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1 기획 - 국제인권규약 해설 제6조 생명권 14) 도 경 옥 * 目 次 Ⅰ. 개관 Ⅱ. 국가의 생명권 보호의무 Ⅲ. 자의적 생명 박탈의 금지 Ⅳ. 사형 Ⅴ. 전쟁, 핵무기 Ⅵ. 낙태, 안락사 Ⅶ. 한국의 실행 1. 모든 인간은 고유한 생명권을 가진다. 이 권리는 법에 의하여 보호된다. 어 느 누구도 자의적으로 자신의 생명을 박탈당하지 아니한다. 2. 사형을 폐지하지 아니하고 있는 국가에 있어서 사형은 범죄 당시의 현행법에 따라서 또한 이 규약의 규정과 집단살해죄의 방지 및 처벌에 관한 협약에 저 촉되지 아니하는 법률에 의하여 가장 중한 범죄에 대해서만 선고될 수 있다. 이 형벌은 권한 있는 법원이 내린 최종판결에 의하여서만 집행될 수 있다. 3. 생명의 박탈이 집단살해죄를 구성하는 경우에는 이 조의 어떠한 규정도 이 규약의 당사국이 집단살해죄의 방지 및 처벌에 관한 협약의 규정에 따라 지 고 있는 의무를 어떠한 방법으로도 위반하는 것을 허용하는 것은 아니라고 이해한다. 4. 사형을 선고 받은 사람은 누구나 사면 또는 감형을 청구할 권리를 가진다. 사 형선고에 대한 일반사면, 특별사면 또는 감형은 모든 경우에 부여될 수 있다. * 서울대학교 법과대학 박사과정.

2 32 공익과 인권 제2권 제2호(2005) 5. 사형선고는 18세 미만의 자가 범한 범죄에 대하여 과하여져서는 아니되며, 또한 임산부에 대하여 집행되어서는 아니된다. 6. 이 규약의 어떠한 규정도 이 규약의 당사국에 의하여 사형의 폐지를 지연시 키거나 또는 방해하기 위하여 원용되어서는 아니된다. 1) 1. Every human being has the inherent right to life. This right shall be protected by law. No one shall be arbitrarily deprived of his life. 2. In countries which have not abolished the death penalty, sentence of death may be imposed only for the most serious crimes in accordance with the law in force at the time of the commission of the crime and not contrary to the provisions of the present Covenant and to the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide. This penalty can only be carried out pursuant to a final judgement rendered by a competent court. 3. When deprivation of life constitutes the crime of genocide, it is understood that nothing in this article shall authorize any State Party to the present Covenant to derogate in any way from any obligation assumed under the provisions of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide. 4. Anyone sentenced to death shall have the right to seek pardon or communication of the sentence. Amnesty, pardon or commutation of the sentence of death may be granted in all cases. 5. Sentence of death shall not be imposed for crimes committed by persons below eighteen years of age and shall not be carried out on pregnant women. 6. Nothing in this article shall be invoked to delay or to prevent the abolition of capital punishment by any State Party to the present Covenant. 1) 공식번역본에서는 제4항의 pardon 을 사면 이라고 번역하고 있는데, 특별사면 이라고 번역하는 것이 보다 정확하고 적절하다. 일반사면과 특별사면은 구별되는 것이며, 사면 청구는 특별사면의 경우에만 가능하기 때문이다. 이 점은 pardon 만을 언급하고 있는 제4항 제1문과 amnesty 와 pardon 을 각각 언급하고 있는 제4항 제2문을 비교해 보 면 분명하게 드러난다. 그리고 공식번역본에서는 제6항의 this article 을 이 규약 이라 고 번역하고 있는데, 이 조항(제6조) 이라고 번역해야 옳다.

3 도경옥 / 제6조 생명권 33 Ⅰ. 개관 생명권이 효과적으로 보장되지 않는다면 인간의 모든 다른 권리들도 의미를 갖 지 못하므로 생명권은 최고의 권리이다. 생명권으로부터 모든 다른 권리들이 나오 며, 따라서 생명권은 모든 인권의 기본이다. 생명권은 인권의 더 이상 축소할 수 없는 핵심 을 구성하는 권리 중 하나이므로 2) 규약 제4조에 언급된 한 국가의 생 존을 위협하는 공공의 비상사태의 경우에도 제6조의 적용 정지는 허용되지 않는 다. 때때로 생명권의 보호는 국제법상 강행규범(jus cogens)으로 간주되기도 한다. 3) 생명권의 특별한 의미는 고유한 이라는 형용사의 사용 및 선언적 의미를 지니는 가진다 라는 현재 시제의 사용에 의해서 강조되고 있다. 이러한 용어의 사용은 콜 럼비아와 우루과이가 제안한 것인데, 총회 제3위원회에서 대다수의 국가 대표들은 생명권의 자연법적인 근거를 표현하고자 하였다. 4) 규약 제6조가 만들어질 때, 생명권이 어떻게 규정되어야 하는지에 대해 다양한 의견들이 표명되었다. 5) 첫 번째 견해는 모든 인간은 어떠한 경우에도 자신의 생명 을 박탈당하지 아니한다는 원칙을 선언해야 한다는 것이었다. 즉, 가장 근본적인 권리를 공식화하는 데 있어서 생명의 박탈이 용인되는 것처럼 보이는 경우들이 언 급되어서는 안 된다는 것이다. 그러나 이러한 견해에 대해서는 생명의 박탈이 정 당화되는 경우가 존재하는 것이 현실인 만큼 규약은 이러한 현실을 반영하여야 한 다는 비판이 제기되었다. 두 번째 견해는 규정의 점진적 이행을 허용하지 않는 규 약에서는 당사국들이 자신의 의무를 확실히 알 수 있도록 권리 및 그 제한 범위 를 가능한 한 명확하게 정의하는 것이 바람직하다는 것이었다. 다시 말하면 생명 2) Judge Weeramantry, Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion, ICJ Reports 1996, p ) B.G. Ramcharan, The Right to Life, Netherlands International Law Review, Vol. ⅩⅩ Ⅹ, 1983, pp.307, 308, 311; Rosalyn Higgns, Derogations under Human Rights Treaties, British Yearbook of International Law, Vol. 48, 1976/77, p ) 예컨대 the French delegate in UN Doc. A/C.3/SR.810, para.10. 5) UN Doc. A/2929, chapter Ⅵ, sections 1, 2, 3; UN Doc. A/3764, section 114. 제6조 의 역사적 배경에 대해서는 B.G. Ramcharan(ed.), The Right to Life in International Law(Dordrecht, 1985) 참조.

4 34 공익과 인권 제2권 제2호(2005) 의 박탈이 생명권 보호의 일반적 의무 위반으로 간주되지 않는 경우들을 명시적으 로 규정하자는 것이다. 그러나 이러한 견해에 대해서는 예외적인 경우들을 열거하 는 어떠한 방식을 채택하더라도 필연적으로 불완전할 수밖에 없다는 점과 이러한 방식은 권리보다는 그 제한에 더 큰 중요성을 부여하고 있는 듯한 인상을 주는 경향이 있다는 점이 비판으로 제기되었다. 세 번째 견해는 단순하게, 그러나 명확 하게 어느 누구도 자의적으로 자신의 생명을 박탈당하지 아니하며, 모든 인간의 생명권은 법에 의하여 보호된다 는 것을 확언하는 방식이 바람직하다는 것이었는 데, 결국 이 견해가 채택되었다. 어느 누구도 자의적으로 자신의 생명을 박탈당하 지 아니한다 고 규정함으로써 이 권리가 절대적인 것은 아님을 나타내는 한편, 다 른 한편으로는 예외적인 경우들을 구체적으로 열거할 필요가 없게 되었다. 생명권 과 관련하여 미주인권협약은 규약과 같은 방식을 취하고 있는 반면, 6) 유럽인권협 약은 생명의 박탈이 생명권 보호의무의 위반으로 간주되지 않는 경우들을 구체적 으로 열거하는 방식을 취하고 있다. 7) Ⅱ. 국가의 생명권 보호의무 규약 제6조 제1항 제2문은 규약 당사국들이 법에 의하여 생명권을 보호해야 함 을 명시적으로 규정하고 있다. 법에 의한 생명권 보호의무는 각 당사국의 입법부 가 이 의무를 이행하는 데 있어서 광범위한 재량을 가진다는 의미에서 상대적 성 격을 지닌다. 8) 따라서 국내입법이 전체적으로 부족하거나 실제적인 위협에 비해 불충분하게 규정되어 있음이 명백한 경우에만 규약 제6조 제1항으로부터 도출되는 보호의무의 위반이 된다고 할 수 있다. 9) 물론 생명권은 다른 법 영역의 규정들에 의해서도 보호될 수 있겠지만 또는 보호되어야 하겠지만, 각 당사국이 규약 제6조 6) 미주인권협약 제4조 제1항. 7) 유럽인권협약 제2조. 8) Manfred Nowak, U.N. Covenant on Civil and Political Rights: CCPR Commentary (Engel, 1993), p ) 위의 주.

5 도경옥 / 제6조 생명권 35 제1항에 따른 생명권 보호의무를 이행하기 위해서는 최소한 자국 형법에 살인죄 금지에 관한 규정을 두어야 한다. 10) 예컨대 살인과 과실치사가 발생한 국가에서 이런 범죄들에 대한 기소 시 형을 부과하지 않는다면 이 국가는 규약 제6조 제1 항에 따른 생명권 보호의무를 위반한 것이다. 생명권이 법률에 의해 어느 정도까지 효과적으로 보호될 수 있는지, 또는 보호 되어야 하는지는 권리의 보호 범위를 어떻게 이해할 것이냐에 달려 있다. 생명권 을 단지 자의적 살인으로부터의 보호권 으로 정의한다면 국가의 생명권 보호의무 는 살인죄를 형사상 금지하는 것으로 사실상 제한될 것이다. 그러나 인권이사회는 보호의 범위를 확대하여 영양실조, 생명을 위협하는 질병, 핵에너지, 무력분쟁과 같은 인간의 생명에 대한 기타 위협들로부터의 보호도 포함시키고 있다. 규약 제6 조 제1항에 따른 생명권 보호의무의 이행에 관해서 인권이사회는 이 권리를 보호 하기 위해서 국가들은 적극적인 조치들을 채택할 것을 필요로 한다. 이와 관련하 여 규약 당사국들이 영 유아 사망률을 낮추고 수명을 연장하기 위해 모든 가능한 조치들 특히 영양실조 및 전염병을 퇴치하기 위한 조치들 을 취하는 것이 바 람직하다고 생각한다 고 밝힌 바 있다. 11) 바람직하다 는 언급은 국가들이 이러한 문제를 해결할 hard law 의 의무보다는 soft law 의 의무를 가지고 있음을 시사 하는 것일 수 있다. 12) 이와 관련하여 Plotnikov 사건을 살펴보기로 한다. Plotnikov는 신경과 근육에 영향을 미쳐 치료를 받지 못하면 마비로 이어 질 수도 있는 질병으로 고통을 받고 있었다. 그는 예금한 돈으로 비싼 약을 구입해 왔는데, 1991년 이후 러시아연방의 초인플레이션 때문에 더 이상 약 을 구입할 수 없게 되었다. Plotnikov에 따르면 일반용품의 인플레이션은 10,000~20,000% 정도인데 반해, 약과 치료대금은 25,000~80,000% 폭등하 였다. Plotnikov는 이렇게 되면 자신의 예금으로는 더 이상 약을 구입할 수 없게 되고, 결국 자신의 건강은 악화될 것이라고 주장하였다. 13) Plotnikov는 10) B.G. Ramcharan(앞의 주 3), p ) HRC, General Comment, No. 6(1982), para.5. 12) Sarah Joseph, Jenny Schultz & Melissa Castan, The International Covenant on Civil and Political Rights(Oxford, 2004), p.185.

6 36 공익과 인권 제2권 제2호(2005) 1993년에 이 문제를 스베르드로프스크 지방법원에 제소하였다. 법원은 은행 이 법률에 따라 Plotnikov의 예금을 물가에 연동시킨 것이므로 그의 예금의 가치절하에 대해서 은행은 책임이 없다고 판결하였다. 모스크바 지방법원도 이러한 판결을 재차 확인하였으며, 최고법원은 그의 상고를 기각하였다. 이 후 Plotnikov는 예금구좌에 대해 잘못된 물가연동제를 채택한 법률을 적용함 으로써 약 구입비가 부족하게 되었고, 이로 인해 자신의 생명이 위협받고 있으므로, 이는 규약 제6조 위반이라며 개인통보를 제출하였다. 이에 대해 인권이사회는 Plotnikov가 초인플레이션의 발생 또는 관련 법률의 인플레이 션 조정 실패가 그의 규약상의 권리를 침해한다는 것을 실제적으로 증명하 지 못하였기 때문에 심리적격이 없다고 결정하였다. 14) 인권이사회의 이 같은 결정에 비추어 볼 때 사회 경제적 권리의 박탈과 관련하 여 규약 제6조 위반의 피해자임을 증명하는 것은 어렵다는 것을 확인할 수 있다. 사실상 인권이사회는 글로벌화 되어가는 세계에서 한 국가의 경제적 붕괴는 내적인 요소뿐만 아니라 외적인 요소에 의해서도 야기될 수 있다고 인식하고 있는 듯하 다. 15) 규약 제6조 제1항 제2문의 표현을 보면 생명권 보호의무는 단지 입법기관에 대 해서만 구속력이 있는 것으로 보인다. 그러나 규약 제2조 제1항과 제2항의 권리 보장을 위한 일반적 의무로부터 사법조치나 행정조치 또는 기타 조치를 취해야 할 의무들이 추론될 수 있을 것이다. 공공보건 분야에서의 조치 외에도 인권이사회는 국가 탓으로 돌릴 수 있는 모든 사망사건들 또는 실종사건들에 대해 당사국들이 철저히 조사할 의무와 전쟁, 집단살해, 그리고 기타 형태의 대량 폭력을 방지할 13) 물가연동제란 임금이나 금리 등을 일정한 방식에 따라 물가에 연동(슬라이드)시키는 정 책이다. 인플레이션에 수반한 명목가치와 실질가치와의 차이에서 생기는 각종 경제거래 상의 불공평을 제거하려는 정책을 일반적으로 인플레이션 중립화정책이라고 하는데, 물 가연동제가 바로 그 구체적인 정책이다. 물가연동형 예금은 물가가 오르는 만큼 금리 를 더 주는 예금인데, 예를 들어 한 해 동안 물가가 3% 올랐을 경우 정기금리에 0.2% 의 이자를 추가로 계산해 주고 다음 해에도 3% 오르면 0.4%를 덧붙여 주는 등 물가 상승에 따라 예금금리를 계속 올려준다. 14) Plotnikov v. Russian Federation, Communication No. 784/1997(1999). 15) Sarah Joseph, Jenny Schultz & Melissa Castan(앞의 주 12), p.186.

