최우수상 박지숙 숭실대학교 법학과 남북 저작물 교류에 대한 협력방안 연구 - 저작권 집중관리기구 설립방안을 중심으로 Ⅰ. 서론 II. 남북 저작물 교류의 실태 및 문제점 1. 남북 저작물 교류 현황 2. 남북 저작권 분쟁의 발생 및 증가 3. 남북 저작권 분쟁 발생의

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1 2014년 제9회 대학(원)생 저작권 우수논문 공모전 수상집 C o n t e n t s 최우수상 우수상 우수상 장려상 장려상 장려상 장려상 입선 입선 입선 심사평 남북 저작물 교류에 대한 협력방안 연구 저작권 집중관리기구 설립방안을 중심으로 (박지숙 - 숭실대학교 법학과) 스트리밍 서비스 사업모델의 정착을 위한 저작권법상 관련 쟁점의 검토 (우원상 - 한양대학교 법과대학 지적재산권법전공 박사과정 / 신 수 - 한양대학교 법학전문대학원) 클라우드 PVR서비스에 대한 법적 검토 (김승준 - 성균관대학교 법학과) 저작권법 형사처벌조항 개정 필요성과 방향에 대한 검토 (배상현, 김훈찬 - 중앙대학교 법학전문대학원) 풍경사진의 저작권의 현황 및 향후 대응 방안 (김현태 - 연세대학교 법학전문대학원) 저작권법 제35조의3 입법에 따른 매개적 패러디 인정 방안에 관한 연구 정치패러디를 중심으로 (김다인, 김유진 - 숭실대학교 법학과) 방송 프로그램 포맷의 저작권법적 보호방안에 관한 연구 한 중 간 방송 프로그램 포맷 거래를 중심으로- (김지산, 강혜윤 - 고려대학교 미디어문예창작학과 / 임수정 - 상명대학교 지적재산권학과) 이른바 비공식 굿즈 에 대한 저작권법적 검토 및 문제점 해결 방안 (길세철, 김상분 - 부산대학교 법학전문대학원) 문화산업을 통해 살펴본 저작권의 간접침해 연구 (김석진 - 연세대학교 법학전문대학원) 캐릭터의 실질적 유사성 판단을 위한 대상적 기준에 관한 연구 (이은지 - 숭실대학교 법학과)

2 최우수상 박지숙 숭실대학교 법학과 남북 저작물 교류에 대한 협력방안 연구 - 저작권 집중관리기구 설립방안을 중심으로 Ⅰ. 서론 II. 남북 저작물 교류의 실태 및 문제점 1. 남북 저작물 교류 현황 2. 남북 저작권 분쟁의 발생 및 증가 3. 남북 저작권 분쟁 발생의 주원인 4. 검토 III. 남북 저작권 관리체계 비교 분석 1. 남측의 저작권 관리 체계 2. 북측의 저작권 관리 체계 3. 소결 IV. 집중관리기구의 설립을 통한 협력방안 1. 법적 성격 2. 기능의 구성 3. 관리 및 감독 Ⅴ. 결론

3 [ 요약문 ] Ⅰ. 서론 제9회 대학(원)생 저작권 우수논문 공모전 4 남북 사이의 저작권 교류는 1980년대까지 단절 되었다가 1990년대 교류가 합법적으로 인정되고 나서부터 저작물 교류는 증가하는 추세를 보이고 있으며, 이에 점차 남북 저작물은 보호의 대상이 되고 있다. 또한 남북 분단으로 인한 서로 다른 국가적 특성에 의하여 저작물 무단이용과 저작권 이용계약의 적합성 등의 문제가 나 타나 불법이용에 따른 저작권 침해가 발생하고 있으며, 이러한 문제들이 저작권 교류의 활성화에 방해를 주고 있다. 따라서 합법적인 남북 저작권 교류를 가능하게 하는 남북 상호 협력방안이 요구된다. 특히 이러한 상호 협력방안은 남북 저작권사업은 현재 저작권 교류 관리 사업에서부터, 통일 이후에 법체계가 안정화될 때까지 지속적으로 저작권 관리를 담당하여야 하므로 협력방안에 대한 현실에 적합한 구체적인 논의의 필요성이 더욱 부각되고 있다. 이렇게 현실에 적합한 협력방안에 대해서 논의하기 위하여 대부분 창작자 개인에게 귀속되는 저작권을 관리, 보호하는 것을 중심으로 하는 남측의 저작권 집중관리제도와 창작자뿐만 아니라 창작자가 속해있는 기관에게도 귀속되는 저작권을 관리, 감독하는 북측의 저작권사무국을 살펴보아야 한다. 이에 따라 양측의 체계에 모두 적 합한 남북 저작물 교류에 대한 남북 단일의 구체적인 협력방안에 대하여 모색해 본다. 이렇게 살펴본 남북의 저작권 현 체제를 최대한 바꾸지 않는 선에서 남북 저작물 교류 시 발생하는 문제점을 보완할 수 있도록 남북 단일의 저작권 집중관리기구를 설립해야한다. 따라서 대리 중개의 성격을 가지고, 민간 기구가 운영하는 남북 단일의 저작권 집중관리기구가 설립되어야 한다. 이러한 집중관리기구는 양국에 의해서 관리 감독 되어야 하며, 이러한 남북 단일 저작권 집중관리기구의 설립은 남북 저작물의 합법적인 이용을 이끌 어 냄과 동시에 남북의 의사소통 창구로 이용되고, 통일 이후에도 법적 안정을 주는 등의 중요한 의의를 가진다. 우리는 세계 유일의 분단국가로써, 1990년대까지는 북한의 저작물을 이용, 소유 등을 국가에서 금지함으로써 남북 간의 상호교류는 단절된 상태였다. 그러나 1990년대 이후 남북사이의 화해와 불가침 및 교류협력에 관한 합의서 와 같이 남북교류를 부분적으로 인정하면서부터 일반인의 북측 저작물 이용, 소유 등이 가능하게 되었 다. 2000년 이후 북측은 저작권법 제정, 저작권에 대한 관리 체계를 마련함으로써 남북 간 저작물 교류는 소정 의 절차만 거치면 이용이 가능하게 되었다. 이에 따라 저작물에 대한 교류는 출판물뿐만 아니라 음악, 광고, 사 진 등 여러 분야에서도 더욱 증가하게 되었다. 그러나 이렇게 남북의 저작물 교류는 증가하고 있으나, 저작권 문 제는 1988년 납 월북 작가에 대한 해금조치 발표 이후에도 지속적으로 여러 가지 유형으로 제기되고 있는 상 황이다. 즉 현재 남측, 북측의 문화 교류, 저작물 교류는 증가하고 있으나, 그에 따른 저작권 관리 보호 체계가 남측, 북측 간에 확실하게 구현되어 있지 않으므로, 저작물 불법 이용과 같은 권리 침해 문제 등이 발생하고 있 다. 이에 따라 남북한 합동의 해결방안을 모색하는 것에 대한 필요성이 대두되고 있다. 현재 남북의 상황으로 보아 통일 시기에 대하여 확정할 수 없지만, 한민족으로서 통일은 언젠가 꼭 이루어져 야 하는 우리 민족의 과제이므로, 남북측의 합동 저작물 이용, 저작물의 관리 및 보호에 대한 해결방안은 남북문 화교류 차원에서 남북통일의 큰 틀을 가지고 적극적으로 실현되어야 한다. 1) 통일 이후에는 남측과 북측의 국가 체제의 차이에 따른 문화적 차이, 법제도의 차이 등으로 갑작스런 환경의 변화와 혼란한 사회가 초래될 것이 예 상되므로, 통일 이후에 저작권에 대한 법적 분쟁도 급증할 것으로 예상된다. 따라서 통일 후에 저작권을 안정적 으로 보호하기 위해서 지금부터 현실적으로 적용 가능한 중간 과도기적 방안을 모색하는 것이 필요하다. 따라서 본 논문에서는 남북 저작물 교류 증가에 따른 분쟁을 해결할 수 있는 과도기적 남북 상호간 구체적인 협력방안에 대한 제시로 남북 단일의 저작권 집중관리단체 설립에 대하여 논의하고자 한다. Ⅱ. 남북 저작물 교류의 실태 및 문제점 1. 남북 저작물 교류 현황 5최우수상 ㅣ 남북 저작물 교류에 대한 협력방안 연구 남북 저작권 교류는 1991년 남북사이의 화해와 불가침 및 교류협력에 관한 합의서 (이하 남북 기본합의서)를 채택한 후 공식적으로 언급되기 시작하였다. 2) 남북 저작권 교류 현황은 법적 현황과 실질적 현황으로 나누어서 살펴볼 수 있다. 법적현황으로는 남측은 분단 이후 북측과 적대적 관계를 유지해왔으므로 1990년대 이전에는 북측의 저작물 1) 최은석, 남북한 저작권법제 비교연구, 2010 남북법제연구보고서,법제처(2010), 35쪽. 2) 신현욱, 북한의 저작권 전담 행정기구 설립에 따른 남북 저작권 교류의 환경 변화 연구, 현대북한연구, 12권 3호(2009), 127쪽.

4 은 국가보안법의 대상으로 이적물로서 남측 내에서 유통이 엄격하게 금기시되었었다. 3) 따라서 이 시기에는 북 국과 민족화해협의회에서 북한 측 영상저작물에 대한 계약권리를 경문협에 위임하였다. 13) 2007년에는 조선무용 측 자료에 대한 일반인의 접근이 불가능하였었다. 그 이후 1988년 남북 사이의 관계가 진전됨에 따라 납 월북 가동맹중앙위원회가 최승희의 사진 9매와 동화상자료(부채춤, 장고춤) VCD 1장의 저작물 이용에 대해서 동의하 6 작가에 대한 해금조치가 발표되었고, 1991년에 체결된 남북 기본합의서 제16조 4) 에서 북측 저작물의 유통이 공 식적으로 언급되기 시작하였다. 또한 그 다음해 남북 기본합의서 제3장 교류 협력 의 이행과 준수를 위한 부 속합의서 제9조 제5항 남과 북은 쌍방이 합의하여 정한데 따라 상대측의 각종 저작물에 대한 권리를 보호하기 위한 조치를 취한다. 라는 합의를 하여 5) 남북 간의 문화 저작물 교류에 대한 합법적인 인정과 함께 저작권에 대한 보호를 논의하였다. 2001년에는 북측의 저작권법이 제정되었고 2004년 북측 내에서 북측의 저작물에 대 한 배타적 권리를 부여받은 저작권사무국이 설립되었다. 2005년 북측의 저작물 이용 등에 대한 저작권사무국의 통지를 받아들여, 통일부는 북측과의 저작권 교류 시 북측 저작권자의 승인서 및 저작권사무국의 확인서 제출 을 인정하였다. 6) 따라서 남측은 저작권사무소의 승인을 받은 통일부 산하 재단법인인 남북경제문화협력재단(이 하 경문협)이, 북측은 저작권사무소가 남북 저작물 교류에 대한 공식적인 교량역할을 하고 있다. 그러나 1992년 남북 기본합의서에 따른 부속합의서 체결 이후 양국 모두 그에 따른 남북 저작물 교류에 대한 어떤 후행 되는 법적 조치도 취하지 않고 있다. 그럼에도 남북 저작물의 실질적인 교류는 위의 남북 기본합의서 체결로 현재까지 지속적으로 이루어지고 되 었다. 지금까지의 흐름을 보면, 남측의 여강 출판사는 1992년에 사회과학원 민족고전연구소와 출판계약을 맺 은 리조실록 을 출판 7) 하였고, 1994년에는 동의보감 에 대한 출판계약을 체결하였다. 1998년에는 한국사진학 회가 렌즈로 본 조국 을 남북 공동으로 출판하였다. 8) 이 뿐만 아니라 출판의 경우 북측 저작물은 무단복제 형태 로 50여 작가들의 작품들을 중심으로 300여 종류의 책으로 출간되었으며, 음반은 1,000여 곡의 납북 월북 작 사가 작곡가들의 작품이 원곡, 또는 개작 개사되어 유통되기도 하였다. 9) 영상물로는 1998년 SBS에 북한영화 안중근 리등박문을 쏘다 가 방영되었으며, KBS에서는 림꺽정 을 방영한바 있다. 또한 2000년에는 남측 영화인 이 북한을 방문하여 남북 영화 교류 사업에 대하여 협의하기도 하고 2003년에는 부산 국제 영화제에 북측 영화 가 6편이 상영되는 등의 교류가 진행되었다. 10) 남북의 저작물 교류가 활성화되기 시작한 것은 2004년 이후로 저 작권사무국이 설립 되고나서 라고 볼 수 있다. 2005년에 북측 저작권사무국은 북측 저작권의 불법이용에 대한 조사와 배상 사업 및 저작재산권 관리사업을 경문협에 위임하였다. 11) 그 이후에도 2008년에 저작권사무국은 월 북작가 10명이 남긴 작품의 저작권을 경문협에 일괄 위임하였다. 이처럼 홍명희의 임꺽정 을 시작으로 2008년 백석의 저작물 등 북측 저작권사무국을 통해 출판권이 양도되어 공식 출판된 작품의 수는 장 단편 소설 58편, 고문헌 번역서 26편, 전설집 8편, 동화 36편, 시 96편, 의학서적 1편, 역사서 3편에 달한다. 12) 출판물 이외에도 영상물 분야에서도 2006년 조선중앙방송위원회에서는 북측 TV 방송영상물에 대한 저작권 보호를, 저작권사무 3) 신현욱, 전게논문, 129쪽. 4) 남북사이의 화해와 불가침 및 교류 협력에 관한 합의서 16조: 남과 북은 과학 기술, 교육, 문학예술, 보건, 체육, 환경과 신문, 라디오, 텔레비전 및 출판물을 비롯한 출판 보도 등 여러 분야에서 교류와 협력을 실시한다. 5) 전영선, 남북 문화교류와 저작권 문제, 한국지적재산권법제연구원 지적재산권 연구논단, 제26호(2008), 24쪽. 6) 한지영, 북한에서 컴퓨터소프트웨어 저작물의 법적 보호, 창작과 권리. 통권51호(2008), 103쪽. 7) 최경수, 남북 방송교류를 위한 저작권 문제 점검, 방송연구, 제20권 제2호 통권53호 (2001 겨울호), 90쪽. 8) 전영선, 전게논문(2008), 25쪽, 표1 남북 저작권 관련 주요일지 참조. 9) 김상호, 북한저작물의 권리보호에 관한 연구, 저작권심의조정위원회,(1990)을 조수선, 남북교류상의 출판ㆍ영상ㆍ 음반물에 관한 저작권 협력방안, 통 일부(2002), 8쪽에서 재인용. 10) 신현욱, 전게논문, 134쪽. 11) 전영선, 전게논문(2008), 26쪽, 표1 남북 저작권 관련 주요일지 참조. 12) 신현욱, 전게논문, 134쪽. 였고, 조선음악가동맹중앙위원회에서도 KBS 교향악단과 계약을 맺고 북측 관현악 아리랑 저작물 이용에 대 해 동의하였다. 14) 이처럼 2004년 이후에 남북의 저작물 교류는 더욱 빈번하게 이루어지고 있다. 특히 북측의 저 작권사무국과 북측에서 권리를 위임받은 남측의 경문협을 중심으로 교류가 이루어지고 있으며, 1990년대에 비 해 확실히 저작물의 교류가 CF나 사진 등과 같은 다양한 분야에서 활발하게 이루어지고 있다. 2. 남북 저작권 분쟁의 발생 남북 저작물 교류에 관해서 저작권 분쟁은 1988년 납 월북 작가에 대한 해금조치가 발표됨에 따라 처음 출판 권 보호차원의 문제가 제기되었다. 이후로 남북 기본합의서 와 남북 기본합의서에 따른 부속합의서 가 체결되 어 교류가 공식적으로 인정되었으나, 그에 뒷받침되는 저작권 보호에 대한 구체적인 논의가 되지 않았으므로 북 측의 저작권을 보호할 수 있는 방안이 존재하지 않았다. 따라서 리조실록 사건과 영화감독 신상옥의 영화 불 가사리 사건 등과 같은 저작물 이용에 따른 권리침해 문제가 발생하였다. 1990년대와 달리 2000년대 초중반 이후부터는 북측은 저작권사무국이, 남측은 북측에게 북측 저작물에 대한 권리를 위임받은 경문협이 남측과 북 측을 연결하는 역할을 담당하고 있으나, 이러한 기관이 있음에도 불구하고 저작권에 대한 분쟁은 계속 발생하고 있는 상태이다. 이러한 남북 저작권 분쟁은 크게 저작물의 무단이용, 저작권 계약의 적합성에 대한 분쟁 이렇게 두 가지 유형으로 나누어서 볼 수 있다. 15) (1) 남북 저작권 분쟁 유형과 사례 1) 무단이용 남북 저작권 교류에 따라 무단이용에 따른 분쟁이 빈번하게 발생하고 있다. 무단이용이란 북측 저작물에 대해 서 공식적인 사용계약을 체결하지 않고 저작물을 사용하는 경우를 말한다. 16) 특히 북측의 여행 또는 민속 문화 관 련 서적은 표지와 제목, 저자 등을 바꾸어서 무단이용 하는 경우가 많이 있다. 17) 이렇게 서적뿐만 아니라 북측의 저작물 대부분이 남측에서 무단복제 무단이용 되고 있다. 저작물 무단이용에 따른 저작권 보상 문제의 대표적인 사례로는 임꺽정 사건으로, 북측의 대표적인 소설가인 홍석중이 남측의 저작권 불법 도용 문제를 제기하였다. 임꺽정 은 남측에서 가장 많이 불법적으로 활용된 북측 저작물로, 남북저작권센터에 의하면 남측 내의 32개 출 판사에서 40여 종의 출판물, 방송국 드라마 1편, 전자출판사에 의한 전자출판 3종 등에 무단이용 되었다. 18) 이에 13) 신현욱, 상게논문, 139쪽, 표1-2 참조. 14) 신현욱, 전게논문, 쪽, 표1-2 참조. 15) 전영선, 전게논문(2008), 29쪽. 16) 최은석, 전게논문(2010), 18쪽. 17) 조수선, 남북한 문화교류상의 저작권협력에 관한 일 고찰, 2000 봄철 정기학술발표대회 자료집, 한국언론학회(2000), 353쪽. 18) 전영선, 남북 저작권 교류의 현황과 전망 - 출판물을 중심으로 亞 太 쟁점과 연구, 제1권 제1호 통권1호(2006), 23쪽. 7최우수상 ㅣ 남북 저작물 교류에 대한 협력방안 연구

5 2005년 2월 20일자 조선중앙통신은 벽초 홍명희의 손자이자 조선작가동맹 소속 작가인 홍석중씨가 남측의 출 나. 저작권 승계 문제 판사를 상대로 조부의 소설 임꺽정 에 대한 저작권 침해 행위를 강력히 경고하였다. 고 보도하였다. 19) 이 문제는 임꺽정 을 출판한 대표적인 출판사인 사계절 출판사에서 저작권체결 의사를 표명하며, 임꺽정 저작권 관리 위탁을 받은 남북경제문화협력재단을 통해 무단이용에 따른 저작권 분쟁이 마무리 지어졌다. 20) 이처럼 남측에서 의 북측 저작물에 대한 관행적인 불법복제 무단이용이 남북측간의 저작물 교류를 방해하고 있다. 2) 저작권 계약의 적합성에 기인한 분쟁 남북 저작권 교류, 저작물 이용 시, 당사자의 저작권 계약의 적합성 유 무에 따른 분쟁이 많이 발생하였다. 저작권 계약의 적합성이 문제가 되는 경우도 다시 세 가지 유형으로 나누어서 볼 수 있다. 첫 번째는 북측 저작 저작권 계약의 적합성이 문제가 되는 경우 중에서 저작권자가 사망한 경우 저작권 승계자가 누가 되는지도 분 쟁의 요소가 된다. 박태원의 갑오농민전쟁 26) 의 경우나 이기영의 두만강 27) 등의 경우에는 법원에서 북한작가 의 작품이라도 남측의 유족에게 저작권이 승계된다는 판결이 내려졌다. 그러나 남측의 판결과 달리 북측에서는 박태원의 갑오농민전쟁의 경우 부인과 공동저작이므로 부인에게 저작권을 인정하고 있는 상태이다. 위의 남측 법원의 판결에 따르면 북측에 상속인이 존재하는 경우 남북 상속인이 함께 저작권을 가지는 문제가 발생하고, 28) 현재 북측에서 출판 중인 박태원의 작품도 불법출판 하는 것이 되어버린다. 아직 당사자 간에 정식으로 이의제 기가 이루어지지 않았지만, 두 사례 모두 장기적으로 볼 때 저작권 분쟁의 소지가 많은 사례이다. 29) 이 분쟁 유 형의 경우 남측, 북측 유가족의 확인이 확실하게 되지 않은 경우나, 저작권자가 사망여부가 확실하지 않은 경우 8 물의 진정 권리자를 확정하기 어려운 경우이며 두 번째는 저작권 승계의 경우, 마지막으로 중복계약과 제3자나 제3기관을 통한 중개 계약의 경우이다. 21) 가. 진정 권리자를 확정하기 어려운 경우 북측 저작물 이용 계약을 체결할 때 주체가 되는 저작권자가 누구인지가 문제가 되는 경우이다. 북한에서는 저작권법 제16조 22) 에 따라서 작가 개인 또는 작가가 포함된 소속기관, 제작사 등이 모두 저작권자의 대상이 될 수 있기 때문에 진정한 권리자를 확정짓기 어렵다. 따라서 1명 이상의 저작자가 각자 자신이 정당한 저작권자라 고 주장하거나, 제17조 23) 에 의해서 저작권자가 1명 이상으로 추정되는 경우 저작권자가 누구인지 확정되지 않아 서 문제가 발생한다. 사례로는 신상옥 감독의 영화 불가사리 사건과 리조실록 사건을 들 수 있다. 신상옥 감 독은 자신이 납북되었을 때 북측의 명령에 의하여 제작하였던 영화 불가사리 의 저작권을 주장하여 소송을 제 기하였다. 이에 법원은 신 감독은 제작진의 일부로서 영상물에 관하여 저작인격권은 취득하지만, 영상저작물 의 수입, 방영 등을 위하여 필요한 저작재산권은 북한의 신필름 촬영소에 양도된 것으로 보아야한다 고 판결하 였다. 24) 이조실록 사건은 여강출판사가 1992년 북한사회과학원 민족고전연구소와 이조실록 번역본에 대하여 10년간 출판권설정계약을 체결 하였는데, 아름출판주식회사가 불법 복제 사용을 한 사건으로 계약 주체의 적 합성이 문제로 제기된 사건이다. 이 사건에서 법원은 북한 저작물이라도 우리 저작권법상의 보호를 받는다 할 것이고, 계약을 체결한 사회과학원 민족고전연구소가 저작권 이용 계약의 주체가 될 수 있는지 여부는 단체로서 의 실체가 있는지 여부에 의하여 판가름 되는 것으로 계약의 절차 상 흠결이 있으나 계약의 효력까지 부정되지 않는다. 고 판결하여 사회과학원 민족고전연구소가 저작권자임이 인정되어 저작권 계약의 적합성이 인정되었 다. 25) 이처럼 북측에서는 창작자 개인이 아니라 창작자가 속한 기관 또는 제작사가 저작권을 갖는 경우가 나타 나 계약의 주체가 확실하지 않으므로 저작권 계약 시 분쟁의 요소가 된다. 에는 저작권을 보호받지 못하는 문제도 발생된다. 다. 중복계약과 제 3자 단체를 통한 중개 계약 체결 문제 중복계약 문제는 저작물에 대해 위임을 받았다고 주장하는 자 또는 단체가 복수로 존재하여 정당한 사용계약 을 체결한 곳이 어느 쪽인지에 관하여 분쟁이 벌어지는 경우다. 30) 즉, 북측 저작물의 해외 이용계약을 담당하는 북측의 기관이 일원화되어 있지 않고, 국내 수입사들도 저작권자에 대한 정확한 정보가 부재한 가운데 각자가 이들 기관의 중개인으로 알려져 있는 회사, 기관, 개인 등을 상대로 거래한 결과 중복 계약의 사태가 발생하게 된다. 이에 대한 사례로는 임꺽정, 온달전, 홍길동 등과 관련된 분쟁사례가 있다. 31) 임꺽정 사건은 1998 년 북한 목란비데오회사의 위임을 받은 미국 라인랜더상업회사와 계약한 남한 (주)IMS와 계약하여 영화 임꺽 정 을 방영한 KBS에 대하여 (주)우인방커뮤니케이션이 가처분 신청을 한 사건이다. 이 사건에 대해 법원은 조선 예술영화보급소의 위임을 받은 조선아세아태평양위원회로부터 (주)우인방커뮤니케이션이 저작권을 위임받은 사 실은 인정되지만, 조선예술영화보급사라는 단체가 존재하는지 확인조차 되지 않고 있고 조선아세아태평양위원 회가 임꺽정 에 대한 저작권을 가지고 있음을 인정할 만한 자료가 없기 때문에 (주)우인방커뮤니케이션의 피보 전권리의 존재를 인정하지 않았다. 32) 이처럼 남측과 북측의 직접적인 계약은 거의 불가능하므로, 남북 저작권 이용 계약은 일본이나 중국 등과 같 은 제 3국의 중개인, 중개단체를 통하거나, 남측 기관 중 저작권 위임 계약을 체결하여 저작물에 대한 권리를 주장하는 기관, 단체 등을 통해서 이루어진다. 따라서 그러한 권리를 주장을 하는 단체가 여러 개일 경우, 중개 인 기관의 저작권 위임계약의 적합성 및 사실관계를 모르는 계약 체결자 입장에서 중복계약 문제가 발생하고 있는 실정이다. 9최우수상 ㅣ 남북 저작물 교류에 대한 협력방안 연구 19) 2005년 2월 20일자 조선중앙통신 은 평양에서 기자회견을 갖고 남조선의 일부 출판업자들이 나의 할아버지의 작품 림꺽정 과 나를 비롯한 우리 공화국 작가들의 저작물을 무단 복제하고 있는 것은 저작권에 관한 국제법과 출판 관례에도 어긋나는 비도덕적이고 비법적인(불법적인) 저작권 침해 행위 라고 밝혔다고 보도했다. 전영선, 전게논문(2006), 141쪽. 20) 전영선, 상게논문(2006), 141쪽. 21) 최은석, 전게논문(2010), 18쪽. 22) 북한 저작권법 제16조: 개인의 이름으로 창작된 저작물에 대한 저작권은 그것을 창작한 자가 가진다. 기관, 기업소, 단체의 이름으로 창작된 저작물에 대하여서는 그 기관, 기업소, 단체가 저작권을 가진다. 23) 북한 저작권법 제17조: 두 명 이상이 함께 창작한 저작물에 대한 저작권은 그 것을 창작한 자들이 공동으로 가진다. 공동저작권은 저작권자들의 합의 에 의하여 행사된다. 이 경우 대표를 선출하여 권리를 행사할 수도 있다. 24) 박상미, 南 北 韓 出 版 物 交 流 를 위한 著 作 權 相 互 保 護 方 案 硏 究 (남북한 출판물 교류를 위한 저작권 상호보호방안 연구), 出 版 雜 誌 硏 究 : 出 版 文 化 學 會 報 제9권 제1호(2001), 241쪽. 25) 서울 지방법원 남부지원 , 93카합 ) 서울 형사지법 , 89고단 ) 서울 민사지법 , 89카 13692, 판결요지: 남북한이 서로 주권을 인정하고 국가로 승인하거나 또는 1개의 국가내에서 서로 다른 법률체계를 상호인정하기로 하는 헌법적 효력을 가지는 계약이 체결된 바 없는 이상, 우리 헌법에 의거하여 제정된 저작권법이나 민법 등 모든 법령의 효력은 당 연히 북한지역에 미친다 할 것이므로 월북작가가 북한지역에 거주하면서 저작한 저작물이라 하더라도 우리 저작권법에 따라 보호되는 저작권을 취 득하였다 할 것이고 그가 사망한 경우에는 남한에 있는 그의 상속인이 이를 상속한 것으로 보아야 한다. 28) 김상호, 전게논문(1990), 22쪽. 29) 전영선, 전게논문(2006), 134쪽. 30) 최은석, 전게논문(2010), 18쪽. 31) 조수선, 전게논문(2000), 354쪽. 32) 서울지법 남부지원, 98카합 5298.

6 3. 남북 저작권 분쟁 발생의 주원인 마지막 원인으로는 북측 저작물의 가치에 대한 인식 부족이다. 37) 남측 출판사뿐만 아니라 남측 당국에서조차 도 북측 저작물에 대한 가치, 보호 가치에 대한 인식 부족으로 인하여 출판업계에서는 북측의 저작물을 암암리 위에서 본 것처럼 남북 저작권 분쟁은 1991년 남북 문화 저작물 교류를 공식적으로 인정한 때부터 지속적으 로 발생하고 있다. 앞서 보았던 여러 가지 분쟁, 문제들은 남 북측 양국이 저작권자의 권리를 보호하지 못하고 있는 상황을 잘 나타내고 있다. 이렇게 분쟁이 발생하는 첫 번째 원인으로는 북측의 저작권자에 대한 정확한 확인이 어렵기 때문이다. 33) 북측 저작권법에서도 제27조에서 저작권자의 허가를 받으면 저작물의 이용이 가능하다고 규정해놓고 있다. 그러나 북측에서의 전문적인 창작인들이란 작가동맹, 음악가동맹, 미술가동맹 등의 산하단체로 구성된 문예총에 소속 된 정맹원을 의미하며, 국가의 월급을 받는 국가기관의 공무원의 성격을 띠는 경향이 있다. 34) 따라서 북측 저작 권법 제16조에 의해서 저작권이 개인에게 귀속되기도 하지만, 소속기관, 제작사, 수출입실무기관 등으로도 귀속 에 불법 복제하여 무단 이용하는 것이 관행이 되었었다. 하지만 남북 사이의 교류가 공식화되면서 이러한 북측 저작물에 대한 시각은 많이 개선되었다. 38) 결국 이러한 남북 저작물 교류에서 나타나는 분쟁은 남 북 분단과 그에 따른 차이 특수성에 의한 저작권 권리 침해에 대한 양측의 저작물에 대한 권리 관리 보호 제도가 제대로 구현되지 않았기 때문에 발생한다고 볼 수 있다. 따라서 남북 저작물 교류의 문제를 해결하고 정상화하기 위해서 남북 저작권에 관한 현실성 있는 법, 제도와 같은 관리체계 정비가 가장 시급하다. 39) 최우수상 ㅣ 남북 저작물 교류에 대한 협력방안 연구 되므로 남측에서 북축의 저작권자에 대한 정확한 확인이 어렵다. 그리고 북측의 문예활동의 특성은 집체창작이 활발하게 진행된다는 것이다. 집체창작이란 여러 명의 작가가 함께 자료를 모으고 토론을 거쳐 하나의 작품을 4. 검토 만드는 방법으로, 문화예술창작에서도 집체적 지혜에 의거하면 인민들을 혁명사상으로 교양할 수 있는 더욱 우 수한 문학예술작품을 더 성과적으로 창작할 수 있다는 것이다. 35) 이렇게 집체창작이 이루어지다보니 작품의 창 이렇게 위에서 나타난 문제들을 해결하기 위해서 현실 적합성을 전제로 남북 저작물 교류에 대한 법, 제도를 작자가 명확히 드러나지 않아 저작권자에 대한 정확한 확인이 이루어지지 않는다. 따라서 북측의 저작권자에 대 통한 관리체계를 구현하여야 한다. 즉, 현재 나타나는 남북 저작물 교류 시 발생하는 문제를 해결하면서 동시 한 파악이 어렵기 때문에 이용 계약 체결 시 계약의 주체자를 확정하기 어려워 저작권 계약의 적합성에 대한 분 에 통일 이후에도 운영될 수 있는 중간 과도기적 방안을 모색하려면 현실 적합성을 전제로 양측의 현재 저작권 쟁이 나타나게 된다. 법 체계를 최대한 그대로 두는 차원에서 문제해결을 위해 접근해야한다. 현시점에서 법제 통합을 하는 것과 같 두 번째 원인으로 볼 수 있는 것은 남북 저작물 교류에 대한 양국간 법적인 관리체계가 없다는 것이다. 남측과 은 방안은 양측의 반발을 불러일으키거나 오랜 시간이 걸리기 때문에, 현실 적합성을 전제로 양측 체계의 접점 북측은 남북 기본합의서, 부속합의서와 같이 저작물의 교류와 보호에 대해서 포괄적인 내용에는 서로 합의를 하 을 찾아 변화를 주지 않고도 빠르고 조화롭게 적용이 가능한 해결방안이 필요하다. 따라서 이러한 양측의 현실 였지만, 그 이후 구체적이고 현실적인 상호 보호 방안에 대해서는 서로 논의를 하지 않았다. 따라서 현재 남북 에 맞는 해결방안을 모색하기 위해서 현재 남측의 저작권 관리체계와 북측의 저작권 관리체계를 살펴본 후, 그 저작물 교류 시 그 것을 관리할 수 있는 법안이라거나 단일화된 남북 공동 교류담당기관과 같은 제도적 방안이 에 맞는 문제 해결방안을 고려해야 한다. 존재하지 않는 현실이다. 2000년대 들어서 북측의 저작권사무국이나 남측의 남북경제문화협력재단에 의해서 교류가 되기도 하지만, 저작권사무국은 저작물 이용계약을 허가하거나 승인을 중점적으로 담당하고 남북경제문 화협력재단은 북측에서 위임한 저작물에 대해서만 저작권 계약을 담당하고 있는 실정이다. 두 단체 모두 남북간 의 직접적인 저작물 관리나 이용계약에 대해서 전담하고 있지 않기 때문에, 이 두 단체가 존재함에도 현재 남북 저작물 교류 시에 분쟁은 계속적으로 발생되고 있다. 특히, 남북경제문화협력재단은 남북협력기금 유용 등의 문 제가 발견돼 기금 지급이 중단 36) 되는 등의 단체 내부에서도 여러 문제가 발생하였고, 이것은 국가의 교류기관에 Ⅲ. 남북 저작권 관리체계 비교 분석 대한 관리 감독이 허술하게 되고 있음을 보여준다. 따라서 보호방안, 관리체계의 미비로 인하여 저작권 침해에 대한 처벌이나 감독이 거의 없고, 남북측간 저작물을 직접적으로 접근하기 힘들기 때문에 무단이용과 불법복제 에 따른 저작권 침해 분쟁이 나타나고 있다. 또한 남북간 저작물 관리 보호체계가 없기 때문에, 북측의 저작권 1. 남측의 저작권 관리체계 10 자에 대한 정보나 이용계약체결사항 등과 같은 기본적인 사항도 얻기 어려움으로 진정한 권리자를 확정하기도 어렵고, 중복계약을 초래하는 등의 계약의 적합성 문제를 발생시킨다. (1) 원칙 11 남측의 저작권법은 저작자의 권리와 이에 인접하는 권리를 보호하고 저작물의 공정한 이용을 도모하여 문화 및 관련 산업의 향상과 발전에 이바지하기 위하여 제정되었다(남측 저작권법 제1조). 저작권이란 저작자가 인간 의 사상 또는 감정을 표현한 창작물 인 저작물에 대해서 가지는 권리(저작권법 제2조 제1항)로서, 이러한 저작물 33) 전영선, 전게논문(2008), 31쪽. 34) 김상호, 전게논문(1992), 21쪽, 윤재근 이상호 박상천 공저, 북한의 문화정보 Ⅱ, 고려원, 1991, 19쪽. 35) 문예예술사전, 과학백과출판사, 1972, 792쪽를 최은석, 북한의 저작권법과 남한에서의 북한 저작물 이용 및 쟁점, 서강법학, 제11권 제2호(2009)에 서 재인용. 36) 서울 연합뉴스, 통일부 남북경제문화협력재단 지원 중단, 2009년 09월 25자. 37) 전영선, 전게논문(2008), 22쪽. 38) 전영선, 상게논문(2008), 32쪽. 39) 전영선, 전게논문(2006), 134쪽.

7 을 창작한 자를 저작자 라고 한다(저작권법 제2조 제2항). 남측에서는 이 저작자가 저작인격권과 저작재산권 40) 상 수탁자에게 이전되게 된다. 이렇게 저작자에게 권리를 신탁 받은 수탁자인 저작권위탁관리업자는 대외적으 을 가지는 저작권 귀속 주체 41) 로서, 창작자를 중심으로 권리가 귀속되고 있다. 그러나 저작인격권은 저작자에게 로 권리자로 인정되기 때문에 자신의 명의로 권리 침해자를 상대로 한 소송을 제기할 수 있다. 49) 이러한 저작권 일신전속권이 있지만, 저작재산권은 양도 상속이 가능함으로 권리주체가 저작인격권자와 저작재산권자가 분리 되는 경우가 발생하는 경우도 발생한다. 42) 이렇게 저작물에 대한 권리를 가지는 권리주체인 저작자는 저작권을 통해서 저작인격권인 동일성유지권과 저작재산권인 복제권, 공연권, 공중송신권, 전시권, 배포권, 대여권 등의 권리를 가진다. 그리고 저작자뿐만 아니라 저작물을 공중에게 전달하는 데 중요한 역할을 하는 실연자, 음반제 작자, 방송사업자 등도 저작권법에 규정(저작권법 제33조)되어 저작인접권자의 권리도 저작권법에서 보호하고 있다. 43) 신탁관리업은 허가제로 문화체육관광부장관의 허가를 받아야 운영할 수 있다(저작권법 제105조 제1항). 현재 저 작권신탁관리단체는 13개로 저작권을 관리하는 단체와 저작인접권을 관리하는 단체로 나누어 볼 수 있다. 저작 권을 관리하는 단체로는 한국음악저작권협회, 한국문예학술저작권협회, 한국시나리오작가협회 등이 있으며, 저작인접권을 담당하는 단체는 한국음악실연자단체연합회 와 한국방송실연자협회 등이 있다. 50) 저작권신탁관 리단체가 관리하는 저작(인접)물 수는 최근 3년간 평균 273만 건씩 증가하였으며, 연도별 관리 저작(인접)물 수 를 살펴보면, 2010년에 666만 건, 2011년 889만 건, 2012년에 1,212 만 건으로 평균 34.9%(273만 건)씩 증가 하였다. 51) 최우수상 ㅣ 남북 저작물 교류에 대한 협력방안 연구 (2) 저작권 관리체계 남측의 저작권 관리체계로는 저작권자와 저작물 이용자에게 편의를 주기 위하여 저작물의 이용계약에 대해 수월하게 관리할 수 있게 해주는 저작권집중관리제도가 1986년 법률 제3916호로 저작권법에 개정되어 처음 도 구분 단체 허가시기 주요 관리대상 기타 한국음악저작권협회 한국문예학술저작권협회 음악저작물의 공연권, 방송권, 복제권, 전송권 등 어문저작물 복제권, 배포권, 전송권, 2차저작물방송권 등 입되었다. 44) 저작권집중관리제도 란 저작권자 등이 개별적으로 권리를 행사하는 것에 갈음하여 저작권자 등으로 한국방송작가협회 방송물의 재방송, 비디오 복제 등 부터 권리를 위탁받은 저작권관리단체가 집중적으로 저작권 등을 관리하는 것을 뒷받침하는 제도를 말한다. 45) 남 측에서의 저작권 집중관리 주체는 저작권위탁관리업자가 담당하고 있다. 46) 저작권위탁관리업은 저작권법 제7장 제105조에서 제111조까지 규정되어 있으며, 저작권신탁관리업과 저작권대리중개업으로 나누어진다. 이러한 저 작권위탁관리업자에 대한 감독은 문화체육관광부장관이 행하도록 저작권법에 규정 되어있다(저작권법 제108조). 1) 저작권신탁관리기구 저작권신탁관리업이란 저작재산권자, 배타적 발행권자, 출판권자, 저작인접권자 또는 데이터베이스제작자의 권리를 신탁 받아 이를 지속적으로 관리하는 것으로, 저작물 등의 이용과 관련하여 포괄적으로 대리하는 경우도 포함한다(저작권법 제2조 제26호). 신탁관리란 권리자로부터 권리를 신탁 받아 권리자를 대신하여 저작물의 이 용허락과 저작물의 사용료를 징수하고, 그 사용료에서 일정 수수료를 공제한 후 수익자에게 분배하는 업무 47) 이 저작권 저작 인접권 한국시나리오작가협회 영화 등 시나리오 저작권 한국복제전송저작권협회 복사, 전송권 한국영화제작가협회 52) 영화 저작물 저작권 보호 한국영화배급협회 53) 영화콘텐츠 비디오, DVD 등의 공연권 한국언론진흥재단 뉴스 저작권 한국문화정보센터 54) 공공저작물 저작권 (사)함께하는음악저작인협회 55) 음악저작물의 공연권, 방송권, 복제권, 전송권 등 도서관 및 교육 목적이용 보상금 지정단체 한국음악실연자연합회 음악실연자의 저작인접권 방송 등 보상금 지정단체 한국방송실연자협회 탤런트, 성우 등 실연자의 저작인접권 한국음반산업협회 온라인상 음악콘텐츠 저작권 방송 등 보상금 지정단체 [표 1] 집중관리단체 현황 다. 저작권 신탁관리에서 신탁관리 의 법적 성격은 신탁법상의 신탁에 해당하여 위탁자와 수탁자간의 신임관계 에 따라 위탁자가 수탁자에게 특정 재산을 이전하거나 담보권을 설정 처분하고 수탁자로 하여금 수익자의 이 익을 위해 재산의 관리, 처분, 운용, 개발 등의 행위를 하게 하는 것을 의미한다. 48) 따라서 권리자의 권리가 법률 2) 저작권대리중개기구 저작권대리중개업은 저작재산권자, 배타적 발행권자, 출판권자, 저작인접권자 또는 데이터베이스제작자의 권 리의 이용에 관한 대리 또는 중개행위를 하는 업을 말한다(저작권법 제2조 제27호). 대리란 권리자의 대리인으 로서 해당 저작물 또는 저작인접물의 이용을 계약해주고 대가를 수령하여 권리자에게 지급해주는 업무를 말한 12 40) 저작인격권- 저작자가 자기의 저작물에 대해서 갖는 인격적 이익의 보호를 목적으로 하는 권리, 저작재산권- 저작자의 재산적 이익을 보호하고자 하는 권리. 박종배, 남북한 저작권법제의 비교에 관한 연구, 지식재산연구, 제6권 제1호(2011), 87쪽. 41) 윤선희, 지적재산권법, 세창출판사(2005), 378쪽. 42) 송영식 이상정 김병일, 지식재산법, 세창출판사(2009), 252쪽. 43) 윤선희, 전게서, 430쪽. 44) 매스컴대사전, , 한국언론연구원(현 한국언론진흥재단), 저작권법,< ( ). 45) 이해완, 저작권법, 박영사(2014), 748쪽. 46) 이해완, 상게서, 759쪽. 47) 지식재산권법학회, 저작권대리중개제도 개선 방안 연구, 문화관광부(2008), 46쪽 48) 개정 신탁법 제2조에 근거. 신탁의 당사자를 살펴보면 위탁자, 수탁자, 수익자가 있는데, 위탁자는 신탁의 설정자, 재산 출연자를 의미하고, 수탁자는 위탁받은 신탁재산을 관리하고 경제적 이익을 수익자에게 이전하는 당사자이다. 수익자는 신탁행위에 기인한 신탁이익을 향유하는 자를 의미한다. 정희수, 개정 신탁법 의 주요 내용과 신탁제도의 활성화, 파이낸셜 포커스, 1202 The Banker, 통권695호 (2012), 58쪽. 다. 중개란 저작물이나 저작인접물의 이용에 관한 계약을 할 때, 권리자와 이용자의 중간에서 계약을 알선, 중개 하는 업무를 말한다. 56) 저작권 신탁관리와 달리 저작권 행사의 중개 또는 대리는 저작권의 귀속에는 아무런 변 49) 이해완, 전게서, 759쪽. 50) 송영식 이상정 저작권법개설, 세창출판사(2012), 399쪽. 51) 한국저작권위원회, 저작권통계, 제2권 통권 제3호(2013), 13쪽. 52) 한국영화제작가협회, < ( ). 53) 한국영화배급협회, < ( ). 54) 한국문화정보센터, < ( ). 55) 함께하는음악저작인협회, < ( ). 56) 지식재산권법학회, 전게논문, 46쪽. 13

8 동이 없고, 특정한 저작권관리단체가 저작권의 실명등록, 양도, 이용허락계약 등을 대리하거나 중개하는 것을 있는 권리와 그에 다른 보수를 받을 수 있는 권리 등을 가진다. 63) 저작권자는 이러한 권리를 저작물이 발표된 때 말한다. 따라서 대리중개업의 경우 저작권관리단체가 권리 침해자를 상대로 한 소송을 제기할 수 없는 등의 한계 로부터 보호받는다(북측 저작권법 제25조). 북측 저작권법 제31조에 따라 저작물이용료를 당사자가 아닌 가격제 가 있지만, 57) 저작권대리중개업은 신고제로 저작권 신탁관리기구와 달리 허가를 요하지 아니하여 문화체육관광부 장관에게 신고를 하기만 하면 된다(저작권법 제105조 제1항). 신고제로 전환된 1994년 이후 신고 업체 수가 더디 게 증가하였으나, 2000년대 이후 신고업체 수가 꾸준히 증가하여 2012년 말 기준 운영 중인 대리중개 운영 업체 는 228개인 것으로 확인되었다. 58) 저작권대리중개업체가 관리하는 저작물 수는 2012년 기준 전체 71,586,374건 이 관리되고 있으며, 이중 사진이 전체 79.5%를 차지하고 있다. 관리 저작물 수는 전년도 대비 13.25% 증가하였 다. 저작권 대리중개 건수는 작년대비 18.1% 증가한 2012년 기준 356,676건이 대리중개 되고 있다. 59) 연도 구분 2010년 2011년 2012년 정기관이 결정하여 계약자유를 제한하고 있고, 국가가 공연 및 출판에 관하여 감독 및 검열을 통해 국가에 의하 여 통제 64) 하여 저작권 계약을 계획경제방식에 부합시키고자 하고 있다는 것을 볼 수 있다. 65) 이렇게 북측에서는 저작권 관리체계 보호체계도 국가에 의해 통제되고 있다. (2) 저작권사무국 저작권사무국은 저작권법 제43조 66) 와 제21조 67) 를 근거로 모든 저작권에 대해 대내적으로 배타적 권리를 가지 며 68), 저작권을 통합적으로 장악하고 관리하는 국가기관이다. 저작권사무국은 2001년 북측에서 저작권법 제정 최우수상 ㅣ 남북 저작물 교류에 대한 협력방안 연구 업체수(개) 비율(%) 업체수(개) 비율(%) 업체수(개) 비율(%) 신고 업체 폐업 업체 이후, 2004년 4월 저작권 전담 행정기구로 내각 산하에 설립되었다. 이렇게 저작권사무국이 설립되기 이전, 북 한의 저작물은 노동당 선전선동부 산하 출판지도국 판권처에서 관리하고 있었다. 그러나 국제사회가 저작권 보 운영 업체 호를 강화하면서 북한에도 저작권 분야가 경제적 이익을 가져다준다는 인식이 증가하여 69), 베른협약 가입 후 저 [표 2] 대리중개업 업체 등록 실태 작권 관련 사업을 국제적으로 전개해 나가기 위한 사업체계를 정비하는 과정에서 70) 대외적으로 공식적인 저작 주 1. 운영업체수= 신고업체- 폐업업체수 2. 비율은 신고업체 수 대비 폐업 또는 운영업체 수의 비를 백분율로 나타낸 수치 신탁관리시스템(cocoms)의 대리중개업체의 실적 통계로, 2013년 7월 1일 기준으로 집계된 통계자료를 사용 권 담당 국가기관으로 저작권사무국을 설치하였다. 이러한 저작권사무국의 역할은 저작권자의 위임, 외국 출판 사가 북한 출판사와 체결한 이용계약의 내용을 심의 승인하여 계약 체결을 공증하고, 또한 저작권 분쟁을 중재 또는 보상 대책을 마련하는 등 북한의 저작권이 외국에서 침해, 훼손되는 것들을 감시, 통제하는 등 저작권 대 해 총괄하는 것으로 알려져 있다. 71) 저작권사무국은 설립 이듬해인 2005년에 남측 통일부에 북측 저작물 이용 2. 북측의 저작권 관리체계 시 저작권사무국의 공증 확인서가 필요함 을 통지 72) 하였으며, 이에 남측 통일부도 북한 저작권 관리에 대한 안 내문 을 발표 73) 하면서 남북 저작물 교류 시 저작권사무국의 역할과 대외적 위치를 공식적으로 인정하였다. 따 (1) 원칙 북측은 2001년 저작권법을 제정하였으며, 제1조에 저작권법은 저작물의 리용에서 제도와 질서를 엄격히 세 워 저작권자의 권리를 보호하고 문학예술과 과학기술발전에 이바지 한다 고 제정목적을 나타내고 있다. 저작권 법 제13조에서 저작권자는 문학예술과 과학기술분야의 저작물을 창작한 자 또는 그의 권리를 넘겨받은 자라고 규정하고 있다. 60) 즉, 북측에서 저작권 귀속주체는 저작물을 창작한 저작자뿐만 아니라, 그 권리를 넘겨받은 기 관이나 기업소, 단체도 저작권자로 인정되고 있다. 그러나 북측에서 창작자는 여러 기관이나 단체의 소속원으로 라서 남한의 이용자들은 저작권사무국을 통하면 저작권 이용 허락을 받아 저작물을 합법적으로 이용할 수 있 게 되었다. 이처럼 저작권사무국의 설립은 이전 북측의 저작물이 무단 복제 등 불법으로 사용되는 것에서 벗어 나 저작권 양도계약의 심의와 승인을 일원화하고 저작물을 합법적으로 사용 74) 하는 것을 가능하게 하였다. 또 한 저작권사무국은 북측의 애매모호한 저작권 귀속 문제에 대한 해결 실마리를 제공하였을 뿐만 아니라, 북측 저작물에 대해 접근을 용이하게 하고, 감독을 통해 계약 불이행에 대한 문제 제기를 공식적으로 할 수 있게 하 는 성과를 이루었다. 집체창작을 주로 하기 때문에 61) 조문상으로는 개인에게 저작권을 인정하고 있기는 하지만, 대부분의 경우 그 저 작자가 속해있는 기관 등에 권리가 넘어가는 구조로, 결국 당에 권리가 귀속되는 경우가 많다. 이와 같이 북한의 경우는 개인의 저작권이 인정되거나, 창작자에게 권리가 귀속되는 경우가 드물다고 볼 수 있다. 62) 따라서 북측 14 에서는 저작물에 대한 권리를 갖는 자에 대해 저작자라는 용어보다는 저작자뿐만 아니라 권리를 넘겨받은 기관 등을 포함할 수 있는 저작권자라는 용어를 사용한다. 이러한 저작권자는 남측과 거의 동일하게 저작권자의 인격 적 권리와 재산적 권리를 가지게 되어, 성명표시권, 동일성유지권, 복제권, 공연권, 방송권, 저작물을 이용할 수 57) 송영식 이상정, 전게서, 391쪽. 58) 한국저작권위원회, 저작권 대리중개업체 사업현황 조사 결과 보고서, (2013), 19쪽. 59) 한국저작권위원회, 상게논문, 24쪽. 60) 이은영, 남북한 지적재산권법제 비교 분석, 헌법과 통일법, 통권 제1호, 225쪽. 61) 박종배, 전게논문, 77쪽. 62) 이은정, 남북교류와 지적재산권의 보호, 남북교류와 관련한 법적 문제점(1), 법원행정처(2002), 129쪽을 최은석, 전게논문(2009), 238쪽에서 재인용. 63) 박종배, 전게논문, 79쪽. 64) 최은석, 전게논문(2009), 236쪽. 65) 김상호, 북한 저작권법의 내용과 특징, 법학연구, 제11집(2002), 78쪽. 66) 북측 저작권법 제43조: 출판지도기관과 문화지도기관, 과학기술지도기관은 저작권 사업에 필요한 대리기관을 둘 수 있다. 이 경우 내각의 승인을 받는다. 67) 북측 저작권법 제21조: 재산권 권리를 다른 나라 법인이나 개인에게 양도하려 할 경우에는 해당 기관의 승인을 받는다. 68) 신현욱, 전게논문, 127쪽. 69) 신현욱, 상게논문, 127쪽. 70) 조선신보 2004년 11월 29일을 한지영, 전게논문, 103쪽에서 재인용. 71) 뉴스 따라잡기, 2006년 3월 18일자를 한지영, 상게논문, 103쪽에서 재인용. 72) 한지영, 상게논문, 103쪽. 73) 신현욱, 전게논문, 123쪽. 74) 조선신보를 인용한 연합뉴스, 2004년 11월 29일자를 신현욱, 상게논문, 127쪽에서 재인용. 15

9 (3) 사회주의 국가의 저작권 관리기구 사례 검토 라, 외국회사와의 저작권 계약에 대한 사항은 모두 VAAP에 등록을 하도록 하는 시스템이었다. 84) 이처럼 소련에 위에서 북측의 저작물을 총괄 감독하는 저작권사무국에 대해서 보았듯이, 북측의 저작권사무국은 폐쇄적인 사회주의 국가의 특성상 알려진 것이 몇 가지되지 않는다. 따라서 유사한 형태로 추정되는 사회주의 국가의 저 작권 관리기구를 살펴보아 북측 저작권사무국의 역할과 지위에 대하여 더 자세하고 정확하게 알아볼 수 있다. 북측이 영향을 받은 대표적인 사회주의 국가로는 소련과 중국이 있다. 하지만 중국은 북측과 같은 사회주의가 아닌 변형 사회주의로 사회주의 시장경제를 표방하고 있으므로, 북측의 저작권사무국과 법체제, 저작권 관리체 계 등에서 유사성이 떨어져지므로 비교대상으로 적절하지 않다. 그러나 소련은 1917년 러시아혁명을 통해 수립 된 최초의 사회주의 국가로서 75), 사회주의 계획경제주의를 표방하고 사유재산을 인정하지 않는 사회주의 국가로 서의 대표성을 띄고 있다. 따라서 최초의 사회주의 국가로 북측의 수립에 영향을 주었다. 그러므로 소련의 저작 권 담당기관인 VAAP를 중심으로 검토하여 북측의 저작권 사무국에 대하여 추론해볼 수 있을 것이다. VAAP(Vsesoiuznoe agentstvo po avtorskim pravam)란 소련에서 설립한 저작권집중관리단체 76) 로서, 1973 년 9월 20일에 설립되었다. 77) 소련의 저작권법은 1925년 제정 이후 1928년, 1961년, 1973년 개정을 거쳐 자리를 잡았다. 78) 1973년까지 소련의 작가들은 자신의 저작권 양도가 금지 되었고, 5년 동안 한정적으로 저작물 이용권 서는 VAAP와 같이 정부가 지정하는 단체에서만 저작권거래를 할 수 있고, 어기는 경우 계약이 취소되는 것뿐만 아니라, 저작권이 몰수될 가능성도 있었기 때문에 VAAP를 거치지 않고서는 외국 출판사는 소련의 저작권을 얻 을 수 있는 방법이 없었다. 따라서 VAAP는 국제적인 저작권계약의 체결을 독점함으로써 외국 출판사와의 관계에 서 교섭상의 우위를 점할 수 있었다. 85) 또한 VAAP는 저작권 해외이용계약 체결을 주도할 뿐만 아니라 그 이후에 해외 저작권 이용 시 소련 저작권법에서 정한 요금표에 따라서 86) 발생하는 로얄티 사용료를 받거나 지급하는 등 의 역할도 하였다. 87) 그리고 이렇게 발생한 로얄티에 대해서 세금을 징수하는 역할도 하였다. 88) 이렇게 VAAP는 해외 저작권 계약을 체결하고 관여하며 로얄티를 지급하고 지급받는 등 작가를 대표하는 역할과 세금을 징수하고 국가체제에 맞지 않는 저작물을 검열하는 등의 국가를 대표하는 역할을 동시에 수행하였던 단체였다. 이후 고르 바쵸프의 페레스트로이카의 영향으로 저작권법도 많은 변화가 발생하여 VAAP는 1989년 폐지되었다. 89) 소련의 VAAP의 역할과 지위를 살펴보았을 때, 북측의 저작권사무국도 저작권에 대한 모든 권리를 부여받은 기관으로써 북측 대내적으로는 사회주의 체제의 적합성을 검열하고 감독하는 역할과 동시에 대외적으로는 저작 물 이용에 관한 수입 수출을 독점적으로 담당하고, 통제하는 기관이라는 것을 알 수 있다. 최우수상 ㅣ 남북 저작물 교류에 대한 협력방안 연구 리를 출판업자에게 양도하는 것만 허가 되었었다. 79) 소련에서는 UCC(세계저작권협회)가입 이전까지 외국 저작물 에 이용에 대한 로얄티를 지불하거나 외국에서 자국의 저작물을 이용하는 것에 따른 로얄티를 받지 않는 상태였 다. 그러나 소련이 UCC에 가입한 이후에 외국에서는 저작권에 대한 라이센싱 80) 이 인정되었기 때문에 그에 따라 소련에서도 외국에 대한 저작권 양도나 라이센싱이 필요하게 되었다. 81) 따라서 UCC 가입 이후 저작권 라이센싱 3. 소결 인정에 따른 소련작가들의 권리를 보호할 목적으로 기존 VAOUP 단체를 대체하는 VAAP가 설립되었다. VAAP는 소련 작가연맹 같은 노조단체들과 7개의 국가기관에 의해 후원받아 설립된 비정부기관이지만, 국가 기관이 실질적으로 담당하는 업무를 수행하는 국가기관의 성격을 가졌다. 이러한 VAAP는 소련 내에서 저작권 관리 단체였던 VUOAP가 담당하던 비사회주의적 저작물을 검열하고 규제하는 역할을 담당하면서, 해외 저작 권 이용에 대한 모든 것을 독점적으로 담당하는 역할도 수행하였다. 82) 이에 따라서 해외 출판사와 소련 저작자 사이에 직접적인 협상이나 계약은 금지되었으며, 저작물 이용 계약 시 VAAP를 의무적으로 거쳐야만 저작물 이 용 양도가 가능했다. 83) 이처럼 VAAP를 통해서 모든 저작물 수입 수출은 정부에서 독점하였으나, 뉴스나 라 디오, 텔레비전 보도 등은 VAAP의 관여에서 제외되었다. 그러나 VAAP의 통제에서 완전히 제외된 것이 아니 위에서 남북의 저작권 관리체계를 살펴본 것처럼, 남북 저작권 체계는 저작권 귀속주체와 저작권 관리체계 등 에서 큰 차이를 보이고 있다. 먼저, 남측에서는 저작권이 창작자를 중심으로 귀속되는 반면에, 북측에서는 창작 자 개인에게도 저작권이 귀속되기도 하지만, 대부분의 경우 창작자가 속한 기관이나 제작사 등에 저작권이 귀속 된다. 저작권 관리체계분야에서는 남측은 민간기구인 저작권 신탁기구와 저작권 대리 중개기구에 의해서 저작 권이 관리되고 있다. 그러나 북측은 정부기구인 저작권사무국에 의해서 독점적으로 저작물을 관리하고 규제하 고 있다. 그리고 남측의 관리단체는 신탁과 대리 중개의 역할을 통해서 저작물을 관리하는데 반해, 북측에서는 신탁 대리 중개 등을 통해 저작물을 관리하지 않고 저작권사무국에 국가가 저작권에 대한 배타적인 권한을 부여함으로써 저작물을 관리하는 체계이다. 이처럼 남측과 북측의 저작권 관리체계는 기관의 성격과 역할, 운영 목적 등에서 큰 차이를 보이고 있다 ) 사회주의 국가, < ( ). 76) 최경수, 전게논문, 86쪽. 77) Copyrightlaw of the Soviet Union, < ( ). 78) Elena Murgvlna, COPYRIGHT TRANSACTIONS IN RUSSIA PART 1. THE VAAP ERA: , NEW MATTER, winter(1993), pp.4. 79) Copyrightlaw of the Soviet Union, < ( ). 80) 라이센싱은 상표 등록된 재산권을 가지고 있는 개인 또는 단체가 타인에게 대가를 받고 그 재산권을 사용할 수 있도록 상업적 권리를 부여하는 계약, 라이센싱 < ( ). 81) Copyrightlaw of the Soviet Union, < ( ). 82) Copyrightlaw of the Soviet Union, < ( ). Elena Murgvlna, 전게논문, pp.6. 83) Copyrightlaw of the Soviet Union, < ( ). 이처럼 양측의 저작권 관리체계가 상충되더라도 분쟁을 해결하고, 통일이후까지 지속적으로 안정적인 저작물 교류를 이끌어 내기 위해서, 상충되는 점을 현실적으로 연결할 수 있는 협력방안이 필요하다. 그러기 위해서는 첫 번째로 이러한 양측의 차이점을 모두 아우를 수 있는 단체나 기구의 설립이 필요하다. 남측에서는 신탁, 대 84) Copyrightlaw of the Soviet Union, < ( ). 85) Michael.a.Newcity, Copyright Law in Soviet Copyright(Letter from the USSR), COPYRIGHT Nov, 1990, pp 를 김상호, 전게논문(2002), 107 쪽에서 재인용. 86) 최경수, 전게논문, 86쪽. 87) Elena Murgvlna, 전게논문, pp.4. 88) Elena Murgvlna, 상게논문, pp.6. 89) Copyrightlaw of the Soviet Union, < ( ). 17

10 리 중개 기구를 통해서 저작권을 관리하고 있고, 북측에서도 저작권사무국과 같이 내각의 승인을 받은 경우 저 도 내각의 승인을 받으면 출판지도기관과 문화지도기관, 과학기술지도기관은 대리기관을 둘 수 있다고 규정 되 작권 사업에 필요한 대리기구를 둘 수 있다. 따라서 저작권을 집중적으로 관리하는 단체나 기구를 설립하는 경 어있다(북측 저작권법 제43조). 따라서 남측, 북측 모두 저작권법을 개정하지 않고도 저작권 집중관리기구를 세 우 현재 양측의 법 체제를 바꾸지 않아도 되기 때문에 현실에서 실현 가능성이 더 높아서 해결 방안으로 적합하 다. 단체나 기구의 설립이 아니라 법제 통합을 통한 협력방안을 주장할 수도 있지만, 법제통합을 하기에는 남북 모두 법을 개정하는 데까지 시간이 오래 걸릴 뿐만 아니라, 자본주의 및 사회주의 국가라는 체계상의 차이는 사 실상 법적 통합의 실현 가능성을 매우 낮추므로 적합하지 않다. 따라서 양측의 기존 법규를 저촉하지 않는 선에 서 공통적으로 이용 가능한 저작권 집중관리기구를 설립할 필요가 있다. 우는 것이 가능하다. 따라서 남북 저작권집중관리기구 설립 시 남측과 북측의 저작권 관리체계를 변화없이 그대로 두고 기존 체제 내에서 실현 가능한 기구를 설립하는 것을 전제조건으로 하고 있으므로, 남북 저작권집중관리기구는 대리 중 개의 성격을 갖는 것이 적절하다고 생각된다. 2. 기능의 구성 최우수상 ㅣ 남북 저작물 교류에 대한 협력방안 연구 Ⅳ. 집중관리기구의 설립을 통한 협력방안 이와 같이 대리 중개의 성격을 가지는 남북 저작권 집중관리기구를 민간기구로 구성할 것인지, 정부기구로 구성할 것인지에 대해서도 생각해보아야 한다. 또한 그에 따른 기구의 역할 및 업무에 대해서 살펴보아야 한다. 먼저 남북 저작권집중관리기구가 정부기구로 구성이 된다면 일종의 위원회 형태의 기구를 생각할 수 있다. 91) 1. 법적 성격 남북 간의 저작물 교류는 분단이라는 특수한 상황의 특성상 문화체육관광부 뿐만 아니라 통일부까지 연결이 된 국가 간의 사안으로 다른 외국과의 저작권 이용계약의 체결과 같이 민간이 자유롭게 접촉하여 진행하기 어렵다. 18 집중관리기구는 신탁 또는 대리 중개의 법적 성격을 지니므로, 남측 단일 저작권 집중관리기구의 경우에도 신탁이나 대리 중개의 성격 중 한 성격을 가지게 된다. 신탁은 저작자가 저작권 전체에 대해서 신탁단체에게 위탁을 하는 것으로써, 남북 저작권집중관리기구가 신 탁의 성격을 갖는 경우 이용계약이나 관리의 절차가 더 쉽게 이루어진다는 장점을 가진다. 그러나 북측의 저작 권 관리체계에는 신탁의 개념이 존재하지 않기 때문에 집중관리기구가 신탁의 성격을 갖는다면 북측의 법 개정 이 요구되어 집중관리기구의 설립 가능성이 떨어지게 된다. 또한 남측의 경우 현재 각 저작권신탁관리기구에 특 정분야에 대하여 사실상 독점적인 권한을 부여 90) 하고 있기 때문에, 남북 저작권 집중관리단체가 신탁의 성격을 갖는다면 현재 신탁 계약을 맺고 있는 저작권자의 경우 기존 남측의 저작권신탁단체와 남북 저작권집중관리기구 사이에 복수신탁 문제가 발생한다. 따라서 남북 저작권 집중관리기구가 신탁의 성격을 가지는 경우에는 북측의 경우는 법을 새로 개정해야하는 단점이 발생하고, 남측의 경우에는 현재 시행되고 있는 제도에 부딪히게 된다. 대리 중개의 경우에는 신탁과 달리 대리 중개기구에 저작권에 대한 모든 권리가 위탁되는 것이 아니므로, 남북 저작권 집중관리기구가 대리 중개의 성격을 갖게 된다면 기존에 있던 저작권 대리 중개기구에서 남북 저작물 이용에 관한 권리를 남북 저작권 집중관리기구에 다시 대리 중개를 맡겨야 하는 과정을 한번 더 거쳐야 하는 번거로움이 생긴다. 이에 따라 저작물 이용계약 체결, 저작물 관리 등에서 과정이 복잡하게 진행되는 결과 가 발생한다. 만약 분쟁이 발생하여 소송을 하게 되는 경우가 생긴다면, 신탁과 달리 대리 중개의 경우에는 직 접 소송을 진행할 수가 없는 등의 저작자에게 절차상의 불편함이나 복잡함 등이 생기는 단점이 있다. 그러나 남 북 저작권 집중관리단체가 대리 중개의 성격을 갖게 된다면 남북 양측의 법체계 내에서 실현 가능하다는 장점 또한 남북 사업의 특징상 저작권 교류분야도 그 시기 남북 관계의 정세에 따라 영향을 받기 쉽다. 따라서 담당기 구가 국가 간의 복잡한 행정사항을 다루게 되고 사안에 따라 어느 정도의 공권력을 요구하므로 92) 남북 저작권집 중관리기구가 정부기구로 구성이 된다면 민간기구로 구성이 될 때 보다 남북 관계의 정세에 영향을 덜 받으므로 업무의 지속성이 유지될 수 있다. 또한 남북 저작권집중관리기구에서 행정적 업무와 실무적인 업무를 동시에 해 결하여 더 빠른 시일 내에 계약이나 분쟁을 해결하고, 절차상의 비용을 줄일 수 있는 장점도 있다. 반면 남북 저작권 집중관리기구가 민간기구로 운영이 될 경우에는 행정적 업무는 정부기관이 실무적인 업무 는 남북 저작권 집중관리기구가 담당하게 되어 업무가 서로 다른 곳에서 진행되기 때문에, 절차상 시간이 오래 걸리고 비용이 더 드는 단점이 있다. 이에 대해 생각건대 민간기구의 형태로 구성하는 것이 적절할 것으로 생각된다. 왜냐하면 기존의 법적 근거가 민간의 영역에서 이를 운영할 수 있도록 정하고 있으며, 정부기구로 운영하게 되면 정치적인 영향을 받기 쉬워 안정적인 기구 운영이 용이하지 않을 수 있기 때문이다. 또한 경문협을 통한 기존의 방식을 고려할 때 민간기구 로 운영하는 것이 혼란을 최소화할 수 있는 방법이라 생각한다. 민간기구로 구성이 된 남북 저작권집중관리기구는 이에 따라 남북 저작물 교류를 위한 남북연락사무소의 역 할 93) 과 현재 남북 저작물 교류 시에 나타나는 분쟁을 해결하고 적법한 이용계약을 이끌어내는 본래 저작권대 리 중개기구의 역할을 동시에 담당하여야 한다. 이렇게 남북 저작권집중관리기구는 민간 저작권대리 중개기구로서 교류대상인 저작물에 대한 목록 작성 및 관리(저작권 정보 데이터베이스)와 저작물 및 저작자에 대한 정확한 정보제공(권리자의 명부, 주소나 연락처 등 19 이 있다. 남측에서는 저작권 집중관리제도를 통해서 저작권 대리 중개 기구에 대해서 규정하고 있고, 북측에서 91) 김상호, 전게논문(1992), 72쪽. 92) 한승헌, 남북한간 저작권 상호보호방안, (1995) 을 조수선, 전게논문(2000), 360쪽에서 재인용. 90) 음악저작물에 대해서는 최근 복수신탁이 인정((사)함께하는 음악 저작인 협회)되어 독점적 지위를 상실한바 있으나 타 저작물유형에 대해서는 여전히 독점을 인정하고 있다. 93) 최경수, 전게논문, 96쪽; 남북연락사무소의 설치 운영에 관한 합의서-남과 북은 남북 사이의 화해와 불가침 및 교류 협력에 관한 합의서 제7조 에 따라 서로의 긴밀한 연락과 협의를 통하여 남북관계를 개선하고 평화와 통일을 앞당기는데 이바지하기 위하여 남북연락사무소(이하 연락사무소 라 한다)를 다음과 같이 설치 운영하기로 합의하였다.

11 의 개인정보 등) 94), 이용허락 계약을 통하여 권리 처리 95), 남북 당사자 사이의 직접 계약에 따른 시간과 경비 절 감과 이중계약 방지 96), 저작권계약 대행으로 인한 표준계약서 작성, 계약의 이행을 감독 97) 하는 등의 남북 저작 Ⅴ. 결론 물 교류 시 발생하는 분쟁의 원인을 해결하기 위한 업무와 직접적인 이용계약을 담당하고 관리하는 업무를 위주 로 행해야한다. 그러나 이러한 업무에 더하여 보조적으로 계약의 적법성 확인 및 공증, 계약에 대한 보증, 권리에 대한 보증 (권리자의 생사 및 보호기간 확인), 98) 저작권 교육과 홍보 지원, 저작권 전문가 파견 및 전문가 양성, 전시 및 인 적교류 이행, 남북통일 이후 저작재산권 상속분쟁 미연 방지, 계약 위반이나 저작권 침해의 분쟁해결 대행기능 수행, 무역관세 절감, 남북한 저작권에 대한 저작권 공탁소 운영 등의 공공의 성격을 가진 역할까지 추가 담당하 여 대리 중개업의 역할보다 한 단계 더 넓은 역할을 수행하는 단체의 설립을 주장하는 경우도 있다. 99) 그러나 남북 저작권집중관리단체는 민간기구로서 대리 중개를 담당하므로 공적인 성격을 가지는 넓은 의미 의 역할보다는 본래 저작권집중관리단체가 가지는 역할을 중심으로 업무를 수행하는 것이 기구의 특성상 적합 하다. 남북 상호 협력방안으로 제시된 남북 단일의 저작권집중관리기구는 저작권대리 중개기구의 법적성격을 가지 는 민간기구로서 남북 양측의 관리 감독을 받아 운영되어야 한다. 이러한 남북 저작권 집중관리단체는 남북을 연결하는 역할을 하는 동시에 본질적인 저작권 집중관리기구의 업무를 중점적으로 수행하여 이용허락 계약을 통하여 권리 처리 101), 남북 당사자 사이의 직접 계약에 따른 시간과 경비 절감과 이중계약 방지 등을 담당하여야 한다. 이처럼 남북 저작물 교류의 증가와 그에 따른 저작권 침해 분쟁이 늘고 있음에 따라 그에 대한 논의로 저작권 권리주체, 저작권 관리체계 등 많은 부분에서 차이를 보이는 남북 양측의 법체계를 그 체계 내에서 접점을 찾아 실제로 적용 가능한 방안으로 협력방안을 마련하는 것에 대한 필요성이 인정되고 있다. 이에 위의 성격을 가지 는 저작권집중관리기관을 남북 공동으로 설치하여 남북 저작권을 교류하기 위한 단일 기관으로 합법적인 저작 최우수상 ㅣ 남북 저작물 교류에 대한 협력방안 연구 권 이용과 관리를 더욱 수월하게 하고, 뿐만 아니라 남북의 지속적인 소통과 교류를 위한 업무를 하는 기관으로 서 의의를 가진다. 3. 관리 및 감독 중국과 대만 홍콩의 저작권 보호 경우를 살펴보면, 중국은 1987년 대만저작권 보호를 위한 대책으로 대만작 가에 대하여 중국작가와 동등한 저작권을 부여하였으며, 대만작가의 저작권 보호를 위하여 북경에 중화판권대 남북간 사안을 민간기관을 통해서 업무를 처리하는 남북 저작권집중관리기구에 대한 관리 감독의 필요성이 인정됨 100) 에 따른 방법으로는 현재 남측과 북측의 저작권법에서의 방식을 그대로 절충해서 이용하면 될 것이라 고 판단된다. 현재 남측 저작권법에서 저작권 대리 중개단체에 대한 감독은 문화체육관광부장관이 행하도록 규정(남측 저작권법 제108조) 되어있으며, 북측 저작권법에 따르면 국가는 저작권 사업에 대한 지도와 통제를 강화하도록 하여(북측 저작권법 제41조) 저작권 사업에 대한 감독 통제는 출판지도기관과 문화지도기관, 과학기 술 지도기관과 해당 감독통제 기관에 의하여 이루어지고 있던 것(북측 저작권법 제45조)을 저작권사무국이 이어 받아 관리하고 있다. 구체적 방안으로는 첫째, 남북이 각자의 업무부분에 대해 별도로 관리 및 감독을 하는 방법이 있다. 둘째, 운 영의 효율성을 위하여 공동의 감독위원회를 구성하되, 그 구성에는 남측의 문화체육관광부, 통일부 등이 참여하 고, 북측의 저작권사무국 등이 참여하여 저작권관리기구의 운영을 공동으로 감독하는 방식이 있다. 전자의 방법 리총공사를 설치하였다. 따라서 중국작가의 작품을 대만에서 출판하거나 대만 홍콩작가의 작품을 중국에서 출 판할 경우 중화판권대리총회사에 저작권을 위탁하거나 당사자끼리 직접 계약을 체결할 수 있도록 하였다. 102) 이 처럼 중국과 대만의 경우 우리의 경우와는 다르지만 단일한 저작권 집중관리기구를 두어 분쟁을 해결하고 저작 권 교류에 대하여 합법적인 이용을 이끌어 내고 있다. 이것을 보아 남북 양국 간에도 저작권집중관리기구의 설립이 현재 저작물 교류에 대한 실상을 바꿀 수 있는 전환점이 되어 남북간 안정적인 저작권 교류를 이끌어 낼 것이다. 그리고 이러한 저작권집중관리기구의 설립을 통한 저작물 관리와 저작권 보호는 크게 남북통일이라는 큰 틀을 기초로 하는 것이므로, 지속적인 남북 저작권 교류로 인하여 남북의 소통을 이끌고, 통일을 견인하는 역할을 수행하는 동시에 통일 이후에도 남북 사이의 혼 란을 방지하는 과도기적 대안으로 사용될 수 있도록 양측의 현실에 부합하는 남북 단일 저작권 집중관리기구를 만드는데 노력해야 한다. 은 따로 관리팀을 조직하지 않아도 되므로 빠른 시일 내로 실현이 가능하다는 장점이 있지만, 업무의 통일성이 떨어지게 된다는 문제가 있다. 후자의 방법은 통일된 업무수행이 가능하고 남북이 상호 협력할 수 있는 제도운 영이 가능하다는 점에 장점이 있다. 이에 후자의 방법이 타당하다고 생각한다 ) 최경수, 전게논문, 96쪽. 95) 최경수, 상게논문, 95쪽. 96) 최은석, 전게논문(2010). 32쪽. 97) 김상호, 전게논문(1992). 98) 최경수, 상게논문, 96쪽. 99) 김상호, 전게논문(1992), 73쪽. 100) 김상호, 상게논문(1992), 73쪽. 101) 최경수, 전게논문, 95쪽. 102) 허인, 남북한 지식재산권과 협력에 관한 연구, 통일과 법률, 통권 제8호(2011), 법무부, 154쪽.

12 [ 참고문헌 ] - 윤선희, 지적재산권법, 세창출판사, 송영식,이상정,김병일 공저, 지식재산법, 세창출판사, 이해완, 저작권법, 박영사, 송영식,이상정 공저, 저작권법개설, 세창출판사, 한국언론연구원,(현 한국언론진흥재단), 매스컴대사전, 한국언론연구원, 김상호, 남북문화교류와 저작권문제, 저작권연구자료 13 저작권심의조정위원회, 김상호, 북한 저작권법의 내용과 특징, 법학연구, 제11집(2002) - 김상호, 북한저작물의 권리보호에 관한 연구, 저작권심의조정위원회(1990) - 대한민국 저작권법 법률 제12137호 - 조선민주주의 인민공화국 저작권법 - Copyrightlaw of the Soviet Union, - < ( ) - 서울지법 남부지원, , 93카합 서울지법 남부지원, 98카합 서울 민사지법, , 89카 서울 형사지법, , 89고단 4609 최우수상 ㅣ 남북 저작물 교류에 대한 협력방안 연구 - 박상미, 南 北 韓 出 版 物 交 流 를 위한 著 作 權 相 互 保 護 方 案 硏 究 (남북한 출판물 교류를 위한 저작권 상호보호방안 연구), 出 版 雜 誌 硏 究 : 出 版 文 化 學 會 報, 제9권 제1호(2001) - 박종배, 남북한 저작권법제의 비교에 관한 연구, 지식재산연구, 제6권 제1호(2011) - 신현욱, 북한의 저작권 전담 행정기구 설립에 따른 남북 저작권 교류의 환경 변화 연구, 현대북한연구, 12권 3호(2009), - 윤재근 이상호 박상천 공저, 북한의 문화정보 Ⅱ, 고려원, 이은영, 남북한 지적재산권법제 비교 분석, 헌법과 통일법, 통권 제1호 - 이은정, 남북교류와 지적재산권의 보호, 남북교류와 관련한 법적 문제점(1), 법원행정처(2002) - 전영선, 남북 문화교류와 저작권 문제, 한국지적재산권법제연구원 지적재산권연구논단, 제26호(2008) - 전영선, 남북 저작권 교류의 현황과 전망 - 출판물을 중심으로 亞 太 쟁점과 연구, 제1권 제1호 통권1호(2006) - 정희수, 개정 신탁법 의 주요 내용과 신탁제도의 활성화, 파이낸셜 포커스, 1202 The Banker, 통권695호 (2012) - 조수선, 남북교류상의 출판ㆍ영상ㆍ음반물에 관한 저작권 협력방안, 통일부(2002) - 조수선, 남북한 문화교류상의 저작권협력에 관한 일 고찰, 2000 봄철 정기학술발표대회 자료집, 한국언론학회(2000) - 지식재산권법학회, 저작권대리중개제도 개선 방안 연구, 문화관광부(2008) - 최경수, 남북 방송교류를 위한 저작권 문제 점검, 방송연구, 제20권 제2호 통권53호(2001 겨울호) - 최은석, 남북한 저작권법제 비교연구, 2010 남북법제연구보고서,법제처(2010) - 최은석, 북한의 저작권법과 남한에서의 북한 저작물 이용 및 쟁점, 서강법학 제11권 제2호(2009) - 한국저작권위원회, 저작권 대리중개업체 사업현황 조사 결과 보고서, (2013) - 한국저작권위원회, 저작권통계, 제2권 통권 제3호(2013) - 한승헌, 남북한간 저작권 상호보호방안, (1995) - 한지영, 북한에서 컴퓨터소프트웨어 저작물의 법적 보호, 창작과 권리, 통권51호(2008) - 허인, 남북한 지식재산권과 협력에 관한 연구, 통일과 법률, 통권 제8호(2011) - Elena Murgvlna, COPYRIGHT TRANSACTIONS IN RUSSIA PART 1. THE VAAP ERA: , NEW MATTER, Winter(1993) - Michael, A, Newcity, Copyright Law in Soviet Copyright(Letter from the USSR), COPYRIGHT Nov, 한국문화정보센터, < ( ) - 한국영화배급협회, < ( ) 23 - 한국영화제작가협회, < ( ) - 한국저작권위원회 사이트, < ( ) - 함께하는음악저작인협회, < ( ) - 서울 연합뉴스, 통일부 남북경제문화협력재단 지원 중단, 2009년 09월 25, - 뉴스 따라잡기, 2006년 3월 18일자 - 조선신보를 인용한 연합뉴스, 2004년 11월 29일자 조선신보, 2004년 11월 29일자 - 조선중앙통신, 2005년 2월 20일자 - 남북사이의 화해와 불가침 및 교류 협력에 관한 합의서

13 오늘날 스트리밍 서비스 사업은 하나의 저작물 관련 비즈니스 모델로 자리잡은 것으로 보인다. 그러나 이 사 업이 자리를 잡아가면서, 저작권에 관련한 문제점 역시 나타나고 있다. 모든 스트리밍 서비스 사업이 적법한 콘 텐츠로만 운영이 된다면 문제가 되지 않겠으나, 일부 스트리밍 서비스 사이트에서는 기술의 편의성을 이용하여, 우원상 저작권자의 권리를 침해하는 불법 콘텐츠가 유통되고 있기 때문이다. 한양대학교 법과대학 지적재산권법전공 박사과정 그리고 스트리밍 사이트 관련 주체별로 어떤 권리의 침해소지가 있는지 살펴보고, 스트리밍 사이트와 관련한 국 신 내외 분쟁 사례에 대해서 살펴보도록 하겠다. 현재 저작권법 규정을 토대로 하여 저작재산권 침해에 대한 면책 수 한양대학교 법학전문대학원 이에 따라, 본고에서는 스트리밍 사이트가 어떤 형식으로 저작권을 침해할 소지가 있는지 살펴보도록 한다. 가능성 또한 검토한다. 마지막으로, 링크가 가지는 저작권법상 성질을 살펴본 후, 최근 유럽재판소의 판결을 비 롯한 국내외 사례를 통하여, 링크 사이트 운영자가 저작권을 직접 침해하는 것으로 볼 수 있는지, 그렇지 않다면 방조 책임을 지는 것은 아닌지, 만약 방조책임을 추궁할 수 없다면, 저작권자는 운영자에 대하여 부당이득반환 청구권을 행사할 수 있을 것인지에 대한 문제도 다루도록 한다. 그리고 간략하게 이러한 스트리밍 서비스를 둘 러싼 저작권법상 문제점들에 대한 해결방안을 제시해보고자 한다. 스트리밍 서비스 사업모델의 정착을 위한 저작권법상 관련 쟁점의 검토 우수상 ㅣ 스트리밍 서비스 사업모델의 정착을 위한 저작권법상 관련 쟁점의 검토 우수상 [ 요약문 ] Ⅰ. 서론 Ⅱ. 스트리밍 서비스 관련 주체별 문제 Ⅲ. 국내외 사례 검토 1. 독일 2. 프랑스 3. 미국 4. 영국 5. 호주 6. 일본 7. 우리나라 8. 소결 Ⅳ. 저작권법적 쟁점 검토 1. 복제권 2. 전송권 (공중송신권) 3. 저작인접권 4. OSP 책임 제한 규정 5. 공정 이용 Ⅴ. 링크 관련 문제 1. 링크 사이트 운영자 2. 링크의 저작권법상 성질 3. 저작권 침해 방조책임 성립 여부 4. 부당이득 반환청구권 행사 가부 Ⅵ. 결론 25

14 Ⅰ. 서론 본고에서는 스트리밍 사이트가 어떤 형식으로 저작권을 침해할 소지가 있는지 살펴보도록 한다. 그리고 스트 리밍 사이트 관련 주체별로 어떤 권리의 침해소지가 있는지 살펴보고, 스트리밍 사이트와 관련한 국내외 관련 세계음악시장에서 공연 시장의 비중이 아직은 가장 크지만, 디지털 시장은 8.7%의 성장률의 가장 높은 정도 로 성장하는 77억 3,100만 달러의 시장이다. 2012년부터 2016년까지 디지털 시장이 평균 12.6%의 상승을 지속 할 것으로 예측되므로 2015년 이후에는 오프라인 음반 시장을 능가할 것으로 전망되고 있다. 1) 전체 디지털 음악 시장 중에서도 2011년 기준 전년 대비 매출이 50.6% 증가하는 등 가장 큰 성장을 보이고 있는 시장이 바로 본고 에서 다루고자 하는 스트리밍 서비스 시장이다. 특히 스마트 기기를 이용하는 사람의 수가 증가하고 있고 클라 우드 기반 서비스 또한 본격적으로 활용되고 있는 등 여러 가지 이유에서 스트리밍 서비스의 매출은 2015년까지 400% 이상 느는 등 현재보다 더욱 증가할 것으로 예상된다. 시장 조사 업체인 퓨쳐소스에 따르면 2014년 역시 세계 음악 스트리밍 시장은 51% 증가해 11억 1,000만 달러(약 1조 4천억 원)로 증가하였다. 2) 스트리밍이란 인터넷에서 음성이나 영상, 애니메이션 등을 실시간으로 재생하는 기법이다. 전송되는 데이터 가 마치 물줄기와 같이 전송된다고 해서 스트리밍(streaming)이라는 명칭이 붙여졌다. 파일이 모두 전송되기 전이라도 영상이나 음악을 재생할 수 있기 때문에 재생시간이 단축될 수 있고 저장장치의 용량도 거의 차지하지 분쟁 사례에 대해서 살펴보도록 하겠다. 현재 저작권법 규정을 토대로 하여 저작재산권 침해에 대한 면책 가능 성 또한 검토한다. 링크가 가지는 저작권법상 성질을 살펴본 후, 최근 유럽재판소의 판결을 비롯한 국내외 사례 를 통하여, 링크 사이트 운영자가 저작권을 직접 침해하는 것으로 볼 수 있는지, 그렇지 않다면 방조 책임을 지 는 것은 아닌지, 만약 방조책임을 추궁할 수 없다면, 저작권자는 운영자에 대하여 부당이득반환청구권을 행사할 수 있을 것인지에 대한 문제도 다루도록 한다. Ⅱ. 스트리밍 서비스 관련 주체별 문제 우수상 ㅣ 스트리밍 서비스 사업모델의 정착을 위한 저작권법상 관련 쟁점의 검토 않는다는 장점이 있다. 3) 스트리밍 서비스는 곡을 일일이 다운받지 않아도 되고, 자신이 듣던 재생목록(playlist) 스트리밍 서비스 관련 주체는 크게 1 스트리밍 서비스 이용 대상 저작물을 스트리밍 서비스 사이트에 업로드 이 같은 스트리밍 서비스를 사용하면 어떤 단말기에서건 동일하게 유지된다. 스트리밍에 있어 주목할 만한 사 하는 저작물 업로더, 2 스트리밍 서비스를 이용하는 이용자, 3 스트리밍 서비스를 운영하는 스트리밍 서비스 례로 싸이(PSY)의 강남스타일 유행을 들 수 있다. 2012년 총결산 디지털 종합 차트 4) 를 확인해보면 강남스타 사업자, 4 스트리밍 서비스 사이트상 저작물에 대한 링크(link)를 모은 사이트를 운영하며 배너 광고 등의 수익 일 은 총 43,032,180건의 스트리밍과 3,842,109건의 다운로드를 기록하여 디지털 음반 기록에 있어 압도적인 1 을 올리는 링크 사이트 운영자 등으로 나눌 수 있다. 링크 사이트 운영자에 대해서는 나중에 다루도록 하고 이하 위를 차지하였다. 이러한 싸이의 성공은 음반(physical album)이나 라이브 공연으로 인한 것이 아니라, 오로지 에서는 그를 제외한 나머지 주체에 대해 살핀다. 2012년 7월 15일 인터넷 비디오 스트리밍 서비스인 YouTube상 자신의 페이지에 올린 뮤직비디오로인해 가능 먼저, 저작물 업로더들은 스트리밍 서비스 사이트에 저작물 9) 을 업로드하는 복제 및 전송행위를 하는 자이다. 했다고 해도 과언이 아니다. 일부 상황에서는 이 업로더가 스트리밍 서비스 사업자 그 자신이 경우도 있겠으나, 10) 본고에서는 이 두 주체가 이러한 변화가 일어나자, 행정부와 각종 유관 단체는 스트리밍 사이트에 대한 규제를 시작하였다. 문화체육관 분리되어 운영되는 경우를 가정하도록 한다. 이들은 해당 저작물의 저작재산권자에게 이용허락을 받지 않는 한, 광부는 기존 정액제로 운영되었던 스트리밍 서비스의 가입자 당 저작권 사용료 징수방식을 이용 횟수 당 징수방 복제권 및 전송권 침해의 직접적 주체에 해당한다. 식인 종량제로 전환하고 부터 이를 시행하였다. 5)6) 또한, VOD(Video On Demand) 스트리밍 서비스에 한편, 스트리밍 사이트 이용자들은 서비스 이용과정에서 저작물에 대한 일시적 복제를 하게 되는데, 현재 저 대해서도 개정된 영상저작물 관련 영화배급협회 사용료징수규정에 의하여, 월별 스트리밍 이용횟수 작권법상 복제의 정의에 일시적 복제가 포함되기 때문에, 이용자들도 업로더와 마찬가지로 복제권 침해의 직접 에 따라 전송사용료를 내도록 하였다. 7) 또한, 저작권 보호센터는 불법저작물에 대해서는 삭제조치도 하고 있다. 적 주체에 해당한다. 한편, 문화체육관광부는 해외에 서버를 두고 있는 스트리밍 서비스 사이트에 대해서, 저작권위원회에서 지속적으 스트리밍 서비스는 기본적으로 자신의 서버에 저작물을 저장한 후, 이를 이용자의 요청에 의하여 전송해주는 로 모니터링을 하도록 하고, 침해가 발생하면, 방송통신심의위원회를 통해 사이트접속 차단요청을 하고 있다. 8) 방식으로 이루어진다. 이에 따라 기본적으로 저작재산권 중 전송권에 관해서는 저작재산권자의 이용허락을 얻 지 않았다면 전송권 침해의 직접적 주체에 해당한다고 하겠다. 스트리밍 서비스를 저작물 업로더의 행위 없이, 26 1) 하윤금, 세계 디지털 음악시장의 유통과 수익구조 분석, 한국콘텐츠진흥원 코카포커스, 제 호 (통권64호)(2012), 6쪽. 2) 파이낸셜 뉴스, 음원 다운로드 지고 바로 듣는 스트리밍 뜬다, 자. 3) 이대희, 온라인상에서의 음악의 배포에 관한 저작권법적 쟁점의 연구, 안암법학, 제19호, (2004), 73쪽.; Jackson, Matt., From Broadcast to Webcast: Copyright Law and Streaming Media, 11 TX INTELL. PROP. L. J.,447 (2003) p. 2. 4) 가온차트, 싸이 강남스타일 200만건 눈앞...1위 탈환, 자. < e_view.php?f_ seq=107&theme=week&gubun=week>, ( 최종방문). 5) 본래 온라인 음악사이트에서 월정액 요금에 스트리밍을 제공하는 상품의 경우 서비스사업자는 이용 횟수와 관계없이 가입자당일정정도의 저작권사용 료를 저작자, 실연자, 제작자 등 권리 3단체에 납부해야 했던 것에서 나아가 음악저작권 관련 3단체의 사용료징수규정에 의하여 월별로 실제 스트리밍 이용횟수에 따라 저작권사용료를 권리 3단체에 납부하도록 하여 왔었다. 6) 문화체육관광부, 음원 스트리밍 저작권사용료 종량제로 전환, 자 보도자료. 7) 문화체육관광부, 공고 제 호 (사)한국영화배급협회(구, 한국영상산업협회) 저작권사용료 징수규정 개정공고, 자. 8) 연합뉴스, 문체부, 저작권 침해 사이트 169개 적발, 자. 실시간으로 방송콘텐츠를 안테나 등으로 수신하여, 방송하는 소위 재송신을 하는 형태로도 이용할 수 있는데, 11) 일정한 경우에는 방송권 침해의 문제, 특히 동시중계방송권 문제가 발생할 수 있으므로, 이에 관해서도 판단할 필요성이 있다. 한편, 저작물 업로더와 스트리밍 사이트 이용자들의 복제권 침해에 대해서 스트리밍 서비스 사 이트의 서버에 저장하여 서비스를 운영하는 형태 또한 있으므로, 저작권법 제102조 제1항 제3호의 저장서비스 9) 컴퓨터 프로그램, 음악 저작물, 영상 저작물 등. 10) 벅스 뮤직 이나 멜론 같은 서비스가 이에 해당한다. 11) 현재 대부분 방송사업자가 Live VOD 서비스라는 형태로 스트리밍 서비스를 제공하고 있는데 이를 방송사업자가 아닌 자가 행하는 경우가 문제되는 것이다. 예를 들어, 미국 에어리오(Aereo) 사건의 해당 서비스가 이러한 유형에 속한다고 볼 수 있다. 27

15 운영자로서, 저작권 침해의 방조책임이 면책되는지도 문제 된다고 하겠다. 된 프랑스 지적재산권법 제335조의2의1을 적용하여 저작권 침해를 인정한 최초의 판례이다. 이에 따라 사이트 이하에서는 해외 및 국내에서 법원이 스트리밍 서비스나 기타 유사 서비스에 대하여 어떠한 판단을 하여왔는 운영자들은 음반 제작자 민간 협회(SCPP) 17) 와 프랑스 음반 제작자 협회(SPPF) 18) 에 대하여 손해배상 책임을 부 지에 대해서 살펴보고, 현재 스트리밍 서비스에 대한 법적인 평가를 실무적 관점에서 가늠해보고자 한다. Ⅲ. 국내외 사례 검토 1. 독일 독일에서 다뤄진 스트리밍 서비스 관련 사건으로 먼저, 독일 라이프치히 지방법원에서 영화 스트리밍 사이트 kino.to 의 운영자들을 처벌한 사례를 들 수 있다. 12) 이 사건에서 법원은 해당 사이트에 영화를 업로드하는 것과 사 이트 운영자가 스트리밍에 알맞게 변환하여 저장한 행위 모두 복제권 침해에 해당한다고 판단하였다. 13) 한편, 스트 리밍 이용자들에게 복제본이 제공되므로 스트리밍 서비스 운영자는 배포권을 침해한 것으로 봄과 동시에 공중접근 권을 침해한 것으로 보았다. 결국, 이 kino.to, 사이트 운영자들은 복제권, 배포권, 공중접근권을 침해하였고, 이를 영리를 목적으로 제공한 것이어서, 14) 영리를 목적으로 한 저작권 침해죄(독일 저작권법 제108a조)로 처벌되었다. 그리고 2013년 12월 스트리밍 서비스 이용자를 상대로 한 저작권 침해를 추궁하는 사건이 발생했다. 소위 레 드튜브 사건이라고 불리는 것으로, 이 사건은 독일의 한 로펌이 스트리밍 서비스를 통해 포르노 영화를 제공하 담하게 되었다. 한편, 프랑스 파기원 민사 1부는, ) 스트리밍 사이트인 Dailymotion이 스트리밍 사업자로서 갖 는 지위에 대하여 확인 20) 하였다. 이렇게 스트리밍 사업자의 지위를 인정받은 Dailymotion에 대해서 TF1과 Dailymotion 간 법적 분쟁 21) 이 발생하였고, 프랑스 파리 1심법원(Tribunal de Grande Instance)은 스트리밍 사업자 Dailymotion이 저작권침해에 대해서 방조 책임이 있다고 판단하였다. 프랑스 디지털신뢰경제 법(이하 LCEN법 22) ) 제6-Ⅰ-2조에 따라, 서비스 사업자들의 면책요건이 설정되어 있는데, 23) 스트리밍 사업자 는 배포자(publisher)와 달리, 일반적 사전적 불법 콘텐츠에 대한 감시의무가 부여되어 있지 않다. 24) 그리고 그 동안 법원에 의해 정해진 LCEN법에 따른 면책요건인 Notice & Stay down Rule 25) 의 적용을 배제하고 대신에 Notice & Take down Rule을 적용하였다. Dailymotion이 가장 빈번하게 활동하는 업로더들의 활동 계정을 막 지 않은 데에서 주의의무 위반을 물을 수 있고, 정기적으로 통지를 받은 저작권침해 콘텐츠를 삭제하지 않은 의 무를 위반하였다고 보았는데, 특히 통지와 삭제까지 4일의 기간을 두는 것은 너무 길다고 보았다. 이에 따라, 이 면책 요건 충족을 하지 못하여 방조 책임을 부담하였다. 그러나 스트리밍 서비스 사업자는 광고로 인하여 벌어 들이는 이득에 대해서도 반환할 의무가 없다고 판단하였다. 한편, Dailymotion 사건과 비교할만한 사건으로 Youtube사건 26) 이 있다. Youtube사건에서는 프랑스 1심법 원은 TF1과 연관 협력기관이 저작권자들의 이익을 대신하여 청구할 수 있는 소 적격 요건을 갖추었는지 살핀 후, 7개의 스포츠 프로그램을 Youtube에서 시청하는 것에 대해서만 프랑스 지적재산권법 제216조의 1을 적용 하여 복제권 침해 여부를 판단하였고, 스트리밍 사업자인 Youtube는 LCEN법상 침해 면책 요건을 충족하여, 저작권 방조책임을 부담하지 않는다고 보았다. 우수상 ㅣ 스트리밍 서비스 사업모델의 정착을 위한 저작권법상 관련 쟁점의 검토 던 Redtube 사이트의 이용자들에게 스위스에 있는 더 아카이브(The Archive AG)의 저작권으로 보호되는 포르 노 영화를 레드튜브로 시청하여 저작권을 침해하였다는 것을 이유로 합의금을 요구하는 최고장을 발송하여 벌 어진 것이다. 15) 이 사건에서 해당 로펌과 저작권자는 스트리밍 하는 동안에 일시적 복제가 발생하므로 복제권 침해가 발생하였음을 주장하였다. 현재 이 사건에 대한 법적 분쟁은 아직 종료되지 않은 상태로, 해당 로펌은 스 트리밍 서비스를 통한 저작물 이용은 복제권이나 전송권 침해라고 주장하고 있다. 그런데 kino.to 사건의 판단 28 이 유지된다면, 저작물 이용자들은 저작권 침해를 면하기 어려울 것으로 보인다. 2. 프랑스 프랑스에서 다뤄진 스트리밍 서비스 관련 사건으로 먼저, 프랑스 파기원 형사부에 의해 확정된 Radioblog 사건 16) 을 들 수 있다. 해당 사건은 소프트웨어를 사용하여 저작물을 공중에 배포한 데에 새로이 규정 12) LG Leipzig, Urteil vom KLs 390 Js 191/11.; 한국저작권위원회, 저작권 동향 2012 (2013), 쪽. 13) 또한 사적이용을 위한 복제 규정(독일 저작권법 제44a조)은 적법한 이용에 한하여 적용이 되므로, 이러한 항변을 배척하였다. 14) 사이트 운영과정에서 광고를 통한 수익을 얻고 있었다. 15) 박희영, 스트리밍 포털의 저작권 침해, 저작권 문화, 제235호 (2014), 32-33쪽. 16) Cour d appel de Paris Pole 5, chambre 12 Arret du 22 mars 2011, confirme Par l arret de la Cour Cass. Crim. 25 septembre 2012, n ) La societe civile des Producteurs Phonographiques 18) La societe des Producteurs de Phonogrammes en France 19) Cour Cass. 1er ch. Civ., 17 fevrier 2011 n ) 한편, 이 사건과 비교할만한 사안이 ebay 사건(Cass. com., 3 mai 2012, n )이다. ebay 사건에서 프랑스 파기원은 ebay는 스트리밍 사이트 와 플랫폼 사이트라는 유사한 특성을 공유하고 있기는 하나, ebay의 경우 여타의 스트리밍 사업자와 다르게 적극적으로 개입함을 인정하였다. 특히 ebay는 상품을 온라인상에 진열하고 상품설명을 덧붙이며 낙찰에 실패한 경우 이와 유사한 상품을 고객에게 추천하고 있었다. 즉, ebay는 직접적인 권리 침해주체에 해당하지만, Dailymotion은 그렇지 않다는 판단을 한 것이다. 21) Tribunal de grande instance de Paris 3eme chambre, 4eme section Jugement du 13 septembre ) La loi pour la confiance dans l economie numerique, n du 21 juin 2004, 23) 사전통지에 대해서, 통지절차와 관련하여 정비가 필요하다는 데에 유럽이사회도 의견이 일치하는 것으로 보인다. 다만, 독일 등의 법원은 Notice and Stay down Rule을 고수하는 등 각국마다 그 운영에 있어서는 여전히 차이가 있다. 2012년 6월 4일부터 2012년 9월 11일까지 유럽이사회는 스트리 밍서비스사업자와 검색엔진에 의해 업로드된 불법 콘텐츠에 대해서 통지하고 조치를 취하는 절차에 대해서 의견수렴(consultation)을 거쳤다. The EU single market, A clean and open Internet: Public consultation on procedures for notifying and acting on illegal content hosted by online intermediaries, < consultations/2012/clean-and-open-internet_en.htm>, ( 최종방문). 24) 전자상거래에 관한 지침 제15조에 의하여 감시의무의 부과가 법률로 금지되어 있다. 25) EU 전자상거래지침(2000/31/EC) 제14조에 의하여 인터넷 호스팅 서비스 사업자의 면책요건이 기술되어 있는데, 이 요건을 반영하는 방법은 각 개별 국가의 법령에 위임하였다. 미국이나 우리나라와 같은 Notice & Take down 방식이나 캐나다와 같은 Notice & Notice 방식을 취한 국가도 있다. 한편, Notice & Stay down 방식은 다른 방식과 마찬가지로 침해 통지를 하나, 바로 서비스 사업자가 게시물의 삭제나 접근 차단을 하는 것이 아니라, 침해 자의 자율에 우선적으로 이를 위탁하는 방식이다. 26) Tribunal de grande instance de Paris 3eme chambre, 1ere section Jugement du 29 mai 2012 n RG 10/

16 3. 미국 복제는 사적이용을 위한 복제로 보아 저작권 침해가 아니라고 보았다. 그리고 호주 저작권법 제22조 제6항의 적 용에서도 영상 송신의 주체를 이용자로 판단하여 공중송신권 침해가 없다고 보았다. 결론적으로, Optus는 저작 미국에서 스트리밍 서비스 관련한 분쟁은 다른 나라에 비해 상당히 많았던 편이나, 주로 서비스 제공자를 상 대로 저작권자들이 손해배상책임을 추궁하여, 미국 저작권법 제512조에 기한 소위 Safe Harbor 요건을 충족 하여서 대위책임이 면책되는지가 문제 되는지가 대체로 다퉈졌다. 이러한 일련의 소송 사례로는 Viacom v. YouTube 사건 27) 이나 Vimeo 사건 28), Mp3Tube 사건 29) 등을 들 수 있다. 30) 그런데 이러한 판례들과 달리 최근 연방대법원의 최종적 판단이 나온 Aereo 사건 31) 에서는 스트리밍 서비스 운영자라고 할 수 있는 Aereo에게 직접 적인 저작권 침해를 추궁하는 양상으로 사건이 전개되었다. 연방지방법원이나 연방항소법원에서는 Aereo의 주 장을 받아들였으나, 최종적으로 연방대법원은 이러한 원심을 파기하고, Aereo가 미국 저작권법 제106조 제4항 의 공연권 32) 을 침해하고 있다고 판단하였다. 결론적으로 미국에서 스트리밍 서비스 운영자는 서비스 이용자나 저작물 업로더의 저작권 침해에 대한 대위 책임을 질 수 있음과 동시에 스스로가 복제권과 공연권의 침해주체로 해석될 수 있음을 알 수 있다. 권을 침해하고 있지 않다고 판단하였다. 34) 6. 일본 일본에서는 스트리밍 서비스에 대하여 법률적으로 분쟁이 발생한 사건은 없으나, 소위 디지털 로커(Locker) 서비스에 대한 사건에서 유사한 상황이 발생한 바 있어서 이를 소개한다. 소위 MYUTA 사건이라고 불리는 것으 로 이 사건은 서비스 제공자가 제공하는 전용 소프트웨어를 사용하여 컴퓨터에 자신이 보유하고 있는 음악저작 물을 서비스 제공자가 관리하는 서버로 업로드하여 저장한 다음, 자신의 휴대전화로 다운로드함으로써 해당 음 악저작물을 휴대전화에서도 사용할 수 있게끔 하는 서비스를 제공한 사안에 대하여, 저작권침해가 있었는지가 문제 된 사안이다. 이 사안에 대하여 동경지방재판소는 복제행위 및 전송행위의 주체를 이용자가 우수상 ㅣ 스트리밍 서비스 사업모델의 정착을 위한 저작권법상 관련 쟁점의 검토 아닌 서비스 제공자로 보아서, 저작권자의 허락을 받지 않고 서비스를 제공하는 것은 저작권을 침해하는 행위로 4. 영국 평가하였다. 35) 영국에서는 2013년 잉글랜드 프로 축구 1부 리그인 잉글랜드 프리미어 리그(이하 EPL )의 방송을 스트리밍 방식으로 불법으로 재전송하는 사이트인 Freelivefooty 라는 사이트를 운영한 자에 대하여 저작권 침해를 인정 하였다. 33) 이 사건에서는 EPL 방송 중계권 그 자체를 저작권법의 보호 대상으로 보았다는 점에서 미국에서의 7. 우리나라 Aereo 사건과 다소 그 논의의 궤를 달리하고 있으나, 전송행위를 통한 저작권 침해라는 결론은 다르지 않은 것 으로 보인다. 우리나라에서는 일찍이 스트리밍 서비스에 대한 법적 판단을 하였다. 먼저, 벅스 뮤직 가처분 사건 36) 에서 구 저작권법(법률 제5453호)상 오늘날과 같은 전송 개념이나 일시적 복제 개념이 도입되기 이전에 스트리밍 서비 스 운영자가 저작권법상 어떠한 책임을 지는지에 대하여 판단하였다. 이 사안에 대하여 법원은 당시의 법을 기 준으로 할 때, 스트리밍 서비스가 복제권을 침해하는 것은 맞지만, 방송권이나 배포권을 침해하는 것은 아니라 5. 호주 고 판단하였다. 이후 제기된 동일 사안의 판결 37) 에서도 같은 취지의 결론을 내렸고, 저작권법상 전송권이 규정 된 구 저작권법(법률 제6134호) 시행 이후에는, 스트리밍 서비스의 제공은 전송권의 침해를 구성한다고 판단하 호주에서도 방송 스트리밍 서비스에 대한 분쟁이 있었다. 먼저 Optus의 TV Now 서비스에 대하여 호주 럭비 고 있다. 리그, 호주 축구 리그 및 이동통신 업체인 Telstra는 공중송신권이 침해되었음을 이유로 호주 연방법원에 소를 한편, 이용자가 저작물을 업로드한 후 스트리밍 형태로 이용하는 서비스에 대한 아이맵스 사건 38) 에서는 법원 제기하였다. 이에 대하여 호주 연방법원은 Optus는 시스템을 제공할 뿐 직접적인 선택을 하는 것은 은 이용자 개인이 음악청취서비스를 이용하기 위한 목적에서 음악파일을 저장하는 행위는 비영리적 목적을 가진 30 이용자이므로, 이용자가 녹화를 결정하는 주체라고 보고, 호주 저작권법 제111조에 의하여 이러한 이용자들의 사적 이용을 위한 복제 에 해당하여 복제권 침해를 구성하지 아니하고, 자기가 저장한 음악파일에 대하여 스스로 31 재생하여 청취하는 행위는 일반 공중 에 대한 행위가 아니라고 하여, 전송에 해당한다고 판단하지 않았다. 그러 27) Viacom Intern. Inc. v. Youtube, Inc., 718 F. Supp. 2d 514(S.D.N.Y ). 28) Capitol Records, LLC v. Vimeo, LLC, 972 F. Supp. 2d 500(S.D.N.Y ). 29) Capitol Records, Inc. v. MP3tunes, LLC, 821 F. Supp. 2d 627(S.D.N.Y ). 30) 해당 판례들에서는 저작권자들의 면책요건(safe harbor)의 충족 여부가 주로 쟁점이 되었고, 저작권 침해 여부 그 자체에 관해서는 판단을 하지 아니 하였다. 31) American Broadcasting Companies, Inc. v. Aereo, Inc., 134 S. Ct. 2498(U.S ). 32) 법문상으로 perform 으로 되어 있어, 공연으로 보통 번역되는데, 미국에서의 구체적인 적용을 보면, 우리 저작권법상 공연, 공중송신을 포괄하는 개 념으로 해석된다. 33) Reading Crown Court, T 나 검색청취 서비스에 대해서는 저작권법상 전송의 개념에 포섭된다고 판단하였다. 이에 대하여 스트리밍 서비스 34) Singtel Optus Pty Ltd v National Rugby League Investments Pty Ltd (No 2) [2012] FCA 34 (1 February 2012). 현재 이 판결에 대하여는 항소심이 진행 중이다. 35) 東 京 地 判 平 成 判 時 頁. 36) 서울중앙지방법원 자, 2003카합2114, 2151 결정; 수원지방법원 성남지원 자, 2002카합280 결정 등. 37) 서울고등법원 선고, 2005나20967 판결(손경한 저, 최성준, 엔터테인먼트법(하), 진원사(2008), 96쪽.). 38) 서울중앙지방법원 선고, 2004카합3965 판결.

17 제공자는 이는 공연의 개념에 포섭된다고 주장하였지만, 법원은 이를 받아들이지 아니하였다. 39) 그리고 법원은 스 위 주체성은 규범적으로 판단해야 한다는 캣츠아이 사건 최고재판소 판결 44) 의 소위 가라오케 법리 를 통해, 행 트리밍 서비스 제공자는 전송권 침해의 방조책임을 진다고 판단하였다. 또한, 휴대전화 벨소리에 관련한 사건에서 위에 대한 관리 지배와 이익의 귀속이라는 2요소에만 주목하지 않고, 복제의 주체 판단에 있어서는, 복제의 법원은 스트리밍 서비스나 휴대전화 벨소리 서비스는 저작권법상 배포개념에 포섭되지 아니한다고 판단하였다. 40) 8. 소결 이상에서 살펴본 국내외 스트리밍 서비스에 대한 판단을 종합해보면 다음과 같다. 먼저, 국제적으로 스트리 밍 서비스에 대하여 저작권 침해의 존재 자체는 긍정하고 있는 것으로 보인다. 즉, 전송 등의 공중송신, 복제 행 위 등의 침해가 있는 것은 긍정된다. 다만, 각 침해행위의 주체나 면책 가능성에 대해서는 각 국의 판단이 다소 엇갈리는 측면이 있다. 가령, 전송행위에 대해서 우리나라처럼 서비스 제공자는 단지 방조책임만을 지는 것으로 판단한 경우도 있고, 복제행위에 대해서 독일과 같이 직접적인 침해주체로 저작물 업로더가 별도로 존재함에도 스트리밍 서비스 제공자를 지목하는 경우도 있으나, 호주나 우리나라와 같이 이용자를 직접적인 침해주체로 보 대상, 방법, 복제에 관여하는 내용, 정도 등의 여러 요소를 고려하여 누가 해당 저작물의 복제를 하고 있다고 할 수 있는지를 판단하는 것이 상당 하다고 판시하고, 서비스 제공자는 단지 복제를 쉽게 하기 위한 환경 등을 정 비( 整 備 )하고 있는데 그치지 않고 그 관리, 지배 하에서 방송을 수신하는 복제기기에 대해서 방송 프로그램 등에 관한 정보를 입력하는 복제기기를 이용한 방송 프로그램 등 복제의 실현에서 가장 중요한 행위 를 하고 있다고 판단하여, TV프로그램의 녹화 전송 서비스의 TV프로그램의 복제 주체는 서비스 제공자라고 평가하였다. 그리 고 유사한 사건인 마네키 TV 사건 최고재판소 판결 45) 에서도 인터넷을 통해 TV프로를 시청할 수 있는 서비스 제 공자는 송신 가능화의 행위 주체로 평가하였다. 이 두 사건에서의 판단을 통해서 생각해보면, 스트리밍 서비스 업체가 서비스 전체에 대한 통제권을 가지고 있는 상황이라면, 복제권 침해의 주체로 평가받을 수 있겠으나, 그 렇지 않고 단지 서비스를 제공하는 것에 그치고 있다면, 복제권 침해의 주체에는 해당하지 않을 것으로 보인다. 한편, 마네키 TV 사건과 유사한 사건이 우리나라에서도 발생한 바 있다. 엔탈 사건이 그것으로, 해당 사건은 대법원에서 심리불속행되어 대법원의 판단을 명시적으로 받은 것은 아니기는 하나, 항소심 법원인 서울고등법 원에서는 서비스 제공자인 피고가 서비스 전체에 대한 통제권을 가지고 있음을 이유로, 피고인 서비스 제공자를 우수상 ㅣ 스트리밍 서비스 사업모델의 정착을 위한 저작권법상 관련 쟁점의 검토 고, 더 나아가 사적 이용을 위한 복제 요건을 적용하여 면책시켜주는 경우도 있다. 41) 저작권 침해의 주체로 판단하였다. 46) 이 밖에도, 마이티비 사건 47) 도 같은 맥락의 사건인데, 이 사건에서도 피신 이하에서는 이처럼 법의 개정 및 근래에 논의되고 있는 주장에 따라, 스트리밍 서비스 관련 주체가 어떠한 책 청인인 서비스 제공자를 저작권 침해의 주체로 판단하였다. 48) 그렇다면 이러한 국내 사건에서의 판단도 결국 일 임을 지게 되는지에 대하여 논하고자 한다. 본의 그것과 다르지 않음을 확인할 수 있다. 따라서 스트리밍 서비스 사업자가 전체적인 서비스 전체에 대한 통 제권을 가지고, 불법 저작물을 직접 확보하여 업로드를 하거나, 이러한 업로드를 적극적으로 유도하는 것이 아 니라면, 스트리밍 서비스 업체가 직접적인 복제권의 침해주체에는 해당하지 않을 것임을 알 수 있다. Ⅳ. 저작권법적 쟁점 검토 나. 면책 가능성 1) 서설 이상에서 살펴본 바와 같이 스트리밍 서비스와 관련하여, 스트리밍 서비스 이용자, 저작물 업로더는 복제권 1. 복제권 침해의 주체에 해당하고, 스트리밍 서비스 제공자도 그 서비스 제공의 구체적인 태양에 따라 복제권 침해 주체 에 해당할 수 있음을 알 수 있다. 이하에서는 현재 저작권법상 저작재산권 제한 규정 중 복제권 침해에 적용될 가. 복제 주체성 검토 수 있는 각 조항에 대한 적용 가능성을 검토하도록 한다. 스트리밍 서비스 이용자나 직접 업로드를 하는 저작물 업로더가 복제권 침해를 한 것에는 별 이견이 없겠으 나, 스트리밍 서비스 사업자도 복제권 침해의 주체가 되는지에 대해서는 이견이 있을 수 있다. 즉, 이는 규범적 2) 사적 이용을 위한 복제 32 인 관점에서 스트리밍 서비스 사업자가 복제권 침해자에 해당하는지를 판단한 것에 대한 내용이다. 베른협약 제9조 제2항은 복제권의 제한을 3단계 테스트에 부합하는 범위 내에서 협약 체결국의 자율에 맡기 33 이 점에 대해서는 일본에서의 논의 42) 를 우선 살펴보도록 한다. 일본 로쿠라쿠Ⅱ 사건 최고재판소 판결 43) 은 행 고 있다. 이 때문에 우리 저작권법 제30조에는 사적이용을 위한 복제 조항이 도입되어 있는데, 이는 1987년 법 39) 이러한 법원의 판단에 대하여는 비판이 존재한다(오병철, P2P유사스트리밍 서비스의 책임에 관한 비판적 검토, 인터넷법률, 제31호(2005), 97-98쪽.). 40) 서울고등법원 선고, 2007나70720 판결; 해당 판결의 상고심인 대법원 선고, 2008다77405 판결에서는 이 부분에 대하여는 다투지 아니하였다. 41) 이에 대해서 유의할 점은, 우리나라 법원이 사적 이용을 위한 복제에 대해 판단을 할 때, 이용자가 해당 저작물을 적법하게 취득한 것을 가정하고 있 었고, 일시적 복제 개념이나 공정 이용 개념이 도입되기 이전의 사례라는 점이다. 42) 이하 논의는 宮 下 佳 之., クラウドと 私 的 利 用 をめぐる 務 上 の 問 題 点, ジュリスト, 第 1463, 有 斐 閣 (2014), 18-19쪽 참조. 43) 最 判 平 成 判 時 頁 44) 最 判 昭 和 判 時 頁 45) 最 判 平 成 判 時 頁 46) 서울고등법원 선고, 2008나86722 판결. 해당 판결에서 방론적으로 이용자가 저작권 침해자인 상황도 가정적으로 판단하였는데, 이 때 피고는 방조책임을 진다고 판단하였다. 47) 서울중앙지방법원 자, 2009카합4625 결정. 48) 보다 자세한 사건 사실관계 및 판례 분석에 대해서는 이숙연, 새로운 형태의 방송 프로그램 관련 서비스에 대한 저작권 및 저작인접권 분쟁에 관한 연구, 연세 의료 과학기술과 법, 제2권 제2호(2011), 쪽.

