현행부정경쟁방지법의문제점및개선방안 ControversialIsuesoftheUnfairCompetitionPreventionLawin ForceandItsImprovementMeasures Korean Intellectual Property Off

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1 현행부정경쟁방지법의문제점및개선방안 ControversialIsuesoftheUnfairCompetitionPreventionLawin ForceandItsImprovementMeasures Korean Intellectual Property Office

2 현행부정경쟁방지법의문제점및개선방안 ControversialIsuesoftheUnfairCompetitionPreventionLawin ForceandItsImprovementMeasures Korean Intellectual Property Office

3 제출문 특허청장귀하 본보고서를 현행부정경쟁방지법의문제점및개선방안 과제의보고서로제출합니다 o주관연구기관명 : 한국지식재산연구원 o연구기간 : ~ o참여연구원 연구책임자 : 하홍준 연구보조원 : 정신웅

4 < 목차 > 제 1 장서론 1 제 1 절연구의배경및필요성 1 제 2 절연구의내용및범위 3 Ⅰ. 연구의내용 3 Ⅱ. 연구의범위 4 제 2 장현행부정경쟁방지법의일반적검토 5 제 1 절부정경쟁방지법의의의및성격 5 Ⅰ. 산업재산법으로서의규범 5 Ⅱ. 경쟁법으로서의규범 7 제2절연혁 9 Ⅰ. 명칭 9 Ⅱ. 목적 9 Ⅲ. 내용 10 제 3 절현행부정경쟁방지법의구성및내용 13 Ⅰ. 부정경쟁방지법의구성 13 Ⅱ. 부정경쟁방지법의주요내용 15 제 3 장주요국의부정경쟁방지법제 22 제 1 절독일 22 Ⅰ. 개요 22 - i -

5 Ⅱ. 경쟁상대노력의모용행위 39 Ⅲ. 일반적시장방해행위 ( 시장교란행위 ) 42 Ⅳ. 공공기관의경쟁행위 45 제 2 절일본 46 Ⅰ. 개관 46 Ⅱ. 부정경쟁행위 47 제3절미국 52 Ⅰ. 미국법상의부정경쟁행위 52 Ⅱ. 미국연방법상의부정경쟁방지법 55 Ⅲ. 캘리포니아주부정경쟁방지법 (California'sUnfairCompetitionLaw:UCL) 56 Ⅳ. 소결 59 제4절중국 60 Ⅰ. 개관 60 Ⅱ. 부정경쟁행위의유형 61 Ⅲ. 구체적사례 65 제 4 장현행부정경쟁방지법의개선방안 70 제1절일반조항 70 Ⅰ. 일반조항도입의필요성 70 Ⅱ. 일반조항도입논의 72 Ⅲ. 일본에서의논의 73 Ⅳ. 독일에서의논의 80 Ⅴ. 법률개정 ( 안 ) 85 제 2 절부정경쟁행위유형별재검토 87 Ⅰ. 과실책임주의 87 Ⅱ. 희석화 ( 적용범위확대 ) 91 - ii -

6 Ⅲ. 사이버스쿼팅의주지성완화 100 Ⅳ. 손해배상제도개선 102 Ⅴ. 신용훼손행위 ( 신설 ) 106 제3절상표법과의관계 108 Ⅰ. 의의 108 Ⅱ. 상표법과부정경쟁방지법의전통적상호관계 109 Ⅲ. 주지상표와등록상표의병존과권리분쟁갈등 112 Ⅳ. 불합리한결과혹은상호모순초래 113 제 5 장개선방안검토및개정을위한제언 115 < 참고문헌 > 124 < 참고 1> 부정경쟁행위에관한판례 127 < 참고 2> 일본부정경쟁방지법 169 < 참고 3> 독일부정경쟁방지법 (UWG) 188 < 참고 4> 중국부정경쟁방지법 ( 中華人民共和國反不正當競爭法 ) iii -

7 제 1 장서론 제 1 절연구의배경및필요성 시장경제가정상적으로기능하기위해서는시장에서의경쟁이공정하게이루어질필요가있으며, 부정한경쟁행위가만연한사회에서는경제의건전한발전도기대할수없다. 특히최근에와서기술이발전하고시장의환경이급속하게변화하는시점에서나타나는다양한유형의불공정한거래행위와전통적인지식재산권제도로충분히보호할수없는새로운지식재산이출현하고있다. 다시말해서기술의발전과시장의변화로인하여부정한방법의인터넷영업광고등경제적가치가있는타인의지식재산의도용을둘러싼다양한분쟁의형태가나타나고있다. 따라서이러한새로운유형의부정한경쟁행위에대하여적절한대응이필요함에도불구하고현행 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 중부정경쟁행위에관한규정 ( 이하 부정경쟁방지법 이라한다 ) 은부정경쟁행위를제한ㆍ열거적으로규정하고있어합리적이고효율적인대응을어렵게하고있다. 특히부정경쟁방지법은창작성, 신규성등다른전통적인지식재산권법에서요구하는요건을충족시키지못하는것이라고하더라도시장에서경제적가치를가지는무형적산물의보호가필요하다는점에서효용성을이용할수있을것으로본다. 특히현행부정경쟁방지법은부정경쟁행위일반을금지하는것이아니라 널리알려진標識의혼동행위 등특정부정경쟁행위유형만금지하고있다. 이러한사정은일본의부정경쟁방지법발전과정과비슷한것으로우리경제가부정경쟁행위전반을금지할만큼성숙한것이아니었고, 도리어경쟁을촉진하고시장경제를발전시키는것이급선무였기때문이었다고생각된다. 이는마치성장기의어린이에게질서와규율만을강조하다성장도못하고 - 1 -

8 괴사할수있어꼭필요한규율만을강조하고우선창의와성장을중시하면서시기에맞는적절한규제를하는것과비슷한이치로서현행부정경쟁방지법은아직발전과정에있는과도기적법이라할수있을것이다. 그러나우리의경제규모가커지고성장만을중시하던시대에서벗어나지식재산의중시등건전한경제발전을꾀하고있다. 경제의건전한발전을위해서는기업간의자유로운경쟁이허용되어야하지만이와동시에이러한경쟁이공정하게이루어져야만한다. 그리고공정한경쟁을보장하기위해서부정경쟁방지법의중요성이강조되기도하지만부정경쟁행위가지나치게넓게인정되는경우에는기업간자유로운경쟁이저해될수있으며이러한자유경쟁의지나친간섭과규제로인하여직간접적으로소비자및수요자가피해를볼수도있다는점에서신중히접근할필요가있다. 이러한부정경쟁행위의신경향등에따라현행의부정경쟁방지법은다양한방면에서재검토되고논의되어야할것이다. 그중가장중요하게다루어져야할부분이부정경쟁행위의유형을제한열거적으로규정한현행의법률규정에대한검토이다. 즉이를독일등에서규정하고있는일반규정으로정할수있을까하는문제이다. 이에대한검토가필요하다. 다음으로부정경쟁방지법의현행규정중피해자에의한상대방의고의 과실입증제도가특허법등에서규정하고있는침해자에대한과실추정권과형평을맞출필요가있느냐의여부, 손해배상제도에서손해배상액산정등에문제는없는지의여부, 현행상표법에서규정하는상표보호제도와부정경쟁방지법에서보호하는상표의보호범위가충돌할가능성은없는지있다면이의해결방법은어떠한것이있을것인가의여부등에대한검토등이필요하다. 또한나아가부정경쟁방지및영업비밀보호법제2조에서규정하고있는개별부정경쟁행위유형중에서식별력손상및명성손상행위에대해식별력등의손상행위이외에약화가포함되는지여부, 사이버스쿼팅에대한주지성완화여부, 새로운부정경쟁행위의신설여부등에대한검토등도필요하다

9 제 2 절연구의내용및범위 Ⅰ. 연구의내용 앞에서본연구의필요성에따라우선현행법상제한열거적으로규정되어있는부정경쟁행위를예시적규정으로전환하고새롭게등장하는다양한유형및공정한상관습에대한부정경쟁행위등을포괄적으로규제할수있는 일반조항의신설 여부를중점적으로검토한다. 다음으로부정경쟁행위에의한침해의경우에는가해자의고의나과실을입증하는것이불필요하거나어렵다는점을감안하여과실책임주의의수정여부와등록여부와관계없이상표의도용으로인한소비자의출처혼동을방지하고상표에관한명성과신용의주체가가진재산적이익을보호하기위해서등록상표와미등록주지상표를통일적으로상표법에규정할필요성이있는지검토할것이다. 식별력및명성손상행위에있어명성손상행위에는명성약화행위도포함하느냐의여부가명확하게규정되어있지않아, 해석상의논의를가져오고있는바, 이에대한부분을검토한다. 또한사이버스퀴팅에서주지성의요건을갖추지못한상표에대하여부정한목적으로도메인이름을등록또는사용하는경우에는부정경쟁방지법을적용할수없기때문에주지성의요건을완하하는방법을연구하고, 부정경쟁방지법제15 조의규정자체가애매모호하고그결과를예측하기어려운불명확한규정이므로상표법과의관계를명확히규정할필요가있어부정경쟁방지법과상표법간의상호관계규정의명확화부분도검토할것이다. 마지막으로실효성있는피해구제를위해고의적침해의경우법원의재량으로추가적인배상금을침해자에게부과하는증액손해배상제도나법정손해배상액제도의도입여부를신중하게검토할것이다

10 Ⅱ. 연구의범위 본연구보고서에서는현행 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 의내용중영업비밀보호에관한부분을제외하고표지보호법으로정의할수있는부정경쟁방지규정에관한내용만을다루기로한다. 부정경쟁방지법중에서부정경쟁행위의유형을현행의제한열거주의방식에서독일법과동일한방법인일반규제조항으로변경하는방안에대한논의를중심으로진행한다. 다음으로부정경쟁방지법의개별사안에대한몇가지를검토하고자한다. 즉부정경쟁행위침해에대한피해자구제방법중에서피해자에의한상대방의고의 과실입증제도를과실추정주의를도입하면서침해자의무과실입증으로전환할것인가의여부, 식별력손상및명성손상행위에대한약화포함여부, 사이버스쿼팅에대한주지성요건완화여부, 손해배상제도의개선등에대한논의를하고자한다. 마지막으로부정경쟁방지법상에서보호의대상이되는상표와상표법상보호의대상이되는상표와의충돌여부등에대한관계명확화등에대해서논의를진행하고자한다

11 제 2 장현행부정경쟁방지법의일반적검토 제 1 절부정경쟁방지법의의의및성격 부정경쟁방지법에서의부정경쟁행위란제2조에서열거하고있는각부정경쟁행위유형들을지칭할수있다. 그유형들은 1 상품주체의혼동행위, 2 영업주체의혼동행위,3 식별력이나명성을손상하는행위,4 원산지를오인하게하는행위,5 생산지등의오인행위,6 질 량오인초래행위, 7 대리인또는대표자에의한상표침해행위,8 도메인네임의침해행위 ( 사이버스쿼팅 ),9 상품형태의모방행위로나뉠수있다. 이러한행위를제외하더라도지식재산의보호를위한기술적조치를우회하거나무력화하는기술이나장치를제공하는행위, 허위의사실을유포해서경쟁업자의투자나명성에무임편승함으로써경쟁업자에게손해를입히는행위, 타인의저작권이나상표권을침해하는행위등도넓은의미에서부정경쟁행위라고할수있다. Ⅰ. 산업재산법으로서의규범 산업재산권법 ( 특허법, 실용신안법, 디자인보호법, 상표법 ) 은특허, 실용신안, 디자인, 상표에대한권리의발생 변경 소멸에관한법으로, 엄격한출원 심사 등록절차를거쳐독점배타적권리를창설하는권리부여법이다. 부정경쟁방지법은상표등각종표지와디자인보호법의보호대상이되는상품의형태, 저작권의보호대상이되는인쇄물표지및경영정보, 특허권의보호대상이되는기술정보등을그보호대상으로하고있으며보호대상소유자에게독점배타적권리를부여하는것이아니라법규정을통한산업재 - 5 -

12 산권법영역에서의부정경쟁행위를금지하는행위규제법이다 1). 산업재산권법중에서도상표법은부정경쟁방지법과밀접한관계가있으며상표법이등록된상표를중심으로보호하고있다면, 부정경쟁방지법은상표의등록유무와관계없이국내에서주지성을획득한상표등각종표지를중심으로보호하고있다. 양법의관계를구체적으로살펴보면, 우리나라상표법제7조제1항은등록받을수없는상표들로서타인의상품이나영업과혼동을일으키는상표, 특정인의상표를이용하여부당한이익을얻으려하거나그특정인에게손해를가하려고하는등부정한목적을가지고사용하는상표등을규정하고있고, 법원은부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률제15 조와상표법과의관계에대하여 상표법등에부정경쟁방지법의위규정들과다른규정이있는경우에는그법에의하도록한것에지나지아니하므로, 상표법등다른법률에의하여보호되는권리일지라도그법에저촉되지아니하는범위안에서는부정경쟁방지법을적용할수있고, 등록된상표라할지라도부정경쟁의목적으로사용하는경우그효력이미치지아니한다 2) 라는것이일관된판례의태도이다. 따라서, 상표법은부정경쟁방지법이보호대상으로하고있는각종표지중의하나인상표및서비스표를보호대상으로하고있고, 등록된상표라할지라도부정경쟁을목적으로사용할경우그효력이제한됨에비추어볼때, 우리나라도독일과마찬가지로상표법은부정경쟁방지법의구성부분으로봄이타당하다 3). 1) 세계최초로부정경쟁행위의개념을사용한프랑스법원은산업재산권을침해하지않았으나, 영업활동중타인을기만하거나오해를유발하는행위또는이러한행위에책임이있는행위는부정경쟁행위를구성하고, 설사그러한영업활동이산업재산권개념과관련이없다고하더라도마찬가지라고하였다 ( 國家工商行政管理局條法司, 現代競爭法理論与實踐, 法律出版社, 1993 年, p5.). 2) 대법원 선고 2000 다 4487 판결, 대법원 선고 98 다 판결, 대법원 선고 94 도 3287 판결, 대법원 선고 92 도 2054 판결참조 3) 독일경쟁법학계의통설및법원의판례는상표법은부정경쟁방지법의구성부분으로보고있다 ( 邵建東, 獨逸反不正當競爭法硏究, 中國人民大學出版社, 2001 年, p.29)

13 Ⅱ. 경쟁법으로서의규범 부정경쟁행위의금지는영업주체가시장에서거래 ( 사업활동 ) 를함에있어서, 공정한거래관행에반하는행위는금지되어야한다는법리에기초를두고발전되어왔다. 어떤행위가공정한거래관행에반하는행위인지에대하여세계최초로부정경쟁방지법을제정한독일부정경쟁방지법을보면, 영업거래중선량한풍속에위반하는행위 ( 제1조 ) 4), 오인유발광고행위 ( 제3조 ), 허위의파산재단상품판매행위 ( 제6조 ), 제조상또는도매상의최종소비자에대한직접판매행위 ( 제6a 조 ), 최종소비자에대한권리증서발행행위 ( 제6b 조 ), 다단계판매행위 ( 제6c 조 ), 바겐세일 ( 제7조 ), 창고정리 ( 제8조 ), 영업수뢰행위 ( 제12 조 ), 신용훼손행위 ( 제14 조 ), 비방행위 ( 제15 조 ), 영업비밀침해행위 ( 제17 조 ), 견본도용및공개행위 ( 제18 조 ) 등을규정하고있다. 미국에서의부정경쟁에관한법리는보통법 (common law) 과형평의원칙 (equitableprinciples) 에의하여발전되어왔으며,2 차적의미를획득한상표에대한보호를의미하는것으로전개되었다. 초기의보통법에있어서부정경쟁행위는때때로사칭통용 (passingof 또는 palmingof) 과동일한의미로사용되었으며, 이러한사칭통용은타인과유사한표지 (labeling), 포장 (packaging) 또는광고 (advertising) 를사용하여자신의상품으로소비자를기만하는행위를의미하였고, 이러한행위는아직도부정경쟁행위의중요한형태이지만오늘날에는고객이주문한상품을허가없이대체하는행위까지포함하는용어로사용되고있다 5). 4) 독일부정경쟁방지법제 1 조규정의위반행위로서법원에의하여인정된부정경쟁행위로는선량한풍속에위반하는수단과방법을사용하여경업자의고객을유인하는행위 ( 혼동유발행위, 협박행위, 불안행위, 고객유혹행위, 사람들의감정을부당하게이용하는행위등 ), 경쟁자방해행위 ( 저가공세, 보이코트, 비교광고, 종업원스카웃행위 ), 타인의노동성과를부당하게이용하는행위 ( 타인의경영성과 광고 명성을부당하게이용하는행위 ), 위법행위, 시장질서문란행위 ( 판매상품을무료로증정하는행위, 신문 잡지등의무료구독행위 ) 등이있다. 5) J.Thomas MaCarthy, MaCarthy on Trademarks and Unfair Competition(Fourth Edition), CLARK BOARDMAN CALLAGHAN, 1996, p

14 그동안미국법원이인정한부정경쟁행위로는상표또는서비스표를침해하는행위, 타인상표의신용 (good wil) 희석행위, 혼동을일으키는유사한명칭 (names) 사용행위, 혼동을일으키는유사한상품및작품표제 (titles) 사용행위, 특색있는문자또는직업연예인의캐릭터를도용하는행위, 용기또는상품의구성 포장 영업표지 (trade dress) 의모방행위, 공표권침해행위, 유익한경영 (valuable business) 가치의도용, 후림상술 ( 광고상품으로유인하여비싼물건을판매하려는상술 ), 허위진술및허위광고행위, 사칭행위 (palming of), 영업비밀절도행위, 공격적경쟁무기로서근거없는소송및행정청구, 특허등록전특허침해를중지하라는서신을보내는행위, 침해에대한합리적근거없이경쟁자의고객에게특허침해중지서신을보내는행위, 계약하에선적한물품을불합리하게거절하는행위, 경쟁자의경영장소에진입을방해하거나경쟁자의고객을귀찮게하는행위등이있다 6). 그리고, 공업소유권보호를위한파리조약제10 조의 2의부정경쟁행위에관한규정을보면,1. 각동맹국은동맹국의국민에게부당경쟁으로부터의효과적인보호를보장해야하고,2. 공업상또는상업상의공정한관습에반하는모든경쟁행위는부당경쟁행위를구성하며,3. 특히 (a) 여하한방법에의함을불문하고경쟁자의영업소, 생산품또는공업상혹은상업상의활동과혼동을일으키게하는모든행위,(b) 거래의과정에있어경쟁자의영업소, 생산품또는공업상혹은상업상의활동에관하여신용을해하게할허위의주장,(c) 거래의과정에있어생산품의성질 제조방법 특징 용도또는수량에대하여공중을오도할표시또는주장은금지된다고규정하고있다. 우리나라부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률은독일부정경쟁방지법제1조및공업소유권보호를위한파리조약제10 조의2 제2호와같은일반조항을규정하지아니하고,9 가지부정경쟁행위유형과 6가지영업비밀침해행위유형을규정하여한정열거주의를취하고있다. 6) 상게서 p.1-22 ~ p

15 제 2 절연혁 Ⅰ. 명칭 우리나라는 1934 년부터일본부정경쟁방지법을의용한조선부정경쟁방지령이시행되어왔으나,1961 년 12 월30 일입법근대화작업의일환으로부정경쟁방지법을제정하였다. 제정당시에는 부정경쟁방지법 이었다가 1998 년12 월31 일부경법이규율하고있는사항중영업비밀의보호에관한내용의비중이커지고있으므로이를반영하여 부정경쟁방지법 에서 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 로변경하였다. Ⅱ. 목적 부경법제정당시제1조목적조항은 본법은부정한수단에의한상업상의경쟁을방지하여건전한상거래의질서를유지함을목적으로한다. 였지만과학기술투자의확대와기술혁신에따라산출되는기술상ㆍ경영상유용한정보 ( 영업비밀 ) 의중요성이높아지고, 영업비밀의도용등침해행위를방지하여기업간의건전한경쟁질서를확립하려는목적으로 1991 년12 월31 일일부개정에서영업비밀보호에관한규정을신설하여 이법은국내에널리알려진타인의상표 상호등을부정하게사용하는등의부정경쟁행위와타인의영업비밀을침해하는행위를방지하여건전한거래질서를유지함을목적으로한다. 로개정하여현행부경법의목적조항에까지이르고있다

16 Ⅲ. 내용 < 제정부정경쟁방지법의내용 > 부정경쟁방지법 [ 시행 ][ 법률제911 호, , 제정 ] 우리나라부정경쟁방지법의기원은일본이 1934 년 3월에제정공포한부정경쟁방지법을의용하도록한조선부정경쟁방지령이다. 이는 1961 년입법근대화를위한법령정비사업의일환으로법률로써제정되었다. 7) [ 신규제정 ] 부정한수단에의한상업상의경쟁을방지하여건전한상거래의질서를유지하려는목적 1 부정경쟁행위의범위를정함 2 고의또는과실로부정경쟁행위를한자는손해배상책임을지도록함 8) 제안이유 9) 부정한수단에의한상업상의경쟁을방지하여건전한상거래의질서를유지하기위하여 1934 年 12 月제령第 24 號인조선부정경쟁방지법을폐지하고이를제안하는것임. 주요골자 1. 다음각호의 1에해당하는행위를하는자가있을때에는이로인하여영업상의이익이침해될우려가있는자는그행위의중지를청구할수있도록함 ( 제2조부정경쟁행위중지청구권 ) 가. 국내에널리인식된타인의성명 상호 상표 상품의용기, 포장기타타인의상품임을표시한표식과동일또는유사한것을사용하거나이러한것을사용한상품을판매, 무상배포또는수출하여타인의상품과혼동을일으키게하는행위나. 국내에널리인식된타인의성명 상호 표장기타타인의영업임을표시하는표식과동일또는유사한것을사용하여타인의영업상시설또는활동과혼동을일으키게하는행위다. 상품이나그광고에의하여공중이알수있는방법으로거래상의서류또는통신에허위의원산지의표식을하거나이러한표식을한상품을판매, 무상반포또는수출하여원산지의오인을일으키게하는행위라. 상품이나그광고에의하여공중이알수있는방법으로거래상의서류

