사용또는일부소비에의하여콘텐츠의가치가현저히감소한경우, 셋째시간의경과에의하여재판매가곤란할정도로콘텐츠의가치가현저히감소한경우, 넷째복제가가능한콘텐츠의포장을훼손한경우, 다섯째이용자의주문에의하여콘텐츠가개별적으로생산되는경우등청약철회등을인정하면사업자에게회복할수없는중대한피해가예상되는경우로서사전에당해거래에대하여별도로그사실을고지하고이용자의서면 ( 전자문서를포함한다 ) 에의한동의를얻은경우이다 ( 전자상거래소비자보호법제17조제2항, 콘텐츠산업진흥법제27조, 콘텐츠이용자보호지침제15 조제2항 ). 물론이용자가계약만체결하고, 아직디지털콘텐츠를다운로드하지않은경우에는다섯번째사유를제외하고상기의배제사유에해당하지않는다. 그러나모바일오픈마켓에서거래되는디지털콘텐츠는이용자의개별주문에의하여제작된콘텐츠가아니기때문에이의해당사항이없다. 그럼이용자가디지털콘텐츠를다운로드한경우에는이의사유에해당하는가? 이는디지털콘텐츠의특성을감안하여야한다. 디지털콘텐츠는무한복제가가능하며, 복제시원본과복제본의구별이불가능하다. 물론사업자가복제방지프로그램 (DRM) 을설치하였다면이는별개의문제이다. 또한디지털콘텐츠는시간의경과또는사용에의하여그가치가감소되지않고그대로유지된다. 물론이용자의주관적가치는감소할수있지만, 동법에서의가치는객관적가치를의미한다. 마지막으로이용자가이를삭제하더라도언제든지복구가가능하다. 이러한점은디지털콘텐츠가아날로그방식의콘텐츠와의차이점이다. 이를기초로디지털콘텐츠에대한청약철회배제사유의해당성여부를검토하면다음과같다. 먼저, 멸실또는훼손이가능한것인가의문제이지만, 전술한바와같이디지털콘텐츠를삭제하더라도복구가가능하다. 115) 둘째, 디지털콘텐츠는아무리많이사용하더라도그가치가그대로유지되기때문에이의요건에도해당하지않는다. 셋째, 디지털콘텐츠는시간이경과하더라도가치가감소하는것이아닌가치가그대로유지된다. 따라서세번째의사유역시적용될여지가없다. 넷째, 복제가가능한재화에대한포장을훼손한경우이며, 가장논란이되고있는사유이다. 물론복제방지장치를설정하지않았다면다운로드받은경우복제가이미이루어졌다. 즉, 다운로드그자체가복제이다. 또한이러한복제는특별한사유가없는한삭제되었다고하더라도언제든지복구가가능하다. 이러한 매의사변경을전제로하기때문에사업자의채무불이행의문제는청약철회의문제가아닌계약의해제문제로해결하는것이바람직하기때문이다. 또한청약철회는본질적으로계약체결과정 ( 의사표시 ) 의문제이지만, 채무불이행은계약의이행단계의문제이기때문에각각의영역이상이하다. 물론청약철회를특수한해제로보는견해 ( 김도년, 소비자보호철회권의민사법적지위, 박사학위논문, 부산대학교, 2009, 45 면등 ) 에서는다른입장일수있다. 114) 물론이의사유에해당하고, 사업자가배제조치의무를강구하였다고하더라도사업자는소비자의임의적인청약철회권을허용할수있다 ( 전자상거래소비자보호법제 17 조제 2 항본문 ). 115) 물론바이러스감염등으로인하여멸실또는훼손될수있다. 그러나여기에서의멸실또는훼손의의미는반환불가이며, 사업자가재판매를할수없기때문에배제사유로규정한것이다. 그러나디지털콘텐츠의경우사업자가복제품을판매하는것이기때문에재판매가곤란한것은아니다

75 점만을본다면청약철회배제사유에해당한다고할것이다. 그러나이의요건은복제가능성과포장의훼손이라는두개로구성된다. 따라서청약철회가배제되기위하여는이의두가지요소모두를충족하여야한다. 그러나모바일오픈마켓에서의다운로드받은디지털콘텐츠의경우포장그자체가존재하지않는다. 따라서후자의요건을충족할수없다. 또한스트리밍방식의디지털콘텐츠의경우에는복제가불가능하다. 따라서복제가가능한디지털콘텐츠요건에도일치하지않기때문에이의사유에해당하지않는다. 116) 다섯째, 모바일오픈마켓에서의판매되는디지털콘텐츠는이용자의개별주문에의하여제작되는것이아니기때문에다섯번째사유에해당하지않는다. 결과론적으로모바일오픈마켓에서이루어지는디지털콘텐츠거래는전자상거래소비자보호법제17조제1항에해당하지만, 제2항에는해당하지않는다. 물론이를준용하고있는콘텐츠산업진흥법에서도동일하다. 따라서이용자의임의적청약철회권은부정되지않는다. 그결과이용자는디지털콘텐츠를다운로드받아이용하더라도다운로드받은날로부터 7일이내에청약을철회할수있다. 물론이의내용이전적으로타당한것은아니다. 그럼왜이러한문제가발생한것인가? 이의첫번째의문제는전자상거래소비자보호법의문제이며, 둘째는이를무비판적으로수용한콘텐츠산업진흥법의문제이다. 즉, 전자상거래소비자보호법은기본적으로계약체결의비대면방식을전제로한것이지그이행까지비대면으로이루어지는경우를전제로하지않았으며, 급부의목적물역시유체재화를전재로하였기에디지털콘텐츠와같은무체재화를전제로하지않았다. 따라서이용자가디지털콘텐츠를다운로드받아이용목적을달성하였음에도불구하고이의반환및대금의환급을인정하게된것이다. 물론콘텐츠거래를중심으로이용자보호를규정한콘텐츠산업진흥법에서디지털콘텐츠거래의특성을감안하여적절한규정을두었다면이를어느정도해결할수있었을것이다. 그러나콘텐츠산업진흥법에서이를규정하였다고하더라도사실상동법은적용될여지가거의없다. 즉, 전자상거래소비자보호법에서는다른법과의관계에대하여동법의적용을우선하고, 다른법의적용이소비자에게유리한경우에한하여다른법의적용을인정하고있다 ( 동법제4조 ). 그결과콘텐츠산업진흥법에서디지털콘텐츠의특성을감안하여청약철회를배제하였다면이는전자상거래소비자보호법보다소비자에게불리한것이므로전자상거래소비자보호법이우선하여적용된다. 따라서전자상거래소비자보호법과콘텐츠산업진흥법이중첩적으로적용되는분야에서는콘텐츠산업진흥법이적용되지않으며, 콘텐츠산업진흥법만이적용되는경우 117) 에만의미가있게된다. 