18 에서야 비로소 도입된 것으로 현 일본 저작권법 제30조의 영향을 받아 규정된 것이다. 49) 독일에서는 이 점에 대하여 클라우드 컴퓨팅 기술을 활용한 사이트를 통한 복제 행위는 사적 이용을 위한 복 저작권법 제30조가 규정하고 있는 사적이용을 위한 복제 조항의 적용 요건은 1 비영리 목적일 것, 2 한정된 제라고 보고 있다고 하는데, 53) 이는 독일 저작권법 제54조에서 사적 이용을 위한 복제에 대해서도 보상금 제도 범위 내에서의 이용일 것, 3 공중 사용 목적 복사기기에 의한 복제가 아닐 것 등이다. 스트리밍 서비스에서 스 트리밍 서비스 이용자와 스트리밍 서비스 사이트 업로더가 이 조항의 적용을 받을 수 있는지가 문제될 수 있다. 이하에서는 이를 살펴본다. 가) 업로더 사적이용을 위한 복제에서 업로더의 입장에서 문제가 되는 요건은 1 인적 범위의 한정성에 대한 것과 2 스 트리밍 서비스 사이트가 공중이용 목적 자동복사기기 에 해당하는지 여부라고 할 것이다. 후자에 대해서는 일 부 견해 50) 가 법문에는 자동복사기기라고 규정되어 있으나, 실제로는 일본의 해당 규정과 같이 자동복제기기라고 해석하여야 한다고 하고 있으나, 통설적인 입장은 복사로 이를 엄격히 제한하여 해석하고 있으므로, 51) 스트리밍 서비스 사이트 서버로의 업로드는 복사에는 해당하지 않는바, 이 요건에 해당할 가능성은 없다고 할 것이다. 따 라서 본문의 해당성 여부만 검토하면 된다고 할 수 있다. 먼저, 인적 범위의 한정성에 대해서 검토해보자. 업로더가 스트리밍 서비스 사이트로 해당 저작물을 업로드한 이후 해당 저작물에 대한 접근 권한을 자기 이외의 불특정 제3자에게 허용한 경우를 가정하면, 이러한 상황에서 는 업로더가 해당 저작물을 이용하게 될 제3자와의 인적 범위의 한정성은 없는 것이어서, 본 조항이 적용될 여 지가 없는 것이 명확할 것이다. 그렇다면 스트리밍 서비스 사이트로 해당 저작물을 업로드한 이후 해당 저작물 에 대한 접근 권한을 자기 자신으로만 제한하는 경우라면 어떠한가? 앞서 살핀 아이맵스 사건에서는 법원이 이 러한 유형의 복제에 대해서도 사적이용을 위한 복제 조항의 적용을 긍정하였다. 그러나 이러한 법원의 판단은 다소 수긍할 수 없는 점이 존재한다고 보인다. 왜냐하면, 해당 사이트의 관리자가 폐쇄적인 범위를 가진다고 하 더라도, 저작권법 제30조에서 개인적으로 이용하거나 가정 및 이에 준하는 한정된 범위 라고 한 것은 단순히 한정된 인적 범위만을 의미하는 것이 아니라, 인적 견련성( 牽 連 性 )을 가지는 집단이라고 해석함이 상당할 것이 기 때문이다. 52) 따라서, 비공개로 업로드 한다고 하더라도, 자신과 인적 견련성이 없는 스트리밍 서비스 사이트 에는 해당 요건이 적용되기는 어렵다고 생각된다. 따라서 업로더가 단순히 해당 저작물을 보존하기 위하여, 스 를 두어서, 권리자에게 실질적인 피해가 없기 때문이라고 생각된다. 하지만 우리는 사적 이용을 위한 복제에 대 해 보상금 규정이 별도로 없어서 이러한 독일에서의 논의를 바로 받아들이는 것은 무리라고 생각한다. 한편, 일 본에서는 이 점에 대해서 여러 학자의 논의가 전개되고 있으나, 대개 클라우드 컴퓨팅 서비스에 대해서는 사적 이용을 위한 복제 규정을 적용해야 한다는 결론에서는 일치하는 것으로 보인다. 54) 이와 같은 독일이나 일본에서의 견해를 토대로 생각해보면 우리도 클라우드 컴퓨팅 서비스를 공중 이용 목적 용 복사 장치 에 해당하지 않는다고 보아서, 단서 조항의 적용을 배척할 수 있다고 생각된다. 그 이유는 다음과 같다. 먼저, 해당 단서 조항에서 복사 장치를 적시하고 있을 뿐, 복제 장치라고 적시하고 있지 않기 때문에, 그 복제 형태가 복사라고 볼 수 없는 스트리밍 사이트 이용행위는 본 단서 조항에 적용을 받지 않는다고 할 것이다. 또한, 가사 그렇지 않다고 하더라도, 단서 조항을 둔 취지를 고려해보면, 일본에서의 논의와 마찬가지로 스트리 밍 사이트 등과 같은 행위를 제한하려는 취지로 입법한 것이 아님을 알 수 있으므로, 단서 조항의 적용을 부정할 수 있을 것이다. 그렇다면 스트리밍 사이트 이용 과정에서 발생하는 일시적 복제에 대해 사적이용 목적 복제에 해당한다고 보아서 면책시킬 수 있다고 봄이 타당할 것이다. 그런데 본 조항의 법문에는 드러나지 않는 해석상 숨겨진 요건이 하나 더 있는 것으로 보고 있다. 복제 대상이 되는 저작물이 합법적으로 취득한 것임을 요한다. 이러한 숨겨진 요건을 인정할 것인지 아닌지에 대해서는 학계 에서는 통설로서 사실상 인정설을 취하고 있으며, 55) 저작재산권 제한 법리의 도그마라고 할 수 있는 3단계 테스 트의 내용을 통해서 생각해보아도, 이러한 숨겨진 요건을 부정하여, 법문 그대로의 적용을 긍정하게 되면, 최초 불법복제자 이후에 이용하는 자 모두가 사적 이용을 위한 복제에 해당하게 되고, 이는 저작권자의 이익을 부당 하게 침해하는 결과를 초래할 것이므로, 결국 부당한 결과를 가져온다고 할 수 있다. 따라서 본고에서도 이 숨겨 진 요건을 긍정하도록 한다. 우리 법원도 비록 하급심이기는 하나, 이러한 판단을 긍정한 사례가 있다. 56) 이러한 요건을 통해서 생각해보면, 스트리밍 서비스 사이트에서 이용 가능한 대다수의 저작물 등은 저작재산권자의 허 락을 받지 않고 제공되는 상황이어서, 57) 이용자라고 하더라도 사적이용 목적 법리에 따라 면책받기는 매우 어려 운 상황이다. 우수상 ㅣ 스트리밍 서비스 사업모델의 정착을 위한 저작권법상 관련 쟁점의 검토 트리밍 서비스 사이트에 파일을 업로드해도, 복제권 침해를 면하기는 어렵다고 할 것이다. 34 나) 이용자 저작권법 제30조에 의하면 스트리밍 서비스 이용자는 1 비영리 목적으로 2 한정된 범위에서 저작물을 이용 하기 위하여, 일시적 복제를 하는 것이어서 일견 이 조항에 따라 면책을 받을 수 있을 것으로 보인다. 다만 스트 리밍 사이트를 비롯한 클라우드 컴퓨팅 기술을 활용한 사이트가 단서 조항의 적용을 받는다면 면책을 받을 수 없고, 이에 대하여는 논쟁이 있을 수 있다. 49) 1987년 저작권법(법률 제3916호) 제27조에서 처음 도입되었다. 당시 법문은 공표된 저작물을 영리를 목적으로 하지 아니하고 개인적으로 이용하거 나 가정 및 이에 준하는 한정된 범위 안에서 이용하는 경우에는 그 이용자는 이를 복제할 수 있다. 라고 규정하였다. 50) 오승종, 저작권법, 박영사(2012), 636쪽.; 다만, 현재 오승종 교수는 견해를 수정하여, 이와 같은 입장을 철회한 것으로 보인다(오승종, 전게 서, 679쪽.). 51) 이해완, 전게 서, 467쪽.; 송영식 외 6인 공저, 송영식 지적소유권법(하), 육법사(2013), 637쪽.; 허희성, 2011 신저작권법 축조개설 上, 명문프리컴 (2011), 쪽.; 정상조 편, 저작권법 주해, 박영사(2007), 560쪽 [김기영 집필부분]. 52) 오승종, 전게 서, 쪽.; 이해완, 전게 서, 쪽.; 허희성, 전게 서, 쪽.; 송영식 외 6인, 전게 서, 636쪽.; 정상조 편, 전게 서, 쪽. 53) 三 浦 正, 補 償 金 制 度 をめぐる 州 の 動 向 -EU 商 法 裁 判 所 2013 年 6 月 7 日 判 決 (VGWort 事 件 )を 中 心 として, ジュリスト, 第 1463, 有 斐 閣 (2014), 28쪽 참조. 54) 이러한 일본의 일련의 견해들은 宮 下 佳 之, 전게 논문, 21면에서 소개되고 있는데, 이는 다음과 같다. 1 복제 기능을 제공하는 로커마다 기기로 인식 하여야 하며, 또한, 다수가 될 가능성이 존재하지 않으면 불특정자는 공중 개념에 포함하여서는 안 된다는 입장에서, 로커 서비스용 시스템이 공중용 설치 자동 복제기기에 해당하지 못한다는 견해( 郁 弘 司, ロッカ サ ビスと 著 作, 高 林 龍 ほか 編, 年 報 知 的 財 産 法 2012, 日 本 評 論 社 (2012), 18 쪽), 2 로커 서비스의 경우 사용자의 요청이 있을 때마다 로커를 준비해 이용하도록 하는 것이 시스템의 실태에 가깝다고 지적하며, 설치되어 있다 는 요건을 충족시키지 않는 경우가 대부분이라는 견해(상게 논문 참조), 3 각 클라우드마다, 오로지 복제물을 작성하는 기능을 가졌는지 여부로 판 단해야 한다는 견해(ソフトウェア 情 報 センタ 編, クラウドビジネスと 法, 第 一 法 規 (2012),55쪽), 4 동호가 상정한 것은, 대여점 등의 매장에 설치 되는 고속 더빙기이지 이와 성질이 다른 클라우드 상의 서버는 공중용 설치 자동 복제 기기에는 해당하지 않는다고 해석하여야 한다는 견해( 文 化, クラウドコンビュ ティングと 著 作 に する 調 査 究 報 告 書 (2012), 20쪽). 등이다. 55) 오승종, 전게 서, 쪽.; 이해완, 전게 서, 쪽. 56) 서울중앙지방법원 자, 2008카합968 결정. 이 사건에서 업로드되어 있는 영화 파일이 명백히 저작권을 침해한 파일인 경우에까지 이를 원본으로 하여 사적이용을 위한 복제가 허용된다고 보게 되면 저작권 침해의 상태가 영구히 유지되는 부당한 결과가 생길 수 있으므로, 다운로더 입 장에서 복제의 대상이 되는 파일이 저작권을 침해한 불법파일인 것을 미필적으로나마 알고 있었다면 위와 같은 다운로드 행위를 사적이용을 위한 복 제로서 적법하다고 할 수는 없다. 고 판시를 하고 있는데, 이는 복제자가 불법성을 인식하고 있는 경우에 한정하여, 사적이용을 위한 복제 법리를 배 척하고 있는 것이다. 이는 복제자의 불법성의 인식과 무관하게 전면적으로 사적이용을 위한 복제 법리를 배척하는 것에 비하여, 이용자를 두텁게 보 호하는 일종의 절충적 입장으로 보인다. 다만, 현실에서 이러한 절충적 입장이 적용되어 구제받는 이용자가 많을 것인지는 의문이라고 할 것이다. 57) 물론 YouTube 등의 스트리밍 사이트틀 적극적으로 활용하여, 자신의 홍보에 이용하거나, 사이트와 라이선싱 계약을 체결하여 안정적인 수익모델을 만드는 경우도 있다. 35

19 다) 스트리밍 서비스 사업자 에서 공중송신권을 도입하였다. 스트리밍 서비스 사업자가 복제권 침해 주체에 해당할 경우에 사적 이용을 위한 복제 조항의 적용을 받을 수 있을지에 대해서 살펴보면, 스트리밍 서비스 사업자는 비영리 목적이 있지도 않고, 인적 범위 제한 요건도 충족 시키고 있지 않으므로, 스트리밍 서비스 사업자는 복제권 침해를 사적이용을 위한 복제 조항으로 면책 받지 못 할 것으로 생각된다. 3) 일시적 복제 제한 규정 2012년 한-미 FTA(Free Trade Agreement)로 도입된 저작권법상 일시적 복제 도입에 대응하여, 이에 따른 무분별한 권리행사를 막기 위해서, 저작권법 제35조의2는 특정 상황에서 저작재산권자의 권리제한을 하고 있 다. 그런데 스트리밍 서비스는 일시적 복제행위에 해당하므로 본 조항의 적용 가능성을 검토한다. 본 조항은 사적 이용목적 복제와 달리 비영리성이나 인적 관계의 한정성 등을 요건으로 하지 않고 있는 것이 그 특징이다. 그리고 이 조항에서는 일시적 복제의 목적 및 저작물의 양적 제한 등을 그 요건으로 하고 있다. 스 트리밍 서비스에서 일시적 복제가 발생하는 것은 각종 전자장치에서 해당 저작물의 이용을 돕기 위한 것이어서 일시적 복제의 목적인 원활하고 효율적인 정보처리 요건에는 해당한다고 할 수 있다. 그리고 스트리밍 서비스는 한편, 이러한 국제조약의 국내법 반영은 각국의 자율에 맡겼는데, 그 결과 공중송신에 대한 권리 자체는 오늘 날 국가별로 존재하나, 구체적인 규정양식은 차이를 보이게 되었다. 이에 따라, 프랑스나 미국은 법문상으로는 전송을 별도로 규정하고 있지 않고, 공연의 개념에 속하는 것으로 처리하고 있으나, 독일, 일본, 우리나라 등은 전송과 배포를 별도의 권리로 규정하고 있다. 나. 면책 가능성 1) 서설 전송권 침해에서 문제 되는 것은 배포권에 대하여 최초판매의 원칙( 권리소진의 원칙 으로도 불림. 이하에서는 최초판매의 원칙이라 기술함)이 적용 가능한지 여부에 대한 것이다. 앞에서 살펴본 바와 같이 각국의 입법에 따 라, 배포와 전송을 구별하지 않고 하나의 권리로 규정하는 경우도 있기 때문에, 전송권에 대해서도 최초판매의 원칙이 적용되는지를 논의할 실익이 있다. 만일 이 원칙이 적용된다면, 적법하게 취득한 저작물에 대해서 복제 권 침해는 별론으로 하되, 전송권 침해는 발생하지 않는다고 할 것이다. 우수상 ㅣ 스트리밍 서비스 사업모델의 정착을 위한 저작권법상 관련 쟁점의 검토 해당 저작물을 복제할 때 이용하고 있는 부분을 전 후로 하여 그 이용범위를 일부로 제한하고 있어서, 3단계 테스트의 취지를 고려해봤을 때, 그 양적 제한도 만족한다고 할 수 있다. 따라서 스트리밍 서비스 이용 과정에서 2) 최초판매의 원칙 적용 가능성 본 조항의 본문은 적용된다고 할 수 있다. 오히려 스트리밍 서비스에서 문제가 되는 것은 단서 조항이라고 할 수 있다. 이 단서 조항은 그 해석상 일시적 복제 대상이 되는 저작물이 합법적으로 취득된 것임을 요구하고 있어서, 앞서 사적 이용목적인 복제에서 명시적 으로 언급되지 않은 조항이 본 조문에 명시적으로 들어와 있게 된다. 앞에서도 언급한 바와 같이 대부분의 스트 리밍 서비스 업체에서 이용 가능한 상태인 저작물 등은 적법하게 취득되지 않은 경우가 대다수라는 점을 상기하 여 보면, 부적법하게 업로드된 저작물 등을 스트리밍 서비스를 통해 이용한다고 할 때, 단서 조항에 의하여, 여 전히 복제권 침해를 구성할 수 있다. 최초판매의 원칙은 배포권에 대해 제한 규정으로 작용하는 것으로, 지적재산권의 권리소진론 중 하나이다. 그 리고 저작권법 제20조 단서에서 다만, 저작물의 원본이나 그 복제물이 해당 저작재산권자의 허락을 받아 판매 등의 방법으로 거래에 제공된 경우에는 그러하지 아니하다. 라고 규정하고 있어서 이를 명시적으로 규정하고 있 다. 그런데 앞에서 살펴본 바와 같이, 국가마다 개별적 법률이 상이하여, 배포권과 공중송신권(특히 전송권)의 엄격한 준별이 이루어지지 않는 국가에서는 최초판매의 원칙이 우리 법상 배포권보다 넓은 영역에서 적용된다. 미국에서 최초판매의 원칙은 저작권법 제109조(a)에서 규정되어 있는데, 본 규정이 디지털화된 저작물에도 적 용되는지에 대한 이견이 존재하였다. 60) 최근 이 점에 대한 사건인 Redigi 사건에서 미국 뉴욕 주 연방 남부지방 법원은 디지털화된 중고음악파일에 대해서는 최초판매의 원칙이 적용되지 않는다고 판단하였다. 61) 이러한 연방 법원의 판단은 현재의 법조문에서 디지털화된 저작물은 유체물에 고정된 형태로 거래가 이루어지지 않기 때문 2. 전송권 (공중송신권) 에, 법해석론 관점에서는 타당한 것으로 판단된다. 62) 한편, 유럽 사법재판소는 독일에서 벌어진 중고 소프트웨어 거래 사건(이하 Usedsoft 사건이라 함.) 63) 에서 가. 전송에 대한 국가별 규제 판매라는 단어를 국내법의 개념과 독립적인 개념으로 이해하여, 컴퓨터프로그램의 다운로드뿐만 아니라 라이 선스 계약은 합법적으로 컴퓨터프로그램을 이용하는 데 필요하기 때문에 다운로드와 라이선스 계약은 소유권의 36 전송이라는 개념 자체는 인터넷망이 보급되면서 대두한 개념이어서, 19세기에 체결된 베른협약 당시에는 이 이전으로 해석될 수 있으므로 최초판매의 원칙 적용을 긍정하였다. 그런데 이는 구체적인 거래 형태에 있어서 37 러한 개념이 도입되지 않았다. 일례로 베른협약에는 그 제14조 제1항에 배포개념은 존재하나, 전송개념이 존재 UsedSoft는 자신들이 직접 파일을 제공하는 것이 아니라, Oracle 사의 라이선스 계약의 맹점을 노려서, 라이선 하지 않는다. 그런데 인터넷망의 보급 이후, 소위 디지털 의제의 일환으로 전송개념을 포함한 공중송신권의 도 스 관련 자료만을 제공한 것이어서, 직접적으로 디지털화 된 저작물 자체에 대해서 최초판매의 원칙이 적용되는 입에 대한 베른협약 체결국에서의 논의가 있었고, 58) 베른협약 개정의 곤란함 59) 으로 인하여, 이를 우회하는 수단 으로 베른협약 제20조에 따라, WIPO 저작권 협정(이하 WCT 라 함)을 만들기에 이르렀다. 그래서 WCT 제8조 60) 자세한 논의에 대해서는 임원선, 디지털 시대의 최초판매의 원칙에 대한 소고, 계간 저작권, 제56호(2001), 2-11쪽. 61) Capitol Records, LLC v. Redigi Inc. NO. 12 Civ. 95 (RJS), 2013 WL (S.D.N.Y. Mar. 30, 2013). 이하 Redigi 사건 이라고 함. 58) 최경수, 전게 서, 쪽. 59) 만장일치가 요구된다. 62) 김인철, 최초판매의 원칙에 대한 재고, 정보법학 제18권 제1호 (2014), 121쪽.; 문일환, 디지털 저작물과 권리소진 원칙, 정보법학 제18권 제1호 (2014), 쪽. 63) UsedSoft GmbH v. Oracle International Corp.(Case C-128/11. 3 Mar. 2012).

20 지에 대해서 판단한 것은 아니라고 보인다. 또한, EU의 여러 지침 중 컴퓨터 프로그램에 대해서는 2001/29/EC 인터넷 멀티미디어 방송사업법(법률 제11690호)이 말하는 인터넷 멀티미디어 방송사업자에 해당하면, 동법 제 의 특별한 지침이 존재하고, 통상적 저작물에 대해서는 2009/24/EC라는 지침이 별개로 존재하므로, 이 사건은 21조 제4항에서 방송법 제78조 제1항에서 제4항까지를 준용한다고 하고 있으므로, 적어도 KBS1과 EBS 방송에 컴퓨터 프로그램에 한정하여 해석해야 할 수도 있다. 실제로 독일에서 UsedSoft 사건 이후 영상저작물로 취급 되는 게임 소프트웨어에 대한 사건에서 베를린 지방법원은 최초판매의 원칙에 대한 판단이 아닌 채권법상 신의 성실의 원칙에 기한 판단을 하였다. 64) 한편, 우리나라에서도 최초판매의 원칙을 명문의 규정에도 불구하고, 이를 확대 적용하여 전송권의 영역까지 이를 적용하자는 견해가 주장되고 있다. 65) 이러한 견해의 근거는 최초판매의 원칙의 이론적 근거인 정당보상설 66) 이다. 이는 법 이론적인 관점이나 법률이 제정될 당시에 오늘날과 같은 디지털 환경에서의 저작물 유통이 확 산될 것임을 예정하지 못하였다는 점을 감안하면 타당하기는 하다. 그러나 이는 어디까지나 입법론적인 관점에 서 타당한 것이고 현재의 법 해석론으로는 받아들이기 어려운 점이 존재한다. 심지어 전송권을 배포권의 일종으 로 보는 미국에서도 법 해석론적인 관점에서 이를 받아들이지 않고 있음은 앞에서 살펴본 Redigi 사건에서도 드 러난 바 있다. 그리고 유럽 사법재판소의 UsedSoft 사건에서의 판단은 컴퓨터 프로그램 저작물에 한정하여 해 석하거나 구체적인 거래양상에 대한 고려가 포함된 것이어서 쉽게 일반화하여 해석하기 곤란하다고 보인다. 이 에 따라, 스트리밍 서비스를 판단해보면, 우리 법의 현재 법 해석론으로는 저작물 업로더, 스트리밍 서비스 업체 대해서는 동시방송중계권이 침해가 면책되겠으나, 그렇지 아니하다면 동시방송중계권의 침해에 해당할 것으로 생각된다. 따라서 그 면책의 범위는 매우 제한적일 것이다. 4. OSP 책임 제한 규정 앞에서 살펴본 바와 같이 스트리밍 서비스 업체는 전송권에 대해서는 직접적인 침해 주체에 해당하여 OSP 책 임 제한 규정 적용을 판단할 필요가 없으나, 복제권 침해에 대해서는 스트리밍 서비스 이용자나 저작물 업로더 의 행위에 대해서 방조책임이 성립할 수 있으므로, OSP 책임 제한 규정 적용에 대한 문제가 발생한다. 이를 위 하여, 저작권법 제102조에 규정된 온라인서비스제공자의 유형 중 어떠한 유형에 속할 것인지를 파악하는 것이 선행되어야 할 것이다. 우수상 ㅣ 스트리밍 서비스 사업모델의 정착을 위한 저작권법상 관련 쟁점의 검토 모두 전송권 침해는 최초판매의 원칙에 따라 면책되는 것은 어렵다고 생각된다. 67) 저작권법 제102조 제1항 각 호는 온라인서비스제공자의 유형을 4가지로 분류하고 있다. 이는 각 제1호의 도관 서비스, 제2호의 캐싱 서비스, 제3호의 저장 서비스, 제4호의 정보검색 서비스가 그것이다. 이 중, 스트리밍 서 비스를 제공하는 업체는 최소한 자기가 관리 운영하는 서버에 해당 자료를 저장하고 있어야 하는데, 이 저장의 유형에 따라서 제2호 또는 제3호의 서비스에 속한다고 할 것이다. 한편, 실시간으로 방송저작물 등을 실시간으 3. 저작인접권 로 제공하는 유형의 서비스는 저작물 업로더가 별도로 존재하지 않고 스트리밍 서비스 사업자가 최소한 일시적 복제를 스스로 행하는 형태로 서비스가 제공되므로, 스스로 복제권 침해의 주체가 되므로, OSP 책임 제한 규정 저작인접권에서 문제가 되는 것은 동시방송중계권이라고 할 수 있다. 앞서 살핀 복제권이나 전송권의 침해 68) 이 적용될 여지가 없다고 하겠다. 외에도, 스트리밍 서비스의 제공 방식에 따라서 저작인접권자인 방송사업자의 권리인 동시방송중계권(제85조) 캐싱 서비스를 제공하는 업체는 제102조 제1항 제1호의 각 면책요건 및 제2호의 면책요건을 갖추면 면책되 을 침해할 소지도 존재하기 때문이다. 가령, 현재 방송사업자들이 자신들의 방송을 Live VOD 형태로 제공하는 는데, 이 다양한 면책요건 중 문제가 되는 것은 제1호 다목을 반영한 약관의 구비 여부와 제2호 바목의 소위 것과 같은 서비스를 제3자인 스트리밍 서비스 업체가 하는 경우에 문제가 발생할 수 있다. Notice & Take Down 제도를 구비하였는지 여부라고 할 것이다. 제1호 다목의 반복적으로 침해하는 자 에 대 과거 재전송 이슈에 관하여, 우리나라에서 분쟁이 발생한 바 있었는데, 69) 현재는 방송법 제78조 제1항 및 제 한 문제 71) 에 대해서 약관상 반영이 이루어진 캐싱 사이트는 현재 없기는 하나, 실제 운영에서, 일례로 아프리카 2항이 정한 KBS1과 EBS에 대해서는 동조 제3항에 의하여, 동시중계방송권 침해가 아닌 것으로 보고 있다. 앞 TV는 침해 횟수에 따른 제재 강도가 상이하고 최고 계정 블록(Block)을 하는 점 등을 통해서 보면 이 점에 대해 에서 살펴본 바와 같이, 최근 미국에서는 에어리오(Aereo) 서비스에 대한 연방대법원 판결 70) 에서 이러한 서비스 서는 사실상 문제 되지는 않는다고 볼 수 있다. 72) 제공을 미국 저작권법상 공연권 침해로 판단한 바 있다. 이러한 판단을 통해서 보면, 스트리밍 서비스 사업자가 저장 서비스를 제공하는 업체에 관하여 앞에서 언급한 캐싱 서비스가 구비하여야 하는 요건 외에도 제102조 제1항 제3호 나목이 문제가 된다. 왜냐하면, 오늘날 스트리밍 서비스 업체가 스트리밍 서비스를 제공하는 과정 38 64) 김인철, 상게 논문, 132쪽. 65) 김인철, 상게 논문, 쪽. 66) 김인철, 미국 저작권법 하에서의 권리소진의 원칙에 대한 소고, 정보법학 제14권 제3호 (2010), 113쪽. 이는 사실상 독일의 보상론(안효질, 저작물의 디지털거래와 권리소진원칙, 산업재산권 제15호 (2004), 62-64쪽.)와 크게 결론에서는 다를 바는 없다. 67) 임원선, 실무자를 위한 저작권법, 한국저작권위원회(2009), 쪽에서는 결론적으로는 같으나, 디지털콘텐츠의 삭제를 사실상 사적복제를 자 발적으로 신고하라는 것과 마찬가지로 현실성이 없고, forward-and-delete 기술의 실용적 개발가능성이 떨어진다는 점을 지적하며, 최초판매의 원 칙의 디지털콘텐츠로의 확장을 비판하고 있다. 68) 물론, 실연자 및 음반제작자도 복제권(제69조, 제78조)과 전송권(제74조, 제81조)를 갖고 있어서, 저작재산권자의 권리가 침해되면 이들의 권리도 별 도의 이용허락이 없는 한, 같이 침해되는 것이 원칙이다. 또한 방송사업자는 복제권(제84조)를 갖고 있어서, 이 권리도 같이 침해되는 것이 원칙이다. 69) 종합유선방송사업자가 지상파방송사업자의 디지털 지상파방송을 수신하여 실시간으로 가입자에게 재전송한 사안이 그 대표적인 예이다(서울중앙지 방법원 자, 2009카합3358 결정 참조). 이 사건에서 법원은 보전의 필요성을 부정하여, 가처분을 기각한 바 있다. 그런데 본안이라고 할 수 있는 서울고등법원 선고 2010나97688 판결에서는 청구를 인용하여 동시재송신을 금지시켰고, 이후 양 당사자가 합의하여 서비스를 다시 운영하고 있는 상황이다. 70) 35번 각주 판결 참조. 에서 광고 등을 붙여서 금전적인 이익을 취하고 있기 때문이다. 물론 직접적인 서비스 이용료를 받는 경우는 당 연히 직접적인 이익을 얻고 있는 것으로 평가할 수 있다. 그런데 직접적인 서비스 이용료를 받는 것이 아닌, 광 고수익만으로 서비스를 운영하는 경우, 이 광고수익이 저작물 침해행위로부터 직접 얻는 것인지에 대해서는 의 문이 있다고 할 수 있다. 73) 생각건대, 스트리밍 사이트에 광고를 유치할 수 있는 것은 해당 사이트에 접속을 유 인하는 콘텐츠가 존재하기 때문이고, 이러한 콘텐츠 모두가 불법 저작물은 아니겠으나, 이러한 불법 저작물의 71) 해당 요건에 대한 해석론으로 David Nimmer, Chapter 6 Repeat Infringers, Copyright Illuminated: Refocusing the diffuse U.S. statute, Wolters Kluwer(2008), p. 267 이하; 이는 원래 본인이 Repeat Infringers, 52 J. Copyright Soc y 167, 2005로 발표된 논문을 자신의 논문집에 실은 것이다. 72) 이는 우리나라에 삼진아웃 제도가 병존하고 있어서 이를 의식하여 이미 문제점을 해결하려는 시도를 하였기 때문으로 보인다. 73) 다만, 앞에서 살핀 바와 같이 독일과 영국 사례에서는 이를 직접적인 수익으로 판단한 바 있다. 39

21 존재가 사이트 운영에 상당 부분 기여를 한다고 할 수 있으므로, 독일이나 영국에서의 사례, 그리고 일본의 보고 이 적어질 가능성이 있으므로, 79) 부정적으로 평가될 것으로 보인다. 결론적으로 스트리밍 서비스의 공정이용 조 서에서처럼 광고수익은 직접적인 수익이라고 볼 수 있을 것이다. 항 적용 가능성은 낮다고 평가된다. 이러한 제반 사정으로부터 보면, 저장서비스 유형의 스트리밍 서비스 업체는 자신이 직접적으로 침해를 하는 전송권 문제와는 다른 복제권 문제에서는 OSP 책임 제한 규정에 의하여, 면책될 가능성이 적다고 생각된다. 일례 로, 최근 일본의 한 업체가 현재 스트리밍 서비스의 일종인 OTT(Over The Top) 서비스를 유료로 제공하면서, 자 신들은 저작권 침해에 해당하지 않는다고 주장하였는데, 74) 이는 추후 저작권 침해가 문제 되는 상황에서 OSP 면 책 규정 시스템을 구축하고 있을 가능성이 낮아서, OSP 면책 규정의 적용이 배척될 가능성이 높다고 판단된다. 5. 공정이용 공정이용 조항은 2012년 한-미 FTA를 통해서 미국에서 유입된 조항인데 이 조항의 해석은 이의 모법이라고 할 수 있는 미국 저작권법 제107조의 해석에 따라 하되, 기존 저작재산권 제한규정의 보충적 규정으로 적용되어 야 할 것이다. 75) 또한, 저작권법 제35조의3 제1항이 3단계 테스트를 다소 오해의 소지가 있게끔 적시하고 있으 나, 그 실질은 3단계 테스트에 따라 해석하여야 할 것이다. 76) 미국 연방재판소는 앞서 언급한 ReDigi 사건에서도 공정이용의 적용을 배제하였는데, ReDigi 사건에서는 미 국 저작권법 제107조의 공정이용 요건 4가지가 모두 불리하다고 판단하였다. 물론 ReDigi사건은 스트리밍 서비 스에 대한 것은 아니기는 하나, 이 사건에서 문제가 된 저작물은 음악저작물로서, 스트리밍 서비스를 통해서 이 용되는 주요한 저작물의 하나이므로, 고려할만한 점이 있다고 생각된다. 이러한 취지에 따라 해당 조항의 스트리밍 서비스에서의 적용을 생각해보자. 저작권법 제35조의3 제2항 각 호는 공정이용을 적용할 때 고려하여야 하는 사항을 규정하고 있다. 스트리밍 서비스에 생각해보면 제2호와 제 3호의 요건은 불리하게 작용할 것이다. 왜냐하면 제3호 요건은 스트리밍 서비스에서 이용되는 저작물의 양은 그 전체이기 때문이다. 또한, 제2호 요건은 사실적 저작물에 대해서는 더욱 완화된 요건을 적용하기 위해 규정되어 요컨대 이러한 미국과 우리의 법해석을 비교하여 살펴보면, 공정이용 조항을 통하여, 스트리밍 서비스 관계자 가 침해책임을 면하기는 어려울 것으로 보인다. Ⅴ. 링크 관련 문제 1. 링크 사이트 운영자 앞에서 살펴본 스트리밍 서비스 주체들과 달리 링크 사이트 운영자는 다른 측면에서의 검토가 요구된다. 왜냐 하면, 우리 판례나 학설상 소위 심층 링크, 그 자체는 저작권 침해로 보지 않는 태도를 보이고 있고, 80)81) 이는 외 국의 경우도 마찬가지이기 때문이다. 82) 하지만, 링크 사이트를 통하여 이용자가 보다 용이하게 스트리밍 서비스 를 이용할 수 있게 되므로, 방조책임의 문제가 발생할 수 있다. 그리고 우리 저작권법 해석으로는 링크사이트도 저작권법 제102조 제1항 제4호의 정보검색서비스에 해당할 수 있으므로, 이들에 대해서 방조책임에 대한 문제 도 발생할 수 있다고 생각된다. 여기에 더불어, 이들이 사이트를 운영하면서 광고비를 받고 있는 경우가 대다수 인데, 83) 이러한 광고비에 대한 부당이득 여부도 생각해볼 문제라고 보인다. 링크 사이트 운영에 대해서는 미국 이나 영국은 대위책임을 긍정한 것으로 보이는데, 우리나라는 직접적인 권리 침해 주체가 아니라고 판단하였을 뿐, 방조책임에 관해서는 판단하지 않은 상태이므로, 링크 사이트 운영자가 어떠한 책임을 지는지에 대해서 검 토할 필요가 있다. 이하에서는 이에 대해 살펴본다. 우수상 ㅣ 스트리밍 서비스 사업모델의 정착을 위한 저작권법상 관련 쟁점의 검토 있는 미국 저작권법 제107조 제2항 요건 77) 을 본 뜬 것이라고 할 수 있는데, 컴퓨터 프로그램도 스트리밍 서비스 에서 제공하고 있는 것이기는 하나, 통상적으로 문제가 되는 것은 창작적 저작물인 음악, 영상 등이라고 할 것 이기 때문이다. 78) 그리고 제1호 요건에 대해서는 앞에서 사적이용을 위한 복제에서 살펴본 것과 동일하게, 저작 2. 링크의 저작권법상 성질 물 업로더와 스트리밍 서비스 사업자에게는 불리하게 작용할 수 있다. 제4호 요건인 시장 대체 가능성에 대해서 는 스트리밍 서비스를 이용하여 저작물을 많이 이용할수록 저작권자가 제공하려는 합법적 시장의 잠재적 수익 링크란 웹사이트 간을 연결해 주는 역할을 하는 것을 말한다. 이 링크를 세분하여 구분할 수 있으나, 스트리밍 서비스와 관련하여 문제가 되는 것은 소위 심층 링크(Deep Link)라고 불리는 것과 프레임 링크(Frame Link) 84) 40 라고 불리는 것으로, 전자는 다른 웹사이트 내의 내부 페이지로 직접 연결해주는 역할을 하는 링크를 말하고, 후 41 74) 전자뉴스, 지상파 방송 콘텐츠, 해외로 샌다 日 업체, 국내 지상파 수신 OTT 유통, 자, < ( 최종 방문). 75) 오승종, 전게 서, 744쪽.; 이해완, 전게 서, 519쪽; 김경일, 저작권법 제35조의3 공정이용에 관한 연구, Law & Technology 제9권 제1호, 서울대학교 기술과법센터(2013), 51쪽 등. 76) 이해완, 전게 서, 쪽.; 다만 이해완 교수는 국제 협약상 certain special case 의 해석을 some special case 와 동일한 것으로 해석하고 있 는데, Ricketson, Sam., & Ginsburg, Jane C., International Copyright and Neighbouring Rights: The Berne Convention and Beyond, Oxford University Press (2006), p. 764.에 의하면 적용 범위가 특별한 목적 에 한정( 限 定 )될 것이 요구된다고 하고 있으므로, 과연 이러한 해석이 타당한지는 의문이다. 이러한 해석에 따를 때, 현행 저작권법 제35조의3 제1항의 보도 비평 교육 연구 등 에 대하여 한국저작권위원회의 해석은 열거적이라고 하고 있어서(한국저작권위원회, 개정 저작권법 해설서, (2012), 33쪽.), 필자의 의견으로는 3단계 테스트가 엄격하게 입법되지 않은 것으로 생각된다. 77) 이해완, 전게 서, 쪽.; 오승종, 전게 서 쪽. 78) 컴퓨터 프로그램 스트리밍 서비스는 통상적으로 해당 컴퓨터 프로그램의 권리자 내지 그로부터 이용허락을 받은 자에 의하여 적법하게 서비스되고 있기 때문이다. 79) 이는 어디까지나 가능성이다. 오히려 미국에서는 실증적으로는 이와 반대되는 결과가 보고되고 있는 상황이다. 이러한 원인은 대중적 인지도는 불법 적인 저작물의 제공을 억제하지 않을수록 오히려 올라가는 현상이 있기 때문으로 보인다. 80) 대법원 선고, 2008다77405 판결; 대법원 선고, 2009다4343 판결 등. 81) 오승종, 저작권법, 박영사(2014), 쪽.; 이해완, 저작권법, 박영사(2012), 쪽. 82) 외국의 일련의 사례들에 대해서는 이대희, 불법 스트리밍과 링크, 저작권 보호 기준이 필요하다, 저작권 문화,제236호(2014), 19-21쪽. 83) 일본에서도 링크 제공 사이트와 스트리밍 사이트를 포함한 소위 리치 사이트에 대해서 분석한 결과에 의하면, 97%의 사이트가 광고 수익을 얻고 있 는데, 이러한 사이트가 저작권 침해를 확산시키고 있고, 일부 링크 사이트는 100% 불법 콘텐츠만 제공하고 있다고 파악되어, 이에 대한 대응책을 마 련하기 위하여 고심하고 있는 것으로 보인다( 立 大 法 人 電 通 信 大, 平 成 23 年 度 知 的 財 産 侵 害 策 ワ 一 キング グル 一 プ 等 侵 害 策 化 事 業 (リ 一 チサイト 及 びストレ 一 ジサイトにおける 知 的 財 産 侵 害 態 調 査 ) (2013), 86-87쪽.). 84) 인라인 링크(Inline Link)라고 하기도 한다.

22 자는 다른 웹사이트 내의 콘텐츠를 직접 자신의 사이트에서 보여주는 역할을 하는 링크를 말한다. 이하에서는 법 제97A조에 근거하여 ISP로 하여금 해당 사이트에 대한 접속을 차단하게 할 것을 요구한 것이다. 이 사건에서 이들의 저작권법상 성질에 대해 검토한다. 영국 법원은 공중전달권의 침해가 있음을 판단하기 위한 요건 93) 을 적시하고, FirstRow는 해당 요건이 충족되므 먼저, 심층 링크에 대해서 저작권 침해를 구성하는 것이 아니냐는 견해가 있다. 특히 복제권 및 전송권 침해에 해당하는지에 대해서 의문이 있을 수 있는데, 국내의 통상적인 견해는 이러한 저작재산권 침해에 해당하지는 않 는다고 보고 있는 것으로 보인다. 85) 이는 미국의 법원에서의 견해도 마찬가지여서, Ticketmaster v. Tickets. com 사건 86) 판결에서 심층 링크에 대해서, 링크 자체가 복제를 수반하지 않는다고 하여 복제권 침해를 부정한 바 있다. 우리 대법원도 앞에서 살핀 바와 같이, 심층 링크 그 자체에 대해서는 복제권 및 전송권 침해를 구성하 지 않는다는 태도를 명백히 선언한 바 있다. 87) 생각건대, 심층 링크에 대해서는 일반적인 견해 및 대법원의 해석론과 같이 해석하는 것이 타당하다고 생각된 다. 왜냐하면, 심층 링크 그 자체는 저작권법상 복제 및 전송의 정의에 부합하는 행위를 일으키지 않기 때문이 다. 이에 따라, 스트리밍 사이트 내의 저작물에 대한 심층 링크를 제공하는 링크 사이트 운영자는 직접적인 복제 권이나 전송권 침해 주체에는 해당하지 않는다고 할 것이다. 한편, 프레임 링크에 대해서는 심층 링크와 달리 저작권 침해에 해당한다고 볼 수도 있겠으나, 구체적으로 침 해된 권리가 성명표시권인지 아니면 단순히 불법행위 또는 부당이득이 성립하는 경우인지를 특정하기 어렵다는 로, 중전달의 요건을 충족한 것으로 판단하였다. 이에 따라, ISP로 하여금 해당 사이트에 대해 접속차단을 하게 끔 하였다. 94) 즉, 이 사건에서는 영국 법원은 스트리밍 링크 사업자의 저작권 직접 침해를 인정하였다. 그런데 영국에서의 판단과 달리, 최근 유럽사법재판소는 스웨덴에서 발생한 신문기사를 프레임링크로 연결한 행위에 대하여, 저작권 침해를 부인한 바 있다. 95) 이 사건에서 유럽사법재판소는 해당 행위가 EU 저작권 지침상 이용제공(making available) 에 해당한다고 판단하였으나, 당초 신문기사는 모든 방문자를 대상으로 제공될 목 적을 가지고 있으므로, 해당 링크를 통하여 발생한 새로운 공중에 대한 전달이 없으므로, 공중전달이 되지 않는 다고 판단하였다. 다만, 방론적으로 당초 저작권자가 이용대상자를 제한하였는데, 이를 늘리는 방식으로 링크를 제공한다면, 저작권 침해를 구성할 수 있으므로, 새로이 저작권자의 허락이 필요하다고 밝혔다. 유럽사법재판소의 방론을 통하여 스트리밍 서비스 사업자(A)와 링크 사이트 운영자(B)의 책임에 대하여 판단 할 때, 이와 같은 공중전달에 대한 해석을 따른다면, A가 불법적으로 저작물을 스트리밍으로 제공하고 있다면, B 역시 전송권 침해 책임을 부담하고, B가 프레임링크로 이를 제공한다면, A와 B의 비난가능성은 동일하다고 해석하는 견해가 존재한다. 96) 우수상 ㅣ 스트리밍 서비스 사업모델의 정착을 위한 저작권법상 관련 쟁점의 검토 난점이 존재한다. 88) 한편, 이에 대하여 최근 대법원이 프레임 링크에 대한 사건에서 전시권이나 전송권 등의 저 이러한 해석이 국내에 도입될 가능성에서 검토해보면, 공중 에 대한 해석론은 저작권자의 보호에도 충실한 한 작권 침해를 부정한 바 있다. 89)90) 오늘날 문제가 되는 스트리밍 링크 사이트는 대개 이러한 유형의 링크를 통하 편, 이용자의 권리를 과도하게 제한하지 않는다고 보이므로, 일견 우리의 법해석론으로 받아들일 수 있는 측면 여 서비스를 제공하고 있는데, 과거 링크 사이트가 문제가 되었을 때의 상황이 통상 저작권자가 자신의 저작물 이 있다고 보인다. 그러나 앞에서 언급한 견해 등에 의하면 링크 행위 그 자체도 전송권 침해를 구성할 수 있다 인 웹페이지에 대한 링크에 대해서 저작권 침해가 있는지가 문제가 되고 있었으나, 위 상황은 저작권자가 아닌 고 보이므로, 현재 우리 대법원의 링크 행위에 대한 판례가 링크 그 자체는 전송권 침해로 보지 않음은 주지한 자에 의해 생성된 웹페이지에 대한 링크가 문제가 될 수 있다는 점에서 그 양상이 다르다고 할 수 있다. 하지만 바와 같고, 이와 부합되지 않는 측면이 존재하므로, 대법원의 입장 변화가 있기 전까지는 이러한 견해를 받아들 저작권자가 링크 사이트 운영자를 상대로 저작권 침해에 대한 주장을 하게 된다면, 결국 동일하게 저작재산권의 이는 것은 신중한 검토를 거쳐야 할 것으로 보인다. 결론적으로는 아직까지는 대법원의 해석론에 의할 때, 링크 부분에 대해서는 대법원의 최근 견해와 마찬가지로 침해가 부정될 것으로 보이는데, 이는 링크 그 자체는 프레 사이트 운영자는 저작권의 직접 침해를 구성하지는 않을 것이라고 보인다. 97) 임 링크라고 하더라도 현행 저작권법상 전송이나 전시, 복제 개념에 포섭되기 어렵기 때문이다. 91) 미국에서 프레임 링크 서비스에 대해서 판단한 Perfect 10, Inc. v. Amazon.co, Inc. 사건 92) 에서 미국 연방 법원은 링크 행위가 미국 저작권법상 전시권 및 배포권 침해를 모두 부정하였다. 다만, 이 사건에서 미국 연방법 원은 직접침해에 대해서만 판단하였을 뿐, 간접침해에 대해서는 저작권자가 책임을 물을 수 있다는 입장을 방론 3. 저작권 침해 방조책임 성립 여부 으로 설시하였다. 그러나 영국에서는 스트리밍 서비스 사이트에 대한 프레임 링크 사이트인 FirstRow에 사건에서 조금 다른 결 비록 링크 사이트 운영자의 행위가 저작권 직접 침해 행위에는 해당하지 아니하나, 직접 침해 행위를 야기하거 론을 내렸다. 본 사안은 잉글리시 프리미어리그 축구 협회가 인터넷 서비스 제공자를 (이하 ISP ) 상대로 하여, 나 용이하게 할 수 있는 측면이 분명 존재하므로, 미국 판례에서 언급한 것과 같이 방조책임이 성립할 수 있다고 EPL 영상을 불법적으로 스트리밍 할 수 있는 사이트의 프레임 링크를 제공한 본 사이트에 대하여 영국 저작권 본다. 이는 대법원 98) 이 민법 제760조 제3항은 교사자나 방조자는 공동행위자로 본다고 규정하여 교사자나 방조 자에게 공동불법행위자로서 책임을 부담시키고 있는바, 방조라 함은 불법행위를 용이하게 하는 직접, 간접의 모든 42 85) 오승종, 전게 서, 쪽.; 이해완, 전게 서, 쪽. 86) 54 U.S.P.Q. 2d 1344 (C.D. Cal. 2000). 87) 대법원 선고, 2008다77405 판결. 88) 이해완, 전게 서, 쪽. 89) 대법원 선고, 2009다4343 판결. 90) 그런데 이러한 판단에 대해서는 미국에서의 프레임 링크에 대한 판단 사례(Kelly v. Arriba Soft Corp., 336 F. 3d 811 (9th Cir. 2003); Perfect 10, Inc. v. Amazon.com, Inc., 487 F. 3d 701 (9th Cir. 2007))들을 근거로 하여, 결론에서는 동일하나 구체적인 판단은 달리해야 했다는 비판적인 견해가 존 재한다(이헌묵, 인라인 링크(Inline Link)와 전시권 침해, 법률신문 제3855호(2010) 참조). 91) 다만 저작인격권 중 성명표시권 침해의 부분에 대해서는 문제가 될 수 있는데, 이 부분에 대해서는 직접적으로 침해한 자라고 할 수 있는 자는 해당 스트리밍 사이트에 저작물을 업로드한 자이고, 링크 사이트 운영자는 이에 대한 접근을 용이하게 한 것에 불과하므로, 결국 밑에서 다룰 방조책임과 연관이 된다고 생각된다. 92) Perfect 10, Inc. v. Amazon.co, Inc., 508 F. 3d 1146 (9th Cir ). 행위를 가리키는 것으로서 작위에 의한 경우뿐만 아니라 작위의무 있는 자가 그것을 방지하여야 할 제반 조치를 취하지 아니하는 부작위로 인하여 불법행위자의 실행행위를 용이하게 하는 경우도 포함하고, 형법과 달리 손해의 93) 1 전자 전송의 방식으로 저작물이 전달되었는지 여부, 2 합법적으로 저작물이 전달되었는지 여부, 3 이러한 공중전달이 영국 내에서 이루어졌는 지 혹은 그렇지 않다면 영국의 공중을 대상으로 이루어졌는지 아닌지 94) The Football Association Premier League Ltd v. British Sky Boadcasting LTd & Ors [2013] EWHC 2058 (Ch) (16 July 2013). 95) Svensson v. Retriever Sverige AB(Case C-466/ Feb. 2014). 96) 이대희, 인터넷상에서의 저작물 제공과 전송, 계간 저작권, 제106호(2014), 쪽. 97) 이와는 달리 불법 링크 사이트에 대해서는 유럽사법재판소의 논리가 적용가능하다는 견해로, 이대희, 전게 논문, 141쪽. 98) 대법원 선고, 2005다55299 판결. 43

23 전보를 목적으로 하여 과실을 원칙적으로 고의와 동일시하는 민법의 해석으로서는 과실에 의한 불법행위의 방조 민법 제740조의 부당이득 반환청구권의 적용 요건 101) 중 1 법률상 원인 없을 것과 2 이득자의 이익과 침해자 도 가능할 것이며, 이 경우의 과실의 내용은 불법행위에 도움을 주지 않아야 할 주의의무가 있음을 전제로 하여 이 의 손해 사이에 상당인과관계가 존재할 것 등이 링크 사이트에서 문제된다. 102) 먼저, 2 요건에 대해서 살펴보 의무에 위반하는 것을 말하고, 방조자에게 공동불법행위자로서의 책임을 지우기 위하여는 방조행위와 피방조자의 불법행위 사이에 상당인과관계가 있어야 한다. 라고 설시한 것에 비추어 보아, 링크 사이트 운영자가 스트리밍 서 비스 사이트 이용자의 불법행위를 용이하게 해주는 측면이 있는바, 방조책임을 지는 자에 속한다고 할 수 있다. 그렇다면 저작권법상 방조책임에 대하여 면책 요건을 제시하고 있는 저작권법 제102조에 해당성에 대해서 살 펴본다. 특히 이 중 제1항 제4호가 정보검색도구를 통하여 이용자에게 정보통신망상 저작물 등의 위치를 알 수 있게 하거나 연결하는 행위 라고 하므로, 이에 해당하는지에 대하여 판단하여야 할 것이다. 생각건대, 심층 링크 를 제공하는 것은 정보검색도구라고 하여 마치 검색엔진만을 의미하는 것으로 생각할 수도 있겠으나, 해당 조문 은 정보통신망상 저작물 등의 위치를 용이하게 파악할 수 있는 모든 서비스 유형에 적용된다고 할 수 있고, 99) 이 조문의 적용을 받을 수 있다고 생각된다. 100) 따라서 링크 사이트 운영자가 저작권법 제102조 제1항 제4호 각 목 의 요건을 충족하면, 그 방조 책임을 면책 받을 수 있을 것이다. 이에 대해 살펴보도록 하자. 여러 가지 요건 중, 문제가 되는 것은 1 OSP가 침해행위를 통제할 권한과 능력이 있을 때에는 그 침해행위로 부터 직접적인 금전적 이익을 얻지 아니할 것의 요건과 2 소위 Notice & Take Down 요건을 충족하고 있는지 면, 통설과 판례가 손실과 이득 사이에 직접적인 인과관계 를 요구하고 있는데, 103) 링크 사이트 운영자의 배너 광고 수익 등 사이트 운영 이익은 앞에서 살펴본 바와 같이 저작물의 침해를 방조함으로 얻어지는 것이라고 봄 이 상당하므로, 이러한 직접적 인과관계는 인정될 수 있다고 생각된다. 한편, 1 요건에서 말하는 법률상 원인의 유무는 수익을 가질 권한의 유무 를 의미하는데, 104) 저작권 침해를 방조함에 따라 얻는 이익을 링크 사이트 운영 자가 가질 수 있다고 하는 것은 저작권 제도의 이론적 근거 중 하나인 인센티브론 105) 에 반하는 해석이라고 할 수 있을 것이다. 물론 사이트의 관리 운영이라는 스스로 노력에 대한 보상이 필요성도 어느 정도 인정되기 때문에 이를 전적으로 부정하는 것은 곤란하다고 할 수 있겠으나, 부당이득 제도의 근간이 되는 공평설 106) 의 관점을 통 해 보면, 이러한 노력이 사이트 운영 수익을 취할 권한을 긍정할 수 있다고 보기는 어렵다고 생각된다. 따라서 부당이득 반환 청구는 가능하다고 생각된다. 107) 우수상 ㅣ 스트리밍 서비스 사업모델의 정착을 위한 저작권법상 관련 쟁점의 검토 여부일 것이다. 먼저, 1 요건에 대해서 살펴보면, 현재 대개 이러한 링크 사이트에는 배너 광고가 붙어서 운영되고 있는데, 이 러한 배너 광고로부터 얻는 이익의 성질이 스트리밍 서비스 사이트를 이용하면서 발생하는 저작권 침해 행위로부 Ⅵ. 결론 터 발생하는 직접적인 수익에 해당하는지가 문제 된다. 생각건대, 이러한 사이트의 콘텐츠 대다수는 심층 링크만 으로 구성된 경우가 많고, 이러한 링크 제공이 없으면, 해당 사이트를 이용할 만한 유인이 충분하지 않아서 배너 광고의 수익이 발생하기 어렵다는 점에 비추어보면, 이러한 수익은 스트리밍 서비스 이용자가 한 일련의 저작권 침해행위로 인하여 얻어진 것이라고 볼 수 있을 것이다. 따라서 해당 요건을 충족하였다고 볼 수 없을 것이다. 한편, 2 요건에 대해서 살펴보면, 대개의 링크 사이트가 사이트 운영자에게 연락할 수단을 구비하지도 않았 거나, 구비하였다고 하더라도 이들이 Notice & Take Down을 통해서 해당 정보를 삭제하고 있다고 보기 어려 운 점 등을 통해 보면, 이 요건을 충족하고 있다고 보기 어렵다고 생각된다. 결론적으로, 링크 사이트 운영자는 저작권법 제102조 제1항 제4호의 면책 요건을 충족하고 있지 않으므로, 저 작권 침해의 방조책임을 면하기 어려워 보인다. 따라서 스트리밍 서비스 이용자의 저작권 침해행위 그 자체가 면책되지 않는 한, 이용자 침해행위의 방조책임을 지게 된다. 이상에서 살펴본 바를 정리하면 다음과 같다. 오늘날 스트리밍 서비스와 관련된 주체를 크게 1 저작물 업로 더, 2 스트리밍 서비스 이용자, 3 스트리밍 서비스 사업자, 4 링크 사이트 운영자 등으로 나누어보면, 저작물 업로더는 복제권 및 전송권 침해, 스트리밍 서비스 이용자는 복제권 침해, 스트리밍 서비스 사업자는 복제권, 전 송권 및 동시방송중계권의 직접 침해 및 저작물 업로더와 이용자의 침해에 대한 방조책임, 링크 사이트 운영자 는 이러한 침해에 대한 방조책임이 각 성립한다고 볼 수 있다. 그리고 이러한 저작재산권의 침해는 현재의 법 규 정을 통해 해석해보면 그 면책 가능성이 낮다고 판단되며, 특히 최초판매의 원칙 확장적용은 현재의 법 규정으 로는 그 적용이 곤란하고, 사적이용을 위한 복제 규정은 불법 복제물에 대해서는 본 규정의 적용을 배제하고 있 어서, 그 적용이 역시 곤란하다고 판단된다. 이에 따라 이들은 원칙적으로 저작권자 및 저작인접권자에게 손해 배상책임을 부담하게 될 것이다. 또한, 스트리밍 서비스 사업자나 링크 사이트 운영자에 대한 부당이득 반환 청 구도 검토할 수 있을 것이다. 다만, 이러한 민사소송을 제기할 때, 구체적인 청구금액을 산정하기란 매우 곤란할 것으로 보이는데, 이에 따라 저작권법 제126조나 한-미 FTA를 통해 도입된 법정손해배상제도(저작권법 제 부당이득 반환청구권 행사 가부 45 만일 예외적으로 링크 사이트 운영자가 저작권법 제102조 제1항 제4호의 면책 요건을 충족하고 있다면 저작 권자 등이 링크 사이트 운영자가 사이트 운영을 통해 얻고 있는 이익에 대하여 부당이득 반환청구권을 행사하 여, 손해배상에 갈음하는 청구를 할 수 있는지 검토해본다. 99) 이해완, 전게 서, 831쪽. 100) 이대희, 전게 논문, 138쪽. 101) 곽윤직, 채권각론, 박영사(2009), 351쪽. 102) 손해의 발생과 이익의 발생은 각 저작권자 등의 손해발생과 광고수익의 획득이라는 점으로 쉽게 판단할 수 있기 때문이다. 103) 곽윤직, 전게 서, 354쪽. 104) 곽윤직, 전게 서, 355쪽. 105) 영미법계에서는 인센티브이론이 주된 저작권법의 이론적 근거이다. 이에 반하여 보통 대륙법계에서는 자연권론에 근거한다(이해완, 전게 서, 3-4쪽.). 106) 곽윤직, 전게 서, 345쪽. 107) 다만, 부당이득 청구 자체는 가능하나, 실제 소송으로 가면 구체적인 부당이득액을 산정하기 곤란한 사정이 존재한다고 할 것이다. 왜냐하면, 특정 저작물의 이용행위가 얼마나 해당 사이트 방문에 기여를 하였는지에 대해서 측정하기 매우 곤란하고, 부당이득 반환청구에서 저작권법의 손해배상 액 추정규정을 유추 적용할 수 있을지에 대해서는 의문이 있기 때문이다. 따라서 이론적으로는 가능하나, 현실적으로 이를 행사하는 것은 곤란한 점 이 있다고 생각된다.

24 조의2)를 통한 손해배상액 산정이 이루어질 가능성이 높다고 판단된다. 그런데 이러한 저작물의 이용에 대하여 무조건적인 금지만을 하는 것은 바람직하지 않다고 생각된다. 이는 스 [ 참고문헌 ] 트리밍 서비스에 대해 민 형사상 제지수단을 동원한다고 하더라도, 결국 이용자의 편의라는 관점에서 훌륭한 서비스인 스트리밍 서비스가 사장되지는 않을 것이기 때문이다. 108) 이에 따라, 서론에서 언급한 음악저작물이나 영화저작물의 사례 등과 같이 차라리 사용료 징수 규정을 개정하여 스트리밍 서비스 사이트와 공존하는 방안을 먼저 고려해야 할 것이다. 이 과정에서 저작권법을 개정하여, 스트리밍 서비스가 포섭되는 전송에 대해서도 일 반적으로 법정허락(Compulsory License)을 부여한다거나, 109) 사용료 징수규정 조항 110) 이 적용할 수 있도록 법 개정을 하는 방안을 고려할 필요성도 있다고 생각된다. 한편, 이와 동시에 해당 사이트에서 불법적인 콘텐츠가 지속해서 업로드 되는 때에만, 해당 사이트 운영자에 대한 손해배상청구나 방송통신심의위원회의 사이트 접속 차단 조치 111) 를 도모함이 타당하다고 생각된다. 112) 이는 링크 사이트에 대해서도 마찬가지로 적용되어야 하겠다. 다만, 링크 사이트에 대해서는 사용료 징수 규정의 정비를 통한 접근이 다소 곤란한 측면이 존재하기 때문에, 113) 이들에 대해서는 어쩔 수 없이 사이트에 대해 접속차단을 하거나 손해배상 청구를 통한 문제접근을 할 수밖에 없다고 생각된다. 즉, 먼저 비즈니스적인 관점에서 접근하고, 이후 필요한 부분에 대해서 법으로 접근하는 방식 으로 문제를 해결해야 한다고 생각된다. 114) : : 국내 문헌 단행본 - 곽윤직, 채권각론, 박영사, 랜디스 윌리엄 M. 포스너 리처드 A. 저, 정갑주 정병석 정기화 역, 지적재산권법의 경제 구조, 일조각, 손경한 저, 최성준, 엔터테인먼트법(하), 진원사, 송영식 외 6인 공저, 송영식 지적소유권법(하), 육법사, 오승종, 저작권법, 박영사, 오승종, 저작권법, 박영사, 이해완, 저작권법, 박영사, 임원선, 실무자를 위한 저작권법, 한국저작권위원회, 정상조 편, 저작권법 주해, 박영사, 윌리엄 패트리 저, 임원선 역, 저작권, 무엇이 문제인가?, 한울 아카데미, 한국저작권위원회, 개정 저작권법 해설서, 우수상 ㅣ 스트리밍 서비스 사업모델의 정착을 위한 저작권법상 관련 쟁점의 검토 - 한국저작권위원회, 저작권 동향 2012, 허희성, 2011 신저작권법 축조개설 上, 명문프리컴, 학술자료 - 김경일, 저작권법 제35조의3 공정이용에 관한 연구, Law & Technology, 제9권 제1호, 서울대학교 기술과법센터(2013), - 김인철, 미국 저작권법 하에서의 권리소진의 원칙에 대한 소고, 정보법학 제14권 제3호 (2010). - 김인철, 최초판매의 원칙에 대한 재고, 정보법학, 제18권 제1호(2014). - 문일환, 디지털 저작물과 권리소진 원칙, 정보법학, 제18권 제1호(2014). - 박희영, 스트리밍 포털의 저작권 침해, 저작권 문화, 제235호 (2014). - 안효질, 저작물의 디지털거래와 권리소진원칙, 산업재산권 제15호 (2004). - 오병철, P2P유사스트리밍 서비스의 책임에 관한 비판적 검토, 인터넷법률, 제31호(2005). - 이대희, 불법 스트리밍과 링크, 저작권 보호 기준이 필요하다, 저작권 문화,제236호(2014). - 이대희, 인터넷상에서의 저작물 제공과 전송, 계간 저작권, 제106호(2014). - 이숙연, 새로운 형태의 방송 프로그램 관련 서비스에 대한 저작권 및 저작인접권 분쟁에 관한 연구, 연세 의료 과학기술 과 법, 제2권 제2호(2011) ) 근본적으로 이러한 스트리밍 서비스가 성공하고 정착하게 된 원인은 기존 비즈니스 모델에 비하여 거래비용(transaction cost)을 낮춘 것에 있다 고 생각된다. 한편, 과거 미국의 베타맥스 사건(Sony Corp. of America v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417(1984))이나 냅스터 사건(A&M Records, Inc. v. Napster, Inc., 239 F. 3d 1004(9th Cir. 2001))를 비롯한 일련의 저작권법 관련 사례에서도 새로운 비즈니스 모델의 등장에 대해서 미국 연방대법원이나 연방항소법원은 이와 같은 거래비용에 대한 고려를 하여 공정사용 조항의 적용 등의 검토를 통한 문제 해결을 시도하여왔음 을 볼 수 있다고 한다(윌리엄 M. 랜디스, 리처드 A. 포스너 저, 정갑주, 정병석, 정기화 역, 지적재산권법의 경제 구조, 일조각(2011), 쪽.). 109) 저작권법 제51조 참조. 110) 저작권법 제75조 내지 제76조의2 등 참조. 현재는 스트리밍 서비스 중 디지털음성송신 영역, 즉, 음악저작물에 대한 스트리밍 서비스를 하는 사업자 에게만 본 규정이 적용되므로, 이 규정의 적용 범위 확대를 하게 하는 방안을 검토하는 것을 의미한다. 111) 방송통신위원회의 설치 및 운영에 관한 법률 제25조 제2항 제2호 및 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조의7 참조. 112) 특히, 사이트가 해외에서 운영되는 경우에는 국내법의 적용이 국제사법에 의하여 가능하다고 하더라도, 실제 재판의 진행에 있어서 어려움이 많으 므로, 접속차단 조치가 보다 현실적인 대응방안이 될 수 있겠으나, 최근 VPN(virtual private network) 서비스의 보급 확산으로 인하여, 그 실효성은 의문이 있어서, 다른 형식의 제재수단을 강구할 필요성이 있다고 판단된다. 113) 왜냐하면 이들은 앞서 언급한 바와 같이 직접적인 권리침해의 주체에 해당하지 않기 때문이다. 또한, 사용료 징수 규정을 개정하여 적용하는 방법도 있겠으나, 사업자 등록을 하여 사업을 하는 스트리밍 서비스 사업자에 비하여, 이들은 사업자 등록을 하지 않고도 사이트 운영이 충분히 가능하기 때문에, 구체적인 특정이 어렵다는 현실적인 문제도 있어서 그 적용이 곤란하다. 114) 이러한 관점을 통한 실제 성공사례에 대해서는 윌리엄 패트리, 임원선 역, 저작권, 무엇이 문제인가?, 한울 아카데미(2013), 180쪽에 소개된 미국 스트리밍 서비스 사이트 훌루(Hulu)를 통한 저작권 침해 감소 사례를 통해 확인할 수 있다. - 이헌묵, 인라인 링크(Inline Link)와 전시권 침해, 법률신문, 제3855호(2010). - 임원선, 디지털 시대의 최초판매의 원칙에 대한 소고, 계간 저작권, 제56호(2001). 기타 - 가온차트, 싸이 강남스타일 200만건 눈앞...1위 탈환, 자. - 문화체육관광부, 공고 제 호 (사)한국영화배급협회(구, 한국영상산업협회) 저작권사용료 징수규정 개정공고, 자. - 문화체육관광부, 음원 스트리밍 저작권사용료 종량제로 전환, 자. - 연합뉴스, 문체부, 저작권 침해 사이트 169개 적발, 자. - 전자뉴스, 지상파 방송 콘텐츠, 해외로 샌다 日 업체, 국내 지상파 수신 OTT 유통, 자. - 파이낸셜 뉴스, 음원 다운로드 지고 바로 듣는 스트리밍 뜬다, 자. - 하윤금, 세계 디지털 음악시장의 유통과 수익구조 분석, 한국콘텐츠진흥원 코카포커스, 제 호(통권64호)(2012). 47

25 : : 동양 문헌 - 대법원 선고, 2008다77405 판결. 제9회 대학(원)생 저작권 우수논문 공모전 학술자료 - 宮 下 佳 之., クラウドと 私 的 利 用 をめぐる 務 上 の 問 題 点, ジュリスト, 第 1463, 有 斐 閣 (2014). - 三 浦 正, 補 償 金 制 度 をめぐる 州 の 動 向 -EU 商 法 裁 判 所 2013 年 6 月 7 日 判 決 (VGWort 事 件 )を 中 心 として, ジュリスト, 第 1463, 有 斐 閣 (2014). - 郁 弘 司, ロッカ- サ-ビスと 著 作, 高 林 龍 ほか 編, 年 報 知 的 財 産 法 2012, 日 本 評 論 社 (2012). 기타 - 立 大 法 人 電 通 信 大, 平 成 23 年 度 知 的 財 産 侵 害 策 ワ-キング グル-プ 等 侵 害 策 化 事 業 (リ-チサイト 及 びストレ-ジサイトにおける 知 的 財 産 侵 害 態 調 査 ) (2013). - 文 化, クラウドコンビュ-ティングと 著 作 に する 調 査 究 報 告 書 (2012). - ソフトウェア 情 報 センタ- 編, クラウドビジネスと 法, 第 一 法 規 (2012). : : 서양 문헌 - 대법원 선고, 2009다4343 판결. 유럽 - LG Leipzig, Urteil vom KLs 390 Js 191/11. - Cass. com., 3 mai 2012, n Cour d appel de Paris Pole 5, chambre 12 Arret du 22 mars 2011, confirme Par l arret de la Cour Cass. Crim. 25 septembre 2012, n Cour Cass. 1er ch. Civ., 17 fevrier 2011 n Tribunal de grande instance de Paris 3eme chambre, 1ere section Jugement du 29 mai 2012, n RG 10/ Tribunal de grande instance de Paris 3eme chambre, 4eme section Jugement du 13 septembre Reading Crown Court, T UsedSoft GmbH v. Oracle International Corp.(Case C-128/11. 3 Mar. 2012). - Svensson v. Retriever Sverige AB(Case C-466/ Feb. 2014). 우수상 ㅣ 스트리밍 서비스 사업모델의 정착을 위한 저작권법상 관련 쟁점의 검토 단행본 미국 - David Nimmer, Copyright Illuminated: Refocusing the diffuse U.S. statute, Wolters Kluwer(2008). - Ricketson, Sam., & Ginsburg, Jane C., International Copyright and Neighbouring Rights: The Berne Convention and Beyond, Oxford University Press(2006). - A&M Records, Inc. v. Napster, Inc., 239 F. 3d 1004(9th Cir. 2001). - American Broadcasting Companies, Inc. v. Aereo, Inc., 134 S. Ct. 2498(U.S ). - Capitol Records, Inc. v. MP3tunes, LLC, 821 F. Supp. 2d 627(S.D.N.Y ). - Capitol Records, LLC v. Redigi Inc. NO. 12 Civ. 95 (RJS), 2013 WL (S.D.N.Y. Mar. 30, 2013). - Capitol Records, LLC v. Vimeo, LLC, 972 F. Supp. 2d 500(S.D.N.Y ). 학술자료 - Ticketmaster v. Tickets.com, 54 U.S.P.Q.2d 1344 (C.D. Cal. 2000). - Jackson, Matt., From Broadcast to Webcast: Copyright Law and Streaming Media, 11 TX INTELL. PROP. L. J.,447(2003). - Kelly v. Arriba Soft Corp., 336 F. 3d 811 (9th Cir. 2003). - Perfect 10, Inc. v. Amazon.com, Inc., 487 F. 3d 701 (9th Cir. 2007). - Sony Corp. of America v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417(1984). 기타 - Viacom Intern. Inc. v. Youtube, Inc., 718 F. Supp. 2d 514(S.D.N.Y ). - The EU single market, A clean and open Internet: Public consultation on procedures for notifying and acting on illegal content hosted by online intermediaries, 일본 : : 재판례 - 東 京 地 判 平 成 判 時 1979?100 頁 - 最 判 昭 和 判 時 1270?34 頁 국내 - 수원지방법원 성남지원 자, 2002카합280 결정. - 最 判 平 成 判 時 2103?124 頁 - 最 判 平 成 判 時 2103?128 頁 48 - 서울중앙지방법원 자, 2003카합2114, 2151 결정 서울중앙지방법원 선고, 2004카합3965 판결. - 서울중앙지방법원 자, 2008카합968 결정. - 서울중앙지방법원 자, 2009카합3358 결정. 기타 - Singtel Optus Pty Ltd v National Rugby League Investments Pty Ltd (No 2) [2012] FCA 34 (1 February 2012). - 서울중앙지방법원 자, 2009카합4625 결정. - 서울고등법원 선고, 2005나20967 판결. - 서울고등법원 선고, 2007나70720 판결. - 서울고등법원 선고, 2008나86722 판결. - 서울고등법원 선고, 2010나97688 판결. - 대법원 선고 2005다55299 판결.

26 스카이라이프사에서 SOD(Sky Life On Demand) 서비스를 출시하였는데, 이로 인해 이용고객들이 클라우 드 공간에 영상을 녹화하여 시청할 수 있게 되었다. 이를 클라우드 PVR 서비스라고 하는데, 예약 녹화가 가능하 고 시리즈물도 한번 설정해놓으면 자동으로 녹화가 되기 때문에 굉장히 편리하다. 이에 대해서 저작권자인 방송 사업자 측에서 자신들의 저작권을 침해한다고 반발하고 있다. 방송사업자는 크게 전송권, 복제권, 공연권, 동시중계방송권 등의 권리를 갖는데, 클라우드 PVR 서비스는 이 중 전송권과 복제권을 침해할 소지를 지닌다. 클라우드 PVR 서비스의 작동원리에 따르면 스카이라이프사의 방 김승준 송센터 내의 서버를 통해 녹화가 되고 이를 각 고객의 클라우드 공간에게 전송하게 된다. 이때 서버에의 저장과 성균관대학교 법학과 법학 전공 의 복제권을 제한할 수 있는 사유로 사적이용복제 를 규정하고 있는데, 복제의 주체를 스카이라이프사로 볼 것 정은 복제권을, 클라우드 공간에의 전송은 전송권을 침해할 소지가 있다. 또한 우리나라 저작권법에서는 저작자 우수상 ㅣ 클라우드 PVR 서비스에 대한 법적검토 우수상 [ 요약문 ] 이냐 혹은 고객 개개인으로 볼 것이냐에 따라 입장이 달라질 수 있다. 스카이라이프사에서는 개개인의 클라우드 공간에만 저장하는 것이니 만큼 사적이용복제 에 해당할 뿐이라며 저작권 침해가 아니라고 주장한다. 과거에 인터넷사이트에서 예약 녹화할 프로그램을 선택하면 녹화하여 파일을 전송해주는 엔탈 서비스 에 대 클라우드 PVR 서비스에 대한 법적검토 - 사적복제이용 해당여부를 중점적으로 한 판례가 있었는데, 전송권 및 복제권 침해를 근거로 엔탈 서비스 의 저작권 침해를 긍정하였다. SOD의 클라 우드 PVR 서비스도 이와 비슷한 형식의 서비스이기에 같은 법리가 적용될 가능성이 커 저작자와의 저작권협의 가 필요할 것이다. 최근 미국의 American Broadcasting v. Aereo 사례에서는 미국연방대법원이 1심과 항소심 의 결과를 뒤집어 클라우드를 기반으로 한 Aereo 서비스에 대해 공연권 침해를 근거로 저작권 침해 판정을 내렸 다. Aereo사가 직접 복제의 주체가 되었음을 인정하였는데, 전송권이 아닌 공연권을 근거로 한 이유는 우리나라 I. 서론 1. 연구 배경 및 목적 2. 논의 방향 II. 클라우드 PVR 서비스의 특징 및 법적 검토 1. 클라우드 PVR의 개념 2. SOD의 클라우드 PVR 이용방법 3. 관련 법적쟁점 III. 유사사례 및 클라우드 PVR 서비스와의 차이점 검토 1. 엔탈 사례 2. AMERICAN BROADCASTING v. AEREO, INC. 3. 방송사 RTL v. Save. tv 저작권법과 달리 미국저작권법에서는 공연권에 전송개념을 포함하고 있기 때문에다. 독일의 Save Tv.도 클라우 드를 기반으로 영상을 제공하는데, 드레스덴 고등법원에서는 이에 대해 복제의 주체를 고객으로 보아 사적이용 복제 에 해당하여 복제권을 침해하지는 않지만 재방송권을 침해한다고 판단하였다. 재방송권은 우리나라의 동시 중계방송권과 유사한데, 우리나라와는 달리 방송을 수신하여 녹화하는 시점과 고객에게 송신하는 시점의 시간 적 차이가 중요하지 않다고 고등법원이 판단했기에 이를 근거로 할 수 있다. 이처럼 클라우드 PVR 서비스는 복제의 주체가 누구이냐에 따라 사적이용복제 의 허용여부가 달라져 그 판단이 중요하다. 이에 대해서는 클라우드 PVR 서비스 메커니즘에 대한 전문가들의 보다 자세한 기술적 감정을 동원해 야 정확한 판단을 구할 수 있을 것이다. 또한 PVR 서비스에 대한 저작권 협의가 완료되어 그 요금이 책정될 시에, 방송사들은 저작권료 인상만을 계속 요구해서는 안 된다. 이는 오히려 불법 콘텐츠 유통을 키울 소지를 지니고 있 기 때문이다. 과거 VCR이 처음 출시될 때에도 저작권자들의 비슷한 우려가 있었으나 오히려 콘텐츠 보급의 활로 가 되어 이득이 된 경우도 있으니 손해본다고만 생각해서는 안 될 것이다. 끝으로 본 연구가 클라우드 PVR 서비 IV. 저작권 분쟁 해결 및 저작료 지급에 대한 논의의 필요성 1. 자세한 기술적 감정 필요 2. 콘텐츠에 대한 합당한 저작권료 지급 Ⅴ. 결론 스 저작권문제해결에 대한 속 시원한 활로를 열어줄 수는 없겠지만 많은 참고가 되었으면 하는 바람이다. 51

27 Ⅰ. 서론 II. 클라우드 PVR의 개념 및 특징 1. 연구 배경 및 목적 2014년 1월 8일, 스카이라이프(SkyLife)는 국내 최초로 클라우드를 활용한 차세대 PVR 서비스인 SOD(SkyLife on Demand) 를 출시한다고 밝혔다. 1) VOD 서비스가 정착화 된지 얼마 되지 않아 출시된 SOD 는 클라우드(Cloud) 또는 USB 메모리 에 스카이라이프가 제공하는 방송을 녹화하여 저장할 수 있는 기능을 가 지고 있다. 이 중 USB 메모리에 영상을 녹화하여 저장하는 기능은 개인 하드디스크에 저장하는 기능을 제공했 1. 클라우드 PVR의 개념 클라우드 PVR(Personal Video Recorder)은 말 그대로 기존의 PVR 서비스에 클라우드 개념을 도입한 것이 다. PVR이란 셋톱박스나 하드디스크드라이브(HDD)가 내장되어 VCR(Video Cassette Recorder)없이도 HDD 용량에 따라 일정시간 분량의 방송 프로그램을 녹화할 수 있는 디지털영상녹화기기를 말한다. 마그네틱테이프 에 영상을 기록하던 기존의 VCR과 달리, PVR은 재생을 위한 중앙처리장치(CPU)와 함께 운영체제(OS)와 재생 우수상 ㅣ 클라우드 PVR 서비스에 대한 법적검토 던 기존의 PVR서비스와 그 저장장소만 바뀐 것이어서 큰 법적 논란은 없다. 하지만 방송사업자들은 클라우드 소프트웨어 등을 담은 메모리칩(ROM) 및 대용량 하드디스크가 내장되어 있다. 3) 즉 기존에는 비디오테이프에 PVR 서비스가 자신들의 저작권을 침해할 소지를 지니고 있다며 반발하고 있다. 클라우드 PVR 서비스는 개인 영상을 녹화하던 것을 컴퓨터에 직접 파일로 저장하여 실시간으로 되돌려보기, 예약 녹화하기, 화질 개선 등의 이 녹화시간을 설정해놓으면 해당되는 방송을 스카이라이프가 메인 서버에서 전체 채널을 녹화한 뒤 뿌려주는 기능이 추가 된 것이다. 여기서 한발 더 나아가 저장 장소를 하드디스크가 아닌 인터넷상의 가상 개인공간인 클 것이니만큼, 메인 서버에 저장된 영상을 시청자의 요청에 따라 전송하는 VOD(Video On Demand)서비스와 마 라우드 에 저장하는 서비스가 바로 클라우드 PVR 이다. 찬가지로 저작권료를 콘텐츠업체에 지불해야 한다는 것이다. 2) 더군다나 미국 연방대법원이 1심 및 항소심과 달리 클라우드를 기반으로 하여 방송을 실시간으로 전송하고 녹화기능을 제공하는 미국의 Aereo 서비 스에 대해 방송사업자들의 저작권을 침해한다는 판결을 내려 그 시사성은 더욱 커지고 있다. 이번 SOD의 클라 우드 PVR 서비스는 도입 초기이긴 하지만 예약 녹화, 시리즈물 녹화, 동시 녹화 등의 기능을 갖추어 편리하고 2. SOD의 클라우드 PVR 이용방법 VOD서비스보다 저렴하기 때문에 점차 많은 이용자들을 수용할 것으로 보여 보급이 확대되기 전 저작권 침해 여부에 대한 확실한 검토를 할 필요성이 있다. 스카이라이프에서는 올레 tv나 IP tv를 제외한 위성방송만을 이용하는 고객들에게 클라우드 PVR 서비스를 우선 실시하고 있으며, 시청자는 채널A, 디즈니채널, 히스토리채널을 비롯해 지상파 계열사 MBC스포츠플러스, SBS골프 등 50여개의 채널에 한해서 녹화한 콘텐츠를 1개월 동안 이용자가 원할 때 언제든 재생이 가능하다. 4) 지상파 방송 녹화는 아직 저작권 관련 협의가 완료되지 않아 제한되어 있다. 2. 논의 방향 본 연구에서는 먼저 클라우드 PVR 서비스에 대한 개념 및 특징과 이용방법에 대해 살펴 볼 것이고 이로 인해 저작권자의 어떤 권리가 침해될 소지가 있는지에 대해 검토해 보도록 하겠다. 또한 클라우드를 기반으로 하지는 않았지만 클라우드 PVR 서비스와 유사하게 예약녹화 기능을 제공하는 엔탈 서비스에 대한 기존의 판례를 검토 하고, AMERICAN BROADCASTING COS., INC., ET AL. v. AEREO, INC. 와 RTL v. SAVE. TV 사례를 통해 클라우드를 기반으로 한 서비스에 대해 각국의 법원들이 어떤 판결을 내렸는지 또 우리나라의 저작권법과 52 어떤 차이가 있는지에 대해 짚어보도록 하겠다. 그리고 마지막으로 이처럼 전 세계적으로 확대되어나가는 클라 우드 PVR 서비스에 대한 저작권 침해 논란에 대해 우리나라 내에서는 어떻게 대응해야 하는지 향후 방향에 대 53 해 제언하도록 하겠다. <그림1> 5) 1) 보도자료, 스카이라이프, SOD(SkyLife on Demand) 출시,< olumn=&searchstring>, ( ) 2) 김상윤, 클라우드PVR 저작권 문제 불거지나, < A00503&OutLnkChk=Y>, ( ) 3) PVR, < ( ) 4) 김상윤, 마음껏 녹화하고 다시보고..스카이라이프 SOD 써보니, < &DCD=A00503&OutLnkChk=Y>, ( ) 5) 보도자료, 스카이라이프, SOD(SkyLife on Demand), < mn=&searchstring>, ( )

28 방송을 보다가 리모콘의 녹화 버튼 을 누르면 실시간으로 녹화가 시작되며 다시 버튼을 누르면 녹화가 중단된 영 복사 녹음 녹화 그 밖의 방법으로 일시적 또는 영구적으로 유형물에 고정하거나 다시 제작하는 것을 말 다. <그림1>처럼 예약 녹화도 가능한데, 메뉴에 있는 편성표에서 원하는 방송에 커서를 놓고 녹화 버튼 을 누르 하며, 건축물의 경우에는 그 건축을 위한 모형 또는 설계도서에 따라 이를 시공하는 것을 포함한다. 이처럼 복제 면 예약녹화를 설정할 수 있다. 동시에 여러 개의 방송을 녹화할 수 있으며 밖에서도 스마트폰 앱을 통해서 예약 녹화할 수 있다. 특히 드라마 같은 시리즈물의 경우 시리즈 예약 녹화 를 설정해 두면 시리즈 전체를 자동으로 녹화한다. 이렇게 녹화된 방송은 SKY녹화 프로그램 메뉴에서 녹화가 끝난 후 30분 1시간 내 볼 수 있다. 6) 3. 관련 법적쟁점 에는 인쇄 사진 등의 가시적인 복제 뿐만 아니라 녹음 녹화 등의 재생가능한 복제 가 포함된다. 10) 이것은 베 른협약의 규정과도 일치한다. 11) 복제의 방법이나 수단에는 제한이 없다. 예를 들면 컴퓨터 파일형태로 된 저작물을 컴퓨터의 하드디스크나 시 디롬 등 전자적 기록매체에 저장하는 이른바 디지털 복제 도 복제에 해당한다. 원작을 복제하는 직접복제뿐만 아니라, 복제물을 복제하는 간접복제도 복제에 해당한다. 12) 클라우드 PVR 또한 녹화의 방법으로 일시적 또는 영구적으로 스카이라이프 서버에 저장이 되어 복제하는 과정을 거치기 때문에 저작자의 복제권을 저해할 우려 가 있다. 우수상 ㅣ 클라우드 PVR 서비스에 대한 법적검토 프로그램 공급자(Program Provider, PP)들은 <그림2>에서 보는 것과 같이 SOD 클라우드 PVR 서비스가 개 2) 사적이용을 위한 복제 인이 보유한 장치가 아닌 서비스 사업자 서버에 저장을 한 후 전송하는 형태이기 때문에 법적인 문제가 있다고 저작권법 제30조에 따르면 공표된 저작물을 영리를 목적으로 하지 아니하고 개인적으로 이용하거나 가정 및 주장한다. 7) 이에 준하는 한정된 범위 안에서 이용하는 경우에는 그 이용자는 이를 복제할 수 있다. 다만, 공중의 사용에 제 공하기 위하여 설치된 복사기기에 의한 복제는 그러하지 아니하다. 사적 이용을 위한 복제 라는 예외적 경우를 규정하여 저작자의 저작재산권 중 복제권을 제한하는 것이다. 사적영역 내에서 행해지는 복제까지 금지할 경우 에는 인간의 행동의 자유가 과도하게 저해될 수 있고, 반면에 그러한 사적 복제를 저작권의 범위 내로 한다고 해 도 실제 그 실효성을 기대하기 어렵다는 것이 본조의 목적이다. 13) 사적 이용 복제 가 허용되기 위한 구체적 요건 은 다음과 같다. 가. 영리의 목적 영리를 목적으로 하지 않아야 하는데, 영리의 목적이란 복제물을 타인에게 판매하거나 타인으로부터 복제의 <그림2> 8) 뢰를 받아 유상으로 복제를 대행하는 등 복제행위를 통하여 직접 이득을 취할 목적을 의미한다. 14) 따라서 TV 방 송 내용을 나중에 다시 보기위하여 녹화해 두는 행위는 사적 이용을 위한 복제로서 허용되는 행위가 될 가능성 반면 이에 대해 KT 스카이라이프는 클라우드 서버에 개인별 저장공간을 제공하는 만큼 개인 저장방식과 다름 없어 클라우드 PVR 서비스가 사적 이용 방식이라고 주장한다. 이와 관련하여 먼저 우리나라 저작권법에서 논 란이 될 만한 방송사업자의 저작권에 대해 개념을 정리하고 그에 따른 클라우드 PVR 서비스의 저작권 침해여부 이 높다. 15) 그러나 클라우드 PVR 서비스의 경우에는 영리의 목적을 지니고 있다고 봄이 타당하다. KT스카이라 이프 사의 제도에 의하면 2014년 3월까지의 가입자에게는 평생 무료로 SOD를 제공하지만, 그 이후의 가입자에 게는 3000원의 추가비용을 지불하도록 하기 때문이다. 에 대해 검토해보도록 하겠다. 나. 개인, 가정 또는 이에 준하는 한정된 범위 안에서의 이용일 것 이는 복제행위 자체를 개인적으로 하는 것을 의미하는 것이 아니라 복제 후의 이용행위가 이러한 범위 내에서 54 (1) 침해의 소지가 있는 방송사업자의 저작재산권 의 이용이어야 한다는 뜻이다. 개인적으로 이용 한다는 것은 복제를 한 자 자신이 이용하는 것을 의미한다. 16) 또 55 1) 복제권 한 공중 에 해당하는 사람이 이용하는 것이 아니어야 한다. 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에 저작자는 저작권 제16조 9) 에 의거해 복제권을 지닌다. 저작권법 제2조 제22호에 따르면 복제 란 인쇄 사진촬 10) 이해완, 저작권법, 박영사 (2012), 325쪽 6) 김상윤, 마음껏 녹화하고 다시보고..스카이라이프 SOD 써보니, < &DCD=A00503&OutLnkChk=Y>, ( ) 7) 쌩쌩정보, KT스카이라이프의 개인영상저장 서비스, 클라우드 PVR이란?, < (2014, ) 8) 보도자료, 스카이라이프, SOD(SkyLife on Demand) 출시, < Column=&searchString>, ( ) 9) <저작권법 제16조(복제권)> 저작자는 그의 저작물을 복제할 권리를 가진다. 11) <베른협약 제9조 제3호> 녹음 및 녹화는 이 협약의 적용상 복제로 본다. 12) 김정술, 전게논문, 297면 13) 이해완, 저작권법, 박영사 (2012), 461쪽 14) 이해완, 저작권법, 박영사 (2012), 462쪽 15) 이해완(책임집필), 저작물의 공정이용에 관한 가이드라인, < ( ) 16) 이해완, 저작권법, 박영사 (2012), 463쪽

29 서 접근할 수 있도록 저작물 등을 이용에 제공하는 것 을 뜻하는 전송에 해당하는 경우라면 사적이용을 위한 복 등을 하는 것을 말한다. 26) 인터넷 게시판 기능에 의하여 공중이 접근할 수 있는 웹 서버 등에 저작물이 올려져 있 제가 인정되지 않는다. 17) 기만 해도 이용제공 에 해당하며, 클라우드 PVR 서비스의 경우 스카이라이프 서버에서 녹화한 뒤 각각의 개인 예로 P2P 프로그램을 이용하여 개인적으로 타인의 저작물을 다운로드 받는 것 자체는 사적이용을 위한 복제 에 해당한다고 볼 수 있으나 18) 다운로드를 받음과 동시에 이른바 공유폴더 에 등록되어 불특정 다수의 접속자가 다운로드 받아 갈 수 있도록 제공할 경우에는 역시 가정에 준하는 한정된 범위 안에서의 이용이라고 볼 수 없으 므로 사적이용을 위한 복제에 해당하지 아니한다. 19) 클라우드 PVR 서비스는 스카이라이프 메인 방송센터에 저 장된 파일을 다수의 이용자들에게 전송하는 것이기 때문에 개인, 가정 또는 이에 준하는 범위 안에서의 이용이 라고 볼 수 없을 것이다. 다. 복제의 주체 클라우드로 파일을 전송하는 행위가 이용제공행위라고 볼 수 있다. 4) 공연권 저작법 제17조에 따르면 저작자는 그의 저작물을 공연할 권리를 가진다. 공연 이란 저작물 또는 실연 음 반 방송을 상연 연주 가창 구연 낭독 상영 재생 그 밖의 방법으로 공중에게 공개하는 것을 말하며, 동 일인의 점유에 속하는 연결된 장소 안에서 이루어지는 송신(전송을 제외한다)을 포함한다. 2006년 개정법 이후 에 공연의 개념에 전송을 제외한다 는 명시적인 규정을 두어 수신의 이시성 의 구성요건을 충족할 경우에는 공 연이 아닌 전송에 해당한다. 27) 클라우드 PVR 서비스의 경우는 개인 클라우드에 저장이 된 후에 시청자가 녹화된 우수상 ㅣ 클라우드 PVR 서비스에 대한 법적검토 복제의 주체는 사적이용자 본인이어야 한다. 다만, 이용자가 복제업자에게 복제를 의뢰하여 수행하는 경우에 영상을 시청하게 되므로, 수신의 이시성 의 구성요건이 충족된다, 만약 공연권을 행사한 것으로 보려면 클라우 그 복제의 주체는 영리적인 목적으로 복제업에 종사하는 복제업자라고 보아야 하므로 본조의 요건을 갖춘 것으 드 PVR 서비스 제공자(스카이라이프)가 녹화하는 동시에 시청자가 영상을 봐야 하지만 그런 경우는 거의 드물 로 볼 수 없다. 20) 클라우드 PVR 서비스의 경우에 복제의 주체에 대해서 방송사업자(PP)들은 스카이라이프 사를 다. 따라서 저작자(방송사업자)는 클라우드 PVR 서비스 제공자를 상대로 공연권 침해의 주장을 할 수 없다. 복제의 주체로 보아 이용 고객들의 사적 이용 복제 가 성립되지 않는다고 주장하는 반면, 스카이라이프 사는 고 객을 복제의 주체로 보기에 입장이 갈린다. 그런데 사적이용자가 타인 소유의 복제기기를 이용한 경우에 본조의 5) 동시중계방송권 적용이 있을 수 있는지에 대하여도 논의가 있는바, 복제권 법문이 복제의 주체를 한정하는 취지는 나타내고 있 지만, 모든 복제기기의 소유주체를 한정하는 규정은 두고 있지 않으므로 본인 소유의 복제기기를 이용한 경우에 한정하여 본조의 요건을 충족한 것으로 볼 근거는 없다. 21) 따라서 스카이라이프 사의 주장대로 사적이용자인 시 청자가 방송센터의 기기(복제기기)를 빌려 녹화한다고 보면, 시청자를 복제의 주체로 볼 수 있으며 본 조의 구성 요건을 충족할 수도 있을 것이다. 저작권법 제85조에 따르면 방송사업자는 그의 방송을 동시중계방송할 권리를 가진다. 동시중계방송 (simultaneous broadcasting)이란 다른 방송사업자의 방송을 수신과 동시에 재방송하는 것을 말한다. 28) 예를 들어 타인의 방송을 무단으로 그 방송의 공급영역 외의 수신인에게 광역케이블로 재송신하는 것도 본조의 침해 가 된다. 29) 케이블 회사들은 주로 이 권리와 관련하여 분쟁이 일어난다. 그런데 스카이라이프의 실시간 재방송 자체는 방송사업자와의 기존 계약에 의거한 서비스이고 그에 따른 저작권료를 이미 지불하고 있기 때문에 새로 3) 전송권 운 저작권 침해는 없는 것으로 보아야 한다. 따라서 클라우드 PVR 서비스는 동시중계방송권과는 무관하다. 저작권법 제18조에 따르면 저작자는 그의 저작물을 공중송신할 권리를 가진다. 이는 공중송신권 22) 이라고 하 는데 그 하위 개념으로 방송 23), 전송, 디지털음성송신 24) 을 포함한다. 이 중 클라우드 PVR서비스와 관련된 저작권은 전송권이다. 전송은 공중송신 중 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 접근할 수 있도 록 저작물 등을 이용에 제공하는 것 을 말하며, 송신을 포함한다. 따라서 전송권이 성립하려면 수신의 이시성( 異 時 性 ) 이 있어야 한다. 25) 클라우드 PVR 서비스 또한 녹화 자체는 방송될 당시에 이루어지고 녹화되어 사용자의 클 III. 유사 사례 및 클라우드 PVR 서비스와의 차이점 검토 라우드에 저장된 영상을 정해진 기간 내에 언제 어디서나 볼 수 있기에 수신의 이시성 을 충족한다고 할 수 있다. 다음으로, 이용제공행위가 있어야 한다. 이용제공 이란 공중의 구성원이 이용하는 것이 가능한 상태로 업로드 1. 엔탈 사례 30) 56 17) 이해완, 저작권법, 박영사 (2012), 464쪽 18) 同 旨 임원선(책임집필), 전게서, 206면 19) 서울고등법원, 선고, 2003나21140 판결 20) 이형하, 전게논문, 384면 385면 등 참조 21) 同 旨 이형하 전게논문, 385면 22) <저작권법 제2조 제7호> 공중송신 은 저작물, 실연 음반 방송 또는 데이터베이스(이하 저작물등 이라 한다)를 공중이 수신하거나 접근하게 할 목 적으로 무선 또는 유선통신의 방법에 의하여 송신하거나 이용에 제공하는 것을 말한다. 23) <저작권법 제 2조 제 8호> 방송 은 공중송신 중 공중이 동시에 수신하게 할 목적으로 음 영상 또는 음과 영상 등을 송신하는 것을 말한다. 24) <저작권법 제 2조 제 11호> 디지털음성송신 은 공중송신 중 공중으로 하여금 동시에 수신하게 할 목적으로 공중의 구성원의 요청에 의하여 개시되는 디지털 방식의 음의 송신을 말하며, 전송을 제외한다. 25) 이해완, 저작권법, 박영사 (2012), 346쪽 (1) 사실 관계 엔탈 서비스란 웹 사이트를 개설하여 그 웹 사이트에 가입한 이용자들에게 녹화 신청한 방송프로그램(원고 M 를 비롯한 KBS 1, KBS2, SBS, EBS 방송 포함)을 Divx 코덱{코더(coder)와 26) 이해완, 저작권법, 박영사 (2012), 347쪽 27) 이해완, 저작권법, 박영사 (2012), 340쪽 28) 이해완, 저작권법, 박영사 (2012), 668쪽 29) 김정술, 전게논문 면 참조 30) 서울중앙지방법원, 판결, 2008가합25126 서비스금지 등 57

30 디코더(decoder) 의 합성어로, 음성이나 비디오 데이터를 컴퓨터가 처리할 수 있게 디지털로 바꿔 주고, 그 데 권 침해라는 법원의 판결이 나온 만큼, 클라우드 PVR 서비스 또한 저작권 침해가능성이 크다고 할 수 있다. 다 이터를 컴퓨터 사용자가 알 수 있게 모니터에 본래대로 재생시켜 주기도 하는 소프트웨어}으로 인코딩 된 컴퓨 만, SOD 서비스를 통해 저장된 파일은 30일 이내라는 한정된 기간만 이용할 수 있어 공유(공중에의 제공)의 가 터압축파일(avi 파일형식)의 형태로 저장하여 이를 이용자들에게 전송하는 서비스이다. 31) 이에 대해 원고(방송 사 M )는 피고(엔탈 서비스 제공자)가 저작권 중 복제권 및 전송권을 침해한다고 소를 제기하였다. (2) 복제권 침해 여부 피고는 권고 등 방송사업자로부터 아무런 이용허락을 받지 아니한 채 방송신호를 수신하여 디지털 파일로 변 환하여 서버에 저장한 다음 이용자들에게 파일 자체를 전송하고 있고, 이러한 서비스는 국내에서 전례가 없고 능성이 엔탈 서비스보다 작다. 2. AMERICAN BROADCASTING v. AEREO, INC. (1) 사건 개요 우수상 ㅣ 클라우드 PVR 서비스에 대한 법적검토 기술적 구현이 용이하지 아니한 것으로 보이며, 방송프로그램 저작권 보호에 관한 고려나 조치는 전혀 마련되어 에어리오(Aereo) 서비스는 소형안테나로 지상파 방송을 수신한 뒤, 인터넷 망을 통해 전송하는 방송 서비스로 있지 아니한바, 이 사건 복제행위는 원고의 방송프로그램에 대한 저작재산권 중 복제권(저작권법 제16조 또는 2012년 3월경 등장하였다. 미국의 경우에 지상파방송사(ABC, NBC, CBS)로부터 유료로 방송을 다시 보려면 저작권법 제84조 32) )을 침해하는 행위에 해당한다. 100달러라는 비싼 금액을 지불해야 했기 때문에, 약 10달러의 사용료만 내고 이용 가능한 에어리오 서비스가 인 기를 끌었다. 이처럼 저렴한 비용으로 운영될 수 있는 근거는 지상파에 재전송료(CPS)를 지급하지 않기 때문이 다. 33) 지상파 방송사는 이와 같은 에어리오 서비스가 자신의 저작권을 침해했다며 소를 제기하였다. (3) 사적복제행위 로서 적법한 이용행위인지 여부 저작권법 제30조 사적이용을 위한 복제 에 해당하게 되면 원고는 저작재산권이 침해당하였다고 주장할 수 없게 된다. 이에 대해 피고 자신은 이용자들로부터 일정한 요금을 받고 이 사건 녹화시스템을 임대하고 있을 뿐이며, 방 (2) 에어리오 서비스 특징 및 에어리오 서비스의 작동원리 34) 송프로그램을 이용하는 개별이용자들이야말로 복제의 주체에 해당한다고 주장하였다. 만약 주체가 개별이용자들 에어리오 서비스에는 서버, 트랜스코더(Transcoder), 각각의 이용자에게 할당되는 동전크기의 안테나(<그림 이면 사적복제행위에 해당하므로 그러한 행위를 방조하는 자신들의 사업이 적법하다는 것이다. 하지만 서울고등 3> 참조) 등이 필요하다. 법원은 복제행위의 주체는 피고라 봄이 정당하며 설사 이용자들이 복제행위의 주체라 하더라도 이용자들이 녹화 한 파일을 P2P 사이트나 인터넷을 통해 공유하는 경우가 적지 않은 점, 방송프로그램의 보호가 절실한 점, 엔탈 사이트 가입에 제한이 없어 누구나 이용가능한 점 등을 고려하여 사적 이용을 위한 복제가 아니라고 판단하였다. (4) 전송권 침해 여부 피고는 피고가 관리하는 서버에 컴퓨터압축파일의 형태로 저장된 방송프로그램을 이용자들의 요청에 따라 이용 자들의 개인 컴퓨터에 전송하여 하드디스크 등에 저장할 수 있도록 하였고, 피고가 원고의 방송프로그램의 복제물 을 전송하는 행위는 원고의 그 방송프로그램에 대한 저작재산권 중 공중송신(전송권)을 침해하는 행위에 해당한다. 58 <그림3> 35) 59 (5) 클라우드 PVR 서비스와의 관계 SOD의 클라우드 PVR 서비스는 중앙서버에서 방송프로그램을 녹화하여 저장한 뒤 각각의 서비스 이용자들에 게 전송한다는 점에서 엔탈 서비스와 유사하다. 다만 클라우드 PVR 서비스는 개인 클라우드에 녹화 파일을 저 장하는 것이고, 엔탈 서비스는 개인 컴퓨터에 저장하는 점이 다를 뿐이다. 따라서 엔탈 사건에서 복제권 및 전송 만약 가입자가 현재의 실시간 방송을 보고자 에어리오 웹 사이트를 방문하여 해당 지역 프로그램 목록에서 보 고자 하는 프로그램을 선택하면, 에어리오 서버 중 하나가 가입자가 사용하는 전용 안테나를 선택하고 이 안테 나를 통해 방송신호를 수신한다. 그리고 에어리오의 트랜스코더는 수신된 신호를 인터넷으로 전송할 수 있는 데 33) jonghee0930, Aereo(에어리오) 서비스 정리, < ( ) 31) 서울중앙지방법원, 판결, 2008가합25126 서비스금지 등 32) 제84조(복제권) 방송사업자는 그의 방송을 복제할 권리를 가진다. 34) twitter99, Aereo(에어리오) 저작권 분쟁결과, < ( ) 35) twitter99, Aereo(에어리오) 저작권 분쟁결과, < ( )

31 이터로 전환하여 해당 데이터를 개별 이용자 전용 폴더(클라우드)에 저장한다. 이로써 이용자는 스마트폰, 태블 지와 소리를 서로 특별한 관계가 없고 알지 못하는 여러 명의 이용자에게 전송함으로써 공중 에게 공연을 한 것이라 릿, PC, Connected TV 같은 인터넷 기반의 단말기로 모두 시청가능하고 녹화하여 저장할 수도 있다. 다만 코 고 보았다. 40) 에어리오TV가 개별 가입자에게 독자적 사본 을 제공한 게 아니라 사실상 공연 을 했다는 것이다. 41) 딩하는 약간의 시간이 필요하기에 실시간으로 이용자가 시청할 때에는 몇 초 간의 시차가 발생한다. 36) (3) 미국 제2항소법원의 판단 방송사들은 Aereo가 TV 프로그램을 송신한 것이 공연권을 침해한다고 주장하였으나, 법원은 에 어리오가 송신하는 것은 독자적인 사본(unique copies) 이어서 저작권에 의하여 보호되는 방송사들의 작품을 공연 한 것이 아니기 때문에 에어리오 측의 손을 들어 주었다. 37) <그림4>를 보면 에어리오 서비스가 하나의 안 (5) SOD 클라우드 PVR 서비스와의 관계 및 저작권 규정의 차이 다음의 조항을 보면 미국의 공연권은 우리나라와 공연권과 달리 전송까지도 포함하고 있다. 17 U.S. Code Definitions 공개적으로(publicly) 저작물을 실연 또는 전시한다 함은 우수상 ㅣ 클라우드 PVR 서비스에 대한 법적검토 테나로 방송을 수신하는 것이 아니라 이용자 각각의 개별안테나가 수신하여 개별적인 파일을 생성함을 알 수 있 (1) 공중에게 공개된 장소에서, 또는 가족의 통상적인 범위와 그 사회적 지인을 벗어나는 상당수의 사람들이 다. 이처럼 이용자가 개별안테나를 이용해 독자적인 사본을 만들어서 이용하는 것이지 에어리오사에서 이용자 모인 장소에서 그 저작물을 실연 또는 전시하거나, 또는 에게 공연 을 한 것이 아니라는 것이 항소심의 판단이다. (2) 그 저작물의 실연이나 전시행위를 접할 수 있는 공중의 구성원이 같은장소나 다른 장소에서, 그리고 같 은 시각이나 다른 시각에 그 실연이나 전시행위를 접하느냐의 여부를 불문하고, (1)호에서 정한 장소에 또는 공중에게 어떠한 장치나 공정에 의하여 그 실연이나 전시행위를 송신하거나 그 밖에 전달하는 것 (transmission clause)을 말한다. 42) 이와 같은 공연권 침해를 근거로 미국 연방대법원에서는 Aereo서비스에 대한 저작권 침해를 인정했던 것이 다. 우리나라의 저작권법에서는 공연권과 전송권을 명시적으로 구분하고 있기 때문에, 만약 클라우드 PVR 사례 에 대한 법적분쟁이 일어날 경우에는 전송권 침해여부가 문제가 될 것이다. <그림4> 38) SOD의 클라우드 PVR 서비스와 Aereo 서비스의 운영방식에는 차이가 있다. SOD 서비스는 이용자 개개인 별로 안테나를 설치하는 것이 아니라 중앙 방송 센터를 통해 방송을 수신하고 녹화가 진행되는 것이기 때문이 (4) 대법원의 판단 다. 또 Aereo의 경우에는 실시간으로 방송을 시청하는 고객에 대해서도 저작권 침해가 문제가 있지만(클라우드 반면 미국 대법원은 에어리오의 서비스는 전송에 해당하여 저작권자의 독점적 권리인 공연권을 침해한 것이라고 판단하였다. 1976년 저작권법 개정 이전에는 지역 케이블방송업체의 서비스가 전송에 해당하 지 않아 공연이 아니라고 판단하였지만, 1976년 저작권법 개정으로 시청각 저작물의 공연 은 저작물의 이미지 에 전송된 파일을 고객이 시청하는 것이므로), SOD의 실시간 방송 자체는 기존의 스카이라이프사의 위성방송을 통하여 이루어지기 때문에 문제가 없다. 그러나 클라우드 서버에 전송을 하여 저장한다는 점에서는 동일하며 그 주체에 대한 판단을 어떻게 할 것이냐에 대한 또 하나의 관점을 보여주기에 의의가 있다. 를 보여주는 것 또는 소리를 듣게 하는 것을 의미하게 되었고 이른바 transmission clause 가 추가 되어 TV 프 로그램의 전송도 공연 에 포함되었다. 이에 따라 대법원은 Aereo의 서비스가 1976년 저작권법 개정의 계기가 된 케이블방송의 서비스 형태와 실질적으로 유사하여 기존 서비스의 근본 성격을 바꾼 것이라기보다는 기술 방 식을 살짝 바꾼 것에 불과하다고 보았다. 또한 에어리오가 단순히 기기 제공을 한 것이 아니라 TV 프로그램의 3. 방송사 RTL v. Save. tv 43) 60 전송을 통하여 공연을 한 것이라고 판단하였다. 이에 대해서는 기존의 케이블 방송과 새로운 클라우드 서비스의 기술적 차이를 너무 과소평가했다는 의견도 있다. 39) (1) 사건 배경 61 또한 공중 에게 공연을 했는지에 대해서 비록 Aereo 서비스가 이용자가 지정한 TV 프로그램의 사본만을 특정 이 원고 독일 대형 방송사 RTL은 온라인비디오녹화(Online-Video Recording, OVR ) 서비스를 공급하는 피 용자를 위해 마련된 안테나를 통해 특정 이용자에게만 전송하지만, 다수의 이용자가 동시에 보고 들을 수 있는 이미 40) 김혜성, 대법원, Aereo의 스트리밍 방식의 인터넷 TV 서비스는 저작권 침해, 저작권 동향 제13호 36) twitter99, Aereo(에어리오) 저작권 분쟁결과, < ( ) 37) 김혜성, 제2항소법원, Aereo가 제공하는 라이브 TV 서비스는 저작권법 위반 아니다, 저작권 동향, 제7호 38) twitter99, Aereo(에어리오) 저작권 분쟁결과, < ( ) 39) 정원일, 미국연방대법원, Aereo 서비스는 저작권 침해 (2), < ( ) 41) 김익현, 美 대법원 클라우드 재전송은 불법 왜?, < menu=020600&rrf=nv>, ( ) 42) 임원선, 미국 저작권법, 한국저작권위원회 (2010), 19쪽 43) 박소영, 독일 TV 방송의 온라인 비디오 녹화 서비스가 방송사업자의 재방송권을 침해한다는 판결, Copyright Issue Report 제15호 (2011)

32 고 운영자를 상대로 자신의 복제권, 공중전달권 및 재방송권 44) 을 침해한다고 소송을 제기 하였 (4) 클라우드 PVR 서비스와의 비교 다. OVR 서비스란 고객에게 방송 편성표를 제공하여 저장하고 싶은 방송물을 선택하게 한 뒤, 안테나를 통해 해당 방송물을 수신하여 오로지 그 특정 고객에게만 할당된 인터넷 저장소에 개별적으로 복제 저장해 고객이 해당 방송물을 스트리밍 방식으로 어디서든 언제든지 볼 수 있고 개인 컴퓨터에 다운로드도 할 수 있는 서비스 를 말한다. 피고는 이에 대해 OVR의 복제의 주체는 서비스를 이용하는 고객이기 때문에 사적복제 45) 에 해당하 여 저작권을 침해하지 않는다고 주장하였다. (2) 1심 및 항소심의 판단 독일 저작권법 53조에서도 명시적으로 사적 이용 복제 를 허용하고 있기에 복제 행위의 주체에 누가 해당되느 냐가 중요한 논점이었다. 47) 그런데 위에 언급한 Aereo 판결과는 달리 복제권의 주체를 이용 고객으로 보고 복제 권 침해 자체는 부정했다는 점이 주목할 만 하다. 일반적으로 독일 저작권법의 재방송권 및 공중전달권은 우리 나라 저작권법의 동시중계방송권 및 전송권과 유사하다. 하지만 우리나라의 동시중계방송권은 방송신호를 수신 함과 동시에 재방송하는 것을 구성요건으로 하기 때문에 시점과 무관하게 재방송권 침해를 근거로 Save tv.의 저작권침해를 인정한 드레스덴 판결이 적용되지 않을 것이다. 우수상 ㅣ 클라우드 PVR 서비스에 대한 법적검토 사적복제의 주체가 고객이 아니라 피고회사라고 보아 원고의 주장 중 피고의 복제권 침해만을 인정하였다. OVR 서비스의 기술적인 면에 대한 평가보다는 규범적 평가를 중요시하여, 고객의 선택으로 인해 녹화가 진행 되더라도 그러한 전반적인 서비스를 제공하는 주체가 바로 피고이기 때문에, 사적복제의 주체를 피고회사라고 판단하였다. 반면 OVR 서비스의 대상은 녹화를 신청한 특정고객이기 때문에 공중 이 아니어서 저작자의 공중 IV. 저작권 분쟁 해결 및 저작료 지급에 대한 논의의 필요성 전달권을 침해하지 않고 녹화를 신청한 시점(예약 녹화)과 녹화가 진행되어 고객의 폴더에 저장되는 시점(방송 되는 시간)이 다르기 때문에 재방송권을 침해하지 않는다고 하였다. 1. 자세한 기술적 감정 필요 (3) 연방 대법원의 항소심 파기환송 판결 46) 및 드레스덴 고등법원 최종심 판결 원심의 판결 논거가 부족하다고 판단한 연방대법원은 사실관계에 대한 판단을 더 명확하게 할 것을 요청하며 원심을 파기 환송하였다. 먼저 그 근거로 사적복제의 주체가 피고회사인지에 대한 판단이 명확하지 않다고 하 였다. 녹화할 프로그램을 선택하고 그에 따라 녹화가 이루어지는 것이면 피고회사는 단순히 기계만 제공할 뿐 OVR 서비스를 주도하는 주체가 고객이라고 볼 수도 있다는 것이다. 따라서 녹화과정에 대한 주체성을 누가 갖 고 있느냐에 대해 판단할 필요가 있고, 녹화에 의한 복제가 이루어질 때, 중앙서버에서 복제가 된 후 고객 개개 인의 저장 폴더로 저장되는 것인지 혹은 복제가 서버를 거치지 않고 바로 고객의 폴더로 저장되는 것인지에 대 한 보다 세세한 기술적 감정이 필요하다고 판단하였다. 원심의 재방송권에 대한 판결에 대해서는 시점의 차이는 재방송권 성립여부에 영향을 끼치지 않는다고 하여 재방송권 침해를 오히려 인정하였다. 결국 드레스덴 고등법원에서 기술적 전문가의 감정을 동원한 결과 OVR서비스는 고객의 선택만 있으면 녹화가 진 행되어 피고는 단순히 사적복제를 위한 매체만을 제공할 뿐이어서 사적복제의 주체는 고객이라고 봄이 타당하다고 하였다. 또한 피고의 중앙서버에 머물지 않고 개개인의 고객의 폴더에 저장이 되는 방식이기 때문에 피고가 복제권 앞서 언급하였듯이 클라우드 서비스에서 가장 중요한 법적 쟁점은 방송을 복제하는 주체가 누구냐 이며 그에 따라 사적복제 허용여부가 갈린다. 이에 대해서는 스카이라이프 기술적 시스템에 대한 보다 자세한 기술적 감정 이 필요할 것으로 보인다. 특히 여러 명의 고객이 한 개의 프로그램에 대한 녹화를 신청했을 때, 고객의 수만큼 각각 녹화파일을 생성하여 개인 클라우드에 전송해주는 것인지 아니면 하나의 녹화파일만 생성하고 이의 사본 을 개인 클라우드에 전송하는 것인지에 대한 자세한 설명이 필요할 것이다. 만약 전자에 해당한다면 고객 개개 인의 요청에 따라 녹화가 각자 이루어지는 것이기 때문에 복제의 주체를 고객으로 보아 사적복제 가 긍정될 것 이고, 후자에 해당할 경우에는 대부분의 복제과정이 스카이라이프 방송센터의 관리 하에 이루어진다고 보게 되 기에 사적복제 가 부정되어 방송사업자들의 복제권 및 전송권을 침해할 가능성이 크게 될 것이다. 48) 또한 스카 이라이프 사에서는 DRM파일로 녹화파일이 생성되기에 저작권침해의 소지가 적다고 주장한다. 영상파일이 저 장 후 30일 안에 삭제되며 다른 기기에서는 재생이 불가능하기 때문이다. 이에 대해서 DRM이라는 파일이 일반 적으로 영구 보관이 가능한 파일과 어떤 점이 기술적으로 다른지, 이로 인해 저작권 침해 여부가 달라질 수 있는 것인지 대한 판단도 이루어져야 할 것이다. 62 을 침해하지 않는다고 판단하였다. 대신 대법원의 의견을 수용해 피고가 원고의 재방송권을 침해한다고 하였다 ) <독일 저작권법 제87조> 1 방송사업자는 다음 각 호의 행위에 관하여 배타적 권리를 가진다. 1. 자신의 방송을 재방송 및 공중전달하는 행위 2. 자신의 방송을 녹화물 또는 녹음물로 수록하는 행위, 자신의 방송을 사진으로 작성하며 위 녹화물, 녹음물 또는 사진을, 대여를 제외하여 복제, 배 포하는 행위 45) <독일저작권법 제 53조(사적사용 및 개인적 사용을 위한 복제)> 1 사적사용을 위하여 자연인이 저작물을 임의의 매체로 개개 복제하는 행위는, 직 간접적으로 영리목적이 아니며 복제를 위해 명백하게 위법 제작된 모형이 사용되지 않는 한도 내에서 허용된다. 복제할 권능이 있는 자는, 무상으로 행해지거나 종이 혹은 임의적인 사진기술적인 절차나 여타 유사한 효과가 있는 절차를 이용한 유사매체로의 복제가 행해지는 한도에서, 복제본이 또 한 타인에 의하여 작성되도록 할 수 있다. 46) BGH : I ZR 175/07 2. 콘텐츠에 대해 합당한 저작권료 지급되어야 현재 지상파방송 3사는 IPTV와 케이블TV 등 유료방송 업계에게 올해 가입자당 월 280원 가량의 재전송료 47) 최진원, 새로운 매체 기술과 저작권 -VCR의 진화와 저작권의 응전, SW IPReport, 제31호(2007) 48) 이설영, 스카이라이프 새 PVR서비스 저작권법 논란, < &cDateYear=2014&cDateMonth=01&cDateDay=13>, ( )

33 (CPS)를 징수한다. 재전송료는 인터넷 방송이나 케이블사업자가 실시간으로 지상파 방송사의 신호를 잡아 다 시 방송을 할 수 있는 대가로 지상파방송사에게 지불하는 요금을 말한다. 그런데 이 요금을 인상하여 월 350 [ 참고문헌 ] 400원할 것을 지속적으로 요구하고 있다고 한다. 이에 더해 VOD 콘텐츠 비용도 대폭 인상을 요구하고 있으며, 2012년 기준 IPTV 3사와 홈초이스(케이블)가 지상파에 지급한 VOD 콘텐츠 비용은 대략 1500억원이다. 이처럼 방송사가 요구하는 저작권료는 점차 증가하고 있다. 49) 현재 스카이라이프는 2014년 3월전에 가입한 이용자들에게는 무료로 SOD 서비스를 제공하며, 그 이후의 가 입자들에게는 3000원 가량의 요금을 책정하여 비용에 큰 부담이 없다. 그런데 저작권침해가 인정된다면 스카이 라이프사가 사용료를 방송사업자들에게 지불해야 할지도 모른다. 더군다나 방송사들의 비용인상요구가 계속 되 고 있어 결국 이 요금의 부담이 이용고객의 몫이 된다는 문제가 있다. 이는 오히려 저작콘텐츠의 인터넷상 불법 유통을 더욱 성행하게 만들지도 모른다. 따라서 케이블TV나 인터넷방송과의 협의를 통하여 적절한 이용요금을 책정하여야 할 것이다. 또 VOD서비스처럼 녹화된 영상이 시작되기 전에 광고를 넣어 방송사들이 광고수익을 국문 문헌 - 이해완, 저작권법, 박영사, 임원선, 실무자를 위한 저작권법, 한국저작권위원회, 오승종, 저작권법, 박영사, 임원선, 미국 저작권법, 한국저작권위원회 (2010), 19쪽 - 서울중앙지방법원, 판결, 2008가합25126 서비스금지 등 - 서울고등법원, 선고, 2003나21140 판결 - 김혜성, 제2항소법원, Aereo가 제공하는 라이브 TV 서비스는 저작권법 위반 아니다, 저작권 동향, 제7호 - 김혜성, 대법원, Aereo의 스트리밍 방식의 인터넷 TV 서비스는 저작권 침해, 저작권 동향 제13호 우수상 ㅣ 클라우드 PVR 서비스에 대한 법적검토 확보할 수 있다면 시청자들의 이용에 약간의 불편함이 있더라도 요금을 줄이는 좋은 방안이 될 것이다. 50) - 박소영, 독일 TV 방송의 온라인 비디오 녹화 서비스가 방송사업자의 재방송권을 침해한다는 판결, Copyright Issue Report 제15호 (2011) - 최진원, 새로운 매체 기술과 저작권 -VCR의 진화와 저작권의 응전, SW IPReport, 제31호(2007) 서양문헌 Ⅴ. 결론 - BGH : I ZR 175/07 - AMERICAN BROADCASTING COS., INC., ET AL. v. AEREO, INC., FKA BAMBOOM LABS, INC., Supreme Court of The United States 년 4월 29일부터 3일간 열린 미국케이블방송통신협회(NCTA)가 주최하는 2014 The Cable Show 에서 미국의 케이블 회사인 컴캐스트사도 클라우드 PVR 서비스를 출시한다고 발표하였다. 51) 이처럼 클라우드 PVR 서비스를 도입하려는 움직임이 전 세계적으로 이루어지고 있는 반면 아직까지 저작권 침해 판단에 대한 명확한 기준이 제시되지 않아 저작권자와 저작권이용자들의 법적 논란만 더 커지고 있다. 이에 따라 본 연구에서는 우 리나라 저작권법에 따르면 클라우드 PVR 서비스가 엔탈 사례 와 유사하게 전송권 및 복제권을 침해할 소지를 기타 - 권건호, 지상파 3사, 유료방송에 재전송료 31% 올려달라, < ( ) - 김상윤, 클라우드PVR 저작권 문제 불거지나, < &DCD=A00503&OutLnkChk=Y>, ( ) - 김익현, 美 대법원 클라우드 재전송은 불법 왜?, < serial=831384&g_menu=020600&rrf=nv>, ( ) 지니고 있음을 알아보았고, Aereo와 Save Tv. 판례와의 비교를 통해 독일과 미국의 저작권법이 지니고 있는 차 이점 및 사적 이용 복제 의 주체에 대한 해석의 다양한 가능성에 대해 검토해 보았다. 최초의 VCR인 소니 베타맥스(Betamax)가 등장했을 때에도 영화사와 프로그램 제작사들이 무단복제를 우려하 - 보도자료, 스카이라이프, SOD(SkyLife on Demand) 출시, < bs=5616&page=3&searchcolumn=&searchstring>, ( ) - 보도자료, 스카이라이프, SOD(SkyLife on Demand) 출시,< s=5616&page=3&searchcolumn=&searchstring>, ( ) 64 며 저작권 침해를 주장했지만, 막상 VCR이 널리 확대 보급되면서 수많은 TV 프로그램과 영화들이 비디오테이프 로 제작되고 비디오 대여업이 활성화되어 프로그램 제작사와 영화사가 오히려 막대한 이익을 챙길 수 있었다고 한 다. 52) 이처럼 적절한 협의가 이루어진다면 클라우드 PVR 서비스 또한 당사자들에게 긍정적으로 발전할 수 있을 것이다. 본 연구가 앞으로 클라우드 PVR 서비스의 법적논쟁에 대한 정확한 해답은 될 수 없겠지만 많은 참고가 되 었으면 하는 바람이다. 끝으로 클라우드 PVR 서비스의 보안에 대해서도 주의를 기울여야 한다는 점을 강조하고 싶다. 개인이 소유한 하드디스크에 저장하는 것은 해킹될 위험이 적은 반면 클라우드는 아무래도 인터넷상의 공간 이기에 보안을 해제할 수만 있다면 저장된 파일들이 유출되어 저작권이 침해될 가능성이 존재하기 때문이다. - 쌩쌩정보, KT스카이라이프의 개인영상저장 서비스, 클라우드 PVR이란?, < incscada/ >, (2014, ) - 이설영, 스카이라이프 새 PVR서비스 저작권법 논란, < s&arcid= &cdateyear=2014&cdatemonth=01&cdateday=13>, ( ) - 이해완(책임집필), 저작물의 공정이용에 관한 가이드라인, < htm>, ( ) - 이길용, 컴캐스트 클라우드PVR이 새로운 캐시카우, < ( ) - 정원일, 미국연방대법원, Aereo 서비스는 저작권 침해 (2), < ( ) - jonghee0930, Aereo(에어리오) 서비스 정리, < ( ) 65 - twitter99, Aereo(에어리오) 저작권 분쟁결과, < ( ) 49) 권건호, 지상파 3사, 유료방송에 재전송료 31% 올려달라, < ( ) 50) 김상윤, 클라우드PVR 저작권 문제 불거지나, < 51) 이길용, 컴캐스트 클라우드PVR이 새로운 캐시카우, < ( )

34 현행 저작권법 제 136조 제1항 제1호는 저작재산권을 침해한 자에 대해 일률적으로 5년 이하의 징역 또는 5천 만원 이하의 벌금에 처할 수 있도록 규정하고 있어, 경미한 저작권 침해에 대해서도 고소 고발이 가능하다. 이 에 따라 본 조항을 민사상 손해배상의 수단으로 사용하는 경우가 빈번하게 발생하고 있는 실정이다. 저작권법 위반으로 인한 형사고소 등의 급증으로 인하여 실무상으로는 저작권 교육조건부 기소유예제도나 청소년 저작권 배상현 김훈찬 중앙대학교법학전문대학원, 석사과정 침해 고소사건 각하제도, 온라인서비스제공자에 대한 정보공개요청 등의 방책이 마련되어 시행되고 있으나, 이 러한 실무상의 제도는 궁극적으로 형사고소 고발의 남용을 막기에는 부족한 것이 사실이다. 이에 따라, 2013년부터 저작권법 형사처벌조항 개정의 움직임이 있어왔고 2014년 4월에 교육문화체육관광부 에서 개정안을 발의하기에 이르렀다. 각 국의 입법례와 비교하여 보았을 때, 저작권침해에 대한 형사처벌 개정 안은 미국 저작권법과 매우 유사한데, 미국의 저작권법상 형사제재규정은 그 요건이 엄격하여 경미한 침해에 대 해서는 형사고소 고발의 억제에 좋은 모델로 평가받고 있다. 그러나 저작권법 제136조 제1항 제1호와 제140조 장려상 ㅣ 저작권법 형사처벌조항 개정필요성과 방향에 대한 검토 장려상 [ 요약문 ] 의 개정을 주요내용으로 하는 이번 개정안은 기산점이나 명확성의 문제, 피해금액기준으로 형사처벌여부를 결 정하는 것이 적절한지, 상습성의 요건을 배제한 것이 타당한지에 대한 법령 해석상의 문제점이 존재한다. 이와 저작권법 형사처벌조항 개정 필요성과 방향에 대한 검토 - 저작권법 제136조와 제140조를 중심으로 동시에 저작권자의 권리보호의 문제, 개정안 시행에 따른 합법시장의 붕괴문제 등 권리자단체가 주장하는 개정 안 반대의 근거 등의 실무상 문제도 공존하고 있다. 개정안이 가지는 위와 같은 문제점들을 검토하여 대안을 제 시해보고 저작권에 대한 모두의 의식에 대해서 생각할 수 있는 기회를 마련해보고자 한다. Ⅰ. 서론 1. 저작권법 개정의 배경과 취지 2. 개정안이 가지는 문제점과 연구의 목적 II. 현행 저작권법상 형사제재에 대한 고찰 1. 현행 저작권법상 형사제재 규정의 연혁과 현재 2. 실무상의 처리와 한계 3. 소결 Ⅲ. 각국의 저작권 침해 형사제재에 대한 비교법적 검토 1. 저작권 법령의 비교 2. 비교법적 고찰 Ⅳ. 저작권법 형사처벌조항의 개정에 대한 검토 1. 개정안내용의 검토 2. 저작권법 개정 반대의견의 검토 3. 개정안이 가지는 문제점 4. 소결 Ⅴ. 개정안의 수정방향 검토 1. 개정안 제136조 제1항 제1호 가.목 부분의 수정 2. 개정안 제136조 제1항 제1호 나.목 부분의 수정 3. 비친고죄 적용범위확대 부분 Ⅵ. 결론 67

35 Ⅰ. 서론 1. 저작권법 개정의 배경과 취지 ⑴ 저작권법 개정의 배경 현행 저작권법 제136조 제1항 제1호는 저작재산권을 침해한 자는 권리자의 피해규모 등에 관계없이 일률적으 로 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처할 수 있도록 규정되어 있다. 1) 이에 따라 경미한 저작권 침해 에 대해서도 고소 고발이 남용되고, 민사상 손해배상과 형사고소를 함께 제기한 후 고소취하 대가로 과도한 합 의금을 요구하는 행위가 사회적으로 문제가 되고 있다. 2)3) 또한 2006년 저작권법 개정이후에 비친고죄의 범위가 확대됨에 따라 일부 법무법인들이 저작권자로부터 위임도 받지 않은 채 저작권 위반자들을 임의로 고소한 뒤 합 의금만 챙기는 사례도 발생하고 있다. 4) 아래의 <표1>에서 확인할 수 있는 바와 같이, 저작권법 위반의 검거단서 ⑵ 저작권법 개정안의 경위와 내용 저작권법상 형사처벌조항의 개정필요성에 따라, 2013년 11월 19일 김희정의원이 대표발의한 저작권법 일부개 정법률안이 발의되었고, 2014년 3월 김태년 의원과 이상민의원도 저작권법 개정안을 발의 하였다. 이후 2014년 4월 박기춘 의원도 저작권법 개정안을 발의하게 되었고, 이러한 4건의 법안을 국회의 법안심사소위원회에서 통 합 조정하여 위원회 대안 5) 으로 제안하기로 하였다. 이러한 결과 교육문화체육관광위원회에서 대안으로 제시된 개정안은 앞선 의원발의안이 친고죄규정의 법문언 개정에 국한되었던 것과는 달리, 비친고죄의 범위확대와 더불어 비영리목적의 경미한 저작재산권 침해행위를 형사처벌 대상에서 제외하는 것에 초점이 맞추어져 있다. 이러한 결과 최종적으로 도출된 위원회의 개정안(대 안)과 현행저작권법을 비교하면 다음과 같다. 6) 현 행 개 정 안 제136조(벌칙) 1 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하 의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수 있다. 제136조(벌칙) 장려상 ㅣ 저작권법 형사처벌조항 개정필요성과 방향에 대한 검토 중 고소 고발이 차지하는 비중은 다른 단서에 비해서 압도적으로 높다. 문제는 이 중에서 경미한 저작권 침해 에 대한 고소 고발과 일부 법무법인의 합의금 장사 를 위한 고발 고소의 남용이 대부분이라는 점이다. 따라서 비영리목적의 일정한 침해범위 이하의 저작권 침해행위를 형사처벌의 대상에서 제외함으로써 과도한 형사범죄 자의 양산을 방지하기 위해서 저작권법 개정의 움직임이 대두되었다. 1. 저작재산권, 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 재산적 권리(제93조 에 따른 권리는 제외한다)를 복제, 공연, 공중송신, 전시, 배포, 대여, 2차적저작물 작성의 방법으로 침해한 자 <신 설> 1. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우로서 저작재산권 가. 영리를 목적으로 하는 경우 검거단서 연도 <신 설> 나. 저작물등의 복제물의 소매가격을 기준으로 6개월 동안 100만원 이상의 피해금액이 발생한 경우 현행범 피해자신고 고소 54,159 44,661 12,765 14,929 15,814 고발 자수 기타 1,423 1,422 1,270 1,161 1,359 계 56,119 46,648 14,292 16,244 17,334 제140조(고소) 이 장의 죄에 대한 공소는 고소가 있어야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 영리를 목적으로 또는 상습적으로 제136조제1항제1호, 제136조제 2항제3호 및 제4호(제124조제1항제3호의 경우에는 피해자의 명시 적 의사에 반하여 처벌하지 못한다)에 해당하는 행위를 한 경우 2. 제136조제2항제2호 및 제3호의2부터 제3호의7까지, 제137조제1항 제1호부터 제4호까지, 제6호 및 제7호와 제138조제5호의 경우 제140조(고소) 다만, 제136조제1항제1호, 제136조제2항제2호부터 제4호까지(제124 조제1항제3호의 경우에는 피해자의 명시적 의사에 반하여 처벌하지 못한다), 제137조제1항제1호부터 제4호까지, 제6호 및 제7호와 제138 조제5호에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. <삭 제> <삭 제> <표1> 저작권법 위반사범 검거단서, 탁희성, 저작권 침해에 대한 형사적 제재의 현황, C-story, 월호. <표2> 저작권법 일부개정법률안 교육문화체육관광위원대안 개정된 저작권법은 앞서 언급한 바와 같이, 크게 두 가지 목적을 가지고 있다. 첫 번째는 경미한 저작권침해행 69 1) 저작권법 제136조(벌칙) 1다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수 있다. 1. 저작재산권, 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 재산적 권리(제93조에 따른 권리는 제외한다)를 복제, 공연, 공중송신, 전시, 배포, 대여, 2차적저작물 작 성의 방법으로 침해한자. 2) 아시아투데이, 자살까지 부르는 저작권법 비친고죄 개악, 왜 문제인가, < ( ). 국민일보, 고교생 자살부른 무료 다운로드 경찰 저작권위반 통보 아버지 꾸중에 목 매 < ( ). 3) 저작권위원회의 자료에 의하면 저작권법 위반 고소 고발 주체 중 법무법인이 차지하는 비율이 43.8%를 차지하고 개인저작자를 포함하는 경우에는 76.5%에 다다른다. 저작권위원회교육연수팀, 2012년도 저작권지킴이 교육 연차보고서, (2013.2), 14쪽. 4) 경향신문, 인터넷에 저작권 쓰나미 3~4년 지나 합의금 내라, < ( ). 위를 형사처벌의 대상에서 제외하는 것이고, 두 번째는 비친고죄 범위의 확대이다. 형사처벌대상의 제한은 개정 안 제136조 제1항 1호 나.목에 중점적으로 규정되어 있고, 비친고죄의 확대는 개정안 제140조와 개정안 제136조 의 해석을 통해 도출할 수 있다. 5) 교육문화체육관광위원장, 저작권법 일부개정법률(대안), ( ). 6) 교육문화체육관광위원회의 대안에 대한 소수의견으로 대안 제136조 제1항 제1호 나.목의 6개월 동안 100만원 이상의 피해금액 을 6개월 동안 250만 원 이상의 피해금액 으로 하여야 한다는 정세균의원의 의견이 있었다.

