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1 ISSN Guidelines for Examination

2 발간에 즈음하여 21세기 국가경쟁력은 새로운 지식재산을 얼마나 많이 보유하고 잘 활용하는지 여부에 따라 결정됩니다. 이러한 지식재산은 특허로 권리화되어 활용될 때 산업발전에 크게 이바지할 수 있기 때문에 특허심사를 정확하고 공정하게 수행하는 것이 매우 중요합니다. 따라서, 심사관을 비롯한 특허청 직원의 업무 수행에 필요한 세부기준을 제시하고 있는 본 심사지침서 는 심사의 통일성 정확성 공정성을 높이는 데 매우 중요한 역할을 해 오고 있습니다. 1998년 심사지침서가 처음 제정된 이래 특허법령 개정, 판례의 변화를 심사 실무에 반영하기 위하여 2002년 전면 개정되는 등 그동안 수차례 개정을 통해 꾸준히 보완 발전되어 왔습니다. 이번에 다시 전면 개정되는 본 심사지침서에는 그동안의 법령 개정사항, 주요 판례 및 심사사례 등이 폭넓게 반영되었을 뿐만 아니라, 선진 5개 특허청(IP5) 간의 심사 협력을 선도하기 위한 글로벌 수준의 특허 심사기준 확보를 위한 노력이 담겨 있습니다. 본 심사지침서가 심사관에게는 정확하고 공정한 심사 업무를 수행하기 위한 기준이 될 뿐만 아니라 출원인에게도 실질적인 도움이 될 수 있는 지침으로 활용되기를 바랍니다. 끝으로, 통상적인 업무로 바쁜 중에도 불구하고 개정에 참여하여 1년간 고생한 개정추진단 여러분의 노고에 감사드립니다. 2011년 1월 특 허 청 장

3 발간에 즈음하여 21세기 국가경쟁력은 새로운 지식정보를 얼마나 많이 보유하고 이를 활용하는가에 따라 결정됩니다. 특히 지식정보 중에서 산업발전에 큰 역할을 하고 있는 기술 정보는 특허권으로 형체화되어 활용되므로 특허심사를 정확하게 수행하는 것은 매우 중요한 일입니다. 특허심사가 정확하게 수행되지 아니하여 이미 알려진 기술에 대하여 특허권을 부여하게 되면 타인의 사업화를 방해하게 되고, 새로운 기술임에도 특허권을 부여 하지 아니하게 되면 기술개발의욕을 고취하고 발명을 사업화하는 데에 지장이 초래될 것입니다. 따라서 특허심사를 정확하게 하지 아니할 경우, 특허제도는 산업 발전에 기여하기보다는 오히려 산업발전을 저해하는 요인이 되어 제도의 존치에 의문이 제기될 것입니다. 이러한 측면에서 특허심사에 대한 세부기준을 제시하는 심사지침서 는 매우 중요한 의미를 갖는다고 하겠습니다. 본 지침서는 98년 제정된 심사지침서 에 방식심사편람 과 98년 이전에 사용하던 심사편람 및 심사일반기준 의 내용을 추가하고 그 동안의 제도 및 심사환경의 변화와 판례 및 심사사례 등을 폭넓게 반영 작성한 것으로 우리청 심사관은 물론 외부 전문가의 의견도 수렴한 것입니다. 아무쪼록 본 지침서가 심사관에게는 정확한 심사를 수행하기 위한 기준이 되고 출원인에게는 효율적인 특허관리의 지침으로 활용되기를 바랍니다. 끝으로, 바쁜 와중에서도 본 심사지침서의 개정을 주관하신 심사2국장과 독회에 참여하여 좋은 의견을 주신 편찬위원 여러분의 노고를 치하하는 바입니다 특 허 청 장

4 發 刊 에 즈음하여 21세기에는 국력을 가늠하는 기준으로 知 識 産 業 의 발전정도가 급부상할 것으로 보이며, 이에따라 정부는 21 世 紀 國 內 産 業 發 展 의 里 程 標 를 韓 國 型 知 識 産 業 의 育 成 으로 정해놓고 있습니다. 知 識 基 盤 産 業 을 대표하는 분야는 知 識 財 産 이며 이는 곧 特 許 로 이어진다는 점은 누구나 공감하고 있는 사실로서, 우리청의 기본업무인 신속하고 공정한 심사 심판 이야말로 知 識 産 業 育 成 의 根 幹 을 이루는 핵심이라고 생각합니다 特 許 審 判 院 및 特 許 法 院 이 개원되면서 특허 실용신안 등 산업재산권의 심사 심판은 새로운 전기를 맞이하였으며, 그동안 수차에 걸친 특허법 등의 개정에 따라 우리의 特 許 制 度 도 국제적 수준에 부합되는 선진제도로 발전하여 왔습니다. 그러나, 知 識 産 業 의 육성을 통한 技 術 先 進 國 의 건설은 법이나 제도의 선진화 국제화에 의해서만 달성될 수 있는 것은 아니며, 만들어진 법이나 제도의 운용이 그 못지않게 중요한 것으로 인식되고 있습니다. 그동안 審 査 一 般 基 準, 審 査 便 覽, 産 業 部 門 別 審 査 基 準 등 심사의 지표가 되는 기준이 여러 가지 형태로 분산되어 있어 특허심사제도의 운용에 일관성을 유지 하기가 어려웠던 점을 해소하기 위해 이번에 審 査 一 般 基 準 및 審 査 便 覽 을 통합하여 審 査 指 針 書 를 제정, 일원화하였으며, 이로써 특허심사에 있어서 체계적이고 효율적인 기준의 운용이 가능하게 되었습니다. 본 指 針 書 가 심사관에게는 迅 速 公 正 한 審 査 를 위한 통일된 판단기준을 제공하고, 출원인에게는 효율적인 特 許 管 理 의 指 針 으로 활용되는 등 우리 特 許 界 의 새로운 길잡이가 되었으면 하는 바램입니다. 끝으로, 바쁜 업무중에도 본 審 査 指 針 書 의 제정에 참여해 주신 심사2국장 이하 制 定 委 員 및 審 議 委 員 여러분의 노고를 치하하는 바입니다 特 許 廳 長

5 심사지침서 제 개정 연혁 심사준칙 제정 심사준칙을 심사편람 으로 개정 심사기준 제정 심사일반기준 으로 전면개정 심사일반기준 과 심사편람 을 통합하여 심사지침서 제정 자 시행 개정 특허 실용신안법을 반영하여 심사지침서 개정 ~ 자 시행 개정 특허 실용신안법을 반영하여 단계적으로 전면개정 자 시행 개정 특허 실용신안법을 반영하여 심사지침서 개정 자 시행 개정 특허 실용신안법을 반영한 심사지침서 개정 자 시행 개정 특허 실용신안법을 반영한 심사지침서 개정 고객 맞춤형 특허제도의 조기 정착을 위한 심사지침서 개정 진보성 등 주요 특허요건에 관한 심사기준의 개정을 반영한 심사지침서 개정 글로벌 수준의 심사기준 개정을 반영한 심사지침서 전면개정

6 1. 범 례 이 지침서에서 사용하고 있는 약어는 다음과 같다. 특법 특허법 특령 특허법시행령 특칙 특허법시행규칙 실법 실용신안법 실령 실용신안법시행령 규정 특허 실용신안심사사무취급규정 고시 우선심사의 신청에 관한 고시 42(4)(2) 제42조제4항제2호 2. 이 지침서의 적용대상 출원 이 지침서는 심사국으로 이송된 특허 및 실용신안등록출원의 심사에 적용 한다. 3. 이 지침서의 적용범위 (1) 이 지침서는 특허법 등 관련 법령의 해석을 통해 내부 심사기준을 제공 하고 있는 것이고, 이 지침서의 내용이 특허법 등 관련 법령과 특허 실용 신안 심사사무취급규정 등의 규정과 다른 경우에는 그 규정에 따른다. (2) 심사관은 소관 기술분야의 출원에 대하여 이 지침서와 다른 심사기준을 적용할 필요가 있다고 인정되는 경우에는 이 지침서와 다른 심사기준을 적용할 수 있다. 다만, 이 경우에는 특허심사정책과장과 협의하여야 한다.

7 목 차 목 차 제1부 총 칙 제1장 권리능력 및 행위능력 관련 규정 특허에 관한 절차 무능력자 제도의 취지 무능력자의 행위능력 무능력자가 밟은 절차의 추인 법인 등 단체의 권리능력 법인의 권리능력 국가 또는 지방자치단체의 권리능력 법인격이 없는 사단 등의 권리능력 재외자의 행위능력 재외자 중 외국인의 권리능력 조약의 효력 1105 제2장 대리인 관련 규정 대리제도 일반 법정대리인 임의대리인 특허관리인 대리인의 선임 또는 개임 대리인의 선임 포괄위임제도 대리인의 개임 등 복대리 기타 대리관련 규정 1210 i

8 심사지침서 - 특허 실용신안 제3장 기간 관련 규정 기간의 종류 기간의 계산 기간의 연장 법정기간의 연장과 승인 실체심사와 관련된 지정기간의 연장과 승인 방식심사와 관련된 지정기간의 연장과 승인 지정기간의 단축 1306 제4장 절차의 무효 및 반려 관련 규정 방식심사의 일반 원칙 절차의 무효 무효처분의 취소 서류의 반려 절차의 추후보완 1407 제5장 절차의 정지와 속행 관련 규정 절차의 정지 절차의 중단 절차의 중지 절차의 정지의 효과 절차의 속행과 효력의 승계 1505 제6장 서류의 제출 및 송달 관련 규정 서류의 제출 서류제출의 효력발생 시기 전자문서에 의한 특허에 관한 절차의 수행 1603 ii

9 목 차 3. 서류의 송달 서류의 송달 절차 공시송달 공시송달할 때의 유의사항 재외자에 대한 송달 특별송달 전자문서에 의한 송달 1608 제7장 수수료 관련 규정 수수료의 납부 수수료의 감면 수수료의 면제 수수료의 전액 감면 수수료의 일부 감면 수수료의 감면 절차 수수료의 반환 1707 제8장 기타 심사관련 절차 관련 규정 서류의 열람 서류의 반출 및 공개 금지 서류의 원용 비밀 누설의 금지 등 1803 iii

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11 제1장 권리능력 및 행위능력 제1장 권리능력 및 행위능력 1. 관련 규정 특허법 제3조(미성년자등의 행위능력) 1미성년자ㆍ한정치산자 또는 금치산자 는 법정대리인에 의하지 아니하면 특허에 관한 출원ㆍ청구 기타의 절차(이하 "특 허에 관한 절차"라 한다)를 밟을 수 없다. 다만, 미성년자와 한정치산자가 독립 하여 법률행위를 할 수 있는 경우에는 그러하지 아니하다. 2제1항의 법정대리인은 친족회의 동의없이 상대방이 청구한 심판 또는 재심에 대한 절차를 밟을 수 있다. 3 삭제 특허법 제4조(법인이 아닌 사단등) 법인이 아닌 사단 또는 재단으로서 대표자 또는 관리인이 정하여져 있는 경우에는 그 사단 또는 재단의 이름으로 출원심사 의 청구인, 심판의 청구인 및 피청구인 또는 재심의 청구인 및 피청구인이 될 수 있다. 특허법 제5조(재외자의 특허관리인) 1국내에 주소 또는 영업소를 가지지 아 니하는 자(이하 "재외자"라 한다)는 재외자(법인의 경우에는 그 대표자)가 국내 에 체재하는 경우를 제외하고는 그 재외자의 특허에 관한 대리인으로서 국내에 주소 또는 영업소를 가지는 자(이하 "특허관리인"이라 한다)에 의하지 아니하면 특허에 관한 절차를 밟거나 이 법 또는 이 법에 의한 명령에 의하여 행정청이 한 처분에 대하여 소를 제기할 수 없다. 2특허관리인은 수여된 범위안에서 특허에 관한 모든 절차 및 이 법 또는 이 법 에 의한 명령에 의하여 행정청이 한 처분에 관한 소송에 대하여 본인을 대리한 다. 3 삭제 4 삭제 특허법 제25조(외국인의 권리능력) 재외자중 외국인은 다음 각호의 1에 해당 하는 경우를 제외하고 특허권 또는 특허에 관한 권리를 향유할 수 없다. 1. 그 자가 속하는 국가에서 대한민국 국민에 대하여 그 국민과 동일한 조건으로 특허권 또는 특허에 관한 권리의 향유를 인정하는 경우 2. 대한민국이 그 외국인에 대하여 특허권 또는 특허에 관한 권리의 향유를 인정 하는 경우에는 그 자가 속하는 국가에서 대한민국 국민에 대하여 그 국민과 동일한 조건으로 특허권 또는 특허에 관한 권리의 향유를 인정하는 경우 3. 조약 및 이에 준하는 것(이하 "조약"이라 한다)에 의하여 특허권 또는 특허에 관한 권리의 향유를 인정하고 있는 경우 1101

12 제1부 총 칙 특허법 제26조(조약의 효력) 특허에 관하여 조약에 이 법에서 규정한 것과 다 른 규정이 있는 경우에는 그 규정에 따른다. 2. 특허에 관한 절차 특법3 (1) 특허법, 특허법시행령 및 특허법시행규칙에서 사용하고 있는 특허에 관한 절 차란 특허법 제3조에서 정의하는 바와 같이 특허에 관한 출원 청구 기타의 절 차 로써, 특허제도와 관련한 절차 중 출원인, 청구인, 신청인 및 그 상대방(이하 출원인 등 이라 한다)이 특허청장, 심사관, 특허심판원장, 심판장 및 심판관(이하 특허청장 등 이라 한다)에 하는 절차로서 1~3을 포함한다. 1 특허에 관한 출원 특허출원, 분할출원, 변경출원, 정당한 권리자의 출원, 특허권존속기간연장 등록출원, PCT출원 등 2 특허에 관한 청구 심사청구, 재심사청구, 각종 심판청구(심사관에 의한 심판청구를 포함한다), 기술평가청구, 재심청구 등 3 특허에 관한 기타 절차 상기 1 및 2와 관련하여 출원인 등이 특허청장 등에 하는 절차와 우선심 사신청, 심사유예신청 등의 각종 신청 절차 (2) 특허에 관한 절차에는 특허청장 등이 출원인 등에 하는 절차(각종 통지, 요 구 등), 특허청 내부의 심사 업무처리 절차(방식심사, 분류, 선행기술조사 및 실 체 심사 등과 관련한 내부 업무처리 절차), 출원인 등이 법원(특허법원)에 하는 절차, 행정심판과 관련한 절차, 일반 민원신청이나, 출원인 등이 제3자에 하는 절차(경고) 등은 포함하지 아니한다. 3. 무능력자 3.1 제도의 취지 민법5~14 특법3 민법에서는 미성년자, 한정치산자 또는 금치산자를 무능력자로 규정하고 이들 무능력자가 법률행위를 하기 위해서는 법정대리인의 동의를 얻도록 규정하고 있 다. 특허법에서는 이러한 민법의 규정에 기초하여 미성년자, 한정치산자 또는 금 치산자는 법정대리인에 의하지 아니하면 특허에 관한 절차를 밟을 수 없도록 함 으로써 무능력자를 보호하고 있다. 3.2 무능력자의 행위능력 민법5, 9, 12 (1) 특허법에서의 무능력자란 민법에 따른 것으로 1만20세가 되지 않은 자(미 성년자) 2심신이 박약하거나 재산의 낭비로 자기나 가족의 생활을 궁핍하게 할 염려가 있는 자로서 법원으로부터 한정치산 선고를 받은 자(한정치산자) 3심신 상실의 상태에 있는 자로서 법원으로부터 금치산선고를 받은 자(금치산자)를 말 1102

