<322E20B4EBC7D0BCF6BEF7BFA1BCADC0C720C0FAC0DBB1C720B0FCB8AE20C7F6BEC82DC0CCB1D4C8A320B1B3BCF62E687770>

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1 I. 서론 교육은백년지대계라는말이일반인사이에널리사용되고있다. 국가와사회의미 래를좌우하는교육의공공성을생각하면저작권법상고려할요소가많다고본다. 교 수나학생은저작자내지저작권자가되거나저작물의이용자가될수있는이중적인 지위에놓일수있기때문에교육의공공성이창작자인저작자를보호하려는입장보 다항시우선시되어야한다는태도를취하기란쉽지않다. 따라서학교에서의저작 물이용에있어공공성을실현하면서도저작물의창작자를보호하려는균형감있는 입장을정립할필요가있다고생각한다. 더욱이교육현장에서저작권법에대한부정 적인인식이확산되는것은저작권문화발전을위해서나사회와국가의미래를위해 서나바람직하지않다. 창작자를보호하고인류문화창달에이바지할수있는저작권 법의긍정적인이미지를교육현장에확산하기위한노력이필요하고저작권법을이러 한목표를달성하기위한수단으로적극적으로활용할필요가있다고본다. 이러한 노력은초중고교육뿐만아니라대학교육에서도필요하다고생각한다. 대학교육과관련하여중요하게여길쟁점으로는다음과같은것들이있을것으로생 각한다. 첫째, 저작권법제25조제10항의복제방지조치를위반한효과및같은조문상복제방 지조치의한계가문제된다. 둘째, 경제적관점에서복제방지조치가저작재산권자에게유리한것인지여부를살펴 본다. 셋째, 향후도입가능성이있는포괄적인공정이용항변과저작권법제 25 조, 제 28조등 저작재산권제한사유와의상관관계가문제될수있다. 넷째, 대학교육목적을위한저작물이용과저작자의저작인격권과의상관관계를문제 될수있다. 다섯째, 저작권법제25조의범위를벗어난대학교육목적등에의이용에저작재산권자 의이용허락이필요한지여부가문제된다. 본고의결론부분에서는위에서언급한쟁점에대한필자의졸견을정리하고자한다. II. 1. 대학교육에서저작권현안 학교교육목적등에의이용에의한저작재산권제한 저작권법제25 조에서는 학교교육목적등에의이용 이란표제하에저작재산권제한 사유를규정하고있다. 2009년 7월 23 일시행된저작권법에서는종전의저작권법과는달리 (i) 교육기관의

2 수업을지원하기위하여국가나지방자치단체에소속된교육지원기관의경우에도그 지원목적등에의이용에의하여저작재산권제한사유에해당할수있음을밝히고있 고, (ii) 특별법에따라설립되었거나 유아교육법, 초ㆍ중등교육법 또는 고등교육법 에따른학교, 국가나지방자치단체가운영하는교육기관및이들교육기관의수업을지원하기위하여국가나지방자치단체에소속된교육지원기관은그수업또는지원목적상필요 하다고인정한때에는공표된저작물의일부또는전부를배포하는경우에도적용하고있으 며, (iii) 고등학교및이에준하는학교이하의학교에서수업또는지원의목적상필요한 때에는기존과는달리배포의경우에도보상금을지급하지아니하도록규정하였다. 저작권법저작권법저작권법 [ 시행 ] [ 법률 [ 시행 ] [ 법률 [ 시행 ] [ 법률제8101 호, , 제8852 호, , 제9625 호, , 전부개정 ] 타법개정 ] 일부개정 ] 제 25 조 ( 학교교육목적등에의제 25 조 ( 학교교육목적등에의제 25 조 ( 학교교육목적등에의이용 ) 이용 ) 이용 ) 1 고등학교및이에준하는 학교이하의학교의교육목 적상필요한교과용도서에는 1 좌동 공표된저작물을게재할수 있다. 2 특별법에의하여설립되었 거나 초 중등교육법 또는 고등교육법 에따른교육 기관또는국가나지방자치단 체가운영하는교육기관은그 수업목적상필요하다고인정 되는경우에는공표된저작물 2 좌동의일부분을복제 공연 방송 또는전송할수있다. 다만, 저작물의성질이나그이용의 목적및형태등에비추어저 작물의전부를이용하는것이 부득이한경우에는전부를이 용할수있다. 3제2항의규정에따른교육 기관에서교육을받는자는 수업목적상필요하다고인정 3 좌동 1 나 좌동 2 특별법에따라설립되었거 유아교육법, 초ㆍ중 등교육법 또는 고등교육 법 에따른학교, 국가나지 방자치단체가운영하는교육 기관및이들교육기관의수업을지원하기위하여국가나지방자치단체에소속된교육지원기관은그수업또는지원목적상필요하다고인정되는경 우에는공표된저작물의일부분을복제ㆍ배포ㆍ공연ㆍ방송 배포 또는전송할수있다. 다만, 저작물의성질이나그이용의 목적및형태등에비추어저 작물의전부를이용하는것이 부득이한경우에는전부를이 용할수있다. < 개정 > 3 좌동

3 되는경우에는제2항의범위 내에서공표된저작물을복제 하거나전송할수있다. 4제1항및제2항의규정에 4제1항및제2항에따라저 4 제1항및제2항의규정에따라저작물을이용하고자하작물을이용하려는자는문화따라저작물을이용하고자하는자는문화체육관광부장관체육관광부장관이정하여고는자는문화관광부장관이정이정하여고시하는기준에시하는기준에따른보상금을하여고시하는기준에의한의한보상금을당해저작재산해당저작재산권자에게지급보상금을당해저작재산권자권자에게지급하여야한다. 하여야한다. 다만, 고등학교에게지급하여야한다. 다만, 다만, 고등학교및이에준하및이에준하는학교이하의고등학교및이에준하는학는학교이하의학교에서제2 학교에서제2항에따른복제교이하의학교에서제2항의항의규정에따른복제 공연 ㆍ배포ㆍ공연ㆍ방송또는전규정에따른복제 공연 방송 방송또는전송을하는경우송을하는경우에는보상금을또는전송을하는경우에는에는보상금을지급하지아니지급하지아니한다. < 개정보상금을지급하지아니한다. 한다. < 개정 > , > 5제4항의규정에따른보상 을받을권리는다음각호의을받을권리는다음각호의을받을권리는다음각호의요건을갖춘단체로서문화체요건을갖춘단체로서문화체요건을갖춘단체로서문화관육관광부장관이지정하는단체육관광부장관이지정하는단광부장관이지정하는단체를를통하여행사되어야한다. 체를통하여행사되어야한통하여행사되어야한다. 문 다. 문화체육관광부장관이그화관광부장관이그단체를지를지정할때에는미리그단단체를지정할때에는미리정할때에는미리그단체의체의동의를얻어야한다. 그단체의동의를얻어야한동의를얻어야한다. < 개정 > 다. < 개정 > 1. 대한민국내에서보상을 1. 대한민국내에서보상을 1. 대한민국내에서보상을받을권리를가진자( 이하 " 보상권리자" 라한다) 로구성 5제4항의규정에따른보상 문화체육관광부장관이그단체 받을권리를가진자( 이하 " 5제4항의규정에따른보상 받을권리를가진자( 이하 " 보상권리자" 라한다) 로구성보상권리자" 라한다) 로구성된단체된단체된단체 2. 영리를목적으로하지아 2. 영리를목적으로하지아 2. 영리를목적으로하지아니할것니할것니할것 3. 보상금의징수및분배등 3. 보상금의징수및분배등 3. 보상금의징수및분배등의업무를수행하기에충분한의업무를수행하기에충분한의업무를수행하기에충분한능력이있을것능력이있을것능력이있을것 6제5항의규정에따른단 체는그구성원이아니라도 보상권리자로부터신청이있 을때에는그자를위하여그 6 좌동 6 좌동 권리행사를거부할수없다. 이경우그단체는자기의명

4 의로그권리에관한재판상 또는재판외의행위를할권 한을가진다. 7 문화체육관광부장관은제5 7문화체육관광부장관은제5 7문화관광부장관은제5항의항의규정에따른단체가다항의규정에따른단체가다규정에따른단체가다음각음각호의어느하나에해당음각호의어느하나에해당호의어느하나에해당하는하는경우에는그지정을취하는경우에는그지정을취경우에는그지정을취소할소할수있다. < 개정소할수있다. < 개정수있다 > > 1. 제5항의규정에따른요건 1. 제5항의규정에따른요건 1. 제5항의규정에따른요건을갖추지못한때을갖추지못한때을갖추지못한때 2. 보상관계업무규정을위배 2. 보상관계업무규정을위배 2. 보상관계업무규정을위배한때한때한때 3. 보상관계업무를상당한 3. 보상관계업무를상당한 3. 보상관계업무를상당한기간휴지하여보상권리자의기간휴지하여보상권리자의기간휴지하여보상권리자의이익을해할우려가있을때이익을해할우려가있을때이익을해할우려가있을때 8제5항의규정에따른단체 8제5항의규정에따른단체 8제5항의규정에따른단체 는보상금분배공고를한날는보상금분배공고를한날는보상금분배공고를한날부터 3년이경과한미분배보부터 3년이경과한미분배보부터 3년이경과한미분배보상금에대하여문화체육관광부상금에대하여문화체육관광상금에대하여문화관광부장장관의승인을얻어공익목적부장관의승인을얻어공익목관의승인을얻어공익목적을을위하여사용할수있다. 적을위하여사용할수있다. 위하여사용할수있다. < 개정 > < 개정 > 9제5 항 제7항및제8항의규 정에따른단체의지정과취 소및업무규정, 보상금분배 공고, 미분배보상금의공익 9 좌동 9 좌동 목적사용승인등에관하여 필요한사항은대통령령으로 정한다. 10제2항의규정에따라교육 기관이전송을하는경우에는 저작권그밖에이법에의하 여보호되는권리의침해를 10 방지하기위하여복제방지조 치등대통령령이정하는필 요한조치를하여야한다. 좌동 10 좌동

5 2. 복제방지조치등과관련된쟁점 가복제방지조치의무를위반한경우의효과저작권법제조제항의법적성격. ( ) 디지털시대를맞아정보전달매체를통하여교수 학습이일어나는새로운교육방법으로 부상하고있는원격교육을고려하여 2006 년개정된저작권법[ 법률제8101 호, ( 시행)] 제25조제2항및제3항은원격교육의근거를마련하였다. 이에따라 2006 년개정이전저작권법상 교육목적상필요하다고인정되는경우에는공표된 저작물을공연또는방송하거나복제할수있다 라는규정을 수업목적상필요하다고인정 되는경우에는공표된저작물의일부분을복제 공연 방송또는전송. 로 할수있다 개정하였 다. 1) 즉, 수업목적을위하여저작물을전송할수하는권리를추가하되, 확대된권리로인 하여무분별한권리침해가이루어질것을참작하여저작물의일부분에한정하여전송등을 할수있도록명문화하였다. 다만, 저작물의성질이나그이용의목적및형태등에비추어 저작물의전부를이용하는것이부득이한경우에는전부를이용할수있도록하였다. 통상 교육목적이라고하면수업목적으로해석되고원격교육의도입으로인하여저작재산권자의 재산적이익이추가적으로불가피하게제한되는점등을감안하여원격교육을그목적상꼭 필요한범위로한정할필요가있어기존의 교육목적 을 수업목적 으로변경하여그의미 를확실히하였다. 한편, 교육은피동적으로교수의자료제공만으로한정될수없고수업을받는학생각자 의자료제공도포섭하는쌍방향적인성격을가지는것이이상적이므로교육을받는학생도 수업과관계된저작물( 리포트) 등을복제하거나전송할수있도록하였다.( 제25조제3 항) 그리고원격교육과정에보호되는저작물이이용되면서저작권침해행위에노출될위험성을 방지하기위하여교육기관이전송을하는경우에는저작권법시행령제9조에서정한복제방 지조치등필요한조치를하도록하였다. 2) 이는복제방지조치등이없는상태에서전송을 1) 현행저작권법제25조제2 항에서는 특별법에따라설립되었거나 유아교육법, 초 중등교육 법 또는 고등교육법 에따른학교, 국가나지방자치단체가운영하는교육기관및이들교육기관 의수업을지원하기위하여국가나지방자치단체에소속된교육지원기관은그수업또는지원목적상 필요하다고인정되는경우에는공표된저작물의일부분을복제 배포 공연 방송또는전송할수있다. 다만, 저작물의성질이나그이용의목적및형태등에비추어저작물의전부를이용하는것이부득 이한경우에는전부를이용할수있다. 라고규정하고있다. 2010년 2월문화체육관광부가마련한저 작권법개정안제25조제2항및제3항은현행저작권법제25조제2항의내용을보다명료하게하는 데의미가있다고하겠다. 특히이저작권법개정안은교육기관과교육지원기관의저작물이용을분 리하여규정하고있다. 이저작권법개정안제25조제2항및제3 항은다음과같이규정하고있다. 2 유아교육법, 초 중등교육법 또는 고등교육법 에따른학교, 특별법에따라설립되었거 나국가나지방자치단체가운영하는교육기관( 이하 교육기관 이라한다) 은그수업목적상필요하다 고인정되는경우에는공표된저작물의일부분을복제 배포 공연 방송또는전송할수있다. 다만, 저작물의성질이나그이용의목적및형태등에비추어저작물의전부를이용하는것이부득이한경 우에는전부를이용할수있다. 3 교육기관의수업을지원하기위하여국가나지방자치단체에소속된교육지원기관은그지원목적 상필요하다고인정되는경우에공표된저작물을제2 항의범위내에서이용할수있다. 2) 문화관광부, 개정저작권법길라잡이, 2007년 7 월, 문화관광부저작권위원회, 33 면.