36 2. 개정안이 가지는 문제점과 연구의 목적 사처벌의 필요성이 큰 경우에는 예외적으로 비친고죄로 규정하고 있었다. 8) 이후 저작권 침해가 중대한 사회 문 제로 대두되자, 2006년 그 권익을 심하게 침해하는 경우 등을 비친고죄로 규정하였는데, 특히 제140조에 영리 개정안에서 가장 핵심적인 부분은 제136조 제1항 제1호 부분과 제140조의 규정이라고 볼 수 있다. 개정안에 대한 논의의 부분도 위 두 조문의 규정에 대해서 중점적으로 이루어지고 있다. 이러한 논의들을 살펴보면 두 조 문상 문제되는 부분은 1제136조 제1항 1호 나.목의 저작물등의 복제물의 소매가격을 기준으로 6개월 동안 100 만원 이상의 피해금액이 발생한 경우 부분과 2제140조의 경우 제136조의 규정의 소매가격 기준으로 6개월 동 안 100만원 이상의 피해금액의 발생 이라는 문구변화 함께 비친고죄의 범위가 저작권익의 심각한 침해의 경우와 상관없이 금액에 의해 일률적으로 정해질 수 있다는 점에서 나타난다. 특히 개정안 제136조의 소매가격기준의 피해금액 부분이나 6개월 동안 100만원 의 부분은 피해금액 산정 의 기준(기산점)이 불명확한 문제점이 있다. 또한 제140조의 개정으로 인한 비친고죄 범위의 확대를 통해 저작 권법상 형사고소 고발의 남용을 막는것이 바람직한 해결책인지 문제된다. 따라서 아래에서는 현행 저작권법상 형사제재규정(저작권법 제136조와 제140조)과 실무상의 문제점을 검토하고, 현재 발의된 개정안의 내용에 대한 를 위하여 상습적으로 제136조제1항에 해당하는 경우 를 친고죄 예외로 규정하여 경미한 저작권침해에 대해서 도 영리성과 상습성이 인정된다면 비친고죄로 처벌이 가능하게 되었다. 9) 비친고죄 확대는 이러한 침해의 중대 성과 더불어 한 미 FTA 중 제18.10조 지적재산권 집행 중 형사절차와 구제 제27항 바.호 10) 의 이행을 위하여 2011년 12월 2일 개정 11) 에 의하여 비친고죄의 적용범위를 추가로 확대하여 종전의 영리를 위하여 상습적으로 라는 법문을 영리를 목적으로 또는 상습적으로 라는 법문으로 수정함으로써 이전에 비하여 비친고죄의 적용이 대폭 넓어지게 되었다. 즉, 영리 목적 과 상습성 이라는 요건이 선택적 택일적으로 적용가능하게 되어 어느 하나만 인정되면 피해자의 고소가 없어도 처벌이 가능하게 된 것이다. 이러한 저작권법상 형사제재 규정의 개정연혁을 살펴보면 두 가지 흐름을 파악할 수 있다. 첫 번째는 저작재 산권에 대한 침해에 대해서 그 침해태양을 세분화하여 경미한 침해에 대해서는 형사제재를 완화하는 추세에 있 다는 점이다. 특히 2010년 상반기에 문화체육관광부가 국회에 제출한 저작권법 개정안 제30조와 제136조의 규 장려상 ㅣ 저작권법 형사처벌조항 개정필요성과 방향에 대한 검토 고찰과 그에 따라 발생할 수 있는 현상 등에 대해서 알아본다. 그리고 마지막으로 저작권법상 형사제재규정에 정에서는 저작물의 사적이용의 범위를 명확히 함과 동시에 사적이용이라면 불법복제물이 저작권을 침해하는 것 추가적으로 반영할 부분을 더하여 개정안의 방향에 대해서 정의를 내려보도록 한다. 을 알면서 복제한 행위를 형사처벌에서 면책하는 규정을 두었다는 점에서 이러한 노력을 확인할 수 있다. 12) 두 번째는 저작권에 대한 침해에 대해서 비친고죄 범위를 확대하고 있다는 점이다. 이는 저작권의 산업적 피해의 심각성과 한 미 FTA 협정의 이행이라는 상황에서 비친고죄 부분이 지속적으로 확대 된 것으로 보인다. 참고 로 비친고죄 확대와 관련하여 2006년 개정 저작권법 초안 작성과정에서 반의사불벌죄 규정의 채택의 대안이 제 시되기도 하였는데, 반의사불벌죄의 경우 수사기관의 인력낭비와 권리자 이익도모의 수단으로 악용될 가능성이 Ⅱ. 현행 저작권법상 형사제재에 대한 고찰 높다는 이유로 제외되었다. 13) 1. 현행 저작권법상 형사제재 규정의 연혁과 현재 ⑵ 현행 저작권법의 형사상 제재규정 2006년 이후 형사제재 규정의 여러번의 개정을 거친 현행 저작권법은 경미한 저작권 침해에 대해서 저작권 70 ⑴ 한국 저작권법의 형사제재규정의 연혁 권리침해죄(현행 저작권법 제136조 제1항)의 법정형은 과거에는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금 으로 되어 있었는데, 2000년 1월의 저작권법 개정에 의하여 저작재산권을 비롯한 재산적 권리에 대한 침해죄 를 분리하여 그 부분에 대한 법정형만을 강화하였다. 침해의 태양도 종전 저작권법에는 복제 공연 방송 전 시 등의 방법 이라고만 규정되어 있어서 예컨대 배포의 경우는 이에 해당하지 않는 것으로 해석되었다. 그러나 2000년 개정법에서 전송 배포 2차적저작물작성 의 경우도 이에 해당하는 것으로 명백히 규정하였고, 다시 2006년 개정법에서 공중송신권 및 저작인접권자의 대여권이 신설됨에 따라 공중송신 대여 의 경우도 포함하 는 것으로 개정하였다. 7) 법 제136조 1항 제1호를 근거로 형사제재가 가능하다. 위 조항은 저작재산권 그 밖의 저작권에 의하여 보호되는 재산적 권리(저작권법 제93조의 규정에 의한 데이터베이스제작자의 권리는 제외)를 복제 공연 공중송신 전 시 배포 대여 2차적 저작물 작성의 방법으로 침해한 자는 5년이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처 하거나 이를 병과할 수 있다. 고 규정하고 있다. 또한 이런 경미한 권리침해에 대해서 저작권법 제136조와 더불 어 저작권법 제140조의 규정은 영리를 목적으로 또는 상습적으로 제136조 제1항 제1호에 해당하는 행위를 한 경우 에는 고소 없이도 형사상 제재가 가능하도록 규정하고 있다. 결국 두 조문의 해석상 경미한 저작권의 침해 에 대해서는 저작권자(피해자)의 고소가 필요한 반면에, 영리목적 혹은 상습적인 침해에 대해서는 저작권자의 고소가 없이도 처벌이 가능하도록 규정되어 있다는 사실을 알 수 있다. 다만 현행 저작권법이 경미한 저작권 침 71 이와 더불어 친고죄(현행 저작권법 제140조)의 부분은 과거에 대부분의 침해행위가 사적이용을 위한다는 점 과 더불어 저작권침해는 저작자 개인의 사권 침해라는 인식을 바탕으로 저작권침해행위의 처벌은 원칙적으로 권리자의 의사에 맡기도록 친고죄로 규정하되, 저작자의 선택에 맡기는 것 보다 공공의 이익에 비추어 볼 때 형 7) 오승종, 저작권법, 박영사(2013), 1491면. 8) 구 저작권법 [시행 ] [법률 제3916호, ]. 9) 구 저작권법 [시행 ] [법률 제8101호, ]. 10) 한 미 FTA 협정 제18.10조 제27항 바.호, 자국의 권한있는 당국은 이 장에 기술된 위법행위에 대하여 사인이나 권리자의 공식적인 고소없이 권으로 법 적 조치를 개시할 수 있다. 11) 구 저작권법 [시행 ] [법률 제11110호, ]. 12) 이규호, 저작권법, 진원사(2014), 951면. 13) 심동섭, 개정저작권법 해설 계간 저작권, 제76권(2006. 겨울).

37 해에 대해서도 일률적으로 5년이하, 5천만원 미만의 형사처벌이 가능하다는 점, 그리고 영리성과 상습성에 대한 연도 규정의 불명확성 등이 문제되고 있는 실정이다. 2. 실무상의 처리와 한계 ⑴ 실무상 저작권법 위반 형사처벌의 처리 현재 저작권법상 경미한 저작권침해에 대한 형사고소 고발이 남발되는 상황에서, 실무상으로 남고소 고발 을 억제하고 경미한 저작권침해에 따른 전과자발생을 막기위해 활용되는 제도는 크게 세 가지가 있다. 첫 번째 는 저작권 교육조건부 기소유예제도이고, 두 번째는 청소년 저작권침해 고소사건 각하제도, 마지막으로 저작권 법 제103조의3 조항을 이용한 온라인서비스제공자(OSP)에 대한 복제 전송자에 관한 정보제공청구제도의 이용 교육대상 2010년 2011년 2012년 1~6월 7~12월 1~6월 7~12월 1~6월 7~12월 성인 미성년자 반기별총계 연별 총계 <표4> 교육대상자별 교육조건부 기소유예접수인원(단위 : 명), 저작권통계, 한국저작권위원회, 2013년 제2권 이러한 교육조건부 기소유예제도는 다음과 같은 문제점을 가진다. 첫 번째로 저작권법 위반 범죄가 매해 5천여 명 가량 증가하는 추세와 범죄자의 연령 분포 중에서 20세 이하가 차지하는 비율이 7.1%에 그치는 점 등에 비추어 볼 때 17), 청소년 대상 교육조건부 기소유예제도는 경미한 침해에 대한 형사제재 완화의 효과적인 방안이라고 볼 수 없다는 점. 두 번째로 소년법상의 규정을 근거로 시행되고 있어 18) 성인에게까지 확대 시행하는 것이 법적 근거 가 부족하다고 평가할 여지가 있다는 점. 19) 마지막으로 저작권 범죄에 대해서 동종 재범의 비율이 2010년 19.3%에 장려상 ㅣ 저작권법 형사처벌조항 개정필요성과 방향에 대한 검토 이다. 아래에서는 이 세 가지 제도의 법적근거와 그 활용에 대하여 알아보고, 세 가지 제도가 가지는 문제점 및 서 2012년 29.3%로 증가하는 추세 20) 에 비추어 볼 때, 저작권 교육을 통한 제도의 효율성에 대해서 의문이 든다는 한계에 대해서 알아보도록 한다. 점이다. 따라서 경미한 저작권침해에 대한 제재완화책으로 교육조건부 기소유예제도는 유의미한 점을 찾을 수는 있겠으나, 궁극적인 해결책은 될 수 없을 것으로 보인다. 더불어, 2008년 저작권교육조건부 기소유예제도의 시행 이후, 교육의뢰건수의 감소추세 21) 는 교육조건부 기소유예제도만의 효과가 아닌, 이와 함께 시행된 청소년 저작권 ⑵ 저작권 교육조건부 기소유예제도 침해 고소사건 각하제도의 운영과 정부와 온라인서비스제공자의 노력 등의 영향이라고 보아야 할 것이다. 저작권 교육조건부 기소유예제도란 문화체육관광부와 대검찰청이 비영리목적으로 경미하게 저작권을 침해한 청소년 사범 및 초범인 성년을 대상으로 일정시간의 저작권 교육을 이수하는 조건으로 기소유예 처분하는 제도 이다. 14) 2007년 12월개정된 소년법제49조의3 15) 를 법적 근거로 시행되는 저작권 교육조건부 기소유예제도는 검 ⑶ 청소년 저작권침해 고소사건 각하제도 찰청에서 기소유예처분을 한 뒤, 저작권위원회 주관의 8시간 저작권교육을 실시하고, 교육 미이수자에 대하여 청소년에 의한 경미한 저작권 침해에 대해서 청소년 전과자가 다수 양산될 우려가 있는 상황에 대해서, 검찰 기소 등 필요조치를 시행하는 절차를 거치게 된다. 2008년 7월 1일부터 서울중앙지방검찰청에서 시범적으로 도 에서는 청소년 저작권침해 고소사건 각하제도를 시행하고 있다. 이는 저작권 교육조건부 기소유예제도와 맥락 입 운영된 이후 2009년 3월부터 전국적으로 제도를 확대시행하였고, 2009년 4월부터는 성인을 대상으로도 초 을 같이한다고 볼 수 있는데, 청소년 저작권침해 고소사건 각하제도란 피고소인이 초범 청소년인 경우에 대부 범인 경우에 한하여 교육조건부 기소유예제도를 실시하기 시작하였다. 16) 최근의 저작권 침해현황과 이에 따르는 분 불기소되는 사정 등을 감안하여 검찰사건 사무규칙 제 69조 제3항 제5호 22) 를 근거로 청소년 저작권침해 고 저작권 교육조건부 기소유예제도의 시행 현황은 다음과 같다. 소사건에 대해서 검찰의 수사단계에서 각하처리를 하는 것을 의미한다. 청소년 저작권침해 고소사건 각하제도 구분 저작권법 19, 발생건수 검거건수 발생건수 검거건수 발생건수 검거건수 12,292 (73.5%) 25,902 16,244 (62.7%) 30,251 17,334 (57.3%) 에 대해 살펴보면, IP확인 및 조사 등을 통해 저작권법위반 전과가 없는 청소년의 우발적 위반 행위로 밝혀질 경 우 1회에 한하여 조사 없이 각하하되, 상습성 또는 영리 목적이 있거나 동종 전력이 있는 경우에는 원칙적으로 기소를 하고, 예외적으로 저작권 교육조건부 기소유예 처분을 하게 된다. 청소년 저작권침해 고소사건 각하제도 는 부터 까지 1년간 최초로 검찰내부지침으로 시행하여 왔는데, 저작권 관련 청소년 고 72 <표3> 범죄의 발생 및 검거현황. 2010~2012 범죄분석, 대검찰청 소 건수의 감소의 효과가 있다고 판단되어 23) 매년 1년씩 연장하는 방법을 통하여 현재 2015년 2월 28일까지 연 장시행이 확정된 상태이다. 하지만 청소년 저작권침해 고소사건 각하제도는 2009년에 1년간 한시적으로 시행하 73 14) 문화체육관광부, 청소년 대상 저작권 교육조건부 기소유예제 도입, 문화체육관광부보도자료, ( ). 15) 소년법 제49조의3(조건부기소유예) 검사는 피의자에 대하여 다음 각 호에 해당하는 선도 등을 받게 하고, 피의사건에 대한 공소를 제기하지 아 니할 수 있다. 16) 윤시온 김병주, 온라인 상 저작권 침해 시 형사상 처벌에 대한 검토, 계간저작권, 104권(2013년 겨울호), 7면. 17) 문병일 서용희, 2014년 저작권 위반 범죄의 유형, 저작권위원회 보고서( ). 18) 문화체육관광부, 청소년 대상 저작권 교육조건부 기소유예제 도입, 문화체육관광부보도자료( ). 19) 이에 대해, 성인을 대상으로 한 교육조건부기소유예제도의 법적근거를 형사소송법 제247조(기소편의주의)로 보는 견해가 있다. 문병일?서용희, 2014 년 저작권 위반 범죄의 유형, 저작권위원회 보고서( ), 13면. 20) 문병일 서용희, 2014년 저작권 위반 범죄의 유형, 저작권위원회 보고서( ). 21) 저작권위원회, 2013년도 저작권교육조건부 기소유예 연차보고서, 저작권위원회보도자료( ). 22) 검찰사건사무규칙 제69조 제3항 제5호[법무부령 제823호]에서는 사안의 경중 및 경위, 고소?고발인과 피고소?피고발인의 관계 등에 비추어 피고 소 피고말인의 책임이 경미하고 수사와 소추할 공공의 이익이 없거나 극히 적어 수사의 필요성이 인정되지 아니하는 경우 각하처분을 할 수 있다 고 규정하고 있다. 23) 문화체육관광부, 청소년 저작권 침해범 각하제도 1년 연장 시행, 문화체육관광부보도자료( ). 문화체육관광부의 보도자료에 의하면 2009년에 도입된 청소년저작권침해범각하제도를 통해 2010년부터 저작권 관련 청소년 고소건수가 크게 줄어들었는데, 이 제도가 1년 연장하여 시행될 경우 연 간 1만 8천여 명의 우발적 청소년 저작권 침해자들이 구제될 것으로 평가하였다.

38 고 이후의 침해사범에 대하여는 엄정하게 처리를 하는 것을 구체적 처리기준으로 삼았었다. 24) 즉, 애초에 한시 또는 5천만원 이하의 벌금에 처하거나 병과할 수 있게 규정되어 있다. 이러한 점은 경미한 저작권 침해와 중대 적으로 기획된 이 제도를 매 해 저작권 관련 청소년 고소건수에 기대어 연장하는 것은 바람직하지 않다. 또한 시 한 저작권 침해를 구분하지 않고있다. 특히 영리성과 상습성이 인정되지 않는 경미한 저작권 침해에 대해서 친 행 첫 해에 저작권 관련 청소년 고소건수가 대폭 감소하였으나, 이후 고소건수가 증가와 감소를 반복하고 있다 는 점에서 이 제도의 한계점이 드러난다고 평가할 수 있다. 연도 2009년 2010년 2011년 2012년 2013년 고소 건수 22,533건 3,614건 4,578건 6,074건 2,869건 <표5> 저작권 관련 청소년 고소건수 (검찰청 통계자료)> 문체부보도자료 재인용 ⑷ 온라인서비스업자(OSP)정보공개요청제도(저작권법 제103조의3) 현재 권리자들이 온라인상의 저작권침해에 대한 고소를 하는 경우에 인터넷상의 ID등을 피고소인으로 하여 고소하는 경우가 대부분이다. 이러한 상황에서 인터넷을 통한 저작권침해자가 익명이나 가명으로 침해물을 인 고죄로 규정되어 있는 점을 이용하여, 민사상 손해배상청구의 수단으로 형사고소를 이용하는 점 등이 현실적으 로 문제가 되고 있다. 따라서 중대한 침해가 아닌 일상생활에서 일어나는 경미한 저작권 침해에 대해서는, 필요 이상의 형사제재가 가해지는 현실에 따른 전과자의 발생 등의 문제를 해결하기 위하여 형사처벌규정의 완화 혹 은 형사처벌의 배제가 필요하다. ⑵ 실무상 처리가 안고있는 문제점 및 한계 현행 저작권법 하에서 청소년의 보호나 전과자 양산의 방지를 위하여 저작권 교육조건부 기소유예제도, 청소년 저작권침해 고소사건 각하제도, 온라인서비스업자(OSP)정보공개요청제도 등을 활용하고 있다. 이러한 제도의 시 행을 통하여 과거에 비하여 비교적 경미한 저작권침해에 대한 형사고소 등이 줄어든 점 등의 성과가 있기는 하다. 장려상 ㅣ 저작권법 형사처벌조항 개정필요성과 방향에 대한 검토 터넷상에 게시하는 경우에 인터넷서비스제공자로부터 저작권침해자의 개인정보를 제공받을 수 있다면 이는 권 하지만 이러한 제도는 한시적인 성격을 가지거나 실제 제도로 달성하는 효과의 한계가 명확하여, 궁극적으로 형 리주장자가 상대방 당사자를 특정하기 위한 유효한 제도적 장치로 활용될 수 있다. 25) 위와 같은 성명불상자에 사고소의 남발을 막을 수 있는 제도라 평가하기는 어렵다. 저작권 교육조건부 기소유예제도는 그 법적 근거가 소 대한 저작권법 위반에 대한 처리 개선을 위하여 온라인서비스업자에 대한 정보공개요청제도를 부 년법에 근거하고 있기 때문에 청소년 이외의 경미한 저작권침해자에 대하여 적용하기에는 법적근거가 불분명하 터 서울중앙지방검찰청에서 시범적으로 시행하고 있다. 온라인서비스업자에 대한 정보공개요청제도는 저작권 다는 점, 청소년 저작권침해 고소사건 각하제도는 그 효과에 대하여 긍정적인 평가가 힘들다는 점과 한시적 제도 법 제103조의3 26) 을 근거로, 권리주장자가 성명불상자에 대한 형사고소를 하기 이전에, 침해자에 대한 성명 등의 라는 점, 온라인서비스업자 정보공개요청제도는 본질적으로 검찰인력의 낭비를 막는 취지로 활용되고 남고소를 인적사항을 특정할 수 있는 기본정보를 문화체육관광부를 통하여 청구할 수 있는 절차를 거치게 하는 방법이다. 궁극적으로 막을 수 없다는 점 등에서 경미한 저작권침해자에 대한 과도한 처벌 방지 측면에서 한계를 가진다. 따라서 검찰에서 권리자로부터 위임을 받은 법무법인 등에게 이러한 절차를 거치도록 하여 성명불상의 고소를 직접 받지 않는 것이다. 이러한 제도를 시행하는 취지는 수사의 선택과 집중을 위함인데, 제한된 검찰인력과 시 간에서 특히 강력하게 처벌해야할 범죄에 집중하기 위해서 성명불상에 대한 남고소를 막는 효과를 가진다. 하지 만 저작권법상 온라인서비스업자(OSP)정보공개요청제도는 저작권자의 남고소 고발을 억제할 수 있다는 점에 서는 어느정도의 효과가 있을지 모르지만, 기본적으로 이 제도가 가지는 취지는 검찰의 업무인력의 낭비를 막기 위함에 있다고 보인다는 점과 정보공개절차 이후에 저작권 침해에 대한 고소를 할 수 있다는 점에 비추어 볼 때, Ⅲ. 각국의 저작권 침해 형사제재 비교법적 검토 이 제도가 궁극적으로 경미한 저작권 침해자에 대한 처벌완화의 목적을 달성할 수는 없다고 생각된다. 1. 저작권 법령의 비교 3. 소결 ⑴ 미국의 입법례 미국 저작권법인 연방법률 제17편 제 506조 27) 는 형벌로 위하되는 저작권 침해행위를 3가지 유형으로 분류하고 있 74 ⑴ 법령이 안고있는 문제점 현행 저작권 제136조 제1항 제1호에 의하여 저작재산권에 대한 침해에 대해서는 일률적으로 5년이하의 징역 다. 첫 번째는 상업적 이익 또는 개인적인 금전적 이득을 목적으로 고의로 저작권을 침해하는 행위이고 두 번째 침 해행위 유형은 고의로 180일 이내에 총 소매가액이 1000달러를 초과하는 하나 이상의 저작물을 복제물이나 음반으 75 27) 미국 연방법률 제17편 제506조 24) 대검찰청, 청소년 인터넷 저작권 침해사범 고소 증가에 따른 대책 시행, 대검찰청보도자료( ). 25) 이규호, OSP의 저작권침해책임 제한과 저작권침해자정보공개제도, 선진상사법률연구 제35호(2006), 43면. 26) 제103조의3(복제ㆍ전송자에 관한 정보 제공의 청구)1 권리주장자가 민사상의 소제기 및 형사상의 고소를 위하여 해당 온라인서비스제공자에게 그 온라인 서비스제공자가 가지고 있는 해당 복제ㆍ전송자의 성명과 주소 등 필요한 최소한의 정보 제공을 요청하였으나 온라인서비스제공자가 이를 거절한 경우 권 리주장자는 문화체육관광부장관에게 해당 온라인서비스제공자에 대하여 그 정보의 제공을 명령하여 줄 것을 청구할 수 있다. 2 문화체육관광부장관은 제1 항에 따른 청구가 있으면 제112조에 따른 한국저작권위원회의 심의를 거쳐 온라인서비스제공자에게 해당 복제ㆍ전송자의 정보를 제출하도록 명할 수 있다. 다음의 침해행위로써 고의로 저작권을 침해한 자는 누구든지 법전 제18편 제2319조에서 규정한 바에 따라 처벌된다. (A) 상업적인 이익이나 개인의 금전적인 이득을 목적으로 하는 행위 (B) 180일 이내에 총 소매가액 1,000달러를 초과하는 하나 이상의 저작물을 복제물이나 음반으로 전자적 방법을 포함하여 하나 이상 복제하거나 배포 하는 행위 (C) 만약 그 저작물이 상업적 배포를 위해 제작된 것임을 알았거나 알 수 있었음에 틀림이 없는 경우, 공중이 접근가능한 컴퓨터 네트워크에서 이용할 수 있도록 하거나 상업적 배포를 위해 만들어진 저작물을 배포하는 행위

39 로 전자적 방법을 포함하여 하나 이상 복제하거나 배포하는 행위이다. 마지막 유형은 배포전 저작물의 저작권 보호 ⑶ 호주의 입법례 를 위한 것으로, 상업적 배포가 예정된 저작물을 그 배포전에 저작권자가 허락 없이 배포하는 행위이다. 위 행위들 에 대해서 형사법인 연방법률 제 18편 제 2319조에 의해 처벌 하도록 하고 있는데 구체적인 내용은 다음과 같다. 28) 상업적 이익 또는 개인적인 금전적 이득을 목적으로 고의로 저작권을 침해하는 행위에 대해서는 일반적으로 1 년 이하의 징역 또는 법정 한도 이하의 벌금 또는 양자를 병과하도록 되어 있다. 다만, 180일 이내에 총 소매가 액 2,500달러를 초과한 하나 이상의 저작물을 복제물이나 음반으로 전자적 방법을 포함하여 최소 10개를 복제 하거나 배포한 경우에는 5년 이하의 징역이나 본 편에서 정하는 금액의 벌금형에 처해지며, 양자를 병과할 수 있도록 하였고, 누범의 경우에는 10년 이하의 징역 또는 법정 한도 이하의 벌금 또는 양자를 병과하도록 규정하 고 있다. 고의로 180일 이내에 총 소매가액이 1000달러를 초과하는 하나 이상의 저작물을 복제물이나 음반으로 전자적 방법을 포함하여 하나 이상 복제하거나 배포하는 행위에 대해서는 원칙적으로 1년 이하의 징역 또는 법 정한도 이하의 벌금 또는 양자를 병과하도록 규정하고 있다. 다만, 총 소매가액 2,500달러 이상인 하나 이상의 저작물을 최소 10개의 복제물이나 음반으로 복제하거나 배포한 경우에는 3년 이하의 징역이나 본 편에서 정하 호주의 저작권법 132AC조 32) 는 기소 가능한 저작권 침해와 약식절차 대상의 저작권 침해를 나누어 형사처벌의 내용을 달리 하고 있다. 기소 가능한 저작권 침해란 상업적 이유로 저작권을 침해하여 저작권자에게 실질적인 피해를 야기한 경우를 의미하며, 이 경우 550 벌칙 단위 이하의 벌금 또는 5년 이하의 징역에 처하거나 양 형을 병과하도록 규정하고 있다. 약식절차 대상의 저작권 침해란 과실로 상업적인 규모로 저작권을 침해하여 저작권자에게 상당히 불이익을 준 경우를 의미하며, 이 경우 120 벌칙 단위 이하의 벌금 또는 징역 2년에 처하거나 양 형을 병과하도록 규정하 고 있다. 상업적인 규모에 대한 판단을 저작권 침해를 구성하는 침해 복제물의 양과 가치 및 관련 문제를 기준으 로 하도록 규정하고 있다. 기준이 명확하다고 볼 수는 없으나, 구체적 사안에서 저작권침해가 경미한 경우는 처 벌하지 않도록 입법화 되어 있음을 알 수 있다. 장려상 ㅣ 저작권법 형사처벌조항 개정필요성과 방향에 대한 검토 는 금액의 벌금형에 처해지며 양자를 병과할 수 있도록 하여 가중처벌하고 있으며, 그 누범의 경우에는 6년 이 하의 징역 또는 법정한도 이하의 벌금 또는 양자를 병과하도록 규정하고 있다. 상업적 배포가 예정된 저작물을 그 배포전에 저작권자가 허락 없이 배포하는 행위에 대해서는 3년 이하의 징 역 또는 법정한도 이하의 벌금 또는 양자를 병과하고 만일 그 배포행위가 상업적 혜택 또는 사적인 금전적 이득 을 위하여 범해진 경우에는 5년 이하의 징역 또는 법정한도 이하의 벌금 또는 양자를 병과한다. 만일 그 배포행 위가 누범일 경우에는 6년 이하의 징역 또는 법정한도 이하의 벌금 또는 양자를 병과하도록 규정하고 있다. 29) ⑷ 싱가포르의 입법례 싱가포르 저작권법 제136조는 저작권이 존재하는 저작물의 불법복제물인 것을 알거나 또는 알 수 있으면서 판 매 또는 대여의 목적으로 불법복제물을 제작하는 경우, 불법복제물을 판매, 대여 또는 판매 대여를 위하여 거 래의 방법으로 제공 또는 노출하는 경우, 거래의 방법으로 불법복제물을 공중에 전시하는 경우 각 불법복제물 당 1만달러 또는 전체로 10만달러 중 적은 금액의 벌금, 5년 이하의 징역 또는 이를 병과한 형에 처하도록 규정 하고 있다 33) (위의 목적을 이유로 불법복제물을 소지하는 경우도 동일하다). 위의 사유 이외의 저작권 침해 행위 에 대해서는 상업적 이익을 얻을 목적으로 고의로 중대한 침해를 한 경우에 대해 50,000달러 이하의 벌금, 3년 ⑵ 일본의 입법례 일본 저작권법 제 119조 제 1항은 저작권, 출판권, 저작인접권의 침해에 대해 10년 이하의 징역 또는 1000만 엔 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 징역과 벌금은 병과할 수 있도록 하고 있다. 동법 제 119조 제 2항은 2호 와 저작인격권 또는 실연자 인격권을 침해한 경우, 영리를 목적으로 공중을 향한 자동복제기기를 설치하여 음악 이하의 징역 또는 이를 병과한 형에 처할 수 있도록 규정하고 있다. 34) 이때 저작권침해의 중대성에 대해서는 불 법복제물의 수량, 불법복제물의 가치, 침해가 저작권자에게 실질적으로 피해를 입혔는지 여부 및 기타 모든 관 련 사실을 기준으로 판단하며, 35) 상업적 이익을 얻을 목적에 대해선 간주규정 36) 을 두어 침해자가 운영하는 사업 이나 거래의 이익을 위한 행위에 대해 상업적 이익을 얻을 목적이 있다고 인정한다. CD의 복제등에 사용한 경우, 저작권 침해물품을 반포목적으로 수입하거나 반포목적으로 소지한 경우, 프로그램 의 위법복제물을 전자계산기에 관해 사용한 경우에 5년 이하의 징역 또는 500만엔 이하의 벌금(징역 또는 벌금 의 병과도 가능함)에 처하도록 규정하고 있으며, 이는 친고죄에 해당한다. 30) 주목할만한 부분은 2012년 일본은 저작권법 제 119조 3항 31) 을 신설하여 독일과 같이 사적 이용이라 하더라도 2. 비교법적 고찰 76 불법복제물임을 알고 다운로드 하는 경우에 저작권 또는 저작 인접권을 침해한 것으로 간주하여 형사처벌이 가 능하도록 하였다는 점인데, 이 경우 2년 이하의 징역 혹은 200만 엔 이하의 벌금에 처해지거나 또는 병과할 수 있으며, 친고죄에 해당한다. 28) 탁희성, 저작권침해에 대한 형사적 보호의 현황과 개선방안, 한국형사정책연구원(2009), 65~67면 29) 이규호, 저작권법, 진원사(2014), 947~948면 30) 이규호, 저작권법, 진원사(2014), 950면 31) 일본 저작권법 제 119조 제3항 제30조 제1항에서 규정하는 사적사용의 목적을 가지고 유상저작물 등[녹음되거나 녹화된 저작물 또는 실연 등(저작권 또는 저작인접권의 목적이 되 고 있는 것에 한한다)에 있어서 유상으로 공중에 제공되거나 제시되고 있는 것(그 제공 또는 제시가 저작권 또는 저작인접권을 침해하지 않는 것에 한 한다)을 말한다]의 저작권 또는 저작인접권을 침해하는 자동공중송신을 수신하여 행해진 디지털 방식의 녹음 또는 녹화를 그 사실을 알면서 행하여 저작권 또는 저작인접권을 침해한 자는 2년 이하의 징역 또는2백만 엔 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과한다. 해외 입법례를 정리한 결과, 방법의 차이는 있으나 공통적으로 경미한 저작권침해에 대해서는 처벌을 완화하 32) 김인철 번역, 호주 저작권법, 한국저작권위원회(2011), 162면이하. 33) 싱가포르 저작권법 136조 1항,2항. 34) 싱가포르 저작권법 136조 3A항. 35) 싱가포르 저작권법 136조 6A항 제(3A)항(c)(ⅰ)의 목적상, 저작권 침해 정도가 중대한지 여부를 판단함에 있어서, 법원은 다음 각 호의 사유를 고려하여야 한다. (a) 불법복제물의 수량 (b) 불법복제물의 가치 (c) 침해가 저작권자에게 실질적으로 피해를 입혔는지 여부 ; 및 (d) 기타 모든 관련 사실 36) 싱가포르 저작권법 136조 6B항 제(3A)항(c)(ⅱ)의 목적상, 행위자가 자신이 운영하는 사업이나 거래를 위하여 직접적으로 어떤 이익이나 혜택, 또는 금전적 이득을 얻을 목적으로 어 떤 행위를 한 경우에는 그 자는 상업적 이익을 얻을 목적으로 그 행위를 한 것으로 본다. 77

40 거나 면제할 수 있는 규정을 마련하고 있음을 알 수 있다. 우리 나라의 현행 저작권법의 형사처벌조항 개정의 필 수의 권리자단체가 권리자 보호 등의 이유를 들어 반대를 하고 있다. 저작권법 개정안에 반대하는 측의 입장은 요성을 다시 확인 할 수 있는 부분이다. 개정안 제136조 제1항 제1호의 문구나 등의 불명확 성 등 개정안이 가지는 법문언상의 문제점과 개정안이 시행 다만, 호주나 싱가포르의 저작권법은 침해의 중대성이나 상업적규모, 상업적 이익을 얻을 목적이라는 규정의 모호성에 대한 비판이 가능하다. 이러한 측면에서 형사처벌조항의 구성요건을 매우 엄격하게 규정하여 경미한 저작권 침해에 대한 형사제재를 완화하는 미국의 법제와 유사한 개정안은 그 개정취지를 고려 해보았을 때 바람 직하다고 판단된다. 2010년을 기준으로 우리나라에서 저작권 침해를 이유로 기소된 사람이 3,890명임에 비해 미국에서 기소된 사람 수는 83명이라는 통계를 통해서도 그 효과를 가늠해볼 수 있다. 하지만 기소가 남용되는 문제가 법제의 문제에만 기인한다고 보기는 어렵다. 한국과 유사한 개정과정을 거치 고, 현재의 법제도 비슷한 일본의 저작권 위반 기소자 수가 213명임을 고려할 때 37) 개정 이후에도 저작권에 대한 윤리의식 함양 또한 뒤따라야 할 것이다. 됨에 따라 저작권 시장에 미칠 부정적인 효과 등을 근거로 개정을 반대하고 있다. 개정안 자체가 가지는 문제점 은 별개의 목차로 다루어 서술하기로 여기에서는 이를 제외한 반대의견만을 정리해보도록 한다. 저작권 개정안을 반대하는 측은 개정안 시행으로 인하여 저작권 인식의 저하와 더불어 합법시장의 붕괴가 예 상되고, 지금의 남고소 고발이 결과적으로 민사소송의 급증으로 이어질 것이라고 주장한다. 특히 합법시장의 붕괴에 대해서는 6개월간 100만원 이라는 기준이 오히려 저작권 침해를 방조하는 역할을 할 수 있다고 주장한 다. 한국음악저작권협회가 예상하는 6개월간 100만원의 피해규모는 아래의 표와 같다. 분야 서비스 유형 6개월 피해규모 스트리밍 100만원/6원 = 166,666회 이용가능 음악 다운로드 100만원/600원 = 1,666곡 다운가능 종량제 100곡 다운로드 100만원/100원 = 10,000곡 다운가능 장려상 ㅣ 저작권법 형사처벌조항 개정필요성과 방향에 대한 검토 만화 정액제 무제한 스트리밍 100만원/18,000원 = 55편 편당50원 = 2,750권 종량제 1편 다운로드 100만원/200원 = 5,000권 Ⅳ. 저작권법 형사처벌조항의 개정에 대한 검토 어문 출판물 복사 100만원/5원 = 200,000매 200페이지 = 1,000권 다운로드 불법 다운로드로 추정 불가 사진 복제 100만원/67원 = 14,925컷 1. 개정안 내용의 검토 영화 극장 상영 스트리밍 다운로드 100만원/편당 9,000원 = 111편 100만원/1,000원 = 1000편 100만원/3,500원 = 286편 저작권법 개정의 움직임에 따라 현재 최종적으로 발의된 개정안 38) 은 경미한 저작권침해를 형사처벌대상에서 제외 하는 것과 비친고죄범위의 확대를 주요 내용으로 삼고있다. 개정안의 주요내용을 살펴보면 저작재산권 침해행위중에 1영리를 목적으로 하는 경우나 2저작물 등의 복제물의 소매가격을 기준으로 6개월 동안 100만원 이하의 피해금액 애니메이션 스트리밍 100만원/800원 = 1,250화 Office 100만원/83,000원 = 12개 소프트웨어 Windows OS 7 100만원/122,000원 = 8.1개 한글 OS 100만원/35,000원 = 28.5개 이 발생한 경우만을 형사처벌의 대상으로 하고 3그러한 형사처벌의 대상이 되는 것을 모두 비친고죄로 하는 것이다. <표6> 개정안 시행시 예상피해규모. 저작권 개정안 토론문, 한국음악저작권협회, 현재 최종 종합적으로 발의된 교육문화체육관광위원회의 대안은 경미한 저작권 침해에 대한 형사고소의 남용 등 의 문제를 해결하기에는 도움이 될 것으로 보인다. 특히 비영리목적의 일정 규모(개정안 제136조 제1항 제1호 나.목의 경우)이하의 침해에 대해서 처벌대상으로 제외하는 규정에 의해 개인의 사소한 저작권 침해행위까지 형사처벌하는 현 상이 억제될 것으로 보인다. 하지만 저작권자의 권리보호의 측면이나 저작권에 대한 의식수준 저하라는 이유로 저작 권법 개정을 반대하는 입장도 존재하며, 이외에도 저작권법 개정안이 가지는 법문상의 문제점 등도 존재하고 있다. 따 라서 아래에서는 저작권법개정에 대한 찬성과 반대의 의견을 알아보고 개정안이 가지는 문제점을 짚어보도록 한다. <표6>에서 보는 것과 같이, 저작권 개정 반대입장은 6개월간 100만원 의 기준으로는 오히려 일반 소비자들에 게 무단이용을 부추기는 환경을 조성할 수 있다는 점을 지적하고 있다. 이러한 형사제재규정의 개정이 민사적 책임 등의 책임면제를 의미하는 것이 아님에도 불구하고 개정안의 시행으로 일반 이용자들이 오해를 할 수 있는 여지가 발생할 것이고, 이는 저작물의 합법시장을 크게 위축시키게 될 것이라고 주장한다. 특히 저작권에 대한 인식의 저하의 부분에 대해서는, 기술의 발달로 온라인상에서 수많은 저작물을 손쉽고 빨리 이용할 수 있는 상 황일수록 저작권 보호에 대한 의식이 강조되어야 함에도 불구하고, 형사제재를 배제하는 조항을 통해서 저작권 78 보호에 대한 인식이 약화 될 것이라고 주장한다 저작권법 개정 반대의견의 검토 또한 개정안이 시행될 경우에 실무상 6개월간 100만원 이상을 침해한 자를 찾아낼 수 있는 방법이 거의 불가 능에 가깝다고 주장한다. 현재 방송통신위원회에 등록된 특수한 유형의 온라인서비스제공자는 100여개 이상인 ⑴ 저작권법 개정 반대의견 상황에서 6개월간 100만원 이상의 침해에 대한 고소를 진행하기 위해서 저작권자나 경찰, 검찰이 모니터링 할 수 있을지에 대한 의문이 든다는 것이다. 39) 특히 저작권단체들은 소위 합의금장사 는 일부 법무법인의 문제로서 저작권법의 개정을 통해서 경미한 저작권침해에 대해서 형사제재를 배제하는 규정을 두는 것에 대해서 상당 저작권 단체가 형사고소를 하는 대상은 소비자를 제외한 오로지 특수한 유형의 온라인서비스제공자에 국한되는 37) 김현철, 미국저작권 침해 형사사건은 얼마나 될까, 저작권동향, 제1호(2012). 38) 교육문화체육관광위원장, 저작권법 일부개정법률(대안), ( ). 39) 김의수, 저작권법 일부개정법률안 관련 토론문, 사단법인 한국영화배급협회 자료( ).

41 데, 이러한 특수유형OSP나 헤비업로더에대한 실질적인 형사처분이 매우 약한 점 40) 을 근거로 현행 저작권법상 앞서 언급한 점들을 종합하여 볼 때, 저작권자들의 반대의 입장도 일견 타당성이 있어보이지만, 그러한 점을 의 규정조차도 저작권자 보호에 미흡한 점이 있음을 주장하였다. 고려하더라도 저작권법의 형사처벌조항의 개정은 그 필요성이 인정된다. 문제는 저작권 보호의 측면과 형사고 ⑵ 반대의견에 대한 검토 저작권법 개정에 반대하는 입장에서도 개정안이 가지는 경미한 저작권침해에 대한 고소 고발이 남발하는 현 상황을 근본적으로 해결하기 위한 취지 자체는 공감하는 것으로 보인다. 다만, 반대의견이 우려하는 저작권 개 정안 시행에 따른 합법시장의 붕괴와 개인별로 피해금액 100만원을 산정하는 것이 사실상 어렵다는 점은 타당 한 주장이라 보인다. 참고로 이러한 반대의견의 입장에 대해서 개정안 찬성의 입장은 반대입장의 주장 중 피해 금액의 산정자체가 어려운점이나 피해규모 금액산정방법 이 잘못되었다고 주장하는 데(찬성측의 주요 주장 자 료는 아래의 표7과 같다), 이러한 주장의 근거가 되는 자료는 전체 저작물 침해금액에 대한 자료로서, 개별 침해 자 각자가 침해한 금액의 산정이 어렵다는 주장에 대한 적절한 반박으로 볼 수 없다. 또한 찬성측의 주장에 의하 소의 남발을 막는 두가지 측면이 조화롭게 규정되어야 한다는 것이다. 따라서 아래에서는 저작권보호와 형사처 벌완화의 측면을 동시에 고려하면서 저작권법 개정안이 가지는 문제점에 대해서 고찰해보도록 한다. 3. 개정안이 가지는 문제점 ⑴ 6개월 동안 100만원 이상 의 기산점 문제 저작권법 개정안 제136조 제1항 제1호 나.목에 6개월 동안 100만원 이상의 피해금액이 발생한 경우 에서 6 개월의 기산점을 어떻게 잡을지 문제된다. 6개월의 기산점을 어떻게 설정하느냐에 따라서 형사처벌이 적용될지 장려상 ㅣ 저작권법 형사처벌조항 개정필요성과 방향에 대한 검토 면(표7의 경우) 오히려 100만원의 한도에서 침해할 수 있는 저작물의 양이 더 많아지는 경우가 발생하는 바, 피 여부가 달라질 수 있다면, 엄격하게 해석되어야 할 범죄구성요건이 불명확한 기준에 따라 달라질 수 있다는 문 해금액의 산정과 관련한 찬성측의 논거는 타당성이 없어보인다. 다만 저작자 단체에서 주장하는 형사제제의 완 제가 발생하게 된다. 예를들어 1월~6월을 기준으로 하면 피해금액이 100만원이고, 3월~8월을 기준으로 하면 화규정을 통한 저작권침해의 합법화가 우려된다는 주장은 타당하지 않다. 형사처벌을 하지 않는다고 불법의 적 피해금액이 90만원인 경우, 기준시점에 따라 처벌대상 여부가 달라지는 불합리한 결과가 도출된다. 42) 법화가 이루어지는 것은 아니기 때문이다. 특히나 형사처벌이라는 것은 그로인한 사회적 이익이 손실보다 많은 것으로 한정되어야 할 것인데 41) 저작권이라는 권리의 애매성과 더불어 이용형태가 일상과 매우 가깝게 맞닿아 있기 때문에 저작권의 침해로 나갈 수 있는 개연성이 실생활에서 굉장히 높게 나타날 수 있다는 점에서 권리의 ⑵ 100만원 이상의 피해금액 적절성 위법으로 나아가기가 매우 쉬운 저작권 침해행위를 일률적으로 형사처벌하는 것이 최후수단이 되어야할 형사제 재가 사권의 보호를 위해 깊게 개입하는것이 아닌가 하는 의문이 드는것도 사실이다. 저작권 침해행위에 대해서 피해금액 100만원이 과연 적절한 기준이 될 것인가에 대해서도 문제가 된다. 일반 적으로 온라인상의 저작권 침해행위는 불법다운로드의 침해유형을 띄는 경우가 대부분인데 43), 이러한 불법 다 80 콘텐츠 형태 구분 불법 합법 음악 영화 방송 출판 온라인 오프라인 온라인 MP3 및 스트리밍 테이프 및 CD 다운로드 및 VOD P2P : 1.7원(용량비례) 웹하드 : 1.7원(용량비례) 포털 및 토렌트 : 0원 테이프 : 3,000원 CD : 5,300원 SD카드, USB 등 : 15,000원 P2P : 272.8원(용량비례) 웹하드 272.8원(용량비례) 포털 및 토렌트 : 0원 오프라인 노점상 DVD DVD : 2,500원 온라인 다운로드 및 VOD P2P : 88.2원(용량비례) 웹하드 : 88.2원 (용량비례) 포털 및 토렌트 : 0원 다운로드 : 150원(1곡당) 스트리밍 : 6원 무료제공 음악은 산정에서 제외 테이프 : 5,000원 CD : 15,055원 VOD : 3,754.3원(1편당) 다운로드 : 5,315.5원(1편당) 무료제공 영화는 산정에서 제외 극장관람 : 7,271원 DVD : 27,548원 오프라인 노점상 DVD DVD : 2,500원 DVD : 9,451원 온라인 소설 수필 만화 P2P : 10.1원(50.6MB)(용량비례) 웹하드 : (50.6MB)(용량비례) 포털 및 토렌트 : 0원 P2P : 10.3원(51.4MB)(용량비례) 웹하드 : 103원(51.4MB)(용량비례) 포털 및 토렌트 :0원 VOD : 800원(1편당) 다운로드 : 1,000원(1편당) 무로제공 방송은 산정에서 제외 <e-book 시장(평균)> 소설 수필 : 8,172원 만화 : 4,996원 학습교재(참고서) : 5,834원 학술서적 : 10,141원 운로드는 합법저작물의 가격과는 상관없이 1회 다운로드에 1회 불법복제라는 성격을 가지게 된다. 이러한 결과 불법다운로드되는 저작물의 종류에 따라서 침해금액이 적은 저작물을 다수 다운로드에도 불구하고 처벌이 되지 않을 수 있는 반면, 저작물의 가격이 비싼 경우 1회 다운로드만으로도 침해금액이 100만원 이상이 가능한 경우 가 발생한다. 합법저작물의 가격을 이용해서 처벌조항의 적용 여부를 산정하는 미국과의 경우 44) 와는 다르게, 침 해금액을 기준으로 삼는 개정안의 경우에 이러한 문제가 다소 해결될 수 있을 것이나 온라인상의 불법복제행태 에 대한 고려없이 금액만을 기준으로 형사처벌여부가 나뉘는 것은 합리적이지 않다. ⑶ 상습적인 저작재산권 침해의 문제 개정안 제136조 제1항 제1호 가.목은 영리를 목적으로 하는 경우 라고만 규정하고 있어서 개정안 제140조와 함께 검토해 보았을 때, 현행 저작권법과 비교하여 저작권침해에 대한 형사처벌조항에서 상습적으로 라는 문구 가 빠지는 결과가 발생한다. 따라서 영리를 목적으로 하지는 않으나 상습적으로 저작재산권 등을 침해하는 경우 81 <표7> 불법복제물 및 합법저작물 시장의 콘텐츠별 형태별 단가, 2014저작권 보호 연차보고서, 저작권보호위원회 40) 저작권 단체의 주장에 의하면 특수유형OSP에 대해서 자체적으로 2~3개월의 모니터링을 거친 후 고소를 한 경우 대부분 벌금 200만원 정도의 처벌 에 그친다고 한다. 41) 이원상, 저작권법상의 형사처벌과 비례성원칙, 비교형사법연구, 제12호(2010). 18면. 42) 황우진 검사, 저작권법 개정안 검토, 저작권법 형사처벌조항 개정 토론문( ). 43) 탁희성, 저작권침해에 대한 형사적 보호의 현황과 개선방안, 한국형사정책연구원(2009), 52면. 저작권보호위원회, 2014 저작권 보호 연차보고서, (2014) 21면. 44) U.S v. ARMSTEAD, 524 F. 3d 442(4th Cir. 2008). 이 판결에서 법원은 DVD의 정품가격을 기준으로 침해금액을 산정한다고 판시하여 피고인이 $2500을 넘어서는 저작권 침해를 하였음을 확인하였다.

42 를 처벌대상에서 제외하게 되는데, 이는 현행 저작권법이 영리를 목적으로 또는 상습적으로 저작재산권 등을 고 그 중, 저작권자의 권리보호가 약화될지 모른다는 우려도 이해할 수 있는 주장이다. 하지만 저작권법 개정안 침해하는 경우를 공공의 이익에 비추어볼 때 형사처벌의 필요성이 큰 경우로 보아 예외적으로 비친고죄로 규정 에 반대하는 측의 입장에서도 저작권법 개정안의 취지나 입법동기에 대해서는 충분히 공감하고 있는 상황으로 하고 있는 취지와 맞지 않는다. 과거 영리성과 상습성을 동시에 구비할 것을 요건으로 하던 저작권법 45) 에서 영 리성과 상습성의 요건을 개별적으로 판단하는 방식으로 개정한 46) 취지에 비추어 볼 때, 비영리목적의 상습적인 저작재산권 침해가 단순영리목적의 저작재산권침해에 비추어 죄질이 가볍다고 단정할 수 없다. 따라서 개정안 에서 상습성의 요건이 빠지게 되는 경우 비영리목정의 상습적인 저작재산권 침해에 대해서 입법의 불비가 발생 할 가능성이 있다. 다만, 개정안 제136조 제1항 제1호 나.목에서 6개월동안 100만원 이상의 피해금액이 발생한 경우 를 상습적 인 저작재산권 침해행위로 선해하여 볼 수 있는지 여부가 검토될 필요가 있다. 형법상 상습성 이라는 표지는 판 례에 따르면 어느 기본적 구성요건에 해당하는 행위를 한 자가 그 범죄행위를 반복하여 저지르는 습벽, 즉 상습 성이라는 행위자적 속성을 갖추었다고 인정되는 경우에 이를 가중처벌 사유로 삼고 있는 범죄유형을 가리키는 것 47) 이라고 한다. 따라서 이러한 행위자적 속성을 6개월 동안 100만원의 침해라는 행위의 속성으로 규정하는 보인다. 특히나 저작권에 대한 침해행위가 일상생활에서 자연스럽게 일어날 가능성이 높은, 저작권에 노출된 현 재의 인터넷 환경에 비추어 볼 때, 경미한 저작권 침해행위에 대한 형사제재규정의 개정은 불가피해 보인다. 다 만 현재 교육문화체육관광위원회에서 제시한 대안에는 제136조 1항과 관련하여 6개월 의 기산점 문제, 100만 원 의 적절성 문제, 상습적 저작재산권 침해에 대해서는 처벌규정의 불비문제, 비친고죄 적용범위 확대의 적절 성 문제 등이 존재한다. 따라서 아래의 목차에서는 이러한 문제점들에 대한 수정과 저작권법에 반영될 부분들을 추가하여 대안을 제언한다. 장려상 ㅣ 저작권법 형사처벌조항 개정필요성과 방향에 대한 검토 것은 기존의 형법상 상습성 의 개념과는 다른 것으로써 6개월간 100만원을 상습성의 법 문언에 갈음하는 것으 로 평가하기도 힘들것이다. Ⅴ. 개정안의 수정방향 검토 ⑷ 비친고죄 적용 범위 확대의 적절성 문제 1. 개정안 제136조 제1항 제1호 가.목 부분의 수정 개정안 제140조 제1호는, 한 미FTA 중 제18.10조 지적재산권 집행 중 형사절차와 구제 제27항 바.호의 이 행을 위하여 비친고죄의 적용범위를 추가로 확대한 것으로 보인다. 아울러 실무상 문제되고 있는 친고죄의 특성 ⑴ 수정안의 제시 을 악용하여 민사손해배상의 압박용으로 고소를 하는 등의 행태를 비친고죄의 확대를 통하여 개선하고 한 것으 로 평가할 수 있다. 제136조(벌칙) 1 (생략) 현행 교문위 개정안 수정안 제136조(벌칙) 1 (생략) 제136조(벌칙) 1 (생략) 그러나 개정안에 과도한 고소 고발을 제한하기위한 의도가 있다고 하더라도 비친고죄의 확대는 본질적으로 형사처벌을 강화하는 내용이어서, 과도한 형사범죄자의 양산을 방지하고자 하는 제안이유의 취지와 상충된다 는 점에서 문제될 수 있다. 또한 저작물등의 복제물의 소매가격을 기준으로 6개월 동안 100만원 이상의 피해 금액이 발생한 경우 가 저작자의 선택에 맡기는 것보다 공공의 이익에 비추어 볼 때 형사처벌의 필요성이 큰 예 외적인 경우에 해당한다거나, 침해행위가 조직적이고 반복적으로 이루어지고 저작자가 개인적으로 그 사실을 1. 저작재산권, 그 밖에 이 법에 따라 보호되 는 재산적 권리(제93조에 따른 권리는 제 외한다)를 복제, 공연, 공중송신, 전시, 배 포, 대여, 2차적저작물 작성의 방법으로 침해한 자 1. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우 로서 저작재산권, 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 재산적 권리(제93조에 따른 권 리는 제외한다)를 복제, 공연, 공중송신, 전시, 배포, 대여, 2차적저작물 작성의 방 법으로 침해한 자 1. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우 로서 저작재산권, 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 재산적 권리(제93조에 따른 권 리는 제외한다)를 복제, 공연, 공중송신, 전시, 배포, 대여, 2차적저작물 작성의 방 법으로 침해한 자 <신 설> 가. 영리를 목적으로 하는 경우 가. 영리를 목적으로 또는 상습적으로 하는 경우 알거나 대응하기도 어렵고 산업적인 피해가 심각한 경우(영리목적 혹은 상습적인 행위)에 해당한다고 평가하 기도 어렵다. ⑵ 수정안의 제시이유 82 현재 교육문화체육관광위원회의 개정안은 영리를 목적으로 하지는 않으나 상습적으로 저작재산권 등을 침 해하는 경우를 처벌대상에서 제외하고 있다. 이러한 개정안은 상습성 의 요건을 개정안 제136조 제1항 제1호 소결 나.목 부분의 6개월간 100만원 이상 의 요건으로 대체하려는 것으로 보이나, 상습성의 요건은 행위자의 습벽에 관한 표지로서 행위의 표지인 6개월간 100만원 의 문구로 대체될 수 있는 개념이 아니다. 또한 저작권법 개정의 2014년 4월에 교육문화체육관광위원회에서 저작권법 일부개정법률안이 발의된 이후 개정안에 대한 찬성과 연혁에서 알 수 있듯이, 상습성의 요건을 매우 중요하게 다루어온 입법례를 비추어 볼 때도 상습성의 요건은 현 반대의 논의가 현재까지 지속되어오고 있다. 개정안을 반대하는 주장도 현실적으로 일견 타당한 부분이 존재하 행 저작권법과 마찬가지로 두는 것이 입법의 불비를 막을 수 있을 것이다. 45) 구 저작권법 [시행 ] [법률 제8101호, ]. 46) 구 저작권법 [시행 ] [법률 제11110호, ].

43 2. 개정안 제136조 제1항 제1호 나.목 부분의 수정 권법과 같이 영리를 목적으로 또는 상습적으로 저작재산권을 침해하는 경우를 비친고죄로 규정하고, 새로이 추 가되는 저작물등의 복제물의 소매가격을 기준으로 특정한 6개월 동안 100만원 이상의 피해금액이 발생한 경우 ⑴ 수정안의 제시 제136조 제1항 제1호 나. <신 설> ⑵ 수정안의 제시이유 현행 교문위 개정안 수정안 나. 저작물등의 복제물의 소매가격을 기준으 로 6개월 동안 100만원 이상의 피해금액이 발생한 경우 나. 저작물등의 복제물의 소매가격을 기준으 로 특정한 6개월 동안 100만원 이상의 피해 금액이 발생한 경우 개정안중 제136조 제1항 제1호 나.목에서 문제되는 부분은 6개월의 기산점과 100만원 이상의 피해금액의 적 절성 문제이다. 첫 번째로 6개월의 기산점 문제는 개정안 제136조 제1항 제1호 나.목에 대응하는 미국 저작권법 에 대해서는 친고죄로 규정하고 있다. 현행법상의 친고죄의 범위를 넓히는 것이 타당한지 여부는 형사고소남용의 문제와 별개로 검토되어야 할 필 요성이 있다. 친고죄의 경우 권리자의 입장에서 피해구제를 위한 강력한 수단이 될 수 있음과 동시에, 침해자의 입장에서도 합의를 통해서 형사처벌의 면제수단으로서 기능할 수 있기 때문이다. 49) 앞서 언급한 바와 같이 비친 고죄 적용 범위가 확대되면 국민이 잠정적인 전과자가 되는 것을 막기위한 개정의 취지가 오히려 훼손되는 결과 가 초래될 수 있다. 또한 합의금 장사 를 막기 위한 개정취지는 친고죄 규정을 유지하더라도 특정한 6개월 동 안 100만원 이상의 피해금액이 발생한 경우 에만 형사처벌을 하는 것으로도 충분히 현재와 같은 합의금 장사를 위한 남고소 고발에 대한 억제가 가능할 것이라 생각된다. 다만 제136조 제1항 제1호 나.목을 친고죄로 존치하 는 것이 한 미FTA 제18.10조 제27항 바.목의 요건을 충족하는 것인가에 대하여 논란이 있을 수 있으나, 제136 조 제1항 제1호 가.목에 상습성의 요건을 추가함으로써 한 미 FTA 이행에 대한 부분도 같이 해결될 수 있을 것 장려상 ㅣ 저작권법 형사처벌조항 개정필요성과 방향에 대한 검토 제506조(a)(1)(b)가 특정한 180일 동안 1개이상의 저작물의 복제본이나 복제음반으로 총 소매가격 $1,000 이상 으로 보인다. 50)51) 인 것들을 복제하거나 배포하는 행위 라고 규정하고 있는데, 개정안도 이와 마찬가지로 특정한 6개월 로 수정 하는 것이 수범자에게 좀 더 명확한 기간의 제시를 할 수 있을 것으로 평가된다. 이 부분 수정안에 대한 의견 중 에 6개월 동안 이라는 문언을 삭제하고 단순히 침해금액의 합계만을 기준으로 형사처벌 여부를 나누자는 것 48) 도 일견 타당한 면이 있으나, 그렇게 될 경우에 100만원이라는 금액으로 기간의 제약 없이 저작권침해에 대한 형사처벌이 가능하게 되므로 오히려 수범자 입장에서는 더 큰 혼란이 가중될 수 있다고 보인다. 따라서 개정안 에 특정한 6개월 이라는 문구를 삽입하고, 법원이나 검찰의 6개월 기준의 해석을 통하여 저작권침해에 대한 형 Ⅵ. 결론 사처벌의 여부를 개별 사건에 맞게 능동적으로 적용할 수 있지 않을까 생각된다. 저작권 침해에 대한 무분별한 고소와 고발로부터 청소년을 보호하기 위한 논의에서 시작되어, 경미한 저작권 침해에 대한 형사처벌을 면제하는 취지의 저작권법 개정안에 대해서는 현재까지 찬 반론의 치열한 대립 52)53) 이 3. 비친고죄 적용범위확대 부분 계속되고 있고, 양측의 주장을 살펴보면 양쪽 모두 타당성이 인정된다. 또한 저작권법 개정안에는 본문에서는 언급하지 않은 저작권법상 타 규정과의 체계정합성의 문제나 OSP에 대한 방조범 처벌의 문제 등 함께 처리해야 ⑴ 수정안의 제시 할 문제들이 이번 개정과 함께 문제된다. 하지만 현재 경미한 저작권법 위반을 이유로 고통을 받는 사람들이 존 재하고, 또한 그로 야기된 사건들로 인하여 저작권 침해는 인터넷을 이용하는 모든 사람들에게 잠재적 전과자로 현행 교문위 개정안 수정안 낙인 될 수 있는 요인으로 각인되어 있는 것이 사실이다. 저작권의 침해라는 행위로 나아가기가 너무나도 쉬운 84 제140조(고소) 이 장의 죄에 대한 공소는 고소 가 있어야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하 나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 1호 (생략) 2호 (생략) 제140조(고소) 이 장의 죄에 대한 공소는 고 소가 있어야 한다. 다만, 제136조제1항제1호, 제136조제2항제2호부터 제4호까지(제124조 제1항제3호의 경우에는 피해자의 명시적 의 사에 반하여 처벌하지 못한다), 제137조제1항 제1호부터 제4호까지, 제6호 및 제7호와 제 138조제5호에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 제140조(고소) 이 장의 죄에 대한 공소는 고 소가 있어야 한다. 다만, 제136조 제1항 제1 호 가목, 제136조 제2항 제2호부터 제4호까 지(제124조 제1항 제3호의 경우에는 피해자 의 명시적인 의사에 반하여 처벌하지 못한 다), 제137조 제1항 제1호부터 제4호까지, 제 6호 및 제7호와 제138조 제5호에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 현대사회에서 그 모든 침해에 대해서 일률적으로 형사처벌을 하는 것이 가혹한 일임이 분명하다는 것은 사회적 공감대가 형성되어 있다. 문제는 저작권자의 권리나 저작권 시장의 붕괴 등 향후 예상되는 상황을 얼마나 지혜 롭게 개정안에 반영하여 양측의 입장을 조화롭게 풀어낼 수 있는지 여부이다. 85 ⑵ 수정안의 제시이유 수정안은 현행 저작권법과 같이 친고죄의 규정을 그대로 유지하는 것을 기초로 하고 있다. 따라서 현행 저작 48) 이해완, 우리 저작권법상의 형사처벌 조항에 대한 바람직한 개선방안, C-story, 제47호( ), 48면. 49) 이해완, 우리 저작권법상의 형사처벌 조항에 대한 바람직한 개선방안, C-story, 제47호( ), 48면. 50) 이규호, 한미 FTA상 저작권 집행과 우리법의 대응( 下 ). 법조, 제56호(2007), 390면. 51) 저작권 토론회 의견 중 제136조 제1항 제1호 나.목을 반의사불벌죄로 규정함으로써 한 미 FTA의 이행문제를 해결하고자 하는 의견도 있었다. 이에 대해서는 2006년 저작권법 개정당시에 반의사불벌죄조항삽입의 철회와 유사한 검토가 필요하다고 생각된다. 52) 오픈넷, [저작권법 개정 캠페인] 합의금 장사의 수단으로 전락한 저작권법 개정 운동에 동참해 주십시오, < qhxgqzyk.dpuf>, ( ) 53) 디지털타임즈, 100만원 미만은 불법 아니다? 이상한 법 개정 음원 16만곡ㆍ영화 1000편 이용가능 금액 콘텐츠업계, 저작권법 개정안 강력 반발, < ( )

44 해가 지날수록 합법적 저작권 시장은 가파르게 그 규모가 커지고 있다. 2009년에는 81,508억원의 시장규모가 2013년에는 125,723억원의 규모로 성장하였다. 합법적 저작권 시장의 규모가 상승하는 반면에 불법시장에 의한 [ 참고문헌 ] 합법시장 침해율은 2009년 21.6%에서 2013년 16%까지 꾸준히 감소하고 있다. 54) 이러한 통계를 통하여 합법시 장의 성장과 동시에 국민들의 저작권 의식 또한 향상되어 가고 있음을 알 수 있다. 국민들의 저작권 의식이 향상 되어 가고 있는 추세에 비추어 보았을 때, 경미한 저작권 침해에 대한 형사처벌의 완화가 곧 저작권 시장의 붕괴 로 파급되지는 않을 것으로 예상된다. 이번 저작권법 개정과 관련된 토론회 55) 에서 저작권단체 측의 토론자로 나온 한국영회배급협회측 참가자는 토 론 중에 저작권 단체는 개별 소비자를 상대로 저작권침해를 이유로 형사고소를 하지 않는다. 그 개별 침해자는 침해자임과 동시에 우리에게는 소비자이기도 하기 때문이다. 결국 사회적으로 이슈가 되었던 저작권자의 남고 소 고발은 일부 법무법인의 책임이어야 하는것이 아니냐. 라는 발언을 하였다. 결국 이 모든 논의의 핵심은 저 작권자, 저작물이용자, 그리고 일부 저작권법 조항을 악용하는 법조인 등 모두의 저작권의식 양심의 문제라고 본다. 이번 저작권법 개정안의 발의와 함께 우리에게 던져진 화두 중 하나는 법 개정만으로는 문제를 해결할 수 국문문헌 - 김인철 번역, 호주 저작권법, 한국저작권위원회(2011). - 김현철, 미국저작권 침해 형사사건은 얼마나 될까, 저작권동향, 제1호(2012). - 심동섭, 개정저작권법 해설, 계간 저작권, 제76권(2006). - 오승종, 저작권법, 박영사, 윤시온 김병주, 온라인 상 저작권 침해 시 형사상 처벌에 대한 검토, 계간저작권, 104권(2013). - 이규호, 저작권법, 진원사, 이규호, OSP의 저작권침해책임 제한과 저작권침해자정보공개제도, 선진상사법률연구 제35호(2006). - 이규호, 한미 FTA상 저작권 집행과 우리법의 대응( 下 ), 법조, 제56호(2007). - 이원상, 저작권법상의 형사처벌과 비례성원칙, 비교형사법연구, 제12호(2010). - 이해완, 우리 저작권법상의 형사처벌 조항에 대한 바람직한 개선방안, C-story, 제47호(2014). 장려상 ㅣ 저작권법 형사처벌조항 개정필요성과 방향에 대한 검토 없다는 것이다. 다만 이번 법 개정을 통한 형사제재규정의 완화로, 현재 산재된 문제를 해결하고, 나아가 저작권 이 합의금장사의 수단이라는 오명을 벗을 수 있는 하나의 시발점이 되었으면 하는 바람이다. - 탁희성, 저작권침해에 대한 형사적 보호의 현황과 개선방안, 한국형사정책연구원, 탁희성, 저작권 침해에 대한 형사적 제재의 현황, C-story, 제46호(2014). 국내 외 판결자료 - 대법원 선고 2001도3206판결. - 대법원 선고 2009도5127 판결. - 대법원 선고 2011도12131판결. - U.S v. ARMSTEAD, 524 F. 3d 442(4th Cir. 2008). 인터넷자료 - 디지털타임즈, 100만원 미만은 불법 아니다? 이상한 법 개정 음원 16만곡ㆍ영화 1000편 이용가능 금액 콘텐츠업계, 저 작권법 개정안 강력 반발, < ( ) - 아시아투데이, 자살까지 부르는 저작권법 비친고죄 개악, 왜 문제인가, < php?key=936916>, ( ). - 국민일보, 고교생 자살부른 무료 다운로드 경찰 저작권위반 통보 아버지 꾸중에 목 매 < read.nhn?mode=lsd&mid=sec&sid1=102&oid=005&aid= >, ( ). - 오픈넷, [저작권법 개정 캠페인] 합의금 장사의 수단으로 전락한 저작권법 개정 운동에 동참해 주십시오, < opennet.or.kr/7167#sthash.qhxgqzyk.dpuf>, ( ) - 경향신문, 인터넷에 저작권 쓰나미 3~4년 지나 합의금 내라, < l?artid= &code=940100>, ( ). 기타자료 - 검찰사건사무규칙 [시행 ], [법무부령 제823호]. - 김의수, 저작권법 일부개정법률안 관련 토론문, 사단법인 한국영화배급협회 자료( ) 대검찰청, 청소년 인터넷 저작권 침해사범 고소 증가에 따른 대책 시행, 대검찰청보도자료( ). - 대한민국과 미합중국 간의 자유무역협정문. 산업통상자원부(2007) 문병일 서용희, 2014년 저작권 위반 범죄의 유형, 저작권위원회 보고서( ). - 문화체육관광부, 청소년 대상 저작권 교육조건부 기소유예제 도입, 문화체육관광부보도자료( ). - 문화체육관광부, 청소년 저작권 침해범 각하제도 1년 연장 시행, 문화체육관광부보도자료(2011,2012,2013,2014). - 소년법 [시행 ], [법률 제12192호]. - 이규홍, 저작권법 형사처벌조항 개정 토론문( ). - 저작권법 일부개정법률(대안), 교육문화체육관광위원회( ). - 저작권위원회, 2013년도 저작권교육조건부 기소유예 연차보고서, 저작권위원회보도자료( ). 54) 저작권보호센터, 저작권 보호 연차보고서, (2009~2013) 55) 저작권 개정에 대한 토론회. - 저작권위원회교육연수팀, 2012년도 저작권지킴이 교육 연차보고서, (2013.2). - 황우진, 저작권법 개정안 검토, 저작권법 형사처벌조항 개정 토론문( ).

45 최근 발생한 소위 대한항공 솔섬 사진 사건 은 풍경사진의 저작권에 대한 국내 법학계의 논의를 일으키고 있 다. 풍경사진은 다른 사진 장르와는 달리 촬영자가 피사체에 대한 인위적 개입을 할 수 없다는 점에서 사진의 독 창성 인정 여부에 논의가 엇갈린다. 사진저작물의 창작성 인정에 관한 논의는 대륙법계와 영미법계에서 다른 방향으로 전개되어 왔다. 대륙법계 에서는 유인이론에 입각하여 소위 Creativity 로서의 창작성을 요구한다. 따라서 단순히 남의 것을 베낀 것이 아니라 문화발전을 유인할 수 있을 정도의 가치가 필요하다. 반면에, 영미법계에서는 기본적으로 노동이론에 입 김현태 각하여 소위 Originality 로서의 창작성을 요구한다. 저작자의 정신적 노동이 반영된 이상 문화적으로는 큰 가 연세대학교 법학전문대학 법학전공 입장에서 Creativity 로서의 창작성을 요구한 것으로 평가할 수 있다. 지난 3월 나온 솔섬사진 사건 의 1심 판례 치가 없더라도 작품에 저작물성을 인정할 수 있다는 것이다. 우리 판례는 사진저작물에 대해 그동안 대륙법계의 장려상 ㅣ 풍경사진의 저작권의 현황 및 향후 대응 방안 장려상 [ 요약문 ] 역시 기존의 판례의 입장에서 크게 벗어나지 않는 것으로 보인다. 1심은 특히 이미 존재하는 자연물을 어떤 계 절, 시간, 장소에서 어떤 앵글로 촬영하느냐의 선택은 표현되지 않은 아이디어에 해당한다고 보아 저작물로 인 정되지 않는다고 하였다. 풍경사진의 저작권의 현황 및 향후 대응 방안 - 대한항공 솔섬 사진 사건 을 중심으로 그러나 이와 같은 판례의 입장에 대하여는 충분히 문제제기가 가능하다. 물론 풍경사진의 저작물성을 인정하 자는 주장이 일정 풍광에 대한 배타적 권리를 인정하자는 것은 아니다. 그러나 솔섬 풍광의 경우, 어떤 앵글로 사진을 촬영하느냐에 따라 굉장히 다양한 분위기의 사진작품을 연출해낼 수 있고, 같은 촬영장소에서 사진을 촬 영하더라도 어느 시간대에 촬영하는지, 내지는 어떠한 빛의 노출량을 설정하는지 등에 따라 사진가는 자신의 역 량 내지 실력에 따른 사진작품을 얻을 수 있다. 이러한 부분에까지 법적 보호를 부정하는 것은 다른 사진가의 무 Ⅰ. 서론 단도용을 무제한 허용하여 사진가의 저작물 창작 의욕을 떨어뜨리는 심각한 결론에 다다를 수도 있다. 현재 우리 법제 하에서는 부차적으로 민법을 통한 법적 보호를 강구할 수 있다. 마이클 케나는 자신의 솔섬 사 II. 사진저작권 일반론 1. 사진의 저작물성 인정 현황 2. 창작성을 인정하기 위한 요건 진 작품과 유사 사진을 촬영한 사진작가가 아닌 대한항공을 상대로 문제를 제기하고 있다는 점에서, 즉 사진의 복제 가 아닌 사진의 무단도용 에 문제제기의 초점을 맞춘다는 점에서 역시 민법을 통한 권리구제의 가능성을 모색해볼 수 있다. 민법 제750조의 불법행위책임이 성립하기 위하여는 ①고의, 과실과 ②책임능력, ③행위의 위 III. 대한항공 솔섬 사진 사건 1. 풍경사진 저작권 인정의 어려움 2. 사안의 개요 3. 1심의 판결 법성 및 ④가해행위와 손해 사이의 인과관계가 있어야 한다. 이 중 문제시될만한 요건은 인과관계 및 고의이지 만, 위의 요건들을 인정할 가능성은 충분히 있다고 보인다. 우선 인과관계와 관련하여, 광고에 사용되는 이미지의 효과에 주목해야 한다. 대한항공의 TV 광고에서 솔섬 이미지가 노출되는 시간은 2~3초에 불과하다. 관객이 이처럼 스쳐 지나가는 이미지를 짧은 시간 내에 미적으로 IV. 대한항공 솔섬 사진 판례에 대한 평가 1. 동일한 풍광을 촬영한 풍경사진에 독창성이 인정될 수 있는지 여부 2. 풍경사진에 아이디어로서의 성격을 인정할 경우의 구제방법 3. 외국과의 비교법적 고찰 민법 이외의 다른 구제수단의 가능성 감상하기는 거의 불가능하다. 결국 광고 속 이미지는 연상효과를 올리기 위한 목적에서 사용된다. 따라서 대한 항공이 마이클 케나의 이미지 그 자체를 사용하지는 않았더라도 유사 이미지의 사용만으로 마이클 케나의 권리 를 침해했다고 볼 수 있다. 한편, 대한항공에는 솔섬 사진 내지는 마이클 케나의 명성을 무단으로 사용하려 했다는 고의가 있다는 정황이 다수 포착된다. 사진공모전에서 해당 유사 사진은 대상, 금상, 은상도 아닌 입선작에 불과했다는 점, 대한항공의 기내 잡지에 마이클 케나가 소개된 적이 있는 점, 광고에서 유사 사진작품을 소개하며 작품의 이름이 아닌 마이 V. 결론 1. 솔섬 사진 사건 을 통해 돌아보는 한국의 사진저작권 현실 2. 프랑스 및 미국과의 비교를 통해 얻을 수 있는 한국 저작권법의 현실 3. 앞으로의 추가 논의 클 케나의 사진을 통해 생긴 별칭인 솔섬 으로 소개하면서 광고 카피에서 이를 강조한 점 등이 그 예이다. 한편 비교법적 측면에서 외국의 법제를 비교하면 앞으로 풍경사진의 저작권을 규제하는 데 있어 우리 법이 나 아갈 바를 가늠해볼 수도 있다. 프랑스에서는 사진저작권과 관련하여 Accessory Theory라는 이론이 인정된다. 89

46 Ⅰ. 서론 하나의 완벽한 저작물로 인정되지 않는 Accessory에 불과한 요소를 무단으로 사용해도 counterfeiting이 성립 하는 프랑스를 보면 우리나라가 저작물의 무단도용에 너무 관대한 것이 아닌가 하는 반성을 할 수 있다. 한편 미 국의 Trade Dress 법리는 저작물의 법적 보호를 받기 위한 요건을 다소 완화한 것으로 평가할 수 있는데, 우리 나라 역시 과도한 형식주의에서 벗어나 이미지의 실질적 의미에 주목하여 법적 보호책을 마련하는 것이 저작권 법문화의 발전에 큰 도움이 될 것이다. 사람들은 여행을 갔을 때 그 지역의 멋진 풍경을 사진으로 담아두곤 한다. 여행지를 직접 목격하면서 느끼는 감동, 여행 중 가지게 된 생각들을 추억하고자 너나 할 것 없이 여행지의 풍경을 사진으로 찍어둔다. 나아가, 몇 몇 사람들은 아예 멋진 풍경사진을 촬영하려는 목적을 위해 소위 출사여행 을 다니기도 한다. 이처럼 사진을 찍 을 때 풍경은 가장 친숙한 소재의 하나이다. 풍경사진을 찍게 되는 중요한 계기 중의 하나는 바로 이미 그 지역을 촬영한 유명한 풍경사진이다. 여행 안내 책자에는 그 지역의 풍경을 소개하는 풍경사진이 게재되고, 사람들은 그 장소에 도착한 뒤 그와 비슷한 사진을 찍어보곤 한다. 나아가 아예 널리 알려진 풍경사진은 여행자들을 그 여행지로 이끄는 계기가 되기도 하고, 그럴 장려상 ㅣ 풍경사진의 저작권의 현황 및 향후 대응 방안 경우 해당 유명 풍경사진을 모방해서 사진을 찍을 유인이 더 커지게 된다. 사진사들 역시 예외가 아니다. 자신의 마음에 드는 다른 작가의 풍경사진을 목격할 경우 사진 속 장소를 직접 찾아가고, 이전에 사진가들이 찍은 구도 내지 시간대, 빛의 노출 등을 참고하여 자신이 가장 선호하는 풍경사진을 찍어내기도 한다. 이렇게 유명 풍경사진을 모방해보는 것은 카메라가 보편화된 이후부터 쉽게 찾아볼 수 있던 현상이다. 그러나 여기서의 모방 은 한편으로는, 인물사진, 정물사진 등 기타 장르의 사진과 달리 풍경사진은 피사체에 대한 사진 사의 개입이 매우 제한적이라는 풍경사진의 특성이 반영된 어쩔 수 없는 촬영행위이기도 하다. 즉, 피사체인 풍 경이 고정되어 있다는 풍경사진의 특성상, 모방 은 풍경사진의 피할 수 없는 창작행위 에 해당하는 것이다. 1) 그러나 사진에 대한 저작물성의 논의가 일반적으로 이루어지면서 전세계적으로 풍경사진의 저작권에 대한 논 의가 상당히 이루어졌고, 우리나라 역시 최근 일어난 소위 대한항공 솔섬 사진 사건 을 통해 풍경사진의 저작권 문제가 본격적으로 도마 위로 올라왔다. 본 논의에서는 사진의 저작권에 대한 일반적 논리를 정리한 다음, 대한항공 솔섬 사진 사건 에 대한 연구를 중 심으로 우리나라에서의 풍경사진 저작권에 관한 바람직한 논의 전개 방안을 모색해보고자 한다. II. 사진저작권 일반론 사진의 저작물성 인정 현황 91 저작물은 어문, 음악, 연극, 미술, 건축, 사진, 영상, 도형무용, 컴퓨터프로그램 등 여러 분류로 나뉜다. 그 중 사진저작물은 빛이나 기타 방사선에 감응하는 표면 위에 제작된 실물의 영상을 말하며 그것이 대상의 구성, 선 택 또는 포착방법 등에 의해 독창성이 인정되는 경우 저작권 보호의 대상이 된다. 2) 1) 최영주, 세계의 고양을 읽는다 2, 휴머니스트(2006) 2) 김기태, 한국저작권법 개설, 이채(2005).

47 서양에서는 사진을 저작권의 보호대상으로 인정할지의 논의가 19세기부터 이미 전개되어 왔다. 사진기가 발 2. 창작성을 인정하기 위한 요건 명된 초창기에는 사진이 저작물이라기보다는 복제의 한 수단 내지 방법으로 인식되곤 했다. 사진이란 사진기를 이용하여 이미 존재하는 사물을 일정한 영상으로 재현 하는 것으로 비춰졌기 때문이다. 3) 그러나 각종 사진기술 이 발달하고 사진가의 수가 증가하면서 각 사진별로 개성이 담겨있다는 의견이 설득력을 얻었고, 개별 국가의 판례를 통해 사진의 저작물성이 인정되기 시작했다. 4) 그 예로 미국 연방대법원에서는 1884년에 인물사진에 대 해 창작성을 인정한 바 있고, 5) 프랑스에서는 이보다 이른 1862년에 사진작품이 사진가의 예술적 감정에 좌우되 며, 그 결과 사진가의 개성이 사진작품에 담긴다는 이유에서 사진의 예술성을 인정했다. 6) 이와 같이 각 나라별로 사진의 저작권에 대한 판단을 내리는 동시에 국제적으로도 사진저작물에 대한 통일된 견해를 정립하려는 노력이 있었다. 예를 들어 1886년에 있었던 베른협약 에서는 저작권의 보호를 받는 저작물 을 문예저작물과 예술저작물로 나누면서, 사진의 경우는 예술적 사진의 경우에만 예술저작물로 인정되어 저작 권의 보호를 받을 가능성을 열어두었다. 그러나 예술적 사진 이외에도 사진 일반에 대한 저작권 차원에서의 보 (1) 일반론 우리 저작권법 제2조는 저작권법에 사용되는 각종 용어의 정의를 규정한다. 이 중 제1호는 저작물 은 인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물을 말한다 고 적는다. 이를 분석하면 저작물성이 인정되기 위해서는 1 사상 또 는 감정의 표현일 것 2 창작물일 것 이 필요하다. 두 요건 중 창작성을 인정하기 위한 구체적인 기준은 법에 별도로 명시되어 있지 않다. 판례 14) 는 이에 관해 타인의 작품이나 전통모양을 모방하지 않고 독자적으로 저작한 것이면... 창작성 기준을 충족한다 고 밝힌 바 있다. 이에 따르면 저작권법상의 창작성 은 특허법의 신규성 과 구분되는 개념이다. 신규성 이 기존의 것과 다 른 새로운 것 을 의미한다면, 창작성은 실질적으로 모방되지 않고 독자적으로 창작된 것 을 의미한다. 15) 장려상 ㅣ 풍경사진의 저작권의 현황 및 향후 대응 방안 호가 인정되는지 여부가 불분명했다. 7) 하지만 분명한 것은 베른협약은 세계 최초로 저작권제도를 확립한 국제적 움직임이었으며, 1952년 스위스 제네바에서 성립된 세계저작권협약 과 함께 사진 저작권의 국제적 보호를 위 한 양대산맥과 같은 기능을 한다는 것이다. 8) 한편 우리나라는 1957년 저작권법이 제정되었으며, 최근까지 수차레 개정이 이루어졌다. 9) 그러나 급속한 디 지털환경의 변화는 저작권법의 발전속도를 뛰어넘고 있어 앞으로도 세부개정이 요구된다. 10) 저작권법 제4조에 (2) 창작성 에 관한 상이한 기준 구체적으로 저작물로 성립하기 위해 어느 정도의 창작성 을 요구할 것인지에 관해 대륙법계와 영미법계는 다 소 상이한 기준을 보인다. 는 저작물에 관한 예시규정을 두고 있다. 그 중 제6호에는 사진을 저작물로 인정함을 명시한다. 11) 저작권은 크게 저작인격권과 저작재산권으로 분류할 수 있다. 12) 우선, 저작인격권은 저작자가 자신의 저작물 1) 대륙법계의 Creativity 에 대해 갖는 인격적, 정신적 권리이며, 저작재산권과는 달리 저작자 일신에 전속한다(제14조 제1항). 우리나 가. 유인이론의 의의 라 저작권법에서는 저작인격권으로 크게 공표권(제11조), 성명표시권(제12조), 동일성유지권(제13조) 등이 인정 유인이론은 저작권 부여의 근거를 그 저작물이 저작권법의 궁극적 목적인 문화발전을 유인해준 것에 대한 대 되고 있다. 한편 저작재산권이란 사진의 저작자가 자신의 사진저작물에 대해 갖는 재산적 권리를 뜻한다. 저작 가에서 찾는다. 16) 이는 대륙법계에서 전통적으로 지지하는 이론이다. 유인이론에 의하면 문화발전을 유인할 만 재산권은 여타 물권과 비슷한 효력을 갖는데, 그 중 중요한 것이 배타적 이용권이다. 저작재산권은 실제로는 자 한 일정 수준 이상의 창작성이 없는 한 저작권의 보호를 받는 저작물로 인정될 수 없다. 따라서 저작물로 성립하 신이 직접 이용물을 이용하는 경우보다는 남에게 저작물을 이용하도록 허락하고 그 대가를 받는 형식으로 발현 기 위하여 필요한 창작성은 단순히 남의 것을 베끼지 않았을 뿐만 아니라 문화발전을 유인할 수 있을 정도의 최 되는 경우가 일반적이다. 13) 우리 저작권법에서는 저작재산권으로 복제권(제16조), 공연권(제17조), 방송권(제18 소한의 가치, 즉 저작자의 개성 의 발현을 지녀야 한다는 입장에 서 있다. 이러한 면에서의 창작성을 사전적 의 조), 전송권(제18조의2), 전시권(제19조), 배포권(제20조), 2차적 저작물 작성권(제21조) 등을 두고 있다. 미와 완전히 일치하는 것은 아니지만, 영어로 creativity라 부른다. 17) 3) 전영표, 출판, 잡지, 인쇄, 저작권의 만남, 대광문화사(1997). 4) 정진국 역, 다니엘 지라르댕, 크리스티앙 피르케르, 논쟁이 있는 사진의 역사, 미메시스(2011). 5) Burrow-Giles Lithographic Co. v. Sarony, 111 U.S. 53 (1884). 6) Betbeder et Schwalbe C. Mayer et Pierson, Court de Cassation. Du 21 nov ) 조홍직, 사진저작물과 저작권 인식에 관한 연구, 경희대학교 언론정보대학원 석사학위논문(2011). 92 8) 전부근, 디지털사진 저작권에 관한 연구, 광주대학교 산업대학원 석사학위논문(2001). 9) 오승종, 저작권법, 박영사(2013), 22-34면. 10) 신현국, 초상사진의 저작권과 저작물로서의 성립요건, 건국대학교 일반대학원 박사학위논문(2013). 11) 저작권법 제4조 제1항 이 법에서 말하는 저작물을 예시하면 다음과 같다. 1. 소설 시 논문 강연 연설 각본 그 밖의 어문저작물 2. 음악저작물 3. 연극 및 무용 무언극 그 밖의 연극저작물 4 회화 서예 조각 판화 공예 응용미술저작물 그 밖의 미술저작물 5. 건축물 건축을 위한 모형 및 설계도서 그 밖의 건축저작물 6. 사진저작물(이와 유사한 방법으로 제작된 것을 포함한다) 7. 영상저작물 8. 지도 도표 설계도 약도 모형 그 밖의 도형저작물 9. 컴퓨터프로그램저작물 12) 오승종, 위의 책, 335면. 13) 신현국, 위의 논문. 14) 대법원 선고 94도2238 판결. 15) 일부 학설은 이에 대해, 대법원 판결이 실질적으로 창작성 여부를 판단함에 있어 신규성 여부를 고려하는 모순적 태도를 보이고 있다. 에를 들어 창작성 의 구체적인 기준을 제시한 위의 94도2238 판결 역시 다른 저작자의 기존의 작품과 구별할 수 있을 정도이면 (창작성의 요건으로서) 충분 하다는 표현을 사용하고 있고, 나아가 선고 2002도965 판결에서는 저작권의 개념과 관련된 판결문에서 저작물로서 보호를 받기 위해서 필요한 창작성이란 완전한 의미의 독창성을 말하는 것은 아니며 단지 어떠한 작품이 남의 것을 단순히 모방한 것은 아니고 작자 자신의 독자적인 사 상 또는 감정의 표현을 담고 있음을 의미하므로 라고 판시함으로써, 기존 작품과의 구별성에 관한 요건에 대해서는 함구하고 있다. 이러한 대법원 판례의 문구에 대해 불필요한 구절이라고 주장하는 학설도 있고, 유인이론의 입장을 재확인 내지 강화하고자 하는 입장에서, 기존의 일반적 작품과 구별 이란 문구에 일반적 의미만을 인정하여 저작자의 개성 발현이 없으면 저작물이 인정되지 않는다는 의미라는 학설도 있다.개인적으로는 후자의 학설이 보다 정확한 설명이라고 본다. 여러 사진사가 동일한 사진 결과물을 촬영했더라도 그 사진을 찍을 당시의 사진가의 심정, 나아가 사진을 통해 작가가 표현하고자 했던 바는 일치한다고 보기 어렵다. 예를 들어 이번에 문제시된 소위 솔섬 사진 과 동일한 사진을 마이클 케나 외에 다른 작가가 촬영했더라도 누구는 고독함을, 누구는 평화로움을, 누구는 상하 대칭을 통한 균형을, 누구는 밝아오는 아침을 통해 희망을 표현하고자 했을 수 있다. 이러한 작자 자신의 독자적인 사상 또는 감정 은 기존 작품과의 구별성의 기준이 된다고 볼 수 있다. 16) 오승종, 위의 책, 42면. 17) 오승종, 위의 책, 43면. 93

48 나. 우리 판례에 반영되어 있던 유인이론 제품 카탈로그 사진이나 식당 내부사진 등은 피사체에 태생적 제한이 있다. 그러나 예를 들어 제품 카탈로그 이러한 입장은 사진의 저작권과 관련된 우리 판례에서도 찾아볼 수 있다. 햄 제품의 카탈로그 사진의 저작물 성 여부가 문제시된 사안에서 18) 재판부는 해당 사진의 창작성을 부인한 바 있다. 광고용 카탈로그를 제작하기 위하여 제품 자체만을 충실하게 표현한 사진은 문화발전을 위한 창작자의 개성 내지 노력이 없다는 이유에서였 다. 한편, 한 사안에서 두 장의 사진의 저작물성에 대해 다른 판단을 내리면서 그 구분 기준을 제시한 판례가 있 다. 19) 한 리조트 시설의 광고에 사용된 부대시설 사진 중 음식점의 내부공간을 촬영한 사진은 누가 찍어도 비슷 한 결과가 나올 수밖에 없는 사진으로 봄이 상당하므로 그 사진에는 촬영자의 개성과 창조성이 담겨 있다고 보 기 어려운 반면, 찜질방 내부사진은 해운대 바닷가를 조망하면서 휴식을 취할 수 있는 공간이라는 이미지를 창 출하고자 촬영자의 창작적인 고려가 나타나 있으므로 촬영자의 개성과 창조성이 담긴 사진저작물에 해당한다는 것이다. 이렇게 어떤 부분을 어떤 각도에서 촬영했는가에 따라 전혀 다른 느낌을 줄 수 있다면 누가 촬영하더라 사진의 경우는 판례의 사안과 같은 식재료의 경우 제품이 보다 먹음직스럽게 보이도록 제품의 배열, 조명 설정 등을 할 수 있을 것이고, 물을 뿌리는 등의 방식으로 소비자가 제품을 매력적으로 느끼도록 일종의 편집을 가할 수도 있다. 식당 내부사진의 경우에도 식당이 보다 넓고 쾌적해 보이는 촬영장소를 선정하는 것이 중요하고, 이 를 찾기 위한 사진가의 노력이 사진에 담겨있다고 볼 수 있다. 이러한 점을 고려했을 때, 창작성의 판단에 관하 여 우리 판례가 기준의 모호함을 담고 있지는 않은가 의심할 만하다고 생각한다. 2) 영미법계의 Originality 장려상 ㅣ 풍경사진의 저작권의 현황 및 향후 대응 방안 도 같거나 비슷한 결과가 나올 수밖에 없는 경우라고 보아서는 안된다고 판례가 인정한다. 가. 노동이론의 의의 다. 판례의 입장에 대한 평가 노동이론에 의하면 저작물에 저작권을 부여하는 근거는 저작자의 정신적 노동에 대한 대가 이다. 24) 따라서 저 작자의 정신적 노동이 투여된 이상 문화적으로는 거의 가치가 없는, 극단적으로 말하면 기능과 노동 만에 의하 위의 두 판례를 관통하는 판례의 입장을 정리하면, 사진이 저작물로써 인정되기 위해서는 최소한의 연출과 창 여 작성됨으로써 아주 낮은 수준의 창작성만 가지고 있거나 창작성이 거의 없는 경우에도 저작물로 성립할 수 의력이 발현되는 등 사진가의 노력이 사진 결과물에 반영되어야 한다는 것이다. 제품 카탈로그 사진은 상품 자 있다. 25) 즉, 유인이론에서 Creativity의 가치를 중시한다면 노동이론에서는 Originality를 중점적으로 요구하는 체의 재현에 충실하였기 때문에 저작물성을 부인하였고, 나아가 같은 건물 내부 사진이어도 찜질방 내부사진의 것이다. 26) 경우 창밖의 풍경을 의도적으로 사진에 나타내고자 한 사진가의 노력을 인정했으나 식당 내부사진의 경우 창작 성을 부인하였다. 나. 전통적 논의 및 판례 94 그러나 어떤 사진도 촬영자의 창의적 노력 없이는 제대로 된 결과물을 만들어내기 힘들다. 20) 창작성의 수준 내 지는 창작성이 발현되는 방법이 다를 수는 있지만, 사진은 엄연히 작가의 창작활동의 결과물이다. 21) 그렇기에 같은 대상을 여러 명이 촬영할 경우에도 똑같은 사진이 나오는 경우는 드물다. 셔터찬스, 조리개, 셔터의 조합, 앵글 등에 있어 사진사가 자신의 의도에 부합하는 최선의 조합을 찾아내기 때문이다. 설령 결과물이 똑같은 사 진이 두 장 있다 하더라도 이를 무조건 단순복제사진이라 보기는 어려울 것이다. 일부 화가나 사진작가는 의도 적으로 자신의 작품에 제목을 붙이지 않아 관객으로 하여금 작품에 대한 다양한 해석을 유도하곤 한다. 22) 동일 한 작품을 보고도 사람들은 다른 해석을 할 수 있다. 그렇다면, 똑같은 결과물을 만들어낸 작가 간에도 각자가 작품에 담고자 했던 감정 내지 의도가 다를 가능성이 충분히 존재한다고 보아야 한다. 윤광준 사진작가는 한 포토갤러리에서 한 장의 풍경사진을 베스트 포토로 선정하면서 사진적 해석 의 중요성 을 언급한 바 있다. 사진 소재가 될 장소의 동일성은 어쩔 수 없는 제약이지만, 사진가들은 같은 풍경을 보고 어 떻게 이를 작품으로 옮겨낼지를 고민하고 이것이 사진저작물의 핵심이라고 본다는 것이다. 이를 윤 작가는 사 진적 해석 이라 하였다. 23) 이러한 점들을 고려했을 때, 단순히 사진이 피사체를 재현하는 데 충실했는지 여부 등 만으로 사진의 창작성을 평가하는 것은 다소 부족한 기준일 수 있다. 피사체를 재현하는 과정에서도 창작적 고 영국은 전통적으로 저작권에 의한 저작물 보호의 근거를 창작성의 근원인 개성에서뿐만 아니라 기술 또는 노 동에서 찾고 있다. 27) 미국에서도 이와 같은 정신을 받아들여 일부 하급법원을 중심으로 소위 이마의 땀방울 이 론 혹은 부지런한 수집 이론 을 구성하여, 저작자가 저작물을 만들어내기까지 상당한 자본이나 노동을 투하하 였다면 아주 낮은 수준의 창작성만으로도 저작권을 취득하는 데 문제가 없다는 판시를 거듭했다. 28) 즉, 미국 역 시 전통적으로 노동이론에 가까운 입장으로서 남의 것을 베끼지만 않았다면 창작성을 인정하는 입장이었다. 29) 미국 초기 판례는 이와 같은 이론에 충실하여 독립된 저작이기만 하면 창작성을 인정한다는 입장이 주류를 이루었다. 1884년 연방대법원은 오스카 와일드라는 인물을 촬영한 사진의 창작성이 문제된 사건에서 사진사 가 피사체의 의상, 포즈, 조명 등을 연출한 인물사진은 창작성이 있다고 판시했다. 30) 그러나 이 판례 이후에도 Originality만으로 창작성의 요건이 충족되는지 Creativity가 필요한지에 대해 논란이 있어왔다. 1998년에는 헤어크림의 라벨 문구의 창작성을 인정한 바 있고 31), 랩송에 자주 나오는 후렴구에도 창작성이 있다고 판시한 바 있다. 32) 95 민이 충분히 담겨있을 수 있기 때문이다. 24) 오승종, 위의 책, 41-42면. 25) 장혜정, 기능적 저작물의 창작성에 관한 연구, 중앙대학교 대학원, ) 오승종, 위의 책, 43면. 18) 대법원 선고 98다43366 판결. 19) 대법원 선고 2005도3130 판결. 20) 신현국, 위의 논문. 21) 애초부터 복제의 의도를 가지고 촬영한 단순복제사진의 경우는 예외로 둘 수 있을 것이다. 22) 전성수, 미술학의 지평에 서서, 학고재(1999). 23) 네이버 베스트 포토 갤러리, 27) 박덕영, 영국 저작권법, 저작권심의조정위원회(2005). 28) 김현, 저작권의 보호범위, 창작성과 표현, 과학과 기술(2008년 6월호), 92면. 29) 오승종, 위의 책, 43면. 30) Burrow-Giles Lithographic Co. v. Sarony, 111 U.S. 53 (1884). 31) Quality King Distributors, Inc., v. L anza Research International, Inc., 118 S.Ct (1998). 32) Santrayall v. Burrell, 993 F. Supp. 173 (S.D.N.Y. 1998).