13 제1장 권리능력 및 행위능력 한다. (2) 무능력자는 법정대리인에 의해서만 특허에 관한 절차를 밟을 수 있다. 다만, 특허법 제3조제1항 단서에서는 미성년자와 한정치산자가 독립하여 법률행위를 할 수 있는 경우는 그러하지 아니하다 고 하여 미성년자 및 한정치산자가 법정대 리인에 의하지 아니하고 직접 특허에 관한 절차를 밟을 수 있는 경우를 규정하 고 있다. 무능력자가 독립하여 법률행위를 할 수 있는 경우로서 권리만 얻거나 의무만 면하는 행위(민 51), 처분이 허락된 재산의 처분행위(민 6), 영업의 허락을 받 은 경우 그 영업에 관한 행위(민 81), 대리행위(민 117), 유언행위(민 1062), 무한책임 사원으로서 한 행위(상법 7) 등이 있다. 특법 3 민법5(1), 6, 8(1) 민법117, 1062 상법7 특허에 관한 절차와 관련하여 예상되는 행위는 미성년자가 법정대리인으로부 터 허락을 얻은 특정한 영업에 관한 행위와 20세에 달하지 않았으나 혼인하여 성년으로 의제된 자의 행위 등이 있을 수 있다. (참고) 미성년자는 법정대리인의 승낙 없이는 임의대리인을 통하여도 특허에 관 한 절차를 밟을 수 없다. 3.3 무능력자가 밟은 절차의 추인 특허법 제7조의2에 따르면 행위능력 또는 법정대리권이 없거나 특허에 관한 절차를 밟음에 필요한 수권이 흠결된 자가 밟은 절차는 보정된 당사자나 법정대 리인의 추인이 있을 때에는 행위시에 소급하여 그 효력이 발생한다 고 규정하여 무능력자나 무권대리인이 밟은 절차는 추후 적법한 당사자의 추인에 의하여 최 초의 행위시로 거슬러 올라가 효력을 발생한다. 미성년자 등 행위 무능력자가 특허에 관한 절차를 밟은 사실이 방식심사 과정 에서 확인된 경우 특허청장 명의로 특허법 제46조에 따라 기간을 정하여 보정을 요구하고 지정된 기간 이내에 보정된 당사자 또는 법정대리인이 추인하지 않는 경우에는 그 특허에 관한 절차를 무효로 한다. 특법 7의2 특법 46, 16 (참고) 무능력자는 특허법 규정에 따라 누구라도 할 수 있는 심사청구 및 정보 제공 등의 특허에 관한 절차라도 법정대리인을 통하여 밟아야 한다. 4. 법 인 등 단체의 권리능력 4.1 법 인의 권리능력 (1) 법인은 구성원과는 독립되어 법률에 의해 부여받은 권리 의무의 주체로서의 인격을 갖는다. 그러나 법인은 권리 의무의 주체가 될 수 있지만 자연인처럼 스 스로 행동할 수 없기 때문에 기관(예: 대표이사)을 선정하고 그 기관의 행위를 곧 법인의 행위로 간주하는 방식을 취하고 있다. 특허법에서도 법인의 권리능력은 민법에서 법인의 권리능력과 같으며, 법인이 특허에 관한 절차를 밟을 경우 법인의 명칭과 영업소의 소재지를 기재한다. 특법42, 142 특칙2 (2) 법인인 회사를 다른 종류의 회사로 변경(유한회사와 주식회사 상호간, 합명 1103

14 제1부 총 칙 회사와 합자회사 상호간 등)하는 것은 실체적인 권리, 의무의 주체가 변경된 것 이 아니기 때문에 이를 명의변경이 아닌 명칭변경으로 본다. 이 경우 특허법시행규칙 제9조제3항에 의하여 출원인코드 정보변경[경정]신고 서(별지5호 서식)를 제출하여 종류를 변경하도록 한다. 채무자회생및파산 에관한법 률5 6(1) 97후3371 (3) 채무자 회생 및 파산에 관한 법률에 의한 회생절차개시결정이 있는 때에는 채무자의 업무의 수행과 재산의 관리 및 처분을 하는 권한은 관리인에게 전속하 며, 회사의 재산에 관한 소에서는 관리인이 원고 또는 피고가 된다(대법원 선고 97후3371 판결 참조). 4.2 국가 또는 지방자치단체의 권리능력 (1) 국가는 법률에 특별한 규정은 없지만 법인으로 의제되어 권리주체가 된다. 한편, 입법부, 사법부 및 행정 각부는 물론, 그 산하기관과 소속기관, 국립연구기 관, 대학 등은 법인격이 없으므로 특허에 관한 권리의 주체가 될 수 없다. (참고) 특허법에서는 특허출원의 주체가 될 수 있는 자나 당사자 능력에 관한 규정을 따로 두고 있지 않으므로 특허권과 특허법의 성질에 비추어 민법 과 민사소송법에 따라 거기에서 정하고 있는 권리능력과 당사자 능력이 있는 자라야 특허출원인이나 그 심판, 소송의 당사자가 될 수 있다고 할 것인바, 이 사건 출원인인 경북대학교는 국립대학으로서 민사법상의 권 리능력이나 당사자 능력이 없음이 명백하므로 특허출원인이나 항고심판 청구인, 상고인이 될 수 없다 할 것이다. 국가기관인 경북대학교를 통하 여 국가를 출원인으로 하려는 의도였다면 대한민국 명의로, 그렇지 않 고 그 총장 개인을 출원인으로 하고자 했을 경우에는 그 개인 명의로 출 원과 심판청구인의 명의를 보정하여 당사자 표시를 바로 잡도록 하였어 야 할 것이다(대법원 선고 96후825 판결 참조). 지방자치법2 (2) 지방자치법 제2조의 규정에 따르면 지방자치단체는 법인으로 한다 라고 규 정되어 있으므로 지방자치단체도 권리의 주체가 될 수 있다. 지방자치단체의 종 류에는 특별시, 광역시, 도, 시, 郡 및 區 가 있으며, 區 의 경우에는 특별시와 광 역시의 관할구역 안에 있는 區 (자치구) 에 한정된다. 따라서 자치구가 아닌 일 반시( 市 ) 의 區 (예 : 수원시 영통구)는 권리능력의 주체가 될 수 없다. 4.3 법 인격이 없는 사단 등의 권리능력 법인격 없는 단체란 법인설립등기 등을 하지 아니하여 법인격을 부여받지 못 한 단체로 종친회, 동창회, 교회, 학회 등이 이에 속한다. 법인격 없는 단체는 권 리능력을 갖지 못하기 때문에 원칙적으로 출원 등의 특허에 관한 절차를 밟을 수 없다. 특법4 그러나 법인이 아닌 사단 또는 재단으로서 대표자 또는 관리인이 정해져 있는 경우에는 그 사단 또는 재단의 이름으로 출원심사청구, 실용신안기술평가청구, 심판청구 및 피청구, 재심청구 및 피청구에 한하여 절차의 당사자가 될 수 있다. 1104

15 제1장 권리능력 및 행위능력 5. 재외자의 행위능력 국내에 주소 또는 영업소를 가지지 아니한 자(이하 재외자 라 한다)는 국내에 체재하는 경우를 제외하고 특허관리인에 의하지 아니하면 특허에 관한 절차를 밟거나 특허법 또는 특허법에 의한 명령에 의하여 행정청이 한 처분에 대하여 소를 제기할 수 없다. 특법 5( 1) 대한민국 국민이라도 국내에 주소 또는 영업소를 가지지 아니한 경우에는 특 허관리인에 의하여 특허에 관한 절차를 밟아야 한다. 재외자가 특허관리인을 선임하지 않고 특허에 관한 절차를 밟은 경우에는 관 련 서류는 특허법 제5조 및 특허법시행규칙 제11조에 따라 소명 기회를 부여한 후 반려한다. 6. 재외자 중 외국인의 권리능력 재외자 중 외국인은 특허법 제25조에 따라 1상대국에서 우리나라 국민에 대 하여 상대국 국민과 동일하게 권리를 인정하여 주는 경우 2우리나라에서 상대 국 국민에게 권리능력을 인정하는 경우 그 상대국도 우리나라 국민에 대하여 상 대국 국민과 동일하게 권리를 인정하여 주는 경우 3조약으로 인정하는 경우에 한하여 특허에 관한 권리능력을 향유할 수 있다. 특법 25 파리조약2 국내에 주소나 영업소를 가진 외국인이나 무국적자는 그가 속한 나라에서 우 리나라 국민에 대한 특허에 관한 권리의 향유 인정 여부와 관계없이 우리나라에 서 특허에 관한 권리를 향유할 수 있다. (참고) 외국인으로서 우리나라에 주소나 영업소가 없을 때에는 원칙적으로 산업 재산권에 관한 권리능력을 인정하지 아니하지만 그 예외로서 조약이나 협정이 체결되어 있거나 그 외국인이 속하는 나라의 법률의 규정에 의하 여 우리나라의 국민에게 그 나라 안에 주소나 영업소가 없더라도 산업재 산권에 관한 권리를 허용하는 국가의 국민에 대하여는 우리나라도 산업 재산권에 관한 권리를 향유하게 한다고 보아야 할 것이다. 이때 그 외국 인이 속하는 나라의 법률이 상표에 관한 권리를 허용하는 국가로서 우리 나라를 특정하여 규정하고 있음을 요하지는 아니한다(대법원, 선고, 74후61 판결 참조). 7. 조약의 효력 헌법 제6조에 헌법에 의하여 체결 공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제 법 규는 국내법과 같은 효력을 가진다. 라고 규정함으로써 조약이 국내법과 동일한 효력을 가지는 것으로 규정하고 있다. 그러나 조약이 국내법과 충돌할 때에는 어 떠한 효력을 가지는가에 대하여 학설 간 견해가 일치하지 않고 있다. 따라서 특 허법 제26조는 특허법과 조약이 상충될 경우 조약이 우선함을 명확히 한 점에서 의의가 있다. 헌법6 특법 26 현재 우리나라가 특허제도와 관련하여 가입한 조약은 WIPO 설립협약(

16 제1부 총 칙 1.), 파리조약( ), 특허협력조약(PCT)( ), 미생물 기탁에 관한 부다페스트조약( ), 스트라스부르그(Strasbourg) 협정( ) 등 이며, 채택된 특허법조약(PLT)에의 가입을 검토 중에 있다. 우리나라가 가입한 특허관련 조약과 현행 특허법이 직접적으로 상충되는 경우 는 거의 없으나 우리나라 특허법보다 조약에 보다 상세한 내용이 규정된 경우가 있으므로 심사시 조약을 참조할 필요가 있다. 예를 들면, 특허법 제54조에는 제1 국출원을 특허출원만 규정하고 있으나 파리조약에서는 제1국출원이 특허, 실용신 안, 디자인출원 및 발명자증일 경우도 당사국에 우선권주장출원을 할 수 있도록 규정되어 있어 제1국출원이 특허 출원 이외에 실용신안등록출원 등 다른 형태의 출원인 경우에도 우선권을 인정하여야 한다. 1106

17 제2장 대리인 제2장 대리인 1. 관련 규정 특허법 제6조(대리권의 범위) 국내에 주소 또는 영업소를 가진 자로부터 특허 에 관한 절차를 밟을 것을 위임받은 대리인은 특별한 수권을 얻지 아니하면 특 허출원의 변경ㆍ포기ㆍ취하, 특허권의 존속기간의 연장등록출원의 취하, 특허권 의 포기, 신청의 취하, 청구의 취하, 제55조제1항의 규정에 의한 우선권주장이나 그 취하, 제132조의3의 규정에 의한 심판청구 또는 복대리인의 선임을 할 수 없 다. 특허법 제7조(대리권의 증명) 특허에 관한 절차를 밟는 자의 대리인(특허관리 인을 포함한다. 이하 같다)의 대리권은 이를 서면으로써 증명하여야 한다. 특허법 제7조의2(행위능력 등의 흠에 대한 추인) 행위능력 또는 법정대리권이 없거나 특허에 관한 절차를 밟음에 필요한 수권( 授 權 )이 흠결된 자가 밟은 절차 는 보정된 당사자나 법정대리인의 추인이 있는 때에는 행위시에 소급하여 그 효 력이 발생한다. 특허법 제8조(대리권의 불소멸) 특허에 관한 절차를 밟는 자의 위임에 의한 대리인의 대리권은 본인의 사망이나 능력의 상실, 본인인 법인의 합병에 의한 소 멸, 본인인 수탁자의 신탁임무의 종료, 법정대리인의 사망이나 능력의 상실 또는 대리권의 소멸이나 변경으로 인하여 소멸하지 아니한다. 특허법 제9조(개별대리) 특허에 관한 절차를 밟는 자의 대리인이 수인이 있는 때에는 특허청 또는 특허심판원에 대하여 각 자가 본인을 대리한다. 특허법 제10조(대리인의 개임등) 1특허청장 또는 심판장은 특허에 관한 절차 를 밟는 자가 그 절차를 원활히 수행할 수 없거나 구술심리에서 진술할 능력이 없다고 인정되는 등 그 절차를 밟는데 적당하지 아니하다고 인정되는 때에는 대 리인에 의하여 그 절차를 밟도록 명할 수 있다. 2특허청장 또는 심판장은 특허에 관한 절차를 밟는 자의 대리인이 그 절차를 원활히 수행할 수 없거나 구술심리에서 진술할 능력이 없다고 인정되는 등 그 절차를 밟는데 적당하지 아니하다고 인정되는 때에는 그 개임을 명할 수 있다. 3특허청장 또는 심판장은 제1항 및 제2항의 경우에 변리사로 하여금 대리하게 할 것을 명할 수 있다. 4특허청장 또는 심판장은 제1항 또는 제2항의 규정에 의하여 명령을 한 후 제1 항 또는 제2항의 규정에 의한 대리인의 선임 또는 개임전에 제1항의 특허에 관 한 절차를 밟는 자 또는 제2항의 대리인이 특허청 또는 특허심판원에 대하여 한 특허에 관한 절차는 무효로 할 수 있다. 특허법 제11조(복수당사자의 대표) 12인이상이 특허에 관한 절차를 밟는 때 에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항을 제외하고는 각 자가 전원을 대 1201