그러나이의분야는매우적다고할수있기때문에근본적인해결방안은아니다. 그럼전자상거래소비자보호법을개정하여해결하여야하는가? 물론이의방안역시고려할수있다. 또한전자 116) 온라인디지털콘텐츠의경우포장그자체가없기때문에개봉이있을수없으므로청약철회권이배제되지않는다는견해 ( 고형석, 전자상거래를통한콘텐츠거래에있어서이용자보호에관한연구, 한양법학, 제 22 권제 2 집, 한양법학회, 2011 ㆍ 5, 139 면 ; 이병준, 온라인디지털콘텐츠이용계약과소비자보호, 스포츠와법, 제 9 권, 한국스포츠엔터테인먼트법학회, 2006 ㆍ 10, 면 ; 구병문, 디지털콘텐츠이용자의청약철회와그제한규정의문제점과해결방안, 홍익법학, 제 10 권제 1 호, 홍익대학교, 2009 ㆍ 2, 437 면 ) 가있는반면에이러한경우청약철회가부정된다고하는견해도있다 ( 이기헌 / 장은경 / 이상정, 디지털콘텐츠소비자보호방안연구, 한국소프트웨어진흥원, 2002, 59 면 ). 입법론적으로사업자가이의표시또는시용상품등의제공등의청약철회제한조치와더불어 유형의저장매체없이다운로드되는디지털상품의경우에는적당한시용상품을미리제공한때 를제 17 조제 2 항각호에추가할필요가있다고한다 ( 오병철, 전자상거래소비자보호법제 17 조제 2 항제 4 호의청약철회권배제조항의문제점, 민사법학, 제 39-1 호, 한국민사법학회, 2007 ㆍ 12, 198 면 ). 117) 이용자가상행위를목적으로디지털콘텐츠를구입하면서다른소비자와다른지위또는다른거래조건으로거래한경우에국한된다. 그러나모바일오픈마켓을통한디지털콘텐츠거래에있어서이러한경우가실제존재하는경우는매우많지않을것이다

76 상거래소비자보호법상청약철회권에관한규정은제도의근본적인취지를반영하고있지못하며, 다양한모순점을가지고있기때문에당연히전면적인개정이이루어져야한다. 그러나디지털콘텐츠거래에대한문제를해결하기위한방안으로동법을개정하는것에대하여는매우심중한검토가이루어져야한다. 즉, 동법은거래방식을중심으로하여소비자보호를규정한법이다. 따라서급부의목적물의특수성을감안하여상대방보호를규정하고있지않으며, 특수목적물에대하여는동법의적용을배제하고있다. 118) 또한동법은소비자보호법이다. 그러나디지털콘텐츠거래의경우소비자뿐만아니라거래의상대방전부를보호할필요가있다. 다만, 이를전면적으로보호하는것이아닌각분야별로보호의상대방을달리하여보호하여야할것이다. 따라서이러한점을감안하다면전자상거래소비자보호법의개정만으로이를충분하게해결할수없다. (2) 약관상청약철회인정여부및약관의효력모바일오픈마켓의약관에서는디지털콘텐츠거래에대한청약철회권을거의전면적으로부정하고있다. 즉, 5개운영자의약관에서는청약철회그자체를인정하고있지않으며 119), 구글약관에서만매우제한적으로청약철회를인정하고있다. 120) 그러나이역시도다운로드후 15분이내만청약철회가가능하다. 그럼이의의미는무엇인가? 이는이용자에게시험적사용을인정하지만, 시험적사용이후즉시철회하지않으면이를부정하겠다는것으로해석된다. 그럼이러한약관의내용이공정한것인가? 이의여부를판단하는기초로는전자상거래소비자보호법및콘텐츠산업진흥법의내용과의일치여부를기준으로하여야할것이다. 그러 118) 자본시장과금융투자업에관한법률 의투자매매업자 투자중개업자가하는증권거래, 대통령령으로정하는금융회사등이하는금융상품거래및일상생활용품, 음식료등을인접지역에판매하기위한거래에대하여는동법제 12 조부터제 15 조까지, 제 17 조부터제 20 조까지및제 20 조의 2 를적용하지아니한다 ( 동법제 3 조제 4 항 ). 119) 삼성약관제 12 조에서는 성공적으로구매한애플리케이션은환불하거나취소할수없습니다. 다만, 귀하가거주하는지역의관련법률에따라회사가환불할의무가있는경우에는그러하지아니하며, 만 20 세미만의미성년자가법정대리인의동의없이유료애플리케이션을구매한경우, 미성년자본인또는법정대리인이본구매건을취소할수있습니다. 고규정하고있다. 따라서원칙적으로청약철회는부정되지만, 예외적으로이용자의국가에서청약철회권을허용하는경우에는이를인정한다는것이다. 그러나이의내용은매우불명확하다. 즉약관의내용에서청약철회의가능여부가명확하게규정되어야이용자는청약철회권을행사할수있는것이다. 물론이는중요한거래조건이기때문에계약체결이전에제공되어야할정보이다. 따라서이러한요건에적합하게수정될필요가있다. 애플약관에서는이용자의임의적철회권의인정여부에대하여명시적인규정을두고있지않지만, 모든상품판매는최종적입니다 고규정하고있기에실질적으로이용자의임의적철회권은인정되지않는다. 또한 3 개의통신사약관은일률적으로이용자의임의적철회권을부정하고있으며, 그이유에대하여 디지털상품은구매즉시이용가능한상태가되거나이용하는것으로볼수있으므로그상품의성격상그리고관계법령 ( 전자상거래등에서의소비자보호등에관한법률상의청약철회불가사유해당등 ) 상구매후에는환불이불가합니다. 라고규정하고있다 (SK 약관제 12 조제 1 항, KT 약관제 13 조제 1 항, LG 약관제 13 조제 1 항 ). 다만, 근거법령에대하여전자상거래소비자보호법을제시하는약관과콘텐츠산업진흥법및디지털콘텐츠이용자보호지침을제시하는약관으로구분될뿐근본적인내용은동일하다. 120) Google Play 비즈니스및프로그램정책제 2 조 (Google Play 비즈니스정책 ) 에서는 Google Play 에서구매한애플리케이션관련대금전액을환불받으려면다운로드후 15 분이내에애플리케이션을반환해야합니다. 제공된애플리케이션은한번만반환할수있습니다. 같은애플리케이션을그이후에다시구매하는경우두번째는반환할수없습니다. 애플리케이션을반환하는옵션은 Google Play 사용자인터페이스에서사용할수있습니다. 애플리케이션이외의상품은반환할수없습니다. 고규정하고있다. 이는청약철회권에관한사항을환불이라는제목하에규정한것이다

