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1 1 C H A P T E R 민법핵심요약 민법총칙 중점학습사항민법총칙에서는매년 ~ 문제정도가출제되며법률행위 의사표시 대리 무효와취소 조건과기한등을골고루학습하여야한다 민법중에서많은시간과노력이필요하며가장어렵고가장기초가되는부분이다 이중의사표시와무효취소는판례형사례문제가자주출제되고있으므로관련법조문과판례를숙지하도록한다 전반적으로이해를통한반복학습과관련법조문과판례를문제로풀어서문제와연결시키는노력이요구된다 제 1 절권리변동 1 권리의변동 생활관계중법률관계 즉권리관계의발생 변경 소멸을통칭하는말로권리의주체를중심으로보면권리의취득 변경 상실이다 호의관계와구별 2 권리변동의태양 모습 1. 권리의발생 1 원시취득 이전에없던권리가새로발생 선의취득 시효취득 건물의신축등 2 승계취득 타인에게있던권리를승계하는것 매매 교환 양도등 승계취득은전의권리의제한이나하자를승계하나 원시취득은아무런제한이나하자가없는권리를취득하게된다 5

2 ᄀ이전적승계 구권리자의권리가동일성을유지하면서신권리자에게이전 a 포괄승계 하나의취득원인에의해다수권리취득 상속 포괄유증 합병등 b 특정승계 개개의권리가개개의취득원인에의해취득 매매 증여 사인증여등 ᄂ설정적승계 구권리자의권리도존속하면서그권리의일부에대한권리설정 3 권리의처분이란이전과설정을뜻한다 4 무권리자로부터승계취득은할수없으나원시취득은가능하다 선의취득 2. 권리의변경 1 주체의변경 이전적승계와동일개념 매매 양도 상속등 2 내용의변경ᄀ양적변경 물건의증감및회복 a 증가 부합 혼화 가공 첨부 b 감소 제한물권의설정 소유권위의제한물권의설정또는소멸 일부변제ᄂ질적변경 반환청구권 손해배상청구권 선택채권의선택 대물변제 3 작용의변경 저당권의순위승진 임차권의등기 채권이물권적으로작용 3. 권리의소멸 1 상대적소멸 이전적승계와동일개념 구권리자의입장에서볼때 2 절대적소멸 목적물의멸실 소멸시효 권리의포기 6

3 참고 : 권리변동의모습 원시취득 신축 선점 발견 선의취득 시효취득 매립 토지수용 절대적발생 발생 포괄승계 상속 포괄유증 회사의합병 취득 이전적승계 승계취득 특정승계 증여 매매 교환 양도 사인증여 설정적승계 전세권 저당권등제한물권설정 권 주체의변경 이전적승계와공유물분할시공유자의수변경 리 성질변경 목적물인도청구권이손해배상청구권으로변경등 변경 내용의변경 변 수량변경 제한물권의설정또는소멸 첨부 일부변제등 동 작용의변경 번저당권소멸로 번저당권순위승진 부동산임차권을 등기하여대항력갖춤 채권의양도통지등 절대적소멸 목적물멸실 혼동 채무변제 소멸시효 권리의포기등 소멸 상실 상대적소멸 권리주체의변경시전주 의권리소멸 이전적승계 3 법률사실 1. 법률요건 권리변동의효과 법률효과 를발생케하는원인을법률요건이라한다 법률행위의성립요건 효력요건과법률요건을혼동하지말것이며 법률행위가가장중요한법률요건이다 2. 법률사실 법률요건을구성하는개개의사실을말하며법률요건이하나의법률사실로구성되는경우에는법률요건과법률사실은동일해진다 용태와사건으로분류 7

4 3. 법률사실의종류 1 법률사실의분류 법률행위 단독행위 계약 합동행위 의사표시 적법행위 표현행위 보상 의사의통지 각종최고 거절 관념의통지 각종통지 승인 준법률행위 감정표시 사후용서 치료행위의동의 법률의규정 사실행위 순수사실행위 주소설정 매장물발견 습득 가공 발명 외부적용태 혼합사실행위 사무관리 부부동거 행위행위 선점 인도 변제 채무불이행 이행지체 이행불능 불완전이행 용태 위법행위 채권자지체등 배상 불법행위 사기 교통사고 폭행등 의사적용태 소유의사 사무관리의사 대리의사 점유의사 내부적용태 의식 관념적용태 선의 악의 과실 무과실 사건 사람의출생과사망 시간의흐름 목적물멸실 혼동 부당이득 첨부 혼화등 2 사실행위 ( 비표현행위 ) 구분종류내용 매장물발견 주소의설정순수사실행위 가공 발명 유실물습득 변제 사무관리 부부의동거 선점혼합사실행위 물건의인도 점유의취득및상실 질물반환에의한질권의소멸 부부의동거의사사실행위 사무관리 외부적결과의발생만있으면법률이일정한효과를부여하는준법률행위 유실물습득은혼합사실행위로보는견해가있음 외부적결과의발생이외에일정한의식내용을필요로하는경우 대물변제는계약 사실적인의사가어느정도독립성을가진행위에대하여법률효과부여 이영준교수주장 준법률행위 표현행위와사실행위 도의식내용의표현이라는점에서법적의미가주어지는것이므로 그성질이허용되는범위내에서법률행위에관한규정을유추적용할수있다 통설 8

5 3 표현행위구분 종 류 내 용 변제수령의거절 채무이행의최고 채권신고의최고 의사의통지 최고 거절 관념의통지 통지 승인 감정의표시 용서 동의 무능력자의상대방의최고자신의의사를상대방에게통지하는준 무권대리인의상대방의최고법률행위이다 그러나의사는법률효과 무권대리인본인의추인거절를향한효과의사가아니다 따라서의 무능력자의상대방의거절사표시와구별하여야한다 선택채권에서선택의최고 의사는최고로거절을잘한다 해제권행사여부의최고 시효중단사유의최고 변제수령의통지 대리권수여의통지 일정한객관적사실을알리는것이다 공탁의통지즉 어떤객관적사실에대한관념을 사원총회소집의통지통지하는행위이다 채권양도의통지 대리권수여의표시는관념의통지이 승낙연착의통지고대리권수여행위는단독행위이다 채무승인 사무관리상황보고 소멸시효완성전에하는채무의승인 채권승인 채권양도의승낙 은관념의통지이고소멸시효완성후 시효중단사유의승인 에하는채무의승인은의사표시이다 증여자의용서 배우자의용서 행위자의일정한주관적인감정을표시 치료행위의동의 하는행위이다 제 2 절법률행위 1 법률행위의의의 의사표시 법률효과 1 개또는 개이상의의사표시를필수적인요소로하는법률요건 2 H. Grotius 당사자의의사가법률행위효력발생의근거라고봄 3 G. Hugo 의스승으로판덱텐시스템이용 4 G.A. Heise 법률행위라는용어의최초사용 오늘날의판덱텐시스템완성 9

6 법률행위 법률요건중에서의사표시를그필수적구성요소로하는법률요건을말한다 5 Savigny 법률행위 의사표시 6 프러시아일반지방법 년 의사표시라는용어의최초사용 의사표시 일정한법률효과의발생을목적으로하는의사의표시행위를말한다 7 작센왕국민법전 년 법률행위개념을최초로공식적으로민법전에규정 2 법률행위의종류 1 단독행위, 계약, 합동행위 의사표시의태양에따른분류 ᄀ단독행위 일방적의사표시 동의 거절 상대방있는단독행위 의사표시상대방에게도달할때효력발생 추인 동의 철회 취소 채무의면제 상계 해제 해지 동철이는상추먹고취하면해해웃는대 상대방없는단독행위 유언 재단법인설립행위 권리의포기 유재포 ᄂ계약 두개의의사표시의대립적 교환적합치 개전형계약있음 참고 : 전형계약 1 재산권이전을목적으로하는계약 매매 증여 교환 2 물건의이용을목적으로하는계약 임대차 사용대차 소비대차 3 노무의제공을목적으로하는계약 고용 위임 임치 도급 현상광고 4 기타 조합 화해 종신정기금 5 14개전형계약이외의계약 경개 공탁 대물변제 ᄃ합동행위 방향을같이하는 개이상의의사표시가합치하여성립하는법률행위 사단법인의설립 해산결의 공유물소유권포기 2 채권행위, 물권행위, 준물권행위 법률효과에따른분류 3 요식행위, 불요식행위 방식을구비하여야하는가에따른분류 참고 : 요식행위가요구되는 3 가지경우 법률행위의신중을기하기위하여 혼인 인지 입양 법률관계의명확을기하기위하여 법인설립행위 유언 10

7 거래의원활을기하기위하여 어음 수표행위 어음 수표행위는요식행위이므로거래의신속을기하나 일반거래에서는요식행위는거래의신속을해한다 4 유상행위, 무상행위 유상행위는매도인의담보책임이준용된다 5 유인행위, 무인행위 인과관계에따른분류 [ 법률행위의분류 ] 구분분류주요내용상대방있는단독행위취소 상계 동의 철회 해제 해지 추인 단독행위 특정 도달 면제등 불요식행위 일방적의사의사표시상대방없는단독행위유언 유증 권리의포기 소유권의포기 재단표시 에따른 특정 도달 법인설립행위 상속의포기등 요식행위 분류전형계약 종 증여 매매 교환 소비대차 사용대차 임대차 고용 계약행위도급 위임 임치 현상광고 조합 화해 종신정기금 법률효과에따른분류 기타분류 합동행위물권행위 채권행위 준물권행위 출연 비출연 유상 무상 독립 보조 주된 종된 요식 불요식 생전 사후 유인 무인 사단법인설립행위및해산결의 공유물소유권포기소유권이전행위 제한물권설정행위 공시 이행의문제 채권을발생시키는모든행위 주로 종전형계약등 공시 이행의문제 채권양도 무체재산권양도 채무면제등 공시 이행의문제 출연 매매 임대차 증여 유증등 비출연 소유권포기 대리권수여 유상 매매 교환 임대차등 무상 증여 사용대차등 독립 일반적인법률행위 매매 증여 위임등 보조 동의 추인 대리권수여등 주된 채권행위 혼인등 종된 담보권설정 부부재산계약등 요식 법인설립행위 용익물권설정행위 유언 혼인 어음행위등 불요식 채권계약 구두 구술 서면 대리권수여행위 생전 살아있을때하는증여 매매등 사후 사망을원인으로하는유언 사인증여등 유인 물권행위 판례 무인 어음 수표행위 수권행위 11

8 3 법률행위의요건 1. 성립요건 1 일반성립요건 당사자 목적 의사표시가존재할것 닭의목을비틀것 2 특별성립요건 혼인 입양의신고 법인의설립등기 유언증서의방식 2. 일반효력요건 당사자의권리능력 행위능력 의사능력의존재 목적의확정성 가능성 적법성 사회적타당성 의사와표시가일치하고의사표시에하자가없을것 [ 성립요건과유효요건 효력요건 요건 구분 주요내용 일반적성립요건 의사표시 청약 승낙등 목적 매매 증여등 당사자 매도인 매수인 증여자 수증자 임대인 임차인등 성립요건 특별성립요건 법인설립에있어일정한방식 대물변제에있어서물건의현실적인도 질권설정에있어서물건의현실적인도 현상광고에있어서일의완성 전세권설정계약에서의전세금의교부 계약금계약에서의계약금의교부 보증금교부계약에서의보증금의교부 유언에있어서일정한방식 각종신분행위에있어서신고 성립요건의입증책임 법률행위의효과를주장하는자 성립의주장자 의사와표시가일치하고의사표시에하자가없을것일반적효력 목적이확정 가능 적법 사회적타당성을갖출것발생요건 당사자가권리능력 의사능력 행위능력자일것 물권변동에있어서등기 인도 대리행위에있어서대리권의존재효력요건특별효력 조건또는기한부법률행위에서의조건의성취 기한의도래 유효요건 발생요건 유언에있어서유언자의사망 유증에있어서수증자의생존 상대방있는의사표시에서의의사표시가상대방에게도달할것 효력요건의입증책임 법률행위의무효를주장하는자 12

9 4 법률행위의목적 1. 확정성 이행기까지확정할수있는표준이정하여져있어야하며확정할수없는법률행위는무효이다 이행기까지확정시는유효 해석기준 해석방법 2. 가능성 1 원시적불능 무효이며 계약체결상의과실문제가발생될수있다 2 후발적불능 무효는아니나 위험부담의문제발생 3 전부불능 전부무효 4 일부불능 전부무효가원칙이며 불능부분을제외한나머지는유효 예외 이다 3. 적법성 강행법규 선량한풍속기타사회질서에관한규정 위반 직 간접적위반이있음 강행법규중단속법규에위반하는행위는사법상의효력에는영향을미치지않는다 무허가음식점의음식물판매행위 사법상의효력유효 탈법행위 간접적회피수단에의해강행법규를위반하는행위 연금추심위임계약 도무효 탈법행위도법률행위이며 위법행위는아니다 4. 사회적타당성 1 사회적타당성이없는행위는무효이다. 2 반사회질서행위 민법제 조 선량한풍속 사회질서에위반시 3 불공정한법률행위 민법제 조 폭리행위 주관적요건 피해자의궁박 경솔 무경험이용 피해자가 가지입증 추정 객관적요건 급부와반대급부의현저한불균형 판례는이행기 학설은 13

10 법률행위시 폭리자의악의 이용하려는의사 인식 증여계약과같이아무런대가관계없이당사자일방이상대방에게일방적인급부를하는법률행위는불공정한법률행위에해당될수없다 판례 민법제 조가규정하는현저히공정을잃은법률행위라함은자기의급부에비하여현저하게균형을잃은반대급부를하게하여부당한재산적이익을얻는행위를의미하는것이므로 증여계약과같이아무런대가관계없이당사자일방이상대방에게일방적인급부를하는법률행위는그공정성여부를논의할수있는성질의법률행위가아니다 대판 다 부동산의이중매매가반사회적법률행위로서무효가되기위하여는매도인의배임행위와매수인이매도인의배임행위에적극가담한행위로이루어진매매로서 그적극가담하는행위는매수인이다른사람에게매매목적물이매도된것을안다는것만으로는부족하고 적어도그매도사실을알고도매도를요청하여매매계약에이르는정도가되어야한다 대판 다 따라서부동산의이중양도에서제 매수인이매도인의배임행위에적극가담한정도가아닌한제 매수인이악의일지라도먼저등기를갖추었다면소유권을취득한다 부동산의이중매매가반사회적법률행위에해당하는경우에는이중매매계약은절대적으로무효이므로 당해부동산을제 매수인으로부터다시취득한제 자는설사제 매수인이당해부동산의소유권을유효하게취득한것으로믿었더라도이중매매계약이유효하다고주장할수없다 대판 다 수사기관에서참고인으로진술하면서자신이잘알지못하는내용에대하여허위의진술을하는경우에그허위진술행위가범죄행위를구성하지않는다고하여도이러한행위자체는국가사회의일반적인도덕관념이나국가사회의공공질서이익에반하는행위라고볼것이니 그급부의상당성여부를판단할필요없이허위진술의대가로작성된각서에기한급부의약정은민법제 조소정의반사회적질서행위로무효이다 대판 다 4 반사회질서행위의유형 인륜에반하는행위 첩계약 더이상첩생활을하지않겠다는계약은유효 정의관념에반하는행위 매도인의배임행위에적극가담한이중매매 이중매매자체는무효가아님 원칙은유효이며배임행위시무효 14

11 개인의자유를심하게제한하는행위 결혼하면퇴직한다는고용계약 생존의기초가되는재산의처분 사행성이높은행위 도박자금의대여 5 법률행위의해석 1. 해석방법 1 자연적해석방법 표의자의진의에중점 상대방없는단독행위 오표시무해의원칙 판례 부동산의매매계약에있어쌍방당사자가모두특정의 토지를계약의목적물로삼았으나그목적물의지번등에관하여착오를일으켜계약을체결함에있어서는계약서상그목적물을 토지와는별개인 토지로표시하였다하여도 토지에관하여이를매매의목적물로한다는쌍방당사자의의사합치가있은이상위매매계약은 토지에관하여성립한것으로보아야할것이고 토지에관하여매매계약이체결된것으로보아서는안될것이며 만일 토지에관하여위매매계약을원인으로하여매수인명의로소유권이전등기가경료되었다면이는원인이없이경료된것으로서무효이다 대판 다 2 규범적해석방법 상대방의시각에서표시행위에따라법률행위성립인정 상대방없는단독행위 상대방이표의자의내심의의사를안경우등에는적용없음 3 보충적해석방법 가상적의사의확정 계약의경우에유효하게활용 구분 해석방법 적용범위 자연적해석 표의자의시각 모든법률행위해석의기초 상대방없는단독행위 오표시무해의원칙 거짓표시는효력이없다 의사와표시가불일치하는경우 예문해석 규범적해석 상대방의시각 상대방없는단독행위 상대방이진의를알았거나알수있었 을경우에는자연적해석 보충적해석 제 자의시각 법률행위의내용에간극이있는경우 계약 판례는부당한내용의계약조항을예문이라고하고이를무효화하는예문해석인 정 15

12 2. 해석의기준 당사자가기도하는목적 될수있는대로가능 유효하도록해석해야함 법률행위의일부무효 무효행위의전환이론도출 사실인관습 당사자주장 입증책임 판례 부동산의매매계약에있어쌍방당사자가모두특정의 토지를계약의목적물로삼았으나그목적물의지번등에관하여착오를일으켜계약을체결함에있어서는계약서상그목적물을 토지와는별개인 토지로표시하였다하여도 토지에관하여이를매매의목적물로한다는쌍방당사자의의사합치가있은이상위매매계약은 토지에관하여성립한것으로보아야할것이고 토지에관하여매매계약이체결된것으로보아서는안될것이며 만일 토지에관하여위매매계약을원인으로하여매수인명의로소유권이전등기가경료되었다면이는원인이없이경료된것으로서무효이다 대판 다 임의규정 특별한의사표시가없는경우 조리 신의성실의원칙 법의근본이념 사물의본질적도리나이치 판례 사회의거듭된관행으로생성한어떤사회생활규범이관습법으로승인되려면 그규범이헌법을최상위규범으로하는전체법질서에반하지아니하는것으로서정당성과합리성이있다고인정될수있어야하는것인바 제정민법이시행되기전에존재하던관습중 상속회복청구권은상속이개시된날부터 년이경과하면소멸한다 는내용의관습은이를적용하게되면 년의경과후에상속권침해가있을때에는침해행위와동시에진정상속인은권리를잃고구제를받을수없는결과가되어불합리하고 헌법을최상위규범으로하는법질서전체의이념에도부합하지아니하여정당성이없으므로 위관습에법적규범인관습법으로서의효력을인정할수없다고할것이다 이와달리위관습을법적규범인관습법으로서의효력이있는것으로보아이를적용할수있다고판시한종전의대법원판결들은이와배치되는범위내에서변경하기로한다 대판 다 16

13 제 3 절의사표시 1 의사주의와표시주의 1. 의사표시의구성요소 내심적효과의사 표시의사 표시행위 표시의사는표의자가그의표시행위가법적의미를가진다는것을인식하는의사 다수설은표시의사를의사표시의구성요소로인정하지않는다 2. 의사주의 표시주의 의사주의 의사표시의본체 내심의효과의사 상대방의신뢰 거래안전보다본인이익중시 표시주의 의사표시의본체 표시행위 표시행위로부터추단되는효과의사 민법상임대차의묵시적갱신 법정추인등은포함적의사표시이다 3. 우리민법 재산법상행위 표시주의에기운절충주의 가족법상행위 의사주의 구분 비진의의사표시 통정허위표시 착오의의사표시 사기 강박의의사표시 요건 의사표시존재 의사표시존재 의사표시존재 의사표시존재 불일치의사표시 불일치의사표시 불일치의표시 사기 강박존재 표의자 상대방 중요부분의착오 표의자의악의 단의고의모두악의 표의자선의의경과실 효과 사기 강박에대한의 원칙 유효 원칙 취소가능사표시는취소가능 예외 상대방 당사자간절대무 예외 경미한착오및 상대방악의또는과악의또는과실효중대한과실이면취소실인경우에한하여이면무효 선의의제 자보불가능취소가능 제 자의사 선의의제 자호 선의의제 자보호기 강박 보호 선의의제 자보호 17

14 적용배제 가족법상신분행위 어음 수표행위 주식인수청약 공법상의법률행위 신분행위 상대방없는단독행위 공법행위 소송행위 신분행위 공법행위 화해계약 소송행위 신분행위 정형적단체행위 공법행위 소송행위 2 비진의표시 진의아닌의사표시 단독허위표시 심리유보 1. 요건 1 의사표시의존재 의사와표시의불일치 표의자가의사와표시의불일치를알고있을것 2 의사표시가아닌것 배우자의대사 명백한농담 강의실에서강의용수표발행 3 국어의의사표시와민법상의의사표시의구별 민법상의사표시는법률효과발생 2. 효과 1 원칙 유효 상대방은선의및무과실의추정 2 예외 상대방이알았거나알수있었을경우무효 악의또는과실상대방입증 3. 적용범위 1 가족법상의신분행위 항상무효 2 주식인수청약 항상유효 3 상대방이없는단독행위 항상유효 4 공법상의법률행위 의원면직처분등 적용되지않음 참고 : 비진의표시관련판례 사직원이수리되지않을것을믿고사태수습을위해사직원제출 유효 사직원제출후재입사하는형식을취하여계속근무한경우 무효 채무의일부를변제받으면서총완결이라고쓰지않으면돈을주지않겠다고하여우선돈을받기위해총완결이라고쓴경우 유효 우리판례의모순 18

15 조합장이조합을위해차용하는것이아니라는것을은행이주의하였다면알수있었을경우 무효 대리권남용에있어서비진의표시의예외적용설 3 통정허위표시 1. 요건및효과 1 요건 의사표시의존재 의사와표시의불일치 표의자가의사와표시의불일치를알고있을것 상대방과통정이있을것 2 효과ᄀ당사자사이의효과 언제나무효 허위표시그자체는불법이아니므로허위표시에의한급부의이행은불법원인급여는아니다 따라서부당이득반환청구권이배제되는것은아니다 ᄂ제3자에대한효과 선의의제 자에대항하지못한다 편면적보호규정 ᄃ전득자 선의의제 자승계시악의라도보호된다 ᄅ제3자 과실 무과실불문 민법제108조제2항의제3자의구체적인예 구별기준 제3자인경우 제3자가아닌경우 가장매수인으로부터그목적물을다 통정행위를기초로하여법률관계를맺은자 통정행위후새로운법률관계를맺은자 시매수한자 가장매수인으로부터제한물권의설 채권의가장양도에있어서채무자정을받은자 통정허위에기한손해배상청구권의 가장매매에기한대금채권의매수인양수인 가장소비대차에기한채권의양수인 주식이가장양도된경우의주식회사 통정에의한타인명의예금통장의명 채권의가장양도인으로부터추심을의인으로부터예금채권을양수한자위하여채권을양수한자 가장매수인에대한압류채권자 가장채권의양수인등 파산재산관리인등 19

16 2. 적용범위 신분행위 주식인수청약 공법행위 소송행위 어음행위등에는적용되지않는다 3. 허위표시와구별할개념 1 은닉행위 허위표시뒤에감추어진행위 증여세면탈을위한매매 증여로유효 2 신탁행위 경제적목적달성을의하여그목적범위를넘는권리를이전하면서권리를이전받는자에게일정한의무부과 유효 명의신탁은무효 3 허수아비행위 어떤자가직접행위하고싶지않은경우타인을내세워그로하여금제 자와법률행위를하게하는경우 간접대리로유효 판례 상대방과의통정허위표시에기하여가장채권을취득한자에대하여나중에파산선고가있게된경우그상대방은파산관재인에대하여통정허위표시를이유로채권 채무관계의무효를주장할수없다 대판 다 한국자산관리공사가금융기관의출자에의하여설립되었다고하더라도금융기관과는독립하여고유의업무를수행하는별개의법인이고금융기관으로부터인수한채권등그자산에대하여도별도의이해관계를가진다고할것이므로부실채권등자산을양도한금융기관과실질적으로동일한지위에있다고할수는없고 또부실채권등금융기관의부실자산을인수함에있어금융기관과협의하여인수가격등인수조건을정하고이를유상으로인수함과아울러담보물권까지이전받는점에비추어보면 위공사는금융기관과대출명의인사이의통정한허위표시에따라외형상형성된법률관계를토대로실질적으로새로운법률상이해관계를가지게된민법제 조제 항의제 자에해당한다할것이다 대판 다 4 착오 1. 의의 표시행위의내용과진의가일치하지않은경우를표의자자신이알지못하는경우 20

17 2. 착오의태양 1 표시상의착오 만원에청약할것을 만원에청약 2 내용의착오 달러와파운드의가치가같은것으로알고 달러를 파운드로 3 표시기관의착오 표시상의착오로본다 4 동기의착오 표시되었거나 상대방으로부터유발된경우착오로인정 5 법률의착오 법률의착오도착오의문제가된다 6 계산의착오 산출기초내지계산기초가상대방에게표시된경우또는상대방이알수있는경우법률행위의내용의착오가된다 그렇지않은경우동기의착오가된다 3. 착오의요건 의사표시가있을것 의사와표시가일치하지않을것 표의자가의사와표시의불일치를알지못하였을것 표의자에게중대한과실이없을것 즉표의자에게경과실이있어도취소가능 중요부분에대한착오일것 판례 1. 중과실에관련된판례 공장을경영하는자가공장이협소하여새로운공장을설립할목적으로토지를매수함에있어토지상에공장을건축할수있는지여부를관할관청에알아보지아니한과실은중대한과실에해당한다 대판 다 민법제 조제 항단서에서규정하고있는 중대한과실 이라함은표의자의직업 행위의종류 목적등에비추어보통요구되는주의를현저히결여한것을말한다 대판 다 부동산중개업자가다른점포를매매목적물로잘못소개하여매수인이매매목적물에관하여착오를일으킨경우 매수인에게중대한과실이없다 대판 다 2. 중요부분의착오인경우 토지의현황 경계에관한착오 농지인줄알았는데대부분하천부지인경우등 대판 다카 다 다 등 21

18 귀속해제된토지인데도귀속재산인줄로잘못알고국가에증여를한때 대판 다 신체침해로인하여발생한손해배상의합의에있어피해자가상해의정도 결과및치료기간을잘못알고합의한때 특히그로인하여예측하지못한휴유증이발생한때 대판 다 다 기술신용보증기금이대출은행이잘못작성한거래상황확인서를믿고연체대출금이없는것으로오신하여신용보증한때 대판 다 3. 중요부분의착오가아닌경우 토지의면적 평수에관한착오 매수토지의실제면적이장부상의면적과다소차이나는때 대판 민상 토지의시가에관한착오 동기의착오에불과하다 대판 다 타인소유의부동산을임대한것이임대차계약을해지할사유는될수없고목적물이반드시임대인의소유일것을특히계약의내용으로삼은경우라야착오를이유로임차인이임대차계약을취소할수있다 대판 다 자기회사소속운전사의과실이있는것으로오인하여치료비부담채무가발생한것으로착오하고치료비보증을한때 대판 다 착오로인하여표의자가어떤경제적불이익을입는것이아닌때 대판 다 4. 입증책임 중요부분의착오 표의자 착오자 가입증책임을부담 중과실 표의자 착오자 의상대방이입증책임을부담 판례 공사도급계약과관련하여체결되는이행 계약 보증보험계약이나지급계약보증보험에있어그보험사고에해당하는수급인의채무불이행이있는지여부는그보험계약의대상으로약정된도급공사의공사금액 공사내용및공사기간과지급된선급금등을기준으로판정하여야하므로 이러한보증보험계약에있어공사계약체결일이나실제착공일 공사기간도공사대금등과함께그계약상중요한사항으로서수급인측에서이를허위로고지함으로말미암아보험자가그실제공사의진행상황을알지못한채보증보험계약을체결한경우에는이는법률행위의중요한부분에관한착오로인한것으로서민법의일반원칙에따라보험자가그보험계약을취소할수있다 대판 다 22

19 고려청자로알고매수한도자기가진품이아닌것으로밝혀진경우 매수인이도자기를매수하면서자신의골동품식별능력과매매를소개한자를과신한나머지고려청자진품이라고믿고소장자를만나그출처를물어보지아니하고전문적감정인의감정을거치지아니한채그도자기를고가로매수하고만일고려청자가아닐경우를대비하여필요한조치를강구하지아니한잘못이있다고하더라도 그와같은사정만으로는매수인이매매계약체결시요구되는통상의주의의무를현저하게결여하였다고보기는어렵다할것이고따라서착오를이유로매매계약을취소할수있다 대판 다 매도인이매수인의중도금지급채무불이행을이유로매매계약을적법하게해제한후라도매수인으로서는상대방이한계약해제의효과로서발생하는손해배상책임을지거나매매계약에따른계약금의반환을받을수없는불이익을면하기위하여착오를이유로한취소권을행사하여위매매계약전체를무효로돌리게할수있다 대판 다 5 하자있는의사표시 1. 의의 사기 강박에의해자유로운의사표시를할수없는경우취소할수있다 2. 요건 1 사기에의한의사표시 사기자에게 단의고의가있을것 기망행위가있을것 진실한사실을숨기는것포함 기망행위가위법할것 착오로인하여의사표시를했을것 2 강박에의한의사표시 강박자에게 단의고의가있을것 강박행위가있을것 종류 방법에는제한없음 강박행위가위법할것 공포심에의하여의사표시를했을것 23

20 참고 : 기망행위와강박행위 1 기망행위 허위사실을진실이라고표시하거나진실을은폐하는것 적극적인기망 허위사실의날조 과소극적인기망 침묵 을모두포함하며 길거리노점상이어느정도진실을숨기더라도위법성은없다 2 강박행위 심리적강제상태 의사결정자유가여전히존재 와항거불능 의사결정자유가완전히박탈 의사무능력 상태를구별하여이해하여야한다 3 의사결정의자유가완전히박탈시무효이다 판례 3. 효과 1 취소할수있다 2 선의의제 자에게대항할수없다 3 제3자가사기 강박한경우 거래상대방이제 자의사기 강박사실을알았거나알수있었을경우취소할수있다 상대방있는단독행위 취소전제 자에손해배상청구 판례 민법제 조제 항의 상대방있는의사표시에관하여제 자가사기를행한경우 에서의제 자는사기행위를한자와상대방사이의관계를종합적으로고찰하여그사기행위에있어서상대방이자신의행위와마찬가지로그의결과를책임져야할만한밀접한관계에있는가의여부에따라결정하여야할것이다 대판 다 4. 적용범위 사기 강박으로인한혼인은무효이다 행정처분 소송행위에는적용되지않는다 6 의사표시의효력발생 1. 의사표시의효력발생시기 표백 발신 도달 요지 24

21 우리민법은도달주의를원칙으로발신주의를예외로인정 도달 의사표시가상대방의지배권내에들어가사회통념상알수있는상태가되었다 우편물이상대방의우편함에투입 동거하는가족이우편물수령 2. 도달주의의효과 의사표시의불착 연착으로인한불이익은표의자의불이익이된다 의사표시의철회 도달전에는표의자는임의로철회할수있다 의사표시가도달하고있는한발신후에는표의자가사망하거나행위능력을상실하여도의사표시의효력에는아무런영향을미치지않는다 3. 우리민법의발신주의 무능력자상대방최고에대한확답 무권대리인상대방의최고에대한확답 사원총회의소집통지 격지자사이의계약승낙의통지 채권자의채무인수에대한승낙의확답 승낙연착의통지의무 당사자간의특약 4. 의사표시의공시송달 표의자가과실없이상대방을알지못하거나상대방의소재를알지못하는경우어떻게의사표시를할수있겠는가 국내에서의공시송달에의한의사표시는법원게시판에게시한날로부터 주일이경과한때상대방에게도달한것으로간주한다 국외 개월 재외공관 표의자 주소모르고과실없을때 5. 의사표시의수령능력 의사표시의상대방이의사표시를수령한때그가무능력자인경우그의사표시로써무능력자에게대항하지못한다 이경우에무능력자쪽에서도달을주장할수는있다 그 25

