09 박은정( ).hwp

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1 서울대학교法學 제 53 권제 1 호 2012 년 3 월 면 Seoul Law Journal Vol. 53 No. 1 March pp < 논문 > 1) 법관과법철학 * ** 朴恩正 요약 법철학의이론적난제에속하는것들은실천적으로보면모두법관의올바른판단과결정행위에관여되어있다. 법철학은법의기본개념들을분석하고, 이기본개념들이권위적강제질서로서의법제도에어떻게효과적으로연결되는지따지며, 더나아가법적당위의정당화근거를찾고자한다는점에서 통합법학 을지향한다. 통합은 활동 속에서이루어지며사법적활동은바로이런의미의통합적활동이다. 판결의정당성을확보하기위한법관의추론과정은필요충분조건을갖춘명제나원리적일관성요구수준을넘어, 좀더넓혀진인간합리성과객관성에비추어이해될필요가있다. 일상언어를포함하여경험으로부터발전된인지모델및 체화된합리성 에입각하면, 우리는법적인개념구성이나범주설정에대해이른바블랙박스이론이나규칙합리주의에서와는다른방식으로더잘설명할수있다. 이를위해서법추론에서핵심이되는모델케이스와이와연관된다양한확장형태들의관계를 방사형 (( 放射形, radial) 범주개념을통해더구체화시킬필요가있다. 또한법추론의역동성을이해하기위해서는복잡한현상들사이에기능적유사성이나내적상관성을찾는유추의역할을더주목해야한다. 그밖에도법관은법사고에서메타포의역할과, 단어나명제를넘어이것들을상당수로엮어이루어지는서사즉 이야기 (narrative) 구조에대해서도관심을가져야한다. 마지막으로, 법관의 올바른추론 은일반규칙내지원리의중요성과더불어 상황의중요성 을아는 프로네시스 (phronesis) 즉실천적지혜의영역이라는점도기억해야한다. 주제어 : 법추론, 법철학, 좋은법관, 범주확장, 유추, 메타포 * 이글은초고상태에서지난 2011 년 7 월 15 일사법연수원주최제 1 회 법철학포럼 에서발표했으며, 그후생각을더다듬고진전시켜논문으로완성하였다. 법철학포럼 에서좋은의견을주신판사들에게감사드린다. 이논문은서울대학교법학발전재단출연법학연구소기금의 2012 학년도학술연구비의보조를받았음, ** 서울대학교법과대학 / 법학대학원교수.

2 300 서울대학교法學 제 53 권제 1 호 ( ) I. 출발 - 법의매력혹은낭패 트릴레마 공부를할수록넓고도깊어지는것이법세계라는생각이든다. 내가좋아하는법언은 이법위인 ( 以法爲人 ) 이다 : 법으로사람을위한다. 법은우리인간이따라야하는규칙이기도하지만우리가사는세계이기도하다. 법은사실의세계에서일어난문제를다룬다는현실적차원과, 그것을당위에비추어판단하는이념적차원, 그리고어느순간에는모든숙고를멈추고결정을해야한다는실존적차원을모두지닌다. 법으로보는인간 에는 현실의인간, 지향되어야하는인간, 한계상황의인간 이파노라마처럼펼쳐진다. 예컨대사회학혹은심리학을공부하는사람은이중에서현실의인간만을분석해도될것이다. 윤리학이나철학은지향되어야하는인간에대한사유를끝없이천착하면될것이다. 어느순간숙고를중단하고결정을해야한다는중압감에시달리지않는다. 그러나법은그렇지않다. 법은어느순간에는더이상미룰수없는결정을해야한다. 키에르케고르가광기 ( 狂氣 ) 라고표현한결정의순간! 결정에대한두려움때문에우리는 역사가심판하고신이심판한다 고말하기도한다. 누가누구를심판하고자하는가? 그러고보면법의이름으로내려지는결정은, 누군가말한대로, 세상을유지해나가기위해발휘되는인간의권세중에서가장급진적이고극단적형태임이분명하다. 최근인지심리학연구에서는법관의판단과의사결정의인지적과정을추적하기위해다양한경험적조사기법들이동원되고있지만, 내생각에이런조사기법들은법관이실제결정순간에느끼게될중압감을결코재현해낼수없으리라는점에서한계를안고있다. 이처럼법은적나라한 현실 이면서도이현실을 이념 에연관짓고, 종래는이인간사에대해돌이킬수없는실존적 결정 을감행하는 트릴레마 의숙명을안고있다. 법은결코다른식으로는다룰수없는갈등해결을위해이 트릴레마 속에서불완전한합의를추구해가는것이기에, 인간사에관한그어떤이론도법의그것만큼불안정하지는않을것이다. 1) 1) 트릴레마 에대한서술중일부는박은정, 왜법의지배인가, 돌베개, 2010, 서문의 14 면하단과 15 면상단에도실려있다.

3 법관과법철학 / 朴恩正 301 개별성과일반성의결합법사고의또다른심연은법을매개로 개별성 이 일반성 과결합된다는것이다. 이것은바로재판의기능이기도한데, 재판은공중의시선을끄는개별사안을관장하는일을추상적일반규칙을통해독특한방식으로수행한다. 흔히이일반성과개별성의결합에대해서는법규를사례에 적용 한다고묘사하지만, 그리고이과정에서삼단논법이니, 논리칙이니, 경험칙이니하는것들이차용되지만, 실은이개별성과일반성이결합하는사유과정이야말로정녕수수께끼같은데가있다. 우리는올바른규칙이나원리는알고있지만이것을어떤상황에어떻게적용해야할지모를수있다. 우리는예컨대비례성의원칙이나과잉금지의원칙에대한지식을가지고있다. 목적달성을위한수단은적정해야하며그수단이목적달성을위해필요한정도를넘어서는안된다는것이다. 그러나이원칙을특수한상황에 적용 한다고할때에, 이원칙이여하한판단을배제할정도로자족적인지침구실을한다고느끼기는어렵다. 목적달성을위한수단에서어느정도가적정한지, 적정한대상인지, 적정한때인지, 적정한장소인지, 적정한양인지, 적정한순서인지... 우리는이모든것들에대해스스로판단해야한다. 이것이바로실천이성의판단이다. 요컨대실천이성의판단은이미우리가가지고있는어떤확립된일반적규칙이나원리를특수한상황에 적용 하면된다는의미일수는없다. 판단자는자신이이미가지고있어서적용하기만하면된다는그런의미의규범적 지식을소유한사람 이라기보다는, 가다머 (Hans-Georg Gadamer) 의표현을빌자면, 스스로의노력으로도덕적실천적 지식을탄생시키는상황에직면하는사람 이다. 2) 우리는특수한상황에처해서비로소무엇이중요한지분간하고무엇을해야하는지알게된다. 그리고나중에야그판단을설명해주고또미래를위한지침을제공해주는규칙이나원리를만드는시도를하는것이다. 일반규칙이나원리들은특수한상황에처해비로소그내용이채워지는것으로서, 그전에는단지 설계도 로서만유효할뿐이다. 3) 그래서칸트 (Kant) 는일반범주를적용할때요구되는판단에대해서설명하면서, 지성은규칙들을통해배우고보강할수있는것이지만, 판단력은특수한재능으로서배울수있는것이전혀아니고, 단지숙련될수있 4) 2) Hans-Georg Gadamer, Wahrheit und Methode, 3. Aufl., J. C. B. MOHR, 1972, 300 면. 3) Nigel Simmonds, Law as a Moral Idea, Oxford University Press, 2007, 146 면.