6 허용하게되면인터넷을통해널리유통됨으로써저작권자의정당한권익을크게훼손할수 있을것을우려한입법이다. 하지만교육기관이이러한복제방지조치등을이행하지않은 경우에저작권침해자로보겠다는것인지여부는이규정만으로는확인하기어렵다. 이와관 련하여이러한복제방지조치등을교육기관이불이행한데대한제재규정이없으므로그실 효성에의문을제기하는견해도있다. 3) 이는디지털형태의복제가저작권자의이익을침해 할수있는위험요소를최대한회피할수있도록하기위한규정 4) 일뿐이고, 이의무를위 반한것으로는교육기관의저작권침해책임을묻기어렵다고생각한다. 왜냐하면 ICT수업 의경우에접근제한조치만으로교수와피교육자이외의자의진입을막을수있고, 교수와 피교육자가외부의자에유통하게되면그때비로소그들의저작권침해책임을물어도늦지 않기때문이다. 그리고저작권법제25조제10항에따르면교육기관에는복제방지조치등을요구하고있 고, 교육지원기관에는그러한조치를요구하지않고있는데, 이점역시복제방지조치등의 불이행만으로는교육기관의저작권침해책임을바로물을수없다는점을시사한다. 하면교육기관과교육지원기관이동일한저작물을다루는경우에달리취급되어야할이유 가없기때문이다. 전술한바와같이저작권법제25조제10항에서는교육기관이전송하는경우에는복제방 지조치등저작권법시행령이정하는필요한조치를취하도록하고있다. 이규정을문리해 석하자면저작권법제25조제2항에서는교육기관뿐만아니라교육지원기관으로확대하여 저작재산권을제한하고있는데반해, 저작권법제25조제10항에서는교육기관으로한정하 여복제방지조치등저작권법시행령이정하는필요한조치를취하도록하고있다. 따라서 제25조제2항에규정된교육지원기관은문리해석상복제방지조치등을할필요가없게된 다. 입법론상이렇게규정하는것이타당한지여부를떠나문리해석상으로는교육지원기관 은분명히복제방지조치를할필요가없게된다. 5) 다만, 2010년 2월문화체육관광부가마 련하고있는저작권법개정안제25조제10항에서는교육기관뿐만아니라교육지원기관의 경우에도복제방지조치등저작권법시행령이정하는필요한조치를취하도록하고있어현 행저작권법의문제점을입법에의해해결하려는입장을취하고있다. 6) 나. 복제방지조치의한계 저작권법시행령 7) 에서는 제9 조 ( 교육기관의복제방지조치등필요한조치) 법제25조제10 항에서 " 대통령령이정하는필요한조치" 란다음각호의조치를말한다. 1. 불법이용을방지하기위하여필요한다음각목에해당하는기술적조치 가. 전송하는저작물을수업을받는자외에는이용할수없도록하는접근제한조치 나. 전송하는저작물을수업을받는자외에는복제할수없도록하는복제방지조치 3) 허희성, 2007 신저작권법축조개설 ( 상), 명문프리컴, 2007 년, 206 면. 4) 이해완, 저작권법, 박영사, 2007 년, 431 면. 5) 반대의견 : 이해완, 디지털환경에서의저작권법의새로운과제, 제1 회저작권포럼 ( ), 6) 2010년 2월문화체육관광부가마련한저작권법개정안제25조제10 항은 제2항에따른교육기관및제3항에따른교육지원기관이전송을하는경우에는저작권그밖에이법에의하여보호되는권리의침해를방지하기위하여복제방지조치등대통령령이정하는필요한조치를하여야한다. 라고규정하고있다. 7) [ 시행 ] [ 대통령령제21676 호, , 타법개정 ]. 왜냐

7 2. 저작물에저작권보호관련경고문구의표시 3. 전송과관련한보상금을산정하기위한장치의설치 라고규정하고있다. 따라서, 저작권 법시행령에따르면, 교육기관이학교수업을목적으로저작물을전송하는경우전송하는저 작물을수업을받는자외에는이용 복제할수없도록하는접근제한조치및복제방지조치 와저작물에저작권보호관련경고문구를표시하는등의조치를하도록하고있다. 이경 우에복제방지조치의한계가문제될수있다. 문화체육관광부는유권해석을통해 마우스우측버튼사용제한 도복제방지조치의 일유형으로보고있다. 마우스의우측버튼사용제한을위해서는다음과같이 HTML파 일의태그속성을수정하여사용하면된다. oncontextmenu='return false' onselectstart='return false' oncontextmenu : 마우스우측메뉴를활성또는비활성하는속성 onselectstart : 마우스드래그의선택을활성또는비활성하는속성 그리고마우스이외의방법으로복사를제한하기위한방법으로사용되는 단축키사용제한 도복제방지조치로보게된다. 키보드의복사 다. 복제방지조치에대한저작권자의경제적관점분석 디지털저작물은복제가용이해서복제방지를위한법적, 기술적보호가없이는저작권자 는생산을하지도않을것이며설령저작물을생산한다고하더라도소비자들은구매를하지 않을것이다. 특히한국은디지털저작물의복제수준이높을것으로추정되는데단편적인 예로서디지털저작물중하나인소트트웨어의복제수준만하더라도 45% 로서세계평균 35% 를훨씬웃도는현실이다. 디지털저작물을보호하는기술들을집합적으로통칭하여디 지털저작권관리 (Digital Rights Management) 라고한다. 하지만이러한디지털저작권 관리역시완벽한보호가아니며높은수준의보호를위해서는지속적인기술관리및이를 위한투자및관리비용을발생시키게된다. 또한이러한기술적인보호의수준을높이는 것이저작권자의이익을얼마나증가시키는지그효과성에대해서는고려해볼필요가있다. 디지털저작물은가지고있는정보및서비스에의해서그가치가결정된다. 정보상품의 경우하드웨어나소프트웨어에기반을둔기술적인방지조치는저작권자의이익을오히려 감소시키며교육, 법, 수사등과같은활동을통해사용자들의복제를단념시키는것이이 익을증가시킨다는해외연구결과가있다 8). 다소역설적이지만기술적인방지조치를하지 않는것이불법사용자및구매사용자모두의수요를증가시키는네트워크효과를증진시 키므로저작권자의이익을증가시킨다는연구결과가학계에서는지배적이다 9). 국내사례로안철수연구소가개발배포하고있는바이러스백신의경우인증번호만입력 하면되도록하는기본적인수준의기술적인복제방지조치를하고있다. 2007년 4월부터 8) Gopal, R. and Sanders, L. (1997), Preventive and Deterrent Controls for Software Piracy, Journal of Management Information Systems,13(4): ) 김태하외, 디지털저작권관리를통한효과적인소프트웨어보호전략: 한국기업의사례를중심으로, 인터넷전자상거래연구, 2009 년, 362 면.

8 출시된악성코드및스파이웨어탐지프로그램의경우는아예무료로제공하고있다. 바이 러스백신의복제율은 58% 로앞서언급한국내평균 45% 보다도매우높은수준임에도 불구하고기본적인수준의복제방지조치를하고있는것은주목할가치가있다. 일단등록 된사용자들은 1년간무료로업데이트서비스를받을수있도록하고있으며불법복제사용 으로등록이된사용자에게는정품소프트웨어를구매할것을권유하고최신업데이트를제 한하고있다. 기본소프트웨어의복제방지조치가기본적인이유는우선, 안철수연구소의 바이러스백신의경우기본소프트웨어엔진보다는새로이유행하는바이러스로부터소비자 의컴퓨터를보호하도록해주는업데이트기능이보다많은가치를창출하기때문이다. 다 음이유로는기본소프트웨어를정품사용자및불법사용자들에게널리보급하는것이추 후이러한업데이트로인한수익창출에오히려도움이되기때문이다. 실제로 1999년 CHI 바이러스가유포되었을때정식으로등록된사용자들에게신속하게업데이트를배포함으로 써매출이 24억원에서 115 억으로급증하는효과를보았다. 불법으로안철수연구소의백신 프로그램을사용하던소비자들역시이러한긴급한업데이트를보고정품을구매하게되었 기때문이다. 세무회계프로그램을제공하는더존디지털웨어의경우도비슷한사례인데기본상품의보 호는다소전통적인 key-lock 방식을채택하고있으나불법복제율은매우낮은편이다. 세 무회계프로그램소비자가국한되어있는이유로소비자가한정되어있는것도한가지이유 이지만기업회계기준의변화에따라세무회계프로그램이연동되어업데이트가되어야만하 기때문이기도하다. 더존의경우는 2006년 4분기이기업회계기준개정후매출이 52 억( 전 년대비 7.8%) 상승하였고단위생산비용이전혀들지않는소프트웨어산업의특성상영업 이익이 31 억원( 전년대비 36.2%) 상승하게되었다10). 김태하교수는이러한기존연구및사례의경우를고려한다음, 교육관련저작권자가복 제방지조치를해야만하는지는저작물의복제율, 소비자의특성, 시장점유율, 후속저작물 의구매가능성등을고려하여저작권자가결정하여야하며오히려복제방지조치를하지않 는것이수익을증대하는경우도이상의사례에서보건대충분히발생할수있다고한다. 그의주장에따르면, 일단저작물을사용및전송하게되는교육기관이복제방지기술설치 및관리비용을지불하는실질적인주체가되어야되는것에대해의문을제기한다. 경제학 적관점에서연구한기존문헌을참고할때, 저작물에저작권보호관련경고문구의표시가 오히려기술적인조치보다저작권자의수익을증가시키는효과가있을것이라고한다. 3. 포괄적공정이용규정도입과저작재산권제한사유와의관계 가. 공정이용제도도입에대한기존의논의 (1) 국내의입법동향 강기갑, 강봉균, 강성종, 권영길, 김종률, 백원우, 변재일, 안규백, 양승조, 이시종, 이춘석, 홍재형등 12인의국회의원이 2008년 12월 5 일발의한저작권법개정안( 의안번호 2888 호) 은다음과같이규정하고있다. 10) 위의논문, 374 면.