49 다. Feist 판결 1991년 나온 Feist 판결은 Originality의 요건에 최소한의 Creativity가 내재되어야 한다는 점을 명확히 한 유 명한 판례이다. 33) 전화번호부의 인명편에 대한 무단복제 여부가 문제시된 본 사안에서 재판부는 종래의 입장에 서 벗어나 창작성이 인정되기 위해서는 최소한의 독창성을 요구했다. 이 때 요구되는 Creativity는 낮은 수준에 불과하더라도 문제가 없다. 34) 아주 낮은 수준의 창작성만으로도 저작물이 성립하는 데 지장이 없던 미국의 종래 주류적 입장은 본 판결을 통해 상당한 변화를 보였다고 할 수 있다. 35) 종래의 노동이론의 논의에 의하면 전화번호부의 인명편은 그 제작 에 상당한 노동이 들기 때문에 당연히 창작성이 인정되어야 할 것이기 때문이다. (3) 아이디어와 표현의 이분법 III. 대한항공 솔섬 사진 사건 1. 풍경사진 저작권 인정의 어려움 최근 대한항공이 광고에서 사용한 한 장의 풍경사진을 놓고 뜨거운 논쟁이 오가고 있다. 아직 우리나라에서 풍경사진의 저작권을 정면으로 다룬 판례가 없기 때문에, 이 사건은 풍경사진의 저작권과 관련된 기념비적 사건 이 될 것이고, 그 때문에 많은 이들의 주목을 받고 있다. 풍경사진은 인물사진, 물체사진 등 다른 장르의 사진들과 구별되는 특이사항이 있다. 피사체에 대한 사진가의 개입 가능 여부이다. 인물사진의 경우 사진사가 모델이 입을 옷을 고르고, 조명을 통해 사진의 전체적 분위기를 조절하고, 모델에게 포즈를 주문하여 자신이 원하는 사진을 연출해낸다. 물체사진의 경우에도 배경선정, 조명설 장려상 ㅣ 풍경사진의 저작권의 현황 및 향후 대응 방안 정, 물체들 간의 배열을 통해 특정 물건을 돋보이게 촬영할 수 있다. 그러나 풍경사진의 피사체인 자연물은 대상 1) 아이디어, 표현 이분법 에 대한 인위적 조절이 불가능하다. 그만큼 저작자의 창작성 내지 개성의 개입이 제한적일 수밖에 없다. 40) 한편, 하나의 저작물을 구성하는 요소를 아이디어와 표현으로 나누어, 그 중 저작권의 보호는 표현에만 미치 따라서 동일한 풍경을 촬영한 사진들은 서로 비슷한 경우가 많다. 이 때 만약 사진이 단순복제에 불과한 경우 고 소재가 되는 아이디어에는 미치지 아니한다는 원칙을 아이디어, 표현 이분법이라고 한다. 현재는 우리나라와 라면 저작권침해가 인정될 것이지만, 그저 피사체의 일부분이 비슷한 것에 불과하고, 각 사진가가 독자적인 연 미국을 비롯한 많은 나라에서 저작물의 보호범위를 정하는 기본 원리로서의 역할을 하고 있다. 36) 출 및 의도에 따라 사진을 촬영한 것이라면 저작권 침해가 아니라고 보아야 할 것이다. 이 점을 유념하면서 솔섬 저작권으로 인정받기 위하여는 그것이 인간의 사상 또는 감정을 표현한 것이어야 한다. 2006년 개정 저작권 사진의 판례를 검토해야 한다. 법에서는 이전까지 학설과 판례에서 당연히 저작물의 요건으로 인정되던 본 사항을 법문에 명시하였다. 37) 이는 아이디어까지 타인의 자유로운 이용을 막는다면 표현의 자유가 제한되어버릴 가능성이 있음을 감안한 것이다. 2. 사안의 개요 2) 우리나라에서의 아이디어, 표현 이분법의 적용례 아이디어, 표현 이분법은 저작권의 보호범위를 정함에 있어 우리나라에서도 널리 사용되는 이론이다. 예를 들어 영 문 저작물의 요약본을 번역한 번역요약물이 원저작물의 저작권을 침해했는지 여부가 문제시된 사건에서 우리 재판부 는 누가 하더라도 같거나 비슷할 수밖에 없는 표현, 즉 저작물 작성자의 창조적 개성이 드러나지 않는 표현을 담고 있는 것은 창작물이라고 할 수 없다 고 밝히며 저작권의 침해 여부를 가리기 위하여 두 저작물 사이에 실질적인 유 사성이 있는지 여부를 판단함에 있어서도 창작적인 표현형식에 해당하는 것만을 가지고 대비해 보아야 하고, 표현형 식이 아닌 사상이나 감정 그 자체에 독창성ㆍ신규성이 있는지 등을 고려하여서는 안 된다 는 점을 명시한 바 있다. 38) 작년 7월, 영국의 사진 작가 마이클 케나의 한국 에이전시 공근혜갤러리는 대한항공을 상대로 3억원의 손해배 상청구 소송을 제기했다. 2011년 대한항공이 주최한 여행사진 공모전에 입선한 아마추어 사진작가 김성필 씨의 사진을 대한항공 측이 TV 광고에 사용했는데 41), 그 사진이 마이클 케나의 작품 Pine Trees Study 42) 와 매우 유 사하다는 이유에서였다. 마이클 케나 본인도 3차 공판에 직접 증인으로 출석하기까지 하며 대한항공 측이 자신 의 사진저작권을 무시하고 모작을 상업적 용도로 사용했음을 주장했다. 이에 대해 대한항공 측은 두 사진이 엄 연히 다른 작품으로, 저작권 침해를 부인했다. 43) 96 3) 적용의 난점 그러나 실제로 구체적인 사건에서 아이디어와 표현을 구분하는 것은 쉽지 않다. 대부분의 저작물에서 아이디 3. 1심의 판결 97 어는 표현과 분리되어 존재하는 것이 아니라, 표현 속에 내재되어 있거나 혼합되어 녹아 있기 때문이다. 39) 결국 풍경사진의 저작권은 인정되지 않았다. 지난 3월 27일 서울중앙지법 민사합의 13부(심우용 부장판사)는 33) 이상리, 데이터베이스제작자의 법적 보호, 선진상사법률연구, 22호(2004), 23-25면. 34) Feist Publications, Inc. v. Rural Telephone Service Co., Inc. 499 U.S. 340, 111 Sup. Ct 1282(1991). 35) 임기현, 저작권법상 창작성에 관한 고찰, 경희대학교 대학원(1999). 36) 오승종, 위의 책, 74-75면. 37) 오승종, 위의 책, 63면. 38) 대법원 선고 2009도291 판결. 39) 오승종, 위의 책, 74면. 40) 이향휘, 풍경사진 구도에도 저작권이 있을까?, <매일경제>( ). 41) 대한항공의 해당 광고에서는 약 2초간 정지화면으로 김성필 작가의 사진을 솔섬 이라는 이름으로 소개한다. 42) 해당 작품은 실제로 상당한 유명세를 탄 바 있다. 일례로, 사진촬영장소인 솔섬 의 원래 지명은 속섬 이다. 그러나 마이클 케나의 사진으로 인해 본 장소가 사진촬영 명소로 유명세를 타게 되었고, 사진가들을 중심으로 마이클 케나의 사진제목을 번역한 솔섬 이라는 별칭이 원지명인 속섬 보다 자 주 불리게 되었다. 현재는 현지의 안내표지판에도 속섬 과 솔섬 을 병기한다. 43) SBS 뉴스, 고요했던 솔섬 시끄러워진 이유... 솔섬 사진 저작권 분쟁,

50 원고 패소 판결 44) 을 내렸다. 재판부는 판결문에서 동일한 피사체를 촬영할 때 이미 존재하는 자연물이나 풍경 (2) 풍광에 대한 배타적 권리 가 인정되는지 여부 을 특정 계절, 시간, 장소에서 어떤 앵글로 촬영하느냐의 선택은 아이디어이지 저작권의 보호대상이 될 성질이 아니다 라고 밝혔다. 판결문의 전반부에서는 저작권 침해를 인정하기 위한 두 가지 기준을 제시한다. 우선 객관적 기준으로서 침해 저작물과 피침해저작물 간에 실질적 유사성이 인정되어야 하고, 주관적 기준으로서 침해자가 저작물에 의거하 여 그것을 이용하였을 것이 요구된다. 판결문의 후반부에서는 본 사건 사진이 저작권 침해에 해당하지 않는 이유를 여러 각도에서 설명한다. 재판부 가 든 이유를 요악하면, 1 자연경관은 만인에게 공유되므로 촬영자가 피사체에 어떠한 변경을 가하는 것이 사 실상 불가능하다. 다양한 표현가능성이 있다고 보기 어려워 저작물로서의 창작성을 인정하면 다른 이들의 창작 기회를 박탈하게 된다. 2 각기 다른 계절과 시각에 촬영된 점, 구도 설정이 동일하다고 보기 어려운 점, 빛의 방 향이나 양의 조절이 유사하다고 볼 만한 자료가 없는 점 등을 종합적으로 검토하였다. 사진가들의 우려를 중심으로 제기한 두 번째 쟁점을 먼저 검토하자면, 풍광에 대한 배타적 권리 는 인정되기 어려울 것으로 보인다. 마이클 케나가 솔섬 사진 작품을 촬영하기 이전에도 솔섬 사진을 촬영한 사람들은 엄연 히 존재했다. 45) 따라서 만약 마이클 케나에게 사진 촬영 지점 내지 구도에 대한 배타적 권리를 인정할 경우, 역 설적으로 마이클 케나 역시 마이클 케나 이전에 솔섬의 구도를 촬영한 자의 배타적 권리를 침해했다는 결론에 이를 수 있다. (3) 풍경사진 촬영에 독창성을 인정할 수 있는지 여부 하지만 판례는 마이클 케나에게 모종의 배타적 권리만을 부인하는 것에서 더 나아가, 아예 풍경사진의 경우 다양한 표현 가능성까지 부인하는 주장을 전개한다. 자연 경관은 만인에게 공유되는 창작의 소재로서, 촬영자가 장려상 ㅣ 풍경사진의 저작권의 현황 및 향후 대응 방안 피사체에 어떠한 변경을 가하는 것이 사실상 불가능하다는 것이 그 이유이다. 그러나 피사체에 변경을 가할 수 없다는 이유만으로 풍경사진의 다양한 표현 가능성까지 부인하는 판례의 논 리에는 문제가 있다. 풍경사진은 피사체를 전체적인 군락으로 파악하여 촬영한다는 점에서, 좁은 범위의 특정한 IV. 대한항공 솔섬 사진 판례에 대한 평가 피사체 자체에 더 깊숙이 들어가 섬세하게 집중하여 피사체의 특성을 드러내는 정물 형태의 사진과 다르다. 46) 자연풍경 자체를 사진사가 조절할 수 없기 때문에, 풍경사진에는 배경을 포함한 모든 장면이 프레임에 같이 담 길 수밖에 없다. 따라서 사진작가는 자신만의 촬영지점 내지 촬영배율을 선정하여 주요 촬영대상 이외에 사진작 품에 포함될 기타 주변 풍경을 조절하게 되고, 이를 통해 풍경사진의 다양한 표현이 가능하다. 1. 동일한 풍광을 촬영한 풍경사진에 독창성이 인정될 수 있는지 여부 이는 솔섬 사진을 촬영한 본 사건의 경우에도 마찬가지이다. 솔섬에 실제 방문을 하면 다양한 촬영지점에 따 라 각기 다른 모습의 솔섬 사진을 담아낼 수 있음을 알 수 있다. (1) 논의의 제기 우선, 솔섬에 있는 제각각 높이가 다른 소나무들의 배열이 달라지는 듯한 모습을 통해 솔섬 자체의 생김새가 98 본 사건이 세간에 알려진 뒤, 특히 아마추어 사진사들 사이에 마이클 케나의 풍경사진에 저작권이 인정될 수 있을지에 관한 격렬한 논쟁이 있었다. 같은 사진작가로서 사진작품의 저작물성을 폭넓게 인정해야 한다는 견해 도 많았지만, 만약 케나의 풍경사진에 대한 저작권이 인정될 경우, 저작권의 배타성에 의해 해당 장소에서의 사 진촬영에 대한 배타적 권리가 마이클 케나 측에 인정될 수 있다는 이유에서 마이클 케나의 주장을 비판하는 목 소리 또한 상당수 있었다. 즉, 일종의 풍광에 대한 지배적 권리 가 마이클 케나 측에 인정되어, 앞으로는 그의 허락을 받지 않는 한 해당 장소에서 풍경사진을 촬영할 수 없을 것이란 우려가 있었던 것이다. 본 1심 판례와 사진가들의 후자의 주장은 마이클 케나 측에 사진저작권을 함부로 인정해서는 안된다는 결론에 있어서는 비슷하다. 그러나 그 논리 구성이 상당히 다르다. 판례는 자연물이라는 사진 소재 선정에서 오는 다양 한 연출의 한계, 구도 설정의 유사성 등을 이유로 아예 독창성 자체를 인정하지 않는 듯한 태도를 보이는 반면, 사진사들은 섣불리 저작권을 인정할 경우 초래될 수 있는 결과를 우려하는 것이다. 이러한 양측의 이론구성을 종합하면 다음과 같은 검토사항을 도출해낼 수 있다. 1 우선, 마이클 케나에게 사 진 소재 선정, 구도 설정 등에 대한 독창성을 인정할 수 있는지 여부가 문제시되고, 2 만약 독창성이 인정된다 면, 이를 근거로 일종의 풍광에 대한 배타적 권리 가 인정될 수 있는지 여부가 쟁점이 된다. 다양하게 변화하는 듯한 효과를 나타낼 수 있다. 솔섬에는 다수의 소나무가 심어져 있다. 바다를 기준으로 솔섬 의 왼쪽에서 솔섬을 바라봤을 때는 그 중 높이가 높은 나무들이 왼쪽에 주로 몰려있어서 솔섬의 모양이 대체로 왼쪽이 높고 오른쪽이 낮게 경사져있는 듯한 모습을 띤다. 솔섬의 뒤쪽에서의 솔섬의 모습은 높이가 높은 나무 들이 가운데에 주로 몰려있어서 일종의 포물선과 같은 모양의 솔섬을 볼 수 있다. 솔섬의 오른쪽으로 가면 높이 가 높은 나무들이 오른쪽에 주로 몰려 있어 솔섬의 왼쪽에서 바라봤을 때와는 반대로 오른쪽이 높고 왼쪽에 낮 게 경사져있는 듯한 모습이다. 이처럼 어느 각도에서 솔섬을 바라보느냐에 따라 솔섬이 상당히 다른 모습을 띠 고 있음을 알 수 있고, 사진작가는 솔섬사진을 찍을 때 이 점을 고려하여 각자가 원하는 방식대로 다양하게 솔섬 사진을 표현해낼 수 있다. 솔섬 주변의 배경 역시 솔섬을 바라보는 각도에 따라 사뭇 다르다. 현재는 솔섬 주변에 LNG 시설이 건립되어 마이클 케나와 김성필 작가가 사진을 촬영할 당시와 같은 풍경을 볼 수는 없다. 하지만 LNG 시설이 없었을 경 우를 상상하고 본다면, 솔섬의 왼쪽에서 솔섬 사진을 찍을 경우 솔섬을 감싸는 물줄기와 바다 이외에는 배경으 로 촬영될만한 풍광이 없다. 이는 솔섬의 뒤쪽에서 사진을 찍을 경우도 마찬가지이다. 그러나 현재는 LNG 시설 이 들어서있는 솔섬의 왼쪽에서 사진을 촬영할 경우에는 솔섬의 뒷배경으로 산이 촬영된다. 배경으로 트인 하늘 99 45) 예를 들어, 2006년에 열린 제2회 삼척관광공모전에 입선한 <호산의 여명>이란 작품 역시 솔섬을 촬영한 사진작품이다. 44) 서울중앙지법 선고 2013가합 판결. 46) 디시인사이드, 디시인사이드의 톡톡 튀는 DSLR 촬영 테크닉, 영진닷컴(2007), 218면.

51 이 찍힌 사진과 큰 산이 찍힌 사진은 관객이 받는 느낌이 다를 수밖에 없기 때문에 사진작가는 솔섬 뒤에 찍힐 토에 들어갔다. 공근혜갤러리 측에 따르면 제일기획은 컬러 이미지는 다른 사이트에서 비슷한 이미지를 구매해 사진의 배경을 선정하는 과정에서도 자신의 의도가 개입할 수 있다. 쓰고 원저작권료로 1000만원을 지불하겠다고 제안했지만, 공근혜갤러리 측은 이를 거부했고, 결국 삼성전자는 이외에도 촬영계절 및 촬영시점도 풍경사진의 연출에 큰 영향력을 갖는다. 예를 들어 물안개가 핀 물가의 풍 경사진을 촬영하고자 할 경우에는 물안개가 많이 끼는 새벽 시간대를 노릴 수 있다. 또한 같은 촬영시점에도 빛 의 노출량을 조절하는 등 여러 촬영기법을 사용하여 사진가마다 다양한 사진의 연출이 가능하다. 앞서 소개한 리조트 내의 식당 및 찜질방 사진의 저작권성에 관한 판례에서는 피사체를 표현하는 데 있어 작 가의 의도가 반영되었다면, 즉 어떤 부분을 어떤 각도에서 촬영했는가에 따라 전혀 다른 느낌을 줄 수 있다면 저 작물로서의 창작성을 인정한다. 47) 솔섬 역시 어느 각도에서 사진을 촬영하느냐에 따라 솔섬이라는 피사체의 모 양 및 배경이 다양한 모습으로 구성될 수 있다. 그렇다면 당연히 사진가는 각자의 의도에 맞는 방향으로 사진작 품을 촬영할 것이고, 여기에는 그의 창작적 개성이 반영되어 있다고 보아야 한다. 정리하자면, 피사체에 사진가의 인위적 개입을 할 수 없더라도 다양한 풍경사진의 연출이 가능하다. 따라서 마이클 케나가 촬영장소를 선정하고 여러 기법을 사용하여 사진을 촬영한 데에는 최소한 아이디어로서의 독창 성은 인정함이 마땅하다. 해당 시안을 바탕으로 한 핸드폰 광고 제작을 중단했다. 51) 이처럼 삼성전자는 유사 이미지를 사용하고자 했을 때 마이클 케나 측에 원저작권료 지급도 제안했고, 끝내 합의가 이루어지지 않자 자체적으로 광고 시안을 포기한 바 있다. 광고 시안을 제작하는 데에도 큰 비용이 든다 는 점을 감안했을 때, 삼성전자 내지 제일기획 측으로서는 쉽지 않은 선택이었을 것이다. 이는 대한항공의 주장 과는 달리 유사 사진의 사용이 문제가 될 수 있음을 기업 측에서도 시인한다는 것으로 해석할 수 있다. (2) 사건의 중점을 풍광에 대한 저당 이 아닌 상업적 무단도용에 둘 필요성 마이클 케나는 한국 법정에 증인으로 출석하는 등 소송에 적극적이었다. 그는 그 사진이 컬러에 직사각이고, 내 사진이 흑백에 정사각이라는 것만 빼면 우리는 정확히 같은 촬영지점에 서 있었다는 것을 알 수 있다 며 대 한항공 정도의 기업이라면 다른 사람을 위해 기준을 세우고 독창성을 지원해야 하는 것 아닌가 라고 비판하기도 장려상 ㅣ 풍경사진의 저작권의 현황 및 향후 대응 방안 했다. 52) 하지만 이처럼 자신의 권리 주장에 적극적인 마이클 케나가 문제를 제기하는 상대방은 사진작가가 아닌 대한 2. 풍경사진에 아이디어로서의 성격을 인정할 경우의 구제방법 항공이다. 마이클 케나는 해당 풍광에 대한 배타적 권리 의 성립은 본인 스스로도 부정을 하면서 오히려 김성필 작가에게는 멋진 사진을 촬영한 데 대해 축하를 보내기까지 한다. 53) 즉, 마이클 케나는 사진 자체의 저작권 침해 (1) 유사 사례를 통해 살펴본 문제제기 에 해당하는지 여부가 아니라 대한항공이 모작 사용을 통해 자신의 명성을 무단으로 상업적으로 활용했음을 주 장하는 것이다. 그러나 마이클 케나의 풍경사진에 아이디어로서의 창작성을 인정하는 것은 사진작가에 대한 보호가 부족하다 사진의 복제 대신에 사진의 무단도용 에 문제제기의 초점을 맞춘다면 마이클 케나의 권리 구제 방법은 저작 는 지적에 이를 수 있다. 권법의 범위를 벗어나 널리 민법에서까지 그 근거를 찾아볼 수 있을 것이다. 실제로 마이클 케나의 솔섬 사진 의 경우만 보더라도, 대한항공 사건 외에 사진 도용이 논쟁을 불러 일으킨 사 례가 또 존재한다. 공근혜갤러리 측이 대한항공의 모조작 활용을 알게 된 계기 역시, 삼성전자가 갤럭시 S4 의 국내 출시를 앞두고 유사 사진을 광고시안에 사용했다가 문제가 발생한 것 48) 을 계기로 조사에 착수하게 되었고, (3) 민법을 통한 해결 100 이를 통해 대한항공과 대신증권 49) 의 솔섬 모조작을 이용한 광고제작 및 방영 사례를 확인한 것이다. 50) 삼성전자의 무단도용 시도 사건을 자세히 설명하면 다음과 같다. 제일기획(삼성전자의 광고대리인)은 마이클 케나가 찍은 솔섬 이미지를 갤럭시 S4 광고에 쓰려고 공근혜 갤러리 측과 협의를 진행했지만 흑백사진에 컬러 를 입힐지의 여부에서 양측의 협상이 결렬됐다. 제일기획 측은 컬러를 입히기를 원했지만 공근혜갤러리는 이를 거절했다. 케나는 아날로그 필름으로 흑백 사진만 전문적으로 찍는다. 컬러사진을 구하지 못한 제일기획은 모 이미지 판매 사이트에서 케나의 솔섬 사진 구도 그대로 찍은 유사 솔섬 이미지를 구해 광고시안 제작에 사용했 다. 이에 공근혜갤러리 측이 제일기획 측에 항의하고 저작권 침해 및 위법 행위로 인한 손해배상 청구 소송 검 1) 민법을 통해 무단도용 문제를 해결한 다른 판결례 우리나라에는 풍경사진의 저작권 내지 무단도용을 다룬 판례가 존재하지 않지만, 사진의 무단도용에 대해 민 법상 손해배상책임을 인정한 판례가 존재한다. 54) 모발이식수술을 전문으로 하는 성형외과 전문의(원고)가 자신의 병원 홈페이지에 환자들의 수술 전후 비교 사 진을 업로드하였다. 다른 성형외과를 경영하던 피고는 원고의 홈페이지에 있는 온라인상담코너의 상담내용과 함께 해당 사진을 케이블 방송출연시 무단으로 이용하였고, 피고의 온라인상담코너에 그대로 올렸다. 이에 대해 원고는 주위적 청구로 저작권(복제권, 방송권, 동일성유지권) 침해를, 예비적 주장으로 저작물성이 인정되지 않 101 는다 하더라도 피고의 위와 같은 행위는 불법행위(민법 제750조)를 구성함을 주장하였다. 47) 대법원 선고 2005도3130 판결. 48) 삼성전자의 광고시안에서는 마이클 케나의 사진작품 속 솔섬이 물에 반사되어 상하대칭되는 모습인 것을 응용, 솔섬의 바로 밑에 갤럭시 S4 핸드폰 을 배치하여 핸드폰 액정에 솔섬의 모습이 반사된 것처럼 연출하여 마이클 케나의 사진과 마찬가지로 솔섬의 모습이 상하대칭되는 듯한 이미지를 보 여준다. 49) 대신증권의 광고는 엄밀히 말하면 유사사진의 사용 은 아니다. 대신증권은 마이클 케나가 솔섬 사진을 촬영한 것과 동일 내지 유사한 촬영지점에서 마이클 케나의 사진작품과 유사한 느낌의 동영상을 촬영하였다. 그러나 사진 속에서는 물줄기가 흐르는 것을 통해 해당 이미지가 정지화면이 아닌 동영상임을 알 수 있을 뿐, 프레임의 한가운데 위치한 솔섬은 움직이지 않고 있어서 흡사 정지화면과 비슷한 느낌을 주기도 한다. 50) 류현정, 삼성전자, 저작권 문제로 광고시안 제작 중단, <조선비즈>( ). 이에 대해 재판부는 사진 자체는 저작물성을 부인하였지만, 이와 별개로 사진 촬영 자체는 저작권법상의 보호 51) SBS, [취재파일] 고요했던 솔섬 시끄러워진 이유... 솔섬 사진 저작권 분쟁, ) 권근영, 박민제, 풍경은 만인의 것... 솔섬 사진 저작권 인정 안 해, <중앙일보>( ). 53) 이한빛, 마이클 케나의 편지, 대한항공에 모욕당했다... 끝까지 소송, <헤럴드생생뉴스>( ). 54) 서울중앙지법 선고 2007가합16095 판결.

52 를 받지 못한다 하더라도 경제적 가치 있는 활동으로서 당연히 법적 보호의 가치가 있는 이익에 해당함을 인정 다만 종래의 상당인과관계론은 중요한 다른 요인들을 무시하고 단지 개연성 하나에만 의존하여 판단하는 점 하였다. 따라서 원고의 예비적 주장을 인용하였다. 을 지적하며 손해배상의 경제적 공평성, 가해행위가 사회에 던지는 위험성의 크기와 제동의 급박성, 어떤 손해 2) 마이클 케나에 대한 민법적 구제수단 가. 논의의 실익 지난 3월에 선고된 판례의 입장에 따르면 풍경사진의 저작물성 자체를 부인하는 듯하다. 그렇다면 마이클 케 나가 항소심을 준비하면서는 1심의 저작물성 부정 논리를 뒤집는 것을 준비하는 것도 가능하겠지만, 어차피 마 이클 케나 본인도 상업적 무단도용으로 인한 권리침해를 주로 주장하는 이상 저작물성을 부인한 1심 판결을 인 정함을 전제로 민법상 구제책을 강구하는 것이 오히려 더욱 효과적인 대비책이 될 수 있다. 를 누구에게 부담시키는 것이 손해방지에 도움이 되며 효율적인가 등을 함께 고려대상에 넣어야 한다는 주장을 중심으로 상당인과관계론에 대한 비판이 있다. 61) 판례 역시 상당인과관계의 유무를 판단함에 있어 일반적인 결 과발생의 개연성은 물론 법령 및 기타 행동규범의 목적, 가해행위의 태양, 피해의 정도 등을 종합적으로 고려하 여 판단해야 한다는 논지가 갈수록 늘고 있다. 62) 다. 대한항공에 민법 제750조 책임이 성립될 가능성이 있는 이유 대한항공은 사진을 직접 상업적으로 사용하는 광고주로, 광고에 사용할 사진을 직접 고르는 주체이다. 63) 따라 서 만약 대한항공이 마이클 케나의 솔섬 사진을 인식하고 있었고, 마이클 케나 대신 다른 작가의 사진을 사용하 장려상 ㅣ 풍경사진의 저작권의 현황 및 향후 대응 방안 나. 민법 제750조 성립요건 독자적 저작물성과 관련하여 저작권법은 초상 자체를 보호하는 것이 아니라, 초상이 표현된 매체를 보호하고 면서 마이클 케나의 사진을 사용할 때에 준하는 효과를 얻고자 했다면, 이는 마이클 케나의 사진의 상업적 이용 가능성 을 제한하는 위법적 행위에 해당한다고 볼 수 있다. 있다. 그리고 본 사건에서 마이클 케나의 사진과 김성필 작가의 사진 각각에 저작물성이 따로 인정된다면, 저작 물 침해에 대한 저작권법상의 구제방법을 모색하기에는 한계가 있을 것으로 보인다. 대신 성명이나 초상 등을 1 광고에서의 이미지 사용의 특징 및 불법행위성립요건으로서의 인과관계 민법상의 손해배상청구를 통해 구제를 받는 방안을 생각해볼 수 있을 것이다. 55) 피해자가 가해자의 불법행위로 인하여 발생한 손해를 배상받기 위하여는 민법 제750조의 불법행위의 성립요 건인 1고의, 과실과 2책임능력, 3행위의 위법성 및 4가해행위와 손해 사이의 인과관계가 있어야 한다. 56) 이 중 위법성을 판단함에 있어서는 침해되는 이익과 침해행위의 양자를 고려하여 판단하여야 한다. 즉, 각 법 익의 중요도는 시대에 따라 계속 변하기 때문에 각 판단시점에서의 법익 유무를 잘 판단하여야 한다. 또한 침해 행위는 권리의 행사에서부터 자유경쟁의 원리에 맡겨지는 것, 사회질서 위반, 강행법규 내지 형사법규 위반 등 다양한 모습이 있을 수 있으므로, 침해되는 이익의 종류 및 침해행위의 모습을 상관적으로 고려하여야 한다. 57) 한편 불법행위법에서의 인과관계에 대하여 통설은 사실적 인과관계와 법적 인과관계를 구분한다. 상당인과 관계는 사실적 인과관계에 대한 어떠한 법적 판단을 거쳐 형성되는 법적 인과관계이다. 58) 상당인과관계란 원인 과 결과의 관계에 서는 무한한 사실 가운데 객관적으로 보아 어떤 전행사실( 前 行 事 實 )로부터 보통 일반적으로 초래되는 후행사실( 後 行 事 實 )이 있는 때에, 두 사실 사이의 인과관계를 지칭하는 것으로서, 단순히 개개의 경 우에 관하여 구체적으로 원인-결과의 관계를 고찰하는 데 그치지 않고, 다시 이를 일반적으로 고찰하여, 동일 한 조건이 존재하는 경우에는 동일한 결과를 발생케 하는 것이 보통이라는 경우에만 인정되는 인과관계를 의미 한다고 한다. 59) 판례도 불법행위로 인한 손해배상에 있어서 불법행위의 성립요건으로서의 인과관계는 현실로 발생한 손해를 누구에게 배상책임을 지울 것인가를 가리기 위한 개념이므로 자연과학의 분야에서 말하는 인과 대한항공이 고의로 마이클 케나의 작품 솔섬 과 비슷한 사진을 광고에 사용하여 솔섬 작품 내지 마이클 케나 의 인기와 명성을 이용했다는 것이 본 소송의 본질이다. 대한항공이 비슷한 사진을 사용하여 마이클 케나의 사 진을 사용한 것과 같은 효과를 보고, 대신 턱없이 적은 사용료만을 지불한 것이라면 이는 분명 잘못된 행동이다. 예를 들자면, 한 기업이 유명연예인을 광고모델로 기용하고, 계약이 만료되자 해당 유명연예인과 재계약하지 않는 대신 그와 똑 닮은 다른 사람을 광고모델로 기용한다면, 그 닮은 사람은 죄가 없지만 해당 기업은 유명연예 인의 명성을 가져다 써서 광고효과를 누렸으니 불공정행위가 성립할 수 있다. 64) 광고의 길이는 일반적으로 15초 내외이다. 그 사이 수 차례 프레임이 변화하다 보니 각 프레임당 관객에게 노 출되는 시간은 매우 짧다. 따라서 관객은 각각의 이미지를 감상할 시간이 부족하고, 결국 광고에서 사용되는 이 미지는 미적 가치를 불러일으키는 용도가 아니라, 시각적 반응을 통한 연상효과를 올리기 위한 목적이라고 볼 수 있다. 65) 시청자들이 하루에도 수백편의 광고에 노출되다 보니 각각의 광고에 대한 관객의 몰입도가 떨어진다 는 점 66) 역시 광고에서의 이미지 사용은 연상효과를 올리기 위한 목적임을 뒷받침한다. 본 사건의 경우, 마이클 케나의 사진과 김성필 작가 사진 속 피사체 솔섬의 모양 자체, 즉 나무의 배열 형태는 매우 흡사하다. 사진의 주요 촬영대상이 거의 동일한 이상, 배경이 다소 다르더라도 스쳐가는 이미지의 흐름 속 에서 일반 관객은 충분히 두 사진을 촬영한 주체를 헷갈릴 가능성이 있다. 102 관계가 아니라 법관의 자유심증에 터잡아 얻어지는 확신에 의하여 인정되는 인과관계 를 말하는 것으로 법관의 103 이런 확신은 통상인이 일상생활에 있어서 그 정도의 판단을 얻을 때는 의심을 품지 않고 안심하고 행동할 것이 라는 정도를 일컬어 말 하는 것이라고 한다. 60) 55) 연기영, 스포츠와 퍼블리시티권, 서울 저작권 포럼(2011). 56) 김상용, 채권각론, 화산미디어(2009), 397면. 57) 김준호, 민법강의, 법문사(2013), 1887면. 58) 이은영, 채권총론, 박영사(2009), 287면. 59) 곽윤직, 채권총론, 박영사(2013), 112면. 60) 대판 선고 72다1774 판결. 61) 이은영, 위의 책, 2009, 289면; 김상용, 위의 책, 2013, 180면. 62) 대판 선고 91다43466 판결; 대판 선고 93다30877 판결; 대판 선고 94다36285 판결; 대판 선고 94다 판결; 대판 선고 97다12907 판결; 대판 , 2001다59842 판결 등. 63) 물론 광고제작을 외주업체에 맡기는 경우 대한항공이 직접 사진을 고르지 않을 가능성도 있다. 하지만 이 경우 역시 민법상 사용자책임 등을 통해 여 전히 대한항공은 책임을 부담할 수 있고, 이 경우 역시 불법행위 성립을 요건으로 하기 때문에 설명이 크게 달라지지 않는다. 64) 실제로 이를 의심할 만한 유사사건이 있었다. 모 인터넷쇼핑 업체의 TV 광고에 유명 개그맨 유재석 씨가 등장을 했는데, 해당 광고의 후속작에는 유재석 씨와 닮은꼴로 알려진 개그맨 정범균 씨가 대신 등장한다. 두 광고 속에서 유재석 씨와 정범균 씨는 비슷한 외모와 더불어 비슷한 안경을 착용하고, 비슷한 헤어스타일을 했으며 똑같이 검은색 양복을 입었고, 심지어 광고 말미에 업체 로고를 소개하는 장면에서는 유사한 포즈를 취하기 까지 한다. 65) 표종록, 이영욱, 모든 이를 위한 엔터테인먼트, 라이프맵(2012). 66) 이혜정 외 1명, 인터넷 광고 목적 및 유형에 따른 사용자 반응과 시선 패턴 분석, 디자인학연구, 제23권 제4호 통권90호 (2010년 8월), 한국디자 인학회, 면.

53 이는 불법행위책임의 성립요건 중 인과관계와 관련된다. 대한항공 측에서는 다른 이미지를 사용한 것이므로 마지막으로, 바람이 솔솔 강물이 솔솔 구름이 솔솔 감동이 솔솔 이라는 광고 카피 76) 를 의심할 수 있다. 솔솔 이것이 마이클 케나 측의 손해를 야기한 바가 없지만, 앞서 본 바와 같이 광고에서는 꼭 동일한 사진이 아닌 비 이라는 단어를 중복, 강조하여 사용한 이유로는 크게 두 가지 가능성이 있다. 우선 바람이 솔솔 이라는 어법에 슷한 이미지의 사용만으로도 마이클 케나의 광고를 사용한 것과 동일한 연상효과를 거둘 수 있고, 이에 따라 마 이클 케나의 손해가 발생할 수 있다. 2 대한항공의 고의성을 인정할 만한 사정 한편, 대한항공이 민법 제750조의 책임을 부담하려면 솔섬 사진의 명성 내지 마이클 케나의 명성을 무단으로 사용할 고의가 인정되어야 한다. 다음의 사항들로 대한항공 측이 마이클 케나의 원본사진의 존재를 이미 알고, 원본을 직접 사용하는 것과 동일한 효과를 거둘 고의로 사진을 사용했다는 사항을 뒷받침할 수 있다. 우선, 마이클 케나의 사진을 광고에서 사용하려면 통상 4억 내지 4억 5천만원 가량의 사용료를 지급해야 한 맞는 문구를 사용하여 바람이 시원하게 부는 듯한 연상효과를 불러일으킨 뒤 솔솔 이라는 의성어만 반복하여 다 소 어법에 맞지 않는 문구를 사용하여도 그 시원함의 효과를 확장시켰을 수 있다. 그러나 마이클 케나의 사진 내 지 김성필 작가의 사진을 보아도 바람이 솔솔 부는 듯한 느낌을 받기는 어렵다. 그보다는 오히려, 솔섬 의 솔 자를 반복 사용하여 해당 사진을 통해서 솔섬의 우호적 이미지를 연상시키려는 목적이 있었다고 봄이 설득력 있 다. 특히나 대한항공의 광고에 사용된 사진이 마이클 케나의 솔섬 사진과 다른 점이 몇 군데 존재하므로, 광고 카피의 도움을 받아 보다 많은 관객들로부터 솔섬과 유사한 연상효과를 노렸으리라 짐작할 수 있다. 라. 김성필 작가에게 민법 제750조 책임이 성립하지 않는 이유 그러나 김성필 작가의 경우는 대한항공과 달리 일반불법행위책임이 인정되지 않을 것으로 보인다. 마이클 케나 장려상 ㅣ 풍경사진의 저작권의 현황 및 향후 대응 방안 다. 67) 그러나 김성필 작가에게는 상품으로 국내선 왕복항공권 2장만이 지급되었다. 68) 두 번째로, 대상, 금상, 은상 등도 아닌 50명의 입선작 중 하나인 김성필 작가의 사진 69) 을 굳이 선정하여 TV 광고에 사용한 점 역시 의심스럽다. 세 번째로, 솔섬 사진이 실제로 유명세를 탄 바 있는 사진이라는 점이다. 기존에 케나의 사진을 좋아하던 아 마추어 사진가들이 마이클 케나의 솔섬 사진을 많이 흉내냈으며 70), 솔섬 일대에 LNG 시설을 건설하고자 솔섬을 없애려는 계획이 나왔을 무렵, 더욱 많은 사진가들이 솔섬 사진을 촬영하여 한 때 솔섬 사진 따라잡기 가 큰 유 가 대한항공의 유사 사진 사용으로 인해 자신이 촬영한 사진의 상업적 이용 가능성에 대한 권리를 침해받았다고 본다면, 그 권리 상실로 인한 대가를 배상할 의무는 침해자에게 있다. 여기서 민법 제750조의 일반불법행위책임 을 인정하기 위한 침해행위는 마이클 케나가 해당 사진을 상업적으로 이용할 수 있는 권리 를 상실케 하는 행위이 다. 77) 여기에 김성필 작가가 아닌 대한항공에 손해배상책임이 인정될 가능성을 엿볼 수 있는 근거가 있다. 김성필 작가는 해당 사안에서 크게 두 가지 행위를 했다. 하나는 사진을 촬영한 행위이고, 다른 하나는 사진공 모전에 응모한 행위이다. 우선 사진을 촬영한 행위를 검토했을 때, 그가 비슷한 사진을 촬영하긴 했지만, 두 사진 행이었을 정도였다. 71) 네 번째로, 2004년과 2005년 대한항공의 기내 잡지인 <모닝캄>에 마이클 케나의 사진이 연속으로 실린 적 이 있다. 72) 이로 비추어 보아 대한항공 측이 이미 마이클 케나 작가의 사진에 관심을 가지고 있었음을 알 수 있 다. 이와 비슷한 맥락에서, 2008년 미국의 유나이티드 에어라인 항공사 기내 잡지에 솔섬 사진이 아시아를 대표 하는 이미지로 실린 바 있다. 73) 유나이티드 에어라인과 같은 세계적인 항공사에서 아시아의 대표 이미지로 솔섬 사진을 선정했다면, 동일 업종인 대한항공 측이 이 사실을 알았을 가능성도 있다. 다섯 번째로, 대한항공 사옥에 위치한 일우스페이스라는 갤러리에서 2011년 7월부터 세 달가량 마이클 케나 의 개인전을 열고자 협상이 진행되었다. 세부사항의 조율 실패로 결국 전시회는 열리지 않았지만, 원래 일우스 페이스 측이 마이클 케나의 개인전을 개최하고 싶던 시기와 동일한 시기에 대한항공 측이 솔섬 사진을 사용한 은 엄연히 다른 사진이다. 78) 게다가 김성필 작가는 애초에 대한항공으로부터 모종의 부탁을 받고 사진을 촬영한 것이 아니다. 아마추어 사진작가로서 좋은 풍광을 찾아 헤매던 중 마이클 케나의 사진에 착안하여 자신의 사상 내 지 감정을 담아낼 사진을 촬영하기에 최적인 촬영장소를 찾아냈고, 마이클 케나와는 다른 촬영 시점 및 촬영 기법 으로 사진을 촬영하였다. 79) 또한 사진을 촬영하여 개인적 용도로만 활용하는 경우도 많으므로, 유사사진을 촬영 한 행위 자체가 마이클 케나가 해당 사진을 상업적으로 이용할 수 있는 권리 를 상실케 했다고 보기는 힘들다. 물론 대한항공이 주최한 사진공모전에 사진을 출품한 것은 김성필 작가 본인이다. 그러나 1990년대부터 매년 열렸던 대한항공 사진공모전은 국내외에서 잘 알려진 사진공모전으로, 응모되는 작품의 수 또한 굉장히 많다. 게다가 대한항공의 광고에 실제 사용되는 응모작은 입선작 중에서도 극히 일부에 지나지 않는다. 80) 김성필 작가 의 사진 역시 심사를 받는 한 응모작에 불과했음을 감안할 때, 김성필 작가가 애초부터 마이클 케나가 해당 사 광고를 방영하였다. 74) 여섯 번째로, 대한항공 우리에게만 있는 나라 광고에 김성필 작가의 사진을 메인으로 비추면서도 원래의 사 진을 상업적으로 이용할 수 있는 권리 를 제한하고자 하는 의도에서 사진을 출품했다고 보기는 어렵다. 김성필 작가가 광고에 사용할 사진을 선정하는 주체도 아니고, 실제 그의 사진이 실제 광고에 사용될 가능성도 낮기 때 진 제목인 아침을 기다리며 가 아닌, 솔섬(삼척) 으로 제목을 달고 광고를 내보냈다. 75) 문이다. 104 이러한 김성필 작가의 행위에 대한 판단에는 반론이 있을 수 있다. 우선, 극단적인 상황을 가정하여 김성필 작 가가 애초부터 마이클 케나의 상업적 활용을 가로막는 의도에서 사진을 출품했을 가능성이 있다고 주장할 수 있 ) SBS, 위의 기사 68) 대한항공 여행사진 공모전 홈페이지( 참조. 69) 한상연, 대한항공 솔섬 소송 이겼다, <아시아투데이>( ). 70) 아마추어 사진작가들의 커뮤니티를 보면 케나가 솔섬 사진을 발표한 직후인 2007~2008년에 작가들 간에 촬영포인트나 촬영시점 등에 관한 정보를 공유하는 글이 온라인 동호회 커뮤니티를 중심으로 상당히 많이 올라옴을 알 수 있다. 71) 곽윤섭, [취재] 유명 사진과 유사하게 찍은 사진을 광고에 쓴다면 저작권은?, <한겨레>( ). 72) 이혜원, 마이클 케나 다른 사진가들 이용당하지 않도록 본보기 세울 것, <유니온프레스>( ). 73) 심일보, 대한항공 VS 공근혜 갤러리, 저작권 진실공방, <시사플러스>( ). 74) 시사플러스, 위의 기사 75) 대한항공 광고 솔섬[삼척] - 우리에게만 있는 나라 참조 76) 대한항공의 위의 광고 참조 을 것이다. 그리고 마이클 케나가 해당 사건으로 인해 성명권을 비롯한 인격권이 침해되었다고 볼 경우 김성필 76) 대한항공의 위의 광고 참조 77) 연기영, 위의 자료 78) 사진의 컬러 혹은 흑백 여부, 촬영 시점의 배경 날씨, 강물에 솔섬과 하늘이 반사되게 하기 위한 노출 정도 등의 요소가 다르다. 79) 김성필 작가의 인터뷰 참조, 이성진 완전히 베꼈다 對 창작의 자유다 솔섬 사진 법정싸움 2라운드, <조선일보>( ). 80) 대한항공 여행사진 공모전 홈페이지( 참조.

54 작가의 위법성이 인정되어야 한다는 견해가 있을 수 있다. 성명권은 일반적으로 개별적 인격권으로 인정되는 것 (2) 프랑스의 사진저작물 보호 으로서, 물권과 같은 절대권에 해당한다. 81) 이러한 절대권이 침해된 경우에는 침해행위의 모습을 특별히 고려할 필요 없이 위법성이 인정될 수 있다. 82) 그러나 설령 위 주장이 옳다 하더라도, 김성필 작가의 행위와 마이클 케나 측의 손해 발생 간에는 인과관계가 부인되어야 할 것이다. 우리 통설 및 판례의 기준대로 상당인과관계가 인정되려면 객관적으로 보아 김성필 작가 의 출품 행위로부터 일반적으로 김성필 작가의 사진 당선 및 광고 게재라는 결과가 초래되어야 하고, 조건이 동 일할 경우 동일한 결과를 발생케 하는 것이 보통이어야 한다. 83) 그러나 출품작이 매우 많은 사진공모전이므로, 다시 한 번 사진공모전이 열린다 하더라도 김성필 작가의 사진이 당선되고 광고에 게재되리라고 일반적으로 장 담하기는 힘들다. 게다가 상당인과관계론의 단점을 보완하기 위해 최근 판례도 도입한 개연성 외에 도입한 여러 기준, 즉 법령 및 기타 행동규범의 목적, 가해행위의 태양, 피해의 정도 등을 고려했을 때도 김성필 작가의 사진 출품과 손해 발생 사이에 인과관계를 인정하기는 힘든 것으로 보인다. 저작권법의 도입목적은 저작권자의 창작의욕 고취이다. 84) 이 점에서 마이클 케나 본인도 밝힌 바 있듯, 저작 1) 프랑스의 사진저작물 보호 실태 프랑스 학계에서는 초기에 자연의 모방에 불과한 사진 작품에 창작성이 인정될 수 있는지 여부를 중심으로 관 련 논의가 진행되었다. 이와 관련해 1862년에 이미 사진이 예술작품임을 인정하고 사진가의 작품을 복제하는 것은 위조라는 판례가 나왔다. 88)89) 이로서 사진은 예술작품이란 합법적 지위를 얻었지만 사고방식이 바뀌는 데 는 훨씬 많은 시간이 필요했다. 19세기는 물론 20세기 초반까지도 사진이 회화의 그늘을 벗어나지 못하고 있었 다.1 90) 그 뒤 여러 나라에서 속속 사진이 예술 작품지위를 획득하는 판결이 이어졌다. 91) 프랑스 현행 저작권법 제112-2조 제9호에서는 사진을 작품이라고 규정하고 있다. 92) 한편, 제335-3조에서는 contrefa?on 93), 즉 똑같이 만드는 행위 및 유포 행위를 형법상으로 규제한다. 따라서 계약 없는 사진의 사용은 counterfeiting에 해당되어 형법상 제재를 받는다. 94) 장려상 ㅣ 풍경사진의 저작권의 현황 및 향후 대응 방안 권자의 창작 의욕을 떨어뜨리는 것은 기업에서 정당한 대가 없이 무단으로 사진을 도용하는 것이지, 후세의 사 진작가가 자신의 작품에 감명을 받고 이에 착안해 자신만의 작품을 만들어본 뒤 그 사진을 공모전에 출품하는 등 널리 알리는 행위가 아니다. 85) 또한 김성필 작가의 출품행위의 태양이 마이클 케나의 상업적 이용가능성 을 2) La Theorie de L Accessoire 95) (Accessory Theory) 가. 의의 및 관련 판례 제한하는 행위라고 보기 어렵다. Accessory란 하나의 사진작품을 이루는 각각의 구성요소에 해당한다. 따라서 개개의 Accessory 자체만으로 이러한 점을 종합했을 때, 김성필 작가의 행위는 위법성과 인과관계가 부인된다. 따라서 민법 제750조에 의하 는 characteristics, 즉 하나의 완전한 작품으로서의 속성을 부정한다. 그러나 프랑스의 저작권법은 Accessory 더라도 김성필 작가가 부담하는 책임은 없을 것이며, 이는 김성필 작가에는 책임을 추궁할 의도가 없는 마이클 만의 counterfeiting에도 형사상 책임을 인정한다는 점에 주목해야 한다. 케나의 의견 86) 과도 일치한다. 이와 관련된 판례로, Lyon이라는 도시의 Terraux 광장 사진을 찍어서 엽서로 판매되고 있었는데, 해당 사진 속에 찍혀 있던 Buren et Drevet이라는 기둥 부분에 관한 저작권이 문제가 된 사안에서, 재판부는 Accessory Theory 이론을 적용하였다. 따라서 기둥만을 촬영한 것이 아니라 기둥 또한 광장이라는 배경을 이루는 하나의 외국과의 비교법적 고찰 민법 이외의 다른 구제수단의 가능성 (1) 논의의 필요성 솔섬 사진 사건의 1심 판결에서 풍경사진의 저작권 성립을 부정하였음은 앞서 살펴본 바와 같다. 과거에 비해 저작권 보호에 관한 사회 일반의 인식이 나아지긴 했지만, 여전히 국내 저작권 인식은 일반적으로 낮은 수준인 것이 현실이다. 87) 이러한 현실을 감안했을 때, 아직 본격적인 논의가 전개된 바 없는 풍경사진의 저작권에 대해 항소심에서 바로 저작권을 인정하는 결론이 나올지 의문이다. 그러나 풍경사진을 표절 논란으로부터 보다 강력히 보호하는 방법이 민법이라는 차선책을 강구하는 것보다 저 작권법 차원의 해결책을 마련해놓는 것임은 분명하다. 이하에서는 프랑스 및 미국에서의 논의를 살펴보며 솔섬 사진 사건에의 적용 시도를 통해 이를 한국에서의 풍경사진의 저작권에 적용할 수 있는 가능성을 검토해보겠다. 81) 김준호, 위의 책, 1888면. 82) 김학동, 채권총론, 박영사(2012), 786면. 83) 김상용, 채권총론, 화산미디어(2009), 175면. 84) 개정 저작권법 해설서, 문화체육관광부, 한국저작권위원회, ) 박영서, 닮은꼴 사진, <세계일보>( ). 86) 박초롱, 전문사진작가로서 실망 마이클 케나, 한 법정서 증언, <노컷뉴스>( ). 87) 이은실, 저작권과 표절 - 표절과 창작의 줄타기, THE MUSICAL 2012년 9월호, 45-50면. 88) 사안을 간략히 설명하면 다음과 같다. 마예르와 피에르송 두 사람은 파리에서 활동하던 당대 최고 인기의 초상사진 전문가들이었다. 1856년에 두 사 람은 이탈리아 통일에 결정적인 역할을 했던 카보우르 백작의 초상을 제작했다. 그런데 1861년에 두 사람은 경쟁관계에 있던 다른 세 사람이 카보우 르 백작의 초상을 가필한 사진들을 무단 복제해서 판매한다는 것을 알게 되어 그 사진이 위조라고 주장하였다. 위조가 성립하려면 우선 사진이 예술 작품임이 인정되어야 했다. 1862년 4월 항소심 법정은 마예르와 피에르송의 손을 들었다. 사진 데생이 그 사진을 제작하는 사람의 사고와 정신, 또는 취미와 지성의 산물일 수 있다 는 취지였다. 또한 법정은 수공과 독립적인 완성은 대체로 풍경의 재생이나 시점의 선택, 음영 효과의 대비에 의존하여 초상에서는 인물의 자 세와 의복 또는 장신구 배치에 의존하는데 이 모든 것이 예술적 감정에 좌우되면 사진가의 작업에 그 개성의 자취를 새긴다 라고 했다. 이 판결은 1862년 프랑스 최고 재판소에서 최종 확정되었다. 89) Betbeder et Schwalbe C. Mayer et Pierson, Court de Cassation. Du 21 nov ) Karl Maria Michael de Leeuw, Jan Bergstra, The History of Information Security; A Comprehensive Handbook, Elsevier(2007). 91) Burrow-Giles Lithopraphic Company v. Sarony 111 U.S. 53 (1884) 등. 92) Droit de la propriete industrielle Article L112-2 (Modifie par Loi n du 10 mai art. 1 JORF 11 mai 1994 ) Sont consideres notamment comme oeuvres de l esprit au sens du present code : 9 Les oeuvres photographiques et celles realisees a l aide de techniques analogues a la photographie ; 93) 이 단어를 영어로 직역하면 counterfeiting에 해당한다. 본 논의에서는 이하 본 단어를 영어식의 counterfeiting으로 사용한다. 94) Article L Est egalement un delit de contrefacon toute reproduction, representation ou diffusion, par quelque moyen que ce soit, d une œuvre de l esprit en violation des droits de l auteur, tels qu ils sont definis et reglementes par la loi. Est egalement un delit de contrefacon la violation de l un des droits de l auteur d un logiciel definis a l article L Est egalement un delit de contrefacon toute captation totale ou partielle d une œuvre cinematographique ou audiovisuelle en salle de spectacle cinematographique. 95) 이 단어를 영어로 직역하면 Accessory Theory, 한글로 직역하면 악세사리 이론 에 해당한다. 본 논문에서는 이하 본 단어를 영어식의 Accessory Theory로 사용한다. 96) Cass.Com 15 mars 2005, n

55 구성요소에 불과하므로, 기둥 자체의 characteristics는 부정되었지만, 이와 별개로 counterfeiting이 인정될 도 보호받을 수 있다고 하였다. 경우 형법상 제재를 받을 수 있음을 명시하였다. 96) 현재 미국에서는 Lanham Act 43(a) 100) 에 따라 상품 자체의 전체적 외관을 만드는 형상, 구성, 색채, 소재, 나. Accessory Theory의 솔섬 사진 사건 기타 풍경 사진에의 적용 가능성 얀 아르튀스 베르트랑(Yann Arthus-Bertrand)이라는 프랑스 사진작가는 하늘 위에서 여러 자연 풍경 내지 는 도시의 모습을 촬영하는 자신만의 촬영 스타일로 전세계적인 인기를 얻고 있다. 한국을 포함해 60여개국에서 전시회를 개최해 첫 전시 이후 5년여만에 6000만명 이상의 관객을 모았고, 국내에도 상당한 수의 팬을 보유하고 있다. 97) 그의 대표작인 프랑스 보 시( 市 )에서 촬영된 <맹그로브 하트무늬>는 국내에도 꽤나 친숙한 작품이다. 98) 그의 작품의 가장 큰 특징이라 할 수 있는 하늘 위 라는 사진촬영 장소 선정이 Accessory에 해당하는지에 대 해서는 학자에 따라 견해가 다를 수 있다. 그러나 확실한 것은, Accessory의 counterfeiting은 엄연히 금지되고 있다는 것이다. 따라서 예를 들어서 어떤 기업이 베르트랑과 별도의 합의 없이 <맹그로브 하트무늬>를 촬영한 장소에 가서 하늘 위에서 해당 지형을 촬영하여 그 사진을 자사 광고에 사용한 경우, 이는 형사처벌 대상이 된 다. 구체적인 사진 결과물은 조금씩 다를 수 있지만, Accessory를 counterfeiting 함으로써 베르트랑의 유명세 를 정당한 대가의 지불 없이 활용하는 것이 불공정행위에 해당하기 때문이다. 똑같은 논리가 솔섬 사진 사건 에도 적용될 수 있을 것으로 보인다. 마이클 케나의 사진과 김성필 작가의 사진은 분명 확연히 구별되는 작품들이다. 그러나 두 사진은 거의 동일한 촬영장소에서 촬영되었고, 따라서 주요 촬영대상 무게 등의 특징에 대한 보호가능성이 폭넓게 인정된다. 101) 전체 상품 역시 Lanham Act 43(a)에 따라 3차원의 상표로 보호받을 수 있는 상태가 될 수 있다. Trade Dress의 보호는 Lanham Act 상의 부정경쟁방지 조항 적용의 문제로 대두되곤 한다. 102) 상표권 침해를 입증하는 방법으로는 1 식별력을 입증하는 것과 2 2차적 의미 (secondary meaning)을 입증하는 것이 있다. 기본적으로 상표로 보호받기 위해서는 1의 식별력 이 있어야 한다. 하지만 외양적 특징 자체는 본래 정보를 전달하지 않는다. 즉, 색채를 비롯한 상품의 외양적 특징, 향기, 성상, 원재료(ingredient) 등 상품의 서비스의 특성(characteristic)이나 성질(quality)을 표시하는 Descriptive Marks는 그 자체로 식별력을 가지지 않는다. 따라서 원칙적으로 상표로서 인정받을 수 없다. 그러나 특징의 사용으로 인하여 2의 2차적 의미 를 가졌을 경우에는 상표와 비슷하게 보호받을 수 있 다. 103)104) 2차적 의미(Doctrine of Secondary Meaning)란 어떠한 상표가 장기간 사용됨으로써 일반인의 관점에 서 보았을 때 그 상표가 특정 상품을 지칭하는 것이라고 인정받는 정도에 이른 것을 의미한다. 즉, 상표가 구매 자의 마음에 대하여 가지는 심리적인 효과를 법이 인정하는 것이다 105). 판례는 위와 같은 증거를 고려할 때는 표장이나 Trade Dress의 의미가 소비자의 마음에서 변했다는 것을 어 떻게 증명하는가에 중점을 두어야 한다. 고 밝힌다. 106) 중요한 것은 홍보의 노력 정도가 아니라 소비자에의 홍보 장려상 ㅣ 풍경사진의 저작권의 현황 및 향후 대응 방안 인 솔섬의 생김새가 상당히 유사하다. 즉, 비슷한 구도에서 촬영된 두 사진은 일반인 관객이 보았을 때 비슷한 시각 적 효과를 갖는 것이다. 따라서 대한항공 측은 김성필 작가의 사진을 사용함으로써 마이클 케나의 원작을 사용하는 효과이다. 107) 2차적 의미의 획득에 대한 증거는 직접증거와 정황증거(Circumstantial evidence)로 나누어 볼 수 있다. 직 것과 비슷한 시각적 효과 내지는 연상효과를 의도했다고 볼 수 있다. 여기서 솔섬이라는 촬영장소 선정, 일정한 구도 108 선정 등이 Accessory에 해당하는지 여부는 관점에 따라 다를 수 있지만, Accessory의 Counterfeiting을 통해 부정한 이익을 취하려 했음이 인정될 경우 프랑스 법에 의하면 대한항공에 저작권법에 따른 형법상 제재가 가능할 것이다. (3) 미국의 Trade Dress 이론 1) Trade Dress의 법리 한편, 미국의 Trade Dress의 법리를 이용하여, 상표로 등록되어 있지 않은 솔섬 사진에 대해 법적 보호를 할 수 있는 방안을 생각해볼 수 있다. 미국에서 Trade Dress는 일반적으로 상품의 전체 이미지와 전체 외관 또는 그 요소의 종합이라고 정의되 며 크기, 모양, 색채 또는 색채의 결합, 소재(texture), 그래픽과 같은 특징을 포함한다 고 한다. 99) 이와 같은 Trade Dress는 상표로 등록되지 않더라도 상표에 준하는 법적 보호를 받는다. 과거의 주요 판례를 살펴보면 Wal-Mart Stores, Inc. v. Samara Bros., 529 U.S. 205 (2000)는 아동복의 디자인이 상품 디자인을 구성 한다고 한 바 있고, Two Pesos, Inc. v. Taco Cabana, Inc., 505 U.S. 763 (1992) 는 레스토랑의 인테리어가 Trade Dress에 포함되며, Qualitex Co. v. Jacobson Products Co., 514 U.S. 159 (1995) 는 색깔 하나만으로 96) Cass.Com 15 mars 2005, n ) 김정민, 하늘서 본 DMZ 비경 파노라마 속 숨죽인 긴장이, <한국일보>( ). 98) 본 작품은 하트 모양의 지형, 지형을 돋보이게 하는 주변의 울창한 숲, 물줄기, 하늘 위라는 사진촬영 장소 등이 복합되어 나온 하나의 완성된 저작물이다. 99) Two Pesos, Inc. v. Taco Cabana, Inc., 505 U.S. 763, 764 (1992) 100) (a) Civil action (1) Any person who, on or in connection with any goods or services, or any container for goods, uses in commerce any word, term, name, symbol, or device, or any combination thereof, or any false designation of origin, false or misleading description of fact, or false or misleading representation of fact, which-- (A) is likely to cause confusion, or to cause mistake, or to deceive as to the affiliation, connection, or association of such person with another person, or as to the origin, sponsorship, or approval of his or her goods, services, or commercial activities by another person, or (B) in commercial advertising or promotion, misrepresents the nature, characteristics, qualities, or geographic origin of his or her or another person s goods, services, or commercial activities, shall be liable in a civil action by any person who believes that he or she is or is likely to be damaged by such act. 101) Irwin Indus. Tool Co. v. Worthington Cylinders Wisconsin, LLC, 747 F.Supp.2d 568 (W.D. N.C. 2010); Global Mfg. Group, LLC v. Gadget Universe.Com, 417 F.Supp.2d 1161 (S.D. Cal. 2006). 102) Lars S. Smith, Distinctive Designs and Functional Products: Limitations on the Protection of Trade Dress under Trademark Law, Intellectual Property and Information Wealth, Praeger Publishers(2007). 103) 15 USC Trademarks registrable on principal register; concurrent registration No trademark by which the goods of the applicant may be distinguished from the goods of others shall be refused registration on the principal register on account of its nature unless it? (e) Consists of a mark which (1) when used on or in connection with the goods of the applicant is merely descriptive or deceptively misdescriptive of them. (f)except as expressly excluded in subsections (a), (b), (c), (d), (e)(3), and (e)(5) of this section, nothing herein shall prevent the registration of a mark used by the applicant which has become distinctive of the applicant s goods in commerce. 104) Wal-Mart Stores, Inc. v. Samara Brothers, Inc., 529 U.S. 205(2000); Bretford Manufacturing, Inc. v. Smith System Manufacturing Corp., 419 F.3d 576, 578~580 (7th Cir. 2005); Two Pesos, Inc. v. Taco Cabana, Inc., 505 U.S. 763(1992). 105) 법원은 Smack Apparel Company v. Board of Supervisors of the Louisiana State University And Agricultural and Mechanical Colleges, 550 F. 3d 465, 476 (5th Cir. 2008)에서 2차적 의미를 통한 혼동 여부를 결정할 때 다음의 8가지 요소를 고려했다. (1) the type of mark allegedly infringed; (2) the similarity between the two marks; (3) the similarity of the products or services; (4) the identity of the retail outlets and purchasers; (5) the identity of the advertising media used; (6) the defendant s intent; (7) any evidence of actual confusion; (8) the degree of care exercised by potential purchasers. 106) Pebble Beach Company v. Tour 18 I Limited, 155 F. 3d 526, 541 (5th Cir.1998); Zatarains, Inc., v. Oak Grove Smokehouse, Inc. & Visko s Fish Fry, Inc., 698 F. 2d 786, 795 (5th Cir. 1983). 107) Zatarains, Inc., v. Oak Grove Smokehouse, Inc. & Visko s Fish Fry, Inc., 698 F. 2d 786, 795 (5th Cir. 1983). 109

56 접적인 증거자료로는 소비자 조사와 소비자, 판매업자 및 전문가의 증언이 있으며, 간접적 정황증거자료로는 광 글로벌 기업이다. 이러한 기업들마저 사진작품을 상업적으로 사용함에 있어 원저작자에게 정당한 대가를 지불 고, 활자매체, TV 등 대중매체에 의한 노출, 표장에 대한 라이센스 계약, 제3자에 의한 사용의 증거, 거래관행, 하는 대신, 싼값에 모조작을 활용하는 모습을 보여준다. 그리고 침해자나 다른 경업자에 의한 고의적 복제의도 등이 있다. 간접적 정황증거와 관련하여, 연방항소법원은 2차적 의미의 입증에는 광범위한 사용 사실 이외에도 다른 증 거를 필요로 한다고 했다. 108) 예컨대, 46년 동안 지속적으로 사용한 상표에 대해, 광범위하고 비용이 많이 드는 광고와 홍보에 근거해서 2차적 의미를 획득할 수 있다는 판결이 있다. 109) 광고에 근거하여 2차적 의미를 입증하 기 위해서, 광고는 광고주의 상품과 연관성을 창출하기 위한 성격과 정도 의 것이어야 한다. 110) 2) 솔섬 사진 사건에의 적용 가능성 분석 솔섬 사진 역시 적어도 상품의 포장이라고 보기에는 무리가 있으므로, Trade Dress로서는 상품디자인으로 분 류될 것이다. 그렇다면 2차적 의미를 지닌다는 점을 입증하는 것이 Trade Dress로서의 인정 여부에 열쇠가 될 것으로 보인다. 솔섬 사진은 Trade Dress로서 보호받을 여지가 있는 것으로 보인다. 미국 법원은 소비자의 실제혼동이 2차적 의미를 증명하는 강력한 증거로 판단하고 있다. 111) 피고의 상품을 원 고의 상품과 혼동한다는 조사 결과 역시 2차적 의미의 주장을 뒷받침하여 준다고 본 사례도 상당수 있다. 112) 이 미 다수의 사람들에 알려져 있던 솔섬 사진의 경우 15초의 광고 속에서 스쳐가는 이미지로 활용되고 있으므로, 개별 이미지에 대한 관객의 집중도가 떨어진다는 점을 증명한다면 대한항공이 고비용의 TV 광고에서 사용한 이 미지는 2차적 의미를 지닌다는 방향으로 해석할 수 있다. 이외에도 마이클 케나의 솔섬 사진이 대한항공, 나아 가 사진을 감상하는 일반인들에게 널리 알려져 있음을 증명한다면 마이클 케나의 이미지가 Trade Dress로서 보 호받을 가능성은 더욱 커질 것으로 보인다. 2. 프랑스 및 미국과의 비교를 통해 얻을 수 있는 한국 저작권법의 현실 본 논의에서는 프랑스의 Accessory Theory를 풍경사진에도 적용하는 시도를 통해 솔섬 사진 사건 을 저작 권법 차원에서 이론적으로 접근할 가능성을 모색하였다. 현재의 한국 저작권법을 통해서도 마이클 케나의 솔섬 사진 114) 및 김성필 작가의 아침을 기다리며 는 모두 저작물로 인정된다. 따라서 개개의 Accessory만을 가지고 저작물의 배타 인정하는 것은 곤란하다는 주장도 일리가 있다. 그러나 저작물의 배타성이 타 저작물의 저작물성 인정에 영향을 미치는 것이 아닌, 타인의 상업적 무단도용에 있어서는 광범위하게 적용되어야 할 것으로 보이고, 그 이론 구성에 프랑스의 Accessory Theory가 도움이 될 수 있다. 장소선정 자체, 빛의 양의 조절 등 판례가 검토한 개개의 기준은 Accessory에 해당할 수 있다. 그러나 Accessory로부터 나오는 사진의 연상효과를 계약 없이 사용한 점이 인정된다면, counterfeiting이 인정될 여지 가 있다. 이러한 점을 감안했을 때, 우리 저작권법이 상업적 무단도용에 관한 counterfeiting에 따른 책임 성립 에 있어 너무 관대한 것은 아닐지 의심해보아야 한다. 한편 미국의 Trade Dress는 저작물의 법적 보호를 받기 위한 요건을 다소 완화한 것으로 평가할 수 있다. 정 식 등록을 거치지 않더라도 해당 표징이 2차적 의미를 가진다는 정황증거를 입증하면 이에 대한 무차별적 도용 에 제재를 가하는 것이다. 솔섬 이미지의 경우, 이미 대중에 상당히 알려진 이미지였고, 특히나 항공업계에서는 아시아를 대표하는 이미지로 비중있게 소개되기도 했으며, 광고를 관람하는 관객이 실제 혼동할 수 있는 방법으 장려상 ㅣ 풍경사진의 저작권의 현황 및 향후 대응 방안 로 이미지를 활용한 점 등을 종합하면, 굳이 솔섬 이미지를 별도로 법적 등록을 하지 않더라도 도용에 대한 규 제를 가할 필요성이 충분히 있을 것으로 보인다. 법적 등록이라는 과도한 형식주의에서 벗어나 이미지의 실질적 V. 결론 의미에 주목하여 법적 보호책을 마련하는 것은 우리 저작권 법문화가 발전하는 데 일조할 것이다. 1. 솔섬 사진 사건 을 통해 돌아보는 한국의 사진저작권 현실 3. 앞으로의 추가 논의 마이클 케나는 한국에서 본 사건을 겪으며, 한국의 저작권 인식 현실에 상당히 놀란 듯한 인터뷰를 다수 한 바 있다. 113) 앞서 살펴 본 솔섬 사진 유사작의 사용례는 대한항공 외에도 대신증권, 삼성전자 등 한국을 대표하는 이처럼 사진저작물의 무단도용에 따른 책임을 엄중히 묻는 데서 나아가, 사진가의 저작권 강화를 위한 추가적 논의도 필요할 것으로 보인다. 풍경사진과 관련해서는, 모작 사용에 대한 원작자의 권리 인정을 논의해볼 수 있 을 것으로 보인다. 본 논의에서는 원작자가 사진 원본에 대해 갖는 권리만을 바탕으로 원작자의 권리 행사 방법 ) Clamp Manufacturing Company, Inc. v. Enco Manufacturing Company Inc., 870 F.2d 512, 517 (9th Cir. 1989) ( 상당한 기간 동안 사용과 광고의 증거는 2차적 의미를 획득하는 데 충분하다 ) 109) E. & J. Gallo Winery v. Gallo Cattle Co., 967 F.2d 1280, 1291 (9th Cir.1992). 110) Department of Parks and Recreation v. Bazaar Del Mundo, 448 F.3d 1118, 1128 (9th Cir. 2006) 111) Art Attacks Ink, LLC v. MGA Entertainment Inc., 581 F.3d 1138 (9th Cir. 2009). 사건에서 소비자의 실제 혼동 여부를 2차적 의미의 획득 여부 판단 의 증거로 판단한 바 있다. 특정 캐릭터를 티셔츠에 새겨 판매하는 기업인 Art Attacks Ink, LLC가 MGA Entertainment Inc.를 상대로 Art Attacks의 캐릭터와 유사한 디자인의 Bratz 인형을 판매한 것에 대해 Trade Dress 및 저작권 침해 소송을 제기한 본 사건에서, 재판부는 소비자의 실제적 혼 동을 증명하기 위한 원고의 입증이 부족했다는 이유에서 원고 패소 판결을 내렸다. 112) Church & Dwight Co., Inc. v. Mayer Laboratories, Inc., 868 F.Supp.2d 876 (N.D.Cal. 2012); Giggle, Inc. v. netfocal, Inc., 856 F.Supp.2d 625 (S.D. N.Y. 2012); Steak Umm Co., LLC v. Steak Em Up, Inc., 868 F.Supp.2d 415 (E.D. Pa. 2011); R.J. Ants,Inc. v. Marinelli Enterprises, LLC, 771 F. Supp. 2d 475 (E.D. Pa. 2011); Amazing Spaces, Inc. v. Metro Mini Storage, 665 F. Supp. 2d 727 (S.D. Tex. 2009); O Keefe v. Ogilvy & Mather Worldwide, Inc., 590 F. Supp. 2d 500 (S.D. N.Y. 2008). 을 모색해보았다. 그러나 사진은 피사체만 존재한다면 누구라도 동일한 사진을 찍을 수 있다는 특징이 있고, 특 히 풍경사진의 경우는 피사체에 대한 사진가의 인위적 개입이 어렵다는 점에서 모작의 수가 상당히 많다. 이렇 게 범람하는 모조작에 대해 원작의 사진가에 대한 보호를 강화하려면, 아예 모조작들에 대한 원작자의 권리 행 사의 가능성 여부를 논의해보아야 할 것이라고 본다. 예를 들어, 솔섬 사진 사건 에서 오마주로서 촬영된 마이클 케나의 솔섬 사진의 유사작이 대한항공의 광고에 사용되었을 경우, 모조작의 상업적 이용 자체만으로 사진의 원 작자인 마이클 케나에게 모종의 권리가 인정될 가능성이 없을지 추가로 검토해 볼 부분이 있다고 생각한다. 113) 예를 들어, 장하나, 한국 법정에 선 솔섬 마이클 케나 착잡하다, <연합뉴스>( ). 114) 마이클 케나의 국적이 한국이 아니기는 하지만, 우리 저작권법 제3조 제2항에서 대한민국 내에서 처음 공표된 외국인의 저작물을 보호하고, 제3항 에서 상호주의에 입각한 저작물 보호를 인정하는 점 등에 비추어보아 마이클 케나의 작품의 저작권 성립도 분명 인정할 수 있을 것이다. 111

57 [ 참고문헌 ] 제9회 대학(원)생 저작권 우수논문 공모전 장려상 - 곽윤직, 채권총론, 박영사, 김기태, 한국저작권법 개설, 이채, 김상용, 채권각론, 화산미디어, 김상용, 채권총론, 화산미디어, 박덕영, 영국 저작권법, 저작권심의조정위원회, 김다인 김유진 - 오승종, 저작권법, 박영사, 2013, 숭실대학교 법학과 법학전공 - 김준호, 민법강의, 법문사, 김학동, 채권총론, 박영사, 디시인사이드, 디시인사이드의 톡톡 튀는 DSLR 촬영 테크닉, 영진닷컴, 이은영, 채권총론, 박영사, 전성수, 미술학의 지평에 서서, 학고재, 전영표, 출판, 잡지, 인쇄, 저작권의 만남, 대광문화사, 정진국 역, 다니엘 지라르댕, 크리스티앙 피르케르, 논쟁이 있는 사진의 역사, 미메시스, 최영주, 세계의 고양을 읽는다 2, 휴머니스트, 표종록, 이영욱, 모든 이를 위한 엔터테인먼트, 라이프맵, Karl Maria Michael de Leeuw, Jan Bergstra, The History of Information Security; A Comprehensive Handbook, Elsevier, L ars S. Smith, Distinctive Designs and Functional Products: Limitations on the Protection of Trade Dress under Trademark Law, Intellectual Property and Information Wealth, Praeger Publishers, 김현, 저작권의 보호범위, 창작성과 표현, 과학과 기술(2008년 6월호) 저작권법 제35조의3 입법에 따른 매개적 패러디 인정 방안에 관한 연구 - 정치패러디를 중심으로 - 신현국, 초상사진의 저작권과 저작물로서의 성립요건, 건국대학교 일반대학원 박사학위논문(2013). - 연기영, 스포츠와 퍼블리시티권, 서울 저작권 포럼(2011). Ⅰ. 서론 - 이은실, 저작권과 표절? 표절과 창작의 줄타기, THE MUSICAL 2012년 9월호, 45-50면. - 이상리, 데이터베이스제작자의 법적 보호, 선진상사법률연구, 22호(2004). II. 매개적 패러디 인정의 필요성 - 이혜정 외 1명, 인터넷 광고 목적 및 유형에 따른 사용자 반응과 시선 패턴 분석, 디자인학연구, 제23권 제4호 통권90호 (2010년 8월) 1. 매개적 패러디의 개념 - 임기현, 저작권법상 창작성에 관한 고찰, 경희대학교 대학원(1999). 2. 매개적 패러디와 직접적 패러디의 구별요소 - 장혜정, 기능적 저작물의 창작성에 관한 연구, 중앙대학교 대학원, 저작권법 제28조에 따른 해석의 한계 - 전부근, 디지털사진 저작권에 관한 연구, 광주대학교 산업대학원 석사학위논문(2001). - 조홍직, 사진저작물과 저작권 인식에 관한 연구, 경희대학교 언론정보대학원 석사학위논문(2011). - 곽윤섭, [취재] 유명 사진과 유사하게 찍은 사진을 광고에 쓴다면 저작권은?, <한겨레>( ). - 권근영, 박민제, 풍경은 만인의 것... 솔섬 사진 저작권 인정 안 해, <중앙일보>( ). - 김정민, 하늘서 본 DMZ 비경 파노라마 속 숨죽인 긴장이, <한국일보>( ). - 류현정, 삼성전자, 저작권 문제로 광고시안 제작 중단, <조선비즈>( ) 박영서, 닮은꼴 사진, <세계일보>( ). - 박초롱, 전문사진작가로서 실망 마이클 케나, 한 법정서 증언, <노컷뉴스>( ). Ⅲ. 공정이용 법리에 의한 매개적 패러디 인정의 문제점 1. 저작권법 제35조의3 해석론 2. 동일성유지권 행사의 예외 3. 소결 Ⅳ. 매개적 패러디 인정을 위한 법적 개선방안 1. 공정이용 규정의 해석기준 정립 2. 동일성유지권 예외의 확대 - 심일보, 대한항공 VS 공근혜 갤러리, 저작권 진실공방, <시사플러스>( ). - 이성진 완전히 베꼈다 對 창작의 자유다 솔섬 사진 법정싸움 2라운드, <조선일보>( ). - 이한빛, 마이클 케나의 편지, 대한항공에 모욕당했다... 끝까지 소송, <헤럴드생생뉴스>( ). - 이향휘, 풍경사진 구도에도 저작권이 있을까?, <매일경제>( ). - 이혜원, 마이클 케나 다른 사진가들 이용당하지 않도록 본보기 세울 것, <유니온프레스>( ). - 장하나, 한국 법정에 선 솔섬 마이클 케나 착잡하다, <연합뉴스>( ). - 한상연, 대한항공 솔섬 소송 이겼다, <아시아투데이>( ). Ⅴ. 결론

58 [ 요약문 ] Ⅰ. 서론 제9회 대학(원)생 저작권 우수논문 공모전 우리나라는 다양한 원인으로 인하여 저작권법 분야에서 미국의 영향을 많이 받고 있는 것이 현실이다. 특히 패러디 분야에 있어서 그간의 논의가 미국 저작권법상 공정이용법리를 차용하여 패러디의 인정을 확대하자는 흐름으로 이어지고 있었다. 지금까지 우리나라는 저작권법 제28조에 근거하여 패러디의 허용 여부를 판단해 오 고 있었으며, 기준의 변화가 다소 이루어지고는 있으나 대체로 제28조의 엄격한 적용으로 패러디가 협소하게 인 정된다는 비판이 존재하였다. 그러한 배경에서 저작권법 제35조의3의 신설은 패러디 인정 확대를 위한 하나의 중요한 계기가 될 것으로 생각한다. 그런데 우리 저작권법은 저작인격권, 특히 패러디에 관련하여서는 동일성유지권의 행사가 제한되어야 한다는 과제를 안고 있다. 이는 저작인격권을 명문으로 인정하지 않고 있는 미국이 공정이용법리만을 통하여 패러디를 인정하고 있는 것과 중요한 차이를 갖는 것이다. 우리나라의 경우 저작권법 제35조의3을 통하여 패러디를 다룬 다 하더라도, 특정의 패러디(특히 매개적 패러디)가 원저작권자의 동일성유지권 침해에 대한 예외로 인정되어야 하는 문제를 반드시 해결하여야 한다. 이러한 문제 해결을 위하여 본 논문에서는 공정이용 판단의 명확한 기준 의 마련과 동일성유지권 행사 예외사항에 패러디에 대한 것을 추가하는 입법적 해결을 제시하였다. 공정이용 판 단기준의 정립과 관련하여서는 추상적으로 규정되어있는 법규의 내용을 보완할 판례가 존재하지 않고, 판례가 있다 하더라도 이를 법원으로 인정하지 않는 우리 법체계를 고려할 때 해석의 가이드라인이 마련될 필요가 있다 고 생각되며, 입법적 방식에 있어서는 스위스 저작권법의 관련 규정을 참고하는 방식을 제시하였다. 최근 인터넷이 발달하여 사회구성원간 의사소통이 쉽게 이루어지고, 그러한 환경에 따라 민주주의의 발전과 새로운 정치참여 방식으로서 패러디의 중요성이 부각되고 있다. 1) 정치 분야에서 패러디는 사회적 이데올로기를 교감하고, 그에 대한 자신의 견해를 나타내는 중요한 표현의 수단이다. 2) 현대 정치에서 패러디가 중요한 가치를 갖는 이유로는 정치참여 주체의 표현의 자유 3) 와 밀접한 관련이 있는 것을 대표적으로 들 수 있다. 이에 표현의 자유의 확대와 패러디의 확산은 서로 정의 관계에 있으며, 한 국가의 자유로운 정치적 의사표현의 척도는 패러 디를 어느 정도 인정하는지에 대한 문제와 연결된다. 4) 패러디, 특히 정치 패러디의 흐름에 최근 변화가 존재하는데, 사회적으로 인지도가 높은 콘텐츠와 접목해 콘 텐츠의 인지도에 편승하여 정치적 의사를 널리 확산시킬 수 있는 방식인 매개적 패러디의 활용이 급속도로 증가 하고 있다. 이러한 방식은 활용되는 콘텐츠의 파급력에 정치적 의사를 결합해 효율적인 의사전달이 가능하다는 장점이 있다. 그런데 우리나라 저작권법은 이 매개적 패러디의 활용을 사실상 인정하고 있지 않다. 5) 이에 대해 민주주의의 근간인 국민의 정치참여를 현실화시킬 수 있는 주요한 수단인 매개적 패러디를 활용할 수 없다면 국민의 정치참 여 확대는 단순히 구호에 그칠 수밖에 없게 된다는 지적이 증가하여, 저작권법 체계에서 매개적 패러디를 인정 하도록 하는 방법의 논의가 많이 이루어지게 되었다. 6) 특히 한미FTA 체결로 인한 공정이용(fair use)법리의 입 법화(저작권법 제35조의3)를 통하여 매개적 패러디를 비롯한 패러디의 확산이 가능할 것으로 기대하는 견해가 장려상 ㅣ 저작권법 제35조의3 입법에 따른 매개적 패러디 인정 방안에 관한 연구 증가하고 있다. 주제어 : 정치패러디, 매개적 패러디, 동일성유지권, 공정이용 이에 본 연구에서는 저작권법 제35조의3이 패러디 인정의 근거로 활용되는 경우 매개적 패러디를 인정하기 위해서는 어떠한 문제가 있는지 살펴보고 그 해결방안을 살펴보고자 한다 ) 송경재, 인터넷 정치패러디와 표현의 자유 : 표현의 자유와 규제의 사회적 동학을 중심으로, 사회이론 통권 제28호 가을 겨울, 한국사회이론학회 (2005), 9면. 2) 김경호, 정치패러디와 표현의 자유: 의견 표현과 사실 적시의 이분법적 접근, 언론과 법 제4권 제2호, 한국언론법학회(2005), 172면. 3) 대법원 , 선고, 2000다37524 판결 : 대법원은 표현의 자유에 대해 표현의 자유는 가치의 다양성을 인정하여 여러 견해의 자유로운 개진과 공개된 토론을 허용하고 이로써 보다 올바른 결론에 도달할 수 있다는 신념에 따른 것으로서 민주주의의 기초가 되는 기본권 이라고 말하며 그 중요 성을 강조한 바 있다. 4) 김경호, 상게서, 173면; 대법원 , 선고, 2000다37524 판결 : 대법원은 이러한 표현의 자유에 대해 표현의 자유는 가치의 다양성을 인정하여 여러 견해의 자유로운 개진과 공개된 토론을 허용하고 이로써 보다 올바른 결론에 도달할 수 있다는 신념에 따른 것으로서 민주주의의 기초가 되는 기본권 이라고 말하며 그 중요성을 강조한 바 있다. 5) 서울지방법원 선고, 2001카합1837 결정을 보면 원저작물에 대한 비평 풍자 여부 등에 패러디를 한정하는 등, 매개적 패러디를 패러디의 범 주로 포함하지 않는 태도를 취하고 있다. 6) 이는 대부분 저작권법 제28조의 적용범위를 확대하는 개념, 즉 공정이용법리를 이용하는 방법이 제시되어 왔으며, 현행 저작권법 하에서는 제35조의3 의 적용이 그 해결방안으로 제시되는 것이 일반적이었다. 115

59 Ⅱ. 매개적 패러디 인정의 필요성 정치패러디는 사회현상에 대한 비판이 주로 이루어지는 성격상 초기에는 예의 없는 저질문화, 창의성 없는 싸 구려 작품 등으로 좋지 않은 눈길을 받았지만, 최근에는 그 질적 측면에서 점차 깊이를 더해가며 정치에 대한 관 1. 매개적 패러디의 개념 (1) 정의 넓은 의미의 패러디란, 표현형식을 불문하고 대중에게 널리 알려진 원작을 목표로 삼아 이를 흉내 내거나 과 장하여 왜곡시킨 다음 원작이나 사회적 상황에 대하여 비평 또는 웃음을 이끌어 내는 것을 말한다. 7) 이러한 패 러디는 보는 관점에 따라 다양하게 분류할 수 있다. 8) 다양한 분류방법 중 원작 자체를 비평의 대상으로 삼는 직 접적 패러디 와 원작을 비평의 수단으로 이용하지만 원작의 내용과는 무관한 사회에 대한 일반적인 비평을 하는 매개적 패러디 로 나누는 것이 대표적인 방식이다. 9) 저작권법의 관점에서 직접적 패러디와 매개적 패러디에 대한 입장은 저작권의 행사가 제한되는 대상이 되는 지에 따라 둘로 나뉜다. 이는 첫째, 두 가지 모두 패러디로서 의미를 가진다는 입장 10), 둘째, 직접적 패러디는 패 러디로서 보호될 수 있지만 매개적 패러디는 패러디로서 허용된다고 보기 어렵다는 입장 11) 이다. 심을 나타내는 방식으로써 좋은 문화로 자리 잡게 되었다. 또한 스마트기기 발달의 영향으로 콘텐츠를 자유자재 로 변형할 수 있게 되자 개개인이 접근하기 용이해지면서 정치패러디의 보편성에 일조하였다. 14) 최근 정치패러 디의 패턴을 살펴보면, 인지도가 높은 콘텐츠를 이용해 비평하고자 하는 내용을 희화화함으로써 일반 국민의 관 심을 극대화하여 의사를 전달하는 방식을 사용하고 있음을 알 수 있다. 이와 같이 웃음의 요소와 비평 대상이 일 치하지 않을 경우 현행법상 패러디로 인정되지 않고 있지만, 앞서 언급한 바와 같이 매개적 패러디의 가치를 점 차 긍정적으로 인식하고 있다. 이러한 정치 사회적 이슈에 관한 의사 표현은 개인의 자아를 실현하고 민주국가를 형성하는데 절대적인 요 인으로 작용하기 때문에 15), 허용하는 범위를 협소하게 설정하는 것은 의사의 표현을 위축시켜 민주주의의 발전 을 저해하는 결과를 불러올 수 있다. 이에 대해 헌법재판소는 국민이 알아야 할 공공성 사회성을 갖춘 사안에 관한 의견의 표현은 민주제의 토대인 여론형성과 공개토론에 기여함 16) 이라 하여 우리나라 역시 정치적 견해에 대한 표현이 중요하다는 점을 확인할 수 있다. 패러디의 예시 1* 패러디의 예시 2 ** 장려상 ㅣ 저작권법 제35조의3 입법에 따른 매개적 패러디 인정 방안에 관한 연구 패러디 인정 범위에 관하여 지금까지 법원의 태도는 일관적인데, 서울중앙지방법원의 패러디와 관련된 대표 적인 판결에서 패러디로서 보호되는 것은 당해 저작물에 대한 비평이나 풍자인 경우라 할 것이고, 당해 저작물 이 아닌 사회 현실에 대한 것까지 패러디로서 허용된다고 보기 어렵다. 12) 라고 판시한 바 있으며, 지금까지 이러 한 입장, 즉 직접적 패러디만 저작권의 행사가 제한되는 대상인 패러디에 해당한다는 태도가 계속 유지되어 오 고 있다. 이러한 경향에 대해서 매개적 패러디는 저작권의 행사가 제한되는 대상의 범주 안에 포함할 필요성이 없다는 의견 13) 도 있지만, 시간이 흐를수록 직접적 패러디보다 강한 정보전달성을 가진 매개적 패러디가 가진 가 치가 높아지는바, 패러디의 인정 범위를 넓혀야 할 필요성이 높아지는 것이 사실이다. (2) 매개적 패러디가 갖는 중요성 매개적 패러디는 반드시 특정의 저작물을 이용하여야 할 필요는 없으므로 원저작자의 이익 보호에 높은 가치 [표1] 매개적 패러디의 예시 를 부여하여 저작권법상 패러디로 인정하지 않아 왔다. 하지만 시간이 지남에 따라 정치 분야에서는 의사전달에 * 이명박 전 대통령의 4대강 사업에 관한 패러디 작품 한계를 갖는 직접적 패러디보다 정보전달성이 강한 매개적 패러디가 자주 사용되고 있으며, 매개적 패러디의 중 ** 윤창중 전 청와대 대변인의 성추문 의혹을 비꼬는 패러디 작품 요성이 재조명 되고 있다. 이러한 흐름에 따라 매개적 패러디를 저작권법상 패러디로 인정하여야 한다는 주장이 점차 강하게 대두되고 있는 현실이다. 매개적 패러디를 통해서 패러디를 창작하게 되면 주로 잘 알려진 작품(저 116 작물)을 차용해서 대상을 패러디하기 때문에 패러디의 목적을 전달하는 효과가 극대화되게 된다. 2. 매개적 패러디와 직접적 패러디의 구별요소 117 지금까지 패러디의 인정여부는 저작권법 제28조에 근거하여, 인용물과 피인용물간의 주종관계 및 원저작물에 대한 비평 풍자 여부, 원저작물의 이용목적과 성격, 이용된 부분의 분량과 질, 이용된 방법과 형태, 소비자들의 7) 이해완, 저작권법 제2판, 박영사(2012), 14면. 8) 오명균, 저작권법상 패러디(parody)항변에 관한 고찰, 경희대학교 국제법무대학원 석사학위논문(2010), 13면. 9) 정재훈, 패러디광고와 저작권침해, 광고연구 여름 제39호, 한국방송광고공사(1998), 11면. 10) 공종구, 패러디와 패스티쉬 그리고 표절 그 개념적 경계와 차이, 현대소설연구 제5권, 한국현대소설학회(1996), 220면. 11) 서울중앙지방법원 선고 2001카합1837결정. 12) 서울중앙지방법원 선고 2001카합1837결정. 13) 이상정, 전게서, 12면. 14) 서동일, 뮤직비디오로 스토리로 진화하는 정치패러디, 동아일보,(2013, 09, 23). 15) 김경호, 전게서, 173면. 16) 헌법재판소 선고 97헌마265 결정.

60 일반적인 관념, 원저작물에 대한 시장수요와 같은 가치에 미치는 영향 등을 종합적으로 검토하여 판단하였다. 와 동일한 내용의 규정이다. 이와 관련된 판례로는 이른바 노가바 패러디 사건 21) 이 있는데, 위 규정을 적용하기 이러한 기준에 따라 우리나라는 패러디의 허용범위를 직접적 패러디에 한정하여 인정하고 있으며, 대표적인 예 위해서는 원저작물과 패러디물 사이의 상하관계가 인정되어야 한다고 판시하였다. 결과적으로 나열된 두 개의 시로는 컴배콤 사건 17) 이 있다. 본 사건에서는 직접적 패러디의 인정 요소들을 제시하였으며, 이에 따라 피고가 주장한 패러디물이 패러디로서 인정되지는 못했다. 즉, 원곡에 비하여 비평적 내용을 부가해 새로운 가치를 창 출한 것으로 보이지 않으며, 상업적 목적으로 원곡을 이용한 점과 원곡인용이 패러디로서 의도하는 바를 넘어서 는 것으로 보인다는 점을 고려해 패러디로서 인정하지 않은 것이다. 매개적 패러디는 원저작물을 비평의 수단 으로 삼아 원저작물의 내용과 전혀 무관한 비평을 하는 것이기 때문에 18) 원저작물에 대한 비판, 사회현실에 대 한 것까지 패러디로서 허용되기 힘듦 이라는 본 판결의 판시사항을 고려한다면 패러디로서 인정되는 것은 직접 적 패러디에 한정함을 알 수 있다. 직접적 패러디와 매개적 패러디를 구별 짓는 요소는 원저작물에 대한 비판인지 원저작물을 수단 으로 사용했 는지의 여부이다. 단지 일차원적으로 원저작물을 비평하고자 하는 것은 직접적 패러디이며, 조금 더 다차원적으 로 원저작물을 이용 해 사회현실과 같은 것을 비평하는 것은 매개적 패러디로 구별할 수 있듯이, 비판의 대상이 어디로 향하고 있는지를 고려하여도 구별이 가능하다. 판결은 저작권법 제28조의 인용의 정당한 범위와 관련한 인용 피인용 저작물 사이의 관계에 주종관계가 필요 하며, 이에 대해 자기의 저작물 중에 라는 전제조건이 요구되고 있다는 것을 볼 수 있다. 이는 자기의 저작물에 타인의 저작물을 종적 관계로 끌어들이는 삽입형 인용에서는 문제되지 않지만, 자기의 저작물이 존재하지 않거 나, 매우 미미하게 존재하면서 오로지 타인의 저작물을 전부 인용하는 전유형 인용의 경우에 문제가 된다. 22) 패 러디에 저작권법 제28조를 적용함에 있어 삽입형 인용이 이루어지지 않는 패러디물의 경우 법리를 적용할 수 없 는 상황을 초래하는 것이다. 하지만 전유형 인용과 삽입형 인용 모두 저작권법 제28조에 의해 해결될 수 있다고 설시한 판례도 있었는데, 대표적인 예로 대법원에서 판결한 썸네일 이미지 에 관한 사건이 있다. 23) 판결 내용을 보면 정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되도록 인용한 것인지 판단하는 요소들을 종합적으로 고려해야 하는 것을 강조하였을 뿐, 피 인용 저작물의 부종적 성질 에 대해서는 언급하지 않았다. 이 판례는 삽입형 인용만이 아니라 전유형 인용의 경 우에도 제28조의 적용범위에 포함할 수 있게 하는 초석이 되었다. 24) 최근의 판례들은 다시 인용 피인용 저작물 사이에 부종적 성질이 존재해야 한다는 흐름으로 가고 있으며, 이는 대법원 선고 2011도5835 판 장려상 ㅣ 저작권법 제35조의3 입법에 따른 매개적 패러디 인정 방안에 관한 연구 결에서도 나타난다. 하지만 판결 내용을 살펴보면, 부종적 성질이 있어야 한다는 것 외에 고려해야 할 사항으로 정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되게 인용한 것인지에 관한 6가지 요소들이 있는데, 이는 제35조의3 제 3. 저작권법 제28조에 따른 해석의 한계 2항의 4가지 요건과 거의 일치한다. 이 사건이 제35조의3이 도입되기 전 판결되었다는 것을 고려한다면, 제35 조의3이 도입된 지금은 일반규정인 제35조의3을 적용하여 전유형 인용이 가지는 한계를 해결할 수 있을 것으로 (1) 패러디에 관한 판례의 입장 보인다. 25) 패러디는 타인이 권리를 갖고 있는 저작물을 이용하는 것이기 때문에 원저작권자와 저작물을 이용하려는 패 러디 창작자의 상반된 방향의 권리가 충돌할 수밖에 없다. 패러디는 저작권법 제35조의3이 신설되기 전에는 동 법 제28조에 근거하여 판단하는 것이 일반적이었다. 제28조는 공표된 저작물은 보도, 비평, 교육, 연구 등을 위하여는 정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되게 이를 이용할 수 있다. 라고 규정하고 있다. 하지만 저작권 법 제28조 규정은 공표된 저작물을 전제로 할 뿐 아니라 인용이 아닌 저작물의 이용에 대해서까지 적용하기에는 지금까지의 저작권법 제28조의 해석방식을 살펴보면, 주종관계설이나 종합고려설을 단독으로 적용하거나 주 종관계와 종합고려설을 동시에 적용하기도 하는 등, 제28조 적용에 관한 관점이 바뀌어 왔다는 것을 알 수 있 다. 패러디는 이미 공표된 저작물을 이용하는 것이므로 인용조항에 해당할 가능성이 높으며, 특히 인용조항의 비평행위에 해당할 수 있다. 26) 하지만 인용은 출처를 명시하여야 공정한 관행에 합치된다고 볼 수 있는데 패러 디의 경우 인지도가 높은 콘텐츠를 활용하는 것이 일반적이어서 출처를 별도로 표시하지 않더라도 원저작물이 한계가 있는 것이 사실이다. 하지만 현행 저작권법 체계에서 패러디 인정을 위해서는 저작권법 제28조에 의한 무엇인지 쉽게 알 수 있다. 또한 패러디는 부종적 성질을 가지지 않는, 그 자체가 독자적인 저작물이다. 27) 적용이 기본이 되므로 이에 관한 법적 근거를 명확히 살펴볼 필요가 있다. 저작권법 제28조 규정을 적용하기 위해서는 먼저 인용저작물의 표현 형식상 피인용저작물이 인용저작물에 대 하여 부종적 성질을 가지는 관계라는 것이 전제되어야 한다. 19) 이는 원저작물과 패러디물 사이에서 상하관계를 (2) 기존 해석론상 매개적 패러디 인정의 한계 요구하는 것이라고 볼 수 있는데, 정당한 범위와 관련된 인용저작물과 피인용저작물 사이의 주종관계 를 최초로 현행 저작권법 제28조에 근거하는 기존의 해석론에 따르면 패러디가 인정되기 위해서는 원저작물에 대한 비 118 밝힌 판결은 사진저작물의 인용에 대한 대법원의 판결이다. 20) 위 판결의 주종관계이론은 일본의 패러디 몽타주 사건 에서 적용된 것과 흡사하다. 몽타주 사건에서 적용되었던 일본의 구 저작권법 제30조 제1항 제2호 자기의 평이 요소로 요구되고 있다. 하지만 패러디 중 원저작물을 비평 또는 풍자하는 것이 아니라 원저작물을 매개로 사회현실을 풍자하는 매개적 패러디의 경우 동법 제28조를 적용하게 되면 그 중요성에도 불구하고 저작권 침해 119 저작물 중에 정당한 범위 내에서 절록 인용하는 경우 라는 구절은 우리나라의 구 저작권법 제64조 제1항 제2호 22) 박성호, 법률신문 제 4181호, ( ). 23) 대법원 선고 2005도7793 판결. 17) 서울지방법원 자 2001카합1837 결정. 18) 정재훈, 전게서, 11면. 19) 박성호, 법률신문 제 4181호, ( ). 20) 대법원 선고 90다카8845 판결. 21) 대법원 선고 89도702 판결. 24) 박성호, 법률신문 제 4181호, ( ). 25) 최승재, 2013년 주요 저작권법 및 상표법 분야 주요 판례 해설, 정보법학 제17권 제3호, 한국정보법학회(2013), 131면. 26) 김정완 김원준, 지식재산권법, 전남대학교출판부(2011), 560면. 27) 이기용 이지훈, 패러디의 법리적 근거와 허용범위, 비교사법 제14권 1호 통권36호(2007), 384면.

61 에 이르게 된다는 문제가 발생한다. 원저작물을 대상으로 하는 비평이 아니어서 원저작자가 허락하지 않을 이 다(2항). 제2항은 미국 저작권법상 공정이용 조항인 제107조 35) 에서 공정이용의 여부를 결정함에 있어 참작해야 유가 없기 때문에 매개적 패러디는 저작권법의 인정을 별도로 받을 필요가 없다 28) 는 의견도 있지만, 정치패러디 하는 4가지 고려요소와 거의 같은 내용이나, 제1항은 미국 저작권법의 공정이용조항에는 포함되어 있지 않은 것 분야에서는 정치적 견해에 따라 자신의 저작물이 특정 정치적 의견의 비평 수단으로 활용되는 것을 허용하지 않 는 경우도 상당수 존재하므로, 앞의 주장을 받아들이기엔 어려움이 있다. 이처럼 저작권법 제28조의 적용으로는 매개적 패러디가 인정되지 않는다는 한계가 있다. 앞서 언급한 판례(대 법원 선고 2011도5835 판결)를 보면 이용 일반에 있어서 저작물 전체에서 복제된 부분이 차지하는 비율, 일어난 침해가 시장에 영향을 미치는지의 유무, 상업적으로 사용하려는 목적의 유무 등의 요소를 고려하고 있는데, 이는 제35조의3 제2항에서 명시하고 있는 4가지 판단요소와 대응된다. 여기서 제28조가 저작물 이용의 인정 범위에서 한계를 가지던 것을 제35조의3의 적용을 통해 해결할 수 있다는 새로운 가능성이 제시된다. 29) Ⅲ. 공정이용 법리에 의한 매개적 패러디 인정의 문제점 으로 베른협약 및 무역 관련 지적재산권에 관한 협정(이하 WTO TRIPs 라 한다.) 등에 규정되어 있는 3단계 테 스트를 명문화한 것이다. 36) 이처럼 제35조의3은 저작권 행사의 한계에 대한 규정인 3단계 테스트와 미국의 공정 이용의 법리가 합쳐져 있는 조항이다. 제35조의3은 명확한 판단 기준이 없어 해석할 때 어려움이 따르기 때문에 37) 제35조의3의 모델이 된 미국 저 작권법 제107조에 관한 해석을 참고할 필요가 있다. 하지만 제107조는 판례법, 즉 관습법으로부터 출발한 것이 고 미국 저작권법에서는 100여 년간 축적된 판례 38) 를 기준으로 판단한다는 점에서 우리나라의 관습과 차이를 보 이므로, 그대로 적용하기 어렵다. 또 미국은 판례법에 의해서도 재판이 이루어지지만 우리나라는 기본적으로 판 례의 법원성을 인정하지 않는 성문법체계이기 때문에 적용 기준이 뚜렷하지 않은 공정이용의 법리는 법적 안정 성 및 예측가능성의 문제를 가져올 수 있다. 39) (2) 미국 저작권법 제107조의 해석 미국 저작권법에서는 저작자가 저작물에 대해 가지는 배타적인 권리를 제한하기 위한 공정이용 법리를 제107 장려상 ㅣ 저작권법 제35조의3 입법에 따른 매개적 패러디 인정 방안에 관한 연구 조에서 규정하고 있다. 이는 저작자와 이용자의 모두의 이익을 조화하고, 저작권보호와 저작물 이용의 활성화 1. 저작권법 제35조의3 해석론 사이의 균형을 맞추기 위한 것이다. 40) 제107조는 제106조 41) 와 제106조A 42) 의 규정에도 불구하고, 비평 논평 뉴스보도 학교수업 학문 또는 연 (1) 저작권법 제35조의3의 의의 제35조의3이 신설되기 전 우리나라에서는 저작권법 제28조 30) 에 근거하여 패러디 등의 저작재산권 제한에 대 한 문제를 다루고 있었다. 원저작물이 이용되었을 때, 저작권이 제한될 수 있는지는 조문에 열거된 제한 사유에 구 등과 같은 목적을 위하여 저작물을 복제물이나 음반으로 제작하거나 인용하는 경우 저작권의 침해가 되지 않 는다고 규정하고 있다. 구체적인 경우에 저작물의 사용이 공정이용인가의 여부를 결정하는 데 있어서는 다음 4 가지 사항을 참작한다. 우선 저작물을 이용하는 목적 및 성격을 고려하는데, 여기서는 상업적 목적에 의한 이용 해당하는지를 엄격히 판단하여 결정하였다. 31) 하지만 기존의 조항만으로는 기술의 빠른 발전과 이용자들의 예측 하기 힘든 다양한 저작권 이용 행태를 다 충족시키지 못했다는 주장에 따라 32) 저작물의 이용환경이나 기술 변화 120 에 유연하게 대응하기 위한 방안이 요구되었다. 그러던 중 2011년 한미FTA를 통하여 제35조의3을 신설하여 공 정이용 법리를 우리 저작권법에 도입하게 되었다. 33) 저작권법 제35조의3은 법원이 타당한 분쟁해결을 위해 입법상의 제한규정의 테두리를 넘어 권리제한의 여부 를 보다 유연하게 판단할 수 있도록 했다는 것에 의의가 있다. 34) 제35조의3에 따르면 제23조부터 제35조의2까 지, 제101조의3부터 제101조의5까지의 경우 외에 저작물의 통상적인 이용 방법과 충돌하지 아니하고 저작자의 정당한 이익을 부당하게 해치지 아니하는 경우에는 보도 비평 교육 연구 등을 위하여 저작물을 이용할 수 있으며(1항), 저작물 이용 행위가 제1항에 해당하는지를 판단할 때 고려해야 하는 4가지 사항 등을 규정하고 있 28) 정재훈, 전게서, 5면. 29) 최승재, 저작권법 제28조의 해석방법과 저작권법 제35조의3과의 관계, 대한변협신문( ). 30) 제28조(공표된 저작물의 인용) 공표된 저작물은 보도 비평 교육 연구 등을 위하여는 정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되게 이를 인용할 수 있다. 31) 김경숙, 공정이용조항과 3단계 테스트의 관계-저작권법 제35조의3의 이론적 고찰, 창작과 권리 통권69호, 150면. 32) 문일환, 저작권법상 공정이용 판단기준과 그 적용- 2차적 저작물 작성권과의 구별 및 썸네일 사건을 중심으로, 동아법학 제60호, 동아대학교 법학 연구소(2013), 346면. 33) 임덕기, 공정이용제도에 관한 연구, 중앙대학교 법학연구원 문화 미디어 엔터테인먼트법연구소(2012), 25면 : 제35조의3의 도입으로 저작권 보 호와 저작물의 공정한 이용 간의 균형을 유지할 수 있는 또 하나의 방안을 도모할 수 있게 되었다는 의견을 제시하였다. 34) 김경숙, 상게서, 151면. 35) 107 Limitations on exclusive rights: Fair use Notwithstanding the provisions of sections 106 and 106A, the fair use of a copyrighted work, including such use by reproduction in copies or phonorecords or by any other means specified by that section, for purposes such as criticism, comment, news reporting, teaching (including multiple copies for classroom use), scholarship, or research, is not an infringement of copyright. In determining whether the use made of a work in any particular case is a fair use the factors to be considered shall include? (1) the purpose and character of the use, including whether such use is of a commercial nature or is for nonprofit educational purposes; (2) the nature of the copyrighted work; (3) the amount and substantiality of the portion used in relation to the copyrighted work as a whole; and (4) the effect of the use upon the potential market for or value of the copyrighted work. The fact that a work is unpublished shall not itself bar a finding of fair use if such finding is made upon consideration of all the above factors. 36) 김경숙, 전게서, 132면. 37) 김시열, 저작권법상 공정이용 법리에 관한 연구, 숭실대학교 석사학위논문(2009), 103면 : 미국의 법체계와 국내 법체계가 상이하여 공정이용의 일 반규정을 도입하게 되면 기존의 법체계와 일관되지 않게 된다는 점, 일반원칙의 섣부른 도입은 자칫 법적 안정성을 저해할 수 있다는 점, 저작물의 공정이용 여부를 사법부의 판단에 의지하게 되면 공정이용인지 아닌지에 관하여 저작권자와 이용자 사이의 분쟁이 지금보다 더 첨예하게 대립할 것 이라는 점, 저작재산권은 배타적 권리인데 이를 일반조항의 해석에 따라 제한한다면 저작자의 재산권적 지위를 약화시킬 뿐 아니라 법적 안정성을 해할 우려가 있다는 점 등의 근거를 들어 공정이용 일반조항의 도입을 반대하는 의견도 있었다. 38) 서계원, 공정이용 법리(fair use)의 국내법 편입에 관한 실증적 연구, 부산대학교 법학연구소(2010), 161면 : 공정이용 법리가 처음 등장한 판례는 1841년의 Folsom vs. Marsh 사건으로, 스토리 판사는 공정하고 신의성실에 따른 원작의 요약은 저작자의 저작권 침해가 아니다 라고 판결하였다. Folsom 사건 이후 미국 common law 법원은 공정이용 법리를 발전시켜 1976년 미국 저작권법 제107조에 규정되었다. 39) 서계원, 상게서, 174면,176면. 40) 서계원, 전게서, 160면. 41) 106 Exclusive rights in copyrighted works. 42) 106A Rights of certain authors to attribution and integrity. 121

62 인지의 여부와 그것이 변형적인가를 따진다. 다음으로는 저작물의 성질과 저작물의 이용이 저작물 전체에서 차 2항의 규정 54) 에서 제안 55) 되어 WTO TRIPs, WCT, WPPT 56) 등 국제조약에서 권리제한의 한계를 획정하는 기준 지하는 양과 상당성을 본다. 또 저작물의 사용이 저작물의 잠재적 시장이나 가치에 미치는 영향까지 위 4가지를 으로 인정되고 있다. 57) 이는 저작권의 제한 또는 예외 사유와 관련하여, 그 제한 또는 예외 규정이 지나치게 확 고려하여 저작물의 이용이 공정이용에 해당하는가를 결정한다. 어떠한 저작물의 이용이 공정이용에 해당하는가 는 위 4가지 요소를 종합적으로 판단하여 결정된다. 첫째, 저작물의 이용 목적 및 성격을 따진다. 이는 이용이 상업적 목적인가의 여부와 변형적인가를 공정이용 의 분석요소로 삼는다. 43) 영리적 이용은 공정이용의 판단에 불리한 영향을 미치는 정도에 불과하며, 영리적 이 용을 했다고 해서 공정이용이 될 수 없는 것은 아니다. 44) 패러디는 변형 가치(transformative value)가 중요한 데, 원작품이 가지는 목적을 대신하는지, 새로운 목적 및 성질을 부각시켰는지 등 원작품에 없는 새로운 가치를 부가하였는지의 여부가 공정이용 판단 심리의 초점이다. 45) 둘째, 저작물의 성격을 고려한다. 우선 공표된 저작물인지 미공표된 저작물인지를 살피는데, 미공표된 저작물 을 이용한 경우에는 공정이용으로 볼 수 있는 범위가 상당히 좁아진다. 46) 또한 저작물이 픽션(fiction)인지 논픽 션(nonfiction)인지의 여부도 문제가 된다. 논픽션의 경우 이용한 부분이 주로 사실적인 내용이라면, 사실에 관 한 저작물로써 공정이용이 될 가능성이 높다. 47) 셋째, 이용된 부분의 양과 상당성을 참작한다. 법원은 보호되는 저작물의 상당한 부분과 내용상 본질적인 부 대되어 저작권자 등의 정당한 이익을 부당하게 해치지 않도록 하기 위한 것이다. 58) 이처럼 3단계 테스트는 권리 자보호를 위한 구조를 취하고 있는데, 베른협약의 전문 59) 에서도 저작자의 권리를 국제적으로 보호하는 것을 주 된 목적으로 한다는 것을 분명히 하고 있다. 60) 우리나라 저작권법 제35조의3 제1항을 보면, 보도 비평 교육 연구 등을 위하여 원저작자의 저작권을 제한 할 때에는 제23조부터 제35조의2까지, 제101조의3부터 제101조의5까지의 경우 외의 특별한 경우여야 하며, 저 작물의 통상적인 이용 방법과 충돌하지 않아야 하고, 저작자의 정당한 이익을 부당하게 해치지 아니하는 경우여 야 한다고 설시되어 있다. 이 세 가지가 각각 제1단계, 제2단계, 제3단계 테스트에 해당한다. 위 규정에서는 제2 단계와 제3단계를 명시적으로 반영하고 있으며, 제1단계는 암묵적인 전제로 하고 있다 61). 첫째, 제1단계에서 특별한 경우(certain special cases) 여야 한다는 것은 명확하게 한정된 경우만을 말하는 것이 아니라, 저작물의 이용을 정당화할 수 있을만한 특수성이 있어야 한다는 것이다. 62) 즉, 저작자의 권리를 실 질적으로 해치는 것이 아닌 특별한 경우에 한하여 권리제한을 허용한다는 것이다. 둘째, 2단계에서는 저작물의 통상적인 이용(normal exploitation) 방법과 충돌하지 않는 것을 규정하고 있다. 장려상 ㅣ 저작권법 제35조의3 입법에 따른 매개적 패러디 인정 방안에 관한 연구 분이 복제된 경우는 공정한 이용으로 판단하지 않는다. 48) 이용된 양이 많고 그 내용이 중요할수록 원저작물의 이는 저작권의 제한과 예외로 인해 저작자가 경제적 손실을 입게 될 것을 염두에 둔 규정으로, 저작권의 제한과 이용행위를 대체할 가능성이 커지고, 권리자에게 미치는 경제적 불이익이 커질 수 있기 때문이다. 49) 따라서 원 예외로 인해 해당 저작물이 일반적으로 지향하고 있는 시장인 통상적인 이용에 대한 경제적 지장을 초래해서는 저작물의 대부분을 이용한 경우 공정이용이 부정될 여지가 매우 높으나, 공익적 가치가 권리자의 손실을 상회하 안 된다는 것이다. 63) 고 저작권자의 권리행사에 따르는 거래 비용이 높은 경우에는 예외도 가능하다. 50) 셋째, 3단계의 내용은 저작자의 정당한 이익을 부당하게 해치지 않아야 한다는 것이다. 여기서 불합리하게 침 넷째, 저작물의 사용이 저작물의 잠재적 시장이나 가치에 미치는 영향을 살핀다. 이 요소는 미국 연방대법원 해하지 않을 것(not reasonably prejudice) 이란 저작자에게 다소의 침해를 받도록 하는 것은 인정한다고 하더 에서 공정이용의 판단을 위한 중요한 고려요소로 인정되고 있다. 51) 잠재적 시장에 미치는 영향을 고려하지 않고 라도, 예외와 제한이 저작자의 이익에 대한 불합리한 상실을 초래하거나 초래할 가능성이 있다면 침해가 불합리 공정이용으로 판단하게 되는 경우, 수많은 사람들이 원고의 저작물 대신 피고의 저작물을 이용하는 경우가 발생 한 수준에 이른 것임을 의미한다. 64) 여기서 저작자의 이익에는 반드시 경제적 이익만을 말하는 것은 아니며, 저 하였을 때, 원고의 창작적 인센티브를 보상받을 수 없는 문제가 일어나기 때문이다. 52) 이러한 시장에의 영향을 작인격권 등에 의하여 보호되는 인격적 이익도 포함될 수 있다. 65) 판단할 때에는 원저작물의 창작적인 표현을 이용한 경우만을 고려하여야 하고, 아이디어 등 보호받지 않는 부분 을 이용하는 것은 제외되어야 한다. 53) (3) 3단계 테스트의 반영 122 우리나라 저작권법 제35조의3은 미국 저작권법 제107조의 영향을 받았지만, 제1항에 규정된 내용은 미국 저 작권법에는 포함되지 않은 것으로 이른바 3단계 테스트를 명문화한 것이다. 3단계 테스트는 베른협약 제9조 제 43) 권세기, 인터넷에서 저작물의 공정이용, 국회도서관 입법전자정보실(2002), 41면. 44) Cambell v. Acuff-Rose Music, Inc, 510 U.S. 569 (1994). 45) 함석천, 전게서, 74면. 46) 김시열, 전게서, 57면. 47) 김병일, 프로그램저작권 제한규정 개선을 위한 연구, 한국저작권위원회(2009), 119면. 48) 권세기, 전게서, 6면. 49) 김경숙, 전게서, 154면. 50) 문일환, 전게서, 350면. 51) Harper & Row Publishers, 471 U.S. 539 at 566 에서는 네 번째 요소가 공정이용에 있어 의심할 바 없이 가장 중요한 요소라고 평가하였다. 52) Schechter & Thomas, super note 6, at 227; Level, super note 49, at 1124(재인용). 53) 문일환, 상게서, 351면. 54) 베른협약 제9조 제2항 Article 9 (2) It shall be a matter for legislation in the countries of the Union to permit the reproduction of such works in certain special cases, provided that such reproduction does not conflict with a normal exploitation of the work and does not unreasonably prejudice the legitimate interests of the author. : 특별한 경우에 있어서 그러한 저작물의 복제를 허용하는 것은 동맹국의 입법에 맡긴다. 다만 그러 한 복제는 저작물의 통상적인 이용과 충돌하지 아니하여야 하며, 저작권자의 합법적인 이익을 부당하게 해치지 아니하여야 한다. 55) 베른협약을 개정하기 위한 스톡홀롬 회의(1967)와 파리회의(1971)를 거치면서 복제권을 개별적인 권리로 인정하게 되었고, 이 복제권을 제한하기 위 한 규정으로 베른협약 파리의정서 제9조가 만들어졌다. 56) TRIPs(agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights), WCT(WIPO Copyright Treaty), WPPT(WIPO Performances and Phonograms Treaty). 57) 김경숙, 전게서, 132면. 58) 이해완, 전게서, 519면. 59) 베른협약의 전문에는 가맹국은 문학 예술 저작물에 대한 저작자의 권리를 가능한 한 효과적이고 통일적으로 보호하도록 모두 희망하고, 라고 명 시되어 있다. 60) 김경숙, 상게서, 137면. 61) 이해완, 전게서(2012), 520면. 62) 이해완, 전게서, 520면. 63) 김정완, 저작권법상 인용의 조건, 기업법연구 제25권 제1호 통권 제44호, 한국기업법학회(2011), 430면. 64) 박선욱, 저작권의 제한과 예외: 미국 저작권법 제110조 5항 사건에 대한 WTO 분석을 중심으로, 경원대학교 법학연구소(2009), 9면. 65) 이해완, 상게서, 521면. 123

63 (4) 소결 는 표현방식을 이용할 자유를 박탈하는 셈이 된다. 74) 따라서 직접적 패러디에 따른 동일성유지권 침해 문제는 저작권법 제35조의3은 한미FTA 협정 이행과 관련하여 영미법상 발전해온 공정이용 법리를 일부 수용한 것 이지만, 66) 미국의 공정이용 조항인 저작권법 제107조와는 여러 차이점이 있다. 따라서 패러디 문제를 다루는 데 있어 우리나라 저작권법 제35조의3을 적용할 때, 고려해야 하는 몇 가지 사항들이 있다. 우선 우리나라 저작권법 제35조의3 제1항에서는 미국 저작권법 제107조에는 포함되어 있지 않은 3단계 테스 트를 도입하여 권리제한의 한계를 획정하고 있다. 67) 공정이용으로 인정받기 위해서는 특별한 경우여야하고, 저 작물의 통상의 이용을 방해하지 말아야 하며, 저작자의 정당한 이익을 부당히 해쳐서는 안 된다는 3가지 조건을 만족시켜야 한다. 제35조의3 제1항은 미국 저작권법 제107조와 비교했을 때 더 엄격한 기준을 가지고 있기 때문 에 68), 미국 저작권법을 그대로 적용하여 판단 기준으로 차용하기에는 그 배경이 동일하지 않아 적절하지 않다. 다른 차이점으로, 우리나라 저작권법에서는 공표권(제11조), 성명표시권(제12조), 동일성유지권(제13조) 세 가 지를 저작인격권으로 인정 69) 하고 있는 것에 반해 70), 미국 저작권법 제107조는 저작인격권 규정의 적용을 따로 명시하지 않고 있다. 71) 우리 저작권법 제35조의3은 이러한 미국 저작권법의 공정이용 법리를 저작재산권의 관 점에서만 수용하였기 때문에, 저작인격권이 문제 될 경우 이를 해결하기 어렵다. 위의 두 가지 문제가 해결되지 않으면 제35조의3을 개별 패러디 사례에 적용하는 데 한계가 있으므로 이러한 문제점을 보완할 수 있는 입법적 제13조 제2항 제5호에서 규정하고 있는 저작물의 성질이나 그 이용의 목적 및 형태 등에 비추어 부득이하다고 인정되는 범위 안에서의 변경 에 해당한다고 보아, 동일성유지권의 제한사유로 인정하고 있다. 75)76) 판례 77) 에서도 명시했다시피, 저작권법상 패러디로 인정되는 것은 해당 저작물에 대한 비평이나 풍자인 경우이 고, 해당 저작물이 아닌 사회현실에 대한 것까지 패러디로 허용되는 것은 아니라고 하면서 매개적 패러디를 인 정하지 않고 있다. 하지만 매개적 패러디는 큰 사회적 이슈나 가치에 대한 비판과 비평을 촉진하며, 이 경우 저 작권자의 사적 가치에 있어서의 손실은 매개적 패러디를 통해 얻어지는 사회적 이익과 비교했을 때 훨씬 적으므 로, 매개적 패러디 또한 인정해주어야 한다는 목소리가 높아지고 있다. 78) 매개적 패러디를 인정하고자 할 때 기 본적으로는 저작권법 제35조의3이 적용되게 되는데, 본 규정은 저작재산권에 한정되는 것이어서 인격권인 동일 성유지권의 침해 문제를 어떻게 해결할 수 있을 것인지를 검토하여야 한다. (2) 이익형량의 문제 헌법은 제21조 제1항 79) 에서 모든 국민은 언론 출판의 자유를 가진다. 고 규정하고, 이어 동조 제4항, 언 장려상 ㅣ 저작권법 제35조의3 입법에 따른 매개적 패러디 인정 방안에 관한 연구 처리가 요구되고 있다. 론 출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니 된다. 라고 규정하여 표현의 자유의 한계 또한 규정하고 있다. 정치패러디의 경우 표현의 자유와 타인의 명예, 즉 인격권과의 이익형량이 주 로 문제가 된다. 80) 표현의 자유와 다른 자유권과의 상호성에 관해서는 크게 두 가지로 나뉘는데, 이는 표현의 자 유가 다른 다양한 민주적 자유를 포함한 사회적인 가치에서 절대적 지위인가 아니면 우월적 지위인가의 문제이 2. 동일성유지권 행사의 예외 다. 81) 절대적 지위를 주장하는 학자들은 표현 및 언론의 자유를 신성불가침한 것으로 보는 반면, 우월적 지위를 주장하는 입장에서는 조화와 균형, 사회적인 적용 가능성에 무게를 두고 있다. 82)83) 우리나라 저작권법에서는 패 (1) 패러디 인정과의 관계 러디가 가지는 공익성과 원저작자의 이익을 이익형량하여 공정이용으로 인정할 것인지 판단하고 있으므로, 우 저작권법 제13조 제2항 제5호에서는 저작물의 성질이나 그 이용의 목적 및 형태에 비추어 부득이하다고 인정 되는 범위 안에서의 변경 을 동일성유지권 침해에 대한 예외로서 인정하고 있다. 판례에서 부득이하다 고 함은, 저작물 이용에 있어 기술상의 한계나 실연자의 능력상의 한계 등으로 인해 저작물을 변경하여 이용하는 것이 불 월적 지위로 취급하고 있음을 알 수 있다. 정치패러디 중에서 직접적 패러디의 경우, 정치적 분쟁의 소지 때문에 원저작자가 저작물의 이용에 쉽사리 동의 하지 않을 수 있다는 점, 정치적 표현의 자유는 민주적인 통치 질서가 성립하기 위한 필수적인 전제조건이므로 국 가피한 경우로서, 저작자의 이의 유무가 그 이용 형태에 어떠한 영향을 미칠 수 없어 굳이 보장할 필요가 없거나, 124 중대한 공익상의 필요에 의해 저작자의 이의권을 부득이 제한하여야 하는 경우를 의미한다고 판시하고 있다. 72) 직접적 패러디의 경우, 원작의 내용을 변경하기는 하지만 동일성유지권의 취지에 내재되어 있는, 저작자가 저 작물에 대하여 가지는 인격의 보호를 해할 목적이 있는 것은 아니며, 대중들도 그러한 사실을 충분히 알 수 있 다. 73) 특히 원작자의 동의를 받기 어려운 패러디의 특성상, 패러디의 문화적 가치와 관계없이 원작자의 허락을 구하지 않고 저작물을 개변하는 것을 원작자의 저작인격권을 침해하는 행위로 보는 것은 대중들에게 패러디라 66) 박덕영, 국제조약상 저작권제한과 예외규정 및 국내법상 권리제한 입법, 산업재산권 제25호, 한국산업재산권법학회(2008), 351면. 67) 김경숙, 전게서, 세창출판사(2012), 132면. 68) 임덕기, 전게서, 27면 69) 강명수, 저작인격권에 대한 고찰, 동아대학교 법학연구소(2013), 1면. 70) 오승종, 저작권법 제1판, 박영사(2007), 면 : 영미법계 국가에서는 저작권법에 저작재산권의 보호에 관한 규정만을 두고 저작자의 인격적 이 익은 부정경쟁방지법, 명예훼손, 프라이버시 침해 등의 법률에 의하여 따로 보호하다가, 영국은 1988년 11월에 저작권법을 개정하여 저작인격권의 보 호를 명문으로 인정하였고, 미국은 베른협약에는 가입하였으나 아직까지 법을 개정하지는 아니하고 구체적인 법리에 따라 보호하고 있다. 71) 함석천, 전게서, 77면, 78면 : 미국에서는 저작인격권이 시각예술 분야에만 극히 한정적으로 인정되고 있다. 72) 서울고법 선고 2007나70720 판결. 73) 오승종, 저작권법 제3판, 박영사(2013), 651면. 74) 이해완, 전게서, 449면. 75) 이훈종 이세경, 패러디와 저작권에 관한 연구, 한양법학 제27집, 한양법학회(2009), 485면. 76) 이해완, 상게서, 449면 : 패러디가 동일성유지권 제한 사유라고 주장하는 다른 학설로는 저작물의 내용, 형식에 변경이 있더라도 기존의 원저작물을 패러디한 것이 명백하고 누구에게나 원작을 흉내 낸 것으로 취급되어 저작자의 인격이나 의사를 해하지 않는다고 인정되는 경우에는 내용, 형식에 변경이 있다고 하더라도 동일성유지권의 문제는 발생하지 않는다는 견해와, 저작자의 허락이 없는 2차적저작물 작성은 동일성유지권 침해가 성립하 는 것으로 보는 것이 일반적인 견해이고 패러디도 원저작자의 허락을 받지 않고 작성되는 것이 일반적이지만 원저작물에 대한 비평을 목적으로 한 패러디의 경우에는 원저작자의 동의를 받는 것이 사실상 불가능하므로, 소위 강제된 허락 이 있는 것으로 의제하여 동일성유지권 침해의 성립을 부 정하는 견해가 있다. 77) 서울지방법원 선고 2001카합1837 판결. 78) 엄동섭, 패러디와 저작물의 자유이용, 창작과 권리 제10호, 세창출판사(1998), 84면. 79) 대한민국 헌법 제21조 제21조 1 모든 국민은 언론 출판의 자유와 집회 결사의 자유를 가진다. 2언론 출판에 대한 허가나 검열과 집회 결사에 대한 허가는 인정되지 아니한다. 3통신 방송의 시설기준과 신문의 기능을 보장하기 위하여 필요한 사항은 법률로 정한다. 4언론 출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니된다. 언론 출판이 타인의 명예나 권리를 침해한 때에는 피해자는 이에 대한 피해의 배상을 청구할 수 있다. 80) 문재완, 정치패러디와 표현의 자유의 한계, 언론과 법 제3권 제1호, 한국언론법학회(2004), 95면. 81) 송경재, 전게서, 17면. 82) 성선제, 언론의 동인에 대한 명예훼손의 비교법적 연구, 방일영문화재단(2004)(송경재, 전게서, 17면 재인용). 83) Meiklejohn, Alexander, The First Amendment Is an Absolute (1961). : 절대적 지위를 주장하는 입장은 정치적 표현이 어떤 것이든 그것은 보호를 받아야 하며 인격권 침해의 책임 영역에서 면제되어야 한다고 주장한다. 그렇지만 우월적인 지위를 강조하는 학자들은 표현의 자유 특히 정치적인 표현의 범위를 지나치게 확대해석할 경우 다른 민주주의의 기본요소를 침해할 가능성을 가지고 있다고 지적한다.(송경재, 전게서, 17면 재인용). 125