7 도경옥 / 제6조 생명권 37 의무를 강조하였다. 16) 한편 당사국들은 수감자들에 대해서도 특별한 의무를 부담 하는데, 음식 또는 의학적 치료의 박탈이나 자살방지의 실패와 같은 부작위는 규 약 제6조 제1항의 위반이 될 수 있다. 인권이사회는 Dermit Barbato 사건에서 우 루과이 당국이 Dermit Barbato를 죽였을 것이라는 강한 암시가 있었음에도 불구하 고 이 점에 대하여는 판단을 내리지 않았다. 그러나 인권이사회는 우루과이 정부 가 피해자가 수감되어 있는 동안 그의 사망을 방지할 적절한 조치를 취하지 않았 기 때문에 규약 제6조 제1항을 위반하였다고 판단하였다. 17) 이와 유사한 맥락에서 영국도 1995년에 수감자들, 특히 미성년인 수감자들의 높은 자살률 때문에 비판을 받은 바 있다. 18) 다음의 Lantosov 사건은 국가의 적극적 생명권 보호의무와 관련 된 좋은 예라고 할 수 있어서 살펴보기로 한다. 통보자의 아들인 Lantosov는 재판 전 구금상태에서 사망하였다. 동료 구 금자들에 따르면 Lantosov의 건강이 악화되었음에도 불구하고 교도소 당국 은 그를 치료하지 않은 채 방치하였다. Lantosov는 사망하기 불과 몇 분전 에야 치료를 받을 수 있었는데, 결국 이러한 상황이 그를 사망에 이르게 하 였다는 것이다. 이에 대해 러시아연방은 Lantosov나 그의 동료 구금자들이 제때에 치료를 요청하지 않았다고 주장하였다. 인권이사회는 설사 그러한 주장이 사실이라고 하더라도 국가는 개인들을 체포하고 억류함으로써 그들 의 생명을 보살필 책임을 가진다고 보았다. 즉, 구금시설을 정비함으로써 합 리적으로 예견될 수 있는 범위 내에서 구금자들의 건강상태를 파악하는 일 은 국가의 의무이며, 재정 부족이 이러한 책임을 감소시킬 수 없다는 것이 다. 인권이사회는 구금시설 내에 적절하게 기능하는 의료 서비스가 갖추어 져 있었다면 교도소 당국이 Lantosov의 건강상태의 위험한 변화를 감지할 수 있었을 것이며, 또한 감지했어야만 한다고 보았다. 따라서 인권이사회는 당사국이 Lantosov가 구금시설에 있는 동안 그의 생명을 보호할 적절한 조 치를 취하지 않은 것은 규약 제6조 제1항의 위반이라고 판단하였다. 19) 16) HRC, General Comment, No. 6(1982), paras.2, 4. 17) Dermit Barbato v. Uruguay, Communication No. 84/1981(1982). 18) Concluding Observations on UK, 1996, UN Doc. CCPR/C/79/Add. 55, para ) Lantosov v. Russian Federation, Communication No. 763/1997(2002).

8 38 공익과 인권 제2권 제2호(2005) 그리고 인권이사회는 Fabrikant 사건에서 국가는 억류자들의 생명과 복지에 책 임이 있다 고 함으로써 억류자들의 생명을 보호하기 위한 합리적인 조치를 취하는 데에서 더 나아가 억류자들의 적절한 건강상태를 유지하기 위한 조치를 취하는 데 까지 국가의 적극적 생명권 보호의무를 확대하였다. 20) Cabal and Pasini Bertran 사건에서는 전염병에 걸린 억류자들을 다른 억류자들과 격리하지 않은 것은 규약 제6조 제1항 및 제10조 제1항 하에서 문제가 될 수 있다 고 보았다. 21) 국가의 적극적 생명권 보호의무에는 사인( 私 人 )들에 의한 살인과 실종을 방지하 고 처벌할 의무도 포함된다. 규약 제6조 제1항에 따르면 국가에게는 법에 의하여 사람들의 생명을 보호할 의무가 있기 때문이다. 인권이사회는 여러 국가보고서에 대한 최종평가에서 해당국가가 이러한 의무를 제대로 이행하지 못하고 있다고 언 급한 바 있다. 22) 예컨대 파라과이는 영아살해에 대해서 관대한 규정들을 가지고 있다는 이유로 비판받았다. 23) 그리고 많은 아프리카 국가들은 여성생식기절단 관 행과 관련하여 비판을 받았는데, 이런 관행에 의하여 어린 피해자들의 생명이 위 협받을 수 있기 때문이다. 24) 미국은 사인에 의한 총기의 소지 및 사용이 용이하다 는 점 때문에 비난받았다. 25) 그리고 인권이사회는 과테말라에서 공경찰과 사경찰 에 의하여 거리의 아이들이 생명권을 포함한 여러 권리들을 심각하게 침해받는 것 에 대해서 우려를 표명하였다. 26) 한편 각 당사국은 공적 영역과 사적 영역에서 부 주의 또는 무모함에서 비롯된 사망을 방지하거나 처벌할 의무를 진다. 예컨대 인 20) Fabrikant v. Canada, Communication No. 970/2001(2003). 21) Cabal and Pasini Bertran v. Australia, Communication No. 1020/2002(2003). 22) 규약 제40조에 따르면 규약 당사국은 규약상의 권리실현을 위하여 자국이 취한 조치와 이에 관련된 발전 상황을 인권이사회에 정기적으로 보고하여야 한다. 규약 당사국이 제출한 보고서에 대한 심의가 끝나면 인권이사회는 개별 국가별로 검토 결과를 발표한 다. 그 내용은 해당국에서의 긍정적 측면, 규약의 적용을 위협하는 요소, 주요 관심 대 상, 제안과 권고로 구성된다. 인권이사회의 결론은 당사국에 대하여 법적 구속력을 갖 는 것은 아니며, 권고적 효력만을 지닌다. 23) Concluding Observations on Paraguay, 1995, UN Doc. CCPR/C/79/Add. 48, para ) Concluding Observations on Lesotho, 1999, UN Doc. CCPR/C/79/Add. 106, para.12; Concluding Observations on Senegal, 1997, UN Doc. CCPR/C/79/Add. 82, para.12; Concluding Observations on Sudan, 1997, UN Doc. CCPR/C/79/Add. 85, para ) Concluding Observations on USA, 1995, UN Doc. CCPR/C/79/Add. 50, para ) Concluding Observations on Guatemala, 1996, UN Doc. CCPR/C/79/Add. 63, para.20.

9 도경옥 / 제6조 생명권 39 권이사회는 핵폐기물로부터 나오는 위험에 대해 인간의 생명을 보호하는 것도 국 가의 의무라고 보았다. 27) 그리고 우크라이나가 방사능 오염 물질의 제조 및 거래 를 처벌하는 법률을 마련한 것에 대해서 환영하는 견해를 표명한 바 있다. 28) Ⅲ. 자의적 생명 박탈의 금지 생명을 박탈하는 모든 경우가 다 제6조의 위반은 아니며, 단지 자의적 생명 박탈만이 제6조의 위반이 된다. 자의적 이라는 표현은 유럽인권협약 제2조에서 사 용된 고의로 라는 표현과는 구별되는 것이다. 자의적 이라는 표현이 너무 모호하 다는 비판이 있긴 하였지만, 인권위원회(Human Rights Commission)는 이 표현을 사용하면 고의적 살인의 경우를 포함할 수 있을 뿐만 아니라 생명의 박탈이 허용 될 수 있는 모든 경우들을 열거하지 않아도 된다는 이유로 이를 채택하였다. 또한 규약의 다른 조항들(제9조 제1항, 제12조 제4항, 제17조 제1항)과 세계인권선언에 서 이러한 표현을 사용하고 있다는 것도 채택 이유 중 하나였다. 이러한 논쟁은 총회 제3위원회에서도 반복되었다. 29) 자의적 이라는 표현이 모 호하다는 비판과 규약 제6조는 유럽인권협약 제2조를 토대로 하여 형성되어야 한 다는 의견이 있었지만, 대다수의 국가 대표들은 인권위원회가 채택한 자의적 이라 는 표현에 따르겠다는 입장을 견지하였다. 몇몇 대표들은 자의적 이라는 표현이 영미법상의 적법절차에 의하지 아니하고 라는 표현과 동일한 것이라는 견해를 표 명하기도 하였다. 국내입법도 자의적일 수 있는 만큼 이 표현은 윤리적 요소를 포 함하는 것이라는 주장도 있었다. 전문가위원회(Committee of Experts)는 유럽이사 회 각료위원회(the Committee of Ministers of the Council of Europe)의 요청에 따라 이 표현의 해석에 착수하였다. 한편 유럽인권협약 제2조 제2항에 열거된 생명의 박탈이 허용될 수 있는 경우 27) E.H.P. v. Canada, Communication No. 67/1980(1982). 28) Concluding Observations on Ukraine, 1995, UN Doc. CCPR/C/79/Add. 52, para.6. 29) Marc J. Bossuyt, Guide to the travaux préparatoires of the International Covenant on Civil and Political Rights(Dordrecht, 1987), p.123.

10 40 공익과 인권 제2권 제2호(2005) 들은 규약 제6조 제1항에서의 자의적인 것으로 간주될 수 없다는 주장도 제기되 었다. 30) 유럽인권협약 제2조 제2항은 생명의 박탈이 특정한 경우에 절대적으로 필 요한 힘의 행사의 결과인 때에는 이 조에 위반하여 부과된 것으로 간주되지 아니 한다고 규정하고, 특정한 경우로 위법한 폭력으로부터 사람을 보호하기 위한 경우, 합법적으로 체포를 하거나 또는 합법적으로 구금된 자의 도주를 방지하기 위한 경 우, 폭동 또는 반란을 진압하기 위하여 합법적으로 취하여지는 행동인 경우를 열 거하고 있다. 이 조항에서 규정된 절대적으로 필요한 힘의 행사 라는 전제는 자의 성 금지를 위한 중요한 기준인 비례성 및 공정성과 연관지을 수 있으며, 구체적으 로 열거된 세 가지 경우들은 자의성 금지를 위한 또 다른 기준인 합법성 및 예측 가능성과 연관지을 수 있다. 31) 그러나 인권이사회는 생명권의 보호가 협의로 해석 되어서는 안 된다고 강조해 왔다. 따라서 유럽인권협약 제2조 제2항에 따라 생명 의 박탈이 허용될 수 있는 경우에 해당한다고 해서 그러한 생명 박탈이 규약 제6 조 제1항 하에서도 허용된다고 단정하기는 어려울 것으로 보인다. 32) 실제로 인권 이사회는 국가 비밀기관에 의한 자의적 생명 박탈 금지의 중요성을 강조하면서 각 당사국에게 생명의 박탈이 허용될 수 있는 경우들을 법으로 제한하고 이를 엄격히 통제할 것을 요구한 바 있다. 33) 한편 자의적 생명 박탈에 해당할 수 있는 모든 경 우들을 망라적으로 열거하고자 하는 시도들도 있었다. 34) 그러나 이러한 방식을 채 택하였다면 자의적 이라는 표현이 추상적으로 파악하기 어려운 개별 사건의 구체 적인 상황들과 그 상황들의 합리성을 지향하고 있다는 점을 충분히 설명하지 못하 였을 것이다. 35) 생명권의 위반을 주장하는 개인통보사건들 중에서 국가기관에 의한 자의적 생 명 박탈의 금지를 언급하고 있는 사례는 상대적으로 적은 편인데, 대표적인 사건 30) A.H. Robertson, The United Nations Covenant on Civil and Political Rights and the European Convention on Human Rights, British Yearbook of International Law, Vol. ⅩLⅢ, , p ) Manfred Nowak(앞의 주 8), p ) 위의 주. 33) HRC, General Comment, No. 6(1982), para.3. 34) B.G. Ramcharan(앞의 주 3), p ) Manfred Nowak(앞의 주 8), p.111.