22 러나법정대리인이그도달을안후에는그러하지아니한다 제 4 절법률행위의대리 1 서설 1. 대리의의의 1 대리란대리인이본인에갈음하여법률행위를하거나의사표시를수령함으로써그법률효과가직접본인에게생기게하는제도이다 2 구별개념ᄀ간접대리 허수아비행위 본인의계산으로그러나대리인이자기이름으로법률행위를하고그법률효과를일단간접대리인에게귀속시키되 후에그가취득한권리를내부적으로타인에게이전하는관계 상대방은대리행위라는것을눈치챌수없다 ᄂ사자 사자란본인이결정한효과의사를상대방에게표시또는전달하는심부름꾼으로대리인은행위능력은필요없으나의사능력은필요하나 사자는의사능력도필요하지않다 의사의흠결은대리는대리인기준 사자는본인기준으로판단한다 [ 대리와사자의비교 ] 구분 대리 사자 ( 전달기관 ) 의사표시 대리인 본 인 본인능력 행위능력 행위능력 행위자능력 의사능력 의사능력 대 상 법률행위 사실행위 하자기준 대리인 본 인 ᄃ대표 법인의기관대표행위에의하여법인이직접권리를취득하고의무를부담한다 사실행위나불법행위의대리도인정된다 3 대리행위의본질 대리인행위설 대리행위의하자는대리인기준 26

23 2. 대리의허용범위 준불사신 법률행위이며 사실행위나불법행위의대리는인정되지않는다 준법률행위중에의사의통지 관념의통지는대리를유추적용할수있다 신분행위는법률행위라하더라도대리와친하지않는행위이다 3. 대리의 3면관계 1 본인과대리인 대리권의관계 2 대리인과상대방 대리행위의관계 3 상대방과본인 대리효과의귀속의관계 2 대리권 1. 대리권의의의 대리권이란대리행위를할수있는자격권한으로자격설이통설이다 2. 대리권의발생 1 법정대리 본인의의사와관계없이법이정하는바에따라발생하는대리인 친권자 후견인 지정후견인 지정유언집행자 부재자의재산관리인 2 임의대리 본인의수권행위 대리권수여표시 에따라대리인이된자 참고 : 수권행위의성질 상대방있는단독행위 계약 소수설 기초적법률관계 위임 고용 조합 와는별개의행위 수권행위의독자성 기초적법률관계와합체되어행해질수도있음 수권행위는불요식행위 구두 서면 위임장 무인행위 판례는묵시적수권가능 3. 대리권의범위 법정대리는법률의규정에따라정해지고 임의대리는수권행위에서정해지는것이보통인데 임의대리에서대리권의범위가불분명한경우에문제된다 27

24 1 보존행위 재산의가치를현상그대로유지하는행위 무제한적으로허용됨 미등기부동산의등기 가옥의수선 부패하기쉬운물건의처분 시효의중단 2 이용행위 재산상의이익을도모하는행위 가옥의임대 금전의이자부대여행위 3 개량행위 재산의이용가치 교환가치를증가시키는행위 건물장식 무이자의대금을이자부로변경하는행위 이용행위 개량행위 관리행위 는객체나권리의성질이변하지않는범위내에서만인정된다 예금을주식으로바꾸거나 은행예금을개인에게대여하는대리행위는인정되지않는다 4 처분행위 대리인은보존 이용 개량행위 관리행위 만할수있고 처분행위는인정되지않음 전세권 저당권설정행위 물건의매각행위 가옥의신축행위 4. 대리권의제한 1 자기계약, 쌍방대리금지 민법제 조 대리인은본인의허락이없으면본인을위하여자기와법률행위를하거나동일한법률행위에관하여당사자쌍방을대리하지못한다 그러나채무의이행은할수있다 2 위반의효과 절대무효가아니고 무권대리로된다 상대방이추인하면소급적으로유효가되고추인거절시무효 3 제124 조의예외 채무의이행 부동산이전등기신청 주식의명의개서 본인의승낙 4 공동대리 대리인이수인있는경우대리행위를공동으로하여야하는가 원칙 단독대리 예외 공동대리 대리행위에신중을기하여본인의이익도모 5. 대리권의남용대리인이본인을위해서가아니라대리인자신또는제 자의이익을위하여대리행위를하는경우대리인과법률행위를한상대방이이러한배임행위를알았거나정당한이유없이알지못한경우그대리행위는무효이다 민법제 조제 항단서유추적용설이다수설 판례의입장임 6. 대리권의소멸 1 공통적소멸원인 본인 사망 대리인 사망 금치산 파산 사금파리 28

25 2 임의대리만의특유소멸원인 기초적법률관계의종료 수권행위의철회 본인의파산 본인의파산으로임의대리권이소멸하는가에대하여는학설의대립이있다 다수설은위임의경우위임인의파산으로위임관계가종료한다는민법제 조를유추적용하여본인파산에의해임의대리권의소멸을긍정한다 3 법정대리권의특유한소멸원인 친권자의친권상실의선고 부재자재산관리인선임의취소또는해임 후견인의결격사유의발생 3 대리행위 1. 현명주의 대리행위는대리인이하지만본인을위하여 본인의이름 함을표시해야한다 그러나현명은명시 묵시를모두인정한다 보통은이몽룡대리인성춘향으로표시 현명하지않은경우는대리인자신의법률행위로본다 추정 현명주의의예외 상대방이대리인의행위가대리행위로서한것임을알았거나 알수있었을경우 수동대리에있어서는대리인의상대방이본인에대한의사표시임을표시 상행위로인한상사대리 부부간의일상가사대리 사자 대리인 양수인현명 현명주의완화 년판례 2. 대리행위의하자 민법제 조 의사표시의효력이의사의흠결 사기 강박또는어느사정을알았거나과실로알지못한것으로인하여영향을받을경우에그사실의유무는대리인을표준하여결정한다 특정한법률행위를위임한경우에대리인이본인의지시에좇아그행위를한 29

26 때에는본인은자기가안사정또는과실로인하여알지못한사정에관하여대리인의부지를주장하지못한다 3. 대리인의능력 대리인은행위능력자일필요는없다 단 행위능력자이던대리인이그후금치산자가되었다면대리권은소멸한다 4 복대리 1. 복대리의의의 복대리인은대리인이자기의이름으로선임한본인의대리인이다 2 법률적성질 복대리인은본인의대리인이지대리인의대리인이아니다 복임행위는대리행위가아니다 대리권의병존적 설정적양도행위이다 2. 복임권의범위와책임 1 임의대리인의복임권ᄀ원칙 복임권이없다 예외 본인의승낙이있거나부득이한사유가있을때 임의대리인이임의로복대리인을선임한경우복대리인의대리행위는무권대리이다 본인추인시유효 책임발생원인 선임 감독상의과실이있을때책임을진다 그러나본인의지명에의해복대리인을선임한경우 불성실 부적임자의사실의통지나해임을게을리한경우에만책임 2 법정대리인의복임권ᄀ원칙 복임권이있다 과실유무를묻지않고전적인책임을진다 ᄂ예외 부득이한사유로복대리인을선임한경우에는법정대리인도선임 감독에과실이있을때만책임을진다 30

27 3. 복대리인의지위 1 대리인과의관계 대리인의선임 감독을받는다 대리인의대리권의존재와범위에복대리인의대리권은의존한다 즉 복대리권은대리인의대리권보다광범위할수는없다 2 상대방, 본인과의관계 대리인과동일한지위를갖는다 3 복대리인의복임권인정여부 대리인의복임권과동일한범위내에서인정가능 복대리인이대리인의대리권의범위를초과한행위를한경우에는무권대리이므로본인은추인할수있다 4. 복대리권의소멸 본인 사망 복대리인 사망 금치산 파산 대리인의대리권소멸 대리인과복대리인사이의수권관계소멸 5 무권대리 1. 무권대리의의의 대리권이없음에도불구하고대리인으로서행한법률행위로서 무권대리에는협의의무권대리 본인보호 와표현대리 상대방보호 가있다 2. 표현대리 1 표현대리의의의 무권대리의일종이기는하나 표현대리인이상대방에게대리권이있는것처럼외형적모습 외관 을갖춤에있어본인이그원인제공을한것이므로상대방이선의 무과실이라면그법률행위의효과를본인에게귀속시킴으로써상대방을보호하고자하는것이다 표현대리도무권대리의일종이므로본인에게귀속시킴으로써상대방을보 31

28 호하고자하는것이다 2 본인이추인하지않을때상대방이주장 3 표현대리에는과실상계가적용되지않는다. 판례 표현대리행위가성립하는경우에그본인은표현대리행위에의하여전적인책임을져야하고 상대방에게과실이있다고하더라도과실상계의법리를유추적용하여본인의책임을경감할수없다 대판 다 3. 제125조의표현대리 1 요건 상대방에게대리권을수여하였음을통지하여야한다 대리권수여표시의통지는반드시본인이상대방에게하여야하는것은아니고 본인이대리인에게백지위임장을줌으로써그위임장에의한대리인의통지도가능하다 제 조의표현대리는임의대리에만한한다 무권대리인이통지에서수여된대리권의범위내에서대리행위를하여야한다 상대방은선의 무과실이어야한다 2 표현대리를면하기위해서는본인이상대방의악의 과실있음을입증해야한다 입증책임은본인 3 효과 본인은표현대리의대리행위에대하여책임이있으므로법률효과가본인에게귀속된다 상대방이표현대리를주장하지않는한본인쪽에서표현대리를주장하지못한다 본인의추인권 상대방의철회권이인정된다 표현대리로본인이손해를입은경우표현대리인에게손해배상을청구할수있다 32

29 4. 제126조의표현대리 대리인그권한외의법률행위를한경우에제 자가그권한이있다고믿을만한정당한이유가있는때에는본인은그행위에대하여책임이있다 2 요건 기본대리권이유효하게존재하고있어야한다 대리인이권한밖의법률행위를하였어야한다 제 자가믿을만한정당한사유가존재하여야한다 믿을만한정당한사유로본경우믿을만한정당한사유가아닌경우 당행위에필요한각종서류소지자의행위 단순재산관리인의처분 형제의부동산 재산관리인의거래행위 부부간의대리행위매각 본인의실인 을소지한경우 조사 확인의무를불이행한경우 동종의반복된거래행위 본인과이익이상반되는행위를하는 특수한신분관계자 형제등 가인감증명서등경우을소지한경우 비정상적인거래행위 특수신분관계자체로는제 조가성립되 대출규정에위반한금융기관의담보지않음에주의한다 설정 신원보증계약을위임받은처의자동차대금채 부를대리한처의이례적금전차용및무에관한연대보증등부동산매각행위등 월권대리행위는기본대리권과이종 의것이라도무방하다 저당권을설정하고은행에서융자를받기위하여대리권을수여받은자가부동산을매각처분한경우이다 3 효과 법률효과가본인에게귀속 제 조의표현대리와동일 5. 제129조의표현대리 대리권의소멸은선의의제 자에게대항하지못한다 그러나제 자가과실로인하여그사실을알지못한때에는그러하지아니하다 제 자란대리행위의상대방만을의미한다 2 요건 대리권소멸후대리행위를하였을것 상대방 제 자 의선의 무과실 3 효과 법률효과가본인에게귀속 제 조의표현대리와동일 33

30 [ 표현대리 ] 구분 제125조의표현대리 제126조의표현대리 제129조의표현대리 대리권수여표시에의한권한을넘은표현대리의의표현대리 월권대리 대리권소멸후의표현대리 대리권수여표시존재 기본대리권존재 요건 수여표시통지받은자와행위 기본대리권범위초월 대리행위전에는대리권존재 수여표시통지범위내행위 믿을만한정당한사유존재 대리행위당시대리권소멸 대리행위시수여부존재 상대방의선의 무과실 원칙 본인이책임진다 원칙 본인이책임진다 원칙 본인이책임진다 효과 상대방의선의 무과실 상대방의선의 무과실 상대방의선의 무과실 예외 상대방의악의 예외 상대방의악의 예외 상대방의악의 또는과실 또는과실 또는과실 입증입증본인부담 악의 유과실 입증본인부담 악의 유과실 입증본인부담 악의 유과실 적용임의대리에한하여적용 임의 법정대리모두적용 임의 법정대리모두적용 6. 협의의무권대리 1 의의 대리권없이대리행위를한경우에표현대리라고볼수있는특별한사정이존재하지않는무권대리 2 계약의무권대리ᄀ본인의추인권 처음부터확정적으로무효로하지않고본인의판단에의해추인여부를결정하도록한다 유동적무효 본인의추인거절 확정적무효 본인이추인하면소급적유효 추인에의하여대리인과본인사이에는사무관리가성립 무권대리행위의추인에는소급효가있다 무효행위의추인 원칙적으로소급효없다 ᄂ무권대리상대방의최고권 상대방의선의 악의에관계없이상당기간을정하여최고는할수있다 ᄃ 최고에도불구하고본인의확답이없으면추인을거절한것으로본다 ᄅ무권대리상대방의철회권 선의의상대방만인정ᄆ무권대리인의책임 무과실책임 대리인이대리권을증명할수없을것 상대방의선의 무과실 34

31 본인의추인이없거나표현대리요건에해당되지않을것 상대방이아직철회권을행사하고있지않을것 무권대리인이행위무능력자가아닐것 판례 무권대리행위에대한추인은무권대리행위로인한효과를자기에게귀속시키려는의사표시이니만큼무권대리행위에대한추인이있었다고하려면그러한의사가표시되었다고볼만한사유가있어야하고 무권대리행위가범죄가되는경우에대하여그사실을알고도장기간형사고소를하지아니하였다하더라도그사실만으로묵시적인추인이있었다고할수는없다 대판 다 이대리권없이 소유부동산을 에게매도하여부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에의하여소유권이전등기를마쳐주었다면그매매계약은무효이고이에터잡은이전등기역시무효가되나 은 의무권대리인으로서민법제 조제 항의규정에의하여매수인인 에게부동산에대한소유권이전등기를이행할의무가있으므로그러한지위에있는 이 로부터부동산을상속받아그소유자가되어소유권이전등기이행의무를이행하는것이가능하게된시점에서자신이소유자라고하여자신으로부터부동산을전전매가능하게된시점에서자신이소유자라고하여자신으로부터부동산을전전매수한 에게원래자신의매매행위가무권대리행위여서무효였다는이유로 앞으로경료된소유권이전등기가무효의등기라고주장하여그등기의말소를청구하거나부동산의점유로인한부당이득금의반환을구하는것은금반언의원칙이나신의성실의원칙에반하여허용될수없다 대판 다 무권대리행위의추인은무권대리인에의하여행하여진불확정한행위에관하여그행위의효과를자기에게직접발생케하는것을목적으로하는의사표시이며 무권대리인또는상대방의동의나승낙을요하지않는단독행위로서추인은의사표시의전부에대하여행하여져야하고 그일부에대하여추인을하거나그내용을변경하여추인을하였을경우에는상대방의동의를얻지못하는한무효이다 대판 다카 3 단독행위의무권대리 ᄀ상대방없는단독행위 절대무효 본인추인시도무효 ᄂ상대방있는단독행위 원칙적으로무효 예외적으로상대방이대리권없 35

32 는행위에동의하거나대리권을다투지아니한경우본인의추인이있으면유효 계약의무권대리와동일 수동대리의경우무권대리인의동의를얻어행위를한때 계약의무권대리와동일 유효 [ 무권대리 ] 구분 권리의종류 상대방 효력 본인의권리추인및거절권 최고 선 악 계약행위상대방권리무권대리인의책임 상대방 철회 선의상대방만무과실의이행책임또는손해배상책임 상대방또는무권대리인 최고 본인 철회 본인또는무권대리인무권대리행위의상대방 상대방있는단독행위 채무면제 취소 철회등 단독행위상대방없는단독행위 권리포기 재단법인설립행위등 추인 소급유효 책임인정 거절 본인책임거부 최고 상당기간확답불발시거절한것으로본다 철회 상대방단독의의사표시로써효력불발 원칙 무효 예외 본인추인여부에의함절대무효 본인추인시도무효 제 5 절무효와취소 1 무효와취소 무효사유 의사무능력자의행위 원시적불능 강행법규위반행위 반사회질서의법률행위 불공정한법률행위 비진의표시의예외의경우 상대적무효 허위표시 상대적무효 불법조건부법률행위 상대방없는단독행위의무권대리 취소사유 행위무능력자의행위 착오에의한의사표시 사기 강박에의한의사표시 상대적효력원칙 취소 절대적효력원칙 무효 무효와취소경합시 선택 무효의추인 새로운법률행위 취소의추인 확정적유효 36

33 2 무효의종류 1. 유동적유효와유동적무효 1 유동적유효 처음에는유효하나 나중에어떤사유에의해효력이부인될수있음 취소할수있는법률행위 해제조건부법률행위 법정대리인의동의없는한정치산자 금치산자의법률행위 2 유동적무효 법률행위가처음에는효력을발생하지못하나나중에허가 추인등을받을때에는소급하여효력이발생 무권대리인의대리행위 토지거래허가 한다 허가를요하는토지거래계약은허가또는불허가처분이있기까지는유동적무효이다 따라서허가가있으면거래계약시에소급하여유효 불허가처분이있으면확정적으로무효가된다 허가받기전유동적무효상태에서는권리의채권적효력이발생하지않으므로권리의이전또는설정의어떠한이행청구도할수없다 즉 허가를전제로규제구역내토지거래계약을한경우그허가전에는매매계약내용에따른채무불이행을이유로계약을해제할수없고 대판 다 설사계약상매수인의대금지급의무가매도인의소유권이전등기의무에선행하여이행하기로약정되어있었다고하더라도매수인에게그대금지급의무가없으므로매도인으로서는그대금지급이없었음을이유로계약을해제할수없으며 대판 다 허가가난다음그이행제공을하면서대금지급을최고하고매수인이이에응하지아니한경우에는이행지체를이유로매도인이계약을해제할수있다 대판 다 그리고유동적무효상태에있는거래계약의당사자는그거래계약의효력이완성되도록협력할의무를이행하지아니하였음을들어일방적으로유동적무효상태에있는거래계약에있어서도매도인이민법제 조제 항에의하여받은계약금의배액을상환하고계약을해제할수는있다 대판 다 이행청구 반환청구 이행지체 계약해제 허가조건부소유권이전등기 허가절차의협력의무 협력 해제 손해배상 소송 협력의무불이행 상당인과관계 손해배상 37

34 계약금 부당이득반환청구 허가배제 잠탈시확정적무효 반환 민법제 조해약금해제가능 매도인계약금배액상환해제 허가시 소급하여유효 새로이계약체결필요 불허가처분시 무효 허가구역해제시 소급하여유효 채무불이행 계약해제 손해배상 판례 국토이용관리법상의규제구역내의토지에대하여허가받을것을전제로매매계약을체결한경우에있어관할관청으로부터토지거래허가를받기까지는매매계약이그계약내용대로의효력이있을수없는것이어서매수인으로서도그계약내용에따른대금지급의무가있다고할수없으며 설사계약상매수인의대금지급의무가매도인의소유권이전등기의무에선행하여이행하기로약정되어있었다고하더라도 매수인에게그대금지급의무가없음은마찬가지여서매도인으로서는그대금지급이없었음을이유로계약을해제할수없다 대판 다 2. 절대적무효와상대적무효 1 절대적무효 누구에게나주장할수있는무효 원칙으로의사무능력자의법률행위 행위무능력자의법률행위 강행법규위반의법률행위 원시적불능의법률행위 반사회질서의법률행위 불공정한법률행위등 2 상대적무효 선의의제 자에대해서는대항할수없는무효 비진의표시의예외 허위표시 38

35 3. 전부무효와일부무효 [ 무효의종류 ] 구분 유형 내용 구체적예 의사무능력자의법률행위 불능한법률행위 선의의제 자에게절대적무효 강행규정 효력규정 에위반한법률행위주장도주장가능 반사회질서의법률행위대상에 불공정한법률행위따라 상대방의악의 과실인경우비진의의사 상대적무효 선의의제 자에게표시는주장불가 통정허위표시 절차의사표시만으로효력당연무효필요성에발생 민법상의무효 따라 재판상무효 법원의무효선고필요 회사설립의무효 회사합병의무효 법률행위전체전부무효일반적인무효무효사유존재무효의 원칙 전부무효 제 조본문 정도에법률행위부분 예외 무효부분이없더라도법률행위를따라일부무효무효사유존재하였을것이라고인정될때에는나머지 부분은유효 제 조단서 확정 확정적무효 추인하여도무효 무효의원칙 정도에추인여부에따라 무권대리행위 토지거래허가구역유동적무효따라유 무효 정지조건부대리행위등 3 무효행위의추인 1. 추인시유효, 무효 1 원칙 절대적인무효인법률행위는추인하여도무효 강행법규위반행위 반사회질서의법률행위 불공정행위등 2 예외 상대적무효의경우당사자가무효임을알고추인한경우새로운법률행위를한것으로본다 39

36 2. 추인시소급효무효 1 원칙 무효행위의추인에는소급효가없다 2 예외 당사자사이에처음부터유효한것으로소급효를인정하는것은무방함 4 무효행위의전환 1. 의의무효인법률행위가다른법률행위의요건을구비하고당사자가그무효를알았더라면다른법률행위를하는것을의욕하였으리라고인정될때에는법률행위로서의효력을인정한다 2. 무효행위의전환모습의예 1 불요식행위에서불요식행위로의전환 연착된승낙 청약에대하여조건을붙이거나변경을가한승낙 새로운청약으로봄 2 요식행위에서요식행위로의전환 타인의 를자기의 로출생신고한경우 출생신고는무효이지만입양신고로서는유효 비밀증서에의한유언방식을갖추지못하였으나자필증서에의한유언방식을갖춘때 자필증서로서는유효 3 요식행위에서불요식행위로의전환 어음 수표의기재요건흠결시어음 수표로서는무효 영수증으로서는효력인정 4 불요식행위에서요식행위로의전환 인정안됨 5 취소 1. 의의 일단유효하게성립된법률행위의효력을소급적으로실효하게하는것 40

37 2. 취소의양태 1 원칙적취소 무능력에의한취소 착오 사기 강박에의한취소 2 예외적취소 광의의취소 소급효는없고 장래효만있다 ᄀ재판에의한취소 한정치산 금치산선고의취소 법인설립허가의취소ᄂ유효한법률행위의취소 영업허락의취소 사해행위의취소ᄃ신분행위의취소 혼인 이혼 입양의취소 3. 취소권자 1 무능력자 무능력자의취소는다시취소할수있는취소행위가되지않는다 2 착오 사기또는강박에의한의사표시를한자 3 대리인 다만 임의대리인의경우취소에관하여본인으로부터대리권을수여받아야한다 4 승계인 포괄승계인 특정승계인 단 취소권만의승계는불가 4. 취소권의행사 1 상대방 원칙적으로취소할수있는법률행위의상대방이취소의상대방이다 따라서미성년자 이 에게매각한부동산이 에게전매된경우에도 의취소의상대방은 이다 2 취소의방법 일방적의사표시 형성권 로한다 일부취소가능 판례 5. 취소의효과 1 소급적무효 법률행위는처음부터무효인것으로간주된다 2 채무가이행되지아니한때에는이행할필요가없고이행된채무는원상회복되어야한다 3 부당이득반환 원상회복에관하여는부당이득반환의규정이적용된다 ᄀ선의의수익자 받은이익이현존하는한도내에서 현존이익 ᄂ악의의수익자 받은이익 이자 취소권자에게손해가있으면손해배상ᄃ무능력자 현존이익 다수설 무능력자측이현존이익없음을입증하여야한다 41

38 6. 취소할수있는행위의추인 임의추인 1 추인은취소권의포기 유동적무효 확정적유효 절대적무효는추인 2 추인의요건 추인권자는취소권자와동일 다만 추인은취소의원인이종료한후에하여야하므로무능력자는능력자가된뒤착오 사기 강박에의해의사표시를한자는이런비정상적상태에서벗어난뒤에하여야한다 3 취소의원인이종료하기전이라도법정대리인은추인할수있다 미성년자 한정치산자는법정대리인의동의를얻어추인할수있으며 금치산자는법정대리인의동의를얻어도추인할수없다 취소할수있는법률행위임을알고서하여야한다 7. 법정추인 1 의의 취소할수있는행위에대하여추인이라고인정할수있는사유가있는때당연히추인한것으로간주하는제도 포함적의사표시이론에뿌리를둔법률의규정에의한취소권의배제 2 법정추인의요건 취소할수있는법률행위에관하여법정추인사유가있을것 참고 : 법정추인사유 1 전부나일부의이행 취소권자가취소가능한법률행위로부터생긴채무의전부나일부를이행하거나상대방으로부터채권의이행을수령하는경우 2 이행의청구 취소권자가상대방의이행을청구 상대방으로부터이행청구를받은경우는포함안됨 3 경개 취소할수있는법률행위에의해발생한채권 채무소멸 새로운채권 채무발생 취소권자가채무자로서경개하든채권자로서경개하든불문 4 담보의제공 취소권자가채무자로서담보의제공을하는경우는물론채권자로서담보의제공을받는경우도포함 5 취소할수있는행위로취득한권리의전부나일부의양도 취소할수있는행위로취득한권리위에제한물권을설정하는것도포함 취소함으로써생길손해배상채권의양도는포함안됨 6 강제집행 채권자로서강제집행한경우는물론채무자로서집행을받은경우도포함 법정추인사유가있어야하고 위의사유가취소의원인이종료한후에일어나야한다 42

39 취소권자가위의행위를할때이의를보류하지않아야한다 취소권자가취소할수있는것임을알아야한다는것은법정추인요건이아니다 전경이술에취해강도로돌변 6 취소권의소멸 1 일반적소멸원인 취소권의행사 추인 법정추인 2 제척기간 추인할수있는날로부터 년 법률행위를한날로부터 년 판례 계엄사령부합동조사본부수사관들의강박에의하여부동산에관한증여계약이이루어진후증여를원인으로한소유권이전등기를하기로제소전화해를하여그화해조서에기하여소유권이전등기가경료된경우 비상계엄령의해제로강박상태에서벗어난후위증여계약을취소한다하더라도 위제소전화해조서의기판력이존속하는동안에는 재산권을원상회복하는실효를거둘수없어강박에의하여이루어진부동산에관한증여계약을취소하는데법률상장애가존속되고있다고보아야하고 따라서제소전화해조서를취소하는준재심사건판결이확정되어위제소전화해조서의기판력이소멸된때부터민법제 조전단에규정한 년의취소기간이진행된다고봄이상당하다 대판 다 제 6 절법률행위의부관 1 의의 사적자치의원칙에따라법률행위의내용은스스로정할수있는것이므로법률행위를하면서그효력의발생이나소멸을장래의일정한사실에의존케하는약정 조건과기한을말함 43

40 2 조건 장래불확실한사실의성부에법률행위의효력을의존시키는것 불사조 1. 조건의종류 1 정지조건 조건의성취로효력발생 해제조건 조건의성취로소멸 2 적극조건 사실현상이적극적으로변경 소극조건 사실현상이변경되지않는것 3 수의조건 조건의성부가일방적의사에의존 순수수의조건 단순수의조건 4 비수의조건 조건의성부가일방적의사에의존하지않는조건 우성조건 혼성조건 구분 주요내용 효과 정지조건 조건의성취로효력발생조건이성취되면예 시험에합격하면장학금을주겠다 효력발생 해제조건 조건의성취로효력소멸조건이성취되면예 취직하면고용계약을해지하겠다 효력상실 일방의의사로조건성취결정순수수의조건예 내마음이내키면돈을빌려주마수의조건 무효 학설일치 단순수의조건 일방의의사 객관적사실성립예 서울에가면꽃신을사다주겠다 유효 조건성부가자연적사실에의존우성조건예 내일비가오면우산을사주겠다 비수의조건 유효 혼성조건 일방의의사 제 자의사결정예 네가 과결혼하면자동차를주마 유효 적극조건 조건이되는사실의성취로현상황을변화시킴 소극조건 조건이되는사실이현상황을그대로유지함 5 가장조건 법정조건 불법조건 기성조건 불능조건 기성조건이해제조건이면무효 기성조건이정지조건이면조건없는법률행위 불능조건이해제조건이면조건없는법률행위 불능조건이정지조건이면무효 이다 구분 기성조건 (+) 불능조건 (-) 정지조건 유효 무효 해제조건 무효 유효 44

41 2. 조건과친하지않는법률행위 1 공익상불허용 조건을붙이는경우사회질서나강행법규에위반되기때문 혼인 인지 입양 상속포기등의가족법상의행위 어음 수표행위 어음 수표행위에기한을붙일수있다 판례에의하면어음보증에는조건을붙일수있다 대판 다카 다카 2 사익상불허용 조건을붙이면상대방의지위를크게약화시키는경우 단독행위 채무면제 유증같이상대방에게이익만을주거나상대방이동의하는경우에는예외 구분주요내용구체적예 공익상불가 사익상불가 조건을붙이는것이강행법규나사회질서에위반하는결과가되는경우조건을붙임으로써상대방의지위를현저히불리하게하는경우 신분상의행위 혼인 이혼 입양 파양 인지 상속의승인또는포기등 한정상속에는조건가능 어음 수표행위 기한과의차이 단독행위는원칙불가 취소 상계 해제 추인 해지 환매등에는불가 민법제 조 예외가능 채무면제 유증 상대방의동의시 3. 조건부법률행위의효력 1 조건의성부확정전효력 침해금지 기대권으로서처분 상속 보존 담보가가능하다 2 조건의성부확정후효력 조건성취의효력은소급하지않음 당사자의의사표시로소급효를인정하는것은무방함 3 기한 법률행위효력의발생또는소멸이나채무이행을장래발생할것이확실한사실에의존케하는부관 1. 기한의종류 시기 기한도래로효력발생 종기 기한도래로효력소멸 45

42 확정기한 발생시기가확정되어있는기한 불확정기한 발생시기가확정되어있지않은기한 2. 기한의이익기한이도래하지않음으로써당사자가받는이익을말한다 1 기한의이익의채무자추정 무이자소비대차 2 기한의이익이채권자, 채무자쌍방에게있는경우 이자부정기예금 이자부소비대차 3 기한의이익이채권자에게있는경우 무상임치 4 기한의이익포기 상대방의이익을해하지못함 쌍방적기한이익 5 기한의이익의상실사유 채무자가담보를손상하거나감소또는멸실할때 저당권침해 채무자가담보제공의의무를이행하지않을때 채무자의파산 한정치산선고 금치산선고 당사자간의특약 판례 어음법상보증의경우에는발행및배서의경우와같이단순성을요구하는명문의규정이없을뿐만아니라 부수적채무부담행위인점에서보증과유사한환어음인수에불단순인수를인정하고있음에비추어어음보증에대하여환어음인수의경우보다더엄격하게단순성을요구함은균형을잃은해석이고또조건부보증을유효로본다고하여어음거래의안전성이저해되는것도아니므로조건을붙인불단순보증은그조건부보증문언대로보증인의책임이발생한다고보는것이마땅하다 대판 다카 민법제 조제 항을보면조건이선량한풍속기타사회질서에위반한것인때에는그법률행위는무효로한다고규정하였으므로만일 피고에대한본건부동산증여계약에원고주장과같은내용의조건 부부관계가종료되면반환하기로하는조건 이붙어있었다고하면 그조건만이무효인것이아니라증여계약자체가무효인것이라고하지않을수없는것이다 대판 다 46

43 약혼예물수수의법적성질과그예물소유권의귀속 약혼예물의수수는혼인불성립을해제조건으로하는증여와유사한성질의것이므로 시어머니가며느리에게교부한약혼예물은그혼인이성립되어상당기간지속된이상며느리의소유라고본조치는정당하다 대판 므 47

44 C H A P T E R 물권법 중점학습사항물권법에서는매년 ~ 문제정도가출제되며물권변동 소유권 지상권 전세권 저당권등의부동산물권에서집중적으로출제되고있다 민법및민사특별법에서가장많이출제되는단원으로일상사회생활과연관이있으므로비교적이해가용이한단원이다 그러나최근에판례가많이출제되고있으므로관련법조문을읽고관련판례를숙지하도록하고문제를풀어서연결시키는학습이필요하다 제 1 절물권법총설 1 물권법의개념 1. 물권법의의의 사람과물권의객체 물건 와의직접적 배타적지배관계를규율하는법 2. 물권과채권의비교 구분 물 권 채 권 법적성질 물권법정주의가지배하므로대체로강행규정이다 물건에대한지배권이다 계약자유의원칙이지배하므로임의규정이다 사람에대한청구권이다 대상 물건 채무의급부 범위 절대권 절대성 누구에게나주장 상대권 상대성 계약상대방에주장 양도성을제한할수없다 양도성을제한할수있다 효력 효력의우선성인배타성이있다 채권자의평등원칙 48