17 또는통신에그상품이생산, 제조또는가공된국가이외의곳에서생산, 가공된듯이오인을일으키게하는표식을하거나또는이러한상품을판매, 무상반포또는수출하는행위마. 타인의상품을사칭하거나상품또는그광고에상품의품질, 내용또는수량에오인을일으키게하는행위 2. 고의또는과실로인하여전조각호의 1에해당하는행위를한자는이로인하여영업상이익의침해를받은자에대하여손해배상의책임을지도록함 ( 제3조 : 부정경쟁행위의손해배상책임 ) 3. 국기 국장 군기 훈장 포장 기장 국제기구등의표식등은이를상표로사용하거나또는이를상표로한상품을판매. 무상반포또는수출할수없도록함 ( 제6조 : 국기, 국장등의사용금지 ) 4. 다음각호의 1에해당하는자는 2 年이하의징역또는 50 만환이하의벌김에처함 ( 제8조 : 벌칙 ) 가. 상품또는그광고에그상품의원산지, 품질, 내용, 수량에관하여오인을일으키게하는허위의표식를한者나. 부정경쟁의목적으로第 2 條에해당하는행위를한者 5. 제6조의규정에위반한자는 5년이하의징역또는 100 만환이하의벌칙에처함 ( 제9조 : 벌칙 ) 6. 조선부정경쟁방지령은이를폐지함 ( 폐지법률 ) 당시제정된주요내용은부정경쟁행위의범위를정하고, 고의또는과실로부정경쟁행위를한자는손해배상책임을지도록하였으나, 동법은거의사문화되었다. 그러나,1980 년 4월 14 일우리나라가파리조약에가입함에따라동조약규정에의한부정경쟁행위를방지할의무를부담하게되었고산업재산권으로인한국제통상마찰이발생함에따라,1986 년 12 월 31 일동법의현실부적합한규정을정비ㆍ보완하였고,1986 년부터시작된 WTO/TRIPS 에영업비밀이포함될것이확실시되자정부는한편으로는외국의선진기술의도입을유도하고, 다른한편으로는국제통상마찰을줄이기위하여 1991 년 12 월31 일동법개정을통하여영업비밀보호제도를도입하게되었다. 7) 특허청, 부정경쟁방지업무해설서, ) 법제처 9) 의안정보시스템, -

18 그후,1998 년반도체국외유출사건을계기로법명칭을 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 로변경하고, 손해배상청구시침해자가얻은이익액을청구인의손해의액으로추정할수있도록하였으며, 특히영업비밀을해외로유출한자를가중처벌하고, 전직임직원이제3자에게누설한경우도처벌하는등영업비밀침해행위에대한형벌규정을대폭강화하는법률개정을단행하였다 년 2월 3일개정시에는유명상표의식별력이나명성을손상시키는행위와상표권자의대리인이나대표자, 또는대리인이나대표자였던자가정당한사유없이상표권자의등록상표와동일또는유사한상표를그상표의지정상품과동일또는유사한상품에사용하는행위를부정경쟁행위유형에추가하여파리협약제6조의 7 제2항의내용을동업에규정하였고, 부정경쟁행위와영업비밀침해행위손해액을침해자가양도한수량에침해당한자가판매로얻을수있는단위수량당이익액을곱한금액으로보다구체화함과동시에손해액의입증이극히곤란한경우법원이구술변론전체의취지등에기초하여손해액을인정할수있도록하였다 년 1월 20 일개정시에는인터넷기술의비약적인발전과전자상거래가활발해지면서인터넷주소인도메인이름이상품및영업의출처표시기능을하게됨에따라상표등기존의표지를도용하여인터넷도메인네임으로등록하는사이버스쿼팅 (cyber-squating) 행위와타인의상품형태 (shape,design) 를모방하는행위를부정경쟁행위로추가하였으며, 특히영업비밀침해행위에대하여부당이득환수제도도입, 영업비밀침해주체확대, 영업비밀의형사적보호범위확대, 친고죄조항을폐지, 미수ㆍ예비ㆍ음모죄신설등형벌규정을대폭강화하였으며, 그해 12 월31 일개정시에는디자인보호법의개정에따라일부를개정하고디자인보호법의개정이유를등록하였다 년 12 월 21 일개정시에는갈수록기업의중요하고유용한경제적가치를가지는영업비밀이외국으로유출되는사례가빠른속도로늘어나고있음에따라영업비밀을외국으로유출하는자에대한징역형의법정형을최고 7년이하에서최고 10 년이하의징역으로상향조정함으로써영업비밀의유출방지에대한실효성을강화하는한편, 법문장을원칙적으로한글로적고, 어려운용어를쉬운용어로바꾸며, 길고복잡한문장은체계등을정비하여간결하게하는등국민이법문장을이

19 해하기쉽게정비하였다. 10) 2008 년 12 월26 일개정에는양벌규정이문언상영업주가종업원등에대한관리ㆍ감독상주의의무를다하였는지여부에관계없이영업주를처벌하도록하고있어책임주의원칙에위배될소지가있으므로, 영업주가종업원등에대한관리ㆍ감독상주의의무를다한경우에는처벌을면하게함으로써양벌규정에도책임주의원칙이관철되도록개정하였으며,2009 년 3월 25 일개정에는개발도상국과의무역장벽철폐로위조상품이대량으로유입되는등악영향에대비하여부정경쟁방지및영업비밀보호관련업무를강화할필요가있으므로특허청장이부정경쟁방지및영업비밀보호를위한연구ㆍ교육및홍보, 정보관리시스템구축및운영등의사업을할수있도록제17 조의2( 벌칙적용에서의공무원의제 ) 등을신설하였다 년 6월 30 일개정되어 2011 년10 월1일시행이예정되어있는부정경쟁방지법은 대한민국과유럽연합및그회원국간의자유무역협정 의합의사항을반영하기위하여자유무역협정에따라보호하는지리적표시의사용등을금지하고, 지리적표시의침해에대한금지예방, 손해배상등구제절차를마련하여지리적표시자의권리를보호하는한편, 부정경쟁행위에대한조사등에관한업무를특허청장, 시ㆍ도지사및시장ㆍ군수ㆍ구청장의공동사무로조정하려는목적으로개정에이르렀다. 제 3 절현행부정경쟁방지법의구성및내용 Ⅰ. 부정경쟁방지법의구성 현행부경법은제 1 장총칙, 제 2 장부정경쟁행위의금지, 제 3 장영업비밀의 보호, 제 4 장보칙으로총 4 개의장,25 개의조문과부칙으로구성되어있다. 10) 한국특허기술연구원, 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한업무편람, 진함엠엔비, 2010, 29 면

20 < 현행부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 > 11) 제1장총칙제1조목적제2조정의제2조의 2부정경쟁방지및영업비밀보호사업제2장부정경쟁행위의금지등제3조국기ㆍ국장등의사용금지제3조의 2자유무역협정에따라보호하는지리적표시의사용제4조부정경쟁행위등의금지청구권등제5조부정경쟁행위등에대한손해배상책임제6조부정경쟁행위등으로실추된신용의회복제7조부정경쟁행위등의조사등제8조위반행위의시정권고제9조의견청취제3장영업비밀의보호제10 조영업비밀침해행위에대한금지청구권등제11 조영업비밀침해에대한손해배상책임제12 조영업비밀보유자의신용회복제13 조선의자에관한특례제14 조시효제4장보칙제14 조의2손해핵의추정등제14 조의3자료의제출제15 조다른법률과의관계제16 조삭제제17 조업무의위탁등제18 조벌칙제18 조의2미수제18 조의3예비ㆍ음모제19 조양벌규정제20 조과태료부칙

21 제1장총칙에서는이법의목적과 부정경쟁행위 의유형들을제2조에서가목부터자목까지 9개의목으로유형들을예시적으로열거하여규정하고있다. 제2장부정경쟁행위의금지등의장에서는부정경쟁행위로인하여침해를당했을시의금지청구권와손해배상책임, 실추된신용의회복등을명시하고있으며, 특허청의행정조치의근거규정을두고있다. 제3장은영업비밀의보호에관한부분이며제4장에서는부정경쟁행위로이익을침해당했을때손해액의추정및부경법과다른법률과의관계, 벌칙및과태료의규정등을두고있다. 우리나라의부정경쟁방지법은부정경쟁행위와영업비밀침해행위를구분하여별개의장으로두고공통적인사항은통합된형태로규율하고있다. 서론에서밝혔듯이이보고서는부정경쟁행위에대해서만살펴보기로한다. 부정경쟁방지법의주요내용을살펴보면다음과같다. Ⅱ. 부정경쟁방지법의주요내용 1. 부정경쟁행위유형 12) 가. 상품주체및영업주체에대한혼동초래행위 혼동초래행위 란국내에널리인식된타인의상품또는영업표지와동일또는유사한표지를사용하거나, 이러한표지를사용한상품을유통시킴으로써수요자로하여금타인의상품또는영업에관하여혼동을초래하게하는행위를말한다. 11) 법률제 호, 일부개정. 12) 한국특허기술연구원, 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한업무편람, 진함엠엔비, 2010, 12~15 면

22 국내에널리알려진표지에대한혼동초래행위를금지하는이유는타인의신용에무임승차하여이익을취하는부정경쟁행위를금지시켜특정영업주체의이익을보호하는한편, 소비자를포함하는일반수요자도보호함으로써공정한경쟁질서를유지하는데그목적이있다. 나. 저명상표희석행위 저명상표희석행위 란국내에널리인식된타인의상품또는영업표지를비상업적사용등대통령령이정하는사유없이사용하거나, 사용한상품을판매ㆍ반포등을하여타인표지의식별력이나명성등을손상시키는행위를말하며, 전술한혼동초래행위와의차이점은혼동초래행위가소비자혼동에주안점을두고있는데반하여, 희석행위는상표와관련된식별력또는신용을약화시키는희석화행위에중점을둔다는것이다. 즉, 혼동초래행위 는소정의표지가상품ㆍ영업의소비자또는거래자에게현저하게인식되어있음을요구하지만, 저명상표희석행위 는출처의혼동이나경쟁관계의존재를요구하지아니하므로해석상요구되는소위 저명성 보다는약화된것이라고볼수있고, 이를판단함에있어서는그표지의사용, 공급, 영업활동의기간, 방법, 태양및거래범위등과그거래실정또는사회통념상객관적으로널리알려져있느냐의여부등을일응의기준으로하여합목적적으로판단하여야한다. 다. 원산지ㆍ생산지또는제품의질ㆍ양등의오인유발행위 오인유발행위 란상품이나그상품의광고등에거짓의원산지ㆍ출산지표시를하거나, 또는타인의상품을사칭하거나상품의품질ㆍ내용ㆍ제조방법ㆍ용도ㆍ수량등을오인하게하는행위를말한다. 이러한행위는특정영업자개인의이익을침해하는혼동초래행위와는달리경쟁자전체에대한

23 이미지및고객획득가능성을훼손시키는행위임과동시에시장의공정경쟁을해치는행위로서그일차적피해자는일반소비자이다. 따라서오인유발행위의금지는허위ㆍ과대광고를통한상품의판매행위를규제하여경쟁자보호보다는소비자를보호하는데그목적이있으며, 오인유발행위를초래하는표지또는타인의상품이주지성을획득해야하는것은그요건이아니다. 소비자보호를위한표시ㆍ광고행위에대하여는표시ㆍ광고의공정화에관한법률에서도규정하고있으나, 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률은사법적규율에주안점을둔반면, 표시ㆍ광고의공정화에관한법률은공법적규율에주안점을두고있으며, 오인유발행위는형법에의한사기행위에해당하여처벌받을수도있고, 경범죄처벌법에의한허위광고행위로처벌받을수도있다. 라. 대리인또는대표자의무단상표사용행위 대리인또는대표자의무단상표사용행위 란국제성을가진상표의대리인또는대표자이거나대리인또는대표자였던자가정당한사유없이무단으로등록된상표를사용하는행위를말한다. 보호대상상표는파리협약당사국, 세계무역기구회원국또는상표법조약의체약국에등록된상표이다. 이는 2001 년 2월부경법개정시파리협약제6조의7제2항의내용을수정하여추가된부정행위유형이다. 따라서미국에서등록상표권을가지는자는우리나라에서등록상표권을갖지않고또는그상표가우리나라에서주지성을취득하지않더라도그대리인이우리나라에서무단으로당해상표를그상표의지정상품과동일하거나이와유사한상품에사용하거나그상표를사용한상품을판매ㆍ반포또는수입ㆍ수출할경우, 이를금지할수있고손해배상도청구할수있다

24 마. 사이버스쿼팅 사이버스쿼팅 이란도메인이름에대하여 정당한권원이없는자 가부정한목적또는상업적이익을얻을목적으로국내에널리인식된타인의성명ㆍ상호ㆍ상표그밖에표지와동일하거나유사한도메인이름을등록ㆍ보유ㆍ이전또는사용하는행위를말한다. 이는온라인상의거래질서를혼란시키고정당한권리자의영업상손실및상품이나서비스출처에대한혼동을야기시키는행위를금지하기위하여 2004 년 1월부경법개정시추가된부정경쟁행위유형으로, 개정전에는혼동초래행위또는유명상표희석행위에포함되는것으로해석되어왔다. 법개정전의사이버스쿼팅과관련되는판례는주지ㆍ저명한상표를도용하여웹사이트를개설하고, 당해상표의지정상품과동일또는유사한영업에이용한경우상표권침해또는부정경쟁행위에해당한다고판시하고있으나, 자동차분야에서널리알려진 ROLLS-ROYCE 상표를 rols-rocye.co.kr 도메인이름으로등록하고배너광고없이모든정보를무료로공개운영하는웹사이트개설에대한상표권침해및부정경쟁행위금지사건에있어대법원은부경법제2조제1호 ( 가 ) 목,( 나 ) 목의혼동행위와 ( 다 ) 목의소정의식별력또는명성의손상행위에해당하지아니한다. 13) 고판시하고있다. 그러나, 사이버스쿼팅규정이신설됨에따라, 국내에서주지성을획득한상표등표지에대해서는당해상표등의지정상품과동일ㆍ유사한영업에의사용과관계없이보호받을수있으며, 행위자에대하여부정경쟁행위의대상이된도메인이름의말소를청구할수있다. 13) 대법원 선고 2001 다 판결

25 사. 형태모방 형태모방 이란타인이개발ㆍ제작한상품형태를모방하여자기의상품으로시장에제공하는행위를말한다. 이는 2004 년 1월부경법개정시추가된부정경쟁행위유형으로, 개정전에는제2조제1호 ( 가 ) 목규정에의하여제한적으로보호받아왔다. 상품주체에대한혼동초래행위와신설된형태모방금지규정을비교해보면, 제2조제1호 ( 가 ) 목의보호대상이되기위해서는상품표지로서의상품형태가식별기능및출처표시기능을구비해야하고, 국내에서주지성을획득해야하며, 혼동의우려가있어야한다. 그러나제2조제1호 ( 자 ) 목의보호대상상품형태는이러한요건이충족되지않더라도보호받을수있으며, 상품의형태가갖추어진날로부터 3년이경과하여특정상품의표지로서식별기능및출처표시기능을구비하고국내에서주지성을획득하게되면제2조제1호 ( 가 ) 목의보호대상이된다. 따라서, 형태모방금지규정이신설됨에따라, 새로이개발ㆍ제작된상품의형태는그차별적특징이거래자또는수요자에게특정한출처의상품임을연상시킬정도로개별화되지않았더라도보호받을수있고, 또한상품의형태가갖추어진날로부터 3년이경과하여특정상품의표지로서식별기능및출처표시기능을구비하고국내에서주지성을획득했다면, 제2조제1호 ( 가 ) 목의보호대상이되어보호받을수도있다. 아. 국기ㆍ국장등의무단사용행위 부경법제 3 조는파리조약당사국의국기등이나국제기구의표장을허가 없이사용하는것을금지하고있다. 이는주권의상징이라할수있는국기

26 ㆍ국장에대한국가의관리권침해를규제하며나아가상품출처에관한소 비자의오인우려를금지하는규정으로파리조약제 6 조 3 에의해동맹국에 부과된의무를이행하기위한규정이기도하다. 14) 2. 부정경쟁행위에대한구제수단 가. 민사적구제 공정한경쟁질서를유지하기위해서는부정경쟁행위그자체를중지시키는것이가장직접적이며유효한수단이므로, 법은부정경쟁행위로인하여이익을침해받은자또는침해될우려가있는자는그행위의금지또는예방을청구할수있다고규정하고있다. 민법상일반불법행위에있어서는금전배상이원칙이나, 소비자보호와도밀접한관계를가지고있는부정경쟁행위는부정경쟁의목적이나고의ㆍ과실을요하지아니하고즉시금지시킬필요성이있기때문이다. 그러나우리법은부정경쟁행위에대한민사적구제의가장유효한수단인금지및예방청구권을영업상이익이침해된자및침해될우려가있는자에로한정함으로써독일처럼사업자단체나소비자단체에게, 나아가서스위스처럼소비자에게도금지청구권등을인정하는법제에비하여소비자보호가미흡하다. 15) 나. 형사적구제 우리부경법제 2 조제 1 호아목및자목을제외한제 2 조제 1 호의부정경쟁 행위에해당하는행위를한자와제 3 조를위반한자는제 18 조제 3 항에서 3 년 14) 송영식외 2 인, 지적재산법, 세창출판사, 2010, 303~304 면. 15) 송영식외 2 인, 위의책, 304 면

27 이하의징역또는 3 천만원이하의벌금에처한다라고명시하고있다. 또한행위자를벌하는외에그법인또는개인에게도해당조문의벌금형 을과하는양벌규정을제 19 조에명시하고있다. 다. 행정조치 부정경쟁행위에관한행정조치로서특허청장은제2조제1호가목부터사목까지의부정경쟁행위또는제3조를위반한행위를확인하기위하여팔요하다고인정하면관계공무원에게영업시설또는제조시설에출입하여관계서류나장부ㆍ제품등을조사하게하거나조사에필요한최소분량의제품을수거하여검사하게할수있다. 16) 이에따른관계공무원의조사나수거를거부ㆍ방해또는기피한자에게는 2천만원이하의과태료를부과한다. 17) 위반행위가인정되면그위반행위를한자에게 30 일이내의기간을정하여그행위를중지하거나표지를제거또는폐기할것등그시정에필요한권고를할수있으며 18), 시정권고를하기위하여필요하다고인정하면대통령령으로정하는바에따라당사자ㆍ이해관계인또는참고인의의견을들어야한다. 19) 16) 부정경쟁방지법제 7 조제 1 항. 17) 부정경쟁방지법제 20 조. 18) 부정경쟁방지법제 8 조. 19) 부정경쟁방지법제 9 조

28 제 3 장주요국의부정경쟁방지법제 제 1 절독일 Ⅰ. 개요 2004 년 7월 8일부터독일에서는새로운부정경쟁방지법 (Gesetz gegen den unlauterenwetbewerb) 이시행되고있다. 부경법의주된목적은부정경쟁방지법의근본적인현대화및유럽화에있다. 이러한목적은신부정경쟁방지법의구조와체계에잘반영되어있다 년부정경쟁방지법은본질적인가치를개방하고있어판례나학설에의해서형성되어온 사례군 을재검토하여법전화하는것에노력하고있다. 즉, 개정법은구법과비교해볼때근본적으로새로운규정들을포함하고있다. 개정법은일반조항에사소한경쟁침해행위에대해서는법을적용하지않는다는내용을포함시켰고 ( 제3조 ), 부정한경쟁행위에예를법조문화하였으며 ( 제4조 ), 소비자등을성가시게하는행위에대해명확한규정을두었고 ( 제7조 ), 부정경쟁행위에대한법적효과를독립적인항을만들어규정하였으며 ( 제8조내지제11 조 ), 부정경쟁행위를통해획득한이득에대한청구권규정신설 ( 제10 조 ) 등의변화를포함하고있다. 구법과는달리개정부정경쟁방지법은여러개의장으로구성되어있다. 제1조부터제7조까지의일반적인규정 ( 제1장 ), 실체적인부정경쟁규정을포함하는제2장법률효과 ( 제8조 ~ 제11 조 ), 제3장절차규정 ( 제12 조 ~ 제15 조 ), 제4장벌칙규정 ( 제16 조 ~19 조 ) 그리고제5장종결규정 ( 제20 조 ~ 제22 조 ) 으로구성되어상이한법규정의명확한구분이이루어지게되었다. 이러한구성은부정경쟁행위에대한예시규정을포함하여경쟁법규의투명성제고에크게도움을주고있다. 즉법구성의구분을통하여법률가가아닌사람이라도어떠한행

29 위가부정경쟁행위가되는지혹은처벌받게되는지를알수있게되었다. 1. 부정경쟁방지법의발전및목적 가. 부정경쟁방지법의발전 일상생활과경제상황의변화로인해독일에서는 19 세기후반부터부정경 쟁방지법이발전하기시작하였다. 부정경쟁방지법은자유로운경쟁을허용하 는영업활동자유의원칙을규정한 1869 년의 영업에관한규정 (Gewerbeordnungvom ) 을그시초로하고있다. 산업재산권분 야의발전에따라 상표의보호에관한법률 20) 이 1874 년에제정되었는데, 이법률하에서는단지상표로서출원된표지만이보호되었고사용상표혹 은미등록상표는비록어느상품의출처표시로서거래영업상통용된다할지 라도보호받지못했다. 그리고제국법원은상품표지는부정경쟁방지법을통 해보충적으로보호될수없기때문에경쟁에관하여는특별법에의해금지 되지아니한것은모두허용된다는입장이었다. 21) 이러한상황은경쟁에서상품에고의로허위의원산지표시등을한자는 처벌된다는경쟁법적인규정 ( 제 16 조 ) 을담고있는 1894 년의 상품표지의보 호에관한법률 22) 을통해많은변화가초래되었다. 즉 1896 년 23) 에최초로 진정한의미의부정경쟁방지법이제정되고, 사회경제의발전에따라 1909 년 24) 에공서양속에반하는불공정경쟁행위를금지시키기위해일반조항을 둔부정경쟁방지법이제정되었다.1896 년법은제 1 조에현행법 3 조와비교되 는일반조항을, 기타에있어서는허락되지않은고객유인행위로서부정표시, 영업비방, 표지의모방등특정의불공정한경쟁행위를방지하기위한규정 20) Gesetz über den Markenschutz vom (RGBl S 134). 21) Kohler, Der unlautere Wettbewerb, Berlin 1914, S ) Gesetz zum Schutz der Warenbezeichnungen vom (RGBl S. 441). 23) Gesetz zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs vom (RGBl S. 145). 24) Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom (RGBl S. 449)

30 을두었다. 제국법원은법률적불비의보완책으로민법제826 조 25) 를불공정경쟁행위를방지하기위한일반조항으로삼았다.1909 년부정경쟁방지법은전체의경쟁법에적용되는일반조항을제1조에규정하였다. 일반조항은공정한혹은불공정한경쟁을구별하는판단기준으로서공서양속이라는불명확한개념을사용하고있고, 개별사례에있어이의구체화는법원에위임되어있다. 위의 1909 년부정경쟁방지법은소비자단체소송 26) 규정, 생산자혹은대규모거래상의광고규정등을도입하였지만, 제1조와 3조의일반조항핵심은오늘날까지유지되고있다. 부정경쟁방지법은피침해자에게독자적인경쟁법적인청구권을인정하지만, 특허법, 실용신안법, 디자인보호법, 상표법및저작권법과는달리독점배타권을인정해주는것은아니다. 그럼에도불구하고특허법, 상표법과마찬가지로부정경쟁방지법은산업상창작을보호해주고따라서산업재산권보호법에포함된다. 부정경쟁방지법의규정, 특히일반조항인제1조는상표법제2조에서처럼부정경쟁방지법의적용을명확히언급한경우에는, 그적용이완전히배제되는것은아니다. 그러나부정경쟁방지법에의한보호는특별법의근본적입법적가치가인정되는범위에서주어진다. 즉특별법에의해보호가부정되는경우에부정경쟁방지법에의한보호역시부정된다. 이러한의미에서부정경쟁방지법에의한보호는특별법과의관계에서다만보충적으로적용된다. 27) 나. 부정경쟁방지법의목적 부정경쟁방지법의목적은부정경쟁방지법과타경쟁법의해석과이해에 의해결정된다. 부정경쟁방지법의목적은동법제 1 조의의미에서어느행위 가선량한풍속에해당하는지의여부및불확정의공서양속개념의구체화 25) 민법제 826 조 ( 양속위반의고의적가해 ) 선량한풍속에위반하여타인에게고의로손해를가한사람은그타인에게손해를배상할책임을진다. 26) UWG Änderungsgesetz vom (BGBl I S. 625). 27) Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Aufl 2001, München, Allg. Rdn