77 나이미앞에서양법모두소비자또는이용자에게임의적철회권을인정하고있으며, 이의배제사유에해당하지않음을살펴보았다. 물론이의배제사유는디지털콘텐츠와같은무체재화 121) 를전제로하지않았다고하더라도청약철회그자체를전면적으로부정하는것은양법모두를위반하는것이며, 특히이를규정하고있는약관의규정은전자상거래소비자보호법제35조에따라무효이다. 122) 따라서모바일오픈마켓약관의내용중청약철회권에관한내용은전면적인수정이필요하다. 123) 4. 재판관할및준거법 (1) 국내분쟁에있어서재판관할 1) 재판관할의일반기준모바일오픈마켓운영자중통신 3사와삼성은국내사업자이기때문에디지털콘텐츠거래로인한분쟁의해결에있어서준거법의문제는발생하지않고, 단지재판관할의문제만발생한다. 그럼이러한분쟁에있어서재판관할권은어느법원이갖는가? 이는다시이용자의유형에따라결정된다. 즉, 소비자인이용자와이에해당하지않은이용자로구분하여살펴보아야하며, 전자의경우전자상거래소비자보호법에서는전속관할규정을두고있기때문이다. 동법상통신판매업자와의거래에관련된소는소제기당시소비자의주소를관할하는지방법원의전속관할로하고, 주소가없는경우에는거소를관할하는지방법원의전속관할로한다. 다만, 소제기당시소비자의주소또는거소가분명하지아니한경우에는그러하지아니하다 ( 동법제36조 ). 그럼소비자가아닌이용자와의소는어느법원에제기하여야하는가? 이에대하여는민사소송법상관할법원기준에따라결정될것이지만, 약관에서이미재판관할규정을두고있는경우합의관할의문제가발생한다. 물론당해약관이공정하다면당연히합의관할법원이관할권을갖는다고할것이다. 판례는관할합의조항의유효성에대한판단기준으로 약관조항에의하여고객에게생길수있는불이익의내용과불이익발생의개연성, 당사자들사이의거래과정에미치는영향, 관계법령의규정등제반사정을종 121) 격지계약에서의소비자보호에관한지침 (Directive of the European Parliament and of the Council on the Protection of Consumers in Respect of Distance Contracts) 에서도음악또는영상기록물및컴퓨터소프트웨어를소비자가개봉한경우청약철회의배제사유로인정하고있다 (Steve Hedley, The Law of Electronic Commerce and the Internet in the UK and Ireland, Cavendish Publishing, 2006, p.264). 동지침은 2011 년제정된소비자권리지침 (DIRECTIVE 2011/83/EU OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 25 October 2011 on consumer rights, amending Council Directive 93/13/EEC and Directive 1999/44/EC of the European Parliament and of the Council and repealing Council Directive 85/577/EEC and Directive 97/7/EC of the European Parliament and of the Council) 으로변경되었다. 소비자권리지침에서는청약철회배제사유로디지털콘텐츠를포함하고있지만, 이의배제요건으로디지털콘텐츠가공급되고, 이에따라소비자가청약철회권을행사할수없다는사실을인식한경우로제한하고있다 ( 동지침제 16 조제 m 호 ). 다만, 사업자가소비자의동의없이일방적으로제공한경우에는그러하지않는다. 122) 공정위는 2009 년 11 월아이템또는아비타를구입한이용자의청약철회권을인정하지않은 10 개의온라인게임업체의약관에대하여불공정약관으로인정하고, 이의시정을요구하였다 ( 공정거래위원회, 보도자료 : 온라인게임상위 10 개사업자의불공정약관시정조치, 2009 ㆍ 11 ㆍ 20, 2-3 면 ). 123) 모바일오픈마켓운영자의약관에서이용자의임의적청약철회권을부정하고있기때문에이의요건및효과를비롯하여이의행사방법등에대하여는전혀규정하고있지않기때문에이의내용을분석하는것이불가능하다. 따라서이의내용에대하여는생략한다

78 합하여볼때, 당사자중일방이지정하는법원을관할법원으로한다는것과다를바없거나, 사업자가그거래상의지위를남용하여사업자의영업소를관할하는지방법원을전속적관할로하는약관조항을작성하여고객과계약을체결함으로써건전한거래질서를훼손하는등고객에게부당하게불이익을주었다고인정되는경우라면, 그약관조항은약관의규제에관한법률제14조에위반되어무효이고, 이에이르지아니하고그약관조항이고객에게다소불이익한것에불과하다면그약관조항을무효라고할수는없을것이나, 이경우에도그약관은신의성실의원칙에따라공정하게해석되어야하며, 약관의뜻이명백하지아니한경우에는고객에게유리하게해석되어야한다. 고판시하고있다. 124) 또한콘텐츠이용자보호지침에서는소비자인이용자와소비자가아닌이용자로세분하여, 전자의경우전자상거래소비자보호법상전속관할의내용을그대로규정하고있으며 ( 지침제21조 ), 후자의경우에도이용자의주소또는거소에우선적관할권을부여하고있다 ( 지침제32조 ). 물론후자의경우는권고사항이기때문에사업자의약관이지침의내용보다이용자에게불리할경우사업자는이의내용을표시할의무가발생한다 ( 콘텐츠산업진흥법제28조 ). 물론지침의내용 ( 제32조 ) 은당해합의관할약관이유효하다는것을전제로한다. 