11 도경옥 / 제6조 생명권 41 이라고 할 수 있는 Suárez de Guerrero 사건을 소개한다. 보고타에서 전 콜럼비아 대사 납치사건 발생하였다. 경찰은 대사가 감금 되어 있다고 생각되는 집을 급습하였으나, 대사는 발견되지 않았다. 경찰은 용의자들이 돌아오기를 기다리면서 그 집에서 잠복하였다. 마침 일곱 명의 사람들이 집으로 들어오자 경찰은 사전 경고 없이 발포하였고, 결국 모두 사 망하였다. 이어서 열린 형사재판에서 그 작전에 참여한 모든 경찰들은 경찰 이 강탈죄와 유괴죄, 마약의 생산 가공 수송을 방지하고 제한할 목적으로 계획된 작전 중에 사람을 죽인 경우 법적 정당성을 부여하는 규정을 두고 있는 1978년 법령(Decree No of 20 January 1978)에 근거하여 무죄 판결을 받았다. 피해자 중 한 명을 대신하여 제출된 개인통보에서 인권이사 회는 살인이 고의적이었고, 사전 경고가 없었으며, 법 집행을 위한 필요조건 들을 충족시키지 않았으므로 콜럼비아가 피해자들의 생명권을 침해하였다고 판단하였다. 또한 인권이사회는 피해자들이 단지 용의자들에 불과했으며, 피 해자들의 생명을 박탈한 것이 자위, 비상사태, 체포 또는 도주 방지와 관련 된 불가피한 무력행사와 같이 생명의 박탈이 일반적으로 허용될 수 있는 근 거들 중 어느 것에 의하여도 정당화될 수 없다는 사실에 주목하였다. 결국 인권이사회는 피해자들의 생명권이 규약 제6조 제1항 제2문에 규정된 대로 콜럼비아법에 의해 적절히 보호되지 못하였으며, 콜럼비아 정부는 법을 개정 해야만 한다고 결론내렸다. 36) 이 사건에서 인권이사회는 특정한 경우의 생명 박탈이 콜럼비아에서 합법적 인 것으로 간주됨에도 불구하고 Suárez de Guerrero는 자의적으로 생명을 박탈당한 것이며, 이는 규약 제6조 제1항에 위반된다고 판단하였다. 이러한 결정에 비추어 본다면 자의적 이 불법적 보다 더 넓은 개념임을 알 수 있다. 즉, 당사국의 국내 법에 의해서 정당하다고 인정된 생명 박탈의 경우일지라도 규약 제6조 하에서는 위반이 될 수 있다. 결국 자의적 생명 박탈의 금지는 생명이 불합리거나 불균형 한 상황에서 박탈되어서는 안 된다는 것을 의미하는 것이다. 36) Suárez de Guerrero v. Colombia, Communacation No. 45/1979(1982).

12 42 공익과 인권 제2권 제2호(2005) Suárez de Guerrero 사건에서 인권이사회는 콜럼비아가 규약 제6조 제1항을 위 반했음을 판단하는 데 있어서 생명 박탈이 고의적 이었다는 것에 주목하였다. 그 렇다면 국가기관에 의한 고의성 없는 또는 부주의에 의한 생명 박탈은 어떻게 보아야 하는가? 이와 관련하여 Burrell 사건을 살펴본다. Rickly Burrell은 자메이카 St. Catherine 교도소의 사형수 감방에 수감되 어 있었는데, 1993년 10월 31일 교도소에서 일어난 소란의 진압 과정에서 총에 맞아 사망하였다. 인권이사회는 인질로 잡혀 있던 교도관들이 모두 풀 려나 무력행사가 더 이상 필요하지 않았던 상황에서 Burrell이 총에 맞았다 는 사실에 주목하였다. 또한 인권이사회는 Burrell의 사망이 수감자들이 동 료 교도관들을 위협하는 것을 지켜보고 패닉 상태에 빠진 교도관들이 일으 킨 혼란의 불행한 결과였다는 점과 인질로 잡혀 있던 교도관들이 구출된 후 에도 총이 계속 발사되었다는 점을 자메이카 정부 스스로가 인정하고 있다 는 사실에 주목하였다. 이에 인권이사회는 자메이카 정부가 Burrell의 생명 을 보호하기 위한 효과적인 조치를 취하는 데 실패하여 규약 제6조 제1항을 위반하였다고 결론내렸다. 37) 이 사건에서 인권이사회는 Burrell의 생명을 박탈한 것은 고의가 아니었다는 자 메이카의 주장을 받아들인 것으로 보이나, 그럼에도 불구하고 그러한 생명 박탈은 규약 제6조의 위반이라고 판단하였다. 자메이카 정부가 자의적으로 생명을 박탈하 지 않을 소극적 의무와 수감되어 있는 자의 생명을 보호할 적극적 의무를 제대로 이행하지 않았기 때문이다. 위 사건들 이외에도 인권이사회는 Bleier 사건에서 Bleier의 가족이 전 공산당 당원이었던 Bleier가 우루과이 정부에 의해 체포, 구금, 고문당하였다고 주장하면 서 관련 증거를 제출하였으나 우루과이 정부가 현재 그의 행방은 모른다고만 답변 한 것과 관련하여 피해자의 주장에 대한 증거 자료들이 잘 갖추어져 있고 우루과 이 정부가 조사를 수행하지 않는 것에 비추어 볼 때 우루과이 정부가 규약 제6조 를 위반하였다고 믿을 만한 진지한 이유들이 있다 고 판단하였다. 38) Dermit 37) Burrell v. Jamaica, Communication No. 546/1993(1996).

13 도경옥 / 제6조 생명권 43 Barbato 사건에서는 Dermit Barbato가 8년의 수감 기간 동안 학대와 고문을 당해 사망하였다고 주장하는 통보자와 그가 자살하였다고 주장하는 우루과이 정부에 대 해서 Dermit Barbato가 자살을 했는지, 자살로 내몰렸는지, 아니면 수감 도중에 살해되었는지 등에 대해 명확한 결론을 내릴 수는 없지만, 우루과이 정부는 규약 제6조에 규정된 대로 그의 생명을 보호하기 위해 적절한 조치를 취하지 않은 것 에 대하여 책임을 져야 한다 고 결정하였다. 39) December Murders in Suriname 사 건에서는 1982년 12월 파라마리보에서 15명의 유명한 반대파 인사들이 헌병대에 의해 납치되고 이틀 후 살해된 채로 발견된 것과 관련하여 15명의 유명 인사들 이 헌병대의 계획적 행동의 결과로 목숨을 잃었다는 사실에 비추어 볼 때 이 사 건에서는 생명의 박탈이 고의적이었음이 명백하다. 당사국은 피해자들이 도주하려 고 하는 중에 총격을 받았음을 입증할만한 어떠한 증거도 제출하지 못하였다 며 피해자들이 자의적으로 생명을 박탈당하였다고 보았다. 인권이사회는 수리남에게 사건의 조사, 책임자 처벌, 유가족들의 피해 배상, 생명 보호를 위한 적절한 예방 조치의 강구 등을 요청하였다. 40) Sanjuán Arévalo brothers 사건에서는 1982년 발 생한 실종사건과 관련하여 콜럼비아 경찰에 의한 계속적인 수사가 있었음에도 불 구하고 생명권이 콜럼비아에 의해 효과적으로 보호되지 못하였다 는 이유로 규약 제6조 위반이라고 판단하였다. 41) 한편 인권이사회는 국가기관에 의한 암살미수와 관련하여 Chongwe 사건 및 Jiménez Vaca 사건에서 규약 제6조 제1항은 당사국에게 그 영토 및 관할권 내에 있는 모든 사람들의 생명권을 보호할 의무를 규정하고 있으므로 비록 사망의 결과 에는 이르지 못하였더라도 암살미수 그 자체로 규약 제6조 제1항의 위반에 해당 할 수 있다 고 결정하였다. 42) 일반논평 제6호에 따르면 당사국들은 생명의 자의적 발탈로 이어지기도 하는 38) Bleier v. Uruguay, Communication No. 30/1978(1982). 39) Dermit Barbato v. Uruguay(앞의 주 17). 40) Baboeram et al v. Surinam, Communication Nos. 146, /1983(1985). 41) Sanjuán Arévalo brothers v. Colombia, Communication No. 181/1984(1989). 42) Chongwe v. Zambia, Communication No. 821/1998(2000); Jiménez Vaca v. Colombia, Communication No. 859/1999(2002).

14 44 공익과 인권 제2권 제2호(2005) 개인의 실종을 방지하기 위해 구체적이고 효율적인 조치들을 취해야 한다. 또한 국가들은 생명권의 침해를 수반할 수 있는 상황에서의 행방불명 및 실종 사건들을 철저히 조사하기 위해 효율적인 기구와 절차를 확립해야 한다. 43) 이와 관련하여 Herrera Rubio 사건을 살펴본다. 통보자의 부모는 자신들이 반게릴라운동 회원이라고 자처하는 민간인 복 장을 한 사람들과 군복을 입은 사람들에 의해 강제로 납치되었다. 불행히도 일주일 후에 통보자의 부모는 집 근처에서 잔인하게 살해된 채 발견되었다. 그 당시 부모가 살고 있던 지역은 군사적인 반도 소탕작전이 강도 높게 실 행되고 있던 지역이었다. 콜럼비아 당국은 약 3개월 동안이나 살인행위에 대한 조사를 하였는데, 조사 결과 어떠한 무장병력도 살인행위에 가담하지 않은 것으로 밝혀졌다고 주장하였다. 인권이사회는 통보자의 주장에 비추어 볼 때 콜럼비아 육군이 통보자의 부모의 죽음에 대해 책임을 져야 한다고 믿을 만한 이유가 있다고 보았다. 그러나 살인자의 신원을 확인하기 위한 어떤 결정적인 증거도 제시되지 않았다. 이와 관련하여 인권이사회는 규약 제6조에 관한 일반논평 제6호를 참조하였고, 이 사건에 관하여 실시된 조사 에 따른 콜럼비아의 보고서는 규약 제2조상의 당사국의 의무에 비추어 볼 때 부적절하다고 판단하였다. 44) 이 사건에서 인권이사회는 문제를 조사하기 위한 콜럼비아 당국의 노력이 있었음 에도 불구하고 규약 제6조의 위반이라고 결론내렸다. 이에 대해 인권이사회가 조사 의 부적절성을 보다 구체적으로 적시하지 못하였다는 비판이 제기되기도 하였다. 45) 앞에서 살펴본 Suárez de Guerrero 사건에서 콜럼비아 경찰은 과도한 무력사용 으로 용의자들을 모두 죽였는데, 경찰이 강탈죄와 유괴죄, 마약의 생산 가공 수 송을 방지하고 제한할 목적으로 계획된 작전 중에 사람을 죽인 경우 법적 정당성 을 부여하는 규정에 근거하여 무죄 판결을 받았다. 인권이사회는 콜럼비아의 이러 43) HRC, General Comment, No. 6(1982), para.4. 44) Herrera Rubio v. Colombia, Communication No. 161/1983(1987). 45) D. McGoldrick, The Human Rights Committee(Clarendon Press, Oxford, 1994), p.344.

15 도경옥 / 제6조 생명권 45 한 면책규정이 그 자체로 규약 제6조 제1항 위반이라고 결정한 바 있다. 46) 인권이 사회의 이러한 결정을 통해 당사국의 생명권 보호의무에는 국가기관에 의한 자의 적 생명 박탈을 처벌할 의무가 포함된다는 것을 알 수 있다. 국가기관에 의한 살인 을 처벌할 당사국의 의무와 관련된 또 다른 사건으로는 Bautista de Arellana 사건 이 있다. Bautista de Arellana는 1987년 8월 30일 자신의 집에서 유괴되었는데, 같 은 해 9월 12일에 살해된 채로 발견되었다. 그 이후의 행정소송에서 국가기관이 Bautista의 실종과 사망에 책임이 있는 것으로 밝혀졌다. 인권이사회는 규약 제6조 위반이라고 판단하는 한편, Bautista의 유괴, 고문, 사망에 책임 있는 자에 대한 즉 각적인 기소 및 유죄 판결에 이르는 형사소송을 신속히 진행시킬 것을 촉구하였 다. 47) 규약이 누군가를 기소되게 할 독립적인 권리를 포함하지 않고 있다는 것은 그 동안 다수의 사건들에서 확인된 바 있다. 48) 그러나 Bautista de Arellana 사건에 대한 인권이사회의 결정에 비추어 볼 때 규약의 위반을 성실하게 조사할 의무는 때때로 특정인을 기소할 의무도 포함할 수 있을 것이라는 주장이 제기되기도 하였 다. 49) Ⅳ. 사형 1. 요건 (1) 법률 없이는 형벌도 없다 규약 제6조 제2항은 사형이 범죄 당시의 법에 따라서만 부과될 수 있다고 규정 하고 있다. 이 규정은 필리핀의 제안으로 총회 제3위원회에서 채택되었다. 당시 이러한 규정의 채택을 반대하였던 대표들은 범행 이후 보다 가벼운 형을 부과하도 46) Suárez de Guerrero v. Colombia(앞의 주 36). 47) Bautista de Arellana v. Colombia, Communication No. 563/1993(1995). 48) 예컨대 H.C.M.A v. Netherlands, Communication No. 213/1986(1989), S.E. v. Argentina, Communication No. 275/1988(1990). 49) Sarah Joseph, Jenny Schultz & Melissa Castan(앞의 주 12), p.165.

16 46 공익과 인권 제2권 제2호(2005) 록 하는 법률이 제정된 경우 범죄자가 그 혜택을 받는다고 규정하고 있는 규약 제15조가 사형에도 제한 없이 적용되어야 한다고 주장하였었다. 여기에서 법 은 형식적 의미의 법률로 이해하여야 할 것이다. 50) (2) 규약의 규정들과 집단살해죄의 방지 및 처벌에 관한 협약과의 합치 규약 제6조 제2항은 사형을 부과하는 법률은 이 규약의 다른 규정들과 집단살 해죄의 방지 및 처벌에 관한 협약의 규정들과 저촉되어서는 안 된다고 규정하고 있다. 후자의 제한을 둔 것은 합법적인 사형선고에 의하여 집단살해정책이 시행 되는 것을 방지하기 위함이다. 규약의 다른 규정들과 저촉되지 않을 것을 요구하 는 것은 사형이 부당한 법률에 근거해서는 안 된다는 실질적인 제한을 도입한 것이다. 인권위원회 초안 제6조 제2항에서는 그러한 법률이 세계인권선언의 원칙 들에 저촉되어서 안 된다고 규정되어 있었으나, 세계인권선언은 국제적으로 구속 력 있는 조약이 아니므로 총회는 규약의 다른 규정들을 언급하기로 결정하였다. 이러한 언급이 없더라도 당사국의 법률은 규약의 다른 규정들과 저촉되어서는 안 되므로 이것은 선언적인 성격에 불과하다고 할 수 있다. 따라서 인권위원회의 본 래 의도와 규약 제12조 제3항에 비추어 본다면 사형을 부과하는 법률은 실직적인 의미에서의 법의 지배에 합치해야 할 것이다. 그리고 규약 제7조에 비추어 볼 때 사형은 잔혹하거나, 비인도적이거나, 굴욕적인 형벌이어서는 안 된다. 즉, 사형의 집행이 생명의 손실 이상의 육체적 또는 정신적 고통을 야기해서는 안 된다. 예를 들어 사지를 절단하거나, 형차( 刑 車 ) 위에서 찢거나, 돌로 치거나, 굶겨서 죽이는 것과 같은 잔인한 집행 방법은 규약 제6조 및 제7조에 위배된다. 그리고 사형을 부과하는 법률은 규약 제14조 및 제15조에 규정된 절차적 보장을 준수해야 한다. Mbenge 사건에서 인권이사회는 사형을 부과하는 실체법과 절차법 모두 규약의 규정들과 저촉되어서는 안 된다 고 언급한 바 있다. 51) 무엇보다도 그러한 법률은 50) Yoram Distein, The Right to Life, Physical Integrity and Liberty, in Louis Henkin (ed.), The Internationbal Bill of Rights - The Covenant on Civil and Political Rights (New York, 1981), p ) Mbenge v. Zaire, Communication No. 16/1977(1983).