31 에의해명확해진다. 아울러부정경쟁방지법의목적은불공정한경쟁행위에대한부정경쟁방지법의보호주체와보호객체에대한문제이기도하다. 보호주체는오늘날단지경쟁업자만을의미하는것은아니고소비자, 고객, 공중도포함된다. 보호객체는매우넓은의미에서의공정하고공서양속에반하지않아야하는경쟁행위이다. 따라서부정경쟁방지법의보호객체는단지경쟁업자, 영업인의개별적보호가아니라경쟁에이익을가지고참여하는경쟁업자, 소비자, 고객혹은공중에대한사회적보호이다. 불공정한경쟁으로부터의보호는개인및공중의경쟁이익을보호하고, 아울러경쟁업자의보호는소비자, 공중의이익을포함하는부정경쟁방지법의사회법적이해를통해보완된다. 28) 하지만부정경쟁방지법은소비자보호법은아니다. 부정경쟁방지법의보호법익은경쟁자, 소비자및공중이익이동일하게보호되는것을포함하는공정한경쟁이다. 경쟁자, 소비자및공중이익은동일하지만개별사례의특정행위에대한가치산정에있어, 개별이익에대한우선적취급을배제하는것은아니다. 2. 부정경쟁방지법의체계및기본개념 가. 부정경쟁방지법의체계 부정경쟁방지법제 1 조에규정된선량한풍속이라는불확정한개념은구체 화가필요하고, 아울러개별사례에서모순된결과를방지하기위하여체계적 인분류가필요하다.Kohler 29) 는불공정한경쟁행위를기망 (Ireleitungen)( 공 급자혹은상품에대한객관적기망표시, 타인표지의주관적 기망적사용 ) 과악의 (Feindseligkeiten)( 비방, 영업비밀누설등 ) 로구분하였는데, 이는후 28) BGH GRUR 2001, 354, 356 Verbandsklage gegen Vielfachabmahner; BGH GRUR 1991, 616, 617 Motorbuch Fachzeitschrift; BGH GRUR 1982, 425, 430 Brillen Selbstabgabestellen; BGH GRUR 1970, 523, 524 Telefonwerbung I; BGH GRUR 1965, 489, 491 Kleenex; BGH GRUR 1957, 365, 367 Suwa. 29) Kohler, a.a.o. S. 24, 104,

32 에불공정한경쟁행위의유형별분류에많은영향을미쳤다. 30) Hefermehl 31) 은부정경쟁방지법기능의관점에서경쟁법적인행위의종류와그에해당하는경쟁업자, 고객그리고공중의이익에따라, 부정경쟁행위를고객유치행위, 방해행위, 모용행위, 일반적시장방해행위 ( 혹은시장교란행위 ), 법률위반등 5가지의유형으로분류하였다. 32) 이러한분류는명문의규정은없지만부정경쟁방지법의보호법익을해하는, 공서양속에반하는사정에따른것이다. 고객유치행위 ( 고객획득행위 ) 는불공정한기망, 협박, 유혹, 타인의신용을악용하는방법을통해고객 ( 혹은공급자 ) 의결정에사실에부합하지않는영향을미치는것이다. 방해행위는강제, 보이콧, 판매, 주문 및영업방해, 비방, 비난적비교광고와차별의형태를통한경쟁업자의영업침해행위이다. 모용행위는경쟁상대의노력, 명성그리고광고등을악용하는것을의미한다. 또한일반적시장방해행위 ( 혹은시장교란행위 ) 는불공정한수단의사용을통해경쟁상태그리고경쟁상태에대한공중의이익을해하는경쟁행위이며, 법률위반은경쟁에서정당하지못한우위를점하기위하여법률적혹은계약법적구속에대한침해이다. 이러한행위유형에의한부정경쟁행위의분류는서로중첩되기도하는데, 예를들면고객유치행위는간접적으로경쟁업자의이익을침해하기도하는것이다. 아울러부정경쟁행위가위의행위유형어디에도속하지않는경우도있을수있는데, 이경우에경쟁행위의의미와주안점이어디에놓여있는지가체계적인행위유형의분류를위해결정적역할을담당할것이다. 나. 부정경쟁방지법의기본개념 1 일반조항의의미 30) Köhler/Piper, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb mit Preisangabenverordnung. 3. Aufl. 2002, München, Einführung, Rdn ) Baumbach/Hefermehl, a.a.o. Allg. Rdn ) 헌법적문제에대해서는 BVerfG GRUR 2001, 1058, 1059 Generikum Präparat; BVerfGE GRUR 1972, 358, 360 Grabsteinwerbung 참조

33 부정경쟁방지법은 영업상경쟁목적으로선량한풍속에반하는행위를한자에대해서금지청구및손해배상청구를할수있다 는일반조항 ( 제1조 ) 을두고있다. 그리고동법제3조에는특정경쟁행위가금지되는개별구성요건 (Sondertatbeständen) 이규정되어있다. 일반조항은개별구성요건과의관계에서통용적지위를지니고있다. 즉어느행위가일반조항의요건외에도제3 조 ( 개별구성요건 ) 의요건을갖춘경우에는, 일반조항이단지보충적으로가아니라개별규정과별도로적용된다. 이러한청구권경합은부정경쟁방지법제1 조,13 조에의해단지피침해자에게만이아니라경쟁업자및이익집단에게도청구권이인정된다는점에서중요한의미를지닌다. 2 경쟁목적으로의행위 단지영업자만이아니라자신의혹은타인의영업목적을지원하고자하는모든사람은영업행위를할수있다. 부정경쟁방지법제1조는경쟁에서경쟁의목적으로행위하는영업자에게행동지침을제시한다. 경쟁은각자의경제적목적에따라공동시장에향하여진다수의독립적영업자의노력을의미한다. 즉구매자, 고객, 공급자등과의영업거래를의미한다. 판례는경쟁을, 다른고객층의비용으로자기의고객층을확보하고, 가능한한자기의고객층을확대하려는노력으로정의한다. 33) 경쟁은경쟁의자유를바탕으로해서, 즉시장에서공급자의행위및의사결정의자유를바탕으로해서존재한다. 그러나경쟁의자유가보장된다고해도경쟁을목적으로하는모든행위가허용되는것은아니다. 따라서부정경쟁방지법제1조는특정경쟁행위를금지하고있다. 주관적관점에서경쟁행위에는자신의혹은타인의경쟁을지원하고자하는경쟁의사가요구된다. 영업상이루어진어느행위가자신의혹은타인의경쟁을지원하는것으로객관적으로인정되는경우에는경쟁의 33) BGH GRUR 1952, 582; BGH GRUR 1953,

34 의사가있는것으로추정된다. 3 영업 부정경쟁방지법제1조는영업상경쟁행위를규율한다. 영업에는영리 및직업활동에서다른사람과관련되어행해지는모든것이포함되고, 단지개인적혹은공무활동등이이에해당하지않는다. 영업은단지상인의영업활동만이아니라의사, 변호사, 예술가, 저작자등자유업의활동도포함한다. 그리고국가및공공기관의경제활동역시개인적으로조직된영업을통해혹은행정의영역에서행해지는지의여부와관계없이영업의개념에포함된다. 단지순수한통치적행위만이경쟁법의적용으로부터제외된다. 34) 4 공서양속 경쟁은타인의이익을침해하지않고, 타인고객층에대한침입없이는불가능하다. 이러한침해는경제발전의측면에서수용되어야한다. 즉노력성과원칙 (Leistungsprinzip) 에부합하는경쟁행위는, 경쟁업자에게손해를입히고경쟁업자를시장에서퇴출시키는경우에도허락되어야한다. 이러한노력성과원칙은경쟁을전제로하고, 고객에대한경쟁에서더나은영업이결정되어야한다는사고로부터유래한다. 그리고노력 성과원칙은전체적인영업조건, 상품의질, 가격정책, 경쟁에서우위를점하기위한광고등에서표출된다. 이러한노력성과원칙이통용되기위해서는고객이어느상품을선택할것인지자유롭게결정할수있어야한다. 따라서이러한자유로운결정의침해를의도하는, 예를들면사실에부합하지않은허위표시, 심리적구매강요등의경쟁행위는노력성과원칙에반하는것이다. 아울러노력성과 34) BGH GRUR 1987, 116, 119 Kommunaler Bestattungswirtschaftsbetrieb I; BGH GRUR 1982, 425 Brillen Selbstabgabestellen

35 원칙은모든경쟁자에게적용되는원칙을준수하지않음으로써, 경쟁에서부당하게우위를점하는것이인정되지않는경쟁조건의동일함을요건으로한다. 따라서영업시간외에상품을판매하는것도노력성과원칙에반한다. 위의노력성과원칙으로부터유래하지않는모든경쟁행위가공서양속에반하는것은아니고, 공서양속위반여부는관련이익의비교 형량을통해결정된다. 부정경쟁방지법은경쟁행위의허용여부의기준으로서공서양속개념을사용하고있는데, 이는먼저경쟁업자이익의고려하에경쟁의본질과관련이익의비교 형량을통해결정된다. 아울러공서양속의판단에있어개별사례의총체적상황, 객관적사정뿐만아니라경쟁업자의주관적관점도고려된다. 특히영업행위가보호법익침해를의도했는지의여부는경쟁업자의동기와목적으로부터파생하기때문에경쟁업자의동기와목적은중요한의미를지닌다. 예를들면일반적으로저가판매는인정되지만경쟁업자를물리치고나서독점적으로가격을결정할목적으로하는경우에는공서양속에반한다. 3. 행위유형 가. 개요 일반조항제1조는경쟁에서선량한풍속에반하는경쟁업자의행위로부터상품의질과적정가격에화체된성과를보호한다. 부정경쟁방지법제1조의의미에서부정경쟁행위는불법행위이고불공정행위이다 (unlauter,unfair). 아울러개별조항위반역시불법행위이고불공정행위이다. 하지만이로인해부정경쟁방지법제1조의적용이제한되는것은아니다. 35) 즉전체부정경쟁방지법에통용적으로적용되는일반조항으로서의부정경쟁방지법제1조는이경우에도보충적으로적용된다. 일반조항의개념은경쟁업자의보호로부 35) BGH GRUR 1962, 45, 48 Betonzusatzmittel; BGH GRUR 1957, 491, 493 Wellaform

36 터유래한다. 그러나부정경쟁방지법일반조항의보호목적은경쟁업자의보호를넘어소비자혹은공중이익의보호까지도포함한다. 일반조항은영업상경쟁의목적으로행한행위를대상으로하고, 어느행위가공서양속에반하는지의여부는구체적사례에있어서구체화가요구된다. 통상의영업자의통상관념에반하거나공중의입장에서동의할수없거나혹은공중이인용할수없는행위만이일반조항에서규정된공서양속위반이다. 36) 이러한판단에는경쟁법적인행위의영향과관련하여해당경쟁업자, 소비자, 기타영업관련자그리고공중의이익사이에비교형량이요구된다. 영업상경쟁의목적으로행위를한자에대해서만소가제기될수있고, 경쟁의의도가없는개인은부정경쟁방지법제1조의의미에서행위를한자에해당하지않는다. 따라서부정경쟁방지법제1조에의해영업상경쟁을목적으로행위를한자에대해서만금지및손해배상을청구할수있다. 금지청구권은이후에발생하는부정경쟁행위만에국한되지않고방어청구, 즉이미발생한침해를대상으로하는제거청구권도포함한다. 37) 방어청구권의경우에고의혹은과실은요구되지않지만손해배상청구권의경우에고의혹은과실이요구된다. 부정경쟁방지법에우선하여적용되는상표법, 특허법혹은저작권법에의한보호가주어지지않는한, 경쟁을목적으로한행위인지의판단에는일반조항이고려되고, 이는일반법인민법에대해우선적용된다. 나. 불공정한고객유치행위 불공정한고객유치행위는실력경쟁 (Leistungswetbewerb) 의수단을통해서 가아니라, 사실에부합하지않은방법과방식으로고객의결정에영향을미 치는경쟁을의미한다. 광고는특히고객의결정에영향을미치려는시도로 서현대사회에서경쟁의핵심을이루고있다. 실력경쟁을벗어난수단을사 36) BGH GRUR 1995, 592, 593 Busengrapscher. 37) GRUR 93, 556, 558 TRIANGLE

37 용했다고해서곧바로광고가불공정행위에해당하는것은아니고, 상품을단순히시험목적으로제공하는것혹은여타단순히주의를끌기위한광고와같이고객의결정에큰영향을미치지않고, 적정한한계내에서이루어지는광고는불공정행위에해당하지않는다. 그러나고객의자유로운의사결정을침해하는수단으로영업하는경우에는불공정행위에해당할수있다. 이는고객의기망, 강요, 괴롭힘 (Belästigung) 을통해서, 고객의정신적 육체적강제를통해서, 유혹 (Verlockung(Wertreklame) 을통해서, 이윤추구, 도박벽혹은모험심의악용을통해서, 감정, 신용, 무경험의호소를통해서, 방해등을통해발생할수있다. 시대, 관점의변화에따라그리고판례에영향을받아끊임없이새로운행위유형이제시되고있고, 이에는다양한상황이다양하게상호작용을한다. 이러한새로운불공정행위유형의공통점은사실에부합하지않는고려를통해고객의결정이누적적으로이루어지고, 질, 가격, 조건, 서비스등의관점에서더이상실력경쟁에부합하지않게되었다는것이다. 불공정행위는사실에부합하지않는수단을통해고객의결정을변화시킨데있다. 불공정한고객유치행위의판단에는해당경쟁자, 소비자그리고공중이익의고려하에전체적상황을근거로통일적인전례에해당하는지에대한심사가이루어진다. 38) 이때에공서양속위반은많은상황의상호작용으로부터혹은노력성과원칙을벗어난모방위험과관련하여발생할수도있다. 다. 인터넷광고 ( 온라인광고 ) 인터넷이라는공간을통해온라인서비스의이용자가지속적으로증가함 에따라온라인광고는현대사회에서경제적으로매우큰의미를지니고있 다. 온라인광고를통해영업인은자신의홈페이지에서자신과자신의상품 에대한자세한정보를고객에게제공할수있다. 인터넷상에서의광고는 38) BGH GRUR 1986, 622 Umgekehrte Versteigerung; BGH GRUR 1981, 746, 747 Ein Groschen Werbeaktion

38 특히웹페이지에대한게재적표시를통해서, 배너광고를통해, 하이퍼링크 를통해, 이메일을통해가능하다. 유럽연합전자상거래지침 39) 제 3 조 1 항및 2 항에의해전자상거래에는원 칙적으로주소지국가주의 ( 본국주의 :Herkunftslandprinzip) 가적용되고, 주소 지국가의법률은전자상거래서비스제공자가주요영업소 (Haupt)Niederlassung) 를두고있는국가에서의법률보다엄격하게적용되 어서는안된다. 유럽공동체밖에서의온라인광고에대해서는일반적원칙이 적용된다. 불법행위의일부분에해당하는부정경쟁행위에는불법행위지의원 칙 (Prinzip desbegehungsortes) 에의해, 경쟁업자의경쟁법적이익이충돌하 는국가의법률이적용된다. 40) 즉어떤경쟁행위가어느시장에서고객의결 정에영향을미치는경우에그시장에적용되는법률이적용된다. 41) 온라인 광고의경우에는해당사용자가상품을규정대로주문한곳의법률이적용 된다. 42) 광고가국내의사용자를위해확정되어있고, 사용자의상품주문이 국내에서이루어지고, 그로인해제 3 자의경쟁법적이익이관련되어있는한 도내에서독일의부정경쟁방지법이적용된다. 광고가국내의사용자를위해확정되었는지의여부는개별사례의상황에 의해결정되는데, 이의결정에는판매장소를제외하고광고자의최상위도메 인이름, 사용된언어, 화폐등이고려된다. 온라인광고자가자신의광고를 많은국가의사용자에게보내고자하는경우에는온라인광고자에게시장원 칙 (Marktort Prinzip) 을적용하는데문제가있을수있는데, 이경우에는온 라인광고자는상황에따라서각해당국가의다양한법률을고려해야한다. 다른한편으로는광고가발송된장소, 즉서버소재지의법률이적용되는경 우를상정할수있는데, 이는실제적으로제공자가모든통제를회피할수 있기때문에실효성이있는지의문이다. 43) 39) Directive 2000/31/EC of the European Parliament and of the Council of 8 June 2000 on certain legal aspects of information society services, in particular electronic commerce, in the Internal Market (Directive on electronic commerce). 40) BGH GRUR 1991, 463, 465 Kauf im Ausland. 41) BGH GRUR 1998, 419, 420 Gewinnspiel im Ausland. 42) BGH GRUR 1994, 530, 532 Beta für Funk und Fernsehen. 43) Kotthoff, Die Anwendbarkeit des deutschen Wettbewerbsrechts auf Werbemaßnahmen im Internet,

39 라. 요청하지않은광고 요청하지않은광고 (Belästigende Werbung) 는내용과수신자와관계없이광고내용의전송종류와방식에의해성가시게느낄수있는광고이다. 이러한광고는수신자가자신의의지와관계없이혹은의지에반하여수신하도록강요당한다는점에서성가시다. 요청하지않은광고의특성은수신자의비용으로광고가운영된다는점, 즉수신자의자원 ( 시간, 노동력, 광고의삭제등 ) 이요구된다는점에있다. 여기에서광고수신자는자신의의지와관계없이혹은의지에반하여어느특정상황에놓여지게되고, 이를통해광고수신자가구매결정을할위험이있다. 다른한편으로는광고없이는경쟁이불가능하다는점이다. 광고가해당목적을이루기위해서는고객에게접근해야하고고객의관심을유발해야한다. 따라서요청하지않은광고와사실에부합하지않는영향을끼치는광고는일정정도이상에해당하는경우에만불공정경쟁행위로인정된다. 요청하지않은광고에대해서일반고객은일정정도까지는필요악으로서인정하기때문에, 대부분의다른불공정경쟁행위처럼요청하지않은광고의허용여부는그정도 (Grad und Maß) 에의해결정된다. 따라서광고의경제와광고수신자이익의조정이필요하고, 이때에광고자의이익, 유용한정보에관심을가지는광고수신자의이익그리고경쟁업자의이익이함께고려되어야한다. 결론적으로광고가광고수신자에게미치는영향혹은성가심의어느정도까지광고수신자가수용할수있는것으로기대할수있는지에의해결정된다. 이는개별수신자를기준으로정해지는것이아니라통상적인광고수신자를기준으로하여결정된다. 어느특정그룹 ( 어린이, 주부, 외국인, 환자등 ) 의사람들을위한광고인경우에는이러한그룹의통상인이기준이다. 광고수신자가수용할수있는정도라고기대되는지의여부는, 광고가광고 CR 1997, S. 676,

40 수신자에게미친영향의강도, 광고를피하기위해혹은스스로해결하기위해광고수신자가어떠한노력 ( 시간, 비용등 ) 을해야하는가와광고수신자의구매결정에영향을미친사실에부합하지않는위험의크기에의해결정된다. 개개의광고에있어차이가매우크겠지만, 아울러특정광고의금지혹은허용이경쟁, 공중그리고광고에관심을가지는수신자에게어떠한영향을미치는지도고려된다. 44) 아울러요구되지않은광고자의광고수신자와의개인적접촉도이해관계자집단에영향을미친다. 이에는일반공중에대한광고, 방문광고및전화광고등이속한다. 가장광고가전송된경우에는특히광고자료의제거, 구별에어떠한비용과노력이요구되는지가고려된다. 이러한광고에는팩시밀리광고, 이메일광고, 우편광고, 우편함광고, 주문하지않은상품의발송등이속한다. 마. 무경험의악용 고객의법적인무지혹은영업상무경험을경쟁의우위를점할목적으로악용하는것은불공정행위에해당할수있다. 이는기망의존재, 사실에부합하지않는수단의사용혹은우연의유혹인지의여부와관계없이무지, 미숙그리고예민한감수성등을악용하는것은부정경쟁방지법제1조에반한다. 미성년자처럼경험없는사람에게행하는판매혹은광고행위도불공정행위이다. 어린이잡지에서초등학생에게새로나온장난감에대해유료로생산자혹은중계인에게질문하도록요구하는것은불공정행위에해당한다. 45) 아울러이민자를위한판매행사가이민자의무지와미숙을악용하는경우에도불공정행위에해당하는데, 이때에건물관리자가판매행사를허용한것은선량한풍속에반하는지의여부에는영향을미치지않는다. 46) 이와는달리학교에서의청소년잡지를광고하는것은, 그광고가학교에의해 44) BGH GRUR 1960, 431, 432 Kraftfahrzeugnummernschilder. 45) OLG Frankfurt GRUR 1994, 522, 523 Schockwerbung. 46) BGH GRUR 1998, 1041, 1042 Verkaufsveranstaltung in Aussiedlerwohnheim

41 허용된경우에는공서양속에반하지않는다. 47) 바. 개별적방해행위 부정경쟁방지법의미에서의방해행위는경쟁자의발전가능성에대한침해이다. 48) 방해행위는경쟁자의모든경쟁요소들, 예를들면판매, 주문, 광고, 생산, 자금조달등과관련하여발생할수있다. 방해행위가불공정경쟁행위인지혹은공정한경쟁행위인지의여부의판단에는종합적인평가가요구되는데, 이에는특히동기, 목적, 내용, 의미그리고조치 (Maßnahme) 의영향등이고려된다. 처음부터전적으로경쟁자의경쟁적발전가능성을방해하거나혹은경쟁자를물리칠목적으로취해진조치는처음부터불공정경쟁행위이다. 경쟁적조치가상황에의해판단했을때다른목적을가질수없는경우에는, 그러한조치가불공정경쟁행위에해당하는지의여부가판단된다. 다른모든경우에는해당이익의비교ㆍ형량을통해결정된다. 49) 판단기준은법적가치, 특히경쟁자유의원칙이다. 자신의경쟁행위에해당하지만이러한행위자의이익이기타관련자혹은공중이익보다적을때에는불공정경쟁행위에해당할수도있다. 이때에역시행위자가자신의목적을효력이적은방식으로이룰수있는지도고려된다 ( 관계의적절성 ). 방해행위의판단에는판례에의해발전되어온행위유형이기준이되지만, 불공정행위혹은경쟁의위험화가경쟁의침해로부터발생했는지에대한심사도이루어진다. 50) 사. 개별사례 1 판매, 광고방해행위 47) BGH GRUR 1984, 665, 667 Werbung in Schulen. 48) BGH WRP 2001, 1286, 1288 = BGH GRUR 2001, 1061 Mitwohnzentrale.de. 49) BGH WRP 2001, 1286, 1288 = BGH GRUR 2001, 1061 Mitwohnzentrale.de. 50) BVerfG GRUR 2001, 1058, 1060 Therapeutische Äquivalenz