2) 약관에있어서재판관할및이의효력모바일오픈마켓약관상재판관할은특정법원을지정한경우 (SK 약관제27조 ) 와단지민사소송법상관할법원으로규정한경우 (KT 약관제24조, LG 약관제32조 ) 로구분된다. 전자의경우관할법원으로서울중앙지방법원을정하고있다. 다만, 삼성의경우이용자의주소지관할법원에비독점적관할권을부여하면서, 삼성이모든관할지에서금지적구제수단 ( 또는이에상응하는종류의긴급한법률적구제수단 ) 을구할수있음을규정하고있다 ( 삼성약관제22조제9항 ). 이와같이재판관할을규정하고있는모바일오픈마켓의약관은공정한것인가? 물론민사소송법에의한다고규정하고있는약관그자체가불공정하다고할수없지만, 약관의내용이구체적인내용을제시하고있는것이아닌일반적인기준을정하고있기때문에문제의소지가있다. 따라서이를좀더명확하게규정할필요가있으며, 소비자의경우에는전속관할규정이존재한다는점을감안하여이용자를중심으로약관의규정을구성할필요가있다. 반면에특정법원을지정하고있는약관은전속관할규정에위반한다. 물론소비자가아닌이용자에대하여는합의관할의성격을갖는다고할수있지만, 판례에서제시한제반기준을감안할때이역시불공정한약관의소지를가지고있다. 또한디지털콘텐츠와관련된분쟁에있어서소송가액이그리높은금액이아니라는점을감안한다면재판관할을사업자를중심으로구성할경우소송비용등을이유로이용자는소제기를하지않을것이다. 그결과사업자중심의재판관할규정은이용자가소송을통한권리구제를사실상저지하는결과를유발시킬수있다. 따라서모바일오픈마켓약관에있어서재판관할규정은콘텐츠이용자보호지침에따라수정할필요가있다. (2) 국제분쟁에있어서재판관할및준거법 1) 재판관할및준거법결정의일반기준국제분쟁에있어서준거법및재판관할권을규정하고있는법은국제사법이다. 125) 물론이 124) 대법원 자 2009 마 1482 결정

79 역시국내법이기때문에우리의국제사법이모든국가에일률적으로적용되는것은아니지만, 이를기초로모바일오픈마켓에서의소비자인이용자간의분쟁에대한준거법및재판관할기준을제시하면다음과같다. 먼저, 준거법에있어서소비자의상대방이계약체결에앞서그국가에서광고에의한거래의권유등직업또는영업활동을행하거나그국가외의지역에서그국가로광고에의한거래의권유등직업또는영업활동을행하고, 소비자가그국가에서계약체결에필요한행위를한경우, 소비자의상대방이그국가에서소비자의주문을받은경우또는소비자의상대방이소비자로하여금외국에가서주문을하도록유도한경우에있어서당사자가준거법을선택하더라도소비자의상거소가있는국가의강행규정에의하여소비자에게부여되는보호를박탈할수없다. 즉, 당사자가선택한준거법이적용된다고하더라도소비자국가의소비자보호법의적용을배제할수없다 ( 국제사법제27조제1항 ). 만일당사자가준거법을선택하지않은경우준거법은소비자의상거소지법에의하며, 상기의세가지경우에있어서계약의방식은소비자의상거소지법에의한다 ( 동조제2항, 제3항 ). 둘째, 재판관할에있어서상기의세가지에해당하는소비자분쟁에있어서소비자는자신의상거소가있는국가에서도상대방에대하여소를제기할수있지만, 소비자의상대방이소비자에대하여제기하는소는소비자의상거소가있는국가에서만제기할수있다 ( 동조제4항, 제5항 ). 물론당사자간에국제재판관할에합의하여이와다른국가의법원에관할권을부여할수있지만, 이의합의는분쟁이이미발생한경우또는소비자에게이조에의한관할법원에추가하여다른법원에제소하는것을허용하는경우에국한된다 ( 동조제6항 ). 2) 약관에있어서재판관할과준거법및이의효력애플및구글의약관상준거법과재판관할은다음과같이규정하고있다. 먼저, 애플약관의경우 Game Center 서비스이용약관과 Mac App Store 등의약관으로구분된다. 전자의경우에있어서준거법은캘리포니아주법률로정하고있으며, 재판관할에대하여캘리포니아주소재법원에전속관할권을부여하고있다. 후자의경우다시 Mac App Store, App Store 및 ibookstore 계약서와애플리케이션최종사용자라이센스계약으로구분된다. 양자모두준거법에대하여는국제사법을제외한대한민국의법이적용됨을명시하고있지만, 다른지역, 주, 국가또는국제법이적용될수있음을명시하고있다 (Mac App Store, App Store 및 ibookstore 계약서-기타, 애플리케이션최종사용자라이센스계약 i). 126) 다만, 재판관할에대하여는 Mac App Store, App Store 및 ibookstore 계약서에서만규정하고있으며, 대한민국법원에배타적관할권을부여하고있다. 구글의경우준거법에대하여캘리포니아주법을규정하고있으며, 재판관할권에대하여산타클라라카운티내에위치한법원에전속관할권을부여하고있다. 다만, 구글에대하여는모든관할권에서강제구제책 ( 또는상응하는종류의긴급법적구제 ) 을신청할수있음으로규정하고있다 ( 약관제11조제6항 ). 이와같이애플및구글의약관에서는준거법을자신이위치한국가의법으로정하고있으며, 재판관할권역시자신이소재하는국가의법원에부여하고있다. 그럼이러한약관의조항이우리의국제사법의규정과일치하는가? 먼저, 이를살펴보기위하여는모바일오픈마켓에서의디지털콘텐츠거래가국제사법제27조제1항각호의요건에해당하는가를살펴보아야 125) 국제사법상재판관할결정의일반원칙에대하여는오석웅, 인터넷에의한명예훼손의국제재판관할권과준거법, 법학연구, 제 18 집, 한국법학회, 2005 ㆍ 6, 839 면이하참조. 126) 애플약관에서는 Game Center 서비스의경우애플미국사무소에서제공된다고규정하고있으며, Mac App Store 등은대한민국내에서만제공됨을명시하고있다