45 특성 로마법과게르만법의요소를지닌다 관습법의영향을많이받는다 주로로마법의영향을받는다 보편성을띠고있다 세계화의경향 공시필요 불필요 3. 물권법의법원 존재근거 성문법 민법의 종 관습법 판례로인정되는 종 2 물권의본질 1. 물권의의의 물건에대하여직접적 배타적으로지배할수있는권리이다 2. 물권의객체 물권의객체는현존 특정 독립의물건이다 예외적으로권리도물건의객체가된다 지상권 전세권목적으로하는저당권 권리질권 준점유 양도담보판례 뱀장어양어장 돼지우리 3. 일물일권주의 개의독립된물건위에는그내용이양립할수없는물권이하나만존재한다 참고 1 원칙 물건의일부 구성부분 집합물은하나의물권이성립할수없다 2 예외 용익물권 구분소유권은물건의일부에도성립가능 수목의집단의경우입목법에의해등기하면소유권 저당권의객체가됨 공장재단이나광업재단의경우집합물에도저당권성립가능 49

46 3 물권의종류 1. 물권법정주의 물권의종류와내용은민법기타의법률이나관습법에의하는외에는임의로창설할수없다 관습법상물권의지위 관습법에의하여도물권이창설된다는것은관습법이성문법 법률 과대등하게물권을창설할수있다는변경적효력설을주장하는학설 소수설 과단지성문법 법률 에의한물권의창설을보충할수만있다는보충적효력설 다수설 판례 의대립이있다 헌법상의미의법률 명령 규칙 2. 물권법정주의의근거물권은배타적지배권이므로그물권의종류와내용을명확히일반제 자가인식할수있어야한다 1 종류강제위반 전부무효 내일종전 2 내용강제위반 일부무효의법리 원칙 전부무효 예외 나머지는유효 3 물권의귀속을명확히하는방법 공시방법 등기 물건의인도 3. 물권의종류 1 점유권 물건의사실상지배상태에대한보호 2 본권 점유를정당화시켜주는권리 참고 점유권 동산 부동산 물권에대한사실상의지배 권원 완전물권 소유권 동산 부동산 사용가치 교환가치 지상권 토지 본권 용익물권 지역권 토지 권원 사용가치 전세권 토지및건물 제한물권 유치권 동산 부동산 유가증권 법정담보물권 담보물권 질권 동산 권리 약정담보물권 교환가치 저당권 부동산 권리 50

47 4 물권의일반적효력 1. 우선적효력물권은채권이나후순위물권에우선한다 1 채권에우선하는효력 동일물에대하여물권과채권이성립하는경우그성립시기를불문하고물권이채권보다우선한다 2 예외 부동산임차권을등기하면후에성립하는물권에대항할수있다 주택임대차에있어주민등록전입신고와주택의인도를받은임치인은주민등록전입신고익일부터후순위물권자에대하여대항할수있다 부동산물권의변동을청구하는채권의순위가가등기에의하여보존된경우 3 물권상호간의우선적효력ᄀ소유권과제한물권 제한물권이우선한다 ᄂ제한물권상호간 시간적으로먼저성립한물권이나중에성립한물권보다우선한다 ᄃ저당권뒤에설정된지상권은저당권실행으로소멸 지상권뒤에설정된저당권은저당권이실행되어도지상권이소멸하지않음 경락인소유부동산위에지상권계속존속 2. 물권적청구권 1 의의 물권에대해침해당하거나당할우려가있는경우그침해의제거또는예방함으로써물권의실질적효력을확보하는권리 2 종류ᄀ물권적반환청구권 점유침탈 반환거부시 병존 ᄂ물권적방해제거청구권 점유의침탈 반환거부이외의방법으로물권행사방해 병존 ᄃ물권적방해예방청구권 장래에물권의침해가발생할염려가있는경우 선택 51

48 [ 유형별비교 ] 제한물권 반환청구권 방해제거청구권 방해예방청구권 점유보호청구권 상린관계 지상권 지역권 전세권 유치권 질권 통설 통설 통설 저당권 3 성질ᄀ물권적성질 물권에의존하여발생 물권과법률적운명을같이한다 하며 물권과따로이소멸시효로소멸하지않는다 또채권에우선한다 ᄂ채권적성질 특정인 침해자 에대하여청구하는청구권 4 행사ᄀ청구권자 현재의물권자 물권이이전하면청구권도이전 ᄂ행사의상대방 현재의점유자 침탈행위를한자또는방해사실을현재자기지배내에두고있는자 그리고침해자의고의 과실을묻지않는다 ᄃ 침해자의고의 과실이있는경우엔별도로손해배상청구도가능하다 ᄅ행사의비용 물권적청구권은상대방에게일정한행위를청구하는행위청구권으로보기때문에행사의비용은상대방이부담하여야한다 행위청구권설 [ 물권적청구권과손해배상청구권의비교 ] 구분물권적청구권손해배상청구권 차이점공통점 물권에대한직접적인지배를방해하는자 불법행위에의한손해배상청구권은방해의에게그방해를제거또는예방에필요한제거나예방을청구하지못함행위청구권 언제나방해자의고의 과실이요구됨 고의 과실이요구되지않음 침해자에대해행사 현재의점유자에대해행사 금전배상원칙 원상회복 물권에대한침해가고의 과실로행해진것이어서불법행위가되는때에는물권적청구권과손해배상청구권이병존하게됨 물권적방해예방청구권은방해예방시설및손해담보를선택적으로행사해야함 52

49 제 2 절물권변동 1 총설 1. 물권변동 물권의발생 변경 소멸을의미한다 2. 공시의원칙과공신의원칙 1 공시의원칙 물권은절대적지배권이므로물권변동은외부 일반제 자 에서인식할수있는표상 즉공시방법을갖추어야한다는원칙 ᄀ공시방법 a 부동산 등기 b 동산 인도 예외 선박 항공기 건설기계등은등기나등록 c 수목의집단, 미분리과실등 관습법상의명인방법ᄂ물권이외의공시방법 a 혼인 이혼 입양 신고 가족법에도인정 b 채권양도 통지 승낙 채권법에도인정 c 광업권 어업권 등록 2 공신의원칙 공시내용 권리의외관 을믿은자는그공시내용이실체적권리관계와일치하지않더라도보호되어야한다는원칙 동산의점유 인도 에는공신력이인정되지만 부동산등기는공신력이인정되지않는다 공신의원칙은진정한권리자를희생 기득권을잃게됨 시키면서거래안전을보호 동적안전보호 한다 공신의원칙을인정하지않으면거래안전보다진정한권리자를보호 정적안전보호 한다 공신의원칙의확장 표현대리 채권의준점유자에대한변제 53

50 [ 공시의원칙과공신의원칙비교 ] 구분 공시의원칙 공신의원칙 개념 물권변동을외부에서인식할수있도록표공시방법을믿고거래한자를보호하여야상을갖추어야한다는원칙한다는원칙 내용 부동산물권변동은등기 부동산물권변동은불인정 동산물권변동은인도 동산물권변동은인정 선의취득 특수한경우 명인방법 등록 확장 광업권 어업권 무체재산권의등록 비영리법인의설립등기 채권의양도 통지 승낙 혼인등가족법상의신분행위의신고 채권의준점유자에대한변제 영수증소지자에대한변제 표현대리의상대방보호 의사표시에있어서의표시주의 3 공시방법과입법주의ᄀ의사주의 물권변동은당사자의의사표시 즉물권행위만으로일어나고등기나인도를요하지않으나 다만외부에주장하기위하여는공시방법을갖추어야한다 대항요건 a 장점 사적자치에부합 의사주의하에서도공시의원칙은적용됨 b 단점 당사자사이유효하나 외부 제 자 에대항하지못함 권리관계의분열ᄂ형식주의 물권변동은당사자의의사표시만으로일어나지않고 등기나인도의공시방법 형식 을갖추어야한다 a 장점 당사자사이와제 자사이에서효력분열이없다 b 단점 번거롭고신속성을해치며 사적자치에미흡하다 ᄃ우리민법 모든물권변동에서형식주의를취하는것이아니라 법률행위에의한물권변동에서형식주의를취한다 4 물권행위 의사표시를구성요소로하는법률행위로서 처분행위이므로이행의문제를남기지않는다 5 물권행위의독자성, 무인성ᄀ독자성, 무인성 유인성을논할필요가없는경우 물권행위가채권행위와분리되어발생 소유권유보부매매 증여계약을하고이전은한달후기증식에서 채권행위없이물권행위만일어나는경우 소유권포기 지상권설정 전세 54

51 권설정 채권행위와물권행위가합체되어일어나는경우 현실매매 [ 물권행위와채권행위의비교 ] 물권행위물권변동을목적으로하는법률행위물권변동이일어나고이행이라는문제를남기지않음처분행위 공시방법요함 직접권리변동을가져오는행위 처분권없는자의처분행위는무효 채권행위채권 채무의발생을목적으로하는법률행위채권이발생할뿐이고이행이라는문제가남음의무부담행위 공시방법 일정한의무를지우는행위 처분권없는자의채권행위는유효 ᄂ독자성, 무인성 유인성이문제되는경우 언제채권행위가일어나고 언제물권행위가일어났는지불분명한경우 부동산매매 a 독자성부인, 유인성설 소수설 판례 채권행위 계약체결 시에소유권이전에대한합의 물권행위 도같이있었다 따라서채권행위가무효 취소되면물권행위도무효 취소된다 b 독자성인정, 무인성설 다수설 채권행위 계약체결 시와달리잔금지급시등기에필요한서류를교부할때물권행위가있는것이므로물권행위는채권행위와독자적으로발생하며 채권행위가무효 취소되더라도물권행위에무효 취소원인이없으면물권행위는유효하다 [ 유인성과무인성의비교 ] 구분 무인성 다수설 유인성 판례 소수설 효력 물권은여전히상대방보유 물권은당연히물권자에복귀 부활 성질 부당이득반환청구 소유권에기한물권적청구 말소등기 말소등기 조 말소등기 조 제 자 선의 악의다보호됨 선의의제 자보호규정으로보호됨 c 무인성설적입장에서는물권행위의독자성 무인성설을취함으로써거래안전 등기의공신력없음을보충할수있다고하나 유인성설적인입장은무인성설을취한다해도착오 사기 강박 허위표시 비진의표시의경우선의의제 자보호규정이있고 무능력의경우에도상대방보호제 55

52 도를두어보호하고있으므로무인성을주장하여등기의공신력없음을보충할필요는없다고한다 2 부동산물권변동 1. 등기 등기관이법정절차에따라등기부라는공적장부에부동산에관한현황과일정한권리관계를기재하는것또는이미기재되어있는그자체 2. 등기의종류 1 등기사항에따라 사실의등기 표제부등기 와권리의등기 갑구란또는을구란에하는등기 보존등기 미등기부동산의최초등기 와권리변동등기 보존등기를기초로하는등기 2 등기내용에따라ᄀ기입등기 새로운등기원인에의해어떤사항을등기부에새로기입하는등기ᄂ경정등기 실체관계와등기사이에원시적불일치가있는경우이를시정하기위한등기ᄃ변경등기 실체관계와등기사이에후발적불일치가있는경우이를시정하기위한등기ᄅ말소등기 등기에대응하는실체관계가없는경우 변제에의한저당권말소등기 그등기의전부를소멸시키기위한등기 판례 불법말소된근저당권설정등기에대한회복등기절차의이행을구하는소송은그등기말소당시의소유자를상대로해야지현재의소유자를등기의무자로삼아청구할수없다 대판 다 56

53 ᄆ회복등기 기존등기가부당하게멸실된경우이를부활재현 말소회복 멸실회복 ᄇ멸실등기 부동산이전부멸실된경우등기용지폐쇄 일부멸실 표제부변경등기 3. 등기의효력 1 권리이전적효력 등기가있으면부동산물권변동의효력이생긴다 2 대항적효력 지상권 지역권 저당권등에있어존속기간 지료 이자등을등기하면서제 자에대항할수있고 임차권 환매권도등기하면대항력이있다 3 형식적확정력 등기된권리가실체관계와부합하지않아무효이더라도이를말소하지않고는이와양립할수없는등기를할수없는효력 후등기저지력 4 순위확정력 등기의전후는동구 에서는순위번호 별구 에서는접수번호에의한다 5 추정력 등기가있으면그에대응하는실체적권리관계의존재가추정된다 담보물권의등기는그담보물권의존재자체뿐만아니라피담보채권이존재하는것으로추정된다 판례 등기는물권의효력발생요건이고효력존속요건이아니므로물권에관한등기가원인없이말소된경우에그물권의효력에는아무런영향을미치지않는다고봄이타당한바 등기관관할지방법원의명령에의하여소유권이전등기를직권으로말소하였으나그후동명령이취소확정된경우에는말소등기는결국원인없이경료된등기와같이되어말소된소유권이전등기는회복되어야하고회복등기를마치기전이라도말소된소유권이전등기의최종명의인은적법한권리자로추정된다고하겠으나동이전등기가실체관계에부합하지않은점에대한입증책임은이를주장하는자에게있다 대판 다카 제 자명의로소유권이전등기가경료된부동산중일정지분을양도하기로약정한다음그목적물에관하여그제 자에의하여타인명의로전세권설정등기가경료되고이어제 자의처명의로소유권이전등기가경료되었다고하더라도 그양도약정에따른소유권이전의무를부담하고있는자가양도목적이된부동산의등기명의를 57

54 회복하여약정에따른의무를이행할수있는등의특별한사정이있다면 그양도약정의목적부동산에관한소유권이전등기절차이행은아직불능으로확정되었다고볼수없다 대판 다 [ 추정력의내용과특성 ] 구분 주요내용 특 성 본질추정력이있는등기추정력의객관적범위추정력의주관적범위보존등기이전등기특별조치법에의한등기효력점유의추정력과의관계 판례 등기의추정력을법률상추정으입증책임이전환된다 로본다 권리변동을직접발생하는등기이다 등기권리 등기원인 등기절차의적법성이추정된다 판례 부동산소유권이전등기가경료되어있는경우에제 자뿐만아니라그전소유자에대하여도추정된다 소유권이보존되어있다는사실만추정되고권리변동사실은추정되지않는다 통상등기의추정력이인정된다 판례 일반등기에비해강한추정력을인정한다 등기된사실과양립되지아니하는사실을주장하는자가입증해야한다 학설의대립이있지만부동산에는등기의여부를불문하고점유의추정력이인정되지아니한다고본다 가등기 예고등기는추정력이인정되지않는다 판례 전소유자가보존등기명의자에대한양도사실을부정하는경우보존등기의추정력이깨진다 등기의기재자체에의하여부실등기임이명백한경우에는등기의추정력이부정된다 등기시첨부되는보증서등이허위또는위조된것까지증명하여야한다 등기를신뢰한자는선의 무과실로추정된다 판례 미등기부동산에대해점유의추정력을부정한바있다 6 점유적효력 등기부취득시효의경우등기는점유적효력도인정된다 7 공신력 인정되지않는다 8 등기된부동산의점유의추정력 인정되지않는다 다수설 판례 58

55 4. 가등기의효력 1 본등기전의가등기의효력 실체법상으로는아무런효력도없다 제 취득자에대하여도대항할수없음 다만 경고적효력은갖는다 2 본등기후의가등기의효력 순위보전의효력은소급된다 그러나물권변동시자체가소급하는것은아니다 3 담보가등기의효력 기등기상태로는경매청구 우선변제등을받을수있는실체법적효력을인정한다 5. 법률규정에의한부동산물권변동 등기 1 민법제187조 상속 공용징수 판결 경매기타법률규정에의한부동산물권의취득은등기를요하지아니한다 경상판공비 2 기타법률의규정에의한물권변동 등기 신축건물의소유권취득 법률행위의무효 취소 해제 해지에의한물권의복귀 혼동에의한물권의소멸 피담보채권의소멸로인한담보물권의소멸 용익물권의존속기간의만료 소멸시효에의한물권의소멸 기타 법정지상권 관습법상의법정지상권 법정저당권 3 법률의규정에의한물권변동의예외 점유취득시효 등기해야만물권변동 3 동산물권변동 1. 권리자로부터의취득 1 성립요건주의 동산에관한물권의양도는그동산을인도하여야효력이생긴다 2 점유권 유치권 동산질권은점유자체가그본체적구성요소이므로점유를상실하면그물권도상실한다 3 인도 점유의이전ᄀ현실인도 물건의사실상지배를이전하는것 59

56 ᄂ간이인도 양수인이이미물건을점유하는경우소유권양도합의만으로양도ᄃ점유개정 양도후에도양도인이계속점유하기로한경우ᄅ목적물반환청구권의양도 양도인이제 자에대한반환청구권을양도 2. 무권리자로부터의취득 1 의의 어떤동산을점유하는자를권리자로믿고평온 공연 선의 무과실로그동산을양수한경우에비록양도인이정당한권리자가아니더라도양수인이그동산의권리 소유권 질권 를취득하는제도 2 요건ᄀ양도인에관한요건 무권리자 임차인 수치인 질권자등 이어야한다 점유하고있어야한다 점유는간접점유 직접점유 자주점유 타주점유도무방 ᄂ목적물에관한요건 동산에한한다 토지로부터별채 분리된입목은선의취득의목적물이된다 등기 등록되는동산이나금전은적용이없다 부동산물권 증권적채권은양수인이선의이고 중과실이없으면선의취득이인정된다 ᄃ양수인에관한요건 양도인과의유효한거래행위에의하여취득할것 거래행위란특정승계 매매 증여 교환 를의미하고 포괄승계는거래행위가아니다 거래행위로점유를승계하였을것 경매가능 판례 점유의승계에있어점유개정에의한선의취득은인정되지않는다 선의취득자는평온 공연 선의 무과실일것 평온 공연 선의는추정되나 무과실은추정되지않으므로선의취득자가입증책임을진다 소유의의사 3 선의취득의효력 소유권이나질권을즉시취득한다 일종의원시취득 양도인의권리위에있던제한은소멸된다 60

57 선의취득자는원권리자에게부당이득반환의무를지지않는다 4 도품및유실물에대한특례 도품이나유실물인경우피해자는 년내에무상으로물건반환을청구할수있다 양수인이경매 공개시장 동종류의물건을판매하는상인에게서선의로매수한경우양수인이지급한대가를변상하여야반환청구가가능하다 4 물권의소멸 1. 목적물의멸실 해몰 수몰 포락 화재 분실등 2. 소멸시효 지상권 지역권 전세권은 년간행사하지않으면소멸시효가완성되어소멸한다 3. 물권의포기 물권의포기로타인의이익을해칠경우그타인의동의를필요로한다 부동산 의사표시 말소등기 동산 의사표시 점유의포기 4. 혼동 소유권과제한물권이동일인에게속하는경우제한물권은소멸하는것이원칙이다 그러나그제한물권이본인또는제 자의이익을위하여존속시킬필요가있는경우그제한물권은소멸하지않는다 번저당권자소유권취득시 번저당권은소멸되지않음 번저당권과 번저당권이있을때 번저당권자소유권취득시 번저당권은소멸됨 번저당권과 번저당권이있을때 채권과물권은혼동하지아니한다 상속의경우채권 채무의혼동은발생 61

58 판례 채권은채권과채무가동일한주체에귀속한때에한하여혼동으로소멸하는것이원칙이므로 어느특정의물건에관한채권을가지는자가그물건의소유자가되었다는사정만으로는채권과채무가동일한주체에귀속한경우에해당한다고할수없어그물건에관한채권이혼동으로소멸하는것은아닌바 토지를 에게명의신탁하고장차의소유권이전의청구권보전을위하여자신의명의로가등기를경료한 이 에대하여가지는가등기에기한본등기청구권은채권으로서 이 을상속하거나 의가등기에기한본등기절차이행의의무를인수하지아니하는이상 이가등기에기한본등기절차에의하지아니하고 로부터별도의소유권이전등기를경료받았다고하여혼동의법리에의하여 의가등기에기한본등기청구권이소멸하는것은아니다 대판 다 광업권 점유권 혼동의대상 제 3 절점유권 1. 의의 물건에대한사실상의지배를점유라고하고 이러한점유가있으면점유를정당화할권리 본권 가있는지여부를묻지않고그점유라는사실에기초하여점유권을인정한다 권원 점유설정의사 계속성 2. 점유의종류 1 자주점유와타주점유 소유의의사여부에따라 ᄀ자주점유 소유의의사를가지고하는점유ᄂ타주점유 자주점유이외의점유로서타인이소유권을가지고있다는것 62

59 을전제로한점유ᄃ자주점유로인정된판례 어떤법률상의원인으로인하여무효라하더라도실제로매매계약이있었던경우 타인소유물건의매매이어서매수인이소유권을취득할수없는경우 농지분배를받아소유권이전등기하고상환을완료한경우ᄅ타주점유로인정된판례 매매계약의무효원인을안매수인 학교법인의기본재산을처분함에있어주무장관의허가없음을알고있었던경우 임대차에의하여취득한경우 공유지분범위를초과한점유 소유자가외국에나가면서관리를위임한토지를자기앞으로등기하고점유한수임자의경우 2 선의점유와악의점유 본권의부존재의인식에따라 ᄀ선의점유 본권이없는데도있다고오신한경우의점유ᄂ악의점유 본권이없음을알면서또는본권의유무에대하여의심을품으면서하는점유 3 과실있는점유와과실없는점유 과실의유무에따라 선의점유에관하여본권이없음에도있다고믿는데대하여 과실이있는경우를과실있는점유 과실이없는경우를과실없는점유라한다 4 하자있는점유와하자없는점유 하자의유무에따라 완전한점유로서의효력발생을방해하는하자가있는점유를하자있는점유 하자가없는점유를하자없는점유라한다 판례 토지의매수인이매매계약에의하여목적토지의점유를취득한경우설사그것이타인의토지의매매에해당하여그에의하여곧바로소유권을취득할수없다고하더라도그것만으로매수인이점유권원의성질상소유의의사가없는것으로보이는권원에바탕을두고점유를취득한사실이증명되었다고단정할수없을뿐만아니라 매도인에게처분권한이없다는것을잘알면서이를매수하였다는등의다른특 63

60 별한사정이입증되지않는한그사실만으로바로그매수인의점유가소유의의사가있는점유라는추정이깨어지는것이라고할수없고 법령상주무관청의허가가있는경우에한하여처분이허용되고허가없이는처분이금지된부동산을매수하였다고할지라도 주무관청의허가없음을매수인이알았거나알수있었다는등의특별한사정이없는한점유의시초에소유의의사로점유한것이라고할것이다 대판 다 부동산을타인에게매도하여그인도의무를지고있는매도인의점유는특별한사정이없는한타주점유로전환된다할것인바 이는부동산의일부를교환하고서도여전히그부분을점유하고있는경우에도마찬가지라고할것이다 대판 다 타인소유의토지를소유의의사없이점유하던자가그지상에단지그소유의건물을건축하여건축물관리대장에등재하였다거나토지위에과수나무를식재하고 그지상건물을과수원의농막으로사용하고있다는사정만으로는소유자에대하여소유의의사를표시하였거나새로운권원으로점유를개시한것으로볼수없다 대판 다 따라서타인의토지를무단으로점유하던자가그지상에건물을축조하고건축물관리대장에등재하였다면자주점유가아니다 토지를점유하려는자가소유자또는토지의지배에관심이있는제 자등이인식가능한방식에의하여토지에대한배타적인지배를시작하였다면이로써토지에대한점유를개시한것으로보는것이거래관념에합치되는것이므로 지방자치단체가도로개설을위하여대규모또는장기간에걸쳐토목공사를시행하였다면종전부터사실상도로로이용되던사유지상에소규모의포장공사또는배수시설공사등을시행하는것과는달리특별한사정이없는한도로개설공사의착공시에외부적으로인식가능한방식에의하여도로부지에대한사실상의지배가개시되는것으로보아야한다 대판 다 즉자주점유이다 상속에의하여점유권을취득한경우에는상속인은새로운권원에의하여자기고유의점유를개시하지않는한피상속인의점유를떠나자기만의점유를주장할수없다 대판 다 64

61 3. 점유의관념화 1 점유보조자 점유권자가아니다 따라서점유권이인정되지아니하나자력구제권은행사할수있다 점유자에게점유권이인정된다 점유보조자 가정부 상점의점원 영업용택시의운전기사 포경선의선원 2 간접점유 점유매개자 지상권자 임차권자 질권자등 를통한점유 간접점유의효력 간접점유자도점유권을가지므로점유보호청구권도갖는다 그러나반환청구는직접점유자에게반환할것을청구할수있다 3 상속인에의한점유의포괄승계 점유권은상속인에게이전한다 [ 점유형태와점유권정리 ] 구분 점유보조자 점유주 직접점유자 간접점유자 점유권 점유보호청구권 자력구제권 성립요건 점유보조관계 지시 명령 점유매개관계 점유매개관계 4. 점유권의효력 1 점유의적법추정 점유자가점유물에대하여행사하는권리는적법하게보유한것으로추정한다 2 점유자의과실취득 선의점유자는과실수취권인정 악의점유자는수취한과실을반환 소비했거나과실로수취하지못한경우대가보상 3 점유자와회복자와의관계ᄀ점유물의멸실, 훼손에대한책임 a 선의점유자의책임 이익이현존하는한도내배상 b 악의점유자, 선의타주점유자 손해의전부에대한배상ᄂ점유자의비용상환청구권 선의 악의불문 a 필요비 점유물반환시회복자에대하여청구할수있다 다만 과실을수취한경우통상의필요비는청구하지못한다 b 유익비 가액의증가가현존한경우 지출금액혹은증가액 중회복자의 65

62 선택으로청구할수있다 판례 점유자의유익비상환청구권은점유자가그점유물을반환할때비로소회복자에대해발생하는것이므로소유권이전등기의말소만을구하는본건에있어그유익비상환청구권으로서동시이행또는유치권행사의항변을할수없다 대판 다 악의의점유자는과실을반환하여야한다고만규정한민법제 조제 항이민법제 조제 항에의한악의수익자의이자지급의무까지배제하는취지는아니기때문에악의수익자의부당이득금반환범위에있어서민법제 조제 항이민법제 조제 항의특칙이라거나우선적으로적용되는관계를이루는것이아니다 악의점유자에대하여는민법제 조제 항을두어과실수취권이인정되지않는다는취지를규정하는것으로해석되는바 따라서악의수익자가반환하여야할범위는민법제 조제 항에따라정하여지는결과그는받은이익에이자를붙여반환하여야한다 대판 다 민법제 조제 항에의한점유자의회복자에대한유익비상환청구권은점유자가계약관계등적법하게점유할권리를가지지않아소유자의소유물반환청구에응하여야할의무가있는경우에성립되는것으로서 이경우점유자는그비용을지출할당시의소유자가누구이었는지관계없이점유회복당시의소유자즉회복자에대하여비용상환청구권을행사할수있는것이나 점유자가유익비를지출할당시계약관계등적법한점유의권원을가진경우에그지출비용의상환에관하여는그계약관계를규율하는법조항이나법리등이적용되는것이어서 점유자는그계약관계등의상대방에대하여해당법조항이나법리에따라비용상환청구권을행사할수있을뿐계약관계등의상대방이아닌점유회복당시의소유자에대하여민법제 조제 항에따른지출비용의상환을구할수는없다 대판 다 4 점유보호청구권ᄀ점유물반환청구권 점유물을침탈당한때에는그물건의반환및손해배상청구가능 a 청구의상대방 침탈자 포괄승계인 악의의특별승계인 66

63 b 제척기간 침탈당한날로부터 년내에행사하여야한다 ᄂ점유물방해제거청구권 손해배상청구는방해가종료된후 년이내에행사해야한다 침해가공사이면공사착수후 년이지나거나공사가완성된후에는청구하지못함 ᄃ점유물방해예방청구권 방해의예방또는손해배상의담보를청구할수있다 5 점유의소와본권의소와의관계 서로영향을미치지않는다 점유의소는본권에의한이유로재판하지못한다 6 점유자의자력구제 점유의침해가현장성내지추적가능성이있는경우에만인정된다 자력구제권은직접점유자에게만인정되고 간접점유자에게는인정되지않는다 자력방위권 자력탈환권 [ 준점유의인정 불인정 ] 준점유가인정되는재산권 물권 지역권 저당권 채권 채권증서혹은예금증서 인장을소지한경우 무체재산권 저작권 특허권 상표권 의장권 형성권 취소권 해제권 물권에준하는권리 광업권 환매권 전화가입권 준점유의불인정 소유권 지상권 전세권 유치권 질권 임차권 67

64 제 4 절소유권 1 총설 1. 소유권의의의 특정 독립의물건을완전하게지배할수있는권리 2. 소유권의성질 1 전면성 사용가치와교환가치전부에그지배가미치는전형적인물권 소유권을제한하는물권 사용가치제한 용익물권 교환가치제한 담보물권 2 혼일성 사용 수익 처분권능의단순한집합이아니고이들권능의원천이되는혼일한지배권 혼동의법리 제한물권자가소유권을취득하면제한물권은소멸 3 탄력성 제한물권은일시적인것이므로제한물권이소멸하면본래대로복귀 4 항구성 존속기간의제한이없고 소멸시효에걸리지않음 5 관념성 반드시현실적점유 관념상의지배 2 부동산소유권의범위 1. 토지소유권의상하의범위 정당한이익이있는범위내에서토지의상하에미친다 지하의광물 국유 온천권 관습법상의물권 2. 상린관계 건반 지리 지하실반 차리 1 의의 서로인접하는부동산소유권사이에서각자의이용을다하게하기위해소유권내용을조절하는규정을상린관계라하고 이로부터발생하는권리를상린권이라한다 68

65 2 상린관계는인접하는부동산의이용조절이므로토지의지상권자 전세권자 임차권자에게도적용된다 3 상린관계와지역권 상린관계 소유권의제한과확장 인접지간의최소한의이용조절 인접성이요구됨 부동산 소멸시효에걸리지않음 지역권 지역권설정계약에의한독립된물권 두토지간의고도의이용조절 인접지가아니어도무방 토지만 소멸시효에걸림 년 4 관습이우선하는상린관계 경 경 경 소통공사권 제 조 저수 배수 인수 를위한공작물에대한공사청구권 제 조 수류 의변경 제 조 공용하천용수권 제 조 하류연안의용수권보호 제 조 용수권의승계 제 조 경계표 담의설치권 제 조 경계선부근의건축 제 조제 항 판례 주위토지통행권자는필요한경우에는통행지상에통로를개설할수있으므로 모래를깔거나 돌계단을조성하거나 장해가되는나무를제거하는등의방법으로통로를개설할수있으며 통행지소유자의이익을해하지않는다면통로를포장하는것도허용된다고할것이고 주위토지통행권자가통로를개설하였다고하더라도그통로에대하여통행지소유자의점유를배제할정도의배타적인점유를하고있지않다면통행지소유자가주위토지통행권자에대하여주위토지통행권이미치는범위내의통로부분의인도를구하거나그통로에설치된시설물의철거를구할수없다 대판 다 민법제 조의주위토지통행권은어느토지와공로사이에그토지의용도에필요한통로가없는경우에그토지소유자가주위의토지를통행또는통로로하지않으면공로에전혀출입할수없는경우뿐아니라과다한비용을요하는 69

66 때에도인정될수있고공로와의사이에그용도에필요한통로가없는토지의이용을위하여주위토지의이용을제한하는것이므로 그통행권의범위는통행권을가진자에게필요할뿐만아니라이로인한주위토지소유자의손해가가장적은장소와방법의범위내에서인정되어야하며 그범위는결국사회통념에비추어쌍방토지의지형적 위치적형상및이용관계 부근의지리상황 상린지이용자의이해득실기타제반사정을참작한뒤구체적사례에따라판단하여야한다 대판 다 3 소유권의취득 1. 취득시효서설 1 취득시효의기능ᄀ부동산 공신의원칙이인정되지않음을보완 거래안전에이바지ᄂ동산 선의취득이인정되지않은거래행위에의하지않은동산의취득시활용 2 시효취득되는권리 선의취득 소멸시효 회집 소유권 전세권 지상권 질권 계속되고표현된지역권 광업권 어업권 무체재산권 분묘기지권 3 시효취득이인정되지않는권리 점유를수반하지않는저당권 가족관계를전제로한부양청구권 불계속 불표현지역권 행사하면소멸하는취소 환매 해제권 법률의규정에의해성립하는점유권 유치권 2. 부동산소유권의취득시효 1 점유취득시효 년간소유의의사로평온 공연하게점유한경우소유권취득 자기소유의부동산에대해서도점유취득시효주장가능 부동산의일부에대해서도점유취득시효인정 분할에의한분필등기요구 국 공유재산은취득시효의대상이됨 단 잡종재산에한함 70