42 의도적그리고체계적으로행해지는타인고객층으로진입과고객의확충은경쟁의본질에해당한다. 51) 이는잠재적고객을대상으로하는경쟁행위의경우에는인정되지만, 타인의고객층으로의진입이공서양속에반하는상황하에서이루어지는경우에는불공정행위에해당한다. 52) 잠재적고객에대해영향을미치는방법을통한경쟁업자의불공정한방해행위는, 이러한고객이상품이나서비스의구입에방해를받는때에인정된다. 위협이나폭력에의해고객이상점에들어가는것이방해받는때는확실한불공정방해행위이다. 그러나광고를통해경쟁업자의잠재적고객에대해영향을미치는것이불공정한방해행위에해당하는지는항상명확한것은아니다. 판례는불공정한방해행위에해당하는지의여부에대해광고자가고객에게그자신의구매결정을변경하도록강요하기위해경쟁업자와고객사이를어느정도밀쳐냈는지에의해판단한다. 53) 고객유치를위해경쟁업자의영업지역과극히가까운곳에서일정한목적을가지고구매에관심을가지고있는고객에게광고 54) 하거나그들에게전단지를배포 55) 하거나광고플래카드를설치 56) 하는행위는불공정경쟁행위에해당한다. 이와는달리경쟁업자의영업과가까운지역이지만자신의영업영역에속하는거리에서일시적으로전단지를배포하는행위또는도메인이름으로종류표지를등록 57) 하는것은인정된다. 고객을유혹하는행위는이로인해고객이성가심을느끼거나사실에부합하지않은영향을받거나, 이러한행위가경쟁업자를퇴출시킬목적으로이루어진경우에는불공정경쟁행위에해당한다. 다만이러한행위가경쟁업자의판매에불리하게작용할수있다 51) BGH GRUR 1990, 522, 527 HBV Familien und Wohnungsrechtsschutz; BGH GRUR 1986, 547, 548 Handzettelwerbung; BGH GRUR 1963, 197, 200 Zahnprothese Pflegemittel. 52) BGH GRUR 1990, 522, 527 HBV Familien und Wohnungsrechtsschutz. 53) BGH WRP 2001, 1286, 1288 = BGH GRUR 2001, 1061 Mitwohnzentrale.de; BGH GRUR 1987, 532, 533 Zollabfertigung; BGH GRUR 1986, 547, 548 Handzettelwerbung; BGH GRUR 1983, 34, 35 Bestellschreiben; BGH GRUR 1963, 197, 200 Zahnprothese Pflegemittel. 54) BGH GRUR 1960, 431, 433 Kfz Nummernschilder. 55) OLG Frankfurt GRUR 84, 601, 602 Mietwagen. 56) Baumbach/Hefermehl, a.a.o. 1 Rdn ) BGH WRP 2001, 1286, 1288 = BGH GRUR 2001, 1061 Mitwohnzentrale.de

43 는사실로부터이미불공정경쟁행위에해당하는것은아니다. 검색엔진에서만검색할수있는타인의표지를자신의홈페이지에사용하는방법등을통한인터넷상에서의메타태그의사용은새로운고객유혹행위에해당한다. 이는검색엔진의사용자를자신의상품으로인도하기위한목적으로행해지는데 58), 이러한행위가불공정행위에해당하기위해서는타인의신용이나명성의악용과같은별도의추가적상황이있어야만한다. 검색리스트의상단에자신의홈페이지가나타나도록하는것은, 해당검색리스트에자신의상품이전혀표시되지않을때기망적행위에해당한다. 59) 상품으로부터상표혹은상호를제거하는것은판매의방해뿐만아니라광고의방해에도해당한다. 60) 상표법은이러한경우를규정하고있지않기때문에부정경쟁방지법제1조혹은경우에따라서는민법이적용된다. 2 수요방해행위 영업인이자신의생산혹은판매목적을위해필요한것보다더많은혹은다른상품을구매하고, 이러한행위가단지경쟁업자의구매를불가능하게하거나비싸게구매하게할목적으로이루어진경우에는불공정경쟁행위에해당한다. 이는예를들면영업부지등경쟁업자가필요로하는것을구매하는것혹은이와동등한조치 ( 방해목적으로서비스를주문하는것 ) 61) 의경우에도마찬가지이다. 3 저가판매행위 58) Varadinek, Trefferlisten von Suchmaschinen im Internet als Werbeplatz für Wettbewerber Zugleich ein Beitrag zum Erfordernis des kennzeichenmäßigen Gebrauchs nach neuem Markenrecht, GRUR 2000, ) Varadinek, a.a.o. S. 279, ) BGH GRUR 1972, 558, 559 Teerspritzmaschinen. 61) BGH GRUR 1962, 198 Franziskaner

44 경쟁의자유는우선가격정책의자유를의미하는데, 이러한자유를계약법적으로제한하는것은원칙적으로허용되지않는다. 가격에대해법적혹은계약법적구속이없는한, 영업인은자신의책임으로가격을결정하고, 62) 이경우에저가판매는그자체로경쟁의본질적요소이다. 63) 실력경쟁의수단으로서저가판매는시장지배적기업에의해행해지고 64) 이로인해경쟁자가퇴출되는경우 65) 에도역시불공정행위에해당하지않는다. 중소기업이이에보조를맞출수있는지의여부는원칙적으로중요하지않다. 66) 주지상표품을저가로혹은손해를보면서판매하는것은생산자의경영이념과배치될수있고따라서생산자의판매에손해를줄수있다. 이는그자체로불공정경쟁행위에해당하지는않고, 67) 아울러소비자는이러한판매에익숙해지고이를호기로이용하기때문에주지상표의신용이나명성이훼손되는것은아니다. 68) 그러나손해를보면서판매하는행위가주어진상황하에서거래계에품질이저하된주지상표품이거나기술적으로구모델이라는인상을줄때에는불공정행위에해당할수도있다. 4 명성, 신용훼손 명성, 신용의훼손은영업인이나그영업인의상품가치를제3자혹은공중앞에서깍아내리거나비난하는표현이나행위로정의할수있다. 이러한비난이나평가절하가없는경우에도경쟁업자의신용 ( good wil ) 은간접적으로침해될수있다. 경쟁업자의상품을변경하고이를통해품질을저하시 62) BGH GRUR 1990, 371, 372 Preiskampf. 63) BGH GRUR 1990, 687, 688 Anzeigenpreis II. 64) BGH GRUR 1986, 397, 399 Abwehrblatt II. 65) BGH GRUR 1990, 685, 686 Anzeigenpreis I. 66) BGH GRUR 1984, 204, 207 Verkauf unter Einstandspreis II. 67) Lehmann, Wettbewerbs und warenzeicherechtliche Bemerkungen zur Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 6. Oktober 1983 Verkauf unter Einstandspreis II, GRUR 84, S. 313; Ulmer, Wettbewerbsrechtliche Schranken für die Händlerwerbung mit bekannten Herstellermarken?, WRP 19 87, S. 299; BGH GRUR 1984, 204, 206 Verkauf unter Einstandspreis II. 68) BGH GRUR 1984, 204, 207 Verkauf unter Einstandspreis II

45 키거나가치하락을초래한경우에는불공정경쟁행위에해당할수있다. 마찬가지로타인의기업표지를훼손하고이를통해기업의신용을훼손하는것은불공정행위에해당한다. 생산자에의해쓰레기장에표지가부착된채로버려진불량품을시장에반입하는행위는공서양속에반하는행위지만, 69) 상표품을권장가격이하로판매되거나혹은손해를보면서판매하는것은생산자의명성, 신용을훼손하는경우에해당하지않는다. Ⅱ. 경쟁상대노력의모용행위 1. 부정경쟁방지법에의한노력의보충적보호 부정경쟁방지법에의한노력의보충적보호는경쟁적특성을지닌탁월한 노력을불공정한사용으로부터보호하는데있다. 이는모방으로부터, 즉구 체화된노력의모용으로부터보호하는것이다. 이러한보호는동일한혹은 거의동일한모방등타인의노력을직접적으로모용하는경우뿐만아니라 타인의노력결과물을본보기로해서모조하는경우에도인정된다. 노력의 보충적보호는경쟁법적본질을가지며따라서행위와관련이있다. 즉부정 경쟁방지법제 1 조는타인의노력결과물을불공정하게사용하는자의행위 와관련되어있고, 아울러타인의노력도보호한다. 그럼에도불구하고부정 경쟁방지법은독점배타권이아니라단지특정경쟁행위에대한경쟁법적청 구권을인정해주는것이다. 70) 부정경쟁방지법은단지불공정한경쟁으로부터경쟁업자, 소비자그리고 공중을보호한다. 따라서부정경쟁방지법제 1 조는어떤노력결과물을보호 하는것이아니라특별법인지적재산권법에의해보호받지못하는한도내 에서공서양속에반하는모용행위, 영업행위또는기타사용행위의금압을 69) Köhler/Piper, a.a.o. 1 Rdn ) BGH GRUR 1992, 523, 524 Betonsteinelemente; BGH GRUR 1982, 305, 308 Büromöbelprogramm; BGH GRUR 1968, 591, 592 Pulverbehälter

46 통해지적재산권법을보충하는것이다. 지적재산권법외에는원칙적으로모방은허용되기때문에 71), 부정경쟁방지법은불공정경쟁행위에해당하는특별한상황이있는경우에만노예적모방 (sklavischenachahmung) 을방지하기위해보충적으로적용된다. 2. 기생행위 가. 개념및형태 기생행위 (Anlehnung,Rufausbeutung) 는타인의상품, 서비스혹은표지에화체된신용을자신의상품을위한경쟁수단으로모용하는것을말한다. 이러한기생행위는출처의기망, 상품의혼동초래행위, 타인상품의외관이나신용의훼손을통해경쟁업자를방해하는행위와는독립적이다. 이러한기생행위는자신의상품을타인의상품과동일하다고주장하고타인상품의긍정적이미지가자신의상품으로이전되도록하는공개된형태 72) 와타인의상품, 서비스혹은표지에화체된표상을자신의영업성공을위한경쟁수단으로사용하는은닉된형태로발생할수있다. 73) 나. 타인상품에의기생 자신의상품을추천하기위해서경쟁업자의상품을인용하는것은원칙적 으로불공정경쟁행위이고, 자신의상품, 가격경쟁력을광고하지않고타인 71) BGH GRUR 1977, 666, 667 Einbauleuchten; BGH GRUR 1967, 315, 317 skai/cubana: BGH GRUR 1964, 621, 624 Klemmbausteine I. 72) BGH GRUR 1988, 545, 546 Ansprechpartner; BGH GRUR 1983, 247, 248 Rolls Royce; BGH GRUR 1972, 553, 554 Statt Blumen ONKO Kaffee; BGH GRUR 1968, 698, 700 Rekordspritzen. 73) BGH GRUR 1988, 636, 638 Golddarm; BGH GRUR 1987, 903, 905 Le Corbusier Möbel; BGH GRUR 1985, 876, 878 Tchibo/Rolex I; BGH GRUR 1981, 142, 144 Kräutermeister

47 의상품혹은서비스에화체된신용을악용하는것은실력경쟁의원칙에반한다. 74) 비교광고와는달리기생적광고는자신과타인의상품혹은서비스가동일하다는주장을통해시장에서자신의상품가치를상승시키려는데있다. 기생행위가자신의판매성공을위해본질적요건인경우에는타인상품의질이우수하다는표상이자신의상품으로직접적으로이전되지않고도, 타상품의질을이용하는방법을통한신용의악용은발생할수있다. 75) 비교광고와마찬가지로기생적광고는, 인용되는경쟁업자혹은경쟁업자의상품이인식될수있는경우에인정되지만명확한이름이나표시는요구되지않는다. 이때에인용을통해타인상품의신용이훼손되었는지의여부는중요하지않고, 신용을악용했는지의여부의결정에요구되는주지성의정도는전체거래계에의해서가아니라해당고객층에의해판단된다. 76) 다. 타인의표지에화체된신용에기생하는행위 타인의표지에화체된신용에기생하는행위에대해서는일차적으로상표법제9조 1항 3호,14 조 2항 3호그리고 15 조 3항에의해보호되며, 이는포괄적 특별법적규정에해당한다. 따라서특별법적규정으로서위의규정은지금까지판례에의해부정경쟁방지법으로보호하던것을대신하며, 동시에부정경쟁방지법제1조혹은민법제823 조 77) 에의한보호는원칙적으로배제된다. 78) 즉상표법에의해보호되지못하는경우에한하여, 타인의표지에화체된신용에기생하는행위로부터의부정경쟁방지법적보호가고려된다. 특히주지ㆍ저명상표도더이상부정경쟁방지법에의해일차적으로보호되 74) BGH GRUR 1983, 247, 248 Rolls Royce. 75) BGH GRUR 1994, 732, 734 McLaren. 76) BGH GRUR 1994, 732, 734 McLaren; BGH GRUR 1991, 609, 612 SL. 77) 민법제 823 조 ( 손해배상의무 ) (1) 고의또는과실로타인의생명, 신체, 건강, 자유, 소유권또는기타의권리를위법하게침해한사람은, 그타인에대하여이로인하여발생하는손해를배상할의무를진다. (2) 타인의보호를목적으로하는법률에위반한사람도동일한의무를진다. 그법률에과책없이도그에위반하는것이가능한것으로정하여진때에는, 과책있는경우에만배사의무가발생한다. 78) Begrü des RegEntw, BT Drucks 12/6581, S

48 는것이아니라상표법에의해보호된다. 79) 예를들면상표로서의사용이아닌경우또는상품혹은표지의유사성, 식별력또는혼동위험이부정되는경우등상표법이미치지아니하는영역에해당하는경우에, 부정경쟁방지법제1조는기생행위가불공정한경쟁행위로인정되는상황하에서모용및방해행위로부터표지와결합되어있는표지소유자의점유상태를보호한다. 80) 기생행위가불공정한경쟁행위로인정되는상황은상표등해당표지가주지되어있거나권한없는사용자의상품영역에서표지에화체된신용이광고기능을가지는것으로인정되는경우등이다. 그리고이러한상품영역에서표지에화체된신용의경제적이용이표지소유자의입장에서가능하거나상품에대한거래계의긍정적표상이기생행위를통해침해자의상품에전이될수있을때에는마찬가지이다. 결론적으로타인의표지에화체된신용에기생하는행위인지의여부는상품의특색, 해당표지가사용되는상품의종류그리고이와결합된신용가치등에의해판단된다. 81) 표지의종류및사용방식을통해상품에대한표지의광고효과가손상되거나표지에부정적이미지를형성하거나표지소유자가방해를받는경우에는, 표지에화체된신용에기생하는행위로인정될수있을것이다. 82) Ⅲ. 일반적시장방해행위 ( 시장교란행위 ) 1. 일반적시장방해행위의구성요건 79) BGH GRUR 2000, 70, 73 SZENE; BGH GRUR 1999, 992, 995 BIG PACK; BGH GRUR 1999, 161, 162 MAC Dog. 상표법제 15 조 3 항과부정경쟁방지법제 1 조의관계에대해서는 BGH GRUR 2002, 340, 342 Fabergé; BGH GRUR 2001, 1054, 1055 Tagesreport; BGH GRUR 2001, 1050, 1051 Tagesschau; BGH GRUR 2000, 608, 610 ARD 1; Sack, a.a.o. S.81, 93; Piper, a.a.o. S.429, 435; Ingerl/Rohnke, a.a.o. 14 Rdn. 523; Fezer, Markenrecht, 13b. Aufl. München 2001, 14 Rdn ) BGH GRUR 95, 57, 59 Markenverunglimpfung II. 81) BGH GRUR 1994, 635, 636 Pulloverbeschriftung; BGH GRUR 1991, 863, 865 Avon; BGH GRUR 1991, 609, 612 SL; BGH GRUR 1991, 465, 466 Salomon; BGH GRUR 1985, 550, 552 DIMPLE; BGH GRUR 1983, 247, 248 Rolls Royce. 82) BGHZ 125, 91, 103 = GRUR 94, 808, 811 Markenverunglimpfung I;

49 일반적시장방해행위는판례에의하면처음부터불공정행위는아니지만경쟁행위가사소하지않은정도로실력경쟁을제한하는위험성을초래하는경우에인정된다. 83) 일반적시장방해행위는경쟁상태의위험성으로나타낼수있다. 일반적시장방해행위가인정되기위해서는상품이나서비스의특정종류를위한시장에서경쟁이위험화되는것이필요하다. 84) 일반적시장방해행위에요구되는시장의한정은카르텔법에서발전되어온관련시장의실제적, 공간적, 시간적한계에대한기준이고려된다. 85) 소비자가특성, 사용목적그리고특정수요를위한가격상태에의해교환할수있는것으로보는모든상품이속하는시장이실제적한계기준이고, 수요자가선택할수있는모든제품의공급자가속하는시장이공간적한계기준이다. 경쟁상태에는관련시장에대한경쟁법적인상황, 예를들면경쟁업자의숫자, 자유경쟁의범위, 시장진입기회등이해당한다. 경쟁행위가변화하는것은경쟁과정의특성이기때문에일반적시장방해행위의관점에서경쟁행위의판단은, 주어진구조에서경쟁을유지하거나현존하는구상과대치되는경제적발전을막기위한것이아니다. 86) 다만경쟁의특정종류혹은질에, 예를들면언론및보도의자유 87) 등과같이지극히중요한공동체의이익이있는경우에는다르게취급된다. 판례는그자체로혹은모방위험으로인해해당언론시장에대한편집행위의악화를초래하는광고는경쟁상태를위험화시키는조치로인정하였다 88). 위험성을어떻게이해하는가는경쟁상태의개념과관련되어있고, 경쟁상태의위험성은경쟁적구조의지속적인악화의위험이있는지에의해결정된다. 89) 경쟁이일시적으로왜곡되는것, 예를들면일시적시장마비등으로 83) BGH GRUR 2001, 80, 81 ad hoc Meldung; BGH GRUR 1995, 57, 59 Markenverunglimpfung II; BGH GRUR 1991, 616, 617 Motorboot Fachzeitschrift. 84) BGH GRUR 1991, 616, 617 Motorboot Fachzeitschrift. 85) BGH GRUR 1988, 323 Gruner + Jahr/Zeit II. 86) BGH GRUR 1991, 616, 617 Motorboot Fachzeitschrift; BGH GRUR 1990, 44, 45 Annoncen Avis. 87) Art 5 I 2 GG. 88) BGH GRUR 1990, 44, 45 Annoncen Avis; BGH GRUR 1985, 881, 882 Bliestal Spiegel; BGH GRUR 1982, 53, 55 Bäckerfachzeitschrift

50 는충분하지않지만, 다른한편으로는시장의독점화위험이요구되는것도아니다. 그보다는중소경쟁업자의퇴출등을통해시장구조가악화되는위험이있는경우에충분할수있고, 역시경쟁이사소하지않은정도로제한되는때에도경쟁상태의위험성은인정될수있다. 90) 단순히이론적으로가능성있는, 추상적인위험성은일반적시장방해행위로인정되기위해서는충분하지않지만, 91) 다른한편으로는경쟁업자의시장에서의퇴출혹은그러한위험에대한증거가요구되는것도아니다. 시장방해행위로인정되기위해요구되는위험성은시장구조의악화에대한구체적, 진정한위험의증거로서충분하다. 위험성의확인에는현재의시장관계가해명되어야한다. 이에는해당시장에서의경쟁업자의숫자, 크기, 조직, 문제시되는행동의기간그리고이에대한경쟁자의반응및그사이에발생한교란등이이에속한다. 시장구조의특별한변화없이시장상황이오래지속되면될수록시장상황의위험성은그만큼작다. 92) 2. 개별사례 원칙적으로모든경쟁수단의사용은경쟁에해를미치는작용을가지고있다. 93) 현재까지의판례에서는가격이경쟁파리미터로서중심을이루고있는데, 저가판매는그자체로불공정행위에해당하지않으며어떤면에서는건강한경쟁의표현일수있고 94), 역시제조비용이하로의판매도마찬가지이다. 왜냐하면이는상업적으로합당한근거에의해서이루어지기때문이 89) BGH GRUR 2001, 80, 81 ad hoc Meldung. 90) BGH GRUR 1991, 616, 617 Motorboot Fachzeitschrift. 91) BGH GRUR 1985, 881, 882 Bliestal Spiegel. 92) BGH GRUR 1985, 881, 882 Bliestal Spiegel. 93) BGH GRUR 1990, 522 HBV Familien und Wohnungsrechtsschutz. 94) BGH GRUR 1990, 687, 688 Anzeigenpreis II

51 다. 따라서원가혹은제조비용이하로의판매는, 이러한판매가카르텔법 ( 20IV 2GWB) 위반에해당하거나혹은개인적으로경쟁자를방해하거나혹은일반적시장방해행위에해당하는경우에만불공정행위에해당한다. 일반적시장방해행위로서인정되기위해서는저가판매가실제적으로정당하지않고, 저가판매로인해경쟁업자가시장에서배제되고아울러해당시장에대한경쟁이완전히사라져야비로소인정된다. 95) 유혹행위 (Wertreklame) 의특별한형태는대량으로그리고무상으로서비스또는상품또는상품권 96) 을제공하는것이다. 특정시간에대량으로그리고무상으로또는유리한가격으로일상용품을제공하는것도역시마찬가지이다. 역시이러한조치는처음부터불공정행위에해당하는것은아니고, 그보다는특별한상황이있어야한다. 이에는지나친유혹, 정신적구매강요 97) 그리고경쟁업자축출의도 98) 등이고려된다. Ⅳ. 공공기관의경쟁행위 연방, 주혹은독립적공법적법률행위주체등을포함하는공공기관은기업과비슷하게혹은다른방식 ( 조달, 원조, 보조등 ) 을통해경제활동에참여하고있다. 공공기관의개념은공기업의개념보다넓게해석되고있다. 공공기관이경제활동에참여하는경우에, 공공기관과소비자, 공공기관과고객과의법률관계가공법적혹은사법적인지에관계없이원칙적으로부정경쟁방지법에의한보호가주어진다. 99) 그리고공공기관사이의법적관계가공법적 95) BGH GRUR 1992, 191, 193 Amtsanzeiger; BGH GRUR 1990, 687, 688 Anzeigenpreis II; BGH GRUR 1990, 685, 687 Anzeigenpreis I; BGH GRUR 1990, 371, 372 Preiskampf; BGH GRUR 1983, 120, 125 ADAC Verkehrsrechtsschutz; BGH GRUR 1979, 321, 323 Verkauf unter Einstandspreis I. 96) BGH GRUR 1969, 295 Goldener Oktober. 97) BGH GRUR 1986, 820 Probe Jahrbuch. 98) BGH GRUR 2001, 80, 81 ad hoc Meldung 99) BGH GRUR 1993, 692, 694 Guldenburg; BGH GRUR 1977, 543, 545 Der 7. Sinn; OLG Karlsruhe GRUR 1989, 669, 671 Zahl nach Wahl