17 도경옥 / 제6조 생명권 47 규약 제2조 제1항 및 제26조에서 규정하고 있는 평등권과 차별 금지에 위반되지 말아야 한다. 규약 제6조 제2항과 평등이론을 결부시키면 사형의 부과를 허용하는 모든 규정은 객관성과 합리성의 요건을 충족시켜야만 한다. 따라서 이것은 결국 사형에 대한 본질적이고 실질적인 제한을 의미하게 된다. (3) 가장 중한 범죄 규약은 사형대상범죄에 관하여 유럽인권협약 제2조와는 달리 보다 실질적인 제 한을 두고 있다. 즉, 규약 제6조 제2항에 따라 사형은 법률에 의하여 가장 중한 범죄에 대해서만 부과될 수 있다. 이러한 규정은 미주인권협약 제4조 제2항에도 존재한다. 가장 중한 범죄라는 표현이 너무 모호하다는 비판도 있었지만, 인권위원 회는 보다 명확한 표현이나 가장 중한 범죄의 망라적 열거에 합의할 수 없었다. 이 문제와 관련하여 인권이사회는 사형이 아주 예외적인 조치라는 의미를 지니도 록 가장 중한 범죄 라는 표현은 제한적으로 이해되어야 한다는 견해를 밝힌 바 있다. 52) 또한 인권이사회는 여러 국가보고서에 대한 최종평가에서 반역, 해적행 위, 53) 강도, 54) 유독하거나 위험한 물질의 거래, 55) 자살교사, 마약 관련 범죄, 재산 범죄, 56) 병역회피, 57) 배신, 동성애, 공무원에 의한 횡령, 절도, 58) 사망에 이르지 않은 유괴, 59) 경제범죄, 간통, 부패, 생명의 손실에 이르지 않는 범죄, 60) 정치범 죄 61) 는 가장 중한 범죄 가 아니므로 이러한 범죄들에 대해서 사형을 부과하는 것 52) HRC, General Comment, No. 6(1982), para.7. 53) Concluding Observations on the UK's Overseas Territories, 2001, UN Doc. CCPR/CO /73/UKOT, para ) Concluding Observations on Republic of Korea, 1992, UN Doc. A/47/40, para.9. 55) Concluding Observations on Cameroon, 1994, UN Doc. CCPR/C/79/Add. 33, para.9. 56) Concluding Observations on Sri Lanka, 1996, UN Doc. CCPR/C/79/Add. 56, para ) Concluding Observations on Iraq, 1997, UN Doc. CCPR/79/Add. 84, para ) Concluding Observations on Sudan, 1997, UN Doc. CCPR/C/79/Add. 85, para.8. 59) Concluding Observations on Guatemala, 2001, UN Doc. CCPR/CO/72/GTM, para ) Concluding Observations on the Islamic Republic of Iran, 1995, UN Doc. CCPR/C/79 /Add. 25, para.8. 61) Concluding Observations on Libyan Arab Jamahiriya, 1998, UN Doc. CCPR/C/79/ Add. 101, para.8.

18 48 공익과 인권 제2권 제2호(2005) 은 규약 제6조 위반이라고 지적한 바 있다. 결국 고의적 살인이나 살인미수, 또는 고의적으로 중대한 신체 상해를 가하는 정도만이 규약 제6조 제2항에 위반되지 않는 사형대상범죄가 될 것이다. 62) 사형폐지에 대한 유보를 허용하고 있는 제2선 택의정서 제2조 제1항의 가장 중한 범죄 라는 표현 역시 제한적으로 해석하여야 할 것이다. (4) 권한 있는 법원에서 법의 지배에 적합한 절차 사형은 권한 있는 법원이 내린 최종판결에 의하여서만 집행될 수 있다. 사형은 또한 규약의 다른 규정들 특히, 제14조, 제15조, 제2조, 제26조가 되겠지만 에 저촉되어서는 안 된다. 이는 사형이 차별 금지, 무죄추정의 원칙, 규약 제14조 제3 항에 의해서 보장되는 피고인의 최소한의 권리를 고려한 공정하고 공개적인 심문 을 받은 후, 법률에 의해 규정된 권한 있고, 독립적이며, 공평한 법원에 의해서만 부과될 수 있다는 것을 의미한다. 유죄판결을 받은 모든 사람은 상급법원에 상소 할 권리를 가지며, 일사부재리( 一 事 不 再 理 ) 원칙도 적용된다. 그리고 범죄가 행하 여진 후에 보다 가벼운 형이 도입된다면 그 형을 부과해야 한다. 인권이사회는 자이르, 자메이카, 트리니다드토바고에 대한 개인통보사건들에서 당사국들이 공정한 재판을 받을 권리를 다양하게 보장하고 있는 규약 제14조를 위반하였고, 따라서 규약 제6조 제2항도 위반하였다고 판단한 바 있다. 즉, Mbenge 사건에서 인권이사회는 규약 제14조 제3항에 규정된 최소한의 보장(특히, 소송에 대한 통고를 받을 권리, 변호 준비를 할 권리, 스스로 방어할 권리)을 위반 한 궐석재판에 의한 사형선고는 규약 제6조 제2항에도 위반되는 것이라고 결정하 였다. 63) 한편 Pratt 사건과 Morgan 사건에서는 재판의 부당한 지연이 있었고, 사 형집행 연기 결정이 불과 사형집행 예정시간 45분전에 통지되었기 때문에 규약 제7조 및 규약 제14조 제3항 (c)에 위반된다고 결정하였다. 이들 사건과 관련하여 규약 제6조의 위반이라는 명시적인 결정은 없었다. 그러나 인권이사회는 규약의 위반이 있는 경우에는 사형이 부과되어서는 안 되며, 그 선고는 감형되어야 한다 62) Kennedy v, Trinidad and Tobago, Communication No. 845/1998(1999; 2002). 63) Mbenge v. Zaire(앞의 주 51).

19 도경옥 / 제6조 생명권 49 고 강조하였다. 64) Robinson 사건에서는 사형사건에서 법적 조력이 이용될 수 있 어야 함은 자명하다 는 기존의 결정을 다시 한 번 확인하였다. 이 사건에서 인권 이사회는 변호인의 조력이 없는 경우는 불공정한 재판을 구성하므로 규약 제14조 제1항 및 제14조 제3항에 위반된다고 판단하고, 피해자들은 석방되어야 한다고 결 정하였다. 65) 그리고 Pinto, Reid, Henry, Little, Campbell, Wright and Simmonds 사건들에서는 사형사건 피고인에 대한 법적 조력은 적절하고 효과적으로 공정성을 보장하는 방식으로 규정되어야 하며, 배심원에 대한 모든 관련 통지 규정을 포함 한 공정한 재판에 대한 모든 보장 규정들이 엄격히 준수되어야 한다고 강조하였 다. 인권이사회는 Mbenge 사건에서처럼 이 사건들에서도 당사국들이 제14조 제1 항, 제14조 제3항 (b), (d), (e), 제14조 제5항을 위반하였을 뿐만 아니라 제6조도 위반하였다고 명시적으로 판단하고, 피해자들은 석방을 포함한 구제를 받을 권리 를 가진다고 보았다. 66) Kelly 사건에서는 규약 제14조의 요건들을 충족시키지 않 고 최종적인 사형선고가 내려졌으며, 결과적으로 규약 제6조에 의해서 보호되는 권리가 침해되었다고 판단하였다. 67) 그러나 사형을 선고한 재판에서 규약 제14조 를 위반했다고 해서 이러한 모든 경우가 다 규약 제6조 제2항의 위반에 해당되는 것은 아니라는 점에 유의해야 한다. 특히 규약 제14조 제3항 (c) 및 제5항, 즉 신 속한 재판 및 상소 보장 규정을 위반했다고 해서 반드시 규약 제6조 제2항의 위 반이 되는 것은 아니다. 68) 2. 사면 또는 감형 규약 제6조 제4항은 사형을 선고 받은 모든 사람들에게 사면 또는 감형을 인정 하고 있으므로 판사가 사형을 집행할 수 있게 된 후에라도 사형은 즉각적으로 집 64) Pratt and Morgan v. Jamaica, Communication Nos. 210/1986(1989), 225/1987(1989). 65) Robinson v. Jamaica, Communication No. 223/1987(1989). 66) Pinto v. Trinidad and Tobago, Communication No. 232/1987(1990); Reid, Henry, Little, Campbell, Wright and Simmonds v. Jamaica, Communication Nos. 250/1987(1990), 230/ 1987(1991), 283/1988(1991), 248/1987(1992), 349/1989(1992), 338/1988 (1992). 67) Kelly v. Jamaica, Communication No. 253/1987(1991). 68) Brown and Parish v, Jamaica, Communication No. 665/95(1999).

20 50 공익과 인권 제2권 제2호(2005) 행되어서는 안 된다. 69) 보통 국가원수에 의해 이루어지는 특별사면은 집행할 수 있는 형이 완전히 무효가 됨을 의미하는 반면, 감형은 더 가벼운 형으로의 대체를 의미한다. 한편 일반사면은 일반적으로 범죄의 종류를 지정하여 형벌을 면제해 주 는 것을 의미한다. 따라서 유죄판결을 받은 자에게 일반사면을 청구할 권리는 인 정되지 않는다. 규약 제6조 제4항 제1문은 단지 특별사면 또는 감형을 청구할 권리만을 언급하 고 있으나, 그 취지에 따라 사형의 집행은 적어도 관련 절차가 종결될 때까지는 연기되어야 한다. 70) 규약 제6조 제4항 제2문은 국내입법을 필요로 하는데, 인도주 의적 이유에서 사형선고에 대한 일반사면, 특별사면, 감형이 허용될 가능성과 그에 상응하는 절차가 제공되어야 한다. 그리고 각 당사국의 입법부는 특정인 또는 사 형이 적용되는 특정범죄에 대해 일반사면, 특별사면, 감형의 가능성을 배제시키는 것과 같은 방식으로 담당기관을 제한해서는 안 된다. 71) 한편 특별사면 또는 감형을 청구할 권리의 절차적 보장과 관련하여 인권이사회 는 Kennedy 사건에서 다음과 같이 판단하였다. 통보자는 자신의 사면 청구와 관련하여 어떠한 심리의 기회도 갖지 못하 였을 뿐만 아니라 자신의 청구에 대한 심의 상황에 대해서 어떠한 통지도 받지 못하였기 때문에 규약 제6조 제4항에 따른 자신의 권리가 침해되었다 69) 노르웨이는 규약 비준 시 규약 제6조 제4항에 대해 유보를 하였으나, 이후 유보를 철 회하였다. UN Doc. CCPR/C/2/Rev ) 미주인권협약 제4조 제6항은 사형은 그러한 청구가 담당기관에 의하여 검토되는 동안 에는 집행될 수 없다 고 명시적으로 규정하고 있다. 인권이사회에의 개인통보가 집행 연기 효과를 발생시키는 것은 아니지만, 자메이카와 트리니다드토바고에 대한 여러 개 인통보사건들에서 인권이사회는 해당 정부에게 집행을 연기해 줄 것을 요청한 바 있다. O.W., A.A., C.J., W.W., L.C. et al, L.R. and T.W., D.B., C.B., N.C., C.G., L.G., L.S., E.B., D.D., R.M. v. Jamaica, Communication No. 227/1987(1988), No. 251/1987 (1989), No. 252/1987(1988), No. 254/1987(1990), No. 257/1987(1988), No. 258/1987 (1990), No. 259/ 1987(1990), No. 260/1987(1990), No. 278/1988(1990), No. 281/1988 (1989), No. 285/1988 (1988), No. 286/1988(1988), No. 303/1988(1990), No. 313/1988 (1991), No. 315/1988 (1990). A.H. v. Trinidad and Tobago, Communication No. 302/ 1988(1990). 71) Manfred Nowak(앞의 주 8), p.121.

