21권1호 통편집.hwp

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1 2 第 21 卷 第 1 號 ( ) 이 시간( 時 間 )의 제약을 받기 때문에 세월이 흐르면 노후해지고 그대로 두면 붕괴하 주택재개발ㆍ재건축사업의 제도적 문제점 및 향후 입법과제 * 강 석 구 **1) Ⅰ. 서론 Ⅱ. 주택재개발 재건축사업의 3. 청산금 사전징수 제한을 통한 제도적 문제점 서면결의 최소화 1. 의욕과잉의 산물, 도시정비법 4. 표준정관 등의 적극적 활용을 2. 주민이 소외된 주민주도 통한 전문성 보완 사업추진체계 5. 시행요건 적용 의무화를 통한 3. 건설업체와 정비업체 역할의 왜곡 근본목적 환기 4. 체계적 감시 감독시스템의 부재 6. 정비업제도의 정비를 통한 Ⅲ. 입법론적 제언 감시기능 강화 1. 부적격자의 사업 배제를 통한 7. 불법수익의 전부박탈을 통한 투명성 제고 부당이득의 환수 2. 사업주체의 주민대표성 확보를 통 Ⅳ. 결 론 한 신뢰성 제고 Ⅰ. 서 론 주거( 住 居 )란 자연재해나 외부의 침입으로부터 스스로를 보호하는 공간일 뿐만 아 니라 자신과 가족의 삶을 꾸려가는 터전이며, 휴식과 재충전을 통하여 사회생활로 나 아가는 출발점이 되므로 의( 衣 ), 식( 食 )과 함께 주( 住 )는 인간생활에 있어 기본요소가 된다. 그런데 주거를 위한 공간( 空 間 )인 주택은 인간이 만든 모든 조형물이 그러하듯 * 이 논문은 한국형사정책연구원의 연구보고서인 주택재개발ㆍ재건축사업의 탈법운영 실태 및 대 책(2008) 에서 저자가 작성한 부분을 논문형태로 수정ㆍ보완한 것임. ** 한국형사정책연구원 부연구위원, 법학박사 게 된다. 뿐만 아니라 주택이 노후 불량해질수록 이를 근거로 생활하는 인간( 人 間 ), 즉 주민의 삶의 질은 낮아질 수밖에 없고, 경우에 따라서는 붕괴 등 안전사고의 위험 에 직면하게 된다. 또한, 재개발(redevelopment)과 재건축(restructure)은 낙후된 주거공간을 발전된 공 간으로 재생산하는 차원에서 그치는 것이 아니라 이를 통하여 주민의 삶을 재건하고 도시에 미래가치를 부여할 수 있기 때문에 도시( 都 市 )와 같이 한정되고 집약된 공간 을 바탕으로 주택정책을 운용해야 하는 경우라면 단순한 정비 의 차원을 넘어 재 생 ( 再 生, renewal)의 차원에서 접근할 필요도 있다. 특히 행정수도 이전을 고민해야 할 만큼 거대해진 서울 이란 대도시를 가진 우리나라의 경우라면 도시의 재생 은 주 거생활의 질 제고 못지않은 목적이 될 수도 있을 것이다. 그런데 주거생활의 질 제고 와 도시의 재생 중 어떠한 가치를 우선할 것인가를 따지기에 앞서 우리나라에서 주택재개발 재건축사업은 주거생활의 질 제고 나 도시 의 재생 과 같은 근본목적이 도외시된 채 오로지 토지와 건물의 재산적 부가가치 상 승에만 주목하고 있다는 사실에 주목할 필요가 있다. 주택재개발 재건축사업을 둘러 싼 이권( 利 權 )을 차지하기 위하여 탈법과 비리가 끊이지 않는 것이 우리의 현실이 며, 1) 심지어 지난 수년간 지속되어 온 정부의 정책기조조차 주민의 이주대책이나 자 금지원대책, 탈법ㆍ비리대책 수립보다는 재개발ㆍ재건축 규제 라는 명분 아래 초과 개발이익 이라는 재산적 부가가치의 환수ㆍ배분 측면에만 초점을 맞춰왔을 정도이다. 물론 이들 사업에서 과도하게 발생한 초과개발이익을 환수하고, 이를 무주택자의 주거공간 확보에 활용하겠다는 취지에는 충분히 공감하지만, 탈법과 비리로 인해 전 국의 사업장이 고착상태에 빠져 있는 한, 환수하고 배분할 개발이익이 애초에 존재할 수 없다는 간단한 이치조차 간과하고 있다. 더욱이 주민을 위한 이주대책이나 자금지 원대책, 탈법ㆍ비리대책 마련에 어디 하나 제대로 기여한 바 없는 정부가, 사업완수 후에야 나타나서 초과개발이익에 대한 권리를 주장하는 것은 오랜 이주기간과 자금 1) 조병인/강석구/송봉규, 주택재개발 재건축사업의 탈법운영 실태 및 대책, 한국형사정책연구원, 2008, 36-45쪽에 의하면, 1 정비계획 수립을 위한 주민제안의 인위적 유도, 2 불요불급한 추진 위원회 소요비용의 조합 전가, 3 건설회사 등의 음성적 자금 지원, 4 추진위원회의 주민의사결 집 무력화 시도, 5 자격미달 정비사업전문관리업자의 사업 관여, 6 서면결의 남용 등 조합총회 의 파행적 운영, 7 참여업체 선정을 위한 로비 빈발, 8 사업편의 제공 명목의 로비 빈발, 9 공직자 대상 로비, 10 정비사업전문관리업자의 조합비리 개입 등의 탈법 비리가 사업현장에 만연 하고 있다고 한다.

2 주택재개발ㆍ재건축사업의 제도적 문제점 및 향후 입법과제 3 4 第 21 卷 第 1 號 ( ) 압박, 탈법 비리에 시달린 주민들에 대한 도리( 道 理 )도 아닐 것이다. 그렇다고 해서 건설경기 활성화 를 명분으로 주택재개발 재건축사업에 대한 자금지 원을 늘리는 것도 능사( 能 事 )가 아닐 것이다. 건설회사의 연쇄도산 방지대책이 시급 하다는 점은 충분히 수긍할 수 있지만, 이권을 둘러싼 탈법ㆍ비리가 분쟁을 촉발하여 사업추진의 발목을 잡고 있는 이상 아무리 많은 자금이 사업현장에 투여되더라도 밑 빠진 독에 물 붓는 격에 지나지 않기 때문이다. 결국 주택재개발 재건축사업이 제자리를 찾기 위해서는 사업현장에 만연하는 탈법 과 비리를 차단하여 분쟁부터 최소화하는 일부터 시작해야 할 것이다. 다만 탈법ㆍ비 리에 대한 대책을 마련한다고 해서 위반자에 대한 단속과 제재만을 강화해서는 곤란 하다. 그보다는 주택재개발 재건축사업과 관련한 제도적 문제점을 분석하고, 탈법과 비리의 원인을 규명하여 근본적인 해결책을 찾는 작업이 선행되어야 할 것이다. 리스 트(Franz von Liszt)의 말처럼 좋은 사회정책이야말로 최상의 형사정책 이기 때문이다. 이에 이 글은 이들 사업의 근거법이라고 할 수 있는 도시 및 주거환경정비법 (이 하에서 도시정비법 이라고 한다.)을 중심으로 하여 주택재개발 재건축사업의 제도적 문제점을 면밀히 분석하고, 이를 바탕으로 하여 주택재개발ㆍ재건축사업을 보다 건전 화함으로써 국민의 신뢰를 제고할 수 있는 방안을 제시하고자 한다. Ⅱ. 주택재개발 재건축사업의 제도적 문제점 1. 의욕과잉의 산물, 도시정비법 년대의 주택재개발사업은 주민들로 구성된 주택조합이 시행자가 되어 토지를 제공하고 건설업체에서 건설비와 개발비를 부담하는 합동재개발방식 이었 고, 2) 주택재건축사업은 기존의 노후 불량주택을 철거하여 그 대지 위에 새로운 주택 을 건설하고자 하는 경우에도 주택조합을 설립할 수 있도록 하여 주택조합의 설립요 건을 완화했다는 점에서 차이가 있을 뿐 3) 실질적으로는 주택재개발사업의 변형이라 고 볼 수 있었다. 4) 당시의 주택재개발 재건축사업은 건설비와 개발비를 모두 건설업 체에서 부담하였기 때문에 세입자의 주거대책 문제와 난개발 문제를 제외하고는 사 2) 서울특별시 뉴타운총괄반, 뉴타운사업의 성과와 미래, 2006, 25-26쪽 참조. 3) 1987년 12월 4일 개정 주택건설촉진법의 개정이유. 4) 조병인 외, 앞의 책, 51쪽. 업추진ㆍ완료에 큰 어려움이 없었다. 그런데 토지를 제외한 사업자금을 모두 건설업체에서 부담하였기 때문에 분양에 따른 초과개발이익도 상당 부분 건설업체가 차지하게 되었는데, 강남과 같이 재산적 부가가치가 큰 지역은 막대한 초과개발이익이 발생할 수밖에 없었다. 따라서 사업완 료 후 건설회사에 주어지는 개발이익이 이권의 대상이 될 수밖에 없었고, 이러한 이 권을 차지하기 위해 시행사 선정단계에서 로비가 횡행할 수밖에 없었다. 로비를 통 한 건설업체 선정, 그리고 이들의 과도한 개발이익 향유 라는 비상식적 사업구조는 당연히 사회문제화될 수밖에 없었고, 이를 제한하고 환수하기 위한 규제정책은 필연 적인 과정이었다. 다만 이는, 로비를 통하여 건설업체를 선정할 수 없도록 조합의 공동시행자 선정 절차와 건설업체의 회계절차를 투명하게 만들고, 노후ㆍ불량건축물의 밀집도, 용적률, 건폐율 등 관련 규정을 도시계획에 따라 엄격하게 적용하여 난개발을 방지하며, 초과 개발이익에 대한 부담금을 징수하여 이를 공영임대주택 확보에 활용함으로써 세입자 의 주거문제를 해소하는 등의 보완책이 수반되었으면 어렵지 않게 해결할 수 있는 문제였다. 따라서 관련법의 개정도 이러한 문제에 집중해야 했는데, 정부에서는 아예 법제를 통째로 바꿈으로써 근본적인 혁신을 기대하였다. 그 산물( 産 物 )이 바로 도시 재개발법, 주택건설촉진법상의 재건축 관련 규정, 도시 저소득 주민의 주거환경 개선 을 위한 임시조치법 을 통합하여 2002년 12월 30일에 제정한 도시정비법이다. 통합 도시정비법상 주택재개발ㆍ재건축사업의 가장 큰 특징은 주민주도ㆍ주민책 임 의 사업방식에 있다. 즉, 조합이 사업시행자가 되고(도시정비법 제8조 제1항ㆍ제2 항), 그간 건설업체에서 맡아왔던 사업시행계획서 작성과 관리처분계획 수립을 조합 에서 담당하게 된 것이다(동법 제28조 제1항). 건설업체의 역할도 공동시행자에서 단 순한 시공자 로 축소되었다(동법 제11조). 대신에 사업 추진에 소요되는 모든 자금 역시 이전과 같이 건설업체가 부담하는 것이 아니라 사업시행자인 조합이 책임지고 전액 조달하여야 한다(동법 제60조 제1항). 겉으로 보기에는 이러한 주민주도ㆍ주민책임의 사업방식이 민주적이고 합리적인 것으로 보이지만, 실상은 전혀 다르다. 건설에 대해서는 전문성이 전혀 없는 일반인 들이 고도의 전문성이 요구되는 사업시행계획과 관리처분계획을 부담하고, 곧 철거될 사업대상 주택이 자신의 유일한 재산인 소시민들이 조합원의 대부분임에도 불구하고 사업자금 조달책임까지 전부 떠맡게 된 것이다. 해낼 수 없는 이들에게 역할과 책임 을 맡기게 되니 사업이 진척될 수 없음은 당연한 귀결이었다.

3 주택재개발ㆍ재건축사업의 제도적 문제점 및 향후 입법과제 5 6 第 21 卷 第 1 號 ( ) 그래서 도시정비법 입안자는 정비사업전문관리업 (이하에서 정비업 이라고 한다.) 제도를 신설하여 건설업체를 여전히 배제하면서도 주민들의 전문성과 초기자금 부족 문제를 해소하고자 했지만, 주택 한 채 가치밖에 되지 않는 자본금 5억 원과 상근인 력 3인만 확보되면 설립ㆍ등록할 수 있는 정비업체 정도가 이들 사업을 감당해낸다 는 것은 애초에 기대하기 어려웠다. 결국 주민주도ㆍ주민책임의 사업방식은 불요불급 한 사업비만 부풀렸고, 그 책임과 위험부담은 고스란히 조합원의 몫이 되었다. 그런데 이보다 더 큰 문제는 이권의 대상이 바뀌었다는 점에 있다. 도시정비법 제 정 이전에는 이권의 대상이 사업완료 후의 초과개발이익 이었기 때문에 건설업체ㆍ 조합ㆍ세입자 간의 배분문제는 있었으나 조합이나 조합원에게는 특별한 피해가 없 었지만, 도시정비법 제정 이후에는 조합원들이 투자하거나 융통해야 할 사업자금이 대부분 수천억 원에서 많게는 1조 원대에 이르기 때문에 이권의 대상 역시 이러한 사업자금 으로 바뀌게 된 것이다. 추진위원ㆍ조합임원ㆍ정비업체가 담합할 경우 사업 완료를 기다리지 않더라도 그 과정에 빼먹을 수 있는 부분들이 적지 않은데, 전문성 과 경험이 부족한 일반인이 이들을 견제해낸다는 것은 불가능에 가깝기 때문에 사업 자금을 노린 탈법과 비리는 필연적일 수밖에 없었다. 결국 도시정비법은 애초에 지적된 문제점도 해결하지 못했고, 탈법과 비리, 그리고 이로 인한 사업비만 증가시킨 것이다. 더욱이 주민은 도시정비법 입안자가 기대했던 수혜자가 아니라 탈법과 비리로 얼룩진 야바위판의 피해자로 전락하고 말았다. 세입 자뿐만 아니라 사업자금을 조달할 능력이 되지 못하는 소유자들도 정든 마을을 떠날 수밖에 없고, 사업이 완료될 길이 막막하니 조합원들도 떠돌이 신세를 면치 못한다. 심지어 탈법과 비리에 발목 잡힌 건설경기가 국가경제의 발목까지 잡아 전국민을 피 해자로 전락시키고 있다. 통합 도시정비법을 제정하여 건설비리를 차단하고 보다 일 관되고 체계적인 법제를 마련하고자 했던 입법취지를 모르는 바는 아니지만, 정책입 안자의 지나친 의욕이 화( 禍 )를 자초한 경우가 바로 도시정비법이라고 할 것이다. 2. 주민이 소외된 주민주도 사업추진체계 주택재개발 재건축사업의 최대 이해당사자는 주민( 住 民 )이다. 5) 모든 주민은 사업이 5) 법적으로 주민 이란 (해당) 구역 안에 주소를 가진 자 를 의미하므로(지방자치법 제12조) 사업구역 안에 주소를 가진 자는 점유의 합법ㆍ불법, 소유자 세입자 여부, 인종ㆍ국적ㆍ성별ㆍ연령, 행위능력 의 유무, 자연인ㆍ법인의 구별 등을 불문하고 모두 주민에 포함되지만, 사업구역 안에 주소를 가지 지 아니한 자는 그 구역 안에 아무리 많은 토지ㆍ건물을 소유하고 있더라도 주민에서 제외된다. 시행되면 해당 지역에서 다른 지역으로 이주할 수밖에 없는 운명에 처하며, 이는 소 유자이건 세입자이건 간에 마찬가지이다. 더욱이 소유자는 자신이 소유한 토지 건물 을 사업에 제공하여야 하며, 이는 주민이건 주민이 아니건 간에 마찬가지이다. 다만 주민이 아닌 소유자에게 대상지역의 주택은 그저 재테크의 대상일 뿐이겠지만, 주민 들의 입장에서는 대상지역이 삶의 터전이기 때문에 단지 거주지의 이전만을 의미하 는 것이 아니라 삶의 기본토대가 통째로 바뀌는 것을 의미한다. 따라서 주민의 입장 에서 주민을 배려하고, 주민들과 소통하는 절차는 주택재개발 재건축사업의 정당성과 실효성을 확보하기 위하여 매우 중요한 과정이 된다. 그런데 주민주도 를 대의명분으로 삼는 사업임에도 불구하고 계획ㆍ추진ㆍ운영ㆍ 재정착의 전 과정에서 주민들이 배려된다거나 주민들과 소통하는 과정은 거의 찾아 볼 수 없다. 기껏해야 주민공람이나 주민설명회를 통한 일방적인 의사전달과정만이 있을 뿐이고, 6) 사업시행계획에 대한 의견청취제도(도시정비법 제31조 제2항)를 제외 하고는 주민이 자신들의 의견을 능동적으로 정책과 계획에 반영하고 사업내용을 조 율할 수 있는 장치는 관련법에 특별히 마련되어 있지 않다. 일부 조례에 규정된 주민 제안제도 역시 주민들의 의견을 반영하기 위한 제도가 아니라 지방자치단체에서 부 담하여야 할 정비계획의 수립책임과 소요비용을 주민에게 전가하는 편법수단에 지나 지 않는다. 7) 주민은 그저 지방자치단체나 조합에서 결정한 대로 수동적으로 따라야 하는 사업의 대상 일 뿐이다. 주민이 소외되는 이러한 경향은 조합설립 과정에서도 지속된다. 물론 주택재개발 재건축사업을 주민주도 사업으로 구상하더라도 조합은 주민대표가 아니라 사업자의 대표이기 때문에 조합원의 자격에서 세입자를 배제하고 토지ㆍ건물의 소유자로 구성 할 수밖에 없다는 점은 명백하다. 그런데 조합을 설립하기 위해서는 그 설립준비를 6) 도시정비법상 이러한 규정으로는 기본계획 및 정비계획의 주민공람절차(제3조 제3항; 제4조 제1 항), 정비구역의 지정 변경지정에 관한 주민설명회 개최(제4조 제4항), 저소득 주민의 입주기회 확 대를 도모하기 위한 주택규모 및 건설비율 결정(제4조의2 제1항), 주민이주대책 및 세입자의 주 거대책을 포함한 사업시행계획서 작성강제(제30조), 정비사업의 시행계획 및 시행방법 등에 대한 주민의견 조사의무(동법 시행령 제10조 제2항 제6호) 등이 있다. 7) 서울특별시 도시 및 주거환경 정비조례 제6조 제1항은 단계별 정비사업 추진계획상 정비계획의 수립시기가 1년 이상 경과하였음에도 불구하고 정비계획이 수립되지 아니한 경우에는 당해 지역 토지등소유자의 3분의 2 이상의 동의를 얻어 정비계획의 수립에 대한 입안을 제안할 수 있도록 규정하고 있다. 서울시 이외에도 경기, 인천, 부산, 대구, 대전, 울산, 광주, 충북에서 정비조례에 주민제안제도를 마련하고 있다(이와 관련한 자세한 내용은 조병인 외, 앞의 책, 67-68쪽 및 129 쪽 참조).

4 주택재개발ㆍ재건축사업의 제도적 문제점 및 향후 입법과제 7 8 第 21 卷 第 1 號 ( ) 위하여 추진위원회를 구성해야 하는데, 해당 지역에 토지ㆍ건물을 소유하고 소정의 결격사유가 없는 이상 누구나 추진위원이 될 수 있다는 점에 문제의 핵심이 있다. 상식적으로 보더라도 어느 위원회의 위원이라고 하면 일정 수 이상의 구성원으로 부터 추천받아 투표 또는 합의에 의해 선출되고, 선출된 위원이나 구성원의 총회에서 위원장과 감사를 선임하는 것이 일반적이다. 그런데 도시정비법은 추진위원의 결격사 유에 대해서만 규정을 두었을 뿐이고(제13조 제3항; 제23조 제1항), 8) 국토해양부에서 고시한 표준운영규정은 추진위원의 선임방법은 추진위원회에서 정하되, 동별 가구별 세대수 및 시설의 종류를 고려하여야 한다 라는 규정만을 두고 있다(제15조 제5항). 구성되지도 않은 추진위원회에서 추진위원을 선임해야 한다면 추진위원회의 위원장 이 되고자 하는 자가 자신에게 동조하는 자들을 위원으로 임명하여 추진위원회를 구 성하고, 이에 대해 소유자 다수의 동의를 받아 자치단체장의 승인을 받으라는 식으로 밖에 이해되지 않는다. 이런 자들이 주민이나 소유자들의 이해를 대변하는 대표자가 될 수 있을지 의문이 아닐 수 없다. 더욱이 추진위원의 결격사유는 개인정보보호의 원칙에 따라 그 누구도 함부로 확 인해줄 수 없다. 결국 결격사유가 있더라도 추진위원으로 선임되는 데는 아무런 하자 가 없으며, 사후에 결격사유의 존재가 발각된 연후에야 추진위원회에서 배제할 수 있 다. 도시정비법도 이러한 사항을 전제로 하여 사후발각시 당연퇴임규정을 두고 있지 만(제23조 제2항), 당연퇴임된 위원이라고 할지라도 퇴임 전에 관여한 행위는 효력을 잃지 않기 때문에(동조 제3항) 그가 선정한 정비업자, 그가 작성한 사업시행계획서와 정관 초안은 주택재개발ㆍ재건축사업이 완료 폐지되기 전까지 사업의 발목을 잡게 된 다. 심지어 폭력조직의 건설사업 개입이 꾸준히 문제제기되었음에도 불구하고 추진위 원의 결격사유에는 폭력조직 관련자를 배제할 수 있는 기준조차 없다. 강력범죄자건 협잡꾼이건 외지인이건 간에 아무나 조합설립을 추진할 수 있는 구조로 되어 있다면 이들로 구성된 추진위원회가 주민이주대책이나 세입자의 주거대책을 제대로 세워줄 것을 기대하는 것은 무리이다. 주민들이 주택재개발ㆍ재건축사업에 참여하는 첫단추 가 바로 조합설립 추진위원 회이다. 따라서 추진위원회의 구성과 운영이 미숙하거나 잘못되면 주택재개발ㆍ재건 8) 1 미성년자 금치산자 또는 한정치산자, 2 파산선고를 받은 자로서 복권되지 아니한 자, 3 금고 이상의 실형의 선고를 받고 그 집행이 종료(종료된 것으로 보는 경우를 포함한다.)되거나 집행이 면제된 날부터 2년이 경과되지 아니한 자, 4 금고 이상의 형의 집행유예를 받고 그 유예기간 중 에 있는 자는 추진위원이 될 수 없다. 축사업은 첫출발부터 꼬이게 된다. 만일 이 과정에서 비리나 탈법이 개입된다면 조합 은 권리ㆍ의무의 포괄승계원칙(도시정비법 제15조 제4항)에 따라 그 하자를 고스란히 승계할 수밖에 없고, 이에 따른 피해는 조합원과 주민이 고스란히 떠안게 된다. 그래 서 추진위원회 구성단계를 조합설립의 전( 前 ) 단계 정도로 소홀히 다루어서는 곤란하 고, 주택재개발ㆍ재건축사업에 대한 주민의 이해를 도모하고 사업토대를 구축하는 과 정으로 이해하여 신중하게 접근하여야 할 것이다. 그리고 무엇보다도 주민은 소유자ㆍ세입자를 불문하고 지역에 거주하며 지역문 화를 형성하고 지역의 대소사를 결정해온 그 지역의 주인( 主 人 ), 즉 터주이다. 그러나 도시정비법은 터주인 주민을, 사업이 시행되면 그 자리를 내주고 떠나야 할 이방인 ( 異 邦 人 ) 정도로밖에 다루지 않는다. 주민이 소외되어 있는 사업이 주민의 협조 아래 추진되기를 기대한다는 것은 어려울 것이고, 주민보다는 그 자리에 대신 들어설 빈껍 데기뿐인 건물과 이주민을 더 배려한다면 주택재개발 재건축사업의 근본목적인 주거 생활의 질 제고 (도시정비법 제1조)는 누구와 무엇을 대상으로 한 구호일지 의문이 아닐 수 없다고 할 것이다. 3. 건설업체와 정비업체 역할의 왜곡 정비업제도는 건설업체의 초과개발이익 독식을 차단하기 위한 고육지책( 苦 肉 之 策 ) 일 수 있다. 그러나 조합에 비해 상대적으로 전문지식이 많고 자금융통이 용이하다는 것뿐이지 객관적으로 볼 때 3~5인의 전문인력과 5억원의 자본금 정도로는 경험 인 력 자본 모든 면에서 대형 건설업체의 상대가 애초에 되지 못한다. 트로이의 목마처 럼 정비업자 하나만 잘 구슬리면 추진위원회 하나 정도 다스리는 것은 어려운 일이 아니다. 정비업체의 입장에서도 주민들이 지출하는 분양대금은 사업이 완료되어야 받 을 수 있지만, 건설회사의 돈은 사업을 따내면 바로 받을 수 있으니 누구에게 충성할 것인지는 금세 자명해진다. 결국 정비업체의 상당수는 조합의 보좌역보다는 건설업체 의 하수인 내지 비리의 연결책 역할을 수행할 수밖에 없는 것이다. 또한, 정비업체는 건설업체와 같이 시공보증을 해야 하는 것도 아니기 때문에 사 업을 잘못된 방향으로 이끌어 가더라도 책임에서 자유롭다. 그러나 책임으로부터 자 유로운 정비업체가 건설업체의 하수인 또는 비리의 연결책으로 변질할 경우 이를 통 제할 방법은 사실상 없다. 실제로 정비업체가 변질하여 사업시행계획의 실제 업무를 설계업자에게, 관리처분계획의 실제 업무를 건설업체에게 미리 맡기더라도 그 대가만 공평하게 나누는 이상 외부로 드러나기 어렵다. 또한, 문제가 발생해도 조합과의 관

5 주택재개발ㆍ재건축사업의 제도적 문제점 및 향후 입법과제 9 10 第 21 卷 第 1 號 ( ) 계만 공고하면 내쫓길 일 없고, 내쫓긴다고 해도 다른 시 도에서 다시 시작하면 될 일이다. 9) 탈법과 비리가 드러나 처벌받게 되더라도 1조원 내외의 사업비에서 발생할 부수입에 비하면 충분히 감수할 만하다. 그래서 전문지식과 자본도 부족하고 경험도 일천한 정비업체가 언제까지나 조합원 의 편에 서줄 것을 기대하는 것은 순진한 생각이라고밖에 볼 수 없다. 그나마 정비업 체는 형식적인 설립요건과 자격요건만 충족하면 된다. 10) 이러한 정비업체를 도시정비 법은 추진위원회 단계에서부터 선정할 수 있도록 규정하는 한편, 정비업체에게 사업 성 검토, 사업시행계획서 작성, 설계업자 시공자 선정, 관리처분계획서 작성 등의 업 무에 사실상 전권( 全 權 )을 부여하고 있다. 11) 물론 추진위원회나 조합의 원활한 운영을 위하여 전문성을 갖춘 제3자의 조력이 필요함은 부인할 수 없다. 그러나 사업시행계획서는 사업시행인가를 받기 위하여 조 합이 시ㆍ군ㆍ구청장에게 제출하는 서류이고, 사업 전반의 시행계획을 결정하는 가장 중요한 문서이다. 이처럼 중요한 문서의 작성을 전문성과 경험이 일천한 정비업체에 일임하는 것도 이해하기 어렵지만, 직접 공사를 책임지는 건설업체나 자금을 조달하 는 조합이 아니라 제3자에 불과한 정비업체가 사업성 검토 와 사업시행계획서 작성 9) 시ㆍ도지사가 정비업체의 등록을 취소하기 위해서는 3년간 2회 이상의 업무정지처분 및 정지처 분을 받은 기간이 합산하여 12월을 초과한 경우에 한하여 등록취소할 수 있다(도시정비법 제73 조 제1항 제6호). 물론 여기서의 업무정지처분에 다른 시 도에서 받은 업무정지처분은 포함되지 않으므로 전국적으로 10회 이상의 업무정지처분을 받더라도 당해 시 도에서 등록취소 기준을 초 과하지 않는 한 필연적으로 등록취소되는 것은 아니고, 다른 시 도에서 등록취소되었다고 하더라 도 해당 시 도에서 합법적으로 업무를 수행할 수 있음은 물론이며, 영업정지처분을 무시하고 계 속적으로 업무를 수행하더라도 등록취소할 수 없다(조병인 외, 앞의 책, 123쪽). 10) 정비업자의 결격사유, 즉 1 미성년자(대표 또는 임원이 되는 경우에 한한다.)ㆍ금치산자 또는 한정치산자, 2 파산선고를 받은 자로서 복권되지 아니한 자, 3 금고 이상의 실형의 선고를 받 고 그 집행이 종료(종료된 것으로 보는 경우를 포함한다.)되거나 집행이 면제된 날부터 2년이 경과되지 아니한 자, 4 금고 이상의 형의 집행유예를 받고 그 유예기간 중에 있는 자, 5 도시 정비법을 위반하여 벌금형의 선고를 받고 1년이 경과되지 아니한 자, 6 정비업의 등록이 취소 된 후 2년이 경과되지 아니한 자, 7 법인의 업무를 대표 또는 보조하는 임직원 중 정비업자의 결격사유에 해당하는 자가 있는 법인 등에 해당하는 자는 등록을 신청할 수 없으며, 정비업자의 업무를 대표 또는 보조하는 임직원이 될 수 없다(도시정비법 제72조 제1항). 11) 정비업체는 1 조합 설립의 동의 및 정비사업의 동의에 관한 업무의 대행, 2 조합 설립인가의 신청에 관한 업무의 대행, 3 사업성 검토 및 정비사업의 시행계획서의 작성, 4 설계자 및 시 공자 선정에 관한 업무의 지원, 5 사업시행인가의 신청에 관한 업무의 대행, 6 분양 및 관리 처분계획의 수립에 관한 업무의 대행, 7 설계도서의 검토 및 공사비 변동내역의 검토, 8 그 밖에 조합의 업무 중 조합이 요청하는 것 등의 업무를 수행한다(도시정비법 제69조 제1항). 을 맡는 점은 더욱 이해하기 어렵다. 또한, 이는 제대로 된 사업시행계획서 하나 없 이 시공자를 선정한다는 말밖에 되지 않으며, 시공자나 조합이 아닌 제3자가 작성한 사업시행계획서대로 공사가 진행되는 상황은 기대하기 어려울 것이다. 자연히 설계변 경이 잦을 수밖에 없고, 그 비용은 고스란히 사업비 증가로 이어질 수밖에 없을 것이다. 더군다나 인사( 人 事 )는 만사( 萬 事 )라고 했는데, 제3자인 정비업체가 설계자와 시공 자 선정에 개입한다는 것은 상식적으로 납득하기 어렵다. 비록 선정업무 지원 이라고 완곡하게 표현하고 있지만(도시정비법 제69조 제1항 제4호), 정비업체가 설계자와 시 공자 선정에 결정적인 역할을 수행할 소지가 적지 않다. 또한, 이처럼 세인의 오해를 불러올 수 있는 일에는 정비업체와 같은 제3자를 관여시키면서도 정작 전문적인 조 력이 필요한 시공자의 관리ㆍ감독 부분이 업무에서 누락되어 있는 점도 의외이다. 이와 관련하여 흥미로운 대목이 바로 초기자금 부족 문제이다. 주민에게 초기자 금을 미리 갹출하는 것은 불가능에 가깝기 때문에 초기자금 부족문제를 해결하기 위 하여 건설업체의 음성적 자금지원 양태가 나타나고, 12) 지방자치단체나 도시ㆍ주거환 경정비기금 등을 통한 초기자금 지원방안이 논의된다. 그런데 필요 이상의 초기자금 이 필요하게 된 배경에는 개략적인 사업시행계획서의 작성 을 추진위원회에 요구한 도시정비법 제14조 제1항 제3호의 규정이 있다. 아무리 개략적일지라도 사업시행계 획은 전문적인 분야이기 때문에 정비업체에 이 일을 맡길 수밖에 없고, 당장 초기자 금을 조달할 형편이 되지 않는 추진위원회는 필요경비를 정비업체로부터 융통할 수 밖에 없다. 국토해양부에서 고시한 표준운영규정에서도 이를 용인하고 있는데(제32조 제2호), 문제는 이렇게 어렵사리 융통한 자금이 종국에는 개략적인 사업시행계획서 작성비용 명목으로 정비업체에 고스란히 돌아간다는 점이다. 추진위원회 승인이나 조 합설립과도 무관한 이 서류를 누구를 위하여 작성하는 것인지 의문이 생기지 않을 수 없다. 4. 체계적 감시 감독시스템의 부재 주택재개발 재건축사업에 소요되는 통상 사업비는 규모에 따라 다르겠지만, 대략 1 조원 내외이다. 이처럼 많은 사업비가 소요될 정도라면 해야 될 일도 많고, 투여되는 자재들도 많다. 따라서 각자의 역할에 따라 기능적으로 분업하지 못하고, 각각에 대 12) 남은경, 주택재개발ㆍ재건축사업의 탈법적 추진ㆍ운영에 대한 주민민원 사례분석 및 근본적 해 결방안, 주택재개발 재건축사업 운영 건전화 방안 (제2회 전문가초청 워크숍 자료집), 한국형사 정책연구원 건설사업연구팀, , 67쪽; 조병인 외, 앞의 책, 38쪽.

6 주택재개발ㆍ재건축사업의 제도적 문제점 및 향후 입법과제 第 21 卷 第 1 號 ( ) 한 감시 감독이 철저하지 못하다면 탈법과 비리는 필연적으로 수반된다. 그래서 각자 의 역할을 제대로 정립해야만 사업의 성공적인 완수를 기대할 수 있는 것이다. 이와 관련하여 도시정비법은 개별 사업의 감시ㆍ감독권을 조합에 부여하고, 조합 의 감시ㆍ감독권은 조합총회에 부여하고 있다. 관할 지방자치단체는 사업의 진행과정 에 따른 인ㆍ허가로써 사업을 간접적으로 감독하고 있을 뿐이다. 그런데 대부분의 지 역에서 조합총회의 권한은 100인 이내의 대의원회에 위임되어 있고(도시정비법 제25 조 제2항), 대의원회는 서면결의 등의 방식으로 진행됨으로써 조합임원의 거수기 역 할만을 하고 있을 뿐이다. 설혹 조합총회가 제 구실을 한다고 해도 수천 명의 의사를 결집할 시간과 공간 확보는 결코 만만치 않은 일이며, 마음만 먹는다면 조합원의 총 의를 왜곡하는 일 정도는 어려운 일이 아닐 것이다. 즉, 조합에 대한 조합총회의 감 시 감독권은 이미 무력화( 無 力 化 )되어 있다. 이는 조합에 대한 감시ㆍ감독에 한정하는 문제가 아니라 지방자치단체 간의 감시 ㆍ감독도 마찬가지의 문제를 안고 있다. 도시정비법은 기초자치단체장에게 정비계획 수립권을 부여하는 한편, 광역자치단체장에게 정비구역 지정권을 부여함으로써 간접 적으로 통제하는 방식을 취하고 있었다(제4조 제1항). 그러나 의 도시정 비법 개정으로 도지사의 권한이 사실상 형해화됨에 따라 정비계획 수립권과 정비구 역 지정권이 특별시와 광역시를 제외하고는 기초자치단체장, 즉 시장 등에게 집중되 어 있고, 반면 지구단위계획으로 정비구역을 지정하는 경우에는 특별시장과 광역시장 에게 집중되어 있다. 이는 곧 한 지역의 재개발ㆍ재건축을 좌우할 수 있는 결정권이 모두 시장 에게 집중되어 있고, 이를 통제할 수 있는 방법은 선거 밖에 없다는 것을 의미한다. 만일 주택재개발 재건축사업 추진이 과학적이고 객관적인 판단기준에 의해 결정되 는 것이라면 정비계획 수립과 정비구역 지정을 시장에게 일임하는 것이 사업추진일 정을 보다 단축할 수 있는 효율적인 정책이 될 수도 있을 것이다. 그런데 도시정비법 제2조 제2호에서 정한 대상지역이 노후 불량한 건물이 밀집한 지역일 것 이라는 매우 간단한 요건에 대한 객관적 과학적 판단기준조차 관련법에서 찾기 어려우며, 13) 그나 마 이 요건조차도 정비계획 수립과정에서 배제되고 만다. 도시정비법이 노후 불량건 축물이 밀집하는 등 대통령령에 해당하는 구역 에 한하여 정비계획 수립을 허용하고 있지만(제4조 제1항), 정비계획 수립에 관한 도시정비법 시행령 제10조 제2항에는 대 상지역 건축물의 노후ㆍ불량성 이나 노후ㆍ불량건축물의 밀집도 와 관련된 내용이 존 13) 조병인 외, 앞의 책, 54-64쪽. 재하지 않기 때문이다. 주택재개발ㆍ재건축사업은 단지 주거생활의 질 제고 나 도시의 재생 만을 목적하 는 것이 아니라 국민의 안전과 국민의 재산권 보장과도 관련이 있다. 이러한 중요한 사업추진의 결정을 특정 지방자치단체장의 재량에만 일임하는 것은 이해하기 어려우 며, 지방자치단체 상호간의 감시ㆍ감독시스템 구축이 적절하지 않다면 사업추진을 위 한 객관적 과학적 판단기준이라도 마련해야 할 것이다. Ⅲ. 입법론적 제언 이상과 같이 주택재개발ㆍ재건축사업의 제도적 문제점을 살펴보았는데, 이러한 문 제점들을 치유하기 위해서는 도시정비법상 재개발ㆍ재건축 관련 규정을 근본적으로 재편할 필요가 있을 것이다. 특히 1 주택재개발ㆍ재건축사업의 근본목적이 제고되 고, 2 이해당사자인 주민을 배려하며, 3 조합설립을 위한 정당한 토대를 마련하고, 4 체계적인 감시ㆍ감독시스템을 구축하며, 5 지방자치단체, 건설업체, 정비업체 등 사업관여자의 역할을 재정립하는 방안 마련에 주안점을 두어야 할 것이다. 다만 법률의 전면개정은 간단한 일이 아니며, 도시정비법 입안자의 전철을 밟지 않기 위해서라도 충분한 시간을 두고 다양한 가능성을 검토해야 할 것이다. 그래서 이 글에서는 도시정비법 전면개정에 앞서 시급히 정비해야 할 입법과제를 중심으로 하여 개선방안을 제안하고자 한다. 1. 부적격자의 사업 배제를 통한 투명성 제고 (1) 사업관여자 결격사유의 범위 확대 추진위원, 조합임원, 정비업자는 사업시행자의 입장에서, 또는 사업시행자의 보좌 역으로서 사업의 핵심역할을 수행한다. 따라서 사업에 편승하여 이득을 도모하고자 하는 자는 이들을 매수하거나 회유하고자 시도할 것이고, 어지간한 윤리의식을 가지 지 않고서는 이러한 유혹을 거절하기 힘든 것이 인지상정( 人 之 常 情 )이다. 하물며 범 죄전력, 특히 사기ㆍ횡령ㆍ배임 등과 같은 경제범죄 전력이 있거나 건설 관련 비리전 력이 있는 이들이 이러한 유혹을 거절하고 주민의 편에 서서 일한다는 것은 상식적 으로도 전혀 기대할 수 없을 것이다. 또한, 범죄전력자가 사업을 주도할 경우 이들을 신뢰할 주민은 없을 것이다.

7 주택재개발ㆍ재건축사업의 제도적 문제점 및 향후 입법과제 第 21 卷 第 1 號 ( ) 이에 도시정비법 제72조 제1항의 정비업자 결격사유의 범위를 보다 확대하여 사업 관여자의 투명성 확보를 도모할 필요가 있다. 특히 사업시행에 10년 내외의 장기간이 소요되는 점을 감안할 때 벌금형 선고시의 정비업자 취업제한기간을 조합임원의 경 우와 마찬가지로 2년에서 5년으로 확대할 필요가 있다. 또한, 범죄전력자의 정비업자 취업제한과 관련하여 도시정비법은 제3호와 제4호의 규정에 대해 정비사업의 시행 과 관련한 범죄행위로 인하여 라는 조건을 붙여 오히려 그 범위를 축소하고 있는데, 이는 폭력조직 관여자 등의 정비사업 진입을 용이하게 해줄 수 있기 때문에 바람직 하지 못하다고 할 것이다. 오히려 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조(단체 등의 구성ㆍ활동) 및 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의8(단체 등의 조직) 위반전 력자에 대한 취업제한방안을 모색하여야 할 것이다. (3) 추진위원의 공무원의제 중요 사업관여자에 대한 공무원의제 도시정비법 제84조의 규정은 형법상 뇌물범죄 (제129조 내지 제132조)의 적용에 한하는 것이 아니라 공무원범죄에 관한 몰수특례 법 (이하에서 공무원범죄몰수특례법 이라고 한다.)에 의한 불법재산 몰수 추징까지도 가능하게 하므로 사업관여자의 투명성 확보를 위하여 매우 유효한 규정이다. 그런데 도시정비법은 공무원으로 의제되는 사업관여자를 추진위원회의 위원장ㆍ조합의 임원 및 정비업자의 대표자(법인인 경우에는 임원을 말한다)ㆍ직원으로 한정하고, 추진위 원을 제외하고 있기 때문에 사업 초기단계의 투명성 확보를 어렵게 만들고 있다. 추 진위원뿐만 아니라 추진위원회의 자문위원에게까지 로비가 행해지고 있는 현실을 감 안할 때 14) 공무원의제 대상에서 추진위원을 굳이 제외할 이유는 없다고 본다. (2) 개인정보조회동의서의 제출강제 도시정비법은 추진위원, 조합임원, 정비업자 등의 결격사유를 마련하고 있지만, 감 독관청인 시ㆍ군ㆍ구청장에게 전과 등의 개인정보를 조회할 권한이 부여되어 있지 않기 때문에 사실상 사문화( 死 文 化 )되어 있다고 할 것이다. 따라서 조합임원ㆍ정비업 자 결격사유 규정의 실효성을 담보하기 위해서는 조회대상 내역을 명기한 개인정보 조회동의서를 추진위원ㆍ조합임원ㆍ정비업자 희망자가 사전에 제출하도록 강제할 필 요가 있다. 예컨대, 이는 도시정비법 제23조 제1항 후단에 조합임원이 되고자 하는 자는 국토해양부령으로 정한 개인정보조회동의서를 제출하여야 한다. 라는 문구를 추 가하는 방법으로 가능하다. 정비업자의 경우 제72조 제1항에 이러한 문구를 삽입하여 야 할 것이다. 또한, 범죄전력 등의 조회는 도시정비법 개정 이후에야 가능할 것인데, 이 경우 기 존의 추진위원, 조합임원, 정비업자 등 사업관여자의 투명성을 검증할 수 없다는 문 제가 발생한다. 특히 기존의 사업장에서는 사업관여자의 범죄전력 문제가 분쟁의 도 화선이 되는 경우가 많기 때문에 이 문제가 해결되지 않고서는 사업의 진척이 어려 울 것이다. 따라서 사업관여자의 투명성 검증을 위하여 도시정비법 부칙에 정비사업 의 추진위원, 조합임원 또는 정비사업전문관리업자의 대표자(법인인 경우 임원)ㆍ직 원은 년 월 일까지 법 제23조 제1항 또는 제72조 제1항의 규정에 의한 개인정보조회동의서를 시장ㆍ군수에게 제출하여야 하며, 기한 내에 제출하지 아 니한 경우 년 월 일자로 당연 퇴임한다. 라는 경과규정을 마련할 필 요가 있다. (4) 뇌물범죄 관련 관여행위의 실효 도시정비법 제23조 제3항은 당연퇴임된 임원이 퇴임 전에 관여한 행위의 효력을 인정하고 있다. 사업의 안정성을 도모하기 위한 불가피한 규정으로 이해할 수 있으 나, 조합임원 등이 뇌물을 수수한 대가로 행한 직무행위까지 그 효력을 그대로 인정 한다는 것은 국민의 법감정에 부합되지 않는다. 독수( 毒 樹 )에서 맺은 열매는 독과( 毒 果 )에 지나지 않기 때문이다. 따라서 조합임원 등이 뇌물범죄 혐의로 유죄의 확정판결을 받은 경우 조합임원이 퇴임 전에 관여한 행위는 일정 기간 내에 총회 또는 대의원회에서 결의하는 경우 그 효력을 부인할 수 있게 하거나, 일정 기간 내에 총회 또는 대의원회에서 결의하지 않 는 경우 그 효력을 계속하여 인정하는 규정을 마련할 필요가 있다. 이러한 규정의 마 련에는 등록취소된 정비업자의 업무계속요건을 정한 도시정비법 제73조 제5항의 규 정이 참고가 될 수 있다. (5) 조합임원 등 경업피지의무의 강화 조합장 또는 추진위원장의 적지 않은 수가 다른 지역의 조합장이나 추진위원장을 역임했던 자인데, 15) 일반인의 경우 평생에 한 번 경험하기도 쉽지 않은 주택재개발ㆍ 재건축사업을 단기간 내에 반복하여 경험한다는 것은 이들이 특정한 직업 없는 투기 꾼 이나 전문브로커 일 가능성이 높다는 반증도 된다. 그래서 조합임원 등의 경업피 14) 대검찰청 보도자료, 재개발 재건축 관련 비리 단속 수사 결과, , 6쪽. 15) 조병인 외, 앞의 책, 142쪽.

8 주택재개발ㆍ재건축사업의 제도적 문제점 및 향후 입법과제 第 21 卷 第 1 號 ( ) 지의무가 중요한데, 도시정비법 제22조 제5항의 조합임원의 경업피지의무 규정은 현 재시점을 기준으로 하기 때문에 과거의 전력을 문제삼지 않는다. 또한, 당연퇴임이나 해임, 심지어 손해배상책임조차 전제하고 있지 않기 때문에 그 실효성에 의문이 있다. 이에 도시정비법 제23조 제1항 제6호에 같은 목적의 정비사업을 하는 다른 조합 의 임원 또는 직원이거나 임원 또는 직원이었던 자 라는 규정을 추가하여 조합임원 의 결격사유에 포함시키거나, 조합임원의 경업피지의무 위반시 당연퇴임ㆍ해임의 근 거규정을 마련하고 조합에 대한 손해배상책임을 부과할 필요가 있다. 2. 사업주체의 주민대표성 확보를 통한 신뢰도 제고 추진위원회 및 조합의 문제점은 주민의 대표자로서의 대표성을 가지지 못한다는 점에 있다. 특히 추진위원회는 임의단체로서 사업자의 대표자로서의 대표성조차 가지 지 못한다. 16) 이러한 자들이 주민의 대표자로서 지역발전을 논하고, 사업의 대표자로 서 투명한 사업추진을 약속할 때 신뢰하기 어렵다고 할 것이다. 이에 추진위원회의 경우 현행과 같은 자율적ㆍ임의적 구성방식을 탈피하여 공익적ㆍ선출적 구성방식으 로 전환할 필요가 있으며, 17) 추진위원과 조합임원은 사업자의 대표일 뿐만 아니라 향 후 주민이주대책과 세입자의 주거대책을 수립하여야 할(도시정비법 제30조 제3호ㆍ 제4호) 책임자로서의 역할을 함께 수행하기 때문에 일정 기간(예: 2~3년) 이상 해당 지역에 거주했다는 사실을 입증하는 거주요건을 추가할 필요가 있다. 또한, 주택재개발ㆍ재건축사업의 근본목적은 주거생활의 질 제고 에 있다. 그런데 주택을 여러 채 소유한 소유자의 경우에는 현재 거주하는 주택 이외의 주택은 재테 크 수단에 지나지 않고, 이들 사업에 의하지 않고서도 매매ㆍ합가( 合 家 ) 등을 통하여 자신의 주거생활의 질을 제고할 수 있는 충분한 능력이 있다. 이러한 자들이 사업자 의 대표자로서의 역할을 수행할 경우에는 주거생활의 질 제고 보다는 투자가치의 상 승 에 주력할 우려가 있고, 도시정비법의 입법취지에도 부합되지 않는다. 따라서 추진 위원과 조합임원에 대해서는 일정한 주거요건 이외에도 1가구 1주택 소유자 라는 자 격요건을 병행할 필요가 있다. 거주요건 등의 규정은 조합임원 등의 자격요건을 규정한 도시정비법 제23조 제1항 16) 같은 생각: 유삼술, 재개발ㆍ재건축사업에 있어 부조리 근절을 위한 제도개선방안, 주택재개발 ㆍ재건축사업 운영 건전화 방안 (제2회 전문가초청 워크샵 자료집), 한국형사정책연구원 건설사 업연구팀, , 98쪽. 17) 조병인 외, 앞의 책, 쪽. 의 각호에 거주요건 등 대통령령이 정하는 사항을 충족하지 못하는 자 를 추가하고, 시행령에 구체적 요건을 제시함으로써 가능하다. 3. 청산금 사전징수 제한을 통한 서면결의 최소화 청산금은 이전고시 이후에 징수 또는 지급하여야 한다(도시정비법 제57조 제1항 본문)는 것이 원칙이다. 다만 동 조항 단서는 정관 등에서 분할징수 및 분할지급에 대하여 정하고 있거나 총회의 의결을 거쳐 따로 정한 경우에는 관리처분계획 인가 후부터 이전고시일까지 일정 기간별로 분할징수하거나 분할지급할 수 있다는 예외를 마련하고 있다. 이는 사정변경의 원칙상 사업비가 증액 또는 감액된 경우 이를 모두 징수 지급한 이후에 소유권 변경을 할 수 있게 하여 불요불급한 분쟁을 최소화하겠다 는 취지라고 할 것이다. 그런데 조합총회 과정에서 문제된 대부분의 서면결의나 변칙결의는 대개 사업비 증액에 대한 결의이다. 또한, 지역 내 토지ㆍ건축물 전체의 소유권 및 제 권리를 말 소한 후 다시 소유권 등을 보존등기해야 하는 재개발ㆍ재건축 등기의 특성상 어느 한 가구라도 청산금을 완납하지 못한 경우 지역 전체의 이전등기를 할 수 없게 된다. 따라서 이전등기 이전에 청산금을 완납한 가구부터 입주하게 되지만, 자신의 소유권 은 법적으로 등기되지 못함으로써 불안정한 지위에 놓이게 된다. 따라서 청산금 사전 징수 허용은 오히려 서면ㆍ변칙결의와 분쟁만을 조장한다고 할 것이다. 따라서 청산금의 사전징수를 제한하게 된다면 불요불급한 서면결의와 이로 인한 분쟁을 현저히 줄일 수 있을 것이다. 이에 도시정비법 제57조 제1항의 단서는 삭제하 되 급격한 경기악화 등 사정변경의 원칙이 적용될 수 있는 예외규정을 마련하고, 사 정변경의 원칙이 적용되는 경우에는 조합총회의 결의뿐만 아니라 시장ㆍ군수의 승인 까지 얻도록 하여 그 범위를 제한할 필요가 있을 것이다. 4. 표준정관 등의 적극적 활용을 통한 전문성 보완 (1) 표준정관 등 표준양식의 강제 주택재개발 재건축사업의 사업현장에서 탈법과 비리가 만연할 수밖에 없는 것은 주 민들의 전문지식 부족에서 기인하는 바가 적지 않다. 전문지식이 부족하기 때문에 추 진위원회, 조합, 정비업체, 건설업체 등을 감시할 수 없고, 탈법과 비리에 속수무책으 로 당할 수밖에 없는 것이다. 따라서 사업구역의 주민을 대상으로 사업 추진과정상의

9 주택재개발ㆍ재건축사업의 제도적 문제점 및 향후 입법과제 第 21 卷 第 1 號 ( ) 탈법ㆍ비리에 대한 예방교육을 실시할 필요가 있으나, 주민의 전문지식 부족 문제를 해결함에는 한계가 있다. 그런데 연구과정에서 중요한 단서를 얻을 수 있었는데, 그것은 전문가 중에서도 표준운영규정이나 표준정관의 존재를 알지 못하는 경우가 있었고, 설혹 알고 있었다 고 하더라도 그 내용을 제대로 검토해본 경우는 많지 않았다는 점이다. 심지어 국토 해양부조차 2003년 6월 30일에 고시한 주택재개발정비사업조합 표준정관을 갱신( 更 新 )하지 않은 채 현재까지 그대로 방치할 정도였다. 소관 부처조차 방치할 정도이니 추진위원회나 조합에서 이를 외면하는 것은 어쩌면 당연한 일인지도 모른다. 그러나 표준운영규정이나 표준정관은 방치되어서는 안 되며, 오히려 적극적으로 활용될 필요가 있다. 표준정관 등을 활용하면 국토해양부를 신뢰하는 한 조합정관 등 의 공정성과 투명성을 신뢰할 수 있고, 추진위원회와 조합의 운영과정에 대하여 미리 예측할 수 있으며, 정관 등의 해석에 관한 심결례와 판례가 축적됨에 따라 탈법행위 등에 대한 예방 또는 방어가 용이해진다는 이점이 있기 때문이다. 또한 표준정관 등 의 갱신과정에 주민과 이해관계자의 의견을 반영함으로써 주민과의 소통경로를 자연 스럽게 형성하고 현장의 요구를 반영할 수 있다는 장점도 있다. 다만 지역마다 전통과 특성이 있듯이 사업장마다 현안이 다르고, 계약자유의 원칙 상 조합정관 등의 작성은 조합원의 자율에 맡겨져 있기 때문에 표준정관 등을 일률 적으로 강제할 수는 없다. 하지만 도시정비법 제20조 제1항을 조합은 국토해양부 장 관이 고시한 표준정관을 참조하여 다음 각호의 사항이 포함된 정관을 작성하여야 한 다. 라고 개정하는 한편, 단서로서 표준정관의 내용 중 다음 각호의 사항과 관련된 내용을 수정하고자 하는 경우에는 수정이유에 관한 소명서를 함께 작성하여야 한다. 라는 규정을 부가한다면, 조합의 자율성을 존중하면서도 사실상 표준정관의 채택을 강제할 수 있을 것이다. 이는 추진위원회 운영규정의 경우에도 마찬가지이다. 중요 사항에 대한 소명서를 제출함에 따라 시장ㆍ군수는 소명서의 내용 및 표준정 관 등과의 이동( 異 同 )만을 검토하면 되므로 조합설립 인가나 추진위원회 승인을 위한 지방자치단체장의 업무부담도 줄어들 수 있을 것이고, 마찬가지로 주민들도 소명서의 내용 및 표준정관 등과의 이동만을 검토하면 되므로 주민의 감시역량이 높아질 수 있으며, 조합정관 등의 작성비용을 절감할 수 있으므로 주민의 입장에서는 실속도 도 모할 수 있다. 국토해양부로서는 시장ㆍ군수에게 제출된 소명서를 취합하여 분석함으 로써 시의적절하고도 현장의 요구를 충분히 반영한 조합정관 등의 갱신을 도모할 수 있으므로 업무부담이 줄어들게 된다. 탈법과 비리를 획책하는 이들을 제외한 모든 사 업관여자에게 이득이 되는 제도이기 때문에 표준정관 등의 적극적 활용을 주저할 이 유가 없다. 다만 이러한 방안이 실효성을 가지기 위해서는 추진위원회 승인신청 또는 조합설 립 인가(또는 변경인가) 신청시에 소명서 제출을 강제하는 한편, 소명서 미제출자에 대한 과태료 부과방안을 마련할 필요가 있다. (2) 중요 서류의 표준양식 보급 주택재개발 재건축사업 추진ㆍ운영과정에서 운영규정과 정관만이 중요한 것은 아니 다. 사업 추진ㆍ운영과정에서 중요한 서류로는 이외에도 사업시행계획서, 관리처분계 획서, 시공계약서, 설계계약서, 정비업자 선정계약서 등이 있다. 주민의 입장에서는 다른 사업장의 관련 서류를 입수하여 검토하기도 어렵지만, 입수한다고 할지라도 전 문지식 부족으로 인하여 그 함의를 해득해내기 어렵다. 따라서 국토해양부에서 이러한 중요 서류의 표준양식을 작성 보급할 수만 있다면 탈법과 비리의 가능성은 그만큼 감소될 수 있을 것이다. 인력이 부족한 국토해양부의 여건상 이러한 표준양식 보급에는 적지 않은 어려움이 있겠지만, 사업의 추진ㆍ운영 에 필요한 가이드라인을 제공할 책무가 국가에 있고 불가능한 일도 아니기 때문에 다소 시일이 소요되더라도 중요 서류의 표준양식을 작성 보급할 수 있기를 기대한다. 5. 시행요건 적용 의무화를 통한 근본목적 환기 주택재개발ㆍ재건축사업의 가장 본질적인 문제점 중 하나는 이러한 사업시행이 시 급하지도 않음에도 불구하고 개발이익 등을 홍보하여 사업시행을 인위적으로 조장하 는 무리들이 있다는 점이다. 18) 불요불급한 주택재개발ㆍ재건축사업을 시행하는 것은 지역주민에게도 피해를 끼치지만, 지방자치단체의 의사결정에 대한 주민의 신뢰를 저 하시키며 국가적으로도 낭비에 속한다. 따라서 이러한 사태를 최소화하고 지방자치단 체의 계획 결정에 대한 주민의 신뢰를 회복하기 위해서는 도시정비법에 법정된 시행 요건, 특히 노후ㆍ불량건축물의 밀집 에 대한 객관적 판단기준을 마련하고, 19) 주택재 개발 재건축사업 관련 정비구역 지정 시에 다음과 같이 시행요건 적용을 의무화함으 로써 주거생활의 질 제고 라는 근본목적을 환기할 필요가 있다. 18) 조병인 외, 앞의 책, 36-37쪽. 19) 조병인 외, 앞의 책, 쪽.

10 주택재개발ㆍ재건축사업의 제도적 문제점 및 향후 입법과제 第 21 卷 第 1 號 ( ) (1) 정비계획 수립시 노후 불량건축물의 밀집성 요건 반영 주택재개발ㆍ재건축사업의 핵심 시행요건은 노후 불량건축물의 밀집성 이나 이러한 시행요건은 정비계획 수립 또는 주민제안 과정에서 간과될 가능성이 적지 않다. 따라 서 이러한 시행요건의 적용을 의무화하기 위해서는 도시정비법 제4조 제1항의 시장 ㆍ군수는 기본계획에 적합한 범위 안에서 노후 불량건축물이 밀집하는 등 대통령령이 정하는 요건에 해당하는 구역에 대하여 다음 각호의 사항이 포함된 정비계획을 수립 하여 라는 규정을 시장ㆍ군수는 기본계획에 적합한 범위 안에서 노후ㆍ불량건축 물이 밀집하고 대통령령이 정하는 요건에 해당하는 구역에 대하여 다음 각호의 사항 이 포함된 정비계획을 수립하여 로 개정할 필요가 있다. 또한, 정비계획 수립시 필수조사항목을 규정한 도시정비법 시행령 제10조 제2항의 각호에 노후ㆍ불량건축물의 밀집도 를 포함시켜야 할 것이며, 조사의 공익성 및 신 뢰성을 담보하기 위하여 동조 제3항의 사업시행자에 대한 조사위탁 규정을 삭제하 거나 시장ㆍ군수 또는 주택공사 등이 시행하는 사업 에 한정시켜야 할 것이다. (2) 지구단위계획 등 의제시 노후 불량건축물의 밀집성 요건 반영 정비계획의 수립 및 정비구역의 지정은 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 상의 지 구단위계획 및 지구단위계획구역 지정의 방법으로도 할 수 있는데(동법 제49조 내지 제51조; 도시정비법 제4조 제5항), 이 경우 노후ㆍ불량건축물의 밀집성 요건은 전혀 고려되지 않는다. 그러나 노후ㆍ불량건축물이 밀집하지 않은 지역에 대한 지구단위계 획 수립 및 지구단위계획구역 지정을 정비계획 수립 및 정비구역 지정으로 의제하는 것은 주거생활의 질을 제고한다 는 도시정비법의 입법취지에 부합되지 않으며, 불요 불급한 사업에 대한 조합 설립을 가능하게 한다. 따라서 이에 관한 도시정비법 제4조 제5항의 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 에 의한 지구단위계획구역에 대하여 제1항 각 호의 사항을 모두 포함한 지구단위계 획을 결정ㆍ고시(변경 결정ㆍ고시하는 경우를 포함한다)하는 경우 당해 지구단위계획 구역은 정비구역으로 지정ㆍ고시된 것으로 본다. 라는 규정을 국토의 계획 및 이용 에 관한 법률 에 의한 지구단위계획구역에 대하여 제1항 각 호의 사항을 모두 포함한 지구단위계획을 결정ㆍ고시(변경 결정ㆍ고시하는 경우를 포함한다)하는 경우 당해 지 구단위계획구역이 노후 불량건축물이 밀집한 지역일 경우에 한하여 정비구역으로 지 정 고시된 것으로 본다. 로 개정할 필요가 있다. 6. 정비업제도의 정비를 통한 감시기능 강화 (1) 정비업자 업무범위의 조정 정비업제도는 도시정비법 제정 이전에 법적 근거 없이 활동하던 추진위원회ㆍ조합 의 자문위원 등의 법률적 근거를 마련한 것이다. 이는 전문성이 있는 제3자로 하여금 조합 등을 보좌하게 하여 조합임원 등의 전문지식 부족문제를 보완하고 조합운영의 공정성과 투명성을 확보하고자 한 것이다. 따라서 정비업자는 조합의 보좌인으로서의 역할에 그쳐야지 조합의 동업자로서의 역할까지 수행해서는 안될 것이다. 이에 조합 이나 건설업체가 하는 것이 마땅한 업무는 정비업자의 업무에서 배제하고, 정비업자 가 보좌인의 역할에 충실할 수 있는 제도적 기반을 마련할 필요가 있다. 특히 불필요 한 오해를 조장할 수 있는 이권( 利 權 ) 관련 업무에서는 철저히 배제하여야 할 것이 다. 이것이 정비업체의 살 길이다. 이에 도시정비법 제69조 제1항의 규정 가운데 이권 개입이라는 불필요한 오해를 조장할 수 있는 설계자 및 시공자 선정에 관한 업무의 지원 업무(제4호)를 삭제하 여야 할 것이고, 조합원의 이해가 첨예하게 대립하는 분양 및 관리처분계획의 수립 에 관한 업무의 대행 업무(제6호)도 관리처분계획의 수립에 관한 업무의 지원 으로 그 범위를 축소하여야 할 것이다. 정비업자의 인력과 자본 등 제반여건을 감안할 때 이 정도의 업무로도 부족함이 없다고 판단되며, 향후 정비업자가 조합설립 업무대행 이나 자문과 같은 본연의 임무에 더 충실할 수 있을 것으로 기대한다. (2) 정비업의 중앙관리ㆍ감독체제 구축 정비업의 등록ㆍ변경등록 및 동록취소ㆍ영업정지는 시ㆍ도지사의 소관업무에 속한 다. 그런데 도시정비법은 등록 변경등록의 현황 및 등록취소ㆍ영업정지의 현황에 대 한 보고의무를 시 도지사에게 부과하고 있지만(제69조 제3항), 국토해양부가 각 시ㆍ 도의 등록취소 영업정지 현황 등을 취합하여 시ㆍ도지사에게 통지(feedback)할 의무까 지는 부과하지 않고 있다. 다른 시ㆍ도의 등록취소ㆍ영업정지 현황을 파악하지 못하 게 되면 필요적 등록취소사유인 최근 3년간 2회 이상의 업무정지처분을 받은 자로 서 그 정지처분을 받은 기간이 합산하여 12월을 초과한 때 (도시정비법 제73조 제1 항 제6호) 등의 규정은 그 실효성이 반감되게 된다. 상황이 이렇다 보니 하나의 시 도에서 등록취소된 정비업자가 다른 시ㆍ도에서 버 젓이 활동하는 경우도 충분히 가능하다. 따라서 하나의 시ㆍ도에서 정비업을 영위하 고자 하는 경우에는 현행대로 시ㆍ도지사에게 감독권을 부여하지만, 하나 이상의 시

11 주택재개발ㆍ재건축사업의 제도적 문제점 및 향후 입법과제 第 21 卷 第 1 號 ( ) ㆍ도에서 정비업을 영위하고자 하는 경우에는 국토해양부장관에게 감독권을 부여하 는 중앙관리ㆍ감독체제를 구축할 필요가 있다. 정비업에 대한 관리ㆍ감독권이 시ㆍ도 지사에게 있음에도 불구하고 정비업 등록신청서만은 국토해양부장관에게 제출하도록 규정하고 있으므로(도시정비법 시행령 제64조 제1항) 이러한 중앙관리ㆍ감독체제의 구축이 민원인의 불편을 현행보다 가중시키는 것도 아닐 것이고, 만일 이러한 조치가 어렵다면 국토해양부장관의 시ㆍ도지사에 대한 등록취소ㆍ영업정지 현황 통지의무나 시ㆍ도지사의 타 시 도지사에 대한 등록취소ㆍ영업정지 현황 통지의무와 같은 대안을 마련해야 할 것이다. (3) 정비업자의 업무제한조치 강화 정비업자는 동일한 정비사업에 대하여 철거, 설계, 시공, 회계감사, 안전진단 등의 업무를 병행하여 수행할 수 없다(도시정비법 제70조). 그러나 이러한 업무를 병행하 여 수행하더라도 불이익처분을 부과할 법적 근거가 도시정비법에 마련되어 있지 않 다. 그런데 이는 정비업자가 될 수 없는 자가 정비업자로 선정된 경우(예: 설계업자 가 다시 정비업자로 선정된 경우) 또는 정비업자가 자신을 위하여 의무위반행위를 한 경우(예: 정비업자가 다시 철거업자로 선정된 경우)에 해당하기 때문에 부정등록 의 경우보다 불법이 중하다. 더욱이 후자의 경우 업무상 배임죄(형법 356조)로 의율 할 수 있겠지만, 전자의 경우 처벌할 근거가 전혀 없다. 이에 도시정비법 제70조 위반의 경우 이를 필요적 등록취소사유로 규정하는 한편, 제70조의 규정을 위반하여 정비사업전문관리업자로 선정된 자 에 대한 처벌규정을 마련하여야 할 것이다. 7. 불법수익의 전부박탈을 통한 부당이득의 환수 (1) 증뢰자에 대한 범죄수익규제법 적용 사업시행과정에서 뇌물 등에 의한 로비가 이루어진 경우 수뢰자인 조합임원, 정비 업자 등은 공무원으로 의제되어 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 (이하 에서 범죄수익규제법 이라고 한다.) 및 공무원범죄몰수특례법의 규정에 따라 뇌물과 뇌물에서 유래한 범죄수익 등에 대한 몰수 추징이 가능하다. 여기에 추진위원까지 공 무원으로 의제되어야 한다는 점은 앞서 살펴본 바와 같다. 그런데 공무원으로 의제되지 않는 건설업체, 설계업자, 철거업자 등의 증뢰자의 경 우 중한 죄에 정한 형으로 처벌하는 상상적 경합(형법 제40조)의 경우에 해당하므로 형법상의 증뢰죄가 아니라 건설산업기본법 제95조의2 규정이 적용되는데, 20) 형법상 의 증뢰죄와 달리 건설산업기본법 제95조의2의 죄는 범죄수익규제법상의 특정범죄 (제2조 제1호) 및 동법 별표상의 중대범죄에 해당하지 않으므로 범죄수익규제법에 따 른 몰수ㆍ추징을 할 수 없고, 증뢰죄는 공무원범죄몰수특례법의 적용을 받지 않으므 로(제2조 제1호 가목) 공무원범죄몰수특례법에 따른 몰수ㆍ추징도 할 수 없다는 문제 가 발생한다. 따라서 이러한 모순을 해결하고, 증뢰자에 대해서도 범죄수익 몰수 추징이 가능하 려면 범죄수익규제법 별표상의 중대범죄 목록에 건설산업기본법 제95조의2의 죄를 포함시켜야 할 것이다. (2) 도시정비법 위반자에 대한 범죄수익규제법 적용 주택재개발ㆍ재건축사업이 탈법과 비리로 얼룩지게 된 것은 이권에 대한 경제적인 이욕이 동기가 되므로 불법행위로 인한 범죄수익을 전부 박탈할 때 동기유발 요인이 최소화될 수 있을 것이다. 도시정비법에도 위반행위에 대한 처벌규정이 마련되어 있 는데, 이 중 그 대가가 사회로 환수되어야 할 경우에는 이를 범죄수익규제법 별표상 의 중대범죄 목록에 포섭하여 부당이득을 환수할 필요가 있다. 도시정비법상 부당이득을 환수할 필요가 있는 범죄로는 제85조 제2호의 죄(제12조 제4항의 규정에 의한 안전진단결과보고서를 거짓으로 작성한 자), 제9호의 죄(제69조 제1항의 규정에 의한 등록을 하지 아니하고 이 법에 의한 정비사업의 위탁을 받거나 또는 자문을 하는 자), 제10호의 죄(사위 그 밖에 부정한 방법으로 등록을 한 정비사 업전문관리업자), 제11호의 죄(제73조 제1항 단서의 규정에 의하여 등록이 취소되었 음에도 불구하고 영업을 하는 자) 및 제86조 제3호(다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 이 법이 정한 업무를 수행하게 하거나 등록증을 대여한 정비사업전 문관리업자)의 죄가 있다. 20) 형법상의 증뢰죄(제133조)는 5년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금, 건설산업기본법 제95 조의2는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금 을 법정형으로 정하고 있다. 건설산업기본법 제95조의2(벌칙): 제38조의2의 규정을 위반하여 부정한 청탁에 의한 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 공여한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다. 건설산업기본법 제38조의2(부정한 청탁에 의한 재물 또는 재산상의 이익 취득 및 공여의 금지): 도급계약의 체결 또는 건설공사의 시공과 관련하여 발주자, 수급인, 하수급인 또는 이해관계인 은 부정한 청탁에 의한 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 공여하여서는 아니된다.

12 주택재개발ㆍ재건축사업의 제도적 문제점 및 향후 입법과제 第 21 卷 第 1 號 ( ) Ⅳ. 결 론 주택재개발ㆍ재건축사업의 근본목적은 첫째가 주거생활의 질 제고 이고, 그 다음 이 도시환경의 개선 이다. 도시정비법에 이러한 근본목적의 선후( 先 後 )가 바뀌었는데, 근본목적이 몰각되어서는 주택재개발ㆍ재건축사업의 필요성이 반감될 수밖에 없다. 또한, 이러한 근본목적을 도외시한 채 주택재개발ㆍ재건축사업을 경기부양정책이라던 가 소득분배정책의 일환으로 악용해서는 안 된다. 경기부양이라던가 개발이익배분은 주택재개발ㆍ재건축사업 성공시의 반사적 효과에 불과하기 때문이다. 그래서 도시정 비법 제정으로써 부동산투기와 난개발을 방지하겠다는 취지에는 공감하지만, 국민을 공평하게 잘 살게 하겠다는 좋은 취지가 오히려 주민을 고통 속에 빠뜨리는 나쁜 결 과를 낳게 된 것은 애석한 일이라고 할 것이다. 그러나 공과( 功 過 )를 따지기에 앞서 주민들이 탈법과 비리의 질곡 속에서 헤어나지 못한 채 희생양이 되고 있는 현실을 직시하여야 한다. 그래서 모두가 피해자로 전락 한 이런 형국을 그대로 방치할 수만은 없는 일이다. 이에 이 글은 주택재개발ㆍ재건 축사업의 제도적 문제점이 1 초과개발이익 배분을 위한 무리한 규제입법, 2 주민과 세입자가 배제된 형식적인 주민주도 사업추진체계, 3 건설업체와 정비업체 역할의 기형적 왜곡, 4 선도적이면서도 체계적인 감시 감독시스템 부재에 있다고 보고, 이를 바탕으로 부적격자의 사업배제, 사업주체의 주민대표성 확보, 청산금 사전징수 제한, 표준정관 등의 적극적 활용, 시행요건 적용 의무화, 정비업제도 정비, 불법수익의 전 부박탈 등의 시급한 입법과제를 제시하였다. 다만 이 글은 법학적 방법론에 따라 도정법과 이에 근거한 주택재개발ㆍ재건축사 업에 접근하였기 때문에 현실을 제대로 반영하지 못했을 가능성이 있다. 또한 주로 주민의 입장에서 탈법ㆍ비리 문제에 접근하였기 때문에 이 글에 제시한 방안이 오히 려 국가경제에 짐이 될 수도 있다. 그러나 주택재개발ㆍ재건축사업에 대한 근본목적 을 명심하고, 결정은 신중하게, 집행은 신속하게 라는 원칙에 충실하다면 사업 추진 ㆍ운영과정에서 탈법ㆍ비리 발생은 자연스럽게 최소화되리라고 기대한다. (논문접수일 : 심사개시일 : 게재확정일 : ) 강석구 재개발(redevelopment), 재건축(restructure), 주택(housing), 도시재생(urban renewal), 도시정비법(Urban and Dwelling Environment Improvement), 정비 조합(general assembly of the resident), 추진위원회(promoting committee)

13 The Legislative Problems on Housing Redevelopment and Restructure Project SungKyunKwan Law Review Vol.21 No.1( ) Abstract The Legislative Problems on Housing Redevelopment and Restructure Project Kang, Seok Ku The fundamental purpose of housing redevelopment and restructure project was to elevate quality of dwelling life first of all and to improve urban environment. The Act of Urban and Dwelling Environment Improvement inverted order of the fundamental purpose: If the purpose would be neglected, needs of housing redevelopment and restructure was forced to decrease by half. And, the housing redevelopment and restructure project neglecting the fundamental purpose should not make ill use of either expansionary policy or income distribution policy. This was because other political purposes such as expansionary policy and income distribution than the fundamental purpose were forced to lay stress on creation of business advantages and development profits. So good purposes that allowed people to live fair and wealthy life produced bad results making residents be fallen into pains, which was thought to be regrettable. Prior to inquiry into merits and demerits, people should look squarely the realities that residents could not break the fetters of evasion of the law as well as irrationality to be a scapegoat. The situation that all of the parties became victim could not be left as it was. This study carefully investigated regulations of housing redevelopment and restructure project in accordance with the Act of Urban and Dwelling Environment Improvement from inherent point of view to find out wrong point as well as blind point of requirements and procedures. The study suggested soundness of housing redevelopment and restructure project as follow: Firstly, enforcement requirements should be applied to lay stress on purposes of the project. Secondly, not only representation of residents of project entity but also transparency of the ones who worked for the project could construct reliability base of the project. Thirdly, standard articles of incorporation and standard management regulations and others should be actively used to let residents understand the project and to construct reliability base. Fourthly, improvement project business system should be improved to make soundness of improvement project business and to reinforce monitoring of the project. Fifthly, all of illegal incomes that were made by illegal activities should be deprived to recover excessive profits. The study examined not only the Act of Urban and Dwelling Environment Improvement but also housing redevelopment and restructure project in accordance with law methodology to be likely not to reflect the realities. In this study, national economy might bear burden by the methods because of approaches to evasion of the law as well as irrationality from point of view of residents. However, not only purposes of housing redevelopment and restructure project but also principles of "careful decision-making and prompt action" was likely to lessen evasion of the law as well as irrationality as much as possible at project promotion and management.

14 28 第 20 卷 第 3 號 (2009.4) 상 충분한 보호를 받지 못하는 사정을 염두에 두는 것이며, 그 점을 보완하기 위한 소극적 속인주의에 대한 제한으로서의 쌍방가벌성의 요건 - 그 문제점과 대안 * 21) 김 성 규 ** 22) Ⅰ. 문제의 제기 1. 쌍방가벌성의 의미 - 형법 제6 Ⅱ. 소극적 속인주의의 법적 성질 및 조 단서의 취지와 해석 존재근거 2. 쌍방가벌성 판단의 현실적 문제점 1. 소극적 속인주의의 법적 성질 3. 쌍방가벌성의 요건이 수행하는 현 2. 소극적 속인주의의 존재근거 실적의 기능에 대한 평가 Ⅲ. 쌍방가벌성의 의미와 그 요건의 실효성 Ⅳ. 맺음말 Ⅰ. 문제의 제기 형법적용법, 즉 형법의 장소적 적용범위에 관한 규정으로서 형법 제6조는 형 법 제5조와 마찬가지로 보호주의를 채용하고 있다. 그런데 형법 제5조가 오로지 국가보호주의를 규정하고 있는 것과는 달리, 형법 제6조는 국가보호주의와 국민보 호주의를 함께 규정하고 있다. 국민보호주의는 주지하다시피 소극적 속인주의로 일컬 어지기도 하는데, 그 내용은 외국인의 국외범에 대해 그 피해자가 내국인인 것을 근 거로 해서 내국의 형법을 적용하는 것이다 1). 이러한 원칙은, 자국민이 외국에서 형법 것으로서 주장된다. 그런데 형법 제6조는 국외범의 처벌에 관해 이른바 쌍방가벌성 (double criminality; lex loci)의 요건, 즉 그 범죄가 행위지의 법률에 의해서도 범죄를 구성하고 또한 그 범죄의 소추나 그것에 대한 형의 집행이 면제되지 않을 것을 규정 하고 있다. 따라서 쌍방가벌성의 요건은 소극적 속인주의의 가동범위를 한정하는 것 이다. 외국인의 국외범에 대해서 내국의 형법이 적용되기 위해서는 행위지인 외국에서도 적어도 그 행위가 마찬가지로 범죄인 경우라야 하는 까닭은, 당해 외국에서는 적법한 것으로 판단되는 행위를 내국의 형법에 의해 처벌하는 것이 그 외국의 주권에 대한 침해가 되는 한편, 내국의 법을 알지 못하는 외국인을 불시에 처벌하는 결과가 되는 점에서 찾아지곤 한다. 그런데 내국인에 대한 외국인의 국외범이 문제되는 사안에서 행위지인 외국에서는 가령 그 행위가 범죄를 구성하지 않기 때문에 쌍방가벌성의 요 건에 따라 그 국외범에 대해 형법을 적용하지 않는다면, 이는 결국 외국에서 내국인 이 형법상 충분한 보호를 받지 못하는 경우에 외국에 재류하는 내국인의 보호를 국 가가 외면하는 것이 된다. 이러한 사정은 소극적 속인주의의 본래적 기능이 내국인에 대한 외국인의 국외범에 관해 외국에서의 적절한 처리가 기대될 수 없는 예외적인 경우에 국가가 자국민의 보호를 확보하는 데에 있는 것과 모순되는 것처럼 보인다. 그래서 소극적 속인주의의 적용에 관해 쌍방가벌성을 요구하는 것이 소극적 속인주 의에 대해 일정한 제한을 가하는 데에 머무르지 않고 실질적으로는 그것을 부정하는 것이라는 관점에서의 비판도 일찍이 행해졌다 2). 이 점에 착안해서 본 논문은 소극적 속인주의에 관해서 요구되는 쌍방가벌성의 의미를 검토하고 그 기능을 평가하는 데 에 목적이 있다. 이러한 관점에서 이하에서는 우선 소극적 속인주의의 법적 성질 및 존재근거를 검토하고(Ⅱ.), 다음으로 쌍방가벌성의 의미와 그 요건의 실효성을 형 법 제6조 단서의 규정과 관련해서 그리고 소극적 속인주의의 취지에 비추어 살펴보 고(Ⅲ.), 이를 통해 마지막으로 소극적 속인주의를 구체화하는 규정의 존재형식을 제 시해보고자 한다(Ⅳ.). * 이 연구는 2008학년도 한국외국어대학교 교내학술연구비 지원으로 이루어진 것이다. ** 한국외국어대학교 법학전문대학원 교수, 법학박사. 1) 형법의 장소적 적용범위에 관한 사고방식의 하나로서 속인주의를 '적극적 속인주의'와 '소극적 속 인주의'로 관념화하는 것이 일반적인데, 양자의 개념적 구별은 범죄행위에 관해서 능동적인 주체 로서의 가해자와 수동적인 객체로서의 피해자의 측면을 염두에 두는 것이므로, 개념적으로는 '능 동적 속인주의' 및 '수동적 속인주의'로 표현하는 것이 낫다고 생각된다. 2) 예컨대 Ludwig v. Bar, Lehrbuch des internationalen Privat- und Strafrechts, 1982, S.213. 또한 Fritz Staubach, Die Anwendung ausländischen Strafrechts durch den inländischen Richter, 1964, S.216; Gunther Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2.Auflage, Studienausgabe, 1993, S.111 참조.

15 소극적 속인주의에 대한 제한으로서의 쌍방가벌성의 요건 第 20 卷 第 3 號 (2009.4) Ⅱ. 소극적 속인주의의 법적 성질 및 존재근거 1. 소극적 속인주의의 법적 성질 형법적용법의 실제적인 존재근거는 내국 형법의 효력이 어떠한 조건하에서 외국에 도 미치는지를 정하는 데에 있다. 국가의 형벌권을 국외범에 대해서까지 확장하는 경 우에 그 제한에 관한 국제법상의 원칙으로서 불간섭주의의 요청과도 관련해서, 내국 형법의 역외적용을 위해서는 합당한 근거를 필요로 한다 3). 소극적 속인주의는 그러 한 근거를 범죄의 피해자가 내국인이라는 사정에서 찾는다. 즉, 소극적 속인주의에 있어서 형벌권 행사의 근거가 되는 것은 피해자의 국적이다. 이러한 소극적 속인주의 는 속지주의와의 관계에서는 보충적인 성질을 가진다. 다시 말하면, 행위지국이 속지 주의에 근거해서 범인에 대한 재판을 행하지 않는 경우에 피해자의 국적지국이 형벌 권을 행사함으로써 범죄의 피해자인 자국민 4) 을 보호하려는 것이 소극적 속인주의의 취지다. 소극적 속인주의의 근저에는 무엇보다도, 국외에 재류하는 자국민을 보호하는 것 도 국가의 의무라는 사고방식이 존재한다. 이러한 사고방식이 강조되는 근거, 따라서 소극적 속인주가 주장되는 근거로서는 일찍이 다음과 같은 사정이 지적되어 왔다. 모 든 국가가 그 영역내에 재류하는 외국인의 법익을 보호할만한 치안유지의 능력을 충 분히 갖추고 있다고는 할 수 없고, 오히려 많은 국가에서는 재류 외국인의 보호에 관 한 형법상의 배려가 불충분하며, 설사 그들 외국인의 법익을 해하는 범죄에 대해 현 지의 사법 당국이 개입하더라도 그것이 법률상의 조치라기보다는 재량에 의한 경우 가 압도적으로 많다는 것이다 5). 이러한 사정에 비추어보면 사실 소극적 속인주의의 3) Kai Ambos, Internationales Strafrecht, 2006, S.19ff.; Georg Dahm, Jost Delbrück & Rüdiger Wolfrum, Völkerrecht Band I/1, 2.Auflage. 1989, S.320 등 참조. 국제법과 형법적용법의 관련성을 다룬 대표적인 판례로서 거론되는 것이 로터스선( 船 ) 사건 에 대한 국제사법재판소(International Court of Justice)의 판결이다(Case of the S.S.Lotus (France v. Turkey), PCIJ Series A, No.10, p.18 (1927)). 이에 관해서는 Jörg Menzel, Tobias Pierlings & Jeannine Hoffmann (Hrsg.), Völkerrecht- sprechung, 2005, S.291ff; Jörg Martin, Strafbarkeit grenzüberschreitender Umweltbeeinträchtigungen, 1989, S.140 참조. 4) 소극적 속인주의에 있어서 국외범과 내국법의 연결점으로서 피해자의 국적 외에 그 주거도 포함 하는 관점에서는 자국민 외에 자국내에 거주하는 외국인도 소극적 속인주의에 기한 보호의 대상 이 된다. 5) 山 本 草 二, 國 際 刑 事 法, 1991, 160면. 존재근거는 여전히 긍정적으로 파악된다. 오늘날의 국제사회에서 그 일원으로서의 국 가는 국제사회의 공통이익을 지키는 동시에 타국의 이해관계에도 배려해야 하는 것 이 특히 강조되지만, 주권국가로서 자국 내지 자국민의 이익을 지키는 것은 국가가 존재하는 본래의 이유이며, 법도 항상 그 점을 염두에 두어왔다고 해도 과언이 아닌 만큼 여전히 국가의 역할이기 때문이다. 그렇지만 자국민을 보호하기 위해 외국인의 국외범에 대해서까지 내국 형법의 적용을 인정하는 것은 지나치게 국가주의적인 사 고방식이라는 점에서 소극적 속인주의에 대한 부정적인 관점도 만만치는 않다. 나아 가, 소극적 속인주의는 외국의 형사사법에 대한 일종의 불신감을 전제로 하는 것이어 서 국제법상 그 적용의 가부에 관해서는 다소의 논쟁이 있다 6). 2. 소극적 속인주의의 존재근거 소극적 속인주의의 긍정적인 측면과 부정적인 측면 그 어느 쪽에 비중을 둘 것인 지에 관한 고민을 보여준 하나의 예로서 일본 형법의 변천을 지적할 수 있다. 일본의 경우 1947년 이전의 형법에는 국외에서 행해진 범죄에 대해서도 내국인이 피해자인 경우에는 자국 형법을 적용하는 것에 관한 규정을 두었다. 즉, 당시의 일본 형법 제2 조 제2항은 피해자가 자국민인 것을 근거로 해서 내국법을 적용하는 사고방식으로서 소극적 속인주의를 채용한 것이었다. 하지만 일본에서는 국제적인 추세에 비추어, 또 한 전후 미군정하에서, 국적을 법적용의 근거로 삼는 것을 지양하는 미국의 영향을 받아 소극적 속지주의를 과도한 국가주의의 산물로서 파악하는 사고방식도 있었고, 외국에 재류하는 자국민의 보호는 그 외국에 위임하는 것이 국제협력주의에 합치되 는 것이라는 사고방식도 등장하면서, 그 규정은 1947년에 삭제되었다 7). 그런데 일본 에서는 2003년의 형법 개정에 의해 소극적 속인주의에 관한 규정이 부활되었다. 즉, 2003년의 형법 개정에 의해 신설된 제3조의2는 자국민의 생명이나 신체 또는 그것에 준하는 중대한 신체활동의 자유를 해하는 범죄 8) 에 관해서 국외범의 처벌을 가능하게 6) Christine van den Wyngaert, 'Double Criminality as a Requirement to Jurisdiction', in: Nils Jareborg (ed.), Double Criminality, 1989, p.47; Bert Swart, 'Jurisdiction in Criminal Law: Some Reflections on the Finnish Code from a Comparative Perspective', in: Raimo Lahti & Kimmo Nuotio (eds.), Criminal Law Theory in Transition, 1992, p.536 et seq. 등 참조. 7) 平 野 龍 一, 國 際 刑 法 における 屬 人 主 義, 警 察 硏 究 第 37 卷 第 8 號 (1966), 25면; 団 藤 重 光 編, 註 釋 刑 法 ⑴, 1978, 24면; 山 下 圭 子, 刑 法 の 一 部 を 改 正 する 法 律 - 國 外 犯 處 罰 規 定 の 槪 要 について, 現 代 刑 事 法 第 54 號 (2003), 55면 등 참조. 8) 일본 형법 제3조의2는 외국에서 자국민에 대해 죄를 범한 외국인(일본 형법 제3조의2는 일본국

16 소극적 속인주의에 대한 제한으로서의 쌍방가벌성의 요건 第 20 卷 第 3 號 (2009.4) 하고 있다. 이러한 규정은, 자국민이 해외에서 범죄의 피해, 그것도 살인이나 유괴, 강도 등과 같은 중대한 범죄의 피해를 입는 사안이 증가하고 있는 사정에 대응하기 위한 것이라고 한다 9). 그런데 일본 형법 제3조의2가 2003년의 형법 개정에 의해 신 설되는 데에 직접적인 계기가 된 사건으로서, 2002년 4월 공해상의 파나마 선적 탱 커 타지마(Tajima)호( 號 )에서 일본인 선원이 필리핀인 선원2명에 의해 살해된 사건이 거론된다. 이 사건에서 범행을 목격한 선원이 일본 해상보안청에 연락했고, 그 선박 은 일본에 기항했지만, 일본의 행정당국은 선박내의 범죄의 관한 국제법상의 원칙인 기국주의에 따라 범죄의 처리에 곧바로 개입하지 않았다. 그런데 선적국인 파나마도 그 사건에 관해 곧바로 수사를 개시하지 않았다. 파나마로서는 타지마(Tajima)호( 號 ) 에 선적을 제공하고는 있었지만 그 선박이 사실상으로는 일본인의 소유였고 10), 또한 그 선박에 자국민은 아무도 탑승하고 있지 않았던 터라 그 사건에 거의 이해관계를 가지고 있지 않았기 때문이다. 게다가 사건 당시 용의자의 국적국인 필리핀의 형법에 는 적극적 속인주의에 기한 국외범 처벌규정이 없었기 때문에 그 적용 역시 불가능 했다. 결국 일본의 요구에 의해 선적국인 파나마가 사법절차를 개시했지만, 이 사건 은 자국민이 중대한 범죄의 피해를 입었는데도 우선적으로 형벌권을 행사해야할 국 가가 그 범죄에 관심을 가지지 않는 사태가 있을 수 있다는 점을 환기시키는 중요한 계기가 되었다. 소극적 속인주의가 의미를 가지는 것으로 보이게 하는 사안으로서 다음과 같은 경 우도 생각해볼 수 있다. 가령 A국으로 여행을 떠난 한국인이 그곳에서 강도상해의 피해를 입고 곧바로 귀국해서 한국에 있고 범죄의 용의자는 A국에 일시 체류한 B국 인으로서 사건 직후 B국으로 귀환한 터라 이해관계인이 무두 출국해버린 A국에서의 수사가 지체되고 전혀 진전될 기미를 보이지 않는 상황에서 A국 또는 B국의 범죄수 민 이외의 자 로 표현하는데, 이는 외국인 외에 무국적자도 행위 주체에 포함시키는 취지로 이해 될 수 있다)에 대해 일본 형법이 적용되는 것을 규정하고 있다. 여기에서 그 대상이 되는 범죄 는, 강제외설 강간 준강제외설 준강간죄 및 그 미수범, 강제외설등치사상죄, 살인죄 및 그 미수범, 상해 상해치사죄, 체포감금 체포등치사상죄, 미성년자약취유괴 영리목적등약취유괴 인질금목적약취 등 소재국외이송목적약유괴 인신매매 피약취자등소재국외이송 피약취자인도등죄 및 그 미수범, 강 도 사후강도 혼취강도 강도치사상 강도강간 강도강간치사죄 및 그 미수범에 한정된다. 9) 辰 井 聰 子, 國 民 保 護 のための 國 外 犯 處 罰 について, 法 學 敎 室 No.278 (2003), 25면 참조. 10) 타지마(Tajima)호( 號 )는 과세, 외국인 선원의 고용 등의 면에서 선주에 보다 유리한 파나마의 선 적을 취득한 이른바 편의치적선( 便 宜 置 籍 船 )이었지만, 사실상으로는 일본의 기업이 소유 관리하 는 선박이었기 때문에 당시 24명의 선원 가운데 6명이 일본이었고, 선장도 일본인이었다고 한 다. 사에 가장 많은 관심을 가지는 것은 역시 피해자의 국적지국인 한국일 것이다. 이와 같이 자국민이 중대한 범죄의 피해를 입었는데도 관련 외국이 범죄의 처리에 사실상 아무런 관심을 보이지 않는 경우에 피해자의 국적지국으로서는 능동적으로 범죄를 처리하고 필요하다면 행위지인 A국이나 행위자의 거주지인 B국에 수사공조를 요청하 는 등과 같이 정당한 권한을 확보할 필요가 있다. 이를 위해서는 피해자의 국적지국 이 그 국외범에 대해서 자국 형법의 효력이 미치도록 해두어야 한다. 이와 같이 국가 가 자국민에 대한 외국인의 국외범에 관해 스스로 필요한 조치를 취하고 관련 외국 에 적절한 대응을 요구하는 것을 가능하게 하기 위해서는 소극적 속인주의가 승인될 필요가 있다. 소극적 속인주의에 대해 종종 가해지는 비판으로서, 외국에서의 사건은 그 외국에 위임하는 것이 국제사회에서 요구되는 국제협력주의에 합치되고 소극적 속인주의는 그것에 역행하는 사고방식이라는 점이 지적된다. 그렇지만 국제교류의 경험은 각국의 관습이나 가치관 또는 사회상황의 차이가 의연히 존재하고 설사 국가간의 협조가 진 전되더라도 그 차이가 용이하게 해소될 수 없는 부분이 여전히 적지 않다는 것을 보 여주는 것도 사실이다. 다시 말하면, 외국에서 발생한 범죄의 처리를 그 외국의 형벌 권에 위임할 수 있다면 그렇게 하는 것이 바람직하겠지만, 그 외국에서의 형사절차가 내국의 입장에서 볼 때에 현저히 부당하거나 범죄의 처리가 용인될 수 없는 방식으 로 행해지는 경우도 전적으로 배제될 수는 없다. 소극적 속인주의는 그와 같은 예외 적인 경우에 - 따라서 속지주의에 대한 관계에서는 보충적으로 - 자국민의 보호를 확보하기 위해 인정되는 것이라고 생각된다. 그 한에서 소극적 속인주의는 국제사회 를 보다 안정적인 것으로 만드는 데에 기여하고, 또한 그러한 방식으로 국제협력주의 에 순응하는 것이라고 볼 수 있다 11). 외국인의 국외범에 대해 그 피해자가 내국인인 것을 근거로 해서 내국의 형법을 적용하는 사고방식으로서 소극적 속인주의가 앞서 언급한대로 어디까지나 속지주의를 보충하는 것으로 승인되는 것이라면, 그것은 다양 한 인적 국제교류의 확대와 더불어 외국인의 국내범 혹은 내국인의 국외범에 대한 국가의 관계를 형법적용법에서 속지주의나 적극적 속인주의를 통해 해결하는 것과 마찬가지로 적절한 조치라고 생각된다 12). 다만, 소극적 속인주의에 관해서도 형법의 11) 辰 井 聰 子, 國 民 保 護 のための 國 外 犯 處 罰 について, 法 學 敎 室 No.278 (2003), 26면. 12) 나아가, 소극적 속인주의를 가해자의 처벌을 통한 법익보호의 관점보다는 피해자의 보호를 통한 법익보호의 관점에 보다 비중을 두고 바라본다면 피해자의 관점을 형법적용법에 투영시키는 것 으로서도 의미가 있다고 생각된다.

17 소극적 속인주의에 대한 제한으로서의 쌍방가벌성의 요건 第 20 卷 第 3 號 (2009.4) 장소적 적용범위에 관한 여타의 원칙과 마찬가지로 법적용에 관한 외국과의 관련성 내지 국제적 조율의 요청을 감안해서 합리적인 제한을 두는 것은 필요하다. 앞서 언 급한 것처럼 형법 제6조는 그러한 제한으로서 쌍방가벌성의 요건을 규정하고 있 다 13). Ⅲ. 쌍방가벌성의 의미와 그 요건의 실효성 1. 쌍방가벌성의 의미 - 형법 제6조 단서의 취지와 해석 외국과의 관련성을 가지는 범죄에 대해 법정지국이 형벌권을 행사하기 위한 전제 로서 행위지국의 법도 그것을 또한 가벌적인 것으로 보는 것을 요구하는 법리로서 쌍방가벌성의 요건은 형법적용법에 관해서뿐만 아니라 국제형사법의 다양한 국면에 서 문제된다 14). 형법적용법에서도 쌍방가벌성의 요건이 단지 소극적 속인주의에 한정 되는 문제가 아닌 것은 물론이다. 적극적 속인주의 또는 국가보호주의에 관해서도 쌍 방가벌성의 요건은 특히 국제협력주의의 견지에서 또한 국제적 차원에서의 인권보장 에 배려해서 입법론으로서 문제되어 왔다 15). 그 어느 경우에 있어서나 쌍방가벌성의 요건은 국제협력의 기반이 되는 국제사회에서의 보편성의 존재를 이념적으로 담보하 는 것으로 이해된다. 주지하는 것처럼, 형법적용법을 이해하고 실현하는 데에 있어서 는 상호 대립하는 사고방식이 존재한다. 하나는, 범죄의 처리 및 범죄자의 처벌은 각 국의 개별적 관심사라는 관점에서 각국이 독자적으로 형벌권을 실현하는 것을 지지 하는 이른바 자국보호주의의 사고방식이다. 이러한 사고방식은 형법을 오로지 국가적 인 것으로 관념화하고 그 역외적용도 자국의 고유한 이익을 도모하기 위한 것으로 본다 16). 다른 하나는, 범죄의 처리 및 범죄자의 처벌은 국제사회에 공통되는 보편적 관심사라는 관점에서 각국이 협력해서 그것을 실현하는 것을 지지하는 입장이다. 이 러한 국제협력주의의 관점에서는 각국의 형벌권이 국제사회의 이익을 도모하기 위해 서 행사되는 것으로 이해되므로 국외범에 대해 형벌권을 확장하는 경우에는 행위지 인 외국에 대한 배려가 요구된다. 각국이 행사하는 형벌권의 절대성을 옹호하는 입장 을 취한다면 국외범의 문제도 오로지 국내적인 사건의 연장선상에서 취급된다 17). 하 지만 오늘날 그와 같은 사고방식이 일반적으로 받아들여지지 않는 것은 물론이다. 그 와는 달리 형벌권의 행사에 관해서도 외국과의 협력을 전제로 한다면 범죄의 적절한 처리 및 범죄자의 정당한 처벌을 위해서는 관련 외국의 사정을 고려할 필요가 있 다 18). 여기에서 관련 외국의 사정을 고려하는 방식으로서 외국법을 고려하는 것이 쌍 13) 외국의 입법례로서는 독일 형법 제7조 제1항 등을 들 수 있다. 14) 형법적용법 외에도 범죄인인도( 범죄인인도법 제6조 참조)나 국제형사사법공조( 국제형사사 법공조법 제6조 제4호 참조)에 관해서 쌍방가벌성의 요건이 문제된다. 15) 이론적으로는 쌍방가벌성의 문제가 섭외성( 涉 外 性 ), 즉 외국과의 관련성을 가지는 모든 사건에 관해서 다루어질 수 있겠지만(그래서 국내범의 경우에도 외국인에 의한 범죄와 같이 섭외성( 涉 外 性 )을 가지는 사안에 관해서 특히 편재설( 遍 在 說 )에 기초해서 범죄지를 결정하는 때에는 가령 범죄의 결과방생지는 내국이지만 그 행위지가 외국이라면 쌍방가벌성이 문제될 여지가 있다. 또 한, 편재설( 遍 在 說 )에 따라 미수범의 경우에 범인이 의도한 결과발생예정지가 국내인 경우를 국 내범으로 보는 때에도 국내에 미치는 영향이 애매한 사안에 대해서까지 내국 형법을 적용하는 것은 형벌권의 과도한 행사가 된다는 점에서 쌍방가벌성의 요건이 문제될 수 있다. 나아가, 국 외에서의 범죄에 대한 교사 방조가 국내에서 행해진 때에도 정범행위가 그 행위지인 외국에서는 불가벌인 경우에는 무엇보다도 공범의 종속성 여부와 관련해서 실질적으로는 그 외국에서의 가 벌성이 내국의 공범행위를 처벌하기 위한 요건이 된다는 점에서 역시 쌍방가벌성의 문제가 거 론된다(이에 관해서는 김성규, 속지주의의 적용에 있어서 외국 관련 공범의 범죄지와 가벌성, 비교형사법연구 제10권 제2호 (2008), 11면 이하), 그것이 실제적으로 제기되는 것은 국외범에 관해서다. 그런데 국외범이라고 하더라도 국가보호주의의 적용대상이 되는 범죄에 관해서는 쌍 방가벌성을 요건으로 하는 것이 사실상 기대되기 어렵다. 국가의 존립 안전을 보호법익으로 하 는 범죄에 대한 형벌권의 행사는 속성상 그 국가의 당연한 자위활동으로서 자국보호주의의 본 원적인 형태일 뿐만 아니라, 그와 같은 범죄는 무엇보다도 각국의 고유한 정치적 색채를 띠는 경우가 많기 때문에 현실적으로도 국제협력주의가 미치는 대상으로 취급되기는 곤란하기 때문 이다( 愛 知 正 博, 刑 法 の 場 所 的 適 用 における 雙 方 可 罰 の 要 件, 福 田 平 大 塚 仁 博 士 古 稀 祝 賀 - 刑 事 法 學 の 總 合 的 檢 討 ( 上 ), 1993, 358면). 한편, 국외범의 처벌이 세계주의의 적용대상이 되는 경우에는 법정지국이 행위지국을 대리해서 형벌권을 행사하는 것이 아니라 국제사회공동체의 일원으로서 자국법을 말하자면 국제사회공동체법으로서 적용하는 것이므로 쌍방가벌성이 적어도 국외범 처 벌의 요건으로서 거론될 여지는 없다고 보아야 할 것이다. 따라서 그 밖의 범죄에 해당되는 것 으로서 내국인에 대한 국외범, 내국인에 의한 국외범, 외국인에 의한 외국인에 대한 국외범의 경우에 쌍방가벌성의 요건이 현실적으로 문제된다. 다만, 외국인에 의한 외국인에 대한 국외범 을 처벌하는 국가는 주로 대리처벌주의에 기초해서 자국법을 적용하기 때문에 그러한 경우에는 쌍방가벌성의 요건이 당연한 것으로 받아들여지게 된다. 16) 이와 같이 형법적용법에 관해 이른바 국가개별주의 내지 자국보호주의의 입장에 서는 경우에는 형벌권을 확장하는 데에는 적극적일 수 있지만 그것을 제약하는 방향으로는 소극적인 경향을 띠게 된다. 17) 자국보호주의의 관점에서는 국외범의 처벌에 관해 어디까지나 법정지로서의 내국이 처벌의 (독 자적인) 주체가 되므로 형법적용법에 있어서 쌍방가벌성의 요건은 내국의 이익, 즉 그 고유한 처벌욕구를 과도하게 억압하는 것이 된다고 풀이될 수 있다. 18) 설사 자국보호주의의 입장에 서더라도 행위자에 대한 과도한 처벌이나 외국과의 마찰을 피하기 위한 배려가 요구되는 것은 물론이다. 다만, 그러한 경우에는 외국 사정의 고려가 극히 한정적 인 것이 되기 쉽다.

18 소극적 속인주의에 대한 제한으로서의 쌍방가벌성의 요건 第 20 卷 第 3 號 (2009.4) 방가벌성의 요건이다 19). 국외범에 대해 형법을 적용하는 데에 있어서 외국법을 고려하는 방식으로서 이론 적으로는 1 외국법만을 적용해서 처벌하는 방식도 생각될 수 있겠지만, 현실적으로 생각될 수 있는 것은 2 내국법을 기본적으로 적용해서 처벌하지만 외국법이 보다 가벼운 처벌을 규정하고 있는 때에는 그 외국법을 적용해서 처벌하는 방식 및 3 내 국법을 적용해서 처벌하지만 외국법에서도 가벌적인 경우에 한해서 처벌하는 방식이 다 20). 양자 가운데에서 특히 관할권의 국제적 분배를 도모하는 취지에서 중요시되는 대리처벌주의에 충실하자면 단순히 쌍방가벌성을 요건으로 하는 3의 방식보다는 쌍 방가벌성의 정도가 중첩하는 범위내에서 처벌하는 2의 방식(les mitior)이 요구된다 고 볼 수 있다 21). 그렇지만 2의 방식에 따라 외국법을 적용하는 데에는 다양한 어려 움이 따르기 때문에 실무상의 편의를 생각한다면 보다 간편한 3의 방식이 무난하게 보일 수 있다 22). 무엇보다도 외국법을 고려하는 취지가 극단적인 자국호호주의의 관 점을 피하는 데에 있는 것이라면 3의 방식으로도 족하다고 평가된다 23). 그 어느 경 19) 형벌권의 행사에 관해 관련 외국의 사정을 고려하는 방식으로서 외국의 판결을 고려하는 것으 로서는 국제적 일사부재리의 승인을 들 수 있다. 20) 愛 知 正 博, 刑 法 における 外 國 法 適 用 の 諸 形 態, 中 京 法 學 제20권 제1호 (1985), 119면 이하. 21) 쌍방가벌성의 요건이 형식적으로는 내국 형법의 장소적 적용범위를 합리적으로 제약하는 것이 지만 실질적으로는 형사에 관한 국제협력을 도모하는 것이라는 점은 형법적용법에 관해서뿐만 아니라 국제형사사법공조에 관해서도 마찬가지로 받아들여질 수 있다고 본다. 따라서 형법적용 법에 관한 요건으로서의 쌍방가벌성을 이해하는 데에 있어서는 그것이 국제형사사법공조의 분 야에서는 어떻게 취급되는지를 참고할 필요가 있다. 예컨대 범죄인인도에서는 인도에 관여하는 기관 및 인도 대상자 등의 부담을 고려해서 인도의 대상이 되는 범죄를 그 가벌성의 정도에 종 속시키고 있다( 범죄인인도법 제6조는 대한민국과 청구국의 법률에 의하여 인도범죄가 사형 무기 장기 1년 이상의 징역 또는 금고에 해당하는 경우에 한하여 범죄인을 인도할 수 있다 고 규정하고 있다). 범죄인인도에 관해서 쌍방가벌성의 요건을 대상 범죄의 가벌성 정도에 의해 구 체화하는 까닭은, 설사 인도의 청구국과 피청구국 쌍방이 가벌적인 것으로 보는 행위라도 가벌 성 여하에는 각국의 입법정책 기타 다양한 요소가 고려되므로 그 행위의 실질적인 당벌성에 관 해서 나라마다 다소의 차이를 보이는 점을 감안해서 그러한 차이가 비교적 완화되는 중대범죄 에 한해서 인도를 허용하는 것이 국제협력주의의 취지에 반하지 않는다는 점에서 찾아질 수 있 다. 마찬가지의 관점을 형법적용법에도 관련시킨다면, 가령 내국인의 국외범을 처벌하는 적극적 속인주의에 관해서도 인도의 대상이 되지 않는 장기 1년 미만의 범죄의 경우에는 쌍방가벌성이 부정되어 처벌의 필요성이 없는 것으로 취급될 여지가 있다. 22) Karin Cornils, 'Leges in ossibus? Überlegungen zur doppelten Strafbarkeit einer Auslandstat', in: Jörg Arnold et al.(hrsg.), Grenzüberschreitungen. Beiträge zum 60. Geburtstag von Albin Eser, 1995, S.222ff. 또한 Kai Ambos, Internationales Strafrecht, 2006, S.64ff. 참조. 23) 愛 知 正 博, 刑 法 の 場 所 的 適 用 における 雙 方 可 罰 の 要 件, 福 田 平 大 塚 仁 博 士 古 稀 祝 賀 - 刑 事 法 學 の 總 우나 국외범에 대한 내국 형법의 적용에 관해 행위지인 외국의 사정을 고려하도록 함으로써 형법의 역외적용이 국제법상 정당성을 가지도록 해주는 데에 주된 목적을 두고 있다 24). 형법 제6조 단서의 규정도 그와 같은 목적에서 행위 당시의 행위지 법이 검토되어야 하는 점을 밝히고 있다고 볼 수 있다. 형법 제6조 단서는 외국인의 국외범에 대해 형법의 효력이 미치지 않는 경우, 즉 쌍방가벌성이 부정되는 경우를, 행위지의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하 거나 소추 또는 형의 집행을 면제할 경우 로 규정하고 있다. 따라서 형법 제6조의 규정에 의하면 쌍방가벌성은 행위지 25) 의 법률에 의해 범죄가 성립되고 또한 그것에 관해 일정한 소송조건이 구비되어 있는 경우에 인정된다. 여기에서 행위지의 법률에 의해 범죄가 성립되는 경우란 행위지법에 따라 구성요건해당성, 위법성 및 유책성이 인정되는 경우라고 할 수 있다 26). 우선, 행위지법에 따라서도 구성요건해당성이 인정 되는 것으로 볼 수 있기 위해서는 과연 행위지의 구성요건이 내국의 그것과 어느 정 도의 동일성을 가져야 하는지의 문제가 있다. 외국인의 국외범에 관해서 쌍방가벌성 을 요구하는 취지가 법률 규범에 관한 행위자의 예측가능성을 보장하는 데에 있는 점에서 보면, 단순히 유사한 구성요건이 있는 것만으로는 부족하다 27). 그렇다고 해서 合 的 檢 討 ( 上 ), 1993, 353면. 24) Fritz Staubach, Die Anwendung ausländischen Strafrechts durch den inländischen Richter, 1964, S.17 참조. 25) 쌍방가벌성을 판단하는 경우에 문제되는 행위지 의 개념도 국내범과 국외범을 구별하는 기준이 되는 범죄지의 결정에 관해서 유력한 편재설( 遍 在 說 )에 따라 파악하는 것이 형법적용법상의 문 제를 일관성 있게 해결할 수 있다는 점에서 일리가 있다고 생각된다. 다만, 국외범의 처벌에 관 해 쌍방가벌성이 요구되는 근거가 무엇보다도 법률 규범에 대한 행위자의 예측가능성을 배려하 는 데에 있고, 그 점을 전제로 해서 행위자가 현지의 법률에 따라 행동하는 것이 쌍방가벌성의 요건에 의해서 기대되는 점을 감안하면, (실행)행위지와 결과(발생)지가 서로 다른 외국에 걸쳐 있는 경우에는 전자가 행위자의 행동을 사실상 규율하는 국가라는 점에서 형법 제6조 단서가 말하는 행위지 에 해당된다고 보아야 할 것이다. 마찬가지의 관점에서 (실행)행위지가 복수의 외 국에 걸쳐 있는 경우에는 그 가운데 어느 하나라도 그 행위를 가벌적인 것으로 본다면 쌍방가 벌성은 충족될 것이다. 26) 객관적 처벌조건을 범죄의 성립요건과는 구별되는 가벌성의 요건으로 이해하는 때에는 엄밀히 말하자면 객관적 처벌조건에 관해서는 쌍방가벌성이 요구되지 않는 것으로 볼 여지도 있겠지만, 형법 제6조 단서가 소추요건 등에 관해서도 쌍방가벌성을 요구하고 있는 점에 비추어보면 객관적 처벌조건 또는 인적 처벌조각사유의 부존재 등에 관해서도 쌍방가벌성이 요구되는 것으 로 보아야 할 것이다. 객관적 처벌조건이 구성요건해당성 위법성 유책성과 마찬가지로 (특수한) 범죄성립요건에 속하는 것으로 본다면(신동운, 형법총론, 제2판, 2006, 441면) 객관적 처벌조건 에 관해서도 당연히 쌍방가벌성이 요구되는 것은 물론이다. 27) 예컨대 국외범에 대해 준( 準 )사기죄의 규정을 적용하고자 할 때에 행위지법에 의해서 준( 準 )사기

19 소극적 속인주의에 대한 제한으로서의 쌍방가벌성의 요건 第 20 卷 第 3 號 (2009.4) 쌍방의 구성요건이 규정형식상으로 일치할 필요까지는 없다고 본다 28). 행위의 당벌성 에 대한 쌍방의 평가가 실질적으로 동일하다면 설사 구성요건의 기술방식 등에 상호 차이가 있더라도 법규범에 관한 행위자의 예측가능성에 지장을 초래하지는 않으므로 쌍방가벌성이 인정되더라도 상관없다고 생각된다. 따라서 가령 법정지인 내국에서는 횡령죄로 취급되고 행위지인 외국에서는 배임죄로 취급되는 경우와 같이 양자가 상 이한 법률구성의 형식을 취하더라도 쌍방가벌성은 인정될 수 있다고 본다. 또한, 쌍 방의 형벌법규가 반드시 법적으로 동일한 목적 내지 의도 등을 추구하지 않더라도 쌍방가벌성이 인정될 수 있을 것이다 29). 다음으로, 행위지법에 따라서도 위법성 및 유책성이 인정되어야 쌍방가벌성이 긍정되므로 행위지법에 의한 위법성조각사유 및 책임조각사유가 쌍방가벌성의 판단에 고려되어야 한다. 따라서 예컨대 외국에서 외국 인이 내국인을 살해한 경우에 내국법에 따르면 그 사안이 오상과잉방위로 취급되지 만 행위지법에 의하면 정당방위가 성립되는 경우에는 쌍방가벌성이 인정되지 않는 것으로 보게 된다 30). 한편, 행위지의 법률에 따른 소송조건의 구비를 쌍방가벌성의 요건으로 하는 것은 실체법적인 가벌성의 쌍방호환성과는 달리 취급될 여지도 있 다 31). 앞서 말한 것처럼, 소극적 속인주의에 관해서 쌍방가벌성을 요구하는 취지가 무엇보다도 실체법 규범에 관한 행위자의 예측가능성을 보장하는 데에 있는 점에서 보면, 쌍방가벌성의 판단에 있어서는 행위지국의 실체법이 그 행위를 형벌로써 금지 하고 있는지의 여부가 결정적으로 중요하기 때문에, 행위지국의 절차법에 따른 소송 죄는 처벌의 대상이 되지 않고 사기죄만이 처벌의 대상이 되는 경우라면 쌍방가벌성은 부정된 다고 보아야 할 것이다. 28) Albin Eser, in: Schönke/Schröder, Kommentar zum Strafgesetzbuch, 27.Auflage, 2006, 7 Rdn.8. 29) 예컨대 무기를 사용한 살인미수행위가 행위지법에서는 단지 무기의 부정사용으로서만 처벌될 뿐 살해행위의 요소가 형법적으로 고려되지 않는 경우와 같이 행위지의 형벌법규가 의도하는 보호의 방향 혹은 그 기본사상이 내국의 그것과 다르더라도 적어도 처벌 그 자체에 관한 행위 자의 예측가능성을 해하지 않는 한에서는 쌍방가벌성이 인정될 수 있을 것이다. 반면에, 범죄의 실체가 쌍방의 법률에서 공히 형법적으로 포착되어 있는 때에만 쌍방가벌성이 인정될 수 있다 고 보는 입장에서는 그와 같은 예의 경우에는 쌍방가벌성을 부정한다( 愛 知 正 博, 刑 法 の 場 所 的 適 用 における 雙 方 可 罰 の 要 件, 福 田 平 大 塚 仁 博 士 古 稀 祝 賀 - 刑 事 法 學 の 總 合 的 檢 討 ( 上 ), 1993, 366 면 참조). 30) 愛 知 正 博, 刑 法 の 場 所 的 適 用 における 雙 方 可 罰 の 要 件, 福 田 平 大 塚 仁 博 士 古 稀 祝 賀 - 刑 事 法 學 の 總 合 的 檢 討 ( 上 ), 1993, 367면. 또한 Albin Eser, in: Schönke/Schröder, Kommentar zum Strafgesetzbuch, 27.Auflage, 2006, 7 Rdn.8 참조. 31) 이에 관한 입법례의 비교 등에 관해서는 Karin Cornils, 'Leges in ossibus? Überlegungen zur doppelten Strafbarkeit einer Auslandstat', in: Jörg Arnold et al.(hrsg.), Grenzüberschreitungen. Beiträge zum 60. Geburtstag von Albin Eser, 1995, S.213ff. 조건은 원칙적으로는 쌍방가벌성의 판단에 고려되지 않더라도 상관없다고 볼 수 있 기 때문이다 32). 그렇지만 가벌성에 관한 일정한 요건을 실체법상의 구성요건에 둘 것 인지 또는 위법성조각사유 책임조각사유로 취급할 것인지, 혹은 절차법상의 소송조건 에 머무르는 것으로 규정할 것인지는 필연성을 수반하는 것이라기보다는 각국의 입 법정책 등에 따라 다분히 상대적이라는 점에서 보면, 쌍방가벌성을 판단하는 데에 있 어서 소송조건을 고려하는 것은 구성요건과 아울러 위법성조각사유나 책임조각사유 를 고려하는 것과 마찬가지의 관점에서 이해될 수 있다. 다만, 외국인의 국외범에 관 해서 행위지법상으로 가벌성이 인정되고 법률상의 소추요건 등이 갖추어진 경우라면 설사 행위지국에서 단순히 실무상 또는 사실상 형사소추가 행해지지 않더라도 그것 에 의해 쌍방가벌성이 결여되지 않는 것은 물론이다. 2. 쌍방가벌성 판단의 현실적 문제점 소극적 속인주의에 관해 행위지법을 고려하는 것은 행위 당시에 행위지인 외국의 법률에 의해서 허용되거나 혹은 요구되고 있는 행위에 대해서까지 내국 형법의 효력 을 미치지 않도록 하는 것을 의미한다. 이를 위해서 형법 제6조 단서는 외국인의 국외범이 행위지법에 의해서도 범죄를 구성할 것을 요구하고 있다. 우선 구성요건해 당성에 관해서 본다면, 그 국외범에 관해서 행위지인 외국에도 내국과 마찬가지로 구 성요건이 존재하고 내국 형법의 적용 대상이 되는 행위가 그 외국의 구성요건에 해 당되는 경우라야 쌍방가벌성이 긍정될 수 있다. 그런데 사실 구성요건이라는 것은 형 벌법규가 나타내는 범죄의 유형이므로 형법의 조문 그 자체라기보다는 그 조문의 해 석에 의해 얻어지는 내용이다. 따라서 행위지법에 따라 그 행위의 구성요건해당성이 인정되는 것을 요구하는 때에는 단순히 행위지인 외국에 형벌법규가 존재하는 것을 확인하는 것만으로는 부족하고 나아가 그 해석 또한 충분히 고려되어야 한다. 예컨 대, 낙태죄에 관해서 행위지인 외국의 법도 낙태를 처벌하는 규정을 두고 있지만 그 곳에서는 낙태죄를 구성하기 위해 태아의 생명이 현실적으로 침해될 것이 요구된다 고 해석되는 경우에, 가령 낙태로 인해 태아가 사망에 이르지 않은 사안은 행위지법 에 의해서는 구성요건해당성이 없다. 이와 같이 행위지법에 따라 구성요건해당성이 인정되는 경우를 판단하는 것도 반드시 쉬운 것이 아닐뿐더러, 행위지법이 구성요건 32) 예외적으로는 절차법적 사유라고 하더라도 무죄의 확정판결이 이미 존재하는 경우에는 그 대상 이 된 행위가 행위지국의 실체법에 의해 처벌되지 않는 것이 공적으로 확인된 것이므로 그러한 사유는 쌍방가벌성의 판단에 고려되어야 할 것이다.

20 소극적 속인주의에 대한 제한으로서의 쌍방가벌성의 요건 第 20 卷 第 3 號 (2009.4) 을 두고 있는 경우라도 그 해석 여하에 따라 쌍방가벌성의 인정이 지나치게 축소될 수도 있다. 또한, 쌍방가벌성을 판단하는 데에 있어서는 내국법의 구성요건에 해당되 는 사실만을 기초로 해서 행위지법상의 가벌성을 판단하는 것은 적절하지 않을 수 있다. 예컨대, 행위지법의 구성요건이 사기죄에 관해 기망행위로 인해 피해자에게 재 산상의 손해가 발생된 경우에 비로소 가벌성을 인정하는 경우라면 가령 내국법의 구 성요건에 해당되는 편취의 사실만이 아니라 33) 그것과 사실상의 관련이 있는 모든 행 위에 기초해서 실제로 재산상의 손해가 야기되었는지의 여부를 검토함으로써 쌍방가 벌성의 유무를 판단해야 한다. 여기에서도 쌍방가벌성의 판단이 결코 용이하지만은 않다는 점이 인식된다. 나아가, 쌍방가벌성을 판단하는 데에 있어서 외국의 다양한 법체계가 인정하는 위법성조각사유 내지 책임조각사유까지 인지할 것을 내국의 법관 에게 요구하고 사안에 맞는 규범을 찾아내도록 하는 데에는 34) 확실히 무리가 있다는 점도 이미 종종 지적되어 왔다 35). 결과적으로 쌍방가벌성의 판단이 객관적으로 존재 하는 외국법의 사정보다는 내국법을 적용하는 기관 등의 역량과 노력 여하에 좌우되 는 점이 적지 않다는 점에서는 문제가 있다고 생각된다 36). 3. 쌍방가벌성의 요건이 수행하는 현실적의 기능에 대한 평가 소극적 속인주의에 관한 쌍방가벌성의 요건은, 국외범으로서의 외국인이 보통의 경우 내국의 형법을 알지 못하는 사정을 고려하는 것이라는 점에서 현실적인 의미가 있다고 한다. 국외범에 대한 내국 형법의 적용에 관해 쌍방가벌성을 요구함으로써, 행위자가 회피할 수 없는 금지착오의 상황에 있는 사안이 어느 정도는 애초에 내국 형법의 적용범위에서 벗어나게 되는 것은 사실이다. 하지만 이 점에 관해서만 본다 33) 판례는 사기죄가 성립하기 위해 재산상의 손해가 발생할 것이 반드시 요구되는 것은 아니라고 한다(대법원판결 도1040 등). 34) 판례는 행위지의 법률에 의하여 범죄를 구성 하는지의 여부에 관해서는 엄격한 증명이 요구된 다고 한다(대법원판결 도289). 따라서 외국법규의 존재는 엄격한 증명의 대상이 된다고 하는데, 여기에서 말하는 외국법규에 위법성조각사유나 책임조각사유에 관한 법률규정이 포함되지 않는 것으로 볼 이유는 없다. 더욱이, 단순히 처벌법규의 존재 그 자체에 관해서만이 아니라 범죄의 성립 여부에 관해서 엄격한 증명을 요하는 것이라면 그 대상은 상당히 광범위하 다. 35) Horst Woesner, 'Deutsch-deutsche Strafrechtskonflikte', in: Zeitschrift für Rechtspolitik 1976, S.250; Herbert Tröndle, 'Straßengefährdung auf Transitstraßen nach Berlin(West) straflos?', in: Juristische Rundschau 1977, S.2 등. 36) Dietrich Oehler, Internationales Strafrecht, 2.Auflage, 1983, Rdn.151a 참조. 면, 설사 국외범에 관해 쌍방가벌성을 요구하지 않고 내국의 형법을 적용하더라도 형 벌권의 발동을 위해서는 그것이 회피불가능한 금지착오에 기한 것인지의 여부는 여 전히 심사의 대상이 되므로 그 때문에 행위자의 정당한 이익이 무시되지는 않을 것 이다. 한편, 소극적 속인주의는 외국에서 행해지는 테러범죄 등의 피해자가 자국민인 때에 내국 형법의 적용을 인정함으로써 테러범죄에 대한 적절한 장치가 될 수 있다 는 점에서 의미를 가지는 것으로도 이해된다 37). 그렇지만 소극적 속인주의에 관해 쌍 방가벌성을 요구하는 때에는 가령 테러범죄 등과 같은 조직적인 살상이 행위지국의 이념이나 종교적 사정 등에 따라 행위지법에 의해 소추를 면하거나 혹은 정당화되는 경우에도 쌍방가벌성이 부정되어 형법적인 개입이 이루어질 수 없게 된다. 이 점을 감안한다면, 소극적 속인주의에 관해 쌍방가벌성을 요구하는 때에는 가령 외국법에 따른 정당화사유 면책사유 또는 소송장애사유 등이 보편적으로 승인된 법원칙 내지 공서양속에 위배되는 때에는 쌍방가벌성의 판단에 고려될 필요가 없도록 하는 유보 도 아울러 요구되어야 할 것이다 38). 마지막으로, 쌍방가벌성의 요건에 따라 내국인에 대한 외국인의 국외범에 대해서는 행위지법이 이미 그것에 관해 범죄구성요건을 두 고 있는 경우에(만) 내국 형법을 적용할 수 있게 되는데, 이는 내국인이 행위지인 외 국에서 이미 형법적으로 보호되고 있는 경우에(만) 내국 형법이 그 외국에서의 내국 인을 재차 보호하는 것을 의미한다. 그런데 형법이 잠재적 범죄자를 위하함으로써 범 죄를 일반적으로 예방하는 기능을 수행하는 것이라면, 국외에 거주하는 외국인에 대 해서는 그와 같은 일반예방적 기능이 그 외국법에 의해서야 발휘될 수 있을지언정 내국법에 따른 재차의 형법적 보호가 그러한 기능을 강화하거나 하는 것이 아니라면, 쌍방가벌성에 따라 내국이 행하는 재차의 형법적 보호는 그 일반예방적 기능의 관점 에서는 의미가 없다 39). 또한, 쌍방가벌성이 결여되는 경우라면 외국인에 대한 내국 형법의 일반예방적 효과란 애초부터 기대될 수 없다. 한편, 내국이 외국에서의 내국 인을 형법적으로 보호할 필요가 있는 것은 다름 아니라 그 외국에서의 형법적 보호 가 충분히 행해지는 않는 경우인데, 쌍방가벌성의 요건은 바로 그러한 경우에 내국 형법에 의한 자국민의 보호를 차단하는 것이 된다 40). 바꾸어 말하면, 소극적 속인주 37) 山 本 草 二, 國 際 刑 事 法, 1991, 160면. 38) 이에 관한 논의로서 Andreas Henrich, Das passive Personalitätsprinzip im deutschen Strafrecht, 1994, S.94f. u. 102ff. 참조. 39) Dieter Dölliing, 'Generalprävention durch Strafrecht: Realität oder Illusion?', in: Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 1990, S.2 참조. 40) Andreas Henrich, Das passive Personalitätsprinzip im deutschen Strafrecht, 1994, S.107.

21 소극적 속인주의에 대한 제한으로서의 쌍방가벌성의 요건 第 20 卷 第 3 號 (2009.4) 의가 외국에서의 내국인에 대한 적절한 형법적 보호를 도모하는 장치가 된다는 것은 쌍방가벌성이 그 요건이 되는 한에서는 과장( 誇 張 )이다. Ⅳ. 맺음말 - 소극적 속인주의에 관한 규정의 존재방식 자국민의 보호를 위해 국외범을 처벌하는 규정을 두더라도 범죄지인 외국에서도 그 행위가 처벌의 대상이 되고 있다면 보통은 그 외국에서의 적절한 처리가 기대될 수 있고 법정지국으로서도 그것을 요구할 수 있다. 이 점에서 소극적 속인주의는 속 지주의에 대해 보충적인 관계에 있다. 따라서 소극적 속인주의에 관한 규정의 취지가 자국민에 대한 범죄의 처리가 외국에서 적절하게 행해지지 않는 예외적인 경우에 자 국민을 형법적으로 보호하기 위한 데에 있는 것이라면, 소극적 속인주의에 관해 쌍방 가벌성을 요구하는 것은 적절하지 않다고 생각된다. 즉, 소극적 속인주의는 내국인에 대한 외국인의 국외범이 외국에서 적절하게 처리되는 것이 기대될 수 없는 경우에 내국의 형벌권을 인정하려는 것이므로, 가령 행위지인 외국에 처벌규정이 있는데도 그 외국이 적절한 처리를 행하지 않는 경우뿐만 아니라 입법의 차원에서 당연히 있 어야 할 처벌규정이 그 외국에 존재하지 않기 때문에 혹은 그러한 처벌규정이 있더 라도 대상 행위의 위법성이 행위지법에 의해 조각되기 때문에 적절한 처리가 행해지 지 않는 경우도 그 사정범위에 속하는 것으로 보아야 하기 때문이다. 후자의 관점에 서 다시 말하면, 소극적 속인주의에 관해 쌍방가벌성을 요구하게 되면 외국에서의 적 절한 처리가 원칙적으로는 기대될 수 있는 경우에는 내국 형법에 의한 자국민의 보 호가 가능한 반면에, 외국에서의 적절한 처리가 기대될 수 없는 경우에는 내국 형법 에 의한 자국민의 보호가 가령 행위지법에 의한 위법성조각이 국제법에 위배되는 경 우를 제외하고는 불가능하다. 따라서 소극적 속인주의에 관해 쌍방가벌성을 요구하는 것은 소극적 속인주의가 지향하는 자국민 보호의 관점을 거의 무의미하게 만들어 버 리는 결과가 된다. 한편, 소극적 속인주의에 관해 쌍방가벌성을 요구하는 것은 국외 범으로서의 외국인이 보통의 경우 내국의 형법을 모르고 있는 사정을 고려하는 것이 라고 하지만, 쌍방가벌성을 요구하지 않고 내국의 형법을 적용하더라도 그와 같은 고 려는 위법성의 착오에 관한 문제로서 유책성의 단계에서 행해질 수 있으므로, 쌍방가 벌성을 요구하지 않는 것이 그와 같은 의미에서 국외범의 정당한 권익을 소홀히 하 는 것도 아니라고 본다. 소극적 속인주의에 따른 형법의 역외적용을 제한하는 방식으로서 쌍방가벌성을 요 구하는 것이 적절하지 않다는 것은 소극적 속인주의에 관해서 국제협력주의의 견지 가 반영될 필요가 없다는 것을 말하는 것은 아니다. 생각건대, 형법적용법에 관해서 요구되는 국제협력주의의 취지는 무엇보다도 범죄와 형벌에 관한 국제적 보편성을 확보하는 데에 있다. 이 점은 소극적 속인주의에 따라 형법을 역외적용하는 경우에도 다르지 않다. 자국민의 보호를 위해 국외범을 처벌하는 경우에 국제적 보편성을 담보 하는 방법의 하나로서는 그 대상 범죄를 행위의 당벌성이 국제사회에서 보편적으로 승인되고 있는 것에 한정하는 것이 생각될 수 있다. 바꾸어 말하면, 그와 같은 행위 는 대부분의 국가에 의해 범죄화되어 있기 때문에 그 경우에는 대체로 쌍방가벌성이 예정되어 있다. 이러한 관점에서 소극적 속인주의에 관해서는 그 대상 범죄를 (개인 적 법익에 대한) 일정한 중대범죄에 한정하는 것도 국제협력주의의 관점을 고려하는 방법으로서 의미가 있다고 생각된다. 소극적 속인주의에 관해 그 요건으로서 일률적 인 쌍방가벌성을 요구하지 않고 일정한 중대범죄에 한정해서 국외범에 대한 내국 형 법의 적용을 인정하는 경우에 그 위법성의 판단도 자연히 내국법에 따라서 행해진 다 41). 그런데 여기에서 문제되는 것은, 내국인에 대한 외국인의 국외범이 행위지인 외국에서는 적법하게 평가되는 경우에 내국법이 그러한 사정을 전혀 고려하지 않고 무시하는 것이 타당한지의 여부다. 이 문제를 해결하는 데에도 국제협력주의의 관점, 따라서 국제사회에서 보편적으로 승인되어 있는 법원칙을 배려하는 관점이 중요한 실마리를 제공해준다고 생각된다. 국제법상으로 각국은 입법고권을 가지며 이에 따른 법의 적용은 원칙적으로 속지적이라는 것을 우리나라의 법질서 또한 전제로 하고 있 다는 점에서 보면, 외국에 체재하는 자가 그 외국의 법에 따라 행동하는 것은 우리나 라의 법질서에 의해서도 요청되는 것이라고 할 수 있다. 따라서 행위지인 외국에서 법상 허용되는 행위를 그 외국에서 행하는 것은 내국법에 의해서도 긍정적으로 평가 되어야 할 것이다. 반면에, 행위지인 외국에서 법상 허용되는 행위라도 그것을 적법 한 것으로 평가하는 법규범이 국제사회에서 보편적으로 승인된 법원칙에 비추어 허 용될 수 없는 것인 때에는 내국법에 의해서도 부정적으로 평가되어야 할 것이다. 요 41) Karin Cornilis, 'The Use of Foreign Law in Domestic Adjudication', in: Nils Jareborg (Ed.), Double Criminality. Studies in International Criminal Law, 1989, p.70 et seq. 참조. 형법적용법에서는 국 제사법( 國 際 私 法 )에서와 같은 외국법의 적용이 없는 점에서 그것을 일방적 섭외( 涉 外 )규정으로 일컫기도 한다( 愛 知 正 博, 刑 法 の 場 所 的 適 用 における 雙 方 可 罰 の 要 件, 福 田 平 大 塚 仁 博 士 古 稀 祝 賀 - 刑 事 法 學 の 總 合 的 檢 討 ( 上 ), 1993, 352면).

22 소극적 속인주의에 대한 제한으로서의 쌍방가벌성의 요건 SungKyunKwan Law Review Vol.21 No.1(2009.4) 컨대, 소극적 속인주의에 따라 일정한 국외범에 대해 내국 형법의 적용을 인정하는 경우에 그 위법성의 판단은 내국법에 기초하는 것이지만, 그 내국법이 전제로 하는 국제법 질서 및 이에 따른 보편적 법리도 국외범의 위법성을 판단하는 데에 있어서 고려되어야 한다 42). Abstract Ü berlegungen zur doppelten Strafbarkeit einer A uslandstat im Rahmen des passiven Personalitätsprinzips 43) Kim, Seong Gyu* (논문접수일: 심사개시일: 게재확정일: ) 김성규 쌍방가벌성(doppelte Strafbarkeit), 소극적 속인주의(passive Personalitätsprinzip), 형법 제6조( 6 des koreanischen Strafgesetzbuchs), 형법적용범(Strafanwendungsrecht), 국제형법(internationales Strafrecht) 42) 이로써 소극적 속인주의에 따라 국외범을 처벌하는 경우에 그 위법성의 판단에 관해서도 국제 협력주의의 관점이 담보될 수 있다고 본다. Nach 6 des koreanischen Strafgesetzbuchs (korstgb) gilt für Auslandstaten, die ausländische Täter gegen eigene Staatsangehörige begehen, das koreanische Strafrecht unter der Voraussetzung der doppelten Strafbarkeit, d.h. wenn die Tat auch am Begehungsort mit Strafe bedroht bzw. verfolgbar ist. Nach dem Wortlaut des Gesetzes lässt sich das Erfordernis der doppelten Strafbarkeit dahingehend auslegen, dass es sowhol auf dlie materielle Strafbarkeit unter Berücksichtigung von Rechtfertigungs-, Entschuldigungsgründen als auch auf die Verfolgbakeit unter Berücksichtigung etweiger prozessualer Verfolgungshindernisse nach derm fremden Recht ankomme, nicht aber auf die tatsächliche Verfolgbarkeit, also die (NIcht-)Verfolgungspraxis des Tatortstaates. Das passive Personalitätsprinzip, mit dem der Urteilsstaat wesentlich eigene Interesse verfolgt, ist oft umstritten, da es weitgehend auf einem Mißtrauen gegenüber der fremden Strafrechtspflege beruht, das den Bemühungen um internationale Solidarität zuwiderläuft. Dennoch halten viele Länder an dem passiven Personalitätsprinzip als eigenständiger Anknüpfungsnorm fur die Strafgewaltserstreckung auf Auslandstaten fest, wobei die Berücksichtigung der Strafbarkeit am Begehungsort gefordert wird, und zwar einerseits aus Gerechtigkeitserwägungen zugunsten des Täters, der im Zweifel seine Unrechtsvorstellung an den Normen des * Ph.D. in Law, Assi. Professor, Hankuk University of Foreign Studies Law School.

23 Überlegungen zur doppelten Strafbarkeit einer Auslandstat Tatortlandes orientiert, andererseits aber auch als notwendige Einschränkung im Sinne des völkerrechtlichen Einmischungsverbotes. Unter dem Gesichtspunkt der doppelten Strafbarkeit zeigt sich allerdings, dass die Erschwerung der Rechtsverfolgung infolge der praktischen Schwierigkeiten bei der Ermittlung des fremden Strafrechts sicherlich nicht zu unterschätzen ist. Auffallend ist nicht zuletzt, dass die Anwendung des passiven Personalitätsprinzips im Zusammenhang mit der doppelten Strafbarkeit nur begrenzte Funktion hat, so dass die Gewährleistung des Individualschutzes nach dem passiven Personalitätsprinzip in dem Verzicht auf die doppelte Strafbarkeit bestehen könnte. Vorzuschlagen ist insofern, für die Einschränkung des passiven Personalitätsprinzips im Hinblick auf die internationale Solidarität in der Strafrechtspflege einen anderen Weg als das Erfordernis der doppelten Strafbarkeit zu finden.

24 48 第 21 卷 第 1 號 ( ) 부에 대한 수요와 공급이 하나의 시장 을 형성해 감에 따라 가치체계인 법규범과 수 사람의 신체와 법 - 자율성의 원리와 호혜성의 원리의 조화방안에 관한 입문적 고찰 - 김 성 돈 * 44) 1. 사체의 귀속주체와 처분가능성 Ⅰ. 들어가는 말 2. 사체의 일부에 대한 귀속주체와 처 Ⅱ. 사람의 신체의 처분가능성에 대한 분가능성 우리나라 현행법의 태도 Ⅳ. 사람의 신체에 대한 매매금지의 1. 신체 그 자체의 귀속주체 논변과 시장의 도전 2. 신체 그 자체의 처분가능성 1. 인격절대주의의 위기 3. 신체의 일부에 대한 귀속주체와 2. 반상업주의의 논거와 그 한계 처분가능성 3. 신체의 일부에 대한 상품화의 전제조건 Ⅲ. 사체의 처분가능성에 대한 우리나라 4. 자율성원칙과 호혜성 원칙의 조화방안 현행법의 태도 Ⅴ. 나오는 말 요공급체계인 시장과의 갈등이 생겨나게 되었고, 이 갈등의 해결문제가 중차대한 법 적 과제가 되고 있기 때문이다. 뿐만 아니라 복제기술의 발달로 인해 특히 여성의 신 체 혹은 신체의 일부가 상품화될 가능성이 더욱 커가고 있기도 하다. 급기야는 유전 자정보의 재산적 가치 및 특허권의 인정여부를 둘러싸고 사람의 신체 및 신체의 일 부에 대한 근대법의 확고부동한 태도를 수정해나가야 할 것이라는 요구와 그것을 지 켜내야 한다는 주장이 더욱 더 첨예한 대립각을 세우고 있다. 이러한 상황에서 현대의 법과 이론은 다음과 같은 근본적인 물음에 다시 도전을 받고 있다. 사람의 신체 2) 나 신체의 일부 3) 가 재산으로 파악될 수 있는가, 사람의 신 체는 누구의 소유인가, 스스로 목숨을 끊어도 자살죄로 처벌받지 않듯이 자신의 신체 를 마음대로 훼손하거나 타인의 훼손행위에 자유롭게 동의할 수 있는가? 자신의 머 리카락을 잘라서 팔 수 있듯이 혈액이나 각막 또는 간이니 신장 등 장기, 더 나아가 미립자(유전자, 유전물질, 난자 및 정자)를 매매의 대상으로 삼을 수 있는가? 이글에서는 사람의 신체 및 신체의 일부에 대한 처분가능성을 둘러싼 몇 가지 첨 예한 문제들 4) 에 대한 현행법의 태도를 살펴보고, 바람직한 법정책의 태도가 어떠해 야 하는지에 대한 문제에 대한 실마리를 찾아보고자 한다. Ⅰ. 들어가는 말 돈으로 살 수 없는 것이 그 무엇이 존재하는 세상이 더 나은 세상인가 무엇이든지 모두 돈으로 살 수 있는 세상이 더 나은 세상인가. 과거 몇 세기 동안 사람의 신체 및 그 신체의 일부는 돈으로 사고 팔수 없는 그 무엇이었다. 사람의 신체에 관한 법 의 태도는 사람의 신체 그 자체를 재산으로 보지 않아서 소유될 수도 없고 매매의 대상도 될 수 없다고 하고 있었기 때문이었다. 1) 그러나 흔히들 인격절대주의라고 불 리우는 이 법정책은 최근 과학기술의 발달에 따라 급격하게 흔들리고 있는 분야 중 의 하나가 되고 있다. 면역기술과 이식기술이 눈부시게 발달하면서 사람의 신체의 일 * 성균관대학교 법학전문대학원 교수, 법학박사. 1) Jonathan Herring, Giving, Selling and Sharing Bodies, Body Lore and Laws(ed. by A. Bainham/S. Day Sclater/M. Richhards for the Cambridge Socio-Legal Group, Hart Publishing, Oxford-Portland Oregon, 2002). p. 34. Ⅱ. 사람의 신체의 처분가능성에 대한 우리나라 현행법의 태도 1. 신체 그 자체의 귀속주체 지난 수세기동안 신체를 둘러싼 대부분의 법적 논쟁에서 법률의 태도는 신체는 재 2) 형법에서는 강간죄의 객체를 여성에 국한하고 있고, 근로기준법에서는 여성에게만 유급생리휴가 를 인정하는 등 우리나라의 법은 여성의 신체와 남성의 신체를 다르게 취급하고 있는 면도 있다 뿐만 아니라 미성년자나 행위무능력자의 신체 및 신체의 자유의 인정범위와 관련해서도 논란거 리가 있다. 하지만 이 글에서의 '신체'는 행위능력있는 성인의 신체만을 지칭하는 것임을 전제로 하고 성전환자와 정신장애자 등의 신체는 논의대상에서 제외하기로 한다. 3) 이하에서는 신체의 일부라는 개념을 신체로부터 분리된 부분이라는 의미로 사용한다. 그리고 신 체의 일부에는 신체의 외관부분(예컨대 팔, 다리), 신체의 장기부분, 신체의 부산물(머리카락, 혈 액, 체액 등), 신체의 미립자(유전자, 유전물질)를 모두 포함시켜 파악한다. 4) 신체의 처분가능성과 관련한 많은 문제들 가운데 성매매와 대리모계약의 경우와 같이 자신의 신 체를 자신의 의사대로 이용할 수 있는지에 관한 문제가 매우 현실적인 문제이지만 이글에서는 다 루지 않기로 한다.

25 사람의 신체와 법 第 21 卷 第 1 號 ( ) 산이 아니므로 소유할 수도 없고 매매의 대상이 될 수 없는 것이라는 점을 확인하여 왔다. 우리나라의 민법 역시 사람의 신체는 물건이 아니므로 소유권이 인정되지 않고 인격권이 인정될 뿐이라는 점을 출발점으로 삼고 있다. 민법상 물건이란 유체물 및 전기 기타 관리할 수 있는 자연력 을 말하는데(민법 제98조), 사람의 신체는 외형을 가진 물질적 존재이어서 유체물에는 해당하지만, 주체로서의 인간 외부에 있는 대상, 즉 객체성을 가진 것이 아니라 그 주체의 구성부분이자 그 주체 자체이기 때문에 물 건이 될 수 없다고 한다. 5) 형법에서도 사람은 권리의 주체이지 객체가 될 수 없으므로 살아있는 사람의 신체 그 자체는 형법상 재물이 아니라는 것이 통설이다. 6) 따라서 신체는 절도죄 기타 재 산적 법익을 보호하는 죄의 객체가 될 수 없고 살아있는 사람의 장기를 의사에 반하 여 적출하면 절도죄나 강도죄가 되지 않고 상해죄나 중상해죄가 되며, 심장을 적출하 는 경우에는 살인죄가 될 수 있다. 이러한 해석론은 신체의 일부에 대해서도 마찬가 지로 적용되어, 예컨대 타인의 머리카락을 몰래 절단해가는 행위 자체는 절도죄가 되 지 않고 신체의 완전성을 침해하는 폭행죄 가 될 수 있을 뿐이다. 7) 뿐만 아니라 인 위적으로 신체에 부착된 의치, 의안, 의족 등도 신체에 고착하고 있는 한, 신체의 일 부이며 물건이나 재물로 보지 않는다. 8) 2. 신체 그 자체의 처분가능성 법률은 신체가 본질상 재산으로 보는 것은 아니지만 일정한 범위내에서 재산과 같 이 처분가능한 것으로 본다. 9) 따라서 민법상 신체의 일부를 분리하는 계약 그 자체 5) 지원림, 민법강의, 제3판, 홍문사, 2004, 123면. 6) 임웅, 형법각론, 개정판보정, 법문사, 2003, 269면; 정성근/박광민, 형법각론, 제3판, 삼지사, 2008, 264면. 7) 형법해석상 신체의 완전성침해를 폭행죄와 상해죄의 공통의 보호법익으로 이해하는 입장에 따르 면 신체의 외관을 변형시키는 것도 상해에 해당하여 타인의 머리카락이나 눈썹, 손톱 등을 강제 로 절단하는 행위는 폭행죄도 될 수 있고 상해죄도 될 수 있다고 하며(유기천, 형법각론, 상, 47 면), 폭행죄와 상해죄의 보호법익을 구별하지 않으면서도 양죄를 구별하기 위해 상해개념을 생리 적 기능의 훼손외에도 신체의 외관에 중대한 변경을 가져와야 한다고 하는 견해(배종대, 형법각 론, 94면; 진계호, 형법각론, 65면)에 의하면 소량의 머리카락이나 손톱을 자르는 정도는 상해가 되지 않고 폭행에 불과하다고 하지만 눈썹의 전부나 여자의 머리카락 등을 전부 잘라내는 것은 외관의 중대변경이므로 상해죄에 해당한다고 한다. 8) 물론 이러한 것들이 신체에서 분리되어 나와 있는 상태가 되면 재물이 되어 절도죄의 객체가 된 다는 데에 이견이 없다. 9) 사람의 신체에 대한 처분가능성을 재산에 대한 처분가능성과 동일하게 생각하는 태도는 사람의 도 원칙적으로 유효하다. 예컨대 머리카락을 잘라 제공하겠다는 계약은 유효하다고 하며, 심지어 손이나 발을 잘라서 제공하겠다는 계약도 그것이 사회질서에 반하지 않 는 한 유효하다고 보는 데에 반대하는 견해가 없기 때문이다. 10) 이때 사회질서에 반 하는 행위란 공공의 질서와 선량한 풍속에 반하는 행위로서 공공의 질서란 국가 사 회의 일반적 이익을 말하며 선량한 풍속이란 사회의 일반적 도덕관념을 말하는 것으 로 해석되고 있다. 물론 민법상 계약이 유효한지의 문제와 계약의 이행을 강요할 수 있는지의 문제는 별개의 문제이므로, 예컨대 팔 하나를 잘라서 제공하겠다는 계약은 유효하지만 그 계약의 이행을 강요할 수는 없으므로 신체 그 자체를 분리해 내는 일 을 강제집행하는 것은 불가능하다. 계약 내용의 이행에 강제성을 부정한다면 결국 이 를 강요할 경우에는 계약 자체가 무효가 되므로 무효인 법률행위를 기초로 하여 계 약불이행으로 인한 손해배상청구도 불가능하다. 다만 계약 당시에 계약금 등의 명목 으로 교부되었던 금원은 부당이득반환의 대상이 되는데 그친다고 해야 할 것이다. 형법 역시 사람은 자신의 신체를 처분할 수 있는 법익으로 보고 자신의 신체의 완 전성을 스스로 훼손하는 행위(자손행위)를 형법 제24조의 적용에 따라 원칙적으로 처 벌의 대상으로 보지 않는다. 그러나 이에 대한 예외도 인정되고 있다. 즉 군형법 제 41조 제1항은 근무를 기피할 목적으로 자신의 신체를 상해하는 행위가 형사처벌의 대상이 되어 있고, 병역법 제86조는 병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 자신 의 신체를 손상하는 행위도 형사처벌의 대상이 되어 있다. 이러한 예외규정들은 특별 한 예외사정이 존재하는 경우 개인의 신체처분의 자유권 보다 국가의 존립 혹은 국 방의 의무와 같은 가치들을 우위에 두고 있는 정책적인 고려의 결과물인 것으로 보 인다. 11) 이외에 형법은 타인으로 하여금 자신의 신체를 훼손하도록 동의하는 방식으로 자 신의 신체를 처분하는 것도 금지하지 않는다. 자신의 생명의 처분에 대한 동의가 있 을 경우 촉탁 승낙살인죄를 인정하는 것과 같은 일반적인 처분제한규정이 없기 때문 신체에 대한 정치사상 가운데 오늘날 고전적 지위를 차지하는 존 로크의 통치에 관한 제2논고 (Second Treatise of Governments)에서 비롯된다. 그에 따르면 개인은 자연상태에서 자연법의 범 위 안에서 자기 행동을 규율하고 스스로 적당하다고 생각하는 대로 자신의 재산과 신체를 처리 할 수 있다고 한다. 10) 곽윤직, 민법총칙, 신정수정판, 박영사, 1998, 242면. 11) 이러한 태도와는 달리 자기상해를 일반적으로 범죄화하고 있는 입법례도 있다. 예컨대 영국의 Offences Against Person Act 1961의 제18조는 자신에게 의도적으로 중상해 를 입힌 행위를 처 벌하고 있다. 따라서 중상해가 아닌 단순한 상해의 경우에는 자기상해를 범죄로 보지 않는다.

26 사람의 신체와 법 第 21 卷 第 1 號 ( ) 이다. 그러나 형법학자들은 이 경우에도 그 타인의 상해행위가 사회상규에 반할 정도 인 경우에는 상해죄 가 된다고 해석한다. 12) 예컨대, 격투에 의한 상해, 병역을 피하 기 위한 상해, 베니스의 상인에서의 사이록의 행위 등은 피해자의 동의가 있어도 범 죄가 되지만, 스포츠 중의 상해, 의사의 치료행위의 일환으로서의 상해, 사고에 의한 자동차 동승자의 상해 등의 경우는 사회상규에 반하지 않는 상해행위로 취급된다. 이 때 동의를 받고 하는 상해행위가 범죄인가 범죄가 아닌가를 가르는 기준이 되는 사 회상규는 선량한 사회인의 윤리감정을 의미하는 것으로 해석되고 있다. 13) 3. 신체의 일부에 대한 귀속주체와 처분가능성 1) 신체의 일부에 대한 귀속주체 사람의 신체로부터 분리된 신체의 일부에 관해서도 민법에서는 이를 물건으로 인 정하고 자유로운 처분의 대상이 된다고 한다. 형법에서도 역시 신체로부터 분리된 모 발, 치아, 혈액, 장기 등 신체의 일부에 대한 재물성을 인정 14) 하기 때문에 타인의 신 체로부터 분리되어 있는 그 타인의 신체의 일부에 대해서는 혈액관리법이나 다른 법 률에서 매매나 연구 등의 이용이 금지되어 있음과 별도로 그 자체 절도죄의 객체가 될 수 있다. 15) 그러나 신체로부터 분리된 타인의 신체부분과는 달리 자신의 신체의 일부가 분리 된 상태에 있을 경우 그 재물이 누구의 소유에 속하는지는 분명하지 않다. 따라서 예 컨대, 경찰서에서 음주측정을 위해 채취해 놓은 자신의 혈액을 몰래 가져와버린 경우 형법상 절도죄가 될 수 있는지가 문제된다. 이러한 경우 자신의 신체의 일부에 대한 소유권을 인정하면 절도죄가 성립하지 않게 되고, 그 신체의 일부에 대한 소유권이 타인에게 이전되었다고 보면 절도죄의 성립을 인정해야 한다. 이 문제는 결국 자신의 분리된 신체의 일부에 대한 처분권을 어느 정도로 인정할 수 있는가 하는 문제로 귀 결된다. 12) 독일의 형법 제228조는 피해자의 승낙에 의한 상해는 그것이 사회의 선량한 풍속(die guten Sitten)에 반할 때에는 위법하다 고 규정함으로써 이러한 점을 분명히 하고 있다. 13) 김일수/서보학, 형법각론, 제5판, 박영사, 2003, 268면; 이재상, 형법각론, 제5판, 박영사, 2004, 49면. 14) 김일수/서보학, 형법각론, 제5판, 박영사, 2003, 267면; 임웅, 형법각론, 개정판보정, 2003, 법문 사, 269면. 15) 김성돈, 형법각론, 제2판, skkup, 255면. 2) 처분가능성 및 처분의 범위 종래 자신의 분리된 신체의 일부에 대한 처분권의 인정여부 및 인정범위와 관련하 여 대답을 줄 수 있는 법률의 규정은 존재하지 않았다. 이론상 자신의 신체로부터 분 리된 신체의 일부에 대해서는 자유로운 처분권만 인정된다는 원칙론은 있었지만, 구 체적으로 신체의 일부 가운데 어느 부분이 처분대상이 될 수 있고, 더 나아가 매매처 분까지 가능한지에 관한 논의가 전개된 적도 없었다. 다만, 장기등이식에관한법률에 서는 장기등 16) 을 기증하는 자가 자신의 기증에 관하여 자발적으로 표시한 의사는 존 중되어야 한다고 규정함으로써 장기의 기증자가 자신의 신체의 일부를 기증할 수 있 는 자기결정권이 인정되고 있다. 이에 따라 신체의 일부인 장기가 매매처분의 대상으 로는 인정된 것은 아니지만, 최소한 이식이 가능한 객체로서의 자격을 얻게 된 이상 신체의 일부에 대한 이식의 '객체성' 내지 '물건성'이 법적으로 인정된 것이라고 할 수 있다. 뿐만 아니라 금지되지 않은 것은 모두 허용한다 는 일반법원칙에 따르면 법 률을 통해 명시적으로 금지되지 않은 신체의 일부에 관한 한 매매행위도 로 가능한 것으로 이해할 수 있을 것이다. 원칙적으 하지만 국제사회에서는 이미 오래전부터 신체의 일부에 대한 매매금지라는 합의 점 17) 에 도달하였다. 18) 우리나라에서는 신체의 일부에 해당하는 혈액이 매매의 대상 이 되는지와 관련하여 일찍이 1974년에 제정된 혈액관리법에 의하면 매혈은 처벌대 16) 장기등이식에관한법률에서 장기등이라 함은 사람의 내장 그 밖에 손상되거나 정지된 기능회복 을 위하여 이식이 필요한 조직으로서 신장, 간장, 췌장, 심장, 폐, 골수, 각막, 그밖에 사람의 내 장 또는 조직 중 기능회복을 위하여 적출 이식할 수 있는 것으로서 대통령이 정하는 것을 말한 다(동법 제3조). 17) Transplantation Society Council(1985); UNESCO(1989); The World Health Organisation(1991); Nuffield Council on Bioethics(1995); United States Task Force on Organ Transplantation(1986) 등. 18) 미국에서는 the National Organ Transplant Act of 1984에서는 주간의 장기에 대한 상업적 거래를 연방범죄로 규정하고 있고, the Public Health Code는 금전적 대가를 통해 장기를 취득, 수령 또 는 이전이동, 거래하는 것을 불법적 행위로 인정한다(즉 중한 벌금이나 구금형을 부과함). 그밖 에 성을 파는 행위나 대리모에 관해서도 영국에서나 미국에서는 이를 합법적 노동으로 인정하 지 않는다. 영국에서는 성을 파는 행위 그 자체는 범죄가 아니지만, 성매매 유인행위(soliciting), 포주와 같은 매개행위(pimping), 성매매택시호객행위(kerb-crawling) 및 성적 서비스 광고행위는 범죄로 되어 있다. 미국에서는 버몬트와 같은 일부 주는 매춘 그 자체도 금지하고, 그 밖에 행 위도 영국과 유사한 접근태도를 취하고 있다. 대부분의 국가에서는 대리모계약을 더 이상 범죄 시하고 있지는 않지만, 대리모계약을 유효한 합법적인 행위로 인정하지 않는데, 그 결과 대리모 들이 출산목적으로 자신의 신체를 빌려줄 도덕적 권리 및 그러한 출산목적으로 대리모들을 이 용할 위임부모들의 도덕적 권리가 법적으로 보호되지 않는 상태에 놓여지게 됨으로써 취약해지 는 효과를 낳는다.

27 사람의 신체와 법 第 21 卷 第 1 號 ( ) 상이 되지 않고 있다가 1999년 법개정에 의해 비로소 처벌대상이 되었다. 19) 그 이후 최근까지 제정된 몇몇 법률규정을 통해 신체의 일부가 매매의 대상으로 되는 것을 범죄로 규정하여 이를 명시적으로 금지하는 방향으로 나아가고 있다. 현재 각 법률에서 정하고 있는 신체의 일부에 대한 매매금지목록을 보면 생각할 수 있는 거의 모든 신체의 부분이 매매의 대상이 되는 것을 금지하고 있음을 알 수 있다. 먼저 장기등이식에관한법률에 의하면 신장, 간장, 췌장, 심장, 폐, 골수, 각막, 기타 사람의 기관 또는 조직 중 다른 사람의 장기 등의 기능회복을 위하여 적출되어 이식될 수 있는 것으로 대통령령이 정하는 것이 매매금지대상이 되어 있다. 다음으로 인체조직안전및관리등에관한법률에 의하면 뼈, 연골, 근막, 양막, 인대, 건, 심장판막, 혈관 기타 신체의 일부로서 사람의 건강, 신체회복 및 장애예방을 위하여 채취하여 이식될 수 있는 것으로 대통령령이 정하는 것이 매매금지대상인 신체의 부분으로 정 해져 있다. 마지막으로 생명윤리및안전에관한법률에서는 정자와 난자도 매매금지대상 으로 규정되어 있다. 이와 같이 자신의 분리된 신체의 일부에 대한 귀속주체의 소유권을 인정하여 그 자유로운 처분이 허용되던 종래의 태도를 반전시켜 신체의 일부를 특정하면서 그에 대해 매매금지를 선언하는 법률들이 제정되는 현상은 전 세계적으로 공통되는 경향 이라고 할 수 있다. 이러한 경향의 국제적인 움직임은 사람의 신체와 신체의 일부는 그 자체 경제적 이익을 발생시켜서는 안된다 고 선언한 1996년의 인권과 생명윤리에 관한 유럽협약(European Convention on Human Rights and Bioethics 1996)에서 단적으 로 나타나고 있다. 이러한 법의 태도에는 나의 몸은 나의 것이 아니라는 점이 직접적 으로 반영되어 있는 것으로 볼 수 있다. Ⅲ. 사체의 처분가능성에 대한 우리나라 현행법의 태도 1. 사체의 귀속주체와 처분가능성 살아있는 사람의 신체에 대해 어느 누구의 소유권도 인정하지 않는 것과는 달리 19) 물론 보건복지부가 이 법률의 개정을 위해 1998년 하반기에 정기국회와 법안심사소위원회 및 보건복지회에 제출한 혈액관리법개정법률안 심사보고서 에서 밝힌 종래의 매혈허용에서 매혈 금지로 전환한 이유를 보면 상식적으로 납득될 수 없는 수준의 이유를 제시하고 있다. 종전에 는 혈액공급의 부족을 해결하기 위하여 대가를 받고 자신의 혈액을 제공하는 매혈을 인정하여 왔으나, 이제는 헌혈로도 혈액을 공급할 수 있게 됨에 따라 매혈 등을 금지하도록 함. 죽은 자의 신체, 즉 사체가 소유권의 객체가 되는지에 대해서는 견해가 일치되어 있 지 않다. 그러나 어떤 입장에 따르더라도 사체는 사용, 수익 또는 처분의 대상이 되 지 않고, 매장, 제사, 공양 등을 할 수 있는 권능과 의무가 따르는 특수한 귀속권 20) 에 불과하다는 점에 대해서는 이견이 없다. 형법학에서도 사체는 사용 수익 처분할 수 있 는 것이 아니라 존경심의 객체가 될 수 있을 뿐이므로 사체의 재물성 및 소유권성을 부정하는 것이 일반적이다. 21) 따라서 귀속권자가 사체를 처분하는 행위는 사회질서에 반하는 행위로서 무효가 된다. 그러나 죽은 자가 생전에 자신의 유해를 의과대학의 해부실습용으로 제공하기로 약속한 경우와 같이 생전 의사표시가 있었다면 그에 따 른 사체에 대한 처분행위는 유효하게 되므로(시체해부및보존에관한 법률 제4조 제1 항), 22) 이 한도내에서 사체도 소유권의 객체가 된 것으로 볼 수 있다. 23) 하지만 위 법률에 의하면 이렇게 공여된 사체의 전부 또는 일부를 금전 또는 재산 상의 이익 그 밖의 반대급부를 목적으로 취득하거나 이를 타인에게 양도하는 행위는 형사처벌의 대상이 된다. 24) 물론 사체 자체의 재물성을 부인하는 형법상 통설의 태도 에 따르면 사체 그 자체에 대한 절도죄 등은 인정되지 않는다. 그러나 사체가 유해로 서의 성질을 잃고 순수한 학문연구의 대상이 된 때에는 소유권의 객체가 될 수 있어 20) 사체에 대한 이러한 권능과 의무의 주체가 누구인가에 대해서도 논란이 있었다. 소유권부정설은 관습법상의 권리로 보기 때문에 그에 대한 관리권도 관습법상 상주에 속한다고 한다. 이에 반하 여 특수소유권으로 보는 견해에서는 호주승계인이 사체에 대한 권리를 가진다고 하였다. 그러나 이러한 논란은 1990년 초의 민법개정으로 해결되었다. 즉 신설된 분묘 등의 승계에 관한 민법 제 1008조의 3과의 관계에 있어서 제사를 주재하는 자, 즉 상주가 그러한 권리를 가지는 것으 로 해석되었다. 21) 임웅, 형법각론, 개정판보정, 법문사, 2003, 269면. 22) 서구의 입법례에서도 사체의 처분에 대해서는 이와 유사한 태도를 취하고 있다. 미국은 1968년 의 the Uniform Anatomical Gift Act와 1987년의 개정법에 따르면 사자의 동의가 없는 한 사체로 부터 어떤 장기도 적출할 수 없다고 규정하고 있고, 캐나다도 기본적으로 미국에서와 동일하지 만 사자의 생전동의가 없을 경우에는 최근친의 동의를 요하고 있으며, 1961년 영국의 the Human Tissue Act에서는 사자가 생전에 두명의 증인앞에서 구도로 의사표시하거나 문서로 의사 표시한 경우라면 최근친의 의사여부와 무관하게 의사가 사체의 일부를 적출할 수 있는 것으로 되어 있다. 23) 이재상, 형법각론, 제5판, 박영사, 2004, 252면. 24) 제10조(시체의 관리) 2시체를 해부하거나 시체로부터 필요한 부분을 적출하는 자는 당해 시체 의 전부 또는 일부를 이 법에서 정하는 목적을 위반하여 타인에게 양도하여서는 아니된다. 3누 구든지 이 법에 의하여 공여된 시체의 전부 또는 일부를 금전 또는 재산상의 이익 그 밖의 반 대급부를 목적으로 취득하거나 이를 타인에게 양도하여서는 아니된다. 4누구든지 제2항 또는 제3항의 행위를 알선하여서는 아니된다.

28 사람의 신체와 법 第 21 卷 第 1 號 ( ) 서 이를 절취하면 절도죄가 성립한다. 25) 더 나아가 사체, 유골 또는 유발을 오욕한 경우에는 사체등오욕죄(형법 제 159조)가 되고, 사체, 유골, 유발 등을 손괴, 유기, 은 닉 또는 영득한 경우에는 사체등영득죄(형법 제 161조 제1항)가 된다. 때에도 장기적출 및 장기이식을 가능하게 할 것인지, 더 나아가 뇌사자가 아닌 일반 사체의 경우 사체의 일부에 대해 유족의 처분권을 인정하여 이를 매매의 대상으로 삼을 수 있는지에 대해서는 여전히 논란거리가 될 수 있다. 2. 사체의 일부에 대한 귀속주체와 처분가능성 앞에서 사체에 대한 귀속권자의 처분이 금지되어 있는 것과 마찬가지로 사체의 일 부에 대한 사체의 귀속권자의 처분 역시 제한된다고 할 것인지가 문제된다. 뇌사자의 신체의 일부(장기)에 관해서는 장기등이식에관한법률에서 본인이 생전에 동의하고 유 족이 반대하지 않은 경우 혹은 본인이 생전에 반대의사를 표명하지 않고 유족의 동 의를 얻을 것을 요건으로 하여 뇌사자로부터 장기를 적출하여 이식하는 것은 허용된 다. 26) 이에 따르면 뇌사자의 생전의사표시는 장기이식에 동의하였지만 유족이 반대한 경우가 아니라면, 원칙적으로 본인의 생전의사에 따라 이식이 허용되지만, 본인의 생 전의사가 없을 경우에는 유족에 대해 뇌사자의 장기에 대한 처분권이 인정되어 있다. 하지만 뇌사자가 아닌 자의 사체로부터 장기를 적출하거나 이식할 수 있는지에 관해 서는 이를 규율하는 법률의 규정이 없어서 여전히 문제가 되는 것이다. 장기등이식에관한법률은 뇌사자를 "사람에서 살아있는 사람을 제외한 자"라고 정 의하고 있어서 뇌사자는 여전히 '사람'에 해당하고 '사람'을 살아있는 사람과 뇌사자 로 양분하고 있기 때문에 뇌사자의 신체와 사체는 분명히 구별되어 있다. 이에 따르 면 사체에 해당하지 않은 사람(즉 뇌사자)의 신체의 일부(장기)에 대해서도 유족의 의사에 따라 장기이식에 제공될 수 있도록 유족에게 처분권을 주고 있기 때문에, 사 체의 일부에 대해서는 타인의 생명을 구하기 위하거나 혹은 신체에 이식되기 위한 목적을 위해서는 유족에게 처분권을 인정하는 것으로 해석하는 바람직할 것이다. 다 만, 이러한 공리주의적 목적이 없이 사체의 일부나 뇌사자의 일부에 대한 처분권한은 유족에게도 인정할 수 없는 것으로 해석될 수 있다. 하지만 뇌사자의 경우 유족이 반대하였더라도 뇌사자의 생전의사가 이식에 동의한 때, 그리고 뇌사자의 생전의사를 알 수가 없는 상태에서 심지어 유족의 반대가 있는 25) 뿐만 아니라 경범죄처벌법에는 죽어 태어난 태아를 감추거나 정당한 이유없이 변사체 또는 죽 어 태어난 태아가 있는 현장을 바꾸어 놓는 행위 (법 제1조 제6호) 혹은 자기가 관리하고 있는 곳에서 시체 또는 죽어 태어난 태아가 있는 것을 알면서 빨리 이를 신고하지 아니한 행위 (법제1조 제7호)를 한 자는 10만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료의 형으로 벌하고 있다. 26) 그러나 앞에서 언급하였듯이 뇌사자의 장기라도 매매의 대상으로 삼는 행위는 금지되어 범죄를 구성한다. Ⅳ. 사람의 신체에 대한 매매금지의 논변과 시장의 도전 1. 인격절대주의의 위기 생명은 누구의 소유도 될 수 없고 원칙적으로 처분불가능한 것으로 보는 생명절대 주의 사상은 최근 생명상대주의 사상의 도전 27) 에 직면하고 있듯이, 신체에 관한 법의 태도인 이른바 인격절대주의 사상 역시 이식기술이나 생명공학의 발달에 즈음하여 새로운 도전을 받고 있다. 근대법의 입법자들이 상상조차 하지 못했던 일들이 신체에 대해 일어나고 있고, 그 변화의 정도와 속도는 아무도 예측할 수 없을 만큼 크고 빠 르게 진행 되고 있다. 장기이식이 가능해짐에 따라 장기의 공급이 장기에 수요를 따 라가지 못하고 있을 뿐 아니라 유전자의 해독이 가능해짐에 따라 그 활용가치와 활 용욕구는 신체의 일부를 더 이상 고결한 인격의 울타리 속에 그냥 두고 싶어 하지 않는다. 사람의 신체의 일부가 특정한 시간에 어느 사회의 실제 장소에 살고 있는 실 존인물로부터 분리시켜 추출해 낼 수 있게 됨에 따라 신체는 상품으로 탈바꿈하고 사람이 아닌 사물로 격하될 위기에 처해지게 된 것이다. 28) 그나마 신체와 신체의 일 부에 대한 처분가능성을 제한하여 그 처분을 무효로 만들거나 형사상 범죄로 만들어 주는 유일한 기제는 사회질서(민법) 또는 사회상규(형법)라는 개념 뿐이다. 하지만 이 러한 개념들 역시 추상적이고 불확정적인 개념들이며, 급격한 변화의 물결과 시대의 요구 앞에서 스스로 변화할 수 밖에 없는 속성을 가진 개념들이다. 인격절대시대라는 무너져가는 왕국을 지켜가고 있는 최후의 방어수단으로 제구실 을 하고 있는 것은 반상업주의(매매금지)의 깃발 뿐이다. 도덕주의와 엄숙주의로 중 무장한 왕국의 전사들이 합리화와 세속화가 절정을 치닫고 있는 21세기에, 신체와 신 27) 국가의 사법살인을 허용하는 사형제도를 존치하는 한 생명절대사상은 이미 유지될 수 없는 것 이라는 주장도 있었고, 공리주의사상에 터잡아 심장사에 비해 사람의 종기를 앞당기는 효과를 가져오는 뇌사도 인정하는 새로운 입법이 생겼지만 최근에는 안락사허용을 요구하는 강한 목소 리가 생명절대사상의 기반을 무너뜨리려고 하고 있다. 안락사허용론의 주장은 환자의 진지한 동 의가 있을 경우에는 환자의 자기결정권을 존중하여 치료중단을 통해 환자의 생명을 단축시켜주 자고 한다. 눈부신 의료기술의 발달로 인해 인위적 생명연장도 가능하게 되었지만, 인위적으로 연장된 생명체가 느끼는 고통까지 제거할 수는 없는 것이 현실이기 때문이다. 28) 로리 앤드루스/도로시 넬킨, 인체시장, 김명진/김병수 옮김, 궁리, 2001, 13면.

29 사람의 신체와 법 第 21 卷 第 1 號 ( ) 체의 일부에 대한 수요와 공급이 차고 넘치는 자유시장의 집요한 공격을 막아내기 위해 반상업주의의 깃발 아래에서 결사항쟁을 맹세하고 있다. 성인남녀간의 자발적인 신체의 자유처분행위인 성매매를 형사처벌하는 성매매알선등행위의처벌에관한법률에 도 반상업주의의 기치가 선명하게 새겨져 있다. 출산할 수 없는 여성을 위해 일정기 간 신체를 임대해주는 것을 내용으로 하는 대리모계약까지도 반상업주의의 기치아래 결집시킬 수 있을지는 아직도 미지수이다. 2. 반상업주의의 논거와 그 한계 우리나라에서 신체에 대한 상업주의적 거래를 일정부분 허용할 현실의 필요성을 강조하는 입장과 신체의 일부에 대한 매매를 허용하게 될 경우 초래될 인간의 존엄 성상실을 우려하는 입장 사이에는 본격적인 논쟁은 아직 전개되고 있지 않다. 29) 신체 의 일부를 매매의 대상으로 삼는 것을 반대하는 이른바 반상업주의적 논변은 다음과 같다. 첫째, 우리가 재산의 다른 부분에 대해 가치를 평가하는 것과 동일한 방법으로 신체에 대해 가치를 평가하는 일 자체가 잘못이다. 둘째, 상업적 동기는 아무리 자발 성을 갖추고 있어도 동기의 진정성을 상실하게 만들 우려가 있다. 셋째, 만약 장기를 재산으로 사거나 팔 수 있다면 부자인 사람들이 장기를 더 잘 살 수 있게 될 것이기 때문에, 장기가 필요나 공평에 따라 분배되는 것이 아니라 부에 의해 분배되는 결과 를 낳을 우려가 있다. 하지만 우선 첫 번째 논거는 절대적인 타당성을 가질 수가 없다. 물질적인 가치를 넘어서는 가치를 가진 어떤 물건이라도 필요에 따라 매매의 대상이 될 수 있는 예가 얼마든지 있을 수 있기 때문이다. 필요에 따라 결혼반지를 팔 수도 있고, 대대로 가 보로 전해 내려온 어떤 물건을 처분하는 경우도 허다하다. 뿐만 아니라 명예훼손의 경우도 민사상 불법행위로 인한 손해배상청구소송에서 금전으로 환산되며, 신체의 일 부 상실 등 장애의 경우에도 그 등급에 따라 금전적 배상액을 정해두고 있는 것이 법의 태도이다. 그렇다면 병에 걸린 가족의 병원치료비를 마련하기 위해 궁여지책으 로 자신의 신장을 매매할 경우에 신체자체의 금전적 가치를 계산할 수는 없지만 사 29) 따라서 이하에서는 Jonathan Herring, Giving, Selling and Sharing Bodies, Body Lore and Laws(ed. by A. Bainham/S. Day Sclater/M. Richhards for the Cambridge Socio-Legal Group, Hart Publishing, Oxford-Portland Oregon, 2002). pp 와 Cecile Fabre, Whose Body is it Anyany. Justic and the Integrity of the Person, Clarendonpress Oxofrd, 2006, pp 에서 정리된 바를 중심으로 논의를 전개하기로 한다. 랑하는 가족의 치료 자체에 대해서는 상품적 가치를 부여할 수도 있다. 이러한 경우 신장을 팔아서라도 가족의 병을 치료하는 것이 신체에 대해 보다 큰 존중을 보여주 는 태도라고 말하지 않을 수 없을 것이다. 두 번째 논거에는 경제적 압박이 진정한 동의나 자발적 선택을 위협할 수 있다는 전제가 깔려 있다. 그러나 경제적 압박은 진정한 동의를 위협할 수 있는 사정은 아니 다. 예컨대, 사랑하는 가족에게 장기를 기증해야 하는 일은 돈을 필요로 하는 경우 보다 휠씬 더 큰 마음의 압박일 수도 있기 때문이다. 뿐만 아니라 오늘날 계약법에서 도 진정한 의미에서의 자유로운 선택이었는지의 여부를 묻는 것은 무의미하다는 점 이 널리 인정되고 있다. 인간의 대부분의 선택은 알게 모르게 일정한 내외부적 압력 에 따라 이루어지며, 자유로운 선택과 강요된 선택을 구분하는 것은 거의 불가능하기 때문이라는 것이다. 따라서 오히려 개인에게 닥친 압력 안에 부적절한 강제를 이루는 요소들이 있는가를 물어 들어가는 것이 현실적인 문제해결방법일 것이다. 그러한 부 적절한 강제적 요소를 차단해가기 위해서는 예컨대 성매매의 경우에는 인권침해적인 외부 강제요인 등을 제거해가야 할 것은 물론이고 장기기증의 경우 장기수혜자(금전 제공자)와 신체의 일부기증자의 사이에 국가가 개입하여 부적절한 강제요소를 해소 해나가는 방안을 모색할 수도 있을 것이다. 세 번째 논거를 더 발전시키면 자본에 의한 신체의 소외문제까지도 제기될 수 있 을 것이다. 그러나 이러한 문제는 국가가 적절한 통제장치를 마련한다면 얼마든지 방 지할 수 있는 현실적 문제이다. 다시 말해 국가가 제공되는 장기 등에 대해 기꺼이 비용을 지불하고 수혜자로부터는 비용지불을 요구하지 않는 방법을 마련할 수 있다 면 불평등의 문제 등은 얼마든지 해소될 수 있다. 이상에서 검토해 본 바와 같이 반상업주의자들의 논거는 신체의 일부에 대한 상품 화에 대해 충분한 반대논리가 되기에는 충분하지 못한 것이 사실이다. 그럼에도 불구 하고 신체의 일부를 거래의 대상으로 삼는 태도에 대해서는 도덕적 차원에서 여전히 강력한 반박이 전개되고 있다. 첫째, 신체의 일부를 상품과 같이 거래의 대상으로 삼 는 것은 도덕적으로 잘못이다. 둘째, 신체의 일부에 대한 매매가 가능하게 되면 신체 의 일부를 둘러싼 이익착취의 구조를 만들어 내기 때문에 도덕적으로 잘못이다. 하지만 이와 같이 신체의 상품화에 대한 도덕적 평가는 신체의 일부에 대한 거래 행위를 규제할 필요성에 대한 적절한 지적은 되지만 신체의 매매 자체를 전적으로 금지해야 할 논거가 될 수는 없다. 먼저 신체의 일부에 대한 상품화가 도덕적으로 잘 못이라는 주장자들도 신체의 일부가 대체가능하고 신체로부터 분리가능한 자원이라

30 사람의 신체와 법 第 21 卷 第 1 號 ( ) 는 점을 부정하지는 않지만, 그것이 상품으로 취급되어서는 안된다고 한다. 만약 신 체의 일부를 상품화하게 되면 사회에 바람직한 에토스인 이타주의의 발전을 방해하 게 될 것이라고 하고, 더 나아가 상품화는 사람이란 서로서로 그 자체 인격체로서 마 땅히 받아야 할 존중을 받아야 한다는 요구에 부응하지 못하는 것임을 지적하고 있 다. 상품화 논거를 옹호하기 위해 개인들로 하여금 그들의 혈액을 팔 수 있게 허용하 면 개인들이 이타주의적 헌혈행위에 참여하기를 꺼려하게 되므로 국가는 상업적 거 래영역의 확산을 피해야 하고 가능한 한 넓은 영역을 이른바 '선물적 관계(gift relationships)'로 남겨두어야 한다고 주장도 있다. 하지만 신체의 일부가 금전적 거래 관계속에 편입되어 있을 경우와 이른바 선물적 관계속에 남겨져 있을 경우 사회의 이타주의의 증감과는 상관관계가 없음은 매혈이 허용되어 있는 국가와 금지되어 있 는 국가에서의 헌혈이 차지하는 비율을 비교해보면 알 수 있다. 예컨대 매혈이 허용 되어 있는 미국에서는 헌혈자가 5%를 약간 하회하지만, 매혈이 금지되어 있는 영국 에서는 헌혈자가 5%를 약간 상회하고 있음을 볼 때 신체의 일부에 대한 금전적 거래 를 허용하는 일과 그것을 무상으로 증여하는 일간의 상관관계가 희박함을 알 수 있 는 것이다. 30) 신체조직에 대한 상품화가 인격체 상호간의 존중요구와 양립하지 않는다는 주장은 사람을 수단으로 삼아서는 안된다는 칸트적 의미의 인간존중을 바탕에 깔고 있는 일 리있는 주장이긴 하다. 사람이 물건이 아니듯 사람의 신체 그 자체도 물건이 아니기 때문에 우리는 신체를 물건처럼 소유할 수도 없고 처분할 수도 없는 바, 만약 우리가 신체의 일부를 물건으로 취급한다면 우리는 우리를 스스로 물건으로 취급하게 될 것 이기 때문이다. 하지만 이러한 주장 역시 많은 약점을 가지고 있다. 첫째, 어떤 것을 상품으로 취급하는 것이 어떤 것을 객체로 취급하는 것이긴 하지만, 그것을 사고 판 다고 해서 반드시 그것이 객체로 취급되는 것은 아니다. 왜냐하면 상품으로 취급하는 것의 의미는 그것이 생산되고 분배되고 향유되는 것이 오로지 시장의 규범에 의해 규율되는 것이고 그렇게 되면 그것이 객체가 되는 것이지만, 어떤 물건이 매매의 대 상이 된다고 해서 그것이 항상 객체로 취급되는 것은 아니고 따라서 항상 상품의 의 미를 가지는 것도 아니기 때문이다. 예컨대 애완동물을 사고 파는 행위가 그러하다. 더욱이 어떤 것을 객체로 취급하지 않고 사고파는 것이 불가능하다고 하더라도 그것 의 일부를 객체로 취급하지 않고 사고파는 것도 가능하다. 따라서 우리는 우리를 객 체로 취급하지 않고 우리 자신의 일부를 팔 수 있다. 예컨대 우리로부터 분리될 수 30) Cecile Fabre, 앞의 책, p 있는 어떤 기관에 대해 권리를 가지고 있다는 것이 우리 자신에 대한 권리를 가지고 있는 것을 의미하는 것이 아니기 때문이다. 둘째, 만약에 객체화가 진정 문제가 된다 면, 판매를 허용하지 말아야 할 뿐 아니라 증여도 허용하지 말아야 할 것이기 때문이 다. 그렇지 않다면 무엇 때문에 교환에 있어서 대가로 지불되는 금전이 그 교환을 부 패시키는지를 보여주어야 할 것이다. 31) 신체의 일부에 대한 매매거래를 허용하면 착취구조가 생겨나기 때문에 도덕적으로 잘못이라는 태도는 장기를 파는 사람들은 장기만이 자신의 곤궁으로부터 신속하게 탈출할 수 있게 하는 유일한 수단인 극빈자들이고, 장기를 구매하려는 자들은 대부분 부자들이기 때문이라는 점을 지적한다. 하지만 장기판매가 그러한 이유 때문에 금지 되어야 한다는 주장은 판매자들이 장기를 판매할 도덕적 권리를 가지고 있지 않다는 점을 함축하기는 하지만 장기 판매행위 그 자체가 도덕적으로 잘못된 일이라는 것을 함축하지는 않는다고 한다. 그리고 구매자들이 극빈자들을 착취하기 때문에 잘못이라 고 한다면 구매자들이 생사의 갈림길에 처해서 장기를 구매하는 경우 조차도 잘못이 라고 해야 할 것이다. 하지만 장기매매가 항상 판매자들을 착취하는 것도 아닐 뿐 아 니라 만약 착취가 존재한다고 하더라도 국가가 그것을 반드시 불법적인 행위로 해야 하는 것은 아니라고 할 것이다. 오히려 국가는 장기거래가 판매자의 자기존중감을 파 괴하지 않는 경우에는 간섭을 삼가는 것이 마땅할 것이다. 만약 갑과 을간 이루어지 는 어떤 거래가 착취에 해당하는 것으로 평가되려면 첫째 갑은 혜택을 얻고, 둘째, 그 결과가 을에게 손해를 야기하거나 상호이익이 되는 경우라면 을에게 불공정해야 하고, 셋째 을이 그 거래에 동의하지 않으면 안되는 특단의 사정에 빠져있고 갑이 그 사정을 이용한 경우라는 세가지 조건을 충족시켜야 한다고들 한다. 하지만 장기매매 의 경우 매수자인 환자 갑으로서 장기를 구매하였지만 이식수술이 성공하여 항상 혜 택을 입었다고 할 수 없고, 갑이 장기거해 회사와 같이 중간매개자로부터 장기를 구 매한다면 제3자인 회사가 장기이식의 승패에도 불구하고 혜택을 입는 자가 될 것이 다. 뿐만 아니라 장기판매자인 을이 항상 손해를 입는 것도 아닐 것이다. 만약 심장 이나 허파와 같은 장기의 판매는 언제나 을에게 해를 끼치게 될 것이지만 신장, 각막 혹은 간엽 등은 전신마취를 통해 그리고 하나만으로 일상생활을 유지하는데 을에게 심각한 장애를 일으킬 위험이 있지만, 그러한 위험을 야기할 수 있다는 것과 실제로 그러한 위험이 현실화되는 것은 아니다. 또 혈액이나 골수의 이식은 국소마취하에서 해를 끼치는 것도 아니라고 할 수 있다. 더 나아가 판매자인 을이 사후에 장기를 이 31) Cecile Fabre, 앞의 책, p. 141.

31 사람의 신체와 법 第 21 卷 第 1 號 ( ) 식하는 일은 신체적으로 아무런 해를 야기하지 않는다. 따라서 금전적 대가를 받은 판매자에게 아무런 해를 끼치지 않는 중요하지 않은 신체의 일부분의 판매가 상호간 에 이익을 가져다주는 경우에는 적어도 그 이익의 분배내용상 을에게 불공정하다는 점이 확인되어야 그 거래가 착취에 해당할 것인 바, 이식후 수술후유증으로 구매자에 게는 별반 이익이 되지 않아서 을에게 더 큰 이익이 있는 것으로 볼 여지가 있는 경 우가 있다면 항상 을에게 불공정한 결과라고 말하기도 어려울 것이다. 장기매매가 판 매자의 극빈상태를 이용하는 것과 같이 가난한 판매자의 자유로운 선택을 저해하는 것이기 때문에 착취에 해당한다는 점 역시 그렇지 않은 경우가 얼마든지 존재하기 때문에 온전하게 받아들여지기가 어렵다. 이론적으로 볼 때 장기판매자가 구명수단을 필사적으로 찾는 환자의 절망적인 사정을 이용하는 경우도 있기 때문이다. 뿐만 아니 라 앞에서 설명했듯이 사랑하는 가족에게 장기를 기증해야 할 경우와 같이 경제적 압박보다 더한 압박도 자유로운 선택을 방해할 경우가 있음을 감안한다면 자유로운 선택을 저해하는 사정이 있다고 해서 그것이 국가의 포괄적인 금지를 정당화하는 근 거가 될 수 없을 것이다. 결론적으로 말해서 어떤 장기에 대한 금전적 거래도 법적으 로 유효하다는 주장은 아니지만, 중대한 착취가 존재하는 경우를 제거하는 방식을 개 발하는 식으로 국가의 규제를 조건으로 하여 신체의 일부를 시장경제질서속에 편입 하는 방안을 모색하는 것도 불가능하지 않다고 해야 한다. 32) 따라서 신체의 일부에 대해 거의 예외없이 금전적 거래관계를 무조건적으로 금지 하는 우리나라 법의 태도에 대해서도 도덕적 관점에서는 물론이고 자유주의적 법이 념의 시각에서 재검토가 이루어져야 한다. 이러한 재검토과정에서 특히 우리는 신체 의 일부에 대한 자유로운 처분이 사회질서에 반하는 것(민법)이거나 사회상규에 위배 되는 것(형법)이 아닌 한 예외적으로 신체의 일부(혈액, 정자, 난자, 장기 등)의 공여 에 대해 대가를 받는 일과 관련한 일반인들의 법감정이 엄격한 반상업주의를 표방하 는 법의 태도와 합치되는 것인지 아니면 신체의 일부에 대한 상업주의적 기제가 도 입되는 일에 대해 혐오감과 거부감이 지배하고 있는지가 일차적으로 탐지되어야 할 것이다. 33) 3. 신체의 일부에 대한 상품화의 전제조건 신체의 일부가 일정한 규제하에서 매매의 대상이 될 수 있도록 하는 방안을 마련 함에 있어서 일반적으로 네가지 사항에 대해 유념할 것이 제안되고 있다. 첫째, 잠재 적 판매자들이 주로 경제적으로 열악한 자들일 가능성이 높고 상당한 압박하에서 신 체의 일부의 판매할 가능성이 높기 때문에 장기제거과정에서서 팔고 싶어하는 해당 장기가 결여된 상태에서 삶을 영위하는 데 수반되는 모든 위험에 대해 총체적인 지 식을 가지고 판매에 임할 것이 요구된다. 이러한 지식은 구매자도 마찬가지로 갖추고 있을 것이 요구된다. 둘째, 신체의 일부를 매매의 대상으로 인정하면 경제적으로 착 취당할 수 있다는 점이 그것을 금지하는 충분한 이유가 되지 않을 뿐 아니라 그것을 규제할 이유도 되지 못하지만, 거래가 판매자에게나 구매자에게 해를 끼치지 않도록 하기 위해서 가격정찰제를 도입할 필요가 있다. 셋째, 가격정찰제가 도입된다고 하더 라도 신체의 일부가 어떻게 공급되는지의 문제가 관건이 되는 바, 직거래나 영리기관 의 중개방식 또는 국가가 판매자로부터 구입하여 환자에게 차례로 할당하는 방식 보 다는 비영리기관이 구입하여 환자에게 할당하는 방식이 부작용을 최소화할 수 있는 방식이다. 34) 넷째, 신체의 일부를 판매함으로써 얻게 된 수입에 대해 살아있는 동안 세금혜택을 주는 방안을 고려해야 한다. 이러한 제 조건이 충족되는 시스템하에서라 면 개인에 대해 신체의 일부를 사거나 팔 수 있는 권리를 인정하더라도 권리남용의 위험을 차단할 수 있을 뿐 아니라 착취의 대상이 되는 위험으로부터 보호될 수 있을 것이다. 4. 자율성원칙과 호혜성 원칙의 조화방안 현재의 추세로 봐서 신체의 일부에 대해 시장이 개방되어야 할 필요성이 계속 높 아가고 있다. 국외적으로나 국내적으로 장기이식을 대기자는 장기기증자를 훨씬 압도 하고 있다. 35) 따라서 신체의 일부에 대한 자유로운 처분가능성을 열어두어야 한다는 목소리 역시 계속 높아갈 것으로 보여진다. 종래까지 신체의 일부에 대한 매매금지를 강변하는 반상업주의적 입장에서는 도덕적인 논변이나 직관적 판단을 통해 신체의 32) Cecile Fabre, 앞의 책, p ) 영국의 한 설문조사에서는 피조사자의 40%에서 50%가 장기매매를 인정할 수 있다고 응답하였 다고 한다. 34) 국가통제방식 보다 비영리기관관할방식이 우수한 이유는 전자의 경우 하나의 기관이 가격을 정 할 책임도 있고 구매를 담당하는 책임도 지게 된다면 일차적으로 구매자로서 낮은 가격을 원할 것이고 이는 가격책정정책에 영향을 미치게 되어 잠재적 판매자에게 손해가 되기 때문이다. 35) 2007년 장기이식통계연보에 의하면 2007년 장기이식 대기자는 누계 15,897명인데 반해, 이식건 수는 1,729건에 불과했다고 한다(

32 사람의 신체와 법 第 21 卷 第 1 號 ( ) 일부에 대한 상품화의 부작용을 우려하여 왔다. 하지만 법은 도덕의 최소한에 불과하 다는 언급에 의존하지 않더라도 도덕적인 금기의 문제와 법률적인 권리체계의 문제 는 서로 다르다. 뿐만 아니라 오늘날 상품의 국제간 이동이 활발하다는 점을 고려한 다면 국제적으로 볼 때 신체의 일부에 대한 매매허용의 범위에서 나타나는 격차 36) 도 없애가야 할 필요가 있다. 다가오는 미래사회에서는 사람의 신체의 일부에 대한 상호이동의 필요성은 사람의 신체와 신체, 그리고 신체의 외부세계와의 상화작용 내지 상호연관성이라는 관점에서 바로 보면 가치당위론적인 관점에서 더욱 더 무게가 실릴 것으로 생각된다. 따라서 그 부작용을 저지할 수 있는 적절한 통제장치가 마련되는 조건하에서 신체의 일부를 매매의 대상으로 인정하는 구체적인 방안을 모색하지 않으면 안될 시기가 점차 가까 이 도래하고 있는 듯하다. 우리의 신체는 다른 사람의 신체와 불가피하게 연결되어 있어 상호의존적이다. 우 리 신체는 시작부터 다른 사람의 신체와 상호작용 속에서 이루어져서 발전된다. 임신 시, 태아와 산모는 체액과 공간을 공유한다. 출생 이후조차도 아기는 영양과 양육을 위하여 엄마의 몸에 의존한다. 병들고, 나이가 들고, 다시 무능력해져도, 우리의 몸은 다른 사람들의 신체에 의존해야 한다. 더 넓은 의미로, 우리 신체가 중요성(목적, 의 미)을 얻는 것은 다른 사람과 우리 신체를 나눠가짐에 있다. 우리가 높은 가치를 두 는 인산의 행동은 모두가 타인의 신체와의 상호관련성속에서 이루어진다. 성관계에서 부터 악수까지 걸친 행동에 있어서, 즉 스포츠부터 마사지에 이르기까지, 신체의 대 부분의 즐거움은 다른 사람들의 신체와 상호작용에서 찾아진다. 이러한 맥락에서 보면 한 사람의 신체에서부터 다른 사람에게로의 장기이식 역시 우리 신체가 다른 사람들과 함께 서로 교환하고 상호의존하는 정상적인 부분의 반영 으로 보여질 수 있다. 그리고 다른 사람의 장기를 받아들이는 것은 단지 신체의 변하 기 쉬운 성질의 한 예로써 여겨질 수 있다. 장기 이외의 다른 신체의 일부(골수, 혈 액 등)의 증여도 이상한 행동으로 여겨져서는 안된다. 단지 사람들이 진실로 원하고 그들이 그렇게 하는 것을 허락할만한 충분한 이유가 있다고 확신한다면 법은 사람들 이 신체처분행위를 기꺼이 허용해야 할 것이다. 신체와 신체 상호간 그리고 우리의 신체와 우리를 둘러싼 세계 사이에 끊임없는 36) 미국에서는 혈액과 각막, 정자의 매매가 허용되어 있는 반면, 우리나라에서는 이들에 대한 매매 가 금지되어 있고, 신체의 일부 중 연골, 피부 등은 세계적으로도 거래가 활발하다. 상호작용은 자연스런 질서의 일부분이다. 그러므로 이와 같은 상호작용에 비용지불을 요하는 것은 우리의 신체 사이에 그리고 우리의 신체와 세계 사이에 발생하고 발생 해야만 하는 자연스런 상호작용과 맞지 않을지도 모른다. 그러나 자선행위로 돈을 기 부하는 사람에게 세금에 관한 혜택을 주더라도 그것이 기부행위의 장점을 빼앗기 보 다는 오히려 선한 이타적인 기부행위를 증진시킨다. 특히 장기기증은 인간 신체의 상 호연관성을 인식하고 있는 인간들 사이에 중요한 주고 받음의 일부분으로써 인식된 다. 여기에 그러한 주고받음을 돕고 증진시킬 수 있는 상업적 기제가 포함되어 있다 고 해서 그러한 주고받음의 통로를 원천적으로 봉쇄해서는 안 될 것이다. 현재에도 생명윤리및안전에관한법률에서는 생식의료영역에서 난자를 제공할 경우에 그 대가로 서 보상금등 일정한 금액을 지급할 수있도록 하고 있고(동법 제15조의 4), 장기등이 식에관한법률에서도 기증자나 유족을 위해 장제비 진료비 및 위로금 등을 지급할 수 있도록 하고 있기 때문(동법 제27조의2)이다. 물론 그렇더라도 장기를 포함한 신체의 일부가 앞으로도 상당한 기간동안 자유로 운 매매의 대상으로 될 가능성은 크지 않다. 그렇지만 중단기적으로는 자율성의 원칙 과 호혜성의 원칙에 반하지 않는 범위 내에서 이타적인 증여에 대해 국가가 개입하 여 보상을 하는 메카니즘을 마련하여 장기이식의 혜택을 받는 자에게 부담을 주지 않는 방향으로 나아가는 것은 바람직하고 당장 현실화할 수 있는 방안이라고 생각된 다. 동시에 장기적으로 법규범이 시장의 요구를 상당부분 수용하여 신체의 일부에 대 한 개인의 자유로운 처분권을 인정하는 태도로 진화하게 될 경우 반상업주의적 입장 에서 제기되는 우려, 즉 권리남용이나 착취의 위험을 차단하는 방안에 관해서도 준비 가 되어 있어야 할 것이다. 이를 위해서는 특히 신체의 일부에 대한 거래를 개인과 개인이 직거래하는 방식이 아니라 비영리기관의 개입을 통해 그 부작용을 효과적으 로 통제할 수 있는 실효성 있는 방안을 모색해야 할 필요가 있다. Ⅴ. 나오는 말 가치체계인 법과 수요공급의 체계인 시장간의 갈등이 사람의 신체의 일부가 그 인 격체로 분리되는 영역에서 특히 문제가 되고 있다. 법은 사물을 만들어내는 창조적 힘을 가질 뿐 아니라 사물을 변화시키거나 없애는 힘도 가진다. 새로운 제도가 법을 통해 창조되고,법의 개정에 따라 종래의 제도의 모습도 내용이 변경되기도 하고, 소

33 사람의 신체와 법 第 21 卷 第 1 號 ( ) 멸되기도 한다. 다른 한편 법적용자는 법률상의 개념해석을 통해 사물의 본질을 바꾸 기도 한다. 법의 창조적 진화론적 발전, 그리고 법해석의 맥락 메카니즘에는 사람의 신체도 예외가 될 수 없었다. 법의 창조적 진화론적 발전, 법해석의 역동적인 맥락 속에서 사람의 신체의 법적 지위는 오늘날 그 어느 때보다도 급속하고 과격하게 변 화되어 가고 있다. 법이 대상을 만들어 가고 변화시켜가는 기제는 법의 목적 이다. 사람의 신체가 법의 목적이 바뀜에 따라 다른 의미를 가지고 변화되어 가는 구성체 (객체(재산)-주체(인격)-상호성(자신에게는 객체가 될 수 있지만 타인에게는 주체로 인정되는 존재)라고 하더라도 법의 목적이 사람의 신체만이 가지고 있는 고유한 속 성까지 변화시킬 수는 없다. 왜냐하면 우리(나)의 신체는 법의 목적의 대상이기에 앞 서 바로 우리(나)의 목적이기 때문이다. 37). 우리의 세계인식이 변함에 따라 우리의 신 체의 존재의의 내지 가치 또한 변하지 않을 수 없고 그에 대한 신체에 대한 법의 태 도도 변모하지 않을 수 없다. 신체는 장소와 문화에 따라 다양한 의미를 가지고 있다 는 의미에서 자연적이기 보다는 역사적이다. 이러한 의미에서 법은 신체의 일부에 대 한 상품화의 시대에 각별한 대비를 하지 않으면 안된다. 신체의 일부에 대한 광범위 한 매매금지목록을 가지고 있는 우리나라의 관련법들에 대해서도 먼저 금지규정을 통해 보호되는 법익에 관한 정밀한 조사 및 평가가 이루어져 형법의 법익보호기능의 과잉상태가 되지 않도록 주의를 기울여야 한다. 38) 이러한 검토 작업에서 유념해야 할 한 가지는 서로 다른 신체의 일부가 서로 다른 중요성을 가지고 다루어져야 한다는 점이다. 각기 다른 신체의 부분에 부착되어 있는 상징적 의미가 다를 경우에는 그에 대한 법의 대응도 달라야 하기 때문이다. 신체의 일부가 인격체로부터 분리되는 현상 이 급격하게 늘어나고 있는 시대에 반상업주의의 원칙만 붙잡고 인간의 이타주의에 만 기대하는 것은 이기적인 인간본성을 직시하지 못한 태도이다. 호혜성의 원리를 극대화시킬 수 있는 새로운 전략이 모색되어야 한다는 것이 사람 의 신체에 대해서도 신자유주의라는 얄팍한 장식물을 입히자는 것은 결코 아니다. 자 유는 가진 사람들의 권리도 아니고 자기만의 이익을 보장하는 특권도 아니다. 진정한 자유란 돈과 상품이 아닌 사람과 배려, 연대를 택하는 시점부터 시작된다고 할 수 있 다면, 자본을 사람에 대한 지배수단으로서가 아니라 봉사하는 수단이 되게 하는 사회 시스템을 만들고 싶다면, 나의 신체의 일부가 타인의 신체의 일부로 되어 가는 이동 지점에도 더욱 정교한 논리와 이유를 만들어두어야 한다. 이것은 우리 모두가 열린 자세로 풀어가야 할 미래의 숙제임에 틀림없다. 37) 우리(나)의 신체를 우리 (나)의 목적을 성취하기 위하여 우리(내)가 소유 하고 사용 하는 그 무엇으로 여기는 것은 우리(나)의 신체가 우리(나) 자신의 목적을 성취하기 위해 사용하는 다른 대상들과 본질적으로 다르다는 점을 놓치고 만다. 우리(나)의 삶에 있어서 우리(나)의 신체와 우 리(나)의 목적이 직접적으로 연결되어 있다. 우리(나)의 신체는 목표를 달성하기 위한 단순한 객 체일 뿐 아니라, 우리(나)의 목적에 절대적으로 필요한 것이다. 우리(나)의 신체가 없다면, 우리 (나)의 삶을 위하여 가지고 있는 많은 계획들은 이루어질 수 없다. 그 뿐만 아니라, 우리(나)의 신체는 다른 사람들에게는 우리(나)의 실존을 보여주고, 그들이 눈으로 본 것이 바로 우리(나)임 을 확인시켜주며 그들이 우리(나)를 어떻게 취급할 지를 결정해 줄 수 있다. 이러한 의미에서 우리(나)의 신체는 우리(나의)의 본질 그자체인 것이다 (Jonathan Herring, 앞의 글, p. 44). 38) 1999년 혈액관리법의 개정시 매혈허용에서 매혈금지로 전환하면서 내세운 이유같지 않은 이유 (앞의 각주 참조)를 다시는 되풀이 하지 말아야 할 것이다. (논문접수일 : 심사개시일 : 게재확정일 : ) 김성돈 신체(body), 신체의 일부분(body parts), 재물(property), 장기이식 (transplantation of organs), 장기매매(organ sale), 상업주의(commercialism)

34 Legal Framework of the Human Body SungKyunKwan Law Review Vol.21 No.1( ) Abstract Legal Framew ork of the Human Body: On the possibility of commercial dealings in body parts questions, and organ transplant sales are not like the sale of other body parts such as hair, neither of objections against commercialization are strong enough to undermine the possible sale of body parts, although they to point to the necessity of regulating organ sales. For that reason, it is high time to change the traditional understanding of law in relation to the body. Kim, Seong Don Since modern times the law has been able to respond to most legal disputes over human bodies by the proposition that the body is not property and therefore cannot be owned, bought or sold. But as technologies develop and bodies become potentially valuable resources, complex disputes over the ownership of body and commercial dealings in body are increasingly being raised, because the conflict between legal regulation as system of values and markets as systems of demand and supply is particularly problematic in the domain of the scientific dismemberment of human bodies. In this context this paper aims at the possibilites and objections in considering the sale and donation of organs and the other body parts. At a very simple level legal commentators tend to divide into two camps. There are those who argue that the principle of autonomy is a fundamental one in our law and that people should be free to donate or sell their bodies or parts of their bodies as they wish. On the other hand, there are those who argue that the body should not be commercialised and the law must restrict extreme misuse of the body in order to uphold its unique status. There are two objections against selling and buying body parts: one is the commodities objection and another is exploitative objection. Even if the commercial use of body parts or particles raises serious ethical

35 70 第 21 卷 第 1 號 ( ) 사고력을 단련시키는데 적합한 학문도 없다고 한다 3). 과연 피의자의 행위가 범죄의 로-스쿨에서의 형사소송법교육의 방법론 노 명 선 * 39) Ⅰ. 형사소송법 교육의 중요성 Ⅳ. 형사실무교육 강화를 위한 보충과목의 Ⅱ. 로-스쿨교육의 전제조건 개설 Ⅲ. 형사소송법의 구체적 교육방법 V. 결론 구성요건에는 해당하는지, 해당한다고 하면 피의자를 구속 수사할 것인지 아닌지, 구 체적인 양형은 어느 정도가 적정한지 등에 대하여 주어진 조건하에서 명확히 판단하 여야 한다. 수사는 초기단계의 불확정 정보로부터 출발하여 각종 수사방법에 의한 증 거수집절차를 거쳐 최종적인 사건처리에 이르기까지 끊임없이 변하면서 인정사실을 확정해 가는 절차이다. 그러면서도 그러한 사건처리와 공판을 통한 처리결과에 대해 서는 누구에게도 설득이 가능한 논리적 근거를 가지고 있어야 한다. 이를 위해 기초 적인 법적 사고력, 문제해결 능력을 단련시키는 교육과정이 매우 중요하다. 장래 형 사사건만을 전문적으로 처리하겠다는 법조예비 지망생들은 그리 많지는 않을 것이다. 그러나 적어도 법조를 구성하는 사람 모두에게 이와 같이 주어진 환경 속에서 쟁점 을 발굴하고 논리적으로 문제를 해결해 가는 능력을 배양하는 형사법 교육만큼은 전 체 법조예비자에게 가르쳐야 할 기본과목인 것이다. 이하에서는 형법 4) 은 논외로 하고, 주로 형사소송법에 관한 강의대상, 방법론 등에 관하여 언급하기로 한다. Ⅰ. 형사소송법 교육의 중요성 금년 3월부터 법학전문대학원(이하 로-스쿨이라고 한다)이 개원되어 본격적으로 시작되고 있다. 경험이 없이 처음 시도하는 교육제도이다 보니 생소하고, 우려의 목 소리도 높은 것 같다. 각 대학 로-스쿨의 커리큐럼을 개관해 보면, 대체적으로 형법 은 1학년 1학기부터, 형사소송법은 1학년 2학기부터 강의예정으로 되어 있고, 형법이 건 형사소송법이건 필수적으로 이수해야 할 과목으로 지정되어 있다. 학자나 일부 실 무가 중에는 형사법교육이라는 것이 로-스쿨에서 그와 같이 필수과목으로 할 만큼 중요한 과목인가 하는 지적 1) 도 있다. 현실적으로도 법관들의 일부 견해이지만 실무 적인 감각으로 민사 3, 형사 1 이라는 의식을 가지고 있기도 한다. 로-스쿨을 시작하 면서 실무기초교육의 두 축으로서 민ㆍ형사실무를 거론하는 마당에 형사법을 바라보 는 이러한 회의적 시각에 대해서는 아쉬움이 남는다. 학자에 따라서는 젊은 법조예비자들에게 형사법 특히 형사소송법 2) 만큼이나 법적 * 성균관대학교 법학전문대학원 교수. 법학박사. 1) 성균관로-스쿨에서는 로-스쿨의 다양성, 창의성을 강조하면서 필수이수과목을 축소하려는 일환으 로 형사소송법을 선택과목으로 하려는 움직임 있었고, 현재 필수과목으로 하되 이수단위는 형법 4학점, 민사소송법 3학점에 비해 2학점으로 축소되어 있다. 2) 종래 형사소송법을 국가형벌권의 확인, 집행이라는 형법실현법적인 측면만이 강조되었으나 최근 Ⅱ. 로-스쿨 교육의 전제조건 법학전문대학원 설치 운영에 관한 법률(법률 제8544호 제정, 이하 로- 스쿨법이라고 한다) 제2조는 국민의 다양한 기대와 요청에 부응하는 양질의 법률서 비스를 제공하기 위하여 풍부한 교양, 인간 및 사회에 대한 깊은 이해와 자유 평등 정 의를 지향하는 가치관을 바탕으로 건전한 직업윤리관과 복잡다기한 법적분쟁을 전문 적ㆍ효율적으로 해결할 수 있는 지식 및 능력을 갖춘 법조인의 양성에 있다 고 하고 독일을 중심으로 형사소송이 갖는 다양한 기능과 방법론을 토대로 향사소송의 목적에 대한 새로 운 시도가 이루어지고 있다. 형사사법의 기능적 효율론이나 형사사법의 합리화론이 아닌 절차참 여자의 주체적 지위를 전제로 하는 의사결정론적인 접근에서 국민참여재판제도를 이해하고, 합의 에 의한 소송절차의 중단이나 어레인먼트제도 등 새로운 제도도입을 정당화할 수 있다(2009년 1 월 21일 독일연방 법무부는 판결협상 관련 입법안을 마련하여 연방참사원에 송부하였고, 연방의회에 제출한 상태이다 eddc2a2b e0a1 dfb,baac9e636f6e5f d a 095f d /Pressestelle/Press emitteilungen_58.html 참조.) 3) 法 科 大 學 院 構 想 と 刑 法 敎 育, 法 律 時 報 72권 8호( ), 47면 井 田 良 진술부분 참조 4) 형법에 관해서는, 이승호, 로-스쿨(법학전문대학원)에서의 형법강의, 형사법연구 제20권 제3호 (2008 가을, 통권 제36호) 참조

36 로-스쿨에서의 형사소송법교육의 방법론 第 21 卷 第 1 號 ( ) 있다. 즉, 로-스쿨의 설립목적은 판사 검사 변호사라는 전문법조인을 양성하고, 이에 부수하여 국가나 지방자치단체, 기업 등에서 공적 법률업무나 사적인 기업법무를 담 당할 사람을 양성함을 목적으로 하고 있다. 이러한 법조인을 양성할 책무를 다하기 위해서 로-스쿨 교육은 무엇을 대상으로 어떻게 가르칠 것인가. 이러한 교육목적에 충실하기 위하여 교육의 전제조건은 무엇인가를 먼저 살펴볼 필요가 있다. 1. 로-스쿨 교육은 종래의 사법연수원과 같은 법률기술자를 양성하는 곳이 아니다. 지금까지 대학관계자나 교육과학기술부의 견해를 보면, 학생들을 상대로 하는 로- 스쿨의 교육내용이나 개설과목은, 객관적이고 체계적이어야 한다고 한다 5). 이는 종래 의 사법연수원 교육과 같이 기존의 학설이나 판례의 경향에 대하여 무비판적이면서 도 망라적인 교육내용이어야 한다고 자칫 오해하여 받아드릴 소지가 크다. 그렇게 해 서는 학생들에게 규범(판례를 포함)이나 제도현상을 비판적으로 검토하면서 바람직한 규범이나 제도의 존재방식에 대하여 스스로 연구하게 하는 주체적인 학습 분위기를 조성할 수 없다. 학생들은 규범이나 제도의 현상에 그대로 복종하는 것이 아니고, 그러한 제도나 판례의 입장으로 충분한가 달리 해석할 여지는 없는가 라는 문제점을 발굴하고, 그 렇다면 과연 어떻게 변해야 하는가 어떻게 해야 변하는가 라는 해답을 찾아가는 과정이다. 이러한 문제의식을 충분히 배양할 수 있는 환경 하에서 비로소 학생들은 규범이나 제도에 관련한 객관적인 사실을 인식하고, 논리적ㆍ과학적인 분석이 가능하 게 되는 것이다. 학생들에게 그와 같은 문제의식을 갖게 하는 것도 로-스쿨의 주된 교육 방향이어야 한다. 그와 같은 법 현상 에 대한 문제의식의 형성은 역시 학생자신들에 의한 가치판단, 즉, 당사자적 입장에서의 주체적 선택 이라는 점에 기초를 두고 이루어져야 한다. 따 라서 교육내용의 당사자성을 부정하고, 로-스쿨 교육의 客 觀 性 을 이유로 규범이나 제도에 주체적으로 관여하는 학생들의 의욕을 무시하는 것은 정당화될 수 없다. 5) 로-스쿨법 제20조 제1항은 법학전문대학원은 제2조의 교육이념의 취지에 부합하는 법조인의 양 성에 필요한 교과목을 개설하는 등 체계적인 교육과정을 운영하여야 한다. 고만 규정하고 있다. 그러나 법학전문대학원 설치인가 심사기준 등을 보면 일정한 과목군의 분류와 교육과정 체계도, 특히 선택과목의 경우 선택군내에서의 일정한 수의 학점을 취득하게 하는 등 객관적인 체계화를 요구하면서 사회의 다양한 법률수요에 부응한 새로운 강좌들을 망라하도록 요구하고 있다. 또한 體 系 的 인 교육을 이유로 로-스쿨의 교육내용을 자칫 網 羅 的 으로 공부하게 하는 것은 여러 가지 점에서 나쁜 결과를 초래할 수 있다. 개설과목의 수나 이수단위 를 대폭 확대시킬 것이고, 필수로 해야 할 실정법의 기초과목이 역시 비대화되고 말 것이다. 이러한 결과는 전체 교육과정을 압박하여 대학별의 개성이나 수요자의 다양 한 서비스 제공이라는 로-스쿨의 설립취지에 어긋나는 것이 된다. 따라서 필수과목의 수를 가능한 줄이고, 로-스쿨 별로 커리큐럼 전체의 자율성을 확보해 주어야 한다는 점을 강조한다. 로-스쿨을 대학에 두는 기본적인 발상은 법률실무를 익히면서도 법률가가 가져야 할 비판적인 사고방식, 즉 종래의 legal mind라고 하는 문제풀이 능력의 제고나 논리 적인 사고함양을 상회하는 자유로운 법적 사고체계의 확립에 있다는 점을 간과해서 는 안 된다. 2. 로-스쿨의 성공여부는 어떠한 내용을, 어떻게 가르칠 것인가 하는 점에 있다. 구체적인 쟁점으로 들어가 먼저 로-스쿨에서 사용할 교재개발과 강의방법에 대한 신중한 논의가 필요하다. 학술진흥재단에서는 교재개발을 용역사업으로 하여 과목별 로 모델이 될 만한 교재개발을 하고 있다. 이와 같은 작업이 하나의 가이드라인을 조 성할 수 있다는 긍정적인 면도 있지만 이러한 모델교재, 공동개발교재가 자칫 로-스 쿨 교육을 標 準 化 ㆍ 劃 一 化 로 작용해서는 안 된다. 일본의 예를 보면, 강의나 연습용 교재는 판례를 축적한 case book, 신문이나 잡지, 논문 등의 관계기사 내용 등을 수록한 case and material, 개별사건 중심사례 연습집 으로서 problem case book 등 다양한 형태의 교재 또는 부교재가 개발되어 있다. 이 와 같이 로-스쿨별 교수별로 다양한 형태로, 교육목표에 상응한 교재선정을 다양하게 만들 필요가 있다. 개성적이고 다양한 형태의 교재가 사용될 수 있다면 용역교재를 통한 표준화, 획일화에 의한 걱정은 많이 줄어 들 것이다. 이러한 교수의 교재개발을 보조하기 위하여 없어서는 안 되는 인적, 물적 체제의 정비가 부족하다는 점이 아쉽다. 강의방법으로서도 생생한 사회적 사실관계를 판례로 소개하면서 법적인 분석의 도 구나 기술이 되는 개념이나 이론으로 치환하여 쉽게 이해시키고, 이러한 현실적인 사 건을 기초로 응용하여 만든 케이스를 가지고 법 개념이나 이론을 이해시키고, 적용해 가면서 문제를 해결해 가는 case method 방식은 학생들에게 매우 효과적인 방법 6) 이 6) 이승호 교수는 이러한 판례를 대상으로 하는 문답식 강의법 의 강의방식은 토론문화에 익숙하지

37 로-스쿨에서의 형사소송법교육의 방법론 第 21 卷 第 1 號 ( ) 될 것이다. 이러한 강의기법의 개발 또한 담당 교수의 몫이다. 항을 바꾸어 구체적인 강의방법론에서 자세히 언급하기로 한다. 3. 실무가 교수와 이론가 교수와의 교재개발 등 공동연구가 필요하다. 종래 실무와 이반된 극단적인 학설논쟁에 대해서는, 실무가들이 강한 거부반응을 보여 왔고, 사법연수원에서도 연수생들이 입교하면 그 동안 대학에서 배운 이론에 대 해서는 잊어도 좋다 고 할 만큼 실무와 동떨어진 교육이 되어 왔다는 점을 부인할 수 없다. 대학을 졸업하고 사법연수원에 들어가면 그동안 대학에서 배우지 못한 사실 인정론이나 양형론에 관한 교육이 실무적으로 중요하다는 사실을 깨닫고 새삼 놀란 다고 한다. 사법연수원에서는 주로 형사 실체법과 절차법을 통틀어 해결할 수 있는 포괄적 일죄에 관한 문제, 공소시효나 위법성, 책임조각 사유에 관한 주장과 입증의 문제, 객관적인 사실인정의 어려움 등이 매우 중요한 테마이다. 반면 수사의 구조론, 공소권에 관한 이론이나 남용론 등은 그다지 도움이 되지 않은 것 같다. 특히, 실무 를 하면서도 피의자, 피고인의 인권 만을 원통 염두에 둔 이상론적인 학설전개 7) 에 대해서 회의감마저 든다고 한다. 로-스쿨을 개강을 계기로 이러한 분위기는 많이 달 라지고 있다. 먼저, 그동안 자기의 주장을 들어 내지 않던 실무가들이 사법개혁과정 에서 많은 논문을 내고, 대학교 강단에 서게 된 것이다. 대법원 주관의 판례실무연구 회나 대검찰청 미래기획단의 아카데미 학회나 공법 학회 연구모임이 중심이 되고 있 음은 매우 바람직한 현상이다. 그동안 진행 중이던 현직 판사, 검사의 파견제도는 실 현되지 않더라도 로-스쿨 학생들이 고학년이 되면 자연스럽게 현직 판사나 검사의 교수이동이나 출장강의 등이 잦아질 것으로 전망이 된다. 실무가들이 강단에 서면서 자신이 실제 취급한 사건 사례를 중심으로 예를 들어 설명하기 때문에 학생들도 실 감나게 듣고, 질문도 많아 일방적인 교육방식 보다는 한층 활기가 있어서 좋다. 일 본 8) 과 달리 소정의 과정을 마치고 신 변호사시험을 통과하면 현재 상태로는 사법연 수원 등 별도의 교육과정에 이수 없이 변호사의 업무를 개시할 수 있는 체계이기 때 못한 학생들과 적정한 강의규모를 유지하기가 어렵다는 점에서 일정한 한계가 있고, 한계를 극복 하는 방안으로 인터넷을 활용함으로써, 오프라인상에는 일방적인 설명식 강의 를, 온라인상에서 는 문답식 강의 를 제안하고 있다(위 논문, 20면). 7) 일본의 白 取 祐 司 교수는 필터가 드리워진 망원렌즈 를 끼고 있다는 자조적인 표현을 쓰고 있다 (동, 刑 事 手 續 法 分 野 における 實 務 と 學 說, 法 律 時 報, 79 卷 (2008), 50면 8) 우리는 사법연수원 과정을 폐지하기로 하지만 일본은 1년 과정의 사법연수소를 존치시키고 있다. 문에 로-스쿨에서의 실무교육 이 강조되는 소이가 여기에 있고, 그런 점에서 참으로 다행스러운 일이다. 그러나 자칫 실무가들이 舊 習 에 얽매여 학생들에게 실무관행 이라는 명목으로 또 다른 惡 習 을 강요하고 있지는 않은지, 판ㆍ검사, 변호사 등 출신배경에 의해 편향된 해석을 하는 것은 아닌지 돌아볼 필요가 있다. 그래서 실무가 출신은 법률가로서의 자유로운 발상을 갖고, 자기의 주장에 대해서는 좀 더 중립적이고 객관적인 이론에 터 잡을 수 있도록 기존 학설의 내용, 평가에 대해서 더 많은 연구와 배려를 해야 할 것 같다. 대학에서의 강의와 연구 활동이 실무에 적합한 이론이나 기준을 제공하는 것에만 의미를 부여한다면 확실히 학설은 필요 없을지도 모른다. 그러나 입법개선을 위한 외국의 입법례와 비교 분석적 연구, 국가의 형사정책적인 판단, 그리고 기존의 실무가들이 비판하기 어려운 대법원의 판례에 대한 분석적 비판과 개선 방향 제시를 위해서는 자유로운 학설전개가 무엇보다 중요시 된다. 따라서 이론가 교수와 실무가 교수들이 이러한 각자의 장점을 살리고 단점을 상호 보완하는 방법으로서 team teaching이나 공동 연구가 요청된다. 로-스쿨의 강의안을 공동작성하고, 교수법과 진행순서를 의논하고 때에 따라서는 공동수업도 필요하다. 그런 차원에서 형사재판에 있어서 국민참여재판의 시행을 계기로 교수들과 실무가들 의 공동연구가 많아지고 있는 것은 매우 고무적인 현상이다. 4. 법무부의 적극적인 지원 없이는 실무교육은 사실상 불가능하다. 현직 판ㆍ검사의 로-스쿨 파견법률 안에 대한 향방이 불투명한 상태로 이에 대한 논의가 활발히 진행되고 있지 않다. 현재 입학정원이 100명이 넘는 대학에서는 필수 과목의 경우 적어도 2-3개 반으로 나누어 운영할 방침이다. 형사소송법의 경우 전임 교수 2명이 한반씩을 담당하고, 나머지 한반은 파견된 현직 판 검사가 맡아 주기를 기대하고 있다. 특히 2학년 1학기 형사법연습이나 형사소송실무(사례연습), 형사 모의 재판은 실무를 다루는 현직 판ㆍ검사가 제격이다. 실무가 전임교원의 경우 비록 실무 를 경험한 바 있다고 하지만 대학 강단에만 장기간 남아 있다 보면 새로운 환경 하 에서의 수사나 공판실무에 뒤쳐질 수밖에 없다. 물론 각종 위원회나 세미나, 공동 연 구를 통해 개정법 동향이나 법이론에 대한 지식을 공유할 기회는 많지만 실무경험을 접할 기회는 상대적으로 희박하다 9). 따라서 현직 전임 교수들만으로는 알찬 실무교 9) 재정신청사건 공소심의위원회 위원, 항고심사위원, 분쟁조정위원 등 각종 위원회 참여를 통해 실

38 로-스쿨에서의 형사소송법교육의 방법론 第 21 卷 第 1 號 ( ) 육을 기대하기란 원초적으로 무리인 것 같다. 그 동안 변호사시험합격자는, 사법연수원 2년 연수기간 동안 법원, 검찰, 변호사회 수습기간을 통해 실제 사건사례를 다루면서 현지의 판ㆍ검사ㆍ변호사의 지도를 받을 기회가 주어져 왔다. 그러나 로-스쿨 과정의 학생들에게는 제반 사정을 감안해 볼 때 그러한 기회가 주어지기란 사실상 어려울 것으로 보인다. 현재 각 로-스쿨마다 법무 법인과의 변호사실무수습에 대한 교류협력협정은 체결된 상태이지만 국가기관인 법 원이나 검찰기관에의 연수는 계획에 없다. 일본과 같이 1년간의 사법연수소를 통한 집체교육의 기회마저 없는 로-스쿨 졸업생들에게는 수준 높은 실무교육이라는 차원 에서 일정한 한계를 보이고 있다고 할 수 밖에 없다. 로-스쿨 학생이나 졸업생 들을 상대로 한 법무부 차원의 획기적인 실무능력 육성프로그램의 개발을 기대해 본다. 5. 보조교재와 수사ㆍ재판기록교재 마련이 급선무다. 학생들에게 주어진 설문의 쟁점을 발굴하고 논리적인 해결능력을 갖추게 하기 위 해서는 학생들 스스로 예습이나 심층 연구가 전제되어야 한다. 이를 위해 필요한 법 정보를 조사하는데 도움을 주는 기초자료집이 우선적으로 마련되어야 할 필요가 절 실하다. 대학마다 문헌정보검색시스템을 갖추고 이에 대비하고 있지만 아직 법학교육 을 제대로 받지 못한 학생들을 상대로 스스로 정보를 검색해서 문제를 해결하도록 하는 데는 많은 시간이 필요하고 짧은 시간에 진도를 따라오게 하는 데는 무리가 따 른다. 따라서 학습 진도에 맞춘 기초자료집을 작성ㆍ배포하여 학생들로 하여금 사전 에 자습용으로 삼도록 하여야 한다. 이러한 기초자료 부교재에는, 1) 생생한 기록의 구체적 상황이나 결과를 추상화하 여 일반화하고, 그러한 문제를 해결하고 처리하기 위한 도구나 기술로서의 개념이나 이론을 제시하여 그 개념이나 이론에 따른 차이점을 명확히 이해시키고, 2) 그러한 개념이나 이론이 갖는 사회적 의의나 기능을 명확히 하기 위하여 연혁적 배경이나 비교법적인 입법례를 소개하면서 합리적인 해석을 하는데 방해되는 사회적ㆍ경제적 ㆍ문화적 장애요소는 없는지 심층연구하게 하고, 3) 현실적인 법률이나 판례를 비판 적으로 검토하여 향후 있어야 할 법 의 존재방식이나 단서를 찾는데 도움을 주는 내 용을 수록하고 있어야 한다. 그러한 체계서를 집필하는데도 위에서 언급한 체계적인 인적, 물적 시스템의 구축이 절실하다. 또한 설문해결에 도움을 주는 사건기록교재가 필요하다. 당장 모의재판은 물론이 고 형사재판실무, 변호실무, 검찰실무를 가르치기 위한 부교재로서 사건기록교재가 마련되어 있지 않다. 일본은 법무성 법무총합연구소 주관으로 피의사건별로 기록교재 와 강의참고자료를 발간하여 로-스쿨에 배포 10) 하고 있다. 예를 들면, 특정피의사건에 대하여 제1분책에서는 피의자의 체포로부터 시작하여 경찰수사기록, 송치 후 검찰수 사기록을, 제2분책으로 구류재판으로부터 사기사건의 구성여부, 사건처리, 검찰의 최 종 기소장 작성까지를, 제3분책으로 공판절차와 당사자의 준비로부터 1회 - 5회 공 판까지 나누어 각각의 증거조사절차, 피고인질문과 최종변론, 논고, 판결의 선고, 피 고인의 신병처리에 관한 기록을 정리하여 제공하고, 별도의 강의참고자료를 통해 관 련 사건에 관련 이론과 판례, 법조문 등을 설명하고 있다. 우리의 경우 당분간은 기존 사법연수원에서 다룬 사건기록교재를 활용할 것으로 보이지만 대학에서의 강의목표와 다른 사법연수원용 교재를 그대로 사용할 수는 없 을 것이다. 따라서 우리도 법무부나 법무연수원 주관으로 로-스쿨에 맞는 쉽고도 기 본적인 형태의 사건기록교재의 발굴을 기대해 본다. Ⅲ. 형사소송법의 구체적 교육방법 1. 연구대상 형사소송법의 연구대상은 연구하는 목적에 따라 몇 가지로 구분해 볼 수 있다는 전제하에서 1 새로운 변호사시험 과목으로서의 형사소송법학, 2 법조실무가 양성을 위한 형사소송법학, 3 재판 실무연구를 위한 심화된 형사소송법학, 4 형사비교법적 인 제도마련을 위한 형사소송법학 등으로 나누어 볼 수 있다. 먼저 1 새로운 변호사시험 등 수험과목으로서의 형사소송법학은, 형사소송의 일 반절차를 익히고, 관련 학설과 판례를 가지고 주어진 문제를 해결하는 정도 수준의 형사소송 법학을 생각해 볼 수 있다. 2 법률실무가인 판ㆍ검사나 변호인 등 전문법 조인의 양성과정에서 행하여지는 실무교육으로서 형사소송법학은, 수사법과 증거법 이론을 토대로 공판과정에서 주장과 입증을 하기 위한 법정기술, 신문기법 등을 터득 제 사건을 다루기는 하지만 극히 한정된 사건에 불과하고, 실무가와 로-스쿨 교수간의 체계적이 고 활발한 교류가 요청된다. 10) 法 務 省 法 務 總 合 硏 究 所, 法 科 大 學 院 敎 材 - 事 件 記 錄 敎 材 는 죄명별로 3-4권씩의 자료집 형태로 발간 하고 있다

39 로-스쿨에서의 형사소송법교육의 방법론 第 21 卷 第 1 號 ( ) 케 하는 교육이라고 할 수 있다. 이는 형사소송법에 대한 기초이론을 토대로 쟁점을 파악하고 기존 대법원 판례를 염두에 두고 결정문이나 판결문, 신문사항, 변론요지서 등 법률문서를 작성하고, 모의재판 등을 통해 실제로 신문기법 등을 몸에 익히는 방 법이 중요하다. 3 다음 실무연구를 위한 심화된 형사소송 법학은, 기존의 판례를 집 중 검토하고, 분석함으로써 실무상 쟁점이 되는 부분에 대한 새로운 해결방안을 모색 하는 학문 연구 분야로서 현행법의 정확한 해석을 위해 동종유사 사례를 분석하고, 실증적인 데이터를 수집하고, 외국 사례와의 대비 등을 통해 합리적인 결론을 도출하 기 위한 실증적 연구방법이 필요하다. 4 끝으로, 향후 바람직한 제도정착을 위해 특 정분야에 대한 집중적인 연구분야로서의 형사소송 법학 11) 은, 형사소송법의 역사, 변 천사, 이념, 각국의 입법례와의 비교 검토를 통해 형사입법이 나아갈 방향을 심층 연 구하는 방법이 동원될 것이다. 로-스쿨에서는 1, 2의 방법론은 형사소송법 수업 시간을 통해 이루어지고 각 대 학에서는 필수과목 코스로 선정하고 있다. 3은 형사소송법 세미나, 법률문서작성, 모 의재판 등의 수업시간을 통해, 4는 비교형사법, 배심법 등의 심화학습을 통해 주로 이루어지는 것으로 각 선택과목으로 배정되어 있다 12). 이하에서는 로-스쿨의 설립 취지와 목적에 부합하는 1과 2 형사소송법 13) 을 중심 으로 제시할 수 테마, 논점을 소개하면 다음과 같이 10-14개 항목으로 구분할 수 있겠다. ⑴ 수사절차와 관련하여 1 임의수사와 구속수사의 구별, 2 피의자신문과 진술거 부권, 3 변호인의 신문참여권, 4 강제수사, 5 컴퓨터압수 수색, 6 diversion 등 사 건의 종국처분을, ⑵ 공소제기와 공판준비절차와 관련하여 7 형사소송의 주체, 피해 자, 8 공소제기에 관한 기본원칙, 9 공판준비절차와 증거개시를, ⑶ 공판절차와 관 련하여, 10 공소사실의 특정, 11 공소사실의 변경을, 증거법과 사실인정에 관련하여 12 위법수집증거배제법칙, 13 전문법칙과 동의, 14 자백의 임의성과 신용성, 15 국민 참여재판 제도 등으로 나누어 볼 수 있다. 이러한 분류는, 형사소송법에서의 기본적 인 원칙이나 이론을 염두에 두고 실무적으로 중요하다고 판단되는 것을 임의로 선별 해 본 것에 불과하므로 그다지 구애될 것만은 아니다. 이상과 같이 매주 하나의 테마별로 대략 한 학기 강의를 진행하되, 항목별 강의의 전후에 형사소송법의 문제영역을 특정하는 도입적 강의나 복수 테마의 유기적인 연 관관계를 종합하여 강의를 할 수 있다. 즉, 임의수사와 강제수사의 구분을 진행하면 서 영장주의에 위반하여 수집한 증거의 증거능력을 논하는 경우 위법수집증거배제에 관한 일반적 논의를 전개할 수 있다. 다음 한 학기동안에는, 형사소송법 기초이론 또는 형사소송법 연습시간 14) 을 통해 관련 테마 3-4개 항목을 종합적이고 발전적으로 구성한 케이스를 사전에 제시한 다. 이 경우에는 사실관계를 복수로 설정하고 단계적으로 해결해 나가도록 좀 더 복 잡하고, 법적 쟁점의 발굴이나 해결도 어렵게 구성한다. 이 단계에서는 공소장이나 중요 증거서면, 모두진술서, 증인신문이나 피고인신문 등의 공판조서 등을 자료로서 제시한다. 사실인정을 쟁점으로 하지 않는 이상 가능하면 사실관계는 사전에 확정적 으로 제시할 수 있는 자료를 제공하는 것이 타당하다. 주어진 설문에 대하여 학생들 은 돌아가면서 법관ㆍ검사ㆍ변호인으로 각자 역할을 분담하여 판결문이나 검사ㆍ변 호인의 최종변론서 15) 를 작성하게 한다. 2. 구체적인 방법론 가. 일반론 법학교육의 구체적 방법론으로 종래 설명식 강의법(Lecture Method)과 소크라테스 11) 예를 들면, 배심제 방안에 대한 연구, 양형에 관한 기준마련, 교정 보호에 관한 개선방안, 국제형 사재판에 대한 연구 등을 들 수 있다. 12) 우리 형사소송법은 대륙법계의 근간을 유지하면서도 영미법계 제도를 무차별적으로 수용하다보 니 법체계상, 해석상 많은 문제를 야기하고 있다는 점을 지적하지 않을 수 없다. 최근 개정된 재정신청의 전면확대 제도는 고소인의 권리신장과 재판청구권의 보장에는 일정 부분 기여하는 측면이 있지만, 소송구조론에서 보면 기소전의 수사단계에 까지 판사가 직접 개입하여 종래 수 사판사와 같은 기능을 하게 된다면 현행 탄핵주의 소송구조와 배치되게 되는 결정적인 우를 범 하고 있다. 13) 3, 4 형사소송법은, 주로 로-스쿨에 두는 법학박사(전문교원양성과정), 법무박사(미국의 LL.M과 정) 과정을 통해 집중적으로 연구될 것으로 보인다. 14) 형사소송법 과목을 한 학기 2-3시간(학점)만으로는 부족하므로 형사소송법 과목과 연계하여 수 사편과 증거편으로 나누어 사실상 형사소송법 연속강의를 진행할 수도 있겠지만, 일단 과목명에 부합하도록 하고, 부족한 부분은 수사와 인권, 증거법, 사실인정론 등 선택과목에서 보충하는 것 이 상당하다고 생각된다. 15) 국민참여재판의 본격적인 시행으로 배심원들을 상대로 하는 冒 頭 陳 述 과 最 終 陳 述 ( 論 告 )의 중요 성이 부각되고 있다. 법률의 문외한인 배심원들에게 증거의 전체적인 틀과 계층적 구조를 설명 하고, 각 증거들의 입증취지와 증명의 정도에 대하여 정리해 줄 필요가 있다. 강력하고 하나의 테마로 압축된 모두진술과 검사의 논고를 통해 배심원들로 하여금 전체적인 사건의 의미와 입 증구조를 이해하게 할 수 있다는 점에서 매우 중요한 기회가 되는 만큼 핵심을 찌르는 문서작 성은 물론 설득기법의 터득도 우수한 법조인이 되기 위한 필수적인 능력요건이 되고 있다.

40 로-스쿨에서의 형사소송법교육의 방법론 第 21 卷 第 1 號 ( ) 식(문답식) 강의법(Case Method), 문제해결식 학습법(Problem Based Learning) 등이 제 시되어 왔다 16). 각 강의방법에 따라 장점과 단점이 있지만, 일방적인 說 明 式 강의보 다는 問 答 式 강의법이나 問 題 解 決 式 학습방법이 법정된 절차를 통해 문제를 해결하 는 절차를 규율하는 형사소송법의 강의방법으로 적합해 보인다. 특히 살아 있는 생생한 판례기록을 토대로 먼저 기본개념과 이론적 내용, 쟁점의 파악과 문제해결에 이르는 전과정을 통하여 즉, 실제 판례사례를 통한 문답식 강의 방법으로 기초개념을 익히고, 2단계로 이러한 판례를 재차 응용하여 유사쟁점을 다루 는 설문을 만들어 학생들에게 제공한다. 그러면 학생들은 스스로 쟁점과 해결방안을 찾아가도록 하는 PBL방식으로 진행할 것이다. 다만 강의 마지막에 교수 나름대로의 설문에 대한 쟁점과 해결방안을 제시해 주는 것이 바람직하다. 학생들 스스로 해결책 을 모색하는 과정에서 필요한 지식을 습득케 하고 상상력을 발동하여 법적사고력을 함양하되, 모자라는 부분에 대해서는 자신이 교수 답안의 논증구조와 대비해 가면서 스스로 보충할 수 있기 때문이다. 이하에서는 이러한 판례를 통한 문답식 강의법 과 새로운 설문을 통하여 학생 스스로 문제를 해결해 가는 문제해결식 강의법(PBL방식) 을 단계적으로 혼용하는 강의방법의 구체적 예시를 전개하기로 한다. 교수는 사전에 교과진행에 맞추어 위에 언급한 테마별로 3-4개의 소주제로 나누 어 그에 합당한 판례 17) 를 소개하면서, 학생들에게 다음시간까지 보충교재를 이용하여 판례에서 언급된 사실관계를 보고, 쟁점을 발굴하고 이를 해결하기 위한 개념이나 기 초이론에 관한 문헌을 찾고 나름대로의 해결책을 모색해 오도록 과제를 부여한다. 구체적인 강의방법으로는, 먼저 기본적인 개념과 중요한 이론의 이해와 사실관계 를 자세히 제시한다. 각 테마별로 기본적인 용어나 개념, 중요한 이론에 관하여 그 의의나 기능을 설명한다. 이 경우에도 물론 기존의 판례를 가지고 문답식 강의법으로 학생들 스스로 문제해결을 위한 쟁점을 파악하도록 유도하고, 이를 분석ㆍ처리ㆍ해결 할 수 있는 법적개념, 이론 들을 자연스럽게 도출한다. 어떤 구체적 사실이 왜, 어느 정도로 중요한 것인지를 알기 위해서는 법적개념이나 이론의 의의나 기능을 제대로 이해하지 못하면 안 된다. 이를 위해 사전에 필요한 개념이나 이론에 관한 키워드를 주어 그 의미와 내용에 관하여 사전 조사와 예습을 해 오도록 과제물 18) 을 제공한다. 16) 자세한 내용은 이승호, 위 논문, 16-25면 참조 17) 설문은 주로 실제 사건사례를 중심으로 필요한 테마별로 추출하여 각색하면 좋겠다. 18) 이 경우 범위 내에서 오지선다형 등 다양한 형식의 객관식 문제를 전자메일로 배포하고, 수업시 다음, 이러한 기초개념을 전제로 기존 판례를 응용한 새로운 설문을 만들어 이를 제공하고, 각자가 변호인 검사라고 하는 당사자의 입장에서 취할 수 있는, 혹은 취하 여야 하는 구체적인 해결방법을 모색해 오도록 과제물을 부여한다. 일방의 해결에 구 애되지 않고, 양 당사자의 입장에서 각각의 해결에 이르는 논리전개에 관하여 그 구 성상의 특징을 눈에 띌 수 있도록 작성하게 한다. 학생들에게는 사전에 과제물을 부여하면서 변호인역과 검사역으로 나누어 role play가 가능하도록 하고, 역할별로 우수한 답안을 골라 결론에 이르는 과정을 발표시 키는 방법도 가능하다. 이와 같이 구체적 해결방법을 모색하는 과정에서 학생은 자신의 답안과 비교해 가 면서 자신의 문제점을 체크하게 하고, 관련 테마에 대하여 스스로 해결할 수 있는 능 력을 갖추게 된다 19). 나. 구체적ㆍ단계별 교육방법 이하에서는 테마별 항목 중에서 14 자백의 임의성과 신용성에 관하여 예시를 들어 설명하면 다음과 같다. ⑴ 자백법칙의 이론적 근거의 차이에 따른 실체적ㆍ절차적 차이점을 제시 먼저 자백법칙의 이론적 근거에 대한 학설의 내용을 설명하고, 차이점을 분명히 한다. 다수설ㆍ판례 20) 는, 1 고문, 폭행, 협박, 신체구속의 부당한 장기화에 의함으로 써 임의성이 없는 자백은, 정형적으로 證 明 力 을 결한다는 면(허위배제)과 2 진술의 자유를 중심으로 하는 피고인의 인권을 보장하기 위하여 자백을 배제할 필요가 있다 는 면(인권보장) 양자를 들고 있다. 이외 3 자백획득의 수단이 법의 적정절차에 위 반하여 위법하기 때문에 자백의 증거능력은 배제된다는 위법배제설이 주장되고 있다. 여기서 임의성이 없다 는 말의 의미에 대해, 1 허위배제설의 관점에서 보면 허위자 백을 유인하는 정황의 존재이고, 2 인권옹호설의 관점에서 보면 피고인의 진술의 자 유를 침해하는 위법한 압박의 존재이고, 3 위법배제설에 의하면, 위법한 절차의 존 재만으로 충분하다는 각 학설의 차이점을 설명한다. 계속해서, 이러한 허위배제설이나 인권옹호설은 피의자의 주관적, 개인적 사정을 작 이전에 교수에서 정답을 회신하는 방식으로 사전 예습의 정도를 체크해 볼 수도 있다. 19) 나아가 테마와 관련을 갖는 심층 분석 문제를 관련문제로 제시하여 학생 스스로 해결해 나가도록 지도한다. 20) 대판 선고 98도3584(공 (703),695) 등

41 로-스쿨에서의 형사소송법교육의 방법론 第 21 卷 第 1 號 ( ) 고려함으로써 형사사법의 효율화, 간소화를 위한 자백중시의 실무태도와 연결하여 임 의성 판단의 상대화를 가져오고, 안이하게 자백의 임의성을 긍정하는 단점이 있다는 점을 설명한다. 반면에 위법배제설은 자백배제의 기준을 객관화, 합리화할 수 있다는 장점이 있다. 결국 이러한 위법배제설은, 자백법칙을 위법수집증거배제법칙의 일환으 로 구성함으로써 기준의 명확화라는 장점이 있는 대신 자백법칙과 위법수집증거 배 제법칙은 그 연혁과 근거를 달리하고 있는 점, 명문상 임의성 이라는 개념에 어의적 으로 다른 위법 을 가지고 설명하는 것은 무리가 있다는 점, 임의성에서 허위배제의 관점을 제외할 필요성은 없을 뿐 아니라 선심제공 등과 같은 경우에는 이러한 관점 에서 고찰하는 것이 합리적이라는 점, 위법배제의 관점은 자백법칙과 별개로 배제법 칙이 진술증거에 적용되는 경우로서 고려하면 족하다는 점 등을 설명한다. 이러한 기준 하에서 판례가 취하는 구체적 기준은 무엇인지를 판단하는 자료로서 기존의 판례를 대입해 본다. 자백의 임의성을 부정하는 사례로서는 잠을 재우지 않은 채 폭언과 강요, 회유한 끝에 받아낸 자백의 경우 21), 38일 동안 28회에 걸쳐 늦은 시 간까지 소환 조사받은 경우 22), 고문경찰관의 입회하에 작성된 검사의 피의자신문조 서 23), 보호감호청구를 하지 않겠다고 검찰주사가 각서를 써주고 받은 자백 24), 외국인 인 피고인이 자백을 하면 추방을 당하지 않을 수도 있다는 취지의 검찰 수사관의 말 에 기망당하여 임의성 없는 자백을 하였다고 의심할 만한 이유가 있다고 보아 피고 인의 자백이 기재된 검사 작성의 피의자신문조서의 증거능력을 인정하지 아니한 사 례 25) 등을 사례로 든다. 이러한 사례를 통해 판례는, 비록 위법한 절차에 의한 자백 이라도 허위자백을 유인하는 정황이 없거나, 피고인의 진술의 자유를 침해하는 위법 한 압박에 이르지 않은 경우에는 임의성은 긍정할 수 있다는 점에서 위법배제설 보 다는 다수설과 궤를 같이 한다는 점을 설명한다. 21) 대판 선고 98도3584, 공 (77),414; 선고 95도 1964, 공 (39), 2221; 선고 97도3234, 공 (58), 1400) 22) 대판 선고 2001도3931, 공 (167), 2758) 23) 대판 선고 80도2688, 공 (667), 14345; 선고 81도 2160, 공 (669), 14455; 특히 검찰 수사 중에도 경찰서 유치장에 구금되어 경찰수사가 병행된 사정이 있는 경우로서 선고 81도3324, 공 (679), 406). 한편 다른 사정이 없는 한 경찰에서의 자백의 임의성의 결여가 검사의 조사당시까지 계속되었다고 할 수 없다고 한 사례( 선고 82도 2943, 공 (706), 927; 선고 83도 2436, 공 (719), 63 24) 대판 선고 85도2182, 85감도313, 공 (769),282; 선고 83도 2782, 공 (731), ) 서울고판 선고 2005노777(상고) [각공 (27),1899] 나아가, 검사가 증거조사를 청구한 증거의 證 據 能 力 을 긍정하는 사실에 대하여는 검사가 입증책임을 진다. 따라서 자백의 임의성에 관하여도 검사가 입증책임을 진다. 즉, 임의성 없는 진술의 證 據 能 力 을 부정하는 취지는, 허위진술을 유발 또는 강요할 위험성이 있는 상태 하에서 행하여진 진술은 그 자체가 실체적 진실에 부합하지 아 니하여 오판을 일으킬 소지가 있을 뿐만 아니라 그 진위 여부를 떠나서 진술자의 기 본적 인권을 침해하는 위법 부당한 압박이 가하여지는 것을 사전에 막기 위한 것이 므로, 그 임의성에 다툼이 있을 때에는 그 임의성을 의심할 만한 합리적이고 구체적 인 사실을 피고인이 입증할 것이 아니고 검사가 그 임의성의 의문점을 해소하는 입 증을 하여야 한다 26). 그러나 실무상은 쟁점을 명확히 하기 위하여 피고인 측에서 우선 임의성을 다투는 구체적인 사실을 주장하도록 하고 있다. 즉 피고인에게 임의성을 의심할만한 위법한 수단을 이용한 수사가 있었다는 점을 주장할 책임을 부담시키고 있다. 다만 이는 쟁 점을 보다 명확히 하기 위한 것으로 개괄적, 유형적인 주장으로 족하다는 것이다. 피고인신문을 통하여 구체적인 위법, 부당한 수사사례를 주장하고, 검사는 자백획득 과정을 입증하는 본증 을 행하고, 증거방법으로서 영상녹화물(형소법 제312조의2조), 조사관의 증언이나 의사, 교도관, 구치소 수용자 등 제3자를 증인(제316조)으로 조사 할 것이다. 다수설과 판례와 같은 입장을 취하게 되면, 위법ㆍ부당한 조사가 있었지만, 그것과 는 무관계하게, 자백이 임의적으로 이루어진 경우라면 자백을 배제할 것만은 아니다. 다만 이 경우 위법의 중대성을 감안하여 위법수집배제법칙의 적용으로 해결할 것이 다 27). 자백법칙은 전문법칙과 달리 절대적이어서 임의성이 없는 조서에 동의(제318 조)를 하여도 증거로 될 수 없고, 간이공판절차나 자유로운 증명의 증거로서 사용하 는 것도 허용되지 않는다. 나아가 證 明 力 을 다투는 탄핵증거로서도 허용되지 않는다 26) 대판 선고 2001도3931 [공 (167),2758] 27) 위법수집증거배제에 관한 최근의 판례를 보면 절차의 위법이 있으면 증거능력이 부정되고, 다만 예외적으로 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하 지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관 한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우 라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정을 증거로 사용할 수 있다(대판 선고 2007도3061 전원합의체[공2007하,1974]) 고 하여 실체적 진실발견과 조화를 모색함으로써 사실상 자백의 임 의성 판단이 상대화나 안이하게 자백의 임의성이 인정되는 비판적인 상황은 설정하기 어렵게 되었다.

42 로-스쿨에서의 형사소송법교육의 방법론 第 21 卷 第 1 號 ( ) 는 점을 설명한다. 가 등을 차례로 분석함으로써 자백의 임의성과 신용성을 평가한다. ⑵ 설문에 나타난 기본적인 fact를 찾아내고 판례를 대입해간다 위와 같은 기초적인 설명을 한 다음, 설문으로서 구체적인 상황을 주고 이론적 근 거에 맞추어 해결하도록 한다. 이 과정에서 학생들에게는 기본적인 검토의 틀을 제시 해 주는 것도 방법이다. 검토하여야 할 기본적인 구조로서는 다음과 같다. 1) 기본적인 기본관계 설정 1 신체구속 유무, 2 조사의 시기, 장소, 시간, 3 조사관의 지위, 인원, 역할, 4 자백에 이른 조사의 경과, 5 자백을 받은 조사관의 신문내용, 6 묵비권행사의 유무, 7 변호인의 조언, 접견 시기ㆍ내용ㆍ빈도, 참여의 허용여부 등을 분석틀로 삼는다. 2) 설문의 fact를 분석 1 조사관의 유형력 행사는 없었는가, 2 앉았다 일어나거나 벽을 바라보게 하는 등으로 조사한 것은 아닌가, 3 수면부족, 피로의 누적, 약물중독, 금단현상 등을 이 용한 조사는 아니었는가, 4 피의자의 신체적, 정신적 장애를 이용한 조사는 아니었 는가, 5 나이어린 피의자의 신체적, 정신적 미성숙을 이용한 조사는 아니었는가, 6 식사, 목욕, 취침 등 유치중의 처우를 무시한 조사는 아니었는가, 7 필요한 치료 약의 투여, 복용을 거부하고 이를 이용한 조사는 아니었는가, 8 가족, 친구 등에게 불필요한 부담을 미치게 하는 협박은 없었는가, 9 변호인이나 가족과의 접견이나 면 회가 방해되고 이를 이용한 조사는 아니었는가, 10 석방이나 가벼운 처벌, 가족의 면 회 등 이익의 약속이나 제공은 없었는가, 11 거짓이나 기망적인 정보제공은 없었는 가, 12 가족 등을 통해 자백을 종용하지는 않았는가 3) 문제의 해결 이러한 확인된 사실관계를 통해, 1 강제, 고문, 협박, 구금의 부당한 장기화 등에 해당하거나 이를 추정할만한 외형적 사실이 없었는가, 어느 정도의 신체구속을 부당 한 장기화 라고 할 것인가, 설문제공의 조사상황이 자백을 유도하였는가, 2 임의성을 의심할만한 외형적 사실은 없었는가, 허위자백을 유발할만한 심리상태를 추인할만한 외형적 사실은 없었는가, 내심의 자유를 침해할만한 압박에 해당하는가 또는 그 존재 를 추인할만한 외형적 사실은 없었는가, 3 문제되는 조사상황이 자백을 유도하였는 다. 프리젠테이션 등 보조적 수단의 활용 언어로 전달하는 정보를 이해하는 능력은 그 상대방이 어떠한 지식을 갖는가에 크 게 의존하고 있다. 말을 듣는 것이나 책을 읽는 것은 수동적인 활동과 같이 보이지만 인지심리학적으로는 입력된 정보에 대해서 이미 가지고 있는 기억의 내용과 조화를 이루면서 스스로가 해석을 부여해 간다는 점에서 매우 능동적인 활동이라고 할 수 있다. 특히 추상도가 높은 정보를 구체적으로 이해함에 있어서는 우리들 인간의 기억으 로부터 여러 가지 지식이 동원되고 머릿속에서 구체적인 이미지를 형성해 간다. 그러 나 그와 같은 정보를 이해할만한 지식이 없는 사람들이나 특히 법학전문대학원의 학 생과 같이 법대출신과 비법대출신이라는 구성상 특수성에서 법학지식에 대한 큰 편 차를 보이고 있는 경우, 추상적인 언어정보만을 제시할 것이 아니고, 구체적인 시각 이미지 정보도 함께 제시함으로써 이해력을 제고할 필요성이 크다. 비언어에 의한 전달수준의 하나의 예로서 그림이나 도표 등을 나타내는 시각적 슬 라이드(visual slide)가 있다. 효율이 높은 presentation 기법은 정보를 제시할 때 상대 방의 이해력을 높히는데 도움이 된다. 결론부터 말하면 언어정보에만 의존할 것이 아 니고 그 언어정보의 이해를 돕는 보조적인 방법이 동원되어야 한다는 것이다. 특히 긴 시간 설명을 요하는 복잡한 말을 할 때에는 1 추상적인 언어의 설명을 구체적인 시각이미지 정보 등으로 바꾸는 방법, 2 세 가지 이내의 항목을 넘지 않는 범위 내 에서 요점을 정리하여 개조식으로 하는 방법, 3 시계열을 수반하는 내용에서는 숫자 나 기호로 그 순서를 나타내는 방법 등이 효과적이다. 언어정보에 대응하는 시각이미지 정보는 그 장소에서 이용가능하다면 상대방은 추 상적인 언어자극을 구체적인 사물로 치환하여 이해하게 된다. 이러한 시각이미지 정 보는 기억의 부하를 경감할 뿐만 아니라 이해를 촉진시키는 효과를 갖는다. 인지심리 학자인 Paivio는 二 重 符 合 化 說 이라는 이론을 주장하고 있다. 28) 그 입장에 의하면 언 어정보가 그림이나 사진 등의 비언어정보, 즉 시각이미지 정보등과 함께 기억되면 그 후의 기억성적이 향상한다는 것이다. 여기서 말하는 符 號 化 라 함은 인간이 자신에 있 어서 기억하기 쉽고 처리하기 쉬운 형태로 정보를 변환하는 것을 가리킨다. 이러한 견해는 우뇌와 좌뇌 각각 정보처리를 담당하는 역할을 나타내는 大 腦 半 球 機 能 差 異 에 관한 연구 29) 와도 모순되지 않는다. 즉 언어정보가 주로 좌측뇌에서 분석적으로 처리 28) Paivio, A. & Begg, I. (1981) Psychology of language. Eaglewood Cliffs: Prentice-Hall Inc.

43 로-스쿨에서의 형사소송법교육의 방법론 第 21 卷 第 1 號 ( ) 된다고 하는 사실은 위 Paivio의 이중부합설에서는 언어적시스템의 기능에 대해서 대 응하고, 시각이미지 정보는 우측 뇌에서 총합적으로 처리된다고 하는 연구결과는 이 론적으로는 비언어시스템에 대응하게 된다. 그리고 뇌에서 적절한 지식이 있는 때에 는 언어시스템에 있는 정보로부터 시각이미지가 생성되거나 역으로 그림이나 사진으 로부터 그 자체의 명칭이나 지명이 상기되거나 한다. 정보 제시 당시 어떠한 형태의 정보를 활용하는 것이 좋은가를 실험적으로 조사한 심리학연구에서는 예를 들면 시계열을 이루는 절차적인 정보를 이해할 때의 여러 가 지 정보형태의 효과를 실증적으로 검토한 것이 있다. 30) 단순한 문자정보나 정지화면 의 정보가 아닌 문자나 화면이 병용된 경우나 비디오 동작화면이 이용된 때에 제시 된 정보에 대한 학습효과가 촉진된다는 것을 알 수 있었다. 또한 최근의 연구 31) 에서는 11세부터 23세까지의 합계 120명의 경험자를 대상으로 뉴스의 내용에 대한 기억에 관한 실험을 하였다. 그 방법으로서 정보가 신문과 같이 문장으로서 제시된 경우와 텔레비전과 같이 음성과 문자 그리고 각종의 시각이미지 정보를 병용하여 제시된 경우를 그 정보에 관한 기억의 정도에 대해 비교 분석하였 다. 그 결과 텔레비전으로 제시된 정보가 보다 잘 기억되고 있는 점을 알 수 있었다. 또한 나이 어린애나 읽는 능력이 저조한 자들에서는 그러한 경향이 보다 현저하다는 점도 알 수 있었다. 이 연구로부터 성인들도 텔레비전 시청에 의한 이해촉진 효과가 크다는 사실을 확인하였다. 활자를 읽는 습관이 없는 성인의 경우 등을 고려하면 평 소 익숙한 미디어 등을 활용하는 것은 여러 방면에서 중요하다고 할 수 있다. 이들 presentation의 기법은 어느 것이든 인지심리학에서 명확히 하고 있는 인간의 기억이 나 인지에 관한 연구에서 근거를 찾아 볼 수 있다 32). 비언어에 의한 전달수준의 하나 의 예로서 그림이나 도표 등을 나타내는 시각적 슬라이드(visual slide)는 확실히 청중 의 이해를 촉진하고 흥미를 갖게 하고 기억에 오래 남게 한다. 29) Iaccino,J.F.. (1993) Left brain-right brain differences: Inquries, evidence, and new approaches. New Jersey: Lawrence Erlbaum Associations, Publishers. 30) Michas, I.C. & Berry, D.C. (2000) Learning a procedural task: Effectiveness of multimedia presentation. Applied Cognitive Psychology, 14: ) Furnham, A., Siena, S.D., & Gunter, B.(2002) Children's and adults' recall of children's news stories in both print and audio-visual presentation modalities. Applied Cognitive Psychology, 16: ) 이에 관해서는, R. E. Wiremann 井 上 智 義 北 神 愼 司 藤 田 哲 也, ビジュアルコミュニケ-ション: 效 果 的 な 視 覺 プレシェンの 技 法, 北 大 路 書 房 (2002); 井 上 智 義, 視 聽 覺 メディアと 敎 育 方 法 : 認 知 心 理 學 と コンピュ-タ 科 學 の 應 用 實 踐 のために, 北 大 路 書 房 (2002) 그러나 우리들 인간의 여러 가지 지적인 활동에는 필요한 일정한 기억용량이 존재 한다. Miller는 인간이 한꺼번에 파악할 수 있는 사상의 수는 7±2이고 인간의 일시적 인 기억에는 한계가 있다고 한다 33). ±2의 부분은 개인의 능력차로서 일반적으로 정 보를 제시하는 측은 다섯 항목이내 세 가지 항목정도를 지표로 하는 것이 무난하다. 정보를 제공하는 측이 상대방의 기억용량을 고려하지 않은 채 계속적으로 정보를 보 내면 이미 수취한 정보를 아직 정리할 수 없는 상대방으로서는 그 말의 내용을 전혀 이해할 수 없는 채 다음 말을 듣게 된다. 시계열적으로 처리가 필요한 청각정보와는 달리 사진이나 삽화, 도표 등의 시각이미지 정보는 그 전체상을 한 번에 제시하는 것 이 가능하다. 따라서 이해하는 측에서는 필요에 따라 자신의 페이스로 그들 정보에 대하여 해석을 할 수가 있다. 문명의 이기는 인간의 생활에 편리성을 주는 반면 사람을 타락케 하는 점도 있다. 만약 시각적인 도구에 의존하여 전반적으로 presentation을 하게 되면 학생들의 집중 도는 극도로 떨어질 수 있다. 시각적 보조장치는 학생들이 기억해야 할 아주 중요한 쟁점에 대해서만 사용되어야 하고, 이를 너무 자주 사용하다 보면 학생들의 입장에서 무엇이 중요한 지를 헷갈리게 되고 가장 중요한 쟁점들이 간과될 수 있다. 또한 시각적 보조장치는 간결하고 단순해야 한다. 시각적 보조장치가 너무나 현란 하고 전문적으로 보임으로써 실제로 전달하고자 하는 메시지를 배심원들이 놓치는 경우가 드물지 않다. 하이테크 presentation은 또 거액을 들여 상황과 어울리지 않게 너무 매끄러워 보이는 떠들썩한 presentation 이나 기만적인 presentation 을 만들 어야 할 정도로 변론이 취약하다는 인상을 줄 수 있다. Ⅳ. 형사실무교육 강화를 위한 보충과목의 개설 1. 문제제기 법학전문대학원의 형사실무교육은 기존의 사법연수원에서의 형사실무교육과 비교 해서 논할 필요가 있다. 사법연수원에서는, 2008 사법연수원 에 의하면, 사법연수 원 내에서의 이론수업으로서는 1학기에 1) 수사절차론으로 수사절차에 있어서 수사 기관의 수사활동 및 변호인의 변호인활동에 대한 능력을 배양하기 위할 목적으로 수 33) Miller, G.A.(1956) The magical number seven, plus or minus two: some limits of our capacity for processing information. Psychological Review, 63,

44 로-스쿨에서의 형사소송법교육의 방법론 第 21 卷 第 1 號 ( ) 사실무를 단계별로 소개하고 있고, 2) 과학수사론은 과학적인 증거수집및 분석을 주 대상으로 각 분야의 수사전문가나 감정전문가를 강사로 법의학, 유전자감식, 이화학 감정, 거짓말탐지기, 음성분석, 분서감정, 교통사고분석 등에 관한 개요와 과학적 수 사기법의 운영과 과제 등에 대하여 설명하는 과목을 개설하고 있다. 3) 경제범죄론은 경제분야 범죄현상을 정리하고 증권분야, 외환분야, 관세범죄, 지적재산분야, 회사범 죄 등에 관하여 경험이 풍부한 실무검사 들을 강사로 초빙하여 경제범죄수사의 증거 수집방법, 범죄대책 등에 관한 연구를 통해 관련 범죄수사능력을 제고하고, 2학기에 는, 1) 특수수사론은 공직부패범죄, 기업범죄, 조직범죄, 마약사범, 선거범죄 등 국가 및 사회의 안녕, 질서에 중대한 영향을 미치는 범죄에 대하여 필요한 구체적인 수사 기법을 소개하면서 이에 대한 관심의 제고와 기초 수사력의 함양에 있고, 2) 신종범 죄론은, 지능화된 범죄, 새로운 매체를 이용한 범죄, 복잡한 사회메카니즘을 역이용한 범죄 등 신종범죄를 소개하고, 이에 대한 일반적 대처방법에 대하여 소개하고 있다. 이러한 과목은 특수영역별로 실무능력을 이론적으로 심화시키는데 기여하고 있다. 원내 법률실무과목으로는, 검찰의 수사부터 종국처분에 이르기까지의 단계별로 업 무의 내용과 관련 법률, 판례의 견해를 토대로 공소장이나 불기소장을 작성하는데 필 요한 실무능력을 배양하고, 형사재판실무는 형사재판 판사로서 갖추어야할 형사법률 관계와 판결서 작성에 이르기까지의 관련 실무능력을 가르치고 있다. 형사변호실무는 형사변호사로서 수사단계와 공판단계에서의 필요한 변호인으로서의 윤리와 책임, 업 무 내용을 소개하고 있다. 그 외 실무수습으로서 일정기간 법원, 검찰, 변호사 실무수습기간을 갖고 있다. 이에 비하여 법학전문대학원에서 개설예정인 대학별 형사소송법 과목을 보면, 1학 년 기초과정에서 형사소송법 일반을 배우고, 2학년 심화/기반과목으로 기업범죄, 범 죄피해자론, 형사증거법, 개별범죄론을 두어 특수범죄영역에서의 법률해석을 통한 구 성요건해당성 등 형사실체법적 요소는 물론 수사과정이나 증거수집방법에 있어서 착 안점, 증거의 가치 및 증명력의 판단에 관한 능력을 제고하고 있다. 3학년 응용/심화 과목으로서 형사소송실무, 배심재판실무, 형사사례연구, 수사와 인권, 과학기술과 형 사법을 두어 신종범죄나 특수영역에서의 범죄에 대한 개요와 대처방안에 대하여 강 의하는 정도이다. 2. 신설과목의 개설 향후 사법연수원 제도를 폐지한다고 하지만 직역별 실무연수기관의 교육내용이나 기간 등에 관하여 아무런 결정이나 혹은 결정사항이 알려지지 않고 있고, 판사나 검 사의 로-스쿨에의 파견에 대한 구체적인 안도 공개되지 않은 상태이다. 기초실무교육 의 담당자인 로-스쿨에서 어느 정도의 실무교육을 하여야 하는지, 아직 판ㆍ검사의 파견에 대한 어떠한 안이 나오지 않은 상태에서 새로운 과목을 개설한다고 하더라도 누가 강의를 할 수 있는지에 대한 방안도 마련하기 어렵다. 다만 기본적으로 형사소송법의 목적을 사회분쟁의 해결에 있다고 하고, 절차의 다 양성과 창의성을 강조한다면 수사와 공판과정에서의 당사자로서의 역할을 강조하기 위한 실무교육은 더욱 활성화되어야 할 것이다. 그러한 관점에서 기존의 커리큐럼 상 에 미흡하거나 언급이 없어 급히 보충되어야 할 과목을 보면 다음과 같다. ⑴ 수사법 실무(또는 검찰실무) 실체적 진실발견과 인권보장 = 수사적정절차의 확보라는 형사소송법의 중간이념을 구체화하는 수사법리 교육을 실시할 필요가 있다. 사법연수원의 수사절차론이나 과학 수사론을 일부 흡수하는 형태도 좋고, 내사단계부터 신병처리, 입건, 수사과정, 종국 처분에 이르는 수사과정별로 관련 법조문, 이론과 판례를 체계적으로 정리해서 가르 침 필요가 있다. 형사사건은 수사착수에서부터 사건처리에 이르기까지 사실관계가 역동적으로 변하 고, 그런 가운데 수사의 주제자인 검사에게는 진상규명을 위해 수사를 전개하여 사실 관계를 확정하고, 그것을 법적으로 구성하는 능력이 요구된다. 이를 위해서는, 실제의 사건기록을 자료로 삼아 수사서류의 작성능력, 수사의 구체 적 진전상황의 파악, 수사관이 인식하고 있는 수사가설의 내용, 진술자의 진술태도 분석, 진술별로 신용성 판단, 구속연장 요부 등 신병처리방법, 처리단계에서의 사실인 정과 종국처분 등에 관한 체계적인 교육이 필요하다. 최근에는 체포나 구속이라는 신병에 대한 인적 강제처분보다는 압수 수색 감정이라 는 대물적 강제처분이 강조되고 있다. 특히 전자적 증거가 갖는 불가시성ㆍ불가독성, 대량성, 변조용이성, 전문성 등 제반 특성에 비추어 컴퓨터에 대한 압수 수색을 어떻 게 할 것인가, 종래 영장주의 원리와 정합성을 유지해가면서도 새로운 범죄현상에 신 속하고도 효율적으로 대처하기 위해서는 어떻게 수정해 갈 것인가 라는 측면도 고려 할 때가 되었다. 다행히 대검찰청을 중심으로 전자적 증거의 효율적인 압수 수색방안 과 제3지로의 이동과 이와 관련한 영장 청구서의 내용기재 개선, 성립의 진정에 관한 입증문제 등 법률적 개선안을 마련해 가는 추세이고, 압수 수색제도에 대체할만한 다

45 로-스쿨에서의 형사소송법교육의 방법론 第 21 卷 第 1 號 ( ) 양한 강제처분제도의 연구 등 이에 대한 이론적ㆍ비교법적인 고찰 34) 이 이루어지고 있는 것은 다행스러운 일이다. ⑵ 증인신문기법론 공소사실에 대하여 다툼이 있는 부인사건에서는, 피해자나 목격자 등을 상대로 한 증인신문결과에 의하여 사실인정의 행방이 좌우될 만큼 증인신문은 중요성이 강조되 고 있다. 현행 형사소송법은 전문법칙을 적용하여 수사기관에서 작성된 서면에 대하 여는 당사자의 동의나 법률소정의 예외규정에 해당하지 않는 한 원진술자나 작성자 를 불러 증인신문을 통해 성립의 진정을 입증하게 된다. 이러한 증인신문은 공소사실 입증의 중심에 위치한다고 하여도 과언이 아닐 것이다. 또한 실천적인 측면에서 당사 자의 공판활동은 사실인정자에게 유리한 심증을 형성시키는 것으로 진실발견의 중요 한 수단인 증인신문이 相 互 訊 問 을 통해 이루어진다는 점에서 중요성이 더욱 강해 간 다. 이를 위해 양 당사자는 지각, 기억, 표현이라는 진술증거의 구조와 각 단계별로 어떤 과오가 생길 수 있는지를 사전에 정리해 둘 필요가 있다. 당사자의 적극성, 진 실발견에의 열의 및 진술심리 등에 관한 풍부한 식견을 가지지 않으면 상호신문제도 의 원래의 목적을 원만히 달성하기 어렵다. 이러한 증인신문능력의 제고를 위하여 교육내용으로서, 크게 1) 총론부분으로 증인 신문의 중요성, 의의, 문제점, 유도신문, 증언의 증거능력 등에 관한 일반론을 전개하 고, 2) 신문기술 일반으로서 검사와 변호인의 입장에서 각 직역별로 사전준비의 중요 성과 신문상 일반적인 유의사항 등에 관하여 배운다. 3) 신문기술 각론으로서는 1 자백의 임의성을 다투는 신문, 2 전문법칙의 예외를 적용하기 위한 신문, 3 목 격자, 피해자, 공범자, 전문가증인, 외국인사건, 연소자를 각 상대로 한 신문으로 나누 34) Plain View Doctrine은, 영장주의에 대한 합리적인 예외로서, 1971년 Coolidge사건을 계기로, 1 대상물을 발견한 장소에 수사기관에 적법하게 출입하고, 2 대상물이 범죄의 대상임이 일견명백 하고, 3 그 증거물의 발견이 우연한 것인 경우에는 영장 없이 압수할 수 있다는 것(Coolidge v. New Hampshire, 403 U.S.443(1971)으로 우리에게는 긴급 압수 수색으로 알려져 있다. 동 이론의 컴퓨터 압수수색에의 적용에 관해서는, 1 한대의 컴퓨터 또는 기록 장치에서 발견된 한 장의 파일에 관하여 Plain View이론으로 그 압수가 허용된다면 그것을 초월하여 나아가 수색하는 것 이 허용된다고 하는 판결(United States v. Runyan 275 F.3d 449, (5th Cir. 2001))과 2 경찰이 영장에 의해 약물범죄의 증거를 얻을 수 있는 하드디스크를 수색하는 과정에서 jpg파일 (그림파일)을 열어 아동포르노파일을 발견한 경우 최초의 jpg파일에 대해서만 압수를 인정하고, 그 이상의 파일에 관해서는 인정하지 않은 판결(United States v. Carey 172 F.3d 1268, 1273 (10th Cir. 1999))로 나뉘어 있다. 어 영역별로 특수성을 감안한 신문기법을 배양할 필요가 있다. ⑶ 사실인정론 사실의 존부여부가 다투어질 때 증거에 의하여 사실의 존부를 인정하는 것을 사실 인정이라고 한다. 형사소송은 범죄사실의 존부 및 범인의 특정이 가장 중요한 문제이 지만 사실인정은 이에 한하는 것은 아니다. 즉 형사사건은 사실인정, 법령해석, 양형 판단 등이 이루어지지만, 법령의 해석, 소송절차에 관한 다툼이 있는 경우에도 기초 되는 사실의 존부가 우선 문제가 된다. 즉, 자백의 임의성이 다투어 지는 경우, 그 자 백조서를 증거로 채택할 것인가 하는 소송절차적인 문제라도 그것을 결정하기 위해 서는 역시 조사과정에 관한 사실인정이 필요하게 된다. 뿐만 아니라 범죄사실이나 범 인임을 자백하는 사건에서도 양형의 기초되는 사실 즉 정상에 관한 다툼이 있는 경 우에도 사실인정이 필요하다. 즉 범행의 동기, 경위, 공범간의 가담정도, 피해자의 과 실유무 등에 관한 점에 관한 사실인정이 필요하다. 사실인정은 형사재판에서 생명 이라는 말이 있다. 다른 재판에서도 물론 사실인정 이 중요하지만, 형사재판에서 근본적인 다툼은 역시 피고인이 범인인가 아닌가 여부 를 결정함에 있으며, 특히 유죄가 된다면 극형에 상당한 중대한 사건에서 피고인이 다투고 있는 경우의 사실인정은 매우 중요하기 때문이다. 사실인정이 곤란한 이유로서는, 먼저 과거에 발생한 사건의 흔적 즉, 증거로부터 어떠한 사실이 존재 하였는가 아닌가를 추론하는 작업이기 때문이다. 이러한 증거 중 특히 누가 범인인가를 나타내는 증거가 뚜렷한 사건도 있지만 많은 경우 희박한 경 우도 있다. 본래 범죄 자체가 은밀하게 이루어지고, 많은 경우 의도적으로 흔적을 남 기지 않기 위한 사전, 사후 증거인멸을 하기 때문이다. 둘째로, 형사사건에서의 사실 인정은 여전히 사람의 진술증거에 크게 의존하지 않을 수밖에 없다는 점이다. 왜냐하 면 현장에 유류물 등 증거물이 있는 경우가 많지 않고, 혈액이나 정액, 발자국 등 물 증이 발견되었다고 하더라도 전문가의 감정진술 또한 간단히 믿기는 어려운 경우가 있기 때문이다. 사람의 진술은 지각, 기억이나 표현 방법에 따라 오인할 우려가 많고, 경우에 따라 서는 피고인, 피해자와의 관계 등 내외적인 요소에 의해 왜곡되는 경우도 많다. 전문 가의 감정 35) 또한 과오나 고의에 의한 진술의 경우도 배제할 수 없어 액면 그대로 35) 영국의 BBC방송에 의하면 전문가의 법정 증언에 대하여 고의에 의하지 않은 허위 증언에 대하여 책임없다 고 한 법원의 결정에 대하여 비판하는 취지의 보도를 하고 있다.

46 로-스쿨에서의 형사소송법교육의 방법론 第 21 卷 第 1 號 ( ) 믿기는 어려운 경우가 있다. 따라서 그 진술증거의 證 明 力 즉 신용성의 판단이 가장 어려운 문제 중의 하나이다. 셋째로, 범죄의 증명과 관련된 문제이다. 형사사건에서 검사는 범죄사실의 존부와 피고인이 범인성에 관하여는 確 證 또는 합리적인 의심이 없는 정도 의 증명을 요한다. 민사사건에서의 증거의 優 越 만으로는 부족하고, 합리적 의심이 없는 정도의 증명을 요한다. 합리적인 의심이라 함은 모든 의문, 불신을 포함 하는 것이 아니라 논리와 경험법칙에 따라 要 證 事 實 과 양립할 수 없는 사실의 개연 성에 대한 합리성 있는 의문을 의미하는 것이고, 이러한 합리적 의심의 여지가 있는 경우에는 무죄가 된다. 의심스러울 때에는 피고인의 이익으로 라는 것이 형사사건의 원칙이기 때문이다. 그러나 막상 실무에서는 의심은 있지만 합리적 의심이 있다고 할 것인가 아닌가 의 구별은 명확하지 않고, 그 판단은 상당히 미묘하기 때문이다. 이 러한 판단은 결국 법관의 자유로운 심증에 맡기지만 적용해야할 경험법칙과 논리법 칙 또한 명확한 것이 아니어서 그 판단에는 어려움이 있는 것이다. 이러한 능력을 제고하기 위하여 크게, 1) 사실인정의 개념, 2) 사실인정의 기초원 리, 3) 사실인정의 자료, 4) 사실인정의 결과 정도로 나누어 2) 사실인정의 기초원리 로서는 1 실체적진실주의의 상대화, 2 증거재판주의, 3 자유심증주의를 논하고, 3) 사실인정의 자료로서 1 증거의 유형, 2 증거능력, 3 기타 변론의 전취지 등을, 4) 사실인정의 결과에는 증명의 정도와 가증책임의 분배 등을 논하면 충분할 것이다. ⑷ 형사변호의 기술과 윤리 공판변호와 수사변호는 업무내용이 다를 것인가. 각각에 요구되는 윤리와 기술은 다른 것인가. 영국의 경우에는 solicitor(사무변호사)와 barrister(법정변호사)로 나뉘어 있다. 확실히 수사와 공판은 다른 것이다. 수사는 아직 확정되지 않은 사실을 뒷받침 할 증거를 수집하는 절차임에 대하여 공판은 수사기관에 의하여 확정된 사실을 뒷받 침하는 증거에 관한 평가를 하는 것이다. 따라서 사실이 미확정된 단계인 수사에서는 형식(법률)보다는 실질(사실)이 중하고, 사실이 일응 확정이 되어 있는 공판에서는 사 실보다는 법률이 실질보다는 형식이 중하므로 법적으로 구증되지 않은 사실은 인정 되지 않게 된다. 수사는 비전형적이고, 공판은 전형적인 것이기 때문이다. 대상범죄 또한 종별이나 태양에 따라 수사의 방법이나 변호인의 대처전략에도 차 이를 보인다. 범죄유형을 현장이 중요한 범죄와 현장이 없는 범죄로 나누어 볼 수 있 다. 전자는 살인, 강도, 절도, 강간 등의 범죄를 말하며, 사건은 가시적이고, 누구라도 범죄의 발생에 대하여 쉽게 알 수 있어서 사건발생 자체가 의심스러운 것은 아니다. 이러한 사건은, 이미 어떤 사건이 일어났다는 점에서 범죄사실은 확정되어 있고, 다 만 현장보존이 중요하고, 시간과 장소의 한정된 범위에서 피의자와의 연결고리를 찾 아야 한다는 점에서 물적 증거가 중요하다. 이 경우에는 항상 수사선상에 없는 의외 의 진범인 의 출현을 항상 염두에 두고 있다. 이에 대하여 후자는, 증 수뢰, 배임, 횡령ㆍ배임, 탈세 등 범죄를 말하고, 일상적인 범죄이지만, 가시적이 아니어서 어떤 형태의 법적평가를 거쳐 비로소 범죄로 되는 것 이어서 발굴하지 않으면 존재하지 않는 것이다. 단기간 내 부도를 예상하고 발행하는 속칭 딱지어음 의 경우나 회사의 가장납입의 경우와 같이 사회에 만연한 범죄임에도 이를 적발하여 발굴하기 까지는 암장되어 있는 것이다. 이러한 범죄는 범죄사실의 확 정이 되지 않은 상태이어서 피의자를 상대로 한 진술 등 인적증거가 중요하고, 의외 의 진범인 의 출현이라는 사유는 발생하기 어렵고, 사실관계의 입증부족 을 항상 염 두에 두고 있다. 따라서 수사단계와 공판단계에서의 변호활동, 특히 범죄의 유형별로 변호사의 대 처기술과 윤리라는 측면에서 변호활동의 내용이 달라지게 된다. 피고인의 당사자성을 강조하고, 변호인의 송무활동을 강화하기 위해서는 단계별로 상응하는 소송기술이 필 요한 것이다. 3. 모의재판과 임상교육 방법 모의재판은 가상의 사건을 가지고 분쟁해결의 마지막 수단이라고 할 수 있는 공판 정의 활동을 통해 실무기능을 훈련하는 과정이다. 종래 모의재판은 법정의 송무활동 에 치중한 감은 있지만, 이러한 모의재판은 실체법적 기본지식의 기초 위에 법률정보 의 조사능력, 법률문서의 작성능력, 사실관계에 대한 분석 능력 등을 총합적으로 시 연해 보일 수 있는 종합예술이라고 할 수 있다. 판사, 검사, 변호인으로서의 역할을 팀으로 나누어 경쟁체제로 운영하는 것이 효율 적이라고 생각한다. 검사로서는 주어진 사례를 가지고 공소장이나 모두진술서를 작성 해 보고, 변호인의 입장에서 보석허가청구서나 모두진술서, 변론요지서 등을 작성해 보고 이를 실제로 연기해 보는 것도 매우 유익한 계기가 될 것이다. 임상교육의 방법으로 형사변호실습과 연계하여 담당교수의 지도하에 운영하는 것 이 바람직하다. 구체적인 방법으로 담당교수나 학교부설 법무법인이 국선 또는 사선 의 변호인으로서 소송을 수행하고, 학생들은 이를 보조하는 형태로 운영하는 것이 바 람직하다. 다만 이를 위해서는 현재 휴업상태이거나 등록을 하지 않은 변호사 자격을

47 로-스쿨에서의 형사소송법교육의 방법론 第 21 卷 第 1 號 ( ) 갖는 교수의 영리행위인 소송수행을 위한 법률적 장애가 해소되어야 하는 문제가 선 결되어야 한다. 물론 학교에 법무법인을 개설하는 문제는 정책적 결단마저 필요한 문 제이다. 이러한 근본적인 문제가 해결되기 전이라도 로-스쿨별로 비영리 법률상담소를 개 설하고 이에 참가하는 형태로 임상실습을 할 수 있다. 학생들은 담당교수의 지도하에 일정한 시간 팀을 구성하여 법률상담소에 상주하면서 학생들이나 주민들로부터 법률 적인 문제 상담에 직접 참여함으로써 변호사로서의 사건상담에 관한 기본자세와 법 률적인 문제 해결 능력을 스스로 터득해 갈 수 있다. Ⅴ. 결 론 최근 형사소송법의 목적에 대하여 다양한 논의가 시도되고 있다. 형사소송법이 형 법의 실현이라는 점에 초점을 맞추지 않고 실체적 정의, 절차적 정의, 분쟁의 해 결 이라는 다양한 목적을 수행하는 것이라는 전제 하에서 향후 로-스쿨 강의 또한 당 사자인 학생들의 창의성과 다양성을 강조하는 교육이 되어야 한다는 점을 강조한다. 기존의 판례나 제도에 구애되지 않고 문제의식을 갖고 스스로 해결하는 능력을 함양 하기 위해서 적합한 강의 방식으로는 판례를 중심으로 한 문답식 강의 방법과 이 를 응용한 설문을 제공하고 스스로 쟁점을 발굴하고 문제를 해결해 가도록 하는 문 제해결식 학습법 을 2단계로 구성하는 강의방법이 효율적이라는 점을 지적하였다. 그러나 무엇보다도 법학이나 재판제도에 관한 공부에 첫걸음을 내딛는 학생들에게 는 일반 배심원들에게 요구되는 자질, 즉 1) 사회에서의 법의 목적과 역할에 관한 이 해, 2) 논리적 사고 습관, 3) 평의하는 과정에서의 타인의 의견에 대한 배려, 4) 자기 표현과 의사소통을 위한 능력 배양이 필요최소한 조건이다. 이러한 기본소양이 갖추 어져 있음을 전제로 전문과목별로 심화된 학습이 되어야 한다. 향후 실무가 출신의 교수들의 소송수행능력 등 실무능력의 유지 방안 문제, 현직 판ㆍ검사의 로-스쿨 파견여부, 임상실습과 직역별 연수방안, 졸업 후 취업지도에 관 한 방안 등 풀어야 할 과제가 산적해 있고, 로-스쿨의 성패는 여기에 달려 있다고 해 도 과언이 아니다. (논문접수일 : 심사개시일 : 게재확정일 : ) 노명선 설명식강의법(Lecture Method), 문답식강의법(Case Method), 문제해결식 학습법(Problem Based Learning), presentation기법, 역활연기(role play), 공 동강의(team teaching)

48 A Study on the Teaching Method of Criminal Procedure in Law School 95 Abstract A Study on the Teaching Method of Criminal Procedure in Law School Roh, Myung Sun Criminal procedure has been understood as a procedural law to realize the body of criminal laws. However, criminal dispute, itself, affects to the stability of social safety through dispute settlements out of courts. To comply principles of criminal procedure that protect civil rights in a criminal case, it is necessary to adopt new teaching methods to respond various legal services. The study begins with delineating problem based learning (PBL) taking into characteristics and differences among lecture method, case method, and problem based learning. It also examines the mixed approach with case method and PBL. It posits that new teaching methods, based on case methods, should consider merits of existing teaching methods suggesting a pre-class research or assignments and offers how role play and team teaching models can be performed in the class. The paper warps up the suggestions on a presentation model using diagrams and pictures could be useful regarding gaps of understandings between law degree and non-law degree students.

49 98 第 21 卷 第 1 號 ( ) 안의 무관심을 그대로 반영하듯 재심제도에 관한 이론적, 실무적인 해결을 요하는 문 오판구제수단으로서의 형사재심의 재인식 민 영 성 *36) Ⅰ. 글머리에 Ⅳ. 재심사유 Ⅱ. 재심개시절차의 재판구조에 대한 Ⅴ. 형소법 제422조의 해석문제 이해와 운용방향 Ⅵ. 맺으며 Ⅲ. 재심의 의의, 목적 Ⅰ. 글머리에 형사재심제도가 갖는 진정한 의미는 무엇인가? 재심제도를 어떻게 자리매김하도록 해야 할 것인가? 재심규정이 형사소송법 속에 자리 잡은 햇수만 놓고 본다면 이는 해묵은 문제일지도 모르나, 이 규정이 얼마나 제대로 기능을 하고 있는가를 놓고 본 다면 이제 겨우 걸음마 수준에 도달한 것이 아닌가 하는 생각에 새삼스레(?) 원점에 서 재검토해 볼 필요성을 느낀다. 형사소송법 제420조 내지 제440조에 명문으로 규정되어 있음에도 불구하고 그동안 사실상 동면상태로 사문화되어 있던 재심의 문제가 최근 강희철 사건, 인혁당재건위 사건 등을 계기로 수면 위로 부상한 것은 무고한 자의 권리구제라는 측면에서 만시 지탄의 감은 있지만 참으로 다행스런 일이다. 그러나 이러한 움직임이 과거사청산이 라고 하는 시대상황논리에 따른 일시적, 한정적 사안에 국한되어 제대로 기지개도 켜 지 못한 채 다시 가라앉아서는 안 된다. 오판을 바로잡지 않은 채 무고한 자가 처벌되는 것을 그대로 방치하는 것은 용납 할 수 없는 인권침해임과 동시에 종국적으로 재판의 권위마저 현저히 실추시키게 된 다는 점에서 재심이 갖는 의의는 대단히 크다. 그러나 안타깝게도 재심에 대한 그동 * 부산대학교 법학전문대학원 교수, 법학박사. 제들이 미해결인 채 산적되어 있다. 재심재판은 재심개시절차와 재심개시결정 후 본안심판절차의 2단계 구조로 이루어 져 있다. 재심개시절차는 결정의 형식(법 제433조 내지 제435조)으로 종료됨에 반하 여 본안심판절차는 통상의 공판절차와 마찬가지로 종국재판의 형식으로 종결된다. 본 안심판절차는 재차 심판이 진행되는 심급의 공판절차와 거의 동일하므로 결국 형사 소송법 제420조 이하의 재심규정의 중점과 특색은 재심청구의 사유 유무, 즉 확정판 결에 대한 사실오인 등의 오류 내지 흠결이 있는지를 심사하여 다시 심판할 것인지 를 정하는 재심개시절차에 집중되고 있다. 그런데 재심청구사유 특히 그 대부분을 차 지하는 형소법 제420조 제5호에 대한 엄격한 해석과 적용, 그리고 재심개시절차의 밀행적, 직권주의적 구성으로 인한 청구인의 지위약화로 여전히 재심제도가 제구실을 하지 못하고 있는 것이 현상 1) 이다. 오판을 그대로 방치하는 것은 죄악이며 무고한 자의 구제는 빠르면 빠를수록 좋 다. 그러므로 헌법의 이념에 따라서 가능한 한 빠르고 실효성 있는 구제가 이루어 질 수 있도록 재심제도를 활성화하는 방안의 모색과 탄력성 있는 해석 운용이 요구된다. 따라서 이 글에서는 재심제도의 제 문제를 헌법적 형사소송, 헌법적 재심의 관점에서 검토하여 무고한 자의 구제와 인권보장에 기여하고자 하는 취지에서, 먼저 재심개시 절차의 재판구조를 어떻게 이해하는 것이 바람직한지, 재심제도는 무엇을 위해서 왜 존재해야 하는지에 관해서 살펴보고, 재심사유 특히 그 중에서도 논란이 되고 있는 형소법 제420조 제5호의 증거의 신규성과 명백성을 둘러싼 기본적인 쟁점을 검토해 보기로 한다. 아울러 최근의 재심사건에서 문제가 되고 있는 형소법 제422조의 확정 판결에 대신하는 증명 의 문제에 대해서도 살펴보면서, 재심이 무고한 자를 구제하기 위한 인권보장상의 제도로서 제기능을 발휘할 수 있는 해석론을 전개해 보고자 한다. Ⅱ. 재심개시절차의 재판구조에 대한 이해와 운용방향 재심제도의 문호를 넓혀 재심청구인의 권리를 보호하기 위해서는 재심개시절차의 구조를 어떻게 구성하는 것이 바람직할 것인지를 둘러싸고, 법원의 적극적인 직권에 1) 최근 재심개시결정이 내려진 사건들은 권위주의 시대의 국가권력에 의한 인권침해 사례에 한정되 어 있다.

50 오판구제수단으로서의 형사재심의 재인식 第 21 卷 第 1 號 ( ) 의한 개입이 필요하다고 보는 견해 1) (직권주의구조설)와 당사자 특히 재심청구인의 주체적 관여를 보장하는 당사자주의적 운영이 바람직하는 견해 2) (당사자주의구조설) 가 대립하고 있다. 양 견해 모두 재심개시절차에서 재심청구인의 지위와 권리보호가 중요시 되어야 하고 이를 보장할 수 있는 소송구조가 필요하다는 점에서는 이견이 없지만 각론적, 방법론적인 측면에서 각각의 구조가 갖는 문제점을 비판하고 있다. 즉 직권주의구조설에서는 기존의 재심재판 실무가 당사자주의적으로 운영되어 재심 청구인이 국가기관인 검사에 비해 열악한 지위에 놓이게 되므로 법원의 직권주의적 개입이 필요하다고 주장하는 반면, 당사자주의구조설에서는 기존의 재심재판 실무가 법원의 직권에 의해 운용되기 때문에 재심청구인의 절차참여가 극도로 제한받게 되 고 그 결과 재심청구인과 재심변호인의 지위는 상대적으로 더 약한 상태에 놓이게 되며 이것이 재심개시인정의 일차적 장애원인이 되고 있다고 지적한다. 직권주의구조 설은 형소법 제432조의 재심의 청구에 대하여 결정을 함에는 청구한 자와 상대방의 의견을 들어야 한다, 형소법 제431조 제1항의 재심의 청구를 받은 법원은 필요하다 고 인정한 때에는 합의부원에게 재심청구의 이유에 대한 사실조사를 명하거나 다른 법원판사에게 이를 촉탁할 수 있다"는 규정과 관련하여 사실조사 와 의견진술기회부 여 를 재량이 아닌 강제사항으로 이해함으로써 법원의 적극적인 개입과 역할을 통하 여 재심청구인의 권리보호에 더 충실할 수 있다고 주장한다. 이에 대해 당사자주의구 조설은 직권주의구조를 취하는 경우 법원에 따른 편차와 자의적인 운영의 위험이 있 음을 지적한다. 생각건대 각 견해가 제시하는 이론적 근거에는 별다른 문제가 없다. 그리고 재심 청구인의 지위를 강화하고 검사는 의견진술 이외에 다른 입증행위나 법적 근거 없는 관여행위를 하도록 허용해서는 안 된다는 점에서도 견해를 달리하지 않는 것 같다. 다만 재심개시절차를 어떠한 방식으로 구성할 때 재심청구인의 지위 역할을 강화하여 권리를 보호하는데 유리할 것인가에 대한 인식의 차이가 있을 뿐이다. 그러나 지금껏 재심이 제 역할을 하지 못하고 그 문호가 굳게 닫혀져 있은 것은 재심청구인의 권리 보호보다는 재판의 권위유지에 더 관심을 두어 재심요건을 지나치게 엄격하게 해석 함으로써 재심개시인정에 소극적으로 대응해 온 법원에 그 1차적 책임이 있다고 본 다면, 원칙적으로 법원의 적극적인 개입에 지나친 기대를 거는 직권주의구조설에는 현실적인 한계가 있다고 생각된다. 따라서 기본적으로 재심청구인을 피동적 지위가 아닌 주체적 관여를 인정하는 당사자주의적 절차로 구성하면서(실질적이고 충분한 의견진술기회의 보장, 사실조사에의 참여권 보장) 재심청구인이 주장하는 재심청구사 유나 증빙서류에 문제가 있는 경우 이를 바로잡아주는 선에서의 직권개입을 요구하 는 식으로 운용하는 것이 바람직하지 않은가 생각된다. Ⅲ. 재심의 의의, 목적 (1) 재심이란 유죄의 확정판결에 대하여 중대한 사실오인이나 그 오인의 의심이 있 는 경우에 판결을 받은 자의 이익을 위하여 판결의 부당함을 시정하는 비상구제절차 이다 3). 그런데 재심이 비상 제도임을 강조하는 입장에서는, 재심을 통해 억울한 피고인이 구제될 수 있고 인권보장적인 측면에서 재심제도가 의의를 갖는 것도 사실이지만, 이 는 어디까지나 형사법상의 실체적 진실 및 형사법적 정의를 실현하기 위해 예외적으 로 판결의 확정력 및 법적 안정성을 깨는 형사사법의 결단에서 비롯되는 반사적인 결과에 불과하다고 이해 4) 한다. 그러나 이렇게 생각하면 즉, 실체적 진실발견이 목적 이라면 불이익 재심도 인정해야 할 터인데 이익재심만을 인정하고 불이익재심을 허 용하지 않고 있는 우리의 재심제도와 조화되기 어렵고, 형사법상의 정의실현이 목적 이라면 그 정의란 실체적 정의 즉, 진실발견으로서의 정의라는 의미일 터인데 이익재 심만을 허용하는 법제에서 보면 진실발견 그 자체가 목적이라기보다는 억울한 사람 이 결코 처벌되어서는 안 된다( 冤 罪 를 남겨서는 안 된다)는 의미에서의 정의일 것이 고 그렇다면 위의 주장은 본말이 전도된 것이 아닌가 생각된다. 물론 후자와 관련하 여 논자는 재심제도를 인정하는 이유(실체적 정의와 법적 안정성의 조화)와 재심제도 의 한계문제는 구별되어야 한다 5) 면서, 실체적 정의를 어디까지 추구할 것인가는 피 고인의 법적 안정성을 어디까지 보장할 것인가의 문제라고 파악하고, 법적 안정성에 도 국가사법적 차원의 이익으로서의 법적 안정성과 형사피고인의 이익으로서의 법적 안정성이라고 하는 두 가지 의미를 인정할 수 있고 재심의 한계는 피고인의 법적 안 정성을 해하지 않는 범위 내에서 이루어져야 한다는 의미로 새겨야 한다 6) 고 한다. 1) 이용식, 형사재심제도의 한계와 구조에 관한 재조명, 형사법연구 제19권 제3호 (2007 가을 통 권 제32호, 下 ), 771면. 2) 이기헌/김성은, 형사재심제도에 관한 연구, 한국형사정책연구원(1996), 81~82면. 3) 이재상, 신형사소송법(제2판) (박영사, 2008), 752면 4) 이용식, 앞의 글(주 2), 757면. 5) 이용식, 앞의 글(주 2), 757면. 논리적, 분석적인 글로 많은 시사를 받았다.

51 오판구제수단으로서의 형사재심의 재인식 第 21 卷 第 1 號 ( ) 그런데 이러한 한계설정 자체가 왜 필요한지 즉, 재심의 존재이유로서 법적 안정성 개념의 양방향성을 주장하면서도 결국 법적 안정성은 피고인의 법적 안정성을 깨뜨 리지 않아야 된다는 의미, 일방향성 법적 안정성의 의미로 제한해석 7) 해야하는 이유 가 무엇인지를 살핀다면, 이는 재심을 무고한 자의 법적 구제를 통한 인권보장을 위 한 제도로 이해한 결과 또는 그렇게 다루어야 한다는 점을 전제하고 있기 때문이라 고 할 수 있고, 그렇다면 재심의 존재의의 내지 목적을 실체적 정의와 법적 안정성의 조화에서 찾기(조화설)보다는 헌법적 근거를 바탕으로 인권보장을 꾀하기 위한 제도 라고 이해(헌법적 근거설)하는 편이 결과적 정의(정당성)의 면에서도 타당하고 간명 하며 우리나라의 과거사를 반추해 볼 때 재심의 문호를 확대해야 한다는 당위성에도 부합한다고 생각한다. (2) 앞에서도 잠깐 언급했듯이 재심의 존재의의, 목적을 어떻게 파악하는가에 따라 재심제도의 운영에 있어 엄격 내지 신중한 입장을 취하는가 아니면 유연한 입장을 취하는가 하는 차이가 나타나게 된다. 1) 조화설은, 실체적 진실의 존중, 정의의 회복의 요청이라는 점을 중시하여 재심 의 요건도 엄격하게 해석해야 한다는 견해 8) 로서, 일단 확정된 재판을 쉽사리 뒤집는 것은 법적 안정성을 해치고 재판에 대한 국민의 신뢰를 동요ㆍ저하시킬 수 있으므로 실체적 진실의 존중, 정의의 회복이라고 하는 견지에서 도저히 용인할 수 없는 경우 에만 법적 안정성을 깨뜨릴 수 있다고 한다. 그러나 기판력, 법적 안정성을 지나치게 강조하는 것은 의심스러운 때에는 확정력의 이익으로 라는 원칙에 의해 재심의 문을 닫는 이론적ㆍ정책적 기반이 될 수 있고 자칫하면 재심제도 자체를 유명무실하게 만 들 수 있다는 점에서 받아들이기 어렵다. 2) 헌법적 근거설은 확정판결을 파기하는 제도인 재심도 인권이념과 모순되지 않 도록 구성될 필요가 있다는 전제 하에서 재심은 무고한 자의 구제에 그 근본목적이 6) 이용식, 앞의 글(주 2), 763면. 7) 이용식, 앞의 글(주 2), 763면. 여기서의 법적 안정성은 피고인의 법적 안정성을 의미하는 것이 라고 이해해야 한다. 8) 백형구, 형사소송법강의(제8정판) (박영사, 2001), 873면; 손동권, 형사소송법 (세창출판사, 2008), 759면; 신양균, 형사소송법 (법문사, 2000), 927면; 이재상, 앞의 책(주 4), 753면; 정웅석/백승민, 형사소송법(전정제2판) (대명출판사, 2008), 1025면. 있으며 공정한 재판을 받을 권리와 이중위험금지의 법리를 보장하는 헌법에 존립근 거를 갖는 헌법상의 적정절차조항에 기초한 제도로 파악 9) 한다. 이러한 입장은, 재심 을 법적 안정성과 구체적 정의와의 조화문제로 이해하는 것은 재심에 의한 오판의 시정을 국가적 권위라는 관점에서 예외적인 것으로밖에 보지 않게 되므로 재심을 무 고한 자를 구제하기 위한 인권보장상의 제도로 파악함으로써 재심의 적용범위를 확 대해야 한다는 고려에 기반을 둔 것이다. 재심을 헌법 제13조 제1항이 보장하고 있는 이중위험금지의 법리에 의해 파악하는 것은 두 가지 중요한 의미를 가진다. 첫째는 종래 법적 안정성과 구체적 정의와의 모순 조화 속에서 고려되어온 재심이 적정절차 의 일환으로서 이중위험금지 법리의 내부에 있어서의 조정문제로 파악되어 무고한 자의 구제와 인권옹호의 중요성이 재심에 직접 인정되었다는 점이고, 둘째는 실체적 진실주의로부터 적정절차 무고의 불처벌에로 재심이념의 근본적 변화를 가져오게 하 여 재심에 대한 폭넓은 구성을 가능하게 하였다는 점이다. 3) 조화설과 헌법적 근거설의 대립은 궁극적으로 국가 재판의 권위에 무게중심을 두는가 아니면 인권보장에 무게중심을 두는가에 달려 있다고 하겠다. 조화설에서는 법적 안정성(재판의 권위)과 실체적 진실(정의의 회복)이라고 하는 국가적 이익이 서 로 대립하는데 대해서, 헌법적 근거설에서는 법적 안정성이라고 하는 국가적 이익과 공정한 재판을 받을 권리라고 하는 인권이 대립하는 것으로 나타난다 10). 그러나 조화 설은 불이익재심을 이중위험금지에 반한다고 보아 폐지한 의의를 충분히 설명하지 못하고 있다 11). 재판의 권위는 공정한 재판을 받을 권리의 충분한 보장의 누적 속에 서 저절로 생겨나는 것이지 판결의 확정력을 고수하는데서 생겨나는 것은 아니다. 따 라서 재판의 권위, 사법의 위신을 중시하여 재심의 인정에 소극적인 태도를 보이는 것은 자제되어야 한다. 재심은 무고한 자를 구제하고 공정한 재판을 보장하는 헌법상 의 제도로 자리매김되어야 한다. 재심이념에 대한 잘못된 이해로 인해 그동안 바늘구 멍에 비유되어 온 현실의 재심제도의 운영을 타개하기 위해서는 재심에 대한 이념적 전환, 즉 인권보장의 관점에 서서 무고를 구제하는 헌법상의 제도, 적정절차의 일환 으로 공정한 재판을 받을 권리를 보장하는 헌법적 재심 12) 으로 파악하는 것이 그 시 9) 강구진, 형사소송법원론 (학연사, 1982), 593면; 신동운, 신형사소송법 (법문사, 2008), 1353 면; 신현주, 형사소송법(신정2판) (박영사, 2002), 802면; 차용석/최용성, 형사소송법(제3판) (21세기사, 2008), 821면. 10) 光 藤 景 皎, 再 審 證 據 法, 法 律 時 報 37 卷 6 号, 20면. 11) 이에 대한 반론: 이용식, 앞의 글(주 2), 762~763면.

52 오판구제수단으로서의 형사재심의 재인식 第 21 卷 第 1 號 ( ) 발점이 되어야 할 것이다. Ⅳ. 재심사유 재심개시를 위한 재심사유는 형사소송법 제420조에 열거되어 있다. 유죄의 확정판 결에 대하여는 같은 조가 전면적으로 적용되고, 항소 상고를 기각한 확정판결에 대하 여는 그 일부가 적용된다(법 제421조). 그 중 제420조 5호 이외의 경우는 원확정판결 의 증거가 허위인 경우<같은 조 1호-4호>와 관여법관 등에게 직무범죄가 있는 경우 <같은 조 6호, 7호>로 재심을 한정하고, 더욱이 그들 사유가 원칙적으로 확정판결로 증명될 것을 요구하고 있다(법 제422조 참조). 이것은 falsa(허위 오류)형 재심사유라 하여 소위 절대적 사유이므로 판결에 별다른 어려움은 없다. 그에 비해 제5호는 포괄 적으로 무죄 등을 인정할 명백한 증거의 새로운 발견을 요건으로 하는 nova(신규) 형 재심사유를 규정하고 있다. 이는 소위 상대적 사유이므로 많은 문제를 안고 있을 뿐만 아니라 실제로도 대다수의 사건이 제5호와 관련하여 다투어지고 있다. 이 글은 재심을 어떻게 이해하고 어떻게 운용해 나가는 것이 바람직한가라고 하는 관점(기본 입장)에 관심을 두고 있는 만큼, 신규성과 관련해서는 위장자수하여 실형이 확정된 자에 의한 재심청구가 허용되는지 여부의 문제를, 명백성과 관련해서는 in dubio pro reo원칙의 적용여부의 문제를 추출하여 검토해 보기로 한다. 1. 증거의 신규성과 위장자수자의 재심청구 증거의 신규성이란 증거가 새로이 발견되었을 때를 의미하며 이는 원판결 당시 존 재하였으나 후에 발견된 증거뿐만 아니라, 원판결 후에 생긴 증거 및 원판결 당시 그 존재를 알았으나 조사가 불가능하였던 증거를 포함한다. 13) 증거의 신규성은 실질적 요건인 명백성에 대해서 형식적 요건이라고도 한다. 증거의 신규성과 관련하여 진범 인을 대신하여 자수하고 그대로 실형이 확정된 자(이하 몸받이라 함)에 의한 재심청 구의 가부가 문제된다. 이 문제는 종래 형소법 제420조 5호의 증거가 새로 발견 된 의 의의를 둘러싸고 누구에 대한 관계에서 신규성이 요구되는가 라는 형태로 논의되어왔다. 그러나 증거의 신규성이 재심요건으로 요구되게 된 것은 확정판결의 기판력을 소멸시키고 다른 판단을 하기 위한 신자료의 추가를 필요로 했기 때문이므 12) 차용석, 재심의 제도적 의의 및 그 이념(목적), 고시연구 (1986.7), 13면. 13) 이재상, 앞의 책(주 4), 758면. 로 신규성이 일단 법원에 대한 증거의 미판단자료적 성격을 요구한다는데 별다른 다 툼은 없다. 따라서 최근에는 몸받이에 의한 재심청구의 경우 증거의 신규성이 부정되 는가가 문제되기보다는 오히려 소송구조상 몸받이에 의한 재심청구를 인정하는 것이 타당한가라고 하는 정책론의 차원으로 논의의 초점이 옮겨지고 있는 것으로 보인다. (1) 학설 몸받이가 무죄를 주장하며 재심을 청구할 수 있는가에 관해서는 견해가 대립된다. 1) 부정설 신규성의 요건으로 재심청구인이 신증거의 존재에 대해 부지일 것을 요한다고 하 는 입장 14) 에서는 몸받이 본인에 의한 청구를 부정한다. 부정설은 당사자주의(형평과 금반언의 원칙)를 주된 논거로 한다. 즉, 1 형소법 제420조 5호의 문언상 자연스럽 고, 2 재심이 유죄의 선고를 받은 자의 이익을 위한 비상구제제도인 이상 무죄증거 의 존재를 알면서도 제출하지 않는 등 스스로 유죄판결이라고 하는 불이익을 초래한 자를 보호할 필요는 없으며, 3 당사자주의가 강화된 우리나라의 소송제도를 전제로 할 때 자기에게 유리한 증거를 숨긴 자가 재심을 청구하는 것은 금반언의 원칙에 반 하고, 4 몸받이의 경우 검사의 재심청구에 의해 결과적으로 구제될 수 있다고 하는 현실적 운용에서 보아 특히 불합리하지는 않다는 것이 그것이다. 2) 절충설 신규성은 법원에 대하여 새로운 것이면 충분하며 청구인에 대하여 신규성을 요하 지는 않지만 청구인의 고의 또는 과실에 의하여 제출하지 못한 경우에는 신규성을 인정하지 않는다는 견해이다 15). 절충설은 무고한 자의 구제와 금반언의 원칙과의 조 화를 꾀하려는 의도가 엿보이지만 현실적으로는 청구인에게 불이익한 측면으로 작용 하고 있다. 우리 대법원 판례는 신규성은 원확정판결을 뒤집을 만한 증거가치가 있 는 증거가 있음을 피고인이 알지 못했거나, 과실 없이 확정판결 전에 제출할 수 없었 거나 또는 증거가 있음을 알지 못하고 있다가 판결이후에 새로 발견된 증거를 가리 14) 정영석/이형국, 형사소송법(전정판) (법문사, 1996), 512면; 高 田 卓 爾, 刑 事 訴 訟 法 ( 靑 林 書 院, 1984), 600면; 岸 盛 一, 刑 事 訴 訟 法 要 義 ( 廣 文 堂, 1971), 404면. 日 最 決 昭 , 刑 集 8 卷 10 号 1610면. 15) 백형구, 앞의 책(주 10), 876면; 신현주, 앞의 책(주 10), 810면; 임동규, 형사소송법(제5판) (법 문사, 2008), 772면.