4 302 서울대학교法學 제 53 권제 1 호 ( ) 을뿐이라고말했는지도모른다. 5) 개별사안을일반규칙이나범주에결합시키는법관은이런의미의판단력의숙련을꿈꾸는사람일것이라고생각된다. 과거로부터힘과효용을얻는다내생각에법의마지막매력은시제 ( 時制 ) 와관련되어있다. 법의힘과효용의원천은뭐니뭐니해도과거에있다. 아이는이미우물에빠졌다! 법령도판례들도이미만들어진것들이다. 과거에대한올바른믿음을간직하면서법은이믿음이현재시점에서최선으로정당화되는길을택한다. 그리고이길에세워지는이정표로서미래의비슷한사안들에대해길잡이역할을한다. 재판을통해한사건이종결된다는것은한공동체의규범가치가과거와현재, 그리고미래에걸쳐성찰되고검증되는기회를가진다는뜻이기도하다. 이런식으로, 법은진보를이루지만 전적으로새로운것 을만드는것은아니고, 보존을해나가지만 전적으로퇴행적인것 을지키지는않으면서우리와함께가는것이다. 한나아렌트 (Hannah Arendt) 가법관을일컬어, 마치역사가처럼일어난일을거리를두고보는 성찰자의면모 를지닌다고말한것은이런뜻이었을까. II. 사법실무와법철학 법철학의난제앞에서언급한법의심연은모두법관의활동과연관되어있다. 이론적으로보면법의매력은모두법철학의난제에속하고, 실천적으로보면그것은판단자인법관의행위에관여되어있다. 법철학의난제는법현상, 법사고, 법인식이참으로다원적이고복합적인조망을요한다는것으로부터시작된다. 앞에서언급한 트릴레마 나일반성과개별성의결합등이시사하는바는, 법은 복잡계 라는것이다. 법은단일제품이아니라패키지요, 이질적이고서로상반되어보이기도하는다양한요소들로이루어진복잡계라는것이다. 우표원칙 이라는것이있다고한다. 널리알려지는이론을만들려면개념이나이론의핵심내용을우표크기에담을 4) 임마누엘칸트, 순수이성비판 1, A133/B172, 백종현옮김, 아카넷, 2009, 374 면. 5) 실천이성의판단에대한서술은박은정, 앞의책, 139 면에도부분적으로실려있다.

5 법관과법철학 / 朴恩正 303 수있어야한다는것이다. 사실 우표원칙 은법이론에서맹위를떨쳐왔다. 법은명령이다, 법은규칙의체계다, 법은근본규범으로부터, 법은도덕이념이다, 법은정치다, 법은지배계급의이익이다, 법은민족정신의산물이다... 그러나 우표원칙 은거부되어야한다. 그것은 코끼리와장님 우화를연상시킨다. 여러명의장님들이어느날직접코끼리를만져보게되었다. 그러자머리를만진사람은코끼리를항아리로, 귀를만진이는부채로, 다리를만진이는나무로, 긴코를만진이는뱀으로, 꼬리를만진이는밧줄로묘사하면서, 서로의주장을굽히지않고끝없는논쟁을벌였다는이야기이다. 법철학에서법의본질을둘러싸고대립되고상반된이론갈래들이생기는이유는, 법을법답게만드는본질로서각각중요하고객관적인여러요소들중의어느한가지를택하여그것만이우월한것이라고내세우기때문이다. 그래서예컨대법실증주의는법은무엇보다도정치공동체가제정한규칙일뿐이라고주장하고, 자연법론은이성적으로도출된도덕적가치만이법을법답게한다고주장한다. 그런가하면, 법현실주의나역사법학파등은법을일차적으로사회적역사적산물로규정한다. 이들각각의주장은법의본질을설명해주는한객관적측면으로서모두중요한의미를지닌다. 그리고그자체중요성을가지는이런각각의요소들이, 이즈음유행하는말로표현하자면융합내지통합됨으로써, 법은비로소법으로작동하는힘을발휘한다. 즉 1 정치공동체가공식적으로정한규칙을분석하는일 ( 법실증주의 ), 2 이규칙을가치적도덕적관심이나기준에비추어점검하는일 ( 자연법론 ), 3 이지배적가치들이사회의경험과실천에부합하는지검토하는일 ( 사회적법이론 ). 이런일들중에어느한가지가다른한가지보다더중요하고그래서우월한일이될수는없다. 이것들은서로의존관계에놓여동전의양면처럼맞물려돌아가는일인것이다. 법실증주의자들의분석적관심과자연법론자들의도덕적관심은이론적인차원에서는서로첨예하게갈라서지만, 사회의제반조건들이동일하다면사실이들의주장은동일한실천적결론에이른다. 법실증주의와자연법론은결코각각독자적으로는법을법답게만드는것에대한정당화나합의에이를수없다. 안티고네 의비극이시사하는것도바로그것이다. 자연법을주장하는안티고네와폴리스의실정법을내세우는크레온왕은서로자기쪽이가치적으로우위에있음을주장하다가끝내는양쪽모두비극적파멸에이르고만다. 안티고네 는법의본질이자원천이바로 대립적인것들의공생 에있음을일깨워준다. 안티고네와크레온

6 304 서울대학교法學 제 53 권제 1 호 ( ) 이라는두인물은피할수없이서로상대에게매인한쌍의전망을구현하고있는것이다. 이두인물의비극성은자신의입장의가치적우위를주장하면서이것들의동근원성으로부터점점멀어지는데있었던것이다. 6) 법철학은이상적으로위에서말한융합을과제로삼고있다. 예나제나법철학은융합법학, 통합법학을지향하며, 법철학에있어서다양한이론적갈래들은따지고보면이통합의시도의좌절, 그시도의결과에대한반발, 경고음들인셈이다. 통합법학으로서의법철학은법의기본개념들을분석하며 ( 개념적측면 ), 이기본개념들이권위적강제질서로서의제반법현상과법제도에어떻게효과적으로연관되는지따지며 ( 사실적측면 ), 법적당위를정당화하는근거를규명하려는가운데실천이성의인도를받는규범철학의영역으로들어서는것이다 ( 평가적 / 규범적측면 ). 법철학의종합적인이상은이렇게개념분석적측면과, 사실적측면, 평가적측면들을모두아우르는것이다. 그러면서법철학은, 독일의법철학자로버트알렉시 (Robert Alexy) 도지적한대로, 철학의일반적속성과함께 ( 일반화 / 개념분석 / 비판 ), 법자체의고유한특성을추구하며 ( 권위 / 강제 / 제도 ), 정치철학이나도덕철학과함께실천철학적관심을공유하는것이다 ( 법과도덕의관계 ). 7) 분석하고종합하고비판하는성찰적통합성이법철학의진수인것이다. 이성찰적통합성을거부하고이들중어느한요소에법고찰을한정시키거나아니면어느한요소의배타적우위를주장하는순간, 그이론은일반철학의사유전통이나실천철학의전승이념과무관한궤적으로떨어져나가게된다. 그점에서오늘날하트 (H. L. A. Hart) 식의영미분석법학은 철학의빈곤 을드러내는법철학이다. 8) 사법실무와법철학의관계 법은규칙의체계라기보다는인간행동을규칙의지배아래두려는목적에서수행하는부단한활동이다. 9) 우리가문제삼는법률의주요부분은입법자에의해 6) 안티고네 해석에대해서더자세히는박은정, 앞의책, 94 면이하참조. 7) 로버트알렉시도법철학의포괄적성격을강조하고있다. 이에대해서는 Robert Alexy, The Nature of Legal Philosophy, Jurisprudence or Legal Science? A Debate about the Nature of Legal Theory, Sean Coyle and George Pavlakos (eds.), Hart Publishing, 2005, 51 면이하와 56 면참조. 8) 하트법이론의문제점에대해서자세히는박은정, 앞의책, 64 면이하참조. 9) 법을 활동 으로정의하면서 법체계를지속적인목적지향적노력의성과 로이해하는입장으로는론 L. 풀러, 법의도덕성, 강구진역, 법문사, 1971, 127 면. 또특히그의 Anatomy of the Law, New York: Praeger, 1968, 59 면참조.