9 제35조의2( 저작물의공정이용) 1 제23조부터제35조까지에규정된경우외에도저 작물의통상적인이용방법과충돌하지아니하고저작자의합법적인이익을불합리 하게해하지아니하는특정한경우에는저작물을이용할수있다. 2 저작물의이용행위가제1항에따른이용행위인지의여부는다음각호의사항을 고려하여야한다 영리또는비영리등이용의목적및방법 저작물의종류및성격 저작물중이용된부분이저작물전체에서차지하는분량및비중 4. 저작물의이용이저작물의현재또는장래의시장이나가치에미치는영향 11) 위저작권법개정안은우리사회에시사하는바가크다. 위개정안제35조의2 제1항은 베른협약의 3 단계테스트를그대로이행입법한것이다. 이는다분히미국이공정이용법리 가베른협약과 TRIPs협정을위반하였는지여부에대한과거의논의를반영하여국제조약을 준수함을명쾌하게밝히기위하여조문화한것으로판단된다. 그리고위개정안제35조의2 제2항은미국연방저작권법제107조를모델로하여같은 법제107 조에열거된네가지요인을그대로수용하고있다고생각한다. 다만, 미국연방저 작권법제107 조에서는이네가지요인에한정하는것은아니나, 위저작권법개정안은네 가지요인에한정하는것으로규정하고있다는점에서차이가있다. 또한, 미국연방저작권 법제107 조는포괄적인공정이용법리를원칙으로하고, 같은법제1201조등에서공정이 용법리를명문화하는예외를취하는방식으로규정되어있다. 반면에위개정안제35조의 11) 2010년 2월문화체육관광부에서마련한저작권법개정안제35조의2 는 저작물의공정한이용 이란표제하에 1 제23조부터제35조까지, 제101조의3부터제101조의5까지의경우외에저작물의통상적인이용방법과충돌하지아니하고저작자의정당한이익을부당하게해치지아니하는예외적인경우에는저작물을이용할수있다. 2 저작물이용행위가제1 항에해당하는지를판단할때에는다음각호의사항을고려하여야한다. 1. 영리또는비영리등이용의목적및성격 2. 저작물의종류및용도 3. 이용된부분이저작물전체에서차지하는비중과그중요성 4. 저작물의이용이저작물의현재또는장래의시장이나가치에미치는영향 라고규정하고있다. 라고규정하고있다. [1] 이개정안에서 제101조의3부터제101조의5 까지 란문구를추가하는이유는컴퓨터프로그램보호법이저작권법에통합되면서 컴퓨터프로그램저작물에대한저작재산권제한사유 를이공정이용관련조문에서포섭하여규정할필요가있기때문이다. [2] 이개정안은국제조약상 3 단계테스트중하나의요건인 certain special cases 란용어를 예외적인경우 란표현으로한정하여규정하고있다 년국회의원이발의한저작권법개정안( 2008 년개정안 으로표시) 제35조의2 는 특정한경우 란용어를사용하고있으나, 이는국제조약상 3단계테스트중하나의요건인 certain special cases' 를오역한것이고, 특정한경우 가국제조약상 3단계테스트중하나의요건인지여부가불투명하다. 따라서 2010년 2월정부발의저작권법개정안 ( 2010 년개정안 으로표시) 은이러한측면에서적절한용어로대체한것으로볼수있다. [4] 그리고 2010 년개정안은공정이용을판단하는요소중하나로서 이용된부분이저작물전체에서차지하는비중과그중요성 을제시하고있는데, 이또한타당하다고생각한다. 왜냐하면 이용된부분이저작물전체에서차지하는분량 은공정이용판단요소로서중요하지않다는점이미국의판례를통해증명되었기때문이다. 오히려 이용된부분이저작물전체에서차지하는분량 보다는 이용된부분이저작물전체에서차지하는중요성 이공정이용판단요소로서평가할만하다는점에서 2010 년개정안은 2008 년개정안보다진일보한것이라고생각한다.

10 2 는기존의자유이용항변을그대로둔채로별도의조문을두는방식을취하고있다. 미국연방저작권법제107 조와는달리해석될여지가많음을시사한다고생각한다. 이는 한미 (2) FTA 공정이용관련조항 한미 FTA협정문제18.4조제1 항은다음과같이규정하고있다. 1. 각당사국은, 저작자ㆍ실연자및음반제작자가어떠한방식이나형태로, 영구적 또는일시적으로( 전자적형태의일시적저장을포함한다), 그의저작물ㆍ실연및음 반의모든복제를허락하거나금지할권리를가지도록규정한다. 11) 11) 각당사국은이항에서기술된권리에대한제한또는예외를그저작물, 실연또 는음반의통상적인이용과충돌하지아니하고, 그권리자의정당한이익을불합 리하게저해하지아니하는특정한경우로한정한다. 보다명확히하기위하여, 각 당사국은공정이용을위하여이항에서기술된권리에대한제한과예외를채택하 거나유지할수있다. 다만, 그러한제한또는예외는이전문장에서규정된대로 한정된다. 한미 FTA 제18.4조제1항및각주 11) 은베른협약제9조의 3단계테스트를준수하는 범위내에서 공정이용 을위하여복제권에대한제한과예외를채택또는유지할수있다 는점을밝히고있다. 이협정문에따르면일시적저장을복제행위로보도록이행입법하여 야한다. 그렇게되면불가피하게공정이용제도를도입하여야한다고본다. 물론공정이용 제도를도입할의무가이협정문상존재하는것은아니나 12), 일시적저장을복제행위로보 게되는이상, 공정이용제도를도입하지않으면저작권법이자칫권리자편향적으로해석 될수도있어저작권산업의성장동력의한축을상실하게할우려가있으므로, 한미 FTA 가한국과미국양국에의하여비준되는경우에포괄적인형태의공정이용제도를도입하는 것이타당하다고생각한다. 위조문과관련하여공정이용제도를도입하는경우에국제조약 의 3 단계테스트와미국의공정이용제도의연혁과한계를집중적으로분석할필요가있다. 나. 국제조약상 3 단계테스트 베른협약상단계테스트 (1) 3 문학저작물및예술저작물의보호에관한베른협약 (Berne Convention for the 12) 이해완, 디지털환경에서의저작권법의새로운과제, 제1 회저작권포럼 ( ), 14 면.

11 Protection of Literary and Artistic Works; 이하 베른협약 이라한다) 은 1886년제정된 후, 수차례개정을거쳐 1971 년파리의정서에의해최종적으로개정되었다. 베른협 약파리의정서제9 조는다음과같이규정하고있다. (1) 이협약이보호하는문학저작물및예술저작물의저작자는어떠한방법이나방 식으로건, 이저작물의복제를허락할배타적권리를가진다. (2) 특별할경우에있어서그러한저작물의복제를허용하는것은동맹국의입법에 맡긴다. 다만, 그러한복제는저작물의통상적인이용과충돌하지아니하여야하며, 저작자의합법적인이익을부당하게해치지아니하여야한다. (3) 녹음이나녹화는이협약의적용상복제로간주한다. 베른협약상 3단계테스트를복제권에대해서만인정한것은다른권리에대한예외에대 해서는이미다른규정에서언급하고있으므로포함할필요가없다는점과최소한의개정을 통하여법적안정성및입법의경제성을도모하려고했던점에기인한다. 13) 전술한바와같이베른협약 3단계테스트는베른협약의 1971년개정회의에서비롯된것 이다. 베른협약 3 단계테스트는복제권의도입에내재적으로연계된포괄타협안이었다. 14) 복제권의도입은복제권의제한범위에대한분쟁을정점에이르게하였고심하게다투어졌 다. 명백히개정회의시에베른협약 3단계테스트는제한사유를고안함에있어적용의탄력 성측면에서국내입법자와법원이이용해오던한계를포함하였다. 15) 둘째, 마찬가지로베른협약 3단계테스트의영향은 1970년대초측면에서급진적으로변 하지아니할기존의경제적현실에한정하는것으로인식되어야한다. 최초복제기술의결 과로서나오게된이 3단계테스트는주로특정저작물의현존시장을보호할수있는방 식으로해석되고, 사적복제의예외등에해당하는경우에는저작자에게보상금을지급할 수있도록보장한것이었다. 이는직접경쟁이존재하는시장에서예외사유를제한하는조 건을부과하고있다는점으로부터추론할수있다. 16) 따라서베른협약제9조제2 항은이용의통상적인상태(normalcy of exploitation) 라는요 건하에저작자의시장을보존하고자한것으로이해할수있다. 이용의통상적인상태란 (i) 실제로이용이존재하는지여부에관한규범적인평가및 (ii) 실제로이용이존재한다면 상당한경제적또는실제적중요성을얻거나얻을수있는저작물이용의모든형태에대하 여그이용을보호하는목적을포함한다. 17) 이테스트는기존시장을유지하는방향으로작 용한다. 예컨대교과용도서와같이협소하고독특한시장또는악보(sheet music) 시장과 13) 정찬모, 국제저작권법상 3 단계테스트의변천, 계간저작권, 2004 년봄호 ( 제65 호), 46 면. 14) Martin Senftleben, Copyright, Limitations and the Three-Step Test: An Analysis of the Three-Step Test in International and EC Copyright Law, Ch. 3 (2004). 15) Mihály Ficsor, The Law of Copyright and the Internet: The 1996 WIPO Treaties, Their Interpretation, and Implementation 5.50, at 280 (2002). 16) Study Group Report 1964, at 111 (Records 1967 Stockholm Revision Conference). 17) Id. at 112.

12 같이대량복제를가능하게하는일반적인제한사유에의하여중대한손해를입을수있는 시장이있을때, 이두경우에각각연구및학습(general research and study) 에대한일 반적국내예외조항이적용된다면, 이용의통상적인상태의의미는기존시장을유지할수 있는방향으로영향을미친다. 마찬가지로저작자의경제적이득을저해할수있는추가적 이용을허용하지않았을것이다. 또한법정이용료(statutory license fees) 의지불은 3단계 테스트의모든단계를통과해야제한사유의적용을받았다. 18) 해를더이상지지하지않고있다. 19) 대부분의학자들은이러한견 3단계테스트는단계별로분석되어야한다고주장되 었지만그테스트들은중요도순으로전개된다는것이승인되었다. 이는제한사유가구체적 일수록저작자의시장에보다덜부정적인영향을미치는것으로간주될수있었기때문에 중요한의미를지닌다. 더욱이 3 단계테스트는엄격히국내입법자에게소개되는정도에그쳤다. 따라서판례의 논거로인용되는데는영향을미치지못했고, 20) 저작권을제한하는국내법규정을강요하는 기능도하지못했다. 요컨대국내입법자들은그애매모호한추상적인테스트가제한적인것 으로인식하지않았다는점을시사한다. 그것은일반적인관점에서보다구체적인규범을 고안함에있어, 면밀히검토되어야할요인들을요약한것에불과하므로 3단계테스트자체 로만으로는저작권제한사유의외적한계를지닌다고할수있다. 그것에의하여그것은제 한사유를인정할자유를보장함에있어상이한기능을가진다. 추가적인견해로는베른협약 3단계테스트의채택당시에존재한기술적ㆍ사회적변화의 구체적인역학관계에관한것이다. 이는구체적인경제적현실의맥락에서이해되어야한 다 년대후반의기술적ㆍ경제적상황은현재의상황과현저히상이하였고, 베른협약의 맥락에서이해할때 3단계테스트의성립은구체적이고투명한경제적현실을보다많이 반영한다. 과거에는저작물은구체적이고확정할수있는주된시장에서이용되었다. 예컨 대교과용도서는필연적으로학교교육과관련된시장에서이용되었고, 영인본이외에다른 포맷으로그저작물을제공하는관련시장이나 2 차적시장은없었다. 마찬가지로도서관은 열람및대여를위한인쇄복제물을보관하는범위를넘어저작물을이용하지않았다. 따라 서제3자는저작물의주된시장을가정의범위내에서침해하는것이외에저작물이용과 관련된구체적인이해관계를갖고있지않았다. 본질적으로관련시장에대한이해관계또 는이용자원의전체적인분배를검토할필요가없다. 왜냐하면이용양태가하나의주된 이용형태에제한되었기때문이다. 기술적변화가느린그러한환경에서는 3단계테스트가 도입되어도저작자에게크게해가되지않았는데, 그이유는신규시장이형성된다하더라 도그시장을형성하는주체는주로저작자가차지하고있었기때문이다. 이러한예들은통 상적인이용이보장된다는의미와베른협약의이행강제가어떻게조화될수있었는지를보 여주는것이다. 18) Fiscor, supra note 12, at 5.58, at ) Declaration on the Three Step Test (presented at the Conference of the Association for Teaching and Research in Intellectual Property, Munich (July 2008)). 20) Ficsor, supra note 12, at 5.49, at 280.