52 으로규율되지않는한, 이들사이에경쟁법적충돌이발생할수있다. 어떤조건하에서공공기관이경제활동에참여할수있고민사법원이이를심사할수있는지의여부는매우어려운문제이다. 원칙은공공기관의경제활동은일반적으로허용된것도일반적으로금지된것도아니기때문에, 100) 어떤활동은특별한헌법적정당성을필요로하지않는다. 101) 현존하는예방조처영역에서의활동은인정되지만, 공공기관이수입등영리를목적으로경제활동을하는것은공공기관에위임된영역을벗어난것으로인정되지않는다. 하지만행정조직의부수적사용, 예를들면이용혹은사용행위는허용된다. 102) 공공기관의특정영리활동이공법적규정에반하는경우에는부정경쟁방지법에의한보호는인정되지않는다. 103) 제3자가혼동위험이있는형태로프로그램의제목을사용하는경우에공영방송국은부정경쟁방지법에의한보호를받지만, 프로그램제목을상품화하는것과이를위한부정경쟁방지법적보호는제한될수있다. 104) 제 2 절일본 Ⅰ. 개관 일본의부정경쟁방지법은 사업자간공정한경쟁및이에관한국제약속 의확실한실시를확보하기위하여부정경쟁의방지및부정경쟁에대한손 해배상에관한조치등을강구함으로써국민경제의건전한발전에기여하는 것을목적으로한다. 105) 100) BGH GRUR 1971, 168, 169 Ärztekammer. 101) BGH GRUR 1987, 116, 118 Kommunaler Bestattungswirtschaftsbetrieb I. 102) BGH GRUR 1993, 692, 694 Guldenburg. 103) 비판적견해로는 Brohm, Wirtschaftstätigkeit der öffentlichen Hand und Wettbewerb, NJW 1994, S. 281, ) BVerfG GRUR 1999, 232 Guldenburg

53 우리나라의부경법은일부개정의방식으로입법화가추진되어왔으며, 동법에서는부정경쟁행위와영업비밀침해행위로구분하여별개의장으로규율하는사항도있고공통적인사항을통합하여하나의장으로규율하는사항도발견된다. 따라서입법체계상으로는다소산만하다고볼수있고향후전면개정을하는경우에통합이가능한것은통합적으로규율하는방안도고려할수있다. 또한일본의경우부정경쟁행위의대상으로기술적제한수단을무력화하는행위나신용훼손행위 ( 일본부경법제2조 1항 14 호의경쟁자영업비방행위 ) 를포함하고있는데반하여, 우리나라의경우기술적제한수단에관한사항은저작권법등에서개별법으로규정하고있고신용훼손행위에대해서는명문화된조항을두지않고있다. 106) Ⅱ. 부정경쟁행위 일본부정경쟁방지법제 2 조제 1 항각호에서부정경쟁행위의정의를규정 하고있는바, 간략하게소개하면다음과같다. 107) 1. 주지표시혼동야기행위 타인의주지한상호나상표등 ( 상품등표시 ) 과동일또는유사상표등을 거래에사용하여상품이나영업의혼동을일으키는행위를금지한다 ( 동법제 105) 일본부정경쟁방지법제 1 조. 106) 우리의경우에는표시 광고의공정화에관한법률제 3 조제 1 항에서 부당하게비교하는표시 광고와비방적인표시 광고 에대해서는금지하고있다. 107) 工藤莞司, 不正競爭防止法解說と裁判例, 社團法人發明協會, 2008, 17 頁이하참조

54 2조제1항 1호 ). 법문상의 수요자사이에널리인식된것 ( 상호나상표등 ) 은 주지상호나주지상표등 이라고칭한다. 본행위가부정경쟁행위로되는주된이유는상품이나영업의출처에대한혼동을방지하여타인이상표등에관한출처표시기능을통하여구축된영업상의신용을보호하기위한것이다. 최근의판례에서도 부정경쟁방지법 2조 1항 1호가타인의주지상품표시와동일또는유사한상품등표시를사용하는것을부정경쟁으로정한취지는, 동사용행위에의해주지의상품등표시에화체된타인의영업상의신용을자기의것으로오인혼동시켜고객을유인하는행위를방지하고, 또주지상품등표시가가지는영업상의신용을보호하여사업자간의공정한경쟁을확보하려는것이다 108) 라고하고있다. 2. 저명표시모용행위 자기의상품등표시함에있어타인의저명한상표나상호와동일또는유사의상표등을거래상사용하는행위를금지한다 ( 동법 2조제1항 2호 ). 이는저명상표등을무단으로사용하여저명상표등이가지는출처표시기능뿐만아니라, 신용이나양호한이미지에무단으로편승하여이익을보거나, 그들출처표시기능이나신용의희석 분산화, 이미지오염화등을방지하기위한것이다. 본행위를부정경쟁행위로하는취지는저명상표등을무단으로사용하여저명상표등이가지는출처표시기능뿐만아니라신용이나양호한이미지에편성하는무단사용등을방지하고자하는것이다. 이점은제정경위뿐아니라판례에소도동일하게나타난다. 109) 108) 東京地平 同 17 年 ( ワ ) 第 5647 號 109) 東京地平 同 11 年 ( ワ ) 第 號

55 3. 상품형태모방행위 타인이개발한상품형태를모방한상품 (Dead Copy) 의판매등을금지한다 ( 동법제2조제1항 3호 ). 상품의개발, 특히선구적인개발에는많은자금과노력의투자를요한다. 타인이개발한선행상품의형태를그대로모방한자가시장에서개발자와경합하면공평하지않다. 이를방치한다면개발의욕이말살되게되므로이러한후자의행위를부정경쟁행위로금지하고있는것이다. 4. 컨텐츠기술적제한수단에대한부정행위 컨텐츠제공사업에서이루어지는무단복제제한을위한기술적제한수단에대해그효과를방지하기위해사용되는기기또는프로그램의거래를금지한다 ( 동법제2조제1항 10 호 ). 또한계약자등특정자이외에접근을제한하기위해기술적제한수단에대해그효과를방해하기위해사용되는기기또는프로그램의거래를금지한다 ( 동법동항 11 호 ). 최근의정보산업이나그처리기술의발전에수반하여, 특히디지털화된문자나영상, 음악등의정보가수요자에대해순간적으로다량으로제공되고있다. 인터넷통신의발전도컨텐츠사업즉디지털화된음악이나영화, 게임소프트등을수요자에제공하는방법은기록매체뿐만아니라미디어나네트워크를통하여이루어지고있다. 반면디지털화한정보는아주쉽게복제나접근이가능하다. 그러므로컨텐츠사업제공자는무단복제나접근을제한하기위해대가를지불하거나복제나시청할수없도록복제관리기술이나특수한신호로제어하는방식등을채용하고있다

56 따라서본행위를 1999 년개정법 ( 법률제 33 호 ) 에의해부정경쟁행위의유 형으로추가하게된것이다. 5. 도메인명부정등록행위 부정한이익을얻을목적이나타인에손해를가할목적으로타인의상표나상호와동일하거나유사한도메인명을취득, 보유또는사용하는행위를금지한다 ( 동법동항 12 호 ). 도메인명은인터넷상의주소나이름에해당하는것으로현재는네트워크통신에는불가결한것이다. 따라서도메인명등록기관에대한등록방법이신청순 ( 선원주의 ) 으로무심사가원칙이기때문에타인의상표나상호도동록할수있다. 이러한맹점때문에특히미국등에서는타인의상표나상호와동일한도메인명을선취하여그타인에고액으로매수를요구하는자가속출하였다. 이러한트러블은국제적으로문제가되어, 등록기관은그대책을고려하여, 그후자주적인분쟁처리가개시되었지만법정비가필요하다는목소리가높았다. 그리하여일본에서는 2001 년부정경쟁방지법개정 ( 법률제81 호 ) 에의해부정경쟁행위의하나의유형으로추가되었다. 6. 원산지오인야기행위 상품또는서비스의원산지나품질, 내용등에대해거래상오인을일으킬표시를하는행위또는그러한표시를한상품의양도또는서비스의제공등을하는행위를금지한다 ( 동법동항 13 호 ). 구법시대는원산지허위표시행위 ( 구법 1조 1항 3호 ), 출처지오인야기행위 ( 구법동조동항 4호 ) 및질량혼동야기행위 ( 구법동조동항 5호 ) 로나누어규

57 정되어있었지만, 현행법에서는이들을통합하여그제공상의오인야기행위에대해서도금지하는것으로추가하였다. 원산지표시에대해서허위를필요로하는구법 3호는결국원산지는출처지에포함되어허위의유무에불구하고오인의여지가있다면적용되는구법 4호와동일하게적용해야한다고생각했다. 본행위의일부는파리조약 10 조의 2(3)3 에서 금지되는산품의성질, 제조방법, 특징, 용도또는수량에대해서공중을오인하게하는거래상의표시및주장 의규정을일본에서받아들인것이다. 7. 경업자영업비방행위 경쟁관계에있는타인의영업상의신용을해하기위해허위의사실을고지또는유포하는행위를금지한다 ( 동법동항 14 호 ). 본행위는소위비방중상에의해경쟁관계에있는상대방의신용을해하여스스로가영업상우위의입장에오르려고하는전형적인부정경쟁행위로서이것을규제하려는것이다. 본행위는파리조약 10 조의2(3)2 의규정 경쟁자의영업소, 산품또는공업상혹은상업상의활동에관한신용을해하려는거래상의허위의주장 에대응한것으로 1934 년구법시대부터부정경쟁행위로규정하였다. 본행위는경쟁관계에있는상대방의거래처나수요자에대한고지 유포행위를규제하는것으로, 직접상대방에게하는행위는포함되지않는다. 또본행위자는형법상의 허위의풍문을유포하거나또는위계를사용하여타인의신용을훼손하거나또는그업무를방해한자 ( 형법 233 조 ) 에해당하게되면처벌은직접형법에근거하게되며부정경쟁방지법에는형사벌에의한처벌규정은없다

58 8. 대리인등상표모용행위 파리동맹국등에서상표의권리자에관한일본대리인등이정당한이유없이또권리자의승낙을얻지않고거래상동일또는유사한상표를동일또는유사한상품이나서비스에사용하여양도등을하는행위를금지한다 ( 동법동항 15 호 ). 본행위는파리조약 6조의 7규정중동 (2) 에서정하는상표의사용에관한규제에대해부정경쟁행위로서규정한것이다. 파리조약 6조의 7(1) 은동맹국에서상표에관한권리를가지는자의대리인또는대표자가외국상표권자의허락을받지않고동맹국에서그상표에대해자기명의로등록출원한경우에는외국권리자는등록이의신청을하거나또는등록을무효로할것을청구할수있으며, 그대리인등이정당하다는것을분명하게한때에는예외로하는뜻을규정하고, 동 6조의 7(2) 는외국권리자는그허락을받지않은대리인등이상표를사용하는것을저지할권리를가진다는뜻을규정하고있다. 제 3 절미국 Ⅰ. 미국법상의부정경쟁행위 미국의사법체계는연방법 (FederalLaw) 과주법 (StateLaw) 으로나누어지며, 입법에의한법률 (Statute) 과법원에의한판례법또는보통법 (Common Law) 에의해규율된다. 부정경쟁방지법 (Unfair Competition Law) 역시연방법과주법에의해모두규율가능하며법률과판례의적용을받는다

59 미국법상부정경쟁행위란상법상불법행위 (commercialtort) 를의미하는것이일반적이다. 이러한부정경쟁행위를정의하는것, 즉부정경쟁행위의범위를명확하게규정하는것은사실상매우어렵다는것이오랜기간에걸쳐미국사법부의판례와법학계에의해인식되어왔다. 110) " 부정경쟁행위 " 를정의한다면 " 합리적 (reasonable) 이고공정한 (fair) 경쟁행위에반하는행위 " 라는다소추상적이고관념적으로만설명이가능하므로실제이러한행위의범위를명확히규정하는것은매우어렵다. 다만, 보통법 (commonlaw) 에의한부정경쟁행위의법리를새로운유형의부당한경쟁행위에확대하여적용해달라는요청을받아온미국법원은공정 (fairness) 또는형평 (equity) 의법리에근거하여부정경쟁행위여부를판단하는경우 111) 도있으나, 부정경쟁행위를구체적으로나열하고있는연방법률 (FederalStatute) 이나주법률 (StateStatute) 을적용하는경우이러한일반법리에따른부정경쟁방지법의확대적용은용이하지아니하다. 이에일부학계 112) 에서는부정경쟁행위를일반조항으로정의하기위한시도들이실효가없었음을지적하면서개별적부정경쟁행위를나열하는방식으로규율하는것이더욱효과적이라고주장한다. 이러한구체적인부정경쟁행위의유형으로는다음과같은행위들을예시적으로제시하고있다. 상표권침해행위 (Infringementoftrademarks) 상표에있어서신용의희석화행위 (Dilution of goodwil in trademarks) 혼동가능한유사한기업이름, 상호, 전문직이름등의사용 (Use of confusinglysimilarcorporate,businessand professionalnames) 110) Hunter Douglas, Inc. v. Harmonic Design, Inc., 153 F.3d 1318 (Fed. Cir. 1998); Chaffee, "Unfair Compeition," 53 Harv. L. Rev (1940). 111) Reinforced Earth Co. v. Neumann, 201 U.S.P.Q. 205 (D. Md. 1978)("The test of unfair competition is whether defendants have damaged plaintiff's legitimate business interest through acts which equity would consider unfair."); Johnson&Johnsonv.QualityPureMfg.,Inc.,484F.Supp975(D.N.J.1979)("Whencompetitionisengagedinbeyondt heboundariesoffairplay,thereisunfaircompetition"). 112) McCarthy on Trademarks and Unfair Competition, 4th Ed., 1:9 (2006)

60 용기나제품의형상또는트레이드드레스모방 (Simulation of a containerorproductconfigurationandoftradedress) 퍼블리시티권침해 (Infringementoftherightofpublicity) 사업적가치의부당편취 (Misappropriation of valuable business values) 허위광고 (Falserepresentationandfalseadvertising) 영업비밀의탈취 (Theftoftradesecrets) 위와같은개별적부정경쟁행위들은우리부정경쟁방지법에서현재규율하고있는개별부정경쟁행위와중복되거나유사하지만, 퍼블리시티권침해등과같이아직우리부정경쟁방지법에는들어오지않은유형들도있다. 다만, 캘리포니아주에서는일반조항에가까운부정경쟁방지법을주법으로제정하여시행하고있는바참조할만하므로아래에서구체적으로살펴보도록한다. 시장경제사회가정상적으로기능하기위해서는기업간의자유로운경쟁이허용되어야하는동시에이러한경쟁이공정하게이루어져야한다. 따라서, 공정경쟁을위해부정경쟁방지법이필요하지만부정경쟁행위가너무폭넓게인정되는경우에는기업간자유로운경쟁이저해될수있으며, 이러한자유경쟁의지나친규제의피해자는소비자가될수있다는것이문제점이다. 이러한문제를해결하는데고려해야할것은독점권 (Exclusive Rights) 과공중의재산이된지식등의자유로운사용과복제와의관계일것이다. 이러한상관관계에있어서일반원칙은공중의재산 (publicdomain) 에해당하는지식이나관념또는아이디어등에대한자유로운사용과복제를할권리가일반대중에게있다는것이며, 이에대한예외가특허권, 상표권또는저작권과같은법률에의해일부독점권이인정되는부분에한해서특정인에게일정기간동안독점권이주어진다는것이다. 미국연방대법원도일찍이이러한원칙을천명한바있다. 즉, 인간의지식이나관념또는아이디어등은

61 일단제3자에게자발적으로알려준이후에는공기와같이누구나이용할수있는것이되며, 특허권과같은지식재산권은자유경쟁을선호하는일반원칙의예외에해당할뿐이다. 만일, 이러한지식이나관념또는아이디어등의자유로운사용을과도하게제한할경우에는자유로운경쟁을방해하여결국피해는수요자에게돌아갈수있기때문이다. 따라서, 부정경쟁방지법의확대는합리적인자유경쟁 (reasonablefreecompetition) 을막지않는범위내에서공정경쟁 (faircompetition) 을유도하는범위내에서이루어져야할것이다. 이하에서는대한민국의부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률의일반조항도입및기타개정방향에참조할만한미국사법시스템에서부정경쟁방지법에대해간략히살펴보고새로운유형의부당한경쟁행위에대한미국판례들에대해서도살펴보도록한다. Ⅱ. 미국연방법상의부정경쟁방지법 미국연방법률 (FederalStatute) 에서부정경쟁행위는연방상표법 (Lanham Act) 제 43 조 (a) 에서다음과같이규정하고있다. "Any person who,on orin connection with any goods orservices,orany container for goods,uses in commerce any word,term,name,symbol,or device,oranycombination thereof,orany false designation oforigin,false or misleadingdescriptionoffact,orfalseormisleadingrepresentationoffact,which (A)islikelyto cause confusion,orto cause mistake,orto deceive asto the afiliation,connection,orassociation ofsuch person with anotherperson,oras to the origin, sponsorship, or approvalof his or her goods, services, or commercialactivitiesbyanotherperson,or (B) in commercial advertising or promotion, misrepresents the nature, characteristics,qualities orgeographic origin ofhis orheroranotherperson's

62 goods,servicesorcommercialactivities,shalbe liable in a civilaction byany personwhobelievesthatheorsheisorislikelytobedamagedbysuchact." 위규정은부정경쟁행위중 (1) 상표권침해,(2) 상표권의희석화및 (3) 트레이드드레스 (tradedress) 침해라는 3가지영역을규율하고있으며, 이규정은흔히연방부정경쟁방지법 (FederalUnfairCompetition Statute) 으로불린다. 위규정중 (A) 문단은출처나품질의오인, 혼동, 후원관계의혼동을야기하는침해행위를규정하는한편,(B) 문단은타인의상품이나서비스또는영업행위와특성, 품질또는지리적출처에관해허위광고를하는행위를규정하고있다. 이러한허위광고와관련된규정은단순히타인의상표와관련된것이외에도경쟁업체의상품, 서비스또는영업행위와관련된다양한허위표시를폭넓게규율할수있다. 이러한법률 (Statute) 뿐아니라법원은혼동초래 (passing of)/ 부정이용 (misappropriation) 과같은행위는타인의신용 (Goodwil) 을탈취하는위법한것이라는형평법 (Law ofequity) 의원칙에입각하여각종부정경쟁행위에대해탄력적인판결을내리고있으나, 위법률에의해규정된유형의부정경쟁행위이외의행위의부정경쟁행위여부를판단할때에는그적용에매우신중한편이다. Ⅲ. 캘리포니아주부정경쟁방지법 (California'sUnfairCompetitionLaw:UCL) 미국의주법 (statelaw) 중 Uniform DeceptiveTradePracticeAct 를채택하지아니한주들중에가장폭넓은형태또는일반조항형태의부정경쟁방지법을가지고있는주는캘리포니아주이다. 캘리포니아주의부정경쟁방지법은캘리포니아 Businessand ProfessionalCodeSection 조 113) 에서규 113) As used in this chapter, unfair competition shall mean and include any unlawful, unfair or fraudulent business act or practice and unfair, deceptive, untrue or misleading advertising and any

63 정되어있으며주법원은 "Unfair Business Practice Act" 또는 "Unfair Competition Act" 등의이름으로불러왔으며, 그적용빈도가점점활발해져가고있다. 캘리포니아주부정경쟁방지법은다음과같은 5가지의부정경쟁행위를규정하고있다 :(1)"unlawful"businessactorpractice;(2)"unfair"business act or practice;(3) "fraudulent" business act or practice;(4) "unfair, deceptive,untrue or misleading advertising";(5)any actprohibited by Section 위 5가지의불법행위는서로독립적으로규정되어있으나, 부정경쟁행위를개별적으로규정하고있기보다는일반조항으로규정하고있다. 다만, 캘리포니아부정경쟁방지법이소정의연방법과중복또는저촉되는경우연방법적용의원칙 (FederalPreemption) 이적용되는경우도있다. 위 5가지유형의부정한영업행위중, 첫번째에서세번째불법행위의경우반드시사업상의행위또는업무 (businessactorpractice) 인경우에해당사항이있으며, 소위광의의부정경쟁행위에해당하는 (1)~(4) 규정이캘리포니아주법원에의해어떻게적용되어왔는지를구체적으로살펴보면다음과같다. 1."unlawful"businessactorpractice 본규정은주로다른법규정에위반되는사업상의행위또는업무에대해 적용할수있는규정으로, 연방법률, 연방법령, 주법률, 주법령, 지방정부의 규칙, 판례법및직업윤리에관한규칙등을위반한경우에도적용할수있다. act prohibited by Chapter 1 (commencing with Section 17500) of Part 3 of Division 7 of the Business and Professions Code

64 2. unfair"businessactorpractice 앞에서살펴본바와같이," 부정한영업행위 (unfair business act or practice)" 란그정의가명확하지않으므로실제법적용에있어서그적용범위를명확하게제한하는것이용이하지않다. 이러한사정을고려하여, 최근캘리포니아법원은부정한영업행위에대한판단방법으로사업상의부정경쟁행위가부도덕하거나비윤리적, 강압적또는수요자에게실질적으로손해가가는것으로공정한경쟁을심각하게위협하여상대방경쟁자로하여금손해를입히게한경우인지여부로판단한다고하였다. 따라서, 본규정은개별적인부정경쟁행위를규정하기보다는부정경쟁행위에대한일반조항에해당한다. 3."fraudulent"businessactorpractice 기망적인영업행위나업무 (fraudulentbusinessactorpractice) 는반드시허위광고나허위표시에국한되지는않으며기망의의도 (intent) 를요구하지도않는다. 다만, 본규정을적용하기위해서는반드시피고의행위에의해수요자가오인, 혼동할가능성이있음을보여야한다. 4."unfair,deceptive,untrueormisleadingadvertising" 본규정은명칭그대로부정, 허위, 과장광고에대해적용할수있는규 정이다