7 법관과법철학 / 朴恩正 305 만들어진다기보다는, 복잡하게엮이는제반실행과정과그수행태도에연루되어성장하고완성되는것이다. 위에서언급한 123의통합은바로 활동 속에서이루어진다. 사법은바로이런의미의 활동 이다. 법관은, 자신들이의식하건의식하지못하던간에, 통합법학을적용해온사람들이다. 이런측면은제정법과형평법그리고판례에호소해온영미사법전통에서더잘드러난다. 그래서헤롤드버만 (Herold Berman) 같은학자도특히사법적 활동 에주목하면서법관이전통적으로 통합법학 (integrative jurisprudence) 을적용하는임무를수행해왔음을환기시킬수있었을것이다. 10) 법관은통합법학의수행자라는점에서사법실무와법철학의경계는무너진다. 11) 왜냐하면법철학의과제야말로바로통합법학이기때문이다. 지난 20여년이래법영역에서주목되는바는사법화 ( 司法化 ), 즉사법권의부상내지확대현상이다. 중요한정치적사회적갈등사안들이종국에는법원으로넘어가해결되는양상이부쩍늘어나면서최근에는 정치의사법화 12) 문제가거론되고있다. 사법권의확대는전지구적으로나타나는현상이기도하다. 세계적으로헌법상의권리목록들이점점늘어나고또사법심사제도가확대되면서, 대륙법국가에서도이제는 법관법 의강세가대세로굳어지고있다. 세계화흐름속에서세계법혹은세계적법의식형성을기대할수있다면그가능성은, 국제정치기구들이토해내는수만종의국제규약들을, 세계시민사회의성장에주목하면서만민법의가치를기반으로해석할수있는역량을가진사법종사자들의기여로써열릴것이다. 13) 10) Herold Berman, Toward an Integrative Jurisprudence: Politics, Morality, History, California Law Review Vol. 76(1988), 793면. 11) 로널드드워킨 (Ronald Dworkin) 도사법실무와법철학의경계를허물고있다. 사법철학에대한이해에있어서나와는다른전제를깔고있지만, 그는 판사의의견이란법철학의한단편 이요, 법철학은사법의총론부분이며, 법적판단의묵시적서장 ( 序章 ) 이라고말했다. 로널드드워킨, 법의제국, 장영민옮김, 아카넷, 2004, 141면. 12) 이에대해서자세히는박은정, 앞의책, 237면이하. 13) Berman, 앞의글, 797면이하참조.

8 306 서울대학교法學 제 53 권제 1 호 ( ) III. 법관과불확실성 불확실성과씨름하는법관헌법과법률을해석하고적용하여해당사건에최적인법적판단과결정을하는법관의작업은고달프다. 전문영역에종사하는지식인으로서법관은객관적이고엄격하고세분화된지식을관장하는사람들이다. 오류와불확실성이제거된, 과학적이고좀더특수화된지식에대한이들의열망은점점커지고있다. 그러면서도법관들은객관성과합리성의한가운데서도모든불확실성이소진되지는않는다는느낌을지울수없다. 따지고보면법으로인한고달픔은어떤불확실성과의싸움에서비롯되는고달픔이다. 법적결정의정당성을확보해주기위한것으로법률과판례, 헌법, 관습등법원 ( 法源 ) 들이있다. 그러나법률이많으면많은대로, 또적으면적은대로불확실성을배제할수없다. 도움을줄법한판례들도결코한목소리로말하지않는다. 누구표현대로 야누스의얼굴 을하고있는것이다. 드워킨은 규칙 만아니라 원리 까지도법개념안으로이끌어들여법원을확대시키고그렇게함으로써하드케이스에서도정답이나온다고주장했지만, 과연드워킨의원리론덕택에법관들이법판단에서이전보다훨씬수월해졌는지는의문이다. 불확실성을일시에제거하는명쾌한법해석방법이있는것도아니다. 엄격한해석을하든유연한해석을하든, 문언적해석을하든목적적해석을하든, 불확실성으로부터의탈출이보장되지않는다. 법관들의가장큰골치거리는무엇이법적으로의미있는사실인지를증명하고판단하는단계에서의불확실성이다. 그런가하면사실판단과법률판단을결합시키는이른바논증-포섭이든, 형량이든, 아니면유추이든-단계에서도하나의답을정당화해주는길이보장되지는않는다. 필경은둘이상의판단내지결정가능성앞에서게된다. 그러면서법관은더그럴듯하게받아들여지는쪽이어느쪽일지고심하게되는것이리라. 이모든경우에법관이합리적이고지적이고분별력이뛰어난사람이어서, 이런저런편향이나논리적오류를피해갈수있다면물론결과는더좋은쪽으로갈수있을것이다. 그러나법관의분별력이아무리뛰어나다하더라도불확실성의문제는남는다. 필연성을제공하는추론을보장하기에는법관의추리능력이감당해야할현상은참으로다양하고변화무쌍하다. 논리칙 이나 경험칙 은반복되는현상이나규칙적인현상의관계에대한일반

9 법관과법철학 / 朴恩正 307 화를전제한다. 그러나인간사에서전적으로반복되는보편적현상은사실제한되어있다. 예외없이필연적으로확실하게일어나는일은사실상없음에도불구하고, 현실의불확실성을언어세계로가져가기위해추상화, 개념화시키면서, 우리는연역논리를적용하기위한허구의확실성내지일반적현상을조장해내고있다는말이맞을것이다. 어쩌면법사고를포함하여인간의사유능력은예외없이반복되는상황에순응하여발전되어왔다기보다는, 새로운상황의변화에처해지식을확장하기위해-이렇게확장된지식은불확실한지식일수밖에없다-사유능력이진화해왔다고봐야할것같다. 인간의사유능력중에서도특히추론능력은, 경험된내용의지식범위를넘어서는지식이요구되는상황으로부터의도전에맞선응전의의미를띠고있다고생각된다. 21세기초반, 그어느때보다도급변하는이시대에법판단자는이런의미의도전과응전에맞서있는사람일것이다. 법추론에서의상대적불확실성사실법적판단과정에는어느정도는결정적이고확실한요소가, 그리고어느정도는비결정적이고불확실한요소가함께한다. 이른바중심부를보면해결하기쉬운사건에서느끼는확실성이커지고, 주변부의경계지대에서는이른바하드케이스에서느끼는불확실성이더커보이는것이다. 이런정황때문에, 법인식내지법추론을둘러싸고는상반되고때로극단적으로대립되기까지하는이론들이펼쳐지곤한다. 한편에서는, 모든추론과정은미리정해진규칙으로부터합리적으로도출되며그래서객관적이고확실하다고주장하고, 다른한쪽에서는, 모든법적추론과법인식은판단자의주관에따라임의적이며그래서불확실하고결국권력추구의산물과비슷하다고주장한다. 극단적으로는법관이아침식사로무엇을먹고나왔는지에따라법적결정이달라진다는식이다. 그러나우리는이양극단이모두우리의법생활경험이나실무에부합하지않는다는점을직관적으로안다. 법규칙은결코완결적이지못하고, 법관은다른사람에의해고안된기계를돌리는기사와같은존재가될수없다는것을안다. 그렇다고법관의판단과결정이상대주의와주관주의의나락을헤매는일도아니라는것을우리는모르지않는다. 법적판단을위한법관의지적활동과정은어느정도예측가능한방식으로이루어지며따라서합규칙적내지준규칙적요소를지닌다. 그렇다고이지식활동이전적으로규칙적이고객관적이며원리적일관성에따른활동일까에대해서는의문을가지게된다.