80 한다. 먼저, 세번째요건인소비자의상대방이소비자로하여금외국에가서주문을하도록유도한경우에는해당하지않는다. 그럼첫번째와두번째의요건중하나에해당하는가? 물론애플및구글의경우운영자가소비자의국가에서주문을받은경우에해당하지않는다. 그러나소비자의상대방이계약체결에앞서그국가외의지역에서그국가로광고에의한거래의권유등직업또는영업활동을행하고, 소비자가그국가에서계약체결에필요한행위를한경우에는해당한다. 즉, 애플및구글의운영자가온라인상디지털콘텐츠를게시하였으며, 이는소비자국가가아닌다른국가에서소비자국가로광고한것이며, 이에따라소비자가자신의국가에서계약체결에필요한행위, 즉구매의사를표시하였기때문에첫번째의요건에는해당한다. 그결과소비자의상거소가있는국가의강행규정에의하여소비자에게부여되는보호를박탈할수없으며, 계약체결의방식은소비자의상거소지법에의한다. 또한재판관할에있어서소비자는자신의상거소가있는법원또는사업자의상거소가있는법원에소를제기할수있지만, 애플및구글의운영자는소비자의상거소가있는법원에만소를제기할수있다. 물론이에대한반대의합의를할수있지만, 분쟁이이미발생하거나소비자에게이조에의한관할법원에추가하여다른법원에제소하는것을허용하는경우에만인정된다. 따라서현행애플및구글의약관은국제사법의내용과다르게규정하고있으며, 이는소비자인이용자에게불리하기때문에불공정한약관이라고할수있다. 5. 사업자의책임과운영자의책임 (1) 사업자의책임과운영자의책임의구분상기에서살펴본제반내용은계약의당사자로서의책임이다. 따라서이는모바일오픈마켓운영자가부담하는것이아닌이용자와디지털콘텐츠계약을체결하는사업자가부담하는책임이다. 다만, 운영자는중개자로서의책임을부담하게됨은당연하다고할것이다. 그럼운영자는단지중개자로서의책임만부담하고, 계약관계속에서발생하는문제에대하여전혀책임을지지않는가? 물론계약의일반법인민법과상법만을적용한다면이러하다고할수있다. 그러나이의법률관계를규율하는대표적인특별법인전자상거래소비자보호법에서는통신판매중개자의책임을규정하고있다. 따라서계약의당사자인사업자의책임과별도로운영자는통신판매중개자로서의책임을부담하며, 이의내용은다음과같다. 127) (2) 전자상거래소비자보호법상통신판매중개자의책임개정된전자상거래소비자보호법상통신판매중개자와관련된규정은개정전법과달리의무규정과책임규정으로세분하고있다. 즉, 동법제20조에서는통신판매중개자에대하여고지와중개의뢰자의정보제공의무를규정하고있으며, 제20조의2에서는이의의무위반에따른통신판매중개자및통신판매의뢰자의책임을규정하고있다. 먼저, 통신판매중개자는당해거래에서계약의당사자가아닌단순한중개자임을소비자에게고지하여야한다. 또한통신판매업자인통신판매중개자는중개의뢰자의정보를소비자에게제공하여야하며, 제공할정보는의뢰자가사업자인경우와일반개인인경우로구분된다. 전자의경우중개의뢰사업자의성명 ( 사업자가법인인경우에는그명칭과대표자의 127) 전자상거래소비자보호법상통신판매중개자의책임에대하여는 2012 년 2 월개정을전후로차이가있다. 물론개정법이아직시행되지않았지만, 조만간시행되기때문에이하에서는개정법의내용을중심으로살펴본다

81 성명 ) 주소 전화번호등을확인하여청약이이루어지기전까지소비자에게제공하여야하고, 후자의경우중개의뢰자의성명 전화번호등을확인하여거래의당사자들에게상대방에관한정보를열람할수있는방법을제공하여야한다. 이와더불어통신판매중개자는사이버몰등을이용함으로써발생하는불만이나분쟁의해결을위하여그원인및피해의파악등필요한조치를신속히시행하여야한다 ( 동법제20조 ). 128) 이러한의무를위반하였을경우통신판매중개자의책임은통신판매중개의뢰자와의연대책임, 통신판매업자로서의책임으로구성된다. 첫째, 통신판매중개자가상기의고지 ( 계약당사자가아닌중개자라는사실 ) 를하지아니한경우통신판매중개의뢰자의고의또는과실로소비자에게발생한재산상손해에대하여통신판매중개의뢰자와연대하여배상할책임을진다. 둘째, 통신판매중개자는소비자에게중개의뢰자의정보또는정보를열람할수있는방법을제공하지아니하거나제공한정보가사실과달라소비자에게발생한재산상손해에대하여통신판매중개의뢰자와연대하여배상할책임을진다. 다만, 소비자에게피해가가지아니하도록상당한주의를기울인경우에는그러하지아니하다. 셋째, 계약당사자가아닌중개자라는사실을고지하더라도통신판매업자인통신판매중개자는제12조부터제15조까지, 제 17조및제18조에따른통신판매업자의책임을면하지못한다. 129) 다만, 통신판매업자의의뢰를받아통신판매를중개하는경우통신판매중개의뢰자가책임을지는것으로약정하여소비자에게고지한부분에대하여는통신판매중개의뢰자가책임을진다 ( 동법제20조의2 제1 128) 통신판매중개의뢰자의정보를제공하여야할자로동법에서는통신판매업자인통신판매중개자로규정하고있다. 따라서통신판매업자가아닌단순통신판매중개자는중개의뢰자의정보를제공할의무가없다. 과연이러한것이타당한것인가? 중개는당사자간계약이체결될수있도록조력하는자이다. 조력하는방법은다양하지만, 동조제 1 항과의관계를고려한다면자신은중개자일뿐계약의당사자가아니며, 이의당사자는다음과같다고상대방에게알려주는것이다. 즉, 제 1 항과제 2 항의관계를감안한다면양조항상의무의주체는상이한것이아닌동일하여야한다. 특히, 비대면거래인통신판매에있어서상대방의신원에관한정보는소비자의입장에서사기피해등을예방하기위한중요정보이다. 그럼에도불구하고모든통신판매중개자가아닌통신판매업자인통신판매중개인에게만이의의무를부과하는것은타당하지않다. 또한이의위반에대한책임을규정하고있는제 20 조의 2 제 2 항에서는통신판매중개자로규정하고있다. 본질적의미로본다면제 20 조의 2 제 2 항의내용이타당하지만, 이는제 20 조제 2 항을위반한경우에따른효과이기때문에이의해석은모든통신판매중개자가아닌통신판매업자인통신판매중개자로해석하여야한다. 