18 제1부 총 칙 표한다. 다만, 대표자를 선정하여 특허청 또는 특허심판원에 신고한 때에는 그러 하지 아니하다. 1. 특허출원의 변경ㆍ포기ㆍ취하 또는 특허권의 존속기간의 연장등록출원의 취하 2. 신청의 취하ㆍ제55조제1항의 규정에 의한 우선권주장 또는 그 취하 3. 청구의 취하 4. 제132조의3의 규정에 의한 심판청구 2제1항 단서의 규정에 의하여 신고한 때에는 대표자로 선임된 사실을 서면으로 증명하여야 한다. 2. 대리제도 일반 (1) 특허법상 대리제도는 민법 또는 민사소송법상의 대리제도에서 유래하고 있 으나, 특허에 관한 절차의 특수성 때문에 민법이나 민사소송법에서의 대리제도와 는 다소 차이가 있다. 특허법상 대리제도에 관한 규정은 제3조의 미성년자 등 무 능력자의 법정대리제도, 제5조 재외자의 특허관리인, 제6조 대리권의 범위, 제7 조 대리권의 증명, 제8조 대리권의 불소멸, 제9조 개별대리, 제10조 대리인의 개 임 및 제12조의 민사소송법 준용 규정이 있다. 특법5, 6 국가를당사자로하 는소송에관한법률5 변리사법2, 22 변리사법2 변리사법25 변리사법7, 23 변리사법7 민법124 (2) 대리인에는 법정대리인과 임의대리인이 있다. 법정대리인은 본인의 의사에 의하지 아니하고 법률규정에 의하여 대리인이 된 자를 말하며, 임의대리인은 본 인의 의사에 의해 대리권이 발생하는 경우로 특허법 제6조의 위임에 의한 대리 인 이외에 같은 법 제5조의 특허관리인 및 지정대리인(국가를당사자로하는소송 에관한법률 5)이 있다. 일반적으로 변리사가 임의대리인으로 선임되나 특허청에 대하여 특허나 실용 신안등록에 관한 대리는 업으로 하지 아니하면 누구라도 할 수 있다. (3) 변리사는 특허, 실용신안, 디자인 또는 상표에 관하여 특허청 또는 법원에 대하여 하여야 할 사항의 대리 및 그 사항에 관한 감정 기타의 사무를 행함을 업으로 한다. 변리사의 자격을 가진 자의 경우에도 등록을 하지 아니하고 업으로서 변리사 의 업무를 행한 자는 처벌의 대상이 된다. 또한, 변리사는 상대방의 대리인으로서 취급한 사건에 대하여는 그 업무를 행 하지 못하며, 변리사가 아닌 자는 변리사의 명칭 또는 이와 유사한 명칭을 사용 할 수 없다. 만약, 변리사가 특허에 관한 절차에 있어 쌍방 대리함으로써 변리사법 제7조 (취급하지 못할 사건)의 규정을 위반하거나, 민법 제124조(자기계약, 쌍방대리) 규정을 위반한 경우에는 대리권 수여에 흠결이 있는 것으로 보아야 한다. 이 경 우 양당사자 및 대리인에 대하여 특허법 제46조에 따라 보정을 요구하고 흠결을 해소하지 못한 경우에는 대리인의 선임 절차를 무효로 한다. (참고) 변리사법 제7조에 "변리사는 상대방의 대리인으로서 취급한 사건에 대하 1202

19 제2장 대리인 여는 그 업무를 행하지 못한다"라고 한 규정은 변리사가 동일한 사건에 대하여 어느 일방 당사자를 대리하여 업무를 취급하였다가 그후 또 다시 다른 당사자를 대리하여 종전 당사자의 이익과 반대되는 입장에서 업무 를 취급하여서는 안된다는 취지로 해석하여야 한다. 변리사 L씨가 종전 에 갑의 A상표에 대하여 출원 및 등록에 관한 대리행위를 하였다 하더라 도 갑이 자신의 A상표와 을의 B상표가 유사하다는 이유로 무효심판을 청구한 사건에서 L씨가 을의 대리인이 되어 행하는 대리행위를 가리켜 변리사법 제7조에 저촉되는 것이라고는 볼 수 없다(대법원, 선고, 81후51 판결 참조). 3. 법 정대리인 (1) 법정대리인은 본인의 의사에 의하지 아니하고 대리권이 직접 법률규정에 의 하여 수여된 대리인을 말한다. 법정대리인제도는 스스로 소송을 수행할 능력이 없는 자의 소송상의 권익을 보호하기 위한 것이다. 법정대리권이 법률에 의하든 또는 법원 등 관청의 선임에 의하여 자격을 갖게 되었든 수여 방법과는 관계가 없다. 한편, 법원의 선임명령(민소 144) 또는 특허청의 선임(개임)명령(특 10)을 받 아 선임한 대리인은 대리인의 선택을 본인이 한 것이므로 법정대리인이 아니고 임의대리인임에 유의하여야 한다. (2) 법정대리권의 발생, 변경, 소멸은 민법 등이 정하는 바에 따르는 것을 원칙 으로 한다. 법정대리권이 소멸하거나 변경되는 경우 본인 또는 대리인이 민사소 송법의 예에 따라 상대방에 통지하지 아니하면 소멸 또는 변경의 효력을 주장하 지 못한다. 법정대리권의 소멸 사유로서는 본인 또는 법정대리인의 사망, 법정대 리인의 금치산 또는 파산선고, 후견인의 사퇴 또는 해임 등이 있다. 한편, 법정대리인이 사망하거나 또는 대리권을 상실한 때에는 절차는 중단된다. 민사소송법144 특법 10 민사소송법63, 127 민사소송법939, 940 특법 20 (3) 민법에서는 법정대리인인 친권자 또는 후견인에 대하여 본인과의 신분상 관 계로 거래관계에서 본인에게 불이익을 초래할 행위를 할 우려가 적어 대리권을 상당히 넓게 인정하는바, 특허법에서도 법정대리인이 본인을 대리하여 특허에 관 한 절차를 밟는 경우 임의대리인과는 달리 특별수권을 얻지 아니하여도 특허법 제6조 규정에 의한 특별수권사항에 대한 대리행위를 할 수 있도록 하고 있다. 다만, 법정대리인이라 하더라도 친권자와 후견인은 구분하고 있는데, 특허법 제3조 규정에 의한 법정대리인 중 친권자는 특별수권사항은 물론 심판 또는 재 심을 포함한 모든 특허에 관한 절차를 밟는데 친족회의 동의 없이도 절차를 밟 을 수 있으나, 후견인인 경우에는 상대방이 청구한 심판 또는 재심에 대한 절차 등 상대방의 청구에 대한 수동적인 절차에 한하여 친족회의 동의 없이 절차를 밟을 수 있지만 심판 또는 재심에 대한 청구는 물론 특허를 받을수 있는 권리나 특허권의 득실 변경 등을 목적으로 하는 행위는 모두 친족회의 동의를 얻어야 한다. (참고) 민법에서도 법정대리인이 후견인인 경우에는 1영업을 하는 일, 2차재 특법 3( 2) 민법

20 제1부 총 칙 또는 보증을 하는 일, 3부동산 또는 중요한 재산에 관한 권리의 득실 변경을 목적으로 하는 행위를 하는 일, 4소송행위를 하는 일에 대하여 후견인이 피후견인에 갈음하여 행위를 하거나, 미성년자나 한정치산자가 이러한 행위를 하는 것에 동의하는 때에는 친족회의 동의를 얻도록 함으 로써 법정대리인이 친권자인 경우보다 그 권한을 더 제한하고 있다. 특법42, 142 특칙21 (4) 법정대리인에 의하여 특허에 관한 절차를 밟는 경우에는 출원서 등의 대리 인 란에 그 사항을 기재하고 이를 증명할 수 있는 서류를 제출하여야 한다. 일반 적으로 친권자가 법정대리인인 경우에는 주민등록등본이나 가족관계증명서로 입 증이 가능하다. 법정대리인이 후견인인 경우에는 이를 증명하는 서류를 첨부하여 제출하여야 한다. 또한, 법정 대리인이 후견인인 경우에는 특허법 제3조제2항이 규정하는 절 차 이외의 절차를 밟기 위해서는 친족회의 동의를 얻어야 하므로 친족회의 동의 를 입증할 수 있는 서류를 첨부하여야 하며, 특허에 관한 절차마다 개별적으로 동의를 받거나 포괄적으로 동의를 받을 수도 있다. (참고) 심사관은 법정대리인인지 여부를 주민등록공동이용시스템 을 이용하여 확인 할 수 있는 경우에는 이를 출원인 등에 요구하지 않도록 한다. 4. 임의대리인 민법114 (1) 임의대리인은 본인의 신임을 받아 본인의 의사에 따라 대리인이 된 자이다. 임의대리인은 위임에 의한 대리인 만이 아니고, 위임계약 이외의 사무처리계약 에 의한 대리인도 포함하며, 특허관리인과 지정대리인도 임의대리인이다. (2) 임의대리권은 본인이 타인에게 대리권을 수여한 경우에 발생한다. 민법128 특법8 민법127 특법6 특칙5 (3) 대리권은 본인이 수권행위를 철회한 경우 당연히 소멸한다. 한편, 특허법에서는 민법에서 규정하는 대리권의 소멸사유(민 127)와는 달리 본인의 사망이나 능력상실, 본인인 법인의 합병에 의한 소멸, 본인인 수탁자의 신탁임무의 종료, 법정대리인의 사망이나 능력의 상실 또는 대리권의 소멸 또는 변경으로 인하여 소멸하지 아니한다. 이는 민법 제127조에 따를 경우 대리인이 본인의 사망을 알지 못하고 한 절차는 무효로 되고, 또 긴급을 요하는 절차를 할 수 없게 되며, 본인의 상속인에게 예측할 수 없는 손해를 주게 될 뿐만 아니라 심사 심판의 모든 절차 진행에도 지장을 주게 되기 때문에 마련된 제도이다. (4) 위임에 의한 대리인(재외자의 특허관리인 제외)은 특별한 수권을 얻지 아니 하면 출원의 변경 포기ㆍ취하(특허권의 존속기간연장등록출원의 취하), 특허권의 포기, 신청의 취하, 청구의 취하, 특허법 제55조제1항의 규정에 의한 국내우선권 주장이나 그 취하, 제132조의3 규정에 의한 심판청구 또는 복대리인의 선임을 할 수 없다. 예를 들면, 대리권을 위임하는 난에 대리권 범위를 본원 oo출원에 관한 일체의 건 등으로 기재한 경우에는 특별수권사항을 포함하지 않는다. 국내우선권주장을 대리하기 위해서는 특별수권이 필요하며 특별수권의 표시는 아래의 예시와 같이 선출원을 특정하여야 한다. 1204

21 제2장 대리인 구분 선출원의 위임장 국내우선권주장출원의 위임장 선출원시 우 선권주장에 대하여 특별 수권하는 경 우 국내우선권 주장출원시 우선권주장 에 대하여 특별수권하 는 경우 본원 oo출원에 관한 일체의 건 (우선권주장에 관한 특별수권) 이 oo출원에 의거한 특허법 제55조제1항 또는 이를 준용 하여 실용신안법 제11조에 의 한 우선권주장 또는 그의 취하 본원 oo출원에 관한 일체의 건 우선권주장에 관한 특별수권 의 기재가 없음 본원 oo출원에 관한 일체의 건 특별수권의 기재 불필요 본원 oo출원에 관한 일체의 건 (우선권주장에 관한 특별수권) oo년 oo출원 제oooo호(선출원 표 시)에 의거한 특허법 제55조제1항 또는 이를 준용하는 실용신안법 제 11조에 의한 우선권주장 또는 그의 취하 (참고) 특허에 관한 절차란 출원, 청구, 기타의 절차로서 특허권 설정등록 후의 절차를 포함한다. 따라서 실용신안의 경우에는 실용신안권등록 후 기술평 가와 관련한 절차도 당연히 포함되므로 출원서 제출시 기술평가와 관련 한 사항에 대하여 대리인이 위임을 받았다면 그 대리인은 기술평가 청구 와 관련한 사항을 대리할 수 있다. 5. 특허관리인 (1) 국내에 주소 또는 영업소를 가지는 자는 대리인을 선임하지 아니하여도 특 허에 관한 절차를 밟을 수 있지만 재외자는 국내에 체재하는 경우를 제외하고는 특허관리인에 의하지 아니하면 특허에 관한 절차를 밟거나 특허법 또는 특허법 에 의한 명령에 의하여 행정청이 한 처분에 대하여 소를 제기할 수 없다. 그러나 재외자가 국제특허출원을 하는 경우에는 특허법 제5조제1항의 규정에 도 불구하고 기준일(국내서면제출기간, 그 기간내에 출원인이 심사청구를 한 때 에는 그 청구일)까지는 대리인에 의하지 아니하고 출원번역문의 제출 등 특허 또는 실용신안등록에 관한 절차를 밟을 수 있다. 이 경우 기준일 경과 후 2월 이 내에 대리인을 선임하여 특허청장에게 신고하여야 하며, 기간 내에 선임신고가 없는 경우 그 국제특허출원은 취하된 것으로 본다. 특법 5 특법 20 6 특칙116 재외자의 특허관리인을 재내자의 대리인과 구별하는 것은 그 권한의 차이가 있기 때문이다. (참고) 재외자가 특허관리인을 선임하지 않고 특허에 관한 절차를 밟은 경우에 는 특허법 제5조 및 특허법시행규칙 제11조에 따라 기간을 정하여 소명 기회를 부여한 후 관련 서류를 반려한다. 이 경우 특허관리인을 선임하는 등의 보정으로 흠결을 해소하는 것은 허용되지 않는다. 또한 재외자의 특허관리인이 사망 해임 및 기타의 사유에 의하여 존재하 지 아니하게 된 경우에는 신속히 본인(재외자)에게 관리인 선임절차를 밟도록 연락한다. 이 경우 새로운 관리인이 선임되기 전까지는 서류를 항 공등기우편으로 직접 본인에게 발송할 수 있되, 1상기 발송한 날에 송달 특법 5 특칙11( 1)( 6) 특법220(2), (3) 1205