67 소유의의사는점유개시시에있으면된다 자주점유여부는권원에의해판단 취득시효완성후등기명의자가제 자에게소유권을이전하는경우그제 자에게점유취득시효를주장할수없다 다만 취득시효완성후등기명의자가악의로제 자에게해당부동산을매도하여시효취득자의시효취득을방해하였다면등기명의자에게불법행위에의한손해배상은청구할수있다 시효취득은원시취득이므로원권리자위에존재하였던모든제한은시효취득과더불어소멸한다 대상청구권 토지수용전등기청구권행사 직접보상금수령권 2 등기부취득시효 등기한자가 년간소유의사로평온 공연 선의 무과실로점유 전점유자의점유의승계뿐만아니라등기의승계도주장할수있다 무과실 추정 취득시효주장자입증책임부담 판례 부동산에관한점유취득시효가완성된후에그취득시효를주장하거나이로인한소유권이전등기청구를하기이전에는그등기명의인인부동산소유자로서는특별한사정이없는한그시효취득사실을알수없는것이므로이를제 자에게처분하였다하더라도그로인한손해배상책임을부담하지않는것이나 등기명의인인부동산소유자가그부동산의인근에거주하는등으로그부동산의점유 사용관계를잘알고있고 시효취득을주장하는권리자가등기명의인을상대로취득시효완성을원인으로한소유권이전등기청구소송을제기하여등기명의인이그소장부본을송달받은경우에는등기명의인이그부동산의취득시효완성사실을알았거나알수있었다고봄이상당하므로 그이후등기명의인이그부동산을제 자에게매도하거나근저당권을설정하는등처분하여취득시효완성을원인으로한소유권이전등기의무가이행불능에빠졌다면그러한등기명의인의처분행위는시효취득자에대한소유권이전등기의무를면탈하기위하여한것으로서위법하고 부동산을처분한등기명의인은이로인하여시효취득자가입은손해를배상할책임이있다 대판 다 우리민법에는이행불능의효과로서채권자의전보배상청구권과계약해제권외에별도로대상청구권을규정하고있지않으나해석상대상청구권을부정할이유가없다 대판 다 민법상이행불능의효과로서채권자의전보배상청구권과계약해제권외에별도로대상청구권을규정하고있지는않으나해석상대상청구권을부정할이유는없는것 71

68 이지만 점유로인한부동산소유권취득기간만료를원인으로한등기청구권이이행불능으로되었다고하여대상청구권을행사하기위하여는 그이행불능전에등기명의자에대하여점유로인한부동산소유권취득기간이만료되었음을이유로그권리를주장하였거나그취득기간만료를원인으로한등기청구권을행사하였어야하고 그이행불능전에그와같은권리의주장이나행사에이르지않았다면대상청구권을행사할수없다고봄이공평의관념에부합한다 대판 다 취득시효는당해부동산을오랫동안계속하여점유한다는사실상태를일정한경우에권리관계로높이려고하는데에그존재이유가있는점에비추어보면 시효취득의목적물은타인의부동산임을요하지않고자기소유의부동산이라도시효취득의목적물이될수있다고할것이고 취득시효를규정한민법제 조가 타인의물건인점 을규정에서빼놓은것도같은취지에서라고할것이다 대판 다 3. 동산소유권의취득시효 1 일반취득시효 년간소유의의사로평온 공연하게점유한자 2 동산의단기취득시효 소유의의사로평온 공연 선의 무과실로 년간점유한자 [ 동산과부동산의취득시효의구분 ] 구분 부동산소유권동산소유권점유취득시효등기부취득시효일반취득시효선의취득시효 점유 평온 공연 선의 무과실 기간 년 년 년 년 등기 후등기 선등기 4 무주물선점, 유실물습득, 매장물발견 1 무주물선점 무주의동산을소유의의사로점유한자는그소유권을취득 72

69 예외 무주의부동산은국유로한다 동산도문화재는국유 2 유실물습득 유실물법에따라공고한후 년내에소유권자가권리주장을하지않으면습득자가소유권을취득 3 매장물발견 소유권취득절차는유실물과같다 포장물이타인소유일경우발견자와포장물소유자가절반씩소유권을취득 공유로됨 발견은발견자가점유할것을요하지않는다 5 첨부 1. 의의 서로소유자가다른물건이첨부로하나의물건이된경우 다시두물건으로분리하는것이사회관념상불가능한경우새물건에는새소유권이정해진다 2. 법률규정의성질 첨부에의해생긴물건은그물건으로존속하고복구하지않는다 강행규정 소유권에관한사항 임의규정 첨부에의해손실을본자에대하여는보상하여야한다 임의규정 첨부의결과구물건위에존재하였던제 자의권리는보호된다 강행규정 구물건위에질권이설정되어있었는데 첨부로구물건의소유권이소멸한다면그보상금위에물상대위권이인정된다 3. 부합 부동산의소유자는그부동산에부합된동산물건의소유권을취득한다 그러나타인의권원에의하여부속된것은그러하지아니하다 ᄀ통설 부동산에부합되는물건은동산에국한ᄂ판례 부동산도가능 부동산과동산간의부합은동산의가격이부동산가격을초과해도부합물은부동산소유자에게소유권귀속ᄃ타인의권원에의하여부속된부합물은그부합물이독립성을갖는경우 73

70 부속시킨자의소유 독립성을갖지못하는경우부합물로인정된다 2 부합의특수문제ᄀ타인의건물을증 개축한경우 원칙 건물소유자에게귀속 증 개축부분이독립성을갖는것전체 권원에의해부속 그부속시킨자의소유ᄂ타인의토지에수목을부합시킨경우 권원에의해부속 그부속시킨자의소유 권원없이부속 토지소유자에게귀속ᄃ타인의토지에권원없이농작물을부합시킨경우 농작물은경작자에게귀속 명인방법 3 동산간의부합 합성물의소유권은주된동산의소유자에게 주종을구별할수없는경우부합당시가액의비율로합성물공유 4. 혼화 1 주종구분가능 주된동산의소유자가소유권취득 2 주종구분불가능 혼화당시가액비율로공유 5. 가공 1 원칙 원재료소유자 임의규정 2 가공으로인한가액의증가가원재료보다현저히다액 가공자 많을때 [ 부합 혼화 가공의비교 ] 종류 결합 소유권의귀속 부동산 동산 원칙 부동산의소유자가소유권취득 예외 권원에의하여부속된때에는부속시킨자 농작물 경작자소유 부합 동산 동산 주종을구별할수있을때 주된동산의소유자가소유 주종을구별할수없을때 각동산의소유자는부합당시의가액을비율로합성물공유 부동산 부동산토 토 토 건 건 건 증 개축부분인정 판례 74

71 혼화 동산 동산 동산의부합에관한규정이준용됨 가공 재료 가공 원칙 원재료의소유자 예외 가공으로인한가액의증가가현저히다액인때에는가공자의소유 6 소유권에기한물권적청구권 소유물반환청구권 고의 과실 병존 물 손 소유물방해제거청구권 고의 과실 병존 물 손 소유물방해예방청구권 선택 예방시설과손해배상의담보중 판례 소유권에기한방해배제청구권에있어서 방해 라함은현재에도지속되고있는침해를의미하고 법익침해가과거에일어나서이미종결된경우에해당하는 손해 의개념과는다르다할것이어서 소유권에기한방해배제청구권은방해결과의제거를내용으로하는것이되어서는아니되며 이는손해배상의영역에해당한다할것이다 현재계속되고있는방해의원인을제거하는것을내용으로한다 대판 다 7 공동소유 1 의의 하나의물건을 인이상의다수인이공동으로소유하는것을공동소유라한다 2 공유, 합유, 총유의개요ᄀ공유 각공유자가갖는독자적인지배권능 지분 지분처분은자유 공유물분할청구가능ᄂ합유 각공유자가갖는종속적인지배권능 지분 지분양도의제한 합유물분할불가ᄃ총유 지분이인정되지않음 관리 처분은사단자체의권한 사원들은일 75

72 정범위내에사용 수익권능을가짐 [ 공동소유의비교 ] 구분 공유 합유 총유 인적결합형태 인적결합관계가없는매우개인적인소유형태 공동사업목적을위하여결합한조합의소유형태 권리능력없는사단의소유형태 사실상법인소유 각공유자가목적물에대 합유지분은인정되나 지 지분은인정되지않으며 지분의처분 하여가지는소유비율이보통의소유권과다를바 분의처분은합유자전원의동의를요한다 지분상 사단자신이목적물의처분권한을갖는다 없다 지분처분자유 속인정안됨 공유물의사용 수익 공유자는지분비율로공유물을사용 수익한다 합유물사용은조합계약또는규약에따른다 정관 규약에좇아사용 수익한다 각공유자는언제든지분조합관계가지속되는한공유물할을청구하여단독소유로분할불가능 분할하려면분할청구전환할수있다 조합해산시가능 분할을청구할수없다 공유물보존 각자단독으로가능 각자단독으로가능 사원총회결의에의함 공유물의처분 변경공유자전원으로동의합유자전원으로동의 사원총회결의로 판례 정관계약 순위 공동소유형태의예 타인물건속매장물발견 주종을구분할수없는부합 혼화 경계에설치된구거 담 경계표 집합건물공용부분 공동상속 포괄수유재산 수탁자가 있는신탁재산 기타조합재산 법인아닌조합 종중 교회 사찰 동창회 동 리 부락등권리능력없는사단법인 권리능력없는사단도등기능력은있다 재건축조합채권자청산위원회 공유물의과실 3 공유물분할ᄀ원칙 언제든지분할이가능하다 ᄂ예외 년을넘지않는범위내의불분할특약가능 집합건물의공용부분 경계에설치된구거 담 경계표는성질상분할할수없음 ᄃ분할의방법 a 협의에의한분할 우선협의에의한다 분할방법 현물분할 대금분할 가격배상 b 재판에의한분할 협의가성립되지않는경우 76

73 공유물분할의소는형성의소로서그판결의확정으로등기없이물권변도의효과가생긴다 공유물분할의소는고유필요적공동소송이며 재판에의한분할은현물분할을원칙으로하고예외적으로대금분할이인정되나 가격배상은인정되지않는다 c 판례는분할을원치않는나머지공유자를공유로남겨두는방법허용 판례 토지의특정부분을소유하기위한상호명의신탁관계에서는그특정부분이전전양도되고그에따라공유지분등기도전전경료되면상호명의신탁한지위도전전승계되어최초의양도인과그특정부분의최후의양수인과의사이에명의신탁관계가성립하며 한편구분소유적공유관계에있는특정부분의소유자가이를처분함에있어서는다른특정부분의소유자의동의를따로얻어야그특정부분을양수한자와의사이에서상호명의신탁관계가유지된다고볼수도없다 대판 다 현물로분할할수없다 는요건은이를물리적으로엄격하게해석할것은아니고 공유물의성질 위치나면적 이용상황 분할후의사용가치등에비추어보아현물분할을하는것이곤란하거나부적당한경우를포함한다할것이고 현물로분할을하게되면현저히그가액이감손될염려가있는경우 라는것도공유자의한사람이라도현물분할에의하여단독으로소유하게될부분의가액이분할전의소유지분가액보다현저하게감손될염려가있는경우도포함된다 대판 다 공유물분할청구소송에있어원래의공유자들이각그지분의일부또는전부를제 자에게양도하고그지분이전등기까지마쳤다면 새로운이해관계가형성된그제 자에대한관계에서는달리특별한사정이없는한일단등기부상의지분을기준으로할수밖에없을것이나 원래의공유자들사이에서는등기부상의지분과실제의지분이다르다는사실이인정된다면여전히실제의지분을기준으로삼아야할것이고등기부상지분을기준으로하여그실제의지분을초과하거나적게인정할수는없다 대판 다 77

74 제 5 절용익물권 1 지상권 1. 지상권의의의및성질 1 의의 타인의토지에서건물 공작물 수목을소유하기위해타인의토지를사용하는물권이다 2 법적성질 타인의토지사용권으로일필의토지일부라도무방하며 지료는지상권의요소가아니다 3 지상권과임차권의비교 지상권의경우지료증감청구권이 임차권의경우차임증가청구권이인정된다 지상권의경우 년의지료체납이있으면소멸청구를할수있고 임차권은 기의차임이체납되면해지청구를할수있다 지상권의경우지료지급은요소가아니나 임대차의경우차임지급이요소이다 지상권은최단기간의제한을두고있으며 임대차에는최장기간의제한을두고있다 지상권은설정자의동의없이양도 임대할수있으나 임차권은임대인의동의없이그권리를양도하거나전대하지못한다 2. 지상권의취득 1 법률행위에의한취득 지상권설정계약 등기 2 법률규정에의한취득 상속 판결 경매 취득시효등 3 법정지상권ᄀ민법제305조에기한법정지상권 대지와그지상건물이동일소유자에게속한경우에건물에전세권을설정한때에는그대지소유권의특별승계인은전세권설정자에대하여지상권을설정한것으로본다 78

75 ᄂ민법제366 조에기한법정지상권 토지와그지상건물이동일소유자에게속한경우에토지와건물이동시에또는어느한쪽에만저당권의목적이되었다가저당물의경매로토지와그지상건물이다른소유자에게속한경우에토지소유자는건물소유자에대하여지상권을설정한것으로본다 저당권설정후에건물이개축된경우에도법정지상권성립은가능하다 저당권설정당시건물이건축중이었을때에도법정지상권의성립은인정된다 저당권설정후에토지와건물이다른소유자에게속하게되어도무방하다 저당권설정당시지상건물이미등기건물이었다하더라도그후에보존등기를갖추고양도되면그양수인은법정지상권을취득한다 토지에대한저당권설정후에건물이건축된경우에법정지상권이성립하지않음은물론이지만 이때에는오히려저당권자가건물까지함께경매할수있는일괄경매권을갖는다 판례 동일인소유에속하는토지및그지상건물에대하여공동저당권이설정된후그지상건물이철거되고신축된경우에는특별한사정이없는한저당물의경매로인하여토지와그신축건물이다른소유자에게속하게되더라도그신축건물을위한법정지상권이성립하지않는다 대판 다 ᄃ가등기담보법제10조에의한법정지상권 토지와그지상건물이동일소유자에게속하는경우에그토지또는건물에대한가등기담보권의실행으로소유권을취득하거나담보가등기에기한본등기가행하여진경우에는그건물의소유를목적으로그토지위에지상권이설정된것으로본다 ᄅ입목에관한법률제6조에의한법정지상권 토지와지상의입목이동일소유자에게속한경우에경매기타의사유로토지와그입목이각각다른소유자에게속하게되는경우토지소유자는입목소유자에대하여지상권을설정한것으로본다 79

76 ᄆ관습법상의법정지상권 동일인소유에속하던토지와건물중어느한쪽이매매등의원인으로그소유자를각각달리하는경우건물을철거한다는특약이없는이상건물소유자가당연히취득하게되는지상권을말한다 판례 관습상의법정지상권의성립요건인해당토지와건물의소유권의동일인에의귀속과그후의각기다른사람에의귀속은법의보호를받을수있는권리변동으로인한것이어야하므로 원래동일인에게의소유권귀속이원인무효로이루어졌다가그뒤그원인무효임이밝혀져그등기가말소됨으로써그건물과토지의소유자가달라지게된경우에는관습상의법정지상권을허용할수없다 대판 다 토지와건물이동일인의소유이었다가매매기타의원인으로그소유자가달라지게된경우에는특히그건물을철거한다는특약이없는이상건물소유자는토지소유자에대하여관습상의법정지상권을취득하게되는것이나 토지의소유자가건물을건축할당시이미토지를타에매도하여소유권을이전하여줄의무를부담하고있었다면토지의매수인이그건축행위를승낙하지않는이상그건물은장차철거되어야하는운명에처하게될것이고토지소유자가이를예상하면서도건물을건축하였다면그건물을위한관습상의법정지상권은생기지않는다고보아야할것이다 대판 다 대지와건물의소유자가건물만을양도하고동양수인과대지에대하여임대차계약을체결하였다면특별한사정이없는한동양수인은본건대지에관한관습상의법정지상권을포기하였다고볼것이다 대판 다 법정지상권취득당시의건물이멸실되어다시신축하거나건물의독립성을인정할수없을정도로훼멸된것을새로운독립된건물로개축하여양건물이동일성을상실한경우에는건물소유를위한법정지상권은소멸하나기왕의건물의일부를증 개축하여그면적에다소의증감이있었거나지붕이나구조에일부변동이있는사실만으로는건물의동일성을상실한다고볼수없으므로그건물의소유를위한법정지상권은여전히존속한다 대판 다카 80

77 ᄇ법정지상권의내용 법정지상권은법률또는관습법에의해당연성립하고 등기를필요로하지않는다 그러나이를제 자에게처분하려면그등기를하여야한다 법정지상권은당사자의특약으로도배제할수없는강행규정이다 법정지상권의존속기간은기간의정함이없는지상권이된다 지료는당사자간의합의로결정하고 합의가안될때는당사자의청구에의해법원이이를정한다 처분당시에는토지와건물의소유자가동일인이어야한다 판례 법정지상권의경우당사자사이에지료에관한협의가있었다거나법원에의하여지료가결정되었다는아무런입증이없다면 법정지상권자가지료를지급하지않았다고하더라도지료지급을지체한것으로는볼수없으므로법정지상권자가 년이상의지료를지급하지아니하였음을이유로하는토지소유자의지상권소멸청구는이유가없고 지료액또는그지급시기등지료에관한약정은이를등기하여야만제 자에게대항할수있는것이고 법원에의한지료의결정은당사자의지료결정청구에의하여형식적형성소송인지료결정판결로이루어져야제 자에게도그효력이미친다 대판 다 3. 지상권의존속기간 1 최단기간 석조 석회조 연와조이와비슷한견고한건물이나수목의소유목적 년 그밖의건물의소유목적 년 건물이외의공작물의소유목적 년 2 최장기간 민법상지상권의최장기간에대해선제한규정이없다 따라서영구무한의지상권설정이가능한가에대해학설대립 판례는인정 81

78 판례 민법상지상권의존속기간은최단기만이규정되어있을뿐최장기에관하여는아무런제한이없으며 존속기간이영구인지상권을인정할실제의필요성도있고 이러한지상권을인정한다고하더라도지상권의제한이없는토지의소유권을회복할방법이있을뿐만아니라 특히구분지상권의경우에는존속기간이영구라고할지라도대지의소유권을전면적으로제한하지아니한다는점등에비추어보면 지상권의존속기간을영구로약정하는것도허용된다 대판 다 [ 각권리별기간의비교 ] 구분 지상권 지역권 전세권 ( 민법 ) 임대차 ( 주임법 ) 임대차 ( 상임법 ) 임대차 최장기간 년 년 예외있음 민법준용 민법준용 최단기간 년 년 년 토지 년 임차인 년 년 임차인 년 건물 년미만가능 미만가능 3 존속기간의정함이없는경우 최단존속기간을그지상권의존속기간으로본다 지상권설정당시건물의종류와구조를정하지아니한경우 년 4 지상권자의갱신청구권ᄀ지상권이소멸한경우에건물기타공작물이나수목이현존하는때지상권자는계약갱신청구권을갖는다 ᄂ지상물매수청구권 지상권설정자가갱신청구를거절하는경우에는지상권자는상당가액으로현존하는공작물이나수목의매수를청구할수있다 매수청구권은행사하면매매계약이형성되는형성권이다 4. 지상권의효력 1 목적범위내에서토지를사용할권리를갖는다 2 지상권의처분 지상권자는타인에게그권리를양도하거나그권리의존속기간내에서그토지를임대할수있다 82

79 지상권을저당권의목적으로도할수있다 지상권의양도 임대를규정한민법제 조규정은강행규정으로서지상권자에게불리한특약은효력이없다 3 지료지급의무 지료는지상권의요소가아니므로무상으로설정될수있고 지료에관한약정이없으면무상의지상권으로인정한다 지료증감청구권 지료가토지에관한조세등의변동으로상당하지아니하면그증감을반영할수있다 지료증감청구권은사정변경의원칙을반영한규정이다 민법상신의성실의원칙의파생원칙 증감 소멸 매수청구권은형성권이다 [ 지료, 전세금, 차임, 보증금등의증감청구권의비교 ] 구분지상권 민법제 조 전세권 민법제 조의 임차권 민법제 조 주택임차권 주택임대차보호법제 조 상가건물임차권 상가건물임대차보호법제 조 증감청구권의주요내용지료가토지에관한조세기타부담의증감이나지가의변동으로인하여상당하지아니하게된때에는당사자는그증감을청구할수있다 전세금이목적부동산에관한조세 공과금기타부담의증감이나경제사정의변동으로인하여상당하지아니하게된때에는당사자는장래에대하여그증감을청구할수있다 그러나증액의경우에는대통령령이정하는기준에따른비율을초과하지못한다 현재그비율은전세금의 을초과하지못하게되어있다 임대물에대한공과금의증감기타경제사정의변동으로인하여약정한차임이상당하지아니하게된때에는당사자는장래에대한차임의증감을청구할수있다 약정한차임또는보증금이임차주택에관한조세 공과금기타부담의증감이나경제사정의변동으로인하여상당하지아니하게된때에는당사자는장래에대하여그증감을청구할수있다 그러나증액의경우에는대통령령이정하는기준에따른비율을초과하지못한다 동법제 조 현재그비율은약정한차임등의 을초과하지못하게되어있다 동법시행령제 조 차임또는보증금이임차건물에관한조세 공과금그밖의부담의증감이나경제사정의변동으로인하여상당하지아니하게된때에는당사자는장래에대하여그증감을청구할수있다 그러나증액의경우에는 대통령령이정하는기준에따른비율을초과하지못한다 동조제 항 의규정에의한증액청구는임대차계약또는약정한차임등의증액이있은후 년이내에는이를하지못한다 동조제 항 83

80 5. 구분지상권 토지의입체적 공간적이용을위하여제도화된특수지상권 수목의소유를위해서는구분지상권을설정할수없다 설정행위에서구분지상권의행사를위하여토지소유자의사용을제한하는특약을할수있다 기존용익권자전원동의 6. 분묘기지권 타인의토지에소유자의승낙을얻어분묘를설치한경우분묘기지권취득 자기소유토지에분묘를설치한자가분묘기지에별다른특약없이토지를처분한경우 타인토지에분묘를설치한자가 년간평온 공연하게분묘기지를점유한때 자주점유 신설 합장 평장 가묘 암장 시신 유골 봉분 자기소유토지인정 이장특약 지료 봉사와제사를수호하는동안 장사법 년 회연장가능 종손인정 자손도사용인정 범위는주위공지에미친다 판례 분묘기지권의존속기간에관하여는민법의지상권에관한규정에따를것이아니라당사자사이에약정이있는등특별한사정이있으면그에따를것이며 그러한사정이없는경우에는권리자가분묘의수호와봉사를계속하며그분묘가존속하고있는동안은분묘기지권은존속한다고해석함이타당하므로민법제 조에따라 년간이라고보아야할것은아니다 대판 다 7. 지상권의소멸 목적토지의멸실 혼동 소멸시효 지상권에우선하는저당권의실행 초지의수용 지상권자가 년이상지료를지급하지아니한때지상권설정자는지상권의소 84

81 멸청구가능 지상권의포기 의사표시 말소등기 2 지역권 1. 지역권의의의 일정한목적을위하여타인의토지를자기토지의편익에이용할수있는부동산용익물권 지역권은토지의편익에이용하는토지에관한권리이므로요역지에거주하는사람의인적편익을위하여인역권을설정하지못한다 도자기공의사례 구분 지역권 상린관계 개념 일정한목적을위하여타인의토지를자기토지의편익에이용하는부동산용익물권의일종 서로인접하는부동산소유권의상호이용을조절하는것을목적으로하는법률관계 성질 독립한물권 소유권의내용 발생원인 계약 법률의규정 당연히발생 기능 두개의토지이용을적극적으로조절 인접하는토지사이의최소한도의이용을조절 등기 지위 인지뿐만아니라격지의토지사용을내인지간의토지사용을내용으로하는소용으로하는제한물권유권 객체 토지 부동산 토지 건물 주택 인접성 반드시인접을요하지않음 반드시인접을요함 소멸시효 년 존속기간 2. 지역권의법적성질 1 지역권의부종성및수반성 지역권은요역지와분리하여이를양도하거나다른권리의목적으로하지못한다 2 지역권의불가분성 토지공유자의 인은자기지분에관하여만그토지를위한지역권또는토지가부담한지역권을소멸하게하지못한다 공유자 인이 85

82 지역권을취득한때에는다른공유자도이를취득한다 지역권의취득시효중단은지역권을행사하는모든공유자에대해하여야한다 3 지역권의비배타성 지상권 전세권과는달리지역권은배타성이없다 3. 특수지역권 어느지역의주민이집합체의관계로각자가타인의토지에서초목 야생물및토사의채취 방목기타의수익을하는권리로서 편익을받는것이토지가아닌사람이라는점에서인역권적인성질을갖는다 특수지역권은지역주민이개인으로서가아니라집합체의관계로갖는권리이므로준총유의성질을갖는다 따라서개인의특수지역권은양도성 상속성이없다 관습이있으면관습이먼저적용되고 관습이없으면민법의규정 준총유 을따른다 3 전세권 1. 전세권의의의 전세권자는전세금을지급하고타인의부동산을사용 수익할수있는권리를얻으며 전세기간만료시전세금에대하여후순위권리자보다전세금을우선변제받을수있는물권이다 전세권은용익물권적성격과담보물권적성격을동시에가지며 우리나라에만있는특수한용익물권이다 년 월 일시행한주택임대차보호법의제정에따른민법의전세권개정 전세금의우선변제권인정 건물전세권의최단존속기간 년 건물전세권의법정갱신제도신설 전세금증감청구권에관한규정신설 2. 전세권의법적성질 타인의부동산에대한사용권 토지중농경지는전세권의목적이될수없음 민법 86

83 제 조 전세권은전세금을요소로한다 전세권도 가지담보물권의공통적성질을갖는다 부 수 불 물 전세권양도시전세권양도에관한물권적합의와전세권이전등기를하여야한다 민법제 조 전세권에는전세금의우선변제권이인정된다 건물전세권의경우최단존속기간 년이보장된다 전세권은물권으로서당연히양도성과상속성이있다 토지 건물의일부성립 지분 3. 물권적전세권과채권적전세권의비교 구분 전세권 물권적전세권 채권적전세 미등기전세 성질 물권 채권 지배력 목적부동산을직접지배 목적부동산의사용 수익을청구 양도성 최단기간 년미만으로정한것은그 최단기간 보장규정이없으나주택임 존속기간 존속기간을 년으로한다는특별규정이있음 최장기간 년을넘지못하나갱신이인정됨 대차보호법에최단기간 년있음 편면적강행규정 임차인은 년미만기간유효및주장가능 주택임대차보호법 최장기간 년을넘지못하나역시갱신이인정됨 갱신은 년을넘지못함 대항력 사용대가 전세금 차임 전세금반환 경매권 우선변제 처분의자유 부속물수거권 매수청 구권 경매권과우선변제권 목적물의유지 수선 전세권자 임대인 파산 전세권자의파산은소멸통고원인이아님 임차인의파산은해지통고원인임 87

84 4. 전세권의취득과존속기간 1 전세권의취득 설정계약 전세권등기 전세금등기 2 전세권의존속기간ᄀ전세권의최장기간 년ᄂ최단기간 건물전세권에한해서 년ᄃ존속기간의법정갱신 건물의전세권설정자가존속기간만료전 월부터 월사이에갱신거절의통지를하지않으면전전세권과동일한조건으로전세계약이갱신된것으로간주한다 이경우존속기간은정함이없는것으로한다 존속기간의정함이없는전세권 ᄅ종속기간을약정하지않은경우 각당사자는언제든지상대방에대하여전세권의소멸통고를할수있고 상대방이이통고를받은날부터 월이경과하면전세권은소멸한다 [ 법정갱신의비교 ] 구분부동산임대차동산임대차주택임대차보호법상의임대차전세권상가건물임대차보호법상임대차 주요내용 임대인이해지통고를한때에는 월 임차인이해지통고를한때에는 월당사자 임대인 임차인 중누가통고하든해지통고를받은날로부터 일임차인해지통고시 월 임대인 각당사자 전세권설정자와전세권자 소멸통고시 월임차인해지통고시 월 임대인 5. 전세권의효력 1 전세권의효력이미치는범위 건물전세권은그건물의소유를목적으로한지상권 토지임차권에도미침 전세권자를위하여전세권설정자에게법정지상권이인정되는경우도있음 2 전세권자의권리와의무ᄀ전세권자의권리 목적부동산의사용 수익권 88

85 전세권자의경매청구권 우선변제권 전세권자의물권적청구권ᄂ전세권자의의무 정해진용도에좇아사용 수익할의무 전세권자의현상유지 수선의무 전세권설정자의소극적인용의무 전세권자에게는유익비상환청구권만있고 필요비상환청구권이없다 3 전세권의처분 전세권자는전세권설정자의동의없이전세권의양도 전전세 임대할수있다 판례 건물의일부에대하여전세권이설정되어있는경우그전세권자는민법제 조제 항 제 조의규정에의하여그건물전부에대하여후순위권리자기타채권자보다전세금의우선변제를받을권리가있고 전세권설정자가전세금의반환을지체한때에는전세권의목적물의경매를청구할수있다할것이나 전세권의목적물이아닌나머지건물부분에대하여는우선변제권은별론으로하고경매신청권은없다 대판 마 전세권이성립한후목적물의소유권이이전되는경우에있어서전세권관계가전세권자와전세권설정자인종전소유자와사이에계속존속되는것인지아니면전세권자와목적물의소유권을취득한신소유자와사이에동일한내용으로존속되는지에관하여민법에명시적인규정은없으나 전세목적물의소유권이이전된경우민법이전세권관계로부터생기는상환청구 소멸청구 갱신청구 전세금증감청구 원상회복 매수청구등의법률관계의당사자로규정하고있는전세권설정자또는소유자는모두목적물의소유권을취득한신소유자로새길수밖에없다고할것이므로 전세권은전세권자와목적물의소유권을취득한신소유자사이에서계속동일한내용으로존속하게된다고보아야할것이고 따라서목적물의신소유자는구소유자와전세권자사이에성립한전세권의내용에따른권리의무의직접적인당사자가되어전세권이소멸하는때에전세권자에대하여전세권설정자의지위에서전세금반환의무를부담하게되고 구소유자는전세권설정자의지위를상실하여전세금반환의무를면하게된다고보아야하고 전세권이전세금채권을담보하는담보물권적성질을가지고있다고하여도전세권은전세금이존재하지않으면독립하여존재할수없는용익물권으로서전세금은전세권과분리될수없는요소이므로전세권관계로생기는위와같은법률관계가신소유자에게이전되었다고보는이상 전세권 89

86 자와사이에남아있다고할수는없을것이고 당연히신소유자에게이전되었다고보는것이옳다 대판 다 전세권이담보물권적성격도가지는이상부종성과수반성이있는것이므로전세권을그담보하는전세금반환채권과분리하여양도하는것은허용되지않는다고할것이나 한편담보물권의수반성이란피담보채권의처분이있으면언제나담보물권도함께처분된다는것이아니라 채권담보라고하는담보물권제도의존재목적에비추어볼때특별한사정이없는한피담보채권의처분에는담보물권의처분도포함된다고보는것이합리적이라는것일뿐이므로 전세권이존속기간의만료로소멸한경우이거나전세계약의합의해지또는당사자간의특약에의하여전세권반환채권의처분에도불구하고 전세권의처분이따르지않는경우등의특별한사정이있는때에는채권양수인은담보물권이없는무담보의채권을양수한것이된다 대판 다 민법제 조가규정하고있는것은전세금의액수나전세기간등전세권양도인과전세권설정자사이에서정해진전세권의기본적인요소에관한내용만을전세권양수인이그대로승계한다는것이지전세권과관련한전세권설정자또는양도인의제 자에대한채무를양수인이당연히승계한다는것은아니고 민법제 조에따라전세권자는전세권설정자에대하여전세목적물의유지 수선의무를부담할뿐제 자에대하여직접유지 수선의무를부담한다고볼수없다 대판 다 4 전전세의특수문제 전전세권의존속기간은원전세권의존속기간을초과하지못한다 민법제 조 전전세의전세금은원전세의전세금을초과할수없다 다수설 원전세권을기초로하고담보권의성질을가지므로 원전세권의일부를목적으로하는전전세도가능하다 원전세권이소멸하면전전세권도소멸한다 전전세권자도경매권을가지나전전세권의존속기간이전세권의존속기간보다먼저만료한경우 이미전세권자에게전세금이반환된경우 경매권행사못함 전전세권설정또는임대시전세권자의책임가중 전세권자는전전세를 90