53 오판구제수단으로서의 형사재심의 재인식 第 21 卷 第 1 號 ( ) 킨다고 해석하는 것이 타당하다 고 하여 이 입장에 서 있다 16). 3) 긍정설 신규성은 법원에 대해서 존재하면 족하다고 보는 입장 17) 에서는 몸받이에 의한 재 심청구를 대체로 인정한다. 긍정설은 재심이 제재가 아니라 무고한 자의 구제를 위한 제도라는 점을 그 근거로 하며, 따라서 몸받이의 경우에도 신규성을 인정한다. 4) 검토와 사견 부정설은 그 일면적 타당성에도 불구하고 형평과 금반언이라는 미명하에 청구인의 구제를 외면하는 오류를 범하고 있고 인권보장을 위한 제도로서의 재심의 면을 지나 치게 경시하고 있다. 몸받이의 행동으로 인한 진범인의 불처벌 또는 처벌의 지연은 범인은닉죄에 의한 처벌 등으로 책임을 물어야 하며, 재심청구권의 박탈로 책임을 묻 는 것은 명백히 무죄인 자를 그대로 방치하는 또 다른 불합리한 결과를 낳게 된다는 점에서 부당하다. 절충설은 원판결절차에서 청구인이 과실로 증거가치의 판단을 잘못하거나 증거의 존부에 대한 인식을 그르쳐서 증거를 제출하지 못한 경우에도 재심청구를 부정하게 되어 청구인에게 지나치게 가혹하다. 피고인의 정신적 상황과 형사절차에서 충분한 지위보장이 이루어지지 않고 있는 현실을 감안할 때 그 정도까지를 요구하는 것은 무리가 아닌가 생각된다. 결국 재심제도의 존재의의와 그 활성화를 기한다는 측면에서 볼 때 긍정설의 입장 이 타당하다고 생각된다. 구체적인 이유로서는, 국가기관이 무죄자임을 인식하면서 처벌하는 것은 소극적 실체진실주의에 반하고, 법률적 판단 증명의 방법에 있어서 열 등한 피고인의 원심에서의 과실이나 태만을 빌미삼아 재심청구의 문을 닫아버리는 것은 피고인에게 가혹하며, 몸받이의 경우에도 재심청구는 인정하되 별도로 범인은닉 16) 대법원 선고 66모24 결정; 대법원 선고 84모55 결정; 대법원 선 고 86모44 결정; 대법원 선고 99모93 결정. 17) 강구진, 앞의 책(주 10), 601면; 배종대/이상돈/정승환, 신형사소송법 (홍문사, 2008), 821면; 손 동권, 앞의 책(주 9), 765면; 신동운, 앞의 책(주 10), 1360면; 신양균, 앞의 책(주 9), 932면(단, 몸받이의 경우에는 재심청구 불허. 933면); 이재상, 앞의 책(주 4), 759면; 차용석/최용성, 앞의 책(주 10), 834면; 정웅석/백승민, 앞의 책(주 9), 1033면; 정진연/신이철, 형사절차상 위장자수로 판명된 경우 사법기관의 조치, 성균관법학 (제20권 제2호, ), 416면; 光 藤 景 皎, 앞의 글 (주 11), 21면. 죄 등으로 처벌하는 등 실체법적으로 대응하는 것 18) 이 이치에 맞을 뿐만 아니라, 금 반언의 원칙은 명문의 규정이 없는데도 피고인에게 불이익한 방향으로 해석론을 전 개할 시의 이론적 지주로는 될 수 없고, 진범인 불처벌-대신범인 처벌이라고 하는 이 중의 잘못을 범하는 폐해도 크며, 검사의 재심청구에 의해 몸받이의 구제를 꾀할 수 있다는 상정은 지나치게 기교적인 발상으로 사실상 거의 의미가 없다는 점을 들 수 있다. 재심은 제재가 아니라 명백한 사실오인 때문에 피고인을 구제하여 정의를 회복 하고자 하는 제도라는 점에 비추어 볼 때 당사자의 귀책사유 유무와 관계없이 증거 의 신규성을 판단하는 것이 타당하다고 할 것이다. (2) 소위 검사청구설 의 검토 1) 전술한 바와 같이 몸받이의 재심청구의 가부를 논함에 있어서는 소송구조론을 전제로 한 신의칙(금반언의 원칙)의 적용여부가 중요한 논점이 되고 있다. 그런데 금 반언의 원칙에 따라 몸받이 자신에 의한 재심청구를 인정하지 않는 입장을 취하는 경우에도 재심의 목적이 무고한 자의 구제에 있다는 것 자체는 인정하므로 검사에 의한 재심청구까지 부정하는 것은 아니다. 최근의 일본의 판례 중에는 증거의 신규성의 유무에 대해서는 전혀 언급함이 없이 몸받이의 재심청구는 형평의 정신, 금반언의 원칙 등에 반하고 형사소송의 당사자주 의적 구조에 비추어 허용되지 않는다 고 판시 19) 한 예가 있는 바, 검사청구설의 입장 에서는 이 판례는 금반언의 원칙에 기하여 몸받이 본인에 의한 재심청구를 부정한 반면 검사에 의한 재심청구의 가능성은 인정하고 있는 것으로 이해한다 20). 검사청구설의 사고는 기본적으로는 몸받이에 의한 재심청구라 하더라도 법원에 대 한 관계에서의 증거의 신규성은 긍정되므로 몸받이 사실에 기한 사실오인은 시정되 어야 하나 다만 그 실현방법을 몸받이에 의한 청구가 아닌 검사의 손에 맡긴다고 하 는 것이므로 21), 전술한 긍정설과의 차이는 소극적실체적진실주의(무고의 구제)를 실 현하기 위한 방법에 차이가 있다고 하는 것이다. 2) 몸받이 본인이 아닌 검사의 청구에 맡겨야 한다는 견해 22) 는 다음과 같은 논거 18) 몸받이에게는 형사보상을 하지 않을 수도 있다. 형사보상법 제3조 2호. 19) 大 阪 高 決 平 判 例 タイムズ 831 号, 257면. 20) 池 田 修 / 前 田 雅 英, 刑 事 訴 訟 法 講 義 ( 第 2 版 ) ( 東 京 大 學 出 版 會, 2006), 461면. 21) 신양균, 앞의 책(주 9), 933면.

54 오판구제수단으로서의 형사재심의 재인식 第 21 卷 第 1 號 ( ) 를 제시한다. 당사자주의를 강화한 현행법 하에서는 소추자 및 피고인은 절차추행의 주체로서 절차형성에 관여하게 되고, 당사자는 공격측ㆍ방어측이라고 하는 대립관계를 전제로 하면서도 공정한 재판을 실현하기 위해 함께 노력해야하는 관계에 서게 된다. 따라서 피고인에게도 윤리적 주체성의 확립이 요구되게 되고, 여기에 신의칙이 작용할 소지 가 있다. 신의칙의 기능으로서 사술적( 詐 術 的 ) 행위가 금지되고, 상대방의 태도를 전 제로 하여 소송행위를 행한 대립당사자의 신뢰를 보호하기 위해 민사관계에 있어서 의 금반언의 원칙과 마찬가지의 선행행위와 모순되는 사후행위의 금지 의 법리가 도 출되게 된다. 그러므로 몸받이로 유죄판결을 받은 자가 스스로 그러한 사실을 들고 나와 재심청구를 하는 것은 당사자로서의 주체성을 부정하는 것일 뿐만 아니라 기판 력의 파기를 신청할 적격성을 스스로 포기한 것으로 봐야한다. 그리고 재심은 단지 무고한 자의 구제(개별적 구제)만이 아니라 동시에 오판의 방 지(일반적 예방)도 목적으로 하는 적정절차확증의 제도라고 봐야 하므로 스스로 오판 을 초래한 자의 재심청구를 허용한다면 이는 결과적으로 오판의 야기를 허용한다고 하는 모순에 빠지게 되는 것이 되고, 당사자주의의 기초를 이루는 사적자치 개인의 자기책임을 부정하는 것이 되므로 부당하다고 주장한다. 3) 그러나 검사청구설의 주장처럼 몸받이의 경우에 재심청구의 가부를 검사의 재 량에 맡기게 되면 무고한 자의 구제가 불충분하게 되어 부당하다 23). 왜냐하면 그러한 경우에 검사가 언제나 재심청구를 하는 것이 보장되지는 않기 때문이다. 몸받이로 된 원( 原 )범죄사실과 범인은닉죄와의 관계를 공소시효라고 하는 관점에서 살펴보자. 첫째, 원( 原 )범죄사실 및 범인은닉죄가 모두 시효가 완성되지 않은 경우. 둘째, 원범죄사실 및 범인은닉죄가 다 같이 시효가 완성된 경우. 셋째, 원범죄사실은 아직 시효가 완성되지 않았지만 범인은닉죄의 시효는 완성되 어 있는 경우. 위의 첫째 의 경우에는 통상적으로 검사는 진범인을 새로이 기소하고 나아가 몸받 22) 團 藤 重 光, 新 刑 事 訴 訟 法 綱 要 (7 訂 版 ) ( 蒼 文 社, 1967), 591면; 田 宮 裕, 刑 事 訴 訟 法 入 門 ( 三 訂 版 ) ( 有 信 堂, 1982), 300면. 23) 小 田 中 總 樹, いわゆる 交 通 事 故 の 身 代 り 犯 人 につき 刑 訴 法 411 條 4 号 が 適 用 された 事 例, 警 察 硏 究 45 卷 12 号, 70면. 이를 범인은닉죄로 기소하여 유죄판결을 얻은 후에 재심청구를 한다. 검사는 공익의 대표자로서 피고인의 유리 불리를 묻지 않고 사안의 진상을 규명할 객관의무를 지고 있고, 동일한 범죄사실에 대해서 행위자를 달리하는 두 개의 확정판결이 존재하는 것 은 명백한 모순이므로 진범인의 유죄가 확정되는 것을 기다려서 몸받이를 원래의 유 죄판결로부터 해방시키는 것이다. 이 경우 검사의 재심청구는 국가의 대리인으로서의 의무라고 이해된다. 이에 대해 둘째 의 경우에는 진범인에 대한 공소시효가 완성되어 있는 것이므로 검사는 진범인의 기소는 할 수가 없고 24) 그 결과 몸받이를 위한 재심청구에는 소극 적으로 된다. 셋째 의 경우도 진범인에 대한 기소는 가능하지만 그것은 원범죄사실을 진범인이 실행했다고 하는 증명이 가능한가의 여부에 달려있는 것이고, 검사가 진범인의 유죄 입증에 자신을 갖지 못하는 한 단순히 몸받이로부터 위장출석사실의 신고가 있었다 고 하여 몸받이를 위한 재심청구를 행할 것을 기대하기는 어려울 것이다. 이처럼 검사에게 재심청구를 맡긴다고 하여도 진범인에 대한 입증의 가능성 여하 에 따라 검사가 언제나 재심청구를 해 준다고는 할 수 없는 것이므로 오판의 시정, 잘못된 전과의 취소를 바라는 몸받이의 구제에는 역시 불충분한 점이 남게 되는 것이다. 형사소송에서의 당사자주의는 민사사건에서의 원고 피고가 대립당사자로서 존재하 는 소송형태와는 전혀 다르며, 국가기관으로서의 검사와 일개 사인인 피고인이라고 하는 양 당사자의 현저한 힘의 불균형을 전제로 해서 피고인이 실질적인 소송추행을 행할 수 있도록 편면적으로 피고인의 제 권리를 보장하기 위한 지도이념으로서 의미 가 있는 것이다. 그렇다고 한다면 다 같이 당사자주의라고 하여도 형사소송은 금반언 의 원칙이 적용되는 대등당사자 간의 법률관계라고 하는 기초를 사실상 결하고 있으 므로 금반언의 원칙을 내세워 몸받이에 의한 재심청구를 부정하는 것은 타당하지 않 다고 할 것이다. (검사청구설에 의하더라도) 실질적으로 무고한 자의 구제가 타당하다고 한다면 타 인이 아닌 구제되어야할 당사자 본인에게 구제의 권리를 인정하는 것이 마땅하다. 또 몸받이가 별도로 범인은닉죄 등으로 처벌되는 경우에는 검사에 의한 재심청구가 의 무적으로 된다고 하는 것이라면 25) 더더욱 몸받이에 의한 재심청구를 부정해야할 이 유는 없을 것이다. 몸받이에 의한 재심청구의 목적은 국가에게는 오판의 시정, 청구 24) 형사소송법 제326조 3호에 의해 면소판결이 내려진다. 25) 川 端 博 / 田 口 守 一, 基 本 問 題 セミナ- 刑 事 訴 訟 法 ( 再 審, 加 藤 克 佳 ) ( 一 粒 社, 1994), 378면.

55 오판구제수단으로서의 형사재심의 재인식 第 21 卷 第 1 號 ( ) 인에게는 전과사실의 말소에 있으므로 그 수단을 검사에 의한 재심청구방법으로만 한정할 필요는 없고, 검사가 진범인에 대한 원범죄사실의 입증의 곤란성 내지 불능을 이유로 재심청구에 소극적인 경우에는 대신범인에 의한 재심청구를 허용하는 것이 타당할 것이다. 26) 2. 증거의 명백성과 in dubio pro reo원칙 증거의 명백성이란 신증거가 유죄판결의 기초로 된 사실인정에 영향을 미치는 것 이 명백한 경우를 가리킨다. 실무상 증거의 명백성을 인정하여 재심개시결정을 한 예 는 거의 없다. 그러나 재심의 성격을 공정한 재판을 받을 피고인의 헌법상의 권리에 그 기초를 두고 무고한 자의 구제를 목적으로 하는 인권옹호를 위한 제도로 이해해 야 한다는 점과, 재심청구사유의 존재가 원판결의 변경에 직결되는 것이 아니고 재심 개시요건임을 감안할 때 증거의 명백성 개념을 완화하는 것이 필요하다. 이와 관련하 여 재시청구의 심리단계에서 in dubio pro reo원칙(이하 이익원칙 으로 함)이 적용되 는지가 문제된다. (1)적용부정설 1) 신증거에 확정판결을 파기할 정도의 고도의 가능성 내지 개연성을 요구하는 입장에서 이익원칙이 재심개시절차에는 적용될 수 없다고 하는 견해 27) 이다. 판례는 확정력 중시의 입장에서 명백성의 심증정도에 관하여 모든 증거 중에서도 어떠한 특정증거가 특별히 신빙성이 객관적으로 두드러지게 뛰어날 정도 28) 그 증거가치가 구증거보다 경험칙이나 논리칙에 비추어 객관적으로 두드러지게 우위에 있어야 하고, 법관의 자유심증으로 그 증거가치가 좌우되는 증거를 말하는 것은 아니 29) 라고 하여 적용부정설의 입장을 일관되게 유지하고 있다. 이러한 사고는 법적 안정성을 중시하 여 그것을 깨뜨리는 것은 극히 예외적인 경우에 한정되어야 한다는 발상에 서있는 26) 검사가 재수사를 하여 몸받이 사실을 용이하게 증명할 수 있고 진범인을 기소하는 것이 가능한 경우에는 검사청구의 방법이 선택될 가능성이 높은 것은 물론이다. 심희기, 형사소송법의 쟁점 (제3판) (삼영사, 2004), 643면 참조. 27) 백형구, 앞의 책(주 10), 877면; 손동권, 앞의 책(주 9), 766면; 이재상, 앞의 책(주 4), 115면; 정 웅석/백승민, 1038면; 정진연/신이철, 앞의 글(주 18), 417면. 28) 대법원 선고 62모1 결정. 29) 대법원 선고 93도1512 판결. 것이고, 따라서 진실로 간주되는 기판력을 깨뜨리기 위해서는 명백성의 정도는 고도 의 개연성이라고 할 수 있을 정도의 고도의 심증이 필요하다는 것이다. 2) 재심개시결정시에는 이익원칙이 적용되지 않는다는 논거는 다음과 같다. 첫째, 재심개시결정에 있어서 이익원칙이 적용된다고 하면 쉽사리 재심개시결정이 내려지게 되어 확정판결의 안정성이 근저에서부터 무너지게 된다. 그 결과 재심제도 가 제4심화될 수 있어 부당하다. 둘째, 이익원칙은 사실인정에 관한 증거법 분야에서 적용되는 것으로, 재심청구심 리단계에서는 어떠한 사실인정도 행해지지 않고 재심을 개시할 필요성의 유무에 관 한 심증판단이 얻어질 뿐이므로 이익원칙이 적용될 여지는 없다. Peters가 이익원칙 은 사실의 확정(Feststellung von Tatsachen)에 관한 법칙으로서 그것은 심증의 정도에 는 적용되지 않는다 재심절차에 있어서는 어떠한 사실도 증명되어 확정되지 않는 다. 단지 절차를 다시 행할 필요 즉, 재심심판의 필요 내지는 불필요에 대한 것만이 문제되므로 이익원칙은 적용이 없다 30) 고 언급한 바와 같이 31), 청구심리단계에서는 죄책의 존부에 대한 사실인정은 행해지지 않고 단지 예측의 문제로서 재심심판절차 를 다시 행할 필요성이 있느냐를 판단함에 불과하므로 이익원칙은 적용되지 않는다. 셋째, 재심에도 이익원칙의 적용이 있다고 하면 유죄의 확정판결이 있어도 무죄추 정이 깨어지지 않는 것으로 된다. 따라서 유죄의 확정판결이 있어도 수형자에게 교정 을 위한 처우를 과할 수 없게 되는데 이는 부당하다. (2) 적용긍정설 1) 명백성의 심증정도를 합리적인 의심을 가지고 확정판결의 인정을 번복하기에 족한 개연성으로 파악하는 견해이다. 적용부정설에 대해 무고한 자의 구제, 인권보장 30) Peters, Fehlerquellen im Strafprozeß, 3. Band(c.f.müller, 1974), S. 86~87. 31) 그런데 Peters가 재심청구심리단계에서는 이익원칙이 적용되지 않는다는 입장을 취하고 있다고 보는 견해는 오해 내지 이해부족에 기한 것이라고 하면서, 그가 말하는 원판결의 제 거 (Beseitigung)를 증명하는 중대한 이유 (ernste Gründe), 중대한 의문 (erhebliche Zweifel), 공판 의 재개를 위한 충분한 원인 (genügender Anlaß)의 의미는 확정판결에서의 사실인정에 관해 합 리적인 의심을 낳게 하면 족하다고 하는 의미 와 같은 뜻으로 이해해야 한다는 지적도 있다. 能 勢 弘 之, Rechtssicherheit-ドイツ 再 審 法 の 理 念 -, 誤 判 の 防 止 と 救 濟 ( 井 戶 田 侃 外 編 ) ( 現 代 人 文 社, 1998), 515~516면 참조.

56 오판구제수단으로서의 형사재심의 재인식 第 21 卷 第 1 號 ( ) 에 미흡하다는 비판을 가하면서 재심청구심리절차에서도 통상적인 공판절차와 마찬 가지로 형소법의 철칙인 이익원칙을 적용해야 한다 32) 는 주장이다. 일본의 白 鳥 決 定 33)은 명백성의 요건완화의 선례가 된 판례이다. 백조결정은 무죄를 선고할 명백한 증거란 확정판결에서의 사실인정에 대해 합리적인 의심을 품게 하고 그 인정을 뒤집 기에 족한 개연성이 있는 증거를 말한다 고 하면서 그러한 명백한 증거가 있는가의 판단에 있어서도 재심개시를 위해서는 확정판결에서의 사실인정에 대해 합리적인 의 심을 낳게 하면 족하다고 하는 의미에 있어서 의심스러운 때에는 피고인의 이익으 로 라고 하는 형사재판에서의 철칙이 적용된다 고 하였다. 또한 財 田 川 決 定 34)은 이 취지를 부연 구체화하여 이익원칙의 적용 시에는 원확정판결이 인정한 범죄사실의 부존재가 확실하다는 심증을 얻을 것을 필요로 하는 것은 아니고 확정판결에서의 사 실인정의 합리성에 관한 의심이 합리적인 이유에 기한 것이라는 것을 요하며 또한 그로써 족하다고 해석해야 할 것이므로, 범죄의 증명이 충분치 않은 것이 명백히 된 경우에도 이익원칙이 적용된다 고 하였다. 2) 재심개시결정 시에도 이익원칙이 적용된다고 보는 근거는 다음과 같다. 첫째, 재심청구심리에 이익원칙의 적용을 인정하지 않는다면 재심공판에서는 당연 히 동 원칙이 적용되기 때문에 재심공판에서의 구제는 그 문이 넓은데도 입구인 재 심청구절차 쪽이 좁은 결과 구제받지 못하게 되는 셈이 되어 부당하다. Schünemann 은 Peters의 예측의 문제로 보는 견해를 비판하면서 장래의 재심심판에서 무죄판결을 받을 고도의 개연성을 요구하는 것은 재심심판에서 이익원칙이 적용되어 무죄로 될 지도 모르는 청구를 재심청구심리절차에서 부당하게 저지하는 것이 되며 따라서 평 등원칙에 반하게 된다고 한다. 따라서 실체판단의 죄책문제로 보아 이익원칙을 재심 개시절차에서 적용해야 한다 35) 고 한다. 그는 독일의 경우 재심심판이 행해지면 95% 32) 강구진, 앞의 책(주 10), 602면; 신동운, 앞의 책(주 10), 1371면; 신현주, 앞의 책(주 10), 811면; 차용석/최용성, 앞의 책(주 10), 832면. 33) 日 最 一 小 決 昭 和 , 刑 集 29 卷 5 号, 177면. 白 鳥 決 定 은 제435조 6호(우리나라 제420조 5 호)의 재심사유와 관련하여, 1) 명백성의 의의 정도에 관해서는 확정판결에서의 사실인정에 대 해 합리적인 의심을 품게 하고 그 인정을 뒤엎기에 족한 개연성이 있으면 족하다 고 하고, 2) 그 판단방법으로서는 만약 당해 증거가 확정판결을 내린 법원의 심리 중에 제출되었더라면 과 연 그 확정판결에서 행해진 것과 같은 사실인정에 도달했을 것인가 라는 관점에서 당해 증거를 다른 증거와 종합적으로 판단해야한다, 3) 그러한 판단을 함에 있어서 의심스러운 때에는 피고 인의 이익으로 의 원칙이 적용된다고 하는 획기적인 판단을 내렸다. 34) 日 最 一 小 決 昭 和 刑 集 30 卷 9 号, 1673면. 가 무죄로 되는 실정인데 이익원칙을 적용하지 않으면 성공가능성이 95%인 재심청구 를 막는 결과가 된다는 것을 지적하면서 이러한 무고의 구제를 희생시키는 위험성은 가능한 한 피해야 한다는 것이다. 또 재심사유로서 증거의 명백성을 요구하는 정책적 이유는 재심청구의 남용방지에 있으며 본래 재심의 필요가 없는 청구를 배제하는 기 능을 과함에 불과한 소극적인 정식화(negative Fassung)이므로 유죄심증과 무죄심증이 비슷한 경우에도 이익원칙을 적용하는 것이 옳다고 하면서 개연성 예측이라는 것은 헛수고에 불과한 우회로 36) 라고 지적한다. 둘째, 무죄추정의 원칙도 절차의 단계에 따라서 나타나는 면이 다르므로 유죄의 확정판결 후에는 재심청구절차 속에서 이익원칙이 작용된다고 하는 한도에서 의미를 갖는다고 생각하면 된다. 즉, 재심청구단계에서는 이미 유죄의 확정판결이 존재하는 이상 이익원칙 및 동 원칙의 전제인 무죄추정의 원칙이 작용하는 것은 재심청구절차 의 범위 내에 한정되고 재심청구자의 수형자로서의 지위에는 영향을 미치지 않는다. (3) 중간설 증거의 명백성에 관한 판단에서 이익원칙이 무제한 적용될 수는 없지만 확정판결 의 사실인정에 대해 진지한 의문 이 제기된다면 동 원칙이 적용될 수 있다는 견해 37) 이다. 중간설은 그 근거로서, 만일 그러한 경우까지도 재심을 허용하지 않는다면 사 실상 증거의 명백성 요건의 요구는 곧 재심청구의 기각이라는 등식이 성립하게 되어 재심심판절차가 아무런 의미를 갖지 못하게 되고, 진실발견기능이 취약한 우리의 형 사사법현실을 고려할 때 이러한 해석을 통하여 재심절차의 확대운영을 도모하는 것 이 바람직하다는 점을 들고 있다. (4) 사견 이익원칙이 재심청구의 단계에서도 관철되어야 할 것인가에 관해서는, 우리나라의 실무는 물론이고 일본에서도 백조결정 전에는 부정적이었다. 재심청구에 있어서 신증 거에 그 자체로써 무실임을 입증할 수 있는 명백한 증명력을 요구하는 입장은, 확정 판결의 확정이라고 하는 형식면을 중시하고 이것이 법적 안정성을 유지하고 재판의 위신을 지킬 수 있다고 하는 입장과 연결된다. 또한 확정력을 용이하게 동요시키지 35) Schünemann, Das strafprozessuale Wiederaufnahmeverfahren propter nova und der Grundsatz in dubio pro reo, ZStW Bd. 84, 1972, S ) Schünemann, a.a.o., S ) 배종대/이상돈/정승환, 앞의 책(주 18), 821면.

57 오판구제수단으로서의 형사재심의 재인식 第 21 卷 第 1 號 ( ) 않고 이것을 유지하기 위해서는 재심의 문이 현저히 좁더라도 부득이하다고 하는 입 장이기도 하다. 그러나 확정된 오판에 의한 희생자를 구제하기 위한 절차로서 재심제도가 두어져 있음에도 불구하고 진정으로 구제되어야 할 자가 구제되지 않는 결과를 초래한다면 제5호의 해석ㆍ운용에는 분명히 잘못이 있다고 하지 않을 수 없고, 그러한 해석ㆍ운 용을 그르치게 하는 중요한 요인의 하나가 제5호의 무죄의 의의에 관한 문제라고 생 각된다. 말할 필요도 없이 무죄란 검사가 제기한 공소사실에 대해서 검사에 의한 유죄의 증명이 다해지지 않은 것을 가리키며 이것은 형사재판을 관철하는 이익원칙의 귀결 인 것이다. 이익원칙은 무고한 자의 처벌을 회피하기 위한 제도적 보장으로서의 형사 재판상의 원칙이고, 인류의 오랜 역사적 경험에 의해 획득 확립되어 온 것으로서 현 행 형사소송제도도 이 원칙을 관철해야 할 것으로 구축되어 있다. 이렇게 해석하는 것은 형사재판에서의 무죄의 의의를 一 元 的 으로 해석해야 한다는데 귀착한다. 제5호 에서의 무죄의 개념을 재심의 경우에만 달리 해석해야할 특별한 이유가 없다. 또 무 죄의 의의를 이처럼 일원적으로 해석함으로써 비로소 참으로 구제되어야 할 자가 재 심에서 구제되는 것을 용이하게 하는 길이 열리게 되는 것이다. 따라서 재심은 확정 판결에 이 이익원칙이 관철되고 있는가라는 관점에서 신증거를 포함하여 확정판결을 바로잡는 절차라고 할 수 있다. 그런데 명백성의 정도는 고도의 개연성을 요구한다고 하여 이익원칙의 적용을 부 정하는 견해는 사실상 재심청구인이 무죄로 되는데 대해 유죄의 가능성이 남아있지 않을 정도까지 증명을 요하는 것으로 되어 재심청구인이 거의 모든 증명책임을 부담 하는 부당한 결과를 가져온다. 따라서 고도의 개연성을 요구하는 견해는 재심으로부 터 무고의 구제기능을 박탈하여 재심의 문을 닫는 셈이 되므로 인권보장을 강조하는 재심의 이념에 부합되지 않는다. 또한 적용부정설에 의하면 재심심판절차가 재심개시 절차에 흡수되어 재심절차의 2단계구조가 붕괴되게 된다. 중간설의 주장은 상당히 경 청할 만하지만, 재심심판에서 무죄로 될지도 모르는 청구를 빠짐없이 구제하기 위해 서는 이익원칙의 적용을 재심청구심리단계에서도 긍정하여 무죄의 합리적 의심이 있 으면 재심을 개시하도록 함으로써 재심의 문호를 개방하는 쪽으로 나아가야 한다는 점에서 보면, 이 역시 중도반단적이다. 무고한 자의 구제라고 하는 재심의 이념을 충 분히 관철시키기 위해서는 명백성을 무죄의 심증보다 낮은 정도로 해석하고 그 결과 로서 재심에 의해 부당하게 무죄로 되는 자가 나오는 경우에도 그것은 무고한 자의 구제가 완전히 행해지는데 따른 불가피한 부산물로서 이를 감수할 수밖에 없을 것이다. (5) 재심이 제4심화된다는 비판에 대한 검토 명백성의 심증정도에도 이익원칙이 적용된다는 주장에 대해서는 이를 인정할 경우 재심이 사실상 제4심화된다는 비판 38) 이 있다. 재심청구심이, 사건발생 후 오랜 세월 을 거친 뒤에 직접주의, 구두주의의 기본원칙에도 지배되지 않는 직권주의적인 절차 하에서 증거법의 제약도 받지 않고 독자적으로 심증을 형성하여, 원판결의 그것도 상 소심의 심사를 거쳐 정당하다고 된 사실인정을 완전한 잘못이라고 결정짓는 것이 쉽 사리 허용된다고 한다면, 그것은 확정판결에 대하여 끊임없는 불복신청의 길을 열어 주는 셈이 되어 사실상의 제4심을 인정하는 것이나 다름없게 된다고 하는 것이다 39). 물론 확정판결의 사실인정은 사건발생 후 그다지 세월이 경과하지 않은 소위 관 련증거가 신선한 시기에 사실심법관이 직접주의, 구두주의 하에서 엄격한 증거법의 제약을 받아 선별하여 공판정에 현출된 각종 증거를 종합하여 형성한 심증에 기한 것이고, 더구나 상소심의 심사도 거쳐 정당시된 것 이라고도 할 수 있다. 그러나 그 동안의 재심과 관련한 사건의 경험은 그 모두가 위의 절차를 형식적으로는 거치고 있음에도 불구하고, 오판확정에 이르게 된 공통원인이 어디에 있는가를 다시 한 번 생각하게 한다. 엄격한 증거법의 제약 하에 선별되어 공판정에 현출 되어야 할 그 선별 의 과정에 검사의 고의 또는 중대한 과실에 의한 선별의 오류가 개입되고, 사실 인정에 필요한 증거가 미개시, 미제출된 채 推 移 하거나 법원이 그에 대해 적절한 소 송지휘를 통하여 바로잡는 조치를 취하지 않았기 때문에 오판의 확정에 이르렀다는 것, 또 증거법을 엄격히 적용한다면 그 임의성, 신용성에 의심이 있는 것이 명백하여 증거능력, 증명력에 대해 그것을 부정하거나 의심을 품을 자백ㆍ진술에 대해 그 의문 을 해소하기 위한 심리를 다하지 않은 채 유죄증거로 삼고 있는 것, 상소심도 위의 합리적 의심이나 증거능력상의 문제점을 바로잡지 않은 채 커다란 비중을 차지하는 유죄증거로서 이를 채택하고 그로 인해 오판의 확정에 이르고 있는 것 등이 그것이다. 진정으로 구제되어야 할 자가 구제받는 것은 형사재판제도의 가장 근원적인 목적에 합치되는 당연한 것이고, 그 당연함에 의해 재심을 포함한 형사사법제도가 가져야 할 본래의 기능을 되찾는 일은 있어도 그로 인해 3심제도를 기간으로 하는 형사사법제 도 그 자체가 파괴된다는 식의 논법은 지나친 과민반응이요 논리비약이라고 하겠다. 38) 정웅석/백승민, 앞의 책(주 9), 1037면. 39) 臼 井 滋 夫, 非 常 救 濟 手 續 と 通 常 訴 訟 手 續 との 不 調 和, 刑 事 法 ノ-ト2 ( 判 例 タイムズ 社, 1983), 173면.

58 오판구제수단으로서의 형사재심의 재인식 第 21 卷 第 1 號 ( ) Ⅴ. 형소법 제422조의 해석문제 1) 형소법 제422조는 전2조의 규정에 의하여 확정판결로써 범죄가 증명됨을 재심 청구의 이유로 할 경우에 그 확정판결을 얻을 수 없는 때에는 그 사실을 증명하여 재심의 청구를 할 수 있다. 단, 증거가 없다는 이유로 확정판결을 얻을 수 없는 때에 는 예외로 한다 고 규정하고 있다. 여기서 확정판결을 얻을 수 없는 때 란 유죄판결 을 할 수 없는 사실상 또는 법률상의 장애가 있는 경우를 말한다. 그 예로는 범인의 사망 또는 행방불명, 사면, 공소시효의 완성 등을 들 수 있다. 그런데 최근 국가권력 에 의한 인권침해사례로서 재심청구의 대상이 된 사건들은 대부분 공소시효완성 등 의 이유로 확정판결을 받을 수 없는 경우에 해당하고, 따라서 확정판결에 대신하는 증명 요건이 문제로 되고 있다. 이와 관련하여 각종 진상규명위원회의 조사결과가 확 정판결에 대신하는 증명 이 될 수 있는가가 문제된다. 인혁당재건위 사건에 대한 재 심개시청구에 대하여 하급심법원은 의문사진상규명위원회 40) 의 경우 국회의 동의를 받아 대통령이 임명하고 직무독립성과 신분을 보장받는 위원들로 구성되며, 조사과정 에서 동행명령장을 발부할 수 있고, 조사결과에 따라 고발이나 수사요청을 할 수 있 는 기관이라는 점을 들어 이 위원회의 조사결과를 확정판결에 대신하는 증명 으로 인정한 바 있다. 그렇다면 진실 화해를 위한 과거사정리위원회 역시 의문사진상규명 위원회와 유사한 구성과 권한을 갖고 있어서 그 조사결과가 확정판결에 대신하는 증 명 으로 받아들여질 확률이 높다 41). 그 밖의 국가정보원, 경찰, 국방부 내의 과거사진 상조사위원회 등의 조사결과에 대해서는 어떻게 다루어야 할지가 문제된다. 오판구제 제도로서의 재심의 성격을 놓고 볼 때 그 요건을 지나치게 엄격히 해석할 필요는 없 다고 본다. 따라서 1 국가적으로 설립된 공신력 있는 기관일 것, 2 인적ㆍ제도적 독립성이 보장될 것, 3 실체해명을 위한 일정한 강제권한을 갖고 있을 것, 4 사건 관계에 대한 충분한 조사가 이루어졌을 것을 조건으로 그 조사결과에 대해 확정판결 에 대신하는 증명 이 있는 것으로 보아도 무방하지 않을까 생각한다. 2) 한편 형소법 제420조 제7호는 원판결, 원심판결 또는 그 판결의 기초된 조사 40) 의문사진상규명에관한특별법 에 따라 출범하여 까지 활동한 대통령 소속의 한시적 기구. 41) 송호창, 재심재판을 위한 법률실무계의 요청, 공익과 인권 12-재심 시효 인권 (서울대학교 공 익인권법센터, 2007), 305면. 에 관여한 법관, 공소의 제기 또는 그 공소의 기초된 수사에 관여한 검사나 사법경찰 관이 그 직무에 관한 죄를 범한 것이 확정판결에 의하여 증명된 때 를 재심청구사유 로 인정하고 있다. 그런데 공소의 기초가 된 수사에 관여한 사법경찰관이 불법감금죄 등으로 고소되었으나 검사에 의해 무혐의 불기소결정이 되어 그 당부에 관한 재정신 청이 있자, 재정신청을 받은 고등법원이 29시간 동안의 불법감금사실은 인정하면서도 여러 사정을 참작하여 검사로서는 기소유예의 불기소처분을 할 수 있었다는 이유로 재정신청기각결정을 하여 그대로 확정된 사안에서 대법원은, 이는 형소법 제422조에 서 정한 확정판결로써 범죄가 증명됨을 재심청구의 이유로 할 경우에 그 확정판결을 얻을 수 없는 때로서 그 사실을 증명한 경우 에 해당하므로 형소법 제420조 제7호의 재심사유인 공소의 기초가 된 수사에 관여한 사법경찰관이 그 직무에 관한 죄를 범 한 것이 확정판결에 대신하는 증명으로써 증명된 때 에 해당한다고 판시한 42) 바, 타 당한 결론이라고 할 것이다. 다만 재심청구인이, 범죄사실을 고소하여 적어도 혐의 없음 이 아닌 불기소처분사유를 받아 놓는 등. 수사기관의 불법행위에 대하여 확정판 결에 대신할 정도의 객관적 조치를 취하지 아니하고 단순히 유죄의 증거로 채택된 진술이 수사기관의 고문이나 감금 등 범죄행위로 얻어진 것이라고 주장하는 것만으 로는 재심청구사유로 인정될 수 없음 43) 은 물론이다. Ⅵ. 맺으며 무고한 자를 처벌해서는 안 된다는 것은 근대형사재판의 이념이자 최우선과제이 다. 이러한 이념은 당연히 재심제도를 오판구제의 제도로서 이해할 것을 요구한다. 오판에 의해 무고한 자가 처벌되어서는 안 되고 만약 있다고 한다면 즉시 그 시정이 이루어져야 함은 당연하다. 오판의 가능성이 객관적으로 존재하는 것이 인정된다면 재심을 개시하여 오판의 유무를 재확인하는 것이 재심제도의 존재이유이자 목적이다. 확정판결의 사실인정에 의문이 생겨도 혹은 확정판결을 지지하고 있던 중요한 지주 의 일각이 무너져도 다른 가능성 등의 이유를 들어 확정판결을 옹호하고 재심청구 에 명백성이 없다고 하는 논법이 재심청구제도의 기능부전을 낳아왔다. 이러한 기능 부전을 회복하기 위해서는 이 논법을 철폐하고 확정판결의 사실인정의 중요부분에 42) 대법원 선고 96모123 결정. 43) 대법원 선고 95모67 결정.

59 오판구제수단으로서의 형사재심의 재인식 第 21 卷 第 1 號 ( ) 의문이 생기거나 혹은 확정판결을 지지하고 있던 중요한 지주의 일각이 무너졌을 때 에는 명백성을 인정하여 재심심판을 개시해야 할 것이다. 재심청구심은 피고인이 유 죄인지 아닌지를 심리하는 것이 아니고 확정판결의 당부를 심리하는 절차이다. 재심 공판의 전단계로서의 예비심리이므로 제5호의 명백성의 심증정도를 확정판결의 인정 을 번복하기에 족한 개연성으로 파악하는 것은 논리적으로도 기능적으로도 문제가 없다. 재심제도에 대한 이상의 이해를 전제로, 오판구제수단으로서의 재심제도가 본래의 기능을 제대로 발휘할 수 있기 위해서는 재심청구준비단계에서 변호인과의 비밀접견 교통권이 제도적으로 보장되어야 하고, 재심개시절차단계에서 재심청구인의 충분한 의견진술기회부여 및 사실조사참여권이 보장되어야 하며, 재심청구의 심리단계에서 원판결에 관여한 법관에 대해서는 그 개입을 배제할 수 있는 제척을 인정하는 것이 바람직할 것이다 44). 무엇보다도 재심청구 내지 그 심리를 위한 준비가 제대로 이루어질 수 있기 위해 서는 공판에 제출되지 않았던 소추측소지증거의 개시가 중요하다. 형소법 제420조 각 호의 사유 중 제5호의 재심사유에 기한 재심청구에는 유죄의 선고를 받은 자에 대하 여 무죄 등을 선고할 명백한 증거를 새롭게 발견하지 않으면 안 되는 바, 검사가 소 지하고 있으면서도 공판정에 제출하지 않았던 증거 속에서야말로 그러한 재심청구 내지 심리에 필요한 증거가 존재할 확률이 높고 따라서 그러한 증거의 개시가 불가 결하기 때문이다. 재심에 대한 이해는 상소심에서도 시정되지 않는 오판이 있을 수 있다는 것, 즉 재심은 일정한 경우의 예정된 법현상이며 필연성을 가진 제도라는 인식에서부터 출 발해야 한다. (논문접수일 : 심사개시일 : 게재확정일 : ) 44) 이용식, 앞의 글(주 2), 772~773면. 민영성 형사재심(Criminal Retrial), 재심개시절차(Retrial Request), 재심사유 (Reasons for Retrial), 신규성(Requirement of New Evidence), 명백성 (Requirement of Clear Evidence), 위장자수(Disguised Surrender), 금반언 (Estoppel), 오판(Misjudgment)

60 Understanding of Retrial Process as a Remedy to the Innocent SungKyunKwan Law Review Vol.21 No.1( ) Abstract Understanding of Retrial Process as a Remedy to the Innocent Min, Young Sung Retrial is a very important legal proceeding because misjudgment may result in unacceptable denial of basic rights by punishing the innocent and may harm public trust on judicial rulings. However, unfortunately there have been not much discussions and studies concerning retrial in theoretical aspect as well as in practical aspect. In order to protect the rights of a petitioner for retrial, the retrial proceeding should be carried out under the adversary party system by regarding the petitioner as a party. Under the adversary party system, the petitioner should be provided with a chance to make his or her arguments and to participate in fact finding process. And then, it will be proper for the court to make directions or certain orders to parties if there are problems with reasons of retrial request or documentary evidences. The purpose of retrial is to provide a remedy to the innocent, and the due process clause of the Constitution (with a right to impartial trial and the principle against double jeopardy) supports the principle of retrial. Regarding requirement of new evidence in retrial, the question of whether it is right to require new evidence in adversary party system relates to the question of whether to apply principle of promissory estoppel in retrial request. The question also depends on how to compromise in case there is conflict between the principle of adversary party system and principle of passive truth finding. On the view point of due process of law, it will be proper to put the principle of truth finding before the principle of adversary party system, and therefore, it will be proper to take retrial request even by disguised surrendered person as a valid one. Regarding requirement of clear evidence in retrial, the evidence must be regarded as clear if there is a probability that the final judgment may be overruled by bringing reasonable doubt on fact finding of the judgment using the suggested evidence. In order to provide remedy to every retrial request that may result in 'not guilty' verdict in the end, the principle of 'in dubio pro reo' should be applied in the retrial request hearing stage, and a retrial should be granted if there is a reasonable doubt that the person might be innocent. Understanding of retrial should start from the fact that there may be misjudgment even in the highest court, and retrial is a necessary part of today's legal proceeding.

61 122 第 21 卷 第 1 號 ( ) 아픈 기억도 갖고 있다. 그러나 형법제정 당시와 지금을 비교하면, 시대적 상황의 급 형법의 적용범위 관련조문의 개정방안 * 박 광 민 **45) Ⅰ. 머리말 2. 추급효 인정여부에 관한 학설 Ⅱ. 보안처분에 대한 재판시법주의의 및 판례의 검토 선언문제 년 형법개정법률안의 검토 1. 학설의 태도 Ⅳ. 세계주의 신설문제 2. 판례의 태도 1. 세계주의의 의의 및 대상범죄 3. 외국의 입법례 2. 현행법 하에서의 세계주의 4. 이론적 측면의 검토 년 및 1996년의 형법개정법률안 년 형법개정법률안의 검토 4. 세계주의에 관한 입법례 Ⅲ. 한시법 규정의 신설문제 5. 검토(세계주의의 채용 여부) 1. 추급효 인정여부에 관한 학설 Ⅴ. 맺음말 및 판례의 태도 격한 변화로 우리나라의 규범현실과 규범의식도 커다란 변화를 가져왔으며, 학계와 실무계의 꾸준한 노력으로 형법이론의 발전과 더불어 다양한 판례가 축적되는 등 형 법의 전면개정을 위한 여건과 필요성은 성숙되었다고 할 수 있다. 이러한 상황을 반영하듯 정부는 법무부 산하에 형사법개정특별분과위 원회를 출범시켜 형법 개정작업을 착실히 진행하고 있으며, 2) 이에 발맞추어 학계에 서도 정부안에 대한 대안을 마련하기 위해 2008년 한국형사법학회 내에 형사법개정 특별위원회를 설치하여 총칙분야의 학회개정시안 3) 을 발표하기도 하였다. 바야흐로 우리나라는 또 다시 지난한 형법 전면개정작업의 닻을 올렸다고 할 수 있다. 이 논문은 형법의 적용범위에 관한 여러 문제점 중에서 "법무부 형사법제과 제1소 위 심의대상과제(안)" 4) 에서 제시된 보안처분에 대한 재판시법주의의 선언문제, 한시 법 규정의 신설문제 및 장소적 적용범위와 관련한 세계주의 신설문제를 중심으로 현 행 형법의 체계상ㆍ해석론상의 문제점을 살펴보고, 향후 바람직한 개선방안 내지 입 법론을 제시하고자 한다. 이를 위해서 위 쟁점분야에 대하여 그동안 축적된 학설과 판례의 태도, 외국의 입법례, 1992년 형법개정법률안(이하 1992년 개정안) 및 2008년 한국형사법학회 형사법개정특별위원회의 형법개정시안(이하 2008년 학회 개정시안)을 검토하고 필자의 견해를 제시하는 순서로 전개하고자 한다. Ⅰ. 머리말 1953년에 제정( 법률 제293호)된 현행 형법은 그 근본적인 틀의 변화없 이 거의 60성상이 지난 2009년 오늘에까지 이르고 있다. 물론 그동안 크고 작은 개 정작업이 없었던 것은 아니었다. 그 중에서도 1985년 6월에는 형법의 전면 개정작업 을 위한 형사법개정심의위원회가 발족되어 7여년에 걸친 작업 끝에 1992년 5월 전문 405조의 형법개정안 1) 이 마련되어 국회에 제출되기도 하였으나 국회를 통과하지 못한 * 이 논문은 한국형사법학회 형사법개정특별위원회에서 필자가 발표한 내용을 임웅 교수 님의 화갑을 기념하기 위하여 수정 보완하여 재작성한 것임. ** 성균관대학교 법학전문대학원 교수, 법학박사. 1) 이 형법 개정안의 기본방향과 주요 내용 등 1992년 형법개정안에 대한 자세한 내용은 법무부, 형 법개정안 제안이유서, , 1면 이하 참조. 에서 Ⅱ. 보안처분에 대한 재판시법주의의 선언문제 현행 형법은 그 시간적 적용범위에 대해서 헌법 제13조 1항에 근거하여 제1조 1항 범죄의 성립과 처벌은 행위시의 법률에 의한다 고 규정함으로써 행위시법주 의의 원칙을 천명하는 한편, 제1조 2항과 3항에서는 이를 보충하는 규정으로서 재판 시법주의와 형의 집행에 관한 특칙을 인정하고 있다. 형법 제1조 제1항의 해석 5) 과 관련하여 행위시법의 적용범위에 보안처분이 포섭될 2) 법무부는 2008년 6월까지 형사법개정요강을 마련하고, 2009년 12월까지 형사법개정시안을 성안 한 후 2010년 12월 형사법개정안을 확정하여 국회에 제출할 것을 목표로 하고 있다. 3) 이에 대한 자세한 내용은 한국형사법학회, "한국형사법학회 2008년 동계학술대회 자료집", 참조. 4) 이 과제(안)의 선정배경, 과제별 주요내용 등에 대해서는 법무부 형사법제과, 제1소위 심의대상 과제(안), 참조. 5) 형법 제1조 1항의 해석과 관련하여서는 이 조항이 죄형법정주의에 관한 규정이냐 아니냐에 관해

62 형법의 적용범위 관련조문의 개정방안 第 21 卷 第 1 號 ( ) 수 있는가, 즉 보안처분에 대해서도 소급효금지원칙의 적용여부가 문제된다. 이는 우 리 형법이 다른 나라의 입법례와는 달리 보안처분에 대해서는 시간적 적용범위에 관 한 명문의 규정을 두고 있지 않기 때문이며, 학설과 판례의 견해가 대립되고 있다. 에서 형벌과 다름이 없으므로 소급효금지의 원칙이 적용되어야 한다는 견해 7) 로, 결 국 소급효가 부정되어 행위시법주의를 따르는 입장이다. 만약 보안처분에 대하여 법 률의 소급적 적용을 허용하면 형벌불소급의 원칙은 실질적 의미를 상실하게 된다고 한다. 8) 1. 학설의 태도 학설은 소급효금지의 원칙이 적용되지 않는다는 적용부정설(소급효인정설)과 소급 효금지의 원칙이 적용된다는 적용긍정설(소급효부정설) 및 개별적용설로 견해가 나뉘 어져 있다. 1) 적용부정설(소급효인정설) 적용부정설은 보안처분에 대해서는 종류를 불문하고 소급효금지원칙이 적용되지 않는다는 견해로, 결국 소급효를 인정하게 되어 재판시법주의를 따르는 입장이다. 보 안처분은 과거의 불법에 대한 책임에 기초하고 있는 제재가 아니라 장래의 위험성으 로부터 행위자를 보호하고 사회를 방위하기 위한 합목적적인 조치이므로, 어떤 조치 가 합목적적인가는 행위 이전에 규정되어 있을 필요가 없고 판결시에 결정되면 족하 다는 것을 그 이유로 한다. 6) 2) 적용긍정설(소급효부정설) 적용긍정설은 보안처분도 형벌과 함께 형사제재에 속하고 자유제한처분이라는 점 서도 견해가 대립되고 있다. 사견으로는 형법 제1조 제1항은 소급효금지의 원칙을 천명한 것이지 죄형법정주의의 모든 내용을 포괄하는 직접적인 규정이라고 볼 수는 없으므로, 좀 더 적극적으로 죄형법정주의를 형법전의 冒 頭 에 규정하는 것이 필요하다고 본다. 또한 죄형법정주의를 형법전에 규정한다면 그 형식은 어떻게 하며, 보안처분법정주의 도 함께 규정할 것 인지가 문제된다 년 개정안은 "제1조(죄형법정주의) 법률에 의하지 아니하고는 누구든지 형벌 또는 보안처분을 받 지 아니한다"라고 하며, 2008년 학회 개정시안도 "제1조(죄형법정주의) 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 형사제재를 받지 아니한다"라고 하여 모두 죄형법정주의의 선언과 함께 보안처분법정 주의도 포함하고 있다. 이에 관한 자세한 설명은 한국형사법학회, "한국형사법학회 2008년 동계학 술대회 자료집"(이하 자료집), 통칙분야 개정방안, 1-6면 참조. 6) 백형구/ 김종원(편집대표), 주석 형법총칙 (상), 1988, 45면; Albin Eser, Strafrecht I, 3. Auflage, 1980, S.41; Hans-Heinrich Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 3. Auflage, 1978, S.110; Reinhart Maurach & Heinz Zipf, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Band 1, 8. Auflage, S.163; Albin Eser, in: Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, 27. Auflage, 2006, 2 Rn.4; Johannes Wessels, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 15. Auflage, Die Straftat und ihr Aufbau, 1985, S.9. 平 野 敎 授 는 보안처분의 신법적용주의는 과거에 발병된 병에 대하여 새로운 신약이 개발되면 필히 신 약을 사용하는 것과 같은 원리이다 라고 한다( 平 野 龍 一, 刑 法 總 論 I, 1972, 68면 이하). 3) 개별적용설 개별적용설은 보안처분의 종류에 따라 소급금지원칙의 적용여부를 달리 보는 견해 이다. 이에 의하면 보안처분은 범주가 넓고 그 모습이 다양한 이상, 보안처분에 속한 다는 이유만으로 일괄적으로 소급효금지의 원칙이 적용된다거나 그렇지 않다고 단정 할 것이 아니라 각각의 경우에 맞게 소급금지원칙의 적용이 상당한지 여부를 판단하 여야 한다는 것이다. 9) 2. 판례의 태도 우리나라 대법원은 기본적으로 장래에 대한 예방적 성격을 갖는 보안처분과 과거의 행위에 대한 응보적 성격을 갖는 형벌을 구분하여 형벌에 관한 죄형법정주의나 법률 불소급의 원칙은 보안처분에 그대로 적용되지 않는다는 입장으로 적용부정설을 취하 고 있다. 즉, 대법원은 형법상의 집행유예시 부과되는 보호관찰과 관련하여 위 조항 (형법 제62조의2 제1항)에서 말하는 보호관찰 은 형벌이 아니라 보안처분의 성격을 갖는 것으로서, 과거의 불법에 대한 책임에 기초하고 있는 제재가 아니라 장래의 위 험성으로부터 행위자를 보호하고 사회를 방위하기 위한 합목적적인 조치이므로, 그에 관하여 반드시 행위 이전에 규정되어 있어야 하는 것은 아니며, 재판시의 규정에 의 하여 보호관찰을 받을 것을 명할 수 있다고 보아야 할 것이고, 이와 같은 해석이 형 벌불소급의 원칙 내지 죄형법정주의에 위배되는 것이라고 볼 수 없다 10) 고 판시하고 있다. 그러나 헌법재판소는 구 사회보호법 제5조의 위헌제청과 관련하여 보호감호처 7) 김일수/서보학, 새로쓴 (제9판) 형법총론, 2002, 62면; 박상기, 형법총론(제5판), 2002, 31면; 배종 대, 형법총론(제6판), 2001, 71면; 손해목, 형법총론, 1998, 61면; 안동준, 형법총론, 1998, 18면; 이재상, 형법총론(제5판 보정판), 2005, 18면; 이정원, 형법총론(증보판), 2001, 18면; 임웅, 형법총 론(개정판 보정), 2006, 21면; 정성근/박광민, 형법총론(제4판), 2008, 18면; 정영일, 형법개론, 2004, 36면; 조준현, 형법총론, 2000, 83면; 차용석, 형법총론강의 I, 1988, 137면. 8) 이재상, 앞의 책, 18면. 9) 이재홍, 보호관찰과 형벌불소급의 원칙, 형사판례연구(7), 1999, 30면. 10) 대판, 도703. 동지 : 대판, , 88도60 등.

63 형법의 적용범위 관련조문의 개정방안 第 21 卷 第 1 號 ( ) 분에 대하여는 소급입법이 금지된다 11) 고 하여 적용긍정설을 취하고 있는 것으로 판 단된다. 요컨대, 판례는 기본적으로 적용부정설을 취하고 있는 것으로 보이나, 엄밀히 관 찰하면 개별적용설을 취하고 있는 것으로 판단된다. 12) 왜냐하면 보안처분의 종류에 따라 자유박탈을 전제로 하지 않는 보호관찰에 대하여는 소급효금지원칙 적용부정설 을 취하고 있지만, 자유를 박탈하는 구 사회보호법상의 보호감호의 경우에는 예외적 으로 소급효금지원칙 적용긍정설을 취하고 있기 때문이다. 그러나 2005년 8월 구 사회보호법의 폐지로 보호감호제도가 폐지되었으므로 이에 대한 소급금지원칙의 문제는 더 이상 제기되지 않을 것이나, 향후 보안처분에 대한 소급효금지원칙의 문제는 신설된 치료감호법상의 치료감호와 형법상 보호관찰에 대 한 문제로 논의의 대상이 옮겨질 것으로 보여진다. 13) 3. 외국의 입법례 먼저, 보안처분에 대하여 소급효를 금지하는 입법례로는 오스트리아 형법을 들 수 있다. 오스트리아 형법 제1조 제1항에서는 "형벌 또는 예방처분은 하나의 범행이 명 시적인 형벌규정에 해당하고 이미 범행시에 형벌로 위하되었던 경우에만 부과될 수 있다"고 규정하여 죄형법정주의 원칙을 선언하고 있다. 그리고 동조 제2항 제2단에서 는 예방처분은 행위시에 그 예방처분 또는 성질상 유사한 형벌이나 예방처분이 규 정되어 있었던 때에만 선고될 수 있다. 단순히 성질상 유사한 예방처분의 선고를 통 하여 행위자가 행위시에 유효한 법률에 의하여 허용됐던 것보다 불리한 취급을 받아 서는 안된다 라고 규정하여 행위시법주의를 취하면서도 행위시법보다 불리하지 아니 한 사후법의 유사한 예방처분을 선고할 수 있게 하고 있다. 다음으로, 보안처분에 대하여 소급효를 인정하는 입법례로는 그리이스 형법, 독일 형법 및 이탈리아 형법 등을 들 수 있지만, 그 규정의 형식은 동일하지 않다. 1 그 리이스 형법 제4조 제1항은 에 규정된 보안처분은 재판시에 유효한 법률에 의하 여 적용된다 라고 규정하여 순수한 재판시법주의를 선언하고 있다. 2 독일 형법 제2 11) 헌법재판소 , 88헌가 5, 8, 89헌가44 전원재판부. 12) 김성돈, 형법총론(제2판), SKKUP, 2009, 72면; 이재홍, 앞의 논문, 30면 참조. 13) 치료감호가 소급금지원칙의 적용대상이 되는가에 관한 대법원 판례는 아직 나타나지 않았다. 그 러나 위와 같은 판례의 태도에 따르면, 치료감호제도 역시 과거의 보호감호제도와 마찬가지로 시설 내에서의 자유박탈을 전제로 하기 때문에 소급효금지원칙의 적용대상이 될 것으로 예상하 는 견해가 있다(김성돈, 앞의 책, 72면). 조 제1항에서 형과 그 부수적 효과에 관하여 행위시법주의를 선언하면서 동조 제6항 에서는 개선 보안처분에 관하여 법률에 달리 규정하지 아니하는 때에는 재판시에 유 효한 법률에 의하여 재판한다 라고 규정하여 원칙적 재판시법주의를 선언하고 있다. 3 이탈리아 형법 제199조에서는 법률 없으면 보안처분 없다 의 규정을 선언하고 제200조 제1항에서 보안처분은 그 선고시에 유효한 법률에 의하여 규제된다 고 규 정하여 재판시법주의를 선언하면서도 동조 제2항에서 보안처분의 집행시에 유효한 법률이 상위한 때에는 집행시에 유효한 법률이 적용된다 고 규정하고 있다. 4. 이론적 측면의 검토 보안처분에 대하여는 소급효금지의 원칙이 적용되지 않는다는 적용부정설(소급효 인정설)의 주요논거는 앞에서 살펴본 바와 같이, 보안처분은 장래의 위험성에 대비하여 과하여 지는 합목적적인 처분임으로 형벌과 본질적으로 구별된다는 점을 강조하고 있다. 즉, 이러한 주장은 형벌과 보안처분의 관계에 대한 이원론 에 근거하고 있다. 그러나 형벌과 보안처분은 모두 일반예방과 특별예방의 목적을 가지고 일반인의 법익을 보호하고 행위자의 재사회사를 도모한다는 점에서 본질적인 면에서 차이가 있는 것이 아니라, 그 규모와 정도에 차이가 있을 뿐이라는 일원론 의 입장에 선다면 결론이 달라진다. 14) 또한 국가형벌권의 자의적인 행사를 방지하고 개인의 자유와 인 권을 존중하고자 하는 죄형법정주의의 근본정신에 비추어보면, 형벌과 보안처분은 다 같이 개인의 자유와 인권에 위해를 가져오는 형사제재라는 점에서는 동일하며, 헌법 제12조 제1항은 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌, 보안처분 또는 강 제노역을 받지 아니한다 라고 규정하여 형벌과 보안처분을 동일하게 취급할 것을 규 정하고 있다. 따라서 적용부정설의 주요논거는 그 설득력을 상실하게 된다. 한편 보안처분의 종류에 따라 소급금지원칙의 적용여부를 달리 보는 개별적용설은 다양한 보안처분의 특성에 초점을 맞추고 있다는 점에서 경청할 만한 주장으로 생각 된다. 특히 판례는 집행유예시 부과되는 보호관찰에 대하여 소급효금지의 원칙을 부 정하고 있다. 현행 형법상 집행유예나 선고유예 및 가석방의 경우에 부과되는 보호관찰ㆍ사회봉 14) 개인적으로는 일원론이 이원론보다 이론적으로 우수하다고 생각한다. 그렇다고 하여도 발생사적 으로 형벌과 보안처분이 다른 목적에서 출발했다는 점은 부정하지 않으며, 형벌은 책임원칙에 따른 제한이 가해지는 제도이며 보안처분은 비례성의 원칙에 의한 제한이 고려된다는 제도라는 차이는 인정한다.

64 형법의 적용범위 관련조문의 개정방안 第 21 卷 第 1 號 ( ) 사명령ㆍ수강명령 등과 같은 보안처분은 일차적으로 피고인의 이익을 위한 것이지만 궁극적으로 재사회화를 통하여 사회방위를 꾀하고자 부과되는 것이다. 그리고 그 성 격은 보호처분의 성격만 아니라 형벌집행방법으로서의 성격도 지니고 있으며, 15) 자유 박탈을 내용으로 하지 않지만 자유가 어느 정도 제한되는 불이익처분이라는 것 16) 을 부정할 수 없다. 또한 그 성격을 어떻게 파악하든지 그것이 형사제재의 내용과 조건 에 관련된 것이므로 법치국가 헌법과 형법에 의한 통제를 받아야 한다. 이는 사회보 호법의 폐지로 신설된 치료감호법상의 치료감호처분에 대해서도 동일하다. 따라서 보 안처분에 대해서는 그 종류에 관계없이 소급효금지의 원칙을 적용하는 적용긍정설이 타당하다고 생각한다 년 형법개정법률안의 검토 1992년 개정안은 제1조에서 법률에 의하지 아니하고는 누구든지 형벌 또는 보안 처분을 받지 아니한다 라고 규정하여, 형법의 대원칙인 죄형법정주의를 형법 冒 頭 에 선언하면서 보안처분에 관한 법정주의도 함께 규정하였다. 죄형법정주의를 제1조에 규정하고 있는 입법례는 독일형법, 이탈리아 형법, 스위스 형법, 그리스 형법 일본형 법초안 등이 있으며, 특히 오스트리아 형법 제1조 1항은 1992년 개정안과 같이 죄형 법정주의와 함께 보안처분 법정주의를 선언하고 있다. 한편 1992년 개정안 제2조 제 6항은 "보안처분은 재판시의 법률에 의한다. 다만, 구법이 행위자에게 유리한 때에는 구법에 의한다" 라고 하여. 현행형법이 침묵하고 있던 보안처분시의 시간적 적용범위 를 규정하고 있다. 즉, 보안처분은 장래의 위험성에 대비하여 과하여지는 합목적적인 처분임으로, 원칙적으로 재판시법주의에 의하도록 규정하였다고 한다. 17) 이러한 입법 태도는 개선ㆍ보안처분에 관하여 법률에 달리 규정하지 아니하는 때에는 재판시에 유효한 법률에 의하여 재판한다 라고 원칙적 재판시법주의를 선언하고 있는 독일 형 법 제2조 6항의 규정을 따른 것으로 보인다. 그러나 1992년 개정안의 이러한 의도는 관철될 수 없게 되었다. 왜냐하면 동 조항 의 단서에서 구법이 행위자에게 유리한 때에는 구법에 의한다 라고 규정하고 있기 때문이다. 18) 즉, 재판시의 법률이 적용되는 경우는 신법이 행위자에게 유리한 경우에 15) 오영근, 형법총론(보정판), 2006, 54면. 16) 김성돈, 앞의 책, 72면. 17) 김종원, 특집/형법개정시안의 해설과 검토 Ⅰ(범죄론), 사법행정 , 5면; 법무부, 형법개정 법률안 제안이유서, , 25면. 만 가능하며, 행위시법이 행위자에게 유리한 경우에는 구법인 적용되기 때문이다. 그 렇다면 동조 제6항은 동조 1항 내지는 제4항과 동일한 내용의 규정에 불과하며, 보안 처분의 경우 특별히 재판시법을 적용하려는 개정안의 의도는 유지되지 못하게 된다. 또한 죄형법정주의의 선언 구절 속에는 형벌과 보안처분은 행위 이전에 법이 없으면 안된다고 해놓고 뒤에 시간적 적용범위에 관해서는 재판시법을 적용한다고 하면 앞 뒤가 모순된다는 문제점도 가지고 있다. 생각건대, 형벌과 보안처분에 관한 2원론의 입장에서 보안처분에 관하여 원칙적으 로 재판시법주의를 규정하려고 하면 개정안을 독일 형법 제2조 6항과 같이 보안처 분에 관하여 법률에 달리 규정하지 아니하는 때에는 재판시에 유효한 법률에 의하여 재판한다 라고 규정하는 것이 바람직하다고 본다. 그러나 앞의 이론적 검토에서 살펴 본 바와 같이 필자는 형벌과 보안처분은 본질적으로 동일하므로 보안처분도 형벌과 같이 그 종류에 관계없이 소급효금지의 원칙을 적용하는 적용긍정설이 타당하다고 생각한다. 따라서 입법론으로는 형법 제1조는 헌법 제12조 1항의 표현과 균형을 맞 추어 1992년 개정안과 같이 죄형법정주의와 보안처분법정주의를 선언하고, 형법의 시간적 적용범위에 관한 제2조의 규정에서는 1992년 개정안제2조 6항과 같은 규정은 신설하지 않는 것이 바람직하다고 본다. 19) Ⅲ. 한시법 규정의 신설문제 형법 제1조 제1항은 원칙적으로 행위시법주의를 규정하고 있으면서, 제1조 제2항 과 제3항에서는 이에 대한 예외로서 경한 신법적용을 인정하는 재판시법주의를 규정 하고 있다. 그런데 이러한 경한 신법적용의 예외에도 불구하고 중한 구법을 적용할 수 있는가라는 문제가 나타날 수 있다. 다시 말해서 유효기간 전에 범해진 행위에 대 하여 유효기간이 경과한 이후에도 처벌할 수 있는가라는 문제로, 이것이 바로 한시법 의 개념확정을 전제로 하여 문제되는 추급효인정 여부이다. 20) 18) 이정원, 형법개정시안 제2조와 형법의 시간적 적용범위에 관한 제문제, 경남법학, 1994, 163면. 19) 2008년 학회 개정시안도 필자의 의견을 받아들여 보안처분의 재판시법주의에 관한 새로운 관련 조항을 도입하지 않기로 하였다(한국형사법학회, 자료집, 통칙분야 개정방안, 10면 참조). 20) 주지하는 바와 같이 한시법의 추급효를 인정하지 않는다면 그 개념정리가 큰 의미를 갖지 않지 만, 추급효를 인정한다면 그 개념의 폭을 어떻게 잡느냐에 따라 형법의 적용범위가 달라지며 형 법 제1조 2항 3항의 재판시법주의의 해석에도 큰 영향을 미치게 된다(서보학, 법령의 개폐와 형 법 제1조 제2항의 적용, 형사판례연구 13, , 2면). 한시법의 개념에 관해서는, 독일 형법

65 형법의 적용범위 관련조문의 개정방안 第 21 卷 第 1 號 ( ) 이는 현재 형법의 일반규정에 명시되어 있다거나 개별법규의 특별규정을 통하여 명시된 경우에는 추급효가 인정되므로 아무런 문제가 없다. 그러나 우리 형법은 한시 법의 추급효를 인정하는 규정을 두고 있지 않으므로 추급효를 인정하는 것이 옳은가 하는 점에 관하여 여러 입장이 대립된다. 1. 추급효 인정여부에 관한 학설 및 판례의 태도 1) 추급효 인정설 한시법이 실효된 후에도 실효 전에 행해진 행위에 대하여는 한시법을 적용해야 한 다는 입장이다. 21) 다시 말해서 유효기간이 경과된 이후에도 그 기간 중의 위반행위에 대하여 처벌할 수 있다는 견해로 한시법의 경우 형법 제1조 2항의 예외로서 추급효 를 인정하자는 것이다. 이 입장의 주된 논거는, 1 만약 한시법을 적용하지 않는다면 한시법의 경우 종기가 가까워질수록 위반사례가 속출될 것이고, 심지어 소송지연에 의해 한시법 적용을 회피하는 결과가 나올 것이라는 점이다. 2 한시법은 일정기간을 예정한 법이므로 그 기간이 경과하더라도 경과 전에 행한 범행에 대하여는 비난할 가치가 있다. 22) 3 형법 제1조 제2항에서 범죄 후 법률의 변경 이라 함은 법률이 적 극적으로 변경된 경우만을 말한다고 해석할 수 있다. 그러므로 한시법의 실효는 법률 의 적극적 변경이 아니므로 형법 제1조 제2항의 적용을 받아야 할 필요가 없다 23) 는 것이다. 2) 제한적 추급효 긍정설 형법 제1조 제2항에서 규정하는 법률의 변경으로 형이 폐지되었을 때 를 가벌성이 소멸된 경우로 해석하고, 가벌성이 소멸된 경우를 그 행위에 대한 사회윤리적 평가에 대해 변화가 있을 경우로 국한시키는 견해이다. 24) 이에 따르면 행위자의 행위에 대한 사회윤리적 평가에 대한 변화가 없이 단순한 사실관계의 변화에 따라 법률이 폐지되 는 경우에는 행위시법의 추급효를 인정하게 된다. 처럼 한시법을 명문으로 규정하고 있지 않는 우리 형법의 해석으로서는 처벌의 범위를 확대하 고 법적 안정성을 해할 우려가 있는 광의설 보다는, 형벌의 적용범위를 제한하고 시민의 자유 를 확대를 도모하는 협의설 이 타당하다고 본다(서보학, 앞의 논문, 5면 참조). 21) 유기천, 개정 형법학(총론강의), 면. 22) 정영석, 형법총론(제5전정판), 1984, 65면 이하. 23) 배종대, 앞의 책, 95면 이하 참조. 24) 이재상, 앞의 책, 37면 이하. 따라서 이 견해는 유효기간의 사전명시와는 상관없이 일시적 사정 에 의해 제정된 법률(광의의 한시법)을 형법 제1조 제2항의 적용대상에 넣지 않고 그 법률의 추급효 를 인정한다. 그 결과 이 견해는 후술하는 동기설의 태도와 접근하지만, 특히 입법자 의 동기를 사전의(법률제정시) 입법자의 동기로 추론하여 일시적 사정 에 대처하기 위한 것인지의 여부를 묻는 점에서 법률의 변경에 대한 입법자의 동기를 사후적으로 (법률변경시) 추론하는 대법원의 태도와 차이가 생길 수 있다 25) 고 한다. 3) 추급효 부정설 한시법이라 하더라도 추급효를 인정하는 명문의 규정이 없다면 당연히 형법 제1조 제2항에 따라 피고인에게 유리한 법규를 적용해야 한다는 입장이다. 26) 즉 한시법의 추급효를 인정할 수 없다는 것이다. 이 입장의 주된 논거는, 1 추급효를 인정하여 피고인에게 불리한 법규를 적용한다면 죄형법정주의에 반하게 된다. 2 추급효를 인 정하게 되면 형법 제1조 제2항의 입법취지에 반할 뿐 아니라 정책적인 합목적성을 이유로 가벌성을 확장하게 될 위험을 초래하여 결과적으로 유추금지원칙에 정면으로 반한다. 3 실효 직전의 위반행위 속출, 의식적인 소송지연 등을 피하기 위해 한시법 의 추급효를 인정하자는 정책적 필요성은 입법론적 차원에서는 고려될 수 있을지 몰 라도 그것을 근거로 형법의 해석까지 확대하는 것은 무리이다. 다시 말해서 위험성을 피하고자 한다면 입법자가 해당법률을 제정할 때 추급효를 인정하는 명문의 규정을 둠으로써 해결해야 하는 것이 타당하다고 한다. 4) 동기설(판례의 태도) 동기설은 한시법이 실효된 동기를 분석하여 추급효 인정 여부를 결정하는 견해이 다. 즉, 그 법률변경의 동기가 가벌성에 대한 입법자의 법률적 견해가 변경(법제정의 이유가 된 법률이념이 변경)되어 법의 효력이 실효된 때에는 그 가벌성도 소멸되므 로 추급효를 인정할 수 없으나, 단순한 사실관계의 변화(법률이념이 아닌 다른 사정 의 변경)로 법의 효력이 실효된 때에는 행위시의 불법행위에 대한 가벌성은 그대로 존속하므로 추급효를 인정하여 처벌할 수 있다고 한다. 판례의 일관된 태도이기도 하 25) 김성돈, 앞의 책, 84면. 26) 김성천/김형준, 형법총론, 1998, 47면; 김일수, 앞의 책, 48면; 박상기, 형법총론, 2002, 44면, 손 해목, 형법총론, 1996, 81면, 신동운, 형법총론, 2001, 54면, 안동준, 앞의 책, 26면; 이형국, 형법 총론, 1990, 60면, 임웅, 앞의 책, 54면; 조준현, 앞의 책, 111면; 진계호, 형법총론, 1995, 133면.

66 형법의 적용범위 관련조문의 개정방안 第 21 卷 第 1 號 ( ) 다. 27) 이 입장의 주요논거는 1 한시법의 위반행위는 행위시에 이미 처벌규정이 있었 던 행위이고, 행위시에 범죄 아닌 행위가 사후법에 의하여 처벌하는 소급입법이 아니 므로 죄형법정주의에 반하지 않으며, 2 법률변경의 동기가 사실관계의 변화때문인가 법적 견해의 변경때문인가는 입법취지와 법의 해석을 통하여 충분히 구별할 수 있다 고 한다. 28) 이에 의하면 형법 제1조 2항의 법률의 변경 은 입법자의 법률적 견해가 변경되어 가벌성이 소멸된 때에만 인정하게 된다. 그러나 독일형법 제2조 제4항과 같이 한시법의 추급효를 인정하는 명문규정을 두 고 있는 경우에도 한시법의 추급효는 다음과 같은 조건 하에서만 인정된다. 즉 법령 에 기초되어 있는 법적 견해의 변경에 기인하는 것이 아니라, 단순히 법령이 예상하 고 있는 기한의 도래에 의하여 또는 법령에 기초되어 있는 일정한 사실적인 상황의 소멸이나 변경에 기인하여 그 법령이 효력을 상실해야 한다. 29) 왜냐하면 독일형법 제 2조 제4항의 의미의 한시법과 일정한 시간적 제약을 받지 않는 일반법령의 실질적인 차이점은 상기의 당해 법령들의 효력상실의 근거에 기인하기 때문이다. 이에 따라 협 의의 한시법도 유효기간의 도래 이전에 법적 견해의 변경에 의하여 폐지되었다면 한 시법의 적용(즉 독일형법 제2조 제4항의 적용)을 받는 것이 아니라 경한법 소급효(즉 독일형법 제2조 제3항)의 적용을 받게 된다. 또한 과거의 한시법이 본래 예정했던 목 적을 넘어서 지속적인 특성을 부여받게 되면 차후 한시법으로서 추급효를 인정하지 못하게 된다. 차후 이러한 법령의 변경은 일정한 사실적인 관계의 변동에 기인하는 것이 아니라 법적 견해의 변동에 기인하기 때문이다 30). 한편 한시법을 광의로 이해하면서 동기설을 지지하는 입장에 의하면 한시법도 새 로운 한시법에 의하여 대체되거나 그 형이 감경될 수 있다. 이 경우에는 새로운 법적 27) 법률이념의 변경으로 본 판례로는 대판, 도2770; 대판, 도 2086; 대판, 도2626; 대판, 도165; 대판, 도1690; 대판, 도2560 등. 이에 반해 사실관계의 변경으로 본 판례로는 대판, 도2560; 대판, 도2682; 대판, 도2858; 대판, 도 764; 대판, 도2943; 대판, 도 413; 대판, 도 2678; 대판, 도1993; 대판, 도1280 등. 28) 이재상, 앞의 책, 38면; 이정원, 앞의 책, 43면. 29) Hans-Heinrich Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 3. Auflage, 1978, S.126; Albin Eser, in: Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, 27. Auflage, 2006, 2 Rn.39. 이에 대한 비판 적인 견해는 Klaus Tidemann, Zeitliche Geltung des Strafrechts, in: Einheit und Vielfalt des Strafrechts. Festschrift für Karl Peters, 1974, S.198ff. 참조. 30) Albin Eser, in: Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, 27. Auflage, 2006, 2 Rn.39. 견해의 변동에 기인한 한시법 상호간의 변경을 의미하므로 독일형법 제2조 제4항이 아니라 제3항에 의하여 경한법 소급효가 인정된다 31). 이러한 한시법의 추급효는 독 일형법 제2조 제4항의 단서에 의하여 당해 법령의 명문으로 달리 규정할 수 있다. 또 한 죄형법정주의의 원칙과 관련하여 독일형법 제2조 제3항에 의한 경한법 소급효 인 정은 항상 피고인이 유리하도록 작용하기 때문에 죄형법정주의의 원칙의 근거인 형 법의 보장적 기능에 역행하지 아니하므로 예외의 인정이 정당화된다. 32) 한시법의 경 우 추급효 인정은 정당한 기능을 수행하고 있기 때문에 죄형법정주의의 원칙에 예외 를 인정해야 할 정당한 이유가 존재하고 있지 않다. 따라서 한시법의 경우에는 소급 효금지의 원칙이 유지되어 추급효가 인정된다. 33) 2. 추급효 인정여부에 관한 학설 및 판례의 검토 1) 추급효 인정설에 대한 비판 추급효 인정설에 대해서는, 1 추급효를 인정하지 않으면 유효기간 말기에 범죄가 격증한다는 근거는 형사정책적 이유는 될지라도 죄형법정주의를 원칙으로 하는 형법 적 이유는 될 수 없고, 이러한 결함은 추급효를 인정하는 특별규정을 둘 때에만 구제 할 수 있으며, 2 실효된 법의 實 效 性 때문에 그 처벌만을 부활시키는 것은 불이익한 사후입법에 의해서 소급처벌하는 것과 실질에 있어서 차이가 없고, 3 형법 제1조 1 항이 행위시법주의를 명시한 것은 정치적 이유에서 국민의 자유와 권리를 보장하기 위하여 불이익한 사후입법의 소급을 금지한 것이고 법규범 본질론에 근거한 것이 아 니며, 4 행위의 반윤리성이나 범죄성을 인정할 필요가 있는 때에도 처벌법규가 존재 하지 않으면 처벌할 수 없다고 하는 것이 죄형법정주의 취지이며, 5 법률의 변경 은 신구법률의 개폐 가 있는 경우뿐만 아니라 실효 되는 경우도 포함하는 것이므로 추급효 인정설은 타당하다고 할 수 없다. 34) 31) Albin Eser, in: Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, 27. Auflage, 2006, 2 Rn ) Albin Eser, in: Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, 27. Auflage, 2006, 2 Rn.16, 1 Rn.9. 33) 이에 대하여 중국형법은 형법전이 개정 된 후 소급효 문제에서 경제를 엄중하게 파괴하는 범죄 자를 엄벌할 때에는 과한 결정에서 조건부로 새 법에 따라 처리하는 원칙을 채용하였고, 사회치 안을 엄중하게 침해한 범죄자를 엄벌할 결정에서는 신 형법에 따라서 처리하는 원칙을 채용한 것을 제외하고는 모두 구법에 따라 처리하면서도 경하게 처리하는 원칙을 채용하고 있다(한대원 외 13인, 현대중국법입문, 1995, 301면 참조). 34) 정성근/박광민, 앞의 책, 52면.

67 형법의 적용범위 관련조문의 개정방안 第 21 卷 第 1 號 ( ) 2) 동기설에 대한 비판 다음과 같은 이유로 우리 형법의 해석상 동기설은 받아들이기 곤란하다. 첫째, 동 기설은 피고인에게 유리한 제1조 제2항, 제3항을 축소해석하는 것이다. 동조항들은 단순히 법률이 변경 폐지된 때 라고 하고 있지 법률이념의 변경에 의해 변경 폐지된 때 라고 하고 있지 않다. 따라서 사실관계의 변경으로 인한 법률의 변경을 동조항의 적용범위에서 제외하는 것은 축소해석이 된다. 35) 이는 피고인에게 불리한 규정을 넓 게 해석하는 유추해석이 허용되지 않는 것처럼, 피고인에게 유리한 규정을 축소해석 하는 것도 허용되지 않는다고 해야 한다. 둘째, 동기설은 한시법의 효력에 관한 독일형법 제2조 제4항의 해석론에서 유래한 것인데, 동규정은 한시법의 추급효를 전면적으로 인정하고 있다. 이는 형벌권의 확장 을 줄이기 위해 해석으로 사실관계의 변경으로 인한 변경인 경우에만 추급효를 인정 하자는 것이다. 즉 독일형법상의 동기설은 피고인에게 유리한 축소해석임에 비해, 우 리나라의 동기설은 피고인에게 불리한 축소해석이다. 셋째, 법률이념의 변경인지 사실관계의 변경인지에 대해 명백한 기준이 없으므로 법적 안정성을 해할 우려가 있다. 이는 형법 제1조 제2항ㆍ제3항을 거의 무의미하게 만드는 결과가 된다. 36) 마지막으로 사실관계의 변화가 있는 경우에 처벌규정이 없음 에도 불구하고 가벌성만을 인정하는 것은 역시 죄형법정주의에 반한다고 해야 한다. 37) 3) 소결 위에서 자세히 살펴본 바와 같이 현행 형법의 해석론상으로는 한시법의 추급효 인 정설과 동기설은 많은 문제점을 갖고 있으므로 추급효 부정설이 타당하다고 본다. 이에 의할 때, 1 범죄 후 재판 확정 전에 한시법이 실효된 경우에는 비범죄화된 경우이므로 제1조 제2항을 적용하여 면소판결을 선고하여야 한다. 그러나 당해 법률 에 대하여 헌법재판소의 위헌결정으로 인해 그 법률의 효력을 상실한 경우에는 형법 제1조 제2항의 범죄 후 법령의 개폐로 인하여 범죄를 구성하지 아니하는 때 에 해당 하지 않는다. 헌법재판소의 위헌결정이 있는 경우 형벌에 관한 조항부분은 소급하여 그 효력을 상실하기 때문이다. 따라서 이러한 경우에는 처음부터 범죄로 되지 아니 한 때 에 해당하므로 기소한 공소사실에 대해서는 무죄 를 선고해야 한다. 38) 2 재판 35) 정성근/박광민, 앞의 책, 52면. 36) 오영근, 형법총론(보정판), 2006, 72면 이하. 37) 김종원, 한시법에 관하여, 월간고시 1978/2, 97면. 38) 대법원판례 도3003. 헌법재판소의 위헌결정으로 인하여 형벌에 관한 법률 또는 확정 후 한시법이 실효된 경우에는 제1조 제3항의 취지에 따라 형집행을 면제해야 한다. 그러나 재판확정 후 법률의 변경에 의하여 형이 구법보다 경하게 된 때에는 형법상 명문의 규정이 없다. 이러한 경우에는 구법을 적용하여 확정된 형을 그대로 집행한다고 할 수밖에 없으므로 39) 한시법에 대하여는 형법 또는 단행법률에서 형법 제1조 제2항의 적용을 배제한다 는 명문규정을 둔다면, 위와 같은 논의가 근본적으로 해소되고 법적 안정성을 기할 수 있는 장점이 있으므로 입법적 해결이 가장 바람직 하다고 하겠다. 40) 년 형법개정법률안의 검토 1992년 개정안은 제2조 1항에서 행위시법주의를 규정하면서, 제2조 2항에서는 범 죄후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하는 때에는 법률에 특 별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다. 라고 규정하고 있다. 동 법률안 제안이유서에 의하면, 이는 그 개념이 반드시 명확하지 아니한 한시법에 관하여 따로 규정을 두지 아니하고, 범죄후 법률이 변경되어 이제는 범죄가 구성되지 않게 된 경우에 피고인에 게 이롭게 하는 현행형법의 취지를 적극적으로 살려서 원칙적으로 벌하지 않도록 하 였다. 따라서 여기서의 법률의 변경의 경우를 광의 또는 협의의 한시법의 문제로 보 아 추급효를 인정하는 특별규정이 없는 한 그 추급효를 원칙적으로 부정하는 것으로 해석할 것이지만 한시법의 문제를 그 특성을 고려하여 이론적으로 해결하려는 입장 에서는 달리 해석할 것이다. 라고 한다. 41) 한시법의 추급효 인정여부의 문제는 법률에 특별한 규정이 없는 경우에 추급효를 인정할 것인가 아닌가의 문제이다. 그런데 1992년 개정안과 같이 법률에 특별한 규 정이 없는 한 벌하지 않는다 라고 규정하는 것은 추급효 부정설을 명문으로 인정하 게 되며, 동 제안이유서 후반부의 표현에 따르면 한시법의 추급효 인정여부에 관한 해석론적 여지를 여전히 남겨두고 있다. 생각건대 1992년 개정안 제2조 제2항과 제3항은 행위시법주의의 예외를 규정하고 있는 현행형법 제1조 제2항을 둘로 나누어 표현상의 정비에 중심을 두면서, 원칙적으 법률조항이 소급하여 그 효력을 상실한 경우에는 당해 법조를 적용하여 기소한 피고사건은 범 죄로 되지 아니하는 때에 해당하므로 결국 이 부분 공소사실은 무죄라 할 것이다. 39) 김성돈, 앞의 책, 87면. 40) 임웅, 앞의 책, 55면. 41) 법무부, 형법개정법률안 제안이유서, , 23-4면.

68 형법의 적용범위 관련조문의 개정방안 第 21 卷 第 1 號 ( ) 로 한시법의 추급효를 인정치 않으려는 의도가 표현되어 있다. 42) 그러나 본 조항은 동 제안이유서에서도 설시하는 바와 같이 해석론적 여지를 남겨두고 있으며, 본 조항 의 규정이 없는 현행법 하에서도 법률에서 추급효를 인정하는 명문의 규정을 두는 한시법의 경우에는 이론없이 추급효가 인정되고 있기 때문에 한시법 문제를 완전히 해결하고 있지 못하고 있다. 따라서 새로운 형법 개정안을 만들 때에는 1992년 개정안과 같이 완전한 해결을 보지 못하고 한시법의 문제를 학설이나 판례에 맡기는 것보다는, 독일형법 제2조 4항 과 같이 한시법의 추급효를 인정하는 명문규정을 두어 경한 신법을 적용할 예외적 상황이 아닌 경우에 대처하는 것이 바람직하다고 본다. 43)44) Ⅳ. 세계주의 신설문제 형법의 장소적 적용범위에 관한 문제는 표면적으로는 형벌법규의 효력이 미치는 지역적 범위를 설정하는 것이지만, 그 배후에는 어떠한 범죄에 관하여 국외범을 처벌 하는 것이 타당한지의 실천적인 과제를 안고 있다. 또한, 국외범에 대하여 자국의 형 법을 적용하여 처벌하는 근거에 관한 문제는 근본적으로 형사제재의 역할에 관한 것 이기도 하다. 45) 형법의 장소적 적용범위에 관한 사고방식으로서는 종래 속지주의, 속인주의, 보호 주의 및 세계주의가 있으며, 비교적 근자에는 대리(처벌)주의도 그 하나로서 이해되 고 있다. 여기에서는 세계주의의 규정을 명문으로 규정하고 있지 않는 우리나라에서 42) 즉 현행형법 제1조 제2항 전단의 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하는 때 에는 당해 조항이 폐지된 경우를 의미하므로 신법에 의할 것이 아니라, 개정안 제2조 제2항과 같이 벌하지 아 니한다 가 정확한 표현이라는 것이다. 그리고 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한 다 고 규정함으로써 원칙적으로 한시법이 추급효를 인정치 않으려는 의도를 나타내고 있다. 43) 1992년 개정안을 성안할 당시의 형사법개정특별심의위원회 위원들도 이 문제에 대한 많은 논란 끝에 개정안과 같은 내용의 1안(원안), 개정없이 현행 형법대로 두자는 2안 및 독일형법과 같은 3안에 대한 투표를 통하여 2: 0: 10으로 3안을 찬성하기도 했었다(법무부, 형사법개정특별심의위 원회 회의록(제2권), 1987, 32-42면 참조). 44) 그러나 한국형사법학회 형사법개정특별위원회 위원들은 논란 끝에 "여전히 한시법의 인정자체가 학계에 어느 정도 통일된 견해라고 볼 수 없는 상황에서 이를 입법화하는 것은 현재로서는 허 용되기 어렵다"라는 의견을 다수의견으로 채택하여 한시법의 추급효 인정에 관한 입법을 유보하 였다(한국형사법학회, 자료집, 통칙분야 개정방안, 12면 참조). 45) 芝 原 邦 爾, 刑 法 の 場 所 的 適 用 範 圍, 團 藤 重 光 博 士 古 稀 祝 賀 論 文 集, 1985, 335면. 이를 신설하는 것이 바람직하냐의 문제에 중점을 두어 검토하기로 한다. 46) 1. 세계주의의 의의 및 대상범죄 범죄지, 범인 또는 피해자의 국적 그 어느 여하를 불문하고 세계적 차원에서의 보 호법익, 즉 인류공통의 법익을 침해하는 행위에 대하여 내국 형법의 적용을 인정하는 사고방식을 세계주의라고 한다. 47) 세계주의는 범죄방지에 있어서의 국제적 연대성이 이른바 세계법범죄를 처벌하는 모든 문명국가의 권리 및 의무의 기초가 된다. 48) 세계주의의 대상이 되는 범죄의 범위는 세계적인 차원에서 형법적 보호를 받아야 할 법익, 이른바 세계법익의 범위를 각국이 어디까지 볼 것인지에 달려 있다. 그 범 위는 한편으로는 국제범죄의 증가에 따라, 또 다른 한편으로는 범죄방지를 위하여 국 제사회의 연대성을 강화하여야 할 필요성이 인식되면서 점차 확대되는 경향에 있다. 그동안 다수의 국제학회 및 국제회의 등에서 중대범죄에 관하여 세계주의의 채택이 결의 또는 권고되어 왔으며, 이와 더불어 다수의 국제조약이 특정한 범죄에 관하여 세계주의에 의한 처벌의 의무를 체약국에 부과하고 있다. 49) 조약에 의하여 세계주의의 대상이 되는 범죄는 점차 증가하는 경향에 있는데, 대 표적으로는 테러범죄를 들 수 있다. 예컨대 1977년의 테러행위 방지에 관한 유럽조 약은, 1 항공기 불법탈취 방지에 관한 헤이그조약의 적용범위에 속하는 범죄, 2 민 간항공의 안전에 대한 불법행위의 방지에 관한 몬트리올조약의 적용범위에 속하는 범죄, 3 외교관 등 국제적 보호를 받는 자의 생명ㆍ신체ㆍ자유에 대한 공격을 포함 하는 중대범죄, 4 유괴ㆍ인질 또는 중대한 불법감금 등의 범죄, 5 사람의 생명과 신체에 대한 위험을 야기하는 폭발물 또는 무기 등을 사용하는 범죄, 6 이상과 같은 범죄의 미수 및 그 공범을 범죄인인도의 대상이 되는 테러행위로서 열거하고 있다. 또한 위와 같은 테러범죄 외에도 인신매매, 마약거래 등의 人 道 에 반하는 범죄 및 통 화 유가증권 등의 위조, 위조통화 등의 행사 등의 경제질서를 침해하는 범죄 등도 대 46) 또한 다수의 국가에 공통되는 범죄행위에 관하여 법률상 또는 사실상의 이유(예컨대, 自 國 民 不 引 渡 의 원칙 등)에 의하여 범죄자의 인도가 불가능한 경우에 한 국가가 다른 국가를 대신하여 형법을 적용하고 처벌할 수 있다는 사고방식인 대리주의는 각국에 공통되는 범죄에 대하여 연 대적으로 대처하려는 점에서 세계주의와 공통되지만 여기에서는 자세한 설명을 생략한다. 47) 세계주의의 의의에 관하여서는 김성규, 형법의 장소적 적용범위에 관한 규정의 내용과 한계, 형사법연구 제18호, 2002, 201면 참조. 48) 이러한 관점에서 세계주의를 세계법주의 또는 세계형법주의라고도 한다. 49) 그 예에 관하여서는 森 下 忠, 國 際 刑 法 入 門, 1993, 55면 이하 참조.

69 형법의 적용범위 관련조문의 개정방안 第 21 卷 第 1 號 ( ) 표적인 세계주의 대상범죄로서 거론된다. 50) 2. 현행법 하에서의 세계주의 현행 형법은 총칙에서 세계주의에 관한 명문의 규정을 두고 있지 않지만, 51) 국제 조약의 이행법률에서 일정한 범죄행위에 관하여 세계주의의 관점을 실현하고 있다. 예컨대 1988년의 마약류 불법거래 방지를 위한 UN조약 제4조는 세계주의에 입각하 여 체약국에 대하여 관할권 설정의 의무를 부과하고 있는데, 그 이행법률로서의 '마 약류불법거래방지에관한특례법'은 제12조에서 일정한 마약류관련범죄(동법 제6조 내 지 제8조 및 제10조)의 국외범을 형법 제5조의 예에 의하도록 하고 있다. 그런데 형법 제5조는 국외범의 처벌에 관한 국가보호주의의 규정이며, 이는 일정 한 국가적 법익에 관하여 국외범에 대한 자국 형법의 적용을 인정하는 것이다. 이와 는 달리 세계주의에서는 모든 문명국가가 승인하는 인류공통의 법익을 보호할 권한 이 내국 형법에 존재하는지가 문제된다. 52) 즉, 형법 제5조가 규정하는 국가보호주의 는 국가의 안보유지 또는 중대한 국가이익의 보호를 위하여 외국인의 국외범에 대하 여서도, 또한 그것이 그 외국법에 따라 적법한 것인 때에도 내국 형법의 적용을 정당 화하는 것으로서 세계주의의 사고방식과는 그 출발점을 달리하고 있다. 그럼에도 불 구하고 외국인의 국외범에 관한 형법 제5조는 각국이 행위지법을 고려하지 않고 자 국 형법을 적용할 수 있도록 하는 세계주의의 효과적 측면에서 공통된다. 여기에서 비록 세계주의를 구체화하는 특례법 제12조가 그 규정형식에 있어서는 보호주의(형 법 제5조)의 적용을 인정하고 있지만, 그 취지에 있어서는 세계주의를 채택하고 있는 50) 근래에는 자금세탁 등과 같은 악질적인 국제경제범죄도 세계주의의 대상이 되고 있으며(김성규, 자금세탁의 형법적 규제에 관한 문제점과 전망, 비교형사법연구 제5권 제1호, 2003, 373면 이 하 참조), 환경범죄와 문화재범죄 등도 국제조약에 의하여 세계주의의 대상으로 확대되고 있다. 51) 다만, 형법 제5조 제4호와 제207조 제3항(외국통용외국통화위조 변조죄) 등을 체계적으로 해석하 면, 행사할 목적으로 외국에서 외국통화를 위조한 외국인에게 대한민국의 형법을 적용할 수 있 다는 점에서, 세계주의가 형법에 채택되어 있다고 보는 견해가 있다(임웅, 형법총론(개정판 보정), 2006, 60면: 이정원, 앞의 책, 55면). 나아가, 형법 제5조 제6호 및 제7호에 의하여 공문서에 관 한 죄(형법 제225조 내지 제230조) 및 공인등의위조 부정사용죄(형법 제238조) 및 그 미수범에 관하여서도 세계주의가 채택되어 있다고 보는 견해로서는 김일수, 한국형법 Ⅳ, 1997, 252면 등 이 있다(이에 반대하는 견해로서는 이정원, 앞의 책, 56면 이하 참조). 그렇지만 종래의 일반적 인 견해는 형법 제207조 제3항을 보호주의에 기초하는 규정으로 보면서 우리 형법은 세계주의 를 규정하지 않고 있는 것으로 보아왔다. 52) Hans-Joseph Scholten, Das Erfordernis der Tatortstrafbarkeit in 7 StGB, 1995, S.152. 것으로 해석할 수 있다. 과거 일본에서도 현재의 우리나라와 마찬가지로 조약상의 국제범죄와 관련하는 국 외범의 처벌을 보호주의(일본 형법 제2조)의 예에 의하도록 하였는데, 일본에서는 1987년의 형법 등 일부를 개정하는 법률 을 통하여 조약에 의한 국외범 의 규정(일 본 형법 제4조의2)을 신설하였다. 그 취지로서는 세계주의의 일반적인 논거와 함께 보호주의와 세계주의가 서로 관점을 달리하는 것인데도 불구하고, 과거 일본에서 조 약상의 국제범죄와 관련하는 국외범의 처벌을 보호주의(일본 형법 제2조)의 예에 의 하도록 한 것이 적절하지 못하다는 점 등이 제시되었다. 53) 년 및 1996년의 형법개정법률안 우리나라에서도 세계주의에 관한 명문의 규정을 둘 것이 종종 제안되어 왔으며, 이에 따라 1992년 및 1996년의 형법개정법률안은 각각 제7조에서 세계주의를 채용하 고 있다. 이는 인류공통의 보호법익을 침해하는 국제적 성격의 범죄가 점차 증가하는 한편, 이를 규율하는 국제조약이 다수 체결됨에 따라 세계주의의 규정을 둘 필요가 있다는 데에 근거하고 있다. 이에 따르면 대한민국의 영역 밖에서 폭발물폭발죄 등 선박항공기납치죄 등과 그 미수범, 통화위조등죄 위조통화취득죄 유가증권위조등 죄 인지우표위조등죄와 그 미수범, 그리고 대한민국에 대하여 구속력 있는 조약에 의하여 처벌할 범죄를 범한 외국인에 대하여 형법이 적용된다. 54) 4. 세계주의에 관한 입법례 1) 독일 독일형법에서 국제형법 조항은 1975년 개정을 통해 도입되었는데, 형법 제6조 55) 에 서 세계주의를 명문으로 규정하게 되었다. 독일형법의 세계주의는 범죄장소, 범인 또 는 피해자의 국적의 여부를 묻지 않고, 인류공동의 법익을 침해하는 행위(세계적 법 익)에 대해 국내형법을 적용한다는 원칙을 말한다. 독일은 세계주의의 규정에 있어서 53) 名 和 鐵 郞 / 阿 部 純 二 板 倉 宏 內 田 文 昭 香 川 達 夫 川 端 博 曾 根 威 彦 編, 刑 法 基 本 講 座, 第 1 卷, 1992, 74면 이하. 54) 법무부, 형법개정법률안 제안이유서, 27면 이하. 55) 독일 형법 제6조(국제적으로 보호되는 법익에 대한 국외범) 독일형법은 범죄지의 법률과 무관하 게, 외국에서 행해진 다음의 범죄에도 적용된다 생략 9. 독일연방공화국을 구속하는 국가간의 조약을 근거로 하여 소추되어야할 외국에서 행해진 범죄.

70 형법의 적용범위 관련조문의 개정방안 第 21 卷 第 1 號 ( ) 오스트리아 등의 법제와 달리, 자국 형법의 적용에 관하여 보충성의 원칙을 요구하고 있지 않는 점이 특징이다. 2) 프랑스 프랑스는 형법의 장소적 적용범위에 관하여 형사소송법에 규정하고 있다. 즉, 형법 의 장소적 적용범위에 관한 문제를 재판권의 형식으로 규정하고 있다. 한편, 프랑스 는 세계주의에 기초하여 외국인의 국외범을 처벌하는 데에는 소극적이다. 그와 같은 국제범죄 내지 세계범죄는 외국으로 인도함으로써 해결되는 것이 일반적이다. 즉, 세 계주의에 의한 자국 형법의 적용은 보충적이라는 점이 지적되고 있다. 56) 3) 오스트리아 오스트리아 형법은 제64조에 행위지법에 따른 가벌성의 유무와 상관없이 자국 형 법의 적용을 인정하는 국외범의 규정을 둠으로써 국가보호주의 및 세계주의 등을 인 정하고 있다. 이 64조는 독일 형법 제5조 및 제6조에 대응하는 규정인데, 이것과 비 교하면 체계적으로는 보다 일관성이 있다. 즉, 64조 제1항에 열거되어 있는 범죄는 주로국가보호범죄와 세계범죄인데, 전자에 해당하는 것은 내란, 반역 등(1항 1호), 공 무원에 대한 범죄(1항 2항 전단, 다만 후단의 오스트리아 공무원으로서 행한 범죄는 적극적 속인주의에 기초하고 있다.), 위증죄 등(1항 3호)이며, 후자에 해당하는 것은 인신매매, 통화위조 등(1항 4호), 항공기탈취 등의 항공기범죄(1항 5호)다. 그리고 이 에 더하여 조약 등에 의하여 행위지법에 따른 가벌성의 유무와 상관없이 오스트리아 가 소추의 의무를 지는 기타의 가벌적 행위에 자국의 형법을 적용하는 것에 관한 포 괄적 규정도 두고 있다.(1항 6호) 그런데 인신매매, 통화위조 등에 관하여서는 오스트리아의 이익이 침해되거나 행 위자의 인도가 행하여지지 않는 경우에만 적용되며, 항공기범죄에 관하여서도 일정한 경우에는 행위자가 자국에 거주하고 외국에 인도되지 않는 경우에만 적용되는 것과 같은 제한이 있다. 이와 같이 오스트리아 형법은 세계주의에 기초하는 규정에 보충적 56) 프랑스에서는 국가보호범죄 이외의 범죄에 관하여서는 국제적 일사부재리의 원칙을 인정하고, 경죄의 경우에는 적극적 속인주의의 규정을 적용하는 데에 있어서 쌍방가벌성을 요건으로 하며, 또한 외국인의 국외범에 대한 자국 형법의 적용에 관하여서도 종래부터 소극적이며, 소극적 속 인주의에 기초하는 일반 규정도 근자에 이르러 중죄에 관하여서만 인정되기에 이르렀다는 점 등이 주목된다. 이와 같이 형법의 장소적 적용범위에 관한 프랑스의 법제는 국외범의 처벌에 대 하여 일반적으로 겸억적 경향이 발견된다. 성격을 부여하는 점에서 독일 형법과 다른 특징이 인정된다. 나아가, 오스트리아 형 법 제64조에서는 행위자와 피해자 모두 자국민으로서 내국에 주소 또는 거소를 가지 는 경우에 자국 형법의 적용을 인정하는 일반적 규정을 두고 있다. 이는 독일의 1962년 초안 제5조 제2항에서도 찾아볼 수 있는 규정이며, 독일의 현행 형법은 제5 조 제8호에서 성적 자기결정권에 대한 범죄에 관하여 그와 같은 성격의 규정을 두고 있다. 4) 스위스 종래 스위스 형법은 세계주의에 관한 일반규정을 형법총칙에 두지 않았다. 그러나 현행 스위스 형법은 제6조 57) 에서 세계주의를 규정하고 있다. 그 내용은 '자국에 대해 구속력 있는 국제조약'에 의해 소추하여야 할 범죄에 대해 자국법을 적용한다는 것으 로, 그 적용에 있어 쌍방가벌성을 전제로 하고, 동시에 국내에서 체포되어 외국으로 인도되지 않는 경우에만 인정된다고 함으로써 그 보충적 성격을 명확히 하고 있다. 5) 일본 일본의 경우에는 형법 제4조의 2에서 세계주의를 내용으로 하는 조약에 의한 국외 범을 규정하고 있다. 그리하여 형법각칙의 죄가 일본 국외에서 범하여졌더라도 조약 에 의하여 자국에서 처벌하여야 할 경우에는 범죄자의 국적 여하를 불문하고 일본형 법이 적용된다(제4조의2). 이는 국외범에 관한 규정들 가운데에서 세계주의 내지 국 제주의의 사고방식에 기초하는 것으로서, 범죄자의 국적 여하를 불문하고 범죄의 방 지 및 처벌에 관하여 국제적 협력이 필요한 범죄의 국외범을 처벌하고자 하는 규정 이다. 58) 일본형법 제4조의2는 1987년의 형법일부개정에 의하여 추가되었는데, 59) 조약 에 의하여 국외범의 처벌이 의무화되는 범죄들 가운데에서 일본 형법 제2조 내지 제 57) 스위스 형법(2008년 6월 1일 현재) 제6조(조약상 의무적으로 소추하여야 하는 외국에서 범한 죄) 본법은 다음 각 호의 경우에는, 국제협약상 스위스가 의무적으로 소추하여야 하는 중죄 또 는 경죄를 외국에서 범한 자에게 적용한다. a. 그 범죄가 범행지에서도 가벌적이거나 범행지가 어떠한 형벌권에도 속하지 않고, b. 범죄자가 스위스에 체류하고 외국으로 이송되지 아니한 때. 58) 法 務 省 刑 事 局 編, 法 制 審 議 會 改 正 刑 法 草 案 の 解 說, 1974, 37면 이하 참조. 59) 일본에서는, 국제적으로 보호받는 자(외교관을 포함)에 대한 범죄의 방지 및 처벌에 관한 조약 및 인질행위에 관한 국제조약을 체결에 따른 국외범 처벌의 필요성이 일본 형법 제4조의2를 신 설하는 계기가 되었다. 그 후에도 핵물질의 방호에 관한 조약 등에서는 조약상 국외범을 처벌할 수 있도록 의무화하는 것에 관하여 그 전부 또는 일부를 일본 형법 제4조의2에 의하도록 하고 있다.( 古 田 佑 紀, 大 塚 仁 河 上 和 雄 佐 藤 文 哉 編, 大 コンメンタール 刑 法, 第 1 卷, 1991, 85면.)

71 형법의 적용범위 관련조문의 개정방안 第 21 卷 第 1 號 ( ) 4조로써는 처벌할 수 없는 것에 관하여, 일일이 열거하는 번잡을 피하면서 장래 조약 체결의 편의를 또한 고려하여 포괄적인 형법의 적용을 인정하고 있다. 60) 앞에서 살펴본 유럽 각국의 법제와 비교하여 볼 때에, 일본에서는 형법 제4조의2 를 제외한 국외범에 대하여 자국의 형법이 적용되는 범죄를 개별적으로 규정하는 열 거주의를 취하고 있는 점이 주목된다. 더욱이 그와 같은 범죄는 비교적 중대한 것에 한정되어 있기 때문에, 국외범에 대한 형법의 적용범위가 그만큼 제한된다고 할 수 있다. 그 밖에 일본형법의 장소적 적용범위에 관한 규정은 국제적 일사부재리의 원칙 을 인정하지 않는 한편, 적극적 속인주의에 관한 규정에 있어서는 쌍방가벌성의 원칙 이 요구되지 않는다. 61) 6) 미국 영미법계의 각국에서는 종래 국외범의 처벌에 관한 일반적 규정을 두지 않고, 예 컨대 미국의 연방형법전에서와 같이 반역죄 등과 같은 범죄에 대하여 개별적으로 국 외범의 처벌에 관한 규정을 두고 있었지만, 개정안에서는 일반적 규정을 두는 예도 있으며, 그 처벌범위도 어느 정도 확대되고 있다. 미국에서는 형법의 장소적 적용범위에 관하여 이른바 효과주의(effects principle)가 실무상 원용되어 왔다. 이에 따르면 국외에서 행하여진 범죄라도 그것이 내국의 법질 서에 현저한 효과를 현실적으로 미친 때에는 국내범으로서 내국 형법의 적용을 받게 된다. 미국의 판례에 따르면 국외범에 관하여 속지주의의 원용이 인정되는 경우는 범 죄행위의 결과가 내국에서 현실적으로 발생한 경우에 한정된다고 한다. 62) 5. 검토(세계주의의 채용 여부) 1) 세계주의는 위의 입법례에서 살펴본 바와 같이 오늘날 다수의 국가에서 채용되 고 있다. 그리고 그 대상이 되는 범죄의 범위는 국제적으로 보호되는 법익에 대한 죄 에 한정되고 있다. 다만, 세계주의의 이념적 탁월성에도 불구하고, 현실에 있어서는 국제범죄에 방지에 그만큼의 효과를 거두고 있다고 말하기는 쉽지 않다. 그것은 주로 세계주의의 대상범죄가 한정되어 있는 점 및 세계주의의 기초가 되는 조약의 체약국 이 아닌 국가가 여전히 적지 않게 존재하고 있는 점 등에 기인한다. 그럼에도 불구하 고, 범죄의 예방과 범죄자의 처벌에 관한 국제조약이 점차 증가하고, 그 영향으로부 터 전적으로 자유로울 수 없는 것은 우리나라의 경우도 마찬가지다. 따라서 이미 살 펴본 것처럼, 세계주의에 기초하는 국제조약을 이행하는 국내 법률이 그것과는 성격 을 달리하는 보호주의의 규정을 원용하고 있는 점 등을 고려할 때에 세계주의에 관 한 규정을 두는 것이 바람직하다고 생각된다. 63) 2) 다만, 세계주의의 규정은 형사사법에 있어서의 국제분업주의에 기초하는 것이기 때문에 당해 규정에 있어서 그 보충적 성격을 명확히 할 필요가 있다고 본다. 64) 따라 서 앞에서 살펴본 오스트리아나 스위스의 입법례에서와 같이 국내에서 체포된 범죄 자가 외국으로 인도되지 않는 경우를 요건으로 하는 것이 바람직하다. 외국인에 의한 이른바 세계범죄의 국외범이 국내로 도주하여 들어와 체포된 경우에는 외국으로의 인도가 자국 형법의 적용에 우선하여 행하여져야 할 것이기 때문이다. 3) 한편, 세계주의의 규정에 있어서는 국제조약의 체결에 따라 그 대상범죄의 범위 에 융통성을 기할 수 있다는 점에서 포괄주의의 형식을 취하는 편이 낫다고 생각된 다. 1992년 및 1996년의 형법개정법률안 제7조도 세계주의에 관하여, 대한민국에 대 하여 구속력을 가지는 조약에 의하여 처벌할 범죄에 관하여 외국인의 국외범에 대한 형법의 적용을 인정하는 형식으로 규정하고 있다. 60) 일본 형법 제4조의2의 예에 따른 일본의 특별법으로서 인질에의한강요행위등의처벌에관한법률 제5조, 폭력행위등처벌에관한법률 제1조의2 제3항 및 핵원료물질ㆍ핵연료물질및원자로규제에관 한법률 제76조의4가 있다. 61) 1990년의 일본 개정형법가안 제3조 및 제4조는 각각 적극적 속인주의와 소극적 속인주의를 규 정하면서, 양자에 관하여 포괄주의를 취하는 한편, 후자에 관하여서는 쌍방가벌성을 요건으로 하고 있다. 이점은 1961년의 일본 개정형법준비초안에서도 마찬가지다. 그 후 1974년의 일본개 정형법초안은 열거주의를 취하고 있지만, 소극적 속인주의의 규정에 관하여서는 여전히 쌍방가 벌성의 원칙을 유지하고 있다. 62) 기타 이탈리아 형법, 스페인 형법, 벨기에 형법 및 브라질 형법 등의 세계주의에 대한 내용은 하태영, 국제형법(세계주의의 도입여부), 형사법연구 제22호 특별호, 32면 이하 참조. 63) 한국형사법학회 형사법개정특별위원회의 논의과정에서도 세계주의 규정신설의 필요성에 대해서 는 대체로 긍정적인 입장이 우세하였다. 그러나 "그 표현의 난이성, 포괄적인 규정의 적정성, 개 별열거주의의 문제점 등 다양한 난점을 고려할 때 시급한 신설대상으로 고려하기에는 문제가 있다"는 이유로 세계주의 규정을 신설하지 않기로 하였다. 64) 김성규, 형법의 장소적 적용범위에 관한 규정의 내용과 한계, 형사법연구 제18호, 2002, 204면.

72 형법의 적용범위 관련조문의 개정방안 第 21 卷 第 1 號 ( ) Ⅴ. 맺음말 머리말에서 언급한 바와 같이 현재 우리나라에서 형법의 전면개정을 위한 여건과 필요성은 충분히 성숙되어 있으며, 법무부와 학계에서도 발 빠른 대응을 하고 있다. 그러나 지난 1992년 7년간에 걸친 논의 끝에 마련한 형법개정안이 국회를 통과하지 못한 예에서 여실히 드러나듯이 형사실체법인 형법의 전면개정 작업은 결코 쉬운 일 이 아니다. 이 논문에서 주요쟁점으로 다룬 형법의 적용범위 관련조문의 개정도 한국 형사법학회 형사법개정특별위원회의 논의과정에서 위원들의 다수의견은 새로운 규정 의 신설을 하지 않는 것으로 매듭이 지워졌다. 그럼에도 불구하고 필자는 향후 개정 논의의 충실도를 높이기 위한 목적으로 아래의 결론과 같이 동 위원회의 다수의견과 는 다소 다른 견해를 제시해두기로 한다. 이하에서는 위에서 살펴본 내용을 요약하여 현행 형법의 개정안을 제시하고, 그 내용을 현행규정 및 1992년 법무부개정안과 대비하여 도표로써 나타낸 것이다. 첫째, 제1조에서 죄형법정주의에 관한 모두 선언을 하고, 보안처분법정주의도 헌법 의 이념을 받아들여 함께 규정한다. 둘째, 보안처분에 대한 재판시법주의의 선언문제에 대해서는 필자는 형벌과 보안 처분은 본질적으로 동일하므로 보안처분도 형벌과 같이 그 종류에 관계없이 소급효 금지의 원칙을 적용하는 적용긍정설이 타당하다고 생각한다. 따라서 1992년 개정안 제2조 6항과 같이 보안처분에 대한 재판시법주의를 선언하는 규정은 신설하지 않는 것이 바람직하다고 본다. 셋째, 한시법 규정의 신설문제에 대해서는 1992년 개정안과 같이 완전한 해결을 보지 못하고 한시법의 문제를 학설이나 판례에 맡기는 것보다는, 독일형법 제2조 4항 과 같이 한시법의 추급효를 인정하는 명문규정을 두어 경한 신법을 적용할 예외적 상황이 아닌 경우에 대처하는 것이 바람직하다고 본다. 넷째, 세계주의 신설문제에 대해서는 세계주의에 관한 규정을 두는 것이 바람직하 다고 생각된다. 다만, 세계주의의 규정은 형사사법에 있어서의 국제분업주의에 기초 하는 것이기 때문에 당해 규정에 있어서 그 보충적 성격을 명확히 할 필요가 있다고 본다. 또한 세계주의의 규정에 있어서는 국제조약의 체결에 따라 그 대상범죄의 범위 에 융통성을 기할 수 있다는 점에서 포괄주의의 형식을 취하는 편이 바람직하다고 본다. 이에 따라 현행 제5조(외국인의 국외범)을 (국외범)으로 표제어를 변경하고 여 기에 세계주의의 내용을 신설한다. 현행규정 1992년 법무부개정안 개정안 비 고 제1조 (죄형법정주의) 제1조 (죄형법정주의) 법률에 의하지 아니하고는 법률에 의하지 아니하고는 죄형법정주의 (해당조문 없음) 누구든지 형벌 또는 누구든지 형벌 또는 조문 신설 보안처분을 받지 아니한다. 보안처분을 받지 아니한다. 제2조 (시간적 효력) o 일정기간에 한하여 유효한 법률은 실효된 제1조 제2조 (시간적 효력) 때에도 그 유효기간중에 한시법항목 (범죄의 성립과 처벌) (해당조항 없음) 범하여진 행위에 대하여 신설 (해당조항 없음) 적용한다. 다만, 법률이 달리 규정하고 있는 때에는 그러하지 아니한다. 제2조 (시간적 효력) 보안처분의 6 보안처분은 재판시의 법률에 (해당조항 없음) (해당조항 없음) 재판시법주의 의한다. 다만, 구법이 행위자에게 신설불요 유리한 때에는 구법에 의한다. 제7조 (세계주의) 이 법은 대한민국영역 밖에서 다음 각 호의 죄를 범한 제0조 (국외범) 외국인에게 적용한다. o 본법은 대한민국영역 1. 제244조의 죄, 방사선이나 외에서 대한민국에 대하여 방사성 물질을 방류시켜 범한 구속력 있는 조약에 의하여 제246조의 죄 및 그 죄의 미수범 처벌되는 죄를 범한 모든 세계주의항목 (해당조문 없음) 2. 제271조ㆍ제272조의 죄 및 자에게 적용된다. 단, 당해 신설 그 죄의 미수범, 제273조 제2항의 죄 범죄자가 대한민국영역 3. 제288조ㆍ제298조의 죄 및 내에서 체포되어 외국으로 그 죄의 미수범 인도되지 않는 경우에 4. 제295조ㆍ제299조의 죄 및 한한다. 그 죄의 미수범 5. 대한민국에 대하여 구속력 있는 조약에 의하여 처벌할 범죄

73 형법의 적용범위 관련조문의 개정방안 SungKyunKwan Law Review Vol.21 No.1( ) Zusammenfassung Reformvorschlagen zu den Regelungen des Geltungsbereichs des Strafrechts Park, Kwang-Min Die vorliegende Arbeit beschäftigt sich mit der Problematik für den Geltungsbereich des Strafrechts de lege lata und de lege ferenda, vor allem angesichts der Anwendbarkeit des im Entscheidungszeitpunkt geltenden Rechts bei Maßregeln der Besserung und Sicherung, der Nachwirkung des Zeitgesetzes und der Anerkennung des Weltrechtsprinzips zur Erstreckung inländlischer Strafgewalt auf Auslandstaten. Dabei sind einersiets die Entwicklung von Lehre und Rechtsprechungg in Korea sowie die Tendenzen ausländischer Gesetzgebung, andererseits aber auch der Entwurf eines Strafgesetzbuches im Jahre 1992 und der Gesetzesentwurf der»koreanischen Vereinigung für Strafrecht«zur Reform des Strafrechts im Jahre 2008 zu berücksichtigen. Darus lassen sich die folgenden ableiten: (논문접수일 : 심사개시일 : 게재확정일 : ) 박광민 형법의 적용범위(Geltungsbereich des Strafrechts), 형법의 개정방안 (Reformvorschlagen des Strafrechts), 보안처분의 재판시법주의 (Entscheidungszeitprinzip hinsichtlich der Maßregeln der Besserung und Sicherung), 한시법의 추급효(Nachwirkung des Zeitgesetzes), 세계주의 (Weltrechtsprinzip) Zum ersten, ist das Gesetzlichkeitsprinzip als eines der Hauptprinzipien des Strafrechts an die Spitze des koreanischen Strafgesetzbuchs zu stellen, und zwar sowohl hinsichtlich der Strafbarkeit des Verhaltens als auch hinsichtlich der dafür angedrohten strafrechtlichen Sanktionen, was nämlich schon verfassungsrechtlich verankert ist. Zweitens, erscheint es nicht angebracht, eine Vorschrift für das Entscheidungszeitprinzip hinsichtlich der Maßregeln der Besserung und Sicherung einzuführen, weil es dabei im wesentlichen um den strafähnlichen Zielen

74 Reformvorschlagen zu den Regelungen des Geltungsbereichs oder Wirkungen der Sanktion geht und derart im Grunde das Rückwirkungsverbot erforderlich ist. Drittens, sollte die Norm über die Nachwirkung des Zeitgesetzes möglicherweise im Gesetze zum Ausdruck finden, womit die Anwendung nachträglicher Strafbestimmungen oder Miderungen zielgerichtet und zweckhaft ausgeschlossen werden soll, wie dies beispielsweis in 2 Abs.4 des deutschen Strafgesetzbuchs der Fall ist. Zum letzten, ist das Weltrechtsprinzip als der Begründungsgehalt der Prinzipien des räumlichen Geltungsbereichsrechts geseztgeberisch anzuerkennen, wobei das Prinzip allerdings an dem Subsidiaritätsgedanke festhalten und in Form einer Generalklausel umgesetzt werden sollte.

75 150 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) 새로운 제재수단의 하나이다. 한편, 2007년의 혜진 예슬양 살해사건과 2008년의 일산 초등학생 납치미수사건 등 성범죄자처우의 새로운 동향과 그 과제 * 65) - 의학적 처우를 중심으로 - 박 상 열 ** 66) Ⅰ. 서론 2. 의학적 접근 Ⅱ. 성범죄자처우와 유형 Ⅳ. 약물치료의 도입에 있어서의 과제 Ⅲ. 성범죄자처우의 새로운 동향 Ⅴ. 결론 1. 심리학적 접근방법 I. 서론 을 계기로 아동성폭력범죄자에 대한 약물치료(화학적 거세)를 주요 내용으로 하는 상습적 아동 성폭력범의 예방 및 치료에 관한 법률안 이 2008년 9월, 여야 의원 31 명에 의하여 공동 발의되었다. 이러한 성범죄자에 대한 약물치료의 도입에 대해서는 찬반양론이 팽팽하게 맞서고 있다. 예를 들어 찬성하는 논거로는 아동을 대상으로 하는 성범죄는 범죄이면서도 또 한 질병이기 때문에 약물에 의한 적극적인 치료가 필요하며, 또한 약물치료는 대상자 의 동의를 얻어 시행되므로 인권침해의 소지가 적고 심리치료를 병행함으로써 예방 효과 또한 클 것이라고 주장하고 있다. 이에 반하여 반대하는 논거는 화학적 거세는 인권침해의 소지가 매우 큰 반면에 그 치료효과 또한 불명확하여 성욕억제의 실효성 이 거의 없는 제도라고 비판하고 있다. 하지만 이러한 찬반론의 논쟁에서도 양측 모 두가 장기간의 약물치료에 따른 부작용문제에 대해서는 공통적으로 지적하고 있다 1). 이에 본 논문에서는 성범죄자처우의 새로운 동향으로서의 심리적 의학적 접근방법 등에 대하여 소개하고 성폭력범죄자에 대한 약물치료의 제도화에 따른 과제 등에 대 하여 검토하고자 한다. 지금까지 우리나라에서는 아동을 성폭력범죄로부터 보호하기 위한 다양한 정책 등 이 실시되어 왔다. 예를 들어 2000년의 한국판 메건법(Megan's Law)이라고 할 수 있 는 청소년의 성보호에 관한 법률 의 제정으로 신상공개제도가 도입되어 청소년을 대 상으로 하는 성범죄자의 신상정보가 공개되었다. 하지만 이와 같은 신상공개제도의 실시에도 불구하고 지속적으로 증가하는 아동을 대상으로 하는 성폭력범죄에 대처하 기 위하여 성범죄자의 신상정보에 대한 등록제도(registration system)의 도입과 성범 죄자에 대한 통제강화 등을 주요한 내용으로 하는 법률의 개정이 2006년과 2007년에 이루어졌다. 또한, 2007년에는 성폭력범죄자의 재범방지를 위하여 위치추적이 가능한 전자장치를 성폭력범죄자의 신체에 부착시키는 것에 의해 성폭력범죄로부터 국민을 보호하는 것을 목적으로 한 특정성폭력범죄자에 대한 위치추적전자장치의 부착에 관 한 법률 이 제정되었다. 이것은 영미를 중심으로 실시되고 있는 전자감시제도로써 성 범죄자의 손목 발목 혹은 목 등에 송신기를 부착하는 것에 의해 범죄자를 감시하는 * 이 연구는 2008년도 광운대학교 교내연구비 지원으로 연구되었음. ** 광운대학교 법과대학교수, 법학박사. Ⅱ. 성범죄자처우와 유형 사회복귀(rehabilitation 2) )는 종종 범죄자처우(treatment)와 혼용되기도 하지만 양자에 는 커다란 차이가 있다. 즉, 처우는 동작을 나타내는 것으로 그것은 실행과정에서 성 립하며 그 결과물로서의 사회복귀를 인식하게 된다. 그러므로 사회복귀란 처우과정의 결과물이라고 할 수 있다. 이와 같이 사회복귀는 범죄자처우에 있어서 중요한 목표이지만 일부의 범죄자들에 게는 이러한 처우과정이 받아들여지지 않는 경우도 있다. 예를 들어 Rizzo는 사회복 귀가 불가능한 현대행동과학의 가능성의 범위와 그 시야를 초월한 사람들이 있다는 것을 확신한다고 하고 있으며 3), 또한 Welch도 성범죄자를 치료할 수 있다고 말할 수 1) 세계일보, 사회면. 2) rehabilitation이란 범죄자를 다시 한 번 정상으로 만들어 사회의 일원으로서 기능하도록 하기 위 하여 처우를 통하여 변화시켜 가는 과정이라고 정의할 수 있다. 3) Rizzo, N., "Can Everyone be Rehabilitated?," International Journal of Offender Therapy and Comparative Criminology,

76 성범죄자처우의 새로운 동향과 그 과제 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) 있는 책임 있는 입장의 사람은 아무도 없을 것이며, 우리는 다만 일탈을 통제하기 위 한 도구를 그들에게 제공하는 것뿐이라고 하고 있다 4). 한편, 성범죄자처우에 있어서 rehabilitation이라는 용어를 사용하는 것이 적절치 못 하다고 지적하는 견해도 있다. 예를 들어 Holmes는 우리는 성범죄자들을 과거와 마 찬가지의 상태로 방치하지 않으려 한다. 종전의 그들과 같은 사람이 되지 않도록 하 기 위하여 우리들은 그들을 변화시키고자 한다. 그러므로 이러한 경우에는 habilitation 5) 이라는 용어의 사용이 더욱 적합하다 고 설명하고 있다 6). 한편, 성범죄자들은 각각 상이한 특징 등을 갖고 있으므로 보다 효과적인 처우를 위해서는 성범죄자를 유형화할 필요성이 있다. 예를 들어 미국교정협회(National Institute of Corrections)는 구금되어 있는 성범죄자의 유형을 소아성애자(child molesters)와 강간범(rapists) 등 2가지로 구분할 수 있다고 하고 있으며, 또한 이러한 유형 중에는 피해자를 상황적인 요소로부터 선택하는 성범죄자유형과 범죄자의 개인 적인 기호로부터 피해자를 선택하는 성범죄자유형으로 구분되는 등 매우 다양한 유 형의 범죄자가 있다고 한다 7). 하지만 이러한 유형론은 주로 구금되어 있는 수형자를 대상으로 한 것으로 모든 성범죄자를 유형화한 것으로 보기에는 한계가 있다. 즉, 이러한 유형론에서는 노출증 (exhibitionism), 관음증(voyeurism), 대변기호증(scatophilia) 등과 같이 외부적으로 위험 성이 낮은 성범죄자들은 배제되어 있다 8). 이러한 유형의 범죄자들은 그들의 행위가 보다 중대한 범죄로 연결되지 않는 한 교정시설 등에서는 쉽게 파악되지 않는 유형 이다. 그러므로 성범죄자에 대한 보다 효과적인 처우를 위해서는 먼저 성범죄자유형 Vol. 25, No. 1, 1981, p.45. 4) Welch, R., "Treating Sex Offenders," Corrections Compendium, Vol, 13, No. 5, 1988, p.7. 5) habilitation이란 범죄자를 정상으로 만들어 사회의 구성원으로서 기능하도록 하기 위하여 처우를 통하여 변화시켜 가는 과정이라고 할 수 있다. 6) Holmes, S. T. and R. M. Holmes, Sex Crimes: Patterns and Behavior(2 nd Ed.). Thousand Oaks: sage Publications, 2002, Chapter12, p ) National Institute of Corrections, Questions and Answers on Issues Related to the Incarcerated Male Sex Offenders. Washington, DC: National Institute of Justice, pp ) 이러한 유형은 성도착증 범죄자라고 할 수 있는데 이들은 비정상적으로 성적인 행위를 한다. 예 를 들면 관음증, 노출증, 물품음란증, 복장도착증 등이 성도착증 범죄자의 행위들이라고 할 수 있 다. 위의 범죄행위들은 이미 사회에 보편적으로 알려져 있고 이러한 성범죄자들도 우리 주위에 많이 있다고 볼 수 있다. 많은 상습적인 성범죄자들이 이와 같은 성도착증과 관련이 있다는 보고 도 있다. 윤가현(2006). 성범죄의 심리학적 접근. 한국심리학회 심포지엄, 11-22면. 의 다양성에 대한 적극적인 논의가 전개되어야 하며, 이를 위해서는 재범경향 등을 기초로 한 성범죄자의 유형화가 필요하다. 예를 들어 Welch은 성범죄자를 초범자, 상 습범죄자, 억제된 상습범죄자 등의 3가지의 형태로 유형화하였다 9). Welch에 따르면 이러한 성범죄자의 분류는 성범죄자의 특징과 범죄의 동기, 그리 고 그들의 사회복귀를 위하여 필요한 수단 등이 무엇인지를 알려준다고 한다. 예를 들어 대부분의 초범자 10) 들은 그들의 성도착증(paraphilias)적인 행동을 외부로 표출하 기 시작한 자로써 다양한 갈등 등에 대처하기 위한 자기치료요법의 한 형태로서 그 와 같은 행동을 선택한 자일 수도 있다. 이러한 경우에 처우를 담당하는 자가 대상자 의 갈등의 근원을 발견하기 위하여 조기에 개입한다면 대상자의 재범의 기회를 현저 하게 감소시킬 수 있다고 보고 있다. 한편, 두 번째 유형인 상습범죄자 11) 의 경우 종종 정신병적인 문제나 사회적부적응 증 혹은 쉽게 흥분하는 자들로써, 이러한 자들은 약물치료를 통하여 행동을 통제할 수 있다. 다만 여기에서 주의해야 할 것은 이와 같은 징후가 나타난다고 하여 그들 모두가 성범죄자예비군이라는 것을 의미하는 것은 아니다. 하지만 상습범죄자들이 이 러한 형태의 행동과 개연성이 높은 성벽을 가지고 있다면 그들을 충동에 따라 행동 하지 않도록 억제하는 것은 매우 어렵다. 이와 같은 형태의 범죄자는 초범자와는 다 르기 때문에 그들과는 다른 처우접근을 필요로 한다. Welch에 따른 3번째의 유형은 억제된 상습범죄자 12) 이다. 이러한 범죄자는 냉혹하 며 계산적인 사람들로 연속범(serial offenders)으로 알려져 있다. 이 유형에 해당하는 자는 자신의 환상을 새로운 범죄행위의 실행으로 체험하면서 피해자에게 가하는 치 욕과 굴욕의 정도를 계속적으로 높여간다고 한다. 이러한 유형의 범죄자는 사람을 기 망하는 특징을 갖고 있기 때문에 처우에 따른 효과는 다른 유형의 성범죄자에 비하 여 매우 미약할 수 있다. 이와 같은 성범죄자 유형론은 우리에게 각 유형에 따른 가장 적합한 처우방법을 9) Welch, op. cit. pp ) 이러한 자는 전형적으로 아무런 전과도 없고 그들의 범죄는 최근의 생활상의 스트레스 및 약물 남용에 의한 것으로 보고 있다. 11) 이러한 자는 능력이 결여되어 있고, 경우에 따라서는 정신지체이거나 상당히 충동적이라고 한다. 그들은 표준적인 처우기법을 이용하여 처우할 수 있는 자와 비교하여 상당한 문제를 갖고 있다 고 보고 있다. 12) 이러한 자는 연속범으로 그들은 가장 냉혹하며 빈틈이 없는 반사회적인 형태인 사람들이라고 한다. 전형적으로 모든 범죄에서 보다 큰 쾌감을 얻으려고 하기 때문에 범죄의 중대성 또한 계 속적으로 증대한다고 본다.

77 성범죄자처우의 새로운 동향과 그 과제 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) 선택할 수 있게 한다. 만약 교정의 최종목표가 이러한 자들을 정상적으로 기능하도록 하여 사회에 복귀시키는 것이라고 한다면 가장 먼저 성범죄자의 유형분류에 대한 다 양한 논의와 이에 따른 개별적인 처우계획의 수립이 이루어져야 한다. Ⅲ. 성범죄자처우의 새로운 동향 최근 미국 등을 중심으로 정신의학이 성범죄자처우로부터 후퇴함과 동시에 심리학 또는 의학 등의 분야가 새롭게 성범죄자처우에 적극적으로 개입하기 시작하였다. 이 러한 처우방법의 대부분은 무엇이 사람에게 성범죄를 범하게 하는 가라는 원인론과 관련해서는 불가지론적입장을 견지하고 있으며, 그 대신에 단순히 범죄자의 사고과정 과 태도, 욕망 또는 행동의 변화를 의도하고 있다 13). 이러한 최근의 새로운 성범죄자처우방법으로서 현재 일반적인 것이 심리학적 접근 방법과 의학적 접근방법이다. 심리학적 접근방법은 범죄자의 사고방식과 행동양식 등 을 변화시키고, 범죄자에게 성범죄를 범하는 것을 회피할 수 있는 방법 등을 습득하 게 하는 것에 중점을 두고 있다. 한편, 의학적 접근방법은 주로 외과적 거세와 화학적 거세에 의하여 성범죄자의 성적충동과 본능을 감퇴시키는 것을 말한다. 즉, 고환의 적출 또는 약물치료 등의 방 법으로 성범죄자의 성적충동을 억제시킴으로써 결과적으로 당해 범죄자에 의한 재범 을 감소시키는 것을 말한다. 여기에서는 새로운 성범죄자처우방법으로서 심리학적 접근방법과 의학적 접근방법 에 대하여 살펴보고자 한다. 1. 심리학적 접근방법 성범죄자에 대한 대부분의 처우프로그램은 재발방지(relapse prevention)를 강조하 는 포괄적인 인지행동요법모델(cognitive-behavioral therapeutic model)이 사용되고 있 다. 인지행동요법은 구조화된 심리요법으로서 먼저, 대상자가 안고 있는 문제를 환경, 행동, 인지, 정서, 신체 등의 관점에서 이해하고, 이러한 문제점을 정리한 다음 그 문 제를 개입의 표적으로서 명확화 한다. 즉, 대상자가 안고 있는 문제가 어떠한 문제로 구성되어 있고, 그러한 문제가 어떠한 역할을 하고 있는 가를 명확히 함으로써 (assessment) 이후에 실시될 개입의 방향성을 설정한다. 한편, 인지행동요법에서는 이러한 과정을 전문가에게만 맡기는 것이 아니라 대상 자 스스로가 이해하도록 하는 것이 중시된다(심리적교육). 즉, 이에 따라 대상자는 자 신이 안고 있는 문제에 대한 이해도가 높아져 그것을 극복하는 과정을 학습하는 것 에 의해 스스로가 직면하는 문제를 해결할 수 있는 능력의 함양이 기대된다(자기통 제 및 관리). 성범죄자처우의 경우에는 발생한 사건의 상세한 분석, 특히 사건 전후의 상황(외적 요인과 내적요인, 당시의 감정, 인지, 행동, 그 후의 대응 등)을 정확하게 기술하는 과정에서 그 배경인 처우대상자의 성장과정과 생활환경 등을 감안하면서 사건의 발 생에 영향을 주었을 가능성이 있는 요인 등을 도출하게 된다. 그리고 재범방지를 위 해 어떠한 조치가 이루어져야 하는가라는 개입의 표적을 명확히 하게 된다. 이러한 개입의 원리를 처우대상자와 공유하는 것에 의해 각 대상자의 상황에 적합한 목표의 달성을 위하여 노력하게 된다. 여기에서는 재발방지를 목적으로 한 치료에 공통되는 일반적인 심리치료요법에 대 하여 개관하고자 한다. (1) 성적기호의 재방향성설정 성범죄자 중에는 일탈적인 성적기호(sexual preference)를 가진 자가 있는데, 이러 한 성적기호의 대부분은 현재의 정신장애시스템에서는 성도착자(paraphilia)로서 임상 적으로 진단되거나 또는 행동적 감정적 인격적인 특징에 그 성격이 부여되는 일종의 인격적 장애인 특별한 정신병질자(psychopathy)로 진단되는 경우도 있다 14). 우리는 인간이 왜 성범죄를 범하는 가에 대하여 그 원인을 밝히지 못하고 또한 명 확한 해결책도 제시하지 못하고 있다. 하지만 인간의 성충동이 성적행동을 활성화시 킨다는 것은 분명하다. 그러므로 다양한 조건부여의 전략에 따라 일탈적인 성적흥분 을 감소시킴으로서 성범죄를 억제할 수 있다. 성적기호의 재방향설정과 관련하여서는 다음과 같은 방법이 사용되고 있다. 인지행동요법인 내현적 민감화(covert sensitization)는 개인의 성적흥분 및 성적행동 13) 이 점에 대해서는 LaFond, J. Q., Preventing Sexual Violence : How Society Should Cope With Sex Offenders, Washington, DC: American Psychological Association, 2005, pp ) Serin, R. et al., "Psychopathy, Deviant Sexual Arousal, and Recidivism Among Sexual Offenders," Journal of Interpersonal Violence, Vol.16, No.3, 2001, pp

78 성범죄자처우의 새로운 동향과 그 과제 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) 에 근거한 일탈적 자극의 효용을 감소시키기 위하여 사용된다. 치료담당자의 지도에 따른 이미지를 통하여 범죄자에게 자신의 특정한 일탈행동을 연상하도록 이끌어 간 다. 다음으로 치료담당자는 이러한 일탈행동이 성적만족이라는 결과로 연결되는 것 대신에 이러한 일탈행동이 결국은 체포와 구금이라는 참담한 결과로 연결된다는 것 을 범죄자에게 연상하도록 한다. 이에 따라 범죄자는 과거에 있어서 자신에게 범죄행 동을 하게 하였던 사고와 행동 등을 차단하고 가혹한 현실세계의 결과를 연상하는 것을 학습하게 된다. 반대로 치료담당자에 의하여 지도된 이미지는 마찬가지의 방법 에 따라 적절한 성적자극에의 긍정적인 반응의 조건부여를 위해서도 사용된다 15). 후각에 의한 조건부여(olfactory conditioning)는 일탈적인 성행동의 이미지를 불쾌한 냄새와 일체화시키는 요법이다. 예를 들어 아동에 대하여 성적흥분을 느끼는 성범죄 자에게 일탈적인 자극에 대한 부정적인 관계성을 생성시키기 위하여 아동의 사진을 보여줌과 동시에 암모니아 등의 불쾌한 냄새를 맡게 한다. 결국 불쾌한 냄새에 대한 불쾌한 반응은 과거의 일탈적 성행동에 의해 기대하던 결과를 가져온 일련의 상황을 혼란시키는 것이 된다 16). 자위에 의한 만족(masturbatory satiation)은 인지와 행동이라고 하는 2가지의 구성 요소의 조합을 포함하는 조건부여요법의 하나이다. 여기에서는 먼저 범죄자에게 사정 에 이르기까지 동의가 있는 대등한 자와의 성행위와 같은 적절한 환상에 의해 자위 행위를 하도록 한다. 그 후 성적쾌감의 절정이 계속되고 다음의 성적쾌감이 일어나지 않는 불응기(refractory period 17) )에 범죄자에 대하여 아직 충족되지 않은 성적활동과 일탈적 행동을 연결시키기 위하여 아동과 성행위를 하는 것과 같은 일탈적인 성적환 상에 따라 자위행위를 하도록 한다. 성적으로 적절한 사고 및 시각적인 자극에 의해 자위를 하는 것은 범죄자에게 일탈적인 성행동에 대한 수용 가능한 대체수단을 모색 할 수 있도록 하는 것이 된다. 범죄자의 일탈적인 환상에 따른 성욕적인 질(erotic quality)은 성적쾌감의 즐거움이 환상과는 아무런 관계가 없다는 것을 알게 됨으로써 감소하게 된다 18). 15) American Medical Network, 16) O`Connell, M. A., Leberg, E., and C. R. Donaldson, Working With Sex Offenders: Guidelines for Therapist Selection. Thousand Oaks, CA: Sage, 1990, p ) 불응기란 자극을 받은 조직이나 세포가 자극에 대한 반응을 했을 때, 그 직후에는 어떠한 강한 자극에도 반응을 나타내지 않는 짧은 기간을 말한다. 18) Wood, R. M., et al., "Psychological Assessment, Treatment, and Outcome With Sex Offenders, "Behavioral Science and the Law, Vol.23, 2000, pp PPG(penile plethysmograph)란 성기체적변동기록기라고 하여 다양한 자극에 대한 음경의 생물학적인 반응을 측정하여 성범죄자가 현재 일탈적인 성적기호를 갖고 있 는가의 여부를 조사하기 위해서 이용되는 장치이다. 성기체적변동기록기는 음경의 음 경체(shaft)에 장착된 작은 계기를 통하여 음경의 원주를 감시하는 것에 의해 성적 흥 분도를 측정하는 것이다. 계기를 장착하고 있는 범죄자에게는 다양한 자극을 주고 이 에 따른 음경의 반응이 PPG에 의해 기록된다. 예를 들어 유아와 관계되는 시각적 청 각적인 정보에 의하여 범죄자의 성기가 발기된 경우에는 범죄자가 현재에도 유아에 대하여 성욕을 갖고 있다고 해석된다. 이러한 발기측정은 특히 소아성애(pedophilia)를 동반하는 성범죄자의 분류와 일탈적인 흥분도를 측정하는 경우에 매우 유용하다. 마 찬가지로 이러한 테스트는 대상자에게 어떠한 치료가 이루어져야 하는지를 결정할 수 있도록 하며, 또한 성적흥분의 전후의 측정치를 계측하는 것에 의해 그 치료효과 를 조사하기 위하여 사용될 수 있다. 하지만 이러한 장치가 절대적이고 확실한 것이라고 단언할 수 없다는 비판도 있 다. 예를 들어 대상자가 시각적인 정보, 즉, 성적행위의 묘사를 보지 않을 수도 있으 며 또는 청각적인 정보를 듣지 않을 수도 있다. 또한 대상자가 검사를 받는 과정에서 스스로가 흥미를 분산시키는 것에 의해 성적반응이 나타나는 것을 회피하는 방법을 학습할 수도 있다. 이와 같은 사실이 실제로 있었는지에 대해서는 명확하지 않으나 몇 몇의 연구에서는 많은 성범죄자가 성적흥분을 스스로 억제하는 것이 가능하다고 하고 있다. 이러한 성범죄자의 고의적인 의도에 대처하기 위하여 임상담당자는 장치 를 사용하고 있는 동안 범죄자 스스로가 일탈적인 성적흥미를 감추기 위하여 이루어 지는 모든 행위를 발견 방지하기 위하여 다양한 방법이 사용되고 있다. 예를 들어 범 죄자가 성적자극을 청취하고 있다는 것을 확인하기 위한 방법으로서는 성적자극에 대하여 부가된 신호를 식별할 것을 범죄자에게 요구하거나 범죄자의 눈동자의 움직 임을 관찰하는 것 등이 이루어지고 있다. 또한 임상담당자는 범죄자가 다른 것을 생 각하고 있는지를 판단하기 위하여 성적자극에 대하여 설명하도록 요구하기도 한다 19). 정기적인 거짓말탐지검사란 성범죄자들의 죄질개선을 확인하기 위한 검사방법이 19) American Psychiatric Association, Dangerous Sex Offenders :A Task Force Report of the American Psychiatric Association. Washington, DC: American Psychiatric Association, 1999, p.54. 法 務 省 矯 正 局 保 護 局 性 犯 罪 者 処 遇 プログラム 研 究 会 報 告 書 (2006 年 )17면. 藤 本 哲 也 アメリカにおける 性 犯 罪 者 対 策 犯 罪 と 非 行 149 号 (2006 年 )100~101면 이하. 이수정(2006), 고위험 성범죄로부 터 사회보호를 위한 대안 모색, 한국심리학회, 법무부, 여성가족부, 국가청소년위원회 공동주체 학술발표대회 발표논문집, 52-66면.

79 성범죄자처우의 새로운 동향과 그 과제 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) 다. 성폭력범죄의 치료를 위하여 거짓말탐지검사의 사용을 허용한 국가는 영국으로 보호관찰관이 석방된 성범죄자의위험도를 계측하는 수단으로서 사용하고 있다. 이러 한 거짓말탐지검사의 최대의의는 치료담당자들이 다른 방법으로는 얻을 수 없는 범 죄관련 정보를 알 수 있게 함으로써 성범죄자들의 재범유발요인을 통제할 수 있다는 것이다 20). (2) 인지의 재구축 대부분의 성범죄자는 스스로의 행위 및 피해자의 충격의 정도에 대하여 왜곡된 인 식을 갖고 있다. 때때로 성범죄자의 특이한 태도(경우에 따라서는 자기변호라고도 한 다)가 범죄자로 하여금 그들의 범죄행동을 용인하는 것을 허용하는 사태를 발생시키 기도 한다. 그와 같은 왜곡된 인식은 공통적으로 부정 또는 최소화, 합리화와 정당화 등의 인지방어기능(cognitive defense mechanism)과 관계하고 있다. 예를 들어 강간범 은 피해자가 복장 또는 행동으로 하여금 자신에게 강간을 하도록 요구하고 있다고 생각하고 있으며, 혹은 대부분의 여성이 당해 체험을 실재로는 즐기고 있다고 생각하 기도 한다. 또한 소아성애자는 아동과의 성적행위는 단순히 아동에 대한 그들만의 애 정표현의 하나이며 아동과의 성행위는 아동에게 있어서 좋은 경험이라고 믿기도 한 다. 게다가 그들은 아동을 단순히 애무하고 있는 것으로 폭력을 행사하고 있지 않다 는 것을 이유로 스스로의 행위의 중대성을 최소화하려는 경향이 있다. 또한 성범죄자 의 또 다른 전형적인 사고방식은 자신은 단순히 행위를 돕고 있는 것에 불과한 무력 한 피해자라고 하는 자기변호이다. 그러므로 여기에서의 인지의 재구축이란, 범죄자 스스로의 행동에 대한 사고방식에 변화를 가져오도록 하여 범죄행위와 그 결과로써 피해자에게 중대한 해악을 끼쳤다는 것에 대한 현실적인 이해를 갖도록 하는 것이 다 21). (3) 피해자에의 공감 대부분의 범죄자는 범행 후 즉시 그 장소를 이탈하기 때문에 자신의 행위에 의해 발생된 피해상황을 인식하지 못한다. 그러므로 많은 성범죄자처우프로그램은 피해자 20) 国 立 国 会 図 書 館 調 査 及 び 立 法 考 査 局 <イギリス> 嘘 発 見 器 を 使 った 性 犯 罪 者 監 視 制 度 の 試 行 外 国 の 立 法 (2008 年 )1면. 이수정, 전주희(2007), 성범죄자의 위험유형 별 처우 방안 연구. 한국심리학회지 : 사회 및 성격, 21-3, 면. 21) American Psychological Association, op. cit., p.70. 가 어떠한 범죄체험을 하였는가에 대한 이해를 통하여 성범죄자에게 피해자에 대한 공감을 갖도록 하고 있다. 예를 들어 범죄자에게는 피해자에 대하여 편지를 쓰게 하 여 피해자가 범죄를 어떻게 생각하는지, 범죄의 충격이 피해자의 생활에 끼친 영향이 무엇인지, 혹은 범죄자가 피해자의 입장이 된 경우에 어떻게 느끼는지 등에 대한 다 양한 요인을 상상하도록 한다 22). 또한 피해자는 가해자와 대화할 수 있는 기회라든지 혹은 비디오테이프 등의 간접적인 방법 등을 활용하여 범죄로부터의 영향 등을 범죄 자에게 설명함으로써 범죄자 스스로 자신의 행동에 대하여 생각하게 한다. 또한 성범 죄자처우프로그램 중에는 성범죄자에게 실제로 피해자의 역할을 연기하도록 하는 것 도 있는데, 이것은 성범죄자에게 피해자의 고통을 이해하도록 하여 범죄의 결과에 대 한 범죄자의 사고방식을 변화시켜 장래의 성범죄를 회피할 수 있도록 하기 위한 동 기를 부여하는 것으로써 이 요법의 핵심개념이다 23). (4) 사회적인 적응능력의 양성 성범죄자 중에는 사회적응능력에 결함을 갖고 있거나, 혹은 단순히 사회적인 상호 작용의 방법 또는 성행위의 상대방을 선택하는 방법 등을 모르는 자도 있다. 그러므 로 사회훈련의 개발과 대처전략의 전개는 성범죄자에 대하여 적절한 사회적 기능의 범위를 확대하는 것을 돕고 그들의 결함을 보완하도록 하는 것이다. 이와 같은 접근 은 성범죄자가 다른 성인과의 사회적인 관계성을 확립하는 방법과 치료 종료 후의 성행위의 상대방을 선택하는 방법 등의 학습을 도와주게 된다. 때때로 집단치료의 과 정에서 이루어지는 역할연기(roleplaying 24) )가 범죄자에게 적절한 사회훈련을 교육시 키는 기법으로서 사용되고 있다. 기초적인 성교육이라든지 그와 관련하는 정보가 이 22) 피해자에 대한 공감을 높이기 위한 방법으로서 역할교환서간법( 役 割 交 換 書 簡 法 )이 있다. 이것은 케슈탈트의 빈의자 기법(empty chair technic)을 발전시킨 것으로 자신이 부모 또는 친구 등의 입장이 되어 자신에게 편지를 보내는 등의 심리요법이다. 즉, 부모라면 현재의 자신에 대하여 어떠한 편지를 쓰는 가를 생각하여 실재로 부모의 입장으로 편지를 쓰고 그것을 자신에게 보낸 다. 그러한 편지를 읽는 것에 의해 자신을 객관적으로 볼 수 있도록 하는 기법이다. 편지를 쓰 고 나서 읽기까지 어느 정도의 시간을 두는 것으로 냉정하게 자신을 되돌아 볼 수 있는 마음의 여유가 생기게 한다. 다른 사람에게 읽혀지는 것이 없으므로 문장의 구조 등을 생각하지 않고 자유롭게 쓸 수 있으므로 누구든지 실천가능하다는 장점이 있다. 23) American Psychological Association, op. cit., p ) 역할연기(roleplaying)란, 현실에서 발생할 수 있는 상황 등을 상정하여 복수의 사람이 각각의 역 할을 연기함으로써 유사체험을 통항 어떠한 상황이 실재로 발생하였을 때에 적절히 대응할 수 있도록 하는 학습방법의 하나이다.

80 성범죄자처우의 새로운 동향과 그 과제 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) 치료수단의 일부로서 제공되기도 하며 범죄자는 성적인 대화기법을 학습하고 대등한 자와의 성적관계에 대하여 학습하게 된다 25). (5) 스트레스 충동관리 많은 성범죄자들은 공통적으로 당해범죄와 관련된 개인적인 문제를 갖고 있는데, 예를 들어 스트레스충동관리(stress anger management)내지 약물남용 등이 치료의 대 상이 되기도 한다. 대부분의 성범죄자들은 스트레스의 해소방법으로써 부적절한 성적 행동을 선택하거나 또는 분노가 발생한 경우 폭력적인 성적행동으로 반응하기도 한 다. 스트레스 충동관리훈련은 성범죄자에게 자신의 분노의 원인이 무엇인지를 인식시 키고, 분노에 대한 자신의 전형적인 부적절한 반응형태를 확인시킨 다음, 분노의 감 정을 표현하기 위한 적절한 방법을 학습시켜 과도한 분노에 대한 장래의 폭력적 성 체험의 가능성을 감소시키는 것을 학습하도록 한다 26). (6) 재발방지 재발방지(relapse prevention)란, 의존증치료를 위하여 개발된 것으로 성범죄자의 특 별한 치료를 위하여 수정이 이루어진 인지행동요법의 응용기법이다. 재발방지의 목적 은 범죄자에게 과거에 있어서 성범죄행동으로 연결되었던 위험성이 높은 상황을 억 제하기 위한 대처기술을 일상적인 생활에서 사용할 수 있도록 학습시키는 것이다 27). 이론적으로는, 예를 들어 일탈적인 사고나 감정 혹은 성적환상과 같은 내면적인 상황, 혹은 특정한 상황과 특정한 성적행동과 같은 외면적인 상황이 성범죄의 수행이 전에 반드시 형성되는데, 그러한 상황은 인지행동요법에 의해 억제할 수 있다고 보고 25) Ward, T., "Competency and Deficit Models in the Understanding and Treatment of Sex Offenders," Journal of Sex Research, Vol.36, No , pp ) Berliner, L. et al., "The Special Sex Offenders Sentencing Alternative: A Study Making and Recidivism," Journal of Interpersonal Violence, Vol.10, No.4, 1995, pp ) 재발방지프로그램의 효용성과 관련하여서 행동요법(behavior therapy: 치료의 초점을 심리기법과 같이 내면적인 것에 맞추지 않고 직접 관찰이 가능한 이상행동을 대상으로 치료하는 기법)과 집 단치료(group therapy:치료적으로 조직화된 집단 중에서 대인교류와 집단이 가지는 힘에 의해 인 격과 행동의 개선을 목적으로 하는 기법)가 합쳐진 재발방지개입프로그램(relapse prevention intervention: 스스로가 사회생활에서 재범과 연결되는 위험성을 인식하고 이것을 회피하는 방법 을 습득하도록 하는 기법)에 의한 처우를 받은 범죄자가 행동요법과 집단치료에 의한 처우를 받 은 범죄자보다도 낮은 재범률을 나타내었다고 보고되고 있다(5.9%대 13.4%). 藤 本 哲 也 アメリカにおける 性 犯 罪 者 処 遇 と 今 後 の 課 題 法 律 のひろば 59-6 号 (2006 年 )41면. 있다. 그러므로 인지행동요법은 성범죄의 수행에 연결되는 일련의 상황이 개시되기 이전에 선행적인 내면적 사고 및 외면적인 고도의 위험성요인의 연쇄를 범죄자 스스 로가 결정할 것을 요구한다. 예를 들어 성범죄자의 전형적인 범죄형태는 아동을 애무 한다고 하는 환상으로부터 개시되는데, 재발방지는 이러한 환상을 갖지 못하도록 하 기 위한 전략을 제공하는 것이다. 또한, 범죄자는 음주 후 라든지 아동과 단 둘이 있 는 경우 등에 성범죄를 범하는 경우가 많다. 그러므로 범죄자는 이러한 성범죄의 실 행에 기여하는 상황 등을 회피할 수 있는 대처기술 등을 학습함과 동시에 성범죄로 연결되는 일탈적인 환상을 배제할 수 있는 방법 등을 학습하도록 한다. 예를 들어 아동과 가까이 있는 동안은 음주를 하지 않도록 하며, 만일 음주를 한 경우에는 바로 그 장소로부터 이탈하거나 다른 성인과 함께 있을 것 등을 학습한다 28). 2. 의학적 접근 성범죄는 성충동의 심리학적인 반응으로부터 발생하는 것으로 이해되고 있다. 그 러므로 사회가 적극적으로 성범죄자의 재범을 감소시키기 위한 방책으로서 의학적 접근을 필요로 하는 것에 대해서 의미를 부여할 수도 있다. 여기에서는 성범죄자의 처우에 있어서 가장 일반적인 2가지의 의학적 접근방법에 대하여 검토하고자 한다. (1) 외과적 거세 생식기(gonads)의 외과적인 제거(orchidectomy:고환적출수술이라고도 한다.)인 거세 는 현재는 사용되고 있지는 않으나 과거 유럽에서는 일반적으로 남성의 성충동내지 공격성을 감소시키기 위하여 광범위하게 사용되어 왔다고 한다. 외과적 거세는 성적충동과 관련되어 있는 호르몬인 테스토스테론(testosterone)을 생성하는 고환을 제거하는 시술에 의해서 거세를 하는 것이다. 따라서 외과적 거세가 시술되는 경우에는 성적충동이 급격하게 감소될 정도로 당사자의 남성호르몬의 분비 수준이 줄어드는데, 그 정도는 사춘기 이전의 상태까지 줄어든다고 한다. 하지만 외 과적 거세는 땀의 증가, 얼굴이나 신체의 탈모, 체중의 증가 이외에 피부가 부드러워 지는 등의 부작용이 발생한다. 이러한 외과적 거세는 성범죄의 예방 내지 감소라는 측면에서 상당한 효과를 얻는 것으로 보고되고 있다 29). 28) Wood, et al., op. cit, pp ) 박민식의원 정책보고서Ⅰ, 상습적 아동 성폭력범의 예방 및 치료에 관한 법률 입법방안 연 구, 2008, 3면.

81 성범죄자처우의 새로운 동향과 그 과제 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) 하지만 이러한 외과적 거세는 분명히 성적충동을 감소시켜 그 결과로서 성범죄의 재범을 감소시킬 수 있을 수는 있으나, 구금되어 있는 성범죄자에게 법적으로 유효한 동의(informed consent)를 얻을 수 있는가는 불분명하다. 즉, 거세하면 석방한다는 식 의 동의의 요구방법은 매우 강제적인 방식이며, 수형자의 선택이 진정한 의미에서 임 의적인 것이라고 볼 수는 없다. 마찬가지로 당사자가 동의하고 있다고 하여도 정부에 게 장래의 범죄를 방지하기 위하여 물리적으로 철회할 수 없는 상처를 주는 것을 법 률적으로 인정할 수 있을까도 불분명하다. 결과적으로 현재로는 법원이 유죄가 선고 된 성범죄자에 대해서 형벌로서 외과적 거세의 시행을 용인하는 것은 생각할 수 없다 30). (2) 화학적거세 약물치료요법은 1966년 Dr. John Money에 의하여 Johns Hopkins병원에서 심리적성 장애의 치료에 대한 연구로부터 시작된 것으로, 남성에 대한 항남성호르몬제를 투여 하는 것이었다. 여기에서 말하는 심리적성장애란 노출증 절시증과 유아성애 등으로 당시까지는 치료에 관한 조사나 연구가 거의 이루어지지 않은 분야였다. 당시의 연구결과에 따르면 항남성호르몬제관련의 약물치료와 심리치료가 병행된 강박성의 성범죄자가 성행동을 스스로 관리할 수 있게 되었다는 결과가 보고되었 다 31). 즉, 약물의 투여에 의해 발기 및 사정의 빈도가 감소하고 성욕이 억제되어 성 적인 공상 또한 감소되었다고 한다. 이에 따라 이러한 항남성호르몬제가 성충동을 억 제할 수 있으며 자기통제를 용이하게 한다고 판단되어 현재 이러한 약물치료는 부적 절(반사회적)한 성행동을 강박적으로 반복하거나 성충동을 억제하지 못하는 것을 원 인으로 하는 성범죄자에게 실시되고 있다. 현재 약물치료에 사용되는 대표적인 약물로서는 다음의 4종류가 있다 32). 30) Wille, R. and K. M. Beier, "Castration in Germany," Annals of Sex Research, Vol.2, 1989, pp ) Johns Hopkins대학의 성범죄연구소에 따르면, 20명의 성도착자에 관한 약물치료(MPA)의 결과 단 3명만이 일탈적 행동의 재발을 보여 약 85%의 성공률을 나타내었다. 이와 반대로 치료의 권고 를 거부하여 약물치료를 중단한 11명의 남성 중 10명이 일탈적 행동의 재발을 나타내었다. 鮎 田 実 アメリカ 犯 罪 学 の 基 礎 研 究 (75) 化 学 的 去 勢 比 較 法 雑 誌 第 36 巻 第 2 号 (2002 年 ) 면. 32) 이러한 4종류의 약물의 관계를 나타내는 예로서 성적도착증세의 정도에 따라 사용되는 약물에 관한 절차를 살펴보면 다음과 같다. 1제1단계: 성적도착증세의 정도와 관계없이 인지행동요법 과 재발방지요법은 항시적으로 실시한다. 2제2단계: 경도의 성적도착증세에 대하여 SSRI에 의 한 약물요법을 실시한다. 3제3단계: SSRI를 4~6주간 투여하여도 효과나 나타나지 않을 경우, ⑴선택적세로토닌재흡수억제제(selective serotonin reuptake inhibitors:ssri) ⑵데포-프로베라(medroxyprogesterone acetate: MPA 33) ) ⑶남성호르몬억제제(cyproterone acetate: CPA) ⑷황체형성호르몬방출호르몬작용제(luteinizing hormone releasing hormone:lh RH 34) ) 이러한 약물들은 남성의 성충동을 감퇴시키는 효과를 갖고 있기 때문에 성적으로 일탈된 행위를 감소시킬 수 있을 것으로 기대되고 있다. 실재로 몇 가지의 약물은 남 성호르몬인 테스토스테론(testosterone)의 제조를 억제 또는 감소시키는 효과가 있다. 이러한 약물 가운데 가장 일반적인 것이 항남성호르몬(antiandrogens)이라고 불리는 것이다. 이러한 약물에 의한 거세는 외과적 거세와 마찬가지로 성충동의 감소효과를 가져오지만 약물의 섭취를 중단하는 것에 의해 그 기능을 다시 회복할 수 있다는 것 약간의 항남성호르몬제(antiandrogens)의 투여를 추가한다(예를 들어 MPA와 CPA를 1일 50mg). 이러한 치료는 경도 및 중도의 성적도착증세에 대하여 실시한다. 4제4단계: 경구약에 의한 완 전한 항남성호르몬치료(예를 들어 MPA와 CPA를 1일 50~300mg)를 실시한다. 이러한 치료는 중 도와 고도 일부의 성적도착증세에 대하여 실시한다. 5제5단계: 근육주사에 의한 완전한 항남성 호르몬치료(예를 들어 주1회 MPA 300mg의 근육주사 또는 격주 1회 CPA 200mg)를 실시한다. 이러한 치료는 고도 및 최고도 일부의 성적도착증세에 대하여 실시한다. 6제6단계: CPA의 근 육주사에 의한 완전한 남성호르몬의 억제와 성충동의 억제(예를 들어 주 1회의 CPA 200~400mg 의 근육주사 또는 LHRH를 투여)를 실시한다. 이러한 치료는 고도의 일부와 최고도의 성적도착 증세에 대해서만 실시한다. 이러한 처우에 있어서 미국에서는 MPA와 LHRH가 주로 사용되고 있 으나 캐나다에서는 SSRI종류가 대부분이고 그 외로 CPA와 LHRH가 사용되고 있다. 이와 같이 미국에서는 MPA와 LHRH가 주로 사용되고 있는데 어떠한 약물을 사용하는 가에 대해서는 효과 와 부작용 등을 검토한 다음 결정하도록 되어 있다. Bradford, J. M. W, "The Neurobiology, Neuropharmacology, and Pharmacological Treatment of the Paraphilias and Compulsive Sexual Behaviour," Canadian Journal Psychiatry, Vol,46, 2001, pp ) MPA의 주요한 부작용으로서는 체중의 증가와 혈압의 상승이다. 다른 부작용으로서는 악몽, 발 한, 여성화유방, 골밀도의 감소, 일시적인 성기능장애, 근육경련, 기분변화, 불면, 피로, 정자수의 감소, 빈혈 등이다. 또한 동물(개)에 대한 실험에서는 흉부암이 발생하였다는 보고가 있어 인간 에 대해서도 암 발생의 요인이 될 가능성을 배제할 수 없다. 34) MPA와 달리 SSRI와 LHRH에 대해서는 비교적 부작용이 적다고 하고 있다. LHRH의 주요한 부작 용으로서는 식은 땀, 구토증세, 변비, 수면장애, 체중의 증가 등이다. 다른 부작용으로서는 골밀 도의 감소, 뼈의 통증, 여성화유방, 탈모, 두통, 어지러움, 기분변화, 정자수의 감소, 빈혈 등이 보고되고 있다. 法 務 省 矯 正 局 保 護 局 性 犯 罪 者 処 遇 プログラム 研 究 会 報 告 書 (2006 年 )35-36면.

82 성범죄자처우의 새로운 동향과 그 과제 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) 에 차이가 있다. 이러한 항남성호르몬제는 체중의 증가와 피로, 두통, 체모의 감소, 답답함과 위장의 장애 등을 포함하는 부작용이 있다. 다른 종류의 약물은 테스토스테 론(testosterone)의 제조를 방해하지는 않으나 그 대신에 당해 남성호르몬의 효과적인 사용을 억제시키는 역할을 한다. 가장 일반적인 약물인 MPA(medroxyprogesterone acetate)는 성범죄자의 남성호르몬 (testosterone)의 수치를 낮추는 것을 목적으로 사용되는데, 이것은 성적공격의 징후가 호르몬의 불균형에 있다는 것에 근거하고 있다. 투약에 의해 성범죄자의 성적기호가 변화되는 것은 아니지만 대상자의 육체적인 충동을 감퇴시켜 그것을 스스로 통제하 는 능력을 증강시키도록 하는 것이다 35). MPA는 성범죄자의 처우를 위한 약물로서 1966년에 Johns Hopkins대학에서 개발되 었다. MPA는 합성호르몬인 프로게스틴(progestin)으로 고환으로부터 방출되는 남성호 르몬인 안드로겐(androgen)을 억제하는 역할을 한다. 투약 후 발기 및 사정능력은 통 상적으로 7일에서 10일 이내에 본래의 상태로 복귀한다. MPA는 소아성애자, 노출증, 절시증, 관음증 등의 성범죄자의 처우에 가장 적합하 다고 평가되고 있다. 하지만 MPA의 사용에서도 문제가 되는 것은 장기간의 복용에 따른 당뇨병, 담석, 혈전증, 암 등이 발병할 가능성이 있다는 부작용이다. 또한 단기 간의 복용에 따른 부작용으로서는 심각한 우울상태, 고혈압, 극단적인 체중의 증가, 그리고 피로감의 증대 등이 지적되고 있다 36). 이와 같은 부작용에 대한 문제점이 지적되고 있음에도 불구하고 미국에서는 성범 죄자처우의 방법으로서 또는 유죄판결을 받은 성범죄자가 스스로의 형기를 단축시키 기 위한 수단으로써 이러한 약물의 사용이 신청되고 있다. 실제로 미국에서는 성적일 탈 등을 억제하기 위한 방법으로써 이러한 약물의 사용권한을 주정부에게 부여하고 있고, 또한 석방의 조건으로서 화학적 거세를 선택하든지 혹은 실제로 고환을 제거하 든지 아니면 교정시설에 있을 것인지의 선택권을 성범죄자에게 부여하고 있다 37). 한편, 중추신경의 세로토닌(serotonin)의 재흡수를 억제하는 약물도 성범죄자의 치 료를 위하여 사용되고 있다. 이러한 약물에는 클로미프라민(clomipramine) 및 플루오 35) Melella, J., Travin, S. and K. Cullen, "Legal and Ethical Issues in the Use of Antiandrogens in Treating Sex Offenders," Bulletin of the American Academy of Psychiatry and Law, Vol.17, 1989, pp ) Callan, J., "Depo-Provera for Sex Offenders," Corrections Compendium, Vol.5, No.5, 1985, pp ) 법무부 보호국(2007), 미국의 성폭력 범죄자 치료프로그램의 실태연구 면. 藤 本 哲 也 犯 罪 学 の 散 歩 道 (158) 小 児 性 愛 者 に 対 する 薬 物 療 法 戸 籍 時 報 591 号 (2005 年 )49-57 頁 세틴(fluoxetine), 그 외의 항우울증제가 포함되어 있다. 약리학적작용으로서는 비교적 부작용이 적은 것이 특징 이고 답답함 및 불안, 공격성과 강박신경증적인 행동 등을 감소시키는 효과가 있다. 이러한 약물은 심리학적인 치료와 결합된 경우 성적으로 일 탈된 환상의 빈도 및 강도를 감소시키는 것이 가능하지만 성범죄의 재범을 감소시킨 다는 점에 있어서 그 유효성은 아직 확립되어 있지 않다 38). 이러한 유효성과 관련해서 일반적으로 성도착자에 대한 항남성호르몬제 와 호르몬 물질을 병용하는 치료가 성적환상과 성충동, 그리고 성적흥분 및 성적행동을 감소시 킴으로써 재범률을 낮춘다고 보고 있다. 하지만 캐나다의 Rice와 Harris에 따르면 이 용 가능한 증거를 재검토한 결과 남성호르몬을 감소시키는 약물을 자발적으로 복용 하는 성범죄자는 매우 적고, 기간을 연장하여 약물을 복용하고 있는 자는 더욱 적다 고 하고 있다. 치료의 일환으로서 이러한 약물을 복용하고 있는 성범죄자가 낮은 재 범률을 보이고 있다는 일부의 연구에는 동의하지만, 그럼에도 불구하고 그들은 약물 이 재범의 감소를 가져오는 것을 믿기 위한 충분하고 설득력 있는 증거는 아직 존재 하지 않으며 치료를 받고 있는 소수의 성범죄자만이 특별하게 높은 동기부여가 되어 있을 수도 있다고 지적하고 있다 39). 현재 미국의 여러 주에서는 성범죄자에 대하여 석방 또는 가석방을 조건으로 이러 한 약물의 복용을 요구하고 있다. 이와 같은 전략은 심각한 헌법상의 문제 및 윤리적 인 문제를 야기하는 것만이 아니라 이러한 약물이 재범을 감소시킬 수 있다는 잘못 된 추측에 근거하여 처우를 전개하는 것이 될 수도 있다는 것을 그들은 경고하고 있다. Ⅳ. 약물치료의 도입에 있어서의 과제 성범죄자처우에 있어서 약물치료를 우리나라가 도입하는 경우 가장 먼저 강제적 투여를 하기 위한 입법에 따른 제도화가 요구되지만 그 밖에 해결하여야 할 과제로 서 지적할 수 있는 것은 다음과 같다. 먼저 교정처우 또는 보호관찰처우로서 약물치료의 타당성문제이다. 약물치료는 대 38) Emory, L. E. et al., "The Texas Experience With Depoprovera: ," Journal of Offender Rehabilitation, Vol.18, 1992, pp ) Rice, M, E. and G. T. Harris, "What We Know and Don't Know About Adult Sex Offenders," in Winick, B. J. and J. Q. LaFond(Eds.), Protecting Society From dangerous Sex Offenders: Law, Justice, and Therapy., p.107.

83 성범죄자처우의 새로운 동향과 그 과제 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) 상자의 생리적 기능의 손상을 내용으로 하는 것으로 부작용 40) 의 발생우려가 있는데, 이러한 것을 법집행기관에 의한 처우(교정처우 및 보호관찰처우)로써 실시하는 것의 타당성문제이다. 특히 교정시설에서는 약물치료에의 동의여부가 수형자의 가석방시기 판단과 직접적으로 관계되므로 결과적으로 동의가 강제될 수밖에 없다는 점이다 41). 또한 성범죄자에 대한 약물치료가 법률상 승인된 약물을 사용하였다고 하여도 이 것은 승인된 효능과 효과외의 사용(예를 들어 SSRI는 우울증제로 분류되어 있다)이 되며, 게다가 통상적인 교정시설에서 제공되는 의료의 범위를 넘는 것이 되므로 본인 의 동의의 임의성을 담보할 수 없는 이상 의료윤리의 문제로도 발전할 가능성도 있 다. 그리고 약물치료를 중단하면 증상이 다시 반복될 수 있다는 것 등을 고려하면 교 정시설 출소 후 또는 보호관찰 종료 후에도 계속적으로 약물치료를 받을 수 있는 환 경의 정비가 선행되어야만 교정처우 또는 보호관찰처우의 일환으로서 약물치료처우 가 의의를 갖는 다고 할 수 있다. 다음으로 약물치료의 유효성에 관한 평가의 곤란이다. 즉, 약물치료가 강박적성격 장애의 성범죄자 또는 남아를 피해자로 하는 소아성애자 등에 대해서 효과가 높다고 는 하고 있으나, 그렇다고 모든 성범죄자에게 기대하는 효과를 얻을 수 있는 것은 아 니다. 현재 우리나라에서는 일탈된 성적기호를 객관적으로 측정하는 방법으로서 일정 정도의 실효성이 인정되고 있는 PPG(penile plethysmograph)나 ABEL스크린테스트 42), 성범죄자를 처우를 위한 거짓말탐지기(polygraph) 등에 대한 정비가 이루어져 있지 않다. 과연 이러한 도구 등의 활용 없이 약물치료가 필요한 대상자를 적정하게 선정 하고 또한 약물치료를 실시한 경우의 유효성에 대한 올바른 평가가 이루어질 수 있 는지 등에 대한 의문이 제기된다. 40) SSRI와 LHRH에 대해서는 비교적 부작용이 적다고 하지만 MPA에 대해서는 비만, 정자의 감소, 혈전증, 당뇨병, 두통, 구토 등의 부작용이 있다고 하고 있으며, CPA에 대해서는 간장의 기능부 전, 골다공증, 일시적인 우울상태 등의 부작용이 보고되고 있다. 약물의 부작용과 관련하여서는 McDonald, J. & Bradford. W, The Treatment of Sexual Deviation Using a Pharmacological Approach. The Journal of Sex Research, 37,(3), 2000, p 참조. 41) 상습적 아동 성범죄자의 예방 및 치료에 관한 법률안 제15조(가석방)1제6조에 따른 화학적 거 세 치료 결정을 받아 화학적 거세 치료를 받은 자는 형법 제72조 제1항의 기간에도 불구하고 무기에 있어서는 5년, 유기에 있어서는 형기의 5분의 1이 경과한 후 행정처분으로 가석방할 수 있다. 2제1항은 가석방 후 화학적 거세 치료를 다시 받을 것을 동의하는 자에 한하여 적용한다. 42) 개발자인 GG Abel의 이름을 딴 성기호사정용 도구로서 성적기호를 사정하기 위한 방법으로 다 양한 성적내용을 포함한 슬라이드를 제시하여 그것을 보고 있는 시간을 계측하는 것으로 대상 자의 성적기호를 판단하는 방법이다. 마지막으로 심리학적처우와의 병행처우의 필요성이다. 현재 성범죄자에 대하여 약 물치료만을 단독으로 실시하고 있는 국가는 없으며, 대부분의 국가가 인지행동요법 등에 근거한 그룹치료 또는 개인치료 등의 심리학적처우가 병행되어야만 기대하는 재범방지효과를 얻을 수 있다고 하고 있다 43). 그러나 우리나라에서는 현실적으로 인 지행동요법에 근거한 성범죄자처우프로그램이 확립되어 있다고 하기에는 어려운 실 정이다. 무엇보다 인지행동요법에 근거한 표준프로그램이 우선적으로 실시 운용되어 그 결과 등에 대한 상세한 검토가 이루어진 다음에 새로운 가능성으로써 약물치료의 활용을 생각하는 것이 현재로서는 보다 적절하다고 할 수 있다. Ⅴ. 결론 종래의 성범죄자에 대한 형사사법시스템의 반응은 전형적으로는 형벌에 의한 무해 화였다. 특히, 시설수용이라는 형태로 성범죄자에 의한 잠재적 피해자에의 접근을 차 단함으로써 재범을 방지한다는 소극적인 시책이 전개되어 왔다. 그러나 최근 성범죄 자, 특히 소아성애자와 같이 위험성이 높은 폭력적성범죄자에게 심리학적 의학적인 치료를 실시하여 시설에서의 처우와 지역사회에서의 처우를 연결하여야 한다는 인식 이 높아지고 있다. 이러한 심리학적 의학적인 치료는 앞으로도 지속적으로 논의되고 성범죄자처우에 활용될 전망이다. 현재 성범죄자의 처우에 있어서 전자발찌와 같은 최첨단기술을 이용한 전자감시 및 재택감금제도, 그리고 성범죄자의 접근을 차단하기 위한 보호관찰에 의한 감시 등 현대의 과학기술 등을 활용한 처우가 실시되고 있다. 마찬가지로 성적충동과 성벽 등 의 억제를 위한 현대의학의 사용 등, 앞으로 우리는 지금보다 더욱 많은 처우기법과 마주하게 될 것이다. 하지만 미국에서조차 성범죄자에 대한 의학적 치료는 이제 막 시작된 단계로 약물치료에 수반되는 부작용에 관한 연구가 충분하다고 할 수 없다. 즉, 약물치료가 실시된 성범죄자에 대한 데이터의 축척이 충분히 이루어지지 않았기 때문에 이러한 약물치료가 장기간에 걸쳐서 실시된 경우의 영향 등을 확정할 수 없 고, 또한 이러한 치료를 실시하기 위한 재정상의 현실 등도 동시에 고려하여야 하기 43) 약물치료와 함께 심리치료를 받은 집단의 재범률은 심리치료만 받은 집단의 재범율의 18%밖에 안 되었다고 보고되고 있고 비정상적인 성적 환상 또한 현저하게 줄었다고 보고되고 있다. 이수 정, 전주희(2007), 성범죄자의 위험유형 별 처우 방안 연구. 한국심리학회지 : 사회 및 성격, 21-3, 123면.

84 성범죄자처우의 새로운 동향과 그 과제 SungKyunKwan Law Review Vol.21 No.1(2009.4) 때문에 이러한 약물의 사용은 다른 의미에서 위험한 도박이라고도 할 수도 있다. 물 론 그렇다고 해서 성범죄자에 대한 약물치료를 전면적으로 포기하자고 하는 것은 아 니다. 성폭력범죄로부터 아동을 보호하고 지역사회의 안전을 확보하기 위해서는 재정 적인 부분은 부차적인 문제일 뿐이다. 그러나 먼저 인지행동요법에 근거한 재발방지 프로그램을 개발 실시하여 그 결과 등에 대한 냉정하고 충분한 검토가 이루어진 다음 에 새로운 가능성으로써 약물치료의 활용을 생각하여도 늦지 않는다고 생각한다. Abstract The N ew Trends of Sex Offender Treatment and Related Problems -Focusing Mainly on Medical Treatments- Park, Sang Yull (논문접수일: 심사개시일: 게재확정일: ) 박상열 소아성애자(pedophiles), 성범죄자 처우(sex offender treatment), 화학적 거 세(chemical castration), 폭력적 성범죄자(violent sex offenders), 의학적 처 우(medical treatments) The criminal justice system s typical response to sex offenders has been detoxication through punishment. In particular, it has executed the passive policy of preventing second crimes by blocking sex offenders approach to potential victims through institutionalization. Recently, however, it is strongly suggested that psychological and medical treatments should be applied to sex offenders, especially, highly risky violent sex offenders such as pedophiles in connection to treatment at facilities and communities. In Korea as well, discussion on drug treatment (chemical castration) of child molesters was triggered by the murder of an elementary student at Anyang in 2007 and the attempted kidnapping of an elementary student at Ilsan in Over the introduction of drug treatment against sex offenders, pros and cons are having heated disputes. Even in the confrontation between pros and cons, however, they agree with each other on the side effects of long term drug treatment. Thus, this study reviewed the new trends of sex offender treatment centering on psychological and medical approaches, examined problems in the introduction of drug treatment against sex offenders, and suggested solutions for the problems.

85 170 第 21 卷 第 1 號 ( ) 이와 같이 정당방위법는 역사적 문화적 산물이다. 때문에 시대와 지역에 따라 다 영미형법에 있어 정당방위의 구조 * 박 상 진 ** 44) 른 모습을 보이고 있다. 비교법의 목표는 외국법의 이해 를 통해 보다 나은 법적 해 결책을 획득하는데 있다. 2) 본 논문도 이와 같은 목표 하에 우리에게 다소 생소한 영 미형법에 있어 정당방위의 구조에 대해서 살펴보고자 한다. 영미형법에서는 정당방위 (오상방위와 우연방위의 경우도 포함하여)를 어떻게 인식하고 있는지, 그리고 그 구 조는 어떠한지를 개략적으로 살펴보고 이에 대한 시사점을 찾고자 한다. Ⅰ. 머리말 Ⅱ. 정당방위의 사회화 현상과 근래의 움직임 Ⅲ. 항변으로서의 정당방위의 이해 1. 정당방위의 유형 2. 커먼로상의 정당화살인과 면책살인 Ⅰ. 머리말 Ⅳ. 정당방위항변의 요소들 - 자기방위(Self-Defense)를 중심으로 - Ⅴ. 방위의사의 유무(우연방위) Ⅵ. 결론 1. 대슨케이스(R. v. Dadson) 2. 방위의사불필요설과 방위의사필요설 특정 국가나 사회의 법문화로부터 영향을 많이 받는 영역이 정당방위라고 생각한 다. 영미법과 대륙법은 다른 법체계임에도 불구하고 같은 서구라는 지역적(혹은 문화 적) 공통점으로 인해 정당방위를 폭 넓게 인정함에 반해, 같은 대륙법이라 하더라도 우리의 경우, 대법원은 정당방위를 인정함에 인색하다. 이에 대한 임웅 교수의 분석 은 다음과 같다. (정당방위에 있어) 상당성은 규범적 개념으로서 그 판단에는 사회통념, 특정사회 의 윤리관, 특정국가의 법문화가 크게 작용한다. 정방방위의 법문화는, 서구처럼 강한 개인주의 자유주의의 전통 하에 정당방위의 폭넓은 허용을 보이는 적극적 정당방 위 문화권 과 동양 3국처럼 단체주의와 유교적 전통 하에 정당방위의 인정이 협소 한 소극적 정당방위 문화권 으로 大 分 해 보는 것이 어떨까 1) * 이 논문은 2008년도 건국대학교 학술진흥연구비 지원에 의한 논문임. ** 건국대학교 사회과학대학 법학과교수, 법학박사. 1) 임웅, 정당방위의 상당성 요건과 정당방위의 제한, 형사법연구(제10호), 5면. Ⅱ. 정당방위의 사회화 현상과 근래의 움직임 영미권의 경우도 예전부터 정당방위의 권리가 널리 인정되어져 왔다. 어느 누구도 도둑에 양보할 필요는 없다 라는 17 18세기 학자들의 주장에서 알 수 있듯이, 3) 침해 자는 일체의 권리를 잃게 되고, 방위자는 공격자에 대해 어떠한 방위도 가능하다는 견해가 주류였다. 특히 미국의 경우, 서부개척시대에는 상당히 광범위하게 정당방위 가 인정되었다. 4) 이후 18세기에 들어서는 정당방위의 필요성이나 상당성에 대한 고 려가 나타나기 시작하였고, 5) 19세기에 이르면 개인의 절대적 권리로서 정당방위에 대한 비판도 강해지게 된다. 6) 20세기에 들어서는 개인의 권리를 절대시 하는 이전의 견해로부터, 사회적 관점에서 이익의 형량을 꾀하고자 하는 본격적 움직임이 영미법 에서도 일게 된다. 소위 정당방위의 사회화 현상이 나타나게 되는 것이다. 7) 이와 같 이 20세기에 들어 정당방위의 허용범위에 대한 변화는 자유주의적 개인주의적 법문 화로부터 사회적 법문화로의 변천이라는 시대상황의 변화에 따른 것으로 생각된다. 2) K. Zweigert/H. Körz, Einführung in die Rechtsvergleichung, 3. Aufl., Tübingen, 1996, 1면 이하 참조. 3) 3 E. Coke, Institutes of the Laws of England 55(1644); M. Foster, A Report on Crown Cases and Discourses on the Crows Law 273(1792). Cf. 1 Russell on Crime 435 (J.W.C.Turner ed. 1964); J. Bentham, Theory of Legislation 269(1931 by Ogden). 4) C. K. Gillespie, Justifiable Homicide, 68(1989), at ) 블랙스톤의 다음과 같은 말에서 잘 나타나 있다. 법원이 사형시키지 않는 범죄자를 개인이 살해 하는 것은 허용되지 않는다. (4 W. Blackstone, Commentaries on The Laws of England(1775), at 181). 6) Cf. Report on the Royal Commission on the Law Relation to Indictable Offences 44(1879). 7) 이와 같은 정당방위의 사회화 현상은 무고한 개인과 공격자 라는 개별의 관점이 아니라, 부정한 공격자도 포함한 모든 사람의 생명 을 사회전체로서 가능한 한 보전하고자 하는 관점이 중시된 것이다(A. Ashworth, Principles of Criminal Law (1991). 미국에서의 논의에 대해서는 Kadish, Respect for Life, 64 California L.R. 871, at 882(1976).

86 영미형법에있어 정당방위의 구조 第 21 卷 第 1 號 ( ) 임웅 교수는 정당방위와 관련된 이러한 역사적 흐름을 다음과 같이 설명하고 있다. 개인주의와 자유주의의 정신이 뿌리 깊은 서구에서는 19세기만 해도 위법한 침해 에 대한 정당방위는 매우 폭넓게 - 現 今 에 비추어 보면 거의 무제한에 가깝게 - 허 용되었다. 서구의 전통은 정당방위란 필요하면 할 수 있다 라고 할 만큼 극단적인 사상을 낳았고, 정당방위자는 自 衛 權 의 행사자이며 正 義 의 수호자로 인식되었다. 그 러나 不 正 대 正 이라는 정당방위의 본질을 강조하여 정당방위를 무제한에 가깝도록 허용하는 것이 오히려 부정일 수 도 있다는 인식과 개인주의 자유주의에 대반 반성 이 작용하여, 20세기에 들어와 정당방위에 대한 사회윤리적 제한 이 논의되기 시작 하였고, 요즈음은 정당방위의 제한이 정당방위의 핵심문제로 다루어지고 있다. 8) 그러나 이러한 역사적인 흐름과는 달리, 근래에 들어 영국이나 미국에서는 오히려 정당방위를 확대하고자 하는 경향이 있다. 그러나 이는 개인의 권리를 절대시 하는 방향으로 회귀하였다기 보다는, 범죄의 격증 현상과 관계되는 움직임이다. 구체적으 로 영국은 1980년대 전반부터, 오상방위에 관해 무죄범위를 널리 인정하는 경향을 보이고 있다. 9) 나아가 방위의사불필요론의 등장이나 필요성과 상당성요건의 완화경 향도 보이며, 자초방위나 선제공격의 허용범위의 확대, 전통적으로는 인정되지 않았 던 과잉방위에 대한 형의 감형에 대한 주장도 강해지고 있다. 한편, 미국의 경우도 모범형법전은 정당방위에 있어 치명적 유형력의 행사를 원칙적으로 사망이나 중대한 신체상해에 대한 위험이 있는 경우에 한정하였으나 이러한 의도는 주( 州 )의 입법에 큰 영향을 주지는 못하였다. 오히려 범죄의 격증을 배경으로 정당방위권에 있어 치명 적 유형력의 허용범위를 확장하고자 하는 움직임을 보이고 있다. 10) 특히 미국은 총기 8) 임웅, 정당방위에 있어서 상당한 이유, 고시계(98. 6), 185면. 9) 윌리엄스 케이스(Williams(Glandstone)(1984) 78 Cr. App. R. 276)는 현행범을 체포하려는 사복경 찰관을 구타한 사안으로 항소심에서는 일반인의 입장에서 볼 때, 설혹 불합리하더라도 피고인자 신이 정당방위상황인 것으로 믿었다면 그 정당방위는 가능하다고 보아 무죄를 선고했다. 또한 벡포드 케이스(Beckford v. R. [1987] 3 All E. R 425)는 범인이 무기를 휴대한 것으로 경찰이 오 신하여 사살한 사안으로 역시 일반인의 입장에서 본 합리성의 요건은 필요없다고 보았다. 10) 예컨대, 앨러바마주는 치명적 유형력의 행사가 가능한 범죄를 그 성질상 생명에 대한 위험을 포 함하는 가중불법목적침입이나 가중강도에 한정하였던 것을, 1975년 개정으로 모든 불법목적침입 이나 강도까지 확장하였고, 모범형법전과 같은 규정을 가지고 있던 펜실베니아주도 1980년 개정 으로 위법한 주거침입을 방지하기 위해 다른 수단이 없는 경우를 추가하였다. 루이지아나주에서 도 1983년에 이와 같은 개정이 이루어졌다. 즉 종래에는 주거나 직장에 불법목적침입하거나 나 소지가 보편화 되어있는 미국적 특수상황으로 인해, 범죄에 대한 공포감이 널리 퍼져 있고, 때문에 자연스럽게 배심원들은 정당방위를 널리 받아들이고자 하는 방향으로 이어진다고 생각된다. 이와 같이, 정당방위의 성립유무에 대한 결정을 배심에게 위탁 하는 미국법은 시민이 범죄에 대한 공포감이나 경찰보호에 대한 불신감이라는 요소 로 부터 영향 받기 쉬운 구조로 되어있다. 11) Ⅲ. 항변으로서의 정당방위의 이해 1. 정당방위의 유형 영미법의 경우도 범죄성립요건을 성립요건 과 조각사유 로 크게 나누어 볼 수 있 다. 범죄를 성립시키는 요건으로 엑투스레우스(actus reus)와 멘즈레어(mens rea)가 있 고, 12) 범죄를 조각시키는 사유를 총칭하여 항변(defence)이라 한다. 13) 항변에는 일반 아가 건물 내의 사람에게 불법한 유형력을 행사할 것이라고 합리적으로 믿은 경우에 한정되었 던 것을 단순한 불법침입의 경우까지 확장하였다(See, Ala. Commentary to 13A-3-23; Pa. title. 18, 507 (c) (4) (ⅰ); La. 14:20 (3) (4)(1993년 개정에서 직장도 추가된다). 그 이외에 1985년에 는 콜로라도주가, 1987년에는 뉴져지주가 치명적 유형력행사의 대상을 확장하였다 (Colo ; N.J. 2C: 3-4 (c) (1)). 또한 테네시주는 1989년의 개정으로 회피할 의무를 부 정하였다(Tenn. Sent. Comm. Comment to )). 11) 정당방위는 타협의 결과이다. 치명적 유형력이 필요하다고 주관적으로 확신하고 또한 그와 같은 상황 하에서는 합리적 일반인도 그것이 적절하다고 확신할 것이라고 여길 경우에만 자기를 방 위할 수 있다. 적어도 이 문제에 대한 쟁점의 핵심은 과연 피고인과 비교되어야 할 합리적 일 반인 이 누구인가 하는 점이다. 조금 달리 표현하자면, 어느 정도까지 피고인자신의 성격이나 생 활상의 경험을 합리적 일반인 의 기준에 편입시킬 것을, 법원은 사실인정자로서의 배심에게 허 용해야 하느냐 하는 점이다. 이 쟁점에 대한 좋은 예가 게츠사안(People v. Goetz; 497 N.E.2d 41(N.Y. 1986)이다. 게츠는 뉴욕의 지하철에서 4명의 흑인이 다가와 5달러를 요구하자 그들에게 총격을 가해 상해를 입혔다. 이 사건 전에 강도의 피해경험이 있었던 게츠는 젊은이들의 금전요 구는 무장 강도의 전조로 확신했기 때문에, 그들에게 총격을 가한 것이라 주장하였다. 공판에서 G는 합리적 일반인이라면 자신과 같이, 그들(4명의 흑인청년)에 의한 치명적 유형력이 임박한 행사를 격퇴하기 위해서, 치명적 유형력이 필요하다고 확신했을 것이라고 주장했고, 결국 배심 들에 의해 받아들여졌다. 이와 같은 배심의 무죄평결은 범죄가 상존하는 뉴욕시의 지하철에서 총기소지가 자유로운 미국의 상황을 고려하지 않으면 이해하기 힘든 것이다. 12) 우리도 구성요건을 객관적 구성요건과 주관적 구성요건으로 구분하는데, 이 객관적 구성요건에 대응하는 것이 엑투스레우스이고 주관적 구성요건에 대응되는 것이 멘즈레어이다. 일반적으로 설명할 때 범죄의 물리적 또는 외형적 부분을 actus reus 라 하고 정신적 또는 내면적 특징을 mens rea 라 칭한다. 엑투스레우스에 대해서는 이경재, 영미형법상 범죄의 성립요건 -범죄의 객

87 영미형법에있어 정당방위의 구조 第 21 卷 第 1 號 ( ) 적으로 적용되는 일반적 항변과 특정범죄유형에 개별적으로 규정되어진 것이 있다. 일반적 항변으로는 형사미성년(infancy), 정신장해(insanity), 한정책임능력(diminished responsibility) 14), 착오(mistake), 명정(intoxication), 긴급피난(necessity), 강제(duress, coercion), 공적 사적방위(public and private defence), 권위적 명령(superior orders), 불 가항력(impossibility)이 있다. 15) 이 중 공적 사적방위 가운데 정당방위가 포함된다. 한 편 모범형법전은 항변을 대별하여 정당화항변(justification) 과 면책항변(excuse) 으로 구분하여 설명하기도 한다. 16) justification 은 우리의 위법성조각사유에, excuse 는 책 임조각사유 에 대응하는 것으로 이해하면 좋을 것이다. 영미의 경우, 형법 제21조와 같은 정당방위에 대한 일반적이고 개괄적 규정을 가 지고 있지는 못하다. 우리의 정당방위 에 해당하는 것을 영미형법에서는 사적방위 (private defence) 라 부르는 경우가 많으나 공적방위나 사적방위 17) 의 호칭은 실정법상 의 용어는 아니다. 여기에는 다양한 뿌리에서 연원하는 다수의 항변이 포함된다. 먼 저 (ⅰ) 사적방위에는 1 자기방위(self-defence), 18) 2 타인을 위한 방위(defence of another), 3 재산방위(defence of property)가 있고, 19) 이 사적방위 와 대비하여, (ⅱ) 공적방위(public defence)라 불리는 정당화사유가 존재한다. 체포행위나 범죄방지를 위 하여 위력을 행사하는 경우가 이에 해당된다. 20)21) 2. 커먼로 22) 상의 정당화살인과 면책살인 정당방위의 법적 성질과 관련해 흥미로운 것은 영국에 있어 정당방위의 역사이다. 초기 영국법에서 정당화사유와 면책사유의 구별은 실무적으로 매우 중요한 문제였다. 중죄에 있어, 정당화사유가 있는 행위자는 무죄가 인정되었다. 그러나 면책사유의 행 위자는 범죄자와 같은 처벌을 받았다(사형이나 재산몰수). 단지, 국왕이 사면한 경우 에는 사형을 면할 수가 있었다. 23) 이를 좀 더 구체적으로 설명하면, 원래 범죄조각으 로서의 항변은 예전부터 살인죄와 관련되어 논의되어졌던 것이고, 따라서 이 항변의 성격을 이해하기 위해서는 그 당시의 살인죄에 관한 커먼로의 특징을 살펴보기로 한 다. 24) 엄격책임이 원칙이었던 시대에는 사람을 살해한 이상, 그 내용이 과실치사인 경우나 정당방위인 경우이더라도 보통의 살인죄와 같이 취급되었다. 25) 그러나 14세 관적 요건을 중심으로-, 형사정책연구 제9권 제2호(1998)를 참조, 멘즈레어에 관해서는 박상진, 영미형법에 있어 주관적 범죄요건(Mens Rea)에 대한 연구, 비교형사법연구 제9권 제2호(2007) 참조. 13) J.C.Smith & B. Hogan. Criminal Law 178(6th ed. 1988). 14) 영국에서는 1957년 살인법(Homicide Act 1957)에 규정이 들어온다. 15) Smith & Hogan. Note 13, supra, at ) 정당화항변(justification)은 통상의 경우라면 범죄가 성립되지만 일정한 상황 하에서는 사회적으 로 허용되거나 형사책임을 묻거나 비난을 가할 수 없는 행위로 정의된다. 한편 면책항변 (excuse), 예컨대 정신장애의 경우는 정당화항변과는 본질적으로 다른 것으로 파악된다. 정당화 사유의 주장은 일반적으로 행위(즉 피고의 행위)에 포커스가 맞추어져 있어, 그 행위가 불법이 아님을 보이고자 노력하는 반면 면책항변은 행위자(즉 피고인)에 초점이 맞추어져 있어, 그의 불법적 행위에 행위자가 규범적 책임(morally culpable)이 없음을 보이고자 노력한다. 따라서 면 책항변은 행위자가 비록 사회에 해악을 끼쳤지만 그는 비난받거나 처벌되어져서는 안 된다는 점에 그 속성이 있다(J. Dressler, Understanding Criminal Law(4th ed. 2006), Deffenses: An Overview(ch 16), at ). 17) 일반적으로 자기 방위뿐만 아니라 타인 방위도 포함되기 때문에 self-defence 보다 private defence라는 용어가 타당하다(Cf. Williams, The Theory of Excuses(1982) Crim.L.R.732, at 738). 18) 간혹 자기방위 Self-Defense'를 형법의 정당방위 로 소개하는 경우가 있는데 맞대응되는 개념은 아니다. 형법 제21조 정당방위는 자기 또는 타인인 법익에 대한 현재의 위법한 침해를 방위하 기 위한 상당한 이유가 있는 행위 로 규정되어져 있어, 영미의 자기방위(Self-Defense), 타인방위 (Defense of Others), 재산방위와 주거방위(Defense of Property and Habitation) 모두에 걸쳐져 있 기 때문이다. 19) 재산방위는 점차 정당방위의 범위가 확대됨에 따라 생명 신체뿐만 아니라, 자신의 주거에 대한 방위행위에 까지 더욱 확대되어 정당방위가 인정되게 된다(Archbold, Pleading, Evidence and Practice in Criminal Cases 1992, psra (P.J. Richardson ed. 1991). 20) Smith & Hogan. Note 13, supra, at ; 1 Russell, Note 3, supra, at 434. 헤일도 사적방위와 공적방위라는 용어를 이 의미에서 사용한다(1M.Hale, The History of the Pleas of the Crown(1736)). 21) 미국의 모델형법전도 정당방위의 요건을 유형마다 개별적으로 정해두고 있다. 먼저 제304조는 자기방위에 있어서의 유형력 행사, 제305조는 타인방위를 위한 유형력 행사, 제306조는 재산방 위를 위한 유형력의 행사를 규정해두고 있으며, 제307조에서는 법집행시의 유형력의 행사(law enforcement) 가 규정되어져 있다. 22) 커먼로(common law)를 통상 보통법이라 칭하는 데, 본 논문에서는 원음을 살려 커먼로로 칭하기 로 한다. 이 커먼로는 영미법에서 중요한 法 源 이다. 영국 형법은 본질적으로 커먼로 이다. 영미 법계국가에서 교육을 받은 사람에게 법이 무엇이냐 고 질문하면 그는 아마도 법원이 판단을 내리는 것이 법이다 라고 대답할 것이다. 이와 같이 재판관이 만든 법(judge made law)이 커먼로 이다. 즉 범죄의 정의나 형사책임에 관한 모든 원칙이 영국 국회가 아니고 법원에 의해 정의되 어졌던 것이다. 이후 영국의 커먼로가 미국에 계수되었고 미국은 독자의 발전을 거치게 되었고 그 결과 현재 미국의 커먼로는 그 영국적 원형과는 중요한 점에서 차이가 있다. 한편 커먼로에 대비되는 대륙법을 시민법(civil law)이라 칭한다. 시민법은 로마법의 결정적 영향 하에 있다. 그 래서 시민법의 법률가들을 로마법학자(civilian)라 칭한다. 이 시민법과 커먼로의 뚜렷한 차이는 시민법의 경우는 학문화(체계화)가 존재하지만, 커먼로는 이것이 존재하지 않는 점에 있다. 23) Dressler, Note 16, supra, at ) 1 Russell, Note 3, supra, at 434.

88 영미형법에있어 정당방위의 구조 第 21 卷 第 1 號 ( ) 기경에 들어 사형집행인에 의한 살인이나 범죄자 체포 시에 수반되는 살인의 경우는 정당한 살인(justifiable homicide)으로 인정되었다(이것이 공적방위가 된다). 26) 이에 반 해, 정당방위나 과실치사의 경우는 정당한 살인으로 취급되지 않고 여전히 유죄가 되 었다. 단지 앞서 언급한 바와 같이 국왕의 사면(pardon)으로서 살인죄의 처벌을 면하 는 데 만족하여야 했다. 이것이 바로 면책살인(excusable homicide)라 불리 우는 경우 이다(이것이 사적방위가 된다). 그런데 당시 사면은 가재몰수(forfeiture)가 부과되어 행위자에게는 대단히 가혹했다. 이에 15, 16세기 들어서는 정당방위도 완전한 무죄로 취급되어질 것이 주장되어, 1532년 법(24 Hen. VIII, C.5)에서는 강도나 살인범을 살해 한 경우, 몰수를 부과하지 않고(다시 말해 사면으로서가 아니라)무죄성립을 인정하였 다. 27) 이후 이 범위는 판례를 통해 다른 중범죄에까지 꾸준히 확대되었고, 17세기에 이르러 정당방위에 대해서는 일반적으로 무죄가 인정되게 된다. 28) 이러한 경위를 거 쳐 형성된 정당한 살인(=무죄)과 면책살인(=재산몰수)이라는 구별이 정당화사유 와 면책사유 구분의 연원이 된 것이라 생각된다. 이후 19세기에 들어서는 몰수제도가 폐지되고 29) 정당한 살인과 면책살인의 구별이 없어지게 된다. 이로서 정당화라 칭하든 아니면 면책이라 칭하든 이제 형사책임에 있 어 피고인이 완전히 자유로워진다는 점에서는 차이가 없게 되었다. 30) 이때부터 정당 화사유와 면책사유의 구분을 경시하는 영미 형법의 독특한 특징이 형성되게 된다. 31) 아무튼 영미의 정당방위는 어디까지가 위법성조각사유이고 어디부터가 책임조각인지 가 분명하지가 않다. 32)33) 본 논문은 앞서 언급한 여러 종류의 방위 중 자기방위를 25) Brown, Self-Defence in Homicide from Strict Liability to Complete Exculpation, (1958) Crim.L.R ) Id, at ) 1 Russell, Note 3, supra, at ) Brown, Note 25, supra, at ) 과실치사와 자기방위에 있어서의 몰수의 폐지는 1828년 人 身 法 (Offence against the Person Act 1828, 9 Geo. 4, C. 31, s. 10)에 따른다. 30) Smith & Hogan. Note 13, supra, at ) A.T.H.Smith, On Actus Reus and Mens Rea, Reshaping The Criminal Law 95, at 99(P.R.Glazebrook ed. 1978). 단 근래 미국을 중심으로 법이 타당한 행위로서의 장려하는 정당화사유와 법이 용인 하는 것에 지나지 않은 면책사유는 구분되어져야한다는 논의가 강력히 주장되고 있다 (G.P.Fletcher, Rethinking Criminal Law, Ch.10(1978)). 그리고 이 점이 특히 우연방위 오상방위와 관련하여 현재 영국 형법상의 커다란 논점이 되고 있는 것이다. 32) Rosen, The Excuse of Self-Defense : Correcting a Historical Accident on Behalf of Battered Woman Who Kill, 36 Am.U.L.Rev.43,(1986), at 45; Robinson, Criminal Law Defense, 82 Colum. L. Rev. 199(1982), at ; Greenawalt, The Perplexing Borders of Justification and Excuse, 84 중심으로 살펴보기로 한다. 전통적으로 자기방위와 관련된 쟁점의 대부분은 살인 및 모살미수에 대한 소추에서 발생되어졌다. 따라서 아래에서는 자기방위에 있어 치명적 유형력의 행사에 초점을 맞추어 설명하기로 한다. Ⅳ. 정당방위항변의 요소들 - 자기방위(Self-Defense)를 중심으로 - (미국의)커먼로에서는 다음의 경우에는 타인에 대해 유형력을 행사해도 정당화되는 것으로 본다. 즉 타인으로부터의 불법한 유형력 행사가 임박하고, 이로부터 자신을 방위하기 위해서 그와 같은 유형력행사가 필요하다고 상당한 이유를 가지고 확신한 경우가 그것이다. 34) 특히 치명적 유형력의 행사는 그 행사가 피해자의 생명에 영향을 미치는 유형력이 임박하고 불법하여, 이를 방지하기 위해 필요하다고 행위자가 상당 한 이유를 가지고 확신한 경우의 자기방위에 대해서만 정당화된다. 35) 결국 이 항변요 소들은 3가지로 정리될 수 있다. 1 필요성(necessity) 의 요소, 2 비례성 (proportionality) 의 요건 그리고 3 그 항변을 커버하는 상당한 확신(reasonable-belief) 이다. 아래에서 이들 요소에 대해서 살펴보기로 한다. 36) Colum.L.Rev.1897(1984). 33) 커먼로 상으로는 구분이 애매하였던 공적방위(예로 정당화 살인)와 사적방위(예로 면책살인)이었 지만, 영국의 현행법에서는 공적방위에 대해서만 실정법상의 규정이 마련되어져 있다. 1967년 형사법(Criminal Law Act 1967) 제3조는 범죄방지에 있어 필요할 경우에는 범죄를 행한다고 생 각되는 자에 대하여, 유형력을 행사할 수 있다 라고 규정하고 있다. 이에 반해 사적방위에 관한 실정법상의 규정은 없고, 지금도 전통적인 커먼로로 규율하고 있다. 그리고 이러한 사적방위와 공적방위간의 구분의 애매성이, 정당방위에서도 공적인 범죄예방의 관점이 고려되게 되는 영미 정당방위법상의 특징이 발현되게 된다. 34) People v. Dunlap, 734 N.E.2d 973,981(Ⅲ. App. 2000); State v. Gheen, 41 S.W.3d 598, 606(Mo. Ct. App. 2001). 35) United States v. Peterson, 483 F. 2d 1222, (D.C.Cir.1973); People v. Riddle, 649 N.W.2d 30,34(Mich. 2002). 미국의 정당방위법에 있어서 가장 중요한 문제는 치명적 유형력의 행사를 어 디까지 인정할 것인가이다. 모범형법전은 치명적 유형력의 행사를 인신방위와 관련하여서는 사 망, 중대한 신체상해, 유괴 또는 강간으로부터 자신을 방위할 경우에만 인정한다(MPC 3.04(2)(b)). 한편 재산방위(Defense of Property)와 관련해서는 어떠한 상황에서도 재산탈취를 방 지하기 위한 치명적 유형력의 행사는 절대 허용되지 않는다. 그러나 주거방위(Defense of Habitation)의 경우에는 일정한 상황 하에서는 치명적 유형력이 정당화된다(Dressler, Note 16, supra, at ). 36) Dressler, Note 16, supra, at

89 영미형법에있어 정당방위의 구조 第 21 卷 第 1 號 ( ) 먼저 1 필요성 법칙(necessity rule)이란 타인에 대한 유형력의 행사가 굳이 필요 하지 않다면 행사되어서는 안 된다는 법칙이다. 이 요건의 특징은, 커먼로에서의 자 기방위는 임박한 위협이 존재하는 경우에만 한정된다는 점에 있다. 37) 그러나 이를 넘 어, 임박하고도 치명적 폭행에 맞서 비치명적인 반격으로도 충분할 경우에는 굳이 치 명적 유형력을 행사해서는 안 된다. 예를 들어, 고령의 공격자나 허약한 공격자 V가 D를 칼로 찌르고자 할 경우, D가 공격자로부터 칼을 빼앗아 비치명적인 유형력의 행 사만으로도 위험을 회피할 수 있음을 인식하였거나 인식해야 했다면 굳이 V를 살해 해서는 안 된다는 것이다. 38) 나아가 일부 관할에서는 반격자가 완전히 안전한 대피방 법이 있음을 인식한 경우에는, 공격자에 대한 치명적 유형력의 행사를 불허하기도 한 다. 임박한 위협과 관련하여서는 종종 학대받는 처가 남편을 살해한 경우가 문제된 다. 39) 계속적인 학대를 견디지 못한 처가 자신을 지키기 위해 남편이 잠을 자고 있거 나 40) T.V 시청 중일 때 살해하는 것처럼 범행 당시에는 침해가 없는 경우가 많기 때 문이다(비대치적 살인: nonconfrontational homicide). 41) 이런 경우는 종래의 임박성 요 건으로 인해 정당방위의 요건을 충족시키지 못하는 경우가 많다. 그러나 계속적으로 학대받고 있는 처는 생명이나 상해의 위험이 항시 현존하고, 위험하지 않은 평온한 시간과 짧은 침해시간을 분석하여 파악하는 것이 심리학적으로 보아 현실적이지 못 하다는 비판이 있다. 42) 더군다나 가까운 곳에 이웃사람이나 경찰의 보호를 요청할 수 37) Id, at ) E.g., State v. Garrison, 525 A. 2d 498(Conn. 1987)(술에 취한 V는 권총을 휴대한 채, G를 협박하 면서 그에게 다가갔고, 이에 G는 V의 권총을 빼앗았다. 그러자 이번에 V는 칼을 꺼내들었고 이 에 G는 V를 쏘아 사망시켰다. 본 사안에서 G는 V를 무장해제할 수 있음을 인식할 수 있었고 인 식해야 함을 이유로 유죄판결이 인정되었다); see People v. Riddle, 649 N.W. 2d at 34( 자기방위 에 있어 필요성의 요소는 일반적으로 비치명적 유형력의 행사를 함으로써 치명적 유형력의 행사를 피하는 것이다 ). 39) Charles Ewing, Battered Women Who KilI: Psychological Self-Defense as Legal Justification(1987); Cynthia Gillespie, Justifiable Homicide: Battered Women, Self-Defense, and the Law(l989); Lenore, E. Walker, The Battered Woman Syndrome(1984); Elaine Chiu, Confronting The Agency in Battered Mothers, 74 S.Cal.L.Rev. 1223(2001). 40) E.g., State v. Norman, 378 S.E.2d 8(N.C.1989): State v. Leidholm, 334 N.W. 2d 811(N.D.1987). 41) E.g., State v. Gallegos, 719 P. 2d 1268(N.M.Ct.App.l986)(학대자가 침대에 누어 있는 사이에 총 격을 가한 사안); State v. Peterson, 857 A. 2d 1132(Md. Ct. Spec. App. 2004)(학대자가 텔레비전 을 보고 있을 때에 총격을 가한 사안). 42) Gillespie, Note 4, supra; Eber, The Battered Wife's Dilemma: To Kill or To Be Killed, 32 없는 상태에 있는 경우를 고려하여 임박성 요건을 폐지하고, 필요성의 요건만으로 판 단해야 한다는 의견도 강하다. 43) 다시 말해 임박성 요건은 필요성을 판단하기 위한 하나의 요소에 지나지 않는다는 것이다. 커먼로와 달리 모범형법전은 임박성(imminency)의 요건을 그 현장에서 즉시 필요(immediately necessary on the present occasion) 라는 문언으로 바꾸었는데, 이 변화는 상당히 중요한 차이를 나타낸다. 이렇게 문언을 치환함으로서 커먼로에서 허용되는 것보다도 빠른 단계에서 자기방위의 유형력이 정당화되도록 구성한 것이다. 모범형법전 하에서 이 쟁점은, 어느 시점에서 공격자의 유형력이 행사될 것인지에 맞 추어져 있는 것이 아니라, 오히려 무고한 자의 입장에서 유형력을 행사할 필요성이 즉시 존재할 것인지 여부에 맞추어졌기 때문이다. 44) 2 비례성 법칙(proportionality rule)이란 위협으로 인해 드러난 위해와 관련하여 과 도한 유형력 행사는 정당화되지 않음을 의미한다. 45) 항변의 다른 모든 요소가 적용된 다고 가정할 때, 비치명적 위협을 격퇴하기 위해 비치명적 유형력을 행사할 수 있다. 치명적 위협에 대하여 비치명적 유형력을 행사할 수도 있다(그리고 상기한 바와 같 이, 그렇게 하는 것이 요청되는 상황도 있을 수 있다). 그러나 만약 치명적 유형력의 행사가 폭행을 방지하기 위한 유일한 방법이었다 할지라도, 방위행위자가 비치명적 공격으로 인식한 경우에는 이 공격을 격퇴시키기 위한 치명적 유형력의 행사는 절대 허용되지 않는다. Hast.L.Rev.895, (1981). 43) Rosen, On Self-Defense, Imminence, and Women Who Kill Their Batterers, 71 N.C.L.Rev.371(1993). 44) 예를 들면, 부엌에 있는 아내 D에게 남편 V가 침실에 있는 권총을 가지고 와서 당신을 쏘아죽 이겠다고 협박하는 상황을 가정해 보자. 이에 D는 부엌칼로 V가 권총을 가져오기 위해 침실 쪽 으로 돌아설 때 남편을 칼로 찔러 죽였다. 전통적 커먼로 법리에 따르면, 아직 V는 임박한 위협 을 가하지 않았기 때문에, D의 자기방위 주장은 실패로 끝날 가능성이 높다. 즉 V는 당시 무기 를 휴대하지 않았고, 따라서 D는 V가 권총을 가져 올 때까지 기다리지 않으면 안 되는 것이다. 이에 반해, 모범형법전에 의하면, D는 V가 무기를 손에 넣어서 되돌아 올 때 까지 기다릴 여유 가 없었던 - 즉, 유형력이 즉시 필요 - 것으로 확신하였다면, V의 등을 찌르는 D의 자기방위 행 위는 정당화될 수 있는 것이다. See American Law Institute, Comment to 3.04, at 그러나 이 점에 관한 D의 확신이 틀렸다면, 이 사실의 착오는 D의 항변을 부분적으로 훼손시킬 것이다. 45) State v. Warren, 794 A. 2d 790,793(N.H.2002).

90 영미형법에있어 정당방위의 구조 第 21 卷 第 1 號 ( ) 전통적으로 커먼로의 정당방위법은 침해행위와 방위행위의 균형을 요구하고, 치명 적 유형력에 대해서만 치명적 유형력 행사를 인정한다. 그러나 커먼로는 정당방위와 는 별개의 중죄의 방지 또는 중죄범인의 체포를 위해 필요하다면, 치명적 유형력을 허용한다. 46) 현재 미국의 많은 주법도 위력적인 중죄(forcible felony)를 방지하기 위 해 필요한 경우에는 치명적 유형력의 행사를 인정한다. 여기서 위력적인 중죄란 살 인, 강도, 강간, 방화, 유괴 등, 그 성질상 중대한 인신침해의 위험을 포함하고 있는 중죄이며, 이러한 범죄를 개별적으로 열거하는 주도 있다. 47) 3 상당한 이유가 있는 확신 (The Reasonable-Belief)이 필요하다. 자기방위의 주 장에는 주관적 요소와 객관적 요소가 포함된다. 48) 첫째, 배심은 반드시 피고인 본인 이 임박하고 불법한 공격을 방어하기 위해 치명적 유형력의 행사가 필요한 것으로 주관적으로 확신하고 있었는지 여부를 판단하여야 한다. 둘째, 이 점에 대한 피고인 의 확신은 동일상황 하의 합리적 일반인이었더라면 반드시 가졌어야 하는 것이다. 단, 후자의 요소가 의미하는 것에 주의 할 필요가 있다. 즉 이 점에 관한 피고인의 확신에 객관적으로 상당한 이유가 존재한다면, 비록 그 외형적 상황이 잘못된 것으로 증명되어도(가령 오상방위로 살해) 정당화된다. 49) 이와 같이 커먼로 및 대다수주의 실정법은 오상방위의 경우에도 행위자가 정당방위상황의 존재를 합리적으로 믿은 (reasonable belief) 경우에는 정당방위를 인정한다. 50) 이와 같이 영미법에서는 오상방 46) Note, Use of Deadly Force to Protect Property, 59 Colum.L.Rev. 1212, (1959). 현재는 사 인에 의한 범죄자체포에서 치명적 유형력을 행사하는 것은 허용되지 않는 것이 일반적이다. 47) 루이지애나주는 생명 또는 중대한 신체상해의 위험이 있는 중죄로 한정하고 있다(La. 14 : 20 (2)). 48) People v. Watie, 100 Cal. App. 4th 866,877(2002); State v. Clark, 826 A. 2d 128,134-35(Conn. 2003). 49) State v. Simon, 646 P. 2d 1119, (Kan. 1982) ; People v. Goetz, 497 N.E.2d 41, 46-48(N.Y.1986) ; Fresno Rifle & Pisto1 C1ub, Inc. v. Van de Kamp, 746 F. Supp. 1415, 1421(E.D.Cal. 1990); 이 에 대하여, State v. Bradley, 10 P. 3d 358(Wash. 2000). 50) 그러나 행위자의 오신이 합리적 이었는지 여부에 대한 판단기준에 대해서는 입장이 나뉘어져 있다. 하나의 입장은 행위자의 주관적 사정을 무시하고 그 사회의 합리적 사람이 당해 상황 하 에서는 어떻게 행동을 할 것인지에 따라 판단하는 것으로서 순객관설이라 칭할 수 있고(State v. Bess, 247 A. 2d 669, 672(N.J.1968), 두 번째 입장은 행위자의 주관적 사정을 고려하여 사회의 합리적인 사람이라면 어떠한 행동을 할 것인지를 판단하는 입장이다. 이 입장은 객관설이지만, 주관-객관설이라고 불리우기도 한다. 두 번째 견해는 행위자가 여성이고 과거에 피해자로부터 공격당한 경험이 있었던 사정을, 배심이 고려해 넣는 것을 허용하는 점에서 첫 번째 입장보다도 정당방위가 인정되기가 쉽다. 그러나 어디까지 행위자의 주관적 사정을 고려할 지는 여전히 명 확하지가 않다. 제3의 입장은 주관설이라 불리우는 것으로 사실상의 합리적 이라는 문언을 무 시해버리는 것이다(Nelson v. State, 181 N.E. 448, 449(Ohio. 1932); State V. Leidholm, 334 위를 완전한 정당방위로 취급하는 특징이 있다. 51) 모범형법전 또한 오상방위를 모두 정당방위로 취급하여 주관설의 입장을 받아들이고 있다. 52) 한편, 비록 자기방위에 대한 확신은 진정이었지만, 그 확신에 상당한 이유가 없었 던 경우에는 이 항변을 적용할 수 없다. 이 경우, 전통적 법리는 상당한 이유 없이 착오에 빠진 행위자에 대해서는 모살(murder)로 유죄를 인정하였다. 그러나 현재, 상 당한 이유 없이 착오에 빠진 행위자에게, 불완전 자기방위( imperfect'' or incomplete'' claim of self-defense)의 주장, 즉 이는 당해 범죄를 고의살인 (manslaughter)으로 경감하는 것으로, 이를 받아들이는 관할이 증가하고 있다. 53) 임박한 위협과 관련하여 앞서 언급된 피학대여성의 문제는 합리적 판단을 둘러싼 논의와도 관련된다. 이 같은 사례에서 정당방위가 인정되기 힘든 것은, 정당방위법이 남자 대 남자의 일시적 투쟁을 염두에 두고 발전되어져 왔기 때문에, 합리성 판단도 이런 상황 하의 남자의 행동규범을 기준으로 하여 판단되기 때문이라는 비판이 있다. 즉 정당방위법에는 사회의 성차별(혹은 성적 편견)이 들어가 있다는 주장이다. 따라 서 이를 그대로 적용하게 되면 이는 여성에 대한 차별이 된다는 것이다. 54) 때문에 여 성의 관점에서의 합리적 판단이 이루어지지 않으면 안 된다는 점이 강조된다. 55) 나아 가 합리적 피학대여성의 기준 이라는 특별한 기준을 만들자는 제안도 있지만 이에 대해서는 평등원칙에 위배된다는 비판이 있다. 56) N.W.2d 811, 818(S.D.1983)). 제1의 입장이 전통적인 것이지만 현재에는 제2의 입장이 유력하다 (Maguigan, Battered Women and Self-Defense: Myth and Misconceptions in Current Reform Proposals, 140 U. Pa. L. Rev. 379(1991), at 461ff. 51) Cf. Fletcher, Note 31, supra, 프렛처는 그 이유를 위법성조각사유와 책임조각사유를 구별하지 않 는 영미법의 특징 때문이라고 지적한다. 단 그 오신은 상당한 근거(reasonable ground)에 기초하 여야 하며, 단순히 가벼운 오신의 경우에는 인정되지 아니한다. 52) MPC 3.04(1). 53) 현재 많은 주의 판례법이나 실정법은, 실제상황에서 상당한 이유 없는 살해가 정당화될 것으로 확신하여 타인을 살해한 자는 모살죄가 아니라 고살죄가 성립된다고 규정하고 있다(E.g., In re Christian S., 872 P.2d 574,575(Cal. 1994): Swann v. United States, 648 A. 2d 928,930-31(D.C. App. 1994)(자의적인 고살): State v. Peterson, 857 A. 2d 1132, (Md. Ct. Spec. App. 2004). 실정법으로는 E.g., Kan. Stat, Ann (b)(2005)). 54) Gillespie, Note 4, supra, at ) State v. Wanrow, 559 P. 2d 548, 559(Wash. 1977). 56) Maguigan, Note 50, supra.

91 영미형법에있어 정당방위의 구조 第 21 卷 第 1 號 ( ) Ⅴ. 방위의사의 유무(우연방위) 정당방위가 성립하기 위해서는 방위의사가 있어야 한다. 방위의사 는 정당방위에 있어 주관적 정당화요소 이다. 영미의 경우도 정당방위가 성립하기 위해서는 방위의 사가 있을 것을 요한다. 그런데 영미의 경우 우연방위는 어떻게 처리될까? 57) 아래에 서는 우연방위, 즉 정당방위의 상황(객관적 요건)이 존재함에도 불구하고 행위자가 이를 인식하지 못하거나 방위의사가 결여된 채로 침해행위자의 법익을 훼손할 경우, 그 처리에 대해서 살펴보기로 한다. 1. 대슨케이스(R. v. Dadson) 58) 영미법에서는 우연방위를 인정하지 않는다. 이를 분명하게 보여 준 사안이 대슨케 이스(R. v. Dadson이다. 59) 본 사안은 19세기 중엽의 사건으로 당시에도 심한 논쟁의 대상이 되었던 판례이었다. 피고인 D는 삼림절도를 방지하는 파수꾼으로 X가 목재를 훔쳐가는 것을 발견하고 그를 제지하려 하였으나 절도범은 이를 무시하고 도망쳤다. 이에 D는 발포이외 다른 방법이 없다 생각하여 X를 향해 총을 쏘아 상해를 입혔고, 이 행위로 인해 D는 상해죄로 유죄가 선고되었다. 여기서 문제가 된 것은, 당시 법 규정에 따르면 도망치는 중죄 범인을 체포하기 위한 상해는 적법하다는 점이었다. 이 를 근거로 D는 X가 도망치는 중죄 범인이었고, 때문에 자신의 행위는 적법하다고 항 57) 우연방위의 효과에 대한 임웅 교수는 불능미수범설을 취하며 이는 다수설의 입장이다. 임웅 교 수의 분석은 다음과 같다. 주관적 정당화요소가 결여된 경우에도 구성요건적 결과가 실현된 것은 사실이지만 정당화사정의 존재로 말미암아 구성요건적 결과는 법질서에 의하여 부득이 용 인되는 것이고, 따라서 불법내용으로서의 결과반가치(결과불법)가 탈락하는 것으로 봄이 타당하 다는 점에서 미수범설이 보다 더 설득력이 있다. 미수범에 있어서는 법익침해가 현실화되지는 않고 법익침해의 위험성만이 결과반가치를 뒷받침(결과반가치의 현저한 약화)하고 행위반가치는 기수범과 동일하다는 본질을 갖고 있음에 비추어 보면, 객관적 정당화사정은 존재하지만 주관적 정당화요소를 결한 경우와 그 구조가 유사하며, 특히 정당화사정을 인식하지 못한 점은 불능미 수에 있어서 수단 또는 착오가 있는 것에 준하는 것으로 평가할 수 있다. 따라서 주관적 정당화 요소를 결한 경우에 불능미수의 규정을 유추적용 함이 타당하다고 본다. (임웅, 형법총론(2002), 197면). 58) R. v. Dadson(1850)4 Cox C.C ) 미국에서도 우연방위가 문제된 사례가 있으나 모두 대슨사안과 같은 결론을 내리고 있다. Cf. People v. Burt, 16 N.W.378(Mich., 1883); Trogden v. State, 32 N.E.725(Ind., 1892); Collett v. Commonwealth, 176 S.W.2d 893(ky.,1943). 변한 것이다. 그런데 여기서 논쟁이 붙은 이유는 당시 1827년 라스니(larceny)법 제39 조는 입목절도의 경우, 이전에 2회 이상의 같은 범죄로 유죄가 선고되지 않으면 중죄 는 아니라고 규정되어져 있었다. 그런데 본 건의 X는 입목절도로 3회 이상의 전과가 있었던 중범이었지만, 발포 당시의 D는 이 사실을 알지 못했기 때문이다. 결국 피고 인의 행위는 우연방위에 해당되는 행위이었다. 사실심에서 X의 항변은 부정되었고 항소심에서도 유죄가 인정되었다. 이후 우연방위상황에도 방위의사가 필요하다는 원 칙을 대슨원칙이라 불리게 되었고, 이 원칙은 많은 학자들로부터 지지를 받게 된 다. 60) 2. 방위의사불필요설과 방위의사필요설 물론 방위의사가 필요없다는 입장에서 동 판결에 반대하는 유력설도 존재한다. 영 국의 윌리엄스(G.Williams) 61) 가 그러하다. 윌리엄스는 오래 전부터 대슨케이스는 잘못 된 판결이라고 주장해 왔다. 62) 그는 정당화 사유와 면책사유에 대해 다음과 같이 말 하고 있다. 63) 즉 결과적으로 무죄가 되는 항변이더라도, 1 법이 적극적으로 장려하 여 그 결과를 바라는 경우와 2 무죄가 되지만 법이 그와 같은 결과를 바라지 않고 단지 허용하는 것에 불과한 경우가 있으며, 64) 이 중 1이 정당화사유이고 2가 면책 사유이다. 그리고 양자 구분의 가장 중요한 포인트는 1의 경우는 행위자가 그 항변 이 되는 사실의 존재를 인식하지 못했더라도 항변이 성립하는 데 반해 2의 경우는 그에 대한 인식이 없는 한 항변이 성립하지 않는다는 점이다. 65) 즉 법이 그와 같은 유형력의 행사를 허용하는 사실이 객관적으로 존재할 경우에는 그 사실을 행위자가 인식하지 못했더라도, 자기방위를 위한 행위로서 정당화된다는 것이다(따라서 우연방 위를 정당방위로서 인정한다). 66) 대슨 케이스와 같은 사례는 그야말로 정당화되는 경 우이므로 엑투스레우스가 흠결되어도 이를 처벌한다는 것은 객관적 측면에 흠결이 있음에도 불구하고, 주관적 측면만으로 형벌을 과하는 것이라 비판하였다. 60) Cf. Williams, Offences and Defences, 2 Legal Studies(1932), at ) Id. at ) G. Williams, Criminal Law, The General Part 22(2d ed. 1961). 63) Williams, Note 60, supra, at ) Williams, Note 62, supra, at ) Id. at ) Williams, Note 60, supra, at 233, 250.

92 영미형법에있어 정당방위의 구조 第 21 卷 第 1 號 ( ) 이에 반해 대슨케이스를 지지하는 대표적 학자가 스미스(J.C.Smith)이다. 스미스는 정당화사유와 면책사유를 구별하는 윌리엄스의 견해를 비판하며, 양자 모두 형법상 적법하며 형사책임이 부과되지 않는 이상, 그 구별을 중시할 이유가 없다고 주장한 다. 형사책임의 내부에 2개의 불법이 있는 것은 아니고, 형법상 정당화 되면 그 이외 의 정 부정은 존재할 수 없다는 것이다. 67) 스미스(J C.Smith)는 대슨 사안에서 객관 적으로 엑투스레우스가 결여되어 있다는 윌리엄스의 견해를 비판하며, 실제로 상해결 과가 발생하였기 때문에 엑투스레우스가 존재하는 것은 부정할 수 없다고 보았다. 그 리고 그 상해가 불법한지 여부는 범죄성립요건과는 별개로 항변의 문제로 검토되어 져야하며, 당해 항변의 성립요건으로서 기초가 되는 사실의 인식을 요구하는지 여부 는 법원이 판단할 수 있는 문제로 보았다. 68) 그리고 근래의 판결에서도 이와 같은 사 고는 유지되어 지고 있다는 것이다. 69) 윌리엄스와 스미스의 견해차는 다음과 같이 정리할 수 있다. 즉 윌리엄스는 1 법 이 장려하는 행위와 2 법이 단지 감수하는 것에 지나지 않는 행위의 차이를 강조하 며, 1의 경우는 피고인이 정당방위행위라는 인식이 없더라도 정당화가 인정되어져야 한다는 것이다. 이에 반해 스미스는 1이나 2 모두 무죄가 된다는 결론에는 차이가 없으므로 양자를 굳이 구별할 필요가 없다는 사고이다. 그리고 이러한 항변사실에 대 한 인식의 유무는 범죄성립요건과는 별개로 판단될 수 있어야 하며, 1, 2 모두 항 변사실의 인식을 요구하는 대슨 원칙이 적용되어져야 한 다는 것이다. 윌리엄스의 견 해의 특징은 범죄요건은 모두 엑투스레우스(객관적 측면)과 멘즈레어의 주관적 측면 2가지로 분류되어 조각사유(항변)가 객관적으로 존재하지 않는 것 은 객관적 요건의 일부라고 보는 점에 있다. 70) 객관적 요건에 있어 범죄의 성립이 부정되는 이상, 주관 적 측면을 고려하지 않고 무죄가 될 수 있다고 생각하는 것이다. 이에 대해 스미스는 범죄요건을 객관적 범죄구성요소, 주관적 구성요소, 그리고 항변(조각사유) 3개로 분 류하여 항변은 엑투스레우스와 멘즈레어의 양쪽의 속성을 가졌으나 그것들과는 별개 의 범주인 것으로 파악한다. 71) Ⅵ. 결론 이상으로 영미법에 있어 정당방위를 개관하였다. 앞서 살펴본 바와 같이 영미의 경우도 전체적 흐름은 정당방위의 사회화 현상으로 그 범위가 축소되는 경향에 있지 만, 근래의 범죄 격증 현상으로 인해 정당방위의 허용범위가 확대되는 것이 눈에 띤 다. 그리고 정당화사유와 면책사유의 구분을 경시하는 영미형법의 독특한 특징이 형 성이 된 배경도 흥미로웠다. 물론 근래 프래쳐(Pletcher)등의 영향으로 72) 독일적인 체 계화 가 논의되어, 정당방위의 본질론이 문제 되어지기도 하였다. 그리고 그와 같은 논의 가운데에 오상방위와 우연방위를 분석하여 보는 것은 의미가 있을 것이라 생각 된다. 영미법에서는 오상방위를 완전한 정당방위로 취급하는 특징이 있음을 살펴보았 다. 모범형법전 또한 오상방위를 모두 정당방위로 취급하여 주관설의 입장을 받아들 이고 있음을 확인하였다. 모범형법전 3 11조의 불법한 유형력의 정의에 따르면 정당 방위나 오상방위로서 유형력 행사는 그 위법성이 조각되어 적법한 유형력의 행사가 되는 것은 분명하다. 이와 같은 영미법의 귀결은 오상방위를 책임이 조각되지만 위법 한 행위로서 취급하는 우리의 다수설(법효과제한책임설)과는 분명히 다른 것이다. 그 리고 살펴본 바와 같이 학설상으로는 심한 대립이 있지만, 영미법원이 우연방위를 인 정하지 않는 것 또한 중요한 특징 중에 하나이다. 67) J.C. Smith, Justification and Excuse in the Criminal Law 10(1989). 68) Id. at ) 윌리엄스 사안(R. v. Williams(1984) 78 Cr. App. R. 276) 이후의 일련의 판결을 제시하고 있다. Jackson [1985] R.T.R.257; Asbury [1986] Crim.L.R. 258; Beckford v. R. [1988] A.C.130, PC.이들 판결에서는 대슨 원칙을 언급하고 있지는 않지만, 현행법상 사적방위는 피고인이 자기 또는 제 3자의 방위목적으로, 또한 그것이 허용되는 상황임을 인식하여 행위 한 경우에만 허용 된다 고 판시하고 있다. 70) Smith, Note 67, supra, at ) Id. at ) Pletcher, Note 31, supra, Ch.10.

93 영미형법에있어 정당방위의 구조 SungKyunKwan Law Review Vol.21 No.1( ) Abstract A study on self-defense in A nglo-a merican criminal law Park, Sang Jin (논문접수일 : 심사개시일 : 게재확정일 : ) 박상진 정당방위(self-defense), 오상방위(mistaken self - defense), 모델형법전 (Model Penal Code), 정당화항변(justification), 면책항변(excuse), 커먼로 (common law) The self defense is the area that is largely affected by a particular country's or a society's culture. Even though Anglo-American legal system and continental legal system are different from each other, they are in the same western tradition in terms of location and culture. Both system has a broad scope of application of self-defense rules, whereas in our system korean supreme court does not seem willing to expand the applicable scope of self-defense. Like this, the rules of self defense is the products of history and culture. Therefore, it varies depending on time and place. The target of comparative method in this paper is to draw better understanding of our self-defense rules by comparing and contrasting it with those outside of us. Under this aim, we will see through the self defense system in Anglo-American criminal law. That is, by examining the way of understanding self defense, the structure of it, the legal consequence of it, we will try to find out what will be This article focuses especially on the issues justifications and excuses(especially self-deffense) in Anglo-American criminal system. Also, my own study has been to emphasize on the structure of self-deffense so as to provide the relevant information of Anglo-American system which will be substantial concerns of Korean scholar, especially those who deal with comparative research. In addition, the other purpose of this paper is to provide the basis of new perspectives on defense issues for further discussion of our own system. Most issues regarding the application of defensive force arise in the context of homicide and attempted murder

94 A study on self-defense in Anglo-American criminal law 187 prosecutions. Therefore, this article primarily is about the question of when deadly force may be used in self-deffense. The defense of self-deffense contains: (1) a "necessity" component; (2) a "proportionality" requirement; and (3) a reasonable-belief rule that overlays the defense. For the analysis of American doctrines of defense, I mainly refer to the Model Penal Code. The Model Penal Code is a statutory type of proposed statute which was developed by the American Law Institute (ALL) in The purpose of the MPC was to stimulate and assist many states' legislatures in making an effort to update and standardize the penal law of the United States. The Model Penal Code is not the actual law in most of jurisdictions of the United States. Nonetheless, at least 37 states have adopted revised version of the Model Penal Code.

95 190 第 20 卷 第 3 號 (2009.4) 주면 이미 대출약속을 받은 제일은행에 이를 담보로 제공하여주고 기존의 근저당권 특경법 제3조 제1항의 사기죄에 있어 이득액의 의미와 기준 - 대판 , 2005도7288 전원합의체 판결 - 박 성 민 *73) 윤 해 성 ** 1) 채무 1,100,000,000원(공부상의 금액으로는 10억 2천만원)과 보증재단과 공소 외 6회 사에 대한 채무 등 126,000,000원 등 합계 1,226,000,000원을 해결해 주겠다. 잔금 420,000,000원 중 220,000,000원은 계약당일부터 까지 4회에 걸쳐 지급하 고 나머지 200,000,000원은 나중에 2층상가로 대물변제하여 갚아주겠다 고 거짓말하 여 이에 속은 피해자들로부터 그 무렵 위 각대지의 소유권이전등기에 필요한 서류를 넘겨받고 같은 해 위 각대지에 관하여 공소 외2 주식회사 앞으로 소유권이전등 기를 경료받아 시가 1,646,000,000원 상당의 각 대지 4필지를 편취한 것이다. 이 과정 에서 피고인은 피해자들에게 계약금과 중도금조로 각각 5000만원씩 1억원을 지급하 였다. Ⅰ. 대상판결 1. 사실관계 2. 1심과 항소심의 견해 3. 대법원의 견해 Ⅱ. 문제의 소재 Ⅰ. 대상판결 1. 사실관계 Ⅲ. 연구 1. 특경법 제3조 제1항에서 사기죄의 이득액의 지위 2. 특경법 제3조 제1항에서 사기죄의 이득액 산정 Ⅵ. 판례평석 피고인은 부산소재 건설업체인 주식회사 공소 외 2 주식회사를 실제로 운영하는 자로서 중순경 공소 외 6 회사가 피해자 공소 외 3 및 그의 처 공소 외 7 소유의 대지위에 빌라 신축공사를 진행하려 하였으나 자금력부족으로 공사를 중단하 게 되자 사실은 피고인이나 공소 외 2 주식회사는 위 신축공사를 진행할 만한 자금 력이 없을 뿐만 아니라 제일은행에 위 각 대지를 담보로 한 대출약정이 없음에도 불 구하고 피해자들로부터 위 각 대지를 매매대금 1,646,000,000원에 매수 하기로 약정하면서 피해자들에게 당신네 소유의 위 각 대지의 소유권을 일단 넘겨 * 성균관대학교 BK21 글로컬과학기술법전문가양성사업단 연구원. ** 한국형사정책연구원 부연구위원, 법학박사. 2. 1심과 항소심의 견해 법원은 피고인에 대해 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 "특경법"이라 함) 제3조 제1항 제2호 1), 형법 제347조 제1항(사기)위반으로 유죄를 선고하였다. 이 에 피고인은 이 사건 대지에 대해 자신이 소유권이전등기를 경료하기 전에 이미 채 권최고액 12억 2천 6백만원 상당의 근저당권이 설정되어 있었으므로 이 사건 범행으 로 피고인이 취한 실제 이득액은 이사건대지의 시가 16억 4천 6백만원에서 이 금액 을 제한 4억 2천만원이므로 특경법이 적용되어서는 안된다고 주장하여 항소하였다. 이에 항소심법원은 소유권이전등기가 경료되기 전까지 이 사건대지에 설정된 근저 당권의 채권최고액은 10억 2천만원이고, 이 사건 대지에 가압류가 되어 있고 그 일부 를 피고인이 변제하였다고 하더라도 가압류의 성질상 그 청구금액만큼 이 사건 대지 의 재산적가치가 감소되었다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라 특경법 제3조 소정의 이 득액이라 함은 피해자로부터 교부받은 재물자체이고 그 대가가 일부지급된 경우에도 교부된 재물의 가치로부터 그 대가를 공제한 차액이 아니라 할 것이므로 피고인의 1) 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 : 형법 제347조(사기)ㆍ제350조(공갈)ㆍ제351 조(제347조 및 제350조의 상습범에 한한다.)ㆍ제355조(횡령, 배임) 또는 제356조(업무상의 횡령과 배임)의 죄를 범한 자는 그 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 재물 또 는 재산상의 이익의 가액(이하 이 조에서 이득액 이라 한다)이 5억원 이상인 때에는 다음의 구 분에 따라 가중처벌한다. 1. 이득액이 50억원 이상인 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 해당한다. 2. 이득액이 5억원 이상 50억원 미만인 때에는 3년 이상의 유기징역에 해당한다.

96 특경법 제3조 제1항의 사기죄에 있어 이득액의 의미와 기준 第 20 卷 第 3 號 (2009.4) 위 주장은 이유 없다 고 하여 특경법의 적용을 인정하였다. 3. 대법원의 견해 우리 대법원은 본 사건에 있어 특경법 제3조 1항의 규정을 적용해야 한다는 점에 서는 원심과 궤를 같이 하지만 그 산정방법에 있어서는 차이를 보인다. 다수의견과 별개의견으로 나누어 살펴보면 다음과 같다. 먼저 재판관 10인의 다수의견에 따르면 형법 제347조의 사기죄는 교부받은 재물 이나 재산상 이익의 가액이 얼마인지는 문제되지 아니하는데 비하여 사기로 인한 특 경법위반의 경우에는 편취한 재물이나 재산상 이익의 가액이 구성요건의 일부로 규 정되어 있고 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌도 가중되어 있으므로 이를 적용함에 있어서는 편취한 재물이나 재산상 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 범죄와 형벌사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형원칙이나 형벌은 책임 에 기초하고 그 책임에 비례해야 한다는 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 유의하여 야 한다고 하면서 그 이득액의 산정에 있어서는 그 부동산에 아무런 부담이 없는 때 에는 그 부동산의 시가상당액이 곧 가액이라고 볼 것이지만 그 부동산에 근저당권설 정등기가 경료되어 있거나 압류 또는 가압류 등이 이루어져 있는 때에는 특별한 사 정이 없는 한 아무런 부담이 없는 상태에서의 그 부동산의 시가상당액에서 근저당권 의 채권최고액 범위내에서의 피담보채권액, 압류에 걸린 집행채권액, 가압류에 걸린 청구금액 범위내에서의 피보전채권액 등을 뺀 실제의 교환가치를 그 부동산의 가액 으로 보아야 한다고 한다. 다수의견은 본 사건에서는 채권최고액을 10억 2천만원으로 하여 이득액을 6억 2천 6백만원으로 보았다. 이에 재판관 3인의 별개의견은 근저당권이 설정되거나 압류ㆍ가압류가 이루어진 부동산을 편취하면서 그 피담보채무 등을 인수하여 변제하겠다고 한 것은 그 편취한 재물의 대가지급방법에 불과하다고 보거나 근저당권이나 압류ㆍ가압류를 편취한 재 물에 붙은 부담이라고 볼 수 있고, 편취한 재물의 실제 교환가치의 파악, 즉 궁극적 으로 그와 같은 이득을 실현할 것인지 여부는 사기로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄에 있어서도 여전히 범죄의 구성요건이 아니라 양형에 관한 사항이라고 해석하여야 할 것이므로, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 적용을 전제로 한 부동산의 가액도 통상적으로 사용되는 재물의 시장가치, 즉 아무런 부담이 없는 상태에서의 그 부동산의 객관적인 시가 상당액을 뜻한다고 보는 것이 문언에 충실한 해석이라고 하면서 본사건에서의 이득액을 편취당시의 객관적 시가상 당액인 16억 4천 6백만원으로 파악하였다. Ⅱ. 문제의 소재 편취당시의 객관적 시가상당액을 이득액으로 파악했던 종래 판례의 입장(해당 판 례의 별개의견)대로라면 이득액산정은 특경법의 적용에 있어 중요한 문제라고는 할 수 없다. 그러나 해당 판례에서 근저당이 설정된 토지에 대해 부담부만큼 이득액에서 제할 것을 판결함으로써 이후 이득액의 산정은 특경법의 적용에 있어 중요한 문제가 되었다. 대상판례를 살펴보면 대법원의 다수의견은 특경법의 이득액을 범죄구성요건으로 보아 책임원칙에 합당하게끔 엄격하고 신중하게 적용하여야 한다는 입장을 취하였다. 이에 별개의견은 이득액을 범죄구성요건으로 보면 편취당시의 근저당권 피담보채무 등이 사후에 원채무자의 변제 등을 통해 전부 또는 일부 소멸하는 경우 부동산의 실 제교환가치가 증가하게 되는데 이러한 편취이후의 사정에 따라 적용법조를 달리하게 되는 것은 부당하다고 하였다. 또한 그 공제의 범위에 있어서도 명확한 기준을 제시 하기 어려우므로 별개의견은 이득액을 양형요소로 파악하였다. 대상판례에서 특경법의 적용에 있어서는 두 견해 모두 5억 이상이어서 문제가 없 었지만 이득액의 산정이 필요하다고 보는 입장에서는 그 이득액의 산정기준과 관련 해서 사기죄의 손해액의 산정기준과는 다소 차이가 있어 살펴본다. 즉 손해액의 산정 기준과 관련해서 판례의 경우는 손해발생 불요설의 입장에 있으므로 손해액의 산정 이 중요하지 않지만, 필요설의 입장에서는 손해산정이 필요하게 된다. 다만 손해액의 산정은 손해발생여부만을 살피면 되므로 정확한 액수의 산정이 요구되지는 않지만, 이득액의 산정은 적용법조를 달리할 수 있고 이에 따라 그 처벌도 달리하므로 정확 한 산정이 필요한 것이다. 따라서 이 글에서는 특경법 제3조 제1항의 이득액을 구성요건요소로 볼 것인지 아 니면 양형요소로 볼 것인지를 판단하고자 한다. 또한 이득액의 산정이 필요하다면 그 산정기준도 살펴본다. 구체적으로는 공부( 公 簿 )상의 채권최고액과 그 이외의 일반채

97 특경법 제3조 제1항의 사기죄에 있어 이득액의 의미와 기준 第 20 卷 第 3 號 (2009.4) 권의 포함여부, 대가를 지급한 경우에 대가 상당액의 포함 여부 및 기대이익 등에 관 한 문제를 살펴보고 본 사건에 대한 합리적인 해결을 도모하고자 한다. Ⅲ. 연구 1. 특경법 제3조 제1항에서 사기죄의 이득액의 지위 (1) 의의 특경법 제3조 제1항은 형법의 사기죄(형법 제347조)와는 별도로 재물 또는 재산상 의 이익의 가액 에 따라 법정형을 달리하는 규정을 두고 있다. 2) 문제는 특경법의 규정형식이 사기등의 죄를 범한 자가... 라고 되어 있고 각 호별 로 이득액에 따라 법정형을 달리하고 있다는 점이다. 따라서 이 규정이 사기죄 등이 성립하는 경우에 대한 양형기준을 설시한 것인지, 아니면 사기죄 등의 성립과는 별도 로 특가법 제3조 1항 위반의 구성요건을 설시한 것인지에 대해 논란이 있을 수 있다. (2) 구성요건요소로서의 이득액 형법 제347조 사기죄상의 이득액은 양형요소임에 분명하지만, 특경법상의 이득액 은 법문에 명시되어 있는 이상 단순히 양형요소로만 보기보다는 구성요건요소로 보 는 것이 타당하다. 특경법상 이득액을 구성요건요소로 볼 수 있는 근거는 법문의 규 정형식 및 보호법익과 함께 입법의 한계원리인 죄형법정주의에서 찾을 수 있다. 첫째, 규정형식과 관련해서 살펴보면, 먼저 대상판례의 별개견해는 이득액 산정이 명확성의 원칙에 위반할 수 있다는 것을 논거로 동 조항을 양형요소로 판단한다. 사 기 등의 죄를 범한 자 에 대해 재산상 이득액에 따라 구별하여 처벌하고 있는 규정 형식은 일견 양형요소를 설시한 것처럼 보인다. 그러나 이는 법문에 형벌을 가중하는 특별법정형을 둔 구성요건으로 봄이 타당하다. 특경법상의 사기등의 죄를 범한 자 라는 규정형식은 준강도죄에서 보이는 절도 와 다를 바 없고, 다만 전자가 이득액 2) 반면에 독일형법 제263조 3항은 사기죄가 특히 중한 경우(besonders schwerer Fall)에는 가중처벌 하고 있는데, 동조 2호에서는 중한 정도의 재산손실(Vermo gensverlust großen Ausmaßes)을 규정 하고 있다. 중한 정도의 재산손실이 어느 정도인지는 법관의 판단에 속한다고 보며, (Maurach/Schroeder/Maiwald, Strafrecht, Besonderer Teil, Bd Aufl., 2003, S. 518) 우리 특경법과 같은 이득액에 따른 구 별은 없다. 우리형법이 이득액에 따라 가중처벌하는 것과 달리 독일 형법은 중한 정도의 재산손 실을 가중구성요건으로 본다고 할 수 있다. 이라는 개별적인 구성요건을 취한 반면에 후자는 행위태양 이라는 구성요건을 취한 것에 불과하다. 이를 단순히 양형요소로만 파악하여 구성요건판단의 범위에서 배제시키려는 논리 는 특경법이 제정당시부터 가혹한 형벌이라는 비판을 받아왔다는 점 3) 에서도 타당하 다고 할 수 없다. 즉 구성요건에 편입시켜 이득액의 산정기준에 따라 그 판단을 엄 히 함으로써 입법당시 도외시되었던 죄형균형의 원칙을 적용에 있어 도모함이 타당 하다고 할 수 있다. 둘째, 이득액을 양형요소로 보느냐 아니면 구성요건요소로 보느냐는 본 규정이 개 인의 재산권 외에 별도의 보호법익이 있는가 하는 점도 중요한 구별기준이 될 수 있 다. 즉 별도의 보호법익이 있다면 이득액을 양형요소로 보기보다는 구성요건요소로 보아야 할 것이다. 특경법의 제정이유를 살펴보면 동법은 국가경제질서의 확립과 국민경제발전에 목 적을 두면서 제5공화국 출범 이후 대형경제사범이나 금융관련 비리사범들이 국가경 제와 사회에 미치는 피해에 비해 형법의 법정형이 지나치게 낮다는 인식하에 제정된 것이라 할 수 있다. 동법의 제정목적을 살피건대 특경법 제3조 1항의 보호법익은 개 인의 재산권에 그치는 것이 아니라 국가경제의 건전성 이라는 사회적 법익도 포함 하고 있다고 보아야 한다. 국가경제의 건전성이 과도한 이득액의 취득이라는 결과반 가치에 따라 도출되는 법익이라는 점에서 기망행위라는 행위반가치 측면에서 사기죄 의 보호법익으로 거론되는 거래의 진실성이나 신의칙 4) 과는 달리 보아야 할 것이다. 셋째, 단순히 양형기준으로서 형법전의 법정형을 넘어선 특별법의 입법이 가능하 다고 한다면, 명확성의 원칙에 구애됨이 없이 기존의 법정형을 초과하는 입법이 가능 하다고 하는 점에서 죄형법정주의의 근간이 흔들릴 수도 있다. 따라서 이득액은 단순 3) 특경법은 1983년 제정당시 고도 경제성장을 저해하는 대규모 경제범죄에 대처하기 위해 마련되 었다. 구체적으로는 1982년 장영자와 정관계 유력인사가 연루되었던 6000억원대(당시 지하경제규 모의 30%에 해당) 어음사기사건이 발단이 되었다고 할 수 있다. 여기에 대해서는 제정당시 법정 형으로 사형을 규정하고 있기도 했고, 범행전반에 걸친 행위자의 사정을 고려하지 않고 단순히 이득액에 따라 가중처벌함으로써 제정이후부터 계속해서 죄형균형의 원리에 부합하지 않는다는 비판을 받아왔다. 4) 김종원, 형법각론 상, 법문사, 1971, 212면; 유기천, 형법학(각론강의 상권), 일조각, 1985, 231면; 진계호 형법각론, 대왕사, 1996, 312면.

98 특경법 제3조 제1항의 사기죄에 있어 이득액의 의미와 기준 第 20 卷 第 3 號 (2009.4) 히 양형요소로 파악하기보다는 구성요건요소로 보아야 한다. 이득액을 양형요소로만 보는 판례의 별개의견의 논거에 대해서는 다음과 같은 비 판이 가능하다. 먼저 별개의견은 편취당시의 근저당권 피담보채무 등이 사후에 원채 무자의 변제 등을 통해 전부 또는 일부 소멸하는 경우 부동산의 실제교환가치가 증 가하게 되는데 이러한 편취이후의 사정에 따라 적용법조를 달리하게 되는 것은 부당 하다고 한다. 생각건대 우리 형법은 원칙적으로 행위시를 기준으로 적용되므로 재산 상의 처분행위가 있은 이후의 원채무자의 변제에 대해서는 고려대상이 아니며, 기망 행위와의 인과관계를 인정하기도 어려우므로 단순히 원채무자의 변제를 통한 불측의 이익으로 보아야 할 것이다. 다만 그 변제가 기망행위로 인한 것이라면 인과관계가 인정되므로 이득액으로 평가될 수 있는 것은 별개의 문제이다. 공제의 범위에 있어서 명확한 기준을 제시하기 어렵기 때문에 이득액산정이 명확 성의 원칙에 반한다는 주장에 대해서는, 명확성의 원칙에는 일반인의 법적예견가능성 을 확보하는 측면도 있지만 법관의 자의로 인한 부당한 처벌을 막아 죄형균형을 도 모하려는 측면도 있다 는 점에서 타당하다고 할 수 없다. 명확한 기준을 제시하기 어 려워 편취당시의 객관적인 시가상당액만을 고려한다는 것은 법관의 직무를 방기함에 지나지 않는다. 또한 사기죄에 비해 엄하게 처벌하는 특경법을 이득액산정의 기준제 시가 어렵다는 이유로 곧바로 적용하는 것은 특경법의 입법정책상의 문제점을 도외 시한 채 피고인을 부당하게 가중처벌할 수 있다는 점에서 책임주의에 반한다고 할 것이다. (3) 양형요소로서의 이득액 흔히 형사재판에서 유죄가 확정된 피고인에 대해 형벌과 그에 관련된 부수처분을 결정하는 과정을 양형이라고 하는데 독일의 통설과 판례에 따르면 입법자는 법관에 게 모든 범죄에 대하여 일정한 형벌의 종류와 범위를 제시하며, 법관은 이렇게 미리 주어진 법정형의 범위 내에서 행위책임에 상응하는 책임범위를 확정하고 그 범위 내 에서 예방목적을 고려하여 구체적인 형량을 결정한다고 한다. 따라서 개별적 양형의 경우 법률적 양형과 법관의 양형을 구별하는데, 법률적 양형이란 양형에 관한 법률의 제정뿐 아니라 법정형 및 특별법정형의 확정을 말하고, 법관의 양형이란 법률이 제시 하고 있는 법정형과 처단형의 범위 내에서 법관이 구체적인 형벌을 확정하는 것을 말한다. 5) 이에 의하면 특경법 제3조 제1항의 규정은 강학상 법률적 양형에 속한다고 할 수 있는데, 동조의 이득액이 법관에 의해 양형요소로서 기능할 수 있는지는 특경 법이 가지고 있는 근본적인 문제점을 살펴봄으로써 확인할 수 있다. 특경법은 대규모 경제범죄를 엄단하기 위한 특별법으로서 26년간 그 명맥을 유지 해오고 있다. 형사입법은 사람의 생명, 신체, 재산에 직접적인 재제를 가할 수 있다는 점에서 입법자의 심모원려가 필요함에도 불구하고, 이 법은 군사독재시절의 개발논리 와 허술한 금융시스템에 대한 대책으로 시급하게 제정되었다고 할 수 있다. 특히 특 경법 제3조 1항의 규정은 사회변화에 능동적으로 대처할 수 없는 형법의 한계선상에 서 무수한 비판을 받아 왔다. 첫째, 행위자의 제반사정을 고려하지 않고 단순히 이득액만으로 제정 당시 법정최 고형인 사형을 규정하고 있었고, 지금도 무기형을 규정하고 있어 10년 이하인 사기죄 의 법정형에 비해 죄형균형에 위배된다고 할 수 있다. 또한 동일한 범죄행위에 있어 서도 사소한 이득액의 차이로 선고형에서 큰 차이를 보일 수도 있다. 이는 법관의 양 형재량권을 제약해서 책임에 상응하는 형벌부과를 힘들게 할 수 있을 것이다. 둘째, 단순히 이득액으로 형벌을 가중함으로써 경제상황의 변동에 능동적으로 대 처할 수 없다는 비판을 받는다. 즉 항상 물가상승률에 법규가 따를 수 없다는 문제를 안고 있는 것이다. 6) 이는 일반인의 법적 신뢰를 저해하는 결과를 가져온다. 마지막으로 이 규정의 적용례를 살펴보면 그 문제는 심각해지는데, 미미한 금액의 차이로 형법상 사기와 특경법 제3조 1항 위반으로 나뉠 수 있다는 것이다. 결국 입법자의 양형, 즉 법률적 양형이 가혹하다면 개정이 있을 때까지는 법관이 이를 책임범위와 예방목적에 맞게끔 적용하는 노력이 필요하다고 할 수 있다. 여기서 법관의 양형이 중요하게 작용한다. 법관의 양형에 있어 구체적 사건에 적용될 형벌의 종류와 양을 정하는 것을 협의 의 양형이라 하고, 예방의 관점에서 그 형의 선고와 집행여부를 결정하는 것을 광의 의 양형이라고 한다. 7) 흔히 양형에 있어 이러한 책임과 예방을 어떻게 조화시킬 것 인가에 대해서는 단계이론이나 유일점형벌이론, 책임범위이론 등의 대립이 있다. 현 5) 양형의 체계적 분류에 대해 자세히는 최석봉, 양형에 대한 기초적 이해, 형사정책연구 제8권 제 1호, 1997, 282면 이하 참조. 6) 특경법 제3조 제1항의 입법정책상의 문제에 대해서는 안경옥, 특정경제범죄가중처벌등에관한법 률의 정비방안, 형사정책 제17권 제2호, 2005, 16면 이하 참조. 7) 최석봉, 앞의 논문, 284면.

99 특경법 제3조 제1항의 사기죄에 있어 이득액의 의미와 기준 第 20 卷 第 3 號 (2009.4) 실적으로 책임과 일치하는 정확한 형벌을 정할 수 없고, 형벌은 그 상한과 하한에 있 어서 책임에 적합한 범위가 있으므로 그 범위내에서 특별예방과 일반예방을 고려하 여 형을 양정해야한다고 하는 책임범위이론이 타당하다고 생각한다. 8) 이러한 범위이 론에 따라 상충하는 각각의 양형인자를 고려하여 그 책임의 범위내에서 합당한 형량 을 찾는 작업은 특경법이라고 예외일 수 없다. 즉 법관은 이득액을 포함해 피해자와 의 관계, 범행의 동기, 범인의 연령과 지능 등 제반상황을 종합적으로 살펴 책임에 합당한 범위내에서 형량을 결정해야한다. 따라서 특경법의 이득액은 형법 제347조에서의 사기죄에서와 같이 법관이 살펴야 할 수 많은 양형요소 중 하나이다. 오히려 특경법의 입법적 양형이 가혹하다는 점에 서 법관의 양형판단이 그 어느 경우보다 중요하게 작용한다고 할 수 있다. (4) 소결 해당 판례에서 우리 대법원은 이득액을 구성요건요소로 보는 다수의견과 양형요소로 보는 별개의견으로 나뉘었다. 그러나 특경법의 규정형식과 보호법익, 그리고 특경법 이 입법당시부터 가지고 있는 문제점 등에 비추어보면 이러한 논의는 무의미하다고 할 수 있다. 특경법 제3조 제1항에서의 이득액은 구성요건요소이면서 여러 양형요소 중 하나라고 보아야 하기 때문이다. 한편 이러한 이론구성이 구성요건표지인 사정을 책임의 범위를 정하는데 사용할 수 없다는 이중평가금지의 원칙에 위배되는 것은 아닌가라는 비판이 있을 수 있다. 그러나 이는 이중평가금지의 원칙에 반한다고 할 수 없다. 이중평가금지의 원칙은 사 실적ㆍ규범적으로 단일한 판단을 이끌어 낼 수 있는 구성요건요소의 경우에 해당하 는 원칙일 뿐, 이득액처럼 책임 범위를 폭넓게 산정할 수 있는 구성요건요소의 경우 에 해당하는 것은 아니라고 할 것이다. 이는 신분관계로 인해 성립하는 범죄의 경우 그러한 신분관계가 책임범위의 판단에 다시 적용될 수 없는 논리와는 다르다고 할 것이다. 이득액이 5억 이상인가 이하인가의 문제는 형법상 사기죄와 특경법 제3조 1 항 위반을 구분짓는 경계로 작용하는데, 이 경우 6억의 이득액과 49억의 이득액을 동 일한 양형요소로 놓고 판단할 수는 없는 것이다. 한편 이득액을 구성요건요소이자 양형요소로 판단하는 것만으로는 특경법 제3조 8) 현행 형소법 제384조 제4호가 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있는 때 에 상고이유가 된다고 규정한 법문을 책임범위이론의 근거로 들기도 한다.(임웅, 앞의 책, 610면) 제1항의 근본적인 해결책은 될 수 없다. 따라서 입법론으로 세 가지 안을 제시하고자 한다. 먼저 특경법에 문제가 있는 만큼 법령상 자유형을 가혹하게 하기보다는 재산형이 나 명예형을 강화하고 불법한 이익의 환수를 엄히 하는 등 그 집행을 철저히 관철하 는 것이다. 9) 두 번째로 대규모경제범죄에 효과적으로 대응하기 위한 입법이 필요하다면 오히려 이득액 보다는 손해액을 산정하여 가중처벌 범위를 산정하는 것도 나쁘지 않다고 생 각한다. 독일의 경우 이득액이 아닌 중한 정도의 재산상의 손실을 기준으로 가중처벌 하고 있다. 10) 우리형법의 경우에도 손해발생필요설의 입장에서 기왕의 손해산정을 하 는 것이라면 굳이 이득액을 다시 산정하지 않아도 된다는 점에서 해석상의 경제성을 도모할 수 있고, 이득액보다는 손해액을 감안함이 타인의 재산을 보호법익으로 하는 재산죄의 특성에도 부합한다고 할 것이다. 다만 독일의 경우 그 기준은 객관적으로 확정되어야 한다면서 최소한 10,000EUR이상이어야 한다거나 11) 또는 50,000EUR는 되 어야 한다는 12) 등의 견해차가 존재한다. 이와 같은 획일적 기준보다는 독일연방대법 원의 경우처럼 법관의 재량에 맡기는 것도 나쁘지 않다고 생각한다. 독일연방대법원 의 경우 중한 정도의 재산상의 손실은 모든 주관적 동기들과 행위자 관련성으로부터 독립된 범례(Regelbeispiel)로서 획일적 기준에 얽매일 필요는 없다고 하여 법관의 재 량으로 파악하고 있다. 13) 마지막으로 특경법의 폐지도 고려해 볼만하다. 최근에 우리나라는 개별범죄에 대 한 양형기준안과 관련하여 공청회를 갖고 각계의 의견을 수렴하고 있다. 양형위원회 는 특경법상의 사기죄에 대해서는 아직 공청회를 갖지 않았지만, 횡령과 배임죄에 대 해 이득액을 가장 중요한 양형요소로 보면서도 형법과 특경법으로 나뉘어져 있는 현 법률체제를 일원화하는 것이 바람직하다는 의견을 제시하고 있다. 14) 따라서 양형기준 마련을 전제로 특경법상의 이득액에 따른 가중처벌규정을 폐지하는 것도 생각해 볼 수 있다. 9) 이기헌, 동종의 범죄를 가액에 따라 차등처벌하는 특별형법규정, 형사판례연구(3), 1995, 129면 이하 참조. 10) 각주 2번 참조. 11) Tro ndle/fischer, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 51. Aufl., 2003, S ) Kindhaüser, Strafrecht, Besonderer Teil Ⅱ, 4. Aufl., 2005, S. 217; Stree-Cramer in Scho nke/schro der, StGB, Kommentar, 26. Aufl., S ) BGH NStZ-RR 2002, ) 양형기준안에 관한 제2차 공청회자료, 양형위원회, , 111면 참조.

100 특경법 제3조 제1항의 사기죄에 있어 이득액의 의미와 기준 第 20 卷 第 3 號 (2009.4) 2. 특경법 제3조 제1항에서 사기죄의 이득액 산정 (1) 이득액 산정의 의미와 방법 특경법이 개정되거나 폐지될때까지는 본법의 이득액을 구성요건요소로 파악해야하 며, 따라서 그 산정기준은 엄격해야 한다. 종래에는 그 산정방법과 기준에 대한 논의 는 그다지 주목을 받지 못했다. 과거 판례 15) 는 특경법 제3조 제1항의 이득액에 대해 열거된 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 불법영득의 대상 이 된 재물이나 재산상의 이익의 가액의 합계인 것이지 궁극적으로 그와 같은 이익 을 실현할 것인지, 거기에 어떠한 조건이나 부담이 붙었는지는 영향이 없다 고 하였 는데, 그 영향을 무시할 수 없다고 할 것이다. 이후 당해 판례에 의해 견해가 바뀌게 되면서 이득액의 의미와 산정기준이 중요한 문제로 부상하게 되었다. 우리 형법은 재물과 재산상의 이익에 대해 재산상의 가치를 가져야 한다는 점에 있어서는 대체로 공감하면서도 재물의 경우는 주관적 가치가 있는 것이면 객관적인 경제적 가치의 유무는 중요하지 않다고 한다. 16) 그러나 사기죄의 경우에는 재물에 있 어서도 경제적 재산가치가 있어야 한다. 17) 이는 사기죄의 성립에 손해발생이 필요하 다는 입장에서는 당연한 논리적 귀결이라고 할 수 있다. 기망행위를 통해 자신 또는 제3자로 하여금 취득하게 한 재물의 객관적인 평가액(소위 시가)이나 재산상 이익의 가액을 통틀어 이득액이라고 할 수 있다. 따라서 재산죄에 있어서 이득액이란 손해액과 대비되는 개념으로 생각하기 쉽다. 물론 사기죄의 재산상의 이득은 기본적으로 재산상의 손해와 소재의 동질성 (Stoffgleichheit)을 가져야 한다는 점은 인정할 수 있다. 18) 그러나 우리나라의 경우 손 해는 피해자의 관점에서 사기죄의 기수와 미수를 결정짓는 19) 기술되지 않은 규범적 15) 대판 , 99도4305. 同 旨, 대판 , 2005도9387 등. 16) 김성돈, 형법각론, SKKUP, 2008, 250면; 김일수/서보학, 형법각론, 박영사, 2007, 277면; 박상기, 형법각론, 박영사, 2008, 245면; 이재상, 형법각론, 박영사, 2006, 250면; 임웅, 형법각론(개정판 증보), 법문사, 2007, 265면; 정성근/박광민, 형법각론 (제3판), 삼지원, 2008, 265면. 17) 김일수/서보학, 앞의 책, 419면; 박상기, 앞의 책, 305면; 정성근/박광민, 앞의 면. 이에 반해 사기 죄의 경우에도 절도죄와 마찬가지로 주관적 가치만 있으면 충분하다는 견해로는 배종대, 형법각 론, 홍문사. 2001, 404면. 18) 김일수/서보학, 앞의 책, 443면; 박상기, 앞의 책, 328면. 19) 손해발생필요설의 입장에서 손해발생을 사기죄의 기수와 미수를 구별하는 기준으로 보는 입장 으로 김성돈, 앞의 책, 330면; 김일수/서보학, 앞의 면; 이재상, 앞의 책, 346면; 임웅, 앞의 책, 357면 등. 다만 판례는 사기죄의 성립에 손해발생이 필요하지 않다는 입장에 있다 (대판 , 99도1040 등). 요소임에 비하여 이득은 가해자의 관점에서 특경법상의 구성요건의 성립여부를 결정 짓는 기술된 규범적 요소라 할 수 있다. 손해와 이득이 각각 피해자와 가해자의 관점 에서 파악하고 단순히 경제적 개념에 입각해서 일방의 손해가 타방의 이득으로 귀결 되는 것은 아니라는 점에 비추어 보면 손해액과 이득액이 반드시 일치한다고는 할 수 없다. 산정방법에 있어서 손해액과 이득액은 전적으로 객관적이거나 전적으로 주관적인 방법을 취할 수는 없다. 전적으로 주관적인 방법만을 취한다면 손해산정의 경우에는 피해자가 법률행위를 원치 않았다는 이유만으로 손해가 발생하게 되고 이익산정의 경우에는 재산이 모든 사람에게 동일한 가치를 가지지 않는다는 점에서 피고인에 따 라 같은 사안이라도 이득액이 달라질 수 있다. 또한 전적으로 객관적인 방법을 취한 다면 구체적인 법률행위와 당사자를 고려하지 않아 다양한 경제생활과 부합하지 않 아 부당한 결론을 도출할 수 있다. 20) 따라서 그 산정방법에 있어서는 양자는 모두 객 관적 개별적인 산정방법에 따라야 한다. 대부분 손해산정의 방법으로 이러한 태도를 견지하고 있으나, 이는 이득액의 산정에서도 타당하다고 할 것이다. 다만 손해액의 산정은 소위 차감계산의 원칙(전체계산의 원칙) 21) 에 따라 전체재산상의 감소가 있는 경우에 그 액수와는 상관없이 손해발생여부만을 파악하면 되지만 이득액의 산정은 그 액수에 따라 법정형을 달리하므로 정확한 산정이 필요한 영역이라고 할 수 있다. (2) 이득액 산정의 기준 이득액산정은 손해액산정과는 별도로 이루어져야 하고, 손해액의 산정과는 다른 규범적 척도가 필요하다는 점에서 몇 가지 개별사례를 들어 살펴보고자 한다. 1 목적물에 부담이 있는 경우 먼저 처분행위로 인해 취득한 목적물에 부담이 있는 경우를 상정해 볼 수 있다. 이러한 부담은 인보증 등의 인적 부담일 수도 있고 용익물권이나 담보물권과 같은 물적부담일 수도 있다. 또 근저당권과 같이 공부( 公 簿 )상에 기재되어 우선권을 확보 20) 안경옥, 독일형법상의 계약관계에 있어서의 사기죄의 손해산정의 원칙과 기수시기, 형사법연구 제8권, 1995, 149면 참조. 21) 차감계산의 원칙(전체계산의 원칙)이란 피해자의 전체 재산을 처분행위가 있기 이전과 이후로 비교하여 재산상의 감소가 있는지를 살피는 방법이다.(자세히는 임웅, 앞의 책, 358면 참조)

101 특경법 제3조 제1항의 사기죄에 있어 이득액의 의미와 기준 第 20 卷 第 3 號 (2009.4) 한 부담일 수도 있고, 일반채권의 경우처럼 해당목적물에 우선권을 확보하지 못한 부 담일 수도 있다. 이 경우 우리 판례는 최근 부담부분을 공제한 가액을 이득액으로 보 았다. 다만 별개의견의 경우는 객관적인 시가를 이득액으로 보아야 한다고 하면서, 부동산을 편취하면서 그 피담보채무 등을 인수하여 변제하겠다고 한 것은 그 편취한 재물의 대가지급방법에 불과하다고 보거나 근저당권이나 압류 가압류를 편취한 재물 에 붙은 부담으로서 이득액 산정의 고려 대상이 아니라고 보았다. 생각건대 공부( 公 簿 )상에 기재되지 않았거나 강제집행절차가 진행 되지 않은 일반 채권에 대해 기망자가 편취의 수단으로 이를 변제하겠다고 하는 것은 사안에 따라 대가지급방법으로 볼 수도 있지만 공부( 公 簿 )상에 기재되어 있거나 강제집행절차 중 에 있어 그 목적물에 대해서는 그 부담이상의 이익을 얻기가 객관적으로 불가능하다 고 보이는 사안에 있어서는 대가지급방법이나 단순한 부담으로 보는 것은 타당하다 고 할 수 없다. 이득액을 산정함에 있어 이런 경우까지 객관적인 시가를 고집하는 것 은 대개 공부( 公 簿 )상의 부담을 행위자가 인식하고 있는 사정에 비추어 보자면 죄형 균형을 상실하는 경우라 할 것이다. 2 목적물에 대해 금원을 지급한 경우 처분행위의 대가로 피기망자에게 금원을 지급한 경우에 기망행위를 한 자의 입장 에서는 지급한 금액만큼 이득이 줄었다고 할 수 있는데, 그 경우 이득액의 산정에 있 어 지급된 금원만큼 감액할 것인지에 대한 논의가 있을 수 있다. 손해액에 있어서는 차감계산의 원칙이 적용되므로 그만큼 피해자의 손해액은 줄어 들지만, 이득액의 경우 이를 차감하지 않는다면 이득액이 손해액보다 많은 경우가 생 길 수 있다. 생각건대 이 경우 금원을 제공한 제반사정을 파악할 필요가 있다. 금원이 단순히 처분행위를 용이하게 하기 위한 미끼인 경우에는 이를 이득액 산정 기준에 포함시켜 차감할 필요는 없다고 할 것이다. 불법행위를 용이하게 하기 위한 경우에까지 형법이 보호해 줄 필요는 없기 때문이다. 만약 이를 인정하게 된다면 기 망행위를 위해 사무실을 임대하고 집기를 구비하는 소요비용까지 이득액에서 차감할 수도 있기 때문에 형법이 보호하고자 하는 영역을 넘어선 것이라 할 수 있다. 금원이 미끼가 아니라 정당한 대가인 경우, 가령 해당 목적물에 대한 지나친 집착 으로 인해 기망행위를 통해 정당한 금원을 지급하고 목적물을 취득한 경우에는 이득 액산정에 감안할 수 있을 것이다. 다만 이러한 경우에는 손해산정에 의해 이미 사기 죄의 미수가 되어 특경법의 적용대상에서 배제될 수도 있을 것이다. 3 목적물에 기대이익이 있는 경우 처분행위를 통해 얻은 객관적 가치이외에 기대이익을 이득액에 포함할 수 있는가 가 문제가 된다. 가령 재개발이 확정된 택지를 편취하였을 경우 시가이외의 개발이익 을 이득액으로 산정할 수 있는가 하는 점이다. 손해액의 산정에 있어서는 다수설이 구체적인 손해발생의 위험도 손해가 있는 것으로 파악한다. 22) 지불능력 없는 자와 금 전대차계약을 체결한 것이 대표적인 예로 이 경우 손해가 현실화 되지 않아도 손해 산정에 편입할 수 있다. 그렇다면 개발이익을 이득액으로 산정할 수는 있을 것인가. 개발이익과 같은 기대이익은 현실화된 이익은 아니다. 물론 현실화 가능성이 높은 경 우에 해당하지만 수많은 외부적 요인으로 인해 그 이익규모를 가늠하기가 사실상 불 가능하다고 할 수 있다. 이득액은 엄격한 해석이 요구되는 구성요건요소라는 점에서 기대이익은 산정기준에서 제외하는 것이 바람직하다고 할 수 있다. 기대이익과 관련 한 부분은 손해산정과 이득액산정이 동일한 기준을 따르지 않는다는 일례로 볼 수 있다. 4 목적물이 소극적 이익인 경우 채무면제나 감면, 또는 채무이행을 연기받는 것처럼 재산상의 부담을 덜거나 면하 게 되는 경우를 소극적 이익이라고 한다. 기망행위를 통해 이러한 소극적 이익을 얻 는 경우에도 사기죄는 성립하지만, 이득액의 산정에 있어서는 개별적인 검토가 필요 하다. 먼저 채무의 면제나 감면의 경우에는 면제액이나 감면액을 이득액으로 산정하 는 것이 가능하다. 그러나 채무이행의 연기는 시간적 이익으로서 경제관념상 재산상 의 이익인 것은 분명하지만 그 산정은 불가능하다고 할 수 있다. 따라서 채무이행을 연기받은 경우에는 특경법 제3조 제1항상의 이득액에 합산할 수 없다. 판례도 약속 어음 또는 당좌수표를 수수함에 의하여 채무이행을 연기받는 것도 재산상의 이익이 되므로, 채무이행을 연기받은 사기죄는 성립할 수 있으나, 채무이행을 연기받은 것에 의한 재산상의 이익액은 이를 산출할 수 없으므로 이는 특정경제범죄가중처벌등에관 한법률 제3조 제1항 제2호의 이득액을 계산함에 있어서는 합산될 것이 아니다. 라고 하여 기존채무의 변제조로 약속어음이나 당좌수표를 교부받은 경우 기존채무가 소멸 하는 것이 아니라 단순히 채무이행의 기일이 연기된 것에 불과하다는 전제에서 특경 법 제3조 1항의 이득액에 합산할 수 없다고 하고 있다. 23) 22) 김성돈, 앞의 책, 2008, 331면; 박상기, 앞의 책 327면; 이재상, 앞의 책, 342면; 임웅, 앞의 책, 357면; 정성근/박광민, 앞의 책, 370~371면.

102 특경법 제3조 제1항의 사기죄에 있어 이득액의 의미와 기준 第 20 卷 第 3 號 (2009.4) 5 공범이 이득액을 취한 경우 공범이 있는 경우 그 공범이 취한 이득액도 합산할 수 있는가의 문제가 있다. 기 본적으로 반드시 본인이 이득액을 취해야할 필요는 없다. 사기를 공모하고 범행에 나 아갔다면 그 이득액을 범죄자의 수에 따라 나누어 볼 것은 아니며 모든 이득액의 총 합이 각자의 이득액이 될 것이다. 우리 판례도 다른 공범들과 순차 공모하여 상습으 로 당좌수표와 어음 등을 유통시키고 이를 결제하지 아니하여 재산상 이익을 편취한 경우의 이득액은 공범 중 1인이 실제로 취한 이익만을 합산하여 산정할 것이 아니라 순차 공모의 최종공범이 피해자로부터 편취한 재물 또는 재산상 이익의 가액을 합산 하여 산정하여야 한다. 고 하여 피고인이 실제 취한 이득액 뿐만 아니라 최종공범자 가 취한 이득액까지 합산하여 피고인의 이득액이 된다고 판단하고 있다. 24) 6 기타 상습범의 경우 등 상습적으로 사기 등의 범죄를 범한 경우 그 가액을 합산할 수 있을 것인가, 더 나 아가 한사람의 피의자가 사기죄와 공갈죄를 범한 경우 그 이득액을 합산할 수 있을 것인가가 문제된다. 판례는 기본적으로 단순일죄나 포괄일죄가 성립하는 경우의 이득 액만을 특경법상의 이득액으로 파악하고 경합범으로 처벌될 수죄의 이득액을 말하는 것은 아니라고 하고 있다. 25) 판례에 따르면 전자의 경우는 이득액을 합산할 수 있지 만 후자의 경우는 합산할 수 없다고 한다. 그러나 과연 이것이 타당한지는 의문이다. 형식논리상으로는 일죄의 경우에만 그 이득액을 합산하는 것이 타당한 것처럼 보이 지만 실제 적용에 있어서는 전자의 경우는 특경법이 적용되지만 후자의 경우는 경합 범가중이 가능할 뿐이다. 즉 2호의 경우처럼 이득액이 5억이상 50억미만의 경우는 특경법의 적용을 받거나 경합범가중을 하는 경우의 법정형의 차이는 거의 없다. 그러 나 50억이상이어서 1호의 적용을 받는 경우에는 특경법의 경우는 무기형까지 규정하 고 있다는 점에서 경합범가중에 비해 무겁게 처벌된다고 할 수 있다. 그러나 과연 양 자의 불법의 정도를 달리 볼 이유가 있는지에 대해서는 의문이라고 할 수 있다. 23) 대판 , 98도 ) 대판 , 93도 ) 대판 , 93도743. Ⅵ. 판례평석 본 사건에서 피고인은 자금난으로 중단되어 있던 피해자 대지위의 건물을 완공시 켜 주는 조건으로 시가 16억 4천 6백만원 상당의 대지 4필지에 대한 소유권을 취득 했다. 당시 이 대지에 설정된 근저당권의 채권최고액은 10억 2천만원이었으며 피고인 은 이 금액 외에 피해자들이 부담하고 있던 일반채무 1억 2천 6백만원의 변제도 약 속하였다. 나머지는 건물완공 후 현금과 상가로 대물변제하겠다고 약속하였지만, 계 약금과 중도금조로 각각 5천만원씩 총 1억원만을 피해자에게 지급하였다. 본 사건에서는 피고인의 기망행위에 의해 피해자가 처분행위를 하였다는 점에는 이견이 없었다. 다만 피고인은 12억 2천 6백만원(근저당권부 채권의 최고액과 피해자 들의 일반채무액을 포함하여 피고인이 주장하는 액수)을 제한 4억 2천만원이 이득액 으로서 단순사기죄의 구성요건을 충족한다는 입장을 취하였지만, 판례는 다수견해와 별개견해 모두 5억 이상의 이득액을 인정하여 특경법 제3조 제1항 제2호의 적용을 받는다고 판단했다. 다만 대법원의 다수견해는 채권최고액 10억 2천만원(법원이 인정 한 공부상의 채권최고액)을 제한 6억 2천 6백만원을 이득액으로서 인정하였고, 별개 견해는 객관적인 시가 상당액인 16억 4천 6백만원을 모두 인정하였다. 앞서 살핀 바와 같이 특경법 제3조 1항의 이득액은 원칙적으로 구성요건요소이며, 법정형을 구분짓는 절대적 기준으로 작용한다. 게다가 기준이 법문에 규정된 이상 입 법자의 양형이 가혹하다 할지라도 법관의 재량은 미칠 수 없다. 또한 이득액은 양형요소로서도 기능한다. 법문에 규정된 이득액 기준은 급변하는 경제현실을 따르기에는 역부족이고, 각호의 기준과 법정형의 적정성에 대해서도 의문 이 제기되고 있다. 이득액을 포함한 범행동기나 피해자의 관계 등 다양한 양형요소를 검토함은 특경법이라고 예외일 수 없다. 오히려 특경법의 제반 문제점 때문에 더욱 양형요소로서 기능해야 한다. 결국 법관은 이득액이 특경법의 기준을 충족하는지, 그리고 편취한 이득액은 정확 히 얼마인지에 대한 판단을 엄격하고 신중하게 행해야 한다. 별개견해에서 보이는 바 와 같이 명확성의 원칙에 반한다는 이유로 이득액 산정을 간과하는 것은 일반인의 법적 신뢰나 피고인에 대한 보장적 관점에서 바람직하다고 할 수 없다.

103 특경법 제3조 제1항의 사기죄에 있어 이득액의 의미와 기준 第 20 卷 第 3 號 (2009.4) 따라서 위의 산정기준에 따라 해당 판례를 보면 먼저 공부( 公 簿 )상 기재된 채권최 고액 10억 2천만원은 객관적으로 그만큼의 교환가치를 확보할 수 없으므로 이득액에 서 제외하는 것이 타당하다. (위 기준 1 목적물에 부담이 있는 경우 중 공부상에 기 재된 부담) 또 변제를 약속한 1억 2천 6백만원에 대해서는 피고인이 소유권이전등기를 경료받 은 후, 이를 담보로 돈을 빌려 다른 용도로 사용한 만큼 대가지급방법으로서의 기망 수단으로 보아야 할 것이다. 이러한 변제 약속은 기망행위를 통해 피해자의 처분행위 를 용이하게 하기 위한 수단에 불과한 것으로서, 법이 이를 보호해줄 필요는 없으므 로 이득액에서 제외할 이유가 없다. (위 기준 1 목적물에 부담이 있는 경우 중 대가 지급방법으로서의 기망수단) 계약금과 중도금조로 지급한 1억원의 성격과 관련해서 판례를 살펴보면, 이 금원 이 소유권이전등기 전에 미끼로서 지급된 것인지, 아니면 소유권이전등기 후에 지급 된 것인지가 명확하지 않다. 전자의 경우는 처분행위를 용이하게 하기 위한 수단인 경우로 파악하여 이득액에서 감액되지 않고, 후자인 경우에는 특경법 위반이 기수에 이른 이후의 변제에 해당하여 그 금원의 성격여부와는 상관없이 이득액에서 감액된 다고 할 수 없다.(위 기준 2 목적물에 대해 금원을 지급한 경우 중 미끼금원 또는 처분행위 이후의 변제) 따라서 목적물에 대한 정당한 급부가 아닌 이상 이 금원에 대 해서는 어느 경우에 의하더라도 이득액에서 감액될 수 없다. 결국 해당 판례에서는 전체 16억 4천 6백만원 중 공부에 기재된 부담인 10억 2천 만원을 제외한 6억 2천 6백만원을 이득액으로 보는 것이 타당하다. 결론에 있어서는 대법원의 다수견해와 동일하지만 과정은 사뭇 다르다 할 것이다. 대법원이 이득액을 구성요건요소로 파악하여 공부( 公 簿 )상의 부담을 이득액에서 제외한 것은 평가할만하 지만, 특경법에 문제가 있는 만큼 이번판례가 이득액 산정에 신중하게 접근하는 계기 가 되었으면 하는 바램이다. (논문접수일: 심사개시일: 게재확정일: ) 박성민 윤해성 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 (Das Strafverschärfungsgesetz bezüglich bestimmten Wirtschafts verbrechens), 구성요건요소(Tatbestandsmerkmal), 양 형요소(Strafbemessungsmerkmal), 이득액산정(Gewinnberechnung)

104 Die Begriff und die Maßstäbe vom Gewinn Zusammenfassung D ie Begriff und die Maßstäbe vom Gewinn im B etrug auf dem Strafverschärfungsgesetz bezüglich bestimmten Wirtschaftsverbrechens Park, Sung-Min Yoon, Hae-Sung Das Strafverschärfungsgesetz bezüglich bestimmten Wirtschaftsverbrechens wurde im Jahr 1983 in Korea geschaffen, die schweren Wirtschaftsdelikten zu bestrafen. Der 3 Abs. 1 im Gesetz ist darauf bestimmt, dass der gesetzliche Strafrahmen des Betrug von dem Gewinn untergeschieden wird. Es gibt die Kritik, die das Gesetz gegen das Legalitätsprinzip begeht. Das oberste Gericht hat aber in einer frühen Entscheidung beschlossen, dass der Gewinn nur ein objektiver Marktpreis ist. Das Urteil ist später durch einschlägige Entscheidung geändert. Das Gericht hat entscheiden, dass die Pfandsumme im Betrag ausgenommen ist. Darüber hinaus hat das oberste Gericht entschieden, dass der Gewinn als das Tatbestandsmerkmal funktioniert. Aber meiner Meinung nach ist, der Gewinn nicht nur als das Tatbestandsmerkmal, sondern auch als das Strafbemessungsmerkmal funktionirt. Das basiert auf der Struktur des Absatzes und des Rechtsgutes(das Wohlergehen der Volkswirtschaft) und den Probleme von dem Gesetz. Darüber hinaus handelt es sich um Maßstäbe von der Gewinnberechnung. Sechs Maßstäbe funktionieren für der Gewinnberechnung.

105 210 第 21 卷 第 1 號 ( ) 는 찾아볼 수 없는 포괄적이고 독특한 위법성조각사유로 이른바 사회상규에 위배되 형법 第 20 條 의 사회상규에 위배되지 아니하는 행위 Ⅰ. 서 론 - 이른바 소극적 방어(저항)행위 와 관련하여 - Ⅱ. 사회상규에 위배되지 아니하는 행위 의 개념설정(내용확정) 문제 1. 학설의 입장 2. 판례의 태도 3. 소 결 Ⅲ. 사회상규에 위배되지 아니하는 Ⅰ. 서 론 행위 의 법적 성격(체계적 지위) 1. 실질적 위법성의 표현 - 위법성의 본질(실질) 2. 범죄체계론상의 지위 3. 일반적인 위법성조각사유의 여부 - 개별적 위법성조각사유와의 관계 소 재 용 *26) 4. 형법 제20조(정당행위)에 있어서의 내부적 상호관계 5. 소 결 Ⅳ. 이른바 소극적 방어(저항)행위 의 문제 1. 소극적 방어행위의 意 義 및 판례의 태도 2. 사회상규불위배행위(정당행위)의 구체적 판단기준 3. 판례에 대한 검토 4. 소 결 Ⅴ. 맺음말 우리 형법은 제20조에서 正 當 行 爲 라는 표제하에 법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 罰 하지 아니한다 라고 규정함 과 동시에, 이어 제21조(정당방위), 제22조(긴급피난), 제23조(자구행위), 제24조(피해 자의 승낙)에서 각각 개별적인 위법성조각사유를 규정함으로써 1), 外 國 의 입법례에서 * 광운대 / 숙명여대 / 인천대 법과대학 강사, 법학박사. 1) 이 밖에도 各 則 上 의 위법성조각사유로 제310조(명예훼손죄에 있어서의 위법성의 조각)가 있으며, 이는 총칙상의 위법성조각사유에 대한 特 別 規 定 이므로 명예훼손죄의 위법성조각여부를 검토할 지 아니하는 행위 를 正 當 行 爲 의 조문 속에 明 文 으로 규정해 놓고 있다. 비교법적 차원에서 우리의 법체계와 밀접한 관련이 있는 外 國 의 입법례를 살펴보 면, 먼저 日 本 刑 法 (우리의 舊 刑 法 )은 정당행위(제35조), 정당방위(제36조), 긴급피난(제 37조)만을 위법성조각사유로 규정하면서, 특히 正 當 行 爲 (제35조)에 대해서는 법령 또 는 정당한 업무로 인하여 행한 행위는 이를 罰 하지 아니한다 라고 규정하여 2), 사회 상규 라는 포괄적인 개념을 두고있는 우리 형법의 태도와는 큰 차이를 보이고 있다. 또한 獨 逸 刑 法 (StGB)도 정당방위(Notwehr, 제32조), 과잉방위(Überschreitung der Notwehr, 제33조), 정당화적 긴급피난(Rechtfertigender Notstand, 제34조), 면책적 긴급 피난(Entschuldigender Notstand, 제35조)에 관한 규정만을 두고있고, 피해자의 承 諾 에 관해서는 傷 害 罪 에 관한 제228조(Einwilligung, 승낙) 3) 에서 피해자의 승낙하에 傷 害 를 가한 자는, 그 傷 害 行 爲 가 승낙에도 불구하고 선량한 풍속(die guten Sitten)에 반 하는 때에 한하여 위법하다 고 규정하여, 傷 害 罪 에 관한 개별적인 위법성조각사유로 서 이에 관한 규정을 두고 있을 뿐이다. 경우에는 먼저 제310조에의 해당여부를 검토하여야 한다. 위법성조각사유의 경합 및 해결원리에 관한 상세한 설명은 임 웅, 형법총론 (개정판 제2보정)(파주: 법문사, 2008), 면; 김일 수, 한국형법Ⅰ 총론 上 (개정판)(서울: 박영사, 1996), 면 참조. 2) 즉, 日 本 刑 法 제35조( 正 當 行 爲 )는 法 令 または 正 當 な 業 務 に 因 り 爲 したる 行 爲 はこれを 罰 せず 라고 규정하고 있는데, 이 규정은 學 說 에 의해 대체적으로 정당화사유의 일반규정으로 해석되고 있다 고 한다. 즉, 同 條 후단의 정당한 업무로 인하여 행한 행위 에 있어서 그 중점이 업무로 인하여 에 있는 것이 아니라, 정당한 부분에 결정적인 의미가 있다고 이해함으로써, 同 條 文 은 정당한 행위 를 허용하는 일반규정이라고 설명되고 있다. 그리하여 일본의 다수설은 同 條 의 내용을 법 령에 의한 행위, 업무행위, 기타 정당행위 로 나누어 설명하고 있는데, 다만 이처럼 일 반적인 정당화사유를 규정하고 있는 것으로 해석하게 되면 초법규적 정당화사유는 거의 문제될 필요가 없게 된다고 할 것이다( 前 田 雅 英, 刑 法 總 論 講 義 (제2판) (동경: 동경대학출판회, 1996), 261면). 그럼에도 불구하고 (우리 형법과 같은 포괄적 정당화사유를 규정하고 있지 않은 관계로) 초법규적 정당화사유의 문제는 여전히 논의된다(임 웅, 앞의 책( 총론 ), 175면 註 3). 3) 獨 逸 刑 法 (StGB) 제228조( 자 제6차 刑 法 改 正 前 의 226a)는 Einwilligung (승낙)이라는 표제 하에 Wer eine Körperverletzung mit Einwilligung der verletzten Person vornimmt, handelt nur dann rechtswidrig, wenn die Tat trotz der Einwilligung gegen die guten Sitten verstößt. 라고 규정 하고 있는데, 우리 형법 제20조의 社 會 常 規 란, 바로 同 條 가 규정하고 있는 die guten Sitten (선 량한 풍속)에 해당하는 개념이라고 파악하는 유력한 견해가 있다(이재상, 사회상규, 월간고 시 제17권 7호( ), 19면). 그리하여 이 견해는, 우리 형법의 해석에 있어서도 傷 害 罪 의 경우에 있어서는 獨 逸 刑 法 (StGB) 제228조와 같이 피해자의 승낙에 의한 행위이더라도 그것이 사 회상규 에 위배되는 때에는 위법한 것으로 해석하여야 한다고 한다(이재상, 형법총론 (제4판), 서울: 박영사, 2000, 면).

106 형법 제20조의 사회상규에 위배되지 아니하는 행위 第 21 卷 第 1 號 ( ) 이처럼 위법성조각사유에 관한 獨 逸 및 日 本 의 형법규정과 우리 형법 제20조의 규 정을 비교하여 보면, 우리 형법은 正 當 行 爲 와 관련하여 社 會 常 規 라는 독특하고 추상 적인 개념을 사용하고 있음을 알 수 있는 바, 우리 형법상 위법성조각사유에 관한 문 제의 핵심은 바로 제20조의 社 會 常 規 내지 社 會 常 規 에 위배되지 아니하는 행위 의 해석문제에 귀결되고 있음을 쉽게 확인할 수 있다. 따라서 正 當 行 爲 로서의 사회상규 에 위배되지 아니하는 행위 의 槪 念 및 法 的 性 格 을 형법체계와 모순되지 않게 합리 적이고 유용하게 解 釋 하고 理 論 構 成 하여 그 독자적 의미내용과 適 用 類 型 을 구체화하 는 작업이 당면과제로서 절실히 요청된다고 할 것이므로, 이하에서는 학설ㆍ판례를 중심으로 이에 관한 논의를 종합ㆍ정리해 보고, 특히 대법원이 사회상규에 위배되지 아니하는 행위 의 대표적인 類 型 의 하나로 파악하고 있는 이른바 소극적 방어(저항) 행위 에 대해서도 그 타당여부를 검토하기로 한다. Ⅱ. 사회상규에 위배되지 아니하는 행위 의 개념설정(내용확정) 문제 1. 학설의 입장 우리 형법 제20조의 社 會 常 規 내지 社 會 常 規 에 違 背 되지 아니하는 行 爲 의 개념 설정과 관련한 學 說 의 입장은, 크게 나누어 다음의 두가지 견해로 요약해 볼 수 있 다. (1) 적극적으로 개념정의를 제시하는 견해(적극설) 먼저 사회상규 내지 사회상규에 위배되지 아니하는 행위 에 대한 개념설명을 적 극적으로 제시하고 있는 多 數 見 解 들을 살펴보면, 여러 다양한 개념정의를 선보이고 있다. 즉, 법 전체의 정신에 비추어 초법규적으로 보아 실질적으로 위법이 아닌 정당한 행위 4) 라거나, 그 입법정신에 비추어 국가질서의 존중성의 인식을 기초로 한 국민일 반의 건전한 道 義 感 5) 이라거나, 또는 사회상규라 함은 공정하게 사유하는 평균인이 건전한 사회생활을 하면서 옳다고 승인한 正 常 的 인 行 爲 規 則 을 말하며, 사회상규에 위배되지 아니하는 행위란 법질서 전체의 정신이나 그 배후의 지배적인 사회윤리에 비추어 일반적으로 용인될 수 있는 행위, 즉 사회적으로 有 用 性 이 인정되거나 적어도 4) 정영석, 형법총론 (제5전정중판)(서울: 법문사, 1990), 158면. 5) 유기천, 형법학 총론강의 (개정27판)(서울: 일조각, 1991), 195면. 社 會 的 有 害 性 을 야기하지 않는 행위 6), 사회상규란 국가질서의 존엄성을 기초로 한 국민일반의 건전한 道 義 感 또는 공정하게 사유하는 일반인의 건전한 倫 理 感 情 (Anstandsgefühl)을 의미하는 것으로, 따라서 사회상규에 위배되지 않는 행위란 법질 서 전체의 정신이나 사회윤리에 비추어 용인될 수 있는 행위 7), 사회생활에 있어서 일반적으로 인정되는 일상적 또는 정상적인 규칙의 테두리를 벗어나지 아니하는 행 위 8), 사회상규란 국가질서의 존중이라는 인식을 바탕으로 한 국민일반의 건전한 道 義 的 感 情 을 의미하며, 사회상규불위배행위란 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓 여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위 9), 행위가 법규정의 문언상 (이를) 범죄구성요건에 해당된다고 보이는 경우에도, 그것이 극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회생활질서의 범위 안에 있는 것이라고 생각되는 경우 10), 사회생활을 함에 있어서 사람들이 지켜야 할 규범에 위배되지 아 니하는 행위 11), 법질서 목적에 합치되는 국민일반의 건전한 道 義 感 으로서, 사회공 동체의 법질서 정신이나 그 배후의 지배적인 사회윤리에 비추어 용인되는 것 12), 사 회통념상 용인될 만한 상당한 이유 있는 행위 13), 사회갈등조정적 이익교량원리에 비추어 보거나, 충돌하는 제 이익을 다원교량적으로 가치평가 할 때 위법하다고 보기 곤란하고 예외적으로 허용되는 것으로 볼 수 있다고 판단되는 행위 14) 라고 정의하는 등 여러 가지 다양한 표현을 사용하여 그 개념을 설명하고 있다. 6) 김일수, 한국형법 Ⅰ 총론 上 (개정판)(서울: 박영사, 1996), 면. 7) 이재상, 앞의 책, 277면; 同, 사회상규, 월간고시 제17권 7호( ), 14면. 전술한 바와 같 이, 이 견해는 우리 형법 제20조의 社 會 常 規 란 바로 獨 逸 刑 法 (StGB) 제228조가 규정하고 있는 die guten Sitten (선량한 풍속)에 해당하는 개념이라고 파악하는 입장인데, 따라서 社 會 常 規 에 관한 이 견해의 개념정의는 선량한 풍속 (die guten Sitten)의 개념을 합리적이고 공정하게 사유 하는 일반인의 윤리감정 (Das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden)이라고 정의하여 표현하고 있는 독일연방법원 판례 일명 결투사례(Mensur-Fall)로 불리는 BGHSt. 4,24(32) 의 입장과 거의 동일하다(Vgl. Dreher/ Tröndle, StGB(Kommentar), 49.Aufl.(München: C.H.Beck, 1999), 228 Rn.9). 獨 逸 에서 선량한 풍속 (die guten Sitten) 위반여부와 관련된 주요 판례, 즉 결투사례 (Mensur-Fall, BGHSt. 4,24(32)) 및 주먹질사례(Fausthieb-Fall, BGHSt. 4,88)의 내용에 대해서는 Albin Eser 著 /최우찬 譯, 위법성과 정당화사유 : 원칙과 사례 (서울: 법문사, 1991), 109면 이 하 및 251면 이하 참조. 8) 이형국, 형법총론 (개정판)(서울: 법문사, 1999), 171면. 9) 김성돈, 형법총론 (제2판)(서울: SKKUP, 2009), 322면 및 323면. 10) 손동권, 형법총칙론 (서울: 율곡출판사, 2001), 212면. 11) 신동운, 형법총론 (서울: 법문사, 2001), 316면. 12) 정성근/박광민, 형법총론 (제4판)(서울: 삼지원, 2008), 211면. 13) 박상기, 형법총론 (제5판)(서울: 박영사, 2002), 162면. 14) 조준현, 형법총론 (개정판)(서울: 법원사, 2000), 190면.