22 제1부 총 칙 된 것으로 본다는 취지, 2종전의 특허관리인이 사망하였기 때문에 특허 법 제5조제1항의 규정에 의하여 관리인을 선임하고 그 신고를 하여야 한 다는 취지 및 3이후의 절차는 특허관리인에 의하여 행하여야 한다는 취 지의 주의서(외국어로 번역한 서면 포함)를 첨부할 수 있다. 특법5, 11 (2) 재내자와 재외자가 공동으로 출원한 경우 특허법 제11조제1항의 각 호에 규 정된 절차를 제외하고 재내자는 단독으로 특허에 관한 절차를 밟을 수 있으나, 재외자는 특허관리인을 선임하지 않고서는 특허에 관한 절차를 밟을 수 없다. 특허법 제11조제1항의 각 호의 어느 하나에 해당하는 특허에 관한 절차에 관하 여는 재내자는 재외자가 선정한 특허관리인과 공동으로 그 절차를 밟아야 한다. 한편, 재외자가 공동출원인인 재내자를 특허관리인으로 선정한 경우에는 재내 자가 수여된 대리권의 범위 안에서 특허에 관한 절차를 단독으로 밟을 수 있다. 또한, 재내자와 재외자는 동일인을 대리인 또는 특허관리인으로 선임할 수 있다. 특법5 (2) (3) 재외자의 특허관리인은 수여된 범위 안에서 특허에 관한 모든 절차 및 특허 법 또는 특허법에 의한 명령에 의하여 행정청이 한 처분에 관한 소송에 대하여 본인을 대리한다. 특허관리인은 통상의 위임에 의한 대리인과 달리 수여된 범위 안에서 포괄적 인 권한을 가지며, 특별한 수권이 없어도 출원의 취하 또는 심판청구 취하 등의 불이익 행위를 할 수 있다. 예를 들어, 특허법시행규칙 별지 제1호서식의 위임 할 사항 란에 출원에 관한 모든 절차, 특허등록에 관한 모든 절차 및 심판에 관한 모든 절차 라고 기재하였다면, 통상 위임에 의한 대리인은 특허법 제6조의 특별수권 사항은 위임받은 것으로 보지 않으나, 특허관리인은 특별수권 사항도 위임받은 것으로 본다. 이는 재외자의 특허관리인도 수권행위에 의해서 대리권이 발생하는 임의대리인의 일종이지만 선임 자체가 법령의 규정에 의해서 강제되고, 실무상 절차 진행의 특수성을 갖는다는 점에서 통상의 임의 대리인보다 폭넓게 대리권을 부여할 필요가 있기 때문이다. (참고) 특허관리인 선임 신고시 위임장에 특별수권사항이나 특정 특허에 관한 절차를 밟는 권한을 제한한 경우라면 특허관리인이라도 그 절차에 대하 여는 대리 행위를 할 수 없다. 6. 대리인의 선임 또는 개임 6.1 대리인의 선임 특칙5 특칙5(3), (6) (1) 선임된 대리인은 이를 증명하기 위하여 위임장 및 대리인선임신고서를 제출 하여야 하며, 선임된 대리인을 해임 또는 변경하고자 하는 경우에도 신고서를 제 출하여야 한다. 대리인의 선임, 해임 또는 변경절차는 특허법시행규칙 제5조에 규정되어 있다. (2) 출원 등의 절차를 밟고 있는 도중에 대리인을 선임 또는 변경한 경우에는 위임장을 첨부한 대리인 선임신고서 또는 대리인 변경신고서를 제출하여야 한다. 의견서 등 중간서류에 위임장(출원에 관한 일체를 위임한다는 뜻이 기재된 경우 를 포함한다)만을 첨부하여 대리인에 의하여 절차를 밟는 경우에는 당해 중간절 1206

23 제2장 대리인 차(동시에 다른 중간절차를 밟고 있는 경우에는 그 중간절차를 포함한다)에 한 정하여 대리권이 있는 것으로 취급한다. 이 경우, 중간절차 이후의 절차에 대하 여도 그 대리인이 계속 절차를 밟는 경우에는 대리인 선임신고를 별도로 하여야 한다. 이때 이미 제출한 위임장의 내용에 변경이 없는 경우에는 원용의 취지를 명기하고 위임장의 사본을 제출할 수 있다. 또한, 출원인명의변경이 있는 출원에 대하여 종전의 대리인이 그 특허에 관한 절차를 계속 밟고자 하는 경우에는 승계인의 위임장을 첨부하여 대리인선임신고 서를 제출하여야 한다. 대리권 증명서류 등에 흠결이 있는 경우 기간을 지정하여 보정을 요구하고 흠 결을 해소하지 못한 경우에는 대리인 선임 절차 및 흠결된 대리인이 밟은 절차 는 무효로 한다. 특칙5( 1) 특법 46, 16 (3) 위임장에는 대리할 사건의 표시, 수임자 및 위임자의 성명과 주소, 위임할 사항 및 작성 연월일을 기재하여야 하고 위임자가 기명 날인 또는 서명하여야 한 다. 출원서 등의 제출서류에 기재된 내용과 위임장의 기재내용이 일치하지 않는 경우 또는 대리인 선임신고서, 복대리인 선임신고서, 대리인 해임신고서 등에 흠 결이 있는 경우에는 그 절차에 관하여 보정을 요구하고 흠결을 해소하지 못한 경우에는 그 절차를 무효로 한다. (참고) 위임장의 위임할 사항란에 ooo에 관한 일체의 건, ooo에 관한 기 타 일체의 건 등으로 기재되어 있는 경우에는, 특허법 제6조의 특별수 권 사항은 포함하지 않는 것으로 본다. 또한, 출원인 명의변경신고서에 첨부된 위임장의 위임사항에 ooo에 관한 출원인 명의변경, ooo에 관한 출원인 명의변경에 관한 일체의 건 으로 기재되고 명의변경신고 이후의 절차에 대한 언급이 없는 경우에는 명의변경신고만의 위임으로 본다. (4) 절차를 밟는 자의 대리인(특허관리인 포함)의 대리권은 서면으로 증명하여 야 한다. 대리권을 증명하는 서면이 첨부되지 아니한 경우, 위임장에 기재되어 있는 본인의 성명이 다른 경우 또는 날인된 인감이 신고된 인장과 일치하지 않 는 경우 등은 무권대리로 본다. 이 경우 보정을 요구하여 올바른 위임장을 제출 시키며 올바른 위임장이 제출되었을 때에는 본인에 의하여 추인이 된 것으로 한 다. 만약, 추인이 되지 아니하였을 때는 대리인이 한 특허에 관한 절차를 무효로 한다. 특법 포괄위임제도 (1) 포괄위임제도는 특허에 관한 절차를 대리인에 의하여 밟는 경우에 있어서 현재 및 장래의 사건에 대하여 미리 사건을 특정하지 아니하고 포괄하여 위임하 는 제도이다. (2) 포괄위임을 하고자 하는 경우에는 포괄위임등록신청서에 대리권을 증명하는 서류(이하 포괄 위임장 이라 한다)를 첨부하여 특허청장에게 제출하여야 한다. 특칙5의2 특칙5의2( 1) 1207

24 제1부 총 칙 특칙5 의2(2) 특칙5 의3 특허청장은 포괄위임등록신청이 있는 때에는 포괄위임등록번호를 부여하고 그 번호를 포괄위임등록 신청인에게 통지하여야 한다. 포괄위임을 받아 특허에 관한 절차를 밟고자 하는 자는 포괄위임등록번호를 특허청장 또는 특허심판원장에게 제출하는 서류에 기재하여야 한다. (3) 포괄위임 등록을 한 자가 특정한 사건 또는 사항에 대하여 포괄위임의 원용 을 제한하고자 하거나 포괄위임을 철회하고자 하는 경우에는 각각 포괄위임원용 제한신고서 및 포괄위임등록철회서를 특허청장에게 제출하여야 한다. 한편, 포괄위임등록을 한 대리인의 출원에 대하여 대리인해임신고서가 제출된 경우 해당 출원에 대해 포괄위임원용제한신고서가 제출된 것으로 본다. (참고) 포괄위임된 대리인이 특정 사건에 대한 대리인을 사임하고자 하는 경우 또는 포괄위임대리인을 사임하고자 하는 경우에는 특허법시행규칙 제5조 의4의 규정에 의한 포괄위임등록철회서(특허법시행규칙 별지 제3호서식) 를 제출한다. 6.3 대리인의 개임 등 특법10 특법10(1), (2) (1) 본인이나 대리인이 절차능력 때문에 행정절차를 원활히 수행할 수 없다고 인정되는 경우 본인의 이익을 보호하기 위하여 대리인을 선임하여 절차를 밟도 록 하거나, 다른 대리인으로 하여금 절차를 수행하도록 대리인 개임을 강제하는 제도를 두고 있다. (2) 특허청장 또는 심판장은 특허에 관한 절차를 밟는 자 또는 그의 대리인이 그 절차를 원활히 수행할 수 없거나 구술심리에서 진술할 능력이 없다고 인정되 는 등 그 절차를 밟는데 적당하지 아니하다고 인정되는 때에는 대리인을 선임하 여 또는 다른 대리인에 의하여 그 절차를 밟도록 명할 수 있으며, 변리사로 하여 금 대리하게 할 것을 명할 수 있다. 특허에 관한 절차를 밟는 자의 대리인이 변리사인 경우라도 특허법 제10조의 취지상 형식적 요건과 관계없이 실질적으로 특허에 관한 절차를 밟을 수 있는 지 여부로 판단하여 절차능력 때문에 행정절차를 원활히 수행할 수 없다고 인정 되는 경우 등에는 행정상 편의와 본인의 보호를 위하여 다른 대리인으로 개임할 것을 명할 수 있다. 실질적으로 특허에 관한 절차를 밟을 수 없는 경우에는 건강 상의 이유 등으로 특허에 관한 절차를 원활히 수행할 수 없거나 구술심리에서 진술할 능력이 없는 경우 등이 있다. 특법10(4) (3) 특허청장 또는 심판장은 대리인의 선임 또는 개임 명령 후 선임 또는 개임 전에 본인이나 대리인이 특허청 또는 특허심판원에 대하여 한 절차는 이를 무효 로 할 수 있다. 6.4 복대리 민법120, 123 (1) 복대리는 대리인이 대리권 내의 행위를 행하게 하기 위하여 자기의 명의로 다시 대리인을 선임하여 본인을 대리하도록 하는 것을 말한다. 대리인에 의하여 선임된 본인의 대리인을 복대리인이라 한다. 1208

25 제2장 대리인 복대리인을 선임하는 권한(이하 복임권 이라 한다)은 대리권 자체와는 별도로 본인의 승낙이나 직접 법률규정에 의하여 부여되는 권한이다. (2) 법정대리인은 본인의 의사에 의하지 아니하고 대리인이 된 자로서 그 권한 도 일반적으로 광범위하고 사임도 자유롭지 아니하며 본인이 승낙할 능력이 없 는 경우도 많아 법정대리인은 항상 복임권을 갖는다고 해석하며 그 책임으로 복 대리인을 선임할 수 있다고 본다. 임의대리인(특허관리인을 제외)은 특별수권을 얻지 아니하면 복대리인을 선임 할 수 없다. 재내자의 대리인에 대하여만 복대리인 선임을 위한 특별 수권을 강 제하고 있는 점으로 보아 특허관리인은 당연히 복임권을 가지는 것으로 해석된 다. (3) 복대리인을 선임한 법정대리인의 책임은 원칙적으로 선임 또는 감독에 관한 과실의 유무에 관계없이 복대리인의 행위 모두에 미친다. 다만, 부득이한 사유가 있는 때는 그 선임감독에 대하여만 책임이 있다. 임의대리인의 경우 복대리인 선임의 책임은 선임 및 감독을 태만히 한 때에만 본인에 대하여 손해를 배상할 책임이 있다. 다만, 임의대리인이 본인의 지명에 의하여 복대리인을 선임한 경우에는 그 부적임 또는 불성실함을 알고도 본인에 대한 통지나 해임을 태만한 때에만 책임이 있다. (4) 복대리인의 수권 범위는 대리인의 수권 범위를 초과할 수 없다. 대리인이 복 대리인을 선임할 수 있는 권한과 특별수권사항을 본인으로부터 수권 받은 경우 에는 특별수권사항이라 하더라도 복대리인에 수권할 수 있다. 한편, 대리인이 선임한 복대리인의 복임권은 원칙적으로 인정하지 않는다. 그 러나 본인이 대리인에게 대리권 및 복임권을 부여함과 동시에 복대리인이 다시 복대리인을 선임할 수 있음을 명시한 경우에는 복대리인이 또 다시 복대리인을 선임할 수 있다. 민법122 특법 6 민법122 민법 122( 2) 민법123 민법120 복대리인은 그 권한 내의 행위에 대하여 본인을 대리하고 본인 및 제3자에 대 하여 대리인과 동일한 권리 의무가 있다. 복대리인도 대리제도의 기본 취지에 따 라 선량한 관리자의 주의 의무를 지는 것이기 때문에 본인은 복대리인을 해임할 수 있다. (5) 본인의 수권에 의해 대리인이 복임권을 갖는 경우, 그 복임권에 의해 선임된 복대리인은 본인의 대리인으로 취급된다. 이 경우 대리권을 증명하는 서면으로서 본인이 대리인에게 복임권을 부여했음을 입증하는 서면 및 대리인이 복임권에 의하여 복대리인을 선임하였음을 증명하는 서면 을 제출해야 한다. 복임권 부여 의 입증은 일반적으로 위임장의 위임사항 란으로 확인할 수 있기 때문에 입증 서면으로 위임장을 제출하는 경우가 많다. (6) 특허에 관한 절차를 밟을 수 있는 복대리권은 대리권과 마찬가지로 민법 제 127조의 대리권의 소멸사유(본인의 사망, 대리인의 사망, 금치산 또는 파산 등) 에도 불구하고 특허법 제8조의 규정에 의하여 본인의 사망이나 능력의 상실, 본 인인 법인의 합병에 의한 소멸, 본인인 수탁자의 신탁임무의 종료, 법정대리인의 민법123 특칙5( 3) 특법 8 민법

26 제1부 총 칙 사망이나 능력의 상실 또는 대리권의 소멸이나 변경으로 인하여 소멸하지 않는 다. 또한, 복대리인의 대리권은 대리인에게 민법 제127조의 대리권의 일반적인 소멸사유(대리인의 사망, 금치산 또는 파산)가 발생하거나 대리인이 사임하거나 해임되는 경우에도 소멸하지 않는다. 민법127 민사소송법96 복대리권은 민법 제127조에 의한 일반적인 소멸사유가 복대리인에게 발생하거 나 또는 대리인, 복대리인의 위임 또는 수권의 철회에 의하여 소멸된다. (참고) 대리인이 사망하는 경우 감독할 수 없다는 점을 고려하여 복대리권도 소멸 하는 것으로 규정하는 민법과는 달리 민사소송법은 소송의 신속, 원활한 수행이라는 목적에 비추어 소송대리인이 사망하여도 복대리권은 소멸하지 않는 것으로 규정하고 있다. 특허법에 대리인에 관한 특별한 규정이 있는 것을 제외하고는 민사소송법의 규정을 준용하는바, 특허에 관한 절차를 대 리하는 복대리인의 대리권은 대리인의 사망에 의하여 소멸하지 않는 것으 로 본다. 7. 기타 대리관련 규정 특법9 민사소송법93 (1) 민사소송법에 의하면 여러 소송대리인이 있는 때에는 각자가 당사자를 대 리하며, 당사자가 이에 어긋나는 약정을 한 경우 그 약정은 효력을 가지지 못한 다 라고 규정하고 있다. 특허법에서도 같은 취지로 대리인이 수인이 있는 때에 는 특허청 또는 특허심판원에 대하여 각 자가 본인을 대리하는 것으로 규정하고 있다. 이와 같은 개별대리의 원칙은 임의대리인간 뿐만 아니라, 본인과 임의대리인, 임의대리인과 복대리인, 본인과 복대리인 상호간의 행위는 물론 동일 대리인이 수차례에 걸쳐 절차를 밟은 경우에도 적용된다. (예) 심사관의 거절이유통지에 대하여 수인의 대리인이 각각 보정서를 제출하였 다면 그 보정서 모두는 유효하다. 이와 같은 경우 제5부 심사절차 보정된 명세서의 확정 방법 을 참고하여 모든 보정서의 보정항목별 최종 보정부분에 의하여 심사대상 명세서를 확정하여 심사한다. 특법7 의2 민법4 특법11 특칙6 (1) (2) 특허법 제7조의2의 규정에 의하면 행위능력 또는 법정대리권이 없거나 특 허에 관한 절차를 밟음에 필요한 수권이 흠결된 자가 밟은 절차는 보정된 당사 자나 법정대리인의 추인이 있을 때에는 행위시에 소급하여 그 효력이 발생한다 고 규정하여 무능력자나 무권대리인이 밟은 절차는 추후 적법한 당사자나 법정 대리인의 추인에 의하여 최초의 행위시로 거슬러 올라가 효력을 발생하도록 하 고 있다. 여기서 보정된 당사자 란 예를 들어 최초 절차를 밟은 때에는 미성년자 였으나 이후 만 20세에 달하여 행위 능력자로 된 자 등을 말하다. (3) 복수의 당사자가 특허에 관한 절차를 밟는 경우 다른 당사자에게 불이익을 초래할 수 있는 일부 절차를 제외하고는 각 자가 전원을 대표한다. 복수의 당사 자가 공동으로 절차를 밟아야 할 사항은 특허법 제6조의 규정에 의하여 통상의 위임 대리인이 특별수권을 얻어야 대리할 수 있는 사항과 유사하다. 복수의 당사자가 대표자를 선정하여 신고한 경우에는 대표자만 특허에 관한 1210