21 도경옥 / 제6조 생명권 51 고 주장하였다. 즉, 사형선고에 대해 특별사면 또는 감형을 청구할 권리의 행사도 규약 제14조의 절차적 보장에 의해서 규율되어야 한다는 것이다. 그 러나 인권이사회는 규약 제6조 제4항에서는 특권적인 자비의 행사 양식에 대한 특별한 절차를 규정하고 있지 않기 때문에 당사국들은 규약 제6조 제4 항에 따른 권리의 행사 양식을 정하는 데 있어서는 여전히 자유재량을 갖는 다고 보았다. 따라서 인권이사회는 이 규정의 어떠한 위반도 없다고 결론 내렸다. 72) 3. 제한 (1) 18세 미만의 자에 대한 사형부과 금지 사형선고는 18세 미만의 자가 범한 범죄에 대하여 부과되어서는 안 된다. 18세 는 범행시가 기준이지 선고시를 기준으로 하지 않는다. 규약의 다른 규정들(규약 제10조 제2항 (b) 및 제3항, 제14조 제1항 및 제4항, 제24조 제1항)에서의 미성년 자 는 각 당사국의 국내법에서 미성년자 가 어떻게 정의되고 있는지에 따라 그 정의가 달라지는 데 반해, 이 규정에서의 18세 미만의 자 는 각 당사국의 국내법 에서 미성년자 가 어떻게 정의되고 있는지에 관계없이 적용되는 절대적 기준이다. 규약 제6조는 규약 제4조 제2항에 따라 그 적용 정지가 허용되지 않는 규정에 해 당함에도 불구하고 미국은 18세 미만의 자가 범한 범죄에 대한 사형을 포함한 사 형의 부과를 허용하는 기존의 또는 장래의 법률에 의해 정식으로 유죄를 선고 받 은 (임산부를 제외한) 어느 누구에 대해서도 사형을 부과할 권리 를 주장하며 이 조항을 유보하였다. 73) (2) 임산부에 대한 사형집행 금지 임산부에 대한 사형집행 금지 규정은 1951년 인권위원회에서 유고슬라비아에 의해 제안된 것이다. 당시 유고슬라비아는 사형이 부과되거나 사형이 집행될 때 72) Kennedy v. Trinidad and Tobago, Communication No. 845/1998(1999; 2002). 73) UN Doc. CCPR/C/2/Rev. 4.

22 52 공익과 인권 제2권 제2호(2005) 여성이 임신 중이라면 어떤 경우에도, 즉 아이를 출산한 후에라도 사형집행을 금 지하자고 제안하였다. 74) 현재와 같은 형태의 규정은 영국의 개정안에 따른 것인데, 인권위원회에서 벨기에 대표는 이 개정안에 비추어 볼 때 태어나지 않은 아이를 고려한 임산부에 대한 예외 규정은 출산의 종료 또는 몇몇 다른 형태의 임신의 종료 시까지만 적용되는 것이 분명하다 는 견해를 표명하였다. 이러한 해석에 따 른다면 임산부에 대한 집행은 단지 아이를 출산한 때까지만 연기되는 것이라고 결 론내릴 수 있다. 한편 아직 태어나지 않았거나 갓 태어난 아이의 성장에 미치는 사형집행의 (또는 그것으로부터의 계속적인 공포의) 효과를 우려하여 총회 제3위 원회에서 일부 대표들은 유고슬라비아가 제안한 해석을 따르자고 주장하였지만, 결국 규정이 개정되지는 않았다. 이 문제와 관련하여 이 규정의 표현 및 채택배 경은 벨기에 대표가 제안한 제한적 해석을 뒷받침하고 있으나, 이 규정의 의미 및 목적, 즉 아직 태어나지 않은 아이의 인간적인 삶의 조성은 어머니가 출산 후 사 형집행 당하는 것을 방지함으로써 보다 적절한 조화를 이룰 것이다 라고 보는 견 해도 있다. 75) 4. 강제적 사형의 문제 사형을 부과함에 있어서 상당한 재량이 양형당국에 부여되어 있다면 사형이 선 별적이고 자의적으로 적용될 수도 있다. 이에 일부 국가들은 법관에게 전혀 재량 을 인정하지 않는 강제적 사형 규정을 두어 이러한 문제를 해결하려 하였는데, 미 국이 그 대표적인 경우였다. 그러나 미국에서 강제적 사형 규정은 1976년 Woodson v. North Carolina 사건과 Roberts v. Louisiana 사건에서 다음과 같은 이유로 위헌판결을 받았다: 개인적 사정을 고려치 않고 모든 사람에게 획일적으로 사형을 부과하는 것은 개인을 개별적 특성을 가진 인간으로 보지 않고, 개성도 없 고 개별화되지 않은 집단의 일원으로만 보는 것이며, 사형에 있어서 개인의 특성 74) 국제적 무력충돌의 희생자 보호에 관한 1949년 제네바협약 제1추가의정서는 제76조 제3항에서, 그리고 비국제적 무력충돌의 희생자 보호에 관한 1949년 제네바협약 제2추 가의정서는 제6조 제4항에서 임산부 및 영아의 모 보호에 관하여 규정하고 있다. 75) Manfred Nowak(앞의 주 8), p.122.

23 도경옥 / 제6조 생명권 53 을 적절히 고려하는 것은 다른 형벌의 경우보다 훨씬 중요함에도 불구하고 선고기 관에 대해 피고인의 성격이나, 경력, 범행 당시의 정황 등을 고려치 못하도록 한 다면 미국헌법 수정 제8조 및 제14조 위반이다. 76) 개인통보사건에서도 이 문제가 제기된 바 있다. Brown 사건에서 통보자는 중살 인( 重 殺 人 )에 대해 강제적으로 사형만을 선고하는 것은 자의적이고, 범죄와 형벌간 의 비례의 원칙에 반하며, 규약 제6조 위반이라고 주장하였다. 이에 대해 인권이 사회는 자메이카법이 단순살인과 중살인을 구별하고 있다는 점과 중살인은 가중사 유 하에서 범해진 살인이라는 점에 주목하였고, 따라서 통보자에 대해 강제적으로 사형을 선고하는 것은 규약 위반이 아니라고 결론 내렸다. 77) 그러나 그 후 인권이 사회는 Brown 사건에서와는 달리 강제적 사형선고가 규약 제6조 제1항 위반이라 고 판단함으로써 그 견해를 변경하였다. 대표적인 사건이라고 할 수 있는 Thompson 사건을 소개한다. Thompson은 살인 혐의에 대해 유죄판결을 받았는데, St Vincent and the Grenadines에서는 살인에 대해서는 자동적으로 사형을 부과하였기 때문에 그에 따라 사형을 선고 받았다. 이에 Thompson은 강제적 성격의 사형선고 는 규약 제6조 제1항의 위반 이라고 주장하였다. 이에 반해 St Vincent and the Grenadines는 사형은 단지 가장 중한 범죄인 살인에 대해서만 강제적 이므로 범죄와 형벌간의 비례의 원칙에 반하지 않는 선고 라고 주장하였다. 인권이사회는 St Vincent and the Grenadines 법에서 강제적인 사형의 부과 가 피고의 개인적인 상황 또는 특정한 범죄의 정황을 고려하지 않고 단지 범죄자가 유죄판결을 받은 범죄의 카테고리에만 근거하고 있음에 주목하였 다. 즉, 모든 살인(타인을 죽음에 이르게 하는 의도적 폭력 행위) 의 경우에 는 강제적으로 사형이 선고되는 것이다. 인권이사회는 그러한 강제적 사형 선고 체제가 구체적인 경우에 이 예외적인 형태의 형벌이 적절한 것인지에 대한 고려 없이 Thompson에게 있어서 가장 근본적인 권리라고 할 수 있는 76) Woodson v. North Carolina, 428 U.S. 280(1976); Roberts v. Louisiana, 428 U.S. 325 (1976). 77) Brown v. Jamaica, Communication No. 775/1997(1999).

24 54 공익과 인권 제2권 제2호(2005) 생명권을 박탈하는 것이라고 보았다. 인권이사회에 따르면 규약 제6조 제4 항의 사면 또는 감형을 청구할 권리는 생명권의 적절한 보호를 보장하지 못 한다. 왜냐하면 형사사건의 모든 측면에 대한 적절한 사법적 검토와 비교할 때 행정부에 의한 이러한 자유재량적 조치들은 광범위한 범위의 기타 고려 대상이 되기 때문이다. 따라서 인권이사회는 통보자의 경우에 사형을 집행 하는 것은 생명권의 자의적 박탈이 되어 규약 제6조 제1항 위반이라고 판단 하였다. 한편 이에 대하여는 소수 위원들의 반대의견도 표명되었는데, 요약하면 다음과 같다: (a) 사형선고가 규약과 양립하는지의 문제는 규약 제6조 및 그 밖의 조항 들, 특히 제14조에서 규정된 요건들에 따르고 있는지 여부에 달려 있다; (b) 규약 제6조 및 그 밖의 조항들의 요건에 따라 부과된 사형선고를 집 행하는 것은 자의적인 생명의 박탈로 간주될 수 없다; (c) 규약의 어떤 규정도 사형을 선고하는 데 있어서 법원이 자유재량을 가져야 한다고 요구하지 않는다. 또한 사형선고의 경우와 다른 경우 를 구별하는 어떤 특별 조항도 없다; (d) 규약은 당사국들이 사형을 집행하기 전에 피고 또는 특정 범죄자의 특별한 상황들을 고려해야 함을 명시적으로 요구하고 있다. 즉, 당사 국은 사면 또는 감형의 적용을 고려하는 데 있어서 이러한 상황들을 고려할 법적 의무를 가진다. 이 고려는 성실하게, 그리고 공정한 절 차에 따라서 이행되어야 한다. 78) 이 사건에서 소수의견은 규약상 사형을 규약 제6조 제2항~6항에 적시된 기준 에 따라서 해석하였으나, 사형과 관련하여 규약 제6조 제1항의 생명권의 일반적 보장으로부터 나올 수 있는 다른 조건들은 고려하지 않았음을 알 수 있다. 이에 반해서 다수의견은 사형선고 시의 엄격한 비례성과 사형부과 시의 사법적 자유재 량의 존재의 필요성 등 사형과 관련하여 규약 제6조 제1항으로부터 도출될 수 있 는 그 밖의 조건들도 고려한 것이다. 79) 78) Thompson v. St Vincent and The Grenadines, Communication No. 806/1998(2000).

25 도경옥 / 제6조 생명권 사형존치국으로의 범죄인인도 문제 사형존치국으로의 범죄인인도 문제는 인권이사회가 다룬 가장 논쟁적인 쟁점들 중 하나였는데, 먼저 이 문제와 관련하여 인권이사회가 처음으로 본안 결정을 내 린 Kindler 사건을 살펴보기로 한다. Kindler는 1983년 11월 미국에서 일급살인 및 유괴로 유죄판결을 받았고, 배심원들은 사형을 권고하였다. 사형이 선고되기 전인 1984년 11월 Kindler 는 구금 중 탈출하였고, 1985년 4월 사형폐지국인 캐나다의 퀘벡에서 체포 되었다. 1985년 7월 미국은 범죄인인도를 요청하였고, 같은 해 8월에 퀘벡 최고법원은 미국과 체결한 범죄인인도조약에 따라 그를 미국으로 인도하기 로 결정하였다. 인권이사회는 당사국들이 범죄인인도조약을 적용하는데 있어 서 자유재량을 행사할 때 생명권의 보호를 염두에 두어야 하지만, 규약 제6 조의 규정들이 캐나다가 반드시 인도를 거절하거나 사형이 부과되어서는 안 된다거나 부과되더라도 집행되어서는 안 된다는 것과 같은 보장을 구할 것 을 요구하는 것은 아니라고 판단하였다. 80) 이 사건 이후에도 인권이사회는 같은 취지의 결정을 하기도 하였으나, 81) 1998 년 Judge 사건에서는 그 견해를 변경하였다. 구체적인 결정 내용은 다음과 같다. 인권이사회는 사형을 폐지하지 않은 국가들과 사형을 폐지한 국가들을 구별하여 사형을 폐지한 국가들에게는 사형을 선고 받은 자가 그 적용의 실 제적인 위험에 처하지 않도록 할 의무가 있다고 보았다. 따라서 사형을 폐 지한 국가들은 사형선고가 집행되지 않을 것이라는 보장 없이는 추방이나 범죄인인도에 의해서 자국의 관할권으로부터 개인을 이송할 수 없다. 결국 인권이사회는 사형을 폐지한 국가로서 캐나다는 규약 제6조상의 통보자의 79) Sarah Joseph, Jenny Schultz & Melissa Castan(앞의 주 12), p ) Kindler v. Canada, Communication No. 470/1991(1993). 81) Ng v. Canada, Communication No. 469/1991(1993); Cox v. Canada, Communication No. 539/1993(1994).

26 56 공익과 인권 제2권 제2호(2005) 생명권을 침해하였다고 판단하였다. 한편 인권이사회에 따르면 사형폐지국인 캐나다가 통보자에게 항소절차를 이용할 수 있는 기회를 부여하지 않은 채 사형이 선고되었던 국가로 통보자를 넘겨주기로 결정한 것은 자의적인 것으 로 간주되며, 규약 제6조에 위반된다고 할 수 있다. 인권이사회는 규약 제2 조 제3항을 근거로 통보자가 자신에 대하여 사형집행을 할 수 없도록 하는 것과 같은 항의 등을 포함한 적절한 구제조치를 받을 자격이 있다고 결론 내렸다. 82) 인권이사회는 Kindler 사건에서와는 달리 Judge 사건에서는 사형을 폐지한 국가 가 사형이 집행되지 않을 것이라는 점에 대한 보장없이 사형집행이 예견될 수 있 는 국가로 범죄인을 인도하는 것은 규약 제6조에 위반된다고 결정하였다. 이와 관 련하여 인권이사회의 해석에 따른다면 캐나다가 미국에서의 사형집행을 예견할 수 있는 상황에서 어떠한 조치도 없이 통보자를 미국에 인도하는 것은 규약 제6 조의 위반이 되나, 미국이 사형집행의 상황과 본래의 유죄판결에 기초하여 사형을 집행하는 것은 규약 제6조의 위반이 되지 않는다는 이상하고 비논리적인 결과에 이르게 된다 는 비판이 제기되었다. 83) 그러나 사형에 대해서 규정하고 있는 규약 제6조 제2항은 생명권을 훼손하는 성질을 지니고 있는 만큼 엄격하게 해석되어야 할 것이다. 84) 규약 제6조 제2항은 단지 사형을 폐지하지 않고 있는 국가들이 당분 간 이 규정에 호소할 수 있도록 하는 데 목적이 있을 뿐이다. 즉, 사형존치국들은 이 규정을 통해 어떠한 차별도 없이 자국의 영토 및 관할권 내에 있는 모든 사람 들의 고유한 생명권을 존중하고 보장할 규약 제2조와 제6조상의 의무들을 면하고, 가장 중한 범죄를 저지른 사람들에 대해서는 다른 사람들과 구별하여 사형을 부과 할 수 있게 되는 것에 불과하다. 따라서 규약 제6조 제2항이 어떠한 국가에게 사 형의 폐지를 연기하거나 사형의 범위를 확대하거나 사형의 도입 또는 재도입을 허 락하는 의미를 내포하고 있는 것은 아니다. 사형의 재도입에는 관할권 내에서의 82) Judge v. Canada, Communication No. 829/1998(2003). 83) Sarah Joseph, Jenny Schultz & Melissa Castan(앞의 주 12), p ) Rajsoomer Lallah, individual opinion, Kindler v. Canada, Communication No. 470/ 1991(1993).