10 308 서울대학교法學 제 53 권제 1 호 ( ) 요컨대법과법률에따른법관의추론활동은전적으로는아니지만이를테면상대적제약하에놓인다고볼수있다. 법관이안고있는불확실성의문제는상대적불확실성의문제인것이다. 최적의결정을찾는법관에게법규칙은확정적인것으로다가오기보다는, 상대적제약을가하는것, 그래서그상대적제약정도에따라때로는 그안에 머물러야하는제한이되기도하고때로는 그로부터 출발하는가이드라인역할을한다고도볼수있다. 재판학 에대한기대최근법원에서는법관이안고있는불확실성을줄이기위해법적판단과결정과정에서법관이범하기쉬운인지적편향과논리적오류를줄이고재판절차에서소통을강화하는방향의연구에대한관심이커지고있다. 14) 심리학, 신경과학, 뇌과학등인지과학적성과에대한관심과이와관련한학제적교류도늘어나는추세이다. 15) 엄정한과학적지식의도움으로법판단에서의불확실성을줄일수있으리라는기대는독자적인학문영역으로서의 재판학 에대한기대로까지이어지고있는듯하다. 지식의오류와불확실성을줄여나가는일은가능하고또중요하다. 사실그동안법학계든실무계든, 규범은규범으로부터 라는규범주의에매몰되어인간의판단과결정행위의인지적하부구조에해당하는부분을등한시해왔다. 그러나과학의도움으로인지적편향과오류를극복하려는노력만으로는법에있어서불일치나불확실성문제를완전히해소할수없을것이다. 판단에서의불확실성은 진실인가 의물음을둘러싼불확실의느낌이기도하지만, 더근원적으로는 정당한가 의물음을둘러싼불확실의느낌이다. 정당한가 의물음은오류없는지식생산이아닌, 일종의 입장 표명에관계되어있다. 그리고 정당한가 는 14) 사법발전재단, 법관의의사결정 : 이론과실무, 2010; 사법연수원, 2010 년도재판이론과실무 : 판단과의사결정론, 2010; 사법연수원교육발전연구센터, 재판이론과실무 : 법적판단, 2011; 사법연수원, 2011 년도재판이론과실무 (1) 법관세미나자료집, 2011 참조. 15) 설선혜 이춘길, 신경윤리학 : 뇌과학의윤리적, 철학적, 법적, 사회적문제, 한국심리학회지 : 일반제 7 권제 1 호, 2008, 1-41 면 ; 2010 년신경윤리학술대회 : 신경과학이여는새로운세상 - 인문 사회학적대응 ; 2010 년서울대학교법학연구소학술회의 법과인지과학의대화 ; 김동현, 인지과학적관점에서바라본자유의지와형사책임론의문제, 서울대학교법학제 51 권제 4 호, 2010, 면 ; 이정모 손지영, 법인지과학 : 법영역의인지과학적조명, 서울대학교법학제 51 권제 4 호, 2010, 면 ; 이인영, 뇌과학적입증에의한사이코패스의정신이상항변과책임능력판단, 2010 년신경윤리학술대회 : 신경과학이여는새로운세상 - 인문 사회학적대응, 학술대회자료집, 면.

11 법관과법철학 / 朴恩正 309 실천과의관계에서의미를지닌다. 예컨대결정이 올바른 결정이라고할때그것은실천과의관계에서의미가드러나는것이다. 과학이현상과의관계에서- 진실인가 라고되물으면서-불확실성을줄여간다면, 철학은궁극적으로 정당한가 라고물으면서실천과의관계에서 입장 을표명하면서불완전하게나마불확실성에맞서고있는것이다. 과학으로서의재판학 ( 의가능성 ) 이전자와관계있는것이라면, ( 법 ) 철학의관심은후자에향해있다. 법관의판단과의사결정과정에대한연구가심리주의내지행태주의에만머문다면, 이런서술적이론은규범을사실로, 다시말해일종의자연적인과로보게되고, 인간이가지는신념이나, 가치, 행위를인과적결정요인들에위치시킨다는문제를안게될것이다. 즉 X는효력있는법이다 라는의미는 법관은그법에따라행위할것이다 와같은의미가되는것이다. 16) 여기서이른바재판학의심리화혹은인식론의자연화우려에대해깊이파고들어갈수는없지만, 17) 아무튼결정의정당성을확보하려는법관이필요로하는규범적지침을탐구하기위해서는과학으로서의재판학이상의비전을가져야할것이다. 그렇다고하더라도, 철학적문제도자연주의적경험적탐구결과의도움을필요로한다는점은지적되어야할것이다. IV. 논증력, 설득력, 상상력 법추론의역동성최근학계와실무계에서판결의정당성을확보하기위한노력의일환으로논증이론에대한관심이늘고있다. 법에있어서논증문제는지식의오류를제거하는이상의문제이다. 그리고논증이론에서문제되는것은본질적으로사실판단과법률판단의연결에관한논증이다. 즉사실판단에대한논증과법률판단에대한논증차원이따로있는게아니라, 이양자사이를오가는복잡한추론과정이문제인것이다. 법은우리인간의정신의산물이다. 인간의정신은몸과더불어우리인간의사 16) Brian Leiter, Naturalizing Jurisprudence. Essays on American Legal Realism and Naturalism in Legal Philosophy, Oxford University Press, 2007, 17 면. 17) 이문제에대해서는별도의논문을준비하고있는중이다.

12 310 서울대학교法學 제 53 권제 1 호 ( ) 회에서의경험과문화적진화안에서움직인다. 인간을통해서만법체계는규칙과원리를수립할수있다. 이런관점에서면법규칙이완전하지않다는사실은법의흠결이라기보다는, 그래서제거되어야할것이라기보다는법의본래적특성이자인간적인면모일수있다. 이런관점에서법추론문제를새롭게조망하기위해서는전통적인규칙합리주의나객관주의에서의개념구성과범주설정에대한이해방식을재검토해볼필요가있다. 법추론에대한좀더인간화된이해방향이라고할까. 이런생각을나는법추론의 역동성 이라는표현에담고싶다. 일찍이파스칼도자연학에대해서는 기하학의정신 이타당하나인간학을위해서는 섬세의정신 이요청된다고하지않았던가. 최근법철학계에서는법추론에대한좀더인간적인이해방향에도움을주는논의들이등장하고있다. 최근영미학자들가운데는인지과학적성과 18) 를바탕으로논증적인식대상으로서의법문제를새로이검토하는사람들이늘고있다. 19) 이들은경험으로부터발전된인지모델에입각하여법추론의객관성과논리합리성에대한전통적인주장을비판하면서보다인간화된재판학탐구를시도한다. 이에따르면, 법추론을연역논리적추리와같은합리적사유에따른것으로보거나, 전제된규칙이나원리로부터선형적혹은상의하달식으로도출된다고이해하는태도는, 세계를보는우리의인식구조에대한지나친단순화라는비판을면하기어렵다. 인지과학이론들은법에대한서술적이론이다. 법이어떻게작용하는지, 법관이어떻게결정에이르는지를더잘설명해보이기위한것이다. 이런서술적이론들은그것자체로서법관의법적결정을정당화하는필요충분조건을제공하지는못한다. 그러나이것들은규범적금지등이잘못된경우비판을촉진하고, 법적판단과결정과정에서의효율성을높이는데기여할수있을것이다. 복잡해지는현대갈등사회에서효율성조건을갖추는문제는정당성의문제못지않게중요하다. 일정부분효율성으로부터정당성이나오는측면도무시할수없으며, 그동안법철 18) 대표적으로 George Lakoff, Women, Fire, and Dangerous Things: What Categories Reveal about the Mind, University of Chicago Press, 1987; Mark Johnson, The Body in the Mind: The Bodily Basis of Meaning, Imagination, and Reason, University of Chicago Press, 1987; Gerald M. Edelman & Giulio Tononi, A Universe of Consciousness: How Matter Becomes Imagination, Basic Books, 2000 등. 19) 대표적으로 Steven L. Winter, A Clearing in the Forest. Law, Life, and Mind, The University of Chicago Press, 2001, Mark Johnson, Law Incarnate, Brooklyn Law Review, Vol. 67 Nr. 4, 2002, 면등.