27 제2장 대리인 절차를 밟을 수 있다. 2인 이상도 대표자로 선정할 수 있다. 대표자를 선정하고 자 하는 경우에는 선임된 대표자가 특허법시행규칙 별지 제2호서식의 대리인[대 표자]에 관한 신고서에 대표자임을 증명하는 서류와 대리권을 증명하는 서류(대 리인에 의하여 절차를 밟는 경우에 한한다)를 첨부하여 특허청장 또는 특허심판 원장에게 제출하면 된다. 한편, 선임된 대표자의 변경 또는 해임을 신고하고자 하는 자는 특허법시행규 칙 별지 제2호서식의 대리인[대표자]에 관한 신고서에 신고내용을 증명하는 서 류와 대리권을 증명하는 서류(대리인에 의하여 절차를 밟는 경우에 한한다)를 첨부하여 특허청장 또는 특허심판원장에게 제출하여야 한다. (참고) 대표자라도 특허법 제11조제1항 각호의 사항에 대하여는 복수 당사자의 특별수권 없이 절차를 밟을 수 없다. 따라서 대표자가 특별수권 없이 이 들 절차를 밟은 경우 특허청장은 보정을 요구하고 흠결을 해소하지 못한 경우 그 절차를 무효로 한다. 대표자가 절차를 밟을 권한을 위임받았는지 여부는 위임장 등을 통하여 확인한다. 특칙6( 1) 특법11(1) (4) 복수의 당사자 중 일부만 대리인을 선임한 경우 그 대리인은 전원을 대표하 여 특허에 관한 절차를 밟을 수 있되, 특허법 제11조제1항 각호에 규정된 절차 에 관하여는 다른 당사자와 공동으로 밟아야 한다. (참고) 대리인이 출원인 전원을 대리하지 아니하는 경우에는 출원서의 [대리인] 란의 [주소]란 다음 행에 [특기사항]란을 만들어 출원인 의 대리 인 이라고 기재한다. 1211

28 제3장 기 간 제3장 기간 1. 관련 규정 특허법 제14조(기간의 계산) 이 법 또는 이 법에 의한 명령에 의한 기간의 계 산은 다음 각호에 의한다. 1. 기간의 초일은 이를 산입하지 아니한다. 다만, 그 기간이 오전 영시부터 시작 하는 때에는 그러하지 아니하다. 2. 기간을 월 또는 연으로 정한 때에는 역에 의하여 계산한다. 3. 월 또는 연의 처음부터 기간을 기산하지 아니하는 때에는 최후의 월 또는 연 에서 그 기산일에 해당하는 날의 전일로 기간이 만료한다. 다만, 월 또는 년 으로 정한 경우에 최종의 월에 해당 일이 없는 때에는 그 월의 말일로 기간 이 만료한다. 4. 특허에 관한 절차에 있어서 기간의 말일이 공휴일( 근로자의 날 제정에 관한 법률 에 의한 근로자의 날 및 토요일을 포함한다)에 해당하는 때에는 기간은 그 다음날로 만료한다. 특허법 제15조(기간의 연장등) 1 특허청장 또는 특허심판원장은 청구에 따라 또는 직권으로 제132조의3에 따른 심판의 청구기간을 1회에 한하여 30일 이내 에서 연장할 수 있다. 다만, 교통이 불편한 지역에 있는 자의 경우에는 그 횟수 및 기간을 추가로 연장할 수 있다. 2특허청장 특허심판원장 심판장 또는 심사관은 이 법에 따라 특허에 관한 절차를 밟을 기간을 정한 때에는 청구에 따라 그 기간을 단축 또는 연장하거나 직권으로 그 기간을 연장할 수 있다. 이 경우 특허청장 등은 해당절차의 이해관계인의 이익 이 부당하게 침해되지 아니하도록 단축 또는 연장 여부를 결정하여야 한다. 3심판장 또는 심사관은 이 법의 규정에 의하여 특허에 관한 절차를 밟을 기일 을 정한 때에는 청구에 의하여 또는 직권으로 그 기일을 변경할 수 있다. 2. 기간의 종류 기간에는 법정기간과 지정기간이 있다. 법정기간이란 특허법 또는 특허법에 의 한 명령에 규정된 기간을 말한다. 지정기간이란 출원 청구 기타의 절차를 밟는 자에 대하여 특허청장, 특허심판원장, 심판장 또는 심사관이 특허법 또는 특허법 에 의한 명령에 근거하여 정한 기간을 말한다. 특법 15 ( 1), ( 2) 특허출원의 심사와 관련된 법정기간 및 지정기간은 다음과 같은 것들이 있다. 법 정 기 간 ㅇ 절차의 무효처분 취소청구기간(특법16) 지 정 기 간 특허청장이 지정하는 기간 1301

29 제1부 총 칙 법 정 기 간 지 정 기 간 ㅇ 정당한 권리자의 출원일 소급 인정 기간(특법34, 35) ㅇ 공지 등이 되지 아니하는 발명으로 보는 경우의 기간(특법30) ㅇ 명세서 또는 도면의 보정기간(특법 47) ㅇ 분할출원기간(특법52) ㅇ 변경출원기간(특법53) ㅇ 우선권주장 관련 기간(특법54, 55, 56) ㅇ 심사청구기간(특법59) ㅇ 출원공개 시기(특법64) ㅇ 특허권존속기간연장등록출원(특법90) ㅇ 특허거절결정 등에 대한 심판(특법132의3) ㅇ 공시송달 효력발생시기(특법219) ㅇ 재심사청구기간(특법67의2) ㅇ 절차의 보정기간(특법46) ㅇ 동일발명 등에 대한 협의를 요구 하는 경우(특법36, 38) ㅇ 당사자에게 서류 물건의 제출을 요구하는 경우(특법222) 심사관이 지정하는 기간 ㅇ 거절이유를 통지하여 의견서를 제출 할 기회를 주는 경우(특법63) ㅇ 심사를 위해 당사자에게 필요한 서류, 기타의 물건(모형, 견본, 시험성적서 포함)의 제출을 요구 하는 경우(특법222) 3. 기간의 계산 민법155~161 특법14 기간의 계산에는 특별한 경우를 제외하고는 민법 제155조에 따르나 특허법 제 14조에서 특허법 및 특허법에 의한 명령에 의한 기간의 계산 방법을 별도로 정 하고 있으므로 특허법상 기간의 계산은 특허법 제14조를 우선적으로 적용하고 민법의 규정은 보충적으로 적용한다. (참고) 기간의 계산 방법에는 자연적 계산 방법과 역에 의한 계산 방법이 있으 며 자연적인 계산 방법은 정확한 반면 불편하고 역에 의한 계산 방법은 다소 부정확하나 간편하다. 특법14 (1) 특허법상 기간의 계산에 있어서 기간의 초일은 이를 산입하지 아니한다. 다 만, 그 기간이 오전 영시부터 시작하는 때에는 초일도 산입하도록 규정하고 있 다. (2) 기간을 월 또는 연으로 정한 때에는 월 또는 연의 장단에 관계없이 역에 의 해 계산한다. (3) 기간을 월 또는 연의 처음부터 기산하지 아니하는 때에는 최후의 월 또는 연에서 그 기산일에 해당하는 날의 전일로 기간이 만료한다. 다만, 월 또는 연으 로 정한 경우에 최종의 월에 해당일이 없는 때에는 그 월의 말일로 기간이 만료 한다. 여기서 기산일이란 기간의 계산에 산입하는 최초의 날이고 만료일이란 기 간의 계산에 산입하는 최후의 날이다. 특허에 관한 절차에 있어서 기간의 말일이 공휴일인 경우에는 기간은 그 다음 날로 만료한다. 여기서 주의할 점은 다음날로 만료되는 기간은 특허에 관한 절차 와 관련된 법정기간이나 지정기간이라는 점이다. 즉, 특허에 관한 절차가 아닌 법정기간이나 지정기간은 특허법 제14조제4호의 적용을 받지 않는다. 예를 들어, 1302

30 제3장 기 간 국내우선권주장에 있어서 선출원의 취하로 보는 시점, 특허권의 존속기간의 만료 일 등은 기간의 말일이 공휴일이라 하더라도 기간의 말일이 그 다음날로 연장되 지는 않는다. (예) 거절이유통지에 따른 지정기간 만료일이 1월 27일인 경우 1월 27일이 설 날 연휴이고 그 다음날인 1월 28일이 일요일이었다면 보정기간은 1월 29 일에 만료된다. 따라서 1월 29일자로 보정서를 제출하였다면 적법한 기간 내에 제출한 것이다(대법원 선고 90후1680 판결 참조). (참고) 기간의 기산일이 공휴일인 경우 그 기간은 공휴일부터 시작된다. (4) 전자문서를 제출하려는 자가 기한 전에 정보통신망을 이용하여 전자문서를 발송하였으나 전산장애로 인하여 기한 내에 제출되지 않은 경우, 기간은 그 장애 가 제거된 날의 다음날로 만료한다. 전산장애란 정보통신망의 장애, 특허청이 사 용하는 컴퓨터 또는 관련 장치의 장애를 말한다. 다만, 특허청장이 사전에 공지 한 경우에는 장애로 보지 않는다. 자세한 사항은 특허법시행규칙 제9조의4와 정 보통신망 등의 장애 발생시 기한연장에 관한 고시 를 참조한다. (5) 특허법 제15조에 따라 기간이 연장되는 경우 기간의 말일이 공휴일인 경우 에도 당초 기간은 공휴일로 만료되고 연장기간은 지정기간이 만료된 날의 다음 날부터 기산한다. 또한 2회 이상의 기간연장신청을 한 경우에는(1회의 기간연장 신청이란 1월의 기간연장 신청을 의미한다. 이하 같다) 각 회마다 기간의 계산은 위와 같다. 특칙9의4(3) 특법 14 민법161 구체적인 적용 예제는 다음을 참조한다. 최종월에 해당일이 없는 경우 (지정기간 2월) 2.28(29) 통지서 기산일 지정기간 송달일 만료일 특허법상 기간의 계산에 있어서 초일은 산입하지 않는다. 다만, 기간이 오전 0시부터 시작한 경우에는 기산일이 다음날부터 시작하는 것이 아니라 초일부 터 시작한다. 사례에서 통지서 송달은 통상 0시에 되는 경우는 없으므로, 초일 은 산입하지 않고 기산일은 이 된다. 또한, 최종 월에 해당일이 없는 경우 그 월의 말일로 기간이 만료한다. 즉 사례에서 이 없으므로 2월의 말일인 ( 까지 있는 경우에는 )로 지정기간이 만료한다. 기간 연장일이 月 또는 年 의 초일부터 기간을 기산하는 경우 (1월지정) 1.28 (연장2회) 통지서 기산일 지정기간 1회연장 2회연장 2회연장 송달일 만료일 만료일 기산일 만료일 기간을 월 또는 연의 처음부터 기산하지 아니하는 때에는 최후의 월 또는 연에서 그 기산일에 해당하는 날의 전일로 기간이 만료한다(지정기간 만료일). 1303

31 제1부 총 칙 또한, 기간연장 기산일이 월 또는 연의 초일부터 기산한 때에는 최후의 월 또 는 연의 말일로 기간이 만료한다(2회의 기간연장 만료일). 지정기간 만료일이 공휴일인 경우로 기간연장하는 경우 (2월지정) (기간연장 1월) 통지서 지정기간 송달일 기산일 (추석) 1회 (일요일) 지정기간 연장 만료일 연장기간 만료일 기산일 특허에 관한 절차에 있어서 기간의 말일이 공휴일인 경우에는 기간은 그 다 음날로 만료한다. 따라서 사례에서 기간연장이 없었다면 기간은 9월 25일로 만 료된다. 기간의 기산일이 공휴일인 경우에도 기간의 기산일은 공휴일부터 시작된다. 따라서 기간연장의 만료일은 10월 22일이 된다. 사례에서 지정기간 만료일이 9월 25일로 된 경우 9월 25일까지 지정기간연 장신청을 할 수 있으며, 이때 신청이 비록 9월 25일에 있었다 하더라도 기간연 장의 기산일은 9월 23일이 되고 기간연장 만료일은 10월 22일이 된다. 4. 기간의 연장 특법15 기간의 연장제도는 법정기간 또는 지정기간 내에 특허에 관한 절차를 밟아야 할 자가 교통이 불편한 지역에 거주하거나 그 절차를 밟기 위하여 상당한 준비 기간이 소요되는 경우 그 기간을 연장함으로써 절차를 제대로 밟도록 하기 위해 마련된 제도이다. 한편, 기간의 연장만으로는 지정기간 경과 전에 특허여부 결정을 바라는 출원 인의 요구에 부응하지 못하는 경우가 있어 청구에 따라 지정기간을 단축할 수 있도록 하는 기간단축 제도를 두었다. 법정기간은 특허법 제132조의3의 규정에 의한 심판의 청구기간에 한하여 연장 할 수 있으나, 지정기간은 연장 대상에 제한이 없다. 또한, 법정기간은 단축할 수 없으나 지정기간은 당사자의 청구에 따라 단축할 수 있다. 4.1 법 정기간의 연장과 승인 특법15(1) 특칙16(2) 법정기간 중 특허거절결정 또는 실용신안등록거절결정에 관한 불복심판 청구 기간은 누구나 1회에 한하여 30일 이내에서 연장할 수 있고, 교통이 불편한 지 역에 있는 자의 경우 추가로 연장이 가능하다. 법정기간연장신청서가 제출된 경 우 특허심판원장(심판정책과)이 연장요건의 충족 여부를 심사하여 승인 여부를 결정한다. 4.2 실체심사와 관련된 지정기간의 연장과 승인 규정23(2) (1) 특허법시행규칙 제16조에 따른 지정기간의 연장신청은 매회 1월씩 1회 또 는 2회 이상 일괄하여 신청할 수 있고, 연장희망기간이 1월 미만인 경우에는 그 연장희망기간은 1월로 본다. 1304