조속한개정이필요한부분이다. 129) 통신판매업자인통신판매중개자의책임을규정하고있는동법제 20 조의 2 제 3 항은동법제 3 조제 3 항과모순이다. 즉, 동법제 3 조제 3 항에서는통신판매업자가아닌자사이의통신판매중개를하는통신판매업자에대하여는제 13 조부터제 15 조까지, 제 17 조부터제 19 조까지의규정을적용하지않는다. 이에따르면일반사업자와소비자간또는일반개인간통신판매중개에대하여는제 13 조내지제 19 조 ( 제 16 조는삭제된규정임 ) 가적용되지않지만, 제 20 조의 2 제 3 항에서는이의적용을긍정하고있다. 그럼통신판매중개의뢰자가통신판매업자인경우에는어떠한가? 동법제 3 조제 3 항에서는통신판매업자가아닌자간의통신판매중개를대상으로하기때문에일방이통신판매업자인경우에는적용대상이아니므로당연히상기의규정은적용된다. 그러나동법제 20 조의 2 제 3 항단서에서는이의적용을배제할수있도록규정하고있다. 따라서동법제 3 조제 3 항과제 20 조의 2 제 3 항은상호모순이다 ( 고형석, 전자상거래소비자보호법제 3 조제 3 항과제 20 조제 2 항의관계에대한연구, 법조, 제 641 호, 법조협회, 2010 ㆍ 2, 면 ; 고형석, 통신판매중개에관한연구, 인터넷법률, 제 20 호, 법무부, 2003 ㆍ 11, 52 면 ; 나지원, 통신판매중개에있어서소비자보호, 인터넷법률, 제 29 호, 법무부, 2005 ㆍ 5, 면 ; 이충훈, 인터넷통신판매중개자의법적책임, 인터넷법률, 제 38 호, 법무부, 2007 ㆍ 4, 면 ; ( 사 ) 기술과법연구소, 전자상거래등에서의소비자보호에관한법률개정방향에관한연구, 공정거래위원회, 2003, 21 면 ). 따라서개정이필요하며, 제 3 조제 3 항을삭제하는방향으로개정되어야할것이다. 반면에양조문간의모순이발생하지않는다는견해도존재한다 ( 이병준, 전자상거래에관한법제현황과과제, 외법논집, 제 32 집, 한국외국어대학교, 2008 ㆍ 11, 면 ; 한국소비자연맹, 통신판매중개행위실태및소비자보호방안연구, 공정거래위원회, 2005, 면 )

82 항내지제3항 ). 마지막으로통신판매중개의뢰자 ( 사업자의경우에한정한다 ) 는통신판매중개자의고의또는과실로소비자에게발생한재산상손해에대하여통신판매중개자의행위라는이유로면책되지아니한다. 다만, 소비자에게피해가가지아니하도록상당한주의를기울인경우에는그러하지아니하다 ( 동조제4항 ). 이러한통신판매중개자의책임은크게단순통신판매중개자인경우와통신판매업자의지위를가지고있는자가통신판매중개를하는경우로구분되며, 후자에대하여는단지중개자임에도불구하고계약당사자의책임을부과하고있다. 그럼중개자임에도불구하고통신판매업자로서의책임을부과하는이유는무엇인가? 이는소비자의신뢰에서그근거를찾을수있다. 즉, 소비자가통신판매중개자를통하여중개의뢰인과거래를하는이유는중개의뢰자보다중개자를신뢰하기때문에이를통하여거래를하는것이다. 또한광고등에있어서중개의뢰자의정보는나타나지않으며, 중개자의정보만소비자에게제공된다. 마지막으로단순히중개만하는자와달리통신판매를하는자가중개를하는경우소비자의입장에서는보다높은신뢰를부여하며, 양자를구분하기가쉽지않기때문이다. 이러한차원에서통신판매업자인통신판매중개자에대하여단지중개자로서의책임뿐만아니라계약당사자로서의책임을부과하고있다. 다만, 중개의뢰자가통신판매업자인경우에동일한내용의책임을양자에게부과하는것은적합하지않다는측면에서통신판매중개자의면책을규정하고있다. 그러나과연이러한것이타당한것인가에대하여는의문이제기된다. 즉, 중개자임에도불구하고계약당사자의책임을부과하는취지는상기와같음에도불구하고, 의뢰자의지위에따라달리정할수있도록하는것이과연입법의취지와는적합하지않다. 따라서이역시도입법의본질적인취지가달성될수있도록통신판매중개자의면책이아닌보증책임으로전환할필요가있다. 130) (3) 모바일오픈마켓에서의운영자의책임전자상거래소비자보호법에서는계약의당사자가아닌중개자에대하여도상기와같은책임을부과하고있다. 그럼모바일오픈마켓의운영자는모바일오픈마켓에서의디지털콘텐츠거래에대하여어떠한책임을부담하는가? 물론모바일오픈마켓운영자의법적지위는앞에서살펴본바와같이통신판매업자와중개자의지위를동시에가지고있다. 따라서중개자로서의책임을비롯하여통신판매업자로서의책임을부담한다. 먼저, 중개자로서운영자는중개의뢰자의행위로인하여발생한이용자의재산상의손해에대하여책임을부담하지만, 자신은통신판매의당사자가아니라는사실을고지한경우에 면책된다. 그럼이의고지방법은무엇인가? 입법예고된시행규칙안에서는통신판매중개자가 운영하는사이버몰의초기화면에알리는것으로규정하고있다. 다만, 통신판매중개자가자 신의명의로표시ㆍ광고를하는경우그첫번째면에알려야하며, 통신판매중개자가청약 의방법을제공하는경우청약확인등의절차에서알리고, 통신판매중개자가계약내용에관 한서면을제공하는경우해당서면에알려야한다 ( 시행규칙안제 12 조제 1 항 ). 또한추가적 인고지방법중두번째와세번째의경우에는그글씨크기는계약당사자를고지하는글 130) 이와유사한형태가바로방문판매법상다단계판매이다. 즉, 다단계판매를통하여재화등을구입한소비자는청약철회권을계약당사자인다단계판매원에게행사하여야하지만, 다단계판매원의주소ㆍ전화번호또는전자우편주소등연락처의변경이나불명등의사유로청약철회등을할수없는경우또는당해다단계판매원에게청약철회등을하더라도대금환급등의효과를기대하기어려운경우에는다단계판매업자에게이를행사할수있다 ( 동법제 17 조제 1 항, 동시행령제 22 조 )