65 Ⅳ. 소결 지금까지살펴본미국부정경쟁방지법상의부정경쟁행위에대해연방법, 주법, 입법에의한법률규정, 보통법, 모범법률상의규정에대해살펴보았으 며, 이를정리하면다음표와같다. 법률 일반조항관련법규 비고 연방상표및부정경 (1) 상표권침해,(2) 상표권의희석화및 (3) 트 개별규정 쟁방지법 (Lanham 레이드드레스 (tradedress) 침해규제출처나 형태 Act) 제43 조 품질의오인, 혼동, 후원관계의혼동을야기하는침해행위및타인의상품이나서비스또는영업행위와특성, 품질또는지리적출처에관해허위광고를하는행위를규제. Uniform Deceptive 다음과같은행위들을기만적상거래관행이라 TradePracticesAct 고규정. ( 통일 기만적 상거 (1) 타인의상품이나서비스사칭행위 (passing 래관행법 ) of),(2) 출처, 후원관계오인, 혼동야기행위, (3) 상품, 서비스업관련지리적산지의허위 표시,(4) 중고제품을신제품으로속이는행위, (5) 타인상품이나서비스의품질이나등급을 허위표시하는행위,(6) 허위사실로타인의상 품이나서비스를폄하하는행위,(7) 광고한내 용과다르게상품이나서비스를판매하는행 위,(8) 가격인하에대한허위정보를나타내는 행위,(9) 기타혼동가능성이나오인가능성을 초래할수있는행위에가담한경우. Restatem ent 상거래상다음과같은행위로인해타인의상 개별규정 (third) of Unfair 거래상의관계에손해를입히는경우를말한 들을 정 Competition 다 :(1) 기만적영업행위 (deceptivemarketing), (2) 상표권이나기타표장의침해행위 (infringementoftrademarksandotherindiciaof identification,(3) 영업비밀이나퍼블리시티권등 리하는형태의규정

66 의무형의영업가치를무단으로취하는행위 (appropriationofintangibletradevalues includingtradesecretsandtherightof publicity),(4) 다른법률에위반되는행위. 캘리포니아주 부정 캘리포니아주부정경쟁방지법은다음과같은 5 경 쟁 방 지 법 가지의부정경쟁행위를규정하고있다 :(1) (California's Unfair "unlawful"businessactorpractice;(2)"unfair" Competition Law: businessactorpractice;(3)"fraudulent" UCL) businessactorpractice;(4)"unfair,deceptive, untrueormisleadingadvertising";(5)anyact prohibitedbysection 일반조항 은 지만 아니 부 정경쟁행 위를 넓게 폭인 정하고 있음. 제 4 절중국 Ⅰ. 개관 중국부정경쟁방지법은 1993 년 9월 2일제8회전국인민대표대회상무위원회제3차회의를통과한中華人民共和國反不正當競爭法으로 1993 년 12 월 31 일부터시행되고있다. 중국의부정경쟁방지법중부정경쟁행위의유형으로는경영자의부정당한수단을사용한시장거래행위 ( 동법제5조 ), 공용기업또는기타법률에의한독점적지위의기업및정부및그소속기관에의한제한적경쟁행위 ( 동법제 6조, 제7조 ), 회뢰 ( 賂 ) 행위 ( 동법제8조 ), 상품의품질 제조성분 성능 용도 생산자 유효기간 산지등에대한허위선전행위 ( 동법제9조 ), 원가보다낮은가격으로상품을판매하는행위 ( 동법제11 조 ), 상품을끼워팔거나또는기타불합리한조건을부가하여판매하는행위 ( 동법제12 조 ), 경품판매행위

67 ( 동법제 13 조 ), 상대방의영업신용과상품명성에손해을가하는행위 ( 동법제 14 조 ), 부정입찰행위 ( 제 15 조 ) 등구체적으로명시하고있다. 이상의부정경쟁행위의유형을간단하게언급하면다음과같다. Ⅱ. 부정경쟁행위의유형 1. 경영자의부정당한수단을사용한시장거래행위 부정경쟁방지법제5조는 경영자는아래의부정당한수단을사용하여시장거래에종사하여경쟁상대에게손해를가해서는아니된다 하고규정하여부정경쟁행위의주체를경영자에한정하고있다. 다만본조항에서규정하는경영자는상당히포괄적인개념으로해석되고있다. 베이징시고급인민법원이 1998 년 3월 24 일공포한사법해석인 부정경쟁행위사건의심리에관한몇개의문제에대한해답 에서경영자는시장에상품또는서비스를제공하는법인, 기타조직, 개인뿐아니라전문적으로상품경영또는영리성서비스에종사하지않을지라도시장에제조품, 기술등지적성과를제공하고이윤을취득하는법인, 기타조직, 개인역시부정경쟁행위법의주체가되는것으로폭넓게해석하고있다. 114). 구체적인행위는다음과같다. 1. 타인의등록상표를도용하는행위 2. 저명상품특유의명칭 포장 표장을무단으로사용하거나또는저명상품과유사한명칭 포장 표장을사용하여타인의저명상품과서로혼동을유발하여구매자로하여금당해저명상품인것처럼오인을일으키게하는행위 114) 한국특허기술연구원, 해외지식재산권특허보호 Ⅱ( 중국편 ), , 151 면

68 3. 타인의기업명칭또는성명을임의로사용하여타인의상품인것처럼오인을일으키게하는행위 4. 상품에인정표지 ( 認定標志 ), 유명우수품질표지 ( 名優標志 ) 등품질표지를허위로만들거나또는도용하는행위, 허위의출처지표시행위, 상품의품질에오해를일으키게하는허위의표시행위 2. 독점적지위등에의한제한적경쟁행위 부정경쟁방지법제6조는 공용기업 ( 公用企業 ) 또는기타법률에의하여독점적지위에있는경영자는, 기타경영자의공평한경쟁행위를배제할목적으로타인에게그가지정한경영자의상품을구입하도록한정해서는아니된다 고규정하여독점적지위를이용한부정경쟁행위를금지하고있다또한제7조에서는 1 정부및그소속기관은행정권력을남용하여, 타인에게그가지정한경영자의상품을구입하도록한정하거나, 기타경영자의정당한경영활동을제한해서는아니된다.2 정부및그소속기관은행정권력을남용하여, 외지 ( 外地 ) 상품이본지 ( 本地 ) 시장에들어오는것을제한하거나, 또는본지 ( 本地 ) 상품이외지 ( 外地 ) 시장으로나가는것을제한해서는아니된다라고규정하여정부및그소속기관의행정권력남용을제한하고있다. 3. 회뢰 ( 賂 ) 행위 부정경쟁방지법제8조에서는 1 경영자는상품의판매또는구매를목적으로재물또는기타수단을사용하여회뢰 ( 賄賂 ) 행위를해서는아니된다. 장부에기재하지아니하고상대방기관또는개인에게상품가격중일정부분을지급하는경우뇌물공여행위로처벌하고, 상대방기관또는개인이장부에기재하지아니하고받는경우뇌물수수행위로처벌한다.2 경영자는

69 상품의판매또는구매시, 상대방에게명시적인방법으로상품판매또는구매상대방에게가격을할인해주거나중간소개인에게소개비를지급할수있다. 경영자가상대방에게가격을할인하였거나중간소개인에게소개비를지급했을경우, 반드시장부에사실대로기입해야하고할인을받았거나소개비를받은경영자도반드시장부에사실대로기입해야한다라고규정하여회뢰행위등을제한하고있다. 4. 상품의품질 제조성분 성능 용도 생산자 유효기간 산지등에 대한허위선전행위 부정경쟁방지법제9조에서는 1 경영자는광고또는기타방법을이용하여, 상품의품질 제조성분 성능 용도 생산자 유효기간 산지등에대하여, 오해를일으키는허위의선전을해서는아니된다.2 광고경영자는고의또는중대한과실로허위광고를대리 설계 제작 배부해서는아니된다고규정하여허위의광고또는선전행위를금지하고있다. 5. 원가보다낮은가격으로상품을판매하는행위 부정경쟁방지법제11 조 1항에서는경영자는경쟁상대를배제할목적으로, 원가보다낮은가격으로상품을판매해서는아니된다고규정하여상대방을해할목적으로저가로판매하는행위를금지하고있다. 다만신선한상품을판매하는행위, 유효기간이곧도래할상품또는기타재고상품을처리하는행위, 계절성가격할인행위, 채무변제 전업 휴업으로인하여가격을할인하여판매하는행위등은부정경쟁행위에해당하지않는다고하여부정경쟁행위의제외대상을열거하고있다

70 6. 상품을끼워팔거나또는기타불합리한조건을부가하여판매하는행위 부정경쟁방지법 12 조에서는경영자는구매자의의사에반하여상품을끼 워팔거나또는기타불합리한조건을부가하여판매해서는아니된다고규 정하여불합리한조건에의한판매행위를금하고있다. 7. 경품판매행위 부정경쟁방지법제13 조에서는거짓의경품또는고의로경품당첨자를내정하는수단을사용하는경품판매행위, 경품판매의수단을이용하여질이낮은상품을고가로판매하는행위, 추첨식의경품판매에있어최고경품금액이 5000 원이상을초과하는행위등의경품판매행위를하지못하도록하고있다. 8. 상대방의영업신용과상품명성에손해를가하는행위 부정경쟁방지법제 14 조에서는경영자는허위사실을날조 유포하여경쟁 상대방의영업신용과상품명성에손해를가해서는아니된다고규정하여상 대방의영업신용등에대한손상행위를금지하고있다. 9. 부정입찰행위 부정경쟁방지법제 15 조제 1 항에서입찰자는결탁하여, 입찰가격을높이거 나낮추는입찰을해서는아니된다고규정하고,2 항에서입찰공고자와입찰 자가경쟁상대방의공정경쟁을배제할목적으로서로결탁해서는아니된다

71 고규정하여부정입찰행위를금지하고있다. Ⅲ. 구체적사례 115) 1. 지명상품특유의명칭을사용한부정경쟁행위 (1) 원고및피고 원고 : 베이징금홍은컴퓨터유한공사 피고 : 베이징혜사특과학개발센터 (2) 사실관계 원고는 1997 년 11 월부터컴퓨터소프트웨어 服神 을자체개발하여판매하기시작하였고,1999 년 4월 28 일 服神 을제9류의소프트웨러를지정상품으로하여상품등록을하였으며, 관련업계에서상당한정도의지명도를얻고있었다. 한편 2000 년초피고는자신이개발하여생산한소프트웨어 服市經典 의겉포장에문자 服神 2000 을표시하여판매하였고, 피고의인터넷웹사이트에서동제품의광고를하면서 服神 2000 을중복하여사용하였다. 원고는피고의이러한사용행위에의해, 소비자가피고의소프트웨어 服市經典 을원고의소프트웨어 服神 의상위버전으로오인 혼동할우려가있고, 따라서원고의합법적권리이익이침해되고있다고주장하며베이징시해정구인민법원에소를제기하였다. 115) 전게보고서 154 면이하

72 (3) 법원의판결 법원은피고가자신의제품의포장, 광고등에 服神 을사용한행위는컴퓨터소프트웨어를지정상품으로하는원고의상표권을침해한다고인정하였다. 또한법원은피고의행위가부정경쟁행위에해당하는지여부와관련하여원고제품의명칭 服神 은해당상품에통용되는명칭이아닐뿐아니라, 대규모광고, 선전활동과관련업계에서의시장점유율로볼때원고의제품은지명상품으로인정될수있고. 피고제품의겉포장에표시된 服神 2000 과인터넷웹사이트의광고는 服市經典 이 服神 의상위버전프로그램으로수요자가오인, 혼동을일으킬우려가있어부정경쟁방지법제5조제 2항의부정경쟁행위애해당한다고판단하였다. 이러한결론에따라법원은피고에세피고의제품겉포장또는관련된광고선전에서 服神 의사용금지및간행물등을통해공개적사죄광고를게재할것을명하였다. 이에피고는불복하여베이징시제1중급인민법원에상소하였으나, 상소법원은제1심판결을유지하여피고의상소를기각하였다. 2. 지명상품특유의포장을사용한부정경쟁행위 (1) 원고및피고 원고 ( 상소인 ): 베이징 PANRICO 식품가공센터 피고 ( 피상소인 ): 베이징시금천단식품유한책임공사

73 (2) 사실관계 원고는직접제조, 판매하는초콜렛파이의겉포장과내부포장이피고의동일제품의포장과동일하여소비자의오인혼동을초래하므로피고의이러한제품의판매활동은부정경쟁행위에해당한다고주장하며베이징시중급인민법원에소를제기하였다. 중급인민법원은원고의제품이부정경쟁방지법제5조 2호의지명상품으로인정할증거가없다고그청구를기각하였다. 원고는원고의제품이지명상품에해당된다고주장하며베이징시고급인민법원에상소하였다. (3) 법원의판결 법원은부정경쟁방지법제5조제2항의지명상품은일정한지명도가있고관련공중이널리알고있는상품으로, 법원이지명상품에해당하는지여부를인정할때상품의광고선전, 판매기간, 시장점유율, 상품의명성, 수상여부등의다양한요소를종합적으로판단해야한다고설시하였다. 법원은본사안에서원고의총매출액에서초콜릿파이의점유율은 29.98% 에그치고, 또초콜릿파이가원고회사의핵심상품인지여부를알수없으므로종합적으로볼때원고의상품을지명상품으로인정할근거가없다고보았다. 따라서부정경쟁방지법제5조제2항의부정경쟁행위를구성하지않는다고결론을내리고원고의상소를기각하였다

74 3. 상호권과상표권충돌사례 (1) 원고및피고 원고 : 중국국제신탁투자회사 피고 : 사천중신여행사 (2) 사실관계 원고는 CITIC, 中信 을여행업등을지정서비스업으로 1995 년 2월 7일, 1996 년 4월 21 일, 각각상표등록받은상표권자이다. 또한 1999 년 3월, 中信 상표는베이징시에서저명한상표로인정받았고,1999 년 12 월 29 일에는 中信, CITIC 상표가국가공상행정관리국에의해저명상표로인정되었다 년 4월 30 일피고는 사천중신여행사 란상호로상호등기를하였고,1998 년부터각종서비스가격표와광고선전물을통해 사천중신여행사 SICHUAN CITIC TRAVEL SERVICE' 란문구를대규모로광고하였다. 이를발견한원고는피고의행위가원고의상표권침해및부정경쟁행위에해당한다고주장하며침해행위금지및손해배상청구의소를성도시중급인민법원에제기하였다. (3) 법원의판결 법원은치고가광고선전물또는서비스가격표에등록상표 CITIC 와 中信 을포함한문구를표시한행위는원고의상표권에대한침해행위라고 인정하였다. 또한피고의행위가부정경쟁행위에해당하는지여부와관렪아

75 ㅕ피고의상호중자호인 中信 과원고의등록상표가동일하며, 원고의등록상표 中信 의등록일 (1996 년 4월 21 일 ) 이피고의상호등기일 (1996 년 4월 30 일 ) 보다앞서므로원고의상표권이피고의상호권에우선하며, 관련공중이원고와피고사이의모종의관계가있다고오인하거나동일한시장주체로오해를초래할수있으므로부정경쟁행위에속한다고판단하였다. 이러한결론에따라법원은피고에게 CITIC, 中信 싱표의사용행위및히고상호중자호인 中信 의사용행위를즉시중지할것을명함과동시에공상행정관리국에상호중자호부분을변경신청하라고판시하였다

76 제 4 장현행부정경쟁방지법의개선방안 제 1 절일반조항 Ⅰ. 일반조항도입의필요성 현행부정경쟁방지법은상표, 상호등을부정하게사용하는행위를제한 열거적으로나열하여규율하는방식을택하고있다. 하지만현대사회에서기술의발전과시장의변화에따라새로운유형의부정한경쟁행위가발생하고있어, 새로이등장하는경제적가치를지닌무형의산물에대한보호를위해일반조항도입의필요성이제기되고있다. 앞서말한바와같이현행법은한정된행위만을열거하여규정하고있고현행법상에열거된행위만으로는소비자를기망하거나, 경쟁업자의투자나명성에무임승차하는경우에대해서는한계가있다. 따라서현행법의위반이라고단언할수없지만관련업계의관습이나도덕규범에위반하고다른경쟁업자에게손해를가하는경우등을보호해야하는경우가있다. 예컨대실력경쟁이아닌사실에부합하지않은방법과방식으로고객을유인하는경우에는기망행위 ( 위장광고, 간접광고 ), 온라인광고, 요청하지않은광고, 무경험의악용등불공정한고객유인행위가있으며, 표지사용을통한방해행위, 판매광고방해행위, 수요방해행위, 저가판매행위등개별적방해행위가있으며, 또한경쟁상대의노력을아무런댓가지불없이공짜로모용하는무임승차행위, 그리고시장을방해하거나교란하는행위등부정한경쟁행위로부터보호해야할경제적가치또는이익이있다. 뿐만아니라기술의발전과시장의변화에따라나타나는새로운유형의부정경쟁행위로거론되고있는것들로서전자상거래 ( 오픈마켓 ) 116), 온라인광고 ( 키워드광고등 ) 117), 퍼 116) 오픈마켓에서의상표권침해문제에서상표권자는오픈마켓운영자에게상표권간접침해혹은부정경쟁행위책임을묻고있다

77 블리시티권 118), 게임산업 119) 등이있다. 일반조항이도입될경우입법자가부정경쟁행위의모든행위를규정하지못한점과법원이새로운경쟁행위를판단할수있게하는등현행법상의제한적인규율방식에서벗어나유연한해석과적용을통하여부정경쟁행위를규율할수있다는장점이있다. 일반조항을두고있는예로서독일의부정경쟁방지법제3조제1항 120), 파리조약제10 조의2 121) 규정등을살펴볼수있다. 하지만일반조항도입을위한입법방식으로는해외의법제를참고하되우리나라의현실에맞는방식을신중히검토해야할것이다. 예컨대부정경쟁방지법정의규정에삽입하거나또하나의개별조항을추가하는입법방식등여러가지다양한방식을검토해보아야할것이다. 또한일반조항도입의선결과제로서부정경쟁방지법과상표법간의한계설정이선행되어야하며, 독점규제법, 표시광고의공정화에관한법률, 민법등기타법률과의한계가설정되어야할것이다. 특히외국과달리불공정거래행위와부정경쟁행위를별개의입법으로규율하고있어부정경쟁방지법이부정한경쟁행위를전반적으로포괄하여규율하지못하는한계가있다. 경쟁질서자체를보호하는독점규제법및표시광고의공정화에관한법률상에서포섭하고있는행위들중에서도부정경쟁행위로볼수있는것들이많다. 부정한경쟁행위전반을효과적으로규율하기위해서는부정경쟁행위를하나로묶어통일적으로규율하는것이가장바람직한방법이라할것이나, 여러가지여건상통일적규율방식이어렵다고한다면적어도부정경쟁방지법상에일반조항을도입하여부정경쟁행위가무엇인지하나의기준점을제시해주어야만한다고생각된다. 117) IT 기술의발전에따라키워드광고가문제가되고있음. 유럽의많은국가에서는온라인서비스제공자의간접침해의책임을묻고있지만프랑스에서는직접침해의책임을묻고있는경우도있으나국내에서는아직명확한해결책이제시되지못하고있다. 118) 프라이버시권과는별개로미국에서는퍼블리시티권을보호하고있고, 국내에서는저작권법, 상표법, 부정경쟁방지법, 개별법등으로도입하자는논의가있다. 119) 온라인게임의표절문제, 라이선스계약문제, 게임캐릭터의제 3 자의선출원에따른상표혹은부정경쟁문제가발생하고있다. 120) 독일부정경쟁방지법제 3 조제 1 항은 경쟁업자, 소비자혹은기타시장관여자에게불리하게사소하지않은정도의경쟁을침해하는행위 를허용하고있지않다. 121) 파리협약제 10 조의 2 는 산업상또는상업상정직한관행에반하는모든행위 를부정경쟁행위로보고있다

78 Ⅱ. 일반조항도입논의 1. 일반조항도입찬성론 부정경쟁방지법에일반조항을도입하여규정하게되면, 입법자가모든부정경쟁행위의개별사례를규정할수없으므로일반조항을도입하여법원에게새로운부정경쟁행위의해당하는지의여부를판단할수있는유연성을제공할수있다. 또한일반조항의도입을통하여변화하는거래관념과공동사회에서의가치기준을포괄적으로반영할수있으며, 출처혼동등의열거된부정경쟁행위로서성문법상의권리를명백히침해한경우뿐만아니라관습이나상도덕에반하는경쟁행위로서위법성이있다고판단되는넓은의미의부정경쟁행위를모두포섭할수있다. 122) 우리나라부정경쟁방지법의모델법인독일부정경쟁방지법과파리협약은다음과같은일반조항규정을두고있다. 122) 부정경쟁방지법의유형에해당하지않지만상도덕이나상관습에반하는경쟁행위의예 상표권의침해는없지만허위광고등부당한표시 광고행위 초상권의침해가없거나초상권의침해와더불어저명한연예인등의고객흡인력을무단으로이용한행위 저작권의침해는없지만다른경쟁업자의상당한투자에의해서수집 제공되는데이터를무단으로이용하는행위 민법상물건에대한소유권의침해가있다고단언할수는없지만다른경쟁업자의투자에무임편승해서부당하게이익을도모하는행위등

79 2. 일반조항도입반대론 부정한경쟁행위를제한적으로열거하면구체적으로어떠한행위가불법한행위인지를예측가능하기쉽고이에따라법적안정성을도모할수있으나, 불확정한일반조항을도입할경우개념의구체화가필요하다. 계속반복적으로나타나는유형의부정한경쟁행위에대하여필요시법개정을통하여추가보완할수있으며, 부정경쟁방지법상의부정경쟁행위유형에해당하지않는다고하더라도민법상의불법행위에해당하는것으로해석할수있다. 123) Ⅲ. 일본에서의논의 일본은부정경쟁방지법에일반조항을도입에대하여 1993 년 ( 평성 5 년 ) 법개 정시에산업구조심의회에서검토된바있다. 그러나당시결론에도달하지 못하였고, 다만, 향후일반조항도입의필요성과도입후의문제점등에대 123) 부경법상부정경쟁행위유형에해당하지않는부정한경쟁행위도일정한요건하에서민법상불법행위에해당한다고하여일정한범위내에서부정한경쟁행위의금지예방청구권을허용한판결이있다 ( 대법 선고 2008 마 1541 판결 )

80 하여계속적으로검토하기로결정하였다. 현재검토해야할논점은 ⅰ) 부정경쟁방지법의규제방법,ⅱ) 다른법률과 의관계,ⅲ) 보충조항의도입에따른관념과대처를들수있다. 1. 부정경쟁방지법의규제방법 부정경쟁 행위를개별적으로열거함에는규제대상이되는행위를명확히규정함으로써예측가능성을확보하면서, 시대의변화에대응하여유연하게필요충분한대응이가능하다는장점이있음은부정할수없다. 그러나개별ㆍ한정열거주의를취할경우아래와같은한계가지적된다. 현행부정경쟁방지법은실무에서구체적인부정경쟁행위가발생하여, 재판이이루어지는등문제가발생한후에입법화된다. 따라서문제가현재화된후에입법이될때까지의사이에는반대로장래입법에의해부정경쟁행위라고평가되는행위에대하여법적으로금지되지않는다. 문제가현재화되기위해서는어느정도의시간이필요하고, 새로운비즈니스에대한부정경쟁행위가있는경우이에즉시대응하는것은아무리신속히입법을한다고해도불가능하다. 또한새로운문제가발생할때에개별유형에서대응하는부정경쟁방지법의성격에따라부정경쟁방지법을개정하기위해서는이를지지하는구체적인부정경쟁행위의발생이요구된다. 그러므로현재일본에서발생하고있지않지만 ( 또는크게문제시되어현재화되어있지않은 ), 외국에서이미발생하여앞으로일본에서도발생할가능성을부정할수없는부정경쟁행위에대하여사전에이에대응한법개정을하는것은사실상불가능에가깝다. 이와같이, 무엇이공업상, 산업상의부정한경쟁행위인가는시대와같이변화하고, 사전에모두를유형화하는것은곤란하며, 현재발전중에있는비즈니스에관한부정경쟁행위등경제사회의변화에대응하여발생하는새