32 제3장 기 간 거절이유통지에 따른 의견서 제출기간(이하 의견서제출기간 이라 한다)을 제 외하고는 기간연장신청서가 접수된 때에 기간연장신청이 승인된 것으로 본다. 다 만, 심사관은 이 경우에도 이해관계인의 이익이 부당하게 침해되는 것으로 판단 하는 경우에는 필요한 기간만 연장승인하고 나머지 기간에 대하여는 기간연장불 승인예고통지 후 불승인할 수 있다. (2) 의견서제출기간의 연장에 관한 기간연장신청은 연장희망기간의 만료일이 원 래 의견제출통지서에서 지정한 기간의 만료일로부터 4월을 초과하지 않는 기간 (이하 연장신청가능기간 이라 한다) 이내인 경우에는 기간연장신청서가 접수된 때에 승인된 것으로 보나, 연장신청가능기간을 초과한 경우에는 심사관이 기간연 장이 필요한 사유를 심사하여 필요에 따라 기간연장을 승인한다. 규정23( 3), ( 7 ) 규정23(3)~(5) 심사관은 의견서제출기간에 관한 기간연장신청의 연장희망기간 만료일이 연장 신청가능기간을 초과한 경우 연장신청가능기간 내에서만 기간 연장을 승인하고, 초과된 기간에 대하여는 기간 연장이 필요한 사유가 다음에 해당하는지 살펴 승 인 여부를 결정한다. 기간연장승인을 결정한 후에는 그 취지와 추후 기간연장을 하고자 하는 경우에는 추가로 필요한 사유를 소명하여야 한다는 사항을 기재하 여 출원인에게 통지한다. 1 기간만료 전 1월 이내에 최초로 대리인을 선임하거나 선임된 대리인 모두 를 해임ㆍ변경한 경우 2 기간만료 전 1월 이내에 출원인변경신고서를 제출한 경우. 다만, 새로운 출 원인이 추가된 경우에 한한다. 3 기간만료 전 2월 이내에 외국 특허청의 심사결과를 받은 후 이를 기간연장 신청서와 함께 제출한 경우 4 의견제출통지서의 송달이 1월 이상 지연된 경우 5 원출원 또는 후출원이 심판이나 소송에 계류 중인 경우 6 거절이유와 관련된 시험 및 결과 측정에 기간이 더 필요한 경우 7 기타 불가피하게 기간연장이 필요하다고 인정되는 경우 제3자가 심사청구한 출원에 관한 기간연장인 경우에는 1~5라도 불승인 (3) 기간연장신청에 관한 수수료가 미납된 경우에는 기간을 정하여 보정을 요구 한다. 지정된 기간 내에 미납 수수료를 납부한 경우에는 정당한 기간연장신청으 로 인정하나, 지정기간까지 미납 수수료를 납부하지 아니한 경우에는 해당 기간 연장신청을 무효로 한다. 이와 같은 처리지침은 법정기간과 실체심사 및 방식심 사에 관한 지정기간의 구분 없이 모두에 적용한다. (4) 실체심사와 관련된 지정기간(지정기간연장신청에 의해 기간이 연장된 경우 에는 그 연장된 기간) 경과 후에 지정기간연장신청서가 제출되면 소명 기회를 부여한 후 반려한다. 이때 지정기간연장신청서와 같이 납부된 수수료는 반환한 다. 특법 46 특칙11( 1)( 9) 1305

33 제1부 총 칙 (참고) 기간연장신청을 승인하지 않은 경우에도 납부된 수수료는 반환한다. 4.3 방식심사와 관련된 지정기간의 연장과 승인 출 원관계사무취급 규정12 (1) 특허법 제46조에 따른 보정기간의 지정기간연장은 매회 1월 또는 1월 이상 신청할 수 있고, 연장희망기간이 1월 미만인 경우에는 그 연장희망기간은 1월로 본다. (2) 연장이 가능한 기간은 통산하여 4월이다. 다만, 신청인이 책임질 수 없는 사 유가 발생하거나 국내단계에 진입하는 국제특허출원 등 지정기간의 추가 연장이 필요하다고 인정되는 경우에는 추가 연장이 가능하다. (3) 연장희망기간이 4월을 초과하지 않고 수수료가 납부된 때에는 그 기간연장 신청은 기간연장신청서가 접수된 때에 승인된 것으로 본다. 연장희망기간이 4월 에 해당하는 지정기간신청이 있는 경우 차후 기간연장은 승인하지 않는다 는 취 지의 예고문을 지정기간연장승인서에 기재하여 신청인에게 통보한다. 이후 지정기간연장신청서가 제출되는 경우 그 기간연장신청을 불승인한다. (4) 방식심사와 관련된 지정기간(지정기간연장신청에 의해 기간이 연장된 경우 에는 그 연장된 기간)이 경과한 후에 지정기간연장신청서가 제출되면 소명 기회 를 부여한 후 반려한다. 이때 지정기간연장신청서와 같이 납부된 수수료는 반환 한다. (참고) 기간연장신청을 승인하지 않은 경우에도 납부된 수수료는 반환한다. 4.4 지정기간의 단축 특법15(2) 특칙16(2) 특허에 관한 절차를 밟을 기간을 정한 때에는 청구에 따라 그 기간을 단축할 수 있다. 기간단축신청서가 제출되거나 보정서에 기간 단축의 취지가 기재되어 제출된 경우에는 해당 지정기간은 그 신청서 또는 보정서의 제출일에 만료된 것 으로 보고 심사를 진행한다. 1306

34 제4장 절차의 무효 및 반려 제4 장 절차의 무효 및 반려 1. 관련 규정 특허법 제46조(절차의 보정) 특허청장 또는 특허심판원장은 특허에 관한 절차 가 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 기간을 정하여 보정을 명하여야 한다. 1. 제3조제1항 또는 제6조의 규정에 위반된 경우 2. 이 법 또는 이 법에 의한 명령이 정하는 방식에 위반된 경우 3. 제82조의 규정에 의하여 납부하여야 할 수수료를 납부하지 아니한 경우 특허법 제16조(절차의 무효) 1특허청장 또는 특허심판원장은 제46조의 규정 에 의한 보정명령을 받은 자가 지정된 기간 이내에 그 보정을 하지 아니한 경우 에는 특허에 관한 절차를 무효로 할 수 있다. 다만, 제82조제2항의 규정에 의한 심사청구료를 납부하지 아니하여 보정명령을 받은 자가 지정된 기간 이내에 그 심사청구료를 납부하지 아니한 경우에는 특허출원서에 첨부한 명세서에 관한 보 정을 무효로 할 수 있다. 2특허청장 또는 특허심판원장은 제1항의 규정에 의하여 특허에 관한 절차가 무 효로 된 경우로서 지정된 기간을 지키지 못한 것이 보정명령을 받은 자가 책임 질 수 없는 사유에 의한 것으로 인정되는 때에는 그 사유가 소멸한 날부터 14일 이내에 보정명령을 받은 자의 청구에 의하여 그 무효처분을 취소할 수 있다. 다 만, 지정된 기간의 만료일부터 1년이 경과한 때에는 그러하지 아니하다. 3특허청장 또는 특허심판원장은 제1항 본문 단서의 규정에 따른 무효처분 또는 제2항 본문의 규정에 따른 무효처분의 취소처분을 할 때에는 그 보정명령을 받 은 자에게 처분통지서를 송달하여야 한다. 특허법 제17조(절차의 추후보완) 특허에 관한 절차를 밟은 자가 책임질 수 없 는 사유로 인하여 제132조의3의 규정에 의한 심판의 청구기간, 제180조제1항의 규정에 의한 재심의 청구기간을 준수할 수 없을 때에는 그 사유가 소멸한 날부 터 14일이내에 지키지 못한 절차를 추후보완할 수 있다. 다만, 그 기간의 만료일 부터 1년이 경과한 때에는 그러하지 아니하다. 특허법시행규칙 제11조(부적법한 출원서류등의 반려) 1특허청장 또는 특허심 판원장은 법 제42조ㆍ법 제140조 또는 법 제140조의2에 따른 특허출원 또는 심 판에 관한 서류ㆍ견본 기타의 물건(이하 이 조에서 "출원서류등"이라 한다)이 다 음 각 호의 어느 하나에 해당되는 경우에는, 법령에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는, 이를 적법한 출원 또는 심판에 관한 출원서류등으로 보지 아니한다. 1. 제2조의 규정에 위반하여 1건마다 서면을 작성하지 아니한 경우 2. 출원 또는 서류의 종류가 불명확한 것인 경우 3. 특허에 관한 절차를 밟는 자의 성명(법인의 경우에는 명칭) 또는 출원인코드 1401

35 제1부 총 칙 [출원인코드가 없는 경우에는 성명ㆍ주소(법인의 경우에는 그 명칭 및 영업 소의 소재지)]가 기재되지 아니한 경우 4. 국어로 기재되지 아니한 경우 5. 출원서에 명세서(명세서에 발명의 상세한 설명이 기재되어 있지 아니한 경우 를 포함한다)를 첨부하지 아니한 경우 5의2. 특허청구범위를 기재하지 아니한 명세서를 특허출원서에 첨부하여 특허출 원한 분할출원, 변경출원 및 정당한 권리자의 출원으로서 그 특허출원 당시에 이미 법 제42조제5항제1호에 따른 명세서의 보정기간이 경과된 경우 6. 국내에 주소 또는 영업소를 가지지 아니하는 자가 법 제5조제1항에 규정된 특허관리인에 의하지 아니하고 제출한 출원서류 등인 경우 7. 이 법 또는 이 법에 의한 명령이 정하는 기간 이내에 제출되지 아니한 서류인 경우 8. 이 법 또는 이 법에 의한 명령이 정하는 기간중 연장이 허용되지 아니하는 기 간에 대한 기간연장신청서인 경우 9. 법 제132조의3에 따른 심판의 청구기간 또는 특허청장ㆍ특허심판원장ㆍ심판 장 또는 심사관이 지정한 기간을 경과하여 제출된 기간연장신청서인 경우 10. 특허에 관한 절차가 종료된 후 그 특허에 관한 절차와 관련하여 제출된 서 류인 경우 11. 당해 특허에 관한 절차를 밟을 권리가 없는 자가 그 절차와 관련하여 제출 한 서류인 경우 12. 별지 제2호서식의 신고서(포괄위임 원용제한에 한한다), 별지 제3호서식의 포괄위임등록 신청서, 포괄위임등록 변경신청서 또는 포괄위임등록 철회서, 별지 제4호서식의 출원인코드 부여신청서 또는 직권으로 출원인코드를 부여 하여야 하는 경우로서 당해서류가 불명확하여 수리할 수 없는 경우 13. 정보통신망이나 전자적기록매체로 제출된 특허출원서 또는 기타의 서류가 특허청에서 제공하는 소프트웨어 또는 특허청 홈페이지를 이용하여 작성되 지 아니하였거나 전자문서로 제출된 서류가 전산정보처리조직에서 처리가 불가능한 상태로 접수된 경우 13의2. 제3조의2제2항의 규정에 의하여 제출명령을 받은 서류를 기간내에 제출 하지 아니한 경우 14. 제8조의 규정에 의하여 제출명령을 받은 서류를 정당한 소명 없이 소명기간 내에 제출하지 아니한 경우 15. 특허출원인이 특허청구범위가 기재되지 아니한 명세서가 첨부된 특허출원에 대하여 출원심사청구서를 제출한 경우 16. 특허청구범위가 기재되지 아니한 명세서를 첨부한 특허출원 또는 법 제87조 제3항에 따라 등록공고를 한 특허에 대하여 조기공개신청서를 제출한 경우 1402

36 제4장 절차의 무효 및 반려 17. 제40조의2제1항 각 호의 어느 하나에 해당하여 특허여부결정을 보류할 수 없는 경우 18. 제40조의3제3항 각 호의 어느 하나에 해당하여 특허출원에 대한 심사를 유 예할 수 없는 경우(심사유예신청서에 한정한다) 19. 특허출원서에 첨부된 명세서 또는 도면의 보정 없이 재심사를 청구하거나 법 제67조의2제1항 단서에 해당하여 재심사를 청구할 수 없는 경우 2특허청장 또는 특허심판원장은 제1항의 규정에 의하여 부적법한 것으로 보는 출원서류 등을 반려하고자 하는 경우에는 출원서류 등을 제출한 출원인등에 대 하여 출원서류등을 반려하겠다는 취지, 반려이유 및 소명기간을 기재한 서면을 송부하여야 한다. 다만, 제1항제14호의 경우에는 반려이유를 고지하고 즉시 출원 서류등을 반려하여야 한다. 3제2항의 규정에 의하여 서면을 송부받은 출원인등이 소명하고자 하는 경우에 는 소명기간내에 별지 제24호서식의 소명서를, 소명 없이 출원서류등을 소명기 간내에 반려받고자 하는 경우에는 별지 제8호서식의 서류반려요청서를 특허청장 또는 특허심판원장에게 제출하여야 한다. 이 경우 특허청장 또는 특허심판원장은 반려요청을 받은 때에는 즉시 출원서류등을 반려하여야 한다. 4특허청장 또는 특허심판원장은 출원인등이 소명기간내에 소명서 또는 반려요 청서를 제출하지 아니하거나 제출한 소명이 이유없다고 인정되는 때에는 소명기 간이 종료된 후 즉시 출원서류등을 반려하여야 한다. 2. 방식심사의 일반 원 칙 (1) 방식심사는 특허에 관한 절차에 대하여 특허청장 또는 특허심판원장이 특허 법 제46조 및 특허법시행규칙 제11조에 따라 행하는 검토 절차를 말한다. 방식 심사 결과 흠결 내용에 따라 보정을 요구하고 무효로 하거나 소명 기회를 부여 한 후 서류를 반려한다. (2) 방식심사는 특허청장 또는 특허심판원장의 명의로 방식심사 담당부서(출원 서비스과, 국제출원과, 등록서비스과 또는 심판정책과)가 하는 것을 원칙으로 한 다. 다만, 방식심사에 따른 흠결 사항이 실체심사와 밀접한 관련이 있어 서류를 접수한 부서에서 처리하기에 부적절한 경우(공지예외주장 관련 등)에는 심사관 이 방식심사를 한다. 특법 46 특칙11 규정18(1) 규정18 ( 1), ( 2) 심사관은 출원 및 이에 부대되는 신청, 주장 절차 등의 방식상 흠결이 방식심 사 담당부서에서 처리해야 할 일반적 사항으로 누락되어 이관된 경우에는 흠결 사항을 기재하여 그 서류를 방식심사 담당부서로 이관한다. 심사관으로부터 서류 를 이관받은 방식심사 담당부서에서는 흠결사항을 검토하여 방식심사를 완료하 고 심사관에게 관련 서류를 다시 이관한다. 3. 절차의 무효 (1) 심사관은 특허에 관한 절차가 특허법 제46조 각 호의 어느 하나에 해당할 특법