64 가는 이를 적극적으로 실현할 수 있는 여건을 마련할 의무가 있다는 점 등을 감안하여 84) 원저작자의 인격권보다 패 은 공공의 문제에 관한 토론은 제한 없이, 활발하고 널리 개방되어야 하며 이는 정부나 공직자에 대한 격렬하 러디 창작자의 표현의 자유가 우선한다고 인정되고 있다. 민주주의에서 공적인 관심사에 대한 의견의 표현은 사회 고 따갑고 때로는 불쾌하고 날카로운 공격까지 포함할 수 있다. 고 언급하여 정치적 표현을 폭넓게 보호해주어 구성원으로서 국민 개개인이 누려야 할 가장 근본적 자유이자 권리로, 민주주의 사회가 추구하는 최상의 가치이기 때문에 국가는 이를 보장할 의무를 갖는다. 85) 판례에서도 표현의 자유는 폭넓게 보장되어야 하고, 섣불리 불법행위 의 책임을 인정함으로써 이 문제에 관한 언로( 言 路 )를 봉쇄하여서는 안 된다고 설시했으며, 86) 표현의 자유에는 그 것이 생존함에 필요한 숨을 쉴 공간이 있어야 하므로 진실에의 부합 여부는 표현의 전체적인 취지가 중시되어야 하 는 것이고, 세부적인 문제에 있어서까지 완전히 객관적 진실과 일치할 것이 요구되어선 안 된다고 강조했다. 87) 하지만 매개적 패러디에서는 직접적 패러디와 같이 패러디 창작자의 표현의 자유와 원저작자의 인격권만이 문 제되는 것이 아니다. 패러디의 수단이 된 원저작물의 저작자인 제3자의 이익이 문제가 된다. 판례 88) 에서 나타나듯 이 패러디는 원저작물에 풍자나 비평 등으로 새로운 창작적 노력을 부가함으로써 사회 전체적으로 유용한 이익을 가져다줄 수 있어야 한다. 하지만 매개적 패러디에서는 원저작물을 사회 비판에 대한 수단으로 이용할 뿐, 원저작 물 자체에 새로운 의미를 부여하고 있지 않다. 또한 비판의 대상이 되는 정치적 문제와 무관한 제3자의 저작물이 무단으로 이용되고 동일성유지권을 침해당했다는 점에서 제3자의 재산권과 인격권이 침해되는 구조를 띠고 있다. 따라서 매개적 패러디의 경우 사안에 따라 살펴볼 필요가 있는데, 어떤 경우에는 원저작권자의 이익보다 패러 야 한다고 강조했다. 이처럼 표현의 자유를 점차 넓게 인정하는 것이 세계적인 추세라고 볼 수 있다. 우리나라는 저작인격권을 보호하기 위한 동일성유지권을 인정한다는 점에서 제35조의3의 모델이 된 제107조를 그대로 참 고하기에는 한계가 있다. 제35조의3은 판단을 위한 명확한 기준이 없기 때문에 미국 저작권법 제107조가 어떻 게 해석되는지 참고할 필요가 있는데, 이러한 차이는 그 해석을 적용하는 데 어려움을 초래한다. 현행과 같이 패 러디 인정에 있어서 동일성유지권의 예외를 엄격하게 적용하는 태도는 표현의 자유를 축소할 우려가 있다. 이러 한 점들을 고려해보았을 때, 동일성유지권 인정의 범위를 줄여 매개적 패러디가 인정될 수 있도록 하는 것을 긍 정적으로 검토해볼 필요가 있다. 우리나라는 미국에 비하여 엄격하게 공정이용 규정을 적용하고 있다. 미국 저작권법 제107조와 우리나라 저 작권법 제35조의3에서 공정이용 여부를 따질 때, 네 가지 고려요소를 종합적으로 고려하여 판단 94) 하는 것은 공 통적인 부분이다. 하지만 우리나라 저작권법 제35조의3 제2항에서는 이러한 저작권의 제한 규정을 확대하여 저 작권자의 이익을 침해하지 않도록 규정(3단계테스트)하는 등, 미국에 비해 공정이용을 더 엄격하게 인정하고 있 다. 또한 미국 저작권법에서 배제하는 저작인격권을 보장하기 때문에 인정 범위는 더 축소된다. 일반적으로 매 장려상 ㅣ 저작권법 제35조의3 입법에 따른 매개적 패러디 인정 방안에 관한 연구 디를 통한 공익이 클 때가 있을 것이고 어떤 경우에는 그 반대에 해당할 것이기 때문이다. 즉, 각 사안별로 구체 개적 패러디를 포함한 패러디 일반을 인정하는 세계적 추세에 비추어보았을 때, 우리나라 저작권법은 공정이용 적 타당성을 찾는 방식으로 이익형량을 하는 것이 요구된다 하겠다. 을 상당히 제한하고 있다는 것을 알 수 있다. 3. 소결 공정이용법리인 저작권법 제35조의3이 신설됨으로 인하여 패러디를 폭넓게 인정할 수 있다는 기대가 높아지 고 있다. 하지만 저작권법 제35조의3의 모델인 미국 저작권법 제107조와 달리 우리나라에서는 저작인격권이 존 Ⅳ. 매개적 패러디 인정을 위한 법적 개선방안 재하기 때문에 공정이용 법리를 적용하더라도 동일성유지권 등 문제가 여전히 존재하게 된다. 89) 동일성유지권등 저작인격권에 의하여 보호되고 저작자에게 배타적 권리가 주어지는 것이 저작자의 창작의욕을 증진시키고 문화 의 발전을 가져온다는 사실은 분명하나, 그 인정 범위가 필요 이상으로 넓다면 양질의 저작물들의 형성을 억제 1. 공정이용 규정의 해석기준 정립 하는 효과를 수반하는 것이 사실이다. 90) 민주주의의 발전과 함께 표현의 자유에 대한 중요성은 더욱 부각되고 있고, 91) 정치적 행위의 공간도 확대되고 있는 추세이다. 그중에서도 정치패러디는 표현의 내용이 공적인 존재에 관한 사항이기 때문에 상대적으로 강화 매개적 패러디를 인정하기 위해서는 원저작자의 저작재산권 제한이 이루어져야 한다. 저작재산권을 제한할 때 에는 제한을 규정하는 법률에서 명확한 기준을 제시해주어야 하는데, 제35조의3은 내용이 추상적으로 규정되어 있어 그 역할을 하지 못하고 있다. 공정이용의 법리를 받아들인 미국의 경우 100여 년간 축적된 판례로 기준을 세 된 보호를 받아야 한다. 92) 언론자유의 법적보호에 대한 현대적 기준을 제시했다고 평가되는 뉴욕타임스 판결 93) 워 적용하지만, 우리나라는 충분한 판례가 없을뿐더러 판례에 법원성이 없어 기준이 될 수 없다. 공정이용 적용 ) 문재완, 상게서, 76면. 85) 김경호, 전게서, 173면. 86) 대법원 선고 2000다14613 판결. 87) 대법원 선고 2000다37531 판결. 88) 이재수 컴백홈 패러디사건 서울중앙지방법원 , 선고 2001카합 ) 정재훈, 전게서, 25면. 90) 이기용 이지윤, 전게서, 392면. 91) 송경재, 전게서, 34면. 92) 김경호, 전게서, 174면 : 저자는 대법원 선고 2000다37524, 판결, 대법원 선고 2002다64384 판결, 대법원 선고 2000다63558 판결 등을 참조하여 의견을 제시하고 있다. 93) New York Times v. Sullivan, 376 U.S ~271(1964). 기준을 제시하기 위한 공정이용 가이드라인 95) 이 있지만. 명확하게 규정되어 있지 않아 충분한 근거가 되지 않는 다. 따라서 공정이용 규정의 해석기준을 정립하는 데 있어 저작재산권의 제한기준을 함께 제시할 필요가 있다. 제35조의3은 미국 저작권법의 공정이용 규정인 제107조를 받아들였지만 미국과 우리나라 법체계의 차이로 인 해 제107조의 적용기준을 그대로 받아들이기 어렵다는 것을 앞서 이야기한 바 있다. 미국의 저작권법은 축적된 판례를 통해 공정이용 인정의 요건을 정립해 공정이용의 항변에 대한 판단 시 이를 고려하도록 되어있다. 반면 94) 임덕기, 전게서, 29면. 95) 이해완, 저작물의 공정이용에 관한 가이드라인(안), 저작권상생협의체(2010). 127

65 성문법 체계인 우리나라는 판례에 법원성이 없다는 점에서 미국과 법제가 일관되지 않는다. 미국의 공정이용 규 이용하였을 때 패러디 창작자의 표현의 자유와 원저작자의 동일성유지권을 이익형량하여 이를 매개적 패러디로 정과 같이 개별적인 판단을 법원에 맡기는 일반원칙을 섣불리 도입하는 것은 법적 안정성 및 예측가능성을 저해 인정할 수 있는가를 따지는 것이다. 해석적 방법은 현재의 규정을 변화시킬 필요가 없어 편리한 반면, 사안이 발 할 수 있다. 96)97) 또한 미국의 공정이용 규정인 제107조의 4가지 기준들도 법원의 판단에 있어 상당한 해석의 여 지가 존재한다는 98)99) 점에서 명확한 기준이라고는 할 수 없다. 공정이용 제도가 상당히 정착되어있다는 미국의 법원과 법전문가들조차도 법원이 공정이용여부를 판단하기에는 이러한 네 가지 기준만으로는 너무나도 불충분 하다고 주장한다. 100) 명확한 판단 기준이 없다는 것은 실무에 있어서도 공정이용이냐 아니냐의 문제로 저작물 이용자와 권리자 사이 에 분쟁을 초래해, 저작물의 이용 활성화라는 입법취지와는 다르게 저작물 이용에 대해 현재보다 더 첨예하게 대립 1 101) 할 수 있다. 저작권 침해에 대한 해석과 판단이 이용자와 권리자의 힘겨루기 양상으로 발전할 수 있다는 것과, 저작물 이용과 권리처리를 하는데 오히려 많은 시간이 소요되리라는 걱정과 우려 102) 는 해결하여야 할 과제이다. 따라서 우리나라 저작권법에 맞는 공정이용 규정의 해석 기준을 정립할 필요가 있다. 공정이용의 조건이 어 떤 것인가에 대한 학계와 법원의 공통적이고 명확한 기준을 세워 이용자와 권리자에게 예측가능성을 심어주어 야 하며, 법관들에게 기본적인 판단의 기준을 제시하여 법적안정성을 지켜야 한다. 권리자 및 이용자단체와 관 계 전문가 등이 참여하여 신중하게 검토한 해석 기준이 제시될 경우, 법적 명확성과 안전성의 정도가 현저히 높 생할 때마다 구체적 타당성을 살펴야 하므로 명시적이고 통일된 기준을 제시하기가 어렵다. 둘째, 입법적인 방 법은 저작권법 제13조 제2항 제5호의 동일성유지권 제한 사유에 매개적 패러디가 적용될 수 있는 경우를 추가하 여 입법적인 해결방안을 마련하는 것이다. 이는 매개적 패러디를 인정하는 것에 대한 뚜렷한 법적 근거가 생긴 다는 장점이 있다. 해석적인 방법은 앞서 문제가 된 법적안정성과 예측가능성이 낮은 문제를 해결할 수 없기 때문에 명확한 기준 이 요구되는 현 상황에서는 입법적 방법을 선택하는 것이 합리적이다. 구체적인 입법형태를 생각해보기 위해서 는 외국의 사례를 참고할 필요가 있다. 미국은 저작권법에 저작인격권의 보호에 관한 일반적인 명문규정을 두고 있지 않아 동일성유지권이 문제가 되지 않으며, 104) 일본 등 다른 국가 역시 매개적 패러디가 적용될 수 있는 사 항을 명시하고 있지 않다. 다만, 예외적으로 스위스 저작권법은 패러디와 관련하여 동일성유지권을 제한하도록 제11조 제3항 105) 에서 관련 규정을 명시적으로 두고 있다. 동법 제3항 106) 에서는 패러디 또는 패러디와 유사한 방법으로 저작물의 변경에 의한 창작을 위하여 현존하는 저작물을 이용하는 것은 적법하다. 라고 규정하고 있으 며, 패러디에 관해 일정한 요건 아래에 자유이용에 해당한다고 명문으로 규정하여, 107) 인정하는 패러디의 범주 장려상 ㅣ 저작권법 제35조의3 입법에 따른 매개적 패러디 인정 방안에 관한 연구 아져 저작권자들의 이해에 반하지 않는 공정이용의 실질적 보장 정도가 향상되고 표현의 자유 등에 대한 지나친 를 상당히 넓게 적용하여 자유이용에 해당할 수 있도록 하고 있다. 위축효과가 감소하는 효과를 기대할 수 있다. 103) 스위스 저작권법에서 동일성유지권에 제한에 관한 내용을 정면으로 다루고 있는 것을 보면, 우리나라 저작권 공정이용 규정의 명확한 해석 기준을 정립하는 것은 패러디 창작자의 원저작물 이용에 관한 문제를 다루는 데 법 제13조 제2항 제5호에 매개적 패러디를 새로운 동일성유지권 행사의 제한 사유로 포함하는 것도 좋은 방법이 도움이 될 수 있다. 제35조의3은 추상적으로 규정되어 있어 해석하는 데 어려움이 있지만, 명확한 기준을 세우 라 생각한다. 구체적인 방안으로는 제5호에서 규정하고 있는 그 밖에 저작물의 성질이나 그 이용의 목적 및 형 면 그것에 맞춰 패러디의 공정이용 여부를 따질 수 있다. 태 등에 비추어 부득이하다고 인정되는 범위 에 매개적 패러디를 포함하거나, 또는 기존의 제5호를 제6호로 내 리고 제5호에 매개적 패러디에 관한 사항을 신설하는 것 등이 있다. 생각건대 후자의 방식과 같이 패러디에 대 해 적용할 수 있는 규정을 신설하여 삽입하는 것이 더 명확한 해석과 적용을 위해서 적절하다고 생각한다. 2. 동일성유지권 예외의 확대 매개적 패러디를 인정하기 위해서는 기존의 동일성유지권 행사의 예외 범위를 확대할 필요가 있다. 이를 위한 방법으로는 해석적인 방법과 입법적인 방법이 있다. 첫째, 해석적인 방법은 패러디 창작자가 제3자의 저작물을 Ⅴ. 결론 96) 조진이, 저작물의 선순환구조를 위한 공정이용(Fair Use) 법 제도 연구, 경희대학교 석사학위논문(2011), 55면. 97) 中 山 信 弘,윤선희 편역, 저작권법, 법문사(2008), 274면-278면 : 일본의 경우 다수의 학설들은 명문의 규정이 없고, 법적 안정성을 해함을 이유로 공 128 정이용의 법리를 부정하면서, 신속한 입법과 기존의 법령의 유연한 해석 및 권리남용 등의 일반 법원리로 문제의 해결이 가능하므로, 공정이용의 법 리를 인정하거나 입법으로 도입할 필요가 없다고 주장한다. 일본의 판례 또한 공정이용의 법리를 추가적인 저작권 제한 사유로 인정하는데 부정적인 것으로 보인다. (최호진, 공정이용의 판단에 관한 고찰, 고려대학교 석사학위논문(2012), 30면 재인용). 98) 박혜준, 저작권법상 공정이용 규정 도입의 의미에 대한 연구, 홍익대학교 지식재산학학과간협동과정(2013), 48면. 99) 이규호 서재권, 공정이용 판단기준 도출을 위한 사례연구, 저작권연구, 한국저작권위원회(2009), 면 : 실제로 미국의 관련 판례들을 살 펴보면, 이러한 공정이용 법리의 적용에 있어 유사한 사실관계에 대해 상이한 결론을 내리고 있음을 다수 확인할 수 있다. Williams & Wilkins Co. v. United States 사건, Cambell v. Acuff-Rose, Inc.사건, Los Angeles News Service v. KCAL-TV Channel 9사건, Los Angeles New Service v. Reuters Television International, Ltd.사건, Los Angeles News Service v. CBS Broadcasting, Inc. 사건에 대한 판례가 이에 해당한다. (조진이, 상게 서, 113면 재인용). 100) Melville B. Nimmer & David Nimmer, Nimmers on Copyright, 13.05[A][5]; Michael J. Madison, Fair Use and Social Practices, Intellectual Property and Information Wealth Vol. 1, Peter K. Yu(2007), 181쪽 (김현경, 공정이용제도 불확실성 해소방안에 관한 연구, 계간 저작권 여름호, 한국저작권위원회(2011), 58면 재인용). 101) 김주희, 저작권법상 공정이용의 법리에 관한 연구, 경상대학교 대학원 석사학위논문(2012), 103면. 102) 김일수, 저작물 공정이용 도입의 문제와 선결과제, 저작권문화 제159호, 한국저작권위원회(2007), 7면.(김주희, 전게서, 103면 재인용). 103) 이해완, 디지털 환경에서의 저작권법의 새로운 과제, 제1회 저작권포럼 자료집, 한국저작권법학회( 2009), 65면. 지금까지 우리나라는 저작권법 제28조에 근거하여 패러디의 허용 여부를 판단해 오고 있었으며, 기준의 변화 가 다소 이루어지고는 있으나 대체로 제28조의 엄격한 적용으로 패러디가 협소하게 인정된다는 비판이 존재하 였다. 그러한 배경에서 저작권법 제35조의3의 신설은 패러디 인정 확대를 위한 하나의 중요한 계기가 될 것으로 생각한다. 104) 오승종, 전게서(2012), 346면 : 미국에서도 1990년대에 이르러서는 시각예술저작자의 권리에 관한 법률(Visual Artists Rights Act, 이하 VARA) 을 제 정하여 일정한 경우 전시의 목적으로만 제작된 시각적 저작물에 대하여는 저작자의 저작인격권을 보호하고 있다. 105) 계승균, 전게서, 236쪽. 106) Art. 11 Werkintegritat 3 Zulassig ist die Verwendung bestehender Werke zur Schaffung von Parodien oder mit ihnen vergleichbaren Abwandlungen des Werks. 107) 이상정, 전게서, 3면. 129

66 그런데 우리 저작권법은 저작인격권, 특히 패러디에 관련하여서는 동일성유지권의 행사가 제한되어야 한다는 과제를 안고 있다. 이는 저작인격권을 명문으로 인정하지 않고 있는 미국이 공정이용법리만을 통하여 패러디를 [ 참고문헌 ] 인정하고 있는 것과 중요한 차이를 갖는 것이다. 우리나라의 경우 저작권법 제35조의3을 통하여 패러디를 다룬 다 하더라도, 특정의 패러디(특히 매개적 패러디)가 원저작권자의 동일성유지권 침해에 대한 예외로 인정되어야 하는 문제를 반드시 해결하여야 한다. 이러한 문제 해결을 위하여 본 논문에서는 공정이용 판단의 명확한 기준 의 마련과 동일성유지권 행사 예외사항에 패러디에 대한 것을 추가하는 입법적 해결을 제시하였다. 최근의 정보매체 및 문화콘텐츠의 발전은 국민의 정치참여 기회 확대를 통한 민주주의의 가치 실현이라는 긍 정적인 영향을 미치고 있다고 한다. 특히 민주주의의 핵심 가치는 공동체 구성원의 정치적 참여, 즉 정치적 의사 의 표출이라는 점에서 볼 때 최근 증가는 매개적 패러디의 증가로 인한 정치 참여 경향은 바람직한 현상으로 그 허용을 확대하여야 할 필요가 있는 것이다. 이에 향후에는 구체적인 실현방안이 마련될 필요가 있으며, 이를 위 해서는 정치분야에서 매개적 패러디가 갖는 공익성과 원저작권자가 갖는 재산적 인격적 가치간 균형점을 찾는 노력이 계속 이루어져야 할 것이다. - 강명수, 저작인격권에 대한 고찰, 동아대학교법학연구소(2013) - 강신하, 미국저작권법상 공정이용의 법리 : 패러디에 관한 논의를 중심으로, 인권과 정의 제387호, 법조협회(2008) - 공종구, 패러디와 패스티쉬 그리고 표절 그 개념적 경계와 차이, 현대소설연구 제5권, 한국현대소설학회(1996) - 권세기, 인터넷에서 저작물의 공정이용, 국회도서관 입법전자정보실(2002) - 김경숙, 공정이용조항과 3단계 테스트의 관계-저작권법 제35조의3의 이론적 고찰, 창작과 권리 통권 제69호, 세창출판사(2012) - 김경호, 정치 패러디와 표현의 자유: 의견 표현과 사실 적시의 이분법적 접근, 언론과 법 제4권 제2호, 한국언론법학회(2005) - 김병일, 프로그램저작권 제한규정 개선을 위한 연구, 한국저작권위원회(2009) - 김시열, 저작권법상 공정이용 법리에 관한 연구, 숭실대학교 석사학위논문(2009) - 김일수, 저작물 공정이용 도입의 문제와 선결과제, 저작권문화 제159호, 한국저작권위원회(2007) - 김정완, 저작권법상 인용의 조건, 기업법연구 제25권 제1호 통권 제44호, 한국기업법학회(2011) - 김정완 김원준, 지식재산권법, 전남대학교출판부(2011) - 김주희, 저작권법상 공정이용의 법리에 관한 연구, 경상대학교 대학원 석사학위논문(2012) - 김현경, 공정이용제도 불확실성 해소방안에 관한 연구, 계간 저작권 여름호, 한국저작권위원회(2011) 장려상 ㅣ 저작권법 제35조의3 입법에 따른 매개적 패러디 인정 방안에 관한 연구 - 문일환, 저작권법상 공정이용 판단기준과 그 적용- 2차적 저작물 작성권과의 구별 및 썸네일 사건을 중심으로, 동아법학 제60호, 동아대학교 법학연구소(2013) - 박덕영, 국제조약상 저작권제한과 예외규정 및 국내법상 권리제한 입법, 산업재산권 제25호, 한국산업재산권법학회(2008) - 박선욱, 저작권의 제한과 예외: 미국 저작권법 제110조 5항 사건에 대한 WTO 분석을 중심으로, 경원대학교 법학연구소(2009) - 박혜준, 저작권법상 공정이용 규정 도입의 의미에 대한 연구, 홍익대학교 지식재산학학과간협동과정(2013) - 서계원, 공정이용 법리(fair use)의 국내법 편입에 대한 실증적 연구, 법학연구 제51권 제4호 통권 제66호, 부산대학교 법 학연구소(2010) - 서동일, 뮤직비디오로 스토리로 진화하는 정치패러디, 동아일보 (2013, 09, 23) - 성선제, 언론의 동인에 대한 명예훼손의 비교법적 연구, 방일영문화재단(2004) - 송경재, 인터넷 정치 패러디와 표현의 자유 : 표현의 자유와 규제의 사회적 동학을 중심으로, 사회이론 통권 제28호 가 을 겨울, 한국사회이론학회(2005) - 디지털뉴스팀, 그랩(grab)과 함께 사라지다? 윤창중 패러디물 우수수, 스포츠경향( ) - 오명균, 저작권법상 패러디(parody)항변에 관한 고찰, 경희대학교 국제법무대학원 석사학위논문(2010) - 오승종, 저작권법 제1판, 박영사(2007) - 오승종, 저작권법 제2판, 박영사(2012) - 오승종, 저작권법 제3판, 박영사(2013) - 육소영, 패러디와 현대적 표현물, 계간 저작권 제92호(2010) - 이규호 최종모, 저작권자의 허락없이 미공표 저작물의 인용시 공정이용에 대한 법적 고찰, 문화, 미디어, 엔터테인먼트 법(구 문화산업과 법) 제7권 제1호, 중앙대학교 문화미디어엔터테인먼트법연구소(2013) - 이규호 서재권, 공정이용 판단기준 도출을 위한 사례연구, 저작권연구, 한국저작권위원회(2009) 이기용 이지훈, 패러디의 법리적 근거와 허용범위, 비교사법 제14권 1호 통권36호(2007) 이상정, 패러디와 저작권, 국제법무연구 제14권 1호, 경희대학교(2010) - 이해완, 디지털 환경에서의 저작권법의 새로운 과제, 제1회 저작권포럼 자료집, 한국저작권법학회(2009) - 이해완, 저작권법 제2판, 박영사(2012) - 임덕기, 공정이용제도에 관한 연구, 중앙대학교 법학연구원 문화 미디어 엔터테인먼트법연구소(2012) - 정재훈, 패러디광고와 저작권침해, 광고연구 여름 제39호, 한국방송광고공사(1998) - 조진이, 저작물의 선순환구조를 위한 공정이용(Fair Use) 법 제도 연구, 경희대학교 석사학위논문(2011) - 中 山 信 弘,윤선희 편역, 저작권법, 법문사(2008) - 최승재, 저작권법 제28조의 해석방법과 저작권법 제35조의3과의 관계, 대한변협신문( ) - 최승재, 2013년 주요 저작권법 및 상표법 분야 주요 판례 해설, 정보법학 제17권 제3호, 한국정보법학회(2013)

67 - 최호진, 공정이용의 판단에 관한 고찰, 고려대학교 석사학위논문(2012) - 함석천, 패러디, 지적재산권과 표현의 자유, 저스티스 통권 제91호, 한국법학원(2006) 제9회 대학(원)생 저작권 우수논문 공모전 - 허희성, 패러디와 저작권, 계간 저작권 제41호(1998) 장려상 -D ane S. Ciolino, Rethinking the Compatibility of Moral Rights and Fair Use, Washington and Lee Law Review Volume 54 Issue 1, WASH. & LEE L. REV. 33 (1997) - Meiklejohn, Alexander, The First Amendment Is an Absolute(1961) -M elville B. Nimmer & David Nimmer, Nimmers on Copyright, 13.05[A][5]; Michael J. Madison, Fair Use and Social Practices, Intellectual Property and Information Wealth Vol. 1, Peter K. Yu(2007) 김지산 고려대학교 미디어문예창작학과 - 대법원 선고 90다카8845 판결 - 대법원 선고 89도702 판결 - 대법원 , 선고, 2000다37524 판결 - 대법원 선고 2000다37531 판결 임 수 정, 강 혜 윤 상명대학교 지적재산권학과 - 대법원 선고 2000다14613 판결 - 대법원 선고 2002다64384 판결 - 대법원 선고 2000다63558 판결 - 헌법재판소 자 97헌마265 결정 방송 프로그램 포맷의 저작권 법적 보호 방안에 관한 연구 - 서울지방법원 자 2001카합1837 결정 - 한 중 간 방송 프로그램 포맷 거래를 중심으로 - 대법원 선고 2005도7793 판결 - 대법원 선고 2011도5835 판결 - 서울고등법원 선고 2007나70720 판결 - Cambell v. Acuff-Rose Music, Inc, 510 U.S. 569 (1994) - Folsom v. Marsh, 9. F.Cas. 342 (C.C.D. Mass. 1841) - New York Times v. Sullivan, 376 U.S. 254 (1964) Ⅰ. 서론 1. 문제 제기 2. 연구 목적 3. 연구 방법 Ⅱ. 국내 방송 프로그램 포맷의 현황과 이론적 고찰 1. 방송 프로그램 포맷의 개념 2. K포맷의 중국 수출 현황과 문제점 3. K포맷의 저작권 인정 가능성 고찰 4. 방송 포맷의 저작권 부여에 관한 논의 Ⅲ. 방송 포맷 저작권에 관한 비교법적 검토 1. 국내 판례의 태도 2. 해외의 방송 포맷 저작권에 대한 법적 보호 현황과 132 판례 동향 3. 종합 토론 Ⅳ. 방송 포맷의 저작권법적 보호 방안 1. 방송 포맷 저작권에 대한 사회적 인식 제고 2. 방송 포맷 저작권 보호를 위한 법 제도적 대책 3. 한국형 FRAPA 설립에 관한 제언 4. 방송 포맷 전담 기관 설립 및 전문가 육성 Ⅴ. 결론

68 [ 요약문 ] Ⅰ. 서론 제9회 대학(원)생 저작권 우수논문 공모전 지구촌 방송시장에서 최근 들어 방송 포맷거래에 대한 이슈가 뜨거운 감자로 떠오르고 있다. 한류열풍을 타고 우리나라 방송 프로그램 포맷이 중국과 동남아 여러 나라에 거래되고 있지만, 정작 방송 포맷에 대한 국내외 거 래당사자들 사이에 보호인식의 결여와 합리적인 법 제도적인 대안이 마련되지 않아 이에 대한 대책이 시급한 실정이다. 이처럼 방송 포맷이 새로운 고부가가치 콘텐츠 문화산업으로 떠오르고 있음에 착안하여, 이 분야에 서 상대적으로 앞서가는 유럽이나 미국 등 해외의 판례와 입법동향을 살펴보고 이에 대한 합리적인 대안과 지원 방안을 검토하였다. 먼저 관련 기관을 방문하여 포맷에 대한 선행연구 자료를 검토하고, 관련 전문가와 제작 PD 등을 통하여 이론적 배경을 고찰함과 동시에, 사회조사방법론에 입각한 현상학적인 관찰을 위해 중국 상하이 현 지를 직접 방문하여 설문조사를 시도하였다. 세부적인 연구절차와 방법으로써, 우선 국내 방송 프로그램 포맷의 현주소를 살펴보고, 저작권 인정 가능성에 대한 논리적 분석을 시도하였다. 현재 국내 방송 프로그램 포맷거래는 저작권법이 아닌 일반 계약에 의해 이루 어지고 있기 때문에 포맷의 이용범위에 대한 구체적인 기준이 불분명할 뿐만 아니라, 그로 인해 방송 프로그램 포맷에 대한 저작물로서의 각 지분권보호를 받기 어려운 것이 문제점으로 지적되고 있으며, 결국 창조경제에 의 한 국익창출에도 걸림돌이 되고 있다는 소결을 도출하였다. 방송 프로그램 포맷도 단지 아이디어 의 차원을 넘 어, 창작성이 겸비된 정교한 구성(format)이라면 엄연한 표현 으로서 저작권으로 보호되어야 마땅하다는 것이 연구과정에서 결집된 일부 학자와 전문가들의 견해이자 연구자들의 잠정결론이었다. 이러한 전제 하에 유럽과 미국 등 해외의 포맷 저작권에 대한 입법 및 판례동향과 거래 현황을 분석하여 국내 방송 프로그램 포맷의 저작 권법적 보호방안을 강구하려는 시도가 본 연구의 시작이자 목적이었다. 보호방안의 개략적인 대안으로는 한국 1. 문제 제기 1989년 영국의 방송 프로그램 <Who Wants to be a Millionaire?>가 세계적인 성공을 거두면서, 이를 기점 으로 1990년대에는 세계 방송 프로그램 포맷 거래가 본격적으로 활성화되었다. 1) 현재 방송 프로그램 포맷 2) 은 하나의 방송 산업 분야로서 문화적 할인 (cultural discount) 3) 과 언어의 장벽을 극복하고, 세계적으로 점차 각 광을 받고 있다. 4)5) 하지만, 방송 포맷이 콘텐츠 분야에 새로운 고부가가치 산업으로 떠오르고 있음에도 불구하 고 6), 이에 관한 국내의 인식과 보호의 체계는 여전히 미흡한 실정이다. 7) 실제로 한류열풍을 타고 우리나라 방송 프로그램의 수요가 국내외적으로 급증하고 있지만, 경제적으로 실익을 얻는 데는 실패했다는 평가를 받음으로 써 방송 포맷 등 방송 저작물의 저작권 침해 문제는 더 이상 간과하기 힘든 지경에 이르렀다. 8) 현재 우리나라 방송 포맷에 가장 큰 관심을 보이고 있는 국가는 중국이다. 9) 그런데 우리나라와 중국 간 모든 방송 포맷 거래가 저작권법으로 의율 되지 않고 당사자 간 계약에만 의존하고 있는 것이 현실이다. 10) 즉, 방송 포맷에 인정될 수 있는 저작권의 이용범위에 대한 기준 없이 거래가 이루어지는 것이 가장 큰 문제이다. 기존 TV시장과 더불어 인터넷과 모바일 시장이 주류를 이루고 있는 현 멀티미디어시대에서 인터넷을 통한 콘텐츠의 파급력이 전 세계적으로 영향을 미치고 있기 때문에, 방송 포맷의 2차적 이용까지 고려한 계약 사항을 명시하지 않으면 거래 당사자는 막대한 잠재적 손해를 입는 불균형 거래 상황이 초래될 것이 명약관화하다. 장려상 ㅣ 방송 프로그램 포맷의 저작권법적 보호 방안에 관한 연구 형 FRAPA설립을 포함하여 사회적 인식제고와 법 제도적 대책 마련과 방송 포맷 전담기구 설립 및 전문가 육 성 등이 제시되었다. 134 좋은 담이 좋은 이웃을 만든다. (Good fences make good neighbors) 라는 시 구절처럼, 방송 프로그램 포 맷의 저작권법적인 보호에 있어서도 권리자와 이용자 사이에 권리균형을 담보해 줄 좋은 담 이 필요하다는 것이 시론적 연구로서 본고의 잠정결론이다. [Key words] 방송 프로그램 포맷, K포맷, 저작권, 한류열풍, The Korean wave, Copyright Recognition, TV Broadcasting Market, Copyright Protection, FRAPA, Korean FRAPA 1) 양성희, [Special Knowledge <508>] 방송 프로그램 포맷의 세계, 중앙일보 경제 < id= > (2014년 8월 27일 방문) 2) 어떠한 방송 프로그램이 가지고 있는 내용이나 형식상의 독창적인 구성이나 틀을 말하며, 이하 방송 포맷 이라 칭한다. 자세한 내용은 II장에서 후술하 기로 한다. 3) 네이버 지식백과, 문화적 할인, 인물과 사상사 트렌드 지식사전, < ( ) (2014년 8월 30일 방문) 문화적 할인은 한 문화권의 문화 상품이 다른 문화권으로 진입할 때 언어 관습 종교 등 문화적 차이 때문에 어느 정도 가치가 떨어지는 현상을 일컫는다. 4) 하윤금 외, 방송 통신 융합시대의 프로그램 소재와 포맷 개발 연구, 한국방송진흥원 연구 보고, 제1권 3호( ), 82~83쪽. 최근에 많은 관심을 불러모으며 거래가 활발해 지고 있는 방송 포맷 판매는 프로그램의 2차, 3차 활용 가능성의 일환으로 언어적 장벽과 문화적 할인을 극복하는 방안으 로서 주목받고 있다. 5) 은혜정, 국제적 유통 상품으로서의 TV 포맷의 최근 경향과 한국 포맷의 해외진출, 한국방송학보, 통권 제22-6호( ), 332~335쪽. 6) 양성희, 위의 기사. 방송 시장 규모는 2002~2004년 64억 유로 (약 8조 6천억 원)에서 2006~2008년 93억 유로 (약 12조 5천억 원)로 해마다 성장하고 있다 7) 박태해, 방송 포맷 저작권에 관한 斷 想, 세계일보 < (2014년 9월 1일 방문) 실제로 한 언론 보도의 내용에 의하면 방송 포맷 시 장 확대와 국내 방송 콘텐츠의 활발한 해외보급은 고무적이나 국내 드라마나 예능이 인기를 끌면서 해외에서 표절작들이 생겨나고 있는 문제점이 노 출되었음을 확인할 수 있다. 이 보도에 따르면 SBS의 별에서 온 그대 가 방송된지 몇 달만에 인도네시아에서 정식 수출 계약없이 리메이크되었고 지 난 4월 중국에서는 tvn 예능 프로그램 꽃보다 누나 와 비슷한 개념으로 다섯 여배우와 두 남자 스타가 팀을 이뤄 해외로 배낭여행을 떠나는 후난TV의 화아여소년( 花 兒 與 少 年 ) 이 방송되었다. 이 작품 역시 꽃보다 누나 의 포맷을 정식으로 수입하지 않은 프로그램이라는 표절 의혹을 받고 있다. 2012년 에는 산둥TV가 KBS의 불후의 명곡 - 전설을 노래하다 를 베껴 방송했고, 2011년에는 후난TV가 SBS 일요일이 좋다 의 코너 런닝맨 을, 산둥TV에서 는 KBS의 청춘불패 를 모방해 방송하며 표절 논란이 일었다. 8) 류종현, 방송과 저작권, 커뮤니케이션북스(2013), 서문 5쪽. 9) 2013년에 수출된 우리나라 방송 포맷 14편 중 10편이 중국으로 수출되었다. 자세한 내용은 II장에서 후술하기로 한다. 10) 이에 따라 포맷 사용료 책정 및 이용범위 설정에 관한 저작권법상 명확한 기준이 없이 임의계약에 따라 거래가 형성되고 있으며, 단순한 판권 내 지 리메이크권 명목의 라이센스 형식으로 거래되고 있을 뿐이다. 실제로 한 언론매체의 보도에 따르면 중국의 콘텐츠 전문업체 한예문화는 한국 의 JTBC 방송사와 중국에서 2년 간 히든싱어 리메이크권을 독점하기로 하는 내용의 계약을 체결하였다고 전해졌다. 이러한 정황을 착안하여 볼 때 통상적으로 국내 포맷의 국제 유통에 있어서 저작권법에 의한 거래가 행해지고 있다고 보기는 어렵다고 판단된다. 언론 보도에 대해서는 유상우, JTBC 히든싱어 중국에서 리메이크 포맷 수출, < (2014년 9월 6일 방문) 참조. 135

69 반면에 유럽과 미국 등 외국에서는 이미 오래전부터 방송 프로그램 포맷에 문제인식을 갖고 판례 정립과 정책 방송 포맷의 저작권 인정 가능성을 고찰하기 위해 현행 저작권법의 조항을 근거로 방송 포맷의 저작물성 성립 여 적 대안의 마련 등에 노력을 보여 왔다. 물론 방송 포맷의 정의에서부터 저작권법 제도적인 대책에 관해 국제적 부와 저작권 인정 시 방송 포맷 거래에서 다루어줘야 할 저작권의 권리의 범위에 대하여 논의하고자 한다. 따라서 으로 정립되지 않은 것은 사실이나, 방송 포맷의 저작권 인정 및 보호에 관한 입법이나 제도적 장치가 현저히 미 비한 우리로서는 방송 포맷에 관련한 해외 각국의 정책 동향 및 판결 사례를 검토하여 관심을 갖고 연구해볼 필 요성이 있다. 11) 이를 통해 궁극적으로 창조경제의 일환으로서 방송 산업 환경에 선순환 구조를 형성하기 위한 체계를 마련하는 일이 시급하다. 2. 연구 목적 프로그램 제작에 필요한 방송 기술의 향상과 한류의 영향으로 국내의 방송 포맷이 중국으로 많이 수출되고 있 다. 12) 그런데 이러한 수출 호황에 비해 상대적으로 이에 관한 법 제도적 연구는 부족한 상태이다. 이러한 사실 해외의 입법 동향들을 살펴보고 방송 포맷의 인정여부에 대한 가능성을 연구하여 결론을 도출하였다. 본고는 3인 1팀으로 연구를 진행하였다. 15) 한 명은, 국회도서관 등에 비치된 선행 연구 자료를 검토함으로써 기초자료를 마련하였다. 두 번째 사람은, 국내 관련 기관 조사 및 방문 16) 을 통해 포맷의 저작권 보호에 관한 연 구 자료를 발췌하고, 실무진의 입장과 의견을 청취하였다. 세 번째 사람은, 전문성과 신뢰성 있는 방송 포맷 저 작권 연구를 위해 중국 상하이를 방문하여 사회조사방법론에 입각하여 설문지로 의견을 수렴하였다. 17) II. 국내 방송 프로그램 포맷의 현황과 이론적 고찰 장려상 ㅣ 방송 프로그램 포맷의 저작권법적 보호 방안에 관한 연구 에 입각하여 이 글에서는 방송 포맷의 보호에 기여하기 위한 방안으로서, 저작권법이 방송 포맷을 규율하고, 거 래가 법 제도적 울타리 안에서 이루어질 수 있도록 기반을 다져야 함을 역설하고자 한다. 나아가 논의를 발전 시켜 방송 포맷이 저작권으로 보호되어야 할 당위성과 필요성 13) 을 제시하고자 한다. 이를 위해 중국으로의 방송 1. 방송 프로그램 포맷의 개념 포맷 수출현황, 국내의 저작권 인식과 입법의 동향을 살펴보고, 나아가 해외의 사례를 비교, 검토함으로써 방송 포맷의 저작권 인정 및 보호의 필요성과 이를 위한 보호방안에 관해 바람직한 방향을 제시하고자 한다. 어떠한 프로그램을 1차원적으로 분류할 때 사용하는 용어가 장르 (genre) 와 유형 (category) 이다. 18) 장르는 드라마, 예능 프로그램, 다큐멘터리, 영화, 음악 프로그램, 게임 쇼 등 프로그램의 속성을 큰 틀에서 분류하는 개념이고, 유형은 특정 장르 내에서 프로그램을 더 구체적으로 분류하는 개념1 19) 이다. 다시 말하면, 장르와 유형 은 어떠한 프로그램을 형식이나 내용에 따라 단순히 분류하는 용어에 지나지 않는다. 하지만 포맷 (format) 은 3. 연구 방법 프로그램을 단순히 분류하는 개념이 아니다. 포맷은 훨씬 구체적인 수준에서 프로그램이 갖추고 있는 일정한 구 성이나 틀을 뜻하는 용어이며, 특정 프로그램이 가지고 있는 내용이나 형식상의 독창적인 요소들을 지칭하는 더 먼저 방송 포맷에 대한 일반적인 개념과 국가 간 방송 프로그램 포맷의 거래 현황을 살펴봄으로써 국내 방송 포 맷 시장의 현 주소를 파악 14) 하고, 그 과정에 존재하는 방송 포맷 거래의 문제에 대해 알아본다. 이를 토대로 국내 큰 개념이다. 20) 하지만 아직 우리나라는 방송 포맷 시장이 체계적으로 형성되지 않았고, 방송과 관련된 법에도 포맷 관련 사항이 없기 때문에 장르와 유형의 개념이 더 익숙하다. 기존 연구에 따르면, 포맷은 프로그램에 대한 일종의 약식 기획 (informal plan)으로, 프로그램의 시작부 터 종료까지 연출자가 보고 지시할 내용을 이야기하듯 서술해놓은 스토리 트리트먼트 (story treatment), 프 ) 중국의 시진핑 주석이 지난 2014년 7월 3일 한국을 1박2일 일정으로 방문하여 정상회담을 가지며 보다 우호적인 한중 관계를 이어나갈 것임을 확인 한 자리를 가졌다. 이후 2014년 7월 15일 부산 해운대에서 개최된 제10차 한중 저작권 포럼 은 우리나라와 중국 간 문화콘텐츠 교류에 있어 저작권 논의가 활발하게 진행되고 있음을 잘 보여주고 있다. 그렇지만 유감스럽게도 국내 포맷의 저작권 인정 가능성 고찰 및 침해 시 대응방안에 관한 사회 적 논의는 아직 시작단계에 있다. 그 이유로는 이와 관련한 정교한 입법 내지 제도적 장치가 미비하다는 점을 들 수 있다. 12) 다시 말하면 방송 포맷 거래에 있어 우리나라가 주요 수출국, 중국이 주요 수입국이며, 저작권법적 측면에서 보면 우리나라가 주로 저작권자의 입장, 중국이 이용자의 입장이 된다고 할 수 있다. 13) 어떠한 사건이 일어났을 때, 법은 피고의 무죄추정을 원칙으로 한다. 하지만, 저작권법만은 권리자의 보호를 원칙으로 한다. 이는 저작권법 제1조에 명시된 저작권법의 목적 (이 법은 저작자의 권리와 이에 인접하는 권리를 보호하고 저작물의 공정한 이용을 도모함으로써 문화 및 관련 산업의 향상 발전에 이바지함을 목적으로 한다.)을 실현하기 위함이다. 세계 어느 나라를 막론하고 방송국은 최대 저작권자이자 최대 저작인접권자이며, 최대 이 용자이다. 방송사가 갖는 힘이 문화 권력의 속성임을 감안할 때, 최대 이용자로서의 방송사 이익을 우선시 할 경우 문화 권력의 집중화로 사회에 불 균형을 초래할 것이다. (MBC 류종현 박사의 저작권 특강 중에서, 2014년 5월 15일 수강). 예컨대 영상 저작물 특례 조항 (저작권법 제99~101조)에 서 영상제작자 (제작비를 대고 프로그램을 기획한 사람)인 방송 사업자에게 영상물의 이용에 필요한 권리를 양도한 것으로 추정한다는 법적 조항으 로 인해 최대의 이용자인 방송사업자의 권리가 다시 강화된다는 면이 있다. 이러한 민법상 저작권법의 보호논리의 한계점을 보완하기 위하여 형사법 상으로는 저작권자의 권익 보호를 이용자의 권익보다 우선시한다. 따라서 주로 수출하는 입장인 우리나라 방송국과 수입하는 입장인 중국 방송국 간 의 방송 포맷 거래에 있어 저작권자의 권리가 보호되지 않는다면, 국부창출 면에서 심각한 손해를 입게 될 것이고, 무엇보다 저작권자와 이용자의 권 리 간에 불균형을 초래해 저작권법의 궁극적인 목적을 달성할 수 없을 것이다. 이러한 이유로, 방송 포맷을 저작권법으로 보호하고, 체계적인 시스템 을 마련해야 할 당위성과 필요성이 있다. 14) 특히 우리나라와 중국 사이의 방송 현황 및 문화적 교류의 실태를 현장에서 체험해보기 위해 2014년 7월 15일 부산 해운대 조선웨스턴호텔에서 열린 제10차 한중저작권포럼 에 참석하였다. 동시 통역기를 통해 양국 간의 언어적 장벽을 넘어 과거, 현재 그리고 다가올 미래의 저작권에 대한 논의가 있었던 행사였다. 로그램 체제나 구성 등을 포함하여 다른 프로그램과 구별할 수 있을 정도의 프로그램 계획 혹은 프로그램 구 성 (structure) 및 그와 관련된 일련의 이벤트 (event), 브랜딩 (branding), 스타일 (style)을 포함한 프로그램 에 내재된 아이디어 일체 등으로 정의한다. 21) 다시 말하면, 포맷이란 그저 하나의 완성된 프로그램을 의미하는 것이 아니라 프로그램의 기획 단계부터 완성 단계까지의 총 과정을 지칭한다. 이 과정에는 아이디어, 표현의 방 법, 연출 패턴, 제작 노하우, 캐스팅 (casting), 부가 서비스, 대본, 법적으로 효용 있는 저작권 증빙 서류 등의 17) 실제 중국 상하이에서 중국인들을 대상으로 진행한 설문지 조사 결과, 전체 응답자 578명 중, 한 중 양국의 올바른 문화 교류를 위해 저작권을 보호해야 한다 는 응답이 78% (451명), 잘 모르겠다 의 응답이 19% (110명), 아니다 의 응답이 3% (17명)으로 집계 되었다. 이는 한 중 시민들도 저작권법 제도 개선의 필요성을 인지하고 있는 것으로 느껴진다. 18) 자세한 내용은 배진아, 국내 포맷 비즈니스의 현황과 문제점, 뉴미디어콘텐츠 포맷 비즈니스 현황과 전망 세미나 발제문( ), 2-4쪽을 참조. 19) 유형은 장르를 구성하는 하위개념이다. 예를 들어 영화라는 장르는 코미디, 공포, 로맨스 등의 유형으로 분류된다. 20) 배진아, 방송 시장의 포맷 거래에 관한 연구, 방송과 커뮤니케이션, 제9권 제2호( ), 6쪽. 21) 배진아, 위의 글, 6쪽. 137

70 요소들이 포함된다. 결국 포맷은 기본 아이디어, 장르, 연출 패턴, 타깃 시청층 등의 요소가 서술된 서면 포맷 보급률은 90%에 달하며, 케이블 TV 가입자 수는 1.15억 가구에 달한다. 31) 그러나 거대한 시장 규모와 달리 방송 (paper format), 프로그램을 창의적으로 만들 수 있는 모든 단계와 지식, 경험, 노하우 등이 기록되어 있는 가 콘텐츠 생산 및 유통구조면에서는 상대적으로 발전이 요구되는 상태에 있다. CCTV (중국 중앙방송국), 성급 위 이드북 22) 으로서 제작과 관련된 사항들이 모두 상세하게 기록된 포맷 바이블 (format bible) 23) 과 여기에 현지화 하는 과정에서 필요한 편성 스케줄, 제작 시 주의사항, 다른 나라 방영 시 도달한 시청률과 타깃 시청자 분석 등 의 컨설팅 영역까지 포함하는 포맷 패키지 (format package) 24), 그리고 완성된 프로그램을 포괄하는 방송 콘 텐츠 포맷 (TV program format) 에 이르기까지 다면적인 개발 단계가 포함되어 있는 복합적 실체라 할 수 있 다. 25) 통상 방송 산업에서 포맷은 방송 포맷 을 의미하며, 방송 프로그램의 성격을 규명하기보다는 방송 프로그 램 재생산이라는 실용적인 목적에서 주로 적용되는 용어라 할 수 있다. 26) 본고에서는 우리나라 방송사에서 제작 방영하고 해외로 수출하는 방송 포맷을 K포맷이라 칭하기로 한다.(이 하 K포맷 으로 일관되게 통일하여 칭함) 27) 성 TV (상하이문광, 후난위성TV, 베이징방송국) 등 자체 제작능력이 있는 메이저급 방송사를 제외한 대부분의 방송사들은 제작역량, 자금, 시청률 면에서 큰 제약을 받고 있다. 다시 말하면, 방송국 숫자는 팽창하고 있지만 전문적이고 질이 높은 프로그램에 대한 시청자들의 수요를 따라가지 못하는 것이 현 중국 방송의 현실이다. 이 러한 요인으로 중국의 해외 방송 포맷 수입률은 매우 높으며, 그 중에서도 K포맷의 수입률이 높다. 특히 우리나 라와 지리적으로 인접해 접근성이 용이하고, 문화적으로 비슷해 우리나라의 문화산업이 자리 잡기 쉬우며, 한류 열풍이 강하고 인구가 많아 경제적 부가가치가 여타 국가들과 비교해 훨씬 높다. K포맷 수출이 점점 증가하고 있는 추세에서 중국은 우리나라에게 있어 더할 나위 없는 블루 오션 (blue ocean) 32) 이다. 장려상 ㅣ 방송 프로그램 포맷의 저작권법적 보호 방안에 관한 연구 2. K포맷의 중국 수출 현황과 문제점 (1) K포맷의 중국 수출 현황 1990년대 중반 이후 국내 대중문화산업이 큰 발전을 이루면서 확대되었다. 이러한 과정에서 문화산업계도 다른 산업 분야처럼 해외시장을 공략하는 분위기가 형성되었다. 이러한 분위기 흐름에 따라 1990년대 후반부터 국내 드라마 <사랑이 뭐길래>, <목욕탕 집 남자들>, <별은 내 가슴에> 등이 중국 현지에서 방영되면서 큰 인기를 끌었 다. 28) 이를 기점으로 중국 내 한류문화가 확산되었고, 그 결과 한 중 양국 간 문화교류의 주역이 뒤바뀌었다. 29) 중국은 세계에서 가장 거대한 규모의 방송시장을 갖고 있는 나라 중에 하나이다. 30) 북경 주재 CVSC-Sofres 미디어 연구소에 따르면, 2004년 기준 중국의 TV 시청자 수는 12억 1천명, TV 보유 가구 수는 3억 4천 가구, <표 1> K포맷 수출 현황 33) 위 표에서 볼 수 있듯이, 현재 K포맷의 주요 시장은 중국이다. 실제로 관련 기관의 조사에 따르면, 2013년에 ) Wallace, E Formats: A Global Format Perspective Around The World In Many Ways, bcww 2008 conference. 3-5p. (재인용) 23) 김명중, TV 포맷의 시장 분석과 법적 권리보호에 관한 연구, 정치 정보 연구, 제16권 제1호 통권 32호( ), 198쪽. 제작 매뉴얼이라고도 불 리는 바이블에는 각각의 에피소드 속에 담긴 내용 순서로서 프로그램의 구조, 프로그램 외관, 스타일, 비주얼 그래픽, 음악과 사운드 효과, 캐릭터, 진행 자의 룰, 출연자나 신청자의 룰, 게임의 내용, 시청자와의 상호작용, 조명, 카메라 워크, 편집 등 프로그램과 관련된 모든 세부사항을 정리한 것이다. 24) 김명중, TV 포맷의 시장 분석과 법적 권리보호에 관한 연구, 정치 정보 연구, 제16권 제1호 통권 32호( ), 199쪽. 그래서 포맷을 소유하 고 있는 회사가 현지 제작자들에게 제작 노하우에 전반에 대한 상담 서비스를 제공하는 것이다. 보통은 현지 파견 PD(Flying PD)가 수입국에 직접 가 서 예산이나 제작 노하우, 연락 업무 등을 담당해주는 것이 포맷 거래의 관행이다. 25) 전민주, 콘텐츠 포맷 산업 현황과 전망, 한국예술종합학교 예술사과정 학위논문(2010), 8쪽. 26) 배진아 박주연, TV 포맷의 유형화 탐색, 방송과 커뮤니케이션, 제11권 1호(2010), 124쪽. 27) K포맷은 실제 방송 업계에서 구두로 사용하고 있으나 정식으로 등록된 방송 용어가 아니다. 방송 프로그램은 크게 드라마, 예능 프로그램, 다큐멘터 리 등으로 분류할 수 있다. 그러나 드라마는 방송 포맷으로서가 아니라 국내에서 완성된 작품 원본에 번역 자막이나 더빙 등이 추가되어 수출되는 경 우가 많고, 최근 중국에 수출되는 K포맷의 대부분은 예능 프로그램 포맷이다. 따라서 본고에서는 현 상황에 맞게 예능 프로그램 포맷에 초점을 맞춰 연구를 진행하고자 한다. 현 K포맷 수출 현황에 입각해 예능 프로그램 포맷에 초점을 맞췄을 뿐, 본고의 내용이 예능 프로그램 포맷에만 국한되는 것 은 아님을 밝히는 바이다. 28) 1992년 8월 24일 맺어진 한 중 수교 이후 본격적으로 우리나라와 중국 간 문화교육 교류가 이루어졌다. 양국은 여러 교류 협의서를 체결하였고, 1990년대 후반부터 본격적으로 중국에 한류 열풍이 일었다. 29) 즉, 방송 포맷 거래에 있어 우리나라가 주요 수출 국가, 중국이 주요 수입 국가가 된 것이다. 저작권 측면에서 보면, 방송 포맷 거래 및 상호 교류에 있 어 우리나라가 주요 저작권자, 중국이 주요 이용자가 된 것이다. 1960~70년대에 중국의 무술영화가, 80년대에는 주윤발이 출연한 <영웅본색> 등의 느 와르 영화가 우리나라에서 큰 인기를 끌었다. 90년대 초반에는 <판관 포청천> 등의 중국 드라마가 상업적 성공을 거두었다. 즉, 기존에는 우리나라가 중국의 문화콘텐츠를 주로 수입하는 입장이었다. 하지만 한류 문화 확산 이후, 현재는 중국이 주로 우리나라의 문화콘텐츠를 수입하는 입장이다. 30) 2004년 기준 중국에서 TV 송출시스템을 갖춘 기구는 총 2,280개로 그 중 TV 방송국은 309개, 라디오 TV 방송국 1,919개, 교육 방송국 52개, 위성전 송채널은 60개가 있다. 더 자세한 내용은 여지나, 중국 방송산업 현황과 진출전략 - TV 시장과 규제를 중심으로, KIEP 연구자료 (2006), 22 쪽을 참조. 수출된 K포맷은 총 14편인데, 그 중 10편이 중국으로 수출되었고, 일부는 중국에서 이미 리메이크 되어 인기리 에 방영 중이다. 34) 방송사 수출된 포맷 수입 방송사 중국 프로그램명 1박 2일 쓰촨위성TV 天 一 夜 KBS 불후의 명곡 상해동방TV 不 朽 之 名 曲 나는 가수다 我 是 歌 手 MBC 후난위성TV 아빠! 어디가? 去 那 SBS K팝스타 산둥위성TV 中 星 力 量 <표 2> 중국에서 제작 방영된 K포맷 중 일부 31) 한은영, 중국 방송의 현황 및 환경변화에 따른 대응, 정보통신정책, 제16권 14호 통권 352호(2004), 6쪽. 32) 기업의 이익 창출을 위해서는 경쟁이 없는 새로운 시장을 창출해야 한다는 경영 전략을 블루오션 전략이라 한다. 33) 이문행, 방송 콘텐츠 유통 활성화 방안 - 해외 수출을 중심으로, 한국정보법학회 2014 하계 정기세미나 ICT 산업 진흥을 위한 규제 합리화 ( ), 68쪽. 34) MBC 류종현 박사의 특강 중에서 (2014년 5월 15일 수강). 이 외에도 SBS의 <기적의 오디션>, <K팝스타>, 엠넷의 <슈퍼스타 K>, JTBC의 <대단한 시집>, tvn의 <더 지니어스>, MBC애브리원의 <우리 집에 연예인이 산다> 등의 포맷이 중국으로 수출되었다. 139

71 특히 중국판 <나는 가수다>인 < 我 是 歌 手 >는 2013년 1월 18일, 중국에서 첫 방송 되었고, 전국 시청률 1위를 우리나라와 중국 간 K포맷 수출량이 늘면서 국가 수입 증대 및 방송 시장 확대 등 긍정적인 결과가 도출되고 기록하며 화제를 모았다. 40개가 넘는 위성채널이 있는 중국에서는 시청률 1%만 넘어도 성공작이라 평가 받는 있지만, 반대로 K포맷이 저작권 보호의 사각지대에 놓여있는 치명적인 단점이 있다. 과거 완성된 프로그램만을 데, < 我 是 歌 手 >는 평균 시청률 2.38%, 최고 시청률 4.3%를 기록했다. 35) 당시 중국판 트위터인 웨이보에서 3개 월간 < 我 是 歌 手 > 관련 댓글은 1억 개, 동영상 사이트 텐센트에서의 조회수는 2억 회에 이르렀고 36), 후난위성TV 는 나는 가수다 포맷 수입으로 엄청난 이익을 창출했다. < 我 是 歌 手 >의 성공을 기점으로 현재 중국 방송사들은 우리나라에서 시청률이 보장된 인기 K포맷을 적극적으로 수입하고 있다. 그런데 중국에 수출된 K포맷은 중국 문화에 맞게 변경해서 제작되는 현지화 과정을 통해 비로소 가치를 발휘 하기 때문에, 중국은 성공적인 프로그램 제작을 위하여 사실상 포맷 바이블뿐만 아니라 국내 제작진 인력까지 수입하고 있는 것이 현 실정이다. 37) 이러한 방송 포맷 거래의 경향으로 인해 중국에서 직접 제작에 참여하는 플 라잉피디 (flying PD, 이하 플라잉피디로 칭함) 의 개념이 일반화되었다. 비록 2013년 10월 27일, 중국 국가신 문출판광전총국이 해외 예능 프로그램 포맷 수입을 규제하는 명령을 각 위성 방송에 하달하였으나 38), 중국에서 인기리에 방영 중인 예능 프로그램은 대부분 해외 수입 포맷이고, 이미 도입된 해외 프로그램 포맷에 대해 어떠 유통하던 세계 방송 시장의 트렌드가 성공가능성 예측이 수월하고 42) 지역화 (localization) 43) 가 가능한 포맷의 영역으로까지 확장되면서, 우리나라뿐만 아니라 해외에서도 방송 포맷의 저작권 보호에 노력을 기울이고 있으 나 난항을 겪고 있는 상태이다. 44) 현재 우리나라와 중국 간 K포맷 거래는 저작권법의 의율이 아닌 일반계약에 의하여 이루어지고 있다. 45) 때문 에 사용료 책정이 주먹구구식이다. 계약내용에 있어서 이용범위도 불명확하다. TV 방송권을 서로 다른 권역으 로 나누고, TV 시장을 세분화하여 방송 포맷을 공급하는 것은 간단한 일 46) 이지만, 지리적 경계가 없는 인터넷을 통한 배포에 대한 이용권의 범위를 명확히 설정하지 않으면 무분별한 배포로 인한 2차적 피해가 발생할 수 있 다. 더욱이 현재의 관행과 같이 방송 포맷 거래를 저작권법에 의거하지 않고 일반 계약으로 처리할 경우, 원작의 포맷을 이용하여 제작된 2차적 저작물로서의 프로그램을 제외하고 발생하는 부수적인 가치에 대하여 권리를 주 장하기가 어렵다. 예컨대 어떠한 방송 프로그램이 크게 성공하면, 이에 파생한 산업들이 우후죽순 생겨나기 마 장려상 ㅣ 방송 프로그램 포맷의 저작권법적 보호 방안에 관한 연구 한 영향도 미치지 않기 때문에 규정 이행의 가능성은 낮아 보인다. 따라서 K포맷의 중국 수출 전망은 지금처럼 련인데 이를 일일이 계약의 효력으로 규제할 수는 없는 노릇이다. 47) 즉, K포맷을 수입한 나라가 해당 K포맷을 매우 밝을 것으로 예상된다. 39) 가지고 원소스 멀티유즈 (one-source multi-use) 48) 를 할 경우, 우리나라가 대응할 방법이 묘연하다는 것이 다. 49) 실례로 백희나 작가의 구름빵 사건 50) 에서 볼 수 있듯이 계약과정의 불공정한 조항으로 인해 창작자의 2차 적 저작재산권 행사에 심각한 타격을 받았음이 사회적 문제로 대두된 바 있다. 그런데 이와 같은 사례가 K포맷 (2) 문제점 140 1) 창작자보호 원칙에 위반하는 문제 우리나라 방송 포맷 시장은 중국으로의 K포맷 수출이 증가하면서 호황을 누리고 있다. 40) 그러나 대형 포맷 제 작 유통사를 보유한 유럽 국가나 미국과 달리, 우리나라는 아직은 방송 포맷 제작 및 유통을 위한 전문적인 체계 가 마련되어 있지 않은 실정이다. 최근 K포맷 활성화를 위해 기존 방송 프로그램의 포맷화 및 포맷 개발을 위한 사업에 지원을 해주는 국내 기관의 정책적 시도 41) 가 있었지만, 아직 시작 단계에 불과해 성과를 논하기 어렵다. 35) 예능 프로그램이 많지 않은 중국에서 < 我 是 歌 手 >는 시즌 1과 2 모두 평균 시청률 2%를 넘기는 경이로운 기록을 세웠다. 특히 시즌 2는 황금시간대인 금요일 오후 7시에 편성돼 드라마보다도 높은 시청률을 기록했다. K포맷의 엄청난 파급력를 보여주는 대목이다. 36) 윤고은, < 별그대 가 지핀 중국한류> 2 한국 배우자 포맷수입 잇달아, 연합뉴스 < (2014년 8월 16일 방문) 37) 즉, 어떠한 K포맷이 수출되었을 때, 원작을 담당했던 국내 제작진이 직접 중국 현지로 가서 중국판 프로그램 제작에 깊이 관여하는 것이 현재 관행이 다. 나는 가수다 가 수출되었을 때 김영희 PD가, <꽃보다 할배>가 수출되었을 때 나영석 PD가 중국 방송 관계자들에게 제작 기술을 가르쳐주고 현지 에서 제작에 참여한 것이 그 예이다. 38) 중국 내 위성종합채널 방송의 질을 높이고자 발표한 프로그램 관리 강화 방안에 해외 예능 프로그램 수입 규제에 대한 조항이 포함되어 있는데, 가장 중요한 핵심 조항은 다음과 같다. : 각 위성종합채널은 매년 편성하는 신규 도입 해외 포맷이 1편을 초과할 수 없고, 수입된 그 해 19:30~2:0 (황금시 간대)에 편성할 수 없음. 자세한 내용은 한국콘텐츠진흥원 중국사무소, 중국 콘텐츠 산업동향, KOCCA 연구보고서, 2013년 21호(2013), 4-5쪽 참조. 39) 서병기, 김영희, 중국에 플라잉PD로 처음 갈 때 내키지 않았다, 헤럴드경제< (2014 년 8월 24일 방문). 김영희 PD는 2014년 5월 2일, 헤럴드경제 인터뷰를 통해 유럽과 미국 예능 프로그램 포맷보다 한국의 포맷이 중국에 더 잘 어울 릴 수 있다는 사실을 증명했다. 이제 중국에서 한국 포맷의 시장 석권이 가능해졌다. 라고 말했다. 40) 게다가 중국 시진핑 주석의 방한, 한중저작권포럼의 개최 등을 통해서 한중 간 문화교류에 있어서 상호신뢰를 바탕으로만 우호적 관계 유지의 약속 이 확인되었다. 이는 한중 간 문화교류 협력관계가 강화될 것임을 시사한다. 41) 실제로 한국방송통신전파진흥원은 2014년 포맷 국제공동 개발(경쟁력 강화 우수분야) 추가공고 를 낸 바 있다. 이 공고는 국내 방송콘텐츠 산업의 지식재산권 강화 및 새로운 부가가치 창출을 위해 해외 TV포맷 제작사와 국내 방송사간 공동개발 추진 을 목적으로 지원규모가 총 3억원이 된다. 지 원내용에는 1기존 프로그램의 포맷화 작업 2글로벌 유통형 신규 TV포맷 아이디어 개발 및 파일럿 제작이 있다. 지원대상은 모든 방송사업자 및 컨 소시엄이다. 뿐만 아니라 한국콘텐츠진흥원에서도 2009년부터 방송영상독립제작사 및 방송프로그램 권리 보유사를 대상으로 방송콘텐츠포맷 제작 활성화 및 해외진출 기반마련을 위하여 신규포맷 파일럿 제작 및 포맷바이블 제작을 지원하는 사업을 시행하여 왔다. 42) 황준호 외, 콘텐츠 경쟁력 평가방안 연구(Evaluating the Competitiveness of Broadcastinf Content Providers and Industry), 방송통신위원회 정책연 구 ( ) 쪽. 43) 배진아, 포맷 수입 구매국 색깔 덧칠 문화의 지구화 지역화- 방송 프로그램 포맷 거래 활기, 신문과 방송, ~65쪽. 영어로 localization 이다. 지역화를 통해 구매국의 취양과 정서를 반영함으로써 콘텐츠의 경쟁력을 높일 수 있다는 점은 포맷 거래의 가장 큰 장점으로 알려져 있다. 44) 이는 국제적으로 방송 포맷의 정의에 대한 통일된 법적 기준이 없는데다가 실제 방송 포맷 저작권 관련 법적 분쟁이 일어난다고 해도, 최종 판결까지 소요되는 시간이 많고, 원고의 승소율이 높지 않은 탓에 방송 포맷 저작권 문제는 대부분 당사자들 간의 합의로 해결되고 있다는 점에서 드러난다. 자 세한 내용은 김명중, TV 포맷의 시장 분석과 법적 권리보호에 관한 연구, 정치 정보 연구, 제16권 제1호 통권 32호( ), 쪽 참조. 45) 이의 근본적 이유는 포맷이 저작권법에 의해 보호되지 않고 있는 현실에 있으며 이는 또한 방송 프로그램 포맷이 저작권법적으로 연구되지 않고 이 에 관한 입법이 이루어지지 않았다는 데에 그 배경이 있다. 46) TV 포맷 거래 가이드북, 한국콘텐츠진흥원(2010), 9쪽. 47) 다시 말해서, 포맷에 저작권 부여가 필요한 이유는 채권법으로 편입되는 계약법상 당사자 간 설정한 계약 내용의 범위가 포맷을 이용한 부가산업의 이용에 대한 권한이나 파생되는 산업으로 창출되는 가치를 아우르기 실질적으로 어렵다는 점에 있다. 채권법은 당사자 간의 합의를 중심으로 당사자 간에만 효력이 있기 때문에 제3자가 관여될 경우 그 효력이 미치지 않는 것이 원칙이다. 따라서 제 3자가 포맷을 이용한 프로그램의 파생 산업에서 이득을 얻더라도 이에 대한 손해배상청구를 하는 것이 쉽지 않고, 파생산업이 우후죽순으로 생겨난다면 일일이 해당 측을 찾아가 권리를 주장하는 것이 사실상 불가능하다는 점이 저자3인의 잠정적 추론의 결과이다. 실례로 2003년 제작된 MBC 드라마 <대장금>은 완성된 작품이 해외로 수출되어 한류의 단초를 제공한 작품으로써 저작권자의 온전한 권리 실현에는 실패한 대표적인 사례로 회자되고 있다. (MBC 류종현 겸임교수의 저작권 특강 중에서) (2014년 5월 15일 수강) 48) 네이버 지식백과, 원소스 멀티유즈[One-Source Multi-Use], 저작권 기술 용어사전, 2013 한국저작권위원회. < docid= &cid=42386&categoryid=42386> (2014년 8월 29일 방문) 우수한 기획을 통해 제작된 1차 콘텐츠를 시장에 성공적으로 출시한 후 재 투자 및 라이선스를 통해 2차, 3차 콘텐츠로 발전시키는 전략으로서 하나의 콘텐츠를 여러 매체로 이용하거나 2차 저작물을 통해 부가가치를 극대화 하는 방식, 일례로 인기를 모았던 드라마의 경우 지상파, 위성, CATV, 인터넷 등 다양한 매체를 통해 방송되고, 영화도 극장 개봉을 거쳐 비디오로 출 시되거나 방송에서 방영되기도 하며, 수출하기도 한다. 또한 다양한 캐릭터 상품까지 만들어 원소스의 부가가치를 높이고 있다. 49) 자세한 내용은 정현일, 드라마 별에서 온 그대 의 경제적 파급효과, 웹진 문화관광(2014.7) < action?issue_count=32&menu_seq=4&board_seq=1> (2014년 8월 30일 방문) 참조. 50) 동아일보, 창조경제 대표 사례 40만권 팔린 구름빵 작가 손엔 1850만원뿐, 2013년 10월 2일자 A1면.(2014년 8월 30일 동아닷컴 방문) 실제로 최근 우리나라에 공정거래위원회는 출판계에서 관행으로 이루어지는 작가와 출판사간의 매절계약 로 인한 창작자의 권리에의 손해의 심각성을 인지하고 전국 상위 20개 출판사에 대해 복제권, 공연권, 전시권, 대여권 등 저작권과 2차 저작물 작성권 일체를 출판사에 매절하도록 한 계약서 조항을 시정 하게 했다. 대신 저작자가 출판사에 저작권 양도 여부를 직접 선택하도록 하고 2차 저작물 작성권은 별도 특약에 따라 양도를 결정하도록 했다. 저작 자가 저작권을 제3자에게 양도할 경우 계약을 맺었던 출판사의 사전동의를 받도록 한 조항은 출판사에 통보만 하면 되도록 바꿨다. 매절계약이란 출 판사가 저작자에게 일정 금액만 이불하면 해당 저작물로 생기는 장래의 수익을 모두 출판사가 가져가는 계약으로 무명 또는 신인작가와 계약을 맺을 때 관행처럼 이뤄져 왔다. 이러한 조치에 배경이 된 사건의 내용은 다음과 같다. 2004년 출간된 구름빵 이 해외 8개국으로 수출되어 40만부가 넘게 팔리고, TV 애니메이션, 뮤지컬 등 2차 콘텐츠로도 가공돼 4500억원에 이르는 부가가치를 창출했지만 수익의 대부분은 출판사에게 넘어가고 정작 저자는 출판사와의 매절계약에 묶여 저작권 수입으로 1850만원만을 벌었다. 141

72 거래 계약과정에서도 일어날 수 있다는 점에 유의해야 한다. 국내 저작권법상 어문저작물로 보호되는 서적의 출 만, 인간의 사상 또는 감정의 표현 의 요건이 충족되기 어렵다고 본다. 판계약에서도 이러한 문제가 발생하는데, 엄청난 잠재적 부가가치를 지닌 방송 포맷의 거래에서 저작권법에 의 그러나 포맷을 단순히 인간의 사상 또는 감정이 표현 되지 않았다는 점을 이유로 포맷의 저작권법적 보호의 한 의율이 이루어지지 않는다면 나중에 어떠한 사태가 벌어질지 우려된다. 이와 같이 K포맷 거래 계약에 저작권을 전제로 한 계약 조항이 명시되지 않은 이상, 저작권법에 의거한 계약 이었다면 논의가 되었어야 할 복제권, 공연권, 공중송신권, 배포권, 2차적저작물작성권 51) 등의 저작재산권과 저 작인격권, 그리고 저작인접권에 관한 입장이 분명하게 정리되지 않았다고 할 수 있다. 따라서 K포맷의 계약 거 래에 대한 법 제도적 기준과 이를 보완하는 정책의 마련이 시급하다. 2) 아이디어와 표현의 이분법 기준으로 본 문제 방송 포맷은 아이디어와 표현의 경계선에 있다고 할 정도로 구분하기 모호한 부분이 있다. 따라서 방송 포맷을 이루는 구성 요소의 창작성을 표현으로 보아야 하는지, 아니면 단지 독창적인 아이디어로 보아야 하는지에 대한 논 란은 충분히 있을 수 있다. 하지만 방송 포맷에 존재하는 창작적인 표현형식까지도 단순한 아이디어로 간주하고 저 작권법의 보호에서 배제한다면 창조경제의 발전을 통한 국익 창출에 도움이 되지 못하는 결과를 낳을 것이다. 근거가 미비하다고 지적하는 것은 단면만 본 오류를 범한 것이다. 포맷을 단지 아이디어나 프로그램 제작 상 방 법으로 간주하고 그로 인해 저작권 보호에서 배제하는 것은, 포맷 시장이 성장하고 있는 세계 방송 산업의 흐름 에 법이 따라가지 못하는 현실을 반영한다. 포맷도 프로그램의 성공을 좌우하는 요소로서 구체적이고 자세하게 표현되었고 여기에 최소한의 창작성(de minimis quantum of creativity) 이 인정된다면 충분히 저작권법으로 보호받을 수 있다. 55) 예를 들어, MBC 프로그램 <아빠! 어디가?>를 단순히 매주 엄마 없이 아빠와 단 둘이 떠나는 여정 으로만 본 다면 이는 아이디어에 그칠 것이다. 하지만 이 프로그램에도 제작자의 사상과 감정의 표현이 담겨있다. 현대인 의 바쁜 삶 속에서 아빠의 자리가 점차 사라지며 아이들과의 대화와 정서적인 교감을 나눌만한 기회가 적다. 이 러한 현대인의 메마르고 지친 삶의 정서를 <아빠! 어디가?>가 어루만져주며, 그들에게 가족과 함께 시간을 보내 며 나누는 따뜻한 정을 다시금 자각하게 한다. 56) 아빠와 아이 사이의 정서적 교감뿐만 아니라 다른 가족의 아이 들과 어울리며 사회성을 배우고 성장하는 과정을 프로그램에 담았다. 아이들의 순수한 행동과 생각에서 나오는 장려상 ㅣ 방송 프로그램 포맷의 저작권법적 보호 방안에 관한 연구 최근 우리나라가 기존 인기 방송 프로그램의 포맷화 작업 및 포맷 개발에 박차를 가하고 있는 상황 52) 에 있음에 도 불구하고, 방송 포맷의 저작물성에 관한 사회적 의식이 부재하다는 점은 모순이라 할 수 있다. K포맷 수출 현 재미와 부정 ( 父 情 )을 모두 챙겨 큰 성공을 거둔 프로그램이다. 이와 같이 아이디어로서의 추상적인 기획의도 57) 가 구체적으로 표현된 방송 포맷을 영상화한 방송 프로그램이 제작되었을 때, 그 프로그램의 포맷은 인간의 사 황으로 볼 때 그 전망이 여전히 밝은 것은 사실이나, 방송 포맷에 대한 법적 보호 기반과 의식의 부재는 우리 나 라가 향후 방송 포맷 수출 강국으로 발돋움하는데 장애물이 될 것으로 판단된다. 상 또는 감정을 표현한 저작물로서 인정받을 가능성이 높다. 58) 현재 K포맷이 중국에 수출될 때, 플라잉피디가 제작 노하우와 제작기법 등 완성된 프로그램에서 추출하기 어 려운 요소들을 중국 방송사에 전수하고 있다. 이에 대해 학계에서는 드라마와 같은 영상 콘텐츠를 위한 대본이 어문저작물로 현 저작권법상 보호가 가능하지만, 포맷은 프로그램의 방식을 형성하는 큰 틀 (다르게 말하면 아 이디어)이기 때문에 저작권으로 인정하기 어렵고, 이러한 특수성 때문에 플라잉피디를 통한 제작 노하우 전수가 3. K포맷의 저작권 인정 가능성 고찰 필요하다고 보는 입장이다. 59) 다시 말하면, 포맷이 아이디어 혹은 방법에 불과하기 때문에 구체적인 제작을 위 해 현지에서 노하우를 전수하는 플라잉피디 개념이 일반화된 것 아니냐는 의견이다. 그러나 포맷의 정의에서 언 (1) 현행 저작권법상 저작물 의 정의 우리나라 현행 저작권법에 의하면, 저작물이기 위해서는 인간의 사상 또는 감정이 표현된 창작물이어야 한 다. 53) 즉, 저작물의 성립 요건으로는 인간에 의해 창작된 것이어야 하고, 인간의 사상 또는 감정을 표현한 것이 어야 한다. 그리고 창작성이 있어야 하고, 마지막으로 외부로 표현 54) 되어야 한다. 그렇다면 K포맷은 현행 저작 급했듯이, 현재 통용되는 포맷의 범주에는 제작 노하우 전수를 위한 컨설팅 영역까지 포괄하는 TV 포맷 패키지 가 포함된다. 따라서 플라잉피디는 방송 포맷 정의의 기본 요소인 제작 기술, 노하우 전수를 위해 생긴 개념이므 로, 포맷이 표현물인가, 아이디어 혹은 방법인가의 여부와는 관련이 없다. 오히려 플라잉피디는 현재 K포맷의 수출 패러다임에 따른 특징적인 요소라 할 수 있다. 60) 142 법상 저작물의 성립요건에 부합되는지 살펴볼 필요가 있다. (2) K-format의 저작물 정의 부합 여부 1) 표현과 창작성 현재 저작권법 학계의 통상적인 의견으로 볼 때, K-format은 인간에 의한 창작물 의 요건은 충족될 수 있지 51) 저작권법 제16조(복제권) 저작자는 그의 저작물을 복제할 권리를 가진다. 제17조(공연권) 저작자는 그의 저작물을 공연할 권리를 가진다. 제18조(공중 송신권) 저작자는 그의 저작물을 공중송신할 권리를 가진다. 제20조(배포권) 저작자는 저작물의 원본이나 그 복제물을 배포할 권리를 가진다. 다만, 저작물의 원본이나 그 복제물이 해당 저작재산권자의 허락을 받아 판매 등의 방법으로 거래에 제공된 경우에는 그러하지 아니하다. 제22조(2차적저 작물작성권) 저작자는 그의 저작물을 원저작물로 하는 2차적저작물을 작성하여 이용할 권리를 가진다. 52) 각주 34번 참조. 53) 저작권법 제2조(정의) 1. 저작물 은 인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물을 말한다. 54) 자세한 내용은 이해완, 저작권법 (2012) 쪽 참고. 55) 각각의 방송 프로그램은 프로그램의 틀을 이루는 진행 방식, 등장인물의 수 및 구조, 세트장 등을 중심으로 다양한 인물들의 상호작용으로 탄생한 영 상 저작물로서 저작권법의 보호를 받는다. 따라서 각각의 방송 프로그램은 창조적 개성을 가지기 때문에 설령 비슷한 사상 또는 감정의 기획의도가 있었더라도 개별적인 저작물로써 인정받는 것이다. 이 점에서 착안해볼 때 방송 프로그램을 위한 포맷이 아이디어의 표현방법이 불가피하게 제약받 거나 전형적인 요소를 가져 최소한의 창작성(de minimis quantum of creativity)을 결여되는 것이었는데 그것의 완성본인 방송 프로그램에 충분한 저 작물성이 인정되었다는 것은 어불성설이다. 즉, 다시 말해 방송 포맷이 충분히 저작물로서의 요건이 갖추었기 때문에 이를 토대로 제작된 방송 프로 그램이 독자적인 저작물로서 인정받을 수 있다고 주장하는 바이다. 56) MBC <아빠! 어디가?>의 홈페이지 프로그램 소개 : 좋은 아빠란 과연 무엇일까? 일하기 바쁜 아빠. 집에서는 피곤한 아빠. 특히 아내 없인 아무 것도 할 수 없는 대한민국의 보통 아빠들. 이 아빠들은 가족 안에서 얼마만큼의 자리 를 차지하고 있을까? 아이가 커칼 수록 점점 소외되어가는 아빠 의 자리. 여기 아빠가 된 다섯 남자들 이 그 자리를 찾아 나섰다! / 처음으로 엄마 없이 단둘이 떠나는 여정! 문명과는 떨어진 낯선 시골 마을에서 하 룻밤을 보내며 크고 작은 난관에 부딪히는 아빠와 아이, 오롯이 단 둘만이 서로를 의지하며 마음을 나누는 밤을 보내게 된다./ 엄마 없이 보내는 48 시간의 여정을 세심히 관찰, 아빠란 무엇인가? 라는 화두로 이 시대의 아빠상을 살펴보는 프로그램 <아빠! 어디가?>는 그 안에서 생생하게 그려지는 두 사람의 관계를 통해 성장 스토리를 담아내고자 한다. (2014년 8월 28일 방문.) 57) 여기서 방송 포맷에 녹아있는 방송 프로그램의 기획 의도는 추상적인 아이디어라 할 수 있으며, 달리 말하여 저작권법상 보호가 되지 않는 인간의 사상과 감정 에 속한다고 할 수 있다. 58) 이 주장은 저자 3인이 방송 포맷의 저작물성에 관한 토론과 논의를 통하여 도출해낸 잠정적 결과이다. 59) 상명대학교 지적재산권학과 김인철 교수의 의견. (2014년 8월 27일 방문 인터뷰.) 60) 즉, 플라잉피디 개념은 포맷의 저작권 인정 여부를 결정하는 요소가 아니라 중국과의 관계에서 두드러지는 자연스러운 현상 중 하나이다. 143

73 2) 저작물의 예시 규정에 관하여 우리나라 저작권법에서 9가지의 저작물 유형을 저작물의 예시로 나열하고 있다. 61) 포맷은 예시에 명시되어 있 지 않지만 이는 저작물의 종류를 예시적으로 나열한 것일 뿐, 이에 포함되어 있지 않았다고 해서 저작물의 성립 요건이 충족되지 않는 것은 아니다. 62) 즉, 저작물의 종류를 예시적으로 나열했을 뿐 종류를 한정적으로 제한하 고자 하는 것이 아니다. 따라서 포맷이 저작물의 예시 규정에 하나의 저작물의 종류로서 예시되지 않았다고 해 서 저작권이 인정되지 않는다는 주장은 성립되지 않을 것이다. 예컨대 같은 장면을 찍더라도 촬영방법의 선택 및 의도의 차이에 따라 개별적인 사진저작물로 보호될 수 있다는 판시한 국내 판례 63) 에서 착안하여 볼 때, 방송 포맷도 이와 유사한 맥락에서 포맷에 담긴 창작자의 제작 노하우 및 의도 64) 에 따라 아이디어의 표현물로서 저작 권법의 보호를 받을 수 있다는 주장이 가능하다. 4. 방송 포맷의 저작권 부여에 관한 논의 III. 방송 포맷 저작권에 관한 비교법적 검토 1. 국내 판례의 태도 우리나라 저작권법에는 미국 저작권법 제102조 (b) 67) 와 같이 아이디어(idea)가 저작권법의 보호대상에 속하지 않음을 명문화한 법 조항이 없다. 그렇지만 이와 관련해서 저작권법의 보호 영역은 창작적인 표현형식이지 독창 적인 아이디어가 아님을 판시한 국내 법원의 판례가 존재한다. 예컨대, 1990년 서울 민사지법 판례 68) 에서 아무리 독창적이라 하더라도 그 표현기법 자체나 그에 관한 아이디어에 대하여는 이를 만인공동의 재산으로 개방함이 타 당 하다는 결론과 1993년 대법원의 판례 69) 에서. 저작권법이 보호하고 있는 것은 사상 감정을 말 문자 음 색 등에 의하여 구체적으로 외부에 표현한 창작적인 표현형식 이라는 점이 법정에서 분명하게 확인된 바 있 다. 70) 이는 우리 법원이 영미법계에서 원용하는 아이디어와 표현의 이분법 71) 을 수용하였음을 의미하고 있다. 72) 한편 아이디어와 표현의 이분법 이외에, 대륙법계인 독일에서는 저작물의 내용과 형식을 구분하는 내용과 형 장려상 ㅣ 방송 프로그램 포맷의 저작권법적 보호 방안에 관한 연구 식의 이분법에 관한 이론이 종래의 학설로서 저작물은 그 형식만 보호대상이고 그 내용은 보호대상이 될 수 없 우리나라는 K포맷 수출의 확대로부터 파생된 경제적 가치의 효과를 톡톡히 보고 있다. 그러나 방송 포맷 거래 에 있어 이용 범위에 대한 법률적인 사항 혹은 구체적인 계약사항이 없고, 방송 포맷의 저작권 인정에 대한 인식 부재로 인해 합리적인 경제적 실리를 창출하는 데는 실패했다고 볼 수 있다. 65) 방송 포맷의 국가 간 거래에서 방 송 포맷의 창작자와 이용자의 권익균형이 이루어지지 않고 있을뿐더러, 창작자의 권리 보호가 실현되지 않고 있 는 것이 현실이다. 특히 창작적인 표현의 요소가 다분한 방송 포맷의 경우, 저작권법상 보호가 되지 않는 합체의 다고 하였다. 그러나 독일의 판례에 의해서 1920년대에 종래의 저작물의 내용에 대한 비보호원칙을 고수하던 입 장을 버리고 작품의 내용을 이용한 경우에도 저작권 침해를 구성한다고 판시하였다. 즉, 소설 등의 줄거리가 내 용으로 보호받는 것처럼, 2차적 저작물 작성에 있어서 원작의 내용 을 이용하는 것은 저작권침해가 된다는 것이 동일한 맥락에서 설명되고 있다. 73) 원칙(merger doctrine) 또는 필수 장면의 원칙(Scenes a faire) 등이 이론적으로 원용되지 않음에 주목할 필요 성이 있다. 유사한 사상 또는 감정을 담고 있는 방송 프로그램들이라도 개별의 프로그램이 각기 다른 포맷을 바 144 탕으로 다양한 표현형식을 통해 구체화될 수 있는 것이다. 즉, 창조적 개성 66) 이 있는 포맷을 영상화하였을 때 이 를 통해 만들어진 프로그램이 비로소 독자적인 저작물로서 인정된다고 할 수 있다. 이러한 이유로 시청자들이 유 사한 형식을 가진 여러 프로그램들에서 차이점을 인지하고 색다른 재미를 향유한다는 점에 유의해야 한다. 61) 저작권법 제4조(저작물의 예시 등) 1 이 법에서 말하는 저작물을 예시하면 다음과 같다. 1. 소설 시 논문 강연 연설 각본 그 밖의 어문저작물 2. 음악저작물 3. 연극 및 무용 무언극 그 밖의 연극저작물 4. 회화 서예 조각 판화 공예 응용미술저작물 그 밖의 미술저작물 5. 건축물 건축을 위한 모형 및 설계도서 그 밖의 건축저작물 6. 사진저작물 (이와 유사한 방법으로 제작된 것을 포함한다.) 7. 영상저작물 8. 지도 도표 설계도 약도 모형 그 밖의 도형제작물 9. 컴퓨터프로그램저작물 2 삭제< > 62) 상명대학교 김인철 교수의 특강 중에서 (2013년 4월 24일 수강) 63) 대법원 선고 98다43366 판결. 자세한 내용은 이상정, 사진의 저작물성에 관한 일고, 계간저작권, 2014년 봄호 통권 105권 ( ), 쪽 참조. 64) 특정한 상황의 흐름에서 어떤 카메라 각도로 촬영하고, 어떠한 효과음 또는 배경음악, 컴퓨터그래픽효과(CG효과)를 사용했는지, 자막의 표현과 디자 인의 편집이 어떠했는지 등 방송 포맷을 구성하는 요소들을 말한다. 65) MBC 류종현 박사의 특강 중에서 (2014년 5월 22일 수강) 66) 이해완, 저작권법, 박영사, 2012, 26쪽. 대법원 선고 2002도965판결에 의하면 누가 하더라도 같거나 비슷할 수밖에 없는 표현 은 창 조적 개성이 없는 것이고 따라서 창조적 개성이란 누가 하더라도 같거나 비슷할 수밖에 없는 제약이 없는 가운데 표현되는 개성 을 뜻하는 것으로 볼 수 있다. 이것은 아이디어와 표현의 이분법의 보충원리인 합체의 원칙 과도 상통하는 것이다. 67) 어떠한 경우에 있어서도, 저작자의 원 저작물에 대한 저작권 보호는 그 형태 여하를 불문하고 당해 저작물에 기술, 설명, 예시 또는 수록된 관념, 절 차, 체제. 조작방법, 개념, 원칙 또는 발명에 대하여는 적용하지 아니한다. (Sect Subject matter of copyright: In general (b) In no case does copyright protection for an original work of authorship extend to any idea, procedure, process, system, method of operation, concept, principle, or discovery, regardless of the form in which it is described, explained, illustrated, or embodied in such work.) 68) 서울민사지법 선고 89가합39285 판결 69) 대법원 선고 93다3073,93다3080 판결 70) (1) 1990년 서울 민사지법 판례는.저작권법에 의하여 저작권의 보호를 할 것인지 여부는 저작권의 보호가 개인의 창작활동을 보호하여 이를 고 무하는 데 있음은 물론 그 창작활동은 공동체의 문화발전에 기여한다는 점을 고려하여 그 창작의 결과를 저작자의 독점적 배타적 권리로 인정할 것 인가 또는 공공에게 개방하여 공동이용을 허용할 것인가에 관한 문화정책적인 문제라 할 것이고,.저작권법의 일반적인 해석에 의하면 저작물에 는 그 사상과 감정이 객관적으로 표현될 것을 요하므로 사상이나 감정이 표현된 물건의 형태 또는 표현이 미학적으로 고찰의 대상이 될 수 있는 경우 임을 요하며 아무리 독창적이라 하더라도 그 표현기법 자체나 그에 관한 아이디어에 대하여는 이를 만인공동의 재산으로 개방함이 타당하고 특정인 의 독점적, 배타적 사용을 허용할 수 없다 할 것이다. 예컨대 회화에 있어서 화풍이나 소설류에 있어서 테마 기법 등의 아이디어 자체는 독점적인 보 호의 대상이 될 수 없고, 단지 그 기법이나 아이디어에 의해 작성된 표현물 자체가 저작권의 보호대상이 된다 고 하였다. (2) 1993년 대법원의 판례는.저작권법이 보호하고 있는 것은 사상 감정을 말 문자 음 색 등에 의하여 구체적으로 외부에 표현한 창작적인 표현 형식이고, 그 표현되어 있는 내용 즉 아이디어나 이론 등의 사상 및 감정 그 자체는 설사 그것이 독창성 신규성이 있다 하더라도 소설의 스토리 등의 경우를 제외하고는 원칙적으로 저작물이 될 수 없으며, 저작권법에서 정하고 있는 저작인격권, 저작재산권의 보호대상이 되지 아니한다. 특히 학술의 범위에 속하는 저작물의 경우 그 학술적인 내용은 만인에게 공통되는 것이고, 누구에게나 그 자유로운 이용이 허용되어야 하는 것이므로 그 저작권 의 보호는 창작적인 표현형식에 있지 학술적인 내용에 있는 것이 아니다 라고 하였다. 71) 유대종, 저작권의 내재적 한계에 대한 소고, 정보화정책 제13권 2호, 2006년 여름(2006) 쪽. 아이디어 표현이분법은 하나의 저작물을 아 이디어와 표현으로 구분하여 아이디어는 저작물로 보호되지 아니하고, 표현 특히 창작적인 표현만이 저작권의 보호를 받는다고 하는 저작물 보호범 위에 관한 이론이다. 72) 유대종, 저작권의 내재적 한계에 대한 소고, 정보화정책 제13권 2호, 2006년 여름(2006), 쪽. 저작권법은 저작권에 의하여 보호되는 저작물 의 구성요소를 구분하여 그 권리범위를 확정하는 이론을 발전시켜 왔으며, 대륙법계와 영미법계가 서로 다른 해법을 제시하고 있다. 73) 이해완, 저작권법, 박영사, 2012, 35쪽. 이처럼 내용과 형식의 이분법은 비보호와 보호로 일관되지 않고 내용도 보호의 대상이 되는 것으로 귀결되 고 있으므로 이분법의 원래 의미는 유지하지 못하고 있다고 할 수도 있을 것이다. 소설의 스토리 등은 아이디어와 표현의 이분법에 있어서는 비문자 적 표현 으로서 표현의 영역에 해당하는 것으로 봄으로써 그것이 보호된다는 것이 아이디어와 표현의 이분법과는 저촉되지 않는 것으로 해석되고 있 음은 본문에서 밝힌 바와 같다. 145

74 따라서 방송 포맷의 저작물성 판단에 있어서도 아이디어와 표현의 이분법 내지 내용과 형식의 이분법에 의하 아볼 수 없으므로 저작권 침해가 아니라고 판시한바 있다. 83) 이 판결에서 미 법원은 <Survivor>와 같은 리얼리 여 우리나라의 실정에 부합하는 충분한 법적 고찰이 필요하다. 방송 포맷도 구체적이게 표현되었다면 저작물의 티 쇼에 스크립트가 있는 쇼를 위해 구성되는 플롯 (plot) 및 줄거리에 대한 저작권 보호의 기본원칙을 적용하여 표현형식으로 인정받을 수 있는바, 우리 대법원의 판례와 같이 저작물의 구체적인 표현형식으로서 창작성이 있 다면 저작권법으로 마땅히 보호되어야 할 것이다. 독일의 판례에서와 같이 2차적 저작물 작성에 원작의 내용 중 비문자적 표현 으로 인정될 요소들을 이용하는 것은 저작권 침해행위임을 방송 프로그램 포맷 간 표절의 저 작권 침해 판단 여부에 적용해보는 시도도 필요하다. 2. 해외의 방송 포맷 저작권에 대한 법적 보호 현황과 판례 동향 (1) 미국 아이디어의 편집에 관한 저작권을 인정하였다. 84) 이 사건은 리얼리티 프로그램에 대한 최초의 저작권 판결이라 는 점에서 의의가 있다. 85) (2) 영국 1) 현황 전술한 바와 같이 방송 시장 규모로서는 중국이, 부가가치 창출 측면에서는 미국이 최대의 방송 시장이지 만 방송 포맷 비즈니스 규모로는 영국이 세계 1위의 국가이다. 비록 방송 포맷에 대한 저작권법적 보호는 어렵 지만 그 외의 제도적 지원과 포맷 개발 유통의 분위기를 형성하면서 선두적인 위치에 있다. 영국의 방송법에 장려상 ㅣ 방송 프로그램 포맷의 저작권법적 보호 방안에 관한 연구 서 독립제작사가 제작한 프로그램을 최소 25%를 방영하는 것을 의무화 86) 하는 편성 쿼터제 87) 를 규정하여 그들 1) 방송 프로그램 시장의 현황 의 방송업계에서의 위치를 마련하였다. 또한 ITC가 만든 유통에 대한 권리 강령 은 제작사들이 자신이 만든 프 미국은 완성된 텔레비전 프로그램의 국제 유통 시장에서 1980년대 중반까지 지배적인 지위를 유지하였다. 그 러나 이후 미국 프로그램에 대한 국제적인 수요가 주춤하였는데 74), 그 배경에 미국이 유럽에 비해 방송 포맷의 상업적 잠재력을 포착하는데 상대적으로 느렸다 75) 는 점이 있다고 사료된다. 76) 그러나 미국은 점차 유럽의 인기 포맷의 활용에 강점을 보이기 시작하면서 년 총 3년 간 87개의 포맷을 판매하여 포맷 수출 부문에서 영국에 이어 세계 2위를 차지 77) 하였고, 현재 유럽을 제외한 국가들 중에서는 유일무이의 포맷 강국으로서 입지 를 다지고 있다. 78)79) 현재 미국은 포맷의 부가가치 창출 부문에서 세계 최대의 방송 시장 80) 이자 유럽과 함께 포 맷 산업 강국 중 하나라 할 수 있다. 81) 로그램에 대한 저작권을 소유하면서 2,3차 수익을 보장받을 수 있게 해 콘텐츠 제작자가 산업적으로 보호받을 수 있는 환경을 구축해주고 있다. 88) 또한 영국이 포맷 시장에서 월등히 앞서가는 중요한 요인에는 독립적인 여 러 포맷 제작 유통회사들이 있다. 포맷회사는 다수의 오리지널 방송 프로그램을 제작하고 판매한다. 세계 최대 의 포맷 제작사 중 하나인 프리맨틀 미디어 Fremantle Media,이하 Fremantle Media라 칭함) 89) 와 셀라도 (Celador, 이하 Celador라 칭함) 90) 과 비비씨 월드와이드 (BBC Worldwide, 이하 BBC Worldwide라 칭함) 91) 등이 있다. 아래 <표 3>에서 볼 수 있듯이 글로벌 방송포맷의 수익순위에서 1위, 4위, 5위를 영국의 ITV와 BBC Worldwide, Fremantle Media 채널의 프로그램이 차지하고 있다. 이는 영국 독립 제작사들의 포맷이 세계 포 맷 시장에서 큰 수익을 거두며 포맷 시장을 나가고 있다는 것을 보여준다. 2) 포맷 분쟁 사례 순위 포맷 명 배급사 수익($백만) CBS가 ABC를 상대로 <I m a Celebrity, Get Me Out of Here>이 <Survivor>의 포맷 저작권을 침해했다고 주장한 사건 82) 에서 미 법원은 <Survivor> 포맷에 저작권이 인정되지만 두 프로그램 사이에 실질적 유사성을 찾 1 Come Dine with Me ITV Money Drop Endemol Who Wants To Be A Millionaire? Sony Pictures Television Dancing with the Stars BBC Worldwide Got Talent Fremantle Media ) 홍순철 외, 디지털미디어콘텐츠 포맷 산업 현황 및 전망에 관한 연구, 2008 디지털미디어콘텐츠 포맷팅(DMCF) R&D 연구보고서 1 ( ), 4쪽. 75) 정윤경, 해외 방송포맷 산업 동향과 전망, 콘텐츠산업 이슈 분석(해외 방송포맷), 호( ), 10쪽. 그나마 미국에서는 소니(Sony)가 가 장 먼저 방송 포맷에 관심을 갖기 시작하였다. 76) 1980년대 방송 포맷 비즈니스가 첫 등장하여 1998년 영국에서 처음으로 방영된 <Who Wants To be a Millionaire?>가 전 세계적인 히트를 치면서 포 맷이 세계 방송 산업에서 강력한 상품으로 부상하기 전까지는 기존의 국제의 방송 콘텐츠 시장은 주로 완성된 텔레비전 프로그램의 유통을 주류로 형성되어 있었다. 이후 방송 포맷 개발 및 수출은 유럽에 의해 주도된다. 77) The FRAPA Report : TV Formats to the World(2009), 11p. 78) 뿐만 아니라 수출된 포맷시간을 지표로 한 자료에서도 2006~2008년 기준 미국이 영국 다음으로 가장 많은 수출 포맷시간을 가진 것으로 나타났다. 자세한 내용은 김명중 외, 방송 포맷의 권리보호 방안 연구, KOCCA 연구보고서 ( ), 18-19쪽 참조. 79) 그 배경에는 미국이 유럽의 인기 포맷을 활발하게 수입하여 이를 현지화한 프로그램으로 제작하여 방영하였다는 데에 적극성을 보였다는 점에 있다 고 판단된다. 실제로 유럽의 대본 없는 포맷이 미국의 각 방송사들의 프라임 타임대를 지배하면서 역으로 케이블 공간에서 미국의 제작사들이 자신 만의 포맷을 발전시킬 수 있는 기회가 되었다고 한다. 김명중 외, 방송 포맷의 권리보호 방안 연구, KOCCA 연구보고서 ( ), 23쪽. (홍순철, 2008 a) (재인용) 80) 자세한 내용은 한국콘텐츠진흥원, 세계 방송영상산업 동향, 2012 방송영상산업백서 제3부 (2012), 139쪽의 표 참조. 81) 또한 미국은 해외 포맷의 수용에 적극적이고 이를 미국화 하는 우수한 능력과 프로그램 제작에 필요한 풍부한 자본을 보유하였기 때문에 향후 포맷 산업에서도 영국을 능가할 만한 잠재력을 가진 나라라 할 수 있다. 82) CBS Broadcasting vs. ABC(2003) U.S. Dist LEXIS <표 3> 2011 글로벌방송포맷의 수익 순위 1) 83) 이 전에 있었던 CBS vs. Fox Broadcasting 사건에서 미 법원은 실질적 유사성 판단 기준에 있어 전체적인 개념과 느낌(Total and concept and feel) 테스트를 제시한 바 있다. 해당 사건에 관해서는 CBS & Survivor v. Fox Broadcasting(2001) U.S. Dist. LEXIS ) 미 법원은 아이디어의 구성에 의한 독창성을 인정하면서 Barris/Fraser vs. Goodson-Toadman(1998) 케이스를 인용하였다. 인용된 사건에 관해서 는 Barris/Fraser Enterprise vs. Goodson-Toadman Enterprise(1998) U.S. Dist. LEXIS 146. 자세한 내용은 TV 포맷 거래 가이드북, 한국콘텐츠진흥 원(2010), 쪽 참조. 85) 김명중 외, 방송 포맷의 권리보호 방안 연구, KOCCA 연구보고서 ( ), 39쪽. 86) 자세한 내용은 위키피디아, Broadcasting Act 1990 < (2014년 8월 14일 방문) 참조. 87) 편성 쿼터제는 방송 산업 보호와 균형 발전을 위해 프로그램 공급, 편성을 제한하는 방식으로 독립제작회사들이 방송시장의 진입에 용이한 위치를 마련하며, 그들이 다양한 포맷 개발에 더 적극적인 분위기를 갖출 수 있는 중요한 역할이 된 것으로 보인다. 88) 김명중 외, 방송 포맷의 권리보호 방안 연구, KOCCA 연구보고서 ( ), 16쪽. 89) Fremantle Media는 국제적 텔레비전 콘텐트 제작/유통회사로 본부를 런던에 두고 있다. 대표적인 프로그램으로는 <브리튼스 갓 탤런트 (Britain s Got Talent)>, <Pop Idol>, <Hole in the Wall> (Fuji television의 허가아래에 게임 Brain Wall에 대한 권리를 가지고 있다.), <Neighbours> 등이 있다. 90) 세계적인 대성공을 거둔 <Who wants to Be a Millionaire?> 를 개발한 회사이다. 147

75 2) 포맷 분쟁 사례 은 <Love Letter> 98) 를 구성하는 몇몇 특징적인 요소들이 충분히 저작권 보호 요건을 갖추었다고 판단했고, Fraser vs Thames Television 사건 92) 은 영국에서 피고인이 방송 프로그램 개발에 대한 아이디어 미팅 과정 에서의 아이디어를 누설하여 그들의 것과 비슷한 쇼를 만들어 신뢰를 위반하였다고 주장하며 소송을 제기하였 다. 법원은 표현물로의 형태가 아님에도 불구하고, 프로그램 제작회의 중에 제기 되었던 구두로 나눈 의견이나 대화가 문서로 작성 되지 않았다 할지라도 그 아이디어가 명백하게 다른 것과 구분되는 원조성 (originality) 이 인식되거나 창의적인 가치가 높으면 보호해야 한다고 판결하였다. 이것은 표현물이나 발행물이 아닌 프로그램 개발 중 구두로 행해진 이야기에 대해서도 창의적인 대상으로 보호 받을 수 있는 것 93) 을 명시한 판례이다. 이후 문서화되지 않은 상대의 아이디어 표절에 경고하며 포맷에 대한 인식과 관심이 높아졌다. (3) 스페인 Antena 3의 저작권 침해를 인정하며 방영을 금지했다. 이 판례를 방송 포맷을 저작권법으로 보호해야 된다는 최초의 판례 99) 이며, 이후 독일의 판례에 영향을 끼친 중대한 사건이다. 100) (4) 일본 1) 현황 일본은 애니메이션과 함께 드라마, 버라이어티 프로그램을 활발히 수출하며 다른 아시아 국가보다 방송 산업 이 일찍 발달해오면서 축적해 온 방송 제작 인프라를 바탕으로 방송 포맷 산업에서도 높은 위치를 차지하고 있 다. 특히 <Hole In The Wall 101) >과 <Iron Chef>를 제작하여 미국 및 유럽 지역에 판매하여 큰 성공을 거둔 후 지TV(Fuji TV)와 <타케시스 캐슬 (Takeshi s Castle)> 102) 을 제작한 TBS (Tokyo Broadcasting system) 103) 등 장려상 ㅣ 방송 프로그램 포맷의 저작권법적 보호 방안에 관한 연구 1) 현황 의 제작회사가 방송 포맷에 대한 적극적인 자세를 가지고 있다. 이러한 흐름에 맞춰 포맷 보호에 관한 인식이 잘 스페인은 2005년부터 2008년 사이 방송 포맷 시장의 새로운 주요 수출 국가로 등장해 빠른 성장을 거두었다. 물론 포맷 시장 1위 국가인 영국에 비하여 수출된 포맷 시간의 양으로 본다면 현저히 적다. 94) 하지만 방송 포맷 권리보호 방안 및 저작권 인식의 측면에서는 여타 국가들보다 진보된 인식과 판례를 보여주고 있다. 포맷 권리 보호를 위한 관련 법규들 중 가장 많이 적용된 사례가 저작권법인데, 실제로 저작권법의 보호를 받은 판례는 스 정립되어있다. 자국의 방송 포맷이 외국에서 복제 또는 모방 되었을 때 법적 조치 또는 공식적인 항의와 함께 포 맷 라이센스 구매를 공식적으로 요청 104) 하는 태도를 취한다. 또 민간방송연맹은 위성방송 부서 내에 저작권위원 회를 신설하고, 아시아 지역에 있어서의 방송저작권 침해사례를 조사하고 있다. 105) 일본 방송국은 최근에도 서 구의 포맷 제작 및 유통 회사와 계약을 체결하는 등 활발한 활동을 하고 있다. 106)107) 페인이 최초다. 95) 또한, 스페인 내에서 방송 포맷에 대한 저작권 분쟁이 생겼을 때, 저작권자가 저작권법 외에도 불공정 경쟁법, 상표법, 그리고 기밀정보보호법에 의하여 법적 권리를 보호 받은 사례도 있다. 96) 이는 기존 포맷 2) 포맷 분쟁 사례 108) 수출에 대해 적극적이지 않던 스페인이 방송 포맷에 대한 저작권 법규의 중요성을 긍정적으로 인식하고 방송 포 TBS vs ABC 사건은 일본에서 포맷이 법적 보호가 가능하다는 것을 보여주는 사례이다. TBS는 자국의 텔레 맷 권리보호의 강력한 의지를 표명했으며 나아가 독일 등 인접 국가의 판례에 큰 영향을 끼쳤음을 의미한다 ) 포맷 분쟁 사례 엔데몰 (Endemol, 이하 Endemol라 칭함) 97) vs.안테나 3 (Antena, 이하 Antena 3라 칭함) 사건은 Endemol 은 Antena 3가 본사의 포맷을 침해했다고 주장하며 스페인 법원에 저작권 침해를 제소하였다. 스페인 법원 92) 자세한 내용은 김명중 외, 방송 포맷의 권리보호 방안 연구, KOCCA 연구보고서 ( ), 41-42쪽 참조. 93) The Court considered it appropriate to restrain unauthorised disclosures, provided that the circumstances in which the idea (whether written or oral) was clearly identifiable, original, of potential commercial attractiveness and capable of reaching fruition. 자세한 내용은 The FRAPA Report : Protecting Format Rights(2011), p.42 참조. 94) 포맷 시장의 현황을 파악할 때, 수출된 포맷 시간을 주요 통계 지표로 활용하기도 한다. 수출된 포맷은 간혹 해당 포맷을 수입한 방송사가 아닌 여타 경쟁 방송사가 표절하는 경우도 있고, 수입 후 제작이 무산되는 경우도 있기 때문에 단순히 포맷 수출 규모만으로 파악하기 어려운 부분이 있다. 이 러한 이유로 포맷 거래 후 실제로 방영된 시간만을 통계 지표로 활용하는 것이 더 효과적일 수 있다. 자세한 내용은 김명중 외, 방송 포맷의 권리보호 방안 연구, KOCCA 연구보고서 ( ), 18쪽 참조 (H) 2007 (H) 2008 (H) 전체 (H) 2005 총계 (H, 2002~2004) 변화율 (%, 2005~2009) 영국 4,409 4,442 4,929 13,781 10, 스페인 ) After several years of decisions failing to protect formats, the first decision indicating the copyright protection afforded to formats came from Spain and Endemol successfully claimed copyright infringement. 자세한 내용은 The FRAPA Report : Protecting Format Rights(2011), p.16 참조 96) 김명중 외, 방송 포맷의 권리보호 방안 연구, KOCCA 연구보고서 ( ), 11쪽. 97) 네덜란드에 본사를 둔 기업으로, TV 프로그램 포맷을 전문적으로 개발 및 공급하는 회사이다. 98) 출연자들이 가구, 여행권 등의 선물을 두고 퀴즈를 플고, 몰래 카메라와 로맨틱한 프로포즈 등이 진행되는 리얼리티 게임 쇼이다. 첫 방송 이후 폭발 적인 인기를 거두며 독일 RTL, 네덜란드 TROS, 벨기에의 VTM, 노르웨이의 TV3 등 유럽 몇몇 개국에 수출 돼 인기리에 방영되었다. 99) 스페인 저작권법에 의하면 지적재산권의 범위는 모든 원본의 문학작품, 예술품, 유형 또는 무형의 매개체 또는 재료로 표현된 과학적 창조물이며 제 한 없이 고려해야하는 목록을 포함한다. 100) Following Endemol s success in Spain, the Dutch Supreme Court followed suit and found that television formats could be protected by copyright law. 김명중 외, 방송 포맷의 권리보호 방안 연구, KOCCA 연구보고서 ( ), 17쪽) 101) 후지 TV (Fuji TV)가 제작 한 버라이어티 쇼의 한 코너인 Brain wall 출발했던 것이 30분짜리 프로그램으로 재탄생해 세계 30여개국에 수출된데 이 어 2006년에서 2008년 사이 세계에서 유통된 포맷 탑 10위 중 8위를 기록하였고, 현재에도 인기를 끌고 있다. 102) 미국에서는 <닌자워리어 (Ninja Warrior)>로 제작되었고, 그 외에도 여러 나라에 판매되어 성공을 거두었다. 103) 홍원식 위, 방송 포맷 수출 활성화 및 현지화 연구, KOCCA 연구보고서, 제14권 01호 ( ), 47쪽. 일본 방송이 프로그램 포맷 판매에 눈을 뜨게 된 계기는 TBS의 <카토창 겐창 고기겐 텔레비전>로부터 시작되었다. 이런 인연으로 오래전부터 포맷 판매에 높은 관심을 가져왔으며 <풍운의 다케시성>, <사수케(SASCUKE)>와 같은 성공사례를 내놓고 있다. 104) 위의 연구보고서 p.120 국내에서 인기리에 방영된 2002년 7월 처음 방송한 SBS의 <솔로몬의 선택>은 정규 포맷 라이선스 계약을 체결하여 제작을 시작한 것이 아니라, 계 약 추진 도중 중단된 상황에서 방송을 시작하였는데 이후 원작 프로그램 <행렬의 법률 상담소>와 비교하여 모방논란이 발생하자 추후 일본 NTV와 계약을 체결한 사례가 있다. 105) 김명중 외, 방송 포맷의 권리보호 방안 연구, KOCCA 연구보고서 ( ),.77쪽. 106) TV 아사히는 2011년에 가혹한 테마에 도전하는 버라이어티 <이키나리 황금전설>의 코너인 연예인 절약 배틀 1개월 1만 엔 생활 및 런던 하트의 서 로 등급매기는 여자들 의 포맷판매 대리점 계약을 맺었다. TV아사히는 동 포맷에 대해 윌리암 모리스측에 미국과 영국의 독점판매권을 부여 했다. 그 밖에 TV 도쿄는 스웨덴의 스파크스 네트워크와 판매 대리계약을 맺었다. 아울러 프리맨틀 미디어는 일본의 텐츠 및 아사히 방송과 공동으로 연 애버라이어티프로그램 <러브 그리드>라는 포맷 프로그램으로 개발했다. 107) 2006년에서 2008년 까지 일본의 포맷 거래 현황을 보면 수업이 적은 반면 수출이 많은 현황에 대해 일본의 많은 자체 제작과 관련이 있을 것으로 본다. (Looking at the Format Balance of Trade, Japan stands out for importing one format for 16 formats exported. Perhaps that has more to do with the Broadcasters doing so much of teir production in-house) The FRAPA Report : TV Formats to the World(2009), p ) 김명중 외, 방송 포맷의 권리보호 방안 연구, KOCCA 연구보고서 ( ), 77쪽. 149

76 비전 포맷에 대한 저작권을 부여하며 ABC에 저작권 침해 소송을 제기하였다. 미국의 ABC의 리얼리티 프로그램 침해를 인정하기에 프로그램 전반적인 인상이 다르기 때문에 저작권 침해는 인정되지 않는다고 법원은 판단하 <Wipe out>가 TBS의 <Takeshi s Castle> 과 몇 개의 다른 일본 프로그램 게임 쇼들의 요소를 복제하여 저작권을 였다. 이 사건 외에도 Endemol vs. TV SBT 사건에서 <Big Brother>가 저작권 보호를 받을 수 있는 저작물이 침해하였다고 소송을 하였다. 이에 ABC는 이 소송에 대한 입장표명을 거절하였고 제작자인 Endemol의 사장은 아주 일부분은 일본의 게임쇼들을 연상하게 할 수 도 있으나 그것들을 바탕으로 만든 것이 아니라고 인터뷰했다. (5) 네덜란드 1) 현황 네덜란드는 포맷의 권리를 법으로 명시하여 영국, 미국과 함께 포맷 산업의 선두 국가로 영국과 미국에 이어 세 번째로 많은 방송 포맷을 수출하고 있다. 그 이유로는 포맷 아이디어를 개발, 제작, 배급과 함께 현지화까지 담당한 세계 최대 규모의 방송 포맷 제작사인 Endemol 109) 의 영향이 크다. 110) 특히 <Big Brother>은 1999년에 라고 판단하는 등 네덜란드는 포맷의 권리를 법으로 명시하였다. (6) 독일 1) 현황 독일은 스페인과 마찬가지로 2005년부터 2008년 사이 방송 포맷 시장에서 놀라운 성과를 거두었다. 114) 최근 독일 방송 시장에서 포맷화 현상이 뚜렷하게 나타나고 있을 만큼 포맷 시장에서 다큐멘터리 프로그램이 독과점 하고 있다. 115) 방송 포맷 시장에서 거두는 성과는 좋으나, 저작권 보호 측면에서 아직 여타 유럽 국가들에 비해 보수적인 입장을 취하고 있다. 하지만 상표권으로 방송 포맷을 보호하는 등 포맷의 법적 보호에 대한 의지가 있 장려상 ㅣ 방송 프로그램 포맷의 저작권법적 보호 방안에 관한 연구 처음 방송한 리얼리티 쇼로 방송 후 전 세계적인 텔레비전 프로그램이 되어 아래의 그림 111) 에서도 확인할 수 있 으며 그것을 잘 보여주는 사례로 FRAPA (Format Recognition and Protection Association, 이하 FRAPA) 듯이 여러 가지 판으로 많은 나라에서 방송되고 있다. 가 있다. 116) 꾸준히 정부차원에서 FRAPA의 방송 포맷 연구 보고서 작성을 지원하고 있고, 포맷 비즈니스에 참 여하고 있는 117) 상황에서 경제적 가치를 위해 포맷을 저작권법으로 보호해야 한다는 인식이 높아지고 있다. 2) 포맷 분쟁 사례 TV Design vs. Sudwestrunfunk(SWR) 사건은 독일 연방법원이 포맷 보호 문제를 온전히 다루게 된 첫 번 째 사건이다. 대본 없는 논픽션쇼 프로그램의 포맷은 일반적으로 저작권의 보호를 받지 않는다는 것을 보여준 판결이다. TV Design은 저작권 침해로 소송을 했지만 SWR은 방송 프로그램의 골격은 독일 저작권으로 보호받 을 수 없다고 주장하였고, 소송은 기각되었다. 연방법원은 텔레비전 시리즈는 가공의(fictitious) 콘텐츠 라는 특징을 가지는 반면, 오락 쇼 포맷은 일반적으로 가공의 세계를 창조하지 않는다. 고 설명하였다. 118) 즉, 드라마 <그림 1> <Big Brother>의 세계 버전 지도 처럼 가공의 상황을 창조해 이야기를 전개하는 포맷은 완벽한 대본이 있기에 저작권 보호 대상이 되지만, 예능 2) 포맷 분쟁 사례 프로그램은 처음부터 끝까지 완벽히 짜인 대본이 없고, 가상의 상황에서 새로운 이야기를 전개하는 포맷이 아니 기 때문에 보호 대상이 아니라는 입장이다. 119) 다만, 이전과는 달리 재판부는 완벽한 대본이 있을 경우, 어문저 Castaway vs. Endemol 사건 112) 은 포맷은 네덜란드 저작권법 상 작품(work)의 요건을 만족시키는 한 원 작물로서 포맷이 보호가 가능하다는 긍정적인 태도를 보였다. 칙적으로 저작권 보호를 받을 수 있다 고 판시 113) 함으로써 포맷에 대한 인식 제고에 전환점이 되었다. 다만 <Survive> 포맷은 독창성을 인정했으며 저작권 보호를 받는 작품임을 인정하였으나 <Big Brother>가 저작권 114) 김명중 외, 방송 포맷의 권리보호 방안 연구, KOCCA 연구보고서 ( ), 18쪽 ) 네덜란드의 유명 배우이기도 했던 주프 반 엔데는 자신의 활동 경험을 토대로 시리즈물을 제작하다가 경쟁자이던 존 데 몰과 1993년 합병을 통 해 Endemol을 탄생시켰다. 합평 후 드라마, 텔레비전 콘텐츠 제작 이외에 포맷 개발에 진출, 세계 포맷 유통 산업을 형성하는 초석을 다졌다. 유럽 전역으로 확장해 현재 인도, 남아메리카, 호주 등 전 세계 31개 나라에서 비스니스 활동을 펼쳤다. 2000년 스페인 텔레커뮤니케이션 거대 그룹인 Telefornica에 매각된다. Endemol이 주력해온 분야의 포맷 개발은 물론 인터넷과 모바일 등 변화하는 디지털 환경에 적합한 포맷 개발에 더욱 심혈 을 기울이기 위해 노력하고 있다. 자세한 내용은 김명중 외, 방송 포맷의 권리보호 방안 연구, KOCCA 연구보고서 ( ), 30쪽 참조. 110) The FRAPA Report : TV Formats to the World(2009)의 조사에 의하면 2006년에서 2008년간 글로벌 방송 포맷 인기 순위 상위권에 Endemol이 제작한 <1vs100>, <Big Brother>, <Deal or no Deal>이 포함되어 있는 것은 Endemol이 네덜란드 포맷 시장에서 가지는 영향력을 보여준다. 111) 위키피디아, Big Brother (TV series) < (2014년 8월 14일 방문) 112) Castaway가 <Survive! (Survivor라고도 알려진)>의 저작권을 소유하고 있다고 주장하며 Endemol의 <Big Brother>이 자신들의 포맷을 표절했다고 소송을 제기하였다. 113) 홍순철 외, 디지털미디어콘텐츠 포맷 산업 활성화를 위한 지적재산권적 연구, 2008 디지털미디어콘텐츠 포맷팅(DMCF) R&D 연구보고서 2 ( ), 124쪽. 관련 작품이 충분한 정도의 창작성(originality)을 갖추고, 그 작품이 충분히 구체적으로 개발되고 실행되었다면 저작권법으로 보호받을 수 있다고 명시했다 전체 2005 총계 변화율 (H) (H) (H) (H) (H, 2002~2004) (%, 2005~2009) 독일 , , ) 서명준, [2008년 5월] 독일 : 다큐멘터리 포맷화와 프라임타임대 편성의 증대, KBS <해외방송정보>, 2008년 5월호(2008), 29쪽. 2002년 기준으 로 독일에서 공영방송, 민영방송을 통해 제공되는 다큐멘터리는 연간 1,500편에 달한다. 116) 텔레비전 프로그램 포맷 무단 도용에 대항하는 국제 연대를 만들기 위한 논의가 지난 2000년 칸에서 있었는데, 이때 회의에 참석한 관계자들은 법 적인 조치가 필요하다는 것에 의견을 함께했고, FRAPA의 입장에 대한 지지를 표명했다. 방송 제작 관련 100여 개 기업으로 구성된 이 단체는 프로 그램 포맷 제작자와 유통업자, 방송인 등을 주요 성원들로 하고 있다. 현재 포맷 관련해서는 쟁쟁한 멤버들이 모두 포함되어 있으며, 그들의 활발한 활동으로 인해 국제적으로 인정을 받고 있다. 포맷인증을 도와주고, 등록하게 하는 역할 이외에도 포맷의 무단도용에 대한 법적 분쟁을 중재하는 역 할을 한다. 자세한 내용은 은혜정, 텔레비전 프로그램 포맷, 커뮤니케이션북스, 2013, 76-77쪽 참조. 117) The FRAPA Report : TV Formats to the World(2009)의 조사에 의하면 2006년에서 2008년 동안 세계 TV 포맷 무역 현황에서 포맷 순수 수입 총 계는 73, 포맷 수출총계는 21로 눈에 띄는 수출 성장세를 보여며 이는 점차 포맷 비즈니스 시장에 발 디디고 있음을 알 수 있다. 118) TV 포맷 거래 가이드북, 한국콘텐츠진흥원(2010), 88쪽. 119) 독일은 포맷 인정 여부에 앞서 포맷의 독창적인 특징을 입증할 대본과 같은 어문저작물을 중요시 여김을 알 수 있다. 151

77 3. 종합 토론 Ⅳ. 방송 포맷의 저작권법적 보호 방안 지금까지 각 주요 국가의 방송 포맷의 현황 및 분쟁 사례들을 검토해보았다. 살펴본 해외 국가들의 방송 포맷 에 대한 법적 입장은 다소 차이가 있으나, 법 제도적 차원의 보호 노력 및 인식의 발전이 이미 진행되고 있음을 알 수 있다. 각국 법원의 판례의 태도를 보면 영국은 자국민의 방송 포맷 보호 요청을 기각한 사례 120) 가 있으며, 독일은 방 송 포맷에 저작권이 없다는 판례를 남긴 바 있다. 반면에 네덜란드와 미국은 방송 포맷의 저작물성을 인정한 판 례의 태도를 보이고 있다. 121) 그러나 저작권의 인정한 것에서 한 걸음 더 발전하여 유사한 두 방송 포맷 간 저작 권 침해를 인정한 판례 122) 를 남긴 나라는 스페인이 유일하다. 일본은 자국의 방송 포맷에 저작권을 부여하여 미 국 ABC 방송사와 제작사 Endemol을 상대로 저작권 침해 소송을 걸었지만 그 판결의 결과가 당사자들에게만 알려진 사례 123) 를 통해 방송 포맷의 저작권 인정을 허용하는 법원의 태도를 보이고 있다. 이는 방송 포맷의 저작 권 침해 분쟁이 나라 간 국제 소송으로 이어질 경우 법 제도적 기반과 의식의 차이를 가진 각국 법원의 입장 차 이로 인해 치열한 공방이 예상됨을 보여준다. 인식적 측면에서 가장 적극적인 보호 의식을 가진 나라는 실천력을 보여준 스페인이라 할 수 있지만, 자국의 방송 포맷에 저작권을 부여하고 이를 보호하려는 일본 역시 높은 보호 의식을 가지고 있다. 이 외에도 네덜란드 와 미국은 저작권 인정이 된 판례를 남길 정도로 방송 포맷의 저작권 인정에 대한 의식이 어느 정도 사회적인 동 의를 얻는 바이지만 여전히 실질적 유사성 기준 판단에 있어서 침해로 판정되었다는 판결이 없어 실질적인 저작 권 보호는 약하다고 할 수 있다. 한편 영국과 독일은 방송 포맷의 저작권 인정이 부인되는 것이 법원의 태도이지 만 보호 의식의 측면에서는 법 이외의 방면에서 각고의 노력이 존재함을 확인할 수 있다. 124) 그렇다면 방송 포맷의 저작권 인정 및 보호에 관한 해외 주요 국가의 다양한 판례의 태도와 보호 의식이 우리 나라에 어떠한 의미가 있는지를 고찰하여 저작권법에 의거한 방송 포맷의 창작자의 권리 보호 및 공정한 이용을 1. 방송 포맷 저작권에 대한 사회적 인식 제고 일의 진행과 문제의 해결에는 그 일에 대한 적극적인 관심과 명확한 인식이 필요하다. 이처럼 향후 방송 포맷 의 발전과 보호가 미비한 문제 해결을 위해서는 저작물로서의 포맷에 대한 관심과 인식이 필요하다. 세계 방송 포맷을 주도하는 여러 나라에서는 포맷 시장의 흐름에 발맞춰 포맷을 저작물로 인정하여 저작권법에 의해 보호 해야한다는 인식이 정립되어있다. 125) 반면 우리나라는 방송 포맷의 수출이 늘어나자 포맷에 대한 관심은 높아졌 으나 포맷 보호에 대한 인식은 아직 부족하다. 프로그램 포맷에 대한 가치가 점점 높아지는 것만큼 그 권리를 보 호하고자 하는 인식의 발전이 필요하다. 먼저, 방송 포맷을 직접 개발 제작 배급하는 방송 관련 실무자들의 인식제고가 필요하다. 실무자들은 포맷이 저작권법으로 인정될 필요가 있다고 생각은 하지만, K포맷이 해외로 수출되는 현실에 만족하면서 적극적인 보호 에 대한 관심은 부족한 것으로 사료된다. 그러므로 정기적인 포럼을 개최해 국내외적인 분쟁사례와 판례 등을 수 집하여 포맷 재산권에 대한 인식을 제고하고 더 나아가 법적 보호방안 등을 논의하는 장을 마련해야 한다. 126) 또 한 국내의 방송국이나 배급대행사 등에 포맷의 권리보호에 대한 정규 커리큘럼을 통해 인식을 확산시킬 수 있다. 방송 관련 실무자들뿐만 아니라 프로그램을 직접 보는 시청자들의 인식 제고 또한 필요하다. 해외로 수출되는 우리나라 방송 포맷에 저작권이 있다는 인식을 제고하기 위해, 전문가들이 주된 대상인 포럼보다 더 쉽고 재미있 게 다가갈 수 있는 전시회나 설명회도 좋은 방안이 될 수 있다. 그리고 포맷의 저작물로서의 보호 홍보영상 공모 전 또는 방송 포맷 공모전 등을 통해 직접 참여하게 함으로써 관심을 이끌어 내는 것도 하나의 방안이 될 수 있다. 장려상 ㅣ 방송 프로그램 포맷의 저작권법적 보호 방안에 관한 연구 도모할 수 있는 몇 가지 보호방안을 제시하고자 한다. 2. 방송 포맷 저작권 보호를 위한 법 제도적 대책 방송 포맷의 저작권법적 보호는 더 이상 방치할 수 없는 사안으로, 합리적인 법 제도적 기준 마련이 시급한 실정이다. 하지만 단기간에 우리나라와 중국의 저작권법을 개정하거나 법적 해석의 차이를 극복하기 위한 묘안 을 내기는 쉽지 않다. 우리나라와 중국은 2006년 문화관광부와 중국국가판권국 간의 저작권 교류 협력에 관한 양해각서 152 (MOU 127), 이하 양해각서), 한국저작권위원회와 중국판권보호중심 간의 저작권 업무협력을 위한 양해각서 를 ) <Opportnity Knocks>사건에서 영국의 휴그린이라는 프로그램 제작자가 뉴질랜드 방송사를 상대로 자신의 프로그램을 표절하여 양국 법원에 저작 권 보호 요청을 하였으나 기각되었다. 방송 포맷의 권리보호 방안 연구, 한국콘텐츠진흥원, 2012, 81쪽. 121) 특히 네덜란드 Castaway vs. Endemol 사건에서 법원은 미국 CBS의 <Survivor>이 저작권이 있음을 판단했고, 이후 Endemol v. TV SBT사건에서 이전 사건에서 Castaway가 <Survivor>의 저작권을 침해했다고 주장하였던 자국의 <Big Brother>이 저작권 보호를 받을 수 있는 독자적인 저작물임 을 판시한 바 있다. 122) Endemol vs. Antena 3 (1994) 123) TBS vs. ABC 124) 영국은 영국 특허청의 프로그램 포맷 보호를 위한 저작권 확장에 관한 법률 제출과, 영국의 미디어 및 엔터테인먼트 분야 전문 변호사들로 구성된 자율적인 기구인 IFLA(International Format Lawyers Association) 등으로 포맷의 법적 보호에 노력하고 있다. 한편, 독일 텔레비전 포맷 시장이 상 업적으로 충분한 가치를 갖게 된 독일 내에서는 포맷에 대한 법적 보호의 필요성의 목소리가 높아지고 있는 실정이다. 또한 FRAPA와 같은 포맷 인 증기관의 도움을 받는 것도 하나의 방법으로 권장되고 있다. 자세한 내용은 김명중 외, 방송 포맷의 권리보호 방안 연구, KOCCA 연구보고서 ( ), 69-73쪽 참조. 125) 본문 Ⅲ에서 미국, 영국, 일본, 네덜란드, 독일, 스페인의 방송 포맷 현황과 사례를 살펴본 바에서 이를 알 수 있다. 126) 김명중 외, 방송 포맷의 권리보호 방안 연구, KOCCA 연구보고서 ( ), 124쪽. 127) 위키백과, 양해각서, < (2014년 8월 30일 방문) 양해각서(Memorandum of Understanding, MOU)는 정식계약 체결에 앞서 행정기관 또는 조직간 양해사항을 확인하기 위해 작성하는 문서로, 보통 법 적 구속력은 갖지 않는다. 양해각서가 사용되는 가장 대표적인 경우가 복수의 국가 행정기관 간의 계약을 체결하는 경우이다. 이 같은 국제공법상의 양 해각서는 조약의 일종으로 분류되지만, 체결의 수속이나 그에 따른 법적 구속력에 있어서는 실질적으로 큰 차이가 있다. 먼저, 양해각서의 체결에는 (보 통의 조약의 체결에 있어서 필요로 하는) 국회에서의 승인 수속 같은 복잡한 절차는 필수적인 사항이 아니다. 그래서 복수의 국가 행정기관간의 제도 운 용 등에 관한 체결은 양해각서의 형식을 취하는 경우가 많다. 또한 양해각서는 통상적으로 체결을 위반했을 경우에 대한 벌칙 등을 규정하지 않는다.