13 협정상단계테스트 (2) TRIPs 3 무역관련지적재산권협정(TRIPs 협정) 제13조에서는저작권의제한과예외를다음과같이 규정하고있다. 회원국은배타적권리에대한제한또는예외를저작물의통상적인이용과충돌하 지아니하고권리자의합법적인이익을부당하게해치지아니하는일부특별한경 우로한정한다. 저작권에관한제한과예외를규정한 TRIPs협정제13조는베른협약제9조의 3단계테스 트와상이한점이발견된다. 첫째베른협약제9조는복제권에한정하고있으나 TRIPs협정제13 조는 배타적인권리 를적용대상으로하고있다. TRIPs협정제13조는베른협약 3단계테스트가저작자뿐만아 니라다른지분권의권리자및 TRIPs 제30조에따라보호되는지적재산권자에게도적용될 수있도록하고있다. 21) 하지만배타적인이용권자(exclusive licensee) 라는사실만으로 입법이전에그 3단계테스트에의존할수있는지여부또는 TRIPs 협정이저작인접권자, 특히로마협약및 WIPO 실연및음반조약에따라보호받는저작인접권자를보호하는지 여부에관해서는여전히논쟁의대상으로남아있다. TRIPs협정의 3단계테스트를해석한 유일한판례에따르면, 22) 시장분배의쟁점의핵심은구체적인국내법상제한사유의토대가 되는공공정책상의도에서상대적강도에근거하기보다는예측한배타적권리의범위에의 존한다는것이다. 그러나이판례에서는판결의효과가비생산적일수있다는이유로디지 털과관련된특이한쟁점을다루지않았다. 복제행위에는일시적인복제물을수반하므로복 제권의범위에대한국제적공감대가존재하지않을뿐만아니라 23) 권리의맥락에서조차여러해석론적견해가존재한다. 24) 공중에게이용하게할 WTO 패널보고서가국내입법자를구속하는것은아니더라도 TRIPs협정상제13조에따 른첫번째단계는제한사유가그범위에있어명백히확정되어있고협소한것 25) 을요건 으로하고, 두번째단계는실증적으로입증가능한이용26) 또는중요하거나현실적인수입 을발생시키는이용 27) 을의미하는것으로해석되어야한다고하고있다. 아무튼 TRIPs협정 에따르면, 복제권을포함한베른협약상모든배타적권리와 TRIPs협정에의해서새롭게 21) Guido Westkamp, The "Three-Step Test" and Copyright Limitations in Europe: European Copyright Law between Approximation and National Decision Making, 56 J. Copyright Soc'y U.S.A. 1, 8 (2008). 22) World Trade Organization, Report of the Panel: United States-26. Section 110(5) of the Copyright Act, Doc. No. WT/DS 160/R (2000)[hereinafter 'WTO Panel Report'). 23) Marshall A. Leaffer, Understanding Copyright 299 (4th ed. 2005). 24) Guido Westkamp, Transient Copying and Public Communications: The Creeping Evolution of Use and Access Rights in European Copyright Law, 36 Geo. Wash. Int'l L. Rev. 1057, 1068 (2004). 25) WTO Panel Report. paras ) Id. paras , ) Id. para

14 부여된대여권을포함한다고보는것이다수의견및판결례다. 28) 두번째로베른협약제9조제2 항은 동맹국의입법에맡긴다. 라고규정하여각국의다양 한법현실을수용하는태도를취하고있으나, TRIPs협정제13 조는 회원국은... 한정한 다. 라고규정하여각국의입법을통제하려는입장을취하고있다. 29) 세번째로 TRIPs협정제13조는 TRIPs협정상다른조항과의관계및베른협약제9조제 2 항과의관계에서이해하여야한다. TRIPs협정상제7 조에따르면 지적재산권의보호와시 행은, 기술혁신의증진과기술의이전및전파에기여하고기술지식의생산자와사용자에게 상호이익이되고사회및경제복지에기여하는방법으로권리와의무의균형에기여하여야 한다 고규정하고있으며, 동협정제8 조에서는 1. 회원국은자국의법및규정을제정또 는개정함에있어, 이협정의규정과일치하는범위내에서공중보건및영양상태를보호하 고, 자국의사회ㆍ경제및기술적인발전에매우중요한분야의공공이익을증진시키기위 하여필요한조치를취할수있다. 고규정하고있다. 이들규정과 TRIPs협정제13조를서 로조화롭게해석하면위생, 개발, 교육과같은다른공익상이유로저작권을제한할수있 는여지를넓게인정하는것으로보인다. 하지만 TRIPs협정제2조제2 항에서는 이협정의 제1부에서제4 부까지어느규정도... 베른협약... 에따라회원국상호간에존재하는의무를면 제하지아니한다. 고규정하고있어서최소한베른협약회원국상호간에는베른협약에서인 정되지않는예외를 는 TRIPs 협정에서인정하기어려울것이다. 30) TRIPs협정제13 조는베른협약과의상관관계에서문제될수있다. 베른협약제20조에서 동맹국정부는그들사이의개별협정이저작자에게이협약보다광범위한권리를부여 하거나이협약에저촉되지아니하는다른규정들을담고있는한, 그협정을체결할권리 를유보한다. 고규정하고있으므로그반대해석에의하여베른협약이이미규정하고있는 권리에대해서는 TRIPs협정제13조를근거로새로운예외를인정할수없다고해석해야 한다는주장이가능하다. 31) 예컨대번역, 공연, 방송, 공개낭송, 개작권과같이베른협약에 의해인정된배타적인권리의경우 TRIPs협정제2조제2항및베른협약제20조의적용을 받기때문에회원국이취할수있는예외설정은베른협약의실체규정상의무로부터벗어날 수없다. 32) 반면에 TRIPs협정에서새로규정한대여권의경우에는 TRIPs협정제13조만적 용될것이다. 세계지적재산권기구저작권조약상단계테스트 (3) 3 세계지적재산권기구저작권조약(WIPO Copyright Treaty; 이하 WCT' 라한다) 제1조제 4항은베른협약제9조제2 항을비롯한실체규정및부속서를준수할것을규정하고있다. 또한 WCT 제10조에서는다음과같이 3 단계테스트를규정하고있다. 28) 정찬모, 앞의논문, 46 면. 29) 위의논문, 46 면. 30) 위의논문, 47 면. 31) 위의논문, 47 면. 32) 위의논문, 47 면.

15 (1) 체약당사자는저작물의통상적인이용과충돌하지아니하고저작자의합법적인이익을부당하게해치지아니하고는특별한경우에, 이조약에서문학저작물및예술저작물의저작자에게부여한권리에대한제한과예외를국내법으로규정할수있다. (2) 체약당사자는베른협약을적용할경우에, 동협약에서규정한권리에대한제한과예외를저작물의통상적인이용과충돌하거나저작자의합법적인이익을부당하게해치지아니하는특별한경우로한정하여야한다. 세계지적재산권기구실연및음반조약상단계테스트 (4) 3 세계지적재산권기구실연및음반조약 (WIPO Performances and Phonograms Treaty; 이하 WPPT' 라한다) 제16 조( 제한과예외) 에서는다음과같이 3단계테스트를규정하고있 다. (i) 체약국은실연자와음반제작자의보호에관하여, 문학저작물및예술저작물에대한저작권보호와관련하여규정한바와같은종류의제한이나예외를국내법으로규정할수있다. (ii) 체약국은이조약에서규정한권리에대한제한이나예외를실연이나음반의통상적인이용과충돌하거나실연자나음반제작자의합법적인이익을부당하게해치지아니하는특별한경우로한정하여야한다. WPPT 제16조제1 항은강행규정이아니나, 저작권에대한제한및예외와저작인접권( 방 송사업자의저작인접권은제외) 에대한제외및예외간에균형을유지하기위한것이다. (5) 3 단계테스트의주요내용 1) 의의 3단계테스트는외형상 3 단계의구조를가지고있으나, 첫번째요건인 특별한경우 에 해당하는지여부에관해두번째요건( 해당저작물의통상적이용과저촉되지않아야한다 는요건) 과세번째요건( 저작자의합법적인이익을부당하게해하지않아야한다는요건) 의내용이판단기준으로작용하므로, 실제로심사는두번째요건과세번째요건에초점을 둔다. 33) 두번째요건은저작자와이용자의이해조절을위한전단계로서, 비례성원칙을명백히 침해하는저작물이용을선별하는기능을한다. 34) 복제권의제한과관련하여 저작물의통 33) 최상필, 독일저작권법상의프로그램저작권제한규정에대한비교법적고찰, 경남법학, 제22 집, 2007 년, 100 면.

16 상적인이용과충돌하는경우 란일반적으로과도하게많은양의복제물이제작된경우로 해석할수있다. 35) 따라서사적이용을위하여필요한범위를초과하는수량을복제하였다 면그러한사적이용을위한복제는허용되지아니할것이다. 36) 다음으로세번째요건인 저작자의합법적인이익을부당하게해치지않는경우 는이러 한복제물제작시저작자에대해적절한보상이이루어지는경우로해석된다. 37) 요건과관련해서는저작자와이용자의이익균형이심사의초점이다. 38) 따라서이 3단계테스트는국제조약에따른기준이므로결국 3단계테스트의해석과관련해서는 WTO 분쟁사례를검토할필요가있다. EC는미국연방저작권법제110조제5 항 (A) 와 (B) 가같은법제106조에규정된저작권자의배타적인권리를제한함에있어 TRIPs협정을위 반하였다고하면서 WTO 에제소하였다. 39) 동사건은 2000년 6월 WTO 분쟁해결기구에의 해소집된패널이아일랜드공연ㆍ실연권단체를대표하여유럽공동체가제기한분쟁에대해 판단한것이었다. 40) 미국연방저작권법은저작권료를지불하지않더라도공공장소나대중 업소등에서음악을연주또는재생할수있도록허용하고있는데, 이로말미암아유럽음 악인들이저작권을가지고있는음악작품들이그동안미국의술집, 레스토랑, 소매점포, 쇼 핑몰등에서라디오나텔레비전을통해무단으로연주또는재생되어왔으며, 이에따라유 럽전체음악인들의저작권료수입손실액이막대하다는것이다. 여기에서신청인은 1998 년미국음악이용허락공정화에관한법률(Fairness in Music Licensing Act of 1998) 에의해개정된미국연방저작권법제110조제5 항 (A) 와 (B) 가 TRIPs협정제9조제1 항에의하여, TRIPs협정의일부가된베른협약제11조의2 제1항제3 호 ( 방송물의공중전달권) 와제11조제1항제2 호( 연극및악극공연권및실연의공중전달 권) 상의의무에위반한것이므로이를 TRIPs협정상의무에부합하도록개정하여야한다고 주장하였다. 이사건에서쟁점이된것은미국연방저작권법상관련규정에의한예외인정 이 TRIPs협정제13조상 3 단계테스트를충족하는지여부다. WTO 분쟁해결패널은미국연 방저작권법제110조제5항중가정용의공중전달에대한면제인제A호는 TRIPs협정제13 조에저촉되지않으므로, 베른협약제11조제1항제2 호에저촉되지않고, 사업용의공중전 달에대한면제인제110조제5항제B호는 TRIPs협정제13 조에반하므로, 베른협약제11 조의2 제1항제3호와동협약제11조제1항제2 호에저촉된다고결정했다. 41) 이사건에있 어결정된내용을중심으로 3 단계테스트를설명하기로한다. 2) 일부특별한경우 34) 김병일, 저작권제한, 제1 회저작권포럼, 2009년 11월 25 일, 116 면. 35) Senftleben, "Grundprobleme des urheberrechtlichen Dreistufentests", GRUR Int. 2004, S. 205 ( 김병일, 앞의토론문, 116 면에서재인용 ) 36) 김병일, 앞의토론문, 116 면. 37) Senftleben, a.a.o., S. 205 ( 김병일, 앞의토론문, 116 면에서재인용 ). 38) 김병일, 앞의토론문, 116 면. 39) EC v. US: Section 110(5) of the US Copyright Act (WT/DS 160). 40) (last visit on Nov. 29, 2009). 41) WT/DS 160/R, 15/06/2000.