107 형법 제20조의 사회상규에 위배되지 아니하는 행위 第 21 卷 第 1 號 ( ) (2) 개념정의를 포기하고 해당유형과 판단기준을 규명하려는 견해(소극설) 한편 추상적 개념에 대한 개념정의가 불가능하다는 취지에서 定 義 를 抛 棄 하고 대 신 그에 해당하는 구체적인 事 例 類 型 과 그의 判 斷 基 準 에 대한 규명작업이 중요하다 고 보는 少 數 見 解 들을 인용해 보면, 다음과 같다. 즉, 사회상규라는 개념을 설명함에 있어서 사회적 질서원리라든가, 일반인의 건전 한 道 義 感, 사회생활상의 일상적인 규칙, 사회생활상 평균인이 승인한 正 常 的 인 行 爲 規 則 등 여전히 추상적이고 막연한 내용으로 대치하는 것은 同 語 反 覆 에 불과하므로, 사회상규의 개념정의를 포기하고 사회상규 위배여부의 具 體 的 判 斷 原 理 를 규명하는 작업으로 방향을 돌리는 것이 타당하다고 본다 라는 견해 15) 도 있고, 또 다른 견해는 사회상규의 의미내용을 먼저 확정하고 난 뒤에, 그것에 위배되지 않는 행위를 판단 하는 방법은 실패한다. 사회상규가 成 文 이나 不 文 의 어떤 規 範 實 體 가 있는 것으로 생각하는 것은 잘못이다. 사회상규라는 規 範 은 없다. 바로 이러한 이유(즉, 설명대상 의 실체가 존재하지 않는 이유) 때문에, 사회상규를 직접 설명하려고 하는 내용들은 사회상규 못지 않게 추상적인 말로 이루어질 수 밖에 없다. 이것은 설명이나 개념정 의가 될 수 없고, 同 語 反 覆 일 뿐이다. 이렇게 되면 설명대상인 사회상규보다 그것을 설명하는 내용이 더 어려운 결과를 가져올 수도 있다. 사회상규는 법령에 의한 행위, 업무행위 이외에 정당행위로 인정해야 할 필요가 있는 일정한 행위를 通 稱 하여 그 위법성조각의 근거로 내세운 架 空 의 基 準 에 지나지 않는다. 그러므로 중요한 것은 사 회상규가 아니고, 사회상규에 위배되지 않는 행위의 類 型 을 밝히는 것이다 라고 하 여 16), 개념정의에 강한 비판적 태도를 취하기도 한다. 또한 그 외에도 형법 제20조를 단지 법률적인 명문의 규정이 없어도 초법규적 위 법성조각사유가 인정될 수 있다는 선언적 주의규정이라는 의미로 파악한다. 즉, 실질 적인 법률적 기능을 부정하는 입장이다. 그러므로 제20조의 사회상규에 대해서도 법 률적인 해석을 요하는 실질적인 법률개념으로서의 의미를 부여하지 않는다 라고 하 거나 17), 사회상규란 매우 복합적 개념으로서 그 개념을 구체적으로 정의하는 것은 거의 불가능하고, 설사 정의했다 하더라도 문제해결에 별 도움을 주지 못하는 추상적 내용에 불과하게 된다 고 하여 18), 적극적인 개념정의를 부정하는 견해가 여기에 해당 된다. 15) 임 웅, 앞의 책( 총론 ), 208면. 16) 배종대, 형법총론 (제6판)(서울: 홍문사, 2001), 271면. 17) 이정원, 형법총론 (서울: 문영사, 1997), 210면. 18) 오영근, 형법총론 (서울: 대명출판사, 2002), 327면 및 343면. 2. 판례의 태도 - 적극설의 태도(?) 社 會 常 規 에 違 背 되지 아니하는 行 爲 의 개념설정과 관련한 대법원의 判 例 도, 일면 積 極 說 의 태도를 취하여 다음과 같은 정의를 선보이고 있다. 즉, 판례는 사회일반통 념상 儀 禮 나 情 義 로 인정할 정도에 불과한 행위 19), 초법규적인 법익교량의 원칙이 나 목적과 수단의 정당성에 관한 원칙, 또는 사회적 상당성의 원리 등에 의하여 도출 된 개념 20), 사회적 상당성이 인정되는 행위 21), 극히 정상적인 생활형태의 하나로 서 역사적으로 생성된 사회생활질서의 범위 안에 있는 것이라고 생각되는 社 會 的 相 當 性 이 있는 행위 22), 사회통념상 용인될 만한 정도의 相 當 性 이 있는 행위 23), 법 질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인 될 수 있는 행위 24), 사회관념상 비난의 대상이 될 만큼의 정도가 아닌 행위 25), 국법질서 전체의 이념에 비추어 용인될 수 있는 행위 26), 국가질서의 존중이라는 인식을 바탕으로 한 국민일반의 건전한 道 義 的 感 情 에 반하지 아니한 행위 27), 사회 적으로 용인되어 보편화된 관례 28) 등 여러 형태의 표현으로 그 개념내용을 정의하 고 있다. 그런데 이러한 개념설명은 한편으로는 獨 逸 에서 대체로 구성요건해당성 배 제사유로서 논의된 이른바 사회적 상당성 (soziale Adäquanz) 29) 의 개념과 유사한 의미 로 이해된다. 30) 19) 대법원 , 4283형상39; 대법원 , 92도1085; 대법원 , 93도 ) 대법원 , 71도 ) 대법원 , 88도1580: 대법원 , 93도3080; 대법원 , 96도405; 대법원 , 95도 ) 대법원 , 95도2820; 대법원 , 96도1768; 대법원 , 97도2249; 대법원 , 99도499; 대법원 , 99도2971 등 다수 판례. 23) 대법원 , 89도623(일명 식육점내멱살잡이사건); 대법원 , 92도37; 대법원 , 95도2801; 대법원 , 96도1405; 대법원 , 97도2220; 대법원 , 97도 2118; 대법원 , 98도70; 대법원 , 98도3029; 대법원 , 98도4125; 대법 원 , 99도3377; 대법원 , 99도4273 등 다수 판례. 24) 대법원 , 98도2389; 대법원 , 2000도4415(일명 정신병원강제입원재산권이전사건). 사회상규에 위배되지 아니하는 행위 의 개념정의 및 인정(성립)요건과 관련하여 대법원 , 2000도4415에 관한 상세한 평석은 최병각, 정당행위와 사회상규, 형사판례연구 (10), 형사판례연구회, , 면 참조. 25) 대법원 , 75도 ) 대법원 , 86도 ) 대법원 , 4289형상42; 대법원 , 4289형상91; 대법원 , 83도 ) 대법원 , 89도 ) 獨 逸 에서의 사회적 상당성 이론 (Die Lehre von der sozialen Adäquanz)에 관해서는 후술하기로 한다. 30) 천진호, 사회상규에 위배되지 아니하는 행위 에 대한 비판적 고찰, 비교형사법연구 제3권 2

108 형법 제20조의 사회상규에 위배되지 아니하는 행위 第 21 卷 第 1 號 ( ) 3. 소 결 위의 학설ㆍ판례에서 살펴본 바와 같이, 사회상규에 위배되지 아니하는 행위 에 대한 개념들은 학설이 먼저 이론적 검토를 통하여 설정한 개념을 후에 판례가 수용 한 것이 아니라, 判 例 (독일판례를 포함)가 제시한 다양한 개념표현들을 여러 학설이 대부분 적절히 차용한 것에 불과하다. 31) 이러한 사실은 社 會 常 規 가 포괄적ㆍ추상적 인 不 確 定 槪 念 이어서, 어떻게 정의하더라도 개개 사례에 합당한 명백한 기준이 될 수 있는 정도의 구체적 개념을 도출하기는 어렵다 32) 는 것을 의미한다. 사회상규'가 불확정개념이고 또 단지 法 律 外 的 인 集 合 槪 念 (Sammelbegriff, Sammelsurium) 에 불과하여 法 適 用 槪 念 으로 적합하지 않으며 따라서 입법론상 再 考 의 필요성이 있 다는 주장 33) 도 있지만, 위법성조각사유의 기준으로 사회상규'라는 불명확한 개념을 사용하는 것이 불가능한 것은 아니며, 34) 또한 현실에서 具 體 的 妥 當 性 있는 사건해결 을 도모하기 위해서는 법률규정에서 어느 정도의 不 明 確 性 은 법률의 해석학적 문제 에 속하는 것으로서 불가피한 현상이라고도 할 수 있고, 이러한 법개념의 不 明 確 性 은 행위 의 개념을 多 數 見 解 와 判 例 의 定 義 처럼 더욱 관념적ㆍ추상적으로 설명하고 해석 한다면, 구체적으로 재판의 전제가 된 사안에서 社 會 常 規 不 違 背 行 爲 에 해당하느냐의 여부는 종국적으로 法 官 의 恣 意 的 判 斷 에 따라 좌우될 수 밖에 없고, 그리하여 형법의 최고원칙인 罪 刑 法 定 主 義 (특히 명확성의 원칙)가 법적 판단의 恣 意 性 (Willkürlichkeit) 으로 말미암아 자칫 罪 刑 法 官 主 義 로 변질되어 버릴 우려가 있다. 39) 이러한 관점에서 볼 때, 실체도 없이 同 語 反 覆 에 불과하다고 보이는 사회상규 내 지 사회상규에 위배되지 아니하는 행위 에 대한 개념정의의 수고를 접어두고 그 用 語 를 표현 그대로 사용하는 대신, 사회상규에 위배되지 아니하는 행위 가 지니는 법 적 성격이나 독자적인 기능, 그리고 그에 해당하는 구체적인 사례유형과 그 구체적인 판단기준을 법이론적으로 규명하는 작업에 초점을 맞추려는 少 數 見 解 (소극설)의 태도 가 오히려 실천적인 면에서 설득력이 있다고 생각된다. 다만 논리전개에 있어서 최소 한의 개념정의가 필요한 경우에는, 判 例 가 제시하고 있는 정도의 개념정의를 인용하 는 것이 무난하지 않을까 생각된다. 법이론적인 해석과 구체화를 필요로 하는 문제일 뿐이라고 할 것이다. 35) 그러나 사회상규에 위배되지 아니하는 행위 라는 개념은 확실히 價 値 充 塡 을 필요 로 하는 一 般 條 項 (wertausfüllungsbedürftige Generalklausel)으로서의 성격을 가지고 있 기 때문에, 36) 그 外 延 이 불분명하고 또 그것이 內 包 하고 있는 의미를 구체화하기 어 려운 不 明 確 槪 念 (unbestimmter Begriff)이다. 37) 즉, 社 會 常 規 가 그 자체 실체개념이라 기보다는 내용보충을 요하는 개방적ㆍ형식적인 개념으로서, 따라서 이러한 포괄적ㆍ 추상적인 성격을 지닌 사회상규 의 개념내용을 이론적으로 확정한다는 것은 법해석 상 한계가 있을 수 밖에 없다. 38) 그럼에도 불구하고 사회상규에 위배되지 아니하는 호, 한국비교형사법학회, , 면. 특히 < 註 22>의 경우는 獨 逸 에서의 사회적 상당 성 이론 의 내용과 거의 동일하다고 할 수 있다. 31) 천진호, 앞의 논문, 면. 32) 오영근, 앞의 책, 317면 및 327면. 33) 김영환, 형법 제20조 정당행위에 관한 비판적 고찰, 고시계 제36권 5호( ), 60-61면 및 67-71면; 신양균, 소극적 방어행위에 대한 검토, 現 代 刑 事 法 의 爭 點 과 課 題 ( 東 巖 이형국 교수화갑기념논문집)(서울; 법문사, 1998), 면. 34) 이재상, 앞의 논문, 15면. 35) 배종대, 앞의 책, 270면; 오영근, 앞의 책, 317면. 불확정개념인 사회상규'를 구체화하는 방법론 에 관해서는, 배종대, 앞의 책, 면 및 同, 형법 제20조 정당행위에 있어서 기타 사회상 규 의 의미, 월간고시 제18권 9호(1991.9), 87-92면 참조. 36) 천진호, 앞의 논문, 154면. 37) 배종대, 앞의 책, 270면; 천진호, 앞의 논문, 154면. Ⅲ. 사회상규에 위배되지 아니하는 행위 의 법적 성격(체계적 지위) 1. 실질적 위법성의 표현 - 위법성의 본질(실질) (1) 실질적 위법성과 社 會 常 規 행위가 전체 법질서에 배치된다고 하는 부정적 가치판단을 違 法 性 이라고 할 때, 그 판단은 과연 무엇을 대상(또는 근거)으로 하여 어떻게 내려지는 것인가 하는 문제 가 위법성의 본질(실질)에 관한 논의이며, 40) 형식적 위법성론과 실질적 위법성론의 두 관점이 있다. 먼저 形 式 的 違 法 性 論 은 위법성의 본질을 형식적으로 이해하여 법규범의 위반, 즉 일정한 행위가 실정화된 구성요건을 실현하고 실정화된 정당화사유에 해당하지 않 38) 천진호, 앞의 논문, 154면. 39) 천진호, 앞의 논문, 면, 182면; 김영환, 앞의 논문, 61면 참조. 한편 위법성의 판단, 특히 행위자에게 有 利 한 방향으로 작용하는 違 法 性 阻 却 事 由 의 판단에 있어서는 죄형법정주의의 한 내용인 法 律 主 義 가 적용되지 않으므로, 형법 제20조의 사회상규에 위배되지 아니하는 행위 의 해석에 있어서 관습법이 보충적으로 적용되는 것은 죄형법정주의에 반하는 것이 아니다(임 웅, 앞의 책( 총론 ), 19면, 173면, 262면; 이재상, 앞의 책, 15면). 40) 임 웅, 앞의 책( 총론 ), 174면.

109 형법 제20조의 사회상규에 위배되지 아니하는 행위 第 21 卷 第 1 號 ( ) 으면 위법성이 존재한다고 보는 입장이나, 오늘날에는 위법성의 본질을 실질적으로 이해하여 행위가 비록 구성요건을 실현했다고 하더라도(나아가 형식적 위법성이 인 정되더라도) 不 文 의 초법규적 정당화사유에 해당하는 경우처럼 실질적으로 위법하 지 않을 수 있음을 인정하는 實 質 的 違 法 性 論 에 입각하고 있다. 41) 즉, 實 質 的 違 法 性 은 법규범의 근저에 놓여 있는 실질적 기준에 따라 구체적으로 위법성의 본질을 밝 히려는 개념으로, 형사입법(범죄화, 비범죄화 등)과 형법해석(구성요건의 해석, 위법성 조각사유의 해석 등)의 여러 측면에서 중요한 실천적 의미와 형사정책적 기능을 수 행하고 있기 때문에, 42) 오늘날 위법성의 본질은 형식적 위법성 개념으로 파악해서는 곤란하고 반드시 實 質 的 違 法 性 개념이 함께 고려되어야 한다. 43) 이러한 實 質 的 違 法 性 은 위법성조각사유(즉, 허용규정)의 해석에 있어서도 원천을 이루는 근본지침으로서 기능하여, 형법에서 아직 규율하지 아니한 새로운 위법성조각 사유의 존재를 實 質 的 違 法 性 의 缺 如 차원에서 초법규적으로 인정하게도 하는 등 위 법성조각사유의 실질적인 체계화와 발전에 기여하는 기능을 수행한다. 44) 이와 관련하 여 우리 형법 제20조는 위법성조각사유의 일반원리로서 사회상규에 위배되지 아니하 는 행위 를 규정함으로써, 違 法 性 의 本 質 문제를 입법적으로 해결하였다고도 할 수 있다. 45) 즉, 형식적인 법규범의 위반 이 아닌 사회상규에의 위배 에 違 法 性 의 本 質 이 있다고 해석되는 의미이기 때문에, 형법 제20조는 사회상규 를 위법성의 유무를 판단 하는 일반적 기준(척도)으로 삼는 實 質 的 違 法 性 論 을 채택하고 있다고 보여진다. 다 시 말해서 우리 형법 제20조의 사회상규에 위배되지 아니하는 행위 라는 문언은, 實 質 的 違 法 性 이 없는 모든 행위 를 포괄적으로 表 現 하는 일반조항이며, 현행형법상 違 法 性 의 本 質 (실질)은 사회상규에의 위배 로 표현되어 있다고 말할 수 있다. 46)47) 한편 이러한 實 質 的 違 法 性 이 구성요건해당성 또는 위법성과 관련하여 기능하는 이론으로서, 日 本 에서의 이른바 可 罰 的 違 法 性 論 과 獨 逸 에서의 輕 微 性 의 原 則 이 있 는 바, 48) 後 者 의 경우는 이른바 社 會 的 相 當 性 理 論 과 관련하여 논의되므로 해당부 분에서 후술하기로 하고, 前 者 에 대해서 먼저 살펴보기로 한다. (2) 소위 가벌적 위법성론 의 문제 가. 의의 및 판단기준 日 本 에 있어서의 판례와 일부 학설이 채택하고 있는 이른바 可 罰 的 違 法 性 論 이란, 구성요건에 해당하는 형식과 외관을 보이는 行 爲 에 대하여 그 행위가 당해 구성요건 이 예상하는 정도의 實 質 的 違 法 性, 즉 형사처벌을 가할 만한 위법성 을 결여하는 것을 근거로 하여 그 構 成 要 件 該 當 性 내지 違 法 性 을 부정하는 이론이다. 49) 즉, 이 이 론은 범죄가 성립하자면 행위가 어떠한 의미에서든지 위법하다는 것만으로는 부족하 고, 그 범죄로서 刑 罰 을 과하기에 족할 정도의 違 法 ( 可 罰 的 違 法 )이 아니면 안된다 는 관념에 입각하고 있다. 50) 이러한 가벌적 위법성론은 實 質 的 違 法 性 을 그 이론적 基 礎 로 하고 있으므로, 가 벌적 위법성을 판단하는 기준도 역시 실질적 위법성을 이루고 있는 여러 요소에서 찾게 된다. 따라서 실질적 위법성과 관련하여 可 罰 的 違 法 性 이 결여된다는 判 斷 基 準 으로서는, 피해가 경미하다는 것(피해법익의 경미성)과 피해야기의 행위태양이 사회 적 상당성으로부터의 일탈의 정도가 경미하다는 것(침해행위의 경미성)이 제시되고 있는데, 前 者 는 결과반가치에 속하는 문제이고 後 者 는 행위반가치의 문제에 속하는 것이다. 51) 41) 임 웅, 앞의 책( 총론 ), 면. 이러한 實 質 的 違 法 性 論 은 위법성과 불법을 혼동한 것으 로 위법성의 본질에 관한 이론이 아니라 不 法 의 내용에 대한 이론이라는 비판이 있으나(이재상, 앞의 책, 206면), 오늘날 실질적 위법성론을 취하여야 한다는 데에 의견이 일치되어 있다(오영 근, 앞의 책, 310면)고 한다. 42) 實 質 的 違 法 性 개념이 갖는 실천적 의미와 기능에 대해서는 김일수, 앞의 책, 면; 임 웅, 앞의 책( 총론 ), 면 참조. 43) 손동권, 앞의 책, 137면. 44) 김일수, 앞의 책, 490면; 임 웅, 앞의 책( 총론 ), 면 참조. 45) 오영근, 앞의 책, 311면, 327면; 이영란, 앞의 책, 212면. 46) 임 웅, 앞의 책( 총론 ), 185면, 199면; 이영란, 앞의 책, 면; 이형국, 위법성조각사유 로서의 사회상규에 위배되지 아니하는 행위 에 관한 고찰, 延 世 論 叢 제19집, 연세대학교 대 학원, , 232면. 나아가 형법 제21조 1항(정당방위), 제22조 1항(긴급피난), 제23조 1항 (자구행위)에서의 상당한 이유 라는 文 言 도 사회상규와 마찬가지로 역시 實 質 的 違 法 性 을 나타 내는 또 다른 표현으로 이해하는 견해도 있다(임 웅, 앞의 책( 총론 ), 185면; 오영근, 앞의 책, 327면). 47) 사회상규에 위배되지 아니하는 행위 는 實 質 的 違 法 性 에 해당할 수 없는 행위를 통칭하는 것으 로, 따라서 형법 제20조의 정당행위 는 모든 適 法 行 爲 에 대해 實 質 的 違 法 性 과 한계를 긋고 있 는 최후의 경계선에 해당한다는 설명(김일수, 앞의 책, 면)도 이와 궤를 같이하는 것으로 생각된다. 또한 사회상규는 實 質 的 違 法 性 의 개념을 실정법에 연결시키는 고리 라고 하는 견해 도 있다(신동운, 앞의 책, 315면). 48) 임 웅, 앞의 책( 총론 ), 면, 210면 참조. 49) 이형국, 앞의 책, 면; 임 웅, 앞의 책( 총론 ), 186면. 가벌적 위법성론 에 관한 상세 한 설명은 임 웅, 非 犯 罪 化 의 理 論 (서울: 법문사, 1999), 면( 제6장 가벌적 위법성의 이론 ) 참조. 50) 이러한 관점에서 可 罰 的 違 法 性 論 은 위법성의 판단에 있어서 전체 법질서의 견지에서 내려지는 단일한 有 無 의 판단만이 아니라 상대적 판단도 가능하다는 違 法 의 相 對 性 을 전제로 하고 있다 (임 웅, 앞의 책( 총론 ), 186면 註 24).

110 형법 제20조의 사회상규에 위배되지 아니하는 행위 第 21 卷 第 1 號 ( ) 나. 日 本 에서의 학설ㆍ판례의 개관 日 本 에서의 可 罰 的 違 法 性 論 은 그 시초로부터 實 務 先 導 的 인 이론으로서, 그 모체 가 된 판결은 葉 煙 草 소비와 관련된 연초전매법위반사건인 일명 < 一 厘 事 件 > 52) 이었는 데, 이 판결에 표현된 것은 사소한 위법행위에까지 일일이 형벌적 책임을 추구할 것 은 못된다는 것이었고, 그것도 단지 범죄의 검거 소추의 당부를 넘어서서 犯 罪 의 成 立 與 否 에 관한 문제라고 하는 소박한 형법사상이었다. 53) 그런데 이러한 형법사상을 국가형벌권의 자제를 구하는 謙 抑 主 義 의 法 理 로 높이고, 가벌적 평가에 의한 형태로 이론화한 것은 미야모토( 宮 本 英 脩 ) 博 士 였다. 54) 다만 그는 독특한 主 觀 的 違 法 論 (위 법과 책임의 合 體 )을 중핵으로 해서, 피해의 경미성이라는 가벌적 위법성론의 素 材 를 기대가능성 부존재 등의 경우와 함께 可 罰 類 型 阻 却 事 由 의 가운데에 포함시키고 있다. 55) 나아가 客 觀 的 違 法 論 을 기초로 하는 오늘날의 형법이론 하에서 가벌적 위법성론 의 이론화를 完 成 한 것은, 사에키( 佐 伯 千 仞 ) 博 士 이다. 56) 그는 범죄유형의 위법유형으 로서의 측면을 可 罰 的 違 法 類 型 으로 파악하고, 어떤 행위가 범죄로 성립하자면 단지 조문에 외형적으로 해당될 뿐만 아니라 실질적으로 그 유형이 예상하는 정도의 違 法 性 을 구비하고 있지 않으면 안된다고 하여, 오늘날의 가벌적 위법성론의 기초를 쌓았 다. 그리고 이 이론이 비약적으로 전개되게 된 계기는, 2차대전 후 일본의 勞 動 刑 事 事 件 에 그 원인이 있었다. 57) 즉, 일본에 있어서 노동쟁의금지규정의 위헌성을 쟁취하 기 위한 오랜 노력이 소위 <3. 15 判 決 > 58) 에 의하여 좌절된 후에, 먼저 단계적으로 쟁 의행위를 형벌로부터 해방시키기 위한 법이론으로서 가벌적 위법성론이 활용되었다. 여기에서도 사에키( 佐 伯 千 仞 ) 博 士 가 지도적 역할을 하였는데, 그는 특히 가벌적 위 법성을 量 的 인 관점에서 뿐만 아니라 質 的 인 관점에서도 파악할 것을 주장한 점이 주목을 끈다. 59) 즉, 근친상간이나 동성애 등 법익침해의 정도가 경미하지 않은 행위 에 대해서도 위법성의 質 的 側 面 에서 보아 가벌적 위법성에 달하지 않는 위법행위가 51) 임 웅, 앞의 책( 총론 ), 면; 이형국, 앞의 책, 163면. 52) 日 本 大 審 院 判 決, 明 治 43년 10월 11일( ). 53) 임 웅, 앞의 책( 非 犯 罪 化 ), 면. 54) 米 田 泰 邦, 可 罰 的 違 法 性 をめぐる 實 體 法 的 手 續 法 的 問 題, 판례タイムス 제325호, , 22면 (임 웅, 앞의 책( 非 犯 罪 化 ), 183면에서 재인용). 55) 임 웅, 앞의 책( 非 犯 罪 化 ), 183면. 56) 米 田 泰 邦, 앞의 논문, 22-23면(임 웅, 앞의 책( 非 犯 罪 化 ), 183면에서 재인용). 57) 임 웅, 앞의 책( 非 犯 罪 化 ), 183면. 58) 日 本 최고재판소 판결, 昭 和 38년 3월 15일( ). 59) 임 웅, 앞의 책( 非 犯 罪 化 ), 183면. 있을 수 있다는 이론을 전개하였다. 60) 그 후 실무계에 있어서의 일명 < 東 京 中 郵 事 件 > 61), < 都 敎 組 事 件 > 62), < 仙 臺 全 司 法 事 件 > 63), <나리따( 羽 田 ) 空 港 데모 公 安 條 例 違 反 事 件 > 64), < 全 農 林 警 職 法 事 件 > 65) 등에 관 한 판결을 둘러싸고 학계의 논의가 활발해졌고, 특히 사회적 상당행위(예컨대 의료행 위, 운동경기행위 등)는 構 成 要 件 該 當 性 을 결한다고 하여 가벌적 위법성을 構 成 要 件 論 으로 해결하려는 후지키( 藤 木 英 雄 ) 교수의 견해(= 構 成 要 件 該 當 性 否 定 說 )는 오늘 날 일본 학계에 커다란 영향을 미치고 있다. 66) 한편 학설 중에는 否 定 論 도 있어서 키 무라( 木 村 龜 二 ), 오오노( 大 野 平 吉 ), 이노우에( 井 上 裕 司 ) 등 가벌적 위법성론에 대한 비 판론자도 적지 않으나, 67) 오늘날 日 本 의 형법학계에 있어서 가벌적 위법성론은 확고 부동한 위치를 차지하고 있다고 하여도 과언이 아니라 68) 고 한다. 다. 검 토 이러한 可 罰 的 違 法 性 論 에 대해서 종래 이를 긍정하는 견해 69) 도 없지는 않았고, 또 대법원 판례 중에도 드물게 가벌적 위법성 이라는 표현을 사용한 예 70) 가 있기는 하지만, 이를 근거로 判 例 가 可 罰 的 違 法 性 論 을 긍정하고 있다고 보기는 어려우며, 71) 현재의 學 說 72) 또한 부정론(불필요설)의 입장에 일치하고 있다고 할 수 있다. 왜냐하 면, 日 本 刑 法 에는 우리 형법 제20조의 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 罰 하지 아니한다 라는 문언과 같이 實 質 的 違 法 性 의 결여시에 위법성을 조각시키는 포괄적 60) 임 웅, 앞의 책( 非 犯 罪 化 ), 면, 186면. 61) 日 本 최고재판소 판결, 昭 和 41년 10월 26일( ). 62) 日 本 최고재판소 판결, 昭 和 44년 4월 2일( ). 63) 日 本 최고재판소 판결, 昭 和 44년 4월 2일( ). 64) 동경고등재판소 판결, 昭 和 46년 2월 15일( ). 65) 日 本 최고재판소 판결, 昭 和 48년 4월 25일( ). 66) 임 웅, 앞의 책( 非 犯 罪 化 ), 184면. 67) 가벌적 위법성론에 대한 이러한 비판론자들은, 可 罰 性 (Strafbarkeit)과 當 罰 性 (Strafwürdigkeit)의 개념을 구별하는 독일의 자우어(Sauer) 등의 이론을 원용하여 가벌적 위법성론에 있어서는 이 可 罰 性 과 當 罰 性 에 관한 용어의 혼동이 있다고 비판하기도 한다(이러한 비판의 상세한 내용 및 반론에 대해서는 임 웅, 앞의 책( 非 犯 罪 化 ), 면 참조). 68) 임 웅, 앞의 책( 非 犯 罪 化 ), 184면. 69) 차용석, 형법총론강의 Ⅰ (서울: 고시연구사, 1984), 면 참조. 70) 대법원 , 67도1520; 대법원 , 82도357(일명 광주홍삼사건). 71) 신동운, 앞의 책( 百 選 ), 296면 참조. 72) 임 웅, 앞의 책( 총론 ), 187면; 김일수, 앞의 책, 519면; 신동운, 앞의 책( 百 選 ), 296면; 손해목, 앞의 책, 399면; 오영근, 앞의 책, 면; 이형국, 앞의 책, 163면; 정성근/박광민, 앞의 책, 197면 등.

111 형법 제20조의 사회상규에 위배되지 아니하는 행위 第 21 卷 第 1 號 ( ) 규정이 없고, 또 선고유예제도가 채택되어 있지 않기 때문에, 그 사상적 배경인 刑 罰 의 謙 抑 主 義 를 달성하는 하나의 수단으로서 判 例 와 一 部 學 說 에 의해 가벌적 위법성 론이 전개되고 있지만, 일본과는 내용과 체계가 다른 우리 형법의 해석론으로 특별히 이러한 이론을 도입할 필요성은 없다 73) 고 보여지기 때문이다. 바꿔 말해서, 일본에서 발전된 可 罰 的 違 法 性 論 은 본래 H. Welzel 類 의 社 會 的 相 當 性 理 論 의 영향을 받은 것으로 보이며, 또한 그 착안점에서는 최근 독일에서 논의 되고 있는 이른바 刑 法 的 不 法 排 除 事 由 에 관한 理 論 과 궤를 같이하는 것이라 할 수 있는데, 74) 우리 형법의 해석에 있어서는 형법상의 특수한 위법성으로 가벌적 위법성 이라는 범주를 끌어들여 위법성의 개념을 다시 상대화할 필요는 없다고 보여지므로, 소위 가벌적 위법성 의 범주를 構 成 要 件 該 當 性 과 違 法 性 및 責 任 의 범주 외에 별도 로 인정할 필요는 없다 75) 고 생각된다. 2. 범죄체계론상의 지위 (1) 위법성조각사유로서의 체계적 지위 형법 제20조는 正 當 行 爲 라는 표제하에서 법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행 위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 罰 하지 아니한다 라고 규정하고 있는 데, 이 때 罰 하지 아니한다 라는 문언의 해석과 관련된 논의가 바로 정당행위 또는 사회상규에 위배되지 아니하는 행위 의 體 系 的 地 位 내지 法 的 性 格 에 관한 문제이다. 이에 대해서는 종래 정당행위는 적법행위이며 적법행위가 구성요건에 해당한다는 것은 논리상 모순이므로, 정당행위는 위법성 이전에 이미 구성요건해당성을 배제하는 사유 라는 견해, 76) 또는 형법 제20조가 포섭하는 범위는 너무 넓어 그 속에는 구성 요건에 해당하면서 위법성만이 조각되는 경우뿐만 아니라, 전쟁 시 敵 軍 에 대한 살상 행위와 같이 사회상규상 처음부터 구성요건해당성이 문제되지 아니하는 경우도 포함 될 수 있기 때문에, 구성요건해당성배제 및 위법성조각사유 라는 견해 77) 도 있었다. 73) 임 웅, 앞의 책( 총론 ), 187면; 이형국, 앞의 책, 163면; 정성근/박광민, 앞의 책, 면. 74) 김일수, 앞의 책, 519면. 이러한 차원에서 가벌적 위법성론에는 違 法 性 과 不 法 을 구분하지 아 니한 개념상의 혼동이 있다는 비판(이형국, 앞의 책, 163면)이 따르기도 한다. 75) 김일수, 앞의 책, 519면. 76) 염정철, 형법총론 (서울: 한국사법행정학회, 1970), 230면. 또한 박상원, 사회상규에 대한 고 찰, 法 哲 學 과 刑 法 ( 石 隅 황산덕박사화갑기념논문집)(서울; 법문사, 1979), 230면도 구성요건 의 소극적인 사유 로 파악하고 있다. 77) 황산덕, 형법총론 (제7정판)(서울: 방문사, 1984), 146면, 155면. 그러나 현재의 學 說 은 위법성이 조각되어 罰 하지 아니하는 것으로(즉, 위법성조각 사유로) 해석하는 데에 견해가 일치하고 있고, 78) 또한 형법 제20조의 기타 사회상규 에 위배되지 아니하는 행위 는 구성요건에 해당하는 행위가 비록 유형화되어 있는 개 별적 위법성조각사유에는 해당되지 아니하더라도 實 質 的 으로 違 法 하다고 볼 수 없는 모든 경우를 포괄할 수 있도록 하는 위법성조각사유의 기준에 관한 규정이라고 해석 되므로, 79) 위법성조각사유로 파악하는 것이 옳다고 본다. 대법원판례 역시 형법 제20조 소정의 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 違 法 性 이 阻 却 된다 라고 판시하여, 80) 學 說 과 마찬가지로 위법성조각사유설의 입장을 일관되게 견지하고 있다. (2) 사회적 상당성 이론 과의 구별 가. 의의 및 H. Welzel의 창안 社 會 的 相 當 性 理 論 (Die Lehre von der sozialen Adäquanz)은 獨 逸 의 H. Welzel에 의 해 창안ㆍ발전되어 독일 형법이론학(Strafrechtsdogmatik)의 영역에 도입된 것으로, 81) 주로 그 법적 성격이나 체계적 지위 또는 독자적 기능 및 그에 해당하는 유형적 적 용사례와 관련하여 그 동안 독일 형법학에서 대략 반 세기 이상 논란이 되어 온 이 론이다. 82) 최초로 社 會 的 相 當 性 (soziale Adäquanz)의 개념을 만들어 낸 H. Welzel에 있어서 의 기본적 사고는, 역사적으로 형성된 사회윤리적 공동생활의 질서 內 에서 행해지는 행위(Handlung, die sich innerhalb der geschichtlich gewordenen sozialethischen Ordnung des Gemeinschaftslebens bewegen)는 社 會 的 으로 相 當 (sozialadäquat)하며, 따 78) 임 웅, 앞의 책( 총론 ), 185면; 김일수, 앞의 책, 면; 배종대, 앞의 책, 254면; 이재상, 앞의 책, 277면; 이형국, 앞의 책, 166면; 박상기, 앞의 책, 143면; 손동권, 앞의 책, 201면; 손해 목, 앞의 책, 429면; 신동운, 앞의 책( 총론 ), 면; 오영근, 앞의 책, 면; 이영란, 앞의 책, 면; 정성근/박광민, 앞의 책, 212면 등. 79) 김일수, 앞의 책, 626면; 이형국, 앞의 논문, 232면; 오영근, 앞의 책, 327면 참조. 80) 대법원 , 98도2389. 이 밖에도 대법원 , 4292형상900; 대법원 , 75도 990; 대법원 , 75도349; 대법원 , 82도805; 대법원 , 82도357(일명 광주 홍삼사건); 대법원 , 99도499; 대법원 , 2000도4415 등. 81) 즉, Hans Welzel은 인과적 행위론에 기초한 종래의 범죄론 체계를 비판하면서 목적적 행위론에 입각하여 새로운 형법체계론을 전개한 그의 논문 刑 法 體 系 에 關 한 硏 究 (Studien zum System des Strafrechts)를 1939년에 발표하였는데(ZStW, Bd.58, 1939, S.491ff.), 그는 바로 여기에서 '사 회적 상당성 이론'을 처음으로 주장하였다. 82) 김일수, 사회적 상당성론, 고시연구 제12권 11호( ), 12면; 천진호, 앞의 논문, 152면.

112 형법 제20조의 사회상규에 위배되지 아니하는 행위 第 21 卷 第 1 號 ( ) 라서 이러한 사회적 상당성이 있는 행위(Sozialadäquates Verhalten)는 법문언상으로는 構 成 要 件 에 포섭된다 하더라도 결코 構 成 要 件 에 해당하지 않는다 83) 는 것이다. 즉, 애초 그에 있어서 사회적 상당성 은 構 成 要 件 該 當 性 排 除 事 由 로 간주되었다. 84) 그리 고 이 때 사회적 상당성이 있는 행위 란 반드시 사회의 모범적인 행위는 결코 아니 며 단지 社 會 的 行 爲 自 由 의 領 域 內 에 속하는 행위를 의미한다고 하고, 또한 이러한 自 由 의 領 域 은 용이하고 간결한 표현으로 규정될 수 있는 것은 아니라고 한다. 85) 나. 獨 逸 에서의 이론 개관 이러한 ' 社 會 的 相 當 性 理 論 '은 반 세기 이상 지내오는 동안 그 名 稱 과 根 本 意 圖 는 그대로 간직하고 있으면서도 그 법적 성격이나 체계적 지위 또는 기능적 작용은 계속 변화를 겪으며 다양하게 전개되어 왔는데, 86) 이는 특히 H. Welzel 자신이 社 會 的 相 當 性 (soziale Adäquanz)의 개념과 그 법적 성격에 대하여 여러 차례 견해를 달리함에 따 라 이같은 논의과정의 혼란상에 크게 기여하였다고 볼 수 있다. 87) 즉, H. Welzel 자신 도 처음에는 전술한 바와 같이 構 成 要 件 該 當 性 排 除 事 由 로 파악하였으나, 그 후 견해를 바꾸어 그의 형법교과서 제4판(1954년)부터 제8판(1963년)에 이르기까지는 일종의 慣 習 法 的 正 當 化 事 由 로 보았다가, 다시 제9판(1965년)부터는 構 成 要 件 該 當 性 排 除 事 由 로, 제 11판(1969년)에서는 構 成 要 件 制 限 을 위한 一 般 的 解 釋 原 理 로 파악하기에 이르렀다. 이처럼 ' 社 會 的 相 當 性 理 論 '의 법적 성격이나 체계적 지위에 대한 獨 逸 형법학에서 의 논의도 그 적용영역의 다양한 범위설정과 관련하여 매우 다양한 모습으로 전개되어 왔는 바, 크게 나누어 학설을 개관해 보면 다음과 같다. 즉, '사회적 상당성 을 構 成 要 件 該 當 性 排 除 事 由 로 보는 견해, 88) 違 法 性 阻 却 事 由 로 보는 견해, 89) 責 任 阻 却 事 由 로 보 83) H. Welzel, "Studien zum System des Strafrechts", ZStW, Bd.58, 1939, S.491ff.(514); ders., Das Deutsche Strafrecht, 1.Aufl.(Berlin: Walter de Gruyter & Co., 1947), S.35; ders., a.a.o., 9.Aufl.( Berlin: Walter de Gruyter & Co., 1965), S.50. 그리고 ders., a.a.o., 11.Aufl.(Berlin: Walter de Gruyter & Co., 1969), S.55-56에서도 이와 비슷한 입장을 견지하고 있다. 84) 김일수, 앞의 논문, 12면; 천진호, 앞의 논문, 152면. 85) H. Welzel, a.a.o., 11.Aufl.(Berlin: Walter de Gruyter & Co., 1969), S ) 김일수, 앞의 논문, 12면-13면 및 16면 이하 참조. 87) 천진호, 앞의 논문, 153면 註 ) H. Welzel, "Studien zum System des Strafrechts", ZStW, Bd.58, 1939, S.491ff.(514); ders., Das Deutsche Strafrecht, 1.Aufl.(Berlin: Walter de Gruyter & Co., 1947), S.35(이러한 H. Welze의 입장 은 그의 형법교과서 제1판~제3판 및 제9판~제10판에서 유지됨); Friedrich Schaffstein, "Soziale Adäquanz und Tatbestandslehre", ZStW Bd.72(Heft 1), 1960, S.369f.; Heinz Zipf, "Rechtskonformes und sozialadäquates Verhalten im Strafrecht", ZStW Bd.82(Heft 3), 1970, S.648f. u.s.w. 社 會 的 相 는 견해, 90) 에서부터 構 成 要 件 制 限 을 위한 一 般 的 解 釋 原 理 로 보는 견해, 91) 客 觀 的 歸 屬 理 論 (Die objektive Zurechnungslehre)으로 대체하고자 하는 견해, 92) 그리고 나아가 社 會 的 相 當 性 否 認 論 93)에 이르기까지 이에 관한 相 異 한 견해들의 관점과 폭은 다양하다 고 할 수 있는데, 이 중 構 成 要 件 該 當 性 排 除 事 由 로 보는 견해가 다수견해의 입장이라 고 할 수 있다. 94) 다. 사회적 상당성 (soziale Adäquanz)의 적용유형 한편 獨 逸 의 형법이론학적 논의에서 '사회적 상당성 이 문제되고 있는 여러 사례 중에서 특별히 不 法 類 型 으로서의 構 成 要 件 에 관계되는 사례를 요약해 보면, 크게 다 음의 두 가지 適 用 類 型 으로 나눌 수 있다. 95) 첫째는 허용된 위험 (erlaubtes Risiko)의 유형으로서, 애당초 許 容 된 危 險 의 범 위 안에 있기 때문에 형법적으로 전혀 중요하지 않은 사례가 이에 속하며, 예컨대 도 로 궤도 항공교통에서 법규에 따른 교통운행이 초래한 사고, 원자력이나 가스 사용 當 性 은 애당초 構 成 要 件 該 當 性 을 배제(Ausschluß)하거나 수정(Korrektur)하는 기능을 담당한다는 이 견해는, 여러 학설 중 가장 오래되고 널리 승인되어 온 多 數 의 입장에 해당한다(김일수, 앞의 논문, 18면). 89) H. Welzel의 형법교과서 제4판(1954년)부터 제8판(1963년)까지의 입장; Ulrich Klug, "Sozialkongruenz und Sozialadäquanz im Strafrechtssystem", Festschrift für Eberhard Schmidt zum 70. Geburtstag, 1961, S.262ff. 한편 U. Klug은 사회적 상당성이 문제되는 대부분의 사례를 사회적 합치성 (Sozialkongruenz) 이 있다고 하여 이를 構 成 要 件 該 當 性 排 除 事 由 로 보는 반면, 좁은 의미에서의 사회적 상당 성 (Sozialadäquanz)만을 違 法 性 阻 却 事 由 로 파악하는 태도를 취하고 있다(U. Klug, a.a.o., S.262ff.). 90) Hermann Roeder, Die Einhaltung des sozialadäquaten Risikos und ihr systematischer Standort im Verbrechensaufbau(Schriften zum Strafrecht Bd.10)(Berlin: Duncker & Humblot, 1969), S.77ff. 91) H. Welzel, Das Deutsche Strafrecht, 11.Aufl.(Berlin: Walter de Gruyter & Co., 1969), S.58; Hans Joachim Hirsch, "Soziale Adäquanz und Unrechtslehre", ZStW Bd.74(Heft 1), 1962, S.78; Schönke/Schröder/Lenckner, StGB(Kommentar), 26.Aufl.(München: C.H.Beck, 2001), Vor 13 Rn. 70 u.s.w. 92) Claus Roxin, "Bemerkungen zur sozialen Adäquanz im Strafrecht", Festschrift für Ulrich Klug zum 70. Geburtstag, 1983, S.310ff.; Claus Roxin, Die Zurechnung zum objektiven Tatbestand", 김일수 譯, 형사정책과 형법체계 (서울: 박영사, 1996), 면. 93) W. Gallas, "Zum gegenwärtigen Stand der Lehre vom Verbrechen", ZStW Bd.67, 1955, S.22; Jähnke/Laufhütte/Odersky/Hirsch, LK-StGB, 11.Aufl.(Berlin: Walter de Gruyter & Co., 1999), Vor 32 Rn.29; Rudolphi/Horn/Günther/Samson, SK-StGB, 6.Aufl., Bd.1(AT)(Neuwied: Alfred Metzner, 1995), Vor 32 Rn. 15 u.s.w. 94) 김일수, 앞의 논문, 18면; 박상기, 앞의 책, 면; 임 웅, 앞의 책( 총론 ), 111면, 184면. 95) 김일수, 앞의 논문, 13면-15면; 천진호, 사회적 상당성 이론에 대한 再 考, 法 學 論 攷 제13집, 경북대학교 법학연구소, , 면 참조.

113 형법 제20조의 사회상규에 위배되지 아니하는 행위 第 21 卷 第 1 號 ( ) 등 위험한 시설물의 운영, 건축 광산 등의 작업에 있어서 불가피한 폭발물 사용, 학 문 과학기술의 진보를 위한 위험한 실험, 치료를 위한 의료상의 극약 사용, 위험한 운동경기 등이 여기에 해당된다. 96) H. Welzel이 인용하고 있는 事 例 를 보면, 상속인의 지위에 있는 조카가 재산을 상속받을 의도로 富 者 인 伯 父 의 열차여행을 권유하여 마 침 예기치 못한 사고로 伯 父 가 사망한 경우에도 살인죄의 構 成 要 件 該 當 性 은 부정된 다고 하며, 또한 肺 病 에 걸린 아내에게 임신으로 인한 건강상의 부담을 지워 죽게 할 의도로 동침하여 사실상 이로 인하여 아내가 사망했다고 하더라도 부부간의 동거는 완전히 사회적으로 상당한 행위이기 때문에 역시 살인죄의 構 成 要 件 에 해당하지 않 는다고 한다. 97) 獨 逸 聯 邦 大 法 院 (BGH)의 判 例 는, 酒 類 販 賣 店 의 일반적인 영업한계 내 에서 술 취한 자동차운전자에게 술을 판매하는 행위는 사회적으로 상당한 허용된 위 험의 범위 내에 있으며 따라서 그 운전자가 음주 후 교통사고를 저질렀다 하더라도 그 법익침해의 결과에 대해 주류판매점 주인에게 構 成 要 件 該 當 性 의 평가를 내릴 수 없다 98) 고 하며, 또한 婚 姻 上 의 生 活 共 同 體 의 抛 棄 는 사회적 행위자유의 영역 內 에 머 무는 사회적으로 상당한 행위이며 따라서 설령 그 포기가 부부 일방에게 自 殺 의 위 험을 야기하고 이를 다른 일방이 알 수 있었던 경우라 하더라도 그 행위의 構 成 要 件 該 當 性 은 부정된다 99) 고 한다. 둘째는 輕 微 한 法 益 侵 害 行 爲 의 유형으로서, 법익침해라는 행위결과에 있어서 나 행위수행 그 자체가 경미하여 사회적으로 흔히 묵과할 수 있는 些 少 하고 輕 微 한 法 益 侵 害 行 爲 는 어떤 의미에 있어서도 不 法 내지 犯 罪 類 型 性 을 갖지 못하므로 構 成 要 件 該 當 性 판단에서 애당초 그 성립을 排 除 할 수 있는 일정한 사례가 이에 속한 다. 100) 예컨대 H. Welzel이 사회적 상당성 있는 행위의 例 로 들고 있는 경미한 신체 96) Claus Roxin, "Bemerkungen zur sozialen Adäquanz im Strafrecht", Festschrift für Ulrich Klug zum 70. Geburtstag, 1983, S.310; 김일수, 앞의 논문, 13면-14면. 또한 H. Welzel은 허용된 위 험 (erlaubtes Risiko)을 사회적 상당성 (soziale Adäquanz)의 하나의 하위개념으로 보고 이 허용 된 위험 은 법익침해의 위험성의 정도에 의하여 사회적 상당행위 와 구별된다고 하였다(H. Welzel, "Studien zum System des Strafrechts", ZStW, Bd.58, 1939, S.518). 그러나 H. J. Hirsch 는 사회적으로 상당하지 않으나 금지되지 아니한 위험 (sozialinadäquates unverbotenes Risiko)과 단순하게 사회적으로 상당한 허용된 위험 (sozialadäquates erlaubtes Risiko)과를 구별하였고 (Hans Joachim Hirsch, a.a.o., S.95ff.), U. Klug도 구성요건해당성을 조각하는 요구되는 위 험 (gebotenes Risiko)과 정당화사유로서의 허용된 위험 (erlaubtes Risiko)과를 구별하고 있다 (Ulrich Klug, a.a.o., S.260). 97) H. Welzel, Das Deutsche Strafrecht, 11.Aufl.(Berlin: Walter de Gruyter & Co., 1969), S ) BGHSt. 19, 152; H. Welzel, a.a.o., S ) BGHSt. 7, 268; H. Welzel, a.a.o., S 침해행위, 경미한 자유제한행위, 사소한 금전을 건 도박, 우편집배원에 대한 통상적이 고 사소한 새해선물의 전달, 단순한 외설적 행위 등 101) 을 비롯하여 친밀한 가족들 사 이에서 제3자에 대한 모욕적 또는 명예훼손적인 言 辭 를 행하는 행위, 약간의 과장된 상품광고 및 선전행위 등 102) 이 여기에 해당된다. 사회적 상당성 있는 행위 의 한 유 형으로서의 이 輕 微 한 法 益 侵 害 行 爲 의 경우에는 이른바 輕 微 性 의 原 則 (Geringfügigkeitsprinzi p) 103) 내지 그 反 面 인 顯 著 性 의 原 則 (Erheblichkeitsprinzip)이 적용되는 데, 이 원칙에 의하면 법익침해의 정도가 어느 정도 顯 著 할 경우에만 구성요건이 실현되었다고 말 할 수 있고, 법익침해의 정도가 輕 微 하면 처음부터 構 成 要 件 該 當 性 이 排 除 된다는 것 을 그 내용으로 하고 있다. 104) 라. 사회적 상당성 (soziale Adäquanz)과 社 會 常 規 獨 逸 의 형법이론학에서 주장된 이른바 社 會 的 相 當 性 (soziale Adäquanz)과 우리 형 법 제20조에 규정된 社 會 常 規 의 개념이 그 기능적 의미나 법적 성격에 있어서 동일 한 것인가에 대해서는, 견해가 나누어진다. 이에 관한 學 說 의 입장을 살펴보면, 兩 者 가 같은 개념이라고 보는 견해, 105) 위법성 조각사유가 사회적 규범으로부터 유래하는 것을 인정하였다는 점에서 兩 者 는 유사한 측면이 있다는 견해 106) 및 사회적 상당성 은 모든 법질서에 있어서 최후궁극의 이념 100) 김일수, 앞의 논문, 14면; 천진호, 앞의 논문( 法 學 論 攷 ), 139면. 101) H. Welzel, a.a.o., S ) 김일수, 앞의 논문, 15면. 103) 輕 微 性 의 原 則 은 1964년 Claus Roxin이 처음으로 주장한 이래(Claus Roxin, Verwerflichkeit und Sittenwidrigkeit als unrechtsbegründende Merkmale im Strafrecht", JS 1964, S.373ff.) 독일에서 다수학자의 지지를 받고 있다고 한다(임 웅, 경미범죄의 비범죄화, 형사정책연구 제2호, 한국형사정책연구원, , 198면 註 35). 또한 이 원칙이 독일판례의 일반적 해석원리로 받 아들여지고 있다는 것에 관해서는 vgl. H. Ostendorf, "Das Geringfügigkeitsprinzip als strafrechtliche Auslegungsregel", GA 1982, S.333ff. 104) 임 웅, 앞의 책( 총론 ), 면; 同, 앞의 논문, 198면. 輕 微 性 의 原 則 에 의거한 구성요 건 제한의 축소해석은 종래 實 質 的 違 法 性 論 또는 독일에 있어서의 社 會 的 相 當 性 理 論 가운데 내포되어 있던 사상이고, 특히 일본에서는 可 罰 的 違 法 性 論 에 의해 판례상 정착되어 있다고 한 다(임 웅, 앞의 논문, 면). 105) 김종원, 위법성조각사유의 일반원리에 관한 소고, 碩 愚 차용석박사화갑기념논문집 (서울: 법 문사, 1994), 181면; 박상원, 사회상규에 대한 고찰, 法 哲 學 과 刑 法 ( 石 隅 황산덕박사화갑기 념논문집)(서울: 법문사, 1979), 195면 이하(230면); 김성천/김형준, 앞의 책, 250면; 이정원, 앞 의 책, 211면. 106) 유기천, 앞의 책, 175면.

114 형법 제20조의 사회상규에 위배되지 아니하는 행위 第 21 卷 第 1 號 ( ) 으로서 법익의 형량과 목적과 수단의 정당성 이외에 사회상규 의 한 판단기준이 된 다는 견해 107), 구성요건해당성배제사유로서의 사회적 상당성 이론은 違 法 性 阻 却 事 由 특히 사회상규불위배행위 의 일환으로 해소함이 타당하다는 견해, 108) 그리고 사회적 상당성 이론의 독자적 기능과 개념의 불확실성을 비판하면서 이를 否 認 하는 견해 109) 도 있으나, 현재의 多 數 見 解 110)는 兩 者 의 법적 성격 내지 체계적 지위를 달리 파악하 는 태도를 취하고 있다. 즉, 社 會 常 規 는 이에 위배되지 아니하는 행위를 實 質 的 違 法 性 이 없다고 하여 그 위법성을 배제하는 違 法 性 阻 却 事 由 로서의 법적 성격을 가지 고 있는데 반하여, 社 會 的 相 當 性 은 정상적이고 역사적으로 형성된 사회적 생활질서 (die normalen, geschichtlich gewordenen sozialen Ordnungen des Lebens) 內 에 속한 행 위의 판단기준으로서 構 成 要 件 該 當 性 排 除 事 由 내지 構 成 要 件 制 限 의 一 般 的 解 釋 原 理 로서의 법적 성격을 가진다 111) 고 보고 있다. 바꿔 말하면 多 數 見 解 는, 행위에 대한 형법적 중요성의 평가를 구성요건해당성 이전의 영역에 제한하는 構 成 要 件 該 當 性 의 소극적 측면이 社 會 的 相 當 性 임에 반하여, 社 會 常 規 는 행위의 구성요건해당성을 일 단 전제한 후 실질적 위법성의 관점에서 행위의 違 法 性 을 배제하는 不 法 의 소극적 측면이라는 점에서, 兩 者 가 구별되는 것으로 파악하고 있다. 112) 한편 大 法 院 判 例 중에는 사회상규에 위배되지 아니하는 행위 를 설명함에 있어서 사회적 상당성 이론 의 표현을 원용하고 있는 것이 있는데, 113) 이러한 判 例 의 입장에 서 보자면 사회적 상당성이 있는 행위 는 違 法 性 阻 却 事 由 에 해당된다고 하겠다. 114) 3. 일반적인 위법성조각사유 여부 - 개별적 위법성조각사유와의 관계 사회상규에 위배되지 아니하는 행위 의 체계적 지위를 위법성조각사유로 파악하더 107) 황산덕, 앞의 책, 145면, 154면. 108) 임 웅, 앞의 책( 총론 ), 184면. 109) 배종대, 앞의 책, 면; 천진호, 앞의 논문( 法 學 論 攷 ), 면. 110) 김일수, 앞의 책, 면; 배종대, 앞의 책, 면; 박상기, 앞의 책, 면; 손해목, 앞의 책, 429면; 신동운, 앞의 책( 百 選 ), 290면; 오영근, 앞의 책, 312면; 이영란, 앞의 책, 213면, 297면; 이재상, 앞의 책, 면; 同, 앞의 논문, 19면; 이형국, 앞의 책, 172면 등. 111) 김일수, 앞의 책, 624면; 이재상, 앞의 책, 면; 同, 앞의 논문, 19면. 112) 김일수, 앞의 책, 면. 113) 대법원 , 82도357(일명 광주홍삼사건); 대법원 , 84도1958(일명 성남낙태사건); 대법원 , 87도1044; 대법원 , 97도2249; 대법원 , 99도2971. 일 명 성남낙태사건판결(대법원 , 84도1958)에 대한 평석은 신동운, 앞의 책( 百 選 ), 면( 사회상규와 사회상당성 ) 참조. 114) 임 웅, 앞의 책( 총론 ), 184면. 라도, 나아가 이의 법적 성격을 一 般 的 違 法 性 阻 却 事 由 로 평가할 수 있을 것인가에 대해서는 견해가 대립되고 있다. 115) (1) 일반적 위법성조각사유로 보는 견해(적극설) 먼저 多 數 見 解 (적극설)는, 구체적이고 개별적인 위법성조각사유(정당방위, 긴급피난, 자구행위, 피해자의 승낙)와는 달리, 제20조의 사회상규에 위배되지 아니하는 행위 는 초법규적인 위법성조각사유로 논의될 내용 116) 을 一 般 的 이고 包 括 的 인 위법성조각사유 로서 형법에 實 定 化 하여 法 規 的 으로 규정한 것으로, 이는 모든 위법성조각사유를 포괄 하는 가장 기본적인 一 般 的 ㆍ 包 括 的 위법성조각사유로서의 성격 내지 위법성조각사유 의 一 般 原 理 ( 根 本 原 理 )이자 源 泉 을 제시하고 있는 것으로 그 意 義 를 부여하고 있다. 117) 따라서 개별적 위법성조각사유들(형법 제21조~제24조 등)은 이 포괄적 위법성조각사유 를 類 型 化 한 것에 해당하고, 그 원천으로부터 파생된 성격을 지닌다고 한다. 118) 다만 一 般 的 ㆍ 包 括 的 위법성조각사유로 파악하는 多 數 見 解 의 경우에도, 논리적으 로 볼 때 형법 제21조 이하의 개별적 위법성조각사유들은 일반규범인 형법 제20조에 비하여 特 別 法 의 지위를 갖고 있기 때문에 구성요건에 해당하는 행위의 위법여부를 판단할 때에는 그 외관이 뚜렷한 정당방위ㆍ긴급피난ㆍ자구행위ㆍ피해자의 승낙 등 을 먼저 검토해야 하며, 이들 사유가 적용되지 않을 때 비로소 一 般 條 項 인 형법 제20 조의 적용여부를 최종적으로 검토하는 것이 순서라고 하고 있는 점에서, 사회상규에 위배되지 아니하는 행위 는 형법 제21조 이하의 개별적 위법성조각사유에 대하여 最 終 的 ㆍ 補 充 的 性 格 을 가진다고 설명한다. 119) 115) 이러한 견해 대립에 대한 상세한 검토는 임 웅/강석구, 형법 제20조 사회상규에 관한 小 考, 成 均 館 法 學 제14권 1호, 성균관대학교 비교법연구소, , 1-12면 참조. 116) 따라서 우리 형법과 같은 이러한 포괄적 정당화사유를 규정하고 있지 않은 입법례(독일형법, 일본형법 등)에서는, 해석상 不 文 의 초법규적 정당화사유의 문제가 논의된다(임 웅, 앞의 책 ( 총론 ), 175면 註 3; 오영근, 앞의 책, 327면). 117) 김일수/서보학, 새로 쓴 형법총론 (제10판)(서울: 박영사, 2004), 334면; 임 웅, 앞의 책( 총 론 ), 199면, 208면; 이재상, 앞의 책, 면, 면; 김성돈, 형법총론 (제2판)(서 울: SKKUP, 2009), 258면, 309면; 김성천/김형준, 앞의 책, 239면; 신동운, 앞의 책( 총론 ), 면; 오영근, 앞의 책, 327면, 343면; 이영란, 앞의 책, 면; 이형국, 앞의 책, 166 면, 173면; 정성근/박광민, 앞의 책, 212면; 하태훈, 사례중심 형법총론 (전정판)(서울: 법원 사, 2002), 196면). 118) 임 웅, 앞의 책( 총론 ), 199면. 119) 임 웅, 앞의 책( 총론 ), 199면, 208면; 이재상, 앞의 책, 269면, 면; 이형국, 앞의 책, 면; 손해목, 앞의 책, 436면; 신동운, 앞의 책( 총론 ), 면; 오영근, 앞의 책,

115 형법 제20조의 사회상규에 위배되지 아니하는 행위 第 21 卷 第 1 號 ( ) 이와 관련하여 독특한 견해로서는, 형법 제20조를 포괄적 규정으로 본다면, 정당 화사유는 정당행위라는 하나의 규정만으로 족하고, 다른 개별적인 규정을 둘 필요가 없다. 정당방위ㆍ긴급피난ㆍ자구행위ㆍ피해자의 승낙 등은 포괄적으로 정당행위에 포 함되기 때문에 따로 규정할 필요가 없다. 형법 제20조는 초법규적인 정당화원리를 實 定 法 化 한 것이라고 해석하면 된다. 즉, 包 括 的 인 규정이라기보다는 一 般 的 인 규정이 다 라고 하여, 포괄성은 부정하면서 相 對 的 인 一 般 性 을 긍정하는 견해 120) 가 있는데, 개념의 사용이 다소 모호하다. (2) 개별적 위법성조각사유로 보는 견해(소극설) 이에 대하여 少 數 見 解 (소극설)의 입장을 살펴보면, 먼저 다수견해(적극설)처럼 一 般 的 包 括 的 위법성조각사유로 이해하면 모든 위법성조각사유의 통일적 원리로서의 사 회상규와 형법 제20조의 좁은 의미의 사회상규라는 社 會 常 規 의 二 重 的 地 位 를 인정 해야 하는데, 이것은 가능한 해석한계를 넘어서는, 즉 법관을 법률의 구속으로부터 해방시키는 恣 意 的 解 釋 으로서 법치국가원칙에 어긋난다는 점에서, 121) 그리고 다음으 로는 一 般 的 ㆍ 包 括 的 위법성조각사유로 해석하게 되면 형법이 제20조 내지 제24조를 분리해서 규정하고 있는 立 法 體 制 와 배치되며, 또한 개별적인 위법성조각사유가 이미 상당한 이유 를 성립요건으로 규정하고 있기 때문에 정당행위 이외의 다른 위법성조 각사유를 제외한 좁은 의미로 사회상규 를 해석함으로써 사회상규 가 갖는 槪 念 의 不 確 定 性 을 어느 정도 극복할 수 있다는 점에서, 122) 형법 제21조 이하의 위법성조각 사유와 마찬가지로 사회상규에 위배되지 아니하는 행위 도 個 別 的 위법성조각사유라 고 해석하면서 다른 위법성조각사유와 내용적으로는 重 疊 的 혹은 補 充 的 으로 적용된 다고 한다. 또 다른 견해로는, 다수견해(적극설)의 입장은 社 會 常 規 의 二 重 的 地 位 를 인정하 게 되어 개념논리적으로 모순이며, 또한 原 則 的 禁 止 와 例 外 的 許 容 (Regel-Ausnahme) 327면; 이영란, 앞의 책, 면; 정성근/박광민, 앞의 책, 212면; 하태훈, 앞의 책, 196면. 이와 관련하여 김일수, 앞의 책, 596면은 사회상규에 위배되지 아니하는 행위가 다른 모든 위 법성조각사유에 비해 가장 포괄적이고 최종적이며, 그 한에서 또한 가장 근원적이라 말할 수 있지만, 그렇다고 해서 다른 個 別 的 인 위법성조각사유를 포괄하거나, 정당행위 내의 다른 두 가지 구성요소까지 포괄 또는 개입하는 요소로 파악해서는 안될 것이다 라고 하여 補 充 的 性 格 및 相 對 的 인 包 括 性 을 인정하고 있다. 120) 손해목, 앞의 책, 면. 121) 배종대, 앞의 책, 268면, 면. 122) 박상기, 앞의 책, 면. 의 관계로 구성되는 構 成 要 件 該 當 性 과 違 法 性 의 관계를 무의미하게 만들어 論 證 原 理 에도 위배되므로, 사회상규에 위배되지 아니하는 행위 역시 형법 제21조 이하의 위 법성조각사유와 더불어 위법성을 예외적ㆍ소극적으로 배제하는 個 別 的 위법성조각 사유로 보아야 하고, 다만 그 개념 자체가 여전히 多 義 的 이라는 점에서 위법성조각사 유의 판단에 있어서는 마지막 단계에서 판단해야 한다고 하여, 個 別 的 ㆍ 補 充 的 위법 성조각사유로 파악하는 견해 123) 도 있다. (3) 판례의 태도 대법원의 입장은 분명하지는 않지만, (후술하는) 이른바 소극적 방어(저항)행위와 같이 다른 個 別 的 인 위법성조각사유로 판단할 수 있는 사례들도 사회상규에 위배되 지 아니하는 행위 로 포함하고 있을 뿐 아니라, 이 (사건 감금행위)를 정당한 업무 행위라거나, 사회상규에 위배되지 않는 정당한 행위라고 보기는 어렵고, 또 정당방 위행위라고 볼 수도 없다 124) 라고 판시하는 등의 예에서 볼 때, 다수견해(적극설)와 마찬가지로 사회상규에 위배되지 아니하는 행위 를 一 般 的 ㆍ 包 括 的 위법성조각사유 로 보면서도, 보충적인 위법성조각사유가 아닌 基 本 的 인 위법성조각사유로 해석하고 있는 것으로 판단된다. 125) 4. 형법 제20조(정당행위)에 있어서의 내부적 상호관계 형법 제20조(정당행위)의 條 文 내에 규정되어 있는 법령에 의한 행위 또는 업무 로 인한 행위 와 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위 라는 正 當 行 爲 의 세 가 지 구성부분 상호간의 관계에 대해서도 견해가 대립되고 있다. (1) 예시사유로 보는 견해 먼저 多 數 見 解 는, 사회상규에 위배되지 아니하는 행위 에 重 點 을 두어 법령에 의 한 행위 와 업무로 인한 행위 는 그 자체 각각 위법성조각사유로 인정되는 독자적인 행위라기보다는, 사회상규에 위배되지 아니하는 행위 를 例 示 한 것에 지나지 않는다 고 본다. 126) 따라서 이 多 數 見 解 에 의하면, 형식적으로는 법령에 의한 행위 나 업무 123) 천진호, 앞의 논문( 비교형사법연구 ), 면, 176면. 124) 대법원 , 89도875. 이 밖에도 대법원 , 75도1205; 대법원 , 93도766; 대법원 , 94도778; 대법원 , 98도138 등의 판례 참조. 125) 천진호, 앞의 논문( 비교형사법연구 ), 면 참조. 126) 임 웅, 앞의 책( 총론 ), 199면; 이재상, 앞의 책, 268면; 손해목, 앞의 책, 428면; 오영근, 앞

116 형법 제20조의 사회상규에 위배되지 아니하는 행위 第 21 卷 第 1 號 ( ) 로 인한 행위 라도 그것이 실질적으로 사회상규에 위배되면 위법행위가 되므로, 사회 상규에 위배되지 아니하는 행위 인가의 여부를 재차 검토해야 한다고 한다. 이와 관련된 독특한 견해로서, 형법 제20조는 社 會 常 規 의 개념을 가장 기본적인 위법판단의 기준으로 설정하고 있으며, 법령에 의한 행위 와 업무로 인한 행위 는 사회상규에 위배되지 아니하는 행위 가 定 型 性 을 가지고 具 體 化 된 경우라고 파악하 는 유력한 견해 127) 가 있다. (2) 병존관계로 보는 견해 이에 대하여 少 數 見 解 는, 정당행위의 규정 속에 열거된 세 가지 구성요소는 각각 獨 自 的 인 意 味 와 기능과 폭을 갖고 있는 竝 存 槪 念 일 뿐만 아니라, 위법성조각사유로 서의 사회상규에 위배되지 아니하는 행위 는 위법성 평가의 소극적인 배제원리이지 적극적인 개입원리가 아니라는 점에서, 이들 상호간의 관계는 竝 列 的 내지 竝 存 的 關 係 라고 파악한다. 128) 즉, 법령에 의한 행위 및 업무로 인한 행위 는 사회상규와는 別 個 의 評 價 基 準 을 가진 정당행위의 구성요소로서, 사회상규에 위배되지 아니하는 행위 와는 獨 立 된 규정이며 竝 存 要 素 가 된다고 한다. 129) 따라서 이 小 數 見 解 에 의하 면, 법령에 의한 행위 나 업무로 인한 행위 가 인정되면 당연히 정당행위가 되는 것 이고, 다시금 사회상규에 위배되지 아니하는 행위 인가의 여부를 검토할 필요는 없다 고 한다. 이와 관련하여 다소 특이한 견해로서, 사회상규는 형법 제20조(정당행위) 내에서 上 位 槪 念 이면서 동시에 竝 列 的 인 槪 念 이라고 이중적으로 파악하는 견해 130) 가 있다. 의 변조가 비록 당초의 잘못된 기재를 정정하려는 의도였다고 할지라도 이를 사회상 규에 위배되지 아니한 정당한 업무범위 내의 행위라고 할 수 없다고 판단한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 형법 제20조의 정당행위에 관한 법리오해의 위법이 없다 라 고 판시함으로써, 132) 업무로 인한 행위 에 대해서는 사회상규에 위배되지 아니하는 행위 의 例 示 槪 念 으로 파악하고 있다. 133) 5. 소 결 우리 형법 제20조의 사회상규에 위배되지 아니하는 행위 는 실질적 위법성의 한 표현이며, 또한 위법성조각사유로서의 체계적 지위를 지니고 있다. 나아가 사회상규 에 위배되지 아니하는 행위 는 이러한 규정을 두고 있지 않은 외국(독일ㆍ일본 등)의 입법에서 이른바 초법규적인 위법성조각사유로 논의될 모든 내용을 一 般 的 이고 包 括 的 인 위법성조각사유로서 형법에 實 定 化 하여 法 規 的 으로 규정한 것으로 그 법적 성 격이 이해되고, 또 同 條 의 條 文 내에 규정되어 있는 법령에 의한 행위 또는 업무 로 인한 행위 는 사회상규에 위배되지 아니하는 행위 를 例 示 한 것이라고 파악하는 것이 타당하다고 본다. 다만, 법령에 의한 행위 와 업무로 인한 행위 는 사회상규에 위배되지 아니하는 행위 가 定 型 性 을 가지고 具 體 化 된 경우로서, 그 자체가 독자적인 기능과 영역을 확보하도록 파악함이 합리적이라고 생각되며, 또한 사회상규에 위배 되지 아니하는 행위 가 갖는 一 般 的 ㆍ 包 括 的 위법성조각사유로서 성격상 위법성조각 사유의 판단에 있어서는 이를 맨 마지막 단계에서 最 終 的 ㆍ 補 充 的 으로 판단하여야 한다고 본다. (3) 판례의 태도 대법원 판례는, (피고인의) 발언은 업무로 인한 행위이고 사회상규에 위배되지 아니하는 행위라고 판단한 원심의 판단은 수긍되고 라거나, 131) 사서증서 인증서 의 책, 327면; 이영란, 앞의 책, 면; 이형국, 앞의 책, 171면; 정성근/박광민, 앞의 책, 면; 하태훈, 앞의 책, 196면. 127) 신동운, 앞의 책( 총론 ), 312면. 128) 김일수, 앞의 책, 면, 625면; 배종대, 앞의 책, 면; 김성천/김형준, 앞의 책, 239 면; 천진호, 앞의 논문( 비교형사법연구 ), 면; 김영환, 앞의 논문, 68면. 이들 구성요 소 상호간의 竝 存 的 關 係 에 대한 상세한 설명은 김일수, 앞의 책, 597면 참조. 129) 김일수/서보학, 앞의 책, 378면. 130) 박상기, 앞의 책, 154면. 131) 대법원 , 89도1467. Ⅳ. 이른바 소극적 방어(저항)행위 의 문제 1. 소극적 방어행위의 의의 및 판례의 태도 대법원의 판례는, 이른바 消 極 的 防 禦 行 爲 내지 消 極 的 抵 抗 行 爲 라는 개념을 제 시하여, 이를 사회상규에 위배되지 아니하는 행위 (정당행위)의 한 유형으로서 그 위 법성이 否 定 되는 것으로 보고 있다. 형법 제20조가 사회상규 라는 불확정개념을 사용 하고 있는 점에서 본다면, 대법원이 일정한 事 例 群 으로부터 消 極 的 防 禦 行 爲 라는 기 132) 대법원 , 92도 ) 천진호, 앞의 논문( 비교형사법연구 ), 면 참조.

117 형법 제20조의 사회상규에 위배되지 아니하는 행위 第 21 卷 第 1 號 ( ) 준을 설정하고 이를 사회상규에 위배되지 아니하는 행위 의 한 유형으로 제시한 것 은, 일응 판례의 중요한 성과라고 볼 수 있다. 134) 消 極 的 防 禦 行 爲 내지 消 極 的 抵 抗 行 爲 라 함은, 판례가 명시하고 있는 바와 같 이 상대방의 부당한 행패를 저지하기 위한 本 能 的 인 消 極 的 防 禦 行 爲 로서 사회통념 상 허용될 만한 정도의 상당성이 있어 위법성이 없는 행위 135) 를 말한다. 이러한 사 례유형들은 통계상으로도 지금까지 대법원이 형법 제20조의 사회상규에 위배되지 아 니하는 행위 에 해당한다고 판단한 사례들의 대부분을 차지하고 있는데, 이는 消 極 的 防 禦 行 爲 라는 定 型 的 인 정당행위가 실무에서 중요한 정당화사유로 자리잡고 있 음을 뜻하는 것이기도 하다. 136) 판례의 흐름을 개관해 보면, 판례가 消 極 的 防 禦 行 爲 의 사례를 사회상규에 위배되 지 아니하는 행위 의 한 유형으로 인정하기 시작한 것은 일명 <빙판길사건> 137) 으로 부터 시작되는 1970년대 후반이라고 할 수 있고, 그 후 1980년대에 들어서면서 소극 적 저항(방법) 138) 이라는 개념을 사용하여 정당행위의 일환으로 파악하기 시작하였 다. 139) 한편 이때 消 極 的 防 禦 ( 行 爲 ) 라는 표현을 쓴 판례로는 일명 <논둑보수사 건> 140) 과 일명 <가슴밀치기사건> 141) 이 대표적이며, 특히 90년대 이후에는 消 極 的 防 134) 신양균, 앞의 논문, 187면. 135) 대법원 , 86도751(일명 가슴밀치기사건); 대법원 , 92도37(일명 가정주부행 패저지사건); 대법원 , 95도936(일명 명신학원사건); 대법원 , 96도979; 대법 원 , 99도4748 등 다수. 일명 명신학원사건(대법원 , 95도936)에 관한 상세한 평석과 소극적 방어행위의 문제점에 관해서는 신양균, 판례에 나타난 소극적 방어행위의 문 제, 전주변호사회지 1996 창간호, , 면; 백원기, 刑 法 判 例 의 사례연구:총론을 중심으로 (서울: 삼지원, 1997), 면 참조. 136) 신동운, 앞의 책( 百 選 ), 284면. 137) 대법원 , 75도 ) 이에 해당하는 판례로서 대법원 , 81도2958(일명 강제연행사건); 대법원 , 83 도1418(일명 과부멱살잡이사건). 139) 신양균, 앞의 논문( 現 代 刑 事 法 의 爭 點 과 課 題 ), 182면 참조. 140) 대법원 , 84도1440. 이 외에도 대법원 , 85도1455; 대법원 , 86도 276; 대법원 , 86도2492(이상 폭력행위등처벌에관한법률위반사건); 대법원 , 84도2929; 대법원 , 87도464(이상 폭행치사사건). 141) 피해자가 피고인의 팔을 당기고 하여 피고인이 아무 말 없이 뒤돌아 가는데 다시 피고인의 오른팔을 확 잡아당기고 가슴부분을 1회 때리고 또 다시 때리려는 것을 보고, 피고인으로서는 더 이상 맞지 않으려고 피해자의 가슴을 밀어낸 정도의 행위로서는, 비록 외형상 그것이 폭행 에 해당한다 하더라도 그 동기나 당시의 상황으로 봐서 불법한 공격적인 행위로 나아간 것이 라고 할 수 없고, 이는 오히려 피고인이 그 먼저 당한 폭행과 같은 새로운 폭행을 당하지 않으 려고 본능적으로 한 소극적 방어행위(저항)에 지나지 않는다 할 것이어서, 이는 사회상규에 어 禦 行 爲 라는 표현을 자주 사용하고 있는데, 이는 일명 <가정주부행패저지사건> 142) 에 서 잘 드러나 있다. 또한 한편으로는 폭행치사사건이나 폭력행위등처벌에관한법률위 반사건에 대해서 소극적 방어행위를 이유로 위법성을 부정하는 판례들이 속속 나타 나고 있다. 143) 다만 이와 유사한 사례들에 대해서 소극적 방어(저항)행위 라는 표현 대신 단순히 사회통념상 용인되는 행위 또는 사회통념상 용인될 만한 정도의 상 당성이 있는 행위 라는 표현을 빌어 그 위법성을 부정함으로써 동일한 결론에 이르 고 있는 판례들도 있다. 144) 한편 최근의 판례들은, 소극적 방어행위에 해당하는 사례 들에 대하여 형법 제20조의 문언에 맞춰 사회상규에 위배되지 않는 행위 라는 표현 을 사용하기도 한다. 145) 2. 社 會 常 規 不 違 背 行 爲 (정당행위)의 구체적 판단기준 전술한 대로 대법원의 判 例 는 消 極 的 防 禦 ( 抵 抗 ) 行 爲 를 사회상규에 위배되지 아니 하는 행위 의 定 型 的 인 類 型 으로 파악하고 있는데, 이 때 이러한 행위가 正 當 行 爲 로 인정되기 위한 要 件, 즉 사회상규에 위배되지 아니하는 행위 에 해당하는가의 여부에 관한 具 體 的 判 斷 基 準 내지 判 斷 原 理 를 동시에 제시하고 있는 바, 대표적인 판례를 인용하면 다음과 같다. 긋나는 행위라고는 볼 수 없다 (대법원 , 86도751). 142) 피해자(남, 57세)가 술에 만취하여 아무런 연고도 없는 가정주부인 피고인의 집에 들어가 유리 창을 깨고 아무데나 소변을 보는 등 행패를 부리고 나가자, 피고인이 유리창 값을 받으러 피해 자를 뒤따라 가며 그 어깨를 붙잡았으나, 상스러운 욕설을 계속하므로 더 이상 참지 못하고 잡 고 있던 손으로 피해자의 어깨부분을 밀치자 술에 취하여 비틀거리던 피해자가 몸을 제대로 가누지 못하고 앞으로 넘어져 시멘트 바닥에 이마를 부딪쳐 1차성 쇼크로 사망한 경우, 피고인 의 위와 같은 행위는 피해자의 부당한 행패를 저지하기 위한 본능적인 소극적 방어행위에 지 나지 아니하여 사회통념상 용인될 수 있는 정도의 상당성이 있어 형법 제20조에 정한 정당행 위에 해당한다 (대법원 , 92도37). 일명 가정주부행패저지사건 으로 불리는 이 판결 에 대한 상세한 평석은 신동운, 앞의 책( 百 選 ), 면( 소극적 방어행위 ) 참조. 143) 대법원 , 89도1328; 대법원 , 90도292; 대법원 , 90도748 등. 144) 대법원 , 83도327(일명 아파트어머니회사건); 대법원 , 83도942(일명 멱살잡 이사건); 대법원 , 85도1978; 대법원 , 86도794(일명 술집멱살잡이사건); 대 법원 , 86도1129; 대법원 , 88도1376 등. 145) 대법원 , 86도751(일명 가슴밀치기사건); 대법원 , 86도2492; 대법원 , 90도292; 대법원 , 92도37(일명 가정주부행패저지사건) 등. 신양균, 앞의 논문( 現 代 刑 事 法 의 爭 點 과 課 題 ), 185면 참조.

118 형법 제20조의 사회상규에 위배되지 아니하는 행위 第 21 卷 第 1 號 ( ) 관련판례 어떠한 행위가 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인가는 구체적 경우에 따라서 합목적적ㆍ합리적으로 가려져야 할 것이며, 또 행위의 적법여부는 국 가질서를 벗어나서 이를 가릴 수는 없는 것이고, 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행 위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건이 갖추어져야 할 것이다 (대법원 , 86도1547-일 명 재야운동가김근태사건). 146) 한편 사회상규 위배여부의 具 體 的 判 斷 基 準 내지 判 斷 原 理 에 관한 주요 學 說 의 입 장을 살펴보면, 먼저 사회상규 위배여부의 판단기준으로 法 益 의 均 衡 性 과 목적과 수 단의 相 當 性 두 가지를 들면서, 前 者 즉 보호이익과 침해이익 사이의 법익균형성은 결과반가치의 측면에서, 그리고 後 者 즉 목적과 수단의 相 當 性 은 행위의 측면에서 사 회상규 위배여부의 판단기준이 된다고 하는 견해 147) 가 있다. 또 다른 견해로는, 사회 상규에 위배되지 아니하는 행위 란 구성요건에는 해당하지만 違 法 性 의 實 質 을 결하고 있는 행위를 의미하고, 違 法 性 의 實 質 은 행위반가치와 결과반가치로 구성되는 까닭 에, 사회상규 위배여부의 판단은 행위반가치론과 결과반가치론에서 도출되는 목적의 정당성과 수단의 적합성의 원칙, 긴급성의 원칙, 보충성의 원칙, 이익형량의 원칙, 이익흠결의 원칙, 우월적 이익의 원칙 등 여러 원칙을 具 體 的 判 斷 原 理 로 삼게 된 다고 설명하는 견해 148) 가 있는데, 이러한 결론은 사회상규에 위배되지 아니하는 행 위 를 일반적ㆍ포괄적 위법성조각사유로 보면서 위법성조각사유의 일반원리에 대하여 個 別 說 의 입장을 취하는 결과라고 생각된다. 149) 이하에서는, 판례가 제시하고 있는 具 體 的 判 斷 基 準 에 따라 消 極 的 防 禦 ( 抵 抗 ) 行 爲 가 형법 제20조의 社 會 常 規 不 違 背 行 爲 에 해당하는지의 여부를 검토하기로 한다. 146) 이 외에도 같은 취지의 판례로는 대법원 , 82도3248; 대법원 , 86도1764; 대 법원 , 92도1520(일명 전문대강의실침입난동사건); 대법원 , 93도2899(일명 시장점포단전조치사건); 대법원 , 97도3337; 대법원 , 98도3029; 대법원 , 98도2389; 대법원 , 2000도4415(일명 정신병원강제입원재산권이전사건) 등 다수가 있다. 147) 이재상, 앞의 책, 278면. 148) 임 웅, 앞의 책( 총론 ), 면, 208면. 149) 이 외에도, 사회상규 내지 사회상규불위배행위의 具 體 的 判 斷 基 準 은 위법성조각사유의 일반원 리와 관련하여 판단하여야 하며, 위법성조각사유의 일반원리는 社 會 的 利 益 衡 量 이라고 하는 견해도 있다(정성근/박광민, 앞의 책, 220면). 3. 판례에 대한 검토 (1) 판례에 대한 평가 및 문제점 가. 앞에서 언급한 바와 같이, 이른바 消 極 的 防 禦 行 爲 의 法 理 는 일상생활에서 자 주 발생하는 是 非 나 싸움 등 暴 行, 傷 害 등의 경우에 그 활용도가 높다. 150) 일반적으 로 신체에 대한 유형력의 행사를 내용으로 하는 暴 行 이나 傷 害 에 해당된다는 이유만 으로 바로 범죄의 성립을 인정하게 되면 형사처벌의 범위가 부당하게 확대될 우려가 있으므로, 대법원은 이 점을 고려하여 사회상규에 위배되지 아니하는 행위 라는 포괄 적인 위법성조각사유에 착안하여 그 처벌범위를 제한하려고 한 것이다. 151) 그러나 판 례의 경향을 살펴보면, 해당 범죄가 暴 行 이나 傷 害 에 그치지 않고, 暴 行 致 死 나 傷 害 致 死 및 폭력행위등처벌에관한법률위반 등에 해당하는 경우에도 消 極 的 防 禦 行 爲 의 法 理 를 원용하여 正 當 行 爲 의 성립을 인정하고 있다. 이러한 경향은 처벌범위의 축소 라는 측면에서 형법의 保 障 的 機 能 에 기여하는 반면, 위법성 판단의 例 外 的 性 格 과 형법의 保 護 的 機 能 에 지장을 줄 수도 있다는 문제점을 안고 있다. 152) 나. 이 소극적 방어행위의 개념이 형사실무상 특히 유용한 기능을 발휘하는 경우 의 예로서는, 일상생활에서 흔히 보는 시비나 싸움 또는 행패를 들 수 있다. 153) 그런 데 이런 사례들은 한편으로 正 當 防 衛 (또는 긴급피난)에 해당하는 사례와 유사한 측면 이 있다. 즉, 행위자의 입장에서 보면, 현재의 위법한 침해(또는 현재의 위난)라는 정 당화될 수 있는 상황이 존재하고 있기 때문이다. 그러나 判 例 는, 이러한 사례들의 경 우에 반드시 침해의 現 在 性 이 존재하지는 않는다는 점, 그리고 싸움ㆍ시비가 붙은 경 우에 어느 일방의 행위가 반드시 침해에 대한 防 禦 라고 보기 어렵다는 점과, 대법원 은 싸움에 있어서 正 當 防 衛 의 주장을 엄격히 제한하고 있다는 점 등을 감안하여, 이 를 소극적 방어행위라는 별도의 개념범주를 통하여 형법 제20조의 사회상규에 위배 되지 아니하는 행위 의 문제로 접근하고 있는 듯 보인다. 154) 그러나 문제는, 이러한 유형의 사례들이 다른 정당화사유 특히 正 當 防 衛 에 해당하는 사례들과 구별되는 독 자적인 內 包 를 갖고 있는가에 대해 근본적인 의문이 있다는 점이다. 150) 신동운, 앞의 책( 百 選 ), 284면; 신양균, 앞의 논문( 現 代 刑 事 法 의 爭 點 과 課 題 ), 187면; 배종대, 앞의 책, 277면; 백원기, 앞의 책, 249면. 151) 신동운, 앞의 책( 百 選 ), 면. 152) 신양균, 앞의 논문( 現 代 刑 事 法 의 爭 點 과 課 題 ), 187면. 153) 신동운, 앞의 책( 百 選 ), 285면. 154) 신동운, 앞의 책( 百 選 ), 285면; 신양균, 앞의 논문( 現 代 刑 事 法 의 爭 點 과 課 題 ), 면.

119 형법 제20조의 사회상규에 위배되지 아니하는 행위 第 21 卷 第 1 號 ( ) 다. 결국 소극적 방어행위의 유형을 형법 제20조의 사회상규에 위배되지 아니하는 행위 의 문제로 접근하고 있는 判 例 의 태도는, 正 當 防 衛 와 같이 정형화된 정당화사유 의 경우 그 成 立 要 件 에 대하여 엄격한 판단을 요구하고 있는 데서 비롯된 것이라고 할 수 있다. 즉, 판례는 포괄적ㆍ추상적인 기준인 社 會 常 規 라는 개념을 빌어 보다 쉽게 정당화에 대한 판단에 도달하려는 實 務 上 의 便 宜 를 고려한 결과가 아닌가라는 문제점을 안고 있다. 155) 분명 소극적 방어행위의 이론이 싸움에 있어서 正 當 防 衛 의 성립을 제한하는 전통적 입장을 완화해주고 그 공백을 메워주는 기능을 갖고는 있지 만, 156) 그러나 정형성이 보장되지 아니한 정당화사유를 광범위하게 적용하게 되면 그 로 인해 법원의 恣 意 的 인 법운용을 초래하게 되고, 더 나아가 정형화되어 있는 개별 적 정당화사유들이 가지는 독자적인 의미와 기능이 훼손될 염려가 있다고 생각된다. 157) (2) 학설의 입장 판례가 형법 제20조의 사회상규에 위배되지 아니하는 행위 의 문제로 접근하고 있 는 消 極 的 防 禦 行 爲 에 대해, 學 說 은 대체로 다음의 두 가지 견해로 대립되고 있다. 가. 사회상규에 위배되지 아니하는 행위(제20조)로 이론구성하는 견해 먼저 첫째의 이 견해는, 대법원 판례의 입장과 마찬가지로 상대방의 부당한 행패 를 저지하기 위한 이른바 消 極 的 防 禦 行 爲 의 경우를 형법 제20조의 사회상규에 위배 되지 아니하는 행위 (정당행위)의 한 類 型 으로 파악하는 견해이다. 158) 다시 말하면 이 견해는, 소극적 방어행위의 경우 判 例 가 제시하고 있는 正 當 行 爲 의 認 定 要 件, 즉 사 회상규에 위배되지 아니하는 행위 의 具 體 的 判 斷 基 準 내지 判 斷 原 理 를 모두 충족시 킨다고 보며, 159) 따라서 정당한 목적을 위한 행위이고, 긴급성이 있고, 공격수단 내지 155) 신양균, 앞의 논문( 現 代 刑 事 法 의 爭 點 과 課 題 ), 188면. 156) 배종대, 앞의 책, 277면; 신동운, 앞의 책( 百 選 ), 285면 참조. 157) 박상기, 앞의 책, 163면; 신양균, 앞의 논문( 現 代 刑 事 法 의 爭 點 과 課 題 ), 188면. 158) 임 웅, 앞의 책( 총론 ), 183면, 210면; 손동권, 앞의 책, 213면; 신동운, 앞의 책( 百 選 ), 면; 오영근, 앞의 책, 316면, 320면; 이영란, 앞의 책, 300면; 백원기, 앞의 책, 면; 이재상, 앞의 책, 면; 김일수, 사회상규에 위배되지 않는 행위, 辯 護 士 : 법률실 무연구 제23집, 서울지방변호사회, 1993, 483면 註.27. 다만 신동운, 앞의 책( 총론 ), 321면 은, 어느 하나의 행위가 정당방위와 소극적 방어행위의 요건을 모두 갖추었다면 형법 제20조 사회상규에 위배되지 아니하는 행위 의 補 充 的 성격상 正 當 防 衛 를 규정한 형법 제21조를 적용 하여야 할 것이라고 하여, 정당방위가 성립되지 않는 범위에 한해서 正 當 行 爲 로서의 소극적 방 어행위를 인정하는 태도를 취하고 있다(같은 견해로 김성돈, 앞의 책, 면). 159) 백원기, 앞의 책, 면. 방어방법이 경미하여 상당성이 있고, 피해자의 행위에 비난가능성이 많다는 것 등을 종합적으로 고려하여 正 當 行 爲 라고 인정할 수 있다 160) 는 것이다. 이 밖에도, 이러한 消 極 的 防 禦 行 爲 의 경우를 극히 경미한 법익침해행위 로 보 고, 전술한 이른바 輕 微 性 의 原 則 과 관련하여 이를 사회상규에 위배되지 아니하는 행위 의 한 유형으로 파악하는 견해 161) 도 있는데, 이러한 결론은 이 견해가 구성요건 해당성배제사유로서의 사회적 상당성 이론 을 違 法 性 阻 却 事 由 특히 사회상규불위배 행위 의 일환으로 해소함이 타당하다고 보는 논리적 귀결이라고 생각된다. 나. 정당방위(제21조)로 이론구성하는 견해 다음으로 두번째의 이 견해는, 판례의 태도를 비판하면서 이른바 消 極 的 防 禦 行 爲 의 경우를 형법 제21조의 正 當 防 衛 에 해당하는 경우라고 이론구성하는 견해이다. 162) 즉, 판례가 消 極 的 防 禦 行 爲 로서 사회상규에 위배되지 아니하는 행위 라고 판시하고 있는 사례들은, 不 當 한 侵 害 나 침해의 現 在 性 등 방위상황이 존재할 뿐만 아니라 대 개는 保 護 防 衛 ( 守 備 防 衛, Schutzwehr) 163) 의 형태로서 이루어지는 이러한 경우에 있어 서 경미한 방어방법으로서의 적합한 수단을 사용하고 있어 방위행위로서의 相 當 性 등의 要 件 도 모두 갖추고 있으므로, 164) 따라서 전형적으로 正 當 防 衛 에 해당하거나 적 어도 過 剩 防 衛 에 해당하는 사례들이라고 주장하는 입장 165) 이다. 이 견해에 따르면, 160) 오영근, 앞의 책, 316면, 320면. 161) 임 웅, 앞의 책( 총론 ), 183면, 210면. 162) 배종대, 앞의 책, 면; 박상기, 앞의 책, 163면; 신양균, 앞의 논문( 現 代 刑 事 法 의 爭 點 과 課 題 ), 192면; 천진호, 앞의 논문( 비교형사법연구 ), 176면; 최우찬, 정당방위 : 특히 긴급피난 정당행위와의 관계를 중심으로, 고시계 , 31면 註 10; 하태훈, 앞의 책, 면. 163) 이와 관련하여 대법원은, 正 當 防 衛 의 성립요건으로서의 방어행위에는 순수한 守 備 的 防 禦 뿐 아니라 적극적 반격을 포함하는 反 擊 防 禦 의 형태도 포함되나, 그 방어행위는 자기 또는 타인의 법익침해를 방위하기 위한 행위로서 相 當 한 理 由 가 있어야 한다 고 하고 있다(대법원 , 92도2540). 164) 이른바 消 極 的 防 禦 行 爲 에 있어서 이러한 행위가 正 當 防 衛 로 인정되기 위한 요건, 즉 不 當 한 侵 害 나 침해의 現 在 性 등 방위상황 및 방위행위로서의 相 當 性 등의 요건에 대한 상세한 검토 는 신양균, 앞의 논문( 現 代 刑 事 法 의 爭 點 과 課 題 ), 면 및 同, 앞의 논문( 전주변호 사회지 ), 면을 참조. 165) 배종대, 앞의 책, 면; 신양균, 앞의 논문( 現 代 刑 事 法 의 爭 點 과 課 題 ), 192면. 다만, 致 死 라는 重 한 결과 때문에 과잉방위가 성립될 수도 있지만, 엄격한 법익균형성은 正 當 防 衛 의 요건으로 요구되지 않으므로 그 방위행위가 상당성의 요건을 충족하였다면 발생된 결과에 상 관없이 위법성이 배제된다고 한다(배종대, 앞의 책, 276면). 그러나 이 경우에 있어서 만약 正

120 형법 제20조의 사회상규에 위배되지 아니하는 행위 第 21 卷 第 1 號 ( ) 공격과 방어행위가 상호간에 동시적으로 이루어지는 싸움의 경우와는 달리, 消 極 的 防 禦 行 爲 에 있어서는 이미 공격행위로서의 성격이 없거나 적어도 소멸된 상태라고 할 수 있어 행위자에 대한 (현재의) 不 當 한 侵 害 는 여전히 존재하므로, 166) 따라서 이 를 보호방위로서의 正 當 防 衛 로 포섭하는 것이 바람직하며, 설사 적극적인 反 擊 防 衛 ( 攻 擊 防 衛, Trutzwehr, Gegenangriff)를 했더라도 正 當 防 衛 가 성립될 수 있는 가능성은 얼마든지 있다 167) 고 한다. 다시 말해서 大 法 院 의 태도는 正 當 防 衛 의 요건인 방위상황이나 방위행위에 대한 판단이 명확하지 않은 사례에 대해 消 極 的 防 禦 行 爲 의 法 理 를 원용하여 正 當 行 爲 의 문제로 安 易 하게 처리하는 잘못된 경향을 보인 것이라고 지적 168) 하면서, 형법 제20조 의 사회상규에 위배되지 아니하는 행위 는 다른 개별적ㆍ구체적 정당화사유에 대한 해당여부를 검토한 다음에야 비로소 적용가능한 最 後 의 補 充 的 수단으로 활용되어야 하므로, 判 例 가 消 極 的 防 禦 行 爲 와 관련하여 정당화여부를 검토ㆍ심사함에 있어 사 회상규에 위배되지 아니하는 행위 의 규정을 우선적으로 적용하는 이러한 경향은 부 당하다 169) 고 비판한다. 4. 소 결 대법원판례에 나타난 暴 行 致 死 와 관련된 消 極 的 防 禦 行 爲 의 사례들을 살펴보면, 특히 이른바 <가정주부행패저지사건> 170) 에서는 판례가 스스로 제시하고 있는 사회 상규에 위배되지 아니하는 행위 의 具 體 的 判 斷 基 準 중 최소한 法 益 均 衡 性 이 충족되 지 않고 있음이 확실해 보인다. 왜냐하면 이 경우에 침해된 법익은 무엇보다 被 害 者 의 生 命 이기 때문에, 보호하려는 법익(재산, 명예, 신체 등)보다 월등히 우월하고, 따 라서 사회상규에 위배되지 아니하는 행위 로서는 이들 사례에서 死 亡 이라는 重 한 結 果 를 포섭할 수 없기 때문이다. 171) 따라서 법익의 균형성 이 아니라 수단과 목적의 當 防 衛 에도, 正 當 行 爲 에도 모두 해당되지 않는다면, 결국 과실범으로서의 過 失 致 死 罪 가 성립된 다고 한다( 同, 앞의 책, 277면). 166) 신양균, 앞의 논문( 現 代 刑 事 法 의 爭 點 과 課 題 ), 면. 167) 배종대, 앞의 책, 면. 168) 신양균, 앞의 논문( 現 代 刑 事 法 의 爭 點 과 課 題 ), 193면; 同, 앞의 논문( 전주변호사회지 ), 225면. 169) 최우찬, 앞의 논문, 31면 註 10; 배종대, 앞의 책, 면 참조. 170) 대법원 , 92도 ) 하태훈, 앞의 책, 면. 균형성 을 요구하는 正 當 防 衛 의 요건에 비추어, 이들 사례에서 피고인의 행위는 (정 당행위가 아니라) 正 當 防 衛 에 해당한다고 보는 것이 타당한 것으로 생각된다. 172) 이와 관련하여 유사한 경우의 判 例 를 살펴보면, 대법원은 실제로 전형적인 消 極 的 防 禦 行 爲 의 사례라고 할 수 있는 일명 <밤나무절취고소보복멱살잡이사건> 173) 에서 사회상규에 위배되지 아니하는 행위 의 判 斷 에 있어서와 동일한 논거로써 이를 正 當 防 衛 에 해당한다고 판시한 것도 있고, 174) 또한 마찬가지로 消 極 的 防 禦 行 爲 의 전형적 인 사례에 속하는 일명 <식육점내멱살잡이사건> 175) 에 있어서도 원심판결에는 정당 행위 또는 정당방위의 법리를 오해한 위법이 있다 고 함으로써 이 사례가 과연 正 當 行 爲 의 경우인지 아니면 正 當 防 衛 에 해당하는 경우인지는 명확하게 판시하고 있지 아니하지만, 正 當 防 衛 로 파악할 가능성을 활짝 열어두고 있다고 판단되므로, 이러한 판례들이 좋은 示 唆 가 될 수 있다고 하겠다. Ⅴ. 맺음말 이상의 논의를 종합하면, 우리 형법 제20조의 사회상규에 위배되지 아니하는 행 위 는 실질적 위법성의 한 표현이며, 또한 위법성조각사유로서의 법적 성격과 체계적 지위를 지니고 있다. 즉, 사회상규에 위배되지 아니하는 행위 는 이러한 규정을 두고 있지 않은 외국(독일ㆍ일본 등)의 입법에서 이른바 초법규적인 위법성조각사유로 논 의될 모든 내용을 一 般 的 이고 包 括 的 인 위법성조각사유로서 형법에 實 定 化 하여 法 規 的 으로 규정한 것으로 그 법적 성격이 이해되고, 또한 나아가 同 條 의 條 文 내에 규정 되어 있는 법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 는 사회상규에 위배되지 아니 하는 행위 를 例 示 한 것이라고 파악하는 것이 타당하다. 다만, 법령에 의한 행위 와 업무로 인한 행위 는 사회상규에 위배되지 아니하는 행위 가 定 型 性 을 가지고 具 體 化 된 경우로서, 그 자체가 독자적인 기능과 영역을 확보할 수 있도록 새기는 것이 필 요하다고 생각되며, 또한 사회상규에 위배되지 아니하는 행위 가 갖고 있는 一 般 的 ㆍ 包 括 的 위법성조각사유로서 성격상 위법성조각사유의 판단에 있어서는 이를 마지막 172) 하태훈, 앞의 책, 197면. 173) 대법원 , 82도 ) 이와 유사한 취지의 판례로서 正 當 防 衛 의 성립을 인정한 것으로는, 대법원 , 98도 3029; 대법원 , 99도4341(일명 불법체포면탈사건) 등 참조. 175) 대법원 , 89도623. 이 사례에서 대법원 判 例 가 소극적 방어행위에 대해 正 當 防 衛 의 성립을 인정한 것이라고 보는 견해로는 임 웅, 앞의 책( 총론 ), 215면.

121 형법 제20조의 사회상규에 위배되지 아니하는 행위 SungKyunKwan Law Review Vol.21 No.1( ) 단계에서 最 終 的 ㆍ 補 充 的 으로 판단하여야 한다. 그리고 이러한 입장은 대법원의 판례가 사회상규에 위배되지 아니하는 행위 의 한 유형으로 분류하여 그 위법성이 조각되는 것으로 파악하고 있는 이른바 消 極 的 防 禦 行 爲 내지 消 極 的 抵 抗 行 爲 와 관련해서도 지속적으로 견지될 필요가 있다. 어찌보 면 우리 형법 제20조가 사회상규 라는 불확정개념을 사용하고 있음에 비추어, 대법원 판례가 일정한 事 例 群 을 消 極 的 防 禦 行 爲 라는 카테고리로 묶어 사회상규에 위배되 지 아니하는 행위 의 한 유형으로 제시한 것은, 일응 중요한 성과라고도 볼 수 있다. 또한 일면 소극적 방어(저항)행위의 이론이 싸움에 있어서 正 當 防 衛 의 성립을 엄격히 제한하는 전통적 입장을 완화해주고 그 공백을 메워주는 기능을 수행하는 측면도 있 다. 그러나 정형성이 확보되지 아니한 사회상규에 위배되지 아니하는 행위 라는 일반 적ㆍ포괄적 정당화사유를 광범위하게 우선적으로 적용하게 되면 그로 인해 법원의 恣 意 的 인 법운용을 초래하게 되고, 나아가 개별적인 정당화사유들이 갖는 독자적인 의미와 기능이 훼손될 염려가 있다. 그리하여 사회상규에 위배되지 아니하는 행위 라 는 정당화사유는 정당방위 등 개별적인 정당화사유들에 대한 검토를 모두 거친 후에 마지막 단계에서 最 終 的 ㆍ 補 充 的 으로 검토되어야 한다. (논문접수일 : 심사개시일 : 게재확정일 : ) 소재용 사회상규(gesellschaftliche Sitte), 사회적 상당성(soziale Adäquanz), 사회상 규에 위배되지 아니하는 행위(eine Handlung, die gesellschaftliche Sitte nicht verletzt), 정당행위(ordentliche Handlung), 소극적 방어(저항)행위 (instinktive Handlung der positiven Wehr) Zusammenfassung "Eine Handlung, die gesellschaftliche Sitte nicht verletzt" im Sinne des 20 des koreanischen StGB - mit Bezug auf sog. eine instinktive Handlung der positiven Wehr - SO, Jae-Yong Im 20 des geltenden koreanischen StGB findet sich folgende Bestimmung hinsichtlich der ordentlichen Handlung : Eine Handlung, die aufgrund der Gesetzesordnung oder der berufsordnung vorgenommen wird oder sonst die gesellschaftliche Sitte nicht verletzt, ist nicht strafbar. Bis jetzt ist es wenig problematisch über die Auslegung des Wortlautes der rechtsmäßigen, berufsmäßigen Handlung. Aber Die Handlung, die gesellschaftliche Sitte nicht verletzt, scheint eigenartig im koreanischen StGB zu sein. Denn die Systematisierung und die Auslegung dieses Wortlautes sind sehr problematisch. Und überwiegende Meinung in Korea geht dahin, daß die gesellschaftlichen Sitte des 20 allumfassender Rechtfertigungsgrund sei, also zur Positivierung eines übergesetzlichen Rechtfertigungsgrundes gehöre. Das Merkmal der gesellschaftlicher Sitte entsprechenden Handlung des 20 liegt als ein ergänzender Rechtfertigungsgrund an der Grenze zwischen rechtswidriger und gerechtfertigter Handlung. Es handelt sich daher bei diesem Aufsätze um den konkreten neuen Versuch einer Klarmachung dieses Merkmals mit Bezug auf sog. eine instinktive Handlung der positiven Wehr.

122 244 第 21 卷 第 1 號 ( ) 행위자의 행위 는 어떠한 요소로 이루어져 있는 것이며, 이를 바탕으로 모든 범죄에 형법에 대한 인지과학적 관점의 적용가능성 손 지 영 *176) Ⅰ. 형법상 행위와 마음의 본질에 대한 과학적 접근 Ⅳ. 인지과학에 있어서 형법상 의미 Ⅱ. 이론적 기초로서의 인지과학에 있는 관점들 대한 이해 1. 판단과 의사결정의 문제 1. 자연과학으로서의 인지과학에 존재 2. 상황지워진 인지 하는 인지주의와 인지적 패러다임 3. 진화적 인지 접근 2. 인지과학은 마음과 知 에 대한 학제적 Ⅴ. 형법에 대한 인지과학적 관점의 연구 적용가능성 Ⅲ. 인지과학의 기본적 특징으로서의 1. 규범학문으로서의 법학과 인지과학의 정서논리-정보처리체계 이론 학제적 연구 필요성 1. 표상과 유기체의 자기재생산 기능 2. 행위에 대한 인지과학적 관점과 2. 과학적 패러다임과 정보처리적 형법상 주제들의 연계 가능성 인지주의 관점 3. 정서논리체계이론 Ⅰ. 형법상 행위와 마음의 본질에 대한 과학적 접근 - 마음의 본질에 대한 과학적ㆍ다학문적 접근의 시작, 인지과학 1) - 형법은 범죄라는 행위자의 일정한 행위에 대하여 형벌이라는 정해진 법률효과를 과하는 법규범으로, 이 구성요건에 해당하는 위법, 유책한 행위인 범죄를 구성하는 공통된 구성요건은 과연 어떠한 요소로서 구성하고, 또한 이들 각각에 대해 어떠한 관점에서 이론 구성할 것인가는 형법이론적 범주에서 매우 근본적이고 중요한 문제 이다. 그러나 이러한 문제는 그 실익에 견주어 볼 때 지나치게 이론구성 자체에 치우 친 논쟁들이라는 지적을 받아 왔고, 결국 이와 관련한 논의는 이론의 정합성 이외에 실용성이 중요시 되고 있는 오늘날, 더 이상 논의의 중심에 서지 못하게 되었고 논의 의 진전이 없는 상태에서 학계의 관심조차 점차 줄어들고 있다. 이러한 결과에 대해 원론적인 관점에서 검토해 볼 필요성이 존재한다. 즉 우리의 기존 형법상 이론들이 가지고 있는 규범적 관점이 형법상 행위 와 그 행위의 내면 인 마음의 본질 에 대해 인간의 실재적 상태 및 현상에 맞는 기준으로 작동되어지 고 있는지에 대해 검토해 볼 여지가 있다. 이에 행위 와 그 행위의 내면인 마음의 본질 에 대한 연구가 그 학문적 핵심영역이라고 할 수 있는 인지과학의 행위와 마음 의 본질에 대한 관점을 소개하면서, 이러한 인간행위와 마음의 본질에 관한 실재적 적극적 관점이라고 할 수 있는 인지과학적 관점을 우리 형법상 이론들에 대해서도 적용할 수 있는 가능성이 존재하는가에 대한 논의를 시작해 보고자 한다. 인간이 다른 생물과 구별되는 본질적인 특성은 마음을 지니고 있다는 것이며, 그 마음의 주요 특성 중의 하나가 그것이 앎에 기초한다는 것 이다. 즉 인간은 각종 대 상을 알게 되며, 언어를 알게 되고, 자기 자신을 알게 되면서, 마음속에서 그렇게 인 지한 내용들을 유형화 하고 조직화 한다. 2) 인간의 마음의 본질이 무엇이며, 어떤 구 조를 가지고 있고, 또 어떻게 작용하는가에 대한 물음은 계속적으로 반복해서 던져진 것으로, 고대 그리스 이후부터 17세기까지는 주로 철학자에 의해 제기되어지면서, 자 신의 내적 상태를 내성적으로 관찰해 사변적으로 분석하는 데에 그쳤다. 그러나 19세 기 후반 심리학이 실험심리학의 형태로서 독립된 과학으로 출발한 이후, 이러한 물음 은 마음의 과정과 기능 및 구조에 대한 심리학적 물음으로 제기되어, 그 답을 구하고 자 하는 접근들이 여러 단계를 거쳐 변화해 왔다. 인지과학이 형성되기 전인 19세기 이전까지는 인간의 마음에 대한 물음과 이에 대 한 학문적 연구가 인간의 심리현상을 개념화하고 분석하는 개념적 틀, 즉 보는 틀 의 부족으로 별다른 진전을 이루지 못하였다. 그러던 중 20세기 중반에 들어와서 특 * 독일 괴팅엔 대학교, 범죄학연구소, 의료ㆍ생명법 센터 Post-Doc 연구원, 법학박사 1) 인지과학에 관한 다양한 자료와 우리나라 및 외국의 최근 동향 파악은 성균관대학교 대학원 인지 과학협동과정 이정모 교수의 홈페이지 참고. 2) 데카르트가 이야기했듯이 인간의 존재는 앎을 빼놓고는 생각할 수 없다. 앎을 통해서 인간은 환 경에서 생존할 수 있고, 인간다운 삶을 영위하며, 다른 동물과는 차별화된 문화를 이룩할 수 있 으며, 다른 대상과 구별되는 자기라는 개체를 형성할 수 있었다.

123 형법에 대한 인지과학적 관점의 적용가능성 第 21 卷 第 1 號 ( ) 히 뇌 과학의 발달, 유전자 해독, 사이버네틱스, 정보이론, 컴퓨터의 발전 등과 함께 새로운 개념적 틀이 마련되어, 이에 의해 인간의 마음에 대해 어떻게 접근할 것인가 에 대한 새로운 체계가 형성되었는데, 이 체계가 인지주의(Cognitivism) 또는 정보처 리 패러다임이라는 개념이다. 이러한 틀 하에서 심리학은 새롭게 구성되었고, 나아가 인지과학(Cognitive Science)이라는 종합과학의 형성은 많은 관심을 야기하였다. 새로 운 움직임은 인지주의 과학적 혁명으로까지 불리워지게 되는데, 3) 이러한 인지주의는 인간과 과학, 자연현상을 보는 관점을 전면적으로 수정하였다. 인지주의 혁명은 정보적 세상을 가능하게 했고, 인간의 삶과 그에 대한 이해 자체 를 변화시킴으로서, 과학에서 마음과 물질 그리고 인간에 대한 관점과 접근방법을 변 화시켰다. 이러한 인지주의가 학문적 틀로서 구현된 것이 종합적ㆍ학제적 과학인 인 지과학이며, 이 인지과학의 핵심 학문으로서의 역할을 하는 것이 바로 인지심리학 (Cognitive Psychology)이다. 그것은 인지주의 혁명의 중심에 있으며, 심리학 자체를 변모시켰을 뿐만 아니라, 인지과학이라는 새로운 종합적ㆍ학제적 과학을 형성하는 데 에 주도적인 역할을 했고, 인간 컴퓨터 그리고 생물체 관련 학문들의 연결고리적 학 문으로 핵심적 위치를 차지하고 있으며, 심리학과 인접 학문을 변화시키고 적극적인 영향을 주기 시작하였다. 20세기 중반 이후 형성된 이 인지심리학은 심리학뿐만 아니라 인접학문들에 커다 란 변화를 가져오는데, 수학이 자연과학의 기초이듯 인지 는 심리학의 여러 분야와 인지과학의 기초학인 것이다. 이러한 인지심리학이 이전의 그리고 동시대의 다른 심 리학과 차별화되는 큰 특징은 인간의 마음을 그 구조와 작용에 있어서 하나의 독특 한 패러다임 을 가지고 접근한다는 점인데, 인간의 마음을 하나의 정보처리체로 보 고, 마음에서 각종 정보가 어떻게 입력, 형성, 저장, 활용되는가를 중심으로 심리현상 을 분석한다는 것이다. 즉 심리현상을 정보처리 패러다임(Information Processing Paradigm)하에서 설명하고자 한다. 이처럼 심리학 분야 자체 내에서도 학문적 성과를 이룬 인지주의 심리학은 오늘날 심리학 이외의 인접 학문 분야에도 상당한 영향을 미쳐 관련 학문에서 새로운 관점 과 이론을 형성시켜왔다. 4) 별개 정보처리를 독립적으로 수행하는 정보처리 단원들 3) 노벨상을 수상한 신경심리학자 스페리(R. Sperry, 1995)는 인지혁명(cognitive revolution)을 20세기 후반에 일어난 가장 중요한 과학적 사건이라고 말하고 있다. 이정모, 인지심리학 : 형성사 개 념적 기초 조망, 아카넷, 2003, 19면. 4) 자연과학 및 공학 분야와의 연계 뿐만 아니라, 인문사회과학 분야에서도 특히 문제해결 및 추리 과정에 대한 연구 는 언어이해 연구 및 각종 인공지능 연구와 영향을 주고받으면서 인지교수법이 의 집합 으로 심리적 구조를 개념화한 인지이론은 통일된 단위로서의 종래의 자 아 라는 개념의 부적절함을 제기하였고 5), 정서 및 적응 과정에 대한 인지신경생리 학ㆍ인지심리학의 이론적 접근은 임상심리학을 징검다리로 하여 정신병리학 이론(프 로이트 이론을 포함한)에 수정을 가하였다. 또한 지각ㆍ기억ㆍ추리ㆍ의사결정 등의 인지과정에 대한 경험적 결과의 축척, 인지심리학의 패러다임적 기본이론 그리고 개 념은 전통적 인식론, 과학이론, 세계관을 재정립시켰고, 6) 심리학 내의 이론심리학의 발전을 촉진시켰다. 7) 이러한 인지심리학과 인접 학문 간의 상호작용 가운데에서 인문사회과학과 자연과 학에 야기되어진 커다란 변혁이 바로 인지과학의 형성 이다. 8) 인지심리학, 인공지능 학, 언어학, 철학, 인류학 등이 서로 밀접하게 연결되어 형성한 다학문적ㆍ학제적 과 학인 인지과학은 인간의 지( 知 )의 문제ㆍ마음의 문제를 다학문적 입장에서 분석ㆍ설 명하려는 노력의 결집인 것이다. 또한 인지과학은 인문사회과학 대 자연과학이라는 이분법적 학문분류체계가 오늘날 부적합한 분류임을 보여주고 있으며, 마음 또는 인 지라는 현상이 다양한 분야의 연구자들이 공동으로 연구해야 할 과제임을 드러내고 있다. 9) Ⅱ. 이론적 기초로서의 인지과학에 대한 이해 1. 자연과학으로서의 인지과학에 존재하는 인지주의와 인지적 패러다임 인지과학의 바탕을 이루는 기본적 사조는 인지주의(Cognitivism) 이며, 인지과학을 라는 새로운 교수법과 인지공학이라는 새로운 학문을 탄생시켰다. 또한 판단과 결정과정 연구 는 경제학 행정학 등에서 종래의 행위이론을 대폭 수정시켰으며, 인지사회이론과 함께 정치학 행정학 경제학 메스컴 이론 등에 계속적으로 영향을 미치고 있다. 5) Dennett, D., Consciousness explained, Boston: Little&Brown, 1991; Minsky, M., The society of mind, New York: Simon&Shuster, 1985; Sobel, C., The Cognitive Sciences: An Interdisciplinary Approach, Mayfield, 2001, pp.294, 재인용. 6) Sperry, W., The Impact and Promise of the cognitive Revolution, The American Psychologist Vol.48, American Psychological Association, 1993, pp ) 이정모, 심리학의 개념적 기초의 재구성(Ⅰ): 과학이론의 재구성과 인지심리학 연구의 의의, 한 국심리학회지 13, 1995, 21-60면. 8) Gardner, H., The mind's new science : A history of cognitive revolution, New York: Basic books, 1985; 이정모, 인지심리학, 50면 재인용. 9) 오늘날 법학 관련분야에서도 우리나라 배심 및 참심제의 도입과 관련하여 인지적 관점에서 배심 원의 수 결정의 문제, 배심원 지침서 작성의 문제를 접근하고 있으며, 미국은 뇌지문영상측정기 법을 사용하여 유무죄의 판단에 참조하고 있다.

124 형법에 대한 인지과학적 관점의 적용가능성 第 21 卷 第 1 號 ( ) 출발시키고 인공지능, 디지털 세상, 뇌 등을 연결한 분야를 연구하는 과학적 틀, 즉 패러다임은 인지적 패러다임이다. 인지적 패러다임 은 마음ㆍ뇌ㆍ컴퓨터의 본질과 상호관련성을 규명하며 이들의 공통분모를 찾고 거기서 얻어지는 개념적 틀에 의해 인간과 세상을 설명하는 방식을 재구성하려는 노력에서 이루어진 새로운 과학적 인 식 틀로 정의할 수 있다. 이 인지적 패러다임은 인간과 마음에 대해 프로이드(S. Freud)처럼 억압된 무의식적 충동이론으로 설명하고자 하는 것도 아니며, 행동주의 심리학자였던 왓슨(J. B. Watson)처럼 인간을 이해하는 데에 있어서 마음을 배제하고 인간의 외적 행동만 기술하는 객관주의를 표방하고자 하는 것도 아니다. 이는 인간의 앎의 특성 즉 지적 특성을 중심으로, 그리고 데카르트가 인간존재의 바탕을 앎 (cogito)에 두었듯이, 인간 및 동물이 어떻게 앎을 획득하고 활용하며 이것이 컴퓨터의 인공지능과 어떻게 연관되는가를 중심으로 인간의 마음ㆍ인간의 앎을 설명하고자 하 는 것이다. 10) 1950년대에 형성되어 이후 50여 년 간 인간과 세상에 대한 새로운 보는 틀을 제공 한 인지주의는 인간이라는 존재를 끊임없이 자극을 제공하는 환경에서 능동적으로 적응하며, 각종 의미정보를 파악하여 알고 앎을 획득하여 이를 저장 활용하는 존재로 본다. 그리고 그러한 앎을 가능하게 하는 심적 인지과정들과 인지구조의 내용을 설명 함으로써 인간을 이해 설명하고자 한다. 인지과학은 다른 자연 현상과 마찬가지로 인간의 뇌ㆍ마음ㆍ행동현상을 대상화하 여 과학적으로 연구할 수 있으며 또 연구하여야 한다는 자연주의적 입장을 지니고 있다. 이것이 인지주의 패러다임의 기본입장이다. 여기서, 뇌는 물질이므로 자연과학 인 생물학에서 연구하던 방법을 적용하여 연구하면 되지만, 인간의 마음과 행동을 어 떻게 대상화하여 과학적으로 연구할 수 있을 것인가에 대한 문제가 제기되어진다. 이 에 인지과학은 인간 마음의 핵심 특성을 앎이라고 보고 앎의 내용과 과정 곧 지식과 지적 과정을 정보와 정보처리의 개념으로 바꾸어 접근하려고 한다. 즉, 앎의 과정과 내용을 정보와 연관된 개념으로 표현할 수 있으며, 이를 논리학ㆍ수학ㆍ컴퓨터 과학 에서 논하는 술어(predicate)논리, 프로그래밍언어, 정보흐름도(information flow diagram), 또는 자료구조도(data structure diagram)와 같은 형식화 된 개념적 도구를 사용하여 분석하고 기술할 수 있고, 뇌의 신경생물적ㆍ신경생리적 과정과 연결지워서 관찰하고 이론화함으로써 객관성과 경험적 증거라는 과학적 방법의 기준을 충족시킬 수 있다 고 본다. 이러한 생각의 바탕에 놓여있는 핵심이 바로 사고체계를 정보처리체계(IPS: 10) 이정모, 인지심리학, 252면참조. (출처: Information Processing System)로 본다는 점이다. 11) 2. 인지과학은 마음과 知 에 대한 학제적 연구 가. 인지과학의 개념정의 - 인지 개념을 중심으로 - 인지과학은 기본적으로 앎의 과학이다. 이러한 앎은 인간의 마음의 작용에서부터 비롯되는 것이기 때문에 인지과학을 좀 더 넓게 정의하면 마음의 과학(the science of mind) 이 된다. 12) 이는 사람이 어떻게 생각하고 행동하고 배우는가에 대한 기반을 연구하는 분야로, 인지과학은 마음과 뇌를 이해하기 위하여 신경과학ㆍ심리학ㆍ언어 학ㆍ인류학ㆍ철학ㆍ컴퓨터 과학 등의 연구방법과 연구결과를 연결하는 학문인 것이다. 이렇게 정의한다면, 왜 구태여 인지 인가, 그리고 과연 인지 가 무엇인가 하는 물 음이 제기된다. 인지과학에서 인지( 認 知 )라는 개념은 앎을 뜻한다. 인문학과 사회과학 에서 그리고 일반적 상식적으로 사용해 온 인식( 認 識 )이란 개념과는 다소 다른 뉘앙 스를 지닌다. 인식이란 용어는 사용하는 용법에 따라서 다소 수동적 수용( 受 容 )과정 을 지칭한다고 볼 수 있으며, 의지( 意 志 ) 등의 능동적 지적 과정들을 다 포괄하지 못 하는 좁은 의미의 개념적 뉘앙스를 지닌다고 하겠다. 따라서 보다 능동적 과정의 의 미를 강조하며 지적 과정 전체를 포괄하는 심리적 과정이라는 의미에서 인지 라는 표현을 사용한다. 13) 이처럼 인지 란 내적 작용의 한 부분인 사고능력을 의미하는 좁은 의미가 아니라 능동적 심적 활동 전반을 의미한다. 정보 또는 지식(지식의 개념도 의식적 지식만이 아니라 무의식적ㆍ하의식적 지식도 포함하는 넓은 의미의 지식)의 활용이 바로 인지 인 것이다. 또한 인간의 인지란 하드웨어적 측면과 소프트웨어적인 측면을 동시에 지 닌 것으로 신경생물학적 기초와 분리하여 생각할 수 없는 개념이다. 오늘날 일반적으로 인지과학에서 활용되는 넓은 의미의 인지 는 행위자에 의한 인식(지식)의 지적 활용(intelligent use of knowledge) 이라는 의미에 가깝다. 더구나 11) 이정모, 인지심리학, 252면참조. (출처: 12) 컴퓨터나 동물과 같은 행위체도 인간의 앎 마음과 유사한 지능( 知 ; intelligence)을 보인다. 따라 서, 마음과 지( 知 )에 대한 다학문적인 학제적 연구가 인지과학이라고 할 수 있다. Gardner, H., The mind's new science: A history of the cognitive revolution, New York: Basic Books. 1985; Stillings, N./Weisler, S./Chase, C./Feinstein, M./Garfield, J./Rissland, E., Cognitive science: an introduction, 2nd ed., Cambridge, Mass: MIT Press, 1995; 이정모, 인지과학개론, 2006, 9면 (출처: 13) 이정모, 인지과학개론, (출처:

125 형법에 대한 인지과학적 관점의 적용가능성 第 21 卷 第 1 號 ( ) 현재의 인지과학자들이 주장하는 인지, 지( 知 ; intelligence) 의 개념은 한 개인의 두 뇌 내에 존재하는 인지나 지의 개념을 넘어서고 있다. 14) 즉 인지 는 이제 더 이상 전 통적 일반적으로 생각해 오던 인식 이라는 좁은 의미의 개념이 아니며, 개인의 내면 에서 이루어지는 사고의 일부 라는 전통적인 이해와는 다른, 인간과 뇌 그리고 환경 을 연결하는 지식활용의 과정과 내용 전체를 포괄하는 보다 넓은 의미를 지닌 개념 이라 할 수 있다. 나. 인지과학의 형성사 - 심리학의 발달사와 과학사와의 연관성 그리고 형법상 행위론 - 과학의 발달사와 철학적 사조의 변화, 그리고 심리학에 있어서의 인간의 내면을 바라보는 관점은 매우 밀접한 관련 하에 연결되어 진행되어졌다. 우리 형법에 있어서 의 인과적 행위론과 목적적 행위론도 이와 관련한 연관 속에서 그 이론이 구성되어 있고 진화해 간 것으로 볼 수 있다. 이러한 관점에서 과학적 심리학이 역사적 관점에서 어떻게 발전해 왔는가를 조망 하기 위해, 먼저 철학 내에서의 심리학의 발전단계를 살펴보자. 형법의 영역에서 보 았을 때, 이 단계가 형법에서의 행위론의 발전단계와 연결되어지게 된다. 두 번째는 심리학이 철학적 사조와 분리되어진 후 독자적으로 행동주의이론이 구성되어지는 단 계이다. 이러한 단계를 거처 마지막으로 행동주의를 비판하면서 인지주의 심리학이 형성 보완되어지는 단계에 이르렀다. 이는 편의상 과학적 심리학 이전의 단계와 과학적 심리학의 단계로 나누어 볼 수 있는데, 고대 그리스 이후부터 19세기 초중반 무렵이 과학적 심리학 이전의 단계 15) 14) 컴퓨터, 필기장, 볼펜 등의 인공물(artifacts)이 없이 그리고 사회문화체계(예를 들어, 특정 회사분 위기, 행정시스템 또는 특정언어도 인공물로 볼 수 있다)를 전제하지 않고는 사고나 기억, 글의 표현, 커뮤니케이션, 작업수행 등을 포함하여 어떠한 일도 가능하지 않다는 점을 생각할 때, 현 실세계에 있어 인지는 이미 뇌의 차원를 벗어나 행위자를 둘러싸고 있는 환경과 인공물 인공 체계 등으로 확장되어, 분산된 인지 분산된 지( 知 ) 확장된 인지(distributed cognition distributed intelligence extended cognition)이다. 예를 들어 무언가 편지를 쓰려할 때 펜을 들고 종이 위에 쓰려고 하면 생각이 잘 진행이 안 되다가 컴퓨터 앞에 앉아서 키보드 위에 손을 놓는 순간 좋은 생각 들이 떠오를 때가 있다. 이는 우리의 지적 인지적 능력이 머리 안에만 내장되어 있는 것이 아니라 환경의 키보드와 컴퓨터라는 인공물에 다른 인공물과의 상호작용과정에 확장되어져 있다는 것을 보여주는 것이다. 이것이 분산된 인지, 확장된 인지, 확장된 마음의 개념이다. 이정모, 인지과학개론, (출 처: 15) 고대 그리스에서 16세기까지는, 먼저 소크라테스 이전의 학자들은 생물학적 관점에서 마음을 개 념화하거나 환원주의적 관점을 제기하였다가, 이후 소크라테스와 플라톤이 마음에 대한 생물학 적 관점에서 벗어나 관념론을 발전시켰다. 반면에 아리스토텔레스는 마음에 대해 체계적인 관찰 에 분류되어지고, 18세기 후반에서 19세기 초반에 이르기까지 사회 전반에 걸친 강 한 실험적 정신으로 심리학에 있어서도 과학적 심리학의 단계에 들어서게 되었다. 즉, 19세기에 이르러 수학적 방법과 물리적ㆍ생리적 실험방법을 도입해 철학에서 분 리되어 독립된 실험과학으로 심리학이 형성되어진 것이다. 본격적인 과학적 심리학의 시대에 이르러서는 다양한 실험적 방식과 수학적 적용에 기반한 실증주의적 행동주 의 심리학이 발전하였으며, 이 행동주의의 한계에 반발하여 나타난 것이 바로 인지주 의적 인지심리학인 것이다. 16) 을 시도하는 자연주의적 관점을 가지고 마음에 대한 경험주의적 접근을 시작하였다. 이후 16세기 말과 17세기 초 물리학이 기독교 독단론에서 벗어나 독립된 과학으로 형성되어진 것이 힘입어, 심리학도 체계화를 도입하여 철학에서 분리하고자 하는 시도가 서서히 일어났다. 이러한 체계화 시도의 첫 번째 국면은 17세기와 18세기에 걸쳐 심적 현상의 이해와 설명에 경 험적이고 기계적인 체계화를 시도하여 심리현상의 연구에 기계적 요소주의적 연합적 유물 론적 생리적 입장이 강조된 경험주의적 접근방법을 가져왔다. 그러나 이러한 움직임은 플라톤, 토마스 아퀴나스 등으로 이어지는 본유적 통합적 활동적 정신기능적 유심론적 현상적인 면을 강조해 온 합리주의 전통과 항상 상호작용하면서, 그에 대한 대안으로서 그리고 타협으로 서 제기되어져 왔다. 이처럼 심리현상의 연구에 있어 경험주의와 합리주의는 상호영향을 미쳐왔 다. 이정모, 인지심리학, 55-87면 참조. 16) 인지과학형성의 간단한 역사를 항목화 하여 제시하면 다음과 같다. 1. 인지과학의 형성의 첫째 배경은 철학과 수학에서의 형식이론(formal theory)과 계산이론(theory of computation)의 공헌이 다. 특히 영국의 수학자 튜링(Turing)은 튜링자동기계 이론을 제시하여 마음을 컴퓨터에 비유하 여 생각할 수 있는 길을 열어주었다. 2. 다음에는 20세기 전반의 노이만(Neuman) 박사의 이론을 중심으로 한 디지털 컴퓨터의 발달과 저장된 프로그램 개념의 발달이다. 이는 인공지능의 연구 의 출발을 촉진하고 인간의 사고와 컴퓨터의 처리과정의 유사성에 대한 생각을 가능하게 하였 다. 3. 컴퓨터의 자료와 프로그램을 Boole식 B의 이진법식 형식체계로 표현가능하다는 섀넌 (Shannon, B.)의 생각과 그의 정보이론(information theory)의 부각. 4. 그리고 두뇌를 하나의 논리 기계로 간주할 수 있으며 신경세포간의 작용을 컴퓨터 과정의 표시와 마찬가지로 명제논리체계 로 표현할 수 있다는 맥컬럭와 피츠의 개념의 형성과 확산. 5. 비너(Wiener) 등의 피드백 개념을 중심으로 한 인공두뇌학(cybernetics) 이론과 시스템이론의 발전과 확산. 6. 디지털컴퓨터는 단순 한 숫자조작 기계라기보다 범용 목적의 상징기호 조작체계(general purpose symbol manipulation system) 인 튜링기계로 간주할 수 있다는 노벨상수상 인지과학자 사이먼(Simon, H.)과 뉴웰 (Newell, A.) 견해의 형성과 이를 구체적으로 보여주는 인공지능 프로그램의 제작. 7. 인지적 능 력(competence)과 마음에도 구조와 규칙이 있다는 관점과 마음의 작용에서 형식적 통사론을 강 조한 촘스키(Chomsky, N.)의 언어학이론의 등장 및 확산 그리고 행동주의적 심리학에 대한 촘스 키의 강력한 비판의 대두와 이러한 비판의 타당성에 대한 인정. 8. 심리학 내에서의 인지 심리 학(cognitive psychology)의 새로운 출범과 인지 심리학적 연구의 실험 결과들의 집적. 9. 두뇌손 상자들에 대한 신경학적 연구결과의 집적. 10. 새로운 과학철학과 심리철학의 대두. 11. 인류학 과 사회학에서의 민생방법론(ethnomethodology), 및 새로운 인지인류학(cognitive anthropology), 인지사회학의 대두 등, 여러 분야의 새로운 생각들과 시도들이 수렴됨으로써 인지주의적 패러다

126 형법에 대한 인지과학적 관점의 적용가능성 第 21 卷 第 1 號 ( ) 인간행동 원리에 대한 관점과 관련하여, 기존의 마음의 작용에 대한 연구학문인 심리학의 발달과정은 앞서 언급한 바와 같이 과학사의 발달과정과 연관되어져 있는 데, 마찬가지로 법학에 있어서의 형법상 행위론의 발전과정 특히 인과적 행위론과 목 적적 행위론의 발달과정은 동시대의 과학사조와 연관이 있다. 이에 심리학의 영역에 서 오늘날 실험적 과학적 심리학으로서의 인지심리학에로 발전되어져 온 것과 연결하 여 동시대의 인간행동의 원리인 인지적 관점을 형법상 행위론과 연결하여 인지적 행 위론을 구성하는 것이 가능한가를 생각해 볼 수 있다. 인지심리학 발달사를 형법상 행위론의 전개과정과 연결해 본다면, 다음과 같이 정 리할 수 있을 것이다. [ 과학적 심리학의 역사적 관점] [형법상 행위론] 기계론적 규율/기계론적 결정론 인과적 행위론 (실증주의, 경험주의 : 인과적) 활동하는 마음/심적 성향에 의한 활동적 통일체 목적적 행위론 (합리주의 : 목적지향적) 실험적 방식 양 행위론에 대한 기능적 발전으로서의 (과학적 심리학 : 인지적) 사회적 행위론(?) 즉 심리학의 발달과정이 위에서 보는 바와 같이 동시대의 과학의 발달과정과 밀접 한 영향을 미치며 전개되어져 온 것과 마찬가지로 형법상의 행위론도 인과적 행위론 에서 목적적 행위론에 이르기까지는 동시대의 과학사의 발달과정들이 반영되어 그에 따른 입장의 변화에 따라 목적적 행위론은 인과적 행위론을 비판하면서 행위이론을 정립하였다. 그러나 행위에 있어서의 목적지향성을 확인한 후부터 오늘날 인지과학적 관점이 대두되어지기 이전까지는 인간의 행동원리에 대한 관점에 큰 변화가 나타나 지 않았으며, 이에 형법상 행위론에 있어서도 행위의 내적 측면이 아닌 그 사회적 의 미에 중심을 두는 사회적 행위론이 형성되었고 오늘날까지의 지배적 견해로서 자리 매김하고 있다. 이에 여기서 오늘날 인간 행동원리의 관점이라고 할 수 있는 인지과 학적 관점을 행위론에 적용하고자 시도하는 것이 과학사의 발달과 연관된 행위론의 발달사라는 측면에서도 의미 있는 시도가 아닌가 한다. 다. 인지과학의 토대로서의 철학 - 그 역사적 배경 - 17) 인지과학의 철학적 뿌리는 17세기에 철학자들이 사고와 정신에 대한 문제에 대해 새롭게 접근하였던 것에서 찾아볼 수 있다. 당시의 대표적인 사상가로는 데카르트와 홉스를 들 수 있다. 데카르트는 외부 세계에 대한 우리의 모든 지식은 표상(representation)을 매개로 한다고 주장하였는데, 여기서 표상이란 외부 세계를 어떤 식으로든 나타내는 심적 대 상을 뜻한다. 그는 또, 사고란 이러한 표상들의 조작 과정이라고 주장하였다. 그는 먼 저, 표상들은 그것들이 표상하는 사물들과 어떤 필연적인 관계도 가지고 있지 않다는 표상적 회의주의(representational skepticism)를 주장하며, 표상들이 표상하는 걸로 되 어 있는 바, 실재에 주의하지 않고서도 정신을 연구하는 것이 가능하다고 하는 방법 론적 유아론(methodological solipsism)으로까지 나아가며, 정신과 신체는 전적으로 상 이한 종류의 것이라는 이원론을 주장하였다. 이러한 표상적 회의주의, 방법론적 유아 론, 그리고 데카르트적 이원론은 이후 정신에 관한 사고에 큰 영향을 끼쳤고 현대의 인지과학에 어느 정도 반영되어 있다. 이러한 데카르트의 견해에 대해 홉스는 모든 추리는 계산에 불과하다 고 주장하 면서, 사고란 정신에 들어 있는 기호들을 (때로는 무의식적으로) 형식적으로 조작하 는, 일종의 계산(computation) 이라고 볼 수 있다고 하였다. 홉스의 이런 생각을 데카 르트의 정신이론과 결합하면 현대 인지과학의 원형을 얻을 수 있다. 그는 우리의 정 신 상태와 그 과정들이 일종의 자율적인 표상 체계를 이룬다고 볼 수 있을 뿐 아니 라, 표상들은 적어도 어떤 기술 하에서는 수학적인 대상들이어서, 우리가 사고할 때 의 정신의 작동이란 실제로는 계산이라는 것이다. 그 후 19세기에 최초의 심리학이 탄생하였을 때, 그 가운데 내성주의(introspectionism) 는 데카르트적인 것이었다. 그러나 곧 행태주의가 등장하면서 심리학의 조류는 반데 카르트적인 방향으로 선회하였고, 1950년대에 행태주의가 퇴조하면서 등장한 인지심 리학은 정신표상론의 계산주의(computationalism) 모형을 인정하기 시작한다. 그리고 철학에서 데카르트-홉스적 성향의 부활, 촘스키 언어학의 등장, 컴퓨터 과학의 등장 이 이어지게 된다. 이어서 정신을 표상들을 놓고 조작하는 장치로 보는 데카르트-홉 임의 형성이 가능해졌다. 이정모, 인지과학개론, 6-7면 (출처: -cogsci-%ec%9d%b8%ec%a7%80%ea%b3%bc%ed%95%99.pdf). 17) Garfield, J., Philosophy: Foundations of Cognitive Science, in: Cognitive Science: An Introduction, 1995, pp 요약.

127 형법에 대한 인지과학적 관점의 적용가능성 第 21 卷 第 1 號 ( ) 스적 견해에서 출발한 컴퓨터 과학자들은 인공지능을 추구하기 시작하였고, 그리하여 인지과학이 나타나게 된 것이다. 정리하면, 철학은 인지과학의 역사에 있어 중요한 역할을 했을 뿐만 아니라, 현재 의 인지과학의 실천에 있어서도 역할을 다 하고 있다. 즉, 토대로서 철학은 과학적 탐구의 대상, 그 방법적 규범, 과학 이론들 상호 간의 관계 등을 명료화함으로써 과 학적 작업을 돕게 되는데, 이러한 철학의 기여는, 인지과학의 작업을 정의하고 전체 적으로 조망하는 과학철학, 인지과학에 의해서 연구되는 추상적 구조의 본성과 그것 들이 일상적 개념들 물리적 세계와 맺고 있는 관계를 다루는 존재론, 표상들의 상호 관계와 정신이 그것들을 조직화해서 지식을 산출하는 방법을 연구하는 인식론의 형 태로 존재하고 있다. 이와 관련하여, 형법상 행위론에 대하여 인지과학적 관점을 적용한 카글(Kargl) 18) 은, 형법상 행위에 대한 철학적 관점, 특히 벨첼(Welzel)의 목적적 행위론에 나타나 있는 형사책임의 존재론적 토대로서의 자유로운 자기결정 을 하는 자아 개념에 대 해 비판하고 있다. 벨첼은 사유의 과정을 인과적 과정이 아니라 내적 지향의 과정으 로 보면서, 자아는 사유에 있어 언제나 다음 동작에서 그 과정을 스스로 결정한다고 보고 있지만, 자기결정 에 대한 벨첼과 같은 그러한 관점은 의식철학자들에게 있어 많은 부분 논쟁의 대상으로 남아 있다. 즉 의식철학 분야에 속해 있는 결정론자들은 순수 자아의 존재를 가정하는 것이 적절하지 못하다고 비판하고 있다. 심리적 현상을 분석함에 있어서 그러한 초경험적 기제로부터 벗어나야 하며 또 그것이 가능하다고 하면서 자기결정의 주체인 순수자아의 개념을 비판하고 있는 것이다. 19) 자아가 스스 로 내적으로 지향하여 자신의 행위를 결정한다는 주장, 그리고 그 자유로 인한 책임 은 오늘날 우리 형법에서도 전형적으로 반복되어지고 있는데, 벨첼의 논문들 어디에 서도 이를 입증하는 근거는 찾아 볼 수가 없다는 점에서 형법상 행위에 대한 경험과 학적 연계가 없는 철학적 관점은 인지과학적 관점에서 볼 때 재고의 여지가 있다고 하겠다. 인지과학은 철학에 자극이 되고 철학은 인지과학을 돕는 학문이 될 수 있다. 경험 과학과의 연계를 통해, 철학은 다시 새로운 존재의미를 설정할 수 있게 될 것이며, 18) Kargl, W., Handlung und Ordnung im Strafrecht: Grundlagen einer kognitiven Handlungs- und Straftheorie, Berlin: Dunker&Humblot, ) Pothast, U., Die Unzulänglichkeit der Freiheitsbeweis :Zu einigen Lehrstücken aus der neueren Geschichte von Philosophie und Recht, Frankfurt: Suhrkamp, 1987, S.349; Kargl, W., Handlung und Ordnung im Strafrecht, S.503. 과학적 작업과 연계된 새로운 실용적 학문의 영역으로 자리매김 할 수 있게 될 것이 다. 오늘날 과학과 철학은 별개의 문제로 논의할 수 없는 것으로, 철학을 과학적 구 조의 틀을 기반으로 하는 인간과 자연을 이해하는데 필요불가결한 것으로 이해하는 것이 타당하다. Ⅲ. 인지과학의 기본적 특징으로서의 정서논리-정보처리체계 이론 - 뇌 속에서의 표상과 사고처리의 과정을 중심으로 - 1. 표상( 表 象 : representation)과 유기체의 자기재생산(Autopoiese) 기능 인지과학의 연구대상인 마음은 각종정보를 획득ㆍ저장ㆍ인출ㆍ변형ㆍ활용하는 복 합적인 정보처리기관체계로서 그 속에 우리의 세계가 반영되어 있는 하나의 소우주 이다. 그러나 인간의 마음은 세상의 물리적 대상 자체를 인간 마음 속에 그대로 도입 하여 다루는 것이 아니다. 인간은 대상들을 추상화하고 상징화하여 즉, 표상화( 表 象 化 )하여 그것에 대하여 마음을 형성하는 것이다. 따라서 마음의 본질을 이해하기 위 해서는 세상의 사물에 대한 인식 및 이해과정, 그를 통해 상징으로서 두뇌 기억에 표 상(represent)되는 원리, 지적 능력을 구현하는 뇌의 구조와 기능, 컴퓨터를 이용한 지 능의 분석이나 형식화, 문화인류적인 인지형태의 분석 그리고 각종 인공물에서 지 ( 知 )가 구현되고 또 인공물을 활용하는 양식 등과 같은, 제반 문제들에 대해 종합적 인 설명을 제공할 수 있는 과학이 필요하다. 바로 그 과학이 인지과학이다. 달리 표 현하면 인간 동물 및 기계 컴퓨터에서 나타나는 지(intelligence)의 본질과 인간의 지 적 활동의 산물인 각종 인공물, 각종 도구, 문화체계, 기타 문화적 산물들, 가상현실 등에서 이러한 지( 知 )가 어떻게 구현되는가 하는 문제를 연구하는 종합과학적 학문이 인지과학이다. 여기서, 표상이라는 것이 무엇인가를 심리학적으로 정의할 필요가 있다. 우리가 대 상에 대한 지식 정보를 다룬다고 할 때 실제대상을 그대로 우리 머릿속으로 가져와 서 다루는 것이 아니다. 인간은 실제대상을 어떤 상징이나 다른 형태로 재 표현하여 즉 추상화 하여 다룬다. 이러한 점에서 앎의 정보를 표상( 表 象 : representation) 이라 한다. 실물 자체가 아니라 다시(re--)나타냄(presentation)의 결과 20) 가 우리 마음의 내 20) 예를 들어 우리가 사랑하는 사람을 생각한다고 할 때, 우리의 머리 속에 사랑하는 사람 실물이

128 형법에 대한 인지과학적 관점의 적용가능성 第 21 卷 第 1 號 ( ) 용이기 때문이다. 이러한 다시(re--)나타냄(presentation)의 과정 가운데에서, 생물학적 인지이론의 인 식 개념과 정신분석학의 인식 개념에 그 토대를 두고 있는, 정서적-인지적 연관체계 이론(die Theorie vom affektiv-kognitiven Bezugssystem)에 있어서의 유기체의 자기재 생산(Autopoiese) 기능이 작용하게 된다. 모든 유기체는 어떠한 기관을 통한 외부자 극으로 인해 감각활동을 하고 이러한 감각활동을 통하여 정신적 성장을 이루는 것으 로, 이러한 유기체의 구체적 작용활동들이 바로 유기체의 자기재생산 21) 이라고 지칭 되어지는 것이다. 이와 같은 자기재생산을 하는 조직의 행동들에 있어서의 득과 실 은, 쾌(Lust)와 불쾌(Unlust)라는 정서가 드러내어 주는 것으로, 이에 감정을 가진다는 것은 결국 생명유지의 표현이라고 말할 수 있으며, 바로 그러한 점에서 정서는 생물 학적인 기능을 지닌다고 할 수 있는 것이다. 삶에서 중요한 쾌와 불쾌의 정서에 대한 정보를 형성하기 위해, 정보를 즉각적인 반응이 아니라 내면화(다시 나타냄, re-presentation)하고 행위지침을 제시해 주는 것이 바로 인지적 도식인 것이다. 이러 한 인간의 자기재생산체계의 보존과 유지에 기여하는 인지적 도식으로서의 정서논리 체계의 작용에 대한 자세한 논의는 앞으로 인지과학적 관점에 의한 형법상 행위론이 라고 할 수 있는 인지적 행위론을 소개하는 과정에서 진행하고자 한다. 2. 과학적 패러다임과 정보처리적 인지주의 관점 인지과학에서는 마음과 뇌ㆍ컴퓨터ㆍ인공물이라는 4개 영역에 대하여 그 각각의 들어있는 것이 아니라 그 사람에 대한 심상(image)이라던가 다듬어진 생각이나 언어화된 일화나 감정에 대한 기억이 들어있는 것이다. 자동차 한 대, 자동차 세 대라는 생각도 대상자체가 아니 라 위의 그림과 같이 표상되어서 우리 마음에 남는다고 본다. 즉 실제의 대상이 아니라 다시 나타내어 표현되어 추상화되어진 어떤 내용이 상징으로 표상으로 우리 마음속에 들어있는 것이 다. 즉 마음의 내용들이 곧 표상인 것이다. 21) 자기재생산 체계(Das autopoietische Systeme) 개념은 스스로 형성하고, 스스로 조직하며, 스스로 기준이 되는 체계를 말한다. 이러한 개념에 대해 마투라나는 자기재생산성을 생명체에만 타당한 개념으로 보았고, 루만(Luhmann)은 생명, 의식, 사회체계들의 자기재생산성을 인정하면서 그 요 소를 분자, 사유, 의사소통으로 보고 있다. 또 자기재생산 체계는 자기재생산 조직들이 나타나는 체계를 말하는 것으로 이러한 조직에 있어 가장 눈에 띄는 표지는 각각의 요소들이 순환적으로 연결되어져 있다는 것이다. 여기에서 체계의 작동적 폐쇄성을 읽을 수 있고, 이로부터 구조결정 적 행동이나 상태결정적 행동들이 나타난다고 하겠다. 여러 가지 자기재생산적 체계가 연속적으 로 동조하는 (자극반응하는) 행동을 드러낼 수 있는 것은 자기재생산적 체계들이 그들을 둘러싸 고 있는 매체들을 통하여 다른 기관들과 연결되어져 있기 때문이다. Kargl, W., Handlung und Ordnung im Strafrecht, S.577. 본질과 관련성을 밝히려고 한다. 이러한 인지과학은 그 현상을 연구함에 있어서 현상 을 단순히 접근하려는 것이 아니고 일정한 보는 틀을 가지고 접근하려 한다. 과학은 자연현상에 대해 과학자가 과학적 방법을 사용하여 연구함으로써 과학적 지식을 이 루어내는 체계이다. 과학자는 복잡하고 다양한 자연현상을 탐구하기 위하여 어떤 개 념적 이론적 보는 틀을 가지고 접근하는데, 이것이 과학적 패러다임 또는 보는 틀 이다. 과학에서의 보는 틀 또는 패러다임이란 특정한 과학 분야의 과학자끼리 일정한 기 본문제에 대하여 의견과 연구행동의 일치를 보이고 있는 통일된 관점의 집합적 틀 22) 로서, 과학자들은 현재 그 과학에서 정립되어 활용하고 있는 보는 틀을 사용하고, 연 구대상인 현상에 대하여 최선의 설명을 줄 수 있는 길을 모색해야 하며, 동시에 기존 의 보는 틀의 타당성이나 문제점을 찾아보고 더 좋은 설명을 줄 수 있는 새로운 보 는 틀의 가능성을 끊임없이 모색하게 된다. 23) 인지과학에서도 마찬가지이다. 마음에 대하여 유사한 과학적 탐색과 추론을 함에 있어서 인지과학자들은 입력과 출력을 어떠한 입장에서 볼 것인가 하는 보는 틀 이 필요하다. 인지과학의 정보처리적 보는 틀 의 핵심은 마음을 하나의 정보처리체계로 본다는 데에 있다. 정보처리구조와 정보처리과정을 지닌 정보처리시스템으로 본다는 것이다. 인지과학의 정보처리적 패러다임은 마음을 보는 틀을 이와 같이 설정하고 나서 정 보처리체계로서의 마음의 작용을 감각, 지각, 학습, 기억, 언어사고, 정서 등의 여러 과정으로 나눈 다음, 각 과정에서 어떠한 정보처리가 일어나는가와 각 과정들이 어떻 게 상호작용하는가를 묻고, 다음으로 각 과정에서 어떠한 정보지식구조 즉 표상구조 가 관련되는가를 규명하려 한다. 따라서 마음의 현상, 심리적 사건은 정보의 내용 및 정보를 처리하는 사건으로 개념화되어지는 것이다. 이러한 배경 위에서 정보처리적 패러다임의 인지과학은 인간의 앎의 과정 즉 인지과정(cognitive processes)을 중심으 로 연구를 진행해 나간다. 그 까닭은 정보처리의 본질이 자극의 의미를 파악하거나 부여하며 이를 정보로서 활용하며 그 결과를 내어놓는 과정 곧 각종 앎을 획득하고 활용하는 과정이기 때문이다. 22) 과학적 패러다임에 관해서는 과학혁명의 구조(The Structure of Scientific Revolutions) (Kuhn, T., Chicago, IL: University of Chicago Press, 1996) 참조. 23) 이정모, 인지과학개론, 13-15면. (자료출처: EC%A7%80%EA%B3%BC%ED%95%99.pdf)

129 형법에 대한 인지과학적 관점의 적용가능성 第 21 卷 第 1 號 ( ) 인지과학이 전제하는 중요한 핵심적인 생각은, 인간의 마음 과 컴퓨터 가 하드웨 어는 다르지만 정보처리라는 공통적인 원리를 구현하는 정보처리시스템(Information Processing Systems)이라는 생각으로, 인간의 마음과 컴퓨터를 동류의 시스템적으로 접근하는 것이다. 이러한 관점에서 인지과학과 컴퓨터과학에서 생명체의 하드웨어인 뇌와 신경계를 기초로 한 이론인 신경망이론이 나오고 또 신경과학과 연결되어진다. 인간의 마음과 컴퓨터를 정보처리시스템으로 간주하는 인지주의는 한걸음 더 나아가 인간의 마음의 물리적 구현체인 두뇌를 또한 정보처리시스템으로 본다. 따라서 마음 ㆍ뇌ㆍ컴퓨터 모두를 정보처리시스템으로 보는 정보처리적 관점 에 묶이게 된다. 24) 그리고 그 정보처리 라는 상식적 용어가 인지과학의 학술적 용어로는 계산 (computation)인 것이다. 계산 즉 컴퓨테이션이 인지과학의 핵심개념 중의 하나가 되 는 이유가 여기에 있다. 3. 정서논리체계이론(Affektlogik) 여기서 한 가지 중요한 점은, 이러한 인지과정이 수행되어지는 동안에 정서의 개 입이 이루어지게 되는데, 이러한 정서의 개입이 인지의 과정에 있어 자동적이며 필수 적인 것이라는 점이다. 정서에 관한 몇몇 중요한 관점들을 확인 25) 해 보면, 먼저 정 서를 유발 조건으로 보고, 다양한 심리적 처리과정에 있어서의 매우 중요한 의미를 지닌다고 보는 동기(motive), 각성(arousal) 이론 과 정서에 대한 정신생태학적 관점 은, 정서를 단지 생리적 각성의 한 측면이 아닌 동기적 기능을 하는 혹은 동기와 서 로 연관을 가지고 있는 중요한 체계라고 정의 26) 하고 있다. 또 정서에 대한 인지적 접근 으로서, 정서의 인지적인 측면을 강조한 인지-각성(cognition-arousal) 이론 은 24) 인지주의의 핵심은 마음을 하나의 정보처리체계로 본다는 데에 있다. 즉 마음을 정보처리구조와 정보처리과정을 지닌 정보처리시스템으로 보는 관점으로, 여기서 우리 형법상 주제인 고의의 요 소인 인식과 의사, 그리고 정서의 상호 연관적 과정을 연결할 수 있고, 그러한 정보처리체계의 작용으로서의 정서와 의사의 동일지향성을 확인하는 가운데 고의 과실의 구분에 있어서 인식 있는 과실 개념을 적절히 설명할 수 있을 것이다. 25) 장윤희/이흥철/이정모, 정서 연구의 이론적 개관, 1999 (자료출처: gy_ellipsoid/정서이론개관.htm). 26) 이에 관한 논의는 Leeper, R., The motivational theory of emotion, in: The Nature of Emotion, Penguin Books, 1963, pp ; Pribram, K., Feelings as monitiors, in: Feelings and Emotions: The Loyola Symposium, New York: Academic Press, 1970, pp.41-54; Plutchik, R., Emotions: A general psychoevolutionary Theory, in: Approaches to Emotion, LEA, Publishers, 1984, pp ; 장윤희 외, 정서 연구의 이론적 개관, 참조. 정서적 상태를 생리적 각성과 그 각성의 원인에 관한 인지 간의 상호작용의 산물로 보고, 정서가 인지적 활동에 의해 매개된다는 주장으로 사쳐(Schachter)와 싱어(Singe r) 27) 의 고전적인 실험을 통해서 이루어졌다. 이와 관련하여 특히 레벤탈(Leventhal) 28) 은 정서에 대한 정보처리적 모형을 제안하면서, 정서를 지각과 사고에 관련된 기억되 어 있는 내적 상태에 관한 정보로 간주하여, 특정 행위, 새로운 목적, 그리고 계획할 수 있는 자각 등에 대한 능력을 제공하는 것으로 볼 수 있다고 하였다. 정서에 관한 다양한 입장에 대해 스트롱맨(Strongman) 29) 이 이야기한 것 중 우리 형법분야에서 필요한 부분만을 발췌하면 다음과 같다. 첫째, 정서란 지각 등과 같은 여러 가지 심리적 체계와는 분리되어 독립적으로 존재하면서 한편으로는 상호 연결 되어 서로 영향을 주고받는 독특한 체계이다. 둘째, 정서는 생활에 질을 부여해 주는, 즉 세계에 대한 의미를 제공해 준다. 셋째, 정서는 의식적 자각 없이 발생할 수도 있 는데, 이 경우 의미와 질적인 측면에는 덜 관련되어 있고 자동적 반사와 유사하다. 이를 통해 인지에 있어서의 정서의 연결을 어느 정도 이해할 수 있을 것이다. 또한 정서와 인지의 관계에 대해, 과연 독립적인지, 또는 어떤 처리과정이 선행하 고 상호 어떻게 영향을 미치는지 등에 대해 자이언스(Zajonc) 30) 는, 정서와 인지가 서 로 독립적이고, 인지는 정서에 선행할 수 없을 뿐만 아니라 정서가 인지에 선행한다 는 주장을 하였다. 그가 주장하는 정서의 8가지 특징 중 우리가 주목할 만한 것은 다 음과 같다. 첫째, 정서적 반응은 일차적이라는 것이다. 어떠한 판단이든 정서적 평가 (evaluation)가 이루어져야 하는데, 인간의 최종적인 결정은 계산보다는 선호에 기초를 둔다. 둘째, 정서는 기본적이다. 평가는 모든 지각과 의미에 대해 주요한 보편적인 요 인이므로, 평가 없이 대상을 이해한다는 것은 불가능하다. 셋째, 정서적 반응은 피할 수 없다. 넷째, 정서적 반응은 되돌이킬 수 없지만 인지적 판단은 그렇지 않다. 즉, 정서는 인지보다 취약하지(vulnerable) 않다. 다섯째, 인지적 판단은 대상 고유의 특성 에 의존하는 반면, 정서적 판단은 대상에 대한 자기 자신의 반응을 기술하는 것이다. 27) Schachter J./Singer, S., Cognitive, social, and physiological determinants of emotional state, Psychological Review, 69, 1962, pp ; 장윤희 외, 정서 연구의 이론적 개관, 재인용. 28) Leventhal, H., A perceptual motor theory of emotion, in: Approaches to Emotion, LEA, Publishers, 1984, pp ; 장윤희 외, 정서 연구의 이론적 개관, 재인용. 29) Strongman, K., The psychology of emotion: Theories of emotion in perspective, New York: Wiley, 1996; 장윤희 외, 정서 연구의 이론적 개관, 재인용. 30) Zajonc, R., Feeling and thinking: Preferences need no inferences, American Psychologist, 35, 1980, pp ; Zajonc, R., On the primacy of affect, American Psychologist, 39, 1984, pp ; 장윤희 외, 정서 연구의 이론적 개관, 재인용.

130 형법에 대한 인지과학적 관점의 적용가능성 第 21 卷 第 1 號 ( ) 여섯째, 다양한 정서적 반응은 언어적으로 표현하기가 어렵다 등이 있다. 최근의 이론들을 살펴보면, 인지를 고려하지 않고서는 정서를 설명하는 것이 불가 능한 것처럼 보인다. 즉, 인지는 정서에 중심적인 측면을 설명해 준다. 또한, 정서 역 시 인지에 상당히 중요한 역할을 하고 있는데, 정서적 반응과 경험은 기억 등과 같은 인지에 영향을 주고 어떤 경우에는 인지의 유형을 결정해 주기도 한다. 인지과정에서 필수적으로 수반되어지는 정서 개념은 형법상에 있어서도 의미 있는 개념으로, 고의 에 있어 책임고의 즉 심정반가치에 관한 부분을 이해함에 있어 연계하여 볼 수 있는 측면이 존재하는 인지과학의 영역이라고 생각한다. 인지과학적 관점에서 형법상 행위 를 구성한 카글도 이처럼 정서가 인지의 내용을 유형화하고 조직화한다는 입장에 서 있다. 즉 인간의 인지(이성)에는 항상 정서(감정)가 밑바탕에 놓여 있다는 인지신경과 학의 연구결과를 기초로 형법상 행위론을 구성함에 있어, 기존의 인과적 행위론과 목 적적 행위론에서 확인되어진 행위 구성에 더하여, 인지의 중요 작용요소의 하나로 확 인되어진 정서 개념을 행위론 구성에 적용하고자 하는 것이다. 이러한 정서적 구성요 소와 인지적 구성요소를 그 작용에 있어 전체로 통합시키는 의미를 지닌 정서적-인 지적 연관체계 즉, 정서논리체계이론(Affektlogik) 을 기초로 하는 인지적 행위론의 구성에 대해서는 이 후 검토해 보고자 한다. 31) Ⅳ. 인지과학에 있어서 형법상 의미 있는 관점들 인지과학적 접근 틀의 변화를 단계적으로 정리해보면, 1950년대 MIT 정보이론을 기폭제로 하여 정보처리 패러다임이 출발 32) 하게 되는데, 이 시기에 컴퓨터 은유(메타 포)가 시작되어졌다. 1960년대에 이르러 인공지능학과 인지심리학이 정착되었으며, 1980년대 중반에 이르러서는 연결주의 또는 신경망적 접근(뇌 은유)이 시작되었으며, 체화된 마음(embodied mind) 개념이 대두되었다. 1990년대부터는 신경과학의 중요성 이 점점 더 증가함에 따라 신경과학 연구법이 발전하면서 인지신경과학이 대두되었 고, 1990년대 초중반에는 사회적 환경의 중요성이 강조된 상황지워진 인지(situated cognition) 접근이 나타나게 되었다. 또한 1990년대 초반에는 진화심리학적 접근이 대 31) 인지과학적 관점에서 볼 때, 부정적 정서상태를 형성시키는 인식의 내용과 긍정적 정서상태가 동일한 것을 지향하고 동시에 존재할 수 있다는 전제 하에서 가능한 개념이라고 할 수 있는, 인 식 있는 과실 개념에 대한 설명에 있어서도 이 정서논리 개념이 사용되어질 수 있을 것이다. 32) 이를 고전적 인지주의 또는 계산주의라고 한다. 두되었으며, 중반부터는 동역학 체계적 접근이 떠올랐으며, 21세기 초에 이르러 융합 과학기술 틀이 마련되어지게 되었다. 이러한 인지과학의 주요 학문적 특성들을 정리 33) 하면, 첫째 인지과학은 인간을 각종 자극상황에서 능동적으로 의미정보를 파악하여 이를 저장하고 저장된 정보를 활용하는 정보처리체로 본다. 마음은 이 정보처리가 이루어 지는 체계이고 지적 과정은 정보처리과정이다. 동시에 마음ㆍ컴퓨터와 뇌라는 세 가 지를 동일한 정보처리원리가 구현된 정보처리체계(information processing system: IPS) 로 본다. 34) 둘째, 계산적 관점(computationalism)이다. 35) 어떤 과정이 계산적 이라는 의미는 산 술적 의미의 계산이 아니라 그 과정의 세부 단계절차들을 명확히 규정할 수 있으며 형식화 할 수 있다는 의미이다(effectively or algorithmically computable). 36) 따라서 인 간의 마음, 인지의과정들을 계산과정으로 간주하여 형식적으로 분석할 수 있으며 그 렇게 접근하려는 관점이 인지과학의 접근이다. 셋째로 표상주의이다. 37) 인간과 컴퓨터가 자극정보를 어떠한 상징으로 기억에 저 장한다는 것은 자극 자체를 저장하는 것이 아니라 자극에 대한 표상(representation)을 저장하는 것이며, 이는 마음과 컴퓨터 모두가 자극의 정보를 내적 상징으로 변화시켜 기억에 보유함을 뜻한다. 따라서 무엇을 안다는 것은 이들 표상 간의 연관을 찾거나 새로운 관계성을 만들어 낸다는 것을 의미한다. 따라서 앎의 과정에 대한 연구는 자 극들이 어떻게 상징기호 표상들로 전환되고 활용되는가를 연구하는 것이라 하겠다. 넷째는 신경과학적 기초의 강조이다. 38) 인간의 정보처리 과정은 본질적으로 그것 이 구현되는 물리적 매체인 두뇌의 특성에 의해 그 특성과 한계가 결정된다. 따라서 33) 이정모, 인지심리학, pp ; 이정모, 인지과학개론, 19-21면(자료출처: 34) Newell A./Simon, H., Human problem solving. Englewood Cliffs, NJ: Prentice-Hall, 1972; Newell, A., Physical symbol system, Cognitive science, 4, pp ) Foder, J., The language of thought, New York: Crowell, ) Cutland, N., Computability: An introduction to recursive function theory, Cambridge: Cambridge University Press, 1980; 이정모, 마음은 기계인가: 튜링기계와 괴델정리, 인지심리학의 제문 제(I): 인지과학적 연관 (서울: 성원사, 1996), 면. 37) Foder, J., The language of thought, 1975; Sterelny, K., The representational mind: An introduction, Oxford: Blackwell, ) Churchland, P., Neurophiliosophy: Toward a unified science of the mind-brain, Cambridge, MA: MIT Press, 1986; Gazzaniga, M., The cognitive neurosciences, Cambridge, MA: MIT Press, 1995; 이정모, 인지심리학, 제10장 참조.

131 형법에 대한 인지과학적 관점의 적용가능성 第 21 卷 第 1 號 ( ) 인간의 인지적 정보처리과정은 신경계 단위들 사이에서 신경생리학적으로 정보가 교 환 처리 저장되는 양식에 의해 그 특성이 결정된다. 39) 정보처리체로서의 마음에 대한 연구는 두뇌의 신경과학적 연구에 기초해야 한다. 다섯째로 다학문적 접근의 필요성이다. 인지현상과 관련된 변인들에는 신경세포의 전기화학적 변화라는 미시적 변인으로부터 언어적 요인 문화적 요인ㆍ사회적 요인 등 의 거시적 변인에 이르기까지 다양한 변인들이 여러 수준에서 관련되어 있다. 따라서 여러 학문들이 협동적으로 수렴된 관점에서 다원적 설명수준(levels of explanation) 40) 접근을 통해 인지현상을 기술하고 설명할 필요성이 제기된다. 이와 같은 인지과학의 핵심적 특성들은 이 후의 논문의 전개과정에서, 정보처리적 패러다임과 계산주의는 인식 의사 정서의 상호연관적 과정으로서 인간행동 원리로, 표 상주의는 유기체에 존재하는 자기재생산(Autopoiese) 기능으로, 인간의 인지(이성) 에는 항상 정서(감정)가 밑바탕에 놓여 있다는 인지신경과학의 연구결과는 형법상 인 지적 행위론 구성 및 인식 있는 과실 개념 재해석으로, 그리고 다학문적ㆍ학제적 접 근은 인지과학적 관점의 형법상 적용가능성으로 각각 연결되어 질 수 있을 것이다. 이러한 인지과학에 있어 오늘날 형법상 의미 있는 관점들을 추출해 보면 다음과 같다. 1. 판단과 의사결정의 문제 41) - 불확실한 상황에서의 판단과 의사결정 - 판단과 결정은 인간의 인지과정들 중의 하나이다. 인간 인지과정에는 형태지각, 기 억, 언어 이해, 사고 등의 여러 과정이 있고, 판단과 결정은 사고과정 중의 하나이다. 이러한 인지과정들은 서로 분리된 과정들이 아니라 공통적 특성을 지니며 밀접히 연 관된 과정들이다. 따라서 판단과 결정과정은 다른 인지과정들이 지니는 인간 인지의 특성을 공유하며, 또 다른 인지과정들의 영향을 받는다. 이러한 인간의 인지는 정보 처리적 제약성 때문에 자신의 제한된 인지능력이 허용하는 범위에서 일반적으로 인 지적 정보처리의 특성이 반영된 형태로 판단과 결정을 한다. 판단과 결정은 여러 대안 중에서 어떤 대안들에 대해 평가를 하고 선택하는 과정 39) Churchland, P., Neurophiliosophy: Toward a unified science of the mind-brain, 1986; Churchland, P./Sejnowski, T., The computational brain, Cambridge, MA: MIT Press, 1994; 이정모, 인지심리 학, 제10장 참조. 40) Craik, K., The nature of explanation, Cambridge: Cambridge University Press, 1943; 이정모, 인 지심리학,233면. 41) 오원철 외 14인 공저, 산업 및 조직 심리학, 면; 이정모, 인지심리학, 제11장 ( 면) 참조. 이다. 이러한 과정은 판단하며 결정하는 개인 또는 집단과 그러한 판단, 결정 과제를 제시하는 환경과의 상호작용에 의해 이루어진다. 결정이란 결정자에게 어떤 가치(유 쾌ㆍ불쾌)가 있는 결과를 가져다 줄 선택지(대안)들 중에서 어떤 것을 선택하는 것으 로, 이러한 결정 상황들 중에는 결정행위의 결과가 즉각적 구체적으로 오는 상황이 있는가 하면, 그렇지 않은 경우가 있다. 또한 결정행위의 결과가 일어날 가능성이 확 실한 경우도 있고, 불확실한 경우도 있다. 또 어떤 결과가 생길지 어떤 효용성이 획 득될 수 있을지 불확실한 경우도 있으며, 자신의 선택행위의 결과를 자신이 얼마나 좋아할지를 모르는 경우도 있다. 이러한 결정 은 의사결정자와 환경과의 교호 (exchange)인 것이다. 42) 기존의 판단과 의사결정이론들은 인간 인지의 이러한 본질적 특성을 무시한 채 제 시되었는데, 그 대표적 입장이 경제학 등에서 1980년대 초반까지 주장되어온 합리적 ㆍ규준적 결정이론이다. 행위자의 판단과 결정에 대하여 경제학을 비롯한 사회과학에 서 전통적으로 지지해 온 이 합리적 선택이론 또는 규준적ㆍ정형적 이론(normative theory) 43) 은 인간이 판단과 결정 상황에서 대체로 합리적이며 규칙적으로 문제를 해 결해 나아가는 존재라고 설정하고 있다. 그러나 실제 인지의 본질적 특성은 완벽한 규칙적(알고리즘) 처리라기보다는 자기논리적(휴리스틱스) 처리 44) 로, 이는 특히 불확 실성 상황에서 더욱 두드러진다. 불확실성 상황은 결과가 무엇일지를 확실히 알 수 없는 모험적 상황으로, 이러한 상황에서 사람들은 일정한 편향의 경향성을 보인다. 45) 이러한 불확실한 상황에 대해 1979년 카네만(Kahneman)과 트버스키(Tversky)는 조망(예측)이론(prospect theory) 46) 을 42) Stevenson, M./Busemeyer, J./Naylor, J., Judgment and decision making theory, in: Handbook of industrial & organizational psychology, 2nd. ed., Vol. 1, Palo Alto, CA: Consulting Psychologists Press, 1990, pp ; 오원철 외, 산업 및 조직 심리학, 면; 이정모, 인지심리 학, 439면. 43) Baron, J., Thinking and deciding, 2nd ed., Cambridge: Cambridge University Press, 1994; 이정모, 인지심리학, 면. 44) Kahneman, D./Slovic, P./Tversky, A., Judgment under uncertainty: heuristics and biases, New York: Cambridge University Press, ) 흔히 쓰이는 편법으로는, 목표의 중요성에 의해 결정하는 편법, 이득과 손실을 머릿속으로 셈 하여 두는 편법, 목표 간의 갈등이나 교환-상쇄를 해결하는 편법 등이 있다. 이와 같은 경우에 있어서의 대표적 경향은 사건의 발생확률에 대해 소홀히 한다는 점이다. 즉 사건의 발생 가능성 에 대한 확률적 정보가 결정 상황에 관련이 있는지에 대하여 주의를 기울이지 않는 것이다. 다 음으로 선호 역전( 選 好 逆 轉, preference reversal)의 경향이다. 예를 들어 조정이 불충분하여 딸 확률은 낮지만 금액이 큰 내기에 더 큰 금액을 제시하는 것이다.

132 형법에 대한 인지과학적 관점의 적용가능성 第 21 卷 第 1 號 ( ) 제안하면서, 인간의 의사결정이 왜 규준이론에서 이탈하는지를 설명하였다. 이에 따 르면 불확실한 상황의 경우에 행위자는 그 행위효용을 객관적 계산기준에 의해서가 아닌 자신의 어떤 주관적 준거점에 따라서 긍정적 또는 부정적으로 조망한다고 보았 다. 이러한 판단과 의사결정에 영향을 미치는 것 중 하나가 정서적 작용으로, 사람들 은 자신이 결정한 행위가 가져올 감정적 결과를 예상하여 결정한다는 것이다. 47) 사람들은 판단과 결정에 있어서 전통적 규준적 이론이 논한 바처럼 효용성을 계산 하여 판단과 결정을 하는 측면도 없지는 않으나, 그보다는 자기논리적인 처리를 하는 경향이 강함을 알 수 있다. 즉, 우리가 선택하는 것은 장기적으로 보았을 때 우리의 목표를 최적으로 달성시키는 그러한 선택이 아닌, 기대효용이라는 규준이론을 계속 위배하는 경우가 많다. 우리가 이러한 측면을 고려한다면, 많은 학자들이 생각하듯이 우리는 우리에게 제일 좋은 것이 무엇인지 알고 있으며, 이 지식을 결정의 행동으로 표현할 수 있다. 는 생각을 더 이상 받아들일 수 없다. 사이먼과 챠냑은 제한된 합리성(bounded rationality) 이라는 개념을 제안하면서, 인 간은 인지적 한계로 인해 한꺼번에 많은 정보를 다룰 수 없기 때문에 의사결정 문제 를 인지적 한계 내에서 조작할 수 있는 크기로 단순화하고 축소시킨 후 단순화된 과 제 수행에 관련하여 나타나는 제한된 합리성을 보여준다 48) 고 주장한다. 즉, 의사결정 자의 역할은 가능한 최대의 보상을 성취하려고 하기보다는 주어진 조건의 제약 하에 서 받아들여지기에 충분한 최선의 또는 만족스러운 대안을 찾는 것이다. 의사결정과 관련한 연구의 중심에는 개인이 어떻게 판단과 결정을 하는가에 대한 인지심리학적 이해가 전제되어야 할 것이다. 인간은 상황에 있어 보아 온 수많은 가 능한 것 중의 하나를 선택하게 되는데, 그러한 인간의 선택을 항상 논리적 합리적 선 택이라고 평가할 수 없게 하는 것은, 많은 요인들이 복합되어 자기논리적 선택이 일 어나기 때문인 것이다. 이러한 판단 결정현상에 대해, 그리고 일반적 인간사에 대해 우리는 항상 개방적 마음을 유지하며 깊이 생각하는 것이 중요하다. 이정모 교수는 이와 관련하여, 인간의 사고는 최소한 두 양식이 있다는 주장을 수 용하여, 동일한 사람 내에서 동시에 작용할 수 있는 두 인지양식이 구분되어질 수 있 다고 본다. 그러나 그들이 우열이 명백하거나 우열이 있을 수 없다는 의미는 아니다. 46) 이는 규범적인 이론이 아니라, 기술적인 이론(descript theory)이다. 47) 즉, 인간은 달리 선택했으면 결과가 더 좋을 터인데 하는 후회 감정과, 달리 선택했으면 결과가 더 나빴을 터인데 하는 즐거움의 느낌을 예상하고 판단과 결정을 한다는 것이다. 48) Simon, H., Rational choice and the structure of the environment, Psychological Review, 63, 1956, pp ; 오원철 외, 산업 및 조직 심리학, 면. 두 체계는 하나의 연속선상에 있을 가능성도 지니고 있으며, 이분법적으로 완벽히 구 별될 수 있는 체계는 아니라고 하고 있다. 49) 결국, 사고의 합리성과 관련하여, 두 양 식이 연속선상이든 독립적 모듈이든 간에 일단 두 가지의 인지사고체계의 가능성을 수용하면서, 이러한 체계들이 진화과정에서 적응적 필요성에 의해 발달되었으며, 각 각 상이한 환경과 사고맥락에 특수화된 인지체계이고 그 작동절차가 서로 다른 원리 에 의존하는 것임을 인정한다면, 인간의 이성과 사고의 합리성 문제에 있어 기존 과는 다른 개념정립이 필요하게 된다. 즉, 인간의 마음과 이성이 지닌 인지의 합리성 을 더 이상 논리적 규칙 중심인 규준적 합리성으로만 개념화할 수는 없게 되는 것이 다. 50) 이에 합리성 의 개념은 절대적ㆍ객관적 규준과 정의에 의하여 주어진 개념 이 아닌 상대적 개념이라는 명제가 힘을 얻게 되며, 이러한 전제에서 볼 때, 행위자 가 합리적 규준적 판단과 의사결정을 할 수 있다는 전제하에서 행위를 바라보는 형 법상 책임의 관점은 재고의 여지가 있다. 2. 상황지워진 인지 행위로서의 인지와 관련한 새로운 움직임이 인지과학 분야에서 일어나고 있는데, 바로 인지개념의 재구성 내지는 확장 51) 의 움직임이다. 이를 상황지워진 인지(situated cognition) 움직임, 설명수준의 상향조정 움직임 또는 탈 데카르트적 유럽 사조의 도입 움직임이라고 부를 수 있을 것이다. 이 움직임은 종래의 사이먼(H. Simon)과 뉴 웰(A.Newell)을 중심으로 한 고전적 인지주의가 데카르트적 존재론적 인식론에 기초 하고, 논리적이며 환경과는 분리된 주체로서의 인간 안에 저장된 지식을 중심으로 한 순수한 지( 知 )를 다루었던 것을 비판하고 있다. 이 입장의 기본적인 가정을 정리하면 다음과 같다. 52) 첫째, 인지는 뇌 속에 캡슐화 되어 있는 것이 아니라 인간과 물리적 사회적 환경과의 상호작용 속에서 구현되는 것 으로 환경으로부터 독립된 마음이란 불가능하다는 것이다. 이는 인공물 외적 표상이 일상의 인지적 문제해결에서 흔히 사용되기에 마음과 환경은 불가분의 관계에 놓여 있다는 것이다. 둘째는 실제 세상의 구조가 인간의 행동을 제약하고 인도한다고 한 49) 이정모, 인지심리학, 면 참조. 50) 이정모, 인지심리학, 면 참조. 51) Bem, S./Keijer, F., Recent changes in the concept of cognition, Theory & Psychology, 6, 1996, pp ) Kokinov, B.,/Gurova, L., Foundations of cognitive science, in: Perspectives on cognitive science, Sofia: New Bulgarian University Press, 1995, pp.9-18; 이정모, 인지심리학, 면 재인용.

133 형법에 대한 인지과학적 관점의 적용가능성 第 21 卷 第 1 號 ( ) 다. 그러면서 또 한편 인간 개인의 내적 심적 조직화 특성이 환경의 변화를 결정하기 도 한다는 것이다. 셋째는 인간의 지식은 경험되는 상황 또는 일련의 범위의 상황들 과 완전히 괴리되거나 탈 맥락화 될 수 없다는 것이다. 즉, 인간의 표상에는 항상 어 떤 잔여적인 편견이나 문화적 맥락이 있다는 것이다. 따라서 모든 표상은 맥락 의존 적 해석이며, 객관적 표상이란 없다는 것이다. 53) 넷째는 상황의 지각된 기능적 측면 을 운동적 행위로 직접 전환하는 생득적 내재적(built-in) 메커니즘이 존재한다는 것이다. 3. 진화적 인지 접근 또 하나 인지과학 분야의 다양한 접근법 중에서 우리가 관심을 두어야할 관점이 진화적 인지 접근이다. 이는 기존 인지이론 내에서 다양하게 전개되어져 온 접근법들 을 비판하거나 그 대안으로 제기된 것이 아니다. 즉 다른 접근법들이 제시하는 가정 들에 대해 이를 대체하는 의견을 제시하는 것이 아니라 모든 접근법들에 독자적인 의의를 두면서 보완적 관점을 제시하는 것이다. 진화적 인지접근 은 인간 인지과정 의 이해 그 자체를 시도하는 것이 아니라 단순한 종들의 인지 과정들과 그것이 진화 역사에서 어떻게 발달하였는가를 이해함으로써 인간인지에 대한 이해를 간접적으로 얻고자 하는 입장이다. 이는 다윈의 자연선택(natural selection) 이론에 근거하며 행동 생물학(behavioral biology)의 종간비교연구, 비교인지연구, 뇌 모델링과 진화연구 54), 유전자알고리즘의 창안, 진화과정의 컴퓨터시뮬레이션 연구 등이 종합된 접근이라고 하겠다. 이러한 방법론은 형법상 행위에 관한 관점의 변화와 그 필요성에 대해, 진화 론적 입장에서 새로운 행위이론의 성립 가능성을 근거 지워 준다. Ⅴ. 형법에 대한 인지과학적 관점의 적용가능성 1. 규범학문으로서의 법학과 인지과학의 학제적 연구 필요성 - 21세기 법인지과학 분야의 형성 - 21세기에 들어와 미국에서는, 인간의 마음(mind), 뇌(brain), 행동(behavior)과 법의 53) 형법에 있어 책임의 영역, 특히 의사자유의 부분과 기대가능성의 부분에 있어 시사점이 있다고 하겠다. 54) 이와 관련하여, 에덜만(Edelman, Gerald)의 저서 Wider than the sky : the phenomenal gift of consciousness (New Haven: Yale University Press, 2004) 참고. 관계를 연구하고 실제에 적용하는 연구와 응용의 흐름이 점차 법심리학 에서 법인지 과학 으로 확장되고 있는데, 이러한 흐름은 인지과학의 몇몇 연구에 영향을 받았다고 볼 수 있다. 그 첫 번째는 노벨경제학상 수상자인 인지심리학자 다니엘 카네만 을 중심으로 한 인지심리학자들의 연구결과에서, 인간의 추리과정은 물론 판단과 결정과정이 법 학, 경제학 등이 이전에 상정하였던 논리적 이성의 합리적 과정에 의하지 않는다는 것이 밝혀진 것이다. 논리적 합리성을 지닌 알고리즘적 이성 보다는 오류가 많은 휴 리스틱스적(편의적)으로 해석하는 실용적 이성이 인간의 추리, 판단, 결정의 본질임을 규명하게 된 것이다. 이러한 연구결과는 법과 관련된 상황에서 일반인ㆍ증인ㆍ피의자 ㆍ판사ㆍ검사ㆍ변호사들의 추리, 판단, 결정 과정에 대하여 새로운 관점에서 접근하 여야 할 필요성을 제기하였다. 이와 같은 필요성의 인식은 20세기 말 시점에서 법학 의 영역에 있어서 인지과학적, 인지심리학적, 인지사회심리학적 접근을 고려하는 방 법론이 받아들이기 시작하여 법인지과학이라는 영역의 터전을 제공한 셈이다. 즉 이 러한 전제에서 볼 때, 행위자가 항상 합리적 규준적 판단과 선택 및 의사결정을 할 수 있다는 전제 하에서 행위를 바라보는 형법적 책임의 관점은 재고의 여지가 있다 고 보여 진다. 다른 한 흐름은 1980년대 중반을 중심으로 급격히 발전하기 시작한 진화심리학적 접근의 영향 이다. 진화심리학적 접근은 여러 측면이 있겠으나, 법과 관련되어 진화 심리학이 기여한 중요한 공헌은 인간의 윤리, 도덕적 관습, 사고, 규율 등의 기원에 대한 새로운 생각을 가능하게 한 것이다. 55) 즉 인류가 (특히 서구 사회가) 기독교 전 통에 바탕하여 형성 유지하여 온 윤리 도덕의 개념이 근본적으로 새로운 관점에서 재 구성될 수 있는 토대를 제시한 것이다. 자연히, 전통적 관점의 윤리, 도덕, 인간 행동원리 관점에 기초하고 있는 법학에서 새로운 인지과학 관점을 고려하여 재구성되어야 할 필요성이 제기된다. 특히 인간 행 동원리에 대한 관점과 관련하여, 기존의 마음의 작용에 대한 연구학문인 심리학의 발 달과정은 과학사의 발달과정과 연관되어져 있는데, 마찬가지로 법학에 있어서의 형법 상 행위론의 발전과정 특히 인과적 행위론과 목적적 행위론의 연결 발달과정도 동시 대의 과학사조와 연관이 있다. 이에 심리학의 영역에서 오늘날 실험적 과학적 심리학 55) 인간 사회에서 도덕 윤리라는 것은 기독교의 교리와 같은 외적인 절대적으로 타당한 진리에 의해 주어졌다기보다는, 인간이 진화과정에서 동물과 크게 다르지 않은 적응과정을 거쳐서 생존 의 목적으로 심리적 사회적 진화메커니즘에 의하여 발달시킨 것으로 간주된다.

134 형법에 대한 인지과학적 관점의 적용가능성 第 21 卷 第 1 號 ( ) 으로서의 인지심리학에로 발전되어져 온 것과 연결하여 동시대의 인간행동의 원리인 인지적 관점을 형법상 행위론과 연결하여 인지적 행위론을 구성해 볼 수 있는 가능 성을 검토할 수 있다. 세번째는 20세기 말에서 급격히 발전한 신경과학, 특히 인지신경과학의 발전의 영향 이다. 인지신경과학의 발전은 인간의 마음과 행동의 대부분의 현상을 뇌의 신경 기제에 바탕하여 이해하여야 할 당위성을 제기하였다. 따라서 이전에는 과학과는 다 른 독립적인 신성한 영역으로 치부하였던 종교 의 현상까지도 신경과학적, 인지신경 과학적 틀과 그 경험적 데이타에 근거하여 이해하고 재조명하여야 할 필요성을 제기 하였다. 종교의 현상까지 인지신경과학적으로 접근하는 현재 상황에, 법 그리고 법 관련 인간행동, 사회제도의 이해에 신경과학적 접근을 도입하여야 할 필요성에 대한 검토는 어쩌면 당연한 것처럼 생각 된다. 더구나 신경과학 연구에서, 인간의 인지(이성)에는 항상 정서(감정)가 밑바탕에 놓 여 있다는 인지신경과학의 연구 결과는 앞의 두 부분과 연결되어, 법ㆍ법적 판단ㆍ준 법 및 위법 행동에 대한 인지신경과학적 재조명의 필요성을 제기하였다. 또한 신경과 학의 최근의 경향, 즉 사회신경과학(social neuroscience), 인지사회신경과학(cognitive social neuroscience), 인지사회정서신경과학(cognitive, social & affective neuroscience) 분야가 각광을 받으며 또 다른 연구 영역으로 떠오르고 있는 현재의 인지신경과학 경향은 사회현상의 신경과학적 이해의 필요성을 제기하며, 법과 관련된 행동(피의자, 판사 등의 뇌신경과정 포함)의 이해에 신경과학적 접근의 필요성을 제기하여 주었 다. 56) 나아가, 인간의 인지(이성)에는 항상 정서(감정)가 밑바탕에 놓여 있다는 인지신경 과학의 연구결과를 기초로 형법상 행위론을 구성함에 있어, 기존의 인과적 행위론이 유의적 거동의 결과라는 과정을 확정하고, 목적적 행위론이 유의적 인 것의 의미를 목적적 지배조종으로 정의하면서 의사적 요소를 부각한 것에 더하여, 인지의 중요 작용요소의 하나로 확인되어진 정서 개념을 행위론 구성에서도 적용하여 인지적 행 위론을 구성해 보는 시도 또한 검토가 필요하다고 생각된다. 마지막으로 법과 매우 관련이 깊으면서도 뒤늦게 법-인지과학의 관심의 영역이 된 부분이 인지언어학 57) 적 틀에서의 법 및 법 관련 행동에 대한 이해 영역이다. 이러 56) 이정모, 법인지과학, 행동법학 참조. 57) 법이란 본질적으로 인간의 사고를 외현적 언어의 틀에 맞추어 넣은 것이라고 볼 수 있으며, 언 어적 개념의 의미에 법의 존립의 기초가 주어져 있다. 종교와 법과 언어의 관련성을 살펴보면, 한 변화의 흐름을 선도한 대표적 학자가 언어학자 라코프(George Lakoff)이며, 그와 함께 언어(개념)는 본질적으로 메타포(은유)다 라는 주장을 통하여 이 흐름을 인지과 학의 주요 관점의 하나로 자리 잡게 한 사람이 철학자 존슨(Mark Johnson)이다. 이 두 사람은 육체 내의 철학 58) 라는 글을 통하여 그동안 서구에서 지녀온, 언어, 의 미, 개념, 사고에 대한 생각을 바꾸어야 함을 강력히 주장한 바 있고, 그들의 주장의 핵심은 메타포와 체화된 마음(embodied mind)의 개념에 있다. 그러한 새 흐름을 시작 한 학자인 존슨 교수가 법 용어 및 구절이란 객관적 의미가 있을 수 없고, 메타포적 의미를 지닐 수밖에 없음을 강조하며, 새로운 법인지과학(Cognitive Science of Law) 영역의 시작을 논하고 있다 59). 법학은 언어의미의 메타포적 접근 틀에 의하여 재구성 되어야 한다는 것이다. 60) 물론 법인지과학은 위의 입장들이 융합되어 접근되어져야 하는데, 이 때 그러한 접근이 규범학문인 형법학의 기본원리와 충돌하는 경우들이 생겨날 것이며, 법 영역 에 있어서의 전통적 접근(이성의 합리론적, 근본주의적 접근)은 쉽게 움직이지 않을 지도 모른다. 그러나 그럼에도 불구하고 법의 본질과 법 관련성의 범위 내의 자들을 이해하고, 사고와 행위를 이해하여 보다 현실적이며 올바른 법이론을 만들고 적용하 과거 한동안 근본주의(fundamentalism) 가 이 세 영역을 지배하였다고도 볼 수 있다. 종교적 근 본주의의 극단은 성경의 내용을 자구 그대로 의미가 있으며, 일자일획이라도 틀리지 않으며, 바 꿀 수 없다는 입장이라고 할 수 있다. 법에서의 근본주의의 극단은 법 구절의 하나하나가 맥락 과 독립된 객관적 의미가 있으며, 따라서 해석자에 따라 법구절의 해석에 차이가 있을 수 없다 는 입장이다. 언어의 근본주의의 극단은 언어의(단어개념의) 의미는 맥락과는 독립적인 의미가 있으며 객관적 참인 대상과의 연결에 의하여 그 의미가 부여된다는 입장이다. 즉 언어의 의미가 맥락을 떠난 참 의미가 존재할 수 있다는 입장이라고 볼 수 있다. 그런데 이러한 전통적 고전적 언어 개념의미론이 80년대를 기점으로 하여 (물론 그러한 변혁의 틀의 기점은 비트겐슈타인 등 의 철학자들이 이미 언급한 바 있지만) 언어학, 인지과학 내에서 변화되기 시작하였고, 인지언어 학이라는 새로운 분야가 이루어졌다. 이정모 교수의 홈페이지 법인지과학, 행동법학 참조. 58) Lakoff, G. /Johnson, M., Philosophy in the Flesh: The Embodied Mind and its Challenge to Western Thought, New York Times Book Review, Vol.104 No.8, ) Johnsons, M., Law Incarnate, Brooklyn Law Review, Vol.67 No. 4, 2002, pp ) 이정모 교수는 이와 관련하여 이러한 접근은 인지과학의 제3의 관점인 체화된 마음(embodied mind), 확장된 마음(extended mind)의 입장의 주창자의 한 사람인 라코프(Lakoff)의 입장에 연결 되어, 몸을 가지고 현실의 환경에서 적응하는 생명체로서의 인간의 적응적 서사(narration), 언어 의 메타포적 의미 측면이 고려된 법의 이해라는 관점 틀을 제시하며, 앞으로의 법이론에 하나의 다른 접근을 가능하게 하리라 본다. 고 평가하고 있다. 이정모, 법인지과학, 행동법학 참조.

135 형법에 대한 인지과학적 관점의 적용가능성 第 21 卷 第 1 號 ( ) 기 위해서는, 인간의 마음 즉 인지의 과정에 대한 이해가 기본이 될 것이다. 나아가 인지과학의 이론적 틀의 적용과 경험적 증거의 적용도 점차 더 확대되어질 것이며, 이러한 관점은 점진적으로 이해되고 포용되어지리라고 생각한다. 2. 행위에 대한 인지과학적 관점과 형법상 주제들의 연계 가능성 - 형법상 행위, 고의와 과실 그리고 책임과 의사자유 - 이제 앞서 제시한 행위에 대한 인지과학적 접근법을 기초로 우리 형법상 주제들에 대한 연계 가능성을 검토해보고자 한다. 여기서는 인지심리학의 기초를 바탕으로 다 학문적 학제적으로 연결되어진 인지주의 패러다임 중에서 우리 형법상 관점을 접목 시킬 수 있는 사항들을 선별적으로 적용 조명해 보고자 한다. 먼저 형법상 행위 와 관련하여, 심리학의 발달과정이 동시대의 과학의 발달과정과 밀접한 영향을 미치며 전개되어져 온 것과 마찬가지로 형법상의 행위론도 인과적 행 위론에서 목적적 행위론에 이르기까지는 동시대의 과학사의 발달과정들이 어느 정도 반영되어 그에 따른 입장의 변화에 따라 목적적 행위론은 인과적 행위론을 비판하면 서 행위론을 정립하였다. 그러나 행위에 있어서의 목적지향성을 확인한 후부터 오늘 날 인지과학적 관점이 대두되어지기 이전까지는 인간의 행동원리에 대한 관점에 큰 변화가 나타나지 않았으며, 형법상 행위론에서도 행위의 내적 측면이 아닌 그 사회적 의미에 핵심을 두는 사회적 행위론이 형성되었고 오늘날까지의 지배적 견해로서 자 리매김하고 있다. 이에 오늘날 인간 행동원리에 대한 관점이라고 할 수 있는 인지과 학적 관점을 행위론에 적용하고자 시도하는 것이 과학사의 발달과 연관된 행위론의 발달사라는 측면에서도 의미 있는 순차적 시도인 것이다. 인간의 인지(이성)에는 항상 정서(감정)가 밑바탕에 놓여 있다는 인지신경과학의 연구결과를 기초로 형법상 행위론을 구성함에 있어, 기존의 인과적 행위론이 유의적 거동의 결과 라는 인과의 과정을 확정하고, 목적적 행위론이 유의적인 것의 의미를 목적적 지배조종 으로 정의하면서 의사적 요소를 부각한 것에 더하여, 인지의 중 요 작용요소의 하나로 확인되어진 정서 개념을 행위론 구성에서도 적용하여 인식ㆍ 의사 정서의 상호연계적 정서논리체계 하에 형법상 행위론을 구성하는 인지적 행위 론의 구성가능성을 조명해 볼 필요성이 있다. 61) 61) 이와 관련하여 카글은 이러한 기초 위에서 인과적 행위론과 목적적 행위론의 두 가지 관점을 동시에 취하게 되면 결국 행위한다는 것(Handeln)은 결정행동(Entscheidungsverhalten) 을 뜻하는 고의ㆍ과실 과 관련하여서는, 형법은 인식(지)과 의사(의)를 형법상 고의의 본질적 요소로 보고, 정서(정) 요소는 감정적 요소라는 표현을 사용하면서 순수한 의사 내 용을 도출하기 위해 오히려 법적 판단에서 배제ㆍ제외해야 하는 대상으로 보고 있다. 또한 고의ㆍ과실의 구분에서도 -다수설에 따르자면- 중요한 점은 의사의 내용 즉 용 인 또는 감수를 확인하는 것으로, 외부적 사정과의 연계 속에 행위자에게 형성되어진 구성요건적 결과발생의 인식 과 그에 기초한 결정 즉 의사형성과 관련하여, 행위자 의 정서논리체계에 따라서 의사와 동일한 방향성을 지니며 의사의 형성과 밀접한 상 호영향관계에 있는 정서(정) 는 고려의 대상이 되지 못하고 있다. 인식과 의사가 고 의를 구성하는 중요한 요소라고 보는 것에는 이의가 없다. 그러나 이러한 인식과 의 사의 존재 유무만을 고려하면서 밀접한 상호영향관계에 있는 정서 개념과 비연관적 으로 행위자의 내적 상태인 고의를 바라보는 것에는 이의가 있다. 이는 우리의 사고 체계의 중요한 세 가지 요소인 지ㆍ정ㆍ의를 균형 있게 바라보는 관점이라고 할 수 없는 것으로, 이에 인지과학적 관점을 통해 형성된 행위개념으로 고의를 재조명해 보 는 시도가 의미를 가진다고 하겠다. 인지과학적 관점은 행위와 고의 과실 이외 형법상 다른 범주에서도 조명되어질 수 있다. 자신의 내적 규범구조에 의해 인식하는 행위자의 위법성의 인식 에 대한 검토 와 책임의 전제로서의 의사자유 의 문제 등이 그것이다. 심정반가치를 위법성의 인식 과 관련하여 본다면, 결국 행위자의 방어의사에 의한 행위는 위법성의 인식 의 문제가 아니라 행위사정에 대한 위법여부의 평가가 긴급 상황으로 인해 무관심하게 배제되어졌거나 긴급한 방어를 위해 어쩔 수 없이 행위자 에 의해 결정되어진 행위의사에 점착되어 형성되어진 낮은 정도의 심정반가치 책임 을 행위자에게 묻는 것이다. 위법성의 인식은 그야말로 행위자의 인식에 관련한 문제 로 책임비난은 단순한 인식여부에 의해 결정되어지는 것이 아니다. 즉 형법상 책임의 단계에서 검토되어지는 책임비난은 이러한 위법성의 인식의 존부와 연결하여 행위자 가 형성한 행위결정에 항시 연결되어 형성되어진 행위자의 정서라고 할 수 있는 법 것으로, 행위 자체(Handlung)는 그러한 결정(이후 사건의 경과에 의미를 가지는 결정)으로부터의 결과라고 할 수 있으며, 나아가 이러한 결정행동은 행위자에게 존재하는 자기재생산 조직에 의 해 즉 행위자의 상태에 의해서 상황지워진(zustandsdeterminiert) 결정행동이라고 본다. 이 행위 자에게 존재하는 자기생산적인 조직의 작용 중 하나가 바로 생물학적 인지이론의 인식개념과 정신분석학의 인식개념에 그 토대를 두고 정서적 구성요소와 인지적 구성요소를 단일작동체계 의 요소로 보는 정서적-인지적 연관체계(affektiv-kognitives Bezugssystem)의 작용인 것이다. Kargl, W., Handlung und Ordnung im Strafrecht, S.513.

136 형법에 대한 인지과학적 관점의 적용가능성 第 21 卷 第 1 號 ( ) 질서에 대한 심정반가치에서 문제되어지는 것이라고 하겠다. 그러나 이러한 행위자의 인식과 관련하여서는 그가 구성요건적 결과발생에 관하여 인식하고 행위한다는 것이 위법성의 인식과 관련하여 어떠한 구조적 결합관계에 있는 것인지 그리고 행위자가 (범죄)행위를 할 때 지각하는 인식은 과연 무엇인지 등 행위와 구성요건적 고의 및 위법성의 인식의 관련성 문제는 형법상 범죄들을 자연범과 법정범으로 나누어 앞으 로 좀 더 면밀한 검토와 분석이 필요하다고 할 것이다. 또한 의사자유 와 관련한 문제로서 행위자에 있어서의 타행위가능성 문제도 책임 과 관련하여 검토하여야 할 과제이다. 인지과학은 인간을 우리가 형사법의 틀에서 생 각하였던 것처럼 합리적인 의사결정을 선택적으로 할 수 있는 존재가 아니라고 본다. 각각의 결정이 사건의 이후 경과에 의미를 가진다는 전제 하에서 행위 는 그러한 개개의 결정의 결과이지만 그가 그러한 선택을 자유롭게(frei) 할 수 있는 것인지의 여부는 행위자가 결정한다 는 것만 가지고 판단할 수는 없다. 행위자는 자신의 자기 재생산체계를 통해 의사결정작용을 하는 가운데 그 행위의 득과 실을 쾌(Lust)와 불 쾌(Unlust)라는 정서를 통해 드러내게 된다. 행위자는 그러한 결정의 순간에 자신의 정서논리구조에 따라는 쾌(Lust)의 방향으로 의사결정하게 되는 것이다. 62) 형법에 있 어서의 위법한 행위에 대한 책임비난(Schuldvorwurf) 의 전제는 항상 그가 분명 달리 행동할 수 있었다는 데에 있었는데, 이는 개개의 자신의 행동선택이 윤리적 비난을 받을 수 있다는 것을 근거로 하고 있으며 전통적인 형법적 제재 방법들을 정당한 것 이 되게 하였다. 그러나 인지과학적 관점에서 볼 때, 실제로 선택하는 행위에 있어서 어떤 행동을 선택할 것인가에 대한 갈등 가운데에 인식가능하고 측정 가능한 진정한 자유가 존재한다고 믿는 것은 다시 검토해 볼 여지가 있는 전제로, 이에 형법상 책임 비난의 근거와 전통적인 형벌운용의 정당성은 재해석이 필요하다고 하겠다. 최근 학문의 경계를 넘어서는 연구의 필요성이 많은 국가들과 매우 다양한 영역에 서 제기되어지고 있다. 63) 깊게 보는 눈과 넓게 보는 눈 가운데 학문하는 방법론과 관 62) 벨첼의 의사자유 에 대한 서술은 인식에 대한 의사의 우월성을 내포하고 있는 것으로, 그는 자유의지(freier Wille) 를 목표의식적 행위에서 척추의 역할을 담당한다고 보면서 책임단계에서 의미를 두었지만, 인지과학의 관점에서 행위를 바라본 카글은 불법영역에서 객관적 주관적으 로 관련되어진 행위를 한다는 것을 자기재생산체계의 도덕적 기능고장(Versagen)으로 보았다. Kargl, W., Handlung und Ordnung im Strafrecht, S ) 이러한 세계의 움직임으로, 독일 에센 문명연구소(Kulturwissenschaftliches Institut)는 1998년 공 산주의 몰락 이후, 다가올 새로운 문명을 연구하기 위해 보쿰대, 도르트문트대, 에센-두이스부르 련하여 무엇이 더 중요하고 필요한 것이라고 말할 수 없다. 그러나 적어도 오늘에 이 르기까지의 발전은 넓게 보는 눈에 의해서라기보다 깊게 볼 수 있는 눈에 의한 결과 라고 생각되어 진다. 이제 이러한 깊게 보는 눈에 의한 성과의 바탕에서 넓게 보는 눈을 가지고자 한다. 오늘, '우물을 깊게 파기 위해서 여럿이 함께 넓게 파자'는 말이 새삼 의미 있게 다가오는 시점에 있다. (논문접수일 : 심사개시일 : 게재확정일 : ) 손지영 인지과학(Kognitionswissenschaft), 정서논리체계이론(Affektlogik), 행위 (Handlung(Recht)), 자기재생산(Autopoiese), 의사자유(Willensfreiheit) 크대 등 3개 대학이 연합해, 현재 여러 나라의 학자들과 함께 문명 간 협력하는 인류 유럽 휴 머니즘 비판 등의 주제로 연구를 진행하고 있다. 미국의 뉴멕시코 주 산타페 연구소(Santa Fe Institute)는 오늘날 분과학문의 경계를 넘어, 과학 및 기술 분야와 인문사회과학 영역을 아우르 는 통합 학문의 정립을 위한 연구를 진행하고 있다. 우리나라에서도 이화여대의 '통섭원( 統 攝 苑 )' 이 바로 이러한 맥락에서 설립되어졌다. 학문의 통합을 목표로 한 연구단체 통섭원 의 '통섭( 統 攝 )'이라는 용어는 미래의 과학연구가 인문학과 자연과학의 통합적 형태로 바뀔 것이라 하버드 대 에드워드 윌슨 저서의 우리말 번역본 제목으로, 사물에 널리 통하는 원리로 학문의 큰 줄기 [ 統 ]를 잡는다[ 攝 ]는 의미이다. 학문의 경계 허물기는 외국의 사례나 우리의 최근 동향을 통하 지 않더라도 우리 역사 속에서 찾아 볼 수 있다. 다산 정약용 선생의 저서와 발명품들이 바로 그것인데, 이로 인해 전방위적 지식 경영자로서의 다산이 오늘날 학자들에 의해 재조명되어지고 있다. 다산 선생은 다수의 발명품과 수 백 권의 저술을 남겼는데, 어떻게 한 인간이 그렇게 다 양한 주제에 대해 그런 저서를 남길 수 있는지 의문이 들 정도로 그 저작의 주제가 경전, 역사, 예법, 수학, 공학, 의학, 문학 등 매우 다양하다. 그는 현대 사회에 있는 우리들에게도 역시 최고 의 국어학자이자, 과학자이며 또한 정책가이자, 현장에 익숙한 공학자이기도 하며, 행정가이기도 한 놀라운 연구가인 것이다. 그의 인생에 깔린 학문적 밑받침은 새로운 지식을 창출하는 방법을 고민하고 있는 지금의 우리에게도 시사하는 바가 매우 큰 것이다.

137 Die Anwendungsmöglichkeiten kognitionswissenschaftlicher SungKyunKwan Law Review Vol.21 No.1( ) Zusammenfassung D ie A nw endungsmöglichkeiten kognitionsw issenschaftlicher Perspektiven im B ereich "Strafrecht" die Natur eines Menschen, der als tatsächlich und maßgeblich gilt, in strafrechtlichen Theorien angewendet werden kann. Zunächst wird die wissenschaftliche Annäherung an die strafrechtlichen Handlungen sowie ihre Natur dargelegt. Anschließend werden als theoretische Basis die Kognitionswissenschaft, u.a. die für sie fundamentale Affektlogik, sowie bedeutsame kognitive Standpunkte hinsichtlich ihrer Anwendbarkeit im Strafrecht erörtert. Son, Ji Young* 64) Das Strafrecht ist eine Rechtsnorm, die für schuldhaft begangene Handlungen über Täter Strafen verhängt. Die Frage, aus welchen Tatbeständen die Handlungen eines Täters bestehen, die als rechtswidrig und schuldhaft gelten, ist mit Blick auf die Strafrechtstheorie grundsätzlich und wichtig, da dies grundlegend dafür ist, welch allgemeine Tatbestände ein Verbrechen ausmachen und von welchem Standpunkt aus strafrechtliche Theorien entwickelt werden. In diesem Zusammenhang wird jedoch Kritik darüber laut, dass die Strafrechtstheorie zu sehr Theorie-betont ist, statt auf Nützlichkeit bedacht zu sein. Die Debatte um die Strafrechtstheorie erregt heutzutage im Wissenschaftlerkreis keine große Aufmerksamkeit mehr, da neben der Rechtskonformität pragmatische Erwägungen zunehmend Oberhand gewinnen. Dieser Sachverhalt soll in der vorliegenden Arbeit überprüft werden. Es ist zu überprüfen, ob der von herkömmlichen strafrechtlichen Theorien geprägte Standpunkt der Normen die Handlungen im Sinne des Strafrechts und ihre Natur der tatsächlichen Existenz eines Menschen und der Realität entsprechend berücksichtigt. Der Kern der Kognitionswissenschaft besteht darin, die Handlungen und die Natur eines Menschen zu erforschen. Standpunkte über die Handlungen und ihre Natur aus diesem wissenschaftlichen Bereich werden vorgestellt. Es ist zu erwägen, ob der kognitive Standpunkt über die Handlungen und * Göttingen Universität, Zentrum für strafrechtliches Medizin- und Biorecht, Post-Doc. Researcher

138 276 第 21 卷 第 1 號 ( ) 그 이유는 아마도 법익론이 형법 도그마틱(Strafrechtsdogmatik)과는 다소 이질적인, Ⅰ. 서론 Ⅱ. 하쎄머의 인격적 법익론 인격적 법익론 * - 의미와 한계 그리고 재구성 가능성 - 1. 인격적 법익론의 출발점 2. 실질적 법익구상으로서 인격적 법익론 3. 인격적 법익론이 주는 시사점 Ⅲ. 인격적 법익론의 발전 I. 서 론 1. 호만의 인격적 법익론 2. 슈테헬린의 인격적 법익론 3. 인격적 법익론 요약 Ⅳ. 인격적 법익론의 한계 1. 법철학적ㆍ법이론적 한계 2. 형법정책적 한계 Ⅴ. 인격적 법익론의 재구성 가능성 양 천 수 ** 65) 1. 19세기 독일 형법학이 낳은 산물인 법익 개념 (Rechtsgutsbegriff)은 어떤 행위를 형법으로 처벌해야 하는가에 대한 기준으로 자리매김해 왔다. 우리가 형식적 범죄 개념과 실질적 범죄 개념을 구별할 수 있다면, 법익 개념은 실질적 범죄 개념을 판 단하는 데 원용되는 기준이 되어 왔다. 1) 이는 법익 개념을 태동시킨 독일 형법학뿐 만 아니라, 독일 형법학으로부터 많은 영향을 받은 우리 형법학에서도 마찬가지라고 할 수 있다. 물론 독일 형법학계와는 달리, 우리 형법학계에서는 법익 개념이 무엇인 가를 다루는 법익론 (Rechtsgutslehre)에 대한 논의가 그리 진행된 편은 아니었다. 2) * 이 논문은 2008학년도 영남대학교 학술연구조성비 지원(과제번호: 208-A )에 의한 것임. ** 영남대학교 법학전문대학원 조교수 법학박사 1) 형식적 범죄 개념 과 실질적 범죄 개념 에 관해서는 기본적으로 김일수, 한국형법 I, 박영사, 1996, 92-93쪽 참고. 2) 이에 대한 예외로서 임웅, 형법상 법익개념에 관한 연구, 서울대학교 법학박사 학위논문, 1982; 김일수, 형법의 임무에 관한 비판적 고찰, 월간고시 ( ), 26쪽 아래; 김창군, 추상적이면서 철학적인 성격을 갖고 있기 때문인 듯싶다. 그런 와중에도 지난 세기의 80년대 이후 우리 형법학은 법익 개념을, 형법의 정당성을 판단하는 기준으로 수용하 였다. 3) 이후 법익 개념은 형법총론 교과서 서두에서 찾아볼 수 있는 개념이 되었 다. 그러나 법익 개념이 구체적으로 무엇을 뜻하는지에 관해서는 - 독일 형법학계에 서 그런 것처럼 - 우리 형법학에서도 여전히 합의에 이른 해답을 찾지 못하고 있다. 인격적 법익론(personale Rechtsgutslehre)은 법익 개념이 구체적으로 무엇을 뜻하 는가? 라는 물음에 대해 내놓은 한 답변이라고 할 수 있다. 독일의 형법학자 맑스(M. Marx)와 하쎄머(W. Hassemer)로 거슬러 올라가는 인격적 법익론은 인간, 즉 인격체 (Person)가 자유롭게 자기를 실현하기 위하여 필요로 하는 대상을 법익으로 파악한 다. 4) 인격적 법익론은 독일 형법학의 프랑크푸르트 학파 가 추구하는 형법정책의 방 향을 대변하는 법익론이라고도 말할 수 있는데, 5) 이러한 인격적 법익론은 우리 형법 학에서 결코 적지 않은 무게를 지닌 채 자리 잡고 있다. 6) 법익론의 역사를 보면 금방 알 수 있듯이, 인격적 법익론은 자유주의적 실질적 법익구상의 대표적인 경우로서 여러 가지 점에서 이론적 실천적인 장점을 지니고 있다. 그러나 대개의 법익론이 그런 것처럼, 인격적 법익론 역시 이론적 실천적인 측면에서 한계도 안고 있다. 이 글은 이러한 인격적 법익론이 지니고 있는 이론적 실천적 의미를 밝히고, 여기에는 어떤 이론적 실천적 한계가 있는지 규명하는 것을 목표로 한다. 이와 동시에 인격적 법익론을 새로운 이론 틀 위에서 재구성할 수는 없 는지 모색하려 한다. 2. 이번에 화갑을 맞이하시는 임웅 교수님은 우리 형법학계에서 법익론에 관한 논 의가 별로 없던 시절 박사학위논문인 형법상 법익개념에 관한 연구 를 통해 법익 비범죄화정책에 관한 이론적 연구, 고려대학교 법학박사 학위논문, 1992 등 참고; 특히 임웅 교수의 박사학위 논문은 독일에서 전개된 법익론의 역사를 잘 정리하고 있다. 3) 대표적으로 배종대, 형법의 정당성 근거와 형법개정(상), 월간고시 ( ), 12-22쪽; 배종 대, 형법의 정당성 근거와 형법개정(하), 월간고시 ( ), 쪽. 4) M. Marx, Zur Definition des Begriffs >Rechtsgut<, Köln usw. 1972, S. 10, 62; 하쎄머의 인격적 법익론에 관해서는 아래 II. 참고. 5) 형법학의 프랑크푸르트 학파 에 관해서는 B. Schünemann, Kritische Anmerkungen zur geistigen Situation der deutschen Strafrechtswissenschaft, in: GA (1995), S. 201 ff. 6) 배종대, 형법각론 제6전정판, 홍문사, 2006, 29-30쪽; 김창군, 인격적 법익개념, 김일수 배 종대 (편), 법치국가와 형법, 세창출판사, 1998, 94쪽 아래 등.

139 인격적 법익론 第 21 卷 第 1 號 ( ) 론에 대한 선구적인 업적을 남기셨다. 필자의 이 보잘 것 없는 글이, 임웅 교수님이 젊은 시절 법익론에 관해 쌓으신 성과에 조금이나마 보탬이 되었으면 한다. II. 하쎄머의 인격적 법익론 인격적 법익론은 미하엘 맑스(M. Marx)가 1972년에 공간한 박사학위논문 법익 의 개념정의에 관해 (Zur Definition des Begriffs >Rechtsgut<)에서 이미 그 윤곽을 찾아볼 수 있다. 7) 그러나 이를 독자적인 법익론으로 자리매김한 학자로는 역시 독일 의 형법학자이자 전 독일 연방헌법재판소 부소장인 하쎄머(W. Hassemer)를 거론해야 할 것이다. 하쎄머는 1973년에 공간한 자신의 교수자격 취득논문인 범죄의 이론과 사회학 (Theorie und Soziologie des Verbrechens)에서 맑스의 구상을 수용한다. 8) 그 후 하쎄머는 1989년에 공간한 논문 인격적 법익론 개요 (Grundlinien einer personalen Rechtsgutslehre)에서 이 구상을 발전시켜 인격적 법익론을 본격적으로 정 립한다. 여기서는 인격적 법익론 개요 에서 하쎄머가 제시한 생각을 요약한다. 9) 1. 인격적 법익론의 출발점 인격적 법익론은 그 당시 점점 팽배해지고 있던 기능주의 (Funktionalismus)를 문제 의 출발점으로 삼는다. 10) 하쎄머에 따르면, 형법학 영역에서 새롭게 등장하고 있는 기능주의는 종래 법치국가 형법이 마련한 정형화의 틀을 위협한다. 이러한 경향은 법 익론에서도 마찬가지로 나타나고 있다. 하쎄머의 시각에서 볼 때, 법익론은 점점 기 능화의 길을 걷고 있다는 것이다. 말하자면 형법비판적인 측면에서 비범죄화를 강조 한 맥락으로부터 형법에 정당성을 설정하는 범죄화의 맥락 으로 법익보호의 위상이 바뀌고 있다는 것이다. 11) 사실 하쎄머에 따르면, 법익론은 이중적인 모습을 띤다. 한 편으로 법익론은 형법의 가벌성에 한계를 긋는 역할을 한다. 이를 하쎄머는 체계비 7) M. Marx, 앞의 책(주4), S. 40 ff. 8) W. Hassemer, Theorie und Soziologie des Verbrechens, Frankfurt/M. 1973, S. 271 ff. 9) 여기서는 영국의 형법학자 앤드류 폰 히르쉬(A.v. Hirsch)의 편집으로 2000년에 공간된 하쎄머의 논문집에 실린 동일 논문을 기준으로 하여 인용하도록 한다. W. Hassemer, Grundlinien einer personalen Rechtsgutslehre, in: Andrew von Hirsch (Hrsg.), Strafen im Rechtsstaat, Baden-Baden 2000, S ) W. Hassemer, 위의 논문(주9), S ) W. Hassemer, 앞의 논문(주9), S 판적 기능 이라고 말한다. 그러나 다른 한편으로 법익론은 형법의 가벌성을 근거 짓 는 기능을 수행하기도 한다. 이를 하쎄머는 체계내재적 기능 이라고 말한다. 12) 이처 럼 법익론은 서로 모순적인 기능을 동시에 수행한다. 그런데 이렇게 법익론이 모순적 으로 갖고 있는 모습 중에서 어떤 모습이 더욱 두드러지게 나타나는가 하는 것은, 그 때그때의 시대상황, 더 정확하게 말하면 법익에 관한 사회적 의사소통 이 당해 시대 에서는 어떻게 이루어지고 있는가에 달려 있다고 말할 수 있다. 그런데 하쎄머는 최 근의 기능주의와 맞물려, 현재에 이르러서는 법익론의 체계정당화적 기능이 더 눈에 띄게 나타나고 있다고 진단한다. 그리고 이는 현대 형법 의 경향과도 연결된다고 한 다. 13) 하쎄머가, 오늘날 등장하고 있는 법익 개념의 경향으로 지적한 법익 개념의 탈실질화 경향 은 현재 법익론이 어떤 상황에 처해 있는지를 잘 보여준다. 14) 이는 법 익 개념이 형법상 범죄화를 결정하는 데 가장 결정적인 기준이 되는 것은 아니라는 점을 간접적으로 시사한다. 이러한 맥락에서 하쎄머는 다음과 같이 말한다. 15) 한 행위를 통해 이루어지는 법익위태화는 행위범죄화의 필요조건이기는 하지만, 그렇다고 해서 동시에 충분조건이 되는 것은 아니다. 당벌성에 정당성을 부여하는 요 소인 법익침해에 대해 가벌성을 제한하는 방향으로 작용하는 여러 원칙들이 대립한 다. 이러한 원칙들을 나는 형사사법의 정형화 구상으로 집약시켰으며 그러한 원칙들 가운데 특히 다음과 같은 것들은 언급할 가치가 있다. ( ) 2. 실질적 법익구상으로서 인격적 법익론 만약 사실이 그렇다면, 현대 형법이 처한 상황에서 법익론이 설 자리는 더 이상 없는 것인가? 이제 법익론은 체계비판적 기능을 상실하고, 오히려 새로운 범죄화를 정당화하는 역할만을 수행해야 하는 것일까? 이러한 문제를 해결하고, 종래 법익론이 수행하던 체계비판적 기능을 복원하고자 하쎄머가 제시한 것이 바로 인격적 법익론 이라고 할 수 있다. 이미 언급하였듯이, 인격적 법익론은 이미 맑스의 법익구상에서 찾아볼 수 있는데, 하쎄머는 한편으로는 이를 수용하고, 다른 한편으로는 자신의 스 12) 이러한 체계비판적 기능과 체계내재적 기능에 관해서는 우선 W. Hassemer, Theorie und Soziologie des Verbrechens, Frankfurt/M. 1973, S. 19 ff. 13) W. Hassemer, 앞의 논문(주9), S ) 이에 관해서는 W. Hassemer, in: Alternativ-Kommentar, Vor 1 Rn. 265: 법익 개념이 형해화되 고, 관념화되며, 탈실질화되는 경향이 존재한다. 15) W. Hassemer, 앞의 논문(주9), S. 163.

140 인격적 법익론 第 21 卷 第 1 號 ( ) 승인 카우프만(Arth. Kaufmann) 제안한 인격적 사고를 수용하여, 16) 인격적 법익론을 독자적인 법익론을 정립한다. 그러면 인격적 법익론은 어떤 내용을 담고 있는가? 우선 이미 언급한 것처럼, 인격 적 법익론은 인격적 법익 개념을 제시한다. 이에 따르면, 인간, 즉 인격체(Person)가 자유롭게 자기를 실현하기 위하여 필요로 하는 대상만을 형법상 법익으로 인정할 수 있다. 이러한 인격적 법익론은 자유주의적 국가론에 바탕을 둔다. 그래서 개인적 법 익을 보편적 법익보다 우선시 한다. 그러나 그렇다고 해서 인격적 법익론이 보편적 법익을 완전히 부정하는 것은 아니다. 인간의 이익과 무관한 보편적 법익을 법익으로 인정하지 않겠다는 것이다. 또한 하쎄머에 따르면, 이러한 인격적 법익 개념으로부터 곧바로 일정한 형법정책의 모습을 연역할 수 있는 것도 아니다. 하쎄머는 그 이유를 다음과 같이 말한다. 첫째, 인격적 법익 개념이 형법정책의 지점을 정확하게 추론할 수 있도록 해주는 것은 아니기 때문이라고 한다. 즉 인격적 법익 개념으로부터 곧바 로 우리가 어떤 방향의 형법정책을 추구해야 하는지에 대한 대답이 도출되는 것은 아니라고 한다. 다만 인격적 법익 개념은 왜 그러한 방향의 형법정책이 필요한지에 대한 논증의 방향 만을 보여줄 뿐이라고 한다. 다시 말해, 인격적 법익 개념은 형법 정책의 방향에 대한 대략적인 테두리만을 그어줄 뿐이라는 것이다. 둘째, 인격적 법 익 개념은 형사입법자가 재량결정을 행사할 수 있도록 개방적으로 구성되어야 하기 때문이라고 한다. 17) 한편 인격적 법익론에 따르면, 법익들 사이에서 일정한 서열이 형성된다. 위에서 언급한 것처럼, 개인적 법익이 보편적 법익보다 우선한다. 또한 인격적 법익론은 법 익 개념이 사회적 의사소통을 통해 형성된다는 점을 인정한다. 18) 물론 하쎄머는 그렇 다고 해서 형사입법자가 이렇게 사회에서 법익 개념에 관해 이루어지는 규범적 의사 소통을 그대로 모사할 수는 없다고 한다. 그러나 그렇다고 해서 이를 전적으로 무시 할 수 있는 것도 아니라고 한다. 그렇다면 형사입법자는 어떻게 해야 하는가? 이에 관해 하쎄머는 보편적 법익이 개인적 법익과는 달리 기능지향적 이데올로기와 밀접 하게 관련을 맺고 있다는 점을 밝힌다. 그러면서 이러한 보편적 법익을 무작정 인정 하면, 형법이 자칫 법익을 보호하기 위한 최후수단 이 아니라, 최초수단, 심지어는 16) Arth. Kaufmann, Vorüberlegungen zu einer juristischen Logik und Ontologie der Relationen, in: Rechtstheorie 17 (1986), S. 257 ff. 17) W. Hassemer, 앞의 논문(주9), S ) 이러한 관점은 이미 하쎄머의 교수자격 취득논문에서 찾아볼 수 있다. W. Hassemer, 앞의 책(주 12), S. 130 ff. 유일한 수단 이 될 수 있다고 경고한다. 19) 여기서 우리는 하쎄머가 인격적 법익론과 함께 형법의 보충성 원칙과 같은 정형화 구상을 동원하여 보편적 법익의 문제를 해 결하고자 한다는 점을 읽어낼 수 있다. 20) 3. 인격적 법익론이 주는 시사점 이러한 하쎄머의 인격적 법익론에서 우리는 다음과 같은 몇 가지 시사점 및 문제 점을 발견할 수 있다. 첫째, 법익 개념은 고정되어 있는 실체 개념이 아니라, 사회적 규범적 의사소통을 통해 구성되는 일종의 해석학적 개념 이라는 점이다. 21) 둘째, 그 때문에 법익 개념은 체계비판적 기능을 수행할 수 있으면서도, 이와 동시에 체계정당 화적 기능을 수행할 수 있다는 것이다(법익 개념의 이중적 속성). 셋째, 이러한 이유 에서 법익 개념 그 자체만으로는 이성적인 형법정책을 실현하는 것이 쉽지 않고, 이 로 인해 별도로 정형화 구상 이 필요하다는 것이다(법익 개념의 한계). 이외에도 인 격적 법익 개념이 전제로 하는 인격 개념(Personenbegriff)이 그리 명확하지 않다는 문제를 지적할 수 있다. 이 개념은 원래 카우프만에게서 비롯하는 것인데, 사실 카우 프만이 말하는 인격 개념은 실체 개념 이 아니라, 절차 를 통해 구성되는 관계 개념 이다. 이러한 점에서 볼 때, 과연 인격 적 법익론이 실질적 법익론의 역할을 수행할 수 있을지 의문을 제기할 수도 있을 것이다. 왜냐하면, 인격 개념 자체가 일종의 구 성개념 이라면, 이러한 인격 개념이 기능주의적 법익론에 대해 한계를 설정할 수 있 을지 문제가 될 수 있기 때문이다. 22) III. 인격적 법익론의 발전 이렇게 하쎄머가 실질적 법익구상을 복원하기 위해 제안한 인격적 법익론은 형법 학의 프랑크푸르트 학파 에 의해 수용된다. 나아가 인격적 법익론은 몇몇 학자들에 의해 더욱 발전하고 구체화된다. 여기서는 이러한 작업 중에서 호만(O. Hohmann)과 19) W. Hassemer, 앞의 논문(주9), S ) 보편적 법익에 관한 형법이론적 문제에 대해서는 우선 R. Hefendehl, Kollektive Rechtsgüter im Strafrecht, Köln usw 참고. 21) 해석학적 개념 에 관해서는 양천수, 법익 개념의 새로운 근거설정 필요성과 가능성, 고려법 학 제47호( ), 쪽 참고. 22) 이에 대한 상세한 내용은 아래 IV.1. 참고.

141 인격적 법익론 第 21 卷 第 1 號 ( ) 슈테헬린(G. Staechelin)이 수행한 작업을 소개하고자 한다. 1. 호만의 인격적 법익론 호만은 자신의 박사학위 논문과 이를 요약해서 발표한 논문에서 하쎄머의 인격적 법익론을 수용하고, 이를 환경형법에 적용하는 연구를 하였다. 23)24) 여기서 호만은 인 격적 법익론을 근거로 하여 기존의 환경형법을 비판적으로 검토한다. 25) 우선 호만은 인격적 법익론에 따라 법익 개념을 정의한다. 즉 호만은 인격적 법익구상은 법익을, 그때그때의 문화역사적 상황에서 보았을 때 인격의 자기발현을 위해 필요한 전제들 과 조건들이라고 말할 수 있는 것으로서, 침해 가능한 실재로서 주어진 것 (verletzbare reale Gegebenheiten) 이라고 정의한다. 26) 나아가 호만은 이렇게 인격적 법익론으로 이해된 법익 개념이 어떤 기능을 수행하는지 분석한다. 호만에 따르면, 첫째, 인격적 법익 개념을 통해 외견적인 법익들이 지닌 법익 자격을 박탈할 수 있 다. 둘째, 인격적 법익 개념은 실재적인 침해인과성 (reale Verletzungskausalität)을 요 청한다. 셋째, 인격적 법익 개념은 보편적 법익을 비판적인 시각에서 이해하는 데 기 여한다고 한다. 27) 이러한 기본 이해를 토대로 하여, 호만은 환경형법을 비판적으로 분석한다. 호만에 따르면, 환경형법의 법익을 이해하는 시각에는 크게 네 가지가 있다. 첫째는 환경 그 자체를 법익으로 긍정하려는 것이고(생태주의적 법익론), 둘째는 환경의 관점뿐만 아 니라, 인간의 관점에서 법익을 이해하려는 절충적인 견해이다. 많은 문헌이 이에 동 23) 호만의 박사학위논문은 O. Hohmann, Das Rechtsgut der Umweltdelikte: Grenzen des strafrechtlichen Umweltschutzes, Frankfurt/M ) 호만이 자신의 박사학위논문을 요약해서 발표한 논문으로는 O. Hohmann, Von den Konsequenzen einer personalen Rechtsgutsbestimmung im Umweltstrafrecht, in: GA (1992), S ) 환경형법의 문제에 관해서는 호만의 연구 이외에도 L. Schulz, Strafrecht als Rechtsgüterschutz - Probleme der Mediatisierung am Beispiel ökologischer Güter, in: K. Lüderssen (Hrsg.), Aufgeklärte Kriminalpolitik oder Kampf gegen das Böse?, Band I: Legitimation, Baden-Baden 1998, S 참고; 또한 환경형법에 관한 국내의 논의로는 성낙현, 독일환경형법의 기본구조, 영남법학 제9 10호( ), 쪽; 심재무, 위험사회와 환경형법, 형사법연구 제11 호( ), 쪽; 조병선, 우리나라의 환경형법에 관한 비교법적 검토: 우리나라, 독일, 일본, 미국의 판례를 중심으로, 법학논집 제17집( ), 쪽; 김재윤, 위험사회에 있어 환경형법의 새로운 패러다임의 모색, 전자법학연구 제6호(2006), 쪽; 이주일, 환경형법상 법익의 행정보조성, 외법논집 제24집( ), 쪽 등 참고. 26) O. Hohmann, 앞의 논문(주24), S ) O. Hohmann, 앞의 논문(주24), S 조하고 있는 것으로 보아, 이 시각이 지배적인 것으로 보인다(인간 생태주의적 법익 론). 셋째는 특이하게도 환경행정법의 관점에서 법익을 행정법상 이익 으로 파악하려 는 태도이고(환경행정법적 법익론), 넷째는 인간의 관점에서 환경형법 역시 이해하려 는 인격적 법익론의 관점이다(인간 중심적 법익론). 28) 이러한 시각들 사이에서 호만 이 택하는 것은 당연히 인간 중심적 법익론이다. 앞에서 언급한 인격적 법익론의 토 대 이외에, 호만은 다음 두 가지 논거를 더 언급한다. 첫째, 환경형법에서 말하는 환 경 개념은 이미 인간과 상호연관성을 지니고 있으며, 둘째, 환경 개념 그 자체가 분 명하지 않은 상황에서 환경 자체를 법익으로 파악하는 것은 타당하지 않다는 것이 다. 29) 호만은 인간의 생명 이나 건강, 신체적 완전성 과 같은 토대 위에서 환경형법 의 법익을 이해해야 한다고 말한다. 호만은 이렇게 환경형법을 이해할 때, 법도그마틱의 면에서 다음과 같이 실제적인 논의의 실익이 있다고 말한다. 첫째, 독일 형법 제324조 아래가 규정하고 있는 구성 요건을 해석할 때 더욱 엄격하게 해석하게 되며, 30) 둘째, 이 환경범죄를 위험범이 아 닌 침해범으로 이해하게 된다는 것이다. 31) 이러한 맥락에서 호만은 환경범죄를 추상 적 위험범으로 파악하려는 태도를 비판한다. 32) 한편 호만은 형법정책적인 측면에서 한편으로는 환경형법을 확장하려는 태도를 비 판하면서도, 다른 한편으로는 환경형법을 아예 비범죄화하려는 태도에도 찬성하지 않 는다. 33) 그리고 사회유해성 개념을 원용해 환경형법의 타당성을 논증하는 진영에 대해서는, 사회유해성은 환경형법을 정당화하는 데 동원할 수 있는 다양한 관점 중에 서 한 관점에 지나지 않다는 점을 지적한다. 34) 결국 호만은 인격적 법익론의 관점 에서 환경형법정책이 추구해야 할 가장 최적의 지점을 찾으려 한다. 이러한 호만의 시도는 하쎄머의 인격적 법익론을 환경형법에 적용한 것으로서, 하 쎄머의 구상에서 크게 벗어나지는 않고 있다. 다만 호만의 구상은 하쎄머의 인격적 법익론과 비교할 때 몇 가지 점에서 차이를 보인다. 첫째, 호만은 - 하쎄머와는 달리 - 인격적 법익을 실재로서 주어진 것 으로 파악한다. 그러나 필자가 보기에 이는 하 쎄머가 의도한 인격적 법익구상에 그다지 합치하는 것은 아니라고 생각한다. 인격적 28) O. Hohmann, 앞의 논문(주24), S ) O. Hohmann, 앞의 논문(주24), S ) 독일 형법 제324조 아래가 규정하고 있는 구성요건은 환경범죄 에 관한 구성요건이다. 31) O. Hohmann, 앞의 논문(주24), S ) O. Hohmann, 앞의 논문(주24), S ) O. Hohmann, 앞의 논문(주24), S ) O. Hohmann, 앞의 논문(주24), S. 87.

142 인격적 법익론 第 21 卷 第 1 號 ( ) 법익은 실재로서 존재하는 법익 을 뜻하는 것이 아니라, 일정한 형법정책의 방향을 지시해주는 일종의 논증목록 인 것이다. 둘째, 호만은 인격적 법익이라는 기준 한 가 지만으로 환경형법을 분석하고 있다. 그러나 하쎄머가 지적하였듯이, 법익 개념은 이 성적인 형법정책을 추구하는 데 유일하고 완전한 기준으로 작용할 수 없다. 이 외에 별도로 정형화 구상 이 필요하다는 것을 염두에 둘 필요가 있다. 이러한 차이점 이외에 필자는 추상적 위험범을 무작정 비판하는 호만의 견해에 대 해서도 의문이 없지 않다. 필자는 침해범//구체적 위험범//추상적 위험범 이라는 분류 는 절대적인 것이 아니라, 상대적이며 유동적인 것이라고 생각한다. 이 경우 법익 개 념이, 일정한 범죄행위가 침해범//구체적 위험범//추상적 위험범 중에서 어느 유형에 속하는가 하는 문제를 판단하는 데 결정적인 역할을 수행한다고 생각한다. 가령 법익 개념을 넓게 설정하면 설정할수록 침해범으로 인정할 수 있는 범위가 그 만큼 넓어 지는 반면, 법익 개념을 엄격하고 좁게 설정하면 설정할수록 침해범보다는 위험범으 로 인정할 수 있는 범위가 그 만큼 넓어진다. 그런데 문제는 법익 개념 그 자체가 확 정되어 있는 기준은 아니라는 점이다. 여기서 우리는 이중의 상대성 이라는 경향을 발견할 수 있다. 왜냐하면, 우선 침해범//구체적 위험범//추상적 위험범이라는 분류 자체가 상대적인데, 이러한 분류의 기초가 되는 법익 개념 자체도 상대적이기 때문이 다. 이러한 점에서 위험범 구조, 더 나아가 범죄구조 (Deliktsstruktur)나 공격방 법 (Angriffswege)이라는 논증도구에 관심을 기울일 필요가 있다고 생각한다. 왜냐하 면, 스위스의 형법학자 볼러스(W. Wohlers)가 제안한 범죄구조 나, 슈테헬린이 제안한 공격방법 이라는 논증도구는 법익 개념의 상대성을 어느 정도 보완할 수 있다고 생 각하기 때문이다. 35) 필자는 법익 개념과 범죄구조가 상호의존관계를 맺는다고 생각한다. 2. 슈테헬린의 인격적 법익론 인격적 법익론은 슈테헬린에 의해 더욱 보완된다. 슈테헬린은 두 가지 관점에서 인격적 법익론을 발전시킨다. 헌법적인 관점 과 공격방법 이라는 관점이 그것이다. 먼저 슈테헬린은 자신의 박사학위 논문에서 인격적 법익론을 헌법적으로 정당화하는 시도를 한다. 36) 그렇지만 슈테헬린은 라고드니(O. Lagodny)나 아펠(I. Appel)이 그랬던 것처럼, 37) 법익 개념의 의미를 저평가하지는 않는다. 슈테헬린은 법익 개념이 여전히 35) 범죄구조 에 관해서는 W. Wohlers, Rechtsgutstheorie und Deliktsstruktur, in: GA (2002), S. 15 ff.; 공격방법 에 관해서는 아래 III.2. 참고. 36) G. Staechelin, Strafgesetzgebung im Verfassungsstaat, Berlin 의미가 있다는 점을 긍정한다. 다만 하쎄머가 제시한 인격적 법익론을 헌법적인 측면 에서 정당화하고자 하는 것이다. 38) 나아가 슈테헬린은 이 인격적 법익론이 지닌 한계 를 공격방법 이라는 논증도구를 통해 보완하려 한다. 여기서는 슈테헬린이 1998년에 발표한 논문 법익이론과 이를 통해 규정된 이익에 대한 공격방법 사이의 상호의존 성 (Interdependenzen zwischen der Rechtsgutstheorie und den Angriffswegen auf die dadurch bestimmten Güter)을 토대로 하여, 슈테헬린의 구상을 간단하게 요약한다. 39) 슈테헬린은 먼저 현재 법익론이 처한 상황을 테제화한다. 40) 이에 따르면, 첫째, 법 익 개념은 유용한 기준이 되지 못하고 있고, 둘째, 인격적 법익론은 집단적 법익을 보호할 필요성과 합치하지 않다는 이유에서 거부되고 있으며, 셋째, 현대 사회가 지 닌 복잡성 때문에 새로운 침해로부터 사회적 가치를 보호할 필요가 등장하고 있고, 넷째, 법익보호가 법규범보호로 변질되고 있으며, 다섯째, 법익 개념을 다루는 과정에 서 법익 개념의 무가치성(Hilflosigkeit)이 광범위하게 등장하고 있다는 점을 관찰할 수 있다고 한다. 41) 슈테헬린은 이러한 테제를 비판적으로 검증하기 위해 군터 아르츠트(G. Arzt), 록신 (C. Roxin), 하쎄머, 야콥스(G. Jakobs) 그리고 볼프강 프리쉬(W. Frisch)의 법익론을 검 토한다. 42) 이를 통해 슈테헬린은 법익 개념이 여전히 유용하다는 결론을 이끌어낸 다. 43) 다만 이 법익 개념이 제 역할을 수행하려면, 이 법익 개념 이외에 다른 기준들 이 더 필요하다고 말한다. 최후수단성, 형법의 단편성, 규범적 평가의 일관성, 제2 차적 손해 혹은 예기치 않은 부작용의 회피, 마지막으로 공격방법 이 그것이다. 44) 여기서 우리는 슈테헬린이 하쎄머의 인격적 법익론 구상에 많은 영향을 받고 있음을 37) O. Lagodny, Strafrecht vor den Schranken der Grundrechte, Tübingen 1996; I. Appel, Rechtsgüterschutz durch Strafrecht? - Anmerkung aus verfassungsrechtlicher Sicht -, in: KritV (1999), S. 278 ff.; 이를 정리해서 소개하는 양천수, 형법의 임무로서 법익보호원칙에 대한 비판적 논의 - 독일의 논의상황을 중심으로 하여 -, 한국형법학의 새로운 지평 (심온 김일수 교수 화갑기념논문 집), 박영사, 2006, 쪽 참고. 38) G. Staechelin, 앞의 책(주36), S. 101 ff.; 여기서 슈테헬린은 무엇보다도 비례성 원칙의 관점에서 인격적 법익론을 다룬다. 39) G. Staechelin, Interdependenzen zwischen der Rechtsgutstheorie und den Angriffswegen auf die dadurch bestimmten Güter, in: K. Lüderssen (Hrsg.), Aufgeklärte Kriminalpolitik oder Kampf gegen das Böse?, Band I: Legitimation, Baden-Baden 1998, S ) 이에 관해서는 G. Staechelin, 앞의 책(주36), S. 30 ff.도 참고. 41) G. Staechelin, 앞의 논문(주39), S ) G. Staechelin, 앞의 논문(주39), S ) G. Staechelin, 앞의 논문(주39), S. 262; G. Staechelin, 앞의 책(주36), S ) G. Staechelin, 앞의 논문(주39), S. 249.

143 인격적 법익론 第 21 卷 第 1 號 ( ) 알아차릴 수 있을 것이다. 나아가 슈테헬린은 - 하쎄머와 마찬가지로 - 일정한 행위 를 통해 법익을 위태화하는 것은 그 행위를 범죄화하는 데 필요한 필요조건은 될 수 있지만, 충분조건은 아니라고 말한다. 뿐만 아니라, 슈테헬린은 인격적 법익론이 말하 는 법익 개념은 어떤 실체적인 것을 의미하기보다는, 형법으로 보호해야 할 이익과 인격 사이에 존재하는 일정한 추론연관성 (Ableitungszusammenhang)을 보여주는 것에 지나지 않는다고 이해한다. 45) 이 점에서도 슈테헬린은 하쎄머의 생각을 이어받고 있 다. 46) 이에 연결하여 슈테헬린은 이러한 인격적 법익을 일종의 논증목 록 (Argumentationstopoi)으로 이해하고, 이로부터 법익 개념을 대화적 (diskursiv)으로 근거지을 수 있다는 점을 간단하게나마 인정하기도 한다. 47) 이렇게 슈테헬린의 관점에서 보면, 인격적 법익 개념은 일종의 논증목록에 불과하 다고 말할 수 있기 때문에, 슈테헬린은 공격방법 이라는 논증도구를 도입하여 인격적 법익 개념을 보완하려 한다. 여기서 공격방법 (Angriffswege)이란 형법이 보호하는 법 익이 외부적인 침해, 즉 공격 을 통해 침해되는 방법 혹은 양태를 의미한다. 48) 사실 이러한 공격방법이라는 개념 틀은 이미 전부터 존재해 온 것이었다. 가령 추상적 위 험범과 구체적 위험범의 구분, 작위와 부작위의 구분, 기수와 예비, 미수의 세분 화, 고의적인 공격과 과실에 의한 공격 이 바로 이를 예증한다. 49) 슈테헬린은 이러 한 논증과정을 거쳐 다음과 같은 결론에 이른다. 50) 부분적으로는 정당한 비판이 제기되기는 하지만, 그런데도 법익 개념은 형사정책 적인 결정을 판단할 때, 특히 입법영역에서 이러한 판단을 할 때 여전히 유용한 기준 이 되고 있다. 그러나 법익 개념은 더욱 세분화되어 축적된 형사정책적인 논거들을 - 이 논거들은 형사정책적인 결정을 판단하는 논의를 할 때 필요한데 - 담아내고 있지 는 않다. 법익의 공격방법을 존중하는 것이 법익 개념 이외에 필요한 기준에 해당한 다. 이 공격방법은, 이 공격방법이 법익에 관한 의문과 맺는 관계에서 볼 때, 무엇보 다도 형법적 보호가 전단계화 되는 이유를 밝혀내는 데 도움을 줄 수 있고, 비판적인 45) G. Staechelin, 앞의 논문(주39), S ) 그리고 이 점에서 슈테헬린의 구상은 인격적 법익을 다소 실체적인 것으로 이해하는 호만의 구 상과도 구별된다. 47) G. Staechelin, 앞의 논문(주39), S ) G. Staechelin, 앞의 논문(주39), S ) 이러한 점에서, 슈테헬린이 제안한 공격방법이라는 개념 틀은 볼러스가 강조한 범죄구조 와 거 의 같은 맥락에 있다고 말할 수 있다. 50) G. Staechelin, 앞의 논문(주39), S 논증의 잠재력으로서 기여를 할 수도 있다. 이러한 슈테헬린의 시도는 인격적 법익론이 어떤 의미와 한계를 지니고 있는지를 정확하게 분석하고 있다는 점 그리고 인격적 법익 개념을 포함한 법익 개념 자체를 대화이론 (Diskurstheorie)으로써 근거 지을 수 있음을 시사한다는 점에서 그 의미가 있다고 생각한다. 51) 또한 법익 개념뿐만 아니라, 공격방법 양자를 모두 원용하여 합 리적인 형법정책의 방향을 판단하려 한다는 점에서도 시사하는 바가 없지 않다. 그러 나 슈테헬린의 구상은 구체적으로 법익 개념을 어떻게 대화적으로 논증할 수 있는지 는 보여주지 못하고 있다는 점에서 한계가 있다고 생각한다. 3. 인격적 법익론 요약 이상의 논의에서 볼 때, 인격적 법익론은 다음과 같이 그 주요특징을 요약할 수 있다고 생각한다. 먼저 인격적 법익 개념은 자유주의 국가사상에 바탕을 두고 있으 며, 이에 기반을 두어 체계비판적인 역할을 수행한다. 나아가 인격적 법익 개념에서 는 인격 (Person)이 핵심적인 지위를 차지하며, 개인적 법익과 보편적 법익 가운데서 개인적 법익에게 우선권을 인정한다. 한편 인격적 법익론은 원칙적으로 보편적 법익 의 독자성을 부정한다. 그러나 그렇다고 해서 보편적 법익을 완전히 거부하는 것은 아니고, 인격의 자기발현이라는 측면에서 도움이 될 수 있는 한, 즉 인격적 법익의 차원에서 보편적 법익을 인정한다. 이러한 맥락에서 인격적 법익론은 추상적 위험범 이라는 공격방법을 통해 보편적 법익의 범위를 넓게 인정하려는 태도를 비판한다. IV. 인격적 법익론의 한계 위에서 본 것처럼, 인격적 법익론은 자유주의 국가철학과 인격적 사고에 바탕을 두어, 기능주의적 형사정책을 비판하는 체계비판적 기능을 수행한다. 이러한 점에서 인격적 법익론을 자유주의적 실질적 법익구상으로 이해할 수 있다. 그러나 인격적 법익론은 - 다른 거의 모든 법익론이 그랬던 것처럼 - 일정한 한계를 안고 있다. 여 기서는 크게 법철학 법이론적인 측면과 형법정책적인 측면에서 인격적 법익론의 한 계를 지적하고자 한다. 51) 이에 관해서는 아래 V. 참고.

144 인격적 법익론 第 21 卷 第 1 號 ( ) 1. 법철학적 법이론적 한계 먼저 법철학적 법이론적인 관점에서 인격적 법익론의 한계를 찾을 수 있다. 이 관점에서 볼 때, 인격적 법익론의 가장 큰 문제는 인격 개념에 있다. 인격적 법익론 이 전제로 하는 인격 개념은 도대체 어떤 개념인가? 52) 우선 이 인격 개념을 전통적 인 실체적 주체적인 개념으로 파악할 수도 있을 것이다. 만약 이렇게 인격 개념을 파악하면, 인격적 법익론이 예정하는 당벌성의 범위를 명확하게 설정할 수 있다. 왜 냐하면, 실체 개념인 인격 개념이 그 범위를 명확하게 지시해줄 수 있기 때문이다. 이렇게 당벌성의 범위가 분명해지는 만큼, 인격적 법익론은 체계비판적 기능을 더욱 충실하게 수행할 수 있다. 이는 전형적인 자유주의적 법치국가 형법에 상응하는 것이 라고 말할 수 있다. 그러나 만약 이렇게 인격 개념을 파악하면, 인격적 법익론은 철 저하게 개인적 법익을 보호하는 데 그치게 될 것이다. 그렇게 되면 인격적 법익론은 권리침해이론 (Rechtsverletzungstheorie)과 크게 다를 바 없어지고, 53) 또한 권리침해이 론과 동일한 문제에 봉착한다. 인격적 법익론은 보편적 법익을 포함할 수 없고, 바로 이 때문에 현실적응력을 상실할 것이다. 그러나 이미 지적하였듯이, 하쎄머가 정립한 인격적 법익론은 이와 같이 실체 개 념인 인격 개념을 전제로 하지 않는다. 인격적 법익론의 인격 개념은 법철학자 카우 프만의 인격 개념을 원용한 것이다. 카우프만이 생각한 인격 개념은 실체적인 개념이 아니라, 관계적인 개념이다. 54) 이 인격 개념은 다양한 위상을 갖는 술어 개념이다. 이는 인격 개념이 사회적 역사적 맥락에서 구성되는 일종의 구성 개념이라는 점을 암시한다. 그리고 이렇게 인격 개념이 관계적인 개념이라면, 카우프만이 그랬던 것처 럼, 55) 인격 개념이 상호주관적인 논증과정을 통해 구체화될 수 있고, 또 구체화되어 야 한다는 점을 시사한다. 만약 사실이 그렇다면, 인격적 법익론이 의도하는 당벌성 의 범위 역시 사회적 역사적 맥락, 더욱 정확하게 말하면 사회적 규범적 의사소통 에 의존한다고 말할 수 있다. 왜냐하면, 인격적 법익론이 의도하는 당벌성의 범위를 결정하는 것은 인격 개념이라고 할 수 있는데, 이 인격 개념 자체가 사회적 규범적 52) 이 문제에 관해서는 우선 M. Marx, 앞의 책(주4), S. 44 ff. 53) 권리침해이론 에 관해서는 W. Naucke, Schwerpunktverlagerungen im Strafrecht, in: KritV (1993), S. 134 ff. 참고. 54) 이에 관해서는 Arth. Kaufmann, 앞의 논문(주16), S. 257 ff.; Arth. Kaufmann, Die Gedanken zu einer ontologischen Grundlegung der juristischen Hermeneutik, in: ders., Beiträge zur Juristischen Hermeneutik, Köln usw. 1984, S. 96 등 참고. 55) Arth. Kaufmann, Rechtsphilosophie in der Nach-Neuzeit, Heidelberg 1990, S. 33 ff. 의사소통을 통해 구체화된다고 말할 수 있기 때문이다. 사실이 그렇다면, 인격적 법 익론만으로는 당벌성 혹은 가벌성의 범위를 명확하게 확정할 수 없다. 그 때문에 인 격적 법익론을 정립한 하쎄머 자신도 인격적 법익 개념 이외에 정형화 구상을 강조 하는 것이고, 슈테헬린도 논증의 차원에서 인격적 법익론을 이해하는 것이다. 56) 그런데 이렇게 인격적 법익론이 안고 있는 한계는 인격적 법익론만의 문제가 아니 라, 법익 개념 일반, 더 나아가 언어로 구성되는 개념 자체가 지닐 수밖에 없는 근본 적인 문제라고 말할 수 있다. 57) 마치 형법상 유추금지(Analogieverbot) 문제에서 법문 언이 해석의 한계기준으로서 제 역할을 수행하지 못하는 것처럼, 58) 법익 개념 역시 언어로 구성되는 법적 개념인 이상 법문언이 부딪힌 한계와 유사한 한계에 노정될 수밖에 없다. 필자는 이러한 한계를 크게 언어철학적 한계, 법철학 법이론적 한계, 해석학적 한계로 세분화할 수 있다고 생각한다. 그리고 이러한 문제는 인격적 법익론 에서도 마찬가지로 찾아볼 수 있다. (1) 언어철학적 한계 먼저 언어철학적인 측면에서 볼 때, 법익 개념 자체가 언어로 구성되는 한, 인격적 법익론은 일정한 한계에 부딪힐 수밖에 없다. 이러한 한계는 크게 의미론적인 차원과 화용론적인 차원에서 찾아볼 수 있다. 첫째, 의미론적인 차원에서 볼 때 인격적 법익 개념은 어디까지가 인격적 법익 개 념에 해당하는지 의미론적으로 분명하게 확정하기 어렵다. 인격적 법익 개념은 모호 성을 지닐 수밖에 없는 언어로 구성된다는 점에서 그 이유를 찾을 수 있다. 물론 언 어로 구성되는 법문언(juristischer Wortlaut)의 가능한 의미와 한계를 명확하게 설정할 수 있다는 진영에서는 인격적 법익 개념의 가능한 범위와 한계를 명확하게 확정할 수 있다고 주장할 수도 있을 것이다. 59) 가령 필립 헥크(P. Heck)처럼 언어로 구성되 는 법문언을 의미의 핵심영역 과 의미의 주변영역 으로 구분할 수 있다면, 60) 이에 56) 같은 맥락에서 이러한 문제를 지적하는 K. Günther, Die Person der personalen Rechtsgutslehre, in: U. Neumann/C. Prittwitz (Hrsg.), Personale Rechtsgutslehre und Opferorientierung im Strafrecht, Frankfurt/M. 2007, S ) 이를 지적하는 W. Hassemer, Rechtsgüterschutz und Grundrechte im modernen Strafrecht, Vortragsmanuskript, S ) 이 문제에 대해서는 우선 S.-D. Yi, Wortlautgrenze, Intersubjektivität, Kontexteinbettung, Frankfurt/M 참고. 59) 이에 관해서는 H.-J. Koch/H. Rüßmann, Juristische Begründungslehre: Eine Einführung in Grundprobleme der Rechtswissenschaft, München 1982.

145 인격적 법익론 第 21 卷 第 1 號 ( ) 상응하게 인격적 법익 개념 역시 법익 개념의 핵심영역 과 법익 개념의 주변영역 으 로 구분할 수 있을지 모른다. 사실 이러한 구분은 어느 정도 설득력을 갖는다고 생각 한다. 왜냐하면, 인격적 법익 개념에서 볼 때, 법익 개념의 핵심영역은 어느 정도 분 명하기 때문이다. 예를 들어, 생명, 신체, 자유, 재산 등과 같은 전통적인 개인적 법익 들이 인격적 법익 개념의 핵심영역을 구성할 것이다. 문제는 법익 개념의 주변영역, 즉 보편적 법익의 문제에서 발생한다. 과연 보편적 법익 중에서 어디까지 인격적 법 익 개념의 주변영역에 속한다고 말할 수 있을까? 이 문제를 의미론적으로 분명하게 해결할 수 있을까? 그러나 이는 해결하기 쉽지 않다고 생각한다. 이에 대한 이론적 근거를 언어철학자 비트겐슈타인(L. Wittgenstein)의 후기 언어이론에서 찾을 수 있다 고 생각한다. 61) 비트겐슈타인의 후기 언어이론에 따르면, 언어의 의미는 언어기호가 언어기호의 지시대상과 일치함으로써 부여되는 것이 아니다. 오히려 언어의 의미는 언어기호가 일정한 규칙에 따라 사용됨으로써 부여된다. 62) 이를 비트겐슈타인은 말 놀이 (Sprachspiel)라고 명명하였다. 63) 이러한 비트겐슈타인의 언어이론에 따르면, 언 어기호의 의미는 언어기호의 지시대상과 분리된다. 이는 곧 언어기호가 어떤 고정된 실체적인 대상을 지시하는 것은 아니라는 점을 시사한다. 오히려 언어기호의 의미는 각각의 시대상황에서 존재하는 언어사용규칙을 통해 주어진다고 말할 수 있다. 64) 이 는 언어의 의미가 고정된 것이 아니라, 각각의 시대상황에 의존하는 유동적인 것이라 는 점을 함의한다. 둘째, 화용론적인 차원에서도 인격적 법익 개념은 한계를 갖는다. 현대 언어이론, 특히 모리스(Ch. Morris)가 발견한 화용론 (Pragmatik)에 따르면, 언어의 의미는 말을 하는 상황에 달려 있다. 65) 이에 따르면, 언어의 의미는 의미론적 차원에서만 머무는 것이 아니라, 오히려 언어사용자가 처한 구체적인 상황, 즉 각각의 맥락에 따라 언어 의 의미가 부여된다. 즉 언어기호의 의미는 의미론적인 차원뿐만 아니라, 화용론적인 차원에서 부여된다. 필자는 의미론적인 차원에서 언어기호의 의미가 부여되는 것을 의미의 창설 (Begründung einer Bedeutung) 그리고 화용론적인 차원에서 언어기호의 60) Ph. Heck, Gesetzesauslegung und Interessenjurisprudenz, S ) L. Wittgenstein, Philosophische Untersuchungen, in: ders., Tractatus logico-philosophicus/tagebücher /Philosophische Untersuchungen, Werkausgabe Band 1, Frankfurt/M. 1984; 또한 S.-D. Yi, 앞의 책(주58), S. 134 ff. 참고. 62) L. Wittgenstein, 위의 책(주61), ) L. Wittgenstein, 앞의 책(주61), 7. 64) S.-D. Yi, 앞의 책(주58), S ) Ch. Morris, Grundlagen der Zeichentheorie, 1972; S.-D. Yi, 앞의 책(주58), S. 97 ff. 의미가 부여되는 것을 의미의 적용 (Anwendung einer Bedeutung)이라고 부른다. 66) 사 실이 그렇다면, 인격적 법익 개념의 의미내용도 일종의 말행위상황 (Sprechsituation) 으로부터 자유로울 수 없다. 인격적 법익 개념이 어떤 말행위상황에 놓이는가에 따 라, 인격적 법익 개념은 각각 상이한 의미부여가능성을 갖게 된다. 이는 인격적 법익 개념이 고정되고 명확한 의미내용을 가질 수 없다는 점을 보여준다. 이러한 점에서 인격적 법익 개념은 한계에 부딪힐 수밖에 없다. (2) 법철학적 법이론적 한계 법철학 법이론적인 측면에서 볼 때 인격적 법익론은 크게 두 가지 한계를 갖는 다. 자연법적인 한계 와 일반조항의 한계 가 그것이다. 첫째, 인격적 법익 개념은 체계비판적 기능을 수행하려 한다는 점에서, 자연 법 (Naturrecht)과 동일한 구조를 띤다. 왜냐하면, 자연법이 필요한 가장 큰 이유는, 자 연법이 실정법을 비판하는 체계비판적 기능을 수행할 수 있기 때문이다. 그러나 바로 이 때문에 인격적 법익론은 자연법이 처했던 비판과 동일한 비판을 받을 수밖에 없 다. 67) 그 이유를 다음과 같이 말할 수 있다. 자연법론은 기존의 실정법을 넘어서는 객관적인 법질서, 즉 자연법이 존재한다고 말한다. 자연법론에 따르면, 이 자연법은 시간과 공간을 초월해서 존재하는 정당한 법으로서, 실정법의 잘못된 점을 비판하고 교정한다. 물론 자연법론 중에는 카우프만의 시대에 적합한 자연법 (zeitgerechtes Naturrecht)이나 마이호퍼(W. Maihofer)의 제도적 자연법 (institutionelles Naturrecht)처 럼 시간과 공간에 의존하는 자연법을 인정하는 경우도 있다. 68) 이를 통틀어서 구체 적 자연법론 이라고 말할 수 있다. 69) 그러나 전통적인 자연법론은 기본적으로 시간과 66) C.-S. Yang, Konzeption einer intersubjektiven Rechtsgutslehre, Diss., Frankfurt/M. 2006, S ) 자연법에 대한 비판에 관해서는 우선 H. Welzel, Naturrecht und materiale Gerechtigkeit, 4. Aufl., Göttingen 1962; H. Kelsen, Was ist Gerechtigkeit, Stuttgart 2000; Arth. Kaufmann, Rechtsphilosophie, 2. Aufl., München 1997, S. 19 ff. 68) 카우프만의 시대에 적합한 자연법 에 관해서는 Arth. Kaufmann, Naturrecht und Geschichtlichkeit, in: ders., Rechtsphilosophie im Wandel: Stationen eines Weges, 2. überarbeitete Aufl., Köln usw. 1984, S. 17 ff.; 마이호퍼의 제도적 자연법 에 관해서는 베르너 마이호퍼, 윤재왕 (옮김), 인간 질서의 의미에 관하여, 지산, 2003; 그리고 이러한 마이호퍼의 견해를 요약해서 소개하는 양천 수, 법존재론과 형법상 행위론 - 베르너 마이호퍼를 통해 본 형법철학의 가능성 -, 법철학 연구 제9권 제1호( ), 쪽도 참고. 69) 구체적 자연법론 에 관해서는 심재우, 사물의 본성과 구체적 자연법, 법철학연구 제2권 ( ), 31-58쪽.

146 인격적 법익론 第 21 卷 第 1 號 ( ) 공간을 초월해 존재하는 자연법을 주장하였다. 이를 구체적 자연법론과 구별하여 추 상적 자연법론 이라고 부르기도 한다. 그러나 이러한 추상적 자연법론은 크게 두 가 지 한계에 부딪힐 수밖에 없다. 우선 첫 번째 한계로서 이렇게 시간과 공간을 초월해 서 존재하는 자연법이 구체적으로 무엇인지 밝히는 것이 쉽지 않다는 것을 지적할 수 있다. 이는 일종의 의미론적 문제라고 할 수 있다. 만약 자연법이 정적이면서 추 상적인 것이라면, 이러한 자연법은 개념 필연적으로 시간과 공간으로부터 독립되어야 한다. 이는 자연법이 역사적 사회적 현실과 절연되어야 한다는 점을 뜻하기도 한다. 이 때문에 추상적 자연법은 사회현실에 대한 적응력을 잃어버릴 수밖에 없다. 왜냐하 면, 사회현실은 끊임없이 변화하는 반면, 자연법은 고정되어 있기 때문이다. 이 때문 에 자연법과 법현실이 서로 괴리를 빚는 두 번째 한계, 즉 실천적인 한계가 나타난 다. 이러한 점에서 볼 때, 법사회학이 실정법에 대해 행한 비판은 자연법에 대해서도 그대로 적용할 수 있다. 70) 시대에 적합한 자연법, 즉 구체적 자연법은 바로 이러한 이유에서 등장하였다. 그러나 구체적 자연법 역시 필연적으로 일정한 딜레마에 빠질 수밖에 없다. 추상성 (Abstraktheit)과 구체성 (Konkretheit) 사이의 딜레마가 그것이다. 추상적 자연법이 현실적응력을 상실하는 반면, 구체적 자연법은 구체성 때문에 비판 기능을 상실한다. 이러한 문제는 인격적 법익론에서도 그대로 나타난다. 만약 인격적 법익론이 인격 개념을 추상적이고 정적으로 구성하면, 인격적 법익론은 비판기능을 수행할 수는 있지만, 현실적응력은 상실한다. 이와 달리 인격적 법익론이 인격 개념 을 관계적이고 시대에 적합하게 구성하면, 인격적 법익론은 현실적응력은 획득할 수 있지만, 비판기능은 상실한다. 바로 이러한 의미에서 인격적 법익 개념은 모호성과 선택 (Vagheit und Selektion) 사이에 놓일 수밖에 없는 것이다. 71) 둘째, 인격적 법익 개념은 일종의 일반조항 형식으로 구성되어 있다는 점에서 한 계를 갖는다. 예를 들어, 법익을 가치 (Wert)나 이익 (Interesse)으로 정의하는 경우에 는, 이러한 가치나 이익은 그 자체가 명확하지 않은 개념이어서, 이를 다시 구체화해 야 할 필요가 있다. 이는 인격적 법익 개념에 대해서도 마찬가지라고 할 수 있다. 인격적 법익 개념이 구체적으로 뜻하는 바가 무엇인가? 법익을 가치나 이익 또는 인격발현에 도움이 되는 이익으로 정의하는 것은, 문제를 문제로 답하는 것, 다시 말 70) 실정법에 대한 법사회학의 비판에 관해서는 E. Ehrlich, Grundlegung der Soziologie des Rechts, 4. Aufl., Berlin 1989, S. 15 ff.; 그러나 여기서 에를리히는 자연법을 긍정적으로 평가하기도 한 다. 왜냐하면, 자연법은 국가와 관련이 없는 법 (außerrechtliches Recht)으로 이해할 수 있기 때 문이라고 한다. E. Ehrlich, 같은 책, S ) W. Hassemer, in: Nomos-Kommentar, Vor 1 Rn. 287; R. Hefendehl, 앞의 책(주20), S. 21. 해 동어반복과 유사한 것이라고 말할 수 있다. 결국 인격적 법익 개념은 그 자체가 명확한 개념이 아니라, 다시 구체화할 필요가 있다는 점에서 한계를 지닐 수밖에 없다. (3) 해석학적 한계 마지막으로 해석학적 측면에서 인격적 법익 개념의 한계를 논할 수 있다. 위에서 말한 것처럼, 인격적 법익 개념은 다시 구체화해야 할 필요가 있다. 그런데 법해석학 (juristische Hermeneutik)의 성과가 보여주는 것처럼, 72) 일정한 법적 개념을 구체화하 는 과정, 다시 말해 해석은 법적 개념 안에 미리 주어져 있는 의미내용을 단순히 발 견하는 것이라고 말할 수 없다. 오히려 모든 해석과정은 해석자가 지닌 선이 해 (Vorverständnis)에 의존해야 하고, 일종의 해석학적 순환 (hermeneutischer Zirkel) 을 거칠 수밖에 없다. 이 점에서 인격적 법익 개념을 포함한 모든 법익 개념은 해석 학적 구조 를 지닐 수밖에 없고, 바로 이러한 이유에서 인격적 법익 개념은 해석학적 한계에 부딪힐 수밖에 없다. 73) 2. 형법정책적 한계 이와 같은 법철학적 법이론적 한계 이외에도 인격적 법익구상은 형법정책적 한계 와 마주해야 한다. 즉 인격적 법익론은 개인적 법익에 집중함으로써, 현대 사회가 낳 는 새로운 범죄에 대처하기 어렵다는 것이다. 물론 이미 언급하였듯이, 인격적 법익 론이 보편적 법익을 부정하는 것은 아니다. 문제는 어느 범위에서 보편적 법익을 인 격적 법익 개념에 끌어들일 수 있을까 하는 것이다. 그러나 인격적 법익론을 정립한 하쎄머는 - 야콥스나 록신, 쉬네만, 티데만(K. Tiedemann)과는 달리 74) - 핵심형 법 (Kernstrafrecht) 구상이나 간섭법 (Interventionsrecht) 구상에 힘입어, 75) 자유주의 적 법치국가 형법 또는 구유럽의 형법원칙 (alteuropäische Strafrechtsprinzipien)을 강 조한다. 76) 이러한 이유에서 결국 인격적 법익론은 권리침해이론과 동일한 문제에 빠 72) 법해석학에 관해서는 우선 J. Esser, Vorverständnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung, Frankfurt/M. 1970; 또한 양천수, 해석학의 법철학적 수용, 고려대 법학석사 학위논문, 2000 등 참고. 73) 이에 대한 상세한 내용은 양천수, 앞의 논문(주21), 쪽 참고. 74) G. Jakobs, Strafrecht AT, 2. Aufl., Berlin/New York 1991, S ; C. Roxin, Strafrecht AT 1, München 1997, S ; B. Schünemann, 앞의 논문(주5), S ; K. Tiedemann, Tatbestandfunktion im Nebenstrafrecht, Tübingen 1969, S. 119 ff. 75) W. Hassemer, Kennzeichen und Krisen des modernen Strafrechts, in: Zeitschrift für Rechtspolitik (1992), S ) 구유럽의 형법원칙 에 관해서는 G. Jakobs, Das Strafrecht zwischen Funktionalismus und

147 인격적 법익론 第 21 卷 第 1 號 ( ) 져들 수밖에 없다고 생각한다. 물론 이 때문에 하쎄머의 인격적 법익론, 더 나아가 하쎄머가 추구하는 형법정책이 타당하지 않다고 단정할 수는 없다. 그렇지만 분명한 것은, 인격적 법익론은 이러한 현대 형법 (modernes Strafrecht)의 문제들에 대해 설 득력 있는 대답을 제공하기 쉽지 않다는 것이다. 자유로, 즉 의사소통적 자유 로 재구성하는 것이다. 82) 결국 이를 요약해서 말하면, 인격적 법익론을 상호주관적 법익론으로 재구성하는 것이라고 말할 수 있다. 83) V. 인격적 법익론의 재구성 가능성 - 결론을 대신하여 이렇게 인격적 법익론이 법철학적 법이론적 한계와 형법정책적 한계를 지닐 수밖 에 없다면, 이제 인격적 법익론은 무가치한 것으로 포기해야만 하는 것일까? 그렇지 는 않다고 생각한다. 인격 개념에 기초를 두어 법익 개념을 구성한 것이나, 자유 를 법익의 근간으로 파악한 인격적 법익론의 기본구상은 오늘날에도 여전히 가치가 있 다고 생각한다. 77) 따라서 가능한 한 위에서 언급한 두 한계를 넘어설 수 있도록, 인 격적 법익론을 재구성할 수 있는지 살펴볼 필요가 있다. 그런데 필자는 이에 대한 착 안점을 슈테헬린의 인격적 법익론에서 찾을 수 있다고 생각한다. 이미 언급한 것처 럼, 78) 슈테헬린은 인격적 법익을 일종의 논증목록 (Argumentationstopoi)으로 이해하 고, 이로부터 법익 개념을 대화적 (diskursiv)으로 근거지을 수 있다는 점을 간단하게 나마 인정하기 때문이다. 79) 여기서 우리는 다음과 같은 착안점을 얻을 수 있다. 만약 우리가 상호주관성 (Intersubjektivität)이라는 틀 위에서 인격적 법익론을 재구성할 수 있다면, 인격적 법익론이 처한 한계를 어느 정도 넘어설 수 있다는 것이다. 80) 그러면 상호주관성 의 틀 위에서 인격적 법익론을 재구성한다는 것은 구체적으로 무엇을 뜻 하는가? 이에 대해서는 다음과 같이 대답할 수 있다. 먼저 인격적 법익론이 상정하는 인격적 법익 개념을 참여자 역할 (Teilnehmerrolle)로 재구성하는 것이다. 이에 따르 면, 인격 개념은 관계적 개념이면서, 동시에 참여적 인격 (deliberative Person)으로 재 구성된다. 81) 나아가 인격적 법익론이 강조한 자유 를 소극적 자유가 아닌 적극적 alteuropäischem Prinzipiendenken, in: ZStW 107 (1995), S. 843 ff. 77) 유사한 맥락에서 인격적 법익론을 여전히 긍정적으로 평가하는 U. Neumann, Alternativen: keine. - Zur neueren Kritik an der personalen Rechtsgutslehre, in: U. Neumann/C. Prittwitz (Hrsg.), Personale Rechtsgutslehre und Opferorientierung im Strafrecht, Frankfurt/M. 2007, S ) 위의 III.2. 참고. 79) G. Staechelin, 앞의 논문(주39), S ) 이에 대한 상세한 논증은 C.-S. Yang, 앞의 논문(주66), S. 143 ff. 81) 참여적 인격 개념에 관해서는 K. Günther, Welchen Personenbegriff braucht die Diskurstheorie des (논문접수일 : 심사개시일 : 게재확정일 : ) 양천수 인격적 법익론(personale Rechtsgutslehre), 인격(Person), 법익(Rechtsgut), 하쎄머(Hassemer), 호만(Hohmann), 슈테헬린(Staechelin) Rechts? - Überlegungen zum internen Zusammenhang zwischen deliberativer Person, Staatsbürger und Rechtsperson, in: H. Brunkhorst/P. Niesen (Hrsg.), Das Recht der Republik, Frankfurt/M. 1999, S. 83 ff. 82) 이 개념에 관해서는 K. Günther, Die Freiheit der Stellungnahme als politisches Grundrecht, in: P. Koller/G. Varga/O. Weinberger (Hrsg.), Theoretische Grundlage der Rechtspolitik, Stuttgart 1992, S ) 상호주관적 법익론을 제시하는 문헌으로는 우선 이상돈, 형법의 근대성과 대화이론, 홍문사, 1994; 양천수, 앞의 논문(주21), ; 상호주관적 법익구상의 이론적 전개과정과 현황 - 독 일과 한국의 논의를 중심으로 하여 -, 형사법연구 제19권 제2호(2007. 여름), 1-22쪽 참고.

148 Personale Rechtsgutslehre SungKyunKwan Law Review Vol.21 No.1( ) Zusammenfassung Personale Rechtsgutslehre - Bedeutung, Grenzen und Rekonstruktionsmöglichkeiten - den Versuch, mithilfe des dogmatischen Arguments des abstrakten Gefährdungsdelikts die Universalrechtsgüter weitgehend anzuerkennen. Die personale Rechtsgutslehre, welche nach einer kritischen Verbrechenslehre sucht, muss jedoch auf ihre Grenzen: Rechtsphilosophisch-rechtstheoretische und strafrechtspolitische Grenzen. Um diese Grenzen zu überwinden, schlägt der Autor vor, die personale Rechtsgutslehre auf der Grundlage von Intersubjektivität zu rekonstruieren. Yang, Chun-Soo Hassemers personale Rechtsgutslehre lässt sich als eine der bedeutendsten materialen Rechtsgutskonzeptionen anführen. Die personale Rechtsgutslehre ist von vornherein von Michael Marx begründet worden. Hassemer hat den Ansatz von Marx in seine Habilitationsschrift eingeführt, danach hat Hassemer dieses Konzept in seinem Aufsatz Grundlinien einer personalen Rechtsgutlehre (1989) weiter entwickelt. Diese personale Rechtsgutslehre wurde mittlerweile von der Frankfurter Schule der Strafrechtswissenschaft akzeptiert. Darüber hinaus ist sie von einigen Strafrechtlern, z. B. Hohmann und Staechelin weiter entwickelt worden. Aus den Analysen der vorliegenden Arbeit leitet man folgende Thesen über die personale Rechtsgutslehre ab: Die liberal-rechtsstaatliche Staatstheorie liegt der personalen Rechtsgutslehre zugrunde. Auf der Grundlage will sie die systemkritische Funktion erfüllen. In der personalen Rechtsgutslehre stehen die Interessen der Person im Vordergrund. Es entsteht eine Hierarchie von Individual- und Universalrechtsgütern. Die personale Rechtsgutslehre lehnt zwar die Eigenständigkeit der Universalrechtsgüter ab, aber sie verneint nicht die Möglichkeiten der Universalrechtsgüter selbst, vielmehr können die Universalrechtsgüter lediglich als Bedingungen dafür akzeptiert werden, personalen Interessen zu dienen. In diesem Zusammenhang kritisiert die personale Rechtsgutslehre

149 298 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) 학계에서는 판례의 변경에도 법률의 변경과 동일하게 소급금지(Rückwirkungsverbot) 변경된 판례의 소급적용에 대한 형법 제16조 Ⅰ. 들어가며 Ⅱ. 변경된 판례의 소급적용에 관한 대 법원의 입장 1. 95도2870 대법원 전원합의체 판결내용 2. 판시내용의 분석 및 검토-구분설의 입장 Ⅲ. 변경된 판례의 소급적용에 대한 학 계의 태도 1. 구분설의 입장 2. 이른바 금지착오원용설의 입장과 약 간의 변론 I. 들어가며 원용의 문제점 * 84) 3. 소결 이 경 렬 ** 85) Ⅳ. 판례변경과 소급금지의 원칙의 적용 여부 1. 소급금지원칙의 의미와 기능 2. 형사판례의 법원성( 法 源 性 ) 여부 3. 법률의 변천 여부 - 판례변경과 형법 제1조제2항의 법률의 변경 4. 규범의식과 신뢰보호와 관련하여 Ⅴ. 마치며 - 금지착오원용설의 문제점 행위당시의 판례에 의하면 처벌되지 않던 행위가 이후의 판례변경에 의하여 또는 당해사건의 재판에서 그 행위가 처벌되는 것으로 행위자에게 불리하게 변경되는 경 우 1), 그 판례의 변경을 당해사건에 적용하여 피고인을 처벌할 수 있는지가 종래부터 논의되어 오던 피고인에게 불리하게 변경된 판례의 소급효 인정여부의 문제 이다. 2) * 본 연구는 숙명여자대학교 2009년도 교내연구비 지원에 의하여 수행되었음. ** 숙명여자대학교 법과대학 교수, 법학박사. 1) 피고인에게 불리한 경우에는 판례변경으로 인하여 범죄구성요건이 창설되는 것과 동일한 경우뿐 만 아니라 종전보다 가벌성이 확장되어 가중된 범죄구성요건이 적용되는 경우도 포함된다. 2) 피고인에게 불리하게 변경된 판례의 소급적용에 관한 문제를 다룬 그간의 논문으로는 구모영, 판례의 변경과 소급효금지원칙, 비교형사법연구 제2호, 한국비교형사법학회, 2000년 7월, 171면 이하; 김선복, 판례변경 시 소급효금지의 원칙, 비교형사법연구 제10권제2호, 한국비교형사법학 의 원칙을 적용하는 견해(소급효부정설) 3) 와 그 적용을 부정하는 견해(소급효긍정설) 4) 가 대립하고 있다. 그런데 정작 판례를 변경하는 법원에서는 불리하게 변경되는 판례 의 소급효를 긍정하여 피고인을 처벌하고 있다. 5) 당해사건의 피고인 입장에서 보면, 위와 같은 법원의 태도는 사후에 행위자에게 불리하게 개정된 법률을 소급적용하여 처벌하는 것과 별반 다르지 않다. 따라서 죄형 법정주의의 내용인 소급금지의 원칙은 형벌법규를 제정하는 입법자뿐만 아니라 그 법규를 해석하고 일반적인 법원칙을 변경할 수 있는 법원에 대해서도 적용될 필요가 있다. 6) 법원이 당해 법규와 관련된 이전의 판례를 정당하지 않다고 판단하거나 또는 그 근거가 되는 법적 견해를 변경하여 지금의 해석이 정당하다는 결론을 내리면, 지 금까지의 판례를 신뢰한 행위자의 보호가 문제되기 때문이다. 그 결과 판례변경의 소급효문제에 대한 최근의 논의중심은 종전의 판례를 신뢰한 행위자를 보호하기 위한 방법을 강구하는 쪽으로 이동하여 왔다. 판례가 법률규정의 사실요소에 대한 의미를 확인하는데 그치는 것이 아니라 법률의 대리적 보충적 기능 회, 2008년 12월, 193면 이하; 서보학, 형법상 소급효금지원칙의 기능과 한계, 인권과 정의 제 251호, 대한변호사협회, 1997년 7월, 77면 이하; 서보학, 형사판례변경과 신뢰보호, 경희법학 제 34권제1호, 경희대학교 법학연구소, 1999년, 337면 이하; 임웅 소재용, 소급효금지원칙과 판례변 경의 소급효, 성균관법학 제16권제1호, 성균관대학교 비교법연구소, 2004년 6월, 499면 이하; 장 영민, 판례변경의 소급효(1), 법학논집 제4권제4호, 이화여자대학교 법학연구소, 2000년, 39면 이하; 정영일, 피고인에게 불리한 판례변경과 형법 제1조 제1항 형사판례의 연구 I (지송 이재 상교수 화갑기념논문집), 박영사, 2003년 1월, 1면 이하; 천진호, 피고인에게 불리한 판례의 변경 과 소급효금지원칙, 형사판례의 연구 I, 11면 이하; 하태영, 피고인에게 불리한 판례변경과 소급 효금지의 문제, 경남법학 제14집, 경남대학교 법학연구소, 1998년, 167면 이하; 하태영, 적극적 일반예방의 관점에서 본 피고인에게 불리한 판례변경, 한국형사법학의 새로운 지평 (오선주교수 정년기념논문집), 2001년 2월, 107면 이하; 하태영, 피고인에게 불리한 판례변경과 소급효금지의 문제, 동아법학 제38호, 동아대학교 법학연구소, 2006년 6월, 39면 이하; 허일태, 피고인에게 불 리한 판례의 변경과 소급효금지원칙, 형사판례연구 (9), 박영사, 2001년 6월, 125면 이하. 3) 여기서는 특히 신동운, 형법총론, 제3판, 법문사, 2008년, 44면; 정성근/박광민, 형법총론, 제4판, 삼지원, 2008년, 20면; 김선복, 앞의 논문, 205면 이하, 211면. 4) 특히 김성돈, 형법총론, 제2판, SKKUP, 2009년, 74-75면; 박상기, 형법총론, 제7판, 박영사, 2007 년, 32면; 오영근, 형법총론, 제2판, 박영사, 2008년, 3/43; 정영일, 형법총론, 개정판, 박영사, 2007 년, 45면. 5) 변경된 판례를 소급적용하여 피고인을 처벌한 대법원판례에 대한 상세한 정리는 하태영, 피고인 에게 불리한 판례변경과 소급효금지의 문제, 형사철학과 형사정책, 법문사, 2007년, 면 참조. 6) Dannecker, Das intertemporale Strafrecht, J.C.B. Mohr, 1993, S. 364.

150 변경된 판례의 소급적용에 대한 형법 제16조 원용의 문제점 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) 을 수행하는 경우에는 소급금지의 원칙을 제한적으로 적용하려는 견해(구분설) 7) 와, 또 이 문제를 죄형법정주의의 차원에서가 아니라 위법성의 착오(형법 제16조) 문제로 해결하려는 견해(이른바 금지착오원용설) 8) 가 그것이다. 나아가 피고인에게 불리한 판 례변경의 문제는 궁극적으로 해석론이 아니라 입법론에 의해서만 해결될 수 있다고 하는 견해까지 주장되고 있다. 9) 이하에서는 먼저 판례변경의 소급효인정여부에 관한 대법원의 판시사항을 분석함 으로써 판례의 태도가 구분설의 주장내용과 크게 다르지 않음을 살펴본다. 다음으로 종전의 판례를 신뢰한 행위자를 보호하기 위하여 형법 제16조를 원용함으로써 해결 하려는 견해에 법제도적 또는 이론적인 문제가 없는지를 검토한다. 이러한 검토를 거 쳐 행위당시의 판례를 신뢰한 행위자를 보호하는 궁극적 방안이 무엇인지를 이론적 으로 고찰하고자 한다. II. 변경된 판례의 소급적용에 관한 대법원의 입장 1. 95도2870 대법원 전원합의체 판결내용 대법원은 선고 95도2870 전원합의체판결 10) 의 [반대의견]에서 종전 대 법원판례들을 소급적으로 변경하려는 것은 형사법에서 국민에게 법적안정성과 예측 가능성을 보장하기 위하여 소급입법금지의 원칙을 선언하고 있는 헌법의 정신과도 상용될 수 없는 점 등 을 이유로 피고인에게 불리하게 변경되는 판례의 소급적용을 반대한다. 그러나 위 판결의 [다수의견]은, 구 건축법( 법률 제4381호로 개정되어 시행되기 전의 것, 이하 같다) 제57조의 양벌규정은 업무주가 아니면 7) 특히 구모영, 앞의 논문, 면; 김일수, 형법총론, 제5판, 박영사, 1997년, 70면; 배종대, 형 법총론, 제8전정판, 홍문사, 2005년, 12/42. 8) 특히 김일수/서보학, 형법총론, 제11판, 박영사, 2006년, 66면; 손동권, 형법총론, 제2개정판, 율곡 출판사, 2005년, 3/44; 이재상, 형법총론, 제6판, 박영사, 2008년, 2/21; 임웅, 형법총론, 개정판 제 2보정, 법문사, 2008년, 23면; 천진호, 앞의 논문, 24면. 9) 입법론적인 해결에 대하여는 하태영, 앞의 책, 면. 한편 김성돈, 앞의 책, 75면에서도 판 례변경의 소급효를 금지하는 결론은 해석론으로 도출되기 어렵고 차라리 입법론적인 방안을 통 해서만 가능할 것이라고 보고 있다. 10) 이 판례에 대한 평석으로는 구모영, 앞의 논문, 171면 이하; 정영일, 앞의 논문, 1면 이하; 허일 태, 앞의 논문, 125면 이하. 서 당해 업무를 실제로 집행하는 자가 있는 때에 위 벌칙규정의 실효성을 확보하기 위하여 그 적용대상자를 당해 업무를 실제로 집행하는 자에게까지 확장함으로써 그 러한 자가 당해 업무집행과 관련하여 위 벌칙규정의 위반행위를 한 경우 위 양벌규 정에 의하여 처벌할 수 있도록 한 행위자의 처벌규정임과 동시에 그 위반행위의 이 익귀속주체인 업무주에 대한 처벌규정이라고 판시하면서, 종전 대법원판례들 11) 을 소 급적으로 변경함으로써 업무주가 아니면서 업무를 실제로 집행한 자인 피고인을 처 벌하고 있다. 그런데 위의 [다수의견]을 위한 [보충의견]에서 대법원은, 형사처벌의 근거가 되 는 것은 법률이지 판례가 아니고, 구 건축법 제57조에 관한 판례의 변경은 그 법률조 항의 내용을 확인하는 것에 지나지 아니하여 이로써 위 법률조항 자체가 변경된 것 이라고 볼 수는 없으므로, 행위 당시의 판례에 의하면 처벌대상이 되지 아니하는 것 으로 해석되었던 행위를 판례의 변경에 따라 확인된 내용의 위 법률조항에 근거하여 처벌한다고 하여 그것이 형벌불소급의 원칙에 반한다고 할 수는 없다 할 것이다. 라 고 판시하여 변경된 판례를 소급적용하는 근거를 보다 상세하게 설명하고 있다. 이후부터 대법원은 판례변경에 소급금지의 원칙이 적용되지 않는 이유를 위의 전 원합의체판결 [다수의견]이 아니라 [보충의견]과 같이 판시하고 있다. 즉, 형사처벌 의 근거가 되는 것은 법률이지 판례가 아니고, 형법 조항에 관한 판례의 변경은 그 법률조항의 내용을 확인하는 것에 지나지 아니하여 이로써 그 법률조항 자체가 변경 된 것이라고 볼 수는 없으므로, 행위 당시의 판례에 의하면 처벌대상이 되지 아니하 는 것으로 해석되었던 행위를 판례의 변경에 따라 확인된 내용의 형법 조항에 근거 하여 처벌한다고 하여 그것이 헌법상 평등의 원칙과 형벌불소급의 원칙에 반한다고 할 수는 없다. 고 한다. 12) 2. 판시내용의 분석 및 검토 - 구분설의 입장 앞에서 본 바와 같이 95도2870 대법원전원합의체판결의 [다수의견]이 종전의 대법 원판례들을 변경하면서까지 행위자를 처벌하고 있는 이유는 구 건축법 제57조의 양 벌규정의 실효성을 확보하기 위하여 이다. 이에 의하면 자기책임의 원칙과 관련하여 11) 구 건축법 제57조의 양벌규정은 행위자 처벌규정이라고 해석할 수 없는 것이므로 위 규정을 근 거로 실제의 행위자를 처벌할 수 없다고 판시하였던 대법원 선고 90도1219 판결; 선고 92도1163 판결; 선고 92도3207 판결 등. 12) 대법원 선고 97도3349 판결.

151 변경된 판례의 소급적용에 대한 형법 제16조 원용의 문제점 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) 논의의 여지가 있는, 가벌성을 확장시키는 양벌규정과 같은 입법형식이 다시 그 규정 의 실효성을 확보하기 위한 이유로써 그 처벌의 범위를 확대하고 있는 것이다. 그러나 양벌규정의 처벌범위를 확장하는 이유로는 다소 궁색한 설명이라고 생각한 다. 13) 95도2870 대법원전원합의체의 판결이후에 행위자에게 불리하게 변경된 판례를 당해 사건의 피고인에게 소급하여 적용하는 다른 유사한 사건에서 대법원이 그 근거 를 [다수의견]에서 구하지 않고 [보충의견]에서 찾고 있는 것은 이러한 사고의 반증 이라고 볼 수 있다. 그런데 위의 [보충의견]이나 대법원의 전원합의체 판결이후의 판례에서 나타나는 것처럼 행위자에게 불리한 판례변경에 대하여 소급금지의 원칙이 적용되지 않는 이 유를 설시하는 [판시사항]을 면밀하게 분석하면, 판례의 변경이 그 법률조항의 내용 을 확인하는 것에 불과한 것이 아니라 이로써 그 법률조항 자체를 변경시키는 것이 라고 볼 수 있는 경우 에는 판례변경에도 소급금지의 원칙을 적용해야 하지 않을까라 는 의문이 생긴다. 대법원의 태도가 일반적으로 인정되듯이 소급효긍정설 의 입장으 로만 분석되기에는 그 [판시사항] 자체가 구분설 의 주장내용과 너무나도 유사하기 때문이다. 관한 법적 견해의 변화에 기인하는 것이 아니라, 측정의 정확성이 증가되었으므로 강 화된 기준을 사용하더라도 음주측정치의 사용가능성에 대한 안정성부담을 감소시킬 수 있었기 때문이라고 한다. 한편, 연방헌법재판소도 판례변경에 대해서는 기본법 제103조제2항의 적용을 부정 하였다. 16) 독일형법 제316조의 가벌성은 혈중알콜농도의 특정 값에 있는 것이 아니 라 음주에 의하여 자동차를 운전할 수 없는 부적격상태에 있는 것이고, 법률의 구성 요건은 처음부터 음주에 기인하는 운전부적격상태를 확정함에 있어서 이론적인 지식 의 변화와 더욱 개선된 과학기술적인 수단들을 활용할 수 있는 여지를 판례에 개방 하였으며, 그 결과 기본법 제103조제2항에서 요구되는 범죄구성요건의 명확성이나 가중처벌의 소급금지 등은 언급될 필요가 없을 것이다. 절대적 운전부적격상태를 긍 정하기 위한 기준 값이 1.1 로 하향조정된 것은 특히 혈중알콜농도를 측정하는 현재 의 과학적인 인식의 정확성에 따른 것이기 때문이다. 범죄가 아니었던 특정사실이 새 로운 인식에 의하여 지금부터 구성요건에 해당하는 것으로 판단된다면, 이는 소급금 지의 원칙을 규정하고 있는 기본법 제103조제2항의 적용범위에 해당되지 않는다고 한다. 위와 같은 대법원판례에 대한 분석태도는 독일의 연방대법원 및 연방헌법재판소의 판례분석에서도 찾아볼 수 있다. 14) 독일의 최고법원들도 우리 대법원과 마찬가지로 행위자에게 불리한 판례변경에 대하여 소급금지의 원칙을 천명하고 있는 기본법 제 103조제2항의 적용을 부정하고 있다. 먼저, 독일연방대법원은 독일형법 제316조상의 절대적 운전부적격상태의 기준 값을 혈중알콜농도 1.5 로 설정하고 있던 이전의 판 례를 1.3 로, 다시 1.1 로 강화함으로써 이전에는 처벌받지 않던 피고인에 대한 처 벌여부가 문제된 사안에서 천분률 기준 값의 하향조정이 기본법 제103조제2항에 포 섭되지 않는다고 하였다. 15) 판례변경의 이유가 절대적 운전부적격상태의 기준 값에 13) 동지: 허일태, 앞의 논문, 142면: 명시적인 처벌규정이 없으면서도, 법의 실효성을 확보하려는 차 원에서, 다시 말해 형사정책적 필요성 때문에 처벌의 범위를 행위자에게 불리하게 의식적으로 확대하는 것은 유추해석 내지 확대해석의 결과이다. 이러한 유추해석은 결코 허용될 수 없다. 한편, 헌법재판소는 양벌규정의 처벌근거에 관한 과실책임설의 입장을 주장하면서 형벌에 관한 책임주의는 형사법의 기본원리로서, 헌법상 법치국가원리에 내재하는 원리인 동시에, 국민 누구 나 인간으로서의 존엄과 가치를 가지고 스스로 책임에 따라 자신의 행동을 결정할 것을 보장하 고 있는 헌법 제10조의 취지로부터 도출되는 원리 임을 강조하고 있다(헌법재판소 선고 2005헌가10 판결). 14) Dannecker, a. a. O., S. 367 f. 물론, 대법원의 태도를 소급효긍정설의 입장이 아니라 구분설이라고 분석하더라도 이러한 구분설에 대해서는 형법 제1조제2항의 법률의 변경(내지 법령의 개폐)의 의미 에 관한 대법원의 동기설에 대한 비판이 그대로 타당할 것이다. 17) 즉, 판례의 변경이 법관의 법창조활동 내지 법률보완적 활동인지 아니면 법해석활동인지를 구별하기 어 렵다는 것이다. 나아가 법관이 피고인에게 불리한 법창조활동을 한다는 피고인에게 불리한 유추적용을 인정하는 것과 동일하며, 이는 애당초 판례변경에 대한 소급금지 원칙의 적용문제가 아니라 죄형법정주의의 또 다른 원칙인 유추금지원칙의 위배여부 가 검토되어야 할 문제이다. 18) 15) 1.5 에서 1.3 의 경우에는 BGHSt 21, 157 ff. 다시 1.3 에서 1.1 의 경우에는 BGH NJW 1990, ) BVerGE NJW 1990, 3140과 이에 반대하는 판례평석으로는 Krahl, NJW 1991, 808 f. 17) 법률의 변경과 관련된 대법원 동기설의 의미와 기능에 대해 자세한 것은 이경렬, 법령의 개폐 와 대법원 동기설의 의미, 성균관법학 제20권제2호, 성균관대학교 법학연구소, 2008년 8월, 353 면 이하참조. 18) 동지: 허일태, 앞의 논문, 140면: 그러한 판례의 변경이 대법원의 법창조적 활동 내지 법률대리 적 법률보충적인 역할에 기인하였을 때에는 그 판례가 유추해석 내지 허용될 수 없는 확대해석 의 결과인지 검토해 볼 필요가 있다.

152 변경된 판례의 소급적용에 대한 형법 제16조 원용의 문제점 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) III. 변경된 판례의 소급적용에 대한 학계의 태도 피고인에게 불리하게 변경된 판례의 소급적용에 대하여 학계에서는 위의 대법원전 원합의체판결의 [다수의견]과 [반대의견]의 대립처럼 소급효긍정설과 소급효부정설의 상반되는 견해가 주장되어 왔다. 그러다가 최근에는 행위자의 신뢰보호를 이유로 이 른바 구분설, 금지착오원용설 등의 이론적 해결방안도 제시하고 있다. 다만, 여기서는 독일형법학의 정치함과 심오함에 대한 학문적인 인식의 지평을 넓 혀주었을 뿐만 아니라 독일형법의 해석 및 이해에도 방향을 제시하여 필자에게 학문 적 기초를 다질 수 있게 지도한, 이 글의 헌정을 받은 성균관대학교 법과대학에서 20 여년 이상 후학지도에 여념이 없으신 임웅 교수님의 견해를 중심으로 서술한다. 1. 구분설의 입장 구분설에 의하면 판례의 변경이 기존의 법적 견해를 변경하는 법원의 법창조적인 활동에 해당하는 경우에는 행위자의 신뢰를 보호하기 위하여 변경된 판례의 소급효 를 부정하는 반면, 단순히 객관적인 법상황의 변경에 따른 법률해석 내지 법발견활동 에 지나지 않는 경우에는 변경된 판례의 소급효를 인정할 수 있는 것으로 보고 있다. 구분설은 이분설 또는 제한적 소급효긍정설 로도 지칭되고 있다. 19) 위와 같은 구분설의 입장은 마치 형법 제1조제2항의 적용범위에 관하여 대법원이 취하고 있는 동기설의 내용과 유사한 구조를 가지고 있다. 20) 대법원의 태도를 소급효 부정설의 입장이 아니라 구분설의 입장으로 이해하는 이 글에 의하면, 위에서 서술한 대법원의 태도에 대한 문제의 지적이 여기에 그대로 해당한다. 구분설의 문제점에 대한 필자의 이와 같은 사고는 대학원과정에서 형사법학의 새 로운 경계를 보여준 임웅 교수님의 견해에서 시사 받은 바가 크다. 행위당시의 판례 를 신뢰한 행위자를 보호하는 방안 중의 하나인 구분설의 입장에 대한 비판으로 임 웅 교수님께서는 판례변경이 법관의 법 창조활동인가 법해석활동인가를 구별하기가 19) 여기서는 특히 김일수/서보학, 앞의 책, 65면 : 이분설; 김성돈, 앞의 책, 74면 : 제한적 소급효긍 정설 참조. 20) 이에 대해서는 특히 오영근, 앞의 책, 3/42; 임웅 소재용, 앞의 논문, 512면. 어렵다는 점뿐만 아니라, 법관이 피고인에게 불리한 법창조활동을 한다는 것은 피고 인에게 불리한 유추적용을 하는 것과 다름없으므로 판례변경의 소급효문제가 아니라 애당초 유추적용금지원칙에의 위배 여부를 검토할 문제라는 점 이라고 정당하게 지 적하고 있다. 21) 2. 이른바 금지착오원용설의 입장과 약간의 변론 이른바 금지착오원용설의 입장은 판례변경의 소급효를 인정하는 입장에서 불리하 게 변경된 판례를 소급적용함으로써 침해되는 피고인의 신뢰에 관한 보호문제를 위 법성의 착오(금지착오) 법리를 원용함으로써 해결하고 있다. 특히 임웅 교수님은 피고인에게 불리한 판례변경의 소급효 가 인정될 것인가에 관 하여는 1 소급효부정설과 2 구분설이 있으나, 3 소급효금지의 원칙은 입법부에 의한 법률 의 변경에 적용되는 것이고, 사법부의 법해석에까지 적용될 것은 아니라고 하겠다(소급효긍정설) 고 기술하고, 이 입장에 의하더라도 행위자가 변경 전의-즉 행위 당시의-판례를 신뢰한 경우에는 자신의 행위가 법적으로 허용되는 것으로 오인 하게 되고 따라서 행위자에게 위법성의 착오 (금지착오)가 발생하게 되어, 결국 형법 제16조로 해결이 가능한 문제가 된다. 이 때 변경 전의 판례에 대한 행위자의 신뢰는 제16조에 있어서 오인에 정당한 이유 가 될 수 있다 고 설명하고 있다. 22) 그런데 위와 같은 이른바 금지착오원용설에 대하여, 금지착오원용설은 법원이 당 해 사건에 관하여 종전의 판례를 변경하는지의 여부와 관계없이 종전판례에 대한 행 위자의 신뢰에 대하여 제16조의 적용이 가능한지를 판단하는 견해이므로 기본적으로 는 판례변경의 소급효문제와 무관한 이론이라는 비판이 있다. 23) 판례변경의 문제는 행위자가 종전의 판례내용을 알고 있었는지의 여부와 관계없는 문제인데, 금지착오원 용설은 판례변경의 소급효인정여부에 대해서는 직접적인 설명을 하지 않고 소급효인 정을 당연히 전제하고 기존의 판례를 신뢰한 행위자의 보호를 위하여 제16조의 적용 21) 임웅, 앞의 책, 23면. 22) 위의 책, 23면. 23) 신동운, 앞의 책, 44면; 정영일, 앞의 논문, 9면. 기존의 판례에 의하여 자기행위가 허용되는 것 으로 신뢰한 경우 와 자기행위가 원칙적으로 죄가 되지만 허용하는 특별한 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 경우 는 유사한 사례가 될 수 없다고 비판(배종대, 앞의 책, 12/41)도 동일한 취지이다.

153 변경된 판례의 소급적용에 대한 형법 제16조 원용의 문제점 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) 여부만을 설명하고 있다는 것이다. 금지착오원용설의 입장에 대한 위와 같은 지적은 일견 적절한 것 같다. 그러나 위 비판에서도 정확하게 지적하는 것처럼 이른바 금지착오원용설의 해결이 판례변경의 소급효문제를 직접적으로 취급하는 견해인지는 세심한 검토가 필요하다. 위에서 서술한 것처럼 임웅 교수님은 판례변경의 소급효인정여부에 관하여 기본적 으로 소급효긍정설 의 입장을 취하고 있다. 24) 다만, 행위당시의 판례를 신뢰한 구체 적인 행위자를 보호하기 위하여 위법성착오의 법리를 원용하고 있을 따름이다. 앞에 서 명시한 바와 같이 변경 전의 판례에 대한 행위자의 신뢰는 제16조에 있어서 오 인에 정당한 이유 가 될 수 있다. 고 설명하고 있다. 25) 환언하면, 이른바 금지착오원용설의 취지는 위의 비판에서 지적한 바와 같이 판례 변경의 문제 에 대해서는 행위자가 종전의 판례를 알고 있었는지의 여부와 관계없 이 변경된 판례의 소급효를 기본적으로 긍정한다. 이어서 판례가 피고인에게 불리하 게 변경된 경우 이를 소급적용하여 행위자를 처벌하는 것은 일반국민의 규범적 신뢰 감 내지 법적 안정성에 문제가 있으므로 기존의 판례를 신뢰한 행위자에게 형법 제 16조를 적용하여 그와 같은 불합리를 해결하려는 것이다. 그렇다면, 이른바 금지착오원용설에 대하여 판례변경의 문제 와 제16조의 적용여 부 를 적절하게 설명하지 못한다는 반대견해의 지적은 이 견해에 대한 적절한 비판이 아니라 오히려 그 입장의 결론에 따른 자명한 사실을 재차 설명한 것에 불과하다고 할 수 있다. 3. 소결 판례변경의 소급효문제에 관한 어느 한 견해의 주장논거는 바로 다른 견해의 반박 논거로 사용될 정도로 상호 연관되어 있다. 먼저, 소급효긍정설과 부정설은 판례에 대한 법원성( 法 源 性 )의 인정여부와 죄형법정주의의 의미 기능에 대한 이해에 관하여 차이를 보이고 있다. 긍정설에서는 헌법 제13조제1항과 형법 제1조제1항의 형식적 24) 여기서는 특히 임웅, 형법총론, 법문사, 1999년, 20면; 동, 개정판 제2보정, 2008년, 23면 : (소 급효긍정설). 25) 특히 임웅, 형법총론, 개정판, 법문사, 2002년; 동, 개정판 제2보정, 2008년, 23면. 이에 대한 독 일형법학과의 비교법적 측면에서 반대하는 견해로는 배종대, 앞의 책, 12/41. 규정내용에 중점을 두고서 소급금지의 원칙은 법률에 적용되는 것이지, 판례에 적용 되는 것은 아니라고 한다. 반면에 부정설에서는 죄형법정주의의 의미 기능에 대하여 실질적 으로 이해하고 있을 뿐만 아니라 일관된 판례에는 사실상의 규범력이 인정될 수 있다고 한다. 그리고 위의 금지착오원용설이나 구분설의 경우에는 행위자의 종전판례에 대한 신 뢰를 보호하는 방법에 차이를 보이고 있다. 전자의 입장에서는 기본적으로 판례의 법 원성을 부인하지만, 기존의 판례를 신뢰한 행위자의 보호를 위하여 형법 제16조의 규 정을 원용한다. 이에 반해 구분설은 예외적으로 법률에 대한 판례의 부차적 보완적 법원성을 인정하면서 행위자의 신뢰보호를 위하여 판례변경에 소급금지원칙이 적용 될 경우와 그렇지 않을 경우를 구분하고 있다. 판례가 법률대리적 보충적 기능을 하 는 때에는 소급금지원칙이 적용되지만 단순히 법률규정의 사실적 의미를 확인하는데 그치는 경우에는 이 원칙을 적용하지 않는다는 것이다. 26) 위와 같은 끝없는 논의의 마침표를 찍기 위해서는 어쩌면 학계의 일각에서 주장되 고 있는 것처럼 입법적인 해결책이 강구되어야 할지도 모른다. 27) 그럼에도 여기서는 안이하게 입법론적 해결방안으로 문제를 회피하기보다는 오히려 그와 같은 입법이 되기 전까지는 해석학적인 논의를 최대한 진전시켜 판례변경에도 소급금지의 원칙이 적용될 가능성을 타진해 보기로 한다. IV. 판례변경과 소급금지의 원칙의 적용여부 1. 소급금지원칙의 의미와 기능 주지하다시피 소급금지의 원칙은 입법자에게 사후입법을 금지할 뿐만 아니라(소급 입법금지), 법관에게는 후일 공포된 법을 이전의 행위에 적용하는 것까지도 금지하는 26) 김일수, 한국형법 I(총론 상), 박영사, 1992년, 면 각주 3) 및 1); 동, 형법총론, 제5판, 박 영사, 1997년, 70면에서는 소급금지의 원칙이 적용되는, 법률을 보충하는 의미를 가지는 판례변 경의 예로 대법원 선고 83도2330 전원합의체판결(1인회사의 1인주주 겸 대표이사는 회사에 대하여 배임죄를 범할 수 있다)을, 소급금지원칙이 적용되지 않는 판례변경의 예로는 대 법원 선고 87도506 전원합의체판결(사진복사한 문서의 사본도 문서에 해당한다)을 들 고 있다. 27) 특히 김성돈, 앞의 책, 75면 : 판례변경의 소급효를 금지하는 결론은 해석론으로는 도출되기가 어렵고 차라리 형법 제1조제1항에 법률 이외에 판례를 삽입하거나 형법 제16조의 내용을 개정 하는 입법론적 방안을 통해서만 가능할 것이다.

154 변경된 판례의 소급적용에 대한 형법 제16조 원용의 문제점 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) 원칙이다(소급적용금지). 형법상 소급금지원칙은 국가형벌권의 발동에 대한 국민의 예측가능성과 신뢰보호 및 법적 안정성을 보장하려는 취지에서 죄형법정주의의 내용 으로까지 자리 잡고 있다. 행위당시의 적법한 행위를 사후입법에 의하여 범죄행위로 한다면 죄형법정주의의 기본정신은 처음부터 무너질 것이기 때문이다. 이러한 의미에 서 우리 형법은 제1조제1항에서 특히 소급금지의 원칙을 명백히 선언하고 있는 것이 다. 나아가 이 원칙은 헌법 제13조제1항에서도 확인되는 헌법상의 원칙이기도 하다. 28) 다만, 근대의 죄형법정주의가 법률 없으면 범죄 없고 형벌 없다 는 형식적인 명제 에 의하여 보장적 기능을 수행해 왔다면, 현대적 의미의 죄형법정주의는 인간의 존엄 성을 전제로 한 법률을 국가가 제정하여야 하고 또 제정된 법률의 내용도 형벌법규 로서의 합리성을 가져야 하며 실질적 정의에 합치되어야 하는 것임을 주의하여야 한다. 29) 죄형법정주의의 의미 및 기능에 대한 이해의 차이는 소급금지원칙의 적용범위에 대한 광협의 차이로 나타날 수 있다. 30) 현대적 의미의 죄형법정주의에 착안한다면, 형법 제1조제1항 및 헌법 제13조제1항의 형식적 규정내용인 법률 에 중점을 두고서 소급금지의 원칙은 입법부에 의한 법률 에 적용되는 것이지 사법부의 법률해석인 판 례 에는 적용되지 않는다고 하는 소급효긍정설의 입장으로는 소급금지원칙의 취지를 충족시키기에 충분하지 않다. 독일 구형법 제2조의 a( 2 a i.d.f. vom )에서는 내용적으로 현행형법과 동일 하지만, 법률 (Gesetz) 대신에 그 보다 광의의 개념인 법 (Recht)을 사용하였다고 한 다. 31) 그래서 행위에 대한 판단이 행위시와 재판시에 차이가 있는 경우, 구체적인 불 법사태를 형성하는데 필요로 하는 규범의 총체를 끌어 들일 수 있고 이로써 행위자 에게 불리한 사후적인 평가를 배제하여 유리한 결론을 도출할 수 있었다. 즉, 소급효긍정설은 소급금지원칙을 선언하고 있는 헌법과 형법의 규정형식에만 몰두하고서 이 문제의 본질을 간과한 잘못이 있다는 것이다. 32) 행위의 가벌성을 규정 하는 행위시의 법률 이 없었더라면 행위자는 애당초 소추되지 도 않을 것이다. 이 문제의 중핵은 행위시의 법률 이 있었고 그 법률의 해석과 관련된 기존의 판례를 신 뢰한 행위자에 대하여 기존판례와 다른 해석을 하는 방법으로 법관이 법을 적용 하 는 것이 소급금지원칙에 위배되는가에 있다. 행위당시에 죄가 되지 않는 것으로 신뢰 한 행위자를 소급하여 불리하게 처벌하는 소급효긍정설의 입장은 법질서에 대한 일 반국민의 신뢰와 행동의 자유를 보장할 수 없을 것이다. 그렇게 소급적으로 부과되는 형벌은 책임원칙에 기초한 정당한 형벌이 되지 않을 뿐만 아니라 (적극적) 일반예방 의 효과도 기대할 수 없다는 점에서 처벌의 형사정책적인 근거를 찾기도 어려울 것 이다. 33) 2. 형사판례의 법원성( 法 源 性 ) 여부 법원(Rechtsquellen)이란 법을 인식하는 자료를 의미하며, 통상 성문법과 불문법으 로 구분된다. 그 구분의 기준은 법규범이 문자화되어 일반인이 인식하기 용이한가의 여부이다. 통상 판례는 불문법으로 분류되어 왔으며 죄형법정주의의 내용인 성문법원 칙에 따라 형벌법규의 법원이 될 수 없었다. 28) 헌법재판소 선고 91헌가4 결정 : 죄형법정주의는 이미 제정된 정의로운 법률에 의하지 아니하고는 처벌되지 아니한다는 원칙으로서 이는 무엇이 처벌될 행위인가를 국민이 예측가능 한 형식으로 정하도록 하여 개인의 법적 안정성을 보호하고 성문의 형벌법규에 의한 실정법질 서를 확립하여 국가형벌권의 자의적 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보장하려는 법치국가 형 법의 기본원리이다. 29) 이와 같은 실질적 의미의 죄형법정주의에 의하면, 형벌법규는 법률의 형식에 의하여 구성요건의 내용과 그 범위를 예측가능하도록 하여 법적 안정성을 담보하는데 그치지 않고, 그 내용도 실질 적 정의에 합치되어야 하는 정법( 正 法 )으로 이해되어야 한다(심재우, 죄형법정주의의 현대적 의 의, 고시계 78/1, 14면; 정성근, 형법총론, 신판, 법지사, 1998년, 60면; 정성근/박광민, 앞의 책, 13면). 30) 소급금지원칙이 실체형법에 적용된다는 점에는 이견이 없다. 다만, 보안처분이나 형사절차법 규 정에 대해서는 견해의 대립이 있다. 이에 관하여 자세한 것은 김성돈, 앞의 책, 69-73면; 임웅, 앞의 책, 21-23면; 정성근/박광민, 앞의 책, 18-19면 등 참조. 31) Maurach/Zipf, Strafrecht AT, Teilband 1, 8. Aufl., C.F.Müller, 1992, S. 158 f. 32) 죄형법정주의 내용인 소급금지원칙에 의하면, 법률 에 의하더라도 소급처벌하지 못하는 행위를 하물며 판례 에 의하여 소급처벌하는 것이 가능할지는 의문이다. 사법권의 독립을 규정하고 있 는 헌법 제103조는 법관이 재판을 함에 있어 오로지 헌법과 법률 및 그 양심에 따라 심판한다 고 한다. 법관이 재판을 함에 있어 기속되는 양심은 법관자신의 인간적인 양심이라기보다는 직 업이 요구하는 직업수행상의 양심을 의미한다(허영, 한국헌법론, 전정3판, 박영사, 2007년, 1003 면). 재판을 함에 있어 공정성과 합리성이 요구되는 법관의 양심은 법률 에만 기속되는 것인지, 아니면 그 법률의 사법적 해석인 기존의 판례 를 포함하는 법 에도 기속되는 것인지 고려해볼 문제이다. 헌법학자들은 법관의 양심이 공정성과 합리성을 바탕으로 법해석을 직무로 하는 자의 법조적 양심인 법리적 확신(객관적 법리적 양심)을 말한다고 보고 있다(권영성, 헌법학원론, 개정 판, 법문사, 2007년, 1057면; 성낙인, 헌법학, 제7판, 법문사, 2007년, 1078면). 참고로 독일 기본 법은 명시적으로 사법은 법률과 법에 기속된다(an Gesetz und Recht gebunden)고 규정하고 있다 (Art. 20 III GG). 33) Schönke/Schröder/Eser, StGB, 27. Aufl., C.H.Beck, 2006, 2 Rn. 1; 이재상, 앞의 책, 2/17.