27 도경옥 / 제6조 생명권 57 직접적인 재도입뿐만 아니라 자국의 관할권 내에 있는 개인을 인도, 추방, 강제 송환 등을 통해 다른 국가에 넘겨줌으로써 사형에 처해질 위험에 빠뜨리는 경우와 같은 간접적인 재도입도 포함된다. 85) 한편 규약 제6조 제2항은 단지 사형을 폐지 하지 않은 국가들에 대해서만 적용되는 것이므로 사형을 폐지한 국가들에 대해서 는 그 적용이 제외된다는 점에 유의해야 한다. 86) 6. 규약 제6조와 제2선택의정서에서의 사형폐지 경향 제2차 세계대전 이후 국제법에서 규정된 생명권 보호에 관한 조항들은 사형의 점진적 폐지 경향을 보이고 있다. 87) 규약 제6조의 준비문서를 보면 사형폐지 문제 가 인권위원회와 총회 제3위원회에서 매우 논란이 되었음을 알 수 있다. 특히 라 틴아메리카 국가 대표들은 사형제도가 범죄자의 재사회화를 목표로 하는 현대형법 과 모순되고, 오판의 위험성을 완전히 배제할 수 없으며, 구금보다 범죄 억제 효 과가 더 크다고 할 수 없다는 이유로 사형의 절대적인 금지를 주장하였다. 한편 사형을 폐지하지 않고 있는 국가들을 고려할 때, 규약에서 이를 배제하는 것은 이 러한 국가들의 비준을 어렵게 한다는 인식들도 존재하였다. 당시 대다수의 국가들 이 사형을 폐지하지 않고 있었던 만큼 사형폐지는 국가주권의 문제라는 것이 총회 에서의 일반적 분위기였다. 즉, 사형폐지 문제는 각 국가가 해결해야 할 국내문제 라는 것이다. 결국 사형의 즉각적인 폐지는 요구하지 않기로 하고, 규약 제6조에 서 그 범위와 적용을 엄격하게 제한하는 동시에 구속력은 없지만 사형폐지가 바람 직하다는 것을 강하게 제안하는 방향으로 의견이 모아졌다. 그리고 규약이 사형을 허용하고 있는 듯한 인상을 주는 것을 피하기 위해서 규약 제6조의 어떠한 규정 도 이 규약의 당사국에 의하여 사형의 폐지를 지연시키거나 또는 방해하기 위하여 원용되어서는 안 된다는 규정을 추가하기로 합의하였다. 88) 규약 제6조 제6항에 따르면 사형의 재도입은 규약에 합치하지 않는다는 결론에 85) Fausto Pocar, individual opinion(위의 주). 86) Christine Chanet, individual opinion(위의 주). 87) 1950년 유럽인권협약 제2조 제1항, 1966년 국제인권규약 제6조, 1969년 미주인권협약 제4조, 1983년 유럽인권협약 제6선택의정서, 1989년 국제인권규약 제2선택의정서. 88) UN Doc. A/2929, chapter Ⅵ, section 5; UN Doc. A/3764, section 98.

28 58 공익과 인권 제2권 제2호(2005) 이를 수 있다. 이러한 결론이 제6조나 준비문서 등에서 바로 도출될 수는 없으나, 적어도 이렇게 해석하는 것이 사형의 점진적 폐지를 염두에 두고 있는 이 조항의 대상과 목적에 부합할 것이다. 이러한 해석은 사형폐지를 위한 모든 조치들은 규 약 제40조 제1항에 따른 생명권의 향유에 관한 진전사항으로 보아야 한다는 인권 이사회의 해석에 의해서도 뒷받침되고 있다. 89) 따라서 사형의 재도입은 규약 제6 조의 대상과 목적에 반하는 조치가 될 것이다. 그러나 총회 제3위원회에서 사형폐 지를 촉구하는 의도의 선언서 채택이 필요한 지지를 얻는 데 실패하였다는 사실에 비추어 볼 때 사형을 재도입하는 것이 엄격한 의미에서 이 조항에 위반되는 것인 지는 확실치 않다는 견해도 있다. 90)91) 한편 규약에는 사형폐지에 관한 제2선택의정서가 별개의 조약으로 추가되어 있 는데, 규약 제2선택의정서는 사형을 폐지하기 위한 국제사회의 약속으로 1989년 12월 15일 유엔 총회에서 133개 투표국 중 107개국의 찬성으로 채택되었다. 92) 규 약 제2선택의정서는 10번째 비준서가 유엔 사무총장에게 기탁된 날로부터 3개월 후인 1991년 7월 11일 발효되었고, 현재까지 54개국(2005년 기준)이 비준한 상태 이다. 규약 제2선택의정서의 모든 당사국들은 당사국의 관할권 내에서는 사형을 선고 받은 어느 누구에게도 사형을 집행하지 아니하고, 자국의 관할권 내에서 사 형폐지를 위한 모든 필요한 조치들을 취해야 한다. 93) 이러한 사형집행의 금지는 전시와 평시 어느 경우에나 적용되는 것이기는 하지만, 비준 또는 가입 시 제2조 제1항 하에서 유보를 한 국가들에 대해서는 예외가 인정된다. 따라서 유보를 한 국가들은 전쟁 중 범해진 군사적 성격의 극히 중대한 범죄에 대한 유죄판결에 의 89) HRC, General Comment, No. 6(1982), para.6. 90) Manfred Nowak(앞의 주 8), p ) 일단 사형이 폐지되고 나면 재도입되는 경우는 많지 않다. 1985년 이후 50개국 이상의 국가가 법률상 사형을 폐지하거나 과거 일반범죄에 대해서만 폐지했던 것을 전쟁범죄 등 모든 범죄로까지 확대 폐지하였는데, 같은 기간에 네팔, 필리핀, 잠비아, 파푸아 뉴 기니 등 4개국만이 사형제도를 재도입하였다. 이들 4개국 가운데 네팔은 후에 다시 폐 지하였고, 필리핀은 사형집행을 유보하고 있으며, 잠비아와 파푸아 뉴기니의 경우는 단 한건의 사형도 집행하지 않았다. 92) Official Records of the General Assembly, Forty-fourth Session, Supplement No. 49 (A/44/49), p ) 국제인권규약 제2선택의정서 제1조.

29 도경옥 / 제6조 생명권 59 하여 전시에는 사형을 적용할 수 있다. 94) 규약 제2선택의정서 당사국들에 대해서 는 이 선택의정서의 조항들이 규약 제6조 제2, 4, 5항을 대체한다. 기타 모든 규약 당사국들은 규약 제6조 제2, 4, 5항에 규정된 요건, 제한 등을 따라야 한다. 95) Ⅴ. 전쟁, 핵무기 무력분쟁은 인간의 생명에 최대 위협이 되므로 인권이사회는 생명권과 전쟁 및 기타 형태의 대량 폭력 사이의 관계에 주목하였다. 인권이사회는 일반논평 제6호 에서 전쟁, 특히 핵전쟁의 위험을 피하고 국제평화와 안전을 강화하기 위한 조치 들이 생명권의 보호를 위한 가장 중요한 조건이자 보장 이라고 밝힌 바 있다. 96) 따라서 제6조로부터 전쟁, 집단살해, 그리고 기타 자의적인 생명의 손실을 초래하 는 대량의 폭력행위들을 방지할 최우선적 의무가 도출된다. 이것은 또한 인권이사 회가 전쟁 중의 살인 전쟁이 유엔헌장 하에서 허용될 수 없는 한에 있어서는 을 개인의 생명권에 대한 위반으로 간주한다는 의미이기도 하다. 국제법상 허용 될 수 있는 무력분쟁과 내전 중의 자의적 살인도 생명권에 대한 침해가 된다. 한편 인권이사회는 일반논평 제6호에서 핵무기를 고안, 실험, 제조, 보유, 개발 하는 것이야말로 오늘날 인류가 직면하고 있는 생명권에 대한 가장 큰 위협 요인 들 중 하나 라고 보았다. 97) 그리고 이런 위협의 존재와 강도는 당사국들 사이에 의심과 공포 분위기를 조성함으로써 인권에 대한 보편적 존중의 고양과 인권의 준 94) 스페인, 말타, 그리스, 아저르바이잔, 키프로스가 비준 또는 가입 시에 이러한 유보를 하였으나, 1998년 1월 13일 스페인, 2000년 6월 15일 말타, 2003년 6월 20일 키프로 스가 유보를 철회하였고, 2005년 현재 그리스와 아저르바이잔이 유보를 유지하고 있는 상태이다. 색일: 2005년 6월 2일) 95) 참고로 한국은 규약 제2선택의정서에는 가입하지 않았으므로 사형과 관련하여서는 규 약 제6조 제2, 4, 5항을 따르면 된다. 96) HRC, General Comment, No. 6(1982), para.2. 97) HRC, General Comment, No. 14(1984), para.4.

30 60 공익과 인권 제2권 제2호(2005) 수에 반하는 것 이라고 하였다. 98) 인권이사회는 핵무기 생산, 실험, 보유, 개발, 사용은 금지되어야 하며, 인도에 반하는 죄로 인정되어야 한다 고 보고, 99) 규약 당사국이든지 아니든지 간에 모든 국가들은 이러한 위협을 제거하기 위해 단독으 로 그리고 합의에 의해 긴급한 조치들을 취할 것 을 촉구하였다. 100) 컨센서스에 의한 수락에도 불구하고 일반논평 제6호는 논란의 대상이 되었고, 총회 제3위원회에서 여러 서구 국가들로부터 격렬한 비판을 받았다. 인권이사회의 Ermacora 위원과 Errera 위원은 핵무기의 생산과 보유가 인도에 반하는 죄를 구성 하는 것으로 보아야 한다는 것과 모든 국가들에게 이러한 위협을 제거하기 위한 긴급한 조치들을 촉구하는 것은 인권이사회가 사법기관이 아니라는 점에서 인권이 사회의 권한을 넘어서는 것이라고 지적하였다. 또한 핵무기의 사용과 단순한 보유 를 구별해야 하며, 유엔헌장 제51조상의 무력사용 금지의 예외에 대한 언급이 있 어야 한다고 지적하였다. 101) 반면 인권이사회의 Opsahl, Coté-Harper, Dimitrijević, Tomuschat 같은 위원들은 생명권을 적용하는 데 있어서 인권이사회가 핵무기에 의해 모든 인류를 위협하는 거대한 위험을 눈감아 주어서는 안 된다고 강조하였 다. 또한 이런 쟁점에 대해 일반논평을 낼 수 있는 인권이사회의 권한은 규약 제2 조 제2항, 제6조 제1항, 제40조 제4항으로부터 분명하게 도출된다고 보았다. 102) 이 러한 논쟁은 규약 제6조의 해석 문제뿐만 아니라 규약에 규정된 인권을 국제적 수준에서 이행해야 하는 독립적 전문 기관으로서 인권이사회의 스스로에 대한 인 식 문제와도 관련되어 있다고 할 수 있다. 인권이사회는 soft 국제법 영역에서 정치적 결정을 내림으로써 유엔의 틀 내에 있는 인권 보호의 가장 중요한 준사법 적 기관으로서 스스로의 권위를 손상시키지 않도록 주의해야 할 것이다. 그래도 핵무기에 대한 일반논평은 다른 국제기구들에서는 찾아볼 수 없었던 혁신에 대한 자발적인 의지와 생명권은 협의로 해석되어서는 안 되며 당사국들은 그것을 보장 하기 위해 적극적인 조치들을 취해야 한다는 규약 제6조에서 도출된 전제들의 단 98) 위의 주, para.5. 99) 위의 주, para ) 위의 주, para ) UN Doc. CCPR/C/SR. 563, para ) 위의 주, paras.4-23.

31 도경옥 / 제6조 생명권 61 호한 적용을 보여주었다. 103) 그러나 핵무기의 배치 및 실험에 의해 생명이 위협받고 있다고 주장하는 다수 의 개인통보사건들에서 인권이사회는 그러한 주장들을 받아들이지 않았다. 104) 실 제로 핵무기의 배치 및 실험의 피해자임을 입증하기가 어렵기 때문에 핵과 관련된 문제는 개인통보제도 하에서 다루어지기에 어려운 측면이 있다. 그럼에도 불구하 고 이 같은 인권이사회의 결정은 일반논평 제14호에서 표명되었던 강한 반핵 정 서로부터 후퇴하고 있음을 나타내는 것이라고 할 수 있다. 105) Ⅵ. 낙태, 안락사 규약 제6조와 관련해서는 의학적, 윤리적, 법률적 성격을 지닌 몇 가지 경계선 상의 문제들이 있다. 이 문제들은 한편으로는 인간의 생명, 즉 생명의 시작과 끝 에 대한 정의와 관련이 있으며, 다른 한편으로는 국가의 생명권 보호의무의 범위 와 관련이 있다. 과학적이고 기술적인 진보의 결과로 오늘날 이런 문제들이 존재 한다고 해서 당사국의 생명권 보호의무가 인간 생명에 대한 보편적 위협에 대해 서보다 여기에서 더 광의로 해석된다고 보아서는 안 될 것이다. 106) 생명권은 일반적으로 임신의 순간부터 보호되어야 한다고 규정한 미주인권협약 제4조와는 달리 규약 제6조 및 유럽인권협약 제2조는 생명의 보호가 시작되는 시 점을 명시적으로 규정하지 않았다. 그러나 규약의 준비문서를 보면 만들어지고 있는 생명 은 보호대상에 포함되지 않음이 분명하다. 1950년에 레바논 대표는 임 신의 순간부터 생명을 보호하는 명시적인 규정을 넣자고 제안한 바 있으나, 인권 103) Manfred Nowak(앞의 주 8), pp ) E.W. et al v. Netherlands, Communication No. 429/1990(1993); A.R.U. v. Netherlands, Communication No. 509/1992(1993); E.C.W. v. Netherlands, Communication No. 524/ 1992(1993); Bordes and Temeharo v. France, Communication No. 645/1995(1996); Lindon v. Australia, Communication No. 646/1995(1998). 105) Sarah Joseph, Jenny Schultz & Melissa Castan(앞의 주 12), p ) Manfred Nowak(앞의 주 8), p.123.