87 하지않으면면할수있었던불가항력으로인한손해에대해배상책임을진다 전세권자의승낙을받아전전세한경우는가중책임을안짐 5 전세금증감청구권 일정한사정의변동으로인하여전세금이상당하지아니하게된때전세권자나전세권설정자가장래에대하여전세금의증감을청구할수있는권리 6. 전세권의소멸 1 전세권자, 전세권설정자의소멸통고 존속기간의약정이없는경우 2 전세권자의소멸청구 목적부동산의전부멸실 일부멸실 전세목적달성불능시 3 전세권설정자의소멸청구 전세권자가정해진용법으로사용 수익하지않은경우 4 전세권자의전세권포기 전세권이저당권의목적으로되어있는경우전세권자의임의대로포기할수있다 7. 전세권소멸의효과 1 동시이행항변권 전세금과목적물인도 전세권설정자 전세권말소등기에필요한서류 전세권자 2 경매청구권 전세권설정자가전세금반환을지체하는경우 이행지체 3 부속물수거권 4 부속물매수청구권 강행규정 동의 매수 ᄀ전세권설정자의매수청구권 전세권자는정당한이유없이거절하지못한다 ᄂ전세권자의매수청구권 전세권설정자의동의를얻어부속시켰거나또는전세권자로부터매수하여부속시킨경우 5 유익비상환청구권 임의규정 동의 91

88 [ 용익적권리의비교 ] 구분 지상권 임차권 전세권 주택임대차 성질 물권 채권 물권 채권 객체 토지 물건 동산 부동산불문 부동산 토지 건물 주거용건물 성립 설정계약 등기 설정계약 설정계약 등기 설정계약 대항력 원칙 무주택의인도 주민 예외 민법제 조등록 그익일부터 양도 임대 담보 임대인의동의없 양도금지특약이없으 임대인의동의로가 양도성 의제공이자유롭다이양도 전대불가면양도 전전세가능능 양도금지특약 무 무단양도 전대 효 유효 최장기 원칙 년 예외 제한없음 년 년 최단기 년 년 년 건물 년 토지 제한없음 년 최단기로됨 언제든지해지통고 언제든지소멸통고 언제든지해지통고 기간미정 지상물미정시 가능가능가능년 월 월경과로소 월 월경과로소 멸 멸 갱신청구권 토지임대차 건물임대차 건물임대차 건물전세권 주택임대차보호법 묵시적갱신 민법제 조 민법제 조제 항 제 조 존속기간 법정갱신 토지임대차 규정만료전에인정 없음 요소성 지료는요소가아님 지료는금전에한하지않음 차임은요소 금전에한하지않음 보증금은요소가아님 전세금은요소임 전세금은금전에한함 차임은요소임 보증금은요소가아님 사정변경 지료증감청구권차임증감청구권전세금증감청구권차임증감청구권 민법제 조 민법 조 민법제 조 주임법제 조 증액의제한 년에 이내 년에 이내 건물전세 연체 년으로소멸청구 기의액으로해지 기의액으로 통고 유지 수선 지상권자 임대인 전세권자 임대인 유익비청구유익비 필요비의유익비의청구유익비 필요비청구비용상환청구 개월내에행청구권사요 92

89 제 6 절담보물권 1 유치권 1. 의의 타인의물건또는유가증권을점유한자는그물건이나유가증권에관하여생긴채권을변제받을때까지그물건또는유가증권을유치할권리가있다 2. 법적성질 법정담보물권이다 유치권계약 점유는성립요건이자존속요건이다 점유를잃으면유치권은소멸 부종성 수반성 불가분성은인정되나 물상대위성은인정되지않는다 [ 담보물권의특성 ] 성질부종성수반성불가분성물상대위성 주요내용 담보물권이피담보채권의존부와운명을같이하는성질 예외 근저당 피담보채권이이전되면담보물권도그채권에따라이전하는성질 물상보증인동의피담보채권의전부를변제받을때까지그목적물전부위에효력을가지는성질 예외 공동저당 목적물의멸실 훼손 공용징수등에의하여채무자가받게될금전그밖의물건에담보물권의효력이미치는것 보상금 보험금 손실보상금 매매는인정되지않음 유치권 미리압류 유치적효력이본질이므로우선변제적효력은없다 사실상의우선변제있음 [ 유치권과동시이행항변권의비교 ] 구분 유치권 동시이행항변권 공평의원칙에근거 신의성실의원칙 공통점 상환이행판결 상환급부판결 이행지체책임 서로공존이가능하다 당사자의특약으로배제가능 93

90 성질 법정담보물권 절대권 채권적권능 상대권 성립 유치물을원인관계로발생한모든채권 쌍무계약에기한반대채권 거절급부내용 유치물의인도거절 거절할수있는급부에는제한이없다 효력 대세권 누구에게나주장 대인권 상대방에게주장 기타 타담보제공으로소멸가능 경매권인정타담보제공으로소멸불가능 경매권불인정 3. 유치권의성립요건 유치권의목적물 동산 부동산 유가증권 채권과목적물간의견련관계만있으면되고 채권발생원인의여하는묻지않는다 사례 시계수선비 도급계약 임대차의필요비 유익비 불법행위 주인이몰고가던개가다리를문경우그개를끌고왔다면 동일한사실관계 식당에서신발을바꿔신은경우 채권과목적물의점유와의견련관계는불요하다 채권이변제기에달하고있지않은동안은유치권이성립하지않는다 유치권자의계속점유 유치권자가점유를상실하면유치권소멸 적법점유 4. 유치권의효력 1 유치권자의권리ᄀ목적물을유치할권리ᄂ경매청구권 유치권자에게우선변제권은인정되지않으나 경락인도유치권자에게채권액전액을변제하지않으면목적물을인도받을수없으므로사실상우선변제권인정ᄃ간이변제충당권 유치권자는감정인의평가에의해유치물로직접변제에충당가능ᄅ별제권 채무자가파산한경우유치권자는별제권인정ᄆ과실수취권 유치권자는유치물의과실을수취하여다른채권자보다먼저 94

91 변제충당가능 필요비 유익비상환청구권 2 유치권자의의무 선량한관리자의주의의무 유치권자는보존에필요한범위내에서유치물을사용할수있으나 유치권자는선량한관리자의주의로유치물을점유하여야한다 유치권자는채무자의승낙없이유치물의사용 대여 담보제공을하지못한다 보존에필요한범위내에서사용하여야한다 유치물사용권 5. 유치권의소멸 1 일반적소멸사유 목적물의멸실 피담보채권소멸 유치권행사소멸시효진행에영향을미치지않음 2 특별한소멸사유 채무자의승낙없는유치물의사용 대여 담보제공 다른담보의제공 점유의상실 2 저당권 1. 저당권의의의와성질 1 의의 채무자또는물상보증인이담보로제공한부동산기타목적물로부터자기채권을우선변제받는담보물권 2 법적성질 점유를수반하지않는다 유치적효력이없다 약정담보물권이다 부종성 수반성 불가분성 물상대위성이인정된다 [ 담보물권의통유성과효력 ] 구분 유치권 질권 저당권 전세권 가등기담보권 부종성 수반성 95

92 물상대위성 불가분성 우선변제적효력 유치적효력 수익적효력 3 근대적저당권ᄀ저당권독립의원칙 피담보채권과독립하여성립할수있다는원칙ᄂ순위확정의원칙 저당권의순위는등기의선후에의하여결정되고 일단부여된순위는선순위저당권이소멸하여도이에의해영향을받지않는다는것ᄃ소유자저당의인정 저당권이피담보채권과독립할수있다면소유자저당을인정할수있다 우리민법에서는혼동의예외로서인정되는경우가있다 ᄅ유통성확보의원칙 특정의교환가치를우선적으로파악하여이를금융시장에서유통시키는것을그기능으로하므로 저당권의신속 안전한양도가요구된다 이를위해근대민법은공신의원칙과저당권의증권화를이용한다 ᄆ공시의원칙 저당권의존재는반드시등기 등록에의해공시하여야한다 우리민법에서도관철되고있다 ᄇ특정의원칙 저당권은특정 현존의목적물위에서만성립할수있다는원칙 우리민법채택 2. 저당권의취득 1 저당권설정계약+등기로성립 피담보채권 금전반환채권 특정물인도채권 가수의출연채권등어떤채권이든변제기까지금전채권화될수있으면족하다 가등기담보는금전소비대차계약에의한채권 2 토지임대인의법정저당권 최후 년의차임채권에대하여임차인소유건물압류시 96

93 3. 저당권의효력 1 효력이미치는범위 피담보채권의범위 원본 이자 위약금 지연이자 이행기경과후 년분 실행비용 이자 위약금은등기해야대항할수있다 목적물의범위 부합물 종물에도저당권의효력이미친다 단 과실은압류한후에야저당권의효력이미친다 2 우선변제적효력 대항력은경매신청기입등기전까지 일반채권자에대해저당권자가언제나우선 전세권또는다른저당권과는성립순위에따라우선권결정 주택임대차보호법상의대항력 확정일자인을갖춘주택임차보증금 소액보증금 전입신고일과저당권설정등기일이같은경우 저당권우선 전입신고효력발생일 신고익일 과저당권설정등기일이같은경우 임차권우선 확정일자부여일과저당권설정등기일이같은경우 평등 같은순위 배당 임차인의우선변제권및대항력은주민등록전입신고일다음날부터효력이발생 근로기준법상임금우선특권 최종 개월간의임금 최종 년간의퇴직금 국세 지방세 신고납부방식의조세는신고일기준 납세고지서에의한징수의경우고지서발송일 저당물자체에부과된국세 증여세 상속세 는언제나우선 판례 제 순위저당권과제 순위저당권사이에대항력을취득한임차권이있는경우 판례는 후순위저당권의실행으로목적부동산이경락되어그선순위저당권이함께소멸한경우라면비록후순위저당권자에게는대항할수있는임차권이더라도소멸된선순위저당권보다뒤에등기되었거나대항력을갖춘임차권은함께소멸하고 따라서이와같은경우의경락인은주택임대차보호법제 조에서 97

94 말하는임차주택의양수인중에포함되지않는다할것이므로 경락인에대하여그임차권의효력을주장할수없다 대판 다카 고한다 사해행위후그목적물에관하여선의의제 자가저당권을취득하였음을이유로가액배상을명하는경우에는사해행위당시일반채권자들의공동담보로되어있었던부동산가액전부의배상을명하여야할것이고 그가액에서위제 자가취득한저당권의피담보채권액을공제할것은아니다 그리고증여의형식으로이루어진사해행위를취소하고 원물반환에갈음하여그목적물가액의배상을명함에있어서는수익자에게부과된증여세액과취득세액을공제하여가액배상액을산정할것도아니다 대판 다 3 저당권의실행ᄀ경매절차 법원경매절차 a 경매사전준비 각종권리및물리적하자등분석 b 입찰공고 입찰 일전법원게시판 일간신문게재 c 물건자료열람 입찰 주일전해당지방법원경매계 d 현지답사 시세 임대차 등기부등본등관련사항조사및열람 e 입찰 해당지방법원경매법정 입찰표기재 보증금 f 낙찰여부결정 입찰후 일 해당지방법원경매계 g 항고여부결정 낙찰허가후 일이내 임차인등이해관계인 h 미항고 항고 해당지방법원경매계경유고등법원항소과 i 대금납부 낙찰허가후 개월이내재항고 대법원민소과 j 소유권이전등기 촉탁등기 k 소유자거주시 인도명령임차인거주시 명도소송 l 입주ᄂ배당순위 a 1순위 경매집행비용저당부동산의제 취득자 소유권자 지상권자 전세권자 등기한임차권 가지출한필요비 유익비 98

95 b 2순위 주택및상가임차인의소액보증금근로기준법에의한근로자의최종 개월임금 최종 년간의퇴직금 c 3순위 당해세 자산평가세 종합토지세 재산세 도시계획세 상속세 증여세등 d 4순위 저당권 전세권 담보가등기 임차권등기있는주택 상가우선변제권있는주택 상가임차권당해세이외의국세및지방세에대한법정기일 신고일 납세고지서발송일 납세의무확정일 이들간에는시간순서에따라배당이실시된다 e 5순위 순위로배당되는임금등을제외한기타일반임금채권 저당권보다후순위인국세 지방세보다는항상선순위로배당 f 6순위 각종공과금채권 산업재해보상보험금 건강보험금 국민연금보험료등 g 7순위 일반채권ᄃ유저당계약 a 대물변제예약 저당권과병행하여변제기전의약정으로저당물의소유권을저당권자에게귀속시키려고하는약정 이경우예약상권리를보전하기위해저당권등기와함께가등기한다면가등기담보법의적용을받게됨 b 임의환가의약정 경매에의하지않고저당권자가미리자기앞으로소유권이전등기를하고목적물을인도받아제 자에게처분해서피담보채권에충당하고 나머지는저당권설정자에게반환 사적실행 처분청산 ᄅ저당토지위의건물에대한일괄경매권 토지를목적으로저당권을설정한후설정자가그토지에건물을축조한때저당권자는토지와함께건물에대하여도경매를청구할수있다 이경우저당권자는토지의경매대가에서만우선변제를받게된다 99

96 판례 민법제 조가토지를목적으로한저당권을설정한후그저당권설정자가그토지에건물을축조한때에는저당권자가토지와건물을일괄하여경매를청구할수있도록규정한취지는 저당권은담보물의교환가치의취득을목적으로할뿐담보물의이용을제한하지아니하여저당권설정자로서는저당권설정후에도그지상에건물을신축할수있는데 후에그저당권의실행으로토지가제 자에게경락될경우에건물을철거하여야한다면사회경제적으로현저한불이익이생기게되어이를방지할필요가있으므로이러한이해관계를조절하고 저당권자에게도저당토지상의건물의존재로인하여생기게되는경매의어려움을해소하여저당권의실행을쉽게할수있도록한데에있다는점에비추어볼때 저당지상의건물에대한일괄경매청구권은저당권설정자가건물을축조한경우뿐만아니라저당권설정자로부터저당토지에대한용익권을설정받은자가그토지에건물을축조한경우라도그후저당권설정자가그건물의소유권을취득한경우에는저당권자는토지와함께그건물에대하여경매를청구할수있다 대판 다 저당권은담보물의교환가치의취득을목적으로할뿐담보물의이용을제한하지아니하여저당권설정자로서는저당권설정후에도그지상에건물을신축할수있는데 후에그저당권의실행으로토지가제 자에게경락될경우에건물을철거하여야한다면사회경제적으로현저한불이익이생기게되어이를방지할필요가있으므로이러한이해관계를조절하고 저당권자에게도저당토지상의건물의존재로인하여생기게되는경매의어려움을해소하여저당권의실행을쉽게할수있도록한데에있다고풀이되며 그러한규정취지에비추어보면민법제 조에기한일괄경매청구권은저당권설정자가건물을축조하여소유하고있는경우에한한다고봄이상당하다 대판 마 즉토지소유권자인저당권설정자가축조하여소유하고있는건물이어야한다 따라서저당권설정자이외의제 자가건물을축조한경우나저당권설정자가건물을축조한후이를제 자에게양도한경우일괄경매청구권은인정되지않는다 [ 저당권침해에대한구제방법 ] 구분 주요내용 제3자의침해채무자의침해 침해행위의제거 예방청구 물권적청구권저당목적물의일부의강제집행에대한제 자이의의소제기 민사집행법제 조 100

97 손해배상청구권 고의또는과실 채무자에대한특별 담보물보충청구권 효과 기한의이익의상실 민법제 조 4. 특수저당권 1 근저당ᄀ의의 계속적인거래관계로부터발생하는장래불특정한채권에관하여최고액을정하여결산기에그최고액까지담보하려는제도ᄂ설정 설정계약 등기 반드시근저당이라는취지와채권최고액을등기하여야함 ᄃ이행기경과후 년분이아니라그이후의지연이자도최고액범위내에서담보한다 ᄅ근저당권의변경 당사자는계약에의하여근저당권설정계약으로정한존속기간등을변경할수있다 그러나채권최고액을변경시키기위하여는후순위저당권자등이해관계자의승낙서를첨부하여야변경등기가가능하다 ᄆ피담보채권의확정 피담보채권은설정계약에서정한결산기의도래 근저당권의존속기간의만료 기본계약의해제나해지등으로확정된다 ᄇ근저당권의실행 근저당권을실행하기전먼저피담보채권을확정하여야한다 판례 근저당권은채권담보를위한것이므로원칙적으로채권자와근저당권자는동일인이되어야하고 다만제 자를근저당권명의인으로하는근저당권을설정하는경우그점에대하여채권자와채무자및제 자사이에합의가있고 채권양도 제 자를위한계약 불가분적채권관계의형성등방법으로채권이그제 자에게실질적으로귀속되었다고볼수있는특별한사정이있는경우에한하여제 자명의의근저당권설정등기도유효하다고보아야할것이다 대판 다 2 공동저당 ᄀ의의 동일한채권의담보로서수개의부동산위에설정된저당권 각부 101

98 동산마다각각의저당권이존재하나 이들저당권의피담보채권은하나이다 저당권의준공유 하나의저당권이피담보채권을여럿으로하여채권자수인이하나의저당권을준공유하는것 ᄂ공동저당의동시배당, 이시배당 이시배당의경우후순위저당권자는공동저당권자가동시에경매하여배당하였더라면공동저당권자가다른부동산으로부터배당받을수있었던금액의한도내에서공동저당권자에대위하여그저당권을실행할수있다 후순위저당권자명의로저당권의대위등기불요 순차배당에서일부변제받은경우에대위권이인정된다 일부목적물에설정된저당권이무효이면나머지물건에대한저당권은유효이다 어떤부동산의매득금만으로채무액전액을변제할수있는경우에도동시배당을하지않고이시배당을할수있다 공동저당의목적물중일부가물상보증인에게속하고채무자소유의목적부동산위에후순위저당권자가있을때판례는물상보증인을우선시킨다 동시배당에관한민법규정은후순위저당권자가없는경우에도적용된다 판례 공동저당의목적인채무자소유의부동산과물상보증인소유의부동산중채무자소유의부동산에대하여먼저경매가이루어져그경매대금의교부에의하여 번공동저당권자가변제를받더라도 채무자소유의부동산에대한후순위저당권자는민법제 조제 항후단에의하여 번공동저당권자를대위하여물상보증인소유의부동산에대하여저당권을행사할수없다 대판 마 공동저당의목적인채무자소유의부동산과물상보증인소유의부동산에각각채권자를달리하는후순위저당권이설정되어있는경우 물상보증인소유의부동산에대하여먼저경매가이루어져그경매대금의교부에의하여 번저당권자가변제를받은때에는물상보증인은채무자에대하여구상권을취득함과동시에 민법제 조 제 조의규정에의한변제자대위에의하여채무자소유의부동산에대한 번저당권을취득하고 이러한경우물상보증인소유의부동산에대한후순위저당권자는물상보증인에게이전한 번저당권으로부터우선하여변제를받을수있으며 물상보증인이수인인경우에도마찬가지라할것이므로 이경우물상보증인들사이의변제자대위의관계는민법제 조제 항제 호 102

99 제 호에의하여규율될것이다 자기소유의부동산이먼저경매되어 번저당권자에게대위변제를한물상보증인은 번저당권을대위취득하고 그물상보증인소유의부동산의후순위저당권자는 번저당권에대하여물상대위를할수있다 대판 다 선순위근저당권자는자신이경매신청을하지아니하였으면서도경락으로인하여근저당권을상실하게되는처지에있으므로거래의안전을해치지아니하는한도안에서선순위근저당권자가파악한담보가치를최대한활용할수있도록함이타당하다는관점에서보면 후순위근저당권자가경매를신청한경우선순위근저당권의피담보채권은그근저당권이소멸하는시기 즉경락인이경락대금을완납한때에확정된다고보아야한다 대판 다 채무자가양도한목적물에담보권이설정되어있는경우라면그목적물중일반채권자들의공동담보에제공되는책임재산은피담보채권액을공제한나머지부분만이라할것이고그피담보채권액이목적물의가격을초과하고있는때에는당해목적물의양도는사해행위에해당한다고할수없는데 여기서공동저당권이설정되어있는수개의부동산중일부가양도된경우에있어서의그피담보채권액은특별한사정이없는한민법 조의규정취지에비추어공동저당권의목적으로된각부동산의가액에비례하여공동저당권의피담보채권액을안분한금액이라고봄이상당하다 대판 다 103

100 C H A P T E R 계약법 중점학습사항계약법에서는매년 ~ 문제정도가출제되며계약총론에서는계약의성립 계약체결상의과실 동시이행의항변권 위험부담 계약의해제 계약각론에서는매매 임대차등에서집중적으로출제된다 관련법조문을숙지하고관련판례를정리하도록하고관련문제를풀어서문제와연결시키는학습이요구된다 제 1 절계약총론 1 서론 1. 계약의의의 사법상의일정한법률효과의발생을목적으로 인이상당사자의서로대립된의사표시의합치 채권계약 물권계약 준물권계약 가족법상의계약 2. 계약의종류 1 전형계약, 비전형계약 104

101 구분전형계약주요내용 이전형계약 대차형계약 노무형계약 기타 계약의유형 증여재산의무상공여 무상계약의전형 매매 재산권과금전의교환 유상계약의전형 교환 금전이외의재신권상호의교환 화해 서로양보하여분쟁을해결 종신까지정기적으로금전기타종신정기금물건의지급 사용대차 소비대차 차용물의사용 수익과반환의무 무상 차용물의소유권을차주가취득 소비가능 낙성 요물 유상 무상 쌍무 편무 요식 불요식 임대차 차용물의사용 수익과반환의무 유상 고용 노무제공과보수지급 위임 사무처리의위탁 도급 일의완성과보수지급 임치 물건의보관이목적 조합 출자와공동사업의경영 공동목적 현상광고현상행위의이행과보수지급 2 쌍무계약, 편무계약 쌍무계약은계약당사자가서로대가적의미를가지는채무를부담하는계약으로 계약당사자의양채무는서로견련적 의존적으로서로맞물려있다 쌍무 편무의구별은계약성립시에당사자쌍방이대가적의미를가지는채무를부담하느냐여부에의한구별 동시이행의항변 위험부담의문제 3 유상계약, 무상계약 유상계약은당사자쌍방이서로대가적의미를가지는재산상의출연을하는계약 유상계약은계약의성립부터그효과가생기는채권관계의실현에이르는전과정에서의대가적급부가있는지여부를탐색하여한구별 증여, 사용대차는무상계약소비대차 위임 임치 종신정기금은유상계약으로하거나무상계약으로할수있다 105

102 4 낙성계약, 요물계약 당사자의합의만으로성립하는계약이낙성계약 당사자의합의외에물건의인도 기타의급부를하여야만성립하는계약이요물계약이다 5 계속계약, 일시계약 임대차 사용대차 임치 위임 고용등의경우에는급부가 회적으로이루어지는것이아니고계속적 반복적으로이루어진다 이러한계속적채권관계의계약이계속계약이다 6 요식계약, 불요식계약 요식계약은계약체결에있어특정한방식이요구되는계약을말한다 개전형계약중요식계약은없다 법률관계를명확하게하기위한경우나 계약을신중하게하기위한경우에는요식계약으로체결할것이요구된다 구분유상계약무상계약유상또는무상계약쌍무계약편무계약 계약의종류매매 교환 임대차 고용 도급 조합 화해 현상광고증여 사용대차소비대차 위임 임치 종신정기금 약정에따르나무상원칙 매매 교환 임대차 고용 도급 조합 화해 유상 소비대차 유상 위임 유상 임치 유상 종신정기금증여 사용대차 현상광고 무상 소비대차 무상 위임 무상 임치 무상 종신정기금 3. 계약자유와그제한 1 계약의자유 계약체결의자유 상대방선택의자유 계약내용결정의자유 계약방식의자유 2 보통거래약관과계약자유의제한ᄀ보통거래약관 일방당사자가장래에다수의고객과계약을체결하기위해미리작성해놓은정형화된계약의내용내지계약의조건 약관은사업자가명시 설명의무를다하여야만계약내용으로편입될수있다 명시 설명의무의입증책임 사업자ᄃ보통거래약관의해석 개별약정우선의원칙 106

103 객관적해석의원칙 약관은신의성실의원칙에따라공정하게해석하여야하며 고객에따라다르게해석해서는아니된다 불명확조항은고객에게유리하게해석 축소해석 실정법상임의규정과다른약관조항이있는경우ᄅ일부무효의원칙 민법의일부무효의법리와반대ᄆ신의성실의원칙 보통거래약관의지도원리 2 계약의성립 1. 계약의성립요건으로서의합의 1 객관적합치 수개의의사표시가내용적으로일치하는것 2 주관적합치 당사자의의사표시가서로상대방에관한것으로서상대방이누구냐에대하여잘못이없는것 3 불합의와착오ᄀ무의식적불합의 청약의상대방이청약의의미를오해하여그청약과일치하지않는승낙을하는경우 착오 개의의사표시 ᄂ의식적불합의 청약에조건을붙이거나 청약의내용에변경을가한승낙ᄃ착오 타방의의사를오해한것이아니고표의자가실수로자신의의사를잘못표시한경우 개의의사표시 2. 합의에의한계약의성립 1 청약ᄀ청약 이에대응하는승낙과결합하여일정한계약을성립시킬것을목적으로하는일방적 확정적의사표시 자판기설치 버스정류장의버스정차 ᄂ청약의요건 청약의상대방은특정인이원칙이나 불특정인에대한청약도유효 다만 청약은승낙과결합하여곧계약이체결되도록일방적 확정적의사표시이어야한다 ᄃ청약의유인 상대방이자기에게청약을해오도록유인하는행위 청약의유인은일방적 확정적의사표시가아니다 단순한상품의진열 열차시간표 107

104 게시등 ᄅ청약의효력 청약의의사표시가상대방에게도달한때청약의효력이발생한다 승낙기간을정한청약은청약존속기간동안승낙할수있는데 이청약존속기간을승낙적격이라한다 반면에승낙기간을정하지않은청약은상당기간이경과하면청약은그효력을잃는다 청약이효력을발생한때에는청약자가임의로철회하지못한다 청약의구속력 청약수령자는아무런법적의무를지지않는다 2 승낙ᄀ승낙 청약에대응하여계약을성립시킬목적으로청약자에대하여행하는의사표시ᄂ승낙의요건 a 주관적합치 반드시청약자에대하여하여야한다 b 객관적합치 승낙은청약의내용과일치하여야하며 청약에조건을붙이거나그내용에변경을가한승낙은청약의거절과동시에새로운청약을한것으로간주된다 c 승낙기간 원칙적으로승낙기간에하여야한다 승낙기간을지난연착된승낙은승낙으로서는무효이나 다만청약자가이를새청약으로볼수있다 연착된승낙이라하더라도보통승낙기간내에도달할수있도록발송된경우에는청약자는지체없이승낙자에게연착의통지를하여야하며 이를하지아니하면승낙의통지는연착되지아니한것으로본다 판례 계약이성립하기위하여는당사자의서로대립하는수개의의사표시의객관적합치가필요하고객관적합치가있다고하기위하여는당사자의의사표시에나타나있는사항에관하여는모두일치하고있어야하는한편 계약내용의 중요한점 및계약의객관적요소는아니더라도특히당사자가그것에중대한의의를두고계약성립의요건으로할의사를표시한때에는이에관하여합치가있어야계약이적법 유효 108

105 하게성립한다 대판 다 계약을체결하는행위자가타인의이름으로법률행위를한경우에행위자또는명의인가운데누구를계약의당사자로볼것인가에관하여는 우선행위자와상대방의의사가일치한경우에는그일치한의사대로행위자또는명의인을계약의당사자로확정하여야할것이고 행위자와상대방의의사가일치하지않는경우에는그계약의성질 내용 목적 체결경위등그계약체결전후의구체적인제반사정을토대로상대방이합리적인사람이라면행위자와명의자중누구를계약당사자로이해할것인가에의하여당사자를결정하여야한다 대판 다 계약이성립하기위한법률요건인청약은그에응하는승낙만있으면곧계약이성립하는구체적 확정적의사표시여야하므로 청약은계약의내용을결정할수있을정도의사항을포함시키는것이필요하다 대판 다 어느일방이교섭단계에서계약이확실하게체결되리라는정당한기대내지신뢰를부여하여상대방이그신뢰에따라행동하였음에도상당한이유없이계약의체결을거부하여손해를입혔다면이는신의성실의원칙에비추어볼때계약자유원칙의한계를넘는위법한행위로서불법행위를구성한다 대판 다 3. 계약의성립시기 격지자간의계약은승낙의통지를발송한때에성립한다 발신주의 교차청약에의한계약의성립 동일한내용의청약이상호교차된경우양청약이상대방에게도달한때에계약이성립한다 우연히동일한내용의두청약이각각상대방에게도달한경우 의사실현에의한계약의성립 승낙의의사표시로인정되는사실이있는때성립한다 청약과더불어송부된물품을소비하거나사용한경우 민사매매에서청약자가단순히회담이없으면승낙한것으로본다고통지하였으나상대방이이에대하여아무런회답도하지않은경우 계약성립 109

106 판례 청약이상시거래관계에있는자사이에그영업부류에속한계약에관하여이루어진것이어서상법제 조가적용될수있는경우가아니라면 청약의상대방에게청약을받아들일것인지여부에관하여회답할의무가있는것은아니므로 청약자가미리정한기간내에이의를하지아니하면승낙한것으로간주한다는뜻을청약시표시하였다고하더라도이는상대방을구속하지아니하고그기간은경우에따라단지승낙기간을정하는의미를가질수있을뿐이다 대판 다 4. 계약체결상의과실 1 의의 계약의성립과정에서당사자일방이그에게책임있는사유로상대방에게손해를준때에부담하여야할배상책임을말한다 민법제 조의원시적불능의계약체결상의과실책임ᄀ요건 계약체결행위가있을것 원시적불능 후발적불능 일반당사자 매도인 의악의 과실 상대방 매수인 의선의 무과실 상대방에게손해발생 이행이익 ᄂ효과 신뢰이익 계약의유효를믿었으므로입은손해 을배상하여야한다 3 민법제535 조의확장ᄀ계약교섭과정에서의과실 계약교섭시주의의무위반으로생명 신체등계약외적법익이침해된경우에도계약체결상의과실책임인정 다수설 하나판례는아니다 융단가게에서융단이넘어져다친경우 물건을확인하러주차장에가다가미끄러져다친경우 바나나사건 얼음사건 계약교섭의부당파기의경우에도계약체결상의과실책임을인정하여야한다는것이다수설이나대법원판례는불법행위책임이다 ᄂ계약이유효하게체결된경우 상품의사용방법을잘못알린경우 110

107 피고용자가중대한질병을알리지않고고용계약을한경우 ᄃ착오로인한의사표시 경과실이있는경우신뢰이익배상 [ 계약체결상과실의적용확장 ] 주요내용 다수설 판례 계약교섭시주의의무위반으로생명 신체등의침해 계약체결상의과실 불법행위 계약교섭의부당파기 계약체결상의과실 불법행위 원시적불능으로계약무효시발생한손해 계약체결상의과실 계약체결상의과실 신의성실의원칙상설명 고지의무불이행으로발생한손해 계약체결상의과실 채무불이행 3 계약의효력 1. 쌍무계약의견련성 1 성립상의견련성 일방의채무가불법 불능으로성립하지않으면그대가적의미를갖는타방의채무도성립하지않는다 계약체결상의과실이문제되는경우가있음 2 이행상의견련성 동시이행의항변권 3 존속상의견련성 위험부담의문제 2. 동시이행의항변권 의 1 의의 성질 쌍무계약에서상대방이자기채무는이행하지않고반대급부만을청구해올경우그급부 채무의이행 를거절할수있는이행거절권 동시이행의항변권은연기적항변권이다 2 성립요건 쌍무계약으로부터발생한양채무의존재 채권양도 채무인수 상속등으로당사자가변경되더라도채무가동일성을유지하는한항변권은존재한다 경개 상대방의채무가변제기에있을것 후이행의무자에게그의재산상태악화와같은사유발생시선이행의무자에게동시이행항변권인정 불안의항변권 111