155 변경된 판례의 소급적용에 대한 형법 제16조 원용의 문제점 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) 그러나 법률주의를 관철하기 위하여 판례가 형사법원이 될 수 없다는 것을, 입법 기술상의 이유로 구체적이고 명확하게 규정되지 않은 법률의 해석상 쟁점부분을 사 법부가 유권해석한 것인 최고법원의 판례를 그 기초되는 법률의 의미 내용을 보충하 는 방법으로도 형사법원이 될 수 없다는 의미로 이해해야 하는 것은 아닐 것이다. 따 라서 (적어도) 최고법원의 일관된 판례에는 법률대리적 보완적 기능이 있으며 그와 같은 판례에는 소급금지의 원칙이 적용되어야 한다. 34) 최고법원의 일관된 판례는 행 위자에게 법률과 동일한 정향기능(Orientierungsfunktion)을 수행하고 있다고 생각하기 때문이다. 나아가 현실의 변화로 인하여 현대의 입법기술에서는 일반조항(Generalklausel)의 사용이 증가하고 있는데, 이는 입법자가 명확하지 않은 법적 개념을 법원에게 구체화 하도록 하는 것이다. 입법자가 규범의 구체화를 위임하는 그와 같은 개념을 사용하는 이유는 개별사례의 특수성 또는 사실관계의 변동에 따라 더 이상 정당화될 수 없는 그런 경직되고 결의론적인 법률의 제정을 원하지 않는데 있다. 35) 법률의 제정에도 삶 의 다양성과 사실관계의 변동, 사회적 가치의 역동성이 고려되어야 할 것이며 게다가 형법은 부수형법의 영역에서 더 이상 생명, 신체의 건강, 재산권 등과 같은 전통적인 법익으로는 포섭할 수 없는 새로운 법익들이 증가하는 것도 보호해야 한다. 36) 따라서 이러한 경우에는 성문법체계에서도 어느 정도의 입법의 흠결은 존재하기 마련이고, 이러한 입법의 흠결은 입법자가 간과한 경우(비의도적 흠결)도 있겠지만 법률문제의 판단을 학설 판례에 맡기기 위하여 의도적으로 흠결부분을 보완하지 않는 경우(의도 적 흠결)도 있을 것이다. 37) 의도적 흠결의 경우 이를 보완하는 판례에 대해서는 법률 과 마찬가지로 소급금지의 원칙이 적용되어야 할 것이다. 38) 34) Maurach/Zipf, a. a. O., S. 159; Schönke/Schröder/Eser, StGB, 2 Rn. 8 f.; AK-StGB-Hassemer, Luchterhand, 1990, 1 Rz. 59; Müller-Dietz, in: Maurach-Festschrift, 1972, S. 47 f.; Schreiber, NJW 1973, S. 717 f.; Naucke, NJW 1968, S. 2311; Straßburg, ZStW 82(1970), S. 964; Groß, GA 1971, S. 18. 이에 반대하는 견해로는 Jakobs, Strafrecht AT, 2. Aufl., 1993, 4/81 : 기능의 동일 성(Funktionsgleichheit)이 효능의 동일성(Wirkungsgleichheit)과 일치하는 것은 아니다; Roxin, Stafrecht AT, Bd. I, 4. Aufl., C.H.Beck, 2006, S. 168; Tröndle/Fischer, StGB, 53. Aufl., C.H.Beck, 2006, 1 Rdnr. 17; Riese, NJW 1969, S ff. 35) Dannecker, a. a. O., S. 377; BVerfGE 75, ) 이와 같은 애매한 일반조항의 규범적 특성 및 차별화되고 변화될 수 있는 구체화의 대상에 직 면하여 일반조항의 특수한 발전적 기능 (Entwicklungsfunktion)이 언급되고 있다. 특히 형법과 관 련해서는 Tiedemann, Tatbestandsfunktionen im Nebenstrafrecht, 1969, S. 74 f. 및 민법과 관련해 서는 Deutsch, JZ 1963, S. 389 참조. 37) 신동운, 앞의 책, 16면. 위와 같이 판례가 법률을 보충해야 하는 원인을 입법자가 제공한 것이라면, 법률 보완적인 판례에 대해서는 입법자가 제정하는 법률과 마찬가지로 소급금지의 원칙이 적용되어야 할 필요가 있다. 입법자가 구성요건의 명확성요구(das Gebot der Tatbestandsbestimmtheit)를 제대로 실현하지 못함으로써 법관에 대한 판결기준의 흠 결을 초래하였고, 이것이 행위자에게 불이익을 초래하는 판례의 소급효문제로까지 비 화된 것이기 때문이다. 39) 3. 법률의 변천 여부 - 판례변경과 형법 제1조제2항의 법률의 변경 형벌법규의 해석과 관련된 최고법원의 일관된 판례는 법률과 하나(Einheit)가 되어 허용된 행위와 금지된 행위의 경계를 설정하는 기능을 수행한다고 하였다. 그렇다면, 그와 같은 판례의 변경은 형법 제1조제2항의 법률의 변경에도 포섭되는 것이 아닌지 검토할 필요가 있을 것이다. 우리 헌법은 삼권분립원칙에 따라 법제정권한과 법적용권한을 구별하며, 법을 적 용하는 법관이 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 사법권을 행사하도록 하고 있다(헌법 제103조). 따라서 법률은 판결에 의하여 비로소 실효성을 취득하고 무엇이 금지되고 무엇이 허용되는지를 구체적으로 결정한다. 40) 이와 같이 판결은 법률의 적 용이므로 법률과 밀접한 논리적 관계에 있으며, 법원은 일반적인 법규범을 적용하여 개별적인 법규범, 즉 판결을 통하여 규범을 제정한다고 볼 수 있다. 41) 법원에 의한 개별적 규범의 제정은 일반적 규범의 구체화 또는 개별화과정을 의미하며, 판례는 추 상적 일반적인 법률을 구체적인 사안에서 개별화한 법규범이라고 할 수 있다. 42) 그렇 다면, 그 범위 안에서 판례는 법률의 의미 내용을 보충하는 규범으로서의 성질을 가 진다고 할 수 있다. 38) 독일의 연방헌법재판소는 형법에서 명확하지 않은 법적 개념을 사용하는 것에 대하여 다음과 같이 판시하고 있다(BVerfGE 25, 285; 73, 234 f.; 75, 340 ff.; 78, 381 f.; 80, 257). 즉, 입법자는 일관된 판례를 통하여 구성요건의 의미정도와 적용범위를 인식할 수 있으며 또 해석에 의하여 조사될 수 있을 정도로 가벌성의 전제조건을 구체적으로 서술하여야 하는 의무를 부담하고 있다. 39) 배종대, 앞의 책, 12/42. 40) 판결과 법률의 논리적 관계에 관하여 콜러(Koller)는 일반적인 법규범으로부터 개별적 규범이 획 득될 수 없다면 그 규범은 효력을 갖지 못하고 단지 글씨가 쓰여 있는 종이에 지나지 않는다고 하였다(Koller, Theorie des Rechts, S. 78; 김선복, 앞의 논문, 206면 참조). 41) Kelsen, Reine Rechtslehre, 1983, S, 242; 김선복, 앞의 논문, 206면 참조. 42) 이점에서 켈젠(Kelsen)에 의하면 법질서는 일반적 법규범과 개별적 법규범으로 구성되어 있다고 한다(Kelsen, a. a. O., S. 244; 김선복, 앞의 논문, 206면 참조).

156 변경된 판례의 소급적용에 대한 형법 제16조 원용의 문제점 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) 그리고 전술한 것처럼 명확하지 않거나 규범적인 법개념 및 일반조항은 입법의 흠 결로서 법관에게 그 법규범의 범위 안에서 이를 완성하거나 보충할 권한을 부여하고 있다. 법관은 불명확하고 가치판단이 필요한 규범적인 법개념 및 일반조항을 그 법규 범의 목적이나 법공동체를 지배하는 세계관과 가치관에 따라 보충한다. 43) 이렇게 완 성된 법규범은 입법과 사법이 분업적으로 협력하여 만들어 낸 작품이며, 따라서 국민 에게 법질서를 제공하는 것은 법률만이 아니라 오히려 법률과 법관이다. 44) 법을 적용 함에 있어 법률이 그 규율범위 안에서 해석된다면, 법관법인 판례는 법률과 동일한 것으로 간주된다. 게다가 규범과 규범적용은 내부적으로 서로 연관되어 있으므로 법 규범이 그 적용으로부터 독립하여 존재하는 것은 아니다. 45) 이점에서 헌법상의 원칙 인 소급금지원칙을 판례변경에까지 확장할 필요가 없다는 견해 46) 는 설득력이 없다고 하겠다. 한편, 법원의 법적용과 관련하여 소급금지원칙을 선언한 헌법 제13조제1항은 법 률 이라고 명시하고 있으나 사법권의 독립을 보장한 제103조는 법률과 그 양심 에 따를 것을 규정하고 있다. 옐리네크(Jellinek)에 의하면, 최상위법인 헌법에서도 해석 에 의하여, 정치적 필요에 의하여, 오래 계속된 관행에 의하여, 국가권력의 불행사에 의하거나 헌법의 흠결을 보충 보완하기 위하여 헌법변천이 긍정되고 있다. 47) 이와 같 은 헌법의 변천이론에 의하면, 최고법원의 일관된 판례에 대해서는 법률해석, 오래 계속된 관행, 입법흠결의 보충 등의 유형에 근거하여 이른바 법률의 변천 을 관념할 수 있다. 48) 여기에 형법이 제1조제1하에서 행위시법주의를 표방하면서도 동조 제2항 43) 김선복, 형법상 해석과 유추, 비교형사법연구 제3권제2호, 한국비교형사법학회, 2001년 12월, 85-86면: 이러한 경우는 금지되는 유추가 아니라 해석이 되며, 해석의 한계는 그 법률의 목적이 정한다고 한다. 44) Bülow, Gesetz und Richteramt, 1885, Neudruck 1972, S. 48; 김선복, 판례변경 시 소급효금지의 원칙, 207면 참조. 45) Wittgenstein, Philosophische Untersuchung, 1984, 185ff.; 김선복, 앞의 논문, 207면 참조. 46) 특히 Roxin, a. a. O., S ) 이에 대해 자세한 것은 성낙인, 앞의 책, 58-60면 참조. 48) 최고법원도 형식적 의미의 법률만이 아니라 판례도 실질적 의미의 법률에 해당한다고 본다. 예 건대, 형사소송법 제383조 제1호는 판결에 영향을 미친 헌법 법률 명령 또는 규칙의 위반이 있 는 때 에는 상고이유로 할 수 있다고 규정하고 있는데, 최고심법원은 판례위반도 상고이유로 보 고 있다. 이에 의하면 판례도 형사소송법 제383조 제1호의 법률로 취급되는 것으로 볼 수 있다 (서울고등법원 선고 63도137 판결 참조: ). 제정형사소송법 제383조 제2호 및 제3호 에서는 판례위반을 상고이유로 규정하였으나(2. 대법원의 판례에 상반한 판단을 하여 판결에 영 향을 미침이 명백한 법령위반이 있을 때, 3. 대법원의 판례가 없는 경우에 고등법원의 상고심판 례에 상반한 판단을 하여 판결에 영향을 미침이 명백한 법령위반이 있는 때) 법률 제1500호 및 제3항에서 행위자에게 유리한 경우에는 재판시법을 따르도록 규정하고 있는 취지 를 중첩시켜 본다면, 행위시의 법률 을 보완 보충하는 해석인 기존판례가 행위자에게 유리한 방향으로 작용하는 때에는 소급금지원칙이 적용되지 않을 것이나 불리하게 작용하는 경우에는 이 원칙이 적용되어야 할 것이다. 소급금지원칙의 인정취지가 행 위자에 대한 부당한 사후처벌을 방지하기 위한 것이기 때문이다. 위와 같은 소급효부정설의 주장에 대해서도, 당해 사안에서 판례를 변경하는 재판 을 할 수 없으므로 결국 변경되어야 할 것으로 판단되는 기존의 법률해석이 고정됨 으로써 법원의 발전적 법형성(Rechtsfortbildung)을 막는 결과를 초래하고, 판례변경의 필요가 있는 경우에도 법률의 개정을 기다려야 하며, 또 판례변경의 소급효가 부정되 는 결과 당해 사안에서 무죄선고를 하면서 기존판례를 변경하는 것은 현재의 상고심 구조에 부합하지 않는다고 비판하는 견해도 있다. 49) 이 견해는 그 논거를 상급법원 의 재판에 있어서의 판단은 당해 사건에 관하여 하급심을 기속한다. 라고 규정하고 있는 법원조직법 제8조에서 찾고 있다. 50) 그러나 판례변경에 소급금지원칙도 충족시키고 법원의 판례변경과 발전적 법형성 의 필요성도 충족시킬 수 있는 방법이 있다. 이른바 장래효만을 가지는 판례의 변경 이 그것이다. 즉 법원은 구체적인 사안에서 종래의 판례에 따라 판결하되, 변화된 견 해를 설시하고 이후에는 이에 따라 판결할 것을 공지하는 방식(이른바 방견을 통한 판례변경의 예고)도 생각할 수 있다. 51) 그리고 장래효만 가지는 판례변경이 현행법상 으로 불가능하다는 비판에 대해서는 다음과 같이 반론할 수 있다. 즉 기존판례를 따 라 무죄를 선고하는 상고심의 판단은 당해 사건에 관하여 하급심을 기속 하고 당해 사건에서 예고된 판례변경은 이후의 사안에 대해서는 사실상의 구속력이 있다. 그와 같은 판례에 규범성이 인정되고 법질서의 형성이 가능할 것이라는 것은 위에서 설명 한 바와 같다 일부개정에 의하여 현행법과 같이 변경되었다. 그러나 학계에서는 제383조 제1호의 판결에 영향을 미친 헌법 법률 명령 또는 규칙의 위반이 있을 때 라는 상대적 상고이유의 법령 위반 에는 형법 기타 실체법의 해석 과 적용에 잘못이 있는 것이 포함되는 것으로 보고 있다(신 동운, 신형사소송법, 법문사, 2009년, 1295면 및 1325면과 각주 3); 이재상, 신형사소송법, 제2판, 박영사, 2009년, 50/16 및 51/5). 49) 이재상, 형법총론, 2/21; 장영민, 앞의 논문, 42면; 천진호, 앞의 논문, 17면. 50) 장영민, 앞의 논문, 44면. 51) Knittel, Zum Problem der Rückwirkung bei einer Änderung der Rechtsprechung, 1964, S. 30; Schreiber, a. a. O., S. 717.

157 변경된 판례의 소급적용에 대한 형법 제16조 원용의 문제점 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) 4. 규범의식과 신뢰보호와 관련하여 - 금지착오원용설의 문제점 판례변경에는 원칙적으로 소급금지원칙이 적용되지 않으나 이를 무제한으로 인정 하면 기존판례를 신뢰한 국민의 규범의식에 심각한 손상을 초래할 수 있다. 따라서 실추될 수 있는 국민의 법적 안정성을 보장하기 위하여 행위자의 기존판례에 대한 신뢰를 보호할 방법을 고려해야 할 것이다. 그러한 방법의 하나가 금지착오원용설의 입장이라고 한다. 즉 행위자의 행위가 행위당시의 판례에 의하여 처벌되지 않을 경 우, 일반국민에게 판례의 실질적 정당성까지 심사할 것을 기대할 수는 없다는 이유로 위법성을 인식하지 못한 행위자는 처벌되지 않는다. 이와 같이 자기의 행위를 합법이 라고 판시한 일관된 판례 때문에 그 행위의 위법성을 인식하지 못한 행위자는 위법 성의 착오에 빠진 것이고, 그 착오에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 책임이 조각된 다고 한다. 이처럼 행위자에게 불리한 판례변경의 문제를 소급금지원칙의 적용여부로 해결하기에는 법해석상 또는 실무상으로 문제가 있기 때문에 이를 입법적으로 해결 하기 전까지는 위법성의 착오문제로 해결하는 것이 타당한 법해석이라고 한다. 52) 그러나 불리한 판례변경의 문제를 위법성의 착오로 해결하기 위해서는 법원의 판 결로 자기행위의 정당성을 신뢰할 수 있는지, 즉 제16조의 정당한 이유가 있는 때에 해당하는지를 검토해보아야 할 것이다. 이에 관하여 대법원 판례는 이미 오래 전부터 책임 있는 기관에 조회하는 것만으로는 충분하지 않고 이외에도 행위자가 적극적으 로 오인한 경우에만 정당한 이유가 있다는 입장을 견지하고 있다. 53) 따라서 기존판례 를 신뢰하는 것만으로 제16조의 정당한 이유에 해당하는지 의문이다. 나아가 이 문제를 책임단계의 문제로 위법성의 착오사례로 해결한다면, 기존판례 를 신뢰한 행위자에게 제16조의 정당한 이유가 인정되는 경우에는 심정반가치로서의 고의책임이 조각되어 무죄가 될 것이다. 그러나 정당한 이유의 해당여부에 의문이 있 어 고의책임이 조각되지 않을 때에는 과실범의 처벌규정이 있는 경우 과실범으로 처 벌될 것이다. 54) 이와 같은 경우에는 기존의 판례를 행위자에게 불리하게 변경하는 최 초의 판례변경사례는 발생하지 않을 것이다. 또 판례변경에 의하여 불리하게 유죄로 처벌되는 경우가 아니라 불리하게 가중처벌되는 경우에는 제16조의 원용이 불가능할 52) 특히 천진호, 앞의 논문, 21면. 53) 대법원 선고 2006도7960 판결; 선고 2006도9157; 선고 2006도 631; 선고 2005도4592; 선고 2001도1429; 선고 2003도451 판결. 54) 여기서는 특히 임웅 교수님이 취하고 있는 고의의 이중적 지위설(앞의 책, 139면)과 법률효과제 한책임설(앞의 책, 315면)의 입장에서 서술하였다. 것이다. 이 경우에는 행위자에게는 규범의식이 있기 때문에 자기행위의 위법성을 의 식한 경우로 위법성의 착오에 해당하지 않기 때문이다. 금지착오원용설의 입장에 의 하더라도 행위자의 신뢰를 보호하지 못하는 결함이 있으므로 제16조를 원용하는 것 만으로 행위자의 신뢰를 제대로 보호할 수 없다. 따라서 기존판례를 신뢰한 행위자를 보호하기 위하여 위법성의 착오법리를 원용하 는 것은 단지 차선의 해결방법이라고 하겠다. 55) 역시, 일반국민에게 법적 안정성을 보장하고 행위자의 신뢰보호가 깨지는 상황을 방지하려면 소급금지원칙에 입각하여 불리하게 변경된 판례에 대해서는 소급효를 부정하는 것이 타당하다. 56) V. 마치며 대법원은 행위자에게 불리하게 변경되는 판례에 소급효를 긍정하여 피고인을 처벌 하고 있다. 행위당시의 판례를 신뢰한 당해사건의 피고인의 입장에서 보면, 이러한 대법원의 태도는 사후에 행위자에게 불리하게 개정된 법률을 소급적용하여 처벌하는 것과 다르지 않다. 죄형법정주의의 내용인 소급금지원칙은 형벌법규를 제정하는 입법자뿐만 아니라 그 법규를 해석하고 일반적인 법원칙을 변경할 수 있는 법원에 대해서도 적용되어야 한다. 이는 법원이 당해 법규와 관련된 기존판례를 정당하지 않다고 판단하거나 또는 그 근거가 되는 법적 견해를 변경하여 지금의 해석이 정당하다는 결론을 내리면, 지 금까지의 판례를 신뢰한 행위자의 보호가 문제되기 때문이다. 판례변경의 소급효문제에 관한 최근의 논의는 기존판례를 신뢰한 행위자를 보호하 기 위한 방법을 강구하는 쪽으로 그 중심을 이동하였다. 판례가 법률의 대리적 보충 적 기능을 수행하는 경우 소급금지원칙을 제한적으로 적용하려는 구분설과, 이를 죄 형법정주의의 차원이 아니라 위법성의 착오문제로 해결하려는 금지착오원용설이 그 러하다. 이글에서는 먼저 피고인에게 불리하게 변경된 판례의 소급효인정여부에 관한 대법 원의 판시사항을 면밀히 분석함으로써, 판례의 태도가 학계의 구분설의 주장내용과 크게 다르지 않음을 살펴보았다. 그러나 이러한 구분설의 입장에 대해서는 대법원이 55) 동지: 김선복, 앞의 논문, 209면; AK-StGB-Hassemer, 1 Rz ) 장영민, 판례변경의 소급효 (1), 법학논집 제4권제4호, 이화여자대학교 법학연구소, 2000년 2 월, 43-44면; 신동운, 앞의 책, 44면.

158 변경된 판례의 소급적용에 대한 형법 제16조 원용의 문제점 315 법률의 변경 내지 법령의 개폐의 의미에 관하여 취하고 있는 동기설에 대한 비판을 316 SungKyunKwan Law Review Vol.21 No.1(2009.4) Zusammenfassung 그대로 할 수 있다. 판례의 변경이 소급금지원칙이 적용되는 법관의 법창조 내지 법 률보완적 활동인지, 아니면 단순한 법해석활동인지를 구별하기 용이하지 않다는 것이다. 나아가 판례변경에 원칙적으로 소급금지원칙을 적용하지 않지만 기존판례를 신뢰 한 일반국민의 사법에 대한 신뢰 및 법적 안정성을 보장하기 위하여 예외적으로 소 급효를 부정하는 금지착오원용설의 입장을 검토하였다. 그러나 이러한 금지착오원용 설의 입장에 대해서는 위법성의 착오를 피고인에게 불리하게 판례가 변경되는 모든 경우에 원용할 수 없다는 점과 대법원의 정당한 이유에 대한 엄격한 판단기준이 면 Ü ber das Rückw irkungsverbot bei belastenden Rechtsprechungsänderungen im Zusammenhang mit dem 16 KorStGB 책적인 제16조의 적용을 어렵게 하고 있는 점을 근거로 행위자의 신뢰를 제대로 보 호할 수 없는 문제가 있다고 하였다. 기존판례를 신뢰한 행위자를 보호하기 위하여 위법성의 착오법리를 원용하는 것은 단지 차선책에 불과하므로 일반국민의 법적 안 Lee, Kyung-Lyul 정성을 보장하고 행위자의 신뢰를 철저하게 보호하기 위해서는 불리하게 변경된 판 례에 대해서도 소급금지원칙를 적용하여 그 소급효를 부정하는 것이 타당하다. 최고 Im Schrfttum ist umstritten, ob eine Änderung der Rechtsprechung dann, 법원의 일관된 판례는 법률과 마찬가지로 행위의 정향기능이 있다고 생각하기 때문이다. wenn eine zur Tatzeit als straflos angesehene Tat nunmehr bestraft wird, unter das Rückwirkungsverbot des 1 I KorStGB und 13 I KorVerfG fällt. 물론 소급효부정설의 입장에 대해서도 법원의 발전적 법형성을 막는 결과를 초래 할 뿐만 아니라 판례변경의 필요가 있는 경우에도 법률의 개정을 기다려야 하며, 또 소급효가 부정되는 결과 당해사안에서 무죄를 선고하면서 기존판례를 변경하는 것은 현재의 상고심구조에 부합하지 않는다고 하는 비판이 있다. 그러나 이러한 비판에 대 해서는 당해사건에서 예고된 판례변경은 이후의 사안에 대하여 사실상의 구속력이 있을 뿐만 아니라 일관된 판례에는 규범성이 인정되고 법질서의 형성이 가능하다는 점에서 위에서 검토한 바와 같은 반론이 가능하다. Das Bedürfnis nach Rückwirkungsverbot betrifft nicht nur den Gesetzgeber, der neue Vorschriften erlassen kann, sondern auch die Gerichte, die Auslegungen und allgemeine Rechtsgrundsätze ändern können. Kommt ein Strafgericht zu dem Ergebnis, daß die Vorentscheidungen ungerecht sind oder ein grundlegender Wandel der Rechtsauffassung eingetreten und ein Aufgaben der bisherigen Auslegungspraxis gerechtfertigt ist, so stellt sich die Frage nach dem Vertrauensschutz des Bürgers. Im rechtstheoretischen Bezugsrahmen handelt es sich bei dieser Problematik um (논문접수일: 심사개시일: 게재확정일: ) einen Zielkonflikt zwischen der Wahrung der Rechtssicherheit auf der einen und der Ermöglichung der Rechtsfortbildung auf einen Seite. Dabei umstritten ist, ob das Rückwirkungsverbot auch für eine 이 경 렬 des Änderung der Rechtsprechung zuungunsten des Betroffenen gilt. Die Entscheidung des KorObGH bejaht die Rückwirkung einer täterbelastenden Rückwirkungsverbots), 판례의 변경(Rechtsprechungsänderungen), 위법성의 Rechtsprechungsänderungen, weil sich das Rückwirkungsverbot allein auf 착오(금지착오)(Irrtum über die Rechtswidrigkeit(Verbotsirrtum), 형법 제1 das Gesetz, nicht aber auf das Gesetz und Richterrecht bezieht. Soweit das Rückwirkungsverbot bei einem Wandel der Rechtsprechung 죄형법정주의(Gesetzlichkeitsprinzip), 소급효금지원칙(Grundsatz 조( 1 KorStGB), 형법 제16조( 16 KorStGB)

159 Über das Rückwirkungsverbot bei belastenden Rechtsprechungsänderungen nicht eingreift, kann zugunsten des betroffenen ein Irrtum der Rechtswidrigkeit in Betracht kommen. So wollen einige Autoren, die Lösungsweg für diese Problematik sprechen, den Vertrauen des Täters in Fortgeltung der biherigen Rechtsprechung durch die Anerkennung des unvermeidbaren Vorbotsirrtums nach 16 KorStGB schützen. Aber kommt dieser Aufsatz zu dem Ergebnis, daß Gesetz und richterliche Rechtsanwendung eine Einheit bilden. Regeln existieren nicht unabhängig von ihrer Anwendung. Deshalb gibt es Fälle einer gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung, die gesetzesvertretende oder -ergänzende Funktion haben; da in solchen Fällen die eineheitliche höchstrichterliche Rechtsprechung dieselbe Orientierungsfunktion wie ein Gesetz erfüllt, muß hier auch das Rückwirkungsverbot Platz greifen.

160 320 第 21 卷 第 1 號 ( ) 있다. 즉 독일 형법의 신체침해죄는 형법의 상해죄와 폭행죄를 모두 포괄하고 있으 상해와 폭행의 죄의 구조와 문제점 - 독일 형법 신체침해죄와의 비교를 중심으로 - 이 정 원 *57) 며, 그 밖에 일반적인 신체학대행위까지 포함하고 있다. 형법은 사람의 신체를 보호법익으로 하는 범죄로서 일반적인 신체학대행위를 규정 하고 있지 않다. 오직 피보호ㆍ피감독자라는 특정한 사람에 대한 학대죄를 제273조에 서 규정하고 있을 뿐이며, 여기서의 학대행위는 육체적 고통 뿐 아니라 정신적 고통 을 가하는 행위 로 해석되고 있다. 2) 학대죄는 본질적으로 본고의 연구범위에 포함되 지 않지만, 독일 형법의 신체침해죄의 구성요건적 행위인 신체학대행위의 한도에서는 본고의 분석 대상에 포함된다. Ⅰ. 서론 Ⅱ. 폭행죄와 상해죄의 구별 1. 형법에서 폭행죄와 상해죄의 구별 2. 일본 형법에서 폭행죄와 상해죄의 구별 3. 스위스 형법에서 폭행죄와 상해죄의 구별 4. 소결 III. 상해죄와 폭행죄를 구별하지 아니하는 독일 형법의 입장 1. 독일 형법에서의 신체침해죄의 구성 2. 신체침해죄의 구성요건적 행위로서 신체학대행위와 건강침해행위 3. 신체침해미수죄 4. 독일 형법의 신체침해죄와 피보호자 학대죄의 관계 IV. 독일 형법의 신체침해와 형법의 상해 및 폭행 1. 독일 형법의 신체침해와 형법의 상해 2. 독일 형법의 신체침해와 형법의 폭행 3. 소결 : 상해와 폭행의 구별가능성과 구별필요성 V. 결론 사람의 신체를 보호법익으로 하는 범죄에 있어서 상해행위와 폭행행위 및 일반적 인 신체학대행위의 구성을 통합적으로 규정해야 하는지 또는 각각의 특성에 따라 이 들을 각각 달리 규정해야 하는지의 문제는 본질적으로 이들 행위들이 범죄 특성적으 로 명확하게 구획될 수 있는지에 달려 있다. 만약 이들 행위들이 범죄 특성적으로 명 확하게 구획될 수 있다면, 이들 행위들을 통합적인 신체침해죄로 구성하는 입법례와 폭행의 죄와 상해의 죄로 구별하는 입법례는 입법정책에 있어서 법기술적인 선택의 문제가 될 수 있다. 그러나 만약 그렇지 않다면 형법의 신체침해행위에 대한 범죄구 성의 틀을 변경할 필요가 있다. II. 폭행죄와 상해죄의 구별 I. 서론 1. 형법에서 폭행죄와 상해죄의 구별 사람의 신체를 보호법익으로 하는 형법의 상해와 폭행의 죄에서는 상해의 죄와 폭 행의 죄를 엄격하게 구별하여 규정한다. 즉 제257조 제3항의 상해미수죄와 제260조 제1항의 폭행죄는 그 구성요건 뿐 아니라 법정형에서도 완전히 다르게 규정되어 있 다. 이에 반하여 독일형법에서 사람의 신체를 보호법익으로 하는 범죄로는 신체침해 죄 1) 가 있으며, 여기서는 신체학대행위와 건강침해행위를 신체침해행위로 규정하고 * 영남대학교 법학전문대학원 교수, 법학박사 1) 독일형법 제223조 (Körperverletzung) : (1) Wer eine andere Person körperlich mißhandelt oder an der Gesundheit schädigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (1) 상해죄나 폭행죄 모두 신체의 완전성이 보호법익이라는 입장 상해죄와 폭행죄에 있어서 구체적인 보호법익이 무엇인지, 그리고 그 구성요건의 (2) Der Versuch ist strafbar. 2) 대법원, , 84도2922; 대법원, , 2000도223. 통설의 입장도 동일하다: 김성돈, 형법 각론, 2008, 109면; 김성천/김형준, 형법각론, 제2판, 2006, 163면; 김일수/서보학, 형법각론, 제7판, 2007, 115면; 박상기, 형법각론, 제6판, 2005, 99면; 배종대, 형법각론, 제6전정판, 2006, 188면; 백 형구, 형법각론, 1999, 107면; 손동권, 형법각론, 제2개정판, 2006, 106면; 오영근, 형법각론, 2005, 117면; 이영란, 형법학 각론, 2008, 116면; 이형국, 형법각론, 2007, 148면; 임웅, 형법각론, 개정판 보정, 2005, 119면; 정성근/박광민, 형법각론, 제3판, 2008, 111면; 조준현, 형법각론, 개정판, 2005, 111면; 진계호, 형법각론, 제5판, 2003, 136면.

161 상해와 폭행의 죄의 구조와 문제점 第 21 卷 第 1 號 ( ) 형식을 어떻게 파악할 것인지에 관하여는 학설의 다툼이 있다. 상해죄와 폭행죄의 구 체적인 보호법익에 관하여, 소수설(제1설) 3) 은 상해죄나 폭행죄 모두 신체의 완전성이 보호법익이라는 점에서 동일하다고 파악한다. 따라서 소수설에서는 상해죄와 폭행죄 가 보호법익에서는 구별될 수 없고, 오직 구성요건의 형식에 의해서 구별될 수 있다 고 본다. 즉 상해죄가 침해범이며 결과범인 반면에, 폭행죄는 형식범이라는 것이다. 그러나 동일한 법익에 대한 공격이 피해자의 신체의 완전성을 침해하면 상해죄이 고, 동일한 공격이 신체의 완전성을 침해하지 못한 경우가 폭행죄라면 상해미수죄=폭 행죄라는 결론이 될 뿐이다. 또한 이 견해는 동일한 법익에 대한 공격행위의 고의를 어떤 방법으로 구획하려는 것인지 의문이 제기된다. 즉 이 견해에 의하면 신체의 완 전성을 침해하려는 의도가 상해고의라면, 폭행고의는 신체의 완전성을 침해하는 행 위를 하지만 신체의 완전성을 침해하지 않으려는 의도 라는 이상한 내용이 되기 때문 이다. 그러나 이러한 의도는 사물논리적으로 불가능한 의도이며, 이는 결국 신체의 완전성을 침해하지 않으려는 의도로서 형법의 불법영역에 조차 들어올 수 없는 행위 에 불과하게 된다. 이 견해는 형법이 제257조 제3항에서 상해미수죄를 규정하고, 제 260조 제1항에서 폭행죄를 규정할 뿐 아니라 이들의 법정형도 완전히 다르게 규정하 고 있다는 점을 간과한 관점이다. (2) 상해죄의 보호법익은 신체의 건강, 폭행죄의 보호법익은 신체의 건재라는 입장 다수설 4) 은 상해죄의 보호법익은 신체의 건강, 폭행죄의 보호법익은 신체의 건재로 구별될 수 있다고 본다. 그러나 다수설의 관점에서도 상해죄와 폭행죄의 구성요건적 형식에 관하여는 입장의 차이를 보이고 있다. 즉 상해죄와 폭행죄를 모두 침해범이며 결과범이라고 파악하는 견해(제2설) 5) 와 상해죄가 침해범이며 결과범인 반면에 폭행 죄는 형식범이라는 견해(제3설) 6) 의 대립이 그것이다. 3) 배종대, 형법각론, 96면; 백형구, 형법각론, 41면. 4) 김성돈, 형법각론, 55면 이하; 김성천/김형준, 형법각론, 80면; 김일수/서보학, 형법각론, 58면 이 하; 박상기, 형법각론, 44면; 손동권, 형법각론, 33면; 오영근, 형법각론, 52면; 이재상, 형법각론, 제5판 보정신판, 2007, 42면; 이영란, 형법학 각론, 46면, 66면; 이형국, 형법각론, 56면; 임웅, 형 법각론, 49면; 정성근/박광민, 형법각론, 45면; 정영일, 형법각론, 개정판, 2008, 30면, 46면; 진계 호, 형법각론, 63면. 5) 김성천/김형준, 형법각론, 80면; 박상기, 형법각론, 44면; 이재상, 형법각론, 42면. 다만 김일수/서 보학, 형법각론, 59면 이하에서는 폭행죄를 침해범이며 형식범이라고 한다. 6) 김성돈, 형법각론, 56면; 손동권, 형법각론, 33면; 오영근, 형법각론, 52면; 이영란, 형법학 각론, (가) 상해죄와 폭행죄 모두 침해범이며 결과범이라는 입장 다수설 중 상해죄와 폭행죄를 모두 침해범이며 결과범이라고 파악하는 제2설의 입 장에서는 상해죄를 신체의 완전성에 대한 중대한 침해인 반면에 폭행죄를 경미한 침 해라고 파악한다. 이에 따라 상해죄의 보호법익은 신체의 건강이며, 상해죄는 신체의 건강을 침해하는 범죄로서 이는 신체의 완전성에 대한 중대한 침해를 의미하게 된다. 이에 반하여 폭행죄의 보호법익은 신체의 건재이며, 폭행죄는 신체의 건재를 침해하 는 범죄로서 이는 신체의 완전성에 대한 경미한 침해를 의미한다. 이와 같이 상해죄 와 폭행죄의 보호법익을 각각 신체의 건강과 신체의 건재로 구별하는 제2설이 신체 의 건강과 신체의 건재를 신체의 완전성에 대한 중대한 내지 경미한 침해로 파악한 다면, 이는 상해죄와 폭행죄의 보호법익을 동일하게 신체의 완전성으로 해석하는 제1 설의 견해와 실질적인 차이가 없게 된다. 왜냐하면 제1설의 입장에서도 신체의 완전 성에 대한 경미한 침해 를 가하려는 행위 이외에 신체의 완전성에 대한 중대한 침 해 를 가하려는 행위를 폭행죄로 해석할 수는 없을 것이기 때문이다. 7) (나) 상해죄는 결과범 침해범이며, 폭행죄는 형식범 추상적 위험범이라는 입장 제3설은 상해죄와 폭행죄의 구성요건의 형식을 각각 결과범과 형식범으로 파악한 다는 점에서 제1설과의 입장과 동일하며, 보호법익을 각각 신체의 건강과 신체의 건 재로 파악한다는 점에서 제1설과의 입장을 달리하고 있다. 그러나 上 記 (가)에서 살 펴 본 바와 같이 상해죄와 폭행죄의 보호법익에 관하여 제3설과 제1설이 입장을 달 리하는 것으로 평가되지는 않는다. 오히려 내용적으로는 상해죄와 폭행죄의 구성요건 적 특성에 관하여 차이를 보이고 있다. 즉 제1설에서는 상해죄에 관하여 신체의 완전 성에 대한 침해결과를 요하는 침해범이며 결과범으로 파악하고, 폭행죄에 관하여 신 체의 완전성에 대한 공격행위 자체를 처벌하는 형식범이며 추상적 위험범으로 해석 하고 있다. 이에 반하여 제3설은 상해죄를 신체의 건강이라는 신체의 완전성에 대한 중대한 침해결과를 요하는 침해범이며 결과범으로 파악하고, 폭행죄에 관하여 신체의 건재라는 신체의 완전성에 대한 경미한 침해에 향하여진 공격행위 자체를 처벌하는 형식범이며 추상적 위험범으로 해석하고 있다. 46면, 66면; 임웅, 형법각론, 49면; 정성근/박광민, 형법각론, 45면; 정영일, 형법각론, 30면, 46면; 진계호, 형법각론, 63면. 7) 예컨대 도끼로 피해자의 다리를 향하여 내리 쳤으나, 피해자가 피한 경우 를 상해미수죄가 아닌 특수폭행죄로 해석할 수는 없을 것이다.

162 상해와 폭행의 죄의 구조와 문제점 第 21 卷 第 1 號 ( ) 이에 따라 신체의 건강이라는 신체의 완전성에 대한 중대한 침해결과를 야기하려 하였으나 결과를 발생시키지 못한 경우 소수설인 제1설에 의하면 단순 폭행죄에 해 당하는데 반하여, 제3설에 의하면 상해미수죄가 성립하게 된다. 제1설에 의하면 이 경우 행위자는 신체의 완전성에 대한 공격행위만 하였기 때문이다. 또한 신체의 건재 라는 신체의 완전성에 대한 경미한 침해결과를 야기하려 하였으나 신체의 건강이라 는 신체의 완전성에 대한 중대한 침해결과를 발생시킨 경우 제1설에 의하면 상해죄 가 성립하는데 반하여, 제3설에 의하면 폭행치상죄가 성립하게 된다. 제1설에 의하면 이 경우 행위자의 행위는 신체의 완전성에 대한 침해의도로 신체의 완전성에 대한 침해결과를 발생시킨 것이므로 완전한 상해죄에 해당하기 때문이다. 제3설은 상해죄와 달리 폭행죄를 형식범 추상적 위험범으로 해석하는데 반하여, 제 2설은 폭행죄도 상해죄와 동일하게 결과범 침해범으로 해석하고 있다. 이에 따라 신 체의 건재라는 신체의 경미한 법익에 대한 공격행위가 피해자의 신체의 건재를 침해 하지 못한 경우, 예컨대 상대방을 가격했으나 이를 피한 경우 또는 돌을 던졌으나 상 대방을 맞추지 못하였고 상대방은 이 사실조차 알지 못한 경우는 제3설에 의하면 폭 행기수죄가 성립하게 된다. 이에 반하여 제2설에 의하면 이 경우들은 폭행의 미수로 서 불가벌이 된다. 2. 일본 형법에서 폭행죄와 상해죄의 구별 일본 형법은 제27장 제204조 내지 제208조의3에서 상해의 죄를 규정하고 있다. 제 204조에서는 상해죄를 규정하고 있으며, 제208조에서는 폭행죄를 규정하고 있다. 상 해죄에서의 결과적 가중범으로는 제205조의 상해치사죄와 제208조의2에서 위험운전 치사상죄를 규정하고 있다. 또한 상해의 준비에 해당하는 흉기준비 집합 및 결집죄를 제208조의3에서 규정하고 있다. 그 밖에 제206조에서는 상해죄와 상해치사죄의 경우 에 현장에서 가세한 자에 대하여 스스로 사람을 상해하지 아니하여도 처벌하는 현장 가세죄를 규정하고 있으며, 제207조에서는 형법의 상해죄에서 동시범의 특례와 유사 한 규정인 동시상해의 특례에 대하여 규정하고 있다. 일반적으로 일본 형법은 상해죄와 폭행죄를 구별함으로써 형법의 태도와 동일한 것으로 소개 8) 되고 있다. 물론 일본 형법에서는 상해죄와 폭행죄를 용어상으로 구별 하여 규정하고 있다. 그러나 내용적으로는 상해죄와 폭행죄가 불법의 질적 측면에서 동일한 것으로 파악되고 있다. 즉 일본 형법 제208조는 폭행죄에 관하여 폭행을 가 하여 사람을 상해에 이르지 아니한 때 로 규정한 반면에 상해미수죄를 처벌하고 있지 않다. 따라서 일본 형법이 상해고의로 행위하여 상해에 이르지 아니한 경우를 상해미 수죄로서 불가벌로 하고, 폭행고의로 행위하여 상해에 이르지 아니한 경우만을 폭행 죄로 처벌하려는 의도가 아니라면, 일본 형법은 아예 처음부터 상해고의와 폭행고의 를 구별하지 않으려는 입장이라고 해석하여야 할 것이다. 특히 일본 형법에서는 폭행 치상죄를 특별히 규정하지 않음으로써 폭행치상죄는 제204조의 상해죄로 취급된다. 물론 일본 형법 제207조 동시상해의 특례규정에서는 2인 이상으로 폭행을 가하여 사람을 상해한 경우에 각자의 폭행에 의한 상해의 경중을 알 수 없거나 그 상해를 일으킨 자를 알 수 없는 때에는 공동하여 상해를 일으킨 자가 아니라도 공범 9) 의 예 에 의한다 고 규정하고 있으나, 이 특례규정은 상해죄를 대상으로 규정한 것이며, 특 별히 폭행치상죄의 경우에 대한 특례를 규정한 것으로 해석되지는 않는다. 이에 따라 일본 형법의 해석에서는 상해미수죄=폭행죄이며, 폭행치상죄=상해죄라 고 파악해야 한다. 다만 일본형법에서 상해죄의 법정형은 15년 이하의 징역이나 50 만엔 이하의 벌금형으로 규정된 반면에, 상해미수에 해당하는 폭행죄에 대해서는 2년 이하의 징역이나 30만엔 이의 벌금, 구류 또는 과료로 규정함으로써 상해미수죄에 해 당하는 폭행죄의 법정형을 과도하게 낮게 규정하고 있다. 3. 스위스 형법에서 폭행죄와 상해죄의 구별 스위스 형법은 각칙, 제1장, 제3의 제122조 내지 126조에서 신체침해죄를 규정하고 있다. 동법 제123조 제1항 10) 에서는 사람의 신체나 건강을 훼손하는 단순신체침해죄 를 3년 이하의 자유형이나 벌금형으로 처벌하며, 이를 친고죄로 규정하고 있으며, 특 별히 경한 경우에는 임의적으로 감경하여 처벌하고 있다. 동조 제2항에서는 독물ㆍ무 8) 손동권, 형법각론, 33면; 오영근, 형법각론, 52면; 이재상, 형법각론, 41면; 임웅, 형법각론, 49면; 정성근/박광민, 형법각론, 45면; 정영일, 형법각론, 29면; 진계호, 형법각론, 63면. 9) 일본 형법 제207조는 공동하여 상해를 일으킨 자가 아니라도 공동하여 상해를 일으킨 자로 처 벌한다 는 의미이므로, 여기서 공범의 예에 의한다 는 의미는 공동정범의 예에 의한다 는 의미 로 해석된다. 10) 스위스 형법 제123조(Einfache Körperverletzung): 1 Wer vorsätzlich einen Menschen in anderer Weise an Körper oder Gesundheit schädigt, wird, auf Antrag, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. In leichten Fällen kann der Richter die Strafe mildern (Art. 48a).

163 상해와 폭행의 죄의 구조와 문제점 第 21 卷 第 1 號 ( ) 기ㆍ위험한 물건을 사용하여 사람의 신체를 침해하거나, 저항불능자에 대한 신체침 해, 행위자의 피보호ㆍ피감독자에 대한 신체침해, 특히 어린이에 대한 신체침해에 대 해서 동조 제1항과 동일한 형으로 처벌하지만, 이를 비친고죄로 규정하였다. 제122조 에서는 중신체침해죄를 10년 이하의 자유형이나 180일수 이상의 벌금형으로 처벌하 고 있다. 또한 스위스 형법 제126조 제1항 11) 에서는 사람의 신체나 건강에 대한 훼손결과를 야기하지 아니하는 폭력행위를 폭행죄로 규정하고, 이를 친고죄로 규정하면서, 벌금 형으로 처벌한다. 동조 제2항에서는 동일인에 대한 반복된 폭력행위, 행위자의 피보 호ㆍ피감독자에 대한 폭력행위, 특히 어린이에 대한 폭력행위에 대해서 동조 제1항과 동일한 형으로 처벌하지만, 이를 비친고죄로 규정하였다. 적용이 가능하게 된다. 그렇다면 스위스 형법에서 상해미수죄와 폭행죄는 구별될 수 있다는 의미가 된다. 그러나 이와 같이 이해할 경우 스위스 형법 제126조의 폭행죄의 명문규정 내용과의 충돌을 피할 수 없게 된다. 즉 스위스 형법 제126조는 사람의 신 체와 건강에 대한 훼손결과를 야기하지 아니한 폭력행위를 한 자는 고소에 의하여 벌금형으로 처벌한다 고 규정하고 있으며, 이러한 범죄의 고의를 상대방의 신체와 건강에 대한 훼손결과를 야기할 수 없는 폭력행위만을 하려는 의도 로 해석하는 것은 비현실적이다. 상대방의 신체와 건강에 대한 훼손결과를 야기할 수 없는 유형력만을 행사하려는 의도로 행위하였고, 이러한 행위가 상대방의 신체와 건강에 대한 아무런 훼손결과를 야기하지 않았다면 이를 최후의 수단인 형벌의 부과대상으로 삼아서는 안 되기 때문이다. 결국 스위스 형법의 해석에서도 상해미수죄=폭행죄로 이해하여야 한다. 이러한 스위스 형법도 상해죄와 폭행죄를 구별함으로써 일반적으로 형법의 태도와 동일한 것으로 소개 12) 되고 있다. 그러나 스위스 형법에서도 형법과 동일하게 상해죄 와 폭행죄를 내용적으로 엄격하게 구별하고 있는지 의문이 제기된다. 먼저 스위스 형법에서도 일본형법과 동일하게 사람의 신체나 건강에 대한 훼손을 야기하지 아니하는 폭력행위를 폭행죄로 규정하고 있다. 그러나 폭력행위가 사람의 신체나 건강의 훼손을 야기한 경우에 대한 폭행치상죄를 규정하고 있지 않으므로, 이 경우는 스위스 형법 제123조 제1항의 신체침해죄(상해죄)에 해당하게 된다. 따라서 이 한도에서 스위스 형법의 태도는 일본 형법과 동일하다. 이에 반하여 스위스 형법에서는 경죄나 중죄를 불문하고 미수죄를 원칙적으로 처 벌하고 있다. 13) 따라서 제123조의 신체침해죄(상해죄)에 대해서도 미수범 처벌규정의 11) 스위스 형법 제126조(Tätlichkeiten): 1 Wer gegen jemanden Tätlichkeiten verübt, die keine Schädigung des Körpers oder der Gesundheit zur Folge haben, wird, auf Antrag, mit Busse bestraft. 스위스 개정형법 제34조 이하에서는 벌금형을 표시하는 용어로서 구 형법의 Busse라는 용어를 Geldstrafe라는 용어로 변경하였다(이주희, 스위스 형법총칙의 전면개정 - 형사제재규정을 중심으로 -, 형사정책연구소식 제104호, 2007, 30면 각주 3) 참조). 그러나 스위스 형법 제126조에서는 Geldstrafe 대신 여전히 Busse라는 용어를 사용하고 있다. 12) 손동권, 형법각론, 33면; 오영근, 형법각론, 52면; 이재상, 형법각론, 41면; 임웅, 형법각론, 49면; 정성근/박광민, 형법각론, 45면; 정영일, 형법각론, 29면; 진계호, 형법각론, 63면. 13) 스위스 형법 제22조(Versuch): 1 Führt der Täter, nachdem er mit der Ausführung eines 4. 소결 형법은 상해미수죄와 폭행치상죄를 별도로 규정함으로서 상해죄와 폭행죄를 엄격 하게 구별하고 있다. 그러나 형법의 해석에서 상해미수죄와 폭행죄 또는 상해죄와 폭 행치상죄를 구별하기 위한 합리적인 기준이 제시될 수 있는지 문제된다. 이는 결국 상해고의와 폭행고의를 분명하게 구획할 수 있는 기준에 관한 문제이다. 上 記 (1)에서 분석한 바와 같이, 신체의 완전성이라는 동일한 보호법익에 대한 공 격행위에서 행위자의 의도를 상해고의와 폭행고의로 구획하는 방법은 보호법익에 대 한 공격이라는 측면에서는 불가능하며, 어떤 방법의 공격 내지 어떠한 정도의 공격이 라는 측면에서 접근할 수밖에 없다. 다수설은 이를 신체의 완전성에 대한 중대한 침 해(신체의 건강)와 경미한 침해(신체의 건재)로 구획을 시도하였다. 14) 통설 15) 에 의하 Verbrechens oder Vergehens begonnen hat, die strafbare Tätigkeit nicht zu Ende oder tritt der zur Vollendung der Tat gehörende Erfolg nicht ein oder kann dieser nicht eintreten, so kann das Gericht die Strafe mildern. 14) 이에 따라 상해고의는 신체의 완전성에 대한 중대한 침해의 의도이며, 폭행고의는 신체의 완전 성에 대한 경미한 침해의 의도(침해범설) 내지 신체의 완전성에 대한 경미한 침해를 향한 공격 의도(형식범설)라고 할 수 있다. 15) 김성돈, 형법각론, 58면; 김성천/김형준, 형법각론, 82면; 김일수/서보학, 형법각론, 64면; 박상기, 형법각론, 47면; 백형구, 형법각론, 44면; 손동권, 형법각론, 37면; 오영근, 형법각론, 52면; 이재 상, 형법각론, 46면; 이형국, 형법각론, 59면; 임웅, 형법각론, 54면; 정성근/박광민, 형법각론, 49 면; 정영일, 형법각론, 32면.

164 상해와 폭행의 죄의 구조와 문제점 第 21 卷 第 1 號 ( ) 여 신체의 완전성에 대한 중대한 침해와 경미한 침해를 구획하는 객관적 기준으로 제시된 것은 생리적 기능훼손의 여부이다. 이에 따라 타인의 생리적 기능을 훼손할 의도로 행위한 경우는 상해(미수)죄에 해당하며, 타인의 생리적 기능을 훼손할 의도 없이 폭력을 행사한 경우는 폭행죄에 해당하게 된다. 신체의 완전성에 대한 중대한 침해(신체의 건강)와 경미한 침해(신체의 건재)를 그 자체로 구획하는 것은 불가능하므로, 이를 구별해야 할 객관적 기준을 마련하는 것은 필수적으로 요구된다. 다만 신체의 완전성에 대한 공격행위에서 행위자의 생리적 기 능훼손의 의도 여부에 의하여 상해고의와 폭행고의가 구별될 수 있는지 의문이 제기 된다. 거의 대부분의 경우 최소한 미필적 고의의 한도에서 생리적 기능훼손의 의도가 인정되어야 하기 때문이다. 또는 전혀 상대방에 대한 생리적 기능훼손의 의도가 없는 행위에 대해서 최후의 수단인 형벌의 부과가 타당한지 의문이다. 이러한 점에서 상해 죄와 폭행죄를 구별할 경우에는 상해미수죄와 폭행죄의 구획에 관한 문제가 발생하 게 된다. 형법의 보충성의 원리에 의하여 충분한 가벌성이 인정될만한 폭행행위를 설 정하기가 곤란하기 때문이다. 일본 형법과 스위스 형법은 상해죄와 폭행죄를 구별한다는 점에서 형법과 동일한 입법태도라고 소개되고 있다. 그러나 上 記 (2)와 (3)에서 분석한 바와 같이, 일본과 스위스 형법에서는 내용적으로 폭행치상죄=상해죄이며, 상해미수죄=폭행죄임이 밝혀 졌다. 따라서 일본 및 스위스 형법이 우리 형법의 입장과 동일하다고 할 수는 없다. 상해결과가 발생한 경우에는 상해죄의 성립을 인정하고, 이러한 사정은 양형에서 고 려하는 수밖에 없다. III. 상해죄와 폭행죄를 구별하지 아니하는 독일 형법의 입장 1. 독일 형법에서의 신체침해죄의 구성 독일 형법 제17절 신체의 완전성에 대한 죄 16) 제223조 내지 제231조에서는 신체 침해죄를 규정하고 있다. 제223조에서는 기본적 구성요건으로서 사람의 신체를 학대 하거나 건강을 훼손하는 행위를 신체침해죄로 5년 이하의 자유형 또는 벌금형으로 처벌하며, 그 미수범을 처벌한다. 제224조에서는 1 독물이나 기타 건강을 해하는 물질을 복용시킴으로써, 2 무기 또는 다른 위험한 물건을 사용하여, 3 비열한 기습의 방법으로, 4 수인이 공동하여 또는 5 생명에 위협이 되는 침해방법 17) 으로 신체침해죄를 범하는 경우를 위험한 신 체침해죄로 6월 이상 10년 이하의 자유형으로 가중처벌하며, 경한 경우에는 3월 이 상 5년 이하의 자유형으로 처벌한다. 위험한 신체침해죄의 미수범도 처벌한다. 제223 조의 신체침해죄에 대해서는, 소추기관이 형사소추에 대한 특별한 공적 이익에 의하 여 직권에 의한 형사소추를 결정한 경우 이외에는, 고소가 있어야 형사소추가 가능하 다(제230조). 현실적으로 형법의 해석에서도 폭행치상죄라는 범죄현태는 논리적으로 존재할 수 없다. 폭력을 행사한 자가 피해자에게 상처를 입힌 경우에는 상대방에 대한 생리적 기능훼손의 의도가 미필적으로나마 없다고 할 수는 없기 때문이다. 또한 상대방이 다 치지 않도록 가벼운 정도의 유형력 행사로 상해를 야기한 경우라면, 이는 폭행치상죄 가 아니라 과실치상죄로 판단하는 것이 타당하다. 상대방이 다치지 않도록 가벼운 정 도의 유형력을 행사한 그 행위 자체만으로 이에 대하여 형법이 개입하는 것은 형법 의 보충성의 원리에 반하기 때문이다. 이러한 관점에서 일본과 스위스의 형법에서 폭 행치상죄를 특별히 규정하지 아니한 것은 충분히 수긍이 가능하며 오히려 타당하다 고 할 수 있다. 상대방에게 상해를 입힌 경우라면 행위자의 의도에 따라 상해죄 내지 과실치상죄의 성립을 인정하는 것이 합리적이기 때문이다. 행위자의 의도보다 과도한 제226조에서는 1 한쪽 또는 양쪽 눈의 시력, 청력, 언어능력 또는 생식능력을 상 실케 하는 결과, 2 신체의 중요부위를 상실시키거나 지속적으로 사용할 수 없게 하 16) Vgl. Eser, S-S StGB, Vorbem. 223 bis 231 Rdnr. 1, 27. Aufl., 2006: 독일 형법 제17절의 표제 는 종래의 신체침해범죄(Körperverletzungsdelikte) 에서 6. StrRG v (BGBl. I 164)에 의 하여 내용적인 변경 없이 보호법익에 대한 정확한 표현을 위하여 신체의 완전성에 대한 죄 (Straftaten gegen die Körperliche Unversehrtheit) 로 변경되었다. 17) Vgl. Stree, S-S StGB, 224 Rdnr. 7, 12, 12a mwn. 예컨대 높은 담벽에서 밀어 떨어뜨리는 행 위(RG HRR 29, Nr. 1799), 달리는 모페드에서 미는 행위(BGH MDR bei Dalliger 57, 652), 승용차 를 인도로 돌진시키는 행위(BGH VRS 14, 286), 달리는 승용차의 운전자를 잡아 흔드는 행위 (BGH VRS 27, 31; 56, 144; 57, 280), 맹견이 사람에게 공격하도록 시키는 행위(BGHSt 14, 152; Hamm NJW 65, 164), 목을 조르는 행위(BGH GA 61, 241), 에이즈 등 생명을 위협하는 질병을 감염시키는 행위(BGHSt 36, 1 mit Anm. Bruns MDR 89, 199) 등.

165 상해와 폭행의 죄의 구조와 문제점 第 21 卷 第 1 號 ( ) 는 결과, 또는 3 현저한 방법으로 지속적인 불구로 만들거나 불치의 지병이나 마비 또는 정신질환이나 정신장애에 빠뜨리는 결과를 야기하는 중상해죄를 규정한다. 동조 제1항에서는 결과적 가중범으로서의 중상해를 1년 이상 10년 이하의 자유형으로 처 벌하며, 제2항에서는 고의의 중상해죄를 3년 이상의 자유형으로 처벌한다. 동조 제3 항에서는 제1항의 경한 경우를 6월 이상 5년 이하의 자유형으로 처벌하며, 제2항의 경한 경우를 1년 이상 10년 이하의 자유형으로 처벌한다. 신체학대에서 필수적인 신체관련성에 대해서는 혐오, 공포, 공항상태의 야기가 신 체학대에 해당하는지 문제된다. 이에 관하여 독일의 통설 21) 은 정신적 침해 그 자체만 으로 독일 형법 제223조가 의미하는 신체학대를 원칙적으로 충족시킬 수 없으므로, 이러한 정신적 밸런스의 교란과 동시에 감각적 압박에 의하여 전달되는 중추신경계 의 감각신경에 대한 손상 22) 내지 이러한 정신적 작용이 병리학적 내지 신체적으로 객관화 할 수 있는 피해자의 상태 23) 를 추가적으로 요구하고 있다. 제227조에서는 상해치사죄를 3년 이상의 자유형에 처하며, 경한 사안에 대해서는 1년 이상 10년 이하의 자유형에 처한다. 제231조에서는 싸움이나 수인이 실행한 공 격에 의하여 피해자가 사망하거나 제226조의 중상해가 야기된 경우에 싸움이나 공격 에의 단순한 가담행위에 대해서 3년 이하의 자유형이나 벌금형으로 처벌하며, 이러한 결과로 가담행위자를 비난할 수 없는 경우에는 예외로 한다. 제225조에서는 형법의 학대죄와 유사한 피보호자에 대한 학대죄(학대죄, 학대미수죄, 중학대죄, 학대죄의 경 한 경우)를 규정하고 있다. 2. 신체침해죄의 구성요건적 행위로서 신체학대행위와 건강침해행위 (1) 신체학대행위 신체학대행위는 사람의 신체적 건재(körperlicher Wohlbefinden)를 훼손하는 불쾌하 고 부적절한 취급(üble unangemessene Behandlung)을 의미하며, 그 행위가 반드시 피 해자에게 고통을 가할 필요는 없지만 신체적 건재에 대한 훼손의 정도가 현저하지 아니한 정도는 초과(mehr als unerheblicher Grad)하여야 한다. 18) 이러한 신체학대행위 에는 우선 신체에 대한 직접적인 손상(Substanzverletzung auf den Körper = Substanzschäden: 혹, 상처 등) 또는 신체일부의 상실(Substanzverlust: 사지, 기관, 치 아 등의 손실) 등의 행위가 있다. 청각을 해치는 소음공해 19) 등을 통하여 신체적 기 능의 장애를 유발하거나 모발을 절단 20) 하거나 제거하기 힘든 타르 등을 범벅이로 하 여 신체외관을 현저히 보기 싫게 만드는 것도 신체학대행위에 해당한다. 18) Eser, S-S StGB, 223 Rdnr. 3; BGH NJW 95, 2643; BGHSt 25, 277; Hamm VRS 8, ) Wessels/Hettinger, Strafrecht BT-I, 31. Aufl., 2007, Rdnr. 256; Eser, S-S StGB, 223 Rdnr ) BGH NJW 53, 1440; Eser, S-S StGB, 223 Rdnr. 3; Arzt/Weber, Strafrecht BT, 2000, S. 148; 반대견해, RGSt 29, 58; Paeffgen, NK StGB, 2. Aufl., 2005, 223 Rdnr. 6. 신체학대의 신체관련성과 관련하여, 신체학대행위가 반드시 상대방의 신체에 직접 적인 접촉(때림, 밀침 등)을 요하지는 않으며, 핵심적인 것은 그 효과가 사람의 신체 에 나타나면 족하다. 보호나 양육을 하지 않는 부작위 또는 위장장애를 야기하는 공 포나 혐오를 통한 간접적인 작용으로도 충분하다. 지속적인 심한 소음이나 전화테러 또는 불쾌한 부담을 초과하는 스토킹의 형태에 의하거나 테러공격의 기망에 의해서 도 신체학대가 야기될 수 있다. 24) (2) 건강침해행위 독일 형법의 신체침해죄에서 건강침해의 개념은 비교적 간단하게 설명되고 있다. 즉 모든 질병상태의 야기나 악화가 건강침해에 해당한다. 25) 건강침해는 성병의 감염 과 같은 전염에 의해서도 발생할 수 있다. 건강침해의 기간도 문제가 되지 않으므로, 현재의 질병을 악화시키거나 지속시키는 것만으로도 충분하다. 26) 고통상태를 야기시 키거나 지속시키는 것 27) 도 건강침해에 해당하며, 이는 특히 죽어가는 환자에게 적절 한 고통경감의 조치를 취하지 아니하는 보증인의 의무위반의 경우에 특히 의미가 있 다. 신체학대는 명문규정에 의하여 신체에 대한 학대에 한정되는데 반하여, 건강침해 는 신체적 상태에 영향을 끼치는 경우 뿐 아니라 정신병리학적 증상의 야기나 악화 의 경우도 모두 포함한다. 21) Eser, S-S StGB, 223 Rdnr. 4 mwn.; Lilie, LK StGB, 11. Aufl., 2004, 223 Rdnr. 8; Arzt/Weber, Strafrecht BT, S. 148; Maurach/Schroeder, Lehrbuch BT I, 9. Aufl., 2003, S. 115; BGH NStZ 86, 166; 97, ) Eser, S-S StGB, 223 Rdnr. 4; Lilie, LK StGB, 223 Rdnr ) BGHSt 48, ) 여러 상황에 대한 자세한 출처 소개는 Eser, S-S StGB, 223 Rdnr. 4 참조. 25) Vgl. Eser, S-S StGB, 223 Rdnr. 5: Düsseldorf MedR 84, ) RG DR 39, 365; RGSt 19,226; BGH NJW 60, ) Düsseldorf NStZ 89, 269.

166 상해와 폭행의 죄의 구조와 문제점 第 21 卷 第 1 號 ( ) 신체침해죄의 구성요건적 행위로서 건강침해행위에는 기본적으로 제한이 없다. 따 라서 건강침해는 모욕행위 28) 나 상대방을 공포 경악하게 하는 허위의 소식을 전달 하 는 행위 29) 등을 통해서도 야기될 수 있으며, 의사의 처방에 의하지 아니한 약물 등의 제공행위 30) 또는 과도한 방사선의 사용 31) 을 통해서도 야기될 수 있다. 3. 신체침해미수죄 독일 형법 제223조 제2항은 신체침해죄에 대하여 그 미수범을 처벌하고 있다. 신 체침해미수죄는 의 제6차 형법개정법률을 통하여 신설되었다. 신체침해미 수죄는 신체침해죄보다 경한 법정형이 규정된 비위탁물 횡령죄나 손괴죄에 대해서 그 미수범을 처벌하는 것과 균형을 유지하기 위해서 신설된 것이다. 32) 특히 사람의 신체는 재산보다 훨씬 중요하고 가치가 큰 법익으로 평가된다고 한다. 33) 이러한 신체 침해미수죄의 신설에 의하여, 예컨대 현재의 부당한 공격자를 향한 방위의사가 결여 된 신체침해행위에 대해서 (불능)미수죄의 적용이 가능하게 되었다. 34) 용하는 것이 타당하다는 것이다. 4. 독일 형법의 신체침해죄와 피보호자 학대죄의 관계 독일 형법 제225조는 형법 제273조의 학대죄와 유사한 내용의 피보호자 학대죄 (Mißhandlung von Schutzbefolenen) 36) 를 규정하고 있다. 피보호자 학대죄의 구성요건적 행위는 요부조자에게 심한 고통을 가하거나(quält), 가혹하게 학대 하거나 (roh mißhandelt) 또는 보호의무를 악의적으로 태만함으로써 요부조자의 건강을 훼손(durch böswillige Vernachlässigung seiner Pflicht, für sie zu sorgen, sie an der Gesundheit schädigt)하는 것이다. 여기서 심한 고통(Quälen)은 상당기간 지속되거나 또는 반복되 는 현저한 고통이나 질병의 야기(das Verursachen länger dauernder oder sich wiederholder erheblicher Schmerzen oder Leiden) 37) 를 의미하며, 가혹한 학대(roh Mißhandlung)는 피해자의 고통을 전혀 염두에 두지 않는 무감각한 심정에 의한 학 대 38) 를 의미한다. 그러나 독일 개정형법이 신체침해죄에 대한 미수죄를 신설함으로써 신체침해행위 에 대한 가벌성을 앞당기는 것에 대해서는 처벌필요성이나 증명가능성의 관점에서 형사정책적으로 의미 있고 방법론적으로도 분명하게 적용할 수 있는 방안이 제시되 어야 한다 는 견해 35) 가 있다. 예컨대 부분적으로 불쾌한 언동이나 위협적인 행동에 불과한 경우까지 신체침해미수죄로 규율할 위험성을 배제하고 불가벌인 예비행위와 의 명확한 구획을 위해서 신체침해죄의 미수죄라는 가벌성의 확장에 대해서는 목적 론적인 제한이 필요하다는 것이다. 따라서 신체침해행위가 명백하게 빗나간 경우 또 는 인과관계나 객관적 귀속이 증명되지 아니한 경우에 한하여 신체침해미수죄를 적 28) BGH NJW 76, ) LG Achen NJW 50, ) 예컨대 마약을 제공하는 경우 또는 심장병환자에게 비아그라를 제공하는 경우 등. Vgl. RGSt 77, 18; BGHSt 49, 34(38) mit Besprechung Sternberg-Lieben JuS 04, 954; BGH NJW 70, 519; Frankfurt NJW 88, 2965; Frankfurt NStZ 91, 235; Bay StV 93, 642; Düsseldorf NStZ-PR 01, 144; Bay NJW 03, ) Gammastrahlen BGHSt 43, 306 mit Besprechung Jeronscheck JuS 99, ) BT-Drucks 13/8587; Paeffgen, NK StGB, 233 Rdnr ) Arzt/Weber, Strafrecht BT, S ) Eser, S-S StGB, 233 Rdnr. 66; Paeffgen, NK StGB, 233 Rdnr ) Paeffgen, NK StGB, 233 Rdnr. 34; Schroth, Strafrecht BT, 3. Aufl., 2000, S. 61. 독일 형법 제225조 피보호자 학대죄에서의 구성요건적 행위는 제223조의 신체침해 행위가 중하거나 또는 책임가중적 심정에 의한 행위로 규정되어 있으며, 제223조의 신체침해죄에 비하여 중한 법정형(6월 이상 10년 이하의 자유형)으로 규정되어 있다. 따라서 독일 형법 제225조의 피보호자 학대죄와 제223조의 신체침해죄는 특별관계에 의한 법조경합이 된다. IV. 독일 형법의 신체침해와 형법의 상해 및 폭행 독일 형법에서는 신체학대와 건강침해를 통합하여 신체침해로 이해하며, 형법과 같이 신체침해행위를 상해행위와 폭행행위로 구별하지 않는다. 독일 형법의 신체침해 36) 독일 형법 제225조 제1항: Wer eine Person unter achtzehn Jahren oder eine wegen Gebrechlichkeit oder Krankheit wehrlose Person, die 1 seiner Fürsorge oder Obhut untersteht, 2 seinem Hausstand angehört, 3 von dem Fürsorgepflichtigen seiner Gewalt überlassen worden oder 4 ihm im Rahmen eines Dienst- oder Arbeitsverhältnisses untergeordnet ist, quält oder roh mißhandelt, oder wer durch böswillige Vernachlässigung seiner Pflicht, für sie zu sorgen, sie an der Gesundheit schädigt, wird mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bestraft. 37) RG JW 38, 1879; BGH NJW 95, 2045; NStZ 04, 94; Vgl. Stree, S-S StGB, 225 Rdnr. 12 mwn. 38) RG JW 38, 1879; DR 40, 26; Vgl. Stree, S-S StGB, 225 Rdnr. 13 mwn.

167 상해와 폭행의 죄의 구조와 문제점 第 21 卷 第 1 號 ( ) 죄는 신체의 완전성을 침해하는 범죄로서 침해범ㆍ결과범으로 해석되고 있으며, 특히 독일의 개정 형법은 신체침해미수죄를 신설함으로써 이를 분명히 하였다. 또한 독일 형법은 신체침해죄를 5년 이하의 자유형 또는 벌금형으로 처벌함으로써 형법의 상해 죄와 폭행죄의 중간 정도에 해당하는 법정형으로 규정되어 있다. 해당하며, 계속 전화를 걸어 벨을 울리는 행위도 폭행이라고 한다. 또한 폭행은 사람 에 대하여 육체적ㆍ정신적 고통을 가하는 행위이므로 물리적 폭행 뿐 아니라 심리적 폭행도 모두 포함된다는 견해 41) 도 있다. 예컨대 피해자에게 공포심을 유발시키는 행 위나 폭언은 심리적 유형력에 해당한다는 것이다. 1. 독일 형법의 신체침해와 형법의 상해 독일 형법의 신체침해죄에서 건강침해는 모든 질병상태의 야기나 악화를 의미한 다. 이러한 독일 형법의 건강침해는 모두 형법의 상해개념에 포함될 수 있다. 반면에 독일 형법에서 신체학대행위는 신체적 건재를 훼손하는 불쾌하고 부적절한 취급을 의미하며, 그 행위가 반드시 피해자에게 고통을 가할 필요는 없지만 신체적 건재에 대한 훼손의 정도가 현저하지 아니한 정도는 초과해야 한다. 이러한 신체학대는 부분 적으로 형법의 상해에 포함되며, 부분적으로는 형법의 폭행에 포함될 수 있다. 즉 통 설 39) 의 관점에 따라 생리적 기능훼손으로 평가되는 신체학대 는 형법의 상해에 해당 한다. 따라서 형법의 상해는 독일 형법의 건강침해 및 생리적 기능훼손을 수반하는 신체학대 와 완전히 일치한다고 할 수 있다. 2. 독일 형법의 신체침해와 형법의 폭행 독일 형법의 신체학대 중 생리적 기능훼손을 수반하지 아니하는 경우는 형법의 폭 행에 해당할 수 있다. 다만 독일 형법의 이러한 생리적 기능훼손을 수반하지 아니하 는 신체학대 와 형법의 폭행 은 어느 한도에서 일치하고 어느 한도에서 일치하지 않 는지 검토를 필요로 한다. 독일 형법의 신체학대에서는 신체관련성을 필수적으로 요구 42) 함으로써 정신적 침 해를 원칙적으로 신체학대의 개념에서 제외시키고 있다. 그러나 통설에 의한 형법의 폭행개념에서는 신체관련성을 필수적으로 요구하지 않음으로써 정신적ㆍ심리적 작용 까지 확대시키고 있다. 이는 사람의 신체를 보호법익으로 하는 폭행개념의 정립에서 신체관련성을 요구하지 아니하는 법률해석의 오류라고 보아야 한다. 특히 통설의 이 러한 관점에 의하면 제260조의 폭행행위는 제273조의 피해자에게 정신적 육체적 고통 을 가하는 학대행위와의 구별이 불가능하게 된다. 그렇다면 피보호ㆍ피감독자에 대한 보호ㆍ감독자의 폭행행위를 법정형도 완전히 일치하는 학대죄로 특별히 별개의 규정 으로 존속할 이유가 없게 된다. 또한 독일 형법의 신체학대와 형법의 폭행은 그 미수행위의 처벌 여부에서 차이가 있다. 독일 형법에 의하면 신체학대행위가 명백하게 빗나간 경우 또는 인과관계나 객 관적 귀속이 증명되지 아니한 경우는 신체침해미수죄에 해당하게 된다. 이에 반하여 형법의 해석에서 다수설 43) 은 폭행죄를 형식범으로 이해하고 있다. 대법원도 동일한 관점에서 폭행은 신체의 접촉을 요하지 않으므로, 돌을 던져 맞지 않은 경우도 폭행 에 해당한다 고 한다. 44) (1) 다수설의 관점에 의한 형법의 폭행과 독일 형법의 신체학대 형법의 폭행은 사람의 신체에 대한 직접적인 유형력의 행사로 이해된다. 이러한 폭행의 방법에는 제한이 없다는 것이 통설 40) 의 입장이다. 침을 뱉는 행위도 폭행에 39) 김성돈, 형법각론, 58면; 김성천/김형준, 형법각론, 82면; 김일수/서보학, 형법각론, 64면; 박상기, 형법각론, 47면; 백형구, 형법각론, 44면; 손동권, 형법각론, 37면; 오영근, 형법각론, 52면; 이재 상, 형법각론, 46면; 이형국, 형법각론, 59면; 임웅, 형법각론, 54면; 정성근/박광민, 형법각론, 49 면; 정영일, 형법각론, 32면. 40) 김성돈, 형법각론, 74면; 김성천/김형준, 형법각론, 112면; 김일수/서보학, 형법각론, 82면; 박상 기, 형법각론, 65면; 배종대, 형법각론, 117면; 손동권, 형법각론, 58면; 이재상, 형법각론, 61면; 이형국, 형법각론, 81면; 정영일, 형법각론, 48면; 진계호, 형법각론, 82면. 41) 김일수/서보학, 형법각론, 82면; 박상기, 형법각론, 65면; 배종대, 형법각론, 117면; 손동권, 형법 각론, 58면; 이재상, 형법각론, 62면; 진계호, 형법각론, 82면. 42) 대법원의 입장도 동일한 관점으로 이해된다: 대법원, , 2000도5716: 거리상 멀리 떨어 져 있는 사람에게 전화기를 이용하여 전화하면서 고성을 내거나 그 전화 대화를 녹음 후 듣게 하는 경우에는 특수한 방법으로 수화자의 청각기관을 자극하여 그 수화자로 하여금 고통스럽게 느끼게 할 정도의 음향을 이용하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 신체에 대한 유형력의 행 사를 한 것으로 보기 어렵다. ; 대법원, , 90도2155; 대법원, , 2001도 ) 김성돈, 형법각론, 73면; 김일수/서보학, 형법각론, 80면; 배종대, 형법각론, 115면 이하; 백형구, 형법각론, 41면; 손동권, 형법각론, 33면; 오영근, 형법각론, 52면; 이영란, 형법학 각론, 66면; 이 형국, 형법각론, 79면; 임웅, 형법각론, 49면; 정성근/박광민, 형법각론, 64면; 정영일, 형법각론, 46면; 진계호, 형법각론, 63면. 44) 대법원, , 89도1406.

168 상해와 폭행의 죄의 구조와 문제점 第 21 卷 第 1 號 ( ) (2) 소수설의 관점에 의한 형법의 폭행과 독일 형법의 신체학대 소수설 45) 은 형법의 폭행죄를 형식범이나 추상적 위험범이 아니라, 신체의 완전성 을 침해하는 범죄로 파악한다. 그러나 폭행죄를 침해범으로 해석한다 하여도 신체의 완전성을 침해하는 모든 행위를 폭행개념에 포함시킨다면 그 범위가 너무 광범위하 다. 예컨대 자고 있는 사람의 머리카락을 미세하게 자른 행위도 폭행개념에 포함될 수 있다. 이와 같이 광범위한 신체의 완전성 침해행위가 최후의 수단인 형벌의 대상 이 되기 위해서는 합리적인 제한이 필요하다. 즉 상당한 정도를 초과하여 신체의 안 전성을 침해하는 행위만이 폭행죄의 구성요건적 행위인 폭행에 해당할 수 있다고 보 아야 한다. 46) 사람의 신체에 대한 직접적인 유형력의 행사인 형법의 폭행개념을 이와 같이 이해 할 경우에는 독일 형법의 사람의 생리적 기능의 훼손을 수반하지 아니하는 신체학 대 와 완전히 일치하게 된다. 즉 반드시 피해자에게 고통을 가할 필요는 없지만 신체 적 건재에 대한 훼손의 정도가 현저하지 아니한 정도는 초과하며, 신체관련성이 인정 되는 독일 형법의 신체학대 개념은 상당한 정도를 초과하여 신체의 안전성을 침해 하는 신체에 대한 직접적인 유형력의 행사 인 형법의 폭행개념에 해당하게 된다. 3. 소결 : 상해와 폭행의 구별가능성과 구별필요성 폭행죄를 형식범으로 이해하는 다수설의 관점에 의하면 형법의 폭행개념은 독일 형법에서 신체관련성이 부정되는 경미한 신체학대의 범위까지 확장되며, 신체학대미 수행위까지 포함하게 된다. 그러나 이는 사람의 신체를 보호법익으로 하는 폭행죄의 해석으로 부당할 뿐 아니라, 형법의 보충성의 원리에도 합당하지 못하다. 따라서 형 법의 폭행죄는 상당한 정도를 초과하여 신체의 안전성을 침해하는 행위로 제한되어 야 한다. 이러한 관점에 의하면 독일의 신체침해에 해당하는 신체학대와 건강침해는 통합적으로 형법의 상해죄와 폭행죄와 일치하게 된다. 이와 같이 상해죄와 폭행죄 모두가 신체의 완전성(신체의 건재)을 침해하는 범죄로 이해한다면 결국 상해는 신체의 완전성에 대한 중대한 침해이고 폭행은 신체의 완전 성에 대한 경미한 침해라는 결론이 된다. 그러나 신체의 완전성에 대한 침해의 양적 45) 김성천/김형준, 형법각론, 80면; 박상기, 형법각론, 44면; 이재상, 형법각론, 42면. 46) 同 趣 旨, 오영근, 형법각론, 78면 이하; 임웅, 형법각론, 71면 이하. 차이에 의해서 상해죄와 폭행죄라는 범죄의 질적 차이를 인정할 수 있는지 의문이 제기된다. 물론 상해를 생리적 기능훼손으로 파악하는 통설 47) 의 관점에 의하면, 일단 생리적 기능훼손의 여부에 의하여 상해죄와 폭행죄라는 범죄의 질적 차이를 추출할 수 있을 것으로 보여 진다. 그러나 생리적 기능훼손이라는 기준 역시 신체의 완전성 에 대한 어느 정도의 중대성이 생리적 기능훼손으로 평가될 수 있는가 라는 문제에 불과하므로, 이 역시 양적 기준에 불과하다고 보아야 한다. 특히 상해죄와 폭행죄에 관하여 범죄의 질적 차이를 인정한다면, 이들 범죄의 고의가 명확하게 구별될 수 있 어야 한다. 그러나 예컨대 폭력을 행사하는 자에 대하여 생리적 기능훼손의 고의(최 소한 미필적 고의)가 없다고 평가할 수 있는지 의문이 제기된다. 그렇다면 폭행죄는 거의 전부 상해미수죄에 해당한다는 결론이 된다. 이러한 점에서 상해죄와 폭행죄의 질적 구획은 불가능한 것으로 판단된다. 상해죄와 폭행죄에 대해서는 上 記 의 구별가능성의 관점 뿐 아니라 구별필요성의 관점에서도 의문이 제기된다. 물론 폭행죄만이 반의사불벌죄로 규정되어 있다는 점에 서 현실적인 구별필요성이 인정될 수 있다. 그러나 대부분 감정적 갈등에 의해서 촉 발되는 신체침해에 대해서는 상호간에 화해의 길을 열어주는 것이 필요하다. 따라서 일반상해죄도 반의사불벌죄로 규정할 필요가 있다는 것이다. 이와 관련하여 독일 형 법의 입법태도는 상당히 논리적이다. 즉 독일 형법 제230조는 신체침해죄에 대하여 소추기관이 형사소추에 대한 특별한 공적 이익에 의하여 직권에 의한 형사소추를 결정한 경우 이외에는, 고소가 있어야 형사소추가 가능하다 고 규정하고 있다. 이는 특히 상해의 결과가 중한 경우에 그것이 행위자가 처음부터 의도했던 결과였는지 아니면 전혀 예상하지 못했던 결과였는지 에 따라 소추조건을 부여할 수 있게 되어 합리적인 형사사법의 운용을 가능하게 한다. V. 결론 형법은 상해죄와 폭행죄를 엄격하게 구별하고 있다. 이에 반하여 독일 형법에서는 47) 김성돈, 형법각론, 58면; 김성천/김형준, 형법각론, 82면; 김일수/서보학, 형법각론, 64면; 박상기, 형법각론, 47면; 백형구, 형법각론, 44면; 손동권, 형법각론, 37면; 오영근, 형법각론, 52면; 이재 상, 형법각론, 46면; 이형국, 형법각론, 59면; 임웅, 형법각론, 54면; 정성근/박광민, 형법각론, 49 면; 정영일, 형법각론, 32면.

169 상해와 폭행의 죄의 구조와 문제점 SungKyunKwan Law Review Vol.21 No.1( ) 이를 통합하여 하나의 신체침해죄로 규정하고 있다. 그러나 上 記 IV, 3. 소결 에서 검 토한 바와 같이, 상해와 폭행 개념의 구별은 그 가능성 뿐 아니라 그 필요성에서도 합리적인 이유를 발견할 수 없었다. 특히 상해죄와 폭행죄를 구획한다면 폭행고의는 생리적 기능훼손을 야기하지 않으려는 의도를 의미하는데, 이러한 의도에 의한 행위 를 최후의 수단인 형벌의 대상으로 구성할 이유가 없다는 것이다. 실무에서도 상해고의와 폭행고의를 명백하게 구별하여 상해죄와 폭행죄를 적용하 는 것은 불가능할 것으로 판단된다. 또한 형법은 상해죄와 폭행치상죄를 동일하게 처 벌하기 때문에 굳이 상해고의와 폭행고의를 구별할 필요도 없었다. 그러나 상해결과 가 야기되지 아니한 폭력행위의 거의 대부분의 경우는 형법의 구조상 상해미수죄에 해당함에도 불구하고 상해미수죄를 적용하지 않았을 것으로 보여 진다. 상해죄와 폭행죄를 법률에서 구획하고 있는 입법례로는 일본 형법과 스위스 형법 이 있으나, 上 記 II, 4. 소결 에서 검토한 바와 같이, 실제로 이들 입법례에서도 상해 미수죄와 폭행죄를 동일시하며, 폭행치상죄와 상해죄를 동일시함으로써 상해죄와 폭 행죄를 실제로는 구별하지 아니하였다. 상해죄와 폭행죄에 대해서 불법의 질적 차이를 인정하는 것은 불가능할 뿐 아니라 불필요하다. 따라서 상해죄와 폭행죄는 통합하여 신체침해죄로 규정하는 것이 타당하 다. 또한 대부분 감정적 갈등에 의해서 촉발되는 신체침해에 대해서는 상호간에 화해 의 길을 열어주는 것이 필요하므로, 일반적인 신체침해죄를 반의사불벌죄 내지 친고 죄로 규정하는 것이 합리적인 형사사법의 운용에 도움이 될 것으로 판단된다. (논문접수일 : 심사개시일 : 게재확정일 : ) 이정원 Zusammenfassung Ü ber die Struktur und Problematik der Körperverletzung und Tätlichkeiten - im Vergleich mit der Körperverletzung des 223 deutschen StGBs - Lee, Jeong-Weon Das koreanisches Strafrecht unterscheidet zwischen Körperverletzung und Tätlichkeit sehr streng. Dagegen kennt nicht das deutschen Strafrecht die Unterscheidung zwischen Körperverletzung und Tätlichkeit. Es hat sie insgesammt als eine Körperverletzung geregelt. Aber gibt es keine Möglichkeiten und Notwendigkeiten zur Unterscheidung zwischen Körperverletzung und Tätlichkeit. Wenn man die Körperverletzung und Tätlichkeit sich einander unterscheiden will, dann sollte Tätlichkeitsvorsatz eine Absicht, die eine physiologische Funktion nicht zu schädigen, gemeint sein. Aber die durch eine solche Absicht erfolgende Handlung könnte nicht unter Strafe stellen. Es ist unmöglich und unnötig, eine Differenz des Unrechtsgehaltes zwischen Körperverletzung und Tätlichkeitanzunehmen. Daher sollten die Körperverletzung und Tätlichkeit insgesammt als eine Körperverletzung geregelt werden. Nun mehr im manchmal durch aufsäsisge Konflikt beruhenden Körperverletzung braucht es eine Besorgung zur Versönungsweg zwischen Verletzte und Verlezende. Daher sollte die Körverletzung als ein Antragsdelikt geregelt werden. 상해(Körperverletzung); 폭행(Tätlichkeit); 신체의 완전성(körperliche Unversehrtheit); 신 체학대(Körpermißhandlung); 건강침해(Gesundheitsschädigung)

170 340 第 21 卷 第 1 號 ( ) 개정 형사소송법의 구속전 피의자심문조서제도는 구속영장을 청구받은 판사가 피 구속전 피의자심문조서에 관한 소고 의자에 대하여 심문하는 절차의 투명성을 확보하고 절차과정에서 이해관계인의 진술 내용을 확인하기 위한 목적에서 도입 3) 되었다는 점에서 일면 그 정책적 타당성에 수 긍이 간다. 구속전 피의자심문절차가 대심구조를 갖춘 형사절차를 의미하는 것은 아 니라 할지라도, 적어도 검사와 피의자 및 변호인이 참여하고 있고 구속전 피의자심문 이 진 국 * 48) 절차에서도 범죄혐의의 여부가 심문의 기본적인 대상이 된다는 점을 고려해보면 피 Ⅰ. 서설 Ⅱ. 구속전 피의자심문조서 조항의 입법과정 Ⅲ. 현행 형사소송법상 구속전 피의자 심문조서에 대한 검토 Ⅳ. 구속전 피의자심문조서의 증거능력 V. 제313조 제1항을 통한 해결의 가능성 VI. 결어 의자의 진술이나 검사 또는 변호인의 의견 등을 기록해두는 것은 절차의 투명성을 확보하는데 기여할 수 있기 때문이다. 문제는 개정 형사소송법이 구속전 피의자심문의 단계에서 법원사무관 등으로 하여 금 조서를 기록해야 한다는 의무규정을 두고, 조서작성의 정도 면에서도 공판조서에 준하여 작성하도록 명시함으로써 증거법상의 문제나 피의자의 방어권 보장을 둘러싼 다양한 논란을 불러일으킬 수 있다는 점이다. 아래에서 상세하게 논의하겠지만 우리 나라 학설은 구속전 피의자심문절차에서 작성된 조서가 형사소송법 제315조 제3호에 해당하여 당연히 증거능력이 있는 서류에 포함된다고 이해하는 것이 일반적이고, 이 I. 서설 구속전 피의자심문조서란 구속전 피의자심문의 과정에서 법원사무관 등이 피의자 에 대한 심문의 요지 등을 기재한 조서를 말한다. 이른바 영장심문조서 1) 라 부르기도 한다. 구속전 피의자심문조서의 현행법적 근거는 2007년 6월 1일자로 공포된 개정 형사소송법 제210조의2 제6항에서 찾아볼 수 있다. 이에 의하면, 제1항(체포된 피의 자에 대한 구속전 피의자심문) 또는 제2항(미체포 피의자에 대한 구속전 피의자심문) 에 따라 피의자를 심문하는 경우 법원사무관등은 심문의 요지를 조서로 작성하여야 한다 고 명시되어 있다. 개정 형사소송법 제210조의2에 제6항이 신설된 배경은 개정 형사소송법 이전의 영장재판 실무가 상세한 질문답변의 형태로 이루어짐에 따라 향 후 공판절차의 증거자료로 제공하기 위하여 영장재판의 과정을 정확하게 기록으로 남길 필요가 있었고 2), 그 당시 정부의 형사소송법 개정안에 포함되어 있었지만 실제 로는 법제화되지 않았던 영장항고제도를 뒷받침할 필요성이 제기되었기 때문이다. * 아주대학교 법학전문대학원 조교수, 법학박사. 1) 법원행정처, 형사소송법 개정법률 해설, 2007, 37쪽. 2) 법무부, 개정 형사소송법 2007, 95쪽. 는 국회 법제사법위원회의 법안심사 과정에서도 확인된 바 있다. 그러나 구속여부를 결정하는 단계에서 작성된 심문조서를 당연히 증거능력이 있는 것으로 인정하게 되 면 피의자가 자신에게 임박한 구속을 모면하기 위하여 진술한 내용이 곧바로 증거로 되고, 이는 추후의 피고인의 방어권에도 중대한 영향을 미칠 수 있다. 이러한 문제의 배경에서 이 글은 형사소송법의 전면 개정으로 제210조의2 제6항 및 제10항에 신설된 구속전 피의자심문조서를 둘러싼 소송법상의 문제점에 관하여 논의를 전개할 것이다. 글의 전개과정은 우선 구속전 피의자심문조서 관련조항의 신 설을 둘러싼 입법과정에 관하여 살펴보고(Ⅱ.), 현행 형사소송법상 구속전 피의자심문 조서에 대한 검토(Ⅲ.)한 후, 구속전 피의자심문조서의 증거능력에 관한 해석론상의 문제점(Ⅳ.)과 해결방안(V.)을 논의할 것이다. Ⅱ. 구속전 피의자심문조서 조항의 입법과정 구속전 피의자심문조서 작성의무에 관한 제210조의2 제6항 및 그 작성방법 등에 3) 이완규, 개정형사소송법의 쟁점과 방향, 저스티스 통권 제100호, 2007, 153쪽.

171 구속전 피의자심문조서에 관한 소고 第 21 卷 第 1 號 ( ) 관한 제10항은 2007년 6월 1일자 개정 형사소송법을 통하여 신설된 것이다. 이 조항 은 형사증거법 분야뿐만 아니라 구속전 피의자심문의 실무에도 중요한 의미를 부여 하고 있다는 점에서 그 신설의 배경과 과정을 살펴볼 필요가 있다. 법을 통하여 체포된 피의자 뿐만 아니라 미체포 피의자에 대해서도 구속영장을 청구 받은 판사는 지체 없이 피의자를 신문하도록 명시함으로써 종결되었다. 이에 따라 현 행 형사소송법은 체포된 피의자에 대하여는 지체 없이 구속전 피의자심문을 하여야 하고, 특별한 사정이 없는 한 구속영장이 청구된 날의 다음날까지 심문하여야 한다는 년 6월 1일자 개정 형사소송법 이전의 법 상황 우리나라에서 구속전 피의자심문제도가 형사소송법에 처음으로 뿌리를 둔 것은 1995 년 12월 29일자 제8차 개정 형사소송법으로 거슬러 올라간다. 1997년 1월 1일자로 발 효된 제8차 개정 형사소송법에서는 그 이전의 구속영장에 의한 구속(제201조 이하)과 긴급구속(제206조 이하)이라는 일원적 인신구속 체계에서 탈피하여 현재와 같은 체포와 구속의 이원주의로 구성되었다. 또한 1995년의 개정 형사소송법은 그 이전의 서면에 의 한 영장발부 체계가 검찰의 획일적 기준에 의한 영장청구 관행과 영장을 발부하는 판사 의 형식적인 심사 등으로 인하여 결과적으로 구속의 남용을 낳았다는 비판이 제기됨에 따라 종래의 서면에 의한 영장심사를 대신하여 구속영장을 발부하기 이전에 피의자과 대면하여 변명할 기회를 부여하는 이른바 구속전 피의자심문제도 내지 영장실질심사제 도를 도입하였다. 4) 이로써 구속을 둘러싼 피의자의 법관대면절차가 형사소송법에 처음 으로 그 근거를 두게 된 것이다. 그러나 제8차 개정 형사소송법을 통하여 개선된 인신구속제도는 구속전 피의자심 문을 법관의 재량(...피의자를 심문할 수 있다 )에 맡겨둠으로써 국제적 수준의 공 규정(제201조의2 제1항)을 신설하여 신속한 영장발부가 이루어지도록 하였다. 또한 미체포 피의자에 대해서는 사전 구속영장이 청구된 때에 피의자가 도망하는 등의 사 유로 심문할 수 없는 경우를 제외하고는 구인을 위한 구속영장을 발부하여 피의자를 구인한 후 6) 심문하여야 한다고 규정하고 있다. 나아가 2006년 7월 19일자 형사소송 법 개정으로 인하여 구속전 피의자심문 절차에서 피의자에게 변호인이 없는 때에는 지방법원판사는 직권으로 변호인을 선정하여야 하였으며, 이 경우 변호인의 선정은 피의자에 대한 구속영장 청구가 기각되어 효력이 소멸한 경우를 제외하고는 제1심까 지 효력이 있다고 명시하게 되었다(현행 형사소송법 제201조의2 제8항 및 제9항). 2. 개정 형사소송법상 구속전 피의자심문조서 관련 조항의 신설 2003년 하반기부터 시작된 참여정부의 사법개혁 논의에서는 국민참여재판, 군사법 제도 개혁 등 굵직한 사법개혁주제들을 다루었는데, 이 중에는 형사소송법의 개혁목 록의 하나였던 인신구속제도의 개혁도 중요한 논의의 대상이었다. 사법개혁위원회 ( )는 인신구속제도를 둘러싼 개혁의 쟁점으로 석방조건의 다양화, 정한 형사절차에 부합하지 못한다는 비판이 이어졌다. 더구나 그 이후의 제9차 개정 형사소송법( )에서는 기존의 법관의 재량에 의한 구속전 피의자심문에 더 하여 피의자 또는 변호인 등의 신청 이 있는 때에만 피의자를 심문할 수 있도록 형 사소송법 제201조의2가 개정됨으로써 피의자의 인권보장을 후퇴시키고 영장주의원칙 을 훼손시켰다는 비판을 받게 되었다. 이에 대하여 학계에서는 구속전 피의자심문을 피의자측의 청구나 법관에 재량에 맡길 것이 아니라 아예 처음부터 필요적 피의자심 문으로 개정할 것을 요구하였다. 5) 결국 이 논쟁은 2007년 6월 1일자 개정 형사소송 4) 1995년도의 제8차 형사소송법 개정의 주요내용에 관해서는 차용석, 개정형사소송법의 내용 -체포 와 구속을 중심으로-, 형사법연구 제9호, 1996, 65-88쪽 참조. 5) 송광섭, 구속영장실질심사제도의 문제점과 개선방향, 형사정책 제10호, 1998, 60쪽; 이은모, 피의 자 인신구속제도의 정비방안, 형사법연구 제19호, 2003, 117쪽; 이재석, 현행 인신구속제도의 문 제점과 개선방안, 형사정책 제11호, 1999, 196쪽; 황정근, 구속영장실질심사제도의 개선방안, 형사 정책연구 제8권 제4호, 1997, 50쪽. 6) 미체포 피의자의 경우 판사가 구속영장을 발부하여 피의자를 구인한 후 구속사유가 존재하는지를 심사하여 구속영장을 발부 하는 방식은 우리나라에서만 볼 수 있는 특이한 것이다. 우리나라 형 사소송법상 구속영장의 발부 절차는 독일이나 미국의 영장재판에서 볼 수 있는 일방적 절차(ex parte)가 아니다. 우리나라의 경우 판사의 면전에서 심문을 거친 이후에 비로소 종국적인 구속영 장이 발부 되는 것이지만, 독일의 경우에는 우선 구속영장이 서면으로 발부된 이후에 판사가 사 후적으로 심문하는 체계를 이루고 있기 때문에 이러한 구속체계에서 판사의 피의자심문은 구속 계속 내지 구금계속 (Aufrechterhaltung der Haft, Detention)의 여부를 결정하는 것이다. 독일에서 수사절차상 사전 구속영장의 경우 일반적으로 검사의 청구에 의하여 법관이 서면으로 영장을 발 부하고(독일 형소법 제114조 제1항), 이 구속영장의 집행에 의하여 신체가 구속된 피의자는 구속 영장을 발부했던 법관의 면전에 지체없이, 늦어도 다음 날까지 인치된다(독일 형소법 제115조 제 1항, 제126조 제1항). 이렇게 인치된 이후에는 법관은 지체 없이 늦어도 구인된 다음 날에 피의사 실의 대상에 관하여 심문한다. 이 점에서 독일 형사소송법상 법관의 피의자심문은 구속영장 발부 후 피의자심문이다.

172 구속전 피의자심문조서에 관한 소고 第 21 卷 第 1 號 ( ) 석방제도의 통합, 영장단계의 조건부 석방제도의 도입, 긴급체포제도의 개선 등에 관 하여 논의한 바 있다. 그러나 이와는 별도로 법무부는 이미 2004년에 변호인의 조력 을 받을 권리 및 인신구속절차에 관한 형사소송법 개정안을 마련하였는데, 이 개정안 제201조의2 제6항에는 피의자를 심문하는 경우 심문의 요지 등을 조서로 작성하여, 사건 기록에 편철하여야 한다 고 명시되어 있었다. 법무부 개정안이 구속전 피의자심 문조서의 작성조항을 신설하고자 했던 이유는 그 당시의 영장재판의 실무가 구속전 피의자심문이 있었다는 사실만을 기재한 형식적인 조서를 작성함으로써 구속전 피의 자심문 절차의 투명화를 담보할 수 없었고 나아가 심문절차에서의 이해관계인의 진 술내용을 확인할 근거규정이 부재했기 때문이다. 법무부의 형사소송법 개정안 제201 조의2 제6항의 내용은 사법제도개혁위원회의 논의를 거친 후 정부의 형사소송법 개 정안에 포함되었지만, 정부의 형사소송법 개정안 제201조의2 제7항은 법무부안 제 201조의2 제6항의 내용에 일정한 변경을 가했다. 그 당시 정부의 형사소송법 개정안 제201조의2 제7항은 법원사무관 등은...1 심문의 일시 및 장소, 2 피의자, 심문에 참여한 검사와 변호인의 성명, 3 심문 및 진술의 요지에 대하여 조서를 작성하고... 서명 또는 기명날인하여야 한다 고 규정되어 있었다. 그러나 어쨌든 법무부과 정부안 은 모두 구속전 피의자심문시 조서를 작성하도록 하되, 그 작성의 방법은 심문의 요 지만을 작성하도록 규정하고 있었다. 그런데 정부의 형사소송법 개정안에 규정되어 있는 구속전 피의자심문조서는 국회 의 법안심사 과정에서 논쟁의 대상으로 되었다. 국회의 법안심사 과정에서는 구속전 피의자심문조서를 작성하되, 조서에 어떠한 내용이 기재되어야 할 것인지, 즉 조서에 심문의 요지만 기재할 것인지 아니면 공판조서에 준해서 작성해야 할 것인지에 관한 논란이 벌어졌다. 구속전 피의자심문조서를 공판조서에 준하여 상세하게 작성해야 한다는 점에 찬성 하는 입장에서는 1 영장재판도 법원의 재판이고, 정부의 형사소송법 개정안에 포함 되어 있던 영장항고제도가 제대로 기능하기 위해서는 조서가 상세하게 작성되어야 하고, 2 심문의 요지만 조서에 기재하도록 하면 심문내용을 요약하는 과정에서 작성 자의 주관이 개입될 수 있으므로 다른 재판의 조서작성과 마찬가지로 심문내용을 상 세하고 투명하게 기재해야 하며, 3 영장심문단계에서 허위진술을 했다가 본안재판에 서 이전의 진술을 번복하는 것을 용인해서는 안된다는 점을 들었다. 7) 이에 반해 심문의 요지만 작성해야 한다는 입장에서는 1 구속전 피의자심문조서 를 공판조서에 준하여 작성하게 되면 영장심문절차가 본안재판화되어 버리고, 2 조 서를 상세하게 작성하게 되면 법원에 지나치게 부담이 될 소지가 있다는 우려를 나 타냈다. 8) 결국 국회 법제사법위원회의 논의에서는 구속전 피의자심문조서를 공판조 서에 준해서 진술내용을 충실하게 기재해야 하는 다수의견이 채택되었다 년 6월 1일자 개정 형사소송법 이전의 구속전 피의자심문의 실무 구속전 피의자심문절차에서의 검사와 변호인의 의견진술권은 이 글의 주된 논의대 상인 구속전 피의자심문조서와 일정한 관련을 가지고 있다. 구속전 피의자심문의 과 정에서 검사와 변호인이 단순히 의견진술권을 가지는 것과 이를 뛰어넘어 피의자에 대한 심문권까지 가지는 것은 그 성격을 달리하는 것이기 때문이다. 이에 관하여 형 사소송법 자체는 1995년의 제8차 개정부터 2007년 6월 1일자 개정에 이르기까지 여 전히 검사와 변호인은 구속전 피의자심문기일에 출석하여 의견을 진술할 수 있다 고 명시하고 있다. 그러나 실무는 이와 달랐다. 형사소송법 자체는 과거나 현재에도 여전히 검사와 변호인에게 의견진술 의 기회만 부여하고 있지만, 2007년 6월 1일자 개정 형사소송법 이전의 영장재판의 실무에서는 이러한 소송법 규정의 범위를 뛰어 넘어 검사와 변호인에게 피의자를 심문 할 수 있는 기회를 부여하고 있었다. 1995년 의 제8차 개정 형사소송법에 맞추기 위해 개정된 1996년 12월 3일자 대법원규칙 제 96조의9에 의하면, 검사와 변호인은 판사의 심문이 끝난 후에 판사의 허가를 얻어 피 의자를 심문 할 수 있고(동조 제3항), 피해자, 고소인등 이해관계인은 판사의 허가를 얻어 사건에 관한 의견진술 을 할 수 있다(동조 제5항)고 명시하고 있었다. 그 당시 대법원규칙이 검사와 변호인에게 피의자에 대한 심문권을, 고소인 등 이해관계인에게 피의자에 대한 의견진술권을 구분하여 부여한 것을 고려해보면, 적어도 검사와 변호 인은 마치 당사자가 참가하여 변론을 하는 본안절차와 유사하게 피의자에 대한 심문 을 할 수 있었고, 이에 따라 영장재판의 실무는 상세한 질문과 답변의 형식으로 이루 어질 수 있다는 점을 알 수 있다. 이러한 영장재판의 실무는 개정 형사소송법의 변경 7) 제259회 국회(임시회) 법제사법위원회 회의록 제4호 제6차( ), 35쪽(법무부장관 천정배의 답변내용 참조). 8) 제266회 국회 법제사법위원회 법안심사 제1소위원회 제2차( ) 회의록(특히 이주영 의원 의 의견 참조).

173 구속전 피의자심문조서에 관한 소고 第 21 卷 第 1 號 ( ) 된 내용에 맞추기 위하여 개정된 2007년 10월 29일자 대법원규칙 제96조의16 제3항 이 변경되기 전까지 계속 유지되었다. 현행 대법원규칙 제96조의16 제3항은 검사와 변호인에게 의견진술권의 기회만 부여하고, 기존에 피해자나 고소인등 이해관계인에 게 인정되었던 의견진술권에 관한 조항은 삭제되었다. 9) 이상에서 언급한 영장재판실무에서 알 수 있는 것은 형사소송법 자체는 과거나 지 금도 검사와 변호인에게 의견진술의 기회만 부여하고 있음에도 불구하고, 개정 형사 소송법 이전의 영장재판실무는 검사와 변호인에게 심문권 까지 부여하여 실제로 영 장심문이 상세한 질문과 답변의 형태로 이루어졌다는 점이다. 다만, 개정 형사소송법 이전의 영장재판실무에서는 상세한 심문과정을 거치면서도 심문조서에 관한 근거규 정이 없었고, 따라서 조서를 형식적으로만 작성하는 예가 많았다고 한다. 결국 이러 한 실무의 관행이 구속전 피의자심문조서의 작성의무를 법제화하는 데 근본적인 배 경으로 작용한 것으로 보인다. 제48조 제3항 내지 제7항의 적용을 배제시키는 형사소송법 제52조 10) 가 준용의 대상 에서 제외되어 있다. 그 이유는 공판절차와 구속전 피의자심문절차의 특성의 차이 때 문이다. 즉, 공판절차와는 달리 구속전 피의자심문절차는 차회 기일을 생각하기 어려 워 진술자가 조서 기재의 정확성에 대한 확인절차를 공판조서와는 달리 취급해야 할 필요가 있고, 따라서 공판조서의 경우 진술자의 확인절차를 생략하는 것을 허용하고 있는 형사소송법 제52조를 준용할 수 없기 때문이다. 그러므로 현행 구속전 피의자심 문절차에서 심문이 종료된 때에는 조서 작성의 일반원칙에 따라 조서에 기재된 내용 을 진술자에게 읽어주거나 열람하게 하여 기재내용의 정확여부를 물어야 하고(제48 조 제3항), 진술자가 증감변경의 청구를 한 때에는 그 진술을 조서에 기재하여야 하 며(제48조 제4항), 신문에 참여한 검사, 피고인, 피의자 또는 변호인이 조서의 기재의 정확성에 대하여 이의를 진술한 때에는 그 진술의 요지를 조서에 기재하여야 하고 (제48조 제5항), 진술자로 하여금 조서에 간인한 후 서명날인하게 해야 하고, 진술자 가 서명날인을 거부한 때에는 그 사유를 기재하여야 한다(제48조 제7항). 결국 현행 Ⅲ. 현행 형사소송법상 구속전 피의자심문조서에 대한 검토 현행 형사소송법 제201조의2의 구속전 피의자심문조서제도에 대해서는 심문조서의 작성방식을 공판조서에 준하여 작성하도록 규정한 것이 타당한 것인지, 이전의 실무 와는 달리 검사와 변호인에게 심문권을 인정하지 않고 의견진술권만 부여하는 것이 적절한 것인지의 여부가 문제될 수 있다. 1. 개정 형사소송법상 구속전 피의자심문조서의 작성방식 현행 형사소송법 제201조의2 제10항에 따라 구속전 피의자심문조서는 공판조서의 작성의 예에 따라 작성되어야 한다. 현행 형사소송법은 구속전 피의자심문의 경우 형 사소송법 제48조(조서의 작성방법), 제51조(공판조서의 기재요건), 제53조(공판조서의 서명 등), 제56조의2(공판정에서의 속기 녹음 및 영상녹화), 제276조의2(장애인 등 특 별히 보호를 요하는 자에 대한 특칙)를 준용하도록 규정하고 있다. 한편, 형사소송법 제201조의2 제10항에는 공판조서 작성상의 특례를 인정하여 조서의 작성방식에 관한 9) 그러나 판사가 방청을 허가한 피해자나 고소인도 판사의 허가를 얻어 사건에 관한 의견을 진술할 수 있다고 보아야 한다. 법원행정처, 법원실무제요 형사[1], 2008, 302쪽. 형사소송법상 구속전 피의자심문조서의 작성방식은 공판조서의 작성방식 보다 더 엄 격하게 되어있다는 점을 알 수 있다. 2. 구속전 피의자심문조서 작성방식에 대한 검토 우리나라 형사소송법상 영장재판은 판사가 구속영장의 발부여부를 판단하기 위하 여 피의자를 직접 심문하는 구조를 취하고 있다. 영장재판을 구속 전 피의자심문이라 고 하는 이유도 바로 여기에 있다. 우리나라에서 이와 같이 구속 전 피의자 심문을 도입한 근본적인 배경은 피의자가 체포되거나 구인된 후 지체 없이 판사에게 인치되 어 판사에게 변명하고 유리한 자료를 제출할 수 있는 기회를 부여하고, 수사기관의 위법수사를 간접적으로 통제하는 데 있다. 11) 이 점에서 구속전 피의자심문은 형사소 송법 제70조에 규정된 구속의 사유가 존재하는지를 판단하기 위한 절차일 뿐 본안절 차가 아니다. 형사소송규칙 제96조의16 제2항이 판사는 구속 여부를 판단하기 위하 10) 형사소송법 제52조(공판조서작성상의 특례)는 공판조서 및 공판기일외의 증인신문조서에는 제 48조 제3항 내지 제7항의 규정에 의하지 아니한다. 단, 진술자의 청구가 있는 때에는 그 진술에 관한 부분을 읽어주고 증감변경의 청구가 있는 때에는 그 진술을 기재하여야 한다 고 규정하고 있다. 11) 신동운, 신형사소송법, 2008, 230쪽; 법원행정처, 법원실무제요 형사[1], 2008, 302쪽.

174 구속전 피의자심문조서에 관한 소고 第 21 卷 第 1 號 ( ) 여 필요한 사항에 관하여 신속하고 간결하게 심문하여야 한다... 고 명시하고 있는 이유도 바로 이 점을 고려한 것이다. 그러나 구속영장을 발부하기 위한 피의자심문도 피의자의 진술을 내용으로 하는 것이고, 구속전 피의자심문제도가 구속의 신중을 기하기 위하여 도입되었다는 점을 고려해 보면 구속영장을 발부하기 이전에 피의자를 심문하는 과정에서 그 심문의 내 용 등을 서면에 기재할 필요는 있다고 본다. 특히 과거 영장재판의 실무가 검사와 변 호인에게 심문권까지 부여하고 있었고, 이에 따라 검사와 변호인의 심문이 행해졌음 에도 불구하고 그 심문의 내용은 형식적으로만 기재하는 예가 적지 않았다는 점을 고려해보면 절차의 투명성을 확보하기 위해서도 조서의 작성이 요구된다. 그러나 다 른 한편으로, 정식의 공판절차와는 달리 구속전 피의자심문의 경우에도 공판조서에 준하여 조서를 작성하게 하는 경우에는 신속하게 처리되어야 할 영장재판이 지연될 우려가 있고, 하루에도 수없이 많이 발생하는 영장재판에 과도한 부담이 될 수 있으 며, 영장재판이 본안심리화 되는 부정적인 결과도 초래할 수 있다는 점도 부정할 수 없다. 결국 상반되는 이익을 조화시키기 위해서는 현재의 구속전 피의자심문제도의 대법원규칙 제96조의16 제3항의 규정내용과는 달리 일부 학설에서는 피의자의 실 질적인 방어권을 보장할 수 있도록 변호인에게 단순한 의견진술권의 범위를 뛰어넘 어 적극적인 심문권을 인정할 필요가 있다는 견해 14) 가 있고, 피의자의 법관대면권을 실질적으로 보장하기 위해서는 피의자에게 변명할 기회를 충분히 주어야 하고 변호 인과 검사에게도 심문권을 부여하되, 영장재판이 본안재판으로 변질되는 문제는 소송 지휘권을 통하여 적절하게 해결해 나갈 수 있다는 견해 15) 도 있다. 대법원규칙 제96조의16 제3항이 그 이전의 규정내용과는 달리 검사와 변호인에게 의견진술권만 부여한 취지에는 공감한다. 피의자심문절차는 본안재판이 아닐 뿐만 아 니라 본안재판과 동일시되지 말아야 한다는 점은 분명하기 때문이다. 한편, 그러나 검사와 변호인의 심문권을 단순한 의견진술권으로 변경한 현행 대법원규칙 제96조의 16 제3항이 모법인 형사소송법 제201조의2 제4항에도 부합하는 것이라고 보아야 한 다. 형사소송법 제201조의2 제4항은 검사와 변호인은 심문기일에 출석하여 의견을 진술할 수 있다 고 명시하고 있기 때문이다. 이 점에서 개정된 대법원규칙 제96조의 16 제3항은 그 원래의 모습대로 되돌아간 것이라고 이해할 수 있다. 실무운영을 참고하여 향후 구속전 피의자심문조서에 대한 조서를 작성하도록 하되 그 작성에 따른 현실적 부담을 어느 정도 완화하는 방향으로 입법론 차원의 논의가 되어야 할 것이다. 3. 검사와 변호사의 의견진술권에 관한 문제 개정 형사소송법에 맞추어 개정된 대법원규칙 제96조의16 제3항은 그 이전까지 구 속전 피의자심문절차에서 검사와 변호인에게 부여되었던 심문권을 단순한 의견진술 권으로 변경하였다. 대법원규칙을 개정하게 된 배경에는 검사와 변호인에게 의견진술 의 기회만 부여함으로써 구속전 피의자심문절차가 본안재판화 되거나 본안재판에 앞 선 증거보전절차로 운용될 수 있다는 문제점을 처음부터 차단하기 위한 것으로 보인 다. 12) 이에 따라 현행 영장재판의 실무에서는 범죄혐의의 상당성에 관하여 필요한 최 소한도의 범위 내에서 심문을 행하고, 피의자심문절차가 본안재판화되거나 증거보전 절차와 유사하게 운용되지 않도록 각별히 유의할 필요가 있다는 점을 강조하고 있다. 13) 12) 전승수, 개정 형사소송법상 구속제도, 법조 통권 619호, 2008/2, 48쪽. 13) 법원행정처, 법원실무제요 형사[1], 2008, 303쪽. Ⅳ. 구속전 피의자심문조서의 증거능력 구속전 피의자심문조서를 공판조서에 준하여 작성하게 함으로써 나타나는 가장 큰 효과는 구속전 피의자심문조서에 증거능력이 부여될 수 있다는 점이다. 16) 현재 학설 14) 차용석/최용성, 형사소송법, 제3판, 216쪽. 15) 전승수, 개정 형사소송법상 구속제도, 법조 통권 619호, 2008/2, 48쪽. 16) 현행 구속전 피의자심문조서는 공판조서에 준하여 작성하도록 되어 있다. 원래 공판조서는 공판 기일의 소송절차가 법정의 방식에 따라 적법하게 행해졌는지 여부를 인증하기 위하여 법원사무 관 등이 공판기일에서의 소송 경과를 기재한 조서로서 형사절차의 진행경과 뿐만 아니라 실체 면의 형성에까지도 중요한 증명기능을 담당한다. 바로 이 때문에 형사소송법은 공판기일의 소송 절차에 참여한 법원사무관 등으로 하여금 모든 소송절차를 기재하도록 하고 있다(형사소송법 제 52조 제2항). 형사소송법 제311조가 공판기일에 피고인이나 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 조 서와 법원 또는 법관의 검증을 기재한 조서를 증거로 할 수 있다고 명시하고 있고, 여기서 조서 의 절대적 증거능력은 조서의 정확한 기재를 전제로 한다는 점을 고려해보면, 개정 형사소송법 이 구속전 피의자심문조서를 공판조서에 준하여 작성하도록 의무지우는 것은 심문조서의 증거 능력을 염두에 둔 것이라는 추론이 가능하다. 심문조서가 공판조서에 준하여 작성되면 그 조서 의 증거능력을 인정하는 데 어려움이 따르지 않을 것이기 때문이다.

175 구속전 피의자심문조서에 관한 소고 第 21 卷 第 1 號 ( ) 에서는 구속전 피의자심문의 과정에서 작성된 조서는 형사소송법 제315조 제3호에 따라 당연히 증거능력이 인정될 수 있다고 이해하고 있지만, 이러한 결론이 타당한 것인지는 다시금 논의해볼 필요가 있다. 해당될 수 있다고 이해하게 된 출발점은 구속전 피의자심문조서가 법관의 면전조서 라는 일반적인 특성을 고려한 것이지만, 보다 본질적으로는 이미 대법원이 구속전 피 의자심문조서와 유사한 구속적부심 절차에서 작성된 심문조서에 대해 그 증거능력을 인정했다는 점을 고려한 것으로 보인다. 1. 국회 법제사법위원회와 학계의 견해 형사소송법의 개정에 관한 국회 법제사법위원회의 법안심사 과정에서는 구속전 피 의자심문조서의 증거능력에 관한 문제도 논의된 적이 있다. 이와 관하여 국회 법제사 법위원회는 구속전 피의자심문조서가 형사소송법 제315조(당연히 증거능력있는 서류) 제3호의 기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서 에 해당하기 때문에 구 속전 피의자심문조서의 증거능력에 관한 별도의 명문을 두지 않기로 결정하였다. 17) 이에 반해 소수의견은 구속전 피의자심문이란 구속의 당부에 대해서만 심사하기 위한 필요한 정도의 신문을 하는 것이지 증거서류로 사용하면 안 되고 18), 구속전 피 의자심문조서에 증거능력을 인정하게 되면 사실상 구속영장 실질심사 단계가 1회 공 판이 된다는 점 19) 을 들어 구속전 피의자심문조서에 대하여 증거능력을 부여해서는 안 된다는 입장을 취하였다. 학계에서도 법제사법위원회의 다수의견과 같이 구속전 피의자심문조서는 법관의 면전 조서에 해당하지만 형사소송법 제311조가 전제로 하는 공판준비 또는 공판기 일 에서 작성된 조서가 아니기 때문에 형사소송법 제311조에 따라 절대적 증거능력이 인정될 수 없고, 다만 형사소송법 제315조 제3호 소정의 기타 특히 신용할만한 정 황에 의하여 작성된 문서 에 해당하여 증거능력이 부여된다고 이해하는 것이 일반적이다. 20) 2. 구속적부심문조서의 증거능력에 대한 대법원 판결 국회 법제사법위원회의 다수의견과 학계의 의견이 구속전 피의자심문조서가 형사 소송법 제315조 제3호 소정의 기타 특히 신용할만한 정황에 의하여 작성된 문서 에 17) 제266회 법제사법위원회 법안심사 제1소위원회 회의록 제2호( ). 18) 제266회 법제사법위원회 법안심사 제1소위원회 제2차 회의록( ), 29쪽(이주영 위원 진 술내용 참조). 19) 제266회 법제사법위원회 법안심사 제1소위원회 제2차 회의록( ), 17쪽(이주영 위원 진 술내용 참조). 20) 신동운, 신형사소송법, 법문사, 2008, 235쪽; 이재상, 신형사소송법, 박영사, 2008, 255쪽. 대법원은 2004년 1월 16일자 판결에서,...법원 또는 합의부원, 검사, 변호인, 청 구인이 구속된 피의자를 심문하고 그에 대한 피의자의 진술 등을 기재한 구속적부심 문조서는 형사소송법 제311조가 규정한 문서에는 해당하지 않는다 할 것이나, 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서라고 할 것이므로 특별한 사정이 없는 한, 피 고인이 증거로 함에 부동의 하더라도 형사소송법 제315조 제3호에 의하여 당연히 그 증거능력이 인정된다고 할 것이다 21) 라고 판시한 바 있다. 그러면서도 대법원은 구 속적부심문조서의 증명력은 다른 증거와 마찬가지로 법관의 자유판단에 맡겨져 있으 나, 피의자는 구속적부심에서의 자백의 의미나 자백이 수사절차나 공판절차에서 가지 는 중요성을 제대로 헤아리지 못한 나머지 허위자백을 하고라도 자유를 얻으려는 유 혹을 받을 수가 있으므로, 법관은 구속적부심문조서의 자백의 기재에 관한 증명력을 평가함에 있어 이러한 점에 각별히 유의를 하여야 할 것이다 라고 판시하여 구속적 부심문조서의 증명력 평가에 일정한 지침을 제시하였다. 이에 따라 우리 학계에서는 구속적부심문조서의 증거능력과 증명력에 관한 대법원 판례와 같이 구속전 피의자심문조서의 경우에도 증거능력과 그 신빙성을 판단함에 있어서는 피의자가 구속사유를 피하기 위하여 허위로 자백할 가능성이 있고, 구속전 피의자심문제도가 피의자의 권리보장을 위한 것이라는 점을 고려하여 특별히 신중할 필요가 있다는 점을 지적하고 있다 22). 3. 형사소송법 제315조 제3호를 통한 해결의 문제점 형사소송법 제315조는 일정한 서류에 대해 진정성립과 특신정황의 요건을 구비하 지 않은 경우에도 당연히 증거능력이 인정되는 서류들을 열거하고 있는데, 같은 조 제3호는 기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서 에 대하여 증거능력을 21) 대법원 선고 2003도5693 판결 22) 신동운, 신형사소송법, 법문사, 2008, 235쪽; 정웅석 백승민, 형사소송법 전정 제2판, 대명출판사, 2008, 560쪽.

176 구속전 피의자심문조서에 관한 소고 第 21 卷 第 1 號 ( ) 인정하고 있다. 여기서 기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서 란 고도의 신용성이 문서 자체에 의하여 보장되는 서면으로서 예컨대 공공기록, 보고서, 역서, 정기간행물의 시장가격표, 스포츠기록, 공무소작성의 각종 통계와 연감 등이 이에 속 한다. 판례가 인정하는 것처럼 구속적부심사조서도 제315조 제3호에서 말하는 서면 에 포함된다. 구속전 피의자심문조서가 제315조 제3호에서 말하는 문서에 포함된다는 것은 구속 전 피의자심문조서에 대하여 신용성의 정황적 보장을 강력하게 인정한다는 점이 전 제되어 있다고 볼 수 있다. 그러나 영장재판의 실무에서 실제로 작성되는 구속전 피 의자심문조서에 신용성의 정황적 보장이 강력하게 보장되어 있다고 볼 수 있는지는 의문이다. 영장심문절차에서 피의자가 진술거부권을 행사하여 진술을 하지 않는 경우 에는 구속영장을 발부하게 하는 사실상의 계기가 될 수 있다. 또한 구속에 직면한 피 의자의 입장에서는 당장의 구속을 모면하기 위하여 허위로 자백하는 사례도 생각해 볼 수도 있다. 이러한 상황들을 고려해보면 구속전 피의자심문조서에 대하여 신중한 검토를 거치지 아니하고 신용성의 정황적 보장이 인정된다는 점을 전제로 당연히 증 거능력을 인정한다면 그것은 곧 추후의 공판절차에서 피의자에게 불리하게 작용하는 서류가 되어 결과적으로 피의자의 방어권 보호에 장애를 초래할 수 있다. 또한 구속 전 피의자심문조서가 법관의 면전에서 작성된 것이라는 점은 부정할 수 없지만, 이러 한 심문조서에 대하여 심문의 주체가 법관이라는 이유만으로 제315조 제3호에 따라서 당연히 증거능력이 있다고 해석하는 것은 무리가 있다. 23) 형사소송법 제315조 제3호에 서 말하는 기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서 란 일반적으로 공무원 이 직무상 증명할 수 있는 상황에 관한 문서나 업무상 필요로 작성한 통상문서 등 업 무상의 문서 또는 공문서 등을 의미한다. 이 점에서 구속전 피의자심문조서에 대하여 당연히 증거능력이 인정되는 것으로 간주하기 보다는 일정하게 제한된 상황 하에서 그 증거능력을 인정할 가능성이 존재하는 지 해석론적으로 접근해볼 필요가 있다. V. 제313조 제1항을 통한 해결의 가능성 이와 관련하여 형사소송법 제313조 제1항은 구속전 피의자심문조서의 증거능력을 일정하게 여과할 수 있는 길을 열어주고 있다. 형사소송법 제313조 제1항은 수사기 관 작성의 피의자신문조서나 수사기관에서 작성된 자술서를 제외한 나머지 경우의 피고인의 진술서면에 관한 증거능력의 요건을 규정하여 제315조 제3호에 비하여 증 거능력이 인정될 수 있는 요건을 엄격하게 설정하고 있기 때문이다. 1. 진술기재서로서 구속전 피의자심문조서 형사소송법 제313조 제1항은 제311조 및 제312조에 의하여 증거능력이 인정되는 서류 이외에 피고인 또는 피고인 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류에 대하여 일정한 요건 하에 증거능력을 인정한다. 제313조 제1항에서 명시하 고 있는 서류는 진술서와 진술기재서이다. 여기서 진술서는 피고인 또는 피고인 아닌 자가 작성한 자필진술서를 말하고, 진술기재서는 피고인 또는 피고인 아닌 자의 진술을 타인이 기재한 서류를 말한다. 제313조 제1항에서 규율하고 있는 진 술서면을 그 기재방식에 따라 구분해보면, 피고인이 직접 작성한 진술서, 피고인 의 진술을 타인이 기재한 진술서, 피고인 아닌 자가 직접 작성한 진술서, 피고인 아닌 자의 진술을 타인이 기재한 진술서로 나누어진다. 피고인의 진술을 타인이 기재한 진술서도 제313조 제1항이 전제로 하는 진술기재서류에 포함되기 때문에 구속전 피의자심문조서도 제313조 제1항의 진술기재서류에 해당한다. 2. 증거능력의 인정요건 형사소송법 제313조 제1항에 따라서 피고인의 진술을 타인이 기재한 서류(여기서 는 구속전 피의자심문조서)가 증거로 사용될 수 있기 위해서는 일차적으로 그 진술 기재서류에 대한 성립의 진정이 인정되어야 한다. 즉, 피고인의 서명 또는 날인이 있 어야 하고 공판준비 또는 공판기일에 원진술자인 피고인의 진술에 의하여 그 성립의 23) 법관면전조서를 형사소송법 제315조 제3호의 기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문 서 로 보는 일반적인 이해에 대한 비판적 견해로는 정한중, 다른 사건 공판조서의 증거능력, 외 법논집 제33권 제1호(2009.2), 쪽 참조. 진정함이 증명된 때에 증거로 할 수 있다. 이와 관련하여 형사소송법 제313조 제1항 본문 후단이...그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여... 라고 명시하고 있는 점

177 구속전 피의자심문조서에 관한 소고 第 21 卷 第 1 號 ( ) 을 들어 원진술자의 진술뿐만 아니라 작성자(예: 법원사무관 등)의 진술에 의해서도 진정성립을 인정할 수 있다는 견해 24) 가 있지만, 제313조 제1항 본문 후단의 작성자 는 전단의 진술서 에, 진술자 는 진술을 기재한 서류 에 각각 해당되기 때문에 원진 술자 이외에 진술서면을 작성한 제3자(예: 법원사무관 등)는 진술서면의 진정성립을 증명할 수 없고 언제나 원진술자의 진술에 의해서만 진정성립이 인정될 수 있다는 견해 25) 가 타당하다고 본다. 또한 제313조 제1항 본문의 요건인 성립의 진정이란 원 진술자가 진술서면에 한 서명이나 날인이 자신의 것임을 인정하는 진술을 의미하는 형식적 진정성립과 원진술자가 진술서면의 기재내용이 자신이 진술한 내용과 일치한 다는 확인의 진술을 의미하는 실질적 진정성립을 모두 포함하는 것으로 이해된다. 26) 피고인의 진술서면(즉, 피고인의 진술을 타인이 기재한 서류)이 증거능력을 가지기 위한 또 다른 요건으로는 특신정황이다. 즉, 고인의 진술서면이 증거능력을 가지기 위 해서는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태(특신정황) 하에서 행해져야 한다. 이와 관련하여 제313조 제1항 단서는, 단, 피고인의 진술을 기재한 서류는 공판준비 또는 공판기일에서의 그 작성자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명되고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여 진 때에 한하여 피고인의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 불구하고 증거로 할 수 있다 고 규정하고 있다. 제313조 제1 조 제1항 단서에 규정된 작성자 의 개념내용은 제313조 제1항 단서 소정의 특신정황 28) 의 의미와도 관련되어 있다. 제313조 제1항 단서에 명시된 작성자 의 구체적 의미에 관해서는 원진술자라는 견 해 29) 와 작성자(즉, 녹취자, 제3자)라는 견해 30) 가 대립하고 있다. 원진술자설에 의하면 피고인의 진술서면이 증거능력을 가지기 위해서는 성립의 진정 이외에 제313조 제1항 단서 소정의 특신정황을 피고인의 진술서면에 대한 가중요건으로 이해한다. 이에 반해 작성자설은 피고인의 진술을 기재한 서류는 특신정황이 인정되고 작성자(녹취자나 제3 자)의 공판진술에 의하여 성립의 진정이 증명된 때에는 원진술자인 피고인이 성립의 진 정을 부인하더라도 증거능력이 있다고 이해한다. 이 점에서 작성자설은 제313조 제1항 단서 소정의 특신정황을 피고인의 진술서면에 관한 완화요건으로 이해한다. 판례는 작 성자설을 취하고 있는 것으로 보인다. 31) 형사소송법 제313조 제1항의 입법취지는 피고인의 진술은 진실성이 강하고, 피고인의 자필이거나 서명 또는 날인이 있는 진술서면은 그 내용이 일단 피고인이 진술한 것임을 인정할 수 있다는 점을 감안하여 실체진실발견을 위하여 예외를 마련된 것으로 이해되 고 있다. 32) 그러나 피고인의 진술서면은 수사기관 작성의 피의자신문조서와는 달리 절 차적 제한 없이 여러 가지 상황 하에서 다양한 형태로 작성될 수 있는 것이므로 피고인 항 단서규정에서 이 글에서 논의하는 구속전 피의자심문조서와 관련하여 해석상의 논란 이 발생하는 부분은 제313조 제1항 단서에 규정된 작성자 의 구체적 의미이다. 27) 제313 24) 정한중, 다른 사건 공판조서의 증거능력, 외법논집 제33권 제1호( ), 538쪽. 25) 신동운, 앞의 책, 950쪽; 법원행정처, 법원실무제요 형사(제2판), 1998, 514쪽; 대법원 선고 95도1761, 95감도83 판결에서는...사법경찰리 작성의 피의자 아닌 자에 대한 진술조서를 피고인이 증거로 할 수 있음을 동의하지 아니하였고, 원진술자는 제1심 공판기일에서 위 진술조 서에 서명 무인한 것은 맞으나 그 진술조서의 기재 내용과 같이 진술하지는 아니하였다고 진술 함으로써 그 진술조서의 실질적인 성립의 진정을 부인한 경우, 그 진술조서에는 증거능력을 부 여할 수 없고, 그 진술조서를 작성한 경찰관이 제1심 공판기일에서 원진술자가 진술하는 내용대 로 조서를 작성하고 진술인이 서명 무인하였다고 진술하고 있다 하여 증거능력이 있게 되는 것 은 아니다... 고 판시하였다. 26) 신동운, 신형사소송법, 법문사, 2008, 쪽. 27) 그 이외에 제313조 1항 단서의 피고인의 진술을 기재한 서류 에 진술조서 이외에 진술서도 포함 되는지의 여부도 문제로 된다. 이에 관하여 대법원 선고 2000도1743 판결에서는... 피고인의 자필로 작성된 진술서의 경우에는 서류의 작성자가 동시에 진술자이므로 진정하게 성 립된 것으로 인정되어 형사소송법 제313조 단서에 의하여 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 때에는 증거능력이 있고... 라고 판시하여 진술서도 제313조 단서의 피고인의 진술을 기재한 서류 에 해당한다고 판시하고 있다. 이 쟁점에 관한 상세한 접근은 정웅석, 백승 민, 형사소송법, 대명출판사, 2008, 쪽 참조; 정진연 신이철, 형사소송법 제313조 제1항의 해석과 관련한 소고, 성균관법학 17권 3호( ), 373쪽 이하 참조. 28) 제313조 제1항 단서의 특신정황의 의미에 관하여 학설에서는 피고인의 진술서면은 검사작성 피 의자신문조서와는 달리 절차적 제한 없이 여러 가지 상황 하에서 다양한 형태로 작성될 수 있는 것이므로 제312조 제1항 및 제2항에서 규정하는 특신정황과는 의미내용에 차이가 있다는 견해 (신동운, 신형사소송법, 법문사, 2008, 952쪽), 제313조 제1항 단서의 특신정황이 제312조 제1항 및 제2항의 특신정황과 동일하다는 견해(이재상, 신형사소송법, 박영사, 2008, 579쪽)가 있다. 29) 신동운, 신형사소송법, 법문사, 2008, 950쪽; 정진연 신이철, 형사소송법 제313조 제1항의 해석과 관련한 소고, 성균관법학 17권 3호( ), 377쪽. 30) 서희석, 우리 형사소송법상의 전문법칙, 재판자료 제22집, 법원도서관, 1984, 285쪽. 31) 대법원 선고 2001도3106 판결에 의하면,...위 피고인이 그 녹음테이프를 증거로 할 수 있음에 동의하지 않은 이상 그 녹음테이프 검증조서의 기재 중 피고인의 진술내용을 증 거로 사용하기 위해서는 형사소송법 제313조 제1항 단서에 따라 공판준비 또는 공판기일에서 그 작성자인 고소인의 진술에 의하여 녹음테이프에 녹음된 위 피고인의 진술내용이 위 피고인 이 진술한 대로 녹음된 것이라는 점이 증명되고 그 진술이 특히, 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 것으로 인정되어야 할 것... 이라고 판시하였다. 32) 신동운, 신형사소송법, 법문사, 2008, 951쪽.

178 구속전 피의자심문조서에 관한 소고 第 21 卷 第 1 號 ( ) 의 진술서면에 대해 증거능력을 지나치게 넓게 인정하면 자칫 오판의 결과를 초래할 수 있다. 33) 이 점에서 피고인의 진술서면이 증거능력을 획득하려면 성립의 진정 이외에 특 신정황을 추가로 요구하는 원진술자설(즉, 가중요건설)이 타당하다. 3. 구속전 피의자심문조서에 대한 제313조 제1항의 적용 이상에서 언급한 형사소송법 제313조 제1항 본문과 단서의 요건에 대한 해석을 종 합해보면, 구속전 피의자심문조서의 경우에는 원진술자였던 피고인의 진술에 의하여 성립의 진정이 증명되어야 증거로 할 수 있다. 이에 반해 원진술자인 피고인 이외에 진술서면을 작성한 작성자(법원사무관 등)의 진술에 의해서는 진정성립이 증명될 수 없다고 보아야 한다. 그러나 원진술자인 피고인이 이전의 구속전 피의자심문절차에서 성립의 진정을 인정하면서도 그 내용을 부인한다면 구속전 피의자심문절차에서의 진 술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 경우에는 그 내용부인에도 불구하 고 증거로 할 수 있다. 한편, 피고인의 진술을 기재한 구속전 피의자심문조서에 대하 여 원진술자였던 피고인이 내용을 부인하는 경우 그 조서의 작성자인 법원사무관 등 의 공판진술과 특신정황만으로는 구속전 피의자심문조서의 증거능력을 인정할 수 없 게 된다. 이와 같이 구속전 피의자심문조서의 증거능력에 관한 문제를 형사소송법 제 313조 제1항을 통하여 해결하게 되면 학설에서 일반적으로 받아들이고 있는 형사소 송법 제315조 제3호에 따라서 당연히 증거능력이 인정되는 문제를 어느 정도 수정 할 수 있을 것이다. VI. 결어 구속전 피의자심문제도는 구속영장의 발부요건이 존재하는지를 판단하기 위한 절 차로서 주로 피의자에게 자신의 처지를 설명할 수 있는 기회를 부여하기 위하여 도 입된 것이다. 우리나라에서 구속전 피의자심문제도는 1995년의 제8차 개정 형사소송 법에 처음으로 도입되어 다수의 우여곡절을 겪다가 2007년 6월 1일자 개정 형사소송 법에 와서야 그 동안 학계에서 지속적으로 요구되었던 필요적 심문으로 변경되었다. 그러나 이 과정에서 구속전 피의자심문조서의 작성조항이 개정 형사소송법에 편입되 었으며, 심문조서도 공판조서에 준하여 작성하도록 명시되었다. 구속전 피의자심문제 도가 구속의 신중을 기하기 위하여 도입되었다는 점을 고려해보면 구속전 피의자심 문의 내용을 조서에 기재하는 것은 의미가 있다. 그렇지만 다른 한편으로 현행 형사 소송법의 태도와 같이 구속전 피의자심문조서를 공판조서보다 더 엄격하게 작성하도 록 하는 것은 영장재판의 지연과 영장재판의 본안심리화를 초래할 위험도 부정할 수 없다. 입법론적으로는 구속전 피의자심문의 투명성 확보와 영장재판의 본안심리화 방 지간의 적절한 조화를 이룰 수 있는 길을 찾아야 할 것이다. 한편, 구속전 피의자심 문조서의 증거능력에 관한 국회 법제사법위원회와 학계의 의견은 법관의 면전조서로 서 형사소송법 제315조 제3호에 따라서 당연히 증거능력 있는 서류에 포함된다고 이 해한다. 그러나 구속전 피의자심문조서가 공판조서에 준하여 작성되었고, 그 심문의 주체가 법관이라는 이유로 형사소송법 제315조 제3호에 따라서 당연히 증거능력이 있다고 해석하는 것은 적절하지 못할 뿐만 아니라 피고인의 방어권에도 장애를 초래 할 수 있다. 따라서 현행 증거법의 해석론을 통하여 구속전 피의자심문조서의 증거능 력의 인정요건을 일정하게 수정할 필요가 있다. 이와 관련하여 형사소송법 제313조 제1항은 법원사무관 등이 작성한 피고인의 진술조서에 대한 증거능력을 부여하기 위 한 지침을 제공할 수 있다. 구속전 피의자심문조서는 형사소송법 제313조 제1항이 전제로 하고 있는 진술기재서면에 해당한다. 따라서 제313조 제1항에 따라서 구속전 피의자심문조서에 증거능력이 부여되기 위해서는 원진술자였던 피고인의 공판 진술 에 의하여 성립의 진정이 증명되어야 한다. 그러나 원진술자인 피고인이 자신의 진술 내용을 부인하는 경우에는 원진술자인 피고인의 진술에 의하여 구속전 피의자심문조 서의 성립의 진정함이 증명되고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 때에 한하여 증거로 할 수 있다. 33) 정진연 신이철, 형사소송법 제313조 제1항의 해석과 관련한 소고, 성균관법학 17권 3호( ), 375쪽.

179 구속전 피의자심문조서에 관한 소고 SungKyunKwan Law Review Vol.21 No.1( ) Zusammenfassung Kleine B emerkung zur Protokollierung der Beschuldigtenvernehmung vor dem richtlichen Haftbefehlerlass Lee, Jin-Kuk* 34) (논문접수일 : 심사개시일 : 게재확정일 : ) 이진국 구속(Haft), 구속전 피의자심문(Beschuldigtenvernehmung vor dem richtlichen Haftbefehlerlass), 구속전 피의자심문조서(Vernehmungsprotokoll), 형사소송법 제313조( 313 koreanische Strafprozessordnung) In der vorliegenden Arbeit beschäftigt sich der Verfasser mit einer kleinen Bemerkung zum geltenden Vernehmungssystem gegen Beschuldgten vor dem richtlichen Haftbefehlerlass und den damit eng verbundenen Prombleme, die hauptsächlich mit dem Beweisrecht zu tun haben. Seit dem Jahr 1995 ist das Verhaftungssystem in der koreanischen Strafprozessordnung dualistisch geworden, in dem Festnahme und Untersuchungshaft jeweils eigenständig geregelt sind. Daneben war auch die Beschuldigtenvernehmung durch einen Richter vor dem Haftbafehlerlass eingeführt, um die Untersuchungshaftsrate möglichst zu reduzieren. Seit 2007 wurde nunmehr gemäss Abs. 6 den Gerichtsbeamten die Protokollierung der Beschuldigtenvernehmung vor dem richtlichen Haftbefehlerlass verpflichtet. Die Protokollierung könnte sich jedoch die Wahrnehmung der Verteidigung des Beschuldigten schwer nachteilig auswirken. Insbesondere kommt die Beweisverwertung solchen Protokolls in Frage, dem aufgrund des 135 Nr. 3 korstpo eine unwidlegbare Beweisqualifikation zukommt. Um die Verteidigungsinteresse des Beschuldigten noch effektiverer und vernünftigerer zu gewährleisten, soll das im Rahmen der Beschuldigtenvernehmung erstellte Protokoll nicht gemäss 135 Nr. 3, sondern 313 Abs. 1 korstpo verwertet werden. * Professor Dr. iur., Law School of Ajou University, Korea.

180 360 第 21 卷 第 1 號 ( ) 은 범죄인이 어떠한 처벌을 받는지 법규범력을 확인할 수 있다는 점에서 매우 중요 양형위원회의 양형기준안에 대한 비판적 고찰 Ⅰ. 서론 Ⅰ.서론 Ⅱ. 우리나라 양형상의 문제점 1. 규범적인 문제 2. 양형실무의 문제 Ⅲ. 양형위원회의 양형기준안 1. 양형기준안의 제정 2. 양형기준안의 특징 Ⅳ. 양형기준안의 문제점 1. 양형기준안 자체의 문제점 2. 양형기준안의 형량범위와 관련한 문제점 3. 양형인자와 관련한 문제점 이 현 정 ** 1) 임 웅 ** 2) 4. 현행 형법 규정과 배치되는 문제점 5. 집행유예 기준안 문제점 6. 양형절차상의 문제점 7. 기타 개별범죄별 양형기준안의 문제점 Ⅴ. 양형기준안의 보완 Ⅵ. 결론 1. 형사법 규정의 정비요망 2. 양형심리절차의 개선필요성 3. 양형기준안의 개선방향 형사재판은 구체적인 사실을 확정한 후 범죄성립요건을 검토하여 형사책임의 인정 여부를 판단하는 단계와 유죄로 확정된 피고인에 대하여 구체적인 형벌을 선고하는 양형단계로 나눌 수 있다. 형사피고인의 입장이나 형사사법 실무를 고려할 때 전자보 다는 후자 쪽에 무게중심이 쏠려있다. 1) 왜냐하면 양형단계에서 피고인은 자신이 어 떤 형종으로, 어느 정도의 형량을 받을지에 지대한 관심을 가지며, 법관은 유죄로 확 정된 피고인에게 어떠한 처벌을 내릴지 양심에 따른 최후 결정을 하게 되고, 일반인 * 성균관대학교 BK21글로컬과학기술법전문가양성사업단 연구원. ** 성균관대학교 법학전문대학원 교수, 법학박사. 1) 하태훈, 양형의 합리화방안, 비교형사법연구 제6권 제2호, 2004, 19면. 한 의미를 지니기 때문이다. 또한 우리나라 형사재판에서 무죄 선고를 받는 비율이 1%가 넘지 않고 자백하는 사건이 상당히 높은 비율을 차지하고 있는 현실을 고려해 볼 때, 피고인은 유죄인지 무죄인지 또는 어떤 죄명으로 처벌받게 될 것인가? 보 다는 어떤 형태로 그리고 어느 정도로 처벌받게 될 것인가? 에 관심을 갖는다. 따라 서 범죄 사실의 확정이 공명정대하게 이루어졌다 하더라도 비슷한 상황의 다른 범죄 자들과 비교하여 차이가 나는 형량을 선고받았거나, 피고인이 수긍할 수 없는 형량을 선고받은 경우에는 이를 받아들이기 힘들어 재사회화에 부정적인 영향을 미치게 된 다. 또한 일반인의 입장에서도 지역이나 담당판사에 따라 양형의 불균형이 현저하게 드러나거나 형벌이 부적정한 것으로 느껴진다면 법원의 판단에 수긍할 수 없게 되고, 이러한 불신은 형법의 일반예방 기능을 마비시킴으로써 사법의 위기를 초래하고 일 반국민의 사법부에 대한 신뢰에도 중대한 영향을 미친다. 2) 최근에 이러한 양형단계의 중요성이 부각되고, 양형의 불균형성과 부적정성이 노 출되면서 많은 사회적 관심을 불러일으켰다. 불과 20년 전만 하여도 학계에서의 주된 연구 분야는 범죄론 분야에 집중되어 있었고, 실무에서도 양형판단의 문제는 판사에 게 부여된 재량으로서 판사 개개인의 합리적인 이성판단에 따른 것으로 보아 왔다. 1990년대에 들어 양형불균형 등의 심화로 인해, 일부의 학자와 실무가, 그리고 대법 원의 노력으로 양형실무의 문제점이 지적되고, 양형을 합리화하기 위한 개선방안들이 제시되었으나, 실제 양형실무의 변화를 가져오는 영향력은 미비하였다. 그러나 최근 양형위원회의 설립에 따른 양형기준안의 제정이라는 큰 변화의 바람이 불기 시작했 다. 그동안의 부당한 양형편차와 온정주의적 판결은 사법개혁의 일환으로 양형기준안 에 대한 논의를 불러일으켰고, 결국 법원조직법의 개정으로 2007년 5월 2일 대법원 산하에 양형위원회가 출범하게 됨에 따라 우리나라도 법률시행 후 2년 내에 양형기 준을 마련하게 되었다. 그러나 개정 법원조직법이 양형기준의 구체적인 형태에 관하 여 아무런 규정을 두고 있지 않아 우리의 양형기준이 어떠한 형태를 갖게 될 것인가 는 전적으로 양형위원회에 맡겨져 있다. 이에 양형위원회는 활발한 연구 활동을 하 며, 우리나라에 적합한 양형기준을 마련하기 위해 노력하고 있다. 특히 그동안의 연 구결과를 종합하여 2008년 11월 1차 공청회를 통해 살인범죄 성범죄 뇌물범죄에 대한 양형기준안을 발표하였고, 2009년 2월 강도 횡령 배임 위증 무고범죄에 대한 양형기준 안을 마련해 2차 공청회를 실시하였고, 이제 2009년 4월 8개 범죄에 대한 최종 양형 2) 최석윤, 양형에 대한 기초적 이해, 형사정책연구 제8권 제1호, 1997, 279면.

181 양형위원회의 양형기준안에 대한 비판적 고찰 第 21 卷 第 1 號 ( ) 기준안 발표를 남겨두고 있다. 이에 본 논문에서는 양형위원회가 양형기준안을 제정하게 된 원인이 되는 우리나 라의 양형단계에서 문제점을 살펴보고, 양형위원회에서 발표한 8개 범죄에 대한 양형 기준안의 특징 및 양형기준안의 문제점을 고찰하고, 이에 대한 대책을 제시하고자 한다. Ⅱ. 우리나라 양형상의 문제점 그 동안 우리나라의 양형은 유전무죄 무전유죄, 고무줄 양형, 감에 의한 양형, 귀에 걸면 귀걸이, 코에 걸면 코걸이, 전관예우 라는 비판을 받아왔다. 이에 우리나 라 양형단계의 문제점을 규범적인 문제와 실무상의 문제로 나누어 살펴보고자 한다. 1. 규범적인 문제 (1) 양형의 기본원칙 부재 책임과 예방의 대립, 즉 형벌의 목적에 관한 논쟁은 형벌 부과의 정당성의 근거이 자, 양형에서 방향지시적인 기능을 담당한다. 형벌의 목적은 법관의 양형에 대한 규 범적인 기준이 될 뿐 아니라 법관의 양형에 대한 규범적인 통제기준이 되며, 3) 양형 실무에 있어서 그 변화의 방법과 방향을 제시해 주는 역할을 한다. 그러나 우리 형법 은 양형원칙에 관한 일반규정 없이 단지 제51조에 양형의 조건 이라 표제 하에 양형 단계에서 고려할 몇 가지 요소만을 열거하고 있어, 법관이 이를 어떻게 참작하여 어 떤 형을 결정하여야 하는지에 관한 구체적 기준이 없고, 특히 양형의 기본원칙이라 할 수 있는 책임과 예방의 관계 및 책임원칙의 기능에 대해 밝히고 있지 않다. 4) 실 제로 한 연구 결과에 따르면, 양형실무에 있어서 법관이 형벌의 목적을 응보 일반예 방 특별예방 중 어떤 것으로 보는가에 따라 실형선고율이 다르게 나타남을 알 수 있다. 5) 3) 이천현, 형벌의 본질과 목적-양형기준과 관련하여, 양형위원회 전문위원 연구자료 16, 2008, 2면. 4) 손동권, 양형합리화를 위한 기초로서의 법률상 형가감체계, 형사정책연구 제18권 제3호, 2007, 404면; 최석윤, 앞의 논문, 303면. 5) 법관의 형벌목적에 대한 인식은 특별예방(53.1%)>절충적입장(17.9%)>응보(16.2%)>일반예방(12.7%) 순이다. 또한 법관이 가지는 형벌목적에 따라 실형선고율이 높은 순으로는 응보>일반예방>특별예 방 순이다. 이에 대한 자세한 설명은 임영철, 법관의 양형의식, 형사정책연구 제5권 제4호, 1994, 43면 이하 참조. (2) 법정형의 문제 법정형은 법관이 양형판단을 함에 있어 그 출발점에 해당하고, 양형기준은 법정형 을 세분화하고 구체화하는 작업을 의미한다. 이러한 양형판단의 전제가 되는 우리 형 사사법체계의 법정형의 문제는 다음과 같다. 첫째, 과도한 법정형의 문제로서, 우리 형사사법체계는 과다한 특별법의 제정으로 가중처벌주의를 무분별하게 실현하여 법정형의 인플레이를 가져왔다. 무분별한 중형 주의 입법은 범죄의 불법 책임과 형벌과의 비례관계를 일탈하여 지나치게 가혹한 형 벌을 조장하는 것이다. 이에 법원은 형법상의 감경규정을 최대한 활용하여 법정형의 하한에 해당하는 형량을 결정하게 되었다. 그러나 이는 법정형과 선고형량의 괴리를 심화시켜 형벌의 적정성과 정당성에 관한 국민의 신뢰를 떨어뜨리는 요인으로 작용 하게 되며, 이는 또다시 가중처벌에 대한 요구를 불러일으켜 형벌제도 운용의 악순환 에 빠지게 되었다. 6) 둘째, 법정형의 불균형 문제로서, 우리 형법에는 징역형과 벌금형을 선택할 수 있 도록 규정된 구성요건들이 많은데, 징역형과 벌금형간의 균형이 구성요건별로 일정하 지 않다. 셋째, 지나치게 넓은 법정형 범위의 문제로서, 법정형의 상한과 하한이 지나치게 넓어 법관이 양형을 결정함에 있어 법정형이 구체적인 기준을 제시하지 못하고 있다. (3) 형감경제도의 문제 우리 형법은 법률상 감경 및 면제에 관한 규정을 다수 가지고 있으나, 이러한 감 면 규정을 적용함에 있어서 법관의 재량이 너무 많다는 점이 문제이다. 특히 작량감 경제도는 임의적 감경제도와 함께 그 동안 양형실무에서 양형을 법관의 재량으로 인 식하게 만드는 결정적인 역할을 하고 있다. 비록 작량감경제도가 폭처법, 특가법 등 형사특별법에서 지나치게 높은 법정형을 규정하고 있는 상황에서 사실상 적정한 양 형을 할 수 있는 유일한 수단이며, 법정형이나 처단형의 하한에서 형을 정하는 경우 일지라도 범죄의 구체적인 정상에 비추어 형이 과중하다고 판단되는 경우에 양형의 적정성을 기할 수 있게 해 주는 제도적 장치로서 기능한다 할지라도, 다음과 같은 문 제점이 있다. 7) 6) 손동권, 앞의 논문, 405면; 이호중, 우리나라 양형의 문제점-양형기준 설정시 검토가 필요한 양 형시스템의 문제점을 중심으로-, 양형위원회 전문위원 연구자료 3, 2008, 2면; 최석윤, 앞의 논 문, 305면; 하태훈, 앞의 논문, 21~22면.

182 양형위원회의 양형기준안에 대한 비판적 고찰 第 21 卷 第 1 號 ( ) 첫째, 양형이 법관의 재량이 아닌 법적용의 과정임에도 불구하고, 작량감경제도는 사실상 구체적 요건이 존재하지 아니하여 그 동안 법관이 피고인에게 베푸는 은혜라 는 인식으로 여겨지고 있다. 둘째, 작량감경은 처단형을 정하는 마지막 단계이나, 작 량감경시 고려되는 정상참작사유 는 결국 선고형을 결정하는 단계에서 고려되어야 할 양형요소들이기 때문에 작량감경제도는 실질적으로는 선고형의 결정논리에 의하 여 처단형을 조정하는 방식으로 활용된다는 점에서 양형의 전체적인 과정을 불명확 하게 만드는 문제를 안고 있다. 양형실무에서 작량감경제도는 법관이 직관적으로 피 고인에게 선고할 형량을 정하고 난 후 그 형량이 처단형의 형벌범위에 포섭되지 않 는 경우에 사후적으로 처단형을 조정하는 수단으로 활용되고 있다. 셋째, 작량감경은 책임의 범위에 따라 조정되는 처단형의 범위를 사실상 제한 없이 일탈하게 함으로써 형벌의 하한에 관해 책임형벌을 관철하기 어렵게 만든다. (4) 합리적인 양형통제장치의 미비 양형이유의 기재를 통해 사실심 판사는 양형의 정당성에 관한 자기 검증을 하게 되고, 상급심 판사는 1심 판결문에 기재된 양형이유에 대한 판단을 강제 받아 양형이 론과 절차에 관한 판례가 축적될 수 있다. 8) 그러나 우리나라 현행법상으로는 판결문 에 범죄의 정상이나 양형의 이유를 명시할 필요가 없다. 판결문에 양형이유의 기재를 강제하지 않는 것은 양형을 법관의 재량이 적용되는 절차로 남겨두는 것으로, 양형이 유가 기재되지 않은 판결문에 의할 경우 상소심뿐만 아니라 당사자들은 판사가 당해 사건에서 어떤 양형인자를 반영하였고, 그에 의한 평가를 어떻게 하였는지 전혀 알 수 없다. 따라서 피고인의 입장에서 자신이 받은 형량이 어떻게 내려졌는지도 모르 고, 단지 판사에 의해 그 형을 선고받았으므로 받아들이라고 하는 것은 형벌감수성이 나 피고인의 재사회화 측면에서 부당하다. 또한 현행 형사소송법은 양형부당을 항소이유로 규정하고 있으나, 양형부당에 의 한 상고이유를 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건으로 제한 하고 있다. 이는 상고심의 과도한 업무량을 줄이고, 상고심이 법률심의 성격을 지녀 원칙적으로 양형부당이 상고이유가 되지 아니하나 중형을 선고하는 경우에 있어서 신중을 기하기 위한 것이나, 결국 양형통제에 있어서 대법원의 역할이 축소됨을 의미 하고, 합리적인 양형통제를 어렵게 하는 요인으로 양형이유설시를 강제하지 않는 것 과 함께 형사사법의 투명성을 저해하는 결과를 가져온다. 9) 2. 양형실무의 문제 (1) 재판부간 양형편차 법원의 양형실무와 관련하여 범죄사실 및 양형사유가 유사한 사례임에도 불구하고 법원별 재판부별로 상당한 양형편차가 존재한다는 것이 문제점으로 제기된다. 비록 양형이 기계적이고 획일적으로 이루어져 양형편차가 전혀 없게 될 수는 없지만, 현재 우리나라 양형실무에서는 법관의 합리적인 재량범위 내라고 볼 수 없는 양형편차가 존재한다. 10) (2) 국민의 상식에 부합하지 않는 양형 그동안 각종 시민단체를 중심으로 법원의 양형이 국민의 상식과 동떨어져 있다는 비판이 제기되어 왔고, 특히 화이트칼라 범죄에 관한 양형, 불법정치자금에 관한 양 형, 일부 성폭력범죄에 관한 양형 등에 있어서 법원의 양형이 지나치게 관대한다는 비판이 있어 왔다. 11) 특히 화이트 칼라 범죄에 있어서, 2003년부터 2006년까지 대검 중수부에서 수사하 여 기소한 기업범죄 117건(판결이 확정되었거나 항소심 판결까지 선고된 사건)을 상 대로 법원의 선고형에 대한 분석을 해 본 결과에 따르면 분석대상 사건 117건 중 집 행유예가 선고된 사건이 107건, 벌금형이 선고된 사건이 4건, 실형이 선고된 사건은 6건으로, 중수부에서 수사한 기업범죄의 실형 선고율이 겨우 5%에 불과하다. 또한 15개 대기업 사주에 의한 2004년부터 최근까지의 범죄에 대해 대체적으로 징역 3년, 집행유예 5년으로 판결이 확정된 것을 보아도 화이트칼라범죄에 대한 온정주의적 판 결태도를 알 수 있다. 물론 각각의 사건이 내용이 다르고, 사건마다 각각 양형사유가 있다는 점을 감안하더라도 화이트칼라 범죄자들이 일반인에 비해 유리한 선고형을 받아왔다는 것은 부인할 수 없는 사실이다. 12) 7) 이천현 김혜정, 양형관련규정의 정비방안, 한국형사정책연구원 연구보고서(06-08), 2006, 79~80 면; 이호중, 앞의 보고서, 6면. 8) 하명호, 우리나라 양형의 문제점과 그 합리화방안-독일과 비교 및 우리나라의 실무를 중심으로, 우리법연구회논문집 제2권, , 97면. 9) 최석윤, 앞의 논문, 306면. 10) 손철우, 우리나라 양형현황에 관한 기초보고, 양형위원회 전문위원 연구자료 1, 2008, 2면 이하 참조. 11) 손철우, 앞의 보고서, 8면. 12) 이주형, 우리나라 양형관행의 일반적 문제점, 양형위원회 전문위원 연구자료 2, 2008, 13면.

183 양형위원회의 양형기준안에 대한 비판적 고찰 第 21 卷 第 1 號 ( ) (3) 집행유예의 문제점 집행유예의 문제점은 크게 2가지를 들 수 있다. 첫째, 집행유예 규정상의 문제점으로, 집행유예를 부과할 수 있는 범위가 너무 넓 다는 점이다. 형법 제62조에 의하면 선고형이 3년 이하 이면 집행유예를 선고할 수 있어, 거의 모든 범죄의 처단형의 하한이 법률상 감경 및 작량감경 등을 통해 3년 이 하가 되어, 집행유예를 선고받을 수 있다. 이렇듯 집행유예를 부여할 수 있는 판사의 재량이 광범위함에도 불구하고 이를 제한할 수 있는 기준이 없어 집행유예제도가 판 사의 재량에 따라 결정되는 은혜적인 형벌로 여겨지고 있다. 13) 따라서 양형실무에서 집행유예가 많이 선고되고 있으며, 14) 이로 인해 징역 3년에 해당하는 범죄자와 징역 10월에 해당하는 범죄자가 저지는 범행의 중대성은 당연히 전자에 있을 것이나, 징역 3년의 범죄자는 집행유예로 사회생활을 영위하고, 징역 10월의 범죄자는 실형을 살게 되는 문제점이 발생한다. 15) 둘째, 집행유예에 있어서 잘못된 관행의 문제로서, 양형실무에서 집행유예기간 중 에 있는 피고인들에 대한 형을 선고함에 있어 다른 유사한 죄를 범한 피고인에 비하 여 징역형을 대폭 감경하는 경우가 있다. 비록 집행유예가 실효되어 그 전의 형까지 실형을 살아야 하는 점이 피고인에게 너무 가혹하다는 현실을 고려한 것이라 할지라 도, 집행유예 기간 중이 아닌 다른 사람과의 형평을 고려해 볼 때 피고인에게 다른 사람보다 더 가벼운 실형을 선고하는 것은 책임원칙에 어긋나며, 이는 집행유예 취소 제도의 취지를 몰각시키는 결과를 가져온다. 또한 집행유예를 결정함에 있어 중요한 양형인자로 평가되는 합의 와 관련하여 합의를 위한 재판 절차의 지연, 외상합의 등 의 문제가 발생하고 있고, 집행유예 기간 중 죄를 범한 경우 집행유예의 실효를 막기 위해 시간끌기 관행 등의 문제가 발생하고 있다. 16) 13) 미국 연방의 경우 그 범죄수준이 0~6월의 구금형을 선고하는 경우 순수한 집행유예, 12개월 이 하의 구금형을 선고하는 경우 집행유예와 공동체구금의 혼합형이 가능하고, 하한이 1년의 구금 형을 넘어가는 경우에는 집행유예의 선고자체가 불가능하다(이주형, 앞의 보고서, 33~34면 참조). 14) 한 예로 대구지방검찰청에서 2007년도 1/4분기 구공판 사건 1,559명 중 검사가 집행유예와 벌금 형(선거사범) 구형을 한 피고인들 167명을 제외하고 검찰에서 오로지 실형을 구형한 1,392명에 대한 선고형을 분석한 결과에 따르면, 구공판사건 중 집행유예가 선고되는 비율이 60% 정도이다 (이주형, 앞의 보고서, 31면 이하 참조). 15) 이와 관련하여 양형위원회의 조사결과를 보면 징역 10월과 징역 3년 집행유예 4년의 경중에 대 해 일반인 중 69.4%, 전문가 중 89.5%가 전자가 무겁다고 생각한다(양형위원회, 연간보고서 2007, 양형위원회, 면 참조). 16) 집행유예제도의 실무상 문제점에 관하여는 조의연, 21세기 한국의 집행유예제도-현상과 문제점, (4) 전관예우 관행의 문제점 우리나라 법조계의 고질적인 문제로 전관예우의 관행을 들 수 있다. 전관예우 관 행에 대한 최근 신문기사에 의하면 특히 대법관, 법원장, 검사장 등 고위직 판 검사 출신이 변호사로 개업을 하여 사건을 수임한 경우 현직의 판 검사들이 사건을 더 신 중하게 처리할 뿐만 아니라 처벌을 하는 경우에도 일반 사건에 비하여 더 가볍게 처 벌하는 경향이 있음을 보여준다. 17) (5) 양형심리절차의 부재 양형의 적정을 기하기 위해서는 풍부한 양형자료의 조사와 수집이 필요하다. 즉 책임의 정도를 정하는 자료이든, 예방적 고려를 위한 자료이든 양형에 고려될 모든 자료를 수집하는 것이 양형의 적정성을 보장하는 필수조건이다. 18) 그러나 현재 우리 나라에서 이루어지는 대부분의 형사재판에서 양형인자에 대한 주장과 관련 자료는 피고인의 진술, 피고인이 제출하는 자료(정상관계진술서 등), 사법경찰관 작성의 제1 회 피의자신문조서(예컨대 직업, 연령, 가족관계, 재산정도 등이 기재된 형식적인 사 항), 범죄경력조회서 및 수사자료조회서(피고인의 전과 및 전력), 합의서 등에 의존하 는 경우가 대부분이다. 19) 그러나 이는 피고인이나 피해자의 일방적인 진술을 기재한 것일 뿐이고, 사법경찰관이나 검찰은 피고인에게 유리한 정상자료의 조사와 수집에 소극적이라는 점을 고려한다면 양형인자에 대한 정보가 부족한 상태에서 양형절차가 진행되는 것이다. 또한 형사재판에 있어서 별도의 양형조사를 할 것인지, 한다면 어떤 방식으로 할 것인지, 재판부 앞에서 행한 양형관련 진술이나 제출된 양형자료를 인정할 것인지 여 부에 대하여 전적으로 법관의 재량에 따라 진행되고, 제출된 양형 관련 자료에 대하 여 검사나 피고인이 다투는 절차도 특별히 마련되어 있지 않다. 따라서 법관은 객관적이고 합리적인 양형조사 없이 자신의 직관과 그 동안의 판결 관행에 입각하여 형을 선고하게 된다. 이러한 형선고의 경향으로 인해 많은 경우에 일반인의 법감정에 맞지 않는 관대한 형이 선고되고, 작량감경규정에 의존하여 전반 그리고 개선방안-, 형사정책연구 제17권 제4호, 2006, 577면 이하 참조. 17) 대법원의 심리불속행 기각률에 대한 서울신문 2007년 8월 8일자, 1면과 향판 출신 변호사의 특 혜를 다룬 한겨레신문 2007년 8월 2일자, 9면 참조. 18) 임동규, 양형심리절차의 합리화, 사법논집 제41집, , 326면; 하태훈, 앞의 논문, 22면. 19) 일부 법관의 경우 자체적으로 양형자료조사를 행하고 있다(윤재윤, 양형에 관한 몇 가지 생각과 제안, 법률신문 제2885호, , 참조).

184 양형위원회의 양형기준안에 대한 비판적 고찰 第 21 卷 第 1 號 ( ) 적으로 형선고수준이 하향평준화 되었다. 20) 또한 양형사실에 대한 자료 부족과 이에 대한 심리 미흡은 피고인에게 자신이 받은 형벌이 부당하다는 인상을 주게 된다. 여 우리나라에 적합한 양형기준안을 마련하고 먼저 8개 범죄에 대한 양형기준안을 설정한 것으로 보인다. Ⅲ. 양형위원회의 양형기준안 1. 양형기준안의 제정 법원조직법의 개정으로 2007년 5월 양형위원회가 출범하고, 양형위원회에서는 우 리나라에 적합한 양형기준제를 설정하기 위해 많은 연구를 실시하였다. 특히 양형기 준제를 채택하고 있는 대표적인 국가인 미국과 영국에 대한 연구가 주를 이루었다. 비록 두 나라가 양형기준제를 채택하고 있지만 그 형태는 사뭇 다르다. 미국연방의 양형제도는 범죄의 경중 과 범죄자의 범죄전력 이라는 두 개의 인자를 가로축과 세 로축에 배치하여 표를 만들고, 표의 각 셀에서 정한 양형기준을 적용하는 방식으로, 전체범죄를 아우르는 양형기준표를 채택하고 있다. 반면에 영국의 경우에는 총론적으 로 적용되는 양형기준을 정하고, 개별범죄에 대한 양형기준을 마련하는 방식으로 개 별범죄마다 4~5단계의 등급에 따른 최소양형기준을 제시하고 있다. 21) 이 두 방식의 장단점을 비교해 보면, 미국식 방안을 도입할 경우 모든 범죄에 통 일적으로 적용되는 양형기준표를 정립한다는 장점이 있으나, 우선 양형위원회에게 주 어진 2년이라는 시간동안 우리나라의 모든 범죄에 대한 양형기준표를 만드는 것은 불가능하고, 우리나라 현행 법규와 불일치한다는 단점이 있다. 그리고 영국식 방안을 도입할 경우 개별범죄 유형별로 가중 감경인자를 구체화할 수 있다는 장점이 있고, 미국식 방안에 비해 상대적으로 탄력적이고 법관에게 재량의 여지를 보다 많이 부여 할 수 있다. 그러나 법관의 양형재량을 규제하고 양형의 통일성을 기한다는 목표에는 다소 부합하지 못하는 측면이 있다. 22) 우리나라 양형위원회에서는 이 두 방식을 놓고 고민하다 법에 의해 정해진 2년이 란 기간 동안 미국식 양형기준을 우리나라에 맞는 양형기준으로 재생산하기는 불가 능하고, 법관의 양형판단을 지나치게 제한할 우려가 있다는 판단 하에 영국식 방안을 기본으로 하여, 23) 양형인자를 보다 구체화 객관화하여 영국식 모델의 단점을 보완하 20) 이호중, 앞의 보고서, 4면; 하태훈, 앞의 논문, 21면. 21) 이호중, 앞의 보고서, 9~10면. 22) 미국과 영국의 양형기준 도입시 문제점에 대해서는 오영근, 바람직한 양형기준의 방식, 형사정 책연구 제20권 제1호, 2009, 350면 이하 참조; 이호중, 앞의 보고서, 10면 이하 참조. 2. 양형기준안의 특징 양형위원회에서 발표한 8개 범죄에 대한 양형기준안의 특징은 다음과 같다. (1) 양형의 기본원칙을 고려한 양형기준안 설정 법원조직법은 제81조의6 제2항에서 양형기준을 설정 변경에 있어 양형의 기본원칙 인 범죄의 죄질 및 범정과 피고인의 책임의 정도(제1호)와 범죄의 일반예방 및 피고 인의 재범 방지와 사회복귀(제2호)를 고려하도록 규정하고 있다. (2) 개별 범죄유형별 독립적인 양형기준안 설정 양형위원회는 개별 범죄유형별로 세로축을 서로 다른 죄명 및 법조가 적용되는 유 사한 범죄들을 하나의 유형으로 묶거나, 하나의 범죄 또는 하나로 묶어진 범죄유형을 세분화하는 방식으로 독립적인 양형기준을 설정하였다. 그 유형을 분류함에 있어서도 살인죄의 경우는 범행의 동기(주관적 행위반가치), 뇌물죄와 횡령 배임죄에서는 이득 액수(결과반가치), 성범죄, 강도죄, 위증 무고죄에서는 법에 의해 정해진 일반구성요건 과 가중구성요건(주로 객관적 행위반가치)을 기준으로 하였다. 이는 개별 범죄마다 중요하게 인식되는 양형인자가 다르고, 개별 범죄마다 유형분류가 용이한 인자가 다 르다는 것을 고려하여 설정한 것으로 판단된다. (3) 형량범위의 결정방법 양형기준안은 양형실무에 대한 경험적 조사를 통해 적정 형량범주를 설정하고, 규 범적인 조정(입법자 의사를 고려한 법률상 가감요소, 정책적 고려, 국민의 법 감정)의 과정을 거치는 방식으로 형량범위를 결정하였다. 24) 23) 개별범죄별로 양형기준안을 마련한 것을 볼 때 영국식 모델을 기본으로 한 것으로 볼 수 있다. 24) 양형기준을 설정방식에 있어서 양형실무에 대한 자료 조사를 토대로 한 기술적 접근방식과 정 책적 고려와 양형철학에 기초한 규범적 접근방식이 있다. 기술적 접근방식은 기존의 양형관행을 토대로 하므로, 법적 안정성을 유지하고 법관의 순응도가 높다는 장점이 있으나, 양형상의 문제 점의 개선하는 데는 한계가 있다는 단점이 있다. 양형위원회에서는 이번 양형기준안을 설정함에 있어서 불합리한 양형편차를 해소하기 위해 기술적 접근방식을 토대로 국민의 법감정, 양형이 관대하다고 생각하는 정도, 범죄유형별 범죄증가율 발생건수, 범죄의 특별예방 일반예방의 우선

185 양형위원회의 양형기준안에 대한 비판적 고찰 第 21 卷 第 1 號 ( ) 또한 양형인자를 가중요소와 감경요소로 나누고, 이를 특별양형인자와 일반양형인 자로 질적으로 구분하는 방안을 취하였고, 양형인자 중에서 특별양형인자를 고려하여 형량범위를 선택하도록 하였다. 특별양형인자를 고려함에 있어서는 같은 숫자의 행 위적 인자는 같은 숫자의 행위자적/기타 인자보다 중하게 고려되어야 한다. 고 규정 하여, 행위자에 관련된 요소보다 범죄행위 자체에 관련된 요소를 중하게 고려하도록 함으로써 행위책임의 원칙 을 실현하도록 하였다. 25) 그리고 형량범위를 선택한 후에 는 특별양형인자와 일반양형인자를 종합하여 해당 영역 내에서 최종 선고형을 결정 하도록 하였다. (4) 일부범죄에 대한 양형기준설정 양형기준 설정 대상 범죄를 정함에 있어서, 금년 4월까지 많은 범죄유형에 대하여 동시에 양형기준을 설정하기는 현실적으로 어렵고, 설령 단기간 내에 설정한다 하더 라도 시행착오로 심각한 문제점이 야기될 수 있어, 양형기준의 목적, 국민적 관심 및 범죄 발생 정도 등을 고려하여 8개 범죄에 대한 양형기준을 우선 설정하고 향후 설 정 범죄를 확대해 나가는 방안을 취하였다. (5) 양형기준안의 권고적 효력 법원조직법 제81조의7 제1항에 의하면 법관은 형의 종류를 선택하고 형량을 정함 에 있어서 양형기준을 존중하여야 한다. 다만, 양형기준은 법적 구속력을 갖지 아니 한다. 라고 하여 양형기준안이 권고적 효력을 가지고 있음을 밝히고 있다. 그러나 제 2항에서 법원이 양형기준을 벗어난 판결을 하는 경우에는 판결서에 양형의 이유를 기재하여야 한다. 라고 하여 양형기준을 벗어난 판결을 하는 때에는 양형이유를 기재 하도록 하고 있다. (6) 집행유예의 권고안 마련 개별범죄별로 집행유예와 관련한 양형인자를 추출하여, 이를 부정적 긍정적 사유, 주요참작사유와 일반참작사유로 구별하였다. 집행유예여부를 판단함에 있어서는 주요 순위 등을 고려하여 규범적인 조정을 하였다(이호중 손철우 이주형 이천현, 우리나라에 적합한 양형기준제, 양형위원회 특별팀 보고서 전문위원 연구자료 31, , 45~46면 참조). 25) 손동권, 강도범죄 양형기준안 지정토론문, 양형기준안 제2차 공청회자료집, 양형위원회, , 195면. 참작사유를 일반참작사유보다 중하게 고려하여, 주요긍정사유가 2개 이상 존재하거 나, 주요부정사유보다 2개 이상 많을 때에는 집행유예를 권고하고, 그 반대의 경우에 는 실형을 권고하는 방식을 취하였다. 다만 일반사유가 다수 존재하는 경우에는 집행 유예참작사유를 종합적으로 비교 평가하도록 하였다. Ⅳ. 양형기준안의 문제점 1. 양형기준안 자체의 문제점 (1) 형의 불균형 발생 우려 양형위원회는 범죄의 중대성, 국민 생활과의 밀접도, 범행의 사회적 경제적 파장, 적정양형에 대한 국민의 관심도 등을 고려하여 우선 8개 범죄에 대해서 양형기준안 을 설정하였다. 그러나 개별범죄 별로 양형기준안을 설정하면서 전체범죄에 대한 범 죄서열화가 이루어지지 아니하였고, 양형기준안을 설정함에 있어 기존의 양형관행에 규범적 평가를 가미하는 방식을 취하여, 그 기준형량이 기존의 형 선고 경향보다 강 화되었으므로, 양형기준안에 의한 범죄와 양형기준안에 의하지 아니한 범죄 사이에 형의 불균형이 발생할 우려가 있다. (2) 양형기준안과 법률상 가중 감경이 다른 경우 처리 문제 양형기준안에 의하면 양형기준에서 권고하는 형량범위가 법률에 의한 가중/감경에 의한 처단형 범위와 불일치하는 경우에는 법률에 의한 처단형 상한 또는 하한에 따 르도록 규정하고 있다. 이는 양형기준안과 법률에 의한 처단형이 충돌시 후자에 의하 도록 한 것으로, 양형기준안이 형법에 위배되는 것을 방지하기 위한 부득이한 조치로 보여지나, 이에 의할 경우 양형기준안에서 권고되는 양형기준은 무시되고 기존의 양 형관행에 따라 재판이 진행될 우려가 있다. 예를 들어 법률상 감경할 사유가 두 개 있는 경우에, 이는 거듭하여 감경할 수 있 어 그 처단형의 하한은 법정형의 1/4로 정해지게 된다. 이렇게 결정된 처단형은 양형 기준안에서 감경영역(특별감경인자가 2개 이상 있는 경우 처단형 하한을 1/2까지 감 경한다 할지라도)의 형량보다 더 낮아지게 되고, 양형기준안은 이 때 법률에 의한 처 단형에 의하도록 하고 있어 양형기준이 의미가 없어지게 된다. 이는 법률상 가중요소 가 2개 있는 경우에도 마찬가지의 문제가 발생한다.

186 양형위원회의 양형기준안에 대한 비판적 고찰 第 21 卷 第 1 號 ( ) (3) 벌금형의 기준 미비 양형기준안이 선정된 범죄 중에 강제추행(1,500만원 이하), 횡령 배임(1,500만원 이 하), 위증(1,000만원 이하), 무고범죄(1,500만원 이하)는 징역형과 같이 벌금형이 규정 되어 있다. 하지만 이번 양형기준안에 대해서는 벌금형에 대한 기준이 없다. 26) 그렇 다면 법관이 위 범죄를 저지른 피고인에 대하여 징역형이 아닌 벌금형을 결정할 경 우 양형기준안은 아무런 기준을 제시하지 못한다는 난점이 있다. 2. 양형기준안의 형량범위와 관련한 문제점 (1) 형량범위 설정에 있어서의 문제 양형기준안에서 적정형량범위를 설정함에 있어서 기존의 양형관행을 토대로 하였 고, 법정형(입법자의 의사)은 부분적 내지 부수적 요소로서만 고려하여, 주로 법원에 서 선고한 형량에 크게 의존하고 있다. 즉 양형기준설정의 출발점은 입법자가 정하여 놓은 법정형(그것이 문제점이 있을지라도)이어야 하고, 이에 대한 보완책으로 기존의 양형관행을 고려해야 함에도 불구하고, 양형위원회는 역으로 형량범위를 결정하였 다. 27) 그러나 양형기준안을 설정하는 이유가 과거의 여러 가지 문제점 등으로 인해 이를 시정하기 위한 것인데, 법원의 양형이 문제가 있다는 인식하에 새로운 틀을 짜 면서 법원이 종전에 선고한 기준을 토대로 하는 것은 출발점 자체가 잘못된 것이 다. 28) 또한 양형기준안에서 기본영역 은 특별한 가중 및 감경의 사유가 없거나, 가중사 유와 감경사유가 동등할 경우에 적용되는데, 이 기본형량이 법정형의 하한과 거의 유 사하다. 예를 들어 살인범죄의 제1유형 기본영역은 4~6년으로 살인죄의 법정형(사형, 무기, 5년 이상 징역)의 하한인 5년에 가깝고, 일반강간의 기본영역은 2~4년으로 강 간죄의 법정형(3년 이상)의 하한인 3년에 가깝다. 그렇다면 과연 이 범주가 타당한 것인지 의문이다. 29) 특별한 가중 감경의 사유가 없는 범죄에 대해 우리 실무가 법정 형의 하한에 가까운 형벌을 선고해 왔다면 이는 지나친 온정주의적 재판을 실현해 26) 이광수, 횡령ㆍ배임범죄 양형기준안 지정토론문, 양형기준안 제2차 공청회자료집, 양형위원회, , 217면. 27) 형량범위를 결정함에 있어 과거 선고형 중 약 70~80%에 해당하는 형량을 반영하는 방식을 취 함(양형위원회, 양형기준안에 관한 제2차 공청회 자료, , 면). 28) 김영종, 위증 무고범죄 양형기준안 지정토론문, 양형기준안 제2차 공청회자료집, 양형위원회, , 255면; 이윤상, 성범죄 양형기준안 지정토론문, 양형위원회, , 312면. 29) 김현철, 살인범죄 양형기준안 지정토론문, 양형위원회, , 262면. 온 양형실무의 문제이든 아니면 지나친 엄벌주의로 일관해온 법정형 자체의 문제일 것이다. 30) 따라서 이러한 문제에 대한 근본적인 인식 없이 양형기준안을 해결책으로 제시한 것은 미봉책에 불과하다. 만약 전자가 문제라면 이를 기준으로 양형기준안을 삼은 것은 과거의 문제를 답습하는 것에 불과하고, 후자가 문제라면 법정형에 대한 전반적인 재조정이 있어야 한다. (2) 넓은 형량범위의 문제 양형기준안은 감경/기본/가중의 3단계로 형량범위를 제시하고 있는데, 각 유형별로 형량구간이 너무 넓다는 문제가 있다. 31) 물론 개별사건마다 다양한 양형인자를 모두 망라해서 열거하는 것이 기술적으로 쉽지 않을뿐더러 구체적 타당성 있는 양형을 위 하여 법관에게 일정범위의 양형재량을 부여하기 위한 유형별 형량구간이 어느 정도 필요하다는 점에 대해서는 동의하지만, 예측가능하고 일관성 있는 양형결과를 도출하 기 위한 양형기준제의 도입취지에 비추어 본다면 현재의 유형별 형량범위는 구간의 범위가 지나치게 넓다고 하지 않을 수 없다. 32) 또한 양형기준의 범위가 넓은 뿐만 아 니라 형량범위가 2개 영역에 걸쳐 중복되어 있어(특히 일부 범죄는 감경/기본/가중 3 영역에 걸쳐 형량이 중복됨), 판사가 중복되어 있는 형을 부과하는 경우에는 구체적 으로 어떤 범위에서 결정된 것인지 알 수가 없다. 33) 예를 들어 뇌물수수죄의 1유형 을 보면 감경영역은 6월~1년 6월, 기본영역은 1~3년, 가중영역은 1년 6월~3년 6월로 정하고 있는데 법관이 1년 6월의 형을 선고하는 경우에는 양형기준안에 의한 양형이 므로 양형이유를 설시할 필요가 없어, 소송당사자의 입장에서는 어떠한 영역에서 어 떠한 인자를 고려하여 형이 선고되었는지 알 수가 없다. 또한 양형기준안을 만든 취지는 양형의 균형성과 적정성을 위한 것으로, 이는 유 사한 사건에 대하여 판사가 누구냐에 따라, 재판부가 어디냐 등에 따라 양형 편차가 발생하는 것을 방지하여 재판의 공정성과 객관성을 담보하기 위한 것이다. 그런데 양 30) 손동권, 앞의 토론문, 198면. 31) 김현철, 앞의 토론문, 259면; 신현호, 뇌물범죄 양형기준안 지정토론문, 양형위원회, , 297면; 이광수, 앞의 토론문, 219면; 한상희, 뇌물범죄 양형기준안 지정토론문, 양형위원회, , 290면. 32) 범죄 유형별로 형량범위를 2 3년 정도, 넓게는 5년 정도의 폭으로 제시해 판사의 재량권이 상 당히 넓게 인정되고 있다. 또한 양형위원회의 양형기준은 재판부가 결정해야 할 구체적인 양형 에 대하여 일반적인 권고의견을 제시하는 것에 불과하므로, 양형의 결정권은 종국적으로 해당 재판부에 귀속되어 있어 여전히 선고형에 있어서의 편차 발생이 불가피하다. 33) 김영종, 앞의 토론문, 256면; 이윤상, 앞의 토론문, 304면.

187 양형위원회의 양형기준안에 대한 비판적 고찰 第 21 卷 第 1 號 ( ) 형기준안은 이에 대한 구체적인 기준을 명확히 제시하지 못하고 있다. 예를 들어 성 범죄 양형기준안에 있어서 일반강간의 기본양형은 2~4년의 폭을 지니고 있다. 그렇 다면 일반강간을 범하고, 특별 가중 감경요소가 존재하지 않고, 일반 가중 감경요소도 없는 경우에는 기본적으로 그 중간인 3년을 선고해야 하는 것인지 밝히지 않고 있다. 만약 양형기준안이 가중 감경인자가 존재하지 않는 경우에 2~4년 사이에서 판사가 재량껏 양형을 할 수 있다는 것을 의미한다면, 이는 적절한 양형기준이 된다고 보기 어렵고, 양형기준을 도입하는 취지에도 어긋나는 것이다. 이에 대해 법원의 입장에서 미국식 양형기준제에 의할지라도 선택된 셀의 범주 내에서 법관이 판단을 하게 된다 는 반론을 제기할 수 있다. 물론 판사의 재량을 아예 없애고, 오로지 사법부가 양형 기준에 의한 기계적인 적용만을 하기를 바라는 것은 아니다. 당연히 모든 사건이 똑 같은 사건이 없고, 각각의 사건마다 양형인자가 천차만별이기 때문에 판사에게 어느 정도의 재량은 부여되어야 한다. 그러나 기본적으로 2~3년, 최대 5년(강간치사에서 가중의 유형은 10~15년)의 폭을 가지고 있는 양형기준안은 받아들이기 힘들다. 범죄 인이나 국민의 입장에서 볼 때 징역 10년과 징역 15년은 엄청난 차이로서, 판사에 따라 5년에 이르는 양형 편차를 수형자로 하여금 감수하라고 하는 것은 국민의 기본 권을 침해하는 것이며, 양형기준이 오히려 불공정을 조장하여 모처럼 얻은 사법개혁 의 기회가 물거품이 될 우려가 있다. 34) (3) 형량 결정에 있어서의 문제점 양형기준안에 따르면 특별양형인자를 고려하여 가중/기본/감경의 영역을 결정하고, 결정된 형량 범위 내에서 특별양형인자와 일반양형인자를 종합적으로 고려하여 선고 형을 결정하도록 하고 있으나, 이는 양형판단에 있어서 특별양형인자를 두 번 고려하 게 되어 피고인에게 불리하게 작용할 수 있다. 즉 가중특별양형인자가 2개 있어 형량 범위를 가중영역을 결정하고, 이미 가중영역을 선택하는데 기초가 된 특별양형인자를 다시 고려하여 형을 선고한다면 피고인에게 불리한 양형인자를 중복 판단하게 되는 문제가 발생한다. 이러한 문제를 해결하기 위해서는 특별양형인자와 일반양형인자를 명확히 구분하고, 특별양형인자는 가중/기본/감경의 영역을 결정하는 요소로, 일반양 형인자는 선택된 범주 내에서 형을 결정하는 요소로 활용해야 할 것이다. 34) 김영종, 앞의 토론문, 250면. 3. 양형인자와 관련한 문제점 (1) 양형인자 동등취급의 문제 가중인자 또는 감경인자에 있어서 범죄의 유형에 따라서는 다른 인자보다 상대적 으로 더 중요하게 취급되어야 할 양형인자가 있을 수 있는데, 각 인자별 특성을 고려 하지 않고 모두 동등한 비중으로 고려되도록 양형기준이 설정된 것이 문제이다. 35) 또 한 주관적 개념요소가 많은 양형인자에 대해 그 평가방법을 구체화하지 않고 법관의 종합적인 판단을 하도록 한 것이 문제이다. 36) 이는 그동안 양형실무에서 고려했던 양 형인자를 구체화 세분화하여 양형기준안에 규정한 것이 불과하고, 여전히 양형인자에 대한 평가방법에 대하여는 법관에게 아무런 기준을 제시하지 못하고 있다. (2) 경합범가중인자 배제의 문제 양형기준안에서는 경합범과 관련하여 일부 범죄(성범죄, 뇌물범죄 등)에 있어서 일 부 경합범 을 일반양형인자의 형의 가중하는 행위요소로 규정하고 있을 뿐이며, 나머 지 범죄에서는 경합범에 관련한 기준이 없다. 실제 양형실무에서 경합범으로 기소되 는 경우가 많은데, 경합범가중요소를 양형요소로 고려하지 않는 양형기준안은 반쪽짜 리 기준에 그칠 것이다. 37) 예를 들어 살인범죄에 있어서는 피해자의 수가 양형판단에 중요한 의미를 지님에 도 불구하고, 38) 양형기준안에 경합범과 관련한 양형인자를 제외하고 있어 이에 대한 보완이 필요하다. 4. 현행 형법 규정과 배치되는 문제점 (1) 형법상 형 가중 감경체계와의 불일치 39) 첫째, 양형기준안은 입법자에 의해 설정된 법률상 가중 감경요소들을 양형기준안에 모두 반영하지 못했다. 둘째, 입법자는 처단형의 설정에서 가중 감경요소의 고려 순서를 정하고 있는데, 양형기준안은 법률상 가중 감경 순서를 무시하고 일괄적 종합적으로 평가하도록 되어 35) 이광수, 앞의 토론문, 220면. 36) 김현철, 앞의 토론문, 265면. 37) 이광수, 앞의 토론문, 228면. 38) 이에 대하여는 이민식, 살인범들의 양형에 영향을 미치는 요인, 형사정책연구 제17권 제4호, 2006, 208면 이하 참조. 39) 손동권, 앞의 토론문, 197면 이하.

188 양형위원회의 양형기준안에 대한 비판적 고찰 第 21 卷 第 1 號 ( ) 있다. 셋째, 형법에 의하면 형의 가중함에 있어 별도로 가중된 법정형을 정하고 있거나, 법정형에 1/2 또는 2배 가중하는 방식으로 다양하게 규정하고 있어, 가중요소에 따라 가중치가 다소 다르다. 그러나 양형기준안에서는 가중치의 차이를 두고 있지 않다. (2) 양형인자로서 심신미약의 문제 양형기준안은 심신미약의 경우를 2분하여 본인에게 책임 없는 경우는 특별양형인 자로, 본인에게 책임 있는 경우는 일반양형인자로 규정하고 있는데, 후자의 경우는 형법 제10조 제3항 원인에 있어서 자유로운 행위 에 해당하여 감경인자로 고려될 수 없음에도 불구하고 이를 감경요소로 둔 것은 부당하다. 만약에 기존의 양형관행이나 우리나라의 음주문화에 있어서 음주 로 인한 사고에 대해 이를 관대하게 여기는 경 향을 고려하여 양형기준안에서 감경요소로 둔 것이라면 이는 과거의 잘못된 관행을 답습하게 되는 것이다. 따라서 양형위원회에서는 본인의 책임 있는 심신미약이 무엇 을 의미하는지 구체적으로 밝힐 필요가 있다. (3) 양형인자로서 누범의 문제 실제 양형에 있어서 전과의 유무가 양형판단에 중요한 요소가 되고 있는 현실을 반영하여 누범을 가중요소로 둔 것으로 보인다. 물론 형법 제35조의 누범에 해당하는 경우에는 이를 형의 가중요소로 보는 것은 타당하나, 40) 누범에 해당되지 않는 동종 및 폭력 실형전과자의 경우까지 복역 후 10년이 지나지 아니한 경우에는 이를 형을 가중하는 요소로 둔 것은 행위책임의 원칙에 반하는 것으로 부당하다. 5. 집행유예 기준안 관련 (1) 집행유예의 기준 미흡 집행유예의 기준으로 고려되는 인자를 주요참작사유와 일반참작사유로 구분하여 전자에 가중치를 두는 것은 타당하다고 생각한다. 그러나 비록 주요참작사유가 2개 이상이라 하더라도 일반참작 사유가 다수인 경우에는 종합적인 사정을 고려하여 집 행유예 여부를 결정하도록 한 것은 여전히 집행유예제도 자체를 법관의 재량이 인정 되는 은혜적인 처분으로 남겨둔 것으로, 이에 의할 경우 양형기준제 도입의 취지를 퇴색시키는 결과를 초래할 우려가 있다. 41) 즉 우리나라 양형에 있어서 집행유예제도 의 문제점을 해결하기 위해 구금과 비구금을 구분하는 기준이 필요함에도 불구하고, 양형기준안은 이에 대한 해결책을 제시하지 못하고 있다. (2) 집행유예 부가처분의 기준 미비 형의 집행을 유예하는 경우에는 보호관찰이나 사회봉사 수강명령 등 부가처분을 명할 수 있음에도 불구하고, 양형기준안에 따르면 집행유예여부에 대한 기준만을 설 정하고 집행유예 선고시 부과되는 조건은 양형기준에 포함시키지 않고 법관의 재량 에 맡기고 있다. 즉 양형기준안은 집행유예의 부가처분이 사실상 징역형을 대체하는 형사제재로서의 성격을 지니고 있음에도 부가처분에 대한 아무런 기준을 제시하지 못하고 있다. 6. 양형절차상의 문제점 (1) 양형이유를 설시하지 아니하는 문제 앞에서 살펴본 바와 같이 양형기준은 권고적 효력을 가지며, 양형기준을 벗어난 판결에 대해 그 이유를 기재하도록 규정하고 있으나, 그 이유를 기재하지 아니하는 경우 또는 이유설시가 불충분한 경우 등에 관한 규정은 정비되어 있지 않아, 양형기 준안이 실효성이 없는 주의적 규정으로 그칠 우려가 있다. 42) (2) 양형심리절차 및 양형인자 조사주체의 문제 양형기준안에 의하면 일반 및 특별양형인자라 하여 개별범죄별로 다양한 양형인자 를 제시하고 있다. 하지만 이 양형인자에 대한 조사를 어떻게 할 것인지에 대한 아무 런 언급이 없다. 그렇다면 양형인자에 대한 조사나 양형심리절차 역시 기존의 관행대 로 진행되어 여전히 양형심리절차가 미흡하다는 비판을 받게 될 것이다. 40) 입법론상으로는 누범가중은 후범에 대한 행위책임의 원칙에 반하는 것으로 폐지되어야 한다(권 오걸, 형법총론(제2판 수정판), 형설출판사, , 740면; 김성돈, 형법총론(제2판), 성균관대학 교 출판부, , 778면; 오영근, 형법총론(보정판), 박영사, , 713면; 정웅석, 형법강의(제 7판 2쇄), 대명출판사, , 749면; 최석윤, 앞의 논문, 304면). 41) 김영종, 앞의 토론문, 264면. 42) 김현철, 앞의 토론문, 268~267면; 이광수, 앞의 토론문, 219면.

189 양형위원회의 양형기준안에 대한 비판적 고찰 第 21 卷 第 1 號 ( ) 7. 기타 개별범죄별 양형기준안의 문제점 (1) 살인범죄 첫째, 우리 형법은 살인죄의 가중구성요건으로 존속살인죄를 규정하고 있는데, 특 별구성요건으로 되어 있는 것을 하나의 양형인자로 다른 가중요소와 동일하게 평가 하는 것은 문제이다. 43) 둘째, 살인미수범죄의 권고형 범위에 있어서 양형기준안은 미수를 제외한 다른 양 형인자에 의하여 권고형이 살인 제1유형에 해당하는 경우에는 그 형량범위의 1/2로, 살인 제2 3유형에 해당하는 경우에는 그 형량범위의 1/3로 감경하도록 되어 있는데, 이는 장애미수에 대해서도 필요적 감경을 하도록 한 것으로 현행 형법의 임의적 감 경 규정과 배치된다. (2) 뇌물범죄 뇌물범죄에 있어서 초범 여부를 형을 감경하는 요소로 두고 있다. 그러나 뇌물범 죄가 성립하는 경우에는 대부분 공무원 직을 상실하게 되므로, 초범인 경우가 많은데 이를 감경요소로 둔 것은 불합리하다. 44) 따라서 초범을 형을 감경하는 요소로 둘 것 이 아니라 재범을 가중요소로 두어야 할 것이다. 또한 뇌물범죄에 있어서 수뢰액을 기준으로 범죄유형을 분류하고 있는데, 수뢰액 이 양형 판단에 있어서 중요한 요소 중 하나이고 유형화가 용이하다는 점은 인정할 수 있으나, 단순히 수뢰액 만을 가지고 유형화하는 것은 양형의 적정성을 저해할 수 있으므로, 업무관련성, 공무원의 직급, 뇌물의 용도, 개인자력, 뇌물로 인한 사회적 국 가적 피해 정도 등을 고려하여 양형인자를 보다 세분화하여 이를 보완할 필요가 있 다. (3) 횡령ㆍ배임범죄 1) 이득액의 넓은 범주의 문제 횡령ㆍ배임범죄의 경우에는 이득액을 기준으로 유형을 분류하고 있는데, 횡령 배임 범죄는 재산에 관한 죄로서 이득액 이라는 객관적인 기준이 재산범죄의 중요성을 판 단하는 요소로 유형화가 가능하고, 특정경제가중처벌 등에 관한 법률에서도 금액으로 기준을 삼고 있어, 이득액 이 기준이 된 것은 타당하다 할 수 있으나, 그 유형구간을 43) 김현철, 앞의 토론문, 264면. 44) 한상희, 앞의 토론문, 290면. 5단계만으로 설정함으로써 각 유형별 이득액 범주가 지나치게 넓게 설정되어 양형의 불공정을 가져올 우려가 있다. 45) 예를 들어 같은 유형 구간이라고 하더라도 피고인이 5억원을 횡령한 경우와 40억원을 횡령한 경우에 동일하게 형량범위 내(2~5년)에서 형을 선고받는 것이 적절한가 하는 문제이다. 만약 가중 감경인자가 없는 경우에 5억 원을 횡령한 자는 징역 5년을 선고받고, 40억원을 횡령한 자는 징역 2년을 선고받는 다면, 피고인의 입장에서는 도저히 그러한 판결을 수긍할 수 없을 것이며, 국민의 입 장에서도 이러한 판결은 양형기준안에 대한 불신을 불러올 것이다. 따라서 유형 상호 간의 이득액의 범주를 다소 좁혀서 유형을 좀 더 세분화할 필요가 있다. 46) 2) 횡령ㆍ배임범죄의 양형인자에 있어서의 문제점 횡령ㆍ배임범죄의 양형인자 중 사회발전에 기여한 공적 은 대단히 애매하고 추상 적이며 자의적인 개념이다. 즉 발전 이나 기여 에 대한 평가는 주관적으로 다를 수 있고, 이러한 요소들이 객관적으로 증명될 수 있는 것인지 의문이다. 47) 이는 양형의 본질인 책임주의와 전혀 무관한 개념으로 그룹총수 등 화이트칼라 범죄에 대한 지나 친 온정주의적 양형이 반복될 우려가 있다. 마찬가지로 집행유예기준안에 있어서도 기업범죄자에게만 유리하게 적용되는 양형인자(예를 들어 피해기업에 대한 소유지분 비율, 피해자 회사의 이익을 목적으로 한 경우)를 두고 있으며, 48) 다른 범죄에 비해 집행유예 참작요소가 많은 점(비록 부정적 사유도 많을지라도)을 고려해 볼 때, 양형 기준안이 화이트칼라범죄자에 대한 온정주의적 판결을 시정하지 못할 우려가 있다. 3) 형법체계와의 불합치 양형기준안은 업무상 횡령 배임죄를 기본유형으로 설정하고 일반 횡령ㆍ배임죄를 감경인자로 고려하고 있다. 그러나 형법에는 횡령ㆍ배임죄를 기본적 구성요건으로, 업무상 횡령ㆍ배임죄를 가중적 구성요건으로 규정하고 있어, 형법체계와 부합하지 않 는다. 49) 45) 기준안이 제시한 유형별 형량범위는 배임 횡령 이득액의 단위금액을 비교해 볼 때 불평등이 심 하게 발생하여, 이득액이 적을 수 밖에 없는 서민들은 가혹하게, 이득액이 대규모인 기업관련 혹은 전문가는 관대하게 처벌하는 결과가 초래할 수 있다(정미화, 횡령 배임범죄 양형기준안 지 정토론문, 양형기준안 제2차 공청회자료집, 양형위원회, , 237면). 46) 김영종, 앞의 토론문, 259면; 이광수, 앞의 토론문, 216면. 47) 이광수, 앞의 토론문, 223면. 48) 정미화, 앞의 토론문, 238~242면. 49) 이광수, 앞의 토론문, 225면; 정미화, 앞의 토론문, 236면.

190 양형위원회의 양형기준안에 대한 비판적 고찰 第 21 卷 第 1 號 ( ) Ⅴ. 양형기준안의 보완 1. 형사법 규정의 정비요망 앞에서 우리나라 양형단계의 문제점에서 살펴본 양형의 기본원칙의 부재, 특별법 의 남용, 범죄별 법정형의 불균형, 양형통제장치의 미비 등 규범적인 문제점은 이번 양형기준안을 통해 해결이 되지 못하였다. 이는 양형기준안의 문제가 아니라 형사사 법체계의 문제로 종국적으로 입법을 통해서 해결해야 하는데, 양형위원회는 입법 권 한을 가지고 있지 않으며, 2년이라는 활동기간을 고려할 때 이러한 문제를 모두 해결 하기에는 불가능하였다. 따라서 규범적인 문제점에 대한 대책은 양형위원회의 양형기 준안에 대한 보완책이 아니라 그동안 강조되어온 형사사법체계의 개선을 촉구하는 것이다. 불공정한 양형실무를 야기시키는 기존원인에 대한 근본적인 성찰 없이 새로 운 제도의 도입만으로 양형의 합리화는 실현될 수 없다. 양형결과를 왜곡시키는 기존 원인을 그대로 둔 상태에서의 새로운 제도의 추가도입은 그 효율성이 의심스러운 미 봉책에 불과하며, 규범적인 문제점이 해결되어야만 궁극적으로 양형기준안이 타당성 을 지니게 되고, 형사사법체계의 대변화를 이끄는 역할을 담당하는 것이 가능해 질 것이다. 첫째, 양형기준의 원칙을 정립할 필요가 있다. 50) 비록 법원조직법에서 양형기준안 의 설정함에 있어, 책임 일반예방 특별예방을 고려하도록 하고 있으나, 이는 일반론적 인 규정에 불과하다. 따라서 양형의 기초가 행위자의 책임임을 밝히고, 책임과 예방 과의 관계를 분명히 하여 이를 명문화할 필요가 있다. 둘째, 법정형의 정비가 필요하다. 입법자가 만들어 놓은 법정형은 양형의 출발점 내지 제1차적 양형기준이다. 또한 양형기준은 법정형을 세분화하고 구체화하는 작업 이라는 의미를 지니고 있기에 법정형의 합리화는 양형합리화의 전제조건이다. 따라서 양형합리화를 위해서는 무엇보다도 입법자가 만들어 놓은 법정형을 정비하는 작업이 요구된다. 51) 셋째, 형법상 가중 감경 규정의 정비가 필요하다. 특히 형의 감면제도를 그대로 두 고 양형기준안을 적용하는 것은 항상 현행 법규와의 불일치 문제를 초래한다. 52) 이러 50) 최석윤, 양형기준설정과 관련된 몇가지 고려사항, 비교형사법연구 제10권 제1호, 2008, 94면. 51) 김혜정, 사법개혁추진위원회의 양형제도개선안에 관한 검토, 영남법학 제11권 제2호, 2005, 100면; 손동권, 앞의 토론문, 202면; 임동규, 앞의 논문, 376면; 하명호, 앞의 논문, 88면. 52) 현행 형법상 법률상 감경사유에 해당하는 경우 법정형의 상한과 하한이 모두 1/2로 감경되어, 한 비판을 피하고자 양형기준안에서는 양형기준에서 권고하는 형량범위가 법률에 의 한 가중/감경에 의한 처단형 범위와 불일치하는 경우에는 법률에 의한 처단형 상한 또는 하한에 따르도록 규정하고 있으나, 이에 의할 경우 법관이 기존의 양형관행을 따르게 되어 양형기준안 도입 취지가 반감될 것이다. 넷째, 특별법의 정비가 요망된다. 53) 다수 가중형사실체법의 존재는 법원의 양형체 계를 흔드는 원인을 제공하고 있고, 법정형과 선고형의 괴리현상을 더욱더 심화시킨 다. 또한 지나친 형벌가중은 행위책임의 원칙에 반하기 때문에 이에 대한 정비가 요 구된다. 다섯째, 일수벌금제도의 도입이 필요하다. 54) 앞에서 살펴본 바와 같이 우리 형법상 개별구성요건에 자유형과 벌금형이 선택형으로 규정된 경우에 양자 간에 아무런 비 례관계가 없고, 자유형을 벌금형으로 전환할 수도 없다. 따라서 법관에게는 과도한 양형재량 범위가 부여된다. 따라서 자유형과 벌금형 사이를 넘나드는 양형의 합리화 를 위해서는 형종에 따른 변환이 가능한 일수벌금제도의 도입이 요구된다. 여섯째, 양형이유 설시가 강제되어야 한다. 55) 양형에 대한 소송당사자의 불복권한 을 보장하고, 항소심에서 양형의 당부에 대한 합리적인 검증이 가능하도록 제1심 판 결에 양형이유(집행유예나 선고유예의 이유, 형을 면제하는 이유까지)를 명시하도록 하여야 하고, 항소심에서 원심의 양형부당을 인정하여 원심을 파기하고 양형을 변경 하는 경우에도 그 이유를 구체적으로 설시하도록 강제할 필요가 있다. 또한 양형기준 안에 의한 판결을 할지라도 어떠한 양형인자를 인정하여, 어느 범위에서 형량을 정하 게 되었는지 밝힐 필요가 있다. 56) 양형이유를 설시함으로써 피고인은 자신이 받은 형 법정형의 변동 폭이 매우 크나, 양형기준안에서는 이를 반영하여 법률상 감경사유가 있는 경우 마다 1/2씩 감경하는 방식으로 결정할 수 없다. 또한 임의적 감경사유에 해당하는 경우에도 이 를 양형기준안에 일률적으로 감경요소로 하는 것은 필요적 감경의 효과가 나타나 현행 법규와 배치된다. 53) 박기석, 법정형의 문제점과 정비방안, 형사정책연구 제18권 제3호, 2007, 395면; 손동권, 앞의 토론문, 205면; 임동규, 앞의 논문, 379면. 54) 김성돈, 앞의 책, 752면; 김신규, 형법총론(초판), 청목출판사, , 594면; 배종대, 형법총론(제 9개정판), 홍문사, , 791면; 손동권, 앞의 토론문, 203면; 오영근, 앞의 책, 757면; 이영란, 한국형법학(개정판), 숙명여대 출판부, , 566면; 이재상, 형법총론(제5판 보정판), 박영사, , 559면; 임웅, 형법총론(개정판 제2보정), 법문사, , 592면; 정성근 박광민, 형법총 론(제4판), 대경문화사, , 661면; 정영일, 형법총론(개정판), 박영사, , 487면; 정웅석, 앞의 책, 717면. 55) 최석윤, 양형의 합리화 방안, 형사법연구 제12호, 1999, 278면; 하명호, 앞의 논문, 96면; 하태 훈, 앞의 논문, 23면.

191 양형위원회의 양형기준안에 대한 비판적 고찰 第 21 卷 第 1 號 ( ) 량에 대한 수긍을 할 수 있게 되고, 피고인과 검사는 판결문을 상소 여부를 판단하는 중요한 자료로 활용할 수 있게 된다. 또한 항고심에서도 피고인과 변호인은 제1심에 서 인정받지 못한 양형인자나 부정적으로 작용한 양형인자에 대한 변론에 집중하여 피고인의 방어권을 실질적으로 보장하는 방안이 될 것이다. 하지만 사법부의 입장에 서는 그동안 법관의 업무가중으로 양형이유의 설시를 법관의 자유판단에 맡겨져 왔 으나, 양형이유를 설시하지 않는 것이 법관의 업무가중에 따른 것이라면, 이는 법관 의 인원충원 등으로 해결할 문제이지, 국민의 기본권을 제한하는 가장 강력한 수단인 형벌을 부과하는데 있어 가장 기초적인 것을 행하지 않는다는 것은 어불성설이다. 57) 일곱째, 형사소송법 규정의 개정으로 양형부당을 상고이유로 하여야 한다. 양형위 원회의 양형기준안을 벗어난 양형에 대한 소송당사자의 불복권한을 보장하기 위해 상고이유 제한 규정을 개정하여야 한다. 58) 2. 양형심리절차의 개선필요성 양형기준안이 보다 효과적이기 위해서는 양형심리 절차가 충실히 진행되어야 한 다. 양형심리절차가 기존의 관행대로 미흡할 경우, 양형기준안은 종래의 양형을 규범 적 관점에서 일부 상향조정한 것에 불과할 수 있다. 따라서 공판절차 이분론을 비롯 하여 공판 단계에서의 양형심리 개선방안은 양형기준이 본격적으로 시행되기 이전에 반드시 논의가 필요하다. 59) (1) 공판절차이분의 도입 필요성 그동안의 공판절차는 범죄인정단계와 양형심리단계를 절차상 분리하지 않고 진행 되어 왔다. 이러한 전통적인 공판절차에 의하면 피고인의 인격을 조사할 충분한 시간 과 기회가 없고, 피고인의 인격적 상황(특히 피고인의 전과, 전력, 경제사정, 교육정 도, 사생활 등)이 공개된 재판에서 노출된다. 그러나 공판절차를 분리하여 별도의 양 형심리 절차를 갖는다면, 피고인의 인격과 부과될 형사제재의 예상되는 효과 등을 심 도 있게 조사함으로써 법관이 합리적인 형벌의 종류와 양을 찾아내는 것을 용이하게 56) 김현철, 앞의 토론문, 268면; 이윤상, 앞의 토론문, 304면. 57) 만약 법관의 충원이 장기적인 과제라면 현실적으로 고려해 볼 수 있는 방안으로는 판결문의 예 문을 개발하여 법관이 판결이유에 손쉽게 양형인자를 설시할 수 있도록 하는 방안이 있다(이광 수, 앞의 토론문, 230면). 58) 이광수, 앞의 토론문, 230면; 최석윤, 앞의 논문, 279면; 하태훈, 앞의 논문, 29면. 59) 손철우, 앞의 보고서, 9~10면 참조. 한다. 60) 이에 대해서 법원행정처에서 공판절차이분에 관한 의견을 수렴한 바 있으 나, 61) 공판절차 이분제도는 영미법상의 제도이며, 무익한 절차의 반복으로 소송이 지 연되고, 범죄사실과 양형사실의 구별이 쉽지 않다는 이유 등을 들어 거의 모든 법원 이 반대하였다. 그러나 소송지연이나 범죄사실과 양형사실의 구별이 쉽지 않다는 등의 이유로 불 필요한 절차의 반복이라는 것은 타당하지 않다. 왜냐하면 공판절차를 분리하자는 것 은 양형의 적정화를 위해 양형심리절차를 보다 충실히 하자는 것이며, 범죄사실과 양 형사실이 구별이 쉽지 않다 하여도 재차 이를 심리하는 것은 형량을 결정함에 있어 보다 신중한 판단을 할 수 있도록 하는 것이기 때문이다. 따라서 피고인의 이익과 법 원의 보다 신중한 판단을 위하여 공판절차를 구분할 필요가 있다. (2) 판결전조사제도의 도입 필요성 양형심리 절차의 충실과 양형의 적정성을 기하기 위해서는 양형자료의 조사수집이 전제되어야 한다. 62) 특히 피고인의 개인적 사정은 피고인의 인격에 관한 심도 있는 조사와 분석을 통해서만 확정될 수 있다. 그러나 이러한 업무를 법관이 행하는 것이 제한이 되므로, 보호관찰관이나 조사관을 통해 피고인의 정상에 관한 자료를 수집하 여 판결 전에 양형조사보고서를 작성하여 제출하는 방안이 필요할 것이다. 이와 관련하여 2008년 12월 26일 보호관찰 등에 관한 법이 소년범에 한하여 판결 전 조사를 실시할 수 있던 규정을 일반 성인범에게도 적용할 수 있도록 개정되었고, 법원조직법 제54조의3에 조사관제도를 두고 있어 현행 법규상에 그 근거규정이 마련 되어 있다고 볼 수 있다. 다만 보호관찰관에 의한 판결전조사제도는 의무조항이 아니 며, 선고유예나 집행유예 부과시에 한하여 판결전조사를 실시할 수 있도록 규정하고 있어 그 효과는 미흡하다 할 수 있고, 법원조직법에 의한 조사관제도는 대법원규칙 등의 미비로 형사재판에 있어서 그 활용이 제한된다. 따라서 일반 형사사건에서 집행 60) 최석윤, 앞의 논문, 277면; 하태훈, 앞의 논문, 27면 61) 구체적으로 공소장 접수 2주일 이내로 지정된 공판기일에서 피고인이 자백한 경우 다음 기일까 지 피고인 또는 변호인은 양형에 관한 자료를 제출하고 법원도 자체적으로 양형에 대하여 조사 한 후 다음 2회 기일에 양형에 관하여 충분한 심리를 진행시키고, 피고인이 첫 기일에 공소사실 에 대해서 부인하는 경우에는 유무죄판단만을 위한 증거조사를 거쳐 유죄의 심증이 형성되면 피고인자백의 경우와 같은 양형심리절차를 진행시키는 방안이 제시되었다(법원행정처, 양형적정 화방안 모색을 위한 토론회 결과 보고서, 1995, 190면 이하 참조). 62) 김혜정, 앞의 논문, 93면; 최석윤, 앞의 논문, 275~276면; 하태훈, 앞의 논문, 26면.

192 양형위원회의 양형기준안에 대한 비판적 고찰 第 21 卷 第 1 號 ( ) 유예선고시 뿐만 아니라 형종을 불문하고 판결을 선고하기에 앞서 의무적으로 양형 자료를 수집하고 조사하도록 하여야 한다. 63) 형의 불균형을 시정할 수 있을 것이다. 또한 이번에 설정된 8개 범죄 이외의 범죄에 대하여도 조속한 시일 내에 양형기준안을 마련해야 할 것이다. 3. 양형기준안의 개선방향 (1) 형량범위 관련 문제 첫째, 양형기준안은 앞에서 살펴본 바와 같이 너무 범위가 넓어 양형기준안의 도 입 취지를 반감시킨다. 따라서 양형기준으로서의 객관성과 명확성을 높히고, 부당한 양형편차를 해소하기 위해 각 형량범위에서 겹치는 중복범위를 최소화하고, 형량범위 를 보다 세분화하여 좁힐 필요가 있다. 64) 둘째, 징역형과 벌금형의 선택기준 및 벌금액의 다과에 대하여 유형별 양형기준이 제시되어야 한다. 65) (2) 양형인자의 평가 관련 문제 양형인자마다 그 가치가 차이가 남에도 불구하고 동등한 평가를 하도록 한 것이 문제이므로, 그 중요도에 따라 가중치 또는 감경치를 부여하고, 같은 가중인자 또는 감경인자 사이에서도 양형요인에 따라 가중 또는 감경하는 정도를 달리하는 방안도 고려해 볼 필요가 있다. 66) (4) 집행유예기준안의 개선방향 양형기준안에서는 비록 주요참작사유가 2개 이상이라 하더라도 일반참작 사유가 다수인 경우에는 종합적인 사정을 고려하여 집행유예 여부를 결정하도록 한 것은 양 형기준제의 도입 취지를 퇴색시키는 결과를 초래할 우려가 있다. 따라서 양형위원회 는 실형과 집행유예를 구분할 수 있는 더욱 객관적이고 구체적인 집행유예 기준을 제시할 필요가 있다. 또한 현행 집행유예제도의 적용범위와 요건이 너무 넓어 집행유 예 여부를 결정함에 있어 법관에게 많은 재량이 부여되는 상황에서 사실상 징역이나 금고형을 대체하는 형사제재로서의 성격을 지닌 부가처분에 대한 통제기준을 마련하 지 않는 것도 문제이므로, 보호관찰, 사회봉사명령, 수강명령 등 집행유예의 부가처분 대한 기준도 마련해야 할 것이다. 67) 집행유예의 참작사유에 대하여 그 중요성과 필요성 등을 고려하여 점수를 부여하 고, 피고인에게 인정된 참작사유의 점수를 합산하여, 일정점수 이하는 실형, 그 다음 은 부가처분이 부가된 집행유예, 일정점수 이상은 부가처분이 부가되지 아니한 집행 유예를 결정할 수 있도록 하는 방안도 고려해 볼 필요가 있다. 68) (3) 형의 불균형 시정방안 일부 범죄에 대한 양형기준안을 마련하는 경우에는 양형기준안에 의한 범죄와 양 형기준안에 의하지 아니한 범죄사이의 양형의 불균형이 발생할 수 있다. 이를 방지하 기 위해 형사법체계상의 범죄에 대한 서열화가 이루어져야 한다. 범죄에 대한 서열화 가 확정되면, 법관이 양형기준안이 설정되지 아니한 범죄에 대한 형을 정함에 있어서 양형기준이 설정된 동일 수준의 범죄에 대한 양형기준안을 고려함으로써 어느 정도 63) 판결전조사제도를 시행함에 있어서 그 조사기관을 어느 소속으로 할 지 견해가 나뉘나, 판결전 조사는 법원의 양형자료 수집을 보조하는 것으로서 상시 재판부와 의사소통이 용이해야 하고, 이미 법원에서 가사 및 소년조사관제도가 마련되어 조사업무가 시행되어 왔으므로 이를 확대실 시하면 큰 무리가 없을 것으로 보여 법원의 소속으로 하는 것이 타당하다고 생각한다(곽병훈, 양형심리의 충실화를 위한 몇가지 방안, 재판자료 104집, , 678면; 임동규, 앞의 논문, 388면; 하명호, 앞의 논문, 92면). 64) 김현철, 앞의 토론문, 263면. 65) 김영종, 앞의 토론문, 면. 66) 이광수, 앞의 토론문, 221면. Ⅵ. 결론 양형위원회의 양형기준안 발표를 앞둔 시점에서 돌이켜보면, 국민의 기본권과 밀 접한 관련이 있고, 형사사법의 대개혁을 불러올 양형위원회의 설립 및 양형기준안 설 정근거가 양형기준법이 아닌 법원조직법에 규정된 점, 수요자인 국민이 아닌 법원 의 67) 손동권, 앞의 토론문, 201면; 이광수, 앞의 토론문, 226면; 이호중, 앞의 보고서, 8면. 68) 이와 관련하여 미국 일부 주의 경우 양형기준 자체를 양형인자의 점수를 합산하여, 점수대별로 형량을 설정하고, 그 합산점수가 일정기준 아래인 경우 집행유예나 벌금형 등 비구금형으로 결 정하는 방식을 취하고 있다. 하지만 이러한 양형기준제도는 법관의 재량을 지나치게 제한하며, 양형인자를 점수화하는 것이 기계적이라는 비판을 받는다(이호중ㆍ손철우ㆍ이주형ㆍ이천현, 앞 의 보고서, 9~10면 참조). 그러나 이 방식은 양형기준안 자체가 아닌 집행유예의 부과여부에 대 한 판단만을 점수화하는 것으로, 법관에게 집행유예의 부과 및 부가처분을 결정함에 있어 보다 구체적인 기준을 제시하여 앞에서 살펴본 집행유예제도와 관련한 문제점을 해결할 수 있을 것 이라 판단된다.

193 양형위원회의 양형기준안에 대한 비판적 고찰 第 21 卷 第 1 號 ( ) 관점에서 양형기준안을 마련한 점, 69) 양형위원회가 별도의 독립적인 기구가 아닌 대 법원에 소속되어 있는 점 70) 등은 아쉬움으로 남는다. 또한 앞에서 살펴본 바와 같이 넓은 형량범위 등의 문제로 인해 양형기준안이 기준으로서 명확성과 예측가능성을 담보하지 못하고 양형편차를 해소하기에 미흡하며, 수 십년 동안 이어온 관행을 바꾸 기 위한 새로운 제도를 도입함에 있어서 좀 더 과감하고 강제적일 필요가 있음에도 불구하고 양형기준안에 기속적 효력이 없고, 형법에 반하는 것을 피하기 위해 양형기 준안과 법률에 의한 가중ㆍ감경에 의한 처단형이 다른 경우 후자를 따르도록 하여 양형기준안의 실효성을 떨어뜨린 것은 아쉬운 점이라 할 수 있다. 비록 양형위원회에서 심혈을 기울인 양형기준안이 다소 미흡하다 할지라도, 우리 나라의 양형상의 문제점을 해결하기 위해 2년이라는 짧은 시간동안 많은 노력과 연 구를 거듭한 양형위원회의 활동은 대단한 것이라 할 수 있다. 양형위원회에 많은 권 한이 부여되어 있지도 않았고, 형사사법 규정자체의 문제점이 있어 이를 양형기준안 에 반영하기 어려움에도 불구하고 우리나라에 적합한 양형기준안을 마련하여 양형개 혁의 바람을 불러일으킨 것은 대단한 것이다. 이러한 양형개혁의 바람이 찻잔 속의 태풍이 되지 않고, 8개 범죄에 대한 양형기준안을 시발점으로 하여 양형의 적정성과 균등성을 확보하여 형사사법의 근간을 바로잡을 수 있길 바란다. 이를 위해 양형위원 회의 설립근거에 관한 양형위원회 규칙과 양형기준안을 법률로 제정하여 양형위원회 에 보다 많은 권한을 부여하고, 양형기준을 설정함에 있어서 제한이 되었던 규범적인 문제를 형사사법 규정의 재정비를 통해 해소하여 양형기준안이 정당성을 갖도록 해 야 한다. 또한 양형위원회도 빠른 시일 내에 이번 양형기준안이 설정된 8개 범죄 이 외의 다른 범죄에 대해서도 양형기준안을 마련해야 하고, 양형자료분석관을 통해 양 형기준안 시행 이후에 양형기준에 의한 판결이 제대로 이루어지는지 여부 및 그렇지 않은 경우에 그 이유가 무엇인지에 대한 지속적인 관심을 가지고 모니터링 하고, 문 제점이 발견되면 보완할 수 있는 체계를 갖추어야 할 것이다. 이러한 양형위원회의 노력이 전반적인 형사사법의 개혁으로 이어져 우리나라 형사사법에서 항상 논란이 되고, 사법 불신의 근본적 원인이 되었던 것들을 깨끗이 해소할 수 있기를 기원한다. 69) 김영종, 앞의 토론문, 251면. 70) 비록 양형판단을 하는 주체가 법원이고, 양형기준안을 활용하는 곳도 법원이지만, 국민이 신뢰 할 수 있는 공정하고 객관적인 양형의 실현을 위해 양형위원회가 대법원에 소속된 독립기구가 아닌 별도의 객관적이고 중립적인 기구로 구성되어야 했다. (논문접수일 : 심사개시일 : 게재확정일 : ) 이현정 임 웅 양형위원회(Sentencing Committee), 양형기준안(sentencing guideline), 양형 (sentence), 양형인자(sentencing factor), 개별적 양형기준(Sentencing Guideline for Individual Crime)

194 Critical review on the Sentencing Guidelines of Sentencing Committee SungKyunKwan Law Review Vol.21 No.1( ) Abstract Critical review on the Sentencing Guidelines of Sentencing Committee There are two objections against selling and buying body parts: one is the commodities objection and another is exploitative objection. Even if the commercial use of body parts or particles raises serious ethical questions, and organ transplant sales are not like the sale of other body parts such as hair, neither of objections against commercialization are strong enough to undermine the possible sale of body parts, although they to point to the necessity of regulating organ sales. For that reason, it is high time to change the traditional understanding of law in relation to the body. Lee, Hyun Jung Yim, Woong Since modern times the law has been able to respond to most legal disputes over human bodies by the proposition that the body is not property and therefore cannot be owned, bought or sold. But as technologies develop and bodies become potentially valuable resources, complex disputes over the ownership of body and commercial dealings in body are increasingly being raised, because the conflict between legal regulation as system of values and markets as systems of demand and supply is particularly problematic in the domain of the scientific dismemberment of human bodies. In this context this paper aims at the possibilites and objections in considering the sale and donation of organs and the other body parts. At a very simple level legal commentators tend to divide into two camps. There are those who argue that the principle of autonomy is a fundamental one in our law and that people should be free to donate or sell their bodies or parts of their bodies as they wish. On the other hand, there are those who argue that the body should not be commercialised and the law must restrict extreme misuse of the body in order to uphold its unique status.

195 390 第 21 卷 第 1 號 ( ) 생하였다. 그럼에도 불구하고 현재 불심검문으로 인하여 검거한 비율이 전체의 15% 수사의 단서로서의 불심검문의 내용과 한계 * 정 진 연 **71) 정도에 육박하기 때문에 이를 강제화 하여야 한다고 주장하면서, 3) 경찰이 불심검문 에 불응할 경우 경범죄로 처벌하는 방안을 검토하면서 경범죄처벌법과 경직법을 개 정하겠다는 논의가 이루어지는 가운데 인권침해 논란이 가속되고 있다. 4) 이러한 가 운데 불심검문이 엄격한 요건 하에서 인권을 보다 존중하면서도 한편으로 경찰행정 의 효율성을 높일 수 있는 방안을 모색해 보고, 아울러 불심검문과 관련된 법규정상 의 문제점과 입법의 미비를 찾아봄으로써 그 문제점을 법의 테두리 안에서 해결할 수 있는 방안도 함께 살펴보고자 한다. Ⅰ. 서 론 Ⅱ. 불심검문의 개념과 법적 성격 Ⅲ. 불심검문의 주체 Ⅳ. 불심검문의 대상 Ⅴ. 불심검문의 방법 Ⅵ. 결 론 Ⅱ. 불심검문의 개념과 법적 성격 불심검문(직무질문) 5) 이란 경찰관이 거동이 수상한 자를 발견한 때에 이를 정지시 Ⅰ. 서 론 우리사회에서의 불심검문은 일반범죄에 대한 사전적 예방차원에서도 매우 중요한 법집행활동을 하기 때문에 범죄예방은 물론 범죄단서의 발견과 같은 긍정적 기능을 수행하기도 하지만, 1) 반면 경찰관직무집행법 제3조 제1항(이하에서는 경직법 이라고 한다)에서 포괄적으로 불심검문을 규정하고 있는 관계로 이것이 남용되면 국민의 자 유와 신체를 억압하는 부작용을 초래할 수 있다. 현실적으로도 수사의 효율성과 편의성을 앞세운 나머지 불심검문을 통하여 불특정 다수인을 상대로 한 무차별 검문이 이루어지는 등 2) 국민의 인권이 무시되거나 침해 되는 경우가 적지 않았고, 이에 국민들은 나름대로 인권을 지키기 위해 공권력에 대 항해 왔던 사실 또한 부인하기는 어렵다. 특히나 경직법상의 동행요구는 불심검문에 있어서 질문을 충실히 수행하기 위한 보조수단으로서의 성격을 갖기도 하면서 이를 통해 수사의 단서를 얻게 되는 경우 본격적인 수사로 진행되는 과정에서 중요한 역 할을 하므로 경찰관들은 사실상 수사편의를 위한 수단으로 남용하는 오류가 많이 발 * 본 연구는 숭실대학교 교내연구비 지원으로 이루어졌음. ** 숭실대학교 법과대학 교수, 법학박사. 1) 외국의 검문제도에 관해서는 유상식, 외국의 검문제도와 인권보장, 공법학연구 제4권 제2호, 한국 비교공법학회, 2003, 285면 이하 참조. 2) 손동권, 한국형사사법의 현황과 발전방향, 형사정책연구 제8권 제3호, 한국형사정책연구원, 1997, 26면. 켜 질문하는 것을 말한다(경찰관직무집행법 제3조 제1항). 불심검문의 법적성격과 관 련하여 영미법계에서는 관념적이나 제도적으로 행정경찰과 사법경찰을 구별을 인정 하지 않으나, 대륙법계에서는 일반적으로 구별하고 있다. 6) 여기서 경직법에서 규정하 3) 4) 최근 2009년에 들어 경찰청이 경찰관직무집행법 개정 방향을 담은 치안정책 실 행 계획 책자 3천부를 만들어 일선 경찰서, 지구대 및 파출소에 배포했음이 알려졌다. 이 책자에는 불심검문 대상자의 범위를 위험 야기자, 특정 시설 출입ㆍ체류자 로 대폭 확대하고, 불심검문을 하는 경찰관으로부터 신분증 제시를 요구받은 시민이 응하지 않을 경우 20만원 이하의 벌금, 구 류, 과료의 형으로 처벌할 수 있도록 하는 방안이 포함되었다고 한다( 또한 강희락 경찰청장 후보자는 경찰 사기진작을 위해 "지나가는 사람 불심검문 하나 하려 해도 제대로 할 수 없는 상황이라고 하면서 경찰관직무집행법 등을 고쳐 경찰관들이 당당하게 일할 수 있는 여건을 만들어줘야 한다"고 주장하기도 했다( 5) 경찰관직무집행법 제3조는 표제를 불심검문 으로 하고 있음에도 불구하고 국민에게 다분히 강압 적 느낌을 주는 면이 있으므로 직무질문이나 신원확인(신분확인)라는 용어로 대체하는 것이 바람 직하다는 견해도 있으나(서정범ㆍ이영돈, 경찰관직무집행법 개정방향에 관한 연구, 치안연구소, , 43면), 경찰관직무집행법에서의 불심검문은 직무질문에 한정되고 신원확인은 포함되어 있지 않으므로 이보다는 직무질문 이라고 함이 타당하다는 견해로는 김형준, 불심검문의 허용범 위, 중앙법학 제6집 제4호, , 139면. 참고로 일본에서는 직무질문 으로, 미국에서는 가두 검문 (FieldInterrogation)으로, 독일에서는 신원확인 (Identitӓtsfestellung) 등으로 운용되고 있다. 6) 참고로 독일의 경우는 우리나라의 불심검문에 일치하는 조문이 경찰법에 독립적으로 존재하는 것 이 아니라, 예방적 경찰활동을 목적으로 하는 신원확인 등의 직무활동은 경찰법에 의하여, 형사소 추의 목적을 위하여 행하는 신원확인 등의 직무활동은 형사소송법(제163조 b)에 따르고 있다. 그 러나 독일 형사소송법에 규정된 신원확인을 위한 구속제도 등은 범죄혐의를 전제로 하고 있어 우

196 수사의 단서로서의 불심건문의 내용과 한계 第 21 卷 第 1 號 ( ) 고 있는 불심검문이 경찰행정목적을 달성하려고 하는 행정경찰작용인지 아니면 범죄 수사의 수사처분으로서 사법경찰작용인지가 분명하지 않아 논란이 제기되고 있는데, 견해에 따라 불심검문의 허용범위가 달라진다고 하겠다. 이에 대하여 1 불심검문은 수사단서의 발견 등 수사와 밀접한 관계를 갖지만 수사자체로는 볼 수 없다는 것을 이유로 한 행정경찰작용설(보안경찰작용설) 7) 과 2 경직법 제3조 제1항 후단의 규정 은 이미 범죄혐의가 있다(제195조) 는 판단을 전제로 하고 있다는 것을 이유로 행정 경찰작용 이외에 사법경찰작용을 포함하는 이원적 성격을 가지는 행정경찰ㆍ사법경 찰병유설(사법경찰작용포함설) 8), 불심검문은 수사자체는 아니지만 현실적으로 수사로 이어지고 수사에 있어서와 마찬가지로 개인의 자유와 권리에 대한 침해의 우려가 항 상 내포되어 있는 분야이므로 그 법적 규제의 측면에서는 사법경찰작용인 수사활동 에 적용되는 형사소송법상의 모든 규제가 그대로 적용되어야만 하는 영역으로 파악 해야 한다는 준사법경찰작용설 9) 등의 대립이 있다. 생각건대 경찰관의 불심검문은 리나라의 불심검문의 제도와는 비교하기 곤란한 점이 있다고 하겠다. [독일 형사소송법 제163조 b : 신원확인(Feststellung der Identität)] (1) 범죄행위의 혐의를 받는 자에 대하여 검사와 경찰공무원은 그 신원을 확인하기 위한 조치를 취할 수 있으며,이 경우 제 163조 a 제4항 제1호를 준용한다. 혐의자의 신원을 확인할 수 없거나 이를 확인하는 일에 현저한 장애가 있는 경우 혐의자를 구금하는 것이 허용된다. 제2호의 요건 하에 혐의자의 신체와 그가 소지한 물건의 수색 및 감식작업을 위한 처분을 허용한다. (2) 범죄행위의 해결을 위하여 필요한 것인 한 범죄혐의가 없는 자의 신원도 확인할 수 있으며, 이 경우 제69조 제1항 제2호를 준용한 다. 제1항 제2호에 기술된 종류의 처분들은 이들이 사건의 중요성에 비추어 상당하지 않은 경우 에는 허용되지 않으며, 제1조 제3항에 기술된 종류의 처분은 피처분자의 의사에 반하여서는 행하 여질 수 없다. 7) 백형구, 현대수사법의 기본문제, 박영사, 1985, 109면; 이재상, 신형사소송법 제2판, 박영사, 2008, 194면; 차용석/최용성, 형사소송법 제3판, 21세기사, 2008, 163면; 김광재, 경찰관직무집행법의 개 선방안연구, 한국법제연구원, 2003, 129면. 이러한 견해는 형사소송법과의 갈등관계를 처음부터 배제하려는 것으로, 불심검문의 결과 수사절차로 발전하는 경우도 있지만 수사 그 자체는 아니고 수사의 단서가 될 뿐이라고 한다. 8) 신동운, 신형사소송법, 법문사, 2008, 124면; 신양균, 형사소송법, 법문사, 2000, 84면; 임동규, 형 사소송법 제5판, 법문사, 2008, 158면; 김형준, 앞의 논문, 141면. 이에 의하면 경찰관이 수상한 거동 기타 주위의 사정을 합리적으로 판단하여 어떤 죄를 범하려 하고 있다고 의심할 만한 상당 한 이유가 있는 자와 행하여지려고 하는 범죄에 관하여 그 사실을 안다고 인정되는 자에 대한 불심검문은 일반 보안경찰작용이지만, 어떤 범죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 자에 대한 불심검문은 사법경찰작용이 된다. 따라서 전자에는 경찰관직무집행법의 적용만을 받지 만, 후자에는 경찰관직무집행법뿐만 아니라 형사소송법의 적용을 받는다고 한다. 9) 강동욱, 불심검문; 이론과 실무, 고시원, 1994, 35면; 유인창, 불심검문에 관한 소고, 한국경찰학회 보 제2호, 한국경찰학회, 2000, 115면. 범죄혐의의 존재를 요건으로 하지 않는다는 점과 불심검문의 결과 수사기관이 범죄 혐의를 인정한 때에 비로소 수사가 개시된다는 점에 비추어 보면 행정경찰작용에 해 당한다는 견해가 타당하다고 본다. 10) Ⅲ. 불심검문의 주체 경직법 제3조 제1항은 경찰관 을 불심검문의 주체로 규정하고 있으므로 11) 이법에 의한 경찰관은 경찰공무원법에 의한 경찰관임에 틀림없다. 12) 그리고 현행 전투경찰대 설치법에 따르면 전투경찰순경에는 치안업무의 보조를 임무로 하는 자로서 병역법 제25조 1항의 규정에 의하여 전환복무 된 자중에서 임용된 의무전투경찰순경(동법 제2조의3 제2항. 이하에서는 의경 이라 한다)과 대간첩작전의 수행을 임무로 하는 자 로서 병역법 제24조 2항의 규정에 의하여 전환복무 된 자중에서 임용된 작전전투경 찰순경(동법 제2조의3 제1항. 이하에서는 전경 이라 한다)이 있다. 13) 그런데 경찰관 직무집행법은 도로교통법 제5조가 명문으로 전투경찰순경을 경찰공무원에 포함시키 10) 이 경우에 수사와 불심검문은 대상인 범죄가 특정되었는가에 따라 구별된다고 하는 견해도 있 지만, 양자는 피의자신문이 증거자료와 수집을 목적으로 하는 것임에 반하여 불심검문은 범죄예 방을 위한 경찰행정활동이라는 점에서 그 목적을 달리한다고 해야 한다. 따라서 피의자에 대한 불심검문도 경찰관직무집행법의 요건을 구비할 것을 필요로 하며, 다만, 피의자에 대하여는 형 사소송법을 준용하여 묵비권을 고지할 것을 요한다고 해석해야 할 것이다. 11) 불심검문의 경찰관 개념에 대한 해석으로는 성홍재, 불심검문 경찰관의 신분증 제시의무에 대한 법적 검토, 경찰학연구 제8권 제1호(통권 제16호), 경찰대학, , 86면. 12) 다만 특별사법경찰관리는 특별사법경찰관리의 직무범위내에서만 불심검문을 할 수 있다(김형준, 앞의 논문, 144면; 김태진, 불심검문의 법적근거 -비교법적 고찰에 의한 입법한 검토를 중심으 로-, 한국비교공법학회, 2002, 99면; 황창근, 불심검문에 관한 고찰, 연세법학연구 제6집 제1권, 1999, 면). 13) 전투경찰순경은 경찰공무원법상의 공무원은 아니나, 국가배상에 있어서는 경찰공무원에는 해당 한다. 헌법재판소도 전투경찰순경은 경찰청 산하의 전투경찰대에 소속되어 대간첩작전의 수행 및 치안업무의 보조를 그 임무로 하고 있어서 그 직무수행상의 위험성이 다른 경찰공무원의 경 우보다 낮다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 전투경찰대설치법 제4조가 경찰공무원법의 다수 조항을 준용하고 있는 점 등에 비추어 보면, 국가배상법 제2조 제1항 단서 중의 경찰공무원 은 경찰공 무원법상의 경찰공무원 만을 의미한다고 단정하기 어렵고, 널리 경찰업무에 내제된 고도의 위험 성을 고려하여 경찰조직의 구성원을 이루는 공무원 을 특별취급하려는 취지로 파악함이 상당하 므로 전투경찰순경은 헌법 제29조 제2항 및 국가배상법 제2조 제1항 단서 중의 경찰공무원 에 해당한다고 보아야 한 것이다 고 판시하고 있다(헌법재판소 선고 94헌마118 결정). 같은 취지로는 대법원 선고 94다16106 판결.

197 수사의 단서로서의 불심건문의 내용과 한계 第 21 卷 第 1 號 ( ) 고 있는 것 14) 과는 달리 전투경찰순경을 경찰관에 포함하는 명문의 규정을 두지 않은 관계로 그 범위가 명확하지 않아 더욱 더 논란의 여지를 남겨 두고 있다. 특히나 대 부분의 불심검문은 소위 의경에 의하여 행하여지는데 의경이 과연 경찰관직무집행법 상의 경찰관에 포함되는가에 있다. 현행 경찰관직무집행법은 도로교통법과는 달리 전투경찰순경을 경찰관에 포함하는 명문의 규정을 두고 있지 않다는 점에 비추어 보면 원칙적으로는 전투경찰순경이 단 독으로 불심검문을 할 수 없다고 해야 할 것으로 본다. 다만 전투경찰대설치법 제2조 의2는 전투경찰순경은 임무수행상 필요하다고 인정할 때에는 경비지역안에서 검문을 할 수 있다 고 규정하고 있고, 방범순찰대운영규칙( , 경찰청예규, 제514호) 제6조 제1항 나호도 전투경찰순경이 거동수상자를 불심검문을 할 수 있도록 하는 규 정을 두고 있다는 점을 고려해 보면, 의경은 기본적으로 경찰공무원법상의 경찰공무 원의 지휘, 감독 및 통제를 받는다는 것을 전제로 하여 행한 불심검문을 위법하다고 단정할 수는 없다고 판단된다. 15) 그런데 대법원은 이에 더 나아가 전경이라도 상관의 명령에 의하여 의경의 직무를 행하는 것은 적법하다고 판시 16) 하고 있다. 그러나 전경 은 치안업무의 보조를 임무로 하는 의경과는 달리, 대간첩작전의 수행을 임무로 하는 자라는 점을 고려하면 오히려 불심검문을 할 수 없다고 해석함이 합리적이라고 본다. Ⅳ. 불심검문의 대상 1. 거동불심자 불심검문의 대상은 수상한 거동 또는 기타 주위의 사정을 합리적으로 판단하여 14) 현재 도로교통법 제5조는 도로를 통행하는 보행자나 차마는 신호기 또는 안전표지가 표시하는 신호 또는 지시와 교통정리를 하는 경찰공무원(전투경찰순경을 포함한다)과 행정자치부령이 정 하는 경찰공무원을 보조하는 사람의 신호나 지시를 따라야 한다 고 규정하고 있어서 도로교통법 상의 경찰공무원에는 전투경찰순경이 포함되므로 교통단속업무의 경우에는 문제가 되지 아니한 다. 대법원 판례 중에는 의무전투경찰순경은 치안업무를 보조하는 업무의 일환으로서 경찰공무 원법의 규정에 의한 경찰공무원과 마찬가지로 단독으로 교통정리를 위한 지시 또는 신호를 할 수 있다 고 판시하여(대법원 선고 98다18339 판결) 같은 취지라고 하겠다. 15) 김형준, 불심검문의 주체ㆍ대상ㆍ방법, 고시계, 2005년 1월, 117면; 박외병, 불심검문상 정지의 의의와 한계, 경찰대학 논문집, , 677면; 황창근, 불심검문에 관한 고찰, 연세법학연구 제6집 제1권, 1999, 156면. 16) 대법원 선고 92도1244 판결. 죄를 범하였거나 범하려고 하고 있다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 자 17) 또는 이미 행하여진 범죄나 행하여지려고 하는 범죄행위에 관하여 그 사실을 안다고 인정 되는 자 이다. 18) 가. 죄를 범하였거나 범하려고 하고 있다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 자 여기서 말하는 죄(범죄의 종류) 와 관련하여 사소한 경범죄에 해당되는 것까지 불 심검문에 해당한다고 해석하면 국민의 기본권이 과도하게 침해된다는 점과 경찰비례 의 원칙에 비추어 경범죄처벌법상의 경범죄는 제외된다는 견해 19) 도 있으나, 긴급체포 의 경우와 달리 경찰관직무집행법 제3조 제1항은 어떠한 죄 의 개념에는 제한 규정 이 없다는 점을 고려해 보면 형법 제41조의 형벌의 대상이 되는 행위는 물론 보안처 분이 부과되는 행위도 포함되며, 행정형벌의 대상이 되는 행위도 당연히 포함된다고 보아야 하므로, 결국은 경범죄를 포함한 모든 범죄가 그 대상이 된다고 해야 할 것 이다. 20) 판례는 비록 하급심이기는 하지만 경범죄처벌법위반죄를 저지른 현행범에 대 하여는 경찰관직무집행법상의 임의동행이 가능한 것으로 보고 있다. 21) 또한 범죄실현의 단계와 관련해서는 불심검문은 범죄를 범한 경우는 물론 범죄를 범하려고 하는 경우까지도 허용된다는 점에 비추어 보면, 기수는 물론 미수범이나 예 비죄 처벌규정의 유무를 불문하고 미수는 물론 예비ㆍ음모행위에 대하여도 불심검문 은 가능하다고 해야 할 것이다. 그리고 범죄성립의 정도에 대하여 일반적으로 범죄는 그 행위가 구성요건에 해당 17) 어떤 죄를 범하려 하고 있다고 의심할 만한 상당한 이유란 형사소송법상의 구체적 범죄혐의는 아직 없고 범죄학적 범죄혐의만 인정되는 자를 말하는데(배종대/이상돈/정승환, 신형사소송법, 홍문사, 2008, 79면), 준현행범인(제211조 제2항) 또는 긴급체포(제200조의3)에 이르지 않는 경우 이거나, 범죄가 특정되지 않은 경우를 말한다고 할 수 있다(서일교, 형사소송법 8개정판, 박영사, 1979, 239면; 이재상, 앞의 책, 195면). 18) 대상자가 제한됨에도 불구하고 불특정 다수인에 대한 무차별 검문이 관행적으로 이루어져 왔다 는 지적으로는 손동권, 한국형사사법의 현황과 발전방향, 형사정책연구 제8권, 제3호, 한국형 사 정책연구원, 1997, 26면. 19) 김형훈, 경찰관직무집행법, 경찰대학, 2007, 72면; 임웅 외, 불심검문의 실태와 개선에 관한 연 구, 연구보고서 97-04, 치안연구소, 1997, 29면; 황창근, 불심검문에 관한 고찰, 연세법학연구 제6집 제1권, 연세법학회, 1999, 158면. 20) 김형준, 앞의 논문, 145면; 박외병, 앞의 논문, 674면. 경찰관의 불심검문 대상자가 구체적으로 어떤 법률의 어떤 조항에 해당되는지를 알지 못하더라도 법률에 의하여 규정된 범죄임을 인식 하고 있으면 된다(유인창, 불심검문에 관한 소고, 한국경찰학회, 2000, 면). 21) 서울형사지판 선고 92고합1834.

198 수사의 단서로서의 불심건문의 내용과 한계 第 21 卷 第 1 號 ( ) 하고 위법하며 책임이 있어야 하는데, 경직법상 불심검문도 구성요건에 해당하고 위 법하며 책임이 인정되는 자에 대하여만 할 수 있는 것인가에 대하여는 논란이 있다. 이에 대해 궁극적으로 불심검문의 순기능을 저해할 위험이 있다는 점을 근거로 책임 성은 물론 위법성이 없는 행위를 한 경우에도 불심검문은 가능하다고 보아야 한다는 견해 22), 구성요건에 해당하고 위법한 행위이면 족하다는 견해 23), 구성요건에 해당하 고 위법한 행위로서 유책성까지 구비해야 된다는 견해 24) 의 대립이 있다. 생각건대 위 법성과 달리 유책성은 경찰관이 용이하게 판단될 수 있는 부분이 아니므로 유책성까 지 구비해야 한다는 견해를 받아들이기 어렵다고 본다. 참고로 어떠한 죄를 범하였다고 인정되는 자 에 피의자가 포함되는지에 대하여 문 제가 있다. 이에 대하여 불심검문대상으로서의 범죄혐의자와 수사대상으로서의 범죄 혐의자는 혐의에 있어서 정도의 차이가 있는 것에 불과하며 경찰관의 판단도 유동적 일 수있다는 점과 불심검문은 임의처분이므로 굳이 피의자를 제외할 이유가 없다는 점을 근거로 한 적극설 25) 과 피의자는 이미 일정한 범죄혐의에 대하여 합리적 이유가 있는 자로 서 경찰관직무집행법상의 거동수상자에 해당하지 않는다는 점과 피의자에 대한 수사상 적용되고 있는 형사소송법상의 규제를 벗어나기 위한 수단으로 불심검 문이 악용되는 것을 가급적 방지해야 한다는 점을 근거로 한 소극설 26) 의 대립이 있 다. 생각건대 명백한 피의자를 불심검문을 통하여 처리한다면 법적 규제가 무시될 수 있으므로 거동불심자에 피의자를 포함시키지 않는 것이 타당하겠지만, 명백하지 않은 경우라면 비록 수사와 불심검문이 구별된다고 하여도 피의자에 대하여도 불심검문의 요건이 구비되는 경우가 있을 수 있기 때문에 피의자에 대한 불심검문이 금지되는 것은 아니라고 생각된다. 22) 김형준, 앞의 글, 118면. 그렇지 않으면 예를 들어, 정당방위를 하고 있는 자에 대하여 이러한 상황을 모르고 행한 경찰관의 불심검문은 불법한 것이 된다고 한다. 23) 곽병선, 불심검문, 법학연구 제14권, 원광대학교 법학연구소, 1997, 289면; 유인창, 불심검문에 관한 소고, 한국경찰학회보 제2호, 한국경찰학회, 2000, 118면; 황창근, 앞의 논문, 158면. 24) 이존걸, 앞의 논문, 247면; 진계호/이존걸, 임의동행의 요건과 절차에 관한 연구, 법학연구 제12 집, 한국법학회, , 8면; 장영민/박기석, 경찰관직무집행법에 관한 연구, 한국형사정책 연구원, 1995, 73면 이하(불심검문의 법적 성격에 따라 구별하여 범죄예방의 차원에서 행해지는 어떠한 죄를 범하려고 하고 있다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 자 의 경우에는 유책성이 요구되지 않지만, 어떠한 죄를 범하였다고 인정되는 자 의 경우에는 책임성을 구비한 자임을 요 한다고 한다). 25) 임 웅 외, 앞의 책, 31면. 26) 강동욱, 앞의 책, 160면 이하; 황창근, 앞의 논문, 159면. 나. 이미 행하여진 범죄나 행하여지려고 하는 범죄행위에 관하여 그 사실을 안다고 인정되는 자 이미 행하여진 범죄나 행하여지려고 하는 범죄행위에 관하여 그 사실을 안다고 인정되는 자 란 범죄의 피해자, 목격자 등 참고인의 입장에 있는 자를 말하는 것으로 서 거동 수상자를 제외한 제3자를 말한다. 따라서 이들은 범죄행위에 대한 책임이 있 는 자들이 아니라 범죄와는 무관한 제3자의 입장에서 단순히 범죄의 사실을 아는 자 에 불과하므로 이들에 대하여 불심검문을 하기 위해서는 어떤 범죄에 대하여 알고 있다는 것이 구체적 사실을 통하여 명확하게 인정되는 경우에 한한다고 해석해야만 그 남용을 막을 수 있을 뿐만 아니라 경찰비례의 원칙에도 충실한 것으로 본다. 입 법론적으로는 제3자에 대한 불심검문을 인정하지 않는 것이 타당하다는 견해도 있으 나, 27) 불심검문을 행정경찰작용이라고 본 이상 제3자에 대한 불심검문이 때로는 필 요한 경우가 있을 수 있다는 점에 비추어 그 타당성이 있다고 본다. 2. 거동불심성의 판단 불심검문은 수상한 거동 또는 기타 주위의 사정을 합리적으로 판단하여 어떠한 죄 를 범하였거나 범하려 하고 있다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 자에 대하여 행 할 수 있는데, 이러한 상당성 판단의 주체는 일반인의 입장이 아니라 경찰업무를 수 행하는 당해 경찰관이다. 그러나 당해 경찰관의 자의적이고 주관적 판단만으로는 불 충분하고 객관적으로 보아서 사회통념상 그 판단이 합리적일 것을 요한다. 28) 즉, 경 찰관은 구체성이 없는 예감(inarticulable hunches)이나 일반적인 의심(generalized suspicion)으로는 불충분하므로, 범죄가 발생하였거나 임박하였다는 것을 합리적으로 제시하는 구체적이고 명료한 사실과 이러한 사실들로부터 도출된 합리적인 추론들을 적시하여야 한다. 물론 그 판단에 있어서는 형식적으로 이상한 거동이 있었는가 뿐만 아니라, 경찰관이 가지고 있는 정보 지식 및 관찰의 결과도 고려해야 한다. 그리고 구 체적으로 수상한 거동 이란 일률적으로 판단할 수는 없지만, 행위자의 모습 내지 행 동을 통하여 어떠한 일이 발생한 것이 아닌가 하는 의심이 드는 경우로서 자연스럽 지 못한 동작, 태도, 언어, 모습, 부자연스러운 옷차림, 소지품 또는 정상적인 형태로 볼 수 없는 행동 등 일체의 모든 사정을 말한다. 29) 그리고 주위의 사정 이라 함은 불 27) 강동욱, 앞의 책, 162면. 28) 박외병, 앞의 논문, 676면; 유인창, 앞의 논문, 면; 이용훈, 불심검문의 남용, 한국사법행 정학회, 1967, 41면; 정동욱, 불심검문, 고시계, , 141면; 황창근, 앞의 논문, 160면.

199 수사의 단서로서의 불심건문의 내용과 한계 第 21 卷 第 1 號 ( ) 심검문을 할 대상자의 직접적인 수상한 거동 이외의 시간적(주간인지 야간인지 여 부), 장소적(번화가인지 가로등이 없는 골목길인지 여부), 물적(위험한 물건이 있는지 여부), 인적상황(주위사람이 다수인지 소수인지 여부) 등 주변사정을 말한다. 30) 여기 서 주위의 사정만으로 불심검문의 대상으로 삼을 수 있느냐의 문제가 있는데, 법문상 으로만 보면 가능하다고 해석할 여지도 있다. 그러나 불심검문은 수상한 거동을 중심 으로 판단하고 주위의 사정은 이를 판단하기 위한 보충적인 판단요소로 보는 것이 타당할 것이므로 31), 수상한 거동이 없음에도 불구하고 주의의 사정만을 판단자료로 삼아 정지시킬 수는 없다고 본다. 여기서 이른바 일제검문은 수상한 거동과 범죄와의 관련성을 엄격하게 정하고 있는 요건으로 하는 현행 경직법상의 불심검문에 비추어 보면 일제검문의 형식으로 무작위 불심검문은 허용될 수 없다고 보아야 할 것이다. 그리고 의심할 만한 상당한 이유 라고 함은 체포 내지 구속에 필요한 혐의의 정도 는 아니지만, 그렇다고 막연한 혐의로는 부족하고 체포의 요건이 될 정도의 상당한 이유(probable cause)보다는 낮은 정도의 이유가 존재해야 한다. 32) Ⅴ. 불심검문의 방법 불심검문은 정지와 질문 및 질문을 위한 동행요구를 그 내용으로 한다. 정지에 관하여는 자동차검문, 질문에 있어서는 소지품검사가 허용되는가라는 특수한 문제가 제기되고 있다. 1. 정 지 가. 법적 성질 정지는 질문을 위한 선행수단으로서 거동불심자를 불러 세우는 것을 말하는데, 33) 29) 김형훈, 경찰관직무집행법, 경찰대학, 2007, 71면. 시간적 또는 장소적으로 어떤 특정 상황과 연 관하여 판단할 수도 있으므로 경찰관을 보고 도주하거나, 급히 숨거나, 옆길로 빠지거나 또는 되돌아가는 경우, 빈집을 기웃거리거나 가방이나 보자기를 가지고 방황하거나 피가 묻어 있는 옷을 입고 있는 경우 등이다(김형준, 앞의 글, 119면). 이러한 경우에는 불심검문 대상자가 될 뿐만 아니라, 형사소송법 제211조 제2항의 준현행범에 해당하는 경우에는 현행범으로 체포할 수 도 있을 것이다. 30) 이에 대한 자세한 글로는 박상용 외, 경찰관직무집행법 해설, 경찰청, 2001, 207면 이하. 31) 황창근, 앞의 논문, 157면; 김광재, 앞의 글, 132면. 32) 유인창, 앞의 논문, 117면; 성홍재, 앞의 논문, 84면. 33) 결국 보행자의 경우에는 불러 세우고, 자동차 오토바이 또는 자전거에 타고 있는 자의 경우에는 정차 및 하차를 시키는 것을 말한다(유인창, 앞의 논문, 119면). 정지도 그 대상자의 임의에 의한 것이어야 할 것이다. 34) 따라서 상대방이 정지하여 질문에 응하는 경우에는 문제가 있을 수 없다. 그러나 상대방이 정지요구에 응하지 않고 지나가거나 질문 도중에 떠나는 경우 실력행사가 가능한지가 해석상 문제된다. 특히나 현재 우리나라 경찰관직무집행법 제3조 제1항은 정지를 요구하여 가 아니라 정지시켜 로 규정하고 있어서 검문대상자가 정지에 응하지 않는 경우에 과연 경찰관 이 실력행사가 가능한지가 문제되며, 이 경우에 경찰관이 유형력을 행사할 수 있는 범위에 대하여도 다툼이 있다. 즉, 불심검문에 있어서의 정지는 법문에 정지를 요구 하여 가 아니라 정지시켜 라고 규정하고 있다는 점, 불심검문의 성질상 불허한다면 법 본래의 목적인 질문이 불가능해진다는 점, 행정강제의 하나인 즉시강제에 해당한 다는 점에 비추어 볼 때 불심사유의 해명을 위해서는 필요한 한도 내에서는 경찰의 강제적 실력행사가 허용되고 상대방에게는 수인의무가 있다는 강제설, 35) 법문의 정 지시켜 라는 의미는 불러 세운다고 하는 정도의 의미로서 완력이나 상대방의 자유의 사를 구속하는 어떠한 방법도 인정되지 않는다는 점을 근거로 불심검문은 임의처분 으로 피검문자는 정지의무가 없기 때문에 경찰관이 정지를 강제해서는 안된다고 하 는 임의설, 36) 강제와 임의의 중간단계에 해당하는 설득 의 단계가 존재하고 설득에 의한 정지는 허용된다고 보는 설득행위설(규범적 임의설)이 있다. 생각건대 강제설에 의하면 인권침해의 소지가 있음을 부정하기 어렵고, 임의설은 정지여부가 피검문자의 의사에 좌우되어 사실상 불심검문의 실효성이 없게 되므로 부당하다고 평가된다. 결 국 피검문자에게는 자유를 침해받지 않을 권리가 최대한 보장되면서도 범죄의 예방 과 척결도 중요하므로 국민의 인권보장과 경찰의 범죄예방과 치안유지목적의 달성을 조화할 수 있는 설득행위설이 타당하다고 본다. 나. 정지의 허용범위 위에서 살펴본 대로 설득행위설이 타당한 경우에 그 범위에 대해서는, (ⅰ) 사태의 긴급성, 혐의의 정도, 질문의 필요성과 수단의 상당성을 고려하여 강제에 이르지 않 는 정도의 유형력의 행사는 허용된다고 해석하는 제한적 허용설(다수설) 37) 과 (ⅱ) 강 34) 이에 대해서 정지요구를 받은 자는 정지의무가 있다고 해석하는 반대 견해도 있으나(황창근, 앞의 논문, 161면; 백형구, 형사소송법, 한국사법행정학회, 1998, 90면), 부당하다고 본다. 35) 한인달, 직무질문을 둘러싼 제 문제, 해외파견검사연구논문집 제8집, 1991, 434면. 36) 김광재, 앞의 글, 133면; 이용훈, 불심검문의 남용, 사법행정, , 42면. 37) 신동운, 앞의 책, 127면; 진계호, 앞의 책, 204면; 강구진, 형사소송법 원론, 학연사, 1982, 174면;

200 수사의 단서로서의 불심건문의 내용과 한계 第 21 卷 第 1 號 ( ) 제와 실력행사를 구별하는 것은 사실상 불가능하므로 정지에 있어서도 원칙적으로 실력행사는 허용되지 않고 다만 살인 강도 등의 중범죄에 한하여, 긴급체포도 가능하 지만 신중을 기하기 위한 경우에만 예외를 인정해야 한다는 예외적 허용설 38), 정지를 위한 유형력의 행사를 제한적으로라도 인정하게 되면 그 유형력은 남용될 것이 자명 하므로, 어떤 형태의 유형력의 행사도 허용되어서는 안된다고 보는 전면적 불허용 설 39) 이 있다. 생각건대 정지를 위한 유형력의 행사를 제한적으로라도 인정하게 되면 그 유형력은 남용될 것이므로, 전면적 불허설은 물론 극히 예외적인 경우를 제외하고 는 유형력의 행사가 허용되어서는 안된다고 보는 예외적 허용설을 충분히 이해할 수 는 있다. 그러나 예외적 허용설을 취하면 질문을 위한 정지요구 자체가 실효성을 거 둘 수 없다는 점, 현행범이나 긴급체포의 요건을 충족하지 못한 때라도 범죄의 조기 발견이나 예방목적을 달성하기 위해 필요하면 제한적 실력행사가 가능하다고 해석하 는 합리적이라는 점 등을 고려해 보면 오히려 제한적 허용설이 타당하다고 본다. 따 라서 정지행위는 원칙적으로 임의처분으로 파악하면서도 사태의 긴급성, 혐의의 경 중, 질문의 필요성과 수단의 상당성을 고려하여 강제에 이르지 않는 정도의 유형력 행사는 허용된다고 보는 것이 가장 바람직하다고 하겠다. 다. 구체적인 경우 (1) 기 준 불심검문 상황에서 구체적으로 경찰의 정지행위를 어느 범위까지 적법한 것으로 허용하느냐에 대해서는 앞으로 법원에 의하여 확립되어 갈 것이겠지만 모든 구체적 인 상황을 고려하여 상대적으로 평가해야 할 것이다. 여기서 외국의 판례를 검토하여 몇가지 기준을 마련해 본다면, 면전에서 양팔을 벌려 가로막고 정지시키는 행위, 정 지시키기 위해 추적하는 행위, 40) 어깨나 손목 등에 손을 대어 정지시키는 행위 등은 임동규, 앞의 책, 160면; 배종대/이상돈/정승환, 신형사소송법, 홍문사, 2008, 80면;신양균, 형사 소송법, 법문사, 2000, 85면; 신현주, 형사소송법, 박영사, 2002, 265면;차용석/최용성, 앞의 책, 164면; 신동운, 경찰관의 불심검문과 교통검문, 고시연구 , 30면; 장규원, 불심검문과 소 지품 검사, 고시계 , 110면. 38) 이재상, 앞의 책, 196면. 39) 김형준, 앞의 논문, 149면. 제도의 취지 및 불심검문의 실효성을 담보하기 위하여 정지여부를 명 백하게 결정하지 못한 자에 대하여 경찰관이 직무질문에 협조하여 줄 것을 간곡히 설득ㆍ권유 하는 것은 유형력의 행사라고 볼 수는 없을 것이므로 허용된다고 보아야 할 것이라고 한다(같은 취지로는 유인창, 앞의 논문, 120면; 이은모, 직무질문시의 정지와 임의동행을 위한 실력행사의 한계, 고시연구, , 123면). 적법하다고 할 것이다. 그러나 위협적으로 불러 세우거나 본인에게 정지를 하지 않을 수 없게 하는 듯한 유형적 동작 등을 통해 강제로 정지는 것은 위법하다고 하겠다. (2) 체포ㆍ구속과의 구분(정지의 시간) 수사절차상 강제처분인 체포나 구속과의 구분을 정지시간의 장단을 기준으로 삼고 불심검문상의 정지시간은 20분 정도라는 견해 41) 가 있으나, 정지와 체포 구속은 수단 의 임의성과 요건상의 차이로 구분되는 것이므로 시간의 장단은 단지 임의성여부를 판단하는 위한 하나의 요소에 불과하다고 보는 것이 타당하다. 따라서 허용되는 시간 은 구체적인 사정에 따라 결정해야 할 것이나, 불심검문 사유의 해명ㆍ불심검문 대상 자의 확인ㆍ범죄 예방 및 적발에 일응 단서를 얻을 수 있는 정도의 범위 내에 한정 되어야 한다. 결국 그 정지는 일시적이어야 하며 목적달성을 위한 시간보다 길어져서 는 안될 것이고, 정지에 필요한 시간도 체포나 구속이라고 볼 수 있는 정도에 달해서 는 안 된다. 42) 2. 질 문 가. 법적 성질 질문은 경찰관이 거동불심자에게 의심을 품은 사항을 해소하기 위하거나 혹은 경 찰목적상 필요한 사항을 알아내기 위하여 문의하여 궁극적으로 범죄를 예방할 수 있 게 되거나 범죄수사의 단서를 얻게 된다. 여기서 질문의 법적 성격에 대해서는 경직 법자체가 불심검문이 형사절차로 이행할 가능성이 있음을 예상하고 있다고 할 것이 므로 불심검문의 경우 범죄수사라고 하는 형사절차가 뒷받침된 객관적 심리강제가 포함되어 있으므로 결국 경직법 제3조의 질문의 경우에는 형소법 제199조 제1항 단 서가 규정하고 있는 강제수사절차가 객관적 간접강제로 되어 있으므로 이 질문을 간 접강제행위로 이해하는 간접강제조사설 43) 과, 불심검문은 기본적으로 임의처분이며 질문은 성질상 상대방이 자유의사로 대답할 때 그 목적을 달성할 수 있다는 점을 근 거로 한 임의수단설 44) 의 대립이 있다. 40) 日 最 判 昭 和 30 年 7 月 19 日 第 3 小 法 廷 判 決. 41) 강동욱, 앞의 논문, 123면. 42) 신양균, 앞의 책, 58면. 43) 高 野 幸 大, 警 察 官 職 務 執 行 法 2 條 の 質 問 の 法 的 性 格, 法 學 論 集 47, 148 面 이하. 44) 탁희성, 불심검문의 실태와 개선방안, 연구보고서 99-10, 한국형사정책연구원, 1999, 81면; 강 동욱, 불심검문: 이론과 실무, 고시원, 1994, 185면; 장영민/박기석, 경찰관직무집행법에 관한 연

201 수사의 단서로서의 불심건문의 내용과 한계 第 21 卷 第 1 號 ( ) 생각건대 질문거부에 별도의 벌칙규정을 두고 있지 않다는 점과 경직법 제3조 제1 항의 정지에 대하여 정지시켜 라고 규정한 것과는 달리 질문에 대해서는 단지 질문 할 수 있다 라고 규정하고 있을 뿐인 점, 그리고 제3조 제4항의 절차적 보장과 제7항 의 답변강요금지의 규정을 둔 법의 취지를 고려해 보면 완전히 임의수단에 의해 자 유로운 분위기하에서 상대방의 승낙을 얻었을 때만 질문이 가능하다고 하겠다. 다만 질문이 임의수단이라고 하더라도 피질문자가 일단 거부하였다고 해서 질문을 즉시 중지해야 하는 것은 아니며, 임의수단의 한도 내에서 질문에 응하도록 설득을 하는 것은 가능하다고 하겠다. 나. 질문의 내용 질문은 경찰관의 의심을 해소하거나 경찰목적상 필요한 것을 알아내기 위한 것이 므로 그 목적에 부합하여야 할 것이다. 따라서 불문검문의 목적을 달성하기 위하여 거동 불심자에게 행선지나 용건 또는 성명ㆍ주소ㆍ연령 등을 묻고, 필요한 때에는 소 지품의 내용을 질문하여 수상한 점을 밝히는 것이 된다. 이에 의하여 경찰관의 의심 이 해소되는 경우에는 협력에 대한 사의를 표하고 질문을 중단하게 되지만, 의심스러 운 점이 명백해 지지 않거나 범죄에 관여하고 있는 의심이 클 경우 임의수단의 범위 내에서 질문을 계속할 수 있을 것이다. 그러나 구체적인 범죄사실에 관한 질문으로서 피의자신문에 해당하는 질문은 불심검문의 형태로는 행할 수 없다고 해야 한다. 다만 여기서 하나 문제될 수 있는 것은 경직법 제3조 제1항은 질문할 수 있다 고 규정하고 있는데, 실제로 대부분의 직무질문이 주민등록증의 제시로 대체되는 경우가 많다. 이에 대하여 질문의 방법에 신분증제시요구를 언급하는 견해가 있는데, 45) 불심 검문시 주민등록증의 제시요구는 주민등록법에 근거하여 사법경찰관의 직무수행을 위해 인정되는 것이므로 단순한 수사의 단서인 불심검문의 일환으로 무조건 주민등 록증을 요구하는 것은 허용되지 않는다는 견해 46) 가 있다. 생각건대 현행법상 직무질 문은 신분증의 제시를 내용으로 하고 있지 않을 뿐만 아니라, 주민등록증 제시를 요 구하는 것은 불심검문의 목적과 무관하거나 질문의 내용을 초과하는 개인정보가 포 함되어 있기 때문에, 법규에 정하지 않고는 개인정보에 대한 자기결정권을 침해할 여 지가 많다고 할 것이므로 언제나 적법하다고 보기에는 어려운 면이 없지 않다. 구, 한국형사정책연구원, 1995, 79면. 45) 배종대/이상돈/정승환, 앞의 책, 79면; 장규원, 앞의 글, 109면. 46) 신양균, 앞의 책, 61면: 김형준, 앞의 논문, 149면. 다. 절 차 (1) 경찰관 신분의 증명 경찰관 자신의 검문행위가 정당한 경찰활동임을 피검문자에게 알리고 만약 자신의 행위가 불법일 경우 피검문자에게 이후 책임을 물을 대상을 명확히 밝히는 동시에 상대방의 적극적인 협력을 통하여 질문의 실효성을 얻고자 경직법 제3조 제4항은 질 문 시에 경찰관은 자신의 신분을 표시하는 증표를 제시하면서 소속과 성명을 밝힐 것을 요구하고 있다. 여기서 신분증(경찰관의 공무원증. 경찰관직무집행 시행령 제5 조) 제시가 검문행위자체가 정당한 경찰활동임을 피검문자에게 알리는 기능을 하는 데에 있다고 보는 이상 정복을 입은 경찰관의 경우에는 신분증을 제시하지 않더라도 자신의 소속과 성명을 밝히고 검문의 목 적과 이유를 설명하였다면 그 검문은 정당한 것으로 보아야 한다. 47) 그리고 정지시켜 질문을 하지 않고 소지품조사를 곧바로 실시하여도 정지시킨 후 질문을 행할 수 있는 상황에 들어갔다 고 볼 수 있는 경우에는 경찰관이 소지품조사하기 전에도 이러한 의무를 이행하여야 할 것이다. 따라서 경찰관이 자신의 신분을 표시하는 증표를 제시하지 않고 소속과 성명을 명백하게 밝히지 않으면서 질문하는 경우에는 위법한 질문이므로 이에 협조 할 의무가 없는 것은 물론 경찰관에게 답변을 거부하고 폭행 또는 협박을 하더라도 특별한 경우가 아니라면 형법상의 공무집행방해죄가 성립하지 않는다고 보아야 한 다. 48) 47) 같은 취지로는 대법원 , 선고 2004도4029 판결. 그러나 국가인권위윈회는 경찰측의 정복근무중인 사법경찰관의 경우 검문시 신분증을 제시할 필요가 없다는 주민등록법 규정에 따 라 직무를 수행한 만큼 별 문제가 없다 는 주장에 대해 주민등록법이 불심검문 업무를 포괄적 으로 규정하고 있는 경찰관직무집행법보다 우선한다고 볼 수 없는 만큼 정복경찰도 신분증 제 시의무가 있으며 이 의무는 전ㆍ의경도 마찬가지 라고 하여 경찰이 제복을 입었더라도 소속과 이름을 밝히지 않은 채 불심검문을 했다면 신체의 자유 등 인권을 침해한 것으로 보고 있다(국 가인권위원회 자 02진인556, 565, 03진인5251, 6567병합 결정. 법률신문, 2004년 10 월 1일 참조). 당시 대학생 왕모(당 25세, 남)씨가 경찰이 절차를 무시하고 불심검문을 했다며 광주동부경찰서 소속 박모(당38세, 남)경장을 상대로 낸 진정에 대해 이같이 결정하고 재발방지 대책을 강구할 것을 권고했다. 48) 참고로 주민등록법은 사법경찰관리가 범인을 체포하는 등 그 직무를 수행할 때에 17세 이상인 주민의 신원이나 거주 관계를 확인할 필요가 있으면 주민등록증의 제시를 요구할 수 있다. 이 경우 사법경찰관리는 주민등록증을 제시하지 아니하는 자로서 신원을 증명하는 증표나 그 밖의 방법에 따라 신원이나 거주 관계가 확인되지 아니하는 자에게는 범죄의 혐의가 있다고 인정되 는 상당한 이유가 있을 때에 한정하여 인근 관계 관서에서 신원이나 거주 관계를 밝힐 것을 요 구할 수 있다. 여기서 사법경찰관리는 신원 등을 확인할 때 친절과 예의를 지켜야 하며, 정복근 무 중인 경우 외에는 미리 신원을 표시하는 증표를 지니고 이를 관계인에게 내보여야 한다(개정

202 수사의 단서로서의 불심건문의 내용과 한계 第 21 卷 第 1 號 ( ) (2) 질문의 목적과 이유의 고지 경직법 제3조 제4항은 질문함에 있어서 경찰관으로 하여금 피질문자에게 그 목적 과 이유를 설명하도록 규정하고 있다. 49) 질문의 목적과 이유를 미리 고지하는 것은 무제한적이고 불필요한 경찰권행사를 방지하기 위해 요구되는 최소한의 규정이자, 피 검문자가 질문내용을 이해하고 실질적으로 자신의 방어를 준비할 수 있게끔 하는 최 소한의 조치이므로 적법절차보장의 당연한 요청이라고 하겠다. 고지의 정도는 구체적 상황에 따라 다르겠지만 적어도 상대방이 무엇에 관하여 질문 받고 있는가를 명백히 할 수 있는 정도이어야 하므로 죄명은 물론이고 의심스러운 내용에 관해서도 가능한 한 자세하게 설명함으로써 상대방이 납득할 수 있는 정도를 요한다고 하겠다. 50) (3) 질문 방법과 진술거부권 1) 질문방법 불심검문의 핵심은 질문에 있으며, 이는 어디까지나 임의수단이다. 따라서 질문에 대하여 상대방은 답변을 강요당하지 아니한다(경찰관직무집행법 제3조 제7항). 다만, 상대방이 답변을 거부하고 그곳을 떠나려고 하는 경우에 강제에 해당하지 않는 정도 로 설득하여 번의를 구하는 것은 허용된다고 해야 한다. 2) 진술거부권 고지 문제는 경찰관직무집행법 제3조 제7항이 답변강요금지의무를 규정하고 있음에 비 추어 볼 때 피질문자의 진술거부권을 명백히 하고 있다고 볼 수 있다. 그런데 해석상 질문의 경우에도 형사소송법이 규정하고 있는 진술거부권의 고지가 필요한 것인가 하는 점에 있다. 이에 대하여 범죄의 특정여부에 의한 피의자와 불심검문의 대상자의 구별은 정도차이에 불과하며 형사소송법 제244조의3의 진술거부권 고지에서 규정하 고 있는 피의자는 불심검문의 대상자도 포함하는 광의의 개념으로 파악해야 한다는 점, 진술거부권은 일체의 진술거부가 가능하다는 점에 의의가 있으며 시민을 간섭하 려면 미리 고지하는 것이 헌법상 보장된 적법절차의 당연한 요청이고 불심검문시에 초래될 강압적 분위기도 최소화시킬 수 있다는 점을 근거로 하여 경찰관은 질문 전 주민등록법 제26조). 여기서 주민등록법 제26조제2항에 따른 사법경찰관리가 그 직무를 수행하 면서 직권을 남용하면 경찰관직무집행법 제12조에 따라 처벌한다(제38조). 49) 최근 하급심 판례에서는 요건을 지키지 않은 경우에 불법행위에 해당된다고 한다(서울민사지법 ). 50) 임웅 외, 앞의 논문, 39면. 에 상대방에게 항상 진술거부권을 고지해야 한다는 필요설 51), 불심검문의 계속 중 특 정범죄의 혐의가 짙은 피의자라고 판단됨에 이른 단계나, 시간 방법상 통상 불심검문 으로 보기에 상당하지 않은 경우에는 진술거부권 고지가 필요하다는 제한적 필요설, 불심검문은 행정경찰작용이며, 질문이 피의자발견의 단서가 될지라도 피의자신문의 단계는 아니라고 하여 진술거부권 고지는 불필요하다는 불요설 52) 의 대립이 있다. 생 각건대 인권보장의 측면만 고려한다면 필요설이 타당하다고 생각되지만, 불심검문은 그 법적 성질이 행정경찰작용에 해당하며, 경직법이 임의동행시에 명문으로 변호인의 조력을 받을 권리를 규정하고 있음에도 불구하고 질문시의 진술거부권의 고지의무를 명문으로 규정하고 있지 않다는 점, 질문은 피의자신문이 아니라는 점을 함께 고려해 보면 입법론적으로는 별개로 하고 형사소송법 제244조의3의 진술거부권의 고지에 대 해서는 소극적 견해가 타당하다고 생각된다. 다만 정지와 질문에 의하여 범죄혐의가 인정되어 수사절차로 이행되는 경우에는 형사소송법에 의한 진술거부권 고지가 당연 히 필요하다고 할 것이다. 라. 소지품 검사 경찰관은 직무질문을 할 때에 흉기의 소지여부를 조사할 수 있다(경찰관직무집행 법 제3조 제3항). 여기서 말하는 조사 는 거동수상자의 의복이나 휴대품을 외부에서 손으로 가볍게 만지면서 흉기의 존재여부를 확인하고, 53) 소지의 혐의가 있는 경우에 는 이를 제출하도록 요구하며, 임의로 제출된 소지품을 검사하는 것을 말한다. 이러 한 소지품검사는 불심검문을 행하는 경찰관 또는 제3자의 생명이나 신체의 안전과 범죄의 예방 및 제지를 목적으로 행하는 행정경찰작용이므로 형사소송법상의 영장주 의 원칙이 적용되지 않으며, 범죄수사 목적으로 수사기관이 행하는 강제처분으로서의 사법경찰작용이라고 할 수 있는 수색과는 엄격히 구별된다고 하겠다. 따라서 사실상 51) 강구진, 앞의 책, 174면; 강동욱, 앞의 책, 192면; 김형준, 앞의 논문, 149면; 유인창, 불심검문에 관한 소고, 한국경찰학회, 2000, 121면. 박외병, 앞의 논문, 676면. 부정할 이유는 없지만 불심검 문은 행정경찰작용으로 효율적인 치안활동의 하나로서 행해지며 특정한 범죄내용도 없으며 범 죄예방 및 저지에 1차적 목적이 있고 피검문자에게 형사상 불리한 진술의 우려가 비교적 적다 는 점에 비추어 고지의 필요성이 극히 적다는 견해로는 탁희성, 앞의 보고서, 98면. 52) 진계호, 형사소송법, 형설출판사, 2000, 203면; 임웅 외, 앞의 논문, 41면. 53) 미국의 경우 경찰은 상당한 이유(probable cause)가 없다고 하더라도 범죄에 대한 합리적이고 구 체적인 의심(reasonable articulable suspicion)이 존재할 때에는 그 사람을 정지시켜(stop), 간단히 질문하며, 무기수색을 위해 제한된 外 表 檢 査 (pat-down frisk)를 할 수 있도록 하고 있다(Terry v. Ohio 사건(392U.S (1968)).

203 수사의 단서로서의 불심건문의 내용과 한계 第 21 卷 第 1 號 ( ) 강제로 소지품검사를 한 것은 불법하다고 하지 않을 수 없다. 문제는 현행법이 흉기 54) 의 소지여부만을 조사할 수 있도록 규정하고 있기 때문에 흉기 아닌 소지품(예컨대 마약류, 위조지폐, 음란물, 장물과 같은 금제품 등)을 검사 할 수 있는가에 있다. 이에 관하여는 불심검문의 안전을 확보하거나 질문의 실효성을 유지하기 위하여는 흉기이외의 소지품에 대한 검사도 경찰관직무집행법 제3조에 의 하여 인정할 수 있다는 긍정설 55) 과, 흉기 이외의 소지품에 대한 검사를 인정하면 경 찰관의 생명, 신체의 안전을 보장하기 위하여 마련된 흉기소지검사의 규정을 지나치 게 확장하게 되며, 경찰관의 직무는 필요최소한도내에서 행사되어야 하며 이를 남용 해서는 안된다는 경찰비례의 원칙에 반하게 될 우려가 있고, 영장주의를 탈법적으로 회피할 우려가 있다는 점을 근거로 한 부정설 56) 의 대립이 있다. 생각건대, 현행법은 흉기소지여부만을 검사토록 허용하고 있다는 점과 그 외의 소지품에 대한 검사를 경 찰관직무집행법 제3조에 따라 허용하게 되면 현실적 검문에서 남용될 여지가 충분히 있다는 점을 고려해 보면 일반 소지품에 대한 검사는 엄격하게 해석함이 기본적으로 타당하다. 그러나 현실에서는 질문의 실효성 확보와 아울러 흉기소지여부를 조사하기 위해서는 어차피 다른 소지품에 대한 검사가 이루어지지 않을 수 없다는 점에 비추 어 보면 소지품검사를 허용하되 그 한계를 엄격하게 지키도록 하는 것이 오히려 합 리적이라고 본다. 그 한계로 Stop and Frisk의 원칙이 확립되어 있으며 다만 소지품의 개시요구에 피검문자가 응하지 않을 경우에 실력행사와 관련해서는 흉기휴대를 인정 할 고도의 개연성이 있다면 폭력을 행사하지 않는 범위 내에서 약간의 실력행사는 허용해야 하지만, 일반소지품 조사와 관련해서는 뚜렷한 법적근거도 없을 뿐만 아니 라 공공위험이나 경찰관의 안전위협 등의 사유가 없기 때문에 실력을 행사할 수는 54) 여기서 흉기라고 함은 총포, 도검류, 화약류 등과 같이 그 물건의 본래 성능이 사람을 살상함에 충분하거나 그 용도가 사람을 살상하기 위한 것인 성질상의 흉기 또는 본래의 흉기를 의미한다 는 점에는 의문이 없다. 문제는 곤봉이나 쪽가위, 망치 등 물건의 본래의 성능이 사람을 살상하 는 것은 아니지만 그 용법에 따라서는 사람을 살상할 수도 있는 이른바 용법상의 흉기 에 대해 서는 다툼이 있다. 이에 대하여 제반사정을 고려하여 예외적으로 위험하게 사용될 가능성이 극 히 높은 경우에 한하여 긍정하는 견해(강동욱, 앞의 책, 232면; 유인창, 앞의 논문, 123면)와, 소 지품의 검사가 경찰 또는 제3자의 생명이나 신체의 안전을 보호하기 위한 목적에 있다면 특별 히 제외할 이유가 없다는 견해(황창근, 앞의 논문, 168면)가 있다. 생각건대 용법상 흉기를 포 함하게 되면 자칫 모든 물건이 소지품 검사의 대상이 될 우려가 있음을 부정하기 어렵고 이는 결국 인권문제와 맞물리게 되므로 엄격하게 해석하는 것이 타당하다고 본다. 55) 이재상, 앞의 책, 197면;차용석/최용성, 앞의 책, 174면. 56) 배종대/이상돈/정승환, 앞의 책, 82면;신동운, 앞의 책, 87면;신양균, 앞의 책, 90면;김형준, 앞의 논문, 153면; 황창근, 앞의 논문, 168면; 대법원 선고 99다13874 판결. 없다고 봄이 타당하다. 다만 범죄의 중대성, 소지품의 필요성, 긴급성 그리고 공공의 이익 등을 고려하되, 필요 최소한의 범위 내에서 가능하다. 57) 3. 동행의 요구 가. 의 의 경찰관직무집행법 제3조 제2항은 그 장소에서 질문하는 것이 당해인에게 불리하거 나 교통의 방해가 된다고 인정되는 때에 한하여 경찰관은 질문을 위하여 당해인에게 부근의 경찰서 등에 동행할 것을 요구할 수 있다고 규정하고 있는데, 임의수사의 하 나의 방법으로서 행해지는 형사소송법 제199조 제1항 상의 임의동행과 구별하여 경 찰관집무집행법상의 임의동행 이라고 한다. 이는 질문을 충실히 수행하기 위한 보조 수단으로서의 성격을 가지지만, 질문의 편의보다는 피질문자 등을 보호하기 위하여 마련된 제도로서 피질문자의 의사에 반하지 않고 경찰관서에 동행하는 것이라고 할 수 있다. 나. 동행 사유 경찰관직무집행법은 임의동행의 사유를 당해인에게 불리하거나 또는 교통의 방 해가 된다고 인정되는 경우 로 규정하고 있다. 여기서 동행사유의 유무는 단순히 경 찰관의 주관적인 판단으로만 해서는 안되고, 구체적 사정을 고려하여 객관적, 합리적 으로 판단해야 한다. 58) 일반적으로 당해인에게 불리한 경우로서는 사람이 많이 모여 있는 장소에서 검문을 당하는 것이 수치심을 불러일으키거나 명예를 훼손하는 경우, 계절적으로 너무 덥거나 추워서 피검문자를 그 자리에 있게 하는 것이 힘든 경우와 같이 객관적으로 볼 때 물리적 심리적 경제적으로 본인에게 불리한 것이 명백한 경우 라고 할 수 있으며, 교통의 방해가 된다고 인정되는 경우로서는 그 곳에서 질문하고 있는 자체가 타인의 교통에 방해가 되는 경우와 질문을 하고 있는 도중에 사람들이 모여들어 그것이 교통에 방해가 되는 경우 등이라고 하겠다. 59) 문제는 이러한 사유 이외에 질문의 결과 수상한 점이 해소되지 아니하고 더욱 질 57) 日 最 判 昭 和 , 刑 集 32 卷 4 號, 670 面. 엽총등에 의한 은행 강도의 혐의가 짙은 자의 소 지품(가방)을 개피하여 내부를 살핀 행위를 적법하다고 하였다. 그러나 각성제 사용 내지 소지의 혐의가 짙은 자의 상의의 호주머니에 손을 넣어 소지품을 꺼내서 검사한 행위는 위법하다고 했 다( 日 最 判 昭 和 , 刑 集 32 卷 6 號, 1672 面. 58) 임웅 등, 불심검문실태와 개선에 관한 연구, 치안연구소, 1997, 12면. 59) 임웅, 앞의 책, 58면; 한인달, 직무질문을 둘러싼 제문제, 해외파견검사논문집 제8집, 1991, 458면.

204 수사의 단서로서의 불심건문의 내용과 한계 第 21 卷 第 1 號 ( ) 문을 해야 할 필요성이 있는 경우 및 경찰관의 생명신체에 위험이 미칠 구체적인 염 려가 있는 경우에도 동행요구가 가능한 것인가가 문제될 수 있다. 이에 대하여 경직법의 목적상 이를 허용하지 않은 것은 불합리하므로 그 필요성을 인정하여 객관적으로 합리적인 이유가 있는 경우에도 허용해야 한다는 긍정설(예시 설) 60) 과 명문의 규정이 없을 뿐만 아니라 인정할 경우에 남용의 가능성을 배제할 수 없다는 점을 근거로 부정설(한정설) 61) 의 대립이 있다. 생각건대 긍정설의 입장에서는 임의동행이 상대방의 승낙을 근거로 한 임의수단이므로 부정설(한정설)은 지나치게 형식적이라는 비판이 제기될 수 있으나, 적법절차에 의한 인권보장차원에서 조문을 엄격하게 해석하여 피동행인을 보호할 필요가 있다는 점을 고려해 보면 부정함이 타 당하다고 본다. 결국 임의동행의 요구는 당해인에게 불리하거나 교통의 방해가 되는 경우에 한하 여 인정되고, 이는 본인이나 일반통행인 등을 위해서 허용되는 것이지 경찰관리의 직 무집행의 편의를 위해서 인정된 것이 아니다. 따라서 이러한 당해인의 불리나 교통의 방해가 아님에도 불구하고 동행을 요구하는 것은 위법이 된다. 예컨대 범죄의 사전 진압이나 교통단속의 목적만을 이유로 한 임의동행의 요구나, 62) 이른 새벽시간인 4 시경 통행인이 거의 없는 도로상에서 진술이 애매하다는 이유로 동행을 거절하는 당 해인에게 경찰서로 동행을 요구한 것은 위법이다. 63) 이러한 경우에는 당해인으로 하여금 동행이라는 의무 없는 일을 하게 한 것이며, 60) 강구철, 즉시강제로서의 불심검문에 관한 고찰(상), 사법행정, , 20면; 강동욱, 앞의 책, 206면. 61) 강동욱, 경찰관직무집행법상의 임의동행의 고찰, 한양법학 제3권, 한양법학회, 1992, 248면; 유인 창, 불심검문에 관한 소고, 한국경찰학회보 제2호, 한국경찰학회, 2000, 125면; 이만종, 경찰 불 심검문의 적법성 한계에 관한 고찰, 한국공안행정학회보 28권, 한국공안행정학회, 2007년, 183 면; 정동욱, 불심검문, 고시계 , 143면. 이에 대하여 동행요구 사유를 경찰관직무집행법 제3조 제2항에 국한시켜서는 안되며, 경직법 제4조의 보호조치를 하는 경우에도 동행요구가 선 행된다고 할 수 있으며, 제5조와 제6조의 직무를 수행함에도 동행요구가 선행될 수 있다는 지적 으로는 이용희, 경찰관직무집행법상 동행요구에 관한 연구, 법학연구 제23집, 2006, 470면. 62) 대법원 , 선고 92도506 판결. 63) 新 潟 地 高 田 支 判, 昭 和 , 下 刑 集 第 9 卷 9 號, 1202면; 秋 田 地 決, 昭 和 , 刑 裁 月 報 第 2 卷 9 號, 資 料 編 13면; 大 分 地 判, 昭 和 , 判 時 第 582 號, 108면; 한편 실제로 당해인 의 행위가 교통흐름이 저해되거나 그로 인해 교통사고의 발생위험이 높은 경우에는 경찰관직무 집행법 제5조의 피난처분이나 제6조의 제지처분으로 대처하면 족하므로 일부러 경찰관서에 연 행할 필요는 없다는 입장으로는 강동욱, 경찰관직무집행법상의 임의동행에 관한 고찰, 한양법 학, 제3집, 한양대학교, 1992, 10면; 이기호, 임의동행, 치안논총, 제2집, 1985, 157면; 頃 安 健 司, 任 意 搜 査 と 自 由 の 制 限, 現 代 刑 罰 法 大 系 第 5 卷, 刑 事 手 續 Ⅰ, 日 本 評 論 社, 1983, 156면). 당해인의 자유권을 침해한 것이다. 따라서 이는 형법 제123조의 직권남용 64) 과 경찰 관직무집행법 제12조 65) 벌칙규정에 따라 직권남용으로 처벌받게 될 것이다. 다. 절 차(동행과 이행사항) (1) 신분증명과 고지의무 경찰관직무집행법은 동행 전에는 신분증명과 동행의 목적과 이유를 설명하여야 하 며, 동행장소를 밝혀야 한다(동조 제4항). 또한 동행 후에는 가족 또는 친지에게 동행 한 경찰관의 신분ㆍ동행장소, 동행목적과 이유를 고지하거나, 본인으로 하여금 즉시 연락할 수 있는 기회를 부여하여야 하며, 변호인의 조력을 받을 권리가 있음을 고지 하여야 한다(동조 제5항). 66) 이는 임의동행이 체포나 구속은 아니지만 그 태양이나 실제에 있어서는 매우 유사하므로 체포 구속시에 인정되고 있는 헌법상의 권리를 확 대적용하여 불심검문에 있어서 인권보장에 만전을 기하려는데 있다고 할 것이다. 여기서 만약 신분증명에 대해 위반하거나 또는 동행을 요구하는 이유나 목적 장소 의 고지의무를 위반하거나 혹은 가족 등에게 고지하거나 본인에게 연락기회의 부여 의무를 위반하거나, 변호인의 조력을 받을 권리가 있음을 고지할 의무를 위반한 경우 에는 모두 경찰관직무집행법 제12조의 의무위반에 해당한다고 할 것이다. 67) (2) 동행 장소와 유형력 행사의 한계 1) 동행 장소 경직법상 임의동행시 동행장소는 부근의 경찰서ㆍ지구대ㆍ파출소 또는 출장소(이 하 "경찰관서"라 하되, 지방해양경찰관서를 포함한다)이다(동조 제2항). 따라서 동행지 는 통상 가장 가까운 경찰관서이어야 하고, 68) 가까운 곳에 동행목적을 달성할 수 있 64) 형법 제123조(직권남용) 공무원이 직권을 남용하여 사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 하거 나 사람의 권리행사를 방해한 때에는 5년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이 하의 벌금에 처한다. 65) 경찰관직무집행법 제12조 (벌칙) 이 법에 규정된 경찰관의 의무에 위반하거나 직권을 남용하여 다른 사람에게 해를 끼친 자는 1년 이하의 징역이나 금고에 처한다. 66) 종래의 법에서는 동행을 거부할 자유와 동행후 퇴거할 자유의 고지의무를 경찰관에게 부과하고 있었는데, 자 개정에서 범죄수사 및 범죄예방의 효율을 제고하기 위하여 삭제한 바 있다. 67) 이존걸, 위법한 임의동행이 그 후의 절차에 미치는 영향, 비교형사법연구 제5권 제2호, 241면 이하. 68) 그러나 일단 동행한 가까운 경찰관서에서 다른 장소로 다시 동행을 한다면 이는 임의라 할 수 없으므로 허용되지 않는다. 판례도 파출소에서 다시 경찰서로의 동행은 그 장소, 방법, 태양, 시 각, 동행 후의 상황 등에 비추어 체포와 동일시 할 수 있는 정도의 강제력을 행사한 것으로서

205 수사의 단서로서의 불심건문의 내용과 한계 第 21 卷 第 1 號 ( ) 는 곳이 있음에도 불구하고 특별한 이유없이 질문의 편의만을 위해 멀리 떨어진 곳 으로 동행하는 것이 금지된다. 그러나 이 규정은 예시적 규정으로 보아 피동행인의 승낙이 있는 경우에는 이들 이외의 장소(예컨대 순찰차 내, 초소)등으로 동행하는 것 도 가능하다고 할 것이다. 69) 2) 유형력 행사의 문제 임의동행은 정지('정지시켜'라고 규정)와 질문과는 달리 그 규정이 동행을 요구할 수 있는 것 으로 되어 있는 한편 동행을 거부할 자유도 있을 뿐만 아니라, 경직법 제 3조 제7항에 의해 신체구속이 금지되므로 정지에서 보다 그 임의성의 보장이 더욱 철저하게 이루어져야 한다. 여기서의 임의성 판단은 동행을 요구하였던 시간과 장소 가 저항이 가능한 상황이었는가 또는 동행을 요구한 곳과 동행의 행선지와의 거리는 어떤가, 임의동행을 요구한 경찰관의 언동과 동행의 구체적인 방법, 경찰관의 수와 감시방법은 어떠했는가 등을 종합하여 고려되어야 할 것이다. 따라서 동행을 위하여 경찰관의 임의적 설득의 범위를 초월한 실력행사를 하는 것은 허용되지 않는다고 할 것이다. 결국 임의동행에는 거부의 자유가 있는 만큼 본인이 거절하는 경우에는 행할 수가 없기 때문에 동행에 있어서는 피동행자에 대한 이해와 설득을 통해 사전 동의 를 얻은 후에 피동행자가 자연스럽게 걸어가도록 해야 할 것이다. 그렇지 않고 다수 의 경찰관이 에워싸고 동행하거나 손이나 어깨 등을 붙잡고 걸어가거나 또는 순찰차 에 태워서 동행하게 되면 임의성이 의심스럽게 될 것이다. 70) 이에 판례도 동행을 요 위법이라하고 있다( 廣 島 地 吳 支 決, 昭 和 , 下 刑 集 第 8 卷 7 號, 1099면). 다만 긴급성이 존 재하고, 범죄현장에서 혐의를 명백히 하는 것이 용이한 경우에는 범죄현장으로 동행하는 것도 허용될 수 있다고 본다(이존걸, 앞의 논문, 243면). 69) 배성수, 불심검문, 수사연구, , 54면; 강동욱, 경찰관직무집행법상의 임의동행에 관한 고 찰, 18면 이하. 참고로 주민등록법상의 임의동행은 동행장소로 인근 관계관서 를 들고 있다(같 은 법 제17조의 10 1항). 신원과 거주관계를 밝히는 것이 목적이기 때문에 경찰관서가 아닌 신 원파악을 할 수 있는 인근의 공공기관이라도 가능하므로 우체국, 동사무소, 은행 등으로의 동행 도 가능하다. 70) 예컨대 경찰관리가 당해인의 목 언저리를 붙잡고 약 10m 연행한 행위( 靜 岡 地 沼 津 支 判, 昭 和 , 刑 集 第 2 卷 號, 1562면), 당해인의 양손을 끼듯이 하여 짚차까지 끌고가서 그 신체 를 붙잡아 짚차 뒷좌석에 밀어 올려 태운 행위( 山 口 地 判, 昭 和 , 下 刑 集 第 3 卷 9-10 號, 885면), 당해인의 오른손을 붙잡고 15 6m 끌고 가서, 자동차 차체를잡고서 연행 당하지 않으려 는 당해인의 손가락을 풀고 연행하려 한 행위( 岡 山 地 判, 昭 和 , 下 刑 集 第 10 卷 6 號, 662 면), 당해인의 양쪽에서 각각 한 명의 경찰관리가 손목과 팔을 붙잡고 약 100m 거리의 파출소에 연행한 행위( 大 分 地 判, 昭 和 , 刑 裁 月 報 第 1 卷 10 號, 1023면), 당해인의 양쪽에서 그의 구하기 위하여 손이나 어깨 등을 잡아당긴 행위를 위법하다고 판시한 바 있다. 71) (3) 신체구속금지와 답변강요금지 인권보장을 위하여 경찰관직무집행법 제3조 제7항은 임의동행의 경우에 법률에 근 거가 없는 신체구속이나 의사에 반한 답변의 강요를 금지하고 있다. 임의동행 후에 범죄의 혐의가 들어나거나 피동행인에 대하여 신체구속이 필요한 경우에는 형사소송 법의 규정에 의거하여야 하고, 특히 긴급한 필요가 있는 경우에는 형사소송법상의 긴 급체포 등에 의할 수 있을 것이다. 라. 한 계(초과동행의 금지) 불필요한 장기의 구속상태를 억지하기 위하여 어떠한 경우에도 동행시간과 관련해 서는 6시간을 초과하여 당해인을 경찰관서에 머무르게 할 수는 없도록 규정함으로서 (동조 제6항), 72) 동행에 있어서 엄격한 시간제한을 가하고 있다. 주의할 것은 임의동 행이 상대방의 동의나 승낙을 그 요건으로 하고 있어서 경찰관으로부터 임의동행 요 구를 받은 경우 상대방은 이를 거절할 수 있을 뿐만 아니라, 임의동행 후 언제든지 경찰관서에서 퇴거할 자유가 인정되기 때문에 이 규정이 임의동행한 자를 6시간 동 안 경찰관서에 구금하는 것을 허용하는 것은 아니라는 것이다. 73) 따라서 질문을 통하 여 당해 당해인에 대한 혐의가 밝혀지면 동행 허용시간 내라 할지라도 동행을 종료 해야 함은 물론, 피동행자가 원하는 한 언제든지 돌려보내야 하고, 6시간을 넘어 동 행하고자 할 때에는 형사소송법이 정하는 수사절차로 이행하여야 한다. 어째든 6시간 은 피동행인이 자발적으로 임의동행에 동의하고 있을지라도 법이 정하는 임의동행의 양팔을 붙잡고 동행한 경우( 京 都 地 決, 昭 和 , 刑 裁 月 報 第 4 卷 4 號, 910면), 당해인의 옷 을 붙잡고 옥신각신한 경우( 東 京 地 判, 昭 和 , 判 タ 204 號, 183면), 승차를 거부하고 저 항하는 당해인의 양손을 잡고 차에 태운 경우( 仙 台 高 秋 田 支 部 判, 昭 和 , 高 刑 集 第 33 卷 4 號, 351면), 불심검문을 거부하고 도주하다 넘어진 당해인을 두 사람이 양쪽에서 껴안고 약 150m 거리의 파출소까지 연행한 행위( 岡 山 地 倉 敷 地 判, 昭 和 , 判 タ 265 號, 292면), 상대 방의 팔을 등 뒤로 꺽어올려 약 105m 앞의 순찰차까지 연행한 행위( 廣 島 地 判, 昭 和 , 判 タ 349 號, 284면), 양쪽에서 껴안은 상태로 연행한 행위( 日 最 決, 昭 和 , 刑 集 第 42 卷 7 號, 1051면) 등은 강제를 넘은 실력행사로서 위법하다. 71) 대법원 선고 72도2005 판결. 72) 과거 1991년 개정 전에는 3시간이었는데, 노태우 정부 하에서 '범죄와의 전쟁'라는 미명하에 조 사 등의 효율성을 위하여 시간이 6시간으로 연장된 것이다. 73) 대법원 선고 97도1240 판결. 이를 위반하면 형법상 불법체포감금죄(제124조)에 해 당할 수 있다(신양균, 앞의 책, 62면).