17 (i) 일부 의정의 WTO 분쟁해결패널은 일부(certain)' 라는용어란동사안에서각국가내의법규에의한 예외나제한이명백하게정의되어야한다는것을의미한다고보았다. 하지만패널은각각의모든가능한상황을정해둘필요는없다고판시하였다. (ii) 특별한경우 의의미 이요건은 일부 의의미보다양적으로나질적으로나더욱협소할것을요구하는것이고, 적용범위내지예외의범위가제한되어야한다는것을의미한다. 42) (iii) 정리 요컨대 WTO 분쟁해결패널은특별한경우 (certain special cases) 란용어의정의를각 국가내에서법규로정하는저작권에대한예외또는제한이명확하게규정되어야하고, 그 범위를좁게정해야한다고하였다. 43) (iv) 미국연방저작권법제110조제5항제A호의 TRIPs협정위반여부 WTO 분쟁해결패널은 ' 가정용(homestyle)' 이라는단어가국가에따라상이하게사용될 수있을뿐만아니라기술의발전과도관계가있다는점을인정하였지만 ' 일부특별한경우 의의미가 알려지고상술되어있으나명백히확정되어(known and particularised, but not explicitly identified) 고판시하였다. 44) 있을필요는없으므로그규정이 TRIPs협정의요건을충족한다 나아가이패널은가정용면제는연극적음악저작물에적용되는것으로 범위가한정되므로별문제가없다고했다. (v) 미국연방저작권법제110조제5항제B호의 TRIPs협정위반여부 미국연방저작권법제110조제5항제B 호는그범위가너무광범위하다고판시하였다. WTO 분쟁해결패널은유럽공동체의주장을받아들여잠재적으로해택을받을수있는사업 장의수를판단의대상으로하였다. 미국의경우일정규모이상의사업장은같은종류의영 업을하는곳, 즉음식점등일지라도저작권료를지불하도록하고있으므로, 면제의대상을 사업장의유형적규모에의해선정하도록하고있다. WTO 분쟁해결패널은미국연방저작 권법제110조제5항제B 호에서그러한차별을둔이유가불분명하다고판시하였다. 또한 실질적으로사업상면제의혜택을받을사업장의수가감소할것이라는미국의주장에대한 입증에설득력이없다고보아 WTO 분쟁해결패널은요식업의 70%, 소매상의 45% 를면제 시키는것은 TRIPs협정제13 조상첫번째요건인 일부특별한경우 의요건을충족하지 못한다고판시하였다. 45) 42) Sam Ricketson, WIPO Study on Limitations and Exceptions of Copyright and Related Rights in the Digital Environment, WIPO/SCCR/9/7, April 5, 2003, p ) Id. 44) WT/DS 160/R para ) WT/DS 160/R para

18 3) 저작물의통상적인이용과저촉하지않을것 (i) 저작물의이용 저작물에관한배타적권리의이용을의미한다. (ii) 이용배타적인권리를가지는저작권자가그저작물을통해경제적인가치를획득하는것을뜻한다. 46) (iii) 통상적인 이란개념의의미 WTO 분쟁해결패널은 통상적인 이란개념이경험적(empirical) 이고어느정도규범적인 의미를내포하는것으로보아실제로이용하는자뿐만아니라법률상이용할자격이있는 자를포함하였으며, 현재뿐만아니라예측가능한장래에상당한수익을가져오는이용을 포함하는것으로보았다. 나아가통상적인이용이라는개념이배타적인권리에대한면제를 주는것으로이용되는것이라는점에서 통상적인 이용의범위는 배타적인 이용보다협 소할것으로판시하였다. 47) (iv) 미국연방저작권법제110조제5항제A호가저작물의통상적인이용과충돌하는지 여부 WTO 분쟁해결패널은가정용면제조항으로인하여저작권자에게큰경제적영향을미치 지않으므로저작물의통상적인이용과충돌하지않는다고판시하였다. (v) 미국연방저작권법제110조제5항제B호가저작물의통상적인이용과충돌하는지여부 WTO 분쟁해결패널은사업용면제혜택을음식점소매업자중절반정도가누리고있으므로이경우가배타적인권리를행사하여저작권료를받을수있는경우이어서저작물의통상적인이용에저촉된다고판시하였다. 4) 저작권자의합법적인이익을부당하게해하지아니할것 (i) WTO WTO 분쟁해결패널의판단 분쟁해결패널은저작권자의합법적인이익을어느정도부당하게해하는것인지여 부는각당사국이 WTO 분쟁해결패널에제출한시장상황조사등을고려해서판단하였다. 미국은미국의최대음반회사와규모로 2위에해당하는음반회사가 1996년부터 1998년까 46) WT/DS 160/R para ) WT/DS 160/R para

19 지거둬들인평균수익을기준으로하는탑다운(top-down) 방식을취해그손실액을연간 294,113달러내지 586,332 달러사이로추정하였다. 반면에유럽공동체는처음부터모든 권리자에게사업상면제조항이어느정도영향을미쳤는지여부를조사했고, 기초원리로부 터출발하여전체를구성하는방식(botton-up) 을취하였다. WTO 분쟁해결패널은어떠한 손해액산출방식이적절한지여부에대해서는판단하지아니하였다. (ii) 가정용면제에대한판단 이사건이전에이용허락이이루어지지않은사실에초점을두어저작권자에게큰손해를 입히고있다는것을증명할실체적증거가없다는이유로가정용면제는 번째요건에반하지않는다고판시하였다. 48) 3단계테스트의 3 (iii) 사업용면제에대한판단 사업상면제로인해저작권자들의합법적인이익이부당하게침해되지않았다는것을미 국이궁극적으로증명하여야하나, 미국이이를증명하지못했다고하면서미국연방저작권 법제110조제5항제B호의사업상면제는 TRIPs협정제13조상 3단계테스트의세번째 요건을충족하지못한다고판시하였다. 49) 5) 시사점 우리나라에서저작재산권의제한과예외사유를개정하고, 포괄적공정이용법리를도입함 에있어국제조약상 3 단계테스트를위반하지않도록주의하여야할것이다. 그러한점에서 저작권법개정안이이 3 단계테스트를수용하여규정한것은적절하다고생각한다. 다. 공정이용의의의및연혁 (1) 공정이용의의의 공정이용은현재에있어서뿐만아니라연혁적으로도미국연방저작권법의중요한부분이 다. 공정이용법리는 250년이상의역사를가지고있고50) 미국연방대법원에있어서도생 소한법리가아니다. 51) 공정이용법리는변하기쉬운형태로유지되고있고법원은명쾌한 48) WT/DS 160/R para ) WT/DS 160/R para ) Lawrence v. Dana, 15 F.Cas. 26, 44 (C.C.Mass. 1869)( 공정이용이란용어를최초로사용한판례); Folsom v. Marsh, 9 F.Cas. 342, 348 (C.C.Mass. 1841)( 미국연방법률제17 편 107조에도입된공정이용의요소를논의한최초의미국사례); Gyles v. Wilcox, (1740) 26 Eng. Rep. 489, 490 ( 공정요약 (fair abridgement) 을논의한사례). 51) See, e.g., Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S. 569 (1994); Harper & Row Publishers, Inc. v. Nation Enters., 471 U.S. 539 (1985); Sony Corp. of Am. v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S.

20 기준을채택하기를거부하면서형평법상조리로서그법리를선호하고있다. 52) 공정이용이 란명칭을붙인판례법상판례 53) 가 1841년성립된이래그판례에서논의된요인들을공 정이용판단기준이되는네가지요인으로유지하고있는것은바로사례별분석을강조한 구체적타당성에기인한것이다. 54) 하지만이러한구체적타당성때문에예측불가능한적용 사례를초래하기도하였고, 55) 공정이용분석의개정요구로이어졌다. 56) 저작권은 1710 년영국의앤여왕법에서탄생하였다. 57) 공정이용법리는그이후거의 300년에걸쳐영국58) 과미국에서발달하였고현재양국의저작권법에서규정되어있다. 59) 저작권의목적은공중이기술과과학의발달로부터지속적으로혜택을향유할수있게하는 것이다. 60) 또한저작권은저작권침해로인하여저작자및그의가족이피폐하게되는것을 방지하는역할도한다. 61) 이러한연혁적맥락이외에저작권의목적을적용하는것은문제가있다. 지식을증진하 려는저작권의목적으로부터저작자에게보상하려는저작권의수단을분리하기란어려운일 이다. 62) 저작자는보상금이외의이유로창작하지만 얼간이가아닌자는금전이외의사유 로집필하지않는다 는고대격언에어느정도힘이실린다. 63) 보상금이새로운창작을제 고하기에필요하다는사실을수용한다면 64) 목적과수단이분리될수없다는것이바로명 백하여진다. 새로운창작이라는저작권의목적을촉진하고자한다면저작자에게저작권의 수단을제고하기위하여반드시보상하여야한다. 하지만그두가지( 새로운창작과저작자 에대한보상) 가서로실타래처럼엉켜있는경우에법원이어떻게비교형량하여야하는지 여부와관련하여저작권의정신은실무상별로도움이되지않는다. 65) 하지만어떠한측면에서저작권법의정신은연방의회와법원이보상과기술의진전을비 교형량하는수단을제공하는데도움이되었다. 그것이공정이용법리다. 66) 공정이용법리는 연방법률제17편 107조에명문화되었고각사례에서네가지요인에따른판단기준을법원 417 (1984). 52) Infinity Broad. Corp. v. Kirkwood, 150 F.3d 104, 107 (2d Cir. 1998)(citing Sony, 464 U.S. at 448). 53) 법원들은 공정요약 (fair abridgement)" 이란용어를사용하면서 1841 년이전에공정이용에대해논의하였다. See generally Gyles, (1740) 26 Eng. Rep. at ) Harper & Row, 471 U.S. at ) See, e.g., 4 Melville B. Nimmer & David Nimmer, Nimmer on Copyright (2006); Pierre N. Leval, Toward a Fair Use Standard, 103 Harv. L. Rev. 1105, 1105 (1990). 56) Alex Kozinski, What's So Fair About Fair Use?: The 1999 Donald C. Brace Memorial Lecture, 46 J. COPYRIGHT SOC'Y U.S.A. 513, 515 (1999). 57) Copyright Act, 1709, 8 Ann., c. 19 (Eng.). 58) William F. Patry, The Fair Use Privilege in Copyright Law 6-18 (2d ed. 1995). 59) 17 U.S.C. 107; Copyright, Designs and Patents Act, 1988, c. 48, (U.K.). 60) Copyright Act of 1790, 1 Stat. 124 (repealed 1831). 61) 8 Ann., c ) See generally, e.g., Stewart E. Sterk, Rhetoric and Reality in Copyright Law, 94 Mich. L. Rev (1995). 63) (November 12, 2009). 64) See, e.g., Sterk, supra note 59, at ) Roy Export Co. Establishment of Vaduz, Liechtenstein, Black Inc. v. Columbia Broad. Sys. Inc., 503 F.Supp. 1137, (S.D.N.Y. 1980). 66) 17 U.S.C. 107 (2000).

21 이적용하도록요구한다. 네가지요인에따른판단기준이별로지침을제공하지못한다는 불만이법원에서는거의나오지않았지만, 67) 학계중진들은네가지요인을어떻게적용할 것인지여부및전체로서그네가지요인을어떻게비교형량할것인지여부에관해미국 연방저작권법제107 조는애매모호하다고비판하였다. 68) 이러한주장은법원의판결에의하 여뒷받침되었다. 왜냐하면공정이용에관한연방대법원의판례가서로엇갈리는경우가 생겨났기때문이다. 69) 이러한예측불가능성 70) 은바람직하지아니하다. 하지만, 사례별판단 을유지하려면 71) 다른대안이존재할수없다. 저작권의발달을통하여공정이용에대한상당한변화를초래할기술적진전이이루어졌 다. 저작권의발달초기부터법원은기존의판례법상법리를기술적인혁신에조심스럽게적 용하는것의중요성을인식하였다. 72) (2) 공정이용의연혁 1) 1976 년연방저작권법개정이전단계 1790년미국연방헌법제1조에서정한권한에따라연방의회는저작권법을제정하였 다. 73) 그당시공정이용법리는채택되지아니하였다. 74) 현재알려진바와같은공정이용은 Folsom 대 Marsh사건을담당한매사추세츠주법원에의해형평법상판례로서최초정립 되었다. 75) Folsom사건판결에서피고는취임대통령에관한 7천여쪽에달하는원고저작 물로부터조지워싱턴이저작한미발행편지의 319 면을복제하였다. 76) 피고의최초주장을 논의하고받아들이지않은후, 법원은그사안의핵심으로간주되는것에초점을맞추었다. 즉그법원은미발행편지를피고가사용하는행위가법이원고의저작권의침해를인정하 지아니할정도로정당화할수있는지여부에초점을둔것이었다. 77) 그러한사용이정당화 되는지여부를판단함에있어법원은선택되어복제된부분의성격, 그러한자료의가치및 피고의복제가나중에원고의책판매에악영향을미칠정도를살펴보았다. 그사례에서법 원은그분석이대개 새로운저작물의성격, 복제물의가치및범위, 그리고원저작자가 그것에의하여입을피해의정도 (the nature of the new work, the value and extent of 67) Leval, supra note 52, at ) See, e.g., Nimmer & Nimmer, supra note 52, at ) Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S. 569 (1994); Harper & Row PUblishers, Inc. v. Nation Enters., 471 U.S. 539 (1985); Sony Corp. of Am. v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417 (1984); Nimmer & Nimmer, supra note, at , at to -157 & nn ) See generally Nimmer & Nimmer, supra note 52, at ) Harper & Row, 471 U.S. at ) Carey v. Kearsley, (1802) 170 Eng. Rep. 679, 681 (K.B.). 73) Eldred v. Ashcroft, 537 U.S. 186, 194 (2003)(referring to the Act of May 31, 1790, ch. 15, 1, 1 Stat. 124, 124 (1790)). 74) Sony Corp. of Am. v. Universal City Studios, Inc. 464 U.S. 417, 447 n. 29 (1984). 75) 9 F. Cas. 342 (C.C.D. Mass. 1841). 76) Folsom, 9 F.Cas. at ) Id. at 348.