81 로운부정경쟁행위에대하여현행법은무력하다. 또한장래발생할비즈니스 에대해서도개별유형의추가를계속하는것만으로는불충분하고현행법에 서의사전대응은기대할수없다. 새로운입법이용이하지않으므로, 판례에서는 1 현행법의해석을확장하여적용함으로써새로운부정경쟁행위에대응하는방법,2 민법제709 조에기해손해배상청구만을인정하는방법을사용함으로써당해사안의해석으로가능한타당한구제가도모되고있다. 그러나이러한잠정적구제에의해당면문제를해결하고, 판례의축적을기다려필요에대응하여개별유형을추가하는현행법의스타일은이와같은점에서문제된다. 개별구체적사안에서타당한결론을도모하기위한확장해석은개별유형으로서규정된행위의외연을불명확하게하고, 문언의무리한해석으로개별적으로부정경쟁행위를열거하여적용범위를명확히하려고한취지를몰각한다. 또한확장해석의문제는민사구제에그치지않고, 형사벌의적용에해당하여, 형벌의적용에관한예측가능성을결여하는결과로이어진다. 따라서확장해석에의한특이한판례에의한판례법리의축적보다도개별열거가아닌적용에유연성이있는조항을도입함으로써보다적절한판례법리의축적, 발전에기여하는것이바람직하다. 민법제709 조는 고의또는과실로타인의권리또는법률상보호되는이익을침해한자는이로인해발생한손해를배상할책임을부담한다 고규정되어있으며, 법률상보호되는이익의침해행위가있는지여부에대하여개별사안마다판단되고있다. 따라서새로운부정경쟁행위에대하여민법

82 709 조에의해손해배상청구를하는것이가능하다. 그러나민법제709 조는소유권 ( 방해배제청구 ) 이나인격권, 인격적이익에기한청구에대해서만금지청구를인정하고있으므로, 영업상이익침해가쟁점이된새로운부정경쟁행위에대하여금지청구가인정되는것은아니다. 그러므로스스로창출, 습득된정보의성과물을제3자가사용하는것에대해통제를미칠수없게되어제3자의무임승차에대한금지나정보성과물의희석화, 오염화의방지에대해서는법적인구체를취할수없다. 또한손해배상액의입증은용이하지않고, 실무상으로는피해를입은손해전부를금전배상으로회수할수없을뿐만아니라, 손해의구제라는측면으로는금지청구를대신할수없다는지적도있다. 일본민법제709 조는일반조항으로서위법행위에대한손해배상을인정하고있으므로, 침해행위의태양과중요성등을종합적으로고려하여사안에대응한세밀한사실인정에의해손해배상청구를인정할수있다. 그리고동종사안이집적된경우에는그러한부정경쟁행위의요소에대하여유형화하여부정경쟁방지법에서규제되는것이있다. 그러나이경우에는유형적으로부정경쟁성이인정되는행위에대하여규제하게되므로, 개별구체적인사안에서부정경쟁행위의최대공약수가되는부분을작출하게된다. 이결과부정경쟁책임을인정할수있는범위를모두포괄하는것은한계가있고, 규제하려고한부정경쟁행위의일부가보호대상으로부터제외되는경우가있다. 각국의부정경쟁방지법을개관하면, 독일, 스위스등의선진국의부정경쟁방지법에서는소위 일반조항 을가지고있는국가가많고, 비교법적관점, 법제도의발전의관점에서개별열거가아닌일반조항의도입이바람직하다는지적이있다

83 파리조약제10 조의2에서는 공업상또는상업상의공정한관행에반하는모든부정경쟁행위는부정경쟁행위를구성한다 고규정되어있으며, 그러한취지를실현하기위해서는개별열거가아닌일반조항을도입함으로써대응하는것이바람직하다는지적이있다. 2. 타법률과의관계 타인의성과물을무단으로이용하여자기의이익을도모하는행위는원칙적으로허용하지않는다는점은현재일본에서일반적으로합의가되어있다고생각하는의견이제시되었다. 또한사전금지청구가인정되지않음으로인해막대한손해를입고있는데도어떠한구제도받지못하고있는자도있으므로, 일반적또는보충적규정을두어사회적으로타당하다고생각되지않는행위를부정경쟁행위로평가되도록명시한다면, 건전한상관습을형성하게하고, 구체적사안에서타당한결론을얻는것이가능하게된다는의견도있었다. 게다가타인의성과물에무임승차하려고생각하지않는양심적업자라면이러한규정에의해불이익을얻을우려는없고, 걱정할것도없다는의견도있었다. 한편, 추상적인조항을둘수밖에없다는점에서조금이라도설득력이있는논의가필요하다는의견이제시되었다. 예컨대, 영업비밀에관해서는유용성만이아니라, 비밀관리성도요건으로되어있음에도불구하고, 유용성만으로보호의대상이라고하는것에는상응한충분한검토가필요하다는지적도있었다. 이러한소극적인견해에대해서는추상적인조항이도입됨으로써, 구체적인조항에서는구제가곤란한사안에대하여법적판단이요구되므로, 지금까지잠재적인요구가실현된가능성을기대할수있다는의견이제시되었다. 또한새로운부정행위가발생할때에매년법개정을하는비용은막대하므로, 일반조항과같은조항을두어적정한경쟁질서를형성해가는것이

84 사회전체의비용을고려한다면충분히납득할수있다는의견도있었다. 보충조항의규정내용에도관련되지만, 민법에서의손해배상에의한구제원칙이나독점금지법, 경품표시법에의한금지청구, 보호기간만료후의지적재산의취급등다른법률과의관계에대하여어떻게생각할것인지도문제된다. 이점에대해서는보충조항을검토할때에충분히고려할필요가있다. 3. 보충조항의도입에따른관념과대처 부정경쟁방지법에보충조항을도입한경우예측가능성저하, 사업의위축효과등의관념이상정되어있으나, 이러한관념에대하여현실적인위축효과는어느정도발생할것인가, 또한이에대처하기위한방법 ( 적용예외등 ) 과같은것을고려할수있을것인가? 사업자에게있어서무엇이부당한경쟁행위이며, 어떠한부정한경쟁행위가있는가를매번법원의판단에맡기는것은당연하고, 또한사업활동의예측가능성을해하는것은어쩔수없다는지적이있다. 부정경쟁행위를개별유형화하는대응을도모한후에어떠한행위가부정경쟁행위로서상정되고있는가는명확하지않고, 사회통념상부정경쟁행위라는합의를얻고있는행위에대하여매번개별유형화를도모함으로써대응하는것이적절하다는의견도있었다. 일반조항의도입에대하여사전예측가능성이결여된다는것이문제라는지적이있다. 구체적인구성요건이규정되지않은조항이추가될경우그위반이금지라는강력한효과를야기하므로, 기업내컴플라이언스활동의일환으로대응하는것은곤란을야기하고, 비즈니스활동에위축효과를발생시

85 킬수있다는우려가제시되었다. 이러한견해에대해서는어떠한기준도없는현재의상태가오히려위축효과를야기하는것은아닌가라는반문도있다. 예를들어외연이명확하지않아도, 부정경쟁방지법에일반조항을두어판단의지침을만들수있고, 좋은효과를미친다고생각한다. 어떠한법적규제가없어민법제709 조에의존하여부정경쟁방지법의요건을결하고있어무턱대고나쁘다고하여손해배상이인정되어버리는것이문제라는지적도있다. 그러나민법의불법행위와부정경쟁방지법사이에어떠한규정을둘것인지합의가되지않고있다는의견도있다. 또한예견가능성과규율대상이불명료하다는점은평성5년검토에서도있었고, 당시독일부정경쟁방지법에서는상당히세부적으로개별조항을규정하면서일반조항으로규제하고있으므로, 일본의사정과는맞지않으므로예측가능성을해할우려가있다는점이논의되었다. 그러나이번논의는 보충조항 이라는형태로특정된조항이다. 최근판례를보면타인이투자, 노력을한것, 특정된유형의창조물, 지적재산권법에서보호되고있지않은것에대하여어떠한요건을세워보호되는것이므로예견가능성이손상될우려는없다는의견이제시되었다. 보충조항의요건으로서상품등표시로서의사용이아닌타인의성과, 성명의부정한이용등이고려된다는의견이제시되었다. 한편, 성과 에는무엇이포함되는가가불명확하며, 성과에대하여한정되지않도록조문이열거되어야한다는견해도있었다. 그리고보충조항으로서새로운조문을둘경우에금지청구는상대방이특히악의성이높은경우또는현저한손해가발생할경우에만인정하도록한정을부가하면, 비즈니스위축효과는없어지는것은아닌가라는견해도제시되었다

86 또한보충조항을검토한후에는품질, 원산지오인표시나신용훼손행위등 의조항을확대하는형태의보충조항도고려되어야한다는견해도있었다. Ⅳ. 독일에서의논의 1. 부정경쟁방지법개정의근거 독일부정경쟁방지법은더이상현대사회의요구에부합하지않으며, 특히국제적으로비교했을때일정영역에서제한적이다. 아울러유럽연합의정책과관련하여좀더자유스러운부정경쟁방지법이요구되고있고, 소비자의보호도현대적부정경쟁방지법에명확히규정될필요성도있다. 따라서부정경쟁방지법의현대화를위해부정경쟁방지법개정은불가피하다고하여개정이주장되고있으며, 일부개정되어일반규정이강화되었다. 124) 2. 개정의개요 가. 개정의핵심 부정경쟁방지법개정안은처음으로보호주체로서소비자를명확하게법조문에언급하고있는데, 이를통해현행법하에서의판례가수용되고동시에소비자단체의요구가충족될수있다. 현행부정경쟁방지법의핵심에해당하는일반조항 ( 제1조 ) 은부정경쟁방지법개정안제3조 125) 에규정되어있고, 이는판례에의해오랫동안확립된사례뿐만아니라현재에도다루어지고있 124) 이에대해서는 Drucksache 15/2795( ), Drucksache 15/1487( ) 참조. 125) 제 3 조 ( 불공정한경쟁의금지 ) 경쟁업자, 소비자혹은여타시장관여자에게불리하도록단지사소하지않게경쟁을침해하는경쟁행위는허용되지않는다

87 는문제등이포함된예시적열거 ( 제 4 조 ) 를통해보완되고있다. 이러한구조 를통해새로이나타나는문제유형이판례에의해지속적으로해결될수있 고, 동시에부정경쟁방지법의명료화가가능하게되었다. 나. 새로운규정 부정경쟁으로부터경쟁업자, 소비자, 기타시장관여자및공정한경쟁에대한공중의보호를그목적으로하는목적규정이새로이부정경쟁방지법개정안에도입되었다 ( 제1조 ). 126) 이는경쟁업자의공급의자유와소비자의결정의자유를보호하고, 아울러현행부정경쟁방지법하에서판례에의해발전된 3자이익, 즉경쟁업자, 소비자그리고공중의이익을지속적으로보호하기위한것이다. 127) 그리고제2조 128) 의정의규정과불공정경쟁행위를예시적으로열거한제4조가새로이도입됨에따라일반조항 ( 제3조 ) 이좀더명확해지고구체화되었다. 다. 유럽연합의전자적통신을위한정보보호지침제 13 조의국내입법화 유럽연합의전자적통신을위한정보보호지침 129) 제 13 조는전자적방법 126) 제 1 조 ( 목적 ) 이법은부정경쟁으로부터경쟁업자, 소비자및기타시장관여자의보호를그목적으로한다. 또한공정한경쟁에대한공중의이익도보호된다. 127) BVerfG GRUR 2002, 455 Tier und Artenschutz; BGH GRUR 1999, 751 Güllepumpen. 128) 제 2 조 ( 정의 ) (1) 이법에서사용하는용어의정의는다음과같다. 1. 경쟁행위 (Wettbewerbshandlung) 는자신의혹은타인의영업을위해판매또는부동산, 권리와의무를포함하여상품또는서비스의구입을촉진하고자하는목적을지닌사람의모든행위이다. 2. 시장관여자 (Marktteilnehmer) 는경쟁업자와소비자외에도상품이나서비스의공급자혹은수요자로활동하는모든사람이다. 3. 경쟁업자 (Mitbewerber) 는상품이나서비스의제공자혹은수요자로하나의혹은다수의영업으로경쟁을하는모든경영자이다 ) DIRECTIVE 2002/58/EC OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 12 July 2002 concerning the processing of personal data and the protection of privacy in the electronic communications sector (Directive on privacy and electronic communications), ABl. EG Nr. L 201/

88 을통해전송된, 요구되지않는광고로부터개인을보호하는것을목적으로한다. 이러한지침에상응하여, 현행부정경쟁방지법하에서일반조항에의해금지되고있는요구되지않은광고는새로이부정경쟁방지법제7조 130) 에별도로규정되었다. 3. 개별규정 가. 제 1 조 ( 목적 ) 부정경쟁방지법제1조의목적규정에의해시장관여자, 특히소비자와경쟁업자가동법에의해동일하게그리고동일한지위에서보호된다. 아울러부정경쟁방지법은공정한경쟁의유지와이로인해제기능을하는경쟁에대한공중의이익도마찬가지로보호한다. 이러한 3자이익 ( 경쟁업자, 소비자그리고공중의이익 ) 은현행부정경쟁방지법하에서판례에의해개별적으로보호되고있다. 131) 부정경쟁방지법의본래의목적은시장에서영업인의행위를시장관여자의이익, 특히경쟁업자와소비자의이익그리고공정한경쟁에대한공중의이익의관점에서규율하는것이다. 공서양속이라는기준이불필요하게경쟁업자를선량한풍속에위반했다는오명으로책임을지우기때문에시대에부합하지않은점을고려하여, 불공정개념은부정경쟁방지법제1조에서지금까지사용된공서양속의개념으로부터분리되었다. 이를통해이미여러조문에서불공정개념을사용하는유럽법과의양립성도아울러개선되었다. vom 31. Juni ) 제 7 조 ( 수용할수없는광고 ) 본조는수용할수없는괴롭힘의금지에대해규정한다. 이에는내용과관계없이그종류와방식에의해괴롭힘으로느낄수있는행위가해당한다. 이러한경쟁행위는수신자를강요한다는점에서괴롭히는행위이다. 131) BVerfG GRUR 2002, 455 Tier und Artenschutz

89 나. 제 3 조 ( 불공정한경쟁의금지 ) 개정안제3조는현행부정경쟁방지법제1조에상응하는조항으로불공정경쟁행위 ( 일반조항 ) 의금지를규정하고있다. 이러한일반적금지규정은입법자가개별사례에서모든불공정행위를규정할수없고, 아울러법원에게새로운경쟁행위를판단할수있는가능성을제공한다는측면에서그의의가있다. 뿐만아니라일반적금지규정을통해변화하는거래관념과공동사회에서의가치기준이좀더고려될수있다. 지금까지와마찬가지로개별사례에서어떤행위가불공정행위에해당하는지의구체화는법원에위임되어있는데, 다만이러한구체화는개정안제4조의예시적열거를통해좀더명료하고명확하게되었다. 부정경쟁방지법의적용은개정안제2조 1호에규정된경쟁행위의존재를그요건으로하고, 이러한요건을통해일반적불법행위와구분된다. 경쟁법으로서의부정경쟁방지법의대상은일반적인영업거래상영업행위가아니라시장에관여하고있는영업행위이다. 경쟁을침해하는경쟁행위는단지사소하지않게 (nichtnurunerheblich) 행해져야하는데, 이는경쟁행위가보호되는이익과경쟁의진행에일정정도영향을미쳐야함을의미한다. 아울러경쟁을침해하는경쟁행위에해당하는지의여부는, 이러한행위가시장에미친영향을기준으로개별사례의총체적상황, 객관적사정뿐만아니라경쟁업자의주관적관점을고려하여판단된다. 다. 제 4 조 ( 불공정경쟁행위의예 ) 부정경쟁방지법제 4 조 132) 에규정된열거는전형적인불공정경쟁행위를 132) 제 4 조 ( 불공정경쟁행위의예 ) 다음각호의자는제 3 조의의미에서불공정경쟁행위를한자이다. 1. 압력혹은기타부적절하고사실에부합하지않는영향을통해소비자혹은여타시장관여자의결정의자유를침해하는행위를한자 ; 2. 특히어린이, 청소년의영업상무경험, 쉽게믿는태도, 불안혹은소비자의궁지를악용하는자 ; 3. 경쟁행위로서광고의특성을위장하는자 ;

90 그대상으로하고있다. 이러한열거를통해일반조항이좀더명확하게구체화될수있지만, 모든가능한불공정행위가규정될수없기때문에이러한열거는제한적이아니라예시에불과하다. 부정경쟁방지법개정안제4조 1호는압력혹은기타부적절하고사실에부합하지않는영향을통해소비자혹은여타시장관여자의결정의자유를침해하는모든행위를포함한다. 이에는아울러소비자의합리적결정을차단하는유혹행위, 서로다른경제단계에서영업하는두영업인의관계에서의행위도포함된다. 부정경쟁방지법개정안제4조 2호는불안또는기타의궁지, 즉예외적인상황에처해있는소비자를보호한다. 아울러어린이와청소년, 언어상, 영업상미숙한사람등의특정소비자계층도무경험의악용으로부터보호된다. 위장광고의금지는부정경쟁방지법제4조 3호에규정되어있다. 가격할인, 사은품혹은광고를목적으로제공하는선물등과같은판매촉진책에대해서고객은많은매력을느끼기때문에, 이로부터남용의위험이발생하고아울러소비자의구매결정이영향을받을수있다. 따라서부정경쟁방지법개정안제4조 4호는판매촉진의경우에고객의정보부족이고려되고있다. 부정경쟁방지법개정안제4조 5호는광고의특성을지니는현상모 4. 가격할인, 사은품혹은선물등을통한판매촉진조치의경우에, 그조건을명료하고명확하게표시하지않은자 ; 5. 광고특성을지니는현상모집또는당첨경기 (Gewinnspielen) 의경우에참여조건을명료하고명확하게표시하지않은자 ; 6. 소비자의현상모집또는당첨경기에의참여를상품의구매또는서비스의사용에결부시키는자, 다만현상모집또는당첨경기가본질적으로상품혹은서비스와결부되는때에는그러하지아니한다 ; 7. 경쟁업자의표지, 상품, 서비스, 활동또는개인적혹은영업상관계의가치를하락시키거나비방하는자 ; 8. 사실이증명될수없는것을전제로영업경영이나영업인의신용에해를끼칠수있는경쟁업자의상품, 서비스혹은영업에대한, 영업자혹은경영인의구성원에대한사실을주장하거나유포하는자 ; 믿을만한정보에해당하고제보제공자혹은정보수신자가이러한정보에정당한이익을가지는경우에는, 위의사실이진실에반하여주장되거나유포된때에한하여불공정행위에해당한다 ; 9. 경쟁업자의상품이나서비스를모방하여만든상품이나서비스를제공하는자는다음각목에해당하는때에불공정경쟁행위를한자이다. a) 그가고객의영업상출처에대한기망을피하게할수있었을때, b) 그가모방된상품이나서비스의가치평가를부적절하게악용하거나침해한때또는 c) 그가모방을위해요구되는지식혹은자료를부정직하게입수했을때 ; 1. 경쟁업자를일정한목적을가지고방해한자 ; 2. 시장관여자이익의관점에서시장에서의행위를규율하기위한법규정을위반한자

91 집또는당첨경기의경우에, 동조 4호와비교되는남용의위험이있기때문에투명성을요구하고있다. 그리고현행부정경쟁방지법제1조에대한판례 133) 에부합하게, 부정경쟁방지법개정안제4조 6호는소비자의현상모집또는당첨경기에의참여를상품의구매또는서비스의사용에결부시키는것을불공정경쟁행위로규정하고있다. 부정경쟁방지법개정안제4조 7호는영업침해의경우를규정하고있고, 동조 9호는구체화된경쟁업자의노력을모방하는것을금지하고있다. 첫번째사례유형은피할수있는출처의기망에대한것으로, 이는거래계가영업상출처로서인식할수있는구성요소의모용을통해타인결과물을모방하고모방한결과물을시장에반입하는것에관한규정이다. 세번째는타인의영업비밀의절취를통해혹은배임행위를통해모방을위해요구되는지식혹은자료를부정직하게입수하는행위유형에관해규정하고있다. 부정경쟁방지법개정안제4조 10 호는개별적방해행위와관련되어있다. 이에는경쟁을방해하는모든형태, 예를들면보이콧, 판매방해행위, 광고방해행위, 수요방해행위, 저가판매행위및명성, 신용훼손행위등이해당한다. Ⅴ. 법률개정 ( 안 ) 이상의내용을감안하여독일법에서채용하고있는부정경쟁행위의유형에대한일반규정을도입하기위해서는다음과같이법률을개정할필요가있을것이다. 다만도입에있어서는 2가지의안을생각할수있다. 즉현행의부정경쟁행위의유형을구체적으로열거하는법체계를유지하여일반규정을부경법제2조의하나의목으로신설하는방안과, 부정경쟁행위의유형을일반규정화하여부정경쟁행위의유형자체를일반화하는방안이있을것이다. 이를구분 133) BGH GRUR 2002, 976 Koppelungsangebot I

92 하여법률개정안을제안하면다음과같다. 1. 제 1 안 < 제2조 1호카목신설 > 가목부터차목이외의행위로써타인의상당한투자나노력에의해만들어진성과등을무단으로이용하여타인의법률상보호할가치가있는이익을침해하는행위 이는현행법제를그대로유지한다는점에서장점이있으며, 기타부정경쟁 행위의개념이모호하다는단점이있다. 2. 제 2 안 < 제2조 1호개정 > " 부정경쟁행위 " 란산업상또는상업상의공정한관행에반하는모든경쟁행위로서경업자또는소비자의이익을상당한정도로저해하는행위를말한다. 특히다음각목의어느하나에해당하는행위를부정경쟁행위로본다. 이는부정경쟁행위에유연하게대처가가능해지는장점있으며, 부정경쟁 행위의유형이불명확하며, 예견가능성이없다는단점이있다

93 제 2 절부정경쟁행위의유형별재검토 Ⅰ. 과실책임주의 1. 과실책임주의의수정 부정경쟁행위의경우에는가해자의고의나과실을입증하는것이어렵고, 현행법상부정경쟁행위의유형이열거되어있으므로무과실의입증책임의 부담을가해자에게전환하는것이법의실효성을제고시킬수있다. 따라서침해자의과실추정권도입의필요성이제기되고있다. 이는특허, 실용신안, 상표, 디자인등에과실추정권 ( 상표의경우고의추정권 ) 에의해입 증책임이전환되어권리자보호를강화하고있는것도형평의관점에서논