206 수사의 단서로서의 불심건문의 내용과 한계 第 21 卷 第 1 號 ( ) 최대한을 의미하므로 6시간이 지났음에도 불구하고 계속 유지하게 되면 임의동행의 요건을 흠결한 것이 되므로 경찰관직무집행법 제12조의 직권남용 또는 형법 제124조 의 불법체포감금죄에 해당한다고 할 것이다. 다만, 일정장소에 체류여부는 처분가능 한 개인적 법익임에도 불구하고 시간제한을 부과하여 경찰권을 제약하는 것은 입법 론적으로 문제가 있다는 지적이 있으나, 74) 인권보장이라는 목적과 현재 수사기술의 발달과 각종 정보나 자료가 디지털화되어 있는 등 장비의 과학화에 비추어 볼 때 임 의동행의 시한은 오히려 입법론적으로 보면 과다한 면이 없지 않다고 판단된다. 75) 마. 위법성의 승계문제 만약 임의동행의 요건과 절차에 흠결이 있는 경우에 형법상의 불법체포감금죄 경찰 관직무집행법 제12조의 규정에 따라 당해 경찰관리는 처벌받게 된다는 점에 의문이 있을 수 없다. 그러나 당해인에 대해 계속해서 긴급체포나 구속이 가능할 것인가에 대해서는 여전히 문제로 남는다. 이에 대해 임의동행 단계에서의 신체구속은 행정경 찰권의 행사이고, 사법경찰권의 행사가 아닌 이상, 그 위법성이 수사절차내에서 취급 되어야 할 성질의 것은 아니라는 점을 근거로 그에 대한 위법은 그 후에 이루어진 체포에 영향을 미치지 않는다는 견해 76) 와 임의동행에 중대한 위법이 있는 경우에는 체포나 구속에 영향을 미쳐 허용되지 않는다고 보는 견해 77) 가 있다. 임의동행에서 수 사절차로 이행하는 도중에서의 성질변화를 살펴본다면 위법한 임의동행은 사소한 절 차위반이 아닌 한 그 이후의 단계로 승계된다고 해석하는 것이 타당하다고 본다. 대법원 판례 중에서는 사법경찰관이 피고인을 수사관서까지 동행한 것이 사실상의 강제연행, 즉 불법 체포에 해당하고, 불법 체포로부터 6시간 상당이 경과한 후에 이 루어진 긴급체포 또한 위법하다거나, 78) 또는 위법한 체포 상태에서 음주측정요구가 74) 김태진, 불심검문의 법적 근거-비교법적 고찰에 의한 입법론 검토를 중심으로-, 공법학연구 제4 권 제1호, 한국비교공법학회, 2002, 98면. 75) 강동욱, 경찰관직무집행법상의 임의동행에 관한 고찰, 한양법학 제3권, 한양법학회, 1992, 253면; 김재광, 경찰관직무집행법의 개선방안 연구, 한국법제연구원 연구보고서, 2003, 182면; 김창휘, 경찰관직무집행법에 관한 연구-문제점 및 개정방안을 중심으로-, 토지공법연구 제37집 제2호, 한국토지공법학회, 2007, 316면; 탁희성, 앞의 보고서, 82면. 76) 河 上 和 雄, 刑 事 訴 訟 の 課 題 とその 展 開, 立 花 書 房, 1983, 62면. 77) 강구진, 불심검문 및 임의동행에 관한 고찰(하), 58면; 강동욱, 경찰관직무집행법상의 임의동행 에 관한 고찰, 24면. 78) 대법원 선고 2005도6810 판결. 이에 대한 평석으로는 정창호, 가. 임의동행의 적법요 건, 나. 사법경찰관이 피고인을 수사관서까지 동행한 것이 사실상의 강제연행, 즉 불법체포에 해 당하고, 불법체포로부터 6시간 상당이 경과한 후에 이루어진 긴급체포 또한 위법하므로 피고인 이루어진 경우, 음주측정요구를 위한 위법한 체포와 그에 이은 음주측정요구는 주취 운전이라는 범죄행위에 대한 증거 수집을 위하여 연속하여 이루어진 것으로서 개별 적으로 그 적법 여부를 평가하는 것은 적절하지 않으므로 그 일련의 과정을 전체적 으로 보아 위법한 음주측정요구가 있었던 것으로 볼 수밖에 없고, 운전자가 주취운전 을 하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다 하더라도 그 운전자에게 경찰공무원의 이와 같은 위법한 음주측정요구에 대해서까지 그에 응할 의무가 있다고 보아 이를 강제하는 것은 부당하므로 그에 불응하였다고 하여 음주측정거부에 관한 도로교통법 위반죄로 처벌할 수 없다고 판시 79) 한 예가 보인다. Ⅵ. 결 론 현재 불심검문에 응하지 않았다는 이유로 누구나 경범죄로 처벌하고자 하는 입법 이 검토되어지고 있다는 소식이 들리자, 국민의 자율과 민주능력을 지나치게 무시하 면서 범죄자로 몰아가는 것이 과연 정당한지에 대해서 그 논란이 가라앉지 않고 있 다. 불심검문은 경찰의 업무 중 빼놓을 수 없는 중요한 업무 중의 하나로서 각종 범 죄를 예방하고 범인을 검거하는데 그 역할이 적지 않다. 실제로 경찰의 이와 같은 검 문은 시민들로 하여금 범죄로 부터의 불안감을 해소시킬 뿐만 아니라, 사회의 질서유 지 및 안정에 크게 기여하여 공권력에 대한 신뢰감을 향상시키는데 커다란 역할을 하게 됨을 부인할 수는 없을 것이다. 그러나 불심검문이 남용되면 국민의 자유와 신 체를 억압하여 결국 인권침해라는 부작용을 초래할 수도 있다. 특히 수사의 효율성과 편의성을 앞세운 나머지 무차별적 불심검문이 이루어지는 경우에는 더욱 더 그러하 다. 그렇지만 언제나 경찰의 공권력과 인권보호가 서로 배척관계에만 있는 것은 아니 고, 오히려 서로 조화될 수 있다고 본다. 이를 위해서는 공권력의 집행과정에서 권한 을 남용하지 못하도록 법적 통제장치를 잘 마련하고 그 해석을 조화롭게 하면서, 한 편으로 감시활동을 게을리 하지 않는 것이야말로 국민의 인권보호에 필요한 요소가 될 것으로 본다. 특히 앞서 살펴본 것처럼 전의경이 수행하는 불심검문, 일제검문검 색, 학생증 또는 주민등록증 제시요구, 흉기소지외의 것에 대한 강제조사 등의 부분 이 불법체포된 자로서 형법 제145조 제1항에 정한 법률에 의하여 체포 또는 구금된 자 가 아니 어서 도주죄의 주체가 될 수 없다고 한 사례, 대법원판례해설 66호(2006 하반기), 법원도서관 , 면. 79) 대법원 선고 2004도8404 판결.

207 수사의 단서로서의 불심건문의 내용과 한계 SungKyunKwan Law Review Vol.21 No.1( ) 에 대해서도 명확한 규정을 두는 것이 바람직하다고 본다. 또한 불심검문의 운용과 관련하여서는 불심검문을 효율적으로 실시하는데 도움이 되는 검문검색 장비를 구비 할 필요가 있음은 물론, 잦은 검문보다는 효과적이고 체계적인 검문을 실시하여 참여 경찰관의 사명감도 높이고, 검문을 받는 시민들도 그 시행목적을 충분히 이해할 수 있는 검문상황을 조성하는 것이 불심검문의 효과를 더욱 더 극대화 할 수 있다고 생 각된다. 이러한 선상에서 경찰업무에 익숙하지 못하고 부족함이 있을 수 밖에 없는 전의경에 의한 검문을 가급적 지양하고, 일반경찰관이 직접 검문에 임하도록 하는 것 또한 하나의 방안이 될 수 있다고 본다. Abstract Context and Limitation of Random Questioning as a lead to Investigation Chung, Jin-Yeon (논문접수일 : 심사개시일 : 게재확정일 : ) 정진연 불신검문(Random Questioning), 인권침해(breach of human rights), 공권력 (Public Power), 경범죄(misdemeanor penalty) As words spread that there is a study for possible enactment of misdemeanor penalty for rejection of random questioning by police, the controversies on the justification of producing criminals while disregarding people s autonomy and democratic abilities has not settled down. Random questioning is one of the most important duties of police since itsrole in crime prevention and criminal arrest cannot be ignored. In reality, one cannot deny that the random questioning increase people s trust in the public power by settling unrest in crime and upkeep and stabilize social order. But if the random questioning is abused, people s freedom and bodily restraint will result in breach of human rights. Breach of human rights will be evident especially when the random questioning is indiscriminately performed for the sake of efficiency and convenience of investigation. Nevertheless, public power of police and human rights does not always exclude each other but rather could be in harmony. For this harmony, preparation and consistent application of a legal control system which will prevent abuse of authority in the performance of public power and continuous oversight of police actions are required to protect people s human rights. It is advisable to have clear regulations in random questioning by conscripted police, simultaneoussearch and inspection, request for identification, and possession of weapons and so forth. Furthermore, equipped with search and inspection equipments that will assist in effective random questioning will provide effective random questioning operations, effective and systematic random questioning rather than frequent operations will increase the sense of duty of the police

208 Context and Limitation of Random Questioning as a lead to Investigation 415 officers, and promoting the circumstances that can be fully understood by the people who is subject to the random questioning will maximize the effects of random questioning. In this regard, random questioning operated directly by regular police officers rather than conscripted police who is not familiar and lacks police duties, could be one of the solutions.

209 418 第 20 卷 第 3 號 (2009.4) 그 이해가 매우 부족하리라 생각한다. 특수강도죄의 실행의 착수시기 - 결합범과 실행 착수시기 도그마틱의 단순화 - I. 특수강도죄의 실행의 착수시기에 대한 판례와 학설 1. 야간주거침입강도죄 실행의 착수시기에 대한 판례 형법 제334조 특수강도 가운데 특히 제1항 야간주거침입강도죄의 실행의 착수시기 홍 영 기 * 80) I. 특수강도죄의 실행의 착수시기에 대 3. 결합범 유형에서 실행의 착수시기 한 판례와 학설 에 대한 일반론 1. 야간주거침입강도죄 실행의 착수 4. 신분범 및 가중규정과의 관계 시기에 대한 판례 Ⅲ. 실행의 착수시기에 대한 기준 2. 야간주거침입절도죄 실행의 착수 1. 실행의 착수시기에 대한 학설대립 시기와의 관계 2. 실행의 착수시기의 일반원리와 3. 야간주거침입강도죄 실행의 착수 도그마틱의 한계 시기에 대한 학설 Ⅳ. 특수강도죄의 실행의 착수 시기 Ⅱ. 특수강도죄의 구조와 결합범의 본질 1. 특수강도죄의 보호법익과 실행의 1. 특수강도죄 성격에 대한 학설 착수 시기 2. 결합범 개념의 방법론적 비판 2. 특수절도와의 관계 Ⅴ. 맺음말 특수강도죄, 특히 야간주거침입강도죄의 실행의 착수시기에 대해서는 판례와 학설 이 통일되어 있지 않으며, 이에 대한 연구 문헌도 아직은 많지 않은 것으로 보인다. 이 문제는 결합범의 본질과 실행의 착수 기준을 비롯한 중요한 논점을 다수 포함하 고 있기 때문에, 여기서는 야간주거침입강도죄의 실행의 착수시기 논점을 시작으로 하여 관련된 일반이론도 함께 다룰 것이다. 아울러 우리 형법학에서 필요한 도그마틱 을 과연 어느 정도까지 구체화할 수 있으며, 구체화해야 하는지에 대해서도 간략한 견해를 제시하고자 한다. 이 기회에 임웅 선생의 화갑을 진심으로 축하드린다. 이 글을 통해서도 선생의 견 해가 많이 반영되고 있으나, 선생이 쓰신 저서와 논문으로부터 입은 은혜에 비할 때 에 대해서 판례의 입장은 통일되어 있지 않다. 주거침입시에 실행의 착수가 성립된다는 판례가 있다. 피고인들이 야간에 피해자 의 집에 재물을 강취할 의도로 출입문 옆 창살과 부엌 방충망을 통하여 침입하였는 데, 피해자의 시아버지의 헛기침에 발각된 것으로 알고 도주함으로써 뜻을 이루지 못 한 경우와, 야간에 다른 피해자의 담을 넘어 들어가 대문을 열고 나머지 피고인들이 집에 들어가 부엌에서 식칼을 들고 방안에 들어가는 순간, 비상벨이 울려 도주함으로 써 뜻을 이루지 못한 사안에 대해서이다. 대법원은 여기서 피고인들이 야간에 주거에 침입한 이상 특수강도죄의 실행에 착수한 것으로서 그 미수범으로서 처단되어야 한 다고 판시하였다. 야간주거침입강도죄는 주거침입과 강도의 결합범으로서 시간적으로 주거침입행위가 선행되는 것이므로 주거침입을 한 때에 본죄의 실행에 착수한 것으 로 보아야 한다는 것이다. 1) 반면에 강도의 수단인 폭행 협박행위를 한 때에 실행의 착수가 있다고 본 판례도 있다. 피고인이 야간에 타인의 재물을 강취하기로 마음먹고 흉기를 휴대한 채 잠겨 있지 않은 피해자의 집 현관문을 열고 마루까지 침입하여 동정을 살피던 중, 혼자서 집을 보던 피해자의 손녀가 화장실에서 나오는 것을 발견하고 욕정을 일으켜 칼을 목에 들이대고 강간한 사안이다. 이에 대해서 특수강도의 실행의 착수는 어디까지나 강도의 실행행위, 즉 사람의 반항을 억압할 수 있는 정도의 폭행 또는 협박에 나아갈 때에 있다고 보면서, 위와 같이 야간에 흉기를 휴대한 채 타인의 주거에 침입하여 집 안의 동정을 살피는 것만으로는 특수강도의 실행에 착수한 것이라고 할 수 없다고 판시하고 있다. 이 경우는 따라서 특수강도에 착수하기도 전에 저질러진 행위이 기 때문에 특수강도강간죄에 해당한다고 판단한 원심판결에 위법이 있다고 보았 다. 2) * 가톨릭대학교 법학과 교수. 법학박사. 1) 대판 , 92도917. 2) 대판 , 91도2296.

210 특수강도죄의 실행의 착수시기 第 20 卷 第 3 號 (2009.4) 2. 야간주거침입절도죄 실행의 착수시기와의 관계 야간주거침입 절도 죄의 실행의 착수시기에 대한 판례는 이와 대비된다. 대법원은 야간에 절도의 목적으로 출입문에 장치된 자물통 고리를 절단하고 출입문 유리를 손 괴한 뒤 집안으로 침입하려다가 발각된 사안을 특수절도죄의 실행에 착수한 것으로 판단하였다. 3) 판례뿐만 아니라 학설도 야간에 주거에 침입한 시기를 특수절도의 실 행의 착수시점으로 보고 있다. 4) 3. 야간주거침입강도죄 실행의 착수시기에 대한 학설 (1) 주거침입행위 기준설 야간주거침입강도의 경우 실행의 착수 기준시점은 주거에 침입할 때로 보아야 한 다는 견해이다. 소수설에 해당하는 것으로 보인다. 5) 이렇게 본다면 특수강도죄의 실 행의 착수시기는 특수절도의 경우와 일치하게 된다. 야간주거침입강도는 주거침입과 강도의 결합범이므로, 시간적으로 주거침입행위가 반드시 선행되는 것이고, 실행의 착수는 행위자의 주관적 범죄의사를 바탕으로 구성요건 실현을 향한 직접적 행위가 개시된 때에 인정되는 것이므로, 이에 비추어 결합범인 야간주거침입강도의 경우에 강도의 의사로 야간에 주거침입을 한 때가 바로 이러한 구성요건 실현의 개시시기라 고 한다. 그러나 이 견해에 대해서는, 강도의 고의를 가진 자가 주거에 침입하게 되면 바로 특수강도의 미수죄가 성립하게 되는 것이 지나치다는 비판이 있을 수 있다. 이 경우 는 무기 또는 5년 이상 징역의 법정형을 기준으로 하게 되는데, 이는 일반 강도행위 자의 경우에 폭행 협박이 없었다면 기껏해야 강도예비죄로 처벌받는 것과 비교할 때 에 형량의 차이가 큰 것으로 보일 수 있기 때문이다. 6) 3) 대판 , 86도 ) 김일수/서보학, 형법각론, 2005, 304면[이하 문헌이 명시되지 않은 경우는 모두 형법각론 이다]; 박상기, 2005, 268면; 배종대, 2006, 380면 이하; 손동권, 2006, 298면; 오영근, 2006, 334면; 이재 상, 2006, 277면; 이정원, 형법각론(웹공개), 353면; 임웅, 2006, 200면; 정성근/박광민, 2006, 306 면; Schmidt/Priebe, Strafrecht BT. II., 2008, 60면. 주거침입시가 아니라 절취를 위해 물색하는 때 로 보는 예외적인 견해는 김경락, 특수강도죄의 실행의 착수시기, 성균관법학 18-1, 2006, 386면. 5) 김경선, 주석 형법, 형법각칙(5), 2006, 427면; 김성천/김형준, 2001, 409면; 성낙현, 강도죄에서의 몇 가지 논점, 비교형사법연구 5-1, 2003, 582면; 이정원, 형법각론(웹공개), 396면; 정영일, 2008, 284면. 6) 물론 폭행 협박행위기준설이 과도한 형량만을 고려한 것은 아니다. 같은 논리라면 특수절도의 경 우에도 재물절취행위를 기준으로 해야 한다고 할 수 있기 때문이다. (2) 폭행 협박행위 기준설 야간주거침입강도의 실행의 착수시기는 강도행위를 기준으로 결정해야 한다는 견 해로서, 강도를 하기 위해 폭행 협박을 개시한 시점이 특수강도의 실행의 착수시기라 고 하며 이것이 우리나라의 다수설이라고 할 수 있다. 7) 이렇게 보는 이유에 대해서 야간주거침입강도죄 행위의 본질인 기본적인 구성요건이 폭행 협박에 있기 때문이라 고 하는 논거가 있다. 8) 또는 주거침입행위 기준설에 대한 반론을 제기하면서, 주거침 입행위를 기준으로 하여 야간주거침입절도와 야간주거침입강도의 실행의 착수시기를 같은 시점으로 판단하게 된다면, 주거에 침입하기만 한 행위자가 발각된 경우에, 행 위자의 순수 주관적인 의사에 따라 두 범죄유형 가운데 어느 것에 해당하는지가 결 정될 수밖에 없다는 단점이 있다고 한다. 따라서 타인의 반항을 억압할 정도의 폭행 이나 협박으로 나아가 강도의 고의가 객관화될 때에 실행의 착수가 있다고 보는 것 이 타당하다는 것이다. 9) 이 견해에 대해서는 야간주거침입절도죄와 야간주거침입강도죄의 실행의 착수시기 를 다르게 본다면 형의 균형이 맞지 않는 문제가 생긴다는 지적이 있다. 폭행 협박행 위를 실행의 착수 기준으로 한다면, 절도의 의사를 갖고 야간에 타인 주거에 침입한 자가 절취하지 못하면 야간주거침입죄의 미수범이 되는데, 강도의 의사로 야간에 주 거에 침입한 자가 강도행위에 이르지 못한 경우에는 단순히 주거침입죄 또는 주거침 입죄와 강도예비죄의 상상적 경합만 성립하여 불합리하다는 것이다. 10) II. 특수강도죄의 구조와 결합범의 본질 1. 특수강도죄 성격에 대한 학설 특수강도죄 실행의 착수시기 기준은 그 법적 성격과 기본구조에 대한 논의와 연계 7) 김일수/서보학, 2005, 326면; 박동률, 소위 야간주거침입강도죄의 실행의 착수시기, 법학논고 (경 북대 법학연구소) 26, 2007, 227면 이하; 박상기, 2008, 287면 이하; 배종대, 2007, 411면; 손동 권, 2007, 324면; 여훈구, 특수강도죄의 실행의 착수시기, 형사판례연구 7, 1999, 360면; 이재상, 2008, 310면; 임웅, 2006, 318면 이하; 정성근/박광민, 2006, 341면; 하태훈, 특수강도죄의 실행의 착수시기, 자의성과 자초위난, 고시계 1997/10, 205면 이하. 8) 박상기, 2008, 287면 이하; 손동권, 2007, 324면. 9) 김일수/서보학, 2005, 326면; 여훈구, 앞의 논문, 359면 이하; 임웅, 2006, 318면; 하태훈, 앞의 논 문, 205면 이하. 10) 성낙현, 앞의 논문, 582면; 이정원, 형법각론(웹공개), 396면.

211 특수강도죄의 실행의 착수시기 第 20 卷 第 3 號 (2009.4) 되어 있다. 다수설은 야간주거침입강도죄를 결합범으로 이해한다. 다만 그 구조에 대해서는 견해가 일치하지 않아서, 제1행위인 (야간)주거침입행위와 제2행위인 강도행위의 결 합범이라고 보는 견해와, 11) 강도죄가 이미 결합범의 형태임을 감안하여 제1행위 이 외에도 제2행위인 폭행 협박행위와 제3행위인 재물의 탈취행위의 결합형태라는 견 해 12) 로 나뉜다. 소수설로서 야간주거침입강도죄를 결합범이 아니라 행위방법에 의하 여 불법이 가중되는 가중적 구성요건으로 보는 견해도 있다. 13) 2. 결합범 개념의 방법론적 비판 특수강도죄의 논의에 앞서서 우선은 결합범 개념 자체에 대한 방법론적인 고찰이 필요해 보인다. 일반적인 견해에 따르면 결합범(zusammengesetztes Verbrechen)은 포 괄일죄의 한 유형이며, 개별적으로 보아 독립된 범죄구성요건에 속하는 수 개의 행위 가 결합되어 하나의 범죄를 구성하는 경우라고 하고, 결합된 각각의 행위가 독립적인 범죄가 아니면 결합범이 되지 않는다고 한다. 14) 그러나 결합범과 단일범 구별은 법률에 의한 것이 아닐 뿐더러, 발생한 사안 자체 가 원래부터 그와 같이 구별되어야 하는 속성을 처음부터 지니는 것일 수가 없고, 전 적으로 도그마틱이 만들어낸 개념에 불과하다는 점을 우선 확인해야 한다. 결합되는 대상부터 이미 관찰자의 인식과 의도를 거쳐 구성된 개념이다. 일종의 원재료 (Rohmaterial)라고 할 수 있는 순수한 사안들을 유형화하여 구분한 후, 이를 실정화 (Kodifikation)한 것이 형법전에 표현된 규범언어이다. 이 과정에서 고도로 추상화되어 11) 김경선, 앞의 책, 427면; 박상기, 2008, 287면; 정성근/박광민, 2006, 340면. 야간주거침입절도죄 와 강도죄의 결합범이라고 하는 경우도 있는데(오영근, 2006, 360면) 잘못 표기된 것으로 보인다. 12) 김경락, 앞의 논문, 386면 이하. 후자의 유형들을 부진정결합범에 해당한다고 하는 예는 임석원, 결합범의 본질과 부진정 결과적 가중범, 비교형사법연구 8-1, 2006, 182면 이하. 반면에 제1의 실행행위가 반드시 기수에 이르지 않고 미수에 그쳤다고 하여도 제2실행행위로 나아갈 수 있는 유형이 부진정결합범 이라고 하는 예는 한상훈, 앞의 논문, 108면. 13) 박동률, 앞의 논문, 225면 이하; 손동권, 2007, 324면. 14) 손동권, 형법총론, 2007, 590면; 박상기, 형법총론, 2005, 84면; 신동운, 형법총론, 2006, 718면; 오영근, 형법총론, 2006, 695면; 이재상, 형법총론, 2008, 530면; 임석원, 앞의 논문, 175, 177면; 정성근/박광민, 형법총론, 2006, 386, 623면; 정영일, 형법총론, 2006, 442면. 일부의 구성요건해 당성이 불분명할 때에는 의심스러울 때에는 피고인의 이익으로-원칙에 따라 결합범이 되지 않 는다고 하여, 이러한 속성을 더욱 분명히 하는 예는 Baumann/Weber/Mitsch, Strafrecht AT., 8, Rn. 97, 10, Rn. 9. 고정된 범죄유형을 일차적으로 구성요건화 단계라고 한다면, 통설은 결합범 개념을 이와 같이 이론적으로 유형화된 두 개 이상의 요건이 합쳐진 경우라고 설명하는 것 이다. 이것을 이차적 유형화라고 할 수 있다. 원래 사안에 비교해 볼 때, 형법전에 고 정된 단일한 범죄의 유형에 상응시켜 결정하게 된 구성요건해당행위라는 개념부터 이미 현저하게 추상화된 것이다. 그런데 이들을 다시금 그 합쳐진 수에 의해 단일범 과 결합범으로 나누는 작업은, 사안의 근본 속성으로부터 더욱 멀어져 자의성을 띠게 되며, 따라서 어떠한 사안을 반드시 단일범 또는 결합범으로 구분해야 할 논리적 필 연성은 거의 남아있지 않게 된다. 예를 들어, 일반적으로 강도죄는 제1행위인 폭행 협박과 제2행위 탈취의 결합범이 라고 설명된다. 그러나 여기서 후자의 제2행위가 절취가 아닌 탈취(또는 강취)로 표 현되기 위해서는 이미 선행단계에 폭행 협박이 전제되어 있어야만 한다. 그러한 단계 가 없다면 제2행위는 단지 재물을 가져옴 의 의미만을 남기게 되는데, 그것은 아무런 구성요건에도 해당하지 않기 때문에 위에서 정의한 결합범 개념에서 어긋난다. 강간 죄의 경우에도 마찬가지이다. 제1행위인 폭행 협박을 따로 구별하면 남아 있는 다른 행위란 성관계를 갖는 것을 말하게 될 뿐이며, 그것은 결국 어떠한 구성요건에도 해 당하지 않는 일상행위에 불과하다. 나아가 결합범 사이에 다시 결합되는 경우라고 하 는 강도강간죄는 정확히 몇 개의 단일한 가벌적 행위가 결합된 것인지 한층 더 불분 명진다. 결합범 개념을 구성요건해당행위가 아니라 보호법익의 개수에 따라 설명하는 견해 도 있다. 이에 따르면 결합범은 여러 보호법익을 침해하는 유형이 된다. 15) 그러나 법 익개념 역시 본래 사안이 지니고 있는 성격으로부터 불가피하게 발견되는 것이 아니 라 규범의 목적에 따른 개념이므로 이로부터 결합범을 일관되게 구분해낼 수는 없다. 하나의 행위로 여러 법익이 침해되는 경우도 있을 수 있는데, 예를 들어 미성년자 약 취 유인의 죄 경우에 침해되는 법익은 미성년자 자신의 장소이전의 자유뿐만 아니라 보호자의 보호권도 포함된다. 상상적 경합의 경우에도 하나의 행위가 두 개 이상의 법익을 침해하는 것이 일반적인데, 이 경우를 누구도 포괄일죄인 결합범이라고 구별 하지는 않는다. 어떤 행위유형을 결합범으로 구분하여 일죄로 할 것인지, 아니면 상 상적 경합이 되는 것으로 하여 수죄로 볼 것인지는 전적으로 입법자 또는 판단자의 15) 김성룡, 형법상 결합범에 대한 입법론적 검토 에 대한 토론, 형사법연구 22(특집호), 2004, 119 면; 배종대, 형법총론, 2008, 194면. 독일 학설의 입장이다(Roxin, Strafrecht AT. I., 10, Rn. 125).

212 특수강도죄의 실행의 착수시기 第 20 卷 第 3 號 (2009.4) 자의에 속하는 문제이다. 예를 들어 야간주거침입절도죄는 야간주거침입행위와 절도 라는 구성요건적 행위의 결합범이라는 것이 일반적인 설명이다(하나의 죄). 반면, 주 간에 무단으로 주거침입을 한 후 절취하는 행위는 주간주거침입절도죄가 아니라 주 거침입죄와 절도죄의 경합범이 될 뿐이다(두 개의 죄). 양자가 이렇게 구별되는 이유 는, 원래 행위의 속성 때문이 아니며, 그렇다고 해서 구성요건해당행위의 수나 법익 침해의 수 때문도 아니다. 단지 입법자가 만든 법규정에 따라 그렇게 판단될 뿐이다. 이제 결합범이 포기할 수 없는 유일한 개념정의는 결국 여러 (자연적 의미의) 행 위로 이루어졌음 만 남게 된다. 이러한 인식에서 임웅 선생은 결합범의 개념에 대해 수 개의 자연적 행위가 있다고 하더라도 형법상의 구성요건이 이를 법적인 의미로 평가함에 있어서 단일한 것으로 할 때에는 수 개의 자연적 행위는 형법적 의미로서 하나의 행위가 되는 것 이라고 설명하면서, 결합범이 반드시 두 개 이상의 구성요건 에 해당하는 행위가 아니라, 한 개의 구성요건이 두 개 이상의 행위를 필요적으로 요 구하고 있는 범죄의 형식을 말한다고 설명하고 있다. 16) 문헌들을 통해서 결합범으로 거론되는 모든 범죄유형의 교집합만을 공통적으로 추려보면 이와 같이 수 개의 행위 를 포함한다는 점만이 확실하게 남는다. 그러나 이러한 정의라고 해서 명확한 것은 아니다. 행위의 개수 또한 자연적인 개념이 아니라 판단자의 인식에 따라서 정해져야 만 하기 때문이다. 자연적 의미의 동작만으로는 개념 및 개수가 존재할 여지가 없으 며, 오로지 판단 주체가 인간의 동작을 - 다른 동작과의 차이를 인식하는 과정을 통 해 - 특정함으로써만 개념화될 수 있고, 그 이후에야 비로소 셀 수 있는 대상이 되는 것이다. 그리고 적어도 법을 교육받은 판단자라면 위의 과정에서 구성요건 이라는 척 도에 가장 큰 영향을 받게 될 것이다. 따라서 구성요건에 해당하는 것과 무관한 차원 의 순수 자연적인 행위를 특정하기도 어려울뿐더러 그 개수를 기준으로 결합범 여부 를 정한다는 것은 불가능하다. 또한 결합범을 이와 같이 구성요건적 행위가 아니라 자연적인 행위개념을 통해서 결정하는 것이 가능하다고 하더라도, 과연 이러한 결합 범 개념이 실제로 어떠한 쓰임새를 갖게 되느냐 하는 문제가 남는다. 규범에 따라 평 가하고 해결하는 수단으로서의 형법도그마틱에서 자연적 행위의 개념과 그 개수 판 단은 이론적으로나 정책적으로 실익이 있다고 보기는 어렵다. 그렇다면 결합범 개념은 이제 형사법에서 전혀 무의미한 것인가? 결합범 개념에 따라 포괄일죄로 분류되면 실체법 절차법상 하나의 행위로 취급된다. 이 점에서 단일 16) 임웅, 형법총론, 2005, 550면. 유사한 예는 한상훈, 형법상 결합범의 유형과 입법론적 검토, 형사 법연구 22(특집호), 2004, 88면 이하; Heinrich, Strafrecht AT. II., Rn 이하. 범과 전혀 차이가 없다. 관념적으로는 수 개이지만 과형상 일죄로 취급되는 상상적 경합이나, 별개의 행위로서 절차적 의미에서도 수 개가 되는 실체적 경합 등과는 달 리 단일범과 결합범 구별에 대한 이론적인 구체화가 그다지 중요하지 않다는 의미이 다. 따라서 결합범 개념은 특히 실체적 경합 또는 실체 절차상 별죄의 경우와 대비되 어 하나의 구성요건으로서 처리하고자 하는 입법자의 정책적인 의도를 이론적으로 설명하기 위해 만들어진 개념이라고 정리하는 것으로서 충분하다고 할 것이다. 3. 결합범 유형에서 실행의 착수시기에 대한 일반론 위에서 보듯이 결합범 개념이 이미 방법론적으로 불분명하며, 그에 해당하는 범죄 유형도 어떠한 상위 원칙에 의해서 결정될 수 없다고 한다면, 그 개념을 이용하여 이 에서 더 나아간 판단기준을 정하는 것은 성공할 수는 없다는 사실이 드러난다. 실행 의 착수에 대한 원리를 결정하는 것도 마찬가지이다. 객관적인 구성요건에 해당하는 행위는 비록 그것이 부분적인 요건의 실행일 지라 도 실행의 착수에 이르는 순간, 전체범죄의 실행의 착수가 된다는 것이 결합범 실행 의 착수에 대한 일반원칙이라고 일컬어진다. 17) 두 개의 행위로 결합된 결합범은 대부 분 제1행위의 실행의 착수에 전체 범죄의 실행의 착수가 있다고 하면서, 반면에 세 개의 행위로 결합된 결합범의 경우는 그와 같이 정리되지 않는 경우가 많다고 서술 하는 경우도 있다. 18) 그러나 결합범의 경우에 제1의 행위의 착수가 전체 범죄의 실행의 착수가 된다는 설명이 하나의 원칙 이 될 수 있는가는 의문이다. 우선 그러한 원칙을 타당하게 하는 이론적인 근거도 없을 뿐만 아니라 이에 맞지 않는 예들이 매우 많이 있어서, 원칙 에 대한 사전적인 의미의 예외 의 정도를 넘어선다. 19) 강도와 관련된 범죄들만 보더 라도 그러하다. 강도강간, 강도살인죄 등과 같은 경우는 강도가 강간하거나 살인하는 죄인데, 이때 강도의 실행의 착수시기가 반드시 전체범죄의 실행의 착수가 되는 것은 아니다. 인질강도죄도 인질을 만들 때에 실행의 착수가 있는 것인지, 준강도에서도 실행의 착수시기가 절도의 실행의 착수시기와 일치하는 것으로 보아야 하는지도 간 17) 이재상, 형법총론, 2008, 530면; 정영일, 형법총론, 2007, 442면; 한상훈, 앞의 논문, 99면; Freund, Strafrecht AT., 8, Rn. 50; Heinrich, Strafrecht AT. I., Rn. 731; Jakobs, Strafrecht AT., 25, R ) 김경락, 앞의 논문, 385면 이하. 그러나 여기에서도 두 개의 행위의 결합범의 경우에도 예외를 서술하고 있으므로(386면), 위와 같은 실행의 착수 기준이 분명하지 않다는 인식은 공유되고 있다. 19) Roxin, Strafrecht AT. II., 29, Rn. 111 이하.

213 특수강도죄의 실행의 착수시기 第 20 卷 第 3 號 (2009.4) 단하지 않다. 논의대상인 야간주거침입강도죄만 하더라도 다수설은 폭행 협박행위를 기준으로 하고 있다. 4. 신분범 및 가중규정과의 관계 결합범의 실행의 착수 원칙이 타당하지 않다는 인식에 따라서, 최근에는 결합범의 개념을 세분하거나 다른 개념과 준별하여 이로부터 실행의 착수시기에 대한 도그마 틱을 구체화하려는 시도가 있다. 일부의 견해는 결합범과 신분범을 나누면서, 강도강간과 같은 범죄유형은 결합범 이 아니라 신분범으로 보아야 한다고 하며, 양자의 구별 실익이 바로 실행의 착수시 기 결정에 있다고 한다. 즉 결합범인 경우에는 원칙적으로 제1의 행위를 실행의 착수 시기로, 신분범인 경우에는 그와 같은 신분을 가진 자가 하는 제2의 행위가 핵심이어 서 이를 기준으로 실행의 착수시점을 정해야 한다는 것이다. 20) 그러나 이미 설명한 바와 같이 결합범 개념부터 일정한 규칙에 의해서 정해진 것 이 아니며, 그것은 신분범과 대립되는 성격을 갖지도 않기 때문에 21) 양자를 위와 같 이 구별하는 것은 불가능하고, 실행의 착수시점 또한 그 기준에 따라서 달라질 수는 없다고 해야 할 것이다. 또 다른 일부의 견해는 결합범의 형식과 가중처벌의 형식을 구별하여 실행의 착수 시기를 결정한다. 결합범의 경우에는 일부 행위의 실행의 착수가 전체 행위의 예비와 미수의 구별기준이 된다는 일반론이 타당하나, 결합범이 아니라 단지 기본범죄에 대 한 가중(또는 감경)적 범죄인 경우에는 이러한 원칙에 따르지 않는다는 것이다. 야간 주거침입강도죄의 경우도 결합범이 아니라 강도죄의 가중규정이라고 보면, 실행의 착 수시기도 일반 강도죄와 같아진다. 22) 20) 한상훈, 앞의 논문, 96면 이하. 21) 임석원, 앞의 논문, 185면 이하. 한상훈 교수는 결합범을 행위관련적인 개념으로, 신분범을 행위 자관련적인 개념으로 양자를 대립된 것으로 구별하면서 강도라는 하나의 사실을 두고 행위자관 련 요소와 행위관련적 요소라는 양쪽의 평가는 양립할 수 없고, 행위관련적 요소이자 행위자관 련적 요소로 본다면 그 자체로 모순이라고 한다(앞의 논문, 특히 97면 이하). 그러나 결합범의 개념 자체가 임의적일 뿐만 아니라, 강도범이라는 신분 도 역시 강도행위 로부터 얻게 된 것이 라는 점을 고려할 때 양자가 이렇게 명확히 구별될 수 있을지는 의문이다. 22) 박동률, 앞의 논문, 221면 이하. 이 견해는 야간주거침입강도죄를 결합범으로 본다면 강도할 목 적으로 주거에 침입하면 주거침입죄와 강도예비죄의 상상적 경합이 되어, 중한 범죄인 강도예비 죄로 처벌하게 되므로 결국 야간주거침입강도죄는 강도예비죄와 강도죄의 결합범이 되는 구조 라는 것이다. 강도죄에 흡수되는 강도예비죄를 강도죄와 결합시켜 야간주거침입강도죄라는 결합 그러나 결합범과 가중처벌 또한 대립되는 개념이 아니다. 가중 또는 감경처벌한다 는 것은 일정한 요건을 추가하는 것을 전제로, 그 법정형을 기본범죄와 달리한다는 뜻에 지나지 않는다. 즉 가중 감경규정은 법효과로서 법정형을 조정한다는 의미일 뿐, 법적 요건에 어떠한 조건이 추가되는지와는 다른 차원에 속해 있다. 신분자이므로 가 중(감경)될 수도 있고, 다른 행위와 결합되었기 때문에 가중(감경)될 수도 있으며, 행 위의 방식이나 행위자의 처지 때문에 가중(감경)될 수도 있는 것이다. 결합범규정과 가중처벌규정을 구별하여 양자의 실행의 착수시점이 달라진다는 설명은 따라서 충분 하지 못하다. III. 실행의 착수시기에 대한 기준 야간주거침입강도죄가 결합범인가, 신분범인가, 또는 가중처벌규정인가 하는 평가 로부터 이 죄의 실행의 착수시기를 곧바로 결정하려는 시도는 성공하기 어렵다고 하 지 않을 수 없다. 이 범죄유형 또한 다른 모든 범죄와 마찬가지로 실행의 착수시기에 대한 원리적인 기준에서 결코 벗어나서는 안 된다고 하겠다. 1. 실행의 착수시기에 대한 학설대립 (1) 형식적 객관설 실행의 착수 여부를 외부적으로 드러나는 객관적인 변화를 기준으로 파악하는 견 해이다. 즉 구성요건에 해당하는 행위가 외부적으로 시작되었을 때에 실행의 착수가 있다고 한다. 23) 형식적 객관설은 기수 미수 여부를 관찰을 통해 순수 객관적으로 분명히 구별할 수 있다는 장점이 있다고 알려져 있으나 실제로는 꼭 그런 것만은 아니다. 사람에게 다 가가 칼을 집어 들고 사람을 찌르는 행위의 경우에 어느 순간의 행위를 예비에서 미 수로 넘어가는 단계로 볼 것인가 하는 점은 여전히 평가의 문제로 남아 있다. 가장 범을 만들었다는 점은 납득하기 어렵다고 한다(이 논문, 231면). 그러나 강도예비로 처벌하는 것 은 단지 과형상 일죄로서 그렇다는 것이지, 주거침입죄 성립 자체가 부정되는 것이 아니며, 만 약 주거침입시에 본죄의 실행이 착수된 것으로 보면, 그때는 주거침입행위와 강도(미수)행위가 관념적으로 경합된 상태이고, 그 경우를 위해서 야간주거침입강도죄를 규정한 것이라고 하여 더 논리적인 설명이 될 수도 있는 것이다. 23) RG 69, 329면; BGH 4, 334면.

214 특수강도죄의 실행의 착수시기 第 20 卷 第 3 號 (2009.4) 간단한 살인죄의 경우도 이러한데, 모든 행위의 종류에 따라 실행의 착수시점을 객관 적으로 정해두는 것은 불가능하다. 24) 또한 형식적 객관설에 따르면 가벌성이 인정되 는 미수범의 영역이 지나치게 축소되는 정책적 문제도 있다. 25) (2) 주관설 주관설은 실행의 착수 여부를 외부적인 상황의 변화로 보지 않고, 행위자 주관적 인 내면의 변동을 기준으로 파악한다. 범의의 성립이 그 범행을 이루기 위해서 확정 적으로 변화할 때, 또는 간략히 범의의 비약적 표동 이 있는 경우 실행의 착수가 인 정된다는 것이다. 26) 그러나 예비와 미수의 가벌성 표지의 더 큰 차이는 결과반가치에 있으므로 이와 같은 순수한 주관설로서는 예비 음모의 단계와 미수가 명확하게 구별되기 어렵다고 하지 않을 수 없다. 예비단계에서 기본범죄를 저지를 고의가 목적 이라는 더 강한 내 적 표지로 드러난다는 점에서, 오히려 더 강조된 심리적 에너지의 투여는 실행의 착 수 이전, 예비단계에서 이루어지고 있다고 볼 수도 있는 것이다. 27) 물론 가벌성이 인 정되는 미수의 범위가 지나치게 확대된다는 문제와 더불어 행위자의 순수 주관적인 내심을 판단하는 기준은 언제나 불명확할 수밖에 없다는 것도 한계이다. (3) 실질적 객관설 형식적 객관설을 보완하기 위해 등장한 견해로서, 그 방법으로는 주로 보호법익침 해와 위태화라는 관점을 도입하고 있다. 즉 자연적으로 구성요건행위와 필연적 연관 관계에 있는 행위를 시작한 것도 보호법익의 침해를 가능하게 하는 법익의 위태화를 야기하는 때에는 실행의 착수가 인정된다고 본다. 단계에 따라 나누어 예비는 보호법 익에 대한 간접적 위태화를, 미수는 법익에 대한 직접적 위태화를 의미하는 것이고, 기수는 보호법익에 대한 현실적인 침해를 뜻한다고 해석하기도 한다. 28) 자연적 의미 24) 같은 지적은 임웅, 예비, 미수, 기수의 구별에 관한 소고, 성균관법학 19-2, 2007, 381면. 이는 형식적 객관설이라고 해도 평가의 부정확성이라는 단점이 여전히 있다는 뜻일 뿐이다. 따라서 이 이론에 따를 때 실행의 착수 시점 확정이 모호해진다고 비판하는 것(이재상, 형법총론, 2008, 363면)은 불합리하다. 주관적 범행계획을 고려하지 않을 뿐만 아니라, 구성요건실현행위라는 단 일 요소에 따르므로 다른 학설에 비해서 판단시점을 확정적으로 인식하는 데에 가장 유리한 학 설인 것만은 분명하기 때문이다. 25) 배종대, 형법총론, 2008, 495면; 이재상, 형법총론, 2008, 363면. 26) BGH 1, 116면; 6, 302면. 27) 임웅, 앞의 논문, 381면. 로 보아 직접 구성요건 실현에 대한 위험발생과 뗄 수 없는 불가피한 행위가 시작되 었을 때에 실행의 착수가 있다고 하는 프랑크의 공식(Franksche Formel)이나 판례의 밀접행위 개념 29) 도 실질적 객관설에 속한다고 할 수 있다. 이러한 실질적 객관설도 보호법익이 어느 순간에 간접적 또는 직접적으로 위태화 되거나 침해되는지 불분명하다는 단점을 지적받는다. 30) 객관설의 한계로서, 행위자의 주관성에 따른 범행계획과 범죄의사를 고려하지 아니하고 법익의 위태화 정도만으로 예비와 미수를 나누는 것은 불합리하다는 비판도 제기된다. 31) 즉 행위자의 범죄계획 을 고려하지 않은 채 법익위태화의 정도만으로 예비/미수/기수를 나눈다면, 행위자의 의도와 무관하게 (우연히) 진행된 행위의 경과만으로도 실행의 착수를 인정하게 될 수도 있다는 점은 분명한 한계이다. 그러나 이 학설이 행위의 객관적인 진행과정이라 는 가장 중요한 표지를 근간으로 하고, 구성요건을 실현하는 동작 그 자체가 아니라 법익침해(위태화) 행위 라는 규범적인 개념을 도입하고 있다는 점은 발전된 의미를 갖는다고 해야 할 것이다. (4) 절충설 주관적인 측면과 객관적인 사정을 함께 고려하는 방식이다. 행위자의 주관적인 범 행계획을 배경으로 하여 구성요건실현 또는 법익침해에 대한 직접적인 행위의 개시 가 있는 때를 실행의 착수로 본다. 직접적인 개시가 있다는 것은 행위자가 이행한 그 계획에 비추어 의도한 결과로 나아가는 최종적인 발걸음을 옮긴 때를 말하며, 그 이 후에 진행되는 과정에 어떠한 외부적인 상황의 변화가 없는 한 그대로 진행되게끔 만든 바로 그 순간을 뜻한다. 32) 이러한 설명이 우리나라의 통설의 입장인데, 주관적 인 측면에서 행위자의 범행계획을 요건으로 한다는 점에서는 공통적이나, 객관적인 측면에서는 구성요건실현에 대한 직접적인 개시 33) 라고 서술하거나, 보호법익에 대 28) 임웅, 앞의 논문, 381면에서 인용. 29) 대판 2003, 6. 24, 2003도 ) Roxin, Strafrecht AT. II., 29, Rn. 121, ) 임웅, 앞의 논문, 382면. 32) 이러한 절충설은 이른바 개시공식(Ansatzformel)으로 일컬어지며 독일형법 제22조에 가장 가깝 고, 벨첼 문헌(Welzel, Das Deutsche Strafrecht, 24 III vor 1) 이후에 독일의 통설이기도 하다. 외부 상황에 변화가 없는 한 결과로 진행되게 만든다는 의미에서 문지방이론(Schwellentheorie) 이라고 부르기도 한다(Ebert, Strafrecht AT., 2001, 121면; Seelmann, Strafrecht AT., 2007, 115면). 33) 김일수/서보학; 형법총론, 2005, 518면; 배종대, 형법총론, 2008, 496면; 손동권, 형법총론, 2007, 403면; 오영근, 형법총론, 2006, 476면; 이재상, 형법총론, 2008, 365면; 정영일, 형법총론, 2007,

215 특수강도죄의 실행의 착수시기 第 20 卷 第 3 號 (2009.4) 한 직접적인 위태화 34) 라고 설명하는 정도의 차이가 있다. 임웅 선생은 이러한 절충설 역시 실질적 객관설의 단점을 극복하지 못하고 있다고 지적한다. 즉 예비와 미수의 구별은 당해 구성요건의 보호법익에 대한 간접적 위태화 행위인가 아니면 직접적 위태화 행위인가, 그리고 범죄적 의사의 단순한 표현인가 아 니면 명백한 표현인가에 달려 있게 된다는 것이다. 이렇게 정리한다면 절충설은 곧 실질적 객관설과 주관설의 단점을 모두 갖게 되는 셈이며, 따라서 서로 다른 두 입장 을 혼합한다고 해서 더 분명한 기준이 도출되는 것은 아니라는 것이다. 35) 2. 실행의 착수시기의 일반원리와 도그마틱의 한계 객관설이 행위자의 주관적인 범행의도와 동떨어진 외부적인 변화만을 관건으로 하 는 것은 불합리하다. 미수와 기수의 구별과는 달리 예비와 미수 간에는 주관적인 행 위반가치의 차이가 존재하며, 이를 고려하지 않을 수 없기 때문이다. 예비단계에서는 기본범죄에 대한 고의와 기본범죄를 준비한다는 고의가 이중으로 존재하는데, 특히 예비의 고의 부분은 미수나 기수에 비해서 상대적으로 더욱 강조될 수밖에 없으며, 36) 이것이 바로...죄를 범할 목적으로 부분에서 강화되어 있다. 37) 따라서 예비와 미수 를 구별하는 실행의 착수시점은 이와 구별되는, 기본범죄에 대한 고의를 고려하게 된 다. 이를 통해서만 무의미한 객관적 동작을 미수가 되는 시점으로 삼는 것을 방지할 수 있게 되는 것은 물론이다. 이렇게 보면 행위자의 의도까지 실행행위와 더불어 고려하는 절충설이 타당하다고 하지 않을 수 없다. 다만 그 가운데에서도 구성요건실현이 아니라, 해당범죄가 보호 하고자 하는 법익에 대한 직접적인 침해가 시작되었을 때로 보는 것이 더욱 타당할 것으로 생각한다. 구성요건실현만으로 본다면, 해당 규정이 핵심적으로 보호하고자 하는 법익으로부터 거리가 먼 행위의 개시라 하더라도 그것이 부분적인 구성요건실 현과 관련되면 곧바로 전체 범죄의 실행의 착수를 인정하게 될 것이기 때문이다. 이 러한 결론이 더 이상 타당하지 않음은 이미 위에서 밝힌 바 있다. 보호법익은 해당 범죄구성요건의 모든 행위유형을 의미하는 것이 아니며, 따라서 구성요건을 직접 실 306면. 34) 박상기, 형법총론, 2005, 345면; 신동운, 형법총론, 2006, 466면; 정성근/박광민, 형법총론, 2006, 383면. 35) 임웅, 앞의 논문, 382면 이하; Jakobs, Strafrecht AT., 25, Rn. 56이하. 36) Roxin, Strafrecht AT. II., 29, Rn. 99이하. 37) 임웅, 앞의 논문, 379면. 행하는 행위 보다 보호법익을 위태화하는 행위 의 범위가 더 넓어지는 것만은 아니라 고 할 것이다. 실행의 착수시기에 대한 이러한 통설적인 입장에 대한 유력한 반론으로서 인상설 이 제기된다. 이에 의하면 범죄적 의사의 외부적 표현행위가 법질서의 효력에 대한 사회일반인의 신뢰를 동요시키는 인상을 줄 때, 즉 일반인의 법적 안정감 내지 법적 평화를 훼손하는 인상을 줄 때 실행의 착수가 있다고 한다. 그 행위의 위험도에 대한 사회일반인의 인상, 즉 넓게는 일반인의 법감정을 포함하는 판단에 따라 실행의 착수 시기가 결정되어야 한다는 것이다. 38) 그러나 미수의 가벌성의 근거에 대한 인상설이 이처럼 실행의 착수시기를 결정하는 기준까지 제시할 수 있는가에 대해서는 더 나아 간 검토가 필요하다. 일반인의 법감정으로서의 위험에 대한 인상은 결코 주관적인 범 행계획과 법익의 직접적인 침해 개시라는 기준에 비해서 구체적이라고 할 수 없다. 예비와 미수를 구별해야 하는 개별사안에서 이러한 더 추상적인 개념을 이용하는 것 이 효율적이라고 보기는 어렵다고 생각된다. 또한 이러한 인상으로부터 곧 미수의 가 벌성의 존재가 근거지워진다고 한다면, 실행의 착수시기에 대한 인상설은 미수의 가 벌성이 존재하기 시작하는 때가 곧 실행의 착수시기 라고 함으로써 순환론에 빠질 우 려가 있다. 39) 모호한 기준이 문제라면, 반대로 다양한 실행의 착수 결정관점들을 보완하여 더욱 구체화하는 것이 합리적일 것이라고 생각할 수도 있다. 실제로 통설의 개시공식에 만 족하지 않고 다른 요건을 추가하는 여러 시도들이 있으며, 40) 위에서 서술한 바와 같 38) 임웅, 앞의 논문, 383면; Schmidt, Strafrecht AT., 2008, 238면. 39) 실질적 객관설이 위험성 을 실행의 착수 기준으로 보려는 데에 목적을 두는 한(이에 대한 포괄 적인 비판은 이경렬, 실행의 착수의 실질적 기준, 성균관법학 8, 1997, 47면 이하), 같은 순환론 에 빠지게 된다. 40) 예를 들어 록신은 부분적인 실행을 전체범죄의 실행의 착수로 보는 경우를 1 밀접한 시간적 관련성이 있고, 2 피해자 영역 내지 구성요건 영역에 작용할 것이라는 요인으로 보완하고 있다 (Roxin, Strafrecht AT. II., 29, Rn. 139). 야콥스는 실행의 착수 시점을 더욱 구체화하여, 1 행 위자의 생각에 의하여 기수로 나아가고자 하는 상황이 아니면 미수가 성립되지 않는다는 점, 2 행위자의 생각에 따라 이미 실행행위를 한 것이라고 할 수 없으면 사회적으로 용납되는 권리행 사 등은 미수가 아니라는 점, 3 중단 없이 실행행위로 나아가기 위하여 시간적으로 근접한 때 여야 실행이 착수된 것이라는 점, 4 행위자가 행위를 실행하기 위해 계획한 바가 기술적으로 바로 이루어지지 않더라도 객체에 작용이 되었다면 시간적 근접성이 완화될 수 있다는 점, 5 피해자의 보호영역에 대한 행위자의 (추정적인) 침해에 해당해야 한다는 것, 6 피해자 영역에 대한 침해나 행위객체에 작용하는 데에 필요한 행위를 했으나 시간적으로 아직 이루어지지 않 은 경우라면 미수가 되지 않을 수 있다는 점을 나열하고 있다(Jakobs, Strafrecht AT., 25, Rn.

216 특수강도죄의 실행의 착수시기 第 20 卷 第 3 號 (2009.4) 이 결합범의 유형을 나누거나 신분범 내지 가중처벌규정과 구별하여 실행의 착수시 기를 구체화하고자 하는 입장도 있다. 그러나 통설의 객관적 주관적 기본적인 요소 이외에 다른 요소를 추가하는 것이 언 제나 합리적인 판단을 보장해주지는 않는다고 생각된다. 왜냐하면 절충설의 가장 큰 유용성 은 바로 그 단순성 으로부터 비롯되는 것이기도 하기 때문이다. 실행의 착수 시기와 같이 실제사안의 판단에 중요한 작용을 하는 도그마틱은 그것이 합리적인 수 준을 유지하는 한, 될 수 있는 대로 간명해야 할 것으로 본다. 그럴수록 일관성과 효 율성을 목적으로 하는 형법도그마틱 역할을 가장 잘 수행할 것으로 기대할 수 있다. 여기서 합리적인 수준이란 이론상 해결을 포기하여 법관에게 개별 사안의 해결을 위 임해 버리는 수준 41) 보다는 구체적이면서도, 다른 한편으로 이론 구체화 자체만을 목 적으로 하거나, 실무단계에서 효율적으로 적용되기 어려운 수준에 이르도록 만들어지 지는 않아야 한다는 의미이다. IV. 특수강도죄의 실행의 착수 시기 1. 특수강도죄의 보호법익과 실행의 착수 시기 강도죄는 재산죄 가운데 의사결정과 의사활동의 자유를 가장 강력하게 침해하는 범죄행위로서, 이러한 자유와 더불어 재산 전반에 대한 권리 행사가 강도죄의 보호법 익이다. 이 점은 야간주거침입강도죄를 비롯한 특수강도죄에 있어서도 다르지 않다. 흉기휴대강도의 경우에는 행위의 도구로 인해서, 그리고 합동강도의 경우에는 시간 적 장소적으로 밀접한 현장에 다수의 행위자가 함께 활동함으로 인해 증대되는 행위 결과반가치를 고려하여 위의 법익침해가 더욱 두드러질 수 있다는 점을 감안한 것이 다. 야간주거침입강도죄는 강도행위가 야간에 주거 안에서 이루어짐으로써 폭행 협박 의 불법성이 더욱 증대되고 그 결과 재산권의 침해가 더욱 용이해진다는 데에 본질 이 있다. 절도와는 달리 강도죄의 본질상 피해자가 반드시 항거불능상태에 놓여야 하 는데, 야간이라는 시간과 피해자의 주거 안이라는 공간으로 인해 이러한 폭행 협박으 로 인한 법익침해가 더욱 강화된 경우이다. 특수강도죄의 보호법익을 이와 같이 파악 한다면, 폭행 협박행위기준설이 보호법익에 대한 직접적인 침해 또는 위험야기를 실 65 이하; 유사한 방향은 이경렬, 위의 논문, 58면 이하 참조). 41) 오영근, 형법총론, 2006, 477면 각주 1)의 비판 관점이다. 행의 착수에 대한 기준으로 판단한 것으로서 적절하며, 주거침입행위를 기준으로 하 는 것보다 더욱 설득력이 있다고 할 수 있다. 임웅 선생이 강도의 의사는 폭행 협박 시에 확실하게 표현되기 때문 42) 이라고 설명한 것도 이와 같은 맥락에서 이해할 수 있을 것이다. 이러한 결론이 다른 견해와 구별되는 점은, 결합범 여부나 결합범의 종류에 따라 실행의 착수시기를 곧바로 결정하고자 하지 않는다는 데에 있다. 결합범이라는 개념 을 염두에 두고 여러 성격의 구성요건이 합쳐진 것과 같은 이미지를 떠올린 후에, 그 중 어느 구성요건 단계 에 이르러 실행의 착수시기가 있는가를 결정하는 것이 아니라, 결합범 개념을 생략하고 해당범죄의 독자적인 특징과 그에 따른 보호법익을 고려하 여 개별적으로 실행의 착수를 결정하는 방식이다. 물론 이러한 결론이 실행의 착수에 대한 통설적 견해를 뛰어넘는 정도의 구체성을 확보하지는 못한다. 그러나 위에서 본 바와 같이, 형법도그마틱의 과제는 완전하고 체계적이며 이론의 여지가 없는 공식을 만드는 데에 있는 것이 아니라는 사실을 다 시금 부언하고자 한다. 2. 특수절도와의 관계 물론 이러한 결론에 이론적인 모순이 있어서는 안 될 것이기 때문에, 특수절도와 의 관계에 대해서는 추가적인 논증이 필요하다. (1) 야간주거침입절도죄의 실행의 착수시기 야간주거침입 절도 죄의 경우에 주거침입시를 기준으로 실행의 착수 시점이 정해진 다는 통설과 판례는 어떻게 평가할 것인가? 여기서 중요한 것은 야간주거침입절도죄 와 야간주거침입강도죄가 공히 최종적으로는 재산권을 보호하고자 한다는 식으로 단 순화되어서는 안 된다는 점이다. 강도죄는 재산권을 침해하기 위해서 사람에게 항거 불능을 초래하는 폭행 협박을 통해 직접 위해를 가하는 행위유형에 불법의 중점이 놓 여 있다. 이러한 재산권의 자유로운 처분가능성이 핵심적인 보호법익임은 물론이다. 이 점에서 절도죄와 같은 재산죄의 유형이되 양적으로만 더 무거운 것이 아니다. 강 도라는 범죄유형이 피해자의 의사를 지배하여 처분권을 완전히 박탈하는 행위라는 점에 비추어 볼 때, 야간에 주거에 침입 이라는 요건은 그 행위의 배경에 놓여 있는 42) 임웅, 2006, 318면.

217 특수강도죄의 실행의 착수시기 第 20 卷 第 3 號 (2009.4) 부수적인 요소에 불과하다. 이에 반해 특수절도죄의 경우, 야간에 주거에 침입하는 행위는 재산을 절취하는 행위 못지않게 불법성이 크다. 즉 그것은 재산침해의 배경에 놓이는 것이 아니며, 주거침입과 절도가 결합함으로써 새로운 범죄유형이 이로부터 생겨난 경우에 해당한다고 하지 않을 수 없다. 43) 다른 입법례로서 독일형법이 주거침 입절도죄만을 규정할 뿐( 243 Abs. 1, Nr. 1 StGB), 주거침입강도죄를 규정하지 않은 것도, 전자를 후자와는 달리 별도의 범죄유형으로 특정하고 있다는 사실을 간접적으 로 보여준다. 강도의 기회에 다른 범죄를 저지르는 유형으로서 강도살인, 강도상해, 강도강간 등이 규정되어 있으면서도 절도의 기회에 범죄를 저지르는 유형은 없다는 사실을 볼 때, 강도의 가벌성의 중점은 폭행 협박행위에 놓여 있고 이로써 절도와 구 별됨이 분명하다 할 것이다. 44) 양자의 실행의 착수시기를 위와 같이 달리 판단하는 데에는 형사정책적인 고려도 작용한다. 특수절도죄가 1년 이상 10년 이하의 징역에 처해지는 데에 비하면, 특수강 도죄는 무기징역이나 5년 이상의 징역에 처하도록 되어 있어서 매우 무겁게 처벌된 다. 장애미수에서는 임의적으로 감경할 수 있을 뿐이므로, 야간주거침입강도죄 미수 의 경우에는 실제로는 살인(미수)죄에 버금가는 수준의 처벌도 가능한 셈이다. 주거 침입의 경우에 문을 열려고 시도만 한 경우도 실행의 착수가 있는 것으로 보는 판례 의 태도 45) 에 비추어 보자면 야간에 강도할 생각으로 문을 열어보려 한 경우에 대한 처벌로는 지나치게 무겁다는 판단도 함께 고려되어야 할 것이다. 이 사안의 가벌성 정도는 강도예비죄에 해당한다고 보는 것이 타당할 것으로 생각한다. (2) 법정형의 불균형 문제 - 대는 소를 포함한다? 그러나 이처럼 이 사안을 강도예비죄에 해당한다고 본다면, 이미 학설대립에서 서 술한 바와 같은 법정형의 불균형 문제가 제기된다. 야간에 주거에 침입하다가 중단된 경우에, 그가 만약에 절도를 하고자 한 사람이라면 야간주거침입절도죄의 미수범이 되어 1년 이상 10년 이하의 법정형에 해당하는 특수절도 미수로 처벌되는 데에 반해 서, 강도를 하려 한 사람이라면 7년 이하의 징역에 놓이는 강도예비가 되는 것이어서 오히려 강도를 결심한 자가 더 가볍게 처벌되는 문제가 생긴다는 것이다. 이 비판에 대한 반론이 있다. 대( 大 )는 소( 小 )를 포함한다 는 명제에 따라 강도의 43) Hoyer-Systematischer Kommentar, 244, Rn ) 같은 논거는 여훈구, 앞의 논문, 359면 이하. 45) 대판 , 2006도2824. 고의 안에 절도의 고의는 당연히 포함되므로, 강도의 고의로 주거에 들어섰다가 중단 된 경우에도 단순히 특수강도예비죄가 아니라 야간주거침입절도죄의 미수범이 된다 거나, 또는 특수강도예비죄와 야간주거침입절도죄 미수범의 실체적 경합이나, 46) 상상 적 경합이 된다고 봄으로써, 47) 이러한 비판을 피할 수 있다는 견해가 그것이다. 그러나 고의를 구체적으로 정하여 구성요건을 판단할 때에 대는 소를 포함한다 는 말은 극히 불분명한 것이라고 하지 않을 수 없다. 이러한 방법론은 가중 감경적 구성 요건과 기본 구성요건의 관계를 제외하고는 결코 쉽게 쓰여서는 안 된다고 생각한다. 강도는 피해자를 항거 불능에 이르도록 폭행 협박하여 그의 자유를 박탈함으로써 재 물을 강취하는 것을 고의의 내용으로 한다. 따라서 피해자가 인식하지 못하게 하고 재물을 가져오는 절도의 경우와 양적으로 구별될 뿐만 아니라 질적으로도 다르다고 하지 않을 수 없다. 두 범죄유형의 공통점은 재산범죄라는 점 밖에 없다. 48) 만약 대 는 소를 포함한다 는 정체불명의 도그마틱을 받아들이려 한다면, 객관적 구성요건 실 현에 대한 인식과 의사 라는 형법총론의 고의의 개념이 다시 쓰여져야 할 뿐더러, 생 명 신체에 대한 죄는 살인죄를 최우선으로 하여 상해죄, 폭행죄 등의 고의가 모두 이 에 포함되는 것으로, 재산죄의 경우에는 강도죄를 정점으로 하여 절도죄, 횡령죄 등 의 고의가 전부 그 하위개념에 놓이는 것으로 형법각론도 재편되어야만 한다. 이에 따라 강도죄의 미수범은 대는 소를 포함한다 는 원리에 의해 절도죄의 미수도 함께 성립하여 두 범죄는 상상적 경합이 된 것이라고 설명되고, 고의살인죄의 경우에 고의 상해와 고의에 의한 폭행 등도 모두 성립하여 이 모든 범죄들이 상상적 경합이 된다 는 설명도 가능하게 될 것이다. 이러한 서술이 불합리함은 두 말할 나위가 없다. 특 정된 하나의 고의는 그에 상응하는 하나의 객관적 구성요건 실현만을 가능하게 할 뿐이라고 해야 한다. 강도예비와 특수절도미수의 법적 결과 간 차이에 대한 문제제기는 전적으로 법정 형의 범위의 폭을 구체적인 과형상의 불균형 문제로 오해하는 데에서 비롯된다. 법정 형은 해당 범죄에 속하는 모든 유형들이 처해져야 마땅한 처벌의 범주의 최하한과 최상한을 규정해 놓은 것에 불과하다. 그 안에서 법관은 가중 또는 감경 사유를 감안 하여 피고인에게 적용된 구성요건의 형벌범위를 더 구체적으로 확정하고(처단형), 형 46) 김경락, 앞의 논문, 377면 이하. 47) 이정원, 형법각론(웹공개), 396면. 이정원 교수는 이론적으로 이러한 상상적 경합이 가능할 뿐, 입법을 통해서라도 개정되어야 할 혼란 이라는 점을 지적한다(같은 곳). 48) 강도고의와 절도고의에 대한 같은 지적은 박동률, 앞의 논문, 233면 이하.

218 특수강도죄의 실행의 착수시기 第 20 卷 第 3 號 (2009.4) 법 제51조의 양형사유를 비롯, 사안의 매우 구체적인 내용까지를 모두 감안하여 피고 인에게 형을 부과한다(선고형). 49) 특수절도의 기수범은 1년 이상, 10년 미만의 징역에 처해지고 미수범은 그로부터 감경할 수 있도록 되어 있다. 미수범의 경우에도 이론상 으로는 10년 미만의 징역형까지 부과할 수 있지만, 그 경우는 행위반가치와 결과반가 치가 가장 무거운 경우에 생각될 수 있는 최상한인 것이다. 특수강도 예비의 법정형 은 7년 이하의 징역형인데, 처음 보았던 판례에서처럼 흉기를 휴대하고 2인 이상이 합동할 정도로 확정적인 고의를 가지고 야간에 집 안에 들어가 강간까지 한 행위자 가 단지 이론적으로 특수강도의 예비죄라고 해서 일반적인 특수절도의 미수범보다 가볍게 처벌될 가능성은 전혀 없다. 유형적으로 더 가벼운 범죄의 법정형 범위의 높 은 부분이, 더 무거운 범죄의 법정형 범위의 낮은 부분과 겹치거나 심지어 더 광범위 하게 설정되었다고 하더라도 이는 전혀 이론적인 결함이 아니다. 50) 때로는 실무상으 로는 더 바람직한 경우도 얼마든지 있다. 야간에 잠금장치를 따고 안방에 들어가 패 물을 훔치려다 잠자던 피해자가 소리를 질러 도망친 경우는, 돈을 훔치다 들키면 협 박을 할 생각(준강도의 고의)을 가진 자가 야간에 피해자의 집 대문을 열려 하다가 실패한 경우보다 당연히 더 무겁게 처벌해야만 한다. 이렇게 본다면, 절도의 고의로 서 야간에 주거에 침입한 자가, 강도의 고의로 야간에 주거에 들어섰다가 체포된 사 람에 비해서 가볍게 처벌된다는 비판은 단순히 이론적인 가능성만을 이야기하는 것 일 뿐이며, 이것 때문에 야간주거침입강도죄의 실행의 착수시기가 주거침입시가 되어 야 하는 것은 아니다. 법적용자의 판단력은 법정형의 범위를 극히 불균형적으로 이해 할 만큼 단순하지 않다. (3) 행위자의 고의를 입증하는 문제 폭행 협박행위기준설의 견해에서 한 가지 지적해야 할 점이 있다. 주거침입행위기 준설을 비판하면서, 주거침입만 하고 발각된 행위자의 경우에 행위자의 내면 의사에 따라 야간주거침입강도가 되는지 야간주거침입절도가 되는지 좌우되는 것이 불합리 하다는 비판이 그것이다. 행위자의 내면에 따라 범죄의 종류가 결정되는 것은 주관적 구성요건요소인 고의의 특징상 당연한 것이 아닐 수 없다. 실제로 수사절차에서 행위 49) 배종대, 형법총론, 2008, 800면. 50) 헌법재판소가 일반적으로 더 가벼운 것으로 보이는 범죄의 법정형이 더 무거운 범죄의 법정형 보다 반드시 낮게 규정되어야 하는 것은 아니라고 판단한 예(헌재결 , 2003헌바53; , 2005헌바85)도 같은 맥락에서 이해할 수 있다. 자가 변명하는 내용에 따라서 어떠한 행위를 저지르려고 했는지 추론하는 것은 매우 어렵다. 그러나 이것은 형사사법절차, 나아가 인간의 인식능력이 지니고 있는 본질적 인 한계일 뿐 주관적 구성요건요소 확정의 이론적 결함이 아니며, 또한 이 경우에 국 한되는 문제는 더욱 아니다. 야간에 주거에 침입한 사람을 체포한 경우에 이는 야간 주거침입강도나 야간주거침입절도가 될 수 있을 뿐만 아니라 단순한 주거침입죄가 될 수도 있고 승낙이 있는 경우로 알았으면 위법성이 배제되거나 면책될 수도 있다. 주거에 들어갔다는 객관적인 사실로는 아무런 판단을 할 수 없는 것이 당연하고, 이 가운데 어느 하나의 결론으로 확정하게 만드는 유일한 표지는 행위자의 주관적인 고 의 이외에 없는 것이다. 이것 때문에 실행의 착수시기를 객관적인 행위의 진행 이후 로 돌려야 하는 것이 아니다. 강도죄의 경우에 그가 강도를 저지를 것인지 여부가 실 제로 폭행 협박행위에서 미리 판단되지 않는다고 하더라도 반드시 재물을 내놓으라고 할 때까지 판단시점을 늦춰야 할 이유가 없는 것과 마찬가지이다. 결국 이러한 비판 은 외부적으로 드러난 행위자체의 양상과 결과에 따라서만 행위의 종류가 결정되어 야 한다는 잘못된 생각에서 비롯된다. V. 맺음말 야간주거침입강도죄의 실행의 착수시기 문제를 고찰해볼 때, 결합범의 실행의 착 수는 최초 행위의 실행의 착수시기와 일치한다는 일반적인 설명이 많은 결함을 갖고 있음을 알게 된다. 그렇다고 해서 결합범 개념을 세분화하거나 다른 개념과 명확하게 나눔으로써 실행의 착수 공식을 만들 수 있는 것도 아니다. 형법도그마틱에서 이른바 해결공식 내지 원칙 은 많은 경우에 문제의 간략한 해결을 돕는 매우 유용한 수단 이지만, 적지 않은 경우에는 오히려 정확한 문제의 본질을 파악하지 못하게 하고 합 리적인 판단을 방해하게 된다는 점을 유의할 필요가 있다. 같은 맥락에서 결합범과 관련된 모든 도그마틱은 그 개념정의에서부터 재고할 여지가 있다고 생각된다. 적어 도 한 가지 확인할 수 있는 것은, 이 결합범 개념이 우리가 기대하는 것만큼 분명한 것이 아니며, 그 결과 이것이 사안의 해결에 도움이 되는 경우는 극히 드물다는 사실 이다.

219 특수강도죄의 실행의 착수시기 SungKyunKwan Law Review Vol.21 No.1(2009.4) Zusammenfassung Beginn des besonders schw eren Raubes Hong Young Gi (논문접수일: 심사개시일: 게재확정일: ) 홍영기 야간주거침입강도(Einbruchraub zur Nachtzeit), 결합범(zusammengesetzte Delikte), 예비(Vorbereitung), 미수 (Versuch), 실행의 착수(Anfang der Ausführung) In der Literatur und Rechtsprechung besteht der Meinungsstreit, wann der Versuch beim Wohnungseinbruchsraub in der Nachtzeit beginnt. Nach herrschender Meinung sei dieser Fall kein qualifizierter des 333, sondern ein zusammengesetztes Verbrechen. Dabei sollte Mindestvoraussetzung für das Ansetzen die Annahme eines Versuchs der Anfang von Teilverwirklichung des objektiven Tatbestandes sein. Aber nach der meisten Auffassungen müsste dieser Wohnungseinbruchsraub immer erst mit der Gewaltausübung als Versuch begonnen werden. Also sei die Regel selbst hier nicht anwendbar. Der Begriff von zusammengesetzten Delikten ist selbt ungenau, also ist diese scheinbar so eindeutige Bedeutung ins Wanken geraten. Die theoretische Bedeutung der Begriffsbildung besteht nur darin, dass bei zusammengesetzten Delikten die verschienden Handlungen sich befinden. Aber diese Bedeutung ist praktisch nicht nutzbar. Auch der Beginn dieses besonders schweren Raubes muss von der allgemeingültigen Dogmatik der Ausführungshandlung gerechtfertigt werden. Die am meisten verbreitete Methode zur Abgrenzung von Vorbereitung und Versuch besteht in der Formeln, die den Beginn des Versuchs den Begriff des Ansetzen konkretisieren sollen. Das objektive und subjektive Unrechtselemente des Versuchs liegt im Beginn der Ausführungshandlung, der im Anschluss an den Tatentschluss geprüft wird: Als Anfang der Ausführung denkt man, dass der Täter nach seinen Vorstellungen von der Tat zur Verwirklichung des Tatbestandes unmittelbar angesetzt haben muss. Damit nicht mehr

220 Beginn des besonders schweren Raubes 439 vereinbar ist, eine rein objektive Abgrenzung, wonach der Beginn mit tatbestandsmässigen Ausführungen relevant sein soll; auch eine rein subjektive Abgrenzung, wonach für den Versuchsbeginn allein das Vorstellungsbild des Täters massgebend ist. Damit kann der Beginn der Tatbestandshandlung auch bei zusammengesetzten Delikten exakt nach dieser Regel festgelegt werden. Der Täter muss zu ihrer Verwirklichung der Verletzung von Rechtsgüter unmittelbar ansetzen. Das Ergebnis dieser Typenbildung hängt nicht nur davon ab, was der Täter tatsächlich bewirkt hat, sondern auch in welchem Zusammenhang mit dem beschützten Rechtsgut etwas geschehen sollte. So muss bei der Ausführungshandlung des besonders schweren Raubes auch die Gewaltanwendung bevorstehen. Aber beim besonders schweren Fall des Diebstahls muss der Täter dagegen bereits beim Einbrechen mit Diebstahl gehandelt haben.

221 442 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) 도록 되어 있으나, 정보화 전체를 아우르는 법으로서 기능을 충분히 하지 못한 현실 지식정보사회 관련 기본법제의 개정방향과 내용에 관한 연구 김 일 환 * 51) 4. 지식정보사회 관련 기본법제 개편의 1. 문제제기 필요성과 내용 2. 지식정보사회의 의의와 특징 1) 지식정보사회 관련 법영역에서 새로운 1) 지식정보사회의 의의 법제정비의 필요성 2) 지식정보사회의 특징 2) 지식정보사회를 총괄하는 기본법의 3. 지식정보사회의 기본법으로서 필요성 정보화촉진기본법의 문제점 3) 정보화촉진기본법 전면개정안의 1) 정보화촉진기본법의 제ㆍ개정과정 성립과정과 검토 2) 정보화촉진기본법의 의의와 특징 4) 지식정보사회 관련 기본법제정의 3) 정보화촉진기본법의 문제점 기본방향 5. 결론 적인 어려움 - 대표적으로 정보화추진위원회의 기능 미비 - 과 더불어 정보화 초창 기에 제정된 탓에 기본법의 내용이 주로 정보산업육성, 물적 인프라 구축 등에 치중 되어 있어 지식정보사회구축을 위한 새로운 법으로 재편될 필요성이 강하게 제기되 고 있다. 2) 결국 인터넷 혁명 이후 정보화 패러다임은 인프라 중심, 기술 중심, 정부 주도 에서 지식ㆍ정보 중심, 활용 중심, 민관 협력 으로 변화하고 있으나, 현행 정보 화촉진기본법은 정부 주도의 정보화촉진, 산업육성, 물리적 인프라 구축에 치중하여 변화된 정보화 패러다임의 수용에 한계를 드러내고 있으므로 정보화의 촉진 시대에 서 지식정보의 활용 시대로 전환하기 위한 법제정비가 필요하다. 따라서 정보화 및 정보화의 촉진에 한정되었던 기존의 기본법제가 아니라 범국가적 정보사회의 비전을 제시하고 전략을 구사하기 위한 법체계를 확립하고 주요 IT정책 아젠다 및 전략을 발굴하고 계획수립의 근간이 되는 기본법제정이 시급하다. 3) 이러한 관점에서 이 논 문에서는 정보사회의 기본법으로 기능해온 정보화촉진기본법 의 제ㆍ개정과정과 문 제점을 살펴 본 후, 이 법의 전면적 개정움직임을 검토한 다음에 지식정보사회를 선 도할 기본법제의 제정방향과 내용에 관하여 설명하고자 한다. 2. 지식정보사회의 의의와 특징 1) 지식정보사회 4) 의 의의 1. 문제제기 오늘날 대한민국의 정보화 추진 및 그 성과는 1995년에 제정된 정보화촉진기본법 에 기반을 둔 효과적인 정보화정책 수립 및 집행에 있었다. 정보화촉진기본법은 우리 나라의 정보화 추진과정에서 핵심 주춧돌이 되는 기본법으로 정보화 관련 법제의 母 法 役 割 을 수행하였다. 1) 하지만 지금처럼 정보화가 이미 사회 모든 영역에서 어느 정 도 이루어진 상태에서는 물리적 하드웨어 구축 등과 같은 정보화 의 기본법은 한계 에 봉착해 있다. 곧 법률상으로 정보화촉진기본법은 정보화 추진을 위한 정부시책, 추진체계, 정보화기반 조성 등을 망라하는 정보화 관련 기본법으로서 역할을 담당하 * 성균관대학교 법학전문대학원 부교수, 법학박사. 1) 이에 관하여 자세한 것은 송동수, 정보화촉진기본법의 발전방향, 토지공법연구 제18권, 2003 ; 방 동희, IT법의 분류 및 체계에 관한 연구, 전자정부법제연구 제2권 제2호, 2007 참조. 이미 우리들에게 잘 알려진 것처럼 정보사회란 정보 그 자체의 중요성이 엄청나게 증대하고 이를 바탕으로 하여 정보의 생산, 유통 및 이용이 기존사회를 새롭게 바꾸 는 그러한 사회를 말한다. 물론 과거에도 정보는 중요하였다. 예전부터 생산수단이나 무기 등을 가진 사람이 그에 필요한 정보를 가짐으로써 그들의 권력이나 富 가 증대 되었다. 그러나 과거에는 사람들이 주로 각자의 고유한 경험에 바탕을 두고 어떤 결 정을 내렸던 반면에 오늘날에는 사람들이 중요한 결정을 내릴 때 자신의 경험보다는 2) 김도승, 정보화촉진기본법의 개편 과제와 전망, 정보통신정책 제20권 제9호, 1면 이하. 3) 이에 관하여는 김재광, 국가정보화관련 최근 입법동향(행정안전부의 입법추진을 중심으로), 정보 화정책 08-11) 2008 미래정보사회 입법정책포럼 자료집, 한국정보사회진흥원, , 1면 이하 참조. 4) 이에 관하여는 마뉴엘 카스텔 / 김묵한 박행웅 오은주 옮김, 네트워크 사회의 도래, 한울아카데미, 2003, 37면 이하 참조.

222 지식정보사회 관련 기본법제의 개정방향과 내용에 관한 연구 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) 구체적이고 확실한 정보에 근거한다. 다시 말하자면 과거에는 물질적이고 유형적인 것이 무형적인 정보보다 중요하였다. 하지만 정보사회에서는 정보가 유일하거나 가장 중요한 富 의 원천이자 권력의 중심에 있다. 물론 정보란 무엇인지에 대하여 지금까지 많은 토론은 있었으나 일반적으로 받아들여지는 개념은 없다. 5) 그렇다면 정보란 이 것으로부터 합리적 결정이 행해질 수 있고 이것의 도움을 받아서 문제를 해결할 수 있는 의미내용을 가진 기호라고 개념 정의할 수 있다. 최근에는 정보사회의 발전형태 로서 지식정보사회 6) 가 부각되고 있다. 곧 지식의 정보화 와 정보의 지식화 를 기반 으로 정보기반의 지식사회 와 지식기반의 정보사회 가 통합되는 지식정보사 회 (knowledge-information-society)가 언급된다. 7) 지식의 정보화, 정보의 지식화 과 정 8) 속에서 정치 경제 문화 국방 교육 등 사회 전 부문에 걸친 지식정보화 가 구현되는 5) 예를 들어 Information과 Data를 정보와 자료로 구별하여 설명하는 견해(이한구, 정보사회와 역사 발전단계에서 본 그 위상, 철학연구회편, 정보사회의 철학적 진단, 철학과 현실사, 1999, 8면 참 조)도 있으나 그 정확한 구별은 사실 쉽지 않다. 이와 관련하여 우선 지식의 사전적 의미는 사 물에 관한 개개의 단편적인 실제적ㆍ경험적 인식을 뜻하고, 엄밀한 뜻으로는 원리적 통일적으로 조직되어 객관적 타당성을 요구할 수 있는 판단의 체계 를 말한다(두산세계대백과사전, 2006). 이 는 명석하고 확정적이라는 면에서 애매하고 부동적( 浮 動 的 )인 상식과는 구별된다. 그러나 학자들 의 지식에 대한 정의는 사전적 의미와는 달리 매우 다양하다. Heibeler는 지식을 증명과정을 통 해 타당성이 입증된 정보 라고 하였고, Davenport & Long Beers는 경험, 상황, 판단, 사상과 결 합된 정보 라고 정의하였다. 일반적으로 지식은 자료 정보 지식 지혜 또는 자료 정보 지 능 지식 지혜 등과 같은 구조를 가진다고 한다(김성태, 전자정부론: 이론과 전략, 법문사, 2003, 193면). 이러한 지식구조 또는 지식의 변화과정을 통하여 지식을 추론적으로 정의하면, 현 실 세계에서 일어난 단순한 사실을 자료(data)라 하고, 이러한 자료를 수집 정리 분석하는 과정에 서 인간이 어떠한 의미를 부여한 것을 정보(information)라 하며, 정보가 이용자의 목적에 부합하 고 유용하며 부가가치를 창출할 수 있는 것을 지식(knowledge)이라 한다. 보다 구체적으로 설명하 면, 자료는 사실, 숫자, 기록, 통계 등을 의미하며, 어떠한 주관, 의도 목적 등에 의해서 아직 활 용되지 않은 원석과 같은 개념이다. 정보는 어떤 목적에 맞게 구성된 데이터의 총합으로, 양적 측정이 가능하고 정확한 형식을 갖고 있는 데이터라고 할 수 있다. 인간이 무엇인가를 전달하는 경우 그 내용이 되는 것이 정보라 한다면, 지식은 의미 있는 정보로서 특정 목적에 사용될 수 있 도록 구성ㆍ활용된 것으로 본다. 법적인 정보개념으로는 다음과 같은 것이 있다 : 정보란 자연인 또는 법인이 특정 목적을 위하여 광( 光 ) 또는 전자적( 電 磁 的 ) 방식으로 처리하여 부호 문자 음성 음 향 및 영상 등으로 표현한 모든 종류의 자료 또는 지식 이다.(정보화촉진기본법 제2조 제1호) 6) 이에 관하여 자세한 것은 임현진ㆍ서이종, 21세기 한국사회 : 지식사회냐 정보사회냐, 문화정책 창간호, 5면 이하 참조. 7) 임현진ㆍ서이종, 전게논문, 23면. 8) 여기에서 지식의 정보화 란 정보화의 주요 특성인 디지털화ㆍ네트워크화ㆍ하이퍼텍스트화 등을 통하여 새로운 지식이 재창출되는 것을 말한다. 곧 지식은 문자 음성 영상정보의 형태로 디지털화 되어 인터넷으로 대표되는 전 지구적 네트워크를 통하여 놀랄만한 수준의 양과 속도로 세계 곳곳 사회가 진정한 지식정보화사회 라고 할 수 있다. 9) 결국 지식정보사회는 정보통신기 술기반 위에서 지식을 생산하고 창조하는 사회로서 지식정보에 의해서 개인과 조직 의 주요한 의사결정이 주도되는 사회라 할 수 있다. 곧 지식정보사회란 정보가 상호 연계되어 지식이 되고, 지식이 富 와 가치 창출의 원동력이 되는 사회를 말한다. 10) 2) 지식정보사회의 특징 이러한 지식정보사회의 특성을 간략하게 검토해보면 다음과 같다 : 먼저 고도화된 지식생산체제는 시간과 공간을 압축하고, 지역과 국경이라는 기존의 경계를 뛰어넘는 다. 다음으로 지식생산체제의 대중화가 이루어진다. 따라서 시민사회의 다양한 비전 문가들도 상이한 형태의 원초적인 지식생산에 참여할 수 있게 된다. 그 결과 전통적 인 지식전문가들의 독점적 지위는 점차 개방화되고 상호영향을 받게 됨으로써 지식 창조를 위한 경쟁압력은 증가한다. 그리고 지식생산체제가 거대화, 고도화된다. 따라 서 지식생산체제는 범세계적인 네트워크 형태로 거대화되고 최신의 정보통신기술에 기반을 두어 고도화된다. 11) 이러한 지식생산체계의 변화에 따른 지식정보사회의 특징을 살펴보면 지식정보사 회는 첫째, 복잡성과 전문성에 바탕을 두고 있다. 최근 갈수록 사회가 전문화되고 다 양해지면서 다루어야 할 영역도 복잡한 양상을 띠고 있다. 이러한 영역의 대부분이 정치ㆍ경제ㆍ사회ㆍ문화적 이해관계가 고도로 복잡하고 전문적이어서 문제해결을 위 한 정책방안의 탐색이 용이하지 않아 노출된 기존의 문제뿐만 아니라 능동적으로 창 출해야 할 새로운 가치와 방향설정도 어려워지고 있다. 둘째, 지식정보사회는 기본적 으로 개방적인 구조를 내용으로 한다. 이러한 개방적인 구조에서 정보통신기술은 정 보에 대한 접근기회를 확대하고, 정책결정을 보다 개방적으로 할 수 있고, 공식적인 에 전송될 뿐만 아니라 이용자들은 네트워크상의 하이퍼링크기능을 통하여 자신이 요구하는 다양 한 정보를 수집하거나 타인에게 전송함으로써 새로운 지식이 재창출되게 되는데, 이것을 지식의 정보화 라고 한다. 그리고 정보의 지식화 란 개인 또는 단체, 더 나아가 국가가 소유하고 있는 다 수의 무의미하거나 무의미하였던 정보가 지식창조와 유통과정을 거치면서 의미 있는 지식으로 전환되는 것을 말한다. 또한 지식정보화사회는 사회 라는 용어가 의미하듯이 국가, 기업, 개인의 차원에 이르기 까지 사회를 구성하는 전부문의 지식정보화 를 의미한다.( 金 昌 奎, 知 識 情 報 化 社 會 에 對 備 한 法 制 整 備 方 向, 법제연구 제17호, 74면 이하) 9) 金 昌 奎, 知 識 情 報 化 社 會 에 對 備 한 法 制 整 備 方 向, 법제연구 제17호, 72면. 10) 김민호ㆍ김정준, 지식정보사회에서 행정법학의 새로운 패러다임 모색, 公 法 學 硏 究 제8권 제3호, 444면. 11) 임현진ㆍ서이종, 전게논문, 20면.

223 지식정보사회 관련 기본법제의 개정방향과 내용에 관한 연구 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) 관료제적 규칙과 권위에 의한 통제에서 고객, 동료 그리고 정보통신기술에 의한 통제 로 변하면서 관료제적인 관리와 감독의 필요성이 감소한다. 셋째, 지식정보사회는 투 명성의 확대와 관련이 있다. 복잡한 대량의 행정업무처리를 정보통신기술을 통하여 손쉽게 할 수 있지만 과거와는 달리 투명성, 공개성의 요청을 충족할 수 있고, 또한 데이터베이스를 공동이용하여 의사결정이 신속하게 이루어질 가능성이 높아졌다. 그 리고 투명성과 관련된 정보공개는 알 권리와 정보에 대한 접근을 보장할 뿐만 아니 라, 정책과정에 대한 능동적 참여를 보장하는 전제조건으로써 부정부패를 방지하고 사회자원의 적재적소배분을 가능하게 한다. 넷째, 지식정보사회는 효율성과 생산성을 높일 수 있다. 정보통신기술이 고도화되어 단순히 정보처리의 속도와 양의 문제가 아 니라 정보의 신뢰성과 타당성 등의 가치를 추구하게 되었다. 이러한 신뢰성과 타당성 등의 가치에 바탕을 둔 정보를 광범하게 활용함으로써 조직과 개인의 생활방식과 거 래관행 등을 변화시켜 사회전체의 효율성과 생산성을 향상하게 되었다. 12) 3. 지식정보사회의 기본법으로서 정보화촉진기본법의 문제점 1) 정보화촉진기본법 13) 의 제ㆍ개정과정 14) 전두환정부는 1983년을 정보산업의 해 로 선포하고, 1985년에는 정보화사회의 조 기촉진과 그 기반 조성을 위해 국가기간전산망 기본계획 을 수립, 확정하여 행정, 금 융, 교육, 국방, 공안 등 5대 국가기간전산망사업 15) 을 추진하였다. 곧 우리나라 정보 화사업의 연혁은 1979년부터 1986년까지 실시된 행정전산화사업에서 비롯되었다. 이 시기에는 주로 부처별 단위업무의 전산화가 이루어졌다. 국가전산망사업은 1987년부 터 1996년까지 두 차례에 걸쳐 이루어졌으며, 이를 위해 1986년 전산망보급확장과이 용촉진에관한법률 을 제정하여 사업의 법률적 토대를 마련하였다. 국가기간전산망사 업 중에서 국민들의 일상생활과 가장 밀접해 있고 또 진척도가 가장 빠른 것이 바로 12) 김민호ㆍ김정준, 전게논문, 445면 이하. 13) 정보사회 관련 법제의 체계와 흐름에 대해서는 최경진, 사이버공간에서의 소통과 관련한 법학연 구동향, 사이버커뮤니케이션학보 통권 제25권 1호, 2008, 355면 이하 참조. 14) 이에 관하여 자세한 것은 송동수, 정보화촉진기본법의 발전방향, 토지공법연구 제18권, 2003 ; 방동희, IT법의 분류 및 체계에 관한 연구, 전자정부법제연구 제2권 제2호, 2007 참조. 15) 국가전산망사업의 진행에 관한 자세한 내용은 전자정부특별위원회 백서편집위원회, 전자정부백 서, 35면 이하 참조. 행정전산망이다. 16) 행정전산망사업은 국가기간전산망사업의 핵심으로 행정정보화에 큰 영향을 미쳤다. 17) 정부는 1987년부터 1991년까지 진행된 제1차 행정전산망사업에 서 주민등록관리, 부동산관리, 자동차관리, 고용관리, 통관관리, 경제통계 등 6대 우선 업무를 선정하여 추진하였다. 1992년부터 1996까지 진행된 제2차 행정전산망사업은 국민복지, 우체국종합서비스, 기상정보관리, 해상화물관리, 지적재산권정보관리, 물품 목록관리, 어선관리 등 7개 업무를 중점적으로 추진하였다. 국가전산망사업은 전자정 부의 가장 밑거름이 되는 범국가적 기반을 형성했다는 점에서 의의를 지닌다. 18) 국가, 사회 각 분야의 정보화를 효율적으로 추진하고 정보통신산업을 전략적으로 육성하기 위한 법률안의 최초 제안은 체신부의 1985년 정보사회기반조성법안 으로 시작되었다. 하지만 동법안은 1986년 축소 조정되어 전산망의 개발보급 이용 등의 촉 진에 국한된 전산망 보급 확장 및 이용촉진에 관한 법률 로 성립되었다. 1989년에는 과학기술처가 정보화사회촉진법안 을 제안하였는데, 동법안은 사회 각 분야의 정보화 촉진 및 그 기반조성을 목표로 하고 있었다. 곧 이어 1990년 체신부가 정보통신진흥 법안 을 제출하였으나, 동법안 역시 1991년 정보통신연구 개발에관한법률 로 수정 축 소되어 성립되었다. 1991년 상공부는 정보산업발전기반 조성에 관한 법률안 을 제안 하였다. 동법률안의 목적은 산업사회 각 분야의 정보화촉진 및 정보산업발전을 달성 하기 위한 것으로, 정보산업(정보기기제조업과 정보처리업), 정보화, 정보통신 정보산 업발전기반조성 등을 규정하고 있었다. 특히 상공부의 1991년 법률안은 정보통신관 련 부분을 경제부처에서 담당하기 위한 것을 그 중심내용으로 한 것이 특징적이다. 이 당시 상공부는 정보산업분야에 적극적 관심을 가지면서 1991년 무역업무자동화 촉진에관한법률 을 제정하였고, 공업발전법, 산업기술정보원법 등에 정보화에 관한 조문을 추가하여 정보통신분야에 대한 영역을 확장하고 있었다. 이들 각각의 법률안 은 법률제정의 목적에서는 차이가 없었으나 계획수립의 주체, 종합조정기구의 위치, 기금의 운용관리주체 등에서는 각 부처의 법률안 마다 상당한 차이를 보였다. 19) 1992년에서 1994년 사이, 주로 경제기획원과 체신부가 법률안을 제안 폐기하는 과 정을 거치는 시기였다. 직접적인 계기가 된 것은 1992년 7월 29일 청와대에서 개최 된 정보산업전문인력 격려대회에서 대통령이 국가차원의 정보화 및 정보산업발전전 16) 김남진, 개인정보의 수집 관리와 사생활보호, 현대법학의 이론과 과제(벽서 오세탁 박사 화갑기 념논문집), 법영사, 1990, 67면. 17) 전자정부특별위원회 백서편집위원회, 전게서, 33면. 18) 전자정부특별위원회 백서편집위원회, 전게서, 35면. 19) 송동수, 전게논문, 223면.

224 지식정보사회 관련 기본법제의 개정방향과 내용에 관한 연구 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) 략을 수립할 것을 지시함으로써 경제기획원에서 정보산업발전기획단을 두고, 동년 11 월 관련부처가 공동으로 정보산업발전전략계획(NSII)을 수립한 것에서 비롯되었다. 이 와 함께 1992년 12월 대통령선거에서 김영삼후보가 공약사항으로 체신부의 정보통신 부로의 개편 및 정보산업육성특별법의 제정을 제시하였으며, 그 결과 신정부출범 후 1993년 6월 체신부에서 정보화 촉진 및 정보통신산업 발전특별법안 을 작성하여 입 법을 추진하고자 하였다. 그러나 1993년 6월 경제기획원에서 정보화촉진기본법 의 제정을 추진하자 체신부의 정보화 촉진 및 정보통신산업 발전특별법안 의 추진은 보 류되었고, 그 대신 경제기획원과 공동으로 체신부, 상공자원부, 과학기술처 4개 부처 가 정보화촉진기본법의 제정을 추진하게 되었다. 그러나 정보화촉진에 관한 법률안 이 정보사회기반 조성에 관한 법률안 으로 명칭이 바뀌는 등 여러 번의 우여곡절 끝 에 경제기획원이 동법안을 철회하여 다시 원점으로 돌아가 버렸다. 1994년 2월에 다 시 체신부가 1993년의 정보화 촉진 및 정보통신산업발전 특별법안 에 기초를 두고 작성한 정보산업 육성 특별법안 을 제안하였으며, 1994년 6월 경제기획원이 조정안 으로 정보화촉진기본법 을 제시하였다. 동법안은 4개 부처의 공동발의 형식으로 국무 회의에 상정하려고 하였으나 정부조직개편으로 정보화를 담당하는 정보통신부가 발 족되자 다시 보류되고 말았다. 20) 1994년 12월 4일 정부조직개편에 의해 체신부에서 정보통신부로 조직이 확대 개편 됨에 따라 상공자원부, 공보처, 과학기술처의 정보통신관련 일부기능이 정보통신부로 이관됨으로써 당시 추진 중에 있던 법안의 대폭적인 변경이 불가피하게 되었다. 이에 따라 다시 정보통신부에서 정보화촉진 및 정보통신산업육성과 초고속정보통신기반구 축을 위한 근거법의 마련을 위해 1995년 1월 13일에 업계, 학계, 연구소 등의 전문가 로 구성된 정보화촉진기본법 제정추진 실무작업반 을 설치하여 정보화촉진기본법안 의 보완작업을 착수하기 시작하였다. 정보화촉진기본법안 은 관계부처의 협의를 거쳐 1995년 5월 13일 입법예고를 하였으며, 부처 간의 공식적인 조정기간을 거쳐 1995년 8월 4일 국회에서 법률 제4969호로 공포하게 되었다. 21) 제정 당시, 정보화촉진기본법은 목적과 정보통신시책을 담은 총칙, 정보화추진위원 회 등 정보화의 촉진, 정보통신산업의 기반조성, 정보통신산업의 기반 고도화, 정보화 촉진기금 및 보칙 총 6개의 장으로 구성되었다. 22) 그 이후, 정보화촉진기본법은 총 8 20) 송동수, 전게논문, 224면. 21) 정보화촉진기본법은 부처 간 정책갈등 등으로 인하여 법제정에 10여년이 걸렸다.(송동수, 전게논 문, 223면.) 회의 부분적인 개정을 거쳤다. 1999년 개정된 법률은 제2장의2 국가사회정보화의 촉 진 을 신설함으로써 국가사회의 각 부문별 정보화의 원칙 및 기준을 제시하여 정보화 촉진기본법의 내실화에 기여하였다. 제2장의2 국가사회정보화의 촉진 에서는 행정업 무의 효율적인 수행과 의료 교육 문화 및 환경 분야의 획기적인 발전을 위한 정보화 촉진을 규정하였으며, 지역사회 특성을 고려한 정보화사업 지원에 관한 사항도 규정 하였다. 또한 정보통신이 발달함에 따라 부수적으로 야기되는 불건전한 정보유통과 그에 따른 청소년의 보호를 위하여 건전한 정보통신윤리의 확립에 대한 국가의 의무 에 대해서도 규정하였다. 더 나아가 정보통신의 발전의 이면적 요소에 해당하는 개인 정보의 보호의 원칙적인 사항도 명시적으로 규정하였다. 곧 정보화 추진의 일반원칙 을 제시함으로써 정보화촉진기본법을 명실상부하게 정보화 분야의 모법으로 만들었 다. 23) 그 이후 2004년 개정을 통해 통신ㆍ방송ㆍ인터넷이 융합되는 미래의 정보통신 환경에 대응하기 위하여 통신ㆍ방송ㆍ인터넷이 융합된 고품질의 서비스를 고속ㆍ대 용량으로 이용할 수 있는 광대역통합정보통신망의 구축을 지원하는 법적 근거를 마 련하였으며, 2006년 개정 법률에서는 한국전산원의 명칭을 한국정보사회진흥원으로 변경하고, 정보통신국제협력진흥원의 설립근거를 신설하였다. 24) 2) 정보화촉진기본법의 의의와 특징 정보화촉진기본법은 정보화를 촉진하고 정보통신산업의 기반을 조성하며 정보통신 기반의 고도화를 실현함으로써 국민생활의 질을 향상하고 국민경제의 발전에 이바지 함을 목적으로 제정된 법이다. 오늘날 국가사회 정보화 추진 및 그 성과는 1995년에 제정된 정보화촉진기본법에 기반을 둔 효과적인 정보화정책 수립 및 집행에 있었다. 정보화촉진기본법은 우리나 라의 정보화를 추진하는 과정에서 핵심 주춧돌이 되는 기본법으로 정보화 관련 법제 의 母 法 役 割 을 수행하였다. 25) 1995년 정보화촉진기본법의 제정을 계기로 국가사회 정보화시책을 본격화함과 아울러 지식정보사회에 적합한 법ㆍ제도적 환경의 조성을 위해 공공행정부문, 민간경제부문, 사회생활부문, 사회문화부문 등 실로 다양한 영역 에서 관련 법령의 정비가 추진되었다. 곧 정보화는 정보의 생산ㆍ유통 활용을 통해 22) 송동수, 전게논문, 224면. 23) 방동희, 전게논문, 177면. 24) 방동희, 전게논문, 179면. 25) 방동희, 전게논문, 177면.

225 지식정보사회 관련 기본법제의 개정방향과 내용에 관한 연구 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) 국가사회 각 분야의 효율화 등 국가사회 전반에 영향을 미치게 됨으로써 정보통신부 소관 법령뿐만 아니라 행정자치부, 산업자원부, 문화관광부, 과학기술부 등 여타정부 부처의 소관 법령도 정보화 관련 법제도의 일부분으로 포함되었다. 이러한 기본법의 제ㆍ개정에 터 잡아 소위 유비쿼터스 지식정보화시대 에 국가 사회의 전 영역에 걸 쳐 정보화는 이뤄지고 있으며 이를 뒷받침하기 위한 정보화 관련 법제도 역시 끊임 없이 제ㆍ개정을 거듭하고 있음을 알 수 있다. 특히 최근에 정보화 정책 추진의 법적 기반을 마련하고 변화에 대응한 신속한 규제환경을 조성하는 등 정보화 법제에서 발 전을 거듭하여 정보화 법령에 의거 Broadband IT Vision 2007, u-korea 기본계획 등 정보화 정책 추진을 위한 계획 및 전략을 수립 시행하였으며, IPTV 등 컨버전스 환경 에 대응하기 위해 인터넷 멀티미디어 방송 사업법(2007), 방송통신위원회의 설치 및 운영에 관한 법률(2008) 등을 제정하였다. 26) 3) 정보화촉진기본법의 문제점 (1) 정보화, 정보사회의 기본법으로서 정보화촉진기본법의 법적 지위 a) 법체계상 기본법 27) 의 의의 기본법이라는 것은 학문상의 용어라기보다는 법제실무상 통용되는 개념으로서, 현 재 우리나라에서도 기본법 이라는 특별한 명칭이 붙어있는 법률이 대단히 많다. 기본법형식의 법률은 일반적인 법규범의 형식과 달리 규율내용이 개괄적이고 조망적 인 경우에 많이 채용된다. 기본법은 어떤 분야의 정책의 기본적인 방향을 정하고 관 련정책의 체계화를 도모하려는 의미가 담겨져 있다. 곧 당해분야에서 정책목표 내지 정책이념을 제시하고 정책내용으로서 목표ㆍ이념 등을 실현하기 위한 시책 내지 기 본적인 항목을 열거하는 한편 당해분야의 정책의 책정 내지 조정에 관한 특별기구를 설치하는 것 등을 기본적인 내용으로 한다. 기본법형식은 일종의 계획법 내지 프로그 램법이며, 어떤 분야의 정책을 개괄적으로 선언하고 그 정책실시에 따른 관계자의 책 무 등을 선언함으로써 관계정책의 체계화를 도모한다. 또한 이러한 성격과 기능을 담 당하는 기본법은 그곳에 열거된 정책이 법률로서 정하여야 할 사항을 포함하는 경우 에도 그것을 스스로 정하는 것이 아니라 별도의 법률(실시법 내지 집행법)로서 정책 의 구체적 사항을 규정한다. 따라서 기본법은 실시법 내지 집행법과의 관계에서 입법 의 내용에의 구속 및 현실로 입법된 규정의 해석ㆍ적용의 관계상 관계 법령에 대하 여 실제상 지도적ㆍ우월적ㆍ강령적ㆍ헌장적인 기능을 거두고 있으며, 실시법 내지 집 행법의 내용은 당연히 기본법의 목적과 취지 및 내용에 적합할 것이 요구된다. 규율 내용이 광범위한 사항에 걸쳐 추상적ㆍ포괄적 내지 탄력적인 내용만을 선언적으로 규정하는 경우에는 기본법형식이 타당하며, 이 경우 기본법은 각 분야에서 국가의 책 무, 취하여야 할 정책의 목표, 시책의 안목, 법제상ㆍ재정상의 조치 등을 규정하는 한 편, 기본법을 실시 또는 시행하기 위하여 또는 목적달성을 위하여 필요한 법률의 제 정ㆍ개폐를 예정하는 내용을 담게 된다. 그러나 일단 기본법이 제정된 이상 기본법과 관계되는 다른 법률들을 제정할 때는 당연히 기본법의 입법목적이나 기본이념을 존 중하지 않으면 안 되며, 기본법에 규정되어 있는 내용을 구체화하는데 충실하게 제정 ㆍ개정되어져야 할 것이다. 28) 이와 관련하여 우리나라의 입법체계에서 기본법 이라는 명칭이 붙은 법률 중에는 3가지 유형이 있는 것으로 분석된다. 첫째, 당해 분야에서 국가의 기본적인 정책방향 이나 계획수립의 근거로서 기능하는 기본법이 있다. 교육기본법은 전형적으로 이 유 형에 속한다고 하겠다. 교육기본법은 교육영역의 기본이념과 지향하는 가치를 선언하 고, 그 실현을 위한 국가의 노력의무를 추상적으로 선언하고 있는 법률이다. 따라서 구체적인 행정권한을 수권하고 집행하는 조항은 포함하고 있지 않다. 그러나 교육 관 계 개별 법률들에 대한 하나의 해석지침으로서 기능할 수 있다. 둘째, 당해 분야의 각 개별입법에서 기본적이고 공통되는 개념이나 사항을 규정하고 공통되는 권리구제 절차나 권리구제기관을 설립하기 위한 근거법률로서 기능하는 기본법이 있다. 국세기 본법이 이 유형에 해당한다고 하겠다. 이 기본법에서도 구체적인 행정권한의 수권이 나 집행에 관한 조항을 원칙적으로 포함하지 않는다. 셋째, 사실상 일반법의 기능을 수행하는 기본법이 있다. 당해 분야를 일반적으로 규율하기 위하여 행정권한을 수권 하고 그 위반에 대해 행정제재나 형사제재를 규정하는 등 집행법제의 내용을 담고 있다. 건설산업기본법이 여기에 해당하는 것으로 판단된다. 물론 이 유형의 기본법에 서는 국가의 정책방향이나 계획수립의 근거조항 또는 조직설립의 근거조항 등이 함 께 포함될 수도 있을 것이다. 그러나 이 유형의 기본법은 기본법 이라기보다는 일 반법 의 성격이 강하고, 따라서 기본법 이라는 명칭을 오용한다는 느낌을 준다. 29) 26) 한국정보사회진흥원, 신정부의 정보화 법체계 개편방향과 과제, 2008, 1면. 27) 기본법의 의의와 특징 등에 관하여는 한국법제연구원, 기본법의 입법모델연구, 2006, 19면 이하 참조. 28) 입법학 용어해설집, 한국법제연구원, 2002, 48면 이하. 29) 이인호, 개인정보감독기구 및 권리구제방안에 관한 연구, 2004, 한국전산원, 313면 이하.

226 지식정보사회 관련 기본법제의 개정방향과 내용에 관한 연구 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) b) 정보화의 기본법으로서 정보화촉진기본법 정보화촉진기본법 또한 위와 같은 기본법으로서 정보화시책과 다른 정보관련 법률 들의 이념적 이정표를 제시한다. 30) 따라서 기본법으로서 정보화촉진기본법은 정보화 관련 법제분야의 정책의 기본적인 방향을 정하고 관련정책의 체계화를 도모하려는 의미가 담겨져 있다. 곧 정보화 관련 법제분야에서 정책목표 내지 정책이념을 제시하 고 정책내용으로서 목표 이념 등을 실현하기 위한 시책 내지 기본적인 항목을 열거하 는 한편 당해분야의 정책의 책정 내지 조정에 관한 특별기구를 설치하는 것 등을 기 본적인 내용으로 한다. 그러므로 이 정보화촉진기본법은 정보화 관련 개별 법률들이 규율하지 못하는 입법공백을 일반법으로서 보완하는 기능도 수행할 수 있다. 31) (2) 기본법으로서 문제점 a) 정보화 32) 의 기본법으로서 한계 위에서 설명한 것처럼 정보화 는 디지털화, 네트워크화, 하이퍼텍스트화로 요약할 수 있다. 디지털기술의 발달은 문자는 물론이고 음성이나 영상정보까지를 모두 컴퓨 터를 통해 처리할 수 있도록 만들고 있다. 모든 정보를 0과 1의 2진법의 조합으로 표 현하기 때문에 일단 디지털화된 정보들은 원래 모양의 차이와 상관없이 동질성을 갖 는다. 33) 따라서 디지털화된 정보는 그것이 문자이든, 음성이든, 영상이든 상관없이 전화선이나 광섬유 등의 단일 통로를 통해 전송될 수 있다. 이러한 정보의 표준화와 상호호환성의 극대화는 정보의 통합적 처리를 가능하게 하는 동시에 검색능력을 증 대시킨다. 네트워크 기술의 발달과 인터넷으로 대표되는 전 지구적 네트워크의 출현 은 인간의 커뮤니케이션에 새로운 차원을 열어놓았다. 34) 과거 단순한 음성만을 전하 던 통신기술이 이제는 문서는 물론 영상정보까지 실시간으로 세계 어느 곳으로든 전 달하는 수단으로 급속히 발전했다. 이러한 통신기술의 발달은 시간과 공간을 압축함 으로써 커뮤니케이션의 양과 속도, 그리고 범위를 비약적으로 증대시키고 있 다. 35) 30) 송동수, 전게논문, 231면. 31) 송동수, 전게논문, 231면. 32) 정보화촉진기본법 제2조 제2호에서 " 情 報 化 "라 함은 情 報 를 生 産 ㆍ 流 通 또는 活 用 하여 社 會 각 분야의 活 動 을 가능하게 하거나 효율화를 도모하는 것을 말한다. 33) 니콜라스 네그로폰테 / 백욱인 번역, 디지털이다, 커뮤니케이션북스, 1996, 13면 이하 참조. 34) 마뉴엘 카스텔 / 김묵한 박행웅 오은주 옮김, 전게서, 58먼 이하. 35) 이에 따라 정보화는 지식의 성격에 많은 변화를 가져오고 있다. 이에 관하여는 임현진ㆍ서이종, 전게논문, 19면 참조. 이러한 정보사회가 구축, 발전되는 과정에서 먼저 정보화사회가 언급되었다. 대체 로 정보화사회 의 개념은 정보사회의 출현을 일련의 과정 으로 보고, 다양한 정보화 과정과 각 시기별 또는 국가별 상이한 정보화정도를 이해하려는 유연한 개념이다. 36) 따라서 정보화사회론은 산업사회와 정보사회를 엄밀하게 구분하는 것을 거부하고 산 업사회도 어느 정도 정보화된 사회로 보고 그러한 산업사회적 정보화단계에서부터 정보화가 고도화되는 또는 성숙되는 단계와 기준을 설정한다. 37) 하지만 지금처럼 정 보화가 이미 사회 모든 영역에서 어느 정도 이루어진 상태에서는 물리적 하드웨어 구축 등과 같은 정보화 의 기본법은 한계에 봉착해 있다. 곧 법률상으로 정보화촉진 기본법은 정보화 추진을 위한 정부시책, 추진체계, 정보화기반 조성 등을 망라하는 정보화 관련 기본법으로서 역할을 담당하도록 되어 있으나, 정보화 전체를 아우르는 법으로서 기능을 충분히 하지 못한 현실적인 어려움 - 대표적으로 정보화추진위원회 의 기능 미비 - 과 더불어 정보화 초창기에 제정된 탓에 기본법의 내용이 주로 정보 산업육성, 물적 인프라 구축 등에 치중되어 있어 지식정보사회구축을 위한 새로운 법 으로 재편될 필요성이 강하게 제기되고 있다. 결국 현행 정보화촉진기본법은 정부 주 도의 정보화촉진, 산업육성, 물리적 인프라 구축에 치중, 정보화 패러다임 변화 수용 에 한계를 드러내고 있다. 결국 인터넷 혁명 이후 정보화 패러다임은 인프라 중심, 기술 중심, 정부 주도 에서 지식ㆍ정보 중심, 활용 중심, 민관 협력 으로 변화하고 있으나, 현행 정보화촉진기본법은 정부 주도의 정보화촉진, 산업육성, 물리적 인프라 구축에 치중하여 정보화 패러다임 변화 수용에 한계를 드러내고 있으므로 정보화의 촉진 시대에서 지식정보의 활용 시대로 전환하기 위한 법제정비가 필요하다. b) 정보화 촉진 기본법의 한계 촉진법, 진흥법 등의 명칭으로 불리는 법률의 경우 자연발생적이고 점진적인 발전 을 기다리기 보다는 법이라는 강력한 추진력을 통해 인위적으로 해당 분야를 장려하 여 발전시키려는 목적을 가진다. 따라서 제한된 기간 내에 낙후된 해당 분야를 급속 히 발전시키기에 좋은 수단이기는 하나, 촉진하고자 하는 목표가 달성되면 존재의의 가 사라지게 되는 한시법적 성격을 가질 수도 있다. 38) 결국 산업화를 넘어서서 정보 화를 이루려는 국가의 강력한 의지가 정보화촉진기본법의 제정과 집행을 통하여 국 36) 이에 관하여 자세한 것은 마뉴엘 카스텔 / 김묵한ㆍ박행웅ㆍ오은주 옮김, 전게서, 44면 이하 참조. 37) 임현진ㆍ서이종, 전게논문, 5면 이하 참조. 38) 송동수, 전게논문, 232면.

227 지식정보사회 관련 기본법제의 개정방향과 내용에 관한 연구 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) 가와 사회의 전산화, 컴퓨터 활용기반구축을 적극적으로 추진하였던 것이다. 하지만 지식정보사회, 유비쿼터스사회가 된 이 시점에서 촉진법으로서 정보화 관련 기본법은 이제 수명을 다했다고 할 수 있다. 그동안 정보화, 정보사회관련 법제도 운용과 관련 하여 바람직한 법제정비가 쉽지 않았던 이유는 1 정보화, 정보기술의 발전이 워낙 빨라서 법제정비가 이를 쫓아가지 못한 점도 있었지만, 2 부처 간 이기주의에 의하 여 충분히 검토되지 않거나 충돌되는 법률들이 쏟아져 나온 때문이기도 하다. 게다가 한국식 성장우선주의에 의하여 그동안 정보나 과학기술관련 법률들을 보면 거의 대 부분 육성 법, 진흥 법, 촉진 법이었지 국가사회 전체를 조감하고 이끄는 법률 들을 만들지 못한 면도 있었다. 39) (3) 정보화촉진기본법상 추진체계의 문제점 a) 정보화촉진기본법상 추진체계 현황 현재 정보화 관련 정책은 정보화촉진기본법 에 의한 정보화추진위원회를 비롯하여 전자정부전문위원회, 각 중앙행정기관, 지방자치단체, 그리고 한국정보보호진흥원 등 여러 기관의 상호협의와 조정을 통해 수립 및 추진되고 있다. 그리고 정보화추진위원 회는 정보화 촉진 기본계획 및 시행계획의 수립 변경, 정보화촉진 등에 관한 정책이 나 사업추진의 조정, 초고속정보통신기반의구축 이용, 정보화 촉진시책의 추진실적 평 가에 관한 사항 등을 심의하는 바, 위원장은 국무총리가, 부위원장은 기획재정부장관, 간사는 국무조정실장이 맡고 있다. 그리고 정보화추진실무위원회는 정보화추진위원회 에 제출된 안건과 정보화추진위원회로부터 위임 또는 지시받은 사항을 검토 및 심의 하고, 정보화추진분과위원회는 실무위원회에 앞서 분야별 정보화정책에 관하여 사전 검토 심의하는 위원회로 총 22개 분야별 위원회와 지식정보자원관리위원회, 정보격차 해소위원회로 구성되어 있다. 40) 39) 필자는 다른 어느 지역보다도 특히 아시아에서 생명공학을 산업적 상업적으로 광범위하게 이용 할 가능성이 높다고 보고 있다. 아시아의 정치지도자들은 이러한 심각한 문제들에 처해 국민 들에게 생활양식이나 습관을 변화시키고 경제양식을 변화시키자고 호소하기 보다는, 과학기술의 단기적 성과를 활용하는 쪽으로 나아가기 쉬운 것이다. (박은정, 생명 과학 정의, 법철학연구 제5 권 제1호, 2002, 205면) 40) 또한 정보화추진자문위원회는 정보화정책에 대해 국가사회의 전체적인 틀에서 자문과 비전을 제시하는 역할을 수행하기 위해 정보화 전반에 대해 폭넓은 시각을 가진 분야별 민간인사 및 정보화 전문가로 구성하여 운영하여 왔다. b) 기존 추진체계의 문제점 41) 정보화 추진체계는 그간 개별입법에 의한 다수의 유사 추진체계 운영으로 범정부 적 기획ㆍ조정 등 종합관리 능력이 취약하다는 비판을 받아 왔다. 각 부처의 산발적 이고 비체계적으로 정보화사업을 추진하는 과정에서 개별 법률에 의한 다수의 추진 체계(예를 들어 정보통신기반위원회, 전자무역위원회 등 국무총리 소관 각종 위원회) 간 연계성이 부재하였다. 특히 이와 관련하여 정보화 사업추진의 통일성ㆍ체계성 확 립을 위해 기본계획ㆍ시행계획의 심의ㆍ조정체계 개편이 필요하다는 의견이 강하게 제기되었다. 또한 전원 장관급 정부인사로 꾸려지는 현재의 위원회는 공공과 민간을 아우르는 국가정보화 심의기구로 부적절한 측면이 있으므로 민간인사의 위원회 참여 를 제도적으로 보장할 필요가 있다고 주장된다. 4. 지식정보사회 관련 기본법제 개편의 필요성과 내용 1) 지식정보사회 관련 법영역에서 새로운 법제정비의 필요성 이명박 정부의 출범과 함께 정보화 관련 기능이 각 부처별로 분산 배치된 사정 42) 뿐만 아니라 정보화촉진기본법은 이미 위에서 설명한 것처럼 그 자체만으로도 개정 의 필요성을 내포하고 있다. 곧 1995년 8월 정보화 초창기에 제정된 현행 정보화촉 진기본법은 산업육성, 물리적 인프라 구축에 치중하고 있어서 정보 활용, 사회문화적 인프라(정보보호, 정보격차해소 등)의 고도화에 한계를 보이고 있다. 따라서 현행 정 보화촉진기본법을 토대로 구성된 기존의 법제도를 변화된 정보환경을 반영하고 분산 41) 이에 관하여는 김도승, 전게논문, 8면 이하 참조. 42) 1948년 정부 수립과 함께 체신부로 출범한 이래 1994년 21세기 정보사회화에 능동적으로 대처 하고, 정보통신산업을 국가발전 전략산업으로 집중 육성할 수 있도록 하기 위하여 과학기술처, 공보처 및 상공자원부의 정보통신 관련 기능을 흡수 통합하여 탄생한 정보통신부는 우리나라를 오늘날의 정보통신 강국으로 이끈 주역으로 평가 받는 동시에 의욕적인 국가 전영역의 정보화 추진이 타 부처와의 소관 갈등으로 비화되어 새로운 정부가 꾸려질 때마다 그 폐지론이 제기되 었다. 그러한 정보통신부가 이명박 정부의 출범과 함께 전격 폐지됨에 따라 그간 정보통신부가 일괄하여 소관해 왔던 공공정보화, 정보통신산업, 정보통신 기반조성 등 정보화 관련 제 기능이 새 정부의 개편된 정부조직으로 분산 통합되었다. 곧 기존의 전자정부 추진을 비롯한 국가정보 화 총괄 및 조정기능은 행정안전부로, 정보통신망 등 인프라 구축 및 관련 정책기능은 방송통신 위원회로, 정보통신산업 육성기능은 지식경제부로, 콘텐츠정책은 문화체육관광부로 재편되었다. 이렇듯 정보통신 관련 정부 기능의 분산은 각 기능의 발동 근거가 되는 법률의 이관 또는 공동 소관을 수반하게 되는 바, 이는 IT분야의 새로운 쟁점으로 부상하고 있다.

228 지식정보사회 관련 기본법제의 개정방향과 내용에 관한 연구 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) 된 각종 정보화 추진체계ㆍ계획을 통합하여 전면 개편안을 마련할 필요성이 지적되 고 있는 것이다. 43) 이를 위하여 지식정보사회의 발전에 따라 관련법령을 총체적으로 재검토하여 분야별 추진사업을 종합적으로 아우를 수 있는 법체계 마련이 필요하고, 지식정보사회 관련 기능의 종합 조정 역할을 수행할 수 있는 법적 추진체계의 확립 및 기능별 관련법의 통폐합과 개정작업을 추진해야 한다. 2) 지식정보사회를 총괄하는 기본법의 필요성 정보화의 촉진 및 정보산업의 육성 등이 어느 정도 이루어진 이 시점에서 여전히 정보사회를 총괄하는 기본법이 필요한 이유는 먼저 지식정보사회를 위한 청사진과 추진전략을 제시하고, 분야별로 흩어져 있는 정보사회관련 법률들의 체계적 정합성을 확보하고 정보사회 관련 정책의 일관성과 계획성을 확보하기 위해서이다. 또한 정부 조직 개편으로 정보화 관련 기능이 분산되어 범국가적 총괄, 조정체계의 필요성이 더 욱 증대된 것 또한 기본법이 여전히 필요한 이유이기도 하다. 끊임없이 새롭게 발전 되고 있는 지식정보사회에서 기본적인 법적 틀과 지침을 제공해 주는 기본법은 여전 히 필요하다고 생각한다. 44) 이를 위해 기본법에서는 범국가적 추진체계와 지식정보사회 추진 전략을 담아낼 필요가 있다. 이러한 기본법 체계는 산재된 정보화 관련 법률의 체계화를 도모하고 제도와 정책 간 일관성을 확보하는데 효과적이다. 또한 기본법은 개별법의 적용 및 해석기준이 될 뿐만 아니라 신규 입법수요 발생시 보충적 해석규범으로 기능하여 입 법공백을 보완하는 기능도 수행하므로 급속도로 진전되고 새로운 현상이 발생하는 정보사회의 양상을 고려할 때 정보통신 분야에서 기본법의 필요성은 더욱 의미가 크 다 할 것이다. 45) 따라서 기존의 정보화와 정보화의 촉진을 위한 기본법이 아니라 범국가적 정보사 회의 비전을 제시하고 전략을 구사하기 위한 법체계를 확립하고 주요 IT정책 아젠다 3) 정보화촉진기본법 전면개정안의 성립과정과 검토 (1) 제1차 전부개정법률안 : 지식정보사회기본법 a) 지식정보사회기본법(안)의 특징 (a) 입법목적 정보화촉진기본법전부개정법률안은 2008년 2월 정부조직 개편에 따른 국가정보화 추진 환경의 변화 및 전 세계적인 국가정보화 패러다임의 변화를 반영하여, 기존 국 가 주도의 정보화 촉진이 아닌 민관 협력의 거버넌스를 통하여 지식과 정보가 사회 각 분야의 가치를 창출하는 지식정보사회를 구현하고 이를 지속적으로 발전시킬 수 있는 제도적 기반을 마련함으로써 국민의 삶을 향상시키고 국가사회의 발전에 이바 지하려는 목적에서 개정안이 마련되었다. 47) (b) 법안의 특징 현행 법제명은 정부 주도의 한시적인 정보화 촉진에 중점을 두고 있어 민관 협력 의 거버넌스를 통한 지속가능한 지식정보사회의 구현이라는 정보화 패러다임의 변화 를 반영하지 못하고 있는 것이 사실이다. 그래서 법의 제명을 정보화촉진기본법 에서 지식정보사회기본법 으로 변경하였다. 법제명의 변경을 통하여 법률의 지향점 및 규 정 내용과 법률 제명과의 부합성을 높일 것으로 기대되고 있다. 48) 정보화촉진기본법 전부개정법률안은 크게 3가지 기본방향을 가지고 있다 : 1 정부주도의 정보화 촉진 에서 민관 협업의 지식정보사회로의 전환, 2 공급 중심에서 활용 중심으로의 전환, 3 정보화 순기능 촉진 중심으로부터 정보화 역기능 방지 고려로의 전환 등이 그것 이다. 49) b) 평가 정보화촉진기본법전부개정법률안은 지식정보사회를 위한 청사진과 추진전략을 제 및 전략을 발굴하고 계획수립의 근간이 되는 기본법제의 정비가 시급하다. 46) 43) 김도승, 전게논문, 1면 이하 참조. 44) 김도승, 전게논문, 3면. 45) 송동수, 전게논문, 231면 ; 김도승, 전게논문, 4면 이하. 46) 해외에서도 정보화 추진을 위한 기본법제 혹은 기본계획 마련을 통해 국가사회 정보화의 비전 제시 및 주요전략을 구사하고 있다. 예를 들어 일본, 인도 등은 국가정보화 추진의 기본이 되는 법률을 만들어, 미국은 전자정부법을 제정하여, EUㆍ영국 등은 프로그램(플랜)을 통해 정보화를 추진하고 있다. 이에 관하여는 한국정보사회진흥원, 신정부의 정보화 법체계 개편방향과 과제, 2008, 5면. 47) 이해원, 정보화촉진기본법 전부개정(안), 정보화촉진기본법, 전자정부법, 정보통신기반보호법 개 정 공청회, , 4면 참조 48) 여기서 지식정보사회 라 함은 지식과 정보가 정보기술을 통하여 자유롭게 생성 유통 활용되어 행 정ㆍ경제ㆍ문화 산업 등 전 분야의 가치를 창출하고 발전을 이끌어가는 사회를 말한다(안 제2조 제2호). 49) 이해원, 정보화촉진기본법 전부개정(안), 정보화촉진기본법, 전자정부법, 정보통신기반보호법 개 정 공청회, , 5면 참조

229 지식정보사회 관련 기본법제의 개정방향과 내용에 관한 연구 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) 시하고 분야별로 산재해 있던 지식정보사회관련 법률들의 체계적 정합성을 확보하고, 지식정보사회관련 정책의 일관성과 계획성을 확보하며, 정부조직 개편에 따른 범국가 적 정보화총괄조정체계를 규정하고 있어서, 입법취지와 그 내용에 대해서는 일반적으 로 공감을 얻고 있다. 50) 그동안 양적 측면에 집중했던 국가사회 정보화 촉진을 넘어 서서 지속가능한 미래지향형 지식정보사회를 구현하고자 하는 법안의 취지는 긍정적 으로 평가된다. 그리고 그동안 특히 정보화촉진기본법에서 문제가 되었던 추진체계를 정비하여 개별입법에 의한 다수의 유사 추진체계를 단일한 범정부적 기획, 조정기구 로 모아서 기존의 종합관리 능력이 취약했던 점을 개선한 점 또한 높게 평가할만하 다. 다만 이 법의 문제점으로는 먼저 지식정보사회의 기본법이라면 변화된 정보환경에 맞도록 국가사회 전반의 정보화를 달성하기 위한 내용들로 구성되어야 한다. 이러한 관점에서 본다면 이 법안은 기존의 정보화촉기본법을 모태로 하여 전자정부법 중 일 부규정, 정보격차해소법, 지식정보자원관리법 등을 결합한 것으로 보인다. 이처럼 여 러 개의 법률들을 통합하는 과정에서 단순한 물리적 결합 이 아닌 화학적 통합 이란 모습을 보여주는 법제정이 바람직하다고 생각한다. 51) 다음으로 지식정보사회위원회' 설치문제이다. 지식정보사회기본법 내에 국가정보화의 정책ㆍ예산을 사전 심의ㆍ평가 하는 기능을 범정부 차원에서 수행할 수 있도록 대통령 소속 기관으로 두는 `지식정 보사회위원회' 설치도 부처 간 논란거리가 될 수 있다. 이는 기획재정부의 정보화 예 산 심의기능을 포함해야 하는 등 유관 부처들과의 긴밀한 협조가 필요한 사안이기 때문인 것으로 파악된다. 52) 마지막으로 지식정보사회에 대한 정의에서 지식 및 정보 의 생성 유통 활용 이 강조되고, 지식정보사회의 핵심가치인 지식 및 정보의 보호 가 누락됨으로써 지식정보사회에 대한 철학 내지 비전의 부조화와 불균형현상이 노 출되고 있는 듯한 느낌을 주고 있다. 따라서 지식정보사회에 대한 명료한 철학과 비 전이 정의규정에 함축적으로 담겨질 필요가 있다고 본다. 53) 50) 대표적으로 김일환, 정보화촉진기본법에 관한 토론문, 정보화촉진기본법, 전자정부법, 정보통신 기반보호법 개정 공청회, , 16면. 51) 김일환, 정보화촉진기본법에 관한 토론문, 정보화촉진기본법, 전자정부법, 정보통신기반보호법 개정 공청회, , 17면. 52) 김재광, 국가정보화 관련 개정법률(안)의 주요내용과 과제, 미디어의 확장, 사이버소통 2.0(사이 버커뮤니케이션학회, ), 88면. 53) 김재광, 국가정보화 관련 개정법률(안)의 주요내용과 과제, 미디어의 확장, 사이버소통 2.0(사이 버커뮤니케이션학회, ), 88면. (2) 제2차 전부개정법률안 : 국가정보화 기본법 a) 법제명의 변경 : '국가정보화 기본법' 현행 법제명인 정보화촉진기본법은 정부 주도의 한시적인 정보화 촉진에 중점을 두고 있어 민관 협력의 거버넌스를 통한 지속가능한 지식정보사회의 구현이라는 정 보화 패러다임의 변화를 반영하지 못하고 있는 것이 사실이다. 그래서 당초에는 법의 제명을 '정보화촉진기본법'에서 '지식정보사회 기본법'으로 변경하여 법률의 지향점 및 규정 내용과 법률 제명과의 부합성을 높이고자 하였으나, 최종적으로는 '국가정보 화 기본법'으로 확정되었다. 54) b) 개정안의 구성개요 개정안은 현행 7장 46개 조문을 전부 개정하여, 5장 46개 조문으로 변경하고 있다. 이는 동법상 방송통신위원회 관련 조항(4장 : 정보통신기반 고도화)과 지식경제부 관 련 조항(제3장 : 정보통신산업 기반 조성 및 제5장 : 정보통신기금)이 분리되어 각각 소관 부처의 법률로 제정 또는 개정되고, 행정안전부 소관 법률 중 지식정보자원관 리법 및 정보격차해소에 관한 법률 을 각각 폐지하여, 이를 동법 제3장 및 제4장으 로 흡수하였기 때문이다. 55) c) 평가 이 전부개정법률안 또한 지식정보사회를 위한 청사진과 추진전략을 제시하고 분야 별로 산재해 있던 지식정보사회관련 법률들의 체계적 정합성을 확보하는 등 지식정 보사회관련 정책의 일관성과 계획성을 담보하는 법체계를 유지하고 있다는 점에서 일정 부분 긍정적으로 생각된다. 그러나 이 법안의 문제점으로는 먼저 기본법 제정의 지향성에 있다. 다시 말하자 면 정보화촉진기본법 을 '지식정보사회 기본법'으로 변경하여 국가사회 전반의 정보 화를 달성하고자 했던 제1차 전부개정법률안에 비하여 이 개정안은 최종적으로는 '국 가정보화 기본법'으로 그 범위를 좀 더 좁혔다. 결국 제1차 전부개정법률안이 기존의 54) 이 법안에 관하여 자세한 것은 김재광, 정보화법제 개편현황 및 과제, 미래정보사회 법적 과제 와 대응(한국인터넷법학회 한국정보사회진흥원 춘계공동학술대회), , 5면 이하 참조. 55) 동법에서 분리되는 제4장(방송통신위원회 관련 조항)은 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 전부개정법률안( 국회 제출)에, 제3장 및 제5장(지식경제부 관련 조항)은 정보통신산업진흥법안( ) 에 규정될 예정으로, 각각 소관 상임위원회에 회부되어 있 다. 이에 관하여는 행정안전위원회 검토보고서 11면 참조.

230 지식정보사회 관련 기본법제의 개정방향과 내용에 관한 연구 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) 정보화와 정보화의 촉진을 위한 기본법이 아니라 범국가적 정보사회의 비전을 제시 하고 전략을 구사하기 위한 법제정비의 관점에서 추진되었다고 한다면, 제2차 전부개 정법률안은 오히려 이보다 후퇴하여 정부와 국가중심(위주)의 법제정비와 국가의 정 보화 향상에 초점을 맞춘 법제정비로 오해할 가능성이 있다는 것이다. 그러다보니 국 가정보화 의 기본법이라는 법제명과 이 법안의 주요 내용이 맞아떨어진다는 느낌을 갖기 어려울 만큼 법안의 내용이 국가 의 정보화를 넘어선다는 문제점 또한 갖고 있 다. 곧 이 개정안은 범정부적, 범국가사회적 지식정보사회의 추구를 위한 기본법제정 이 아닌 지식정보사회에서 국가 의 정보화로 한정된 기본법으로 후퇴한 것이다. 다음 으로 제2차 전부개정법률안 역시 기존의 정보화촉기본법을 모태로 하여 기존의 여러 법률들을 결합한 것으로 보인다. 이처럼 여러 개의 법률들을 통합하는 과정에서 단순 한 물리적 결합 이 아닌 화학적 통합 이란 모습을 보여주는 법제정이 바람직하다고 생각한다. 4) 지식정보사회 관련 기본법제정의 기본방향 (1) 법제정비의 기본방향 위에서 설명한 것처럼 현행 정보화촉진기본법은 정부 주도의 정보화 촉진을 강조 하여 참여와 활용 중심의 지식정보사회라는 정보화 트렌드를 반영하는 데에 한계가 있다. 지식과 정보가 정보기술을 통하여 자유롭게 생성ㆍ유통ㆍ활용하여 분야별 가치 를 창출하고 발전을 이끌어가는 사회가 지식정보사회라면 이러한 지식정보사회를 국 가정보화의 지향점과 법적 가치로 제시하고, 이를 반영할 수 있는 새로운 정보사회 기본법 제정이 필요한 시점에 와 있다. 곧 새로운 지식정보사회 기본법을 통하여 지 식정보사회 구현이라는 국가사회 정보화의 법적 가치 및 지향점을 제시하고 정부 주 도의 정보화 촉진 을 탈피하여 창의와 신뢰의 선진 지식정보사회 라는 국가정보화의 새로운 비전을 제시해야 한다. 56) 러다임 변화 수용에 한계를 드러내고 있으므로 정보화의 촉진 시대에서 지식정보의 활용 시대로 전환하기 위한 법제정비가 필요하다. 이를 위하여 정부 주도의 정보화 촉진을 민관 협업의 지식정보사회로 바꾸기 위하여 추진체계에 민간전문가를 참여시 키는 등 민ㆍ관의 협업을 통하여 지식과 정보 중심의 지식정보사회 구현을 추진해 야 한다. 이를 통해 공공 정보화 서비스의 기획 단계부터 민간의 창의력과 재원을 적 극 활용하고(민자투자 방식 등), 서비스의 활용과 운영시 민간이 적극 참여하는 방식 (전자정부서비스와 민간부문 정보통신서비스의 접목 등)을 유도하는 것이 바람직하다. 57) (3) 물리적 인프라의 양적 확산에서 질적 고도화 추진 현행 정보화촉진기본법은 IT기술보급 및 인프라 확충 등 정보화촉진 의 개념을 넘 어 정보의 활용 촉진을 통해 국가사회 전반의 선진화를 달성하는 지식정보사회 구 현을 위한 기본법으로 발전할 필요가 있다. 이를 위해 정보통신과 여타 기술 및 서비 스의 융합을 촉진하고, 교통, 환경, 보건의료, 교육 등 핵심사회 인프라 부분의 IT활 용 고도화를 도모하도록 해야 할 것이다. 또한 변화된 정보환경을 고려하여 기존의 정부 주도의 단순 육성 정책(정부의 수요-공급 지원방식)을 넘어 지식정보사회에서 산업의 사회적 책무를 강조하는 보다 성숙한 정책방향을 제시할 필요가 있다. 그리고 정보자원관리 및 표준화, 전자정부서비스 접근성 제고, 정보공개 활성화, 정보보호 등 에 대한 정부의 책임과 역할을 명시함으로써 공공 정보화의 고도화를 도모할 필요가 있다. (4) 분산된 유사 정보화 추진체계의 통합ㆍ조정 필요성 a) 정보화촉진기본법상 추진체계 현황 현재 정보화 관련 정책은 정보화촉진기본법 에 의한 정보화추진위원회를 비롯하여 전자정부전문위원회, 각 중앙행정기관, 지방자치단체, 그리고 한국정보보호진흥원 등 여러 기관의 상호협의와 조정을 통해 수립 및 추진되고 있다. 58) (2) 정부 주도의 정보화 촉진에서 민관 협업의 거버넌스체제 구축 인터넷 혁명 이후 정보화 패러다임은 인프라 중심, 기술 중심, 정부 주도 에서 지식ㆍ정보 중심, 활용 중심, 민관 협력 으로 변화하고 있으나, 현행 정보화촉진기본 법은 정부 주도의 정보화촉진, 산업육성, 물리적 인프라 구축에 치중하여 정보화 패 56) 한국정보사회진흥원, 신정부의 정보화 법체계 개편방향과 과제, 2008, 1면 이하 참조. b) 기존 추진체계의 문제점과 개편방안 정보화 추진체계는 그간 개별입법에 의한 다수의 유사 추진체계 운영으로 인하여 범정부적 기획과 조정 등 종합관리 능력이 취약하다는 비판을 받아 왔다. 각 부처의 57) 김도승, 전게논문, 8면. 58) 이에 관하여는 김동욱, 정보사회 정책 추진체계와 법제 정립 방향, 선진국가정보화법 체계모색 - 전자정부와 정보보호, 한국인터넷법학회 세미나, , 1면 이하 참조.

231 지식정보사회 관련 기본법제의 개정방향과 내용에 관한 연구 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) 산발적이고 비체계적인 정보화 추진으로 개별 법률에 의한 다수의 추진체계(정보통 신기반위원회, 전자무역위원회 등 국무총리 소관 각종 위원회)간 연계성이 부재하였 던 바, 위원회 간 정보화 기능의 유기적 운용을 위해 정보화 관련 위원회의 통 폐합 을 통한 범정부적 정보화 추진체계를 운영함이 바람직하다. 특히 이를 위하여 IT 정 책에 대한 부처별 자율적 분권기능을 존중하되, 국가사회 정보화를 위한 범국가적 협 력 조정체계 구축이 필요하다. 59) 5. 결론 1) 지식정보사회는 정보통신기술기반 위에서 지식을 생산하고 창조하는 사회로서 지식정보에 의해서 개인과 조직의 주요한 의사결정이 주도되는 사회라 할 수 있다. 곧 지식정보사회란 정보가 상호 연계되어 지식이 되고, 지식이 富 와 가치 창출의 원 동력이 되는 사회를 말한다. 제정비가 필요하다. 4) 현행 정보화촉진기본법은 정부 주도의 정보화 촉진을 강조하여 참여와 활용 중 심의 지식정보사회라는 정보화 트렌드를 반영하는데 에 한계가 있다. 지식과 정보가 정보기술을 통하여 자유롭게 생성ㆍ유통ㆍ활용하여 분야별 가치를 창출하고 발전을 이끌어가는 사회가 지식정보사회라면 이러한 지식정보사회를 국가정보화의 지향점과 법적 가치로 제시하고, 이를 반영할 수 있는 새로운 정보사회 기본법 제정이 필요한 시점에 와 있다. 곧 새로운 지식정보사회 기본법을 통하여 지식정보사회 구현이라는 국가사회 정보화의 법적 가치 및 지향점을 제시하고 정부 주도의 정보화 촉진 을 탈 피하여 창의와 신뢰의 선진 지식정보사회 라는 국가정보화의 새로운 비전을 제시해 야 한다. 2) 오늘날 대한민국의 정보화 추진 및 그 성과는 1995년에 제정된 정보화촉진기본 법에 기반을 둔 효과적인 정보화정책 수립 및 집행에 있었다. 정보화촉진기본법은 우 리나라의 정보화 추진과정에서 핵심 주춧돌이 되는 기본법으로 정보화 관련 법제의 母 法 役 割 을 수행하였다. 정보화촉진기본법은 정보화를 촉진하고 정보통신산업의 기반 을 조성하며 정보통신기반의 고도화를 실현함으로써 국민생활의 질을 향상하고 국민 경제의 발전에 이바지함을 목적으로 제정된 법이다. 3) 하지만 지금처럼 정보화가 이미 사회 모든 영역에서 어느 정도 이루어진 상태 에서는 물리적 하드웨어 구축 등과 같은 정보화 의 기본법은 한계에 봉착해 있다. 정보화촉진기본법은 정부 주도의 정보화촉진, 산업육성, 물리적 인프라 구축에 치중, 정보화 패러다임 변화 수용에 한계를 드러내고 있다. 결국 인터넷 혁명 이후 정보화 패러다임은 인프라 중심, 기술 중심, 정부 주도 에서 지식ㆍ정보 중심, 활용 중심, 민관 협력 으로 변화하고 있으나, 현행 정보화촉진기본법은 정부 주도의 정보화촉진, 산업육성, 물리적 인프라 구축에 치중하여 정보화 패러다임 변화 수용에 한계를 드러 내고 있으므로 정보화의 촉진 시대에서 지식정보의 활용 시대로 전환하기 위한 법 (논문접수일: 심사개시일: 게재확정일: ) 김일환 지식정보사회(Knowledge-Information Society), 정보화(Informatization),정보 화촉진기본법(Framework Act on Informatization Promotion), 전자정부 (E-government), 기본법(Framework Act) 59) 김도승, 전게논문, 8면 이하.

232 A Legal Study upon the Nature of Deliberation on Broadcasting Abstract A study on the contents and the direction of the revision about Know ledge-information Society Framew ork A ct Kim, Il-Hwan Today's result of informatization promotion in Korea is based on the Framework Act on Informatization Promotion, enacted in 1995, which enables to establish informatization policies effectively. The Framework Act on Informatization Promotion has been conducted as a mother law for other related laws. However, the Framework Act on Informatization Promotion reached at uppermost limit due to the informatization is almost constructed at least in the field of mechanical devices by and large. Nevertheless the Framework Act on Informatization Promotion has taken its role for the government policies, promoting informatization system and establishing constituencies of the informatization, has not been performed as a law that could bind on the whole. Expecially, the lack of the functional role by the Informatization Promotion Committee is caused to revise the act for future knowledge information society. Under the Framework Act on Informatization Promotion, "focusing on the knowledge information", "more activating knowledge information" and "cooperation between public and private sectors" can be carried out, but "focusing infrastructure", "mechanical device" and "leading by the government" were the key issues on the Act. Thus, it is necessary to establish an legal system to offer a nationwide vision for the Information Society, not to promote informatization. In addition, we have to make a fundamental law system to work as a base for IT policy making and programming.

233 466 第 21 卷 第 1 號 ( ) 형태에 대한 개정 이 자리 잡고 있었다는 사실은 진정 국민을 위한 정부형태를 발견 의정부( 議 政 府 )제도에 근거한 내각제 試 論 Ⅰ. 문제의 제기 Ⅱ. 의정부제도 개관 1. 조선의 국가형태 2. 조선 최고국정기관으로서의 의정부 Ⅲ. 의정부가 국정최고기관이라는 근거 Ⅰ. 문제의 제기 1. 정도전의 총재사상 2. 경국대전 Ⅳ. 내각제 試 論 1. 의원내각제에 대한 재검토 2. 수상 부수상 내각제 Ⅴ. 결론 김 형 남 *60) 우리 헌정사를 돌이켜보면, 꿈에 그리던 해방을 맞이하여 현대적 의미의 자유민주 주의를 처음 시행하는 단계에서부터 정치권력의 과욕으로 헌법 개정이라는 단추를 잘못 채웠다는 사실을 깨닫게 된다. 즉, 당시 야당이었던 한민당은 1948년 7월 12일 대한민국 헌법을 제정한지 겨우 약 1년 6개월 만인 1950년 1월 28일 내각책임제 로의 개헌안을 제출하였던 것이다. 물론 이는 국회에서 부결되었고, 법절차를 위반하여 채택된 여당의 발췌개헌안이 심 야국회에서 통과되어 초대 대통령 이승만은 직선제에 의한 대통령으로 당선되는 오 점을 남기게 되었다. 1) 이렇게 잘못된 첫 출발은 대통령직선제 개헌안을 반대하던 제5공화국을 무너뜨리 고 제6공화국을 출범시키는 한 원인이 되었다고 할 수 있다. 뿐만 아니라 역사상 아홉 차례나 있었던 헌법 개정의 기저( 基 底 )에 초지일관 정부 * 단국대학교 법학과 부교수, 법학박사 1) 김철수, 헌법학개론, 박영사, 2008, 면. 하지 못해 방황하였던 우리의 시행착오를 입증하는 것이라 할 것이다. 이런 지루한 논쟁은 외환위기가 밀려왔던 1997년 제15대 대통령 선거전에서 또 이 어졌다. 당시 대통령선거에 즈음하여 두 야당인 새정치국민회의와 자유민주연합은 연 합전선을 펴기로 결정하고, 양당은 대통령 후보로서 새정치국민회의의 김대중 총재를 추대하였고 만약 선거에서 승리하면 공동정부를 수립한 후 1999년 12월말까지 내각 제 로의 개헌을 완료한다는 합의문을 작성하였던 것이다. 2) 주지하듯이 김대중 후보가 대통령으로 당선된 뒤 이 정치적인 약속은 지켜지지 않 았고 진통기간을 거친 후 개헌논의는 수그러든 것처럼 보였다. 하지만 2007년 1월 노무현 대통령이 대통령의 4년 연임제 개헌안 을 제안함으로써 과거 어떠한 논의보다 개헌논의는 뜨겁게 달구어졌다. 3) 그렇지만 이 논의도 정치권 만을 위한 정치적인 의미 외에는 특별한 요소를 발견하기 힘들었다. 지금까지 정부형태에 대한 개헌논의의 형식적이며 공통적인 논거는 자신들이 주장 하는 정부형태 안( 案 )이 국민의 기본권을 가장 효율적으로 보장해줄 것이라는 점이었 다. 그렇다면 과연 어떠한 정부형태가 우리 국민의 기본권을 가장 효율적으로 보장해 줄 것인가? 참으로 중요한 화두가 아닐 수 없다. 국내에서는 이러한 경우 일반적인 대통령제, 의원내각제, 이원정부제 등 4) 을 다시 검토해서 우리 실정에 맞는 형태로 개 정하는 것이 타당하다는 견해들이 개진되고 있다. 이러한 때를 맞추어 정부형태에 대한 기존의 복잡한 논의를 단순화시키면서도 우 리 것에 기초한 새로운 개념의 내각제에 대한 시험적 논의를 조심스럽게 꺼내보고자 한다. 요약하자면 새로운 내각제의 시론을 조선경국전( 朝 鮮 經 國 典 )을 저술하고 나라 의 경영은 왕의 몫이 아니라 재상( 宰 相 )의 몫이라고 주장한 정도전( 鄭 道 傳 )의 정치사 상( 政 治 思 想 )에서 찾아보는 것이 어떨까 하는 제언을 하고자 한다. 2) 허경, 내각제 개헌의 당위성, (공법연구 제27집 제3호, ), 13면. 3) 임지봉, 개헌의 바람직한 방향, (헌법학연구 제13권 제4호, ), 327면. 4) 과거 신대통령제, 반대통령제, 의원내각제, 내각책임제, 수상정부제 등 지나치게 다양한 형태들까 지 다 포함해서 정부형태를 분류하는 학자들이 많았으나 현재에는 대통령제, 의원내각제, 이원정 부제의 세 가지로 분류하는 것이 일반적이다. 김철수, 앞의 책, 면; 장영수, 헌법학, (홍 문사, 2008), 면; 정종섭, 헌법학원론, (박영사, 2008), 면 참조. 정재황 교수는 이원정부제보다는 혼합정부제라는 중립적인 용어를 사용하는 것이 타당하다고 주장하고 있다. 정 재황, 프랑스 혼합정부제의 원리와 실제에 대한 고찰, (공법연구 제27집 제3호, ), 49면 각주1번.

234 의정부( 議 政 府 )제도에 근거한 내각제 試 論 第 21 卷 第 1 號 ( ) Ⅱ. 의정부제도 개관 1. 조선의 국가형태 조선의 국가형태를 논하기에 앞서, 조선시대가 시대사적으로 어느 시대에 속하는 것이냐를 살피는 것이 필요하다. 우선 법사학자들은 고려와 조선왕조를 묶어서 중세 시대로 구분하고 있지만, 다수의 역사학자들은 조선은 중세와 근대사이인 근세에 해 당된다고 밝히고 있다. 5) 이는 조선이 고려와 더불어 중세에 파묻히는 것이 아니라, 인권의식이 발돋움하던 근대를 여는 시기에 속한다는 것 자체가 색다른 의미를 지니 기 때문에 부각될 수 있는 사실( 史 實 )이다. 이런 차원에서 시대사적으로 인권개념이 싹트기 시작하던 근세 에 속하는 조선이, 현대적인 의미에서 어떤 국가형태를 지니고 있는지를 재검토하는 것도 의의가 있다. 먼저 조선이 군주국 이었다는 데에는 이론( 異 論 )이 없다. 하지만 많은 사료를 통해 볼 때 6) 조선은 군주, 즉 국왕이 통치하는 국가체제였지만, 유교적인 예치주의( 禮 治 主 義 )와 덕치주의( 德 治 主 義 )로 무장된 사대부세력이 왕권을 강력하게 견제하던 제한적 군주국 이었다고 평가할 수 있다. 7) 특히 이러한 사실은 조선시대에 있어서 중요한 정 책결정은 국왕의 전권에 의한 것이 아니라 확고한 세 가지 원칙에 입각해서 행해졌 다는 측면에서 충분히 입증될 수 있다. 8) 첫째, 조선은 전형적인 유교사회였기 때문에 유교경전이 정치의 근거가 된다는 것 이다. 실제로 유교 경전은 조선사회 최고의 규범이었으며, 국왕과 신하들의 토론장인 경연( 經 筵 )에서 활용되는 주요 주제 중의 하나였다. 5) 한우근, 한국통사, 을유문화사, 1992, 207면; 변태섭, 한국사통론, 삼영사, 1986, 면; 최창규, 조선조의 유교적 통치이념, 한국사의 재조명, 독서신문사, 1975, 면. 6) 조선왕조실록, 경국대전 등을 분석해보면 서양의 절대군주제와는 다른 측면이 많다는 사실을 발 견할 수 있다. 특히 이에 대해서는 김재문, 경국대전의 편찬과 법이론 및 법의 정신, (아세아문화 사, 2007), 9면 참조. 7) 사실 역사학 처럼 광범위한 학문은 없다고 본다. 지금까지는 정치와 법제도, 경제, 사회, 문화 등 전반에 걸친 역사를 역사학자들만이 연구를 해왔다고 해도 지나치지 않을 것이다. 하지만 이제부 터라도 정치와 법제도의 역사연구는 정치학자와 법학자, 경제에 대한 역사연구는 경제학자, 사회 와 문화에 대한 역사연구는 사회학자들과의 공동연구가 절실하다고 본다. 이런 의미에서 정치와 법제도에 대한 정치학자의 다음과 같은 논문은 시사하는 바가 크다. 박창진, 중종실록을 통해서 본 정책참여기관의 권력관계연구, (한국정치학회보 제31집 2호, 1997), 90면 참조. 8) 이병갑, 조선조의 정책결정과정에서의 이익갈등-17 8세기 남인과 서인(특히 노론)간의 관계를 중 심으로-, 고려대학교 박사학위논문, 1988, 21-22면. 둘째, 조선의 정책결정 준거는 바로 경국대전( 經 國 大 典 )이라는 것이다. 모름지기 국가를 경영하고 다스리는데 필요한 국가의 큰 법전 9) 이라는 뜻을 가진 기본 법전이 므로 조선조에 있어서 정책결정의 기준이 되었다. 셋째, 마지막 정책결정의 준거는 유교적인 측면에서 바라본 선례( 先 例 )라는 것이다. 어차피 유교사회는 중국의 하( 夏 ), 은( 殷 ), 주( 周 ), 세 나라의 정치 및 행정을 가장 이 상적인 것으로 삼았기 때문에 경험을 중요시하는 측면에서 선례를 중시할 수밖에 없 었다. 결론적으로 이 세 가지 기준의 범위 내에서 조선시대의 모든 정책결정이 이루어졌 다고 해도 지나치지 않으며 만약 이를 무시하는 국왕이 있다면 그는 폭군 ( 暴 君 )으로 분류되었다는 사실( 史 實 )을 확인할 수 있으므로 조선은 제한적 군주국으로 평가될 수 있다. 2. 조선 최고국정기관으로서의 의정부( 議 政 府 ) (1) 의의 조선왕조를 개창한 이성계 일파는 사회적 혼란과 민심의 동요를 막기 위해 초기에 는 고려의 제도와 문물을 답습할 수밖에 없었다. 그러므로 조선 초기의 최고 국정기관은 고려왕조의 도평의사사( 都 評 議 使 司 )였다. 그러다가 정종 2년 4월의 관제개혁으로 도평의사사가 의정부( 議 政 府 )라는 이름으로 바뀌면서 의정부가 최고의 국정기관( 國 政 機 關 )이 된 것이다. 사전적( 辭 典 的 )인 의미로는 조선시대 공무원이었던 백관( 百 官 )을 통할하고 백성들 의 경제생활인 서정( 庶 政 )을 총괄하는 국가기구라는 뜻이다. 의정부를 낭묘( 廊 廟 )ㆍ도 당( 都 堂 )ㆍ묘당( 廟 堂 )ㆍ정부( 政 府 )ㆍ황각( 黃 閣 )이라고 부르기도 했다. (2) 연혁적 고찰 가. 여말선초의 도평의사사( 都 評 議 使 司 ) 고려 충렬왕 5년에 만들어진 도평의사사는 중국의 간접적인 영향 10) 을 받은 합의제 최고의결 및 집행기관이었다. 이는 고려전기 중서성과 문하성을 통합한 중서문하성 9) 김재문, 경국대전의 편찬과 법이론 및 법의 정신, 아세아문화사, 2007, 20면. 10) 고려 전기의 3 省 ( 中 書 省, 門 下 省, 尙 書 省 ) 6 部 制 (이, 병, 호, 형, 예, 공)는 중국의 당 송나라의 영 향을 받았기 때문에 여말에 도입된 합의제였던 도평의사사도 간접적인 영향을 받았을 것으로 추론할 뿐이다. 한충희, 조선초기의 의정부연구, 계명대학교 대학원 석사학위논문, 1980, 6면.

235 의정부( 議 政 府 )제도에 근거한 내각제 試 論 第 21 卷 第 1 號 ( ) 의 행정 및 재정권한인 백규서무 ( 百 揆 庶 務 )와 상서성의 공무원 인사권인 총령백관 ( 總 領 百 官 )의 권한을 포함하고 있던 강력한 권력기관이라고 해석된다. 특히 조선 초 기 도평의사사는 형식적으로 도평의사사( 都 評 議 使 司 ), 경력사( 經 歷 司 ), 검상조례사( 檢 詳 條 例 司 )의 세 기관으로 구성되었지만, 실질적인 권한은 문하부( 門 下 府 ), 삼사( 三 司 ), 중추원( 中 樞 院,과거의 밀직사( 密 直 司 ))에 소속된 2품 이상의 정원( 正 員 )에게만 집중되 어 있었다. 2품 이상의 정원 29명 중 개국공신( 開 國 功 臣 ) 17명, 원종공신( 原 從 功 臣 ) 5 명을 포함하여 공신( 功 臣 )이 22명이나 되었다는 점은 당시 권력의 핵심이 어디에 있 었는지를 잘 알려주는 시금석이 된다. 나. 의정부( 議 政 府 )의 성립과 변천 1) 성립 전술한 바와 같이 도평의사사가 권력의 핵심이었다는 것은 상대적으로 왕권이 약 화되어 있었다는 사실을 뜻하게 된다. 도평의사사를 구성하는 정원의 대부분이 개국 공신이었다는 것만 보더라도 이러한 면을 잘 알 수 있다. 하지만 개국 초기 정도전 일파와의 유혈투쟁에서 승리를 쟁취한 이방원은 조선 제 2대 국왕이었던 정종( 定 宗 )에게 도평의사사( 都 評 議 使 司 )제도를 의정부 ( 議 政 府 )로 변 경하도록 압력을 행사하게 된다. 11) 이렇게 정종 2년 4월에 신설된 의정부는 문하부( 門 下 府 ), 삼사( 三 司 ) 12) 의 2품 이상 의 고위관료와 그 아래에 있는 사인( 舍 人 ), 그리고 검상조례사( 檢 詳 條 例 司 )의 검상( 檢 詳 )과 녹사( 錄 事 )라는 관료로 구성되었다. 13) 이러한 의정부 내에서도 실질적인 권한을 가지고 있던 부서는 후일 정승( 政 丞 )으로 개칭된 시중( 侍 中 )이 포함되어 있던 문하부 14) 라고 할 수 있다. 2) 변천 의정부는 성립된 지 12일 만에 변천이 되는 혼란을 겪게 되었다. 아마도 조선 왕 조의 개창 초기라는 시대적 불안감과 왕권의 약화 때문인 것으로 해석된다. 하여튼 원래 의정부 소속이 아니었던 예문춘추관( 藝 文 春 秋 館 ) 대학사( 大 學 士 ) 2인, 학사( 學 士 ) 2인, 삼군부( 三 軍 府 )의 중( 中 ) 좌( 左 ) 우군총제( 右 軍 摠 制 ) 각 2인이 새로운 의정부의 구 성원이 됨으로써 과거 도평의사사와 유사한 면모를 떨쳐버리지는 못하게 된다. 한편 왕권강화를 위해 노력하던 태종( 太 宗 ) 이방원은 즉위하자 말자, 문하부( 門 下 府 )를 해체하는 과정에서 문하( 門 下 )좌( 左 ) 우정승( 右 政 丞 )을 의정부( 議 政 府 )좌( 左 ) 우정 승( 右 政 丞 )으로, 문하시랑찬성사( 門 下 侍 郞 贊 成 事 )를 의정부찬성사( 議 政 府 贊 成 事 )로, 참 찬문하부사( 參 贊 門 下 府 事 )를 참찬의정부사( 參 贊 議 政 府 事 )로, 정당문학( 政 堂 文 學 )을 의 정부문학( 議 政 府 文 學 )으로, 지문하부사( 知 門 下 府 事 )를 참지의정부사( 參 知 議 政 府 事 )로 개칭하면서 이들만을 의정부의 구성원으로 규정하였다. 이와 더불어 문하부낭사( 門 下 府 郎 舍 )는 사간원( 司 諫 院 )으로, 삼사( 三 司 )는 사평부( 司 平 府 )로, 의흥삼군부( 義 興 三 軍 府 )는 승추부( 承 樞 府 )로, 예문춘추관( 藝 文 春 秋 館 )은 예문관과 춘추관으로 분리되기에 이르렀다. 15) 그러나 의정부는 이로부터 5개월이 지난 태종( 太 宗 ) 원년 12월에 의정부문학( 議 政 府 文 學 )이 지의정부사( 知 議 政 府 事 )로 개칭되는 변화를 겪게 된다. 특히 태종은 14년 4 월에 의정부의 권한을 축소하기 위해 원래 의정부의 업무를 육조( 六 曹 )에 귀속시키는 개혁을 단행하였다. 태종 자신이 수족과 같이 부리는 영의정부사( 領 議 政 府 事 )는 존치 시키면서 좌 우정승을 판의정부사( 判 議 政 府 事 )로 격하시켰고, 의정부찬성사( 議 政 府 贊 成 事 )를 동판부사( 同 判 府 事 )로 변경하였으며 나머지 참찬( 參 贊 ), 지의정부사( 知 議 政 府 事 ), 참지의정부사( 參 知 議 政 府 事 ) 등 세 가지 관직은 폐지하였다. 그러나 종사품( 從 四 品 ) 사인( 舍 人 )은 종전과 같이 실무를 담당하도록 존치시키게 된다. 하지만 이처럼 급 격한 개편은 오래가지 못하였다. 태종 14년 6월엔 결국 판의정부사를 좌( 左 ) 우의정( 右 議 政 )으로, 동판부사를 좌( 左 ) 우참찬( 右 參 贊 )으로 환원시키고 말았던 것이다. 그 뒤 세종 18년 4월에는 태종 때 폐 지되었던 검상조례사( 檢 詳 條 例 司 )의 검상( 檢 詳 )이 부활되었고 19년 10월엔 찬성( 贊 成 ) 과 참찬( 參 贊 ) 벼슬을 각각 좌 우로 체계화하였다. 끝으로 세조 12년 1월에는 영의정부사( 領 議 政 府 事 )가 영의정( 領 議 政 )으로, 검상조례 사 녹사( 錄 事 )가 사록( 司 錄 )으로 변경되면서 의정부제도가 확립되었다. 11) 이는 定 宗 實 錄 卷 四, 二 年 四 月 辛 丑 條 에 改 都 評 議 使 司 爲 議 政 府 라고 함축되어 있다. 12) 삼사의 구성원은 判 三 司 事, 左 使, 右 使 의 3인이었다. 13) 한충희, 앞의 논문, 20면. 14) 의정부 성립초기 문하부의 구성원은 좌시중( 左 侍 中 ), 우시중( 右 侍 中 ), 侍 郞 贊 成 事 2인, 參 贊 事 4 인, 知 事, 政 堂 文 學 의 10인이었다. 定 宗 實 錄, 卷 四 二 年 四 月 辛 丑 條 참조. 15) 太 宗 實 錄, 卷 二, 元 年 七 月 庚 子 條 참조. 이 부분에 최초로 李 舒 를 영의정부사( 領 議 政 府 事 )로 임 명한 기록이 나오는 것으로 보아 영의정부사도 당연히 의정부의 구성원이었을 것으로 해석된다.

236 의정부( 議 政 府 )제도에 근거한 내각제 試 論 第 21 卷 第 1 號 ( ) Ⅲ. 의정부가 국정최고기관이라는 근거 1. 정도전( 鄭 道 傳 )의 총재사상( 冢 宰 思 想 ) 조선왕조를 개창하는데 일익을 담당한 정도전은 조선시대 최고의 법전인 경국대전 ( 經 國 大 典 )의 기초가 되는 조선경국전( 朝 鮮 經 國 典 )을 저술한 인물이다. 조선경국전은 주례( 周 禮 ) 또는 주관( 周 官 )의 시스템을 따라 치전, 부전, 예전, 정전, 헌전, 공전 등의 6전( 典 ) 체제를 갖추었다. 특히 그 6전 앞에 정보위( 正 寶 位 ), 국호( 國 號 ), 정국본( 定 國 本 ), 세계( 世 系 ), 교서( 敎 書 )의 5개 항목을 설치하였다. 그 중에서도 정도전이 생각한 국가의 최고 기본철학을 드러낸 항목이 바로 정보위 이니, 이것은 오늘날 헌법에 해당되는 상위규범이라 할 것이다. 6전의 체제도 바로 이 정보위의 철학을 기준으로 삼아 이루어진 것이다. 16) 특히 조선경국전이 모델로 삼은 주관( 周 官 )은 주나라의 관료 제도를 의미하는 것으 로서 이상적인 국가 관료체제를 뜻한다. 주관의 첫 머리에 해당되는 천관총재( 天 官 冢 宰 ) 제1편에는 다음과 같은 구절이 나온다. 惟 王 建 國, 辨 方 正 位, 體 國 經 野, 設 官 分 職, 以 爲 民 極. 乃 立 天 官 冢 宰, 使 帥 其 屬 而 掌 邦 治, 以 佐 王 均 邦 國. 대저 왕이 나라를 세움에, 그 방향을 변별하고 모든 위치를 바르게 해야 한다. 그 나라의 국토를 체화하여 성내와 교외의 경역을 잘 분획해야 한다. 그리고 관료를 설 치하고 그 직책을 효율적으로 분담시켜 민극을 확립해야 한다. 이에 천관총재를 세워 모든 관료를 그에게 속하게 하여 통솔하게 하고, 나라의 다스림을 관장하게 한다. 그 리하여 왕을 보좌하게 하고 나라를 균등하게 한다. 17) 이 문장의 핵심은 왕권을 제약하는 재상제도( 宰 相 制 度 )의 확립이었다. 나라를 실제 로 다스리는 것은 왕의 몫이 아니라 천관총재( 天 官 冢 宰 )인 재상의 몫이라는 뜻이었던 것이다. 그러므로 그는 이 부분을 강조하여 조선경국전을 집필한 것이다. 이 외에도 그는 국왕은 재상을 선택ㆍ임명하는 권한과 재상과 정사를 협의 결정하 16) 김용옥, 삼봉 정도전의 건국철학, 통나무, 2004, 29-30면. 17) 김용옥, 앞의 책, 32면. 는 권한을 가진다. 정사를 협의하는데 있어서는 모든 문제를 재상과 협의하고 결정하 는 것이 아니라 큰 문제에 관해서만 협의해야 하며 작은 일들은 재상의 독자적인 처 리에 맡겨야 한다. 재상은 최고 정책결정자로서의 권한과 백관을 통솔하고 백직을 총 괄하는 최고 정책집행자의 권한을 가진다. 재상의 권한에는 인사권, 군사권, 재정관할 권, 벌상형벌권, 음양을 조화시키는 책임을 지는 것이 있다. 국가의 정권은 하루라도 재상에게 있지 않으면 나라가 어지러워진다. 재상과 중관( 衆 官 )과의 관계는 재상은 다만 도와 의리로서 사리를 도량하여 통치권의 대강만을 장악하고 세부적인 일은 구 경( 九 卿 ) 이하의 백사관료( 百 司 官 僚 )가 처결해야 한다. 재상의 이상적인 태도는 주관 의 천관( 天 官 ) 즉 총재제도( 冢 宰 制 度 )이다. 라고 주장함으로써 재상중심의 정치를 역 설하였다. 18) 그러므로 의정부제도의 정치사상적 근거는 총재사상이라고 해도 지나치 지 않다. 2. 경국대전( 經 國 大 典 ) 정도전의 총재사상이 의정부제도의 정치사상적 근거가 되었다면, 경국대전은 법적 인 근거가 된다고 할 수 있다. 경국대전은 조선왕조의 기본법전으로서 조선의 건국 후 약 1세기 동안의 법령들을 정리한 법전이다. 이는 1397년 영의정 조준이 편찬한 최초의 성문법전인 경제육전( 經 濟 六 典 )이 모범이 되었다. 특히 6전( 吏, 戶, 禮, 兵, 刑, 工 典 )은 전술한 중국의 주관 ( 周 官 )을 모방한 것으로서 조선의 정치, 행정 및 사회현상을 6개의 범주로 분류한 것 으로 해석된다. 이 중에서 의정부제도와 직접적인 연관이 있는 것은 바로 이전( 吏 典 ) 이다. 중앙행정조직법의 효력을 지닌 이전은 내명부, 외명부 이하 총 29항목을 나열 하고 있는데 이 중에서 정1급 관청으로서의 의정부( 議 政 府 )를 명시하고 있다. 경국대 전 이전( 吏 典 )에는 이 의정부에 대해 장총백관( 掌 總 百 官 ) 평서정( 平 庶 政 ) 이음양( 理 陰 陽 ) 경방국( 經 邦 國 ) 모든 관료를 총괄하고 서민들을 위한 정책을 공평하게 집행하 며, 선악을 살피고 나라를 다스린다. 19) 고 규정하고 있는데, 바로 이 점이 의정부제도 의 법적 근거가 될 수 있다. 경국대전과 더불어 증보문헌비고( 增 補 文 獻 備 考 )에도 태종( 太 宗 ) 원년( 元 年 ) 우파문 하부( 又 罷 門 下 府 ) 병어의정부( 倂 於 議 政 府 ) 장총백관( 掌 總 百 官 ) 평서정( 平 庶 政 ) 이음양 ( 理 陰 陽 ) 경방국( 經 邦 國 ) 20) 이라고 규정함으로써 실질적으로 의정부의 삼정승이 모든 18) 한영우, 정도전사상의 연구, 서울대출판부, 1973, 면. 19) 김재문, 앞의 책, 면.

237 의정부( 議 政 府 )제도에 근거한 내각제 試 論 第 21 卷 第 1 號 ( ) 관료( 百 官 )들을 총괄하고, 백성을 위한 정책을 집행하는 기관임을 드러내고 있다. 21) Ⅳ. 내각제 試 論 1. 의원내각제에 대한 재검토 전술한 바와 같이 최근 대통령제에 대한 회의가 제기되면서 학계에서 의원내각제 에 대한 재검토가 필요하다는 인식이 고조되었다. 22) 주지하듯이 의원내각제라 함은 내각이 의회에 의하여 선출되고 의회에 대하여 정 치적 책임을 부담하게 되지만 서로가 각각 의회해산권과 내각불신임권이라는 확실한 견제장치를 가지고 있기 때문에 권력적인 균형이 이루어지는 정부형태를 말한다. 이 러한 의원내각제 중에서 상대적으로 내각의 권한이 강한 형태가 내각책임제, 현재 영 국처럼 수상의 권한이 막강한 형태를 수상정부제라고도 칭하고 있다. 23) 역사적으로 의원내각제의 기원은 중세 유럽의 어전회의( 御 前 會 議 )에서 찾을 수 있 을 것이다. 그 중에서 영국은 1066년 노르만족에게 정복된 후 유럽의 봉건제도를 비 로소 수입하였는데, 이 때 어전회의도 함께 도입되었다. 이 회의를 13세기 이후부터 의회( 議 會, Parliament) 24) 라고 칭하게 되었는데, 이후 상원( 上 院, The House of Lords) 과 하원(The House of Commons)이라는 명칭으로 분화되어 오늘날까지 유지되고 있다. 그 시기에 영국의 국왕은 모든 면에서 절대적인 권한을 행사하지 못했기 때문에 납세자들의 대표인 의회의 권한은 증대될 수밖에 없었다. 특히 17세기 전반 영국 국 왕 스튜어트(Stuart)는 재정이 궁핍해지자, 의회의 권한을 증대시켜주는 조건으로 추 가적인 조세부과를 승인받는 정도였다. 이런 이유로 이후 국왕과 의회의 알력이 지속 되다가 1688년 명예혁명으로 의회가 완승을 거두게 됨으로써 권력의 축은 영국의 의 회에 쏠리게 되었다. 그러던 중 1841년 선거를 계기로 국왕으로부터 완전히 독립된 20) 增 補 文 獻 備 考, 卷 216, 職 官 考 3 議 政 府 條 (태종 원년에 기존의 문하부를 혁파하고 의정부로 병합 된다. 의정부는 국가의 모든 공무원을 총괄하고 백성을 위한 행정을 담당하며 음양 또는 자연의 이치를 나라 전체를 다스리는 이념으로 사용하게 된다.) 21) 한충희, 앞의 논문, 35면. 22) 임종훈, 국가권력구조의 개편방향, 헌법학연구 제12권 제2호, 76-80면. 23) 권영성, 앞의 책, 764면. 24) 이 용어는 원래 영국 여왕, 귀족들의 대표인 상원, 평민들의 대표인 하원의 삼자협의체를 지칭 하는 말이었다. 이에 대해서는 A.V. Dicey, An Introduction to the Study of the Law of the Constitution, (London: The Macmillan Press Ltd., 1959), p. 39 참조. 수상이 내각을 지휘하게 되면서 현대적 의미의 의원내각제가 완성되었다. 25) 이러한 영국의 의원내각제를 일반적으로 고전적인 의원내각제라고 칭하고 있는데, 이는 국민 이 선택한 의회의 다수당이 내각을 구성하여 의회와 내각이 밀접한 상생관계와 균형 을 유지하는 정부형태를 말한다. 26) 그 특징으로는 첫째, 행정부가 국왕과 수상의 두 기관으로 구성되지만, 실질적인 권한은 수상에게 있게 된다. 둘째, 의회와 내각은 법적으로 분리되어 독립적이지만 정치적으로는 밀접한 협조관계를 유지하게 된다. 27) 셋째, 내각의 수상이 의회에서 선출되지만 그 수상은 의회해산권을 가지게 됨으로 써 두 권력기관이 균형을 이루게 된다. 이와 같은 특징들을 분석해보면, 의원내각제는 역사적으로 많은 우여곡절을 겪으 면서 성장해온 영국에서는 성공할 수 있었지만, 정치적으로 미성숙된 제3세계권의 여 러 나라에서는 성공하기 어려운 면을 지니고 있다고 판단할 수도 있다. 28) 특히 정치적으로 아직 성숙되지 못한 모습을 많이 보여주고 있는 우리나라의 상황 에서도 의원내각제는 성공할 가능성이 희박한 것으로 점쳐지고 있는 실정이다. 하지만 총재사상( 冢 宰 思 想 )에 입각한 재상정치의 형태를 띤 의정부제도를 시행해 온 조선시대와 1948년 헌법이 제정된 이후의 대한민국은 단절된 것으로 판단할 수 있지만, 현행 헌법 전문의 내용처럼 1919년 상해임시정부는 연결된다고 해석한다면 문제는 달라질 수 있다. 즉 1919년 4월 11일 상해에서 임시의정원회의가 있었는데, 이 회의에서 그 전의 집정관제를 내각제인 총리제로 변경하기로 결정을 하였고 그 뒤 총리의 선거과정이나 각료의 인선절차가 민주적인 방법으로 진행되어 우리 헌정 사를 아름답게 장식했다는 면을 간과하고 있는 것이다. 29) 또한 우리가 유지하고 있는 대통령제는 진정한 대통령제로 볼 수 있는가? 대통령제의 이론적 기초를 제공한 몽테스키외는 민주적인 국가라고 해서 반드시 자유국가라고 할 수는 없기 때문에 시민들의 정치적인 자유는 국가권력의 남용이 없 을 때에만 가능해진다. 이러한 권력남용을 방지하기 위해서 자연법에 따라 권력은 권 25) 서주실, 영국 수상의 제도상 지위와 현대적 기능에 관한 연구, (부산대학교 대학원 박사학위논 문, 1976), 24면. 26) 이종상, 통치구조상 의원내각제의 위상, (헌법학연구 제2집, ), 49면. 27) 권영성, 앞의 책, 762면. 28) 신우철 교수는 이런 뜻에서 의원내각제는 순수한 형태로는 여러 가지 불안정한 요소를 지니고 있다고 지적하고 있다. 신우철, 정부형태 과연 바꾸어야 하는가?, (헌법학연구 제8권 제4호, 2002), 452면. 29) 김영수, 한국헌법사, 학문사, 2000, 면.

238 의정부( 議 政 府 )제도에 근거한 내각제 試 論 第 21 卷 第 1 號 ( ) 력으로써 통제할 필요가 있다. 30) 고 주장함으로써 엄격한 권력분립과 권력 상호간의 원활한 통제만이 대통령제의 변질을 막을 수 있다고 예측하였다. 하지만 불행하게도 이러한 그의 예측은 우리나라의 정치상황에 그대로 맞아떨어졌 다. 즉 우리의 대통령제는 국민대다수가 원해서 채택된 것이 아니라 일본 제국주의로 부터 해방되어 우리의 헌법을 제정하고 새롭게 출발하려고 했던 1948년 당시 정치세 력의 핵심이었던 이승만에 의해 돌발적으로 채택된 것이었기 때문이다. 해방이후 줄 곧 한민당과 헌법기초위원회는 우리에게 적합한 정부형태는 영국식 의원내각제라고 주장하였고, 이는 각 분야에서 설득력을 얻게 되어 의원내각제안 이 정식 헌법초안의 지위를 점하게 되었다. 아마도 이는 상해임시정부에서의 사전 경험이 있었기 때문인 것으로 사료된다. 하지만 의원내각제안 이었던 헌법초안을 국회 본회의에 상정하기 하루 전인 6월 22일 이승만에 의해 갑자기 헌법초안은 대통령제안 으로 변경되었다. 31) 이렇게 출발부터 정치가의 정치적 영향력이 작용했던 우리의 대통령제는 사회에 정착되지 못하고 내각제로 해석이 가능한 국무총리제도와 절충된 혼합형 대통령제 내지는 반대통령제 32) 로 변질되고 말았다. 결국 혼합형 대통령제는 헌법상 행정부 수반 이상의 강력한 권한을 부여하는 제왕적 대통령제 의 속성을 함께 지닐 수밖에 없었기 때문에 33), 우리의 정치문화는 지금도 실질적인 국민주권주의와는 동떨어진 혼 란된 양상을 보이기 있는지도 모른다. 2. 수상ㆍ부수상 내각제 정부형태에 대한 논의의 가장 기본적인 논거(argument)는 고금의 문헌들을 살펴보 더라도 역시 권력분립이론(theory of the power of separation)이라고 할 수 있다. 34) 초 30) Montesquieu, The Spirit of Laws, translated by Thomas Nugent(University of California Press, 1977), pp ) 서희경, 대한민국 건국헌법의 기초와 수정, (공법연구 제31집 제4호, ), 35-36면. 32) 이는 공화국에 전제군주제의 기능을 도입한 것이라고 한다. 이에 대해서는 권영성, 앞의 책, 772 면 참조. 33) 민경식 교수는 현행 헌법이 제66조 제4항에서 대통령을 행정권의 수반으로 규정하는 외에 동조 제1항, 제2항, 제3항에서는 대통령에게 행정권 수반 이상의 강력한 지위를 부여하고 있다고 주 장한 바 있다. 이에 대해서는 민경식, 우리나라 대통령제의 현실과 전망, (헌법학연구 제4집 제2호, 1998), 197면 참조. 34) 그러나 내각제의 선구가 된 영국에서는 오히려 권력분립이론이 절대적인 것이 아니라는 주장이 있다. 석인선, 영국 헌법상의 권력분립의 의미, 헌법학연구 제8권 제2호, , 34-35면. 기 권력분립이론의 선구자로 알려진 아리스토텔레스(aristotle)는 국가의 기능을 그 성 질에 따라 세 가지 부분으로 구분하려고 시도한 국가권력의 3분론을 주장하였다. 즉 아리스토텔레스는 고대 그리스 국가의 통치권을 심의권 집행권 사법권의 셋으로 나누 고 특히 심의권에는 전쟁과 평화에 대한 결정권, 군사동맹의 체결과 해제권, 법률제 정권, 사형, 유배, 재산몰수에 관한 결정권, 재산심의권 등이 속한다고 보았다. 35) 아 리스토텔레스의 3분론은 집행권이나 사법권에 속할 사항까지를 심의권에 포함시키는 등 그 당시의 그리스 정치현상을 중심으로 국가의 통치기능을 그 성질에 따라 단순 히 셋으로 분류해 놓은 것에 지나지 않기 때문에 국가권력을 셋으로 나누어서 각각 의 기관에 기능적으로 분립시켜야 한다는 뚜렷한 권력분립의 인식이 있는 것은 아니 라고 볼 수 있다. 36) 이렇게 본다면 근세국가인 조선의 권력구조도 이와 유사하게 분석할 여지가 있게 된다. 특히 이런 차원에서 재상정치( 宰 相 政 治 )를 근간으로 하는 의정부제도도 현대감 각에 맞게 수정하여 특별한 내각제로서의 수상 부수상 내각제 를 아래와 같이 제시해 보고자 한다. (1) 상징적이며 명목적인 국가원수의 필요성 무릇 조선시대에서 국왕은 민본주의적 윤리성과 유교이상국( 儒 敎 理 想 國 )을 지향하 는 상고주의적( 尙 古 主 義 的 ) 전통지향성( 傳 統 指 向 性 ) 그리고 예론적( 禮 論 的 ) 명분주의 ( 名 分 主 義 )와 신분제도의 계급성 등을 특질로 하는 유교적 정치이념에 기반 37) 을 둔 특수한 지위였다. 유교사회에서 이러한 국왕의 상징성은 현대적 의원내각제에도 고스 란히 이어져 군주나 대통령이 명목상의 국가원수로 활동하고 있다. 38) 그러므로 수상 부수상 내각제 는 과거 의원내각제를 채택했던 제2공화국과 마찬가 지로 명목적인 국가원수로서의 대통령이라는 지위를 존치시킬 필요가 있게 된다. 39) 35) 허영, 헌법이론과 헌법, 박영사, 1988, 112면. 36) 석인선, 앞의 논문, 37면. 37) 김운태, 조선왕조행정사(근세편), 박영사, 1987, 193면. 38) 국내 헌법교수들의 교과서에서도 의원내각제를 대통령 또는 군주와 내각의 두 기구로 구성되는 것이라고 설명하고 있다. 권영성, 앞의 책, 761면; 김철수, 앞의 책, 1225면. 한편 한태연 교수는 명목상의 국가원수도 국가의 정치적 위기를 수습하는 조정적 기능, 국가의 통일성과 항구성에 대한 인격적 기능, 헌법의 수호자 기능 등을 행하게 된다고 주장하고 있다. 한태연, 헌법학, 332면. 39) 명목적 국가원수인 대통령은 정치가, 시민단체, 학자, 종교계 인사 등으로 구성된 선거인단 Pool 을 구성하고 선거인단 Pool이 추천한 사회적 명망가를 국회 재적의원 과반수의 찬성으로 선출하 는 방안을 제안하고자 한다.

239 의정부( 議 政 府 )제도에 근거한 내각제 試 論 第 21 卷 第 1 號 ( ) (2) 여당의 대표는 수상( 首 相 ), 야당의 대표는 부수상( 副 首 相 ) 일반적으로 한 나라의 정당인 여당과 야당의 집권투쟁은 종종 그 나라의 정부형태 에 중요한 영향을 미친다. 영국에서도 가톨릭교도였던 찰스 2세의 왕위즉위에 대한 찬성파(토리당)와 반대파 (휘그당)의 양당체제가 확립된 뒤부터, 줄곧 여당과 야당으로 전환되는 과정을 겪으 면서 40) 의원내각제를 떠받치는 주춧돌 구실을 하였다는 것이 이를 잘 설명해주고 있다. 현재 일본제국주의의 영향을 받은 식민사관 41) 은 조선시대의 정당정치를 당파싸움 정도로 폄하하고 있지만, 우리 역사를 긍정적으로 보는 시각을 가지게 된다면 우리나 라는 오히려 정당정치의 경험이 많이 축적된 나라로도 평가될 수 있다. 42) 이렇게 본다면 현재의 여당과 야당의 분열과 대립구도는 정치적으로 제왕과 유사 한 권력을 지닌 대통령이라는 직위와 맞물려 있기 때문에 더욱 부정적으로 비쳐질 수도 있었을 것이다. 차라리 조직적으로 여당의 대표에게 조선시대의 영의정( 領 議 政 ) 과 같은 기능을 행하도록 하는 수상( 首 相 )으로 임명하면서, 제1야당과 제2야당의 대 표들에게 각각 조선시대의 좌의정( 左 議 政 ), 우의정( 右 議 政 )과 같은 기능을 행하는 부 수상( 副 首 相 )으로 임명하게 되면, 자연스럽게 3자 협의체 43) 가 탄생될 수 있고, 이 점 이 바로 정국의 안정을 가져올 것이라는 예측을 할 수 있게 된다. 이 제도의 장점은 대통령제에서는 항상 대결구도일 수밖에 없던 여당과 야당의 대 표들이 이 수상 부수상 내각제 에서는 국가와 내각을 이끌어가는 공동운명체가 된다 는 측면이다. 전술한 바와 같이 개헌논의가 있을 때마다 의원내각제로의 개헌을 주장하는 학자 들은 의원내각제가 국민의 의사를 잘 수렴하여 민주주의 이론에 충실하고, 책임정치 를 구현할 수 있다는 근거들을 주장하면서도 44) 우리나라에서의 의원내각제 성공가능 40) 김승조, 선거와 정당, (계희열박사화갑기념논문집, 1995), 309면. 41) 특히 당쟁에 관한 식민사관을 비판하는 문헌으로는 신복룡, 조선조 당쟁의 거울, 이건창의 당의 통략, (한국의 고전을 읽는다; 휴머니스트, 2006, 면 참조. 42) 조선시대 선조 초기 사림의 동서분당으로 시작된 정당정치는 남인, 북인으로 세분화되면서 4대 정당의 역할을 하게 되었다고 할 수 있다. 이 정당정치가 조선 중기 이후 왕권을 견제하며 정치 력의 핵심이 되었다는 것은 부인할 수 없는 사실이다. 이에 대해서는 변태섭, 앞의 책, 면 참조. 43) 실제 조선시대 의정부의 정책집행은 3 議 政 合 議 制 였다. 이에 대해서는 한충희, 앞의 논문, 112면 참조. 44) 허경, 앞의 논문, 22-26면; 장영수, 독일식 의원내각제의 한국적 적용, (헌법학연구 제5집 제1 호, 1999), 60면. 성에 대해선 회의적이다. 45) 하지만 제2공화국에서 제대로 된 운영조차 못해 보았던 의원내각제를 평등주의적 이상에 근거를 둔 총재사상과 그 사상에 기초를 둔 의정부제도에서 한 번 찾아보는 것도 의미 있는 일이라고 판단된다. 46) Ⅴ. 결론 정부형태의 근원이 되는 권력분립이론을 체계화한 홉즈(Hobbes), 로크(Locke), 몽테 스키외(Montesquieu)도 정부형태에 대한 논의는 정말 감당하기 힘든 일 47) 이라고 말 할 정도로 정부형태론은 미묘하고 민감한 주제라고 할 수 있다. 역시 정부형태론은 현실정치 또는 정치가들과 밀접하게 관련되어 있기 때문이다. 이와 더불어 개헌논의가 있을 때마다 학자들도 현행 대통령제의 결함을 지적하면 서 이를 시정하자는 주장을 펴거나 48), 4년 중임제로의 개정 49), 의원내각제로의 개 헌 50), 또는 혼합정부제로의 개정 51) 등을 주장하였다. 살피건대 이러한 양상은 일반인들에게는 혼란만을 야기할 수밖에 없는 면도 있음 을 파악할 수 있다. 45) 특히 장영수 교수는 결국 우리가 독일이 의원내각제를 성공시킨 것과 같은 정치적 조건을 확보 하고 있지 못하다고 고백하여야 할 것이다. 현 시점에서 의원내각제를 일단 도입하고 본다는 것은 매우 무책임한 태도라고 볼 수밖에 없다. 라고 주장하면서 그 성공가능성에 대해서 상당히 회의적임을 나타내고 있다. 장영수, 앞의 논문, 61면 참조. 46) 의원내각제의 모국이라 할 수 있는 영국에서는 내각이 의회의 다수당으로부터 형성된다. 하지만 이것도 다 오랜 기간 동안의 경험과 시행착오로 만들어진 것이다. 석인선, 영국헌법상 권력분립 의 의미, 헌법학연구 제8권 제3호, , 41면). 47) Lane V. Sunderland, Popular Government and The Supreme Court, (Lawrence: University Press of Kansas, 1996), p ) 정종섭, 한국 헌법상 대통령제의 과제, (헌법학연구 제5집 제1호, ), 19-24면; 임지봉, 앞 의 논문, 면; 신우철, 앞의 논문, 면; 권영설, 통일지향적 정부형태로서의 대통 령제, (공법연구 제27집 제3호, 43-47면. 49) 강경근, 대통령직의 교체와 정부권력의 과제, (헌법학연구 제8권 제4호, ), 면; 문광삼, 현행 헌법상 통치구조 개편의 쟁점과 방향, (공법연구 제34집 제1호, ), 17면; 박상철, 헌법개정의 권력구조론적 쟁점과 헌정사적 문제, (공법연구 제36집 제4호, ), 면. 50) 허경, 앞의 논문, 24-26면; 장영수, 앞의 논문, 61-62면; 이종상, 앞의 논문, 66-67면. 51) 특히 현행 대통령제의 문제점을 지적하면서 대안으로서의 프랑스의 혼합정부제를 제시한 논문 으로는 정재황, 앞의 논문, 87-91면 참조.

240 의정부( 議 政 府 )제도에 근거한 내각제 試 論 SungKyunKwan Law Review Vol.21 No.1( ) 그렇다면 과연 어떠한 정부형태가 국민주권을 실질화하고 국민들의 삶의 질을 드 높일 수 있을까? 정답을 찾기가 불가능하다고 말하는 것이 오히려 솔직한 표현일 것 이다. 국민들의 민생문제를 볼모로 잡아 여러 가지 정부형태를 다 실험해볼 수는 없기 때문이다. 그렇다면 우리의 의정부제도( 議 政 府 制 度 )에서 수상ㆍ부수상 내각제 라는 발상을 찾아봄으로써 결론에 갈음하고자 한다. Abstract Test Theory of Parliamentary System in the ground of Uijeongbu 첫째, 현행 대통령제는 국무총리제도를 병행하고 있으므로 혼합정부제에 가깝다고 할 수 있는데, 그 어떠한 정부형태보다 수상ㆍ부수상 내각제 는 명목적인 국가원수로 서 대통령을 존치시킬 필요가 있기 때문에 우리 정치사회에 큰 변혁 없이 안정될 가 능성이 있다. 둘째, 수상ㆍ부수상 내각제 는 정치세력들이 다원화되어 있는 우리나라 상황에 적 합하다고 할 수 있다. 명목적인 국가원수로서의 대통령, 실질적 국가원수인 수상, 동 반자적인 행정권자인 부수상 등이 헌법상 지위로서 인정되기 때문에 반목보다는 화 합을 가져올 가능성이 높다. 셋째, 수상ㆍ부수상 내각제 는 정부형태론이라는 측면에서 우리나라만의 고유한 형태로 인정받을 가능성이 높다는 대내외적인 평가를 받을 수 있게 된다. (논문접수일 : 심사개시일 : 게재확정일 : ) 김형남 의정부(Uijeongbu), 정부형태(Governmental Form), 조선시대(Chosun Dynasty), 수상 부수상 내각제(Prime Minister and Deputy Premier System), 대통령제(Presidential System) Kim, Hyung Nam About two years ago, suddenly former President Roh suggested constitutional revision on Presidential Term. That means the current Constitution should be revised from 'Non-re electable 5 years Term' to 'Re-electable 4 years Term'. So many critics protested his sudden idea, finally he was doomed to revoke his political Deal for Constitutional Revision. In order to retrospect my country Korea's constitutional history, lots of trials were tried to revise Governmental Form or Presidential Term to get entire satisfaction for dictatorship. At present, constitutional scholars severly criticised much more than before. Futhermore they would like propose constitutional revision for changing governmental form such as Parliamentary System like England or Germany, and mixed style like France. However I would like to propose strongly Korean typical Parliamentary Style 'Uijeongbu' in Chosun Dynasty. There were three powerful ministers in that dynasty, to manage Chosun governmental policies. Many historical scholars estimated that actual power might have been on them, not the King. For that great sense, modern Uijeongbu Style will be changed for Prime Minister and two Deputy Premier system. I do contend that system will be so helpful for making politically stable condition.

241 482 第 20 卷 第 3 號 (2009.4) 헌법규정의 변화는 정부형태론의 연구에 있어서, 특히 혼합정부제 2) 에 관하여 중요한 프랑스 대통령에 관한 2008년 헌법개정 Ⅰ. 고찰의 의의와 범위 Ⅱ. 헌법개정의 경과와 방향 1. 헌법개정의 경과 2. 헌법개정의 기본방향 Ⅲ. 대통령에 관한 헌법개정의 내용 1. 대통령의 연임 한정 조항 2. 대통령의 권한에 대한 개정 Ⅰ. 고찰의 의의와 범위 정 재 황 * 52) Ⅳ. 개정에 대한 권력구조 전반적 평가 Ⅴ. 한국법에의 시사점 Ⅵ. 결어 극히 최근인 2008년 7월에 프랑스에서는 헌법전 전반에 걸쳐 여러 조문들을 대폭 적으로 개정하였다. 특히 이번 개정에서 프랑스의 의회와 대통령 등 국가권력기관의 조직과 권한에 관한 많은 규정들이 변화를 가져왔다. 물론 이번 헌법개정은 헌법전반 에 걸쳐서 이루어진 것으로서 국민의 기본권에 관한 규정과 헌법재판제도에 관한 규 정 등에 있어서도 중요한 개정이 있었다. 프랑스는 그 국가조직의 구조, 정부형태에 있어서 독특한 성격을 보여주어 중요한 정부형태 유형들 중의 하나로서 다른 정부형태들과 대비되는 한 모델이 되고 있다. 즉 영국식 의원내각제, 미국식 대통령제, 그리고 의원내각제적 요소와 대통령제적 요 소 양자를 혼재하는 프랑스식 혼합정부제(régime mixte)가 입헌주의정체에 있어서 중 요한 3모델을 이룬다. 1) 따라서 정부형태에 관한 연구에 있어서 이처럼 프랑스가 주 요 연구대상 국가들 중의 하나이므로 프랑스에서의 국가권력의 조직과 권한에 관한 * 성균관대학교 법학전문대학원 교수, 법학박사. 1) 김철수, 학설 판례 헌법학, 하, 박영사, 2008, 면 참조. 고찰 대상이 된다. 이 점에서 이번 프랑스의 국가권력규범 3) 에 관한 헌법개정에 대한 이해의 필요성이 있다고 할 것이다. 이번 프랑스 헌법개정이 전반적으로 헌법을 손질한 것일 뿐아니라 국가권력규범 부분에 있어서도 대통령에 관한 규정들, 의회에 관한 규정들, 사법기관에 관한 규정 들 등 많은 규정들의 개정이 있었기에 국가권력규범 부분에 대해서만 보더라도 이에 관해 자세한 논의를 본고에서 다루기는 어렵다. 그리하여 본 연구에서는 그 고찰범위 를 한정하여 프랑스의 국가권력규범 그중에서도 대통령에 관한 헌법규범의 부분을 우선 다루어 보고자 한다. 이는 대통령의 연임 한정을 위한 개정이나 대통령의 국가 긴급권 등 권한에 관한 이번 프랑스 헌법개정에서의 논의가 우리나라에서의 대통령 제도나 권한에 대한 헌법해석이나 헌법이론에 대한 논의에 있어서도 참고가 되고 시 사하는 바가 적지 않다고 보기 때문이다. 최근에는 대통령의 임기제 등에 대한 헌법 개정 문제가 논의되고 있다. 4) 본 연구는 이처럼 프랑스 대통령에 관한 이번 헌법개 정의 내용에 대한 고찰을 하고자 하는 데 그 목적이 있다. 이번 헌법개정이 헌정현실 에서 앞으로 어떻게 구체적인 변화의 모습을 이끌어낼지는 극히 최근에 개정이 이루 어진지라 현 시점에서는 상당한 예측이 어려울 것이다. 따라서 이하에서는 주로 정부 제출안, 의회에서 이루어진 논의, 의회보고서, 여러 학자들의 논평 내지 분석 등을 통 하여 헌법개정 내용의 법리적 측면에서 고찰해보고자 한다. Ⅱ. 헌법개정의 경과와 방향 1. 헌법개정의 경과 현행 프랑스 헌법(제5공화국 헌법)이 1958년에 제정된 이래 2008년에 50주년이 되 2) 프랑스식 혼합정부제에 대해서는 정재황, 프랑스 혼합정부제의 원리와 실제에 대한 고찰, 한국공 법학회 연차 학술대회 발표논문, 공법연구, 한국공법학회, 제27집 제3호, 면 이하 참조. 종래 우리나라에서 프랑스식 혼합정부제를 이원정부제 라는 용어로 많이 불리워져 왔고 반대통 령제( 半 大 統 領 制 )라는 용어로 지칭하는 학자들도 있다. 그러나 혼합정부제가 보다 적실성을 가지 는데 이에 관한 설명으로, 위 논문, 49면 주 1) 참조. 3) 입법권, 집행권, 사법권 등의 국가권력의 조직과 행사에 관해 종래 통치구조 라는 명칭하에서 다 루어 왔으나 그 용어가 적절하지 않아 이에 관한 규범을 국가권력규범이라는 용어로 사용하고자 한다. 4) 헌법개정의 적시성에 대해서는 의견들이 다를 수 있을 것이다.

242 프랑스 대통령에 관한 2008년 헌법개정 第 20 卷 第 3 號 (2009.4) 었는데 그동안 헌법적 안정성을 가져왔다고 평가되고 있다. 그럼에도 그동안의 국제 적, 프랑스 국내적인 변화가 있어 왔고 이에 적응하고자 부분적인 개정이 있긴 하였 으나 5) 2007년에 전반적인 프랑스의 정부제도의 재균형(균형의 회복. rééquilibrage)을 도모하고자 이른바 제5공화국 정부제도의 현대화 를 위한 헌법개정이 제안되었다. 이 번 개정은 니꼴라 사르코지(Nicolas Sarkozy) 대통령의 제안으로 에뒤아르 발라뒤르 (Édouard Balladur) 전직 수상을 위원장으로 하는 제5공화국 제도의 현대화와 재균형 화에 관한 성찰 및 제안을 위한 위원회 (이하 Balladur위원회 라고 함) 6) 를 구성하여 개헌안이 연구되었고 보고서 7) 가 제출되었다. 이어 각계의 폭넓은 의견수렴을 거쳐 정부의 헌법개정안이 마련되어 의회에 제출되었고 이후 양원의 의결을 거친 헌법개 정안이 2008년 7월 21일에 개최된 양원 합동집회(Congrès)에서 가결되어 헌법개정이 최종 확정되었다. 8)9) 2. 헌법개정의 기본방향 프랑스의 이번 2008년 7월의 헌법개정을 제안함에 있어서 그 기본적인 취지 내지 방향으로 프랑스 집행부는 다음과 같은 3가지 방향, 즉 ⅰ) 집행부에 대한 보다 나은 통제, ⅱ) 의회의 권한 강화, ⅲ) 시민들의 새로운 권리의 보장을 위한다는 취지의 세 가지 방향에 강조점을 두었다. 10) 따라서 국가권력구조에 있어서는 집행부에 대한 통 5) 이에 관해서는, 정재황, 프랑스 1958년(현행)헌법의 개정, 법학연구, 제2집, 홍익대학교 법학연구 소, 2000, 25면 이하 참조. 6) Comité de réflexion et de proposition sur la modernisation et le rééquilibrage des institutions de la V e République. 이 위원회의 활동에 대해서는 참조. 7) Une V e République plus démocratique, Rapport au président de la République, 29 octobre 2007, La documentation française, Paris, 2008 ; 하 Rapport Comité Balldur'라고 약기함). 8) 프랑스에서는 대통령이 제안한 헌법개정의 확정에 이원적인 방법을 택하고 있다. 즉 양원이 의 결한 헌법개정안을 국민투표에 붙여 확정하거나 아니면 국민투표에 붙이지 않고 양원 합동집회 (Congrès)에서 유효투표 총수의 5분의 3 이상의 찬성으로 확정할 수도 있다(프랑스 헌법 제89조 제3항). 이번 2008년 7월의 헌법개정은 후자, 즉 국민투표가 아니라 양원 합동집회에 의한 개정 의 방법에 의하였는데 상하 양원 모두가 모인 양원 합동집회에서 유효투표의 5분의 3 이상 찬 성에 찬성 1표가 더 나와 통과되었다. 9) 이러한 이번의 헌법개정의 경과에 대해서는, 정재황, 프랑스에서의 헌법재판제도에 관한 헌법개 정, 성균관법학, 제20권 제3호, 483면 이하 참조. 10) 정부제출 헌법률안 (헌법개정안. n 820 Assenbleé Nationale, Projet de loi constitutionnelle de modernisation des institutions de la V e République. 이하 정부제출 개헌안 이라고 함), 3면 참조. 제를 강화하고 의회의 권한을 강화하여 권력의 균형을 재조정한다는 데에 그 기본적 인 방향을 두고 있는 것이다. 이러한 기본방향이 대통령에 관한 헌법규정들의 개정에 있어서도 지침이 되었다. Ⅲ. 대통령에 관한 헌법개정의 내용 1. 대통령의 연임 한정 조항 (1) 제안의 취지 이번 헌법개정에서 정부제출 개헌안은 대통령의 임기횟수, 연임에 대한 한정을 하 는 규정을 두었다. 즉 연속으로 2번만 대통령직을 수행할 수 있도록 제한하는 안이었 다. 정부제출 개헌안은 이러한 대통령의 임기횟수제한에 대한 제안취지를 최고의 직 무의 행사에 있어서 민주성을 숨쉬게 하고(respiration démocratique) 권력유지를 도모 하기 보다는 행동하는 대통령이 되도록 하자는 데에 있다고 밝히고 있다. 11) 그런데 임기횟수의 제한이 대통령의 임기축소와 관련이 있다고도 한다. 원래 제5 공화국헌법은 대통령의 임기를 7년(septennat)으로 하고 있었고 연임여부에 대한 제한 규정을 두지 않았었다. 그뒤 60년대부터도 대통령의 임기를 5년으로 축소하자는 제안 들이 있어왔고, 1973년 퐁피두 대통령 시절에는 5년 임기로 단축하는 헌법개정안이 상원과 하원 양원을 모두 통과하였으나 대통령이 양원합동집회에 붙이지 않아 불발 로 끝난 바가 있었다. 2000년에 자크 시라크(Jacques Chirac)대통령 재임 당시에 5년 임기(quinquennat)로 단축하는 헌법개정안이 의회를 통과하였고 국민투표로 최종 확정 되었다. 12) 이러한 5년 임기로의 단축을 한 이유는 이른바 동거정부(cohabitation)를 줄이려는 데 있었다. 동거정부란 대통령이 속한 정파가 의회의 다수파가 되지 못하여 대통령이 수상ㆍ내각을 반대파의 인물로 구성하여 다른 정파가 대통령, 수상ㆍ내각을 맡는 정국의 정부를 말한다. 13) 이러한 동거정부는 대통령의 임기가 7년이고 하원의 원의 임기가 5년이어서 대통령 임기 도중 하원의원의 임기가 종료되어 총선거를 실 시한 결과 대통령의 정파가 의회의 다수파가 되지 못하는 경우에 나타났기에 이를 11) 정부제출 개헌안, 3면 참조. 12) 이에 관해서는 정재황/송석윤, 헌법개정과 정부형태, 한국공법학회 제129회 학술발표회: 통일시대를 대비한 헌법개정의 방향, 공법연구 제34집 4호 2, , 164면 참조. 13) 프랑스의 동거정부에 대해서는, 정재황, 프랑스에서의 동거정부에 대한 헌법적 일고찰, 공법연구 (한국공법학회), 제27집 제1호, , 153면 이하 참조.

243 프랑스 대통령에 관한 2008년 헌법개정 第 20 卷 第 3 號 (2009.4) 피해보고자 대통령의 임기를 5년으로 단축하고 대통령선거를 하원의원선거 전에 근 접한 시점에 실시하도록 한 것이다. 14) 이와 같은 대통령임기의 축소와 선거시기의 조 절이 가져온 결과에 대한 균형을 연임 한정이 맞추게 될 것이라고 보는 것이다. 15) 이 에 대해서는 아래 평가에서 보듯이 비판이 없지 않다[후술 (3) 참조]. 연임 한정이 대통령의 소신있는 국정운영을 이끌 수 있다는 취지의 의견도 있었 다. 이는 연임 한정이 다시 연임될 수 없도록 하기에 대통령으로 하여금 연임을 생각 함이 없기에 인기는 없으나 필요한 정책을 발의할 수 있도록 하기 때문이라고 본다. 이는 바로 정부제출 개헌안이 권력유지를 도모하기 보다는 행동하는 국가원수가 되 도록 한다는 취지인 것이라고 본다. 16) 이러한 견해는 1번의 연임만을 인정함으로써 두 번째 임기 말기에 권위의 감소(권력누수) 현상이 나올 수 있다는 반론에 대해 이 는 결정적인 논거가 될 수 없다고 보았다. 의회에서의 개정논의에서 연임 한정이 대통령의 임무와 지위에 대응하는 의미를 가진다고 보는, 즉 프랑스 현행 헌법상의 대통령의 우월한 역할에 대한 대가로서 연 임 제한이 필요하다는 의견이 개진되기도 하였다. 17) 비슷한 취지로 연임 한정이 프랑 스 제5공화국의 제도의 효율성과 재균형성이란 요구에 부응하는 것이라고 본다. 18) 14) 그리하여 근접선거로 동거정부의 출현을 억제하고자 하는 것이다. 임기 5년으로의 축소와 선거 일정의 변경이 과연 동거정부의 출현을 항상 확실히 방지할 수 있을 것인지에 대한 논란이 없지 않다. 축소와 변경 이후에도 동거정부의 출현이 잠재적이란 견해로, P. Pactet, F. Mélin-Soucramanien, Droit constitutionnel, 27 e éd., Dalloz, Paris, 2008, 면 참조. 이러한 변경이 있다고 하더라 도 적어도 이론적으로는 국민들이 대통령과 하원의 다수파를 항상 같은 정파로 선택하지 않고 다른 정파로 선택할 가능성도 있다는 지적의 견해로 B. Chantebout, Droit constitutionnel, 25 e éd. Dalloz, Paris, 2008, 483면 참조. 15) 하원의 1차보고서인 Rapport N 892 Assemblée Nationale fait par M. Jean-Luc Warsmann, au nom de la commission des Lois constitutionnelles, de législation et de l'administration générale de la République sur le projet de loi constitutionnelle(n 820) de modernisation des institutions de la V e République(이하 Rapport N 892 하원 1차보고서 라고 약기함), 123면 참조. 16) 상원의 1차보고서인 Rapport N 387 Sénat fait par M. Jean-Jacques Hyest, au nom de la commission des Lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du Règlement et d administration générale sur le projet de loi constitutionnelle, adopté par l'assemblée Nationale, de modernisation des institutions de la V e République(이하 Rapport N 387 상원 1차보고서 라고 약기함), 61면 참조. 17) 위 Rapport N 387 상원 1차보고서, 같은 면 참조. 18) Rapport N 892 하원 1차보고서, 126면 참조. (2) 개정내용 그리하여 이번 개정으로 프랑스 헌법 제6조 제2항에 그 어느 누구도 연임을 한번 만 할 수 있을 뿐이라고, 즉 그 어느 누구도 연속적인 2번의 대통령직까지만 할 수 있고 3연임은 아니된다고 규정하는( Nul ne peut exercer plus de deux mandats consécutifs ) 제한을 설정한 것이다. 이 규정은 연임을 1번에 그치도록 하는 연임에 대한 제한이므로 중임에 대한 제한은 아니라고 본다. 즉 2번의 대통령직을 연이어 수 행한 사람이 이후 다른 사람이 대통령이 되었을 경우에는 그 대통령 이후에는 다시 대통령이 될 수는 있다고 본다. 19) 중간에 다른 인물이 대통령이 되어 단절된 경우라 면 중임이 될 수도 있다는 것이다. (3) 평가 5년 임기의 축소와 선거시기의 조절에 대한 균형을 맞추기 위한 것이라는 제안취 지에 대해서는 논리성이 없다는 지적이 있다. 20) 대통령의 임기를 5년으로 줄이는 2000년 당시의 헌법개정논의시에 임기횟수의 제한은 5년 임기에서의 정권교체 (alternance)를 의미하는 것이지 5년 임기에 따르는 논리적 귀결(suite logique)로 나타 나는 것은 아니라고 보았다. 대통령의 임기가 5년으로 단축되기 전부터도 임기의 횟 수, 연임에 대한 논의가 있었고 그동안 7년 단임제안도 있었고, 5년 연임제안도 있는 등 여러 제안이 있었다. 이러한 연임 한정 규정에 대해서는 자유로운 선거에서의 자유로운 의사표현, 국민 주권을 침해한다는 취지의 비판이 있다. 21) 사실 Balladur위원회도 연임 한정이 선거의 주권성(la souveraineté du suffrage)을 침해한다는 우려를 하였고 이러한 연임 한정은 불필요하고도 부적절하다고 판단하여 보고서에서 연임 한정 규정을 포함시키지 않았 다. 22) Balladur위원회는 많은 민주주의 국가에서 대통령의 임기가 별로 10년을 넘지 않는 경향이므로 연임 한정을 굳이 할 필요없다는 취지의 입장을 보여주기도 하였다. 과거 1993년의 헌법개정자문위원회(이하 Vedel위원회 라고 함) 23) 의 보고서에서도 주 19) 이러한 해석으로 위 Rapport N 892 하원 1차보고서, 같은 면 ; A. Vidal-Naquet, Un Président de la République plus encadré, JCP, La Semaine Juridique, Edition générale, n 31-35, 2008년 7월 30일, 31면 참조. 20) A. Vidal-Naquet, 위의 논문, 같은 면. 21) P. Pactet, F. Mélin-Soucramanien, 앞의 책, 409면. 22) Rapport Comité Balldur, 24면. 23) 이 헌법개정자문위원회는 1992년에 당시 프랑스와 미테랑(François Mitterrand) 대통령이 헌법개 정을 제안하였고 이를 위한 보고서를 작성하기 위해 당시 프랑스 헌법학계의 원로이자 헌법재

244 프랑스 대통령에 관한 2008년 헌법개정 第 20 卷 第 3 號 (2009.4) 권자인 국민으로부터 국가원수의 연임 여부를 결정할 선택권을 박탈하는 것은 민주 주의원칙에의 침해라고 하여 반대하는 의견이 개진된 바 있었다. 24) 비슷한 맥락의 취 지로 이러한 임기횟수제한은 대통령에 대한 심판을 배제하는 것이라는 비판도 있었 다. 출중한 인물이 계속 대통령으로서 활동하지 못하는 점을 들어 문제라고 보는 견 해도 없지 않다. 대통령의 연임 한정의 이번 개정이 외양상으로는 제한으로 보이나 실질적으로는 대통령의 지위나 역할이 오히려 강화되었다고 보는 견해도 개진되고 있다. 2. 대통령의 권한에 대한 개정 (1) 임명권에 대한 통제 1) 문제상황과 개정취지 프랑스 헌법 제13조 제2항은 대통령은 국가공무원과 군인을 임명한다고 규정하여 프랑스 대통령은 공직임명에 대한 일반적인 권한을 가진다. 그러면서 동조 제3항은 일정한 고위직들은 내각회의(Conseil des Ministres)에서 임명되도록 규정하고 있다. 그러한 고위직 공무원들로서 최고행정법원 판사(Les conseillers d'etat) 등을 열거하고 있다. 그리고 동조 제4항은 그 외에 내각회의에서 임명되는 공직들은 조직법률(loi organique)로 정하도록 규정하고 있다. 25) 이에 근거한 조직법률에 해당되는 1958년 11월 28일의 법률명령(ordonnance)은 내각회의에 의해 대통령의 명령(décret)으로 임 명될 공무원을 규정하면서 대통령의 명령만으로 임명될 공무원들도 규정하고 있다. 이 법률명령은 다른 한편으로는 그 외에 공직의 임명을 위임할 수 있게 하여 대통령 과 수상 간에 임명권의 분배를 하고 있다. 이러한 분배는 대통령이 임명하는 고위직 을 늘리고자 하였던 1958년 헌법제정자의 의도의 결과라고 한다. 그리하여 대통령이 판소의 재판관을 역임한 조르쥬 브델(Georges Vedel) 교수를 위원장으로 하여 1992년에 구성되 었고 이 위원회는 1993년 2월 15일에 헌법개정에 대한 제안을 담은 보고서(rapport)를 미테랑 대통령에게 제출하였다. Comité consultatif pour la révision de la Constitution, présidé par le doyen Georges Vedel, Propositions pour une révision de la Constitution 15 février 1993, Rapport au Président de la République(이하 'Propositions pour une révision de la Constitution 1993'으로 약기함), La Documentation Française, Paris, 1993 ; Journal Officiel de la République française, 1993년 2월 16일, 2537면 이하 등 참조. 이후 정부의 헌법개정안이 나왔고 헌법개정논의를 거쳐 1993년 7월 27일의 헌법개정이 있었다. 24) Propositions pour une révision de la Constitution 1993, Journal Officiel de la République française, 1993년 2월 16일, 2539면. 25) 이 조직법률은 대통령의 임명권이 위임될 수 있는 요건들도 정한다. 임명하는 고위직이 확대되었다. 그러나 이러한 확대현상에 대해서는 임명되는 사람들 의 능력 수준을 보장하는 어떠한 형태의 (검증)통제나 투명성이 없이 임명이 되는 가 운데 고위 행정에서의 임명에 대한 공권력의 장악이라는 비판을 받게 되었다. 26) 이에 이번 헌법개정 이전부터도 대통령의 고위직 임명에 대한 방법의 개선이나 통제를 위 한 방안이 제안되었고 이번 헌법개정에서 통제방안이 헌법에 규정되게 된 것이다. Balladur위원회의 보고서는 바로 의회청문회제도를 제안하였다. 동 보고서는 의회 의 청문절차가 대통령으로 하여금 그의 임명권을 유지하면서도 의회의원들이 임명대 상 후보자들의 역량을 검증하고 청문의 공개회의에서 명백히 의견을 제시할 수 있게 한다고 보았다. 27) 하원의 보고서도 청문회제도가 보다 투명한 과정으로 임명이 이루 어지고 후보자의 앞으로의 역할에 대한 구상, 직무수행방식 등을 밝히도록 하며, 의 회가 일정한 형태의 통제를 가할 수 있을 것이라는 장점을 가진다고 보았다. 28) 2) 개정내용 이번에 개정된 헌법 제13조 제5항은 헌법 제13조 제3항에 열거된 공직 또는 직책 들 외의 직위, 직무로서 국민의 권리와 자유의 보장 또는 경제적, 사회적 생활을 위 하여 중요성을 가지는 직위 또는 직무에 대한 대통령의 임명권은 사전에 하원, 상원 각각의 소관 상임위원회의 공개적인 의견(avis public)을 거쳐 행사하도록 규정하고 있는데 그러한 직위, 직무(les emplois ou fonctions)들은 조직법률로 정하도록 규정하 고 있다. 그리고 그 결과 부정적 의견이 상하 양원의 각 소관 상임위원회 위원들의 표수를 모두 합하여(addition) 유효투표의 5분의 3 이상일 때에는 대통령은 임명을 할 수 없도록 하여 구속력을 부여하고 있다. 해당 소관 상임위원회는 의견제시 대상 직 위 또는 직무에 따라 법률이 정하도록 하고 있다. 아래에 개정된 내용을 구체적으로 살펴본다. (가) 대상 직위, 직무 국민의 권리와 자유의 보장 또는 경제적, 사회적 생활을 위하여 중요성을 가지는 직위 또는 직무로서 헌법 제13조 제3항에 열거된 공직 또는 직책들 외의 직위, 직무 가 의회의 의견제시 대상이다. Balladur위원회는 자유의 보장, 경제활동규제, 공공서비 26) 이상의 문제상황은, Rapport N 892 하원 1차보고서, 면의 내용을 요약하여 옮긴 것이다. 27) Rapport Comité Balldur, 16면. 28) Rapport N 892 하원 1차보고서, 138면.

245 프랑스 대통령에 관한 2008년 헌법개정 第 20 卷 第 3 號 (2009.4) 스 수행에 있어서 특히 중요성을 가지는 직위들을 대상으로 하여야 한다고 보았고 이에는 자유의 보장, 경제의 규제 등을 위한 각종 독립행정위원회(autorités administratives indépendantes), 경영을 담당하고 경제적, 사회적 균형에 결정적인 영향력을 행사하는 등의 대기업이나 공공단체들의 회장들이 해당된다고 예시하고 있다. 29) 정부제출 개헌 안에는 현행 규정과 비슷하게 국민의 권리와 자유의 보장 또는 경제적, 사회적 생활 을 위하여 중요성을 가지는 직위로 규정하고 있었다. 30) 한편 원래 정부제출 개헌안에 는 직위(emplois)라고만 되어 있었으나 하원에서 각종 독립행정위원회와 공기업들의 장을 포함하기 위하여 직무(fonctions)도 포함하여 넓혔다. 31) 이번 헌법개정 이전부터 도 근래에 독립규제위원회의 장을 임명함에 있어서 소관 상임위원회의 의견을 거치 는 예들이 나타나고 있기도 하다. 이번의 헌법개정에서 헌법 제13조 제5항의 위와 같은 청문제도를 도입하면서 이러 한 인사청문을 거치도록 하는 공직들을 새로이 헌법 자체가 직접 규정하기도 하였다. 즉 이번에 개정된 헌법에는 그 임명에 있어서 헌법 제13조 제5항에 정한 청문을 하 도록 헌법 자체가 직접 규정하고 있는 다음과 같은 공직들이 있다. 헌법재판소(Le Conseil Constitutionnel)의 재판관, 사법최고회의( 司 法 最 高 會 議, le Conseil Supérieur de la Magistrature)의 구성원 일부, 권리수호자(Défenseur des droits) 가 그러한 공직들이다. 헌법재판소의 재판관의 경우 이번 헌법개정으로 종전에 없던 사후적 위헌법률심사제의 도입 등 헌법재판소의 권한이 확대된 만큼 재판관의 지명 절차상의 변화가 요구되었는데 이번 헌법개정에서 이에 부응하여 헌법 제13조 제5항 의 청문절차가 재판관들의 지명에 있어서 적용될 수 있도록 하는 규정을 신설한 것 이다(개정된 프랑스 헌법 제56조 제1항). 프랑스의 헌법재판관은 전직 대통령이 당연 직이고 9인의 지명직 재판관들은 대통령, 하원의장, 상원의장 각각 3인씩 지명하게 된다. 그런데 대통령이 지명하는 재판관후보자들의 경우에는 헌법 제13조 제5항의 절 차가 그대로 적용되는데 이와 달리 하원의장, 상원의장이 재판관을 지명함에 있어서 는 하원, 상원 각각만의 소관 상임위원회의 의견만을 듣게 하고 있다(개정된 프랑스 헌법 제56조 제1항). 이처럼 하원의장이 지명하는 경우에는 하원의 소관 상임위원회 에서만 의견을 듣고 상원의 소관 상임위원회가 간여할 수 없도록 하고 상원의장이 29) Rapport Comité Balldur, 17면. 30) 정부제출 개헌안, 17면. 31) Rapport N 892 하원 1차보고서, 147면. 이러한 하원보고서 제안의 취지설명으로, Rapport N 387 상원 1차보고서, 75면 참조. 지명하는 경우에도 상원의 상임위원회에서만의 의견을 듣고 하원의 소관 상임위원회 가 간여할 수 없도록 한 것은 하원, 상원 각 원이 서로간에 개입하는 것을 피하기 위 한 것이다. 위와 같이 의회 소관 상임위원회 의견을 듣는 제도는 재판관의 자질검증 을 통하여 임명권자의 재량을 줄이고 보다 적격한 재판관을 선임하기 위하여 임명절 차를 보다 강화하는 것임은 물론이다. 32) 이 제도는 그 시행을 위한 조직법률이 제정 된 뒤부터 시행에 들어가도록 하고 있다. 사법최고회의 33) 는 그 구성이 2개의 조직, 즉 법관들의 인사에 관한 권한을 행사하 는 조직과 검사들의 인사에 관한 권한을 행사하는 조직으로 나누어져 있는데 법관들 의 인사에 관한 권한을 행사하는 조직은 5인의 법관과 1인의 검사, 최고행정법원 (Conseil d'etat)에 의해 지명되는 1인의 최고행정법원 판사(conseiller d'état), 1인의 변 호사, 그리고 의회나 사법부, 행정부에 속하지 않는 자격 있는 인사들(personnalités qualifiées)로서 대통령, 하원의장, 상원의장에 의해 각각 2인씩 지명되는 6인의 인사 들로 구성된다. 바로 이 6인의 자격 있는 인사들 각 2인씩 대통령, 하원의장, 상원의 장이 지명함에 있어서 헌법 제13조 제5항의 인사청문을 적용하도록 규정하고 있는 것이다. 그런데 여기서도 위의 헌법재판관의 경우에서처럼 대통령이 지명하는 후보자 들의 경우에는 헌법 제13조 제5항의 절차가 그대로 적용되는데 이와 달리 하원의장, 상원의장이 지명함에 있어서는 하원, 상원 각각만의 소관 상임위원회의 의견만을 듣 게 하고 있다(개정된 프랑스 헌법 제65조 제2항). 이번 헌법개정에 있어서 국민의 권리보장을 강화하기 위해 신설된 권리수호자는 국가기관들, 지방자치단체들, 공공단체들, 공공서비스 임무를 수행하는 모든 기관들 등이 권리와 자유들을 존중하는지를 감독하는 기관이다. 이번 헌법개정으로 추가된 32) 대통령의 임명에 대한 의회의 통제에 대해서는 미국의 연방대법관 임명에 비견되는 개혁이라고 볼 수 있다. 그런데 앞으로 이 제도의 성공에 대해 조심스러운 견해가 피력되고 있고(예를 들어 M. Verpeaux, Question préjudicielle et renouveau constitutionnel, AJDA(Actualité juridique-droit administratif), N 34, 2008, 1880면 참조), 정치적 타협가능성으로 재판관 임명에 있어서 과연 근본적 변 화를 가져오게 할 것인지 하는 의문을 나타내는 견해도 있다(그러한 취지의 견해로, A. Roux, A. Roux, Le nouveau Conseil constitutionnel. Vers la fin de l'exception française?, JCP, La Semaine Juridique, Edition générale, n 31-35, 2008년 7월 30일, 50면 참조). 이러한 견해들을 소개하고 이 번 개정에서의 프랑스 헌법재판소 재판관 임명방식의 변경에 대한 분석을 한 한국문헌으로, 정 재황, 프랑스에서의 헌법재판제도에 관한 헌법개정, 제20권 제3호, , 488면 이하 참조. 33) 프랑스의 司 法 最 高 會 議 는 법관과 검사의 임명, 징계 등에 관한 권한을 가지는 기관이다. 이번 2008년 헌법개정에서 바로 이 사법최고회의에 대해서도 그 조직 등에 관한 변경을 가져오는 개 정이 있었다.

246 프랑스 대통령에 관한 2008년 헌법개정 第 20 卷 第 3 號 (2009.4) 제71-1조의 제4항은 권리수호자는 헌법 제13조 제5항에 규정된 절차를 거쳐 대통령 에 의하여 임명된다고 규정하여 인사청문제도를 적용하도록 하고 있다. 위의 헌법재판소 재판관과 사법최고회의 구성원 일부의 경우에서 보듯이 이러한 인사청문제도는 대통령이 임명하는 공직 뿐아니라 하원의장, 상원의장에 의한 임명에 도 적용된다는 점에서 대상이 확대되긴 하였다. 그런데 하원의장, 상원의장에 의한 임명에는 각 원의 위원회의 의견만을 듣게 하여 한계가 있다. (나) 의견 제시 주체(소관 위원회)와 절차 등 의견제시기관, 즉 청문기관을 보면, 원래 정부제출 개헌안에서는 양원의 의원들로 구성된 하나의 위원회가 의견을 제시하도록 하고 있었다. 그리고 이 위원회의 구성과 의견을 제시하는 방법을 청문대상 공직 등을 정하는 조직법률이 아울러 정하도록 규 정하고 있었다. 이러한 정부제출 개헌안에 따르면 구성원의 수를 상원, 하원 간 동수 비율로 하든지 아니면 각 정당, 정치단체들 별로 비율을 정하든지 아니면 여야간의 비율로 정하는 등 여러 구성방식들을 생각할 수 있고 이 중에서 조직법률로 정할 수 있을 것이었다. 그러나 인사청문 대상이 다양한 전문영역들의 공직이라는 점에서 전 문성을 가진 의원들이 의견제시에 참여하도록 하여야 하고 양원의 여러 정치집단들 의 청문위원회에서의 대표성을 부여하는 것이 필요한데 이러한 필요성에 부응하는 것은 소관 상임위원회에 의한 청문일 것이라는 고려에서 하원의 심의에서 소관 상임 위원회로 수정되었다. 34) 이러한 하원의 수정 이후 상원에서, 양원의 각 소관 상임위 원회 소속 의원 수에 차이가 있어서 대표성에 문제가 있을 수 있다는 이의가 제기되 었다. 예를 들어 상원의 문화위원회는 54명, 하원의 문화 가족 사회위원회는 144명의 위원들로 구성되어 있어 문화관련 직위에 대한 인사청문에 있어서 대표성에 차이가 있을 수 있다는 것이다. 35) 상원은 1차독회 결과 청문주체를 양원 소관 상임위원회 위원들을 출신으로 하는 동수의 혼합위원회(d une commission mixte paritaire)로 하는 개정안을 가결하였다. 36) 그러나 하원의 2차 보고서는 인사청문 결과의 의견은 각 상 임위원회별로 밝히도록 하되 부정적 의견의 표수는 양원 각 상임위원회의 표수를 합 34) 근래에 프랑스 의회는 독립규제위원회의 장을 임명함에 있어서 소관 상임위원회의 의견을 거치 도록 하는 예들이 있어 왔다는 점, 그리고 미국 등에서의 예도 상임위원회 관할이라는 점 등도 참고되었다. Rapport N 892 하원 1차보고서, 면. 35) Rapport N 387 상원 1차보고서, 76면 참조. 36) 상원 1차 가결 헌법개정안. Projet de loi constitutionnelle modifié par le Sénat, de modernisation des institutions de la V e République, N 993 Assemblée Nationale, 4면 참조. 쳐서 5분의 3 이상으로 하자고 제안되었고 37) 하원의 2차독회에서 그러한 제안에 따 라 가결되어 결국 그렇게 최종 개정이 확정되었다. 이처럼 소관 위원회는 양원의 소관 상임위원회가 되는 것으로 최종 확정되었다. 그런데 어느 상임위원회를 해당 소관 상임위원회로 할 것인지 하는 문제가 있는데 정부제출 개헌안에서는 인사청문 대상 직위와 직무를 정하는 그 조직법률에서 정하 도록 규정하고 있었고 하원의 1차독회를 통과한 헌법개정안에서는 일반법률로 정하 도록 규정하였는데 상원 1차독회에서 이를 삭제하는 헌법개정안을 가결하였다. 그러 나 다시 하원 2차독회에서 일반법률에 맡기도록 하여 그렇게 최종 확정되었다. (다) 제시(청문결과)의견의 성격 의회가 인사청문 결과 제시하는 의견은 청문제도의 도입을 하는 헌법개정의 목적 이 공직 등의 임명에 있어서 투명성과 민주적 성격을 강화하는 것에 있는 만큼 인사 청문을 한 결과 나온 의견은 체계적으로 공개되는 것이 바람직하고 이는 비공개로 청문이 이루어진 경우에도 그러하다. 원래 정부제출 개헌안에는 그냥 의견(avis)이라 고만 규정하고 있었는데 38) 하원에서의 심의에서 바로 위와 같은 이유로 의견의 공개 적 성격을 헌법에 명시할 것이 제안되어 39) 공개적 의견(avis public)으로 변경되었고 결국 그렇게 개정확정되었다. 위원회에서 제시된 의견의 구속력이 문제되었다. 원래 정부제출 개헌안에는 자질 이 그 직에 부합된다는 의견에 따라 임명하여야 한다고 하지 않고 그냥 단순히 의견 을 거쳐 임명권을 행사할 수 있다고만 규정하였기에 하원의 심의에서 이러한 규정은 청문결과의 의견이 대통령을 구속하지 못할 것임을 의미하는 것이라고 지적되었다. 그리하여 위원회의 5분 3이상 찬성으로 부정적인 의견이 나오면 대통령은 임명할 수 없도록 규정할 것이 제안되었고 결국 헌법 제13조 제5항에 그렇게 규정되게 되었다. 이는 부정적 효과의 구속력을 가지도록 한 것으로 볼 것이다. 5분의 3이상의 가중된 수의 부정적 의견을 요구하는 것은 정파적 소속성(appartenance)을 벗어난 합의 37) 하원의 2차 보고서인 Rapport N 1009 Assemblée Nationale fait par M. Jean-Luc Warsmann, au nom de la commission des Lois constitutionnelles, de législation et de l'administration générale de la République sur le projet de loi constitutionnelle, modifié par le Sénat(N 993), modernisation des institutions de la V e République(이하 Rapport N 1009 하원 2차보고서 라고 약 기함), 75면 이하 참조. 38) 정부제출 개헌안, 17면. 39) Rapport N 892 하원 1차보고서, 144면. de

247 프랑스 대통령에 관한 2008년 헌법개정 第 20 卷 第 3 號 (2009.4) (consensus)를 이루도록 하고 그 구속력을 정당화할 수 있도록 하기 위한 것이라는 데에 있다고 한다. 40) 3) 시행 이번에 개정된 헌법 제13조 제5항의 인사청문제도 조항은 그 시행에 필요한 법률 과 조직법률에서 정하는 바에 따라 시행에 들어간다. 41) (2) 국가긴급권행사에 대한 제한 1) 문제상황 프랑스 헌법 제16조는 대통령의 국가긴급권(비상대권)을 다음과 같이 규정하고 있 다. 공화국의 제도, 국가의 독립성, 영역의 온전성(l'intégrité de son territoire), 국제협 약의 집행이 심각하고도 즉각적으로 위협을 받아 헌법적 공권력의 정상적인 기능이 중단되는 경우에 대통령은 수상, 양원의 의장들 그리고 헌법재판소의 공식적인 의견 을 들은 뒤에 필요한 조치들을 취한다(프랑스 헌법 제16조 제1항). 대통령은 국민에 게 교서를 통해 알린다(동조 제2항). 이러한 조치는 최단기간 내에 헌법적 공권력에 그 기능을 수행할 방법을 확보하게 할 목적만으로 취해져야 한다. 대통령은 헌법재판 소에 이에 대해 의견을 구한다(동조 제3항). 의회는 당연히 소집되고 하원(국민회의) 은 이러한 예외적 권한(비상적 권한)이 행사되는 동안에는 해산되어질 수 없다(동조 제4항, 제5항). 요컨대 대통령의 국가긴급권 발동의 내용적 요건은 공화국의 제도 등 이 심각하고도 즉각적으로 위협을 받아 헌법적 공권력의 정상적 기능이 중단된 경우 이어야 한다는 것이고 절차적 요건은 수상, 양원의 의장들, 헌법재판소의 의견을 거 쳐야 한다는 것이다. 종래 이러한 대통령의 국가긴급권에 대해서는 다음과 같은 문제들이 지적되어 왔 다. 대통령의 제16조에 따른 긴급권발동에 있어서 그 요건이 갖추었는지는 전적으로 대통령만의 최종적 판단에 맡겨지는데 대통령은 수상, 양원의 의장들, 헌법재판소의 의견에 구속되지 않고 42) 그 의견제시기관들의 의견에 차이가 있을 수도 있다. 43) 물 40) Rapport N 892 하원 1차보고서, 146면. 41) loi constitutionnelle n du 23 juillet 2008, 제46-I조. 42) Rapport N 387 상원 1차보고서, 77면. 43) P. Pactet, F. Mélin-Soucramanien, 앞의 책, 421면. 대통령의 헌법 제16조의 긴급권 발동에 대해 헌법재판소만은 1958년 11월 7일의 법률명령 제53조의 규정에 따라 이유를 밝힌 의견을 공표하 여야 하긴 하나 대통령은 이에 구속되지 않는다고 본다. 한편 대통령의 제16조 긴급권발동은 수 론 그 의견제시 기관들과 대통령 간에 이견이 있는 경우에는 대통령이 매우 어려운 상황에 처하게 될 것이긴 하다. 대통령의 국가긴급권 발동결정은 사법심사의 대상에 서 제외되기도 한다. 즉 최고행정법원은 제16조에 의한 대통령의 결정은 그 적법성을 판단하는 것도, 그 시행기간을 통제하는 것도 최고행정법원의 관할에 속하지 않는 통 치행위(acte de gouvernement)로서의 성격을 가진다고 판결한 바 있다. 44) 대통령이 취하는 조치는 최단기간 내에 헌법적 공권력의 기능 수행의 확보를 위한 다는 목적만으로 취해져야 하는데 이에 대해 헌법재판소의 의견을 구하도록 하는 통 제가 있으나 발동 단계에서는 헌법재판소의 의견이 공표되나 그 조치에 대한 헌법재 판소의 의견은 공표되지 않는다고 한다. 45) 대통령이 취한 조치에는 법률적 성격의 것 과 법규명령적 성격의 것이 있는데 법률적 성격의 조치는 행정소송의 대상이 되지 않고 법규명령적 성격의 조치만 대상이 된다. 46) 그 시행을 위한 개별적 처분은 그것 이 행정행위라고 볼 수 있는 경우에는 행정소송(월권소송, le recours pour excès de pouvoir)의 대상이 된다. 47) 국가긴급권을 발동하면 의회가 당연히 소집되나 대통령이 입법적(법률적) 영역에도 국가긴급권의 행사로 간여할 수 있기 때문에 실제 그리 통제를 하지는 못한다고 본 다. 대통령이 국가긴급권이 행사될 상황이 아니어서 요건이 갖추어지지 않은데도 행사 하였거나 그 조치의 내용이 목적에 부합하지 않아 권한을 벗어나 행사한 경우에도 사실상 법적 통제가 이루어지기 어렵고, 의회에 의한 탄핵심판, 국민들에 의한 선거 에서의 심판 등 정치적 통제를 생각할 수 있을 뿐이다. 48) 대통령의 국가긴급권에 대한 중요한 비판 대상으로 지적되는 점은 국가긴급권행사 의 종료시점에 대해 규정하고 있지 않다는 점이다. 그 종식결정은 대통령의 판단에 맡겨져 있고 그것에 대한 통제나 제재의 제도가 없는데 실제 1961년 드골대통령이 알제리사태 때에 발동한 국가긴급권은 무장폭동이 1961년 4월 25일 종식되었음에도 상의 부서 대상도 아니다. 44) Conseil d État, assemblée, 1962년 3월 2일, Rubin de Servens, Rec. Lebon, 143면 ; RDP, 1962, 294면. 45) Rapport N 892 하원 1차보고서, 149면 ; Rapport N 387 상원 1차보고서, 78면 ; A. Vidal-Naquet, 앞의 논문, 30면, 주 17) ; J. Gicquel, J.-É. Gicquel, Droit constitutionnel et institutions politiques, 22 e éd., Domat droit public, Montchrstien, Paris, 2008, 592면 등 참조. 46) 앞의 Rubin de Servens 판결. 47) Conseil d État, assemblée, 1964년 10월 23일, D'Oriano, Rec. Lebon, 486면 ; RDP, 1965, 282면. 48) 이러한 취지의 지적으로, Rapport N 892 하원 1차보고서, 150면 참조.

248 프랑스 대통령에 관한 2008년 헌법개정 第 20 卷 第 3 號 (2009.4) 9월 29일에야 국가긴급권행사를 종료한다고 선언되었는데 그 연장이 자의적으로 이 루어졌다는 지적이 있었고 49) 이를 계기로 국가긴급권의 존치 여부를 두고 논란이 많 았었다. 그리하여 그 존속기간을 90일로 하자는 헌법개정안, 30일이 지난 후에 그 종 료를 헌법재판소나 최고법원이 할 수 있도록 하자는 헌법개정안 등이 제출되었었다. 1992년의 Vedel위원회도 헌법재판소가 대통령 또는 상원의장과 하원의장 공동의 요 청으로 필요한 조건이 더 이상 존재하지 않는지 여부를 판단하고 취해졌던 조치들이 언제부터 더 이상 시행되지 않는지에 대해 판단할 수 있도록 하자고 제안한 바 있었다. 50) 2) 헌법개정의 내용 - 헌법재판소에 의한 통제의 강화 공화제적 전통에서 전례가 없었던 제도, 1940년의 점령이라는 기억이 그 동기가 되어 나온 제도로서 사실 1961년 처음으로 행사된 이후 그동안 대통령의 국가긴급권 (비상대권)을 폐지하고자 하는 제안이 있었다. 51) 이번 헌법개정에서 전면폐지는 하지 않고 통제를 보완하는 개정을 하였다. 위와 같은 문제점들이 있었음에도 의회는 오늘 날 테러리즘 등 세계적으로 보아도 국가의 안전에 여러 가지 위험이 발생할 우려가 있고 프랑스 헌법 제5조에는 대통령이 공권력의 정상적인 기능과 국가의 영속성을 확보할 의무를 규정하고 있는데 이러한 의무를 대통령이 수행하기 위해서도 국가긴 급권이 필요하다고 보았다. 이처럼 국가긴급권의 존재를 긍정한다면 그 남용을 막기 위한 통제가 강화될 것이 요구된다고 할 것이다. 위에서 살펴본 대로 대통령의 국가긴급권에 대한 문제점으로서 그 종료, 존속 여 부에 대한 통제가 중요한 논의점이 되어 왔다. 이번 헌법개정에서 바로 이러한 통제 로서 헌법재판소에 의한 통제가 새로이 추가되었다. 즉 이번 헌법개정으로 신설된 프 랑스 헌법 제16조 제6항은 대통령의 국가긴급권(비상대권)이 행사된 지 30일이 지나 면 하원 의장, 상원의장, 60인의 하원의원들 혹은 60인의 상원의원은 비상대권 행사 의 조건들 52) 이 여전히 존속되고 있는지 여부에 대한 심사를 헌법재판소에 청구할 수 있고 헌법재판소는 최단기간 내에 공식적 의견을 공표하도록 규정하고 있다. 또한 헌 49) P. Pactet, F. Mélin-Soucramanien, 앞의 책, 423면. 50) Propositions pour une révision de la Constitution 1993, Journal Officiel de la République française, 1993년 2월 16일, 2540면. 51) 이러한 취지의 설명으로, P. Pactet, F. Mélin-Soucramanien, 앞의 책, 420면 참조. 52) 이는 물론 프랑스 헌법 제16조 제1항에 규정된 비상대권의 행사 사유를 말하는 것으로 공화국 의 제도, 국가의 독립성, 영토의 온전성, 국제협약의 집행이 심각하고도 즉각적으로 위협받아 헌 법의 공권력의 정상적인 기능이 중단되는 경우를 말한다. 법재판소는 비상대권이 행사된 후 60일이 종료되면 당연히 이와 같은 심사를 하고 동일한 조건하에 의견을 제시하며 60일이 지난 그 이후에는 언제든지 그렇게 한다고 규정하고 있다. 비상대권행사에 대한 이러한 사후통제권의 신설에 대해서는 판단해야 할 행사사유 가 매우 엄격하다는 점, 최단기간 내에 판단하여야 하는 점 등을 들어 그 심사가능성 에 대해 비판적인 입장을 취하는 견해도 있다. 53) 또한 이번 헌법개정은 국가긴급권행 사기간 동안의 통제로 확장된 의미를 가진다고 하면서도 위와 같은 헌법재판소의 심 사의 결과인 의견은 대통령이 이를 압도할 수 있어 대통령을 구속하지 못한다고 보 고 국가긴급권 자체를 단순히 폐지하는 것이 더 나았을 것이었다는 견해도 있다 54). 이러한 견해는 이번 개정이 한계를 가진다고 보는 취지라고 이해된다. 헌법재판소의 의견의 법적 효력에 대해 이를 자문적이라고 보더라도 헌법재판소의 의견이 대통령 의 비상대권기간의 연장 여부를 결정함에 상당히 압박적인 효과를 가질 것으로 보는 견해가 피력되고 55) 있긴 하다. (3) 사면권 1) 문제점 오늘날 대통령의 사면권(le droit de faire grâce)에 대해서는 군주적 유물이고 권력 분립과 사법부 결정의 효력을 침해할 수 있다는 점에서 비판이 있어왔다. 56) 프랑스에 서 대통령의 사면권 행사가 재량적 성격을 가진다고 보아왔고, 대통령의 사면권 행사 에 대해서는 행정소송으로 다툴 수 없다는 것이 행정법원의 판례이기도 하다. 바로 이러한 점 때문에 대통령의 사면권 행사는 법원의 판결에 대해 대통령이 그 효과를 제약하는 것으로서 권력분립주의를 왜곡할 수도 있다고 지적되기도 한다. 프랑스에 있어서 대통령의 사면권행사에 대해 주로 비판이 된 점은 대통령이 집단 적인 사면을 할 수 있게 하여 과도한 사면권 행사가 이루어질 수 있다는 데에 있었 다. 이번 헌법개정에서는 바로 이를 제한하여 대통령이 개별적으로만 사면권을 행사 할 수 있도록 한정한 것이다. 집단적 사면은 특정한 범주의 사람들에 대해 일률적으 로 모두 혜택이 주어진다는 점에서 그 남용의 문제가 제기되어 왔다. 57) 이는 형벌의 53) 이러한 취지의 견해로, A. Vidal-Naquet, 앞의 논문, 30면 참조. 54) P. Pactet, F. Mélin-Soucramanien, 앞의 책, 422면. 55) A. Roux, 앞의 논문, 50면. 56) Rapport N 387 상원 1차보고서, 82면. 57) 현실적으로 집단적 사면이 교도소의 재소자과잉이라는 현실적 문제의 해소를 위한 방법이 되기

249 프랑스 대통령에 관한 2008년 헌법개정 第 20 卷 第 3 號 (2009.4) 개별화에 배치될 수 있다는 것이다. 또한 집단적 사면은 동일한 형벌을 받는 사람들 임에도 그 선고일자에 따라 혜택이 주어지지 않을 수 있어 불평등을 가져온다고 지 적되어 왔다. 58) 2) 개정내용 위와 같은 문제점을 없애고 대통령의 사면권 행사를 예외적이고 특수한 성격의 권 한으로 하기 위하여 이번 헌법개정에서는 바로 이 대통령의 집단적 사면권을 금지하 고 대통령이 개별적으로만 사면권을 행사할 수 있도록 한정한 것이다. 그런데 위와 같은 헌법개정안이 하원에서 1차 독회에서 원안대로 채택되었으나 상원의 제1독회에 서는 이 헌법개정안을 받아들이지 않았었다. 그러나 다시 하원이 제2독회에서 이를 채택하였고 상원에서도 제2독회에서는 이를 받아들여 최종 개정확정되었다. 이번 헌법개정에서는 특별한 사면위원회를 설치할 것을 헌법에 명시할 것인지를 두고 논의가 있었다. 원래 정부제출 개헌안에서는 특별한 위원회를 두고 대통령의 사 면권행사에 있어서 먼저 이 위원회의 의견을 듣도록 하는 헌법규정을 두었다. 59) 이는 개별적인 특별사면의 신청이 있으면 이에 대해 사면위원회가 심사하도록 하는 것이 다. 이러한 위원회제도는 대통령의 사면권행사에 있어서 편파성이 있지 않은지 하는 의심을 불식하도록 하기 위한 것임은 물론이다. Balladur위원회에서는 이러한 의견제 시를 과거와 같이 사법최고회의( 司 法 最 高 會 議, le Conseil Supérieur de la Magistrature) 에 맡기도록 하자고 제안하였다. 60) 그러나 의회에서의 헌법개정 논의시에 법무부장관 은 사법최고회의는 판사, 검사들의 인사에 관한 권한을 가진 기관이고 법원의 사법적 판결에 대해 개인적 정황에 비추어 다시 이를 판단하는 임무를 가지는 기관이 아니 라는 이유를 들어 반대의견을 개진한 바 있었다. 61) 하원의 심의에서도 사법최고회의 의 업무가 가중될 우려가 있고 결국은 사면위원회에 사법관들이 참여할 것이라는 점 도 하였다고 한다. 이러한 지적으로, B. Chantebout, 앞의 책, 493면 ; Rapport N 387 상원 1차 보고서, 81면 등 참조. 58) Rapport N 892 하원 1차보고서, 158면. 59) 정부제출 개헌안, 17면 참조. 60) Rapport Comité Balldur, 19면. 현행 헌법에서는 원래 대통령이 사면권을 행사하기 앞서 사법최고 회의의 의견을 듣도록 하는 제도를 두고 있었으나 사법최고회의에 관한 조직법률 규정이 사형 을 선고받은 자에 대한 사면의 경우에만 사법최고회의의 의견을 반드시 듣도록 하였는데 1981 년에 사형제가 폐지되어 사실상 의미가 없는 제도가 되었기에 1993년의 헌법개정에서 이를 폐 지하였다. 61) 이러한 반대의견에 대해서는 Rapport N 892 하원 1차보고서, 74면 참조. 에서 이러한 제안을 받아들이지 않았고 하원의 1차 독회에서 별도의 사면위원회를 두는 것으로 결론을 내렸다. 그러나 이후 종래 대통령이 의견(법무부 사면국의 심사 와 의견제시)을 거친 다음에 사면권을 행사하여 왔다는 점에서 이는 불필요한 규정 이라는 의견이 있었고 하원의 2차보고서와 상원의 2차보고서에서도 위원회에 관한 규정을 두지 않을 것을 제안한 바 있다. 62) 결국 상하 양원의 최종 의결을 거친 헌법 개정안에는 이러한 위원회에 관한 규정을 두지 않았다. 이리하여 최종적으로 개정된 프랑스 헌법 제17조는 공화국 대통령은 개별적으로 사면을 행할 권한을 가진다는 문 언만 규정하고 있고 위원회에 관한 규정을 두지 않고 있다. 63) 그러나 사면위원회의 설치에 아무런 장애요소가 없으므로 앞으로 필요하면 이를 설치될 수 있다고 보는 견해도 있다. 64) (4) 의회에서의 출석 발언권 1) 연혁과 한계 이번 헌법개정에서는 대통령의 의회 출석 발언권을 신설하는 개정도 있었다. 원래 현행 프랑스 제5공화국 헌법 제18조는 공화국 대통령은 교서(message)를 통해 양원 과 교통하는데 그는 이 교서를 낭독하게 하고 그 교서가 의회에서 어떠한 토론의 대 상도 되지 않는다고 규정하고 있었다. 그러나 이처럼 교서권은 인정하였지만 대통령 이 의회에 직접 출석하여 발언할 권한은 부여되지 않고 있었다. 프랑스에서 대통령의 의회 교서권은 의회와 국가원수 간이라는 권력들 간의 협력 의 수단으로서 일찍이 1791년 헌법부터 규정되어 왔다. 제3공화국 시절 1873년 3월 13일 법률은 대통령은 한 명의 장관에 의해 연단에서 낭독되는 교서에 의해 하원과 교통하도록 규정하여 대통령이 의회에 직접 참석하여 발언하는 것을 막았다. 이는 당 시 띠에르(Adolphe Thiers)대통령이 의회다수파인 왕당파에 반대되는 공화파이었기 때문에 의회다수파가 그를 의회 연단에서 배척하고자 하는 의도에서 나온 금지였다 62) Rapport N 1009 하원 2차보고서, 77면 ; Rapport N 463 Sénat, fait par M. Jean-Jacques Hyest, au nom de la commission des Lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du Règlement et d'administration générale sur le projet de loi constitutionnelle, adopté avec modifications par l'assemblée Nationale en deuxième lecture, de modernisation des institutions de la V e République, 18면 참조. 63) 개정된 프랑스 헌법 제17조 : Le Président de la République a le droit de faire grâce à titre individuel. 64) 이러한 지적으로, B. Chantebout, 앞의 책, 493면.

250 프랑스 대통령에 관한 2008년 헌법개정 第 20 卷 第 3 號 (2009.4) 고 한다. 이러한 금지는 띠에르대통령의 영향력으로부터 의회가 벗어나게 하려는 정 황적 원인의 산물이라고 본다. 65) 헌법적 법률의 하나인 1875년 7월 16일의 법률도 비슷한 취지의 규정을 두고 있었다. 이처럼 의회에서 단지 교서를 낭독하게 하고 이 교서에 대해 어떠한 토론도 이루어지지 않도록 하되 대통령이 직접 의회에 출석하여 발언하는 것을 인정하지 아니한 것이 전통적으로 오늘날의 제5공화국의 헌법에 까지 이어져 온 것이다. 1946년 제4공화국 헌법은 하원에만 교서권을 인정하였다. 반면에 제5공화국 현행 헌법에서는 이번 개정 이전에는 양원 각각에 대해 교서권을 인정하여 교서권의 대상 이 확대되어 있었다. 그리고 제5공화국 헌법에서는 의회의 회기 외의 기간에도 대통 령의 교서를 청취하기 위하여 회의가 소집되도록 규정하고 있었다. 즉 이를 위한 짧 은 회기의 임시회 소집을 예정하고 있는 것이다. 제5공화국 하에서 대통령의 의회 교 서권은 그 내용에 대한 통제를 의미하는 수상과 관계 장관의 부서( 副 署 )를 받도록 하 고 있지 않음에도, 즉 대통령은 부서 없이 교서권을 행사할 수 있음에도 대중매체에 의 의존이 증대하여 교서권이 그리 기능을 하지는 못하였고 제5공화국에서 그동안 대통령의 교서권은 5명의 대통령에 의해 18회 행사되었다고 한다. 66) 요컨대 그동안의 프랑스에서의 대통령의 의회관계에서의 교섭권은 서면에 의한 교 서권이었고 대통령이 직접 국회에 출석하여 발언할 기회를 가지지 못한다는 한계를 가지고 있었으며 대통령의 교서에 대해서도 토론의 대상이 되지 못하였다는 데에도 그 한계가 있어 왔다. 2) 개헌논의 Balldur위원회는 이번 헌법개정 제안 보고서에서 대통령으로 하여금 그가 국가정책 을 결정하게 된다는 점에서 더욱 중요한 그의 활동과 의사를 국회에서 직접 개진할 수 있도록 하는 것은 공적 활동의 투명성 제고와 국회의 역할의 강화라는 의미를 가 진다고 평가하여 헌법 제18조의 개정을 제안하였다. 67) 대통령에 대한 의회 출석ㆍ발언의 금지가 권력분립주의를 실질화하기 위한 것이라 65) G. Carcassonne, La Constitution, 8 e éd., Points Essais, Le Seuil, Paris, 2007, 면. Rapport N 892 하원 1차보고서, 162면에서 재인용. 당시 탁월한 언변을 가진 띠에르대통령에 대해 그의 의회에 대한 영향력을 제한하기 위하여 위와 같은 법률을 제정하였다는 설명도 비슷한 취지인데 그러한 설명으로, B. Chantebout, 앞의 책, 490면 ; Rapport N 387 상원 1차보고서, 83면 참조. 66) Rapport N 892 하원 1차보고서, 162면. 67) Rapport Comité Balldur, 14면, 110면. 는 견해도 있으나 이러한 견해에 대해서는 비판이 가해지고 있다. 68) 먼저 이러한 견 해는 권력분립의 엄격한 개념을 취하는 것이라고 볼 수 있는데 그렇다면 이는 엄격 분립형인 대통령제에서 주장될 수 있을 것이나 엄격분립형의 대통령제의 전형인 미 국에서는 대통령이 의회에서 의견을 표명할 수 있다는 사실을 보면 타당성을 가지지 못한다고 볼 것이다. 대통령의 의회 출석 발언권이 대통령제화로 이끌 것이라는 주장 을 뒷받침하기 위해 미국의 대통령제에서의 예를 드는 것은 인위적인 것이고 미국의 대통령제에 대한 오해를 드러내는 것이 되는데 미국의 대통령제에서의 대통령의 의 회에 대한 이러한 발언특권은 의회에 입법권이 독점적으로 전속되어 있고 대통령에 게 법률안 제출권이 부여되지 않기에 이에 대한 대응수단으로서 인정되는 것이기 때 문이다. 대통령이 의회교서, 발언을 통하여 자신이 원하는 입법을 제안할 수 있고 입 법의 통과를 요청할 수 있도록 하는 기능을 하는 것이다. 69) 요컨대 권력분립주의라는 원칙 보다는 실질적인 필요에 의한 대통령의 의회 발언권의 인정이라는 것이다. 또한 의원내각제와 같은 국가에서 대통령과 같은 국가원수에게 의회출석ㆍ발언권을 부여 하지 않는 것은 의원내각제에서의 대통령은 부차적 권한을 가지고 실질적인 행정권 은 수상을 비롯한 행정내각에 의해 행사되기 때문이라고 볼 것이다. 프랑스의 경우 의원내각제와 대통령제가 혼합된 정부형태라는 점에서 그리고 행정부에 법률안 제출 권이 인정된다는 점에서 미국식 대통령제의 경우에 비해 오히려 대통령의 의회 발언 권이 덜 요구된다고 볼 수 있다. 그리하여 사실 대통령이 직접 의회 발언권을 가질 수 있다는 것은 대통령의 권한이 강화된 것으로 볼 수 있다. 의원내각제적 요소에 의 하여 대통령이 아닌 수상과 내각이 의회에서 발언이 가능함에도 대통령에게 발언권 을 부여하는 것이기 때문이다. 그 점에서 대통령은 의회 출석ㆍ발언의 필요가 없는 것이라는 견해도 있다. 70) 이러한 점이 대통령의 의회 발언권에 있어서 순수한 대통령 제에서와의 차이라고 할 수 있다. 그렇지만 의회로서도 대통령으로부터 직접 의사를 들을 수 있다는 점에서 권한이 강화되었다고 할 수도 있다. 하원의 보고서는 대통령 의 의회 출석ㆍ발언제도가 마찬가지로 의회의 지위에 대해 그 가치를 새롭게 하는 것이라고 보았다. 71) 프랑스 국가원수가 외국의 의회에 초대되어 발언하고 외국의 국가원수들이 프랑스 68) 이러한 비판에 대해서는, Rapport N 892 하원 1차보고서, 164면 이하 참조. 69) 비슷한 취지로, Rapport N 892 하원 1차보고서, 166면. 70) 이러한 취지로, J.-Ph, Feldman, Le chef de l'etat devant le Parlement : réforme opportune ou faux-semblant?, Recueil Dalloz, Point de vue, 2008, n o 2, 97면 참조, 71) Rapport N 1009 하원 2차보고서, 11면.

251 프랑스 대통령에 관한 2008년 헌법개정 第 20 卷 第 3 號 (2009.4) 의회에서 발언함에도 이러한 제한을 두는 것은 시대착오적인 것이라는 지적도 있었 다. 72) 그러나 하원의 심의에서 대통령의 의회 출석ㆍ발언권에 대해 반대하며 이를 삭제 하자는 수정안들도 제출되었는데 그 중에는 대통령의 의회 출석ㆍ발언권이 하원의 해산권을 가지는 대통령의 권한을 강화하는 것이고 행정내각만이 하원 앞에서 책임 을 지고 발언을 할 수 있을 뿐이라고 보아야 한다는 이유로 반대하는 수정안이 있었 다. 반대로 대통령의 역할을 낮추게 된다는 우려가 있다는 이유로 제출된 수정안도 있었다. 73) 결국 하원의 제1차 보고서는 절충적인 방안을 채택하였다. 즉 대통령은 하원, 상원 각각이 아니라 양원의 합동집회(Congrès)에서만 발언할 수 있도록 한정하는 것으로 결론을 내렸다. 74) 양원의 합동집회에서만 발언할 수 있도록 한 것은 적절한 격식을 갖추게 하고 하원, 상원 각각의 이익에 매이지 않도록 하기 위한 것이라고 설명된 다. 75) 위 보고서는 대통령은 중요한 사항에 대한 발언을 위하여 의회 출석ㆍ발언제도 를 활용하게 될 것이라고 보았다. 76) 그리고 대통령의 발언에 대해 대통령이 없는 가 운데 토론을 할 수 있도록 하되 다만, 표결의 대상은 되지 않도록 하였다. 상원의 1 차 보고서도 합동집회에 한정한 것은 격식을 갖춘 분위기가 대통령으로 하여금 매우 예외적으로만 출석발언권을 행사하도록 이끄는 것으로서 합동집회에 한정한 것은 바 람직하다고 보았다. 77) 하원에서의 위와 같은 결론은 결국 양원 모두에 의해 채택되었고 최종 확정된 개 정내용으로 되었다. 나 직접 출석ㆍ발언하는 2가지 방법을 행사할 수 있게 되었다. 둘째, 대통령의 의회 출석 발언권이 행해지는 범위에 있어서는 정부제출 개헌안에는 대통령은 양원 합동집 회 뿐아니라 양원 각각에서도 연설할 수 있다고 규정하고 있었으나 유의할 것은 위 에서 살펴본 대로 최종적으로 양원 합동집회에 한정되는 것으로 개정되었다는 것이 다. 셋째, 대통령이 양원 합동집회에서 행하는 발언에 대해서 대통령이 없는 가운데 토론이 가능하도록 하였다. 다만 표결대상은 되지 않도록 하였다. 유의할 것은 대통 령이 상원, 하원 각각에 대한 교서의 경우에는 토론의 대상이 아니라는 점이다. 대통령의 의회 발언제도에 있어서 토론을 가능하게 하면서도 그 토론은 대통령이 없는 가운데 그리고 표결대상이 되지 않게 한 것은 대통령과 의회 간에 균형을 잡으 려는 의도의 결과라고 보는 견해가 있다. 78) 또한 대통령이 없는 가운데에서만 토론이 가능하도록 한 것은 대통령 직무의 품위를 위한 것이고 표결대상이 되지 않게 한 것 은 대통령은 의회에서의 책임을 지지 않으므로 표결로 대통령의 책임을 묻는 것과 같은 결과를 초래하지 않도록 하겠다는 고려의 결과이다. 79) 한편 개정된 프랑스 헌법 제18조 제3항은 회기 외의 기간에서도 양원은 이러한 목 적으로 특별히 소집되도록 규정하고 있다. 대통령의 의회 출석ㆍ발언권에 대해서는 원래 제안취지와 달리 별로 적절히 규정 되어 있지 않다는 평가도 있다. 즉 행사여부가 대통령의 재량에 맡겨져 있고 어떠한 목적으로(사유로) 출석, 발언할 수 있는지, 시간적으로 어느 정도의 주기로 행사되는 지에 대해 헌법이 정하고 있지 않다는 점이 지적되고 있다. 80) 3) 헌법개정 내용 결국 이번 헌법개정의 내용은 다음과 같다. 첫째, 대통령의 서면에 의한 교서의 제 도는 원래대로 그대로 유지되었다. 즉 프랑스 헌법 제18조 제1항은 대통령은 낭독하 게 하고 어떠한 토론의 대상이 되지 않는 교서에 의해 양원과 교통한다고 원래 문언 대로 규정하고 있다. 그리하여 대통령은 의회에 대한 교통의 방법으로 교서에 의하거 72) Rapport N 387 상원 1차보고서, 86면. 73) Rapport N 892 하원 1차보고서, 167면 참조. 74) Rapport N 892 하원 1차보고서, 168면. 75) A. Vidal-Naquet, 앞의 논문, 31면. 76) Rapport N 892 하원 1차보고서, 168면. 77) Rapport N 387 상원 1차보고서, 87면. Ⅳ. 개정에 대한 권력구조 전반적 평가 프랑스의 권력구조 내지 정부형태는 혼합정부제(régime mixte)라고 불리워져 왔다. 의원내각제적 요소와 대통령제적 요소가 혼합되어 있다는 것이다. 이번 헌법개정에서 대통령의 연임 한정, 대통령의 권한에 대한 변화로 프랑스의 정부형태 자체에 근본적 인 변화가 있었느냐 하는 질문이 던져질 수 있을 것이다. 그러나 여전히 의원내각제 적 요소로서 내각불신임제와 의회해산제가 존재하면서 대통령제적 요소도 함께 하여 이번 헌법개정 이후에도 혼합적 성격을 유지하고 있다. 81) 이번 헌법개정은 대통령, 78) A. Vidal-Naquet, 앞의 논문, 같은 면. 79) 이러한 취지로, Rapport N 387 상원 1차보고서, 87면 참조. 80) 이러한 취지로 A. Vidal-Naquet, 위의 논문, 31면 참조.

252 프랑스 대통령에 관한 2008년 헌법개정 第 20 卷 第 3 號 (2009.4) 정부가 제안하면서 전반적인 프랑스의 정부제도의 재균형(균형의 회복. rééquilibrage) 을 도모하고자 하는 것에 목적을 두었고 정부제출 개헌안의 제목이 제5공화국 정부 제도의 현대화 (modernisation des institutions de la V e République)를 위한 헌법개정안 이라고 붙인 것에서도 현행 제5공화국의 권력구조의 골조를 근본적으로 바꾸고자 하 는 것이 아니라 권력들 간의 균형을 회복하려는 데에 있다는 점을 알 수 있다. 그런데 의회의 권한을 강화하여 권력들 간의 균형을 유지하게 하는 재균형화를 이 번 헌법개정의 모토로 내세운데 대해 회의적인 시각을 보여주는 견해들도 있다. 국정 운영이란 의회와 행정부 간에 더불어 이루어지는 것을 염두에 둘 때 의회의 다수파 가 대통령과 행정부가 속하는 정파라고 한다면 의회의 권한강화가 대통령과 행정부 의 권한의 강화도 가져올 것이라고 보는 견해가 그러한 견해에 속한다. 82) 이번 헌법개정이 대통령제화(présidentialisation)를 향한 것이라고 하는 견해도 있다. 대통령의 권한이 외형적으로는 어느 정도 축소조절되고 한정되었으나 대통령의 기능 은 강화되었다고 보는 견해도 그러한 맥락의 취지를 보이는 견해라고 할 것이다. 그 런데 이 견해는 그렇다고 하여 프랑스의 정부형태가 대통령제로 변경된 것은 아니고 대통령제화가 강화되었다고 본다. 83) 프랑스에서의 연임 한정과 대통령의 권한에 관한 헌법개정은 앞으로 프랑스 정부 형태의 전반적 구도에 어떠한 영향을 미칠 것인지에 대해서는 이번 개정이 최근에 이루어진 것이므로 앞으로의 헌정현실에서의 경험이 나오면 분석대상이 될 것이다. Ⅴ. 한국법에의 시사점 대통령의 연임 한정에 대해서 보면, 특기할 점은 프랑스에서는 연임 한정 규정이 국민의 선택권을 침해한다는 주장들이 있어 왔다는 것이 우리나라에서는 연임제에 81) P. Pactet, 앞의 책, 371면 참조. 2008년의 이번 헌법개정이 제도의 성격을 바꾸지 않았다고 보 는 또다른 견해로, B. Mathieu, Transformer la V e République sans la trahir, AJDA(Actualité juridique-droit administratif), N 34, 10월 13일, 1858면 이하 참조. 2008년 헌법개정과 더불어 프랑 스 정부형태가 대통령제로 이행하고 있다고 주장하는 것은 프랑스 헌정의 경향을 오해한 것이 라는 견해도 있다. 이러한 견해로, S. Pinon, Une V e République toujours plus parlementaire, Recueil Dalloz, Point de vue, 2008, n o 44, 3086면 참조. 82) 이러한 취지의 견해로, J.-Ph. Feldman, Rééquilibrage des institutions ou coup d'épée dans l'eau?, Recueil Dalloz, Point de vue, n o 35, 2008, 2439면 이하 참조. 83) 이러한 취지의 견해로 예를 들어, A. Vidal-Naquet, 앞의 논문, 28면 참조. 대한 제한을 두는 것을 중요시하여 왔던 것과 대조된다는 것이다. 우리나라의 경우 독재권력의 장기집권이 국민의 기본적 인권을 침탈하였던 역사를 가진 때문에 이러 한 차이를 보여주는 것이라고도 할 것이다. 프랑스의 이번 연임 한정으로의 개정을 둘러싸고 앞에서 본 것처럼 연임제의 장단점이 논의된 바 있고 이는 한국에서 대통 령 중임으로의 개정 문제의 논의에 있어서 참조가 될 수 있을 것이다. 고위 공직자에 대한 국회의 의견제시 제도가 프랑스 헌법에 새로이 들어간 것은 우리나라에 있어서도 중요한 시사점을 가진다. 인사청문을 주관하는 위원회나 그 의 견의 구속력 등의 문제가 프랑스에서 논의되었는데 우리나라에서도 마찬가지 문제들 이 있기 때문이다. 프랑스에서는 이번 헌법개정으로 도입된 인사청문제도에 대해 그 실제적 시행에 있어서 문제점을 제기하는 견해들도 있다. 5분의 3 이상의 부정적 의 견이란 실제 나오기가 어려운 것이어서 단순 다수로 부정적 의견을 제시한 경우에 그 부정적 의견이 대통령을 구속하지 않고 임명이 되는데 그 경우 공개된 청문의견 이 그 후보의 정당성에 대해 영향을 미칠 수 있을 것이고 이러한 간극은 잠재적으로 타협의 길을 열거나 아니면 반대로 대통령과 의회의원들 간의 정당성 다툼으로 나아 가게 한다는 견해도 있다. 84) 다시 말하면 5분의 3 이상의 부정적 의견에 이르지 못 하였으나 부정적 의견이 다수인 것으로 나타난 경우에는 대통령이 임명을 할 수는 있겠지만 그 임명에 부담을 지게될 수 있다는 것이다. 그리하여 여 야간에 타협을 하 거나 타협이 되지 않으면 정당한 임명인지를 두고 논란이 생길 수도 있다는 것이다. 하여튼 이번 개정으로 프랑스에선 고위공직자들에 대한 인사청문의 의견이 5분의 3 이상이라는 가중을 하고 있긴 하나 부정적 의견이 구속력을 가진다고 한 것은 우리 나라의 인사청문 제도가 미비하다는 점에서 앞으로 헌법개정에서 인사청문에 대한 구속력 부여 문제에 있어서 참조가 될 수 있을 것이다. 우리나라의 헌법재판소는 국 회가 선출하거나 그 선출에 동의권을 가지지 않는 공무원에 대해 국회가 행하는 인 사청문에서의 부정적 의견이 대통령을 구속하지 않는다고 보았다. 85) 전적인 구속력을 부여하기 어려우면 적어도 가중 정족수를 조건으로 하는 부정적 의견의 구속력 부여 를 우선 중간단계로서 인정하는 것을 검토할 필요가 있을 것이라고 보여진다. 프랑스 대통령의 국가긴급권(비상대권) 행사의 사유가 계속 존재하는지 여부를 헌 84) A. Vidal-Naquet, 앞의 논문, 28면 참조. 85) 헌법재판소 , 2004헌나1, 판례집 16-1, 면.

253 프랑스 대통령에 관한 2008년 헌법개정 第 20 卷 第 3 號 (2009.4) 법재판소가 심사하도록 권한을 부여한 것은 국가긴급권에 대한 헌법재판의 통제를 확대하여 대통령의 국가긴급권에 대한 통제를 강화한 것이다. 이번의 헌법개정에 대 해서 그 한계가 있다는 비판적인 견해들이 없지 않다. 헌법재판소에 의한 통제는 이 미 원래의 1958년 헌법에서부터 규정되어 있었고 그 통제가 국가긴급권의 시행 도중 으로 더욱 확대되었을 뿐이라고 하는 견해들이 있다. 86) 그렇긴 하나 이는 입헌주의, 법치주의를 이전보다 더 강화하는 것이다. 이는 우리에게 있어서도 긴급명령, 긴급재 정경제명령ㆍ처분에 있어서 그 존속기간의 제한 등이 설정되어 있지 않으므로(한국 헌법 제76조 제1항, 제2항) 그 종료, 존속 여부에 대한 통제 문제에 대한 논의에 있 어서 프랑스의 이번 헌법개정의 예가 참조될 수 있을 것이다. 특히 우리나라에서 현 재 국회의 사후승인에 의한 통제제도가 있으나(한국헌법 제76조 제3항) 헌법재판에 의한 통제를 강화할 것인가 하는 문제를 논의할 필요가 있고 이에 이번 프랑스 헌법 의 개정이 그 참고대상이 될 수 있을 것이다. 대통령의 의회 출석ㆍ발언권을 두고 반드시 대통령의 권한의 확대만으로 볼 것인 지는 견해가 갈릴 수 있을 것이다. 대통령의 입장에서는 권한의 확대라고 볼 수 있으 나 의회의 입장에서는 의회에 의한 대통령의 정책에 대한 직접적인 청취와 이에 대 한 토론의 기회를 가진다는 점에서 의회에서도 정보획득권과 토론권의 확대를 가져 온다고 볼 수 있을 것이기 때문이다. 대통령의 의회발언권의 확대가 권력구조상의 변 화를 가져오게 하는 것인지를 두고도 평가가 달라질 수 있을 것이다. 사실 의원내각 제하에서는 실질적인 집행부수반인 수상이 의회에서 답변을 주로 담당한다. 대통령제 는 엄격분립이 원칙이다. 그러나 전형적 대통령제를 채택하고 있는 미국에서도 교서 권을 대통령에게 부여하고 있다. 대통령의 의회발언권 자체로 현재의 프랑스 정치체 재의 기본구조에 근본적 변화를 가져온다고 보기는 어려울 것이다. 통상 주로 의회에 출석하여 발언하는 사람은 수상일 것이라는 점을 생각하면 대통령이 직접 의회에 출 석하여 발언하는 권한을 인정한다고 하여 대통령의 권한이 실질적으로 의회의 권한 보다 강화되었다고 볼 수 없다는 견해가 있다. 반대로 대통령의 권한이 확대되었다고 보는 견해도 있다. 87) 대통령에게 의회출석ㆍ발언권을 부여하는 헌법개정을 둘러싼 프랑스에서의 이러한 86) P. Pactet, F. Mélin-Soucramanien, 앞의 책, 422면. 87) J.Cl. Zarka, L'intervention du chef de l'etat devant le Parlement, Recueil Dalloz, Point de vue, 2008, n o 12, 793면. 논의를 보고 우리 헌법도 대통령의 국회 출석ㆍ 발언권을 인정하고 있는데(한국헌법 제81조) 대통령의 국회 출석 발언권이 우리 정부제도의 구조 하에서 어떠한 기능을 하고 어떠한 헌법적 의미를 가지는지를 다시 살펴보게 한다. Ⅵ. 결어 이번 헌법개정에서 프랑스 대통령에 대한 변화로 위에서 살펴본 것은 헌법전의 제 2편 대통령편의 규정들 중 개정된 것들로서 중추적인 변화들인바 바로 연임 한정과 대통령 권한상의 변화에 대한 것이었다. 그 외에 다른 편에서 대통령이 관련되는 규 정들이 변경된 것도 있다. 예를 들어 제8편 사법기관 부분에서 이전에 대통령에 주어 졌던 사법최고회의의 의장으로서의 지위를 없앤 것이 그 예이다(프랑스 헌법 제65조 참조). 이러한 변화에 대해서는 관련 분야(예를 들어 사법기관 분야)의 연구에서 다루 어질 것이다. 이번 프랑스의 헌법개정이 프랑스 정부형태, 나아가 혼합정부제에 어떠한 커다란 그림 내지 골조에 변화를 가져온 것인지 여부는 장래에 전개될 헌정현실에서의 경험 에 대한 앞으로의 고찰을 통하여 보다 실제적으로 파악되어질 수 있을 것이다. 본 연 구가 프랑스에서의 정부형태론이나 개별적 권력규범론에 대한 이해에 일조를 하기를 바라는 마음이다. (논문접수일: 심사개시일: 게재확정일: ) 정재황 프랑스 대통령(Président de la République de la France), 프랑스 헌법개정 (révision constitutionnelle française), 대통령 임기(mandat présidentiel), 인 사청문(audition de nomination), 국가긴급권(비상대권, pouvoir exceptionnel), 사면권( 赦 免 權, droit de grâce), 대통령의 의회발언권(la parole du Président de la République devant le Parlement)

254 La révision constitutionnelle relative au Président SungKyunKwan Law Review Vol.21 No.1(2009.4) Résumé La révision constitutionnelle relative au Président de la République en France JEONG, Jae Hwang La révision constitutionnelle française du 23 juillet 2008 a apporté les modifications importantes pour le Président de la République dans un souci de rééquilibrage des institutions. D'abord elle a introduit la limitation du nombrele de mandats du Président de la République : "nul ne peut exercer plus de deux mandats consécutifs."(alinéa 2 de l'article 6 de la nouvelle Constitution française) Elle a modifié les Pouvoirs du Président de la République. 1. Son pouvoir de nomination des empois ou fonctions déterminés par une loi organique est limité ou encadré puisque son pouvoir s'exerce après avis public de la commission permanente compétente de chaque assemblée. En outre le Président de la République ne peut procéder à une nomination lorsque l'addition des votes négatifs dans chaque commission représente au moins trois cinquièmes des suffrages exprimés au sein des deux commissions(le veto. alinéa 5 de l'article 13 de la nouvelle Constitution française). 2. Son pouvoir exceptionnel de prendre des mesures en cas de crise est désormais soumis au contôle plus renforcé dans la mesure où la révision du 23 juillet 2008 a instauré le contrôle du Conseil constitutionnel sur la durée d'application de l'article 16 de la constitution française. À savoir qu'après trente jours d exercice des pouvoirs exceptionnels, le Conseil constitutionnel peut examiner(par la saisine) si les conditions posées à la mise en œuvre des pouvoirs exceptionnels de l'article 16 demeurent réunies. Il procède de plein droit à cet examen et se prononce dans les mêmes conditions au terme de soixante jours d exercice des pouvoirs exceptionnels et à tout moment au-delà de cette durée. 3. Son pouvoir de faire grâce est modernisé. La nouvelle Constitution supprimait le droit de grâce collectif critiqué. Le Président de la République a désormais le droit de faire grâce à titre individuel(article 17 de la nouvelle Constitution française). 4. Le Président de la République peut désormais prendre la parole devant le Parlement réuni en Congrès ; sa déclaration peut donner lieu, hors sa présence, à un débat qui ne fait l'objet d'aucun vote(article 18 de la nouvelle Constitution française). La révision constitutionnel du 23 juillet 2008 a pour objet la modernisation et le rééquilibrage des institutions de la V e République. Après cette révision, néanmoins il existe encore les éléments du régime mixte français dans la Constitution française. La discussion et le contenu de cette révision cosntitutionnelle française pourra être utilement consultées par les publicistes coréens. Le débat sur la révision de la Constitution coréenne est actuellement ouvert. Pour savoir les effets et le resultat réels des modifications relatives au Président de la République, nous attendons les expériences ultérieures de ses applications.

255 510 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) 에서 위자료의 인정과 산정문제를 불법행위 뿐만 아니라 계약법에서 어떻게 해결할 손해의 상업적 평가 가능성과 징벌적 손해배상제도의 재검토 - 최근 독일의 논의를 중심으로 소 재 선 * 88) 김 기 영 ** Ⅰ. 서론 6. 진료과실의 경우 지분책임 II. 손해의 상업적 평가 7. 생명에 대한 법익보호와 유족의 위자료 1. 독일민법상 손해배상규정 Ⅲ. 징벌적 손해배상 2. 독일법상 일반불법행위의 체계 Ⅳ. 손해배상의 과제 3. 인격권침해시 보상청구권 1. 손해의 보상적 기능 4. 사후인격권 2. 행위제어와 예방적 기능 5. 계약을 통한 정신적 손해에 대한 3. 이익조정을 위한 손해배상의 기능 상업적 평가 Ⅴ. 결론 것인가에 대해 상당수의 판례와 학설에서 논의되어 왔다. 그러나 손해를 통일적 기준 을 가지고 판단하는 문제는 개별 사안마다 다르기 때문에 어려운 점이 있다. 이에 정 신적 손해에 대해 재산적 손해로 평가할 수 있는 방안이 없는지, 있다면 그 한계는 무엇인지 독일에서의 논의를 중심으로 살펴보고자 한다. 최근 독일에서 손해에 상업적 평가에 대한 가능성 문제와 징벌적 손해배상에 대한 논의가 활발하게 진행되고 있다. 특히 Stuttgart 에서 열린 제66회 독일법률가대회의 민법분과에서 손해배상법의 개정필요여부와 필요하다면 어느 범위까지 이루어 져야 하는 것인지에 대한 문제를 다루어 졌다. 법률가대회 발제자인 Wagner교수 1) 는 손해 배상의 새로운 관점"라는 주제에서 흥미로운 의견을 제시하고 있다 2). 발제의 핵심내 용은 손해배상법의 기본규범인 독일민법 제249조에 대한 재검토 였으며, 여기서 그는 특히 손해의 상업적 평가(Kommerzialisierung) 가능성과 징벌적 손해배상 (Strafschadensersatz)의 문제를 다루고 있다. 그 밖에도 집단적 손해배상에 대한 논의 도 진행되었으나 본고에서는 주로 손해배상의 상업적 평가 및 징벌적 손해배상에 대 해 독일민법의 측면에서 현행 독일민법이 어떤 관점을 제공하고 있으며, 그 한계가 어디에 있는지에 대한 새로운 논의를 중심으로 살펴보기로 하겠다. Ⅱ. 손해의 상업적 평가 Ⅰ. 서론 우리나라 민법 제751조의 정신적손해배상청구권의 내용에 따르면 재산적 손해에 대한 제750조의 규정과 비교하여 타인의 신체, 자유 또는 명예, 기타 정신상 고통을 가한 자의 책임에 한하고 있어 정신적 손해에 대한 입법이 소극적인 입장을 취하고 있다는 것을 알 수 있다. 또한 손해배상범위와 관련하여 민법 제763조에 따르면 불법 행위의 손해배상 범위는 제393조를 준용하고 있다. 민법 제763조의 준용규정과 제 751조의 관계를 보면 결국 입법체계상 불법행위에 특별히 위자료규정을 두고 제393 조의 손해배상 범위는 재산적 손해만을 규정하고 있다는 것을 알 수 있다. 이러한 점 * 경희대학교 법학전문대학원 교수 경희법학연구소연구위원 법학박사 ** 독일 Leipzig-Uni. 법학박사 최근 유럽의 주요국가들에서는 손해의 상업적 평가의 개념과 기능에 대해서 관심 이 증가하고 있는데, 이를 간단히 설명하면 손해의 상업적 평가의 개념은 하나의 재 화를 시장가격으로 팔 수 있는 가능성을 의미한다 3). 이러한 상업적 평가의 기능은 피해자가 입은 손해를 재산적 손해로 나타냄으로써 휴가, 여가시간 및 사용이익 (Gebrauchsvorteilen)의 상업화", 즉 손해결과를 상업화할 경우 이를 재산적 손해로 1) Wagner, Neue Perspektiven im Schadensersatzrecht: Kommerzialisierung, Strafschadensersatz, Kollektivschaden, 2006; eine Kurzfassung des Gutachtens ist abgedruckt in der Beil. zu NJW H. 22/2006, S. 5 이에 대한 비판적 논문으로는 Medicus, JZ 2006, 805; Müller, VersR 2006, 1289; Staudinger, NJW 2006, ) Wagner, AcP 206 (2006), ) Wagner, a.a.o., S. 5f; 이에 관한 국내문헌으로는 임건면, 재산적 손해와 비재산적 손해 - 독일에 서의 논의를 중심으로 -. 성균관대학교 비교법연구소, 성균관법학 제17권 제1호 ( ), 175면, 180면 이하 참조.

256 손해의 상업적 평가 가능성과 징벌적 손해배상제도의 재검토 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) 파악할 수 있다는 점에서 찾을 수 있다. 뿐만 아니라 이는 특정한 주관적 권리를 재 산권으로 표시함으로써 정신적인 보호법익과의 구별에서 기여할 수 있다는 점이다. 1. 독일민법상 손해배상규정 독일민법 제249조 제1항은 손해배상으로서 가해자가 손해 없는 상태로 회복하는 것을 규정하고 있으며, 4) 동조 제2항에서는 피해자에게 원상회복에 필요한 금전배상 청구권을 인정하고 있다. 또한 원상회복이 불가능하거나 충분하지 못한 경우에는 원 상회복 대신 금전배상을 요구할 수 있다고 규정하고 있다(독일민법 제251조 제1항). 5) 그와 같은 금전배상은 제2항 제1문에 따라 원상회복이 지나치게 비용이 많이 소요되 는 경우에는 가해자도 금전보상방법을 선택할 수 있는데, 이런 금전보상액은 손해사 건이 피해자의 재산을 감소시킨 만큼 정해진다. 그러나 정신적 손해의 경우 당연히 그와 같은 감소는 없다. 따라서 원상회복이 불가능할 경우 보상이 없을 수밖에 없게 되는 불합리한 문제가 발생한다. 이는 정신적 고통이 장래에 제거되거나 감소될 수는 있지만, 과거에 대해서 전혀 일어나지 않았던 사건으로는 회복할 수가 없다는 것이 다. 이런 까닭에 위자료의 보상적 기능은 사실상 불가능하다 6). 이러한 정신적 손해배상에 대한 입법적 흠결을 보완하기 위해서 독일은 2002년 8 월 1일 이후 시행되는 개정손해배상법에서 독일민법 제253조 제2항을 추가적으로 규 정하게 되었다 7). 비록 구민법 제847조에 비해 불법행위에 따른 보상청구권뿐만 아니 라 계약법에도 인정할 수 있도록 범위를 확대하였지만, 이는 특별히 보호하는 구체적 인 법익의 침해에 한정하고 있다. 따라서 모든 정신적 손해에 대해서 개정된 독일민 법 제253조 제2항에서도 적절하게 금전보상을 인정하는 것은 아니다. 4) 이에 관한 국내논문으로는 윤진수, 손해배상의 방법으로서의 원상회복, 비교사법 제10권 제1호, 77면, 82면 이하 참조. 5) "적절한 금전배상(billige Entschädigung in Geld)"이라고 규정한 위자료에 대한 청구권을 독일에서 는 정신적 손해의 경우 금전보상이라고 하고 있다. 이는 위자료 개념을 재산적 손해에 대한 손해 배상에 대하여 소극적으로 규정하고 있다는 것을 알 수 있다. 우리나라는 금전배상이 원칙이므로 이하에서는 구별 없이 금전배상이라고 칭하겠다. 6) Medicus, JZ 2006, 805 참조. 7) 이에 대한 자세한 것은 Katzenmeier, JZ 2002, 1029; Müller, VersR 2003, 1; 이에 대한 국내 논문 으로는 윤석찬, 2002년 독일의 개정된 손해배상법과 정신적 손해에 대한 배상 - 우리 민법과의 비교법적 관점에서-, 재산법연구 제19권 제1호 ( ), 105면 참조. 2. 독일법상 일반불법행위의 체계 독일에서의 손해배상에 대한 새로운 관점을 이해하기 위해서 먼저 독일의 불법행 위체계에 대해서 설명하기로 한다. 순수한 재산적 손해도 불법행위법에 포함시키고 있는 우리나라의 불법행위와는 달리 순수한 재산적 손해에 대한 보호는 독일불법행 위의 기본요건을 규정하고 있는 독일민법 제823조 제1항에서 인정하지 않는다. 다만 이규정에 포함되지 않는 순수한 재산적 손해는 독일민법 제823조 제2항에 따른 보호 법규 위반에 따른 배상, 제825조에 따른 고의 및 풍속에 반하는 가해행위에 대한 배 상만을 인정하고 있다. 1) 독일민법 제823조 1항의 절대적 법익 손해배상의 기본문제를 독일연방대법원이 판결한 한 사례 8) 를 예시로 들어 설명하 겠다. 농가를 공동으로 운영하는 원고의 아들이 축사를 건축하는 동안 기존의 완성된 벽면이 무너져서 사망한 사건에서, 원고는 이를 통해서 농가의 운영을 포기할 수 밖 에 없었고, 심각한 재정손실을 입었지만, 독일민법상 계약상의 손해배상청구권은 여 기에서 고려되지 않았고 불법행위법상의 청구권은 독일의 불법행위법체계에서 요건 이 충족되지 않기 때문에 이러한 손실은 손해배상소송에서 보상할 수 없는 손해로 원고가 패소하기에 이른다. 비록 생명권은 독일민법 제823조 제1항의 절대적 법익에 속하지만, 이러한 법익의 침해시 제3자에 대한 손해배상청구권은 독일민법 제844조, 제845조에 따른 요건(장례비와 양육비청구)에서만 할 수 있다. 이 때문에 父 는 子 의 사망으로 간접적으로 자신에게 발생한 손해에 대한 불법행위법상의 손해배상청구권 을 행사할 수 없게 된 것이다. 특히 이는 독일민법 제823조 제1항에 따라 보상할 수 없는 순수한 재산적 손해에 관한 문제라 할 수 있다 9). 이 판례에서 독일불법행위법이 모든 손해에 대해서 보상이 이루어지는 것은 아니 라는 것을 확인할 수 있다. 이를 인정하는 일반조항이라면 이는 독일불법행위법과는 다르고 시스템파괴가 될 수 있기 때문이다. 오히려 독일민법 제823조 제1항에 따른 손해배상은 이 조항에서 나열하고 있는 법익: 생명, 신체, 건강, 자유, 소유권 또는 "그밖의 권리(sonstiges Recht)" 이지만, 통설에 따르면 모든 사람에게 주장할 수 있는 권리를 인정하는 절대권 또는 배타권이어야 한다. 이에 대해서 채권은 단지 상대권이 고 절대권에 속하지 아니한다. 이러한 차이에서 독일민법 제823조 제1항 법익의 규 8) BGH VersR 2001, S ) 자세한 것은 Müller, VersR 2006, 1289 참조.

257 손해의 상업적 평가 가능성과 징벌적 손해배상제도의 재검토 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) 정은 절대권으로 이해할 수 있고, 위의 판례와 같이 내용적으로 특히 포괄적으로 보 호한다는 의미에서 동일하게 적용되는 것은 아니다. 한편 위 판례에서 원고에게는 子 의 생명침해로부터 어떠한 청구권도 발생하지 않 는다. 왜냐하면 子 는 아버지인 원고에게 생활비나 근로의무 10) 가 없으며, 父 는 양육비 나 일실이익배상 등을 요구할 수 있는 독일민법 제844, 제845조에 따른 청구권자의 범위에 속하지 않기 때문이다. 이러한 예외적 사례에서만 다른 사람의 생명상실로 인 한 재산적 손해의 보상에 대한 청구권을 도출할 수 있다. 다시 말하면 이는 원칙적으 로 직접적인 피해자로서 법익의 소유자만이 보호된다는 것을 의미한다. 따라서 그러 한 법익의 소유자는 사망하면 더 이상 청구권이 존재하지 않는다. 이는 현행 독일불 법행위제도의 가혹한 결론이라고 볼 수 있겠고, 독일민법을 통한 생명의 보호가 충분 한지 여부에 대한 문제를 제기할 수도 있게 된다. 따라서 독일민법 제823조 제1항의 절대적 법익에도 속하는 경우 가해자의 입장에서는 절대적 법익, 즉 생명의 침해가 대부분 피해자가 살아있고 수년간 여전히 청구권이 증가할 수 있는 신체침해 보다도 더 유리할 수 있다 11). 이러한 문제는 독일불법행위법의 시스템에 대해 외국의 법과 비교법적으로 검토한 다면 분명 이는 독일불법행위법의 흠결로 볼 수 있다. 그렇지만 독일불법행위상 권리 자의 사망을 통해 원칙적으로 자신의 청구권도 상실되도록 하는 것은 아마도 자연의 이치에서 근거를 찾을 수 있겠고, 이를 통해서 제3자에 대한 청구권도 독일민법 제 844조, 제855조의 엄격한 범위의 예외사례에서만 성립하는 것이 독일법상 고유한 결 론으로 볼 수가 있다. 것이 또한 소득감소의 결과를 초래하였는데, 이를 통해서 제823조 제1항의 절대적 법익에 속하지 않는 재산적 손해가 발생하게 된다 13). 이 때문에 제823조 제1항의 구 성요건에 해당하지 않는 순수한 재산적 손해는 단지 제823조 제2항, 제824조, 제826 조 및 제839조의 추가적인 구성요건에 해당하는 경우에만, 즉 보호법규위반, 신용위 험(Kreditgefährdung) 또는 고의적인 선량한 풍속에 반하는 가해행위 등의 경우에만 보상을 받을 수 있다. 즉 순수한 재산적 손해는 제823조 제1항에 따라 그러한 법익 침해의 결과 손해가 인정되는 경우에만 보상할 수 있다 14). 이미 많은 손해배상청구가 기각된 점에서 어느 정도의 재산적 손해를 배제하고 있다는 점을 확인 할 수 있다 15). 이런 점에서 재산적 손해와 비재산적 손해의 구별이 명확한 것이 아니고, 결국 독 일불법행위법의 불안전성을 내포하고 있다는 주장이다 16). 적어도 "재산적 손해 (Vermögensschaden)"라는 표현은 양면성을 가지고 있다. 일면 이러한 손해의 개념은 재산적 손해와 비재산적 손해를 구별하면서도, 후자는 독일민법 입법당시의 입법자가 신경을 쓰지 못한 부분이다. 이는 구민법 제847조와 현행 민법 제253조 제2항이 개 별적으로 규정하고 있는 보호법익을 한정하고 있다는 점에서도 알 수 있다. 이러한 정신적 손해에 대한 명시적인 제한 17) 과 비교하여 입법에서 재산적 손해를 규정하고 있는 것을 보면 확실히 재산적 손해에 대해서 적극적인 태도를 취하고 있다는 것을 알 수 있다. 다른 한편으로 이와는 달리 순수한 재산적 손해는 독일민법 제823조 제 1항의 절대적 법익에 속하지 않아서 그와 같은 절대권으로 보호받지 못하는 경우에 는 소극적인 태도를 취하고 있다. 따라서 재산적 손해라는 표현은 이중적인 의미를 가지고 있는 것이다. 2) 재산적 손해와 비재산적 손해 Wagner교수 12) 는 독일불법행위법의 개별적인 보호주의의 문제점을 극복하기 위해 서 우선 재산적 및 비재산적 손해로 두 가지 분류를 인정하고 있으며 또한 일반조항 을 거부하면서도 정신적 손해영역을 점차적으로 확대 보상하는 보완적인 해결책을 취하고 있다. 위 판례에서 원고가 子 의 사망으로 인한 농가운영을 포기해야 한다는 사실과, 이 10) 가족공동체에 함께 살고 있는 자녀 소위 "Hauskind"에 대해서는 BGHZ 137, 1 = VersR 1998, ) 이에 대해서는 형법이 특히 다루고 있기 때문에 또 다른 민법상의 예방적 기능은 필요하지 않 다고 하는 견해는 Medicus, JZ 2006, 805 (808). 12) Wagner, a.a.o., D VI 같은 입장으로는 Staudinger, NJW 2006, ) 제823조 제2항에 따른 보호법규위반의 범위 상기한 판례에서 子 의 사망으로 농가운영의 손실로 인한 재산적 손해에 대한 보상 은 독일민법 제823조 제2항에 따라 재산손해도 보호법규위반의 결과로 발생한다면 보상할 수 있기 때문에 보호법규위반으로 인한 손해배상청구권을 고려해 볼 수 있다. 제823조 제2항에 따른 청구권의 장점은 보호법규에서 필요한 행위가 구체적으로 규 13) BGHZ 41, 123 (126 f.) = VersR 1964, 533 f. 14) Kötz/Wagner, Deliktsrecht 10. Aufl., Rn. 96 und ) Kötz/Wagner, Ebenda, Rn. 96 und 130 및 역사적 배경에 대해서는 Rn ) Wagner, a.a.o., A ) Wagner, Ebenda, A 53, 여기에서도 독일민법 제253조의 개정을 통해서도 비재산적 손해의 차별을 여전히 해결하지 못하고 있다고 보고 있다.

258 손해의 상업적 평가 가능성과 징벌적 손해배상제도의 재검토 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) 정되어 있어서 객관적인 구성요건의 실현이 주관적인 책임비난을 인정할 수 있는 경 우 가해자의 책임이 추정될 수 있다는 점이다 18). 그러나 사안에 따르면 해당규범의 흠결로 인해서 보호법규위반이 고려되지 않았다. 이미 독일연방최고법원이 수차례 결정한 바와 같이, 보호법규성에 대한 평가는 규 범을 준수함으로써 그 반사적 효과로서 개인의 보호를 할 수 있다는 점으로는 충분 하지 않다. 오히려 개인의 보호가 규범의 목적범위에 속해야 하고, 동시에 보호범위 와 보호되는 자의 범위가 명백히 알 수 있어야 한다. 이에 대해 독일연방최고법원의 판결에서는 불법행위적 보호가 독일민법 제823조 제1항의 절대적인 법익에 한정하고 있는 것은 제823조 제1항의 적용범위를 모호하게 함으로써 지나치게 행위의 자유를 제한하지 않도록 하는 가치평가를 담고 있다는 점을 강조하고 있다 19). 이러한 점에서 판례도 순수한 재산적 손해에 대한 책임을 위해, 독일민법 제823조 제2항의 적용범 위를 확대하지 않고 있다 20). 3. 인격권침해시 보상청구권 1) 정신적 손해배상청구권 비재산적 손해에 대해서도 독일연방최고법원은 최근 다음과 같이 판결 21) 을 한 바 있다. 이 사건은 원고의 母 가 그녀의 여동생에 의해 살해된 비극적인 가족에 대한 TV방송리포트에 관한 것이었는데, 이 방송에서 피고 방송사의 카메라팀은 사건현장 에서 그리고 부검실에서 촬영한 일부 옷이 벗겨진 사체의 사진들도 보여 주었다. 자 발적으로 방송중지를 하겠다는 의사표시 이외에도 死 者 의 인격권침해로 인한 금전배 상 및 母 자신의 인격권침해로 인한 금전배상청구권도 청구하였다. 이 청구는 지방법 원과 마찬가지로 상고심에의해 기각되었다. 이러한 사례를 기준으로 정신적 손해배상 청구권의 기능과 인격권의 범위와 한계를 명확히 할 수 있다. 상기한 바와 같이 정신적 손해배상청구권은 독일의 입법자가 규정한 몇가지의 법 익들 에서만 인정하고 있다. 이러한 원칙에 대해서는 2002년 독일채권법 개정 이후 에도 변함없이 인정되고 있다. 즉 현행 독일민법 제253조을 통해서 신체, 건강, 자유 및 성적 자기결정권(sexuelle Selbstbestimmung)이 보호된다. 이러한 법익의 침해시 독 18) BGHZ 116, 104 (115) = VersR 1992, 501 (504). 19) BGH VersR 2002, 613; BGH VersR 2004, 255; BGH VersR 2004, 1012; BGH VersR 2005, 238; BGH VersR 2005, 515; BGH VersR 2005, 1449; BGH VersR 2006, ) Müller, VersR 2005, 1461 (1463). 21) BGH VersR 2006, 276. 일 구민법 제847조에따라 단지 불법행위에서만 인정하는 것이 아니라 계약, 계약체결 상의 과실책임 또는 위험책임의 구성요건에서도 책임이 인정된다는 점이 새로운 것 이기는 하다. 하지만 여전히 각각의 법익침해를 요건으로 하고 있다 22). 이는 독일 불법행위법이 입법자의 의사에 따라 독일의 법감정과 일치하고, 다른 외국의 입법예 와는 달리 "이윤추구(Gewinnsucht), 사익추구(Eigennutz) 및 욕심(Begehrlichkeit)을 촉진" 하지 않도록 하는 전형적인 정신적 손해배상에 대해서 여전히 제한하고 있다는 점을 보여주고 있다 23). 물론 판례는 이러한 심리적인 한계에서 완전히 머물러 있지 않고, 특히 인격권 영역에서 추가적인 청구권의 근거를 발전시켜왔다. 이밖에도 Wagner 교 수의 논문에서 지적하듯이 특히 독일민법 제253조 제1항의 완전한 삭제를 통해서 정 신적 손해배상청구권의 확대에 대한 필요성이 존재하는지 여부에 대해서 앞으로 논 의를 하여야 할 것이다. 또한 이미 이러한 손해배상법의 개정을 통해서 계약법상의 위자료 인정이 가능하 게 되어 불법행위법상의 위자료청구의 필요성이 약화되었다. 이와 동시에 위자료가 주로 손해사건에 의해서 야기되는 피해자의 위자료 배상이 더욱 중요하게 되었다. 위 자료의 이러한 보상적 기능과 관련하여 연방최고법원이 1992년의 판결 24) 에서 지금까 지의 중대한 손해에 대한 위자료에 대한 판례를 변경하였다. 즉 이전에는 위자적 기 능(Genugtuungsgedanke)이 중요시 되어 인격권이 침해되면 그 중대한 침해시에도 불 구하고 피해자의 상태가 고통을 느낄 수 있는 상태가 아닌, 예컨대 혼수상태의 경우 전혀 위로를 느낄 수가 없기 때문에 상징적인 원상회복 만큼의 적은 보상만이 인정 되었다. 이에 반해서 현재는 바로 인격권의 침해로 인해 상당히 높은 배상을 필요로 하는 침해에 대해서 가능한 한 완전한 보상이 이루어져야 한다 25). 따라서 이러한 판 결은 위자료의 보상적 기능을 강조하고 특히 중대한 손해사고에서 정의관념과 유럽 인권조약(EGMR)의 관련판례 26) 와도 일치하게 된다. 물론 이를 통해서 종래의 판례 27) 22) 개정손해배상법에 대해서는 Müller, VersR 2003, 1; 윤석찬, 2002년 독일의 개정된 손해배상법과 정신적 손해에 대한 배상 - 우리 민법과의 비교법적 관점에서-, 재산법연구 제19권 제1호( ), 105면 참조. 23) 2. Kommission Prot. I 1897 S. 612 f; Wagner, a.a.o., A ) BGH VersR 1993, 327; 이 판례에 대한 논의에 대해서는 Müller, VersR 1993, 909.(912 ff.); Wagner, a.a.o., A ) BGHZ 18, 149 (157 ff.) = VersR 1955, 615 (617). 26) EGMRZ 2008, 582; NJW-RR 2006, 308; 정신병원에서 위법한 자유박탈에 대한 국가책임에서 유 럽인권조약에 따른 정신적 손해배상청구권. 27) BGHZ 18, 149 (157) = VersR 1955, 615 (617).

259 손해의 상업적 평가 가능성과 징벌적 손해배상제도의 재검토 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) 에서 여전히 중요시 되었던 위자료의 위자적 기능은 후퇴하게 되었다. 비록 이는 인 격권침해사례 28) 에서 위자적 기능이 여전히 중요하게 고려할 수 있지만, 책임의 중대 성과 마찬가지로 본질상 보상액에 대한 산정요소로 고려할 수 있다. 하지만 위자료의 형벌적 기능은 여기에서 도출할 수 없고 현행 민법의 이해에 따르면 민법상의 청구 권과 본질에서도 다르다는 점에서 학설이 대립하고 있다. 29) 2) 인격권침해시 손해배상 상기의 판례에서 인격권의 침해시 정신적 손해배상청구권이 인정된 것을 알 수 있 다. 앞에서 언급한 바와 같이 이것이 민법 제823조 제1항의 절대적 법익의 범위에 서 30) 소위 그 밖의 권리로 인정되는 경우에는 이러한 청구권의 법적 근거에서 재산 적 손해배상청구권만이 발생할 수 있는 반면, 정신적 침해에 대한 배상청구권은 독일 기본법 제1조 및 제2조에서 직접적으로 도출된다 31). 인격권의 보호를 목적으로 하는 이러한 기본권의 내용에서 결과적으로 인격권이 청구권의 법적근거가 된다 32). 한편 법적 근거 뿐만 아니라 요건이 서로 다르기 때문에 내용적으로 재산적 손해 배상청구권과 정신적 손해배상청구권을 구별하여야 한다. 인격권침해의 경우에도 원 상회복은 예컨대 명예를 훼손하는 주장의 철회와 같이 예외적으로만 고려되기 때문 에 비록 양자의 청구권이 손해배상에서 일반적으로 금전을 목적으로 하고 있지만 상 업적 평가가 불가능한 영역이 존재한다. 따라서 독일법상 이러한 구별이 여전히 필요 하기 때문에 독일연방최고법원의 새로운 판결을 통해서 인격권의 일신전속적인 구성 요소와 재산가치가 있는 구성요소사이의 구별을 명확히 하고 있다. 예컨대 타인의 인격권이 무권리자에 의해 라이센스나 그 밖의 허가 없이 이용당하 게 되면 피해자는 자신의 인격권을 다른 비교방법을 통해서 경제적으로 이용할 수 28) BGHZ 160, 298 = VersR 2005, 125(Persönlichkeitsrechtsverletzung). 29) Göthel, RabelsZ 69 (2005), 255; 형벌적 기능에 대해서는 Kern, BAcP 191(1991), 247; Körner, NJW 2000, 241 참조. 30) Müller, VersR 2000, 797 (798). 31) BGHZ 128, 1 (15) = VersR 1995, 305 (309): 이러한 배경에는 일반적이며 주관적인 인격권은 제 국법원 당시 현행독일민법과 낯선 것으로 독일민법이 규정하는 요건 하에서 특별히 인정하였으 나 기술의 발달은 개인의 사적영역 침해가능성이 커지고 나치정권의 개인의 인격과 자유에 대 한 말살은 이러한 간접적 보호로는 충분하지 않다고 하였다. 이에 독일연방최고법원(Leserbrief 판결)은 독일기본법 제1조와 제2조(인간의 존엄과 자유)에서 직접 도출하였다; 이에 관한 자세함 은 손원선, 독일법상의 언론출판의 자유와 명예 내지 인격권의 보호, 민사법학 제17호(1999.4), 432면, 434면 이하 참조. 32) BGH VersR 2006, 276. 있는 지 여부를 검토하게 된다 33). 이러한 사례에서는 손해가 하나의 재산적인 손해의 형태로 파악되어 피해자는 재산적 손해배상을 청구할 수 있다. 자신의 손해를 재산적 가치로 소위 "자기상품화(Eigenvermarktung)"할 경우 피해자가 가질 수 있는 라이센스 료(Lizenzgebühr)의 경우와 같이 평가할 수 있기 때문에 대부분 재산적인 손해액을 쉽 게 정할 수 있다. 그러나 많은 사례의 경우 피해자가 자신의 인격권에 대해 상업적 평가를 원하지 않거나, 또는 타인이 이러한 권리를 불법적으로 이용하는 것을 원하지 않거나 단지 조용히 내버려두기를 원한다면 원치 않는 상업적인 이용 또는 계속적인 괴롭힘으로 인한 정신적인 침해에 대한 배상을 인정할 수 있다. 물론 이러한 배상을 청구하기 위해서는 침해가 아주 중대하여 다른 방법으로 예컨 대 부작위 또는 원상회복을 통해서 보상할 수 없을 것을 요건으로 한다 34). 이러한 추 가적인 요건은 명백한 침해의 경미성 35) 이 아니라 정신적 손해가 아닌 재산적 손해로 파악하게 되는 독자적인 청구권의 문제인 경우로서, 이러한 침해는 원칙적으로 보호 법익의 구성요건의 침해시 성립하는 위자료의 문제가 아니라는 점을 분명히 하고 있 다. 인격권의 형태는 아주 다양하고 대부분의 경미한 침해의 경우 손해배상을 초래하 지 않기 때문에, 이러한 청구권은 침해에 대한 어느 정도의 중대성을 요건으로 한 다 36). 그러나 상업적 평가의 관점에서 이해관계가 있는 타인의 인격권을 불법적으로 이용한 사례에서, 금전배상청구권의 성립이 그 중대성의 측면에서 인정하게 된다면 특별히 산정문제도 발생하게 된다. 3) 강제상업적 평가의 경우 이윤반환 비록 금전보상의 인정을 위한 산정요소로 예방적 기능을 도출할 수 있지만 인격권 에서 그동안 배제시켜 왔던 사후인격권이 침해되면 금전보상청구권도 배제된다. 왜냐 하면 死 人 은 위로(Genugtung)에 대한 필요성이 더 이상 존재하지 않고 예방적 기능도 그와 같은 보상을 정당화하지 않기 때문이다. 최근의 판례에 의하면 손해배상액이 지 나치게 낮다는 점에서 이다 37). 이와 같이 재산법적 내용을 가진 법익침해에서만 손해 배상에 한정하는 것은 문제가 있다. 실제로 이윤을 목적으로 타인의 권리를 고의적으 33) BGH VersR 1993, 66; BGH VersR 1996, 593; BGH VersR 1997, ) BGHZ 128, 1 (12 f.) = VersR 1995, 305 (308); BGHZ 132, 13 = VersR 1996, ) BGH VersR 1992, ) Müller, VersR 2000, 797 (800). 37) BGH NJW 2006, 606. 판례의 관점에 대해 자세한 것은 BGHZ 128, 1 (16) = NJW 1995, 861= VersR 1995, 305(309) 참조.