108 선이행의무자가채무이행을지체하는동안후이행의무자의이행기도래시선이행의무자에게동시이행항변권인정 이행지체 자기채무의이행없이상대방이이행을청구할것 3 동시이행항변권의효력 이행거절권 선이행거절의연기적항변권 이행자체가발생되지않는다 위법성조각 동시이행항변권이붙은채권을자동채권으로한상계금지 원용 주장 법원의직권 재판상행사의효과 상환이행판결 강제집행하는경우원고가하는급부가집행개시의요건 4 쌍무계약과무관하게동시이행항변권을인정한민법의규정 계약해제로인한원상회복의무 매도인의담보책임 도급인의손해배상청구권과수급인의보수청구권 종신정기금계약의원본반환청구 가등기담보법상청산금채무와소유권이전등기 목적물인도 전세권자의목적물인도및전세권설정등기말소의무와설정자의전세금반환 5 판례 학설에의한동시이행항변권인정 영수증교부와변제 채권증서의교부와변제는동시이행관계로보지않음 임대차종료시보증금반환과목적물반환 계약이무효 취소된경우당사자간반환의무 6 명문과학설, 판례가동시이행의항변권을불인정하는경우 판례 특정채무의담보를위하여채권자명의로소유권이전등기가경료된경우에채무자는피담보채무를변제한후그담보목적의소멸을이유로하여그이전등기의말소를구할수있는것이고 피담보채무의변제와교환적으로그말소를구할수는없다 대판 다 쌍무계약의당사자일방이계약상선이행의무를부담하고있는데 그와대가관계에 112

109 있는상대방의채무가아직이행기에이르지아니하였지만이행기의이행이현저히불투명하게된경우에는민법제 조제 항및신의칙에의하여그당사자에게반대급부의이행이확실하여질때까지선이행의무의이행을거절할수있다 대판 다 쌍무계약의당사자일방이먼저한번현실의제공을하고 상대방을수령지체에빠지게하였다고하더라도그이행의제공이계속되지않는경우는과거에이행의제공이있었다는사실만으로상대방이가지는동시이행의항변권이소멸하는것은아니므로 일시적으로당사자일방의의무의이행제공이있었으나곧그이행의제공이중지되어더이상그제공이계속되지아니하는기간동안에는상대방의의무가이행지체상태에빠졌다고할수는없다고할것이고 따라서그이행의제공이중지된이후에상대방의의무가이행지체되었음을전제로하는손해배상청구도할수없는것이다 대판 다 3. 위험부담 의 1 의의 쌍무계약에서발생한일방의채무가채무자에게책임없는사유로이행불능이된경우반대급부채무의위험을누가부담할것이냐하는문제이다 2 채무자부담주의의원칙 쌍무계약의당사자일방의채무가당사자쌍방의책임없는사유로이행불능이된경우채무자는그채무를면하며 채권자에대한반대급부청구권도잃는다 3 민법의채무자부담주의의예외 채권자위험부담주의 이행불능이채권자에게만책임있는사유로생긴때또는채권자의수령지체중에당사자쌍방의책이없는사유로이행할수없게된때 채권자부담주의ᄂ채무자의귀책사유로이행불능이된경우 채무자의채무불이행 채무자에게고의 과실이있으면손해배상책임을진다 교환계약의일방당사자의채무이행이그에게책임있는사유로불가능하게된경우에는이행불능에의한채무불이행책임이문제되는경우로위험부담의법리가적용되지않는다 4 위험부담의이전ᄀ동산 목적물인도시 113

110 ᄂ부동산 부동산소유권이전등기시 단 등기에앞서인도가행해진때에는부동산인도시 4. 제3자를위한계약 1 의의 계약당사자가아닌제 자로하여금직접계약으로부터생긴권리를취득하게하는것을목적으로하는계약을말한다 2 성질 제 자를위한계약의당사자는요약자와낙약자 수익자는당사자아님 따라서낙약자의채무불이행이있는경우요약자만이해제권을갖는다 3 출연의원인관계 요약자와낙약자사이의보상관계의흠결이나하자는계약의효력에영향을미치고 낙약자는보상관계에서생기는항변권으로제 자에게대항할수있다 요약자의수익자간의관계를대가관계라하는데 대가관계의흠결이나하자는계약의효력에아무런영향을미치지않는다 4 제3자를위한계약의효력 수익자의의사표시는제 자의권리발생요건이지계약의성립요건이아니다 수익자가수익의의사표시를함으로써낙약자에대하여직접권리를취득하나보험 운송 신탁 공탁등의계약에있어서는제 자가당연히권리를취득하고 수익의의사표시는권리발생요건이아니다 수익의의사표시로수익자에게권리가발생한후에는계약당사자는이를변경하지못한다 따라서제 자는낙약자에게직접그이행을청구할수있다 낙약자는상당기간을정하여제 자에게수익의향수여부를최고하고그기간내에확답을받지못하면수익을거절한것으로본다 판례 제 자를위한계약에있어서 제 자가민법제 조제 항에따라수익의의사표시를함으로써제 자에게권리가확정적으로귀속된경우에는 요약자와낙약자의합의에의하여제 자의권리를변경 소멸시킬수있음을미리유보하였거나 제 자의동의가있는경우가아니면계약의당사자인요약자와낙약자는제 자의권 114

111 리를변경 소멸시키지못하고 만일계약의당사자가제 자의권리를임의로변경 소멸시키는행위를한경우이는제 자에대하여효력이없다 대판 다 4 계약의해제, 해지 1. 해제의의의 성질 1 의의 해제권을가진당사자의일방적의사표시에의해유효하게성립하여존재하는계약관계를해소하고처음부터계약이존재하지않았던것과같은상태로복귀시키는것을말한다 2 구별개념ᄀ해제계약 당사자가쌍방의합의에의해계약을해소하는것ᄂ해제조건 해제조건의성취에의한효력의소멸 해제의의사표시불요 b 해제조건이붙어있는약관 할부판매에서매수인이 회라도월부금의지급을게을리하면매매계약의효력은상실되고목적물을반환하기로약정한경우 실권약관 ᄃ해제, 취소 해제는계약에서만 취소는모든법률행위에서 해제는약정해제 법정해제모두인정 취소는약정취소인정안됨 ᄅ해제, 해지 해제는일시적계약에서소급적으로효력을소멸시키고 해지는계속적계약에서장래에향하여효력을소멸시킨다 2. 해제권의발생 1 약정해제권의발생 최고 손해배상 ᄀ해제권의유보 당사자가약정한해제사유가충족되면발생한다 ᄂ계약금의수수 계약에서명백히해제권을보류하지않았더라도계약금을수수한경우다른특약이없는한계약금은해제권을보류한해약금으로추정 115

112 2 법정해제권의발생 최고 손해배상 ᄀ이행지체 상당기간을정하여최고하였을것 실제채무보다과대한수량을제시하여최고하는과대최고의경우에도실제채무와차이가적고 채무의동일성이유지되면유효하다고본다 최고기간이짧은경우에도최고의효력이생긴다 다만 상당기간경과후해제권이발생한다 정기행위에있어서는이행기에이행하지않으면최고없이계약해제가능 채무자가미리이행하지않을의사를표시한때에도최고가필요하지않다 ᄂ이행불능 이행불능의경우최고를필요로하지않는다 최고없이해제 ᄃ불완전이행 완전이행 추완 이가능하면채권자는상당한기간을정하여최고하고채무자가최고기간내에완전이행을하지않으면해제권발생 완전이행이불가능하면최고없이곧바로해제권발생ᄅ채권자지체 채무자는상당기간을정하여수령을최고하고 계약을해제할수있다 ᄆ사정변경에의한해제권의발생 판례는부인하나 통설은인정한다 ᄇ부수적채무불이행과해제 주된채무의불이행이있는경우에만계약을해제할수있고 부수적채무의불이행으로는계약을해제하지못한다 가옥매매에서담장을고쳐주기로한경우및분묘의이장을해주기로한경우 참고 : 법정해제 이행지체 보통의이행지체의경우 상당한기간최고후최고기간안에이행없으면발생 정기행위의경우 이행지체시최고없이해제권발생 이행불능 이행불능으로된때최고없이해제권발생 완전이행이가능한경우 상당한기간최고후최고기간안에이행없으면발생 불완전이행 완전이행이불가능한경우 불완전이행으로된때최고없이발생 채무불이행책임으로보는경우 상당한기간최고후최고기간안에이행없으면발생 채권자지체 신의측에기인한법정책임으로보는경우 해제권의발생부정 사정변경과 해제 학설 통설 해제권의발생인정 판례 해제권의발생부정 부수적채무의불이행과해제 학설 판례모두해제권의발생부정 116

113 3. 해제권의행사 해제권의행사는상대방에대한의사표시로한다 불요식행위 해제의의사표시에는원칙적으로조건이나기한을붙이지못한다 예외가능 해제의의사표시는철회하지못한다 다만 상대방의동의 승낙을얻으면가능 4 해제권의불가분성 당사자의일방또는쌍방이수인인경우계약의해제 그전원으로부터전원에게하여야한다 반드시공동으로동시에하여야하는것은아님 해제권이당사자 인에대하여소멸한때에는다른당사자에대하여도소멸한다 판례 계약당사자의일방이계약을해제하였을때에는계약은소급하여소멸하여해약당사자는각원상회복의의무를지게되나이경우계약해제로인한원상회복등기등이이루어지기이전에계약의해제를주장하는자와양립되지아니하는법률관계를가지게되었고계약해제사실을몰랐던제 자에대하여는계약해제를주장할수없다 대판 다카 4. 해제의효과 1 계약의소급적무효화 계약이해제되면처음부터계약이성립하지않았던것과같은효력이생긴다 즉 계약이소급적으로무효가된다 그러나해제의소급효는제 자의관리를해하지못한다 이그의토지를 에게매각하고 은다시 에게전매하여이전등기한경우 이 의대금채무불이행을이유로계약을해제하였다면 의지위는어떻게되는가 해제권행사전의제 자에게는선의 악의를불문하고대항할수없고 해제권행사후말소등기가있기이전에이해관계를갖게된제 자에게는선의인경우에만대항할수있다 계약이해제되면그계약의이행으로변동이생겼던물권은당연히그계약이없었던원상태로복귀한다고봄이타당하다 대판 다 117

114 2 원상회복의무 계약이해제되면각당사자는상대방으로하여금계약이없었던것과같은상태로복귀하게할의무가있다 이를원상회복의무라한다 이는광의의부당이득반환의무의일종이다 해제한채권자가지급한것이물건일경우그물건이원물대로존재한다면원물을반환하는것이원칙이다 다만 물건이채무자의책임있는사유로멸실 훼손한때에는해제당시가격으로반환하여야한다 채무자가받은것이금전인때에는받은날로부터이자를붙여서반환하여야한다 3 손해배상 계약의해제는손해배상의청구에영향을미치지않는다 따라서해제와더불어손해배상청구를할수도있다 4 해제의효과와동시이행 해제로인하여양당사자가서로원상회복위무와손해배상의무를부담하는경우에쌍방은동시이행항변권을가진다 판례 민법제 조제 항단서의규정에따라계약해제로인하여권리를침해받지않는제 자라함은계약목적물에관하여권리를취득한자중계약당사자에게권리취득에관한대항요건을구비한자를말한다할것인바 임대목적물이주택임대차보호법소정의주택인경우같은법제 조제 항이임대주택의인도와주민등록이라는대항요건을갖춘자에게등기된임차권과같은대항력을부여하고있는점에비추어보면 소유권을취득하였다가계약해제로인하여소유권을상실하게된임대인으로부터그계약이해제되기전에주택을임차받아주택의인도와주민등록을마침으로써같은법소정의대항요건을갖춘임차인은등기된임차권자와마찬가지로민법제 조제 항단서소정의제 자에해당된다고봄이상당하고 그렇다면그계약해제당시이미주택임대차보호법소정의대항요건을갖춘임차인은임대인의임대권원의바탕이되는계약의해제에도불구하고자신의임차권을새로운소유자에게대항할수있다 대판 다 5. 해제권의소멸 1 이행지체로인한해제권 최고기간내채무내용에좇은이행을하면해제권소멸 118

115 계약금수수로인해발생한해제권 당사자일방이이행착수 중도금지급 하면해제권소멸 그러나이경우다른사유로발생하는해제권은소멸하는것은아니다 3 제척기간 형성권으로서 년의제척기간에걸린다 4 해제권행사의최고 해제권자가해제권을행사하지않는경우채무자는상당한기간을정하여해제권자에게해제권의행사여부를최고할수있고 그기간내에해제의통지를받지못한때에는해제권은소멸한다 목적물의훼손 반환불능 가공 개조 민법제 조 해제권자의고의나과실로인하여계약의목적물이현저히훼손되거나이를반환할수없게된때또는가공이나개조로인하여다른종류의물건으로변경된때에는해제권은소멸한다 6. 계약의해지 1 해지의의의 계속적 회귀적급부를목적으로하는계약관계를장래에향하여소멸케하는것 2 약정해지권과법정해지권 약정해지 채무자에게부도등의사유발생시계약해지 법정해지 임대인이임차인의의사에반하는보존행위를하는경우임차인이계약의목적을달성할수없을때 민법제 조 3 해제권의소멸 행사 해지권은형성권이므로 년의제척기간에걸리고 해지권은해지의의사표시로행사하고다수당사자간에불가분성을가진다 4 해지의효과 계약관계의비소급적소멸 당사자가계속적계약관계의존속을전제로하여인도할물건은원상회복하여야한다 이를청산의무라한다 임대차의경우임대차계약이해지되면임차인은목적물반환의무를 임대인은보증금반환의무를진다 해지는손해배상의청구에영향을미치지않는다 119

116 제 2 절계약각론 1 매매 1. 매매의의미매매는일방이상대방에게재산권 주로소유권 을이전할것을약정하고 상대방이이에대하여그대금을지급할것을약정함으로성립하는계약이다 재산권이전계약이다 재산권에는제한이없으며 타인의물건또는권리 장래성립하는물건또는권리도매매의목적이될수있다 대금의지급을요건으로한다 대금은반드시금전이어야하나 임대차에있어차임은반드시금전일필요는없다 낙성 불요식 쌍무 유상계약이다 판례 어떤사람이타인을통하여부동산을매수함에있어매수인명의및소유권이전등기명의를그타인명의로하기로하였다면이와같은매수인및등기명의의신탁관계는그들사이의내부적인관계에불과한것이므로특별한사정이없는한대외적으로는그타인을매매당사자로보아야한다 대판 다 2. 매매의성립 낙성 불요식계약이므로매도인이재산권이전 매수인의대금지급에관한합의만있으면유효하게성립한다 2 매매의예약ᄀ의의 장래에매매본계약을체결할것을약속하는계약ᄂ구분 a 승낙의무를누가갖는가에따라 편무예약 쌍무예약 b 예약완결권을누가갖는가에따라 일방예약 쌍방예약 예약완결권 형성권 120

117 3 매매의일방예약 매매의일방예약은상대방이매매를완결할의사를표시하는때에매매의효력이생긴다 당사자간에예약완결권의존속기간에대하여약정하지않은경우예약의무자는상당기간을정하여매매완결의여부를상대방에게최고할수있다 만일예약의무자가상당기간내에확답을받지못하면예약은효력을잃는다 ᄃ환매와재매매예약의비교 구분 환매 재매매예약 목적물의범위 동산 부동산모두가능 동산 부동산모두가능 계약의동시성 매매계약과동시 동시에할필요없음 대금의동액성 원칙적원매매대금에한정 제한없음 존속기간의제한 부동산 년 동산 년 제한없음 등기 환매권등기 예약완결권가등기 4 계약금ᄀ의의 계약체결시당사자일방으로부터상대방에게교부되는금전ᄂ계약금의종류 a 증약금 계약의증거로서의미를갖는계약금 계약금의최소한도의성질 b 위약벌 계약위반의경우계약금몰수 이경우채무불이행에의한손해배상은위약금과별도청구가능 c 해약금 계약의해제권을유보하는작용을갖는계약금 이계약금을교부한자는그것을포기함으로써 계약금을받은자는그배액을상환함으로써계약을해제할수있는계약금 공탁할필요 ᄃ계약금의해약금추정 당사자사이에다른약정이없는한계약금은해약금으로추정한다 계약금계약은매매계약의종된계약이며 계약금을지급함으로써성립하는요물계약이다 또한계약금계약에의한계약해제는손해배상이나원상회복의문제를발생시키지않는다 이행전상태에서의약정해제이므로 ᄅ계약비용의부담 매매계약에관한비용은당사자쌍방이균분하여부담한다 121

118 등기비용은관행상매수인이부담한다 3. 매매의효력 1 매도인의의무 재산권이전의무 권리그자체를이전하여야한다 매매목적인권리가등기를요하는경우 등기절차에협력 점유를내용으로하는물건의매매는등기외에목적물의점유도이전하여야한다 특약이없는한종물또는종된권리도이전하여야한다 재산권이전의무는대금지급의무와동시이행관계에선다 계약체결후물건인도전에생긴과실은매도인에게속한다 2 매수인의의무 대금지급의무 목적물인도시기만을약정한때대금지급시기는목적물인도시기와동시로추정한다 대금지급은지참채무원칙에따라매도인의주소지에서지급하는것이원칙이나 목적물인도와동시에대금을지급할경우에는대금을인도장소에서지급한다 매수인이목적물을인도받은날로부터대금의이자를지급하여야하나 지급기한이있는경우에는예외이다 매수인은대금지급거절권있음 3 매도인의담보책임ᄀ의의 매매의목적인재산권에하자가있거나매매목적물 물건 에하자가있는경우매도인이매수인에대하여부담하는책임ᄂ근거 매매계약의유상성에비추어매수인을보호하고일반거래의동적안전을보장하려는취지에서매도인에게인정되는법정책임ᄃ법적성질 법정책임 약정책임 무과실책임 과실이없어도책임을진다 특정물매매뿐만아니라불특정물매매에서도인정된다 원시적일부불능인경우에도포함된다 122

119 [ 매도인의담보책임, 불법행위책임, 채무불이행책임비교 ] 구분 담보책임 불법행위책임 채무불이행책임 고의 과실 과실책임 과실책임 입증책임 채권자 피해자 채무자 가해자 해제시최고 손해배상 신뢰이익 통상손해한도 제 조 이행이익 소멸시효 년 월 제척기간 년 년 년 ᄅ매도인의담보책임의내용 a 계약해제 하자가중대하여계약의목적달성이불가능한경우 b 대금감액 계약의일부해제에해당하며 하자의정도가심하지않을때인정된다 c 손해배상 권리나물건의하자로생긴손해가대금감액을넘거나또는해제와아울러인정된다 d 완전물급부청구 불특정물에하자가있고매수인이선의 무과실인경우ᄆ권리의하자에대한담보책임 악 전 일 저 a 권리의전부가타인에게속한경우 ⅰ) 매수인선의 계약해제 손해배상 제척기간없음 ⅱ) 매수인악의 계약해제 손해배상은인정안됨 b 권리의일부가타인에게속한경우 ⅰ) 매수인선의 대금감액 계약해제 하자가중대하여목적달성이불가능한경우 손해배상 제척기간 안날로부터 년 ⅱ) 매수인악의 대금감액 제척기간 계약한날로부터 년 c 목적물의수량부족, 일부멸실 ⅰ) 매수인선의 대금감액 계약해제 손해배상 제척기간 안날로부터 년 일부멸실의경우목적물의원시적일부불능의경우계약체결상의과실책임을묻는것이아니라 매도인의담보책임을묻는것이다 ⅱ) 매수인악의 매도인의담보책임없음 수량지정매매에서매수인이악의인경우에는매매계약대금에부족한부분을반영하였을것이기때문에매도인에게담보책임이발생하지않는다 123

120 d 용익적권리에의해제한되는경우 ⅰ) 매매목적물이지상권 전세권 지역권 유치권 주택임차권등의목적으로되어있어매수인이목적물을사용 수익할수없는경우 ⅱ) 매수인선의 계약해제 손해배상 제척기간 안날로부터 년 e 저당권, 전세권의행사로소유권의제한을받는경우 ⅰ) 매매의목적인부동산위에설정된저당권이나전세권의행사로매수인이소유권을취득할수없거나소유권을잃은경우 ⅱ) 매수인의선의 악의불문 계약해제 ⅲ) 손해배상 자기출재로소유권을보존한경우출재대금상환청구 ⅳ) 제척기한 제한없음 ᄇ무건의하자에대한담보책임 하자담보책임 a 특정물의하자 매수인의선의 무과실 물건의하자를발견한날로부터 개월이내손해배상 계약해제 b 불특정물의하자 매수인의선의 무과실 다른요건은다같으나특정물과같이손해배상 계약해제를하거나완전물급부청구를하거나선택적행사가가능하다 [ 매도인의담보책임의유형 ] 구분매수인이선의인경우에만행사할수있는경우 가지 매수인의선의 악의를불문하고인정되는경우 가지 매수인의선의및무과실인경우에만행사할수있는경우 가지 주요내용 권리의전부가타인에게속하는경우의손해배상청구권 권리의일부가타인에게속하는경우의해제권 손해배상청구권 목적물의일부멸실 수량부족의경우의대금감액청구권 해제권 손해배상청구권 용익권등의제한이있는경우의해제권 손해배상청구권 권리의전부가타인에게속하는경우의계약해제청구권 권리의일부가타인에게속하는경우의대금감액청구권행사 저당권 전세권의행사로매매의목적달성불능시의해제권 손해배상청구권 물건의하자가있는경우의해제권 손해배상청구권 하자담보책임의경우 ᄉ채권매매에있어서의담보책임 물건의매매에있어서권리의하자에대한규정준용 124

121 [ 채무자의변제자력에대한담보책임 ] 채권의도매인이채무자의자력을담보하는특약을한때에는매매계약당시의자력을담보한것으로추정한다 아직변제기에도달하지아니한때에는변제기에있어서채무자의자력을담보한것으로추정한다 담보책임의내용은채무자가변제자력이없는경우매도인이그손해를배상한다 ᄋ경매에있어서의담보책임 물건에하자가있는경우에는인정되지않고권리의하자에대하여만인정된다 담보책임은 차로채무자 물상보증인 가그책임을지고 채무자가변제자력이없는경우대금의배당을받은채권자가 차로책임을진다 담보책임의내용은계약해제와대금감액에한정되며 손해배상청구는원칙적으로인정되지않는다 다만 채무자가흠결을알고고지하지아니하거나 채권자가이러한흠결을알고경매청구한때에는흠결을안채무자나채권자에대하여손해배상을청구할수있다 ᄌ담보책임과동시이행 매수인이계약을해제한경우매도인에게이미지급한대금의반환을청구할수있는동시에수령한것이있으면그것을반환하여야한다 ᄎ하자담보책임과착오와의관계 매매목적물에하자가있음을모르고계약을체결한경우하자담보책임외에착오의요건을갖추는경우가있는데 그렇다하더라도이경우하자담보책임이성립하는범위안에서착오는배척된다 [ 매도인의담보책임 ] 담보책임의원인전부타인의권리일부타인의권리수량부족 일부멸실 매수인 담보책임의내용 용태 대금감액 해제권 손해배상 완전물보충 선의 악의 선의 일정경우 악의 선의 일정경우 악의 125

122 용익권에의한제한저당권 전세권의제한특정물하자불특정물하자경매로인한경우 권리하자에한하여 선의 목적불능시 악의 선의 일정경우 일정경우 악의 일정경우 일정경우 선의 목적불능시 악의 선의 목적불능시 악의 경락인의 차 채무자대금감액과채무자 채권자권리 차 채권자동일하게인정악의에한함 4. 환매 1 의의 매도인이매매계약과동시에일정기간내에그물건을도로사오는것을약정한계약 2 환매권의성질 일종의해제권이다 다수설 환매특약의매매는해제조건부매매라할수있다 3 환매의요건 목적물은동산 부동산기타재산권 계약의동시성 대금의동액성ᄂ환매기간 동산 년내 부동산 년내 환매기간은합의에의하여도이를연장할수없다 연장시무효 단축 4 환매의실행 환매권자가환매의무자에대한일방적의사표시 형성권 로 환매대금은상대방에게제공해야한다 환매권자가환매권을행사하지않는경우환매권은양도성이있으므로그채권자가대위행사할수도있다 126

123 2 임대차 1. 임대차의의의 임대자는당사자일방 임대인 이임차인에게목적물을사용 수익하게하고그대가로서상대방이차임을지급할것을약정함으로써성립하는계약이다 임대차는차임지급을성립요소로하나 차임은금전에한하지않고곡물등대체물로도지급가능하다 임대자의법률적성질 임대차의목적물은동산 부동산모두가능하다 목적물의일부에대한임대차도가능하고타인의소유물건도임대자의목적으로할수있다 임대차계약은낙성 쌍무 유상 불요식계약이다 [ 각종대차계약의비교 ] 소비대차 사용대차 임대차 차주가목적물의소유권을취득한다 차주가목적물의소유권을취득하지않는다 차주가목적물의소유권을취득하지않는다 계약또는목적물의성질에계약또는목적물의성질에목적물이이용방법에는제한의해정해진용법에따라사의해정해진용법에따라사이없다 용 수익하여야한다 용 수익하여야한다 대가의지급이없다 단 이자 부소비대차는이자라는대가지급 대가의지급이없다 차임이라는대가를지급한다 목적물이대체물로한정된다 목적물이대체물에한정되지목적물이대체물에한정되지않는다 않는다 무상 유상 무상 유상 2. 부동산임차권의물권화 1 대항력 부동산임차인은당사자간에반대약정이없으면임대인에대하여그임대차등기절차에협력할것을청구할수있다 건물의소유를목적으로하는토지임대차에있어서는그임대차등기를하 127

124 지않더라도그지상건물을등기한때에는임차권의대항력을인정한다 주택임대차의경우주택의인도와주민등록만으로대항력을인정한다 2 방해배제 대항력을갖춘임대차의경우침해가있으면물권과같이물권적청구권을인정하여방해배제가가능하다 물권적반환청구권 임차인은임대인의동의없이양도 전대하지못한다 동의시처분가능 4 임차권의존속보장 다만 주택임대차에관하여그기간을 년으로하는규정을두고있을뿐이다 민법상임대차는 년의최장기간제한 예외있음 3. 임대차의존속기간 1 원칙 존속기간은 년을넘지못한다 2 예외 석조 석회조 연와조등견고한건물기타공작물의소유또는식목 채염 목축등을목적으로하는토지임대차는최장기간의제한이없다 최단존속기간 그러나임대차있음 년 년 년 월 약정갱신 합의갱신 년을넘지못함 회이상갱신은가능 [ 단기임대차의기간과갱신기간제한 ] 제한기간 (619) 제한대상목적물 갱신기간제한 (620) 년 식목 채염 석조 석회조 연와조및이와유사한건축목적토지임대차 기간만료전 년내 년 기타토지의임대차 기간만료전 년내 년 건물기타공작물의임대차 월내 월 동산의임대차 월내 4. 임대차의효력 1 임대인의권리와의무ᄀ임대인의권리 차임지급청구권 목적물반환청구권 차임증액청구권 목적물보존에필요한행위를할권리 기의차임연체로인한계약해지권 128

125 [ 법정질권의비교 ] 법정질권임차지의부속물등에대한법정질권 민법제 조 임차건물등의부속물에대한 법정질권 민법제 조 임차지상의건물에대한법정저당권 민법제 조 주요내용토지임대인이임대창관한체권에의하여임차지에부속또는그사용의편익에공용한임차인소유의동산및그토지의과실을압류한때건물기타공작물의임대인이임대차에관한채권에의하여그건물이나공작물에부속한임차인소유의동산을압류한때토지임대인이변제기를경과한최후 년의차임채권에의하여그지상에있는임차인소유의건물을압류한때 ᄂ임대인의의무 a 목적물의사용 수익의무 임대인은임차인의원활한사용 수익을보장해야할적극적의무를진다 ⅰ) 목적물인도의무 ⅱ) 방해제거의무 임차인이점유보호청구권을가진다는것을이유로방해제거의무를면하지못한다 ⅲ) 수선의무 임차인이목적물을사용 수익하는데필요한상태를유지하게할의무 b 비용상환의무 필요비 유익비상환청구권 필요비는지출즉시청구할수있고 유익비는임대차가종료한때에청구할수있다 임대차계약종료후임대인이필요비 유익비등을지급하지않을경우비용을지급할때까지임차목적물의반환을거절할수있는유치권이있다 필요비 유익비는모두임차목적물을반환한날로부터 개월안에청구하여야한다 비용상환청구권에관한규정은임의규정이다 따라서당사자의특약으로이를포기할수있다 [ 비용상환 부속물매수 지상물매수청구권의비교 ] 구분 비용상환청구권 부속물매수지상물매수청구권청구권 강행규정성 임의규정 강행규정 강행규정 유치권행사 129

126 물건의부속물의독립토지임대차독립성이없어건물의구성부분이된경우범위성있음의지상물 법적성질 청구권 거절 형성권 거절 형성권 거절 임대인의동의 동의및매수 일시사용임대차 판례 채무불이행시 판례 판례 대상 객체 토지및건물 건물기타공작물 지상물 2 임차인의권리와의무ᄀ임차인의권리 a 사용 수익권 임차인은계약또는목적물의성질에관하여정하여진용법으로사용 수익할권리를갖는다 용법에맞게사용하지않으면임대인은위반행위의정지와손해배상 계약해지를청구할수있다 손해배상청구는임대인이목적물을반환받은날로부터 개월이내에행사해야함 c 부속물매수청구권 건물그밖의공작물의임차인이그사용의편익을위하여임대인의동의를얻어부속시킨물건이나임대인으로부터매수한부속물은임대차종료시부속물매수청구권을인정한다 일시사용을위한임대차는부속물매수청구권이인정되지않는다 부속물매수청구권은강행규정으로서이를배제하는특약은무효이다 d 계약갱신청구권 견고한건물등의소유를목적으로하는토지임대차의토지임차인이임대차기간만료시건물 수목기타시설이현존한때토지임차인은계약갱신청구권을가지며토지임대인이갱신거절을하는경우지상권자와같이지상물매수청구권을갖는다 ᄂ임차인의의무 차임지급의무 a 차임지급시기 차임지급시기는후급을원칙으로한다 동산 건물 대지는매월말 토지는매년말에지급하여야한다 b 차임감액청구권 임차물의일부가임차인의과실없이멸실기타사유로사용 수익할수없게된때임차인은그부분의비율에의한차임의감액을청구할수있다 130

127 c 차임증감청구권 공과부담등경제사정의변동으로약정한차임이상당하지않게된때 d 차임지급연체와계약의해지 임차인의차임연체액이 기의차임액에달하는때임대인은계약을해지할수있다 판례 임차인의매수청구권에관한민법제 조의규정은강행규정이므로 이규정에위반하는약정으로서임차인에게불리한것은그효력이없는바 임차인에게불리한약정인지의여부는우선당해계약의조건자체에의하여가려져야하지만 계약체결의경위와제반사정등을종합적으로고려하여실질적으로임차인에게불리하다고볼수없는특별한사정을인정할수있을때에는위강행규정에저촉되지않는것으로보아야한다 대판 다 공작물의소유등을목적으로하는토지임대차에있어서임차인의채무불이행을이유로계약이해지된경우에는임차인은임대인에대하여민법제 조 제 조에의한지상물매수청구권을행사할수없다 대판 다 참고 : 임차인의임차물보관의무 임차인은임차물을임대인에게반환할때까지선량한관리자의주의로써임차물을보관해야한다 임대인이임차물의보존에필요한행위를하는때에는임차인은이를거절하지못한다 임대인이임차인의의사에반하여보존행위를함으로써임대차의목적을달성할수없을때임차인은계약을해지할수있다 5. 임차권의양도와전대 1 임대인의동의없는임차권의양도ᄀ임차인과양수인과의관계 임차권양도계약은그당사자사이에서는유효하고 임차인은임대인의동의를얻을의무를부담한다 임대인이동의하지않는경우임차인의담보책임은매도인의담보책임의규정을준용한다 ᄂ임대인과양수인과의관계 양수인의목적물을점유 사용은불법점유가 131