22 the copies, and the degree in which the original authors may be injured thereby)" 에 달려있다고판시하였다. 78) 이러한경합적인요인을비교형량한다음, 법원은그사용이정 당화된다고결론내렸다. 79) 불구하고그법리는그이후 Folsom사건법원이공정이용법리를창설하고승인하였음에도 28 년간그공식적인명칭을얻지못하였다. 80) Lawrence 대 Dana사건81) 에서연방항소법원은그항변의명칭을공정이용으로명명하게 되었다. 82) 저작권침해가발생하였는지여부를판단함에있어그법원은원저작자가추후의 저작자에게암묵적으로양해해준발췌행위의특권을논의하였고그것을공정이용이라고명 명하였다. 83) 이사건에서법원은침해행위가발생하였다고결론내리기위하여각요인을분 석하는방식을채택하였다. 84) 그이후 107년 85) 에걸쳐개별요인에토대를둔분석은약간상이한형태로존속하기는 하지만여전히유지되고있다. 86) 연방하급심법원및주법원은공정이용과관련하여다양한 공식을적용하였지만, 연방대법원은확정적인지침을제공하지못하였다. 87) 이기간동안 연방대법원에그쟁점이제출된두사건판결인 Williams & Wilkins Co. 대 United States 사건 88) 및 Benny 대 Loew's, Inc. 사건89) 에서연방대법원은견해를달리하여선례적가치 를있는의견을표명하지못하였다. 연방의회는 1870년및 1909년저작권법 90) 을전면개 정하였음에도불구하고그기간동안그쟁점에대해침묵하였다. 그러한연방의회의침묵 은 1976 년에비로소깨어졌다. 2) 1976 년연방저작권법 1955 년에그당시연방저작권법의전면개정움직임이시작되었고미국저작권청은공정 이용에대한전면적인연구를실시할임무를띠었다. 91) 미국연방저작권법가운데가장최근의전면개정에해당하는 20년간의연구후이러한시도는 1976년저작권법을탄생시켰 다. 그밖의두드러진업적가운데 1976년저작권법은최초로연방법전제17편제107조 에공정이용법리를명문으로규정하였다는점을들수있다. 92) 그조문은구체적인사용의 78) Id. at ) Id. at ) Joseph B. Baker, Note, Contracting to Supplement Fair Use Doctrine, 39 U. Mem. L. Rev. 757, 760 (2009). 81) 15 F.Cas. 26 (C.C.D. Mass. 1869) (No. 8136). 82) Sony Corp. of Am. v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417, 475 n. 27 (1984)(Blackmun, J., dissenting). 83) Lawrence, 15 F.Cas. at ) Id. 85) 107년이란 Lawrence 사건판결과 1976 년연방저작권법사이의기간을의미한다. 86) Sony, 464 U.S. at 475 n. 27 (Blackmun, J., dissenting). 87) Id. at ) 487 F.2d 1345 (Ct. Ci. 1973), aff'd, 420 U.S. 376 (1975). 89) 293 F.2d 532 (9th Cir. 1956), aff'd sub nom,, CBS, Inc. v. Loew's, Inc., 356 U.S. 43 (1958). 90) H.R.Rep. No , at 47 (1976), reprinted in 1976 U.S.C.C.A.N. 5659, ) Id. 92) Id. at 65.

23 성격을판단함에있어고려할다음의네가지요인을규정하였다. 첫째, 사용의목적및성격. 그러한사용이상업적인성격을가지고있는지아니면비영 리의교육목적을위한것인지여부를포함한다. 둘째, 저작권법의보호를받는저작물의성격 셋째, 저작물전체와관련하여사용된부분의양과상당성및 넷째, 그사용이저작물을위한잠재적시장또는저작물의가치에대하여미치는영향 93) 이러한명문화이면의일반적인의도는특히급속한기술변화의시대에법률에공정이용 법리를동결시키지아니한채로언제그원칙이적용될것인지여부를판단함에있어사용 자에게약간의지침을제공하는것이었다. 94) 더욱이, 연방의회는연방저작권법제107조를 제정함에있어공정이용에관한판례법상법리를재확인하여규정하려고의도하였을뿐이고 그법리를변경, 축소또는확대하려고한것은아니었다. 95) 이러한의도는구체적인사건 에서저작물에대한사용이공정이용인지여부를판단함에있어고려할요인들은앞에열거 한요인들을포함한다고규정한연방저작권법조문내용으로부터명백해진다. 96) 기존의판례 법상공정이용법리를유지하려는연방의회의명백한의도에도불구하고법원들은일관되게 1976 년저작권법개정이후에는이구체적인네요인에의존하였다. 97) 예컨대획기적인공정이용관련사건인 Sony Corp. of America 대 Universal City Studios, Inc. 사건98) 에서연방대법원은명문화된네가지요인에입각하여그분석을실시 하였다. 99) 원고의 TV프로그램의무단녹화가공정이용에해당하는지여부를판단함에있어 연방대법원은연방저작권법제107 조가구체적인침해청구에형평법상조리(equitable rule of reason) 를법원이적용할수있도록하는다양한요인을특정하고있다고판시하였 다. 100) 연방대법원은연방저작권법제107조상열거된처음세가지요인을비교형량한다 음, 하지만이것이심리의끝이아니다. 왜냐하면연방의회는또한법원이저작물의잠재 적시장또는그저작물의가치에그사용이미치는영향도고려하도록하였기때문이다. 고판시한바있다. 101) 요컨대연방대법원은그에반하는명백한연방의회의의도에도불구 하고연방저작권법제107 조상구체적인네가지요인에주로의존하였다. 이와같이공정이용규정이개별적인저작권제한규정과달리탄력적으로운용될수있 는장점이있으나구체적판단기준이너무모호하기때문에예측가능성이없어법적안정성 을해친다는비판은여전히피해갈수없는과제로남는다. 전술한바와같이미국연방대법원은공정이용분석이구체적사건별로행해져야한다고 판시하였다. 102) 이렇게되면, 법적안정성을추구하기어려울수있기때문에분야에따라 93) 17 U.S.C. 107 (2006). 94) H.R.Rep. No , at ) Id. 96) Sony, 464 U.S. 417, 476 (1984)(Blackmun, J., dissenting). 97) Lee Ann W. Lockridge, The Myth of Copyright's Fair Use Doctrine as a Protector of Free Speech, 24 Santa Clara Computer & High Tech. L.J. 31, 94-95(2007). 98) 464 U.S. 417 (1984). 99) Id. at ) Id. at ) Id. at 450.

24 서는지침을마련하기도하였다. 예컨대 1976년저작권법과관련하여발행된연방의회의 지침은저작권법자체도아니고법원을구속하는것도아니지만교육목적을위하여교육청 이저작물을복제하는경우에공정이용에해당하는지여부를평가하는데도움이된다. 103) 즉 1976 년연방저작권법을개정함에있어 도서와정기간행물의수업목적복제를위한지 침 및 음악저작물의교육목적이용을위한지침 등을마련하였다. 104) 이러한지침은법의 효력을가질것을의도한것은아니다. 105) 그리고저작권청은최근에어떠한유형의저작물 이그저작물에대한접근통제우회조치에관한책임면제를받을수있는지에관한가이드 라인을발행하였다. 106) (3) 도서와정기간행물의수업목적복제를위한미국저작권청지침 표 [ 1] 도서와정기간행물의수업목적복제를위한미국저작권청지침 교사 107) 에의한저작물의 1 부복제교사는학술적연구, 수업에이용또는수업준비를위해직접또는다른사람을시켜서다음에해당하는저작물 1 부를복제할수있음. a. 책의한장(chapter) b. 정기간행물또는신문의 1편의논문 c. 짧은글(short story), 단편수필, 짧은시 d. 책, 정기간행물또는신문에서하나의차트ㆍ그래프ㆍ도형ㆍ그림ㆍ만화ㆍ사진 교실수업을위한여러부의복제교사는교실수업의진행이나토론을위하여직접또는다른사람을시켜서저작물을여러부복제할수있음. 다만, 어떤경우에도학생당복제물 1 부를초과하지않아야하고, 다음에서기술하는사소성기준(brevity test), 자발성기준(spontaneity test), 누적효과기준 (cumulative test) 을충족하며, 또각복제물에는저작권표시가되어야함. a. 사소성기준 - 250단어이내또는 2 쪽을넘지않는시의경우: 전부 - 250단어이상또는 2 쪽을넘는시의경우: 250단어이내 - 2,500 단어를넘지않는이야기또는산문의경우: 전부 102) Harper & Row Publishers, Inc. v. Nation Enterprises, 471 U.S. 539, 105 S.Ct. 2218, 85 L.Ed. 2d 588 (1985). 103) See 1976 U.S. Code Cong. & Admin. News 5678 et seq. 104) William F. Patry, Legislative Reports on Fair Use, Patry on Fair Use Appendix B (2009). 105) Marcus v. Rowley, 695 F.2d 1171, 8 Ed. Law Rep. 258, 217 U.S.P.Q. 691 (9th Cir. 1983); Addison-Wesley Pub. Co., Inc. v. New York University, 1983 Copr. L. Dec. P 25544, 1983 WL 1134 (S.D.N.Y. 1983). 106) See, Jonathan D. Robbins, The Digital Millennium Copyright Act (DMCA), Advising e Bus. 3:73 (2009).

25 - 모든산문의경우: 1,000단어이내또는전체의 10% 중적은것의발췌. 다만, 어떤경우에도최소한 500단어발췌가능 - 책또는정기간행물당하나의차트ㆍ그래프ㆍ도형ㆍ그림ㆍ만화ㆍ사진 - 삽화를수록한시집이나산문의경우: 전부에서 2,500단어이내 b. 자발성기준(spontaneity test) - 복제는교사개인의발의와생각으로이루어져야함 - 저작물을이용하겠다고결정한때와교육효과를극대화하기위한이용의시기가너무급박해서저작물의이용허락을신청하여답변을얻기에시간적으로불합리해야함. c. 누적효과기준(cumulative test) - 자료의복제는오로지그러한복제물을만드는학교의수업을위해서만이루어져야함. - 같은저작자의저작물로서하나의짧은시ㆍ논문ㆍ글ㆍ수필도는 2개의발췌문만복제가가능하고, 한학기동안같은편집물이나낱권정기간행물에서 3개이내의것만복제할수있음. - 한학기동안한과정을위해여러부를복제하는경우는아홉번이내여야함. 금지사항어떠한경우에도위와같은복제가선집편집물또는결합저작물데이용되거나그것을대체하는데이용되어서는안됨., (collective work) 라. 포괄적인공정이용법리도입과저작재산권제한사유와의상관관계 을만드는 공정이용법리를도입함에있어생각할수있는방안은 첫째, 일반적공정이용법리만을규정하고, 저작재산권제한사유를삭제하는방안; 둘째, 일반적인공정이용법리를먼저규정하고, 저작재산권제한사유를열거하는방안; 셋째, 저작재산권제한사유를열거하여규정한다음그밖의경우에공정이용법리를적용 하는방안( 기존의조문을제한적으로개정으로하는방안( 기존조문에서 - 등 의삭제) 병 치 ) 108) ; 넷째, 저작재산권제한사유를열거하여규정한다음공정이용법리에관한일반규정을두는 방안 ; 다섯째, 셋째또는넷째방안과관련하여저작재산권침해로간주되는행위에공정이용을적 용하는방안및우리저작권법상출처명시의무가적용되는조문과그렇지않은조문으로나 누어져있으므로출처명시여부를고려요인으로포함하는방안 ; 여섯째, 새로운유형의저작재산권제한사유를확대하여입법하는방안; 일곱째, 영국식공정처리(fair dealing) 를도입하는방안109) 등이다. 107) 이는교수를포함하는개념이다. 108) 이해완, 앞의발표논문, 64 면에서는공정이용법리를도입한저작권법개정안을지지하고있다. 109) 2009년 11월 25 일 디지털환경에서의저작권법의새로운과제 란대주제하에서개최된 제1회저작권포