260 손해의 상업적 평가 가능성과 징벌적 손해배상제도의 재검토 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) 로 취득한 경우 위하적 기능(Gebot der Abschreckung)은 정신적인 법익에서도 과소평 가되지 않기 때문이다. 오히려 예방적 기능이 더 강조될 수 있다. 이에 따라 물론 사 무관리, 부당이득 또는 손해배상법 및 불법행위법에서 적용이 가능한 지 여부에 대한 문제가 제기될 수 있다. 이에 대해 현행 독일법내에서 독일민법 제687조 제2항, 제 681조 제2문, 제667조에 규정되어 있는 사무관리규정을 이용하여 이윤반환 (Gewinnabschöpfung) 청구권을 인정하자는 제안 38) 도 설득력이 있다. 이러한 문제를 독일연방최고법원의 최근 판례에서 특히 다른 사람의 정신적 인격 권의 이용에 대한 금전보상을 "강제상업적 평가(Zwangskommerzialisierung)"로 표현하 고 있다 39). 이는 상업적 평가이론(Kommerzialisierungsthese)을 새로 살리는 것이 아니 라 40), 그러한 행위를 용인하지 않겠다는 의미이다. 물론 침해된 법익의 재산적 가치 나 또는 일신전속적 성격이 없음에도 불구하고, 다른 사람의 법적 지위에 대한 침해 에 대해서 다른 효과적인 민사상의 보호방법이 없기 때문에, 그와 같은 사례에서도 오로지 금전배상만을 고려할 수 있다. 그럼에도 불구하고 이것은 정신적 침해를 기초 로 하고 있기 때문에, 독일연방최고법원의 견해에 따르면 직접적인 이윤반환 (Gewinnabschöpfung)은 정신적 침해로 인한 손해배상청구권의 기능과 일치하지 않기 때문에 금배보상의 산정시 발생한 이윤과 정신적 손해배상을 직접적으로 결부시킬 수는 없다는 것이다 41). 또한 배상청구권을 위해서는 구체적인 침해의 범위가 기준이 되고 발생한 이윤과 정신적인 불이익, 예컨대 피해자의 중대한 사생활침해 사이에 가 치에 합당한 관계가 성립한다고 전혀 말할 수 없다는 것이다 42). 또한 구체적인 언론 보도를 통한 이윤증가 및 판매부수의 증가를 문제없이 조사할 수 있다고 확신할 수 없다는 점이다 43). 그럼에도 불구하고 금전보상을 높게 산정할 필요가 없는 것은 아니다. 오히려 아 38) 이에 대한 문제제기로는 Medicus, JZ 2006, 805(809); Wagner, a.a.o., E VI, 이에 대한 찬성입장 논문으로는 Staudinger, NJW 2006, 2433 (2435); Ullmann, AfP 1999, 209 등이 있고; 이와 반대입 장 논문으로는 Müller, VersR 2006, 1289 (1293); BGHZ 128, 1 (16) = VersR 1995, 305 (309) 등 이 있다. 39) BGHZ 128, 1 (16). 40) Wagner, a.a.o., A 37, 51 참조. 41) 이에 대해서는 Wagner, Ebenda, A ) Müller, VersR 2000, 797 (803); 이윤반환 (Gewinnabschöpfung)에 대한 입법론에 대해서는 Wagner, Ebenda, A 83 ff. 43) Müller, VersR 2006, 1289 (1293); 이러한 관점에 대한 그 밖의 참고문헌으로는 Ullmann, AfP 1999, 209. 주 경솔하게 다른 사람의 인격권을 시장화(Vermarktung)할 경우, 예컨대 "Caroline"사 건에서 44) 독일연방최고법원은 항소법원이 인정한 보상이 지나치게 낮다고 판단하고, 원칙적으로 사실심 판사에게 유보되는 정신적 손해의 산정을 명시적으로 부인하였다. 사실심이 인정한 보상을 위하적 효력(Abschreckungswirkung)의 의미에서 진정한 손해 방지효과를 달성하기 위해서는 지나치게 낮기 때문에, 이러한 원칙에서 독일연방최고 법원은 여기서 예외적으로 달리 판단한 것이다. 따라서 독일연방최고법원이 예방적 기능을 분명하게 전면에 내세우게 되었다 45). 그러나 이것도 이러한 청구권의 액수를 산정하기 위한 유일한 근거는 아니다. 오히려 괴롭힘에 대해서도 보상하고, 이를 통 해서 보상적 기능을 바로 잡으려고 하기 위함이다. 하지만 특히 중대한 권리침해의 사례에서도 피해자에게 위로하고 결국은 형평성(Billigkeit)의 관점에서 다른 사람의 법익을 침해함으로써 부당한 이윤을 취하게 되는 상황을 금전배상의 산정요소로 고 려할 수 있다는 것이다 46). 한편 이러한 예방적 기능을 강조한 판례의 경향과는 달리 학설에서 주장하는 독일 민법 제687조 제2항, 제681조 제2문, 제667조에 규정되어 있는 사무관리규정을 이용 하여 재산적 손해로 이윤반환청구권을 인정하려는 방법 47) 도 제기된다. 이러한 견해에 따르면 독일민법 제687조 제2항에서 기존의 구성요건 징표와 관련하여 내용을 달리 해석해야 하며, 결국 부당이득도 체계에 반하는 것으로 판단되기 때문에 손해배상법 과 불법행위법은 입법자의 최소한 조치를 위한 규범으로 유지되어야 한다. 이러한 점 에서 계약침해의 경우에도 이윤반환청구권의 사례에서 단지 독일민법 제249조 이하 의 규정들을 고려할 수 있는 기준을 제시하고 있다. 구체적으로 Wagner교수는 독일 민법 제251조를 보완해야 한다고 제안하고 있다. 이는 피해자가 필요에 따라 이윤이 이전되면 자신의 동의를 교부하고 이것이 다소 합법적인지 여부에 따라 이윤반환청 구권 인정여부를 결부시킬 수 없다고 비판하고 있다 48). 그러나 입법적으로 그와 같은 이윤반환청구권의 확대를 해야 한다면 결과적으로 독일민법 제687조 제2항의 요건을 44) BGHZ 128, 1 = VersR 1995, ) BGHZ 128, 1 (15 f.) = VersR 1995, 305 (309); 이와 같은 입장의 학설로는 Kern, AcP 191(1991), 247; Prinz, NJW 1996, 953 (956); Körner, NJW 2000, 241 (244) 참조; 이와는 달리 부인하는 입장으로는 Seitz, NJW 1996, 2848; Steffen, NJW 1997, 10(13); Soehring, NJW 1997, 360(372); Göthel, AcP 2005, 36. 민법제정이전에도 논쟁이 있었으나 예방적가능 부인설을 역사 적으로 뒷받침하고 있다. 46) Müller, VersR 2006, 1289 (1293). 47) Ullmann, AfP 1999, 209; Götting, NJW 2001, ) Wagner, a.a.o., E VI 5a.

261 손해의 상업적 평가 가능성과 징벌적 손해배상제도의 재검토 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) 삭제해야 하는 문제가 제기된다. 49) 그와 같은 조치는 정신적인 소유권의 법영역에서 도 영향을 줄 수 있다는 점을 고려해야 한다 50). 4. 사후인격권 사후인격권의 경우에도 원칙적으로 재산적 가치가 있는 구성부분과 이상적인 구성 부분으로 계속해서 구별할 수 있고, 독일판례와 같이 인간의 인격권은 사망이후에도 보호된다. 이는 독일기본법 제1조의 기본권에서 도출되는데, 이에 따르면 인간의 존 엄성은 불가침이라고 규정하고 있다 51). 그러나 상기한 사안에 따르면 살해된 母 의 사 진에 대한 텔레비젼보도는 인격권의 정신적인 구성부분의 침해만이 고려된다. 독일연 방최고법원은 이미 1974년 판결의 입장 52) 과 같이 사후인격권의 정신적인 보호영역의 침해시 행사권자, 즉 원고에게 단지 방어청구권을 인정하고 있지만 여기서 일반적으 로 피해자에 대한 위자적 기능(Genugtuung)의 관점이 중요시 되기 때문에 53) 손해배상 청구권은 인정되지 않는다. 이는 인격권의 중대한 침해의 경우 위자료청구권의 기능 에서 도출된다. 그러나 이러한 기능도 가족의 보상을 항상 만족시킬 수는 없는 것이 다. 또한 손해를 입은 침해에 대한 보상도 더 이상의 권리주체가 없기 때문에, 사망 자에 대해서는 더 이상 고려되지 않는다. 이에 대해서 강제상업적 평가이론을 고려하 여도, 정신적인 인격권의 침해로 인한 금전보상청구권은 권리주체에게만, 또한 그가 살아있는 동안에만 인정될 수 있기 때문에 마찬가지이다 54). 이는 인격권의 재산적 가치가 있는 구성부분의 침해시에 독일연방최고법원의 Marlene-Dietrich사건에 대한 판결 55) 에서 발전시킨 재산적인 손해배상청구권과 원칙 적으로 구별된다. 그와 같은 청구권은 상속인에게 인격권의 재산적 가치가 있는 구성 부분에 대한 효과적인 사후인격권의 보호는 상속인이 사망인의 인격권에 대한 권리 주체의 지위에 들어서고, 사망인과 같이 불법적인 이용에 대한 조치를 취할 수 있는 경우에만 보장되기 때문이다. 그와 같은 사례에서 사망자의 인격권의 징표에서 재산 49) Wagner, a.a.o., E VI 6. 50) Stellungnahme des Max-Planck-Instituts für Geistiges Eigentum, Wettbewerbs- und Steuerrecht zur Umsetzung der Richtlinie 2004/48/EG zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums in deutsches Recht, GRUR Int 2006, 292 (294) 참조. 51) BVerfGE 30, 173 (194); BGHZ 107, 384 (391); BGH VersR 2006, ) BGH VersR 1974, 758 (759); BGHZ 143, 214.(223 ff.) = VersR 2000, 1154 (1158 f.). 53) BGHZ 128, 1 (15) = VersR 1995, 305 (309); BGHZ 160, 298 (302) = VersR 2005, 125 (126). 54) BGHZ 50, 133 (137); 107, 384 (388 f.); BGHZ 143, 214 (220) = VersR 2000, 1154 (1157). 55) BGHZ 143, 214 = VersR 2000, 적 가치가 있는 것은 분리되어 사망후의 권리행사권자의 재산에 귀속되기 때문에, 그 에게 인정된 재산적 가치를 부당하게 사용한 경우, 유족인 권리행사권자에게 인정될 수 있다. 인격권의 재산적 구성부분이 이러한 재산의 원래의 권리주체에서 권리승계 자로 귀속되는 점에서 우리는 근본적인 차이점을 살펴볼 수 있는 것이다. 인격권의 일신전속인 구성부분의 경우에는 권리행사권자의 귀속은, 이러한 귀속은 권리주체의 인간과 불가피하게 결부되어 있고 권리주체자의 사망으로 독일기본법 제1조에서 도 출된 인간의 존엄성에 대한 권리가 더 이상 적용될 여지가 없기 때문에, 이는 개념적 으로 이미 고려되지 않는다. 이러한 점에서 독일연방최고법원은 Marlene Dietrich판결 을 통해서 인격권의 일신전속적인 구성부분과 재산적인 구성부분 사이의 구별을 명 시적으로 인정하였다. 母 의 人 格 으로부터 어떤 상업적인 이해관계가 없고, 그와 같은 사진의 이용도 주장할 수 없기 때문에, 인격권의 일신전속적 부분과 상업적 부분의 구별을 할 이유가 없었다. 이러한 명확한 구별에 대한 독일연방최고법원은 원고가 母 의 사후인격권에서 방어청구권만을 도출할 수 있고, 그밖에 독자적인 권리에서 어떠 한 금전보상을 받을 수 없다는 결론을 내렸다. 왜냐하면 이에 대한 사실관계의 확정 이 부족하고 상고를 하였기 때문에 이를 추후 조사할 수 없었기 때문이었다. 따라서 단순한 방어청구권은 금전보상청구권보다 대부분 효력이 약하기 때문에 인 격권의 일신전속적 부분과 재산적 가치가 있는 부분의 구별은 보호범위에서 어느 정 도의 차이가 있을 수 있다는 점을 간과해서는 안 된다. 그러나 이러한 차이는 사후침 해의 극히 드문 사례에서만 발생하고, 이러한 예외적인 사례에서는 체계성을 위해서 감내해야 할 부분이다고 생각된다. 5. 계약을 통한 정신적 손해와 상업적 평가 Wagner 교수의 일곱 번째 논제는 56) 정신적 급부이익을 계약책임에 포함시켜 계약 책임의 보호영역을 정신적 이익까지 확대하자는 것 이었다 57). 독일연방최고법원에서 발전시킨 손해의 상업적 평가에 대해서는 1956년의 바다여행사건(Seereisefall)에서 시 작되었다 58). 필요한 여행 가방을 가지고 바다여행을 완전히 향유할 수 있도록 하는 56) Wagner, a.a.o., D IV 1. 57) 찬성입장으로는 Staudinger, NJW 2006, 2433(2434); 우리나라에서 반대 입장으로는 임건면, 전게 논문, 175면, 193면. 58) BGH NJW 1956, 1234, 이는 세관 당국의 과실로 여행부부의 가방이 크루즈여객선에 도착하지 않아 갈아입을 옷이 없이 여행을 개시해야 했던 사건이다; 이에 관한 자세한 문헌으로는 Medicus, JZ 2006, 805 (806); 임건면, 전게논문, 175면, 180면 참조.

262 손해의 상업적 평가 가능성과 징벌적 손해배상제도의 재검토 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) 장점은 여행가격의 일부이고 따라서 재산적 가치가 있다. 물론 바다여행이 여행 가방을 가지고 하는 것과 여행가방 없이 하는 것이 서로 동일한 가격으로 제공된다면 재산적 가치를 인정할 수 없다. 그밖에도 연방대법원은 여행가격에서 성별에 따른 차이가 없음에도 불구하고, 남편에 대한 보상보다 부인에 대한 보상을 더 높게 인정하였다. 이 판결에서 손해의 상업적 평가는 중요한 의미를 가지게 되어, 나중에 또한 다른 판결에서 자동차의 사용가능성의 일시적인 상실에 대해서도 적용하게 되었다. 즉 자 동차를 언제든지 그리고 즉시 사용할 수 있는 가능성은 오늘날 일반적으로 경제적인 이익으로 볼 수 있고, 따라서 현행 독일민법 제250조(구민법 제249조 2문)에 따라 보 상할 수 있다고 하였다. 이러한 판결은 비록 이자 이외에 37,20마르크의 금액만 인정 하였지만, 후에 독일의 책임보험자는 수십억을 지불하게 되었다. 이후에도 독일연방 최고법원은 그 판결을 계속해서 완화시켜 사용가능성에 대한 보상청구권은 독일민법 제251조에서 인정되었고 59), 나머지 임대비용은 삼분의 일로 낮추었다. 그 근거로는 임대의사가 없는 소유자를 상업적으로 운영하는 자동차임대업자의 역할과 비교해서 는 아니된다는 것이다 60). 이와는 반대로 최고급 자동차에 대한 사용과 같은 상업적 평가의 가치가 특별히 높은 경우 비록 상업적 평가의 관점이, 예컨대 고급빌라에 사 는 것과 같이 일반적으로 생활유지에 중요한 의미를 가지는 모든 경제재의 이용에 적용할 수 있지만, 독일민법이 사치재에 대하여 특별하게 다루고 있지 않기 때문에 법이론적으로는 정립할 수 없다 61). 또한 이러한 사치재와의 구별이 명확하지 않기 때 문이다. 6. 진료과실의 경우 지분책임(Proportionalhaftung) 한편 이익조정으로서 손해배상의 기능 62) 은 순수한 판례법의 산물로 알려져 있는 의료책임분야 판례가 발전시킨 입증책임론 63) 을 들 수 있다. 이에 따르면 의사와 환자 사이의 대등한 힘의 관계를 보장하기 때문에 판례에도 영향을 주고 또한 좋은 근거 를 제공한다. 따라서 입법에 대한 시급한 필요성은 오늘날 전혀 보이지 않고 있다 64). 59) BGHZ 45, 212 (221). 60) BGHZ 45, 212 (220f); 최근 판례로는 BGHZ 161, ) 임건면, 전게논문, 175면, 188면 참조. 62) 후술하는 IV. 손해배상의 과제에서 논의함. 63) Müller, NJW 1997, ) Stellungnahme des Bundesministeriums der Justiz vom zur aktiven Verbraucherpolitik 참조. 특히 환자가 소송에서 원고로서 일반적인 민법원칙에 따라 입증을 해야 하는 의사의 과실과 환자의 건강손해사이의 인과관계가 문제가 되는 많은 경우에서, 자신의 건강 손해를 위해서 진료과오로서 다른 원인 또한 문제가 될 수 있기 때문에, 피해자인 환 자는 이러한 입증을 할 수 없다. 환자의 입증곤란을 고려한 이러한 사안의 불규명성 은 의사가 객관적으로 중대한 의무위반, 즉 중과실이 있는 경우에는 입증책임을 의사 의 부담으로 하는 것이 공평하다. 판례는 특별히 중대한 의사의 의무위반이 존재하는 경우에는 이러한 입증책임의 전환을 발전시켰다 65). 독일의 판례에 따르면 의사가 중 과실로 66) 평가되는 책임사유로 진료과오를 범하여 사실상 발생한 손해가 성립하였다 면 원칙적으로 과실과 건강손해사이의 인과관계에 대한 객관적인 입증책임의 전환을 인정하고 있다 67). 단순히 검진의 과실이 있는 경우에도 동시에 중과실이 원인이 되는 경우에 인과관계 입증에 대한 이러한 원칙의 적용에 대해서도 다루고 있다. 치료적 설명의무 위반에 대한 입증책임전환에 대해서 68) 중과실(grober Behandlungsfehler)은 의사가 명백하게 진료원칙이나 현재의 의료수준에 따르지 않고 진료할 것을 요건으 로 하고 있다 69). 그와 같은 중과실의 성립은 구체적인 상황을 전체적으로 고려하여 인정되고 환자가 입증을 해야 한다. 이러한 입증책임의 곤란을 덜어주기 위해서 의사 에게 중요한 의료기록과 사실을 기록할 의무, 환자에게는 진료기록열람권 70) 을 인정하 고 있는 것이다. 혈액제품의 사용시 진료기록의무 및 입증책임부담에 대해서 71) 환자가 직접적인 심장마비의 위험이 있는 여부에 대한 확인에서, catheter를 통한 심장검사(Herzkatheteruntersuchung) 를 거부한 경우에서 72), 이 때문에 의사의 중과실이 인정되면 의사가 환자의 건강손해 에 대해 인과관계가 없다는 것을 의사가 입증해야 한다. 이러한 원칙은 공평타당원칙 (Billigkeitsprinzip)으로서 대부분의 환자소송이 인과관계 입증 때문에 기각되는 것을 막기 위해 실무에서 보편화되었고 법원뿐 만 아니라 의료책임의 판단을 위해 꼭 필 요한 의학적인 감정인에게도 잘 알려져 있다. 65) BGH VersR 2004, ) BGHZ 107, 222 = NJW 1989, ) BGH NJW 2004, ) BGH NJW 2005, 427; 장애아로 태어난 경우 입증책임전환에 대해서는 OLG Koblenz, NJW 2005, ) BGH NJW 2001, ) 이에 대해서는 BVerfG, NJW 1999, ) BGHZ 163, 209 = NJW 2005, ) OLG Bamberg, VersR 2005, 1292.

263 손해의 상업적 평가 가능성과 징벌적 손해배상제도의 재검토 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) 이러한 현행 시스템을 고려하여보면 손해배상의 중요한 원칙 중의 하나인 Alles-oder-Nichts-Prinzip이 이러한 문제와 결부되어 있다는 것을 알 수 있다. 이 때 문에 지금까지 흑백논리적 해결방식인 Alles-oder-Nichts-Prinzip원칙 보다는 다른 방 법, 즉 지분책임(Proportionalhaftung)을 통해서 인과관계문제를 개선하려고 한다. 여기 서 Wagner교수가 제안한 지분책임설 73) 에 따르면 경과실을 포함한 개연성이 있는 원 인의 지분에 따라 보상의무를 인정하자는 것이다. 이는 가해자의 입장에서 어떠한 지 분으로 손해개연성이 환자에게 증가되었는지에 따라 판단하도록 하자는 것이다. 이러 한 지분에 따라 의사는 단지 지분에 따른 환자의 건강손해에 대해 책임을 지도록 하 는 것이다. 이는 하나의 완전한 시스템의 전환이라고 볼 수 있고, 실무에 엄청난 영 향을 줄 수 있어 법원이나 의료감정인이 이러한 새로운 분야를 숙지할 때까지 환자 로서는 커다란 법적안정성을 해칠 수 있는 것이다. 그러나 새로운 시스템이 실무에서 이용되는 입증책임 시스템보다 사실상 나은 제도라면 이러한 반대논거는 줄어들 수 있을 것이다. 또한 Wagner교수는 이러한 입증책임 시스템이 결국 수많은 잘못된 판결을 가져 오 고 있다고 본다. 왜냐하면 경과실 및 보통의 의료과실이 건강손해를 전혀 초래할 수 없다고 볼 수 없고, 이와는 반대로 중과실은 항상 건강침해를 초래한다고 인정할 수 없기 때문이라고 한다 74). 그러나 이러한 관점의 실현가능성은 독일연방최고법원의 견 해에 따르면 부정적이다. 독일연방최고법원은 의료책임에 대한 오랜 실무경험을 근거 로 의료감정인이 원인지분율을 결정하면 구체적인 백분율로 산정할 수 없기 때문에 지분책임설에 대해 현실성이 없다고 보고 있다 75). 사실상 실무에서 부분적 인과관계 의 관점에서 76), 오랫동안 의사의 지분에 따른 책임을 진료과오 이외에 의사에게 귀속 할 수 없는 다른 손해원인이 전체손해에 영향을 준 사례에서 시도되었다. 그러나 진 료과오의 손해기여도가, 예컨대 환자의 기왕증 등의 다른 손해기여도에 비해 명확히 구별되고 의사의 책임지분을 정할 수 있어야 한다 77). 이는 독일민법의 시각에서 이러 한 모델의 실무적인 유용성의 문제도 제기된다고 하여 지분책임에 대하여 비판하고 있다. 하지만 이러한 관점은 사실상 Wagner교수 이외에도 그와 같은 지분책임에 대 해 다른 나라의 법질서에서도 찾을 수 있다 78). 73) Wagner, a.a.o., D IV 2c bb. 74) Wagner, Ebenda, A 60; 같은 입장으로는 Müller, VersR 2006, 1289 (1296). 75) 이에 대한 예외적인 사례로는 OLG Hamm VersR 1996, 1371 참조. 76) Müller, VersR 2005, 1461 (1467). 77) Müller, NJW 1997, 3049 (3052); Müller, VersR 2006, 1289 (1296). 마지막으로 이러한 지분책임의 적용가능성으로는 Alles-oder-Nichts-Prinzip의 영역 인 다른 보험계약법규정에서도 찾을 수 있다. 즉 독일보험계약법(VVG) 제61조는 지 금까지 보험계약자가 보험사고를 고의 또는 중과실로 야기한 경우에는 보험자가 면 책된다고 규정하고 있다. 이에 대한 입증책임은 보험자에게 있다. 그러나 최근에 개 정된 독일의 보험계약법은 보험계약자를 보호하기 위해서 손해방지 및 감소의무(보 험계약법 제82조) 및 보험계약체결 이후의 간접의무위반(보험계약법 제30조)과 위험 증가(보험계약법 제28조)에서 지분에 따라 보상할 수 있도록 하였다 79). 이에 대한 근 거로 Alles-oder-Nichts-Prinzip이 종종 부당한 결과를 초래할 수 있기 때문이라고 명 시하고 있다. 이처럼 많은 사례에서 환자에게 보상되지 못하는 상황을 초래하는 중과실에 의한 판례의 시스템에는 더 이상 맞지 않다는 것을 보여준다. 전체적으로 Wagner교수가 생각한 지분책임의 방법은 설득력이 있다고 본다 80). 따라서 단지 경과실로 인한 진료 과실을 근거로 손해를 주장하기 위해서 설명의무 위반에 기대어 수술의 종류, 경과 및 중대성, 결과 및 성공가능성에 대하여 의사는 설명해야 하고 발생가능성이 희박하 더라도 하여야 한다 81). 여기서 환자의 장래생활에 추가적인 부담을 줄 수 있는 경우 의 설명의무를 인정하고 있어, 주장해야 할 필요성이 적어질 수도 있다. 7. 생명에 대한 법익보호와 유족의 위자료 Wagner교수가 정리한 바와 같이 82) 사고를 직접 목격하거나 83), 이를 통지받음으로서 발생하는 그와 같은 범위의 충격을 입어 건강침해의 구성요건을 충족하는 경우, 피해자 또는 사망한 자의 가족에게 독자적인 위자료를 인정하자는 주장이 제기되었다. 위와 같이 개별적 보호규정을 두고 있는 독일의 일반적인 불법행위체계에 대한 문 제는 정신적 손해의 경우에도 계속적으로 적용된다. 생명권은 독일민법 제253조 제2 항에서 보호하고 있는 법익에는 포함되지 않기 때문에 이러한 생명권에 대한 침해시 78) 오히려 이러한 관점은 European Principles of Tort Law에도 있다. 뿐만 아니라 독일민법 제830 조 제1항 제2문에서 이미 지분책임과 유사한 법규정을 찾을 수 있다. 79) 이에 대해서는 Römer, VersR 2006, ) Staudinger, NJW 2006, 2433 (2438); 이에 대한 반대의견으로는 Müller, VersR 2006, 1289 (1296). 81) BGH NJW 2000, 1785; BGH, MedR 2005, 159; 이와 관련하여 새로운 진료방법에 대한 의사의 설명의무 문제를 다루고 있는 독일의 최근 판례로는 'Robodoc-Operation": BGH NJW 2006, 2477이 있다. 82) Wagner, a.a.o., D V 2a. 83) 박동진, 독일불법행위법의 재조명, 민사법학 제17권 (1999), 141면, 168면 이하 참조.

264 손해의 상업적 평가 가능성과 징벌적 손해배상제도의 재검토 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) 독일법상 정신적 손해배상청구권은 없다. 이러한 입법자의 평가에 따라, 두 번째 사 례에서 제시된 바와 같이 사후인격권의 범위도 그와 같이 정해진다. 이는 생명권의 침해에 의해서 청구권자가 더 이상 존재하지 않기 때문이다. 따라서 생명의 침해시 다만 예외적으로 제3자에 대한 재산적 손해배상만이 인정되는 것이고 위자료는 없다. 이 때문에 몇몇 유럽국가 84) 및 한국민법 85) 과 같이 적어도 사망자의 유족들에게 위 자료를 인정하는 것이 고려되기도 한다. 독일현행법에 따르면 유족에 대한 위자료는 단지 상실로 인한 침해가 질병의 가치(Krankheitswert)를 가지는 경우에만, 즉 피해자 의 건강이라는 법익이 침해되는 경우에만 고려되기 때문에, 위 사례는 독일에서 이에 대한 개정작업이 필요하다는 것을 보여 주고 있다. 이러한 입법적으로 가족의 상실감 에 대한 독자적인 보상청구권의 인정에 대한 요구가 다시 제기되었지만 손해배상법 의 개정시에도 종전대로 유지되었다 86). 이는 실무적으로 산정의 어려움이 지나치게 크다고 생각되기 때문이라고 사료된다 87). 정신적 손해로 인한 보상액은 항상 모든 중요한 부수적인 상황을 기준으로 한다. 따라서 보상의 산정을 위한 구체적인 침해를 산정할 수 있지만 이미 신체적인 손해 및 특히 정신적인 손해에서 그 산정은 아주 어려울 수 있다. 바로 가족의 상실감이 범위가 넓고 복합적인 정신적인 침해를 야기할 수 있기 때문에, 이를 금전으로 산정 하는 것은 거의 불가능하다. 예를 들어 친족관계의 정도나 유사한 기준 등의 종류에 따라서 체계적으로 정하는 것은 더욱이 문제가 될 수 있다는 것이다. 또한 독일이 이 렇게 규정하는 이유는 장례 및 일신전속적 권리상실의 평가가 법원의 손해배상가능 성을 넘어설 수 있고 사법상의 손해배상책임범위에서 인간의 생명에 대한 평가를 위 한 여지가 없기 때문이라는 것이다 88). 84) Art. 47 schweizerisches OR 및 오스트리아의 판례 OGH NZV 2002, 26 참조; 비교법적으로 논의 한 자료로는 Kadner, ZEuP 1996, 135f 참조; 프랑스에서는 사망의 경우뿐만 아니라 중상의 경우 에도 인정한다고 한다. 이와 비교해서 이탈리아는 판례에 따르면 원칙적으로 사망의 경우에만 고려된다고 한다. 영국에서는 배우자와 부모, 결혼하지 않은 결혼하지 않은 미성년자의 자녀를 포함한다고 한다. 85) 제752조 (사망시의 위자료) 참조. 이러한 규정에 따르면 원칙적으로 예를 들면 피해자의 약혼자, 형제 또는 자매는 청구권이 없다. 위자료청구권의 인정범위에 대한 자세함은 조일환, 손해배상 청구권의 상속, 가족법연구 제13호 ( ), 385면; 윤석찬, 우리 민법상의 정신적 손해에 대 한 배상, 고시연구 제30권 6호 (2003년), 260면, 266면 등 참조. 86) Müller, VersR 2003, 1 (5). 87) Müller, VersR 2006, 1289 (1290); Wagner, a.a.o., S. A 65 참조, Wagner교수도 개정을 해야 한다 고 제안하고 있지는 않다. 88) Wagner, Ebenda, A 62; Müller, VersR 2006, 1289 (1293). Ⅲ. 징벌적 손해배상 Wagner교수의 견해에 따르면 89) 좁은 의미의 형벌의 목적은 침해한 불법에 대한 속죄(Sühne) 및 복수로 이해되고 이는 사법과는 다른 것이라고 한다. 뿐만 아니라 Wagner교수는 90) 자신의 의견서에서 징벌적 손해배상(punitive damages) 91) 이 유럽사법 의 핵심영역에 속하지 않아 징벌적 손해배상제도를 암묵적으로 부인하였다고 한다. 하지만 독일의 법질서에서도 손해배상산정시 징벌적 요소를 입증할 수 있을 뿐만 아 니라, 영미법에서 심지어 그곳에서 이용되는 징벌적 손해배상제도의 확대경향이 있다 는 연구가 나오고 있다. 92) 즉 정신적 침해에 대한 보상청구권의 산정에 포함시킬 수 있고, 사실상 판례에도 영향을 주는 많은 방법과 관련하여 미국을 모델로 들 수 있는 징벌적 손해배상(Strafschadensersatz)에 대한 청구권의 도입에 대한 필요성을 제기할 필요는 없다는 견해가 있다 93). 이는 독일의 정신과 맞지 않는다고 Wagner는 자신의 논문에서도 독일법이론과 이질적인 것으로 표현하고 있다 94). 또한 독일연방최고법원 이 1992년 판결 95) 에서 그와 같은 청구권 및 이에 따른 외국판결의 인정을 명시적으 로 거부한 바 있다. 왜냐하면 국가의 형벌권의 독점에 속하는 재제를 私 人 이 가지게 되므로, 이는 公 序 良 俗 에 反 하기 때문이라고 한다. 그럼에도 불구하고 예를 들어 이러한 청구권을 통해서 가해자가 불법행위를 통해 서 의도한 이윤을 반환하도록 하는 경우에는, 이 판결에서 예외를 인정할 수 있는지 여부에 대한 문제는 손해배상의 새로운 문제로서 관심이 증가되고 있다 96). 이러한 점 에서 고의적인 이윤추구를 통해서 정신적인 이익에 대한 침해의 경우, 이윤반환을 통 해서 재제할 수 있다고 하는 Wagner교수의 논문에서 제안하고 있는 논제 97) 는 公 序 良 俗 이나 合 憲 性 의 관점에서 원칙적으로 문제가 되지는 않는다고 하였다 98). 이 때문에 89) Wagner, a.a.o., E. 90) Wagner, Ebenda, E I 2. 91) 윤정환, 징벌적 손해배상에 관한 연구, 재산법연구 제9권 제1호 (1992), 133면 참조. 92) Buchner, VersR 2003, ) Müller, VersR 2006, ) Wagner, a.a.o., A ) BGH VersR 1992, 1281 = NJW 1992, 3096; 이에 대해 자세한 것은 Rosengarten, NJW 1996, 1935 참조. 96) BGH VersR 1992, 1281 = NJW 1992, ) Wagner, a.a.o., A 83 ff., ) BVerfG NJW 1995, 649.

265 손해의 상업적 평가 가능성과 징벌적 손해배상제도의 재검토 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) 현행법이 이러한 청구권을 인정하지 않고 있고, 정신적 침해영역에서 불필요하다고 생각하는 경우에도 그러한 청구권을 분명히 입법론적으로 논의할 수 있다. Ⅳ. 손해배상의 과제 Wagner교수의 논제에서 보상원칙은 이득금지원칙에 따라 엄격한 법원칙으로서 이 해되어서는 안 된다는 점을 분명히 하고 있다. 오히려 보상원칙에 한정하는 손해배상 법의 한계는 절대적인 것이 아니라는 것이다 99). 또한 예방적 기능에서 행위제어적 효 과는 부수적인 효과일 뿐만 아니라 동시에 손해배상법의 핵심과제라고 한다 100). 1. 손해의 보상적 기능 손해배상 의무자는 독일민법 제249조 제1항에 따라 손해발생 이전의 상태와 같이 원상회복할 의무가 있다. 따라서 채권자가 아닌 자가 인적 손해 또는 물건의 손상시 채권자에게 인정되는 원상회복에 필요한 금액을 요구하는 경우 원칙적으로 원상회복 (Naturalrestitution)을 이행하여야 한다. 이러한 규정에서 현행법의 기본원칙으로서 손 해배상의 보상적 기능이 도출된다. 손해배상은 독일민법의 기본개념에 따라 손해의 완전배상을 원칙으로 하고, 그 금액은 책임의 정도나 그 밖의 부수적인 상황에 따라 정해지지 않도록 하여 가해자가 경과실의 경우에도 비록 경제적인 급부능력을 고려 하지 않고 전체손해를 보상해야 한다. 여기서 원칙적으로 손해배상전부가 아니면 전 혀 없는 원칙(Alles-oder-nichts-Prinzip)이 적용된다. 2. 행위제어와 예방적 기능 Wagner교수는 그의 논문에서 101) 손해배상이 이미 위하적 효력에 의해서 교육적 효 과 및 이를 통해서 일반적 행위에 대한 상당한 영향을 주고 행위제어를 위해 적절하 다고 지적하는 점은 설득력이 있다. 이러한 목적은 특히 판례가 발전시킨 거래의무에 서 나타나는데, 이는 구체적인 사례에서 거래의무를 위반한 가해자의 손해배상의무를 정할 뿐만 아니라, 장래의 사례에서도 손해배상의무의 성립여부에 대한 주의의무 기 99) Wagner, a.a.o., These ) Wagner, Ebenda. 101) Wagner, Ebenda, A 18 ff. 준을 발전시키고 있는 수많은 사례들에서 찾을 수 있다. 예컨대 1995년 독일연방최 고법원 판결에서 102) 정착되어 있지만, 조종장치는 연결되어 있어서 위험한 철도열차 와 관련하여 주의의무 기준을 강화하였다. 이에 따르면 예컨대 놀고 있는 어린이들에 게 직접적인 생명의 위험을 알리기 위해서는 지금까지 위험원에 대한 주의를 환기시 키기 위해 설치한 표지판으로는 충분하지 않다고 판시하였다. 그럼에도 불구하고 구 체적인 사례에서 철도운영자에게는 불법행위책임이 없다고 하였다. 왜냐하면 항소 판 결 이전에는 그와 같이 거래안전의무에 대한 요건을 강화하지 않았고 손해발생시점 에 여전히 표지판의 설치를 통해서 주의의무를 다한 것이라고 하고 또한 이 점 때문 에 책임이 없다고 한 이전의 판례를 신뢰할 수 있었기 때문이라는 것이다. 이러한 점에서 손해배상은 개별적인 사례 이외에 장래의 손해배상 사례를 회피하 는데도 기여한다. 또한 예방적 기능의 독자적인 의미가 있는지 여부도 문제가 된다. 이는 손해배상의 위하적 효력으로 인해, 적어도 이에 따른 산물이기도 하지만 그 이 상이 될 수도 있다 103). 사실상 예방적 기능은 민법의 과제로서 그 중요성이 증가되고 있다는 점이 인정되고 있다. 예컨대 이는 1990년 독일환경책임법(UmweltHG)의 입법 이유서에서 104) 규정하고 있는데, 장래의 손해배상급부의 위험은 개인에게 주의 깊은 손해회피행위를 하도록 하여야 한다고 규정하고 있다는 점에서 알 수 있다. 이러한 점에서 행위제어적 효과와 예방적 기능은 결국은 동일한 목적, 즉 손해배상사건을 회 피하는 목적을 가지고 있다. 물론 통상적으로 손해액이 손해배상에 한정되어 있기 때 문에 예방적 관점은 정신적 손해의 손해액에 영향을 줄 수 있을 뿐만 아니라, 인격권 침해의 경우에서도 아주 높은 보상의 결과를 초래할 수 있다 105). 3. 이익조정을 위한 손해배상의 기능 이와는 반대로 손해배상 의무의 축소와 한계를 위한 노력은 과실의 정도나 손해액 또는 피해자의 재정적인 능력을 고려하지 않기 때문에, 구체적인 사례에서 Alles-oder-nichts-Prinzip이 가혹한 결과를 초래할 수 있는 재산적 손해에서 살펴 볼 수 있다. 106) 독일의 입법자는 제43회 독일법률가대회에서 제시한 제안, 즉 경과실의 102) BGH VersR 1995, ) Wagner, a.a.o., A 20 f. 104) BT-Drucks. 11/7104 S. 14; 이에 대해서는 Wagner, Ebenda, A 78 f.; 예방적 기능에 대해서는 Rosengarten, NJW 1996, ) BGHZ 128, 1 (15) = VersR 1995, 305 (309); 예방적 기능과 관련하여 독일연방헌법재판소도 인 정하고 있다: BVerfG VersR 2000, 897 (898).

266 손해의 상업적 평가 가능성과 징벌적 손해배상제도의 재검토 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) 경우 예외적으로 손해배상 의무의 감소를 인정하는 안을 지금까지 입법화하지 않았 지만, 그와 같은 일반적인 축소규정은 오늘날에도 독일민법에서 주요안건이 아니기 때문에 여기서는 더 이상 논의하지 않기로 한다. 그러나 오늘날은 손해배상의 경제적 인 관점도 고려하고 손해배상의 지불가능성도 생각해야 한다. 비록 민법 제249조에서 보상적 기능도 전혀 문제없이 도출될 수 있지만, 이러한 규정은 손해의 확정에 필요 한 것만을 손해배상으로 요구할 수 있다고 규정하고 있다. 이는 경제성원칙 (Wirtschaftlichkeitsgebot)과 부당이득금지원칙(Bereicherungsverbot)의 관점을 통해서 이러한 원칙들이 손해배상원칙에서 인정되고 있다는 것을 알 수 있다. 특히 자동차손 해배상에 대한 새로운 연방대법원의 판결에서 이러한 원칙들이 아주 강조되고 그 적 용영역을 확대하고 있다. 이러한 손해사건의 특수성은 대량으로 발생하고 법원의 더 많은 인력을 필요로 하 기 때문에 소송 이외의 손해규율이 특히 중요하고, 이를 위해 실무적으로 연방최고법 원의 지침이 필요하다. 자동차손해의 경우 실무적으로 각각의 사안의 차이로 인하여 최근 수리비용(Reparaturkosten)에 대한 독일연방최고법원의 판결이 아주 세분화되고 있다 107). 이는 판례의 예상가능성의 지속성을 침해할 수 있는 어느 정도의 독일손해 배상이 세분화되는 결과를 가져오고 있다. 한편으로는 법원 이외의 손해산정이 세부 적으로는 이러한 주요 판례를 근거로 소송의 홍수를 막을 수 있고, 다른 한편으로는 이는 대량으로 발생하는 손해사건에서 부족한 재원의 현재 상황에서 가능한 한 완전 배상과 경제적인 손해산정의무 사이에 균형을 유지하는 것이 판례의 과제라는 점을 분명히 하고 있다. 손해배상을 위해서도 경제적인 원칙이 적용되고 특히 지불가능한 액수로 한정되어야 한다는 인식이 일반적으로 증가되었기 때문이다. 독일에서 이러한 기본원칙이 특히 드러나는 사례로서, 예컨대 사고로 발생된 자동 차수리비에서의 수리기간의 렌트카 비용을 들 수 있다. 사고이후 피해자에게 대체차 량의 임대시 자신의 상황에 가장 적절한 것을 추천할 수 있는 소위 사고보상요율표 가 제공되지만, 대부분의 경우 자동차임대인의 다른 요율표를 통해 많이 이용된다. 그와 같은 요율표는 가해자의 보상의무와 관련하여 유리한 요율표의 선택에 대해 피 106) Canaris, JZ 1987, 993; Looschelders, VersR 1999, 141 (143); Müller, VersR 2005, 1461(1462f.) 참조. 107) BGHZ 143, 189 = VersR 2000, 467; BGHZ 154, 395 = VersR 2003, 918; BGHZ 155, 1 = VersR 2003, 920; BGHZ 162, 161 = VersR 2005, 663; BGHZ 162, 170 = VersR 2005, 665; BGH VersR 2005, 381; BGH VersR 2005, 1257; BGH VersR 2005, 1448; BGH VersR 2006, 989; BGH VersR 2006, 해자는 이익이 없지만 가해자도 이에 대해 영향을 주지 않는데 반해, 제3자 즉 자동 차임대인이 이러한 상황에서 증가된 "사고보상요율표"의 제공을 통해서 이익을 얻을 수 있게 된다. 그러나 피해자에 대해 이미 손해배상법적인 이득금지원칙(Bereicherungsverbot)이 적용된다면 손해사건으로 어떠한 제3자도 이득을 취해서는 안 된다는 것이 분명하다. 특히 사고비용에 따른 그러한 증가된 요율표 및 보험료가 증가되고 이에 따른 피보 험자집단의 이익에 불이익을 주게 된다. 이 때문에 독일연방최고법원이 소위 사고보 상요율표의 보상가능성이 추가비용의 필요성에 달려 있고 이러한 요율표는 특별한 사고상황을 통해서 정당화될 수 있는 경우에만 보상할 수 있다 108). 이러한 요율표의 정당성은 구체적인 사고 상황에 따라 사실심에서 검토하게 되는데, 물론 각각 제공자 의 계산근거를 이러한 경우 모든 개별사례에서 항상 경제성이 있어야 하는 것은 아 니다 109). 오히려 사고 피해자에 대해 어떤 추가적인 급부 및 비용으로 요율표의 증액 에 대한 정당화가능성을 검토할 수 있다. 이러한 재량의 범위에 대해 독일연방최고법 원은 의제적 수리비용(fiktiven Reparaturkosten)의 산정시 130 % - 한계선을 통해서 독일민사소송법 제287조에 따른 사실심의 판단을 인정하고있다 110). 사고보상요율표의 경우 독일연방최고법원의 조치는 손해배상법 영역에서 판사의 손해배상 조정가능성 에 대한 많은 예시들 111) 중의 하나일 뿐이다. 또한 이러한 판례는 손해배상의 과제가 손해의 보상에 있을 뿐만 아니라 광범위하게 적용될 수 있는 원칙, 즉 손해사건에서 발생하는 서로 반대되는 이익사이에 조정적 의미에서 이해할 수 있다는 점을 보여준다. Ⅴ. 결론 손해배상에 대한 새로운 관점의 논의는 주로 기본적으로 독일민법상의 불법행위의 단점인 개별적 보호주의로 인한 재산적 손해에 대한 보호의 필요성에서 출발하였다 고 볼 수 있다. 또한 재산적 손해와 정신적 손해의 엄격한 구별은 입법상 재산적 손 해를 중심으로 규정하고 있어 정신적 손해에 대해서는 상대적으로 소극적으로 대응 해왔다. 108) BGHZ 160, 377 = BGH VersR 2005, 239; BGH VersR 2005, 241; BGH VersR 2005, 568; BGH VersR 2005, 569; BGH VersR 2005, 850; BGH VersR 2005, 1256; BGH VersR 2006, 564; BGH VersR 2006, 669; BGH VersR 2006, ) BGH VersR 2006, 133; BGH VersR 2006, ) BGHZ 115, 364 [371] = VersR 1992, 61 [63]. 111) Müller, VersR 2005, 1461.

267 손해의 상업적 평가 가능성과 징벌적 손해배상제도의 재검토 SungKyunKwan Law Review Vol.21 No.1(2009.4) 이러한 문제를 해결하기 위해 정신적 손해에 대한 상업적 평가방법을 통해서 재산 적 손해로 파악할 수 있는 논거들을 독일의 실무에서 발전시켜 온 것이다. 이러한 관 점은 여러 가지 문제를 제기하는 계기가 되었고, Wagner교수가 그의 논문에서 손해 배상법의 전반적인 재검토를 하고 있다는 점에서 중요한 의미를 가진다. 이에 대한 관점은 손해배상의 구체적인 문제들의 세부적인 논의에서 많은 시사점을 던져 주고 이에 대한 연구가 더 필요하다고 볼 수 있다. 또한 손해배상의 과제에서 보상적 기능에 대한 한계로 인하여 예방적 기능의 보완 을 인정해야 한다. 그 외에 특히 인격권침해에서 손해배상확대를 위한 방안으로 강제 상업적 평가를 통한 이윤반환방식이 징벌적 손해배상에 대한 비판 및 대안으로 기능 을 할 수 있을지 여부에 대한 논의도 위의 손해배상의 새로운 관점에서 다루어 볼 수 있을 것이다. 마지막으로 비록 독일민법에 의한 손해배상규정이 몇 가지 점에서 입법적 논의가 필요하지만 대부분의 문제는 실무의 요구와 학설의 제기에 대해 검토된 축적된 판례 들을 통하여 해결할 수 있을 것으로 본다. 그러나 새로운 법률의 개정에 대한 필요성 은 없다손 치더라도 이에 대한 논의의 필요성은 여전히 남아있다고 사료된다. (논문접수일: 심사개시일: 게재확정일: ) 소재선 김기영 상업적 평가(Kommerzialisierung), 징벌적 손해배상(Strafschadensersatz), 사 용이익(Gebrauchsvorteilen), 재산적 손해(Vermögensschaden), 자기결정권 (Selbstbestimmung), 위자적 기능(Genugtuungsgedanke), 자기시장화 (Eigenvermarktung), 위하적 기능(Gebot der Abschreckung), 이윤반환 (Gewinnabschöpfung), 지분책임(Proportionalhaftung), 공평타당원칙(Billigkeitsprinzip), 이 득금지원칙(Bereicherungsverbot), 위자료(Schmerzensgeld), 인격권침해 (Persönlichkeitsverletzung) Zusammenfassung N eue Perspektiven im Schadensersatzrecht mit den Kommerzialisierung und Strafschadensersatz - mit den Schwerpunkten der deutschen Auseinandersetzungen - SO, Jae-Seon * 112) Kim, Ki-Young ** 113) Für die Sektion Zivilrecht des 66. Deutschen Juristentages in Stuttgart 2006 hat Prof. G. Wagner ein beeindruckendes Gutachten zum Thema 'Neue Perspektiven im Schadensersatzrecht: Kommerzialisierung, Strafschadensersatz, Kollektivschaden" vorgelegt. Der Beitrag stellt einige der Kernaussagen des Gutachtens vor und behandelt mit den Schwerpunkten Kommerzialisierung und Strafschadensersatz. In einem ersten Teil bietet der Verfasser einen Überblick über den deutschen Haftungssystem, den einzelnen Grundprinzipien des Schadensersatzrechts und den verschiedenen Herausforderungen des Schadensersatzrechts. Dabei soll er aus deutscher Sicht der haftungsrechtlichen Praxis darstellen, welche Möglichkeiten das geltende Recht bietet und wo seine Grenzen liegen. Hierbei setzt sich mit den Perspektiven des Ausgleichsanspruchs auseinander und wird insbesondere auf die Kommerzialisierung und die Monetarisierung des Schadens eingegangen. Dabei werden einige Grundfragen des materiellen und des immateriellen Schadensersatzes zur Sprache kommen. Nach einer Begriffserklärung und Funktionserklärung des deutschen Haftungssystems setzt sich die grundlegende Unterscheidung zwischen vermögenswerten und ideellen Bestandteilen des postmortalen Persönlichkeitsrecht fort und * Professor Dr. jur. an der Kyung-Hee-Law-School. ** Dr. jur. an der Leipzig-Uni.

268 Neue Perspektiven im Schadensersatzrecht mit den Kommerzialisierung wirkt sich hier noch stärker aus, wie der Beispielsfall zeigt. Unter anderem wird die Kommerzialisierung von Schadensfolgen, von Persönlichkeitsrechten, des reinen Gesundheitsschadens, durch Vertrag sowie die verlorenen Erwerbschancen und die verlorenen Heilungschancen erläutert. Die weiteren Ausführungen befassen sich auch mit der Problematik der Proportionalhaftung bei ärztlichen Behandlungsfehlern (Arzthaftung) und des Angehörigenschmerzensgeldes dargestellt. Der zweite Teil setzt sich mit dem Strafschadensersatz, wobei zunächst zwischen Vergeltung und Verhaltenssteuerung unterschieden wird, wie die Rechtsprechung ihn nicht nur als Ausgleich des Schadens versteht, sondern umfassend im Sinn eines Ausgleichs von gegensätzlichen Interessen. Grundsätzlich sind die Zwecke des Schadensersatzes im deutschen Recht erörtert, wobei er Sühne und Vergeltung ausschließt, aber auch die von Wagner zur Präventionszwecken vorgeschlagenen Regelungen zur vollständigen Gewinnabschöpfung positiv beurteilt. Im letzten Teil befassen die Ausführungen sich mit den Aufgaben des Schadensersatzes. Anhand von exemplarischen Fallgruppen (Kfz-Schäden) wird gezeigt, wie die Rechtsprechung ihn nicht nur als Ausgleich des Schadens versteht, sondern umfassend im Sinn eines Ausgleichs von gegensätzlichen Interessen. Insgesamt ist die Tendenz zur Stärkung der Prävention zu begrüßen, sollte aber dabei die ökonomische Analyse des Rechts und die Auswirkungen des zivilen Haftungsrechts auf das menschliche Verhalten überschätzt werden.

269 538 第 21 卷 第 1 號 ( ) 서 물권법의 도입은 중국의 국민이나 기업 또는 개별 경제주체들에게 뿐만 아니라, 중국 신 물권법의 제정과 섭외적 영향 * - 사유재산권의 보장을 중심으로 - 이 정 표 **114) Ⅰ. 물권법의 제정 Ⅱ. 중국의 법제과정에서 사유재산제도의 Ⅴ. 소유권법 체계의 한계 발전과정 Ⅵ. 사유재산권 구제절차 Ⅲ. 물권법 총칙에서의 사유재산제도의 Ⅶ. 물권법의 섭외적 영향 보호 Ⅷ. 결 Ⅵ. 물권법 각론에서의 사유재산 보장 중국에 투자하는 외국인과 외국투자기업들에게 섭외적ㆍ국제적 영향을 줄 것이다. 2. 선행연구와 연구범위 중국 물권법의 일반적 연구에 관하여 김용길ㆍ박동매(2006), 김영규(2006), 이상태 (2008), 최경진(2007), 노청석(2007), 김성수(2007), 권용옥(2008), 김용길(2007) 등의 연구가 진행되었다. 그러나 이러한 연구들은 주로 중국 신물권법의 내용을 해석하는 것에 중점을 두고 있다. 이 연구는 물권법 자체에 대한 탐구보다는 중국 물권법을 통하여 개별 경제주체들 의 사유재산권이 어느 정도로 보장되고 있는지에 초점을 맞추고, 이와 더불어 그 대 외적 영향을 검토하고자 한다. 본래 물권법 자체가 재산권보장을 그 목적으로 하는 것이지만 공유제 중심의 중국법체계에서 물권법의 제정을 통한 사유재산권의 보장이 어떤 의미가 있겠느냐 하는 점이 이 연구를 시작하게 된 동기이다. 연구의 범위는 실체법의 범위 내에서, 유형재산권을 중심으로 하고 무형재산권은 제외한다. 이러한 목적을 수행하기 위하여 물권법 제1편 총칙과 제2편 소유권부분을 중심으로 논의하고, 이와 관련된 부분은 이 주제와 연관된 범위 내에서 서술한다. Ⅰ. 물권법의 제정 1. 물권법 제정의 의의 사회주의 시장경제를 표방하는 1993년 개정헌법에 기초하여 중국 물권법초안이 작 성되었고, 이 초안은 7차례의 심의과정을 거쳐서 2007년 3월 16일 전국인민대표대회 에서 통과되어 동년 10월 1일부터 시행되었다. 중국 경제의 급속한 성장 및 발전에 따라 사회주의 경제체제에 본질적인 변화가 발생하였고, 중국 법체계에서도 이에 따 른 개별 경제주체들의 재산권 보장을 위한 규범으로서 물권법이 탄생하였다. 중국의 헌법사를 보면 주로 경제체제와 재산권 보장에 관한 사항을 변경하기 위하 여 헌법을 개정하였다. 공유제( 公 有 制 )를 헌법의 중심이념으로 하는 중국의 법체계에 * "이 논문은 2007년 정부(교육인적자원부)의 재원으로 한국학술진흥재단의 지원을 받아 수행된 연 구임" (KRF B00723). ** 부산대학교 법학전문대학원 부교수, 법학박사. Ⅱ. 중국의 법제과정에서 사유재산제도의 발전과정 1. 공유제에서 사유재산의 축적 프랑스 인권선언이 발표된 이후 각 국가는 사유재산권을 헌법에서 기본권적 보장 으로 규정하기 시작하였다. 재산권에 관한 기본권적 보장으로서 국민은 국가의 재산 박탈에 대한 방어권을 갖게 되고, 국가는 국민의 재산에 관한 법적 지위를 박탈하지 않아야 할 의무를 갖게 되었다. 1) 이러한 형식을 개괄적으로 표현하면 사유재산 및 사유재산권은 침해당하지 않으며, 그 침해는 법정의 절차를 통하여 공정한 보상 또는 정당한 보상을 통해서만 가능하다는 것이다. 중국에서는 과거 문화대혁명 기간 전후인 1965년~1976년 사이에 재산권에 대해서 는 소유제( 所 有 制 )에 관한 (생산수단의) 공유( 公 有 ) 만을 인정하는 전형적인 사회주의 체제였다. 2) 공유제체제에서 개인 은 도시에서는 단위( 單 位 )체계로 흡수되었고, 농촌 1) 이준구, 재산권에 관한 법이론적 검토, 공법학연구 제7권 제2호, p. 228.

270 중국 신 물권법의 제정과 섭외적 영향 第 21 卷 第 1 號 ( ) 에서는 집체( 集 體 )의 한 구성원으로 체화되었기 때문에 개인재산권은 논의의 여지가 없었다. 그러나 현실적으로는 개인 또는 사유경제의 주체들이 시장화 또는 대외개방 에 따라 자신들의 노동력 또는 각종의 노력으로 사유재산이 급증하게 되었다. 3) 2000 년을 기점으로 하여 사유경제가 전체 경제중에서 33%를 차지하게 되고, 공업부분에 서도 사유경제가 차지하는 비중이 매년 60% 이상의 증가를 보였다. 4) 그러나 헌법에 서 보호대상으로 규정하였던 사유재산권, 즉 합법적인 수입이나 재산은 실제적으로 노동을 통한 임금수입에 한정되었고, 노동이 아닌 기타 수입이나 재산은 법률의 보호 를 받지 못하였다. 5) 사유재산도 주로 혼인법과 상속법이 보호하는 것에 한정되었고, 그 범위도 옷가지, 은행잔고, 서적 등으로 규정하였다는 것은, 6) 법률상의 사유재산이 가정이나 개인기업이 보유한 자산의 범위에 한정 되었다는 것을 의미한다. 특히 사유 재산권에 대한 법률상의 보호가 미흡해 지자 재산을 소유한 기업이나 일부 계층은 그동안 축적되었던 자본을 해외로 도피시키는 사조가 발생하게 되었다. 7) 2. 헌법사에서 사유재산제의 발전과정 중국 헌법사를 보면 크게, 사회주의체제에서의 1975년 헌법, 국내 경제체제의 개혁 및 대외개방을 표방한 1978년 헌법, 개별경제주체를 인정한 1982년 헌법이 있다. 1982년 이후에는 네 차례의 헌법 개정(1988년, 1993년, 1999년 및 2004년)을 통하여 개별적인 사항을 도입해 오고 있다. 1975년 헌법과 1978년 헌법은 생산자료의 국가 소유 라는 원칙하에 사유재산제를 배척하고 있고, 1982년 헌법에서 국가와 집체 이외 에 개별경제주체를 인정함으로서 사유재산제가 도입될 수 있는 여지를 마련하였다. 중국 헌법사에서 사유재산권을 최초로 인정한 헌법은 1982년 헌법인지 아니면 1988년의 개정 헌법인지에 관하여 논의가 있다. 1982년 헌법에서 국가는 국민의 합 2) 생산수단을 공유한다는 것은 법적인 측면에서는 소유제의 형식을 전민(국유)소유제( 全 民 所 有 制 ) 및 집체소유제( 集 體 所 有 制 )만 인정하고, 생산요소를 국가에서 통제관리하며, 노동에 의한 배분원 칙에 따라, 개인은 오직 노동수입에만 의존하는 것이다. 3) 이러한 배경은 개인의 노동력을 통한 재산축적, 개혁정책 즉 주택제도의 개혁과 국유기업의 개혁 을 통한 효익의 재산증대, 농촌토지의 수급경영( 承 包 制 )을 통한 수입의 증대, 자연인의 발명과 혁 신을 통한 지식재산권 수입, 상속 증여재산, 주식과 저축을 통한 수입증대, 상업거래를 통한 각종 중개수입, 각종 불법수입 등이다. 4) 李 曙 光, 论 宪 法 与 私 有 财 产 权 保 护, 5) 魏 耀 荣, 私 有 财 产 保 护 制 度 的 再 创 新, 6) 孙 宪 忠, 物 权 法 制 定 的 现 状 以 及 三 点 重 大 争 议, 7) 胡 少 江, 中 國 資 本 外 逃 的 原 因, 법적인 수입 저축 주거 및 기타 합법적인 재산에 대한 소유권을 보호한다(제13조 제 1항)., 국가는 법률에 따라 국민의 사유재산( 私 人 財 産 )의 상속권을 보호한다(제13조 제2항). 고 규정하였다. 1982년 헌법이 사유재산권 부분에서 이전의 1975년 헌법 및 1978년 헌법과 다른 점은 동 헌법 제13조에서 사유재산권의 보호라는 제목을 붙인 점과 사유재산권의 범위를 일정한 부분으로 한정하여 규정하고 있다는 점이다 년 헌법의 이와 같은 점을 근거로 최초로 사유재산권을 인정한 것이라는 주장이 있 다. 8) 1988년 헌법개정에서 토지사용권의 유상임대제도를 마련한 것(제2조)을 근거로 이 헌법이 처음으로 사유재산제도를 수용하였다는 견해도 있다. 9) 1988년 헌법개정에 서 국가가 사영경제( 私 營 經 濟 )를 보호하여야 한다고 규정하였지만(제11조), 사영경제 는 공유경제의 보충부분이 될 뿐이라는 점에서 완전한 형태의 사유재산권보장체계가 되지 못한다는 한계가 있었다. 1999년 개정헌법 제16조가 국가는 개별경제( 個 體 經 濟 ) 사영경제의 합법적인 권리와 이익을 보호한다. 고 규정함으로서, 국가가 처음으로 개별경제와 사영경제에 대한 합법적인 권리를 헌법에서 평등하게 보장하였다는 점에 서 보면, 동 헌법이 사유재산권의 보장을 규정한 최초의 형식이라고 보아야 한다. 사유재산권의 보호를 헌법적 수준에서 비교적 명확하게 규정한 것은 2004년 개정 헌법 제22조(수정안)의 규정이다. 동 조항은 국민의 합법적인 사유재산은 침해하지 못한다. 국가는 법률에 의하여 국민의 사유재산권과 상속권을 보호한다. 국가는 공공 의 필요에 의하여 법률의 규정에 따라 국민의 사유재산권을 징수( 徵 收 ) 또는 수용( 徵 用 )할 수 있고, 보상을 실시하여야 한다. 고 규정하였다. 2004년 개정 헌법은 사유재 산권의 본질적인 부분을 도입한 헌법으로 평가받을 수 있다. 그동안 수차례 헌법 개 정을 통해 보호대상을 확장하였던 사유재산권, 즉 합법적인 수입 재산은 노동을 통한 것에 한정되었고, 그 범위도 소비재 중심 이었던 것을 2004년 헌법 개정을 통하여 비로소 노동수입 이외에 물권 또는 기타 재산권이 보호받을 수 있는 토대가 되었다. 그러나 2004년 헌법도 사유재산권의 보장이라는 측면에서는 일정한 한계를 갖는 다. 즉, 동 헌법 제12조에서 사회주의 공공재산은 신성불가침이다. 국가는 사회주의 공공재산을 보호한다. 라는 규정을 둠으로서 여전히 공공재산과 사유재산은 그 헌법 적 지위 측면에서는 평등한 대상이 아님을 선언하는 한계를 갖고 있다. 또한 재산권 보장에 관한 제22조는 헌법 총론부분의 경제조항에서 재산권을 규정함으로서 기본권 보장으로서의 재산권이 아닌 경제체제 또는 경제제도적인 차원에서의 재산권보장이 8) 허문일, 중국 사유재산 제도와 그 보호의 실제, 부산대중국연구소 초청 좌담회 발표, ) 李 曙 光, 论 宪 法 与 私 有 财 产 权 保 护,

271 중국 신 물권법의 제정과 섭외적 영향 第 21 卷 第 1 號 ( ) 라는 이념상의 한계도 갖고 있다. 10) 이와 같이 공유제가 갖고 있는 근본적인 국가소 유권이라는 한계 속에서, 사유재산제에 대한 명백하고 직접적인 기본법률 11) 으로서의 물권법이 2007년에 제정되면서 향후 재산권 보장에 관한 헌법적 논의가 활발해 질 것으로 생각한다. 3. 공공이익론 : 헌법상 사유재산권 제한의 한계 대다수의 국가가 헌법에서 재산권 보장을 명시하고 있고, 또 한편으로는 재산권을 제한하는 규정을 두고 있으며, 재산권 제한으로서 수용을 실시할 경우 법률유보조항 을 정하고 있다. 중국에서는 1954년 헌법에서부터 1978년 헌법까지 국가가 공공의 필요 에 의하여 법률이 정한 요건에 따라 도농( 城 鄕 )토지와 기타 생산요소(재산권)에 대한 수용 또는 국유화를 실시한다는 규정이 있었다. 당시 재산권에 대한 수용 또는 국유화는 공유제 로 환원하는 조치에 불과한 것이기 때문에 헌법에서 재산권의 수용 또는 국유화에 대한 보상규정을 따로 두지 않았다. 2004년 개정헌법에서 국가는 공공이익의 필요에 의하여 법률에 따라 토지에 대한 징수( 徵 收 ) 또는 수용( 徵 用 )을 실시할 수 있고, 동시 에 보상한다(제20조). 고 규정함으로서, 비로소 토지에 대한 수용 또는 국유화에 따른 보상규정이 도입되었다. 토지의 징수 또는 수용은 그 위에 건물이나 집체토지수급경 영권( 集 體 土 地 承 包 經 營 權 ) 등을 기초로 하는 개별 경제주체들의 재산권과 직접적으로 관련 있는 것이다. 이 규정은 한국 헌법 제23조 제3항과 유사하나, 한국 헌법은 정 당한 보상을 지급한다 로 되어 있지만, 중국 헌법은 보상한다 라고만 되어 있다. 토지나 재산을 수용하거나 국유화 하기 위한 목적인 공공이익 의 개념이 무엇이냐 에 관하여 중국 학자들은 불확정개념으로 설명한다. 12) 재산수용이나 국유화를 위한 공공이익은 재산권 보장에 대한 제한 근거로서 공공이익 의 필요에 따라 반드시 보 상하여야 하는지, 공공성, 합리성, 정당성 및 공평성이 보장되는 일반적 추상적 기준 이 무엇인지에 관한 규범체계가 없을 뿐만 아니라, 중국의 판례나 학설도 정립되지 않은 상태이므로 그 추이를 지켜볼 수 밖에 없다. 그동안 공공의 이익 을 위한 목적으로 실시된 토지 또는 재산수용의 사례들을 검 10) 李 钟 书, 论 私 有 财 产 权 保 护 在 我 国 的 实 现, 11) 전국인민대표대회나 전국인민대표대회 상무위원회에서 통과된 전국가적인 효력을 갖는 법을 기 본법률 이라고 한다. 이에 비하여 헌법은 (국가)근본법 이라고도 한다. 12) 胡 锦 光 王 锴, 我 国 宪 法 上 公 共 利 益 的 界 定, 토해 보면, 많은 경우 도시의 상업시설을 건축하기 위하여 농촌의 토지를 징수하였다 는 것을 알 수 있다. 13) 특히 토지나 재산의 징수 또는 수용과정에서 해당 재산권자의 동의가 필요치 않는 중국의 법체계에서 그 보상비가 농민의 생활을 유지시켜 줄 만 큼의 수준을 훨씬 밑돈다는 것 14) 은 농민의 사유재산권을 희생하여 국가나 개발업자 의 이익을 증대시키는 결과가 되었다. 특히 국가이익과 집체이익을 공공이익 의 중심 개념으로 혼동하여, 15) 집체소유( 集 體 所 有 )의 토지를 무분별하게 징수 또는 수용하게 됨으로써 토지에 부수되어 있는 농촌토지수급경영권을 비롯한 농민들의 생존권이 희 생된다는 점은 현재 중국 농촌이 앉고 있는 가장 큰 사회문제이다. 4. 민법통칙에서의 사유재산제도 민법통칙은 1986년 제정되어서 시행되었고, 현재까지 개정 없이 유지되고 있다. 제 정된 시기가 오래 되었음에도 불구하고 개정이 없었던 이유는 최고인민법원이 사법 해석( 司 法 解 釋 )을 제정하여 적용함으로서 민법통칙이 갖는 불완전성을 어느 정도 보 완하고 있기 때문이다. 민법통칙은 제1조에서 국민이나 법인의 민사권익을 보장하기 위하여 헌법에 근거 하여 동 법을 제정함을 입법목적으로 규정하고 있다. 제5조에서 국민과 법인의 합법 적인 민사권익은 법률의 보호를 받음을 명시하고 있고, 어떤 조직이나 개인도 이 권 리를 침해하지 못함을 정함으로서 사유재산권보장에 관한 총칙적 규정을 두고 있다. 그러나 사유재산제도와 직접적으로 관련 있는 것은 동 법 제5장 민사권리의 제1절에 서 재산소유권 및 재산소유권과 관련 있는 재산권 에 관한 것이다. 동 법 제71조에서 는 재산소유권의 정의, 제72조에서는 재산권의 취득, 제73조에서는 국가재산소유권, 제74조에서는 집체재산소유권 및 제75조에서는 개인재산소유권을, 제76조에서는 재 13) 이정표, 중국 농촌집체토지수급경영권의 징수보상제도( 徵 收 補 償 制 度 )에 관한 검토, 재산법연구 제25권 제3호(2009.2), p ) 토지관리법 제48조에서는 토지의 징수에 대한 보상방안을 확정한 후에 관련 지방인민정부가 이것을 공고하고, 동시에 피징수지의 농촌집체경제조직과 농민의 의견을 청문하여야 한다. 고 규정하고 있다. 토지수급경영권자인 농민의 의견을 묻는 청문절차에 관해 규정이 따로 없을 뿐 만 아니라, 이것을 위반하여도 제재할 수 있는 근거규정이 없다. 농촌토지의 징수에 따른 보상 절차는 사법판단의 대상이 되지 않는 다는 것이 중국 최고인민법원의 판단이다: 이정표, 중국 농촌집체토지수급경영권의 징수보상제도( 徵 收 補 償 制 度 )에 관한 검토, 재산법연구 제25권 제3호 (2009.2), p ) 石 佑 启, 论 私 有 财 产 权 公 法 保 护 之 价 值 取 向 ( 一 ),

272 중국 신 물권법의 제정과 섭외적 영향 第 21 卷 第 1 號 ( ) 산상속권을 규정하고 있다. 그러나 민법통칙의 이와 같은 규정들은 기본적인 사항만 을 단일하게 규정하였기 때문에 급변하는 중국의 경제상황 속에서 개인적 법률관계 를 규율할 수가 없었다. 민법통칙을 비롯한 각종 법률과 사법실무에서 규정되거나 통칭되고 있는 재산권 산권( 産 權 ) 소유권 등은 사유재산권과 관련하여 혼합적으로 사용되는 경향이 있지 만, 그 개념은 명확하지 않다. 헌법에서는 소유권에 관한 규정을 공유제, 비공유제( 非 公 有 制 ), 사영경제( 私 營 經 濟 ), 개별경제( 個 體 經 濟 ) 등으로 구분함으로서 공유제도와 사 유재산제도를 원칙으로 하는 이원적 체제를 갖추고 있음에도 불구하고, 민법통칙에서 는 여전히 재산권 또는 소유권으로 규정하고 있고, 사법실무에서는 산권( 産 權 )으로 통칭하는 관례가 남아 있다. 헌법의 사영경제 및 개별경제의 주체가 보유하는 재산권 및 민법통칙에서 규정하는 개인이나 개별경제주체가 보유하는 재산권은 모두 사유재 산권 범위에 포함된다. 재산권에 관해 다양하게 호칭되는 법률용어를 정확하게 구별하여 적용하지 못함으 로서 실제 법률문제의 해결에서 많은 혼동을 가져왔다. 1988년 2월에 후서창( 候 瑞 昌 ) 이 북경시 민정국( 民 政 局 )과 연합시공건설회사에 투자하기로 한 사건에서 1995년 8월 에 북경시 민정국( 民 政 局 ) 건설처( 建 設 處 )에 새로 부임한 처장이 해당 회사의 모든 재산을 국유화한 사례 16) 등은 산권( 産 權 ) 의 한계, 즉 재산권의 정확한 개념이 무엇 인지에 관한 한계를 보여주는 것이다. 민법통칙에서도 이것을 판단할 수 있는 근거규 정이 없었기 때문에 이 사례의 관련된 당사자들은 보호받지 못하였다. Ⅲ. 물권법 총칙에서의 사유재산제도의 보호 1. 사유재산권 평등원칙 물권법은 제3조와 제4조에서 사유재산제에 대한 총칙규정을 두었고, 제64조에서 부터 제67조 사이에 사유재산권 보장에 관한 개별적 규정을 입법하고 있다. 16) 李 曙 光, 论 宪 法 与 私 有 财 产 权 保 护, 동 사건에서 원고인 후서창은 자본(인민폐 10만원)을 담당하고, 북경시 민정국은 시에서 주관하 는 건설공정을 담당할 회사의 설립을 책임지기로 하였다. 1995년 7월에 설립신고를 완료하고 자산가치도 1400만원(인민폐) 이상 적립되었던 회사를 동년 8월에 새로 부임한 처장이 해당 회 사의 자산을 모두 국유자산으로 처분한 사례이다. 이 사건은 공유제의 법체계에서 사유재산권의 보장과 한계가 무엇이냐에 관하여 많은 논의를 일으켰다. 물권법은 제3조에서 국가는... 모든 시장주체의 평등한 법률지위를 보장하고 권리를 발전시킨다. 고 규정하였다. 이 규정은 일반적인 원칙으로 보일 수도 있지만, 1999년 개정헌법의 공유제를 골격( 主 體 )으로 하면서 다종소유제를 공동으로 발전시 키는 기본적 경제제도(제14조) 가 그 특징인 중국 소유제의 단계적, 계층적 구조에서 사유재산권제도를 법에서 보완하는 의미가 있다. 즉, 소유제가 국가소유에서 집체소 유제 및 사유재산제로 단계화 되어 있는 구조적 틀에서 탈피하여, 소유제에 따른 차 별대우나 공평한 기회의 보장 등을 법으로서 명시한 것이다. 이 원칙을 통하여 국가 로 하여금 물권 주체의 평등성, 권리의 동등대우 원칙 등을 보장하도록 명시하였다는 점에서 그동안 상대적으로 권리보호에 미흡하였던 사유재산권 부분, 특히 토지를 이 용한 물권부분인 토지관리법( 土 地 管 理 法 ) 이나 도시부동산관리법( 城 市 房 地 产 管 理 法 ) 을 지도 및 보완해 주는 의미가 클 것이다. 2. 사유재산권의 범위 물권법은 제64조에서부터 제67조 사이에 사유재산의 보호 범위에 관하여 구체적으 로 규정하고 있다. 이 규정들은 물권법에서 2004년 개정헌법의 내용을 개별화, 구체 화하여 수용한 것이라는 점에 그 의의가 있다. 물권법은 제64조에서 부동산과 동산에 대해 사유재산권(소유권)을 인정하고, 제65 조에서 일상적인 사유재산권의 투자자와 수익권 보호, 법률이 정한 상속권과 기타 권 익의 보호, 제66조에서 합법적인 사유재산의 보호 및 침해금지, 제67조에서는 회사나 기업의 자율적인 설립과 그에 따른 권리의 보장 및 의무의 이행 등을 규정하고 있다. 이 규정들은 기본법으로서 사유재산권 을 명시하고 구체화 하였다는 점에 그 의의가 있다. 3. 물권법 총칙의 사유재산권 보호원칙 (1) 물권법정주의 물권관련 재산권을 법률로 보장하기 위해서는, 물권을 어떻게 확정할 것인가 하는 물권법정주의의 입법형식, 등기된 자의 권리를 보호해 줄 등기부의 신뢰성(공신력) 여부, 물권의 종합적인 이용방식 등을 그 핵심내용으로 하여야 할 것이다. 중국 물권법은 물권의 종류와 내용은 법률 에서 규정하도록 물권법정주의를 규정 하고 있다(제5조). 한국의 물권법과 비교할 때 물권의 창설을 법률과 관습법에 의하

273 중국 신 물권법의 제정과 섭외적 영향 546 第 21 卷 第 1 號 ( ) 도록 하는 것과 비교된다. 중국 물권법에 의할 때 물권법정주의는 재산권보장과 직결 되어 있다는 점에 큰 의미가 있다. 물권법에서 규정하는 법률 이란 입법권을 가진 전 국인민대표대회 및 전국인민대표대회 상무위원회가 제정하는 기본법률( 基 本 法 律 ) 을 의미한다. 각종 행정법규나 임시조례가 복잡하게 존재하고 있을 뿐만 아니라, 중국처 럼 행정부가 자의적으로 법률을 해석하여 적용하였던 과거의 경험에 비추어 보면, 기 본법률로 물권의 유형과 내용을 법정함으로서 실체적인 재산권보장 규범이 탄생되었 다고 평가할 수 있다. 중국 물권법에서 규정하는 법률 은 민법통칙 또는 이와 유사한 기타 법률 이외 에 관습법과 최고인민법원의 사법해석이 포함될 것인가에 관하여 논의가 있다. 중국 물권법에서는 한국의 물권법이 규정하고 있는 관습 에 의한 물권법정주의를 규정하 고 있지 않지만, 실제로 중국의 현실에서는 관습에 의한 물권법정주의가 유지되고 있 는 부분이 있다. 예컨대, 농촌토지수급경영권( 農 村 土 地 承 包 經 營 權 ), 해역사용권, 수리 권( 水 權 ), 공간항도사용권, 주파수사용권 등은 모두 민법통칙이 정한 물권이 아니라, 그 이전 부터 관습에 의하여 오랫동안 유지되어 온 물권중의 하나이다. 17) 그럼에도 물권법 제5조가 규정하는 법률에는 관습법이 포함되지 않는다는 것이 다수설이다. 18) 물권법정주의에 의하여 관습법이 포함되지 않음으로서 관습법의 변용으로 여겨온 전 권( 典 權 )과 거주권( 居 住 權 ) 등은 물권법정주의에서 제외된다. 변화되는 사회의 현상을 규범적으로 수용 하는 것이 관습법의 주요 목적이라면, 이러한 보충적 규범으로서 관 습법의 필요성은 중국에서도 동일하다고 본다. 특히 최고인민법원의 사법해석은 그 형식이 법률 및 재판해석으로 되어 있지만 실 질적으로는 법률과 동일한 보편성ㆍ확정성ㆍ공시성과 구속력을 갖고 있으므로, 이에 의한 물권법정주의를 인정하여야 한다는 견해가 상당한 동조를 얻고 있다. 19) 최고인 민법원의 사법해석은 물권법정주의를 보완하는 관습법의 역할도 수행할 것으로 생각 한다. 이와 같은 사항들을 고려해 보면, 중국의 물권법정주의는 영미법계에 가까운 측면도 있다. 20) 17) 劉 士 國, 關 於 制 定 物 權 法 的 幾 点 建 議, 18) 张 驰, 我 国 物 权 法 中 物 权 法 定 原 则 之 探 究, 19) 王 利 明 主 编, 中 国 物 权 法 草 案 建 议 稿 及 说 明,, 中 国 法 制 出 版 社, 2001, p.2; 张 驰, 我 国 物 权 法 中 物 权 法 定 原 则 之 探 究, 20) 영미법계에서는 물권법정주의가 대륙법계처럼 엄격하게 유지되는 것은 아니고, 판례에 의하여 새로운 물권이 창설되기고 하고 폐지되기도 하며, 물권의 내용을 판례에 의하여 변동한다는 것 을 고려 한 것이다. 중국 물권법은 물권의 유형을 권리의 내용에 따라 소유권ㆍ용익물권ㆍ담보물권으 로 특정하고 있으므로, 이러한 물권의 내용도 당사자가 협의( 協 議 )나 또는 임의로 창 설하는 것이 금지된다. (2) 공시의 원칙과 공신의 원칙 1) 물권변동과 공시의 관계 물권은 대세적 권리이므로 일반인이 물권의 내용을 인지하고 이를 신뢰하여 물권 행위를 할 수 있도록 하는 것이 공시제도이다. 물권의 존재와 변동을 일정한 기준과 원칙에 따라 공시할 때에만 이에 따른 법률효과가 발생한다. 물권공시의 효력은 두 가지 의미가 있다. 21) 첫째, 물권공시의 형성력 또는 대항력에 관한 것인데, 법정된 공시방법을 갖추어야 물권이 성립(변동)한 것으로 또는 제3자에게 주장할 수 있는 것 으로 한다. 부동산의 경우에는 등기부에 등기함으로서, 동산의 경우에는 점유의 이전 에 따라 그 물권이 성립(변동)한다. 중국 물권법 제6조는 부동산물권의 설정ㆍ변경 ㆍ양도와 소멸은 법률의 규정에 따라 등기하여야 한다. 동산물권의 설정과 양도는 법 률의 규정에 따라 인도하여야 한다. 고 함으로서 물권변동에서의 공시의 원칙을 규정 하고 있다. 공시방법을 갖추어야 물권이 성립한다고 보는 점에서 우리의 경우와 마찬 가지로 물권변동의 성립요건주의를 채택하고 있다. 이러한 공시의 원칙을 구현하기 위하여, 부동산의 경우에는 중국 물권법 제14조에서 부동산 물권의 설정ㆍ변경ㆍ양 도와 소멸이 법률의 규정에 따라 등기해야 하는 경우, 부동산등기부에 기재된 때로부 터 효력이 생긴다. 고 규정하여 공시제도를 뒷받침하고 있다. 동산의 경우에는 제23 조에서 동산물권의 설정과 양도는 인도 시부터 효력이 생긴다. 고 규정하고, 제25조 에서는 동산물권의 설정과 양도 이전에 권리자가 해당 동산을 점유한 경우, 물권은 법률행위의 효력이 발생한 때로부터 그 효력이 생긴다. 고 규정하고 있다. 둘째, 권리의 추정적 효력 및 선의로 물권을 취득한 자에 대한 효력을 인정할 것 인가 하는 것으로서, 물권공시의 공신력에 관한 것이다. 이것은 아래의 부분에서 논 의한다. 2) 공시의 원칙과 공신의 원칙 물권변동은 물권의 발생과 변경 및 소멸을 총칭하는 것으로서 그 원인은 법률행 위에 기한 물권변동 과 기타의 물권변동 이 있다. 21) 刘 保 玉, 试 论 物 权 公 示 原 则 在 物 权 性 质 界 定 与 类 别 划 分 中 的 意 义,

274 중국 신 물권법의 제정과 섭외적 영향 第 21 卷 第 1 號 ( ) 물권변동에 관한 입법주의와 관련하여 중국 물권법은 성립요건주의를 원칙으로 하 고, 예외적으로 대항요건주의를 겸용하고 있다. 부동산에 관하여 중국 물권법 제9조는 부동산물권의 설정ㆍ변경ㆍ양도와 소멸은 법에 따라 등기하여야 효력이 생긴다. 등기하지 않으면 효력이 생기지 않는다. 그러 나 법률에 별도의 규정이 있는 경우는 예외이다. 법에 따라 국가에서 소유하는 자연 자원은 소유권 등기를 하지 않을 수 있다. 고 규정하고 있다. 중국 물권법에 의하면 공시의 성립요건주의에 관한 예외도 상당수 존재한다. 이것은 주로 기타의 물권변동 에 의한 것이다. 예컨대, 물권법 제9조 제2단 22) 은 법에 따라 국가에서 소유하는 자 연자원은 소유권 등기를 하지 않을 수 있다. 고 규정하고 있고, 이 외에도 상속 또는 유증으로 물권을 취득한 경우(제29조), 합법적인 건물의 축조 또는 철거행위(제30조) 등의 경우에는 그 공시가 필요치 않게 된다. 동산에 관하여 제23조에서는 동산물권의 설정과 양도는 인도 시부터 효력이 생긴 다. 그러나 법률에 별도의 규정이 있는 경우는 예외이다. 고 규정하고 있다. 다만 이 후문에서 정함과 같이 법률에 별도의 규정이 있는 경우는 예외이다. 라는 것은 원칙 적인 성립요건주의의 예외로 대항요건주의를 취한 것으로서, 그러한 사항으로는 선 박, 항공기와 자동차 등 물권의 설정ㆍ변경ㆍ양도와 소멸(제24조), 농촌집체토지수급 경영권의 상호교환이나 양도(제129조), 지역권설정계약(제158조), 채무자 또는 제3자 에게 처분권이 있는 것으로 제180조에서 규정하고 있는 각종 저당권계약(제188), 기 업ㆍ자영업자( 個 體 工 商 戶 )ㆍ농업생산경영자가 제181조에서 규정하고 있는 동산(생산 설비, 원자재, 반제품, 완제품 등)에 대한 저당권(제189조) 등이다. 이 규정들은 모두 개별 규정에서 정하고 있는 시기에 등기하지 않으면 선의의 제3자에게 대항하지 못 하도록 하고 있다. 이 처럼 중국의 경우에도 우리와 같이 부동산이든 동산이든 공시 방법은 원칙적으로 성립요건이나 법률에 따로 정함이 있는 경우에는 예외적으로 대 항요건주의를 취하고 있는 모습이다. 앞에서 본 것처럼, 물권변동을 위하여 공시하도록 공시의 원칙을 확립하고 있다. 나아가 이러한 공시를 신뢰했을 때, 이 신뢰가 사실과 다른 경우 보호받을 수 있는가 하는 공신의 문제에 대해 검토해 볼 필요가 있다. 중국의 학자들은 대체로 현재의 물 권법 제6조 제14조 제16조 제17조 23) 도 공신의 원칙을 인정한 근거로 본다. 구체적으 22) 중국 법조항의 편제에 관해서는 이정표, 중국 농촌집체토지수급경영권의 징수보상제도( 徵 收 補 償 制 度 )에 관한 검토, 재산법연구 제25권 제3호(2009.2), 각주 4) 참조(p. 481). 23) 물권법 제16조와 제17조는 p.13 본문 참조. 로 제106조 24) 제107조 25) 를 근거로 공신의 원칙을 인정하고 있다고 본다. 26) 공시의 원칙을 채택한 점을 검토해 보면, 물권은 성립요건주의에 따라 등기 또는 점유를 이 전하여야 변동되고, 이를 신뢰하여 거래한 자를 보호하고자 함이다. 이는 사유재산권 보장에 큰 의미를 갖는다고 평가할 수 있다. (3) 부동산 등기에 관한 원칙 1) 물권법상의 부동산등기제도 중국은 토지의 소유권체계가 국가소유(도시토지)와 집체소유(농촌토지)로 이원화 되어 있고, 토지와 건물의 등기가 구분되어 있었을 뿐만 아니라, 등기를 행정기관이 관할하였고, 등기대상에 따라 그 기관도 국유토지ㆍ집체토지ㆍ주택ㆍ광산자원ㆍ수산 ㆍ어업ㆍ임업등기기관 등으로 분산되어 있었다. 물권법은 제2장에서 물권의 설정ㆍ변경ㆍ양도 및 소멸에서 부동산등기에 관한 규 정을 새롭게 창설하고 이것을 기본법률로 규정하였다. 부동산등기는 부동산소재지의 등기기관에서 실시하고(제10조 제1단), 국가는 부동 산에 대하여(토지와 건물 등) 통일된 등기제도를 시행하며, 통일등기의 범위, 등기기 관과 등기방법은 법률과 행정법규에서 따로 규정하도록 위임하고 있다(제10조 제2 단). 부동산등기 중에서 토지등기는 토지등기판법( 土 地 登 記 辦 法 ) 27) 이 2008년 2월 24) 물권법 제106조: 처분권이 없는 자가 부동산 또는 동산을 양수인에게 양도한 경우, 소유권자는 되찾아올 수 있다. 법률에 별도의 규정이 있는 경우를 제외하고 아래의 상황에 부합되면 양수인 은 당해 부동산 또는 동산의 소유권을 취득할 수 있다. (1) 양수인이 당해 부동산 또는 동산을 양수한 때 선의인 경우 (2) 합리적인 가격으로 양도한 경우 (3) 양도한 부동산 또는 동산이 법률규정에 따라 등기해야 하는 경우 이미 등기했고, 등기할 필 요가 없는 경우 이미 양수인에게 인도한 경우. 양수인이 전항의 규정에 따라 부동산 또는 동산의 소유권을 취득한 경우, 원 소유권자는 처분권이 없는 자에게 손해배상을 청구할 수 있다. 당사자가 기타 물권을 선의로 취득한 경우 전 2항의 규정을 참조한다. 25) 물권법 제107조: 소유권자 또는 기타 권리자는 유실물을 되찾아올 수 있다. 당해 유실물이 양도 를 거쳐 타인에게 점유된 경우, 권리자는 처분권이 없는 자에게 손해배상을 청구하거나 양수인 을 알았거나 알 수 있었을 날부터 2년 내에 양수인에게 원물반환 청구를 할 수 있다. 그러나 양 수인이 경매 또는 경영자격이 있는 경영자로부터 당해 유실물을 구입한 경우 권리자는 원물반 환을 청구할 때 양수인이 지불한 비용을 변상해야 한다. 권리자는 양수인에게 비용을 변상한 후 처분권이 없는 자로부터 구상할 수 있다. 26) 刘 保 玉, 试 论 物 权 公 示 原 则 在 物 权 性 质 界 定 与 类 别 划 分 中 的 意 义, 27) 土 地 登 記 辦 法 은 구 土 地 登 記 規 則 (1989년 제정, 1995년 개정)을 개정하여 입법한 것이다.

275 중국 신 물권법의 제정과 섭외적 영향 第 21 卷 第 1 號 ( ) 1일부터 시행되고 있고, 주택에 대해서는 주택등기판법( 房 屋 登 記 辦 法 ) 이 2008년 7 월 1일부터 시행되고 있다. 현재 중국의 부동산등기부의 경우 국유토지사용권등기, 집체토지소유권등기, 집체건설용지사용권등기(주택기지사용권 포함) 등이 모두 60% 이상 진행된 상태이기 때문에 부동산등기에 대한 공신력을 보장할 수 있는 물적 토 대가 되고 있다. 물권법 제16조에서 부동산등기부는 물권의 귀속 및 내용의 근거가 된다. 고 규정 하고, 제17조에서 부동산 권리귀속증서는 권리자가 당해 부동산물권을 갖고 있다는 증명이다. 부동산 권리귀속증서에 기재한 사항은 부동산등기부와 일치해야 한다. 기 재가 일치하지 않는 경우 부동산등기부에 오류가 있다는 것을 증명하는 증거가 있는 경우를 제외하고 부동산등기부를 기준으로 한다. 고 규정하고 있다. 이것이 공신력을 부여하고 있는가에 대하여 우리의 기준에서 보았을 때 의문을 가질 수 있겠으나, 대 체로 중국의 학자들은 공신력을 인정한 것으로 본다. 구체적으로 제106조와 107조는 등기의 공신력을 확인할 수 있는 조문이고, 이외에 도 예고등기의 효력을 인정하고, 등기기관이 등기업무로 인하여 손해를 발생케 한 경 우의 배상책임(제21조), 등기심사 기관의 실질심사권 인정 28), 등은 부동산등기부의 공 신력과 관련 있는 것이다. 부동산등기의 통일적 실시와 공신력의 인정은 사유재산권 보장과 관련하여 중요한 의미를 갖는다. 부동산등기에 대한 정보접근, 등기의 간소화 등을 통하여 거래의 안 전을 확보하였다는 특징이 있다. 2) 선의취득과 공신력 선의취득은 중국 물권법 제정당시 가장 많은 논의가 있었던 부분이다. 중국 민법 통칙에는 동산에 대한 선의취득제도에 관한 규정도 없었으나, 학설과 판례에서는 동 산의 선의취득은 인정하고 있었다. 동산에 대한 선의취득에 관한 규정도 없었던 상태 에서 부동산에 대한 선의취득에 대해 대다수 학자들은 이것을 부정하는 입장이었 다. 29) 다만 최고인민법원의 민법통칙에 관한 사법해석 제89조 30) 에서는 공동소유관계 28) 崔 建 元 等, 中 国 房 地 产 法 研 究, 中 国 法 制 出 版 社, 1995, p ) 徐 婷 姿, 不 动 产 善 意 取 得 制 度 刍 议, 30) 最 高 人 民 法 院 关 于 贯 彻 执 行 中 华 人 民 共 和 国 民 法 通 则 若 干 问 题 的 意 见 제89조: 공동소유자가 공유하는 권리는 공동의 의무를 부담한다. 공동소유관계가 존속하는 기간에 일부 공유자가 독 단으로 공유재산을 처분하는 경우 무효로 한다. 다만 제3자가 선의이고 유상으로 재산을 취득 하였을 경우 제3자의 합법적인 권익은 보호된다. 기타 공유자의 손해는 독단으로 공유재산을 에서만 선의취득제도를 인정하고 있었다. 이 사법해석상의 선의취득제도가 보호하는 범위에 관해서는 전면적으로 부동산의 선의취득을 인정한다고 해석하는 견해와, 공동 공유재산에 한정하여 선의취득을 인정한다고 보는 견해 및 공동공유인 건물에 한정 하여 인정한다는 견해 등이 있다. 31) 어떻든 최고인민법원의 사법해석에 의하여 부동 산의 선의취득은 부분적으로 인정되는 것이다. 중국 물권법은 제106조 본문에서 처분권 없는 자가 부동산 또는 동산을 양수인에 게 양도한 경우, 소유권자는 반환을 청구할 수 있다. 법률에 다른 규정이 있는 경우 를 제외하고 아래의 상황에 부합되면 양수인은 당해 부동산 또는 동산의 소유권을 취득할 수 있다."고 규정하고, 동 조 제1항에서 양수인이 당해 부동산 또는 동산을 양수한 때 선의인 경우를 명시하고 있다. 또 제108조 32) 에서 동산의 선의취득의 효력 을 규정하고 있다. 선의취득제도가 그 판단기준으로서 주관적 선의 를 요하고 물권공 시에 따른 공신력의 판단기준이 객관적 선의 를 필요로 한다고 보면, 공시제도에 부 여되는 공신력은 한층 더 거래의 안전을 보호하는 방향으로 이행될 것이다. 총괄적으로 다시 한번 정리해 보면 물권법 제16조와 제17조가 공신력을 인정한 것 인지 의문을 가질 수 있으나, 동 법 제106조와 제107조가 있는 상황에서는 이 규정 들이 공신력을 인정한 것으로 보기에 충분할 수 있을 것이다. 구체적으로 본다면 동 법 제16조와 제17조는 공신력을 인정하는 원칙규정이고 제106조와 제107조는 공신력 을 인정하는 요건규정이다. 부동산등기에 공신력을 인정함으로서 이제 갖 시작된 등 기부 작성업무도 객관화 할 수 있는 기초가 되었고, 동시에 이 등기를 신뢰하여 거래 한 제3자의 안전을 보호함으로서 사유재산권 보장의 틀을 가지게 되었다고 평가할 수 있다. Ⅵ. 물권법 각론에서의 사유재산 보장 1. 소유권에서의 사유재산권 보장 처분한 자가 배상한다. 31) 徐 婷 姿, 不 动 产 善 意 取 得 制 度 刍 议, 32) 물권법 제108조: 선의의 양수인이 동산을 취득한 후 당해 동산에 존재하는 원래의 권리는 소멸 된다. 그러나 선의의 양수인이 인도받을 때 당해 권리를 알고 있었거나 알고 있어야 하는 경우는 제외된다.

276 중국 신 물권법의 제정과 섭외적 영향 第 21 卷 第 1 號 ( ) 물권법의 소유권에서 사유재산권에 대하여 직접 규정한 것을 제64조에서부터 개괄 적으로 조사해 보면, 사유재산권의 객체, 재산권의 취득 등에 관한 것이다. 물권법에 서 규정된 사유재산권의 객체는 합법적인 수입, 건물, 생활용품, 생산도구, 원자재 등 부동산과 동산의 소유권, 합법적인 저축, 투자지분과 수익, 합법적인 재산, 개인이 설 립한 유한회사와 주식회사 또는 기타 기업의 설립과 이에 따른 이익배당, 입주자의 건축물구분소유권, 상린관계, 공유로 된 부동산과 동산 등이 있다. 소유권취득에 관해서는 일반적으로 선의취득제도와 취득시효, 유실물 습득, 주물과 종물, 과실이론 등이 인정된다. 또 특수한 공동소유형태에는 지분공유와 공동공유가 있다. 2. 소유권 이외의 물권에서의 사유재산권 보장 국가소유제가 중심이 된 중국의 법체계에서 개별 경제주체들의 재산권 보장 및 행 사와 관련하여 많은 문제가 있었던 것이 용익물권과 담보물권 이었다. 소유제가 국가 소유와 집체소유( 集 體 所 有 )로 고정된 형태에서 개별 경제주체가 재산권을 취득하고 이용할 수 있는 통로는 용익물권과 담보물권에 한정되었기 때문이다. 물권법에서는 이 부분에 관하여 많은 내용을 부가하여 규정하였다. (1) 용익물권 토지를 국유 또는 집체소유로 한정하고 있는 중국의 현실에서 용익물권은 국민의 생존권과 직결되는 중요한 권리이다. 토지와 자연자원을 대상으로 하는 용익물권도 토지의 용도에 따라 농촌토지이용에 관한 것은 제11장 (농촌)토지수급경영권( 土 地 承 包 经 营 权 )에서 규정하고, 도시 거주자에 관한 용익물권은 제12장 건설용지사용권( 建 設 用 地 使 用 權 )에서 규정하고 있다. 용익물권에서 사유재산권을 실질적으로 보장하기 위한 것은 국가소유이거나 집체 소유인 자연자원인 경우에도 유상으로 점유 사용 및 수익을 할 수 있도록 규정한 것 (제118조, 제119조), 용익물권의 객체가 징수( 徵 收 )나 수용( 徵 用 )으로 용익물권이 소멸 되는 경우 본 법에 따른 보상(제121조), 토지수급경영권의 기간 만료시의 자동연장 (제126조), 수급기간 내의 보장(제131조), 수급지가 징수된 경우에 일정한 보상(제132 조) 등이 있다. 토지수급경영권은 농촌에 속해있는 농민의 토지이용에 관한 권리로서 종래에 토지수급경영권을 연장할 수 있는지에 관해 규정이 없었고, 수급기간 내에 국 가나 지방인민정부에 의하여 무단으로 징수되는 경우 등이 있었기 때문에 이에 관한 보장규정을 둔 것이다. 이 외에도 농촌거주자에 대한 주택은 제13장에서 주택기지사 용권( 宅 基 地 使 用 權 )을 통해 그 거주권을 보장하고 있다. 건설용지사용권의 점유 사용 수익권(제135조), 획발( 劃 撥 )방식에 의한 건설용지사용 권 설정의 제한(제137조 제2단), 건설용지사용권의 설정등기(제139조), 건설용지사용 권자가 축조한 건축물과 구조물의 소유권자(제142조), 건설용지사용권의 경제적 이용 (제146조, 제147조), 건설용지사용권 대상 토지의 회수시에 필요한 보상(제148조), 주 택건설용지사용권의 기간 만료시의 자동연장(제149조) 등이 있다. 지역권은 토지위에 설정된 용익물권자의 권익을 제고할 수 있도록 하였다. 토지위 에 토지수급경영권이나 건설용지사용권 또는 주택기지사용권이 설정된 경우, 토지소 유권자는 지역권을 설정하지 못하도록 하여 이들의 권리를 보호하였다(제162조). 토 지수급경영권, 건설용지사용권이 저당의 대상으로 된 경우 저당권이 실행되면 지역권 도 이에 부수하여 양도되도록 하였다(제165조). (2) 담보물권 1) 담보물권의 일반규정 중국에서 담보제도가 정착하게 된 것은 최근의 일이다. 1981년에 시행된 경제합동 법( 經 濟 合 同 法 )은 담보작용을 하는 계약금( 定 金 )(제14조)과 보증담보에 관한 규정(제 15조)이 있었고, 민법통칙에서는 보증, 저당, 계약금 및 유치권에 관한 담보를 규정하 였다(제89조). 33) 1995년에서야 비로소 담보법이 제정되어 시행되고 있지만, 민법통칙이나 계약법( 合 同 法 ) 등에서 할부 즉 소유권유보부매매제도가 없었기 때문에 주택이나 자동차 등 가격이 높은 재산의 구입은 모두 현금이나 은행 등을 통한 간접금융으로 해결하였다. 특히 기업의 경우 이러한 현상은 더욱 심각하였다. 중국 물권법에서 담보제도의 수용은 체계문제, 즉 물권법과 담보법을 어떻게 분리 하여 수용할 것인가 하는 점과 담보권을 재산권보장과 관련하여 어떻게 구체화 할 것인가에 관한 것이 중요한 사항이었다. 이것은 물권법이 제정되기 전에 중국 담보법 이 단행 법률로 먼저 제정되었기 때문이다. 물권법 제정당시에 담보물권의 적용범위, 보증과 계약금의 물권법 편입여부 등이 주로 논의되었다. 담보법은 담보물권의 적용 범위에 관하여 경제활동 으로 한정하였지만, 물권법은 이것을 민사법률관계에서 발생 하는 채권채무관계로 확대하였다. 34) 그러나 계약금은 이미 계약법에서 위약책임에 관 33) 김용길ㆍ장송청, 중국의 담보물권제도, 성균관법학 제19권 제1호( ), p. 247.

277 중국 신 물권법의 제정과 섭외적 영향 第 21 卷 第 1 號 ( ) 한 부분(제7장)에서 발전적으로 수용한 것이고 35), 보증은 채권계약을 중심으로 하는 담보법의 특성을 따르게 한 것이어서 물권법의 편제에서 제외 되었다. 물권법에서 담 보물권의 설정은 본 물권법과 담보법에 따라서 설정하도록 하고(제172조, 제171조), 담보법과 물권법의 규정이 불일치 할 경우 물권법을 적용하도록 그 적용순서를 정하 였다(제178조). 물권법에서 정하고 있는 담보물권에 관한 일반규정에서는 담보물권의 담보범위(제173조), 담보재산이 훼손 또는 멸실되거나 징수되는 경우에 우선변제권 (제174조), 인적담보 우선의 원칙(제176조) 등이 있다. 담보물권의 특성은 담보물의 가치를 지배하는 종속성과 불가분성을 지닌다. 중국 물권법에서 이러한 담보물권의 특성이 유지되고 있는가 하는 점은 사유재산권 보장 과 관련되는 중요한 시사점이다. 이러한 점은 물권법의 담보물권에 관한 제15장 일반 규정에서 잘 나타나고 있다. 즉, 피담보재산 또는 피담보가액에 대한 우선변제청구권 (제170조 제174조), 담보계약의 종속성과 불가분성(제172조), 담보물권의 담보범위(제 173조), 담보물권의 소멸원인(제177조) 등이 있다. 물권법은 동산담보제도( 浮 動 擔 保 制 度 )를 신설하였다. 동 법 제181조는 36) 법률행위 의 주체들이 현재 소유하고 있는 그리고 미래에 소유할 생산설비, 원자재, 반제품, 완제품을 저당할 수 있도록 한 것이다. 이 제도의 도입은 미래에 소유할 수 있는 물 건을 대상으로 하여 담보의 객체가 되도록 함으로서 금융이용의 편의를 도모하였다 는데 그 의의가 있다. 동산담보제도를 활성화하기 위하여 국가공상총국은 동산저당 등기판법( 動 産 抵 押 登 記 辦 法 ) 을 2007년 10월 17일 공포하였다. 이것은 동산을 저당 의 목적물로 한정하고 있지만, 일종의 동산담보등록제도 로서 기업, 자영업자, 농업생 산경영자가 현재 보유하고 있거나 보유할 생산설비, 원자재, 반제품, 완제품에 저당권 을 설정할 경우 저당권설정자의 주소지 현급( 縣 級 ) 공상행정관리기관에 등록 하도록 하고, 등록하지 않았을 경우 선의의 제3자에게 대항할 수 없도록 하였다(동 판법 제2 조). 동산담보등록제도를 도입하여 채권의 변제가능성을 제고하였다는 점은 긍정적이 지만, 채권자의 도덕적 해이를 방지할 수 있는 선관주의의무는 규정하지 않았다는 점 에서는 한계가 있다. 34) 김용길ㆍ장송청, 중국의 담보물권제도, 성균관법학 제19권 제1호( ), p ) 이정표, 중국통일계약법, 한울아카데미, 2002, p ) 물권법 제181조: 당사자의 서면합의를 거쳐 기업, 개체공상호, 농업생산경영자는 현재 소유하고 있는 그리고 미래에 소유할 생산설비, 원자재, 반제품, 완제품을 저당할 수 있다. 채무자가 이행 기도래의 채무를 이행하지 않거나 당사자들이 약정한 저당권 실행의 상황이 발생한 경우 채권 자는 저당권을 실행할 시점의 동산에 대하여만 우선변제를 받을 권리가 있다. 2) 저당권과 근저당권 저당권의 대상은 사유재산권의 인정범위와 대체적으로 일치한다(제180조). 건축물 의 저당권 설정시에 해당 건물에 대한 건설용지사용권의 부합성, 향진기업( 鄕 鎭 企 業 ) 의 건설용지사용권의 저당제한(제183조), 저당권설정이 불가능한 객체(제184조), 저당 권의 요식성(제185조), 유저당의 금지(제186조), 저당권과 피담보채권의 분리금지(제 192조), 저당권설정자의 저당재산에 대한 훼손행위 중지청구(제193조), 저당권자의 우 선변제청구권(제195조), 저당권 실행요건(제196조), 다수 저당권자의 우선변제청구권 (제199조), 건설용지사용권을 저당한 후에 그 토지위에 건축된 건축물의 저당권 효력 (제200조), 저당권의 소송시효(제202조) 등은 사유재산의 보호에 관련된 중요한 사항 들이다. 동일하게 토지위의 건축물을 저당권의 대상으로 할 경우에도, 도시에서는 건설용 지사용권이 저당권의 대상이 됨에 반하여(제180조 제2호), 농촌 농민들의 주택기지사 용권은 담보권의 객체가 되지 못한다. 이와 함께 도시의 토지사용권은 저당권의 객체 가 되지만, 농촌의 주요 재산권인 집체토지수급경영권은 입찰, 경매, 공개협상 등 예 외적인 방식으로 취득한 토지수급경영권만이 저당권의 객체로 될 수 있고(제180조 제3호), 농촌토지의 사용권을 취득하는 원칙적 방식인 가정수급방식( 家 庭 承 包 方 式 )에 의한 토지수급경영권은 저당권의 대상이 되지 못하도록 규정하였기 때문에(담보법 제37조), 농민들은 담보물권을 이용하여 경제활동을 하는 데에는 현실적인 문제점이 존재한다. 근저당권에 관한 주요한 내용은, 최고한도 내에서의 근저당권을 설정할 수 있는 것과 포괄적 근저당의 설정(제204조), 저당권자의 채권실행요건(제206조) 등이다. 근 저당에 관한 것은 종래의 담보법이 한정적으로 규정하였던 것을 금융기관이나 부동 산업자와 같이 상인에게 적용하거나 적용될 수 있도록 수정한 것이다. 3) 질권 질권의 주요 내용은 질권의 우선변제적 효력(제208조), 질권설정계약의 요식성(제 210조), 유질계약의 금지(제211조), 질권자의 과실수취권(제213조), 질권자의 입질재산 보관의무(제215조), 질권의 대상인 목적물 훼손에 대한 유지청구권(제216조), 질권설 정자의 질권실행청구권(제220조) 등이 있다. 중국 물권법은 일반적 질권 이외에도 권리질권에 관하여 상세한 규정을 두고 있

278 중국 신 물권법의 제정과 섭외적 영향 第 21 卷 第 1 號 ( ) 다. 권리질권은 주로 상업부분에서 주요한 의미를 갖는 환어음이나 수표 또는 약속어 음, 채권과 예금통장, 창고증권이나 운송증권, 펀드( 基 金 份 額 ), 주권( 股 權 ) 등을 그 대 상으로 하여 규정하고 있다(제223조). 권리질권 설정계약의 요식성(제224조), 지분과 주식을 피담보채권으로 한 질권설정시 양도금지(제226조 제2단), 지식재산권에 대한 권리질권 설정시의 요식성(제227조) 등은 사유재산권 보장으로서 중요한 의미를 갖는다. 4) 유치권 유치권에 관한 주요한 규정은 유치권의 우선변제적 효력(제230조), 유치권의 대상 인 동산과 피담보채권의 견연성(제231조), 유치권자의 보관의무(제234조), 유치권자의 과실수취권(제2335조), 유치권의 확정적 이행기간(제236조), 유치권 채무자의 유치권 실행청구권(제237조), 유치권의 우선적 효력(제2339조) 등은 사유재산권 보장과 직접 적으로 관련 있는 부분이다. 3. 점유 점유권과 관련된 주요한 규정은 점유권의 침해에 대한 손해배상책임(제242조), 사 실상 점유의 경우의 원물 과실청구권(제243조), 악의 점유자의 손실배상책임(제244 조), 점유권에 기한 방해배제청구권, 손해배상청구권(제245조 제1단), 점유자의 원물 반환 청구권과 소멸시효(제245조 제2단) 등이 사유재산권 보장에서 중요한 사항이다. Ⅴ. 소유권법 체계의 한계 1. 법정화된 소유권체계 민법통칙이 제정되기 전인 1982년 헌법에서 삼분법적 소유권체계, 즉 국가소유, 집 체소유 및 사인소유( 私 人 所 有 )가 규정되었다. 이러한 소유권 체계는 1986년 민법통칙 에 그대로 입법되었고, 물권법도 이와 같은 체계를 따르고 있다. 일반 민법에서 규정 하여야 할 소유권과 같은 재산권의 하위체계를 헌법에서 규정함으로서 민법통칙의 법적 규범을 제한하는 결과가 되었다. 2. 소유권의 주체와 객체 제한 소유권이 국가소유 집체소유 사인소유로 고정되고 있으므로, 소유권의 주체는 국 가ㆍ집체ㆍ사인( 私 人 )이 된다. 사유재산권의 주체인 사인( 私 人 )이란 자영업자( 個 體 工 商 戶 )ㆍ농촌수급경영호( 農 村 承 包 經 營 戶 ), 사영기업자, 사유재산으로 투자된 기업과 외 국인 및 무국적자등을 포함하는 개념이다. 국가가 소유권을 갖는 객체는 물권법 제45조에서부터 제55조에 규정되어 있다. 37) 집체단위( 集 體 單 位 )가 소유권을 갖는 객체는 제58조에 규정하고 있다. 즉, 법률에 집 체소유로 규정된 토지와 산림ㆍ산ㆍ초원ㆍ황무지ㆍ간석지, 집체소유의 건축물ㆍ생산 시설ㆍ농전수리시설, 집체소유의 교육ㆍ과학ㆍ문화ㆍ위생ㆍ체육 등의 시설, 집체소유 의 기타 부동산과 동산이다. 사유재산권의 객체는 물권법 제5장에서 제64조에서부터 제69조 사이에 규정하고 있다. 구체적으로는 개인( 個 人 )의 합법적인 수입, 건물, 생활용품, 생산도구, 원자재 등 부동산과 동산(제64조), 사인의 합법적인 저축, 투자 및 그 수익과 사인의 상속권 (제65조), 법에 따라 출자하여 설립한 유한책임회사나 주식유한회사 또는 기타 기업 (제67조), 기업법인의 부동산과 동산(제68조), 사회단체가 소유한 부동산과 동산(제69 조) 등 이다. 이 외에도 물권법 제6장 입주자의 건축물구분소유권, 제7장의 상린관계, 제8장 공유, 제9장의 소유권취득의 특별규정 38), 제3편의 용익물권(제10장-제14장) 등 에서 규정하고 있는 소유권의 개별적인 객체들도 사유재산권의 주요 객체가 된다. 다 만 여기서 국가소유와 집체소유를 제외한 모든 소유권은 사인소유권의 대상이 되는 지, 소유권의 주체인 국가, 집체 및 사인 이외에 혼합적 주체는 인정되지 않는지 등 에 관한 것이 논의될 수 있다. 중국 민법통칙에서는 제5장에서 개인재산소유권( 個 人 財 産 所 有 權 )을 민사권리의 한 부분으로서 국가재산소유권과 집체재산소유권과 함께 규정하고 있으므로, 국가재산소유권과 집체재산소유권을 제외한 것은 사유재산권 의 객체가 된다고 해석하여야 할 것이다. 물권법을 제정하는 과정에서 소유권의 유형에 관해서는 위와 같은 전통적인 삼분 법주의가 소유제( 所 有 制 )와 소유권( 所 有 權 )을 혼동한 것일 뿐만 아니라, 국가소유권을 37) 국가소유권의 객체: 매장광물, 해류, 해역(제46조), 도시의 토지, 법이 정하는 농촌과 도시 인접 지역의 토지(제47조), 삼림, 산, 초원, 황무지, 간석지, 다만 집체소유인 것은 제외(제48조), 국가 소유의 야생동식물자원(제49조), 무선전파자원(제50조), 국가의 소유인 문물(제51조), 국방자산과 법이 국유로 정한 철도, 도로, 전력시설, 전신시설과 기름가스관 등 기초시설(제52조), 국가에서 설립한 사업단위의 부동산과 동산(제54조), 국가가 출자한 기업(제55조). 38) 유실물취득(제107조), 동산의 선의취득(제108조), 표류물ㆍ매장물ㆍ은닉물의 취득관계(제114조), 주물과 종물(제115조) 천연과실과 법정과실(제116조) 등은 소유권의 취득 및 상실과 관련된 규 정들이다.

279 중국 신 물권법의 제정과 섭외적 영향 第 21 卷 第 1 號 ( ) 지나치게 강조한 것이므로, 소유권의 유형을 동산과 부동산으로 대체할 것을 주장하 는 견해가 제기되었으나, 39) 채택되지는 못하였다. 소유권체계가 고정되고 그 객체도 법정화 됨으로서 국가소유에서 집체소유로, 집 체소유에서 사인소유로 이어지는 법체계는 그 구조 속에서 상대적 하위성을 갖고 있 을 뿐만 아니라, 사인소유에 대한 등기절차가 최근에 와서야 비로소 허용되었기 때문 에 그 재산권의 보호에는 한계가 있었다. 예컨대, 초기에 사유재산을 기초로 하여 개 인기업( 個 人 獨 資 企 業 )이나 조합기업( 合 伙 企 業 ) 등을 설립하기 위해서는 국유 또는 집 체소유로만 설립등기를 할 수 있었기 때문에, 해당 기업을 국가기관이나 국유제기업 의 하부조직인 것처럼 등기하여 설립하는 위장설립이 많았다. 이러한 기업이 상급기 관이나 국유조직과의 재산상의 분쟁이 발생하였을 경우 자신의 재산을 보호받을 수 있는 방법이 없었다. 그 실례로 북경지역에서 발생한 노인조합기업과 같은 것이 전형 적인 것이다. 40) 이러한 문제점, 즉 소유권체계의 상대적 제한에 따른 재산권 보호의 문제점 때문에, 개정 민법전 초안에서는 물권법 제7장의 한 절을 사유재산권( 私 人 財 産 權 ) 으로 규정하여 사유재산권 보호에 관한 전문적인 규정을 하고 있다. Ⅵ. 사유재산권 구제절차 1. 국유화 과정에서의 사유재산권 보장 중국에서 국유화가 시행되는 경우로는 징수( 徵 收 )와 징용( 徵 用 ), 국세징수와 공공수 용( 公 共 收 費 ), 국가투자, 몰수( 沒 收 ), 벌금, 국유금융기관의 저축과 국채매입, 무주재 산 유실물 매장물 무권상속의 (국가)귀속, 자산양수, 무형재산의 취득 등이다. 41) 국가 가 강제적인 방식으로 국민이나 집체의 재산을 국유화할 경우 법률에 따른 절차와 방식을 거쳐야 한다. 그러나 국유화 과정에서 재산권자는 재산권의 침해를 받았으나 이를 구제할 법률이 존재하지 않았고, 소송을 제기하여도 이것이 받아들여 지지 않았 39) 劉 士 國, 關 於 制 定 物 權 法 的 幾 点 建 議, 40) 孙 宪 忠, 物 权 法 制 定 的 现 状 以 及 三 点 重 大 争 议, 북경지역에서 1980년 몇 명의 노인으로 시작된 조합기업이 후일 자산이 40만원(인민폐) 이상되 는 조직으로 확대되자, 국유기업의 하부조직으로 등기하여 활동하였으나 1993년 해당 국유기업 이 국유자산을 보호한다는 명분으로 해당 조합기업의 자산을 모두 국유기업으로 귀속시켰다. 해 당 조합기업은 제소를 하였으나 제1심과 제2심에서 모두 패소한 사례이다. 41) 屈 茂 辉 张 红, 国 有 资 产 取 得 制 度 探 析, 다. 국가배상법 이 1994년 5월 5일 통과되었으나, 그 배상범위가 지나치게 좁을 뿐 만 아니라, 열거적 방식, 지나치게 낮은 배상표준 등으로 구성된 배상법체계로는 사 유재산권보장에는 큰 한계가 있었다. 42) 국유화 과정에서 사유재산권을 보장할 수 있는 가장 직접적인 법원은 물권법이 될 것이다. 국유화 과정에서 사유재산권과 가장 밀접한 관련이 있는 것은 징수이다. 징 수는 국가가 공공의 목적을 위하여 유상으로 자연인이나 법인 기타 조직의 물건을 취득하는 합법적인 행위이다. 물권법에서는 징수와 보상절차 및 방식에 관하여 제42조와 132조에서 구체적인 규 정을 두고 있다. 즉, 동 법 제42조에서, 공공이익의 필요를 위해 법률에서 규정한 권 한과 절차에 따라 집체소유의 토지 그리고 단위( 單 位 ), 개인의 건물과 기타 부동산을 징수할 수 있다(제1단)는 규정과, 집체소유의 토지를 징수할 때 법에 따라 토지보상 금, 이전보조금( 安 置 補 助 費 ), 지상부착물보조금과 청묘보상금( 靑 苗 補 償 費 ) 등의 비용 을 충분히 지불해야 하고, 토지가 징수된 지역의 농민들의 사회보장비용을 재배치 하 여야 하고, 토지가 징수된 농민의 생활을 보장해야 할 뿐 만 아니라, 토지가 징수된 농민의 합법적인 권익을 수호해야 할 것 등을 정하였다(제2단). 징수된 단위ㆍ개인의 건물 및 기타 부동산은 법에 따라 이주보상을 주어 징수당하는 자의 합법적인 권익 을 보호하여야 하고, 개인의 주택을 징수하는 경우 징수당하는 자의 거주를 보장하여 야 한다는 것(제3단)과 이러한 보상금은 어떤 단위와 개인도 징수보상비 등의 보상금 을 횡령, 유용, 무단으로 분배, 억류, 지연하지 못하도록 책임을 부여하였다(제4 단). 그러나 물권법 제42조가 정하는 보상대상과 범위가 너무 좁고, 토지에 관한 보상 표준을 정한 토지관리법 제47조에 의할 때에도 그 기준도 실질적 보상을 위한 것이 아님을 알 수 있다. 43) 특히 징수절차에 대한 분쟁이 발생하여도 행정재심의( 行 政 復 議 )가 최종재결이 되고(토지관리법실시조례 25조 제3단), 최고인민법원의 사법해석에 서 조차 토지보상비 분쟁은 법원이 개입할 수 없음을 명백하게 규정하고 있기 때문 에 44) 징수절차에 관해서는 사유재산권 보장은 여전히 많은 문제점을 가지고 있다. 42) 李 钟 书, 论 私 有 财 产 权 保 护 在 我 国 的 实 现, 43) 이정표, 중국 농촌집체토지수급경영권의 징수보상제도( 徵 收 補 償 制 度 )에 관한 검토, 재산법연구 제25권 제3호(2009.2), p ) 농촌토지도급분쟁의 심리에 적용될 법률문제에 관한 해석( 关 于 审 理 涉 及 农 村 土 地 承 包 纠 纷 案 件 适 用 法 律 问 题 的 解 释 )

280 중국 신 물권법의 제정과 섭외적 영향 第 21 卷 第 1 號 ( ) 2. 물권법에 의한 권리구제 물권행위로 인한 법률관계에서 국가나 기타 타인이 재산권을 침해하는 행위가 발 생하였을 경우, 방해예방청구 및 방해배제청구(제35조), 손해배상청구(제37조) 및 기 타 구제절차(제38조)를 물권법에 근거하여 시행할 수 있게 되었다는 점은 큰 의의가 있다. 특히 물권의 효력으로서, 국유재산과 사유재산에 관한 권리확정에 관한 분쟁이 발 생하였을 경우, 종래 국유자산관리국의 의견이나 처분 등이 절대적 효력을 가졌고, 실제적으로 판례에서 조차 국유재산과 사유재산의 권리 확정에 관하여 국유자산관리 국의 처분에 따르도록 한 사례도 많다. 45) 물권법의 제정이후에는 국유재산과 사유재 산은 동일한 사법절차에 따라 법원이 판단하게 됨으로서 사유재산권의 보장가능성이 상대적으로 높아졌다고 평가할 수 있다. 46) Ⅶ. 물권법의 섭외적 영향 1. 물권법의 강제성 종래 민법통칙에서 물권은 재산소유권 및 이와 관련된 재산권에 한정하여 규정하 였고, 개인재산소유권에 관한 규정은 존재 하였지만 국가소유권의 하위개념에 불과하 였기 때문에 사유재산권 보장 규범으로서는 한계가 있었다. 민법통칙 이외에도 담보 법이 있었지만, 이 두 개의 법은 공통된 조항이 중복해 있거나 또는 두 개의 법에 모 두 누락된 사항들이 많았다. 물권법에서 물권의 종류와 내용을 법률로 정하도록 강행법규로 규정한 것은 사유 재산권 보장과 가장 직접적으로 관련된다. 중국의 법체계가 전국인민대표대회 또는 전국인민대표대회 상무위원회가 제정하는 기본법률( 基 本 法 律 )과 전국인민대표대회의 수권을 받아서 국무원 및 그 산하의 각 부서가 제정ㆍ공포권을 갖는 조례ㆍ규정ㆍ판 법( 辦 法 )ㆍ잠행규정( 暫 行 規 定 )ㆍ정책 통지 의견 등과 같이 각종의 다양한 형식의 법 규범은 그 체계와 효력 등에서 차이가 있다. 특히 재산권과 관련하여 보면 이러한 복 잡하고 다양한 체계속에서 전국적인 기본법률로 물권에 관한 법정주의를 확정한 것 은 향후 물권법이 위와 같은 규범에 우선적으로 적용된다는 것을 선언하고, 행정기관 이 자의적으로 하위 규범으로 상위 법률에 저촉되는 행위를 하지 못하도록 제한한다 45) 李 曙 光, 论 宪 法 与 私 有 财 产 权 保 护, 46) 王 利 明, 物 權 法 硏 究, 中 國 人 民 大 學 出 版 社, 2007, p 는 측면에서 사유재산권 보장에 중요한 근거와 틀을 제공하였다고 평가할 수 있다. 2. 국제사법적 영향 중국에서 국제사법은 아직 입법되지 않았고, 민법통칙 제8장에서 섭외민사관계의 법률적용 을 두어서 개별 주체들의 섭외적 법률관계에 적용하고 있다. 이와 함께 민 법통칙 제8장을 보완하기 위하여 최고인민법원의 사법해석 47) 을 제정하여 시행하고 있다. 민법통칙 제8장은 9개 조항을 두었는데, 섭외적 물권행위와 관련 있는 것은 일반 규정(제142조), 섭외민사행위능력에 관한 법률적용(제143조), 부동산소유권의 법률적 용(제145조), 불법행위의 법률적용(제146조), 공공질서유보(제150조)이다. 그러나 섭외 적 민사법률관계에는 민법통칙을 구체화시킨 사법해석이 실질적으로 적용되고 있다. 동 사법해석에서는 제7의 섭외민사관계의 법률적용 에서 섭외적 물권행위에 규정을 두었다. 즉, 섭외적 민사관계의 적용범위(제178조), 외국인의 행위능력(제180조), 부동 산 개념 및 부동산의 섭외적 법률관계의 적용지법(제186조), 섭외적 불법행위지법(제 187조), 중국 내에서 사망한 외국인의 재산상속(제191조), 외국법의 조사(제193조), 법 률회피(제194조), 섭외민사관계의 소송시효(제195조) 등이 있다. 위의 섭외사법적 규정들은 다른 국가의 규정들과 별반 다르지 않다. 그 동안 섭외 적 민사법률관계에 관한 민법통칙이나 최고인민법원의 사법해석은 법의 흠결로 인하 여 추상적 규정이었으나, 물권법의 제정으로 실체법을 가지게 됨으로서 실질적 국제 사법으로 회생하게 되었다. 3. 물권법 제정에 따른 대외적 영향 (1) 용익물권의 대외적 영향 용익물권 중에서 건설용지사용권, 지역권의 이용과 징수ㆍ보상 등은 대외적 영향 을 줄 것이다. 외국의 투자자가 중국에 직접투자하거나 기타 상거래를 위한 토지이용 을 위해서는 먼저 건설용지사용권을 획득 하여야 한다. 건설용지사용권은 국가가 소 유하는 토지에 대해 점유ㆍ사용ㆍ수익할 수 있는 권리를 말한다. 건설용지사용권자는 토지를 이용해 건축물ㆍ구조물 및 그 부속물을 건조할 수 있다(제135조). 건설용지사용권의 법적 성질은 물권법 제13편에서 규정하고 있는 용익물권중의 하 47) 最 高 人 民 法 院 關 於 貫 徹 執 行 中 華 人 民 共 和 國 民 法 通 則 若 干 問 題 的 意 見 ( 試 行 ), 公 布.

281 중국 신 물권법의 제정과 섭외적 영향 第 21 卷 第 1 號 ( ) 나이므로 물권에 관한 일반적 효력을 갖는다. 이에 따라 물권의 배타적 효력, 우선적 효력, 물권적 청구권을 갖기 때문에 건설용지사용권에 대한 자체적인 권리가 있을 뿐 만 아니라, 이 권리를 양도ㆍ상호교환ㆍ출자ㆍ증여 또는 담보권설정 등을 함으로써 경제적으로 이용할 수 있다(제143조). 건설용지사용권의 존속기간 중에 공공이익을 위한 해당 토지의 징수가 필요한 경우라고 하더라도, 물권법에 따른 보상을 하여야 한다. 이러한 점에서 그동안 건설용지사용권이 그 기초토지의 징수에 따른 보상규범 이 경제법에 속한 토지관리법에 근거하여 행정관청에서 자의적으로 운영하던 종래의 관행은 사라지게 될 것이다. 농촌지역의 토지를 이용하여 건설용지로 사용하기 위해서는 별도로 토지관리법 등 의 법률에 따라야 한다(제151조). 이에 관해서는 앞의 국유화 과정의 사유재산권 부 분이 적용될 것이다. 48) (2) 담보물권의 대외적 영향 담보물권의 경우 중국의 금융시장이 점진적으로 개방되고 있으므로, 중국에 진출 한 외국인투자은행이나 금융기관들은 향후 담보물권을 효율적으로 이용할 수 있을 것이다. 도시에서의 토지사용권을 담보목적물로 이용할 수 있는 것, 권리질권을 이용 하여 상업적으로 이용하는 부분 등은 대외적으로 영향을 줄 수 있는 부분이다. 특히 동산담보제도로서 동산저당등기판법( 動 産 抵 押 登 記 辦 法 ) 49) 은 중소형 외국인투자기 업의 경우 기계, 기구, 예금, 매출채권, 지적재산권 등과 같은 동산을 담보로 하는 금 융대출에 많이 이용될 것이다. (3) 부동산관련법에서의 영향 물권법의 제정으로 부동산등기제도의 정착이 가능하게 되었다는 점이 가장 큰 의 의를 갖는다. 물권법 제정 이전에 도시부동산관리법에서는 도시부동산에 관하여, 토 지관리법에서는 농촌집체소유토지에 관하여, 담보법은 부동산의 담보권설정에 관하여 각각 개별적인 규정을 두었다. 물권법은 부동산등기제도를 성립요건주의로 전국적인 48) 이정표, 중국 농촌집체토지수급경영권의 징수보상제도( 徵 收 補 償 制 度 )에 관한 검토, 재산법연구 제25권 제3호(2009.2), p. 491, ) 동산저당등기서에는 다음과 같은 내용이 기재되어야 한다: 저당권설정자 및 저당권자 명칭(성 명), 주소지, 대리인 명칭(성명), 피담보채권 종류 및 액수, 담보 범위, 채무자의 채무 이행 기한, 저당 재산의 명칭, 수량, 품질, 상태, 소재지, 소유권 귀속이나 사용권 귀속, 저당권 설정자, 저당 권자의 사인이나 도장 등. 기본법률로 명확하게 정립하고, 예고등기제도의 도입과 등기부에 공신력을 부여하는 한편, 등기소의 실질심사제에 따른 책임규정 등을 부여함으로서 부동산등기권자의 권 익보호와 함께 일반 거래자를 보호하기 위한 것을 제도화 하였다. 이러한 점은 그동 안 상대적으로 등기를 통한 권리취득과 행사에 어려움이 많았던 외국인투자자측이 보호받을 수 있는 근거규정이 될 것이다. 건설용지사용권과 부동산저당권 등은 원칙적인 성립요건주의를 취하지만, 토지수 급경영권의 변경과 지역권에 관해서는 대항요건주의를 취함으로서 부동산에 관한 이 원적인 효력요건을 규정하고 있는 것도 대외적으로 영향을 줄 수 있는 부분이다. 토 지수급경영권은 주로 농촌 지역의 토지이용권에 관한 것이라는 점에서 외국인투자자 들에게 그다지 큰 영향은 없을 것으로 보인다. 다만 부동산의 취득은 성립요건주의를 따르게 함으로서 그에 따른 권리의무가 가중되었으나 한편으로는 이에 의하여 권리 가 확정됨으로서 보장의 의미가 더 강해졌다고 평가할 수 있다. 부동산물권의 공시방법 중에서 선박, 항공기(민영), 열차의 이용에 관한 물권변동은 등기를 제3자에 대한 대항요건으로 남겨둠으로서 이러한 물권의 이용에 대한 이용도 를 제고할 수 있도록 하였다. 2008년에는 부동산등기제도에 관한 절차적 방법을 구현하기 위하여 토지등기는 토지등기판법( 土 地 登 記 辦 法 ) 에 의하도록 하고, 주택에 대해서는 주택등기판법( 房 屋 登 記 辦 法 ) 에 따라 등기하도록 법률적 효력을 갖는 등기법제를 제정하였다. 종래 토지는 토지등기규칙( 土 地 登 記 規 則 ) 에 의하였지만, 이 규칙은 국토자원부 산하의 국가토지관리국이 규칙의 성격으로 제정한 것이어서 재산권보장을 위한 규범으로는 적절하지 못하였기 때문에 국무원의 국토자원부가 제정한 행정법적 효력을 갖는 판 법( 辦 法 ) 으로 상승시킨 것이다. 이로서 등기의 실체법과 절차법이 마련되는 계기가 되었다. 주택등기판법의 의의는 예매 상품주택( 預 購 商 品 房 )과 예매 상품주택에 설정 된 저당권에 대해서도 예고등기를 할 수 있도록 함으로서(동 판법 제67조), 주택구매 자들의 권리를 제고할 수 있게 하였다는 점이다. 그럼에도 불구하고 주택등기판법은 국유지, 즉 도시지역에 있는 주택이나 건축물, 구조물에 대해서만 등기할 수 있는 제 도를 인정하고, 농촌집체토지위에 있는 주택은 제외함으로 여전히 그 한계를 갖고 있다. (4) 부동산의 금융화 조치에서의 영향 1) 중국의 부동산투자회사 부동산투자회사는 투자자로부터 자금을 모아 부동산, 부동산관련 유가증권 및 부

282 중국 신 물권법의 제정과 섭외적 영향 第 21 卷 第 1 號 ( ) 동산개발사업 등에 투자하여 운용하고 이로부터 발생된 이익을 투자자에게 배당하는 회사이다. 부동산투자회사는 부동산시장과 자본시장을 연계시켜 부동산회사와 금융기 관의 성격이 결합된 회사일 뿐만 아니라, 부동산금융제도의 하나라는 점 50) 에서 그 특 수성이 인정되고 있다. 부동산투자회사는 그 형태가 투자대상에 따라 일반부동산투자회사와 기업구조조정 부동산투자회사로 구분된다. 일반부동산투자회사는 자기관리형과 위탁관리형이 있다. 중국 정부는 중국도시부동산관리법( 中 华 人 民 共 和 国 城 市 房 地 产 管 理 法 ) 을 제정하 고, 이에 따른 도시부동산개발경영관리조례( 城 市 房 地 产 开 发 经 营 管 理 条 例 ) 및 중국 도농규획법( 中 华 人 民 共 和 国 城 乡 规 划 法 ), 상업성부동산대출관리에 관한 통지( 關 于 加 強 商 業 性 房 地 產 信 貸 管 理 的 通 知 ) 등을 2007년과 2008년에 공포함으로서 부동산투자 회사 또는 부동산개발회사에 관한 규범을 두고 있다. 부동산개발투자회사는 100만원 (인민폐) 이상의 등록자본금을 갖추어야 하며, 4명 이상의 부동산에 관한 전문인원과 건축공정의 기술인원을 보유하여야 하고, 2명 이상의 회계전문가가 참여하여야 한다 (동 관리조례 제5조). 외국인이나 외국인투자기업이 부동산개발기업을 설립하기 위해 서는 이러한 조건 외에도 관련 외국인투자기업법( 外 商 投 資 企 業 法 )이 정하는 요건을 갖추어야 한다(동 관리조례 6조). 외국인 또는 외국기업들이 중국에 부동산개발이나 투자를 위한 목적으로 진입하고자 할 때에는 외국인투자산업지도목록( 外 商 投 资 产 业 指 导 目 录 (2007 年 修 订 )) 의 적용을 받는다. 이 목록에 의할 때 부동산개발 또는 투 자는 투자제한항목에 속한다. 그러나 중국 정부는 국내 시장의 물가안정을 위하여 부동산시장의 외자진입과 관리에 관한 규범의견( 關 於 規 範 房 地 産 市 場 外 資 進 入 和 管 理 的 意 見 )( ) 을 공포하여 외국인 또는 외국기업은 부동산기업을 설립할 경 우 투자총액이 1000만불(US)을 초과할 경우, 그 등록자본금은 투자총액의 50%를 초 과하도록 하고, 투자총액이 1000만불(US) 이하일 경우에는 등록자본금을 현 외국인투 자기업법 및 관련 법률에 따르도록 제한하고 있다. 한국의 부동산 개발의 경우(프로젝트 파이낸싱), 부동산투자회사가 건설사와 금융 권의 연계 속에서, 금융권이 건설사에게 지급보증과 책임준공을 보증하도록 하고 금 융대출을 실시하고, 건설사는 건물의 분양성공여부에 따라 사업의 성패를 가름짓는 현 상태에서 많은 문제점이 존재한다. 이러한 상황에서 금융위기와 더불어 관련 산업 이 악화된 상태에는 부동산투자회사의 성립요건을 강화하고, 부동산투자회사의 자금 원을 사모펀드와 리츠 활성화 등이 그 대책으로 제시되고 있다. 51) 중국의 경우에는 부동산투자회사의 성립요건이 매우 엄격하게 고정되어 있고, 외국인이나 외국기업이 중국내에 부동산투자회사를 설립하기 위해서는 더욱 엄격한 제한을 받는다. 다만 부 동산투자회사의 경우 한국이나 기타 국가의 경우 취득세, 법인세 등의 혜택이 주어지 지만, 현재까지 중국의 세법체계에서는 아직까지 이에 관한 혜택은 없다. 부동산개발 회사나 부동산관련 금융조치들도 대부분 물권법의 제정으로 가능하게 되었고, 활성화 가 가능하게 되었다는 점에 그 의의가 있다. 2) 중국의 부동산펀드 부동산펀드는 한국의 경우 간접투자자산운용법에 근거를 둔 수익증권이고, 신탁형 으로 운용되기 때문에 조직에 대한 제한이나 자본금의 운용이나 출자 등에 대한 규 제 등에서 부동산투자회사보다 상당히 완화되었을 뿐만 아니라 투자대상의 범위가 넓다. 다만 원금을 보장하지 않는다는 위험과 함께 세제(종합부동산세 합세과세 대 상)부분에서 많은 부담이 존재한다. 부동산펀드는 그 유형에 따라 임대형, 대출형(프 로젝트파이낸스형), 개발형, 경매형, 해외부동산펀드 또는 인프라펀드 등으로 구분된다. 중국의 부동산 펀드로는 오피스텔이나 상가, 빌딩 등을 매입하여 운용함을 목적으 로 하는 실물형 펀드와 개발사업에 투자하는 프로젝트파이낸스형이 주종을 이루고 있다. 종래 중국에 물권법이 존재하지 않았기 때문에 부동산 펀드와 관련하여 물권에 대한 인허가의 문제, 토지사용권의 취득과 양도문제, 부동산에 대한 세제증가, 담보권 설정의 문제, 법률적인 불안정문제 등이 상존하였다. 그러나 물권법의 제정으로 법률 상의 체계와 효력, 물권의 특성 등으로 이와 같은 문제점은 상당히 완화될 것으로 판 단된다. 예컨대 물권법에 기초하여, 토지에 대해서는 토지등기판법( 土 地 登 記 辦 法 ) 이, 주택에 대해서는 주택등기판법( 房 屋 登 記 辦 法 ) 등이 제정됨으로서 물권의 보호 를 위한 법률적인 준비가 진행되고 있기 때문이다. 한국내에서 중국 부동산 펀드를 상품화한 것은 KB자산운용이 2005년 중국 곤산시 에 투자하는 펀드를 발행한 것을 시초로, 2006년 동양투신운용이 중국 청도와 곤산 시에 투자하는 펀드를 발행하거나 미래에셋맵스자산, JP모건자산운용사 등 기타 자산 운용사들이 연이어 관련 상품을 내놓고 있다. 그러나 2008년 하반기부터 전세계적인 환율리스크와 재정적 압박으로 인하여 그 활동이 축소해 가는 과정에 있다. 50) 엄수원, 부동산투자회사제도의 운용현황과 발전방안, 한국토지법학회 2008년 정기총회 발표자 료, p ) 중앙일보, 전환기 부동산 개발사업 문제점과 대칙, 일자.

283 중국 신 물권법의 제정과 섭외적 영향 第 21 卷 第 1 號 ( ) (5) 외국인투자기업의 설립과 운영에서의 영향과 한계 1) 설립시의 지분권 확정 외국인이나 외국기업이 중국에 외국인투자기업을 설립할 경우 그 출자방식은 중국내 의 회사법의 규정과는 다르다. 52) 외국인투자기업의 출자방식은 그 기업유형에 따라 개 별 법률에 따라 다양한 출자방식을 인정하고 있다. 이러한 출자방식 중에서 토지사용 권은 그동안 어떤 평가체계를 거쳐 출자방식으로 인정할 것인가가 명확하지 않았다. 이번 물권법의 제정으로 개별 실물이나 토지사용권의 가치가 객관화될 수 있는 근 거가 마련되었고, 이러한 점은 외국인투자기업으로서 적절한 평가에 의한 기업설립을 가능하게 할 것이라는 점에서 긍정적인 평가를 할 수 있다. 특히 무형자산의 출자비 율에 관하여 구 회사법에서 일정한 제한을 두었지만 개정회사법에서는 이에 관한 제 한이 삭제되었으므로 외국인투자의 유한회사나 주식회사를 설립하는 경우 물권법에 서 정한 토지재산권과 무형자산을 통한 회사 설립시 그 평가방식이나 객체의 확대로 인하여 회사설립이 더욱 용이하게 되었다는 점이 그 의의 중의 하나이다. 2) 청산부분에서 재산의 평가가 용이 외국인투자기업을 청산하게 될 경우 청산재산을 통하여 우선 변제를 하여야 하고, 이 경우 청산재산을 평가하게 된다. 청산재산을 평가할 경우 물권법에서 정한 소유권 이나 기타 용익물권 또는 담보물권 등을 평가하여 처리하므로 물권법은 그 평가과정 에서 하나의 준거로 작용된다. Ⅷ. 결 앞에서 논의된 것을 정리해 보면, 물권법의 제정으로 사유재산권의 보장은 그 근 거와 범위를 '기본법률 로 확정 받았다는 점에 큰 의의가 있다. 중국 물권법이 명시하고 있는 사유재산권과 공유재산권 동등의 원칙, 물권법정주 의, 물권행위 공시ㆍ공신의 원칙, 새로운 부동산등기제도, 용익권과 담보권 및 점유 권, 권리구제 등은 국가소유권체제를 중심축으로 하는 중국의 헌법체계에서 사유재산 권을 실질적으로 보장하기 위한 입법이라는 점에 의의가 있다. 소유권중심의 재산법 52) 중국의 국내기업을 설립할 경우 회사법에 따른 출자방식은 단일화 되어 있다. 예컨대, 일반적으 로는 화폐ㆍ실물ㆍ지식재산권 및 토지사용권으로 출자할 수 있고, 이외의 재산으로 출자할 경우 자산평가감정기관의 평가를 거쳐야 한다. 체계에서 상위개념으로 인식되어 왔던 국가소유권과 집체소유권은 물권법의 점진적 시행을 통하여 사유재산권과 동등한 차원, 즉 부동산과 동산에 관한 재산권체계로 다 시 편제될 것이다. 상황이 이러하다 보니, 우리의 경우와 비교하면 물권과 관련한 사 유재산권을 보장하고 확대하기 위한 법률과 제도가 복잡하다. 물권변동에서 공시의 원칙을 채택한 점은 우리와 같지만, 공신력을 부여한 것은 우리와 큰 차이이다. 중국 물권관련법을 일람하면, 국유중심에서 출발하여 지금은 국유와 사유의 병존 체제에 이르렀지만 여러 법에서 국가소유 우위의 규정도 많이 남아 있다. 이러한 상 황에서 물권법의 발달로 사유권의 확대에 이르고 있는 불안정한 현상도 볼 수 있다. 예컨대 우리와 달리 토지수급경영권이라든지 국유재산에 저렴한 대가로 장기간 임대 차등은 사회주의 체제 내에서 사유권이라 표현하지 않지만 우리의 소유권에 유사한 권리들로 볼 수 있다. 우리의 시각에서 보면 이런 애로점들로 인해 물권관련 법이 획 일적이고 단순하지 못하며, 오히려 복잡하고 상호모순현상도 있어 보인다. 하지만 소 유권의 확대와 정착을 통하여 물권관련법제의 일관성과 단순성이 확보되고 법률들 사이에 저촉현상은 줄어들 것이라고 예상한다. 이런 점에서 이번 물권법의 제정은 상 당한 의미가 있다고 본다. 중국에서 큰 의미를 갖고 있는 토지의 이용관계에서 볼 때에도, 도시에서는 사실 상의 소유권을 보장해 주는 방향으로 가고 있으며, 토지사용권의 담보를 통한 대출이 나 금융화가 가능하도록 재편성되고 있다. 농촌의 토지는 사용ㆍ수익의 측면에서 물 권으로 보호받으며, 물권이외에 이용대상이 되지 못하는 한계가 있다. 이것은 지역에 따른 사유재산권의 보장체계가 여전히 이원화되고 있다는 한계를 보여주는 것이다. 물권법의 전체적인 체계에서 보면, 공유제와 사유제가 병존하는 형식으로 구성되 어 있다는 특징이 있다. 헌법에서 보장된 공유제를 재산권부분에서 유지하고자 하는 것이 물권법의 입법의도였지만, 국유자산과 공유제에 관한 물권법의 규정은 경제법적 인 방향으로 규정되어 있거나, 특히 물권거래의 주체인 국가기관이나 집체소유제단위 의 지위에 관한 규정이 많이 반영되어 있음으로서 물권관리법과 같은 느낌을 주고 있다. 53) 이와 함께 물권법의 하위 법령과 세법상의 관련성 등으로 아직 실체적 보장 으로서는 한계를 가지고 있다. 물권법은 직접적 또는 간접적으로 대외적 영향을 줄 것이다. 물권법이 강행법의 특성을 갖고 있다는 점은 외국인이나 외국기업들의 사유재산권을 직접적으로 보장할 53) 예컨대 물권법 총칙의 제1편 제1조, 제3조, 제4조와 제2편 부동산등기, 제3장 제2편 소유권과 제 5장 국가소유권과 집체소유권 및 개인소유권부분에서 공유제의 유지를 위한 규정이 흩어져 있다.

284 중국 신 물권법의 제정과 섭외적 영향 SungKyunKwan Law Review Vol.21 No.1( ) 수 있는 기초가 된다. 섭외적 물권거래도 물권법의 제정으로 인하여 실효적 적용이 가능하다는 점, 용익물권이나 담보물권을 이용하는 외국인이나 외국기업들의 권익보 호 및 경제적 이용이 가능해졌다는 점도 특기 할 사항이다. 물권법의 제정이 대외적 으로 가장 영향을 크게 미치게 될 것은 외국인들의 물권이 등기법제를 통하여 보호 받게 될 것이라는 점이다. 이러한 물권법의 여러 가지 요소들을 고려하여 부동산개발 이나 직접투자방식으로 진출하는 외국기업들에게 법적, 경제적 영향을 줄 것이다. Abstract Legal Effects for the The N ew Real Rights Law of the People's Republic of China - Legal Environment for Private Property Rights - Lee, Jeong Pyo The enactment of new Real Property Law in China, stands for the sharing system in the Socialism for a long time, will be an important opportunity to guarantee the private property right in Chinese legal system. (논문접수일 : 심사개시일 : 게재확정일 : ) 이정표 물권법(Real Property Law), 사유재산권(private property right), 공유제(the system of government ownership), 섭외적 영향(effects on foreign relations), 국가소유권체계(real-estate registration system) The equality of private and public property right, the principality of reality, the principle of public announcement and public confidence, the new real-estate registration system, a usufructuary right, a security right, a possessory right and the relief of rights etc indicated by Chinese Real Property Law will become an essential system to ensure the private property right in substance in Chinese constitution system which emphasize the system of government ownership. The government ownership and collective ownership recognized as a super ordinate concept in the ownership-centered Property Law will organize again to the equal position with the private property right through the operation of Real Property Law. Real Property Law will have direct or indirect effects on foreign relations. For instance, it makes possible to apply Real Property Law to

285 Legal Effects for the The New Real Rights Law the transaction of real right in public relations, and it can also protect foreigners and overseas corporations who use the real-estate registration system or real rights granted by way security or other systems.

286 572 第 20 卷 第 3 號 (2009.4) 2. 사실관계 土 地 去 來 許 可 區 域 內 의 土 地 收 用 과 收 用 補 償 金 에 대한 買 受 人 의 權 利 정 상 현 ( 鄭 相 鉉 ) * 54) Ⅰ. 대상판결의 분석 Ⅱ. 평석 1. 대상판결의 확정 1. 서설 2. 사실관계 2. 허가 없는 토지거래계약의 효력 3. 소송의 경과 3. 수용보상금에 대한 매수인의 권리 4. 판결의 의미 Ⅲ. 판결의 당부 I. 대상판결의 분석 1. 대상판결의 확정 (1) 대상판결 대법원 선고, 2008다54877판결 (2) 당사자 1 원고 甲 1 甲 2, 피항소인, 상고인 2 피고 乙, 항소인, 피상고인 (1) 매매계약의 체결 원고 甲 1은 2002년 7월 25일 피고 乙 로부터 파주시 소재 임야의 일부를 매수하면 서 피고 乙 에게 5백만원을 지급하였고, 원고 甲 2 역시 임야의 나머지 일부를 매수하 기로 하였으나, 위 임야가 토지거래허가구역으로 지정되어 있어서 그에 대한 분할등 기가 어렵게 되자, 피고 乙 이 원고 甲 1과 甲 2에게 임야의 전부를 매수할 것을 요청하 였고, 원고들은 이에 응하여 甲 1은 2002년 9월 2일에 5백만원을 중도금으로 지급하 고, 甲 2 역시 2002년 10월 2일에 1천만원을 중도금 명목으로 지급하였다. 그 후 2003 년 4월 4일 원고 甲 1 甲 2와 피고 乙 은 위 임야를 매매대금 4천만원으로 하여 매매 하는 내용의 계약서를 작성하면서, 특약으로 계약대상 부동산의 배상, 보상 기타 권 리관계는 모두 매수인에게 귀속 한다는 내용을 추가하고, 계약금 2천만원은 기존에 원고들이 지급한 금액으로 대체하기로 하며, 계약서 작성 당일과 동년 4월 11일에 각 각 중도금으로 5백만원씩, 그리고 동년 5월 30일에 잔금 1천만원을 지급하기로 약정 하였다. 이에 따라 원고 甲 1은 피고 乙 에게 계약서 작성 당일인 2003년 4월 4일에 5 백만원, 동년 6월 12일에 1백만원을 지급하였고, 원고 甲 2는 피고 乙 에게 2003년 4월 11일에 5백만원, 동년 6월 10일에 1백만원, 2004년 3월 19일에 7백 5십만원을 지급 하였으며, 2003년 6월 3일 파주등기소에서 피고 乙 명의의 소유권보존등기를 해주면 서 등기비용 542,370원을 부담하였다. (2) 계약목적 임야의 수용 매매계약의 목적물인 임야는 2002년 11월 20일 이후 구 국토이용관리법 1) 상의 토 지거래허가구역으로 지정되었고, 원고들이 허가를 얻지 못하여 소유권이전등기가 이 루어지지 않고 있었는데, 그러던 중 위 임야가 국방 군사시설사업에 편입되어 공익 사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 ( 제정, 법률 제6656호, 시행) 2) 제16조에 의한 협의수용 대상으로 지정되었고, 이러한 사실을 알게 (3) 쟁점사항 토지거래허가구역 내의 임야에 대한 매매계약이 체결되었으나 허가를 받지 않은 상태에서 임야가 국가에 수용된 경우, 매수인은 수용으로 인하여 이행이 불가능하게 된 임야 대신 매도인이 받은 수용보상금에 대하여 대상청구권을 행사할 수 있는가. * 성균관대학교 법학전문대학원 교수, 법학박사 1) 우리나라의 토지거래허가제도는 1977년 임시행정수도건설을 위한 특별조치법 ( , 법률 제3007호)에서 처음으로 규정되었다가, 1978년의 토지종합대책, 이른바 8 8조치를 통하여 국토 이용관리법 ( , 법률 제2408호)의 제1차 개정으로 제21조의 3에 규정되었으며( , 법률 제3139호, 시행), 그 후 1999년 법률 제5907호에 의하여 국토이용관리법상의 토지 거래신고제도가 폐지되었고, 2002년 2월 4일 도시계획법과 국토이용관리법에 의한 종래 도시지 역과 비도시지역의 이원적 운용을 통합하여, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 (법률 제6853호) 이 제정되었으며, 토지거래허가제도 역시 이 법률 제118조에 재이식되었다.

287 토지거래허가구역 내의 토지수용과 수용보상금에 대한 매수인의 권리(정상현) 第 20 卷 第 3 號 (2009.4) 된 피고 乙 이 국방부의 보상협의 요청에 응하여 2004년 11월 15일 대한민국 명의로 소유권이전등기를 해 주었으며, 같은 달 19일에 수용보상금으로 113,997,700원을 수 령하였다. (3) 당사자의 청구내용 원고 甲 1과 甲 2는 피고 乙 에 대하여 乙 이 자신의 소유인 임야의 수용보상금으로 받은 113,997,700원 및 이를 수령한 2004년 11월 20일부터 소장 부본의 송달일인 2006년 7월 25일까지의 연 5%로 계산된 이자와 그 다음 날부터 연 20%의 비율에 의 한 이자를 지급하라고 청구하였다. 이에 대하여 피고 乙 은 원고들과 체결한 임야의 매매계약은 토지거래허가를 받지 아니하여 무효이므로 원고들은 자신에 대하여 어떠한 청구도 할 수 없으며, 원고들로 부터 지급받은 금전 역시 매매대금이 아니라 대여금 등 다른 거래관계에 의한 것일 뿐 매매대금을 지급받은 적이 없다고 주장하였다. 3. 소송의 경과 (1) 제1심법원의 판단과 항소 제1심법원은 토지거래허가를 받지 않은 매매계약은 무효이므로 원고들이 어떠한 청구도 할 수 없다는 피고의 주장에 대하여, 토지거래허가를 받기 전까지는 매매계약 이 아무런 권리 의무도 발생하지 아니하는 이른바 유동적 무효의 상태에 있었다 할 것이지만, 매매계약의 목적인 임야가 수용이 되는 경우에는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 (이하 국토계획이용법)에서의 토지거래허가 문제는 남지 아니하므로 피고 의 주장은 이유 없다고 판시하고, 나아가 원고들로부터 받은 금원은 대여금 등 다른 거래관계에서 수령한 것이고 매매대금은 받은 적이 없다는 피고의 주장에 대하여도 그 증거와 피고에 대한 본인신문에 비추어 피고의 진술을 믿을 수 없다고 하여 피고 의 주장을 배척하였다. 그리하여 제1심법원은 우리 민법에 이행불능의 효과로서 채권자의 전보배상청구 2) 법제처에서는 종래부터 관행적으로 붙여서 쓰고 있는 법령의 제목명을 정부 각 부처와 국회의 의 견을 수렴하여, 2005년 1월 1일부터 어문규범에 맞도록 띄어쓰기로 표기함으로써 일반 국민이 이 해하기 쉽도록 변경하고, 특히 법령명칭을 다른 문장에서 인용하는 경우에는 법령명의 앞과 뒤에 낫표( )를 사용하도록 하는 내용의 지침을 시행하였다(홍승진, 법령제명 띄어쓰기 추진경과, 월간법제, 법제처, ). 이에 따라 본 논문에서도 처음 등장하는 법률명칭에는 그 앞과 뒤에 을 표시하고, 후에 중복되는 경우에는 표시하지 않기로 한다. 권과 계약해제권 외에 별도로 대상청구권을 규정하고 있지는 않으나 해석상 대상청 구권을 부정할 이유가 없고 3), 매매의 목적물인 부동산이 수용 등으로 인하여 그 소 유권이전등기의무가 이행불능이 된 경우 등기청구권자는 등기의무자에 대하여 대상 청구권의 행사로써 등기의무자가 취득한 수용보상금청구권의 양도를 구하거나 등기 의무자가 지급받은 수용보상금의 반환을 구할 수 있다 4) 고 하면서, 피고는 이 사건 토지에 관하여 토지거래허가를 받는 절차에 협력할 의무가 있고, 토지거래허가를 받 은 후에는 원고에게 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있 는데, 토지에 관하여 협의에 의한 수용이 이루어져 피고의 위와 같은 의무는 이행불능 상태에 이르게 되 었다 할 것이고, 피고는 이행불능의 효과로서 원고들의 대상청구권 행사에 따라 이행 불능 당시 시가 상당액에서 원고들이 피고에게 지급하여야 할 매매대금 중 미지급한 부분을 공제한 금액을 반환할 의무가 있 으나, 이 사건에서는 원고들이 피고에게 매 매대금을 초과하여 총 40,042,370원을 지급하였기 때문에 5), 피고 乙 은 원고 甲 1과 甲 2에게 수용보상금으로 받은 113,997,700원을 전부 반환할 의무가 있다고 판시하였 다. 6) 이에 피고 乙 이 항소하였다. (2) 원심법원의 판단과 상고 원심법원은 원고들의 수용보상금에 대한 대상청구와 관련하여, 원칙적으로는 이행 불능의 효과로서 채권자의 전보배상청구권과 계약해제권 외에 별도로 대상청구권을 인정할 수 있지만, 이는 매매계약이 유효함을 전제로 하여 매매계약상 등기의무자의 주된 의무인 소유권이전등기의무가 이행불능된 경우 그 효과로서 등기권리자에게 주 어지는 권리 인데, 이 사건의 경우처럼 토지거래허가구역 내에 있는 토지에 관하여 소유권 등 권리를 이전 또는 설정하는 내용의 거래계약은 허가를 받을 때까지는 법 률상 미완성의 법률행위로서 소유권 등 권리의 이전 또는 설정에 관한 거래의 효력 이 전혀 발생하지 않으나 일단 허가를 받으면 그 계약은 소급하여 유효한 계약이 되 고 이와 달리 불허가가 된 때에는 무효로 확정되므로 허가를 받기까지는 유동적 무 효의 상태 에 있으며 7), 관할관청에 의한 불허가처분이 있는 경우 외에도 당사자 간 3) 대법원 선고, 95다38080판결 ; 동 선고, 94다27113판결 등 참조 4) 대법원 선고, 95다56910판결 등 참조 5) 매매계약서를 작성한 2003년 4월 4일 전에 원고들이 피고에게 지급한 금액 2천만원과 그 이후 원고 甲 1이 지급한 금액(5백만원 + 1백만원) 및 甲 2가 지급한 금액(5백만원 + 1백만원 + 7백 5 십만원 + 소유권보존등기비용 542,370원)을 모두 합하면 총 40,042,370원이 된다. 6) 수원지방법원 성남지원(민사2부) 선고, 2006가합8005판결

288 토지거래허가구역 내의 토지수용과 수용보상금에 대한 매수인의 권리(정상현) 第 20 卷 第 3 號 (2009.4) 에 체결된 계약이 객관적으로 허가가 날 수 없는 것으로 판명된 경우 또는 당사자가 허가신청절차를 장기간 방치하여 더 이상 허가신청을 취하리라고 기대할 수 없는 경 우 등에도 그 계약이 확정적으로 무효 가 되므로, 이 사건에서처럼 토지가 수용됨으 로써 대한민국의 소유가 되어 객관적으로 허가가 날 수 없는 경우에는 매매계약이 확정적으로 무효가 되어 계약이 유효함을 전제로 그 주된 의무인 소유권이전등기의 무의 이행불능의 효과로서 인정되는 대상청구권은 발생하지 않는다 고 하여 원고들 의 주장을 배척하였다. 그리고 매매계약서상의 특약사항에 근거한 수용보상금반환청구와 관련하여서도, 원심법원은 토지거래허가제도를 둔 취지는 지가가 급상승하는 지역과 그러한 우려 가 있는 지역에서 토지의 투기적인 거래를 막으려는데 있다 할 것 인데, 특약으로 대상 부동산이 토지거래허가를 받기 전에 이행불능이 되는 경우에 대비하여 매도인 에게 이행불능시의 시가 상당의 전보배상책임을 지도록 예정하거나 매도인이 지급받 은 수용보상금을 모두 매수인에게 반환할 의무를 지도록 약정하는 것을 허용하고 그 이행을 구할 수 있게 한다면, 이는 매수인이 토지거래허가를 받지 않고도 대상 부동 산에 관한 권리를 이전받은 것과 실질적으로 동일한 결과 가 되므로, 그와 같은 특약 은 토지거래허가제도의 취지를 잠탈하는 것이어서 무효라고 판시하였다. 한편 수용보상금의 부당이득반환청구와 관련하여서는, 매수인이 매매계약의 이행 으로서 매도인에게 대금을 지급한 후 매매계약이 불성립되거나 또는 무효나 취소 등 으로 원인관계가 소멸한 경우 매수인이 부당이득으로서 반환을 구할 수 있는 것은 매수인이 직접 지급한 매매대금 및 이에 대한 지연손해금 이므로, 수용보상금 전체에 대한 부당이득반환청구를 배척하면서, 다만 원고들의 부당이득반환청구 중에는 매매 대금 등의 명목으로 피고에게 지급한 금원의 반환 주장도 포함되어 있 으므로, 매매 계약의 대상토지가 수용됨으로써 매매계약은 확정적으로 무효가 되었고, 피고가 원고 들로부터 지급받은 매매대금 39,500,000원과 원고 甲 2가 지출한 등기비용 542,370원 의 합계 40,042,370원은 법률상 원인 없는 이익에 해당 하며, 따라서 피고는 원고들 에게 부당이득으로서 40,042,370원과 피고가 보상금을 수령한 다음 날인 2004년 11 월 20일부터 청구취지변경서 부본이 송달된 날인 2006년 7월 25일까지 5% 및 그 다 음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법 이 정한 연 20%의 지연손해 금을 지급할 의무가 있다 고 판시하였다. 이로서 원심은 제1심 판결 중 원고들이 피고에게 지급한 금원 총 40,042,370원과 7) 대법원 선고, 90다12243판결(전합) ; 동 선고, 93다22043판결 등 참조 각각의 이자율에 따른 지연손해금을 초과하여 지급을 명한 피고의 패소부분은 취소 하고, 그 취소부분에 해당하는 원고들의 청구와 그 외 피고의 항소를 모두 기각하였 다. 8) 이에 원고들이 상고하였다. (3) 대법원의 판결 대법원은 허가받지 않은 토지매매계약의 이행불능과 대상청구권의 인정여부에 관 하여, 매매의 목적물인 부동산이 수용 등으로 인하여 그 소유권이전등기의무가 이행 불능이 된 경우, 등기청구권자는 등기의무자에 대하여 대상청구권의 행사로서 등기의 무자가 취득한 수용보상금청구권의 양도를 구하거나 등기의무자가 지급받은 수용보 상금의 반환을 구할 수 있지만, 이러한 대상청구권은 그 전제가 되는 매매계약이 유 효하게 성립 존속하던 중에 매매계약상 등기의무자의 주된 의무인 소유권이전등기 의무의 이행불능에 따라 등기권리자에게 주어지는 권리라 할 것이므로, 토지거래허가 구역 내의 토지에 관한 매매계약으로서 아직 관할관청의 허가를 받지 못한 관계로 미완성의 법률행위에 불과하여 소유권이전에 관한 물권적 효력은 물론 채권적 효력 도 발생하지 아니하는 유동적 무효 상태의 매매계약이 매매의 목적물인 부동산의 수 용으로 인하여 객관적으로 허가가 날 수 없음이 분명해져 확정적으로 무효가 된 경 우에는 특별한 사정이 없는 한 발생하지 아니한다 고 하면서, 나아가 부동산의 배상, 보상 기타 권리관계는 모두 매수인에게 귀속 한다는 특약의 효력에 대하여도, 토지 거래허가를 받지 아니한 상태에서 매매 목적인 토지가 수용됨에 따라 매매계약이 확 정적으로 무효로 된 이상 매매계약의 유효를 전제로 하는 대상청구권은 물론, 매매계 약에 부수하는 약정이자나 그 실질에 있어서 매매계약상 주된 의무의 이행을 구하는 것에 지나지 않는 특약의 효력 또한 인정될 여지가 없 고, 설령 특약이 매매계약의 무효를 예상하여 특별히 마련된 것이라 하더라도 이는 강행규정인 토지거래허가제도 에 관한 입법취지를 잠탈하는 내용의 약정으로서 무효 라고 판시하여, 원고들의 상고 를 기각하였다. 9) 4. 판결의 의미 본 판결은 토지거래허가구역 내에서 허가를 받지 않은 상태로 매매계약이 체결되 었으나, 그 목적물인 임야가 수용됨으로써 매도인의 소유권이전등기의무가 이행불능 8) 서울고등법원(민사20부) 선고, 2007나62934판결 9) 대법원 선고, 2008다54877판결

289 토지거래허가구역 내의 토지수용과 수용보상금에 대한 매수인의 권리(정상현) 第 20 卷 第 3 號 (2009.4) 이 되고 그로 인하여 매도인이 수용보상금을 지급받은 경우에, 매수인이 대상청구권 의 행사로서 수용보상금의 지급을 청구할 수 없다고 한 최초의 판결이다. 종래 대법 원이 토지거래허가구역 내에서 허가를 받지 않은 토지매매계약에 관하여는 관할관청 의 허가를 받지 못한 관계로 미완성의 법률행위에 불과하여 소유권이전에 관한 물권 적 효력은 물론 채권적 효력도 발생하지 아니하는 유동적 무효의 상태이며, 다만 일 단 허가를 받으면 그 계약은 소급하여 유효한 계약이 되고 불허가가 된 때에는 확정 적으로 무효가 된다고 판시하였고 10), 매매목적 토지의 수용으로 인한 수용보상금의 대상청구와 관련하여서는 우리 민법에 이행불능의 효과로서 채권자의 전보배상청구 권과 계약해제권 외에 별도로 대상청구권을 규정하고 있지 않으나 해석상 대상청구 권을 부정할 이유가 없다고 판시하여 왔다. 11) 따라서 본 판결의 내용은 허가 없는 토 지거래계약의 효력과 대상청구권의 인정여부에 대한 종래의 판례가 결합된 형태로서, 토지거래허가구역 내의 허가를 받지 않은 토지매매계약은 유동적 무효의 상태에 있 다고 하지만, 허가를 받기 전까지는 어떠한 효력도 발생하지 않는 무효의 계약이므 로, 계약의 유효를 전제로 하는 매수인의 대상청구권은 인정되지 않는다고 판시한 것 이다. II. 평석 1. 서설 이른바 국토계획이용법에 의하면 국토해양부장관은 국토의 이용 및 관리에 관한 계획의 원활한 수립과 집행, 합리적인 토지이용 등을 위하여, 토지의 투기적인 거래 가 성행하거나 지가가 급격히 상승하는 지역과 그러한 우려가 있는 지역에 대하여, 5 년 이내의 기간으로 토지거래계약에 관한 허가구역을 지정할 수 있는데(동법 제117 조 제1항) 12), 이러한 허가구역 내에서 토지거래계약을 체결하고자 하는 자는 공동으 10) 대법원 선고, 90다12243판결(전합) ; 동 선고, 91다33612판결 ; 동 선고, 92다16836판결 ; 동 선고, 91다21435판결 ; 동 선고, 93다39782판결 ; 동 선고, 95다28236판결 ; 동 선고, 95다54501판결 ; 동 선고, 97다 판결 ; 동 선고, 97다36996판결 ; 동 선고, 98다40459판결(전합) ; 동 선고, 99다68812판결 ; 동 선고, 2002다12635판결 ; 동 선고, 2005 다52047판결 ; 동 선고, 2005도9922판결 11) 대법원 선고, 92다 판결 ; 동 선고, 94다27113판결 ; 동 선 고, 95다38080판결 ; 동 선고, 99두3416판결 로 관할관청의 허가를 받아야 하며(동법 제118조 제1항), 허가를 받지 아니하고 체결 한 토지거래계약은 그 효력을 발생하지 않는 것으로 규정하고 있다(동법 제118조 제 6항). 그런데 허가구역으로 지정된 범위 내의 토지거래에 있어서 관할관청의 허가를 받지 않고 체결된 토지거래계약의 효력을 둘러싼 견해의 차이와 그에 따른 구체적 법률관계의 해석에 대하여는 지속적인 논란의 여지를 안고 있다. 즉 대법원은 이른바 유동적 무효의 법리를 인정함으로써, 허가를 받지 않은 토지거래계약을 일단 무효로 취급하고, 그러한 계약은 물권적 효력 뿐만 아니라 채권적 효력도 전혀 발생하지 않 으며, 단지 향후 허가의 취득을 전제로 소급적인 유효성을 인정하고 있을 뿐이다. 그 럼에도 불구하고 대법원은 허가를 받지 않은 계약의 무효상태에서도 허가의 취득을 위하여 당사자가 상호 협력해야 하는 채무는 존재하는 것으로 파악하고 13), 토지거래 계약에 근거하여 계약금이 지급된 경우 허가를 취득하지 못한 상태에서는 매수인이 이를 부당이득으로서 반환청구할 수 없으나 무효가 되었을 때 비로소 그 반환을 구 할 수 있고 14), 당사자 사이에 다른 약정이 없는 한 매수인은 계약금을 포기하고 매도 인은 계약금의 배액을 상환함으로써 계약을 해제할 수 있다고 판시해 왔다. 15) 그러나 이러한 태도는 허가를 취득하지 못한 토지거래계약의 법률적 상태를 무효라고 하면 서도, 유효한 계약에 전제하여 인정될 수 있는 당사자 사이의 협력의무를 인정하고 허가의 성질을 인가로 해석하며 부당이득에 기한 계약금의 반환을 부정하고 계약금 약정에 의한 해제를 인정하는 것으로 그 논리적 구성에 다소의 의문이 있다. 한편 채무자의 급부가 목적물의 멸실 등으로 이행이 불능하게 되고, 그와 동일한 원인에 의하여 채무자가 급부의 목적물에 대신하는 대상물이나 대상물에 대한 청구 권을 취득하는 경우에, 채권자가 채무자에 대하여 그러한 대상물 또는 대상물을 취득 할 수 있는 청구권의 양도를 요구할 수 있는 권리를 대상청구권이라고 하는데, 우리 민법에는 이러한 대상청구권을 명문으로 인정하는 규정이 없기 때문에 그 인정여부 12) 2009년 2월 현재 토지거래허가구역은 총 8,731.08km2로서 전체 국토면적(100,032km2, 남한면적)의 8.72%에 해당한다. 2007년에는 21,140.08km2로 국토면적의 37.98%였으나 2008년 하반기 경기불 황으로 인하여 허가구역의 대폭적인 지정해제가 이루어졌다. 2006년에는 22,370.4km2로 22.39%, 2005년에는 14,922.34km2로 14.94%, 2004년에는 14,922.34km2로 14.94%, 2003년에는 11,485.41km2로 11.5%였다(국토해양부 홈페이지( 행정정보 참조). 13) 대법원 선고, 90다12243판결(전합) ; 동 선고, 92다34414판결 ; 동 선고, 92다56575판결 ; 동 선고, 93다25875판결 ; 동 선고, 95다28236판결 14) 대법원 선고, 91다21435판결 ; 동 선고, 93다26397판결 ; 동 선고, 96다31703판결 ; 동 선고, 97다 판결 15) 대법원 선고, 97다9369판결 ; 동 선고, 2008다62427판결

290 토지거래허가구역 내의 토지수용과 수용보상금에 대한 매수인의 권리(정상현) 第 20 卷 第 3 號 (2009.4) 에 대하여 오랫동안 논의되어 왔다. 그런데 대법원은 명확한 근거 없이 이러한 대상 청구권을 인정하고 있으며 16), 학설은 종래 다른 나라 민법의 명문규정이나 그 해석론 에 비추어 긍정하는 견해가 주류를 이루고 있다. 그러나 우리 민법에서는 채무자의 책임 있는 사유로 급부가 불능이 된 경우에는 채권자에게 전보배상청구권이 인정됨 에도 불능된 급부의 대상에 대한 권리를 채권자에게 별도로 부여할 필요성이 있는가 하는 의문과 만일 이러한 대상청구권을 인정한다면 채권자 역시 채무자에 대하여 반 대급부를 이행하여야 하는데 이것은 채무자의 책임 없는 사유로 급부가 불능이 된 경우에 채무자위험부담주의에 의하여 채권자의 반대급부의무가 소멸되는 것으로 규 정되어 있는 민법 제537조의 내용에 반하지 않는가하는 의문이 남게 된다. 그러므로 본 판결에서 결과적으로 대상청구권을 인정하지 않았지만, 그 근거가 허 가를 취득하지 못한 토지매매계약의 무효에 있다는 것은 납득하기 곤란하고, 오히려 허가를 받지 않은 상태에서도 계약의 효력은 인정되지만, 대상청구권은 그 법적 근거 나 당사자 사이의 형평에 비추어 인정될 수 없다고 해석하는 것이 타당할 것이다. 이 하에서는 이러한 결론의 도출을 위하여 허가 없는 토지거래계약의 구체적인 효력과 대상청구권의 인정여부에 대한 학설과 판례의 태도를 검토해 보기로 한다. 2. 허가 없는 토지거래계약의 효력 (1) 판례의 일반적 법리(유동적 무효의 법리) 토지거래허가구역 내에서 허가를 받지 않은 매매계약의 효력과 관련하여, 우리 대 법원은 1991년 전원합의체판결로서 이른바 유동적 무효의 법리를 선언하였다. 17) 16) 대법원 선고, 92다 판결 ; 동 선고, 94다27113판결 ; 동 선 고, 95다38080판결 ; 동 선고, 99두3416판결 17) 물론 1991년 이전에는 이를 절대적 무효로 파악하였다. 즉 허가를 취득하지 못한 상태에서 매도 인이 계약상의 의무를 위반하였고 이에 매수인이 계약금 상당의 손해배상을 청구한 사안에 대 하여, 대법원은 구 국토이용관리법 제21조의 3 제7항에 의하여, 관할관청의 허가를 받지 아니 하고 체결된 토지거래계약은 효력이 없으므로, 계약상의 의무를 이행하지 아니하였다고 하여, 그로 인한 손해배상책임이 발생할 이유가 없고, 설령 계약에 따른 토지거래허가신청절차에 협력 할 의무가 있다고 하더라도, 허가신청서의 매수금액란을 실제 거래가액이 아니라 거래허가조건 가액으로 허위 기재한 것은 동법 제31조의 2에 의한 범법행위로서 무효 라고 판시하거나(대법원 선고, 90다8121판결), 국토이용관리법의 취지가 관할관청의 거래허가 전에는 당사자 사이에 채권적 구속력을 가지는 계약의 체결을 금지함으로써, 투기억제 지가폭등규제 등의 목 적을 달성하기 위한 것이며, 토지거래계약은 동법 제21조의 3 제7항 또는 제31조의 2에 위배된 범법행위로서 채권적 효력 및 물권적 효력이 없다 고 판시하였다(대법원 선고, 91다 이 판결은 원고가 1989년 3월경 피고로부터 허가구역으로 지정 고시된 특정지역 의 분할 전 토지 1필지 중 특정부분 300평을 5천 6백만원에 피고로부터 매수하는 계 약을 체결하였으나, 허가를 받지 않은 상태에서 원고 매수인과 피고 매도인은 각각 잔금지급의무와 소유권이전등기의무를 지체하고 있던 중 피고는 원고가 잔금지급의 무를 불이행하면 토지의 매매계약이 자동적으로 해제된다는 통지를 하였고, 이에 원 고는 잔금을 변제공탁하면서 피고를 상대로 토지에 대한 소유권이전등기의무의 이행 을 청구한 사안이었는데, 제1심법원은 허가구역 내의 토지매매계약은 허가를 받지 않 은 한 무효이므로, 원고의 청구는 이유가 없다고 판시하였다. 18) 이에 원고가 항소하면서 청구취지를 변경하여 주위적으로는 매매계약에 기한 소유 권이전등기절차의 이행을 청구하고, 예비적으로는 토지거래허가신청절차의 협력의무 이행과 허가를 조건으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구한데 대하여, 제2심법 원은 토지거래허가가 없다고 하여 매매계약 자체가 무효로 되는 것은 아니기 때문에, 매매계약에 따른 당사자 사이의 권리의무는 토지거래허가제도의 목적에 배치되지 않 는 한 계약내용대로 발생하지만, 그 목적에 배치되는 매도인의 소유권이전등기의무는 허가가 있기까지 발생하지 않는다고 하면서, 주위적 청구인 매수인의 소유권이전등기 절차이행은 배척하고, 매매계약의 효력으로서 허가신청에 대한 매도인의 협력의무는 있다고 판단하여, 원고의 예비적 청구를 인용하였다. 19) 그런데 이에 대하여 대법원은 전원합의체판결을 통하여 허가를 받지 않은 토지거 래계약을 유동적 무효로 파악하고, 허가를 받을 때까지는 미완성의 법률행위로서 소 유권 등 권리의 이전 또는 설정에 관한 어떠한 이행청구도 할 수 없음은 확정적 무 효의 경우와 다를 바 없지만, 일단 허가를 받으면 그 계약은 소급하여 유효한 계약이 된다고 판시하였고 20), 이러한 법리는 그 이후의 판례에서도 계속 유지되고 있다. 21) 학설 역시 다수의 견해는 허가를 받지 않은 토지거래계약의 효력을 유동적 무효로 보고 있으며 22), 그 외 물권적 합의는 물론 채권계약의 효력도 전혀 발생되지 않는다 7620판결). 18) 광주지방법원 순천지원 선고, 89가단8921판결 19) 광주지방법원 선고, 90나154판결 20) 대법원 선고, 90다12243판결(전합) 21) 대법원 선고, 91다33612판결 ; 동 선고, 92다16836판결 ; 동 선고, 91다21435판결 ; 동 선고, 93다39782판결 ; 동 선고, 95다28236판결 ; 동 선고, 95다54501판결 ; 동 선고, 97다 판결 ; 동 선고, 97다 36996판결 ; 동 선고, 98다40459판결(전합) ; 동 선고, 99다68812판결 ; 동 선고, 2002다12635판결

291 토지거래허가구역 내의 토지수용과 수용보상금에 대한 매수인의 권리(정상현) 第 20 卷 第 3 號 (2009.4) 는 절대적 무효설 23), 채권적 효력만 긍정하는 채권행위유효설 24), 물권변동과 직접적 으로 관련된 부분만을 무효로 보는 물권관련행위무효설 25), 그리고 토지거래에 대한 기본적 합의는 무효이지만 허가의 취득을 위한 부수적 합의는 유효한 것으로 이해하 는 부수약정유효설 26) 등이 주장되고 있다. (2) 유동적 무효의 법리에 배치되는 태도 대법원과 다수설이 일관적으로 나타내고 있는 유동적 무효의 법리에 따르면, 토지 거래허가구역 내에서 이루어진 계약은 후에 허가를 받으면 소급하여 유효하게 되지 만, 허가를 받지 않은 상태에서는 미완성의 법률행위로서 소유권 등 권리의 이전에 대한 물권적 효력 뿐만 아니라 채권적 효력도 전혀 발생하지 않는 확정적 무효와 다 를 바 없다고 하는데, 이와 관련된 다른 판례들 중에는 유동적 무효의 법리에 반하거 나 양립될 수 없는 태도들도 나타나고 있어서 대법원의 입장에 대한 의문을 증폭시 키고 있다. 특히 대법원이 허가 없는 토지거래계약을 일단 무효로 파악하는 반면, 허 가의 취득을 위한 당사자의 협력의무를 인정하거나 계약금의 반환을 부정하면서도 계약금약정에 의한 해제를 인정하고, 허가의 성질을 인가로 보는 측면이 그 대표적인 22) 金 相 容, 土 地 去 來 許 可 申 告 制 에 관한 考 察 (II), 考 試 界, , 100면 ; 李 宙 興, 土 地 去 來 許 可 를 받지 아니한 土 地 賣 買 契 約 의 效 力 ( 下 ), 法 曹 제406호, 法 曹 協 會, , 66면 ; 趙 培 淑, 土 地 去 來 許 可 를 받지 아니한 土 地 賣 買 契 約 의 效 力, 判 例 硏 究 제3집, 大 邱 地 方 法 院 判 例 硏 究 會, 1992, 면 ; 丁 玉 泰, 流 動 的 缺 效, 司 法 行 政 제379호, 韓 國 司 法 行 政 學 會, , 25면 ; 金 玟 中, 流 動 的 無 效 -국토이용관리법상의 토지거래허가를 중심으로-, 法 曹 제523호, 法 曹 協 會, , 49-50면 ; 孔 淳 鎭, 土 地 去 來 許 可 制, 土 地 法 學 제12호, 韓 國 土 地 法 學 會, , 169면 ; 金 正 道, 土 地 去 來 許 可 를 받지 아니한 土 地 賣 買 契 約 의 法 律 關 係, 裁 判 과 判 例 제4집, 大 邱 判 例 硏 究 會, , 327면 ; 陳 英 光, 土 地 去 來 許 可 制 에 관한 私 法 的 考 察, 仁 川 法 曹 創 刊 號, 仁 川 地 方 辯 護 士 會, , 62면 23) 姜 仁 崖, 土 地 公 槪 念 關 係 法 의 解 說 國 土 利 用 管 理 法 上 의 土 地 去 來 許 可 制 와 宅 地 所 有 上 限 에 관한 法 律 槪 觀, 人 權 과 正 義 제175호, 大 韓 辯 護 士 協 會, , 52면 24) 曺 圭 昌, 流 動 的 無 效 - 大 法 院 基 本 判 例 에 대한 批 判 的 考 察 -, 考 試 界, , 111면 이하 ; 許 魯 穆, 국토이용관리법상의 규제지역 내의 토지에 대하여 허가받을 것을 전제로 체결한 거래계 약의 효력, 衡 平 과 正 義 제7집, 大 邱 地 方 辯 護 士 會, , 181면 25) 康 文 鍾, 土 地 去 來 許 可 ( 國 土 利 用 管 理 法 )를 받지 않고 締 結 한 賣 買 契 約 의 效 力, 判 例 硏 究 제2집, 釜 山 判 例 硏 究 會, , 면 ; 吳 昌 洙, 土 地 去 來 許 可 를 받지 아니한 去 來 當 事 者 間 의 法 律 關 係, 判 例 月 報 제300호, , 16면 26) 李 銀 榮, 土 地 去 來 許 可 를 조건으로 하는 賣 買 契 約 및 賠 償 額 豫 定 의 效 力, 判 例 月 報 제255호, , 18-21면. 다만 동, 物 權 法, 博 英 社, 2000, 면에서는 유동적 무효설에 따라 기술 하고 있어서 명확한 의견을 알 수 없다. 예들이라 할 수 있다. 1 협력의무의 인정 대법원은 허가구역 내의 토지에 관하여 허가 없이 체결된 계약이라도, 당사자에게 는 계약이 유효하게 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있다고 한다. 27) 그리고 이 러한 협력의무의 근거에 대하여 명확한 입장을 밝히지 않았지만, 하급심판결 중에는 허가를 받지 않은 토지거래의 채권적 효력을 부인하더라도 계약성립 자체는 존재하 기 때문에, 그에 따라 계약의 목적달성을 위한 협력의무를 인정하는 것이 신의성실의 원칙에 비추어 타당하다는 판시가 있다. 28) 나아가 대법원은 이러한 협력의무의 존재 를 전제로 당사자는 허가신청을 위한 협력의무의 이행을 거절할 수 없고 29), 일방당사 자가 협력의무에 대한 이행거절의사를 분명히 하더라도 상대방은 소로써 그 협력을 청구할 이익이 있으며 30), 그러한 협력의무의 이행청구권을 보전하기 위하여 대위의 방법으로 소유권확인을 청구하는 것이 가능하고 31), 협력의무의 위반을 근거로 하여서 는 계약 자체를 해제할 수 없지만 32), 이를 근거로 인과관계가 있는 손해의 배상을 청 구할 수는 있으며 33), 협력의무의 불이행이나 허가 이전의 계약철회를 전제로 한 손해 배상액의 예정도 가능하다고 판시하고 있다. 34) 이에 대하여 학설 역시 협력의무의 존재를 인정하는 견해가 일반적인데, 그 근거 로서 계약협상의 개시를 통하여 성립하는 전계약적 법률관계로부터 발생하는 효과로 이해하는 입장도 있고 35), 토지거래계약에서는 장래 허가를 받아 매매계약상의 권리의 27) 대법원 선고, 92다34414판결 ; 동 선고, 92다56575판결 ; 동 선고, 93다25875판결 ; 동 선고, 95다28236판결 28) 서울지방법원 선고, 89가합18738판결 29) 대법원 선고, 92다34414판결 ; 동 선고, 93다15366판결 30) 대법원 선고, 92다34414판결 ; 동 선고, 92다36830판결 ; 동 선고, 95다28236판결 ; 동 선고, 2005다52047판결 31) 대법원 선고, 92다34414판결 ; 동 선고, 92다56575판결 ; 동 선고, 94다4806판결 ; 동 선고, 95다22917판결 ; 동 선고, 96다23825판결 32) 대법원 선고, 91다33612판결 ; 동 선고, 94다23319판결 ; 동 선고, 93다25875판결 ; 동 선고, 98다40459판결(전합) ; 동 선고, 2005다52047판결 33) 대법원 선고, 93다26397판결 34) 대법원 선고, 93다39782판결 ; 동 선고, 95다18673판결 ; 동 선고, 96 다49933판결 ; 동 선고, 97다36996판결 ; 동 선고, 2007다30393판결 35) 嚴 東 燮, 流 動 的 無 效 의 法 理 와 損 害 賠 償 責 任, 民 事 判 例 硏 究 XVII, 1995, 83면 ; 金 相 容, 土 地 去 來 許 可 의 法 理 構 成, 判 例 月 報 제260호, , 34면 ; 丁 玉 泰, 流 動 的 缺 效, 司 法 行 政 제379 호, 韓 國 司 法 行 政 學 會, , 25면 ; 金 熙 泰, 土 地 去 來 許 可 地 域 內 의 土 地 에 대한 去 來 許 可 前

292 토지거래허가구역 내의 토지수용과 수용보상금에 대한 매수인의 권리(정상현) 第 20 卷 第 3 號 (2009.4) 무를 발생시키는 주된 합의 외에 허가를 받기 위한 부수적 합의를 하게 되는데, 그러 한 부수적 합의로부터 허가의 취득을 위한 당사자의 협력의무가 발생한다는 입장 36), 그리고 토지거래계약이 체결된 사실이 있으면 국토계획이용법 제118조에 의하여 허 가 여부를 결정할 필요가 있으므로, 이러한 법률의 규정에 의하여 당사자에게 허가신 청절차에 협력할 의무가 부과되는 것으로 보는 입장도 있다. 37) 그러나 계약체결의 교 섭단계에서부터 발생할 수 있는 전계약적 법률관계를 유동적 무효 상태에서도 인정 하자는 견해는 논의의 대상이 되는 계약이 허가를 받지 않았을 뿐 이미 체결된 상태 이므로 이러한 상태를 전계약적 법률관계라고 할 수 없다는 점에서 의문이고, 부수적 으로 협력의무에 대한 약정이 별도로 존재한다는 견해 역시 협력의무에 대하여 별도 로 합의하지 않는 경우에도 이를 의제할 수 있을 것인지 의문이며, 국토계획이용법의 법률규정에서 근거를 찾는 견해도 과연 동법 제118조가 당사자에게 허가신청에 대한 협력의무를 명시적으로 인정한 규정인지 의문이다. 2 계약금의 반환부정과 해제 인정 대법원에 의하면 허가구역 내에서 체결된 토지거래계약에 근거하여 계약금이 지급 된 경우, 허가를 취득하지 못한 상태에서는 매수인이 이를 부당이득으로서 반환을 청 구할 수 없고, 유동적인 상태의 법률관계가 확정적으로 무효가 되었을 때 비로소 그 반환을 구할 수 있으며 38), 당사자 사이에 다른 약정이 없는 한 매수인은 계약금을 포 기하고 매도인은 계약금의 배액을 상환함으로써 계약을 해제(민법 제565조 제1항)할 수 있다고 한다. 39) 그런데 유동적 무효의 법리에 의하면 허가 없는 토지거래계약은 무효이고 이러한 상태에서는 당사자 사이에 채권관계가 유효하게 존속하지 않으므로, 매수인은 부당이 의 二 重 讓 渡 와 背 任 罪 의 成 否, 法 曹 제44권 제7호, 法 曹 協 會, , 면 ; 李 光 範, 國 土 利 用 管 理 法 上 의 土 地 去 來 許 可 를 받지 않아 流 動 的 無 效 인 契 約 의 法 律 關 係, 大 法 院 判 例 解 說 제29호, 法 院 圖 書 館, , 278면 ; 吳 昌 洙, 전게논문, 9면 ; 陳 英 光, 전게논문, 62면 ; 金 玟 中, 전게논문, 58면 ; 孔 淳 鎭, 전게논문, 162면 ; 金 正 道, 전게논문, 335면 36) 李 銀 榮, 전게논문, 21면 37) 李 宙 興, 전게논문, 63면. 그런데 동, 土 地 去 來 許 可 에 있어서 이른바 流 動 的 無 效 에 기한 法 律 關 係, 民 事 裁 判 의 諸 問 題 제8권, 韓 國 司 法 行 政 學 會, 1994, 37면, 38면, 45면에서는 신의칙에 따른 설명을 하고 있어서 어떤 견해에 따른 것인지 분명하지 않다. 38) 대법원 선고, 91다21435판결 ; 동 선고, 93다26397판결 ; 동 선고, 96다31703판결 ; 동 선고, 97다 판결 39) 대법원 선고, 97다9369판결 ; 동 선고, 2008다62427판결 득에 기한 계약금의 반환청구가 허용되어야 한다는 점에서 서로 부합하지 않는 결과 가 나타난다. 물론 이에 대하여 매매계약의 체결사실은 존재하기 때문에 이를 일반적 인 무효와 동일시할 수 없으며, 매수인이 허가가 날 것을 예상하여 임의로 미리 지급 한 계약금 및 기타 대금은 계약이 장래 유효하게 될 것을 기대하고서 급여한 것이므 로 법률상 원인 없는 대금의 수수가 아니라는 견해도 있고 40), 허가의 취득을 전제로 허가가 있기 전에는 계약금의 반환을 청구할 수 없는 특수한 비채변제로서 이를 유 동적 비채변제라고 하거나 41), 부당이득반환청구권의 성립 자체를 부정할 수는 없으나 토지거래를 유효하게 이루어지도록 협력하여야 할 위치에 있는 매수인이 계약금 및 기타 대금을 지급한 후 계약의 효력을 부인하면서 그 반환을 구하는 것은 신의칙에 반한다는 견해도 있다. 42) 한편 해약금약정(민법 제565조 제1항)에 의한 계약의 해제 역시 계약의 유효성을 전제로 할 때 타당한 결론이므로, 유동적 무효의 법리와는 서 로 부합하지 않는다. 이에 대하여 허가신청협력의무의 이행으로서 허가신청서가 제출 되었을 경우에는 이행의 착수가 있다고 보아 해제할 수 없지만 그 이전에는 사적 자 치의 원칙에 비추어 당사자가 합의해제하거나 해제권을 유보한 토지거래를 통하여 약정해제권을 행사하는 것은 가능하다는 견해도 있다. 43) 3 토지거래허가의 법적 성격 유동적 무효의 법리를 내세운 1991년 전원합의체판결은 토지거래허가의 법적 성격 과 관련하여, 규제지역 내에서도 토지거래의 자유가 인정된다고 하면서, 토지거래허 가는 허가 전의 유동적 무효상태에 있는 법률행위의 효력을 완성시켜 주는 인가 의 성질을 띠는 것으로 판시하였다. 즉 토지거래허가제도의 입법취지가 토지의 투기적 거래를 방지하여 정상적인 거래를 유도하려는 데에 있으므로, 투기적 거래의 방지에 필요한 범위 내에서 효력을 인정하면 족한 것이고, 그 범위를 넘어서까지 사유재산권 40) 朴 海 成, 國 土 利 用 管 理 法 上 規 制 地 域 내에 있는 토지에 대하여 去 來 許 可 를 받지 아니하고 체결 한 賣 買 契 約 에 기하여 지급한 契 約 金 을 不 當 利 得 으로 반환을 구할 수 있는지 여부, 大 法 院 判 例 解 說 제19-1호, 法 院 圖 書 館, , 면 ; 金 俊 鎬, 流 動 的 無 效 에 관한 判 例 理 論, 司 法 行 政 제398호, 韓 國 司 法 行 政 學 會, , 43면 ; 金 熙 泰, 전게논문, 112면 ; 李 光 範, 전게논문, , 279면 ; 金 玟 中, 전게논문, 64면 ; 康 文 鍾, 전게논문, 141면 ; 吳 昌 洙, 전게논문, 13면 41) 金 相 容, 土 地 去 來 許 可 制 에 관한 流 動 的 無 效 의 法 理, 法 과 正 義 ( 俓 史 李 會 昌 先 生 華 甲 紀 念 ), 1995, 면 42) 李 宙 興, 土 地 去 來 許 可 를 받지 아니한 土 地 賣 買 契 約 의 效 力 ( 上 ), 法 曹 제405호, 法 曹 協 會, , 47면 ; 孔 淳 鎭, 전게논문, 167면 43) 丁 玉 泰, 전게논문, 25면 ; 康 文 鍾, 전게논문, 면

293 토지거래허가구역 내의 토지수용과 수용보상금에 대한 매수인의 권리(정상현) 第 20 卷 第 3 號 (2009.4) 의 보장과 사적 자치의 원칙에 대한 제한의 폭을 넓혀 나가는 것은 오히려 그 입법 취지에 반한다는 전제하에, 허가가 규제지역 내의 모든 국민에게 전반적으로 토지거 래의 자유를 금지하고 일정한 요건을 갖춘 경우에만 금지를 해제하여 계약체결의 자 유를 회복시켜 주는 행정법상의 허가 로 보는 것은 입법취지에 비추어 지나친 해석 이라고 하였다. 44) 이에 대하여 학설 역시 다수의 견해는 규제지역 내의 토지거래에 대한 당사자의 법률행위를 보충하고 완성함으로써 유효성을 부여하는 인가의 성질을 가지는 것으로 이해하고 있으며 45), 그 외 토지거래계약의 일반적 금지에 대한 개별적인 해제로서 허 가의 성질을 가진다는 견해 46), 허가가 당사자의 신청에 의하여 이루어진다는 점에서 인가의 성격과 토지거래계약의 체결을 규제하고 위반행위에 대하여 처벌하는 점에서 허가의 성격을 동시에 가진다는 견해 47), 그리고 허가를 통하여 비로소 토지거래계약 을 체결할 수 있는 권리가 창설되는 것으로 보아 특허에 해당된다는 견해 48) 등으로 나누어지고 있다. (3) 소결(허가 없는 토지거래계약의 유효성) 토지거래허가구역 내에서 허가를 취득하지 않은 토지거래계약의 효력을 어떻게 보 아야 할 것인가와 관련하여서는 법률행위의 요건체계론에 대한 재검토가 필요하다. 즉 종래의 요건체계론에 의하면 법률행위의 요건을 성립요건과 효력요건으로 엄격하 게 구별하였으므로, 성립요건으로서 당사자와 의사표시 그리고 목적이 존재하면 법률 행위는 성립하는 것으로 이해하였고, 효력요건을 갖추지 못한 경우에는 법률행위가 성립은 하였으나 효력이 발생하지 않는다고 보았다. 그런데 법률행위가 성립은 하였 으나 효력이 발생하지 않는다고 하는 것은 효력 없이 성립하고 있는 법률행위의 존 44) 대법원 선고, 90다12243판결(전합) 45) 李 泳 揆, 土 地 去 來 許 可 를 要 하는 土 地 去 來 契 約 의 法 理, 不 動 産 法 學 제2권, 韓 國 不 動 産 法 學 會, 1991, 111면 ; 金 相 容, 土 地 去 來 許 可 申 告 制 의 檢 討, 司 法 行 政, , 30면 ; 金 光 泰, 國 土 利 用 管 理 法 上 의 許 可 없이 締 結 한 土 地 去 來 契 約, 刑 事 判 例 硏 究 제1권, 博 英 社, , 246면 ; 강인상, 토지거래허가구역 내에서의 중간생략등기의 효력, 판례연구 1998, 全 州 地 方 法 院, , 470면 46) 대법원 선고, 90다12243판결(전합)에서 윤관 대법관의 별개의견 47) 金 在 德, 土 地 所 有 權 制 限 의 理 論, 經 營 文 化 院, 1983, 면 ; 金 庚 烈, 新 土 地 公 法, 經 營 文 化 院, 1992, 면 ; 梁 承 斗, 行 政 行 爲 의 內 容 上 分 類 에 관한 考 察, 現 代 行 政 과 公 法 理 論 ( 南 河 徐 元 字 敎 授 華 甲 記 念 ), 博 英 社, 1991, 379면 48) 대법원 선고, 90다12243판결(전합)에서 이재철 재판연구관의 견해 재를 인정하는 것이 되는데, 이는 계약이 성립하였으나 효력요건을 갖추지 못하여 채 권이 발생하지 않는 상태를 의미하는 것으로, 이러한 상태는 그 자체로서 계약이나 법률행위의 본질과 배치되며 법적으로 어떠한 내용을 가지는 것인지 의문이다. 즉 계 약을 그 예로 들어 보면, 주체로서의 사람과 목적과 의사표시의 합치에 의하여 계약 이 성립되고 존재한다는 것을 관념적으로 상정할 수 있겠지만, 그러한 성립이나 존재 만으로 어떤 법적 효과를 인정할 수 있는가? 적어도 법적으로 의미 있는 계약 내지 법률행위가 되기 위해서는 당사자에게 능력이 있어야 하고, 의사표시에 하자나 불일 치가 없어야 하며, 목적에도 불법이나 반사회성 등의 문제가 없어야 하는 것은 당연 하다. 49) 그러므로 법률행위가 유효하게 성립하기 위하여 필요한 요건체계는 모든 계약이나 법률행위에 공통적으로 요구되는 일반요건과 개별적 계약이나 법률행위에서 특별히 요구되는 특별요건으로 구분하는 것이 타당하다. 그 일반요건으로서 능력 있는 당사 자의 존재와 확정성ㆍ가능성ㆍ적법성ㆍ사회적 타당성 있는 목적, 그리고 일치되고 하 자가 없는 의사표시가 필요하며, 이러한 일반요건이 갖추어지면 계약 내지 법률행위 는 유효하게 성립하여 그 효력으로서의 권리(채권)ㆍ의무(채무)가 발생하는 것으로 보아야 한다. 그리고 요식행위에서의 방식이나 요물계약에서의 물건인도, 대리행위에 서 대리권의 존재, 유언에 있어서 유언자의 사망, 정지조건부 법률행위나 시기부 법 률행위에서 조건의 성취 또는 기한의 도래, 행정관청의 인ㆍ허가 또는 증명 등은 계 약 내지 법률행위의 특별요건으로서, 일반요건의 충족에 의하여 유효하게 성립한 계 약이나 법률행위로부터 구체적으로 발생한 권리의 현실화를 위하여 필요한 것이라고 이해해야 할 것이다. 50) 49) 종래의 요건체계론에서는 법률행위가 성립하였으나 효력이 발생하지 않는 법적 상태의 의미를 부여하는 측면에서 불성립과의 구별을 부각시킬 수도 있을 것이다. 즉 성립요건을 갖추어 법률 행위가 성립은 하였으나 효력요건을 충족하지 못하여 무효인 상태에서도 무효행위의 전환(민법 제138조)이나 추인(민법 제139조)은 가능하지만, 성립요건을 갖추지 못하여 불성립한 경우에는 이 역시 불가능하기 때문에 무효인 법률행위 그 자체로서도 일정한 법적 의미가 있다는 것이다. 그러나 이에 관한 민법규정을 살펴 보면, 무효행위의 전환이나 추인의 요건을 갖춘 경우에, 무 효인 상태의 법률행위 자체가 유효하게 변경되는 것이 아니라, 다른 법률행위로서 효력을 가진 다 또는 새로운 법률행위로 본다 라고 규정하여, 기존의 무효인 법률행위 자체는 유효하게 될 수 없고, 무효행위의 전환이나 추인의 새로운 요건을 갖춘 경우에, 다른 법률행위 로서 또는 새 로운 법률행위 로서의 효력이 인정되는 것이기 때문에, 그러한 반론 역시 타당성이 없다고 생각 한다. 50) 종래의 요건체계론에서 법률행위의 성립요건과 효력요건의 엄격한 구별이 의미가 있다고 하는

294 토지거래허가구역 내의 토지수용과 수용보상금에 대한 매수인의 권리(정상현) 第 20 卷 第 3 號 (2009.4) 이러한 원리에 따라 허가의 취득이 필요한 토지거래계약에 있어서도 일반요건이 충족되는 한 유효한 계약의 성립이 인정될 수 있기 때문에 계약 자체는 유효한 것으 로 다루어지고, 이러한 유효성에 근거하여 당사자가 허가신청을 위하여 상호 노력해 야 할 협력의무 및 채권행위의 효력발생을 저지하거나 배신적 행위를 할 수 없는 충 실의무 등을 부담하는 것으로 해석할 수 있다. 다만 토지거래계약의 구체적인 효력으 로서 매수인의 소유권이전등기청구권이나 매도인의 대금지급청구권은 투기목적의 토 지거래를 방지하기 위한 국가의 정책적 목적에 비추어, 특별요건으로서의 허가를 취 득한 후에 비로소 현실화되고 행사될 수 있는 것이다. 물론 허가를 받지 않은 상태에 서는 급부청구권을 전제로 한 투기적 목적의 처분이나 담보제공 및 이행확보를 위한 가등기설정 등이 그 법적 취지에 비추어 불가능한 것으로 해석할 수 있으며, 이로써 매수인의 지위양도에 의한 투기적 거래는 방지될 수 있을 것이다. 이러한 점에서 판례와 다수설의 입장이 허가 없는 토지거래계약의 효력을 유동적 무효로 파악하면서도, 당사자에게는 계약이 유효하게 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있다고 하거나 이를 전제로 당사자는 허가신청을 위한 협력의무의 이행을 거 절할 수 없고, 협력의무위반을 근거로 계약 자체를 해제할 수는 없지만, 이를 근거로 인과관계가 있는 손해의 배상청구 내지 손해배상액의 예정도 가능하다고 하는 것은 논리적으로 부합될 수 없는 이론구성이라고 생각한다. 그리고 판례가 매수인에 의하 대표적 예가 정지조건부 법률행위나 시기부 법률행위이다. 즉 당사자 의사표시 목적이라는 성 립요건이 충족되어 있고, 효력요건으로서 당사자에게 능력이 있으며, 의사표시에 하자나 불일치 가 없고, 목적이 확정되고 가능하며 적법하고 사회적 타당성이 있다고 하더라도, 정지조건이 성 취되지 않았거나 시기가 도래하지 않은 경우에는 그 법률행위가 성립은 되었으나 효력이 발생 하지 않는다고 한다. 민법 제147조 제1항과 제152조 제1항에서 조건이 성취되거나 시기가 도래 한 때로부터 그 효력이 생긴다 라고 규정한 점에 근거하여, 계약의 체결 후 조건성취나 시기도 래 전까지는 법률행위가 성립되어 있으나 그 효력이 발생하지 않은 경우라는 것이다. 그러나 이 들 규정에서 그 효력이 생긴다 라고 하는 의미를 법률행위의 성립 후에 효력요건의 충족에 의 하여 발생하는 법률행위 그 자체로서의 효력을 의미하는 것으로 단정할 이유는 없다. 오히려 정 지조건이 성취되지 않았거나 시기가 도래하지 않은 상태에서도 법률행위의 일반요건을 충족하 였다면 그 법률행위로서의 효력 자체는 발생한 것으로 보아야 하고, 다만 당사자의 특별한 약정 으로 정지조건의 성취나 시기의 도래에 의하여 구체적인 효과로서의 권리행사가 현실화될 수 있다는 의미로 해석해야 할 것이다. 이러한 해석이 조건부 권리에 대한 침해를 금지하고 있는 규정(제148조)이나 조건의 성취가 미정한 권리의무도 일반규정에 의하여 처분ㆍ상속ㆍ보존 또는 담보로 할 수 있다는 규정(제149조)에 비추어, 보다 논리적인 해석이라고 생각한다. 이에 대하여 보다 자세한 것은 鄭 相 鉉, 法 律 行 爲 의 要 件 體 系 와 土 地 去 來 許 可, 比 較 私 法 제15권 제2호, 韓 國 比 較 私 法 學 會, , 192면 이하 참조 여 지급된 계약금의 부당이득반환을 부정하고, 민법 제565조 제1항에 의한 해제권 행사를 긍정하면서, 허가 받지 않은 토지매매계약의 유동적 무효법리를 유지하는 것 도 비논리적이며, 나아가 토지거래계약을 대상으로 하는 허가의 성질을 인가로 보는 것은 논리적으로 모순이다. 일반적으로 인가는 법률행위의 효력을 보충하는 형성적 행정행위로서, 인가의 대상이 되는 기본적 행위가 불성립하거나 무효인 경우에는 인 가를 받더라도 그 행위가 유효하게 될 수 없다고 하는 것이 행정법학계의 일치된 견 해이며 51), 판례 역시 동일한 입장을 취하고 있다. 52) 이와 같이 토지거래에 대한 허가 의 법적 성질을 인가로 파악하는 한, 허가 없는 토지거래계약을 유효한 것으로 보아 야만 논리적으로 일관된 해석이 가능한 것이다. 3. 수용보상금에 대한 매수인의 권리 (1) 의의 계약의 목적인 토지가 수용됨으로써 급부가 불능이 된 경우에 채무자인 매도인이 취득하는 보상금청구권에 대하여 채권자인 매수인이 그 이전을 청구할 수 있는가. 일 반적으로 채무자의 급부가 이행이 불능하게 되고 그와 동일한 원인에 의하여 채무자 가 급부의 목적물에 대신하는 대상을 취득하거나 대상을 취득할 수 있는 청구권이 존재하는 경우에, 채권자가 채무자에 대하여 그러한 대상 또는 대상을 취득할 수 있 는 청구권의 양도를 요구할 수 있는 권리를 대상청구권이라고 한다. 이는 채권자에게 발생하는 불이익을 구제하고 이익이동의 공평한 분배를 위하여 인정된 것이다. 즉 채 무자의 급부가 불능이 되어 이행할 수 없게 되더라도 유효한 채권관계의 연장 내지 는 계약관계에 존재하는 당사자의 형평을 고려하여, 마땅히 이익이 귀속되어야 할 채 권자에게 채무자가 취득하는 불능된 급부의 대상을 청구할 수 있도록 하는 법리이다. 이러한 권리는 연혁적으로 로마법이 급부의 불능으로 인한 위험을 채권자에게 부 담시키는 결과 채무자의 급부가 불능이 됨으로써 채권자는 급부의 이행을 받지 못하 51) 朴 鈗 炘, 行 政 法 講 義 ( 上 ), 博 英 社, 1999, 356면 ; 金 南 辰, 行 政 法 Ⅰ, 法 文 社, 1995, 면 ; 石 琮 顯, 一 般 行 政 法 ( 上 ), 三 英 社, 2003, 면 ; 金 東 熙, 行 政 法 Ⅰ, 博 英 社, 2007, 290면 ; 洪 井 善, 行 政 法 原 論 ( 上 ), 博 英 社, 2004, 291면 ; 金 南 辰 ㆍ 金 連 泰, 行 政 法 Ⅰ, 法 文 社, 2005, 224면 ; 柳 至 泰, 行 政 法 新 論, 新 英 社, 2003, 121면 ; 金 鐵 容, 行 政 法 Ⅰ, 博 英 社, 2008, 면 ; 朴 均 省, 行 政 法 論 ( 上 ), 博 英 社, 2003, 면 ; 한견우, 현대행정법강의, 新 英 社, 2007, 209면 ; 金 性 洙, 一 般 行 政 法, 法 文 社, 2008, 256면 52) 대법원 선고, 79누196판결 ; 동 선고, 86누152판결 ; 동 선고, 92누 15482판결 ; 동 선고, 94다12371판결 ; 동 선고, 95누4810판결

295 토지거래허가구역 내의 토지수용과 수용보상금에 대한 매수인의 권리(정상현) 第 20 卷 第 3 號 (2009.4) 게 되는 반면, 불능된 급부의 반대급부는 이행해야 하는 불이익이 있으므로, 만일 급 부가 이행된 상황을 예정한다면 급부의 불능으로 인하여 발생한 대상 역시 채권자에 게 귀속되어야 함을 근거로 하는 것이다. 그리고 독일민법 제285조와 프랑스민법 제 1303조는 로마법의 전통에 따라 명문으로 대상청구권을 규정하였고 53), 오스트리아민 법과 스위스민법, 일본민법 등에서는 명문규정이 없음에도 불구하고 학설과 판례에 의하여 해석상 이를 인정하고 있다. 우리 민법 역시 대상청구권을 명문으로 인정하는 규정이 없기 때문에, 그 인정여부에 대하여 오랫동안 논의되어 온 바이지만, 학설은 종래 외국의 명문규정이나 그 해석론에 비추어 긍정설이 주류를 이루었고 54), 대법원 역시 1992년의 판결을 통하여 이를 인정하는 의견을 표명하였다. 55) 그러나 우리 민법에 있어서 대상청구권과 관련된 문제는 주로 법률의 규정이 없음 에도 불구하고 이를 채권자에게 부여하는 것이 정당한가라는 점과 구체적인 해석론 의 하나로서 만일 대상청구권을 인정하더라도 발생된 대상의 가치가 본래의 급부를 초과하는 경우에 그 대상 전체를 채권자에게 귀속시킬 수 있는가라는 점이다. 구체적 으로 우리 민법은 급부의 불능과 관련하여 채무자의 책임 있는 사유로 불능이 된 경 우에는 채무불이행의 효과로서 채권자에게 전보배상청구권을 인정하고 있는데, 이에 더하여 채권자에게 불능된 급부로 인하여 발생한 대상의 인도를 청구할 수 있는 권 리를 부여할 필요성이 있는가하는 의문이 있다. 그리고 채무자의 책임 없는 사유로 불능이 된 경우에는 민법상 채무자위험부담주의(제537조)에 의하여 채권자의 반대급 53) 프랑스민법 제1303조에서는 채무의 목적물이 채무자의 과실 없이 멸실하거나 거래할 수 없게 된 경우 또는 유실된 경우에도 그 물건에 관하여 배상의 권리 또는 소권이 있는 때에는 채무자 가 그 채권자에게 이를 양도하여야 한다 고 규정하여, 이른바 대상청구권에 관한 규정을 두고 있다. 그러나 프랑스민법은 소유권의 취득에 관한 의사주의(C. c. Art.711, 1138)에 따라, 재산권 의 이전을 위한 계약에 있어서는 계약의 성립으로 목적물에 대한 소유권이 채권자인 매수인에 게 이전되기 때문에, 매매계약이 체결된 후 채무자의 급부가 불능이 되더라도, 그 불능된 급부 의 목적물 뿐만 아니라 그 불능으로 인하여 발생한 대상물이나 대상청구권을 채권자인 매수인 에게 인정할 실익이 없다. 다만 재산권이전을 목적으로 하는 계약에 있어서도 권리의 이전을 유 보하는 당사자 사이의 특약이 존재하는 경우에는 매매계약의 성립만으로 목적물의 소유권이 매 수인에게 이전되지 않고 위험은 채권자인 매수인이 부담하므로, 이러한 경우에 예외적으로 대상 청구권을 인정할 필요는 있다. 이에 대하여 보다 자세한 것은 鄭 相 鉉, 代 償 請 求 權 의 歷 史 的 意 味 와 比 較 法 的 考 察, 民 事 法 學 제39-1호, 韓 國 民 事 法 學 會, , 490면 이하 참조 54) 우리나라에서는 1965년 崔 鍾 吉 교수의 논문이 발표된 이래(동, 代 償 請 求 權 ( 上 ), 法 政 제20권 제 9호, , 10면 이하, 代 償 請 求 權 ( 下 ), 法 政 제20권 제10호, , 44면 이하), 많은 학자 들에 의하여 대상청구권에 관한 논의가 활발하게 진행되었다. 55) 대법원 선고, 92다 판결 부의무 역시 소멸되는데, 대상청구권을 인정하면 채권자는 대상의 취득에 대응하여 자신의 반대급부의무를 이행해야 하므로, 민법의 규정에 반하는 결과가 되지 않는가 라는 의문이 있다. 한편 채무자의 급부불능으로 인하여 발생한 대상이익이 불능된 본 래의 급부이익을 초과하는 경우에, 초과이익을 포함하여 대상 전부를 채권자에게 인 도한다면 채권자에게 과도한 이익을 귀속시키는 결과가 될 수 있으므로, 채권자에게 귀속시키는 대상의 범위에 대하여도 견해가 나누어져 있다. 다만 이와 관련하여 불능 이 된 급부이익과 급부의 불능으로 인하여 발생한 대상이익 사이에 차이가 있는 경 우, 채권자는 자신의 선택에 따라 채무자의 귀책사유로 인한 불능의 경우에 대상청구 권을 행사하거나 아니면 전보배상청구권을 행사할 수 있고, 채무자의 귀책사유가 없 는 불능의 경우에 대상청구권을 행사하지 않음으로써 위험부담의 법리에 따른 쌍방 급부의 소멸을 유도할 가능성이 크기 때문에, 이러한 문제를 논의하는 것도 근본적으 로는 채권자에게 대상청구권을 인정함으로써 그가 유리한 선택을 할 수 있는 여지를 제공한데서 기인한다. (2) 판례의 태도 대법원은 급부불능으로 인하여 채무자가 취득한 대상에 대하여 채권자의 청구권을 인정하고 있다. 1992년의 최초사례는 원고가 피고로부터 피고 소유의 토지를 매수하 기로 하는 계약을 체결하였는데, 피고가 원고의 계약위반을 이유로 그 토지에 대한 소유권이전등기절차를 이행하지 않고 있던 사이에, 목적 토지가 중앙토지수용위원회 에 의하여 수용됨으로써 피고가 수용보상금을 받은 경우였고, 이에 대하여 대법원은 우리 민법이 이행불능의 효과로서 채권자의 전보배상청구권과 계약해제권 외에 별 도로 대상청구권을 규정하고 있지 않으나 해석상 대상청구권을 부정할 이유가 없다 고 하면서 수용보상금에 대하여 매수인의 대상청구권을 인정하였다. 56) 나아가 대법원 은 이와 같은 토지수용의 사례 57) 뿐만 아니라 경매에 의하여 목적물이 매각됨으로써 56) 대법원 선고, 92다 판결 57) 대법원 선고, 94다27113판결 ; 동 선고, 95다38080판결. 취득시효의 완성 후에 목적물이 수용된 경우에도 동일하게 그 수용보상금에 대하여 대상청구권을 인정하였다(대법원 선고, 94다25025판결 ; 동 선고, 95다2074판결 ; 동 선고, 94다21559 판결 ; 동 선고, 95다4209판결 ; 동 선고, 2003다35482판결). 다만 부동산소 유권의 취득시효기간 만료를 원인으로 한 등기청구권이 이행불능으로 된 경우, 대상청구권을 행 사하기 위하여는 그 이행불능 전에 등기명의자에 대하여 점유로 인한 부동산소유권의 취득기간 이 만료되었음을 이유로 그 권리를 주장하였거나 그 취득기간 만료를 원인으로 한 등기청구권 을 행사하였어야 하며, 그 이행불능 전에 위와 같은 권리의 주장이나 행사에 이르지 않았다면

296 토지거래허가구역 내의 토지수용과 수용보상금에 대한 매수인의 권리(정상현) 第 20 卷 第 3 號 (2009.4) 급부가 불능이 된 경우 58) 나 합의해제에 의한 원상회복의무의 불능으로 인하여 부동 산 소유자에게 잉여금이 반환된 경우 59) 에도 동일한 취지의 판시를 하였다. 그리고 대 상청구권의 행사효과에 대하여 대법원은 채권적 귀속만을 인정하고 있다. 즉 부동산 이 수용되어 그 소유권이전등기의무가 이행불능이 된 경우에, 등기청구권자는 등기의 무자에게 대상청구권의 행사로써 등기의무자가 지급받은 수용보상금의 반환을 구하 거나 등기의무자가 취득한 수용보상금청구권의 양도를 구할 수 있을 뿐 그 수용보상 금청구권 자체가 등기청구권자에게 바로 귀속되는 것은 아니라고 판시하였다. 60) 한편 대법원은 불능된 급부의 반대급부 역시 전부 또는 일부가 불능이 된 경우에 는 대상청구권이 인정될 수 없다는 제한적 의미를 나타내기도 하였다. 즉 판례는 원 고 종친회가 종친회원에게 명의신탁한 토지의 일부와 피고 소유의 토지를 교환하기 로 하였는데, 이들 토지 모두가 한국토지개발공사에서 시행하는 택지개발지구에 편입 되어 일부는 협의취득되고 일부는 수용된 경우, 위 교환계약의 당사자 각자가 부담하 는 각각의 소유권이전등기의무가 불능이 됨으로써, 결국 상대방의 반대급부 역시 그 전부가 이행불능이 되거나 일부가 이행불능이 되고, 나머지의 이행만으로는 상대방의 계약목적을 달성할 수 없는 등 상대방에게 아무런 이익이 되지 않는 경우에 대상청 구권을 부정하였다. 61) (3) 학설의 입장 1 긍정설 이 견해는 우리 민법에 대상청구권에 대한 명문의 규정은 없지만, 급부의 불능이 채무자의 귀책사유로 인한 것인지의 여부에 관계 없이 대상청구권을 인정해야 한다 는 입장으로 무제한 긍정설이라고도 할 수 있다. 62) 즉 대상청구권은 채무자의 귀책사 대상청구권을 행사할 수 없다고 한 판결도 있다(대법원 선고, 94다43825판결). 58) 대법원 선고, 99다23901판결 59) 대법원 선고, 94누1234판결 60) 대법원 선고, 95다56910판결 61) 대법원 선고, 95다6601판결 62) 郭 潤 直, 債 權 總 論, 博 英 社, 2006, 87면 ; 金 曾 漢, 債 權 總 論, 博 英 社, 1988, 65면 ; 李 太 載, 債 權 總 論 新 講, 進 明 文 化 社, 1987, 115면 ; 黃 迪 仁, 現 代 民 法 論 III( 債 權 總 論 ), 博 英 社, 1983, 104면 ; 金 疇 洙, 債 權 總 論, 三 英 社, 2003, 면, 각주 32 ; 林 正 平, 債 權 總 論, 1989, ; 權 龍 雨, 債 權 總 論, 法 文 社, 1992, 154면 ; 최문기, 채권법강의 I, 세종출판사, 2004, 128면 ; 諸 哲 雄, 代 償 請 求 權 의 適 用 範 圍 에 관한 小 考, 法 政 考 試, , 98면 ; 姜 奉 碩, 代 償 請 求 權 의 意 義 및 要 件, 民 事 法 學 제32호, 韓 國 民 事 法 學 會, , 면 ; 丘 在 君, 不 動 産 의 占 有 取 得 時 效 와 유 없이 급부가 불능이 되어 채무자가 채무를 면하는 경우에 실익이 있는 것이지만, 이 경우에는 채권자가 반대급부를 이행하면서 대상청구권을 행사할 수도 있고, 대상 청구권을 행사하지 않으면 채무자위험부담의 법리에 의하여 급부는 모두 소멸한다는 것이다. 63) 그리고 채무자의 귀책사유가 있는 경우에는 채권자가 전보배상청구권과 함 께 대상청구권을 갖는다고 하면서, 이들을 선택적으로 행사할 수 있다고 하거나 64), 경합적으로 행사할 수 있다고 한다. 65) 물론 채권자가 대상청구권의 행사로 얻은 이익 이 있는 때에는 이를 손해배상청구권에서 공제하여야 한다. 66) 이 견해는 우리 민법이 대상청구권을 명문으로 규정하지 않았지만, 다른 개별적인 규정들의 배후에 존재하는 일반적인 법원칙을 법률로 규정하지 아니한 사항에 적용하는 법유추 또는 총괄유추 에 의하여 대상청구권을 인정할 수 있으며, 그와 같은 취지의 제도로서 담보물권자의 물상대위(제342조, 제370조), 손해배상자의 대위(제399조), 변제자대위(제480조 이하), 유증에서의 물상대위(제1083조) 등이 있다고 한다. 67) 그리고 채권관계는 그 소멸에 의하여 원상회복의무로 전환시키는 것보다 본래의 채무를 이행하도록 하는 것이 당 사자의 의사에 적합하므로(채권관계의 연장효 Fortwirkung), 이행불능을 야기한 바로 그 사유에 기하여 채무자가 본래의 급부에 갈음하는 이익을 얻고 있다면, 적어도 본 래의 채권내용에 보다 가까운 모습을 갖추기 위하여 채권자에게 대상청구권을 인정 해야 한다는 것이다. 68) 또한 경제적 측면에서도 불능을 일으킨 사정에 기하여 채무자 代 償 請 求 權, 新 世 紀 의 民 事 法 課 題 ( 仁 薺 林 正 平 敎 授 華 甲 紀 念 論 文 集 ), 法 元 社, 2001, 52면 ; 金 聖 龍, 代 償 請 求 權 의 發 生 要 件 -대법원판례의 변화와 함께-, 漢 陽 法 學 제8집, 漢 陽 大 學 校 法 學 硏 究 所, , 190면 ; 安 昌 煥, 경매목적인 토지가 경락허가결정 이후 하천구역에 편입된 경우, 그 손 실보상금에 대한 경락자의 대상청구권 및 그 소멸시효의 기산점, 判 例 硏 究 제15집, 釜 山 判 例 硏 究 會, 2002, 236면 ; 남하균, 공익사업용지의 협의취득과 대상청구권-대법원 선고 92 다4581,4598 판결을 계기로-, 行 政 法 硏 究 제11호, 行 政 法 理 論 實 務 學 會, 2004, 면 63) 金 亨 培, 債 權 總 論, 博 英 社, 1998, 199면 64) 宋 德 洙, 新 民 法 講 義, 博 英 社, 2009, 884면 ; 朴 奎 龍, 代 償 請 求 權 에 관한 考 察, 法 學 硏 究 제19집, 韓 國 法 學 會, 2005, 177면 65) 金 相 容, 債 權 總 論, 法 文 社, 2000, 130면 ; 張 在 賢, 債 權 法 總 論, 玄 岩 社, 1998, 91면 ; 金 玟 中, 民 法 講 義, 斗 聖 社, 1997, 450면 66) 池 元 林, 民 法 講 義, 弘 文 社, 2007, 897면 ; 權 五 乘, 民 法 의 爭 點, 法 元 社, 1990, 230면 ; 金 壽 亨, 判 例 實 務 硏 究 (I), 比 較 法 實 務 硏 究 會, 1997, 511면 67) 金 基 善, 韓 國 債 權 法 總 論, 法 文 社, 1963, 156면 ; 梁 彰 洙, 民 法 註 解 제9권, 博 英 社, 2007, 290면 ; 金 曾 漢 金 學 東, 債 權 總 論, 博 英 社, 1998, 170면 ; 李 忠 勳, 代 償 請 求 權, 延 世 法 學 硏 究 제5집, 延 世 法 學 硏 究 會, 1998, 319면 ; 黃 翼, 取 得 時 效 로 因 한 所 有 權 移 轉 登 記 義 務 의 履 行 不 能 과 代 償 請 求 權, 判 例 硏 究 제6집, 釜 山 判 例 硏 究 會, 1996, 124면 ; 沈 俊 輔, 取 得 時 效 와 代 償 請 求 權, 民 事 判 例 硏 究 (XX), 博 英 社, 1998, 94-95면

297 토지거래허가구역 내의 토지수용과 수용보상금에 대한 매수인의 권리(정상현) 第 20 卷 第 3 號 (2009.4) 의 재산 속에 본래의 급부에 갈음하는 이익이 발생한다면 그것은 채권자에게 속하여 야 하는 것이므로, 채권자가 그 이익으로서의 대상을 청구할 수 있도록 해야 한다는 일반적 법원리가 필요하고 그것이 바로 대상청구권이라고 한다. 69) 2 제한적 긍정설 이 견해는 우리 민법상 근거가 없는 대상청구권을 일반적으로 인정할 수는 없으 며, 당사자의 불형평이 현저한 경우에는 대상청구권을 인정하더라도 그 이외의 경우 에는 민법에 규정된 기존의 제도를 통하여 해결하는 것이 바람직하다고 한다. 70) 그리 하여 쌍무계약에서 채무자의 귀책사유 없이 급부불능이 된 경우에는 채권자가 목적 물인도청구권을 상실하는 반면 위험부담의 법리에 의하여 대금지급의무도 면하기 때 문에 채권자에게 크게 불리한 결과는 없고, 만일 채권자에게 현저히 불리한 결과가 발생되더라도 채무자에게 발생한 대상이익을 채권자가 대위 행사함으로써 취득할 수 있으며, 급부의 불능이 제3자의 채권침해로 인한 경우에는 채권자에게 불법행위에 기 한 손해배상청구권이 인정되는 한, 굳이 대상청구권을 인정할 필요는 없다고 한다. 또한 이와 유사한 입장에서 다른 근거를 제시하는 견해도 있다. 즉 채무자의 귀책사 유 없이 급부가 불능이 된 경우에 원칙적으로 대상청구권을 인정하지만, 특히 그것이 쌍무계약에 의하여 발생한 경우에는 위험부담에 관한 제537조 규정과 배치되는 측면 이 있다고 하여 부정하는 견해가 있고 71), 무상의 편무계약에 있어서는 대상청구권을 부정해야 한다는 견해도 있다. 72) 그리고 이러한 예외에 더하여 위험이 채권자에게 이 전된 경우로서 동산의 경우에는 목적물의 인도 이후, 부동산의 경우에는 인도나 등기 68) 林 建 勉, 代 償 請 求 權 에 관한 小 考, 慶 南 法 學 제14집, 慶 南 大 學 校 法 學 硏 究 所, 1998, 137면 ; 尹 根 洙, 不 動 産 占 有 取 得 時 效 完 成 으로 因 한 登 記 請 求 權 이 履 行 不 能 된 경우 代 償 請 求 權 의 成 否 및 要 件, 判 例 硏 究 제8집, 釜 山 判 例 硏 究 會, 1998, 173면 69) 李 好 珽, 債 權 法 總 論, 韓 國 放 送 通 信 大 學, 1993, 128면 ; 金 大 貞, 債 權 總 論, 도서출판 fides, 2006, 517면 ; 嚴 東 燮, 代 償 請 求 權 의 制 限, 法 律 新 聞 2603호, 1997년 6월 2일자, 14-15면 ; 李 垠 厓, 우리 民 法 상 이른바 < 代 償 請 求 權 >의 認 定, 司 法 論 集 제26집, 法 院 行 政 處, 1995, 면 70) 李 銀 榮, 債 權 總 論, 博 英 社, 2006, 230면 ; 尹 喆 洪, 債 權 總 論, 法 元 社, 2006, 면 ; 崔 秉 祚, 代 償 請 求 權 에 관한 小 考, 判 例 實 務 硏 究 (I), 比 較 法 實 務 硏 究 會, 1997, 473면 이하 ; 金 俊 鎬, 履 行 不 能 의 효과로서 代 償 請 求 權, 司 法 行 政 제390호, 韓 國 司 法 行 政 學 會, , 83면 ; 박종두, 이행불능에 있어서의 대상청구권, 강남대논문집, 1992, 20면 ; 郭 龍 燮, 代 償 請 求 權, 裁 判 實 務 硏 究 (1997), 光 州 地 方 法 院 裁 判 實 務 硏 究 會, , 면 ; 강병훈, 점유취득시효와 대상청 구권, 法 律 救 助 제52호, 大 韓 法 律 救 助 公 團, 2005(여름호), 14면 71) 崔 秉 祚, 로마 法 民 法 論 考, 博 英 社, 1999, 면 ; 金 俊 鎬, 民 法 講 義, 法 文 社, 2005, 면 72) 李 相 京, 代 償 請 求 權, 民 事 裁 判 의 諸 問 題 ( 松 泉 李 時 潤 博 士 華 甲 紀 念 論 文 集 ), 博 英 社, 1995, 251면 이전 이후에 한하여 대상청구권을 인정해야 한다는 견해도 있다. 73) (4) 검토 및 사견(부정설) 일정한 사상적 기초 또는 이념이 동일하거나 유사한 경우에 이들 법제도를 통일적 으로 파악하는 것은 법학연구의 한 방법론이라고 할 수 있다. 그러나 법률상의 근거 도 없이 그러한 사상이나 이념으로부터 당사자의 이해관계에 직접적인 영향을 미치 는 실체적 권리를 채권관계의 일방당사자에게 인정하는 것은 법해석학의 범주를 넘 어선 것이다. 그리고 채권자이든 채무자이든 계약당사자의 일방에게 법이 허용하는 이상의 이익을 부여함으로써 오히려 불평등한 결과를 초래하게 된다면 그러한 결과 역시 방지해야 하는 것이 법해석의 목적이다. 민법은 급부의 불능에 대한 법적 효과 로서 채무자의 귀책사유로 인한 경우에는 채권자에게 전보배상청구권을 인정하고, 채 무자의 귀책사유가 없는 경우에는 채무자위험부담주의에 의하여 급부가 모두 소멸되 는 것으로 규정하고 있기 때문에, 이러한 제도에 의하더라도 당사자 쌍방에게 불리한 결과는 발생하지 않는다. 만일 채권자에게 전보배상청구권을 인정하거나 위험부담의 원리에 의한 처리 외에 대상청구권을 인정하기 위해서는 명확한 법적 근거가 존재하거나 현실과의 괴리로 인하여 현저한 불합리가 발생하는 등 그 인정실익이 분명해야 한다. 그런데 경제적인 측면에서 볼 때 대상이익이 본래의 급부이익보다 적은 경우에는 채무자의 귀책사유 로 인한 급부의 불능에 있어서 채권자가 대상청구권이 아니라 전보배상청구권을 선 택할 것이고, 채무자의 귀책사유 없는 불능에 있어서는 대상청구권을 행사하지 않고 위험부담의 법리에 따를 것이며, 대상이익이 본래 급부이익을 초과하는 경우에는 언 제나 대상청구권을 행사함으로써 자신에게 유리한 효과를 선택할 것이다. 나아가 불 능이 된 급부의 목적물은 대체로 채무자의 소유에 속하는 것일 텐데, 대상청구권을 인정하게 되면 장래의 이행을 전제로 한 채권자의 이익은 보호되지만, 불능 당시의 소유자인 채무자의 이익보호에는 인색한 결과를 야기한다. 그러므로 우리 민법의 해석에 있어서는 기존의 제도에 근거하여 인정될 수 있는 채권자의 보호방안을 고려하면 될 것이고, 법적 근거가 없을 뿐만 아니라 기존의 제 도에 저촉되는 대상청구권을 굳이 인정할 필요는 없을 것으로 생각된다. 즉 우리 민 법이 급부의 불능에 대하여 채권자에게 손해배상청구권을 인정하고, 채무자위험부담 73) 朱 芝 弘, 代 償 請 求 權 의 規 範 的 根 據 에 관한 小 考, 延 世 法 學 硏 究 제5집 제1권, 延 世 法 學 會, 1998, 면, 308면 ; 趙 誠 民, 代 償 請 求 權 의 要 件 과 效 果, 考 試 界 제47권 제5호, , 85면

298 토지거래허가구역 내의 토지수용과 수용보상금에 대한 매수인의 권리(정상현) 第 20 卷 第 3 號 (2009.4) 주의에 따라 채권자의 반대급부의무를 소멸시키는 것 자체가 급부불능으로 인하여 당사자 사이에서 발생하는 이익의 불균형 상태를 수정하기 위한 것인데, 여기에 더하 여 채권자에게 대상청구권을 인정하는 것은 불형평의 수정이라는 명목으로 더 큰 불 형평을 야기하는 것이다. 특히 대법원이 채권자에게만 일방적으로 유리하게 작용할 뿐만 아니라 법률상의 명백한 근거도 없는 대상청구권을 인정함으로써 당사자의 불 형평을 오히려 조장하고, 그러한 결론을 이끌어 내기 위한 근거로서 민법의 해석상 이를 부정할 필요가 없기 때문 이라고 하는 것은 오히려 그 인정근거의 부재를 자인 하는 결과로 생각될 뿐이다. Ⅲ. 판결의 당부 본 판결에 따르면 매매의 목적물인 부동산이 수용됨으로써 매도인의 소유권이전등 기의무가 불능이 된 경우에, 매수인이 대상청구권의 행사로서 매도인이 취득한 수용 보상금청구권의 양도 또는 수용보상금의 반환을 청구할 수 있지만, 이러한 결과는 그 매매계약이 유효한 경우에 가능한데, 이 사안에서는 토지거래허가구역 내에 존재하는 토지의 매매계약에 관한 것으로 관할관청의 허가를 받지 못하였기 때문에, 계약은 아 직 미완성의 법률행위로서 물권적 효력은 물론 채권적 효력도 발생하지 아니하였고, 따라서 매수인에게 수용보상금에 대한 대상청구권을 인정할 수 없을 뿐만 아니라, 배 상이나 보상 기타 권리관계는 모두 매수인에게 귀속한다는 특약 역시 무효라고 판시 하였다. 그러나 이러한 대법원의 태도는 이미 앞에서 본 바와 같이 허가를 받지 않은 토지 거래계약의 효력을 무효로 보거나 법률상의 근거도 없이 대상청구권을 인정하는 태 도에 근거한 것으로, 그 전제부터 논리적으로 비판받아야 마땅하다고 생각한다. 즉 대법원은 허가 없는 토지거래계약의 효력을 무효로 파악하면서, 당사자에게는 계약이 유효하게 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있다고 하거나 이를 전제로 허가신 청을 위한 협력의무의 이행을 거절할 수 없고, 협력의무위반에 대하여 손해배상청구 내지 손해배상액의 예정도 가능하며, 매수인에 의하여 지급된 계약금의 부당이득반환 을 부정하고, 민법 제565조 제1항에 의한 해제권 행사를 긍정하며, 허가의 성질을 인 가로 보는 것은 논리적으로 상호 부합할 수 없는 모순적 결론이기 때문이다. 나아가 대법원은 계약의 목적물인 토지가 수용되는 경우 등에 있어서 채권자인 매 수인에게 대상청구권을 인정하고 있는데, 그 근거를 보면 우리 민법에는 이행불능의 효과로서 채권자의 전보배상청구권과 계약해제권 외에 별도로 대상청구권을 규정하 고 있지 않으나 해석상 대상청구권을 부정할 이유가 없 기 때문이라고 할 뿐이다. 계 약의 당사자 일방에게 실체법상의 권리를 부여하기 위해서는 법률적 근거가 존재해 야 하며, 적어도 현실적으로 발생하는 불합리 내지 불형평을 시정할 필요성이 명백해 야 하는데, 채권자가 채무자의 급부불능에 대하여 전보배상청구권이나 위험부담의 법 리에 의하여 자신의 법적 지위를 확보할 수 있음에도 불구하고, 단지 민법의 해석상 이를 부정할 필요가 없기 때문 이라는 이유만으로 대상청구권을 인정한다는 논리는 타당하지 않다. 그러므로 본 판결에서 매매계약이 유효한 경우에 목적물의 수용으로 말미암아 매 도인이 취득하게 되는 수용보상금에 대하여 매수인이 대상청구권을 행사할 수 있다 고 하면서도, 토지거래허가구역 내의 토지를 목적물로 한 매매계약에서 허가를 취득 하지 않은 상태에서는 그 매매계약이 물권적 효력은 물론 채권적 효력도 발생하지 아니하는 무효이기 때문에, 수용보상금에 대한 매수인의 대상청구권이 인정될 수 없 다고 판시한 것은 이러한 복합적 상황에서 대상청구권의 인정여부를 검토한 최초의 판결이라는 상징적 의미가 있고, 결과적으로도 타당한 결론에 이른 것이라고 생각한 다. 그러나 대상청구권을 부정한 이유가 우리 민법에서 대상청구권을 인정할 수 있는 법률적 근거가 없다거나 당사자의 불형평을 시정해야 할 현실적 필요성이 없기 때문 이 아니라, 단지 허가를 받지 않은 토지거래계약의 효력이 무효이기 때문이라고 하는 것은 이해할 수 없다. (논문접수일: 심사개시일: 게재확정일: ) 정상현 토지거래허가(the permission of land transaction), 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(The Act of Program and Utilization for National Land), 대상 (vicarious compensation), 유동적 무효론(the Doctrine of Floating Void), 협력의무(cooperating duty), 대상청구권(the right of claim on the vicarious compensation), 위험부담(risk of loss)

299 SungKyunKwan Law Review Vol.21 No.1(2009.4) Abstract The Expropriation of Land in the A rea of Transaction by Permission and the B uyer's Right of Claim on the Substitutional Compensation Money 74) Jung, Sang Hyun* In general, the Korean Supreme Court affirms that a buyer has the right of claim on the substitutional compensation money when the seller receives the money on the basis of expropriation. Such a decision is recognized by the assumption that the sales contract is valid. But in this case, the object of sales contract is the land in the Area of Transaction by Permission. In Korea, for the restraint of speculative trade of real estate in particular area, Article 118 of Program and Utilization for National Land Development Act provides that one who shall buy or sell the land in particular area must acquire the permission of government. It also provides that the contract without such permission should be ineffective. The general view and judicial precedents have interpreted the Article on the basis of the Doctrine of Floating Void. 1 1)Under this doctrine, a party could not demand to the other party the performance of the obligation, because prior to the permission, the contract does not carry it into effect. If the permission is granted, the contract shall be valid definitely. Therefore, in this case, the Supreme Court does not recognize * Professer Doctor's Degree in Law, School of Law, SungKyunKwan University, Korea 1 The Korean Supreme Court , 90DA12243 ; K.S.C , 91DA33612 ; K.S.C , 2002DA1263 etc. the buyer's right of claim on the compensation money based on expropriation. But I think that such attitudes of judicial precedents should be criticized in comparison with prior two decisions of the Supreme Court which the contract without permission should be ineffective and the buyer has a right of claim on the substitutional compensation money without legal sources in the expropriation. The following explains in detail. The first, the Supreme Court decides that the contract without permission in particular area should be ineffective, but it also decides that the contracting parties must cooperate for getting the permission as legal obligations. 2 2)That is to say, it affirms that the parties of contract can not refuse the performance of cooperating obligation 3 3)and the one party must pay for damages to the other party on the basis of non-performance of cooperating obligation. 4 4)Moreover it decides that, as unjust enrichment, the one party cannot demand the repayment of the earnest money which he had payed to the other party on the time of contract. 5 5)And it also decides that the permission of transaction is not the "permission" of trade prohibited by law but the "authorization" toward the effect of contract. 6 6) However the Doctrine of Floating Void created by the Supreme Court cannot bar effectively any speculative trades, and moreover it is a theoretical repugnance. Because, while the Doctrine of Floating Void by the Supreme Court has the assumption which the contract without permission is null and void in particular area, the Supreme Court recognizes that the parties of contract have the legal duty of cooperation for getting the permission, the refusal of repayment of the earnest money as unjust enrichment, and the regard the "permission" as the "authorization" on the basis of the validity of contract. Therefore it is appropriate view that the permission for transaction in special area should be the special condition for the transfer of property. I 2 The Korean Supreme Court , 92DA34414 ; K.S.C , 95DA28236 etc. 3 The Korean Supreme Court , 92DA34414 ; K.S.C , 93DA The Korean Supreme Court , 93DA The Korean Supreme Court , 91DA21435 ; K.S.C , 97DA etc. 6 The Korean Supreme Court , 90DA12243

300 The Expropriation of Land in the Area of Transaction think that the contract without permission has a general validity if it meets the general qualifications, and the legal duty of cooperation for getting the permission ought to be recognized from the general validity of contract. Also I think that the contract carries it into effect definitely when the special condition is fulfilled, and therefore the obligations of contracting parties, such as payment and registration, are actualized by the acquisition of permission. The second, the Supreme Court decides that the buyer has the right of claim on the compensation money when the seller receives the money on the basis of expropriation. 7 7)About the origin of the decision, the Supreme Court also decides that there is no reason to deny the buyer's right, even if the Korean Civil Code does not provide the right. But, for grant a legal right to the parties of contract, the legal sources must be in existence, and the necessity to correct the unfairness or inequity between the parties must be distinct. Our Civil Code provides that if the seller cannot perform the contractual obligations by his mistakes, the buyer may recover damages by the claim for compensation, and it also provides that if the seller cannot perform the contractual obligations without seller's faults, the seller cannot demand the payment of the sales money of the buyer on the basis of the risk of loss. In spite of such buyer's protective means, it is too inequal for the buyer to demand additionally the payment of the substitutional compensation money which the seller had received on the basis of expropriation. Therefore, in this case, it is very good decision that the Supreme Court denies the buyer's claim definitely, but it is very hard to understand that the reason of denial exists the void of contract without permission. I think that the land transaction contract without permission should be valid but the buyer has not the right of claim on the substitutional compensation money. 7 The Korean Supreme Court , 92DA ; K.S.C , 94DA27113 etc.

301 602 第 21 卷 第 1 號 ( ) 서 매도인이 제1매수인과의 계약으로 확정된 목적물을 제2매수인에게 양도함으로써 Ⅰ. 서설 위험부담의 원리와 대상청구권의 인정여부 Ⅱ. 로마법과 외국의 입법례 1. 로마법 2. 외국의 입법례 Ⅲ. 우리 민법상의 위험부담의 원리와 I. 序 說 대상청구권 Ⅳ. 결론 1. 의의 2. 채무자 위험부담의 원리 3. 우리 민법상 대상청구권의 인정여부와 그 범위 최 원 준 * 8) 대상청구권(Anspruch auf das stellvertretende Surrogat)이라 함은 급부불능을 발생 케 한 것과 동일한 원인에 의하여 채무자가 이행의 목적물의 대상으로서 취득한 배 상물 또는 배상청구권의 양도를 채권자가 청구할 수 있는 권리를 말한다. 1) 즉 채무 자의 급부가 목적물의 멸실 등으로 이행이 불능하게 되고, 그와 동일한 원인에 의하 여 채무자가 급부의 목적물에 대신하는 대상물(Ersatz)이나 대상물에 대한 청구권 (Ersatzsanspruch)을 취득하는 경우에, 채권자가 채무자에 대하여 그러한 대상물 또는 대상물을 취득할 수 있는 청구권의 양도를 요구할 수 있는 권리를 의미한다. 2) 대상 은 그 이익의 발생유형에 따라, 급부의 목적인 물건 또는 권리가 수용됨으로써 채무 자가 취득하는 보상금과 같이 급부에 갈음하는 이익(commodum ex re)과 이중매매에 * 경상대학교 법과대학 교수, 경상법학연구소 책임연구원, 변호사 1) 곽윤직, 채권총론, 박영사, 2006, 87면 ; 김형배, 채권총론, 박영사, 1999, 면. 송 덕수교수는 대상청구권이라는 용어보다는 대용물청구권 또는 대체이익청구권이라는 용어를 쓰기 도 한다(송덕수, 대상청구권, 민사판례연구(XVI), 박영사, 1994, 19면 이하). 2) 정상현, 대상청구권의 역사적 의미와 비교법적 고찰, 민사법학 제39-1호, 한국민사법학회, , 479면. 취득한 대금과 같이 법률행위에 의하여 채무자가 얻은 이익(commodum ex negotiatione)으로 구분된다. 3) 본래 대상청구권은 유효한 채권관계의 연장 내지는 계약관계에 존재하는 당사자의 형평을 고려하여, 채무자가 이행할 수 없게 된 급부를 통하여 얻게 되는 급부의 대상 을 채권자에게 귀속시키도록 하는 법리에서 인정된 권리이다. 이 권리는 연혁적으로 로마법이 급부의 불능으로 인한 위험 4) 을 채권자에게 부담시키는 결과, 채무자는 급 부의 이행을 면하게 되는 반면, 채권자는 반대급부를 이행해야 하는 불이익이 있으므 로, 급부의 불능으로 인하여 발생한 대상 역시 채권자에게 귀속되어야 함을 근거로 한 것이었다. 근대민법에 있어서도 위험부담과 관련한 원리는 다르지만, 독일민법 제 285조와 프랑스민법 제1303조는 대상청구권을 명문으로 규정하였으며, 오스트리아민 법과 스위스민법, 일본민법 등에서는 명문규정 대신 학설과 판례에 의한 해석으로 이 를 인정하고 있다. 우리민법 역시 대상청구권을 명문으로 인정하는 규정이 없다. 다만 학설의 주류는 외국의 명문규정이나 그 해석론, 그리고 우리 민법상으로도 채권관계의 연장효나 채 권자의 이익보호 또는 다른 민법의 원리(물상대위, 손해배상자의 대위, 변제자대위) 등과 비교하여, 대상청구권을 긍정하는 견해가 주류를 형성하였고, 판례 역시 1992년 의 판결을 통하여 이를 인정하는 의견을 표명하였다. 그런데 이러한 태도는 채무자의 귀책사유로 인한 급부불능의 경우에 채권자의 전보배상청구권과 더불어 대상청구권 을 인정하는 점에도 의문이 있지만, 우리 민법이 명문으로 채무자의 귀책사유 없는 급부불능의 경우에는 채무자위험부담주의(제537조)에 따라 채권자의 반대급부의무가 소멸됨에도 불구하고, 그 존재를 전제로 대상청구권을 인정하는 대치점이 존재하는 3) 지원림, 민법강의, 2007, 896면 ; 김대정, 채권총론, 2006, 513면 ; 임건면, 대상청구권에 관한 소고, 경남법학 제14집, 1998, 132면 ; Emmerich/Münchener Kommentar, 281 Rn.16 ; Wiedemann/Soergel Kommentar, 281 Rn.28 ; Schlechtriem, Schuldrecht, Allgemeiner Teil, 4.Aufl., 2000, S ) 위험은 물건이 우연히 멸실 또는 훼손됨으로써 발생하는 불이익을 종국적으로 부담해야 하는 법 적 상태를 의미한다. 물건 자체의 멸실로 인하여 더 이상 그 물건을 급부받을 수 없게 된 불이익 을 물건의 위험(Sachgefahr)이라 하고, 물건을 급부해야 할 채무자가 물건의 멸실에도 불구하고 재차 대체물을 급부해야 하는 위험을 급부위험(Leistungsgefahr), 물건을 인도받아야 할 채권자가 물건의 멸실에 의하여 급부가 불가능하게 되더라도 그 반대급부로서 주로 금전을 급부해야 하는 위험을 반대급부위험(Gegenleistungsgefahr)이라고 하는데, 위험부담에 있어서의 위험은 주로 이러 한 반대급부위험, 즉 대가위험(Vergütungsgefahr)을 의미한다.

302 위험부담의 원리와 대상청구권의 인정여부 第 21 卷 第 1 號 ( ) 것이다. 따라서 본 논문은 대상청구권의 역사적인 의미와 다른 나라의 제도를 위험부담의 원리와 대비하여 살펴 보고, 구체적인 계약유형에 따른 급부불능의 효과와 계약당사 자의 경제적 형평의 관점에서 국내의 학설과 판례의 태도를 분석하며, 이에 따라 우 리 민법의 명문규정이 없음에도 불구하고 해석상 대상청구권을 인정할 필요성과 실 익이 있는지를 재검토하고자 한다. Ⅱ. 로마 法 과 外 國 의 立 法 例 1. 로마 法 (1) 로마 法 上 의 危 險 負 擔 原 理 1 債 權 者 危 險 負 擔 主 義 로마법에서 대상청구의 인정문제는 위험부담의 원리와 밀접하게 관련되어 있음을 알 수 있다. 로마법은 많은 자료에서 위험부담에 관하여 일반적으로는 채무자위험부담주의 에 따르지만 매매계약에 대하여는 채권자위험부담주의를 취하고 있었다. 5) 로마법의 법 문들을 살펴 보면, 대체로 매매계약의 완성에 따라 목적물이 아직 매수인에게 인도되지 않았더라도 위험은 매수인에 속하는 것으로 나타나지만 6), 물건의 인도를 기준으로 하여 인도되기 전에는 매도인이 위험을 부담하고 인도된 후에는 매수인이 위험을 부담한다는 입장도 나타난다. 7) 즉 매매에 있어서 물건과 가격에 대한 합의가 이루어지면 매매계약 이 완성되는 것으로 보고, 그 이후에 목적물이 당사자의 책임 없는 사유에 의하여 멸실 되더라도 매도인은 대금채권을 유지하게 되는 반면, 물건의 인도청구권을 갖지 못하는 매수인은 여전히 대금의 지급채무를 부담하였다. 8) 더욱이 로마의 매매계약에서는 매도 인이 소유권이전의무를 부담하지 않았고 단지 평온한 점유(habere licere)를 보장해 주는 것으로 족하였기 때문에, 매도인이 위험을 부담하는 것이 타당하다고 생각하였다. 9) 5) 최병조, 로마법 민법논고, 박영사, 1999, 438면, 451면 이하. 6) Paulus, D.h.t.8.pr. ; Inst ) Paulus, D.h.t.13. 8) Girard, Manuel élémentaire droit romain, 8eéd., 1929, p.579 s. ; Kaser, Römisches Privatrecht, 6.Aufl., C.H.Beck, 1968, 41 IV, S.163 ; 船 田 亨 二, ロ-マ 法, 第 三 卷 ( 債 權 ), 岩 波 書 店, 昭 和 43, 150면. 9) Zimmermann, The Law of Obligations, Roman Foundations of the Civilian Tradition, Juta & Co. Ltd., 1992, p.278 s. 2 債 權 者 危 險 負 擔 主 義 의 法 律 的 根 據 로마법이 채권자위험부담주의를 취하게 된 법률적 근거에 대하여는 여러 가지 견 해가 나누어지고 있다. 10) 즉 로마법에서는 채무자인 매도인의 책임으로 귀속되어야 할 이행불능은 반대급부의 이행과 동일하게 간주되므로, 쌍무계약상 급부의 하나가 채무자의 책임으로 귀속될 수 없는 사정으로 인하여 불능이 되는 경우에, 채무자는 채무를 면하더라도 채권자에 대하여는 반대급부의 이행을 청구할 수 있다는 견해도 있고 11), 고대 로마법상 쌍무계약상의 급부는 서로 독립적이었기 때문에, 급부의 하나 가 소멸하더라도 다른 급부에 영향을 미치지 않고, 따라서 매매의 목적물이 멸실되어 매수인의 급부의무는 면하더라도 매수인은 대금지급채무를 면할 수 없다는 견해 12), 매매계약은 쌍방 당사자가 서로 현실적인 급부를 교환함으로써 체결되기 때문에, 매 수인은 계약의 체결과 함께 소유권을 취득하는 동시에 위험을 부담한다는 견해 13), 매 매계약의 체결과 이행은 동시에 이루어지는 것인데, 매매계약의 체결 후에 목적물이 멸실되면 매수인은 수령을 지체한 상태에서 불능이 된 것이나 마찬가지이므로, 그것 은 매수인에게 과실이 있는 것이고, 따라서 매수인이 위험을 부담한다는 견해 14), 매 매계약의 체결 후에 매도인이 목적물에 대한 처분제한의 부담을 갖는 대신에 목적물 의 멸실에 대한 위험은 매수인이 부담한다는 견해 15), 매수인은 매매목적물의 가격등 귀에 의하여 이익을 얻기 때문에, 그에 상응하여 목적물의 멸실에 대한 위험도 부담 한다는 견해 16), 그리고 로마법상의 채권자위험부담주의는 이러한 해석론으로서는 설 명이 불가능하고 그리이스법에 의하여 로마법에 전래되었다는 연혁으로만 이해될 수 있다는 견해 17) 등이 주장되고 있다. 3 債 權 者 危 險 負 擔 主 義 의 經 濟 的 根 據 고대로마는 농업경제로 출발하였지만, 기원전 4세기를 전후하여 식민지를 정복하 10) 이에 대하여 자세한 것은 平 野 義 太 郞, 民 法 に 於 けるロ-マ 思 想 とゲルマン 思 想, 有 斐 閣, 昭 和 27, 면 참조. 11) Wächter, AcP Bd.15, S.189ff. 12) Heinrich Dernburg, Die Compensation, 2.Aufl., 1868, S.75ff. 13) Windscheid, Pandekten II, 1887, S.493 ; Pernice, Labeo I, S.457ff. 14) Jhering, Gesammelte Aufsätze aus den Jahrbüchern für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts, Bd.3, S.463ff. ; Puntschart, Die fundamentalen Rechtsverhältnisse des römisches Privatrecht, S ) Hartmann, AcP Bd.73, S ) Sohm, Institutionen, 1923, S.427 ; 船 田 亨 二, 前 揭 書, 149면. 17) Hofmann, Periculum beim Kauf, S.21ff.

303 위험부담의 원리와 대상청구권의 인정여부 第 21 卷 第 1 號 ( ) 고 교통이 편리한 지리적 위치를 거점으로 상업국가로 번창하기 시작하였다. 당시 로 마는 그리이스 본토 뿐만 아니라 카르타고 등의 지중해 연안 상업도시를 정복하고, 그 영토가 동쪽으로는 메소포타미아, 서쪽으로는 스페인, 남쪽으로는 아프리카북부, 북쪽으로는 게르마니아와 브리타니아에 이르렀다. 로마는 이들 세력권 내에 있는 어 떤 지방의 생산물, 즉 주로 곡물이나 노예, 어류, 목재, 직물 등과 같은 동산을 구입 하여 이를 다른 지방에 매도하는 전매를 통하여 차익을 획득하였고, 이러한 중계상업 이 경제생활의 주요한 부분을 차지하였다. 18) 이와 같이 로마법에서 중계상업의 발달은 법률적으로 채권법, 특히 매매에 관한 법제의 향상을 가져왔고, 위험부담에 관하여도 채권자주의를 정당화시킬 수 있는 배 경으로 작용하였다. 즉 매매계약이 체결된 후 불가항력에 의하여 목적물이 멸실된 경 우에, 전매이익을 주로 취득할 뿐만 아니라 대자본을 형성하여 이득도 막대하게 창출 하는 매수인, 즉 채권자가 대금지급의무를 이행함으로써 그 위험을 부담하는 것이 형 평에 부합하였기 때문이다. 또한 로마는 중계상업의 발달을 위하여 화폐제도가 어느 정도 확립되어 있었다는 점 역시 매수인에게 위험을 부담시키게 된 근거로서 거론될 수 있다. 즉 로마에 있어서 매도인은 물건을 급부하는 대신 화폐를 수령하고 매수인 은 화폐를 지급하고 물건을 수령하는데, 화폐는 법정가격을 보유함으로써 그 이상의 가치로서 거래될 수 없지만, 물건은 전매를 통하여 높은 가격에 거래될 수 있는 장점 이 있고, 따라서 거래의 결과 화폐를 보유하게 되는 매도인에 비하여 물건을 취득하 게 되는 매수인이 경제적 지위에서 우월하므로, 이득이 존재하는 곳에 위험이 있다는 원칙에 따라 불가항력에 의한 목적물의 급부불능에 대하여, 채권자인 매수인에게 위 험을 부담시키는 것이 형평에 타당하였던 것이다. 19) (2) 로마 法 上 의 代 償 請 求 權 1 代 償 請 求 權 의 認 定 根 據 로마법에서는 채권자위험부담주의에 따라 매매계약상의 목적물이 멸실되어 매도인 의 급부의무가 이행될 수 없게 되더라도 매수인은 대금지급의무를 부담하기 때문에, 만일 매매계약의 목적인 가옥이 화재로 전소된 경우에 그 잔재나 국가에서 지급한 수용보상금 등의 대상이득(commodum)은 매도인이 매수인에게 인도해야 한다. 20) 즉 18) Fritz Gerlich, Geschichte und Theorie des Kapitalismus, Duncker & Humblot, 1913, S.217ff. 19) 이러한 점에 대하여 자세한 것은 平 野 義 太 郞, 前 揭 書, 頁 참조. 20) Schulz, Classical Roman Law, Clarendon Press, 1954, p ; Nicholas, An Introduction to Roman Law, Clarendon Press, 1982, p.180. 쌍방의 귀책사유 없는 급부의 불능으로 인하여 매도인이 불능된 급부의 대상으로서 일정한 이익을 얻게 되는 경우에, 쌍무계약의 상환성을 고려하면 급부의 불능에도 불 구하고 여전히 대금지급의무를 부담하는 매수인에게 이러한 대상을 이전하는 것이 선과 형평(bonum et aequum)에 맞는다고 생각하였기 때문이다. 21) 2 代 償 請 求 權 의 認 定 類 型 로마법에 있어서 대상청구권이 발생하는 구체적 유형은 매우 다양하게 나타난다. 22) 우선 매매와 관련하여 보면, 매도인이 매매목적물을 절취 내지 강취당한 경우에, 매도인이 물건의 절취나 강취의 위험과 관련하여 어떠한 보관(custodia) 책임을 인수 하였는가에 따라 매도인의 귀책여부가 결정되는데, 이러한 매도인에게 책임을 물을 수 없는 경우에는 매매법상의 위험부담원리가 적용되고, 따라서 매수인은 매매대금을 지급하는 대신 매도인이 절도자나 강도자에 대하여 취득하는 해당 소권을 매매대금 의 지급에 갈음하여 실질적인 소유자로서 매수인에게 귀속시켜야 하였다. 23) 그리고 공유물의 지분을 매매한 후에 공유물분할소송에 의하여 공유자의 일방에게 물건 전 부의 취득이 강제된 경우에, 그러한 취득은 공적인 결정에 의하여 당사자들의 귀책사 유 없이 이전불능에 이른 것이므로, 공유지분의 매도인은 공유물분할에 의하여 수령 한 지분가액을 지분의 취득이 불가능하게 된 대상으로서 이전해 주어야 하였다. 24) 매매계약 이외에서 대상청구권이 인정된 사례들은 모두 일방적인 의무의 이행이 당사자 쌍방의 귀책사유 없이 불능으로 되고, 그에 갈음하는 이익이 발생한 경우를 염두에 두고 있다. 즉 임치계약이나 사용대차계약에서 목적물의 반환의무를 부담하는 채무자의 상속인이 임치물 또는 사용대차물을 피상속인의 상속재산으로 알고 매도하 여 대금을 취득하게 되면, 위험부담에 관 한 원칙과 관계 없이 채무자가 부당한 이득 을 취할 수 있기 때문에, 이를 저지하기 위하여 채권자에게 매각대금을 대상으로 청 구할 수 있도록 하였다. 25) 그리고 물권적 관계에 있어서 소유권반환청구의 대상이 된 토지가 공유지로서 수용이 되면서 점유자에게 보상금이 지급된 경우에, 점유자에게 부당한 이득이 귀속되는 것을 저지하기 위하여, 소유자가 점유자에 대하여 토지 대신 보상금을 대상으로 청구한 사례도 있다. 26) 21) May, Éléments de droit romain, 3eéd., 1894, p ) 이들에 대하여 자세한 것은 최병조, 전게서, 451면 이하 참조. 23) Gaius, D ; Ulpianus, D pr. 24) Ulpianus, D , D ) Ulpianus, D ; Paulus, D

304 위험부담의 원리와 대상청구권의 인정여부 第 21 卷 第 1 號 ( ) 2. 外 國 의 立 法 例 대상청구권에 관한 외국의 입법례는 주로 로마법의 전통을 이어 받아 명문의 규정 을 두고 있는 프랑스민법과 독일민법, 그리고 우리 민법과 마찬가지로 이를 규정하지 않은 일본민법을 중심으로 하고, 대륙법과 달리 불문의 판례법에 의하여 독자적인 법 체계를 유지하고 있는 영미법은 대상청구권에 있어서도 우리 민법의 해석론과 내용 을 달리하므로 본 논문에서는 제외하기로 한다. 27) (1) 프랑스 民 法 프랑스민법은 위험부담과 관련하여 목적물이 특정된 채무가 채무자의 귀책사유 없 이 멸실된 경우에는 채무가 소멸하는 것으로 규정하고 있다(제1302조). 28) 그러므로 위험부담의 일반적인 원리는 채무자주의를 취한 것으로 평가되고 있다. 29) 그런데 재 산권이전을 위한 계약은 합의에 의하여 완성되고, 그러한 합의에 따라 채권자가 이미 소유자의 지위에 서게 되므로, 물건에 대한 점유이전이 이루어지지 않은 경우에도 목 적물의 이전채무가 완성된 합의 시부터 채권자는 당해 물건에 대하여 위험을 부담하 26) Ulpianus, D ) 영미법상의 대상청구권에 대하여 자세한 것은 이성호, 미국법상 대상청구권의 인정 여부, 판례 실무연구(1), 1997, 500면 이하 ; 황적인, 현대민법론 III (채권총론), 박영사, 1983, 85-86면 ; 장재현, 채권법총론, 현암사, 1998, 88면 ; 정상현, 전게논문, 519면 주 153 참조. 28) Code civil Article 1302 (1)Lorsque le corps certain et déterminé qui était l'objet de l'obligation vient à périr, est mis hors du commerce, ou se perd de manière qu'on en ignore absolument l'existence, l'obligation est éteinte si la chose a péri ou a été perdue sans la faute du débiteur et avant qu'il fût en demeure. (2)Lors même que le débiteur est en demeure, et s'il ne s'est pas chargé des cas fortuits, l'obligation est éteinte dans le cas où la chose fût également périe chez le créancier si elle lui eût été livrée. (3)Le débiteur est tenu de prouver le cas fortuit qu'il allègue. (4)De quelque manière que la chose volée ait péri ou ait été perdue, sa perte ne dispense pas celui qui l'a soustraite, de la restitution du prix. 프랑스민법 제1302조 1채무의 목 적인 특정물이 채무자의 과책 없이 그리고 이행지체 전에 멸실되거나 거래적격을 상실한 경우 또는 그 소재를 알 수 없는 방법으로 유실된 경우에는 채무가 소멸한다. 2채무자가 우연한 사 고에 대한 위험을 부담하기로 하지 않았다면, 채무자가 이행을 지체하고 있는 중에 멸실되었으 나 목적물을 채권자에게 인도하였다 하더라도 마찬가지로 멸실되었을 것이라면 채무는 소멸한 다. 3채무자는 우연한 사고에 대한 증명책임을 부담한다. 4절취된 물건이 멸실 또는 유실된 때에는 그 멸실 또는 유실의 원인이 무엇이든 묻지 않고 절취자는 가액반환의무를 면할 수 없 다. 프랑스 민법규정의 해석은 명순구 역, 프랑스민법전, 법문사, 2004, 561면에 따르고 필 자가 가필하였음. 29) Weill/Terré, Droit civil, Les obligations, 4eéd., Dalloz, 1986, p.520 s. ; Mazeaud, Leçon de droit civil, Obligations, 3eéd., 1966, p.254 s. 게 되고 30), 따라서 이러한 재산권이전을 위한 계약에 있어서는 위험부담에 관하여 소 유자주의(res perit domino)와 같은 결과가 된다. 31) 이와 같이 프랑스민법이 소유자위 험부담주의를 따르게 된 배경에는 자연법학자들의 영향이 지배적이었던 것으로 평가 된다. 32) 즉 프랑스고법이나 로마법에서는 채권자인 매수인이 우연한 목적물의 멸실에 의하여 수령하지 못한 물건의 대가를 지급할 의무를 부담하였다는 점에서 채권자위 험부담주의가 인정되고 있었는데 33), 이러한 전통은 매도인과 매수인의 채무에 대한 상호관련성을 무시한 것이라고 하여 자연법학자들로부터 많은 비판을 받았고 34), 그 결과 프랑스민법의 입법자들은 재산권이전에 관한 위험부담의 새로운 원칙으로서 소 유자주의를 취하게 된 것이다. 35) 프랑스민법에 있어서 위험부담의 일반적 원리인 채무자주의에 의하면 급부의 불능 으로 인하여 대상이 발생하더라도, 쌍방채무의 소멸로 인하여 당사자에게 이익의 불 균형은 발생하지 않기 때문에, 채권자에게 대상청구권을 인정할 실익이 없다. 그리고 재산권이전계약에 있어서도 합의의 성립으로 계약은 완성되고 소유권은 의사주의에 따라 계약의 성립으로 채권자인 매수인에게 귀속되므로(제711조 36), 제1138조), 매매 계약이 체결된 후 채무자의 급부가 불능이 되더라도 그것은 이미 채권자인 매수인에 게 이전된 상태가 되어서, 채권자에게 대상청구권을 인정할 필요가 없다. 37) 그럼에도 30) Code civil Article 1138 (1)L'obligation de livrer la chose est parfaite par le seul consentement des parties contractantes. (2)Elle rend le créancier propriétaire et met la chose à ses risques dès l'instant où elle a dû e tre livrée, encore que la tradition n'en ait point été faite ; à moins que le débiteur ne soit en demeure de la livrer; auquel cas la chose reste aux risques de ce dernier. 프랑스민법 제1138조 1물건의 이전채무는 합의에 의하여 완성된다. 2합의는 채권자를 소유자 로 만들며, 아직 물건에 대한 점유이전이 이루어지지 않았다고 하더라도, 목적물의 이전채무가 완성된 시점부터 채권자는 당해 물건에 대하여 위험을 부담하지만, 채무자가 물건의 이전채무에 관하여 지체상태에 있는 때에는 그러하지 아니하며, 이 경우에는 채무자가 위험을 부담한다. 이 규정의 해석은 명순구 역, 전게서, 519면 참조. 31) Malaurie/Aynès, Cours de droit civil, Les obligations, 6eéd., 1995, p ) 이에 대하여 자세한 것은 정상현, 전게논문, 면. 33) Planiol/Ripert, Traité pratique de droit civil français, Obligations, 2eéd., L.G.D.J., 1952, p.414 ; Capitant, De la cause des obligations, 3eéd., Dalloz, 1927, p ) Capitant, op. cit., p.293 ; Mazeauds, op. cit., p ) Planiol/Ripert, op. cit., p.563 s. ; Capitant, op. cit., p ) Code civil Article 711 La propri?é des biens s'acquiert et se transmet par succession, par donation entre vifs ou testamentaire et par l'effet des obligations. 프랑스민법 제711조 물건에 대 한 소유권은 상속, 증여, 유증 및 채권의 효과로서 이전 취득된다. 이 규정의 해석은 역시 명순구 역, 전게서, 361면 참조. 37) Weill/Terré, op. cit., p.1037.

305 위험부담의 원리와 대상청구권의 인정여부 第 21 卷 第 1 號 ( ) 불구하고 프랑스민법 제1303조는 채무의 목적물이 채무자의 과실 없이 멸실하거나 거래할 수 없게 된 경우 또는 유실된 경우에도 그 물건에 관하여 배상의 권리 또는 소권이 있는 때에는 채무자가 그 채권자에게 이를 양도하여야 한다 38) 고 하여, 목적 물의 멸실로 인한 대상청구권을 명문으로 인정하고 있다. 대상청구권이 인정되기 위해서는 급부가 멸실되고 그로 인하여 채무가 소멸되어야 하며, 그러한 급부의 멸실에 채무자의 귀책사유가 없어야 하고, 채무자는 멸실된 급 부를 대신하여 대상에 대한 권리를 갖고 있어야 한다. 39) 멸실된 목적물에 대하여 발 생한 대상은 채권자에게 권리를 양도해야 한다(제1303조). 프랑스민법은 채무자에게 대상의 인도의무를 명시하고 있지만 채권자가 대상청구를 원용해야 하며, 그 범위에 대하여 아무런 제한을 두지 않고 있기 때문에, 대상의 가액이 본래의 급부보다 큰 경 우에도 채무자는 전부를 이전하여야 하고, 가액이 본래의 급부보다 적은 경우에도 이 에 만족해야 한다. 40) 다만 프랑스민법은 채무자의 귀책사유로 인한 이행불능의 경우 에는 대상청구권을 인정하지 않으므로, 손해배상청구권과 대상청구권의 선택을 인정 하는 우리 민법의 해석론과 차이가 있으며, 이러한 점에서 그 적용범위는 상당히 제 한된다. 41) 권의 가액만큼 감소한다 고 규정하고 있다. 43) 이는 계약의 체결 후 급부가 불능이 된 경우에 경제적 관점에서 파악하면, 그 불능된 급부로부터 발생하는 이익은 채권자에 게 귀속되어야 할 것이라는 취지에 따른다. 44) 채권자에게 대상청구권이 인정되기 위해서는 채권이 적법하게 존재해야 하고, 그 채권의 대상으로서 채무자의 급부의무가 소멸되어야 하며, 채무자가 대상으로서 물건 이나 권리를 취득하여야 하고, 급부할 필요가 없게 된 목적물과 대상으로 취득한 목 적물 사이에 동일성이 인정되어야 한다. 45) 급부의 불능은 원시적 불능이든 후발적 불 능이든 불문하고 성립하며 46), 채권자의 급부이익과 비교할 때 채무자가 급부를 거절 할 수 있는 경우도 불능과 동일하게 다루어진다. 47) 다만 불능이 되는 채무자의 급부 는 특정물의 급부에 대하여 적용되고, 종류물급부는 특정됨으로써 특정채무로 변경되 지 않는 한 대상청구권이 인정되지 않는다. 48) 그리고 급부할 필요가 없게 된 목적물 과 취득한 대상 사이에 동일성이 인정되어야 하고 49), 급부할 필요가 없게 된 사정과 대상에 대한 권리의 취득 사이에 인과관계가 존재해야 한다. 50) 채권자가 대상청구권 을 행사하기 위해서는 스스로 채무자의 급부가 이행될 수 없다는 사실과 그로 인하 여 채무자에게 대상물이나 대상에 대한 권리가 취득된 사실을 증명해야 한다. 51) (2) 獨 逸 民 法 독일민법은 보통법시대를 거치면서 채권자위험부담주의를 취한 로마법상의 원리에 영향을 받아 명문으로 대상청구권을 규정하고 있다. 42) 즉 현행 독일민법 제285조는 1제275조 제1항 내지 제3항에 의하여 채무자로 하여금 급부를 할 필요가 없게 하 는 사유에 기하여 채무자가 채무의 목적물에 대하여 취득한 대상이나 대상청구권을 취득한 경우에, 채권자는 대상으로 수령한 것의 인도 또는 대상청구권의 양도를 청구 할 수 있다. 2채권자가 급부에 갈음하는 손해배상을 청구할 수 있는 경우에, 그가 제1항에서 정해진 권리를 행사한 때에는 그 손해배상은 취득한 대상 또는 대상청구 38) Code civil Article 1303 Lorsque la chose est périe, mise hors du commerce ou perdue, sans la faute du débiteur, il est tenu, s'il y a quelques droits ou actions en indemnité par rapport à cette chose, de les céder à son créancier. 이 규정의 해석은 역시 명순구 역, 전게서, 561면 참조. 39) Martin, Juris-Classeur Civil, Contrats et obligations, Art.1302 à 1303, 1995, no10, p ) 남효순, 프랑스민법상의 대상청구권, 판례실무연구(1), 1997, 454면. 41) Planiol/Ripert, op. cit., p.731 ; Weill/Terré, op. cit., p ) 송덕수, 이행불능에 있어서 이른바 대상청구권-독일민법과의 비교 검토, 경찰대논문집 제4집, 1985, 197면 이하 ; 안법영, 채권적 대상청구권-우리 민법의 발전적 형성을 위한 비교법적 소 고, 김형배교수화갑기념논문집, 박영사, 1994, 면. 43) BGB 285(Herausgabe des Ersatzes) (1)Erlangt der Schuldner infolge des Umstandes, auf Grund dessen er die Leistung nach 275 Abs.1 bis 3 nicht zu erbringen braucht, für den geschuldeten Gegenstand einen Ersatz oder einen Ersatzanspruch, so kann der Glaubiger Herausgabe des als Ersatz Empfangenen oder Abtretung des Ersatzanspruchs verlangen. (2)Kann der Glaubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangen, so mindert sich dieser, wenn er von dem in Absatz 1 bestimmten Recht Gebrauch macht, um den Wert des erlangten Ersatzes oder Ersatzanspruchs. 이 규정의 해석은 양창수 역, 독일민법전, 박영사, 2002, 123면에 따른 것임. 44) Larenz, Lehrbuch des Schuldrecht, Allgemeiner Teil, C.H.Beck, 1968, 20, S.241 ; Heinrichs/ Palandt Kommentare, 285 Rn.2, S.385 ; Westermann/Ermann Kommentar, 285 Rn.1, S.902 ; RGZ 120, 297, 299 ; 157, 40, ) Grüneberg/Bamberger/Roth Kommentar, 285 Rn.2, S.965 ; Heinrichs/Palandt Kommentare, 285 Rn.5, S.385 ; Emmerich/Münchener Kommentar, 281 Rn.6, S.919 ; Wiedemann/Soergel Kommentar, 281 Rn.34, S ) Dörner/Staudinger, Schuldrechtsmodernisierung, Nomos Verlag, 2002, S.51 ; Amann/Brambring /Hertel, Die Schuldrechtsreform in der Vertragspraxis, C.H.Beck, 2002, S ) Huber/Faust, Schuldrechtsmodernisierung, Einführung in das neue Recht, C.H.Beck, 2002, Rn.3, S ) Fikentscher, Schuldrechtspraktikum, 6.Aufl., Walter de Gruyter, 1976, 44 II, S ) BGHZ 8, 58, 64 ; 25, 1, 9 ; 46, 260, ) BGHZ 46, 261, 264 ; BGH NJW 1954, 679, 680 ; 1967, ) Enneccerus/Lehmann, Lehrbuch des Bügerlichen Rechts, Band.II, Recht der Schuldverhältnisse,

306 위험부담의 원리와 대상청구권의 인정여부 第 21 卷 第 1 號 ( ) 독일민법에 있어서의 대상청구권은 채권자에게 대상물의 인도나 대상청구권의 양 도를 청구할 수 있는 채권적인 권리로서 인정된 것이며 52), 프랑스민법의 대상청구권 과 마찬가지로 채권자가 그 권리의 행사를 원용하여야 한다. 53) 대상청구권이 행사되 면 채무자는 이행되지 못한 급부를 통하여 취득한 대상물 내지 대상에 대한 권리의 전부를 채권자에게 양도해야 하므로 54), 대상이 불능된 급부의 가치를 초과하더라도 그 초과가치는 채권자에게 귀속되며, 그 반대의 경우에도 채무자는 그 대상을 인도함 으로써 족하다. 55) 한편 채무자의 귀책사유가 없는 급부불능의 경우에는 채권자에게 대상청구권만 인정되지만, 채무자의 귀책사유로 인하여 급부가 불능된 경우에는 채권 자가 대상청구권 외에 채무불이행에 근거한 손해배상청구권도 행사할 수 있다. 56) 다 만 이들 두 청구권은 선택적 관계에 있는 것으로 이해하지만, 이를 동시에 행사하게 되면 채권자가 부당이득을 취할 수 있기 때문에, 대상청구권의 행사를 통하여 얻게 되는 이익만큼 손해배상액에서 공제하여야 한다. 57) 독일민법과 유사한 체계를 갖고 있는 스위스민법이나 오스트리아민법에는 대상청 구권을 인정하는 명문의 규정이 없지만, 학설과 판례는 일반적으로 대상청구권을 인 정하고 있다. 58) 15.Aufl., J.C.B.Mohr, 1958, 50 III, S.217 ; BGH NJW 1983, 929, ) Esser/Schmidt, Schuldrecht, Bd.I, Allgemeiner Teil, 6.Aufl., C.F.Müller, 1984, 22 IV, S.313f. ; Wiedemann/Soergel Kommentar, 281 Rn.35, S.995 ; Emmerich/Münchener Kommentar, 281 Rn.23, S.923 ; BGH NJW 1962, 587, ) Emmerich/Münchener Kommentar, 281 Rn.24, S.923 ; Wiedemann/Soergel Kommentar, 281 Rn.36, S ) BGH NJW 1958, 1040, 1041 ; 1988, 902, ) Huber, Leistungsstörung, Bd.II, Mohr Siebeck, 1999, 54 III, S.671f. ; Enneccerus/Lehmann, a. a. O., 49 IV, S.211 ; Larenz, a. a. O., 20 I b), S.242 ; RGZ 138, 48. 다만 독일민법은 대상이나 대상청구권의 가액이 채무의 목적인 급부의 가액에 미치지 못하는 경우에는 그 범위에서 반대 급부가 하자담보책임에 관한 대금감액규정(제441조)에 따라 감소되는 것으로 규정하여 어느 정 도의 문제를 해결하고 있다(BGB 326 Abs.3). 56) Schellhammer, Schuldrecht nach Anspruchsgrundlagen, 6.Aufl., C.F.Müller, 2005, S.733 ; Huber/ Faust, a. a. O., Rn.5, S.204 ; Emmerich/Münchener Kommentar, 281 Rn.30, S.924 ; Wiedemann /Soergel Kommentar, 281 Rn.41, S.998 ; RGZ 101, 152, 155 ; 108, 184, ) Enneccerus/Lehmann, a. a. O., 49 I, S.212 ; Fikentscher, a. a. O., 44 II, S.201 ; Huber/Faust, a. a. O., S.205 ; Emmerich/Münchener Kommentar, 281 Rn.32, S ) 이에 대하여 자세한 것은 안법영, 스위스 오스트리아의 대상청구권, 판례실무연구(1), 1997, 455면 이하 ; 정상현, 전게논문, 520면 주 155 참조. (3) 日 本 民 法 일본민법은 대상청구권을 명문으로 규정하지 않고 있으나, 학설은 독일민법학의 영향에 따라 채무자의 귀책사유와 관계 없이 대상청구권을 인정하고 있다. 59) 다만 그 인정근거에 대하여 견해가 대립되고 있는데, 위험부담에 관한 제536조 제2항 단서의 규정에 비추어, 채권자의 귀책사유로 인하여 채무자의 급부가 불능이 된 경우에, 채 무자는 채권자의 반대급부를 수령할 권리를 잃지 않지만, 채무자가 자신의 채무를 면 함으로 인하여 얻은 이익은 채권자에게 상환해야 하므로, 이러한 취지에 비추어 대상 청구권을 인정해야 한다는 견해도 있고 60), 담보권자의 물상대위(제304조, 제350조, 제 372조), 배상자대위(제422조), 변제자대위(제499조 이하) 등과 동일한 취지에서 대상 청구권을 인정해야 한다는 견해도 있다. 61) 그리고 대상청구권을 인정해야 할 실익은 채무자의 귀책사유 없이 급부가 불능이 된 경우이며, 그 외의 경우에는 채권자에게 손해배상청구권이 있으므로 당사자에게 불공평이 발생하지는 않는다고 하는 제한적 견해도 있다. 62) 그리고 채무자의 귀책사유 없는 경우, 특히 제3자의 고의 또는 과실 에 의하여 급부가 불능이 된 경우에는 채무자가 채무를 면하므로 채무자에게는 손해 가 없고, 따라서 제3자 역시 배상책임을 부담하지 않는 결과가 되는데, 이는 현저히 공평에 반하기 때문에, 예외적으로 이러한 경우에 한하여 대상청구권을 인정해야 한 다고 견해도 있다. 63) 그러나 이에 대하여 일본민법 역시 소유권의 이전에 대하여 의 사주의를 취하고 있으므로, 계약의 체결에 의하여 채권자는 이미 목적물의 소유자가 되었기 때문에, 대상청구권이 인정될 여지가 없다는 부정적 견해도 있다. 64) 한편 일본의 판례 역시 채무자의 귀책사유와 관계 없이 대상청구권을 인정하고 있 지만, 채무자의 귀책사유로 인한 급부불능에 있어서는 이를 행사할 수 있는 범위를 채권자에게 발생한 손해로 제한한다. 즉 일본대심원은 일반적으로 이행불능을 발생 시키는 동일한 원인에 의하여 채무자가 이행의 목적물에 대한 대상이라고 생각되는 이익을 취득한 경우에는 공평의 관념에 기하여 채권자는 채무자에 대하여 이행불능 에 의하여 채권자가 받은 손해의 한도에서 그 이익의 상환을 청구할 수 있는 권리를 59) 我 妻 榮 / 有 泉 亨 / 淸 水 誠, コンメンタ ル 債 權 總 則 ( 民 法 IV), 日 本 評 論 社, 1997, 123면 ; 鈴 木 祿 彌, 債 權 法 講 義, 創 文 社, 1990, 202면 ; 浜 上 則 雄, 代 償 請 求 權 について, ロ-スク-ル 39 号, 昭 和 56, 64면. 60) 甲 斐 道 太 郞, 代 償 請 求 權 と 不 當 利 得, 不 當 利 得 事 務 管 理 の 硏 究 3, 有 斐 閣, 昭 和 47, 160면. 61) 於 保 不 二 雄, 債 權 總 論, 有 斐 閣, 1972, 면. 62) 鳩 山 秀 夫, 日 本 債 權 法 ( 總 論 ), 岩 波 書 店, 大 正 10, 면 ; 林 良 平 / 石 田 喜 久 夫 / 高 木 多 喜 男, 債 權 總 論, 靑 林 書 院 新 社, 1981, 92면. 63) 我 妻 榮, 民 法 講 義 IV, 岩 波 書 店, 1964, 148면. 64) 岡 村 玄 治, 雙 務 契 約 における 危 險 負 擔, 法 學 志 林 50 卷 3 4 合 倂 号, 3면 以 下.

307 위험부담의 원리와 대상청구권의 인정여부 第 21 卷 第 1 號 ( ) 인정하는 것이 상당하다 고 판시하였다. 65) 그리고 최고재판소 역시 일반적으로 이행 불능을 발생시킨 동일한 원인에 의하여 채무자가 대상이익을 취득한 때에는 채권자 에게 대상청구권을 인정해야 한다 고 판시하다. 66) 물론 이러한 최고재판소의 판결은 원심이 채무자의 귀책사유가 존재하지 않는 이행불능에 한하여 대상청구권을 인정하 고 있음에 대하여, 채무자의 귀책사유를 문제 삼지 않고 대상청구권을 인정한 점에서 차이가 있으며, 이에 대하여 원심은 프랑스민법의 태도에 따른 것이고, 최고재판소는 독일민법의 입장에 따른 것이라는 평가도 있다. 67) 그런데 일본민법전의 제정과정을 보면, 프랑스민법의 제도적 취지에 따라 입안된 명치19년의 Boissonade 민법전초안 68) 제565조가 부분적인 멸실에 있어서 채무자가 그 멸실로 인하여 제3자에 대한 어떤 보상소권을 취득한다면, 채권자는 잔여물을 청 구하거나 그 소권을 행사할 수 있다 고 규정하고 있었고 69), 명치23년의 일본구민 법 70) 재산편 제543조 역시 물건의 전부 또는 일부가 멸실된 경우에 그 멸실로써 제 3자에 대하여 어떤 보상소권이 발생한 때에는 채권자는 잔여물을 요구하고 그 소권 을 행사할 수 있다 고 규정하였다. 71) 특히 봐소나드는 초안 제565조의 해설에서, 급 부의 불능이 제3자의 과실이나 우연한 사정 또는 불가항력에 의한 경우에까지 채무 자에게 이행의무를 부담시킬 수는 없으며, 그로 인하여 발생한 손해배상소권을 적어 도 채무자에게 부여해서는 안되고, 채권자에게 양도해야 하고, 이러한 결과는 로마 65) 日 大 判 昭 和 , 民 集 6, ) 日 最 判 昭 和 , 民 集 20, 10, ) 甲 斐 道 太 郞, 前 揭 論 文, 164면. 68) 명치12년 사법경 大 木 喬 任 의 주도하에 司 法 省 의 법률고문이었던 봐소나드(Gustave-Emil Boissonade de Fontarabie)에 의하여 민법전의 기초작업이 시작되어, 명치19년 3월 민법전 중 재 산편과 재산취득편의 초안이 완성되었으며, 이를 봐소나드의 민법전초안이라고 한다( 岸 上 晴 志, ボアソナ-ド 時 代, 日 本 民 法 學 史 通 史, 信 山 社, 平 成 9, 51면 이하). 69) Projet de Code civil pour l'empire du Japon Article 565 Dans le cas de perte seulement partielle, ou si le débiteur a quelque action en réparation contre un tiers, à raison de la perte, le créancier peut réclamer ce qui reste de la chose ou exercer ladite action. 이 규정의 번역은 정 상현, 전게논문, 521면 주 156에 의함. 70) 명치20년 법률취조위원회의 위원장이 된 山 田 顯 義 가 Boissonade의 재산편 및 재산취득편의 일부 분과 채권담보편 및 증거편을 원안으로 하고, 일본의 관습을 조사하여 인사편 및 재산취득편 중 상속, 증여 및 유증, 부부재산계약에 관한 부분을 새로이 기초한 것이다( 仁 井 田 益 太 郞, 舊 民 法, 日 本 評 論 社, 昭 和 18, 5-8면). 71) 仁 井 田 益 太 郞, 前 揭 書, 98 頁. 舊 民 法 財 産 編 第 五 百 四 十 三 條 物 ノ 全 部 又 ハ 一 分 ノ 滅 失 ノ 場 合 ニ 於 テ 其 滅 失 ヨリ 第 三 者 ニ 對 シテ 或 ル 補 償 訴 權 ノ 生 スルトキハ 債 權 者 ハ 殘 餘 ノ 物 ヲ 要 求 シ 且 此 訴 權 ヲ 行 フコトヲ 得 법의 법리에 따라 프랑스민법 제1303조가 채무자는 불능으로 인하여 발생한 권리나 소권을 채권자에게 양도해야 한다고 이미 규정 한 바 있다고 설명하였다. 72) 그러나 일본구민법은 명치22년 5월 법전의 시행과 관련한 논쟁의 촉발로, 명치25 년 6월 제국의회에서 시행의 연기가 가결되었고 73), 명치정부는 명치26년 칙령 제11 호에 따라 법전조사회를 조직하여, 구민법에 대한 전면적인 수정작업에 착수하였다. 그런데 봐소나드의 민법초안과 구민법에 포함되어 있었던 대상청구권에 관한 규정이 법전조사회의 논의에서부터 자취를 감추었고, 현행 일본민법에서도 그러한 취지의 규 정을 찾아 볼 수 없다. 74) 우리 민법전의 제정에 있어서 입법자의 의사를 탐지할 만한 제안이유서(Motive)나 기초에 관한 의사록(Protokolle)이 충분하지 못한 상태이므로, 그 제정에서 중요한 참고가 되었던 일본민법의 제정과정을 검토하는 것은 중요한 의 미가 있을 것이다. 그러나 일본에서 봐소나드민법전초안과 구민법에 존재하였던 대상 청구권에 관한 규정이 현행민법의 제정과정에서 누락된 이유를 알 수 없게 된 것은 매우 불행한 일이라고 할 수 있다. Ⅲ. 우리 民 法 上 의 危 險 負 擔 原 理 와 代 償 請 求 權 1. 의의 우리 민법은 위험부담과 관련하여 당사자 쌍방의 귀책사유 없는 경우와 채권자에 게 귀책사유가 있는 경우를 구분하고, 전자의 경우에는 불능된 급부와 견련관계에 있 는 반대급부 역시 소멸하는 것으로 규정하여 채무자에게 위험을 부담시키고(제537 조), 후자의 경우에는 채권자에게 반대급부의무를 존속시켜 채권자에게 위험을 부담 시키고 있다(제538조). 75) 즉 채권자의 귀책으로 돌려야 하는 경우는 차치하더라도, 당 72) Gustave Emil Boissonade, Projet de Code civil pour l'empire du Japon accompagné d'un commentaire, t.ii, 2eéd., Tokyo, 1883, p.723, p.733 et suiv. 73) 仁 井 田 益 太 郞 / 穗 積 重 遠 / 平 野 義 太 郞, 仁 井 田 博 士 に 民 法 典 編 纂 事 情 を 聽 く 座 談 會, 法 律 時 報 10 卷 7 号, 14면 이하 ; 中 村 吉 三 郞, 明 治 法 制 史 最 終 講 義 - 主 として 法 典 爭 議 について-, 早 稻 田 法 學 59 卷 号, 昭 和 59, 1면 이하. 74) 甲 斐 道 太 郞, 前 揭 論 文, 160면. 75) 물론 이에 대하여 위험부담의 문제는 쌍방 당사자 모두에게 귀책사유가 없는 급부의 후발적 불 능을 전제로 한 것이며, 채권자에게 귀책사유가 있는 경우에는 채권자 스스로 자신의 행위에 대 한 책임을 져야 할 것이므로 위험부담의 문제가 아니라고 하면서, 이것은 채권자가 채무자에게 반대급부의무를 부담하는 것은 단순한 위험을 부담하는 것이 아니라, 채권자의 귀책사유 내지

308 위험부담의 원리와 대상청구권의 인정여부 第 21 卷 第 1 號 ( ) 사자 쌍방의 귀책사유 없는 급부불능의 경우에 있어서, 불능된 급부는 더 이상 이행 할 수 없는 상태가 되고, 그 반대급부로서 채권자의 급부의무 역시 소멸하는 것이 위 험부담의 기본원리이다. 76) 한편 다수설과 판례에 따르면, 채무자의 급부가 불능이 된 경우에 그 귀책사유와 관계 없이 불능된 급부로 인하여 채무자에게 발생한 이득으로 서 대상의 인도를 청구할 수 있는 권리, 즉 대상청구권을 채권자에게 인정하고 있다. 그러므로 채무자의 귀책사유로 급부가 불능이 된 경우에는 채권자의 반대급부이행을 전제로 채무불이행의 효과로서 채권자에게 전보배상청구권 뿐만 아니라 이에 더하여 대상청구권을 인정하고, 채무자의 책임 없는 사유로 급부가 불능이 된 경우에도 채권 자의 반대급부이행을 전제로 채권자에게 대상청구권을 인정한다. 그런데 우리 민법에는 앞서 본 프랑스민법 제1303조나 독일민법 제285조와 같이 대상청구권을 인정하는 명문의 규정이 없다. 물론 스위스민법이나 오스트리아민법, 일본민법과 같이 민법의 규정이 없음에도 불구하고, 계약이 체결된 후 급부가 불능이 되었을 때, 급부에 갈음하여 발생된 이익을 채권자에게 귀속시키고 채권자에게 반대 급부의무의 이행을 인정함으로써, 계약관계를 유지시키려는 취지도 이해가 되며, 위 험부담에 관하여 채권자주의를 취하게 되면, 급부가 불능된 경우 채권자는 자신이 취 득해야 할 이익은 얻지 못하고, 그에 대한 반대급부는 이행해야 하는 불합리가 존재 하므로, 대상청구권을 인정할 실익이 있다고 생각한다. 그러나 우리 민법은 당사자 쌍방의 귀책사유 없이 급부가 불능이 된 경우에, 반대급부의무 역시 소멸하는 것으로 규정하여 채무자위험부담주의를 원칙으로 하기 때문에, 채권자에게 이익의 불균형상 태는 발생하지 않을 뿐만 아니라, 이러한 상태에서 채권자에게 민법의 명문규정에도 존재하지 않는 대상청구권을 인정하게 되면, 비록 임의규정이라 하더라도 엄연히 존 재하는 규정을 무시하게 된다는 의문을 지울 수 없다. 그리고 대상청구권을 인정하더 라도, 채무자의 급부불능으로 인하여 발생한 대상이익이 불능된 급부의 본래이익을 초과하는 경우에, 그 초과이익을 포함하여 대상 전부를 채권자에게 인도하는 것이 대 상청구권의 인정범위라고 한다면 채권자에게 과도한 이익을 귀속시키는 결과가 될 수도 있을 것이다. 2. 債 務 者 危 險 負 擔 의 原 理 (1) 要 件 위험부담원리는 쌍무계약에서 상환적 급부 사이에 그 존속상의 견련성을 전제로 한 것이기 때문에, 채무자와 채권자 사이의 급부는 상환적인 급부의무 및 반대급부의 무일 것을 요하고, 채무자의 급부가 채무의 내용에 합치하는 결과를 실현시킬 수 없 거나 그러한 결과의 실현에 필요한 행위가 이루어질 수 없어서 불능이 되어야 한 다. 77) 물론 급부불능은 채권의 중심을 이루는 급부의무가 불가능하게 된 경우를 말하 며, 단순히 급부의무에 종속하는 부수의무의 이행에 장애가 있는 경우는 급부불능에 해당하지 않고, 불능은 계속적 항구적이어야 한다. 78) 또한 급부의 불능은 후발적인 불능을 의미하며, 원시적 불능인 경우에는 계약자체가 무효가 되고 채무가 발생조차 하지 않으므로 계약체결상의 과실책임(제535조)이 문제가 됨은 별론하고 위험부담의 문제는 발생하지 않는다. 79) 그리고 이러한 급부의 불능이 쌍방당사자의 귀책사유로 야기되어서는 안되며, 채무자의 귀책사유로 인한 급부불능의 경우에는 채무불이행의 문제가 되어 손해배상채무로 존속하고, 채권자의 귀책사유로 인한 경우에는 채권자위 험부담주의에 따라 채권자의 반대급부의무가 존속하게 된다. 80) (2) 效 果 이상과 같은 요건이 갖추어 지면, 채무자는 불능된 급부의 이행의무를 부담하지 않게 되고, 자신의 귀책사유에 의한 것이 아니므로 2차적인 배상의무도 부담하지 않 는다. 그리고 채무자는 상대방에 대한 반대급부청구권도 잃게 되어 결국 채무자가 위 험을 부담하게 된다. 다만 채권자는 불능된 급부의 반대급부로서 대가를 지불하지 않 수령지체가 없었더라면 채무의 내용이 제대로 실현될 수 있었을 것이라는 책임귀속의 결과로 이해하는 견해도 있다(김형배, 채권각론, 박영사, 2001, 161면 ; 이태재, 채권각론, 진명 문화사, 1985, 91면 ; 김준호, 민법강의, 법문사, 2000, 1168면). 76) 종류물의 급부를 목적으로 하는 계약관계에 있어서는 채무자에게 조달의무가 인정되므로, 채무 자의 급부가 불능이 되더라도 특정전에는 채무자가 동일한 종류에 속하는 물건이 모두 멸실하 지 않는 한 급부의무를 면할 수 없으므로, 위험부담의 문제는 발생하지 않으며, 특정 후에는 특 정물매매와 마찬가지로 다루어지게 된다(김형배, 전게 채권총론, 64면 ; 김상용, 채권총론, 법문사, 2000, 48면 ; 이은영, 채권총론, 박영사, 2000, 108면). 77) 김형배, 전게 채권각론, 167면. 78) 예를 들어 특정물채무에서 목적물이 후발적으로 멸실되어 존재하지 않게 되는 경우, 일신전속적 노무제공의무에 있어서 채무자의 사망이나 중병으로 급부의무를 이행할 수 없게 된 경우, 급부 자체는 물리적으로 가능하지만 과다한 노력이나 비용이 소요되는 경우, 법적으로나 행정적 조치 에 의하여 이행할 수 없게 된 경우, 채무자의 처분권상실로 인하여 이행할 수 없게 되는 경우 등을 의미한다(이은영, 채권각론, 박영사, 2004, 면). 79) 곽윤직, 채권각론, 박영사, 2000, 84면 ; 김형배, 전게 채권각론, 167면. 80) 이은영, 전게 채권각론, 179면 ; 김형배, 전게 채권각론, 167면.

309 위험부담의 원리와 대상청구권의 인정여부 第 21 卷 第 1 號 ( ) 게 되어 대가위험을 부담하지 않지만, 불능된 급부로 인해 목적물을 얻지 못하게 되 므로 급부위험은 채권자가 부담하게 된다. 81) 한편 채권자가 채무자의 급부불능 사실 을 모르고 자신의 급부를 이행한 경우에는, 목적소멸에 의한 부당이득(제741조) 내지 비채변제에 의한 부당이득(제742조)을 이유로 반환 받을 수 있다. 82) 특히 채권자의 반대급부의무가 소멸하는 것은 법률이 쌍무계약에 있어서 존속상의 견련관계를 인정 한 것이며, 채무자의 청구여부에 관계 없이 소멸한다는 당연효를 인정한 것이라고 한 다. 83) 3. 우리 民 法 上 代 償 請 求 權 의 認 定 與 否 와 그 範 圍 (1) 認 定 與 否 의 問 題 1 肯 定 說 우리 민법에 대상청구권에 대한 명문의 규정은 없지만, 다수설은 급부불능의 효과 로서 채무자의 귀책사유와 관계 없이 대상청구권을 인정하고 있다. 84) 다만 대상청구 권을 인정하는 근거는 다양하게 설명되고 있는데, 우선 대상청구권의 본질이 급부가 불능이 되었을 때 채권관계를 소멸시키는 것 보다는 이를 존속시키는 것이 당사자의 의사에 적합하다는 채권관계의 연장효에 있으므로, 급부의 불능을 야기한 사유에 기 하여 채무자가 본래의 급부에 갈음하는 이익을 얻고 있다면, 적어도 원래의 채권내용 에 보다 가까운 모습을 갖추기 위하여 채권자에게 대상청구권을 인정해야 한다거 나 85), 불능이 된 급부에 갈음하여 채무자가 얻게 된 대상은 급부청구권을 잃어버린 81) 이은영, 전게 채권각론, 181면. 82) 곽윤직, 전게 채권각론, 84면 ; 이은영, 전게 채권각론, 181면 ; 지원림, 전게서, 1141면 ; 송덕수, 신민법강의, 박영사, 2008, 1076면. 83) 이은영, 전게 채권각론, 181면. 84) 곽윤직, 전게 채권총론, 87면 ; 김증한, 채권총론, 박영사, 1988, 65면 ; 김상용, 전게서, 130 면 ; 양창수, 민법주해 제9권, 채권(2), 박영사, 2007, 290면 ; 김증한/김학동, 채권총론, 박영사, 1998, 170면 ; 권오승, 민법의 쟁점, 법원사, 1990, 229면 ; 송덕수, 전게서, 면 ; 양형우, 민법의 세계, 진원사, 2007, 면 ; 김형배, 전게 채권총론, 면 ; 지원림, 전게서, 면 ; 장재현, 전게서, 91면 ; 김대정, 전게서, 517면 ; 강봉석, 대상청구 권의 의의 및 요건, 민사법학 제32호, 한국민사법학회, , 면 ; 이은애, 우리 민법 상 이른바 <대상청구권>의 인정, 사법논집 제26집, 1995, 205면 ; 김수형, 대상청구권을 인정 하되, 그 대상청구권의 범위를 손실의 한도로 제한하자는 견해, 판례실무연구(1), 비교법실무연 구회, 1997, 509면 ; 김성룡, 대상청구권의 발생요건-대법원판례의 변화와 함께-, 한양법학 제 8집, , 190면 ; 임건면, 전게논문, 면. 85) 윤근수, 부동산 점유취득시효 완성으로 인한 등기청구권이 이행불능 된 경우 대상청구권의 성 채권자에게 다시 귀속시키는 것이 형평의 원칙이나 정당한 재산분배에 적합하다고 설명하기도 한다. 86) 그리고 비록 민법에 명문규정이 없다고 하더라도 유사한 취지를 나타내는 규정들을 통한 법유추에 의하여 대상청구권을 인정할 수 있으며 87), 우리 민 법상 담보물권자의 물상대위(제342조, 제370조)나 손해배상자의 대위(제399조), 변제 자대위(제480조 이하), 유증에서의 물상대위(제1083조) 등도 동일한 원리에서 인정된 것이라고 한다. 88) 또한 후술하는 제한적 긍정설이 제3자 채권침해의 법리나 채권자 대위권의 법리에 의하여 대상청구권을 인정하는 것만큼 채권자를 보호할 수 있다고 하는데 대하여, 제3자 채권침해의 경우 제3자가 채무자에게 이미 배상의무를 이행하 였다면, 채권자가 채무자에 대하여 배상으로 취득한 것의 인도를 청구할 수 없으며, 채권자대위권에 있어서도, 대상청구권을 인정하지 않으면 채권자의 채권은 소멸하게 되므로, 피보전채권이 존재하지 않게 되어 채권자대위권은 행사할 수 없게 되므로, 이러한 법리로서 채권자를 보호할 수는 없다고 한다. 89) 한편 이 견해에 따르면 대상청구권을 인정하는 것은 채무자의 귀책사유 없이 급부 가 불능이 되어 채무자가 채무를 면하는 경우에 실익이 있는 것이지만 90), 이 때에는 채권자가 반대급부를 이행하면서 대상청구권을 행사할 수도 있으며, 대상청구권을 행 사하지 않으면 채무자위험부담의 법리에 의하여 급부는 모두 소멸하는 것으로 이해 한다. 91) 그리고 채무자의 귀책사유가 있는 경우에 대하여는 채권자가 전보배상청구권 과 함께 대상청구권을 선택적으로 행사할 수 있다는 견해도 있고 92), 경합적으로 행사 할 수 있다는 견해도 있다. 93) 물론 이 경우에 대상청구권으로 얻은 이익은 그 한도에 서 손해배상청구권에서 공제하여야 한다. 94) 2 制 限 的 肯 定 說 대상청구권을 제한적으로 인정하는 견해도 있는데, 원칙적으로 법적 근거가 없는 부 및 요건, 판례연구 제8집, 부산판례연구회, 1998, 173면. 86) 김증한/김학동, 전게서, 170면 ; 송덕수, 전게서, 819면 ; 임건면, 전게논문, 137면. 87) 지원림, 전게서, 894면. 88) 양창수, 전게서, 290면 ; 지원림, 전게서, 894면 ; 송덕수, 전게서, 819면. 89) 지원림, 전게서, 894면 ; 윤근수, 전게논문, 173면. 90) 곽윤직, 전게 채권총론, 87면 ; 김상용, 전게서, 130면. 91) 김형배, 전게 채권총론, 199면 ; 양형우, 전게서, 797면. 92) 송덕수, 전게서, 820면 ; 박규용, 대상청구권에 관한 고찰, 법학연구 제19집, 한국법학회, 2005, 177면. 93) 김상용, 전게서, 130면 ; 장재현, 전게서, 91면. 94) 송덕수, 전게서, 820면 ; 지원림, 전게서, 897면 ; 권오승, 전게서, 230면 ; 김수형, 전게논문, 511면.

310 위험부담의 원리와 대상청구권의 인정여부 第 21 卷 第 1 號 ( ) 대상청구권을 광범위하게 인정하여 문제를 해결하는 것보다는 민법에 규정된 제도를 통하여 해결하는 것이 바람직하다는 입장이다. 95) 즉 쌍무계약에서 채무자의 귀책사유 없이 급부불능이 된 경우에 채권자는 채무자에게 발생한 대상이익에 대하여 대위청 구를 통하여 취득할 수 있으며, 제3자 채권침해의 경우에도 채권자에게 불법행위에 기한 손해배상청구권이 인정되므로 굳이 대상청구권을 인정할 필요는 없다고 한다. 다만 채무자의 불능된 급부가 법정채무이거나 편무계약상의 채무인 경우에는 쌍무계 약에 한하여 인정되는 제537조의 채무자위험부담주의가 적용되지 않고, 따라서 채권 자는 채무자에 대하여 법정채무로서의 반대급부를 이행하거나 편무계약상의 부담을 이행해야 하므로, 이러한 경우에는 채권자에게 대상청구권을 인정하는 것이 바람직하 다고 한다. 96) 한편 이와 유사한 입장에서, 편무계약 중에서도 무상인 경우에만 대상 청구권을 부정하는 견해도 있고 97), 편무계약의 경우와 위험이 채권자에게 이전 후에 발생한 급부불능에 대하여만 대상청구권을 인정하는 견해도 있으며 98), 민법의 다른 제도에 의하여는 도저히 용납할 수 없는 최소한도의 범위에서 제한적으로 인정하는 견해도 있다. 99) 3 否 定 說 이 견해는 위험부담과 관련된 대상청구권의 역사적 의미와 외국의 입법례, 그리고 우리 민법상의 해석론과 판례를 자세하게 검토하면서, 급부불능에 대한 법적 효과로 서 채권자의 보호방안은 기존의 제도에 근거하여 고려하면 족할 것이고, 법적 근거가 없고 다른 제도와 상충될 뿐만 아니라 당사자의 형평에도 부합하지 않는 대상청구권 은 전면적으로 부정되어야 한다는 입장이다. 100) 즉 우리 민법상 급부불능에 대한 법 적 효과로서 채무자의 귀책사유로 인한 급부불능의 경우에는 채권자에게 전보배상청 구권을 인정하고, 채무자의 귀책사유가 없는 급부불능의 경우에는 채무자위험부담주 의에 의하여 급부가 모두 소멸하는 것으로 규정하고 있기 때문에 당사자 쌍방에게 95) 이은영, 전게 채권총론, 230면 ; 윤철홍, 채권총론, 법원사, 2006, 면 ; 최병조, 대상청 구권에 관한 소고, 판례실무연구(1), 1997, 473면 이하 ; 김준호, 이행불능의 효과로서 대상청 구권, 사법행정 제390호, , 83면. 96) 이은영, 전게 채권총론, 면. 97) 이상경, 대상청구권, 민사재판의 제문제, 이시윤박사화갑기념논문집, 박영사, 1995, 251면. 98) 주지홍, 대상청구권의 규범적 근거에 관한 소고, 연세법학연구 제5집 제1권, 1998, 면. 99) 곽용섭, 대상청구권, 재판실무연구(1997), 광주지방법원, , 면. 100) 정상현, 대상청구권의 인정여부에 관한 법리 재검토, 성균관법학 제19권 제3호 별권, 성균관 대학교 비교법연구소, , 면. 불형평의 결과가 없다고 전제하면서, 만일 이러한 법적 효과 이외에 채권자에게 대상 청구권을 인정하기 위해서는 법적 근거가 명확하거나 현실과의 괴리로 인하여 불합 리한 결과가 발생함으로써 그 인정이 실익이 분명해야 하는데, 채권자에게 대상청구 권을 인정하게 되면 채권자에게 전보배상청구권과 반대급부의 소멸 외의 권리를 추 가로 인정하는 결과가 되어 오히려 채권자의 보호에 치중하는 결과를 야기하는 것이 라고 주장한다. 4 判 例 의 立 場 우리 판례에서 대상청구권이 처음으로 문제된 것은 1992년에 매매대상인 토지가 수용된 경우 매수인이 매도인을 상대로 수용보상금의 지급을 청구한 사례라고 할 수 있다. 즉 원고인 서울시가 복지타운을 건설하기 위하여 피고 소유의 토지를 매수하였 으나, 토지 면적에 대한 다툼으로 소유권이전등기를 하지 않고 있는 사이에, 중앙토 지수용위원회가 공공용지취득 및 손실보상에 관한 특례법 에 따라 택지개발사업 을 목적으로 협의매수를 결정하였고, 택지개발사업의 시행자인 대한주택공사가 피고 에게 손실보상금을 지급하자, 이 토지의 매수인인 원고 서울시가 매도인인 피고를 상 대로 매매계약에 근거한 소유권이전등기청구와 함께 이러한 소유권이전의무가 수용 에 의하여 불가능하게 되었으므로 이행불능으로 인한 손해배상을 청구하였는데, 제1 심법원이 원고의 청구를 기각하자 원고는 항소하면서 예비적 청구로서 수용보상금의 지급을 청구하였고 101), 제2심법원에서 이러한 예비적 청구가 인용되었다. 102) 이에 피 고가 상고하였고, 대법원은 토지에 대한 소유권이전등기의무의 이행불능을 발생케 한 원인인 토지수용으로 인하여, 이 사건 토지의 대상인 보상금을 취득하였음을 이유로 그 보상금의 지급을 구하는 것으로서, 이른바 대상청구권을 행사하는 취지라고 볼 수 있으며, 우리 민법에는 이행불능의 효과로서 채권자의 전보배상청구권과 계약해제권 외에 별도로 대상청구권을 규정하고 있지 않으나 해석상 대상청구권을 부정할 이유 가 없다고 판시하였다. 103) 물론 그 후에 대법원은 목적물이 수용됨으로써 급부가 불능이 된 경우에 대상청구 권을 인정한 경우는 다수 존재하고 104), 경매에 의하여 목적물이 매각됨으로써 급부가 불능이 된 경우 105) 나 취득시효의 완성 후에 목적물이 수용된 경우 106) 등에서 대상청 101) 서울지판 , 90가합 ) 서울고판 , 91나 ) 대판 , 92다 ) 대판 , 95다38080.