32 62 공익과 인권 제2권 제2호(2005) 위원회는 이 제안을 받아들이지 않았다. 1957년에 벨기에, 브라질, 엘살바도르, 멕 시코, 모로코에 의해 유사한 제안이 제출되었으나, 총회 제3위원회에서 부결되었 다. 107) 생명의 보호가 임신의 순간에 시작되지 않는다고 해서 태아가 규약 제6조 에 의해 아무런 보호도 받지 못한다는 결론만 도출되지는 않는다. 예컨대 미국 연 방대법원은 규약 제6조에 규정된 보호는 태아가 스스로 생존할 수 있을 때 시작 된다는 판결을 내린 바 있다. 108) 이러한 해석을 근거로 낙태가 이러한 태아의 단 계 이전, 즉 임신 후 처음 3개월이 지나기 전에 시술된다면 태아의 생명권을 침해 하는 것은 아니라고 보는 견해도 있다. 109) 이러한 견해에 따른다면 각 당사국의 입법부는 생명권 보호의무를 이행하는 데 있어서 재량권을 가지더라도 임신 3개월 이후의 태아에 대해서는 그 생명권을 보호할 의무를 진다고 해야 할 것이다. 110) 동시에 태아의 권리는 다른 기본적인 권리들(주로 어머니의 생명권과 프라이버시 권)과 균형을 이루어야 할 것이다. 111) 이 문제와 관련하여 인권이사회는 일반논평 제28호에서 당사국은 여성의 원치 않는 임신을 방지하기 위해 당사국이 취하는 정책을 공개하고 여성들의 생명을 위협하는 비밀낙태를 근절하도록 해야 한다 고 함으로써 낙태금지법의 인권침해적 성격에 주목하였다. 112) 인권이사회는 여러 국 가보고서에 대한 최종평가에서도 이 문제를 지적하였다. 예컨대 페루의 국가보고 서에 대한 최종평가에서는 여성이 강간에 의하여 임신한 경우에도 낙태를 법으로 금지하고 있는 것에 대해 우려를 표명하면서 이러한 규정들은 규약 제3조, 제6조, 제7조와 합치하지 않을 수도 있다는 견해를 표명하였다. 113) 그리고 칠레의 국가보 고서에 대한 최종평가에서는 많은 여성들이 불법낙태로 인하여 생명에 대한 위협 을 받고 있다는 점에 비추어 볼 때 어떠한 예외도 없이 모든 낙태를 법으로 금지 하는 것은 심각한 문제를 야기할 수 있다고 지적하였다. 114) 에콰도르의 국가보고 107) UN Doc. A/3764, sections 97, 113, ) Roe v. Wade, 410 U.S. 113(1973). 109) Yoram Distein(앞의 주 50), p ) Manfred Nowak(앞의 주 8), p ) 위의 주. 112) HRC, General Comment, No. 28(2000), para ) Concluding Observations on Peru, 1996, UN Doc. CCPR/C/79/Add. 67, para ) Concluding Observations on Chile, 1999, UN Doc. CCPR/C/79/Add. 104, para.15.

33 도경옥 / 제6조 생명권 63 서에 대한 최종평가에서는 낙태금지와 관계가 있어 보이는 젊은 여성들의 높은 자 살률에 대해서 우려를 표명하고, 당사국이 원치 않는 임신, 그 중에서도 특히 강 간에 의한 임신으로 인하여 젊은 여성들이 직면하고 있는 문제들을 해결하지 못하 였다고 지적하였다. 그리고 이런 상황은 규약 제3조, 제6조, 제7조와 합치하지 않 으며, 이 문제가 미성년 여자와 관련된 때에는 규약 제24조와도 합치하지 않는다 고 보았다. 115) 결과적으로 낙태문제에 대한 인권이사회의 입장은 그 엄중성과 포 괄성의 정도에 따라 낙태금지법은 규약 제6조, 제7조, 제24조에 위반될 수 있으며, 규약 제3조 및 제26조 하에서 인정되고 있는 여성의 차별 받지 않을 권리를 침해 할 수도 있다는 것으로 요약될 수 있겠다. 116) 국가사회주의의 잔학성은 이른바 바람직하지 못한 생명 을 법에 의해 보호할 필요성을 불러일으켰다. 규약 제6조는 인간이 사망할 때까지 생명을 보호하므로 국가기관에 의한 모든 자의적 생명 박탈, 즉 불치병자, 정신병자 등에 대한 자의 적 생명 박탈은 생명권을 침해하는 것이 된다. 따라서 규약 제6조 제1항 제2문에 따라 생명권을 보호할 국가의 의무는 모든 인간에게 제한 없이 적용되는 것이다. 그럼에도 불구하고 소극적, 적극적 안락사 관련 문제들에 대해서는 조금은 다른 접근을 필요로 한다. 현재까지 안락사에 관한 문제를 다루고 있는 개인통보사건은 없으나, 인권이사회는 2001년 네덜란드의 국가보고서에 대한 최종평가에서 자의적 안락사를 허용하고 있는 네덜란드의 새로운 법이 미성년자와 관련된 규정들을 제 외하고는 규약 제6조의 위반은 아니라고 판단한 바 있다. 117)118) 이러한 견해에 따 115) Concluding Observations on Ecuador, 1998, UN Doc. CCPR/C/79/Add. 92, para ) Sarah Joseph, Jenny Schultz & Melissa Castan(앞의 주 12), p ) Concluding Observations on the Netherlands, 2001, UN Doc. CCPR/CO/72/NET. 118) 안락사의 유형은 대체로 두 가지 기준에 의해서 구분되는데, 하나는 안락사에 대한 환 자 본인의 자발적 동의 여부에 따른 구분이고, 다른 하나는 안락사가 적극적인 행위에 의해 이루어지냐 아니면 소극적으로 무엇을 하지 않음으로써 이루어지느냐에 따른 구 분이다. 안락사는 전자의 기준에 따라 자의적 안락사, 자의와 무관한 안락사, 반자의적 안락사로 구분되고, 후자의 기준에 따라 적극적 안락사와 소극적 안락사로 구분된다. 자의적 안락사는 환자 자신을 위하여 환자 자신의 요구에 의해서 시행되는 안락사를 말한다. 전형적인 자의적 안락사는 물론 환자 자신이 의사에게 죽음을 요청하는 경우 이다. 그러나 환자가 현재 자신의 삶과 죽음을 결정하고 표현할 능력이 결여되어 있는 경우에도 환자가 질병이나 사고로 정신 능력을 완전히 상실하기 전에 미리 안락사 수

34 64 공익과 인권 제2권 제2호(2005) 른다면 국내 입법부가 영향을 받을 만한 모든 권리들을 주의 깊게 검토한 후 형 사책임을 제한하고 남용가능성에 대한 적절한 예방조치를 취하기만 한다면 자의적 안락사는 규약 제6조에 합치할 수 있을 것으로 보인다. 119) 국가가 생명권 보호의 무를 진다고 해서 본인의 명시적인 희망에 반하면서까지 국가가 자국민의 생명을 보호할 것을 요구하는 것은 아니기 때문이다. 따라서 규약 제6조로부터 형법상 자 살을 제재할 의무가 도출될 수는 없다. 그러나 만일 국가기관 또는 관련 기관이 안락사에 관여한다면, 그 때는 규약 제6조 제1항 제3문의 자의적 생명 박탈 금지 규정이 엄격히 적용되어야 할 것이다. 120) Ⅶ. 한국의 실행 1. 생명권의 보호 (1) 생명권의 헌법적 근거 미국, 121) 독일, 122) 일본 123) 과는 달리 우리 헌법에는 생명권에 대한 명문규정이 용 의사를 분명히 표현한 경우는 자의적 안락사로 간주될 수 있다. 119) Sarah Joseph, Jenny Schultz & Melissa Castan(앞의 주 12), p ) Manfred Nowak(앞의 주 8), p ) 생명권은 1776년 7월 4일의 미국독립선언서에서 처음으로 선언되었다. 미국독립선언서 는 로크(J. Locke)가 주창한 바와 같은 자연법사상에 기초한 자유주의적 국가관을 공표 한 것으로, 자연권적 인권의 선언, 국가계약설, 혁명권 등을 선언하고 있다. 특히 그 둘 째 절에는 유명한 다음과 같은 주장이 선언되어 있다. 우리는 자명의 진리로서 모든 인간은 평등하게 창조되고 조물주에 의하여 일정한, 양도될 수 없는 권리를 부여받고 있으며, 그 가운데 생명, 자유 및 행복추구가 포함되어 있는 것을 믿는다. 그리고 이 권리를 확보하기 위하여 사람들 사이에 정부가 설정되었다는 것, 정부의 정당한 권력 은 피치자의 동의에 유래하는 것임을 믿는다. 어떠한 정부의 형식도 이들 목적을 파괴 하는 것으로 될 때에는 그것을 변경 또는 폐지하고 그들의 안전과 행복을 가져오기에 가장 적합한 원리에 기하여 또 그러한 형식으로 권력을 조직하여 새로운 정부를 만드 는 것은 인민의 권리이다. 122) 독일기본법 제2조 제2항. 누구든지 생명권과 신체를 훼손당하지 않을 권리를 가진다. 신체의 자유는 불가침이다.

35 도경옥 / 제6조 생명권 65 없음에도 불구하고 생명권이 헌법상의 권리라고 하는 데에는 이견이 없다. 그러나 생명권의 헌법적 근거에 대해서는 견해의 차이가 있다. 먼저 그 근거를 제10조의 인간의 존엄과 가치 에서 찾는 견해가 있다. 곧 인간으로서의 생존의 가치는 제10 조의 인간의 가치 에서 보장하고 있으며, 생명에의 권리는 인간의 본질적 가치에 속하므로 생명의 박탈은 곧 인간의 존엄을 침해하는 것이라고 한다. 124) 그리고 특 별한 논거 없이 인간의 존엄성 존중을 규정한 헌법 제10조, 신체의 자유를 규정한 제12조 제1항, 그리고 헌법에 열거되지 아니한 권리까지도 경시되어서는 안 된다 는 제37조 제1항 등에서 그 헌법적 근거를 구할 수 있다는 견해도 있다. 125) 한편 생명권은 신체적 완전성 및 신체활동의 임의성을 보장하는 신체의 자유의 당연한 전제일 뿐 아니라, 인간의 존엄성을 그 가치적인 핵으로 하는 우리나라 기본질서 의 논리적인 기초라고 보는 견해도 있다. 126) 마지막으로 제37조 제1항을 생명권의 근거로 보는 견해가 있다. 127) 한편 정부는 인권이사회에 제출한 제1, 2차 국가보 고서에서 규약 제6조 제1항에 규정된 생명권은 국가비상사태 시에도 제한될 수 없는 최고의 권리로서 대한민국 헌법상 생명권 보호에 관한 명문규정은 없으나, 제1차적으로는 인간의 존엄성 존중을 규정한 헌법 제10조에서, 제2차적으로는 신 체의 자유를 규정한 헌법 제12조 제1항에서 생명권 보호의 근거를 구할 수 있다 고 하였다. 128) 한편 헌법재판소는 인간의 생명은 고귀하고 이 세상에서 무엇과도 바꿀 수 없 는 존엄한 인간존재의 근원인데, 이러한 생명에 대한 권리는 비록 헌법에 명문의 이 권리들은 법률에 근거하여서만 침해될 수 있다. 123) 일본헌법 제13조. 모든 국민은 개인으로서 존중된다. 생명, 자유 및 행복추구에 대한 국민의 권리는 공공 의 복지에 반하지 않는 한 입법 기타의 국정에 있어서 최대한도로 존중하여야 한다. 124) 김철수, 헌법학개론 (박영사, 1999), p ) 권영성, 헌법학원론 (법문사, 2000), p ) 허 영, 한국헌법론 (박영사, 2000), p ) 윤명선 김병묵, 헌법체계론(Ⅰ) (법률계, 1996), p.417; 계희열, 헌법학 (박영사, 2000), p ) 대한민국, 시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약 제40조에 따른 최초보고서, 1991, UN Doc. CCPR/C/68/Add. 1, para.105; Republic of Korea, Second Periodic Reports of States Parties, 1998, UN Doc. CCPR/C/114/Add. 1, para.73.