13 법관과법철학 / 朴恩正 311 학이론이나법추론에서는이둘의연결문제에둔감했다. 또하나중요한점은, 최근인지과학이론들은법에있어서불확실성을부정하지는않지만, 비판법학운동이나해체주의법이론등과달리, 불확실성을대하는태도에있어서온건하며대안적이라는것이다. 즉법적불확실성을상대적으로이해하고, 불확실성의종류, 정도, 이유등에대해의미있는해명을시도한다는것이다. 20) 개념구성과범주화에대한새로운접근개념구성이나범주설정은구분을위한것이다. 이점에서개념구성은학문적이론가들의소관사라기보다는어느의미에서사람들이일상적으로수행하는일이기도하다. 사람들은태어나면서부터어른이되어서까지이것들과저것들을분간하고, 이들간의유사점, 차이점혹은상관성을찾아내면서살아간다. 엄마와낯선사람, 먹을것과먹지못할것, 동지와적, 공과사, 현실과가치... 인류는이렇게낮은단계에서높은단계에이르기까지구분을통해지적으로진화하고살아남았다고볼수있다. 법률가들은누구보다도개념설정, 범주화, 유형화작업에익숙하다. 고대로마의법률가들은개념으로계산을한사람들이었다는말도있다. 학자들의일반적인생각을따라법률가들은개념이나범주를대상에내재한속성으로이해하려는경향이강하다. 즉인식하고자하는대상에내재된공통요소가개념을형성하고, 그에따라공통된특성을공유하는특정범주가설정된다고생각하는것이다. 예컨대직사각형의경우마주보는두변의길이가같고한각이 90도일것, 그래서한현상이나대상이한개념범주 P에들어온다는것은그구조가 P이거나혹은 P 가아니다 식의논리로설명되는것으로생각한다. 그러나인간의인지패턴에관한흥미있는연구에따르면개념과이에따른범주화는사물내재적인 속성 이라고보기보다는, 인간이진화적으로살아남는가운데세계와상호작용하는 관계 로부터나온패턴으로이해된다. 관계패턴론에따르면한범주의구성체들은모두 P,P,P,... 가아니라내용에있어서비동질적이고구조에있어서도복잡한 P1, P2, P3,... 으로이루어진다. 21) 예컨대어머니, 즉모 ( 母 ) 라는범주는그안에전업주부로서의모 / 직장가진모 / 파트타임직장가진모 / 미혼모 / 입양모 / 계모 / 장모 / 대리모 / 생물학적모 / 유전적모등등의 20) Winter, 앞의책, 163 면. 21) Winter, 앞의책, 63 면.

14 312 서울대학교法學 제 53 권제 1 호 ( ) 다양한구성물들을지닌다. 이안에서거의모든맥락에맞을법한전형적인 모 의타입도있고, 주변부내지경계지대에서상황에따라범주에넣을수있는타입도있게된다. 22) 이렇게보면범주들은체계적인형태로엄격한경계를설정하는식으로이루어져있다기보다는, 적용범위에있어서유연하고맥락이나목적과도무관하지않다. 이를테면스테레오타입에해당하는전업주부인모는사회변화, 즉성평등지향, 과학기술의발전등등에따라직장모, 파트타임직장모, 유전적모, 대리모등으로그인지모델이변해가는것이다. 언어적범주들은실제생활에서의상황적복잡성을다루기위해유연하고동적이며, 맥락에의존하여그현실적범위를정하게되는것이다. 23) 예컨대버스안에붙어있는 산동물반입금지 라는규정을생각해보자. 비닐봉지에넣은한마리금붕어의경우는? 24) 형식적합리주의자들은이때규칙의목적내지취지와어의적규칙사이의간극에대해고심할것이다. 하트 (H. L.A. Hart) 가 공원안에서탈것금지 규정에대해고심한것처럼말이다. 규칙의취지는복잡한우리경험을반영하기에유연할수밖에없다. 그래서규칙을언어적짝패혹은경계짓기로가져가는것은불가능하다. 규칙에대한문자주의적접근은그야말로문자그대로불가능하다. 동물 이라는범주가어느만큼의현실적범위를가지는지를알려면우리는버스가무엇을위해있는지알아야한다. 즉버스안의금붕어허용이나공원안의어린아이용세발자전거허용문제는분류의문제가-분류에의하면금붕어는동물이고, 세발자전거는탈것이다-아니게된다. 버스라는개념과의상관관계에서혹은공원이라는개념과의상관관계에서 동물 혹은 탈것 이라는범주의틀을짜는일은. 공동체가진화적으로공유한문화적역사적관심에의해필요한정도로정해진다. 윈터에따르면일종의 체화된 (embodied) 합리성 25) 의결과이다. 그래서관료적경직성을가지고있지않은사람들이라면금붕어는버스안에허용된다는것을아는것이다. 그리고이금지규정은실은개나고양이같은전형적인 22) Winter, 앞의책, 91면과 98면. 23) Winter, 앞의책, 69면. 24) 금붕어의예는 Frederick Schauer, Formalism, Yale Law Journal, Vol. 98, 1988, 533 면주 70에나온다. 25) 체화된인지에대한주장과이에의한인지적매핑, 상상적으로생각하기쉬운뇌의구조, 한부분에서의신경네트워크활성화가다른부분의활성화로이어지면서일반화능력에도달하는과정에대해서는 Winter, 앞의책, 24면이하참조.

15 법관과법철학 / 朴恩正 313 경우에통상적용되는것임을안다. 특정문화의구성원들은체화된경험과역사속에서이런일종의관행화된 이상적인지모델 (idealized cognitive model) 26) 을공유하고있다. 공동체의경험이나가치와연계되어있는이지식구조에의해법규칙이대변하는 모델케이스 도생산되는것이다. 이에따르면 하드케이스 란규칙에의해대변되는모델케이스에정확히맞지않으면서도어느정도근접시킬수있는경우라할수있다. 이때법관은이특수한사례가규칙에서정한모델에맞는지결정하기위해규칙을그배후인목적또는가치와연관시켜따져들어가는것이다. 범주화는동일한언어를사용하는한공동체가납득하고받아들이는경험의표현이다. 범주체계는한사회가어떻게살아가고어떤가치나규범에따르는지를보여줄수있는것이다. 사회의관행적기능과역할, 그의도, 그리고확립된행동양식들이코드화된것도범주체계에포함되어있다고한다면, 거기에는이미규범적인것이섞여있다. 즉아주단순한기술 ( 記述 ) 적범주조차도실은이안에이미기능적혹은목적적요소들을통합하고있는것이다. 법관은범주확장의도사법관은 범주화 와대결하는사람이요, 어느면에서범주확장의도사이어야한다. 법관은법규칙이그목적에상응하도록, 케이스에따라서유사성과상관성을찾아가면서범주를확장해나간다. 다양한확장이진행될수록 P이거나 P가아니다 식의규칙합리주의의추정은빗나간다는것이드러나게된다. 법관의이유사성찾기는비트겐슈타인이주장한 가족유사성 개념으로도설명될수있다. 즉가족사이에는구성원들에게공통된무엇이있어서가족으로일컬어지는게아니라전체에걸친유사성혹은세부에있어서의유사성이있을뿐이다. 27) 라코프는비트겐슈타인의가족유사성개념을 방사형 (( 放射形, radial) 범주개념을통해더구체화시켜법관의범주확장에대한새로운설명을시도한다. 28) 방사형은 핵심이되는모델케이스 와이와연관된 다양한확장 형태들의관계를묘사하는용어다. 확장된형태들은핵심케이스와연관되어있지만이로부터상이한방식으로도출되기때문에확장형태들은서로간에는-핵심케이스에연관 26) Lakoff 의 이상적인지모델 개념에대해서는 Lakoff, 앞의책, 92 면이하. 27) Ludwig Wittgenstein, Philosophische Untersuchungen, 1953, 31e-32e. 28) Lakoff, 앞의책, 79 면이하.