311 위험부담의 원리와 대상청구권의 인정여부 第 21 卷 第 1 號 ( ) 구권을 인정하고 있다. (2) 認 定 範 圍 의 問 題 대상청구권을 인정하더라도 그에 의하여 채권자가 얻게 되는 대상이익이 본래 급 부의 가액 내지 불능으로 인한 손해액을 초과하는 경우에, 그 초과이익을 포함하여 대상 전부를 채권자에게 양도하여야 하는가에 대하여 견해가 나누어진다. 3 區 分 說 이 견해는 급부불능의 원인에 따라 대상청구권의 범위를 나누어 설명하고 있는데, 채무자의 고의에 의한 급부불능의 경우에는 부당이득에서 악의의 이득자가 이익전부 와 이자 그리고 손해를 배상하는 것과 같이 채무자가 급부이익을 초과하는 대상 전 부를 인도해야 하고, 우연한 사고나 채무자의 과실에 의한 급부불능의 경우에는 급부 이익의 범위에 한하여 대상을 인도하면 된다고 한다. 109) 1 無 制 限 說 이는 대상청구권이 급부불능의 경우에 불능된 급부의 목적물에 갈음하는 대상을 청구하는 권리이므로, 이를 분할하는 것은 그 본질에 반한다고 하여 불능된 급부를 초과하는 대상이 발생되더라도 채무자는 그 자체를 채권자에게 이전하여야 한다는 견해이다. 107) 왜냐하면 대상청구권을 본래 급부의 범위로 제한한다면 채무자의 귀책 사유로 인한 급부불능의 경우에는 위법행위를 한 채무자에게 그 위법으로 인하여 취 득한 이익을 보유하게 하는 결과가 되므로, 이는 불합리하기 때문이라고 한다. 2 制 限 說 이 견해는 채무자의 급부가 불능이 되더라도 이로 인하여 채권자 역시 원인 없는 이득을 취하는 것은 부당하므로, 본래의 급부를 초과하는 대상을 모두 채권자에게 이 전해서는 안된다고 한다. 108) 왜냐하면 대상을 통하여 얻은 초과이익은 대개 채무자 자신의 활동과 능력에 의한 성과이고, 부당이득의 반환범위에 관하여서도 반환자의 손실을 그 한도로 하는 점에 비추어, 대상청구권의 범위를 급부이익의 한도로 제한해 야 한다는 것이다. 105) 대판 , 99다 ) 대판 , 94다 동지의 판례로 대판 , 95다2074 ; 동 , 94다21559 ; 동 , 95다4209 ; 동 , 2003다35482 참조. 107) 김증한/김학동, 전게서170면 ; 송덕수, 전게서, 820면 ; 김상용, 전게서, 130면 ; 권오승, 전게서, 229면 ; 임건면, 전게논문, 면 ; 이충훈, 대상청구권, 연세법학연구 제5집, 연세법학연 구회, 1998, 면 ; 안창환, 경매목적인 토지가 경락허가결정 이후 하천구역에 편입된 경 우, 그 손실보상금에 대한 경락자의 대상청구권 및 그 소멸시효의 기산점, 판례연구 제15집, 부산판례연구회, 2002, 241면. 108) 양창수, 전게서, 면 ; 지원림, 전게서, 897면 ; 엄동섭, 대상청구권의 제한, 법률신문 2603호, 1997년 6월 2일자, 14-15면 ; 심준보, 취득시효와 대상청구권, 민사판례연구(XX), 박 영사, 1998, 104면 ; 이은애, 전게논문, 215면 ; 김수형, 전게논문, 511면 ; 윤근수, 전게논문, 176면 ; 김성룡, 전게논문, 191면. 4 判 例 의 立 場 대상청구권의 인정범위에 대하여, 판례는 채무자가 이행불능이 생기지 않았던 경 우 이상으로 이익을 받을 이유가 없다고 하면서, 채권자는 이행불능으로 인한 손해를 한도로 하여 이익의 상환을 구할 대상청구권이 있다고 판시하고 있다. 이러한 입장은 1992년판결의 원심으로서 서울고등법원이 취한 태도이며 110), 대법원 역시 원심의 판 결을 그대로 수용하여 각 당사자의 상고를 모두 기각하였기 때문에, 이른바 제한설에 따른 것으로 판단된다. 즉 당시 매도인인 피고가 매매계약의 목적토지가 수용됨으로 써 지급받은 보상금은 20,314,000원이었고 매매대금은 10,238,000원이었으므로, 대상 청구권의 행사에 따라 피고가 원고에게 지급해야 할 금액은 피고가 받은 수용보상금 중에서 원고가 피고에게 이미 지급한 금전 9,000,000원 외에 급부가 불능이 되지 아 니하였더라면 추가로 지급하여야 할 잔금 1,238,010원(10,238,000-9,000,000)을 공제한 19,075,990원(20,314,000-1,238,010)이 되는데, 이에 대하여 피고가 이미 지급받은 금 9,000,000원으로 대등하게 상계한다는 의사표시를 하였고, 따라서 피고가 원고에게 지급해야 할 대상청구금액은 10,075,990원(19,075,990-9,000,000)이 된 것이다. (3) 學 說 과 判 例 의 檢 討 1 代 償 請 求 權 의 認 定 與 否 에 대한 檢 討 긍정설은 급부의 불능에 의하여 발생된 대상은 채무가 이행되었더라면 채권자가 취득할 것이기 때문에 채권자에게 대상청구권을 인정해야 한다고 하지만, 단지 채권 관계가 성립되어 있을 뿐인 상태에서는 여전히 급부의 목적물은 채무자의 소유로 남 아 있으므로, 단지 이행청구권을 갖고 있는 채권자가 아무런 노력이나 위험의 감수 109) 안법영, 대상청구권의 발전적 형성을 위한 소고, 한국민법이론의 발전, 이영준박사화갑기념논 문집, 박영사, 1999, 면. 110) 서울고판 , 91나

312 위험부담의 원리와 대상청구권의 인정여부 第 21 卷 第 1 號 ( ) 없이 대상이익을 취득한다는 것은 오히려 불형평의 시정이라는 명목 아래 새로운 불 형평을 초래하는 것이다. 예를 들어 채무자가 취득한 보험금을 대상청구권의 행사에 의하여 채권자가 취득할 수 있다고 한다면, 채무자는 급부의 불능으로 반대급부의 청 구가 곤란하게 된다는 위험을 고려하여, 보험계약을 통하여 보험료를 납부하는 등 위 험의 감소를 위하여 노력하였으나, 채권자는 위험의 감소에 전혀 기여한 바 없이 보 험금을 대상으로서 취득할 수 있다는 것은 부당하다. 111) 그리고 긍절설은 채권의 연 장효에 의하여 급부의무를 소멸시키는 것보다 대상의 인도청구권으로 지속되도록 하 는 것이 공평에 부합한다고 하는데, 공평이라는 것은 채무자와 채권자 쌍방의 법적 지위 내지 권리보호를 함께 고려해야 하는 문제이고, 대상청구권을 인정하게 되면 채 권자에게는 선택권을 주게 되어 그 의사에 부합하겠지만, 채무자에게는 그와 같은 선 택권이 없으므로 채무자의 의사에는 부합하지 않는 결과를 야기한다. 또한 긍정설은 채무자위험부담주의가 적용되지 않는 경우로서 법정채무와 편무계약에서 대상청구권 을 인정할 실익이 크다고 하지만, 부당이득의 반환관계나 불법행위로 인한 손해배상 관계, 사무관리로 인한 비용상환관계와 같이 법률의 규정에 의하여 발생한 채무는 금 전채무가 원칙이므로 불능이 되는 경우는 극히 드물고, 편무계약은 그 구속력이 약화 되어 있으므로 급부가 불능이 된 경우에는 오히려 당사자를 채권관계로부터 해방시 키는 것이 바람직하므로 대상청구권을 인정할 필요성이 없을 것이며 112), 특히 부담부 증여에 대하여 쌍무계약에 관한 규정을 준용하고 있기 때문에(제561조) 그에 따라 해 결하면 족할 것이다. 113) 제한적 긍정설은 채무자의 급부불능으로 인하여 대상이 발생된 경우에 대상청구권 을 인정하지 않더라도 채권자대위권에 의하면 이를 인정한 것과 동일한 결과를 가져 올 수 있다고 하지만, 채무자가 대상을 취득하는 경우에도 채권자가 대위권을 행사하 기 위한 채권보전의 필요성이 언제나 인정되는 것은 아니며, 채무자가 자신의 권리를 행사한 경우에는 채권자대위권이 인정되지 않고, 채권자는 대위권을 통하여 제3채무 자에게 채무자에게로 이행할 것을 청구할 수 있을 뿐이므로, 채무자에 대한 대상청구 권을 행사하는 것과는 구조상의 차이가 있다. 114) 그리고 특히 채무자의 책임 없는 사 유로 급부가 불능이 된 경우에는 채무자위험부담주의에 따라 채권자의 반대급부 역 시 소멸하기 때문에, 채권자대위권에 의하여 보전될 피보전채권이 존재하지 않게 되 111) 정상현, 전게 대상청구권의 인정여부에 관한 법리 재검토, 714면. 112) 정상현, 전게 대상청구권의 인정여부에 관한 법리 재검토, 면. 113) 동지 곽용섭, 전게논문, 200면. 114) 정상현, 전게 대상청구권의 인정여부에 관한 법리 재검토, 712면. 므로 채권자대위권을 행사할 수 없게 된다. 115) 또한 제한적 긍정설은 대상청구권을 인정하지 않더라도 제3자의 불법행위로 인한 급부불능의 경우에는 채권자에게 손해 배상청구권을 인정하면 족하다고 하지만, 제3자의 채권침해가 있는 경우에 채무자 역 시 자신의 소유권이 침해됨으로써 가해자에 대하여 손해배상청구권이 발생하는데, 채 권자가 손해배상청구권을 행사하기 전에 채무자가 먼저 손해배상을 청구하고 가해자 가 그 손해배상채무를 이행하게 되면 채권자의 손해배상청구권은 소멸하며, 이 때 채 무자가 가해자로부터 배상으로 취득한 것은 채무자가 자신의 소유권이 침해됨으로써 입은 손해를 배상받은 것이기 때문에, 채권자는 채무자가 가해자로부터 배상받은 것 의 인도를 청구할 수 없다. 116) 우리 판례가 처음으로 대상청구권을 인정한 1992년의 판례는 토지수용법에 따라 수용된 것이 아니라 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법 에 따라 협의수 용된 경우인데, 대법원은 위 특례법에 따른 수용의 성질을 당사자가 협의하여 매매하 는 것으로 보므로 117), 채무자의 이행불능에는 귀책사유가 있는 것으로 되고, 즉 이중 매매를 한 것이 되므로, 그 결과 이에 관해서는 제537조의 채무자위험부담주의가 적 용될 성질의 것이 아니었다는 점을 주의해야 한다. 그런데 판례가 대상청구권을 인정 하는 근거를 살펴 보면, 일관되게 우리 민법에는 이행불능의 효과로서 채권자의 전 보배상청구권과 계약해제권 외에 별도로 대상청구권을 규정하고 있지 않으나 해석상 대상청구권을 부정할 이유가 없다 고 할 뿐, 대상청구권을 인정해야 할 필요성을 명 확하게 밝히지 않고 있다. 이러한 태도는 앞서 긍정설에 대한 검토에서 본 바와 같 이, 우리 민법이 급부의 불능으로 인한 법적 효과에 대하여 채무자의 귀책사유로 인 한 경우에는 채권자에게 전보배상청구권을 인정하고, 채무자의 귀책사유가 없는 경우 에는 반대급부 역시 소멸시킴으로써 채권자와 채무자의 형평을 기하고 있다. 이러한 원리에 기하여 채권자는 충분히 자신의 법적 지위를 확보할 수 있고, 자신에게 발생 한 손실을 보충할 수 있음에도 불구하고, 판례가 채권자에게 일방적으로 유리하게 작 용하는 대상청구권을 인정함으로써, 당사자의 불형평을 오히려 조장하는 결과를 낳고 그러한 결론을 이끌어 내기 위한 근거로서 민법의 해석상 이를 부정할 필요가 없기 때문 이라는 소극적인 태도로 일관하는 것은 이해하기 어렵다. 118) 115) 이충훈, 전게논문, 면. 116) 지원림, 전게서, 894면. 117) 대판 , 95다 ) 동지 정상현, 전게 대상청구권의 인정여부에 관한 법리 재검토, 721면.

313 위험부담의 원리와 대상청구권의 인정여부 第 21 卷 第 1 號 ( ) 2 代 償 請 求 權 의 認 定 範 圍 에 대한 檢 討 대상청구권은 채무자의 귀책사유 여부가 문제되는 것이 아니라 당사자 사이의 형 평에 따른 것이기 때문에, 원칙적으로 채권자 역시 본래 채권관계에 근거하여 얻게 되는 급부이익을 초과하는 이익을 취득할 법적 근거는 없다. 따라서 급부의 불능이 채무자의 귀책사유로 인한 경우에는 채권자가 전보배상청구권과 대상청구권을 동시 에 취득하게 되지만, 채권자가 그러한 전보배상을 초과하는 대상청구권을 주장한 경 우에도 그 한도에서 감축되는 것으로 이해해야 할 것이고, 채무자의 귀책사유가 없는 경우에도 급부의 시가를 초과하는 대상은 부당이득으로서 반환해야 할 것이다. Ⅵ. 結 語 앞서 살펴 본 바와 같이, 역사적으로 로마에서는 위험부담에 관한 채권자주의에 비추어, 불능된 급부의 이행을 청구하지 못하는 매수인이 대금지급채무를 부담하는 불이익을 보충하기 위하여, 불능된 급부로 인하여 채무자가 취득한 대상물이나 대상 청구권을 채권자에게 인정하는 것은 타당한 법원리였다. 그리고 이러한 전통을 이어 받은 프랑스 역시 대상청구권을 명문으로 규정하였으나, 위험부담에 대하여는 채무자 주의를 취함으로써 그 필요성이 크지 않았기 때문에, 민법의 제정과정에서 대상청구 권의 명문규정화에 대하여는 많은 비판이 제기되었고, 해석상으로도 재산권이전을 유 보하는 특약 등이 있는 경우에 한하여 의미를 가질 뿐이며, 급부의 불능이 채무자의 귀책사유로 인한 경우에는 허용되지 않는 등 매우 제한적으로 적용되고 있다. 독일민 법은 대상청구권을 명문으로 규정하였고, 판례가 그 적용범위를 확대시킨 것으로 이 해되지만, 이것은 두 번의 세계대전을 겪으면서 국가에 의하여 징발된 재산으로부터 발생한 보상금의 취득을 위한 사회적 필요성에 따른 것이었다. 우리 민법은 쌍무계약의 견련성으로 인하여 일방의 급부가 채무자의 귀책사유 없 이 불능이 되면 반대급부 역시 소멸하는 채무자위험부담주의를 채용하고, 채무자의 귀책사유로 인한 급부불능의 경우에는 채권자에게 전보배상청구권을 인정하고 있기 때문에, 어느 경우에도 채권자에게 불공평한 이익상태는 발생되지 않는다. 그럼에도 불구하고 법률상의 근거도 없이 당사자의 이해관계에 직접적인 영향을 미치는 실질 적 권리를 채권관계의 일방당사자에게 인정하는 것은 법해석학의 범주를 초과한 것 이라고 할 것이다. 그리고 채권자에게 대상청구권을 인정하는 것은 오히려 채권자의 이익에 치중한 것이라는 비판을 면할 수 없다. 왜냐하면 급부불능에 의하여 취득된 대상이익이 본래의 급부이익보다 작은 경우에는 채권자가 대상청구권이 아니라 이행 불능으로 인한 전보배상청구권을 선택할 것이고, 채무자의 귀책사유 없는 불능에 있 어서는 위험부담의 법리에 따라 반대급부의무를 이행하지 않을 것이며, 반대로 대상 이익이 본래의 급부이익을 초과하는 경우에는 채권자가 언제나 대상청구권을 행사함 으로써 자신에게 유리한 효과를 선택할 것이다. 물론 이와 같은 채권자의 선택은 이 익의 추구를 위하여 당연한 것이지만, 채권자가 대상청구권을 행사할 경우 적어도 채 무자에게 항변권을 행사할 수 있도록 해야 공평에 부합할 것이고, 불능된 급부의 목 적물은 대체로 채무자의 소유에 속하는 것일 텐데, 대상청구권을 인정하게 되면 장래 의 이행을 전제로 한 채권자의 이익은 보호하면서, 현재 급부물의 소유자인 채무자의 이익보호는 무시하게 된다. 그러므로 우리 민법이 급부의 불능에 대하여 채권자에게 손해배상청구권을 인정하고, 채무자위험부담주의에 따라 채권자의 반대급부의무를 소 멸시키는 것 자체가 급부불능으로 인하여 당사자 사이에서 발생하는 이익의 불균형 상태를 수정하기 위한 것인데, 여기에 더하여 채권자에게 대상청구권을 인정하는 것 은 불공평의 수정이라는 명목으로 더 큰 불공평을 야기하는 것이다. 따라서 우리 민 법의 해석에 있어서는 기존의 제도에 근거하여 인정될 수 있는 채권자의 보호방안을 고려하면 될 것이고, 법적 근거가 없을 뿐만 아니라 기존의 제도에 저촉되는 대상청 구권을 굳이 인정할 필요는 없을 것이다. 즉 채권자이든 채무자이든 계약당사자에게 법이 허용하는 이상의 이익을 부여할 필요가 없다는 전제에서, 채무자의 귀책사유로 인한 급부불능의 경우에는 채권자의 전보배상청구권으로 보호하면 충분할 것이고, 채 무자 또는 쌍방당사자의 귀책사유가 없는 급부불능의 경우에는 채무자위험부담주의 에 따라 쌍방급부의 소멸로 처리하면 족할 것이다. (논문접수일 : 심사개시일 : 게재확정일 : ) 최원준 위험부담(Gefahrtragung), 채무불이행(Leistungsstörungen), 대상청구권(Ansp ruch auf das stellvertretende Surrogat), 채무자위험부담주의(periculum est debitoris), 채권자위험부담주의(periculum est creditoris), 대가위험(Gegenlei stungsgefahr), 후발적불능(nachträglicher Unmöglichkeit), 로마법(römisches Recht)

314 Die Verneinung des Anspruch auf das stellvertretende Surrogat SungKyunKwan Law Review Vol.21 No.1( ) Zusammenfassung D ie V erneinung des A nspruch auf das stellvertretende Surrogat gefolgt nach der Risikoverteilung Choi, Won-Joon Die mannigfaltigen Störungen können auftreten bei der Abwicklung gegenseitiger Vertäge. Die Lasten solcher Störungen auszugleichen und zu verteilen ist eine der Hauptaufgaben des Vertragsrechts. Die Frage wer das Risiko einer solchen Leistungsstörung tragt, ist der Gegenstand der Gefahrtragungsregeln, und die Risikoverteilung zahlen zum Kernbestand des Rechts der Leistungsstörungen. Und der Anspruch auf das stellvertretende Surrogat ist, daß der Schudner bleibt jedoch dem Gläubiger verpflichtet, wenn er infolge des Umstandes, welcher die Leistung unmöglich macht, für den geschuldeten Gegenstand einen Ersatz oder Ersatzanspruch erlangt und der Gläubiger die Herausgabe des als Ersatz Erlangten oder die Abtretung des Ersatzanspruchs von ihm verlangt. Ist beispielweise die geschuldete Sache durch einen Brand vernichtet, so wäre der erlangte Ersatz die Versicherungssumme, die der Schuldner für sie erhält, oder der Schadensersatz, den derjerige ihm leistet, der den Brand verschuldet hat. Im römischen Recht wurde nach dem Grundsatz "commodum eius esse debet, cuius periculum est" dem Käufer ein Anspruch auf den Ersatz für den Kaufgegenstand zuerkannt, welchen der Verkäufer durch den Umstand erhielt, der die Erfüllung seiner Verpflichtung unmöglich macht. Dieses Prinzip galt auch im gemeinen Recht in der Form, daß der Schuldner bei nicht zu vertretender Unmöglichkeit lediglich hinsichtlich des ursprünglichen Leistungsgegenstandes von seiner Verbindlichkeit befreit wurde, jedoch zur Leistung dessen verpflichtet bleib, was er aufgrund der Unmöglichkeit als "stellvertretendes commodum" anstelle des Leistungsgegen- standes erlangt hatte. Das Französische Recht beinhaltet in 1303 eine ausdrückliche Bestimmung, daß der Schudner bleibt jedoch dem Gläubiger verpflichtet, wenn er infolge des Umstandes, welcher die Leistung unmöglich ohne Fehler der Schuldner macht oder nicht handel kann, für den geschuldeten Gegenstand einen Ersatz oder Ersatzanspruch von der Sache erlangt. Und das deutsche Recht beinhaltet in 285 eine ausdrückliche Bestimmung, daß erlangt der Schuldner infolge des Umstands, auf Grund dessen er die Leistung nach 275 Abs.1 bis 3 nicht zu erbringen braucht, für den geschuldeten Gegenstand einen Ersatz oder einen Ersatzanspruch, so kann der Glaubiger Herausgabe des als Ersatz Empfangenen oder Abtretung des Ersatzanspruchs verlangen. Kann der Glaubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangen, so mindert sich dieser, wenn er von dem in Absatz 1 bestimmten Recht Gebrauch macht, um den Wert des erlangten Ersatzes oder Ersatzanspruchs. Das koreaniche Recht nicht beinhaltet eine ausdrückliche Bestimmung über dem Anspruch auf das stellvertretende Surrogat. Also wir nicht aufnehmen in unsere Auslegung das deutsche Recht habt den breit Anwendungsbreich kennen, trozt der Tradition des römisches Recht oder französisches Recht das beschränktlich anerkannt. Der Gläubiger ist nicht nachteilig, daß das koreaniche Recht aufnehmt den periculum est debitoris. Das ist genug, das erkennen dem Schadensersatzanspruch für den Gläubiger im Fall der Leistungsunmöglichkeit wegen des Schuldnersfehler, beide Schulden sterben im Fall der Leistungsunmöglichkeit wegen des nicht Schuldnersfehler.

315 630 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) 야 한다는 주장이 제기되고 있다. 1)2) 한국은행의 조직 및 기능과 그 법적 문제점에 관한 고찰 고 동 원 * 119) Ⅰ. 머리말 2. 외국환 관련 업무에 관한 문제 Ⅱ. 한국은행의 조직과 기능 3. 공개시장 조작 정책과 관련한 문제 1. 총설 4. 한국은행의 긴급 여신과 관련한 문제 2. 한국은행의 조직 5. 영리기업에 대한 여신과 관련한 문제 3. 한국은행의 기능 6. 금융 관련 관계 정부 부처 및 Ⅲ. 법적 문제점과 개선 방안 기관과의 자료 요청 협조에 관한 문제 1. 한국은행법 적용 대상 금융기관의 Ⅳ. 맺음말 범위에 관한 문제 한국은행은 1950년 5월 5일 제정된 한국은행법 (법률 제138호)에 의해 1950년 6월에 설립되었다. 한국은행은 설립 당시부터 은행 감독 검사 업무를 수행했으나, 1997년 12월 금융감독기구의 설치 등에 관한 법률 3) 이 제정되어 통합 금융감독기 관이 설치되면서 은행 감독 검사 업무는 구 금융감독위원회 및 금융감독원에 이관되 어 현재는 은행에 대한 직접적인 감독ㆍ검사 권한은 없다. 그러나 여전히 한국은행은 중앙은행으로서 화폐 발행 독점권을 가지며, 예금지급준비율 정책, 금융기관 대출(할 인ㆍ재할인) 정책, 공개시장 조작 정책 등 간접적인 수단에 의한 통화신용 정책을 수 행하고, 지급결제 제도를 운영ㆍ관리하며, 최종 대출자 기능을 수행한다는 점에서 그 중요성은 무시할 수 없다. 이 글은 그 역할의 중요성이 커지고 있는 중앙은행인 한국은행의 조직 및 기능 등 에 대하여 규정하고 있는 한국은행법을 살펴보면서 그 법적인 문제점을 분석하여 개 선 방안을 제시하고자 하는데 있다. 이를 위해서 이 글은 Ⅱ.에서는 한국은행의 설립 목적과 법적 지위, 그리고 조직과 기능에 대하여 그 주요 내용을 중심으로 하여 살펴 보며, Ⅲ.에서는 몇 가지 법적 문제점에 대한 고찰을 통하여 개선 방안을 제시하며, Ⅳ.에서는 결론 부분으로 이상의 논의를 정리해본다. Ⅰ. 머리말 한 국가에서 중앙은행의 역할은 중요하다. 최근 우리나라에서도 금융위기를 겪으 면서 중앙은행의 역할에 대한 관심이 커지고 있다. 중앙은행은 통화신용 정책을 통하 여 통화량을 조절함으로써 물가 안정을 도모하는 역할을 하며, 최종 대출자(lender of last of resort) 기능을 수행하기도 한다. 또한 국가에 따라서는 금융 안정의 기능을 수행하는 중앙은행도 있다. 우리나라의 경우도 중앙은행인 한국은행이 통화 신용 정 책의 수립과 집행을 통하여 물가 안정을 도모하는 기능을 수행하며, 은행 등 금융기 관에 대한 대출 업무를 통해 최종 대출자의 기능을 수행하기도 한다. 다만 한국은행 법은 한국은행의 금융 안정(financial stability) 기능 수행을 설립 목적으로 규정하고 있지 않은데, 2008년 하반기의 금융위기와 관련해서 중앙은행 역할의 중요성이 대두 되면서 한국은행에 금융 안정 내지는 금융시장 안정의 기능을 설립 목적으로 추가해 * 성균관대학교 법학전문대학원 교수, 법학박사(SJD). 이 논문의 초고에 대하여 좋은 의견을 주신 한국은행 권태율 과장께 감사드린다. Ⅱ. 한국은행의 조직과 기능 이하에서는 한국은행의 조직과 기능에 대하여 고찰해보기로 한다. 그 전에 한국은 행의 설립 목적과 법적 지위 및 통화신용 정책 수행과 관련된 한국은행법상의 기본 원칙에 대해 간단히 살펴보기로 한다. 1) 한국은행법에 금융안정의 도모 를 목적 조항으로 추가해야 한다는 주장에 대해서는 고동원, 중 앙은행의 목적 및 기능에 관한 비교법적 고찰, 일감법학 (건국대학교 법학연구소, ), 면 참조. 2) 민주당 강봉균 의원 등 82인이 발의한 한국은행법 개정안(의안 번호 )과 한나라당 김성식 의원 등 15인 의원이 발의한 한국은행법 개정안(의안 번호 )은 각각 한국은행의 목적 조항에 금융시장 안정 내지는 금융 안정 을 추가하고 있 다. 3) 2008년 2월 29일 제정된 금융위원회의 설치 등에 관한 법률 로 대체되었다.

316 한국은행의 조직 및 기능과 그 법적 문제점에 관한 고찰 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) 1. 총설 (1) 한국은행의 설립 목적 4) 한국은행법 제1조는 한국은행의 설립 목적을 효율적인 통화신용 정책의 수립과 집행을 통하여 물가 안정을 도모함으로써 국민 경제의 건전한 발전에 이바지는 것이 다 라고 규정하고 있다. 즉 중앙은행인 한국은행의 목적은 물가 안정 도모라고 할 수 있다. 물가 안정이라고 하는 것은 통화 가치의 안정을 의미한다. 5) (2) 법적 지위 한국은행법 제2조는 한국은행은 무자본특수법인이다 라고 규정하고 있다. 즉 한국 은행법은 한국은행이 정부기관이 아닌 민간기구인 법인 임을 명시하고 있다. 그리고 한국은행은 한국은행법이라는 특별법에 의하여 설립되는 특수법인 이라고 규정하고 있다. 또한 한국은행이 공적 기능(통화신용 정책의 수립 및 집행, 화폐 발행 업무 등) 을 수행한다는 점과 한국은행 총재나 금융통화위원회 위원 등이 대통령에 의하여 임 명되는 등 한국은행의 집행부 구성에 있어서 국가가 관여하는 점 등에 비추어 보아 사법인 ( 私 法 人 )이 아닌 공법인 ( 公 法 人 )에 해당한다. 한국은행이 법인 이라는 의미는 통화신용 정책의 수립과 집행을 정부가 하지 않 고 정부 조직과 분리된 독립적인 법인이 수행한다는 의미이다. 그 이유는 통화신용 정책은 다른 일반 행정 행위와 달리 중립성 및 자율성이 상당히 요구되기 때문에 별 도의 법인으로 중앙은행을 설립하여 통화신용 정책을 수행하도록 하기 위함이다. 이 러한 이유로 거의 대부분의 국가도 중앙은행을 정부 조직이 아닌 별도의 법인으로 설립하여 통화신용 정책을 수행하고 있다. 한편 무자본 이라는 의미는 한국은행이 업무 수행을 위해 필요한 실질적인 자산 을 보유하고 있지 않다는 것이 아니라, 회계장부상 자본금 계정이 존재하지 않는다는 것뿐이며, 한국은행은 납입자본금은 없지만 결산상 순이익금을 특정한 목적 또는 손 실 보전 등에 대비하여 적립하고 있으므로(법 제99조) 경제적 의미에서의 부가( 附 加 ) 4) 일본, 대만, 싱가포르, 말레이시아 등 주요 아시아 국가의 중앙은행의 설립 목적에 대한 설명은 고동원, 앞의 논문, 면 참조. 5) 한국은행 법규실, 주제별 해설 한국은행법 ( ), 7면(이하 주제별 한국은행법 해설 이 라 한다); 한국은행 법규실, 조문별 해설 한국은행법 ( ), 8면(이하 조문별 한국은행법 해설 이라 한다). 한국은행법 제1조에 규정된 효율적인 통화신용 정책의 수립 및 집행 은 목적 달성을 위한 수단이며, 국민경제의 건전한 발전에 이바지함 은 목적 달성의 방향이라고 해석할 수 있다(위의 주제별 한국은행법 해설, 6면; 위의 조문별 한국은행법 해설, 7면). 자본은 보유하고 있다고 볼 수 있다. 6) 한국은행을 무자본( 無 資 本 )으로 한 이유는 자 본금을 가질 경우 출자자(정부 또는 민간 주주)로부터 간섭을 받거나 이해상충이 발 생할 우려가 있고, 이에 따라 통화신용 정책의 중립성 및 자율성을 유지하기가 어렵 다는 점을 고려한 것으로 이해할 수 있다. (3) 통화신용 정책 수행과 관련된 기본 원칙 한국은행법은 한국은행의 통화신용 정책의 수립과 집행에 있어서의 기본 원칙에 대하여 규정하고 있다. 즉 한국은행법은 (i) 통화신용 정책의 중립적 수립 및 자율적 집행에 관한 규정(법 제3조 전단), (ii) 한국은행의 자주성 존중 규정(법 제3조 후단), (iii) 정부 경제 정책과의 조화 준수 의무 규정(법 제4조 제1항), (iv) 통화신용 정책 수행 시의 시장 기능 중시 의무 규정(법 제4조 제2항) 및 (v) 업무 수행에 있어서의 공공성 및 투명성 확보 의무 규정(법 제5조)을 두고 있다. 2. 한국은행의 조직 (1) 서설 한국은행은 (i) 통화신용 정책에 대한 합의제 최고 의사 결정 기구인 금융통화위원 회, (ii) 한국은행 총재 부총재 등의 집행기관, 그리고 (iii) 감사로 구성된다. (2) 금융통화위원회 1) 구성 금융통화위원회는 한국은행의 내부 최고 정책 결정 기구로서 위원장인 한국은행 총재를 포함하여 7인의 상임 위원으로 구성된다(법 제7조, 제12조). 7인의 위원은 (i) 한국은행 총재, (ii) 한국은행 부총재, (iii) 기획재정부장관이 추천하는 위원 1인, (iv) 한국은행 총재가 추천하는 위원 1인, (v) 금융위원회 위원장이 추천하는 위원 1인, (vi) 대한상공회의소 회장이 추천하는 위원 1인, (vii) 사단법인 전국은행연합회 회장 이 추천하는 위원 1인이다(법 제7조 제1항). 한국은행 총재는 금융통화위원회 의장을 겸임하며, 국무회의의 심의를 거쳐 대통령이 임명한다(법 제12조 제2항). 당연직 위원 인 한국은행 부총재는 한국은행 총재가 추천하여 대통령이 임명한다(법 제36조 제1 항). 나머지 위원은 금융 경제 또는 산업에 관하여 풍부한 경험이 있거나 탁월한 지 6) 한국은행 법규실, 앞의 책(조문별 한국은행법 해설), 13-14면.

317 한국은행의 조직 및 기능과 그 법적 문제점에 관한 고찰 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) 식을 가진 자로서 추천기관의 추천을 받아 대통령이 임명한다(법 제12조 제3항). 금융통화위원회 의장인 한국은행 총재의 임기는 4년이며, 1차에 한하여 연임할 수 있다(법 제33조 제2항). 당연직 위원인 한국은행 부총재의 임기는 3년이며, 1차에 한 하여 연임할 수 있다(법 제36조 제2항). 그리고 나머지 추천기관의 추천으로 임명된 위원의 임기는 4년이며, 연임할 수 있다(법 제15조). 2) 권한 금융통화위원회는 통화신용 정책에 관한 심의ㆍ의결 권한과 한국은행의 운영에 관 한 심의ㆍ의결 권한을 갖고 있다. 1 통화신용 정책에 관한 심의ㆍ의결 금융통화위원회가 통화신용 정책에 관하여 심의 의결하는 사항은 다음과 같다(법 제28조). (i) 한국은행권 발행에 관한 기본적인 사항, (ii) 금융기관 7) 이 유지하여야 하 는 최저 지급준비율, (iii) 한국은행의 금융기관에 대한 재할인 기타 여신 업무의 기준 및 이자율, (iv) 한국은행의 금융기관에 대한 긴급 여신에 관한 기본적인 사항, (v) 한 국은행이 여신을 거부할 수 있는 금융기관의 지정, (vi) 공개시장에서의 한국은행의 국채 또는 정부 보증 증권 등의 매매에 관한 기본적인 사항, (vii) 한국은행통화안정 증권 8) 의 발행 매출 환매 및 상환 등에 관한 기본적인 사항, (viii) 한국은행통화안정계 정의 설치 및 운용에 관한 기본적인 사항, (ix) 극심한 통화 수축기에 있어서의 금융 기관 외의 영리기업에 대한 여신의 기본적인 사항, (x) 지급결제제도의 운영 관리에 대한 기본적인 사항, (xi) 금융기관 및 지급결제제도 운영기관에 대한 자료 제출 요구 7) 한국은행법상 한국은행법 적용 대상 금융기관은 은행과 은행지주회사, 그리고 농업협동조합중앙 회 및 수산업협동조합중앙회의 신용사업 부문이다(법 제11조). 그 이외의 한국은행법 적용 대상 금융기관 등 자세한 사항은 뒤의 III.1.에서 논의하고 있다. 8) 한국은행이 통화량을 조절하기 위하여 한국은행법 및 한국은행통화안정증권법 에 근거하여 공 개시장(open market)에서 발행하는 증권을 말한다(한국은행법 제69조 제1항). 선진국의 경우 공개 시장 조작은 주로 정부가 발행한 국채를 대상으로 하지만, 우리나라의 경우에는 공개시장 조작에 이용할 국채의 발행 잔액이 충분하지 않아서 이를 보충하기 위하여 한국은행이 그 채무를 표시하 는 유통증권인 통화안정증권을 직접 발행하여 그 증권을 공개시장 조작의 대상 증권으로 하고 있 는 점이 특징적이다(한국은행, 앞의 책(주제별 한국은행법 해설), 17면). 한국은행은 통화안정증권 을 환매( 還 買 )조건부로 발행할 수는 없지만, 이미 발행한 통화안정증권을 만기 전에 환매( 還 買 )하 거나 액면 금액으로 추첨 상환할 수는 있다(법 제69조 제2항). 통화안정증권은 한국은행의 채무를 표시하는 증권이므로 한국은행이 보유하는 통화안정증권은 한국은행의 자산 또는 부채가 되지 아 니하나, 환매도( 還 賣 渡 )를 조건으로 매입하는 경우에는 한국은행의 자산 또는 부채가 된다(법 제 69조 제6항). (통화신용 정책의 수립 및 지급결제제도의 원활한 운영을 위하여 필요한 경우에 한 한다), (xii) 금융감독원에 대한 금융기관 검사 및 공동검사 요구(통화신용 정책의 수 립을 위하여 필요한 경우에 한한다), (xiii) 금융기관의 각종 예금에 대한 이자 기타 지급금의 최고율, (xiv) 금융기관의 각종 대출 등 여신업무에 대한 이자 기타 요금의 최고율, (xv) 금융기관이 행하는 대출의 최장 기한 및 담보의 종류에 대한 제한, (xvi) 극심한 통화팽창기 등 국민경제상 긴절한 경우 일정한 기간 내의 금융기관의 대출과 투자의 최고 한도 또는 분야별 최고 한도의 제한, (xvii) 극심한 통화 팽창기 등 국민 경제상 긴절한 경우 금융기관의 대출에 대한 사전 승인, (xviii) 기타 한국은행법과 다 른 법률에 금융통화위원회의 권한으로 규정된 사항이다. 2 한국은행의 운영에 관한 심의ㆍ의결 금융통화위원회는 한국은행의 운영에 관한 다음의 사항을 심의ㆍ의결한다(법 제29 조). 즉 (i) 한국은행의 정관 변경에 관한 사항, (ii) 한국은행의 조직 및 기구에 관한 사항, (iii) 한국은행의 예산 및 결산에 관한 사항, (iv) 한국은행 소속 직원의 보수 기 준에 관한 사항, (v) 기타 한국은행의 운영과 관련하여 한국은행법 또는 한국은행 정 관에 금융통화위원회의 권한으로 규정된 사항이다. (3) 집행기관 한국은행의 집행기관은 집행간부와 직원으로 구성된다. 한국은행의 집행간부는 총 재 및 부총재 각 1인과 부총재보 5인 이내로 구성된다(법 제32조). 한국은행 총재는 한국은행을 대표하고, 그 업무를 통할한다(법 제33조 제1항). 총 재는 금융통화위원회의 의장을 겸임한다(법 제13조 제2항). 총재는 금융통화위원회가 수립한 정책을 수행하며, 한국은행법 및 정관에 의하여 부여된 기타 권한을 행사한다 (법 제34조 제1항). 총재는 금융통화위원회가 유의하여야 할 사항을 수시로 통보하며, 금융통화위원회의 심의ㆍ의결을 위하여 필요한 자료 및 의견을 제공할 의무를 진다 (법 제34조 제2항). 한국은행 부총재는 총재가 추천하여 대통령이 임명한다(법 제36조 제1항). 부총재는 총재를 보좌하며(법 제37조), 금융통화위원회의 당연직 위원이 된다(법 제13조 제2호). 한국은행 부총재보는 총재와 부총재를 보좌하며, 한국은행 정관이 정하는 바에 따라 업무를 분장하고(법 제37조), 총재에 의해 임명된다(제36조의2 제1항). 한국은행의 직원은 총재가 임면한다(법 제39조).

318 한국은행의 조직 및 기능과 그 법적 문제점에 관한 고찰 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) (4) 감사 한국은행에 감사 1인을 두는데(법 제43조 제1항), 감사는 기획재정부장관의 추천으 로 대통령이 임명한다(법 제43조 제2항). 감사의 임기는 3년이며, 1차에 한하여 연임 할 수 있다(법 제44조). 감사는 한국은행의 업무를 상시 감사하며, 그 결과를 수시로 금융통화위원회에 보고하여야 한다(법 제45조 제1항). 3. 한국은행의 기능 (1) 개관 한국은행은 중앙은행으로서 한국은행법에 따라 물가 안정을 달성하기 위하여 그 수단으로서 통화신용 정책을 수립하고 집행한다. 이러한 통화신용 정책을 수행하기 위해서 한국은행은 다음과 같은 업무를 수행한다. 즉 한국은행은 (i) 화폐 발행 업무, (ii) 예금지급준비제도 운영 업무, (iii) 금융기관에 대한 여신 업무, (iv) 공개시장에서 의 증권 매매 업무, (v) 정부 및 정부대행기관과의 여 수신 업무, (vi) 민간에 대한 업 무, (vii) 지급결제제도 관리ㆍ감시 업무, (viii) 외국환 관련 업무, (ix) 경제조사 및 통 계자료의 수집과 작성 업무, (x) 금융기관에 대한 자료 제출 요구 업무 및 감독당국 에 대한 금융기관 검사 및 공동검사 요구 업무 등을 수행한다(법 제47조 내지 제88 조). 이 중 예금지급준비제도 운영 업무, 금융기관에 대한 여신 업무 및 공개시장에 서의 증권 매매 업무가 대표적인 간접적 통화신용 정책 수단이다. 이외에도 한국은행은 매 회계연도 경과 후 3월 이내에 연차 보고서를 정부에 제출 하고 이를 공표해야 하며(법 제102조), 감사원의 감사를 매년 받아야 하고(법 제95 조), 매년 2회 이상 통화신용 정책의 수행 상황에 관한 보고서를 국회에 제출하여야 하는(법 제96조) 등 정부나 국회로부터 견제를 받게 된다. 또한 한국은행은 정책 수 립을 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 기획재정부 및 금융위원회와 상호 자료 를 요청하여 정보를 공유할 수 있다(법 제94조). (2) 화폐 발행 업무 한국은행은 중앙은행으로서 법화( 法 貨 )로서의 독점적인 화폐를 발행할 수 있는 권 한을 가지고 있다. 화폐라 함은 한국은행이 발행하는 한국은행권( 券 )과 주화( 鑄 貨 )를 말하고(법 제48조, 제53조 제1항), 화폐의 발행이라고 하는 것은 한국은행이 창구를 통하여 화폐를 한국은행 이외의 자에게 이전하여 통용되도록 하는 것을 말한다. 9) 우 리나라에서는 한국은행만이 화폐 발행권을 가지며(법 제47조), 한국은행이 발행한 화 폐는 법화( 法 貨 )로서 모든 거래에서 무제한 통용되게 된다(법 제48조, 제53조 제2항). 한국은행이 발행한 화폐는 한국은행의 부채가 되지만, 한국은행이 보유하는 화폐는 한국은행의 자산 또는 부채가 되지 아니한다(법 제50조, 제53조 제2항). (3) 예금 수입 및 예금지급준비제도 운영 업무 한국은행은 금융기관으로부터 예금을 수입( 受 入 )하며(법 제54조), 각 금융기관이 보 유하여야 할 예금지급준비금의 최저율의 변경을 통하여 통화신용 정책을 수행한다. 1) 예금 수입 업무 한국은행의 예금 수입 업무는 대출 업무와 더불어 중앙은행의 일반적 기능의 하나 인 은행의 은행으로서의 업무의 하나에 해당한다. 이러한 한국은행의 금융기관으로부 터의 예금 수입 업무는 통화를 환수하는 의미를 갖게 된다. 금융기관은 예금지급준비 금을 지급준비 예금의 형태로 한국은행에 보유해야 하는데(법 제55조), 바로 이러한 이유 때문에 한국은행은 금융기관으로부터 예금 수입 업무를 영위하게 되는 것이다. 한편 금융기관은 한국은행에 보유된 예금지급준비금을 한국은행 또는 다른 금융기관 에 대한 결제 자금으로 사용할 수 있는데(법 제62조), 바로 이것이 예금을 인출하는 것이 된다. 2) 대상 금융기관의 범위 이러한 한국은행의 예금 수입 업무의 대상 금융기관은 한국은행법상의 금융기관 (즉 은행과 은행지주회사를 말하며, 금융기관으로 간주되는 농업협동조합중앙회 및 수산업협동조합중앙회의 신용사업 부문을 포함한다)뿐만 아니라 특수은행인 한국산 업은행도 포함된다(한국산업은행법 제53조). 10) 다만 특수은행인 중소기업은행의 경우, 중소기업은행도 한국은행의 예금 수입 대상 금융기관에 포함되는 것으로 보이나, 법 적으로 명확하게 규정되어 있지 않은 문제점이 있다. 그 이유는 중소기업은행법 제52 조 제2항이 한국은행법 제56조 제2항의 규정(예금지급준비율의 결정)을 적용하지 않 는다 고 규정하고 있고, 이에 따라 중소기업은행법 제33조의4가 중소기업은행의 예 금지급준비금은 금융통화위원회가 다른 금융기관과 구분하여 정하는 율에 의한다 라 9) 한국은행 법규실, 앞의 책(주제별 한국은행법 해설), 10면. 10) 한국산업은행법 제53조는 명시적으로 한국은행법 제54조가 한국산업은행에 적용된다고 규정하고 있다.

319 한국은행의 조직 및 기능과 그 법적 문제점에 관한 고찰 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) 고 규정하고 있어, 중소기업은행도 예금지급준비금 예치 의무 대상 금융기관에 포함 된다고 해석될 수도 있으나, 명확하게 한국은행의 예금 수입 업무 대상 금융기관에 포함된다는 규정이 없어 논란이 제기될 수 있는 것이다. 11) 3) 금융기관의 예금지급준비금 예치 의무 금융기관은 예금 채무에 대하여 금융통화위원회가 정하는 예금지급준비율에 상당 하는 금액 이상을 예금지급준비금으로 보유하여야 한다(법 제55조 제1항, 제56조). 금 융기관은 예금지급준비금을 지급준비 예금으로 한국은행에 보유하여야 하는데, 금융 통화위원회가 정하는 바에 따라 예금지급준비금의 일부를 한국은행권( 券 )으로 당해 금융기관에 보유할 수도 있다(법 제55조 제2항). 예금지급준비금에 대해서는 금융통 화위원회가 정하는 바에 의하여 이자를 지급할 수 있다(법 제55조 제3항). 한편 한국 은행에 보유된 예금지급준비금은 금융통화위원회가 정하는 바에 따라 한국은행 또는 다른 금융기관에 대한 결제 자금으로 사용할 수 있다(법 제62조). (4) 금융기관에 대한 여신 업무 12) 한국은행은 금융통화위원회가 정하는 바에 의하여 금융기관에 대하여 여신 업무를 할 수 있는데, 이는 금융기관을 통해 통화를 공급하는 방식으로 통화신용 정책을 수 행하기 위한 것이다. 한국은행법 제64조와 제65조에 따른 한국은행의 금융기관에 대 한 여신 방식은 (i) 약속어음ㆍ환어음 기타 신용증권의 재할인ㆍ할인 또는 매매 방식 (법 제64조 제1항 제1호), 13) (ii) 약속어음ㆍ환어음 기타 신용증권 이외에 국채, 정부 보증채 및 한국은행통화안정증권을 담보로 하는 1년 이내의 기한부 대출(법 제64조 11) 자세한 논의는 뒤 Ⅲ.1.에서 하고 있다. 12) 한국은행법은 제3절의 제목을 금융기관에 대한 대출 로 규정하고 있으나, 법 제64조는 여신 업무 라고 규정하면서 여신 업무의 하나로서 재할인 할인 업무 및 대출 업무를 규정하고 있으므 로 여신 업무 가 더 넓은 의미로 해석할 수 있다. 용어의 정비가 있어야 할 것으로 본다. 13) 재할인ㆍ할인 대상 증권은 한국은행이 취득한 날로부터 1년 이내에 만기가 도래하는 증권에 한 한다(법 제64조 제1항 제1호 단서). 할인 이라 함은 만기가 도래하지 아니한 증권을 소지하고 있는 금융기관이 그 권리를 한국은행에 양도하고 한국은행은 증권상 액면 금액에서 만기까지의 이자 및 수수료(즉 할인료)를 공제한 금액을 지급하는 거래 를 말한다(한국은행 법규실, 앞의 책 (조문별 한국은행법 해설), 232면). 재할인 은 금융기관이 거래 고객을 상대로 할인을 하고 취 득한 증권을 한국은행이 다시 할인하는 거래 를 말한다(위의 책, 232면). 한국은행이 재할인ㆍ할 인 또는 매입한 신용증권에는 그 증권을 제공한 금융기관의 배서가 있거나 양도증서가 첨부되 어야 한다(법 제64조 제2항). 제1항 제2호), 14) (iii) 긴급사태 시 금융통화위원회가 임시로 적격성을 부여한 자산 15) 을 담보로 하는 여신(법 제65조) 16)17) 등 세 가지가 있다. 이러한 금융기관에 대한 여신 업무는 간접적인 통화신용 정책 수단의 대표적인 것 중의 하나가 된다. 즉 재할인ㆍ할인 또는 대출 금리나 대출 총량의 조절을 통하여 통 화량을 조절함으로써 통화신용 정책을 수행하게 되는 것이다. 또한 이러한 여신 업무 는 중앙은행의 최종 대출자 기능을 수행하는 것이 되는데, 그 중에서도 특히 한국은 행법 제65조에 의한 긴급 여신은 최종 대출자 기능의 전형적인 것이 된다. (5) 공개시장에서의 증권 매매 업무 한국은행은 통화신용 정책 수단의 하나로서 공개시장(open market)에서의 증권 매 매의 방식을 통하여 통화량을 조절한다. 1) 공개시장 조작 업무 한국은행은 통화신용 정책을 수행하기 위하여 금융통화위원회가 정하는 바에 따라 자기 계산으로 (i) 국채, (ii) 원리금 상환을 정부가 보증한 유가증권(즉 정부보증채), (iii) 기타 금융통화위원회가 정한 유가증권(한국은행통화안정증권, 은행채 등)을 공개 시장에서 매매할 수 있다(법 제68조 제1항). 공개시장 조작( 操 作 ) 대상 유가증권은 자 유롭게 유통되고 발행 조건이 완전히 이행되고 있는 것에 한한다(법 제68조 제2항). 14) 증권 담보 대출 방식은 재할인 할인 대상 증권 이외에 국채, 정부보증채 및 한국은행통화안정증 권 등을 담보로 하는 1년 이내의 기한부( 期 限 附 ) 대출의 방식을 말한다(법 제64조 제1항 제1호). 담보로서 취득한 신용증권에는 그 증권을 제공한 금융기관의 배서가 있거나 양도증서가 첨부되 어야 한다(법 제64조 제2항). 15) 임시로 적격성을 부여할 수 있는 자산의 예로는 한국은행법 제64조 제1항 제2호의 담보대출의 대상이 되는 적격 증권에 해당하지 않는 회사채, 금융채, 특수채, 금융기관이 민간에 대하여 가 지고 있는 대출채권( 債 權 )을 들 수 있을 것이다(한국은행 법규실, 앞의 책(조문별 한국은행법 해 설), 239면 각주 4)). 16) 긴급 사태 시의 여신 업무에 대해 좀 더 자세히 살펴보면, 한국은행은 (i) 통화와 은행업의 안정 이 직접적으로 위협받는 중대한 긴급사태 시에 금융기관에 대하여 일시적으로 여신을 하는 경 우나 또는 (ii) 전산 정보 처리 조직의 장애 기타 우발적 사고 등으로 인하여 금융기관 지급 자 금의 일시적 부족이 발생함으로써 업무 수행에 현저한 지장이 초래될 것으로 인정되어 일시적 으로 여신을 하는 경우에는 금융통화위원회의 위원 4인 이상의 찬성으로 임시로 적격성을 부여 한 자산을 담보로 하여 금융기관에 대하여 여신을 제공할 수 있다(법 제65조 제1항). 17) 한국은행이 이러한 긴급 여신을 한 경우, 긴급 여신과 관련하여 필요하다고 인정하는 경우에는 당해 금융기관의 업무와 재산 상황을 조사 확인할 수 있다(법 제65조 제3항).

320 한국은행의 조직 및 기능과 그 법적 문제점에 관한 고찰 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) 2) 대상 금융기관의 범위 한국은행이 제정한 공개시장조작규정 은 공개시장 조작 대상 금융기관을 은행, 중소기업은행, 한국산업은행, 한국수출입은행, 자본시장과 금융투자업에 관한 법 률 에 따른 투자매매업자ㆍ투자중개업자ㆍ집합투자업자 신탁업자, 종합금융회사, 자 금중개회사, 보험회사로 규정하고 있다(제2조 제1항). 3) 대상 증권의 범위 공개시장 조작 대상 증권의 범위는 한국은행법에 규정된 국채와 정부보증채 이외 에 금융통화위원회가 정하는 다음과 같은 유가증권이 포함된다. 즉 (i) 한국은행통화 안정증권(다만 환매도( 還 買 渡 )를 조건으로 매입하는 경우에 한한다), (ii) 은행이 발행 하는 금융채(다만 전환사채, 교환사채 및 신주인수권부사채로서 그 매매 기간 내에 채권에 부속된 청구권의 행사기간이 도래하는 채권( 債 券 )은 제외한다), (iii) 한국산업 은행이 발행하는 산업금융채권, (iv) 중소기업은행이 발행하는 중소기업금융채권, (v) 농업협동조합중앙회가 발행하는 농업금융채권, (vi) 수산업협동조합중앙회가 발행하는 수산금융채권, (vii) 한국수출입은행이 발행하는 수출입금융채권, (viii) 한국토지공사가 발행하는 토지개발채권, (ix) 대한주택공사가 발행하는 사채, (x) 중소기업진흥공단이 발행하는 중소기업진흥채권, (xi) 한국주택금융공사가 발행하는 사채 및 주택저당증권 이 해당된다( 공개시장조작규정 제4조 제1항). 18) 다만 (viii)에서 (xi)까지의 증권의 경우에는 신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률 에 의한 신용평가업자 2인 이상 으로부터 AAA이상의 신용등급을 획득한 것에 한한다( 공개시장조작규정 제4조 제 1항 단서). (6) 정부 및 정부대행기관과의 업무 한국은행은 대한민국 국고금의 예수기관으로서 국고금관리법 이 규정하는 바에 따라 국고금을 취급한다(법 제71조). 또한 한국은행은 국가의 수입 징수를 보조하며, 국채의 발행ㆍ매각ㆍ상환 기타 사무를 취급할 수 있다(법 제73조). 한국은행은 정부 에 대하여 당좌대출 등의 방식으로 여신을 할 수 있으며, 정부로부터 국채를 직접 인 수할 수 있다(법 제75조 제1항). 따라서 한국은행은 정부에 대한 여신 또는 국채의 18) 한국은행통화안정증권을 제외한 나머지 증권은 한국주택금융공사가 발행하는 사채를 제외하고 는 2008년 10월 27일 규정 개정 시에 추가되었으며, 한국주택금융공사가 발행하는 사채는 2008 년 12월 3일 규정 개정 시에 추가되었다. 직접 인수를 통하여 정부에 대하여 신용을 제공함으로써 정부의 은행으로서의 기능 을 수행한다. 또한 한국은행은 정부대행기관 19) 의 예금을 수입하며, 정부대행기관에 대하여 대출할 수도 있다(법 제77조 제1항). (7) 민간에 대한 업무 1) 서설 한국은행은 물가 안정 도모라고 하는 목적을 달성하기 위한 업무 수행에 있어서 공공성을 확보하여야 하므로(법 제5조), 원칙적으로 민간 부문과 거래하는 것이 금지 되며 일정한 경우에 한하여 제한적으로 그 거래를 할 수 있다. 2) 민간과의 거래 제한 한국은행은 한국은행법이 정하는 경우를 제외하고 정부 정부대행기관 또는 한국은 행법상의 금융기관 이외의 법인이나 개인과 예금 또는 대출의 거래를 하거나 정부 정 부대행기관 또는 한국은행법상의 금융기관 이외의 법인이나 개인의 채무를 표시하는 증권을 매입할 수 없다(법 제79조 본문). 다만 한국은행은 금융통화위원회가 정하는 바에 의하여 업무 수행에 필요하다고 인정하는 법인과 예금거래를 할 수는 있다(법 제79조 단서). 여기서 법인 의 범위가 문제될 수 있다. 해석상은 한국은행법상의 금융기관이 아 닌 금융업자뿐만 아니라 일반 기업도 다 포함될 수 있다고 볼 수 있다. 다만 금융통 화위원회가 정하도록 하고 있기 때문에 그 범위는 금융통화위원회가 결정하게 될 것 이다. 이에 따라 금융통화위원회가 제정한 한국은행의 당좌예금거래대상기관에 관 한 규정 은 한국은행법 제79조 단서에 따른 예금 거래 대상 기관으로 종합금융회사, 19) 정부대행기관 이라 함은 생산 구매 판매 또는 배급에 있어서 정부를 위하여 공공의 사업 또는 기능을 수행하는 법인으로서 정부가 지정한 법인을 말한다(법 제77조 제2항). 정부대행기관은 기획재정부장관이 관계부처의 장과 협의한 후 국무회의의 심의를 거쳐 대통령의 승인을 얻어 지정하며(법 시행령 제15조 제1항), 지정을 취소할 경우에도 지정과 같은 절차를 거친다(법 시행 령 제15조 제2항). 이러한 절차에 따라 지정된 정부대행기관으로는 현재 유일하게 농업협동조합 중앙회의 비료사업부문이 있다( 재무부 고시 제256호)(한국은행 법규실, 앞의 책(조 문별 한국은행법 해설), 279면). 그리고 다른 법률에서 정부대행기관을 지정하는 경우도 있는데, 금융기관부실자산 등의 효율적 처리 및 한국자산관리공사의 설립에 관한 법률 따라 설립된 한국자산관리공사에 설치한 부실채권정리기금 이 한국은행으로부터 자금을 차입하는 경우에 동 기금은 한국은행법 제77조 제2항의 규정에 의한 정부대행기관으로 지정된 것으로 본다(같 은 법 제39조 제3항).

321 한국은행의 조직 및 기능과 그 법적 문제점에 관한 고찰 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) 자금중개회사, 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 에 따른 투자매매업자ㆍ투자중 개업자ㆍ집합투자업자, 보험회사, 증권금융회사, 한국예탁결제원, 한국거래소, 한국수 출입은행, 예금보험공사를 규정하고 있다(규정 제2조 제3호). 20) 따라서 현재는 금융 관련 법인에만 한정되어 있고, 일반 기업은 규정하고 있지 않다. 21) 3) 영리기업에 대한 여신 한국은행은 심각한 통화신용의 수축기 등 아주 제한적인 경우에 한하여 한국은행 법상의 금융기관이 아닌 금융업자 22) 등 영리기업에 대하여 여신을 제공할 수 있다. 즉 금융기관이 기존 대출금을 회수하며 신규 대출을 억제하고 있는 심각한 통화신용 의 수축기에 있어서 한국은행은 금융통화위원회의 위원 4인 이상의 찬성으로 금융 기관이 아닌 자로서 금융업을 영위하는 자 등 영리기업 에 대하여 여신을 제공할 수 있다(법 제80조 제1항). 이 경우 한국은행은 이러한 여신과 관련하여 필요하다고 인 정하는 때에는 당해 영리기업의 업무와 재산 상황을 조사 확인할 수 있다(법 제80조 제3항, 제65조 제3항). (8) 지급결제제도의 관리 감시 업무 중앙은행 기능 중의 하나는 최근 그 중요성이 더해 가고 있는 지급결제제도의 안 정성과 효율성을 도모하는 역할이다. 이에 따라 2003년 9월 제7차 한국은행법 개정 시에 지급결제제도에 대한 총괄 관리 및 감시 기능을 한국은행에 명시적으로 부여하 여 그 기능을 보다 강화하였다. 즉 한국은행은 지급결제제도의 안전성과 효율성을 도 모하기 위하여 한국은행이 운영하는 지급결제제도 23) 에 관하여 필요한 사항을 정할 수 있다(법 제81조 제1항). 또한 한국은행은 한국은행 이외의 자가 운영하는 지급결 제제도 24) 에 대하여 필요한 경우 당해 운영기관 또는 감독기관에 대하여 운영 기준 개선 등을 요청할 수 있다(법 제81조 제2항). 이외에도 한국은행은 지급결제제도의 원활한 운영을 위하여 지급결제제도의 운영기관에 대하여 지급결제 관련 자료를 요 구할 수 있으며, 이 경우 요구받은 운영기관은 이에 반드시 응해야 한다(법 제81조 제3항). 더 나아가 한국은행은 지급결제제도의 참가기관에 대하여 필요한 자료의 제 출을 요구할 수 있다(법 제81조 제4항). (9) 외국환 관련 업무 1950년 5월에 제정된 한국은행법은 한국은행에 외환 정책 수립 권한을 부여하고 (법 제7조 제2항), 모든 외환을 집중 보유 관리할 수 있도록 하는 등 최고 외국환 관 리 기구의 기능을 수행하도록 하였다(법 제101조 내지 제108조 참조). 그러다가 1961 년 12월 외국환관리법 이 제정( 시행)되면서 이러한 최고 외국환 관리 기구로서의 한국은행의 권한은 정부로 이관되었으며, 현재는 외국환업무 및 외국환의 보유 등 아주 제한적인 외국환 관련 업무만을 수행하고 있다. 한국은행법이 규정하고 있는 한국은행의 외국환 관련 업무는 다음과 같다. 첫째, 한국은행은 기획재정부장관의 인가를 얻어 (i) 외국환업무 및 외국환의 보유, (ii) 외 국의 금융기관, 국제금융기관, 외국정부와 그 대행기관 또는 국제연합기구로부터의 예금의 수입, (iii) 귀금속의 매매 업무를 수행할 수 있다(법 제82조). 둘째, 한국은행 은 정부의 환율정책, 외국환은행의 외화 여ㆍ수신업무 및 외국환 매입ㆍ매도 초과액 의 한도 설정에 관한 정책에 대하여 협의하는 기능을 수행한다(법 제83조). 셋째, 한 국은행은 금융통화위원회가 정하는 바에 의하여 금융기관과 환( 換 )거래 25) 계약을 할 수 있다(법 제84조). 넷째, 한국은행은 국제통화기구 또는 국제금융기구와의 사무 교 섭 및 거래에 있어 정부를 대표한다(법 제85조). 26) 한국은행의 외국환 관련 업무와 관련된 법적 쟁점에 대해서는 뒤 Ⅲ.2.에서 논하기로 한다. 20) 한국은행법 제79조 단서에 따른 예금 거래 대상 기관으로 상호저축은행중앙회, 신용협동조합중 앙회 및 새마을금고연합회가 제외된 이유는 각 개별 설립 근거법에 의해서 내국환업무 등과 관 련해서 한국은행법상의 금융기관으로 간주되기 때문이다(상호저축은행법 제36조 제4항, 신용협 동조합법 제6조 제3항, 새마을금고법 제5조 제1항). 자세한 설명은 뒤의 Ⅲ.1.(2) 참조. 21) 그러나 해석상으로는 일반 기업도 가능할 것이다. 만약 일반 기업을 한국은행과의 예금 거래 대 상에서 제외하려고 한다면 법인 이라는 문구를 수정하는 것이 바람직할 것으로 본다. 22) 금융기관이 아닌 금융업자 는 은행 이외의 금융기관, 즉 보험회사, 상호저축은행, 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 에 따른 투자매매업자 투자중개업자 등이 해당될 수 있을 것이다. 23) 실시간 총액 결제 기능 등을 수행하는 한국은행금융망 (BOK-WIRE)제도를 말한다. 24) 현재 금융결제원이 운영하는 소액결제제도와 한국예탁결제원이 운영하는 증권결제제도가 대표 적이다. 25) 환거래 라 함은 서로 떨어진 지역에 위치해 있는 자 사이의 채권( 債 權 ) 채무( 債 務 )의 결제나 자 금의 수수( 授 受 )를 직접 현금 거래로 하지 않고 금융기관의 매개에 의하여 결제하는 거래를 말 한다. 26) 이와 관련한 법으로는 국제금융기구에의 가입 조치에 관한 법률 이 있는데, 같은 법 제5조는 한국은행 총재가 원칙적으로 국제금융기구의 대한민국 대리 위원이 되며, 기획재정부장관의 지 시를 받아 각 국제금융기구와의 사무 교섭 및 거래에 있어서 정부를 대표하도록 규정하고 있다. 다만 국제결제은행(BIS)의 경우는 정위원이 된다. 그 이유는 국제결제은행의 경우는 중앙은행간 의 정책 협력을 주 임무로 하고 중앙은행이 회원이 되므로 한국은행이 정회원이 되도록 한 것 이다.

322 한국은행의 조직 및 기능과 그 법적 문제점에 관한 고찰 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) (10) 경제조사와 통계자료의 수집 및 작성 업무 한국은행은 통화신용 정책의 수립에 필요한 통화와 은행업무ㆍ재정ㆍ물가ㆍ임금ㆍ 생산ㆍ국제수지 기타 경제 일반에 관한 통계자료의 수집 작성과 경제에 관한 조사를 할 수 있으며, 이를 위하여 필요한 자료와 정보를 정부기관이나 법인 또는 개인에게 요구할 수 있다(법 제86조). (11) 금융 감독 관련 업무 1) 개관 제6차 한국은행법 개정( 시행)에 의하여 한국은행은 그 동 안 보유하고 있던 은행에 대한 검사ㆍ감독 권한이 없어지고, 대신에 한국은행법상의 금융기관에 대한 자료 제출 요구권과 금융감독 당국에 대한 금융기관 검사 또는 공 동검사 요구권 등 제한적인 감독 관련 권한을 갖고 있을 뿐이다. 즉 한국은행은 금융 기관의 경영 상태를 분석하기 위하여 금융기관에 대하여 필요한 자료를 요청할 수 있고, 필요한 경우에는 금융감독원에 해당 금융기관의 검사를 요구하거나 금융감독원 의 금융기관 검사에 공동으로 참여할 수 있도록 요구할 수 있다. 2) 금융기관에 대한 자료 제출 요구권 한국은행은 금융통화위원회가 통화신용 정책 수행을 위하여 필요하다고 인정하는 경우 금융기관에 대하여 자료 제출을 요구할 수 있다(법 제87조). 이러한 자료 제출 요구권은 한국은행법상의 금융기관이 아닌 자로서 금융업을 영위하는 자 중 한국은 행과 당좌예금거래 약정을 체결한 자 27) 에 대해서도 적용된다(법 제87조). 따라서 자 료 제출 요구권 대상 기관은 한국은행법 적용 대상 금융기관뿐만 아니라 한국은행과 당좌예금거래 약정을 맺는 금융업자, 28) 예를 들어, 보험회사, 자본시장과 금융투자 업에 관한 법률 에 따른 투자매매업자 투자중개업자 집합투자업자, 종합금융회사 등 도 그 대상이 될 수 있다. 27) 한국은행이 금융업자와 당좌예금거래 약정을 체결할 수 있는 근거 조항은 한국은행법 제79조이 다. 즉 한국은행법 제79조는 한국은행은 금융통화위원회가 정하는 바에 따라 업무 수행 상 필 요하다고 인정하는 법인과 예금 거래를 할 수 있다 고 규정하고 있다. 28) 구체적으로 한국은행법 제79조에 따른 당좌예금 거래 대상 기관으로는 종합금융회사, 자금중개 회사, 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 에 따른 투자매매업자 투자중개업자 집합투자업자, 보험회사, 증권금융회사, 한국예탁결제원, 한국거래소, 한국수출입은행, 예금보험공사가 있다 ( 한국은행의 당좌예금거래대상기관에 관한 규정 제2조 제3호). 한편 자료 제출 요구 대상 기관이 한국은행의 요구권에 응하지 않았을 때 취할 수 있는 제재 조치가 있는지가 문제될 수 있다. 한국은행은 일반적인 감독권 및 제재권 이 없기 때문에 한국은행법은 그러한 제재 조치 등에 대하여 규정하고 있지 않다. 여 기에 대해서는 두 가지 방법을 생각할 수 있을 것이다. 첫 번째는 자료 제출 요구 대상 기관은 한국은행과 당좌예금거래 약정을 체결할 것이므로 동 약정에 그에 관한 사항을 규정하여 제재 조치를 취할 수 있는 방법이다. 이 경우는 당사자 간의 사적( 私 的 ) 계약 관계에 의거한 의무 불이행에 따른 조치가 될 것이다. 두 번째는 간접적인 방법에 의한 제재 조치가 있을 수 있다. 즉 한국은행은 금융 감독원에 시정조치를 요구하여(법 제88조 제2항) 간접적으로 제재 조치를 취하는 방 법이다. 다만 한국은행이 이러한 시정조치 요구권을 이용하기 위해서는 먼저 금융감 독원에 해당 금융기관에 대한 검사 또는 공동 검사를 요구하고, 그러한 검사 결과에 따라 시정조치를 요구하여야 한다(법 제88조 제1항, 제2항). 이러한 시정조치 요구에 대하여 금융감독원은 응하여야 할 의무가 있다(법 제88조 제2항 후단). 물론 이러한 시정조치권을 이용할 수 있는 대상 금융기관은 한국은행법 제11조에 규정된 금융기 관에 한정되는 문제점은 있게 된다. 왜냐하면 한국은행이 금융감독원에 검사 또는 공 동 검사를 요구할 수 있는 기관은 한국은행법 제11조에 규정된 금융기관에 한정되기 때문이다(법 제88조 제1항). 3) 금융감독원에 대한 금융기관 검사 및 공동검사의 요구 한국은행은 금융통화위원회가 통화신용 정책 수행을 위하여 필요하다고 인정하는 경우 금융감독원에 대하여 구체적 범위를 정하여 금융기관에 대한 검사를 요구할 수 있으며, 필요한 경우에는 한국은행 소속 직원이 금융감독원의 금융기관 검사에 공동 으로 참여할 수 있도록 요구할 수 있으며, 이러한 한국은행의 검사 및 공동검사 요구 에 대해서는 금융감독원은 지체없이 이에 응하여야 한다(법 제88조 제1항). 이러한 검사 및 공동검사 요구권의 대상 기관은 한국은행법 제11조에 규정된 금융 기관에 한하므로, 앞서 본 자료 제출 요구권의 대상 기관과는 그 범위에서 차이가 있 다. 이러한 금융기관 검사 및 공동검사 요구권은 1997년 12월 제6차 한국은행법 개 정에 의하여 한국은행의 은행감독권이 없어지면서 대신에 한국은행이 통화신용 정책 을 수행하기 위하여 필요한 정보를 얻거나 그 결과를 확인하고자 할 경우에 감독당 국의 검사권을 활용하기 위하여 부여된 것이다.

323 한국은행의 조직 및 기능과 그 법적 문제점에 관한 고찰 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) 한편 한국은행의 금융기관 검사 또는 공동검사 요구권에 대하여 금융감독원이 응 하지 않았을 경우에는 어떤 강제 이행 수단이 있을까? 한국은행법에는 금융감독원이 응하여야 한다 라고만 하고 있지 응하지 않았을 때 어떤 조치를 취할 수 있는지에 대해서는 전혀 규정되어 있지 않다. 특별한 제재 수단은 없는 것으로 보이나, 금융감 독원의 관련 담당 임원이나 직원에 대해서 제재 조치를 취하는 방법밖에 없지 않은 가 생각된다. 즉 한국은행의 이러한 요구에 대해 금융감독원이 응하지 않은 것은 결 국은 금융위원회의 설치 등에 관한 법률 을 위반한 것이므로(이러한 한국은행의 검사 및 공동검사 요구권에 대하여 금융위원회의 설치 등에 관한 법률 제62조도 동일하게 규정되어 있다) 금융감독원 원장, 부원장 및 부원장보의 경우에는 해임 사 유가 될 수 있고( 금융위원회의 설치 등에 관한 법률 제32조 참조), 29) 직원의 경 우는 내부적인 징계 대상이 될 수 있을 것이다. 30) 4) 금융감독원에 대한 검사 결과 송부 및 시정조치 요청권 한국은행은 금융감독원에 대하여 금융기관 검사 및 공동검사의 요구에 의한 검사 결과의 송부를 요청하거나 검사 결과에 따라 금융기관에 대하여 필요한 시정조치를 요청할 수 있으며, 이 경우 금융감독원은 이에 응해야 한다(법 제8조 제2항). 이러한 요청권이 신설된 배경도 금융감독원에 대한 금융기관 검사 및 공동검사 요 구권이 신설된 것과 같다. 결국은 한국은행이 금융기관에 대한 감독 및 검사권이 없 고 제재권도 없어서 직접 시정조치를 취할 수는 없을 것이고, 감독당국인 금융감독원 에 대하여 시정조치를 취해줄 것을 요청할 수밖에 없는 것이다. 5) 긴급여신 대상 금융기관의 업무 및 재산 상황에 대한 조사ㆍ확인권 한국은행은 긴급한 경우, 즉 통화와 은행업의 안정이 직접적으로 위협받는 중대한 긴급사태 시와 전산 정보 처리 조직의 장애 기타 우발적 사고 등으로 인하여 금융기 관 지급 자금의 일시적 부족이 발생함으로써 업무 수행에 현저한 지장이 초래될 것 으로 인정되는 경우에는 임시로 적격성을 부여한 자산(즉 한국은행법 제64조에 규정 된 적격 담보 증권이 아닌 자산)을 담보로 하여 금융기관에 대하여 긴급 여신을 제공 할 수 있는데(법 제65조 제1항), 이 경우 한국은행은 이러한 긴급 여신과 관련하여 필요하다고 인정하는 때에는 당해 금융기관의 업무와 재산 상황을 조사 확인할 수 있 다(법 제65조 제3항). 이러한 한국은행의 조사ㆍ확인권은 금융감독원을 경유하지 않고 직접 행사할 수 있는 것인데, 이는 금융기관에 대한 채권자 내지 최종 대출자의 지위에서 행사하는 권한이라고 볼 수 있다. 31) 다시 말해서 긴급 여신을 받은 금융기관은 적격 담보 증권 을 제공하지 못했기 때문에 채권자인 한국은행이 채권 확보 등을 위해 특별히 채무 자인 금융기관의 신용 상태를 확인할 필요가 있고, 지급결제제도의 안정이 위협받는 상태에서는 지급결제도의 운영 관리 업무를 담당하는 한국은행이 지급결제 불능을 방 지하여 지급결제제도의 안정성을 유지할 필요가 있다는 점 등을 고려하여 직접적인 조사 확인권을 인정한 것이라고 볼 수 있다. 32) 그리고 조사 확인의 방법에 대해서는 특별히 규정하고 있지 않으므로 금융기관에 대해 자료 제출을 요구하거나 구두로 보고를 요구할 수도 있고, 한국은행 소속 직원 이 직접 금융기관을 방문하여 서류나 장부 또는 물건을 조사하거나 보고받을 수도 있다고 볼 수 있을 것이다. 33) 조사 확인의 대상은 금융기관의 업무 및 재산 상황이라 고 포괄적으로 규정되어 있지만, 한국은행은 금융감독권자로서 조사 확인을 하는 것 이 아니므로 긴급 여신과 관련된 업무 및 재산 상황만을 조사 확인할 수 있다고 보아 야 할 것이다. 34) 6) 영리기업에 대한 여신과 관련한 영리기업의 업무 및 재산 상황 조사 확인권 한국은행은 심각한 통화신용의 수축기 등 아주 제한적인 경우에 한하여 한국은행 법상의 금융기관이 아닌 금융업자 등 영리기업에 대하여 여신을 제공할 수 있는데 (법 제80조 제1항), 이 경우 한국은행은 이러한 여신과 관련하여 필요하다고 인정하 는 경우에는 당해 영리기업의 업무 및 재산 상황을 조사 확인할 수 있다(법 제80조 제3항, 제65조 제3항). 이러한 영리기업에 대한 조사 확인권도 금융감독권자로서 행사 하는 것이 아니고 채권자 내지 최종 대출자로서 행사하는 것이다. 조사ㆍ확인의 방법 이나 대상은 위의 긴급여신의 경우와 마찬가지로 볼 수 있을 것이다. 29) 금융위원회의 설치 등에 관한 법률 제32조는 금융감독원 원장, 부원장 및 부원장보가 금융 위원회의 설치 등에 관한 법률 을 위반한 경우 그 해임 사유의 하나로 규정하고 있다. 30) 같은 견해는 한국은행 법규실, 앞의 책(주제별 한국은행법 해설), 219면. 31) 위의 책, 224면. 32) 위의 책, 225면. 33) 위의 책, 225면. 34) 위의 책, 225면.

324 한국은행의 조직 및 기능과 그 법적 문제점에 관한 고찰 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) Ⅲ. 법적 문제점과 개선 방안 1. 한국은행법 적용 대상 금융기관의 범위에 관한 문제 (1) 개관 한국은행법은 한국은행법 적용 대상 금융기관을 은행 35) 및 은행지주회사 36) 라고 정 의하면서(법 제11조 제1항), 농업협동조합중앙회 및 수산업협동조합중앙회의 신용사 업 부문을 한국은행법상의 금융기관으로 간주하고 있다(법 제11조 제2항). 즉 농업협 동조합중앙회 및 수산업협동조합중앙회의 신용사업 부문은 독립된 법인은 아니지만 이를 하나의 금융기관으로 보아 한국은행법 적용 대상 기관으로 하고 있는 것이다. 37) 다만 한국은행법의 모든 규정이 적용되는 것이 아니고 각각의 설립 근거법에 따라 일부 규정은 적용되지 않는다(농업협동조합법 제11조 제1항, 수산업협동조합법 제11 조 제1항 참조). 38) 35) 한국은행법은 은행법 제2조의 규정에 의한 금융기관 이라고 정의하고 있는데, 이는 예금 및 대 출 업무를 영위하는 은행업 인가를 받은 은행 을 말한다. 그리고 은행 의 범위에는 은행법상 의 은행으로 간주되는 외국은행 국내지점도 포함된다(은행법 제58조 참조). 36) 금융지주회사법상의 은행지주회사를 말한다(법 제11조 제1항). 37) 농업협동조합중앙회 및 수산업협동조합중앙회의 신용사업 부문은 불특정 다수인으로부터 예금을 수입하여 대출 업무를 영위한다는 점에서 은행과 같다고 볼 수 있다. 따라서 은행법에서도 이들 두 기관을 은행법상의 은행으로 간주하고 있는 것이다(은행법 제5조). 38) 농업협동조합법 제11조 (다른 법률의 적용 등) 1 중앙회의 신용사업에 대하여는 은행법 및 한 국은행법을 적용한다. 다만, 은행법 제2조제1항제4호 및 제8호 내지 제10호, 제8조 내지 제12조, 제15조, 제16조, 제16조의2 내지 제16조의4, 제17조, 제18조, 제22조, 제23조, 제23조의2, 제23조 의3, 제24조 내지 제26조, 제30조제2항제3호, 제33조, 제35조의2 내지 제35조의5, 제37조제1항 제2항, 제40조, 제45조제3항ㆍ제4항, 제48조의2, 제53조제2항, 제55조 내지 제64조, 제65조의3제 2호 내지 제4호(제37조제1항ㆍ제2항에 관한 부분에 한한다) 및 제15호, 제65조의9, 제66조제1호 ㆍ제3호 내지 제5호, 제67조제2호(제37조제1항에 관한 부분에 한한다), 제68조제1항제1호ㆍ제6 호ㆍ제11호 및 제14호 내지 제16호, 제69조제1항제1호 내지 제5호, 제69조제2항제1호 및 이와 관련되는 한국은행법의 각 규정은 이를 적용하지 아니한다. 수산업협동조합법 제11조 (다른 법률의 적용 등) 1 중앙회의 신용사업에 대하여는 은행법 및 한국은행법을 적용한다. 다만, 은행법 제2조제1항제4호ㆍ제8호 내지 제10호, 제8조 내지 제12조, 제15조, 제16조, 제16조의2 내지 제16조의4, 제17조, 제18조, 제22조, 제23조, 제23조의2, 제24조 내지 제26조, 제30조제2항제3호, 제33조, 제35조의2 내지 제35조의5, 제37조제1항ㆍ제2항ㆍ제5 항 내지 제8항, 제38조제8호(회원의 조합원인 임원에 대한 수산업에 관한 자금 대출에 한한다), 제40조, 제45조제3항ㆍ제4항, 제48조의2, 제53조제2항, 제55조 내지 제64조, 제65조의3제1호(제 37조제6항제3호에 한한다) 내지 제4호ㆍ제6호 내지 제8호ㆍ제15호, 제65조의9, 제66조제1호ㆍ제 3호 내지 제5호, 제67조제2호(제37조제1항ㆍ제6항 내지 제8항에 한한다), 제68조제1항제1호ㆍ제 그리고 한국은행법은 보험회사와 상호저축은행 업무 또는 신탁 업무만을 영위하 는 회사는 한국은행법상의 금융기관으로 보지 아니한다 (법 제11조 제3항)라고 규정 함으로써 명시적으로 한국은행법 적용 대상에서 배제하고 있다. 이에 따라 상호저축 은행법 제36조 제1항도 명시적으로 한국은행법(제80조 제1항 및 제3항은 제외)이 적 용되지 않음을 규정하고 있다. 39) (2) 특수은행 등이 한국은행법 적용 대상인지 여부에 관한 검토 한편 한국은행법상 금융기관의 범위에 포함되어 있지 않은 특수은행(중소기업은행, 한국산업은행, 한국수출입은행)과 신용협동조합중앙회, 새마을금고연합회 및 상호저 축은행중앙회가 한국은행법의 적용 대상인지가 의문이 들 수 있다. 이하에서는 이러 한 문제에 대하여 살펴본다. 1) 한국수출입은행 한국수출입은행의 경우는 한국은행법 적용이 전면 배제되므로(한국수출입은행법 제2조 제3항), 한국은행법 적용 대상이 아니다. 2) 한국산업은행 한국산업은행의 경우는 원칙적으로 한국은행법이 적용되지 않지만(한국산업은행법 제2조 제2항), 예외적으로 일부 조항들은 적용된다. 그러한 조항들로는 한국은행법 제28조 제13호(금융통화위원회가 정하는 각종 예금에 대한 이자 및 기타 지급금의 최고율 준수에 관한 사항) 및 제54조 내지 제63조(제2절 금융기관의 예금과 예금지급 준비에 관한 조항들), 제87조(자료 제출 요구권) 및 제88조(검사 및 공동검사 요구 6호ㆍ제11호ㆍ제14호 내지 제16호, 제69조제1항제1호 내지 제5호, 제69조제2항제1호 및 이와 관련되는 한국은행법의 각 규정은 적용하지 아니한다. 39) 상호저축은행법 제36조 제1항은 상호저축은행에 대하여 한국은행법을 적용하지 않는다 고 하면 서, 다만 한국은행법 제80조 제1항 및 제3항(영리기업에 대한 여신 조항)은 적용 배제 대상에서 제외한다고 규정하고 있다. 다시 말해서 한국은행법 제80조 제1항 및 제3항은 상호저축은행에 적용된다는 의미이다. 그 이유는 한국은행법 제80조 제1항은 심각한 통화신용의 수축기에 금융 기관이 아닌 자로서 금융업을 영위하는 자 에 대해서 여신을 제공할 수 있도록 규정하고 있는 데, 상호저축은행은 한국은행법상의 금융기관이 아니므로 그러한 금융업자의 범위에 속할 수 있 어 한국은행법 제80조 제1항 및 제3항의 적용 대상이 될 수 있는 것이다. 그런데 그러한 적용 배제 예외 규정이 없더라도 상호저축은행은 한국은행법상의 금융기관이 아니기 때문에 한국은 행법 제80조 제1항은 상호저축은행에 적용되는 것으로 볼 수 있을 것이다.

325 한국은행의 조직 및 기능과 그 법적 문제점에 관한 고찰 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) 등)이다(한국산업은행법 제53조 전단). 다만 한국은행법 제87조 및 제88조의 적용과 관련해서는 한국산업은행이 한국은행으로부터 차입한 자금(한국산업은행법 제18조 제7호 마목)이 있는 경우에만 한국은행법이 적용된다(한국산업은행법 제53조 후단). 그리고 한국은행법상의 예금과 예금지급준비에 관한 조항이 한국산업은행에 적용되 는 이유는 산업은행이 제한적으로 일부 예금 업무를 취급하기 때문이다. 3) 중소기업은행 중소기업은행의 경우는 좀 더 자세한 분석이 필요하다. 중소기업은행법에는 한국 은행법이 적용된다거나 적용되지 않는다는 일반적인 조항이 없다. 다만 중소기업은행 법 제52조 제2항은 한국은행법 제56조 제2항의 규정(예금지급준비율의 결정)을 적용 하지 않는다 고 규정하고 있고, 이에 따라 중소기업은행법 제33조의4는 중소기업은 행의 예금지급준비금은 금융통화위원회가 다른 금융기관과 구분하여 정하는 율에 의 한다 라고 규정하고 있을 뿐이다. 그렇다면 중소기업은행법상에 한국은행법이 전면적으로 적용된다는 일반적인 규정이 없는 상태에서 한국은행법 제56조 제2항을 제외한 나머지 한국은행법상의 조항들이 중소기업은행에 적용된다고 할 수 있는가? 이에 대해서는 일반적인 적용 조항이 없 어도 중소기업은행법이 특별히 한국은행법 제56조 제2항만 적용 배제하고 있으므로 나머지 조항들은 중소기업은행에 적용되는 것으로 볼 수 있다고 주장할 수도 있다. 그러나 중소기업은행법에 한국은행법이 전면 적용된다는 명시적인 조항이 없는 상 태에서 이러한 해석이 타당한지는 의문이다. 그 이유는 중소기업은행법 제3조 제3항 에서도 찾아볼 수 있다. 즉 제3조 제3항은 [중소기업은행법]에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 은행법을 중소기업은행에 적용한다 라고 되어 있어, 은행법의 일 부 조항을 제외하고는(중소기업은행법 제52조 제1항) 은행법이 중소기업은행에 적용 된다고 보는 것은 확실한데, 제3조 제3항이 한국은행법을 포함하고 있지 않아 은행법 과 달리 한국은행법이 중소기업은행에 전면적으로 적용된다고 보기에는 한계가 있다 고 볼 수 있다. 40) 입법 의도는 중소기업은행에 대해서도 한국은행법이 적용되도록 하 40) 그런데 이러한 해석과는 달리 한국은행 법규실, 앞의 책(조문별 한국은행법 해설), 63면 및 노철 우, 한국은행법 및 은행법상 금융기관의 범위, 금융법연구 제3권 제2호(한국금융법학회, ), 109면은 중소기업은행에 대해서는 중소기업은행법에 특별한 규정이 있는 경우를 제 외하고는 한국은행법 및 은행법이 적용된다 고 설명하면서 그 근거 조항으로 중소기업은행법 제 3조 제3항을 들고 있는데, 제3조 제3항에는 한국은행법은 규정되어 있지 않아서 근거 조항이 명 확하지 않은 점이 있다. 다만 해석론으로서 중소기업은행은 은행법에 의해 설립된 금융기관은 려는 것으로 보이나, 해석상 그렇게 보기가 쉽지 않다. 4) 신용협동조합중앙회 신용협동조합법에 의하면, 신용협동조합중앙회의 경우 그 회원인 신용협동조합 및 그 조합원을 위한 내국환 업무와 국가 공공단체 또는 금융기관의 업무 대리 41) 를 수행 하는 경우에는 신용협동조합중앙회의 신용사업 부문은 한국은행법 제11조의 금융기 관으로 간주된다(신용협동조합법 제6조 제3항). 42) 이렇게 신용협동조합중앙회의 신용사업 부문을 한국은행법상의 금융기관으로 간주 하는 규정을 둔 이유는 신용협동조합이 독자적으로 취급하기 어려운 지급결제 기능 을 그 중앙 조직인 신용협동조합중앙회를 통해 수행할 수 있도록 하기 위한 것이 다. 43) 즉 한국은행법상의 금융기관의 자격을 갖게 된 신용협동조합중앙회가 다른 금 융기관과 직접 어음 교환 등 지급결제 업무를 수행하고, 개별 신용협동조합은 그 중 앙회와 연계하여 간접적으로 금융기관과 지급결제 업무를 수행할 수 있도록 한 것이 다. 44) 따라서 신용협동조합중앙회는 한국은행에 당좌예금 계정을 개설할 수 있고, 금 융결제원의 어음 교환에도 참가할 수 있다. 45) 5) 새마을금고연합회 새마을금고연합회의 경우도 신용협동조합중앙회의 경우와 동일하다. 즉 새마을금 고연합회가 그 회원인 새마을금고 및 그 금고의 회원을 위한 내국환 업무와 국가ㆍ 공공단체 또는 금융기관의 업무 대리를 수행하는 경우에는 새마을금고연합회의 신용 아니지만, 은행법상의 은행업을 영위하고 있고, 중소기업은행법이 은행법을 중소기업은행에 적 용한다고 하고 있어(법 제3조 제3항) 은행법 제2조에 의한 금융기관 으로 볼 수 있기 때문에 (한국은행 법규실, 앞의 책(조문별 한국은행법 해설), 63면) 중소기업은행을 한국은행법상의 금융 기관으로 간주할 수 있다고 주장할 여지도 있으나, 은행법상의 은행법 제2조에 의한 금융기관 이라 함은 은행업을 영위하는 은행법상의 금융기관, 즉 일반은행으로 한정하여 해석하는 것이 타당하다고 생각한다. 41) 국가 공공단체 또는 금융기관의 업무 대리 가 구체적으로 무엇을 의미하는 지가 명확하지 않으 나, 국가 및 지방자치단체를 대리하여 정책자금 대출 상환 업무를 수행하거나 은행을 대리하여 은행 고객을 상대로 예금 수입 및 지급 업무를 수행하는 경우 등 이 이에 해당할 것으로 본다 (한국은행법 법규실, 앞의 책(조문별 한국은행법 해설), 69면 각주 21)). 42) 한국은행법상의 금융기관으로 간주되는 조항은 신용협동조합법 개정 시 신설된 것이다. 43) 한국은행 법규실, 앞의 책(주제별 한국은행법 해설), 75면. 44) 위의 책, 75면. 45) 위의 책, 75-76면.

326 한국은행의 조직 및 기능과 그 법적 문제점에 관한 고찰 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) 사업 부문은 한국은행법 제11조의 금융기관으로 간주된다(새마을금고법 제5조 제1 항). 46) 그 이유는 신용협동조합중앙회의 경우와 동일하다. 6) 상호저축은행중앙회 상호저축은행중앙회의 경우도 일정한 업무에 대해서는 한국은행법상의 금융기관으 로 간주된다. 즉 상호저축은행중앙회는 (i) 내국환 업무 및 국가 공공단체 및 금융기 관의 대리 업무, (ii) 국채ㆍ지방채의 모집 인수 및 매출 업무, (iii) 상호저축은행의 공 동 이익을 위한 자회사의 설립ㆍ운영 또는 다른 법인에의 출자 업무, (iv) 전자금융 거래법 에서 정하는 직불전자지급수단의 발행ㆍ관리 및 대금의 결제 업무, (v) 선불 전자지급수단의 발행ㆍ관리ㆍ판매 및 대금의 결제 업무, (vi) 국가기관, 지방자치단체 기타 공공단체가 위탁하는 업무를 행함에 있어서는 한국은행법상의 금융기관으로 간 주된다(상호저축은행법 제36조 제4항). 47) (3) 개선 방안 금융기관이 한국은행법 적용 대상 금융기관이 되느냐 하는 것은 중요한 문제이다. 현행 한국은행법상으로만 보아서는 특수은행 등이 한국은행법 적용 대상이 아니라고 볼 수도 있다. 그리고 한국은행법이 기본 법규라는 입장에서 본다면, 다른 관련 법에 서 한국은행법이 적용된다는 규정이 있더라도 한국은행법상의 금융기관의 범위에 규 정되어 있지 않기 때문에 적용 대상이 아니라는 주장이 제기될 수도 있다. 이런 점을 감안할 때 한국은행법의 적용 대상 금융기관의 범위에 대하여 한국은행법에도 명확 히 규정하는 것이 바람직하다고 본다. 그리고, 앞서 본 것처럼, 중소기업은행이 한국은행법 적용 대상인 지 여부에 대해 서 명확하지 않은 점을 감안할 때 한국은행법이 적용될 수 있도록 한국은행법 및 중 소기업은행법에 근거 규정을 두는 것도 바람직하다고 본다. 2. 외국환 관련 업무에 관한 문제 (1) 문제 제기 한국은행의 외국환 관련 업무와 관련하여 제기될 수 있는 법적 쟁점은 첫째, 한국 은행법 제82조가 규정하는 외국환업무 의 범위가 어떻게 되는지, 둘째, 한국은행은 외국환거래법, 같은 법 시행령 및 외국환거래규정( 規 程 ) 48) 에 따라 외국환업 무취급기관으로서 "외국환업무"를 취급할 수 있는데, 그렇다면 외국환거래법령상의 외국환업무 와 한국은행법상의 외국환업무 와는 어떠한 관계에 있는지, 다시 말해서 한국은행법상의 외국환업무와 외국환거래법령상의 외국환업무는 동일한 것인지, 아니면 별개의 다른 업무로 보아야 하는 지, 셋째 한국은행의 외국환업무에 대해서는 한국은 행법뿐만 아니라 외국환거래법령이 동시에 적용되는지 여부에 관한 것이다. (2) 검토 1) 서설 앞서 본 것처럼, 한국은행법상 한국은행은 기획재정부장관의 인가를 얻어 (i) 외국 환업무 및 외국환의 보유, (ii) 외국의 금융기관, 국제금융기관, 외국정부와 그 대행기 관 또는 국제연합기구로부터의 예금의 수입, (iii) 귀금속의 매매 업무를 수행할 수 있 다(법 제82조). 그런데 한국은행법 및 같은 법 시행령에는 한국은행의 외국환업무 의 범위에 대해 규정하고 있지 않아 그 범위에 대해 의문이 제기될 수 있다. 한편, 한국은행은 별도의 법인 외국환거래법령에 의거하여 외국환업무 를 영위할 수 있다. 외국환거래법 및 같은 법 시행령에 근거하여 제정된 외국환거래규 정 에 따르면, 한국은행은 외국환업무 로서 (i) 외국환의 매매 및 파생금융거래, (ii) 외화자금 및 외국환의 보유와 운용, (iii) 정부 및 그 대행기관, 국내 금융기관으로부 터의 외화예금의 수입( 受 入 ), (iv) 외국의 금융기관, 국제금융기구, 외국정부와 그 대 행기관 또는 국제연합기구로부터의 예금의 수입( 受 入 ), (v) 외국에 있는 금융기관 또 는 외국정부로부터의 외화자금의 차입, (vi) 채무의 인수 및 보증, (vii) 국제금융기구 에 대한 출자 및 융자, (viii) 외국환은행에 대한 외화자금의 융자, (ix) 귀금속의 매매, (x) 외국 중앙은행으로부터의 원화예금의 수입( 受 入 ), (xi) 대외환( 對 外 換 )거래 계약 체 결, (xii) 기타 (i) 내지 (xi)의 업무에 부대되는 업무를 영위할 수 있다(제2-14조). 이 중 (ii)의 외국환 보유 업무, (iv)의 외국 금융기관 등으로부터의 예금 수입 업무 및 (ix)의 귀금속의 매매 업무는 한국은행법 제82조가 규정하고 있는 외국환 관련 업무 와 동일하지만, 나머지 업무는 한국은행법에 규정되어 있지 않아 외국환거래법령상의 외국환업무의 범위가 넓다는 것을 알 수 있다. 다시 말해서 한국은행법상의 외국환 46) 한국은행법상의 금융기관으로 간주되는 조항은 새마을금고법 개정 시 신설된 것이다. 47) 상호저축은행법 개정 시 신설된 것이다. 48) 이하에서는 외국환거래법, 같은 법 시행령 및 외국환거래규정 을 다 합해서 외국환거래법 령 이라고 한다.

327 한국은행의 조직 및 기능과 그 법적 문제점에 관한 고찰 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) 업무 와 외국환거래법령상의 외국환업무 는 다르게 볼 수밖에 없는데, 한국은행법상 의 외국환업무 의 범위가 문제되는 것이다. 2) 견해 대립 그러면, 한국은행은 한국은행법상의 외국환 관련 업무도 영위할 수 있고, 더 나아 가서 외국환거래법령상의 외국환업무도 영위할 수 있는가? 이에 대해서는 다음과 같 은 견해가 대립될 수 있다. 우선 한국은행이 영위할 수 있는 업무는 한국은행의 업무에 대해 기본적으로 규정 하고 있는 한국은행법이 적용되어야 한다는 입장이 있을 수 있다. 이 견해에 따르면, 설령 다른 법령에 의해 한국은행에 허용된 업무라 할지라도 한국은행법이 허용하고 있지 않으면 영위할 수 없다는 결론이 된다. 다시 말해서, 한국은행의 업무 범위에 대해서는 한국은행법과 다른 법령 둘 다 적용하게 되는 것이다. 즉 외국환거래법령에 따라 한국은행에 허용된 외국환업무라 할지라도 한국은행법이 허용하고 있지 않으면 한국은행이 영위할 수 없다는 결론이 된다. 예를 들어, 외국환거래법령상 허용되는 외화자금의 운용 업무나 외국환은행에 대한 외화자금의 융자 업무는 한국은행법상 규정되어 있지 않은 업무이므로 한국은행이 그러한 업무를 영위할 수 없다는 결론이 된다. 이 견해에 따르면, 현재 한국은행이 수행하는 외화자금의 운용 업무는 위법한 업무가 되는 문제점이 발생한다. 다른 견해는 한국은행의 업무에 대해 다른 법이 허용된 업무로 규정하고 있다면 그러한 업무는 특별법으로서 관련 법에 따라 영위할 수 있다는 견해가 있을 수 있다. 즉 관련 법이 특별히 한국은행에 허용한 업무라면 한국은행법에 상관 없이 영위할 수 있다고 보는 견해인 것이다. 이 견해에 따르면, 한국은행은 별도의 법인 외국환거 래법령에 따라 외화자금 운용 업무 등의 외국환업무를 영위할 수 있게 된다. 49) 그리 고 이 경우에는 외국환거래법령에 의거하여 별도의 인가를 받지 않고도 외국환업무 를 영위할 수 있게 된다. 50) 따라서 한국은행은 한국은행법에 따른 외국환 관련 업무 49) 이러한 견해는 한국은행이 외국환거래법령에 따라 기획재정부장관이 위탁하는 외국환 관련 업 무 수행의 경우(환전영업자 및 외국환중개회사에 대한 감독, 환전영업자의 등록 취소, 외국환평 형기금의 운용에 관한 업무 등을 말한다)(외국환거래법 제23조 제1항, 같은 법 시행령 제35조 제3항)를 감안할 때 보다 설득력이 있을 것이다. 왜냐하면 이러한 업무를 외국환거래법령상 허 용되는 별도의 업무로 보지 않으면 한국은행이 수행할 수 있는 업무로 볼 수 없기 때문이다. 50) 그 이유는 다음과 같다 폐지되기 전 외국환관리법(법률 제4447호)은 외국환업무를 영위하고자 하는 자(즉, 외국환은행)는 구 재정경제부장관의 인가를 받도록 규정하면서(법 제7조 와 외국환거래법령에 따른 외국환업무를 둘 다 영위할 수 있게 된다. 이 견해에 따르 면, 한국은행법상의 외국환업무와 외국환거래법령상의 외국환업무는 다르게 보게 될 것이며, 한국은행이 수행하고 있는 외화자금의 운용 업무 등의 적법성을 확보하게 되 는 장점이 있게 된다. 물론 이 경우는 한국은행법상의 외국환업무의 범위가 무엇인지 에 대한 의문이 여전히 남게 되는 문제는 있다. 51) 3) 소결 한국은행의 업무 범위에 대해서는 기본적으로 한국은행법이 적용되어야 한다고 보 는 견해가 타당하다고 본다. 다만 한국은행법이 한국은행은 다른 법령에서 허용된 업 무를 영위할 수 있다고 명시적으로 규정하고 있는 경우에는, 그 근거에 따라 한국은 행은 다른 법령에서 별도로 허용된 업무를 영위할 수 있다고 볼 수 있을 것이다. 이 견해를 취하게 되면, 앞서 언급한 것처럼, 외국환거래법령상 허용되는 외화자금의 운 용 업무 등이 위법해지는 불합리한 결과가 발생되는 문제가 있게 된다. 따라서 이러한 문제점을 해결하는 근본적인 방법은 입법론적으로 명확하게 규정하 는 것이다. 그러나 해석론으로서는 다음과 같은 해결 방안이 제시될 수 있다. 즉 한 국은행법 제82조 제1항이 규정하고 있는 외국환업무 를 외국환거래법상의 외국환 업무 로 해석하는 것이다. 그렇게 보게 되면, 한국은행은 현재 외국환거래규정 에 규정되어 있는 외국환업무를 영위하는데 문제가 없게 될 것이다. 52) 물론 한국은행법 상 기획재정부장관으로부터 외국환 관련 업무 인가를 받아야 하는 문제는 여전히 남 게 된다. 53) 제1항), 한국은행은 인가된 외국환은행으로 본다 라는 부칙 규정(제3항)을 두었는데, 이 부칙 규정에 의하여 한국은행은 별도의 인가를 받을 필요가 없었다. 그리고 외국환관리 법이 폐지되면서 새로 제정된 외국환거래법은 외국환업무 등록제를 채택하면서(법 제8조 제1항), 부칙 제4조에 종전 외국환관리법에 의해서 인 허가를 받은 경우(인가를 받은 경우로 보는 경우 를 포함)에는 외국환거래법에 따라 인 허가를 받은 것으로 본다 라고 규정했는데, 이 조항에 의 하여 한국은행은 별도의 외국환업무 등록을 할 필요가 없게 된 것이다. 즉 별도의 등록을 하지 않아도 외국환거래법상 등록을 한 것으로 간주되게 된 것이다. 따라서 별도의 인가를 받을 필요 가 없다고 설명할 수 있는 것이다. 한국은행 법규실, 앞의 책(조문별 한국은행법 해설), 301면 각주 3) 참조. 51) 실제로는 한국은행법상의 외국환 관련 업무는 영위하지 않고, 외국환거래법령상의 외국환업무를 영위하면 아무 문제가 없게 될 것이다. 52) 한국은행 법규실, 앞의 책(조문별 한국은행법 해설), 302면은 이러한 입장에서 설명하는 것으로 보인다. 이런 입장을 취할 때, 한국은행법 제82조가 규정하고 있는 외국환의 보유 업무나 외국 금융기관으로부터의 예금 수입 업무, 귀금속의 매매 업무 등은 필요 없는 조항이 될 것이다.

328 한국은행의 조직 및 기능과 그 법적 문제점에 관한 고찰 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) (3) 개선 방안 - 입법적 해결 이러한 여러 가지 문제는 입법 불비(즉 한국은행법 제82조가 보다 명확하게 규정 하지 않은 것)에서 발생한 것이라고 본다. 따라서 궁극적인 해결 방안은 입법론적인 방법밖에 없다고 본다. 그 방안을 생각해보면, 첫째는 한국은행법 제82조 및 이에 따 른 시행령 조항이나 금융통화위원회 규정( 規 程 )에 현재 외국환거래규정 에서 규정 하고 있는 외국환업무의 범위를 자세히 규정하고, 외국환거래규정 상의 외국환업 무 조항은 폐지하는 방안이다. 54) 둘째는 한국은행법에는 외국환업무의 근거 조항만 두고 자세한 업무의 범위는 외국환거래법령에서 규정하도록 하는 방안도 생각해 볼 수 있다. 셋째는 한국은행법상의 외국환업무 의 문구를 외국환거래법령상의 외국환 업무 로 수정하는 방안 55)56) 이다. 그리고 한국은행법상의 외국환업무에 대한 기획재 정부장관 인가제는 폐지하는 것이 바람직하다고 본다. 57) 3. 공개시장 조작 정책과 관련한 문제 (1) 대상 금융기관의 범위와 관련한 문제점과 개선 방안 앞서 본 것처럼, 한국은행의 공개시장 조작 대상 금융기관의 범위는 한국은행법에 규정되어 있지 않고 금융통화위원회가 제정한 공개시장조작규정 에 규정되어 있 다. 이에 따르면 공개시장 조작 대상 금융기관은 한국은행법의 적용 대상 금융기관인 은행뿐만 아니라 한국은행법 적용 대상 금융기관이 아닌 한국수출입은행, 금융투자회 사, 종합금융회사, 보험회사 등이 포함된다( 공개시장조작규정 제2조 제1항). 58) 그 53) 이러한 견해에 대해 종전의 외국환관리법 및 현행 외국환거래법의 관련 규정(부칙 규정 등)에 따라(즉 인가를 받은 것으로 간주하는 규정) 별도의 인가가 필요하지 않다는 견해가 있다(위의 책, 301면 각주 3) 참조). 54) 이 견해는 여전히 한국은행법이 기본적인 업무 범위 규제법이라는 입장에서 취하게 되는 것이다. 55) 이 경우는 현행 한국은행법상의 다른 외국환 관련 업무(외국환 보유 업무 등)는 규정할 필요가 없게 될 것이다. 왜냐하면 현행 외국환거래법령상의 외국환업무의 범위가 현행 한국은행법상의 외국환 관련 업무의 범위를 다 포함하고 있기 때문이다. 56) 동시에 현재 외국환거래법령에 따라 기획재정부장관이 한국은행에 위탁한 업무에 대한 근거를 한국은행법에 두는 방안도 검토할 수 있을 것이다. 이 경우는 외국환거래법령에 따라 한국은행 이 수행하도록 한 업무 를 추가로 한국은행법에 두면 될 것이다. 57) 한나라당 김성식 의원 등 15인 의원이 발의한 한국은행법 개정안(의안번호 )은 기획재정부장관의 인가제를 폐지하고 있다(개정안 제82조). 58) 공개시장 조작 대상 금융기관은 은행, 중소기업은행, 한국산업은행, 한국수출입은행, 자본시장 과 금융투자업에 관한 법률 에 따른 투자매매업자 투자중개업자 집합투자업자 신탁업자, 종합금 융회사, 자금중개회사, 보험회사이다( 공개시장조작규정 제2조 제1항). 런데 이것은 한국은행의 통화신용 정책의 대상 기관을 은행 이외의 다른 금융기관으 로 확대하고 있다는 점과 일반적인 한국은행법 적용 대상 금융기관에 대한 예외를 인정한다는 점에서 상당히 중요한 문제이다. 이렇게 중요한 사항이 법에 명확한 법적 근거를 두고 있지 않다는 점에서 재검토될 필요성이 있다. 물론 한국은행법이 금융 통화위원회가 정하는 바에 의하여 라고 하고 있으므로(법 제68조 제1항), 이에 근거 하여 금융통화위원회가 그 대상 금융기관의 범위를 정하고 있다고 주장할 여지도 있 다. 그러나 이는 상당히 포괄적인 위임 59) 이라는 점을 감안할 때 법적 문제점이 제기 될 수 있다. 60) 따라서 공개시장 조작 대상 금융기관의 범위에 대한 명확한 법적 근거 조항을 두 는 것이 바람직하다고 본다. 즉 한국은행법에 그 대상 금융기관의 범위를 전부 정하 거나 아니면 대강의 범위를 정한 다음 구체적인 범위는 금융통화위원회에 위임하는 방식을 취하는 것을 고려할 필요가 있다고 본다. (2) 대상 증권 범위와 관련한 문제점과 개선 방안 앞서 본 것처럼, 한국은행의 공개시장 조작 대상 증권의 범위는 한국은행법에 규 정된 국채 및 정부보증채 이외에 금융통화위원회가 정하는 유가증권이 된다(법 제68 조 제1항). 금융통화위원회가 정하는 유가증권은 한국은행통화안정증권, 은행이 발행 하는 금융채 등이 해당된다(공개시장조작규정 제4조 제1항). 그리고 그러한 증권은 자유롭게 유통되고 발행조건이 완전히 이행되고 있는 것이어야 한다(법 제68조 제2항). 그런데 금융통화위원회가 정하는 유가증권의 범위와 관련해서는 다음과 같은 점을 생각해볼 필요가 있다. 유통이 자유롭고 발행조건이 완전히 이행되고 있는 유가증권 이면 다 공개시장 조작 대상 증권이 될 수 있으므로 해석상 그러한 유가증권의 신용 도는 고려하지 않아도 문제가 없게 될 것이다. 그러나 한국은행의 공개시장 조작 대 상 증권이 위험도가 있다면 공개시장 조작 정책의 신뢰성이 훼손될 가능성이 있다. 그러한 점을 고려하여 한국은행법상의 대상 증권도 신용도가 높은 국채나 정부보증 채로 한정하여 규정하고 있으며, 위임을 받아 금융통화위원회가 정한 유가증권의 범 위도 한국은행통화안정증권이나 은행 또는 특수은행이 발행하는 채권, 그리고 한국주 59) 헌법은 포괄적 위임 금지 원칙을 규정하고 있다. 즉 헌법 제75조는 대통령은 법률에서 구체적 으로 범위를 정하여 위임받은 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다 고 규정하고 있다. 60) 공개시장에 참가하는 금융기관의 범위를 법에 규정하는 것에 대해서 반대의 주장도 있을 수 있 다. 즉 공개시장에 참가하는 금융기관은 증권시장의 발전에 따라 달라질 수 있기 때문에 그 범 위를 한국은행법에 제한적으로 규정할 필요는 없다는 주장이 있을 수도 있다.

329 한국은행의 조직 및 기능과 그 법적 문제점에 관한 고찰 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) 택금융공사 등 정부투자기관이 발행하는 신용등급이 높은 채권에 한정하고 있는 것 이다. 그러나 한국은행법상의 해석상 금융통화위원회가 신용도가 높지 않은 채권(예를 들어, 회사채 등)을 공개시장 조작 대상 증권으로 정해도 법적인 문제는 없게 된다. 그런데 과연 신용등급이 좋지 않은 증권을 공개시장 조작 대상 증권으로 지정하는 것이 바람직한 것인가에 대해서는 의문이 든다. 따라서 공개시장 조작 정책이 효율적 으로 작동하려면 신용도가 높은 증권 등으로 한정하는 것을 고려할 필요가 있다. 이 런 점을 감안했을 때 공개시장 조작 대상 증권의 범위를 금융통화위원회에 위임을 할 때 어느 정도 제한할 수 있도록 하는 문구를 추가하는 것이 바람직하다고 본다. 61)62) 그렇게 하는 것이 포괄적 위임 금지 원칙 63) 을 충실히 따르는 방안이 될 수 있 을 것으로 본다. 4. 한국은행의 긴급 여신과 관련한 문제 (1) 문제 제기 한국은행법 제65조에 따르면, 한국은행은 통화와 은행업의 안정이 위협받는 긴급 사태 시나 전산 정보 처리 조직의 장애 등의 사고로 금융기관의 지급 자금의 일시적 부족이 발생한 경우에는 임시로 적격성을 부여한 자산을 담보로 하여 금융기관에 긴 급 여신을 할 수 있다. 이러한 한국은행의 긴급 여신과 관련해서는 여신 의 범위 문 제와 여신 기한 의 문제가 제기될 수 있다. (2) 법적 문제와 개선 방안 1) 여신 의 범위 문제 한국은행법 제65조는 여신 이라고 규정하고 있는데, 한국은행법은 여신 에 대한 정의 조항을 두고 있지 않고 있어 여신 의 범위가 문제될 수 있다. 우선 한국은행법 제64조 제1항에 비추어 볼 때, 여신 은 재할인 할인 및 대출 을 포함하는 것으로 볼 수 있다. 그렇다면 한국은행법 제65조의 경우에도 여신 은 재할인 할인 및 대 출 을 포함하는 것인가? 그렇게 보기는 어렵다고 본다. 그 이유는 한국은행법 제65조 61) 물론 긴급한 상황인 경우에는 예외로 하는 조항을 두는 것을 고려할 필요는 있을 것이다. 62) 이러한 주장에 대한 반대 견해로서 금융통화위원회가 시장 상황에 따라 대상 증권을 신축적으로 조절할 수 있도록 하기 위해서 현행 규정을 그대로 유지하는 것이 더 바람직하다는 주장이 있 을 수도 있다. 63) 위에서 언급한 헌법 제75조상의 원칙을 말한다. 는 임시로 적격성을 부여한 자산을 담보로 하는 여신 이라고 하고 있어 자산을 담 보로 하는 재할인 또는 할인은 있을 수 없으므로 여기서는 여신 을 대출 의 의미로 보는 것이 타당할 것으로 본다. 64) 따라서 현행 여신 이라는 문구를 대출 로 수정하 여 명확하게 하는 것이 바람직하다고 본다. 2) 여신 기한 의 문제 그리고, 여신 을 대출 로 본다면 한국은행법 제64조처럼 1년 이내 의 대출만 의 미하는 것인가? 이 부분은 명확하지가 않은 것 같다. 한국은행법 제65조가 일시적으 로 여신을 하는 경우 라고 하고 있어, 일응 한국은행법 제64조와 동일하게 1년 이 내 의 대출만 뜻하는 것으로 해석될 여지도 있으나, 문언 해석상 반드시 그렇게 보아 야할 지는 의문이다. 65) 결국은 한국은행이 긴급 여신을 할 때 정하는 조건에 따라 결 정될 것으로 보이지만, 이 또한 근거 조항이 없다는 점을 감안할 때 법적 근거 면에 서도 미약하다. 입법론으로는 대출의 최장 기한을 정하면서 구체적인 대출 기간을 금융통화위원회 가 정할 수 있도록 하는 근거 조항을 한국은행법에 두는 것이 바람직하다고 보겠다. 물론 필요한 경우에는 대출을 연장할 수 있도록 하는 문구도 추가할 필요가 있을 것이 다. 5. 영리기업에 대한 여신과 관련한 문제 (1) 문제 제기 한국은행법 제80조 제1항은 심각한 통화신용의 수축기에는 금융기관이 아닌 자로 서 금융업을 영위하는 자 등 영리기업 에 대하여 여신을 할 수 있도록 규정하고 있 다. 한국은행법 제80조와 관련하여 제기될 수 있는 법적 문제점은 첫째, 여신의 범위 가 문제될 수 있고, 둘째는 그 여신 대상이 되는 영리기업 의 범위가 문제될 수 있다. 64) 한국은행 법규실, 앞의 책(조문별 한국은행법 해설), 면도 긴급여신도 제64조 제1항 제2 호의 대출과 마찬가지로 담보대출의 형식을 취한다 라고 설명하고 있어 같은 견해를 취하고 있 다. 65) 위의 책, 239면은 긴급여신을 인정하고 있는 취지 및 법문상 일시적으로 라는 표현을 하고 있 는 점 등을 고려할 때 여신 기간은 금융기관의 지급자금의 부족 해소 등에 필요한 최단 기간으 로 운용되어야 할 것이다 라고 설명하고 있는데, 명시적 기간은 제시하지 않고 있다.

330 한국은행의 조직 및 기능과 그 법적 문제점에 관한 고찰 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) (2) 법적 문제와 개선 방안 1) 여신 의 범위와 여신 조건 등의 문제 앞서 언급한 것처럼, 한국은행법은 여신 의 정의를 하고 있지 않아 여기서도 그 범위가 문제될 수 있다. 즉 대출 만을 의미하는 것인지, 아니면 재할인ㆍ할인 도 포 함하는 것인지가 문제될 수 있다. 그 여신 대상이 되는 기관인 금융기관이 아닌 금 융업자 등 영리기업 의 경우는 어음 등의 할인 업무를 하는 금융기관도 있고 66) 그렇 지 않은 금융기관도 있어 67) 대상 금융기관에 따라 대출과 재할인ㆍ할인 둘 다 보거 나 아니면 대출만 해당한다고 볼 수밖에 없을 것이다. 그러나 여신 의 범위를 명확 히 규정하여 혼동이 없도록 하는 것이 바람직하다고 본다. 다음에 재할인ㆍ할인의 경우 그 대상 증권의 범위가 문제될 수 있으며, 대출의 경 우에도 대출 기한이나 담보 취득 여부 및 담보 자산의 범위 등 구체적인 대출 조건 이 어떻게 되는지도 문제될 수 있다. 한국은행법은 이에 대해 정하지 않고 있다. 다 만 한국은행법은 이러한 여신에 대해서는 금융통화위원회가 지정하는 조건을 준수 하여야 한다 라고 규정하고 있어(법 제80조 제2항), 금융통화위원회가 구체적인 재할 인ㆍ할인 조건이나 대출 조건을 정할 수 있다고 볼 수도 있다. 그러나 법에 구체적인 대출 등의 조건의 대강을 규정하고 있지 않고 있어 포괄적 위임 금지 원칙 68) 에 반한 다는 주장이 제기될 여지도 있다. 따라서 한국은행법에 재할인ㆍ할인 조건이나 대출 조건의 근거 조항을 두는 것이 바람직하다고 하겠다. 2) 영리기업 의 범위 문제 두 번째는 금융기관이 아닌 자로서 금융업을 영위하는 자 등 영리기업 의 범위가 해석상 문제될 수 있다. 즉 금융기관이 아닌 금융업을 영위하는 자 에만 한정하는 것인지, 아니면... 등 영리기업 이라고 하고 있으므로 금융기관이 아닌 금융업자 를 예시 규정으로 보아 일반 회사 등의 영리기업도 포함할 수 있는지가 해석상 문제 될 수 있는 것이다. 생각하건대, 해석상 한국은행법상의 금융기관이 아닌 금융업자에 한정해서 보는 것이 타당하다고 본다. 그러나 그 반대의 주장도 가능할 수 있으므로 입법적으로 명확하게 할 필요가 있다고 본다. 만약 입법 취지가 금융기관이 아닌 금융업자 에 한정하려는 것이라면... 등 영 66) 상호저축은행의 경우를 들 수 있다(상호저축은행법 제11조 제1항 제5호). 67) 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 에 따른 투자매매업자 투자중개업자, 보험회사 등을 들 수 있다. 68) 앞서 언급한 헌법 제75조상의 원칙을 말한다. 리기업 이라는 문구를 삭제하면서 비은행금융기관 으로 수정하는 것을 고려할 필요 가 있다. 왜냐하면 영리기업 이라고 하면 일반적으로 주식회사 등 일반 기업을 의미 하는 것으로 많이 쓰이므로 현재의 문구는 혼동을 가져올 염려가 있기 때문이다. 만 약 일반 영리기업도 포함하려고 한다면 금융기관이 아닌 금융업자와 더불어 일반 영 리기업을 명시적으로 별도로 규정하는 것이 바람직하다고 하겠다. 그리고 그러한 영리기업의 구체적인 범위를 금융통화위원회가 정할 수 있도록 위 임 근거 조항을 신설하면서 그러한 영리기업의 대강의 범위를 법에서 제시하는 것도 필요할 것이다. 69) 6. 금융 관련 관계 정부 부처 및 기관과의 자료 요청 협조에 관한 문제 (1) 문제 제기 한국은행법은 기획재정부장관과 금융통화위원회 및 금융위원회는 정책의 수립에 필요하다고 인정하는 경우 상호간에 자료를 요청할 수 있으며, 이 경우 특별한 사유 가 없는 한 이에 응하여야 한다 고 규정하고 있다(법 제94조). 이는 금융정책과 금융 감독에 서로 연관되어 있는 기관 간에 정보의 공유를 통한 효율적인 정책 수립과 집 행을 도모하기 목적으로 볼 수 있다. 그런데 자료 협조 요청 대상 기관에 금융감독 업무의 집행기관인 금융감독원과 예금보험 업무를 담당하는 예금보험공사가 제외되 어 있어 과연 법상 금융통화위원회가 금융감독원과 예금보험공사 각각에 관한 자료 뿐만 아니라 금융감독원 및 예금보험공사가 보유하고 있는 감독 대상 금융기관 및 부보( 附 保 )금융기관 70) 에 관한 자료도 요청할 수 있는지가 문제될 수 있다. (2) 문제점과 개선 방안 우선 금융감독원과 관련한 사항에 대해서 살펴보면, 이러한 문제 제기에 대해서 금융감독원은 금융위원회가 요구하는 자료 제출을 해야 할 의무가 있으므로( 금융 위원회의 설치 등에 관한 법률 제30조) 금융감독원뿐만 아니라 금융감독원이 보유 하고 있는 검사 대상 금융기관에 관한 자료도 금융위원회에 요청하여 받을 수 있다 69) 물론 탄력적인 해석이 가능하도록 법에서 대강의 범위를 정하는 것에 대해 반대의 주장도 있을 수 있지만 보다 명확하게 하는 것이 바람직하다고 본다. 70) 예금자보호법 대상이 되는 금융기관, 즉 예금보험 대상이 되는 금융기관을 말하는데, 은행, 상호 저축은행, 종합금융회사, 보험회사, 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 에 따른 투자매매업 자 투자중개업자 등이 포함된다(예금자보호법 제2조 제1호).

331 한국은행의 조직 및 기능과 그 법적 문제점에 관한 고찰 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) 는 견해가 있다. 71) 물론 해석상 가능한 견해라고 생각하지만 현실적으로는 바람직한 방향은 아니라고 생각한다. 특히 긴급을 요하는 자료인 경우에는 금융감독원을 경유 하는 것이 현실적으로 효율적인 방법은 아니라고 본다. 특히 금융위원회와 금융감독 원이 별개의 조직이라는 점 72) 과 금융감독원을 통하여 금융기관에 관한 자료를 입수 하는 경우의 비효율성 등을 감안할 때 입법론적으로는 금융감독원도 그 자료 요청 협조 대상 기관으로 추가하는 것이 바람직하다고 본다. 73) 예금보험공사도 마찬가지이다. 예금자보호법 에 의하여 금융위원회가 예금보험 공사에 대하여 그 업무, 회계 및 재산에 관한 사항 등을 보고하게 할 수 있으므로(법 제28조 제1항), 이 조항을 근거로 하여 예금보험공사뿐만 아니라 부보금융기관에 관 한 자료를 금융위원회에 요청하여 받을 수 있다고 볼 수도 있으나, 비효율적이다. 예 금보험공사도 그 대상 기관에 추가하는 것이 바람직하다고 본다. 한편 한국은행법상 이러한 자료 협조의 상호 요청에 대하여 특별한 사유가 없는 한 그 요청에 응하도록 되어 있어(제94조), 특별한 사유가 있게 되면 상대 기관이 요청한 자료를 제공하지 않아도 되는데, 이것도 재고( 再 考 )할 필요가 있다고 본다. 우 선 특별한 사유 의 범위가 애매하여 모든 자료 요청을 거부할 수 있는 경우도 발생 할 수 있다는 점, 그리고 중요한 금융에 관한 정보가 상호 교환이 되어야 경제 정책 과의 조화도 도모할 수 있다는 점, 특히 금융위기 시에는 상호 업무 협조가 긴밀히 신속하게 이루어져야 한다는 점 등을 감안할 때 이러한 현행 자료 요청 조항은 개선 될 필요가 있다고 본다. 대상 기관은 상대 기관이 요청한 자료를 의무적으로 제공 하도록 할 필요가 있다. 그리고 한국은행법 제94조의 해석상 자료 요청을 건( 件 ) 별로 할 수 있는지 아니면 정기적으로 요청할 수 있는 지가 명확하지 않다. 특히 이에 관한 세부적인 하위 규정 ( 規 程 )도 없어 어떻게 실무상 처리하고 있는지가 애매하나, 해석상 정기적인 자료 요 청이나 건( 件 ) 별 자료 요청 둘 다 가능한 것으로 생각된다. 이러한 상호 자료 요청 제도의 효율성을 기하기 위해서는 관련 하위 규정( 規 程 )에 구체적으로 어떻게 상호 자료 요청을 할 수 있는지에 대하여 자세하게 규정하고, 더 나아가서 관련 기관 상호 간에 자료 요청에 관한 업무협약을 체결하는 것도 고려할 필요가 있다. 그래서 관련 71) 한국은행 법규실, 앞의 책(주제별 한국은행법 해설), 226면 각주 19). 72) 특히 종전과 달리 금융위원회 위원장과 금융감독원 원장 겸임이 되지 않는 현행 감독기구 체제 에서 별개의 기관이라는 것은 확연하다. 73) 이러한 점을 감안하여 위의 책, 226면 각주 19)도 실무적으로는 한국은행이 [직접] 금융감독원에 요청하여 송부받는 것이 좋을 것으로 생각한다 라고 하고 있다. 규정( 規 程 )과 협약에는 정기적으로 제공해야 할 자료의 내용을 정함으로써 74) 해당 기 관이 계속적으로 금융경제 관련 정보의 동향을 파악하여 금융시장의 변화에 적극적 으로 대처할 수 있도록 할 필요가 있다고 본다. 더 나아가서는 금융경제 관련 모든 정보가 한 군데 모여서 공유되는 체제를 갖추 도록 하는 방안도 강구할 필요가 있다. 예를 들어, 법적기구의 성격을 갖는 금융경제 정보 공유 협의체 기구를 신설하는 것을 고려할 수 있을 것이다. 75) Ⅳ. 맺음말 이상에서 한국은행의 조직과 기능, 그리고 거기에 관련된 몇 가지 법적 문제점과 개선 방안에 대해 살펴보았다. 앞서 언급한 것처럼, 한 국가의 중앙은행의 역할은 지 대하다. 특히, 이와 관련하여, 만약 한국은행이 수행하는 업무가 법적인 근거를 결여 하거나 미약한 경우 에는 그 법적 효력이 문제될 수 있다. 이런 면에서 법적인 문제 점을 개선하는 것이 필요하다. 이상에서 살펴본 것처럼, 한국은행법의 적용 대상 금 융기관이 한국은행법에 명확하게 규정되어 있지 않아 문제가 될 수 있다. 그리고 한 국은행이 수행하는 외국환업무도 법적인 근거를 상실하여 위법한 업무로 볼 여지도 배제할 수 없다. 이외에도 공개시장 조작 대상 금융기관의 범위와 대상 증권의 범위 에 관한 내용도 법적인 근거 면에서 문제점이 발견된다. 그리고 한국은행과 기획재정 부나 금융위원회 등 금융정책 및 금융감독 관련 기관 상호간의 자료 요청 협조와 관 련해서도 금융감독원과 예금보험공사를 정보 공유 대상 기관으로 포함하도록 하고 금융경제 정보 공유 협의체 기구를 법적인 기구로 설립하여 효율적인 정보 공유 체 제를 구축하는 등 개선 방안을 마련할 필요도 있다. 이러한 개선책이 법 개정 과정에 74) 물론 비밀을 유지해야 하거나 보안이 필요한 자료는 예외로 할 필요는 있을 것이다. 75) 다른 나라의 입법례를 살펴보면, 미국의 경우 연방금융기관검사협의회(Federal Financial Institutions Examination Council: FFIEC)는 통화감독청(OCC), 연방준비제도이사회(FRB), 연방예금보험공사 (FDIC) 등 은행감독기관들이 보유하거나 사용하는 은행이나 지주회사들의 장부, 재무제표, 서류 등에 대한 접근이 가능하며(12 U. S. C. 3308), 이러한 서류나 정보 등은 FFIEC의 중앙정보저 장체제(Central Data Repository)에 집중되어 OCC, FRB, FDIC 등 감독기관에 의해 공유된다(금융 감독원 조사연구실, 주요 선진국의 금융안정 기능 강화 논의, , 129면). 프랑스의 경 우에도 제재 조치를 받은 금융기관 및 임원에 대한 정보는 'FIDEC'이라는 정보 공유 전산 체제 에 자동적으로 입력되도록 되어 있어 은행위원회(CB), 금융시장청(AMF) 및 보험감독원(ACAM) 등 해당 금융 감독기관이 금융기관 및 임원에 대한 정보를 수집할 수 있는 체제를 갖추고 있다 (위의 책, 149면).

332 한국은행의 조직 및 기능과 그 법적 문제점에 관한 고찰 SungKyunKwan Law Review Vol.21 No.1(2009.4) 반영되어 한국은행의 통화신용 정책이 적법성을 확보하고 효율성이 제고( 提 高 )될 수 있기를 기대해본다. Abstract Legal A nalysis on the Organization and Functions of the Bank of Korea Ko, Dong Won (논문접수일: 심사개시일: 게재확정일: ) 고동원 한국은행(Bank of Korea), 한국은행법(Bank of Korea Act), 금융통화위원 회(Monetary Board), 통화신용정책(Monetary Policy), 공개시장조작정책 (Open Market Operation Policy), 예금지급준비금정책(Reserve Requirement Policy), 재할인정책(Rediscount Policy), 외국환업무(Foreign Exchange Business) The role of a central bank in a country is great and important. Typically, a central bank conducts monetary and credit policy and through that, pursues price stability in a country. In addition, a central bank performs the function of a lender of last resort, which is very important especially during the period of financial and economic crunch, as seen in Korea during the latter half of In some countries, the function of a central bank expands into financial stability or financial market stability, which becomes a hot issue in Korea during the recent financial crisis. In Korea, the Bank of Korea acts as a central bank, and conducts monetary policy, including the function of a lender of last resort. But, yet, it is generally understood that the Bank of Korea Act does not confer to the Bank of Korea the function of financial stability as one of its establishment purpose, although that issue has been raised since the recent economic and financial crisis. This article is to review some legal issues in relation to the various functions of the Bank of Korea under the Bank of Korea Act, and to suggest some recommendations from the legal perspective. First, the current Bank of Korea Act provides that it only applies to banks and bank holding companies, but does not include special banks (such as the Korea Development Bank and the Industrial Bank of Korea) and other financial institutions (such as a credit union's association and a savings

333 Legal Analysis on the Organization and Functions of the Bank of Korea 665 bank's association), as its applicable financial institutions, although those banks and financial institutions are subject to the Bank of Korea Act in certain areas according to their respective establishment laws. Thus, it is recommended that for more clarification, those special banks and financial institutions be included in the scope of the applicable financial institutions under the Bank of Korea Act. Second, since the scope of the permitted foreign exchange business under the Bank of Korea Act is not clear, it is controversial whether the Bank of Korea may engage in such foreign exchange business permitted by the Foreign Exchange Transaction Act. So, it is desirable to clarify the scope of the foreign exchange business permitted under the Bank of Korea Act. Third, the scope of the financial institutions subject to open market operations, currently prescribed by the Bank of Korea's regulations, should be clearly inserted in the Bank of Korea Act. Fourth, the system for sharing of financial information among the Bank of Korea and other relevant financial government departments and regulators, including the Ministry of Strategy and Finance and the Financial Services Commission, should be improved. For example, it should be considered to set up an independent financial information sharing council or agency, which will facilitate financial information sharing more efficiently, and further to include the Financial Supervisory Service and the Korea Deposit Insurance Corporation as one of financial information sharing institutions, respectively.

334 668 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) 영국의 소비자보호 법제와 소유권귀속 이론 - nemo dat rule의 적용과 그 예외를 중심으로 - 김 종 호 * 76) Ⅳ. 매도인에 대한 매수인의 권리 1. 할부매매와 nemo dat rule Ⅰ. 서 론 2. 할부매매에서의 위험부담의 적용배제 Ⅱ. 소비자보호의 개념과 문제제기 3. 할부매매계약과 상품공급법 1. 소비자개념 4. 할부매매와 신용판매 2. 가정의 설정과 쟁점의 제시 5. 재료공급계약과 교환계약 Ⅲ. 동산 매수인의 소유권 취득 Ⅴ. 상품의 성능개선과 수선 후의 권리 1. 이른바 nemo dat rule 관계 2. 예외조항의 적용 1. 계약의 철회 3. 할부매매와 소유권 귀속 2. 성능의 개선과 수선 Ⅵ. 결 론 제법, 할부거래법, 방문판매법, 전자상거래소비자보호법, 제조물책임법 등 여러 단행 법에 산재하여 존재한다. 영국은 가장 먼저 산업혁명이 일어난 나라답게 그 부산물로서 소비자관련 보호법 제가 일찍부터 제정되어 시행되었다. 즉, 1893년의 상품매매법(Sales of Good Act 1893), 4) 1931년 상품표시법(Merchandise Mark Act 1931), 1955년 식품의약품법(Food and Drugs Act 1955), 1961년 소비자보호법(Consumer Protection Act 1961), 1973년 상품공급법(Supply of Goods Act 1973), 1974년 소비자신용법(Consumer Credit Act 1974), 5) 1982년 상품 및 서비스 공급법(The Supply of Goods and Service Act 1982), 1994년 소비자계약의 불공정조항에 관한 규칙(Unfair Terms in Consumer Contracts Regulation 1994) 6) 등이 제정되어 시행되고 있다. 이와 같은 단행법들은 유럽이 통합 되어 EU체제가 출범하면서 개별적인 EU지침에 따라 개정되기에 이르렀다. 이처럼 한국이나 영국 할 것 없이 경제사회의 진보와 변화에 따라 소비자보호제도 는 법률의 제정과 그 법률의 변경에 따라 변화하여 왔다. 따라서 양국의 소비자보호 법제가 법률의 제정을 통하여 소비자를 보호하려고 한다는 점에서는 같지만 개별 법 령의 구체적인 내용을 보면 많은 차이점이 있다. 어느 법역이나 그 사회적, 경제적 배경이 다르니 그럴 수밖에 없음은 당연하다 하겠다. 이 논문에서는 이와 같은 소비자보호법제의 비교법적 검토를 하기에는 너무나 방 Ⅰ. 서 론 산업화가 고도로 진행되면서 기업이 대량생산한 상품을 구입하여 생활하는 개별적 인 소비주체로서의 소비자 개념이 등장하였다. 1) 이는 서구나 우리나라 할것 없이 공 통된 현상이다. 그러나 소비자는 여러 가지 면에서 불리한 법적 지위에 처해 있었기 때문에 항상 부당한 대우를 받아왔다. 그런데 영국과 미국 등 서구 사회에서는 그 부 작용이 큰 사회문제를 일으키게 되어 드디어 소비자권(consumer sovereignty)이라는 개념이 등장하게 되었고 소비자보호를 입법을 통하여 보장하기에 이르렀다. 2) 우리나 라도 1980년 소비자보호법을 제정하였고 이 법은 수차례의 개정을 통하여 현재는 소비자기본법 으로 개칭되었다. 3) 이 법외에도 우리나라 소비자보호관련법은 약관규 * 건국대학교 법학과 강사, 서울중앙지방법원 법원참여관, 법학박사, 1) 이남기 & 이승우, 제3개정판 경제법, 419면 (박영사 2001). 2) 소비자권에 대하여는 아래 주 9)를 참조. 3) 정호열, 제2판 경제법, 496면 (박영사 2008). 4) 이 법은 그간 몇차례 개정을 거듭하여 왔다. 즉, 1982년에 Supply of Goods and Services Act 1982, 1994년에 Sale and Supply of Goods Act 1994의 각 개정이 있었다. 하지만 그 형식을 보면 개정이라기 보다는 수정증보라고 하는 것이 더 정확한 표현이다. 해당조문에 필요한 내용을 첨가한 형식으로 보완하였기 때문이다 에는 The Sale and Supply of Goods to Consumers Regulations 2002라는 명칭으로 전면 개칭되었다(2002 No. 3045). 그러나 그 기본 틀은 1979년법을 벗어나지 않고 역시나 필요한 부분에 증보하는 형식을 취하였다. 이 법은 부터 시행되어 오고 있다. 주의할 것은 이 법은 Section 2(2)의 1972년 EC Act를 시행하기 위한 규칙(regulation)이라는 사실이다. 따라서 본고에서는 1893년 상품매매법을 적용 하기 위하여 제정한 기본법인 1979년 법의 조문을 중심으로 논의하고 필요한 경우 이후의 법개 정과 그 사항을 언급하겠다. 5) 이 법률은 Consumer Credit Act 2006으로 개정되었으나 그 주된 내용은 공정거 래청의 권한을 대폭확대한 것이 주를 이루고 있다. 물론 계약후의 정보제공과 계약의 불이행, 불 공정관계 및 법률위반시 벌금부과 등에 관한 내용이 개정되었으나 이 글에서 다루고자 하는 소 유권 귀속이론의 법리에 관한 변경은 포함하고 있지 않다. 6) 이것은 다시 Unfair Terms in Consumer Contracts Regulation 1999 (UTCCR)에 의하여 대체 되었다. UTCCR은 소비자계약의 불공정조항에 관한 유럽공동체의 지침(EC Directive on Unfair Terms in Consumer Contracts)(93/13 EEC)을 영국에서 시행하기 위하여 제정된 법이다.

335 영국의 소비자보호 법제와 소유권귀속 이론 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) 대한 주제이므로 오로지 소비자보호와 관련된 소유권귀속 이론에 대하여만 논하고자 한다. 기본적으로는 영국의 소비자보호법제에 나타난 소유권 귀속문제를 다루겠지만 필요한 경우 비교법적 검토도 병행하겠다. Ⅱ. 소비자보호의 개념과 문제제기 소비자(Consumer)의 개념에 대한 견해는 선행연구가 보여주듯이 여러 각도에서 주 장할 수 있다. 7) 소비자 개념은 여러 환경에서 다양하게 쓰이기 때문에 이 용어의 사 용법과 그 중요성은 매우 다양하게 평가할 수 있다. 1. 소비자개념 이처럼 다양하게 정의할 수 있는 소비자 개념을 여기서 정리해보면 (i) 개인적 이 용을 위해 상품이나 서비스를 제공받는 사람, (ii) 타인이 공급하는 물건이나 용역을 자신의 소비생활을 위해 구입하여 이용하는 자, (iii) 거래과정의 마지막 단계에서 구 매자로 나타나는 생활인, 즉 시민일반으로서 공급자에 대립하는 개념, (iv) 통상의 상 품 또는 용역에 대하여 대가를 지급하고 사용, 소비, 향수하는 자, (v) 소비자보호의 관련 법률에서 결정적 의미를 갖는 자로서 자기 가계에서의 개인적 사용을 위하여 생활필수품 등을 공급받는 최종단계에 있는 자 8) 등, 그 표현방식에서 약간의 차이가 있을 뿐 사업자에 의해 공급되는 상품이나 용역을 구입하여 소비하는 자로서 사업자 에 대립되는 개념이라는 데는 공통점을 갖는다. 한편 경영학에서는 소비자 범주에 생산재를 구입하거나 소비하는 산업소비자 (industrial consumers) 까지도 포함시키지만 이것은 재화를 생산하는 목적이 자신의 이익추구에 있고 또 불이익을 다른 곳으로 전가시킬 수 있기 때문에 일반적으로 산 업소비자는 소비자의 범주에 포함시킬 수 없다. 사업자가 제공하는 물품 및 용역을 자기의 최종 소비생활을 위하여 구입하거나 사용하는 자로서의 요건을 충족할 때 소 비자보호법제에서 말하는 법적인 권리주체 내지 보호대상으로서의 소비자로 인정되 는 것이다. 따라서 자기가 스스로 생산한 것을 자기가 사용하는 경우라든지 사업자로 7) 이병준, 독일 민법상의 소비자개념, 민사법학 제26호, 면 ( ). 8) 우리나라에서 소비자개념에 대하여는 소비자기본법 제2조(정의)와 같은 법 시행령 제2조(소비자의 범위)를 참조. 부터 구입하였다 하더라도 자기의 최종 소비생활을 위한 것이 아닐 경우 예컨대, 이 를 전매하거나 가공생산 하려는 경우 등은 여기서 말하는 소비자에 해당되지 않는 것으로 보아야 할 것이다. 결국 소비자보호법제의 법적 보호의 대상과 권리의 주체가 되는 소비자란 소비생 활을 위하여 유통과정의 마지막 단계에서 불이익을 전가하지 못하고 소비해 버리는 상품과 용역의 구입자만을 의미하게 된다. 따라서 제품생산을 위한 중간소비자는 포 함되지 않으며 오직 최종 소비생활만을 하는 거래의 마지막 단계에 있는 개개인을 의미한다. 9) 2. 가정의 설정과 쟁점의 제시 이와 같은 소비자의 개념을 바탕으로 본고에서의 논의를 위하여 필자는 다음과 같 은 세 가지 가정을 먼저 제시하고자 한다. (1) A는 다이아몬드 반지를 소유하고 있었다. B가 이것을 훔쳐 C에게 팔았고 그 후 C는 D에게 팔았다. 경찰이 현재 이 반지의 소재를 추적하여 D의 집에서 이것을 압수하였다. (2) E가 자동차 판매상인 F에게 자신의 차를 가지고 가서 말하기를 내게 이 차량 의 구입을 원하는 매수인을 찾아주세요. 단, 1,000파운드 이하로는 팔지 않을 것입니 다 라고 말했다. 그런데 F는 G에게 이 차를 600파운드에 팔고 사라져버렸다. (3) 금융회사인 H는 할부매매방식으로 I에게 자동차를 공급하였다. 10) I는 잔금을 9) 이러한 소비자의 권리를 최초로 선언한 미국 케네디 대통령의 소비자의 이익보호에 관한 특별교 서에서 소비자의 권리로서 (i) 안전의 권리(the right to be safety), (ii) 알 권리(the right to be informed), (iii) 선택할 권리(the right to choose), (iv) 의견을 반영할 권리(the right to be heard) 등과 같은 4가지를 들고 있다. 김재호, 소비자보호권의 법리와 법제, 청강 김영철 박사 정년퇴임 기념특집: 충남대 법률행정연구소 논문집 제14권 497면 (1986). 또 포드 대통령은 1975년에 교육을 받을 권리, 그리고 클린턴 대통령은 1994년에 서비스를 제공받은 권리 를 추 가하였다. 그리고 OECD의 이사회는 1975년에 채택한 소비자보호와 정보에 관한 기본계획 에서, 또 국제소비자연맹(IOCU, 현재의 CI 즉, Consumers International)은 1980년 아시아 태평양지역 협의회에서 소비자의 권리를 선언하고 있다. 1986년에 전면 개정된 우리나라 소비자보호법 또한 비슷한 소비자 권리를 규정하고 있다. 10) 우리 민법 제536조에 의하면, 매매계약에 있어서는 일반적으로 매매대금의 지급과 목적물의 인 도가 동시이행의 관계에 있는 것이 보통이다. 하지만 할부매매에서는 동시이행의 관계라기 보다 는 보통 매도인이 목적물을 인도하고 매수인은 대금을 분할해서 지급하는 형태를 취하고 있다. 할부매매의 매수인은 대금을 정기적으로 분할하여 지불하면서, 대개의 경우 할부금완불 전에 그 목적물을 인도받아 사용, 수익할 수 있는 이용권을 가지게 되며, 매도인은 대금채권의 확보를

336 영국의 소비자보호 법제와 소유권귀속 이론 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) 다 지불하기도 전에 중고자동차상 J에게 그 차를 팔아버렸다. J는 그 차를 K에게 새 로 분할급으로 지급하기로 약정하고 소유권유보부 할부매매를 하였다. 11) H는 이제 최초의 매매 약정에 따라 자신이 마땅히 지급받아야 할 금액 중 지급받지 못한 차액 을 K에게 청구하려고 한다. 복잡하게 얽힌 위와 같은 사실관계로부터 소유권 귀속문제의 공평한 해결을 위하 여 제기되는 쟁점은 다음 세 가지 논점과 밀접하게 연관되어 있다. 즉, (1) 어떤 매수 인이 상품(자동차와 다이아몬드 반지)의 소유권을 적법하게 취득하는가? (2) 매도인과 각 매수인 사이의 거래에서 그들이 갖는 권리는 무엇인가? 12) (3) 상품을 취득한 자가 상품의 기능이나 성능을 개선하였다면 이때 비용을 지출한 매수인의 권리는 무엇인 가? 이 논문에서는 이와 같은 세 가지의 문제를 각각 분리하여 다루고자 한다. 그렇게 하기 이전에 먼저 본고 전체에서 등장하는 상품의 매매 라는 용어에 대한 정의를 하 는 것이 도움이 될 것 같다. 1979년 영국 상품매매법(Sale of Goods Act) 제2조 제1항 에서는 상품매매계약은 매도인이 매수인에게 상품의 소유권을 이전하거나 이전하기 로 합의하고 매수인은 이에 대하여 대가 혹은 보수를 금전으로 지급하는 계약이다 라고 정의하고 있다. 13) 비록 많은 영역에서 법률상으로 유사한 점이 있다 할지라도 영국법상 상품매매계 약은 임대차, 할부매매, 생산보조재(work aid materials)의 교환 등 상품공급 계약과는 구별된다. 그 범위는 컴퓨터 소프트웨어와 같은 무형의 재산(intangible assets)이 상 품 으로 간주될 수 있는가에 이르기까지 이론( 異 論 )이 많다. 14) 위하여 소유권을 유보함으로써 담보권 내지 가치권을 향유한다. 11) 영국에서는 1938년에 이어 1954년 및 1964년에 종합적인 할부매매법(Hire-purchase Act)이 제정되었고 이는 1965년의 소유권유보부매매법에 통합되었다. 1957년에는 할부매매의 광고를 다루는 특별법 즉, 광고법이 제정되어 위의 1964년 할부매매법에 의하여 개정되었고, 그후 1967년의 소유권유보부매매광고법(Advertisements (Hire-Purchase) Act 1967)에 통합되었다. 이 법의 주된 내용은 채무불이행의 경우뿐만 아니라 계약체결 당초부터 구매자를 보호하는 광 범위한 규정들을 마련하였다. 구체적으로는 거래조건을 명시하여야 하고, 서면에 의한 계약체결 을 요구하고 있다. 12) 이러한 의문은 일반적으로 소유권을 취득하지 못한 매수인에게 통지를 하는 경우에만 관련되어 있다. 13) 미국의 경우는 동산매매법 UCC 2-105가 상품( Goods )의 개념을, UCC 2-106이 매매계약 ( Contract for sale )의 개념을 각각 정의하고 있다. 14) Saphena Computing v. Allied Collection Agencies [1988] F.S.R 및 St Albans DC v. ICL [1996] 4 All ER 481를 각 참조. Ⅲ. 동산 매수인의 소유권 취득 진정한 소유자가 아닌 자에 의하여 상품이 판매된 경우에 법률은 누구를 보호할 것인가에 관하여 모든 국가의 법원들은 분쟁의 명료한 해결을 위한 한 가지 정책을 선택해야 한다는 요구에 직면하고 있다. 영국의 경우 Farquharson Bros & Co v. King & Co 사건 15) 에서 법원의 선택이 이 러한 정책을 잘 보여주고 있다. 이 사건에서 목재상인 원고는 자신의 피용인인 점원 에게 오직 단골 고객에게만 목재를 판매하도록 권한을 주었다. 그런데 위 점원은 자 신의 실명 대신 가명을 사용 하였던바 원고 소유의 목재 중 일부를 이 사건 피고에 게 판매하였다. 피고는 원고나 가명을 사용한 위 점원의 실제 이름에 대해 전혀 알지 못하였고, 점원으로부터 선의로 그 목재를 구입하고 대금을 지불하였다. 후에 매수인인 피고가 원고인 목재상에게 손해배상을 구하는 소송을 제기하였으나 영국의 귀족원(The House of Lords)은 그 점원을 자신의 대리인으로 공표하지 않았던 원고가 점원의 판매권한을 부인하는 주장을 할 수 있다고 판시하였다. 이 사건 판시 사항의 이론적인 근거는 누구든 자신이 가지고 있지 않는 것을 줄 수 없다(nemo dat quod non habet)는 원칙으로 설명될 수 있다. 왜냐하면 이 원칙을 따르면 권리가 내 재하는 물건이 제3자에게 단순히 이전되었다고 하여 그 물건에 대한 소유권이 그저 배제되었다고는 할 수 없기 때문이다. 16) 한편, 영국의 런던 항소법원장(Master of Rolls) 이었던 데닝(Denning) 재판관은 우 리의 법률 문화가 발전함에 있어서 두 가지 원칙에 숙달되기 위하여 노력하여야 한 다. 첫째는 소유권의 보호이다. 이는 어느 누구에게도 그 자신이 가지고 있는 것 보다 많은 소유권을 줄 수는 없다는 원칙이다. 17) 둘째는 상거래의 보호이다. 이 는 신의성실로 상품을 취득한 자는 임의로 그 값을 지불하여도 완전한 소유권을 취 득한다는 원칙이다. 라고 기술하고 있다. 18) 이러한 정책 선택에 직면하여 영국 법률은 시민의 재산권을 보호하는 기본원칙과 개별적인 상거래보호의 수많은 예외 사이에 있어서 조금씩 그리고 우연한 방식으로 15) Farquharson Bros Co. v. King Co. [1902] A.C. 325, HL. 이 사건은 Merchantile Bank of India Ltd v. Central Bank of India [1938] AC 287.에 의하여 다시 지지를 받았다. 16) Peter Birks, English Private Law 205. (Oxford Univ. Press 2000). 17) 이것은 통상 nemo dat rule 이라고 일컫는다. (i.e., nemo dat quod non habet.). 18) Bishopsgate Motor Finance Corp. Ltd v. Transport Brakes Ltd [1949] 1 K.B. 322 at

337 영국의 소비자보호 법제와 소유권귀속 이론 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) 발전되어 왔다. 영국 왕립위원회인 소비자신용위원회의 위원장인 크로더(Crowther)는 보고서에서 이 nemo dat rule은 제 멋 대로이고 변덕스러운 것이라고 기술하고 있 고 또 그것들을 적용함에 있어서는 정의와 형평의 원칙이 아니라 사리에도 맞지 않 고 합리적 이유도 없는 법률가의 세련된 전문성에 의존하여야 한다 고 지적하고 있 다. 19) 그런데 이 법률의 영역에 하나의 조그만 진보가 현대의 상거래 생활과 일치하여 진전되어 왔다. 공개시장(market overt) 원칙이 바로 그것인데 이 원칙의 등장 시점은 16세기로 거슬러 올라간다. 이 원칙에 의하면 매수인은 어떤 형태의 시장에서는 소유 자가 아닌 자 예를 들어, 절도범으로부터도 물건의 소유권을 취득하는 것이 가능하 다. 이렇게 변화된 근대의 법원칙은 1979년 영국 상품매매법 제22조 제1항에 승계되 어 편입되었다. 그러나 유감스럽게도 1994년 1월에 간행된 DTI 20) 자문보고서의 권고 에 따라 21) 이 원칙은 마침내 1994년 개정 상품매매법에 의하여 폐지되었다. 이 개정 법은 부터 체결된 모든 상품매매계약에 적용되고 있다. 1. 이른바 nemo dat rule 논의에 앞서 nemo dat rule의 개념을 먼저 살펴보는 것이 순서일 것이다. Nemo dat rule은 라틴어 nemo dat quod non habet에서 온 말이다. 그 어원적 의미는 no one can give what one does not have 로서 어느 누구도 그가 가지지 않은 것을 줄 수 없다 는 법원칙이다. 따라서 소유권이 없는 자로부터 소유권을 취득한 자는 어떤 권 리도 취득할 수 없다. 이 원칙은 비록 매도인이 거래 목적물에 대한 소유권을 가지고 있지 않다는 것을 매수인이 몰랐다 하더라도(bona fide) 역시 유효하다. 상품의 원래 19) 소비자신용위원회(왕립위원회)의 위원장인 Crowther의 Report 즉, Report of the Committee on Consumer Credit, under the presidency of Lord Crowther, March 1971) (Cmnd. 4596), Vol 1, at 178을 참조. 20) DTI란 Department of Trade and Industry의 약자로서 영국무역산업부를 일컫는다. 1621년 무역위원회로 발족한 무역부는 18세기와 19세기에는 식민지 관리로, 제2차 세계대전 중에는 군수품 조달로, 정부와 긴밀한 관계를 가지고 자국의 이익을 위해 공헌을 하였다. 1970년 무역 산업부로 이름을 바꾸었다가 1974년 또다시 무역부로 고쳤다. 그 후 1983년에 무역산업부라는 옛 명칭으로 바뀌어 현재에 이르고 있다. DTI는 영국의 현대경제에서 무역산업을 통하여 지속 적인 성장과 생산성 향상을 위한 기업육성, 국내외 경쟁력 제고, 성공적인 기업기반 구축, 기업 능력 증진 등을 목적으로 하고 있다. 21) 소유권의 이전은 1979년 상품매매법 제21조부터 제26조까지가 규정하고 있는바 다른 조항의 개정 즉, 널리 선의의 구매자까지도 보호하자는 내용의 개정안이 제안되었다. 소유자는 현재 소유자에 대하여 매도인이 그 상품을 매매할 권한이 있다는 말( 言 )로 써 부인하지 않는 한 언어에 의한 금반언(estoppel by words) 법리에 의하여 그의 권 리는 보호를 받는다. 22) 같은 보통법국가인 미국에서는 어떤 사실을 모르고 물건을 구입한 선의취득자 (bona fide purchaser)가 후에 그가 취득한 물건이 사실은 도품 이었는데 이를 재판매한 경우 그는 동산횡령소송(trover)에서 그 상품의 취득당시(at the time of conversion) 시장가액(full market value)에 대하여 책임을 져야 한다. 23) 왜냐하면 진실한 소유자가 그 물건에 대한 법적인 소유권을 갖고 있기 때문이다. 물론 매도인이 통일상법전 (Uniform Commercial Code) 규정에 따라 묵시의 보증(implied warranty)을 한 경우라면 선의취득자는 매도인을 상대로 위 보증위반을 이유로 소송을 통해 구제를 받을 수 있다. Nemo dat rule은 다음과 상황에서 그 적절한 예가 될 수 있다. 나찌에 의한 대학살 에 대한 화해운동 과정에서 과거에 도난 혹은 수탈당했던 예술품과 같은 재산이 원 래의 소유권자에게 반환되는 경우이다. 그 예술품을 구입한 어떤 사람도 또는 소유권 이 있다고 생각하는 어느 누구도 nemo dat rule에 따라 그 재산을 소송을 통하여 권 리를 인정받을 수 없다. 위 nemo dat rule의 법리는 1979년 상품매매법 제21조 제1항에 나타나 있다. 위 1995년 입법에 따라 이제 관련 규정을 검토해 보기로 한다. 이 법에 따르면 상품의 소유자가 아닌 자도 상품을 매각할 수 있고, 24) 소유자의 동의 또는 권원이 없는 상태 22) 여기서 언어에 의한 금반언 이란 매도인이 자신이 진실한 소유자라거나 자신이 매도할 정당한 권한을 갖고 있다는 말을 함으로써 어떤 권리를 표창하는 것으로써 이 원칙은 Henderson & Co v. Williams [1895] 1 Q.B. 521과 최근의 Shaw v. Commissioner of Metropolitan Police [1987] 1 W.L.R. 1332에 잘 나타나 있다. 23) 횡령소송은 동산 불법취득에 대한 구제책 중 하나로서, 가장 큰 특징은 재산 자체의 회복을 위 한 것(동산점유회복소송)이 아니라 오로지 불법취득된 재산의 가치 회복이라는 것이다. 횡령소 송에 있어 원고의 손해는 물건의 그 대체비용이 아닌 (i) 시장가치로서의 사용권 박탈에 대한 배상액과 (ii) 피고의 불법취득으로 원고가 대체품을 구하기 위하여 지출한 손실에 대한 배상액을 합친 것이다. 또한 원고는 물건의 금전적인 가치에 의해 취득할 수 있었을 이자와 그 물건을 회복하기 위해 지출된 모든 비용도 회복할 수 있다. 불법취득자가 당해 물건을 시장가치 이상 으로 판매했다면 원고는 바로 그 가액을 받게 된다. 한편, 불법취득자가 물건을 수선했다 하더 라도 그러한 수선의 가치는 그 취득이 착오에 의한 것이 아닌 이상 원고의 손해회복액으로부터 공제되지 않는다. 24) 여기서 매각 이란 중간 매도인에 의한 매매는 포함하지 않는다. Shaw v. Commissioner of Police of the Metropolics [1987] 1 W.L.R. 1332, CA.

338 영국의 소비자보호 법제와 소유권귀속 이론 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) 에서 상품을 매각하더라도 매수인은 매도인이 가지고 있던 것과 다름없는 상품의 소 유권을 취득한다. 그리고 매도인의 매도 권원이 부인 당함으로써 그의 법률행위가 방 해를 받더라도 상품의 소유자는 그것을 매각할 수 있다. 25) 이와 같은 법리 변경의 논 거는 경제활동 과정에서 재화와 화폐의 자유로운 흐름을 방해해서는 안 된다는 것이다. 이와 같은 논리가 수표와 같은 유가증권(negotiable instruments)의 이전에도 똑같이 적용된다. 만일 절도범 A가 B로부터 수표를 훔쳐 이를 선의의 C에게 이전한 경우 C 가 그 수표를 취득하여 권리를 갖는다. 비록 수표면상에 그의 이름이 나타나 있다 하 더라도 A는 그와 같은 수표의 이전이 유효하지 않다는 이유로 C로부터 반환을 청구 할 수 없다. 여기서 앞의 세 가지 예로 되돌아가서 상품매매법 제21조 제1항의 법률효과를 검 토해 보면 nemo dat rule의 예외 하에서 어떤 사람이 취득한 소유권과 일치하지 않으 면 그 상품은 여전히 A, E 그리고 H의 소유이다는 결론을 내릴 수 있다. 이하에서는 이 예외의 정도와 범위를 다시 자세하게 논의하기로 하겠다. 2. 예외조항의 적용 Nemo dat rule에는 많은 예외가 있다. 이러한 예외를 구체적으로 들어 보면 (i) 법 원의 명령에 따른 매각(legal tender), (ii) 보통법 또는 법령의 규정에 의한 매각, (iii) 소유자의 동의에 의한 매각, (iv) 매도인의 매도할 권리가 부인( 否 認 )되어 소유자가 방해를 받았을 때의 매각( 금반언의 원칙 ), (v) 상사대리인에 의한 처분, (vi) 무효로 할 수 있는 소유권에 의한 매각, (vii) 소유권유보부 양도, (viii) 환매권부 양도, (ix) 1964년 할부매매법 26) 의 제3편에 의한 양도 등이 있다. 이제 이 예외조항을 구체적으로 검토해 보기로 하겠다. 그런데 흥미롭게도 거의 모든 예들이 자동차와 관련된 것들이다. 25) s. 21(1) of the Sale of Goods Act ) 미국과는 달리 그 도입이 훨씬 늦은 영국에서는 할부매매를 Hire-Purchase(소유권유보부매매) 라 보통 부른다. 그 이유는 미국에서는 할부매매상품이 주로 내구소비재상품에서부터 시작되었 으나 영국에서는 주로 생산재상품의 임대로부터 시작되었던 것으로 할부금을 일종의 임대료로 보았기 때문이다. Hire-Purchase Act는 Money Lender Act (1900~1927 금전대부법), Pawnbroker Act (1872~1960 전당포법) 등과 더불어 1974년 7월 소비자신용법(Consumer Credit Act)에 수용되었고 또 소비자를 보호하는 법으로서 1979년의 상품매매법(Sale of Goods Act)과 1978년 2월 1일부터 발효된 불공정계약조항법(Unfair Contract Terms Act)이 있다. 위 법령의 개정에 대하여는 앞의 주 4) 내지 6)을 각 참조. 가. 소유자에 의한 금반언 소유자에게 금반언이 인정되는가? 영국 상품매매법 제21조에서 매도인의 매도권원 이 부인당함으로써 그의 법률행위가 방해를 받는 경우 소유자는 자신의 법률행위에 의하여 기본적인 nemo dat rule을 바꾸어 놓을 수 있다. 하지만 실제 사례에서 법원 은 이 규정의 적용을 아주 좁게 해석하였다. 즉, 윌버포스(Wilberforce) 재판관의 설시 에 따르면, 어떤 사람의 손으로부터 그 권원이 나오건 그는 그것의 진정한 소유권을 회복하기 위한 소를 제기할 수 있는데 영국법은 일반적으로 재산권을 소유한 사람을 안전하게 보호해야 할 일반적인 의무인 강력한 원칙을 가지고 있지 않다고 한다. 27) Central Newbury Car Auctions Ltd v. Unity Finance Ltd 사건 28) 에서 사기꾼이 센트 럴 뉴베리 차량경매에서 할부매매조건으로 신차 한 대를 취득하기를 원하였다. 그리 고 그는 그 자신의 중고차와 대금 일부를 상계하여 교환하고자 한다고 말하였다. 그 는 할부매매를 위한 약정서에 모든 사항을 기재하였다. 그 거래는 할부매매방식에 의 하기로 자동차 매매상과 합의하였다. 차는 그에게 인도되었고 그 후 자동차는 할부금 융회사 29) 에 팔아버렸다. 센트럴 뉴베리는 신차 한 대와 자동차등록원부를 그가 가져 가도록 허락하였다. 그런데 아주 짧은 시간이 지난 후에 (i) 약정서에 기재한 이름과 주소 및 고용주(사용자)가 허위이고, (ii) 그가 교환한 후 남기고 간 중고차는 그의 소 유가 아니며, (iii) 그는 그 신차를 유니티 파이낸스사에 팔아버렸다는 사실이 밝혀졌 다. 센트럴 뉴베리사는 유니티 파이낸스사를 상대로 그 차를 반환하라고 소를 제기하 였다. 사실 이 사건은 아주 고전적인 상황이다. 선의의 두 당사자(자동차매매상과 할부금 융회사)는 제3자의 사기에 대하여 손해를 부담하여야 하는가? 많은 사람들은 위 사건 에서의 손해는 그 차에 대한 교환(parting)에 있어서 부주의하였던 사실에 비추어 센 트럴 뉴베리가 부담하여야 한다는 데닝 재판관의 견해에 동의할 수 있을 것이다. 그 럼에도 불구하고 이것은 소수의 견해이고, 항소법원 30) 에서 다수는 확고한(robust) 27) Moorgage Mercantile Co. v. Twitchings [1977] A.C. 890 at ) [1957] 1 Q.B ) 영국의 finance company는 주로 소매금융을 담당하는 회사를 말한다. 30) 항소법원(Court of Appeal)은 영국에 하나뿐이며, 런던의 법원종합청사격인 왕립법원(Royal Courts of Justice)에 법정과 사무실이 모두 위치하고 있으며, 형사부와 민사부로 나누어져 있다. 판사 는 당연직인 기록장관(Master of the Rolls, 항소법원장으로 민사항소사건을 다룬다.), 고등법원 왕좌부(Queen's Bench Division) 수석판사(Lord Chief Justice, 형사항소사건을 다룬다.)와 27 명의 항소법관(Lord Justice)이 재판에 관여하고, 고등법원 가사부장(President of the Family Division)과 고등법원 형평법부의 부원장(Vice-Chancellor of the Chancery Division)도 때때

339 영국의 소비자보호 법제와 소유권귀속 이론 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) 견해를 기술한 윌버포스 재판관의 입장을 수용하였다. 31) 센트럴 뉴베리가 행하였던 모든 것은 단지 자동차의 물리적인 지배권을 넘긴 것이었고, 그들의 확립된 소유권이 방해를 받은 법률행위가 아니었다. 그 차는 여전히 그들의 소유였다. 한편, 유니티 파 이낸스의 유일한 권리구제는 상품매매법 제12조에 따라 사기꾼에 대하여 법적 조치 를 취하는 것뿐이다. 32) 그러나 이것은 거의 확실히 의미없는 것이었다. Moorgate Mercantile Co. v. Twitchings 사건에서 33) 소매금융회사는 HPI라 불리는 차적조회 회사를 설립하였다. 34) 자동차를 구입하는 소비자들에게 할부금융을 해주는 98%에 해당하는 소매금융회사는 모두 여기에 소속되어 있었다. 소매금융회사들이 차 량 할부매매계약을 HPI에 등록시키는 목적은 (자동차 매매상에게 정보를 건네주는 것은 450만 협회 회원들이고) 자동차를 구입하려고 생각하는 자는 HPI와 접촉하여 구입하려는 자동차가 할부매매계약에 해당하여 이미 등록된 것인지를 찾아 볼 수 있 도록 하는 것이었다. HPI에는 매일 수천 개의 질문들이 제기되고 있었다. Moorgate가 소비자에게 금융을 지원하고 할부매매계약에 참가하였으나 그들이 HPI와 그 계약을 등록하는데 게을리 하였다. 그러나 나중에 이와 같은 등록을 실패한 이유를 설명하지 못하였다. 그 사이 자동차의 할부매수인은 자신의 차를 매매상인 Twitchings에게 팔 기 위하여 청약을 하였다. Twitchings는 HPI와 접촉을 하여 아무런 내용도 등록된 것 이 없다는 사실을 확인한 후 자동차의 할부매수인으로부터 그 차를 가져와 버렸다. Moorgate는 그 차는 아직도 그들의 것이라고 주장하면서 Twitchings를 상대로 소를 제기하였다. 귀족원(The House of Lords)의 다수의견은 Moorgate의 청구를 지지하였다. 위 사례는 금반언과 과실의 두 가지 근거에 관한 논쟁이었다. 우선, 금반언에 관한 의문은 이중으로 제기되었는데 (i) HPI는 소매금융회사 Moorgate의 대리인인가? (ii) 어떤 소매금융회사가 그 차에 대하여 이해관계를 갖고 있었는가? 라는 것이었다. 소 유자가 금반언을 행사할 수 있는 사례의 유형은 매도인이 소유한 상품 35) 에 대하여 긍정적인 설명을 할 수 있어야 한다. 또는 그가 서면으로 그 상품의 인상 36) 을 전달하 고 명백히 서명하여야 한다. 37) 이 사건에서 오로지 쌔먼(Salmon) 재판관만 의견을 달 로 항소심재판에 관여하기도 한다. 31) 앞의 주 27)에 딸린 본문을 참조. 32) 아래 Ⅳ 부분의 논의를 참조. 33) [1977] A.C ) HPI는 Hire Purchase Investigations의 약자로서 1938년 영국에서 시작된 제도이다. HPI는 특정 차량에 관한 최초등록일, 생산연도, 도난여부, 운행거리, 차대번호, 각종 금융정보 등을 제공한다. 35) See Henderson v. Williams [1895] 1 Q.B ) See Eastern Distributors v. Goldring [1957] 2 Q.B 리하였고 귀족원의 4 : 1의 절대 다수의견은 위의 두 가지 의문에 대하여 부정적인 답을 제시하였다. 한편, 다른 논쟁은 과실에 관한 것이었다. Moorgate는 거래에 관하여 주의를 기울 여야 할 법적 의무를 부담하고 있었음에도 자동차 매매상에 대하여 그 의무를 위반 한 과실이 있다. 이 논의의 쟁점은 항소법원과 쌔먼 재판관 그리고 윌버포스 재판관 에 의하여 받아들여졌으나 귀족원의 다수는 이를 기각하였다. 다수의견에 영향을 준 주요한 이유 중의 하나는 (i) HPI의 회원은 그 가입이 자발 적이라는 것과 (ii) 계약서를 등록해야 할 의무가 없다는 것이었다. 그런데 이러한 쟁 점의 논의에 대한 어느 것도 완전히 확신을 갖고 나타나지 않고 또 비록 선의의 매 수인에게 그 손실이 심각한 것이라 할지라도 그들은 상품의 소유자들이 좀처럼 부주 의에 의하여 소유권을 잃지 않는다는 것을 지적하였다. 본고에서 필자는 나중에 HPI 를 사적인 매수인의 예견에 따라 사용할 수 있는지 여부를 검토할 것이다. 38) 나. 상사대리인의 처분에 의한 양도 우리는 앞에서 단순한 소유권의 인도는 매수인의 소유권의 획득으로부터 이전 소 유자의 권리를 방해하지 않는다는 것을 보았다. 그러나 여기에는 하나의 실정법상 예 외가 있다. 그것은 상사대리인의 처분에 의한 양도가 있는 경우이다. 1889년 영국의 대리상에 관한 법(Factor Act) 제2조는 만약 소유자가 상사대리인 에게 소유권을 이전하면 그 대리인은 매도권한을 갖는다고 규정하고 있다. 만약 그 대리인이 정상적인 영업절차에 따라 매각을 하면 비록 대리인이 본인의 지시 이상으 로 권한을 행사하여도 소유자는 그 소유권을 잃게 된다. 1889년 법은 제1조에서 상 사대리인 은 상품을 판매하기 위한 대리권이 그의 영업상 관습적인 절차에 따른 것 으로서 판매를 위하여 상품을 위탁하거나, 상품을 매수하거나, 상품의 안전을 위하여 금원을 조달하는 것을 의미한다고 규정하고 있다. 같은 법 제2조 제1항에 의하면, 상사대리인은 소유자의 동의를 얻어 상품을 판매 할 수 있고, 질권을 설정하거나 처분할 수 있고, 자신인의 통상적인 영업방식과 절차 에 따라 행위 할 때 만일 상품의 소유자에 의하여 수권행위가 표시되었다면 그는 본 인과 동일하게 법적 효과를 발생하기 위하여 정당한 것이라면, 만일 그 사람 즉, 상 37) 우리나라 할부거래법 제4조 제1항은 원칙적으로 할부계약을 법정사항이 기재된 서면에 의하도록 요구하고 있다. 38) 아래 Ⅲ.2.바. 부분의 논의를 참조.

340 영국의 소비자보호 법제와 소유권귀속 이론 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) 사대리인이 선의로 처분을 하였다면, 그리고 그러한 처분을 할 때에 통지를 하지 않 았다 하더라도, 그는 그렇게 하는데 권한(대리권)이 없이도 그 상품을 처분할 수 있 다고 한다. 이 조항은 본고 39) 시작부분에서 설정한 두 번째 예에도 적용할 수 있다. 즉, 만일 대리인이 1,000파운드보다 적은 금액으로 자동차를 팔지 말도록 지시를 받았거나 단 지 판매를 위한 청약만 하도록 지시를 받았다면 매수인은 보통 이러한 대리권 제한 사유를 알지 못할 것이고 대리인이 그의 권한을 초과하여 법률행위를 하여도 1889년 법 제2조에 따라 완전한 소유권을 취득하게 된다. 대리인에 의한 상품의 판매는 통상 일반적인 영업임에 틀림이 없고 대량생산과 대 량소비가 이루어지는 현대 경제생활에서는 매수인은 대리인의 대리권에 제한이 있다 는 사실을 통지 받지 못하는 것이 보통이다. 그러나 실제 사례에서 이점에 관하여는 어려움을 줄 것 같지는 않다. 다만, 거기에는 매수인의 손해배상청구에 있어서 패소 하게 된 다른 두 가지 중요한 점이 있다. 즉, (i) 이 조항은 단지 대리인이 상사대리 인으로서의 법률상 자격을 가진 경우에만 적용된다. 예를 들어 상사대리인이 그 차를 수리하거나 점검을 받기 위하여 차고에서 인도 받게 되었고 그리고 나서 팔린 경우 에는 적용되지 않는다. 40) (ii) 대리인이 반드시 소유자의 동의를 얻어 상품의 소유권 을 이전 받았어야 한다. 여기서 동의라는 단순한 사실은 사기에 의하여 얻을 수 있 고 41) 또는 매수인이 이와 같이 분명하고도 민감한 법원칙을 알지 못한 것이라면 동 의는 매수인에게 어떠한 영향도 미치지 않고 종결된다. 42) 반면에 소유자는 자동차의 핵심인 시동장치 그리고 등록서류를 보존하기로 결정하게 될 것이다. 그렇다면 만약 그가 우연히 매매상 또는 자동차에서 그것을 가지고 떠나버리면 어떻게 될까? Pearson v. Rose and Young 사건 43) 에서 자동차의 소유자는 매매상에게 매수의 청 약을 받도록 지시하였다. 그는 결코 자동차등록원부(자동차등록증)를 넘겨줄 의도가 없었으나 실수로 그는 매매상의 전시실에 그것을 두고 그곳을 떠났다. 그 후 자동차 매매상은 위 서류(자동차등록원부와 등록증)와 함께 매수인에게 자동차를 팔아버렸다. 39) 위의 Ⅱ.소비자보호의 개념과 문제제기 부분의 논의를 참조. 40) See, e.g., Belvoir Finance Co. Ltd v. Harold G. Cole & Co. Ltd [1969] 1 W.L.R ) Folkes v. King [1923] 1 K.B 그러나 만일 소유자가 대리인의 동일성에 관하여 근본적 인 실수를 하였다면 그 법적 지위는 다를 것이다. See Benjamin on Sale of Goods (3rd ed.), (1987). para ) s. 2(2). Factors Act 1889 (c.45). 43) [1951] 1. K.B 이 사건에서 항소법원은 다음 사항을 지지하였다. 즉, (i) 자동차등록원부를 포함하 여 상품 이라는 단어는 자동차를 간접적으로 취득한 경우와 차량자체뿐만 아니라 자동차등록원부에 까지도 소유자의 동의가 미치고 있고, (ii) 차량등록원부를 건네주 는데 동의가 없었으며, (iii) 자동차매매상은 분명히 자동차등록원부 없이 그 차를 판 것처럼 취급하였으며, (iv) 그러한 판매는 통상의 영업방식이나 절차가 아니다. (v) 그 러므로 매수인은 1889년 팩터법 제2조에 따라 어떤 소유권도 취득하지 못한다고 판 시하였다. 44) 다. 매도인에 의한 계약의 철회 매도인은 계약을 철회함으로써 소유권을 무효로 할 수 있는가? 매도인은 매수인에 게 계약규정이 정하는 방식과 요건을 갖추어 (현금가격, 45) 신용가격, 최저청약금액 및 할부금액과 만기일 등을 적은 것) 그것을 교부하는 외에도 상품의 보증에 관한 각 서를 교부하여야 하고 계약후에도 정보를 제공할 의무가 있다. 그러나 이에 위반한 경우라도 계약은 무효로 할 수 없는데 예를 들어, 잘못된 설명이나 진술이 있는 경우 즉, 그 계약을 철회하는 것은 별론으로 하고 이것은 선의의 당사자가 이행을 할 때까 지는 유효하다. 그런데 무효의 구제는 형평한 것이어야 하고 어떤 경우에도 이것은 철회할 수 없어야 한다. 이와 같은 사례는 제3자의 권리와 관련되어 있는데 제3자가 무효로 할 수 있는 계약에 따라 일단 권리를 취득하면 이것은 너무 늦어서 철회할 수 없게 된다. 이러한 원칙은 1979년 상품매매법 제23조에 다음과 같이 나타나 있다. 즉, 상품을 판매한 매도인은 그의 소유권을 무효로 할 수 있다. 그러나 매도인이 그 의 소유상품을 판매한 때에 무효로 할 수 있었지만, 만일 매수인이 선의로 그것을 매 수하고 그리고 매도인의 소유권에 관한 흠결(하자)를 통지받지 못하였다면 매수인은 그 상품의 소유권을 완전하게 취득한다. 실제상 이 조항의 내용에 따른 모든 사례의 판결은 상품을 사기행위에 의한 잘못 된 설명이나 진술의 결과로 획득한 경우에 관한 것들이다. 궁극적으로 매수인의 법적 지위는 고도의 기술적인 규칙에 의존하게 되는데 여기서의 쟁점은 다음과 같다. 즉, 사기행위에 의한 매수인의 소유권을 잘못된 설명이나 진술이 있는 경우에 무효로 할 44) See Stadium Finance Ltd v. Robbins [1962] 2. Q.B. 664, CA (자동차등록원부가 우연히 차 안에 놓여져 있었다. 자동차의 키는 전혀 건네주지 않았고 매수인은 대리인으로부터 보호받지 못하였다.) 45) 현금가격이란 매도인 또는 신용제공자에게 지급하여야 할 할부금의 총합계액을 말한다. 우리나 라도 같다. 권오승, 제4판 경제법, 533면 주 4) (법문사, 2002).

341 영국의 소비자보호 법제와 소유권귀속 이론 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) 수 있을 것인가? 또는 과실에 의한 것으로서 무효로 할 수 있는가? 잘 알려진 바와 같이 Ingram v. Little 사건 46) 에서 3명의 숙녀들은 자신을 허치슨 (Hutchinson)이라 부르는 남자에게 차를 판매하는데 동의하였다. 그들은 내키지는 않 았지만 마지못해 그 남자로부터 수표를 받았다. 그 남자는 그들에게 성명의 머리글자 와 실제 허치슨의 주소를 알려 주었다. 전화번호부를 검사한 후에 그들은 매매의 대 가로 수표를 지급받고 그 남자에게 차를 인도하여 주었다. 그 후 그 남자는 그 차를 매수인에게 팔아버렸다. 그 후 수표는 부도처리 되었다. 이와 같은 사실관계에서 항 소법원은 다음과 같이 판결하였다. (i) 매도의 청약은 허치슨에 의하여 이루어 졌고 그리고 어느 누구도 받아들일 수밖에 없었으며, (ii) 따라서 사기꾼에 의한 그 계약은 무효이며, (iii) 그러므로 상품매매법 제23조는 적용되지 않고 그리고 매수인은 소유권 을 취득하지 못한다. 몇 년 전에 영국의 법제개혁위원회는 사기꾼에 의한 소유권의 취득은 항상 무효로 할 수 있는 것으로 취급하여야 한다고 권고하였고 그 결과 궁극적으로 매수인이 보 호를 받게 된다. 그러한 법률이 제정되지는 않았지만 이미 법원은 사실상 이러한 결 과를 도출해 냈다. 한편 Lewis v. Averay 사건 47) 에서도 사실관계는 어느 정도 Ingram v. Little 사건과 유사한 것이었는데 판결은 다른 결과로 나타났다. 이 사건에서 자신을 그린(Green)이 라 부르는 사기꾼이, 그는 잘 알려진 유명한 T.V. 탤런트인데, 자동차 소유자를 유인 하여 수표를 대가로 받고 그 차를 그에게 팔도록 하였다. 그 후 그는 그 차를 매수인 에게 다시 팔아버렸다. 역시 수표는 부도처리 되었다. 항소법원은 사기꾼의 소유권은 무효라고 판결하였다. 상품매매법 제23조에 따른 결과 매수인은 보호를 받았다. 법원 은 Ingram v. Little 사건을 매우 특별한 사실들에 관하여 방향을 전환하는 사례로 다 루면서 명백한 원칙을 제시하였다. 즉, 계약체결 당시 당사자들은 마주보고 대면한 상태에 있었고, 매도인은 통상 그 자신 앞에 현실로 서있는 사람과 거래를 하려는 의 도가 있는 것으로 취급 받는다. 만일 이 의도가 사기나 속임수에 의한 것으로 드러나 면 이에 따른 거래는 무효로 할 수 있으나 당연 무효는 아니다. 만약 재매매가 발생하기 전에 소유자가 그 계약을 무효로 한다면 상품매매법 제23 조는 적용되지 않는다. 일반적으로 선의의 당사자는 매매계약의 취소의 통지를 할 수 있는데 사기적인 매수인들의 경우에는 매도인들에게 그들의 주소를 제공해주지는 않 46) [1961] 1 Q.B ) [1973] 1 Q.B 기 때문에 실제적인 문제를 발생시킨다. Car and Universal Finance Co. v. Caldwell 사건 48) 에서 항소법원은 이와 같은 유형 의 사건에서 사기적인 매수인에게 통지없이도 계약의 무효는 가능한 것이라고 판결 하였다. 49) 이 사례에서 AA는 수표가 부도나자 마자 매도인은 그 문제를 경찰에 고소 하였고 경찰은 그 차를 추적하기 위하여 그들을 심문하였다. 법원은 그들의 법률행위 는 통지를 결하였어도 결국 계약의 무효로 된다고 판결하였다. 이 사례의 실제적인 효과는 본고에서 후에 살펴보게 될 Newtons of Wembley Ltd v. Williams 사건에 의하 여 다소 훼손되었다. 50) 라. 소유권유보부매매 이미 상품을 매도한 후에도 여전히 매도인에게 소유권이 남아 있을 수 있는가? 우 리는 통상적인 거래과정에서 상품을 처분하는 상사대리인에게 소유권을 이전한다면 상품의 소유자는 그의 소유권은 상실할지도 모른다는 것을 살펴보았다. 51) 이제 필자 는 여기서 한걸음 더 나아가 소유권과 소유물은 분리될 수 있다는 두 개의 사례를 논하고자 한다. 첫 번째는 매매계약에서 매수인은 소유자이나 매도인에게 소유물이 남아 있는 경 우이다. 즉, Y에게 골동품 꽃병을 팔기로 동의한 골동품상을 X라고 가정해보자. 골동 품상 X가 실수로 동일한 꽃병을 Z에게 팔아버렸는데 Z는 꽃병에 대한 대가를 지불하 고 어디론가 떠나버렸다. 이때 첫 번째 매매에 관하여는 우선 Y에게 소유권이 넘어 갔다고 할지도 모른다. 52) 그러나 두 번째 매매 때문에 동산의 인도에 의하여 연결된 소유권은 그때 Z에게 넘어간 것일지도 모른다. 그렇다면 누가 꽃병의 소유권을 취득 해야 할까? 이 질문에 대한 소유권 귀속의 근거는 1979년 상품매매법 제24조인데 다 음과 같이 규정되어 있다. 즉, 상품을 연속하여 판매한 자 또는 상품을 소유한 자는 그 자 또는 상사대리인에 의하여 인도 혹은 양도한 자는 그를 위하여 대리행위를 한 경우에도 특정한 매매계약에 따라, 어떤 사람에게 질권을 설정하거나 또는 처분을 한 경우에는 이전의 매매에 관하여 통지 없이 그리고 신의성실로 한 경우에는 같은 것 을 취득하고, 인도나 양도에 대하여는 상품의 소유자와 똑같은 권원을 갖고 그 사람 48) [1965] 1 Q.B ) 영국법의 통지에 관한 문제는 아래 Ⅲ.3 및 각주 75)-76)을 각 참조. 50) 아래 Ⅲ.2.마. 부분의 논의를 참조. 51) 앞의 Ⅲ.2.가. 부분의 논의를 참조. 52) s. 18, r. 1, of the Sale of Goods Act 1979 (c.54).

342 영국의 소비자보호 법제와 소유권귀속 이론 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) 과 같은 법적 효과를 갖게 된다 고 명시적으로 규정하고 있다. 그리하여 Z에게 고지 를 한 자는 'X는 그에게 매매한 때에도 여전히 소유권을 갖는다'고 주장하면서 소유 권에 대한 청구를 할 수 있다. 이렇게 되지 않는다면 위에서 보았듯이 만일 그에 대 한 매매 목적물이 두 번 인도된 것이라면 Z는 1979년 상품매매법 제24조에 따라 소 유권을 취득할지도 모른다. 따라서 X의 소유권의 본질은 실체가 없는 것이라는 이전 의 의문은 이제 확실한 것으로 보인다. 그는 매도인으로서, 수선인으로서, 창고업자로 서 또는 다른 자격자로서 소유권을 갖게 될지도 모른다. 앞에서 필자는 이 원칙은 매 우 고도로 기술적인 것이라고 기술하였다. 53) 이제 다음 문제를 검토해 보기로 하겠다. Y에 의한 사기적인 허위의 진술의 결과 X는 Y에게 차를 판매하였다. Y는 수표로 매수대금을 지불하였다. Y는 X로부터 매수 한 차를 Z에게 판매 하였고 현재 Z가 보유하고 있다. Y의 수표가 부도처리 되었을 때 비로소 X는 Y가 말한 내용에 대하여 제정신이 들었다. Y는 X가 수표를 지급 제시 하지 않기로 한 약속에 대한 대가로 X에게 차를 돌려받기로 약정하였다. 그렇다면 Z 의 소유권은 보호를 받을 수 있는가? Y로부터 Z에게 한 매매는 상품매매법 제23조에 따라 Z에게 소유권이 인정된다. 54) 그 매매후에 Y는 소유물(권)을 매도한 자 로 되었다. X에게로의 차의 반환은 상품매 매법 제24조의 범위 내에서 매매, 질권설정 또는 다른 처분 에 따라 인도에 이르게 된 것이다. 이어서 소유권은 X에게 재양도 된 것이다. 이와 같은 법리는 현재 영국의 판례가 지지하고 있다. 55) 마. 상품의 인도와 소유권의 분리 매수인에 의한 매매에 소유권이 인정되는가? 영국 상품매매법 제25조 제1항은 같 은 법 제24조의 내용과 정반대이다. 이것은 다시 소유권과 소유물사이의 분리에 관한 것이지만 이번에는 소유권이 매도인에게 있고 매수인은 소유물만 취득한 경우이다. 사실상 거기에는 실질적으로 상품매매법 제23조와 중복되는 부분이 있다. A가 수표를 지급하고 B로부터 차를 구입하였다고 가정해 보자. 계약에 의하면 수 표가 결제될 때까지는 A에게 어떤 재산권도 넘어가서는 안된다. 그런데 A는 B의 동 53) 앞의 Ⅲ. 도입 부분의 논의를 참조. 54) 앞의 Ⅲ.2.다. 부분의 논의를 참조. 55) See Worcester Works Finance Ltd v. Cooden Engineering Co. Ltd [1972] 1 Q.B. 210, CA. 의를 얻어 차의 소유권을 취득하였고 그 차를 C에게 팔고 양도하여 주었다. 그 후 A 가 발행한 수표는 부도처리 되었다. 이때 비록 C는 소유자가 아닌 자로부터 차량을 매수하였지만 그는 상품매매법 제25조 제1항에 의하여 소유권을 취득할 것이다. 상품 매매법 제25조는 다음과 같이 규정하고 있다. 즉, 매수인의 동의를 받아, 상품을 매 수하기로 동의하거나 구입하여 취득한 자는 그 상품의 소유권에 관한 그 자에 의한 양도나 인도, 혹은 그를 위한 상사대리인의 대리행위에 의하여, 그 상품의 매매, 질권 설정 혹은 다른 처분을 할 수 있고, 신의성실에 의하여 같은 것을 다른 사람으로부터 수령하고 그리고 그 상품에 대하여 최초의 매수인의 다른 권리나 어떤 담보권에 대 한 통지 없이도 마치 그 자가 양도나 인도를 한 것은 상사대리인에게 그 상품의 소 유권이 있는 것과 같이 소유자의 동의에 의하여 같은 효과를 가져온다. 영국 상품매매법의 이 규정은 제정된지 이미 오래 되었고 법원은 이전에 많은 사 건에 이 규정을 적용을 하였으며 다음과 같은 점이 판시사항으로 나타났다. (i) 이 조항은 상품을 구매하였거나 구매하기로 동의한 자가 있는 경우에만 적용된 다. 이 규정은 예를 들어, 상품을 소유권을 유보한 채 할부매매 56) 하거나 도난 57) 당한 경우에는 적용되지 않는다. 마찬가지로, 매수인이 1974년 소비자신용법 내에서 조건 부매매에 동의한 경우는 이 목적을 위하여 매수하기로 동의 한 자가 아니다. 그러므 로 그에 의한 양도는 이 조항의 보호를 받을 수 없게 된다. 58) (ii) 첫 번째 매수인은 매도인의 동의에 의하여 소유물을 취득하여야 한다. 여기에는 사기에 의하여 동의를 얻은 경우도 포함된다. 59) (iii) 이 조항은 첫 번째 매수인이 취득한 소유권을 무효로 할 수 있는 경우에도 적용할 수 있다. 그리고 그에 의하여 양도가 발생한다 하여도 후에 그의 소유권은 무효로 할 수 있다. 그러면 여기서 상품매매법 제25조의 마치 그 자가 양도나 인도를 한 것은 상사대리인에게 그 상품의 소유권이 있는 것과 같이 소유자의 동의에 의하여 같은 효과를 가져온다 라는 애매한 구절은 어떠한 의미인가? 56) Helby v. Matthews [1895] A.C 그러나 소유권을 표창하는 꼬리표가 당사자에 의하여 사용된 경우에는 결정적이지 못한다는 점을 주의하여야 한다. 만약 소유권을 유보한 채 할부 매매 계약이 장래의 모든 할부금을 지불하여야 할 의무를 구속하는 것을 포함한다면 그리고 마지막 할부금이 지불될 때 재산권이 이전된다는 규정이 적용될 수 있을 것이다. Frothright Finance Ltd v. Carlyle Finance Ltd [1997] C.C.L.R ) National Employers' Mutual General Insurance Association v. Jones [1990] 1 A.C. 24, HL. Load Goff의 판결은 이것에 대한 명확하고 역사적인 분석과 관련된 제정법상의 예외를 포 함하고 있다. 58) See Consumer Credit Act 1974, Sched ) Du Jardin v. Beadman Bros [1952] 2 Q.B. 712.

343 영국의 소비자보호 법제와 소유권귀속 이론 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) Newtons of Wembley Ltd v. Williams 사건 60) 에서 항소법원은 놀랄만한 결론을 내렸 는데 첫 번째 매수인에 의한 처분은 비록 매수인이 그러한 대리인이 아니라 하더라 도, 상사대리인에 의한 통상의 영업 과정에 해당한다는 것이다. 이 사건의 사실관계 는 다음과 같다. A는 웸블리의 뉴턴으로 부터 썬빔(Sunbeam Rapier) 차를 한 대 사기 로 동의하였다. 계약에 의하면 수표가 결제되기 전까지는 어떠한 재산권도 매수인에 게 넘어가지 않아야 한다. 수표가 부도처리 되었을 때 뉴턴은 차량을 추적하는 조치 를 취하였고 마침내 차량을 발견하였다. A는 그때 워런 가(Warren Street)에 있는 노 천 시장에서 B에게 그것을 팔아버렸다. B는 이 차를 윌리암에게 다시 팔아버렸다. A 는 그 차를 사취( 詐 取 )에 의하여 취득하였다고 자기의 잘못을 인정하였다. 그리고 웸 블리의 뉴턴은 윌리암에 대하여 그 차의 반환을 구하는 소를 제기하였다. 그러나 뉴 턴의 청구는 인정되지 않았다. 항소법원은 A는 매수인으로서 소유권이 있다고 판결하였다. 그 논거는 비록 A가 상사대리인이 아니라 할지라도 A가 B에게 한 매매는 상사대리인의 통상적인 영업과 정에서 보면 매매에 해당한다는 것이었다. 그리고 B는 신의성실로 매수하였으므로 B 는 하자(흠결)이 없는 완전한 소유권을 취득하게 되고 그는 그것을 윌리암에게 건네 줄 수 있다고 한다. 이것은 최초의 매수인으로부터 첫 번째 양수인은 분명 신의성실로 양수한 것으 로 평가할 수 있다. 이러한 상황은 이 사건에는 충족되지만 이전의 Car and Universal Finance Co. v. Caldwell 사건은 그렇지 않다. 61) 뉴턴 사건의 판결의 효과는 사기적인 매수인에 의하여 무효로 할 수 있는 소유권을 취득한 것을 원래의 매도인이 취소를 함으로써 실제적으로는 엄격하게 제한된 결과를 가져온다. 만일 (i) 원래의 매매와 그 다음의 매매 모두가 지급이 될 때까지 소유권을 보유한다면, 그리고 (ii) 아직 지불이 완료되지 않았다면, 원래의 매도인은 그러나 차순위 매수인으로부터 그의 상품을 회 수할 수 있다. 62) 바. 할부매매와 조건부매매 앞의 예에서 그 차량의 처분이 소유권을 유보한 할부매매이거나 조건부매매인 경 우에도 마찬가지로 판결의 효력이 있는가? 소비자가 보호를 받을 수 있다는 마지막 60) [1965] 1 Q.B ) 앞의 Ⅲ.2.다. 부분의 논의를 참조. 62) See Re Highway Foods International, The Times, November 1, 법적 보호조치는 1964년 영국 할부매매법의 제3편에 소개되었다. 그리고 1974년의 소비자신용법에 의하여 용어의 수정이 이루어 졌다. 소매금융회사에 의한 그 이전의 제안이 행정적인 이유로 거절당한 후에 그 규정이 비로소 소개되었다. 이것은 할부구 매자에 대한 카드의 발급과 소매금융회사에 의한 자동차등록원부의 보유에 대하여 규정하고 있다. 이와 같은 법의 영역( 法 域 )에서 실제적인 하나의 문제는 많은 사람들 이 차량을 등록한 보유자가 반드시 법률상의 소유자는 아니다 라는 차량등록 서류 의 경고를 무시한다는 것이다. 영국 소비자신용법 제3편은 다음 조건을 충족하는 경우에 적용된다. 즉, (i) 차량이 소유권을 유보한 채 할부매매 되었거나 조건부매매계약에 따라 매매하기로 동의한 경우, 그리고 (ii) 임차인 혹은 매수인 ( 채무자 )이 그에게 재산권을 건네주기 전에 그것을 처분한 경우이다. 63) 그리고 위 법률에서는 다음 두 가지를 또 구별하고 있다. 즉, (i) 사적인 매수인에 대한 처분, 그리고 (ii) 상사거래 혹은 단지 금융을 위한 매수 인에 대한 처분이 그것이다. 앞의 뉴턴 사례에서 매수인은 흠결(하자) 없는 완전한 소유권을 취득할 지도 모른 다. 1964년 할부매매법 제27조의 내용(수정된 서식)은 사적인 매수인에 의한 처분 그리고 차량의 매수인은 신의성실로 통지하지 않고 소유권유보부할부매매 하였거나 조건부로 매매하기로 약정한 경우( 관련계약 ) 그 처분은 영향을 미치게 된다. 차량 에 대한 채권자의 소유권은 채무자가 그 처분을 하기 전에 즉시 확정된다 라고 규 정하고 있다. 다음 두 가지 점에서 주목할 필요가 있다. 첫째로, 사적인 매수인은 소유권유보부할 부매매나 조건부매매계약 성립의 실제적인 통지를 할 필요가 없다. 64) 둘째로, 채권자 의 소유권 은 소유권유보부할부매매 혹은 조건부매매계약에 있어서 채권자로 기술된 사람의 소유권을 의미한다. 즉, 소유자 혹은 매도인으로서 관련계약을 맺은 사람을 말 한다. 절도범 X가 차를 Y에게 팔았다고 가정해 보자. 그리고 그는 이 차를 Z에게 소 유권유보부할부매매하였고 Z는 이 차를 다시 A에게 팔았다. A가 이 차를 신의성실로 취득하여도 그는 기존의 Y가 가지고 있었던 소유권(기왕의 권리)을 취득할 뿐이다. 그 러므로 Y에게는 소유권이 없고, 위 할부매매법 제27조는 A를 보호하지 않는다. 63) 금융회사가 둘 또는 그 이상의 임차인에게 임대차를 하면 그들 각자는 채무자 라고 공표될 수 있다. 그리고 이어서 그들 중의 1인에 의한 처분은 소비자신용법 제3편에 의거하여 소유권을 부여할 수 있다. Keeble v. Combined Lease Finance Plc [1996] C.C.L.R. 63, CA. 64) Barker v. Bell [1971] 1 W.L.R. 983, CA.

344 영국의 소비자보호 법제와 소유권귀속 이론 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) 이제 임차인 또는 매수인이 차량을 영업상의 거래 혹은 금융을 위한 매수인에 대 하여 처분하였다고 가정해 보자. 이 경우 그 매수인은 소비자신용법 제3편의 보호를 받을 수 없다. 왜냐하면 아마도 그는 HPI의 편의를 이용할 수 있을 것이기 때문이 다. 65) 그러나 만일 그가 신의성실로 그러나 아무런 통지도 없이 그 이상의 처분을 하 면 법은 첫 번째의 사적인 매수인을 보호할 것이다. 그 결과 원래의 양수인이 영업상 의 거래 혹은 금융을 위한 매수인이었는지를 알아내는 것이 아주 중요하고 결정적인 것이다. 영업상의 거래를 위한 매수인은 매매를 위하여 66) 차량들을 구입하여 영업을 함으 로써 동시에 처분을 하는 자라고 정의할 수 있는 반면에 금융을 위한 매수인은 차량 을 구입하거나 또는 소유권유보부할부매매 혹은 조건부매매계약에 따라 그들에게 금 융을 제공하는 자를 말한다. 67) 어떠한 매수인이건 간에 그는 사적인 매수인이다. 다 음과 같은 점이 아주 중요하다. (i) 사적인 매수인 은 사인( 私 人 ) 보다는 훨씬 넓은 개념이어서 많은 공개 기업들 도 사적인 매수인 으로서 이 법의 보호를 받을 수 있다. (ii) 만일 매수인이 영업상의 거래 혹은 금융을 위한 매수인이면 비록 그가 사적인 용도로 그것을 구입하여도 소 비자신용법 제3편의 보호를 받을 수 없다. (iii) 처분 이라는 용어는 새로운 소유권유 보부할부매매 계약을 포함한다. 그리하여 이 논문의 시작부분에서 필자가 가정한 세 번째의 예 68) 에서 최후의 임차인은 그가 대금을 지불하기 전에 최초의 계약에 관하여 하자(흠결)을 발견하였다 할지라도 소비자신용법 제3편에 따라 변함없이 소유물의 권 리를 취득할 것이다. 69) 거꾸로 말하면 그리고 논쟁의 대상이 되는 완전한 대가의 불이행을 근거로 하여, 그가 소유권을 취득하기 전에 그렇게 하려고 하면 사적인 매수인은 계약을 파기하고 그가 지급한 모든 것을 회수할 수 있다. 70) 65) 앞의 Ⅲ.2.가. 부분의 논의를 참조. 66) 이것은 비상근/틈날 때 하는 영업이다. Stevenson v. Beverley Bentinck Ltd [1976] 1 W.L.R. 483, CA. 67) 아래 Ⅳ.3.의 논의를 참조. 68) 앞의 Ⅱ.소비자보호의 개념과 문제제기 부분의 논의를 참조. 69) See Dodds v. Yorkshire Bank Finance Ltd [1992] Consumer Credit Law Reports 92, CA (자동차는 소유권유보부할부매매 상태를 유지한다. 임차인은 대부계약의 일부로서 그 것을 팔았 다. 단지 그가 채무불이행 한다면 효과가 발생한다. 그렇게 된 경우 매수인은 소비자신용법 제3 편의 소유권을 취득한다. 70) 환언하면 이것은 그가 케이크를 먹으려고 마음만 먹으면 즐겁게 먹을 수 있는 것처럼 아주 쉬 여기서 두 가지 최종적인 논점을 들 수 있다. 첫째로, 만약 차량이 임차인이나 매 수인에 의하여 사적인 매수인에게 이전되어야 한다면 실제적으로 심각한 문제를 야 기할 수 있다. 이때 1964년 할부매매법 제28조가 규정한 반증을 들 수 있는 일련의 추정에 의하여 매수인의 지위는 보다 더 쉽게 보호받을 수 있다. 둘째로, 우리는 예 방이 치료보다 낫다는 것을 항상 기억하여야 한다는 점이다. 차를 사려고 생각하는 많은 대중들은 항상 HPI를 검색할 수 있다. 71) 왜냐하면 HPI는 그들의 정보를 이용하여 자동차협회인 AA(Automobile Association)나 왕립자동차클럽인 RAC(Royal Automobile Club) 그리고 시민무료상담소인 CAB(Citizens Advice Bureaux)를 지원하기 때문이다. 3. 할부매매(hire-purchase) 제도와 소유권의 귀속 영국의 2006년 소비자신용법은 같은 법에서 거래와 관련한 규정된 약정(regulate agreement) 을 규율하는데, 여기서 규정된 약정이란 면제약정(exempt agreement)을 제 외한 소비자신용약정(consumer credit agreement)이나 소비자임대차약정(consumer hire agreement)을 의미하고 또한 이 법에서의 신용이란 현금지급, 대여, 할부판매, 신용판 매, 조건부판매(conditional sales), 신용카드(credit-card)거래, 수표거래를 포함한다. 72) 그리고 대부업자, 할부판매업자 및 이들 당사자간의 거래에 적용할 기존의 제정법에 갈음하여 신용공여임대차 또는 매수선택권부임대차에 의한 상품의 공급 등 거래에 관하여 이들 업자의 인가 및 관련사항에 관하여 공정거래청장관에게 그 권한을 부여 한다고 전문에서 밝히고 있다. 영국에서 할부매매의 적용 대상은 자동차를 포함하여 가구, 식품 등과 같은 물리 적으로 소유 가능한 유체물에 한정되며, 73) 그 금액이 5,000 파운드를 초과하지 않아 야 한다. 74) 운 일인 것처럼 보인다. Barber v. NWS Bank Plc [1996] C.C/L.R. 30, CA. 71) 앞의 Ⅲ.2.가. 부분의 논의를 참조. 72) s. 16A Consumer Credit Act 2006 (c.14). 73) 우리 나라 할부거래법은 동산과 용역에 관한 할부거래 계약에 적용된다. 이 점에서 영국법이 오 로지 유체물에만 적용되는 점과 차이가 난다. 권오승, 앞의 주 45), 532면. 74) 미국이 소비재의 판매촉진수단으로 할부매매가 발달한 반면, 영국은 생산재의 판매를 위하여 할 부매매제도가 발달하였다. 영국에서 지배적으로 행하여지고 있는 Hire-purchase는 보통 할부매 매라고 불리지만 임대차매매라고 정의할 수도 있다. 즉, 법률상 형식은 임대차이지만 실질적으 로는 신용수수에 기한 매매로서 파악할 수 있다. 왜냐 하면 할부매매는 할부금을 수수하고 상품 을 임대차하는 것이 이 계약의 본 취지이기 때문이다. 따라서 구매자의 분할지급금은 형식적으 로 임대료이고 최종의 분할지급금의 지급과 동시에 임차인은 임차하고 있는 상품을 매수할 수

345 영국의 소비자보호 법제와 소유권귀속 이론 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) 할부매매에 관한 영국법의 내용에 의하면 매수인의 채무불이행이 있으면 채무불이 행의 통고가 매수인에게 도달하지 않고는 매도인은 그의 계약 해제권을 행사할 수 없다. 위 통고에는 계약위반 사실의 내용과 매도인이 취하려고 의도하는 법률행위와 시간적 한계를 표시하여야 하며, 그 기간은 1주일 이상이어야 한다. 75) 만약 매수인이 이 통고에 응하지 않을 경우 매도인은 약정의 종결, 할부금의 조기지급을 요구할 수 있고, 매수인의 어떠한 권리도 종료된 것으로 간주되며, 매도인은 재산의 회수 (recover the property), 담보물의 강제(enforce any security) 등의 권리를 갖는다. 그러 나 이와 같은 매도인의 권리에 상관없이 그 상품이 법률상 보호를 받는 것일 경우에 는 법원의 명령이 필요하다. 76) X는 상품을 Y에게 매매하면서 소유권유보부할부매매 약정을 하였다. 여기서 할부 매매라 함은 물품의 매매대금을 일정 기간동안에 분할하여 일정기마다 계속적으로 지급할 특약의 매매를 말한다. 그러나 이때 그 상품은 X의 소유가 아님이 밝혀졌다. 이 계약에서 당사자들 사이에는 계약의 해제를 포함한 처분 에 관하여 많은 규정들 이 논의되었다. 그러나 이것은 의심의 여지없이 소유권유보부할부매매계약을 포함하 기에 충분하다. 그리하여 Y는 위 사례에서 법적 분쟁이 발생한 경우 대리상에 관한 법 제2조, 77) 상품매매법 제24조 내지 제25조 제1항, 78) 또는 소유권유보부할부매매법 제3편의 보호를 청구할 수 있다. 79) 또한 1967년 광고법 규정에 따라 구매자 Y는 매 도인 X에 대하여 하자담보책임도 주장할 수 있다. 80) 그는 또한 만일 X가 소유권을 도 있고, 매수를 거절할 수도 있다. 그래서 이 할부매매방식을 매수선택권부임대차 또는 매수선 택권부사용계약이라고도 한다. (하지만 본 논문에서는 혼란을 피하기 위하여 소유권유보부할부 매매 라고 쓰기로 한다.) 그리고 또 다른 할부매매의 형태로서는 신용판매(credit sales)라는 것 이 있다. 보통 계약금 또는 일회분의 대금지급과 동시에 소유권은 구매자에게 이전한다. 따라서 할부매매에 부적당한 상품, 예컨데 중고품과 같이 전매가격이 극단적으로 하락하는 상품이라든 가, 반환이 곤란한 상품이 이 할부판매에 이용되고 있다. 이 경우에는 소유권유보라는 의미는 상실된다. 아래 Ⅳ.4. 부분의 논의를 참조. 75) s Consumer Credit Act. 76) 보호를 받는 상품은 규정된 할부구입이나 조건부매매계약, 그리고 매수인이 가격의 3분의 1 이상을 지급하고 아직 약정을 종료시키지 않은 경우에 관한 것이다. 아래 V.1의 논의를 참조. 77) 앞의 Ⅲ.2.나. 부분의 논의를 참조. 78) 앞의 Ⅲ.2.라.-마. 부분의 논의를 참조. 79) 다만, 광고시에 할부금의 지급내역을 알리는 완전한 개시요구의무 및 최종할부금 지급일이전의 통지에 기하여 당해계약을 종결시킬 수 있는 절대권을 소비자인 구매자에게 부여하고(s. 27. Consumer Credit Act), 그 구매자에게는 당해 상품을 반환할 반대의무를 지우고 있다(s. 28. Consumer Credit Act). 구매자에 대한 매도인의 하자담보책임도 규정하고 있다(s Advertisement Act 1967). 무효로 하면 보호를 받을 수 있다. 또한 매수인이 분할금의 지급지체 등 계약을 위반 하면 매도인은 통상의 방법으로 손해배상을 청구할 수 있다. 그러나 제3자가 일단 권 리를 취득해버리면 원래의 소유자는 이제 너무 늦었기 때문에 그 계약을 철회할 수 없을 것이다. 81) Ⅳ. 매도인에 대한 매수인의 권리 본고에서 지금까지 nemo dat rule과 그 예외에 관하여 꽤 상세하게 다루었다. 왜냐 하면 이것은 실제 거래에 있어서 분쟁이 원래의 소유자와 매수인 사이의 다툼으로 될 것 같기 때문이다. 이제 우리는 매도인과 매수인 사이의 법적 지위에 대하여 생각 해 보아야 할 것 같다. 일반적인 법원칙은 이미 충분하고도 명백하게 밝혀져 있다. 매매계약에 따라 소유권이 매도인으로부터 매수인에게로 이전한다는 것은 전체 계약 을 둘러싸고 적용되는 기본적인 조건이다. 1. 할부매매와 nemo dat rule 영국 할부매매법 82) 제12조 제1항은 매도인의 기본적인 의무에 관하여 분명하게 설 명하고 있다. 즉, 거기에는 매매의 경우에 있어서 한 쪽 당사자인 매도인의 지위가 함축되어 있는데 그는 상품을 판매할 권리를 갖고 있다. 그리고 상품을 판매하기로 계약을 하는 경우라면 그는 재산권이 인도되었을 바로 그때 상품을 판매할 권리가 있다. 나아가 할부매매법 제12조 제2항에서는 다음의 근거를 암시하고 있다. (i) 재산권 이 인도될 때까지는 계약이 체결되기 전에 매도인에게 알려진 또는 드러나지 않는 부담 또는 책임으로부터 상품은 자유롭고 완전한 상태로 남아 있을 것이다. 그리고 (ii) 매수인은 소유자에게 알려져 있거나 드러난 부담 혹은 의무(책임)의 이행을 하여 야 할 다른 사람에 의하여 방해를 받는 경우를 제외하고는 상품의 소유권을 방해받 지 않고 이익을 향유하게 될 것이다. 이 규정의 법리는 성문법 제정이전에도 수많은 법원의 사건들에서 발견할 수 있 80) s Advertisement Act ) 앞의 Ⅲ.2.다. 부분의 논의를 참조. 82) 위 법은 1994년 상품매매와 공급에 관한 법 으로 변경되었다.

346 영국의 소비자보호 법제와 소유권귀속 이론 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) 다. 즉, (i) 만일 상품이 그와 같은 부담을 포함한 형태로 이전된다면 그 매매는 매도 인에게 매매할 권리 가 없다는 금지명령에 의하여 중단할 수 있다. (ii) 만약 매도인 이 이와 같은 부담이 없는 완전품을 인도해야 한다는 필수적인 조건을 위반하면 비 록 그가 꽤 많은 시간 동안 그 상품을 사용하였다 하더라도 매수인은 불완전이행 가 격에 해당하는 금액을 회복할 수 있다. 83) 매수인의 그와 같은 청구에 대한 기준은 매도인이 하자가 없는 완전한 상품을 인도해야 하는데도 이러한 의무를 불이행을 하였다 는 사실에 대한 대가이다. 만약 매수인이 그 가액의 반환을 청구하면 그의 권 리는 이로써 구체화되고 매도인의 상품에 존재한 흠결을 치유한 후에 행하여진 어떤 것에 의하여도 영향을 받지 않는다. 만약 매도인의 위와 같은 완전물 급부 불이행 의 원칙을 문자 그대로 적용한다면 이것은 예를 들어 매수인이 매도인으로부터 술을 구입하였으나 그 술을 인도받은 후 도난당한 경우 후에 매수인이 절도범을 찾기 위 하여 지출한 돈을 회수하는 것과 절도범이 소비해버린 술의 가액 양자가 모두를 청 구할 수 있게 될 것이다. 84) (iii) 만일 매수인이 다른 지출 예를 들어, 필요한 수선비 용의 지출을 부담하게 되면 이것도 또한 매도인에게 청구할 수 있다. 85) 그러나 아직 도 풀리지 않은 의문은 할부매매법 제12조와 본 논문의 도입 부분에서 언급한 nemo dat rule의 예외 사이의 정확한 관련성이다. 만약 매도인이 소유권을 갖고 있지 않다 면 비록 매매의 효과로서 매수인에게 소유권이 넘어간다 하더라도 법률적으로는 그 는 매도할 권리가 없다. 그럼에도 불구하고 법원이 완전한 채무불이행에 대한 대가 에 근거하여 만약 매수인이 예를 들어, 상품의 소유권에 대한 대가를 지불한 정확한 액수만큼을 취득하였다면 그에게 손해배상청구를 허용할 수도 있음을 상상해 볼 수 있다. 그러나 만약 그가 소유권의 방해를 받고 있고 또 그의 소유권을 증명하기 위하 여 비용을 지출한 경우라면 그는 손해배상청구를 하는 것이 좋을 것이다. 될 것이라는 것을 암시하고 있다. 즉, 매도인은 그 또는 제3자가 가지고 있을지도 모 르는 단지 그와 같은 소유권만을 양도해 주어야 한다는 의도를 그 상황으로부터 추 론할 수 있다. 이와 같은 유형의 사례에서는 위에서 언급한 소유권의 기본적인 의무 들이 다음 두 가지의 함축된 담보에 의하여 대체될 수 있다. 즉, (i) 매수인에게 알려 진 그리고 매도인에게 알려지지 않은 모든 부담 또는 의무(책임)는 계약이 체결되기 전에 매수인에게 알려야 한다. 따라서 당사자 사이의 계약은 문서로 하여야 하며 계 약내용이 되는 모든 명시적 용어는 독해 가능하여야 한다. 또한 형식과 내용이 법령 의 규정과 일치하여야 하고 서명을 하여야 한다. 87) (ii) 다음의 어떠한 사항도 상품을 매수한 자의 소유권의 평온을 방해하지 못한다. 즉, (a) 매도인, (b) 매도인이 제3자로 서 상품을 가지고 있는 경우 단지 그러한 소유권만을 이전하여야 한다는 의도로 계 약체결을 하고자 하는 경우에 있어서 그 자, (c) 어느 누구나 처음부터 계약이 체결 되기 이전에 매수인에게 알려져 있거나 공개된 부담 또는 의무를 따르는 것과는 달 리 제3자 또는 매도인에 대하여 손해배상을 청구할 수 있다. 결국 이와 같은 조건에 따르면 할부매매법 제12조 제1항 및 제2항 위험부담의 적용은 배제할 수 없다. 3. 할부매매계약과 상품공급법 할부매매(hire-purchase)계약의 특징은 우선, 매수인이 조건부매매와 같은 매매형태 의 거래약정을 맺은 경우, 매수인이 당해 상품을 구입할 의무를 부담할 때에는 매도 인에 의한 소유권을 유보하려는 어떠한 시도에도 불구하고 통지없이 선의의 제3자에 게 매매ㆍ입질 기타의 처분을 할 수 있는 광범위한 권한이 있는 반면, 매수인이 구입 약속을 하지 아니하였을 경우에는 구입하였거나 구입하기로 동의한 자가 아니므로 앞의 권한이 없다. 88) 2. 할부매매에서의 위험부담의 적용배제 상품의 매도인이 그가 판매할 권한이 있는지 없는지가 불확실한 경우가 있을 수 있다. 그리고 그는 이 위험을 매수인이 부담하기를 원할지도 모른다. 영국 할부매매 법 제12조 제3항은 매도인에게는 계약으로부터 나타나는 모든 사건에서 보다 제한된 보증을 해 주도록 허용하고 있다. 86) 그렇지 않으면 그 상황으로부터 위험부담을 갖게 83) Rowland v. Divall [1923] 2 K.B. 500, CA. 84) 만일 진실한 소유자가 다시 나타난다면, 물론 매도인은 매수인의 횡령에 대하여 소를 제기할 수 있다. 85) Mason v. Burningham [1949] 2 K.B ) 우리 민법 제537조는 채무자위험부담주의를 취하고 있어서 매도인이 위험부담을 하는 것처럼 보인다. 그러나 실질적으로 보면 할부매매의 경우 매도인에게 소유권이 유보되어 있다 하더라 도 이는 담보권확보를 위한 것이고 물건의 사용 수익권이 매수인에게 넘어갔으므로 매수인이 위험부담을 해야 옳다고 본다. 권오승, 앞의 주 45), 543면. 87) 1965년의 Hire-Purchase Act에 의하면 계약의 내용이 본 증서에 기재되어 있습니다. 서명함 으로써 귀하는 구속됩니다 라는 문언을 기재하고 있다. 소비자신용법도 계약이 성립될 때까지 예비단계로서 지정된 방법으로 특정사항에 대하여 정보를 개시하는 것으로 하고, 그러나 계약 성립전에 개시가 없는 경우에는 그 계약은 적법하게 이행을 강제할 수 없는 것으로 규정하였다 (s. 55(1)2. Hire-Purchase Act). 88) 이 법은 표준정형계약(standard-form contract)을 사용하는 회사와 거래하는 소비자 개인을 보 호하고 양자의 격차를 해소하기 위하여 계약자유원칙에 간섭한 획기적인 제정법으로서 중요한

347 영국의 소비자보호 법제와 소유권귀속 이론 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) 다음으로는 금융기관이 직접 매수인과 계약관계를 맺게 되고 매도인은 매수인에 대한 상품 인계의 대가로 금융기관으로부터 수수료를 받을 뿐이다. 따라서 금융기관 이 매수인의 청약을 받아들이면 매도인으로부터 상품을 구입하고 이를 고객에게 인 도할 것을 매도인에게 통지하고 소유권유보부매매계약을 체결하여 고객에게 사본을 제공하고 계약서의 규정 내용대로 금융기관에 직접 할부금을 납부하도록 한다. 89) 금융기관은 매도인에게 현금가격에서 매도인이 수령한 청약금을 빼고 수수료를 더 한 액수를 매도인에게 지급한다. 매수인은 금융기관에 할부금을 납입하고 최종할부금 의 납입과 상품구입선택권의 행사를 기초로 이러한 사실들을 확인하는 완료증서를 제공받고 당해 상품의 진정한 소유자가 된다. 90) 마지막으로, 매수인의 할부금지급불이행의 경우에는 매도인에 대한 금융기관의 권 리는 특별상환청구(special recourse undertaking)에 의하여 매도인이 미상환할부금을 지급하도록 하거나, 상품이 환취되었을 경우 매도인이 그것을 재구입하게 하는 의무 를 약정하여 위험부담을 구제하게 된다. 영국의 1973년 상품공급법(The Supply of Goods (Implied Terms) Act 1973)은 소유 권에 관한 규정들에서 소유권유보부할부매매계약을 포함하고 있다. 91) 이것들은 상품 의 매매에 있어서 암시한 그것들과 유사하다. 그리고 단지 한 가지 점에서 간단한 진 술을 요구하고 있다. 1973년 상품공급법에 따라 매도인의 판매할 권리 의 조건은 소 유권이 이전될 때 소유자가 판매할 권리를 가지고 있어야 한다는 조건이다. 이것은 의의를 갖는 것이었다. 홍천용, 할부거래법에 관한 연구, 경남법학 7집 47면 (1992). 89) 이와 같은 법률관계는 리스(lease)와 비슷한 법률관계를 구성한다. 리스계약은 일반적으로 다음 의 체결과정을 거친다. (i) 특정한 물건을 필요로 하는 리스이용자(User)가 제작자와 판매업자 등의 공급자(Supplier)와 교섭하여 목적물을 선정하고 그 가격을 결정한다. (ii) 리스이용자는 리 스회사와 이른바 리스계약(법형식으로는 임대차계약)을 체결하고 물건가격, 금리, 수수료, 보험 료 등을 기초로 리스기간(대부분 목적물의 경제적 내구연수에 해당한다)과 리스료를 결정한다. (iii) 목적물에 대하여 공급자와 리스회사 사이에 매매계약이 체결되고, 그 결과 목적물의 소유 권은 리스회사로 이전한다. (iv) 목적물은 공급자로부터 리스이용자에게 또는 리스이용자가 지 정한 장소로 직접 공급 인도되고, (v) 리스이용자가 그 물건이 사용목적에 적합한 것임을 확인 하면, 리스회사에 대하여 물건수령증서(차수증)를 교부한다. 이때부터 리스회사에 대한 리스이 용자의 리스료 지급의무가 발생한다. (vi) 리스회사는 물건수령증서를 교부받음으로써 물건이 공급자로부터 리스이용자에게 아무 이상없이 인도되었음을 확인한 것이 되고, 이어서 공급자에 게 물건매매대금을 지급한다. 김형배, 비전형계약의 해석론, 법학논집 32집 면 (고려대 학교 법과대학 법학연구소) (1996). 90) 김형배, 앞의 주 89), 367면. 금융리스는 리스회사가 리스물건의 조달비용에 대하여 리스이용자에게 신용을 주는 것으로서 법적으로는 금융적 기능을 갖는 신용(소비대차)계약으로 분류할 수 있다. 91) s. 8. of the Implied Terms Act 1973 (c.13). 대게 매수인이 그의 대금 지급을 끝마쳤을 때 발생한다. 그러나 이것은 매수인이 보 통법상 함축된 조건에 따라 보다 더 강력한 법적 지위를 갖는 것으로 보인다. 즉, 소 유자는 판매할 권리를 매수인에게 이전할 때 갖고 있어야 한다는 것이다. 92) 소유자의 이와 같은 조건의 위반은 매수인에게 소유자의 상계를 허용하지 않고 그의 모든 대 금지급에 대하여 회복할 권리를 주어야 한다. 93) 4. 할부매매와 신용판매 할부매매(hire-purchase)와 신용판매는 차이점은, 전자가 상품의 사용이 계약의 요 소인데 대하여 후자인 신용판매는 현금판매에 대치되는 개념이며 상품 인도와 대금 지급 사이에 일정한 시간적 차이가 생기고 소유권이전과 그 대금지급을 독자적으로 하는 계약이다. 94) 소유권 귀속에 관하여 전자는 매수인이 동산소유권을 취득하기 위 하여 선택권을 행사하지 않고 할부매매계약을 종료시켜 목적물을 소유자에게 반환할 수 있는데 대하여 후자의 경우에는 할부반제기간의 도중에는 계약을 종료시킬 권리 는 없다. 따라서 매도인은 매각한 상품의 반환받을 권리를 가지지 못한다. 그리고 전 자는 매도인이 채무불이행을 이유로 매수인이 점유하는 동산을 환취할 수 있으나, 후 자의 경우에는 매도인이 매수인에게 신용을 주어 대금 후불로 판매하는 것이므로 매 매 목적물을 환취할 수 없다. 다만, 매수인에게 기한의 이익을 상실시켜 미지급채무 의 지급청구를 할 수 있을 뿐이다. 5. 재료공급계약과 교환계약 할부매매에서는 보통 매도인이 목적물을 인도하고 매수인은 대금을 분할해서 지급 하는 형태를 취하고 있다. 이러한 대금분할지급약관부 매매에 있어서는 목적물의 소 유권이 매매대금의 완불시까지 매도인에게 유보되고 매매대금의 완불과 동시에 매수 인에게 이전한다는 특약을 하는 것이 보통이다. 그런데 이와는 달리 매수인에게 상품의 소유권이 이전된 것을 포함하는 계약이 체 92) Karflex Ltd. v. Poole [1923] 2 K.B. 251 그리고 보다 최근의 논란이 일고 있는 Barber v. NWS Bank Plc, 앞의 Ⅲ.2.바. 부분의 논의를 참조. 93) Warman v. Southern Counties Finance Corporation [1949] 2 K.B. 576, CA. 94) 영국에서는 1938년 Hire Purchase Act이 제정되었고, 할부금융회사는 제1차 세계대전 이후 자동차 할부판매 금융을 행한 데에서 비롯되었으며 이후 각종 내구소비재와 산업설비 및 기계 등으로 그 대상 품목이 확대되었다.

348 영국의 소비자보호 법제와 소유권귀속 이론 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) 결된 다른 사례들도 있다. 이러한 예는 근로 및 중앙난방설비, 이중 판유리설치 등과 같은 재료공급계약과 교환계약을 포함한다. 여기서 판매할 권리에 대한 의무, 평온한 소유권과 부담으로부터의 자유는 상품판매에 있어서 논한 법리들과 유사하다. 95) 이와 대비적으로, 임대차계약은 전혀 소유권의 이전을 수반하지 않는다. 그리고 여기서 소유권 이라는 용어는 (i) 소유자가 그가 가진 소유물을 이전할 수 있는 권리를 보유 한 상태, 그리고 (ii) 소유물의 평온에 대한 보증을 의미한다. 96) 영국에서는 광고가 특별법인 1967년의 (소유권유보부매매) 광고법의 규제대상으로 되어 왔으나 최근 들어 소비자신용의 현저한 발전과 신용계약의 다양화에 따라 기존 의 법규로서는 규제할 수 없는 경우가 많아지자 크로더 위원회의 권고 97) 에 따라 1974년에 전혀 새로운 입장에서 포괄법으로서의 소비자신용법을 제정하였다. 98) 영국은 1977년의 불공정계약조항법(Unfair Contract Terms Act)에 의하여 불공정한 거래에 제재를 과하고 있으며, 99) 매도인이 야간전화 등의 방법으로 변제를 강요 (coercing)하는 것은 1970년 사법운영법(Administration of Justice Act 1970)에 의해 형 사제재를 받는다. 100) 금융기관에 의한 계약종결시, 소비자 자신에 의한 종결시 발생 95) s. 2 of the The Supply of Goods and Service Act 1982 (c.29). 96) s. 7 of the The Supply of Goods and Service Act 1982 (c.29). 97) Crowther Committee의 권고는 앞의 주 19)를 참조. 98) 홍천용, 앞의 주 88), 53-54면. 99) 영국법원은 계약체결시 당사자 일방이 작성하여 상대방에게 제시하는 약관(standard terms)에 의하여 계약이 체결되는 경우 경제적 약자인 소비자들이 당하는 불이익에 대하여 일찍부터 관 심을 보여왔으나 효과적인 약관의 통제를 위하여는 불공정한 약관을 규제하기 위한 일반법의 필요성이 대두되어 마침내 불공정계약조항법 (Unfair Contract Terms Act; UCTA)가 1977년 에 제정되었고 이어서 1994년에 소비자계약의 불공정조항에 관한 규칙 (Unfair Terms in Consumer Contracts Regulation)이 제정되었다. 이것은 다시 Unfair Terms in Consumer Contracts Regulation 1999 (UTCCR)에 의하여 대체되었다. UTCCR은 소비자계약의 불공정 조항에 관한 유럽공동체의 지침 (EC Directive on Unfair Terms in Consumer Contracts)(93/13 EEC)을 영국에서 시행하기 위하여 제정된 법이다. UTCCR의 핵심은 불공 정조항의 정의규정인데, 동법 제5조 제1항은 개별적으로 협상되지 아니한 계약조항은, 그것이 신의성실의 요구에 반하여 소비자에게 불리하게 계약상의 당사자들의 권리와 의무의 중대한 불 균형을 야기하는 경우에, 불공정한 것으로 보아야 한다 고 정하고 있다. 즉, 불공정성의 판단요 건으로서 신의성실 과 중대한 불균형 (significant imbalance)을 들고 있다. 아울러 계약조항의 불공정성은 계약체결의 목적물인 물품 또는 서비스의 성질을 고려하고 또한 계약체결 당시에 있어서의 계약체결에 수반되고 있는 모든 사정과 그 계약 또는 그 계약이 의존하고 있는 다른 계약의 모든 조항들을 참작하여 평가되어야 한다고 정하고 있다(제6조 제1항). 어떤 조항이 불공정한 것으로 판단되는 경우에, 그 조항은 소비자에 대하여 구속력이 없다 (제8조 제1항). 참조: (검색일: ). 하는 책임보다 큰 책임을 지우는 약정조항은 무효이며, 101) 계약의 성립과 관련하여 매도인인 상인을 매수인인 소비자의 대리인으로 정하는 규정도 무효이다. 102) 소비자 인 매수인의 사망시의 계약종료, 재점유, 또는 최저불입금 조항의 적용을 규정한 계 약을 불법으로 규정하였다. 103) 소비자가 구체적인 정보를 받아야 한다는 권리를 동법 은 부여하고 있는데 이 법 규정들을 준수하지 아니한 때에는 25 파운드까지의 벌금 을 부과할 수 있고, 104) 부당한 광고행위에 대하여는 50 파운드까지의 벌금 부과도 가 능하다. Ⅴ. 상품의 성능개선과 수선 후의 권리관계 1. 계약의 철회 영국에서도 할부매매법의 적용을 받는 계약에서 상품을 구입한 매수인은 일정한 조건하에서 계약을 철회(Cooling-off)할 수 있는 권리를 갖는다. 이 권리는 멀로니 (Molony)위원회의 제안에 의하여 1964년 할부매매법에 채택되었던 중요한 개혁의 하 나로서 가정, 실제로는 상점이나 금융회사의 사무실 이외의 모든 장소에서 서명한 할 부매매계약에 대하여 매수인에게 재고할 기간을 인정한 것이다. 105) 이는 소비자가 충 동적인 구매결정을 할 우려가 있기 때문에 인정한 것인데, 이에 따라 상품을 매수한 소비자는 매도인으로부터 자신이 서명한 매매약정서의 사본을 받은 다음 날부터 5일 이내에 계약 철회의 통지할 수 있다. 106) 이 경우 매도인은 이미 수령한 대금이 있으 면 이를 반환하여야 하고, 이에 상응하여 매수인은 그가 매수한 상품을 매도인에게 100) s. 40. of the Administration of Justice Act 1970 (c.31). 일반적으로 법은 상품판매자들의 기망행위를 줄이기 위해 판매방법을 보다 엄격하게 규제하는 쪽으로 발달해 왔다. 101) s C. of the Advertisements (Hire-Purchase) Act 1967 (c.42). 영국의 경우 광고에 관하여는 1957년의 광고법과 1964년의 Hire-Purchaser Act의 광고편(제4편)을 통합한 1967 년의 광고법이 현행법이다. 홍천용, 앞의 주 88), 48면. 102) s D. of the Advertisements (Hire-Purchase) Act 1967 (c.42). 103) s. 30. of the Advertisements (Hire-Purchase) Act 1967 (c.42). 104) s of the Advertisements (Hire-Purchase) Act 1967 (c.42). 105) 홍천용, 앞의 주 88), 56면. 106) s. 67~69. of the Consumer Credit Act 1974 (c.39). 동법은 Consumer Credit Act 2006 (c.14)로 개정되었다. Cooling-off 권리를 행사할 수 있는 기간을 영국에서는 처음에는 4일로 규정하였으나 1974년의 소비자신용법의 제정으로 관련서류를 받은 다음 날로부터 5일 또는 계약서에 서명한 날로부터 14일 이내에 철회권을 행사할 수 있도록 규정하였다.

349 영국의 소비자보호 법제와 소유권귀속 이론 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) 10일 이내에 반환하여야 한다. 107) 여기서 매수인은 대금의 반환을 받을 때까지 그 상 품에 대하여 유치권을 가진다. 108) 이 경우 1979년의 상품매매법에 의하면 일종의 임 치계약관계가 추정되므로 매수인은 수치인으로서 21일간 보관의무를 진다. 따라서 반 환하기까지는 상당한 주의의무를 다하여 그 물건을 보관하여야 한다. 그리고 매매대 금의 1/3이상이 이미 지급된 경우에는 당해 물건은 임대물품인 보호동산 으로 지정 되기 때문에 소유자의 점유환취에 대하여서는 엄격한 제한을 받는다. 따라서 법원의 명령에 의하는 이외에는 당해 상품의 점유를 환취할 수 없다. 2. 성능의 개선과 수선 그렇다면 상품이 판매된 후 계약이 철회되지 않고 매수인에 의하여 그 상품의 기 능이 개선되었거나 수선된 경우 어떤 법적 효과가 발생할까? S는 B에게 상품을 팔았 는데 그는 수리와 성능개선을 위하여 200파운드를 지출하였다. 그런데 그때 그 상품 이 C의 것임이 밝혀졌다. 이때 C는 영국법에 의하면 B를 상대로 S가 판매한 상품 혹 은 그 상품의 가치에 대하여 지급하라는 손해배상청구를 할 수 있다. 이와 같은 권리 는 여러 해 동안 다양한 사건에서 횡령에 대한 손해액을 산정하면서 확립되었다. 한 편, 법원은 신용은 피고에 의하여 만들어진 상품의 품질 개선에 대하여 주어진 것임 에 틀림이 없다 고 판시하였다. 109) Greenwood v. Bennet 사건 110) 에서 이 원칙은 소유 자와 상품의 성능이나 품질의 개선자 사이에서 경합하는 권리를 확인하는 소송절차 에서 적용되었다. 이것은 꽤 공정한 것처럼 보이지만 여전히 한 가지 점은 불명확하 다. 만일 소유자가 개선자로부터 상품을 반환받아 점유한다면, 개선자는 소유자로부 터 개선(개량)의 비용을 회수하기 위한 조치의 법적 근거를 갖고 있는가? 그러한 청 구를 지지하는 판결이나 선례가 아직 영국에는 없다. 오로지 데닝 재판관만이 부수적 으로 그러한 청구는 부당이득 법리를 기초로 하여 허용된다고 제안하였을 뿐이다. 111) Greenwood v. Bennet 사건의 원칙은 이제 1977년 불법행위법의 제6조 제1항(상품 에 의한 방해)에서 제정법의 형태로 나타났다. 이 규정은 만일 상품의 품질을 개선 한 어떤 사람( 개량자 )에 대한 불법적인 방해에 대한 소송절차에서 이것은 개선자가 실수로 행하였지만 그러나 그것들에 대하여 정당한 소유권을 갖고 있다고 선의로 믿 107) s. 70~73. of the Consumer Credit Act 1974 (c.39). 108) s of the Consumer Credit Act 1974 (c.39). 109) Munro v. Willmott [1949] 1. K.B ) [1973] 1 Q.B ) 이에 대한 추가적인 논의는 (1973) 36 M.L.R. 89.를 참조. 은 때에는 손해를 평가함에 있어 그 상품은 가치가 떨어지게 되고 그때 어느 정도까 지는 그 상품의 가치는 개선의 탓으로 돌릴 수 있다 는 것을 보여준다. 1977년 영국 불법행위법의 제6조는 신의성실로 행위한 후순위의 매수인에 대하여 유사한 권리를 인정하기 위하여 사용된다. 112) 만약 매수인이 그때 그의 매도인에 대 하여 할부매매법 제12조에 의거하여 소를 제기하면 113) 매도인은 그가 신의성실로 행 위한 것이라면 똑같이 반환을 청구할 수 있다. 114) 예를 들어보기로 한다. O는 차를 한 대 소유하고 있는데 T가 그것을 훔쳐 A에게 팔아버렸다. 이 차는 200파운드의 가 치가 있었으나 A는 이 차의 가치를 900파운드의 가치가 나가도록 성능을 개선하였 다. 그 후 그는 이 차를 B에게 900파운드를 받고 팔았다. O는 B로부터 차를 돌려달 라는 청구를 하였다. 우리는 언제든지 O가 그 재료의 소유자였다고 가정해 본다면, 법원은 O에게 그 차 를 되돌려 받는 조건으로 B에게 합계 700파운드(B가 A에게 지급한 성능 개선의 가치 가 반영된 가액)를 지급하라고 명령을 할 수도 있을 것이다. 이 결과에서 B는 차액 200파운드를 일치시키기 위하여 손해를 보아야 했다. 만일 그가 그후 A에게 900파운 드의 반환을 구하는 소를 제기하면 그의 청구는 오직 200파운드로 제한되어야 한다 는 권리를 가지게 될 것으로 보이고 그리고 A가 신의성실로 행위를 하였다고 가정하 면 1977년 불법행위법 제6조 제3항은 그러한 차액을 인정할 것이다. 여기서 마지막 두 가지 논점을 정리할 수 있다. 살피건대 첫째로 영국 불법행위법 제3조는 만일 소송절차에서 그 자에 대하여 라는 용어를 사용한 것으로 보일 것이 다. 그러나 이것이 새로운 소송행위를 유발할 것 같지는 않다. 따라서 만일 소유자가 개선자로부터 상품을 압류한다면 법률상 개선자의 소유자에 대한 청구를 인정할 수 가 없다. 115) 둘째로 개선에 대한 보상을 청구할 권리는 오로지 개선자 혹은 그의 승 계자의 소유권이 소유자에게 책임이 있는 것과 관련되어 있다. 그리고 이것은 개선자 혹은 그의 승계인의 소유권 확정에 있어 본 논문의 시작부분에서 논하였던 nemo dat rule의 예외 중 한 가지에 의거하여 그 자신이 소유자가 되는 것과는 관련이 없다. 112) s. 6(2). Torts (Interference with Goods) Act 1977 (c.32). 113) 앞의 IV.1. 부분의 논의를 참조. 114) s. 6(3). Torts (Interference with Goods) Act 1977 (c.32). 115) 그는 물론 매도인에 대하여는 청구를 할 수 있다. See Mason v. Burningham, 앞의 주 85) 및 그에 딸린 본문을 참조.

350 영국의 소비자보호 법제와 소유권귀속 이론 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) Ⅳ. 결 론 본고는 영국의 소비자보호 법제에서 나타나는 소유권귀속에 대한 몇 가지 법적 쟁 점에 대하여 살펴보았다. 즉, 법적 권원이 없는 자로부터 물건을 매수한 자가 소유권 을 취득하는가의 문제와 물건을 취득한 자가 그 물건의 기능이나 성능을 개선하면서 비용을 지출한 경우 매수인의 권리는 무엇인가? 동산 매도인과 매수인의 권리는 무 엇인가 등이다. 특히 동산매수인의 소유권 취득과 관련하여 nemo dat rule과 그 적용예외에 관한 영국의 판례를 깊이 검토하였다. 이제까지의 연구 문헌들이 영국의 소비자보호법제 부분적인 소개와 법문의 문언해석에 그친 감이 없지 않아 있는데 본고는 구체적인 사례 분석을 통하여 법원칙의 적용과 법리를 검토하였으므로 같은 유형의 법적 분쟁 에 직면한 우리 법제의 운용에 대하여 실질적인 시사점을 제공하리라 믿는다. 비록 매수인이 무권리자로부터 물권을 매수하였다 하더라도 그가 매도인의 점유 사실을 신뢰하고 거래를 하였다면 매수인의 동산 소유권취득을 인정해주는 제도가 선의취득제도이다. Nemo dat rule은 이러한 선의취득을 인정하지 않는 제도이다. 그 러나 앞에서 본 바와 같이 이 원칙은 여러 가지 예외가 인정되고 있다. 거래계에서는 갈수록 신속성이 요청되고 있고 나아가 법적 안정성도 보장되어야 자유시장경제 체 제가 유지될 수 있을 것이다. 따라서 역동적인 시장에서의 수많은 거래로부터 선의취 득제도의 조화로운 해석을 인정해야 할 것이다. 본고의 후반부에서는 할부매매법(Hire-Purchaser Act)에 등장하는 소유권귀속의 쟁 점에 관하여 논하였다. 사회의 변천에 따라 법의 해석뿐 만 아니라 입법도 변천하게 된다. 대표적인 불문법(common law) 국가임에도 불구하고 영국의 경우 유달리 소비 자보호법제만은 성문법을 제정하여 규제하고 있고 또 시대의 변천에 따라 현실에 맞 는 법제를 만들어 가는 그들의 노력으로부터 우리는 시사점을 얻어야 할 것이다. (논문접수일: 심사개시일: 게재확정일: ) 김종호 nemo dat 원칙(nemo dat rule), 금반언(estoppel), 할부매매법(Hire-Purchase Act), 상품매매법(Sales of Good Act), 소비자보호법(Consumer Protection Act), 소비자신용법(Consumer Credit Act), 동산 및 서비스공급법(The Supply of Goods and Service Act), 신용판매(Credit Sale), 계약의 철회 (Cooling-off), 선의취득(bona fide Purchase)

351 Reverted Title Theory and United Kingdom Consumer Protection Law SungKyunKwan Law Review Vol.21 No.1(2009.4) Abstract Reverted Title Theory and U nited Kingdom Consumer Protection Law Focused on the A pplication of nemo dat rule and its Exemption of A pplication installment sales treated as lease or rent in UK. Clear cut lesson is the legislation and interpretation of the law that shall be changed as the reflection of the change of the society. Note that notwithstanding the leading country of the Common Law, UK unusually enacts the consumer protection law and makes ceaseless effort to revise their legal system in realistic and those facts will provide great implication to us. Kim, Jongho This article discusses the protection of consumer and reverted title theory in the United Kingdom. I introduced the definition of consumers and gave three hypotheses based upon those introductions and produced the rabbit out of the hat with the application of the UK court s decision. The three main subjects are as follows. The first issue is whether the buyer may obtain the ownership if she purchases the goods from the person who has not gained a legal title. The second issue is what the buyer s right is if she has paid the money for the purpose of improvement of the goods after obtaining it from the seller. The last issue is what the seller and buyer s rights are when they are entered into transactions of the goods. Specifically, I argued nemo dat rule and its exemption of application which was abstracted from the UK court case regarding the buyer of the personal property. Many literatures that were published in the journal only introduced the UK consumer protection policy and interpretation of the code but this piece analyzes real court cases. Thus, it will provide practical clues and lots of suggestions and will be helpful in treating the same issue in Korea. The later part of this article discussed consumer protection in the Hire-Purchase Act of the UK. It is a very unique concept that the law of

352 704 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) 향후전망정보(forward-looking information) 2) 에 해당한다. Ⅰ. 머리말 Ⅱ. 미국증권법상 예측정보에 대한 규제 1. 예측정보의 의의와 도입경위 2. 예측정보의 범위 3. 면책요건 I. 머리말 예측정보 규제에 관한 연구 4. MD&A 임 재 연 * 116) Ⅲ. 자본시장법상 예측정보에 대한 규제 1. 예측정보에 대한 규제 일반 2. 예측정보에 대한 면책 Ⅳ. 맺음말 2007년 제정되어 부터 시행된 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 자본시장법 이라 약칭함) 1) 발행인은 제1항의 신고서와 제2항의 일괄신고서(이하 "증 권신고서"라 한다)에 발행인(투자신탁의 수익증권 및 투자익명조합의 지분증권의 경 우에는 그 투자신탁 및 투자익명조합을 말한다. 이하 이 항에서 같다)의 미래의 재무 상태나 영업실적 등에 대한 예측 또는 전망에 관한 사항으로서 다음 각 호의 사항(이 하 "예측정보"라 한다)을 기재 또는 표시할 수 있다 고 규정하고(제119조 제3항), 공 개매수신고서(제134조 제4항)와 사업보고서(제159조 제6항)에 대하여도 이러한 예측 정보를 기재 또는 표시할 수 있다고 규정한다. 예측정보란 위 규정과 같이 과거의 확정된 정보가 아니라 발행인의 미래의 재무 상태나 영업실적 등에 대한 예측 또는 전망에 관한 사항 을 말하고, 미국증권법상 * 성균관대학교 법학전문대학원 교수 1) 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 에 대하여는 종래에는 자본시장통합법 이라는 약칭이 일반 적으로 사용되어 왔다. 이는 입법작업의 초기과정에서부터 사용되던 가칭이 법 제정 후에도 계속 이용되어 온 것으로 정식 법률의 명칭과 다르다는 지적이 있었는데, 최근 관계 당국과 관련 단체 에서 자본시장법 이라는 약칭 사용에 대한 공감대가 형성됨에 따라 본고에서도 이에 따른다. 이러한 예측정보에 관하여, 발행인의 입장에서는 낙관적인 예측정보를 공시하면 증권의 매도에 도움이 되겠지만, 그 본질상 다른 결과가 초래될 가능성이 있는 예측 정보를 공시서류에 포함시키는 것은 자본시장법 제125조의 손해배상책임과, 3) 제444 조의 형사책임이 4) 부담되어 확정된 과거의 정보(hard information)가 아니면 공시를 회피하려고 할 것이다. 또한, 투자자의 입장에서는 증권의 매매에 대한 판단을 함에 있어서 가장 관심을 크게 가지는 것은 당해 증권의 장래가치에 관한 것이고, 증권의 장래가치는 현재의 기업실적과 함께 미래의 예상실적도 고려하여야 하므로, 예측정보 는 투자판단에 매우 중요하게 고려할 요소라 할 것이다. 이와 같이, 투자자를 위하여 예측정보의 자발적 공시(voluntary disclosure)를 장려 하는 한편, 발행인에게는 일정한 요건하에 예측정보에 대한 면책을 허용할 필요가 있 으므로, 1999년 증권거래법 개정시 이에 관한 규정이 신설되었다. 5) 자본시장법은 폐지된 증권거래법과 같이 예측정보와 다른 결과가 발생할 가능성이 상존하는 점을 고려하여, 일정한 방법에 의한 예측정보의 공시를 허용하면서, 동시에 예측정보의 부실표시에 대한 손해배상책임에 있어서 확정된 과거 정보의 부실표시에 2) 미국증권법상 forward-looking information 또는 forward-looking statement 에 대하여 예측정 보, 향후전망정보, 미래정보 등 여러 가지 용어로 번역되고 있다. 본고에서는 그 중에서도 자본시장법의 용례에 따라 예측정보로 표기한다. 참고로, 금융위원회는 자본시장법의 영문본에서 예측정보에 대한 공식영문표기를 forecast information 이라고 한다. 3) 제125조 (거짓의 기재 등으로 인한 배상책임) 1 증권신고서(정정신고서 및 첨부서류를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)와 투자설명서(예비투자설명서 및 간이투자설명서를 포함한다. 이하 이 조에 서 같다) 중 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시가 있거나 중요사항이 기재 또는 표시되지 아니함으로써 증권의 취득자가 손해를 입은 경우에는 다음 각 호의 자는 그 손해에 관하여 배상 의 책임을 진다.[단서 및 각호의 규정은 생략함]. 4) 제444조 (벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 2억원 이하 의 벌금에 처한다. 13. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 서류 중 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하 거나 중요사항을 기재 또는 표시하지 아니한 자 및 그 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시가 있거나 중요사항의 기재 또는 표시가 누락되어 있는 사실을 알고도 제119조제5항 또 는 제159조제7항(제160조 후단 또는 제161조제1항 각 호 외의 부분 후단에서 준용하는 경우 를 포함한다)에 따른 서명을 한 자와 그 사실을 알고도 이를 진실 또는 정확하다고 증명하여 그 뜻을 기재한 공인회계사 감정인 또는 신용평가를 전문으로 하는 자 가. 제119조에 따른 증권신고서 또는 일괄신고추가서류 다. 제123조에 따른 투자설명서[나머지 각호의 규정은 생략함]. 5) 우리나라에서는 법학분야보다 오히려 경영학분야에서 예측정보의 공시가 주식시장에 미치는 영향을 중심으로 실증분석방법에 의한 연구가 활발한 상황이다.

353 예측정보 규제에 관한 연구 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) 대한 책임과 달리 면책되는 일정한 요건을 규정하고 있다. 본고에서는 1970년대부터 예측정보의 공시가 법제화되어 그에 관한 법리가 폭넓게 발전해 온 미국증권법상 예측정보에 대한 규제를 먼저 살펴본 후, 자본시장법의 예측 정보에 관한 규정을 검토하고 그에 대한 보완책을 제시한다. II. 미국증권법상 예측정보에 대한 규제 1. 예측정보의 의의와 도입경위 회사가 증권시장에 공시하는 정보는 대부분 과거, 현재의 재무적, 비재무적 자료로 서 이미 확정된 역사적 정보(historical information)이다. 그리고, 현재의 정보로서 진 행중인 합병협상, 아직 최종결과가 확실하지 않은 중간탐사작업 등과 같이 장래의 성 패에 따라 중요성 여부가 결정되는 정보를 투기적 정보(speculative information)라 한 다. 한편, 미래상황에 대한 예측으로서 예측과 다른 결과가 발생할 가능성도 있는 정 보를 예측정보(forward-looking information)라 한다. 공시실무상 전통적으로 발행인의 입장에서는 등록신고서의 부실표시로 인한 책임 이 부담되어 확정된 과거의 정보가 아니면 공시하지 않으려는 입장이었고, Securities and Exchange Commission 6) 도 일반투자자가 불확실한 정보에 기하여 오판하는 것을 방지하기 위하여 이러한 정보의 공시를 금지하는 입장이었다. 정확히 표현하자면 SEC는 Rule 175를 제정하기 전에는, 중요한 사항에 대하여 발행인에게 불리한 전망 (unfavorable projections)은 공시할 의무가 있다고 보고, 반대로 유리한 전망(favorable projections)은 공시서류(disclosure documents)에 포함되는 것을 금지하였다. 그러나, 투자자의 입장에서 투자설명서의 내용 중 가장 관심이 큰 부분은 장래의 증권가치에 대한 전망이고, 이러한 장래의 증권의 가치를 판단하기 위하여는 과거와 현재의 실적만으로는 부족하고 미래에 대한 예측정보의 공시를 허용할 필요가 있다. 따라서, 예측정보의 공시를 가급적 억제하려는 SEC의 입장은 많은 비난을 받아 왔다. 한편, 예측정보는 그 본질상 다른 결과가 초래될 가능성이 있으므로, 이러한 경우 6) Securities and Exchange Commission(증권거래위원회)은 미국에서 증권규제와 관련된 입법, 사법, 행정기능이 집중된 독립행정위원회로서, 공시규제권, 검사권, 조사권, 규칙제정권 등을 가진다. 이 하에서는 SEC라 약칭한다. 에도 다른 정보와 같이 부실표시로 보게 되면 발행인, 인수인 등에게는 과도한 부담 이 된다. 따라서, 예측정보의 공시를 장려하기 위하여는 그에 따른 면책규정이 마련 되어야 할 필요성이 있다. 따라서, 60년대말부터 예측정보의 허용에 관한 각계의 제안이 있었고, 특히 1977년 기업공시에 관한 Sommer 위원회가 예측정보의 공시를 권장하고 면책규정을 제안하 는 보고서를 제출하였고, 결국 SEC는 1979년 Securities Act of ) 에 대한 Rule 175, Securities Exchange Act of ) 에 대한 Rule 3b-6에 의하여, 합리적 근거에 기하지 않았거나 성실하지 않게 공시된 경우(such statement was made or reaffirmed without a reasonable basis or was disclosed other than in good faith)가 아닌 한 예측 정보에 대한 책임을 면제하는 안전항(safe harbor) 규정을 마련하였다. 9) 이러한 SEC의 입장변화를 요약하면, i) 초기에는 예측정보의 공시를 억제하다가, ii) 그 후 예측정보의 공시를 허용, 장려하기 시작하였고, iii) 더 나아가 예측정보의 공시 를 권장하기 위하여 면책규정을 제정하였고, iv) 결국은 일정 범위의 예측정보의 공 시를 강제화하기에 이르렀다. 그 후 연방의회는 1995년 예측정보에 관한 규정으로서, SA에 27A를, SEA에 21E 를 추가한 사적증권소송개혁법(Private Securities Litigation Reform Act of 1995: PSLRA)을 제정하였다. 10) 7) Securities Act of 1933은 증권의 공모절차에서 투자자를 보호하기 위한 연방증권법으로서 증권 의 가치에 관한 투자자의 판단에 중요한 모든 정보의 완전공개와 증권의 주간청약 또는 매매에 있어서 사기와 부실기재(fraud and misrepresentation)를 금지하기 위한 법이다. 본고에서는 이하 에서 SA로 약칭한다. 8) Securities Exchange Act of 1934는 이미 발행된 증권에 대한 유통시장에서의 공시의무(계속공시) 와 불공정거래를 규제하기 위한 법으로서 여러 그룹으로 된 규정에 의하여 구성되어 있다. 이하 에서는 SEA라 약칭한다. 9) good faith 는 일반적으로 선의, 신의성실, 성실 등으로 번역하는데, 여기서는 자본 시장법 제125조 제2항은 성실하게 라는 용어를 사용하므로, 본고에서도 자본시방법의 용 례에 따라 good faith 는 성실 로, in good faith 는 성실하게 로 번역한다. 10) 증권소송에서 피해자구제의 폭을 넓히기 위하여 여러 가지 제도적인 장치가 마련되어 오는 상 황에서, 미국 사법제도의 특성상 필연적으로 증권소송, 그 중에서도 법적 근거가 약하고 승소가 능성이 크지 않지만 소송중의 화해를 노리고 제기하는 소송(frivolous suit)이 남발되어, 패소시 엄청난 손해배상액을 우려한 피고측이 특별히 잘못이 없더라도 원고측과 화해하면서 상당액의 배상액을 지급하는 예가 빈번하여(피고측 변호사에게 지급하여야 하는 변호사보수는 원칙적으로 상당히 고율의 시간제보수인 점도 피고가 소송을 오래 끌 수 없는 중요한 이유 중에 하나이다) 이에 대한 비판이 늘어나자 연방의회는 이러한 현상을 어느 정도 해소하고자 1995년 사적증권 소송개혁법(Private Securities Litigation Reform Act of 1995, PSLRA)을 제정하여 SEA의 21A,

354 예측정보 규제에 관한 연구 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) 2. 예측정보의 범위 PSLRA[SA 27A(i)(1), SEA 범위를 보다 확대하여 다음과 같이 정의한다. 11) 21E(i)(1)]는 1979년의 Rule 175에 비하여 예측정보의 (A) 수입, 손익, 주당손익, 자본지출, 배당, 자본구성, 기타 재무사항 등의 경영전망 (projection)을 포함한 기재] (B) 발행인의 제품 또는 서비스에 관련된 계획이나 목표를 포함한 장래의 사업을 위한 경영계획 및 목표(plans and objectives of management for future operations)에 관한 기재 (C) 경영진에 의한 재무상태의 검토, 분석결과(MD&A)와 SEC의 규칙에 따른 사업 20A, 21(d)(2)와 (3), 21D에 각각 편입하였다. PSLRA는 SEC Rule 175, Rule 3b-6에 의하여 규제되던 예측정보에 관한 규정을 포함한 외에, 대 표소송에 대한 규제와, 손해배상액의 상한을 규정하고, 등록신고서상의 부실기재에 대한 사외이 사의 연대책임을 제한하고, 특히 손해와 사기행위 사이의 손해인과관계를 명시적으로 요구한다. 한편, PSLRA가 적용되는 연방법원이 아닌 주법원에 대한 제소가 증가함에 따라 1998년 주법에 의한 증권집단소송을 규제하기 위하여 증권소송통일기준법(Securities Litigation Uniform Standards Act of 1998)이 제정되었다 11) SA 27A (i) Definitions For purposes of this section, the following definitions shall apply: (1) Forward-looking statement The term "forward-looking statement" means-- (A) a statement containing a projection of revenues, income (including income loss), earnings (including earnings loss) per share, capital expenditures, dividends, capital structure, or other financial items; (B) a statement of the plans and objectives of management for future operations, including plans or objectives relating to the products or services of the issuer; (C) a statement of future economic performance, including any such statement contained in a discussion and analysis of financial condition by the management or in the results of operations included pursuant to the rules and regulations of the Commission; (D) any statement of the assumptions underlying or relating to any statement described in subparagraph (A), (B), or (C) ; (E) any report issued by an outside reviewer retained by an issuer, to the extent that the report assesses a forward-looking statement made by the issuer; or (F) a statement containing a projection or estimate of such other items as may be specified by rule or regulation of the Commission. 결과를 포함한 장래의 경제적 실적(future economic performance)에 관한 기재 (D) (A),(B),(C)의 근거가 되거나 관련되는 가정(assumptions)에 관한 기재 (E) 발행인으로부터 검토를 의뢰받은 외부인의 발행인에 의하여 작성된 예측정보 를 평가한 보고서 (F) SEC의 규칙에 의하여 명시된 기타 항목에 대한 경영전망이나 추정치(estimate) 를 포함한 기재 3. 면책요건 (1) 예측정보에 대한 손해배상책임 1) 정보의 중요성 미국 보통법의 원칙상 의견이나 예측은 합리적 근거나 성실성 여부를 불문하고 정 보의 중요성이 인정되지 않는다. 합리적인 투자자라면 상대방의 과장이나 허풍을 중 요한 정보로 보지 않을 것이기 때문이다. 보통법의 이러한 원칙은 근래의 판례에도 이어져서, 1997년 연방제7항소법원은 Eisenstadt v. Centel Corp. 판결에서 단순한 과대판매선전(mere sales puffery)은 사기 에 해당하지도 않고 투자자의 투자판단에 영향을 줄 정도로 중요하지도 않으므로 SEA 10(b)와 Rule 10b-5에 기한 소송대상이 아니라고(not actionable) 판시하였다. 12) 그러나, SEC가 70년대에 들어와 예측정보의 공시에 대하여 부정적이었던 종래의 입장을 변경하여 투자자의 투자판단을 위하여 예측정보의 공시를 장려하고 동시에 예측정보의 본질적 특성상(by their very nature) 다른 결과가 발생할 수 있으므로 그 에 대한 면책규정(safe harbor provision)을 마련하였다. 예측정보는 사실이 아니고 의견으로 볼 수 있는데, Bankshares 연방대법원은 Virginia 판결에서, 사실이 아닌 거래의 이유나 동기도 중요성이 인정되면 그에 대한 부실표시도 책임발생의 원인이 된다고 판결하였는데, 13) 이는 예측정보의 부실표 시에 대하여 중요성이 인정된다고 보는데 중요한 판례이다. 12) Eisenstadt v. Centel Corp., 113 F.3d 738 (7th Cir. 1997). 13) Virginia Bankshares, Inc. v. Sandberg, 501 U.S (1991). 이사회가 거래를 추천하는 이유는 주주들이 의결권을 행사하는데 의존하는 정보가 될 수 있으므로, 사실에 관한 것이 아니라 이유 에 관한 설명에 의하여서도 책임이 야기될 수 있다(The reason why the board was recommending the transaction could often be the sort of information on which a shareholder might well rely in deciding how to cast her vote; therefore, the statement, although they were about reasons rather than directly about facts, could give rise to liability).

355 예측정보 규제에 관한 연구 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) 2) 주의표시의 원칙 (a) 의의 예측정보의 부실표시에 기한 책임은 후에 예측과 다른 결과가 발생하였다는 점이 아니라 투자자로 하여금 예측의 신뢰도에 대한 오해를 유발한 점에서 야기된다. 라서, 예측정보에 대하여 그와 다른 결과가 발생할 수도 있다는 주의문구(cautionary language)를 포함시킨 경우에는 이러한 오해유발이 없게 되므로 면책되는데, 이를 주 의표시의 원칙(bespeaks caution doctrine) 이라 하고 대부분의 법원에서 받아들여진 다. 14) 주의표시원칙은 의미 있는(meaningful) 주의문구에만 적용되고, 표시 당시 이 미 부정확한(inaccurate) 것으로 알려진 예측정보에 대하여는 적용되지 않는다. 15) 예측정보의 공시가 사기에 해당하면 합리적 근거나 성실성(good faith)이 인정되지 않아서 면책될 수 없는데, 주의문구의 존재만으로는 사기를 부인할 근거가 된다. 16) 그리고, 주의문구의 표시 당시 이미 피고가 부실표시임을 알고 있었던 경우에도 주의 표시의 원칙이 적용되지 않는다. 17) 이러한 경우에는 주의문구의 표시 자체가 부실표 시에 해당한다고 볼 수도 있다. 18) 주의문구는 문제된 부실표시와 직접 연결되도록 표시되어야 한다. 19) 즉, 공시서류 14) Romani v. Shearson Lehman Hutton, 929 F.2d 875 (1st Cir. 1991); In re Donald J. Trump Casino Securities Litigation-Taj Mahal Litigation, 7 F.3d 357 (3d Cir. 1993); In re Worlds of Wonder Securities Litigation, 35 F.3d 1407 (9th Cir. 1994); Saltzberg v. TM Sterling/Austin Associates, Ltd., 45 F.3d 399 (11th Cir. 1995); Harris v. Ivax Corp., 182 F.3d 799 (11th Cir. 1999); Eizenga v. Stewart Enterprises, Inc., 124 F.Supp.2d 967 (E.D.La.,2000). 15) Asher v. Baxter Intern. Inc., 377 F.3d 727 (7th Cir. 2004). 16) Asher v. Baxter Intern. Inc., 377 F.3d 727 (7th Cir. 2004). 17) In re Grand Casinos, Inc. Securities Litigation, 988 F.Supp (D.Minn.,1997). 18) Voit v. Wonderware Corp., 977 F.Supp. 363(E.D.Pa.,1997). 19) In re Donald J. Trump Casino Securities Litigation-Taj Mahal Litigation, 7 F.3d 357 (3d Cir. 1993). 같은 취지의 EP Medsystems, Inc. v. EchoCath, Inc., 235 F.3d 865 (3d Cir. 2000) 판결의 사안을 보면, New Jersey 주의 회사인 EchoCath, Inc.는 1996년 1월 증권을 공모하기 위한 투자 설명서에 매도청약의 대상인 증권에 대한 투자는 투기적인 성격이고 매우 높은 수준의 위험을 포함한다고(an investment in the securities offered... is speculative in nature and involves a high degree of risk) 기재하고, 회사가 다른 전략적 파트너들과 라이센스계약, 합작투자계약 기타 제 휴계약을 진행할 의도가 있지만, 이러한 전략적 파트너들과의 계약이 성사될지는 확실하지 않다 고(the company intend to pursue licensing, joint development and other collaborative arrangements with other strategic partners... but there can be no assurance... that the Company will be able to successfully reach agreements with any strategic partners) 기재한 후, 1996년 8월 MedSystems이 EchoCath에 대한 투자를 고려하자, 위 투자설명서와 기타 자료를 제 공하면서 유명한 건강 관련 용품 제조회사들과의 라이센스 계약 체결이 임박하였다고 설명하였 따 의 어느 한 부분에 대한 주의문구는 다른 부분에 대하여는 면책사유로 될 수 없다. 20) 법원이 채택하여 온 예측정보에 대한 면책사유로서의 주의표시원칙은 1995년 제정 된 PSLRA에 의하여 안전항규정(safe harbor provision)으로서 성문화되었다. (b) 주의표시원칙과 중요성 주의표시원칙은 연방대법원이 TSC 판결 21) 에서 채택한 전체맥락 기준(total mix of information), 즉, 정보의 중요성은 어느 한 부분만으로 결정되는 것이 아니라 제공된 정보의 전체맥락(total mix of information)에 의하여 결정된다는 원칙에서 도출된다. 22) "전체맥락 기준"에 의하면 주의문구는 예측정보 외의 부분에 표시하더라도 투자자에 게 제공된 정보 전체의 맥락에 비추어 면책의 근거가 될 수 있다. 23) 예측정보에 대한 면책사유로서 법원이 채택한 주의표시원칙에 의하면 충분한 주의문구가 표시된 경우 부적절하게 낙관적인 예측에 대하여 중요성과 신뢰가 부인된다. 주의표시원칙은 중요한 사항에 대한 부실기재(misstatement)와 누락(omission) 모두 에 적용되는데, 일반적으로 예측정보의 부실표시에 관하여 문제된다. 특히, 연방제1항 소법원과 연방제7항소법원은 주의표시원칙의 적용대상을 예측정보로 한정하고, 과거 또는 현재의 사실에 관한 정보에는 적용하지 않는다. 24) PSLRA도 서면에 의한 예측정 다. 이에 대하여 연방제3항소법원은 주의표시원칙이 증권사기에 적용되려면, 주의문구는 문제된 허위표시나 누락과 직접 연관된 것이어야 한다(In order for bespeaks caution doctrine to apply in securities fraud case, cautionary language must be directly related to alleged misrepresentations or omissions)고 판결하였다. 20) Hunt v. Alliance North American Government Income Trust, Inc., 159 F.3d 723 (2d Cir. 1998). 21) TSC Industries, Inc. v. Northway, Inc., 426 U.S. 438 (1976) 누락된 사실에 대한 중요성이 인정 되려면, 합리적인 투자자가 누락된 사실의 공시가 제공되었던 정보의 전체맥락을 현저하게 변경 하는 것으로 볼 실질적 개연성이 있어야 한다(there must be substantial likelihood that disclosure of omitted fact would have been viewed by reasonable investor as having significantly altered total mix of information made available). 연방대법원은 i) 연방항소법원이 채택한 가능성기준(probability test)에 대하여 중요성기준이 불필 요하게 낮으면 경영진이 별로 중요하지 않은 정보들까지 주주에게 제공함으로써 주주들을 정보 의 홍수에 몰아 넣는 결과가 된다는 이유로 받아들이지 않고 실직적 개연성 기준(substantially likelihood test)을 채택하였고, ii) 전체맥락 기준을 채택하여, 정보의 중요성은 정보의 전체적 맥락(total mix of information)을 고려하여 판단하여야 한다고 판시하였다. 22) Asher v. Baxter Intern. Inc., 377 F.3d 727 (7th Cir. 2004). 23) Hazen, The Laws of Securities Regulation(5th ed., 2005), p ) Shaw v. Digital Equipment Corp., 82 F.3d 1194 (1st Cir. 1996); Harden v. Raffensperger, Hughes & Co., Inc., 65 F.3d 1392 (7th Cir. 1995).

356 예측정보 규제에 관한 연구 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) 보 뿐 아니라 구두에 의한 예측정보에도 주의표시원칙을 적용하면서, 사실에 대한 부 실기재나 누락에는 주의표시원칙을 적용하지 않는다. 25) 연방제2항소법원은 Luce v. Edelstein 판결에서, 투자설명서에 경영전망이 필연적으 로 투기적이고(necessarily speculative) 따라서 그 실현 여부가 불확실하다는 주의문구 가 있는 경우 후에 다른 결과가 발생하였더라도 책임원인이 될 수 없다고 판결하였 다. 26) 주의표시원칙을 채택한 가장 중요한 판례로 평가받는 Donald J. Trump Casino 판결 에서, 연방제3항소법원은 투자설명서의 부실표시 및 누락은 많은 경고와 의미있는 주 의문구로 인하여 투자자의 판단에 중요하지 않았다고(alleged misstatements and omissions in prospectus were not material to investors' decisions to invest given abundance of warnings and meaningful cautionary language) 판시함으로써 주의표시원 칙을 채택하였다. 27) (2) SEC Rule에 의한 면책 1) 합리적 근거와 성실성 (a) 의의 SEC는 1979년 예측정보에 대하여, 회사는 기재내용이 합리적 근거에 기하지 않았 거나 성실하지 않게 공시된 경우(such statement was made or reaffirmed without a reasonable basis or was disclosed other than in good faith)에만 책임을 진다는 면책 규정(safe harbor)을 마련하였다[SA에 대한 Rule 175, SEA에 대한 Rule 3b-6]. 28) 따라서, 합리적 근거와 성실한 공시라는 두 가지 요건을 모두 갖추면 면책규정이 적용된다. 즉, 예측정보와 다른 결과가 발생한 것만으로는 책임이 인정되지 않는다. 29) 25) EP Medsystems, Inc. v. EchoCath, Inc., 235 F.3d 865 (3d Cir. 2000). 26) Luce v. Edelstein, 802 F.2d 49 (2d Cir. 1986). 27) In re Donald J. Trump Casino Securities Litigation-Taj Mahal Litigation, 7 F.3d 357 (3d Cir. 1993). 28) SEC Rule 175 (a) A statement within the coverage of paragraph (b) of this section which is made by or on behalf of an issuer or by an outside reviewer retained by the issuer shall be deemed not to be a fraudulent statement (as defined in paragraph (d) of this section), unless it is shown that such statement was made or reaffirmed without a reasonable basis or was disclosed other than in good faith. 29) Hillson Partners Ltd. Partnership v. Adage, Inc., 42 F.3d 204 (4th Cir. 1994); In re Seagate Technology II Securities Litigation, Not Reported in F.Supp., 1995 WL (N.D.Cal. 1995). 이러한 규정에 의하면, 현재의 의도가 성실하게 공시된 이상 추후에 변경되었다는 것만으로는 책임이 발생하지 않는다. 30) 그러나, 합리적 근거에 기하지 않은 경우에는 면책되지 않는다. 31) 이러한 변경에 의하여 기존의 의도가 더 이상 진정한 것으로 되 지 아니하므로 적시에 정정공시(corrective disclosure)를 하여야 한다. 즉, 새로운 정 보가 생성되어 기존 공시사항이 합리적 근거를 유지할 수 없는 경우에는 이를 갱신 할 의무가 있다. 32) 지나치게 낙관적인 전망(overly optimistic projection)은 합리적 근거(reasonable basis)의 결여로 중요한 사항의 부실표시로 인한 손해배상책임이 발생할 수 있다. 33) (b) 증명책임 합리적 근거와 성실성 대한 증명책임에 있어서는, 합리적인 근거가 결여되거나 성 실하지 않은 것이라는 사실을 원고가 증명하여야 피고가 부실표시로 인한 책임을 진 다. 34) 2) 면책의 범위 예측정보에 대한 면책규정은 발행인이 SEA에 의한 보고회사인 경우와 SA에 의하 여 등록신고서를 제출한 회사, 발행인이 고용한 외부전문가이다. 다만, 투자회사 (investment company)에는 적용되지 않는다. 이러한 safe harbor 규정은 SEC에 제출된 문서에 포함된 정보만을 대상으로 하고, 구두의 의사표시와 유통시장에서는 적용되지 않았다. 단순한 과대판매선전(mere sales puffery)은 사기에 해당하지도 않고 투자자의 투자 판단에 영향을 줄 정도로 중요하지도 않으므로 SEA 10(b)와 Rule 10b-5에 기한 소 송대상이 아니다(not actionable). 35) 30) In re Phillips Petroleum Securities Litigation, 738 F.Supp. 825 (D.Del.,1990). 31) Snap-On Inc. v. Ortiz, Not Reported in F.Supp.2d, 1999 WL (N.D.Ill.,1999). 32) 그러나, PSLRA는 예측정보에 대한 정정의무를 명시적으로 부인한다. SA 27A(d) "Nothing in this section shall impose upon any person a duty to update a forward-looking statement". 33) Goldman v. Belden, 754 F.2d 1059 (2d Cir.1985); Eisenberg v. Gagnon, 766 F.2d 770 (3d Cir.1985). 34) Kowal v. MCI Communications Corp., 16 F.3d 1271 (D.C. Cir. 1994); Wielgos v. Commonwealth Edison Co., 892 F.2d 509 (7th Cir. 1989). 35) Eisenstadt v. Centel Corp., 113 F.3d 738 (7th Cir. 1997) 사건에서, Centel Corp.는 지역 유선전화 사업과 이동통신사업을 영위하고 있었는데, 유선전화사업의 부진을 타개하기 위하여 회사를 공

357 예측정보 규제에 관한 연구 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) 그러나, 과거에 예측과 다른 결과가 반복되어 발생하였다는 사실을 공시하지 않는 경우, 36) 공시되지 않은 사실과 다른 예측의 경우, 37) 존재하지 않는 사실을 전제로 하 는 예측의 경우 38) 에는 면책되지 않는다. 반대로, 과거에 발생하였던 사실과 같은 내용의 예측이나, 공시되지 않은 사실이 중요하지 않은 경우에는 면책된다. 39) 예측정보의 중요성은 가능성-중대성 기준(probability-magnitude test), 즉 당 해 예측이 실제로 발생할 가능성(probability)과 예측이 실현되는 경우 주가에 영향 을 미칠 중대성(magnitude)이 인정되면 중요성(materiality)이 인정된다. 40) 주가에 미 칠 가능성이 아무리 크더라도 발생가능성이 극히 우연적이거나 투기적일 정도로 적 은 경우에는 정보의 중요성이 인정되지 않는다. 41) (3) PSLRA에 의한 면책 1) 의의 연방의회는 1995년 예측정보의 공시를 장려하기 위하여 예측정보에 대한 안전항 (safe harbor) 규정으로서 SA 27A, SEA 21E 등의 규정을 포함한 사적증권소송개혁 법(Private Securities Litigation Reform Act of 1995: PSLRA)을 제정하였다. 42) PSLRA의 예측정보에 대한 면책은 민사손해배상책임을 대상으로 하는 것이고, 행정 상책임(administrative liability)이나 형사상책임(criminal liability)은 면책대상이 아니다. 2) 면책규정 적용대상 발행인 등 PSLRA의 면책규정은 다음과 같은 자에게만 적용된다[SA 27A(b), SEA 21E(b)]. 또한, 후술하는 바와 같이 MD&A에 관하여는 Regulation S-K 43) Item 303(c)(1)에 의한 특칙이 있다. 44) 개경쟁매각하기로 하였다. 매각 발표 후 여러 회사가 매수를 검토하였으나 모두 입찰을 포기하 였음에 불구하고, 회사는 신문기사를 통하여 수십개의 회사가 실사 및 입찰 참여할 것이라고 밝 혔고, 결국은 Sprint 사가 일반투자자의 기대에 훨씬 못미치는 저가에 주식을 매입하였다. 이에 Centel의 주식을 매수한 투자자들이 회사가 회사의 공개매각에 대한 전망을 과장하여 선전하는 바람에 고가에 주식을 매입하여 손해를 입었다는 이유로 class action을 제기하였다. 이 사건에서 연방제7항소법원은, 1. 핵심쟁점은 Centel이 회사의 공개매각진행상황에 관하여 허위표시를 하 였는지 여부와, 만일 그렇다면 그러한 허위표시가, 합리적인 투자자가 Centel의 주식을 매수할만 한(또는 기보유주식을 매도하지 않을만한) 근거로 고려하였을 정도로 중요한 것이었는지 여부이 다(The ultimate issue is whether Centel made false representations about the progress of the auction and if so whether any of those representations were material, meaning that a reasonable investor would have considered them a reason to buy (or not sell, if he already owned) stock in Centel). 2. 매도인은 좋은 면만을 보이고 말하기 마련이라는 것을 누구든지 않다. 매물에 대하여 부정적으로 말하면 매도할 수 없다. 그리고 누구든지 공개매각이 실망스러운 결과로 될 수 있다 는 것을안다(Everybody knows that someone trying to sell something is going to look and talk on the bright side. You don't sell a product by bad mouthing it. And everybody knows that auctions can be disappointing). 매도를 위한 단순한 과대선전은 SEA 10(b)와 Rule 10b-5에 기한 소송대 상이 아니다(not actionable) 라고 판결하였다. 연방제3항소법원의 In re Advanta Corp. Securities Litigation, 180 F.3d 525 (3d Cir. 1999) 판결도 같은 취지이다. 36) Schwartz v. Michaels, Not Reported in F.Supp., 1992 WL (S.D.N.Y.,1992). 37) Malone v. Microdyne Corp., 26 F.3d 471 (4th Cir. 1994). 38) Rodney v. KPMG Peat Marwick, 143 F.3d 1140 (8th Cir. 1998). 39) Bentley v. Legent Corp., 849 F.Supp. 429 (E.D.Va.,1994). 40) Basic Inc. v. Levinson, 485 U.S. 224 (1988). 41) Klein v. General Nutrition Companies, Inc., 186 F.3d 338 (3d Cir. 1999). 42) SA 27A Application of Safe Harbor for Forward-Looking Statements (c) Safe harbor (1) In general Except as provided in subsection (b), in any private action arising under this title that is based on an untrue statement of a material fact or omission of a material fact necessary to make the statement not misleading, a person referred to in subsection (a) shall not be liable with respect to any forward-looking statement, whether written or oral, if and to the extent that-- (A) the forward-looking statement is-- (i) identified as a forward-looking statement, and is accompanied by meaningful cautionary statements identifying important factors that could cause actual results to differ materially from those in the forward-looking statement; or (ii) immaterial; or (B) the plaintiff fails to prove that the forward-looking statement-- (i) if made by a natural person, was made with actual knowledge by that person that the statement was false or misleading; or (ii) if made by a business entity, was-- (Ⅰ) made by or with the approval of an executive officer of that entity, and (Ⅱ) made or approved by such officer with actual knowledge by that officer that the statement was false or misleading. 43) Regulation S-K는 SEC가 SA와 SEA의 통합공시(integrated disclosure)를 위하여 제정한 규정으로 서 재무적 사항에 대한 Regulation S-X와 달리 등록신고서(registration statement) 및 사업설명서 (prospectus)에 기재할 비재무적 사항의 공시에 관한 규정이다. 44) Regulation S-K Item 303 (c) Safe harbor.

358 예측정보 규제에 관한 연구 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) (i) 예측정보의 표시가 행하여진 시점에서 SEA 13(a), 15(d)에 의한 보고의무를 부담하는 발행인(an issuer that, at the time that the statement is made, is subject to the reporting requirements of section 13(a) or section 15(d) of the Securities Exchange Act of 1934) 45) (ii) 발행인을 위하여 행위하는 자(a person acting on behalf of such issuer) (iii) 발행인과의 계약에 따라 검토의견을 제시한 자(an outside reviewer retained by such issuer making a statement on behalf of such issuer) (iv) 발행인으로부터의 정보 또는 그러한 정보로부터 파생된 정보에 관하여, 인수인 (an underwriter, with respect to information provided by such issuer or information derived from information provided by the issuer) 3) 면책제외대상 예측정보라 하더라도 발행인이 다음과 같은 경우에 해당하면 면책규정이 적용되지 않는다[SA 27A(b)(1)]. 46)47) (1) The safe harbor provided in section 27A of the Securities Act of 1933 and section 21E of the Securities Exchange Act of 1934 ("statutory safe harbors") shall apply to forward-looking information provided pursuant to paragraphs (a)(4) and (5) of this Item, provided that the disclosure is made by: an issuer; a person acting on behalf of the issuer; an outside reviewer retained by the issuer making a statement on behalf of the issuer; or an underwriter, with respect to information provided by the issuer or information derived from information provided by the issuer. 45) SEA에 의한 보고회사는 SA 또는 SEA에 의하여 SEC에 증권을 등록한 등록회사(registered company) 개념을 전제로 한다. SEA 12의 등록대상증권은 전국증권거래소에서 거래되는 증권 과, 일정한 요건이 구비된 장외거래 증권이다. SEA 12에 의한 등록회사는 SEA 13(a)에 따라 정기적으로 SEC에 소정의 사항을 보고하여야 하고, SA에 의하여 등록신고서를 제출하고 증권 을 공모한 회사도 SEA 15(d)에 의하여 보고의무를 이행하여야 한다. SEA 13(a)와 15(d)에 의 한 계속보고의무는 크게 다르지 않고, SEC에 정기적으로 보고서를 제출하여야 하는 점에서 모 두 보고회사(reporting company)라고 한다. 46) SA 27A (b) Exclusions Except to the extent otherwise specifically provided by rule, regulation, or order of the Commission, this section shall not apply to a forward-looking statement-- (1) that is made with respect to the business or operations of the issuer, if the issuer-- (A) during the 3-year period preceding the date on which the statement was first made-- (i) was convicted of any felony or misdemeanor described in clauses (i) through (iv) of section 15 (b)(4)(b) of the Securities Exchange Act of 1934; or (i) 예측정보의 표시가 행하여진 시점에서 최근 3년내에, i) SEA 15(b)(4)(B)의 (i) 내지 (iv)에 규정된 중범죄 또는 경범죄로 유죄판결을 받 은 경우 ii) 법원이나 행정부의 명령 또는 정부의 조치에 의하여, 증권법의 사기금지규정에 대한 장래의 위반을 금지하거나, 발행인의 위반을 중지하거나, 발행인의 위반 을 인정하는 명령을 받은 경우 (ii) blank check company의 증권공모와 관련된 예측정보 48) (iii) penny stock을 발행하는 경우 49) (ii) has been made the subject of a judicial or administrative decree or order arising out of a governmental action that-- (Ⅰ) prohibits future violations of the antifraud provisions of the securities laws; (Ⅱ) requires that the issuer cease and desist from violating the antifraud provisions of the securities laws; or (Ⅲ) determines that the issuer violated the antifraud provisions of the securities laws; (B) makes the forward-looking statement in connection with an offering of securities by a blank check company; (C) issues penny stock; (D) makes the forward-looking statement in connection with a rollup transaction; or (E) makes the forward-looking statement in connection with a going private transaction; or 47) SA 27A(b)와 SEA 21E(b)는 동일하게 규정하므로 여기서는 편의상 SA 27A(b)를 기준으로 살 펴본다. 48) "blank check company"는 구체적인 사업계획이나 목적을 가지지 않거나(has no specific business plan or purpose) 불특정회사에 대한 M&A를 사업계획으로 표방하고(has indicated that its business plan is to engage in a merger or acquisition with an unidentified company or companies), 또한 penny stock을 발행하는(issuing penny stock) 회사이다[SA 7(b), Rule 419(a)(2)]. 미국에서는 80년대에 들어와 penny stock(저가주)을 발행하면서, 공모에 의하여 조달 한 자금의 용도에 대하여 밝히지 않는 소위 blank check offering 이 성행하였다. 그 결과 사업 경력이나 사업용자산이 없는 신설회사의 발행인과 인수인이 공모하여 조달한 자금을 유용하고 이에 따라 투자자가 피해를 입는 사례가 증가하였다. 이에 연방의회는 이러한 행위를 규제하기 위하여 Securities Enforcement Remedies and Penny Stock Reform Act of 1990을 제정하였다. blank check offering에 대하여는 일반 공시의무 외에 추가적인 공시의무가 부과된다. 즉, 발행인 이 자산을 매입한 경우 등록신고서 발효후 정정신고(post-effective amendment)를 하여야 하고, 이를 반영한 새로운 투자설명서가 투자자에게 교부되어야 하고, 이 때 투자자는 증권의 매매를 임의로 취소(rescission)하고 대금을 반환받을 수 있다[SEC Rule 419]. 발행인은 이러한 공시의무 와 취소 요건에 부합할 때까지 매도된 증권과 매도대금을 적격기관투자자의 escrow account에 보관하여야 하고, 보관중에는 증권의 매매가 금지된다[SEC Rule 15g-8]. 49) penny stock(저가주) 의 정의는 SEA 3(a)(51)의 규정에 의한다[SEA 27A(i)(3)]. SEA 3(a)(51)에 의하면, penny stock(저가주)란 SEC가 규칙으로 정한 요건에 부합하는 전국증권거래소에서 거래

359 예측정보 규제에 관한 연구 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) (iv) rollup transaction과 관련된 예측정보 (v) 비공개회사화거래(going private transaction)와 관련된 예측정보 또한, 다음과 같은 경우에도 면책규정의 적용대상이 아니다[SA 27A(b)(2)]. (i) 일반적으로 승인된 회계원칙(GAAP)에 의하여 작성된 재무제표에 포함된 경우 (ii) 투자회사의 등록신고서에 포함된 예측정보 (iii) 공개매수(tender offer)와 관련된 경우 (iv) 최초공모(IPO)와 관련된 경우 (v) 조합, LLC 등의 공모나 사업과 관련된 경우 (vi) SEA 13(d)에 의한 실질소유자의 보고의무에 의한 경우 4) 면책요건 (a) 의의 PSLRA는 i) 예측정보라는 표시와 의미 있는 주의문구의 표시, ii) 중요성 결여, iii) 현실적 인지 결여 등 세 가지 안전항(safe harbor) 규정을 두고 있다. 즉, 예측과 다른 결과가 나오더라도, 위 세 가지 안전항 규정 중 어느 하나에 해당하는 경우에는 예측 정보에 대한 민사책임을 면한다. 50) a) 의미있는 주의문구의 표시 피고가 예측정보와 다른 결과를 가져올 수 있는 중요한 요소를 열거하면서 의미있 는 주의문구를 담은 경우(meaningful cautionary statements identifying important factors that could cause actual results to differ materially from those in the forward-looking statement)에도 면책된다[ 27A(c)(1)(A)(i)]. 주의표시원칙에 의한 면책은 중요성 여부나 피고의 현실적 인지 여부를 불문하고 면책을 이정하는 것으로서 실제의 소송절차에서 상당한 비용이 소요되는 discovery 절차를 거칠 필요가 없어서 가장 중요한 면책사유이다. PSLRA는 의미있는 주의문구(meaningful cautionary statements) 의 개념에 대한 정 의를 규정하지 않지만, 예측정보의 전망내용과 중요한 차이가 있는 다른 결과가 초래 될 수 있는 요인(factors)에 대한 실질적인 정보(substantive information)를 담고 있어 야 하고 예측정보와 관련성이 있어야 한다. 51) 따라서, 단순히 예측정보가 틀릴 가능 성이 있다고 표시하거나, 반복적이거나 기타 상투적인(boilerplate) 문구는 이에 해당 하지 않는다. 52) 그러나, 예측정보와 다른 결과를 초래할 수 있는 모든 특정 요인 (particular factor)을 반드시 포함하여야 하는 것은 아니다. 구두에 의한 예측정보의 경우에는 청약상대방이 항상 얻을 수 있는 의미있는 주 의문구가 포함된 서면 을 특정하여 제시하여야 한다. 서면에 의한 예측정보의 경우에는 주의문구를 참조하라는 방식의 표시는 허용되지 않고 반드시 서면에 직접 주의문구를 기재하여야 하는데, 구두에 의한 예측정보의 경 우에는 다른 서류에 있는 위험요소를 참조하도록 하는 방법(cross-reference to cautionary statement)도 허용된다. b) 중요성 결여 예측정보가 중요한 정보가 아닌(immaterial) 경우에는 면책된다[ 27A(c)(1)(A)(ii)]. 일반적으로 예측의 성격이 간한 표현인 경우 중요성이 부인된다. 이와 관련하여, 시 장에 대한 사기이론 과 대비되는 시장의 진실이론(truth on the market theory) 에 의 하면, 만약 진실된 정보가 이미 시장에 알려진 경우, 즉 시장에 참여하는 전문가가 회사의 공시사항이 부실표시에 해당한다는 것을 알고 있는 경우에는 회사의 부실표 시가 시장을 기망할 수 없으므로 그 부실표시는 중요성이 부인된다. 53) 연방제7항소법원은 Wielgos v. Commonwealth Edison 판결에서 회사가 증권발행 당 시 합리적 근거(reasonable basis) 없이 원자력발전소의 건설원가에 대하여 매우 낙관 적으로 추정하여 공시하였으나 시장의 전문가들은 이미 공시사항이 실제와 다르다는 점과 경영진의 편향된 낙관주의(biased optimism)를 이미 알고 있었으므로 정보의 중 요성이 부인된다고 판시하였다. 54) 시장진실주의를 극단적으로 표현하면 경영진은 시 장이 이미 진실을 알고 있는 경우 허위공시를 하여도 책임이 없다는 것이다. 55) 되는 증권, NASDAQ에서 거래되는 증권, 등록투자회사가 발행한 증권, 규칙이 정하는 최저가격, 발행인의 순유형자산 기타 관련 기준을 초과하여 배제되는 증권, 규칙 또는 명령에 의하여 제외 된 증권 등을 제외한 지분증권을 의미한다. 50) In re Sun Healthcare Group, Inc. Securities Litigation, 181 F.Supp.2d 1283 (D.N.M.,2002). 51) Palmiter, Securities Regulation(3d Edition, 2005), p ) H.R. Rep. No.369, 104th Cong., 1st Sess (1995). 53) Longman v. Food Lion, Inc., 197 F.3d 675 (4th Cir. 1999). 54) Wielgos v. Commonwealth Edison Co., 892 F.2d 509 (7th Cir. 1989). 55) Palmiter, op. cit., p.80.

360 예측정보 규제에 관한 연구 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) c) 현실적 인지 결여 원고가 i) 피고가 자연인인 경우, 예측정보의 허위 또는 오해유발에 대한 현실적 인지(actual knowledge)를, ii) 피고가 회사인 경우, 회사의 집행임원의 작성 또는 승인 과, 그러한 집행임원의 예측정보의 허위 또는 오해유발에 대한 현실적 인지를증명하 지 못하면, 피고는 면책된다[ 27A(c)(1)(B)]. 56) 이는 주의문구의 내용이 아닌 부실표시 자의 심리상태(state of mind)에 중점을 두는 것이다. 이러한 면책규정은 서면 또는 구두의 예측정보에 모두 적용되고, 무모성(reckless), 57) 과실(negligence)에 의한 예측 정보공시에도 적용된다. (b) 구두에 의한 예측정보의 면책요건 PSLRA는 서면에 의한 예측정보 뿐 아니라 구두에 의한 예측정보에도 주의표시원 칙을 적용한다. 다만, 구두에 의한 예측정보의 경우에는 의미 있는 주의문구가 포함 된 서면자료가 쉽게 입수할 수 있도록 특정하여 제시하여야 한다. SEA 13(a), 15(d)에 의한 보고의무자인 발행인 또는 그러한 발행인을 위하여 행 위하는 자의 구두에 의한 예측정보에 대하여는 구두예측정보가, i) 당해 구두에 의한 56) Helwig v. Vencor, Inc., 251 F.3d 540 (6th Cir. 2001). 57) 미국법상 recklessness는 고의, 과실과는 구분되는 개념으로서 일반적으로 중과실보다 강하고 고 의보다는 약한 의미에서 무모성이라고 번역하는데, 우리 법제의 미필적 고의 내지 인식 있는 과 실에 가까운 개념이다. 미국 법원은 recklessness 에 대하여, 단순하거나 또는 변명할 수 없는 그러한 성질의 과실 뿐 아니라 일반적인 사례에서 극단적인 이탈(extreme departure)을 함으로써 피고에게 알려지고 있거나 행위자로서는 당연히 알았어야 하는 것이 명백한 그러한 위험을 매 도인이나 매수인에게 초래하는 것 이라거나[Franke v. Midwestern Oklahoma Development Authority, 428 F.Supp. 719 (W.D.Okla. 1976)], 단순하거나 또는 변명할 여지가 없는 과실 (inexcusable negligence)이 아니라 통상적인 주의의 정도(standards of ordinary care)를 현저히 결 한 고도로 비합리적인 행위(highly unreasonable conduct)이고, 피고가 알았거나 알아야 하였을 것 으로서 증권의 매도인과 매수인을 기망할 위험이 있는 것 이라고 판시한다[Bailey v. Meister Brau, Inc., 535 F.2d 982 (7th Cir. 1976)]. 연방대법원의 위 Ernst & Ernst v. Hochfelder 판결 이 후 모든 판례는 recklessness도 scienter에 해당하는 것으로 인정한다[Rolf v. Blyth, Eastman Dillon & Co., 570 F.2d 38 (2d Cir. 1976), cert. denied, 439 U.S (1978)]. 따라서 적극적으 로 허위기재(affirmative misstatement)를 한 경우에는 물론, 누락(omission)의 경우에도 합리적인 사람이면 알았었을 정도로 명백한 위험을 알지 못하였다면 recklessness로서 scienter가 인정된 다. 이에 따라 원고에게 과실이 있다 하더라도 scienter에 이르지 않는 한 피고의 책임을 면제하 기에는 부족하므로, 종래에 피고가 활용하였던 항변 즉 원고가 상당한 주의를 하였으면 피고의 부실표시를 신뢰하지 않았을 것이라는 항변도 받아들여질 여지가 거의 없게 되었다[Holdsworth v. Strong, 545 F.2d 687 (10th Cir. 1976)]. 표시가 예측정보라는 점과, 실제의 결과는 예측정보에 의한 전망과 중요하게 다를 수 있다는 취지의 주의문구를 수반하고[ 27A(c)(2)(A)], ii) 예측정보와 중요하게 다른 결 과가 초래될 수 있는 요소에 관한 추가정보가 쉽게 입수 가능한 서면에 포함되었다 는 구두진술을 수반하고, 이러한 구두진술은 예측정보와 관련된 그러한 요소에 관한 추가정보를 포함하고, 그러한 서면에 포함된 정보는 27A(c)(1)(A)의 기준을 충족하는 주의문구를 포함하는 경우에는[ 27A(c)(2)(B)] 면책요건이 구비된 것으로 본다. 58) 따라서, 발행인의 CEO가 투자설명회에서 연설을 하면서 예상매출액이나 예상순이 익을 공개하는 경우, i) 당해 정보는 예측정보라는 점을 명시하고, ii) 주의문구를 포 함하고 쉽게 입수할 수 있는 서면자료를 제시해 주어야 하는데, 이 때 다른 서류에 있는 위험요소 부분을 참조하도록 하는 방법도 허용된다. 5) PSLRA에 대한 판례의 경향 법원은 PSLRA가 제정되고 초기 10년 동안은 면책규정 적용에 다소 소극적이었다. 따라서, 법원은 과거 또는 현재의 정보가 포함된 경우 예측정보로 보지 않았고, 예측 정보의 취지가 명시적으로 표현되는 believe, anticipate 등과 같은 용어의 사용과 주의문구의 표시를 엄격히 요구하였다. 그러나, 의미있는 주의문구 요건에서 "의미 있는(meaningful)"에 관하여 특정된 표 현을 요구하는 판례도 있었고 일반적인 표현도 허용하는 판례도 있는 등 법원의 입 장이 일치되지 않았다. 또한, PSLRA의 규정과 상치되지만, 일부 판례는 주의문구의 표시가 있어도 피고의 "현실적 인지"라는 요건이 충족되면 책임을 인정하기도 하였 다. 또한, PSLRA는 3 가지 면책사유를 택일적인(disjuctive) 것으로 규정하지만, 일부 법 원은 conjuctive 요건으로 취급하기도 한다. 그러나, 일부 법원은 PSLRA의 면책사유를 매우 넓게 적용하여, 예상손실보다 4배나 많은 손실이 발생한 사건에서도 면책을 인 정하였다. 59) 6) 면책요건의 비교 (a) 적용대상 Rule 175, Rule 3b-5와 PSLRA는 SEC에 대한 보고의무를 부담하는 발행인만을 적 58) SA 27A(c)(2). 59) Independent Charities of America, Inc. v. State of Minn., 82 F.3d 791 (8th Cir. 1996).

361 예측정보 규제에 관한 연구 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) 용대상으로 하는데(단, PSLRA는 일정 범위의 발행인은 제외), 판례에 의하여 확립된 주의표시원칙은 SEC에 대한 제출서면인지, 발행인인지 여부를 불문하고 모든 행위자 를 적용대상으로 한다. 따라서, 법원이 인정하는 주의표시원칙은 SEC Rule, PSLRA에 비하여 그 적용범위가 훨씬 넓다. MD&A의 취지는, i) 특히 역사적 자료만으로는 장래의 결과에 대한 유용한 지표가 되는 경우, 회사의 경영진의 시각에서(through the eyes of management) 본 회사의 장단기 사업분석(short-term and long-term analysis of the business of the company)을 투자자에게 제공하기 위한 것이다. 이를 위하여 MD&A는 기본적으로 예측정보이지만, SEC는 이러한 공시를 강제하는 것이다. 62) (b) 요건 Rule 175, Rule 3b-5은 그 기재 또는 표시가 합리적 근거에 기초하거나 성실하게 행하여졌을 것을 요건으로 하고 위험요소를 특정할 필요가 없다. 이러한 합리적 근 거에 기하거나 성실하게 라는 SEC Rule에 의한 면책요건은 경영진의 주관적 의도로 서, 판례나 PSLRA가 발행인의 객관적 공시에 중점을 두는 점과 다르다. 따라서, SEC Rule에 의한 면책요건의 증명이 일반적으로 보다 어렵다. 판례에 의하여 확립된 주의표시원칙은 주의표시문구와 가능한 위험요소를 기재하 면 중요성이 부인되고, PSLRA는 예측정보라는 점을 특정하고, 위험요소를 특정한 의 미있는 주의문구로 표시할 것을 요구한다. 4. MD&A (1) 의의 회사는 원칙적으로 경영전망(projection)을 공시할 적극적인 의무를 부담하지 않 고, 60) 그러한 경영전망을 할 의무도 없다. 61) 그러나, 등록신고서의 기재사항은 대부분 과거의 사실이므로, 투자자가 증권에 대 한 투자판단을 하기 위하여는 증권의 미래가치를 평가할 수 있는 정보가 필요하다. 이에 따라, SEC는 1989년부터 Regulation S-K Item 303에 의하여 예측정보에 대한 PSLRA의 면책규정에서 더 나아가 미래의 회사재무상태 및 경영실적에 중대한 영향 을 미칠 수 있는 현재의 추세나 불확실성에 관한 정보, 즉, 경영진의 검토,분석 결과 (Management's Discussion and Analysis; MD&A)를 투자설명서(prospectus), 연차보고서 (annual report) 등의 서류에 의하여 공시하도록 요구하고 있다. 60) In re Lyondell Petrochemical Co. Securities Litigation, 984 F.2d 1050 (9th Cir. 1993); Glassman v. Computervision Corp., 90 F.3d 617 (1st Cir. 1996); In re Cirrus Logic Securities Litigation, 946 F.Supp (N.D.Cal.,1996); Sheppard v. TCW/DW Term Trust 2000, 938 F.Supp. 171 (S.D.N.Y.,1996); In re Convergent Technologies Securities Litigation, 948 F.2d 507 (9th Cir. 1991); In re Compaq Securities Litigation, 848 F.Supp (S.D.Tex.,1993). 61) In re Proxima Corp. Securities Litigation, Not Reported in F.Supp., 1994 WL (S.D.Cal.,1994). 따라서, MD&A는 개별 회사를 이해하고 평가하는데 필요한 중요한 변수를 포함하 여야 한다. 63) 즉, MD&A에 의하여 회사의 재정상태에 대한 중대한 변경이 합리적으 로 발생할 가능성이 있는 경우 회사에 유리한지, 불리한지를 불문하고 그 알려진 추 세와 불확실성(known trends and uncertainty)을 공시하여야 한다. MD&A는 계속공시요건의 일부이고, 따라서 이미 시장에 알려진 정보라도 공시되어 야 한다. 64) 그러나, 중요한 점은 Regulation S-K Item 303은 MD&A의 공시를 강제하 는 것이고, 장래 실적에 대한 예측을 포함하여 일반적인 예측정보의 공시를 강제하는 것은 아니라는 것이다. 65) (2) 최근의 경향 21세기에 들어와 발생한 몇 가지 주요 기업스캔달은 일반주주의 보호를 위하여 이 사와 지배주주의 권한을 제한하기 위한 법제의 도입을 촉진시켰다. 대표적인 사례는 2001년 한 때 시가총액 7위였던 Enron 회사가 주가상승을 노리고 분식결산 등 회계 사기를 위한 가공, 불법거래를 하였음이 밝혀짐에 따라 파산하였고, 사외이사, 회계 사, 변호사, 신용평가기관 등은 이러한 회계사기를 방지하여 주주를 보호하여야 함에 도 이러한 의무를 이행하지 못하였고, 심지어는 Citigroup, JP Morgan Chase 등도 회 계사기에 공모하였다. 나아가 Enron 사건 보다 더 큰 파장을 일으킨 2002년의 Worldcom 사건과 같이 대 형공개회사의 회계부정사건이 발생하자 연방의회는 2002년 7월 Sarbanes-Oxley Act 를 제정하였다. 이에 SEC도 MD&A가 알려진 추세와 위험 뿐 아니라, 회사에 대한 잠재적 효과 (potential effects on the company)를 포함하도록 명시적으로 요구하였다. 즉, MD&A는 또한 투자자가 과거의 실적이 장래의 실적의 지표를 결정할 수 있을 지 판단할 수 62) Matter of Caterpillar, Inc., SEA Release No (1992). 63) SA Release No.6835(1989). 64) SEA Release No.33632(1994). 65) In re VeriFone Securities Litigation, 11 F.3d 865 (9th Cir. 1993).