78 체결하였다. 128)129) 하지만 포맷 수출 시장이 확장되고 플라잉피디까지 지원하는 포맷 패키지 판매 형식으로 발 라처럼 포맷 거래에 있어 구체적인 저작권 사용범위를 명시하지 않는 경우, 저작권 권리 관계의 입증은 더더욱 전된 현재의 거래 실태를 반영하지 못한다는 한계가 있다. 130) 어렵고, 이와 더불어 차후 발생하는 막대한 수익에 대해 정당한 권리를 주장할 수 없게 된다. 따라서 인증기관을 현재 중국으로의 K포맷의 수출은 플라잉피디의 파견에 힘입어 문화적 할인이 최소화됨으로써 그 성공 예측 성이 보다 높아졌다. 그러나 K포맷의 성공 가도에 힘입어 제작 및 출시되는 영화, 모바일 게임, 음원 등 2차 산 업이 막대한 파급가치를 생산하고 있음에도 불구하고 우리나라 방송사들은 포맷 판매비와 플라잉피디의 파견에 대한 비용만을 받고 있는 셈이다. 이는 분명히 변화하는 포맷 판매 방식의 변화의 흐름을 법이 따라가지 못하는 현실이라 할 수 있다. 따라서 향후에 양국 간 새로운 양해각서 체결이 있을 시 포맷의 거래에 관해 법 제도적 으로 합리적인 기준을 마련하는 일이 시급하다. 131) 새로운 양해각서 체결 내용에는 중국 당국이 신규로 도입하는 해외 방송프로그램 포맷이 1년에 한 편을 초과할 수 없도록 한 현 정책 132) 을 개정하여 K포맷과 제작 피디들에게 중국의 방송 시장이 개방될 수 있도록 하는 사항이 포함되어야 할 것이다. 133) 만들어 활성화하는 것이 향후에 있을 저작권 분쟁 소송에서 1차적 쟁점이 되는 해당 저작물의 저작권이 있는지 와 그의 권리자가 맞는 지를 쉽게 증명할 수 있는 가장 좋은 방법이다. 즉, FRAPA와 같은 포맷인증기구를 설립 해 포맷 등록을 장려하고, 추후 포맷 저작권 분쟁 시 저작권 권리 관계 입증에 있어 유리한 위치를 선점하면, 판 결에 있어 긍정적 결과를 도출할 수 있을 것이다. FRAPA는 유럽 및 미국을 중심으로 한 포맷인증보호기구이다. 따라서 아시아를 중심으로 한 FRAPA의 필요 성이 대두된다. 아직까지 K포맷의 인지도 및 인기가 다른 국가들에서 보다 아시아에서 높고, 여타 국가들보다 아시아 국가 내에서 문화의 교류가 상대적으로 수월하다는 점, 그리고 K포맷의 저작권 침해는 대부분 아시아 내 에서 발생한다는 점을 감안할 때, 우리나라가 주도적으로 중국 시장은 물론 나아가 아시아 시장을 겨냥한 포맷 인증 및 저작권 보호 기구를 설립하는 것을 제언하는 바이다. 장려상 ㅣ 방송 프로그램 포맷의 저작권법적 보호 방안에 관한 연구 3. 한국형 FRAPA 설립에 관한 제언 4. 방송 포맷 전담 기관 설립 및 전문가 육성 한류 열풍으로 아시아 문화 강국 반열에 오른 우리나라의 현 입장에서, K포맷 저작권 보호를 위한 방안 중 하 나로 한국형 FRAPA 설립을 제언한다. 독일 사례에서 알아보듯이, FRAPA는 포맷 등록 및 인증기구로서 국제 세계 방송 포맷 비즈니스 규모 1위인 영국과 3위인 네덜란드의 성공요인에는 공통점이 있다. 포맷을 개발하 적인 포맷 분쟁을 중재하고 전 세계 방송 포맷 관련 업계 종사자들에게 각종 정보를 제공한다. 그리고 비즈니스 고 제작, 배급을 담당하는 국제 포맷 전문 회사가 있다는 것이다. 영국에는 대표적으로 Fremantle Media 와 차원에서 거래되는 포맷의 저작권을 보호하는데 앞장서고 있다. FRAPA는 중재를 통해 평화적으로 문제를 해결 Celador, BBC Worldwide 가 있다. 모두 본부를 런던에 두고 있으며 포맷의 저작권법적 보호가 어려운 상황 하는 비율이 약 80%에 달하는 놀라운 성과를 보이고 있다. 134) 속에서 적극적으로 발전시키며 당당히 1위를 할 수 있게 한 일등공신이다. 그리고 세계 최대 규모인 네덜란드의 포맷 저작권이 인정된다면, 베른협약에 따라 무방식주의 135) 를 택하는 국가들에서는 반드시 인증기관이 있어야 Endemol 또한 개발 제작 배급과 함께 현지화를 통해 여러 나라의 연결고리 역할을 하며 유럽전역에 진출하 하는 것은 아니다. 하지만 무방식주의의 경우, 저작권 권리 관계를 입증하는데 큰 어려움이 따른다. 현재 우리나 여 큰 성공을 거두었다. 이처럼 우리나라도 중국과 아시아뿐만 아니라 세계 포맷 시장에 발돋움할 수 있도록 디딤돌 역할을 하는 포 ) 문화체육관광부 보도자료, 멀티미디어 시대, 한중 영상저작물 보호 방안 논의, < pressview.jsp?pseq=13613> (2014년 8월 30일 방문) 한중 저작권 포럼 은 2006년, 문화관광부와 중국 국가판권국 간의 저작권 교류 협력에 관 한 양해각서(MOU), 한국저작권위원회와 중국판권보호중심 간의 저작권 업무협력을 위한 양해각서(MOU) 체결 이후 저작권 법?제도 발전과 저작 권 환경 개선을 위해 매년 양국을 오가며 10년째 이어져 오고 있다. 129) 이는 2003년 KBS의 <도전! 골든벨>의 포맷이 중국과 베트남에 처음으로 수출된 이후 양국 간의 문화교류 협력 관계를 다지기 위하여 체결한 양해각서이다. 130) 실제로 중국이 현지화를 돕기 위한 플라잉피디의 지원 없이 중국에서 우리의 <1박 2일>을 이용하여 제작된 프로그램은 한류스타 강타가 출연했음에 도 불구하고 중국에서 큰 호응을 얻지 못하였다. 그렇지만 그 이후의 K포맷의 판매 방식은 김영희 PD가 중국판 <나는 가수다> 제작에 첫 플라잉피 디로 지원에 나서 < 我 是 歌 手 >를 대성공으로 이끌었던 것을 계기로 전환점을 맞고 있다. 이어 최근에 수출된 <아빠 어디가>는 <?? 去??>이란 제목으 로 리메이크 되어 2013년 10월부터 12회를 방송하였고, 평균시청률 4.3%, 최고시청률 5.67%를 기록하였다. <?? 去??>의 인기는 종영 후에도 계속되 어 모바일 게임이 출시되었고, 영화로도 개봉했는데 10여일 만에 1,000억 원이 넘은 수입을 얻어 화제가 되기도 하였다. 그러나 원 저작자인 MBC 는 어떠한 지분권도 행사하지 못했다. (파이낸셜뉴스, ). 한국콘텐츠진흥원, 방송 포맷 수출 활성화 및 현지화 연구, KOCCA 연구보고서 14-01, 쪽에서 재인용. (머니투데이, ). 한국콘텐츠진흥원, 방송 포맷 수출 활성화 및 현지화 연구, KOCCA 연구보고서 14-01, 쪽에서 재인용. 131) 고부가가치를 지닌 포맷 산업의 주축을 이루는 포맷 창작자의 정당한 권리를 보호하는 동시에 포맷을 누리는 이용자의 공정한 이용을 도모하는 일 은 궁극적으로 포맷 산업의 향상 발전에 이바지할 것이다. 이는 저작권법이 궁극적으로 목적하는 바이다. 132) 본 논문의 7쪽에 이와 관한 언급이 있다. 2013년 10월 27일, 중국 국가신문출판광전총국이 해외 예능 프로그램 포맷 수입을 규제하는 명령을 각 위 성 방송에 하달하였다. 해외 예능 프로그램 수입 규제에 대한 조항에 1 각 위성종합채널은 매년 편성하는 신규 도입 해외 포맷이 1편을 초과할 수 없고, 수입된 그 해 19:30~2:0 (황금시간대)에 편성할 수 없음. 이라는 내용이 포함된 것이다. 133) 2014년 8월 30일자 MBC 8시 뉴스에서 중국이 대도시 의료시장을 한국에 개방하여 현지 업체와 합작 없이 우리 병원들 독자적으로 중국인들을 치 료할 수 있게 되었다며 이는 낙후된 자국의 의료산업을 키우기 위한 것으로 보인다는 보도가 있었다. 이러한 뉴스 보도에서 착안하여 해외 방송 포 맷 수입에 중국 당국의 현 정책을 개정하여 한국 방송의 포맷과 제작피디들에게 중국 시장을 개방하는 방안을 제언해 볼 수 있다. 134) 자세한 내용은 은혜정, 텔레비전 프로그램 포맷, 커뮤니케이션북스, 2013, 76-77쪽 참조. 135) 저작권은 창작으로부터 자연적으로 발생한다는 것이 무방식주의다. 즉, 완성된 저작물을 관련 기구에 등록하지 않아도, 저작권은 자연스럽게 창작 활동에서부터 발생한다. 맷 전담 기관의 설립이 필요하다. 두 나라의 포맷 전담 기관처럼 독립적으로 포맷을 개발 제작 배급하는 것뿐 만 아니라 우리나라의 방송 상황에 맞춰 기능이 추가, 수정 되어 설립 된다면 영국과 네덜란드의 포맷 전문회사 이상의 포맷 성공요인으로 작용할 것이다. 예를 들면 Endemol은 플라잉피디 방식보다 포맷 바이블에 의존하지 만 136) 우리나라는 중국에 플라잉피디가 파견되어 제작 노하우를 알려주는 방식이다. 그러므로 포맷 전담 기관이 바이블과 함께 플라잉피디의 역할에 중점을 두는 방법이 있다. 또한 국내 방송포맷의 해외진출에 역점을 두어 공적기관이 나서서 포맷 전문 기구와 전문가를 함께 육성해 야한다. 좋은 예로, 미디어와 엔터테인먼트분야를 주 업무로 하는 변호사들이 설립한 영국의 자율적인 기구 IFLA 137) 가 있다. 이는 방송 포맷에 대한 자체적인 보호방안을 강구하고 있는 기구이다. 138) 이와 같이 포맷 전문 가를 체계적으로 육성, 관리할 수 있도록 정부의 제도적인 지원과 투자가 필요하다. 136) 김명중 외, 방송 포맷의 권리보호 방안 연구, KOCCA 연구보고서 ( ), 125쪽. 137) International Format Lawyers Association의 줄임말이다. 영국의 미디어와 엔터테인먼트 분야의 전문 변호사인 Dr Marc Heinkelein와 Jonathan Coad에 의해 2004년에 설립되었다. 창립자들은 TV산업에 포맷 전문 변호사를 주도하는 국제적인 네트워크를 통해 국제적으로 성공한 포맷을 발 전시키는 데 필요한 창작적이고 경제적인 투자의 보호가 필요함을 인식하였다. IFLA는 FRAPA와 파트너쉽을 맺어 50년간 수십억 달러 규모의 TV 포맷 무역이 전 세계적으로 충분한 보호를 받는 체계가 마련되도록 노력하고 있다. TV 포맷의 창작자와 개발자들이 혁신적인 TV 프로그램의 중요 한 소스에 대한 라이선스 비용의 형태로 적절한 인정과 수익을 받을 수 있도록 하는 데 주요 목적을 두고 있다. < (2014년 8월 30일 방문) 138) 김명중 외, 방송 포맷의 권리보호 방안 연구, KOCCA 연구보고서 ( ), 70쪽. 155

79 V. 결론 Abstract 좋은 담이 좋은 이웃을 만든다. (Good fences make good neighbors) 라는 표현이 있다. 139) 이 표현은 상대 방과의 관계에서 최소한의 예의가 있어야 좋은 관계를 유지할 수 있음을 의미한다. 즉, 저작권에는 저작자의 권 리와 이용자의 권리의 균형을 위한 최소한의 경계이자 지켜야할 선이 있다. 이것은 국가와 국가 간 올바른 문화 교류 형성을 위해 대동소이하게 준수되어야 할 규범이라 할 수 있다. 방송 포맷 저작권의 측면에서 이 논리는 중요한 의미를 담고 있다. 현재 방송 포맷 시장에는 좋은 담이 없다. 한 중 간 방송 포맷 시장, 나아가 세계 방 송 포맷 시장에 좋은 기준을 마련하기 위해 방송 포맷이 좋은 담으로 보호되는 아름다운 세상이 함께 만들어 가 야한다. 현재 방송 포맷에 관한 이슈가 지구촌에 뜨거운 감자로 떠오르고 있다. 이는 창조경제로 국익을 창출하려는 국정 지표에도 역행하고 있다. 표현이 되기 위해 완성을 무조건 요하는 것이 아니기 때문에 140) 포맷의 저작권 인 Recently, TV broadcasting market has been vitalized through TV format business. The demand of Korean TV format has been increased rapidly since the Korean wave has swept over the Asia. However, copyright recognition and protection system for TV format are very insufficient in Korea. Like other countries such as the United States, European countries, which have more advanced system to protect TV format copyright, in Korea, it must be necessary to support financial aid at government level and to encourage methodical study about it. Thus, based on review of advanced research, information provided from domestic public institution related to TV format copyright, and a social survey done in Shanghai, this paper is focused on study about copyright protection in TV format business between Korea and China. Namely, this paper is aimed at seeking for TV format 장려상 ㅣ 방송 프로그램 포맷의 저작권법적 보호 방안에 관한 연구 정여부 판단에 있어서 고려해야 할 점은 방송 포맷의 일련의 요소들이 얼마나 구체적이고 상세하게 표현 되었는 copyright protection method by analyzing present TV format copyright trends in foreign countries. 가 즉, 구체화의 정도에 초점을 두어야 한다. 한류의 인기에 힘입어 K포맷에 대한 중국의 수요가 상승세를 그리고 있고, 결과적으로 경제적 가치와 사회 First of all, this paper will be examining the present condition of Korean TV format, and 적 영향력이 높아지고 있다. 그러나 2차적 이용으로 파생될 산업의 부가가치와 인터넷을 통한 파급력을 생각하 contemplating the probability that is whether TV format should be protected under copyright or 지 못해 K포맷의 저작권 인정 및 보호방안에 관한 사회적 논의가 이루어지지 않고 있다는 점은 우리나라가 방 not. Next, legal recognition for TV format and legislation trends in some foreign countries will be 송 포맷 수출을 통한 부가가치 창출을 위하여 극복해야 할 문제임이 분명하다. 해외 국가들의 방송 포맷 저작권 introduced. Finally, four solutions such as advancing TV format recognition, arranging systematic 법적 입법 동향과 판례, 그리고 체계적인 시스템 등을 본받아 우리나라도 장기적인 관점에서 대책을 강구할 필 legal and institutional policy establishing Korean FRAPA, and promoting specialized organizations 요가 있다. and experts of TV format will be suggested. 저작권은 만인에 대한 만인의 지적재산권을 보호하고 투쟁을 방지하기 위한 최소한의 균형이자 당위성이다. 방송 포맷 거래가 마땅히 저작권법으로 의율 되어야 포맷에서 파생되는 권리의 다발을 올바르게 보호할 수 있는 As like famous expression Good fences make good neighbors., good right balance between 동시에 이용자 입장에서도 정당한 대가를 지불하고 이용할 수 있다. 이는 권리자의 권리 보호와 이용자의 공정 copyright holders and users is quite a necessary. This is the tentative conclusion. 한 이용을 도모하여 문화산업의 발전을 이룩할 수 있도록 하는 저작권법의 근본 취지를 살리는 길이기도 하다 ) 가지 않은 길 (The road not taken) 으로 널리 알려진 시인 로버트 프로스트 (Robert Frost)의 또 다른 시 담을 고치며 (Mending Wall) 에 등장하는 구절이다. 가수 부활의 김태원 씨가 작곡한 저작권 캠페인 송 중 지켜야 합니다. 지켜합니다. 그 누군가가 만들어갈 얘기를. 지켜줄수록 아름다움을 서로 간직할 수 있는걸 알기에 가사처럼, 좋은 담을 쌓아 방송 포맷 저작권을 지켜야 한다고 생각한다. 140) 이해완, 저작권법, 박영사, 2012, 34쪽.

80 [ 참고문헌 ] - 방송문화연구, 제22권 1호(2010). - 정윤경, 해외 방송포맷 산업 동향과 전망, 콘텐츠산업 이슈 분석(해외 방송포맷), 호( ). 제9회 대학(원)생 저작권 우수논문 공모전 단행본 - 류종현, 방송과 저작권, 커뮤니케이션북스, 류종현, 현대 저작권의 쟁점과 전망, 커뮤니케이션북스, 송영식 이상정, 저작권법개설, 세창출판사, 윤종수 외, 친절한 저작권법?, 북스페이스, 은혜정, 텔레비전 프로그램 포맷, 커뮤니케이션북스, 이규호, 저작권법 : 사례 해설, 진원사, 이해완, 저작권법, 박영사, 최영묵, 미디어 콘텐츠와 저작권 논형, 홍순철 외, 텔레비전 프로그램 포맷 창작론, 한울, 주재원, 영국 방송 프로그램의 동향과 주목할 만한 포맷, 방송ㆍ콘텐츠 동향과 분석, 통권 293호 ( ). - 채정화 이영주, 방송 프로그램의 포맷에 대한 저작권 보호 및 실질적 유사성의 판단 기준에 관한 연구 : 리얼리티 프로그 램을 중심으로, 언론과학연구, 제10권 제1호( ). - 최경수, 한국의 국제조약 가입에 따른 저작권 법제도 변천, 계간저작권, 2012년 겨울호 통권 100권 ( ). - 하윤금 외, 방송 통신 융합시대의 프로그램 소재와 포맷 개발 연구, 한국방송진흥원연구 보고, 제1권 3호( ) - 한은영, 중국 방송의 현황 및 환경변화에 따른 대응, 정보통신정책, 제16권 14호 통권 352호(2004). - 홍순철 외, 디지털미디어콘텐츠 포맷 산업 현황 및 전망에 관한 연구, 2008 디지털미디어콘텐츠 포맷팅(DMCF) R&D 연구 보고서 1 ( ). - 홍순철 외, 디지털미디어콘텐츠 포맷 산업 활성화를 위한 지적재산권적 연구, 2008 디지털미디어콘텐츠 포맷팅(DMCF) R&D 연구보고서 2 ( ). - 홍승기, 저작권 침해 요건으로서의 의거 : 서울고등법원 2012나17150 판결(선덕여왕 사건)을 중심으로, 계간저작권, 2013 년 가을호 통권 103권 ( ) - 홍원식 외, 2011년 방송콘텐츠포맷산업 실태조사, KOCCA 연구보고서, 제11권 46호( ). - 홍원식 위, 방송 포맷 수출 활성화 및 현지화 연구, KOCCA 연구보고서, 제14권 01호 ( ). 장려상 ㅣ 방송 프로그램 포맷의 저작권법적 보호 방안에 관한 연구 정기간행물 - 황준호 외, 콘텐츠 경쟁력 평가방안 연구(Evaluating the Competitiveness of Broadcastinf Content Providers and Industry), 방송통신위원회 정책연구 ( ). - 권오석, 한국 TV 콘텐츠 비즈니스 현황과 과제 : 새로운 블루오션 포맷 판매 외장 하드에 담아 16억 달러 수출, 신문과방 송, 통권 473호( ). - 권호영, 한국 영상물의 미국 수출 전략, KOCCA FOCUS 10-12, 통권 제12호( ). - 김명중 외, 방송 포맷의 권리보호 방안 연구, KOCCA 연구보고서 ( ). - 김명중, TV 포맷의 시장 분석과 법적 권리보호에 관한 연구, 정치 정보 연구, 제16권 제1호 통권 32호( ). - 박성우, 방송콘텐츠산업 시장동향(영국) 보고서, 유럽 콘텐츠 산업 동향, 16호( ). - 저작권 보호 연차보고서, 저작권보호센터(2014). - 한국콘텐츠진흥원, 세계 방송영상산업 동향, 2012 방송영상산업백서 제3부 (2012). - 한국콘텐츠진흥원 중국사무소, 중국 콘텐츠 산업동향, KOCCA 연구보고서, 2013년 21호(2013). - TV 포맷 거래 가이드북, 한국콘텐츠진흥원(2010) 방송산업 실태조사 보고서, 미래창조과학부 방송통신위원회( ). - 박주연 배진아, 텔레비전 콘텐츠 포맷 산업 및 유통에 관한 포맷 관련 전문가 인식, 한국언론학보( 韓 國 言 論 學 報 ), 제54권 3호( ). - 배진아, 방송 시장의 포맷 거래에 관한 연구, 방송과 커뮤니케이션, 제9권 제2호( ). - 배진아, 방송 콘텐츠 수입의 진화와 포맷 거래, 방송문화연구, 제23권 제2호( ). - 아, 포맷 수입 구매국 색깔 덧칠 문화의 지구화ㆍ지역화 가속 : 방송 프로그램 포맷 거래 활기, 신문과 방송, 통권 488호(2011.8). - 배진아, TV 포맷산업의 경쟁력 강화와 과제, 방송문화, 제348호( ). - 배진아 박주연, TV 포맷의 유형화 탐색, 방송과 커뮤니케이션, 제11권 1호, (2010). 세미나 자료 - 배진아, 국내 포맷 비즈니스의 현황과 문제점, 뉴미디어콘텐츠 포맷 비즈니스 현황과 전망 세미나 발제문 ( ). - 이문행, 방송 콘텐츠 유통 활성화 방안 - 해외 수출을 중심으로, 한국정보법학회 2014 하계 정기세미나 ICT 산업 진흥을 위 한 규제 합리화 ( ). - 서명준, [2008년 5월] 독일 : 다큐멘터리 포맷화와 프라임타임대 편성의 증대, KBS <해외방송정보>, 2008년 5월호(2008). - 신항우 외, 2011 해외 콘텐츠 시장조사(미국), KOCCA 연구보고서, 제11권 77호( ). - 여지나, 중국 방송산업 현황과 진출전략 - TV 시장과 규제를 중심으로, KIEP 연구자료 (2006). - 유대종, 저작권의 내재적 한계에 대한 소고, 정보화정책 제13권 2호, 2006년 여름(2006). - 은혜정, 국제적 유통 상품으로서의 TV 포맷의 최근 경향과 한국 포맷의 해외진출, 한국방송학보, 통권 제22-6호( ). - 은혜정 외, 방송콘텐츠 산업발전을 위한 TV 포맷 지원방안 연구, KCA 연구 2013 ( ). - 은혜정, 세계 방송포맷개발 현황 및 향후 발전방안, KBI 포커스 08-06, 통권 48호 ( ). 학위논문 - 엄주태, 방송 프로그램 포맷 개발에 관한 현장 전문가 인식 연구 : 현장 전문가 심층인터뷰를 중심으로, 성균관대학교 언론 정보대학원 석사 학위논문( ). - 이효영, 포맷 방송 프로그램에 대한 이용과 충족 연구, 중앙대학교 대학원 석사 학위논문( ). - 전민주, 콘텐츠 포맷 산업 현황과 전망, 한국예술종합학교 예술사과정 학위논문(2010) 이규호 최종모, 저작권자의 허락없이 미공표 저작물의 인용시 공정이용에 대한 법적 고찰, 문화 미디어 엔터테인먼트 법, 제7권 제1호 ( ). - 이대희, 미국의 법정손해배상규정 적용과 그 문제점의 경험론적 분석에 의한 한국의 법정손해배상 산정 가이드라인 연구, 계간저작권, 2013년 가을호 통권 103권 ( ). 서양문헌 - The FRAPA Report : TV Formats to the World(2009) 이대희, 한국 저작권법제와 인터넷, 계간저작권, 2012년 겨울호 통권 100권 ( ). - The FRAPA Report : Protecting Format Rights(2011). - 이상정, 사진의 저작물성에 관한 일고, 계간저작권, 2014년 봄호 통권 105권 ( ). - 이상정, 소유권과 관련된 저작권 판결에 관한 일고, 계간저작권, 2012년 겨울호 통권 100권 ( ). - 이상준, 글로벌 TV 프로그램 포맷 시장을 해부한다, 방송작가, Vol.77호( ). - 이준근, 세계 포맷시장의 현황과 국내 과제 : 프로그램 포맷 수출 차세대 한류의 희망, 신문과방송, 2013년 6월호(2013). - 정윤경 옮김, 앨버트 모란 엮음, 텔레비전 포맷의 세계 : 글로벌 프로그램을 어떻게 지역화할 것인가, 커뮤니케이션북스, Neta.li E. Gottlieb, Free to Air? Legal Protection for TV Program Formats, JOHN M. OLIN LAW & ECONOMICS WORKING PAPER, NO. 513( ), 1-55p. - J ay Rubin, Television Formats: Caught in the Abyss of the Idea/Expression Dichotomy, Fordham Intellectual Property, Media and Entertainment Law Journal, Volume 16, Issue Article 7 VOLUME XVI BOOK 2 (2005), p. - J essica E. Bergman, No More Format Disputes: Are Reality Television Formats the Proper Subject of Federal Copyright Protection?, The Journal of Business, Entrepreneurship & the Law, Volume 4 Issue 2 Article 1 (2011) p. - 정윤경 신지연, 프로그램 포맷의 법적 위상과 보호 방안에 관한 연구 : 분쟁 사례 분석 및 법전문가 심층면접을 중심으로, - Stefan Bechtold, The Fashion of TV Show Formats, 2013 MICH. ST. L. REV. 451(2014), p.

81 판결 - 서울민사지법 선고 89가합39285판결 제9회 대학(원)생 저작권 우수논문 공모전 - 대법원 선고 93다3073,93다3080 판결 입선 - 대법원 선고 98다43366 판결 - 대법원 선고 2002도965판결 기타 -네 이버 지식백과, 문화적 할인, 인물과 사상사 트렌드 지식사전, < d=43670&categoryid=43670> ( ) (2014년 8월 30일 방문) -네 이버 지식백과, 원소스 멀티유즈[One-Source Multi-Use], 한국저작권위원회 저작권 기술 용어사전(2013), < terms.naver.com/entry.nhn?docid= &cid=42386&categoryid=42386> (2014년 8월 29일 방문) -네 이버 지식백과, 프라임 타임 [prime time], 한국언론연구원(현 한국언론진흥재단) 매스컴대사전( ) (2014년 8월 27 일 방문) 길세철 김상분 부산대학교 법학전문대학원 법학전공 - 동아일보, 창조경제 대표 사례 40만권 팔린 구름빵 작가 손엔 1850만원뿐 ( ), A1면 (2014년 8월 30일 동아닷컴 방문) -문 화체육관광부 보도자료, 멀티미디어 시대, 한중 영상저작물 보호 방안 논의, < press/pressview.jsp?pseq=13613> ( ) (2014년 8월 30일 방문) - 박태정, KOCCA, 방송콘텐츠 포맷산업 활성화 MOU, 뉴스1< (2014년 8월 5일 방문) -박 태해, 방송 포맷 저작권에 관한 斷想, 세계일보< html> (2014년 9월 1일 방문) -서 병기, 김영희, 중국에 플라잉PD로 처음 갈 때 내키지 않았다, 헤럴드경제< php?ud= > (2014년 8월 24일 방문) 이른바 비공식 굿즈 에 대한 저작권법적 검토 및 문제점 해결 방안 -양 성희, [Special Knowledge <508>] 방송 프로그램 포맷의 세계, 중앙일보 경제 < article.asp?total_id= > (2014년 8월 27일 방문) -위 키백과, 양해각서, < (2014년 8월 30일 방문) - 위키피디아, Big Brother (TV series), < (2014년 8월 14일 방문) I. 서론 1. 연구의 배경 2. 연구의 목적 3. 연구의 방법과 구성 - 위키피디아, Broadcasting Act 1990, < (2014년 8월 14일 방문) -위 키피디아, Wipeout < MXC < (2014년 08월 23일 방문) -유 상우, JTBC 히든싱어 중국에서 리메이크 포맷 수출, < id=nisx _ > (2014년 9월 6일 방문) -윤 고은, < 별그대 가 지핀 중국한류> ② 한국 배우자 포맷수입 잇달아, 연합뉴스 < n/2014/07/12/ akr html> (2014년 8월 16일) -정 현일, 드라마 별에서 온 그대 의 경제적 파급효과, 웹진 문화관광< action?issue_count=32&menu_seq=4&board_seq=1>( )(2014년 8월 30일 방문) -최 승수, TV 리얼리티 쇼 포맷 표절 소고, 법률칼럼, < colum000.html> (2014년 9월 1일 방문) 160 -한 국방송통신전파진흥원, 2014년 포맷 국제공동 개발(경쟁력 강화 우수 분야) 추가공고, < content/bbs.do?act=detail&msg_no=11987&bcd=notice> (2014년 9월 6일 방문) -한 국콘텐츠진흥원, 방송콘텐츠포맷 제작지원, < &searchwrd=&catetp1=02&catetp2=0201&useat=&menuno=201710&categorys=0&subcate=0&catecode=&type=&in stno=0&pageindex=1> (2014년 9월 6일 방문) -D avid Marc, B.A., M.A., Ph.D., Broadcasting, Radio and Television, Microsoft? Encarta? Online Encyclopedia 2000, < (2014년 8월 27일 방문) - IFLA International Format Lawyers Association < (2014년 8월 30일 방문) -M BC <아빠! 어디가?>의 홈페이지 프로그램 소개 < program/> (2014년 8월 28일 방문) -W orld Trade Organization, What is the WTO? < (2014년 8월 30일 방문) II. 이른바 비공식 굿즈 의 발전 현황 및 문제점 1. 팬픽션 팬아트 및 굿즈의 개념과 유형 2. 굿즈의 발전 현황 3. 공식 굿즈와 비공식 굿즈의 문제점 및 갈등 상황 4. 소결 III. 비공식 굿즈의 저작권 침해여부 1. 개요 2. 저작권 침해의 요건 충족여부 3. 저작재산권의 침해여부 4. 저작인격권 중 동일성유지권의 침해여부 5. 퍼블리시티권의 침해여부 6. 소결 IV. 공정이용 법리의 적용 가능성 1. 공정이용 법리 2. 비공식 굿즈의 공정이용법리 적용여부 3. 소결 V. 저작권자와 비공식 굿즈 제작자 및 팬덤 사이의 상생을 위한 해결 방안 1. 저작인격권, 저작재산권의 분리 및 저작재산권 양도 추정 가능 여부 2. 비공식 굿즈를 공동저작물로 볼 수 있는지 여부 3. 계약(약관)을 통해 비공식 굿즈의 저작권을 원저작물의 저작권자에게 귀속시키는 방안 4. 소결 VI. 보론 : 팬아트 및 비공식 굿즈에 대한 2차적저작물로서의 보호필요성과 콘텐츠시장의 육성 VII. 결론

82 [ 요약문 ] 제9회 대학(원)생 저작권 우수논문 공모전 1992년에 서태지와 아이들 이 등장한 이후 아이돌 그룹이 봇물처럼 쏟아져 나온 아이돌 그룹은 한국 가요계 에서 가장 크고 위력적인 시장을 형성했다. 2000년대 이후에도 동방신기, 슈퍼주니어, 빅뱅, 소녀시대, 카라, EXO 등의 인기그룹이 탄생했고, 이들은 국내만이 아니라 해외에서도 큰 인기를 끌면서 한국 드라마와 함께 한 류를 만들어왔다. 그리고 아이돌 그룹뿐 아니라 드라마 영화 뮤지컬 속의 유명배우들도 폭발적으로 성장한 한 국 대중문화의 주축을 담당해왔다. 그리고 이러한 유명 연예인들의 성장과 함께 부가 산업에 속하는 연예인 굿 즈 시장도 날로 성장해왔다. 이른바 굿즈(Goods) 란 특정한 작품을 원작으로 하거나 연예인과 관련된 파생 상품의 일본식 표현으로서 MD(Merchandise) 등과 함께 혼용된다. 이러한 굿즈는 부채, 스티커, 연필과 노트, 인형, 컵, 텀블러, 팔찌, 옷, 쿠션, 무릎담요, 달력 등 문구류부터 의류와 생활용품까지 다양한 종류로 제작 유통된다. 연예인 굿즈 는 다양한 기능을 한다. 먼저 팬덤의 입장에서 볼 때 자신이 좋아하는 연예인과 일상을 함께하고 싶다거나 특정연예인이 나온 작품을 기념하고 싶다는 팬들의 욕망을 충족시켜 주고, 자신의 물품 구매로 관련 연예인의 인기 상승으로 이어져 연예인을 키운다. 는 욕구도 채워주며, 다양한 아이돌 그룹이 등장하는 공연장 예인들과 관련한 상품을 제작 유통할 수 없고 개개인의 취향에 부합하는 굿즈를 구입하기 어렵다는 점에서 표현 의 자유 예술의 자유 일반적 행동의 자유를 제한받고 있다. 이에 본 연구는 현재와 같이 비공식 굿즈를 둘러싸고 존재하는 원저작권자와 팬저작자 사이의 갈등을 방치하 는 것은 양자의 이익뿐 아니라 국가의 문화콘텐츠 산업 전체에 악영향을 미친다는 사실을 인지하고, 문화산업의 한 주체로 등장한 팬덤과 원저작자 사이의 위와 같은 갈등의 해결을 도모하기 위하여 노력하였다. 먼저 비공식 굿즈의 발전 현황 및 갈등상황에 대해서 논하고, 이러한 비공식 굿즈가 원저작권자의 저작권이나 퍼블리시티권을 침해하는지, 침해한다면 공정이용의 법리로 해결할 수 있는지에 대하여 논하였다. 그리고 이러 한 갈등상황을 (i) 저작재산권과 저작인격권의 분리 및 저작재산권의 원저작권자에게로의 양도 추정여부, (ii) 비 공식 굿즈를 공동저작물로 볼 수 있는지 여부 등의 방안을 살펴보고, (iii) 계약을 통해 비공식 굿즈의 저작권을 원저작권자에게 귀속시키는 방안을 검토한 후 마지막 방안을 가장 합리적인 해결방법으로 제시하였다. 그리고 마지막으로 팬아트 및 비공식 굿즈에 대한 2차적저작물로서의 보호를 통해 국가문화콘텐츠사업의 육성방안에 대하여 검토하였다. 입선 ㅣ 이른바 비공식 굿즈 에 대한 저작권법적 검토 및 문제점 해결 방안 에서 자신들의 아이돌 굿즈를 착용하고 응원함으로써 당해 아이돌 그룹의 기를 살려줄 수 있다. 나아가 굿즈의 결론적으로 음지에 묻혀있는 팬덤의 능력 노력 열정 애정이 가득 담긴 문화콘텐츠를 적법의 영역으로 끌어낼 수집은 말 그대로 수집 이란 취미의 한 종류로 즐길 수도 있다. 수 있는 통로를 만든다면, 팬덤의 입장에서는 표현의 자유와 예술의 자유의 발현이 가능해지고, 기업의 입장에 그리고 연예인이나 그의 소속사의 입장에서도 연예인 굿즈는 효과적인 마케팅 수단이 되고, 팬덤의 충성도도 서도 이를 상품화함으로써 팬들의 다양한 취향을 만족시켜 경제적 이익을 얻고 전과 달리 저작권을 적절히 행사 높여주며, 부수적인 수입도 창출해낸다는 점에서 환영받는 이윤획득의 수단으로 사용되어 왔다. 하여 경제적 손실을 줄일 수 있어 우리나라의 대중문화 및 관련 산업의 향상발전에도 매우 큰 힘이 될 것이다. 그러나 저작권을 가진 연예인과 소속사 등이 제작해서 판매하는 상품인 이른바 공식 굿즈 가 크고 다양한 팬 덤의 욕구를 채워주지 못하기에 팬들이 자체적으로 제작하여 판매하는 연예인 관련 상품인 이른바 비공식 굿즈 의 시장이 공식 굿즈 의 시장보다 크게 발전되어 왔다. 문제는 비공식 굿즈 는 저작권자와 협의를 한 후 만드는 극소수의 경우를 제외한 전부가 저작권을 침해하는 상품이란 점에 있다. 이러한 이유로 비공식 굿즈의 제작 판매와 관련하여 2011년 아이돌 그룹 중 하나인 엠블 랙 의 소속사인 제이튠캠프 와 팬들 간에 마찰을 빚은 일이 있었고, 2012년 뮤지컬 모비딕 의 제작사와 팬들 사 이에 같은 이유로 갈등을 일으킨 경우도 있었다. 정보통신 기술과 디지털 기술이 발달로 인터넷은 저작물의 유통에 있어 어떤 유통경로보다도 강력한 힘을 발 휘하게 되었고, 문화산업에 있어서의 팬들의 위치도 바꿔놓았다. 이제는 과거와 달리 팬들이 수동적으로 문화콘 텐츠를 받아 즐기고 소비하기만 하는 객체에서 벗어나 직접 문화의 생산에 참여하여 새로운 문화콘텐츠를 창조 하고 나누는 문화와 관련 산업의 주체 중 하나로 자리 잡게 된 것이다. 저작권자로선 비공식 굿즈가 저작권을 침해하는 것을 요지하고 있지만 저작권을 행사하여 팬들의 분노를 사 162 는 경우, 굿즈를 통한 이익보다 훨씬 큰 손해를 입게 될 것을 알기에 저작권의 침해를 주장하는 것을 꺼려하고 163 있다. 또한 비공식 굿즈라도 팬들의 충성도를 높여주고 특정 연예인 또는 작품을 홍보하는 역할을 한다는 점에 서 저작권을 주장하지 않고 비공식 굿즈의 생산과 유통을 묵인하는 것이 관행처럼 되어 있다. 하지만 팬들 역시 비공식 굿즈를 제작하는 것이 비록 연예인 또는 작품에 대한 열정에서 시작한 일이라고 하더라도 저작권 개념과 충돌할 수 있다는 것을 알기에 스스로 신중한 태도를 취한다. 결국 저작권자와 팬덤 사이에 존재하는 비공식 굿즈에 불법 이라는 딱지가 붙음으로써 저작권자로서는 굿즈 를 통해 자신들이 얻을 이익을 얻지 못하는 재산권의 제한을 받고, 팬덤으로서는 자신이 아껴 마다하지 않는 연

83 I. 서론 것에 주의를 기하며, 상품을 판매하더라도 수익을 거의 얻지 않고 판매한다. 결국 저작권자와 팬덤 사이에 존재하는 비공식 굿즈에 불법 이라는 딱지가 붙음으로써 저작권자로서는 굿즈 1. 연구의 배경 1992년에 등장한 서태지와 아이들 은 한국 대중문화에 태풍을 일으키며 큰 획을 그었고, 그 이후 듀스(1993 년), 쿨(1994년), 룰라(1994년), 터보(1995년), H.O.T.(1996년), 젝스키스(1997년), S.E.S.(1997년), 핑클(1998 년), god(1999년) 등 봇물처럼 쏟아져 나온 아이돌 그룹은 한국 가요계에서 가장 크고 위력적인 시장을 형성했 다. 2000년대 이후에도 동방신기(2003년), 슈퍼주니어(2005년), 빅뱅(2006년), 소녀시대(2007년), 원더걸스 (2007년), 카라(2007년), EXO(2012년) 등의 인기그룹이 탄생했고, 이들은 국내만이 아니라 해외에서도 큰 인 기를 끌면서 한국 드라마와 함께 케이팝 이란 이름으로 한류를 만들고 성장시켜왔다. 비단 아이돌 그룹뿐 아니 라 싸이 와 같은 아이돌 이외의 유명가수, 드라마 영화 뮤지컬 속의 유명배우들도 폭발적으로 성장한 한국 대 중문화의 주축을 담당해왔다. 그리고 이러한 유명 연예인들의 성장과 함께 부가 산업에 속하는 연예인 굿즈 시장도 날로 성장해왔다. 이른바 굿즈(Goods) 란 특정한 작품을 원작으로 하거나 연예인과 관련된 파생 상품의 일본식 표현으로서 MD(Merchandise) 등과 함께 혼용된다. 1990년대만 하더라도 연예인 굿즈는 엽서와 브로마이드 등이 주축이었 으나 지금은 부채, 스티커, 연필과 노트, 인형, 컵, 텀블러, 팔찌, 옷, 쿠션, 무릎담요, 달력 등 문구류부터 의류 와 생활용품까지 그 종류가 다양해졌다. 연예인 굿즈는 다양한 기능을 한다. 먼저 팬덤의 입장에서 볼 때 자신이 좋아하는 연예인과 일상을 함께하고 싶다는 팬들의 욕망을 충족시켜 주고, 자신의 물품 구매로 관련 연예인의 인기 상승으로 이어져 연예인을 키운 다. 는 욕구도 채워주며, 다양한 아이돌 그룹이 등장하는 공연장에서 자신들의 아이돌 굿즈를 착용하고 응원함 를 통해 자신들이 얻을 이익을 얻지 못하는 재산권의 제한을 받고, 팬덤으로서는 자신이 아껴 마다하지 않는 연 예인들과 관련한 상품을 제작 유통할 수 없고 개개인의 취향에 부합하는 굿즈를 구입하기 어렵다는 점에서 표 현의 자유 예술의 자유 일반적 행동의 자유를 제한받고 있다. 2. 연구의 목적 21세기에 들어서 인터넷이 보편적으로 보급되면서 팬들 사이의 정보 교류와 문화에 대한 팬들의 참여도가 늘 어났으며, 이와 함께 팬덤의 형성이 용이해지고 문화의 확산속도도 빨라졌다. 팬덤의 문화에의 참여 정도가 늘 어나면서 원저작권과의 마찰 범위도 커졌고 그만큼 갈등의 해결 필요성도 커져왔다. 그럼에도 불구하고 현재 이러한 갈등상황을 해결하려는 연구는 찾기 힘들고, 비공식 굿즈 또는 비공식 팬아 트 상품 등에 대한 저작권법적 연구는 존재하지 않는 것으로 파악된다. 이 연구는 비공식 굿즈를 통한 갈등상황을 해소할 수 있는 개선방안을 찾아 저작권자와 팬덤 모두의 자유를 최대한 실현케 하고, 부수적으로 비공식 굿즈를 적법의 영역으로 편입시켜 굿즈시장의 확장과 활성화를 위한 것 이다. 나아가 비공식 굿즈 이전에 팬아트를 적법의 영역으로 끌어들여 보호하고 활성화시키는 것이 필요하며, 이와 같은 개선방안은 세계시장에서의 한류의 확대와 함께 해외에서의 한국 문화콘텐츠의 저작권 보호 및 해외 굿즈 시장의 확장에도 큰 도움이 될 것이다. 입선 ㅣ 이른바 비공식 굿즈 에 대한 저작권법적 검토 및 문제점 해결 방안 으로써 당해 아이돌 그룹의 기를 살려줄 수 있다. 나아가 굿즈의 수집은 말 그대로 수집 이란 취미의 한 종류로 즐길 수도 있다. 그리고 연예인이나 그의 소속사의 입장에서도 연예인 굿즈는 효과적인 마케팅 수단이 되고, 팬덤의 충성도도 높여주며, 부수적인 수입도 창출해낸다는 점에서 환영받는 이윤획득의 수단으로 사용되어 왔다. 3. 연구의 방법과 구성 164 그러나 저작권을 가진 연예인과 소속사 등이 제작해서 판매하는 상품인 이른바 공식 굿즈 가 크고 다양한 팬 덤의 욕구를 채워주지 못하기에 팬들이 자체적으로 제작하여 판매하는 연예인 관련 상품인 이른바 비공식 굿즈 의 시장이 공식 굿즈의 시장보다 크게 발전되어 왔다. 문제는 비공식 굿즈는 저작권자와 협의를 한 후 만드는 극소수의 경우를 제외한 전부가 저작권을 침해하는 상 품이란 점에 있다. 이러한 이유로 비공식 굿즈의 제작 판매와 관련하여 2011년 아이돌 그룹 엠블랙 의 소속사 인 제이튠캠프 와 팬들 간에 마찰을 빚은 일이 있었고, 2012년 뮤지컬 모비딕 의 제작사와 팬들 사이에 같은 이 유로 갈등을 일으킨 경우도 있었다. 저작권자로선 비공식 굿즈가 저작권을 침해하는 것을 요지하고 있지만 저작권을 행사하여 팬들의 분노를 사 는 경우, 굿즈를 통한 이익보다 훨씬 큰 손해를 입게 될 것을 알기에 저작권의 침해를 주장하는 것을 꺼려하고 일본이나 미국의 예를 참조할 때 본래 굿즈는 연예인보다 만화산업 또는 게임산업과 관련하여 큰 시장을 형성 하고 발전되어 왔으나, 우리나라의 경우 굿즈가 주로 만들어지고 갈등이 발생하는 시장은 연예인 굿즈의 시장이 므로 본 연구는 연예인 굿즈를 중심으로 검토하기로 한다. 먼저 비공식 굿즈의 개념과 발전 현황 및 문제점에 대하여 알아보고(II), 비공식 굿즈가 저작권 중 어떤 권리를 침해하는지, 또 퍼블리시티권을 침해하는지 논하였다(III). 그리고 이러한 문제에 공정이용의 법리를 적용할 수 있는지 살펴보고(IV), 원저작권자와 비공식 굿즈 제작자 및 팬덤 사이의 상생을 위한 해결방안들을 제시 및 검토 하였다(V). 그리고 보론으로 팬아트 및 비공식 굿즈에 대한 2차적저작물로서의 보호를 통해 국가문화콘텐츠사 업의 육성방안에 대해 논하였다(VI). 165 있다. 또한 비공식 굿즈라도 팬들의 충성도를 높여주고 특정 연예인 또는 작품을 홍보하는 역할을 한다는 점에 서 저작권을 주장하지 않고 비공식 굿즈의 생산과 유통을 묵인하는 것이 관행처럼 되어 있다. 하지만 팬들 역시 비공식 굿즈를 제작하는 것이 비록 연예인 또는 작품에 대한 열정에서 시작한 일이라고 하 더라도 저작권 개념과 충돌할 수 있다는 것을 알기에 스스로 신중한 태도를 취한다. 즉, 창작물을 상품화시키는

84 II. 이른바 비공식 굿즈 의 발전 현황 및 문제점 연예인 굿즈는 저작권을 가지는 연예인의 소속사나 공연의 제작사 등이 직접 제작하거나 제작사의 허가를 받 고 팬들이 제작하는 공식 굿즈(Official Goods) 와 개인과 팀을 포함하는 일반 팬들이 저작권자의 허락 없이 제 1. 팬픽션 팬아트 및 굿즈의 개념과 유형 (1) 팬픽션 및 팬아트의 개념과 유형 팬픽션(Fan Fiction)은 말 그대로 팬이 창작한 픽션 이다. 팬이 창작하는 속성으로 인해 비상업적이고 한정된 사람들을 대상으로 하는 특징을 가지고 있다. 팬픽션은 특정 그룹이 좋아하는 대상을 이용하여 창조하는 한정된 모임 대상의 비상업적 작품을 가리킨다. 팬픽션의 창조의 주체와 소비의 대상은 같은 기호를 가진 팬들이며, 팬 픽션은 이러한 팬덤 안에서 일어나는 문화현상의 일종이다. 팬픽션의 대상은 특정한 매체를 떠나 팬이 결성될 수 있는 모든 작품 및 인물, 이미지까지 광범위하다. 즉, 영화 소설 음악 등 좋아하는 작품이나 인물 모두가 해 당된다. 팬픽션이라고 할 때는 주로 글로 작성한 작품을 가리키지만, 때로 팬아트(Fan Art)와 같은 의미로 사용 한다. 팬아트는 광범위한 의미로 팬이 만든 모든 종류의 제작을 가리킨다. 1) 가장 고전적인 팬아트의 유형은 그림(일러스트)과 팬픽션일 것이다. 이 두 유형의 팬아트는 말하자면 펜과 종 이만 있으면 할 수 있는 것들이다. 한편 인터넷이 보급으로 각종 동영상에의 접근이 용이해졌을 뿐만 아니라, 그 것을 쉽게 편집할 수 있도록 하는 프로그램들도 인터넷에서 쉽게 다운받아 사용할 수 있게 되었다. 그에 따라 합 성사진 또는 동영상 형태의 팬아트가 생겨났다. 2) 작하는 비공식 굿즈(Unfficial Goods) 로 나뉜다. 2. 굿즈의 발전 현황 (1) 공식 굿즈(Official Goods)의 발전 현황 1990년대에는 엽서, 책받침, 브로마이드(포스터) 등을 중심으로 공식 굿즈시장이 형성되어 있었다. 그러나 최 근에는 위에서 언급한 바와 같이 매우 다양한 종류의 연예인 굿즈가 생산되며, 오프라인뿐 아니라 온라인으로도 판매되고 있다. 우리나라의 가장 큰 연예인 기획사인 SM엔터테인먼트(이하 SM 이라 함)의 경우 최근 몇 년 사이에 공식 굿즈 시장 확대에 많은 노력을 기울였다. SM은 온라인 매장을 운영하지 않고, 2013년 명동 롯데백화점 영플라자 팝 어스토어와 신사동 엑소(EXO) 전용 팝업스토어인 BWCW, 기존의 자사 노래방 체인 에브리싱까지 오프라인 매 장을 5곳으로 확대했다. 매장엔 총 3,000여 종의 상품이 진열되어 있다. 그 결과 SM의 2013년 굿즈 상품 매출 규모는 전년 대비 5배나 성장했다. 영플라자 팝업스토어의 경우 2013년 초 소녀시대 앨범이 나왔을 땐 12일간 6 억 3,000만 원이라는 엄청난 매출을 기록하기도 했다. 4) 입선 ㅣ 이른바 비공식 굿즈 에 대한 저작권법적 검토 및 문제점 해결 방안 별칭 매체분류 종류 또 다른 거대 연예인 기획사인 YG엔터테인먼트(이하 YG 라 함)은 온라인 매장인 YGeshop 5) 을 통해 공식 굿 팬아트 시각매체 정지영상 동영상 그림(일러스트), 합성사진, 꼴라주, 윈도 벽지 만화(이야기매체이지만 팬아트로 분류) 움직이는 gif파일, 동영상 편집 즈를 판매하고 있다. YGeshop에 진열된 상품은 약 180종이고, 그 중 빅뱅이 100종으로 과반수를 차지한다. YG 색깔이 뚜렷한 의류와 모자, 완구회사인 오로라월드와 합작해 만든 YG베어, 공식 응원 도구 등이 팔리고 있다. 피규어(인형 및 조립세트) 팬픽션 이야기매체 팬픽션(소설, 꽁트, 시 등 글로 쓰는 것 모두 포함) 구체적인 통칭 없음 행위 분장놀이(커스텀 플레이), 변형 플래시몹, 컨벤션, 카피밴드, 헌정밴드 [표 1] 팬아트와 팬픽션의 종류 3) 1년 여 전엔 중국어 사이트도 문을 열었고, 다국적 온라인 쇼핑몰 이베이에도 입점해 전세계 K팝 팬의 접근성을 높였다. YG의 2013년 한 중국 온라인샵 굿즈 매출만 약 60억원에 달하며, 이는 온라인샵에서 판매되는 앨범 매 출은 제외한 수치다. YG의 유일한 오프라인 굿즈 매장인 용인 에버랜드 매장의 매출과 YG는 일본 현지 파트너 * 출처 : 남명희, 팬픽션의 발달과정과 성격에 관한 연구, 한국디지털영상학회, 디지털영상학술지, 3권2호(2006), 71면 참조. 인 에이벡스로부터 받는 판매된 굿즈의 로열티를 합치면 YG의 매출액은 더욱 늘어날 것이다. 6) 포미닛과 비스트가 소속되어 있는 큐브엔터테인먼트도 큐비 7) 라는 온라인 샵을 통해 굿즈를 판매하고 있 고, 인피니트가 소속된 울림엔터테인먼트도 홈페이지의 온라인 샵 8) 을 통한 굿즈판매를 준비하고 있다. 또한 (2) 굿즈의 개념과 종류 K.ART 9) 와 같이 한국인뿐 아니라 외국인을 대상으로 한국 연예인 굿즈를 다양하게 판매하거나 위드드라마 10) 166 이른바 굿즈(Goods) 란 특정한 작품을 원작으로 하거나 연예인과 관련된 파생 상품의 일본식 표현으로서 한 국에서도 통용되는 단어로서, MD(Merchandise) 등과 함께 혼용된다. 굿즈는 매우 포괄적인 개념으로 사용되 며 때론 만화책, 게임 등의 원작에 해당하는 상품까지 포함하는 경우도 있다. 이 중 연예인 굿즈는 기념품, 공연 처럼 한국드라마 관련 굿즈까지 판매하는 온라인 샵도 있다. 그리고 최근의 뮤지컬 시장의 성장과 함께 맨 오브 라만차, 위키드 등의 뮤지컬의 경우 굿즈를 판매한 바 있다. 167 도구를 포함하는 연예인과 관련된 모든 상품을 가리킨다. 엽서와 브로마이드(포스터)부터 야광봉, 슬로건, 부채, 스티커, 연필, 필통, 수첩, 노트, 인형, 컵, 텀블러, 팔찌, 스마트폰 케이스, 옷, 모자, 가방, 쿠션, 타월, 무릎담 요, 달력 등 문구류부터 의류와 생활용품까지 그 종류가 매우 다양하다. 1) 남명희, 팬픽션의 발달과정과 성격에 관한 연구, 한국디지털영상학회, 디지털영상학술지, 3권2호(2006), 70면. 2) 김모래, 팬아트(Fan Art)의 자유 : 저작권법적 접근, 연세대학교 석사학위 논문, 2008, 9면 참조. 3) 남명희, 팬픽션의 발달과정과 성격에 관한 연구, 한국디지털영상학회, 디지털영상학술지, 3권2호(2006), 71면 참조. 4) 중앙일보, [커버스토리] 우리 오빠 새겨진 명품 시장, 쑥쑥 커가요, (검색일: ) 5) YG eshop < (검색일: ) 6) 중앙일보, 우리 오빠 를 365일 입고 먹고 마신다, 참고 (검색일: ) 7) 큐비 < (검색일: ) 8) 울림엔터테인먼트 < (검색일: ) 9) K.ART < (검색일: ) 10) 위드드라마 < (검색일: )

85 (2) 비공식 굿즈(Unofficial Goods)의 발전 현황 데 그 실제 가격은 8,000원이다. 반면 후자의 경우 다양한 사진과 그림이 담긴 엽서 16장과 스티커 25장을 합친 네이버 포털사이트에서 인피니트 굿즈 라는 단어로 검색하면 약 80여개의 블로그가, 엑소 굿즈 라는 단어로 41장의 가격이 3,000원에 불과하다. 검색하면 약 300여개의 블로그가 나타난다. 이 중 상당수가 저작권 없는 개인들이 자체 제작한 굿즈를 판매하는 블로그다. 자신이 좋아하는 한 명(팀)의 비공식 굿즈만 제작하는 곳이 있는가하면 수많은 아이돌 그룹이나 연예인을 열 거하고 신청을 받아 비공식 굿즈를 제작하는 곳도 있다. 후자의 경우 경제적 이익을 추구하는 경향이 있으나, 전 자의 경우 경제적 이익보다는 취미로 제작을 하는 사람이 많다. 또한 이들은 판매 라는 단어보다 나눔 이라는 단어를 훨씬 많이 사용한다. 비공식 굿즈를 제작하는 사람들 중 도안을 전문으로 그리는 사람을 도아너, 공장에 의뢰해 물건을 제작하고 판매하는 이들을 판매계 라 지칭한다. 도안과 판매를 함께 하는 이도 있고, 도안을 사서 물건을 제작해 판매만 하는 이도 있다. 다양한 디자인의 스티커 메모지 캘린더 명함 포장지 등이 주요 물품이다. 제작 공장의 최 소 주문 단위가 크다 보니 가계약으로 수요를 예측하고 정식 주문을 받은 뒤 제작비와 발송비를 감안해 값을 매 긴다. 이들은 대체로 기획사가 보도용으로 배포한 사진을 활용하며, 도안을 베끼는 건 금지한다. 구매한 물건을 재판매하는 것도 금기시한다. 구입 의사를 밝히고는 입금하지 않는 거래 파기 때문에 골머리를 앓기도 하며, 스 크랩 이벤트, 덤 등 마케팅 기법까지 적극 활용한다. 11) [사진 1] 공식 인피니트 스티커 12) [사진 2] 비공식 인피니트 스티커 13) * 출처 : 큐비 < (검색일: ) * 출처 : 인피니트 스티커(비공식 굿즈) 판매처 < (검색일: ) 입선 ㅣ 이른바 비공식 굿즈 에 대한 저작권법적 검토 및 문제점 해결 방안 또 다른 예로 아이돌 그룹 엑소(EXO) 의 공식 굿즈의 가격을 살펴보면, 일반 상품에 비해 그 가격이 지나치게 높은 것을 쉽게 알 수 있다. 야광봉 1개가 8,000원으로 보통 가격의 두 배가 넘는다. 출연 가수의 이름이 적힌 타월을 1장에 15,000원, 캐릭터 열쇠고리는 18,000, 로고만 새긴 흰 티셔츠는 29,000, 기념반지 19,000, 솜도 3. 공식 굿즈와 비공식 굿즈의 문제점 및 갈등 상황 들어있지 않은 쿠션커버가 32,000원으로 그 어느 것 하나 합리적인 가격이 없다. 14) 다른 아이돌 그룹의 사정도 비슷하며, YG eshop에서도 빅뱅 의 공식 야광봉이 1개당 18,000이고, 2012년 공식 팀복의 경우에도 270,000 (1) 공식 굿즈와 비공식 굿즈의 문제점 원이나 한다. 15) 공식 굿즈의 경우 저작권법상의 문제는 없으나 굿즈의 질과 양 그리고 가격의 면에서 팬들을 온전히 만족시키 지 못하고 있다. 반면 비공식 굿즈의 경우 굿즈의 질 양 가격의 면에서 공식 굿즈보다 훨씬 경쟁력이 있는 반면 원저작권자의 저작권을 침해한다는 문제가 있다. (2) 공식 굿즈와 비공식 굿즈의 갈등 상황 다양한 제품군이 있으나 아이돌 굿즈 중 스티커를 예로 들어보자. 공식 굿즈의 경우 대부분 사진을 이용하여 일본 미국 등을 비롯한 외국의 경우에는 오래 전부터 비공식 굿즈 시장이 크게 형성되어 있었기에 저작권과 스티커를 제작한다. 그리고 그 사진들은 팬들이 이미 많이 봤거나 부자연스럽게 느껴지는 공식 앨범 사진이나 관련된 큰 분쟁이 종종 있었다. 그러나 우리나라의 경우 비공식 굿즈 시장이 넓게 형성된 것은 불과 몇 년 되지 뮤직비디오의 스틸컷, 잡지의 모델사진 등이다. 하지만 비공식 굿즈는 일단 스티커의 소재가 다양하다. 사진뿐 않았고, 그 시장조차 연예인을 대상으로 한 것에 중점이 되어있었기에 커다란 분쟁은 없었지만, 최근에 눈에 띄 아니라 그림도 있고, 사진과 그림을 합성한 것으로 스티커를 제작하기도 한다. 사진의 경우에는 딱딱하고 정형 는 작지 않은 갈등이 두 번 있었다. 적이고 부자연스러운 사진보다는 TV방송화면을 캡쳐한 사진이나 언론에 올라오는 자연스런 사진들, 특히 귀엽 먼저 2011년 아이돌 그룹인 엠블랙 의 소속사인 제이튠캠프 와 팬들 사이에 마찰을 빚은 일이 있었다. 2011년 168 거나 재밌는 표정 자세의 사진들이 주를 이룬다. 그림의 경우에도 귀엽게 SD(Super Deformation)캐릭터화한 그림이 주를 이루나 다양한 그림체와 색감으로 그린 일러스트가 많아 공식 굿즈에서 느낄 수 없는 다양성과 화 7월 5일 제이튠캠프는 엠블랙 공식 팬클럽인 에이플 의 홈페이지에 현재 (개인 팬)사이트 내에 포토북 외 콘서 트 관련 슬로건 판매 행위를 모두 중지해 주시기 바란다. 며 불법으로 초상권을 판매할 경우 법적대응 하도록 169 려함으로부터 재미를 얻을 수 있다. 이는 얼굴만 나온 사진에 그림을 그린 스티커의 경우에도 마찬가지이다. 스 하겠다. 고 밝혔다. 아울러 2011년 5월에 이와 관련한 1차 경고를 했으나 경고가 받아들여지지 않았다고 판단한 티커 가격도 일률적으로 말할 수는 없으나 보통 비공식 굿즈보다 공식 굿즈가 10배 전후로 비싸다. 제이튠캠프는, 같은 공지글에 해당 사이트의 이름을 공개하는 한편 판매 이익을 위한 콘서트 물품 제작을 모두 아래의 스티커는 아이돌 그룹인 인피니트 의 스티커이다. [사진 1]과 [사진 2]를 비교하여 보면 공식 굿즈와 비공식 굿즈의 차이가 쉽게 드러난다. 전자의 경우 정형적인 모습의 사진이 담긴 4장의 스티커만 받을 수 있는 12) 큐비 < (검색일: ) 13) 인피니트 스티커(비공식 굿즈) 판매처 < (검색일: ) 14) 국민일보, [친절한 쿡기자] 엑소 타월 1만5000원 도 넘은 팬심 상술, (검색일: ) 11) 중앙일보, 직접 만든 스티커 캘린더 매매 팬만 아는 비공식시장 도 성황, (검색일: ) 15) YG eshop < (검색일: )

86 중지해 줄 것을 요청했다. 하지만 팬들은 다른 팬클럽의 경우에도 비공식 굿즈를 함께 제작하여 나눔을 한다는 점, 이익을 얻기 위해 판매를 하는 것이 아니라는 점 등을 이유로 강력히 항의를 했다. 팬들의 여론이 악화되자 III. 비공식 굿즈의 저작권 침해여부 제이튠캠프는 앞의 공지를 올린 다음 날인 2011년 7월 6일 다시 위 팬카페에 공지글을 통해 사과의 뜻을 전하였 으나 사태는 쉽게 가라앉지 않았다.13) 결국 사태 하루만에 13개의 팬페이지가 문을 닫았고, 배신감을 느낀 수많 은 팬들은 엠블랙을 떠나 다른 아이돌 그룹으로 애정의 대상을 변경하였다. 2012년에는 뮤지컬 모비딕 의 제작사와 팬들 사이에 위와 동일한 이유로 갈등을 일으킨 사건이 발생하였다. 꾸준히 모비딕의 팬아트를 그려온 뮤지컬 마니아인 한 팬이 모비딕이 종연한 후 동 작품을 기념할 수 있는 MD 가 없으니 자체적으로 제작해보겠다는 취지로 한 팬사이트를 통해 파우치와 스티커 공동구매를 홍보했다. 모비 딕은 마니아관객이 많은 작품이고 위의 팬이 그려온 팬아트가 워낙 인기가 많았던 터라 순식간에 공동구매 신청 이 수백 명을 넘쳐났다. 이에 제작사측은 작품을 통해서 새롭게 창출된 극본, 작곡, 작사 뿐만 아니라, 의상, 분 장, 무대, 액터 초상권 등이 보호되어서 각 관련자들이 잘 보호되도록 하기 위한 책임이 제작사에 있다. 는 이유 로 모비딕과 관련되어 제작되는 제품들에 로열티를 요구했다. 하지만 제작사가 요구한 로열티가 순매출의 20% 라는 점에서 지나치게 높았고, 2차 창작물을 이용하는 공동구매 라는 점을 무시하고 모비딕 작품의 이미지를 사용하여 제작한 위탁 MD 와 동일한 기준의 로열티 조건을 일괄적으로 적용하였다는 점에서 팬들의 비판과 저 항이 심하였다. 결국 팬들의 비난에 부딪힌 제작사는 공동구매의 형식을 띤 위의 비공식 굿즈에 대하여 로열티 1. 개요 앞서 본 것과 같이 비공식 굿즈는 연예인의 모습을 기초로 사진이나 그림 등을 이용한 팬아트를 활용하여 상 품으로 만든 것으로서 이러한 비공식 굿즈가 저작권법상 어떠한 권리를 침해하는지 문제된다. 본 연구가 연예인 굿즈를 중심으로 하지만, 굿즈는 연예인의 초상을 이용해 작품을 만들뿐만 아니라 특정 작 품(소설, 드라마, 영화, 뮤지컬 등)을 토대로 소설 만화 등의 다양한 방식으로 제작되거나 저작권이 있는 사진이 나 방송, 뮤직비디오 등을 이용하여 만들어지기도 하므로 퍼블리시티권뿐만이 아니라 저작재산권과 저작인격권 도 문제된다. 이하에서는 먼저 저작재산권 침해의 요건을 논한 뒤, 저작재산권 중 복제권 및 2차저작물작성권의 침해여부, 저작인격권 중 동일성유지권 침해여부, 저작인접권으로서 퍼블리시티권의 침해여부에 대해 순차적으로 살펴보 기로 한다. 입선 ㅣ 이른바 비공식 굿즈 에 대한 저작권법적 검토 및 문제점 해결 방안 를 적용하지 않기로 하였다. 16) 2. 저작권 침해의 요건 충족여부 4. 소결 저작재산권의 침해를 인정하기 위한 요건에 관하여는 견해에 따라서 그 분류하는 방법이 조금씩 다르다. 우 이상으로 검토한 바와 같이 팬아트를 기초로 만들어진 비공식 굿즈의 시장은 매우 방대하며, 제품이 질과 수 량 면에서 공식 굿즈를 능가하여 팬들의 다양한 수요를 만족시키고 있다. 다만 팬들은 저작권을 갖고 있지 못하 기에 자유로운 굿즈의 제작 유통에 어려움을 겪고 있으며, 실제로 최근에는 원저작권자인 기업과 비공식 굿즈를 제작하여 나누는 팬들 사이에 마찰이 발생한 사건까지 생겨났다. 그리고 지금도 비공식 굿즈를 둘러싼 원저작권 자와 팬덤 사이에 미묘한 갈등은 계속되고 있다. 리나라와 일본의 전통적이고 일반적인 견해를 살펴보면, 저작재산권의 침해의 요건으로서, 첫째로 저작권 침 해를 주장하는 자(원고)가 해당 저작물에 대하여 유효한 저작권을 가지고 있을 것, 둘째로 주관적 요건으로서 침해자의 저작물이 원고의 저작물에 의거( 依 據 ) 하여 그것을 이용하였을 것, 셋째로 객관적 요건으로서 침해자 의 저작물이 원고의 저작물과 동일성 내지 종속성(실질적 유사성)을 가지고 있을 것 등의 세 가지를 드는 것이 보통이다. 17) 첫째의 요건은 저작물의 성립요건(창작성) 및 보호기간, 유효한 저작권의 양도가 있었는지 등과 관련된 문제 이다. 18) 대부분의 비공식 굿즈의 팬아트는, 저작물의 성립요건이 인정되고 그 보호기간 내에 있는 최근의 저작 물을 기초로 하므로 이 요건을 인정하는 것은 어렵지 않다. 둘째 요건으로 저작권의 침해를 인정하기 위한 주관적 요건으로서 침해자가 저작권이 있는 저작물에 의거 하 170 여 그것을 이용 하였을 것이 요구된다. 여기서 의거 는 고의 또는 과실과 구별되는 개념이다. 즉 저작재산권 침 해가 되기 위해서는 권리를 침해한다는 것에 대한 인식이나 그것을 인식하지 못한 것에 대한 과실이 요구되지 171 않는다. 19) 비공식 굿즈의 경우 이 요건도 쉽게 충족된다. 왜냐하면 팬아트라는 개념 자체가 다른 저작물을 기초 로 한다는 의미를 내포하기 때문이다. 팬이란 소설, 영화, 드라마, 만화, 애니메이션, 게임, 가수, 운동선수 등 어떤 대상을 열광적으로 좋아하는 사람을 말하며, 팬아트는 그 대상을 토대로 팬이 제작한 제품이므로 의거 에 17) 김영주, [special] 한국 뮤지컬 마니아, 월간 <더 뮤지컬>, 통권 제107호( ) 참고. 18) 오승종, 저작권법, 박영사, 2013, 면. 16) 오마이뉴스, 개인 제작 굿즈 논란 소속사 사과한다, (검색일: ) 19) 오승종, 앞의 책, 1082면.

87 의하지 않은 팬아트는 논리적으로도 존재할 수 없다. 20) 또한 비공식 굿즈를 제작하는 팬아트 작가가 저작재산권 비공식 굿즈의 경우 인터넷에서 쉽게 찾을 수 있는 다양한 연예인의 사진들을 기초로 수정 변경을 하거나 그 의 침해의도 또는 침해가능성에 대한 인식이 엇었더라도 이러한 사실은 저작재산권의 침해여부를 판단하는 데 와 동일성이 인정되는 범위 내에서 그림으로 캐릭터화 한 팬아트를 기초로 하므로 비공식 굿즈는 저작권자의 복 영향을 주지 않는다. 셋째 요건은 객관적 요건으로서 피고가 원고의 저작물을 부당하게 이용하였을 것이 필요하다. 여기서 부당하 게 이용 한다는 것은 악의 또는 고의에 의한 이용행위처럼 이용하는 행위인 동작 이 부당한 경우를 말하는 것이 아니라, 이용에 의하여 나타난 결과 가 법이 허용하기 어려운 부당한 정도에 이르렀음을 의미한다. 이 경우 부당 이용은 저작권 침해자의 저작물이 본래의 저작물과 동일성 내지 종속성(실질적 유사성)을 가지고 있을 것을 입 증을 통해 인정할 수 있다. 21) 실질적으로 유사하다 함은 유사성이 양적인 면에서 또는 질적인 면에서 사소한 정 도를 넘어 실질적 인 정도에 이르러야 한다는 것을 의미한다. 따라서 복제되거나 차용된 부분이 양적으로 또는 질적으로 사소하다면 저작재산권 침해가 되지 않는다. 미국에서는 실질적 유사성을 판단하는 데에 청중테스트 (audience test)를 적용하며 청중은 작품이 주된 목표로 하고 있는 수요자를 말한다. 22) 비공식 굿즈에 있어 팬아 트는 특정 연예인이나 작품을 그림이나 사진을 통해 제작한 작품이며, 그 수요자는 대상이 된 연예인 작품을 좋 아하는 팬들이고, 연예인 작품과 팬아트의 동일성이 인정되기에 수요가 있는 것이므로 그러한 팬아트 상품인 굿 즈의 경우에 실질적 유사성을 인정하는 것은 어려운 일이 아니다. 결국 연예인을 대상으로 하여 저작권 없는 자가 만든 팬아트를 기초로 제작한 상품인 비공식 굿즈는 저작권 침해의 요건을 갖추었다. 제권에 대한 침해가 될 수 있다. (2) 2차저작물작성권의 침해 여부 2차적저작물(secondary works, derivative works)이란 원저작물을 기초로 이를 변형하여 새로운 저작물이 창작된 경우에 그 새로운 저작물을 말한다. 25) 우리 저작권법은 제5조 제1항에서 원저작물을 번역 편곡 변형 각 색 영상제작 그 밖의 방법으로 작성한 창작물(이하 2차적저작물 이라 함)은 독자적인 저작물로서 보호된다 라고 2차적저작물을 규정하고 있다. 그리고 저작자는 그의 저작물을 원저작물로 하는 2차적저작물을 작성하여 이용할 권리를 가진다(저작권법 제22조). 비공식 굿즈의 경우 연예인의 모습을 토대로 사진 또는 그림 등의 팬아트를 이 용한 상품이 대부분으로서 원저작물을 기초로 실질적 개변을 한 독자적 저작물로서 2차적저작물에 해당한다. 2차적저작물의 작성에 있어서 원저작물 저작자의 허락이나 동의는 요건이 아니다. 원저작자의 허락이 있는 경 우는 물론 원저작자의 허락 없이 작성된 2차적저작물이라 하더라도 2차적저작물로 성립함에는 아무런 지장이 없다. 다만, 원저작물의 저작권이 유효하게 살아 있음에도 원저작자의 동의 없이 2차적저작물을 작성하였다면, 원저작자가 갖는 저작재산권의 하나인 2차적저작물작성권을 침해한 것이 되므로, 2차저작물의 작성자가 그에 입선 ㅣ 이른바 비공식 굿즈 에 대한 저작권법적 검토 및 문제점 해결 방안 대한 책임을 져야 하는 것뿐이다. 26) 따라서 비공식 굿즈는 개념 내재적으로 원저작자의 동의 없이 2차저작물을 작성한 것이므로 원저작자의 2차 3. 저작재산권의 침해여부 적저작물작성권을 침해한다. (1) 복제권의 침해여부 저작권법은 저작자는 그의 저작물을 복제할 권리를 가진다. (저작권법 제16조)고 하여 복제권을 저작재산권 4. 저작인격권 중 동일성유지권의 침해여부 의 하나로 규정하고 있다. 이 규정에 따라 저작자는 자신의 저작물을 스스로 복제할 수도 있고, 타인으로 하여금 복제를 하도록 허락하거나 하지 못하도록 금지할 배타적 권리를 가진다. 23) 복제의 개념에 관하여 저작권법 제2 저작자는 그의 저작물의 내용 형식 및 제호의 동일성을 유지할 권리를 가진다(저작권법 제13조 제1항). 이에 조 제22호는 인쇄 사진촬영 복사 녹음 녹화 그 밖의 방법으로 일시적 또는 영구적으로 유형물에 고정하거나 따라 저작물은 원형 그대로 존재하여야 하고 제3자에 의한 무단 변경 삭제 개변 등에 의해서 손상되지 않도록 다시 제작하는 것을 말하며, 건축물의 경우에는 그 건축을 위한 모형 또는 설계도서에 따라 이를 시공하는 것을 이의를 할 권리가 저작자에게 보장되어 있다. 이를 동일성유지권 또는 저작물존중권 이라고 한다. 27) 포함한다. 고 정의하고 있다. 동일성유지권 침해로 인정되기 위해서는 두 가지 요건이 충족되어야 한다. 첫째로, 저작물의 내용이나 형식 복제권은 기존 저작물과 완전히 동일한 것을 다시 제작하는 경우뿐만 아니라, 실질적으로 동일한 것을 다시 또는 제호에 개변이 이루어지고 그로 인하여 원래의 저작물의 동일성에 손상이 가해져야 한다. 즉, 외부적으로 172 제작하는 경우에도 미친다. 즉, 복제권이 미치는 복제물이 되기 위해서는 기존 저작물과 완전히 동일할 필요는 없고, 실질적 동일성만 가지고 있으면 족하다. 따라서 기존 저작물에 일부 수정 변경을 가하였으나 그 수정 변 나타난 표현형식에 개변이 이루어져야 한다. 둘째로, 그와 같은 개변에도 불구하고 개변 전 저작물의 표현형식 상의 본질적인 특징을 직접적으로 감득할 수 있어야 한다. 개변의 정도가 일정한 한도를 넘어서서 그 저작물의 173 경된 부분이 사소한 정도에 불과하고 새로운 창작성이 부가된 것이라고 볼 수 없는 경우에는 여전히 복제권이 본질적인 특징을 직접적으로 감득할 수 없을 정도가 된 경우, 예컨대 그림이나 사진저작물을 완전히 훼손하여 미치는 복제물이라고 할 수 있다. 24) 원래의 형태를 알아볼 수 없게 만든 경우에는 그자체로 새로운 저작물이 생기는 것은 별론으로 하고 원작에 대 한 동일성유지권의 침해로 되지 않는다. 28) 20) 오승종, 앞의 책, 면. 21) 김모래, 앞의 논문, 26면. 22) 오승종, 앞의 책, 1096면. 23) 김모래, 앞의 논문, 30-32면 참조. 24) 오승종, 앞의 책, 438면. 25) 오승종, 앞의 책, 443면. 26) 오승종, 앞의 책, 154면. 27) 오승종 앞의, 책, 163면. 28) 오승종, 앞의 책, 381면.

88 팬아트는 대부분 원래의 저작물의 본질적인 특징을 살려 원래의 형태를 알아볼 수 있게 만들면서 저작물을 개 변하는 것이므로 이를 기초로 한 비공식 굿즈는 저작인격권인 동일성유지권을 침해한다. IV. 공정이용 법리의 적용 가능성 5. 퍼블리시티권의 침해여부 우리나라에서 퍼블리시티권(The Right of Publicity) 의 개념에 대하여 여러 가지로 표현되고 있으나 일반적 으로, 성명 초상 등과 같은 자기동일성(identity)이 권한 없는 타인에 의해 상업적으로 이용되는 것을 방지하는 권리 라 할 수 있다. 29) 퍼블리시티권이 연예인, 스포츠 스타 등과 같은 유명인의 권리로 출발하였다는 점에서 유명인이 퍼블리시티 권의 주체가 된다. 퍼블리시티권이 침해된 경우 그 구제수단으로 손해배상청구권(민법 제750조), 부당이득반환 청구권(민법 제741조), 금지청구권, 명예회복청구권(민법 제764조) 등이 인정될 수 있다. 30) 1. 공정이용 법리 (1) 공정이용(fair use)의 의의 공정이용이란 저작권자 이외의 자가 저작권자의 독자적인 권리가 존재함에도 불구하고 저작권자의 동의 없이 저작물을 합리적인 방식으로 사용하는 특권을 말한다. 32) 공정이용은 저작권자에게 인정된 배타적 권리와 공중에 게 제공되는 사회적 이익 간에 균형을 이루기 위한 장치이다. 공정이용 원리는 저작권자가 자신의 창작물에 대 한 절대적인 통제권을 행사하는 것을 방지하고 사회적으로 유익한 저작물을 저작권자의 동의를 받지 않고서도 퍼뜨릴 수 있는 숨 쉴 여유를 준다는 점에서 의의를 가진다. 33) 입선 ㅣ 이른바 비공식 굿즈 에 대한 저작권법적 검토 및 문제점 해결 방안 허락 없이 타인의 이름이나 모습이 새겨진 상품, 예컨대 포스터, 달력, 티셔츠 등 기념품을 판매하는 것이 전 형적인 퍼블리시티권의 침해사례에 해당한다. 31) 따라서 유명 연예인들의 얼굴 등을 대상으로 한 팬아트를 기본 (2) 입법경위 및 취지 으로 하여 제작되는 비공식 굿즈는 대상이 된 연예인의 퍼블리시티권도 침해한다고 할 것이며, 특히 사진을 사 기존의 우리 저작권법은 제23조에서 제36조까지의 규정을 통해 일정한 경우 저작권이 제한되도록 하는 방식 용한 경우에 그 침해가 보다 분명하다. 을 취하여왔다. 그러나 이러한 제한에 관한 열거 규정 34) 으로는 정보통신의 급속한 발달을 통한 새로운 저작물 과 이용자들의 예측하기 어려운 다양한 저작물 이용의 행태를 포섭하기가 쉽지 않은 문제점이 있었다. 따라서 이에 대한 해결책으로 공정이용제도의 도입이 논의되고 추진되어 왔다. 35) 하지만 공정이용이 우리나라에 도입 될 경우 저작권 보호가 소홀해 질 수 있다는 우려 때문에 그 도입이 미루어져 왔었는데 36), 한미 FTA협정에 따 6. 소결 라 2011년 12월 2일에 개정된 저작권법 35조의3에서 이를 규정함으로써 공정이용의 법리가 우리 법제에도 들어 오게 되었다. 37) 이제 개별 제한규정에 구체적으로 명시되어 있는 경우가 아니라 할지라도 저작권법의 전체적인 특정 연예인 또는 작품을 대상으로 하여 저작권 없는 자가 만든 팬아트를 기초로 제작한 상품인 비공식 굿즈 취지와 목적에 비추어 보거나 신설된 제35조의 3규정에 의하여 저작물의 이용을 허용할 수 있는 경우가 있을 것 는 저작재산권 침해의 요건을 갖추고 있으며, 저작재산권 중 복제권(저작권법 제16조)과 2차저작물작성권(저작 이다. 38) 권법 제22조)을 침해할 수 있다. 이 경우 구체적 사안에서 원저작물의 복제물인지 2차적저작물인지 여부에 대한 판단이 필요할 것이다. 또한 개변 전 저작물의 표현형식상이 본질적인 특징을 직접적으로 감득할 수 있는 범위 내에서 표현형식을 개변한 경우에도 해당되므로 저작인격권 중 동일성유지권(저작권법 제13조 제1항)을 침해한 174 다. 그리고 마지막으로 저작권법상 명문의 규정은 없으나 학설과 판례를 통해 인정되는 퍼블리시티권도 침해한 다고 할 것이다. 29) 오승종, 앞의 책, 면. 30) 권상로, 한류열풍과 유명 연예인 등의 퍼블리시티권에 관한 연구, 조선대학교 법학연구원, 법학논총, 제15권 제2호(2008), 218면. 31) 권상로, 앞의 논문, 면. 32) 오승종, 앞의 책, 953면. 33) 오승종, 앞의 책, 746면. 34) Bunker, M.D, Eroding Fair Use: The Transformative Use Doctrine, After Cambell, Communication Law and Policy, 7(2002), p.1-2. (문일환, 저 작권법상 공정이용 판단기준과 그 적용, 東 亞 法 學, 제60호(2013년), 346면에서 재인용) 35) 오승종, 앞의 책, 768면. 저작재산권 제한 규정이 열거적 규정이냐 아니면 예시적 규정이냐에 대하여 견해의 대립이 있어왔다. 우리의 종전 저작권법 은 제23조 내지 제35조에서 저작재산권이 제한되는 경우를 개별적으로 규정하고 있었고, 이들 개별 저작재산권 제한 규정은 열거적 규정이라고 해 석하는 것이 통설의 입장이었다. 36) 오승종, 앞의 책, 면; 이해완, 저작권법,박영사 (2012), 면. 37) 문화체육관광방송통신위윈회, 저작권법 일부개정법률안 검토보고서 (2009), 67-68면.(임덕기,공정이용제도에 관한 연구, 문화 미디어 엔터테인 먼트 법(구 문화산업과 법), 6권2호(2012), 26면에서 재인용) 문화체육관광방송통신위원회의 2008년 제출된 저작권법 일부개정법률안(의안번호: , 변재일의원이 2008년 12월 5일 제안(대표발의)하여 2008년 12월 31일 회부된 저작권법 일부개정안) 검토보고서 가운데 공정이용 조항 검 토부분을 살펴보면, 첫째, 현행 저작권법은 저작재산권에 관하여 제한적 열거규정을 통하여 규정하고 있으나, 개정안이 포괄규정 방식으로 규정하여 법제형식이 이원화된다는 점, 중요개념이 통상적인 이용방법, 저작자의 정당한 이익 등으로 규정되어 실제 이용자 입장에서는 그 범위가 명확하 지 않으며, 이로 인해 법의 운용과정에서 사법기관의 판단에 따르게 되는 한계가 있다는 점을 지적하고 있다. 또한 현행 저작권법상 제23조부터 제 35조에서 저작권의 허가를 받거나 아무런 대가를 지급하지 아니하고 저작물을 자유롭게 이용할 수 있도록 규정하고 있음에도 저작물의 공정이용 규 정을 두는 것은, 경우에 따라 저작권에 대한 보호가 소홀해 질 수도 있다는 점에서 신중한 검토가 요구된다고 하고 있다. 38) 문화체육관광부 한국저작권위원회, 개정 저작권법 해설서 (2012), 32면. 175

89 (3) 미국법상의 공정이용 법리 성격 에 관한 판단은 원저작물의 목적과 다르게 변형적으로 저작물을 이용하였는지 여부와 변형정도를 대상으 국내에서는 공정이용 조항이 아직 신설이 된지 얼마 되지 않았기 때문에 구체적 판결이 축적되지 않았고 구체 적인 해석론이 확립되지 않았음에 반해, 미국은 오랫동안 판례가 확립되어왔고 1976년부터 저작권법에 명문으 로 규정되었다. 따라서 우리나라 개정법이 상당부분 수용한 미국 저작권법 제107조 39) 과 미국 법원의 공정이용 법리에 대한 해 석을 살펴봄으로써 개정된 우리나라의 공정이용 조항인 제35조의3 40) 을 이해할 수 있다. 미국 저작권법 제107조에서는 공정이용의 행위태양을 예시하고 있다. 공정이용을 판단하기 위한 4가지 요소 는 배타적인 것이 아니라 예시적인 것으로서 4가지 요소 중 어느 하나가 특별히 결정적인 작용을 하는 것은 아 니며, 그 4가지 요소들 중 어느 하나가 존재하거나 존재하지 않는다고 하여 공정이용이 추정되거나 그 반대의 결과로 되는 것은 아니다. 즉, 공정이용 해당여부를 판단함에 있어서는 이들 4가지 요소를 종합적으로 고려하여 야 한다. 41) 로 판단해야 한다고 주장하였다. 또한 생산적 이용으로서의 변형적 이용은 원저작물의 목적을 단순히 대체하는 것이 아니라 저작물을 이용하여 새로운 가치를 부가하여야 한다고 하였다. 44) 즉, 이용행위가 원저작물을 이용한 결과물이 단순히 원저작물을 대체하는 수준을 넘어 원저작물에 없거나 원저작물과 다른 사상이나 감정을 전달 함으로써 원저작물과의 별개의 목적이나 성격을 가져야한다. 이는 원저작물을 기반으로 그와 성질상의 동일성 을 유지한 채로 표현상의 변화가 있는 것을 요하는 2차적저작물로서의 변형과는 구별되는 개념이다. 45) 2) 이용되는 저작물의 성격 (Nature of the Copyrighted Work) 저작물이 사실적 성질을 가지는지, 창작적 성질을 가지는지에 따라서 다르게 판단된다. 사실적이거나 역사적 인 자료를 바탕으로 한 원저작물의 경우 공공의 이익이 상대적으로 높은 성격을 가진 저작물이기 때문에 그 이 용이 공정이용으로 인정 될 가능성이 높다. 46) 반면에 허구적인 저작물이 원저작물인 경우에는 원저작물의 보호 정도가 더 크므로 공정이용으로 인정되기 어렵다. 47) 입선 ㅣ 이른바 비공식 굿즈 에 대한 저작권법적 검토 및 문제점 해결 방안 1) 이용의 목적과 성격 (Purpose and Character of the Use) 하지만 사실적 저작물이라고 하더라도 그것이 인간의 사상, 감정을 창작성 있게 표현한 것으로서 저작물로 보 우선 비영리적 목적을 위한 이용일 것을 요한다. 물론 또 이는 중요한 고려 대상이긴 하지만 결정적 요소는 아 호되는 것인 이상 공정이용을 너무 용이하게 인정해서는 곤란하다. 48) 니다. 미국 연방 대법원은 Harper & Row Publishers 사건에서 저작물을 이용하는 목적이 상업적인 것이라면 비상업적인 경우보다 공정이용으로 판단 될 여지가 더 적어진다고 하였다. 42) 그러나 상업적 목적 판단은 이용의 유일하고 직접적인 목적이 상업적 것인지 여부만을 판단하는 것이 아니고, 저작자의 허락여부, 이용의 필요성 정도, 이용행위의 결과 나타난 사항들을 종합하여 검토한다. 43) 3) 이용된 부분이 원고 저작물 전체에서 차지하는 양과 상당성 (Amount and Substantiality of Proportion Used) 또 다른 요소로는 원저작물의 이용이 변형적 성격(to be transformative)을 가졌는지 여부인데, 원저작물의 사용자는 자신의 저작물을 작성하기 위해 필요한 만큼 원저작물을 이용할 수는 있지만, 필요한 범위 이상으로 이용이 원저작물을 변화시키는가의 여부와 그 정도를 묻는다. Pierre N. Level 판사는 공정이용의 이용 목적과 원저작물을 차용했다면 이는 공정이용을 부정하는 근거가 될 수 있다. 미국 연방 대법원도 침해 저작물 중 상당 한 부분이 원고 저작물을 그대로 베낀 것이라는 사실은 이용된 저작물의 질적 가치를 보여주는 중거이다. 라고 ) 오승종, 앞의 책, 768면. 40) 107. Limitations on exclusive rights: Fair use Notwithstanding the provisions of sections 106 and 106A, the fair use of a copyrighted work, including such use by reproduction in copies or phonorecords or by any other means specified by that section, for purposes such as criticism, comment, news reporting, teaching (including multiple copies for classroom use), scholarship, or research, is not an infringement of copyright. In determining whether the use made of a work in any particular case is a fair use the factors to be considered shall include? (1) the purpose and character of the use, including whether such use is of a commercial nature or is for nonprofit educational purposes; (2) the nature of the copyrighted work; (3) the amount and substantiality of the portion used in relation to the copyrighted work as a whole; and (4) the effect of the use upon the potential market for or value of the copyrighted work. The fact that a work is unpublished shall not itself bar a finding of fair use if such finding is made upon consideration of all the above factors. 41) 제35조의3(저작물의 공정한 이용) 1 제23조부터 제35조의2까지, 제101조의3부터 제101조의5까지의 경우 외에 저작물의 통상적인 이용 방법과 충돌하지 아니하고 저작자의 정당한 이익을 부당하게 해치지 아니하는 경우에는 보도 비평 교육 연구 등을 위하여 저작물을 이용할 수 있다. 2 저작물 이용 행위가 제1항에 해당하는지를 판단할 때에는 다음 각 호의 사항 등을 고려하여야 한다. 1. 영리성 또는 비영리성 등 이용의 목적 및 성격 2. 저작물의 종류 및 용도 3. 이용된 부분이 저작물 전체에서 차지하는 비중과 그 중요성 4. 저작물의 이용이 그 저작물의 현재 시장 또는 가치나 잠재적인 시장 또는 가치에 미치는 영향 41) 오승종, 앞의 책, 758면. 42) Harper & Row Publishers, Inc. v. Nation Enterprises, 471 U.S 539 (1985). 43) Worldwide Church of God v. Philadelphia Church of God, 227 F.3d 1110, 1115, 1116 (9th Cir. 2000). 상업적 이용인지 여부를 판단함에 있어서 직접 금전적 이익이 있었다는 사실을 반드시 입증하여야 하는 것은 아니며, 오히려 금전적 이익을 목적으로 이용하지 않았어도 그 이용행위가 반복적으로 행 하여지고 다양한 용도로 이용하였음을 입증한다면 상업적이라고 평가될 수 있다. 판시하였다. 49) 그러나 그 필요성과 상당성의 기준이 문제되는데. 패러디 관련 사건에서 법원은 공정이용으로 인정받으려면 패러디의 대상인 원고작품을 연상하는데 필요한 부분만을 이용하였어야 한다고 판시할 뿐 그 명확한 기준은 제 시하지 못하고 있다. 50) 44) 이해완, 앞의 책, 527면. 45) 박준우, 2차적저작물로의 변형과 공정이용인 변형의 차이- 표현형식의 변형과 이용목적의 변형, 상사판례연구, 제22집 제4권(2009), 555면. (문일 환, 저작권법상 공정이용 판단기준과 그 적용, 東 亞 法 學, 제60호(2013년), 360면에서 재인용) 46) Schechter Roger E. & Tomas John R., Intellectual Property, The Law of Copyright(2003), 224. (임덕기, 공정이용제도에 관한 연구, 문화 미디어 엔터테인먼트 법(구 문화산업과 법),6권2호(2012), 16면에서 재인용) 47) Warner Brothers /entertainment Inc. v. RDR Books. 575 F.Supp.2d 513 (2008). 48) 문일환, 저작권법상 공정이용 판단기준과 그 적용, 東 亞 法 學, 제60호(2013), 506면. 49) Harper & Row Publishers, Inc. v. Nation Enterprises, 471 U.S 539 (1985). 50) Dr.Seuss Enterprises v. Penguin Books, 109 F.3d 1394(2d Cir.2004). (임덕기, 공정이용제도에 관한 연구, 문화 미디어 엔터테인먼트 법(구 문화 산업과 법), 6권2호(2012), 18면에서 재인용) 177

90 4) 이용행위가 원고 저작물의 잠재적 시장이나 가치에 미치는 영향 팬들 사이에서 원가 상당의 가격으로 공동으로 구매를 하는 경우에는 더욱 그러하다. 이처럼 비공식 굿즈와 공식 (Effect of the Use Upon the Potential Market) 굿즈를 비교해보았을 때 여러 가지 측면에서 비공식 굿즈의 경쟁력이 뛰어나기 때문에 잠재적인 시장이나 가치에 잠재적 시장이라 함은 원저작물의 2차적저작물 또는 대체저작물에 대한 시장, 원저작물의 저작자가 스스로 또 는 제3자로 하여금 향후 개발하는 것이 일반적 전통적이거나 합리적인 가능성이 있는 시장, 원저작물의 저작 권자가 이용허락을 할 가능성이 있는 시장을 의미한다. 51) 미국 연방 대법원은 실제의 손해가 있다는 것이 입증될 필요는 없고, 미래에 손해가 발생할 상당한 정도의 개 연성이 입증되면 족하다 고 판시하였다. 52) 원저작물의 잠재적 시장이나 가치에 미치는 영향을 판단함에 있어 원 저작자의 2차적저작물 시장에 대한 영향이 고려될 것이다. 53) 2. 비공식 굿즈의 공정이용법리 적용여부 미치는 악영향이 상당하다. 따라서 네 번째 기준에 따라 판단해보아도 공정이용법리가 적용될 여지가 낮다. 3. 소결 앞에서 살펴본 바와 같이 비공식 굿즈에 대한 공정이용법리 적용의 요건 충족이 쉽지 않다. 두 번째와 세 번째 요건인 이용되는 저작물의 성격과 이용의 양과 상당성의 요건을 충족시키는지 여부는 개별 사안에 따라 판단해 야할 문제이다. 하지만 첫 번째 요건인 이용의 목적과 성격, 네 번째 요건인 잠재적 경쟁가능성 기준 을 충족시 키기가 어렵다. 공정이용 법리의 요건을 충족시키지 못해 적용이 부정되는 경우 비공식 굿즈 창작자는 2차적저작물로서의 요 입선 ㅣ 이른바 비공식 굿즈 에 대한 저작권법적 검토 및 문제점 해결 방안 비공식 굿즈는 차용 대상과 형태가 다양하므로 이용되는 저작물의 성격을 판단하는 두 번째 기준과 이용된 부 분이 원고 저작물 전체에서 차지하는 양과 상당성을 판단하는 세 번째 기준은 개별 사안에 따라 판단할 문제이 다. 예를 들어 연예인이 출연한 작품을 차용해서 굿즈를 만드는 경우 허구적인 저작물에 대한 이용이므로 비공 식 굿즈의 공정이용 가능성은 낮다. 문제가 되는 것을 첫 번째와 네 번째 판단 기준이다. 우선 비공식 굿즈 창작의 목적을 살펴보면 애정을 바탕으로 한 본인의 표현의 욕구를 충족시키고, 이를 팬들 끼리 공유하면서 즐기려는 오락적인 목적(entertainment purpose)이 강하므로 공익적 목적은 부정된다. 목적 과 관련하여 문제되는 것은 과연 비공식 굿즈가 비영리성을 띠는지 여부이다. 대부분의 비공식 굿즈의 제작자는 건이 충족되지 않는 한 법적 보호를 받을 수 없다. 반대로 모든 조건이 충족되어 공정이용법리가 적용된다고 하 더라도 문제가 있다. 공정이용 법리가 적용되는 경우 비공식 굿즈 창작자는 원저작권자의 허락 없이 저작권법상 의 보호대상이 되므로 원저작권자는 이로 인해서 손해가 발생하더라도 침해 구제를 구할 수 없다. 이처럼 공정이용법리는 인정되는 경우가 극히 드물어 실효성에도 의문이 있다. 또 공정이용법리 적용 가부에 따라 비공식 굿즈 제작자와 원저작자 둘 중의 한 쪽이 지나치게 권리 침해를 받게 된다. 이러한 불합리한 결과는 저작권을 보호하면서 비공식 굿즈 창작자의 권리도 보호하며 상생하기 위한 공정이용제도의 취지와 부합하지 않는다. 따라서 양 측 모두의 이익을 균형 있게 보호해 줄 수 있는 다른 법리 모색할 필요가 있다. 제작비와 배송료만 받고 따로 수익을 남기지 않기 때문에 영리성이 부정될 여지가 있다. 하지만 영리와 비영리 구분 기준이 이용 목적이 금전적 이익인지 여부 뿐 아니라, 이용의 허락여부, 필요성의 정도, 이용행위의 결과 나타난 사항들이 종합적으로 작용하므로 비공식 굿즈라고 해서 비영리적이라고 볼 수는 없다. 비공식 굿즈의 이용행태가 변형적 이용인지 여부에 대해서는 사안에 따라 달라진다. 그러나 변화시키는 을 비판적이고 창작적으로 로 해석하고 있는 판례의 경향 54) 으로 볼 때 패러디와는 달리 비공식 굿즈의 변형적 성 격은 인정되기 힘들 것이다. 55) 마지막으로 비공식 굿즈가 차용 대상의 잠재적 시장이나 가치에 미치는 영향이 문제된다. 비공식 굿즈는 대부 V. 저작권자와 비공식 굿즈 제작자 및 팬덤 사이의 상생을 위한 해결 방안 분 자진해서 제작하는 것인 만큼 열정과 성의를 다해 정성스럽게 만들어진다. 더구나 제작기술과 유통기술의 발 178 달로 비공식 굿즈의 질적 수준은 더욱 높아지고 있다. 또 대부분 제작 과정에서 인터넷에서의 피드백이 이루어 지고, 공급자가 곧 수요자가 될 가능성이 크기 때문에 수요자들의 요구 사항에 대해 맞춤형으로 창작될 가능성 이 더 많다. 특히 대부분의 비공식 굿즈는 상업적인 목적으로 제작되는 것이 아니라서 가격 경쟁력도 뛰어나다. 1. 저작인격권, 저작재산권의 분리 및 저작재산권 양도 추정 가능 여부 2차적저작물의 실질을 갖춘 팬아트의 저작자에게 저작권 중 저작인격권을 부여하고, 저작재산권은 원저작물 179 의 저작권자에게 유보하는 방식을 상정할 수 있다. 우리 저작권법상 2차적저작물작성권은 원저작물의 저작자에 게 유보되어 있으므로(저작권법 제22조) 원저작물 저작자의 허락 유무가 문제가 된다. 56) 하지만 원저작물의 저작권자에 의해 적극적으로 저작도구나 재료 등이 지원되는 경우가 아닌 일반적인 팬아 51) 오승종, 앞의 책, 755면. 52) Sony Corp. of America v. Universal City Studios, Inc. 53) 임덕기, 공정이용제도에 관한 연구, 문화 미디어 엔터테인먼트 법(구 문화산업과 법), 6권2호(2012), 19면. 54) Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc. 트의 경우 2차적저작물 작성에 대한 묵시적 허락이 있었는지를 추정하기 어려우므로 결과적으로 저작인격권의 55) 김모래, 앞의 논문, 64면. 56) 최지선, 팬픽션과 저작권 보유 기업 간 상생방안에 관한 소고, 계간저작권, 2013년 봄호 통권101권(2013), 160면 참조.