128 되고 임대인에대하여방해배제의무를진다 임대차관계가해지되지않는한임대인은임차인에대하여차임청구권을가지므로그한도에서는손해가발생하지않는다 ᄃ임대인과임차인과의관계 임차인의무단양도로임대인은해지권을취득한다 임대인은여전히차임청구권을갖는다 2 임대인의동의있는임차권의양도임차권은동일성을유지하면서양수인에게확정적으로이전한다 연체차임채무등은양수인에게이전하지않는다 3 임대인의동의없는임대차ᄀ전대인과전차인과의관계 전대차계약은유효하며 전대인은임대인의동의를얻을의무를전차인에대하여부담한다 ᄂ임대인과전차인과의관계 전차인은그가취득한전차권을가지고임대인에게대항할수없다 그러나임차인의임차권에기초하여전차권을설정한것이므로전차인의점유는불법점유가아니다 ᄃ임대인과임차인과의관계 임대인과임차인과의관계는전대로아무런영향을받지않는다 다만 임대인은해지권을갖는다 4 임대인의동의있는전대차ᄀ전대인과전차인과의관계 전대인은전차인에대한대주로서의권리 의무를갖는다 전차인이임대인에게차임을지급한때에그한도내에서전대인에대한차임채무를면한다 ᄂ임대인과임차인과의관계 양자관계가전대차에의하여아무런영향을받지않는다 임대인은임차인에대하여여전히임대차상의채권을행사할수있다 ᄃ임대인과전차인과의관계 전차인의용익권능이적법하게된다 전차인은전대인에대한차임지급으로임대인에게대항하지못한다 132

129 6. 보증금 1 보증금의의의 성질 임차인이차임채무등을담보하기위하여임대인에게교부하는금전기타유가물로서 정지조건부반환채무를수반하는금전소유의이전으로보는것이보증금의법적성질에관한통설이다 2 보증금계약 임대차계약의종된계약으로일종의요물계약이다 임대차계약이유효하게성립해야보증금계약도유효하게된다 3 보증금의효력ᄀ보증금의담보적효력 차임의불지급 임차물의멸실 훼손등임대차관계에서발생하는임차인의모든채무를담보한다 ᄂ임대차존속중의보증금충당 차임연체시임대인은보증금으로서연체차임에충당할수도있고 임차인에게연체차임지급을청구할수도있다 따라서임차인은보증금지급을이유로연체차임의지급을거절할수없다 ᄃ묵시의갱신과보증금의승계 묵시의갱신이있으면임차인이제공한보증금은그대로남게되나 제 자가제공한보증금은소멸한다 판례 임대차계약의기간이만료된경우에임차인이임차목적물을명도할의무와임대인이보증금중연체차임등당해임대차에관하여명도시까지생긴모든채무를청산한나머지를반환할의무는동시이행의관계가있다 대판 다 7. 임대차의종료 1 기간의만료 존속기간의만료로임대차는종료하나 임대차기간이만료한후임차인이계속임차물을사용 수익하고있는경우임대인이상당기간안에이의를제기하지않으면법정갱신된것으로본다 2 해지의통고 법정갱신된경우당사자는언제든지해고의통고를할수있는데 이때상대방이이통고를받은날로부터일정기간의경과로임대차는종료한다 민법제 조 부동산임대인이통고한경우 개월 133

130 부동산임차인이통고한경우 개월 동산의경우 일 임차인이파산선고를받은경우임대인이나파산관재인은민법제 조규정에의한해지통고를할수있다 3 즉시해지ᄀ임대인 임차인 차임연체 무단양도와전대 용도에반하는사용 수익ᄂ임차인 임대인 의사에반하는보존행위 임차물의일부멸실시잔존부분만으로목적달성불능 판례 허위기타부정한방법으로임대주택을임대받은경우라함은공공건설임대주택의입주대상자요건이나입주대상순위에해당하지않는자가그요건이나순위에해당하는것으로가장하는등정당성이결여된부정한방법으로임대주택을임대받은경우를의미하는바 주택소유사실을밝히지아니한채최초입주일이후부터현재까지주택을소유한사실이없음을서약하며만약위기간내에본인 배우자및세대원중 인이라도주택을소유한사실이판명되었을때에는임대차계약취소및퇴거조치와관계법령위반에따른처벌에이의를제기하지아니할것을서약한다는내용의무주택서약서를작성 제출하였다면 허위기타부정한방법으로임대차갱신계약을체결하였다고볼여지가있다 대판 다 법률상의원인없이이득하였음을이유로한부당이득의반환에있어이득이라함은실질적인이익을의미하므로 임차인이임대차계약관계가소멸된이후에임차건물부분을계속점유하기는하였으나이를본래의임대차계약상의목적에따라사용 수익하지아니하여실질적인이득을얻은바없는경우에는 그로인하여임대인에게손해가발생하였다고하더라도임차인의부당이득반환의무는성립하지아니하는것이고 이는임차인의사정으로인하여임차건물부분을사용 수익하지못하였거나임차인이자신의시설물을반출하지아니하였다고하더라도마찬가지이다 대판 다 134

131 [ 임대차규정중주의할규정 ] 구분임차인에불리한약정불가강행규정 민법제 조 일시임대차에적용배제 민법제 조 준용규정 민법제 조 주요내용 일부멸실등과감액청구 해지권 제 조 차임증감청구권 제 조 전차인의권리의확정 제 조 기간의약정없는임대차의해지통고 제 조 해지통고의전차인에대한통지 제 조 차임연체와해지 제 조및제 조 임차인의갱신청구권및매수청구권 제 조 전차인의임대청구권및매수청구권 제 조 지상권목적토지의임차인의임대청구권및매수청구권 제 조 임차인의부속물매수청구권 제 조 전차인의부속물매수청구권 제 조 차임증감청구권 제 조 해지통고의전차인에대한통지 제 조 차임연체와해지 제 조 임차인의부속물매수청구권 제 조 전차인의부속물매수청구권 제 조 임차지의부속물 과실등에대한법정질권 제 조 임차건물등의부속물에대한법정질권 제 조 임차인에게불리한약정을금하는강행규정 제 조 차주의사용 수익권 제 조제 항 차주의원상회복의무와철거권 제 조 공동차주의연대의무 제 조 손해배상및비용상환청구의기간 제 조 135

132 C H A P T E R 민사특별법 중점학습사항가등기담보등에관한법률에서는매년 문제정도가출제되며적용범위 법적성질 피담보채권의범위 가등기담보권의실행 채무자의말소청구권등에서집합건물의소유및관리에관한법률에서는매년 ~ 문제정도가출제되며공용부분 대지사용권 관리조직 재건축등에서주택임대차보호법에서는매년 ~ 문제정도가출제되며적용범위 대항력 우선변제등에서상가건물임대차보호법에서는매년 문제정도가출제되며주택임대차의비교와법정갱신 우선변제등을중점적으로학습하고관련법조문을숙지하여야하며최근판례도많이출제되므로관련판례도정리하도록하여문제를풀고문제와연결시키는노력이필요하다 제 1 절주택임대차보호법및상가건물임대차보호법 1. 제정목적 주거용건물 주택 의임대차에관하여민법에대한특례를규정함으로써국민의주거생활의안정을보장함을목적으로한다 2. 주택임대차보호법의적용범위 주거용건물 주거용건물의임대차인한 동의건물의전부이든일부이든불문하며 임차주택이미등기건물인경우에도적용된다 주거용건물에해당하는지여부는그실질용도에따라정해진다 임차주택의일부가주거외의목적으로일부사용하는경우에도적용된다 그러나주된용도가비주거용건물인데 비주거용건물의일부를주택의목적으 136

133 로사용하는경우에는주거용건물에해당되지않는다 주택의미등기전세에도적용되며 이경우전세금은임대차의보증금으로본다 일시사용을위한임대차는주택임대차보호법이적용되지않는다 별장 콘도 여관 건물의주택임대보호법상의보호여부 구분 주요내용 보호여부 등기된건물 단독주택 아파트 연립주택 다세대주택 다가구주택 미등기건물 소유권보존등기를하지않은건물 준공필증을받지건축공사를마치고준공검사를통과하면받는증명서인준공필못한건물증을받지못한건물 무허가건물 허가를받지않고지은가건물 가건물 쉽게철거할수있도록지은가건물 용도변경건물 건축물대장이나등기부상의용도가공장또는창고라하더라도임대인이건물의구조 용도를변경하여주거용으로임대한건물 비주거용건물을임대해있다가임대인이승낙을얻어주거용으로개조 이용하는건물 무료사용건물 보증금이나월세등대가를지급하지않은임대차 일시사용을위한건물 여관 호텔 민박 가건물등일시적사용을위한임대차 용도변경건물법인명의로계약한임대차 공장이나창고등비주거용건물을임차해있다가임대인의승낙을얻지않고주거용으로개조 이용하는건물 회사가사원주거용으로임차한주택 3. 대항력 1 요건 주택의인도와주민등록 전입신고를마친때에는그전입신고일익일부터제 자에대하여도대항력을갖는다 주민등록은대항력취득시뿐만아니라그대항력을유지하기위해서계속존속하고있어야한다 주민등록주택소재지로전입하였다가일시다른곳으로이전하면이전시에대항력을잃게된다 대항력은임차인본인뿐만아니라임차인의배우자나자녀등가족의대항력을갖춘것으로본다 137

134 2 대항력의내용 임차주택의양수인은임대인의지위를승계한것으로본다 따라서임차물의사용 수익에관한관계뿐만아니라보증금에관한권리 의무도승계된다 3 담보책임 임대차의목적이된주택이매매또는경매의목적이된경우에임대인은매수인에대하여담보책임을져야한다 판례 소유권을취득하였다가계약해제로인하여소유권을상실하게된임대인으로부터그계약이해제되기전에주택을임차받아주택의인도와주민등록을마침으로써주택임대차보호법제 조제 항에의한대항요건을갖춘임차인은민법제 조제 항단서의규정에따라계약해제로인하여권리를침해받지않는제 자에해당하므로임대인의임대권원의바탕이되는계약의해제에도불구하고자신의임차권을새로운소유자에게대항할수있고 이경우계약해제로소유권을회복한제 자는주택임대차보호법제 조제 항에따라임대인의지위를승계한다 대판 다 주택임대차보호법제 조제 항소정의대항력은임차인이당해주택에거주하면서이를직접점유하는경우뿐만아니라타인의점유를매개로하여이를간접점유하는경우에도인정될수있을것이나 그경우당해주택에실제로거주하지아니하는간접점유자인임차인은주민등록의대상이되는 당해주택에주소또는거소를가진자 주민등록법제 조제 항 가아니어서그자의주민등록은주민등록법소정의적법한주민등록이라고할수없고 따라서간접점유자에불과한임차인자신의주민등록으로는대항력의요건을적법하게갖추었다고할수없으며 임차인과의점유매개관계에기하여당해주택에실제로거주하는직접점유자가자신의주민등록을마친경우에한하여비로소그임차인의임대차가제 자에대하여적법하게대항력을취득할수있다 대판 다 주택임대차보호법제 조제 항에서주택의인도와더불어대항력의요건으로규정하고있는주민등록은거래의안전을위하여임차권의존재를제 자가명백히인식할수있게하는공시방법으로마련된것으로서 주민등록이어떤임대차를공시하는효력이있는가의여부는그주민등록으로제 자가임차권의존재를인식할수있는가에따라결정된다고할것이므로 주민등록이대항력의요건을충족시킬수있는공시방법이되려면단순히형식적으로주민등록이되어있다는것만으로는부족하고 주민등록에의하여표상되는점유관계가임차권을매개로하는점유임을제 자가인식할수있는정도는되어야한다 대판 다 138

135 임대차는임차인으로하여금목적물을사용 수익하게하는것이계약의기본내용이므로 채권자가주택임대차보호법상의대항력을취득하는방법으로기존채권을우선변제받을목적으로주택임대차계약의형식을빌려기존채권을임대차보증금으로하기로하고주택의인도와주민등록을마침으로써주택임대차로서의대항력을취득한것처럼외관을만들었을뿐실제주택을주거용으로사용 수익할목적을갖지아니한계약은주택임대차계약으로서는통정허위표시에해당되어무효라고할것이므로이에주택임대차보호법이정하고있는대항력을부여할수는없다 대판 다 건축중인주택에대한소유권보존등기가경료되기전에그일부를임차하여주민등록을마친임차인의주민등록상의주소기재가그당시의주택의현황과일치한다고하더라도그후사정변경으로등기부등의주택의표시가달라졌다면특별한사정이없는한달라진주택의표시를전제로등기부상이해관계를가지게된제 자로서는당초의주민등록에의하여당해주택에임차인이주소또는거소를가진자로등록되어있다고인식하기어렵다고할것이므로그주민등록은그제 자에대한관계에서유효한임대차의공시방법이될수없다고할것이며 이러한이치는입찰절차에서의이해관계인등이잘못된임차인의주민등록상의주소가건축물관리대장및등기부상의주소를지칭하는것을알고있었다고하더라도마찬가지이다 대판 다 법인에게주택을임대한경우에는법인은주택임대차보호법제 조제 항소정의대항요건의하나인주민등록을구비할수없으므로 대판 다 참조 임대인이위임대주택을양도하더라도그양수인이주택임대차보호법에의하여임대인의지위를당연히승계하는것은아니고 따라서임대인의임차보증금반환채무를면책시키기로하는당사자들사이의특약이있다는등의특별한사정이없는한임대인의법인에대한임차보증금반환채무는소멸하지아니한다 대판 다 이사건등기부상으로는건물의표제부에 에이 동 이라고기재되어있음에도전입신고를함에있어주소지를 가동 으로신고한사실은인정되나 이사건대지위에는 개동의연립주택외에는다른건물이전혀없고 그 개동도층당세대수가한동은 세대씩 다른동은 세대씩으로서크기가달라서외관상혼동의여지가없으며 실제건물외벽에는 가동 나동 으로표기되어사회생활상그렇게호칭되어온경우 사회통념상 가동 나동 에이동 비동 은표시순서에따라각각같은건물을의미하는것이라고인식될여지가있다 더욱이경매가진행되면서원고를포함하여입찰에참가하고자한사람들로서도경매기록에서경매목적물의표시가 에이동 과 가동 으로병기되고있음이기록상분명한이상 피고들의임대차를대항력있는임대차로인식하는데에아무런어려움이없었다고하지않을수없다 대판 다 139

136 4. 존속기간의보장 1 최단기의제한 기간의정함이없거나 년미만으로정한임대차는기간을 년으로본다 다만 임차인은 년미만으로정한기간이유효임을주장할수있다 2 보증금의반환과임대차관계의존속 임대차가종료한경우에도임차인이보증금을반환받을때까지는임대차관계가존속하는것으로본다 3 계약의법정갱신 임대인이임대차기간만료전 월부터 월사이에임차인에게갱신거절의통지또는조건을변경하지아니하면갱신하지않겠다는뜻의통지를하지않은경우에는그기간이만료된때에전 임대차와동일한조건으로다시임대차한것으로본다 그러나 기의차임액에달하도록차임을연체하거나기타임차인으로서의의무를현저히위반한임차인에대해서는법정갱신규정을적용하지아니한다 임차인도임대차기간만료전 월까지갱신거절의통지를하지아니한때에는법정갱신된다 법정갱신되는경우임대차존속기간은기간의정함이없는임대차로서 년으로의제되나 다만임차인은임대인에대하여언제든지계약해지통고를할수있고임차인이해지통고하면임대인이그통고를받은날로부터 월이경과하면그효력이생긴다 [ 법정갱신 묵시적갱신 의비교 ] 구분전세권의법정갱신 민법제 조제 항 임차권의법정갱신 민법제 조 근거조문의주요내용제312조 [ 전세권의존속기간 ] 건물의전세권설정자가전세권의존속기간만료전 월부터 월까지사이에전세권자에대하여갱신거절의통지또는조건을변경하지아니하면갱신하지아니한다는뜻의통지를하지아니한경우에는그기간이만료된때에전전세권과동일한조건으로다시전세권을설정한것으로본다 이경우전세권의존속기간은그정함이없는것으로본다제639조 [ 묵시의갱신 ] 임대차기간이만료한후임차인이임차물의사용 수익을계속하는경우에임대인이상당한기간내에이의를하지아니한때에는전임대차와동일한조건으로다시임대차한것으로본다 그러나당사자는제 조 기간의약정없는임대차의해지통고 의규정에의하여해지의통고를할수있다 전항의경우에전임대차에대하여제삼자가제공한담보는기간의만료로인하여소멸한다 140

137 주택임차권의법정갱신 주택임대차보호법제 조 상가건물임차권의법정갱신 상가건물임대차보호법제 조 제6조 [ 계약의갱신 ] 임대인이임대차기간만료전 월부터 월까지에임차인에대하여갱신거절의통지또는조건을변경하지아니하면갱신하지아니한다는뜻의통지를하지아니한경우에는그기간이만료된때에전임대차와동일한조건으로다시임대차한것으로본다 임차인이임대차기간만료전 월까지통지하지아니한때에도또한같다 제 항의경우임대차의존속기간은정함이없는것으로본다 기의차임액에달하도록차임을연체하거나기타임차인으로서의의무를현저히위반한임차인에대하여는제 항의규정을적용하지아니한다 제6조의2 [ 묵시적갱신의경우의계약의해지 ] 제 조제 항의경우임차인은언제든지임대인에대하여계약해지의통지를할수있다 제 항의규정에의한해지는임대인이그통지를받은날부터 월이경과하면그효력이발생한다 제10조 [ 계약갱신요구등 ] 임대인이임대차기간만료전 월부터 월까지에임차인에대하여갱신거절의통지또는조건의변경에대한통지를하지아니한경우에는그기간이만료된때에전임대차와동일한조건으로다시임대차한것으로본다 이경우에임대차의존속기간은정함이없는것으로본다 제 항의경우임차인은언제든지임대인에대하여계약해지의통고를할수있고 임대인이그통고를받은날부터 월이경과하면그효력이발생한다 5. 차임등의증감청구권 약정한차임또는보증금이임차주택에관한조세 공과금기타부담의증감이나경제사정의변동으로상당하지않게된때에는당사자는장래에대하여그증감을청구할수있다 증액청구는약정차임또는보증금의 분의 의금액을초과하지못하고임대차계약또는증액이있은후 년이내에는이를하지못한다 월차임전환시산정률의제한 주택임대차보호법제 조의 연 이하 보증금의전부또는일부를월단위의차임으로전환하는경우에는그전환되는금액에은행법에의한금융기관에서적용하는대출금리및당해지역의경제여건등을감안하여대통령령이정하는비율을곱한월차임의범위를초과할수없다 141

138 6. 보증금의우선변제권인정 주택임대차권의대항요건 주택인도 주민등록전입신고 과임대차계약서상의확정일자를갖춘임차인은민사소송법상의경매나국세징수법상의공매시임차주택의환가대금에서후순위권리자기타채권자보다우선하여보증금을면제받을권리가있다 임차인은임차주택을양수인에게인도하지아니하면보증금을수령할수없다 임차인이임차주택에대하여보증금반환청구소송의확정판결기타이에준하는채무명의에기한경매를신청하는경우에는반대채무의이행 임차주택의인도 또는이행의제공을집행개시의요건으로하니아니한다 주택임대차보호법상대항요건을갖춘임차권은보증금에대하여선순위저당권보다우선한다 즉 대항요건을갖춘임차인은선순위저당권자보다배당에있어서후순위이고 선순위저당권이경매실행하면경락인에게대항하지도못한다 다만 보증금중일정액에한하여는선순위자에우선하여최우선변제가인정된다 [ 우선변제와최우선변제의비교 ] 구분 확정일자를갖춘임차인 소액임차인 임차보증금의제한 금액제한없음 만원 만원 만원 대항요건구비시기 확정일자제한없음 경매개시결정등기전까지 우선변제권의범위 선순위권리자에게대항못함 선순위담보권자에게대항가능 주택가액의범위 대지포함 제한없음 주택가액의 에해당하는금액 확정일자 제정 최초근저당 이전시보호 판례 주택임대차로서의우선변제권을취득한것처럼외관을만들었을뿐실제주택을주거용으로사용 수익할목적을갖지아니한계약에는주택임대차보호법이정하고있는우선변제권을부여할수없다 대판 다 7. 임차권등기명령제도 1 제도의취지 임차권등기명령제도는임대차기간종료후주거이전을하여야 142

139 할필요가있는임차인에게간이한절차에의해서등기를함으로써대항력과우선변제권을유지하면서주거이전의기회를제고하고자하는제도이다 2 신청절차 임대차가종료된후보증금을반환받지못한임차인은임차주택의소재를관할하는지방법원 지방법원지원또는시 군법원에임차권등기명령을신청할수있다 임차인은임차권등기명령의신청및그에따른임차권등기와관련하여소요된비용을임대인에게청구할수있다 3 효력 임차권등기가경료되면임차인은대항력및우선변제권을취득한다 임차인이임차권이전등기이전에이미대항력또는우선변제권을취득한경우에는그대항력과우선변제권이그대로유지된다 민법제 조의규정에의한임차권등기에대하여도이와같은대항력및우선변제권이인정된다 임차인이임대인의협력을얻어임차권등기를신청하는경우에는부동산등기법제 조에의한차임등의사항이외에주민등록을마친날 임차주택을점유한날 확정일자를받은날을기재하여야한다 임차권등기명령의집행에의한임차권등기가경료된주택을그이후에임차한임차인은소액보증금에최우선변제를주장할수없다 임차권등기명령신청이기각될경우임차인은항고할수있다 8. 경매에의한임차권의소멸 임차권은임차주택에대하여민사집행에의한경매가행하여진경우에는그임차주택의경락에의하여소멸한다 다만 보증금이전액변제되지아니한대항력있는임차권은소멸하지아니한다 대항력과우선변제권을겸유하고있는임차인 주택임차권보다선순위저당권등이없는상태에서대항력 확정일자를갖추고있는주택임차인 이먼저우선변제권을선택하여그순위에따른배당이실시된경우에보증금전액을배당받을수없었던때에는그잔액에대하여경락인에대항하여이를반환받을때까지임대차관계의존속을주장할수있다 143

140 판례 임대차계약에있어임대인의지위의양도는임대인의의무의이전을수반하는것이지만임대인의의무는임대인이누구인가에의하여이행방법이특별히달라지는것은아니고 목적물의소유자의지위에서거의완전히이행할수있으며 임차인의입장에서보아도신소유자에게그의무의승계를인정하는것이오히려임차인에게훨씬유리할수도있으므로임대인과신소유자와의계약만으로써그지위의양도를할수있다할것이나 이경우에임차인이원하지아니하면임대차의승계를임차인에게강요할수는없는것이어서스스로임대차를종료시킬수있어야한다는공평의원칙및신의성실의원칙에따라임차인이곧이의를제기함으로써승계되는임대차관계의구속을면할수있고 임대인과의임대차관계도해지할수있다고보아야한다 대판 마 즉임대차존속중임차주택이경매된경우대항력있는임차인은임대차기간까지임차권을주장할수도있고임대차를해지하고보증금의우선변제를청구할수도있다 9. 소액보증금의보호 최우선변제권은수도권중과밀억제권역에서는임차보증금이 만원이하인경우 만원까지 광역시지역은 만원이하인경우 만원까지 기타지역은 만원이하인경우 만원까지인정된다 최우선변제대상의보증금액이주택가액의 분의 을초과하는경우에는주택가액의 분의 에해당하는금액에한하여우선변제권이있다 하나의주택에임차인이 인이상이고이들이그주택에서가정공동생활을하는경우에는이들을 인의임차인으로보아그들의보증금을합산한다 판례 다가구용단독주택의대지및건물에관한근저당권자가그대지및건물에대한경매를신청하였다가그중건물에대한경매신청만을취함으로써이를제외한대지부분만이낙찰되었다면그주택의소액임차인은그대지에관한낙찰대금중에서소액보증금을담보물권자보다우선하여변제받을수있다 대판 다 144

141 [ 최우선변제금액의개정 ] 법적효력일 최우선변제금액주택인도및특별시및광역시기타지역주민등록 이전 없음 없음 대항력없음 없음 없음 대항력있음 만원 만원 대항력있음 만원 만원 대항력있음 만원 만원 대항력있음 만원 만원 대항력있음 서울및수도권중과밀억제권역 만원이하임차인중 만원한도 개정후광역시 군 인천제외 만원이하임차인중 비율 만원한도 대항력없음 기타지역은 만원이하임차인중 만원한도 수도권정비계획법에의한수도권중과밀억제권역서울특별시 인천광역시 강화군 옹진군 중구운남동 운북동 운서동 중산동 남북동 덕교동 을왕동 무의동 서구대곡동 불노동 마전동 금곡동 오류동 왕길동 당하동 원당동 연수구송도매립지 남동유치지역제외 의정부시 구리시 남양주시 호평동 평내동 금곡동 일패동 이패동 삼패동 가운동 수석동 지금동및도농동에한한다 하남시 고양시 수원시 성남시 안양시 부천시 광명시 과천시 의왕시 군포시 시흥시 반월특수지역제외 10. 주택임대차의승계 임차인이상속권자없이사망한경우에는그주택에서가정공동생활을하던사실상의혼인관계에있는자가그임차인의권리와의무를승계한다 임차인이사망한경우에사망당시상속권자가그주택에서가정공동생활을하고있지않은때에는그주택에서가정공동생활을하던사실상의혼인관계에있는자와 촌이내의친족이공동으로사망한임차인의권리와의무를승계한다 반대의사표시 월이내 채무가클때 145

142 [ 주택임차권의승계비교 ] 구분 주요사유 승계권자 임차인과법정상속권자가가정공동법정상속권자만이상속생활을하고있는경우법정상속권자가임차주택에서가정공동생활을하던사있는경우임차인과법정상속권자가가정공동실혼의배우자와 촌이내의친족이공생활을하고있지않은경우동으로승계 임차인과사실혼배우자가공동생활법정상속권자가을하고있는경우 사실혼배우자가단독상속 없는경우 임차인과사실혼배우자가가정공동생활을하고있지않은경우 국고에귀속되나사실혼배우자는상속재산의전부 일부를청구할수있다 11. 상가건물임대차보호법 1 적용대상은? 사업자로등록한세입자라면모두보호된다 단건물주에비해재산권행사가취약한세입자를보호한다는취지에따라 보증금액이일정금액이내인임대차계약에만적용한다 기준보증액은대통령령으로정한다 ᄀ서울특별시 억 천만원이하ᄂ수도권정비계획법에의한과밀억제권역 서울시제외 억 천만원이하 광역시 군지역과인천광역시제외 억 천만원이하 기타지역 억 천만원이하 2 세입자는어떻게보호되나? 임대주는일정한요건을충족한세입자와의계약을일방적으로해지할수있다 보증금액을터무니없이올릴수없다 세입자는상가건물이경매또는공매처분되었을때보증금을돌려받을수있다 3 보증금액은보증금을말하나? 환산보증금보증금액은보증금에월세를일정비율로나눈금액을더해산정한다 월세는은행을비롯한금융회사의대출금리등을반영한비율로곱한다 보증금액은이렇게산정한금액과보증금을더한금액을말한다 즉 환산보증금이란보증금과월세환산액 월세를연 의금리를적용하여보증금으로환산 월세 을합한금액을말한다 예를들면 보증금이 억이고월세가 만원인경우에는환산보증금은 억 146

143 억 만원 이다 4 상가세입자는얼마의영업기간을보장받나? 세입자는 년단위로최장 년간계약갱신을요구할수있다 단 세입자가계약을갱신하려면일정한조건을충족해야한다 월세를 번이상연체하면안되고 건물주모르게제 자에게다시세를줘서도안된다 년이지난다음에맺는계약은새계약으로적용된다 5 임대차계약을갱신할때보증금이나월세는그대로유지되나? 건물주는시행령이정하는폭이내에서보증금액을올릴수있다 연 이내 6 건물주가보증금의일부를월세로바꾸고자하는데, 월세전환이율은? 월세전환이율도대통령령이정하는한도를넘을수없다 연 이내 7 상가건물이경매처분됐다. 보증금을돌려받기위한조건은? 관할세무서로부터임대차계약서상의확정일자를받아놓아야한다 이렇게하면후순위권리자나다른채권자보다먼저보증금을변제받을권리를갖게된다 영세사업자들은상가건물경매가액의 분의 한도안에서보증금을우선적으로회수할수있다 확정일자는관할세무서에서받으면된다 8 최우선변제금액범위는? 최우선변제권의상한액은임대건물가액의 분의 의범위안에서당해지역의경제여건 보증금및차임등을고려하여대통령령으로정한다 [ 최우선변제를받을임차인의범위와보증금의범위 비율은소액임차임의범위금액 ] 지역구분 소액임차인의범위 최우선변제액 서울특별시 만원이하 만원 수도권정비계획법에의한수도권과밀억제권역 서울특별시제외 만원이하 만원 광역시 인천광역시와군지역제외 만원이하 만원 그밖의지역 만원이하 만원 147

144 9 주요내용 구분 현행민법의내용 상가건물임대차보호법제정내용 대항력문제 임대보증금 제 자에대한대항력없어 계약기간안에건물자가바뀔경우 사업자등록을하면대항력발생 보호문제 임대차존속을주장할수없음 임대료인상 임대료인상에대한제한이없음 임대료최고인상률을대통령령으로재한하고 전세를월세로전환하는이율에도상한을둠 임대차계약기간보장 임대차계약기간이보장되지않음 세입자가일정한요건을갖추면최장 년간장기임대차계약이가능 경매나공매시대항력및확정일자를갖춘 임대보증금회수 상가건물이경매나공매에들어임차인은보증금을우선변제받고 소액보갈경우임대보증금회수불가능증금은일정한도내에서최우선변제 10 소액보증금중일정액의최우선변제비교 지역구분 주택임대차보호법상가건물임대차보호법소액보증금최우선변제액보호대상소액보증금최우선변제액 서울 만원 만원 억 천만원 만원 만원 수도권중과밀억제권역 만원 만원 억 천만원 만원 만원 광역시 군지역 인천제외 만원 만원 억 천만원 만원 만원 기타지역 만원 만원 억 천만원 만원 만원 상가는 이후 주택은 이후담보물권설정시기준 상가는보증금 월세 보호대상의판단기준 환산보증금 상가임대차보호법의우선변제 환산보증금 확정일자 상가건물임대차보호법보호여부 억 천초과 확정일자유무에관계없이상가건물임대차보호법이적용되지않음 억 천이하 확정일자 우선변제권이없다 천 백초과 확정일자 후순위권리자보다우선변제를받는다 천 백이하 확정일자 낙찰가액의 범위내에서 만원을한도로모든권리자보다최우선변제를받는다 확정일자 만원한도로최우선변제권그리고잔액에대하여후순위권리자보다우선변제받을권리가있다 148

145 12. 계약갱신요구권은? 임차인은임차인이임대차기간만료전 월부터 월까지사이에행하는계약갱신요구에대하여정당한사유없이이를거절하지못한다 다음의경우에는그러하지아니하다 즉 다음의 개사유가있을때는거절할수있다 임차인이 기의차임액에달하도록차임을연체한사실이있는경우 임차인이거짓그밖의부정한방법으로임차한경우 쌍방합의하에임대인이임차인에게상당한보상을제공한경우 임차인이임대인의동의없이목적건물의전부또는일부를전대한경우 임차인이임차한건물의전부또는일부를고의또는중대한과실로파손한경우 임차한건물의전부또는일부가멸실되어임대차의목적을달성하지못할경우 임대인이목적건물의전부또는대부분을철거하거나재건축하기위해목적건물의점유회복이필요한경우 그밖에임차인이임차인으로서의의무를현저히위반하거나임대차를존속하기어려운중대한사유가있는경우 13. 주택임대차보호법및상가건물임대차보호법비교 구분 주택임대차보호법 상가건물임대차보호법 입법취지 및성격 주택임대차인의보호 편면적강행규정 상가건물임차인의보호 편면적강행규정 적용범위 주거용건물 상가건물 사업자등록의대상이되는건물 예외 일시사용을위한임대차 대통령령이정하는보증금액초과시일시사용을위한임대차시 대항력 주택임대차계약체결 주택의인도 주민등록 전입신고 임대차계약체결 건물의인도 사업자등록신청 전입신고다음날부터순위보전 선순 사업자등록신청한때에는다음날로부터발행시점 위인경우임대차계약의유효를주장선순위인경우임대차계약의유효를주장내용 보증금 기간등주장 보증금 기간등주장 주택임대차계약 주택인도우선변제권주민등록 확정일자인 경매시배당 동사무소 공증인 등기소 경매시배당의우선순위보호 채권보다 후순위물보다우선 확정일자로부터순위보전 임대차계약 건물인도사업자등록 확정일자인 관할세무서장 경매시배당의우선순위보호 채권보다 후순위물권보다우선 확정일자로부터순위보전 149