16 314 서울대학교法學 제 53 권제 1 호 ( ) 되어있다는점외에는-공통된것이없다. 이런확장이반드시규칙에의해관리되는것은아니다. 그렇다고완전히임의적이라고말할수도없다. 경험적인바탕에서보면핵심에연계되어있기때문이다. 29) 입법적사고가 수렴적 이라면사법적사고는확실히 확산적 이다. 입법은인간의다양한경험과사회적실천의복잡성을특정언어범주속으로수렴시켜밀어넣는것이다. 이에비해사법활동은이화석화된언어에해석이라는윤활유를부으면서언어로고착된생활현상을다시생생한삶으로재현해내는것이다. V. 원리적일관성의한계 원리적사고와유추적사고원리적일관성요청은법적추론의특색으로알려져있다. 법관이하나의특수한사례에서다른특수한사례와의유사성혹은상관성을찾는판단은필요충분조건을갖춘확정명제에입각하여원리 ( 혹은정책 ) 로부터논증한데따른결과라는것이다. A가 B와같다 ( 유사하다 ) 고할때명제와원리에입각한논증과정은대체로다음과같은경로를거친다고한다. 1 A는 x, y, z의특성을지닌다. 2 B 는 x, y, a를지니거나 x, y, z와 a를지닌다. 3 A는법에서일정한방식으로취급된다. 4 A와 B 그리고이들사이의관계를통한사고과정에서설정혹은발견된원리가, 왜 A가그렇게취급되는지설명해준다. 5 B는 A와공통되는것을지녔으므로 B는같은방식으로취급되어야한다. 즉그것은같은원리에의해다루어진다. 30) 그러나법관의확산형추론은확정명제나원리적일관성에따른고려의범위안에서만움직이는것같지는않다. 법관이찾아내려는유사성과상관성에는 A 가 B에대해서그러하다면 C도 D에대해서그러하다 는식의비교세트도포함된다. 이비교세트는 대상들사이의유사성 찾기를넘어 유사성사이의유사성 찾기를요구한다. 여기에는 알려진것 과 아직알려지지않은것 사이에다리를놓는어떤형태의추론이관여한다. 즉원리적일관성고려를뛰어넘는, 또다른 29) Lakoff, 앞의책, 71 면이하. 30) Cass R. Sunstein, Legal Reasoning and Political Conflict, Honda, 1996, 65 면.

17 법관과법철학 / 朴恩正 315 형태의범주확장판단이이루어진다. 이것이 유추 의영역이다. 유추는아주유연성이강한범주확장형태에속한다. 복잡한현상들사이에기능적유사성이나내적상관성을알아내려는유추는불완전하고부정확하기때문에판단을그르치게할수도있다. 형법이특히유추에대해서경계하는것은바로이때문이다. 그러나형법이유추를문제시하고있다는것자체는바로유추가법세계에깊게퍼져있다는증거이기도하다. 법관들에게원리적일관성요구를철회할수없는이유는, 이유추의역동적인측면을제한할수있는뭔가다른추론방식을찾을수없기때문이라는지적도있다. 31) 이질적인것들사이를연결하는힘우리의사고체계에서유추는 알려진것 과 알려지지않은것 사이에다리놓기구실을한다. 이질적인것들사이를연결하는생각도구, 다른방식으로는정립할수없는연결을가능케하는추론방식인셈이다. 닮지않은사물사이에서 기능적인닮음 을알아내려는것이유추이다. 법에서는건전한논증을성사시키는것만으로는부족하고궁극적으로는그것은설득력을지녀야한다. 32) 유추적추론은이해된상황을이용하여덜알려진상황을설명하는과정에서이질적인것들사이에다리놓기를시도함으로써법이필요로하는설득적인힘을확보하는것이다. 그러므로사유도구로서의그부정확성에도불구하고유추는어쩌면법관의법추론의마지노선이라고할수있을지모른다. 유추를법추론이론에적극적으로끌어들이는 Winter에따르면, 1 유추는관행적개념 / 범주가소진되거나 (maximal play), 2 그유용성을상실했을때 (category breakdown) 설득력을발휘한다. 또유추는 3 새로운것을주목케하면서도그것이관행적인것과도성공적으로경합해나갈때 (innovative recomposition - 사상의자유시장 ), 4 비정상적이고특수한상황에서강력히요구되는사회적필요에의할때 (contingent anomaly - 생산자의제조물책임과관련한 위험한물건 ), 5 강력한관행적개념 / 범주들과는마찰을일으키지않을때 (the impacted field-아동보 31) 유추적판단은원리나정책으로부터의논증과는다른것이라고보는윈터는선스타인식의원리에따른추론과정을비판한다. 윈터에따르면선스타인식규칙합리주의모델보다는유추적논증이인지신경과학적성과와그경험적데이터들을더잘설명해준다. 이에대해서는 Winter, 앞의책, 237 면참조. 32) Winter, 앞의책, 251 면이하.

18 316 서울대학교法學 제 53 권제 1 호 ( ) 호목적을넘은징벌혹은낙인목적의친권박탈 ) 도설득적인힘을발휘한다. 33) 유추에따른논증은다른식으로는다룰수없는갈등을해결하기위해불완전하게나마이론화된합의의한형태로서법에기여할수있다고본다. 이때유추에따른논증은, 제대로된형태라면, 법관의주관적정치적경향과는무관해야한다. 왜냐하면유추는공동체성원들이가지는기대와가치에부응할때설득적인힘을발휘하기때문이다. 다시말해문화적맥락과사회적목적들이유추적논변을제한하는것이다. 그점에서법적유추에는공동체의가치가부분적으로혼합되어있는셈이다. 34) 이제한을받지않는유추에대해서는파스칼의말을귀담아들을법하다. 상상력은오류의스승이다. 법사고에서메타포의역할사회의빠른변화는확실히관행적개념이나범주의효용성을경감하는방향으로움직이고있다. 또한전혀예기하지못한돌발적인상황과강력한사회적필요를요하는사태도늘고있다. 이와함께법사고체계에서유추의의미는지금보다더커질수있다. 이런관점에서법사고에서메타포의역할에도주목할필요가있다. 통상메타포는사고를왜곡하는수사로생각되어법과는인연이먼것으로생각되어왔다. 그러나메타포야말로다른식으로는주목시킬수없는새로운것 ( 유사한것 ) 을주목시키기위한독특한상상적인수단으로서법체계안에서알게모르게일정한역할을수행해왔다고봐야할것이다. 메타포는우리가하나의사물을다른것과연관짓고그럼으로써세계를파악하게되는상상적능력이다. 그런의미에서메타포는우리개념체계의수립에기여하고우리지식의일차적형성을가능케한다. 우리가통상적으로사고하고행위할때의존하는개념체계는그특성상많은경우메타포적으로작동한다고보는학자들은, 법학이언어의미에대한메타포적접근에의해재구성되어야한다고까지주장하기도한다. 인간의사고는메타포에의해조정될수도있다. 35) 예컨대인터넷등새로운 IT 33) Winter, 앞의책, 249면이하. 34) 윈터는그런의미에서유추에의한추론은민주적요소도포함하고있다는주장까지펼친다. 257면참조. 35) Lorie M. Graham/Stephen M. MacJohn, Cognition, Law, Stories, Minnesota Journal of Law, Science & Technology, Vol. 10, 2009, 271면이하.