36 66 공익과 인권 제2권 제2호(2005) 규정이 없다 하더라도 인간의 생존본능과 존재목적에 바탕을 둔 선험적이고 자연 법적인 권리로서 헌법에 규정된 모든 기본권의 전제로서 기능하는 기본권 중의 기 본권이라고 함으로써 헌법해석상 생명권이 당연히 존재하는 것으로 보고 있다. 129) (2) 국가의 생명권 보호의무 우리 형법은 제250조 제1항에서 사람을 살해한 자는 사형, 무기 또는 5년 이상 의 징역에 처한다고 규정함으로써 살인죄를 형사상 금지하고 있다. 앞에서 살펴본 것처럼 국내입법이 전체적으로 부족하거나 실제적인 위협에 비해 불충분하게 규정 되어 있음이 명백한 경우에만 규약 제6조 제1항으로부터 도출되는 국가의 생명권 보호의무의 위반이 된다. 130) 우리나라는 자의적 살인에 대한 형법상의 금지규정을 가지고 있는 만큼 규약 제6조 제1항에 따른 국가의 생명권 보호의무의 최소한은 이행하고 있다고 볼 수 있다. 그러나 생명권의 보호 범위를 확대하여 영양실조, 생명을 위협하는 질병, 핵에너지, 무력분쟁과 같은 인간의 생명에 대한 기타 위협 들로부터의 보호를 포함시킨다면 규약 제6조 제1항에 따른 국가의 생명권 보호의 무도 확대될 것이다. 한국의 제1차 국가보고서에 대한 시민단체의 반박보고서는 다수의 근로자들이 열악한 근로조건 아래서 산업재해를 당하여 생명권을 위협받고 있으며, 다수의 선원들이 열악한 작업 환경과 위생, 상급선원들의 폭행 또는 이러 한 환경을 벗어나기 위한 탈출로 인하여 생명권을 위협받고 있다고 지적하였는 데, 131) 이러한 주장은 생명권의 보호 범위를 확대해서 이해한 데 따른 것이라고 할 수 있다. 물론 궁극적으로는 생명권의 보호 범위를 점차 확대하고, 국가가 생 명권 보호를 위한 보다 적극적인 조치를 취하는 것이 바람직하다. 그러나 생명권 의 위협이 될 수 있는 여러 경우들에 대해 국가가 보다 적극적인 조치를 취하지 않았다고 해서 바로 규약 제6조 제1항에 따른 생명권 보호의무를 이행하지 않았 다고 결론 내리기는 어려울 것이다. 다양한 형태의 생명의 위협과 침해로부터 인 129) 헌법재판소 선고, 95헌바1 결정. 130) Ⅱ. 국가의 생명권 보호의무 참조. 131) 민주사회를 위한 변호사모임 한국기독교교회협의회, 한국 인권의 실상 UN 인권 이사회에 제출한 정부보고서에 대한 반박, paras

37 도경옥 / 제6조 생명권 67 간의 생명권을 보호할 국가의 의무와 관련해서는 구체적인 사건에 따라 여러 가지 상황을 고려하여 규약 제6조의 위반 여부를 판단할 수밖에 없을 것이다. 2. 사형 (1) 사형 관련 규정 및 범죄 사형은 형법, 특정범죄가중처벌등에관한법률, 국가보안법, 군형법, 성폭력범죄의 처벌및피해자보호등에관한법률, 보건범죄단속에관한특별조치법, 한국조폐공사법, 전 투경찰대설치법, 마약류관리에관한법률, 마약류불법거래방지에관한특례법, 원자력 법, 장기등이식에관한법률, 폭력행위등처벌에관한법률, 항공기운항안전법, 항공법, 화학무기의금지를위한특정화학물질의제조 수출입규제등에관한법률, 문화재보호법 등 17개 법률 87개의 조항에서 법정형으로 규정되어 있다. 다만 18세 미만에 대하 여는 사형을 선고하지 않고 있다(소년법 제59조). 사형집행은 교도소와 구치소 내 사형장에서 교수형으로 집행하도록 하고 있고 (형법 제41조, 제66조, 행형법 제57조), 군형법에 의한 사형은 참모총장 또는 군법 회의의 관할권이 지정한 장소에서 총살형으로 집행하도록 하고 있다(군형법 제3조, 제54조). 법무부장관은 판결이 확정된 날로부터 6월 이내에 사형집행의 명령을 해 야 하고(형사소송법 제463조, 제465조 제1항), 법무부장관의 집행명령일로부터 5일 이내에 집행해야 한다(형사소송법 제466조). 심신의 장애로 의사능력이 없는 상태 에 있는 자나 임산부에 대하여는 법무부장관의 명령으로 사형집행을 정지하고, 심 신장애의 회복 또는 출산 후에 법무부장관의 명령에 의하여 형을 집행한다(형사소 송법 제469조). 집행명령이 있다할지라도 국가경축일 일요일 기타 공휴일에는 사 형집행을 하지 않는다(형법 제57조). 주요 사형대상범죄는 1 살인죄(형법 제250조), 해상강도살인 치사 강간죄(형 법 제340조 제3항), 폭발물사용죄(형법 제110조), 현주건조물등방화치사죄(형법 제 164조 제2항 후문) 같은 일반형사범죄, 2 유인죄의 가중처벌(특가법 제5조의2 제 1항 제2호), 상해폭력을 목적으로 한 단체 또는 집단구성의 수괴에 대한 가중처벌 (폭력행위등처벌에관한법률 제4조), 부정식품제조 등의 처벌(보건범죄특조법 제2조

38 68 공익과 인권 제2권 제2호(2005) 제1항 제3호), 문화재사범가중죄(문화재보호법 제83조 제2항) 같이 정치적 변혁 시 에 법제정 개정으로 특정범죄에 사형을 추가하는 경우, 3 내란수괴 중요임무종 사죄(형법제87조), 내란목적살인죄(형법 제88조) 같은 정치범죄, 4 외환유치죄(형 법 제92조), 여적죄(형법 제93조), 간첩죄(형법 제98조), 반국가단체구성의 수괴 중요임무종사죄(국가보안법 제3조), 반국가단체 구성원의 국가기밀 탐지 수집 누 설 전달 중개죄(국가보안법 제4조 제1항 제2호), 반국가단체 관련 잠입 탈출죄 (국가보안법 제6조 제2항) 같은 공안범죄, 5 정권탈취목적 없는 반란수괴 중요임 무종사죄(군형법 제5조 제1호 제2호), 반란목적의 군용물 탈취죄(군형법 제6조), 적전 군무이탈죄(군형법 제30조 제1항 제1호, 제2항), 집단 항명죄(군형법 제45조 제1호), 적전 상관특수폭행 협박죄(군형법 제50조 제1호), 총포 탄약 폭발물범죄 에 대한 가중처벌(군형법 제75조 제1호) 같은 군사범죄 등이다. (2) 사형제도에 대한 논의 사형제도에 대한 국내에서의 논의는 크게 사형존치론과 사형폐지론으로 나누어 볼 수 있다. 그러나 사형제도의 폐지를 반대하는 입장 가운데 사형제도의 존치를 절대적으로 주장하는 견해만 있는 것은 아니다. 오히려 사형제도의 폐지가 아닌 대안을 통하여 해결하고자 하거나 단계적인 접근을 주장하는 견해가 현재의 대세 라고 하겠다. 따라서 사형제도가 존재하고 있는 우리의 현행 법체계 하에서는 적 어도 그 폐지 내지 그 폐지의 당위성을 명시적으로 전제하지 않고 대안을 주장하 거나 먼 장래의 폐지 가능성을 열어 두면서 단계적 접근을 주장하는 등의 유보적 인 견해는 일단 존치론으로 분류할 수 있을 것이다. 사형존치론의 근거를 살펴보 면, 먼저 사형제도는 가정적인 흉악범에게 그 생명의 박탈가능성을 경고하여 범죄 를 예방하는 위하적 효과가 있다는 형사정책의 관점을 들 수 있다. 둘째로 형벌의 본질이 적어도 응보에 있는 이상 흉악범에 대한 사형의 집행은 정의를 회복하는 것이라는 법철학의 관점을 들 수 있다. 셋째로 흉악범을 사회로부터 영구히 차단 하는 것은 국가 및 사회의 방위를 위하여 필요하며 이에 사형은 가장 효율적인 수단이라는 국가정책의 관점이 현실적인 측면에서 제기된다. 끝으로 사형의 폐지 에 대한 당위성에 대하여 부정을 하지는 않지만 국가형벌권의 행사는 당해 국가의

39 도경옥 / 제6조 생명권 69 정치 사회 문화적 토양을 고려하여 상대적으로 결정되어야 하는 것이며, 현재의 우리 국민의 법감정은 사형제도가 존치되어야 한다는 것이라는 법사회학적 관점에 서의 고려가 있다. 132) 사형폐지론에서도 사형제도는 즉각적이고 전면적으로 폐지 하여야 한다는 주장과 보다 유보적인 입장이 공존한다고 하겠다. 다만 후자의 유 보적 폐지론, 즉 가령 형벌제도의 발전사의 관점, 악용의 역사, 회복불능의 오판 가능성, 사회 방위수단의 대체가능성 등을 이유로 하는 폐지론을 주장하면서 폐지 여부의 결정에 대하여 몇 년의 시험기간을 허용하고 개선방안으로 집행유예제도의 도입 및 사형대상범죄의 축소 등을 제시하는 견해는 전술한 유보적 존치론보다 사 형의 폐지에 보다 적극적이고 전향적인 입장을 취하고 있다는 점에서 폐지론에 포 함될 수 있다고 하겠다. 사형폐지론의 가장 중요한 논거는 바로 인간 생명권의 불 가침이다. 즉, 인간으로서의 존엄과 가치에 관한 헌법 제10조의 전제가 되는 생명 권을 침해하는 사형제도는 헌법이념에 반하는 위헌적 형벌이라는 헌법학적 관점이 다. 둘째로, 사형존치론의 핵심적인 논거에 대한 반론으로서 사형에는 위하적 효과 가 없다는 형사정책학적 반론이다. 셋째로 형벌의 목적을 응보가 아닌 구체적인 범인의 개선 교육에서 찾을 때 사형은 그 목적에 전혀 부합하지 않는 방식의 형 벌이라는 형법학 내지 형사정책학적 반론이다. 넷째로 사회방위의 목적을 사형이 아닌 다른 방법, 가령 오판이 하닌 한 가석방이 절대적으로 금지되는 무기형 등의 방법으로 실현할 수 있다는 형사정책학적 반론이다. 끝으로 오판에 의한 형벌의 잘못을 시정할 수 없게 하는 사형은 무자비하고 법의 적정절차를 부인하는 형벌이 며, 피해자의 구제에 효과는 별로 없으면서 오직 복수심 충족에 그치는 원시적 형 벌이라는 반론이다. 133) 132) 권영성, 헌법학원론 (법문사, 2000), p.387; 박상기, 형법총론 (박영사, 2003), p.506; 손동권, 형법총칙론 (율곡출판사, 2001), p.525; 송광섭, 범죄학과 형사정책 (유스티니 아누스, 1998), p.357; 유기천, 형법학 총론강의 (일조각, 1980), p.349; 이재상, 형법 총론 (박영사, 2002), pp ; 정성근 박광민, 형법총론 (삼지원, 2001), p.645; 허 영, 헌법이론과 헌법 (박영사, 2001), p.479; 황산덕, 형법총론 (방문사, 1982), p.307 참조. 133) 김일수, 한국형법Ⅱ (박영사, 1997), p.595; 김철수, 헌법학개론 (박영사, 2001), p.382; 배종대, 형법총론 (홍문사, 1999), p.645; 안동준, 형법총론 (학현사, 1998), p.331; 이 형국, 형법총론 (법문사, 1997), p.444; 임웅, 형법총론 (법문사, 1999), p.525; 정영

40 70 공익과 인권 제2권 제2호(2005) 대법원은 우리나라의 실정과 국민의 도덕적 감정 등을 고려하여 국가의 형사상 정책으로서 질서유지와 공공복리를 위하여 형법, 군형법 등에 사형이라는 처벌의 종류를 규정하였다 하여도 이를 헌법에 위반된 조문이라고 할 수 없다고 판시하였 다. 134) 한편 최근의 대법원 판례에서는 사형의 선고는 범행에 대한 책임의 정도와 형벌의 목적에 비추어 그것이 정당화될 수 있는 특별한 사정이 있다고 누구라도 인정할 만한 객관적인 사정이 분명히 있는 경우에만 허용되어야 한다고 함으로써 신중한 심리를 강조하고 있다. 135) 사형제도에 대한 위헌심판청구는 모두 세 번 있었으나, 136) 본안심리에 들어간 것은 1996년의 95헌바1 사건뿐이다. 137) 이 사건에서 헌법재판소는 7인 재판관의 다수의견으로 사형제도는 행위자의 생명과 그 가치가 동일한 하나의 혹은 다수의 생명을 보호하기 위한 불가피한 수단의 선택이라고 볼 수밖에 없고, 우리의 문화 수준이나 사회현실에 미루어 보아 당장 무효화하는 것은 타당하지 않다고 결정하 였다. 국가인권위원회는 인권현안 10대 과제 중 하나로 정부에 제출된 사형제도에 대 하여 국민의식조사를 실시하였고, 138) 사형제도에 대한 국내외 동향, 사형 관련 규 석 신양균, 형사정책 (법문사, 1997), p.310; 진계호, 형법총론 (대왕사, 1996), p.665 참조. 134) 대법원 선고, 62도241; , 선고, 67도988; 선고, 82 도 3248; 선고, 87도1458 판결. 135) 대법원 선고, 2003도924 판결. 136) 1989년 강도살인죄로 사형이 확정된 한 청구인이 사형판결의 근거가 된 형법 제338조 (강도살인, 치사)와 행형법 제57조 제1항(사형집행)이 헌법에 위반된다며 헌법소원을 제기하였으나, 청구기간을 도과했다 는 이유로 각하되었다(헌법재판소 선 고, 89헌마36 결정). 그 후 1990년 강도살인죄로 사형선고를 받은 또 다른 청구인이 헌법소원을 제기하였으나, 법무부는 바로 사형집행을 했고, 헌법재판소는 4년이 지나서 당사자가 사망해 심리할 필요가 없다 는 이유로 역시 각하하였다(헌법재판소 선고, 90헌바13 결정). 137) 헌법재판소 선고, 95헌바1 결정. 138) 국가인권위원회는 연구용역((주)코리아데이타네트워크)을 통하여 2003년 10월부터 2003 년 12월까지 3개월 동안 사형제도에 대한 국민의식조사를 실시하였다. 그 결과 일반국 민의 경우 전체국민의 65.9%가 사형존치, 34.1%는 사형폐지에 각각 찬성하였고, 시민 단체상근자(85.8%), 교정위원(80.6%), 변호사(60.0%), 국회의원(60.0%), 언론종사자