37 제1부 총 칙 경우 특허청장 명의로 절차의 보정을 요구한다. 규정23(1) 특법16 보정요구서에는 출원의 서지적 사항, 보정기간, 보정할 서류, 보정서를 기일 내 에 제출하지 않을 경우 해당 절차를 무효로 한다는 취지 및 보정할 사항을 구체 적으로 기재한다. 보정할 사항은 특허법 등 관련 규정에서 정한 절차상 요건에 위반된 내용을 기재하고, 필요한 경우 보정할 방법을 구체적으로 기재한다. 보정요구서에서 지정하는 절차의 보정기간은 1월 이내로 한다. (2) 지정된 기간 이내에 보정서를 제출하여 절차상의 흠결이 치유된 경우에는 해당 절차를 진행한 날에 소급하여 보정된 상태로 진행한 것으로 본다. 지정기간 이내에 보정서가 제출되지 않거나 흠결을 치유하지 못한 경우 해당 절차를 무효 로 할 수 있다. 보정서를 제출한 경우 다음 사항에 주의하여 심사한다. 1 지정기간을 경과하여 절차 보정서를 제출한 경우 특칙11(1)(10) 지정기간 경과 후 무효처분통지서의 발송일(이하 무효처분일 이라 한다) 이전에 보정서가 제출되어 절차의 흠결이 치유된 경우 무효로 하지 아니하 고 보정서를 수리한다. 무효처분일 후에 제출된 보정서는 반려한다. 무효처분일 이전에 우편으로 발송하였으나 무효처분 당시 보정서의 제출 사실을 알지 못하고 무효처분한 경우, 보정사항을 검토하여 흠결을 해소한 경우에는 무효처분을 취소하고 보정을 인정한다. 무효처분일에 제출된 보정 서도 동일하게 취급한다. 2 절차상 흠결이 새롭게 발견된 경우 보정요구에 따라 보정이 완료된 후에 새로운 절차상 흠결이 발견된 경우 그 사항에 대하여 기간을 정하여 다시 보정을 요구한다. 이 경우 각각의 보 정에 대하여 보정료를 납부하여야 한다. 그러나 1회로 보정을 요구할 수 있 었던 사항을 누락하여 동일 사항에 대해 추가로 보정을 요구한 경우에는 그 보정 사항의 보정에 대하여는 보정료를 징수하지 아니한다. (특허료 등 록료와수수료중보정료납부요령 3, 특허청고시 참조) 3 보정요구와 무관한 보정사항을 포함하는 보정서를 제출한 경우 보정요구에 따른 보정서가 아직 제출되지 아니한 상태에서 보정요구의 취 지와 무관한 자진보정서가 제출된 경우 그 보정서를 수리한다. 이때 그 보 정사항이 보정료 납부대상에 해당하는 경우에는 보정료를 징수하여야 한다. 4 보정을 요구한 사항의 일부만 보정한 경우 하나의 보정요구서로 2이상의 절차에 대하여 보정을 요구하였으나 지정기 간 내에 제출된 보정서가 흠결의 일부 절차만을 보정한 경우에는 흠결이 치유되지 않은 절차만을 무효로 한다. 2이상의 보정요구 사항에 대하여 2 회 이상으로 나누어 보정하는 경우에는 각각 별도의 보정으로 보아 매회 보정료를 납부하여야 한다. 1404

38 제4장 절차의 무효 및 반려 5 보정서 없이 보정내용만 제출한 경우 보정서 서식을 이용하지 않고 보정내용만 제출한 경우에는 일단 수리하고 보정서가 방식에 위반되었음을 이유로 그 보정절차에 대하여 보정을 요구 한다. 한편, 그 서류의 종류가 불분명한 경우에는 반려하여야 하며, 서식의 흠결이 경미한 경우에는 따로 보정요구를 하지 않고 수리할 수 있다. 방식에 위반된 보정서가 지정된 기간 내에 정해진 서식에 따라 보정되지 않은 경우 그 보정서에 의한 보정절차를 무효처분하고, 보정절차의 무효처 분에 따라 원래 지적한 흠결이 치유되지 못한 경우에는 해당 절차를 무효 처분한다. (3) 특허에 관한 절차의 무효처분 주체는 특허청장 또는 특허심판원장이며 심사 관이 될 수 없다. 무효처분의 대상은 출원절차에 국한되는 것이 아니며 특허에 관한 절차이면 모두 해당된다. 특법 16 무효처분을 할 때에는 그 이유를 명시하고 절차를 밟은 자에게 통지하여야 한 다. 무효처분통지서에는 행정심판 또는 행정소송을 제기할 수 있다는 안내문을 부기한다. (4) 제3자가 심사청구한 출원으로서 보정에 의해 청구항이 증가하여 출원인에게 심사청구료를 추가로 납부하도록 보정을 요구한 경우 출원인이 그 심사청구료를 납부하지 아니한 때에는 명세서에 관한 해당 보정절차를 무효로 한다. (5) 출원이 무효된 경우 특허법 제36조제1항 내지 제3항을 적용함에 있어서는 처음부터 출원이 없었던 것으로 보며, 그 출원의 출원서에 최초로 첨부된 명세서 또는 도면에 기재된 발명을 기초로 국내우선권주장출원을 할 수 없다. 또한, 출원이 무효로 된 경우 그에 따른 보상금청구권은 처음부터 발생하지 아 니한 것으로 본다. 특법82(2) 특법16(1) 특법36(4) 특법65(6) 4. 무효처분의 취소 (1) 특허청장은 특허에 관한 절차가 무효로 된 경우에도 그 기간을 지키지 못한 것이 보정요구를 받은 자가 책임질 수 없는 사유에 의한 것으로 인정될 때에는 그 사유가 소멸한 날부터 14일 이내에 청구에 의하여 그 무효처분를 취소할 수 있다. 다만 그 기간의 만료일부터 1년이 경과한 후에는 무효처분을 취소할 수 없 다. 여기서 보정요구를 받은 자가 책임질 수 없는 사유 란 일반인이 보통의 주 의를 다하여도 피할 수 없는 사유로서 천재 지변 기타 불가피한 사유가 해당됨은 물론이며, 심사 실무에서 무효처분의 서류를 당사자가 아닌 자에게 송달한 경우 를 포함한다. 이때, 공시송달 사실을 몰랐다는 이유는 특별한 사유가 없는 한 책 임질 수 없는 사유에 포함되지 않는다. 특법16(2) (참고) 특허법 제32조제2항 (주) 에 규정된 이른바 해태결과의 면제는 동조 제1항 에 규정된 바와 같이 출원, 청구 및 기타의 절차를 밟은 자가 그 후의 행위에 대하여 지정기간을 해태하거나 등록을 받을 때에 납부하여야 할 특허료의 납부를 하지 아니한 때에 특허법에 다른 규정이 있는 경우를 1405

39 제1부 총 칙 제외하고 특허청장이 그 출원, 청구 및 기타의 절차를 무효로 한 경우에 만 그 적용이 있고, 특허법 제77조제3항에 규정된 바와 같은 등록된 특 허권자가 특허료를 추납기간 내에 특허료를 추납하지 아니하여 특허료를 납부할 기간이 경과한 때에 소급하여 특허권이 소멸되는 것으로 간주되 는 경우에는 그 적용이 없다(대법원 선고 82누264 판결 참조). (주) 특허법 제32조제2항은 판결 당시 특허법 조문으로 현행 특허법 제16조제2항에 상당 특칙17 특법16(3) (2) 무효처분을 취소받고자 하는 경우에는 특허법시행규칙 별지 제10호서식에 의한 기간경과구제신청서에 해태사유를 증명할 수 있는 서류 1통, 대리인이 있는 경우 그 대리권을 증명하는 서류 1통을 첨부하여 특허청장에게 제출하여야 한다. (3) 무효처분의 취소여부는 당초 무효처분을 한 자(부서)가 특허청장 또는 특허 심판원장 명의로 결정하여 무효처분의 취소를 청구한 자에게 통보한다. 이때 무 효처분취소통지서에 무효처분을 취소한 때부터 당초 보정기간에 해당하는 기간 이내에 보정할 수 있다는 취지를 병기한다. 무효처분 후 무효처분취소 전까지 특허에 관한 절차 또는 심사가 진행된 경우 에는 사안별로 검토하여 무효처분의 취소여부에 따른 영향과 신뢰보호원칙 등을 고려하여 그 절차 및 심사결과의 효력 여부를 인정한다. 5. 서류의 반려 특칙11 규정19 특칙11(3) (1) 특허청장 또는 특허심판원장은 특허법시행규칙 제11조에 따라 부적법한 것 으로 보는 출원서류 등을 제출한 출원인, 심판청구인 또는 제출인(이하 출원인 등 이라 한다)에 대하여 출원서류 등을 반려하겠다는 취지, 반려이유 및 소명기 간을 기재한 서면을 송부하여야 한다. (2) 반려취지 등을 서면으로 송부받은 출원인 등이 소명하고자 하는 경우에는 소명기간 내에 특허법시행규칙 별지 제24호서식의 소명서를, 소명 없이 출원서 류 등을 소명기간 이내에 반려 받고자 하는 경우에는 특허법시행규칙 별지 제8 호서식의 반려요청서를 특허청장에게 제출하여야 한다. 특허청장 또는 특허심판원장은 반려 요청을 받은 때에는 즉시 출원서류 등을 반려하여야 하며, 특허법시행규칙 제8조의 규정에 의하여 제출 요구를 받은 서류 를 정당한 소명 없이 소명기간 이내에 제출하지 아니한 경우에도 반려이유를 기 재하여 출원서류 등을 즉시 반려하여야 한다. 특칙11(4) 출원인 등이 소명기간 이내에 소명서 또는 반려요청서를 제출하지 아니하거나 제출한 소명의 내용이 이유 없다고 인정되는 경우에는 소명기간이 종료된 후 즉 시 출원서류 등을 반려하여야 한다. 반려처분시에는 그 이유를 명기하여 출원인에게 통지하여야 하며, 통지서에는 행정심판 또는 행정소송을 제기할 수 있다는 안내문을 병기하도록 한다. (3) 소명기간 중 출원인 등은 반려이유 통지에 대한 소명이나 의견을 제출할 수 있으나, 반려이유를 극복하기 위한 보정서의 제출은 허용되지 않는다. 1406

40 제4장 절차의 무효 및 반려 (참고) 절차상 보정대상은 기재사항에 흠결이 있거나 구비서류가 갖추어지지 아 니한 경우를 뜻하며, 이와 같은 형식적인 문제를 벗어나 외국인의 권리능 력을 가지는가 또는 출원인이 특허를 받을 수 있는가(공동발명의 경우) 등의 실질적인 사항에 관한 것은 포함하지 아니한다고 볼 것이다. 따라서 그와 같은 실질적인 사항에 관한 것은 곧바로 수리하지 아니하는 처분을 할 수는 없고, 일단 수리한 다음 심사관으로 하여금 실질적인 심사를 하 게 하여야 한다(대법원 선고 80누414 판결 참조). 6. 절차의 추후 보완 (1) 특허에 관한 절차를 밟는 자가 책임질 수 없는 사유로 특허법 제132조의3 에 의한 특허거절결정에 대한 심판 또는 특허법 제180조 제1항에 의한 재심의 청구기간을 준수할 수 없을 때는 일정 기간 이내에 그 절차를 추후 보완할 수 있다. 이는 특허에 관한 절차를 밟은 자가 책임질 수 없는 사유로 심판이나 재심 의 법정청구기간을 경과하여 결정 또는 확정된 심결을 다툴 수 없게된 경우 당 사자가 치명적인 불이익을 받게 되는 것은 가혹하기 때문이며 특허법 제16조제2 항의 규정과 같은 취지이다. 특법 17 특칙17 (2) 절차의 추후 보완 기간은 특허에 관한 절차를 밟은 자의 책임질 수 없는 사 유가 소멸한 날부터 14일 이내이다. 다만 그 기간의 만료일부터 1년이 경과한 때에는 추후 보완할 수 없다. 1407

41 제5장 절차의 정지와 속행 제5 장 절차의 정지와 속행 1. 관련 규정 특허법 제18조(절차의 효력의 승계) 특허권 또는 특허에 관한 권리에 관하여 밟은 절차의 효력은 그 특허권 또는 특허에 관한 권리의 승계인에게 미친다. 특허법 제19조(절차의 속행) 특허청장 또는 심판장은 특허에 관한 절차가 특 허청 또는 특허심판원에 계속중에 특허권 또는 특허에 관한 권리의 이전이 있는 때에는 그 특허권 또는 특허에 관한 권리의 승계인에 대하여 그 절차를 속행하 게 할 수 있다. 특허법 제20조(절차의 중단) 특허에 관한 절차가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 특허청 또는 특허심판원에 계속중인 절차는 중단된다. 다만, 절차를 밟을 것을 위임받은 대리인이 있는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 당사자가 사망한 경우 2. 당사자인 법인이 합병에 의하여 소멸한 경우 3. 당사자가 절차를 밟을 능력을 상실한 경우 4. 당사자의 법정대리인이 사망하거나 그 대리권을 상실한 경우 5. 당사자의 신탁에 의한 수탁자의 임무가 종료한 경우 6. 제11조제1항 단서의 규정에 의한 대표자가 사망하거나 그 자격을 상실한 경우 7. 파산관재인 등 일정한 자격에 의하여 자기 이름으로 남을 위하여 당사자가 된 자가 그 자격을 잃거나 사망한 경우 특허법 제21조(중단된 절차의 수계) 제20조의 규정에 의하여 특허청 또는 특 허심판원에 계속중인 절차가 중단된 때에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 그 절차를 수계하여야 한다. 1. 제20조제1호의 경우에는 그 상속인 상속재산관리인 또는 법률에 의하여 절차 를 속행할 자. 다만, 상속인은 상속을 포기할 수 있을 때까지 그 절차를 수계 하지 못한다. 2. 제20조제2호의 경우에는 합병에 의하여 설립되거나 합병후 존속하는 법인 3. 제20조제3호 및 제4호의 경우에는 절차를 밟을 능력을 회복한 당사자 또는 법정대리인이 된 자 4. 제20조제5호의 경우에는 새로운 수탁자 5. 제20조제6호의 경우에는 새로운 대표자 또는 각 당사자 6. 제20조제7호의 경우에는 같은 자격을 가진 자 1501