146 최우선변제권 주택임대차계약 주택인도주민등록 보증금이소액 임대차계약 건물인도사업자등록신청 보증금이소액 경매신청기입등기전에대항력구비 경매신청기입등기전에대항력구비 일정액 순위와무관하게최우선변주택및 일정액 순위와무관하게최우선변제제건물가액 임대건물가액의 의범위내에서대 주택가액의 의범위내에서대통통령령으로정한금액령령으로정한금액 임대차기간 최소기간 년 최소기간 년 계약기간만료전 월부터 월까지계약갱 신요구가능 전체기간은 년을초과하지 계약의갱신 계약기간만료전 월부터 월까지 않는범위내에서가능 임대인은거절제한 갱신은동일한조건으로다시계약한것으로본다 다만 차임과보증금의증액제한 계약기간만료전 월부터 월까지갱신 계약기간만료전 월부터 월까지갱신통묵시적통지아니한경우지아니한경우갱신과 임차인은언제든지계약해지통지가능 임차인은언제든지계약해지가능계약의 효력은임대인에게도달후 월이경 효력은임대인에게도달후 월이경과하해지과하면발생면발생 약정차임의 초과제한 증액제한 초과제한차임등의 증액후 년이내증액제한 증액후 년이내증액제한증액청구 월차임전환시산정률의제한 연 월차임전환시산정률의제한 연 임대차가종료후보증금을반환하지 임대차가종료후보증금을반환하지못한 못한임차인이단독으로신청가능임차권등기 비용은임대인에게청구 임차인이단독으로신청가능 비용은임대인에게청구 명령신청 등기후효력대항력 우선변제권취득 기존효력은유지 새로운세입자는최우선변제권없음 등기후효력대항력 우선변제권취득 기존효력은유지 새로운세입자는최우선변제권없음 경매신청 확정판결후경매신청시물건인도를 확정판결후경매신청시물건인도를하지하지않아도가능 배당시는물건인도 않아도가능 배당시는물건인도 150

147 제 2 절가등기담보등에관한법률 1. 가등기담보법의제정목적민법제 조의절차법적인법률임을명시하고있으며 가등기담보등에관한법률은차용물의반환에관하여차주가차용물에갈음하여다른재산권을이전할것을예약함에있어그재산의예약당시가액이차용액및이에붙인이자의합산액을초과하는경우이에다른담보계약과그담보의목적으로경료된가등기또는소유권이전등기의효력을정함에목적으로한다 2. 적용범위 명칭에관계없이재산권이전형변칙담보에적용된다 가등기담보 양도담보 매도담보 대물변제예약 단 등기 등록할수없는동산양도담보에는적용되지않는다 담보의목적이없는순수한매매계약에의한가등기에는적용되지않는다 가등기담보법은차용물의반환에관하여차주가차용물에갈음하여다른재산권을이전할것을예약한경우에적용하는것이므로 토지매매대금등의지급의담보와그불이행의경우의제재내지보상을위하여소유권이전청구권보전을위한가등기가경료된경우에는가등기담보법이적용되지않는다 공사대금채권을담보할목적으로가등기가경료된경우에는가등기담보법이적용되지않는다 담보부동산에대한예약당시의시가가그담보채권액에미치지못하는경우에는가등기담보법이적용되지않는다 물품대금의반환채무를담보하기위하여가등기가경료된경우에는가등기담보법이적용되지않는다 151

148 판례 가등기담보등에관한법률은재산권이전의예약에의한가등기담보에있어서그재산의예약당시의가액이차용액및이에붙인이자의합산액을초과하는경우에한하여그적용이있다할것이므로 가등기담보부동산에대한예약당시의시가가그피담보채무액에미치지못하는경우에있어서는같은법제 조가정하는청산금평가액의통지및청산금지급등의절차를이행할여지가없다 대판 다 3. 가등기담보의성질 일종의특수저당권으로보기때문에경매청구권 우선변제권 별제권등이인정된다 담보물권으로서의공통된성질 부종성 수반성 불가분성 물상대위성 을갖고있다 가등기담보권에의해담보되는피담보채권의범위및가등기담보권의효력이미치는목적물의범위는저당권과같다 일종의특수저당권 [ 가등기담보와저당권의차이 ] 구분 가등기담보 저당권 등기 채권액 채무자 이자 변제기 최고액 근저당최고액반드시기재 실행 경매 귀속청산 경매 유저당 사적실행 채무불이행 통지및청산기간 바로실행 4. 담보권의실행 1 가등기담보권의실행 가등기담보권의실행방법으로는귀속청산과경매두가지방법이인정되고있으나 저당권에있어서는유저당계약도유효한것으로인정하면서유저당계약에의한임의환가의약정도유효하다고하기때문에사적실행이인정된다하겠다 그러나가등기담보권의실행으로사적청산은인정되지않는다 152

149 2 담보권의실행 귀속청산 ᄀ담보권실행의통지 a 통지의상대방 채무자등 채무자 물상보증인 제 의양수인 b 통지의내용 청산금의평가액 청산금이없는경우에는없다는내용을통지해야함 통지당시의목적부동산의평가액 피담보채권 가등기담보권자보다선순위담보권자가있는경우에는선순위담보권자의채권도피담보채권에포함시켜야함 목적부동산이 이상인경우에는각부동산의소유권이전에의하여소멸시키려고하는채권과그비용을통지 공동가등기담보 c 청산기간 채무자에게통지가도달한후 개월 채무자에게변제할수있는기회제공 ᄂ청산의지급 청산금을지급해야만가등기에의한본등기로유효한소유를취득한다 청산금지급과부동산소유권이전등기 가등기에기한본등기 및명도의무는동시이행관계에있다 담보가등기에기한본등기신청 신청서에청산금평가통지서가채무자에게도달한날을기재하고청산금평가통지서와청산기간이경과한후에청산금을채무자등에게지급하였음을증명하는서면을첨부하여야한다 3 후순위권리자의보호 후순위권리자란가등기담보권이설정된후저당권 전세권또는새로운가등기담보권을설정한자등을말한다 ᄂ보호방법 a 채권자의후순위권리자에대한통지의무 채권자는그의가등기담보권을실행함에있어채무자등에게통지가도달한때에는지체없이그통지의사실 내용및도달일을후순위권리자에게통지하여야한다 b 채무자의청산금처분의제한 c 후순위권리자의경매청구권인정 청산기간내이면변제기도래전이라도무방하다 153

150 4 배당참가절차경매법원은가등기권리자에대하여그가등기가담보가등기인때에는그내용및채권 이자기타의부수채권포함 의존부 원인및수액을 담보가등기가아닌때에는그내용을각각경매법원에신고할것을최고하여야하며 채권신고를한가등기담보권자만이배당을받을수있다 제 3 절집합건물의소유및관리에관한법률 1. 서설수인이한채의건물을구분하여각각그일부분을소유한때에는건물과그부속물중공용부분은그의공유로한다 민법제 조제 항 이규정만으로집합건물의소유와관리에대한규정으로불충분하다 따라서 년 월 일집합건물법을제정하게되었다 2. 집합건물의구성 전유부분 공용부분 대지및대지사용권 1 전유부분전유부분은 동의건물의일부이나그일부분이구조상 이용상독립적이어서구분소유의대상이되는부분을말한다 참고 : 구조상 이용상독립성 1 구조상독립성 벽 천장 바닥 문 창등에의하여구조상으로구획되어있는것 2 이용상독립성 독립된출입구에의하여외부로통할수있어서독립적으로주거 점포 사무실등으로사용할수있는것 구분소유권의보존등기시등기관은집합건물인지여부에대한조사를위한실질적심사권이인정된다 등기예규는중복등기시도실지조사권이인정된다 154

151 2 공용부분ᄀ공용부분의범위 a 법정공용부분 기본적구조부분 외벽 지붕 옥상 계단 구조상공용에제공되는부분 복도 계단 현관홀 건물의부속물로전유부분이아닌것 경비실 전기 수도 가스등의배관 법정공용부분은공용부분을표시하는등기를할필요가없다 b 규약공용부분 규약에의하여공용부분으로된것 관리사무소 노인정 공동창고 차고 물리적으로독립한건물이기때문에공용부분이라는취지를등기해야한다 법정공용부분이든규약공용부분이든공용부분은전유부분의처분에따르므로그득실변경도등기하지않는다 ᄂ공용부분에대한권리ㆍ의무 공용부분은구분소유자전원의공유에속한다 각공유자는공용부분을용도에따라사용하며 각구분소유자는전유면적의비율에의해관리비용을부담한다 b 공용부분의지분권 각공유자가가지는전유부분의면적비율에의한다 공용부분의지분은전유부분과분리하여처분할수없으며또한분할을청구할수없다 c 공용부분의관리, 변경 공용부분의관리자에관한사항은통상의집회결의로결정한다 보존행위는각공유자 구분소유자 가할수있으나 변경행위는공유자의 특별결의로하고특별한영향을받는구분소유자의승낙을요한다 d 건물의설치, 보존상의하자추정 전유부분이속하는 동의건물의설치또는보존의하자로인하여타인에게손해를가한때에는그하자는공용부분에존재하는것으로추정한다 e 공용부분에관하여발생한채권의효력 공유자가공용부분에관하여다른공유자에대하여가지는채권은그특별승계인에대하여도행사할수있다 특별승계인 입주자 양수인 매수인 상속인 경낙인 155

152 [ 민법상공유에대한집합건물법상특별규정비교 ] 공유부분 민법의규정 집합건물법의규정 공용부분의소유형태 공유 공유 공용부분의사용 수익 지분의비율 공용부분의용도에맞게 공용부분의관리 지분의과반수 통상의집회결의수 공용부분의보존 공유자각자 구분소유자각자 민법과동일 공용부분의지분 미등기균등추정 전유부분의면적의비율 판례 집합건물의소유및관리에관한법률제 조 제 조제 조 제 조의규정에비추어 집합건물의어느부분이전유부분인지공용부분인지여부는구분소유가성립한시점 즉원칙적으로건물전체가완성되어당해건물에관한건축물대장에구분건물로등록된시점을기준으로판단하여야하고 그후의건물개조나이용상황의변화등은전유부분인지공용부분인지여부에영향을미칠수없고 집합건물에있어서수개의전유부분으로통하는복도 계단기타구조상구분소유자의전원또는그일부의공용에제공하는건물부분은공용부분으로서구분소유권의목적이되지않으며 건물의어느부분이구분소유자의전원또는일부의공용에제공되는지의여부는소유자들간에특단의합의가없는한그건물의구조에따른객관적인용도에의하여결정되어야할것이다 대판 다 3 대지및대지사용권ᄀ대지 a 법정대지 전유분이속하는 동의건물이소재하는토지 b 규약대지 건물의대지와일체로관리또는사용되는토지로서규약또는공정증서에의하여건물의규약대지로된토지 집합건물내도로 주차장 정원 부속건물의대지 규약대지는등기를요한다 ᄂ대지사용권 대지사용권이란건물의구분소유자가전유부분을소유하기위하여건물의대지에대하여가지는권리를말한다 대지사용권은전유부분의처분에따르며구분소유권과분리처분할수없는것이원칙이다 부동산등기법에서는대지사용권을구분건물이등기용지에등기하여전유부분과분리하여처분할수없도록한경우이를대지권이라고한다 대지권은구분 156

153 건물과분리하여처분하지못한다 구분소유자의대지사용권에관하여는민법제 조 지분의탄력성 의규정이적용되지않는다 동법제 조 대지의공유자는그건물의사용에필요한범위내의대지에대하여는분할을청구하지못한다 동법제 조 3. 구분소유자의권리 의무 1 전유부분에대한권리 의무 건물의보존에해로운행위나공동의이익에반하는행위의금지 용도외사용금지및내부구조변경금지 보존또는개량을위한필요범위내에서타구분소유자의전유부분의사용청구권 2 의무위반자에대한조치 행인이사경을헤맨다 ᄀ행위정지의청구 a 요건 구분소유자또는점유자가공동의이익에반하는행위를하였거나할염려가있는경우 b 청구내용 공동이익에반하는행위정지 행위의결과제거 행위예방에필요한조치청구 c 행사방법 관리인에의하여지정되거나 관리단집회의결의에의하여지정한자가행위정지청구권행사 관리인 지정된구분소유자 각구분소유자 ᄂ사용금지청구 a 요건 행위정지의청구로서는장해의제거가불가능한경우 b 청구내용 상당기간동안장해를일으킨당해구분소유자의전유부분사용금지청구 c 행사방법 구분소유자및의결권의각 이상의관리단집회결의 결의에앞서당해구분소유자에게변명의기회를주어야함 에의해관리인이지정한자나관리단집회결의에서지정한자가소송청구ᄃ구분소유권의경매 a 요건 공동의이익에반하는행위를하거나 주거용건물을주거이외 157

154 의용도로사용하거나내부벽을증 개축하는행위를하는경우 b 청구내용 당해구분고유자의전유부분및대지사용권의경매를명할것을법원에청구 c 행사방법 사용금지청구와동일 법원의경매를명하는재판이확정된때에는그재판확정일로부터 개월이내에경매신청하여야함 ᄅ전유부분의점유자에대한인도청구 a 요건 점유자가의무위반하여공동생활의유지가심히곤란하게된때 b 청구내용 계약의해제와그전유부분의인도청구 c 행사방법 사용금지청구와동일 전유부분을인도받은자는지체없이이를그전유부분을점유할권한이있는자에게인도해야함 [ 의무위반의조치와방법 ] 구분 방 법 결 의 행위정지청구 재판상청구 소송및재판외청구가능 결의를요하지않음 사용금지청구 재판상청구 소송 이상관리단집회결의요함 경매명령청구 재판상청구 소송 이상관리단집회결의요함 인도청구 재판상청구 소송 이상관리단집회결의요함 4. 관리조직 1 관리단 당해구분소유자전원으로구성되는인적결합체를말하며 법률상당연히구성하여야한다 2 관리인 대내적으로는당해건물의관리를총괄하고대외적으로는관리단을대표하는지위를갖는다 구분소유자가 인이상인경우에는관리인의선임을의무화하고있다 3 관리단집회 최고의사결정기관ᄀ정기회 년 회ᄂ임시회 관리인이필요하고인정할때또는구분소유자의 이상으로서의결권의 이상을가진자가회의의목적사항을명시하여관리단집회의소집을청구한때ᄃ관리단집회의소집 관리인은집회일 주일전회의의목적사항을명시하 158

155 여각구분소유자에게소집통지하며 구분소유자전원의동의가있는경우에는소집절차를생략할수있다 ᄅ 3/4 이상의특별결의사항 공용부분의변경 규약의설정 변경 폐지 의무위반자에대한조치 사용금지 경매창구 인도청구 ᄆ 4/5 이상의특별결의사항 재건축의결의 이상의훼손에대한복구 이상이서면결의해도집회결의로본다 4 관리단의채무에대한구분소유자의책임 관리단이그의재산으로채무를변제할수없는때에는구분소유자는지분비율에따라관리단의채무를변제할책임을진다 다만 규약으로써그부담비율을달리정할수있다 구분소유자의특별승계인은승계전에발생한관리단의채무에관하여도책임을진다 판례 아파트의관리규약에서체납관리비채권전체에대하여입주자의지위를승계한자에대하여도행사할수있도록규정하고있다하더라도 관리규약이구분소유자이외의자의권리를해하지못한다 고규정하고있는집합건물의소유및관리에관한법률 이하 집합건물법 이라한다 제 조제 항에비추어볼때 관리규약으로전입주자의체납관리비를양수인에게승계시키도록하는것은입주자이외의자들과사이의권리 의무에관련된사항으로서입주자들의자치규범인관리규약제정의한계를벗어나는것이고 개인의기본권을침해하는사항은법률로특별히정하지않는한사적자치의원칙에반한다는점등을고려하면 특별승계인이그관리규약을명시적 묵시적으로승인하지않는이상그효력이없다고할것이며 집합건물법제 조제 항및공동주택관리령제 조제 항의각규정은공동주택의입주자들이공동주택의관리 사용등의사항에관하여관리규약으로정한내용은그것이승계이전에제정된것이라고하더라도승계인에대하여효력이있다는뜻으로서 관리비와관련하여서는승계인도입주자로서관리규약에따른관리비를납부하여야한다는의미일뿐 그규정으로인하여승계인이전입주자의체납관리비까지승계하게되 159

156 는것으로해석할수는없다 다만 집합건물의공용부분은전체공유자의이익에공여하는것이어서공동으로유지 관리해야하고그에대한적정한유지 관리를도모하기위하여는소요되는경비에대한공유자간의채권은이를특히보장할필요가있어공유자의특별승계인에게그승계의사의유무에관계없이청구할수있도록집합건물법제 조에서특별규정을두고있는바 위관리규약중공용부분관리비에관한부분은위규정에터잡은것으로서유효하다고할것이므로 아파트의특별승계인은전입주자의체납관리비중공용부분에관하여는이를승계하여야한다고봄이타당하다 대판 다 집합건물의소유및관리에관한법률제 조제 항에서는 건물에대하여구분소유관계가성립되면구분소유자는전원으로써건물및그대지와부속시설의관리에관한사업의시행을목적으로하는관리단을구성한다 고규정하고있으므로 관리단은어떠한조직행위를거쳐야비로소성립되는단체가아니라구분소유관계가성립하는건물이있는경우당연히그구분소유자전원을구성원으로하여성립되는단체라할것이므로 집합건물의분양이개시되고입주가이루어져서공동관리의필요가생긴때에는그당시의미분양된전유부분의구분소유자를포함한구분소유자전원을구성원으로하는관리단이설립된다고할것이다 대판 다 [ 의결정족수 ] 일반적사항 (1/2) 3/4을요하는사항 4/5를요하는사항 구분소유자및의결 구분소유자의사용금지청구 멸실된공용부분의 권자의각과반수로 공유부분의관리변경 복구결의 서이것을통상의의 구분소유권의경매청구 재건축결의 결정족수라고한다 전유부분의점유자에대한인도청구 구분소유자 의결권자 공용부분의관리 규약의설정 변경 폐지 의서면에의한결의 1/5을요하는사항임시관리단집회 규약으로달리정할수있음 5. 재건축 건물건축후상당기간이경과되어건물이훼손 멸실되거나건물의가격에비하여과다한수선 복구비나관리비용이소요되는경우또는부근토지이용상황의변화등을감안할때재건축하면그에소요되는비용에비하여현저한효용의증가가있게되는경우 구분소유자및의결권의각 이상의다수의결의에의한다 집합건물의소유및관리에관한법률소정의재건축결의는하나의단지내에있 160

157 는여러동의건물전부를일괄하여재건축하고자하는경우에도개개의각건물마다있어야한다 재건축결의가있는경우에는그결의에찬성하지않은구분소유자에대하여재건축참가여부를회답할것을서면으로다시한번최고한다 최고받은구분소유자가최고수령일로부터 월이내에회답하지않으면재건축에참가하지않을뜻을회답한것으로본다 재건축에참가하지아니한다는뜻을회답한구분소유자에대하여는구분소유자및대지사용권을시가에따라매도할것을청구할수있다 판례 재건축의결의가집합건물의소유및관리에관한법률제 조제 항소정의정족수를충족하지못하였다면유효한재건축의결의가있다고할수없고 그후 법률제 호로주택건설촉진법제 조의 제 항이신설되어 주택단지안의각동별구분소유자및의결권의각 분의 이상의결의와주택단지안의전체구분소유자및의결권의 분의 이상의결의 를요하는것으로재건축결의정족수가완화되었다고하더라도위조항의신설로무효이던종전의재건축결의나그재건축결의에기한매도청구권의행사가소급하여유효하게되는것은아니다 대판 다 하나의단지내에있는여러동의건물전부를일괄하여재건축하고자하는경우라도재건축결의의요건충족여부는각각의건물마다별개로따져야하므로 단지내의일부건물에대하여일단재건축결의의정족수가충족되었다면나머지건물에대하여재건축결의의정족수가아직충족되지아니하였더라도 정족수가충족된일부건물의구분소유자중재건축결의에찬성하지아니한구분소유자에대하여먼저매도청구권을행사할수있다 대판 다 6. 가옥대장의등록사항 소유자의신청 소관청의조사결정 1동의건물표시용지등록사항전유부분표시의등록사항 동의건물의소재와지번 전유부분의번호 동의건물의번호 전유부분이속하는 동의건물번호 동의건물의구조 면적 전유부분의구조 종류 면적 동의건물의전유부분번호 부속건물의구조 종류 면적 기타건설교통부령으로정하는사항 기타건설교통부령으로정하는사항 161

158 7. 특별승계인에게도효력이미치는경우 공용부분에관하여생긴채무 제 조 규약의효력 제 조 관리단집회결의의효력 제 조제 항 관리단의채무 제 조제 항 판례 구분소유건물의공용부분을전유부분으로변경하기위하여는먼저그건물부분이구조상으로나이용상으로다른전유부분과독립되어있을것을요한다 대판 다 민법제 조 집합건물의소유및관리에관한법률제 조제 항 제 항 제 조제 항등의규정에의하면 구분건물의전유부분만에관하여설정된저당권의효력은대지사용권의분리처분이가능하도록규약으로정하는등의특별한사정이없는한그전유부분의소유자가사후에라도대지사용권을취득함으로써전유부분과대지권이동일소유자의소유에속하게되었다면그대지사용권에까지미치고여기의대지사용권에는지상권등용익권이외에대지소유권도포함된다고해석함이상당하다고할것이며 구분건물의전유부분만에관하여저당권설정등기가경료된후에대지권등기가경료되면서그저당권설정등기는전유부분만에관한것이라는취지의부기등기가직권으로경료되었다고하더라도이를대지사용권의분리처분이가능하도록규약으로정하거나공정증서로써정한경우에해당한다고볼수없다 대판 다 제 4 절부동산실권리자명의등기에관한법률 1. 적용범위 동법은부동산에관한소유권기타물권을실체적권리관계에부합하도록실권리자명의로등기하는것을목적으로한다 아울러동법에의하여금지되는명의신탁약정이라함은부동산물권에대한실권리자가타인과의사이에서대내적으로는실권리자가부동산에관한물권을보유하거나보유하기로하고그 162

159 에관한등기 가등기를포함 는그타인의명의로하는약정을말한다 가등기 위임 위탁매매 추인에의한경우를포함한다 2. 적용제외다음의세가지의경우는명의신탁약정에포함시키지아니한다 채무의변제를담보하기위하여채권자가부동산에관한물권을이전받거나가등기하는경우로서 예컨대부동산의양도담보와가등기담보이다 부동산의위치와면적을특정하여 인이상이구분소유하기로하는약정을하고그구분소유자의공유로등기하는경우로서상호명의신탁이라고한다 신탁법또는신탁업법에의한신탁재산인사실을등기한경우와종중및배우자간의경우에도명의신탁약정으로보지않는다 종중및배우자에대한특례 조세포탈이나강제집행의면탈또는법령상제한의회피를목적으로하는경우를제외하고는명의신탁약정의효력이인정되고명의수탁자로서의등기이전도유효하다 3. 명의신탁의금지누구든지부동산에관한물권을명의신탁약정에의하여명의수탁자의명의로등기하여서는아니된다 한편 양도담보의경우에는채무자 채권금액및채무변제를위한담보라는뜻이기재된서면을등기신청서와함께등기관에게제출하여야한다 (1) 2자간의명의신탁 甲 명의신탁자 매매 乙 명의수탁자 매매 丙 제 자 무권리자 명의신탁약정은무효 그러나 은선의이든악의이든보호됨 물권변동은무효 마치법률의규정 부동산실명법 에의해 에소유권이전등기시무효 이공신의원칙이적용되는것같은 소유권은명의신탁자에귀속 결과가발생함 수탁자명의의소유권이전등기는말소 163

160 명의신탁자는과징금 의명의신탁약정은무효이기때문에 채무불이행책임 부당이득반환청구 불법원인급여고찰 명의신탁을금지하려는것이지소유권자체를박탈하려는취지는아니다 (2) 3자간명의신탁 甲 매도인 등기이전 무효 매매계약 유효 丙 명의수탁자 등기부상의명의인 乙 매수인 명의신탁 무효 실제권리자 명의신탁자 명의신탁자와명의수탁자사이의명의신탁약정및소유권이전등기는무효 소유권은원소유자에게귀속 명의신탁자는과징금 평가액의 차등부과 과처벌 년이하의징역 억원이하벌금 을감수하고수탁자명의의등기를말소하고원소유자를상대로소유권이전등기를청구하여등기를회복 (3) 계약명의신탁 甲 매도인 등기이전 무효 매매계약 유효 자금지원 乙 명의신탁자 丙 매수인 실제권리자 자금주 명의신탁 무효 명의신탁자와명의수탁자사이의명의신탁약정은무효 매도인과수탁자의등기는유효 매도인이선의일때 소유권은명의수탁자에게귀속 신탁자는명의신탁약정을이유로한소유권이전청구불가 부당이득반환청구는가능 과징금및처벌 164

161 판례 부동산실권리자명의등기에관한법률제 조제 항 제 항의규정에의하면 명의신탁자와명의수탁자가명의신탁약정을맺고 이에따라명의수탁자가당사자가되어명의신탁약정이있다는사실을알지못하는소유자와의사이에부동산에관한매매계약을체결한후그매매계약에기하여당해부동산의소유권이전등기를수탁자명의로마친경우에는명의신탁자와명의수탁자사이의명의신탁약정의무효에도불구하고그소유권이전등기에의한당해부동산에관한물권변동자체는유효한것으로취급되어명의수탁자는당해부동산의완전한소유권을취득하게되고 부동산실권리자명의등기에관한법률시행전에위와같은명의신탁약정과그에기한물권변동이이루어진다음부동산실권리자명의등기에관한법률제 조에서정한유예기간내에실명등기등을하지않고그기간을경과한때에도같은법제 조제 항에의하여제 조의적용을받게되어위법리가그대로적용되는것인바 이경우명의수탁자는명의신탁약정에따라명의신탁자가제공한비용을매매대금으로지급하고당해부동산에관한소유명의를취득한것이고 위유예기간이경과하기전까지는명의신탁자는언제라도명의신탁약정을해지하고당해부동산에관한소유권을취득할수있었던것이므로 명의수탁자는부동산실권리자명의등기에관한법률시행에따라당해부동산에관한완전한소유권을취득함으로써당해부동산자체를부당이득하였다고보아야할것이고 부동산실권리자명의등기에관한법률제 조및제 조가명의신탁자에게소유권이귀속되는것을막는취지의규정은아니므로명의수탁자는명의신탁자에게자신이취득한당해부동산을부당이득으로반환할의무가있다 대판 다 어떤사람이타인을통하여부동산을매수함에있어매수인명의및소유권이전등기명의를타인명의로하기로약정하였고 매도인도그사실을알고있어서그약정이부동산실명법제 조의규정에의하여무효로되고이에따라매매계약도무효로되는경우에 매매계약상의매수인의지위가당연히명의신탁자에게귀속되는것은아니지만 그무효사실이밝혀진후에계약상대방인매도인이계약명의자인명의수탁자대신명의신탁자가그계약의매수인으로되는것에대하여동의내지승낙을함으로써부동산을명의신탁자에게양도할의사를표시하였다면명의신탁약정이무효로됨으로써매수인의지위를상실한명의수탁자의의사에관계없이매도인과명의신탁자사이에는종전의매매계약과같은내용의양도약정이따로체결된것으로봄이상당하고 따라서이경우명의신탁자는당초의매수인이아니라고하더라도매도인에대하여별도의양도약정을원인으로하는소유권이전등기청구를할수있다고보아야할것이다 대판 다 165

162 (4) 명의신탁약정의효력은무효명의신탁약정은무효로한다 이무효는제 자에게대항하지못한다 즉 제 자에대한관계는선의및악의의제 자에게대항하지못하므로제 자는선의든악의든소유권을취득한다 (5) 명의신탁에기한등기이전에따른물권변동의효력은무효명의신탁약정에따라행하여진등기에의한부동산에관한물권변동은무효로한다 이무효는제 자에게대항하지못한다 다만 부동산에관한물권을취득하기위한계약에서명의신탁자가그일방당사자가되고그타방당사자는명의신탁약정이있었다는사실을알지못한경우에는그러하지아니하다 판례 어떤사람이타인을통하여부동산을매수함에있어매수인명의및소유권이전등기명의를타인명의로하기로약정하였고매도인도그사실을알고있어서그약정이부동산실권리자명의등기에관한법률제 조의규정에의하여무효로되고이에따라매매계약도무효로되는경우에 매매계약상의매수인의지위가당연히명의신탁자에게귀속되는것은아니지만 그무효사실이밝혀진후에계약상대방인매도인이계약명의자인명의수탁자대신명의신탁자가그계약의매수인으로되는것에대하여동의내지승낙을함으로써부동산을명의신탁자에게양도할의사를표시하였다면 명의신탁약정이무효로됨으로써매수인의지위를상실한명의수탁자의의사에관계없이매도인과명의신탁자사이에는종전의매매계약과같은내용의양도약정이따로체결된것으로봄이상당하고 따라서이경우명의신탁자는당초의매수인이아니라고하더라도매도인에대하여별도의양도약정을원인으로하는소유권이전등기청구를할수있다 대판 다 4. 장기미등기자에대한벌칙 1 과징금소유권을취득한후등기할수있는날로부터 년이지나도록소유권이전등기를신청하지아니한등기권리자에대하여는부동산평가액의 분의 에해당하는금액 부동산등기특별조치법규정에의한과태료가부과된경우에는이를차 166

163 감한금액 을과징금으로부과한다 2 이행강제금장기미등기자및과징금을부과하고도소유권이전등기를신청하지아니한때에는이행강제금을부과한다 3 벌칙장기미등기자및그장기미등기교사자는 년이하의징역또는 억원이하의벌금에처하고 이를방조한자는 년이하의징역또는 천만원이하의벌금에처한다 5. 위반에대한제재 1 과징금명의신탁약정에의하여수탁자의명의로등기를한명의신탁자 부동산을매수한날로부터 년이내에소유권이전등기를신청하지아니한장기미등기자등에대한과징금을일률적으로부동산평가액의 로하던것을부동산평가액의 이내에서부동산평가액 의무위반기간및조세포탈의목적이있었는지여부등을고려하여과징금의구체적인부과기준을정하게되었다 ᄀ과징금부과기준과징금의금액은아래의과징금부과율을합한과징금부과율에그부동산평가액을곱하여산정한다 [ 부동산평가액을기준으로하는과징금부과율 ] 부동산평가액 억원이하 억원초과 억원이하 억원초과 과징금부과율 [ 의무위반경과기간을기준으로하는과징금부과율 ] 부동산평가액 년이하 년초과 년이하 년초과 과징금부과율 167

164 ᄂ명의신탁자등에대한과징금부과특례조세를포탈하거나법령에의한제한을회피할목적이아닌경우에는 분의 을감경할수있다 ᄃ장기미등기자에대한과징금부과특례기준조세를포탈하거나법령에의한제한을회피할목적이아닌경우에는 분의 을감경할수있다 2 이행강제금과징금을부과받은자는지체없이당해부동산에관한물권을자신의명의로등기하여야한다 이에위반하였을경우에는과징금부과일로부터 년이경과한때에는당해부동산가액의 에해당하는금액을 다시 년이경과한때에는부동산가액의 에해당하는금액을각각이행강제금으로부과한다 3 벌칙ᄀ 5년이하의징역또는 2억원이하의금액 실명등기의무를위반한명의신탁자 양도담보사실기재의무를위반한채권자 채무자를허위로기재하여제출하게한실채무자 소유권이전등기를신청할수있는때로부터 년이내에소유권이전등기를신청하지아니한장기미등기자ᄂ 3년이하의징역또는 1억원이하의벌금명의수탁자및그교사자ᄃ 1년이하의징역또는 3천만원이하의벌금실권리자명의등기의무를위반하도록방조한자 168