19 법관과법철학 / 朴恩正 317 기술대두와관련하여, 인터넷에대한 사이버스페이스 즉장소 / 공간이라는메타포는인터넷을은연중에사적 ( 私的 ) 인방향으로유도한다. 그래서그이전에는열린공적영역이던것을프라이버시대상으로혹은물질적재산같은보호대상으로여기게만든다. 이런이미지를퍼뜨리는담론이확대되면서정치적으로정보보호명목의규제입법이더용이해질수도있다. 반면 정보고속도로, 정보의바다 같은담론이확대되면, 인터넷은더많은사람들이향유하게되는공공의광장이되는쪽으로유도될수있다. 36) 지식은힘 이라는메타포에비해, 지식은재산 이라는메타포가퍼지면, 지식생산은점점배타적권리쪽으로유도되고 ( 지적재산권 / 지식재산권 ), 저작권, 특허권같은용어들의적용범위가확대된다. 정치적으로는이에관한입법이따르고, 생명공학회사가 DNA 염기서열에대한특허를주장하는것이나, 상표법상상표침해에대한증명도용이해지는방향으로갈수있는것이다. 이렇듯메타포는법사고에서일정한역할을하며경우에따라서강력한도구가될수도있다. 메타포가사고를통제한다는말은지나친말인지몰라도, 아무튼아직확정된개념이나이론이정착하지않은상태에서개념을조작하는수단이될수도있는것이다. 이런점에서법관은언어의미의메타포적성격에대한민감성을지녀야한다. 법논의에서메타포를식별해내고, 또필요할때는의식적으로메타포를선택혹은거부하는능력을발휘할수도있어야한다. 37) 법관도이야기를만든다 소통은말과언어로이루어진다. 언어의특성은강한규정력을가진다는것이다. 현상내지현실은지속적이다. 예컨대현실에서는여명, 낮, 어스름, 어두움, 깜깜함등이연속되어있건만, 이것을언어는 낮 과 밤 으로두토막내어범주에밀어넣는것이다. 언어의강한규정력은무엇보다도법에서진가를발휘한다. 개념화 / 범주화과정에서사라지는것은구체성이다. 원고혹은피고로불리는순간구체성은사라진다. 한강이나라인강의구체성이 강 이라고부를때사라지듯 36) Michael J. Madison, Rights of Access and the Shape of the Internet, 44 B. C. L. Rev., 2003, 433 면이하. 그는 장소 메타포로서의인터넷이재산법리로기우는것에대해우려하면서, 이경우는사용자의체화된경험을더주목해야한다고주장한다. 37) Steven L. Winter, When Self-Governance is a Game, Brooklyn Law Review, Vol. 67 Nr. 4, 2002, 면. 또 Jonathan Simon, Governing through Crime Metaphors, Brooklyn Law Review, Vol. 67 Nr. 4, 2002, 면도참조할것.

20 318 서울대학교法學 제 53 권제 1 호 ( ) 이말이다. 법언어는이렇게구체성을없애는언어일뿐만아니라차이와단절을낳는언어이다. 판결 / 명령 / 지시를담는법언어에서비대칭성은불가항력적이다. 화자의우월적지위를드러내준다는점에서법언어는일방적이며그점에서거의횡포적이다. 수사기관이나법정에서는종종 예혹은아니오라고만대답하시오 식이다. 이점에서발터벤야민은 폭력의비판 이라는글에서법언어처럼명령이나지시를담는수행문의구조를분석하면서언어활동에의한 해석적폭력 과 언어에도달하는악 에대해서주목하기도했다. 38) 법언어의이런강한규정력, 단절성, 비대칭성은생활현상을왜곡시킬수있다. 용어나문장에몰두하면서엘리트중심의교육을받은판검사들이나변호사들은피고석에앉은사람이나자기의의뢰인을점점이해하기어렵게될수있다. 이런문제점에대한보강이자대안으로서최근법추론의또다른형태로서거론되고있는 이야기만들기 (storytelling, narrative) 에대해주목해보는것도나쁘지않다. 39) 흔히사고의기본단위는단어나명제로여겨지지만, 그것들을상당수로엮어이루어지는이야기는사고의전체적인방향을가리켜보인다. 이야기는법관이판단하고결정해야하는사건에대해어떻게생각하는지에대한 동적표상 을제공한다. 많은법관들은동의하기힘들지모르겠지만사실법관도먼저 이야기를만든다. 소통행위로서의이야기하기또는이야기만들기는상상력을동원하면서도어느정도조직적체계적으로전개되는사회적과정이다. 이야기에는시작이있고, 중간과끝이있다. 그리고이끝, 즉결론은대개수행적도덕적관점을포함한다. 이점에서이야기는의미확정적이지는않으나의미제한적요소를지닌다고볼수있다. 40) 드워킨이 법률가는마음속에이야기를가지고있는연작소설가 41) 라고주장했을때그는법의해석을이야기구성내지재구성의의미로이해한것이틀림없다. 앞서인터넷과관련하여 장소 (space) 메타포가정보이용을둘러싼갈등문제들을재산법리쪽으로더끌고가는경향이있다면, 여기서도문 38) 벤야민의 폭력의비판 이실린자크데리다, 법의힘, 문학과지성사, 2004, 57면이하참조. 법언어에대한본문의서술중일부는법관에게필요한인문학적감수성교육을강조한박은정, 앞의책, 278면상단의설명과일치한다. 39) 이에대해서는 Lorie M. Graham/Stephen M. MacJohn의앞의글과, Winter의앞의책, Chapter 5 참조. 40) 이야기가우리의인지과정의체계적속성즉앞서설명한 이상적인지모델 -부분/ 전체, 원천 / 진로 / 목표, 균형, 힘 / 장애도식등-에의해짜여지고제한된다는주장에대해서는 Winter, 104면. 41) 드워킨, 앞의책, 569면.

21 법관과법철학 / 朴恩正 319 제에신중하게접근하기위해서는우선사용자의체험과이야기에더주목해야한다고말할수있을것이다. 42) VI. 좋은법관 이상적인법관, 혹은이상적인인식조건하에있는법관은어떤법관일까. 중요한사실관련정보와법령, 판례등모든법원 ( 法源 ) 에대해완전히숙지하고, 합리적이어서논리적오류를범하지않고, 사건에영향을미친이해관계들을따져야할때는최대한의공감력과상상력을발휘하고, 합리적차별이중요할때혹은중요하지않아야할때는문화적사회적지식에정통하고... 43) 재판을위한이런이상적인인식조건이인간과같은존재에게실현가능할것인가. 우리의불완전한실천이성의판단이어떻게하면좀더나은인식조건에다가갈수있을것인가. 신중한판단은판단자가법을보다넓은사회적실천안에위치시킬수있을때가능하다. 이스라엘의대법원장을지냈던아론바락 (Aharon Barak) 은그의책 민주주의에서의법관 의마지막장에서수십년간의자신의법관생활을돌이켜보면서, 자신이과연 좋은법관 이었는지회의적으로자문했다. 44) 좋은법관 이란어떤법관인가? 정의로운법관? 혹은라드브루흐식으로 45), 법규에충실하기위해자신의법감정을희생하는법관? 좋은법관은 사려깊은사람 일것이다. 사려깊은판단자는일반법규내지원리의중요성도알지만무엇보다도 상황의중요성 을안다. 46) 인간의행위는너무나다양하기에즉상황에따라수많은다양성을지니기에, 이다양함에대한민감성을지니는지성이요구되는것이다. 인간이무엇을행하고무엇을삼가야하는지의판단에서불확실성의여지를부인할수 42) Madison, 앞의글, 437 면침조. 43) Leiter, 앞의책, 270 면. 또 J. L. Coleman & B. Leieter, Determinacy, Objectivity and Authority, University of Pennsylvania Law Review 142(1993), 630 면도참조. 44) 바락과유병진의 좋은법관 에대한언급은박은정, 왜법의지배인가, 275 면둘째단락, 그리고이어지는 276 면에도실려있다. 45) 구스타브라드브루흐, 법철학, 최종고번역, 삼영사, 2007, 126 면. 46) 도덕적쟁점들을사례중심으로분석하면서논리적타당성보다는 행위상황 과 행위자의상태 를주목하여 개연적확실성 에이르는결의론 ( 決疑論, casuistry) 의추론방식에대해서는최근번역된결의론의남용, Albert R. Jonsen/Stephen Toulmin, 권복규 박인숙역, 이화여자대학교생명의료법연구소, 2011, 267 면이하참조.