91 인정이 어렵다는 난제가 있다. 57) 리자드사가 갖는다는 내용이 포함되어 있다. 62) 그러나 연예인 공식팬클럽의 경우와 같이 저작권자인 연예인 소속사의 팬클럽 설립과 운영에 대한 허락이 있 이러한 방식을 연예인 공식홈페이지나 공연 드라마 영화에 적용하면 처음부터 팬아트의 저작권에 대한 분쟁 고 서로 긴밀한 관계를 유지하는 경우엔 달리 해석할 여지가 있다. 이러한 경우 공식팬클럽 내에서의 팬아트 제 작 또는 이러한 팬아트로 만든 제품인 굿즈를 거의 수익 없이 실비만 받고 나눔을 하는 경우에 대해서 2차적저 작물 작성에 대한 묵시적 허락이 있다고 볼 가능성이 있다. 경우에 따라 연예인이 이메일이나 트위터로 팬아트 를 받고 감사하다는 표시를 하는 때도 많은데, 이러한 때에도 팬아트 제작 또는 수익성 없는 굿즈 제작 및 나눔 에 대한 저작권자의 허락이 있다고 볼 여지가 있다. 2. 비공식 굿즈를 공동저작물로 볼 수 있는지 여부 비공식 굿즈 또는 그 기초가 되는 팬아트를 공동저작물로 보아 팬저작자를 보호할 여지가 있는지 살펴볼 필요 의 원인을 제거할 수 있다. 나아가 팬아트뿐만 아니라 팬아트 작품인 굿즈를 올릴 수도 있게 만든다면 분쟁의 소 지는 더욱 줄어들 것이다. 이러한 팬아트나 굿즈 중에 원저작권자가 상품화하고 싶은 것이 있는 경우, 위에서 언 급했던 방식처럼 저작재산권과 저작인격권을 분리하여 원저작권자가 저작재산권을 가지고 저작인격권을 팬아트 나 굿즈 제작자에게 부여하는 방식도 고려할 수 있다. 이러한 방식을 따를 경우 원저작권자는 창의적이고 수준 높은 팬아트나 굿즈의 저작재산권을 갖게 되고, 제작자인 팬으로서도 팬아트나 굿즈를 저작권법적으로 적법의 영역 안으로 끌어들일 수 있어 만족스러운 결과를 얻을 수 있다. 물론 제작자에게 일정한 비용을 지급한다면 제 작자를 보다 만족시킬 수 있고, 더욱 많은 팬들의 참여와 창작을 유도할 수도 있을 것이다. 그리고 비상업적 목적으로 굿즈를 나눌 수 있는 굿즈 장터 를 만드는 방안도 고려해 볼 만하다. 이 경우에도 약관을 통해 저작권법상의 문제를 해결하고, 좋은 제품을 원저작자도 활용할 수 있는 방식의 계약내용을 마련하 는 것이 바람직할 것이다. 입선 ㅣ 이른바 비공식 굿즈 에 대한 저작권법적 검토 및 문제점 해결 방안 가 있다. 저작권법상 공동저작물은 2인 이상이 공동으로 창작한 저작물로서 각자의 이바지한 부분을 분리하여 이용할 (2) 정기적 또는 상시적 공모전 을 통한 굿즈의 제작 수 없는 것을 말한다(저작권법 제2조 제21호). 공동저작물로 인정되기 위해서는 (i) 객관적 요건으로서 2인 이상 이 공동으로 창작 한 것이어야 하고, (ii) 주관적 요건으로서 창작에 있어서 공동창작의 의사 가 존재해야 한다. 후자와 관련하여 공동의사의 존재를 외부에서 식별하는 것은 곤란하므로 이러한 주관적 요건을 지나치게 엄격 하게 요구할 거은 아니라고 보면서, 공동저작물의 성립을 비교적 넓게 인정하는 객관설 과 공동저작물이 되기 위해서는 공동창작의 의사가 필요하다는 주관설 이 있다. 58) 주관설이 다수 학설과 하급심 판례들 59) 의 입장이다. 따라서 비공식 굿즈를 공동저작물로 인정하는 방안은 법리적으로 주관적 공동관계를 공동저작물과 2차적저작 물의 구별기준으로 삼는 우리의 판례의 태도에 부합하지 않고, 실질적으로 공동저작물로 인정받는 순간 팬아트를 연예인 기획사 홈페이지들을 살펴보면 오디션 을 신청할 수 있는 게시판이 열려있는 곳이 많다는 것을 알 수 있다. 기업이 연예인만 발굴하는데 노력할 것이 아니라 부수적 이익원이 될 수 있는 굿즈 의 공모를 정기적 또는 상시적으로 하는 것도 기업과 팬에게 모두 좋은 결과를 줄 수 있는 방안이다. 기업으로서는 공모전을 통해 소속 연예인 공연 드라마 영화에 일반인과 팬들의 관심을 불러일으킬 수 있 고, 현재의 공식 굿즈보다 다양하고 수준 높은 비공식 굿즈 시장까지 흡수하여 이용할 수 있다. 팬아트나 굿즈를 제작하는 팬들로서도 저작권법의 제한을 벗어나 자유롭고 즐겁게 창작활동에 집중할 수 있고, 공모전을 통한 상 과 부상으로 명예와 경제적 이익을 얻을 수도 있다. 경우에 따라서는 연예인 기획사 등의 기업의 직원으로 채용 활용하는데 있어 원저작자인 기업 입장에서 많은 제약을 받게 된다는 한계가 존재한다는 점에서 문제가 있다. 60) 되거나 긴밀한 관계의 프리랜서로 일할 기회를 얻을 수도 있다. 실제로 2014년 7월에 개봉한 영화 군도 : 민란의 시대 의 경우 영화 개봉 전에 팬아트 공모전 을 개최한 바 있 다. 같은 영화는 이를 통해 개봉 전부터 영화에 대한 대중의 관심을 모으고, 저작권법적 문제가 없는 팬들의 참 3. 계약(약관)을 통해 비공식 굿즈의 저작권을 원저작물의 저작권자에게 귀속시키는 방안 여를 가능케 하였으며, 공모전 당선결과의 발표를 통하여 다시 한 번 영화의 홍보효과를 얻은 좋은 예가 있었다. (1) 원저작권자가 공식홈페이지에 팬아트 게시판 또는 굿즈 장터를 만드는 방안 180 미국의 게임업체인 블리자드 엔터테인먼트 의 경우 우리나라에 서비스 중인 월드 오브 워크래프트, 디아블로 181 III, 스타크래프트 II 등의 홈페이지에서 팬아트 게시판을 운영하고 있다. 61) 이 게시판에 팬아트를 올리기 위해서 는 일정한 약관에 동의한 후 이메일 등 개인정보를 입력한 경우에만 가능하다. 그리고 이 약관에는 저작권을 블 [사진 3] 영화 군도 : 민란의 시대 팬아트 공모전 당선작 63) 57) 최지선, 앞의 논문, 169면 참조. 58) 오승종, 앞의 책, 면 참조. 59) 서울고등법원 , 2009나2950 판결 등. 60) 최지선, 앞의 논문, 170면. 61) 월드오브워크래프트 팬아트 자료실 < (검색일: ) 참조. 참고로 이러한 방식은 리니지2 등과 같이 다른 게임에서도 사용한다. * 출처 : 군도 : 민란의 시대 < (검색일: ) 62) 블리자드 엔터테인먼트에 제출하는 팬아트에 관한 규정 및 조건 < (검색일: ) 63) 군도 : 민란의 시대 < (검색일: )

92 4. 소결 이상으로 3가지 방식의 해결방안을 살펴보았다. 첫 번째, 두 번째 방안은 저작권법상의 법리를 통해 해결하는 방식이고, 세 번째 방안은 원저작권자와 팬저작자 사이의 사적인 계약을 통해 해결하는 방식이었다. 생각건대 앞의 두 방안은 해당부분에서 언급한대로 현재의 법리나 학설 판례상 인정되기 어려운 점이 존재한다. 하지만 세 번째 방안은 어렵게 법리를 정비할 필요 없이 관련 기업들로 하여금 이러한 방안을 마련하도록 계도 지도 권고 등을 함으로써 어렵지 않게 실현할 수 있다는 점에서 정책의 실현가능성이 높다. 나아가 세 번째 방안은 기 업으로서도 과거에 저작권자임에도 이를 행사하지 못하던 불편한 갈등관계를 종결시킬 수 있고, 적은 비용으로 많은 수익을 기대할 수 있는 방안으로서 그 실효성도 크다. 그리고 무엇보다 팬들이 저작권법에 위배되지 않는 범위에서 자유롭게 창작활동을 하며 표현의 자유와 예술의 자유를 폭넓게 누릴 수 있다는 점에서 가장 합리적이 고 적절한 방안이다. [사진 4] 한 한국 팬의 팬아트와 이를 도용해서 굿즈를 생산 판매하는 중국 사이트 65) * 출처 : <위> 한 한국팬의 인피니트 팬페이지 < (검색일: ) <아래> 중국의 한국 연예인 굿즈샵 Taobao < (검색일: ) 팬저작자의 보호를 통한 굿즈시장의 활성화는 국가의 문화콘텐츠사업의 육성과 관련해서도 중요한 의미를 갖 는다. 한국의 굿즈시장의 경우 이제 막 급팽창하는 시기라는 점에서 굿즈의 품질향상과 양적 다양성이 크게 필요 한 시점이기 때문이다. 한편 한류가 일본과 중국 및 동남아를 넘어 남아메리카와 유럽까지 넓게 퍼지는 현재 시점 입선 ㅣ 이른바 비공식 굿즈 에 대한 저작권법적 검토 및 문제점 해결 방안 에서 연예인 굿즈시장 의 가치는 무궁무진하다. 한국의 콘텐츠산업의 수출액은 2005년부터 2011년까지 봤을 때 해마다 큰 폭으로 증가하고 있으며, 전년대비 증가율은 34.9%, 연평균 증가율은 22.1%나 된다. 66) 여기에 다양한 VI. 보론 : 팬아트 및 비공식 굿즈에 대한 2차적저작물로서의 보호필요성과 콘텐츠시장의 육성 팬들의 기호를 만족시킬 수 있는 높은 품질의 팬저작자들의 팬아트와 굿즈까지 가세하여 한국 음악, 방송, 영화 등 한류를 등에 업고 전 세계로 뻗어나간다면 한국 콘텐츠산업의 수출액도 비약적으로 늘어날 것이라 예상된다. 팬아트 및 비공식 굿즈의 경우 원저작자의 허락 없는 2차적저작물의 해당한다. 원저작권자의 허락이 없는 경 우에도 2차적저작물에 대한 보호가 필요한가 여부에 대해선 견해가 대립하나, 이러한 2차적저작물의 창작자라 도 원저작물의 저작자에 의하여 현실적으로 중지를 당하기 전까지는 사실상 이용할 수 있었을 것이며 실제로 이 익을 얻고 있는 경우도 있을 수 있기 때문에 보호를 긍정하는 것이 타당하다. 이 경우 손해배상청구는 인정하되, VII. 결론 그 후의 문제는 원저작물의 권리자와 조정을 통해 해결하면 된다. 저작권법이 원저작자의 동의를 2차적저작물 182 의 성립요건에서 제외하였고, 무단으로 저작물을 이용한 제3자를 굳이 보호할 필요가 없기 때문이다. 64) 따라서 2차적저작권자인 팬아트 및 비공식 굿즈의 제작자들도 법적으로 보호되어야 하며, 실제로도 보호할 필 요성이 있다. 어떤 팬이 제작한 팬아트 도안을 다른 팬이 무단으로 사용하기도 하고, 이를 이용해 비공식 굿즈를 제작하는 경우도 허다하여 팬들 사이에 분쟁이 발생하기 때문이다. 심지어 중국의 한국 연예인 굿즈 판매사이트 중에는 한국 팬의 팬아트를 도용하여 비공식 굿즈를 대량으로 생산하여 판매하는 곳도 있다. 만약 V. 3.에서 논한 바와 같이 팬아트와 비공식 굿즈를 합법의 영역으로 끌어들여 팬저작자에게 저작인격권 을 부여하고 원저작권자가 저작재산권을 보유한다면 여러 장점이 있다. 먼저 팬저작자를 2차저작물작성권자로 서 보호할 수 있다. 그리고 이러한 법적 보호를 통해 팬저작자들이 보다 적극적으로 또는 활발하게 저작물 제작 에 참여할 수 있다. 나아가 이같은 팬아트 또는 굿즈 제작의 활성화는 결국 저작재산권을 가진 원저작권자의 경 제적 이익으로 돌아올 수 있을 것이다. 저작권법은 저작권자만을 보호하기 위한 법이 아니며, 저작권의 보호와 이용의 균형을 도모하여 문화의 향상 과 발전에 기여하기 위한 법이다. 저작권법 제1조도 저작자의 권리와 이에 인접하는 권리를 보호하고 저작물의 공정한 이용을 도모함으로써 문화 및 관련 산업의 향상발전에 이바지함을 목적으로 한다. 고 하여 저작권의 보 호와 이용의 균형을 강조하고 있다. 하지만 이 두 가지 명제는 한 쪽에 많은 힘을 실어줄수록 다른 한 쪽은 그만 큼 제한받을 수밖에 없는 상충관계에 있다. 정보통신 기술과 디지털 기술이 발달로 인터넷은 저작물의 유통에 있어 어떤 유통경로보다도 강력한 힘을 발 휘하게 되었고, 문화산업에 있어서의 팬들의 위치도 바꿔놓았다. 이제는 과거와 달리 팬들이 수동적으로 문화콘 텐츠를 받아 즐기고 소비하기만 하는 객체에서 벗어나 직접 문화의 생산에 참여하여 새로운 문화콘텐츠를 창조 하고 나누는 문화와 관련 산업의 주체 중 하나로 자리 잡게 된 것이다 ) 왼쪽 - 한 한국팬의 인피니트 팬페이지 < (검색일: ) 오른쪽 - 중국의 한국 연예인 굿즈샵 Taobao < (검색일: ) 64) 오승종, 앞의 책, 154면. 66) 한국콘텐츠진흥원, 문화콘텐츠 해외진출 방안, KOCCA 연구보고서, 13-40( ), 15-16면.

93 본 연구는 현재와 같이 비공식 굿즈를 둘러싸고 존재하는 원저작권자와 팬저작자 사이의 갈등을 방치하는 것 은 양자의 이익뿐 아니라 국가의 문화콘텐츠 산업 전체에 악영향을 미친다는 사실을 인지하고, 문화산업의 한 [ 참고문헌 ] 주체로 등장한 팬덤과 원저작자 사이의 위와 같은 갈등의 해결을 도모하기 위하여 노력하였다. 먼저 비공식 굿즈의 발전 현황 및 갈등상황에 대해서 논하고, 이러한 비공식 굿즈가 원저작권자의 저작권이나 퍼블리시티권을 침해하는지, 침해한다면 공정이용의 법리로 해결할 수 있는지에 대하여 논하였다. 그리고 이러 한 갈등상황을 (i) 저작재산권과 저작인격권의 분리 및 저작재산권의 원저작권자에게로의 양도 추정여부, (ii) 비 공식 굿즈를 공동저작물로 볼 수 있는지 여부 등의 방안을 살펴보고, (iii) 계약을 통해 비공식 굿즈의 저작권을 원저작권자에게 귀속시키는 방안을 검토한 후 마지막 방안을 가장 합리적인 해결방법으로 제시하였다. 그리고 마지막으로 팬아트 및 비공식 굿즈에 대한 2차적저작물로서의 보호를 통해 국가문화콘텐츠사업의 육성방안에 대하여 검토하였다. 결론적으로 음지에 묻혀있는 팬덤의 능력 노력 열정 애정이 가득 담긴 문화콘텐츠를 적법의 영역으로 끌어낼 수 있는 통로를 만든다면, 팬덤의 입장에서는 표현의 자유와 예술의 자유의 발현이 가능해지고, 기업의 입장에 서도 이를 상품화함으로써 팬들의 다양한 취향을 만족시켜 경제적 이익을 얻고 전과 달리 저작권을 적절히 행사 하여 경제적 손실을 줄일 수 있어 우리나라의 대중문화 및 관련 산업의 향상발전에도 매우 큰 힘이 될 것이다. 논어에 지지자 불여호지자 호지자 불여락지자( 知 之 者 不 如 好 之 者 好 之 者 不 如 樂 之 者 ) 란 말이 있다. 연예인 국문문헌 - 권상로, 한류열풍과 유명 연예인 등의 퍼블리시티권에 관한 연구, 조선대학교 법학연구원, 법학논총, 제15권 제2호(2008). - 김모래, 팬아트(Fan Art)의 자유 : 저작권법적 접근, 연세대학교 석사학위 논문, 김영주, [special] 한국 뮤지컬 마니아, 월간 <더 뮤지컬>, 통권 제107호( ) - 김정은, 캐릭터디자인을 응용한 2차창작물에 관한 연구, 충남대학교 석사학위 논문, 남명희, 팬픽션의 발달과정과 성격에 관한 연구, 한국디지털영상학회, 디지털영상학술지, 3권2호(2006). - 문일환, 저작권법상 공정이용 판단기준과 그 적용, 東 亞 法 學, 제60호(2013년). - 문화체육관광부 한국저작권위원회, 개정 저작권법 해설서, 오승종, 저작권법, 박영사, 이해완, 저작권법, 박영사, 임덕기, 공정이용제도에 관한 연구, 문화 미디어 엔터테인먼트 법(구 문화산업과 법), 6권2호(2012). - 최지선, 팬픽션과 저작권 보유 기업 간 상생방안에 관한 소고, 계간저작권, 2013년 봄호 통권101권(2013). - 한국콘텐츠진흥원, 문화콘텐츠 해외진출 방안, KOCCA 연구보고서, 13-40( ). 입선 ㅣ 이른바 비공식 굿즈 에 대한 저작권법적 검토 및 문제점 해결 방안 또는 작품 관련 기업의 직원이 자신의 직업에 따른 업무로 만든 공식 굿즈의 양과 질은 비공식 굿즈의 양과 질을 따라올 수 없으며, 현 상황이 이러한 사실을 잘 보여주고 있다. 팬들은 특정 연예인이나 작품에 대해 단순히 좋 기타 아하는 것을 넘어서 즐기고 사랑하기 때문이다. - 국민일보, [친절한 쿡기자] 엑소 타월 1만5,000원 도 넘은 팬심 상술, (검색일: ) 최근에 한류 는 그 세력을 넓혀 아시아뿐만 아니라 라틴 아메리카, 동북 인디아, 중동, 북아메리카 등 서구의 - 오마이뉴스, 개인 제작 굿즈 논란 소속사 사과한다, (검색일: ) 청소년과 청년들에 의해 소비되고 있다. 일본과 미국은 오랜 전부터 굿즈 시장이 활성화되어 있지만, 우리는 이 제야 국내와 세계를 바라보며 공식 굿즈 관련 산업에 박차를 가하고 있는 시점에 있다. 상황이 이러한 지금, 팬아트나 비공식 굿즈를 하위 대중문화로 취급하거나 팬덤과 원저작자 사이의 갈등을 못 본 척 한다면, 한때 질 낮은 문화로 취급받아 몰락한 만화산업처럼 우리 문화산업의 어두운 역사 중 하나로 남게 될 것이다. - 중앙일보, 우리 오빠 를 365일 입고 먹고 마신다, (검색일: ) - 중앙일보, 직접 만든 스티커 캘린더 매매 팬만 아는 비공식시장 도 성황, (검색일: ) - 중앙일보, [커버스토리] 우리 오빠 새겨진 명품 시장, 쑥쑥 커가요, (검색일: ) - 군도 : 민란의 시대 < (검색일: ) - 블리자드 엔터테인먼트에 제출하는 팬아트에 관한 규정 및 조건 < (검색일: ) - 울림 엔터테인먼트 < (검색일: ) - 월드오브워크래프트 팬아트 자료실 < (검색일: ) - 위드드라마 < (검색일: ) - 인피니트 스티커(비공식 굿즈) 판매처 < (검색일: ) - 중국의 한국 연예인 굿즈샵 Taobao < (검색일: ) - 큐비 < (검색일: ) - 한 한국팬의 인피니트 팬페이지 < (검색일: ) K.ART < (검색일: ) YG eshop < (검색일: )

94 듣기에도 생소한 저작권의 간접침해 가 한국 문화산업의 전역에서 저작권자들의 권리를 위협하게 된지 오래 이다. 광의로서 무단복제 등 저작권의 직접침해행위 이외의 모든 형태의 침해 를 아우르는 간접침해는, 이미 지 난 2003년에 우리 사회를 뜨겁게 달군 소리바다 사건으로 인해 도마에 오르게 되었다. 그러나 당시 소리바다 社 를 제소한 음반회사 연합은 불법행위로 인한 손해배상이라는 가시적 목표에만 집중한 나머지, 저작권의 간접침 해에 대한 논의라는 대승적인 차원에서의 판단은 그르치고 말았다. 간접침해에 대한 저작권법상 명문의 규정이 없는 우리나라로서는, 민법상의 공동불법행위 책임으로 이를 의율할 수밖에 없었던 점 또한 소리바다 판결에 아 김석진 쉬움을 더하였다. 이에 따라 영미법 상의 선구적 간접침해 법리와 성문법주의를 취하는 일본에서의 간접침해는 연세대 법학전문대학원 법학과 법학전공 사점을 가지는지 살펴 볼 필요성이 대두하게 되었다. 어떠한 이론을 통하여 규율되고 있으며, 이러한 논리 구성이 한국의 공동불법행위 책임설과 비교하여 어떠한 시 입선 ㅣ 문화산업을 통해 살펴본 저작권의 간접침해 연구 입선 [ 요약문 ] 이에 따라 본고에서는 다음과 같은 수순으로 각국의 간접침해 법리를 검토하였다. 첫째, 직접침해에 대한 최 신 미 연방 대법원 판례를 검토함으로써 저작권의 간접침해란 무엇인가에 대하여 정의하였다. 둘째, 저작권 침 해의 유형으로 간접침해를 상정하는 것에 어떠한 실익이 있는지 검토하고, 일본/영국/미국 및 한국에서 논의되 문화산업을 통해 살펴본 저작권의 간접침해 연구 고 있는 고유한 간접침해 이론에 대해 분석하였다. 셋째, 각국의 법리를 바탕으로 가장 이상적인 간접침해의 입 법론은 어떠할지에 대해 의의/요건/효과 및 예외 규정을 중심으로 논의하였다. 이러한 연구에 따라 본고는 다음과 같은 결론에 도달하였다. 즉, 간접침해에 대해 성문의 법률을 구비하고 있 는 영국의 사례와 오랜 판례법이론을 형성해온 미국의 기여침해 이론을 우리의 풍토와 정서에 맞게 수용하여, 민법의 공동불법행위 법리에 의존하지 않고도 저작권법 자체적으로 저작권자를 보호할 수 있도록 제도를 정비 제 1 장 서론 Ⅰ. 개관 Ⅱ. 연구의 범위와 방법 제 2 장 간접침해 하는 작업이 필요하다. 위와 같은 입법 과정을 통해 문화기본법(文化基本法)이라 불리는 저작권법이 문화산업 관련 법률의 직/간접 침해의 유형에 대한 청사진을 제시하는 母法 으로서 재정비되는 기회를 얻게 하는 데에 본고의 방점이 있다 할 것이다. 제 1 절 간접침해의 정의 Ⅰ. 저작권 침해의 대분류 1. 서 설 2. 직접침해 3. 간접침해 * 핵심어: 간접침해, 직접침해 이론, secondary infringement, 기여침해, 대위책임, 민법 제 760조 제 3항의 방조책임 이론 제 2 절 간접침해의 법리 Ⅰ. 간접 침해에 대한 각국의 규율 태도 1. 일본에서의 간접침해 2. 영국에서의 간접침해 3. 미국에서의 간접침해 4. 한국에서의 간접침해 제 3 절 간접침해의 입법론 Ⅰ. 간접침해의 도입과 입법의 4요소 1. 서 설 2. 간접침해의 입법요소론 제 3 장 결론 187

95 제 1 장 서론 이다. 5)6) 한편 대중화의 측면에서 볼 때, 음악 산업에서의 공연 7), 미술 산업에서의 전시회 8) 등 대중에게 노출되는 문화의 영역이 크게 확대되면서, 직접 침해로서의 저작물 복제 뿐 아니라 이러한 복제 내지 저작물 침해행위를 방 Ⅰ. 개관 새로 나온 팩맨 게임이 영화저작물을 무단 복제하는 방법으로서 제작되었는데, 이러한 불법 복제 사실을 과실 로 모르고 자신의 카페에 플레이 가능토록 설치한 영업주는 해당 영화저작물의 동일성유지권(내지 상영권)을 침 해한 것일까? 1)2) 또는 영업주가 복제된 팩맨 게임을 영업소에 설치한 행위 자체만으로 게임사에 대한 손해배상 책임을 부담할까? 이러한 방식의 질문은 익숙하면서도 낯설다. 조하는 일련의 행위 태양이 등장하기 시작하였다. 이러한 간접 침해는 문화산업의 문화 로서의 예술적 희소성과 산업 으로서의 대량 재생산성 9) 간의 긴장 관계로부터 원초적으로 파생되는 문제라고 할 수 있을 것이다. 요컨대 종래 저작권 침해에 대한 접근 방식으로서 저작권의 직접침해만을 상정하고, 직접침해행위자 외의 침 해에 관여하는 자는 협의의 공동불법행위자 또는 공동정범으로 의율하는 방식으로는 급변하는 문화산업 사회 의 저작권 침해를 온전히 아우를 수 없는 시대가 도래하였다. 우리 저작권법도 2003년 비로소 개정되어 온라인 서비스제공자의 책임제한 규정을 신설하는 등 피해의 최소화에 노력하고 있지만, 간접침해에 대한 판례의 절대 적 누적치가 부족한 우리나라로서는 아직까지도 불문법국가인 미국의 판례이론을 무비판적으로 답습하고 있다 는 학계의 비판에 직면해 있는 것이 현실이다. 10) 세계 각국의 간접침해에 대한 법리를 분석하고, 이를 저작권법 에 우리식으로 가미하여 대처할 필요성이 그 어느 때보다도 커진 것이다. 입선 ㅣ 문화산업을 통해 살펴본 저작권의 간접침해 연구 Ⅱ. 연구의 범위와 방법 [그림 1] Namco&Midway, <Pac-Man>, ) 간접침해에 대한 법적 조망을 위해 본고에서는 다음과 같은 수순을 밟고자 한다. 첫째, 저작권의 직접침해에 대한 미 연방대법원의 최신 판례를 분석하고, 이를 바탕으로 저작권의 직접침해와 간접침해가 어떻게 구분되는 188 일반적으로 위 사례에서 발생한 저작권 침해라고 하면, 팩맨의 무단 복제에 의한 저작권의 직접적 침해에 대해서 만 논하게 되기 쉽다. 그러나 저작물의 시장유통과정이 복잡/다단해진 오늘날에는 저작권의 침해 방법도 보다 다양 해지고 있기 때문에, 저작권의 직접 침해의 태양에만 몰두해서는 피침해자의 권리 구제에 미진함이 남게 된다. 이렇듯 저작물의 시장진출방식이 다양해진 데에는 문화산업의 정보화/대중화가 핵심적인 요인으로 작용하였다. 정보화의 측면에서 볼 때, 디지털환경에서는 저작물도 인터넷을 필두로 한 디지털 매체에 의해 유통되므로 그 이 용이 아날로그 환경에 비하여 한결 용이해지고 그 활용 방식도 다양해졌다. 실제로 사이버화된 저작물의 경우 원 본과 복사본의 차이를 찾기 어렵고 복제 자체도 프로그램을 통해 대량으로 가능하며, 온라인을 통해 단기간동안 유통시킬 수 있다는 특징을 갖는다. 4) 이러한 속성은 저작자로 하여금 보다 용이하게 자신의 저작물을 공표할 수 있도록 하는 반면, 동전의 양면처럼 저작자의 권리를 위협하고 있는 것 또한 주지의 사실이다. 저작자에게 열린 대 량 복제와 배포의 가능성이 저작권 침해의 용도로 남용될 수 있기 때문이다. 특히 온라인서비스제공자나 P2P서비 스 제공자와 같이 직접 저작권 침해행위를 하지는 않지만, 불법복제물의 유통로를 제공함으로써 침해를 방조하는 자를 대상으로 한 저작권 침해책임이나 손해배상책임이 법제화되기 시작한 것은 국제적으로도 비교적 최근의 일 지 살펴본다. 둘째, 간접침해에 대한 일본, 영국 및 미국의 법이론을 검토한다. 각국은 간접침해에 대한 각기 다 른 접근 방식을 취하는 바, 일본의 직접침해형( 直 接 侵 害 形 ) 구성 이론, 영국의 저작권/디자인 특허법 상 간접침 해 조문, 미국의 판례법 상 기여침해 내지 대위책임 개념을 중심으로 분석한다. 셋째, 간접침해에 대한 우리나라 의 법이론을 검토한다. 특히 대법원은 간접침해에 대해 민법상 제 760조 제 3항 상의 방조에 의한 공동불법행위 책임을 묻고 있어 앞서 살펴 본 세 국가와는 또 다른 의미의 법리를 전개하고 있는 바, 이러한 차이점에 주목하 였다. 넷째, 그렇다면 현행 저작권법 상 명문의 근거가 없는 간접침해를 어떠한 원칙에 의해 규율해야 할지에 대 해 입법론적 탐구를 거친다. 다섯째, 이러한 종합적 고찰을 토대로 우리 저작권법이 간접침해의 문제에 대하여 어떻게 대응해 나가야 할지에 대해 청사진을 제시한다. 전체적 구성에 대해서는 서론과 결어를 각각 하나의 장으로 하고, 두 번째 장을 간접침해의 의의, 관련법리 및 입법론에 대한 세 개의 절로 세분하여 설명하였다. 내용의 탐구 방법론으로서는 관련 조문이 존재할 경우 조문 에 대해 최우선적으로 분석하고, 이와 유관한 학설 및 판례에 대해 소개하며, 이러한 법이론을 실제 문제가 되었 던 문화산업의 다양한 사건에 간접침해 라는 관점에서 독창적으로 적용 11) 함으로써 소결을 맺었다 ) 미국의 경우 1998년 디지털 밀레니엄 저작권법(Digital Millennium Copyright Act, DMCA)을 제정하여 간접침해 케이스에 대비하였다. 저작권을 주장하 는 사람이 온라인사업자에게 자신의 저작물이 허락 없이 올라가 있다는 사실을 소명하면 온라인사업자는 그 소명을 진정한 것으로 생각하고 즉각 해 1) 日 本 東 京 地 方 法 院 판결 無 體 例 集 16권 3호, 676 p, 판례시보 1129호, 120p. 팩맨 비디오 게임 사건. 동 사건에서 동경지방법원은 영업주 가 그 영화저작물의 저작권을 침해한 것이라고 판시하였다. 요컨대 영화저작물을 무단 복제하는 방법이 게임에 사용되었다면, 이는 영화의 동일성유지 권 침해 및 상영권의 침해로 귀결된다는 것이다. 2) 일본 최고재판소의 유사한 취지의 판례로는 도끼메끼(ときめき) 메모리얼 사건을 들 수 있다. 타인으로 하여금 사용하게 할 목적으로 오로지 컴퓨터 용 게임소프트웨어의 개변에만 사용되는 메모리카드를 수입/판매하여 유통시킨 행위에 대하여, 타인의 사용에 의한 게임소프트웨어의 동일성유지권 침해를 야기 하는 행위라고 하여 불법행위에 따른 손해배상 책임을 인정한 사안이다. 이 사건 메모리카드의 사용에 의하여 게임소프트웨어의 동일성 유지권이 침해되었다고 할 수 있고, 피고측 메모리카드 수입/판매행위가 없엇다면 본건 게임소프트웨어의 동일성유지권 침해도 발생하지 않았을 것이 라는 점이 주요 논지이다. ( 最 高 裁 判 所 判 決 ) 3) 그림 1: 팩맨, < ( 방문) 4) 이응세, 著 作 權 의 間 接 侵 害 에 관한 硏 究, 고려대학교 석사학위논문, 2004년, 1면. 당 저작물을 삭제해야 하는 것이 동 법의 골자로, 이 절차에 성실히 응하면 온라인사업자는 저작권 침해에서 면책된다. 6) 국내에서는 온라인 서비스 제공자의 책임에 관한 조문이 2011년 신설되었다. 7) 본고의 14페이지에서는 음악 공연 무대에서의 간접 침해의 예로서 이승환 對 꼬꼬 판결을 들고 있다. 본 사건에서는 공연자가 제작한 무대의 일부부분 에 대한 창작물성이 문제되었고, 이에 대한 피고측의 무단이용이 간접침해에 해당되는지가 검토될 필요성이 있는 사안이었다. 8) 예컨대 위작( 僞 作 ) 미술품을 고의로 박물관에 전시하도록 주선하는 행위를 간접침해의 대표례로 들 수 있다. 상세히는 본고의 9페이지 이하의 영국의 간접침해에 대한 조항 부분을 참조 가능하다. 9) UNESCO, Cultural Industry: A Challenge for the Future of Industry, UNESCO, 1982, 도정일 옮김, 문화산업론, 나남, 1987, 31면. 10) 오승종, 저작권법, 박영사 (2007), 1229면. 11) 예컨대 본고 14페이지 이하의 이승환 對 컨츄리꼬꼬의 무대 저작물 도용 사건에서의 이승환 측 구제에 대한 논의, 23페이지 이하의 팩맨 게임 복제의 경우 간접침해 이론에 기한 저작권 침해 가능성에의 논의는 실존했던 사건에서는 다루어지지 않았던 주제를 간접 침해와 접목시킨 것이다.

96 제 2 장 간접침해 저작권이 침해되려면 피침해자가 합당한 권리를 먼저 보유하고 있어야하므로, 위 1번 요건은 범국가적으 로 인정되고 있다. 법적 시각에 따라 가감되는 것은 2와 3의 요건이다. 저작권 침해에 대해 최근 내려진 판결 제 1 절 간접침해의 정의 Ⅰ. 저작권 침해의 대분류 1. 서 설 저작권법 제 2조 제 1호는 인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물 로서 저작물을 정의하고 있다. 12)13) 이러 한 저작권법 상 보호를 받는 저작물을 이용하기 위해서는 저작권자의 허락을 받아야 하는 것이 대원칙이며, 저 작재산권 제한규정에 의하여 저작물의 자유이용이 인정되거나 14) 저작물 이용의 법정 허락에 관한 규정 상 요건 을 충족 15) 시키면 예외적으로 허락 없이도 이용이 가능하다. 따라서 저작권 침해란 저작물의 자유 이용 및 법으 로 정한 예외에 해당하지 않는 배타적 권리에 해당함에도, 원저작자의 허락 없이 무단으로 저작물을 이용하는 행위를 지칭한다. 여기에서 무단으로 저작물을 이용 한다는 개념에 대해, 종래의 논의는 저작권 직접침해만을 예시하고 있었다고 해도 과언이 아니다. 그러나 오늘날의 문화산업 사회에서는 간접 침해라는 새로운 법률문제 가 대두된 바, 직접 침해와 간접 침해의 외연 구분을 분명히 하는 작업이 선행 되어야 한다. 에서 미 대법원은 공익의 추구, 예술/지성의 유포라는 가치와 창조자에게 귀속될 정당한 보상이라는 가치 간 의 조화 17) 를 추구하는 법가치가 바로 저작권이며, 이러한 균형을 파괴하는 모든 형태의 행위를 저작권 침해로 서 파악하고 있다. 본 소송에서는 기능적 저작물(functional works) 18) 이나 사실적 저작물(factual works) 19) 과 같이 공익(이용자측)과 사익(창작자측)의 이익형량이 특히나 핵심인 저작물 침해 여부에 효과적인 것으로 검증 된 추상화-여과-비교 테스트 20) 가 소송물 판단에 이용되어야 한다는 주장이 제기되었지만, 그러한 추상화 방 식은 해당 저작물을 여러 구성요소로 잘게 나누게 되고, 그러한 요소들이 각자 고유하게 존재하는지, 그리고 각 자 저작권법에 의해 보호받을 수 있는지에 대해서만 살피게 됨으로써, 집합체로서의 상고인의 저작물에 대한 진실한 판단을 저해한다. 는 이유로 기각당한 바 있다. 21) 결과적으로 대법원은 지적 탐구심의 영역 아래 존 재하는 공적 아이디어가 아닌, 그러한 아이디어를 표현하는 상고인의 방식에 저작권 침해의 요소가 있다(The infringement was not focused on the public domain ideas behind Curiosity, but in the way Robinson expressed that idea.)고 판단하였다. 위 판례를 저작권의 직접침해에 대한 국내의 일반론과 비교해보면, 원고 가 해당 저작물에 대한 저작권을 가지고 있어야 함은 물론이고 침해자의 저작물이 원고의 저작물과 동일성 내지 는 종속성(실질적 유사성)을 가지고 있을 것(객관적 요건) 또한 필요한 것으로 보인다. 논의의 여지는 있으나 침 해자의 저작물이 원고의 저작물에 의거하여 그것을 이용하였을 필요(주관적 요건) 또한 인정하고 있다고 봄이 상당하다. 대법원이 설시한 바와 같이 아이디어를 표현하는 방식에 저작권 침해의 요소가 내재되어 있으려면, 첫째로 그러한 표현 방식이 원저작자에 의해 선점되어 있어야 하고, 둘째로 해당 저작물의 특정한 방식을 이용하지 않고서는 동일한(혹은 매우 유사한) 저작물을 만들어 낼 수 없었을 것이라는 전제가 수반되기 때문이다. 입선 ㅣ 문화산업을 통해 살펴본 저작권의 간접침해 연구 미국에서는 위 세 가지 요건과 관련하여 2주관적 요소를 복제(copying) 로, 3객관적 요소를 저작물 부정이용 (unlawful or improper appropriation) 으로 명명하는 Paul Goldstein 교수의 이론을 필두로 다양한 직접침해의 2. 직접침해 법 이론이 전개되고 있으나, 실질상 복제는 원저작물의 불법적 이용의사를 전제로 하는 점, 저작물 부정이용은 창 190 쉽게 말해서 저작권의 직접침해는 저작물 그 자체에 대한 무단이용이라고 할 수 있지만, 이를 인정하기 위한 요건을 분류하는 기준은 국가마다 조금씩의 차이가 있다. 우리나라의 일반적 견해에 따르면 저작권 침해가 있기 위해서 다음의 세 가지 요소가 필요하다고 한다. 1 저작권 침해를 주장하는 자(원고)가 해당 저작물에 대하여 유효한 저작권을 보유하고 있을 것, 2 침해자의 저작물이 원고의 저작물에 의거하여 그것을 이용하였을 것(주 관적 요건), 3 침해자의 저작물이 원고의 저작물과 동일성 내지는 종속성(실질적 유사성)을 가지고 있을 것(객 관적 요건)이 그것이다. 16) 12) 개정 전 저작권법이 문학/학술 또는 예술의 범위에 속하는 창작물 로 국한했던 것을 정보화 시대의 도래에 따라 디지털 미디어 콘텐츠를 아우르는 개념으로 확장한 것이다. 13) 대법원 선고 79도1482 판결 에서는 표현의 방법, 형식 여하를 막론하고 학문과 예술에 관한 일체의 물건으로서 사람의 정신적 노력에 의하여 얻어진 사상 또는 감정에 관한 창작적 표현물 을 정의한 바 있다. 14) 저작권법 제23조 내지 제37조 에 해당하면 자유이용이 인정된다. 요컨대 저작권법 제28조(공표된 저작물의 인용): 공표된 저작물은 보도 비평 교 육 연구 등을 위하여는 정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되게 이를 인용할 수 있다. 15) 저작권법 제50조 내지 제52조 에 해당하면 대통령령이 정하는 바에 따라 상당한 노력의 절차를 생략할 수 있다. 요컨대 제50조(저작재산권자 불명 인 저작물의 이용): 1 누구든지 대통령령이 정하는 기준에 해당하는 상당한 노력을 기울였어도 공표된 저작물(외국인의 저작물을 제외한다)의 저작 재산권자나 그의 거소를 알 수 없어 그 저작물의 이용허락을 받을 수 없는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 따라 문화체육관광부장관의 승인을 얻 은 후 문화체육관광부장관이 정하는 기준에 의한 보상금을 공탁하고 이를 이용할 수 있다. 16) 이해완 오승종, 저작권법, 박영사 (2005), 485면~. 17) Supreme Court of the US, Cinar Corporation v. Robinson, 2013 SCC 73 (CanLII) a balance between promoting the public interest in the encouragement and dissemination of works of the arts and intellect and obtaining a just reward for the creator(...) 18) 대법원 선고 2007도4848 판결 저작권법에서는 지도, 도표, 설계도, 약도, 모형 그 밖의 도형저작물을 저작물의 하나로 예시하고 있는바, 이와 같은 도형저작물은 예술성의 표현보 다는 기능이나 실용적인 사상의 표현을 주된 목적으로 하는 이른바 기능적 저작물 이며, 기능적 저작물도 저작권법의 보호대상이 되기 위해서는 작 성자의 창조적 개성이 나타나 있어야 한다고 판시하고 있다. 19) 한국저작권위원회, 저작권상생협의체 가이드라인(온라인 문서). < ( 방문) 사실적 저작물이란 사실을 소재로 하면서도 그것을 글로 표현하는 과정에서 창작성 있는 표현이 반영되어 있는 경우(어문저작물에 해당함)나 사실 적 소재를 선태, 배열 또는 구성함에 있어서의 창작성이 인정될 수 있는 경우(편집저작물에 해당함) 등을 말하는 것으로서, 그러한 경우에도 그 중 창 작성 있는 표현을 이용하지 않고 그 안에 포함된 사실, 정보, 아이디어 등만을 가져다 이용하는 것은 역시 원래부터 저작권자의 허락 없이 자유롭게 할 수 있다. 20) 추상화-여과-비교 테스트는 미국의 제2 항소법원이 Altai 사건(Computer Associates International, Inc. v. Altai, Inc., 982 F.2d 693, 23 U.S.P.Q.2d 1241 (2d Cir. 1992))에서 개발한 저작권 침해의 새로운 판단 기준으로, 특히 동 사건에서 문제된 컴퓨터 프로그램이라는 기능적 저작물의 침해 여부 판단에 효과적인 것으로 인정받았다. 위 테스트의 수순은 다음과 같다. 먼저, 해당 저작물을 그것을 구성하는 구조적 부분들로 분해한다(추상화 단 계). 그리고 각각의 분해된 부분들을 검토하여 그에 내재된 아이디어, 그 요소들에 해당하는 것들을 가려냄으로써 모든 보호받지 못하는 요소들을 여 과한다(여과 단계). 이와 같은 여과과정ㅇ르 거쳐 창작적 표현의 핵심이 남게 되는데, 마지막 단계는 남아 있는 이들 요소들을 피고 프로그램의 구조 와 비교한는 것이다(비교단계). 21) Cinar Corporation v. Robinson This approach(abstraction-filtration-comparison) focuses unduly on whether each of the parts of Robinson s work is individually original and protected by copyright law. Rather, the cumulative effect of the features copied from the work must be considered, to determine whether those features amount to a substantial part of Robinson s skill and judgment expressed in his work as a whole. 191

97 작적 표현에 있어서의 실질적 유사성(substantial similarity in original expression) 이 충족될 시에 가능하다는 이론 또한 제기되었다. 26) 이렇게 새로운 학설들이 발생한 이유는 간접침해가 가지는 특수성상 직접침해의 범주 점 등을 고려해보면, 그 단어 선택 상의 표현만 다를 뿐 우리나라의 일반적 견해와 거의 동일하다고 볼 수 있다. 22) 내로 포섭시키기에는 난점이 있었기 때문으로 보인다. 앞서 살펴보았듯이 저작권의 직접침해가 성립하려면 저 요컨대 저작권의 직접침해란, 정당한 저작권자의 저작물을 부정하게 이용하여 복제하거나 유사품을 만드는 등의 직접적 속성을 가지는 행위를 일컫는 것이다. 직접침해에 대해서는 우리 저작권법 제 9장 이하에서 그 구 제에 대해 상세히 다루고 있으므로 23) 저작권자의 보호 가능성도 그만큼 높다. 3. 간접 침해 1) 논의의 필요성 작물의 부정한 활용 내지 복제물/유사품을 만들 것이 요구되는데, 간접침해자는 자신이 스스로 직접침해를 하지 않고도 방조하거나 그 실행을 용이하게 하기 때문이다. 이러한 간접침해의 특수성에도 불구하고 현재까지 일본 에서는 미국의 기여책임 및 대위책임의 법리를 적극 수용하여 판결에 이른 사례는 발견되지 않고 있다. 27) 그 이 유로는 첫째, 간접침해의 특유성과 그 구제 방안에 대해 미국보다 늦게 법적 인식을 하였다는 점이고 둘째, 그렇 다고 하여 판례법 국가인 미국에서 오랜 세월 축적된 기여책임 및 대위책임의 법리를 성문법 국가인 일본에 곧 이곧대로 수용할 수는 없었기 때문으로 풀이된다. 다만 최근 몇 년간 일본 내에서도 간접침해에 대한 적극적인 입법 시도가 나타나고 있어 주목된다. 예컨대 일 본 문화청은 2012년 8월 29일 개최된 문화심의회 법제문제소위원회 제3차 회의에서 간접침해 의 해석과 입법 화에 관한 공청회를 대대적으로 개최하여, 일본음악저작권협회(JASRAC)를 비롯한 각 권리자 단체로부터 의견 입선 ㅣ 문화산업을 통해 살펴본 저작권의 간접침해 연구 저작권의 간접침해는 앞서 살펴 본 직접침해를 제외한 일체의 저작권 침해행위라고 볼 수도 있겠지만, 이러한 광의적 정의는 그 경계가 모호하여 피침해자의 구제에 바람직하지 않다. 따라서 보다 구체적 의미로서의 간접침 해는 저작권 침해행위를 스스로 행하지 않으면서 그것을 방조하거나 그에 가담하는 자가 그 저작권 침해에 대하 여 법적 책임을 부담하는 경우를 지칭한다고 봄이 상당하다. 24) 법 정책적으로서는 간접 침해의 의의와 요건, 침 해 시 효과 및 구제에 대해 저작권법으로 명시하는 것이 바람직하다 하겠으나, 현재 우리 저작권법은 이에 대해 규정하지 않고 있는 실정이다. 25) 따라서 이러한 저작권 침해의 새로운 태양에 대해 다른 국가들은 어떠한 태도 를 취하고 있는지 살펴볼 필요가 있다. 이하에서는 일본, 영국, 미국 및 한국의 간접침해에 대한 법리 분석과 사 례를 통한 심화된 이해를 도모하고, 각국의 독특한 간접침해이론이 향후 국내 간접침해 법규 도입에 있어서 어 떠한 의의를 가지는지 검토하도록 한다. 을 수렴하였다. 28) 동 회의에서는 현행 일본 저작권법 제112조 제1항이 직접적 권리 침해자에게는 금지청구권을 행사할 수 있도록 규정하고 있으나, 간접침해에 관해서는 규정하고 있지 않다는 점이 커다란 문제로 지적되었 다. 29) 일본에서는 실무상 간접침해자의 유형을 a. 침해만을 목적으로 제공되는 물품 및 프로그램 장소 또는 침 해를 위해 특별히 설계되거나 적용된 물품 장소를 제공하는 자 30), b. 침해발생을 알거나 사전에 알 수 있었음에 도 침해발생방지를 위한 합리적 조치를 하지 않고, 침해 발생의 실질적 위험성을 가지는 물품 장소를 침해를 위 해 제공하는 자 31), 그리고 c. 물품 장소의 침해 발생을 적극적으로 유인하는 자로 나눈다고 한다. 32)33) 이러한 다 양한 유형의 침해자를 실효성 있게 규제하고 권리자의 이익을 보호하기 위해서라도, 법제문제소위원회는 앞으로 간접침해와 관련하여, 2013년 이후 통상 국회에서의 법 개정을 목표로 관련 단체와의 공청회를 지속적으로 개최 할 방침임을 선언하였다. 위와 같이 모든 저작권 침해행위를 직접침해 이론으로 구성하기에는 무리가 따르며, 설 령 그렇게 한들 간접침해의 인정 필요성이 사라지는 것은 아니다. 이러한 관점에서 간접침해를 명문으로 규정하 여 현실적 사안에 적용하고 있는 국가들의 선례를 살필 필요가 있는 바, 그 대표적인 사례가 바로 영국이다. 제 2 절 간접침해의 법리 2. 영국에서의 간접침해 Ⅰ. 간접 침해에 대한 각국의 규율 태도 (1) 개설 1. 일본에서의 간접침해 영국에서는 적어도 40년 전부터 간접침해에 대한 구체적인 인식과 함께 이에 대한 법제도의 정비가 이루어 192 우리 법이 계수의 대상으로 삼았고 같은 성문법 국가로서의 동질성을 공유하는 일본의 경우를 간략히 살펴보 면, 초기에는 저작권 간접침해를 저작권 직접침해와 다르게 보지 아니하고 직접침해의 한 유형으로 본 판례가 압도적 다수였고 학설 또한 이를 지지하였다. 시간이 지남에 따라 간접침해를 민법상 공동불법행위로서 파악하 려는 견해가 나타나기 시작하였으며 미국의 간접침해에 대한 기여책임 및 대위책임의 법리를 차용하고자 하는 22) 골드슈타인(Paul Goldstein), Copyright, 2d ed., Little Brown and Company (1996), 7: 1. : 오승종, 저작권법, 박영사 (2007), 961면에서 재인용. 23) 저작재산권적 구제로서 저작권법 제 123조(침해의 정지 등 청구), 제 125조(손해배상의 청구), 저작인격권적 구제로서 제 127조(명예회복 등의 청구), 제 128조(저작자의 사망의 인격적 이익의 보호) 등이 대표적이다. 24) 오승종, 저작권법, 박영사 (2007), 1173면. 25) 오승종, 저작권법, 박영사 (2007), 1234면. 26) 오승종, 저작권법, 박영사 (2007), 1175면. 27) 대표적인 판례로서는 日 本 最 高 裁 判 所 제 3소부 判 決, 민집 42권 3호, 199면, 판례시보 1270호, 34면의 Cat s eye 사건 참조. 위 사안에 서 재판부는 점포 내에 노래방 장치 및 반주 테이프를 설치/조작함으로써 그 가창을 관리하는 노래방 업소의 경영자는 그 가창(연주)의 주체로 되며, 연주가 영리를 목적으로 하여 공연히 행하여진 것이라 할 것이므로 연주권 침해에 따른 불법행위 책임을 면할 수 없다. 라고 판시하였다. 28) Global Copyright protection JAPAN, 한국저작권단체협회 저작권보호센터, 1면. 29) Global Copyright protection JAPAN, 한국저작권단체협회 저작권보호센터, 1면. 30) 특정 게임소프트의 개변( 改 變 )만을 목적으로 하는 메모리 카드의 수입/판매업자 (2001년 2월 최고재판소에서 판결한 두근두근 메모리얼 사건(ときめ きメモリアル 事 件 )을 예시하고 있다. 31) 저작권을 침해한 가라오케점에 통신가라오케를 대여한 사업자에게 금지청구를 인정한 2003년 2월 오사카지방재판소의 히트 원 사건 (ヒットワン 事 件 )을 예시하고 있다. 32) 개설된 웹사이트에 음악파일을 무단으로 업로드하도록 하거나 물품 장소를 제공하며 침해발생을 적극적으로 유인하는 행위를 예시하고 있다. 33) Global Copyright protection JAPAN, 한국저작권단체협회 저작권보호센터, 2면. 193

98 지고 있었다. 34) 1977년 특허법에서 그 어느 때보다 상세하게 저작권 침해(infringement) 의 종류를 나눈 것 대해서는 우리 저작권법 역시 제 30조 40) 내지 제 124조 41) 역시 조문을 두어, 불법 복제물의 수입이나 점유/진열/ 을 시작으로 35) 1988년 제정된 저작권/디자인 특허법(Copyright, Designs and Patents Act 1988) 에서는 배포 행위 등을 금지하고 있다. 그런데 한국 저작권법의 이러한 조문들은 위법한 직접침해자를 방조하는 간접침 Secondary infringement of copyright Section 을 통해 간접침해의 의의와 요건, 유형을 규정하기에 이르렀 다 36). 따라서 아직 저작권법 상 간접침해의 개념이 명문으로 도입되지 않은 우리로서는 해당되는 영국의 저작권 조항을 면밀히 검토해 볼 필요가 있다. (2) 영국 저작권법 상 2차적 침해의 의의 및 대분류 l 2차적 침해의 분류 영국 저작권법은 제 22조 및 제 26조에 이르기까지의 조항을 Secondary Infringement 라고 명명하여 규정 하고 있다. 해당 영역은 다시 저작권의 직접 침해행위(1차적 침해 37) )에 의하여 작성된 복제물을 파급시키는 (원 저작자가 아닌 제 3자의) 행위에 대한 규정과, 복제물의 생성이나 무단 실연 행위 등 저작권의 1차적 침해행위 자체에 직접 관여하는 제 3자에 대한 규정으로 분류된다. 그런데 영국 저작권법상의 2차적 침해와, 간접 침해의 개념은 반드시 일치하지는 않는 것으로 보인다. 예컨대 동법 제 22조는 불법 복제물의 수입을 38), 제 23조는 저 작권 침해 복제물의 소지 및 취급의 각 유형을 39) 저작권의 2차적 침해의 형태로서 규율하고 있다. 이러한 침해에 해를 예정하는 조문이라기보다는, 배포권 등의 저작재산권이 2차적으로 침해되는 것을 막기 위한 규정으로서의 성격이 강하다. 이러한 점에서 볼 때 영국 저작권법 상의 2차적 침해의 구성은 다음과 같은 이중 구조를 띈다. 첫째, 제 22조 및 제 23조에서는 시간적으로 1차적 침해의 종료 이후 발생하는 저작재산권의 침해를 견제한다. 둘째, 제 24조 이하에서는 간접침해 자체에 특유한 법리를 전개한다. 따라서 이하에서는 제 24조 이하의 의의/ 요건 및 효과에 대해 집중적으로 살피기로 한다. l 저작권 침해의 수단을 제공하는 행위 42) 및 허락을 받지 않은 송신행위 (제 24 조) 43) 영국 저작권법 제 24조의 수단 이란, 그 자체는 저작권을 침해하는 불법복제물이 아니지만(따라서 一 次 的 侵 害 는 아니지만), 복제권 침해를 위하여 제공되는 일체의 것을 의미한다. 44)45) 유의할 점은 불법 복제가 아닌 그 외의 다른 적법한 용도에 제공될 수 있는 것은 여기에 해당하지 않는다는 점이다 46) ( specifically designed or adapted for making copies of that work ). CBS Songs vs. Amstrad 사건은 동조항의 수단의 범위에 대한 하나의 기준을 제시했다는 점에서 의의를 가지는데, 비록 테이프의 복제가 가능한 Double Deck 47) 기술이 위 사건에서 불법 복제의 기능을 수행하긴 했지만, 기술 자체로서는 그 외 다른 사용 목적에 공할 수 있는 것이므로 입선 ㅣ 문화산업을 통해 살펴본 저작권의 간접침해 연구 ) 오승종, 저작권법, 박영사 (2007), 117면. 35) Patent Act of United Kingdom, 년도의 본 법에서는 간접침해에 대해 직접적으로 정의내리고 있지 아니하나, 제 60조 제 1항에서는 그 선결 요건으로서의 저작권 침해에 대해 정의 하고 있고, 동조 제 2항에서는 간접침해의 하나의 유형이 될 수 있는 발명품의 부정이용을 용이하게 하는 행위 역시 특허법에 위배됨을 분설하고 있다. 60 Meaning of infringement. (1) 특허권이 발효 중이라는 전제 하에서, 영국 안에서 다음과 같은 행위를 권리자의 동의를 받지 아니하고 한 자는 특허권을 침해하게 된다. (a) 생산품으로서의 발명품을 만들거나, 처분하거나, 처분을 의뢰하거나, 사용하거나 또는 생산품을 수입하거나, 처분 내지 그 이외의 목적으로 보관 하고 있을 때 (b) 프로세스로서의 발명품을 사용하거나, 영국 안에서 사용할 것을 위해 제안함에 있어 그가 고의이거나 또는 권리자의 동의 없이 이를 이용하는 것 은 특허의 침해가 될 수 있다는 사실이 사회 통념적으로 합당하게 받아들여 질 수 있는 경우 (c) 발명품이 프로세스이고, 그 자가 처분하거나, 처분을 권유하거나, 사용하거나 또는 해당 프로세스의 직접적인 수단으로서의 그 어떠한 제품을 수 입하거나 또는 그러한 제품을 처분이나 그 밖의 용도로서 보관하는 경우 同 條 (2) 본조에 더불어, 특허권자가 아닌 자로서 특허권자의 동의 없이, 발명품의 핵심적 요소를 권리자 아닌 자에게 제공하거나 제공을 제의함에 고 의이거나, 이러한 행위가 특허의 침해가 될 수 있다는 사실이 사회 통념적으로 합당하게 받아들여 질 수 있는 경우 저작권을 침해하게 된다. 36) 영국은 유럽연합(EU)의 회원국으로서 연합에서 제정한 각종 규칙(regulation) 및 지침(directive)의 적용을 받으므로, 1977년 특허법의 개정을 시작으 로 자국의 법체계와 EU법의 요구기준을 조화시키기 위해 노력하여왔다. 예컨대 영국 특허법과 同 年 인 1977년에 발효한 유럽공동체 특허조약(CPC, Community Patent Convention 의 약자) 의 제 26조는 1977년 영국 특허법의 전술한 제 60조 제2항에 의해 계수되어 영국 자국 내에 발현된 조항이다. 37) 영국 저작권 법 제 22조 ~ 제 26조는 Secondary Infringement (2차적 침해) 라는 표제 하에 그 유형을 나열하고 있는 바, 이에 대응하는 개념이 1 차적 침해이다. 무단 복제물의 유통 등에 간여하여 저작물을 2차적으로 간접 침해하기 위해서는 먼저 그러한 복제물을 만들어 내는 것(직접 침해) 이 필요하므로, 1차적 침해는 직접침해를 포섭하는 개념이다. 38) Copyright, Designs and Patents Act Secondary infringement: importing infringing copy. 저작물의 저작권은 개인 이용 및 가정 내 이용 등의 목적 이외에, 저작물의 불법 복제물이라는 사실을 알거나 신뢰할 만한 이유가 있는 경우에, 저작 권자의 허락 없이 그 물품을 영국으로 수입한 자에 의하여 침해된다. 39) Copyright, Designs and Patents Act Secondary infringement: possessing or dealing with infringing copy. 저작물의 저작권은 저작물의 불법 복제물이라는 것을 알거나 이를 믿을 만한 이유가 있는 물품에 관하여 저작권자의 허락 없이 다음 각 호의 행위를 하는 자에 의하여 침해된다. (a) 업무과정에서 물품을 소지하는 행위 (b) 물품을 판매, 임대하거나 또는 판매나 임대를 위하여 제공, 진열하는 행위 (c) 업무과정에서 물품을 공중에 전시, 배포하는 행위 (d) 업무과정이 아닌 경우에도 저작권자를 해치는 정도로 배포하는 행위 40) 제30조(사적이용을 위한 복제) 공표된 저작물을 영리를 목적으로 하지 아니하고 개인적으로 이용하거나 가정 및 이에 준하는 한정된 범위 안에서 이용하는 경우에는 그 이용자는 이를 복제할 수 있다. 다만, 공중의 사용에 제공하기 위하여 설치된 복사기기에 의한 복제는 그러하지 아니하다. 41) 제124조(침해로 보는 행위) 1 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위는 저작권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리의 침해로 본다. <개정 > 1. 수입 시에 대한민국 내에서 만들어졌더라면 저작권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리의 침해로 될 물건을 대한민국 내에서 배포할 목적으로 수 입하는 행위 2. 저작권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리를 침해하는 행위에 의하여 만들어진 물건(제1호의 수입물건을 포함한다)을 그 사실을 알고 배포할 목 적으로 소지하는 행위 3. 프로그램의 저작권을 침해하여 만들어진 프로그램의 복제물(제1호에 따른 수입 물건을 포함한다)을 그 사실을 알면서 취득한 자가 이를 업무상 이 용하는 행위 2저작자의 명예를 훼손하는 방법으로 저작물을 이용하는 행위는 저작인격권의 침해로 본다. <개정 > 42) Copyright, Designs and Patents Act Secondary infringement: providing means for making infringing copies. (1) 저작물의 저작권은 그 물품이 불법복제물의 제작에 공해지는 것을 알거나 그렇게 믿을 만한 사유가 존재하는 경우, 그 저작물의 복제를 의도하거 나 설계한 물건에 관하여, 저작권자의 동의 없이 아래 각 호의 행위를 하는 자에 의하여 침해된다. (a) 제작하는 행위 (b) 국내(영국)로 수입하는 행위 (c) 업무상 소지하는 행위 (d) 판매 또는 임대하거나, 판매 및 임대를 위하여 제공 또는 전시하는 행위 43) Copyright, Designs and Patents Act Secondary infringement: providing means for making infringing copies. (2) 저작물에 대한 저작권은 영구이나 다른 장소에서 송신을 수신함으로써 불법복제물이 제작되는 것을 알거나 그렇게 믿을 만한 이유가 있는 경우 에, 저작권자의 허락 없이 전기통신 시스템(공중에 대한 전달 이외에) 에 의하여 저작물을 송신하는 자에 의하여 침해된다. 44) 오승종, 저작권법, 박영사 (2007), 1177면. 45) 저작권 침해임을 알면서도 그러한 침해에 수단을 제공하는 행위이면 모두 본조의 규정대상이므로, 예컨대 저작권에 의해 보호를 받는 캐릭터의 창작 에 사용된 인물설정도안을, 해당 캐릭터의 침해를 목적하는 자에게 고의로 대여하는 행위도 본조로서 규제된다. 46) 오승종, 저작권법, 박영사 (2007), 1178면에서는 음반의 예를 들며, 마스터 음반은 불법 복제물 제작의 수단이 도리 수 있지만, 그 음반을 찍어내는 프레스 기계는 여기에 해당할 수 없다고 한다. 47) Double Deck Cassette (특허출원번호 , 출원인 김경화) 에서 정의 인용: 1대의 카세트로 테이프 복사가 가능하고 내장된 콘덴서 마 이크에 의하여 복사시 외부음성 녹음이 동시에 가능한 특징을 갖는 기기. 홈페이지: < ( 방문) 195

99 제 24조 상의 수단에 해당하지 않는다고 판시하였다 48). 한편 이 규정에서 제공 이라 함은 (a) 내지 (d) 항에 이르 다. 그렇지만 영국의 입법 태도를 좇음으로서 얻어지는 장점은, 문화산업 영역의 각종 분쟁에 있어 효율적인 해 는 행위를 망라하며, 주관적 요건으로서의 고의 (불법복제물의 생성에 공한다는 의식)를 요한다. 이와 유사하게 결책을 제시해준다는 점에서 그 도입이 시급하다. 예컨대 지난 2008년 가수 이승환과 컨츄리꼬꼬 사이의 분쟁 동조 제 2 항은 방송이나 유선 방송을 제외한 전기적 수단에 의한 송신 방법으로 고의로 불법저작물의 제작을 돕는 행위에 대해 규정하고 있다. 2 저작권을 침해하는 실연을 위한 장소의 제공행위 (제 25 조) 49) 실연을 위한 장소로서 대여 하였다면 비록 그 장소가 공연대관 이외의 목적으로 주로 사용된다 하더라도 본조 에 포함된다. 제 24조와 마찬가지로 대여자의 고의를 요하기 때문에 실연자의 행위가 저작권 침해 행위여야 하 고 대여자가 이러한 행위를 알아야만 본조 책임이 인정된다. 50) 사례를 들 수 있다. 53) 이승환 측은 자신의 무대 창작물 54) 을 컨츄리 꼬꼬가 무단 사용했다고 주장하며 저작권 침 해 등을 사유로 소송을 제기하였고, 컨츄리꼬꼬 측 역시 명예훼손을 이유로 반소를 제기 55) 하였다. 원고는, 무대 창작물의 사용권을 허락받았다는 피고의 주장이 법률적 재고의 가치가 없는 착오에 기한 것을 주장하였으나, 법 원은 원고 측의 무대에 대한 명시적 이용 허락은 없었을 지라도, 수 개월간의 묵인에 의한 묵시적 승낙은 있었 다고 봄이 상당 하다고 인정하여 저작권 침해에 대한 원고의 주장을 기각하였다. 다만 쌍방에 대한 명예훼손 사 실은 각각 인정하여, 컨츄리꼬꼬 측은 이승환 측에게 1천만원을, 이승환 측은 컨츄리꼬꼬 측에게 5백만원을 각 각 지급하라는 판결에 이르게 된 사안이다. 입선 ㅣ 문화산업을 통해 살펴본 저작권의 간접침해 연구 3 저작권을 침해하는 실연을 위한 기기의 제공행위 (제 26 조) 51) 전조가 장소를 제공하는 행위에 대한 조항임에 비해, 본조는 TV 및 라디오 등의 기기를 통한 실연이 행하여지 고, 이 실연이 저작권을 침해하게 될 때 적용된다. 이 경우 장치의 제공자 또는 장치의 반입을 허가한 자, 그리고 그 장치에 이용되는 영상 및 음원을 제공한 자는 2차적 침해 책임을 부담하게 된다. 다만 주관적 요건으로서, 그 장치가 저작권 침해행위에 공한다는 점을 알았거나 그렇게 믿을 만한 상당한 이 유가 있어야 한다는 점이 필요하다 52). [그림 2] 논란이 된 이승환측 공연의 무대 56) (4) 소결론 - 문화산업분야에 있어서 간접 침해 조항의 규율 필요성 현재 우리 저작권법은 영국의 저작권법과 같이 2차적 침해(중의 간접 침해)에 대한 태양을 정의하고 있지 않 무대 창작물의 저작물성이라는 핵심 화두 이외에도 다양한 논점들이 존재하는 판례이지만, 간접 침해의 관점 에서도 시사하는 바가 크다. 요컨대 무대 창작물도 그 표현상의 창작성이 인정된다면 저작물로서 보호될 수 있 48) United Kingdom House of Lords Decisions, CBS Songs Ltd v Amstrad Consumer Electronics Plc, UKHL 15 (12 May 1988) 는 것이므로 57), 이승환 측이 주장하는 무대의 설비 및 배치의 저작물성이 인정되었을 경우에는, 무대 창작물에 ) Copyright, Designs and Patents Act Secondary infringement: permitting use of premises for infringing performance. (1) 어문, 연극 또는 음악 저작물에 대한 저작권이 공중오락 장소에서의 실연에 의하여 침해된 경우에, 그 실연을 위하여 장소의 사용을 허락한 자는 그가 허락을 할 때 그 실연이 저작권을 침해하지 않을 것이라고 믿을 만한 합리적인 근거가 있는 경우를 제외하고 그 침해에 대한 책임을 진다. (2) 전항의 공중오락 장소 는 주로는 다른 목적을 위하여 점유되지만, 간헐적으로 공중오락의 목적상 임대되는 장소를 모두 포함한다. 50) 법문의 표현 상 그 실연이 저작권을 침해하지 않을 것이라고 믿을 만한 합리적인 근거 가 있음에 대해서는 장소의 제공자가 입증하여야 할 것이다. 51) Copyright, Designs and Patents Act Secondary infringement: provision of apparatus for infringing performance, &c. (1) 저작물에 대한 저작권은 다음의 행위를 위한 장치에 의하여, 저작물이 공중에의 실연, 재생 또는 출현( 出 現 ) 됨으로써 침해된다. (a) 녹음물의 재생행위 (b) 영화 상영행위 (c) 전자적 수단에 의하여 전달되는 시각 영상이나 음향 수신행위 52) Copyright, Designs and Patents Act Secondary infringement: provision of apparatus for infringing performance, &c. (2) 장치 또는 그 장치의 본질적 부분을 공급한 자는 그가 그 장치를 공급할 때에 다음에 해당됨으로써 저작권 침해의 책임을 진다. (a) 그 장치가 저작권 침해에 사용될 가능성이 있다는 것을 알았거나 그렇게 믿을 만한 이유가 있는 경우, (b) 그 장치가 통상적으로 공연, 공개재생 또는 공개현시에 사용되는 경우, 그 장치가 저작권 침해에 사용되지 않았다는 것을 믿을 만한 합리적인 근 거가 없는 경우, (3) 장치를 그 장소에 반입하도록 허락한 장소의 점유자는 그가 그와 같은 허락을 할 때 그 장치가 저작권 침해에 사용될 가능성이 있다는 것을 알았 거나 그렇게 믿을 만한 이유가 있었던 경우 저작권 침해에 관한 책임을 진다. (4) 저작권 침해에 사용될 녹음물이나 영화의 복제물을 공급하는 자는 그가 그 공급의 시점에서 그가 공급한 녹음물이나 복제물 또는 그것으로부터 직접/간접적으로 제작된 복제물이 저작권 침해에 사용될 가능성이 있다는 것을 알았거나 그렇게 믿을 만한 이유가 있었던 경우에는 저작권 침해에 대하여 책임을 진다. 서 도출되는 저작권이 공중오락 장소에서의 컨츄리꼬꼬의 실연에 의해 침해된 것이다. 그런데 무대라는 것은 이 미 그 자체로 실연의 근거지로서의 장소성( 場 所 性 ) 을 강하게 가지므로, 그 실연을 위하여 장소의 사용을 허락 한 자 가 부담하는 간접 책임 58) 에 대해 검토할 실익이 생기게 되는 것이다. 그렇다면 무대의 사용 허락에 대한 책임자는 누구인가? 이 물음에 대답하려면 먼저 무대의 사용 허락권자에 대해 추상적으로 경우의 수를 나누어 보아야 한다. 첫째, 무대의 장소 제공자측이 상설 무대를 이승환 측에게 임 53) 서울중앙지방법원 선고 2008가합 1908 및 2008가합 판결 54) 무대 창작물과 관련하여 이승환 측은 오프닝 서막, 무대중앙 개폐형원통, 무빙스크린, 전면 스크린 의 배치가 원고만의 독창적인 배열에 의한 것이므 로 저작물로서 보호된다고 주장하였다. 55) 컨츄리꼬꼬 측은 이승환이 주장하는 바와는 달리 무대위 몇몇 기술적 장치는 원고가 최초로 개발한 아이디어도 아니고 과거부터 사용되어져 온 배치 이고, 더구나 피고 측이 이를 사용함에 있어 원고 측의 동의가 있었다고 주장하며 부당한 소송을 통해 피고의 명예를 실추시켰다고 주장하며 맞고소 를 진행하였다. 56) 그림 2: 이승환 무대 사진, < ( 방문) 57) 저작권법 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. <개정 , , > 1. 저작물 은 인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물을 말한다. 2. 저작자 는 저작물을 창작한 자를 말한다. 58) 영국 저작권법 제 25조. 197

100 대하여 준 것에 불과할 경우, 민법 제 618조 임대차 59) 에 의해 이승환은 해당 무대를 자신의 공연에 사용할 권능 3. 미국에서의 간접침해 을 획득하게 된다. 그러나 무대의 소유권자는 해당 부동산(무대가 설치된 건물 및 토지)의 임대인인 장소 제공 자이므로 무대의 이용허락권자도 장소 제공자이다. 둘째, 장소 제공자는 토지만을 제공하고, 무대 설치자가 무 대에 대한 전적인 권한을 가지고 설치한 경우를 들 수 있다. 이 경우 무대 설치에 공해진 부동산의 임대차계약 은 장소 제공자와 무대 설치자 간의 법률행위라고 볼 것이지만, 이승환의 입장에서 보면 무대 설치자와는 여전 히 민법 제 618조 상의 임대차 계약에 근거하여 해당 무대를 사용하게 될 것이다. 물론 이 경우 무대의 이용허락 권은 무대 설치자가 보유하게 된다. 셋째, 이승환 측이 무대에 대한 소유권을 취득하기 위해 그 제작 내용을 상 세히 의뢰하는 경우가 존재한다. 이 때는 민법 제 664조 도급6 60) 의 법리에 의해 도급인이 완성물의 소유권을 취 득할 것이므로, 무대 이용허락권자도 이승환 측이 된다. 그렇다면 각각의 경우에 무대 이용허락권자에게 영국 저작권법상 간접침해가 적용될 수 있는가? 저작물성이 인정되는 이승환 측의 무대를 컨츄리꼬꼬가 임의사용 했 다는 전제하에, 허락권자가 장소 제공자 내지 무대 설치자인 경우 이들은 영국 저작권법 제 25조 상의 저작권을 침해하는 실연을 위한 장소 제공행위 를 한 자로서 책임을 부담해야 할 것이다. 장소 제공자(또는 무대 설치자) (1) 개설 미국에서는 특허법과는 달리 63) 저작권의 간접 침해에는 영국처럼 성문화된 법률을 가지고 있지 않다 64). 그러 나 판례법 국가답게 간접책임의 법리는 오랜 기간 동안의 판례의 누적을 통해 매우 정교한 발전을 이루었다. 이 하에서는 이 주제에 관한 선두적 케이스를 토대로 미국에서의 간접 책임 법리에 대해 살피기로 한다. 다만 간접 책임은 특히 미국에서 기여침해 및 대위책임 이라는 용어로 분화되어 사용되는 바, 각 용어의 의미에 대해 우 선 검토한다. (2) 기여책임과 대위책임 입선 ㅣ 문화산업을 통해 살펴본 저작권의 간접침해 연구 는 허락권자로서 이승환 측의 저작권이 침해될 수 있음에도 컨츄리꼬꼬의 사용을 허락한 과실이 존재하기 때문 이다. 그러나 허락권자가 이승환 측인 경우, 이승환 측이 컨츄리꼬꼬에게 무대 이용을 명시적 또는 묵시적으로 1 기여책임(Contributory Liability) 허락하고 난 후, 일부 무대 시설의 창의적 표현을 이유로 무대 사용을 금지하는 행위는 민법 제 2조 신의성실의 기여책임은 특정 저작물에 대한 저작권의 직접 침해가 발생했다는 전제 하에서 이에 종속하는 간접침해 행 원칙에 반하므로 허용되지 않을 것이다. 위가 있었고, 저작권 침해자가 자신이 하려는 행위가 (간접)침해행위임을 인식(knowledge of infringing 간접침해에 대해 대법원은 제 760조 제 3항 적용설을 취하므로, 만약 이승환 측 변호인단이 다음과 같은 주 activity)하고, 침해행위에 실직적인 기여(substantial participation)를 할 경우 인정되는 책임이다. 65) 먼저 침 장을 했더라면 판결의 향방은 달라졌을 것이라고 본다. 즉, 무대 이용허락권자가 장소 제공자(또는 무대 설치 해행위의 인식의 측면에서는, 저작권이 침해되었다고 주장하는 자가 그러한 의사를 침해자로 주장되는 자에게 자)인 경우, 무대 사용으로 인한 저작권의 간접침해 행위에 대해 모범적인 입법례인 영국 저작권법 제 25조를 표시하였더라도, 저작권 있음에 대한 표시가 없는 경우, 공정이용(fair use) 66) 의 항변이 성립할 가능성이 있는 증거로서 법원에 현출시킴과 동시에, 이러한 무대이용의 간접침해에 대법원의 태도에 따른 민법 제 760조 제 3 경우, 권리자가 침해가 이루어진 사실에 관한 증빙자료를 제출하지 못하는 경우에는 원칙적으로 침해 행위에 대 항에 의한 불법행위에 기한 손해배상책임을 주장하였다면 법원의 결론은 현저히 달라질 수 있었을 것이다. 61) 단 한 인식이 있다고 볼 수 없다는 것이 판례의 입장이다. 순히 컨츄리꼬꼬라는 가시적인 직접침해자에게만 책임을 추궁하는 것 보다는, 그러한 저작권 침해행위 자체를 영국 저작권법상 저작권 침해의 수단을 제공하는 행위, 저작권을 침해하는 실연을 위한 장소 및 기기의 제공 가능케 한 무대 이용허락권자에게 간접침해 책임을 동시에 추궁하는 소송전략이 보다 바람직했을 것이다. 62) 이 행위 등은 행위 객관적인 태양 상 침해행위에의 실질적인 기여라고 볼 수 있고, 또한 해당 조문들은 주관적 요 러한 관점에서 본다면 위 사건은 서로에 대한 명예훼손 사실의 인정 단계에서 매듭지어질 것이 아니라, 판결에 건으로서 침해자의 침해행위에 대한 인식을 요구하므로 영국의 간접책임과 미국의 기여책임은 커다란 범위에서 저작권의 간접침해에 대해 영국 저작권법과 한국의 간접침해 법리가 조화될 수 있었던 의미 있는 사건이었다고 그 궤를 같이 한다고 볼 수 있다. 할 수 있다. 198 간접 침해의 법리는 이와 같이 문화 산업의 영역에서 발생할 수 있는 다양한 법적 문제들을 해결하기에 적합 하며, 저작권자의 미진한 권리 보호에도 유익할 뿐 아니라 저작권자가 권리 위에 누워 잠자는 경우(전술한 사례 에서 무대 이용 허락권자임에도 무단 사용을 고의로 지속 방치하는 때) 에는 그에 합당한 처분을 내릴 수 있게 되어 저작권 의식을 재고시킬 수 있다는 점에서 도입의 실익이 크다. 59) 제618조(임대차의 의의) 임대차는 당사자 일방이 상대방에게 목적물을 사용, 수익하게 할 것을 약정하고 상대방이 이에 대하여 차임을 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다. 60) 제664조(도급의 의의) 도급은 당사자 일방이 어느 일을 완성할 것을 약정하고 상대방이 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다. 61) 물론 이승환 측이 무대 이용허락권자였다면 컨츄리꼬꼬에게 명시적/묵시적으로 무대 이용을 허락해준 것이 결국 원고 자신이므로, 승소는 어려울 것 이다. 결국 이 경우에는 2008가합 1908 판결과 거의 유사한 결론에 이르게 된다. 또한 무대 이용허락권자가 이승환 측이 아닌 경우라고 하더라도 컨 츄리꼬꼬가 이승환의 저작물성을 가지는 무대의 일부분 을 무단으로 이용한 것인지의 여부가 선행적으로 증명되어야 할 것이다. 62) 민법상의 손해배상은 그 실손해의 전보라는 관점에 방점을 두기 때문에, 손해배상액을 꼭 직접침해자인 컨츄리꼬꼬 측에게 받아야 할 필요는 없다. 이러한 관점에서 무대 이용허락권자에 대한 간접침해 주장의 실익이 컸던 사례라고 하겠다. 63) 특허권의 간접침해는 1952년 개정된 미국 특허법 제 271조항에 의하여 제재 대상이 된다. 35 U.S.C. 271 Infringement of patent (b) 누구라도 능동적으로 특허권 침해를 권유한다면 침해자로서 책임을 진다. (c) 누구라도 특허 절차를 밟거나 발명품의 재료 부분을 이루는 목적이 있는 특허권 있는 기계, 제조품, 조합물, 또는 발명품의 재료 부분을 오직 특허 권 침해에 공할 목적으로(특허권 침해에 대한 정을 잘 알고 또한 다른 상업적 또는 특허권에의 침해가 아닌 용도로 사용할 목적으로), 미합중국 내에 서 팔거나 팔기를 제안하거나 국내로 수입하는 자는 기여 책임자로서의 책임을 진다. 64) 저작권 침해의 간접 책임에 대해 미국 저작권법 상에서는 복제방지장치의 무력화장치 (영국 저작권법 제296조) 등의 제조 금지 규정 정도가 존재할 뿐, 영국과 같이 다양한 간접 침해 조항을 가지고 있지 않다. 65) Religious Technology Center v. Netcom On-Line Communication Services, Inc., 907 F.Supp.1361 (N.D. Cal. 1995) 66) 미국 저작권법상 공정이용은 저작권자 아닌 자가 저작권자가 보유하는 독점적 권리를 그의 허락 없이도 합리적인 방식으로 사용하는 특권, 또는 저 작권법을 엄격히 적용하게 될 경우의 반작용으로 저작권법이 장려하고자 하는 개개인의 창작성의 발현을 억제하게 되는 경우 그러한 엄격성을 완화 시키는 원리이다. 공정이용은 미국 저작권법 제 107조 상에 구현되어 있다. Copyright Law of the United States 107 Limitations on exclusive rights: Fair use (전략) 구체적인 경우에 저작물의 이용이 공저이용에 해당하느냐 여부를 판단함에 있어서는 다음과 같은 사항을 고려해야 한다. (1) 그러한 이용이 상업적 성질을 띄는지 혹은 비영리적 교육 목적을 위한 것인지 등 그 이용의 목적 및 성격 (2) 저작권으로 보호되는 저작물의 성격 (3) 이용된 부분이 저작권으로 보호되는 저작물 전체에서 차지하는 양과 상당성 (4) 그 이용이 저작권으로 보호되는 저작물의 잠재적 시장이나 가치에 미치는 영향 199

101 2 대위책임(Vicarious Liability) ⅲ 대법원의 판단 대위책임은 일반적으로 불법 소프트웨어 등의 무단 자료 게시자를 대신하여 온라인 서비스 업체가 저작권자 의 손해를 책임지는 것을 의미한다. 67)68) 동 책임이 성립하려면 첫째로 침해행위를 제어할 수 있는 권한이나 능 력(right and ability to control) 이 필요하고, 둘째로 침해행위로부터 직접적인 경제적 이익(direct financial benefit) 을 얻어야 한다. 69) 침해행위의 제어 능력/권한의 요건에 관해서 판례는 온라인 서비스 업체가 이용자가 올린 메시지를 볼 수 없도록 삭제하는 등의 관리 행위를 해왔고, 특정 소프트웨어를 사용해 파일의 업로드를 감 시 및 제어할 수 있는 상황이라면 해당 요건을 구비하였다고 본다. 한편 두 번째 요건과 관련하여서는, 온라인 서비스 제공자 측이 다른 이용자들의 침해행위로 말미암아 서비스의 품질을 높이거나 새로운 이용자 풀을 확보 하여 경제적 이익을 창출할 정도가 되어야만 실질적 경제 수익을 거둔 것으로 평가받을 수 있다고 새긴다. 다만 대위 책임은 어디까지나 직접침해자에 대한 집행이 어려울 경우에 한하여 적용되는 보충적 이론이므 로, 기여침해가 인정 가능한 상황에서는 그 판단이 배제된다는 점에서 그 중요도가 기여침해만큼 높은 것은 아 연방대법원에서는, 저작권 침해행위의 수단(means)을 제공하고 광고를 통하여 그러한 행위를 조장하는 것만 으로는 저작권 침해 책임을 인정하기에 부족하다고 판시하였다. 또한 기여 책임을 인정하기 위해서는 비 저작권 자가 타인의 저작물 이용을 지배하는 위치에 있을 것을 요건으로 하는데, 피고인 Sony사가 TV에서 방영되는 원 고의 저작물을 지배한다고 단정할 수 없음을 들어 기여 책임의 주장 역시 기각하였다. ⅳ 검토 Sony 사건의 판시 내용은, 저작권의 비 침해적인 사용에 공할 수 있는 물건에 관해서는 저작권에 대한 기여침해 가 성립할 수 없음을 공고히 한데에 그 가치가 있다. 72) 이는 미 특허법 제 271조 특허권 침해 에서 기인한 법리(요컨 대 누구라도 특허 절차를 밟거나 발명품의 재료 부분을 이루는 목적이 있는 특허권 있는 기계, 제조품, 조합물, 또는 발명품의 재료 부분을 오직 특허권 침해에 공할 목적으로 )를 저작권법에 유추 적용한 결과로서, 기여 책임의 인정 입선 ㅣ 문화산업을 통해 살펴본 저작권의 간접침해 연구 니다. 70) 에 있어서는 특허법 조문을 저작권의 영역에 유동적으로 적용할 수 있다는 법원의 입장을 보인 것으로서 주목된다. 결국 연방대법원의 이러한 판결은, 기업의 제품 생산으로 인한 기여 책임의 범위를 크게 제한함으로써 저작권 (3) 간접침해에 대한 판례 자의 무절제한 저작권 주장을 견제하고 기업 활동의 법적 안정성을 담보함으로써 창작욕을 고취시켰다는데 의 의가 있다고 할 것이다. 1 Sony 사건 71) ⅰ 개요 2 Grokster 사건 73) 원고는 TV 프로그램의 저작권자이고, 피고는 Sony 社 로서 VTR(Video Tape Recorder)의 제조판매업자이다. ⅰ개요 원고는 Sony사의 VTR을 구입한 자가, 원고가 저작권을 가지는 TV에서 방영된 프로그램을 무단 녹음함으로서 저작권을 침해하고 있다고 주장하였다. 따라서 VTR 제조사인 Sony사에 대해 저작권 침해에 따른 손해배상 및 녹음 금지를 청구한 사안이다. 영화사(Paramount 社, Disney 社,20th Fox 社 등), 음반사, 작곡가들로 구성된 원고는 인터넷을 통하여 디지 털콘텐츠를 교환할 수 있도록 매개하는 소프트웨어를 배포한 Grokster 社 에 대하여 자신들의 영화 및 음악 저작 물에 대한 저작권이 침해되었다고 주장하며 소를 제기한 사안이다. ⅱ 원심의 판단 ⅱ원심의 판단 200 이에 대하여 1심 법원은 방송된 프로그램의 가정 내의 비상업적 목적의 녹음은 저작권의 공정이용의 범위에 포 함되므로 저작권 침해가 될 수 없으며, 가정 내에서의 VTR 이용이 저작권 침해 행위라고 할지라도 피고는 기여침 해자가 아니라고 판시하였다. 1심에서의 판단에는, 가정 내 이용 행위는 미 저작권법 제 107조 제 4항의 그 이용 이 저작권으로 보호되는 저작물의 잠재적 시장이나 가치에 미치는 영향 이 극도로 미미하므로 공정 이용의 범주 에 포섭된다고 판단한 것으로 보인다. 이와 대조적으로 항소심 법원에서는 VTR 의 가정 내 이용은 공정이용에 해 당되지 않고, VTR은 비 침해적 이용에는 적합하지 않은 기기라고 하여 피고의 기여침해 책임을 인정하였다. 동 재판에서 Grokster 社 가 지는 책임으로 주장된 것은 두 가지였다. 첫째, 소프트웨어 사용자들의 이용에 의 한 저작권의 직접침해 책임과 둘째, 파일의 무단 교환을 가능케 한 소프트웨어를 배포한 데에 따른 간접침해 책 임이 그것이다. 이 중 원심은 첫 번째 주장인 직접침해 책임 주장에 대해서는 인용 판결을 내렸지만, 간접 침해 책임에 대해서는 기각하였다. 기여 책임을 부정하게 된 판단 이유로는 먼저 Grokster 社 가 제공한 소프트웨어는 중앙 파일 공유 시스템을 채택하고 있지 않기 때문에, 딱히 동 소프트웨어가 없더라도 사용자들이 원하는 프로그램을 찾아서 다운로드 하 201 는데 문제가 없다는 점이 고려되었다. 74) 이와 매우 유사한 사안인 Napster 판결에서는, 피고측의 프로그램이 파 67) 네이버 백과사전, 간접침해, < ( 방문) 68) 불법행위책임에서의 대위책임이론은 피고가 직접적인 금전상 이익을 얻고 직접적인 침해 제어능력을 가지고 있다면 널리 적용 가능한 이론이나, 간 접침해에서의 대위책임은 일반적으로 ISP(인터넷서비스 제공자)의 책임 판단에 이용된다. 69) Religious Technology Center v. Netcom On-Line Communication Services, Inc., 907 F.Supp.1361 (N.D. Cal. 1995). 70) 후술하는 21페이지 이하의 Grokster 사건에서도 기여침해의 법리가 긍정되는 관계로 대위책임에 대한 검토 청구는 부정되었다. 71) Sony Corp. of America v. Universal City Studios, Inc., 457 U.S. 1116, 102 S.ct 2926 (U.S.C al. Jun ) 일에 대한 정보 데이터베이스를 구축하여 Napster 사용자들에게 전달해주는 중앙 집중 시스템을 가지고 있었기 72) 오승종, 저작권법, 박영사 (2007), 1182면. 73) Metro-Goldwyn-mayer Studios, Inc. v. Grokster, Ltd, 243 F.Supp. 2d 1073, 1080 (C.D. Cal. 2003). 74) Grokster 社 의 소프트웨어는 사용자가 동 클라이언트를 이용할 때 이를 수집/저장해서 다른 사용자들에게 전파하지 않는다는 점에서 기존의 Napster 社 의 중앙집중형 시스템을 채택한 소프트웨어와는 대조적이다.

102 때문에 기여책임에 있어 침해 행위에 대한 기여 가 인정되는데 무리가 없었던 것과 대비된다. 75) 판단 이유의 두 ⅳ 검토 번째 내용으로서는 Sony 판결의 법리가 고려되었다. 즉 Sony 社 가 자신이 제조 및 판매하는 VTR이 무단 녹음 에 이용되어 결과적으로 저작권 침해의 결과가 발생할 수 있다는 점에 대해 고의라고 하더라도, 해당 기기가 저 작권을 침해하지 아니하는 용도로 사용될 수 있다는 가능성이 인정되는 이상 기여 책임을 인정할 수 없다는 점 에 주목하면서, 저작권을 침해하게 될 수도 있는 해당 Grokster 측의 소프트웨어를 배포하였다는 점만으로는 기여 책임이 성립하지 아니한다고 판시한 것이다. 한편 항소심 판결에서는 Sony 판결의 의미에 대해 약간의 해석을 가미하여, 상당한 비침해적 이용이 가능한 상업적 제품을 배포한 경우에는 배포자가 침해 사실을 실제로 인식하였지만, 그러한 인식에도 불구하고 침해를 방지하지 못한 경우에 기여 책임을 부담하는 것으로 풀이하였다. 76)77) 이러한 해석을 바탕으로, 항소심에서는 피고의 소프트웨어가 저작권의 비침해적 용도로 이용 가능한 점은 사실 이나, 그 클라이언트의 구동 방식은 중앙 집중형이 아니므로 실제로 저작권 침해 행위가 있을 것이라고 인식하고 있었다는 점을 인정하기에는 무리가 있다고 하였다. 또한 이용자들이 위 소프트웨어를 통해 스스로 저작권 침해 행 위를 한 것에 대해 사측에 중대한 기여 행위가 있었다고도 볼 수 없어, 결과적으로 기여 책임을 부정하게 되었다. 연방대법원은 구체적으로 어느 수준까지 저작권자의 저작권에 기한 기여 책임의 한도를 인정할 것인가에 대 해 고심했던 것으로 보인다. Sony 판결에서 Sony 社 가 무단 녹음을 하는 행위 자체를 광고로 내보냈음에도 불구 하고 기여 책임을 부정한 반면, Grokster 판결에서는 항소심까지도 부정된 기여 책임을 뒤집고 전원 일치로 긍 정했기 때문이다. 그리고 이러한 차이점을 가져오게 된 결정적인 요인은 바로 Sony 社 의 VTR이 부정이용에 공 하는 정도와 Grokster 社 의 소프트웨어가 부정이용에 공하는 정도의 실질적 비율이 현격한 차이를 보였다는 점 이다. 81) 때문에 연방대법원은 특허법에서 탄생한 유인이론을 저작권법의 영역으로 가져와서까지 원심 피고의 저 작물 침해 책임을 긍정한 것으로 보인다. (4) 소결론 - 문화산업에서 미국의 간접책임이론이 가지는 역할 미국의 간접 책임 법리는 기여책임과 대위책임의 판례 이론을 통해 발전되어 왔다. 이 중에서 대위 책임은 실 제의 권리 침해자에 대하여 손해배상청구 내지 구제를 요구함이 유효하지 않은 경우에 그 자의 보증인적 지위에 입선 ㅣ 문화산업을 통해 살펴본 저작권의 간접침해 연구 ⅲ 대법원의 판단 Groskter 사건은 연방대법원까지 올라가게 되어, 상고심에서 이변을 겪게 된다. 즉 대법관 만장 일치의 판 결로 피고측의 책임을 인정하여 항소심까지의 일관된 판례를 파기한 것이다. 이러한 판단에는 소위 유인이론 (inducement theory) 이라는 새로운 법리가 이용되었다. 유인이론이란, 어떠한 기기가 저작권 침해에 공해질 수 있는 가능성을 가지고 있다면, 이를 배포하는 자로서는 해당 기기로 저작권 침해 행위를 할 수 있음을 광고하 는 적극적 메시지를 보내는 등의 능동적인 조처를 취한 경우, 이용자의 직적 침해 행위에 대한 책임을 배포자로 하여금 지게 하는 이론이다. 78) 유인이론에 대해서는 Sony 판결과 그 의의를 같이 하지만, 예외적으로 피고의 적 극적 침해 유도의 경우에는 즉시 침해 유도자의 저작권 침해 책임을 인정할 수 있다는 것이 학설의 태도이다 79). 그런데 Sony 판결의 설시 이유에서 나타나듯 저작권 침해의 가능성을 인식한 상태로 이에 연관한 제품 광고 까지 내보낸다고 하더라도, 저작권의 비침해적 사용이 가능한 이상 기여 책임의 법리를 물을 수 없다는 것이 연 방대법원의 태도였던 만큼, Grokster 판결에서의 유인이론은 Sony 社 판결과는 약간의 거리를 두고 소프트웨어 제공자의 저작권 침해 성립을 적극적으로 긍정하고 있는 것이 아니냐는 견해가 있을 수 있다. 연방대법원에서는 이러한 의문에 대해 Sony 판결을 1심 및 항소심과는 다른 관점에서 바라봄으로써 결과적으로는 Sony 판결과 그 궤를 같이 하면서도 전심과는 상이한 결론에 도달한 것으로 보인다. 요컨대 피고의 소프트웨어에서 실제로 이 용/전송되는 90%의 파일이 저작권 침해물이라는 사실에 착안하여, 나머지 10%가 저작권의 비침해적 이용에 공 있는 자에 대한 책임을 묻는 것이라고 볼 수 있지만, 82) 실질적 사안에서 이러한 논의는 무단 자료 게시자를 대신 하여 온라인 서비스 업체가 저작권자의 손해를 전보해야 하는 경우에 주로 적용되어왔음은 전술한 바와 같다. 따라서 문화산업의 거대한 스펙트럼에서 볼 때 대위책임 이론이 적용되는 영역은 보충적/한정적임에 반해, 기여 책임이론이 적용될 수 있는 영역은 매우 넓다. 예컨대 글의 서두에서 제시한 새로 나온 팩맨 게임이 특정 영화저작물을 무단 복제하는 방법으로서 복사되었 는데, 이런 사실을 과실로 모르고 자신의 카페에 플레이 가능토록 설치한 영업주의 사안 은 기여책임의 관점에 서 볼 때 아주 매력적인 케이스라고 할 수 있다. 앞서 살핀 바와 같이 기여책임은 특정 저작물에 대한 저작권의 직접 침해가 발생했다는 전제 하에서 이에 종속하는 간접 침해 행위가 있었고, 저작권 침해자가 침해행위를 인 식하고, 그 침해행위에 실직적인 기여를 할 경우에 인정된다. 그런데 위 사안에서는 첫째, 특정 저작물인 팩맨 게임이 무단 복제되었다는 점에서 저작권의 직접 침해가 인정되는 것은 물론 해당 게임이 무권리자인 私 人 의 카 페에 임의 설치되었다는 정황으로 보아 간접 침해역시 발생하였다. 83) 둘째, 저작권 침해자가 간접침해 행위를 인식하여야 한다. 그런데 인식하여야 한다는 점에는 고의의 경우는 물론, 일반적인 주의만 기울였더라도 충분 히 감득할 수 있었던 중과실이 존재하는 경우도 포함한다. 84) 이렇게 알았거나 알 수 있었던 상황인지의 여부는 개별/구체적 사안에 따라 판단하여야 할 것이다. 동 사안에서는 게임 플레이가 가능한 카페의 영업주가 무단 복 제된 게임을 설치하였는데, 게임이 무단 복제 방법에 의하여 탄생한 복제본인지의 여부는 해당 업종에 종사하는 자로서 간단한 주의만 기울였더라도 충분히 알 수 있었을 종류의 것이라고 입증된다면 기여책임의 두 번째 요 202 한다고 해서 이것이 상당한 비침해적 용도에 사용되는 프로그램이라고 보기 어렵다고 판단한 것이다. 80) ) A&M Records, et al. v. Napster Inc., 239 F. 3d 1004 (9th Cir. 2001). 76) 따라서 항소심의 견해에 따라 Grokster 측의 기여 책임이 인정되려면, 저작권침해 가능성에 대한 인식 및 그러한 소프트웨어의 배포, 소프트웨어의 비침해적 이용이 가능할 것, 그리고 소프트웨어 사용자들의 이용에 따른 침해를 방지하지 못한데 대한 중대한 기여가 인정된다면 기여 책임을 인정 할 수도 있는 것으로 구성하였다. 77) 오승종, 저작권법, 박영사 (2007), 1194면. 78) 박준석, 인터넷 서비스제공자의 책임에 관한 국내 판례의 동향-소리바다 항소심 판결들을 중심으로-, Law & Technology 제 2호( ), 서울 대학교 기술과 법 센터, 52p 이하. 79) 박준석, 인터넷 서비스제공자의 책임에 관한 국내 판례의 동향-소리바다 항소심 판결들을 중심으로-, Law & Technology 제 2호( ), 서울 대학교 기술과 법 센터, 52-53면. 80) 따라서 대법원은 1심 및 항소심은 어떠한 기기가 상당한 비침해적 용도에의 사용이 가능할 경우의 기여 책임 부정의 법리 라는 Sony 판결의 상당성 에 관한 법리를 잘못 해석하였다고 판시하였다. 81) VTR은 무단 녹음의 용도 외에도 다른 다양한 저작권의 비침해적 용도에 쓰일 수 있고 그 빈도가 무단 녹음의 이용 빈도에 비해 훨씬 높은 반면, Grokster의 소프트웨어는 압도적으로 저작권의 침해적 이용 빈도가 높다는 점을 의미한다. 82) 오승종, 저작권법, 박영사 (2007), 1196면. 83) 예컨대 영국 저작권법 제 26조 제 1항 제 c호에서는 전자적 수단에 의하여 전달되는 시각 영상이나 음향 수신행위 로 인한 저작권 침해는, 이러한 행위를 위한 장치에 의하여, 저작물이 공중에의 실연, 재생 또는 출현( 出 現 ) 됨으로써 침해된다고 규정하고 있다. 사안에서는 영업주의 팩맨 이용 행 태를 볼 때 동 조항에 해당될 가능성이 높다. 물론 영국 저작권법의 규정이 미국에 직접적으로 적용될 수는 없겠지만, 영미법의 동질성 상 외국의 입 법례는 합리적인 증거자료가 될 수 있을 뿐 아니라 미국 저작권법 상 간접책임을 명시적으로 규정하고 있는 조문이 없는 실정이기에 해당 사안에서 는 이러한 법리에 의해 규율될 가능성이 클 것이다. 84) 오승종, 저작권법, 박영사 (2007), 1196면에서는 기여책임의 주관적 요건으로서 침해행위에 대한 인식 또는 인식 가능성이 존재하여야 한다고 한다.

103 건도 구비된다고 할 수 있다. 다만 간접침해자의 고의/중과실에 대한 증명책임을 누구에게 돌릴 것인지는 국가 이 누적된 판례이론을 바탕으로 간접침해의 특유성에 대해 논의하고 있지도 않기 때문이다. 일본의 경우는 영미 의 입법례나 판례이론에 의해 결정될 것이다. 85) 셋째, 저작권 침해자의 실질적 기여행위가 존재하여야 한다. 실 법 국가에서 간접침해로 인정되는 사안에 대해서 압도적인 비율로 저작권의 직접침해로 판단하고 있는데, 91) 자 질적 침해란 객관적 요건으로서 조장, 침해수단의 제공, 허가 등 다양한 양상으로 발현 될 수 있는 것임을 고려 할 때, 사안에서 카페 영업주가 무단 복제물의 직접 사용을 자신의 영업장소 내에 설치/가동 하였으므로 기여행 위는 충분하다고 할 것이다. 그렇다면 결과적으로 기여책임의 두 번째 요건이 법정에서 어느 정도 입증되느냐에 따라 판결의 향방이 결정 될 것인데, 기본적으로는 영업주의 해당 사업 분야 종사자로서의 전문성이 인정되어 영업으로 인한 기여책임을 회피하기는 어려울 것으로 보인다. 미국의 기여책임 이론을 그대로 계수한 것은 아니 지만 일본의 판례역시 해당 사안에서 업주의 저작권 침해 책임을 긍정하고 있다. 86) 이렇듯 기여책임은 문화산업의 제반 분야에서 다양한 모습으로 발생하고 있다. 그 중에서도 위 책임에 대한 논의가 치열하게 전개되는 분야가 바로 음악 저작물과 인터넷 서비스 시장 사이의 영역이다. 음악 저작물이란 소리를 바탕으로 하여 인간의 사상이나 감정을 표한 창작물 87) 로서, 미술 저작권과 같이 작품의 복제 및 재생산 국의 독특한 법문화를 고려하여 무분별하게 영미법상의 간접책임 법리를 도입하지 않았다는 점에서는 타당하다 고 할 것이다. 92) 물론 자국 내에서 종래부터 제기되어 온 간접침해책임 도입의 요구가 점점 설득력을 얻고 있음 은 전술한 바와 같다. 그런데 한국의 경우는 오히려 일본의 사례보다 조금 더 부정적이라고 할 수 있다. 비록 상 고심에서 판단된 사안은 아니지만, 미국의 판례법이론을 이렇다 할 비판적 고려 없이 그대로 답습하는 판례들 이 발견되기 때문이다. 93) 판례는 만약 간접책임 법리를 차용하고 있지 않다면 공동불법행위 책임 내지 방조에 의한 공동불법행위 책임을 지우는 학설을 취하는데, 94) 간접침해가 가지는 특수성을 고려한다면 이 역시 완벽한 해결법은 아니라고 할 것이다. 입선 ㅣ 문화산업을 통해 살펴본 저작권의 간접침해 연구 이 불가능하여 일차 시장(primary market)에서의 첫 번째 매매가 중요한 저작물 88) 과는 정반대로 대량의 복제 를 통한 이윤 추구를 목적으로 한다. 89) 그런데 이러한 대량 복제의 시금석이 되는 것이 바로 인터넷의 활성화로 (2) 간접침해에 대한 판례 인한 온라인 음원 공급시장이다. 인터넷에서는 직접 음악을 구매할 수도 있고, 타인의 블로그나 홈페이지를 방 문하는 것만으로써 청취할 수도 있으며, 심지어는 사용자 간의 공유를 통해 대가를 지불하지 않고 각종 음원을 1 인터넷 제국 사건 95) 다운로드 할 수도 있다. 이러한 다양한 음악 저작물의 이용 양상은 저작권자들의 온라인 시장에의 경각심을 불 러 일으켰고, 이는 각국에서 소송으로 비화되었다. 그 대표적인 사건이 앞서 살핀 Grokster 판결, 이와 유사한 ⅰ개요 Napster 판결 90), 그리고 한국의 소리바다 판결들이다. 이 중 소리바다 판결에 대해서는 후술할 한국의 간접침해 원고는 영상 및 음반을 제작/판매하는 사업자이고 피고는 음악 파일 및 뮤직비디오의 무상 공유와 관련된 인 에 대한 판결례에서 자세히 살펴보기로 한다. 터넷 사이트를 운영하는 기업체이다. 피고측의 웹사이트에서 이용자들은 다양한 뮤직비디오를 동영상 형식으로 변환하여 업로드 하거나 다운로드하여 무단 이용하였다. 그럼에도 피고는 이러한 작업을 편리하게 하기 위해 사 이트 내 항목을 분류하는 등 무단 이용 행위를 독려하였다. 4. 한국에서의 간접침해 ⅱ 법원의 판단 저작권의 직접침해 요소와 관련하여, 법원은 피고가 원고의 합법적인 저작물을 웹사이트에 올려 무단으로 다 (1) 개설 운로드 하는 사이트 이용자들의 행위를 오히려 다양한 방법으로 독려한 점이 인정되므로, 원고의 복제권 및 전 영국 및 미국의 사례에서 살펴보았듯 저작권침해의 특수유형인 간접침해에 있어서 한국과 일본의 대응속도는 송권을 침해하는 행위라고 판시하였다. 복제권은 7가지의 권리의 다발 96) 로 이루어져 있는 저작재산권의 일 비교적 느린 편이라고 할 수 있다. 영국처럼 저작권의 이차적 침해에 대한 조문을 두고 있지도 않고, 미국과 같 부로서, 저작자의 저작물로 파생되는 재산권의 향유를 보호하기 위한 권리이다. 97) 또한 전송권(the right of ) 간접책임의 증명책임은 해당 간접책임자의 고의 또는 중과실을 주장하는 자가 증명토록 하거나, 간접책임자 자신이 스스로에게 고의 및 중과실이 없 었음을 입증토록 하는 두 가지의 방법이 있을 수 있다. 다만 간접책임자가 스스로의 선의/무과실을 증명하는 경우는 입법례 및 판례가 명시적으로 이 를 요건화 하였을 때 가능한 것이고, 증명책임의 일반론으로서는 주장자로 하여금 상대의 고의/중과실 입증 하게 된다. 86) 이에 관한 일본 법원의 판례로는 본고 1p 의 1번 각주를 참조 가능하다. 87) 손경한, 엔터테인먼트법( 下 ), 진원사 (2008), 28면. 88) 박성호, 문화산업법, 한양대학교 출판부 (2012), 307면. 89) 박성호, 문화산업법, 한양대학교 출판부 (2012), 38면 이하를 참조 가능하다. 90) A&M Records, et al. v. Napster Inc., 239 F. 3d 1004 (9th Cir. 2001). 위 사건에서는 냅스터 社 가 제공하는 뮤직쉐어 프로그램을 설치하여 해당 프로그램의 중앙 데이터베이스에서 조건에 맞는 MP3 파일을 다운로드하는 방식이 문제가 되었다. 판결에서 연방대법원은 Napster 社 의 이용자들의 직접침해행위에 대한 실제적 인식 내지 인식 가능성이 추정된다고 보았고, Sony 사건에 비해 피고인 기업측이 실질적으로 비침해행위에 사용될 수 있는 제품이라는 점을 충분히 입증하지 못했다고 판단하여 기여책임의 성립 을 인정하였다. 한편 대위책임에 있어서는 첫째로 권리 침해의 행위를 지배/감독하는 권한을 Napster 社 측이 가지고 있었고(침해자가 특정한 환경에 접속하는 것을 차단할 수 있었기 때문에), 저작권 침해물이 고객들을 유인하여 서비스를 더 많이 이용하게끔 한다면 그것으로 경제적 이익의 발생이라는 두 번째 요건도 충족하므로, Napster 社 에게는 대위책임에 따른 손해배상의무도 인정하였다. 91) 오승종, 저작권법, 박영사 (2007), 1228면. 92) 무분별하게 영미법계에서 자라난 간접책임 이론을 도입하게 되면 대륙법 계통의 근본적 뿌리를 달리하는 우리나라에서는 필연적으로 부작용이 발생 한다는 비판론이 학설의 주요 위치를 점하고 있다. 그렇다고 하여 비판론이 무조건적으로 간접책임의 검토를 부인하는 것은 아니고, 자국의 실정에 맞도록 명확히 헤아려 반영하여야 한다는 입장이다. 93) 오승종, 저작권법, 박영사 (2007), 1229면. 94) 과실에 의한 방조로서의 공동불법행위 성립에 관한 판례로는 대법원 선고 98다31264판결을 참조 가능하다. 민법 제760조 제3항은 교사자나 방조자는 공동행위자로 본다고 규정하여 고사자나 방조자에게 공동불법행위자로서 책임을 부담시키고 있는바, 방 조라 함은 불법행위를 용이하게 하는 직접, 간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 작위에 의한 경우뿐만 아니라 작위의무 있는 자가 그것을 방지하 여야 할 제반 조치를 취하지 아니하는 부작위로 인하여 불법행위자의 실행행위를 용이하게 하는 경우도 포함하는 것이고, 이러한 불법행위의 방조는 형법과 달리 손해의 전보를 목적으로 하여 과실ㅇ르 원칙적으로 고의와 동일시하는 민법의 해석으로서는 과실에 의한 방조도 가능하다고 할 것이며, 이 경우의 과실의 내용은 불법행위에 도움을 주지 않아야 할 주의의무가 있음을 전제로 하여 이 의무에 위반하는 것을 말하고, 방조자에게 공동불법 행위자로서의 책임을 지우기 위하여서는 방조행위와 피방조자의 불법행위 사이에 상당인과관계가 있어야 한다. 95) 서울지방법원 선고 2000가합83171 판결 96) 오승종, 저작권법, 박영사 (2007), 406면. 97) 저작권법 제 16조(복제권) 저작자는 그의 저작물을 복제할 권리를 가진다. 205

104 transmission)은 저작재산권에서 나열된 7가지 권리 안에는 포섭되지 않지만, 음반제작자, 실연자 등의 저작권 이론의 수용은 자칫 엄연한 국내 성문법의 내용을 임의로 창설하게 되는 문제점을 낳는 것이다. 104) 실제로 위 판 자 보호에 관한 저작권법 조문마다 개별적으로 규정됨으로써 저작물 소유권자가 저작물 전송에 관해 갖는 권리. 례는 이용자들의 저작권 침해행위에 대한 민법상 불법행위 책임을 피고가 부담하는 것인지, 또한 그러한 불법행 저작물을 무선 또는 유선 통신의 방법에 의하여 송신(Send)하거나 이용할 수 있도록 제공(Upload)하도록 돕고 있다. 98)99) 법원은 뮤직 비디오라는 저작물을 복제하거나 전송할 수 있는 권한은 해당 저작물의 저작권자에게 특 유한 권리이므로, 피고의 무단 공유 웹사이트 관리 행위는 이러한 저작권을 침해한다고 본 것이다. 저작권의 간접침해 요소와 관련하여, 법원은 온라인서비스제공자로서의 책임 역시 긍정하였다. 요컨대 처음 부터 이용자들 사이에 음악관련 파일을 무상으로 공유하게 할 목적으로 위 웹사이트를 개설하여 운영하였던 점, 수개월동안 이용자들의 지속된 부정행위를 알고도 묵과한 점, 오히려 이용자들이 보다 편리하게 동영상 파일들 을 업로드하거나 다운로드 할 수 있도록 음악장르별로 subdirectory를 만들어 주기까지 한 점이 우선 사실로 인 정되었고, 이는 (미국 판례이론상 기여책임에 비추어 볼 때) 비록 피고가 직접 위 동영상 파일들을 복제/전송한 것은 아니라 하더라고 위 사이트를 운영하는 자로서 이용자들의 저작권 침해 해위를 알았거나 알 수 있었고, 그 동영상 파일 등을 삭제 할 수 있었음에도 불구하고 상당한 기간 동안 필요한 조치를 취하지 아니하였으며, 오히 려 이러한 침해 행위를 용이하게 할 수 있도록 협조하여 경제적 이득을 거둔 이상 온라인서비스제공자 책임이 인정된다고 본 것이다. 위 책임을 부담한다면 근거를 민법 제 760조 제1항의 공동불법행위에서 찾을 것인지, 아니라면 제 760조 제3항 의 방조에 의한 불법행위 책임에서 찾을 것인지에 대한 설시가 없다는 비판에 직면해 있기도 하다. 105) 2 소리바다 사건 106) ⅰ 개요 소리바다는 미국의 Napster와 유사하게 P2P 네트워크 107) 상에서 MP3 파일을 공유하는 시스템이다. 소리바 다 프로그램을 다운받아 설치하면, 음원 파일 공유가 가능한 소리바다 라는 아이콘 및 해당 음원을 재생할 수 있는 파도 라는 아이콘이 생성된다. 사용자는 회원가입 이후에 소리바다를 통해 음악을 검색하고 자유롭게 타 인의 MP3 파일을 지정하여 공유할 수 있다. 입선 ㅣ 문화산업을 통해 살펴본 저작권의 간접침해 연구 ⅲ 검토 법원이 내린 저작권의 전송권과 복제권 침해 판단이 타당함은 물론, 그 외에 저작재산권 규정 중 배포권의 침 해 소지도 다분하다고 보인다. 배포권은 저작자가 저작물의 원본이나 그 복제물을 배포할 권리를 의미하는데, 저작물의 원본이나 그 복제물이 해당 저작재산권자의 허락을 받아 판매 등의 방법으로 거래에 제공된 경우에는 [그림 3] 소리바다 접속시 화면 108) 예외가 인정된다. 100) 사안에서 피고측은 무단 공유 사이트를 통해 원고의 저작물을 배포 하였는바, 이러한 행위 가 저작재산권자의 허락을 받은 사정이 없으므로 동 권리의 침해 또한 가능할 것이다. 학설에 의한 비판 대상이 되는 것은 바로 간접침해에 대한 법원의 판단이다. 이론 구성 자체에 하자가 있다는 것이 아니라, 미국의 기여책임에 관한 판례이론을 무비판적으로 수용한 흔적이 역력하다는 점이 문제된다. 101) 특정 저작물에 대한 저작권의 직접 침해가 발생했다는 전제 하에서 이에 종속하는 간접 침해 행위가 있었고, 저 작권 침해자가 침해행위를 인식하고, 그 침해행위에 실직적인 기여를 할 경우 라는 기여책임의 요건은 미국에 서는 이미 판례이론으로 굳어진 내용이나, 한국에서는 특별히 이를 예정하여 규율한 조문은 없으므로, 민법상 공동불법행위책임 102) 이나 교사 방조에 의한 공동불법행위 책임 103) 을 적용하게 될 가능성이 크다. 그런데 해당 조 문에 기여책임에 관한 요건은 포함되지 않거나 포함되더라도 전부를 담고 있지는 않은 바, 무분별한 기여책임 [그림 4] 소리바다를 통한 음원 다운로드 화면 109) ) 한국경제용어사전 < 99) 대한민국 저작권법 제 81조(전송권) 음반제작자는 그의 음반을 전송할 권리를 가진다. 100) 저작권법 제 20조(배포권) 저작자는 저작물의 원본이나 그 복제물을 배포할 권리를 가진다. 다만, 저작물의 원본이나 그 복제물이 해당 저작재산권자의 허락을 받아 판매 등의 방법으로 거래에 제공된 경우에는 그러하지 아니하다. 101) 이해완, 인터넷서비스제공자의 책임, 특수지적재산권, 2004년 전문분야 특별연수, 변호사연수원(2004). 102) 이 견해는 이용자에게 저작권 침해에 공하는 환경을 제공하고, 이를 통해 경제적 수익을 얻은 온라인 서비스업자가 저작권의 침해 책임을 부담하는 주체이므로, 민법 제 760조 제1항이 적용된다고 새긴다. 103) 이 견해는 민법 제 760조 제 3항에 따라서 방조자로서의 책임을 지운다. 예컨대 Napster와 같은 음원 온라인 서비스업자가 이용자의 저작권침해 행 위를 방조하는 태양은, 해당 저작권침해 행위에 대하여 간접적으로 참여하였다고 볼 수 있다고 새긴다. 소리바다도 Napster처럼 현재 접속 중인 회원의 음원만을 이용할 수 있다는 점에서는 P2P 네트워크의 방식 을 따르는바 동일하지만, 몇 가지 차이점도 존재한다. 첫째, 소리바다는 회원의 파일 목록을 데이터베이스에 구 104) 박준석, 인터넷서비스제공자의 책임에 관한 국내 판례의 동향, 박영사(2006), 55p. 105) 오승종, 저작권법, 박영사 (2007), 1221면. 106) 서울고등법원 선고 2003나21140 판결 107) 네이버 백과사전, P2P. < ( 방문) P2P란 인터넷을 통해 타인의 컴퓨터에 접속하여 각종 정보나 파일을 교환/공유하게 해주는 서비스이다. 108) 그림 3: 소리바다 접속화면, < ( 방문) 109) 그림 4: 소리바다를 통한 음원 다운로드 화면, < ( 방문) 207

105 축하지 않기에, 일일이 다른 회원들의 네트워크에 접속해서 해당 음원을 가지고 있는지 확인하는 검색 방식을 제 3항의 방조라 함은 불법행위를 용이하게 하는 직/간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 형법과 달리 손해 취한다. 이는 기존의 Napster와 같은 거대 중앙 서버의 운영에 따른 병목 현상 및 재정상의 문제점을 해결할 수 의 전보를 목적으로 하여 과실을 원칙적으로 고의와 동일시하는 민법의 해석으로서는 과실에 의한 방조도 가능 있는 효율적인 시스템으로 평가된다. 110) 이러한 시스템 상에서는 공유의 대상이 되는 MP3 음원 및 정보는 중앙 서버에 저장되지 않으며, 이용자들의 접속 여부와 파일 보유 여부를 판단하는데 쓰이는 IP 주소만이 기록될 따 름이다. 사건의 발단은 신촌뮤직, 아세아레코드 등 음반회사 연합이 소리바다 운영진을 피고로 소리바다 프로그램이 자신들의 저작인접권을 침해함을 이유로 제소하면서 시작되었다. 소송에서 원고 측은 소리바다 서비스를 통하 여 음원 파일을 공유하는 이용자들은 파일업로드 행위를 통해 저작권자의 음반 배포권을 침해하고 있고, 파일의 다운로드 행위를 통해 복제권 역시 침해하고 있다고 주장하였다. 한편 소리바다 서비스제공자는 동 프로그램을 배포/운영함으로써 이용자들과 공동으로 저작권 침해행위를 하고 있거나, 이용자들의 저작인접권 침해를 방조 하고 있다고 주장하였다. 하다고 할 것이며, 이 경우의 과실의 내용은 불법행위에 도움을 주지 않아야 할 주의의무가 있음을 전제로 하여 이 의무에 위반하는 것을 말한다. 113) 고 하면서 P2P 방식에 의한 파일공유 시스템에서는 이용자들에 의한 디 지털 형태의 저작복제물 무단 유통이 발생할 개연성이 있다고 할 것이나, 그렇다 하더라도 모든 형태의 P2P 시 스템 운영자들이 획일적으로 이용자들의 저작인접권 등 침해행위에 대하여 방조책임을 부담한다고 단정할 수는 없고, 운영자가 서버를 운영하면서 그 서버를 통하여 이용자들의 파일 공유 및 교환 행위에 관여하고 있는 정도, 운영자의 개입이 없이도 이용자들이 자체적으로 파일공유 등 행위를 할 수 있는지 여부, 저작인접권 등 침해행 위를 하는 이용자가 있는 경우 운영자가 이를 발견하고 그에 대하여 서비스 이용을 제한할 수 있는지 여부, 운영 자가 이용자들의 저작인접권 침해행위로부터 이익을 얻을 목적이 있거나 향후 이익을 얻을 가능성의 정도 등 구 체적 사정을 살펴보아, 운영자가 이용자들의 파일공유 등으로 인한 저작인접권 등 침해행위를 미필적으로나마 입선 ㅣ 문화산업을 통해 살펴본 저작권의 간접침해 연구 인식하고서도 이를 용이하게 할 수 있도록 도와주거나, 이러한 침해행위에 도움을 주지 않아야 할 주의의무가 ⅱ 법원의 판단 있음에도 이를 위반하는 경우라고 평가되는 경우에만 방조책임을 인정하여야 할 것이다. 라고 판시하였다. 법원은 원고들의 소리바다 측에 대한 주장, 즉 복제권 침해 여부, 협의의 공동불법행위 성립 여부, 방조에 의 한 공동불법행위 성립 여부에 대하여 판단하였다. ⅲ 소송의 진행 첫째, 복제권 침해 여부에 관하여 법원은 그 침해성을 긍정하였다. 즉 소리바다 서비스 이용자들이 다른 이용 이러한 소리바다 가처분이의 항소심 판결은 대법원에 의하여 인용/확정되었다. 114) 항소심 판결문에 대하여 대 자의 IP를 통해 접속하여 이 사건 노래의 복제물을 자신의 컴퓨터에 다운로드 받아 하드디스크 등에 저장하는 법원은 복제권 침해행위의 미필적 인식을 통한 방조는 물론 과실에 의한 방조도 가능함을 확인하였다. 요컨대 행위는 음을 유형물에 고정하는 것으로서, 당해 음반제작자의 복제권을 침해하게 된다는 것이다. 아울러 저작권 과실에 의한 방조의 경우에 있어 과실의 내용은 복제권 침해행위에 도움을 주지 않아야 할 주의의무가 있음을 자들은 CD에 고정된 이 사건 노래의 음원을 변형하는 방식으로 MP3파일을 생성하여 자신의 컴퓨터 하드디스크 전제로 하여 그 의무를 위반하는 것을 말하고, 위와 같은 침해의 방조행위에 있어 방조자는 실제 복제권 침해행 등에 저장하는 행위도 복제권을 침해한다고 주장하였는데, 이에 대해 법원은 개인적 목적으로 MP3 파일을 생성 위가 실행되는 일시나 장소, 복제의 객체 등을 구체적으로 인식할 필요가 없으며 실제 복제행위를 실행하는 자 하고 저장하는 행위도 CD에 고정된 음원 사이에 실질적인 동일성이 인정되는 이상 복제행위에 해당한다고 하였 가 누구인지 확정적으로 인식할 필요도 없다. 고 판시한 것이다. 다. 따라서 이러한 파일의 생성은 사적이용을 위한 복제에 해당하지 않는다고 판시하였다. 111) 둘째, 협의의 공동불법행위 성립 여부에 관하여 판례는 그 책임을 부정하였다. 그 근거로서 법원은 민법 제 ⅳ 검토 조 제 1항의 공동불법행위가 성립하려면 행위자 사이에 의사의 공동이나 행위공동의 인식까지 필요한 것은 아니지만 객관적으로 보아 피해자에 대한 권리 침해가 공동으로 행하여지고, 그 행위가 손해의 발생에 대해 공 통의 원인으로 작용했다고 인정되는 경우라야 할 것으로 보았다. 이러한 행위들은 각각 독립하여 불법행위를 구 성하여야 한다는 대법원의 입장 또한 그대로 전제하였다. 112) 이를 바탕으로 법원은, 소리바다 서버를 운영하면 서 접속에 필요한 최소한의 정보만을 보유하고 있기 때문에 다운로드 과정 자체에는 소리바다 서버의 개입이 없 다는 점을 감안하면, 비록 무단 다운로드 행위를 위해서는 소리바다 서버에의 접속이 필수적이기는 하나 이것만 으로 피고가 독립하여 이 사건 음반제작자들의 복제권을 침해하였다거나 협의의 공동불법행위가 성립할 정도에 이르지는 아니한 것으로 보았다. 따라서 피고가 소리바다 프로그램을 제작/배포하여 제3자로 하여금 이용케 한 행위만으로는 저작권인접권 침해 책임을 지울 수 없다고 판시하였다. Grokster 및 Napster 사건과 매우 유사한 소리바다 사건에 있어서, 미국과 한국의 판례의 태도는 극명한 차 이를 보여준다. 미국의 경우 오랜 세월 축적된 기여 책임에의 판례법 이론을 통해 P2P 서비스 제공자의 기여침 해 책임 및 대위 책임의 성부에 관해 판단하였음에 비해, 우리나라의 경우 일반조항인 민법 제 760조 제 1항 내 지 제 3항의 법리를 통해 해결하고 있기 때문이다. 법원이 민법 제 760조 제 3항 115) 상의 방조로 인한 공동불법행위 책임을 인정한 점은 일응 타당하다고 본다. 이용자들의 저작권 무단 침해 행위가 민법 제 750조 소정의 불법행위책임을 구성함 116) 이 명백한 만큼, 구체적/ 객관적 사정을 종합하여 볼 때 소리바다 측의 P2P 프로그램 운영 행태는 불법행위자들의 법익침해 행위를 방조 하거나 용이케 한 바 있으므로 동 조항을 적용하는데 무리가 없다. 209 셋째, 방조에 의한 공동불법행위 성부에 대해 법원은 동 책임을 진다고 판단하였다. 요컨대 민법 제 760조 113) 대법원 선고 2002다35850 판결 114) 대법원 선고 2005다11626 판결 115) 제760조(공동불법행위자의 책임) 110) 오승종, 저작권법, 박영사 (2007), 1221면. 111) 법원은 개인, 가정 또는 이에 준하는 한정된 범위 안에서의 이용에 해당하기 위해서는, 복제를 하는 이용자들이 다수집단이 아니어야 하고, 그 이용 자들 서로 간에 어느 정도의 긴밀한 인적 결합이 존재해야 하는데, 소리바다 프로그램은 다수의 불특정 이용자들이 인적 결합성 없이 이용하는 소 프트웨어이므로 사적이용을 위한 복제로 인정될 수 없다고 판단하였다. 112) 대법원 선고 87다2723 판결 1 수인이 공동의 불법행위로 타인에게 손해를 가한 때에는 연대하여 그 손해를 배상할 책임이 있다. 2공동 아닌 수인의 행위중 어느 자의 행위가 그 손해를 가한 것인지를 알 수 없는 때에도 전항과 같다. 3교사자나 방조자는 공동행위자로 본다. 116) 제750조(불법행위의 내용) 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다.