42 제1부 총 칙 특허법 제22조(수계신청) 1제20조의 규정에 의하여 중단된 절차에 관한 수계 신청은 상대방도 할 수 있다. 2특허청장 또는 심판장은 제20조의 규정에 의하여 중단된 절차에 관한 수계신 청이 있는 때에는 이를 상대방에게 통지하여야 한다. 3특허청장 또는 심판관은 제20조의 규정에 의하여 중단된 절차에 관한 수계신 청에 대하여 직권으로 조사하여 이유없다고 인정한 때에는 결정으로 기각하여야 한다. 4특허청장 또는 심판관은 결정 또는 심결의 등본을 송달한 후에 중단된 절차에 관한 수계신청에 대하여는 수계하게 할 것인가의 여부를 결정하여야 한다. 5특허청장 또는 심판관은 제21조에 규정된 자가 중단된 절차를 수계하지 아니 하는 경우에는 직권으로 기간을 정하여 수계를 명하여야 한다. 6제5항의 규정에 의한 기간내에 수계가 없는 경우에는 그 기간이 만료되는 날 의 다음날에 수계가 있는 것으로 본다. 7특허청장 또는 심판장은 제6항의 규정에 의하여 수계가 있는 것으로 본 경우 에는 이를 당사자에게 통지하여야 한다. 특허법 제23조(절차의 중지) 1특허청장 또는 심판관이 천재 지변 기타 불가 피한 사유로 인하여 그 직무를 행할 수 없는 때에는 특허청 또는 특허심판원에 계속중인 절차는 그 사유가 소멸될 때까지 중지된다. 2특허청장 또는 심판관은 당사자가 부정기간의 장애로 특허청 또는 특허심판원 에 계속중인 절차를 속행할 수 없는 때에는 결정으로 그 중지를 명할 수 있다. 3특허청장 또는 심판관은 제2항의 규정에 의한 결정을 취소할 수 있다. 4제1항 및 제2항의 규정에 의한 중지 또는 제3항의 규정에 의한 취소를 한 때 에는 특허청장 또는 심판장은 이를 각각 당사자에게 통지하여야 한다. 특허법 제24조(중단 또는 중지의 효과) 특허에 관한 절차가 중단 또는 중지된 경우에는 그 기간의 진행은 정지되고 그 절차의 수계통지를 하거나 그 절차를 속행한 때부터 다시 모든 기간이 진행된다. 2. 절차의 정지 특법20, 23 특허에 관한 출원 청구 또는 기타 절차가 특허청 또는 특허심판원에 계속 중 그 절차가 종료되기 전에 법률상 진행되지 않는 상태를 말하며 특허법상 절차의 정지에 관하여는 절차의 중단과 절차의 중지로 구별하여 규정하고 있다. 절차의 중단은 당사자에게 절차를 수행할 수 없는 사유가 발생했을 경우에 새 로운 절차의 수행자가 나타나 절차를 수행할 수 있을 때까지 법률상 당연히 절 차의 진행이 정지되는 것을 말한다. 절차의 중지는 특허청의 입장에서 절차를 속행할 수 없는 장애가 생겼거나 당 사자에게 절차를 계속 진행하는데 부적당한 사유가 발생하여 법률상 당연히 또 1502

43 제5장 절차의 정지와 속행 는 특허청의 결정에 의하여 절차가 정지되는 것을 말한다. 2.1 절차의 중단 (1) 특허에 관한 절차의 중단은 특허청이나 절차를 밟는 당사자의 의사와 관계 없이 법정사유에 의해서 발생한다. 절차가 중단된 경우 적법 수계자는 수계신청 을 하여야 한다. 한편, 중단 사유가 있는 경우라도 절차를 밟을 것을 위임받은 대리인이 있는 경우에는 절차는 중단되지 않는다. 특법 20 절차의 중단 사유에 따른 수계할 자는 다음과 같다. 1 당사자가 사망한 경우 당사자의 상속인 상속재산관리인 또는 법률에 의하여 절차를 속행할 자 다만, 상속인은 상속을 포기할 수 있을 때까지 그 절차를 수계하지 못한다. (참고) 민법 제1019조(승인, 포기의 기간) 1상속인은 상속 개시가 있음을 안 날로부터 3월 내에 단순승인이나 한정승인 또는 포기를 할 수 있다. 2 당사자인 법인이 합병에 의하여 소멸한 경우 합병에 의하여 설립되거나 합 병 후 존속하는 법인 3 당사자가 절차를 밟을 능력을 상실한 경우 절차를 밟을 능력을 회복한 당 사자 또는 법정대리인이 된 자 4 당사자의 법정대리인이 사망하거나 그 대리권을 상실한 경우 절차를 밟을 능력을 회복한 당사자나 법정대리인 또는 새로이 법정대리인이 된 자 5 당사자의 신탁에 의한 수탁자의 임무가 종료한 경우 새로운 수탁자 6 특허법 제11조제1항 단서의 규정에 의한 대표자가 사망하거나 그 자격을 상실한 경우 새로운 대표자 또는 각 당사자 7 파산관재인 등 일정한 자격에 의하여 자기 이름으로 남을 위하여 당사자가 된 자가 그 자격을 잃거나 사망한 경우 같은 자격을 가진 자 (2) 중단된 절차의 수계는 그 뜻을 기재한 서면의 제출에 의하여 행한다. 절차의 수계신청이 있는 때에는 특허청장 또는 심판장은 상대방에게 이를 통지한다. 특법 21, 22 특칙18 의2 절차의 수계를 신청하고자 하는 자는 절차수계신청서에 수계의 원인을 증명하 는 서류를 첨부하여 특허청장 또는 심판장에게 제출하여야 한다. 중단된 절차의 수계신청은 상대방도 할 수 있으며, 특허청장 또는 심판관은 수계신청에 대하여 직권으로 조사하여 이유 없다고 인정한 때에는 결정으로 기각하여야 한다. 특허청장 또는 심판관은 특허여부결정의 등본을 송달한 후에 중단된 절차에 관한 수계신청에 대하여는 수계하여야 할 것인가의 여부를 결정하여야 한다. 한편, 수계하여야 할 당사자가 중단된 절차를 수계하지 아니하는 경우에는 특 허청장 또는 심판관은 직권으로 기간을 정하여 그 절차의 수계를 명한다. 지정한 기간 내에 수계가 없는 경우에는 그 기간이 만료되는 날의 다음날에 수계가 있 특법22(4) 특법22(5)~(7) 1503

44 제1부 총 칙 는 것으로 보며, 이를 당사자에게 통지하여야 한다. (3) 일반적으로 절차의 중단사유가 발생하거나 소멸하더라도 특허청장 등은 출 원인의 권리관계 변경신고 등이 없는 경우 그 사실을 인지할 수 없다. 따라서 통 상의 심사에 있어서 심사관은 절차의 중단이 발생하였는지 여부에 대한 별도의 조사 없이 심사를 진행한다. 특법24 특법22(5) 규정26(6) 심사진행 중 특허청장이 절차의 중단사유가 발생한 사실을 인지한 경우에는 심사절차의 진행을 중단하고, 특허법 제21조 규정에 의한 수계가 있는 때까지 심사를 진행하지 않는다. 중단된 절차는 수계신청이 있거나, 절차의 중단사유가 해소되었음을 인지한 때에는 수계절차를 밟아 심사절차를 진행한다. 심사관은 절차를 수계하여야 할 사유가 있음을 인지한 경우에는 특허청장 명 의로 기간을 정하여 수계를 명하고, 지정된 기간 이내에 수계신청이 없는 경우에 는 수계가 있는 것으로 간주하고 이를 당사자에게 통지한 후 심사를 진행한다. (4) 절차의 중단 사유가 있음에도 이를 간과하고 심사의 절차를 계속하여 각종 처분을 한 경우에는 그 절차는 취소하고 다시 절차를 밟아야 한다. (예) 대리인이 없는 출원인이 사망하였으나 이를 알지 못하고 심사관이 거절이 유를 통지한 후 거절결정한 경우, 거절이유통지에 따른 의견서 제출에 관한 절차는 특허법 제20조의 규정에 따라 특허청 또는 출원인의 상속인 등이 별도의 조치를 하지 않더라도 당연히 중단되므로 거절결정은 위법하다. 따 라서 거절결정은 취소하고 수계가 있은 후 다시 의견제출통지서를 발송하 여 의견서 제출의 기회를 부여하여야 한다. 2.2 절차의 중지 특법23(1) 특법23(2) 특법78(1) (1) 천재 지변 기타 불가피한 사유로 인하여 특허청이 그 직무를 행할 수 없는 때에는 별도의 중지결정 없이 절차가 당연히 중지된다. (2) 당사자가 부정기간의 장애로 특허청에 계속 중인 절차를 속행할 수 없는 때 에는 당사자의 신청 또는 직권으로 특허청장 또는 심판관의 결정에 의하여 절차 가 중지된다. 여기서 부정기간의 장애 란 특허청은 직무를 수행할 수 있으나 당 사자가 특허에 관한 절차를 밟을 수 없는 장애 사유가 발생한 경우를 말한다. 당 사자가 거주하는 지역에 전쟁 또는 기타의 사유로 통신이 두절되어 당분간 회복 될 전망이 보이지 않거나 당사자가 급작스러운 중병 등으로 특허청과 연락 등을 할 수 없게 된 때 등이 그 예가 될 수 있다. (3) 출원에 관한 심사가 심판이나 소송과 관련되어 있고 그 심판 또는 소송절차 가 완결된 후 당해 출원의 심사를 진행하는 것이 합리적인 경우에는 재량에 의 하여 그 절차를 중지할 수 있다. (4) 천재 지변 등 특허청의 직무집행 불능의 상태가 소멸되면 특허법 제23조제1 항에 따라 중지된 절차는 당연히 속행된다. 특법23(3) 특허법 제23조제2항에 의하여 중지된 절차에 대하여는 그 중지사유가 소멸되 거나 기타 절차의 속행이 가능하다고 인정되는 때에 중지결정을 취소할 수 있다. 1504

45 제5장 절차의 정지와 속행 특허법 제23조제1항 또는 제2항에 의하여 절차가 중지되거나 또는 중지결정을 취소한 때에는 이를 각각 당사자에게 통지하여야 한다. 특법23(4) 2.3 절차의 정지의 효과 (1) 절차가 중단 또는 중지된 경우에는 그 기간의 진행은 정지되고, 그 절차에 대해 수계통지를 하거나 그 절차를 속행한 때부터 다시 모든 기간이 진행된다. 즉, 이 경우 진행기간은 절차의 중지나 중단 전 잔여기간의 진행으로 지정기간이 나 법정기간이 완성되는 것이 아니라 중단 전 진행된 기간이 무시되고 다시 처 음부터 전 기간이 진행된다. 특법 24 (예) 심사관이 특허법 제46조에 따라 1월 내에 특허에 관한 절차를 보정할 것을 특허청장 명의로 요구하였으나, 보정요구 후 15일이 경과한 때 특허에 관 한 절차가 중단되었고 이후 수계되었다면, 수계 후 보정할 수 있는 기간은 다시 1월이다. (2) 절차가 중단 또는 중지되는 동안에는 특허청장 또는 심사관은 물론 당사자 도 원칙적으로 절차를 진행할 수 없다. 3. 절차의 속행과 효력의 승계 (1) 특허청장 또는 심판장은 특허에 관한 절차가 특허청 또는 특허심판원에 계 속( 係 屬 ) 중에 특허권 또는 특허에 관한 권리의 이전이 있는 때에는 그 특허권 또는 특허에 관한 권리의 승계인에 대하여 그 절차를 속행하게 할 수 있다. 심사관은 승계인에 대하여 특허에 관한 절차를 속행하게 하고자 할 때에는 특 허청장 명의로 그 취지를 당사자에게 서면으로 통지하여야 한다. (2) 특허권 또는 특허에 관한 권리에 관하여 승계가 있는 경우 이미 밟은 특허 에 관한 절차의 효력은 상실되는 것이 아니라 권리의 승계인에게 미친다. 즉, 승 계가 있는 경우 절차를 처음부터 다시 밟는 것이 아니라 이미 행한 절차는 유효 하게 되므로 이미 밟은 절차는 다시 밟을 필요가 없다. 특법 19 특칙18 특법 18 (예) 심사관이 의견제출통지서를 발송한 후에 지정된 기간 내에 출원인 변경신 고가 있었다면 심사관은 승계인에게 다시 의견제출통지서를 발송할 필요가 없으며 의견서 제출기간도 당초 의견제출통지서에서 지정한 기간이 된다. 1505

46 제6장 서류의 제출 및 송달 제6 장 서류의 제출 및 송 달 1. 관련 규정 특허법 제28조(서류제출의 효력발생시기) 1이 법 또는 이 법에 의한 명령에 의하여 특허청 또는 특허심판원에 제출하는 출원서 청구서 기타의 서류(물건을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)는 특허청 또는 특허심판원에 도달된 날부터 그 효력이 발생된다. 2제1항의 출원서 청구서 기타의 서류를 우편으로 특허청 또는 특허심판원에 제 출하는 경우에 우편물의 통신일부인에서 표시된 날이 분명한 경우에는 그 표시 된 날, 그 표시된 날이 불분명한 경우에는 우체국에 제출한 날을 우편물의 수령 증에 의하여 증명한 날에 특허청 또는 특허심판원에 도달한 것으로 본다. 다만, 특허권 및 특허에 관한 권리의 등록신청서류와 특허협력조약 제2조(vii)의 규정에 의한 국제출원(이하 "국제출원"이라 한다)에 관한 서류를 우편으로 제출 하는 경우에는 그러하지 아니하다. 3 삭제 4제1항 및 제2항에 규정된 것외의 우편물의 지연 우편물의 망실 및 우편업무의 중단으로 인한 서류제출에 관하여 필요한 사항은 지식경제부령으로 정한다. 특허법 제28조의3(전자문서에 의한 특허에 관한 절차의 수행) 1특허에 관한 절차를 밟는 자는 이 법에 의하여 특허청장 또는 특허심판원장에게 제출하는 특 허출원서, 기타 서류를 지식경제부령이 정하는 방식에 따라 전자문서화하고 이를 정보통신망을 이용하여 제출하거나 플로피디스크 또는 광디스크 등 전자적 기록 매체에 수록하여 제출할 수 있다. 2제1항의 규정에 의하여 제출된 전자문서는 이 법에 의하여 제출된 서류와 동 일한 효력을 가진다. 3제1항의 규정에 의하여 정보통신망을 이용하여 제출된 전자문서는 당해 문서 의 제출인이 정보통신망을 통하여 접수번호를 확인한 때에 특허청 또는 특허심 판원에서 사용하는 접수용 전산정보처리조직의 파일에 기록된 내용으로 접수된 것으로 본다. 4제1항의 규정에 의하여 전자문서로 제출할 수 있는 서류의 종류 제출방법 기타 전자문서에 의한 서류의 제출에 관하여 필요한 사항은 지식경제부령으로 정한다. 특허법 제28조의4(전자문서 이용신고 및 전자서명) 1전자문서에 의하여 특허 에 관한 절차를 밟고자 하는 자는 미리 특허청장 또는 특허심판원장에게 전자문 서 이용신고를 하여야 하며, 특허청 또는 특허심판원에 제출하는 전자문서에 제 출인을 식별할 수 있도록 전자서명을 하여야 한다. 2제28조의3의 규정에 의하여 제출된 전자문서는 제1항의 규정에 의한 전자서명 을 한 자가 제출한 것으로 본다. 1601