22 320 서울대학교法學 제 53 권제 1 호 ( ) 없기에, 아리스토텔레스는일찍이올바른추론을 프로네시스 (phronesis, 사려, 실천적지혜 ) 47) 라고불렀다. 그리고이 프로네시스 는키케로에의해라틴어 프루덴티아 (prudentia) 로옮겨져, 법학을의미하는 주리스-프루덴스 (juris-prudence) 로도자리잡게된것이다. 바락은 좋은법관 에대해다음과같은조심스러운주문을내놓았다. 48) 법문을맥락과함께읽으며때로는적극적이고때로는소극적인법관, 법문을종착점이아니라출발점으로삼는법관, 법만아는게아니라사회문제와사회의여망을아는법관, 헌법을포함하여한조문에대한해석은법체계전체에대한해석임을아는법관, 자신의실무를위한무기로서사법철학을지닌법관, 목적적해석과재량영역에서균형이론을개발하는법관, 재판이그질에있어서언제나최상의수준에이르도록최선을다하는법관, 법이전부라는생각을가지지않는법관, 법을폐쇄적인것으로여기지않고사회제반현상과연관시켜생각하는법관, 인간사에는오로지하나의정답만존재하는것은아니라는사실을아는법관, 사법이국가기관중의하나로서다른기관들과의균형과한계속에작용한다는것을인식하는법관, 사법이권력이아니라봉사임을알고실천하는법관, 법정에서소송당사자의이야기를중단시키거나교육시키려들지않는법관, 실수를인정할줄아는법관, 개인적으로나직업적으로일관성을지니는법관... 위에서열거한이런 좋은법관 상에대한비판이나반론도없지는않을것이다. 국가적특수성이나문화권에따른차이도인정해야할것이다. 어쨌거나이스라엘이필요로했던법관과우리가필요로하는법관이다를수있다는점을인정한다할지라도, 위의내용들중에는우리법관들도귀기울일만한것들이있으리라생각한다. 해방직후의혼란기에법관으로서자신의직업에대해회의하면서 좋은법관 의길을진지하게물었던유병진은다음항목들을추가했을것으로짐작된다. 49) 현미경적관찰로법을찾은다음자신의관찰이근시안적이아니었나를반성하기위해망원경적관찰을하는법관, 출구가없다고생각될때도새로운수단을강구하는법관, 법정에들어서는매순간자신이법정에선다는심정으로들어오는법관, 법률뒤로몸을숨기려하지않고때로위험을감수하는법관... 투고일 심사완료일 게재확정일 ) 아리스토텔레스, 니코마코스윤리학, 제 6 권과제 7 권. 48) Aharon Barak, The Judge in a Democracy, Princeton University Press, 2006, 307 면이하. 49) 신동운편저, 유병진법률논집. 재판관의고민, 법문사, 2008, 280 면.

23 법관과법철학 / 朴恩正 321 참고문헌 박은정, 왜법의지배인가, 돌베개, 사법발전재단, 법관의의사결정 : 이론과실무, 사법연수원, 2010년도재판이론과실무 : 판단과의사결정론, 사법연수원교육발전연구센터, 재판이론과실무 : 법적판단, 사법연수원, 2011년도재판이론과실무 (1) 법관세미나자료집, 신동운편저, 유병진법률논집. 재판관의고민, 법문사, 로널드드워킨, 법의제국, 장영민옮김, 아카넷, 론 L. 풀러, 법의도덕성, 강구진역, 법문사, 아리스토텔레스, 니코마코스윤리학, 제6권과제7권. 임마누엘칸트, 순수이성비판1, A133/B172, 백종현옮김, 아카넷, Albert R. Jonsen/Stephen Toulmin, 결의론의남용, 권복규 박인숙역, 이화여자대학교생명의료법연구소, Robert Alexy, The Nature of Legal Philosophy, Jurisprudence or Legal Science? A Debate about the Nature of Legal Theory, Sean Coyle and George Pavlakos (eds.), Hart Publishing, 2005, Aharon Barak, The Judge in a Democracy, Princeton University Press, Herold Berman, Toward an Integrative Jurisprudence: Politics, Morality, History, California Law Review Vol. 76(1988), Gerald M. Edelman & Giulio Tononi, A Universe of Consciousness: How Matter Becomes Imagination, Basic Books, Lon L. Fuller, Anatomy of the Law, New York: Praeger, Has-Georg Gadamer, Wahrheit und Methode, 3. Aufl., J. C. B. MOHR, Lorie M. Graham/Stephen M. MacJohn, Cognition, Law, Stories, Minnesota Journal of Law, Science & Technology, Vol. 10, 2009, Mark Johnson, Law Incarnate, Brooklyn Law Review, Vol. 67 Nr. 4, 2002, Mark Johnson, The Body in the Mind: The Bodily Basis of Meaning, Imagination, and Reason, University of Chicago Press, George Lakoff, Women, Fire, and Dangerous Things: What Categories Reveal about

24 322 서울대학교法學 제 53 권제 1 호 ( ) the Mind, University of Chicago Press, Brian Leiter, Naturalizing Jurisprudence. Essays on American Legal Realism and Naturalism in Legal Philosophy, Oxford University Press, Michael J. Madison, Rights of Access and the Shape of the Internet, 44 B. C. L. Rev., 2003, 433. Nigel Simmonds, Law as a Moral Idea, Oxford University Press, Jonathan Simon, Governing through Crime Metaphors, Brooklyn Law Review, Vol. 67 Nr. 4, 2002, Cass R. Sunstein, Legal Reasoning and Political Conflict, Honda, Steven L. Winter, When Self-Governance is a Game, Brooklyn Law Review, Vol. 67 Nr. 4, 2002, Steven L. Winter, A Clearing in the Forest. Law, Life, and Mind, The University of Chicago Press, Ludwig Wittgenstein, Philosophische Untersuchungen, 1953.

25 법관과법철학 / 朴恩正 323 <Abstract> The Judge and Legal Philosophy Pak, Un Jong* 50) Seen from the practical point of view, every difficult theoretical problem of legal philosophy is concerned with the question, what judgments and decisions made by judges are correct ones? A good answer to this question can be given by legal philosophy as integrative jurisprudence. By integrative jurisprudence, I mean that (i) it analyzes the basic concepts of law; (ii) it explores how these basic concepts are associated with legal institutions as an authoritative coercive order; (iii) it legitimates legal ought or norms of the society in one way or another. Given this, the integration is possible only within judge's activities ; in this sense, judicial activities are integrative activities. Under the rubric of integrative jurisprudence, judges process of reasoning for legitimating their judgments should be deemed to be more than merely meeting the requirements of necessary and sufficient conditions or principled consistency. It rather should be understood in terms of the extended human rationality and objectivity. In this regard, special attention needs to be paid to the cognitive models and embodied rationality that burgeon from human experiences including those of ordinary language. This attention enables us to explain legal conceptualization or categorization better than does the so-called Blackbox Theory or Rule-rationalism. This explanation requires specifying a model case and its relationship with the extended ones. This specification, central to legal reasoning, is basically made through the concept of radial category. In addition, the role of analogy the functional similarity or internal correlations among complex phenomena should be stressed in elucidating the dynamicity of legal reasoning. Next, judges need to be concerned with the role of metaphors in legal thinking and the narrative structure that consists * Professor, College of Law/School of Law, Seoul National University.

26 324 서울대학교法學 제 53 권제 1 호 ( ) in the combinations or sequences of words and propositions. Lastly, it should be noted that judges correct reasoning lies in phronesis i.e., the realm of practical wisdom that recognizes the importance of contexts as well as that of the general rules or principles. Keywords: legal reasoning, legal philosophy, good judge, category extension, analogy, metaphor