106 법원 측으로서는 저작권법 상의 직접 침해 책임을 인정하기 어려웠던 이 사안에서 변호인단이 제시한 네 가 대륙법계의 전통을 고수해오던 일본마저도 수년 전부터 간접침해의 입법화를 위한 준비에 착수하였다. 세계적 지 청구원인 117) 중 민법 제 760조 제 3항에 의한 불법행위책임만을 인용할 수밖에 없었을 것이다. 이것은 다르 추세로 살펴보아도 바야흐로 저작권의 간접침해에 대한 입법 준비의 시기는 무르익은 것으로 보인다. 남은 문제 게 표현하면, 우리 저작권법 조문 상에 간접 침해에 대해 규율하는 부분이 있었다면 굳이 일반 조항인 민법에 의 하지 아니하고서라도 소리바다 측에 대한 책임을 묻는 것이 가능했다는 의미이다. 그런데 간접 침해를 규율하게 됨으로서 저작권자는 보다 광범위한 유형의 침해에 대항해서 자신의 저작권을 주장할 수 있고, 사회 일반에 두 루 적용되는 민법 제 760조보다 사안에 적확한 법문에 근거하여 손쉽게 승소할 수 있게 된다. 118) (4) 소결론 이상에서의 국내 법규 및 판례가 간접침해에 대해 취하는 태도는 다음과 같다. 첫째, 저작권법 조문 자체에서 간접침해를 명시적으로 다루고 있지 않다. 둘째, 현실에서 간접침해와 관련된 사안이 소제기 되었을 때, 판례는 는 어떻게 하면 우리 저작권법 및 모법인 민법과 조화롭게 간접침해를 입법화 할 것인가이다. 그런데 간접침해 를 법정( 法 定 )하게 된다면 다음과 같은 요소가 네 가지 필수적으로 들어야 할 터인데, a. 간접침해에 대한 정의 b. 간접침해의 종류, 요건 c. 간접침해의 효과(침해시의 책임) d. 간접침해책임에 대한 예외 가 그러하다. 따라 서 네 가지 요소를 중심으로 입법론에 대해 논의하기로 한다. 2. 간접침해의 입법요소론 입선 ㅣ 문화산업을 통해 살펴본 저작권의 간접침해 연구 미국의 기여책임 이론을 그대로 적용하거나 민법 제 760조 제 3항 소정의 방조에 의한 공동불법행위 책임을 인 1) 간접침해의 정의 조문 정한다. 119) 기존의 우리 판례의 태도를 그대로 좇으면 앞에서 검토한 이승환-컨츄리꼬꼬 사례 나 팩맨 게임 사 례 에 모두 민법상 불법행위 책임을 적용해서 해결하게 된다. 공동불법행위책임을 묻게 되면 금전적 손해배상 및 기타 적절한 수단을 통해서 침해된 저작자의 권리를 구제하는 것이 불가능 하지는 않다. 문제는 이러한 법리 전개가 저작권법의 보다 심화된 발전에 있어 타당한가 하는 점이다. 저작자에 대한 직접침해 책임은 대부분 저 작권법에서 규율하고 있으면서, 비교적 새로운 침해의 태양인 간접침해 책임에 대해서는 저작권법에 포함되어 있지 않다는 점은 의문이다. 그렇다고 하여 엄연한 성문법에 따르는 우리나라에서 판례를 통해 기여책임과 같은 직접침해와 간접침해의 대분류 부분에서 논의한 미국의 판례에서도 알 수 있듯, 저작권의 직접침해란 저작권 자의 저작물을 부정하게 이용하여 복제하거나 유사품을 만드는 등의 일체의 직접성을 가지는 행위 를 지칭한 다. 120) 한편 간접침해는 직접침해의 정의를 원용하면서도, 이러한 직접침해를 행한 자를 방조하여 저작권을 침 해하는 경우를 가리킨다고 보아야 한다. 저작권의 직접침해를 용이하게 하는 일체의 침해행위 로서의 간접침해 는 구체적으로 다음의 경우를 포함한다. 첫째, 저작권법상 직접침해로 인정되는 행위에 수반하여 일어나는 행위 121) 가 해당한다. 둘째, 일견 직접침해행위에 해당하지만 저작권법 및 기타 법령의 존재로 그 행위가 위법성이 조 새로운 법이론을 창설하여 간접침해를 의율할 수도 없는 노릇이다. 결과적으로 판례의 공동불법행위책임이론은 간접침해의 저작권법 상 포섭이 있기 전까지 한시적으로 이어나갈 필요성이 있으며, 궁극적으로는 동 침해 유형 에 대한 입법론적 문제 해결이 있어야 할 사안인 것이다. 각 122) 되거나 합법화될 수 있는 경우 123), 그러한 정당화 사유를 가지는 직접침해행위에 수반하여 일어나는 행위 또한 해당한다. 124) 특히 직접침해가 필연적으로 인정되지 않더라도 여전히 간접침해를 인정할 실익이 있으므로, 상술한 두 번째 요건을 포괄할 수 있는 이러한 정의는 적절하다고 보인다. 다만 이러한 정의는 자칫 간접침해의 적용 범위를 과대하게 확장시켜 법적 안정성에 흠결을 초래할 수 있는데, 125) 이는 후술하는 간접침해의 종류 및 요건 부분을 통해 구체화 시키고, 이를 판례가 현실 사안에 적용함으로써 이러한 변인을 제어할 수 있다고 본다. 제 3 절 간접침해의 입법론 2) 간접침해 조문의 종류 및 요건 Ⅰ. 간접침해의 도입과 입법의 4요소 간접침해의 종류 및 요건에 대해 규율함에 있어서는, 이미 성문의 법률을 가지고 있는 영국 저작권법 조항을 참조하는 것이 유용할 것이다. 영국 저작권법 상 저작권 침해의 수단을 제공하는 행위 및 허락을 받지 않은 송신 서설 행위, 저작권을 침해하는 실연을 위한 장소의 제공행위, 저작권을 침해하는 실연을 위한 기기의 제공행위 등은 간접침해를 구성한다. 유의할 점은 송신/장소 제공/기기 제공 등의 행위는 저작권의 직접침해행위가 있기 전 이 211 간접침해는 이미 영미법에서 직접침해와 함께 저작권자의 권리 구제를 위한 직접 수단으로 이용되고 있으며, 를 교사할 의도로 이루어졌을 수도 있고, 또는 직접침해행위의 발생과 동시 또는 그 이후에 방조의 의도로서 이 117) 복제권 침해, 배포권 침해, 협의의 공동불법행위 책임, 방조에 의한 불법행위 책임이 그 내용을 이룬다. 이 중 배포권 침해 여부에 대해서는 배포 란 저작물의 원작품 또는 그 복제물을 일반공중에게 대가를 받거나 받지 아니하고 양도 또는 대여하는 것인데 (저작권법 제2조 제15호), 소리바다 서버에 접속한 것만으로는 배포의 의미에 그 자체로 해당되지 않으므로 기각되었다. 118) 예컨대 영국과 같이 2차적 침해의 유형을 법문에 적시한다면, 피침해자인 저작자의 입장에서는 민법 제 760조에 의한 포괄적 요건을 증명하는 것이 아니라 해당 간접침해 조문의 구성요건만을 입증하여 간편하게 구제받을 수 있다. 119) 다만 기여책임을 무비판적으로 수용한 판례들은 1심에서 발견될 뿐이고, 대법원 선고 2005다11626 판결을 따를 때 우리 판례는 민법 제 760조 제 3항 적용설을 취하고 있다고 보아야 할 것이다. 120) 이에 대하여는 본고의 5페이지 이하의 부분에 대해 참조 가능하다. 121) 간접침해가 발생하는 가장 대표적인 사례로서 직접침해의 교사 및 방조를 들 수 있다. 122) 대표적인 예로는 사적이용을 위한 한도 내에서의 위법성 조각을 들 수 있다. 123) 사적 복제 및 공정 이용의 예외가 대표적이다. 이에 대해서는 저작권법 제 30조 및 제 35조의 3에 대해 서술한 30p를 참조 가능하다. 124) 예컨대 직접침해가 존재하는 경우에만 그 침해에 기여한 간접침해자에게 책임을 물을 수 있다는 종속설의 입장에서는, 직접침해자의 침해행위가 사 적 복제 등의 이유로 저작권 침해행위로 되지 아니하는 경우, 직접침해가 성립하지 않으므로 간접침해에 대한 책임도 물을 수 없게 되어 버린다. 125) 광의로서의 간접침해는 직접침해와 대별되는 선언적 의미에 그쳐야 할 것이고, 보다 구체적으로는 법조문을 통해 그 확장을 합리적으로 제어하여야 한다.

107 루어졌을 수도 있다는 점이다. 126) 다행히도 최근 판례에서 핵심 주제로 떠오르고 있는 온라인 서비스 제공자의 재 권리를 침해하고 있는 자에 대한 행위 정지를 청구하는 권리인 바, 이미 권리침해행위가 청구 시에 종료하였다 책임에 관한 논의는 2011년 개정을 통해 저작권법에 포함되었다. 127) 소리바다와 같은 온라인서비스 제공자측이 면 동 권리를 행사할 수 없다. 132) 한편 가까운 미래에 침해가 발생할 우려가 있는 경우에는, 침해 예방 및 손해배 일반적으로 부담하게 되는 책임은 간접책임임을 고려할 때, 저작권법의 이러한 개정으로 인해 온라인서비스업 이 간접침해책임으로 위축되는 상황을 제어하고 서비스업자 측에 대해서는 동 책임이 제한되는 경우를 규율함 으로써 법적 안정성을 담보해주는 효과를 기대할 수 있게 되었다. 따라서 향후 간접침해의 의의에 대해 규율하 는 한편, 영국 저작권법 상의 간접침해에서 저작권자가 간접적으로 침해당할 수 있는 행위의 유형에 대해 보다 구체적으로 연구하여 이를 국내법에 반영하여야 할 것이다. 3) 간접침해 조문의 효과 간접침해를 규율함으로써 목적하는 효과는 두 가지이다. 첫째, 저작권법에서 손해를 배상할 것을 규정함으로 써 권리자 보호에 용이하게 된다. 이미 우리 법에서는 저작재산권 및 저작권의 직접 침해로 인해 발생하는 모 든 종류의 손해에 대해 배상할 것을 밝히고 있다. 128) 이러한 저작권법의 규율 태도는 민법상의 포괄적인 불법행 위(또는 채무불이행) 책임에 비해 저작권자의 증명 책임을 완화하고, 손해액의 산정을 손쉽게 한다는 점에서 커 다란 장점을 지닌다. 예컨대 저작권법 제 148조 제 4항을 보면, 등록되어 있는 저작권, 배타적 발행권, 출판권, 저작인접권 또는 데이터베이스제작자의 권리를 침해한 자는 그 침해행위에 과실이 있는 것으로 추정한다. 라고 명시하고 있다. 한편 동조 제 2항 및 3항에서는 저작재산권자등이 고의 또는 과실로 그 권리를 침해한 자에 대 상담보청구권을 행사하여 이를 저지할 수 있을 것이다. 133)134) 상기한 두 유형의 청구는 주관적 책임요건으로서의 고의/과실은 요건으로 하지 않는다. 135) 이는 권리침해자의 불법행위 책임을 추궁한다는 성격보다는 저작권자의 목전에 닥친 권리침해의 상태 또는 위험을 제거하도록 하는데 그 입법 취지가 있기 때문이다. 136) 그런데 종래의 논의에서는 간접침해에 대한 우리 저작권법상 규정이 없었기 때문에, 일본 판례상의 직접 침해 이론 및 우리 판 례상의 방조 책임 이론을 기준으로 과연 이러한 금지청구권 행사가 가능할 것인지에 대해 초점이 맞춰져 왔다. 137) 우선 직접침해 이론에 따를 때, 간접침해 역시 직접침해를 구성하므로 저작권법 제 123조 제 1항의 금지청구가 가 능함은 문제가 없다. 한편 방조책임 이론에서는 제 123조의 문언 상 그 권리를 침해하는 자 에 한하여 그 정지를 청구할 수 있는데, 우리 저작권법 상 간접침해자에 대해서는 명문의 규정이 없으므로 그 권리를 침해하는 자 로 보기 어려워 간접침해의 경우에는 동조를 행사할 수 없다고 하는 유력설이 존재한다. 138) 반면 위 입장을 따른다면 방조책임을 부담하는 인터넷서비스제공자에게 침해금지가 아닌 손해배상을 청구하는 경우에도 저작권법상으로 는 손해배상을 청구할 수 없고 민법의 불법행위 규정에 의해야 할 것인데, 저작권법 상의 방조책임을 물으면서 근 거조문은 민법으로서 의율하는 태도는 바람직하지 않다는 입장 또한 존재한다. 139)140)141) 그런데 이러한 학설 상 논 의는 간접침해의 입법을 통해서 간명하게 해결할 수 있다. 간접침해 역시 저작권자의 권리에 대한 침해이므로, 제 123조 상의 그 권리를 침해하는 자 에 해당되어 저작권자로서는 저작권법이 인정하는 모든 유형의 금지청구를 할 수 있게 되기 때문이다. 이미 영미법상의 순수 간접침해 제도 하에서는 간접침해에 대한 금지청구가 명문으로 입선 ㅣ 문화산업을 통해 살펴본 저작권의 간접침해 연구 하여 그 침해행위에 의하여 자기가 받은 손해의 배상을 청구하는 경우에 그 권리의 행사로 통상 받을 수 있는 금 인정되고 있는 것이 그 좋은 예이다. 142) 액에 상당하는 액을 저작재산권자등이 받은 손해의 액으로 하여 그 손해배상을 청구할 수 있고, 저작재산권자 등이 받은 손해의 액이 제2항의 규정에 따른 금액을 초과하는 경우에는 그 초과액에 대하여도 손해배상을 청구 할 수 있다. 이러한 손해배상액의 산정 조항은 피침해자로 하여금 자신이 받은 손해에 대한 경제적 가치를 측정 212 하기 용이케 하고, 나아가 위 조항에 따른 일정 금원의 손해배상을 청구하였을 때는, 안정적으로 해당 금액에 대 한 완전 배상을 받을 수 있도록 하는 장점이 있다. 129) 둘째, 간접침해에 대한 금지청구가 가능하게 된다. 저작권법은 저작권법 상 권리자에게는 그 권리를 침해하는 자 에 대하여 침해의 정지를 청구할 수 있으며, 그 권리를 침해할 우려가 있는 자에 대하여 침해의 예방 또는 손해배상 의 담보를 청구할 수 있다 고 하여, 침해정지청구권과 침해예방청구권을 규정하고 있다. 130)131) 침해정지청구권은 현 126) 예컨대 영국 저작권법 제 25조 제1항 상의 어문, 연극 또는 음악 저작물에 대한 저작권이 공중오락 장소에서의 실연에 의하여 침해된 경우에, 그 실 연을 위하여 장소의 사용을 허락한 자는 그가 허락을 할 때 그 실연이 저작권을 침해하지 않을 것이라고 믿을 만한 합리적인 근거가 있는 경우를 제 외하고 그 침해에 대한 책임을 진다. 는 규정은, 그가 허락을 할 때 의 시점이 실연 이전의 사전적 허락인지 실연 도중 및 이후의 추인으로서의 허 락인지에 대해서는 명시하고 있지 않다. 127) 저작권법 제 6장에서는 온라인서비스제공자의 책임 제한이라는 부제 하에 각 요건을 설시하고 있다. 128) 제125조(손해배상의 청구) 1 저작재산권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리(저작인격권 및 실연자의 인격권을 제외한다)를 가진 자(이하 저작재산권자등 이라 한다)가 고 의 또는 과실로 권리를 침해한 자에 대하여 그 침해행위에 의하여 자기가 받은 손해의 배상을 청구하는 경우에 그 권리를 침해한 자가 그 침해행위 에 의하여 이익을 받은 때에는 그 이익의 액을 저작재산권자등이 받은 손해의 액으로 추정한다. 2저작재산권자등이 고의 또는 과실로 그 권리를 침해한 자에 대하여 그 침해행위에 의하여 자기가 받은 손해의 배상을 청구하는 경우에 그 권리의 행사로 통상 받을 수 있는 금액에 상당하는 액을 저작재산권자등이 받은 손해의 액으로 하여 그 손해배상을 청구할 수 있다. 3제2항의 규정에 불구하고 저작재산권자등이 받은 손해의 액이 제2항의 규정에 따른 금액을 초과하는 경우에는 그 초과액에 대하여도 손해배상을 청구할 수 있다. 4등록되어 있는 저작권, 배타적발행권(제88조 및 제96조에 따라 준용되는 경우를 포함한다), 출판권, 저작인접권 또는 데이터베이스제작자의 권리 를 침해한 자는 그 침해행위에 과실이 있는 것으로 추정한다. 129) 만약 저작권법의 특수 조문이 아닌 민법 제 750조 내지 제 390조에 의한 일반 배상을 청구하게 되면, 정확히 얼마를 청구해야 할지도 측정하기 어 려울뿐더러 해당 금액에 대해 전부 승소 판결을 받을 수 있을지도 예측하기 힘들 것이다. 130) 제104조의8(침해의 정지ㆍ예방 청구 등) 저작권, 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리를 가진 자는 제104조의2부터 제104조의4까지의 규정을 위반 한 자에 대하여 침해의 정지 예방, 손해배상의 담보 또는 손해배상이나 이를 갈음하는 법정손해배상의 청구를 할 수 있으며, 고의 또는 과실 없이 제104조의2제1항의 행위를 한 자에 대하여는 침해의 정지 예방을 청구할 수 있다. 이 경우 제123조, 제125조, 제125조의2, 제126조 및 제129조를 준용한다. <개정 > 131) 이러한 침해정지 및 예방 청구권은 민법상 소유물방해제거 및 방해예방청구권과 상당히 유사하다.제214조(소유물방해제거, 방해예방청구권) 소유자는 소유권을 방해하는 자에 대하여 방해의 제거를 청구할 수 있고 소유권을 방해할 염려 있는 행위를 하는 자에 대하여 그 예방이나 손해배 상의 담보를 청구할 수 있다. 132) 예컨대 저작권침해자가 1,000장의 CD를 무단 복제하려고 의도하였고, 이러한 행위가 청구 시를 기준으로 이미 완료한 상태라면, 침해자의 더 이상 의 복제 행위가 없어서 침해금지청구권을 행사할 수 없다. 133) 제123조(침해의 정지 등 청구) 1 저작권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리(제25조 제31조 제75조 제76조 제76조의2 제82조 제83조 및 제83조의2의 규정에 따른 보상 을 받을 권리를 제외한다. 이하 이 조에서 같다)를 가진 자는 그 권리를 침해하는 자에 대하여 침해의 정지를 청구할 수 있으며, 그 권리를 침해할 우 려가 있는 자에 대하여 침해의 예방 또는 손해배상의 담보를 청구할 수 있다. 134) 이러한 우려는 단순한 가능성에 그쳐서는 안 되며, 침해행위가 장래에 있을 가능성이 특별히 높은 경우에 해당해야 한다고 해석된다. 135) 오승종/이해완, 저작권법, 박영사 (2005), 534면. 136) 우치다( 內 田 晋 ), 問 答 式 入 門 著 作 權 法, 新 日 本 法 規 出 版 株 式 會 社 (1979), 429p. 137) 오승종, 저작권법, 박영사 (2007), 1246~1248면. 138) 박준석, 인터넷서비스제공자의 책임에 관한 국내 판례의 동향, Law&Technology 제 2호 ( ), 서울대학교 기술과법센터, 67면에서 재인용. 139) 박준석, 인터넷서비스제공자의 책임에 관한 국내 판례의 동향, Law&Technology 제 2호 ( ), 서울대학교 기술과법센터, 67-68면. 140) 同 志, 오승종, 저작권법, 박영사 (2007), 1247면. 141) 본장에서는 간접침해의 입법을 전제로 논의하기에 위 대립에 대한 심층적 분석은 지양하지만, 사견으로는 금지청구도 가능하다는 견해가 옳다고 본다. 예컨대 온라인서비스제공자에게 금지청구를 하지 않더라도, 저작권을 직접 침해하는 무작위 이용자들에게 각기 그 행위를 금지할 것을 청구 하는 것은 불가능하므로 결국 서비스제공자의 해당 소프트웨어 사용을 제한하는 결과에 이르게 될 것이고, 이는 금지청구를 직접 할 때의 결론과 동일하다. 또한 간접침해에 대한 손해배상은 허용하면서, 그러한 손해의 발생을 사전에 차단할 수 있는 제도는 적용할 수 없다고 새기는 것도 모순 이다. 그렇다면 저작권자의 금지청구권을 구태여 부정함은 지나친 법형식적 논리가 아닌가 생각한다. 142) 영미법상 간접침해 제도에 의하면 영국 저작권법 제 96조 제 2항이 2차적 침해자에 대해서도 금지청구를 할 수 있음을 규정하고 있으며, 미국에서도 디지털밀 레니엄 저작권법(DCMA)을 통해 간접침해행위를 금지하고 있다. 간접침해에 대한 충분한 법적 수용이 이루어진 양국의 입법태도로서 당연한 결과라 할 것이다. 213

108 4) 간접침해책임에 대한 예외 유형을 직접침해로 이론구성 해오던 일본조차 간접침해의 입법에 대해 적극적인 움직임을 보이고 있음은 유의 판례에서 설시한 바와 같이 모든 형태의 P2P 시스템 운영자들이 획일적으로 이용자들의 저작인접권 등 침해 행위에 대하여 방조책임을 부담한다고 단정할 수는 없는 것이고 143), 사안에 따라서는 저작권의 침해가 발생하 더라도 간접책임을 부담하는 자의 보호 법익이 더 큰 경우가 있을 수 있다. 144) 이러한 예외에 대한 모범적 입법 례가 될 수 있는 것이 저작권법 제6장 이하의 온라인서비스제공자의 책임 제한 규정이다. 이 규정에 따르면 온 라인서비스제공자는 각 호의 행위와 관련하여 저작권, 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리가 침해되더라도 그 호의 분류에 따라 각 목의 요건을 모두 갖춘 경우에는 그 침해에 대하여 책임을 지지 아니하는데, 145) 여기에는 내용의 수정 없이 저작물 등을 송신하거나 경로를 지정하거나 연결을 제공하는 행위 또는 그 과정에서 저작물 등을 그 송신을 위하여 합리적으로 필요한 기간 내에서 자동적 중개적 일시적으로 저장하는 행위 등이 포함 된다. 개별/구체적인 사안에서 간접침해자의 보호 법익이 더욱 큰 경우에는, 동 규정과 같이 간접침해의 예외를 규율함으로써 무분별한 저작권자의 권리 확장을 막고 침해에 대한 선의의 자를 보호하여야 할 것이다. 할 만 하다. 우리 판례의 경우는 민법 제 760조 제 3항에 근거한 방조책임을 지우나, 간접침해 제도 자체를 규율 함으로써 얻을 수 있는 법적 효과가 단순한 민법상 불법행위 책임으로 의율하는 것보다 훨씬 방대함은 앞서 살 핀 바와 같다. 결국 간접침해에 대한 세계적 추세는 이러한 침해 태양을 저작권법에 직접 반영하는 것이며, 한국 역시 이러한 흐름에 동참할 필요가 있다. 간접침해의 입법론에 관해서는 영미법상 2차적 침해 규정과 기여 책임 이론에서 좋은 점을 취하되, 국내 저작 권법의 풍토에 맞게끔 수용하는 작업이 수반되어야 한다. 물론 기본적으로는 간접침해의 의의, 요건 및 효과에 대한 밑바탕 작업이 필수적일 것이다. 강학상 문화기본법( 文 化 基 本 法 )으로 평가되는 저작권법은 문화산업 관련 법률의 모법이라 할 수 있다. 147) 저작 권법의 세월만큼이나 깊은 저작권 침해의 역사 속에서, 오늘날 핵심적인 문제로 떠오르고 있는 간접침해의 문제 는 우리 저작권법이 모법으로서 풀어야 할 가장 중요한 숙제 중 하나이다. 입법부로서는 간접침해의 다양한 현 실적 침해 양상을 민법상 불법행위 책임으로 풀이할 수밖에 없는 대법원의 고충을 헤아려, 저작권의 직접침해에 입선 ㅣ 문화산업을 통해 살펴본 저작권의 간접침해 연구 버금가는 충실한 간접침해책임 조문을 제정할 필요가 있을 것이다. 하루빨리 영미법상 간접침해의 법리와 호각 을 이루는 대한민국만의 정교한 간접침해제도가 정비되기를 기도하면서, 본고를 마친다. 제 3 장 결론 팩맨 사례에서부터 소리바다 판결에 이르기까지 저작권의 간접침해는 현대 저작권법의 중요한 화두로 부상하 고 있다. 이러한 간접침해는 특히 문화산업과 관련하여 문제된다는 점은 각국의 판례를 통해 확인한 바 있다. 그 런데 문화산업의 문화 로서의 예술적 희소성과 산업 으로서의 대량 재생산성 146) 간의 긴장 관계는, 간접침해가 광범위한 영역에서 발생하도록 유인하는 태생적 한계를 보여주고 있다. 따라서 문화산업 종사자들의 권리를 보 호하고 예술의 창달을 목적하는 저작권법을 발전시키기 위해서는, 간접침해에 대한 적극적인 논의와 입법이 시 급하다 할 것이다. 이러한 전제 하에 본고에서는 저작권의 직접침해와 대비되는 간접침해의 특수성에 대해 살폈고, 간접침해에 관해 주요한 판례를 설시하고 있는 일본, 영국, 미국의 법제도에 대해서도 알아보았다. 종래 저작권 침해의 모든 ) 서울고등법원 선고 2003나21140 판결 144) 예컨대 제 3자가 P2P프로그램제공자의 소프트웨어를 악용하여 저작권을 침해하였고, 이러한 상황에서 프로그램제공자측은 일반적인 관리자로서의 감시의무를 이행한 경우가 그러하다. 145) 제102조(온라인서비스제공자의 책임 제한) 1 온라인서비스제공자는 다음 각 호의 행위와 관련하여 저작권, 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리가 침해되더라도 그 호의 분류에 따라 각 목의 요건을 모두 갖춘 경우에는 그 침해에 대하여 책임을 지지 아니한다. <개정 , > 1. 내용의 수정 없이 저작물을 송신하거나 경로를 지정하거나 연결을 제공하는 행위 또는 그 과정에서 저작물을 그 송신을 위하여 합리적으로 필요 한 기간 내에서 자동적 중개적 일시적으로 저장하는 행위 가. 온라인서비스제공자가 저작물등의 송신을 시작하지 아니한 경우 나. 온라인서비스제공자가 저작물등이나 그 수신자를 선택하지 아니한 경우 다. 저작권, 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리를 반복적으로 침해하는 자의 계정(온라인서비스제공자가 이용자를 식별 관리하기 위하여 사용하 는 이용권한 계좌를 말한다. 이하 이 조, 제103조의2, 제133조의2 및 제133조의3에서 같다)을 해지하는 방침을 채택하고 이를 합리적으로 이행한 경우 라. 저작물등을 식별하고 보호하기 위한 기술조치로서 대통령령으로 정하는 조건을 충족하는 표준적인 기술조치를 권리자가 이용한 때에는 이를 수 용하고 방해하지 아니한 경우 146) UNESCO, Cultural Industry: A Challenge for the Future of Industry, UNESCO, 1982, 도정일 옮김, 문화산업론, 나남, 1987, 31면. 147) 박성호, 문화산업법, 한양대학교 출판부 (2012), 407면. 215

109 [ 참고문헌 ] 국외 판결 - A&M Records, et al. v. Napster Inc., 239 F. 3d 1004 (9th Cir. 2001) 제9회 대학(원)생 저작권 우수논문 공모전 국내문헌 - 단행본 - 김준호, 민법강의, 법문사 (2012) - 도정일 옮김, 문화산업론, 나남, (1987) - 박성호, 문화산업법, 한양대학교 출판부 (2012) - 박준석, 인터넷서비스제공자의 책임에 관한 국내 판례의 동향, 박영사 (2006) - 손경한, 엔터테인먼트법( 上 ), 진원사 (2008) - 손경한, 엔터테인먼트법( 下 ), 진원사 (2008) - 오승종, 저작권법, 박영사 (2007) - 오승종/이해완, 저작권법, 박영사 (2005) - Metro-Goldwyn-mayer Studios, Inc. v. Grokster, Ltd, 243 F.Supp. 2d 1073, 1080 (C.D. Cal. 2003) - Religious Technology Center v. Netc11om On-Line Communication Services, Inc., 907 F.Supp.1361 (N.D. Cal. 1995) - Sony Corp. of America v. Universal City Studios, Inc., 457 U.S. 1116, 102 S.ct 2926 (U.S.C al. Jun ) - Supreme Court of the US, Cinar Corporation v. Robinson, 2013 SCC 73 (CanLII) - Computer Associates International, Inc. v. Altai, Inc., 982 F.2d 693, 23 U.S.P.Q.2d 1241 (2d Cir. 1992)) - U nited Kingdom House of Lords Decisions, CBS Songs Ltd v Amstrad Consumer Electronics Plc, UKHL 15 (12 May 1988) - 日 本 最 高 裁 判 所 判 決 - 大 阪 高 等 法 院 判 決 - 東 京 地 方 法 院 判 決 - 東 京 地 方 法 院 判 決 입선 ㅣ 문화산업을 통해 살펴본 저작권의 간접침해 연구 - 장재옥/변용완, 디지털음악서비스와 저작권의 간접침해, 중앙대학교출판부 (2007) 웹사이트 국내문헌 - 논문 및 연구보고서 - 박준석, 인터넷 서비스제공자의 책임에 관한 국내 판례의 동향-소리바다 항소심 판결들을 중심으로-, Law & Technology 제 2호 ( ), 서울대학교 기술과 법 센터 - 이응세, 著 作 權 의 間 接 侵 害 에 관한 硏 究, 고려대학교 석사학위논문 (2004) - 정태호, 저작권의 간접침해의 유형별 판단기준에 관한 고찰 : 일본의 판례를 중심으로, 지식재산연구 제6권 제2호 ( ), 한국지식재산연구원 - 네이버 백과사전, 간접침해 < ( 방문) - 네이버 백과사전, P2P. < ( 방문) - 더블덱 < ( 방문) - 소리바다 접속 및 음원 다운로드 화면, < < asp?tnum=38&kind=3&gotopage=2> ( 방문) - 이승환 무대 < ( 방문) - 팩맨, < ( 방문) 국외문헌 - 동서양 문헌 포함 - 골드슈타인(Paul Goldstein), Copyright, 2d ed., Little Brown and Company (1996) - 한국경제용어사전, 전송권 < ( 방문) - 한국저작권위원회, 저작권상생협의체 가이드라인 < ( 방문) - 우치다( 內 田 晋 ), 問 答 式 入 門 著 作 權 法, 新 日 本 法 規 出 版 株 式 會 社 (1979) 기타 - Global Copyright protection JAPAN, 한국저작권단체협회 저작권보호센터 - 이해완, 인터넷서비스제공자의 책임, 특수지적재산권, 2004년 전문분야 특별연수, 변호사연수원 (2004) 국내 판결 대법원 선고 87다2723 판결 대법원 선고 98다31264 판결 - 대법원 선고 2002다35850 판결 - 대법원 선고 2005다11626 판결 - 대법원 선고 2007도4848 판결 - 서울고등법원 선고 2003나21140 판결 - 서울지방법원 선고 2000가합83171 판결 - 서울지방법원 선고 2003노4296 판결 - 서울지방법원 선고 2008가합 1908 판결 - 서울지방법원 선고 2008가합 판결

110 최근 캐릭터의 활용도가 다채로워 지고 있다. 캐릭터가 완구, 의류, 애니메이션 등 넓은 분야에서 활용됨에 따 라 부가가치를 창출해내고 있다. 캐릭터 산업이 성장함에 따라 다른 산업과 같이 그에 따른 분쟁 역시 증가하고 있다. 그중에서도 특히 캐릭터 저작권 침해에 관한 분쟁이 늘고 있는데 이러한 분쟁으로 인해 캐릭터의 저작권 침해 판단 기준이 정립될 필요가 대두하고 있다. 과거에 우리 법원은 캐릭터의 독자적인 저작물성을 부정하는 태도를 보였으나, 최근은 캐릭터를 보호 객체로 보고 있다. 더 나아가 캐릭터를 단순한 시각적 표현물로 인식하지 않고, 캐릭터를 구성하는 용모, 성격, 명칭 등 이은지 숭실대학교 법학과 캐릭터가 가지고 있는 특성을 총체적으로 바라보고 있다. 이러한 총체적 아이덴티티(identity)의 개념을 캐릭터 에 적용함으로써 저작권 침해 판단 기준 시 침해 대상이 무엇인지 명확한 특정이 가능하게 되었다 할 수 있다. 총체적 아이덴티티(identity)라는 개념을 적용하여 캐릭터를 명확하게 특정할 수 있게 되었지만, 이러한 방 법만으로는 부족하다. 여기서 한 단계 더 나아가 캐릭터 그 자체의 본질적 총체적 아이덴티티(identity)를 도출 하는 것이 필요하다. 본질적 총체적 아이덴티티(identity)를 도출하기 위해서는 캐릭터의 표현 부분을 분리하 입선 ㅣ 캐릭터의 실질적 유사성 판단을 위한 대상적 기준에 관한 연구 입선 [ 요약문 ] 여 캐릭터만의 관념적 외형을 확립하여 일관된 형태로 존재하도록 해야 한다. 또, 이렇게 표현의 부분이 분리된 캐릭터의 실질적 유사성 판단을 위한 대상적 기준에 관한 연구 캐릭터에서 관념적 요소를 정밀하게 분석하고 구분하여야 한다. 이러한 본질적 아이덴티티(identity)를 도출한 후, 저작권 침해 판단을 적용하는 때에, 실질적 유사의 합리적 기준이 사회 공통으로 인식될 수 있도록 그 기준 을 명확히 제시하여야 한다. 따라서 캐릭터의 특성을 고려한 기준을 통해 저작권 침해 분쟁을 해결하도록 하고, 관념적 표현요소를 분리할 수 있는 디자인 분야 전문가와 저작권법 전문가의 협력을 통해 이러한 문제를 해결 해야 한다. Ⅰ. 서론 Ⅱ. 캐릭터 관련 저작권 분쟁의 특징 1. 보호의 객체로서 캐릭터 2. 캐릭터의 저작권 침해 판단 기준 Ⅲ. 실질적 유사성 판단의 한계 Ⅳ. 대비대상 기준의 도출 1. 최근 판례에서의 캐릭터 접근 관점 2. 대비기준의 정립 Ⅴ. 결론 219

111 Ⅰ. 서론 캐릭터(Character)의 어원은 그리스어로 Kharakter의 새겨진 것 과 Kharassein의 조각하다 라는 의미에 서 유래한 것이다. 이 용어를 최초로 사용한 것은 아리스토텔레스의 제자인 그리스의 철학자 테오프라스투스 오늘날 캐릭터 1) 는 산업발전에서 효자라고 불릴 정도로 캐릭터 자체의 발전뿐만 아니라 파생적인 분야, 즉 완 구, 의류, 애니메이션, 식품 등 다양한 산업에서 막대한 부가가치를 창출하고 있다. 이는 캐릭터가 가진 고객흡 인력이 바탕이 되는 것으로 상당한 경제적 이윤 창출의 원동력으로 작용하고 있다. 한국콘텐츠진흥원(KOCCA) 에 따르면 지난 2008년 5조 원 규모였던 국내 캐릭터 시장 규모는 2012년 7조5,000억 원을 넘어섰다. 2012년 캐릭터 산업의 매출액은 7조5,176억 원으로 전년대비 4.3% 증가했으며, 2010년에서 2012년까지 연평균 12.9% 증가했다. 연도별로 살펴보면, 2010년 5조8,969억 원, 2011년 7조2,096억 원, 2012년 7조5,176억 원으로 꾸준 히 증가하고 있음을 알 수 있다. 2) 이는 국내 타 산업의 성장규모와 비추어 볼 때 상당한 수준이라 할 수 있다. 모든 산업이 비슷하지만, 캐릭터 산업 역시 시장의 성장과 비례하여 분쟁이 매우 증가하고 있다. 특히 캐릭터가 저작권에 의해 보호받는 경향이 많아짐에 따라 저작권 침해가 대표적인 분쟁 형태로 발생하고 있다. 대표적인 사 건으로는 부끄러운 토끼와 미피(Miffy) 사건 3), 야구게임 실황야구와 신야구 사건 4) 등을 들 수 있을 것이다. 이러 한 분쟁에서 캐릭터는 응용미술저작물(디자인) 등 미술저작물의 일종으로 다루어지고 있다. 캐릭터는 그 형태가 특정되지 않고 다양한 형태로 활용되고 있어 원저작물에 해당하는 대상을 명확히 특정하기 어렵다는 실무상의 문 제가 존재한다. 다시 말하면, 캐릭터에 대한 저작권 침해가 존재하는 것으로 추정되는 경우 유사성 판단의 대상을 무엇으로 하여야 하는지 어려워서 저작권 침해판단의 핵심인 실질적 유사성 판단을 위한 비교 대상 특정에 쉽지 않다. 하지만 캐릭터의 저작권적 보호가 늘어남에 따라 이러한 비교 대상의 확정 문제는 점차 중요한 논의의 대상 이 될 것으로 생각된다. 이에 본 연구에서는 캐릭터의 저작권적 보호를 위해 다양한 형태를 띠는 캐릭터의 실질적 유사성 판단 시 그 비교 대상을 특정하는 것의 어려움 및 비교 대상 특정의 중요성에 기초하여 다양성을 갖는 캐릭터의 특성을 고 려할 때 비교 대상을 어떻게 특정할 것인지 또한 그 특정의 대상은 무엇인지를 살펴보고자 한다. (Theophrastus,372~287 B.C)가 다양한 유형의 인물들을 짧은 산문으로 묘사한 책에서 <Characters>라는 용 어를 사용한 것이다. 5) 우리가 흔히 접하는 캐릭터는 1920년대 미국에서 뽀빠이, 미키마우스 등의 애니메이션 이 폭발적인 인기를 얻어 상품화 되면서부터 1953년 월트디즈니사가 머천다이징 계약에서 애니메이션 주인공을 가리켜 팬시플 캐릭터(fanciful chartater) 라고 명명한데서부터 유래되었다. 6) 우리 사전에서는 캐릭터를 소설이나 연극 따위에 등장하는 인물. 또는 작품 내용에 의하여 독특한 개성과 이 미지가 부여된 존재 또는 소설, 만화, 극 따위에 등장하는 독특한 인물이나 동물의 모습을 디자인에 도입한 것 으로 정의한다. 7) 사전적 의미에서의 캐릭터는 고유한 성격, 인격을 부여한 인간이나 특정 형태 또는 의인화한 형태의 상징적 존재 8) 라고 할 수 있다. 국내에서의 초기 캐릭터 개념은 사전적 의미의 그림으로 보아 시각화 된 가공의 등장인물로 정의하고 있다. 9) 산업적 측면에서의 캐릭터는 고유한 성격 또는 강한 개성이 담겨 있는 시각적 상징물에만 국한되지 않는다. 이는 더 나아가 문학, 만화, 연극, 음악 등 다양한 매체를 통해 탄생한 다양한 콘텐츠를 포함한다. 또한, 다양한 콘텐츠이면서 구매자의 구매욕을 불러일으킬 수 있을 정도의 고객흡인력(good will)이 있는 콘텐츠를 의미한다. 즉 산업적 측면에서의 캐릭터란 경제적인 가치를 창출할 수 있는 것으로 상품화 가치가 있어야 한다. 한편, 법적 의미에서의 캐릭터란, 만화, TV, 영화, 신문, 잡지, 소설, 연극 등 대중이 접하는 매체를 통하여 등장하는 인물, 동물, 물건의 특징, 성격, 생김새, 명칭 도안, 특이한 동작 그리고 더 나아가서 작가나 배우가 특 수한 성격을 부여하여 묘사한 인물을 포함하는 것으로서 그것이 상품이나 서비스 영업에 수반하여 고객 흡입력 (good will) 10) 또는 광고효과라는 경제적 가치를 가지고 있는 것 11) 으로 규정하고 있다. 나아가 대법원 판례의 경우 저작권법에 의하여 보호되는 저작물이기 위하여는 인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물이어야 할 것인 바, 만화, 텔레비전, 영화, 신문, 잡지 등 대중이 접하는 매체를 통하여 등장하는 인물, 동물 등의 형상과 명칭을 뜻하는 캐릭터의 경우 그 인물, 동물 등의 생김새, 동작 등의 시각적 표현에 작성자의 창조적 개성이 드러나 있 으면 원저작물과 별개로 저작권법에 의하여 보호되는 저작물이 될 수 있다 12) 고 명시하고 있다. 즉, 캐릭터는 대 입선 ㅣ 캐릭터의 실질적 유사성 판단을 위한 대상적 기준에 관한 연구 중이 접하는 매체를 통해 노출되는 인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물로서 개성 또는 고유한 성격을 가지 고 있다. 이렇듯 여러 분야에서 캐릭터에 대하여 다양하게 그 개념을 정의하고 있다. Ⅱ. 캐릭터 관련 저작권 분쟁의 특징 (2) 캐릭터의 유형 및 특성 캐릭터(Character)는 시각적 캐릭터(visual character)와 어문적 캐릭터(literary character)로 분류할 수 있다 보호의 객체로서 캐릭터 (1) 캐릭터의 정의 1) 본 논문에서 캐릭터라 함은 디자인 캐릭터를 의미하는 것으로 한정하며, 뽀로로, 로보캅 폴리, 구름빵, 부토(부끄러운 토끼), 후토스 등을 예로 들 수 있다. 2) 한국콘텐츠진흥원(COKKA), [ 13 콘텐츠산업통계] 캐릭터산업 매출액( 10~ 12), 한국콘텐츠진응원(KOCCA)(2000). 3) 서울고등법원 자 2012라1419 결정. 4) 대법원 선고 2007다63409 판결. 5) 김도연, 캐릭터디자인의 법적 보호 연구 : 캐릭터의 상품화를 중심으로, 한밭대학교 산업대학원 석사 논문, 2012, 7쪽. 6) 土 屋 新 太 郞 (츠치야 신타로)(역 : 김형석), 캐릭터 비즈니스, 문지사,(2000), 15쪽. 7) 국립국어원 표준국어대사전, < ( ). 8) 김경록, 문화콘텐츠산업에서의 캐릭터 유형 분석 : 캐릭터의 효율적 개발을 위한 유형분석, 홍익대학교 대학원 석사 논문, 2009, 6쪽. 9) 한국콘텐츠진흥원(KOCCA)에서는 캐릭터(Character)를 특정한 관념이나 심상을 전달할 목적으로 의인화나 우화적인 방법을 통해 시각적으로 형상화 하고 고유의 성격 또는 개성이 부여된 가상의 사회적 행위 주체 라고 정의하고 있다. 한국콘텐츠진흥원(KOCCA), 2010 해외콘텐츠시장조사(캐릭터), 한국콘텐츠진흥원(KOCCA, 2010, 3쪽. 10) good will은 모든 영업에 관련된 법적 재산권(legal right property)로서 소비자를 끄는 힘(the attractive force which brings in custom) 이라고 할 수 있다. Christopher Wadlow(1990), The Law of Passing-off, (London : Sweet & Maxwell), p. 2. (최연희, 캐릭터 保 護 에 관한 硏 究, 이화여자대학교 대학원 박사 논문, 1991, 4쪽. 재인용) 11) 최연희, 상게서, 4쪽. 12) 대법원 선고 2002도446 판결, 대법원 선고 2005도70 판결 221

112 시각적 캐릭터(visual character)는 만화, 만화영화 등의 등장인물로서 가공, 창작된 것으로 시각적으로 형상 캐릭터가 인지도를 얻는 것은 방송의 역할이 중요하였지만, 최근에는 방송 이외에도 다양한 상품화 등을 통해 화되어 시각적으로 인식할 수 있는 캐릭터를 말한다. 시각적 캐릭터의 경우 어문적 캐릭터와 달리 눈으로 쉽게 인지도 확산 역시 중요한 비중을 차지하여 스토리성이 갖는 비중이 점차 낮아지기 때문이다. 인식할 수 있다. 그러나 시각적 캐릭터는 오롯이 눈에 보이는 것에 국한되지 않고, 등장인물의 성격, 생김새, 목 소리, 행동거지, 명칭 등을 포함한다. 그 예로는 뽀로로, 슈퍼맨, 미키마우스, 뽀빠이 등을 들 수 있다. 어문적 캐릭터(literary character)는 시각적 캐릭터와 달리 소설, 시나리오 등을 통해 문자로 즉 어문적으로 만 묘사되어 표현되는 캐릭터이다. 어문적 캐릭터는 그 예로 임꺽정, 셜록 홈즈 등 소설의 주인공과 같이 캐릭터 가 등장하는 작품의 구성 부분으로 존재한다. 13) 어문적 캐릭터는 그 캐릭터를 모두 어문적인 요소로만 표현해야 하기 때문에 캐릭터의 실체를 뚜렷하고 명확하게 특정하기 곤란한 면이 있어 표절 당했음을 주장 입증하기가 쉽지 않은 반면, 시각적 캐릭터는 눈으로 쉽게 확인할 수 있는 어떤 뚜렷한 실체가 있기 때문에 비교적 용이하게 그 복제되었음을 주장 입증할 수 있는 차이가 있다. 14) 본 연구에서는 이와 같은 캐릭터의 유형 중, 시각적 캐릭터를 대상으로 하여 검토하고자 한다. 일반적인 디자 인 이미지의 경우 단일의 특정되는 대상인 시각적 개별형태로 존재한다. 그러나 캐릭터의 경우 일반적 디자인 이미지와는 달리 하나의 명확한 시각적 형태로 존재하지 않는다. 왜냐하면, 캐릭터의 경우 소비자의 요구나 그 시대의 유행 및 활용 형태에 따라 조금씩 변형을 가하기 때문이다. 이러한 이유로 캐릭터는 하나의 형태로 특정 되지 않게 된다. 캐릭터의 경우 언제든 변할 수 있는 특성(가변성)이 있기에 활용형태가 쉽게 변화하게 된다. 이 러한 특징은 저작물이 고정적 개념으로 주로 인식되는 기존의 저작권 관점과는 다소 다른 동적 개념의 형태로 볼 수 있다. 2. 캐릭터의 저작권 침해 판단 기준 (1) 저작권 침해 판단 기준 저작권 침해란, 저작자의 저작인격권과 지적재산권 등 저작권법에 의해 보호되는 권리를 침해하는 행위를 말 한다. 20) 즉, 저작자가 가지고 있는 권리를 무단으로 허락 없이 사용함으로써 침해하는 것을 의미한다. 저작권 침 해 판단 기준은 학자들의 이론과 각 사건에서의 법원의 판단을 통해 정립된다. 이러한 기준에 대해서는 각각의 학자별로 또 각 나라 법원의 판단에 따라 조금씩 다르지만, 궁극적인 목적은 같다고 할 수 있다. 이를 판례의 내용을 중심으로 정리하면 다음과 같다. 21) 첫째, 저작권침해를 주장하는 자(원고)가 자신의 작품 이 저작물에 해당한다는 점을 입증하여야 한다. 이를 상세하게 분류하면, 원고는 자신의 작품이 저작물에 해당 한다는 점, 그리고 자신이 그 권리의 귀속주체라는 점을 주장 입증하여야 한다. 22) 본인이 저작물에 대한 귀속 주체이기 위해서는 저작물을 창작한 자 (저작권법 제2조 제2호)거나 또는 저작권법에 의하여 저작물에 대한 저 작권을 인정받아 그 권리를 행사할 수 있는 사람으로 저작재산권을 가진 자연인이나 법인(단체) 여야 한다. 위의 입선 ㅣ 캐릭터의 실질적 유사성 판단을 위한 대상적 기준에 관한 연구 조건을 갖추면 저작물에 대한 유효한 저작권을 가진 자로 인정된다. (3) 오리지널 캐릭터 구분의 실익 둘째, 주관적 요건으로서 침해자의 저작물이 원고의 저작물에 의거( 依 據 ) 하여 자신의 작품을 이용하였어야 한다. 의거란 어떤 사실이나 원리 등에 근거함을 의미한다. 23) 이러한 의거 요건의 경우 반드시 피고가 원고의 저 전통적인 관점에서는 오리지널 캐릭터와 일반적인 캐릭터를 구분하여 인식하고 있다. 15) 오리지널 캐릭터는 디 자이너들이 응용미술 분야에서 형상화하여 상품화에 이용하는 캐릭터를 지칭하는 것으로, 스토리성이 존재하 지 않는다는 것이 일반적인 캐릭터와의 대표적인 구분지표이다. 16) 판례는 오리지널 캐릭터의 법적 보호 여부에 관하여 일관된 입장을 나타내지는 못하고 있어 오리지널 캐릭터가 저작권법의 보호를 받는 미술저작물의 일종 이라 한 사례 17) 가 있지만, 오리지널 캐릭터는 스토리성이 존재하지 않아 이를 저작권법의 보호를 받는 대상으로 볼 수 없다는 사례 18) 도 존재한다. 이와 관련하여 오리지널 캐릭터가 저작권법의 보호대상 범주에서 벗어난 것이 작물 원본 자체를 보고 그에 직접적으로 의거할 것을 요하는 것은 아니며, 원고의 저작물에 대한 복제물을 보고 베낀 경우와 같이 간접적으로 원고의 저작물에 의거한 경우도 저작권 침해로 인정할 수 있다. 24) 일반적으로 직 접적 증거의 확보는 쉽지 않아, 간접적 증거를 확보하는 경우가 보통이다. 간접적 증거로는 공통 오류의 탐지 또 는 현저한 정도의 유사성이 있는 것 등을 이용하고 있다. 셋째, 침해자의 저작물(반드시 저작물일 것을 요구하진 않음)이 원고의 저작물과 동일성 내지는 유사성(실질 적 유사성)을 가지고 있어야 한다. 25) 여기서는 실질적 유사성의 판단이 핵심이라 할 수 있는데, 실질적 유사성은 비교 대상물 전체가 아니고 그중에서 창작적인 표현형식에 해당하는 것, 즉 저작권법의 보호대상에 해당하는 것 222 라는 견해도 존재한다. 19) 현재 캐릭터 산업은 각각의 캐릭터에 파생되는 스토리의 존재 여부가 그리 중요한 요소로 인식되지는 않는다 고 볼 수 있다. 물론 뽀로로 등과 같이 방송매체를 통하여 스토리가 덧입혀져 있는 캐릭터도 여전히 존재하고 그 중요성이 크다. 그러나 상품화되는 것 자체를 목적으로 창작되어 다양하게 그 외형이 이용되고 있는 캐릭터 역 시 스토리는 갖고 있지 않지만, 저작권법상 보호의 대상에서 제외할 것은 아니라 생각된다. 왜냐하면, 이전까지 만을 가지고 대비하여야 한다. 한편, 미국에서는 저작권 침해 여부를 어떻게 판단할 것인지에 대해 크게 두 가지로 의견이 나누어지고 있다. 대표적으로는 Paul Goldstein 교수와 Nimmer 교수의 견해가 다르다는 점이다. 첫째, Paul Goldstein 교수의 주장이다. 그 내용은 1) 저작권침해를 주장하는 자(원고)가 저작물에 대한 권리 ) 법률용어사전, < ( ). 13) 김숙영, 캐릭터의 지적재산권법적 보호, 충남대학교 대학원 석사 논문, 2003, 14쪽. 14) 권오석, 캐릭터에 대한 법적 보호에 관한 연구, 서울대학교 대학원 석사 논문, 2003, 7쪽. 15) 정상조 편, 저작권법 주해, 박영사(2007), 224쪽. 16) 정상조 편, 상게서, 224쪽, 17) 서울고등법원 선고 99나23521 판결. 18) 서울지방법원 남부지원 선고 2000가합7289 판결. 19) 정상조 편, 전게서, 225쪽. 21) 판례에서도 이러한 견해와 동일하게 주로 피고의 작품이 원고의 저작물에 의거하였는지 주관적 요건 및 피고의 작품과 원고의 저작물이 실질적으로 유사한 관계에 있는지 여부 객관적 요건을 기준으로 저작권 침해를 판단하는 것으로 보인다. 김시열, 컴퓨터프로그램에 대한 실질적 유사성 판단에 관한 연구, 숭실대학교 대학원 박사 논문, 2012, 37쪽. 22) 권영준, 著 作 權 侵 害 訴 訟 에 있어서 實 質 的 類 似 性 判 斷 基 準, 서울대학교 대학원 석사 논문, 2006, 13쪽. 23) 국립국어원 표준국어대사전, < ( ). 24) E. P. Skone James, Copinger and Skone James on Copyright, Sweet & Maxwell Ltd., 1980, p.179. (오승종, 저작권법, 박영사(2012), 956쪽. 재인용) 25) 오승종, 상게서, 954쪽.

113 를 가지고 있어야 하고, 2) 피고의 복제행위(copying)가 있어야 하고, 3) 저작물에 대한 부정이용(unlawful or 한 개변을 넘어서는 실질적인 개변이 이루어졌다고 하더라도 이는 허락 없이 원작에 대한 2차적 저작물을 만들 improper appropriation) 26) 이 있어야 한다. Paul Goldstein 교수가 말하는 복제 라는 행위가 있기 위해서는 어 낸 것으로서, 원저작자의 2차적 저작물 작성권을 침해한 것으로 규율할 수 있는 만큼 캐릭터의 보호를 위하 침해저작물이 피침해저작물에 의거하여 복제될 것이 필요하고, 또 저작물에 대한 부정이용 이 되기 위해서는 침 해저작물과 피침해저작물 사이에 창작적 표현에 있어서의 실질적 유사성 (substantial similarity in original expression)이 있어야 한다고 할 수 있다. 결국, Goldstein 교수의 분류는 우리나라의 일반적인 분류방법과 큰 차이가 없다고 볼 수 있다. 27) 둘째, Nimmer 교수의 이론이다. 그 내용은 1) 원고가 유효한 저작권을 가지고 있을 것(ownership of a valid copyright), 2) 피고의 복제행위(copying)가 있을 것으로 나누고 있다. 28) Nimmer 교수가 말한 복제 행위에 대한 요 건은 다시 두 가지 경우로 구성되며, 첫 번째로는 피고가 원고의 저작물을 모델로 삼거나 참조하여 이를 복제했을 것과 두 번째로는 그러한 복제행위가 위법한 차용행위(actionable appropriation)일 것이 요구된다고 볼 수 있다. 저작물의 유형과 분쟁에서의 쟁점에 따라서 저작권 침해 입증을 위한 요소의 구조는 다양한 형태로 존재한다. 그러나 저작권법에 의하여 원고에게 권리가 부여된 저작물을 피고가 허락받지 않고 사용한 것이 해당한다는 핵 심적 개념은 같다. 29) 여 캐릭터 자체에 대한 독립적인 저작물성을 인정할 필요는 없다고 한다. 34) (3) 의거관계의 인정 여부 저작물에 대해 저작권침해가 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서 의거 관계가 성립해야 한다. 의거라 함은 어떤 사실이나 원리에 근거함 35) 을 의미하는데, 저작권법에서의 의거 관계라 함은 원고의 저작물을 전부 베낀 것 뿐만 아니라 원고의 아이디어만을 참고하거나 표현 일부분만 차용하는 경우도 포함된다. 이는 의도적으로 인식 을 하고 저작물을 베껴 저작물을 만드는 경우도 있고, 그뿐만 아니라 언젠가 어디서 보았던 잠재의식에 있던 것 을 기반으로 해 행하는 경우도 있다. 이때에는 저작권을 침해하게 되는 것인데, 원고의 저작물에 의거한 것으 로 인정하는 견해 36)37) 가 있다. 이 판례에 의하면, 피고가 원고의 저작물에 접하였으나 시간이 흘러 원고 저작물 에 대해 기억을 하지 못하게 된 상태에서 선의 (in good faith)로 한 복제행위, 즉 결백한 복제행위 (innocent 입선 ㅣ 캐릭터의 실질적 유사성 판단을 위한 대상적 기준에 관한 연구 copying) 역시 저작재산권 침해의 요건을 충족하는 것이 된다. 38) 피고가 원고의 작품을 의거한 것이 아니고 1) 단순한 우연의 일치 39) 이거나, 2) 공통의 소재를 이용한 데서 오 (2) 캐릭터의 보호적격 문제 는 자연적 귀결인 경우, 혹은 3) 공중의 영역(공유)에 속하게 된 다른 저작물을 원, 피고 공히 이용한데서 오는 캐릭터가 저작권법에 의해 보호받는 대상 여부인지를 생각해볼 필요가 있다. 결과인 경우에는 저작권침해가 아니다. 또 원고 저작물의 존재 여부를 모르고 피고가 창작하여 비슷한 작품을 캐릭터의 독자적인 저작물성을 긍정하는 입장에서는 캐릭터가 등장하는 소설은 어문저작물로, 만화는 미술저작 만들어낸 경우도 의거를 인정하지 않는다. 40) 물로, 만화영화는 영상저작물로 각각 보호를 받게 되겠지만, 이와는 별도로 캐릭터 자체도 저작권법의 보호를 받는 다. 이에 따르면 캐릭터는 그 자체로서의 생명력을 가지고 있는 독립된 저작물로서, 저작자의 원래의 표현 (original depiction)을 떠난 복제행위에 대하여도 이를 저작권의 침해라고 주장할 수 있다고 한다. 30) 미국 법원에서는 판례를 (4) 실질적 유사성의 인정 여부 통해 캐릭터의 저작물성을 인정하고 있으며, 우리나라에도 캐릭터의 저작물성을 긍정하는 견해가 있다. 31) 저작재산권의 침해로 인정되기 위해서는 원고의 저작물과 피고의 저작물 사이에 실질적 유사성이 인정되어 캐릭터의 독자적인 저작물성을 부정하는 입장에서는 캐릭터가 등장하는 소설이나 만화, 만화영화를 각각 어 야 한다. 이는 원고의 저작물이 피고의 저작물에 의거하여 원고와 피고의 저작물 사이에 실질적 유사성이 있으 문저작물이나 미술저작물 또는 영상저작물로 보호하는 것으로 족하며, 별도로 캐릭터 자체를 독립된 저작권법 면 동일성 또는 종속성이 인정되고 이는 저작권침해로 이어지는 것이다. 그러나 의거 관계가 입증되더라도 피고 의 보호대상으로 삼는 것은 불필요하다는 것이다. 저작물로 성립하기 위하여서는 사상이나 감정이 외부적으로 가 원고의 저작물을 참조하여 완전히 상이한 작품을 만들었다면 저작권 침해가 성립하지 않는다. 41) 또한, 원고 표현 된 것이어야 하는데, 캐릭터란 그 주인공에게 일관되게 부여되어 있는 용모, 자태, 성격, 특징 등을 총칭하 의 저작물과 피고의 작품이 유사성이 있으나 유사한 부분이 저작권으로 보호받지 못하는 부분이거나, 유사한 정 는 것으로서 구체적인 표현이 아니라 그 구체적인 표현으로부터 인식되는 추상적인 사상 또는 감정에 그치는 것 이므로 저작물의 성립요건을 결하였다는 것이다. 32) 캐릭터 자체에 저작물성을 인정하면 오히려 구체적 타당성 224 있는 법 해석에 장애를 가져올 수 있으므로 부정하여야 한다는 견해도 있다. 33) 이러한 견해에 의하면 캐릭터의 원작자가 그리지 않은 모습을 제3자가 그렸을 경우 원작에 대해 사회 통념상 실질적인 개변을 가한 것이 아니라 사소한 개변(trivial variation)을 한 것에 불과하기 때문에 복제권의 침해로 주장할 수 있는 것이며, 설사 사소 26) Roger E. Schechter & John R. Thomas, Principles of Copyright Law, Thomson Reuters, 2010, 364쪽. 27) Paul Goldstein, Copyright, 2d ed., Little Brown and Company, 1996, p. 7:1. (오승종, 전게서, 954쪽. 재인용) 28) Melville B. Nimmer & David Nimmer, Nimmer on Copyright, Vol.Ⅳ, LexisNexis, 2010, p ; Raymond J. Down, Copyright Litigation Handbook, Thomson Reuters, 2010, p ) Craig Joyce & Marshall Leaffer & Peter Jaszi & Tyler Ochoa, Copyright Law, 6th edition,lexisnexis, 2003, p (김시열, 상게서, 37쪽. 재인용) 30) Paul Goldstein, 전게서, p. 2: ) 최연희, 상게서, 40쪽; 김기섭, 외국만화 캐릭터의 국내법적 보호에 관한 소고, 변호사 제 21집(1991), 270쪽. 32) 오승종, 전게서, 209쪽. 33) 전원열, 캐릭터의 법적 보호, 사법논집 30집(1999) 34) 김숙영, 전게서, 31쪽. 35) 국립국어원 표준국어대사전, < ( ). 36) ABKCO Music, Inc. v. Harrisongs Music, Ltd., 722 F.2d 988,998,221 U.S.P.Q.490 (2dCir. 1983) ; 이 사건의 피고는 비틀즈 멤버였던 George Harrison이 설립한 음악 프로덕션 회사이다. 이 사건은 피고가 오래 전에 원고의 작품을 듣고 이를 기억 속에서 잊어버렸지만, 그것이 잠재의식 속에 남아 있다가 나중에 자신도 모르게, 선의로서 그 잠재의식 속에 남아 있던 원고의 작품에 의거하여 작곡을 한 경우이다. 이 판결에서는 그러한 선의 에 의한 의거라는 것만으로는 저작권 침해의 책임을 면할 수 없다고 하였다. 이 사건에서는 원고의 작품이 미국의 빌보드 차트에서 5주간 1위를 차지 하고 피고의 모국인 영국에서도 7주 동안 최고의 히트곡 중 하나이었음이 입증되었다. 판결은, 비록 그와 같이 인기를 누렸던 기간이 피고가 실제로 작곡을 한 때로부터 6년 전이었다 하더라도 의거 의 간접적 증거인 접근 이 있었던 것으로 인정하였다. (오승종, 전게서, 956쪽. 37) Miler & Davis, Intellectual Property, Patent, Trademark and Copyright, Nutshell Series, p.328; 이 판결에서는, 예를 들어 과거에 길을 가다가 우연 히 들은 곡이 잠재의식 속에 남아 있다가 나중에 창작을 하는 과정에서 그 곡을 자신의 곡으로 작곡한 경우라도 그 곡을 들었었기 때문에 그러한 작 곡이 되었다는 인과관계가 있으면 저작권 침해가 된다고 한다.(오승종, 전게서, 956쪽. 38) Conald S. Chisum & Michael A. Jacobs, Understanding Intellectual Property Law, Matthew Bender & Co., 1992, pp ) 日 本 最 高 裁 昭 和 判 決 40) 이해완, 저작권법, 박영사(2012), 781쪽. 41) 권영준, 著 作 權 侵 害 判 斷 論 : 實 務 的 類 似 性 을 중심으로, 박영사(2007), 35쪽. 225

114 도가 사소한 경우에도 저작권 침해가 성립될 수 없게 된다. 42) 복제의 행위가 존재하고 일정한 정도의 유사성이 먼저 원고의 프로그램을 그것을 구성하는 구조적 부분들을 분해한다(추상화 단계). 그리고 각각의 분해된 부분 있다고 하더라도 무조건적으로 저작권 침해가 인정될 수 있는 것은 아니다. 저작권 침해가 문제가 되는 분쟁에 들을 검토하여 그에 내재된 아이디어, 그 아이디어를 나타내는 데 반드시 필요한 표현들, 공중의 영역으로부터 서 실질적 유사성은 가장 핵심적이면서 판단하기 곤란한 쟁점이다. 43) 실질적이라 함은 저작권 침해의 책임을 피고에게 부과하는 것이 적정한 정도를 의미한다. 따라서 저작권 제도 의 목적과 취지에서 볼 때 저작권 침해의 책임을 부과하는 것이 합리적이라 할 수 있는 정도로 유사한 것을 실질 적 유사성이라 할 수 있다. 이것은 복제행위가 있었다는 사실적 문제에 더하여 저작권법에 의하여 보호받는 권 리를 침해한 것인지에 대한 판단이 이루어지는 법적 문제, 즉 실체법적 기준에 해당한다. 44) 실질적 유사성의 경우 부분적 문언적 유사성과 포괄적 비문언적 유사성이 있다. 45) 부분적 문언적 유사성 의 경우는 말 그대로 문언적 유사성을 의미하므로 그 유사한 부분이 양적인 상당성을 충족하는가 하는 것이 가 장 중요한 기준이 된다. 그렇지만 양 에 있어서는 소량이 인용되었더라도 그것이 질 의 측면에서 가장 중요한 부분이면, 실질적 유사성이 있다고 볼 수 있는 경우도 있다. 따라서 부분적 문언적으로 유사한 부분이 어느 정 도의 분량이면 실질적 유사성이 인정된다고 하는 명확한 기준을 제시하는 것이 어렵다. 46) 포괄적 비문언적 유사성은 어느 작품에서 특정한 절이나 구 혹은 그 외의 사소한 부분들에 대한 유사성이 아 가져온 요소들에 해당하는 것들을 가려냄으로써 모든 보호받지 못하는 요소들을 여과하게 된다(여과 단계). 이 와 같은 여과과정을 거쳐 창작적 표현의 핵심이 남게 되는데, 마지막 단계는 남아 있는 이들 요소들을 피고 프로 그램의 구조와 비교하는 것이다(비교 단계). 52) 추상화 테스트는 원래 어문저작물과 관련하여 개발된 것이지만 컴퓨터프로그램에서도 적용될 수 있다. 추상 화 테스트는 아이디어와 표현을 구별해 내기 위한 테스트로서, 모든 저작물은 기본적으로 아이디어와 표현으로 구성된다는 것을 전제로 하고 있다. 이 테스트는 컴퓨터프로그램의 실질적 유사성을 판단하기 위하여 거치는 첫 번째 단계가 되는데, 그 방법은 프로그램을 역분석 (reverse engineering)하는 것과 같은 방식으로 진행된다. 이러한 추상화 테스트를 거쳐 추상화 정도에 따른 단계적 파악이 이루어지면, 그 다음에는 더 구체적인 단 계, 즉 여과단계로 나아가게 된다. 이 단계에서는 추상화의 각 단계에서 나타나 있는 구조적 요소 (structural components)들을 검토하여 그러한 요소들이 포함되어 있는 아이디어 에 해당하는 것인지, 또는 그 아이디어에 필연적으로 수반되는 효율성의 고려로 어쩔 수 없이 포함되게 된 것인지, 또는 프로그램 자체의 외부적인 요인 입선 ㅣ 캐릭터의 실질적 유사성 판단을 위한 대상적 기준에 관한 연구 니고 작품에 대한 근본이 되는 본질 혹은 구조가 복제되어 전체적으로 유사성이 인정되는 경우를 의미한다. 47) 에 의하여 요구되는 것이거나, 공유영역으로부터 가져온 것이어서 보호를 받을 수 없는 표현인지 여부를 결정하 이러한 유사성의 구분은 실제로 실질적 유사성을 판단하는 과정에서 중요한 역할을 한다. 왜냐하면, 분쟁 대상 게 된다. 한마디로 여과 단계는 원고 저작물의 보호 범위를 결정하는 것이라고 할 수 있다. 이 된 저작물에 대하여 어떠한 유형의 유사성이 목적이 되느냐에 따라 실질적 유사성을 판단하는 방식에 큰 차 앞의 추상화와 여과를 거치게 되면 프로그램의 모든 요소 가운데 아이디어, 효율성 또는 외부적 요인에 의하 이를 갖기 때문이다. 그러나 이러한 전체적 포괄성을 인정하여 판단하게 되면, 창작물에 대해 소재나 주제 또는 여 지배되거나 공중의 영역으로부터 가져온 요소들을 제외한다. 이러한 요소들을 여과하는 과정을 거치게 되면 추상적 줄거리에 있어 표현물에서 표현방법이 한정적이게 되기에 그 한계를 지닌다고 할 수 있다. 컴퓨터프로그램에서 보호받는 표현의 핵심(core)만 남게 된다. 53) 3단계 비교과정에서는 피고가 이러한 보호받는 실질적 유사성 판단에 있어 추상화-여과-비교 테스트가 대표적으로 사용된다. 추상화-여과-비교 테스트는 표현 중 어떤 부분을 복제하였는지, 복제한 부분이 있을 경우 그 부분이 원고의 전체 저작물과 관련하여 볼 때 미국 제2 항소법원에 의하여 적용된 것으로서 Altai 판결 48) 에서 처음 제시되었다. Altai 판결에서 Walker 판사 상대적으로 어느 정도의 중요성을 가지고 있는지를 평가하게 된다. 하지만 추상화이론은 방법론적 측면에서 아 는 컴퓨터프로그램의 기능에 필연적으로 수반되는 요소들은 보호대상이 아니라는 것을 전제하며, 컴퓨터프로그 이디어와 표현을 구별하는 데에 도움을 주나, 아이디어만 남게 되는 것이 어느 단계인지를 명확하게 제시해주지 램 구조 등에 대한 실질적 유사성을 추상화(abstraction), 여과(filtration) 49) 및 비교(comparison) 과정을 거쳐 못한다는 한계가 있다. 54) 판단하도록 제시하였다. 50) 추상화-여과-비교 테스트는 본래 기능적 저작물인 컴퓨터 소프트웨어에 대해 적용 시키기 위해 사용되었으나, 현재는 창작자와 이용자 보호의 균형과 관련하여 조심스러운 판단이 요구되는 거의 모든 저작물에 적용될 수 있는 정밀한 모델을 제공하고 있다고 평가된다. 51) Altai 판결이 제시하고 있는 새로운 방법론은 어문저작물(희곡)에 관한 사건에서 Learned Hand 판사에 의하 여 처음으로 제시된 추상화이론 을 그 출발점으로 하여, 여과 및 비교 의 과정을 거치는 3단계로 구성된다. 즉, Ⅲ. 실질적 유사성 판단의 한계 ) 오승종, 저작권법, 박영사(2007), 979쪽. 43) 이영희, 2차적저작물의 저작권 침해에 관한 연구 : 2차적저작물 구분에 관한 판례를 중심으로, 경희대학교 언론정보대학원 석사 논문, 2011, 15쪽. 44) 정상조, 창작과 표절의 구별기준, 법학, 제44권 제1호(2003), 113쪽. 45) Nimmer 교수는 유사성의 형태를 부분적 문언적 유사성과 포괄적 비문언적 유사성으로 나누고 있다. M. Melville B. Nimmer & David Nimmer, Nimmer on Copyright Ⅲ, Lexis Publishing (1989), pp.13~15. (이해완, 전게서, 782쪽. 재인용) 46) 오승종, 전게서(2012), 972쪽. 47) Melville B. Nimmer & David Nimmer, 전게서, P ) Computer Assocoates International, Inc. v. Altai, Inc., 982 F.2d 693, 23 U.S.P.Q. 2d 1241 (2d Cir. 1992). 49) 추상화를 거친 구조적 요소(structural components)들은 효율성에 의해서 지배되는 요소들(elements dictated by efficiency)인지, 외부요인에 의해 서 지배되는 요소들(elements dictated by external factors)인지 공유영역으로부터 가져온 요소들(elements taken from the public domain)인지 여 부를 살펴보고 이를 제거하는 과정을 거치게 되면 컴퓨터프로그램에서 보호받는 표현의 핵심(core)만 남게 된다. (David I Bainbridge, Intellectual Property, Pearson Education, fifth edition(2002), p. 201.) 50) 김시열, 전게서, 76쪽. 51) 홍승희, 저작권법상 표준적 삽화에 대한 고찰, 연세대학교 대학원 석사 논문, 쪽. 캐릭터는 보통 미술저작물의 일종으로 이해되고 있다. 이에 전체적인 특징은 미술저작물의 그것과 유사하지 만, 캐릭터만의 중요한 특성이 존재하고 있다. 이는 다양한 표현 가능성으로 누군가 캐릭터를 무단으로 복제하 여 사용한다 하더라도 침해자가 이를 어디에 어떻게 사용할 것을 목적으로 하느냐에 따라 의거한 대상과 동일하 지 않은 형태로 변형하게 된다. 이는 유사성 비교 시 비교 대상을 어떻게 설정하여야 하는지의 문제를 가져온다. 52) 오승종, 전게서(2012), 1005쪽. 53) David I Bainbridge, 전게서, 201쪽. 54) 이춘수, 2차적 저작물의 법리, LAW&TECHNOLOGY), 제2권 제3호(2006), 25쪽. 227

115 Ⅳ. 대비대상 기준의 도출 [그림1] 대비구조의 차이 [그림1]에서 알 수 있듯이, 일반적인 디자인이미지의 저작권 침해 여부를 판단하는 경우 그 비교는 구체적인 의거의 대상과 유사성 비교의 대상이 명확하게 대비될 수 있다. 이는 저작물인 특정의 디자인이미지 자체를 침 1. 최근 판례에서의 캐릭터 접근 관점 55) (1) 탑블레이드 사건(대법원 선고 2005도70 판결) 탑블레이드 사건(이하, 판례1 )은 탑 블레이드(Top Blade) 만화영화라는 저작물에 대한 저작권을 가지고 있 는 원고 주식회사 손오공사( 社 )가 자신의 저작권 등이 침해되었음을 이유로 소를 제기한 것으로, 피고인은 원고 의 만화영화에 등장하는 캐릭터가 부착된 팽이를 국내에 배포할 목적으로 수입한 것이 원인이다. 판례1에서 저작권법상 캐릭터에 관한 쟁점으로는 캐릭터가 저작권법의 보호객체가 될 수 있는지, 즉 캐릭터가 저작물인지 여부인데, 이에 관하여는 저작물 요건에 관하여 최소한의 창작성을 갖추면 충분한 것으로 판시하며, 원고의 저작물 속의 캐릭터의 저작물성 역시 인정하였다. 56) 캐릭터의 정의에 대해서 저작권법 위반사항의 검토 입선 ㅣ 캐릭터의 실질적 유사성 판단을 위한 대상적 기준에 관한 연구 해자가 무단으로 활용하였음이 전제되기 때문이다. 반면, 캐릭터의 경우에는 다소 다른 구조를 가진다. 침해자 에서 살피지는 않았으나 부정경쟁방지법 위반에 관한 검토에서 만화, 텔레비전, 영화, 신문, 잡지 등 대중이 접 가 의거한 것은 특정의 캐릭터를 활용한 이미지, 즉 [그림1]에서는 AB 혹은 AC이다. 그런데 실제로 침해자가 활 하는 매체를 통하여 등장하는 공적인 또는 실재하는 인물, 동물 등의 형사과 명칭을 뜻하는 것 을 캐릭터라 정의 용한 것은 AB 혹은 AC의 이미지가 아니라 A에 해당하는 캐릭터이다. 그런데 문제는 A의 기준이 명확하게 존재 하고 있음을 알 수 있다. 다만 캐릭터가 기존의 저작물과 구분되는 점은 고객흡인력(good will) 57) 이 있다는 점이 하지 않는다는 것이다. 라 판시하였다. 이는 두 가지 관점으로 문제가 나누어진다. 첫째, 캐릭터 A의 저작물성을 인정하지 않는다는 전제하에서 대비 이와 같은 판시사항을 보건대 대법원은 일부 캐릭터의 특성을 고려하긴 하였으나 캐릭터를 특별한 취급을 받 1과 대비2를 통하여 저작권 침해 여부를 판단하는 것이다. 이 경우에는 캐릭터에 대한 무단이용이라기보다는 아야 하는 제3의 대상으로 인식하지 않고, 저작물의 한 형태로 인식하고 있다고 생각할 수 있다. 특히 다양하게 A 가 AB 혹은 AC의 저작권을 침해한 것인지에 대한 것으로 생각할 수 있다. 둘째, 캐릭터 A의 저작물성을 인 제품화하여 존재할 수 있는 캐릭터의 표현물과 캐릭터 자체의 관념적 존재에 대해 명시적인 구분을 제공하지 않 정하는 전제하에서 실제 A 가 참고한 것은 AB 혹은 AC이지만, 그 이용의 본질은 A라는 것을 인정하여 A 가 A 았다는 점에 한계가 존재한다. 의 저작권을 침해한 것으로 생각하는 것이다. 이 두 가지 관점 중 어느 것을 선택하느냐에 따라 캐릭터를 창작한 자의 노력에 대한 보호 정도가 상이하게 제공될 것이다. 전자의 관점을 선택하게 되면 A 와 비교할 대상이 다양 하게 존재하여 어떠한 것을 기준으로 비교할지 등의 특정이 곤란하며, 후자의 관점을 선택하게 되면 구체적으로 (2) 동서학원사건(부산지법 자 2005카합77 결정) 표현되어 있지 않은 무언가라는 점에 지나치게 추상성을 갖는다는 한계가 있다. 동서학원 사건(이하, 판례2 )은 캐릭터에 대한 저작권 및 상표권을 단독으로 가지고 있는 원고 주식회사 썸엔 캐릭터 산업의 활성화 및 경쟁력 확보를 위해서는 캐릭터 창작자의 창작노력에 대해 보상을 할 필요가 있으 터미디어가 자신의 저작권 및 상표권을 침해하였음을 이유로 소를 제기한 것으로, 피고인이 원고 주식회사 썸엔 며, 이의 대표적인 수단이 저작권이라는 점을 고려하면 캐릭터가 갖는 창작성 등을 기준으로 이에 대한 보호를 강 터미디어의 공중파 방송 등을 통해 국내에 널리 인식된 캐릭터를 캐릭터 북 게임개발 기타 선전물 등에 임의로 화할 필요가 있다. 그렇다면 캐릭터 그 자체에 대한 저작권 침해 여부를 따지는 것이 적절할 것으로 생각되며, 활 원고의 캐릭터 및 상표를 사용한 것이 원인이다. 용된 표현물에 대해서는 2차적 저작물로서 새로이 부가된 창작 부분에 대한 사항만을 고려하는 것이 타당하다. 228 이에 캐릭터 자체에 대한 저작권법적 보호를 위해서는 첫째, 보호 적격의 문제로서 캐릭터 자체가 저작권법에 의한 보호를 받는 대상에 해당하는지 여부, 둘째, 유사성 또는 실질적 유사성 판단의 대상으로서 캐릭터의 개념 적 범위를 어떻게 볼 것인지를 확정하는 문제가 해결되어야 한다. 이하에서는 캐릭터의 비교 대상 특정을 위한 기준 도출을 중심으로 이 문제를 생각해보고자 한다. 55) 분석대상 판례는 법고을 (LX 2013) 프로그램에서 캐릭터 를 키워드로 검색한 결과 제시된 총 92개의 판례중 캐릭터의 정의(개념)에 대해 언급한 총 4건의 판례를 대상으로 하였다. 56) 1. 저작권법위반의 점에 대하여 저작권법에 의하여 보호되는 저작물이기 위하여는 문학 학술 또는 예술의 범위에 속하는 창작물이어야 하므로 그 요건으로서 창작성이 요구되나, 여기서 말하는 창작성이란 완전한 의미의 독창성을 말하는 것은 아니며 단지 어떠한 작품이 남의 것을 단순히 모방한 것이 아니고 작자 자신의 독자 적인 사상 또는 감정의 표현을 담고 있음을 의미할 뿐이어서 이러한 요건을 충족하기 위하여는 단지 저작물에 그 저작자 나름대로의 정신적 노력의 소산으로서의 특성이 부여되어 있고 다른 저작자의 기존의 작품과 구별할 수 있을 정도이면 충분하다( 대법원 선고 94도2238 판결, 대 법원 선고 2002도446 판결 등 참조). 원심은, 이 사건 공소사실 중 피고인이 경 주식회사 손오공이 저작권을 갖고 있는 저작물인 탑 블레이드(Top Blade) 만화영화에 등장 하는 캐릭터가 부착된 팽이를 국내에 배포할 목적으로 중국으로부터 수입함으로써 위 회사의 저작권을 침해하였다. 는 부분에 대하여, 이를 유죄로 인정한 제1심판결의 결론을 그대로 유지하였는바, 원심의 채용증거들을 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 또는 저작권법에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 57) good will은 모든 영업에 관련된 법적 재산권(legal right property)로서 소비자를 끄는 힘(the attractive force which brings in custom) 이라고 할 수 있다. Christopher Wadlow(1990), The Law of Passing-off, (London : Sweet & Maxwell), p. 2. (최연희, 전게서, 4쪽. 재인용) 229

116 판례2에서 저작권법상 캐릭터에 관한 쟁점으로는 캐릭터가 저작권법의 보호객체가 될 수 있는지, 즉 캐릭터 (4) 게임캐릭터 사건(대법원 선고 2007다63409 판결) 자체가 저작물에 해당하는지 여부이다. 이에 관하여는 캐릭터 그 자체가 저작물의 성립요건인 사상 또는 감정의 요건을 갖추고 있지 못하다고 판단하여, 원고 캐릭터의 저작물성을 부정하였다. 58) 다만, 캐릭터의 정의에 대해 서 일정한 이름, 용모, 역할 등에서 특징을 가진 위 인물이 반복하여 묘사됨으로써 각각의 표현을 떠나 독자의 머리 속에 형성된 일종의 이미지에 해당 한다 고 판시하였다. (3) 문화방송사건(서울고등법원 선고 2009나4116판결) 문화방송 사건(이하 판례3 )은 드라마 겨울연가, 황진이, 대장금, 주몽 의 저작재산권을 가지고 있는 원고 한국방송공사 및 문화방송이 자신들의 저작권 등이 침해되었음을 이유로 소를 제기한 것으로, 피고 주식회사 산 리오 코리아가 원고들의 드라마에 등장하는 캐릭터를 상품화하여 피고가 제조하는 제품에 임의로 사용하여 온 라인 판매를 한 것이 원인이다. 판례3에서 캐릭터의 정의에 대해 자신만의 독특한 외양을 가진 배우의 실연에 의하여 표현되며, 등장인물의 게임캐릭터 사건(이하, 판례4 )은 실황야구 라는 게임 저작물에 대한 저작권을 가지고 있고 원고 가부시키가 이샤 코나미 디지털 엔터테인먼트가 자신의 저작권 등이 침해되었음을 이유로 소를 제기한 것으로, 피고 주식회 사 네오플이 출시한 게임 저작물의 캐릭터가 원고의 게임 저작물에 등장하는 캐릭터의 저작권을 침해하였음이 원인이다. 판례4에서 저작권법상 캐릭터에 관한 쟁점으로는 캐릭터 자체가 저작권법의 보호객체가 될 수 있는지, 즉 캐 릭터가 원저작물과 별개로 저작권법에 의하여 보호되는 저작물이 될 수 있는지 여부인데, 이에 관하여는 게임물 에 등장하는 캐릭터에 창작성이 인정되므로 원저작물인 게임물과 별개로 저작권법의 보호대상이 될 수 있다 61) 고 판시하며, 캐릭터의 저작물성을 인정하였다. 캐릭터의 정의에 대하여 일정한 이름, 용모, 역할 등의 특징을 가진 등장인물이 반복하여 묘사됨으로써, 각각의 표현을 떠나 일반인의 머릿속에 형성된 일종의 이미지로서 표현과 는 대비된다고 판시하였다. 이러한 정의는 전체적 의미를 고려할 때 문화방송사건에서 언급된 총체적 아이덴티 티(identity)의 개념으로 이해한다. 또한, 캐릭터의 저작권 침해 판단에 있어 실질적 유사성이라는 기준을 가지 고 해야 한다고 판시 62) 하였다. 입선 ㅣ 캐릭터의 실질적 유사성 판단을 위한 대상적 기준에 관한 연구 용모, 행동거지, 명칭, 성격, 목소리, 말투, 상황이나 대사 등을 모두 합한 총체적인 아이덴티티(identity)를 말 하는 것 이라고 판시하였다. 59) 판례3에서는 겨울연가, 대장금, 주몽 등에 등장하는 주인공이 창작된 캐릭 터이긴 하지만, 주인공의 성격, 줄거리, 실제 주연 배우를 배제한 채 극 중에서 자주 입었던 의상이나 그와 유사 (5) 소결 한 의상만으로는 캐릭터에 대한 저작권 침해라고 보지 않는다고 판시하였다. 판례3에서 보는 캐릭터는 캐릭터 에 있어 캐릭터의 특성을 표현하는 의상, 악세사리 등은 저작권법상의 캐릭터로 인식하지 않고 있다고 해석 할 수 있다. 판례3에서는 저작물의 악세사리, 의상 등을 차용하는 것으로는 저작권 침해에 해당하지 않는다 60) 고 판 시하였다. 캐릭터에 대해 고유한 특징을 포함하는 총체적 아이덴티티로 인식하고 있다고 해석할 수 있다. 판례3 에서는 캐릭터를 개별적인 연상시키는 이미지라고 인식하기보다는 전체의 총체적 아이덴티티를 형상화할 수 있 는 정도가 되어야 캐릭터로 보고 있다. 동서학원 사건 63) 과 같이 캐릭터 자체의 저작물성을 부정한 사례도 존재하고, 그동안 캐릭터 자체의 저작물성 을 부정하는 입장 역시 많이 주장되기도 하였으나, 64) 최근의 법원 판결을 살펴보면 캐릭터 자체에 대해서 그 저 작물성을 인정하는 태도를 보이고 있는 것으로 보인다. 특히, 총체적 아이덴티티(identity)라는 개념을 캐릭터에 적용함으로써 침해 대상이 무엇인지 명확한 특정이 가능하게 하였다는 점에 큰 의의가 있다. 즉, 침해자가 도용 한 저작권법의 보호를 받는 캐릭터가 무엇인지 관련하여 관념적인 형태이긴 하나 그 개념을 정립하여 침해물과 의 비교 대상을 특정할 수 있게 되었다. 58) 저작권의 보호대상이 되는 저작물이란 문학ㆍ학술 또는 예술의 범위에 속하는 창작물을 말하고( 저작권법 제2조 제1호), 이 창작물이란 표현 (expression) 자체를 지칭하는 것이므로, 소설이나 연극, 영화, 만화 등에 등장하는 인물(실존 인물이나 의인화된 동물을 포함)의 특징, 성격, 역할을 230 뜻하는 이른바 캐릭터는 일정한 이름, 용모, 역할 등에서 특징을 가진 위 인물이 반복하여 묘사됨으로써 각각의 표현을 떠나 독자의 머리 속에 형성 된 일종의 이미지에 해당하여 그 자체가 사상 또는 감정을 창작적으로 표현한 것이라고 할 수는 없다. 그러므로 캐릭터 그 자체가 저작권의 보호대상 이 되는 저작물에 해당된다고 할 수는 없고, 그 캐릭터가 표현된 구체적인 작품이 저작물(원저작물)이 된다고 보아야 할 것이다. 59) 영화나 드라마의 캐릭터는 자신만의 독특한 외양을 가진 배우의 실연에 의하여 표현되며, 등장인물의 용모, 행동거지, 명칭, 성격, 목소리, 말투, 상황 이나 대사 등을 모두 합한 총체적인 아이덴티티(identity)를 말하는 것이어서, 시각적 요소가 모두 창작에 의하여 만들어지는 만화나 만화영화의 캐릭 터보다는 소설, 희곡 등 어문저작물의 캐릭터에 가깝다고 할 것이다. 60) 이 사건에서, 1 드라마 겨울연가 의 경우, 남녀 주인공이 위 저작물에서 비로소 창작된 캐릭터이긴하나, 남녀주인공의 성격 및 주요 줄거리 등과 무 관하게, 또한 실제 주연 배우를 배제한 채, 남녀주인공이 극중에서 자주 입었던 의상(긴 코트와 목도리)이나 눈이 오는 풍경 등만으로는 일반적인 연 인의 모습과 구별되는 위 각 주인공 캐릭터만의 고유한 특징을 찾아볼 수 없어 이를 독자적인 저작물이라 할 수 없고, 2 드라마 대장금 의 경우 주 인공인 장금 이라는 인물이 조선시대의 실존 인물이나 주2 ) 라는 것 이외에 전혀 알려진 바가 없어, 성격, 주변 인물, 성공 과정, 주3 ) 궁녀로서의 생 활 등 주인공에 관한 대부분의 내용이 위 저작물에서 비로소 창작되었으나, 극중 인물의 성격, 주변 인물과의 관계, 에피소드나 줄거리 등과 무관하 게, 또한 실제 주연 배우를 배제한 채, 주인공이 입었던 의상, 드라마에 등장한 궁중음식인 신선로 등만으로는 위 드라마 이전에 등장하였던 의녀와 구별되는 위 주인공 캐릭터 등만의 고유한 특징을 찾아볼 수 없어 이를 독자적인 저작물이라 할 수 없으며, 3 드라마 주몽 의 경우 고구려를 건국한 역사적 인물인 고주몽 의 일대기를 그린 영상저작물로서, 고주몽 과 그의 부인인 소서노 등이 역사적 실존 인물이긴 하지만 구체적인 행적에 관하 여 거의 알려진 바가 없어, 주몽의 왕으로서 성장과정, 고구려 건국 과정, 주변 인물과의 관계 등 주인공 캐릭터에 관한 대부분의 내용이 위 저작물에 서 창작된 것이나, 이러한 특징들 및 실제 주연 배우들을 배제한 채, 주몽이 입었던 것과 유사한 갑옷, 소서노가 극 중에서 입었던 것과 유사한 의상 등만으로는 타 저작물에서의 장군 등의 모습 등과 구별되는 위 각 캐릭터만의 고유한 특징을 찾아볼 수 없어 이를 독자적인 저작물이라 할 수 없고, 4 드라마 황진이 의 경우 조선시대 기녀인 황진이 가 기녀로 되는 과정, 주변 인물들과의 관계, 황진이의 춤과 거문고 연주 실력, 황진이의 외모와 화려한 복장 및 장신구 등 구체적인 내용들은 모두 위 저작물에서 창작된 것이나, 이러한 특징들 및 실제 주연배우 등을 배제한 채, 극중에서 황진이 가 입었던 것과 유사한 한복, 거문고, 큰머리 또는 주4 ) 를 올린 헤어스타일 등만으로는 조선시대 기녀의 모습을 묘사한 타 저작물과 구별되는 위 캐 릭터만의 고유한 특징을 찾아볼 수 없어 이를 독자적인 저작물이라 할 수 없다. 2. 대비기준의 정립 지금까지의 검토를 바탕으로 캐릭터의 저작권 침해, 특히 실질적 유사성의 존재 여부를 판단하기 위해서는 다 음과 같은 기준을 도출하였다. 첫째, 침해물이 의거한 대상, 즉 [그림1]에서 AB 혹은 AC에 해당하는 대상물에서 캐릭터 A를 추출하여야 한 61) 저작권법에 의하여 보호되는 저작물이기 위하여는 인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물이어야 할 것인바, 만화, 텔레비전, 영화, 신문, 잡지 등 대 중이 접하는 매체를 통하여 등장하는 인물,동물 등의 형상과 명칭을 뜻하는 캐릭터의 경우 그 인물, 동물 등의 생김새, 동작 등의 시각적 표현에 작성 자의 창조적 개성이 드러나 있으면 원저작물과 별개로 저작권법에 의하여 보호되는 저작물이 될 수 있다. 62) 어떤 저작물이 기존의 저작물을 다소 이용하였더라도 기존의 저작물과 실질적인 유사성이 없는 별개의 독립적인 신 저작물이 되었다면, 이는 창작으 로서 기존의 저작물의 저작권을 침해한 것이 되지 아니한다. 그리고 저작권법이 보호하는 것은 인간의 사상 또는 감정을 말 문자 음 색 등에 의 하여 구체적으로 외부에 표현하는 창작적인 표현형식이므로, 복제권 또는 2차적저작물작성권의 침해 여부를 가리기 위하여 두 저작물 사이에 실질적 유사성이 있는가의 여부를 판단함에 있어서는 창작적인 표현형식에 해당하는 것만을 가지고 대비하여야 한다. 63) 부산지법 자 2005카합77 결정 64) 정상조 편, 전게서, 227쪽. 231

117 다. 이 과정에서는 창작적 표현 부분과 캐릭터에 대한 아이디어의 구분이 상당히 어려운 문제라 보인다. 특히 표 현 중 캐릭터를 활용함에 따라 부가된 표현을 분리하고 캐릭터 자체의 본질인 총체적 아이덴티티를 도출하여 이 [ 참고문헌 ] 를 특정하는 것이 필요하다. 둘째, 분리해낸 캐릭터 부분의 관념적 외형을 확립하여야 한다. 앞서 살펴본 바와 같이 실제 캐릭터를 창작할 때 구체적인 캐릭터의 표준적 기준을 정립하고 진행하는 경우는 잘 없으며, 관념상의 캐릭터를 활용하여 실제 존재하는 표현으로 나타나는 것이 보통이다. 따라서 저작권법에 의한 보호를 받고자 하는 경우에는 실제의 눈에 보이는 표현은 아니라도 어문저작물에서 비문언적 표현과 같이 활용된 캐릭터 제품 등에 내재한 일관된 형태의 캐릭터가 관념적으로 존재하여야 한다. 셋째, 비교를 위해 침해물에서 원저작물인 캐릭터의 관념적 요소를 정밀하게 분석 및 구분하여야 한다. 시각 적으로 나타나는 침해물과 관념상의 캐릭터를 대비하여 침해물이 원저작물인 캐릭터의 저작권을 침해하였는지 를 판단하기 위해서는 유사성 판단을 위한 세부적 비교요소의 매칭이 필요하다. 특히 캐릭터의 경우에서는 비교 대상 자체의 형태가 상이하게 존재하므로 이의 공통 비교요소를 추출하는 작업이 무엇보다 중요하다 할 수 있다. 넷째, 실질적 유사의 합리적 기준이 사회 공통으로 인식될 수 있는 상태에 있어야 한다. 저작권 침해에 이를 - 土 屋 新 太 郞 (츠치야 신타로)(역 : 김형석), 캐릭터 비즈니스, 문지사, 권영준, 著 作 權 侵 害 判 斷 論 : 實 務 的 類 似 性 을 중심으로, 박영사, 오승종, 저작권법, 박영사, 오승종, 저작권법, 박영사, 오승종 이해완, 저작권법, 박영사, 이해완, 저작권법, 박영사, 정상조, 저작권법 주해, 박영사, Conald S. Chisum & Michael A. Jacobs, Understanding Intellectual Property Law, Matthew Bender & Co., Craig Joyce & Marshall Leaffer & Peter Jaszi & Tyler Ochoa, Copyright Law, 6th edition,lexisnexis, David I Bainbridge, Intellectual Property, Pearson Education, fifth edition, E. P. Skone James, Copinger and Skone James on Copyright, Sweet & Maxwell Ltd., 입선 ㅣ 캐릭터의 실질적 유사성 판단을 위한 대상적 기준에 관한 연구 수 있는 정도의 유사성이 어느 정도인지, 그 비교요소가 무엇인지 등이 명확하게 인식되어야만 법적 안정성 또 - Melville B. Nimmer & David Nimmer, Nimmer on Copyright Ⅲ, Lexis Publishing, 는 예측 가능성이 확보되고 이에 따른 안정적인 캐릭터 관련 시장의 발전이 가능하게 된다. - Melville B. Nimmer & David Nimmer, Nimmer on Copyright, Vol.Ⅳ, LexisNexis, Paul Goldstein, Copyright, 2d ed., Little Brown and Company, Raymond J. Down, Copyright Litigation Handbook, Thomson Reuters, Roger E. Schechter & John R. Thomas, Principles of Copyright Law, Thomson Reuters, 권영준, 著 作 權 侵 害 訴 訟 에 있어서 實 質 的 類 似 性 判 斷 基 準, 서울대학교 대학원 석사 논문, (2006) - 권오석, 캐릭터에 대한 법적 보호에 관한 연구, 서울대학교 대학원 석사 논문, (2003) V. 결론 - 김경록, 문화콘텐츠산업에서의 캐릭터 유형 분석 : 캐릭터의 효율적 개발을 위한 유형분석, 홍익대학교 대학원 석사 논문, (2009) - 김기섭, 외국만화 캐릭터의 국내법적 보호에 관한 소고, 변호사, 제 21집(1991) - 김도연, 캐릭터디자인의 법적 보호 연구 : 캐릭터의 상품화를 중심으로, 한밭대학교 산업대학원 석사 논문, (2012) - 김숙영, 캐릭터의 지적재산권법적 보호, 충남대학교 대학원 석사 논문, (2003) 캐릭터를 저작권법에 의한 보호대상으로 다루게 되면서 실질적 유사성 판단의 방식과 기준의 적용에 기존과는 다른 문제를 발생하게 되었다. 특히 캐릭터는 그 자체로서 명확하게 기준이 되는 표현이 존재하지 않으며 다양하 게 활용되는 2차적 표현물의 형태로 존재하는 것이 일반적이라는 점에 실질적 유사성 판단을 위한 대비대상을 어 떻게 특정할 것인지가 문제 되고 있다. 법원의 판례는 최근 캐릭터의 저작물성을 인정하는 경향을 나타내면서 캐 릭터의 개념을 총체적 아이덴티티로 인식하고 있는데, 이는 관념적인 형태이긴 하지만 대비대상으로서 캐릭터를 - 김시열, 컴퓨터프로그램에 대한 실질적 유사성 판단에 관한 연구, 숭실대학교 대학원 박사 논문, (2012) - 이영희, 2차적저작물의 저작권 침해에 관한 연구 : 2차적저작물 구분에 관한 판례를 중심으로, 경희대학교 언론정보대학원 석사 논문, (2011) - 이춘수, 2차적 저작물의 법리, LAW&TECHNOLOGY), 제2권 제3호(2006) - 전원열, 캐릭터의 법적 보호, 사법논집, 30집(1999) - 정상조, 창작과 표절의 구별기준, 법학, 제44권 제1호(2003) - 최연희, 캐릭터 保 護 에 관한 硏 究, 이화여자대학교 대학원 박사 논문, (1991) 특정하는데 도움을 준다. 즉, [그림1]에서 대비3 의 형태로 비교가 이루어질 수 있도록 하여야 한다는 점이다. - 한국콘텐츠진흥원(COKKA), [ 13 콘텐츠산업통계] 캐릭터산업 매출액( 10~ 12), 한국콘텐츠진흥원(KOCCA), (2000) 이를 바탕으로 캐릭터의 특성을 고려하여 캐릭터와 그 침해물 간의 실질적 유사성 판단을 위한 대비기준을 제 - 한국콘텐츠진흥원(KOCCA), 2010 해외콘텐츠시장조사(캐릭터), 한국콘텐츠진흥원(KOCCA), (2010) 232 시하였다. 이때 가장 핵심적인 사항은 실제적 표현에서 캐릭터의 관념적 표현요소를 정확하게 분리해내는 것이 다. 이러한 작업은 실제에서 상당히 어려운 문제라 생각되며, 이를 수행할 수 있는 전문가의 확보가 무엇보다 중 요한 과제라 생각된다. 이는 디자인 분야의 전문가뿐만 아니라 저작권법 전문가의 협력에 의하여 이루어질 수 있을 것이어서 결국 복수 전문가의 협업이 기본이라 할 수 있다. 현행 전문소송에서 활용되는 전문가는 개인 중 - 홍승희, 저작권법상 표준적 삽화에 대한 고찰, 연세대학교 대학원 석사 논문, (2008) - 국립국어원 표준국어대사전 - 日 本 最 高 裁 昭 和 判 決 - 부산지방법원 자 2005카합77 결정 - 서울고등법원 선고 2009나4116판결 233 심으로 운영되고 있는데, 이러한 운영방식은 전문가 간 협업을 수행하는 경우 장애로 나타날 수 있다고 보인다. - 서울고등법원 자 2012라1419 결정 앞으로 구체적이고 실제로 비교작업을 전개함에서 필요한 사항들에 대한 연구가 추가로 이어져야 할 이유이다. - 대법원 선고 94도2238 판결 - 대법원 선고 2007다63409 판결 - 대법원 선고 2002도446 판결 - 대법원 선고 2005도70 판결

118 심사평 *가나다순 김원오 프로필 심사총평 인하대 법학전문대학원 교수 저작권위원회에서 주최하는 제9회 대학(원)생 저작권 우수논문 공모전의 심사를 마무리하면 서 느낀점 몇 가지를 술회하고, 내년 공모전을 대비하는 학생들을 위해 수상작이 되기 위한 논 문작성의 포인트 몇가지를 곁들여 설명하고자 한다. 우선 주제선정에 관한 문제이다. 제출된 논문들 중에는 대학(원)생 다운 시각에서 참신한 주제 를 선정한 경우도 있었지만 예비심사에서 탈락한 상당수의 논문들은 너무 진부한 주제를 잡은 것 이 그 탈락의 주요요인 아닌가 생각된다. 이미 교수님들이나 저작권 전문가들이 여러 번 발표한 주 김원오 인하대 법학전문대학원 교수 제의 경우 그 시각이나 접근방법이 완전히 새롭지 않은 경우라면 좋은 인상을 주기 어렵다고 보아 야 한다. 시사성을 고려하면서도 대학생다운 젊은 감각이나 관점이 녹아들 수 있는 참신한 주제선 정이 관건이며 이 점은 올해 응모작들의 전반적인 아쉬움이기도 하다. 박준우 서강대학교 법학전문대학원 교수 둘째, 주제가 정해지면 해당주제와 관련되는 선행 연구논문과 자료들에 대한 철저한 사전조사가 요망된다. 리서치를 통해 같은 주제라도 여러 가지 다른 관점에서 얼마든지 새롭게 구성될 수 있다 는 사실도 알게 되며, 논지를 전개시켜 나갈 다양한 힌트도 얻게 된다. 셋째, 무릇 논문은 문제의식이 분명하고 그 해법의 모색과 대안제시가 분명할수록 좋다. 너무 거 신재호 경상대학교 법과대학 부교수 창하게 문제제기를 하면 결론이 용두사미가 되기 십상이다. 다루고자 하는 주제가 저작권제도 전 체에서 차지하는 위상을 먼저 밝히고 어떤 변수와 현상으로 인하여 무엇이 문제시 되는지와 그 핵 심 쟁점이 무엇인지를 서론에서 제대로 밝혀야 하는데, 이번 심사에서도 이러한 논지가 분명하지 이동기 국민대학교 법과대학 교수 못한 논문 또는 용두사미가 되어버린 논문도 다수 발견할 수 있었다. 넷째, 문제제기를 분명히 한 후 그 구체적인 해법을 모색하기 위해 동원하여야 할 이론과 해외입 법례, 판례 등을 충분히 조사하여 자신의 논지를 힘 있게 전개시켜 나갈 수 있는 뒷받침과 논거로 충 정진근 강원대학교 법학전문대학원 교수(지식재산권법 전공) 분히 사용하고 활용하여야 한다. 최종 결론을 유도하는 과정에서 논문의 체계성과 논리성도 필수적 으로 요청되는 항목이지만 첫 단추를 잘 맞추면 저절로 갖추어 지기도 한다. 마지막으로 1차 완성된 초고는 수차례 읽어 보면서 추고하는 과정을 거쳐야 완성도를 높일 수 있다. 학창시절, 하나의 주제로 논문을 완성해서 객관적 평가를 받아보는 일은 그 자체로 매우 소중 한 경험이 될 수 있다. 수상작을 남긴 학생들에게 축하를 전하고 그간의 노고를 치하하고 싶다. 또 비록 수상은 못하였지만 용기를 내서 공모전에 응모한 모든 학생들에게도 격려의 박수를 보 낸다. 다만, 급조한 논문과 오랜 시간을 두고 생각을 숙성시킨 논문은 여러 면에서 분명한 차이 점이 드러나는 바, 평소에 관심 있는 주제를 미리 선정하여 여유를 두고 준비에 임한다면 내년 에는 반드시 좋은 결과가 있으리라 확신한다. 더불어 응모한 여러 학생들의 저작권 제도에 관한 관심과 애정이 우리나라의 문화와 문화산업 발전에 주요한 밑거름으로 작용할 것이라 믿는다.

119 박준우 신재호 프로필 서강대학교 법학전문대학원 교수 프로필 경상대학교 법과대학 부교수 서울대학교 법과대 사법학과 졸업(법학사) 연세대학교 공학사 서울대학교 대학원 법학과석사과정졸업(법학석사) 한양대학교 법학박사 미국 UCLA Law School 졸업(LL.M.) 현] 한국디지털재산법학회 총무이사 전) 한국저작권위원회 위원 현] 한국지식재산학회 총무이사 심사총평 저작권에 관한 학생들의 참신한 아이디어를 보고 들을 수 있는 기회를 가지는 것은 교수 심사총평 논문 공모전을 심사하면서 저작권법을 무작정 공부하던 학창시절이 새삼스레 떠올랐 로서 언제나 큰 즐거움이다. 심사하는 과정에서 강의할 때 학생들에게 강조할 부분과 학생 다. 논문 하나하나에 열정과 성의가 엿보였으며, 이러한 논문심사는 그러한 열정을 잠 들이 스스로 발견하도록 맡겨 놓아야 할 부분도 배우게 된다. 법학 이외의 다른 전공학생 시 잊고 지낸 내게 새로운 자극이 되어준 시간이었다. 사건 현장을 직접 찾아가 보거나 들의 논문으로부터는 기술, 경제, 경영 등 많은 부분을 배울 수 있는 계기도 된다. 직접 설문조사를 실시하여 이를 반영해 보고자 하는 노력은 실제 그 논문에서 얼마나 올해에도 예년과 마찬가지로 다양한 전공의 학생들이 다양한 분야의 문제에 관하여 다 큰 의미가 있었는지를 떠나 논문에 대한 애정을 충분히 느낄 수 있게 하였다. 그러나 양한 방법으로 접근함으로써, 저작권 분야의 문제는 단순히 법률에 관한 지식만으로는 이러한 열정이나 성의만으로 논문을 평가할 수 있는 것은 아니다. 논문을 평가하면서 해결할 수 없다는 점을 확인하게 하였다. 다만, 문제의 해결을 위해서는 현실에 대한 정 느낀 점은 먼저 주제의 선택이나 접근의 참신성이다. 이러한 주제와 접근방법은 지적 확한 인지가 필요하며, 저작권법의 규정과 관련 판결의 내용은 문제의 해결을 위한 현실 탐구 욕구를 자극하면서도 한편, 정말 학생들의 논문인가 의심스럽게 하기도 하였다. 적 출발점이다. 그러나 무엇보다도 아쉬운 점은 특정 주제에 대한 편협한 지식이다. 어떠한 문제를 해 문제의 발견도 단순히 언론에서 제기한 문제점을 논문에 그대로 가져오는 것 보다는 스 결하기 위해서는 생각보다 넓은 주변 지식을 요한다. 공부하는 학생들에게 이러한 모 스로 현실적 문제와 현재의 저작권법 사이의 괴리를 인지하여 문제점을 구성하였음을 논 든 지식을 기대할 수는 없겠지만, 저작권 기본에 대한 충분한 이해만큼은 논문 공모전 문에서 보여주어야 한다. 시행을 통해 참여하는 학생들에게 바라는 것 중의 하나임을 분명히 알아두어야 할 것 심사위원들은 학생들의 논문에 제시된 아이디어와 해법이 실제로 문제를 해결할 수준일 이다. 참여 학생들의 열정과 성의가 저작권 기본에 대한 폭넓은 관심과 지식으로 발전 것을 기대하지 아니한다. 심사위원들은 응모한 학생들이 졸업 후 저작권 관련 분야의 실 하길 기대한다. 무경험을 쌓으면 문제를 해결할 수 있는 방법을 스스로 찾을 수 있는 기초실력이 있는지를 주로 평가한다. 즉, 응모자가 논문의 주제와 관련된 법률과 판례에 관하여 이해하고 있는 지가 중요한 심사요소이다. 또한 논문의 결론 또는 주장을 뒷받침할 수 있는 충분한 근거 를 제시하였는지도 중요하다. 논문 중에는 충분한 근거의 제시 없이 결론을 내리는 논리의 비약도 종종 눈에 띠였다. 이는 자신을 속이는 행위이므로 연구윤리의 문제이기도 하다. 명확한 사고에서 명확한 글이 나오는 것 이 아니라 명확한 글쓰기에서 명확한 사고가 나온다 고 한다. 이번 저작권 논문공모전에 참여하는 과정에서 저작권 지식 뿐 아니라 명 확히 사고하는 경험까지 하였기를 기대하면서, 수고한 학생들의 열의에 박수와 격려를 보낸다.

120 이동기 정진근 프로필 국민대학교 법과대학 교수 프로필 강원대학교 법학전문대학원 교수(지식재산권법 전공) 현) 한국저작권위원회 감사 변호사 대전지방검찰청 검사 문화체육관광부 법무팀장 전) 한국저작권위원회 위원 한국과학기술원(KAIST) 전산학 고려대학교 법과대학 학사, 석사, 박사 일본 지적재산연구소(IIP) 초빙연구원 심사총평 이번에도 한국저작권위원회 저작권 논문 공모전이 명실상부하게 저작권 관련 수준 높은 공모전으로 자리 잡고 있음을 실감하게 되었다. 수상자들에게는 박수를, 아쉽게 탈락한 응모자들에게도 새롭게 학문적 결실이 올 것이라는 격려를 보낸다. 다만 심사 과정에서 느낀 한 가지를 말씀드리고자 한다. 논문 자체에 대한 1차 심사와 달리 2차 심사는 논문에 대한 이해도와 저자의 구체적인 논문 주제에 대한 발표 및 문답이 이루 어지고 있다. 그런데 해당 논문에 국한된 지식만으로 단단히 무장된 발표자들을 만나 곤 한다. 즉 저작권에 대한 저변 지식이나 고민, 그리고 기본적인 법적 소양 자체에 대 한 이해가 없어 논문 관련 저작권의 기초적인 질문에 대해서 답변하지 못하는 경우가 있다. 그 현상을 곰곰이 생각해보면 저작권에 대한 관심과 전반적인 이해가 부족한 상 태에서 우수논문 수상 자체에 몰입된 학문적 초심자들의 참여가 논문 공모전에 맞춰져 급조된 것에 기인한 것으로 생각되고, 앞으로는 이러한 문제점을 해결하는 방안을 심 사과정에서 반영하여 최고의 저작권 논문 공모전으로 자리 잡기를 바란다. 심사총평 커다란 물줄기를 이루기 위해서는 작은 지류들이 끊임없이 맑고 신선한 물을 공급해 야 하듯이, 학생들과 신진학자들에 의한 새로운 시각과 방법론은 저작권법학의 발전에 큰 도움이 될 것입니다. 특히, 저작권법이 보호하는 저작물은 인간이 갖는 사상과 감정 이라는 다양한 철학적, 미학적, 인문학적, 과학적 틀에서 탄생하는 지식융합적 산물이 라는 점을 고려할 때, 이번 대회와 같이 다양한 학문적 배경과 소양을 갖는 연구자들의 참여는 그 의미가 매우 크다고 하겠습니다. 또한, 그러한 새로움을 만끽할 수 있는 심 사위원의 자리에 부족한 제가 함께 할 수 있어서 행복했고 감사했습니다. 저는 논문심사를 함에 있어서 크게 두 가지에 중점을 두고 보았습니다. 첫째는 저작권으로 보호하고자 하는 그 자체에 대한 연구자들의 이해와 철학입니다. 미술에 대한 충분한 이해와 철학이 없이 미술저작물 보호를 논할 수는 없을 것이며, 음 악에 대한 충분한 이해와 철학이 없이 음악저작물 보호를 논할 수도 없을 것이기 때문 입니다. 둘째는 저작권 보호를 위한 법리전개의 논리성입니다. 자신의 철학과 이해를 토대로 우리 저작권법이라는 벽돌을 하나하나 논리적으로 쌓아가는 모습을 보면서 우리 저작 권법학계의 미래는 참으로 밝다는 생각을 하였습니다. 참가자들 역시 이러한 두 가지 관점에서 놀라운 결과물을 제시해주고 있습니다. 논 하고자 하는 주제에 대해 이미 스스로의 철학을 만들어두고 있었고, 무엇보다도 선행 연구물들을 이해하고 활용하는 능력은 상당한 수준에 이르는 것으로 보였습니다. 새롭고 신선한 지류들이 우리 저작권법제도와 저작권문화에 끊임없이 흘러들어 늘 새롭고 맑은 큰 물줄기로 흘러 나아가기를 기대해봅니다.

121 2014년 제9회 대학(원)생 저작권 우수논문 공모전 수상집 발 주 주 행 최 관 2014년 11월 문화체육관광부 한국저작권위원회 홈페이지 제 작 (주)정글콜론