83 씨크기와같거나그보다더크게하여야한다 ( 동조제2항 ). 따라서단지약관에이를명시하는것만으로고지한것으로인정되지않는다. 또한중개의뢰자의정보를제공하지않거나정보를확인할수있는방법을제공하지않은경우또는제공한정보가사실과달라소비자에게손해가발생한경우책임을부담한다. 둘째, 통신판매업자로서운영자는전자상거래소비자보호법제12조내지제18조 ( 제16조는삭제됨 ) 의책임을면하지못한다. 물론이의책임은통신판매업자 ( 중개의뢰자 ) 의책임이지만, 동법에서는양자의지위를겸하고있는중개자에게도이의책임을부과하고있다. 따라서양자의지위를겸하고있는운영자역시이의책임을부담한다. 따라서운영자는계약체결전정보 ( 사업자의신원정보, 디지털콘텐츠정보및거래조건등에관한정보 ) 를소비자에게제공하여야하며, 계약체결시이의정보가모두기재된계약서를교부하여야한다. 또한소비자가청약의내용을확인하고, 취소또는정정할수있는절차를마련하여야하며, 대금의전부또는일부를지급한날로부터 3영업일이내에디지털콘텐츠를공급하여야한다. 마지막으로소비자의청약철회에따른책임을부담한다. 다만, 중개의뢰자가통신판매업자인경우에통신판매중개의뢰자가책임을지는것으로약정하고소비자에게고지 131) 한경우에는통신판매중개의뢰자만책임을진다. 이러한내용은전자상거래소비자보호법의내용에따른것이다. 그럼운영자와이용자간의합의를통하여이의면책을규정할수있는가? 현재이용약관에서는일률적으로운영자의책임을면제하고있다. 132) 그럼이의약관이공정한것인가의문제이며, 이의해결기준은기본적으로전자상거래소비자보호법제20조및제20조의2가강행규정에해당하는가의여부에따라결정된다고할수있다. 133) 이의판단은동법제35조이다. 즉, 동법제35조에서는편면적강행규정성을규정하고있으며, 이의대상규정은제17조내지제19조이다. 따라서제20조및제20조의2는여기에포함되어있지않다. 따라서동법제35조에서제20조및제20조의2 를규정하고있지않기때문에임의규정이라고주장할수있다. 그러나동법제20조및제 20조의2가강행규정인가아니면임의규정인가를판단함에있어서는단지동법제35조만으로해결할수없고, 제20조및제20조의2의내용을구체적으로판단하여야한다. 먼저, 동법제 20조제1항은중개자에대하여선택권을부여하고있다. 즉, 중개자는통신판매의당사자가아니라는사실을반드시고지할필요가없지만, 만일이를고지하지않으면중개의뢰자의행위로인하여발생한소비자의피해에대하여연대책임을부과한다. 그럼이를고지하지않으면서도이의면책을합의할수있으며, 이의합의는유효한것인가? 이를인정할경우동법제20조의2 제1항은의미가없다. 따라서동법제20조제1항은임의규정이라고하더라도제20조의2 제1항은강행규정이다. 둘째, 동법제20조제2항과제20조의2 제2항역시이와동일하다. 셋째, 동법제20조제3항은사법적효과규정의측면보다는공법적규정의성격이 131) 동법에서는소비자에대한고지의방법을규정하고있지않다. 그러나이의방식역시통신판매의당사자가아니라는사실의고지방법과동일하여야할것이다. 132) 구글의경우청약철회를인정하고있음에도불구하고, 지불거부및청구분쟁에대하여면책을규정하고있다 (Google Play 비즈니스정책 ). 다른운영자의약관에서는운영자의면책과이의책임은해당회원이부담함을명시하고있다 (SK 약관제 8 조, KT 약관제 6 조, LG 약관제 10 조 ). 삼성의경우면책을규정하고있으면서소비자로서의법적권리에영향을주지않음을규정하고있다 ( 삼성약관제 17 조 ). 133) 물론이의불공정성은단지전자상거래소비자보호법만으로결정되지않고, 약관규제법역시적용된다. 그러나전자상거래소비자보호법이약관규제법보다특별법이기때문에먼저이를통하여해결하고, 이에해당하지않을경우약관규제법을적용하여야하기때문에여기에서는전자상거래소비자보호법의문제를먼저다룬다

84 더강하다. 따라서임의규정성을판단하는것은의미가없다. 넷째, 이의핵심인동법제20 조의2 제3항이다. 동조문의구성은본문에서통신판매업자로서의책임부과이며, 단서에서이의면책을규정하고있다. 따라서양자의지위를가지고있는중개자는원칙적으로통신판매업자로서의책임을부담하지만, 의뢰자가통신판매업자인경우에한하여면책약정과이의고지시면책된다. 즉, 합의를통하여면책이가능한경우는단서에한정되기때문에이에해당하지않은경우까지합의를통한면책은인정될수없다. 따라서이의규정역시강행규정에해당한다. 그럼에도불구하고, 이의면책을규정하고있는운영자의약관 134) 은동법제20조및제20조의2에위반하는불공정약관으로써그효력이없다고할것이다. (4) 모바일오픈마켓운영자에대한동법제20조의2 제3항의한계와개선방안모바일오픈마켓에서의디지털콘텐츠거래에있어서이용자보호에관하여전자상거래소비자보호법제20조의2 제3항은매우중요한역할을담당한다. 즉, 중개자임에도불구하고계약당사자의책임을부과하고있기때문이다. 그러나동규정은단서규정때문에모바일오픈마켓운영자에대하여별다른실효성을갖지못한다. 모바일오픈마켓에서디지털콘텐츠를판매하는자인사업자는처음디지털콘텐츠를오픈마켓에게시할당시에는통신판매업자가아니다. 즉, 이시점에서사업자는통신판매를업으로하는자가아니기때문에통신판매업자가아닌일반사업자에해당한다 ( 동법제2조제3호 ). 그러나오픈마켓에서의판매는일시적이지않고계속적이기때문에추후통신판매업자에해당한다. 따라서통신판매업자와소비자간의거래를중개하는것이기때문에오픈마켓운영자는통신판매업자가책임을지는것으로약정하여소비자에게고지함으로써동법제20조의2 제3항의책임을면할수있다. 그결과오픈마켓운영자는동법상의책임을사실상부담하지않게되기때문에오픈마켓운영자에대한책임부과를통한소비자보호는사실상달성할수없게된다. 이러한문제점의해결방안은앞에서제시한바와같이면책을허용하는것이아닌보증책임을부과하는것이다. 