94 의할필요가있다. < 특허법제 130 조 ( 과실의추정 )> 타인의특허권또는전용실시권을침해한자는그침해행위에대하여 과실이있는것으로추정한다. < 상표법제8조 ( 고의의추정 )> 제90 조의규정에의하여등록상표임을표시한타인의상표권또는전용사용권을침해한자는그침해행위에대하여그상표가이미등록된사실을알았던것으로추정한다. 2. 과실책임주의의수정찬반론 (1) 찬성론 부정경쟁행위의경우에는가해자의고의나과실을입증하는것이어렵고, 현행법상부정경쟁행위의유형이열거되어있으므로무과실의입증책임의부담을가해자에게전환하는것이법의실효성을제고시킬수있다. 또한침해자에대한고의나과실에대한입증책임을피해자에부과하는것은현행지식재산권법제중특허법, 실용신안법, 상표법, 디자인보호법등과의형평성에도문제가있을수있다. 즉침해자가스스로고의나과실이없었음을입증하여책임을면하도록하기위해침해자에대한고의과실에대한추정력을인정하여입증책임을전환하여권리자즉피해자의권리를보호할필요가있다

95 (2) 반대론 연혁적으로부정경쟁행위는불법행위의특수유형으로경제적인격또는재산적이익을침해하는것으로보아시민법적개인보호의원리에기초하므로민법일반원리에따른과실책임주의를원칙으로해야한다. 독일, 일본등다른여러나라의입법례도과실책임주의를취하고있다. 일본부경법제4조제4조 ( 손해배상 ) 고의또는과실로부정경쟁을행하여타인의영업상이익을침해한자는이로인하여발생한손해를배상할책임을진다. 다만, 제15 조의규정에따라동조에서규정하는권리가소멸한후그영업비밀을사용하는행위로인하여발생한손해에대해서는그러하지아니하다. 독일부경법제 9 조 제 9 조 ( 손해배상 ) 고의또는과실에의해제 3 조에위반한사람은이것에의해서생긴 경쟁업자의손해를배상할의무를진다. 다만, 정기간행물의발행책임자에대해서는 고의에따르고위반행위를실시했을경우에한정한다. 또한다른산업재산권 ( 특허, 상표 ) 들은등록권리이기때문에과실추정규정이있지만등록을하지않는부경법대상권리에과실추정규정을도입해서권리를강화해주어야하는문제는깊이생각해봐야할것이다. 즉부정경쟁방지법은상표법으로미처등록하지못한자를보호하기위한목적으로제정된법이며, 등록되지않은권리에과실추정규정은무리가있어보인다고주장한다. 만약부정경쟁행위의유형에대한일반조항이도입되

96 면과실추정규정은무리가있다고주장한다. 부경법제2조제1호가목내지다목규정은과실추정규정은일리가있지만다른대상들은과실추정규정에무리가있다. 즉 널리인식된 부분의입증책임은그리어렵지않을것이기때문이다. 3. 입법론 이상의내용을반영하여현행의부경법을개정한다면,1 안또는 2안이될것이다. 즉, 현행특허법에서채택하고있는과실추정규정을직접적으로도입하는안과간접적으로침해자의고의또는과실없을을입증하도록하는안이있을것이다. 이를법률안으로제안하면다음과같다. (1) 제1안 < 제5조제2항신설 > 제2조 1호각목의부정경쟁행위로타인의영업상의이익을침해하여손해를입힌자는과실이있는것으로추정한다. (2) 제2안 < 제5조개정및단서신설 > 제5조 ( 부정경쟁행위에대한손해배상책임 ) 부정경쟁행위로타인의영업상이익을침해하여손해를입힌자는그손해를배상할책임을진다. 다만, 그침해자가고의또는과실이없음을입증한경우 ( 제2조제1호다목의경우에는고의가없음을입증한경우 ) 에는그러하지아니하다

97 Ⅱ. 희석화 ( 적용범위확대 ) 1. 의의 상표의희석화란저명상표와동일 유사한상표를경쟁관계가없는별개의상품에사용하는행위라하더라도상표자체에화체된신용과명성또는고객흡인력등과같은재산적가치가피해를입는것을말한다. 희석화는상표보호의근거를소비자보호로부터찾는것이아니라상표자체에화체된재산적가치로부터찾는다. 저명상표 134) 와동일 유사한상표를타인이경쟁관계가없는비유사상품에사용하는경우, 비록소비자들에게영업주체및상품주체에대한혼동을유발하지는않지만, 상표소유자가오랜세월혹은집중적영업노력에의해수요자의심리에형성된저명상표와상품 서비스간의강한유대관계를약하게할수있고, 타인이열악한품질의상품 서비스에저명상표를사용함으로써저명상표가갖는좋은이미지가훼손될수있다. 우리법은기본적으로출처의혼동으로인한소비자의피해를방지하는것을주된목적으로하고있는데, 저명한상표의경우출처혼동이없어도저명상표의식별력이나명성을손상케하는행위를금지하고있다. 즉현행부경법제2조제1항다호의희석화금지규정은표장의동일 유사성을요건으로하면서동시에추가요건으로식별력이나명성의손상을요건으로함. 이와같이상표의식별력이나명성을손상하게하는행위를요건으로규정하는것은식별력이나명성을약화시키는행위만을배제하는것으로해석될수있다. 134) 저명상표라는용어는국제적으로 Well-known mark( 파리협약 ), Famous mark( 미국 ), Mark having reputation (EU) 용어가혼용되고있고, 일반적으로유명상표라고칭한다. 이하에서는저명상표라는용어를사용하기로한다

98 2. 미국의희석화방지규정 (1) 상표의희석화상표의희석화란저명상표와동일 유사한상표를경쟁관계가없는별개의상품에사용하는행위라하더라도상표자체에화체된신용과명성또는고객흡인력등과같은재산적가치가피해를입는것을말한다. 희석화는상표보호의근거를소비자보호로부터찾는것이아니라상표자체에화체된재산적가치로부터찾는다. 저명상표 ( 저명상표라는용어는국제적으로 Wel-known mark( 파리협약 ), Famousmark( 미국 ),Mark having reputation (EU) 용어가혼용되고있고, 일반적으로유명상표라고칭한다. 이하에서는저명상표라는용어를사용하기로한다 ) 와동일 유사한상표를타인이경쟁관계가없는비유사상품에사용하는경우, 비록소비자들에게영업주체및상품주체에대한혼동을유발하지는않지만, 상표소유자가오랜세월혹은집중적영업노력에의해수

99 요자의심리에형성된저명상표와상품 E 서비스간의강한유대관계를약하 게할수있고, 타인이열악한품질의상품 E 서비스에저명상표를사용함으 로써저명상표가갖는좋은이미지가훼손될수있다. (2) 미국희석화방지규정의연혁 미국에서는 2006 년 10 월개정된연방상표희석화방지법 (Federal Trademark Dilution Act: 이하 " 연방상표희석화방지법 " 또는 "FTDA" 라고약칭한다 )15U.S.C.A. 1125(c). 이새로이시행되었다.1995 년에미국상표법 (Lanham Act) 에삽입되었던상표희석화방지법의시행이후, 저명상표의희석화방지를위한요건및기준이불분명하여각급연방법원에서서로다른취지의판결을하는등혼란이계속되었고, 특히 2003 년에 Moseley 사건에서연방대법원이상표희석화방지를위한금지처분의요건을엄격하게해석함으로써원래의입법취지가실효를거두지못하게됨에따라결국 10 년만에재정비를하게된것이었다.1995 년연방상표희석화방지법은희석화의정의규정과저명상표의정의규정이갖추어져있지않고, 희석화의금지를청구하기위한요건이불분명하게규정되어있는등그내용의모호함으로인해희석화침해소송에있어서법원의 FTDA 의해석과적용에통일성과법적안정성을안겨주지못하였다. 더욱이 2003 년의연방대법원판결은위의문제점들과함께연방상표희석화방지법의개정에큰영향을미치게되었다. Moseley 사건에서원고 Victoria'sSecret 은연방상표희석화방지법을근거로하여, 란제리 (lingerie), 성인용품 (sexy toys), 기타다양한성풍속관련상품을판매하는상점을상대로상표희석화를주장하며 "evictor's Litle Secret"f 이라고하는상호및서비스표의사용금지를구하는소를제기하였다. 연방대법원은 Victoria'sSecret 이라는저명상표의식별력이 Victor'sLitle Secret 이라는성인용품판매점의상호에의하여저하되었음을인정할증거, 즉실제상표희석화가발생하였다는증거가없다는이유로원고의청구를기

100 각하였다. 이판결은상표침해입증시혼동가능성 (Likelihood ofconfusion) 만입증하면되는것과달리희석화입증시에는희석가능성 (Likelihood of Dilution") 만으로는부족하고실제희석화가발생하였음을입증하여야한다는것이당시연방상표희석화방지법의규정에부합한다고판단한것이다. 이에미국의회는 2006 년에위 2003 년의 Moseley 판결에서연방대법원이제시한요건을완화하고, 저명상표보호에관한연방순회항소법원간의판결의견해대립을통일시키는연방상표희석화방지법개정안을발의하고이를통과시켜 2006 년 10 월 6일부터시행하게되었다. 개정연방상표희석화방지법 (The Trademark Dilution Revision Act of 2006: 이하 "TDRA" 라한다 ) 은희석화의정의규정및저명상표의정의규정을두고있으며, 저명상표의판단기준을단순화하였고, 금지청구의요건의완화및공정이용의범위를확대하였다. (3) 개정연방상표희석화방지법의개정내용 종래 FTDA 는희석화를상품또는서비스의동일성을식별하는능력을약하게하는행위로규정하고있었기때문에업무상평판을손상하는행위가포함되는지에관하여는부정적으로해석될수도있었다. 이에대하여상표권자보호의관점에서희석화행위를명확하게하여야한다는의견이표출되었기때문에 TDRA 는식별력의약화 (bluring) 로인한희석화뿐만아니라식별력의손상 (tarnishment) 으로인한희석화를희석화행위의구체적태양으로명시적으로규정하였다. 식별력의약화에대하여는 " 저명상표와다른상표의유사성으로인하여저명상표의식별력을해치는정도의연상 " 으로정의하였고, 식별력의약화를판단하는기준으로법원이고려해야할판단요소로서, 이렇게식별력의약화를판단하는기준으로법원이고려해야할 6가지요소를정함으로써,Moseley 사건에서 " 약화는연상 (mentalassociation) 의필연적결과는아니다 " 고한연방대법원의의견에명확히답하게되었고, 또한

101 식별력약화에대하여각법원마다각기다른기준에따라판결하였던종전 의문제점을해소하였다. TDRA 은 " 식별력을가진 ( 식별력을본래적으로갖추고있는지사후에획득했는지를묻지아니하고 ) 저명상표의권리자는실제의혼동또는혼동가능성또는실제의경제적손해가존재하는지의여부에관계없이저명상표권자의상표가저명하게된후에저명상표의약화또는손상행위에의하여희석화를야기할가능성이있는동일또는유사한상표 ( 또는상호 ) 의사용을개시한자에대하여그행위의금지를청구할권리를갖는다 " 고규정함으로써, 저명상표의정의에관하여, 본래식별력을가진표장뿐만아니라사후적으로사용에의하여식별력을획득한표장에대해서도저명상표에포함된다는것을명확히하였다. 또한저명상표에대하여구체적으로 " 상표권자의제품또는용역의출처를표시하는것으로미합중국의일반적인소비대중에게널리알려져있는상표 " 라고정의함으로써, 상표가특정시장 (nichemarket) 에서만저명한것을가지고당해상표가희석화의관점에서저명상표로취급될가능성을배제하였다. TDRA 는저명상표의여부를판단하기위한기준으로 1995 년도연방상표 희석화방지법에서규정하였던 8 가지기준을축소하여, 다음과같은 4 가지기 준만을제시하였다. 1 상표의광고와홍보기간, 정도, 지역적범위 2 상품과서비스의판매량, 매출규모, 지역적범위 3 상표에대한현실적인인식의정도 4 상표의등록여부

102 이와같이저명상표의인정기준을단순화한것은개정연방상표희석화방 지법이저명상표임을비교적쉽게인정되도록함으로써보다많은상표를 저명상표로보호하고자하는것으로해석될수있다. TDRA 는 " 저명상표의권리자는상표가저명해진이후에상업적방법으로그상표를사용함으로써저명상표의식별력약화또는손상행위에의하여희석화를야기할가능성이있는경우동일또는유사한상표 ( 또는상호 ) 의사용을개시한자에대하여그행위의금지를청구할권리를갖는다 " 고규정함으로써, 금지청구에있어서 " 실제의희석에대한현실적인피해의발생 을입증하는요건을제하였다. 즉, 실제희석이아닌 희석가능성 을입증하면요건을충족하는것으로규정함에따라상표권자보호가강화하고금지청구권등의요건이완화된것이다. 다만,TDRA 는상표권자의권리강화에만치중하지아니하고일반공중이나경쟁업자가저명상표를부정경쟁의목적없이사용할수있는공정이용의범위를확대하였다.TDRA 은표현의자유와의관계에대하여제3자가단순히기업, 제품, 서비스등의패러디, 비평, 논평의목적으로저명상표를사용하는것을공정이용 (fairuse) 으로규정함으로써, 희석화침해의예외규정을명확히하고있다. 소비자에게제품비교의기회를주는비교광고, 뉴스보도, 논평, 비상업적인상표사용도허용되는것으로규정하고있다. (4) 개정연방상표희석화방지법을적용한최근판례 VisaInt'lServ.Assoc.v.JSL Corp.610F.3d1088(9thCir.2010). 본사건은 TDRA 를적용한상표약화에의한희석화에관한사건이다. 제

103 9연방순회법원은 TDRA 가입법되기전에제기된본사건에대해 TDRA 를소급적으로적용하기위해판결을수정하였다. 이사건은신용카드업에저명한 "VISA" 상표를소유한원고 VisaInternationalServiceAssociation ( 이하편의상 "Visa 카드사 " 라고한다 ) 가여행사이트 에 EVISA 상표를사용하는피고 JSL Corporation ( 이하 "JSL" 이라고한다 ) 의상표사용에의해상표약화에의한희석화가발생한다는이유로소송을제기한사건이다. 본사건에서승소하기위해서원고는 (1) 자사의상표가저명하고,(2) 피고가원고의상표가저명해진이후에상표사용을시작하였고,(3) 피고의상표가원고의상표를희석화할가능성이있음을보여야한다. 여기서저명성과피고상표사용일이저명성획득이후라는요건에대해서는원, 피고간별이견이없었으며, 사건의쟁점은희석화가능성이었다. 원고 (Visa) 는신용카드서비스를위하여 VISA 상표를등록하여국제금융서비스를제공하는회사이고, 피고 (JSL) 는일본에서영어랭귀지스쿨을운영하기위해 evisa.com 이란도메인네임과 evisa 상표를등록하고사용하였다. 피고가사용하는 EikaiwaVisa 라는학교명칭은, 일본에서영어대화를의미하는 Eikaiwa 라는단어와, 다른나라들사이에서 세계여행 을의미하는 Visa 단어를선택하여만들어진것이다. 피고는처음에 evisa-jp.com 로등록하였으나, 1997 년에 evisa.com 를등록하였고그때부터 evisa 를그의랭귀지스쿨과관련하여사용하기시작하였다. 피고는 "VISA" 라는용어는 " 여행허가문서 " 를지칭하는일반명칭으로자신들의서비스의성질및특성을나타내는데불과하므로원고가영위하는신용카드업을희석할가능성이없다고주장하였으나, 법원은유명상표권자보호를강화하고상표약화 (bluring) 에의한희석을명시적으로인정한개정연방상표희석화방지법을적용하여희석화를인정하였다. 이러한법원의경향은개정연방상표희석화방지법이실제희석화발생뿐아니라희석화가능성에의한희석화도인정함은물론상표약화에의한희석화역시명시적으로인정하는등유명상표권자보호를강화한입법부의개정방향을반영한것이라할것이다

104 현행 개정 다. 가목또는나목의혼동하게하는행위외에비상업적사용등대통령령 다. 가목또는나목의혼동하게하는행위외에비상업적사용등대통령령으로 으로정하는정당한사유없이국내에 정하는정당한사유 없이국내에 널리 널리인식된타인의성명, 상호, 상표, 인식된타인의성명, 상호, 상표, 상품의 상품의용기 포장, 그밖에타인의상품또는영업임을표시한표지와동일하거나유사한것을사용하거나이러한것을사용한상품을판매 반포또는수입 수출하여타인의표지의식별력이나명성을손상하는행위 용기 포장, 그밖에타인의상품또는영업임을표시한표지와동일하거나유사한것을사용하거나이러한것을사용한상품을판매 반포또는수입 수출하여타인의표지의식별력이나명성을약화시키거나손상하는행위 3. 희석화이론의확대적용에대한찬반 (1) 희석화금지규정의적용범위확대찬성론 희석화금지규정의취지는저명상표의식별력과명성이상표권자의재산에해당된다는것을전제로해서그러한식별력과명성을보호하기위한것이기때문에식별력의손상에는식별력의약화를포함하는것으로해야한다. 현행판례에서손상에는약화를포함하여해석하는사례가있다. 135) 이를입법적으로명확화할필요는있는것이다. 135) 대전지법 선고 2009 가합 9489 판결 부정경쟁행위금지등 살피건대, 부정경쟁방지법제 2 조제 1 호 ( 다 ) 목은그동안유명상표와혼동의위험이없으면비유사상품에유명상표를자유롭게사용하는것을허용함에따라저명상표의이미지와신용, 고객흡인력등이각종상품에분산 약화되는것을방지할수없었던점을감안하여입법된것으로같은호 ( 가 ) 목, ( 나 ) 목과는달리혼동가능성을요건으로하지않는다

105 (2) 희석화금지규정의적용범위확대반대론 희석화를지나치게넓게인정할경우자유로운경쟁이나표현의자유를침해할수있는위험성이높아진다. 우리나라의경제상황을고려할때저명상표의지나친보호강화로얻는이익보다자유로운경쟁과상업적인표현의자유를보호함으로써얻는사회적이익이더클수있다. 따라서제2조제1호다목입법시식별력 약화 부분은제외되어야한다고주장한다. 4. 입법론 이상의논의에대해입법론을제안하면다음과같다. 즉, 희석화금지규정의적용확대를반대하는논리에대해이미현행의판례 136) 에서도희석화에대한규정을확대해석하여 감소 시키는부분까지포함하고있는현황을반영하여적용을확대하는법률안이타당할것이다. 136) 부정경쟁방지법은제 2 조제 1 호 ( 다 ) 목에규정된타인표지의식별력이나명성을손상하게하는행위로서의부정경쟁행위는 1 상품표지또는영업표지가국내에널리인식되었을것, 2 그상품표지또는영업표지와동일또는유사한것을사용하는행위, 3 이로인하여타인표지의식별력이나명성을손상하게하는행위등을그요건으로하는반면당사자사이의경쟁관계나혼동가능성등은요구되지않으며, 식별력 을손상하게하는행위란특정상품과관련하여사용되는것으로널리알려진표지를그특정상품과다른상품에사용함으로써신용및고객흡인력을실추또는희석화시키는등자타상품식별기능을훼손하는것, 즉상품이나서비스를식별하게하고그출처를표시하는저명상표의힘 ( 식별력, 단일성, 독특함, 명성등 ) 이나기능이감소하게하는것을의미하고, 명성 을손상하게하는행위란어떤좋은이미지나가치를가진주지의표지를부정적인이미지를가진상품이나서비스에사용함으로써그표지의좋은이미지나가치를훼손하는행위를말한다 ( 서울지법 선고 2003 카합 1488 판결 ) 고판시하고있다

106 < 제2조 1호다목개정 ( 안 )> 가목또는나목의혼동하게하는행위외에비상업적사용등대통령령으로정하는정당한사유없이국내에널리인식된타인의성명, 상호, 상표, 상품의용기 포장, 그밖에타인의상품또는영업임을표시한표지와동일하거나유사한것을사용하거나이러한것을사용한상품을판매 반포또는수입 수출하여타인의표지의식별력이나명성을손상하거나약화시키는행위 Ⅲ. 사이버스쿼팅의주지성완화 제 2 조제 1 호아목은 정당한권원이없는자가. 국내에널리인식된. 동일하 거나유사한도메인이름을. 라고규정하고있는데, 국내에널리인식된에 대한주지성의완화필요 1. 의의 사이버스쿼팅의요건중에서 국내에널리인식된 이라고하여주지성이인정된경우에한하여동일하거나유사한도메인을사용하여손해를입힌경우에는부정경쟁행위로금지하도록하고있다. 그러나이에대한요건에대해서주지성이필요하냐고하는것에는의문이있다. 인터넷주소자원에관한법률 137) 제12 조에서는부정한목적의도메인이름 137) 인터넷주소자원의개발 이용을촉진하고인터넷주소자원의안정적인관리체계를구축함으로써인터넷이용자의편익을증진하고국가사회의정보화에이바지함을목적으로제정되었다 ( 인터넷주소자원에관한법률제 1 조 )

107 등의등록을금지하고있으며, 제1항에서 누구든지정당한권원이있는자의도메인이름등의등록을방해하거나정당한권원이있는자로부터부당한이득을얻는등부정한목적으로도메인이름등을등록 보유또는사용하여서는아니된다. 제2항에서는 정당한권원이있는자는제1항을위반하여도메인이름등을등록 보유또는사용한자가있으면법원에그도메인이름등의등록말소또는등록이전을청구할수있다. 고규정하고있다. 인터넷주소자원에관한법률에서는도메인이름등록금지규정에주지성을요하지않아현행의부정경쟁방지법상보호법익보다넓게보호하고있다. 다만인터넷주소자원에관한법률은공법적인성격의법률이므로사적청구대상인불법행위에대한손해배상책임은규정하지않고있다. 따라서사인간의불법행위로인정하여불법행위에의한손해배상청구권및침해예방청구권을인정하는부경법에서이를반영할필요가있는것이다. 이에현행의부경법에서 국내에널리인식된 문구를삭제하여도메인이름의보호범위를확대할필요가있는것이다. 2. 개정법률안 이상의내용을반영하여개정법률안을제안하면다음과같다. < 제2조 1호아목개정 > 정당한권원이없는자가다음의어느하나의목적으로국내에 ( 널리인식된 -삭제) 타인의성명, 상호, 상표, 그밖의표지와동일하거나유사한도메인이름을등록 보유 이전또는사용하는행위이와같이개정할경우에는주지성이인정되지않은상표등도보호될수

108 있다는장점이있으나, 도메인이름등록에제한이있게된다는단점도지적 될수있을것이다. Ⅳ. 손해배상제도개선 1. 의의 실효성있는피해구제를위해고의적침해의경우법원의재량으로추가적 인배상금을침해자에게부과하는증액손해배상제도나법정손해배상액제 도도입 현행판례에서손해배상액이현실화되어있지않은경향이있어, 손해배상액을현실화하고증액손해배상제도가논의되고있다. 그러나손해배상액을현실화하기위해서는법원에서적극적으로손해배상액을인정해주는방법이제일좋을것이며, 상기의고의또는과실추정규정이도입되면자연스럽게권리자 ( 피해자 ) 보호가강화될것이므로이에대한논의는별도필요가