26 사견으로는위 [3] 의견해를취하고자한다. 왜냐하면출처명시의무가부과되어있는저 작재산권제한사유가존재하고, 출처명시의무를위반한경우에형사상제재를가하는규정 이있기때문이다. 현행저작권법제23조내지제35조에규정된저작재산권제한사유를적 용한다음, 그사유에는해당하지않지만포괄적인공정이용에해당한다고하는경우에는 출처명시의무를전혀부담하지않게되어형평성의문제가발생할수있다고생각한다. 따 라서현행저작권법제23조내지제35 조의적용범위를보다확대하여명확하게규정하고, 저작권법제23조내지제35조가적용되는경우에는포괄적인공정이용조문이적용되지않 도록하여법적안정성과구체적인타당성을적절히조화롭게할필요가있다고본다. 그 예로저작권법제28조및제32 조를아래에서별도로논의하기로한다. 저작권법제23조내지제35조가적용되는경우이든지아니면포괄적인공정이용법리가적 용되는경우이든지간에공정이용가이드라인을함께논의할필요가있다고생각한다. 현재 저작권상생협의체실무협의체에서공정이용가이드라인이논의되고있다. 이경우공정이용 가이드라인의법률적성격이문제가될것이다. 공정이용가이드라인은법원의판단을강제 할수없다. 즉공정이용가이드라인의실효성이문제된다. 따라서공정이용가이드라인을 제정하는것에대해회의적인시각을가지는이도존재한다. 하지만합법적인국내포털과 불법적인외국포털이경쟁하는경우에실제로는국내문화산업이쇠퇴할가능성도존재한 다. 교육관련정보도포털을통해전달되는경우가빈번하다. 따라서국내문화산업의규모 를증대시키고우리청소년의올바른가치관형성에주도적인역할을할포털을측면지원하 기위하여이용자, 포털및저작권자가상생하는모델및가이드라인을반드시만들필요가 있다고생각한다. 다만, 이공정이용가이드라인에이의를제기하는단체나개인및공정이 용가이드라인에불만을품고소를제기한당사자와관련하여법원이공정이용여부( 자유이 용포함) 를판단함에있어서는공정이용가이드라인을최대한존중하는입장을취하는것이 구체적타당성과법적안정성을동시에도모할수있다고생각한다. 공정이용가이드라인 을만드는것은일본의전자상거래및정보재거래등에관한준칙처럼일종의연성법 (soft law) 을만드는방안이라고생각한다. 4. 공표된저작물의인용적용여부 대학교육과관련하여저작권법제25조와아울러같은법제28조를언급하지않을수없 다. 왜냐하면, 같은법제28 조는 공표된저작물은보도ㆍ비평ㆍ교육ㆍ연구등을위하여는 정당한범위안에서공정한관행에합치되게이를인용할수있다. 라고규정하고있기에 교사나교수는교육을위하여정당한범위안에서공정한관행에합치되게공표된저작물을 인용할수있기때문이다. 럼 에서토론한내용인김병일, 저작권제한, 제1 회저작권포럼, 2009 년 11월 25 일, 면에서는 공정처리 (fair dealing) 에서는개별권리제한내용에따라다음과같은제한적인일반조항을설정을하고있는것이특징이다. 라고하면서 사적연구ㆍ비영리의연구를목적으로하는공정처리 (fair dealing)( 영국저작권법제29 조) 및 비평ㆍ평론및시사보도를목적으로하는공정처리 (fair dealing)( 영국저작권법제30 조) 란제한적인일반조항을설명하고있다. 그러면서위의토론문, 123면에서는공정처리규정에의한중간조항과같은입법형식으로공정이용규정을도입하는것이적절하다고주장한다.

27 우리나라판례는미국의공정이용항변에서적용한네가지요인들을저작재산권의제한사 유에해당하는지여부를판단하기위한기준으로적용하고있다. 따라서포괄적인공정이용 법리를저작재산권제한사유와아울러도입하는경우에기존의판례는대체로유지할필요가 있다고본다. 하지만기존판례를유지하기힘든경우도나타날것이다. 저작권법제25 조( 현행제28 조) 에서정한정당한범위안에서공정한관행에합치되게인 용한것인지여부의판단기준과관련하여판례는 공표된저작물은보도ㆍ비평ㆍ교육ㆍ연구 등을위하여는정당한범위안에서공정한관행에합치되게이를인용할수있다고규정하 고있는데, 정당한범위안에서공정한관행에합치되게인용한것인지여부는인용의목 적, 저작물의성질, 인용된내용과분량, 피인용저작물을수록한방법과형태, 독자의일반 적관념, 원저작물에대한수요를대체하는지여부등을종합적으로고려하여판단하여야 한다. 고언급하면서, 인터넷검색사이트에서원저작자의허락을받지아니하고그의사진 작품을이미지검색의이미지로사용한경우, 저작권법상정당한범위안에서공정한관행 에합치되게사용한것이라고판시하였다. 110) 그런데이판결이포괄적인공정이용법리를 도입하는경우에여전히저작권법제28 조를적용할수있을지의문이다. 왜냐하면저작권 법제25 조( 현행제28 조) 에서정한정당한범위안에서공정한관행에합치되게인용한것 인지여부의판단기준을보면, 실제로는미국의공정이용법리에따라판단하였기때문이 다. 즉이판결에따르면, 피고인회사의검색사이트에썸네일이미지의형태로게시된공 소외인의사진작품을공소외인의개인홈페이지에서이미공표된것인점, 피고인회사가 썸네일이미지를제공한주요한목적은보다나은검색서비스의제공을위해검색어와관련 된이미지를축소된형태로목록화하여검색서비스를이용하는사람들에게그이미지의위 치정보를제공하는데있는것이지피고인들이공소외인의사진을예술작품으로서전시하거 나판매하기위하여이를수집하여자신의사이트에게시한것이아닌만큼그상업적인성 격은간접적이고부차적인것에불과한점, 공소외인의사진작품은심미적이고예술적인목 적을가지고있다고할수있는반면피고인회사의사이트에이미지화된공소외인의사진 작품의크기는원본에비해훨씬작은가로 3cm, 세로 2.5 cm 정도이고, 이를클릭하는경 우독립된창으로뜬다고하더라도가로 4cm, 세로 3cm 정도로확대될뿐원본사진과같 은크기로보여지지아니할뿐만아니라포토샵프로그램을이용하여원본사진과같은크 기로확대한후보정작업을거친다하더라도열화현상을작품으로서의사진을감상하기는 어려운만큼피고인회사등이저작물인공소외인의사진을그본질적인면에서사용한것 으로는보기어려운점, 피고인회사의검색사이트의이사건썸네일이미지에기재된주 소를통하여박모의홈페이지를거쳐공소외인의홈페이지로순차링크됨으로써이용자들 을결국공소외인의홈페이지로끌어들이게되는만큼피고인회사가공소외인의사진을이 미지검색에제공하기위하여압축된크기의이미지로게시한것이공소외인의작품사진에 대한수요를대체한다거나공소외인의사진저작물에대한저작권침해의가능성을높이는 것으로보기는어려운점, 이미지검색을이용하는사용자들도썸네일이미지를작품사진으 로감상하기보다는이미지와관련된사이트를찾아가는통로로인식할가능성이높은점 및썸네일이미지의사용은검색사이트를이용하는사용자들에게보다완결된정보를제공 하기위한공익적측면이강한점등판시와같은사정등을종합하여보면피고인회사가 공소외인의허락을받지아니하고공소외인의사진작품을이미지검색의이미지로사용하였 다고하더라도이러한사용은정당한범위안에서공정한관행에합치되게사용한것으로 110) 대법원 선고 2005도 7793 판결.

28 봄이상당하다고판단하였다. 이판시내용에서보듯이썸네일이미지사건은공표된저작 물의정당한인용에관한사안이라기보다는공표된저작물의정당한이용에해당하는사안 이다. 저작권법제28 조에따른적법한인용이되기위해서는이용자의저작물 ( 인용저작물 ) 중에서저작재산권자의저작물( 피인용저작물) 이분명하게구별되어인식될수있어야하고, 양저작물사이에전자가주된것이고후자가이에종속된다고하는주종관계가있어야한 다. 111) 하지만, 썸네일이미지사건에서는이러한주종관계를찾기어렵다. 만약저작권법에포괄적인공정이용법리가도입된다면이판결은저작권법제28조에의하 기보다는포괄적인공정이용법리에관한규정이적용될것으로예상된다. 그리고기존의 저작재산권제한사유를한정적으로해석하고, 포괄적인공정이용법리를예외적으로적용하 기위해서는저작권법제28 조를한정적으로해석할수있도록개정할필요가있다. 즉현재 의해석론으로는저작권법제28조에서보도ㆍ비평ㆍ교육ㆍ연구등을인용하는목적의예시 로열거하고있다. 하지만포괄적인공정이용법리를도입할경우에는저작권법제 28조의인 용하는목적을 보도ㆍ비평ㆍ교육ㆍ연구 로제한하는것으로개정하여야할것이다. 이렇게 개정하는경우에썸네일이미지판결의사실관계는이인용하는목적에도해당하지아니한 다. 그리고교수들이저작권법제28조에해당하는지여부를용이하게판단할수있도록교 육계차원에서이에대한가이드라인을만드는작업을지금부터라도시작할필요가있다고 생각한다. 5. 대학교에서의저작물이용과저작인격권과의상관관계 수업목적으로원저작물을변형하여이용하는경우에동일성유지권 있다. 이경우저작권법제13 조에해당하는지여부를검토하여야할것이다. 침해가문제될수 6. 보상금쟁점 대학교는 고등교육법 에따른학교에해당한다. 따라서대학교에서는그수업목적 상필요하다고인정되는경우에공표된저작물의일부분을복제, 배포, 공연, 방송또는 전송할수있고, 저작물의성질이나그이용의목적및형태등에비추어저작물의전 부를이용하는것이부득이한경우에는전부를이용할수있다 ( 저작권법제 25조제 2 항). 이경우에저작물을이용하려는교수는문화체육관광부장관이정하여고시하는기 준에따른보상금을해당저작재산권자에게지급하여야한다 ( 저작권법제 25조제 5 항 ). 왜냐하면대학의경우에는저작권법제25조제4항단서에따른보상금면제사유에해 당하지않기때문이다. 그런데문화체육관광부는 2010 년도 교과용도서의저작물이용 보상금 기준 ( 문화체육관광부고시제2010-8호) 및 2010 년도 도서관의저작물복제 전송 111) 참고오승종, 저작권법, 박영사, 2007 년, 면; 윤경, 검색서비스를위한썸네일 (Thumbnail) 이미지제공이정당한사용인지여부, 계간저작권, 제76 호, 2007년 1 월; 김윤명, " 정보검색서비스에관한저작권법적고찰", 산업재산권, 제24 호, 2007년 12 월; 백창훈, 사진에대한저작권의보호범위, 정보법판례백선 (1), 박영사, 2006 년; 이일호, " 독일의저작권법개정과우리의과제", 계간저작권, 제82 호, 2008년 6 월; 이병준, " 인터넷포털의사회적책임강화를위한입법( 안) 과그문제점: 검색서비스사업자로서의지위를중심으로 ", 인터넷법률, 제44 호, 2008년 10 월; 최정락, " 일본의전자상거래및정보재거래등에관한준칙( ) 의분석및한국디지털통칙의제정방향 ", 인터넷법률, 제41 호, 2008년 1 월.