그러나이의방식은일반적인오픈마켓에서적용될수있는방안이며, 모바일오픈마켓의특성을감안할때사실상소비자는동법에서부여하고있는보호를받지못하게되는결과가발생하게된다. 즉, 모바일오픈마켓에서운영자는단지당사자가디지털콘텐츠거래를할수있도록마켓 ( 장소 ) 만을제공하는것이아니라계약체결시스템전반을지배하고있다. 따라서사업자가주도적으로계약체결절차를운영하는것이아닌오픈마켓운영자가제공하는시스템에단지자신이판매하고자하는디지털콘텐츠만을입력하고, 이용자의구매신청에따라계약을체결한다. 그결과사업자는상기에서살펴본제반법규내용을준수하고자하더라도운영자가이를시스템적으로제공하지않는이상사실상이를준수할수없는상황이다. 이러한점이일반오픈마켓과모바일오픈마켓의차이점이다. 또한일반오픈마켓은청약철회를인정하고있기때문에계약체결과정에서의정정절차등을마련함과더불어청약철회등을행사할수있는시스템을구축하고있다. 그러나앞에서살펴본바와같이모바일오픈마켓에서는청약철회를전면적으로부정하고있기때문에이의시스템은전혀구축되어있지않다. 이러한모바일오픈마켓의특성을감안할때운영자가단지중개자라는이유만으로동법상의무 ( 제13조내지제18조 ) 를면제할수있도록하는것은바람직하지않다. 따라서모바일오픈마켓운영자와같이마켓을지배하는중개자에대하여는통신판매업자로서의책임 ( 청약정정또는취소및청약철회절차마련등 ) 을부과하여 134) 모바일오픈마켓운영자의약관에서는동일하게디지털콘텐츠거래로인하여발생한이용자의손해에대하여면책을명시하고있다

85 야할것이지만 135), 청약철회에대하여는보증책임으로규정하여이를이용하는이용자가 실질적으로보호를받을수있는방안을모색하여야할것이다. IV. 결론 20세기말게임및음악시장을중심으로발전하였던디지털콘텐츠산업은 21세기이후스마트폰등의등장으로인하여급속한발전을이루고있다. 그러나이러한발전과더불어이를이용하는이용자피해역시급증하고있으며, 이의보호역시주된이슈로제기되고있다. 특히, 모바일환경의구축으로인하여디지털콘텐츠거래방식역시기존의전자상거래방식이아닌모바일전자상거래를통하여이루어지고있으며, 그중심은모바일오픈마켓이다. 물론이용자역시간편하게필요한디지털콘텐츠를구입할수있다는점에서이의장점이인정되고있지만, 이용자보호측면에서는미흡한점이많다. 이러한점은이의시장이발전단계이기때문에시스템적으로이용자보호가미흡하다고주장할수있지만, 21세기형산업발전에있어서소비자또는이용자보호를도외시한산업발전은기대할수없다. 따라서진정한산업발전을위하여는양질의디지털콘텐츠를제작하는것뿐만아니라이를이용하는이용자를보호하는것이필요하다. 그러나본문에서살펴본바와같이현행모바일오픈마켓운영자의약관에서는운영자의이익중심으로그내용을구성하고, 모든책임을이용자에게전가하고있다. 물론이의법제가마련되어있지않다고한다면기준의모호성을이유로제시할수있을것이다. 그러나이미이에관한법제가마련되어있음에도불구하고약관에서이의내용을전반적으로부정하는것은타당하지않다. 물론운영자는거래의당사자가아니기때문에이에대한책임은거래당사자인사업자가부담할몫이라고전가할수있다. 그러나운영자는통신판매업자이자동시에중개자의지위를가지고있기때문에이의책임을부정할수없다. 또한모바일오픈마켓은일반오픈마켓과달리사업자 ( 중개의뢰자 ) 가주도적으로이의거래환경을조성하는것이아닌오픈마켓운영자가구축한시스템을단지이용할수밖에없다. 즉, 시장을주도적으로지배하고있음에도불구하고중개자라는이유만으로면책을주장하는것은타당하지않다. 물론현행법제의내용이모바일오픈마켓에서의디지털콘텐츠거래를적절하게규율하기에는곤란한점은존재한다. 이러한점은입법자및정부당국이책임지고개정하여야할부분이다. 그러나일부의문제가있다고하여전면적으로법의내용과상반되게그내용을구성하고있는모바일오픈마켓운영자의약관은이용자보호에역행하는것이므로조속한시일내에관련법제의내용을반영하여개선되어야할것이다. 즉, 산업발전을통한국가경제의향상은단지사업자이익의극대화를통하여만달성될수없으며, 궁극적으로이용자보호가병행되어야한다. 또한이를위하여는수동적인보호, 즉법또는공적규제의의한이용자보호가아닌능동적으로사업자스스로이용자보호를추구하는것이가장바람 135) 개정된전자상거래소비자보호법에서는사업자에게전자문서를통하여계약을체결한경우이의철회등을전자문서로할수있게하도록하고있으며, 사업자가이러한의무를이행할수있도록해당사이버몰의구축및운영과관련된사업자들은그의무이행에필요한조치를하는등의협력의무를부과하고있다 ( 동법제 5 조제 4 항, 제 7 항 ). 물론동조항의의미는소비자가온라인을통하여계약을체결하였다면이와동일한방법으로청약철회등을할수있는시스템을구축하도록하는것이다. 그러나이를전자문서로규정한결과계약체결은사이버몰에서하고, 청약철회등은전자우편주소로만할수있게한경우에도이의요건을충족한것이된다. 물론이역시어느정도의미가있지만, 본질적인입법목적인계약체결과동일한방법으로청약철회등의행사를인정하는방향으로개정되어야할것이다

86 직하다. 이러한사업자의자율적인이용자보호의첫걸음은공정한약관의작성과사용에의하여달성될수있으므로작성자인사업자의입장이아닌상대방인이용자의입장에서약관을마련하여야할것이다. 이러한측면에서마련된약관은당연히공정한약관이될것이며, 기업의사회적책임을다하는것이다. 또한국가역시이러한사회적책임을수행한사업자가양질의콘텐츠를제작하여시장에서경쟁력을확보할수있도록적극적인행ㆍ재정적지원을경주하여야할것이다

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89 온라인겜블링의규제와경쟁 - Sports Betting 을중심으로 - 황태희 ( 성신여자대학교교수, 변호사 )

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