29 이용보상금 기준 ( 문화체육관광부고시제 호) 에대해서고시하고있지만, 사이버대 학을비롯한 고등교육법 에따른학교에서의저작물이용에대한보상금기준은아직 까지마련하지않은상태다. 이에대한적절한보상금기준이제시될필요가있다고생 각한다. 대학교내지사이버대학에서수업목적상음악저작물이나영상저작물의일부내지전 부를공연하는경우저작권법제25조제4 항본문에따르면, 보상금을지급하여야하나, 비영리의목적의공연에해당하기때문에저작권법제 29조제 1항 112) 에따라보상금을 지급할필요가없게된다. 그리고전자책의내용을음성으로재생하는경우에이를 공 연 의개념에포함시킬수있는지여부는향후검토할과제라고생각한다. 이에대해 보다심도있는연구가필요하다고생각한다. 7. 대학내지대학교의교육지원을위한저작물의이용허락필요여부 저작권법상저작재산권제한사유에해당하면저작재산권자의이용허락없이저작물을 자유로이이용할수있다. 그리고저작재산권제한사유에해당하지않더라도일정한 경우에저작권법제50조내지제52 조를통해명문으로법정허락을인정하고있다. 저 작재산권자가불명인경우( 제50조제1 항), 공표된저작물을방송할경우 ( 제 51 조 ), 판 매용음반을제작하는경우 ( 제 52 조) 에일정한요건이충족되면법정허락을허용하고 있다. 따라서저작재산권제한사유중하나에해당하는한, 저작재산권자의이용허락 은불필요하다. 고등교육법에의한대학및전문대학의교재는저작권법제 25조제 1 항에해당하지아니하므로그내용이다른저작자의저작물을포함하고있는경우에 그저작재산권자의이용허락을받아야한다. 그리고저작권법제 25조제 2항의범위를 벗어나수업이외의교육목적으로공표된저작물의일부를활용하는경우나수업목적 상필요한범위를벗어나공표된저작물의일부를복제, 배포, 공연, 방송또는전송 하는경우에는저작재산권자의이용허락을받아야한다. 즉애매모호한상황을벗어 나려면저작권신탁관리단체와이용허락계약을체결하는것이법적안정성을도모할 수있을것이다. 수업이외의교육목적으로교수가공표된음악저작물의일부내지 전부를복제, 배포, 공연, 방송또는전송할경우에는저작자로부터저작물이용허락 을받아야하고, 이러닝업체가수업을지원할목적으로공표된저작물의일부내지 전부를복제, 배포, 공연, 방송또는전송하는경우에도저작자로부터저작물이용허 락을받아야한다. 하지만이해관계가있는저작권신탁관리단체가여럿존재하는경 우에그저작권신탁관리단체전부로부터저작물이용허락을받지않는한, 학교현장 에서그저작물을활용하는기회가박탈될수있다는점에서이에대한심도있는논 의가필요하다고생각한다. 112) 저작권법제29 조에따르면, 1영리를목적으로하지아니하고청중이나관중또는제3자로부터어떤명목으로든지반대급부를받지아니하는경우에는공표된저작물을공연또는방송할수있다. 다만, 실연자에게통상의보수를지급하는경우에는그러하지아니하다. 2청중이나관중으로부터당해공연에대한반대급부를받지아니하는경우에는판매용음반또는판매용영상저작물을재생하여공중에게공연할수있다. 다만, 대통령령이정하는경우에는그러하지아니하다. 라고규정하고있다.

30 III. 결론 위에서논한쟁점에대한필자의졸견을아래에서정리하여요약하면다음과같다. [1] 복제방지조치의무를위반한경우의효과 : 저작권법제25조제10항에따르면교육기관에 는복제방지조치등을요구하고있고, 교육지원기관에는그러한조치를요구하지않고있는 데, 이점역시복제방지조치등의불이행만으로는교육기관의저작권침해책임을바로물을 수없다는점을시사한다. 왜냐하면교육기관과교육지원기관이동일한저작물을다루는 경우에달리취급되어야할이유가없기때문이다. 저작권법제25조제10항에서는교육기 관이전송하는경우에는복제방지조치등저작권법시행령이정하는필요한조치를취하도록 하고있다. 이규정을문리해석하자면저작권법제25조제2항에서는교육기관뿐만아니라 교육지원기관으로확대하여저작재산권을제한하고있는데반해, 저작권법제25조제10항 에서는교육기관으로한정하여복제방지조치등저작권법시행령이정하는필요한조치를취 하도록하고있다. 따라서저작권법제25조제2항에규정된교육지원기관은문리해석상복 제방지조치등을할필요가없게된다. 입법론상이렇게규정하는것이타당한지여부를떠 나문리해석상으로는교육지원기관은분명히복제방지조치를할필요가없게된다. [2] 복제방지조치의한계 : 문화체육관광부는유권해석을통해 마우스우측버튼사용제 한 도복제방지조치의일유형으로보고있다. 그리고마우스이외의방법으로복사를제 한하기위한방법으로사용되는 된다. 키보드의복사단축키사용제한 도복제방지조치로보게 [3] 복제방지조치에대한저작권자의경제적관점분석 : 기존연구및사례의경우를고려 해보면교육관련저작권자가복제방지조치를해야만하는지는저작물의복제율, 소비자의 특성, 시장점유율, 후속저작물의구매가능성등을고려하여저작권자가결정하여야하며 오히려복제방지조치를하지않는것이수익을증대하는경우도이상의사례에서보건대충 분히발생할수있다. 저작물을사용및전송하게되는교육기관이복제방지기술설치및 관리비용을지불하는실질적인주체가되어야되는것또한받아들이기힘든논거이며앞 서언급한기존연구에따르면저작물에저작권보호관련경고문구의표시가오히려기술적 인조치보다저작권자의수익을증가시키는효과가있을것이다. [4] 포괄적인공정이용법리도입과저작재산권제한사유와의상관관계 : 필자는저작재산권제 한사유를열거하여규정한다음그밖의경우에공정이용법리를적용하는방안( 기존의조 문을제한적으로개정으로하는방안( 기존조문에서 - 등 의삭제) 병치) 을입법론으로제시 한다. 왜냐하면출처명시의무가부과되어있는저작재산권제한사유가존재하고, 출처명시 의무를위반한경우에형사상제재를가하는규정이있기때문이다. 현행저작권법제 23조 내지제35 조에규정된저작재산권제한사유를적용한다음, 그사유에는해당하지않지만 포괄적인공정이용에해당한다고하는경우에는출처명시의무를전혀부담하지않게되어 형평성의문제가발생할수있다고생각한다. 따라서현행저작권법제23조내지제35조의 적용범위를보다확대하여명확하게규정하고, 저작권법제23조내지제35조가적용되는 경우에는포괄적인공정이용조문이적용되지않도록하여법적안정성과구체적인타당성 을적절히조화롭게할필요가있다고본다. 그예로저작권법제28조및제32조를아래에 서별도로논의하기로한다. 저작권법제23조내지제35조가적용되는경우이든지아니면포괄적인공정이용법리가 적용되는경우이든지간에공정이용가이드라인을함께논의할필요가있다고생각한다. 현

31 재저작권상생협의체실무협의체에서공정이용가이드라인이논의되고있다. 이경우공정 이용가이드라인의법률적성격이문제가될것이다. 공정이용가이드라인은법원의판단을 강제할수없다. 즉공정이용가이드라인의실효성이문제된다. 따라서공정이용가이드라 인을제정하는것에대해회의적인시각을가지는이도존재한다. 하지만합법적인국내포 털과불법적인외국포털이경쟁하는경우에실제로는국내문화산업이쇠퇴할가능성도존 재한다. 교육관련정보도포털을통해전달되는경우가빈번하다. 따라서국내문화산업의 규모를증대시키고우리청소년의올바른가치관형성에주도적인역할을할포털을측면지 원하기위하여이용자, 포털및저작권자가상생하는모델및가이드라인을반드시만들필 요가있다고생각한다. 다만, 이공정이용가이드라인에이의를제기하는단체나개인및 공정이용가이드라인에불만을품고소를제기한당사자와관련하여법원이공정이용여부 ( 자유이용포함) 를판단함에있어서는공정이용가이드라인을최대한존중하는입장을취하 는것이구체적타당성과법적안정성을동시에도모할수있다고생각한다. 공정이용가 이드라인을만드는것은일본의전자상거래및정보재거래등에관한준칙처럼일종의연 성법(soft law) 을만드는방안이라고생각한다. [5] 공표된저작물의인용적용여부 : 저작권법에포괄적인공정이용법리가도입된다면이 판결은저작권법제28조에의하기보다는포괄적인공정이용법리에관한규정이적용될것 으로예상된다. 그리고기존의저작재산권제한사유를한정적으로해석하고, 포괄적인공정 이용법리를예외적으로적용하기위해서는저작권법제28조를한정적으로해석할수있도 록개정할필요가있다. 즉현재의해석론으로는저작권법제28조에서보도ㆍ비평ㆍ교육ㆍ 연구등을인용하는목적의예시로열거하고있다. 하지만포괄적인공정이용법리를도입할 경우에는저작권법제28 조의인용하는목적을 보도ㆍ비평ㆍ교육ㆍ연구 로제한하는것으로 개정하여야할것이다. 이렇게개정하는경우에썸네일이미지판결의사실관계는이인용하 는목적에도해당하지아니한다. 그리고교수들이저작권법제28조에해당하는지여부를용 이하게판단할수있도록교육계차원에서이에대한가이드라인을만드는작업을지금부터 라도시작할필요가있다고생각한다. [6] 보상금쟁점 : 대학교는 고등교육법 에따른학교에해당한다. 따라서대학교에 서는그수업목적상필요하다고인정되는경우에공표된저작물의일부분을복제, 배 포, 공연, 방송또는전송할수있고, 저작물의성질이나그이용의목적및형태등에 비추어저작물의전부를이용하는것이부득이한경우에는전부를이용할수있다 ( 저작 권법제25조제2 항). 이경우에저작물을이용하려는교수는문화체육관광부장관이정 하여고시하는기준에따른보상금을해당저작재산권자에게지급하여야한다 ( 저작권법 제25조제5 항). 왜냐하면대학의경우에는저작권법제25조제4항단서에따른보상 금면제사유에해당하지않기때문이다. 그런데문화체육관광부는 2010 년도 교과용도 서의저작물이용보상금 기준 ( 문화체육관광부고시제2010-8호) 및 2010 년도 도서관 의저작물복제 전송이용보상금 기준 ( 문화체육관광부고시제 호) 에대해서고시하 고있지만, 사이버대학을비롯한 고등교육법 에따른학교에서의저작물이용에대한 보상금기준은아직까지마련하지않은상태다. 이에대한적절한보상금기준이제시 될필요가있다고생각한다. 대학교내지사이버대학에서수업목적상음악저작물이나영상저작물의일부내지전

32 부를공연하는경우저작권법제25조제4 항본문에따르면, 보상금을지급하여야하나, 비영리의목적의공연에해당하기때문에저작권법제 29조제 1항 113) 에따라보상금을 지급할필요가없게된다. 그리고전자책의내용을음성으로재생하는경우에이를 공 연 의개념에포함시킬수있는지여부는향후검토할과제라고생각한다. 이에대해 보다심도있는연구가필요하다고생각한다. [9] 대학교의교육지원을위한저작물의이용허락필요여부 ( ) : ( ) : 저작권법상저작재산권제한 사유에해당하면저작재산권자의이용허락없이저작물을자유로이이용할수있다. 그리고저작재산권제한사유에해당하지않더라도일정한경우에저작권법제 50조내 지제52 조를통해명문으로법정허락을인정하고있다. 저작재산권자가불명인경우 ( 제50조제1 항), 공표된저작물을방송할경우 ( 제 51 조 ), 판매용음반을제작하는경 우 ( 제52 조) 에일정한요건이충족되면법정허락을허용하고있다. 따라서저작재산권 제한사유중하나에해당하는한, 저작재산권자의이용허락은불필요하다. 고등교육법 에의한대학및전문대학의교재는저작권법제 25조제 1항에해당하지아니하므로 그내용이다른저작자의저작물을포함하고있는경우에그저작재산권자의이용허 락을받아야한다. 그리고저작권법제 25조제 2항의범위를벗어나수업이외의교육 목적으로공표된저작물의일부를활용하는경우나수업목적상필요한범위를벗어나 공표된저작물의일부를복제, 배포, 공연, 방송또는전송하는경우에는저작재산권 자의이용허락을받아야한다. 즉애매모호한상황을벗어나려면저작권신탁관리단체 와이용허락계약을체결하는것이법적안정성을도모할수있을것이다. 수업이외 의교육목적으로교수가공표된음악저작물의일부내지전부를복제, 배포, 공연, 방 송또는전송할경우에는저작자로부터저작물이용허락을받아야하고, 이러닝업체 가수업을지원할목적으로공표된저작물의일부내지전부를복제, 배포, 공연, 방 송또는전송하는경우에도저작자로부터저작물이용허락을받아야한다. 하지만이 해관계가있는저작권신탁관리단체가여럿존재하는경우에그저작권신탁관리단체 전부로부터저작물이용허락을받지않는한, 학교현장에서그저작물을활용하는 기회가박탈될수있다는점에서이에대한심도있는논의가필요하다고생각한다. 113) 저작권법제29 조에따르면, 1영리를목적으로하지아니하고청중이나관중또는제3자로부터어떤명목으로든지반대급부를받지아니하는경우에는공표된저작물을공연또는방송할수있다. 다만, 실연자에게통상의보수를지급하는경우에는그러하지아니하다. 2청중이나관중으로부터당해공연에대한반대급부를받지아니하는경우에는판매용음반또는판매용영상저작물을재생하여공중에게공연할수있다. 다만, 대통령령이정하는경우에는그러하지아니하다. 라고규정하고있다.