362 예측정보 규제에 관한 연구 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) 있도록 수익의 질과 잠재적 변동성(quality and potential variability of earnings)을 포함 하여야 한다. 66) MD&A는 재정문제에 대하여 경영진이 장밋빛으로 기재하기 마련이므로, SEC는 경 영진의 상상을 제한(limit management's imagination)하기 위하여, MD&A가 개정된 회 계정책의 채택과 재무제표를 기초로 하는 추정치에 대한 정보를 포함하고 갱신하여 야 할 것을 요구한다. 67) 같은 취지에서 Sarbanes-Oxley Act에 관하여 제정된 새로운 SEC Rule에서 경영진 이 추정재무제표(Pro Forma Financial Statement) 68) 또는 이자와 세금, 감가상각비를 초한(based on speculative assumption) 것이고, ii) 경영진에게 영업비밀의 공개를 강요 하는 결과라는 이유로 일반적으로 누락(omission)으로 인한 손해배상책임의 인정에 소극적이다. 연방대법원도 Basic 판결에서, 공개의무가 없는 한 침묵은 Rule 10b-5에 규정된 부실표시가 아니다. 답변을 거부한다는 진술은 일반적으로 침묵과 같은 기능을 한다 라고 판시한 바 있고, 71) 연방제3항소법원도 Oran v. Stafford 판결에서 중요한 정보 의 비공개라 할지라도 피고에게 정보를 공시할 적극적 의무가 있지 않는 한 Rule 10b-5에 의한 책임을 야기하지 않는다 고 판시하였다. 72) 제외하기 이전의 이익, 즉 EBITDA 69) 를 제시하는 것을 제한한다. 70) Regulation G에 의하면 회사는 GAAP에 의하지 않은 보고서는 GAAP을 이용하여 계 산한 결과와의 비교를 포함하여야 한다. (3) 위반에 대한 구제책 MD&A에 관한 규정인 Regulation S-K는 위반에 대한 사적소권(private right of action)을 명시적으로 규정하지 않는다. 따라서, 부적절한 MD&A의 공시는 일반적 사 기금지규정으로서 묵시적 사적소권이 인정되는 Rule 10b-5에 의하거나, 등록신고서의 부실표시에 관하여 명시적 사적소권을 규정한 SA 11에 의하여 책임을 물어야 한다. 다만, 대부분의 법원은 MD&A에 포함되는 예측정보에 대하여, i) 투기적 가정에 기 66) SA Release No.8350(2003). 67) SA Release No.8098(2002). 68) 추정재무제표( 推 定 財 務 諸 表, pro forma financial statements)는 추정된 수치로 작성된 재무제표로 서, 사업자가 미래의 일정시점에 대한 손익계산서와 제조원가명세서를 추정해 수치로 작성한 재 무제표를 말한다. 기업들은 차년도의 예상되는 수익과 비용을 미리 추정하여 예상 손익계산서를 작성하기도 하고 예상되는 주식매매의 효과를 파악하기 위하여 가상의 재무제표를 작성하기도 한다. 과거 성과에 대한 제무제표가 아닌, 이러한 추정된 재무제표는 예측치이 므로 정확한 손 익을 보장하지 못한다. 우리나라 기업회계기준은 채택하고 있지 않으나 미국 기준에서는 회계변 경으로 인한 영향이 재무제표에 미치는 효과가 중대할 경우 새로운 회계변경이 과거부터 적용 되어 졌다는 가정하에 정규의 재무제표외에 추가로 추정 재무제표를 작성해 공시하도록 요구하 고 있다. 69) EBITDA는 법인세 이자 감가상각비 차감전 영업이익(earnings before interest, tax, depreciation and amortization)을 의미한다. 즉, 기업이 영업활동을 통해 벌어들인 현금창출능력을 말하는 것 으로 이자비용, 법인세, 감가상각비 등을 공제하기 전 이익을 말하는데 통상적으로는 (영업이익 +감가상각비)로 계산한다. 70) SA Release No.8176(2003). 71) Basic Inc. v. Levinson, 485 U.S. 224 (1988). Silence, absent a duty to disclose, is not misleading under Rule 10b-5. No comment statements are generally the functional equivalent of silence. 72) Oran v. Stafford, 226 F.3d 275 (3d Cir. 2000). 이 판결의 사안은 다음과 같다 AHP사가 Mayo병원 등의 심장내과의사들과의 회의 과정에서 17명의 fen-phen 복용자에게서 심장판막이상 증상이 발견되었다는 통보를 받았으나, 이 를 즉시 공개하지 않다가, 비로서 fen-phen의 혼합복용과 심장판막 장애의 잠재적 연 관성을 조사하고 있다고 발표하였다. FDA와 Mayo도 비슷한 내용으로 발표하였으나, 이들의 발표 는 모두 fen-phen과 심장판막 장애의 인과관계를 입증할 만한 확정적인 증거가 없으며, 이를 확인 하기 위해서는 과학적인 조사의 추가 등 종합적인 연구가 필요하다는 점을 강조하였고, NYSE에서 (각주 72계속) 거래되는 AHP의 주가는 이러한 발표에 불구하고 하락하지 않았다. 2. 그러나, FDA는 AHP에게 291명의 fen-phen 복용자 중 92명에게서 심장판막이상 증상이 발견됐다는 조사결과를 통보하였고, 다음 거래일인 AHP는 문제된 의약품을 회수하고 있다고 발표하였다. 다음날인 9월 16일에는 Wall Street Journal 등 언론에서 AHP사가 의약품으로 인하여 피해를 받았다고 주장 하는 사람들로부터 손해배상을 요구하는 법적조치에 직면하게 될 것이라고 보도하였다. 3. 투자자 들이 체중감량제와 이를 복용하는 환자들의 심장판막 문제 간의 상관관계에 관한 부실표시와 누 락으로 인한 증권사기를 주장하면서, 제약회사인 American Home Products Corporation(AHP), CEO 인 Stafford를 비롯한 임원, 이사들을 상대로 Rule 10b-5 위반을 원인으로 한 class action을 제기 했다. 원고들은 부터 그 해 까지 사이에 AHP가 의약품의 안전성 뿐 아니라 심장 판막보고서에 대한 동사의 지식에 관하여 중요한 부실표시와 누락을 하였다고 주장하였다. 이에 대하여 연방제3항소법원은 1. Rule 10b-5에 의한 증권사기소송에서 원고는 피고가 증권 매매와 관련하여 중대하게 허위, 부실의 표시 또는 오해를 유발할 표시를 하거나 오해유발을 피하 기 위하여 필요한 중요한 사실의 표시를 누락하였음을 증명하여야 한다(To state a valid securities fraud claim under Rule 10b-5, a plaintiff must first establish that defendant, in connection with the purchase or sale of a security, made a materially false or misleading statement or omitted to state a material fact necessary to make a statement not misleading). 2. 미공개정보는 공개되었다면 합리 적인 투자자가 정보의 전체적 맥락을 현저히 변경하였을 실질적 개연성이 있으면 증권사기소송을 위하여 일반적으로 중요한 정보로 인식된다(Undisclosed information is generally considered

363 예측정보 규제에 관한 연구 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) III. 자본시장법상 예측정보에 대한 규제 1. 예측정보에 대한 규제 일반 (1) 예측정보의 의의와 도입 경위 자본시장법 제119조 제3항은 발행인의 미래의 재무상태나 영업실적 등에 대한 예 material, for purposes of securities fraud claim, if there is a substantial likelihood that the disclosure would have been viewed by the reasonable investor as having significantly altered the total mix of information available to that investor). 3. 효율적인 증권시장에서는 합리적인 투자자들 에게 중요한 정보가 주가에 즉각적으로 반영되기 때문에, 증권사기소송의 목적상 공시정보의 중요 성은 공시 직후 일정 기간 동안의 주가변동을 조사함으로써 사후에 측정될 수 있다. 회사의 정보 공시가 주가에 아무런 영향을 미치지 않았다면 공시된 정보는 법률적으로 중요한 정보가 아니라 고 보아야 한다(In context of efficient securities market, in which information important to reasonable investors is immediately incorporated into stock price, materiality of disclosed information may be measured post hoc, for purpose of securities fraud claim, by looking to movement of price of firm's stock in period immediately following disclosure; if company's disclosure of information has no effect on stock prices, it follows that information disclosed was immaterial as a matter of law). 4. 회사의 주가는 실제로 공시 이후 4일 동안 상승하였고, 상관관 계가 확정적이지 않다는 회사의 표시는 허위나 오해를 유발하는 것이 아니다(company's share price in fact rose during four days after disclosure, and company's statements that link was inconclusive were neither false nor misleading). 5. 중요한 정보의 비공개라 할지라도 피고에게 정 보를 공시할 적극적 의무가 있지 않는 한 Rule 10b-5에 의한 책임을 야기하지 않는다(Even non-disclosure of material information will not give rise to liability under Rule 10b-5 unless the defendant had an affirmative duty to disclose that information) 라고 판결하였다. 이 사건에서 원고들은 AHP가 SEC Regulation S-K Item 303 1) 에 따라 AHP사의 영업이익이나 판 매 등에 중요한 영향을 미칠 것으로 합리적으로 예상되는 사항 중 알려진 경향이나 불확실성 등 을 공시해야 할 의무가 있음에도 의약품과 심장판막장애의 관계를 연차보고서(Form 10-K), 분기 보고서(Form 10-Q)에 의하여 공시하지 아니함으로써 Regulation S-K에 따른 공시의무를 위반했다 고 주장하였다. 그러나 법원은 Rule 10b-5에 비하여 Regulation S-K Item 303의 중요성 기준이 훨 씬 광범위하다는 이유로 이에 따른 공시의무의 위반이 자동적으로 Rule 10b-5 위반으로 되는 것 은 아니라고 판시하였다. AHP가 fen-phen의 부작용 가능성에 대하여 공개하였음에도 오히려 그 후 4일간 주가는 상승하였으므로 중요한 정보에 해당하지 않는다고 판시하였다. 원고 는 AHP의 발표가 Mayo병원의 데이터를 왜곡하여 위험성을 과소평가한 것으로써 그 자체로 오해유발표시로서, 투자자들이 그 위험성을 알았다면 주가는 반드시 급락했을 것이라고 반박하였 다. 그러나 AHP 뿐 아니라 FDA나 Mayo병원도 같은 날 공개한 자료에서 현재까지는 의약춤과 부 작용의 상관관계를 증명할 단정적인 증거가 없고, 향후 추가적인 연구가 필요하다는 점을 명시하 고 있는 점에 비추어 볼때, AHP가 사용한 아직 미확정(inconclusive)이라는 표현이 허위이거나 오 해유발의 표시가 아니라고 판시한 것이다. 측 또는 전망에 관한 사항 을 "예측정보"라고 규정한다. 자본시장법의 예측정보에 관한 규정은 폐지된 증권거래법 제8조 제2항 및 제14조 제2항의 규정을 거의 그대로 이관한 것이다. 1999년 개정 전의 증권거래법은 유가증권신고서, 사업설명서(자본시장법의 투자설 명서) 등의 공시서류에 과거의 확정된 정보만 기재하도록 하였다. 그러나, 증권의 매 매에 관한 판단을 하는 투자자로서는 현재의 기업실적도 중요하지만 증권의 진정한 가치를 판단하기 위하여 과거, 현재의 실적 보다 미래의 실적이 보다 유용하고, 미래 의 실적을 예측할 수 있는 정보의 필요성이 대두됨에 따라, 1999년 예측정보에 관한 규정이 신설되었다. 증권거래법이 도입한 예측정보에 대한 규제는 미국에서 이미 20년전부터 법제화되 고 그 법리가 발전되어 온 forward-looking information 을 모델로 하고, PSLRA의 예 측정보에 관한 규정을 기초로 한 것이다. (2) 예측정보의 범위 자본시장법이 규정하는 예측정보의 범위는 다음과 같다(제119조 제3항 제1호 내지 제4호). 이는 미국의 PSLRA가 규정하는 예측정보의 범위와 유사한데, PSLRA의 MD&A와 같은 정보는 예측정보에 포함하지 않는다. 또한, PSLRA는 예측정보와 관련 된 가정(assumptions)도 예측정보의 범위에 속하는 것으로 규정하나, 자본시장법은 이 를 면책을 위한 기재 또는 표시방법으로 규정한다. 73) 1. 매출규모 이익규모 등 발행인의 영업실적, 그 밖의 경영성과에 대한 예측 또는 전망에 관한 사항 2. 자본금규모 자금흐름 등 발행인의 재무상태에 대한 예측 또는 전망에 관한 사항 3. 특정한 사실의 발생 또는 특정한 계획의 수립으로 인한 발행인의 경영성과 또 는 재무상태의 변동 및 일정시점에서의 목표수준에 관한 사항 4. 그 밖에 발행인의 미래에 대한 예측 또는 전망에 관한 사항으로서 대통령령으 로 정하는 사항 74) 73) 자본시장법 제125조 제2항 제1호 : 예측 또는 전망과 관련된 가정이나 판단의 근거 74) 자본시장법 시행령 제123조는 법 제119조제3항제4호에서 "대통령령으로 정하는 사항"이란 법 제119조제3항제1호부터 제3호까지의 규정에 따른 예측정보에 관하여 평가요청을 받은 경우에 그 요청을 받은 자가 그 예측정보의 적정성에 관하여 평가한 사항을 말한다 고 규정한다. 이는 SA 27A(i)(1)의 (E) any report issued by an outside reviewer retained by an issuer, to the

364 예측정보 규제에 관한 연구 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) 2. 예측정보에 대한 면책 (1) 면책대상 발행인과 거래 1) 면책대상 발행인 예측정보에 관한 면책대상 발행인은 자본시장법 제125조 제1항 각 호의 자이다(자 본시장법 제125조 제2항). 즉, 부실표시로 인한 손해배상책임의 주체는 모두 일정한 요건을 갖춘 예측정보에 대하여는 손해에 관하여 배상의 책임을 지지 아니한다. 전술 한 바와 같이 미국증권법상으로는 면책규정의 적용이 배제되는 발행인의 범위에 대 하여 매우 상세히 규정되어 있지만, 자본시장법은 이와 달리 예측정보의 면책규정이 적용되지 않는 발행인에 대하여는 별도의 명시적인 규정을 두고 있지 않다. 1. 그 증권신고서의 신고인과 신고 당시의 발행인의 이사(이사가 없는 경우 이에 준하는 자를 말하며, 법인의 설립 전에 신고된 경우에는 그 발기인을 말한다) 2. 상법 제401조의2제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 자로서 그 증권신고 서의 작성을 지시하거나 집행한 자 3. 그 증권신고서의 기재사항 또는 그 첨부서류가 진실 또는 정확하다고 증명하여 서명한 공인회계사 감정인 또는 신용평가를 전문으로 하는 자 등(그 소속단체를 포함 한다) 대통령령으로 정하는 자 4. 그 증권신고서의 기재사항 또는 그 첨부서류에 자기의 평가 분석 확인 의견이 기재되는 것에 대하여 동의하고 그 기재내용을 확인한 자 5. 그 증권의 인수계약을 체결한 자(인수계약을 체결한 자가 2인 이상인 경우에는 대통령령으로 정하는 자를 말한다) 6. 그 투자설명서를 작성한 자 7. 매출의 방법에 의한 경우 매출신고 당시의 그 매출되는 증권의 소유자 라고 규 정한다. 2) 제외 거래 - 최초공모 자본시장법 제125조 제3항은 제2항은 주권비상장법인이 최초로 주권을 모집 또는 매출하기 위하여 증권신고서를 제출하는 경우에는 적용하지 아니한다 고 규정한다. 75) 최초공모(initial public offering : IPO)를 면책거래에서 제외하는 취지는, 증권시장에 extent that the report assesses a forward-looking statement made by the issuer 에 해당한다. 75) 이는 2004년 증권거래법 개정시 도입된 제도이다. 대한 공시경험이 없는 회사의 경우 예측정보를 지나치게 많이 포함하여 공시하는 것 을 억제함으로써 투자자를 보호하기 위한 것이다. 미국의 SA 27A(b)(2)도 IPO와 관 련되는 경우에는 면책규정의 적용대상에서 명시적으로 제외한다. (2) 면책대상 공시자료 1) 의의 회사의 경영진이 예측정보를 공시하는 방법으로는, (i) 법령이 규정하는 공시의무에 따라 감독기관에 제출하는 공시서류에 포함하는 방법과, (ii) 감독기관을 통하지 않고 직접 공시하는 방법이 있다. (ii)의 경우, i) 기관투자자나 analyst 등을 상대로 하는 투 자설명회(IR), ii) 언론매체의 직접취재 또는 분석에 의한 기사, iii) 일반투자자를 상대 로 하는 경영진의 발표 등의 방법이 있는데, iii)의 경우도 공개된 장소에서 참석자들 을 상대로 하는 예도 있으나 대부분은 언론매체를 통하여 경영진의 발표내용이 투자 자에게 전달된다. 그러나, 자본시장법상 면책규정이 적용되는 예측정보 는 발행인(투자신탁의 수익 증권 및 투자익명조합의 지분증권의 경우에는 그 투자신탁 및 투자익명조합)의 미래 의 재무상태나 영업실적 등에 대한 예측 또는 전망에 관한 사항으로서, 증권신고서 (제119조 제3항), 투자설명서(제123조 제2항), 공개매수신고서(제134조 제4항), 사업보 고서(제159조 제6항) 등에 기재 또는 표시된 것 에 한하고, 그 외의 서류에 의하거나 위 (ii)와 같이 경영진이 직접 공시하는 경우에는 면책대상이 될 수 없다. 76) 2) 투자설명서 (a) 투자설명서 기재사항과 교부의무 자본시장법 제123조 제2항은 투자설명서에는 증권신고서(제119조제2항의 일괄신 고추가서류를 포함한다. 이하 이 장에서 같다)에 기재된 내용과 다른 내용을 표시하 거나 그 기재사항을 누락하여서는 아니 된다 고 규정하고, 동조 제1항은 제119조에 따라 증권을 모집하거나 매출하는 경우 그 발행인은 대통령령으로 정하는 방법에 따 라 작성한 투자설명서(이하 "투자설명서"라 한다)를 그 증권신고의 효력이 발생하는 날(제119조제2항에 따라 일괄신고추가서류를 제출하여야 하는 경우에는 그 일괄신고 추가서류를 제출하는 날로 한다)에 금융위원회에 제출하여야 하며, 이를 총리령으로 정하는 장소에 비치하고 일반인이 열람할 수 있도록 하여야 한다 고 규정한 76) 미국증권법상으로는 구두에 의한 예측공시도 일정 요건하에 손해배상책임의 면제가 인정된다.

365 예측정보 규제에 관한 연구 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) 다. (b) 투자설명서의 범위 a) 정의규정의 부존재 자본시장법은 증권거래법과 마찬가지로 투자설명서의 기재사항과 교부의무에 관하 여만 규정하고, 그에 대한 정의규정이 두지 아니하므로 해석에 의하여 그 개념을 설 정하여야 한다. b) 실질설 실질설에 의하면 투자설명서는 실질적으로 증권의 투자권유를 목적으로 발행인이 기업내용에 대한 정보를 담은 문서 또는 자료는 모두 투자설명서에 해당한다고 보아 야 하고, 따라서 투자안내서, 회사설립취지서, 증자설명서 등은 투자설명서라는 명칭 이 없어도 투자설명서에 해당한다. 77) 미국증권법상 투자설명서의 개념은 매우 광범위하여, SA 2(a)(10)의 투자설명서에 관한 정의규정에 의하면 실제로 청약을 위하여 이용하는 거의 모든 서면(심지어는 radio, TV도 포함)은 그 명칭을 불문하고 투자설명서에 해당하므로, 사실상 구두에 의 한 청약 외에는 대부분 투자설명서에 해당한다. 그러나, 실질설에 의하더라도 우리 법제상 미국증권법상의 투자설명서의 개념과 같이 TV, 라디오까지 포함하도록 확대 해석하기는 곤란할 것이다. c) 형식설 형식설로는 법령에 투자설명서의 구성(표제부와 본문)과 기재사항이 규정되어 있으 므로 이러한 규정에 의해 작성된 문서만이 투자설명서로 볼 수 있다고 하는 견해 와, 78) 반드시 투자설명서라는 명칭을 사용하여야 하는 것은 아니지만 모집 또는 매 출에 기하여 법률상 의무로 작성된 것이어야 하고, 그 기제내용은 법과 시행령에서 정한 사항 이상을 기재한 것이어야 하고, 작성된 투자설명서는 일반인에게는 열람에 제공되고 청약자에게 교부된 것이라는 요건을 갖춘 청약권유문서만 투자설명서에 해 당한다는 견해가 있다. 79) 77) 김건식, 증권거래법(제3판), 두성사(2004), 118면. 78) 김정수, 현대증권법원론, 박영사(2002), 145면. 79) 이준섭, 증권집단소송의 도입과 증권거래법상 손해배상책임체계의 개선방안, 증권법연구 제4 권 제2호, 한국증권법학회(2003), 13면. d) 검토 자본시장법에 투자설명서에 관한 손해배상책임규정이 존재하고, 손해배상책임발생 의 요건에 있어서 민법상의 불법행위책임과 차이가 있는 이상 실질설이 투자자보호 에 보다 적합하다고 볼 여지도 있다. 그러나, 자본시장법 제444조는 증권신고서, 투자설명서, 사업보고서 등에 해당하 는 서류 중 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 중요사항을 기재 또 는 표시하지 아니한 자 및 그 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시가 있거나 중요사항의 기재 또는 표시가 누락되어 있는 사실을 알고도 서명을 한 자와 그 사실 을 알고도 이를 진실 또는 정확하다고 증명하여 그 뜻을 기재한 공인회계사 감정인 또는 신용평가를 전문으로 하는 자 및 공개매수신고서 중 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 중요사항을 기재 또는 표시하지 아니한 자에 대하여, 5년 이하의 징역 또는 2억원 이하의 벌금에 처한다고 규정하는데, 이와 같은 무거운 형사 처벌의 대상이 되는 개념이므로 죄형법정주의의 원칙상 투자설명서의 개념에 대하여 는 엄격히 해석하여야 할 것이다. 형식설을 취하는 경우에는 투자자보호에 문제가 있다는 비판도 있지만, 형식설에 의하여 투자설명서의 개념에 포함되지 않는 방법(언론, 전단지, 인터넷 등)에 의하여 예측정보를 공시한 경우에는 그 부실표시에 대하여 민법 제750조의 일반불법행위책 임만이 성립한다. 자본시장법 제125조의 규정이 민법 제750조의 규정에 비하여 실제로는 원고를 위한 유리한 특칙이 없기 때문에 투자자보호에는 큰 차이는 없을 것이다. 80) (c) 구두에 의한 예측정보 자본시장법상 투자설명서의 개념은, 구두에 의한 예측정보의 개념과 그에 대한 면 책을 인정하는 미국증권법과는 달리, 반드시 서면임을 요한다. 따라서, 투자설명서의 개념에 대한 실질설과 형식설 어느 것에 의하더라도 구두에 의한 설명은 투자설명서 의 개념에 해당할 수 없다. 3) 공개매수신고서 증권거래법은 예측정보를 공개매수신고서에도 기재 또는 표시할 수 있도록 허용하 고(제21조제3항), 손해배상책임에 관한 제14조 제1항은 준용하면서도(제25조의 3 제1 80) 同 旨, 이준섭, 상게논문, 14면 각주 13).

366 예측정보 규제에 관한 연구 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) 항), 81) 공개매수신고서에 예측정보가 부실표시된 경우에 이에 대한 민사책임의 면책 특례규정인 제14조제2항을 준용하는 규정을 명시하고 있지 않으므로 공개매수의 경 우에는 면책특례의 적용이 배제된다고 해석되었다. 이러한 규정의 취지에 대하여, 공개매수신고서에 대상회사에 대한 예측정보의 공 시남용으로 대상회사의 주주의 주식매도를 위한 투자판단상 혼란을 초래할 수 있고, 그 결과 대상회사의 경영권이전에 따른 투자위험이 있는 점을 우려한 때문이라는 것 이 일반적인 해석이었지만, 82) 논란의 대상이 되었던 규정이다. 그러나, 자본시장법은 공개매수자 등의 배상책임에 관한 제142조 제2항에서 제 125조 제2항과 동일한 내용의 규정을 둠으로써 입법적으로 논란을 해결하였다. 83) (3) 예측정보의 기재, 표시 방법 1) 의의 자본시장법 제125조 제2항은 배상의무자가 손해배상책임을 면하기 위하여는 예측 정보가 다음의 4 가지 방법에 의하여 기재 또는 표시되어야 한다고 규정한다. (a) 예측정보 명시(제1호) 그 기재 또는 표시가 예측정보라는 사실 이 밝혀져 있어야 한다. 투자자로 하여금 과거의 확정된 정보로 오해하지 않도록 하기 위한 것이다. 84) 81) 증권거래법 제25조의3 (공개매수자의 배상책임) 1제14조제1항의 규정은 다음 각 호의 자가 공 개매수신고서 및 그 공고, 제23조의2의 규정에 의한 정정신고서 및 그 공고와 공개매수설명서와 관련하여 응모주주에게 끼친 손해에 관하여 이를 준용한다. 82) 송종준, 예측정보의 부실공시와 민사책임구조, 증권법연구(제1권제1호), 한국증권법학회(2000), 26면. 83) 지본시장법 제142조 2 예측정보가 다음 각 호에 따라 기재 또는 표시된 경우에는 제1항에 불구하고 제1항 각 호의 자는 그 손해에 관하여 배상의 책임을 지지 아니한다. 다만, 응모주주가 주식등의 응모를 할 때에 예측정보 중 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시가 있거나 중요사 항이 기재 또는 표시되지 아니한 사실을 알지 못한 경우로서 제1항 각 호의 자에게 그 기재 또는 표시와 관련하여 고의 또는 중대한 과실이 있었음을 증명한 경우에는 배상의 책임을 진다. 1. 그 기재 또는 표시가 예측정보라는 사실이 밝혀져 있을 것 2. 예측 또는 전망과 관련된 가정 또는 판단의 근거가 밝혀져 있을 것 3. 그 기재 또는 표시가 합리적 근거 또는 가정에 기초하여 성실하게 행하여졌을 것 4. 그 기재 또는 표시에 대하여 예측치와 실제 결과치가 다를 수 있다는 주의문구가 밝혀져 있을 것 84) PSLRA의 피고가 예측정보와 다른 결과를 가져올 수 있는 중요한 요소를 열거하면서 (identifying important factors that could cause actual results to differ materially (b) 가정, 판단의 근거(제2호) 예측 또는 전망과 관련된 가정이나 판단의 근거 가 밝혀져 있어야 한다. 예측정보는 그 성격상 지나치게 낙관적인 내용, 더 나아가 허풍 수준의 내용이 될 가능성이 있으므로 공시자가 사전에 이러한 부실표시를 피하도록 하기 위한 것이 다. 85) (c) 합리적 근거, 성실성(제3호) 그 기재 또는 표시가 합리적 근거나 가정에 기초하여 성실하게 행하여졌을 것 이 요구된다. 86) 따라서, 합리성과 성실성의 두 가지 요건을 모두 갖추어야 면책규정이 적용된다. 이러한 합리성과 성실성이 인정되는 한 예측정보와 다른 결과가 발생한 것 만으로는 책임이 인정되지 않는다. 합리성 결의의 예로는 지나치게 낙관적인 전망을 들 수 있다. 기재 또는 표시 당시 합리성과 성실성이 존재하는 경우 예측 자체를 후에 변경한 것만으로는 책임이 발생하지 않는다. 그러나, 새로운 정보로 인하여 기존의 예측정보 가 합리성을 유지할 수 없는 경우에는 예측정보를 갱신할 의무가 있다고 할 것이다. (d) 주의문구(제4호) 그 기재 또는 표시에 대하여 예측치와 실제 결과치가 다를 수 있다는 주의문구가 밝혀져 있을 것 이 요구된다. 이는 미국의 판례에서 채택되고 PSLRA에 의하여 성문화된 주의표시의 원칙 (bespeaks caution doctrine) 을 도입한 것이다. 자본시장법 규정상 명시되어 있지는 않 지만, 주의표시원칙은 의미 있는(meaningful) 주의문구에만 적용된다고 보아야 한 다. 87) from those in the forward-looking statement) 으 규정과 같은 취지이다[SA 27A(c)(1)(A)(i)]. 85) 전술한 바와 같이, 자본시장법은 예측 또는 전망과 관련된 가정이나 판단의 근거 를 면책을 위 한 기재 또는 표시방법으로 규정하는 반면, PSLRA는 예측정보와 관련된 가정(assumptions)도 예 측정보의 범위에 속하는 것으로 규정한다. 86) SEC Rule 175, Rule 3b-6도 기재내용이 합리적 근거에 기하지 않았거나 성실하지 않게 공시된 경우(such statement was made or reaffirmed without a reasonable basis or was disclosed other than in good faith) 에만 책임을 진다는 면책규정을 두고 있다. 87) PSLRA는 피고가 예측정보와 다른 결과를 가져올 수 있는 중요한 요소를 열거하면서 의미 있는 주의문구를 담은 경우(meaningful cautionary statements identifying important factors that could

367 예측정보 규제에 관한 연구 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) 기재 또는 당시 이미 가능성이 희박하다는 것을 배상의무자가 알고 있었던 경우의 예측정보에 대하여는 주의표시원칙이 적용되지 않는다. 2) 민사책임과 형사책임에서의 차이 한편, 자본시장법 제119조 제2항은 예측정보의 기재, 표시 방법에 관하여, 제125 조제2항제1호 제2호 및 제4호의 방법 에 따라야 한다고 규정하고, 공개매수신고서와 사업보고서에 관하여도 동일한 취지로 규정한다. 88) 제125조 제2항은 예측정보로 인한 손해배상책임을 면제받기 위한 요건으로서, 그 기재 또는 표시 방법을 규정하므로, 예측정보로 인한 손해배상책임이 면제되려면 제1 호 내지 제4호의 방법이 모두 구비되어야 한다. 예측정보의 기재, 표시 방법에 관한 제119조 제2항과 배상의무자가 손해배상책임 을 면하기 위한 제125조 제2항의 규정상의 차이를 보면, 제119조 제2항은 제125조 제2항의 제1호 내지 제4호 중 제3호(그 기재 또는 표시가 합리적 근거나 가정에 기 초하여 성실하게 행하여졌을 것)는 예측정보의 기재 또는 표시방법에서 제외하고 있다. 한편, 제444조 제12호는 제119조(제5항을 제외한다)를 위반하여 증권을 모집 또는 매출한 자 는 5년 이하의 징역 또는 2억원 이하의 벌금에 처한다고 규정한다. 따라서, 이상의 규정을 종합하여 보면, i) 형사책임에 있어서는 제444조가 제119조 위반을 대상으로 하므로 예측정보의 기재 또는 표시에 있어서 위 제3호의 방법에 의 하지 않더라도 형사처벌대상이 아니고, ii) 민사손해배상책임에 있어서는 제125조 제2 항이 적용되므로 위 제3호의 방법도 구비되어야 면책된다. (4) 주관적 요건 1) 취득자의 악의 (a) 의의 자본시장법 제125조 제2항 단서는 다만, 그 증권의 취득자가 취득의 청약 시에 cause actual results to differ materially from those in the forward-looking statement) 라고 명시적 으로 규정한다[ 27A(c)(1)(A)(i)]. 88) 자본시장법 제134조 제4항도 공개매수자는 공개매수신고서에 그 주식등의 발행인의 예측정보 를 기재 또는 표시할 수 있다. 이 경우 예측정보의 기재 또는 표시는 제125조제2항제1호 제2호 및 제4호의 방법에 따라야 한다 고 규정하고, 사업보고서에 관한 제159조 제6항도 사업보고서 제출대상법인은 사업보고서에 그 법인의 예측정보를 기재 또는 표시할 수 있다. 이 경우 예측정 보의 기재 또는 표시는 제125조제2항제1호 제2호 및 제4호의 방법에 따라야 한다 고 규정한다. 예측정보 중 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시가 있거나 중요사항이 기재 또는 표시되지 아니한 사실을 알지 못한 경우로서 제1항 각 호의 자에게 그 기재 또 는 표시와 관련하여 고의 또는 중대한 과실이 있었음을 증명한 경우에는 배상의 책 임을 진다 고 규정한다. 이러한 책임요건상, 취득자의 악의는 배상의무자의 면책사유 가 된다. 통상의 부실표시에 관한 제125조 제1항 단서도 다만,... 그 증권의 취득자가 취득 의 청약을 할 때에 그 사실을 안 경우에는 배상의 책임을 지지 아니한다 고 규정하 므로, 그 규정방식은 다르지만 예측정보에 대한 면책사유와 동일한 취지로 규정한다. 제125조 제2항 단서의 규정상 취득자의 선의와 배상의무자의 고의 또는 중과실이 모두 구비되어야 배상의무자의 책임이 발생하므로, 배상의무자는 고의 또는 중과실이 있다 하더라도 취득자가 악의이면 면책된다. 취득자의 악의는 취득시를 기준으로 판단하여야 하므로 취득자가 취득시에 허위나 누락에 대하여 선의였으면, 그 후 어떠한 사정에 의하여 이를 알게 되었다 하더라도 손해배상청구권에는 영향이 없다. 취득자에게는 선의만 요구되므로 과실이 있는 경우에도 면책규정이 적용되지 않는 다. 일반적으로 취득자에게 공시된 사항에 대하여 그 진위를 조사할 의무까지는 없기 때문에 주의의무의 위반을 살펴볼 필요가 없기 때문이다. 89) 다만, 상법의 손해배상책 임규정의 해석에 있어서 일반적으로 중과실은 악의와 동일시하므로, 취득자에게 중과 실이 있는 경우에는 악의와 동일하게 보아야 할 것이다. (b) 증명책임 한편, 자본시장법 제125조 제1항 단서는 다만,... 그 증권의 취득자가 취득의 청 약을 할 때에 그 사실을 안 경우에는 배상의 책임을 지지 아니한다 고 규정하고, 예 측정보에 관한 제125조 제2항 단서도 다만, 그 증권의 취득자가 취득의 청약 시에 예측정보 중 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시가 있거나 중요사항이 기재 또는 표시되지 아니한 사실을 알지 못한 경우로서... 라고 규정한다. 자본시장법은 뒤에서 보는 바와 같이 배상의무자의 면책사유(선의, 무중과실)에 대 하여는 확정된 정보인 경우와(배상의무자), 예측정보인 경우(취득자)에 대하여 증명책 임을 명시적으로 규정하면서도, 취득자의 악의에 대한 증명책임에 대하여는 두 가지 경우에 모두 누가 증명책임을 부담하는지에 대하여 명시적으로 규정하지 않고 있다. 89) 임재연, 증권거래법(전정판), 박영사(2006), 148면.

368 예측정보 규제에 관한 연구 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) 증명책임은 법규적용의 전제인 요증사실( 要 證 事 實 )의 부존재로 법규를 적용할 수 없을 때 당사자가 입을 불이익 또는 불이익의 위험이다. 즉, 요증사실의 존부가 미확 정시(진위불명) 당해 사실이 부존재로 취급되어 법률판단을 받게 되는 당사자 일방의 위험 또는 불이익을 말한다. 90) 증명책임의 분배에 있어서 명문의 규정이 없는 경우 통설인 법률요건분류설에 따 르면 권리근거사실(권리근거규정의 요건사실), 권리소멸사실(권리소멸사실의 요건사 실), 불공정한 법률행위, 통정허위표시 등과 같은 권리장애사실(권리장애규정의 요건 사실) 등은 각각 이를 주장하는 자가 그 사실에 대한 증명책임을 부담한다. 91) 따라서, 이와 같은 증명책임의 법리상 면책사유는 면책을 주장하는 배상의무자에 게 있다고 해석하여야 하므로, 취득자의 악의는 확정된 정보, 예측정보의 경우에 모 두 배상의무자가 증명할 책임을 진다고 보아야 한다. 92) 2) 배상의무자의 선의, 무중과실 (a) 의의 자본시장법 제125조 제2항 단서는 다만, 그 증권의 취득자가... 제1항 각 호의 자 에게 그 기재 또는 표시와 관련하여 고의 또는 중대한 과실이 있었음을 증명한 경우 에는 배상의 책임을 진다 고 규정한다. 따라서, 이러한 규정상 배상의무자의 선의, 무 중과실이 면책사유가 된다. (b) 증명책임 위와 같이 예측정보에 관한 제125조 제2항 단서는 증권의 취득자가 배상의무자의 고의 또는 중과실에 대한 증명책임이 있다고 규정하나, 통상의 부실표시에 관한 제 125조 제1항 단서는 다만, 배상의 책임을 질 자가 상당한 주의를 하였음에도 불구하 고 이를 알 수 없었음을 증명하거나... 경우에는 배상의 책임을 지지 아니한다 고 규 90) 강현중, 민사소송법(제6판), 박영사(2004), 528면, 이시윤, 신민사소송법(제4판), 박영사(2008), 478면. 91) 다만, 근래에는 특히 환경소송, 위료과오소송 등과 같은 현대형 소송이 등장함에 따라, 누구의 지배영역에 속하는지의 실질적 근거에 따라 증명책임을 분배하여야 한다는 위험영역설(독일)과, 당사자간의 공평을 도모하기 위하여 획일적 기준이 아닌 실질적 이익형량에 터잡아 증명책임을 분배하여야 한다는 이익형량설( 利 益 衡 量 設 ) 또는 증거와의 거리, 입증의 난이 등을 기준으로 증 명책임을 분배하여야 한다는 증거거리설( 證 據 距 離 設 )이 등장하였다(일본). 미국의 증명책임의 분 배는 이익형량설에 따른 경우와 유사하다(강현중, 전게서, 481면, 이시윤, 전게서, 535면). 92) 同 旨 : 김건식, 전게서, 138면; 김정수, 전게서, 154면. 정한다. 제125조 제1항과 제2항의 각 단서 규정을 비교하여 보면, 일반적인 공시사항에 관 하여는 배상의무자(피고)가 부실표시에 대한 과실 없음을 증명할 책임을 부담하고, 예측정보에 관하여는 증권의 취득자(원고)가 부실표시와 관련한 피고의 고의 또는 중 과실 있음을 증명할 책임을 부담한다. 즉, 통상의 부실표시에 대하여는 민법상 일반불법행위책임과 달리 배상의무자(피 고)가 과실의 부존재를 증명할 책임을 지도록 증명책임을 전환하면서도, 예측정보에 대한 부실표시에 관하여는 증명책임을 전환하지 않고 취득자(원고)가 피고의 고의 또 는 중과실을 증명하도록 한다. 증명책임상의 이러한 차이로 인하여 예측정보의 부실표시에 대한 책임이 인정되는 범위는 매우 좁아지는데, 이는 예측정보의 부실표시에 대한 책임을 완화하여 예측정 보의 자발적 공시를 적극적으로 장려하기 위한 입법정책에 기인 한 것으로 볼 수 있다. IV. 맺음말 예측정보의 허용범위와 면책요건에 관한 입법정책은 투자자, 발행인 및 규제당국 의 입장을 모두 고려하여 정해질 것이다. 먼저, 증권을 매수하는 투자자의 입장에서 는 증권의 매수 여부를 판단함에 있어서 증권의 진정한 가치를 판단하기 위한 정보 를 필요로 한다. 그런데, 이를 위하여는 발행인의 과거, 현재의 실적만으로는 부족하 고 미래의 실적도 투자자에게는 매우 유용한 정보에 해당한다. 그런데, 확정된 과거, 현재의 실적과 달리 미래의 실적은 그 성격상 예측정보(forecast information)"에 의하 여서만 투자자에게 제공될 수 있다는 문제가 있다. 발행인의 입장에서도 낙관적인 예측을 공시하면 증권의 매도에 도움이 되겠지만, 부실표시에 대한 엄격한 형사책임과 민사책임 때문에, 그 본질상 다른 결과가 초래될 가능성이 있는 예측정보를 공시서류에 포함시키는 것은 한편으로는 매우 부담스러울 수밖에 없다. 또한, 규제당국의 입장에서는 투자자가 증권의 진정한 가치를 판단할 수 있도록 하기 위하여는 예측정보의 공시를 장려하여야 하고, 반면에 부실표시에 대한 법적 책 임을 예측정보에 대하여도 동일하게 적용하면서 발행인에게 예측정보의 공시를 독려 할 수 없을 것이다.

369 예측정보 규제에 관한 연구 SungKyunKwan Law Review Vol.21 No.1(2009.4) 따라서, 규제당국으로서는 투자자가 증권의 진정한 가치를 판단할 수 있는 보다 충실한 정보를 제공받을 수 있도록 예측정보의 공시를 장려하되, 한편으로는 발행인 의 책임부담을 덜어주기 위하여 예측정보의 부실표시에 대하여는 일정한 경우 손해 배상책임을 면제해 줄 필요가 있다. 이에 따라 우리나라에서도 미국증권법의 예측정 보에 대한 면책규정을 도입하여 1999년 증권거래법 개정시 예측정보에 대한 면책규 정이 신설되었다. 그런데, 예측정보의 면책규정은 확대 적용할수록 발행인측이 이를 기회로 근거 없 는 허위내용의 예측정보를 남용할 위험이 있고, 반대로 축소 적용할수록 남용의 위험 은 줄어들지만 그만큼 투자자에 대한 충실한 정보제공에 제약이 된다. 따라서, 예측 정보에 대한 허용의 범위, 예측정보의 부실표시에 대한 면책의 범위를 제반 요인을 고려하여 정책적으로 정하여야 하는데, 본고에서는 이 분야에 있어서 우리나라보다 20년 먼저 제도를 시행한 미국증권법상의 예측정보에 대한 규제와 우리 법제에 도입 된 규제를 비교검토하였다. 한편, 자본시장법의 공시의무는 역사적 정보나 투기적 정보를 대상으로 하고, 예측 정보에 대하여는 자발적인 공시만을 규정한다. 그러나, 예측정보에 대한 면책규정을 둔 취지 자체가 투자자가 증권매매시 충실한 정보에 접할 수 있도록 하기 위하여 예 측정보의 공시를 권장하기 위한 것이다. 따라서, 투자자보호를 위하여는 예측공시의 권장에서 더 나아가 일정한 범위의 예측정보, 구체적으로는 미국증권법상 MD&A에 해당하는 수준의 정보에 대한 공시의무를 도입하는 방안도 검토할 만하다. 그리고, 예측정보의 적극적 공시의무로 인한 발행인의 부담은 예측정보에 대한 면책규정이 보다 넓게 적용될 수 있도록 보완함으로써 해결하여야 할 것이다. (논문접수일: 심사개시일: 게재확정일: ) 임재연 등록신고서(registration statement), 투자설명서(prospectus), 연차보고서(annual report), 예측정보(forecast information), 향후전망정보(forward-looking information), 주의표시의 원칙(bespeaks caution doctrine), 안전항규정(safe harbor provision), 의 미있는 주의문구(meaningful cautionary statements), 경영진의 검토 분석 결과 (Management's Discussion and Analysis; MD&A), 자발적 공시(voluntary disclosure) Abstract A Study on the Regulation on the Forecast Information Lim, Jai Yun This article deals with the regulation on the soft information, or the forward-looking information under the U.S. federal securities laws and the Capital Market and Financial Investment Business Act(hereinafter referred to as CMFIBA). Article 119 (3) of CMFIBA provides the scope of forecast information including forecast or prospects for the financial status of the issuer, its business performance in the future, etc, and Article 125 (2) of CMFIBA adopted four safe harbor provisions including the description of being a forecast information, the grounds for judgement related to the forecast or prospect, good faith on the basis of a reasonable ground, and meaningful cautionary statements. Under the U.S. federal securities laws, the term forward-looking information means a statement containing a projection of revenues, income (including income loss), earnings (including earnings loss) per share, capital expenditures, dividends, capital structure, or other financial items. The issuer shall not be liable with respect to any forward-looking information if and to the extent that the forward-looking information is identified as a forward-looking information, and is accompanied by meaningful cautionary statements identifying important factors that could cause actual results to differ materially from those in the forward-looking information; or immaterial; or the plaintiff fails to prove that the forward-looking information if made by a natural person, was made with

370 A Study on the Regulation on the Forecast Information 739 actual knowledge by that person that the statement was false or misleading; or if made by a business entity, was made by or with the approval of an executive officer of that entity, and made or approved by such officer with actual knowledge by that officer that the statement was false or misleading. Although U.S. federal securities laws require that known trends or uncertainties be disclosed in certain SEC filings, forward looking information needs not be disclosed. That is, the issuers are encouraged, but not required, to supply forward-looking information. However, issuers must include a section entitled MD&A in registration statement and in certain SEC filings. The MD&A affirmatively requires a certain amount of forward-looking disclosure. The MD&A section is intended to give the investor an opportunity to look at the company through the eyes of management by providing short-term and long-term analysis of the business of the company. The various tests employed by the SEC and the U.S. courts for the safe harbor requirements are likely to have a great influence on interpretation of the safe harbor requirements under CMFIBA by the Korean regulatory authorities and the Korean courts. The introduction of the MD&A in the U.S. securities laws to the Korean CMFIBA is highly recommended to enhance voluntary disclosure for the protection of the investors.

371 742 第 21 卷 第 1 號 ( ) 회의장 결의안을 표결에 부쳐 찬성 170, 반대 4(미국, 이스라엘, 팔라우, 마셜아일랜 Ⅰ. 머리말 인권위원회에서 인권이사회로 Ⅱ. UN에서의 인권체계의 발전과정과 인권위원회의 활동 Ⅲ. 인권위원회에 대한 비판 및 개혁에 관한 논의 1. 편향성 2. 대립의 양극화 3. 구성 4. 대응능력의 결여 Ⅳ. 인권이사회의 창설 Ⅰ. 머리말 - UN인권체계의 변화 - Ⅴ. 신설된 인권이사회의 쟁점 1. 인권이사회의 지위 2. 보편적 정례검토절차 3. 특별절차와 특별보고관 4. 진정절차 5. 인권이사회 자문위원회 6. NGO의 참여 7. 규모와 구성 8. 이사국의 선출절차와 그 기준 9. 회기 Ⅵ. 평가 Ⅶ. 전망 나 인 균 *93) UN총회는 UN인권이사회(Human Rights Council: HRC) 1) 설립에 관한 총 * 성균관대학교 법학전문대학원 교수, 법학박사. 1) Human Rights Council 이라는 용어에 관하여 아직 공식적인 번역은 없는 듯 보인다. 이 글에서는 Human Rights Council 을 인권이사회 로 번역하였으나 이와 관련하여 약간의 문제가 있다. 즉 시 민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약 (이른바 B규약 ; 한국 가입, 조약 제1007호) 제 4부에서 설치된 Human Rights Committee 가 또한 같은 명칭인 인권이사회 로 번역되어 사용되어 왔기 때문이다. 이러한 혼동을 피하기 위해 일부 언론매체에서는 기존의 Human Committee 를 시민적 정치적 권리위원회 또는 자유권규약 위원회 로 바꿔 부르기도 한다. Rights < 그러나 UN의 드), 기권 3(벨로루스, 이란, 베네수엘라)의 압도적인 표차로 통과시킴으로써 동 인권 이사회 설립이 확정되었다. 2) 신설된 인권이사회의 첫 회의는 스위스 제 네바에서 개최되었다. 인권이사회는 60년간 존속한 UN인권위원회(Commission on Human Rights : CHR)는 대치하였고 인권위원회는 그 업무를 종결하였다. 이로써 2005년 9월 각국의 국가 및 정부수반들이 UN본부에서 개최된 세계정상회의 에서 양해한 UN개혁의 핵심사항이 이행되었다. 최근 '반기문 UN사무총장'을 배출하고 인권이사회 이사국으로서 재선된 한국은 UN 안에서 위상과 인권에 대한 책임이 한층 높아졌다. 이런 가운데 한편으로 UN 북한 인권특별보고관의 임무 연장 여부를 놓고 진행된 UN인권이사회 회의가 전례 없는 격론에 휩싸였다. 결국 이사회는 3월 27일 본회의를 열어 북한 인권특별보 고관의 임기를 1년 연장하는 결의안을 진통 끝에 다수결로 의결했다. 3) 지난 해 북한 과 미얀마만을 그 대상으로 남기는 과정에서 침묵을 지켰던 한국은 북한을 적시하지 는 않았지만 국별 인권특별보고관의 임무 연장이 필요하다는 입장을 명백히 한 바 있으며, 이에 따라 이날 표결에서 찬성표를 던짐으로써 이명박 대통령 정부 출범이후 달라지고 있는 북한 인권에 대한 정부의 자세 변화를 느끼게 했다. 4) 다른 한편으로 인권이사회는 한국에 대한 "보편적 정례 인권검토"(Universal Periodic Review; UPR)를 처음으로 실시하였다. 이 자리에서 한국정부가 제출한 인 권보고서를 토대로 한국의 인권 상황이 집중적으로 검토하였고, 특히 미국은 UPR 회 의에서 질의를 통해 한국의 국가보안법 개정을 공개적으로 권고하고 나섰다. 5) 그러 나 미국 관리가 UN인권이사회 같은 국제무대에서 국보법을 공개적으로 문제 삼으며 개정을 권고한 것은 이례적이다. 그 밖에도 회의에서는 사형제, 이주노동자, 국가보안 주요기관인 Security Council, Economic and Social Council을 각각 안전보장 이사회, 경제사회 이사 회 로 부르고 있고, 법무부, 외교통상부, 국가인권위원회와 같은 국가기관 및 인권관련시민단체는 물론, 언론에서도 일반적으로 Human Rights Council 을 인권이사회 라는 명칭으로 사용하고 있으 므로 필자도 이에 따르기로 한다. 2) A/RES/60/251( GA resolution 60/251 establishing the Human Rights Council =인권이사회를 설립하는 총회결의; 이하 설립결의 라 함). < 방문) 3) Human Rights Council: Session 7, draft report, A/HRC/7/L.11/ < /hrcouncil/docs/7session/a-hrc-7-l11.doc>( 방문) 4) 연합뉴스, ) South Korean NGOs Coalition for the Universal Periodic Review (UPR), Activities/Press Room : 2008/05/08 < 방문)

372 인권위원회에서 인권이사회로 第 21 卷 第 1 號 ( ) 법, 집회ㆍ시위의 자유, 차별금지, 결혼이주여성, 양심에 따른 병역거부, 여성 폭력 및 가정 폭력, 아동 체벌, 비정규직 노동자 등 한국에서 현재 문제되는 주요한 인권 사 안들이 대부분 다뤄졌다. 이와 같이 인권이사회가 신설된 후 UN에서의 한국에 관한 인권논의가 새로운 양 상을 보이는 것은 UN인권체계가 인권위원회에서 인권이사회로 변화한 것과 밀접한 관련이 있을 것이다. 이 글은 먼저 UN에서의 인권체계의 발전과정과 관련하여 인권위원회의 역할과 그 활동에 대하여 행하여진 비판을 개략적으로 설명하고, 신설된 인권이사회의 임무, 활 동방식 및 구성을 인권위원회와 비교하면서 중점적으로 논하고자 한다. 논의의 핵심 부분은 인권위원회를 대치하여 인권이사회를 설립하면서 새로운 제도의 도입 및 기 존 제도의 유지 또는 변경이 이루어졌는데, 그 논의과정에서 나타난 주요한 쟁점에 대한 언급이 될 것이다. Ⅱ. UN에서의 인권체계의 발전과정과 인권위원회의 활동 먼저 UN의 192개 회원국 모두가 평화ㆍ인권ㆍ개발에 대한 단호한 태도에도 불구 하고 핵심사항에 관한 공통적인 확신은 예컨대 유럽심의회(Council of Europe)의 경우 에 미치지 못한다는 점은 분명하다. 6) 이는 전통적으로 정치화되고 논쟁이 수반되는 인권분야에서 특히 그러하다. 어느 국가가 중대한 인권침해를 이유로 다른 국가를 직 접적으로 비판하는 경우 이는 대개 공격받은 국가의 정당성을 훼손하는 비우호적인 행위로 간주된다. 이에 따라 공적인 인권논의는 흔히 적대적 관계에 있는 국가간의 분쟁에 기인한다(예컨대 미국/쿠바, 아랍ㆍ이슬람국가/이스라엘, 인도/파키스탄). 그 밖에도 인권논의에 있어서 인권전문가가 국가를 대표하지 않는 경우가 대부분이다. 인권위원회는 지난 60년간 UN인권보호체계의 중심에 있었다. 인권 증진을 위한 위 원회를 경제사회위원회 산하에 둔다는 UN헌장의 규정 7) 에 따라 UN인권위원회가 1946년 설립되어 경제사회이사회의 보조기관으로서 출발한 인권위원회는 이 기간 동 안 여러 단계를 거쳐 발전을 거듭해 왔다. 8) 첫 20년 동안 이 기구는 무엇보다도 세 6) Demirel, Naim: Individualbeschwerde vor der Europäischen Menschenrechtskommission, Münster 1997, pp. 1~12. 7) UN헌장 제68조. 8) ECOSOC, Res. 9 (II), para. 2(a). 이에 관해서는 Buergenthal, Thomas/ Shelton, Dinah/ Steward, David P.: International Human Rights in a nutshell, St. Paul Minnesotta 2002, p. 79 계인권선언 및 국제인권규약과 같은 국제인권기준의 성문법전화에 전념하였다. 9) 우선 UN에서의 인권논의에 관한 국제법상 출발점을 간략하게 살펴볼 필요가 있 다. 10) UN의 인권보호는 협력에 기초를 두고 있고, 11) 헌장 제7장에 의한 경제적 또는 군사적 제재를 결의할 수 있는 안전보장이사회의 강제수단을 이용하지 못한다. 12) 이 는 1945년부터 그 이후에도 대부분의 국가들이 원하였던 바였다. 공산국가 또는 소 수의 제3세계국가 13) 뿐만 아니라 서방국가들도 있을지도 모를 비판에 대해 우려하였 다. 14) 이집트, 인도, 필리핀은 각각 서로 다른 시점에 인권침해에 대한 일반적인 청 원절차를 도입하기 위해 노력하였지만 충분한 지지를 얻지 못하였다. 다수의 견해에 의하면 인권위원회의 중점은 국제법규범을 제정하는 데 있지 국가실행을 감독하거나 비판하는 데 있지 않다고 한다. 점차 탈식민지화가 진행되면서 1970년대 중반에 인권위원회의 활동에 변화가 있었 고, 남아프리카와 라틴아메리카에서의 인권침해에 대한 대응으로서 인권위원회에서는 또 다른 수단이 고안되었다. 이 수단을 통하여 인권위원회는 국가별 인권상황을 공개 또는 비공개절차에서 다루고, 국별 및 주제별 특별보고관을 임명하는 것이 가능하게 되었다. 15) 1973년 칠레군사쿠데타 후 인권위원회는 주제별 보고관과 주제별 실무그 룹을 설치하기 시작하여, 1980년대에는 실무그룹이 실종자에 관하여 활동하였고, 특 별보고관은 1982년에는 비사법적, 일괄 또는 자의적 처형, 1985년에는 고문에 관한 인권문제를 각각 다루었고, 국가별 보고관의 투입도 강화되었다. 이전에는 남아프리 카공화국과 로디지아 및 이스라엘 점령 지역만이 다루어졌었다. 1980년 이후 인권위 원회의 연례회의는 국제인권현장의 중요한 모임이 되었다. 인권위원회의 회의개최를 앞두고 발표되는 이름 있는 인권기구들의 보고는 매년 전 세계의 인권상황에 관한 꾸밈없는 모습을 전해 주었다. 9) Report of the Commission on Human Rights, E/38/Revom 1 (1946), p.7; Forsythe, David P.: Human Rights International Relations, Cambridge 2000, p ) UN설립초기의 인권논의에 관해서는 마이클 프리먼, 인권 : 이론과 실천 (아르케,2005), 53~55면. 11) UN헌장 제55조 및 56조. 12) Forsythe, 위의 책, pp. 57~59. 13) 이들 국가의 대부분은 UN창설당시 식민지였기 때문에 UN에 참여하지 못했다. 14) 예컨대 미국의 경우 인종차별을 이유로 하거나 영국, 프랑스, 포르투갈, 벨기에의 경우 식민지에 서의 상황을 이유로 그러하였다. Doise, Willem: Human Rights as Social Representations, London and New York 2002, p.16; Forsythe, 위의 책, p ) Raue, Julia /Rudolf, Beate: "Bewärtes verteidigen und verbessern. Zur Zukunft der Sondermechanismen des UN-Menschenrechtskommission", in: Vereinten Nationen(VN), 1-2/2006, pp

373 인권위원회에서 인권이사회로 第 21 卷 第 1 號 ( ) 대부분의 국가는 오랫동안 제재권한이 없는 인권위원회를 선호하여왔다. 그래서 근래에도 이를테면 인권위원회가 강제권을 갖추어야만 한다는 제안은 들리지 않는다. 현재의 세계적인 논의와 강대국 간의 정치적 상황도 이에 대하여 영향력을 행사한다. 세계화, 군비축소, 국제통화기금(IMF) 및 세계은행의 역할 및 특히 최근의 군사개입 과 같은 국제정치적 추세와 이러한 추세가 국가주권에 미치는 위험성의 평가에 있어 서 현저한 견해의 차이가 있다. 이는 UN체제의 변경, 특히 안전보장이사회에 관한 논의에서도 나타났다. 코피 아 난(Kofi Annan) UN사무총장이 설치한 위협과 도전, 변화에 관한 고위급패널 (High-Level Panel on Threats, Challenges & Change)의 보고서를 토대로 한 광범한 제안은 합의가 이루어지지 않았다. 이 패널은 2004년 UN안보리가 중대한 인권침해가 발생한 경우 군사적 개입을 해야 한다는 제안을 내 놓았다. 이 제안은 2006년 3월 아난사무총장 이 제출한 이행문서에 포함되었지만, 이에 관한 UN총회에서의 논의에서는 거의 주목 을 받지 못하였다. 총회의 결의에서 안보리의 책임은 다시 약화되었다. 16) 이 결의는 심각한 인권침해의 경우 간섭의무를 규정하지도 않았고, 안보리에 구체적인 결정기준 을 마련하지도 않았다. Ⅲ. 인권위원회에 대한 비판 및 개혁에 관한 논의 인권위원회의 인권에 대한 행동가능성은 1946년 이후 현저히 확대되었지만 이 기 구는 근년에 점점 더 신뢰를 잃게 되었다. 언론과 비정부기구 및 각국 정부로부터 인 권위원회는 신뢰성과 효율성이 없다는 비난을 받았다. 그 비판은 주로 4가지 점에 집 중되었는데, 첫째로 인권침해의 취급에 있어서 특정국가로의 편향성, 둘째로 특히 서 방국가그룹과 아시아ㆍ아프리카 국가그룹간의 첨예한 대립으로 인한 마비, 셋째로 인 권위원회의 구성, 넷째로, 긴급을 요하는 심각한 인권침해에 대한 대응능력의 결여가 그것이다. 16) 안보리는 직접 인권문제만을 취급하지는 않으나, 인권침해가 UN헌장 제7장에 따른 국제평화와 안전에 위협이 되는 경우 필요한 조치를 취할 수 있다. 예컨대 근래 구 유고슬라비아 및 르완다 에서 행하여진 국제인도법에 대한 중대한 위반이 있는 자를 소추하기 위한 특정한 목적을 위하여 국제형사재판소(ICTY: International Criminal Tribunal for Former Yugoslavia/ ICTR: International Criminal Tribunal for Rwanda)를 창설하였다. 이에 관해서는 김영석, 국제형사재판소법강의, 법문사, 2003, 32쪽. 1. 편향성 인권위원회는 형식적으로는 모든 인권침해를 다루도록 되어있지만 대개 국제적으 로 고립되었거나 정치적 세력을 충분히 동원하기에는 약소한 국가만이 인권위원회의 결의에서 비난을 받았다. 인권위원회에서는 인권침해의 책임이 있는 국가들이 상호간 인권위원회에서 비호하는 것이 가능하였기 때문에 인권보호를 실효적으로 보장할 수 없다는 비판을 받게 되었다. 인권침해로 인식 또는 논의되거나 그에 관한 권고나 결 의가 채택되는 경우 피해자의 진술보다는 흔히 정부대표간의 정치적 담합이 결정적 인 역할을 하였다. 17) 특정국가에서의 인권상황에 관한 의견의 개진은 빈번히 사전에 억제되었다. 18) 인권위원회의 60년 역사에서 안보리 상임이사국(러시아=구소련)이 결 의를 통하여 비난을 받은 것은 단지 2번에 불과하였다. 19) 2. 대립의 양극화 거의 모든 국가그룹의 대표들은 과거 인권위원회가 정치화된 것을 비판하였다. 이 는 점점 더 인권침해의 문제제기가 사실에 기초하는 대신에 정치적인 고려에서 정부 대표에 의해 이루어지고 결정되었음을 의미한다. 국가대표들은 그들에게 거북한 국가 나 주제가 언급되는 경우에는 항상 인권위원회의 정치화에 대하여 불만을 표시하였 다. 20) 인권위원회는 일정한 국가그룹에 따라 블록이 형성됨으로써 어려움을 겪었다. 예컨대 인권에 있어서 최고의 기준이 요구되는 인권위원회의 구성국들은 다르푸르 (Darfur)분쟁으로 인하여 비난을 받은 수단을 의장국으로 선출하였다. 아시아ㆍ아프리카 국가그룹은 서방국가들이 특히 개발도상국에 대하여 가르치려는 태도를 취하고 이중 잣대로 평가한다고 비난하였다. 역으로 아시아ㆍ아프리카 국가그룹은 그들 지역의 국가에서 발생한 중대한 인권침해에 대한 결의의 채택을 봉쇄하였다. 21) 17) Rathgeber, Theodor: "61. Menschenrechtskommission die Krise schwelt", in: Deutsches Institut für Menschenrechte(Hrsg.), Jahrbuch Menschenrechte, 8. Jg., Frankfurt/Main 2006, pp. 199~ ) 이에 관한 법적 근거는 UN-Doc.E/5975/Rev.1< 방문). 이러한 이유에서 중국의 인권상황에 대한 토의가 오래 전부터 이루어지지 않고 있다. 19) 쿠바UN대사는 인권이사회설립에 관한 결의안의 표결에 앞서 이사회가 미국이 관타나모, 이라크의 아부그라이브, 중앙정보국(CIA)이 동유럽에서 운영해 온 테러용의자 비밀수용소 등에서 행한 인권침해에 대해서도 문책할 것이지 여부를 질의하였다. <http: // ausland/meldung html> ( 방문) 20) 이에 대하여 UN총회는 설립결의에서 인권이사회가 다음 사항을 인정한다는 선언을 하였다. the importance of ensuring universality, objectivity and non-selectivity in the consideration of human rights issues, and the elimination of double standards and politicization. A/RES/60/251.

374 인권위원회에서 인권이사회로 第 21 卷 第 1 號 ( ) 엇보다도 인권위원회가 직접적인 비판을 하지 못하도록 하는데 관심이 있었다. 위 그 3. 구성 과거에는 모든 UN회원국이 자기 지역그룹에서 구성국으로 지명되기 위하여 충분 한 뒷받침이 있는 한 인권위원회의 구성국이 될 수 있었다. 지역그룹은 대개 그들에 게 배분된 권한만큼의 후보국만을 제시하였으므로 경제사회이사회에 의한 선출은 실 제로는 이루어지지 않았다. 특히 미국은 2003년 리비아가 인권위원회의 의장국으로 선출된 사실을 격렬히 비난하였다. 22) 아프리카 국가그룹은 짐바브웨 및 수단과 함께 NGO가 특히 비판적이었던 국가가 구성국이 되도록 하였다. 4. 대응능력의 결여 연례회의의 진행과정을 볼 때 두드러지거나 새로이 발생한 심각한 인권침해에 대 하여 신속한 대응이 이루어지지 못하였다. 특별보고관의 보고는 인권위원회에서 논의 되기 전 몇 달 동안 방치되는 것이 보통이었다. 인권위원회는 1992, 1994, 1992, 2000년에 각각 구유고, 르완다, 동티모르, 이스라엘/팔레스타인의 상황에 관한 특별회 의를 개최하였지만, 통상적으로 현실적인 인권위기 상황에 관해 1년에 1번 6주간의 회기 중에만 논의할 수 있었다. 위와 같은 비난에 직면하여 UN인권위원회의 개혁이 90년대 말부터 다양한 세력에 의해 추진되었고, 논의가 이루어져 왔다. 인권위원회는 53개국으로 구성되었고, UN경 제사회이사회에 의해 2년 임기로 선출되었다. 서방국가 및 몇몇 다른 국가집단은 인 권위원회와 그 특별절차(Special Procedures)를 대부분의 경우 지지하였다. 이에 반하 여 중국, 파키스탄, 이집트 등과 같이 인권침해로 인해 빈번하게 비판받는 국가로 구 성된 이른바 유사입장 국가그룹 (like-minded group)은 인권위원회의 활동이 편파적 이고 선별적이라고 비난하였다. 양측은 인권위원회의 메커니즘을 강화하려고 한다는 주장아래 인권보호체계의 개혁 에 찬성하였다. 그렇지만 유사입장 국가그룹 은 무 21) 인권위원회에서 다수를 차지하는 아시아 ž 아프리카국가들의 담합으로 다르푸르분쟁에서의 중대한 인권침해를 비난하는 결의는 여러 차례 저지되었다. "U.N. Commission on Human Rights Fails to Take Strong Stand on Darfur Crimes", Human Rights First, April 21, 2005 < ( 방문). 22) BBC News, Monday, 20 January, 2003, "Libya takes human rights role"< ( 방문). 룹의 국가들은 빈번히 국가별 결의와 국가별 보고관의 임명을 저지하려고 시도하였 다. 그들은 그 대신 인권문제국가를 자문을 통하여 지원하는 것을 옹호하였다. 오래전부터 특히 서방국가와 비정부기구 및 학계는 인권위원회의 결함을 지적하였 다. 아난 사무총장과 Louise Arbour UN인권고등판무관은 2005년 인권위원회의 신뢰 성이 결여되어 있음을 강하게 비판하였다. 아난 사무총장은 2005년 인권위원회 회의 의 연설에서 인권위원회가 그 활동을 정치화하고 선별화함으로써 그 임무를 수행할 능력을 손상시켰다고 하였다. 이러한 날카로운 비판은 본질적으로 정당하였고, UN회원국에 대한 강한 압력을 가 하는 결과가 되었다. 그러나 이는 UN 개혁이 1년 내에 완결되어야 한다는 시간적으 로 촉박한 개혁일정과 인권우호적인 국가가 UN총회에서 소수라는 사정을 고려한다 면 정치적인 협의과정에서 위험성도 있었다. 관련당사국들은 어떤 결과가 다수결에 의해 관철될는지 알 수 없었다. 그러나 동시에 기존의 인권위원회로 되돌아간다는 것 은 모든 국가그룹들의 비판으로 인하여 이루어 질 수 없었다. Ⅳ. 인권이사회의 창설 아난 UN사무총장은 2005년 3월 UN 조직 개편안을 발표하면서 기존의 UN인권위 원회를 대체하는 기구로 UN인권이사회를 창설할 것을 제안하였다. 당시 아난 총장은 UN총회 연설을 통해 안보 없이는 발전을 누릴 수 없고 발전 없이는 안보를 누릴 수 없으며 인권 존중 없이는 둘 다 누릴 수 없다 면서 새로운 인권기구의 설립을 강조하 였다. 23) 이는 인권유린이 이뤄지는 일부국가들이 국제사회의 비난을 피하는 수단으로 인권위원회의 위원국임을 내세웠던 것에 대한 반성에서 나온 것이었다. 2005년 9월 세계정상회담(World Summit)을 위해 UN총회에 모인 각국 지도자들은 인권이사회에 대한 일련의 제안에 합의할 수 있었다. 이어 2005년 12월 아난 총장이 임명한 위협과 도전, 변화에 관한 고위급패널 은 인권문제도 포함된 보고서를 제출 하였다. 아난 총장은 그의 이행제안에서 신설될 인권이사회에 대하여 일련의 특별 제 의를 공식화하였다. 24) 예컨대 이사국의 선출은 3분의 2의 다수결을 요하도록 하여 23) In larger freedom, A/59/2005/Add.1. < 방문). 24) < ( 방문).

375 인권위원회에서 인권이사회로 第 21 卷 第 1 號 ( ) 책임성을 높이고, UN회원국은 모든 UN특별보고관을 초청할 의무를 갖도록 하자고 제안하였다. 25) 그러나 총회에서 아난의 제안에 대한 논의가 행하여졌을 때 현저한 견 해의 차이가 드러났다. UN총회의장 엘리아슨(Jan Eliasson)은 이 때문에 5개월간 30회에 걸친 비공식회합 에서 191개 회원국과 협의하였고, 협의결과는 4개국의 반대만으로 인권이사회 설립 을 위한 결의안이 채택되었다. 채택된 결의안은 아난 총장의 개혁안과 UN세계정상회담 선언문에 담긴 내용 등을 토대로 엘리아슨 총회의장이 마련한 타협 안이다. 26) 그러나 이는 UN사무총장과 다수의 NGO 및 시민단체의 기대에 못 미친 것 이었다 UN총회에서 인권이사회의 초대 이사국을 선출하는 선거가 실시되었는 데, 47개 이사국을 두고 총 63개국이 경쟁을 벌였다. 27) 인권이사회 설립을 위한 결의 를 받아들이지 않았던 미국은 후보국으로 나서지 않았다. 28) 인권이사회는 부터 6.30까지 처음으로 회의를 가졌다. 이 자리에서 이사 회는 무엇보다도 강제실종협약 (International Convention for the Protection of All Persons from Enforced Disappearance) 29) 과 선주민의 권리에 관한 UN선언 (UN Declaration on the Rights of Indigenous Peoples) 30) 을 의결하였다. 31) 가자지구의 분쟁 이 격화되자 인권이사회의 21개 이사국은 팔레스타인의 상황에 관한 특별 총회의 소 집을 요구하였다. 이 특별 총회에서 찬성 29표, 반대 11표로 이스라엘의 인권침해와 국제인도법위반을 비난하는 결의안을 채택하였다. 32) 25) UN-Doc. Res. A/60/L.48( ), < 방문). 26) 엘리아슨 총회의장이 제출한 결의안은 UN-Doc.A/60/L.48( ). 27) 한국은 13개 이사국이 할당된 아시아지역에서 18개 입후보국과 경쟁하여 7위를 차지하여 이사 국으로 선출되었다. < ( 방문) 28) 미국에서 인권이사회에 대한 비판은 특히 헤리티지 재단의 지지를 받았다. Bayefsky, Anne/Pletka, Danielle/Schaefer, Brett: United Nations Experts Agree: U.N. Resolution on Human Rights Council Does Not Deserve U.S. Support, < ( 방문).이와는 달리 인권위원회에서 미국은 지속적으로 구성국의 지위를 차지하였다. 오직 2001년 선거에서 미국은 연임에 실패하였을 뿐이었고, 1년 동안 인권위원회에 참석하지 못 하였다. Irmscher, Tobias H.: Die Behandlung privater Beschwerden über systematische und grobe Menschenrechtsverletzungen in der UN-Menschenrechtskommission ( Frankfurt am Main, 2002), p.51. Fn ) UN Doc.A/HRC/1/L.2. 30) UN Doc.A/HRC/1/L.3. 31) < 방문). 앞으로의 업무방식과 관련하여 인권이사회는 첫 회의년도에 3회의 정기회의를 개 최하기로 결의하였다. 2006년 9월~10월에 있었던 정기회의에서는 인권이사회에 이전 된 인권위원회의 보고 및 소위원회의 보고가 논의되었다. 특별보고관의 보고는 2007 년 3월~4월의 회의에서 제출되었다. 첫 회의년도에는 앞으로의 업무방식을 어떻게 운용할 것인가에 중점을 두었다. 이 를 위해 인권이사회는 본회의 중 공식 및 비공식회의에서 회합하는 2개의 실무그룹 을 설치하였다. 33) 한 실무그룹은 일반적인 검토절차를 다루었고, 다른 그룹은 인권위 원회에 의해 이양된 모든 업무와 메커니즘의 검토를 맡게 되었다. 유사입장국가그룹 의 반대에도 불구하고 국가인권기구와 비정부활동가들이 협의에 참여하는 것이 관철 될 수 있었다. 34) 인권이사회는 2007년 6월 제5차 회기에서 모든 국가의 인권상황에 관해 정기적으 로 동료 회원국이 검토하는 UPR의 도입, 특별절차, 전문가 자문기구(Expert Body) 등 의 제도적, 절차적 작업을 이번 회기 내에 모두 매듭짓는다는 방침 아래 마무리 작업 을 벌려 이사회 제도 구축에 관한 결의 (Institution-building of the United Nations Human Rights Council)를 채택하였다. 35) 인권위원회와 인권이사회의 주요 차이점 36) 인권위원회 32) < 방문). 33) UN Doc.A/HRC/1/L ) < ( 방문). 35) A/HRC/5/21, UN인권이사회 웹문서, Human Rights Council, Institution-building of the United Nations Human Rights Council) - < ( 방문). 36) Theissen, Gunnar: Mehr als nur ein Namenswechsel. Der neue Menschenrechtsrat der Vereinten Nationen, in: Vereinte Nationen 54 (2006) p 인권이사회 지위 경제사회이사회 산하의 전문위원회 UN 총회의 보조기관 구성국 아프리카 아시아 라틴아메리카 서유럽 동유럽 53개국 15(28%) 12(23%) 11(21%) 10(19%) 5(9%) 47개국 13(27.5%) 13(27.5%) 8(17%) 7(15%) 6(13%)

376 인권위원회에서 인권이사회로 第 21 卷 第 1 號 ( ) 구성국의 임기 3년(재임 가능) 3년, 최대 6년으로 제한 (1번 재임 후 계속 연임은 불가) 선출 경제사회이사회의 단순과반수에 의함 UN 총회에 의함 : 모든 후보국은 개별적으로 비밀선거에서 모든 UN 회원국의 절대적 과반수(최소 96표)에 의해 선출되어야 함 Ⅴ. 신설된 인권이사회의 쟁점 인권이사회 설립에 있어서 새로운 제도의 도입 및 기존 제도의 유지 또는 개선을 ㆍ이사국은 최고의 인권기준을 준수 하고 인권이사회와 절대적으로 협력 위한 논의과정에서 나타난 주요한 쟁점의 개요는 다음과 같다. 선출기준 없음 해야 함 ㆍ인권보호에 대한 후보국의 기여 및 1. 인권이사회의 지위 구성국의 배제 불가능 자발적인 재정적 기여가 고려되어야 함 UN총회는 체계적인 인권침해에 책임이 있는 이사국의 자격을 3분의 2 다수 결로 정지시킬 수 있음 ㆍ최소한 총 10주간의 매년 정례회기를 아난 사무총장은 인권이사회의 지위를 UN의 주요기관 또는 총회의 보조기관으로 격상할 것을 제안하였다. 그렇지만 인권이사회를 주요기관으로 설치하는 것은 UN헌 장의 개정을 요하는 것이었다. 37) 이 때문에 일부 서방국가는 인권이사회를 우선 총회 의 보조기관으로 설치하자는 실용적인 의견을 제시하였다. 채택된 결의에서 이 의견 회기의 수 및 기간 매년 3ㆍ4월 6주간 1회의 회기 포함하여 최소한 3회의 회기 ㆍ이사국 3분의 1의 동의에 의한 특별회의 소집가능 이 받아들여졌다. 그러나 총회는 인권이사회의 지위를 5년 내에 재심사하여야만 한 다. 38) 이사회의 소재지는 스위스 제네바로 전과 변동이 없다. 보편적 정례검토 절차 특별 메커니즘 (특별보고관 등) 모든 이사국을 포괄하는 검토절차 없음 국가별 업무 주제별 업무 전문가로 구성된 실무그룹 ㆍ인권이사회의 이사국부터 시작하여 모든 UN 회원국 ㆍ세부사항은 이사회에 의하여 확정됨 대체로 기존의 업무를 승계하고 세부 사항은 이사회에 의하여 확정됨 2. 보편적 정례검토절차 아난 사무총장은 모든 국가의 인권존중을 통일된 절차에 기하여 정기적으로 검토 할 것을 제안하였다. 그는 이러한 동료회원국에 의한 상호검토(peer review)메커니즘 이 정확히 어떤 모습을 띠어야 할지는 결정하지 않은 채로 두었다. 그러한 메커니즘 전문가의 자문 체계적인 인권침해에 대한 진정절차 독립전문가 인권의 증진과 보호에 관한 소위원회 1503절차 : (개인)진정의 논의에 관한 비공개절차 전문가로 구성된 자문위원회 진정절차의 유지 의 모델로서 특히 국제노동기구(ILO)의 절차가 논의되었다. 여기서는 매년 178개 ILO 회원국의 노동조건이 '전문가위원회'(committee of experts)에 의해 조사되고, ILO헌장 에 대한 위반은 공개되는 보고서에 기록된다. 39) 전통적으로 국가별 결의에 반대하는 쿠바는 국가별 결의보다는 주제별 결의를 찬 성하였다. 라틴아메리카 국가들은 UN인권고등판무관의 연차보고서에 기초한 검토절 NGO의 참여 E/RES/1996/31에 근거 E/RES/1996/31 및 인권위원회의 광범위한 실행에 근거 차를 마련할 것을 지지하였다. 설립결의는 보편적 정례검토(Universal Periodic Review : UPR)의 절차를 새로이 도 경과규정 ㆍ 부로 인권위원회 해산 ㆍ이사국 선출 : ㆍ첫 회의 : ㆍ인권이사회 설립 5년 후(2011) UN 총회에 의한 이사회의 업무와 기능의 심사 37) UN헌장 제7조, 108조. 38) A/RES/60/251, para ) International Labour Office: Handbook of Procedures Relating to International Labour Conventions and Recommendations, Revised Version 2006(Geneva 2006), pp. 35~40; Forsythe, 위의 책, pp. 71~72.

377 인권위원회에서 인권이사회로 第 21 卷 第 1 號 ( ) 입하였는데, 여기서 모든 회원국은 동등하게 취급되어야 한다. 이 절차는 객관적이고 확실한 정보에 근거를 두어야 하고, 각국이 부담하는 인권의무의 준수가 검토되어야 한다. 또한 이 절차는 조약위원회의 업무를 보충하는 것이지 그 업무에 이중적 부담 을 주어서는 안 된다. 40) 모든 UN회원국은 4년을 주기로 검토를 받게 되는데, 이는 매년 48개국이 검토대상이 됨을 의미한다. 41) 이를 통하여 UN의 전회원국이 이사회의 권고사항을 이행하는지 여부를 주기적으로 검토할 수 있게 되었다. 최초로 심사받아야 할 국가는 지리적 배분의 동등한 권리를 보장하기 위하여 지역 그룹에서 추첨으로 정하여 진다. 그 다음 이들 국가의 알파벳순서로 시작한다. 다만 자발적으로 검토를 받는 국가는 예외다. 42) 인권이사회의 이사국은 재임기간 중 최소 한 1회 검토를 받아야 한다. 43) 이를 통하여 인권상황이 나쁜 국가에 대한 경고가 될 수 있을 것이라고 기대한다. 검토는 이사국으로 구성된 실무그룹에 의하여 행하여진 다. 이 실무그룹은 매년 3회 2주간 회합하고 보고관 역할을 하는 이사회의 3개국그룹 (이른바 "트로이카")의 지원을 받는다. 44) 특별절차에 기하거나 조약상의 기관에 의한 권고 및 다른 단체(비정부기구이든 국가인권기구이든)의 정보는 각 국가별보고 외에 추가요소로서 검토에 참작된다. UPR의 최종결과는 1차적으로 각 국가 스스로가 이행해야할 권고로 이루어진다. 적당 한 경우에는 그 밖의 관련당사자가 권고를 이행할 수도 있다. 45) 많은 것들이 이 절차를 구체적으로 어떻게 운영하느냐에 좌우될 것이다. 예컨대 각국의 인권의무 준수를 검토함에 있어서 46) 검토가 조약법상 부담한 인권상의 의무 에 한정된다면 성과가 거의 없을 것이다. 왜냐하면 많은 국제인권협정에 가입한 국가 는 소수의 협정에만 가입한 국가에 비해 훨씬 집중적으로 평가를 받게 될 것이기 때 문이다. 이는 모든 국가가 통일되고 일반적으로 적용되는 최저기준에 기초하여 평가 40) A/RES/60/251, para. 5(e). 41) A/HRC/5/21, para ) A/HRC/5/21, para ) A/RES/60/251, para 인권이사회 제2차 국가별 UPR회기에서 이사국인 한국의 인권 상황에 대한 심의가 최초로 실시되었고, 한국이 가입하지 않은 주요협약에 대한 회원국의 가입 권유가 있었다. 44) A/HRC/5/21, para. 18(d). 45) A/HRC/5/21, para ) 각국의 인권의무는 구체적으로 UN헌장, 세계인권선언, 국가가 당사국인 인권조약, 국가들의 자 발적인 공약과 약속(인권이사회 이사국 입후보시 공약포함), 국제인도법을 토대로 검토한다고 규정되어있다. A/HRC/5/21, para.1. 된다는 UPR절차의 이념과 모순될 것이다. UPR 절차의 도입을 몇몇 국가가 특히 선호하지 않는 국가별 결의를 제한하기 위 한 계기로 삼으려는 노력은 아직까지 실현되지 못하였다. 47) 3. 특별절차와 특별보고관 특별절차(Special Procedures)는 특정국가 또는 전 세계의 인권상황에 대처하기 위 하여 인권위원회에 의해 도입되고 인권이사회에 의해 승계된 메커니즘을 가리킨다. 이 제도를 통하여 이미 발생했거나 현재 진행 중이거나 또는 앞으로 발생할 가능성 이 높은 특정 주제별 또는 특정 국가별(thematic or country) 인권침해사안에 대하여 개인이나 단체가 업무담당자(mandate-holders)에게 진정 또는 통보를 하면 이를 접수 한 특별절차의 독립적인 업무담당자는 개별 국가 또는 특정 주제에 관한 인권상황을 조사하고 인권침해행위를 보고하며, 그 원인을 분석하여 인권을 보호하고 증진하기 위한 권고를 한다. 48) 특별절차의 업무담당자는 인권이사회 의장 또는 UN사무총장에 의해 임명되는데, 특별보고관 (Special Rapporteur), UN사무총장의 특사 (Special Representative of the 47) Bruck-Friedrich, Margrit/Hainzl, Christian: Die 60.Sitzung der Menschenrechtskommission der Vereinten Nationen kein Ausweg aus der Glaubwürdigkeitskrise, in: Jahrbuch Menschenrechte 2005, p.244. UN 인권이사회는 본회의를 열어 북한인권특별보고관의 임기를 1년 연장하는 결의안 에 대한 찬반토론을 벌렸는데, 이 과정에서도 UPR(보편적 정례검토)도입 후 국가별 결의를 폐 지하자는 주장이 다시 제기되었다. 이날 찬반토론에서 연장 반대국들은 모든 회원국을 대상으로 올해부터 인권 상황에 관한 UPR이 실시되는 만큼, 다른 회원국과 마찬가지로 북한에 대해서도 UPR을 활용하면 되고, 구시대적인 차별의 산물인 국별 인권특별보고관을 폐지해야 한다고 주장 한 반면, 찬성국들은 최악의 인권침해 국가인 북한에 대해서는 UPR은 물론 특별보고관도 필요 하다고 맞섰다. 한국대표는 지난 회의에서 발언을 통해 "UPR과 병행해 특정국에 맞춘 특 수 절차들은 유엔 인권이사회가 어떤 나라의 심각한 인권 침해에 효과적으로 대처하는 데 필수 불가결한 수단"이라며 "국별 특별보고관들은 인권 개선의 명백한 증거가 있을 때까지 해당국의 인권 상황에 대한) 지속적인 `눈과 귀'로 활동할 필요가 있다"고 연합뉴스, ; 정부의 입장을 밝힌 바 있다. Situation of human rights in the Democratic People s Republic of Korea, Human Rights Council: Session 7, draft report, A/HRC/7/L.11/ < ( 방문) 48) Office of the High Commissioner for Human Rights (OHCHR), "Special Procedures of the Human Rights Council" < ( 방문)

378 인권위원회에서 인권이사회로 第 21 卷 第 1 號 ( ) Secretary-General), UN사무총장의 대표(Representative of the Secretary-General)), 또는 독립전문가 (Independent Expert)라고 부르는 개인이나, UN에서 일반적으로 구 분하는 전 세계 5개 지역에서 선출된 5명의 인권전문가로 구성된 실무그룹 (Working Group)등 여러 가지 이름으로 불리고 있다. 49) 특별절차는 피해자가 직접 인권침해에 대해 진정을 할 수 있다는 점에서 UN인권 체계 내에서 가장 효율적이고 탄력적인 메커니즘으로 간주된다. 이사회에 의한 심의 는 체계를 더욱 강화하고 UN내의 다른 인권 메커니즘과의 시너지효과를 보장할 것이다. 설립결의에 의하면 인권이사회는 인권위원회의 모든 업무와 절차를 승계하고 검토 하여 필요한 경우 이를 개선하고 엄격하게 하여야 한다. 50) 동시에 결의는 특별보고관 제도를 유지한다고 규정한다. 51) 특별보고관의 모든 지적사항을 보고서원문에서 말소 하자는 싱가포르와 중국의 제안은 동의를 받지 못하였다. 그 대신 이사회가 첫 회의 년도의 진행 중 존속하는 업무를 심의하도록 위임받았다. 2007년 8월 인권이사회는 이사회 제도 구축에 관한 결의 를 채택하고, 특별절차에 있어서 업무 수행 및 업무담당자의 선임에 관한 일반 원칙과 기준을 마련하였다. 이 에 의하면 Ÿ 인권위원회의 업무(mandate)를 변경, 통합하거나 승계하지 않는 모든 결정은 인 권을 강화하고 보호하는 필요성에 따라 이루어져야 한다. 52) Ÿ 현존하는 38개의 특별절차는 이사회가 동의하는 일정표에 따라서 검토된다. Ÿ 합의된 진행과 업무담당자를 선임하기 위한 일반기준은 이들이 최고의 전문지식, 경험, 독립성 및 객관성을 갖춘 자가 선출됨을 보장한다. 53) Ÿ 업무담당자의 행동규범이 이사회에 의해 도입되었다. 이사회는 체계의 효율성과 업무담당자가 활동하는데 있어서 그들의 역량을 강화하도록 방향을 설정하였다. 몇몇 회원국과 특별보고관과의 협력을 개선하기 위해서는 추가적인 조치가 필요하 49) Wikipedia, "United Nations Special Rapporteur" < ( 방문). 50) 인권위원회는 인권이사회에서 특별절차와 국가간의 비공식적인 의견교환과 관련하여 아시아국 가그룹들의 입장을 고려하도록 권고하였다. Economic and Social Council, Commission on Human Rights: Draft Decision: Republic of Korea (on behalf of the Asian Group): Enhancing and strengthening the effectiveness of the special procedures of the Commission on Human Rights. UN-Doc. E/CN.4/2005/L ) A/RES/60/251, para ) A/HRC/5/21, para ) A/HRC/5/21, para. 39. 다. 이러한 협력은 새로이 도입된 UPR절차의 대상이 되어야 할 것이다. 이를 통하여 각국이 특별보고관의 권고를 어느 정도 이행하였는지도 검토될 수 있을 것이다. 54) UN회원국 측에서는 상시초청(standing invitations) 55) 을 통하여 특별보고관에게 항상 자국의 인권상황에 관한 정보 수집을 허용할 수 있을 것이다. 2008년 10월 현재 63 개국만이 상시초청에 동의하였다. 56) 이사회가 주제별 특별보고관 외에 앞으로도 국가별 특별보고관를 임명해야 하는지 여부는 인권이사회의 제도구축협의가 최종 마무리 단계에 들어선 2007년 6월 소집된 이사회 긴급회의에서 논의되었다. 유사입장 국가그룹 은 작년과 마찬가지로 재차 인 권위원회의 정치화를 야기한 이러한 특별메커니즘의 일괄폐지를 주장하였다. 이에 대 해 알바 인권이사회 의장은 기존제도의 유지를 주장하는 유럽연합(EU) 등 서방 진 영의 팽팽한 대립을 감안해 쿠바, 벨로루시는 폐지하고 UN총회에서도 국별특별보고 관 제도를 두기로 결정한 바 있는 북한과 미얀마 2개국만의 인권 상황에 대하여 이 제도를 유지시키는 '절충안'을 제시하였고 이사회에서 받아들여졌다. 57) 특별보고관에 대해서는 해당국가의 인권상황에 대한 현황 검토와 보고 및 권고안 제출임무를 부여 하고 있다. 4. 진정절차 진정절차(Complaints/Communications Procedures)는 세계 어느 곳에서, 또한 어떤 상 황에서 이루어지는 중대하고 신뢰할만하게 증명된 지속적인 모든 인권 및 기본적인 권리의 침해를 해결하기 위하여 수립된 제도이다. 58) 54) 민변과 참여연대, 국제인권단체인 포럼아시아(FORUM-ASIA) 등은 이명박 대통령 정부 출범 이후 한국에서 집회와 결사의 자유, 표현의 자유가 심각하게 제한받고 있을 뿐만 아니라, 촛불집회 과정에서 경찰이 폭력진압을 했다고 인권이사회에 진정하였다. 이러한 시민단체들의 진정을 바 탕으로 만프레드 노박 고문 담당, 암베이 리가보 의사 ž 표현의 자유 담당 UN 인권특별보고관들 은 지난 7월 우리 정부에 답변을 요구했다. 한국정부는 촛불시위 진압 과정의 인권침해 여부와 관련한 유엔 인권특별보고관들의 공식 질의에 대해 "불법 폭력시위들에 필요한 최소한의 조치를 취했다"는 답변서를 보냈다. 연합뉴스, ) 이에 관하여는 < ( 방문). 56) < ( 방문). 한국정부는 제7차인권이사회고 위급회의에서 모든 주제별 특별보고관들에게 대한 상시초청 의사를 표명하였다. 외교통상부, 보도자료,제08-73호( ), ename=type_databoard&pc=undefined&dc=&wc=&lu=&vu=&iu=&du= ( 방문). 반면 북한은 특별보고관의 방문을 매번거부하였다. 57) < ( 방문).

379 인권위원회에서 인권이사회로 第 21 卷 第 1 號 ( ) 설립결의는 진정절차의 승계가 규정되어있다. 59) 이제까지 관계 실무그룹은 비공개 로 인권위원회에 대한 모든 진정(통보)을 조사하였고, 진정에서 중대한 인권침해라는 전체적인 맥락을 인식할 경우에는 이를 인권위원회에 전달하였다. 그 다음에 인권위 원회는 비공개회의에서 상황을 계속 조사할지, 특별보고관을 임명할지 또는 공개적으 로 상황에 관하여 협의할지 여부를 결정할 수 있었다. 이사회설립 후 이사회 제도 구축에 관한 결의 에 의하여 기존의 1503절차 60) 의 기본적 특징은 새 진정절차에 유지되었고, 이에 따라 개인과 단체는 세계 모든 지역 에서의 인권과 기본적 자유의 중대하고 지속적인 침해가 확인되는 경우 이를 진정할 수 있다. 61) 진정절차는 진정의 대상이 이미 특별절차, 조약기구 혹은 기타 UN이나 인권 분야의 유사한 지역적 진정 절차에 의해서 이미 다루어진 경우에는 불가능하 다. 62) 이사회가 진정을 다루기 전에 진정은 비슷한 구성과 선출절차에 의한 2개의 실무그룹에서 심사되는 점은 변함이 없다. 제1단계에서 사무국은 진정의 적법성 및 근거의 존재여부를 조사한다. 이와 관련 하여 규정된 진정 접수요건 (Admissibility criteria for communications)에서 진정이 접 수될 수 없는 경우를 구체적으로 열거하고 있다. 63) 제2단계에서 진정에 대한 실무그룹 (WGC : Working Group on Communications)이 초기 심사(screening)절차를 마친 진정을 평가하기 위하여 소집된다. 여기서는 진정이 인권과 기본적 자유의 중대하고 입증할 만한 침해사실을 인식할 수 있는지 여부가 심사된다. 경우에 따라서 WGS는 진정을 기각하기로 결정할 수 있다. 64) 58) A/HRC/5/21, para ) A/RES/60/251, para ) 이는 UN 경제사회이사회에서 채택된 결의1503호에서 비롯된 것으로 인권과 기본적 자유의 침해에 관한 통보처리절차를 정한 것이다. E/4832/Add. 1, p. 8. 이 결의에 의해 UN인권 위원회 산하의 차별방지 및 소수자보호위원회 (인권소위원회)가 개인 또는 단체로부터의 중대하 고 신뢰할 만하게 증명된 지속적인 모든 인권 및 기본적인 권리의 침해'(consistent pattern of gross and reliably attested violations of human rights and fundamental freedoms)를 나타내는 통보 를 수리 심사하여 인권위원회에 의뢰하는 절차(이른바 1503절차 )가 마련되었다.ECOSOC, Res. 5 (I)A, para. 7; E/20 (1946). 이 절차는 개별적인 인권침해의 구제가 아니라, 대규모적인 인권침해 의 특정 및 그 개선을 목적으로 한다. 위의 책, pp. 67, 70~71; Tomuschat, Christian: U.N. Doc. E/4832/Add.1 (1970). 이에 관해서는 Forsythe, Menschenrechte, Individualrechte, in: Wolfrum, Rüdiger (Hrsg.), Handbuch Vereinte Nationen, 2. Auflage(München 1991), p ) Meissner, Friedrich: Die Menschenrechtsbeschwerde vor den Vereinten Nationen(Baden-Baden 1976), pp.39~51. 62) A/HRC/5/21, para.87(f). 63) A/HRC/5/21, para.87. 제3단계에서 상황에 대한 실무그룹 (WGS : Working Group on Situations)은 WGC가 제공하는 정보와 권고를 기반으로 진정을 이사회에 넘길지 여부를 심사한다. 65) 이 절차는 과거와 같이 관련당사국과의 협력을 강화하기 위한 목적으로 비공개심 리를 유지하기로 하였다. 66) 그 밖에 진정을 다루는 방법은 본질적으로 1503절차와 같다. 피해자보호를 위한 성과로는 새로이 도입된 정보권이 있다. 진정작성자(author of a communication)와 관련당사국은 진정절차의 상태, 발전 및 결과에 관하여 통보받 을 수 있는 권리를 갖게 되었다. 67) 5. 인권이사회 자문위원회 인권위원회의 26인 인권소위원회(Sub-Commission on the Promotion and Protection of Human Rights) 68) 는 2006년 8월에 마지막으로 회의를 가졌다. 설립결의는 단지 전 문가 자문체제를 계속 유지하고, 인권이사회는 첫 회의년 동안에 새로운 전문가 자문 기구가 어떤 모습을 띠게 될지를 결정한다고 규정할 뿐이었다. 69) 많은 NGO들은 인권 위원회의 가장 중요한 아이디어 제공자였던 소위원회의 존속을 지지하였다. 결국 과 거 새로운 인권주제에 대한 거의 모든 발안은 소위원회에서 나왔는데, 인권위원회와 는 달리 소위원회는 정부대표인 외교관이 아니라 개인자격의 독립적인 전문가로 구 성되었다. 2008년 초 인권이사회는 소위원회를 대체하고 이사회를 보조하기 위하여 '인권이 사회 자문위원회'(HRC Advisory Committee)를 출범시켰는데, 이 자문위원회는 규모가 축소되어 임기 3년(1회에 한하여 연임가능)의 개인자격으로 활동하는 전문가 18인으 로 구성되었다. 70) 전문가그룹으로서 자문위원회는 이사회에 전문지식을 제공하고 일 정한 주제에 관한 문의에 대하여 이사회에 조언하며 인권보호 및 증진에 관한 광범 64) A/HRC/5/21, para.94~95. 65) A/HRC/5/21, para ) A/HRC/5/21, para.86. 그러나 인권이사회에 WGS가 제출하는 보고서는 인권이사회가 공개를 결정 할 가능성을 열어두고 있다. 이에 관해서는 A/HRC/5/21, para ) A/HRC/5/21, para ) 인권소위원회는 인권위의 산하기구로서 차별방지와 소수자 보호에 관한 소위원회 (Sub-Commission on Prevention of Discrimination and Protection of Minorities)라는 이름으로 1947년 설립되었다. 김대순, 국제법론 제8판, 2003, 525면. 소위원회는 점차 그 역할이 확대되어 인권 전반을 다루게 되었고, 1999년에는 오늘날과 같은 명칭으로 변경되었다. Irmscher, 위의 책, p ) A/RES/60/251, para ) A/HRC/5/21, paras.65, 74.

380 인권위원회에서 인권이사회로 第 21 卷 第 1 號 ( ) 한 조사와 연구를 수행한다. 71) 따라서 자문위원회는 결의나 결정을 채택하지 않는다. 자문위원회가 활동을 수행함에 있어서 각국, 국가인권기구, NGO 및 다른 민간기구와 협력하는 것이 장려된다. 자문위원회는 1년에 2회까지 최대 2주간 소집되며, 그 밖에 도 이사회가 필요한 경우 임시회의소집이 가능하다. 72) 6. NGO의 참여 비교적 광범하게 이루어진 NGO의 참여가 제한되리라고 우려할 필요는 없을 것이 다. 설립결의는 NGO가 이사국이 아닌 국가, 특별기구, 그 밖의 국제기구 및 국내 인 권기구와 함께 옵서버로서 회의에 참석할 수 있다고 규정한다. 73) NGO의 인권이사회 참여에 대해서는 ECOSOC의 결의 1996/31호 74) 뿐만 아니라 인권위원회의 관행도 적 용된다. 75) 7. 규모와 구성 이사회 설립을 위한 협의과정에서 EU, 일본, 캐나다 등은 전보다 축소된 규모의 인권이사회를 지지하였고, 더욱이 미국은 구성국을 최대 30개국으로 할 것을 제안하 였다. 그렇지만 대부분의 아프리카 라틴아메리카 국가들은 53개국을 유지하고자 하 였다. 결국 설립결의에서 구성국의 수는 47개국으로 결정되었다. 76) 선출은 UN총회에서 의 지역그룹의 배분에 따른다. 이리하여 아프리카 및 아시아 국가그룹은 각각 13개 국, 동유럽국가 6개국, 라틴아메리카국가 8개국, 서유럽 및 그 밖의 국가 7개국이 각 각 배분되었다. 이에 따라 서유럽 및 라틴아메리카 국가들은 과거와는 달리 인권이사 회에서 차지하던 중요한 의미를 상실하게 되었다. 이로써 신설된 인권이사회에서는 약소국도 이사국으로서 선출될 기회를 얻었고, 이사국은 2회의 임기(총 6년)후에는 더 이상 직접 연임될 수 없고 잠정적으로 피선거 권이 유예된다. 미국과 중국은 협의과정에서 이러한 강제적 피선거권의 정지에 반대 71) A/HRC/5/21, para ) A/HRC/5/21, para ) NGO의 옵서버지위는 과거 UN경제사회이사회에 의하여 인정되어왔다. Forsythe, 위의 책, p ) Resolution 1996/31. Consultative relationship between the United Nations and the non-governmental organisations( ). < ( 방문). 75) A/RES/60/251, para ) A/RES/60/251, para. 7. 하였다. 8. 이사국의 선출절차와 그 기준 아난 사무총장은 이사국을 3분의 2의 다수결로 직접 UN총회를 통하여 선출할 것 을 제안하였다. 이렇게 함으로써 지역그룹이 이사국을 경쟁후보국 없이 자기 진영에 서 지명하는 관행을 불식시켜야 한다는 것이었다. 설립결의에 의하면 인권이사회의 이사국은 개별적으로(즉, 1개국씩) 직접 UN총회 전회원국의 절대다수결에 의하여 비 밀투표로 선출된다. 77) 즉 이사국이 되려면 현재 UN회원국 192개국 중 적어도 96개국 의 지지를 얻어야만 한다. EU와 미국은 3분의 2의 다수결을 중요한 요건으로 간주하 였는데, 이를 특히 인권보호를 위해 기여하지 못한 국가가 이사국이 될 수 있는 것을 방지하기 위함이었다. 그 뿐만 아니라 미국은 인권이사회의 이사국을 분명한 요건과 연계시키고자 하였 다. 그리하여 안보리가 UN헌장 제7장에 따라 제재 또는 강제조치를 취한 국가는 이 사국이 될 수 없다고 하였다. 대부분의 다른 국가들은 일정한 국가에 대하여 이사국 이 되는 것을 허용하지 않는 규정을 반대하였다. 설립결의는 인권이사회의 이사국이 되는 것은 UN의 모든 회원국에 대하여 개방되어 있음을 분명히 하고 있다. 78) 설립결 의문에서는 회원국들은 선거 시 후보국의 인권보호를 위한 기여와 그가 수행한 자발 적인 기여를 고려해야 한다고 할 뿐이다. 그렇지만 UN총회의장은 총회에 3분의 2의 다수결로 중대하고 체계적인 인권침해를 한 국가에 대해 인권이사회에서의 이사국자 격을 정지시키는 것을 허용하는 규정을 추가하였다. 79) 미국은 무엇보다도 이 규정이 여전히 충분하지 않다는 이유로 설립결의를 거부하였다. 9. 회기 뉴욕에서의 협의과정에서 회의기간에 관한 제안은 인권위원회의 종래관행을 유지 하는 것(즉, 매년 6주간 회의)에서부터 매년 최소 12주간의 회의기간을 갖자는 의견 에 까지 이르렀다. 특히 제네바에 연락사무소를 두지 않은 약소국과 몇몇 NGO는 제 네바에서 지속적으로 회의를 여는 인권이사회에 적절히 대처할 수 없을 것이라는 우 려를 표명하였다. 대부분의 NGO는 인권옹호자들의 연례회합이라는 성격을 유지하기 77) Id. 78) A/RES/60/251, para ) Id.

381 인권위원회에서 인권이사회로 第 21 卷 第 1 號 ( ) 위하여 본회의 고수를 지지하였다. 설립결의는 이사회가 연중 정기적으로 소집되며 1 년에 총 10주간의 기간동안 적어도 3회의 회의를 개최한다고 규정한다. 80) 이러한 회 의 중 하나는 연례 본회의로서 개최되어야 한다고 함으로써 인권위원회보다 확실히 더 많은 기간동안 인권문제를 다룰 수 있게 되었다. 특별회의는 이사국의 신청과 이 사국 3분의 1의 찬성으로 가능하다. 이사회가 특별회의를 소집할 수 있으므로 중대한 인권침해에 신속하게 대처할 수 있게 된 점도 중요한 변화다. Ⅵ. 평가 인권이사회를 신설함으로써 UN체제에서 인권보호의 중요성은 뚜렷이 향상되었다. UN 역사상 처음으로 중요한 위원회가 폐지되고 새로운 기구로 대치되었다. 신설된 인권이사회는 과격한 개혁은 아니지만 단순히 명칭을 변경한 것 이상이다. 이 기구는 매년 정기적으로 전보다 더 오랫동안 회의를 갖고 전UN회원국을 대상으로 국가별 정례인권검토를 진행하며, UN총회에 직접 부속되어 총회에 의해 새로운 선거절차를 통하여 선출된다. 이러한 새로운 선거절차는 인권이사회를 인권모범국가들의 모임으로 변신시키지는 않겠지만 이사국으로 하여금 인권에 대하여 더욱더 책임감을 갖도록 고무할 것이 다. 81) 설립결의에 의거하여 이사국 입후보국가가 제출하는 자발적 공약(voluntary pledge and commitments) 82) 은 선거 전에 공표되고 NGO에 의해 검토될 수 있다. 83) UN사무총장이 제안한 총회의 전회원국의 3분의 2에 의한 선출은 일부 입후보국가가 이사국이 되는 것을 곤란하게 했을 것이다. 그렇지만 첫 번째 선거결과는 많은 입후 보국가들이 국내의 인권상황에도 불구하고 장애를 극복하고 이사국으로 선출되었음 을 보여준다. 84) 미국이 요구하는 바와 같이 인권이사회가 인권이 보호되는 확고한 민주 법치국가 로만 이루어져야 한다면 신설된 인권이사회는 그 구성에 있어서 더 이상 그러한 전 형적인 특성을 갖지 않는다는 위험에 빠지게 될 것이다. 그러한 기구는 국제적 효력 80) A/RES/60/251, para ) Boeckle, Henning: Die Förderung der Menschenrechte in Aussenpolitik und internationalen Beziehungen, in: von Behr, Benita/Huber, Lara/Kimmi, Andrea/Wolff, Manfred (Hrsg.), Perspektiven der Menschenrechte, Frankfurt a.m., 1999, p ) < ( 방문) 83) A/RES/60/251, para ) 3분의 2의 다수결에 의한다면 입후보국가는 96표가 아니라 126표를 얻어야만 했었을 것이다. 내지 적용을 요구하는 결정을 할 정당성이 결여될 것이다. 그러므로 새로운 선거절차와 체계적인 인권침해를 이유로 이사국의 지위를 정지시 킬 수 있다는 것은 아마도 특정 국가를 처음부터 인권이사회로부터 제외시키는 규정 보다도 인권보호를 위하여 더 많은 기여를 하리라 추측된다. 85) 미국이 인권이사회에 참여하지 않은 것은 분명 유감스러운 일이다. 그러나 현재 미국의 불참은 어쩌면 인권이사회에서 앞으로의 업무수행방식에 관하여 신속하게 합 의에 도달할 기회도 열어줄 것이다. 인권이사회는 미래에도 현존하는 지역그룹과 국가연합 내에서의 정치적 조정이라 는 특징을 띠게 될 것이다. 아시아국가그룹은 아프리카국가그룹과 함께 이미 인권위 원회에서 절대적 다수를 차지하였다. 국가그룹간의 블록형성은 이사국이 다른 국가그 룹에 속한 국가들과도 제휴한다든가 또는 개별사례에서 지역적 또는 개별 국가적 관점에서 우선시 되지 않는 결정과 결의를 이행할 용의가 있는 경우에 극복될 수 있 을 것이다. 신설된 인권이사회는 인권의 위기상황에 신속히 대응할 수 있음을 보여주었다. 팔 레스타인 사태에 관하여 소집된 특별회의는 이를 증명한다. 물론 그 과정은 인권이사 회가 여전히 선별적으로 행동한다는 비난을 감수해야만 한다는 것을 보여주기도 한 다. 그러나 국가별 결의와 특별보고관에 대하여 매우 비판적인 국가들이 팔레스타인 사례에서 바로 위 수단을 이용했다는 사실은 특별보고관의 업무에 대한 검토가 무의 미하지는 않으리라는 희망을 갖게 한다. Ⅶ. 전망 인권이사회가 UN의 인권보호에 있어서 새로운 장을 열 수 있을지 여부는 국가별 정례인권검토제도를 어떻게 운용하느냐에 좌우될 것이다. 이 제도는 특정한 인권상황 을 선별적으로 취급하지 않고 전UN회원국을 대상으로 하기 때문이다. 인권이사회가 공고한 검토 메커니즘으로 확고한 위치를 차지할 수 있을지는 좀 더 지켜봐야 할 것이다. 매년 48개국의 인권상 의무를 검토하는 것은 야심에 찬 계획이 다. 전 UN회원국이 4년마다 검토대상이 되어야 한다면 매년 위 숫자만큼의 국가들이 85) Engels, Marques; Verbesserter Menschenrechtsschutz durch Individualbeschwerde-verfahren? ZurFrage der Einführung eines Fakulativprotokolls für den Internationalen Pakt über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte, München 2000, p. 366.

382 인권위원회에서 인권이사회로 SungKyunKwan Law Review Vol.21 No.1( ) 조사받아야 할 것이다. 이는 충분한 시간과 재원을 갖는 경우에만 긍정적인 효과가 있을 것이다. 동시에 가능한 한 신속하게 합의에 도달해야한다는 압력도 심하다. 현 재의 이사국들은 그 임기 중에 검토를 받도록 되어있다. 인권이사회의 이사국은 인권 위원회로부터 승계한 메커니즘의 개혁과 개선을 위한 협의에도 진력하여야 한다. 특 별보고관제도는 지켜져야 할 뿐만 아니라 개선되어야 할 것이다. 기존의 소위원회의 두뇌집단(Think Tank) 기능을 승계한 새로운 독립적인 전문가 이사회자문위원회가 축 소된 규모에도 불구하고 소위원회가 수행한 역할을 승계할 수 있을지 주시해야 할 것이다. 또한 진정절차도 개선되어야 할 것이다. 이리하여 전문가로 구성된 자문위원회는 제기된 통보를 검토한 후 어느 국가에 중 대한 인권침해의 지속적 형태를 가리키는 흔적이 있는지 여부를 심사하여 확정하게 된다. 이렇게 확정된 바를 인권이사회에 의뢰하게 되므로 이사회에서 해당국가의 인 권상황을 공식적으로 취급하는 결과가 될 것이다. UN총회는 인권이사회를 신설함으로써 UN의 중요한 개혁의 시동을 걸었다. 이제는 새로운 제도를 기획하고 기존의 제도는 개선해야 할 것이다. 인권이사회는 인권에 관 한 정례검토절차의 세부작업과 업무의 개혁에 있어서 모든 관계당사자들이 참여하도 록 결정하였다. 이에는 정부, 특별보좌관 및 여러 인권위원회의 구성원뿐만 아니라 국가인권기구와 NGO도 포함한다. 이들은 UN의 인권체계를 강화하는 기회를 충분히 활용해야 할 것이다. (논문접수일 : 심사개시일 : 게재확정일 : ) 나인균 인권위원회(Commission on Human Rights), 인권이사회(Human Rights Council), 보편적 정례검토(Universal Periodic Reveiw), 특별절차(Special Procedures), 진정절차(Complaints Procedures), 특별보고관(Special Rapporteur), 자문위원회(Advisory Committee), 1503절차(1503 procedure) Zusammenfassung Von der Menschenrechtskommission zum Menschenrechtsrat - Der Wandel im Menschenrechtssystem der Vereinten Nationen - Na, In-Gyun Die Menschenrechtskommission der Vereinten Nationen(MRK) stand in den vergangenen 60 Jahren im Zentrum des UN-Menschenrechtsschutzsystems. Die Tagungen der MRK waren seit den achtziger Jahren zu einem wichtigen Treffen der internationalen Menschenrechtsszene geworden. Aber in den letzten Jahren wurde der Kommission mangelnde Glaubwürdigkeit und Effizienz vorgeworfen. Die Kritik umfasste vor allem vier Punkte: Selektivität im Umgang mit Menscherechtsverletzungen in bestimmten Ländern; Lähmung durch eine zunehmende Polarisierung; Zusammensetzung und mangelnde Reaktionsfähigkeit auf akute massive Menscherechtsverletzungen. Im Dezember 2004 erhielt die Reformdiskussion der MRK neuen Schuwung. Die Hochrangige Gruppe schlug vor, die MRK zu einem Menschenrechtsrat(MRR) aufzuwerten. Nach langen Verhandlungen wurde schliesslich die MRR-Gründungsresolution von einer überwältigen Mehrheit angenommen. Mit der Einsetzung des MRR wurde der Menschenrechtsschutz im System der UN deutlich aufgewertet. Der MRR ist zwar keine radikale Reform, aber mehr als ein blosser Namenswechsel. Er wird länger und regelmässig im Jahr tagen, wird über ein periodisches Überprüfungsverfahren aller Staaten verfügen, ist der Generalversammlung direkt unterstellt und wird von ihr durch neues Wahlverfahren gewählt.

383 Von der Menschenrechtskommission zum Menschenrechtsrat 765 Ob der MRR einneues Kapitel im Menschenrechtsschutz der UN aufschlagen kann, wird sehr von der Ausgestaltung des allgemeinen periodischen Überprüfungsverfahren abhängen, der einer selektiven Beschäftigung mit bestimmten Menschenrechtssituationen entgegenwirken soll. Ob der Rat einen robusten Überprüfungsmechanismus etablieren kann, bleibt abzuwarten. Die Generalversammlung hat mit der Einrichtung des MRR eine wichtige Reform angeschoben. Es gilt nun, Neues auszugestalten und Bestehendes zu verbessern.

384 768 第 21 卷 第 1 號 ( ) 주노동력 유입국가로 바뀌었다. 거기에다 분단의 아픔으로 인한 북한이탈주민 4) (탈북 재한외국인 처우 기본법상 사회통합에 관한 연구 I. 머리말 II. 법과 사회통합 1. 국가와 사회 2. 사회통합 III. 재한국인과 사회통합 Ι. 머리말 1. 외국인정책과 입법 2. 외국인과 기본권 배 병 호 * 86) 3. 재한국인 처우 기본법과 사회통합 4. 다문화가족지원법과 사회통합 IV. 맺음말 전지구화 현상으로 인간의 이동을 들 수 있다 1). 지구화 시대를 "이주의 시대"라고 부를 정도로 이주문제가 모든 국가들이 공통으로 고민해야 하는 지구공동체의 보편 적 의제가 되었다. 2) 2005년 세계 인구의 약 3%인 약 1억9천만 명이 이주민이고, 이 가운데 모국을 떠나 다른 나라에 정착한 이주여성은 약 49.5%인 9천5백만 명에 달한 다. 3) 한국의 경우도 2007년 말 전체 인구의 약 2.2%가 체류 외국인이다. 종래 체류외 국인은 대부분 단순기능 분야 종사자였으나 최근에는 결혼, 유학 등 다양한 목적으로 체류하는 외국인이 증가하고 있다. 이러한 추세는 경제의 세계화, 교통 통신의 발달 외에 저출산 고령화 및 인구의 순유출 상황이 지속되는 등 한국의 특수한 상황에 의해 가속화되고 있다. 전통적인 노동력 수출 국가였던 한국이 1980년대를 경유하면서 노동력의 수출입이 비슷한 국가 대열에 합류하였다가 1988년 올림픽 개최를 계기로 아시아의 주요한 이 * 성균관대학교 법학전문대학원 교수, 법학박사. 1) 데이비드 헬드 외 지음, 조효제 옮김, 전지구적 변환, 창작과 비평사, 2002, 446면 이하. 2) 오경석 외, 한국에서의 다문화주의, 한울아카데미, 면. 3) 유엔인구기금(UNFPA)이 펴낸 세계인구현황보고서(Annual Report 2005). 자 또는 새터민)의 수가 급속도로 늘고 있다. 국제결혼율도 급증하여 2001년 전체 결 혼 건수의 4.8%에 불과하던 것이 2005년에는 13.6%로 증가하였다. 행정안전부 조사 에 따르면, 현재 한국사회에 체류 중인 결혼이민자는 87,964명이며 이미 한국 국적을 취득한 혼인 귀화자는 38,991명( 전체 인구의 0.08%)에 이르러 결혼이민자와 혼인귀화자를 합치면 전체 인구의 0.26%인 126,955명이 된다. 이 중 한국인과 결혼해 국내에 거주하고 있는 외국인 여성은 111,834명으로 여성 결혼 이민자는 75,467명, 혼인 귀화한 여성은 35,367명으로 집계되었다. 한편 결혼이민자, 혼인귀화자와 함께 국제결혼가족 자녀까지 포함하면 전체 인구의 0.35%에 달하는 171,213명이 거주하고 있는 것이다. 국적별 분포를 보면 중국과 일본, 대만 등 동북아시아 각국과 베트남, 필리핀, 태국, 인도네시아 등 동남아시아와 네팔, 방글라데시, 파키스탄, 인도, 스리랑 카 등 남부아시아와 우즈베키스탄, 카자흐스탄, 투르크메니스탄 등 중앙아시아, 미국, 러시아 등이다. 5) 지구적 이주의 역사적 행태는 오랜 역사를 가지고 있으나 이전과 달리 근래에는 인접지가 아닌 상당히 먼 곳으로 이동하여 민족적 문화적 다양성과 차별성이 의미 있게 부각되고 있다. 6천여 년 전 초보적인 국가 형태가 처음 등장한 이래 인간의 이 주는 정치적 경계를 가로질렀을 뿐 아니라 그 경계를 확장하고 재형성했다. 그러한 과정에서 형성된 한국민족의 형성과 그 특질에 대해 어떻게 접근해야 할 것인지 쉬 운 문제가 아니나. 헌법 전문에는 '민족의 단결'과 '동포애' 및 '우리 대한국민'이란 단 어가 그리고 기본권 조항에는 '모든 국민'이 주어로 표시되어 있으므로 민족과 국민 은 핵심적인 단어라고 할 것이다. 고려시대 무역항인 예성강 하류의 벽란도는 이슬람 지역을 비롯한 각 국에서 몰려온 상인들로 북적이는 국제항구 도시였다. 6) 이슬람인 들은 고려의 수도 개경을 중심으로 공동체를 형성하고 고유 의상과 언어, 문화를 유 지하며 이슬람사원도 건축했다. 고려 가요 쌍화점에 나오는 회회아비 7) 는 이슬람상인 4) 북한이탈주민 보호 및 정착지원에 관한 법률이 법률 제9358호로 정착지원시설의 소재 지를 기준으로 주민등록번호를 부여받은 사람은 1회에 한하여 현 거주지를 기준으로 주민등록번 호를 정정할 수 있도록 하고 북한이탈주민후원회가 북한이탈주민에 대하여 장학사업을 실시할 수 있도록 하는 등의 내용으로 일부개정되었고 이는 부터 시행된다. 5) 정일선, "결혼이민자 가족 실태와 사회통합의 방향- 경상북도를 중심으로-", 형평과 정의 제23집, 대구지방변호사회, 2008, 면 참조. 6) 동아일보, ) "쌍화점에 쌍화를 사러 가니/ 回 回 아비가 내 손목을 쥐더이다/ 이 말이 상점 밖에 나가면/조그만 새끼관대 네말이라 하리라....

385 재한국인 처우 기본법상 사회통합에 관한 연구 第 21 卷 第 1 號 ( ) 이라고 한다. 삼국유사의 처용가에 등장하는 처용도 신라왕실에서 일했던 서역인일 가능성이 높고, 8세기 통일 신라 원성왕의 무덤으로 알려진 경주의 괘릉 앞에 세워진 8척 무인상은 서역 아랍인의 모습을 하고 있다. 그렇다면 이슬람인들의 피(?)가 우리 민족 속에 조금이라도 남아 있을 것이다. 조선시대에는 이질문화가 배척되면서 이슬 람이 자취를 감추었지만 8) 오늘날 서울 용산구 한남동의 이슬람사원과 이태원 일대의 이슬람식당의 의미는 크다고 아니할 수 없다. 결혼으로 인한 국적 관계는 다음과 같이 발전할 수 있다. 즉 필리핀 여성 주디가 1992년 한국 남자와 결혼하여 한국으로 시집와서 한국국적을 얻은 후 아들 을, 그해 11월에는 딸을 낳았으나 사업에 실패한 남편이 지병으로 2004년 사망하여 학원에서 영어강사로 일하던 주디가 같은 학원의 영어강사인 방글라데시인 미잔과 가까와져 2006년 결혼식을 올렸고, 미잔은 혼인신고 후 2년이 지난 법무부에 국적 취득 신청을 하였다. 미잔이 심사를 통과하여 한국적을 취득하면 법적으로 주디 와 미잔은 100% 한국인 부부가 된다 9). 이와 같은 경우를 어떻게 받아들여야 하는가. 결혼이민자들은 한국에 머물다 돌아가는 유학생이나 이주노동자들과는 다른 특성을 가지므로 일반 외국인 정책과는 다른 방식으로 접근할 필요가 있다. 오랜 기간 한민족공동체를 유지해오면서 내보내는 이민정책에 대응하던 한국이 여 러 가지 이유로 외국인의 이주와 체류를 받아들이게 되면서 새로운 차원의 사회통합 이라는 문제를 안게 되었다. 이에 한국은 재한외국인이 한국사회에 적응하 여 개인의 능력을 충분히 발휘할 수 있도록 하고 한국 국민과 재한외국인이 서로를 이해하고 존중하는 사회 환경을 만들어 대한민국의 발전과 사회통합에 이바지함을 목적으로 하는 "재한외국인 처우 기본법"을 제정하여 부터 시행하고 있고, 관련법인 "다문화가족지원법"을 제정하여 부터 시행하고 기존의 다른 법도 일부 개정하였다. 외국인과 관련된 사회통합에 대한 일반적인 고찰을 거친 후에 개별 실정법에서의 사회통합과 관련한 법적 문제를 검토하고자 한다. 8) 세종 때의 과학자 장영실이 서역인의 후손이라는 이야기를 수업시간에 들은 적이 있다. 9) 중앙일보, 2008, 5,21, 모자이크 코리아, Ⅱ. 법과 사회통합 1. 국가와 사회 가. 헌법과 국가 사회공동체가 정치적 일원체로 조직되기 위한 법질서가 헌법이므로 헌법은 정치적 일원체(국가)가 일정한 가치실현을 위해서 기능하는 규범적 지침을 의미한다. 이러한 국가기능론은 국가라는 현상에 대한 존재론적 연구를 그 대상으로 하는 이른바 국 가론 과는 다르다. 국가론은 국가의 발생, 국가의 존재근거, 국가의 요소, 국가의 형 태, 국가의 연합 등을 현상학적 존재론적 방법으로 관찰함으로써 국가라는 이름으로 징표되는 사회현상을 경험적 체계적으로 정리해보고 이와 관련하여 제기되는 여러 가지 문제들에 대하여 학문적이고 경험적인 해답의 실마리를 얻으려고 하는 것이므 로 국가의 가치실현적 기능모델을 일정한 헌법규범적 테두리 안에서 살피려는 국가 기능론과 다르다. 10) 국가는 헌법의 내용과 효력범위를 결정하는 사물의 본성으로서 헌법의 대상이자 전제조건이고 반면에 헌법은 국가를 특징지우는 것으로서 현실의 국가상태를 반영할 뿐만 아니라 당위적인 국가상태를 지향하고 형성하는 관계이다. 11) 나. 국가관 국가의 존립근거 내지 목적을 법학적 관점에서 살펴보면 각자의 가치관에 따라 여 러 견해가 있다. 그 중에서 대비되는 것으로 일정한 실정법질서나 국가질서의 정당성 문제도 일체의 객관적인 가치관을 떠나서 당해 실정법질서 내지 국가질서 내에서 찾 으려는 법실증주의적 국가관, 결단을 할 수 있는 권력을 쟁취하기 위한 투쟁적 요소 에 초점을 맞추는 결단주의적 국가관, 국가를 시대의 변천과 역사의 발전에 따라 그 때마다 새로이 형성되는 객관적 가치관에 입각해서 사회구성원의 동화적 통합을 추 구하는 사회공동체의 부단한 생활과정을 뜻하는 통합론적 국가관을 들 수 있다. 국가 의 정당성은 사회구성원의 자발적인 동화적 통합의지와 가치실현에 대한 합의에서 찾을 수 있으므로 공동체의 법적 기본질서인 헌법은 내용적으로 확정된 올바른 질서 로 부과되어야 하고 12) 우리 헌법에서는 인간의 존엄성과 기본적 인권의 보장으로 귀일된다고 할 것이다. 10) 허영, 헌법이론과 헌법, 박영사, 면. 11) 이승우,"헌법과 국가론", 헌법의 규범력과 법질서(허영박사정년기념논문집), 박영사, 2002,19면. 12) 콘라드 헷세 저, 계희열 역, 통일 독일헌법원론, 박영사, 2001, 14-15면.

386 재한국인 처우 기본법상 사회통합에 관한 연구 第 21 卷 第 1 號 ( ) 다. 헌법의 목적과 국가의 기능 헌법은 국가와 사회를 구분하고 있다. 헌법 전문의 사회적 폐습의 타파, 헌법 제11 조의 사회적 신분, 사회적 특수계급, 헌법 제21조의 사회윤리, 헌법 제34조의 사회보 장, 사회복지 등에 나타나는 사회 라는 단어는 헌법에서 계속적으로 언급되고 있는 국가 와 구분된다. 그러나 위 헌법 조항과 헌법전체의 취지에 비추어 볼 때 사회의 자율능력에 한계가 있다는 전제하에 국가에 의한 조종 내지는 개선을 인정하고 있다. 헌법 전문은 일제하의 식민지로서 국가 없는 고통을 겪은 상태에서 헌법 제정의 목 적이 우리들과 우리들의 자손의 안전과 자유와 행복을 영원히 확보 하는 것임을 강조하고 있다. 위 목적을 달성하기 위하여 유구한 역사와 전통에 빛나는 대한국민이 기본권보장과 권력분립을 전제로 하는 헌법을 제정하여 국가기관을 구성하고 그 기 관이 작동되도록 한다는 것이다. 즉 헌법의 과제는 국가질서를 올바른 방향으로 형성 하고 형성된 국가질서를 올바르게 유지하는 것이다 13). 라. 사회와 가족 및 민족 (1) 사회는 사전적 의미로 공동생활을 영위하는 모든 형태의 인간 집단 또는 일정한 경계가 설정된 영토에서 종교 가치관 규범 언어 문화 등을 상호 공유하 고 특정한 제도와 조직을 형성하여 질서를 유지하고 성적 관계를 통하여 성원을 재 생산하면서 존속하는 인간집단 을 말한다. 사회학적인 접근에서는 사회적 관계를 가 지는 사람들이 융합하여 상호작용하는 조직체인 사회집단을 의미한다. 14) 사회집단 속 에서 개인과 개인, 개인과 집단, 집단과 집단 간에 사회적 상호작용을 하며, 그러한 관계를 통하여 사회화(socialization)의 과정을 밟게 되고 일정한 행동체계와 양식을 갖춰 집단문화를 형성하게 된다. 사회집단을 다양한 기준에 따라 여러 유형으로 나눌 수 있을 수 있으나 공동사회와 이익사회라는 큰 틀에 보면 그 내용은 대동소이하다 고 할 것이다. 재한외국인이나 재한외국인집단의 문화가 한국사회에서 다양성을 넘어 문화적 갈 등이나 혼란을 초래할 때 사회통합이라는 차원에서 어떻게 대처할 것인가 대단히 중 요한 문제라고 할 것이다. (2) 가족은 사회집단의 가장 기본적인 사회단위로 혼인관계와 혈연관계로 구성된 13) 장영수, 헌법학, 홍문사, 2008, 37-38면. 14) 김영종, 신사회학 개론, 형설출판사, 2008, 45면 이하 참조. 기초적인 생활공동체다. 가족의 기능은 새로운 사회구성원의 출생, 종교적 기능, 교육 적 기능, 윤리적 문화적 기능, 경제적 기능, 보호, 안식, 오락의 기능 등을 수행한 다. 그러나 현대사회가 산업과 과학기술의 발달로 본능적 공동사회에서 이익사회화하 면서 가족집단의 변천과 해체를 가져오게 되었다. 한국의 경우 종래 유교적인 가족제 도가 붕괴되고 핵가족화하면서 여성의 지위향상과 자녀수의 감소로 자녀 중심적 가 족문화의 증대와 함께 이혼율의 증가 등으로 가정에서 안정감과 소속감을 충족시키 지 못하는 가족집단의 위기현상을 겪고 있다. 재한외국인이 한국에서 거주하여 생활 하면서 한국과 다른 고유의 가족 문화를 가지고 있는 경우에 문화적 다원주의를 넘 어 문화적 갈등이나 혼란을 초래할 수 있다. (3) 민족은 보는 관점에 따라 다양한 견해가 있으나, 혈연과 지연 등 자연적 공통 성의 기초 위에 언어, 전통, 풍습, 종교 등의 문화재의 공통성을 계기로 하는 운명공 동체로서 역사적으로 형성된 것이며, 그 결과 특정한 민족의식, 민족성, 민족정신을 같이 나누어 가지는 인류의 사회적 집단 15) 으로 설명할 수 있다. 헌법 전문의 민족의 단결, 동포애, 그리고 헌법 제9조의 국가의 민족문화의 창달의무조항은 3.1 운동의 민족자결주의와 함께 단일민족국가임을 전제로 하고 있다. 이 바탕위에 민족통일론이 조국의 평화적 통일과 연결되어 있다 16) 발표된 남북공동선언의 제1 항은 남과 북은 나라의 통일문제를 그 주인인 우리민족끼리 서로 힘을 합쳐 자주 적으로 해결해 나가기로 하였다. 고 되어 있고, 제4항에서도 민족경제 라는 용어가 사용되고 있다. 국민이라는 단어 외에 민족이라는 단어를 헌법에서 사용하는 것은 민 족국가로서의 정체성 확립과 문화적 자부심 고양 및 통일을 성취해야 하는 사명의식 의 표출이라고 할 것이다. (4) 한국의 역사 또는 미래의 설계에 있어서 한민족 이라는 단어를 포기할 수 없 는 것인가? 유럽연합의 경우처럼 통합의 정치 시대 17) 또는 다문화시대에 민족 에 얽매여 있는 것이 바람직한가라는 근본적인 논의를 할 필요가 있다. 이주민정책을 거 론할 때 북한이탈주민과 다른 외국인과의 구별을 어떻게 해야 하는가라는 문제도 제 기된다. 민족 개념에 대한 정의가 무엇이며, 민족 국가를 장기적으로 고수하는 것이 15) 진덕규, 한국의 민족주의, 현대사상사,1976,16면. 16) 양호민 외, 민족통일론의 전개, 형성사, ) 김계동, 현대 유럽정치론-정치의 통합과 통합의 정치-, 서울대학교출판부, 면 이하.

387 재한국인 처우 기본법상 사회통합에 관한 연구 第 21 卷 第 1 號 ( ) 가능하며 바람직한가 그리고 헌법상 민족개념을 배척할 수 있는가라는 문제도 제기된다. 2. 사회통합(social integration) 가. 사회통합의 의의 사회통합이란 사전적인 의미로 비통합적인 상태에 있는 사회 내 집단이나 개인이 서로 적응함으로써 단일의 집합체로서 통합되어가는 과정 을 말하며, 공동체로서 사 회를 구성하는 기본단위가 자유로운 사유와 휴머니즘 그리고 열린 민주주의 토대 위 에서 창의적으로 결합 연대하여 하나의 새로운 역할을 창조해 가는 사회변동의 개 방적 역동적 양태를 의미한다는 견해도 있다 18). 즉 사회구성 단위인 개인과 집단이 편견과 선입견으로부터 해체되고 자유로운 사유방식을 통하여 분열 와해 대립 양 극화된 기능체계를 치유하는 일과 개체화 개별화된 개인과 집단을 사회연대적으로 협력케 하여 새로운 파트너십을 강화하여 사회를 발전적으로 변화시키는 창조적 역 동성을 말한다. 공통의 합의기준이 없으면 사회는 성립될 수 없다는 파슨즈(T.Parsons)의 사회체계 (제)론에서는 사회체제가 외적 상황조건에 적응하는 Adaption'과 목표달성을 위해 상 황적 제요소를 통제하는 Goal Attainment', 단위기능간의 연대를 유지하고 통합하는 Integration', 그리고 잠재유형의 유지와 긴장을 처리하는 Latency' 즉 AGIL Scheme' 이 강조된다. 이는 전체사회의 사회체제 분석에도 적용되고 하위체제에도 적용된 다. 19) 여기서 A기능은 경제조직, G기능은 정치조직, I 기능은 법질서조직, L기능은 교 유 문화조직 등이므로 법질서 유지조직의 사회적 기능은 사회통합이다. 그러므로 사회통합은 사회의 목표를 달성하기 위하여 사회구성원 간의 사회갈등을 해소하고 새로운 사회변동을 형성하는 것이라고 할 것이다. 한국사회 통합의 방향으 로 시민을 위한 사회교육의 활성화, 시민의 의식개발을 위한 프로그램의 도입과 접 목, 법과 질서의 중요성을 강조하는 정책 개발, 사회통합을 위한 행정부처의 조직과 정책개발시스템 구축 등을 드는 견해도 있다. 20) 나. 사회역학(social epidemiology)과 사회통합 사회역학은 건강의 사회적 분포와 사회적 결정요인들을 연구하는 역학( 疫 學 )의 한 18) 이상안, 공동체 사회통합론, 박영사, 2005, 59면. 19) T.Parsons,The Social system, NY;Free Press,1964,pp 이상안, 전게서,132면. 재인용. 20) 김영종, 신사회학 개론, 면. 분야로서 사회적 결정요인으로 사회통합과 사회적 건강과의 관계에 대한 연구도 하 고 있다. 개인들이 서로 연결되어 공동체 속에 뿌리내린 정도 가 인구집단의 건강과 생명력은 물론 개인의 건강과 안녕에도 매우 중요하다고 여겨져 왔다 21). 에밀 뒤르껭 (E. Durkheim)은 자살률은 개인이 속한 사회집단의 통합정도에 반비례한다. 고 하여 사회통합력과 응집력이 사망률에 미치는 영향을 분석하였다. 22) 그는 개인들이 사회구 성원들과 유대를 유지하는 정도인 애착(attachment)과 가치, 신념, 규범에 의해 개인 이 사회구조에 수용된 정도인 규제(regulation)인 두 가지 형태의 통합에 의해 사회에 묶여 있다고 하였다. 23) 사회학 연구들이 역학분야에서 사회적 관계의 양상들을 평가 하는 데 충분한 도움을 주지 못하나 사회적 유대가 건강과 밀접한 관련이 있다는 것 은 인정되고 있다. 현재까지의 증거들은 사회통합의 척도가 사망률, 그리고 죽상경화 증의 발달과 관계있고 정서적 지지는 심근경색의 후기 생존과 매우 밀접하게 관련된 것을 보여준다. 24) 이러한 발견을 근거로 사회네트워크, 사회응집력 25) 과 사회적 자 본 26) 등과 사회와 개인의 건강에 관한 연구가 진행되고 있다. 결국 사회의 구성원인 개인과 사회는 건강을 유지하기 위하여 사회역학적으로도 사회통합이 필요하다는 것 이다. 다. 사회투자와 사회통합 사회투자라는 개념은 사회구성원에게 근로참여의 기회평등을 적극적으로 보장하기 위해 국가차원에서 이루어지는 인적 자본에 대한 투자와 이들의 경제활동을 뒷받침 하기 위한 각종 사회서비스에 대한 사회지출로 규정된다 27). 사회투자형 사회정책을 통해 사회구성원의 노동시장 참여 권리와 기회가 향상되면 고용률이 높아지고 근로 자의 생산성이 높아져 경제성장 잠재력이 확충될 것으로 기대되고, 적극적인 기회평 등의 결과 사회적 이동성이 높아져 사회적 배제(social exclusion)를 극복하고 사회통 합(social inclusion: 사회포용이라고 번역하기도 함 28) )이 제고될 것으로 기대된다. 사 21) 리사 버크만 외 엮음, 신영전 외 옮김, 사회역학(Social Epidemiology), 한울아카데미,2003, 183면. 22) 전게서, 면. 23) 전게서, 185면. 24) 전게서, 211면. 25) 사회 안에서 집단들 사이에 존재하는 결속 및 연대의 정도를 의미한다. : 전게서, 면. 26) 개인간의 신뢰수준이나 호혜주의, 상부상조의 규범처럼 개인들을 위한 자원으로 기능하면서 집 단행동을 촉진시키는 사회구조의 특징으로 정의된다. ; 전게서, 229면. 27) 양재진 외, 사회정책의 제3의 길 - 한국형 사회투자정책의 모색-, 백산서당, 2008, 32면. 28) 한상진 외, 사회통합과 균형성장, 나남출판, 2006, 163면.,

388 재한국인 처우 기본법상 사회통합에 관한 연구 第 21 卷 第 1 號 ( ) 회통합성의 제고는 사회적 정의감과 신뢰 향상으로 이어져 장기적으로는 사회적 자 본의 고양에도 기여하게 될 것으로 전망된다. 사회투자전략은 1 근로자가 지식기반 사회에서 도태되지 않도록 인적 자원에 대한 투자를 증대시키는 역량형성전략, 2 장 기실업, 잠재실업, 반실업 등 시장으로부터 소외된 계층과 여성에 대해 사회복지적 보호보다 이들이 경제활동에 (재)참여할 수 있도록 돕는 (근로)활성화전략, 그리고 3 생애주기에 걸친 교육적 투자와 활성화전략이 실효를 거둘 수 있도록 근로자 개개인 의 학습능력과 일에 대한 호의적 태도가 형성되는 아동기 교육투자와 산재예방과 건 강관리에 집중하는 사전예방적 투자전략으로 구분된다. 29) 한국 사회의 사회 균열의 구조를 사회경제적 양극화의 추세와 정치사회적 이념갈 등으로 보아 고전적 의미의 사회통합(social integration)과 사회포용(social inclusion)의 의미를 아우르는 사회통합의 거시적 조건을 사회협약 또는 사회협의(social consultation)과정 개설과 정부활동의 생산적 모델 주문을 드는 견해 30) 가 있다. 사회협 의는 현실적으로 영향력이 큰 집단들이 단기적 이익에 집착하기보다 장기적으로 더 많은 안정과 이익을 얻을 수 있다는 믿음을 가질 수 있게 하는 것이고, 정부활동의 생산적 모델은 일정한 투입요소들로 소기의 목적 또는 가치를 실제로 이룩하는가에 대하여 그 생산적 효과를 검증하고 평가하고 높이는 것을 말한다. Ⅲ. 재한외국인과 사회통합 1. 외국인정책과 입법 가. 이주민 문제 한국의 이민사를 보면 20세기는 나가는 이민 이 주류를 이루었고, 1980년대 후반 이후 들어오는 이민 이 증가하고 있다. 전자를 규율하는 법이 해외이주법 과 "재외 동포재단법"이고, 후자를 규율하는 법이 "출입국관리법", "재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률", "재한외국인 처우 기본법 ", "외국인근로자의 고용 등에 관한 법 률", "국적법", "다문화가족지원법" 등이다. 문제는 재한 외국인의 숫자가 늘어나는 것을 막을 수 없다는 것이다. 그리고 질적인 면에서도 외국인의 국내 체류 유형이나 출신국가도 다양화되는 추세이므로 이들에 대한 국가의 대응이 필요하고 장기적으로 29) 양상진 외, 사회정책의 제3의 길, 20면. 30) 한상진, 사회통합과 균형성장, 면. 볼 때 그 문제에 대한 해결이 적절하지 못할 경우에는 사회비용 및 갈등이 증폭될 수 있다. 특히 세계 최저의 출산율로 인구가 앞으로 감소하고 급속한 고령화현상에 따라 생산가능인구(만15세- 64세)가 2016년 3,619만 명을 정점으로 하여 점차 감소될 전망이고, 대한민국 국적을 포기하거나 상실하는 자가 대한민국으로 귀화하거나 대한 민국국적을 회복하는 자보다 많은 만성적 인구 순유출현상이 지속되는 한 그로 인한 문제 해결을 위하여 적극적인 재한 외국인 유입정책을 추진해야 하는 것이다 31). 또한 경제정책과 연관하여 해외우수인재확보와 저임금 외국인근로자의 역할이 중요하며, 국가발전과 관련하여 해외 우수인재의 유치를 위한 전략도 필요하므로 적극적이고 능동적인 이민정책이 필요하다. 뿐만 아니라 외국국적을 취득한 재외동포의 출입국이 나 법적 지위에 대한 배려도 중요하다고 할 것이다. 나. 외국인수용과 이민정책 일반적으로 이민정책은 국경통제(사증발급 등의 좁은 의미의 출입국관리정책), 체 류관리(취업 및 외국인 등록), 사회통합으로 구분된다. 위에서 본 이민의 필요성이 있 다고 하더라도 사람의 출입과 체류는 간단한 문제가 아니다. 이주의 보편성과 불가피 성을 고려하더라도 9.11 이후 미국 및 서유럽의 이민법 및 국적법이 강화되고 있다. 미국의 리얼 아이디 법안, 속지주의 철회 움직임, 영국의 5단계 입국심사제 등이 대 표적인 것이다 32). 자유, 평등, 박애와 함께 소수자에 대한 관용, 인종 종교 계급을 뛰어 넘는 광범위한 사회적 연대로 대표되던 프랑스도 프랑스 전역에 확산 된 이민자 폭동사태로 곤욕을 겪었다. 이후 공포된 기회의 평등을 위한 법률 제 호 를 통해 젊은 이민세대에 대하여 직업훈련 등의 기회 를 부여하였고, 에 공포된 이민 및 통합에 관한 법률 제 호 는 그 목적의 하나로 통합의 성공적인 추진 을 들며 사회통합프로그램의 일환인 언어 및 시민교육을 자발적 선택이 아닌 의무로 규정하면서 사회통합을 위하여 선택 적 이민자 수용 을 표방하였다. 33) 이주문제가 쉽지 않은 것은 이주문제의 복잡성과 근대민족국가의 체제의 전통성에 반한다는 것이다 34). 이주문제의 복잡성은 이주는 일국적 문제이자 국가 간 문제이며, 인종이나 문화의 문제이라는 것이다. 근대민족국가의 체제는 우리 헌법에서의 민족 31) 김기하, 사회통합을 위한 법의 역할, 저스티스 제106호,, 한국법학원, 면. 32) 오경석 외, 한국에서의 다문화주의, 23면. 33) 김기하, 사회통합을 위한 법의 역할, 면. 34) 오경석 외, 한국에서의 다문화주의, 23면.

389 재한국인 처우 기본법상 사회통합에 관한 연구 第 21 卷 第 1 號 ( ) 이라는 용어의 등장에서 보다시피 국가의 배타적인 영토구속성의 원칙에 반한다는 것이다. 특히 한국은 분단국가로서 통일을 민족문제로 보고 있으며 북한이탈주민에 대한 사회통합문제가 외국인의 사회통합문제와 관련되므로 그 경향이 더 강하다고 할 것이다. 그러므로 한국의 이민정책을 강구할 때 이민으로 형성된 국가(미국, 캐나다, 호주, 뉴질랜드 등)보다는 국가건설과 민족형성의 역사가 오랜 국가(독일, 일본 등) 의 이민 정책을 참고할 가치가 있다. 다. 다문화주의와 이민정책의 방향 다문화주의(Multiculturalism)는 획일적으로 정의를 내리기 어려우나, 네 가지 측면에 서 정의를 할 수 있다 35). 첫째는 가장 일반적인 의미로 인종적 민족적 다양성을 지 칭한다. 둘째는 학문적 담론의제로서 다문화주의를 말하는데 민족과 국가가 일치하는 국민국가의 개념을 고수할 경우 소수인종들은 자신의 고유문화를 포기하고 다수의 문화에 동화되도록 강요받는 것에 대하여 자신의 문화 권리를 주장할 수 있는 것이 다. 문화적 차이의 존중과 고유문화의 보존을 위해 필요하다면 국가가 개입해야 한다 는 것이다. 즉 동화론(assimilation)에 대항하여 문화적 차이(특히 인종적 차이에서 기 인하는)는 존중되고 보호되어야지 차별의 기준이 되어서는 안 된다는 것이다. 셋째는 사회운동적 측면에서 소수 인종 뿐 아니라 성적 종교적 소수자 단체 등 다양한 소 수자 그룹들이 자신들의 권리를 주장하는 것을 말한다. 넷째로 국가의 소수자 정책 (이민자, 소수인종, 난민정책)을 총괄적으로 지칭한다. 다문화주의를 이주민의 유입경로, 민족국가체제의 안정성, 민주주의의 수준, 종교 의제와의 결합 정도에 따라 1유럽-제국주의 형과 2미국형 또는 신제국주의 형 및 3 아시아 형 혹은 탈식민지 형으로 나누어 유형별 특색을 분석하나 한국의 경우는 위 세 가지 유형에 속하지 않는 특별한 경우라고 설명하는 견해가 있다 36). 즉, 이주 민의 유입경로가 외국군대의 주둔, 이산자의 귀환, 자원적인 이주자들이고, 갈등 주체 가 미등록 이주자이며, 민족주의 내용이 강박적이며 조울적이고, 다문화정책의 기조 는 순혈주의적이며 가부장적인 통합정책이나 다문화 지향성의 변화는 인권, 노동 의 제로부터 문화의제로 전화되고 있다는 것이다. 이주현상이 앞으로 어떻게 바뀔는지 알 수 없는 상황에서 이민정책은 신중하게 할 35) 오경석 외, 한국에서의 다문화주의, 59-60면. 36) 전게서, 39-43면. 필요가 있다. 또한 현실적으로 위변조여권의 행사, 불법체류외국인의 단체결성, 불법 체류자의 단속에 대한 저항, 외국인관련 범죄, 무사증 입국 단체관광객의 이탈, 위장 결혼 등으로 인한 문제들도 심각하므로 법질서 유지 차원에서 엄정하게 바라보아야 할 것이다. 37) 2. 외국인과 기본권 현행 헌법상 제10조 이하의 기본권 규정은 국민이 기본권주체임을 선언하고 있고, 외국인 관련조항은 제6조 제2항의 외국인은 국제법과 조약이 정하는 바에 의하여 그 지위가 보장된다. 고 규정하여 외국인이나 무국적자가 기본권의 주체가 될 수 있 는지 견해가 나뉘고 있으나 기본권의 성질에 따라 구분하는 것이 다수의 견해이다. 즉 기본권을 성질에 따라 인간의 권리(인권)인 경우에는 외국인 및 무국적자도 포함 되고, 국민의 권리인 경우에는 외국인은 주체가 될 수 없다는 것이다 38). 이에 대해 외국인은 우리 민족의 동화적 통합을 해치지 않고 그들을 우리 사회에 동화시키는데 필요한 범위 내에서 기본권의 주체가 될 수 있다는 견해가 있다 39). 참정권은 우리 사 회가 추구하는 동화적 통합의 방향에 엉뚱하고 그릇된 영향을 미칠 가능성이 있기 때문에 허용될 수 없고 참정권 이외의 권리도 구체적으로 개별적인 경우에 결정할 문제이지 처음부터 획일적으로 정할 수는 없다는 것이다. 같은 이유로 외국인에게 기 본권주체성을 인정하는 경우에도 모든 외국인을 언제나 동일하게 대우해주어야 할 논리는 성립되지 않는다는 것이다. 지방공무원법 제 25조의 2에서는 외국인을 공무원으로 임용할 수 있게 하고, 공직 선거법 제15조 2항에서는 일정한 요건을 갖춘 외국인에게 지방자치단체의원과 단체 장선거의 선거권을 부여하고 있다. 외국인의 인권과 관련된 법으로 헌법 외에 국가인권위원회법과 사회보장기본법 및 경제적, 사회적 및 문화적 권리에 관한 국제규약(A규약) 과 시민적 및 정치적 권리 에 관한 국제규약(B조약) 및 세계인권선언 등을 들 수 있다 40). 헌법재판소는 국민 또는 국민과 유사한 지위에 있는 외국인은 기본권의 주체가 될 수 있다고 판시( 선고 93헌마120)한 이래 인간의 존엄과 가치, 행복추구권 37) 법무부, 체류외국인 동향조사기법연구, 2007년, 2008년. 38) 이준일, 헌법학 강의, 홍문사, 2007, 362면. 39) 허영, 헌법이론과 헌법, 박영사, 1999, 368면. 40) A규약과 B규약은 대한민국에 대항 발효하고 있다.

390 재한국인 처우 기본법상 사회통합에 관한 연구 第 21 卷 第 1 號 ( ) 은 대체로 인간의 권리로서 외국인도 주체가 될 수 있다고 보아야 하고 평등권도 인 간의 권리로서 참정권 등에 대한 성질상의 제한 및 상호주의에 따른 제한이 있을 뿐 이라고 한다. ( 선고 99헌마494) 구호를 필요로 하거나 불법체류를 해소하는 목적으로 사업을 수행하는 경우 및 인도 적 차원의 지원이 필요한 경우 등의 예외조항을 둔 안산시 거주외국인지원조례도 있다. 3. 재한외국인 처우 기본법과 사회통합 가. 재한외국인 처우 기본법의 목적(제1조)과 재한외국인의 정의 위 법의 목적은 재한외국인을 그 법적 지위에 따라 적정하게 대우하여 대한민국 사회에 빨리 적응하도록 하고, 한국인과 재한외국인이 서로의 문화와 역사를 이해하 고 존중하는 사회 환경을 조성함으로써 국가의 발전과 사회통합에 이바지하려는 것 이다. 그 입법배경은 외국인정책 환경의 급속한 변화로 사회통합, 다문화포용 등 새 로운 정책의 수요가 발생이다. 물류이동과 달리 사람의 이동은 종합적이고 장기적인 대책이 필요하다는 인식하에 외국인정책의 근거법으로 제정한 것이다. 이러한 기본법 제정으로 재한외국인의 처우가 향상되도록 함으로써 해외에 거주하는 우리 국민에 대한 호혜적인 처우개선과 인권국가로서 위상을 제고할 것이다. 재한외국인을 대한민국의 국적을 가지지 아니한 자로서 대한민국에 거주할 목적을 가지고 합법적으로 체류하고 있는 자로 정의(제2조 제1호)하여 실제 거주하고 있는 불법체류자에 대한 처우를 어떻게 할 것인지에 대해 많은 논의가 있다. 지원 대상에 서 불법체류외국인을 배제하는 것이 그동안 정부가 보여준 일련의 흐름에도 반하는 것이며 부모가 미등록이기 때문에 태어나자마자 미등록체류자가 되는 아이들을 원천 적으로 보호대상에서 제외하는 문제점을 지적하기도 한다. 41) 그러나 불법체류자에 대 한 인권보호문제와는 달리 재한외국인 처우 기본법 에 규정을 두지 않은 것은 불법 의 합법화로 인한 법질서 교란과 사회적 비용의 증가 등을 고려한 입법재량으로 입 법형성권의 범위 내라고 할 것이다. 조례 중에는 지원 대상에 제한을 두지 않은 조례가 있다. 42) 즉, 목포시 거주외국인 지원조례는 불법체류자를 가려낸다는 것이 조례의 기본취지에 어긋난다는 판단에서 당시 행정자치부의 표준조례안의 단서조항을 삭제하였다고 한다. 지원 대상에 긴급한 41) 이정민, "재한외국인처우기본법 및 이주민가족지원법률안에 대한 검토",부산법조 제25호, 부산지 방변호사회,2008,52면; 박선아, 결혼이민정책에 관한 입법현황과 과제, 형평과 정의 제23집, 대 구지방변호사회, 2008,157면. 42) 김영희, 다문화도시 부산의 이주민 조례에 대한 의견, 부산법조논집 2008 제3호, 부산지방변호사 회., 2009, 면. 2008년 상반기 기준으로 전국246개 지자체 중 156개 지자체가 조례를 제 정했다. 나. 사회통합에 관한 주요내용 (1) 국가 및 지방자치단체의 책무(제3조) 국가 및 지방자치단체가 이 법의 목적을 달성하기 위하여 재한외국인에 대한 처우 등에 관한 정책을 수립 시행에 노력하도록 하였다. 이에 따라 각 지방자치단체에서 거주외국인지원조례를 제정하였거나 하려고 노력하고 있다. 특히 부산지방 변호사회 인권위원회 주최로 지방자치시대 이주민사회통합- 거주외국인 지원조례를 중심으로 심포지움이 열렸다 43). 위 심포지움에서는 거주외국인 지원조례안에 대한 발표와 논의 속에 부산의 거주외국인 지원정책으로 거주외국인의 정주지원, 다문화 공동체 분위기 조성, 국제결혼 이주여성지원, 외국인 소외계층 의료지원, 외국인 근로 자 지원 등이 제시되어 있고, 일본의 가와사키시청 공무원인 오다기리 마사타케의 다문화공생사회추진지침 이 소개되어 있다. 거주외국인의 시각에서 지원조례가 만들 어져야 한다는 견해가 제시되었다. (2) 외국인정책의 수립 및 추진체계(제5,6조) 법무부장관은 관계 중앙행정기관의 장과 협의하여 5년마다 외국인정책에 관한 기 본계획을 수립하고 이를 외국인정책위원회의 심의를 거쳐 확정하도록 하였다. 관계 중앙행정기관의 장은 기본계획에 따라 소관별로 연도별 시행계획을 수립하고 지방자 치단체의 장은 중앙행정기관의 시행계획에 따라 당해 지방자치단체의 연도별 시행계 획을 수립, 시행하도록 하였다. 재한 외국인정책의 효율성을 위해 이민법을 제정하고 이민청을 신설하지 않는 한 이주민가족의 지원에 중점을 두어 여성가족부를 주무부 처로 하자는 견해 44) 도 있다. 그러나 외국인의 출입국에 대한 주무부서가 법무부로 정해져 있고 불법체류문제를 단순히 인도적 문제로만 보기 어려울 뿐 아니라 외국인 정책심의위원회의 활동으로 효율성에 대한 문제는 해소될 것으로 보이므로 현행법을 변경할 필요성은 작다고 할 것이다. 43) 심포지움의 발표문이 부산법조논집 2008 제3호 면에 실려 있다. 44) 이정민, 전게논문, 53면.

391 재한국인 처우 기본법상 사회통합에 관한 연구 第 21 卷 第 1 號 ( ) (3) 재한외국인등의 처우 재한외국인 등의 처우에 관한 노력 주체는 국가와 지방자치단체이다. 그 내용은 재한외국인 또는 그 자녀에 대한 인권옹호, 재한 외국인의 사회 적응 지원, 결혼이민 자(사실혼 관계도 포함) 및 그 자녀에 대한 교육과 사회 적응 지원, 영주권자에 대한 배려, 난민의 지원, 전문외국인력에 대한 적극적인 지원, 재한 외국인이 국적을 취득 한 후에도 3년이 경과하는 날까지 사회적응 지원 45), 과거 대한민국의 국적을 보유하 였던 자 또는 그의 직계비속에 대한 지원 등이다. (4) 국민과 재한외국인이 더불어 살아가는 환경 조성 국가 및 지방자치단체는 다문화에 대한 이해를 증진시키기 위하여 국민과 재한외 국인 모두에게 교육, 홍보를 하고 불합리한 제도의 시정이나 그 밖에 필요한 조치를 하기 위하여 노력해야 한다. 세계인의 날을 지정하여 행사를 개최하여 더불어 살아가 는 환경을 조성한다. 재한외국인의 사회통합은 재한외국인이나 국가 또는 지방자치단 체의 역할 뿐 아니라 국민의 적극적인 이해와 동참 노력이 있어야 한다. (5) 외국인 전담직원의 지명, 교육 및 외국인 종합안내센터의 설치와 민간과의 협력 및 국제교류의 활성화 등(제20조 내지 24조)이에 대해 전국 38개소의 결혼 이민자가족지원센터를 활용하지 않는 것을 비판하는 견해도 있다. 46) 다. 입법평가 입법을 정당화하는 사회변화가 있으면 법 변화의 사회적 수요가 있다고 할 것이 다. 입법에 대한 사회적 수요는 헌법 원칙에 대한 부합 등 법적 정당성을 가져야 하 고 집행상의 혼란이 없어야 한다. 47) 재한외국인 처우 기본법은 법의 목적과 입법배경 에서 살펴 본 바와 같이 입법에 대한 사회적 수요가 있고, 입법이 헌법원칙 등에 위 배되는 것이 아니며 집행법상의 혼란도 없다고 할 것이다. 기본법으로 보호가치있는 불법체류자들을 법의 보호 밖에 두어 사회갈등의 요인을 해소하지 못하고 있다는 견 해 48) 가 있지만, 입법 효과도 충분히 감안한 것이므로 미비점이 있다면 충분한 논의를 통하여 개선해야 할 것이다. 45) 이정민, 전게논문, 54면에서 3년으로 한정하는 것이 부족하다고 한다. 46) 전게논문, 55면. 47) 최대권 외, 사회변화와 입법, 도서출판 오름, 2008, 20-27면. 48) 이정민, 전게논문, 55면. 4. 다문화가족지원법과 사회통합 가. 법의 목적과 입법배경 결혼이민자 및 그 자녀 등으로 구성되는 다문화가족은 언어 및 문화적 차이로 인 하여 사회부적응과 가족구성원 간 갈등 및 자녀교육에 어려움을 겪고 있음에 따라 안정적인 가족생활을 영위할 수 있도록 함으로써 삶의 질 향상과 사회통합에 이바지 하도록 다문화가족에 대한 지원정책의 제도적인 틀을 마련하는 것이다. 나. 사회통합에 관한 주요 내용 국가와 지방자치단체는 다문화가족구성원이 안정적인 가족생활을 영위할 수 있도 록 필요한 제도와 여건을 조성하고 이를 위한 시책을 수립 시행하여야 한다. 보건복 지가족부장관은 다문화가족의 현황 및 실태를 파악하고 다문화가족 지원을 위한 정 책수립에 활용하기 위하여 3년마다 실태조사를 하고 그 결과를 공개하고 외국인정책 관련 사항에 대해서는 법무부장관과의 협의를 거쳐 실시한다. 그리고 다문화가족에 대한 사회적 차별 및 편견을 예방하고 사회구성원이 문화적 다양성을 인정하고 존중 될 수 있도록 다문화 이해교육과 홍보 등 필요한 조치를 하여야 한다. 생활정보제공 및 교육지원과 평등한 가족관계의 유지를 위한 조치를 취하고 가정 폭력 피해자에 대한 보호 지원을 하고 산전 산후 건강관리 지원 및 아동 보육 교 육을 실질적인 효과를 거둘 수 있도록 해야 한다. 필요하면 다국어에 의한 서비스를 제공하고 다문화가족지원센터의 지정 등을 통하여 지원하되 다문화가족 지원 사업을 수행하는 민간단체나 개인 등에 대하여 비용의 보조나 행정적 지원을 할 수 있다. 대한민국 국민과 사실혼관계에서 출생한 자녀를 양육하고 있는 다문화가족 구성원 에 대해서도 같은 지원을 한다. 다. 다문화가족지원법의 미비점 법이 표방하는 사회통합적인 목표와 민주적이고 양성평등한 가족생활실현을 위한 정책과는 갈등관계에 있다. 또 결혼해서 가정을 이루고 한국에서 살고 있는 한 법의 취지에 맞게 다문화가족의 지원은 체류상태와 관계없이 무조건적으로 이루어져야 할 것이다. 49) 한국인과 국제결혼 후 한국에서의 합법적인 체류가 한국인 배우자의 지원 여부에 달려 있는 출입국관리법체계는 국제결혼 가정 내 불평등한 위계질서를 가져 49) 박선아, 전게논문, 162면.

392 재한국인 처우 기본법상 사회통합에 관한 연구 SungKyunKwan Law Review Vol.21 No.1(2009.4) 오고 결혼이주자가 정착할 수 없게 될 수 있다. 1997년 개정되기 이전의 국적법은 외국인 여성이 한국인남성과 결혼하면 국적을 바로 취득하는 자동국적취득제도 를 취하고 있었으나 조선족 여성들의 위장혼인을 방지하고 남녀평등을 이유로 하여 위 자동국적취득제도를 폐지하고 대한민국 국민과 혼인한 사람은 혼인 후 국내에 2년 이상 거주하는 등 일정요건을 갖추고 법무부장관의 귀화허가를 받아야 국적을 취득 할 수 있게 되었다. 한국은 불법체류 외국근로자 자녀의 교육권도 보장하도록 하는 UN아동권리협약 에 가입하였으나, 이주노동자와 그 가족의 권리보호에 관한 국제협 약 에 가입하지 않아 체약당사국으로서 이주노동자 가족의 권리를 보호할 의무를 지 지는 않는다. Abstract A Study on social integration of Framew ork A ct on Treatment of Foreigners Residing in the Republic of Korea Ⅳ. 맺는말 단일 민족 의식이 강한 국민이 외국인과 함께 살아가야 하는 현실을 받아들이기 위해서는 보다 열린 태도가 필요하다. 단일민족의 실상이 허구라고 하더라도 오랜 기 간 형성되어 온 것은 부인할 수 없으므로 가볍게 버릴 수 있는 것은 아니다. 민족통 일을 해야 할 입장에서는 중요하다고 아니할 수 없다. 종래에 인근의 외국인이 한국에 와서 오랜 세월 동안 자연스럽게 한민족으로 동화 된 것과 현재의 이주문제는 다르다. 사회변화에 따라 외국인정책이 입법의 변화로 나타나는 것은 당연하다. 다만 사람의 이주를 통해 국가와 국가의 문제가 될 수 있 고, 개인으로서도 인간의 존엄과 가치는 침해될 수 없기 때문에 신중한 접근이 필요 하고 점진적으로 개선되어 나가야 할 것이다. 결국 국가의 구성원인 국민이 우리들과 우리들의 자손의 안전과 자유와 행복을 영원히 확보"할 수 있는 다문화주의와 외국인정책을 결정하여야 할 것이다. (논문접수일 : 심사개시일 : 게재확정일 : ) Bae, Byung Ho For a long time Korea has maintained Han National Community and emigration policy. Recently foreigner's emigration and stay in Korea has increased, Korea has undertaken new dimensional social integration problem. To solve that problem, Korea established Framework Act of Foreigners Residing in the Republic of Korea on and Support for Multicultural Families Act on Multicultural society has prevailed all over the world. But those Acts has not permitted illegal entrant and resident. The integration of foreign nationals into the Korean society is possible if each individual fulfill his ability legally and korean nationals and immigrants respect each other. The spirit behind the law is inspiring interest in multicultural families, the nationality and permanent residence system, the introduction of selective immigration, and law and order. The legal system should put efforts in facilitating social integration. 배병호 사회통합(social integration), 외국인(foreigner), 다문화사회(multicultural society), 민족 (nation), 재한외국인처우 기본법(Framework Act on Treatment of Foreigners Residing in the Republic of Korea). 다문화 가족지원법(Support for Multicultural Famlies Act)

393 786 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) 하지만 기술적 변화가 불러온 정보적 매체의 변모는 매체산업의 능률성과 정보유 통의 적정성이라는 공익목적을 위해 포괄적이고 통일적인 규제법리를 요구하고 있다. 방송통신심의의 성질에 관한 법적 연구 * 50) Ⅰ. 논의를 시작하며 Ⅱ. 방송통신심의의 작용법적 성질 1. 확인으로서 방송통신심의 2. 처분으로서 방송통신심의 Ⅰ. 논의를 시작하며 Ⅲ. 방송통신심의의 조직법적 성질 이 민 영 ** 51) 1. 심의권한과 위원회조직의 견련성 2. 방송통신심의위원회의 법적 지위 Ⅳ. 결론에 갈음하여 대한민국헌법 제21조제1항은 기본권으로서 언론 출판의 자유를 보장하고 있으며, 같은 조 제3항은 통신ㆍ방송의 시설기준에 관한 법률유보를 규정하고 있다. 이와 같 은 표현의 자유는 표현의 내용인 정보에 접근하고 그 활용을 표현의 수단인 매체를 통하여 실현하게 된다. 그런데 전통적으로 통신이란 양방향의 통신망을 구축하여 역 무이용자 사이에 양방향적인 송수신이 이루어지는 것을 의미하며, 그 내용은 음성역 무가 주를 이루어 왔다. 반면 방송이란 전기통신설비를 이용하는 송신망을 구축하며, 이를 통하여 불특정 다수에 대해 음성 및 영상이 포함된 방송프로그램을 단방향으로 전달하는 것을 의미한다고 이해되어 왔다. 따라서 전통적으로 통신은 산업적 측면을 강조해온 반면, 방송은 공익적 측면을 강조해 왔다는 점에서 정책목적상 근본적인 차 이점이 존재한다. 그 규제의 방향 역시 상이하여 통신의 경우 경쟁의 활성화와 소비 자 편익의 증진 등에 중점을 두는 반면, 방송의 경우 공익성 확보를 위해 상대적으로 엄격한 진입규제, 다양한 편성규제 및 내용규제 등을 특징으로 한다. * 본 연구는 2008년도 가톨릭대학교 교비연구비의 지원으로 이루어졌음. ** 가톨릭대학교 법학부 교수, 법학박사 정보통신기술의 발달과 서비스의 개발, 규제의 완화 및 경쟁의 활성화 등으로 인하여 별개로 분리된 영역이었던 방송부문과 통신부문이 기술의 발전과 수용의 다양화에 따라 산업적 구조와 제도가 지속적으로 통합되어 가는 현상을 낳고 있기 때문이다. 이에 따라 통신과 방송이 엄격히 분리될 수 있었던 과거의 규제논리를 새로운 서비 스에 그대로 적용하는 데에는 문제가 있으므로 통신과 방송을 모두 담당하는 통합된 규제기관을 채택하려는 시도나 규제기관의 기능적 조직을 전환하려는 논의가 이어지 고 있다. 지난 2008년 2월 29일 방송과 통신의 융합환경에 능동적으로 대응하여 방 송의 자유와 공공성 및 공익성을 높이고 방송 통신의 국제경쟁력을 강화하며 방송통 신위원회의 독립적 운영을 보장함으로써 국민의 권익보호와 공공복리의 증진에 이바 지함을 목적으로 법률 제8867호로 방송통신위원회의 설치 및 운영에 관한 법률 이 제정되었으며, 이에 따라 방송통신위원회가 발족한 것 역시 그 일환이라 하겠다. 기 존의 정보통신부와 방송위원회가 해체되고 새로운 행정기관이 창설된 것이다. 더불어 방송 내용의 공공성 및 공정성을 보장하고 정보통신에서의 건전한 문화를 창달하며 정보통신의 올바른 이용환경 조성을 위하여 독립적으로 사무를 수행하는 방송통신심의위원회가 같은 법을 근거로 설치되었는바, 그 직무로 규정되어 있는 1 방송법 제32조에 규정된 사항의 심의, 2 방송법 제100조에 따른 제재조치 등에 대한 심의 의결, 3 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조의7에 규정된 사항의 심의, 4 전기통신회선을 통하여 일반에게 공개되어 유통되는 정보 중 건전한 통신윤리의 함양을 위하여 필요한 사항으로서 대통령령이 정하는 정보의 심 의 등과 관련하여 이 같은 방송통신심의의 법적 성질은 이를 둘러싼 법제구조를 파 악하는 데 핵심사항이 된다. 즉, 방송통신심의의 성격을 법적으로 파악함으로써 현재 우리나라의 표현의 자유에 대한 내용규제와 관련하여 작용법적 조직법적 절차법적 기 제를 해석적으로 조망할 수 있을 뿐만 아니라, 1) 헌법합치적 규제법제의 정책적 발전 1) 우리 헌법 제21조는 제2항에서 언론 출판에 대한 허가나 검열과 집회 결사에 대한 허가는 인정되 지 아니한다 고 규정하여 표현에 대한 검열금지원칙을 명문화하고 있다. 따라서 헌법상 표현의 자유는 보장되고 이에 대하여 검열은 금지되는 것이다. 반면, 표현의 자유가 기본권으로 보장된다 고 하여서 무제한적으로 보장되는 것은 아니다. 즉, 우리 헌법이 제21조제2항에서 허가나 검열을 수단으로 한 제한만은 헌법 제37조제2항에도 불구하고 비록 법률에 근거가 있다고 하여도 결코 허용되지 아니하고 헌법위반이 되어 그러한 법률은 효력이 없게 되는 것이지만, 허가나 검열에 해당되지 않는 수단으로 하는 경우 헌법 제37조제2항에 따라 국가안전보장 질서유지 또는 공공복

394 방송통신심의의 성질에 관한 법적 연구 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) 방안을 모색하는 단초로서 중요한 연결점이 된다고 할 수 있다. 이에 따라 본고( 本 稿 )에서는 방송통신심의의 작용법적 성질과 조직법적 성질을 대 별하되, 상관성을 유지하여 고찰하려 한다. 우선 방송통신심의의 작용법적 성질에 있 어서는 기능적 실질적으로 방송통신심의가 어떠한 행위인지를 살펴보는바, 준법률행 위적 행정행위로서 확인에 해당하는 것으로 보고 그 처분성 여부에 대하여 다루어 보도록 한다(Ⅱ). 이는 결국 방송통신심의에 대한 불복에 있어 이를 행정쟁송으로 다 툴 수 있는지와 관련하여 대상적격( 對 象 適 格 )이 있는지를 짚어보는 대목이며, 만일 처분성이 인정되지 못한다면 행정심판이나 행정소송으로 다툴 수 없기 때문에 본안 판단을 받지 못한 채 각하되어야 할 것이다. 한편, 방송통신심의에 처분성이 인정된 다면 방송통신심의로 인하여 표현의 자유라고 하는 기본권침해가 있는 때에는 보충 성의 원칙에 따라 행정소송을 거친 후에야 헌법소원의 적법요건을 갖추게 되므로, 2) 처분성 인정 여부는 권리구제에 있어 중요한 문제가 된다. 그리하여 이러한 쟁점으로 서 심의권한과 조직이 어떠한 견련적 관계를 갖는지를 확인하고 방송통신심의위원회 의 조직법적 성질을 논의하여(Ⅲ), 그 시사점을 도출하기로 한다(Ⅳ). Ⅱ. 방송통신심의의 작용법적 성질 1. 확인으로서 방송통신심의 (1) 심의의 개념적 의의 심의는 사전적으로는 어떤 사항에 관하여 상세하고 치밀하게 토의하는 일 이라고 정의할 수 있는바, 법적 개념으로서 심의( 審 議 ; deliberation)는 완전한 결정을 내리기 위하여 논리와 추론의 사용을 강조하는 의사소통방식으로서 법적 발견을 토론하는 과정이자 논쟁에 대한 결정을 말한다. 3) 그리고 자유로운 토론과 자유로운 투표 라는 리를 위하여 필요한 경우에 법률로써 본질적 내용을 침해하지 않는 범위 내에서 표현의 자유에 일정한 제한이 가능하게 된다. 여기서 표현의 내용에 관한 것이 바로 내용규제라 할 것이다. 2) 헌법소원은 공권력에 의한 기본권침해의 경우 좋은 구제방법이지만, 한편으로는 그 공권력에 의 한 기본권 침해에 대하여 다른 방법으로 구제받을 수 있는 법률적 절차가 있다면 그 모든 절차 를 적법하게 거친 후가 아니면 청구할 수 없는 제약이 있는데 이를 보충성의 원칙이라 한다. 하 지만 행정소송의 판결을 포함한 법원의 재판은 원칙적으로 헌법소원의 대상에서 제외되고 있는 바, 이에 관한 비판적 재검토에 대하여는 김민호ㆍ김일환, 헌법재판의 발전으로 인한 행정소송상 문제점에 관한 서설적 고찰, 성균관법학 제14권 제2호, 성균관대학교 비교법연구소, 2002, 73~89 쪽 참조. 원칙에 따라 이루어지는 것이라는 점에서 심의는 결국 심리( 審 理 ; hearing)와 의결( 議 決 ; resolution)의 합성개념이라 볼 수 있다. 4) 여기서 심리라 하면 공정한 심의의 기초 가 되는 사실관계 및 법률관계를 명확히 하기 위하여 조사하는 공식적 심사행위이며, 의결이라 하면 공정한 심의를 이끌어내기 위하여 심리한 사항에 대해 합의체에서 그 의사를 결정하는 종국적 행위라 할 수 있다. 요약컨대 심의는 심리와 의결의 연속적 결합행위라 할 것이며, 이러한 심의는 특 히 정보매체에 대한 규제 가운데 정보내용의 실질과 편성에 관한 내용규제에 있어서 규제기준에 의거하여 내용물, 즉 콘텐츠에 대하여 행하는 검토과정이라 하겠다. (2) 확인의 개념과 심의 방송통신심의라 함은 정보매체로서 방송 및 정보통신에 있어서의 내용규제적 검토 과정인 심의를 함께 묶어 표현한 것이라 할 것인데, 이에 대하여는 방송과 통신이 융 화하고 결합하는 정보환경 5) 에 관한 논의가 결부되어 있다. 주지하는 바와 같이 이처 럼 기존의 방송과 통신의 경계가 허물어지고 융합(convergence) 6) 하는 정보환경을 통 신방송융합이라 칭하며, 7) 그 법적 토대로서 방송통신위원회의 설치 및 운영에 관한 3) 4) 관련법령에서는 이를 심의 의결 이라는 용어를 사용하고 있지만, 여기서는 내용규제의 1차적 단계 로서 의사결정 이전의 심사절차를 뜻하는 심리 와 종국적 판단으로서의 의결 이 결합된 심의 라 는 용례를 취하기로 한다. 5) 정보환경이란 정보사회를 구성하는 기술적 환경을 뜻한다. 그 변화요인은 정보전달체계의 변모에 서 비롯될 수도 있고 전송되는 정보의 형식의 변용으로 말미암을 수도 있지만, 핵심요건이 되는 것은 다름 아닌 기술발전이라 하겠다. 정보환경은 정보기술을 근간으로 정보사회를 형성하는 주 요인이며, 그 변화에 따른 정보사회의 변모는 의사소통체계의 변혁으로 이루어지기 마련이다. 따 라서 사회적으로 의미 있는 정보전달체계와 연결되어 오히려 정보환경은 의사소통체계 자체를 뜻 하는 개념으로 이해될 수도 있으며, 정보처리기술만으로 형성되지는 않는다 하겠다; 拙 稿, 컨버전 스에 있어서 콘텐츠 규제의 정책방향, 정보통신정책 제19권 제4호, 정보통신정책연구원, 2007, 4쪽. 6) 사전적 의미에서의 융합은 서로 다른 방향으로부터 같은 지점으로 접근하거나 서로 교차하는 것 을 의미하며 나아가 연합(union) 및 공통적인 결론(common conclusion)을 향하여 움직이는 것을 뜻한다. 이 용어가 커뮤니케이션 분야에 적용될 때에는 서로 다른 매체체제나 조직형태가 결합하 고 교차하는 것을 말한다; E. E. Dennis & J. V. Pavlik, The coming of convergence and its consequences, in: Demystifying Media Technology, Mountain View, CA: Mayfield, 1993, p.2. 7) 일반적으로 융합이란 독립하여 존재하는 두 가지가 화합하여 새로운 제3의 것을 탄생시키는 것을 말하며, 기술발전에 따라 종래 분리 규율되어온 음성 영상 및 데이터 역무 등이 융화되는 현상이 주목받고 있다. 다시 말해, 통신방송융합이란 별개로 분리된 영역이었던 방송과 통신이 기술의 발 전과 수용의 다양화에 따라 망(network)과 역무(service)의 구분이 점차 사라져 산업적 구조와 제 도가 지속적으로 통합되어 가는 현상을 말한다고 할 것이다. 하지만 융합이라는 것이 화학적인

395 방송통신심의의 성질에 관한 법적 연구 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) 법률 과 인터넷 멀티미디어 방송사업법 의 제정을 기초로 하여 방송통신위원회의 제도적 발족과 IPTV(Internet Protocol Television; 인터넷 멀티미디어 방송)의 시행이 이루어졌음이야말로 방송통신심의의 태생적 배경이라고 할 수 있다. 환원하자면, 기 존의 통신과 방송의 각 영역으로 분산하여 내용규제적 검토과정인 심의를 구( 舊 ) 정 보통신윤리위원회와 방송위원회가 분장하여 담당해온 과거의 체제에 대응하여 융합 환경에서 새롭게 등장하는 매체(media)와 역무(service)에 대한 심의를 전담케 함으로 써 해당 내용물이 방송프로그램인지 정보통신 콘텐츠인지를 분별하게 하고 그 경계 영역의 것이라 할지라도 내용규제적 심사와 종국적 의사결정이 이행될 수 있는 구조 적 장치가 바로 방송통신심의라 할 수 있다. 이와 같은 방송통신심의는 행정법상 준 법률행위적 행정행위로서 확인( 確 認 )에 해당한다. 여기서 행정행위의 개념은 실정법상의 용어가 아니라 강학상 개념인 까닭에 학자 에 따라 설명이 다를 수 있고 역사적으로 보아 그 광 협의 여러 가지 의미로 이해되 어 왔으나, 이를 오늘날 행정청이 법 아래에서 구체적 사실에 관한 법집행으로 행하 는 권력적 단독행위인 공법행위 로 새기는 것이 일반적이다. 8) 그리고 이러한 행정행 위는 그 구성요소 및 법률효과의 발생원인에 따라 법률행위적 행정행위와 준법률행 위적 행정행위로 구분된다. 법집행을 위한 효과의사를 요소로 하고 효과의사의 내용 에 따라 법률효과가 발생하는 행정행위를 법률행위적 행정행위라 하는 반면, 준법률 행위적 행정행위는 판단이나 인식 같은, 효과의사 이외의 정신작용을 요소로 하고 법 규가 정하는 바에 따라 법률효과가 발생하는 행정행위를 말한다. 9) 또한 준법률행위적 행정행위의 한 유형으로서 확인은 특정한 사실 또는 법률관계 에 관하여 의문이나 다툼이 있는 경우에 공권적으로 그 존부( 存 否 ) 또는 정부( 正 否 ) 를 판단 확정하는 행위를 말하며, 법선언적 행위이자 준사법적 행위(quasi-judicial act) 가 될 수 있다. 10) 그리고 확인은 일반적으로 특정한 법률사실 또는 법률관계의 존재 완전한 용해를 의미하기 보다는 결합되는 양자가 그 속성을 유지한 채 중첩된 영역을 만들고 각 각 그 요인에 영향을 받는 것이므로, 서로 다른 두 영역이 완전히 합치되는 것이 아님에 유의할 필요가 있다; 拙 稿, 정보매체의 규제조직에 관한 법적 연구, 공법연구 제36집 제3호, 한국공법학 회, 2008, 488쪽. 8) 홍정선, 행정법원론(상), 박영사, 2008, 274~275쪽. 9) 박균성, 행정법강의, 박영사, 2008, 212쪽. 10) 독일에서는 확인적 행정행위 또는 형성적 행정행위라는 용어가 실정법상 용어로 사용되고 있는 데(Vgl. VwGO 801), 확인적 행정행위란 어떠한 자의 청구권 혹은 법적으로 중요한 속성(특히 지위)이나 물건 혹은 법적용에 있어서의 사실관계의 법적으로 중요한 속성을 확정하는 행위를 의미한다. 그러한 예로는 국적의 확인, 선거권의 확인, 양심적 병역거부자로서의 인정 등을 들 나 정당성을 공권적으로 확정하는 효과를 지니므로 행정청 자신도 직권으로 자유로 이 당해 행정행위를 취소 변경 철회할 수 없는 실질적 존속력으로서 불가변력( 不 可 變 力 )을 발생하며, 11) 행정심판의 재결과 같은 것이 이에 속한다. 그렇다면 방송통신심의위원회의 심의결과로서 의결은 제재조치에 관한 일정한 판 단이고 이해관계인이 참가하여 이해관계를 판단하는 까닭에 실질적으로 쟁송의 결정 재결과 유사하며, 12) 법적 발견을 토론하는 과정으로서 심리를 전제로 하는 논쟁에 대 한 결정으로서 표현에 대한 형식적 사건에 대하여는 관여치 않는 표현물에의 내용심 사과정인 까닭에 13) 준법률행위적 행정행위로서 확인에 해당한다고 보아야 할 것이다. 따라서 특정 사실 또는 법률관계의 진부 또는 존부에 대하여 공적으로 판단하는 법선언적 행위로서 확인에 해당하는 방송통신심의위원회의 심의는 준사법적 행위인 까닭에 일단 적법절차에 따라 그 내용에 대한 판단이 이루어진 이상 이를 확인하지 않을 수 없으므로 즉 구성요건과 법률효과가 법률에서 정확하고 일의적으로 확정되 어 있는 기속행위( 羈 束 行 爲 )라 할 것이고, 14) 그 성질상 방송통신심의위원회라 하더라 도 직권으로 취소 또는 변경을 임의로 할 수 없는 불가변력을 지니며, 그러므로 결국 법원의 판결에 의하여 쟁송취소( 爭 訟 取 消 )될 수 있을 뿐이라 하겠다. 2. 처분으로서 방송통신심의 (1) 처분의 개념적 의의 행정심판과 행정소송을 아우르는 개념으로 행정쟁송이란 용어를 채택하는바, 현행 법상 쟁송법에서의 처분 은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공 권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용으로 규정되어 있다. 현행 수 있다(BVerwGE, 65, 287, 288; 69, 90, 91). 11) 김향기, 행정법개론, 삼영사, 2008, 201~201쪽. 12) 방송통신위원회의 설립 및 운영에 관한 법률 제25조 참조. 13) Hans D. Jarass, Die Freiheit der Massenmedien; Zur staatlichen Einwirkung auf Presse, Rundfunk, Film und andere Medien, Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft, 1978, S ) 쟁송법상 처분 개념보다 이전에 확립된 행정행위 개념은 행정청의 공권력발동으로서 단독행위 로 새겨지는데, 종래 기속행위와 재량행위 등으로 분류해왔다. 이에 따르면 기속행위인 방송통 신심의위원회의 심의가 쟁송법상 처분에 수렴되는 것에는 논리적으로 아무런 장애가 없다. 이러 한 기속행위의 경우에는 행정행위가 반드시 매개되어야 하는 것은 아니지만 그러한 경우에도 행정행위를 통하여 문제된 법관계가 명확히 되고 더 나아가 안정화될 수 있으며 그럼으로써 법 치국가적인 법적 안정성에 기여한다는 점에서 확인행위의 존재의의를 찾을 수 있을 것이다; Wolfgang Rüfner, Einführung in das Sozialrecht, München: C.H. Beck, 1991, S.50.

396 방송통신심의의 성질에 관한 법적 연구 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) 행정소송법 제2조제1항제1호는 처분 등 을 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용(이하 처분 이라 한다) 및 행정심판에 대한 재결 로 새기고 있으며, 그 밖에 이에 준하는 행정작용 까지 포섭하지 못하는 실체법상 행정행위 개념보다 넓은 범위에서 소송대상 을 설정하고 있다. 이를 충족할 경우 대상적격이 있는 것으로 보는데, 행정소송에서 대상적격이라 함은 소송에서 다투려 하는 대상이 이러한 쟁송법상의 처분에 해당하 여야만 본안심리가 이루어질 수 있는 소송요건을 말한다. 이는 처분의 의의에 있어 행정소송의 권익구제기능을 중시하여 쟁송법상 처분개념을 실체법상 행정행위 개념 과 별개의 관념으로 파악하고 행정행위뿐 아니라 권력적 사실행위 및 공권력행사의 실체는 갖추고 있지 않으나 지속적으로 사실상의 지배력을 행사하는 행정작용도 처 분에 포함시켜야 한다는 견해로 볼 수 있다. 15) 반면, 앞서 살펴 본 행정행위 개념은 행정청의 구체적 사실에 관한 법적 행위로서 법적 효과를 수반하는 일방적 공권력행사이어야 한다는 개념적 요소를 내포하고 있 다. 여기서 행정청은 행정주체의 의사표시를 외부에 대해 자신의 이름으로 표시할 수 있는 권한을 가진 행정기관, 즉 행정각부의 장관을 포함한 중앙행정청 및 시 도지사 등 지방자치단체의 장과 같은 행정주체의 수족( 手 足 )을 말하며, 16) 행정행위는 특정인 의 일정한 행위가 법령의 요건을 충족하고 있는 경우에 행정청이 법령이 정한 효과 를 부여하는 행위이고, 행정청이 일방적으로 사실을 확정하고 그 확정사실에 법령을 해석 적용하여 처분의 상대방의 의사에 관계없이 법이 정한 효과를 부여하는 행위이 며, 외부에 대해 직접적인 법적 효과를 발생시키는 행위이다. 그런데 강학상 행정행위에 속한다고 하여 모두 행정심판법 이나 행정소송법 소 정의 항고쟁송 대상이 되는 것은 아니라는 점에서 행정행위 개념과 쟁송법상 처분 개념을 두고 다툼이 있으나, 권리구제의 필요성에 따라 인정되는 후자( 後 者 )가 일단 전자( 前 者 )의 개념보다는 넓은 것이 분명하다. 여하튼 이러한 다툼의 원인은 한편으 로는 판례가 행정소송의 종류를 열거조항으로 보아 취소소송을 중심으로 국민의 권 익보호를 꾀할 수밖에 없다는 점과 현행법이 그밖에 이에 준하는 행정작용 이라고 15) 이광윤ㆍ김민호, 최신행정법론, 법문사, 2002, 423~424쪽. 16) 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라 함은 행정청 또는 그 소속기관이나 법령에 의하여 행정 권한의 위임 또는 위탁을 받은 공공단체가 국민의 권리의무에 관계되는 사항에 관하여 직접효 력을 미치는 공권력의 발동으로서 하는 공법상의 행위를 말하며, 그것이 상대방의 권리를 제한 하는 행위라 하더라도 행정청 또는 그 소속기관이나 권한을 위임받은 공공단체의 행위가 아닌 한 이를 행정처분이라고 할 수는 없다; 대법원 선고 99부3 결정. 하여 개방적 처분 개념을 취하고 있다는 점 등에서 발견되는데, 항고소송( 抗 告 訴 訟 ) 중심의 현행 쟁송법 체제에서 처분 개념이 행정행위 개념의 범위보다 확장되어 있으 며 쟁송에서 특히 법원은 항고소송의 대상 여부로 대상적격에 따라 본안판단 여부를 가리게 된다. 다만, 방송통신심의는 그밖에 이에 준하는 행정작용 이라는 형식적 행 정행위가 아니라 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행 사 로 보아야 할 것이기 때문에 어느 것에 해당하는지에 관한 구별의 실익은 없다. (2) 처분의 개념과 심의 방송심의와 통신심의에 있어서 방송통신심의위원회가 결정한 사항에 기속하여 방 송통신위원회가 제재조치를 명하므로 방송통신심의위원회의 심의는 행정청의 어떤 행위를 행정처분으로 볼 것이냐의 문제는 추상적ㆍ일반적으로 결정할 수 없고, 구체 적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집 행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두고, 관련 법령의 내용 및 취지와 그 행위가 주체ㆍ내용ㆍ형식ㆍ절차 등에 있어서 어느 정도로 행정처분으로서의 성립 내지 효력요건을 충족하고 있는지 여부, 그 행위와 상 대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성 그리고 법치행정의 원리와 당 해 행위에 관련한 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정하여 야 할 것이다. 라는 판례의 태도 17) 에 비추어 볼 때 쟁송법상 처분으로 보아야 할 것 이다. 특히 방송통신위원회의 설립 및 운영에 관한 법률 제25조제2항에서 규정하고 있 는 당사자에 대한 의견진술기회의 부여는 행정청이 당사자에게 의무를 과하거나 권 익을 제한하는 처분을 함에 있어서 제1항 또는 제2항의 경우 외에는 당사자 등에게 의견제출의 기회를 주어야 한다. 라고 규정하여 불이익처분에 대한 의견청취를 명문 화하고 있는 행정절차법 제22조제3항의 개별적인 적용에 지나지 않으며 오히려 그 처분성을 재확인케 한다. 또한 방송통신심의위원회가 제재조치를 정한 때에는 방송 통신위원회에 지체 없이 제재조치의 처분을 할 것을 요청하도록 하면서 방송통신위 원회는 방송통신심의위원회로부터 제재조치의 처분을 요청받은 때에는 방송법 또 는 정보통신망의 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 이 정하는 바에 따라 해당 사업자 등에 대하여 그 제재조치의 처분을 명령하도록 규정하고 있는 같은 조 제3항 과 제5항의 내용은 구 정보통신윤리위원회의 청소년유해매체결정을 처분으로 보아 17) 대법원 선고 2005두4397 판결.

397 방송통신심의의 성질에 관한 법적 연구 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) 그 취소를 구한 사건의 상고심 18) 에서 이와 같이, 이 사건 결정은 피고 명의로 외부 에 표시되고 이의가 있는 때에는 피고에게 결정취소를 구하도록 통보하고 있어 객관 적으로 이를 행정처분으로 인식할 정도의 외형을 갖추고 있는 점, 피고의 결정에 이 은 고시 요청에 기하여 청소년보호위원회는 실질적 심사 없이 청소년유해매체물로 고시하여야 하고 이에 따라 당해 매체물에 관하여 구 청소년보호법상의 각종 의무가 발생하는 점, 피고는 이 사건 결정을 취소함으로써 구 청소년보호법상의 각종 의무를 소멸시킬 수 있는 권한도 보유하고 있는 점 등 관련 법령의 내용 및 취지와 사실관 계에 비추어 볼 때, 피고의 이 사건 결정은 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당 한다고 봄이 상당하다. 라고 대법원이 판시한 요건을 충족하고 있다. 즉, 방송통신심의위원회의 심의결과인 의결로서의 결정은 방송통신심의위원회 명 의로 외부에 표시되고 당사자에 대한 의견진술의 기회가 부여되므로 객관적으로 이 를 처분으로 인식할 정도의 외형을 갖추고 있는 점, 심의결과인 결정에 이은 제재조 치처분의 요청에 기하여 방송통신위원회는 실질적 심사 없이 제재조치의 처분을 명 령하여야 하고 이에 따라 당해 표현물에 관하여 방송법 또는 정보통신망의 이용 촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 소정 각종 의무가 발생하는 점, 방송통신심의위원 회는 제재조치에 관한 의결을 취소함으로써 위 의무를 소멸시킬 수 있는 권한도 보 유하고 있는 점 등 관련 법령의 내용과 취지에 비추어 볼 때 방송통신심의위원회의 제재조치결정은 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 봄이 상당하다. 이처럼 처분성의 인정은 방송통신심의가 우리 헌법 제107조제2항(명령ㆍ규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다) 소정의 처분에 해당하는 까닭에, 방송통신심의가 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적 으로 심사할 권한을 가지며 그 제1심 관할법원은 행정소송법 제9조제1항 본문에 따라 피고인 방송통신심의위원회의 소재지를 관할하는 서울행정법원이 될 것이다. 18) 그럼에도 원심은 이 사건 결정이 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니라고 보아 이 사건 소를 각하하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이나 이 사 건 결정의 행정처분성에 대한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다; 위 판결. Ⅲ. 방송통신심의의 조직법적 성질 1. 심의권한과 위원회조직의 견련성 (1) 방송광고 사전심의에 대한 위헌결정례 이른바 표현의 자유는 전통적으로는 사상 또는 의견의 자유로운 표명(발표의 자유) 과 그것을 전파할 자유(전달의 자유)를 의미하고 그 내용으로 의사표현ㆍ전파의 자 유, 정보의 자유, 신문의 자유 및 방송ㆍ방영의 자유 등이 거론되는데, 의사표현ㆍ전 파의 자유에 있어서 매개체는 담화ㆍ연설ㆍ토론ㆍ연극ㆍ방송ㆍ음악ㆍ영화ㆍ가요 등 과 문서ㆍ소설ㆍ시가ㆍ도화ㆍ사진ㅍ조각ㆍ서화 등 모든 형상의 의사표현 또는 의사 전파의 매개체를 포함한다. 19) 그리고 자유민주주의를 기본원리로 채택하고 있는 우리 헌법체제에서 정치적 의견이나 사상 및 개인적 신념과 마찬가지로 상업적 표현 역시 표현의 자유의 범주에 속하며, 상업적 표현의 한 형태인 방송광고도 사상ㆍ지식ㆍ정 보 등을 불특정다수인에게 전파하는 것으로 표현의 자유를 보장하는 헌법 제21조제1 항의 보호대상이 되는 것이다. 20) 그런데 방송의 내용이 공정성과 공공성을 유지하고 있는지의 여부와 공적 책임을 준수하고 있는지의 여부를 방송 또는 유통된 후 심의 의결되는 것과는 달리, 종래부터 방송광고에 있어서는 파급력과 영향력이 막대한 방 송을 통해서 전달되는 제품관련 정보의 오인ㆍ기만ㆍ왜곡ㆍ과장 등을 방지함으로써 소비자들의 권익을 신장하고 음란한 표현 등으로부터 시청자들의 정서를 보호하여 종국적으로 공공성과 공공복리의 증진이라는 입법목적에 기인하여 사전심의라는 방 법이 채택되어온 것이 사실이다. 21) 19) 헌법재판소 헌바17, 판례집 5-1, 275, 284; 헌가9, 판례집 13-2, 134, 148; 헌가27, 판례집 14-1, 251, 265; 헌마894, 판례집 16-1, 114, 132 참조. 20) 광고가 단순히 상업적인 상품이나 서비스에 관한 사실을 알리는 경우에도 그 내용이 공익을 포 함하는 때에는 헌법 제21조의 표현의 자유에 의하여 보호된다. 헌법은 제21조 제1항에서 모든 국민은 언론 출판의 자유 (생략) 를 가진다 라고 규정하여 현대 자유민주주의의 존립과 발전에 필수불가결한 기본권으로 언론 출판의 자유를 강력하게 보장하고 있는바, 광고물도 사상 지식 정 보 등을 불특정다수인에게 전파하는 것으로서 언론 출판의 자유에 의한 보호를 받는 대상이 됨 은 물론이다. (중략) 뿐만 아니라 국민의 알권리는 국민 누구나가 일반적으로 접근할 수 있는 모든 정보원으로부터 정보를 수집할 수 있는 권리로서 정보수집의 수단에는 제한이 없는 권리 인 바, 알권리의 정보원으로서 광고를 배제시킬 합리적인 이유가 없음을 고려할 때, 광고는 이 러한 관점에서도 표현의 자유에 속한다고 할 것이다; 헌법재판소 헌바2, 판례집 10-1, 118, 124; 헌마764, 판례집 14-2, 856,

398 방송통신심의의 성질에 관한 법적 연구 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) 한편, 지난 2008년 6월 26일 헌법재판소 전원재판부는 2005헌마506사건에 있어서 재판관 8:1의 의견으로 텔레비전 방송광고에 관하여 사전에 심의를 받도록 규정하고 있는 구 방송법 제32조제2항, 제3항, 방송법시행령 제21조의2 본문 중 텔레비전 방송광고 부분, 방송심의에 관한 규정 제59조, 방송법 제32조제2항, 제3항은 헌 법에 위반된다는 결정을 선고하였다. 특히 방송법 의 개정으로 방송광고 사전심의의 주체가 된 방송통신심의위원회의 사전심의 역시 사전검열에 해당한다면 구 방송법 규정만을 위헌 선고하여서는 방송광고 사전심의와 관련한 위헌상태는 계속될 것이므 로 헌법재판소는 법질서의 정합성과 소송경제 측면을 고려하여 개정된 규정도 심판 대상에 포함시켰는바, 헌법재판소는 다음과 같이 판단하였다. 방송위원회의 구성방법이나 업무내용 그리고 업무처리 방식 등을 살펴볼 때, 방송 위원회는 행정주체에 해당한다. (중략) 이상에서 본 바와 같이 방송광고 사전심의 는 자율심의기구가 담당하고 있지만 그 실질은 방송위원회가 위탁이라는 방법으로 그 업무의 범위를 확장하고 있는 것에 지나지 않는다 할 것이고, 따라서 자율심의기 구가 행하는 이 사건 방송광고 사전심의는 행정기관에 의한 사전검열로서 헌법에서 금지하고 있는 사전검열에 해당하여 청구인의 표현의 자유를 침해한다고 할 것이다. 한편, 구 방송법 제32조는 2008년 2월 29일 법률 제8867호로 개정되어 방송광고사전 심의의 주체를 방송통신심의위원회로 변경하였다. 그런데 방송통신심의위원회의 구성 이나 업무, 업무처리 방식 등은 구 방송위원회의 그것과 다르지 않다. (중략) 구 방 송법 규정과 함께 개정된 방송법 제32조제2항, 제3항에 대해서도 위헌을 선언하기로 한다. 이로써 지난 2008년 8월 20일 방송통신심의위원회 고시 제2008-1호로 방송광고물 사전심의의 민간위탁 고시 폐지 고시 가 이루어졌는바, 방송광고물 사전심의의 근거 규정에 대한 위헌결정에 따라 방송광고물 사전심의 민간위탁 근거 규정의 효력 상실 로 방송통신위원회의 설치 및 운영에 관한 법률 부칙 제3조에 따라 방송통신심의 위원회가 승계한 기존 고시인 방송광고물 사전심의의 민간위탁 고시(방송위원회 고 시 제 호) 를 폐지한 것이다. 하지만 위 결정에서 방송통신심의위원회를 국가 행정기관으로서 행정주체인 국가를 구성 조직하는 수족으로 이해하고 있다면, 방송통 21) 상세는 정연우, 방송광고심의제도에 관한 쟁점과 제도적 모델에 대한 시론적 연구, 광고학연구 제18권 제5호, 한국광고학회, 2007, 141~147쪽 참조. 신심의위원회의 법적 지위를 제대로 파악한 것이 아니라 할 것이다. 그리고 이러한 논의는 방송통신심의의 조직법적 논의에서 핵심을 이룬다. 즉, 방송통신심의위원회가 방송위원회와 동일한 지위에서 방송광고 사전심의를 수행하는 것이 아니라면 검열에 해당하는 이 작용을 어떻게 이해하고 그 효력은 어떻게 파악할 수 있을지에 대한 명 쾌한 법논리가 전개될 수 없다. 또한 이는 처분으로서 심의는 행정청 의 구체적 사실 에 관한 일방적 공권력행사여야 하므로 방송통신심의위원회가 행정청이어야 한다는 요건이 전제되어 있는바, 행정주체에 관한 언급만으로는 방송통신심의위원회의 법적 위상을 파악할 수 없는 문제라 하겠다. (2) 검열이 아닌 심의의 권한과 그 담당자 흔히 검열(censorship)이란, 사상 의견 등이 발표되기 이전에 국가기관이 그 내용을 심사 선별하여 일정한 사상 의견의 표현을 억제하는 제도 또는 개인이 정보와 사상을 발표하기 이전에 국가기관이 미리 그 내용을 심사 선별하여 일정한 범위 내에서 발표 를 저지하는 것, 즉 사전검열을 의미한다. 22) 헌법재판소는 헌법 제21조제2항의 검열 은 사전검열이라는 것을 분명히 하면서 사후심사나 검열의 성격을 띠지 아니한 사전 심사는 검열에 해당하지 않는다고 보고 있다. 23) 그런데 검열과 사전제한과의 여러 가 지 구별에 있어서 헌법재판소는 특히 검열의 주체를 행정권 에 한정하고 있다. 이론 상 완결성은 별론으로 하더라도, 결국 헌법재판소는 검열주체의 요건을 행정권으로 엄격하게 해석하면서도 무엇이 행정기관인가의 여부는 기관의 형식에 의하기보다는 그 실질에 따라 판단하고 있다. 24) 예를 들어 검열을 행정기관이 아닌 독립적인 위원 회에서 행한다고 하더라도 행정권이 주체가 되어 검열절차를 형성하고 검열기관의 구성에 지속적인 영향을 미칠 수 있는 경우라면 실질적으로 보아 검열기관은 행정기 관이라고 보아야 한다는 것이다. 그렇게 해석하지 아니한다면 검열기관의 구성은 입 법기술의 문제이므로 정부에게 행정관청이 아닌 독립된 위원회의 구성을 통하여 사 실상 검열을 하면서도 헌법상 검열금지원칙을 위반하였다는 비난을 면할 수 있는 길 22) 헌법재판소 헌마88, 판례집 4, 739, 759 참조. 23) 독일의 다수설과 판례에서도 헌법상 검열이란 의도된 의견표현에 대한 국가의 사전심사인 사전 검열(Vorzensur)만을 의미하고 사후심사는 제외된다고 한다. 역사적으로 검열은 원치 않는 사상 의 등장을 저지하거나 그 전파를 제한하기 위하여 국가에 의하여 설정 행사된 정신생활의 감시 체제였다고 파악된다; Martin Löfler, Presserecht BandⅠ: Allgemeine Grundlagen, Verfassungsund Bundesrecht, Müchen: C.H. Beck, 1969, S ) 헌법재판소 헌가9; 헌가13등, 판례집 8-2, 212, 226.

399 방송통신심의의 성질에 관한 법적 연구 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) 을 열어주기 때문이라는 입장이다. 기술한 바와 같이 방송광고 사전심의의 경우 개인이 정보와 사상을 발표하기 이전 에 국가기관이 미리 그 내용을 심사 선별하여 일정한 범위 내에서 발표를 저지하는 것이기에 검열에 해당한다는 판단을 받았는데, 방송내용에 대한 심의 25) 는 사후심의라 는 점에서 검열의 시기적 요소에 부합하지 않기에 검열에 해당하지 않는 것이다. 다 만, 정보통신심의 26) 는 불법정보의 해당 여부를 정보유통 이전에 심의하느냐의 여부에 25) 방송법 제32조(방송의 공정성 및 공공성 심의) 1 방송통신심의위원회는 방송 중계유선방송 및 전광판방송의 내용과 기타 전기통신회선을 통하여 공개를 목적으로 유통되는 정보중 방송과 유 사한 것으로서 대통령령이 정하는 정보의 내용이 공정성과 공공성을 유지하고 있는지의 여부와 공적 책임을 준수하고 있는지의 여부를 방송 또는 유통된 후 심의ㆍ의결한다. 이 경우 매체별ㆍ 채널별 특성을 고려하여야 한다. 26) 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조의7(불법정보의 유통금지 등) 1 누 구든지 정보통신망을 통하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 정보를 유통하여서는 아니 된다. 1. 음란한 부호ㆍ문언ㆍ음향ㆍ화상 또는 영상을 배포ㆍ판매ㆍ임대하거나 공공연하게 전시하는 내용의 정보 2. 사람을 비방할 목적으로 공공연하게 사실이나 거짓의 사실을 드러내어 타인의 명예를 훼손하 는 내용의 정보 3. 공포심이나 불안감을 유발하는 부호ㆍ문언ㆍ음향ㆍ화상 또는 영상을 반복적으로 상대방에게 도달하도록 하는 내용의 정보 4. 정당한 사유 없이 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등을 훼손ㆍ멸실ㆍ변경ㆍ위조하거 나 그 운용을 방해하는 내용의 정보 5. 청소년보호법 에 따른 청소년유해매체물로서 상대방의 연령 확인, 표시의무 등 법령에 따른 의무를 이행하지 아니하고 영리를 목적으로 제공하는 내용의 정보 6. 법령에 따라 금지되는 사행행위에 해당하는 내용의 정보 7. 법령에 따라 분류된 비밀 등 국가기밀을 누설하는 내용의 정보 8. 국가보안법 에서 금지하는 행위를 수행하는 내용의 정보 9. 그 밖에 범죄를 목적으로 하거나 교사 또는 방조하는 내용의 정보 2 방송통신위원회는 제1항제1호부터 제6호까지의 정보에 대하여는 심의위원회의 심의를 거쳐 정보통신서비스 제공자 또는 게시판 관리ㆍ운영자로 하여금 그 취급을 거부ㆍ정지 또는 제한하 도록 명할 수 있다. 다만, 제1항제2호 및 제3호에 따른 정보의 경우에는 해당 정보로 인하여 피 해를 받은 자가 구체적으로 밝힌 의사에 반하여 그 취급의 거부ㆍ정지 또는 제한을 명할 수 없다. 3 방송통신위원회는 제1항제7호부터 제9호까지의 정보가 다음 각 호의 모두에 해당하는 경우 에는 정보통신서비스 제공자 또는 게시판 관리ㆍ운영자에게 해당 정보의 취급을 거부ㆍ정지 또 는 제한하도록 명하여야 한다. 1. 관계 중앙행정기관의 장의 요청이 있었을 것 2. 제1호의 요청을 받은 날부터 7일 이내에 심의위원회의 심의를 거친 후 방송통신위원회의 설 치 및 운영에 관한 법률 제21조제4호에 따른 시정 요구를 하였을 것 3. 정보통신서비스 제공자나 게시판 관리ㆍ운영자가 시정 요구에 따르지 아니하였을 것 있어서 검열에 해당성에 논란이 있을 수 있으나 방송통신위원회에서 행하는 정보 취 급의 거부 정지 또는 제한에 관한 하명( 下 命 )이 당사자의 의견제출과 같은 행정절차 를 전제로 하므로 적법절차원칙에 위배되지는 않는다고 할 것이다. 하지만 명백히 사 전심의를 명문으로 규정한 방송법 제32조제2항 소정의 방송광고 사전심의는 헌법 이 금지하는 검열에 해당하며, 방송통신심의위원회의 방송광고 사전심의의 경우 사전 검열이라는 심의의 시기적 요소를 포함하여 검열기준을 충족한다고 하겠다. 그런데 방송통신심의위원회는 국가와는 별개의 행정주체로서 공공기관에 해당하며 행정주체라는 점에서 방송광고 사전심의는 행정권이 주체가 되어 사상이나 의견 등 이 발표되기 이전에 예방적 조치로서 그 내용을 심사 선별하여 발표를 사전에 억제하 는 제도로서 검열에 해당할 것이지만 방송통신심의위원회가 국가행정기관으로서 사 전심의에 관여하는 것은 아니라 할 것이다. 여기서 행정주체라 함은 공법상 법인으로 서 행정권의 보유자 이자 행정에 관한 권리 의무의 귀속주체 라고 이해할 수 있는 바, 27) 행정주체에 귀속되는 행정상 법률관계를 담당하여 처리하는 조직체로서 행정 권의 담당자 나 행정을 행하는 자 인 행정기관과 구별되는 개념이다. 28) 헌법재판소는 구 영화법 제12조 등에 대한 위헌심판사건에서 검열개념의 판단기 준을 제시하였는바, 29) 여기서 허가를 받기 위한 표현물의 제출의무, 행정권이 주체가 된 사전심사절차, 허가를 받지 아니한 의사표현의 금지, 심사절차를 관철할 수 있는 강제수단 등의 요소를 들고 있다. 그런데 행정권 은 행정기관이나 행정조직을 가리키 4 방송통신위원회는 제2항 및 제3항에 따른 명령의 대상이 되는 정보통신서비스 제공자, 게시 판 관리ㆍ운영자 또는 해당 이용자에게 미리 의견제출의 기회를 주어야 한다. 다만, 다음 각 호 의 어느 하나에 해당하는 경우에는 의견제출의 기회를 주지 아니할 수 있다. 1. 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우 2. 의견청취가 뚜렷이 곤란하거나 명백히 불필요한 경우로서 대통령령으로 정하는 경우 3. 의견제출의 기회를 포기한다는 뜻을 명백히 표시한 경우 27) 행정에 관한 권리 의무의 귀속주체인 행정주체가 되기 위해서는, 자연인이나 사법상의 법인은 행 정주체로부터 행정권을 위임받아 행사할 수는 있어도 그 자체가 본래적으로 행정권을 가질 수 는 없으므로, 당연히 공법상의 법인이어야 한다. 28) 우리 헌법 제66조제4항은 행정권은 대통령을 수반으로 하는 정부에 속한다 고 규정한다. 이에 의하면 행정권의 주체는 대통령 또는 정부라 할 수 있다. 그러나 행정법학에서 쓰이는 행정주체 의 개념은 대통령이나 정부를 염두에 둔 것은 아니다. 헌법은 국가권력의 일종인 행정권이 어떠 한 국가기관에 귀속하는가라는 관점에서 규정된 것이지, 행정권이 시원적으로 누구의 것인가라 는 관점에서 규정된 것은 아니기 때문이다. 대통령이나 정부는 행정기관 내지 행정조직이지 행 정주체는 아닌 것이다. 29) 헌법재판소 헌가13 91헌바10, 판례집 8-2, 212,

400 방송통신심의의 성질에 관한 법적 연구 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) 는 것이 아니라 국가 또는 공공단체와 같이 공법상 법인으로서 행정에 관한 권리 의 무의 귀속주체를 뜻하는 것이고 이 행정권 의 담당자는 바로 행정기관 가운데 행정 에 관한 일정한 관장사무에 대하여 스스로 행정주체의 의사를 결정하고 이를 외부에 대하여 표시하는 권한을 갖는 행정청이라 할 것이다. 이는 실정법상 행정청 개념과도 결부되는바, 30) 이를 행정에 관한 의사를 결정하여 표시하는 국가 또는 지방자치단체 의 기관 기타 법령 또는 자치법규에 의하여 행정권한을 가지고 있거나 위임 또는 위 탁받은 공공단체나 그 기관 또는 사인 으로 새길 수 있다. 이에 따라 방송통신심의위 원회는 방송광고 사전심의에 있어 사전심사절차의 주체가 되는 행정권에 속하며, 다 만 공공단체인 까닭에 스스로 행정청인 공공기관의 기능을 수행하는 것이다. 또한 방 송내용의 사후심의 및 정보통신 관련심의, 즉 방송통신심의라고 하는 행정을 수행하 는 행정주체의 기관으로서 행정권의 보유자인 동시에 담당자로 자리매김하는 것이 방송통신심의위원회인바, 31) 이에 대하여는 절( 節 )을 바꾸어 논의하기로 한다. 2. 방송통신심의위원회의 법적 지위 (1) 조직법적 논의의 전제 방송통신심의위원회의 법적 성질에 대하여 방송통신위원회의 설립 및 운영에 관 한 법률(이하 이 절에서 법 이라 한다) 의안원문에서는 방송 통신의 내용심의 기능 은 위원회로부터 분리하여 민간 독립기구로 설치할 필요성이 제기됨 이라고 하여 민 간 독립기구로 적시되어 있었으나, 다음과 같은 논거에서 방송통신심의위원회를 민간 조직으로 보기 어렵다고 할 수 있다. 첫째, 법 제18조가 제1항에서 방송통신심의위원회는 방송 내용의 공공성 및 공정 성을 보장하고 정보통신에서의 건전한 문화를 창달하며 정보통신의 올바른 이용환경 조성을 위하여 독립적으로 사무를 수행 함을 알 수 있는바, 여기서의 독립 은 합의제 행정기관과 같이 행정기관 상호간의 대등하지 않은 관계에서 의사결정과정은 물론 지휘감독권도 행사할 수 없지만 인사권은 지니는 소할( 所 轄 )이라고 볼 수는 없다. 같 30) 행정절차법 제2조제1호 참조. 다만, 행정심판법 및 행정소송법 의 경우 각각 제2조제2항에 서 이 법을 적용함에 있어서 행정청에는 법령에 의하여 행정권한의 위임 또는 위탁을 받은 행 정기관, 공공단체 및 그 기관 또는 사인이 포함된다 라고 규정하고 있어 표현은 다르지만 같은 내용을 담고 있다. 31) 행정주체 중 공공단체도 실제에 있어서는 그 기관을 통하여 행정작용을 하지만 공공단체의 기 관은 행정기관이 아니며 그 기관구성은 행정조직의 문제가 아니다. 공공단체는 독립된 공법인이 며 대외적인 행정작용을 할 때 공공단체 자체가 행정청이 된다; 박균성, 같은 책( 註 9), 875쪽. 은 조 제3항에 명시된 바와 같이 9인의 심의위원은 대통령이 위촉하는바, 인사권이 방송통신위원회에 존재하지 않기 때문에 그렇게 볼 수 없다고 하겠다. 32) 그럼에도 불 구하고 변호사법 제2조에 규정된 바(변호사는 공공성을 지닌 법률전문직으로서 독립 하여 자유롭게 그 직무를 수행한다)와 같이 직무상 외부로부터의 어떠한 지시나 간 섭도 배제한다는 취지만으로 해석하기에는 무리가 있다. 합의체의 조직을 구성하고 있기 때문에 그러하다. 그렇다고 하여 별도의 민간기구인 주식회사 자체 내부조직으 로서 상법 제393조의2에 규정된 위원회와는 전적으로 다르다고 할 수 있다. 판단컨 대, 여기서의 독립은 국가와 자치단체 사이에 권력이 분배되어 자치단체가 그들 고유 의 필요사항에 관하여 자유로운 행정권한을 보유하는 자치분권(décentralisation)의 개 념으로 해석해야 할 것으로 본다. 둘째, 법 제18조제7항에서는 (방송통신)심의위원회의 구성과 운영에 관하여 그 밖 에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다 라고 규정하고 있는바, 법 시행령 제7조제3항 의 경우 이 영에서 규정한 것 외에 심의위원회의 구성 및 운영 등에 필요한 사항은 심의위원회 규칙으로 정한다 라고 하고 있어 일견 행정위원회의 준입법적 기능과 유 사한 태양을 보이고 있다. 33) 이에 따른다면 방송통신심의위원회는 행정위원회로서 정부조직법 제5조에 따른 합의제행정기관이라 할 수 있다. 하지만 위 규칙의 제정주 체인 방송통신심의위원회를 공공단체로 볼 경우에도 행정청으로서 행정입법의 주관 조직이 될 수 있다는 점은 다르지 않다. 셋째, 법 제4조는 방송통신위원회를 5인의 상임위원으로 구성하도록 규정되어 있 는바, 위원은 정무직 공무원으로 보하며 정부조직법 제10조에도 불구하고 정부위원 이 된다. 이와는 달리 방송통신심의위원회의 경우 심의위원은 국가공무원법 제2조 제1항 소정의 공무원은 아니지만, 법 제20조에 따라 직무를 수행함에 있어 외부의 부 32) 구 방송위원회와 마찬가지로 독립행정위원회의 법적 지위를 가지는 국가인권위원회의 경우 국 가인권위원회법 제5조제2항에 따라 위원은 인권문제에 관하여 전문적인 지식과 경험이 있고 인권의 보장과 향상을 위한 업무를 공정하고 독립적으로 수행할 수 있다고 인정되는 자중에서 국회가 선출하는 4인, 대통령이 지명하는 4인, 대법원장이 지명하는 3인을 대통령이 임명하는바, 독립행정위원회의 구성에 3부가 관여하여 민주적 정당성을 관철하고 있는 것이다. 방송통신심의 위원회의 경우는 이와 유사하다. 그럼에도 불구하고 국가인권위원회 위원장과 상임위원은 정무직 공무원으로 보하는바, 국가행정기관의 여부에 있어서는 구별되어질 수밖에 없는 것이라 하겠다. 33) 행정기관의 조직과 정원에 관한 통칙 제21조 (합의제행정기관의 설치) 정부조직법 제5조의 규 정에 의하여 행정기관에 그 소관사무의 일부를 독립하여 수행할 필요가 있을 때에는 법률이 정 하는 바에 의하여 행정기능과 아울러 규칙을 제정할 수 있는 준입법적 기능 및 이의의 결정 등 재결을 행할 수 있는 준사법적 기능을 가지는 행정위원회 등 합의제행정기관을 둘 수 있다.

401 방송통신심의의 성질에 관한 법적 연구 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) 당한 지시나 간섭을 받지 아니하고 그 신분보장에 관하여는 법 제8조제1항이 준용되 며, 34) 법 제27조 35) 에 따라 청렴 및 비밀유지의무준수가 요청된다는 점 등을 이유로 순수한 민간인의 신분으로 볼 수 없다고 하겠다. 즉, 국가 또는 공공단체의 공무를 담당하는 일체의 자로서 헌법 제7조제1항(공무원은 국민전체에 대한 봉사자이며, 국 민에 대하여 책임을 진다) 소정의 광의의 공무원 의미로 새겨야 할 것이다. 이렇게 본다면 행정기관에는 그 업무의 성질과 양에 따라 적정한 종류와 규모의 공무원의 정원을 배정하여야 하므로 36) 방송통신심의위원회의 경우 합의제행정기관 및 더 나아 가 독립행정위원회 등과 같은 행정기관으로 볼 개연성은 거의 없겠다. 그럼에도 불구 하고 심의위원은 공직자로서 광의의 공무원에 해당한다. 넷째, 방송통신심의위원회의 소관직무와 관련하여 볼 때 법 제21조 각 호에 규정 된 것은 방송 및 정보통신 관련 심의가 주축인바, 특히 그 가운데 법 제25조에 규정 된 제재조치를 정하는 것은 공적 소임에서 중요한 부분이라 할 것이며 여기서 제재 조치를 정하려는 때에는 미리 당사자 또는 그 대리인에게 의견을 진술할 기회를 주 도록 되어 있어 행정절차와 연계되어 있음에 유념할 필요가 있다. 37) 다만, 방송통신 34) 방송통신위원회의 설립 및 운영에 관한 법률 제8조 (신분보장 등) 1 위원은 다음 각 호의 어 느 하나에 해당하는 경우를 제외하고는 그 의사에 반하여 면직되지 아니한다. 1. 장기간 심신장애로 인하여 직무를 수행할 수 없게 된 경우 2. 제19조의 결격사유에 해당하는 경우 3. 이 법 또는 그 밖의 다른 법률에 따른 직무상의 의무를 위반한 경우 4. 이 법 또는 그 밖의 다른 법률에 따른 위원회의 소관직무와 관련하여 부당한 이득을 취한 경우 35) 방송통신위원회의 설립 및 운영에 관한 법률 제27조 (청렴 및 비밀유지의무) 1 심의위원, 제 22조에 따른 특별위원, 제26조제2항에 따른 사무처의 직원은 이 법에 따라 심의를 받는 방송 정 보통신 관련 사업에 종사하는 자로부터 금품 그 밖의 이익을 제공받아서는 아니 된다. 2 심의위원, 제22조에 따른 특별위원, 제26조제2항에 따른 사무처의 직원 또는 그 직에 있었던 자는 직무상 알게 된 정보를 타인에게 누설하거나 직무상 목적 외에 사용하여서는 아니 된다. 36) 행정기관의 조직과 정원에 관한 통칙 제5조제2항 참조. 37) 방송통신위원회의 설립 및 운영에 관한 법률 제25조 (제재조치 등) 1 심의위원회는 방송 또 는 정보통신의 내용이 제24조의 심의규정에 위반된다고 판단하는 경우에는 다음 각 호의 어느 하나의 제재조치 등을 정할 수 있다. 1. 방송법 제100조제1항에 따른 제재조치 권고 또는 의견제시 2. 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조의7에 따른 불법정보 유통에 대한 취급의 거부ㆍ정지 또는 제한 2 심의위원회는 제1항의 제재조치를 정하려는 때에는 미리 당사자 또는 그 대리인에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다. 3 심의위원회는 제1항의 제재조치를 정한 때에는 위원회에 지체 없이 제재조치의 처분을 할 심의위원회가 제재조치를 정한 때에는 방송통신위원회에 지체 없이 제재조치의 처분 을 요청하여야 하고 방송통신위원회는 방송통신심의위원회로부터 제재조치처분의 요 청을 받은 때는 해당 사업자 등에 대하여 그 제재조치의 처분을 명령하여야 한다. 이 렇게 보면 방송통신심의위원회의 사전적인 의사결정에 기속되어 방송통신위원회의 처분이 행사된다. 물론 이와 관련해 방송통신심의위원회의 행정기관성을 인정하지 않 는다 하더라도 제재조치에 대한 판단을 확인으로 이해하는 데 현행법상 장애는 없다. 다섯째, 법 제28조는 국가는 다음 각 호의 기금 또는 국고에서 심의위원회의 운 영 등에 필요한 경비를 지급할 수 있다 라고 규정하고 있기 때문에, 정부의 일반회계 로 운영되지 않는 방송통신심의위원회를 행정기관으로 보기 어렵다. 오히려 보조금 의 예산 및 관리에 관한 법률 제2조제1호에서 규정하고 있는 바와 같이 보조금이 라 함은 국가외의 자가 행하는 사무 또는 사업에 대하여 국가가 이를 조성하거나 재 정상의 원조를 하기 위하여 교부하는 보조금 부담금 기타 상당한 반대급부를 받지 아 니하고 교부하는 급부금으로서 대통령령으로 정하는 것을 말한다 라는 문언의 해석 상 위 경비는 법인격을 보유하고 있진 않지만 비법인공공단체로서의 방송통신심의위 원회에 대하여 지원되는 보조금으로 볼 수 있다. 이러한 정부의 각종 지원 때문에 사 업계획서나 예ㆍ결산 내역을 주무부장관에게 보고하게 되는 것이다. 여섯째, 법 제26조의 경우 방송통신심의위원회의 사무를 처리하기 위하여 사무처 를 두도록 하면서 사무처의 운영과 보수 등에 관하여 필요한 사항을 규칙으로 정하 게 규정하고 있는데 사법인의 경우 이에 관하여 정관에 따르도록 하면 될 것인데 외 부적 효력을 갖는 심의규정과 동일한 지위의 규칙에 이를 포섭토록 하는 것은 그 법 적 성질이 공적 성격, 즉 공익성과 공공성을 내포하고 있음을 반증해준다. 뿐만 아니 라 심의위원, 사무총장, 그 밖의 사무처 직원은 형법 또는 다른 법률에 따른 벌칙 적용에 있어서는 각각 공무원으로 보도록 의제한 규정의 경우 공무원에 준하는 책임 을 부여함으로써 공법상의 특별한 법률관계를 예정해놓고 있는 것인데, 사인들이 자 유로운 의사에 기초하여 법인을 설립하기 위하여 스스로 정관을 만들고 기관을 구성 것을 요청하여야 한다. 4 심의위원장은 제21조제1호 내지 제4호에 따른 직무를 수행하기 위하여 필요한 경우에는 방송 사업자 또는 정보통신망의 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제2조제1항제3호의 정보통신 서비스제공자에게 관련 자료의 제출을 요구할 수 있다. 5 위원회는 제3항에 따라 심의위원회로부터 제재조치의 처분을 요청받은 때에는 방송법 또는 정보통신망의 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 이 정하는 바에 따라 해당 사업자 등에 대 하여 그 제재조치의 처분을 명령하여야 한다.

402 방송통신심의의 성질에 관한 법적 연구 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) 한 후 정부로부터 허가를 받아 행정과정의 일부로서 이루어지는 일반법인과는 다른 지위의 형태임을 여실히 보여주고 있다 할 것이다. 일곱째, 방송통신심의위원회는 법 제24조에 따라 심의규정을 제정ㆍ공표하며, 법 제29조에 따라 심의위원회 규칙을 제정ㆍ개정ㆍ폐지하려는 때에는 20일 이상의 예고 와 방송통신심의위원회의 의결을 거쳐야 하며 이를 관보에 게재ㆍ공표하여야 한다. 38) 현재 방송통신심의위원회 기본규칙 을 필두로 방송통신심의위원회규칙 제19호로 제 정된 방송심의에 관한 규정 과 방송통신심의위원회규칙 제20호로 제정된 방송광고 심의에 관한 규정 등이 심의위원회 규칙으로 존재하는바, 특히 심의규정은 심의위원 회 규칙 가운데 대외적 구속력과 관련성이 크므로 그 예고와 공고는 행정절차법 제41조 내지 제45조의 적용을 받는다. 39) 여하튼 심의위원회 규칙에 대한 관보에의 게재ㆍ공표는 국가가 국민 일반에게 주지시킬 사항을 편찬하여 발행하는 공보기관지 에 수록토록 하는 것이기에 민간조직과의 결부성을 논하기란 용이하지 않다. (2) 조직의 공공성ㆍ주체성 여기서 심의라 함은 유통되는 정보의 내용을 심사하고 규제하는 것을 말하는데, 만일 방송통신심의위원회를 민간조직으로 볼 경우 이는 방송통신위원회의 설립 및 운영에 관한 법률 에서 법인격을 부여받지 않은 채 창설되었으므로 비법인단체( 非 法 人 團 體 )가 된다. 하지만 방송통신심의위원회 제08-01호로 지난 2008년 6월 12일 방 송통신심의위원회 웹사이트에 등록된 방송통신심의위원회 조직진단용역 입찰공고 에 따르면, 입찰참가 자격요건의 하나를 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제12조 및 동법 시행규칙 제14조 규정에 의한 유자격자로서 동법 시행령 제 76조 규정에 의한 제한사유가 없는 자 로 하면서 입찰방법을 위 법 시행령 제43조제 1항의 규정에 의하여 제안서 제출마감일까지 제안서와 입찰서를 동시에 제출 하는 것 38) 방송통신위원회의 설립 및 운영에 관한 법률 제29조 (심의위원회 규칙) 심의위원회는 제21조 제7호에 따라 심의위원회 규칙을 제정ㆍ개정ㆍ폐지하려는 때에는 20일 이상의 예고와 심의위원 회의 의결을 거쳐야 한다. 이 경우 심의위원회는 이를 관보에 게재 공표하여야 한다. 39) 기술한 바처럼 행정절차법 은 행정소송법 및 행정심판법 각 제2조제2항과 마찬가지로 제2 조제1호에서 행정청의 개념을 행정에 관한 의사를 결정하여 표시하는 국가 또는 지방자치단체 의 기관 기타 법령 또는 자치법규(이하 법령 등 이라 한다)에 의하여 행정권한을 가지고 있거나 위임 또는 위탁받은 공공단체나 그 기관 또는 사인 으로 정의하고 있기 때문에, 위 심의규정의 경우 법 제29조에도 불구하고 행정절차법 제41조 내지 제45조의 적용을 받게 된다. 행정절차 법 에는 법 제29조제2항에서 규정하지 않은 인터넷ㆍ신문ㆍ방송 등의 공고 및 공청회를 통한 의견수렴 등이 규정되어 있다. 으로 설정하고 있으며, 40) 입찰공고를 국가종합전자조달시스템인 조달청G2B 41) 에도 게 시토록 하고 있을 뿐만 아니라, 그밖에 낙찰자가 소정의 기한 내에 계약을 체결하지 아니할 경우에는 위 법 시행령 제38조에 따라 입찰보증금을 방송통신심의위원회에 귀속하며 위 입찰공고에 명시되지 아니한 사항에 대해서는 위 법령을 준용토록 하고 있다는 점에서, 방송통신심의위원회를 일반적 비법인단체로 보기 어렵다 할 것이다. 더욱이 국가와 사업자 이외의 제3자로서 비법인단체인 방송통신심의위원회가 내용 규제로서의 심의를 하는 것으로 보면, 내용규제에 있어 작동하는 제재적 구조 42) 는 민 간단체의 심사에 따라 결정지어져 행정권에 의해 수행되는 양태를 취하게 된다. 해당 사업자가 속한 단체나 협회에서 자율적으로 제재하는 것이 아니라 국가행정권이 발 동을 전제로 하여 그 부적법성의 판단을 중립적인 제3자가 담당하는 것으로 볼 수 있겠는데, 결국 심사의 기준이 되는 심의규정이 어떠한 법적 성질을 지니고 있는가가 관건이 될 것이다. 심사척도 자체가 자율적인 의견수렴에 의한 것인지 아니면 제재적 구조와 연계된 국가행정권의 범주 내의 것인지를 분별하여야만 방송통신심의가 갖는 성질을 제대로 파악할 수 있다. 요컨대, 방송통신심의위원회가 민간조직이라면 비법인단체에 해당하며 여기서의 심의는 행정적 제재 여부를 결정하는 중립적 준법률행위로서 민간단체의 자율적인 판단이라 하겠다. 다만, 이를 사업자(단체)의 자정적 규제활동을 총칭하는 자율규제라 40) 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제43조 (협상에 의한 계약체결) 1 각 중앙관 서의 장( 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제4조제3항에 따라 국가재정법 제6조의 규 정에 의한 중앙관서의 장, 즉 헌법 또는 정부조직법 그 밖의 법률에 따라 설치된 중앙행정 기관의 장을 말하며, 국회의 사무총장, 법원행정처장, 헌법재판소의 사무처장 및 중앙선거관리위 원회의 사무총장은 국가재정법 의 적용에 있어 중앙관서의 장으로 본다; 筆 者 註 ) 또는 계약담 당공무원은 물품 용역계약에 있어서 계약이행의 전문성ㆍ기술성ㆍ긴급성, 공공시설물의 안전성 및 그 밖에 국가안보목적 등의 이유로 필요하다고 인정되는 경우에는 제42조의 규정에 불구하 고 다수의 공급자들로부터 제안서를 제출받아 평가한 후 협상절차를 통하여 국가에 가장 유리 하다고 인정되는 자와 계약을 체결할 수 있다. 41) 조달청이 운영하는 국가종합전자조달 G2B시스템인 나라장터는 공공기관의 조달구매업무에 표준 조달절차를 제공하며, 조달업체의 조달업무 효율화 및 조달처리과정의 투명성 확보를 목표로 한 다; 42) 법 제25조에 따르면 방송통신심의위원회가 방송 또는 정보통신의 내용이 심의규정에 위반된다 고 판단하는 경우에는 제재조치ㆍ권고ㆍ의견제시 또는 불법정보 유통에 대한 취급의 거부ㆍ정 지ㆍ제한 가운데 어느 하나의 제재조치 등을 정할 수 있고, 이 경우 미리 당사자 또는 그 대리 인에게 의견을 진술할 기회를 주어야 하며, 방송통신심의위원회는 제재조치를 정한 때에는 방송 통신위원회에 지체 없이 제재조치의 처분을 할 것을 요청하여야 하며 제재조치의 처분을 요청 받은 방송통신위원회는 해당 사업자 등에 대하여 그 제재조치의 처분을 명령하여야 한다.

403 방송통신심의의 성질에 관한 법적 연구 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) 보기는 어려울 것이다. 43) 그럼에도 현행법제상 방송통신심의위원회를 일반법인으로 볼 수 없음은 상술한 바와 같다. 물론 공무원으로 구성되지 아니한 방송통신심의위원 회를 국가행정기관이라 할 수는 없을 것이나, 이는 구 방송위원회가 독립행정위원회 가 되고 그 사무처 소속 직원이 공무원이 아니었던 점과는 다르다. 44) 즉, 방송통신심 의위원이 공무원 신분이 된다면 구 방송위원회의 조직과 유사한 지위에서 이를 국가 행정기관으로 파악할 수 있겠으나, 방송통신심의위원회는 심의위원의 위촉과정에서 행정부와 입법부의 관여를 받을 뿐 그 신분이 민간인이라는 점에서 차이가 있으므로 비법인공공단체라 여겨야 할 것으로 본다. (3) 조직법적 논의의 귀결 지난 6월 18일 방송통신심의위원회규칙 제15호로 정보공개심의회 구성 및 운영에 관한 규칙 이 제정되었는바, 위 규칙은 제1조에서 이 규칙은 공공기관의 정보공개 에 관한 법률 제12조 및 동법 시행령 제11조에 따라 방송통신심의위원회의 정보공 개심의회의 구성 및 운영에 관하여 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다 라고 규 정하고 있어서 방송통신심의위원회가 공공기관의 정보공개에 관한 법률 소정의 공 공기관 45) 에 해당함을 반증하고 있다. 하지만 방송통신심의위원회는 방송통신위원회 의 설치 및 운영에 관한 법률 에서 법인격을 부여받지 못했으므로 비법인공공단체라 보아야 할 것이다. 46) 그리고 행정주체로서 방송통신심의위원회는 특히 내용규제로 방 43) 정부가 경제주체의 특정활동에 제한을 가함으로써 시장에 의한 행위 및 결과를 변형시키는 과 정인 정부규제와 대비되는 용어로서 자율규제가 존재한다; See generally Robert Baldwin & Martin Cave, Understanding Regulation: Theory, Strategy, and Practice, New York: Oxford University Press Inc., 1999, pp.124~ ) 이에 관한 상세는 拙 稿, 같은 글( 註 7), 491~498쪽 참조. 45) 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제2조 (정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 3. 공공기관 이라 함은 국가기관, 지방자치단체, 정부투자기관관리기본법 제2조의 규정에 의한 정부투자기관 그 밖에 대통령령이 정하는 기관을 말한다. 공공기관의 정보공개에 관한 법률 시행령 제2조 (공공기관의 범위) 법 제2조제3호에서 그 밖 에 대통령령이 정하는 기관 이라 함은 다음 각 호의 기관을 말한다. 1. 초ㆍ중등교육법 및 고등교육법 그 밖에 다른 법률에 의하여 설치된 각급학교 2. 지방공기업법에 의한 지방공사 및 지방공단 3. 정부산하기관관리기본법의 적용을 받는 정부산하기관 4. 특별법에 의하여 설립된 특수법인 5. 사회복지사업법 제42조제1항의 규정에 의하여 국가 또는 지방자치단체로부터 보조금을 받는 사회복지법인과 사회복지사업을 하는 비영리법인 46) 현행법상 위원회 형태의 공공단체로서 그 설립근거법에서 법인격을 부여받은 것으로는 공탁법 송통신위원회가 행하는 제재처분의 전단계인 심리 의결을 담당하는바, 그 준거규범은 방송통신심의위원회의 내부규정이 아니라 대외적 효력을 발휘하는 법규명령이라 할 것이고 이를 적용한 방송통신심의는 법률관계의 변동을 가져와 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 처분이라 할 것이다. 47) 판단컨대, 방송통신심의의 경우 제재조치의 처분을 방송통신위원회가 직접 조치하 지만, 그 제재 여부에 대한 판단을 방송통신심의위원회가 심의규정에 따라 행하므로 권리제한 의무부과의 법률관계 변동에 작용하는 심의 역시 처분성을 지닌다고 봄이 타당할 것이다. 여기서 방송통신위원회의 제재처분에 대한 사전판단인 방송통신심의 의 잣대로서의 심의규정은 방송통신위원회의 설치 및 운영에 관한 법률 의 시행규 칙의 지위를 갖는다는 해석이 체계정합성을 부여받을 수 있을 것이다. Ⅳ. 결론에 갈음하여 본문에서 제시한 헌법재판소의 결정례에서 확인할 수 있듯이 방송광고 사전심의에 대한 이른바 타율적인 사전심의는 곧 검열금지원칙이라는 헌법정신에 위배되는 것으 로 여겨진다. 즉, 사상의 자유시장에서 표현의 유통이 이루어지기 전에 공권력에 의 한 차단이 이루어지기 때문에 위헌적이라 하겠다. 한편, 상업적 광고인 경우에는 그 영리추구성으로 인하여 광고목적물의 가치를 과장하거나 유혹적인 방법을 사용하기 쉽고 방송광고의 영향력이 광범위하며 그 방송광고의 내용이 거짓됨 과장 선정적인 경우 그로 인한 피해를 방송 후에 회복시키기 어렵기 때문에 사전에 심의하게 할 필 제15조에 따라 설립되는 공탁금관리위원회, 국민체육진흥법 제35조에 따라 설립되는 한국도핑 방지위원회, 금강수계 물관리 및 주민지원 등에 관한 법률 제35조에 따라 설립되는 금강수계 관리위원회, 낙동강수계 물관리 및 주민지원 등에 관한 법률 제37조에 따라 설립되는 낙동강 수계관리위원회, 영산강 섬진강수계 물관리 및 주민지원 등에 관한 법률 제35조에 따라 설립 되는 영산강 섬진강수계관리위원회, 영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률 제5조에 따라 설립 되는 영화진흥위원회, 한강수계 상수원수질개선 및 주민지원 등에 관한 법률 제24조에 따라 설립되는 한강수계관리위원회 등이 존재한다. 47) 물론 이와 같이 국민의 구체적인 권리 의무를 발생ㆍ변경ㆍ소멸시키는 직접적인 법적 효력을 갖 는 규율에 한정하지 아니하고 행정의 적법성 통제대상이 되는, 그 위법성을 확인할 수 있는 행 위라 한다면 처분으로 봄이 옳겠다. 여하튼 프랑스, 영국, 미국 및 유럽공동체에서 행정소송의 대상이 되기 위한 핵심적 징표가 결정(décision) 이며 이는 바로 우리 법상의 법집행 에 상응하 는 것이라 할 수 있는바, 방송통신심의의 심리ㆍ의결이 갖는 법집행성에는 영향을 주지 아니할 것이다. 이에 대한 상세는 박정훈, 행정법의 구조와 기능, 박영사, 2006, 174~177쪽 참조.

404 방송통신심의의 성질에 관한 법적 연구 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) 요가 있다고 할 수 있는바, 이처럼 상업적 광고에 대한 내용규제적 제한이 필요하다 는 입법목적상 정당성이 존재한다고 해도 제한수단과의 비례성이 견지되지 못한다는 점에서 용인될 수 없는 것이다. 48) 그 논거에 있어서 방송통신심의위원회와 방송법 제 103조제2항 소정 방송광고물 사전심의 관련업무 수탁사인 인 한국광고자율심의기구 의 법적 성격이 헌법재판소결정에서 논의되고 있으나, 이미 살펴본 바와 같이 방송통 신심의위원회에 대하여는 다르게 보아야 할 것이다. 즉, 헌법재판소는 방송통신심의 위원회의 구성이나 업무, 업무처리 방식 등은 구 방송위원회의 그것과 다르지 않다 고 설시하고 있지만, 국가행정기관으로서 구 방송위원회가 행하던 방송프로그램 심의 및 방송광고 사전심의와 달리 방송통신심의는 비법인공공단체인 방송통신심의위원회 가 행하는 처분이라 하겠고 해당업무는 공무수탁사인( 公 務 受 託 私 人 )으로서 한국광고 자율심의기구에 위탁된 것이라 하겠다. 또한 이러한 심의의 심사척도가 되는 심의규 정의 존재에 대하여는 이미 방송법 에서 수권되어 있으므로, 49) 그 법적 지위는 방 송법 및 방송통신위원회의 설치 및 운영에 관한 법률 시행규칙에 준하는 것으로 볼 수 있다. 50) 이는 사실 구 방송위원회규칙의 법적 성질을 원용한 것이라 할 수 있 다. 방송위원회는 행정각부가 아니므로 부령을 발할 수 없지만 법령체계상 방송위원 회규칙은 방송법의 시행규칙에 해당하는 것으로 봄이 타당할 것이며, 51) 방송통신위원 회 역시 그 소관사무중 심의ㆍ의결 권한의 대상으로서 방송통신위원회의 설치 및 운영에 관한 법률 제12조제1항제18호에 따라 위원회 규칙을 제정할 수 있고 방송통 신심의에 관한 부분은 심의위원회 규칙으로 제정되는 것으로 여길 수 있기 때문이다. 이렇게 보면 방송통신위원회와 방송통신심의위원회의 관계는 금융위원회와 금융감독 원의 관계와 유사하다. 52) 요컨대, 방송통신심의위원회를 방송위원회와 같이 국가행정기관으로 볼 수도 없을 48) 비례원칙 혹은 과잉금지원칙은 목적과 수단간 비례성, 즉 적합성ㆍ필요성 및 상당성을 심사척도 로 하는바, 목적의 정당성은 별개 문제라 할 것이다. 따라서 여기서는 과잉금지원칙에 위배됨이 헌법 제37조제2항을 위반하는 것이므로 위헌적이라 할 것이다. 49) 방송법 제33조 (심의규정) 1 방송통신심의위원회는 방송의 공정성 및 공공성을 심의하기 위 하여 방송심의에 관한 규정(이하 심의규정 이라 한다)을 제정 공표하여야 한다. 50) 방송광고심의에 관한 규정 제4조제1항은 방송광고는 광고에 관한 제반법령을 준수하여야 한 다 라 하는바, 위 규정이 법령 에 포섭되므로 방송통신심의위원회의 내부규범, 즉 행정기관 내 부의 사무처리준칙으로서 법규성이 인정되지 않는 행정규칙이라 할 수 없겠다. 51) 이에 관한 상세는 拙 著, 컨버전스와 미디어법, 한국학술정보, 2008, 137~138쪽 참조. 52) 금융위원회의 설치 등에 관한 법률 제39조 (규칙의 제정) 1 원장은 금융감독원의 업무수행과 관련하여 필요한 경우에는 규칙을 제정할 수 있다. 뿐만 아니라, 방송통신심의에 따른 권리의무관계가 귀속하는 행정주체는 국가가 아닌 방송통신심의위원회라는 비법인공공단체 자신이다. 이는 방송통신심의위원회에서 행 하는 방송통신심의가 방송통신위원회의 설치 및 운영에 관한 법률 의 규정에 따라 국가가 위탁한 사무인 까닭에 그러한 것이며, 이에 대하여는 국가가 일정한 감독권을 행사하기 마련이다. 다만, 준사법적 판단작용으로서 준법률행위적 행정행위인 확인에 해당하는 방송통신심의에 국가행정기관인 방송통신위원회의 제재조치의 처분이 기속 되어 있으므로 그 판단활동의 중립성이 관철될 수 있도록 제도적 보완이 요청되며, 그 방향성은 국가의 후견적 감독이 방송통신심의위원회의 독립성 및 자율적 운영 보 장을 위하여 일정하게 제약되어야 한다는 점에 놓일 것이다. 무엇보다 방송통신심의는 행정처분으로서 정보의 유통과 표현의 자유에 관한 내용 규제적 제한으로 이루어지는 것이므로 그 중립적 판단의 공정성 담보를 위하여 다수 ( 多 數 )에 의한 의사결정기구로서의 위원회조직을 채택하게 된 귀결이 방송통신심의위 원회이며, 이렇듯 그 작용법적 논의와 조직법적 논의가 연계되어 있는 구도에 방송통 신심의가 놓여 있는 것이다. 따라서 판단이라는 정신작용을 필요로 하는 확인으로서 방송통신심의는 구체적 처분의 형식으로 행하여지는데, 이것이 바로 심리와 의결이 복합된 행정행위로서의 심의가 되는 것이고 의사결정기구로서 합의체의 위원회조직 을 갖춘 비법인공공단체로서 그 자신이 행정주체이자 외부적 의사표현에 있어서 행 정청으로 작동하여 방송통신심의의 결과로 방송통신위원회라는 국가행정기관의 처분 을 이끌어내는 구조라 하겠다. 이렇게 방송통신과 관련된 내용규제적인 제한에 있어 방송통신심의위원회가 방송통신심의를 행하고 이어서 방송통신위원회에서 제재조치 를 하도록 하는 이원적 구조를 채택한 것은 방송통신심의의 중립성과 공정성이 독립 적 위상에서 발현되도록 한 것인데, 선행처분인 방송통신심의와는 별개인 후행처분으 로서 제재조치가 독립하여 별개의 효과를 목적으로 하는 것이 아님에도 불구하고 제 재조치의 성격상 이는 국가행정기관에서 담당하는 것이 타당하고 이 같은 국가사무 이전에 중립적인 판단이 이루어지면 방송통신심의의 부적법성을 밝혀 권리구제의 실 효성을 확보하려는 데 연유한다. 여기서 방송통신심의라는 선행처분과 후행처분으로서 제재조치가 연속적으로 행하 여지는 경우 선행처분과 후행처분이 서로 결합하여 1개의 법률효과를 완성하므로 만 일 선행처분인 방송통신심의에 하자가 있으면 그 하자는 후행처분에 승계되므로 선 행처분에 불가쟁력( 不 可 爭 力 )이 생겨 그 효력을 다툴 수 없게 된 경우에도 선행처분 의 하자를 이유로 후행처분의 효력을 다툴 수 있는 까닭에, 청구기간 또는 제소기간

405 방송통신심의의 성질에 관한 법적 연구 SungKyunKwan Law Review Vol.21 No.1(2009.4) 의 경과로 하자 있는 방송통신심의의 효력을 다툴 수 없게 된 때 53) 에는 그 내용에 기속되는 제재조치에 위 하자가 승계되므로 방송통신심의의 하자를 이유로 제재조치 에 대한 쟁송취소를 구할 수 있다. 이처럼 헌법상 금지되는 검열이 아닌 내용규제에 있어서 효과적 권리구제가 제도화되어 있는 형국은 긍정적이지만, 근래 논란이 된 사 례에서 되짚을 수 있듯 방송통신심의의 중립성을 저해할 수 있는 행정권 수행은 방 송통신위원회의 설립 및 운영에 관한 법률 제18조제3항에 따라 심의위원을 대통령 이 위촉하되, 3인은 국회의장이 국회 각 교섭단체 대표의원과 협의하여 추천한 자를 위촉하고, 3인은 국회의 소관 상임위원회에서 추천한 자를 위촉함으로써 정치적 대립 구도 속에 방송통신심의가 수행되는 것과 무관하지 않다. 다만, 방송통신심의제도의 중립적 운영을 위한 심의위원 구성이 정치적 영향력으로 말미암아 방송의 공공성 및 표현의 자유 침해 문제를 증폭시키고 그 공정성 확보에 걸림돌이 될 수 있기에 그만큼 실효성 있는 권리구제의 요청은 절실하다는 원론적 언급으로 본고를 맺는다. (논문접수일: 심사개시일: 게재확정일: ) 이민영 방송통신심의(deliberation on broadcasting and communications), 방송통신심의위 원회(Korea Communications Standards Commission; KCSC), 확인(administrative confirmation), 행정주체(administrative entity), 공공단체(public body) 53) 행정심판의 청구는 처분이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 하며, 정당한 사유가 없는 한 처분이 있은 날로부터 180일을 경과하면 제기하지 못한다( 행정심판법 제18조 제1항 제3항 참조). 또한 취소소송의 경우 처분등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 하며, 정당한 사유가 없는 한 처분 등이 있은 날부터 1년을 경과하면 이를 제기하지 못한다( 행정소송법 제 20조 제1항 제2항 참조). Abstract A Legal Study upon the N ature of D eliberation on Broadcasting and Communications LEE, Min-Yeong This study explores key characteristics of deliberation on broadcasting and communications in converged media era legally based upon Act on Establishment and Operation of KCC(Korea Communications Commission)] and Internet Multimedia Broadcasting Industry Act at the aim of putting IPTV(Internet Protocol Television) business in force. Under such environment as information and legislation, deliberation on broadcasting and communications could be structured as regime of non-censorship. From the viewpoint of administrative operation law, KCSC(Korea Communications Standards Commission) accomplishes that deliberation belonging to administrative confirmation. And from the viewpoint of administrative organization law, KCSC is public body without legal personality as administrative entity as well as a public agency. Therefore that deliberation as quasi-judicial judgment must stand neutral to carry legal binding force on sanction KCC's management. Consequently, this article reaches the conclusion that KCSC's deliberation on broadcasting and communications is administrative disposition accomplished with contents regulatory restriction, which leads to a collegiate system for fair decision in accordance composed by legislative operation and organization.

406 812 第 20 卷 第 3 號 (2009.4) 인터넷으로 인하여 발생하는 법률문제의 대상 내지 유형은 매우 다양하다. 연구의 전자문서의 관할 문제 : 비속지성에 따른 연결점 (linking point) 모색을 중심으로 Ⅰ. 서론 Ⅱ. 전자문서의 의의 및 개념요소 1. 현행 법령상 전자문서의 정의 2. 문서 의 개념요소 3. 전자문서의 정의와 문서의 개념요소 Ⅲ. 전자문서의 비속지성 Ⅰ.서론 1. 비속지성 2. 비속지성과 관할 Ⅳ. 관할문제 1. 개설 정 연 부 * 54) 2. 관할권과 연결점 (linking point) 3. 미국 판례의 관할권에 관한 논의 Ⅴ. 결론 21세기 사회는 상대적으로 정적인 기존의 산업사회 에서 동적인 정보사회 로 변화 되었다. 1) 정적상태에서 동적상태로의 변화는 기존 이론에 대한 수정을 요구한다. 역 사적으로 그러한 예를 찾는 것은 어렵지 않다. 실제, 기존의 법이론은 정보사회에서 새로운 현상들의 도전을 받고 있다. 그 주요한 원인은 인터넷(internet)이다. 인터넷의 활성화는 법률문제에 대하여 산업화 시대와는 다른 공간적 변화를 야기 한다. 공간적 변화에 영향을 받는 법률문제 중 하나는 관할이다. 그러나 인터넷을 배 경으로 발생된 법률문제에 대한 연구 중에서 관할에 대한 연구는 아직 충분하지 않 다. 본 연구는 정보시대의 핵심인 인터넷으로 인하여 발생되는 관할문제를 살펴보고 자 한다. * 성균관대학교 글로컬(glocal) 과학기술법 연구소 연구원, 법학박사. 1) 정보사회를 동적이라고 부를 수 있는 이유는 소위 인터넷공간에서의 행위들이 기존의 영토개념을 무력화시키기 때문이다. 구체성과 현실적인 한계를 고려하여, 다양한 대상 중에서 보편적인 유형으로 연구대 상을 한정시킬 필요가 있다. 본 연구는 전자문서를 대상으로 삼아 관할에 대한 연구 를 진행한다. 전자문서는 인터넷에서 활용되는 가장 일반적인 유형이다. 또한, 인터넷 의 특징을 잘 반영하고 있는 형식이다. 그러나 전자문서에 관한 논의 중 관할에 관한 연구는 아직 활발하지 않다. 전자문서의 주요 활동영역은 인터넷공간이다. 연구를 위해 먼저, 인터넷공간 에 대 한 개념을 정리할 필요가 있다. 공간 이라는 점에서 우리는 흔히 인터넷을 사이버 공간(Cyberspace) 이라고 한다. 사이버 공간 을 가상공간 이라는 개념으로 이해한다 면, 그것은 현실공간 과 대립되는 개념이 될 것이다. 그러나 인터넷은 현실과 격리되 어 현실이 반영되지 못하는 절대공간이 아니다. 오히려 현실적인 필요와 문제들에 의 하여 영향을 받는 공간이다. 다만, 그 형태를 규정할 수 없을 뿐이다. 따라서 본 연구 에서는 인터넷을 가상공간 이라는 개념이 아닌 사회에서 일반적으로 사용되는 인터 넷 이라는 표현에 공간적인 의미를 결합한 인터넷공간 이라는 표현을 사용하고자 한 다. 이것은 가상공간이라는 개념이 주는 오해를 줄일 수 있는 방법 중 하나로 보인 다. 2) 인터넷공간은 비속지적인 성격을 지니기 때문에 일단 분쟁이 발생하면, 어느 국가 법원 법률에 의한 재판을 하여야 할 것인지 여부에 관하여 많은 문제를 발생시킬 수밖에 없다. 3) 자연히 영토 에 기초를 두는 기존의 관할 이론들은 인터넷공간의 비 속지적인 환경으로 부터 도전을 받게 되었다. 본 연구는 인터넷 공간의 관할에 대한 미국 판례를 통하여, 인터넷공간의 비속지적인 환경에 대한 대안을 탐색하고자 한다. 2) 이러한 용어 문제에 대해서는 기존 법학용어를 활용하는 것도 하나의 대안이 될 수 있을 것으로 보인다. 인터넷이 작동되는 가장 기본적인 원리는 전압이다. 일정한 임계전압을 기준으로 0 과 1 로 인식하는 컴퓨터 시스템의 작용으로 인터넷이 운영된다(0~0.8 볼트는 논리값 0, 2~5볼트는 논리값 1, 0.8~2 볼트는 사용하지 않음 ; Ronald J. Tocci, Digital Systems, Prentice-Hall, 1980, p. 9). 즉, 인터넷공간은 전기적인 작용으로 형성되는 공간이다. 전기적인 형태에 대해 법학에는 이 미 무체물 이라는 개념이 형성되어 있다. 한국 민법 제98조는 유체물 및 전기 기타 관리할 수 있는 자연력 을 물건으로 정의하고 있다. 동조에서 자연력이라는 표현은 무체물을 말한다. 무체물 은 어떤 형체는 없고 단지 사고상의 존재에 지나지 않는 것으로 동조에서 예시한 전기 이외에도 가스, 열, 에너지 등이 속한다. 따라서 전기적인 공간이라는 점에서 무체공간 이라는 표현도 고려 해 볼 수 있다. 3) 박태신, Cyberspace에 관한 재판관할권, 法 學 硏 究 제11권 3호, 연세대학교 법학대학 법학연구소, 2001, 26면.

407 전자문서의 관할문제 第 20 卷 第 3 號 (2009.4) Ⅱ. 전자문서의 의의 및 개념요소 1. 현행 법령상 전자문서의 정의 인터넷공간에서의 주요 수단은 문자이다. 인터넷 활용 행위 중에서 단순한 도구로 서의 문자적 행위와 문서로서의 행위는 구분되어야 한다. 이들은 각각 보호법익에서 차이를 가지므로 그에 따른 법적 접근이 필요하다. 최근 컴퓨터 화면에 나타나는 이 미지 파일 에 대하여 형법상 문서성을 부정하는 대법원 판결 4) 이 있었다. 그럼에도 불 구하고 검찰은 다른 사건에서 이에 반대하여 기소하였다. 5) 이것은 죄형법정주의를 원리로 하는 형법상의 문서성 문제이지만, 전자문서를 전자적 자료 또는 전자기록물 등과 구별할 필요성을 환기시키는 사건이다. 본 연구는 전자문서의 독자적 법익과 특 징을 강조할 수 있는 요소의 도출을 시도하고자 한다. 전자문서에 대한 우리나라의 법령 규정은 큰 차이가 없다. 정보통신망이용촉진 및정보보호등에관한법률 은 컴퓨터 등 정보처리능력을 가진 장치에 의하여 전자적 인 형태로 작성되어 송 수신 또는 저장된 문서형식의 자료로서 표준화된 것을 말한 다. 고 정의하고 있다. 전자거래 기본법 은 정보처리시스템에 의하여 전자적 형 태로 작성, 송신 수신 또는 저장된 정보를 말한다. 라고 정의하고 있다. 전자서명 법 은 정보처리시스템에 의하여 전자적 형태로 작성되어 송신 또는 수신되거나 저 장된 정보를 말한다. 고 정의하고 있다. 독촉절차에서의 전자문서 이용 등에 관한 법률 은 컴퓨터 등 정보처리능력을 갖춘 장치에 의하여 전자적인 형태로 작성되어 송 수신 또는 저장되는 정보를 말한다 고 규정하고 있다. 헌법재판절차에서의 전 자문서 이용 등에 관한 규칙 은 컴퓨터 등 정보처리능력을 가진 장치에 의하여 전 자적인 형태로 작성 또는 변환되어 송 수신 또는 저장된 문서 라고 정의 하고 있다. 사무관리규정 은 컴퓨터 등 정보처리능력을 가진 장치에 의하여 전자적인 형태로 작성, 송 수신 또는 저장된 문서를 말한다 고 정의하고 있다. 전자정부법 은 컴 퓨터 등 정보처리능력을 가진 장치에 의하여 전자적인 형태로 작성되어 송 수신 또 는 저장되는 정보 라고 규정하고 있다. 정보 라고 표현한 부분 외에는 사무관리규정 과 기본적으로 동일하다. 6) 이러한 IT관련 법령은 대부분 벌칙규정을 두고, 형벌을 제 4) 대법원 , 선고 2007도7480 판결. 5) 컴퓨터 이미지 파일 문서일까 아닐까, 연합뉴스, (네이버, 검색) at 재수단으로 하고 있다. 이런 점에서 형법에 대한 특별법적인 성격을 가진 것으로 볼 수 있다. 따라서 전자문서 라는 표현을 정의하기 위해서는 형법상의 문서개념 도 고 려하여야 한다. 2. 문서 의 개념요소 문서의 정의는 통상의 문자 또는 사람이 알아 볼 수 있는 부호나 기호 등에 의 하여 사상 또는 관념을 표시한 물체 라는 개념으로 통용되고 있다. 7) 이러한 문서의 개념에 대해 법학적인 관점에서 개념정립이 잘 되어 있는 분야가 형법이다. 문서에 관한 죄를 논함에 있어 가장 먼저 해결해야 하는 문제가 문서란 무엇인가 이기 때문 이다. 형법상 문서란 문자 또는 이에 대신 할 수 있는 가독적 부호로 계속적으로 물 체상에 기재된 의사 또는 관념의 표시인 원본 또는 이와 사회적 기능 신용성 등을 동일시 할 수 있는 기계적 방법에 의한 복사본으로서 그 내용이 법률상 사회생활상 주요사항에 관한 증거로 될 수 있는 것을 말한다. 8) 이러한 형법상 문서의 개념을 분 설하면 계속적 기능 증명적 기능 보장적 기능 으로 나눌 수 있다. 계속적 기능이란 문서는 사람의 의사 또는 관념이 물체에 화체되어 외부적으로 표 시된 것으로 어느 정도 계속성을 가질 수 있어야 한다는 것이다. 이것은 문서 그 자 체의 성격을 설명하는 요소이다. 증명적 기능이란 문서에 표시된 내용은 현존하는 법 적으로 중요한 사실을 증명할 수 있고, 또 증명하기 위한 것이어야 한다는 것이다. 이 요소는 형법의 문서에 관한 죄 의 보호법익 9) 을 실현하기 위한 요소로 보인다. 보 증적 기능은 문서에는 의사 관념을 표시한 주체, 즉 명의인(작성명의인)이 있어야 한다는 것이다. 이 요소는 법률문제 일반의 차원에서 책임자를 특정하기 위해 필요한 6) 규정들의 내용을 종합해 보면, 전자문서란 컴퓨터 등 정보처리능력을 가진 장치에 의하여 전자적 으로 작성 저장되거나 정보 통신망을 통해서 유통되는 문서이다. 따라서 전자문서는 그것을 읽 거나 유통하기 위해서는 컴퓨터 등 정보처리 장치가 필요하다. 또한 전자적으로 작성되었으므로 하나의 문서에 대해서 여러 가지 변형(version)이 있을 수 있다.(김민호, 앞의 논문, 90면) 이러한 전자문서에는 처음부터 전자적으로 작성 저장된 것뿐만 아니라, 당초에 종이 문서로 생성되었 으나 전자적으로 변환 또는 유통된 문서도 포함된다.(김민호, 앞의 논문, 93면) 전자문서는 (electronic records) 디지털이든 아날로그이든 전자형태로 생성 유지된 문서를 말한다. 7) 김민호, 전자공문서의 관리에 관한 법적 과제, 成 均 館 法 學 성균관대학교 법학연구소 제13권 2호, 2001, 87-88면. 8) 대법원 , 선고 2007도7480 판결. 9) 문서에 관한 죄의 보호법익은 문서를 통한 거래의 안전 및 공공의 신용이다. (김성돈, 형법각론, SKKUP, 2008, 568면.)

408 전자문서의 관할문제 第 20 卷 第 3 號 (2009.4) 것으로 형법의 문서에 관한 죄에만 유용한 것은 아니다. 10) 이상을 정리하면, 형법상의 문서에 대한 요소 중에서 계속적 기능과 보증적 기능 은 법질서 일반에서 논의되는 문서를 정의함에 있어서 특히 유효하다. 다만 본 연구 에서는 계속적 기능을 문서의 성격을 강조하고 의미전달의 직접성을 위하여 형식적 인 기록성 과 시간적인 계속성 으로 분설하고자 한다. 그리고 보증적 기능 또한 직접 적인 의미전달을 위하여 보증적인 명의성 으로 부르기로 한다. 결국, 문서의 개념에는 최소한 형식적인 기록성 11), 시간적인 계속성, 보증적인 명의성 이 요구된다. 이러한 요소로써 전통적 개념의 문서를 파악하더라도 문서가 가 지는 정보전달의 기능(Informative Function), 입증의 기능(Evidential Function), 상징 적 기능(Symbolic Function) 12) 을 유지하는데 문제는 없다. 3. 전자문서의 정의와 문서의 개념요소 전자문서의 개념을 정확히 파악하는 것은 어렵다. 13) 전자문서의 개념을 파악하기 위해서는 전자문서 라는 표현에서의 문서 개념을 먼저 살펴볼 필요가 있다. 이에 관 해서는 이미 위에서 살펴보았다. 이하에서는 전자 라는 수식어가 표현하는 특징을 중 심으로 전자 와 문서 의 결합체로서 전자문서 의 개념을 살펴보기로 한다. 인터넷공간에서 사용되는 전자문서는 기존의 종이문서와 달리 동적이다. 이러한 특징에 따라 구체적으로는 전자문서의 서명 날인방법, 진정성 문제 등이 제기된 다. 14) 그리고 결과적으로 전자문서의 법적효력에 관한 문제까지 이르게 된다. 전자문 10) 이처럼 전자문서의 개념요소로 보증적 기능 즉 명의인 을 요하게 된다면 인터넷공간에서의 많 은 부분들이 문서에 포섭되지 못하는 문제점이 있을 수 있다. 그러나 본 연구는 다음과 같은 세 가지 이유에서 위 요소를 전자문서의 개념에 포함시키고자 한다. 첫째, 전자문서를 법적인 의미 에서 규정하는 것은 그 보호법익을 고려 하여야한다. 따라서 진정성 이나, 비밀성 등을 주요 보호법익으로 유지하기 위해서는 일반적인 문자나 기호의 조합과는 구별될 필요가 있다. 둘째 전자문서에 포함되지 않더라도 규범적 고려가 포기되는 것은 아니다. 전자문서에 관한 규범 이외의 다른 규범 들에 의하여 여전히 법적 고려는 유지 될 수 있다. 셋째, 명의인 이라는 요소 를 포기한다면 문자나 기호 등을 주요 수단으로 하는 인터넷공간의 활동 모두가 포섭될 수도 있다. 이는 마치 전자문서에 관한 규범의 적용범위가 확장되어 보호의 영역이 넓어지는 것으로 보일 수도 있으나, 반면 그 실효성에 문제가 발생할 수 있다. 이는 모두 다 포함하는 것 같지 만, 실은 모두 다 담지 못하는 문제 로 변질될 수 있다. 11) 형식적인 기록성이 있다는 것은 가독성이 있다는 것과 연결된다. 12) 이진우, 전자문서와 법률문제, 한국정보법학회, 1998, 255면. 13) 선행연구들이 일정한 개념을 형성해 두고는 있으나, 인터넷공간에서의 활동도구로서의 문자적 행위 와 문서성을 가지는 전자문서 의 구분을 명확하게 제시하고 있지는 못하고 있는 실정이다. 서에 대해 편의적으로 법적효력을 인정하는 것만으로는 문제가 해결될 수는 없으며, 전자문서가 문서로 인정될 수 있는 요건을 갖추도록 하는 것이 전제가 되어야 한다. 문서의 개념에는 최소한 형식적인 기록성 15), 시간적인 계속성, 보증적인 명의성 이 요구된다. 이러한 요소 중에서 형식상의 기록성 이 전자문서와 관련하여 문제가 되는 것은 전자문서는 기록의 수단이 전자적 방식에 의하여 이루어진다는 점이다. 따 라서 전자문서를 읽고 사용 및 전달하기 위해서는 전자적 수단이 사용되어야 한다. 이를 가독성 측면에서 살펴본다면, 전자문서는 기존의 종이문서와 같은 직접적인 가 독성은 없으나, 간접적인 가독성이 존재한다. 16) 문서란 문자 그 외 기호를 사용하 여 인간의 사상, 판단, 인식, 감정 등의 사상적 의미를 가시적 상태로 표현한 유형물 이다. 전자적으로 기록된 내용이 작성자의 사상적 의미를 기록한 것이라면 비록 기록 내용이 불가독한 수식이나 기호 등으로 기록되어 있어도 출력하면 일응의 대응관계 를 갖고 정확하게 가독상태로 변환시킬 수 있는 이상 가시적 가독성이 있으므로 전 자문서의 문서성은 부정되지 않는다. 17) 계속성 과 관련된 문제는 전자문서에 기록된 내용이 어느 정도 관리 가능한 상태 에서 계속성을 가져야 한다는 것이다. 따라서(RAM:random access memory)이나 모니 터 등에 일시적으로 저장되거나 현시될 뿐인 전자적 정보는 전자문서라고 보기 어렵 다. 18) 명의성 은 인터넷공간에서 문자나 기호 등으로 존재하는 기록성과 계속성을 지니 는 것 중에서 문서로서의 법익이 보호되어야 하는 경우와 그렇지 못한 경우를 구분 시켜 주는 기능을 갖는다. 문서와 유사한 것들과 문서를 구분해 내지 못한다면, 인터 넷공간에서의 상당수의 행위들이 문서에 관한 문제로 논의되는 혼란을 야기할 가능 성이 많다. 따라서 특정 방식의 전자문서에만 문서로서의 효력을 인정할 필요 19) 가 있 14) 이진우, 앞의 논문, 256면. 15) 형식적인 기록성이 있다는 것은 가독성이 있다는 것과 연결된다. 16) 간접적인 가독성은 인터넷공간에서 발생되는 문서활동에 있어서 본질적인 특성이다. 따라서 구 글(google)의 G-Mail 경우처럼 전자문서에 대한 간접적인 가독성만을 수행한 단계를 도덕적 윤 리적 책임의 영역으로 볼 것인지, 아니면 전자문서에 대한 행위의 착수로 보아 법적영역으로 논 의해야 할 것인지는 전자문서에 대한 간접적 가독성의 의미가 인터넷공간에서 이루어지는 문서 활동의 본질이라는 점을 고려하여 결정해야 할 것이다. 17) 홍기문, 전자문서와 전자서명에 관한 증거법적 고찰, 법률행정논총 제21집, 전남대학교 법률행정 연구소, 2001, 32면. 18) 김은기, 전자문서의 법적효력, 기업법연구 제5집, 한국기업법학회, 2000, 면. 19) 김은기, 앞의 논문, 면.

409 전자문서의 관할문제 第 20 卷 第 3 號 (2009.4) 다. 이에 대한 기준은 문서의 명의성 요소의 부각으로 해결될 수 있다. 20) 2. 비속지성과 관할 비속지성을 지니는 인터넷공간에서 존재하는 전자문서의 운영체계는 정보통신망을 Ⅲ. 전자문서의 비속지성 1. 비속지성 전자문서는 인터넷공간을 주요 존재영역으로 삼는다. 인터넷공간의 특징 중 하나 로 비속지성을 들 수 있다. 결국 전자문서에 관한 불법성 역시 그 논리적 귀결로서 비속지적인 특성을 지니게 된다. 비속지성은 국제성, 접근 전파의 용이성, 시간 공간의 비제약성이라는 표현과도 상응하는 내용이다. 인터넷공간의 비속지성에 따라 기존의 물리적 국경을 기준으로 하는 법적 규율들은 전 분야에 걸쳐서 그 한계를 나 타내고 있다. 대표적인 예로는 다음과 같은 경우를 들 수 있다. 첫째, 지역적 정부가 가지는 인터넷공간의 활동에 대한 규제력이 상실된다. 둘째, 온라인상의 행위가 개인이나 사물에 미치는 법적 효과와 물리적 영토와의 관련성이 해체된다. 셋째, 개별 정부가 어떠한 내용의 규범을 적용할 것이라는 사전적인 경고 가 무의미하게 됨으로써, 법률이 가지는 위하적인 효력이 잠식된다. 동시에 행위자의 입장에서는 자신들의 행동을 제한할 수 있는 예측가능성이 떨어진다. 21) 이처럼 인터넷공간이 가지는 비속지성은 기존의 법적현상과 법적규율의 기본 전제 인 물리적 위치나 공간과의 관계 를 근본적으로 변화시키고 있다. 22) 통해 이루어지므로 안전성 신뢰성을 확보하기 위한 보안문제와 정보보호문제가 제 기된다. 전자문서의 보안문제는 주로 해킹과 바이러스의 유포행위 등이다. 23) 이러한 해킹이나 컴퓨터 바이러스에 의하여 전자문서가 위조 또는 변조되어 발생하는 피해 는 전자문서의 역사와 함께한 문제이다. 정보보호문제도 지속적으로 발생하고 있다. 최근에는 구글(Google)의 지메일(G-Mail)처럼 전자문서에 대한 간접적 가독성과 연관 이 있는 문제 등 새로운 유형의 문제들이 나타나고 있다. 이러한 문제들은 모두 공통 적으로 비속지성이라는 인터넷공간의 특징을 가지고 있다. 인터넷공간의 특수성은 당연히 국내적인 영토주권에 기인한 관할권을 유지하려는 국가들의 저항을 받게 된다. 인터넷공간에 대한 법적 규제에 있어서 많은 정부들은 국경을 넘나드는 정보의 흐름을 차단하거나 규제하려고 시도한다. 24) 이처럼 전통적인 관할권 행사의 근거인 물리적 공간개념에 근거하여 관할권을 행사하려는 시도는 또 하나의 해결하기 어려운 문제점을 만들어 낸다. 물리적으로 영역내로 들어왔기 때문 에 관할권을 행사하려 한다면, 그것은 동시에 세계의 모든 국가들과 연방국가내의 주 들에 의한 경합적 관할권을 인정하는 것이 되기 때문이다. 25) 뿐만 아니라, 행위자가 결과 발생지의 모든 법을 숙지하고 있을 수는 없다. 26) Ⅳ. 관할문제 20) 기록성 과 계속성 외에 명의성 을 요구할 경우 인터넷공간의 행위들 중 상당부분이 전자문서 의 개념에 포섭되지 못하는 점에서 법적공백의 우려가 있을 수 있다. 그러나 문서에 관한 법익 에서 제외 된다고 하여 다른 모든 법적 보호가 포기되는 것은 아니다. 하지만, 여전히 존속하는 문제는 명의성에서의 명의 라는 개념을 어떻게 파악할 것인가이다. 가령 전자문서에서 명의성을 형법상의 명의모용과 유사하게 표시의 내용이나 형식 또는 부수사정을 종합하여 누구인지 확인 할 수 있으면 충분한 것으로 볼 것인지, 그렇다면 아이디(ID:identification)와 같은 것으로도 명의 성이 인정 될 수 있는지 등의 논의가 필요하다. 이 문제는 인터넷공간의 자유의 본질적 내용인 접근성 및 익명성과도 관련된 논의이다. 21) David R. johnson & David G. Post, law and Border-The Rise of law in Cyberspace, retrievable from ; 홍성필, 관할권의 문제, 정보법학 한국정보법학 회 제3호, 1999, 451면. 22) David R. johnson & David G. Post, law and Border-The Rise of law in Cyberspace, retrievable from 3. ; 홍성필, 앞의 논문, 451면. 1. 개설 관할권이란 주권의 한 측면으로서 법적 이해관계에 작용되는 국가의 권능을 말하 는 것이다. 즉 개별국가의 입법 사법 행정 권력이 타국의 간섭 없이 행사될 수 있는 권한을 관할권이라는 용어로 표현하고 있다. 이와 같이 관할권은 법적관계와 의 무를 생성 변경 소멸시킬 수 있는 권원의 집행이므로 국가주권의 속성으로 나타 나는 것이다. 27)28) 23) 김민호, 앞의 논문, 95-96면. 24) 홍성필, 앞의 논문, 452면. 25) 홍성필, 앞의 논문, 452면. 26) 결과발생지를 특별재판적으로 삼기 위해서는 최소한의 접촉(minimum contact) 이라는 미국의 원 리를 사용할 수 있을 것이다.

410 전자문서의 관할문제 第 20 卷 第 3 號 (2009.4) 관할권에는 입법관할권(jurisdiction to prescribe)과 집행관할권으로서 행정관할권 (jurisdiction to enforce, executive jurisdiction)과 사법관할권(jurisdiction to adjudicate, judicial jurisdiction)으로 나누어 볼 수 있다. 이것은 국가 간의 관할문제에 대한 논의 이다. 법률을 제정하고 집행하며 판단할 수 있는 권한을 관할권(jurisdiction)이라 부른 다면 29) 인터넷공간의 관할권은 제정권자 문제, 집행권자 문제, 심판권자 문제 등이 있다. 사법상의 인터넷공간에 대한 관할문제는 재정관할이나 합의관할 변론관할보다는 법정관할이 문제된다. 그 중에서도 전속관할에 해당되는 직분관할이나 임의관할 중 하나인 사물관할보다 특히 토지관할이 문제된다. 그러나 보통재판적은 가장기본적인 인적관할 문제로서 인터넷공간의 활동에 있어서도 큰 문제가 되지는 않는다. 30) 인터 넷공간에 있어서 문제가 되는 것은 특별재판적이다. 위와 같이 인터넷공간에서의 관할권 문제는 일반적인 경우와 마찬 가지로 국가 간 의 관할권 문제와 (연방)국가 내의 관할권문제를 발생시킨다. 31) 사실, 위 두 가지의 관할에 관한 논의는 그 평면을 달리하는 것이다. 국내적 관할 문제는 주로 법원의 심리와 피고인의 이익을 보호하기 위한 것이다. 그러나 국제적 관할 문제는 국가 간의 주권의 범위와 이익충돌 문제가 있다. 또한, 통일된 상위법 유 무의 문제 등도 존재한다. 그러나 공통적으로 속지주의 의 한계를 극복하기 위하여 속인주의 보호주의 보편주의 등 연결점(linking point)을 찾아 적용하거나, 보통재판적의 한계를 극복하기 위하여 특별재판적 에 적용할 수 있는 요소를 찾는 점에서는 동일한 논의의 흐름이 27) 김정균 성재호, 국제법, 박영사, 2006, 155면. 28) 이러한 관할권의 행사여부는 국제법에 규정되어 있는 것이 아니라, 각국의 국내법에 따라 규율 된다. 그러므로 각국이 국내법에 따라 행사하는 관할권 행사가 적합한 것인가에 대한 문제가 발 생한다. 29) 홍성필, 앞의 논문, 453면. 30) 이 경우에는 단순히 피고나 피고인의 주소 거소 현재지 또는 최후의 주소 등이 문제될 뿐이다. 31) 관할권의 문제는 일국의 헌법적 문제나 섭외사법의 문제와 구별 되어야 한다. 연방법체계를 갖 고 있는 국가의 경우, 특정사건에 관하여 어떠한 주에 관할이 있는가의 문제는 국제법상의 문제 가 아니라 그 국가의 헌법적 사항에 지나지 않는다. 섭외사법의 경우는 개별국가가 해당 사건에 관하여 관할권이 인정되는 상태에서 문제를 해결하기 위한 준거법을 찾는 것에 지나지 않는다. 즉 섭외사법의 경우 주소나 거소 등을 기준으로 하여 준거법을 찾고, 그 준거법을 적용하는 문 제에 지나지 않는 것으로 국제법상의 관할문제와는 근본적으로 다른 것이다. (김정균 성재호, 앞의 책, 156면) 그러나 본 연구에서는 위와 같은 구분을 엄격히 적용하지 않고, 전자문서에 대 한 관할문제를 해결하기 위한 단초를 찾는 데 중심을 두기로 한다. 존재한다. 즉 양자 모두 공통적으로 속지적 요소의 한계인 비속지적 인 성격의 문제 를 해결하기 위한 논의 들이다. 따라서 본 연구가 대상으로 삼는 전자문서의 비속지 적 성격에 따른 관할 문제의 연구는 위 두 경우 모두에 관련된 문제이다. 2. 관할권과 연결점 (linking point) (1) 속지주의 위기에 대한 검토 인터넷(internet)은 컴퓨터에서 기사, 사진, 음향, 그림 등을 공유할 수 있는 정보의 수단이다. 세계를 연결하고 있는 인터넷은 어떤 특징적인 공간적 장소가 존재하지 않 는다. 인터넷에서는 어떠한 조직적인 제한도 없고 편집되거나 삭제되어야 할 중추적 인 지리학적 장소도 없다. 누구나 컴퓨터로 정보를 출판하고 글을 쓸 수 있으며 삭제 할 수도 있고, 누구나 컴퓨터에 접속해 정보를 공유할 수 있다. 인터넷에 있는 정보 는 전 세계에서 공유할 수 있기 때문에 지역적인 규제 안에서 접근을 제한하거나, 공 간적인 범위에서 보급되는 것을 선택적으로 제한할 수 있는 어떠한 방법이 없다. 32) 인터넷은 고속도로 혹은 철도로 설명이 되고 종종 정보초고속도로로 불려진다. 왜 냐하면, 인터넷은 상업적인 수단이란 면에서 고속도로와 비슷하기 때문이다. 그러나 정해진 공간적인 길을 따라야하는 전통적인 고속도로 철도와는 달리 정보 초고속 도로 인 인터넷은 정해진 일련의 길을 따르지 않는다. 더구나, 인터넷 통신은 어디에 서나 접속할 수 있고 지역적인 제한도 없다. 33) 이러한 인터넷의 개념을 공간적인 측 면에서 말하는 것이 인터넷공간 이다. 어떤 용어를 사용 하든지 간에 분명한 것은 인 터넷시대 즉 인터넷공간은 속지주의의 위기를 가져왔다는 점이다. 행위자의 국적을 불문하고 자국의 영토 내에서 발생한 사건에 대하여 관할을 가지 는 속지주의가 지니는 문제점에 대하여 일반적으로 다음과 같은 예를 든다. A국에서 갑이 국경선 너머로 B국에 있는 을을 죽였을 경우, A국에서는 아무도 죽이지 않았고 32) Alex C. McDonald, DISSEMINATION OF HARMFUL MATTER TO MINORS OVER THE INTERNET, Seton Hall Constitutional Law Journal, at default.wl?tf=770&utid=%7b2ab4cff4-99e d5698f2 AFA79%7d&fn=_top&tc=1002&origin=Search&mt=WorldJournals&db=WORLD-JLR%2cLAWREV -PRO%2cCLMLR%2cHVLR%2cYLJ%2cEIPR%2cEURLR%2cCOMPTLR%2cCONSTLJ&sskey =CLID_SSSA &query=%22DISSEMINATION+OF+HARMFUL+MATTER+TO+MINORS+OVER+ THE+INTERNET%22&method=WIN&action=Search&vr=2.0&sv=Split&cnt=DOC&rs=WLW8.04&service =Search&effdate=1%2f1%2f %3a00%3a00+AM&ssrc=4&rp=%2fsearch%2fdefault.wl&rlti=1&eq =Welcome%2fWorldJournals 33) ibid.

411 전자문서의 관할문제 第 20 卷 第 3 號 (2009.4) 단지 갑이 총을 쏜 사실만 존재할 뿐이다. 이와 반대로 B국에서는 을이 총에 맞아 죽었으나 어떠한 행위도 B국 내에 존재하지 않는다. 이러한 경우를 보완하기 위해 등장한 것이 주관적 속지주의와 객관적 속지주의이다. 34) 이 사건을 주관적 속지주의 에 따라 판단하면 행위가 발생한 A국이 관할권을 가지게 되고, 객관적 속지주의에 따르면 결과가 발생한 B국이 관할권을 가지게 된다. 이 경우 관할권이 인정되는 모 든 국가가 적법한 관할권을 가지게 된다. 35)36) 위에서 논의되는 상황은 전자문서의 비속지성에 적용되기에는 한계가 있다. 전자 문서의 비속지성은 단 하나의 행위지를 상정할 수는 있다 하더라도, 단 하나만의 결 과 발생지를 상정하는 것은 현실적이지 않기 때문이다. (2) 연결점 (linking point) 행정관할권 재판관할권에 비하여 상대적으로 비속지성을 유지할 수 있는 경우가 입법관할권이다. 37) 그러나 이러한 입법관할권은 무제한으로 인정되는 것이 아니다. 입법관할권을 역외로 적용되기 위해서는 연결점이 필요한 것으로 본다. 38) 이는 국가 의 관할권을 영역 외로 확장하기 위해서는 해당 행위와 관할권을 행사하려는 국가 사이에 국제법상 인정되는 어떠한 요소가 있어야 한다는 것이다. 이러한 연결점으로 논의되는 것으로 속인주의 와 보호주의 그리고 보편주의 가 있다. 대인주권으로 부터 도출되는 속인주의 에는 적극적 속인주의 와 소극적 속인주의 가 있다. 적극적 속인주의는 행위자의 국적을 기준으로 한다. 반면에 소극적 속인주 34) 주관적 속지주의라 함은 범죄가 해외에서 완성 완료되더라도 그 영토 내에서 실재행위가 발생 한 국가가 당해 범죄 전체에 대하여 형사관할권을 행사 할 수 있다는 원칙을 말하며, 객관적속 지주의라 함은 어떤 범죄가 해외에서 개시되었더라도 그 영토 내에서 행위의 직접적인 결과가 발생한 국가가 당해 범죄 전체에 대하여 형사관할권을 행사할 수 있다는 원칙을 말한다. (김대 형, 국제법론, 삼영사, 2007, 349면) 35) 이러한 경우 실제로는 피의자의 신병을 확보하고 있는 국가가 관할권을 행사하게 될 것이다. (김정균 성재호, 앞의 책, 158면) 36) 범죄에 대한 관할권이 경합하는 경우에는 이른바 이중위험 내지 일사부재리의 원칙 적용이 문 제 된다. 그러나 현재 이러한 원칙의 의의는 한 국가의 형사관할권이 두 번 발동되어서는 안 된 다는 것을 의미하는 것에 지나지 않는다. 그리고 국가주권 평등의 원칙상 다른 국가의관할권이 인정 된다고 하여 다른 일국의 관할권이 부정되지도 않는다. 37) 이것은 입법관할권의 역외적 적용에 관한 문제로서 어떤 국가가 외국에 있는 자국민이나 외국 인에게 적용할 수 있는 국내법령을제정하여 그들의 활동을 제약하는 것을 말한다. (김정균 성 재호, 앞의 책, 156면) 38) 연결점이란 입법관할권의 무제한적인 확장을 견제하기 위한 요소도 지니고 있다. 의는 피해자의 국적을 기준으로 한다. 보호주의 란 국가는 외국인의 외국에서의 행위라고 하더라도 그로 인하여 국가 의 이익, 즉 국가 안보 또는 사활적 경제이익을 침해당한 경우 이를 범죄로 규정하여 관할권을 행사할 수 있다는 원칙이다. 39) 보편주의 란 외국인의 행위라 할지라도 일정한 유형의 범죄에 대하여는 모든 국가 에 관할권을 인정하려는 것이다. 40) 보편주의는 속지주의 속인주의 보호주의 등이 해당 행위와 관할권을 주장하는 국가 사이에 직접적인 관련 내지 연결고리가 존재하 는 것을 전제로 하는 것과는 달리 그 같은 관련성을 필요로 하지 않는다. 41) 보편주의 가 적용되는 범죄는 해적행위, 전쟁행위, 인도에 반한 죄, 평화에 대한 죄, 제노사이 드(genocide) 등이 있다. 위에서 살펴본 국가의 관할문제에 대한 연결점을 그대로 전자문서에 적용할 수는 없다. 그러나 연결점 이라는 개념을 통한 속지주의의 한계를 극복하려는 논의의 흐름 은 전자문서의 관할의 문제에서도 유효하다. 42) 3. 미국 판례의 관할권에 관한 논의 (1) 재판관할권에 관한 일반적 논의의 한계 재판관할권을 결정함에 있어서는 심리의 편의와 사건의 능률적 처리라는 기술적 요구와 피고인의 출석과 방어의 편리 등 당사자의 편의와 공평을 고려하여야 한다. 43) 모든 소송사건에 토지관할권을 생기게 하는 보통재판적은 피고와 관련 있는 곳을 기준으로 해서 정해 놓았다. 소제기 당시에는 원고의 청구가 이유 있는지 알 수 없는 상태이므로, 이러한 상황 하에 피소당하는 피고의 응소의 편의와 경제를 고려한 것이 39) 김대형, 앞의 책, 357면 ; 이에 대한 형법상의 정의에는 개인 적 법익이 포함되어 있다. 보호주 의는 자국 또는 자국민의 법익을 해하는 범죄행위에 대하여는 범죄지와 범죄인의 국적에 관계 없이 자국형법을 적용한다는 원칙이다. (김대형, 위의 책, 58-59면) 그러나 국제법에서는 개인 적법익에 대해 소극적 속인주의 개념이 있으므로 실질적으로 관할에 대한 규정 범위에는 차이 가 없다. 40) 김정균 성재호, 앞의 책, 161면. 41) 김대형, 앞의 책, 358면. 42) 문제는 무엇이 전자문서의 연결점이 될 수 있느냐 하는 것이다. 이에 대한 하나의 예시로서 전 자거래의 준거법을 살펴볼 수 있다. 그 준거법으로는 거래당사자의 합의 주소지 등 일반적인 것 이외에 서버(server)의 소재지, 광고 등 판매를 위한 고객 유치행위, 데이터의 입출력전송행위 의 장소, 결과발생지 등을 생각할 수 있다. (이진우, 앞의 논문, 261면.) 43) 이재상, 형사소송법, 박영사, 2007, 71면 ; 이시윤, 신민사소송법, 박영사, 2008, 89-90면.

412 전자문서의 관할문제 第 20 卷 第 3 號 (2009.4) 다. 공격자는 방어자에게로 찾아가서 공격하여야 한다는 논리이다. 피고가 누구인가 에 따라 보통재판적이 달라진다. 보통재판적은 피고 측에 유리한 재판적이다. 44) 보통 재판적은 민사소송의 경우 피고의 주소 거소 주된 사무소 등 45) 이다. 형사소송법 은 토지관할에 대하여 범죄지, 피고인의 주소 거소 또는 현재지로 한다고 규정한 다. 46) 이처럼 피고와 관련된 지역을 중심으로 하는 보통재판적은 성질상 인터넷공간 의 비속지적인 특징과는 이질적인 것이다. 특별재판적은 어느 곳에서 재판하는 것이 소송의 적정 공평 신속 등 민사소송 의 기본이념에 비추어 적절한 것인가를 기준으로 정해지지만, 대체로 원고의 소송수 행의 편의를 위한 것이므로, 사건과 증거에 가까운 법원이 관할권을 갖게 한 경우가 많다. 보통재판적 보다는 특별재판적이 원고에게 유리한 경우가 많다. 47) 민사소송법 상 인정되는 특별재판적에는 근무지, 거소지, 의무이행지, 어음 수표지급지, 재산이 있는 곳, 사무소 영업소가 있는 곳, 부동산이 있는 곳, 불법행위지 등이 규정되어 있다. 특별재판적은 인적관할과 물적관할을 모두 대상으로 하는 것으로서 속지주의의 한계를 극복하는 요소를 제공할 수 있는 것으로 보인다. 그러나 인터넷공간의 전자문 서에 대한 특별재판적으로 인적 물적 관할을 어떻게 설정할 것인지에 대해서는 아 직 유효한 답을 제시하지 못하고 있다. (2) 미국 판례의 재판관할권에 대한 논의 미국은 인터넷의 발상지이며, 현재에도 중심적 위치를 차지하고 있다. 뿐만 아니 라, 미국은 연방국가로서 관할 문제가 중요한 의미를 지니고 있다. 그 결과 인터넷과 관련된 관할 문제를 다룬 판례가 많이 축적되고 있다. 48) 이러한 점에서 미국의 인터 넷과 관련된 관할에 대한 판례를 검토하는 것은 의미를 가진다. 미국 판례상의 관할권에 대한 논의는 주로 어느 주에 적합한 재판관할권이 있는 가 이다. 법원은 이에 대한 문제를 해결하기 위해 인적관할과 물적관할에 대하여 주 요한 판시를 하고 있다. 즉 미국의 관할에 대한 논의는 당사자의 거동에 의한 관할 중 합의관할을 기본으로 하고, 법정관할 중에서 토지관할을 결정함에 있어서 대인적 관할과 대물적 관할에 대하여 연구를 진행하고 있다. 44) 이시윤, 위의 책, 89면. 45) 민사소송법 제3조, 제5조. 46) 형사소송법 제4조 제1항. 47) 이시윤, 위의 책, 90면. 48) 박태신, 앞의 논문, 27면. 인터넷공간의 관할문제는 연방국가로서 관할이 중요한 문제로 인식될 뿐만 아니 라, 인터넷의 발상지라고 할 수 있는 미국의 판례들을 살펴볼 필요가 있다. 49) 미국에 서도 주로 문제가 되는 관할문제는 특별재판적에 관한 문제이다. 특별재판적에 관하 여 기본원칙을 정한 판례는 연방최고법원의 International Shoe Co. v. State of Washington 사건이다. 50) 특별재판적의 인적관할에 대해서 미국은 장수법(long arm statute) 51) 들을 적용해서 비거주민들에게도 당해 주와 최소한의 접촉(minimum contact)를 가지는 경우 특별재 판적을 인정한다. 다만, 이 경우에도 증보헌법 제14조의 정당한 행사와 실질적 정의 (Fair play and Substantial Justice )에 따라 적법절차조항(Due Process Clause)과 관련 된 절차적 정의의 요건을 갖추어야 한다. 52) 미국의 International Shoe Co. v. State of Washington 이후의 판례들은 최소한의 49) 본 연구에서는 미국의 관할에 관한 용어를 다음과 같이 대응시켜 논의를 진행한다. 이러한 용어 의 대응이 기존의 연구들에서 사용되는 용어와 동일하지 않은 면이 있으나, 최대한 전체적인 의 미와 그 의의를 고려하여 직접 우리 법제에서 사용되는 용어를 사용하는 것이 적어도 전달 이 라는 면에서 명확성 내지는 편의성을 확보할 수 있다. : Territorial Jurisdiction (토지관할) ; Subject Matter Jurisdiction (사물관할) ; General Personal Jurisdiction (보통재판적) ; Personal Jurisdiction (인적재판적) ; Specific Personal Jurisdiction (특별재판적) ; in Rem Personal Jurisdiction (물적관할). 50) 17EB92%7d&fn=_top&tc=1001&mt=LawSchool&rs=WLW8.04&sskey=CLID_SSSA &query=%22INTE RNATIONAL+SHOE+CO.+v.+STATE+OF+WASHINGTON%22&db=SCT&action=Search&vr=2.0&sv=Split&c nt=doc&method=tnc&origin=search&service=search&effdate=1%2f1%2f %3a00%3a00+am&ssrc= 2312&rp=%2fsearch%2fdefault.wl&rlti=1&eq=Welcome%2fLawSchool 참조. 51) long arm statute : 어떤 주의 비거주자일지라도 1. 그 주내에서 거래행위를 하는 경우 2. 물품이 주내에서 사용 또는 소비되는 것을 알고서 주 외에서 물품의 구입을 권유하는 겨우 3. 주 외에 서 한 행위 때문에 주내에서 피해를 일으키는 경우 4. 주 내에서 법인의 임원으로 행동하는 것 등 그 주와 최소한도의 접촉을 가지는 사람 또는 법인에 대한 특별재판적을 인정하는 미국 주 의 입법에 대한 통칭을 말한다. 1945년 미국 최고법원 판결 International Shoe Co. v. Washington 에 의해 주의 재판관할권의 범위가 과거에 생각되었던 것보다 넓은 것으로 인정되 었기 때문에 각 주가 새로운 입법에 의해 관할권의 범위를 확장하였는데, 그것에 의해 마치 주 가 긴 팔을 벌려 주 외의 피고를 자기의 관할 내로 끌어들이는 것처럼 볼 수 있는 것 때문에 이와 같이 부른다. ( 田 中 英 夫, 영미법사전, 동경대학출판사, 1991, 528면 ; 박태신, 앞의 논문, 30 면 재인용 ) 52) 만약 피고가 문제의 주와 충분한 접촉을 유지하고 있지 않은 상태에서 법원이 관할권을 행사한 다면 이것은 증보헌법 제14조의 정당한 행사와 실질적 정의(Fair play and Substantial Justice )에 대한 전통적 관념을 파괴하는 것이 된다. (홍성필, 앞의 논문, 458면)

413 전자문서의 관할문제 第 20 卷 第 3 號 (2009.4) 접촉(minimum contact)을 적용하며 새로운 기준을 발견하기 위하여 노력했다. 그 중 인터넷공간과 관련하여 의미 있는 판례는 'Zippo Manufacturing Company v. Zippo Dot Com, Inc.' 이다. 53) 동 판례는 피고의 웹싸이트(Website)를 다음과 같이 세 종류로 나 누어 특별재판적 인정여부를 판단한다. 피고가 웹싸이트(Website)을 통하여 다른 주에 거주하는 자를 대상으로 사업을 하는 경우, 단순히 웹싸이트(Website)에 정보만 게재 하는 경우, 웹싸이트(Website)를 통해서 사용자(user)와 호스트컴퓨터(host computer)의 정보교환을 수행하는 경우 등 이다. 첫 번째 경우는 특별재판적이 인정되나, 두 번째 경우는 인정되지 않는 것으로 본다. 세 번째 경우는 상호작용의 수준과 정보교환의 상법적인 성격 등을 평가하여 특별재판적의 인정여부를 판단한다. 이 후 'Panavision International, L.P v. Toeppen' 판례에서는 오로지 유명회사에 도메인명을 팔기 위해서 개설된 사용하지 않는 웹싸이트(Website)에 대하여 효과이론(The Effects Doctrine) 을 적용하였다. 54) 이에 따라 웹싸이트(Website)가 사용되지 않는 휴지 상태라 하더라도 53) At one end of the spectrum are situations where a defendant clearly does business over the Internet. If the defendant enters into contracts with residents of a foreign jurisdiction that involve the knowing and repeated transmission of computer files over the Internet, personal jurisdiction is proper. At the opposite end are situations where a defendant has simply posted information on an Internet Web site which is accessible to users in foreign jurisdictions. A passive Web site that does little more than make information available to those who are interested in it is not grounds for the exercise personal jurisdiction. The middle ground is occupied by interactive Web sites where a user can exchange information with the host computer. In these cases, the exercise of jurisdiction is determined by examining the level of interactivity and commercial nature of the exchange of information that occurs on the Web site. ( -1&findtype=Y&tf=-1&db=345&utid=%7b85397B0A-E2C1-4AD5-BC E717EB92%7d&vr=2.0& rp=%2ffind%2fdefault.wl&mt=lawschool&rlt=clid_fqrlt &tf=756&tc=1&n=1 참조) 54) "In the present case, the district court's decision to exercise personal jurisdiction over Toeppen rested on its determination that the purposeful availment requirement was satisfied by the 'effects doctrine'. The district court's published opinion in this case, where the court found the purposeful availment prong satisfied by the effects felt in California, the home state of Panavision, from Toeppen's alleged out-of-state scheme to register domain names using the trademarks of California companies, including Panavision, for the purpose of extorting fees from them." ; "In tort cases, jurisdiction may attach if the defendant's conduct is aimed at or has an e ffect in th e forum s tate." ( eb2.westlaw.com /find /default.w l?tf= -1& rs=w LW 8.04& referencepositionty pe=s& serialnum = & fn=_top& sv=s plit& tc=-1&findtype=y& reference 피고가 당해 관할지에 영향을 미치는 의도적인 행위(purposeful availment) 를 하였으 므로 특별재판적이 인정되는 것으로 보았다. 위에서 살펴 본 미국의 판례들은 특별재판적의 인적관할을 구성하기 위한 논의이 다. 특별재판적의 물적관할에 관한 대표적인 사례로는 'Caesars World Inc. v. Caesars-Palace. Com'이 있다. 동 판례에서는 물적관할을 인정하기 위한 다음과 같은 요건을 제시하고 있다. 55) 첫째, 도메인명(Domain Name)이 권리자의 등록된 상표나 보 호되는 권리를 침해한 경우. 둘째, 원고가 인적관할을 인정받을 수 없는 경우이거나 원고가 상당한 노력을 하더라도 피고를 발견할 수 없는 경우 등 이다. Ⅴ. 결론 인터넷으로 인하여 발생되는 법률문제의 유형은 다양하다. 특히, 인터넷 공간의 비 속지성은 관할 문제에 많은 영향을 미치고 있다. 본 연구는 정보시대의 핵심인 인터 넷으로 인하여 발생되는 관할 문제에 대하여 전자문서를 대상으로 살펴보았다. 먼저, 최근 문제가 되고 있는 전자문서의 개념을 재검토하였다. 문서성은 일정한 유연성을 가지고 있는 개념이다. 1995년 대법원은 그 이전까지 문서성을 부정하던 복사본에 대하여 문서성을 인정하는 판결을 하였다. 현재는 이미지화일(Image File)의 문서성 여부에 대해 검찰은 법원의 판결에 승복하지 못하고 이의를 제기하고 있다. 전자문서에 관한 개념은 아직 확립되었다고 볼 수 없다. 본 연구에서는 IT관련 법령 의 특별형법적인 측면도 고려하여, 전자문서의 보편적인 법적 개념 요소의 도출을 시 position=1324&db=506&utid=%7b85397b0a-e2c1-4ad5-bc e717eb92%7d&vr= 2.0&rp=%2ffind%2fdefault.wl&mt=LawSchool&RLT=CLID_FQRLT687254&TF=756&TC=1&n=1 참조) 55) The Anticybersquatting Act allows for in rem proceedings by the owner of a mark against a domain name in the judicial district in which the domain name register, domain name registry, or other domain name authority that registered or assigned the domain name is located if (I) the domain name violates any right of the owner of a registered or protected mark; and (ii) the court finds that the owner either (I) is not able to obtain in personam jurisdiction over an allowed defendant; or (II) through due diligence was not able to find a person who would have been an allowed defendant after meeting certain notice requirements set out in the Act. 15 U.S.C. 1125(d)(2)(A). ( =-1&findtype=Y&tf=-1&db=4637&utid=%7b85397B0A-E2C1-4AD5-BC E717EB92%7d&vr= 2.0&rp=%2ffind%2fdefault.wl&mt=LawSchool&RLT=CLID_FQRLT &TF=756&TC=1&n=1 참조)

414 전자문서의 관할문제 第 20 卷 第 3 號 (2009.4) 도하였다. 전자문서가 존재하는 주요영역은 인터넷공간이다. 인터넷공간은 비속지적인 성격 을 가진다. 이에 따라 속지적 기반을 가지는 기존의 관할 이론들은 강한 도전을 받게 되었다. 특히 보통재판적의 인적관할은 많은 문제점을 지니고 있다. 이를 극복하기 위해서 연결점 (linking point) 개념을 활용할 필요가 있다. 형법이나 국제법 영역에서 연결점으로 논의되는 객관적 속지주의, 속인주의, 보 호주의 그리고 보편주의 등은 인터넷공간이라는 특수 상황에 그대로 적용되기에는 한계가 있다. 본 연구는 새로운 연결점 (linking point)을 찾기 위한 시도로 미국의 주 요 판례들을 검토하였다. 특별재판적의 인적관할에 대해서 미국은 장수법(long arm statute)들을 적용해서 비 거주민들에게도 당해 주와 최소한의 접촉(minimum contact)를 가지는 경우 특별재판 적을 인정한다. 'Zippo Manufacturing Company v. Zippo Dot Com, Inc.' 판례는 피고의 웹싸이트(Website)를 세 종류로 나누어 특별재판적 인정여부를 판단하였다. 'Panavision International, L.P v. Toeppen' 판례에서는 효과이론(The Effects Doctrine) 을 적용하였 다. 웹싸이트(Website)가 사용되지 않는 휴지상태라 하더라도 피고가 당해 관할지에 영향을 미치는 의도적인 행위(purposeful availment) 를 하였으므로 특별재판적이 인정 되는 것으로 보았다. 특별재판적의 인적관할을 구성하기 위한 논의 외에도 특별재판 적의 물적관할에 관한 'Caesars World Inc. v. Caesars-Palace. Com' 사건이 있다. 동 판례에서는 두 가지 요건을 전제로 물적관할을 인정하였다. 이처럼 인터넷공간에 관한 연결점으로서 최소한의 접촉(minimum contact), 행위 유형의 분류, 효과이론(The Effects Doctrine) 을 통한 인적관할 확장과 침해행위와 원고의 노력 을 고려하여 물적관할을 인정하는 것은 참조할 가치가 있다. 무엇보다 중요한 것은 연결점 (linking point) 개념을 전제로 하여, 행위의 정도 의도 효과 및 원고의 소송수행 노력 등을 독립변수로 설정하고 유형화는 것이다. 구체적 요소로 는 당사자의 준거법에 대한 합의, 서버(server)의 소재지, 데이터의 입출력전송행위의 장소 등을 생각할 수 있다. (논문접수일 : 심사개시일 : 게재확정일 : ) 정연부 전자문서(electronic document), 연결점(linking Point), 장수법 (long arm statute), 최소한의 접촉(minimum contact), 특별재판적 (specific personal jurisdiction)

415 Jurisdiction over Electronic Document SungKyunKwan Law Review Vol.21 No.1(2009.4) Abstract Jurisdiction over Electronic D ocument : Groping for 'Linking Point' under non-territorial Circumstances We can consider 'Minimum Contact', 'The Effects Doctrine', etc. as alternative principals. Those could supplement the faults, which preexisting principals have. What s more important is using the concept-'linking point'. With that promise we should set up independent variable through degree, intention, effect of action and plaintiff's trying on a suit. We can think of some solutions: Maybe there are applicable law which parties concerned consent to apply, or place where server is. 56) Joung, Youn-Boo * There are a lot of problems under internet circumstances. Most of all, non-territorial character of internet space greatly affects the jurisdiction. This study carries out research on the jurisdiction-over electronic documents- influenced by internet. First of all, this study have reviewed the concepts of electronic document because it is flexible to define document as legal concept. Jurisdiction theories based on territoriality should be changed in that Electronic documents are generally used in internet space which has non-territorial character. Personal Jurisdiction especially has so many problems. It forces us use "linking point" to resolve that. Under the circumstances of internet age, there are shortages of fixing the gap with the preexisting principals-objective territorial principle, nationality principle, protective principle, universal jurisdiction-mainly in criminal law or international law. This study analyzes the cases of U.S and seeks to find linking point which might help us grope solutions on that. For example, there are Zippo Manufacturing Company v. Zippo Dot Com, Inc., Panavision International, L.P v. Toeppen, Caesars World Inc. v. Caesars-Palace. Com, and so on. * Resercher, Glocal Science & Technology Law Institute of Sungkyunkwan University

416 832 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) 한 법률 등을 통해 정부가 당찬 의욕 아래 출범시킨 개발이익환수제도가 헌법재판 개발이익환수제도의 유형과 위헌심사기준에 관한 小 考 최 진 수 * 57) Ⅰ. 서론 Ⅱ. 개발이익환수제도의 의의 Ⅵ. 개발이익환수제도의 위헌심사기준 1. 개발이익의 의미 1. 직접적 개발이익환수제도의 2. 개발이익 환수를 위한 노력 위헌심사기준 Ⅲ. 개발이익환수제도의 유형 2. 간접적 개발이익환수제도의 1. 종래의 분류방법 위헌심사기준 2. 헌법상 허용성의 기준에 따른 V. 결 론 새로운 분류 소에서 줄줄이 위헌 내지 헌법불합치결정을 선고받고 중도에 좌초되거나 개정되는 사례들이 생겨나고 있다. 반면, 또 어떤 개발이익환수제도들은 헌법재판소에서 합헌 결정을 받았고 또 어떤 것들은 위헌결정 이후 개정된 법이 합헌결정을 받기도 하였 다. 여기서, 도대체 어떤 경우에 개발이익환수제도가 위헌으로 되고 어떤 경우에 합 헌으로 되는 것인지, 즉 개발이익환수제도가 헌법상 정당성을 인정받아 허용되기 위 한 기준 내지 한계가 무엇인가 하는 궁금증을 갖지 않을 수 없을 것이다. 다행히도 이제는 개발이익환수제도의 헌법상 허용성의 한계문제를 이론화 체계화 하는 것을 가능하게 할 만큼 헌법재판소의 판례가 누적되었다고 볼 수 있게 되었다. 이 글에서는 헌법재판소의 판례를 바탕으로 하여, 개발이익환수제도의 위헌성심사기 준 내지 헌법적 정당성의 한계라는 관점에서 개발이익환수제도를 새롭게 유형화하고, 각 유형별 한계에 관해 고찰하고자 한다. Ⅱ. 개발이익환수제도의 의의 아래에서는 개발이익환수제도에 관한 논의를 그 헌법상의 허용성의 한계를 살펴보 I. 서론 는데 필요한 범위내로 국한하고 더 이상의 자세한 논의 2) 는 생략하기로 한다. 개발이익환수제도를 한마디로 표현하자면, 국가 등 공행정주체가 개발이익을 취득 한 자로부터 그 개발이익의 일부 또는 전부를 환수하는 제도라고 말할 수 있다. 개발이익은 다양한 요인에 의해 상승한 토지 등 1) 의 가치증가분 중 일부를 의미하 지만, 이를 국가 등이 환수할 것인지, 환수하는 경우 어느 정도로 환수할 것인지, 그 리고 어떤 방법으로 환수할 것인지는 나라마다, 또 시대마다 다르게 발전해왔다. 이 와 같은 다양성에도 불구하고 개발이익환수제도는 개발이익을 취득한 자로부터 그 개발이익의 일부 또는 전부를 박탈하는 침익적 성질을 가진다는 점에서 필연적으로 국민의 기본권과 밀접한 관련을 가지게 되는바, 이러한 개발이익환수제도가 헌법에 위반되지 않아야 한다는 점은 다언을 요하지 않을 것이다. 그런데 실제로는 토지초과이득세법, 택지소유상한에관한법률, 개발이익환수에 관 * 연세대학교 법학전문대학원 조교수, 법학박사. 1) 통상 토지 만을 대상으로 논하나, 여기서는 그 지상 주택 까지도 포함하는 의미로 보고자 한다. 1. 개발이익의 의미 개발이익이라는 용어가 법률에 처음 등장하게 된 것은 구 국토이용관리법( 법률 제3139호로 개정된 것)에서였다. 동법 제3조의2 제2항은 국가 지방자치단 체 또는 정부투자기관의 개발사업이나 정비사업 등에 의하여 토지소유자가 자신의 노력에 관계없이 지가가 상승되어 받은 현저한 이익을 개발이익이라고 정의한 다음 국가는 개발이익을 환수할 수 있다고 규정하여, 개발이익의 정의규정과 이를 환수할 수 있는 근거 규정을 마련하였다. 이 국토이용관리법은 도시계획법과 함께 ) 개발이익환수제도에 관한 자세한 논의에 관하여는, 국토연구원, 토지에 대한 개발이익 환수제도 의 개편방안에 관한 정책토론회 자료, 및 정희남 등 공저, 토지에 대한 개발이익환 수제도의 개편방안, 국토연구원, 2003; 국제정책대학원, 재건축 개발이익 환수 연구, 2004 등 참조. 그 외에 각국의 개발이익환수제도에 관하여는, 이태교, 개발이익환수제도에 관한 고찰, 부동산법학연구 제4집, 153쪽 이하, 김성배 서순탁, 용도지역 변경에 따른 개발이익 환수방안, 국토개발연구원, 1993, 88쪽, 허재영, 토지정책론, 법문사, 1993, 255쪽 이하 참조.

417 개발이익환수제도의 유형과 위헌심사기준에 관한 小 考 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) 4. 법률 제6655호로 폐지되고 국토의계획 및 이용에 관한 법률 ( 법률 제6655호로 제정되어 부터 시행됨)로 통합 대체되었으며, 이 법에서는 개 발이익이 무엇인지에 대해 정의규정을 두지 않고, 다만 제56조에서 건축물의 건축 또 는 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 토석의 채취, 도시지역에서의 토지분할, 녹지지 역 관리지역 또는 자연환경보전지역 안에 물건을 1월 이상 쌓아놓는 행위에 해당하는 행위로서 대통령령이 정하는 행위를 개발행위라고 규정하여, 개발행위의 종류만을 규 정하였다. 그런데 개발이익환수에 관한 법률 은 개발이익이 무엇인지에 관해 다시 정의규 정을 두고 있다. 이 법률에서 말하는 개발이익이란, 국가나 지방자치단체로부터 인가 허가 면허 등(신고를 포함함)을 받아 시행하는 택지개발사업이나 산업단지개발사업 등 동법 제5조에 따른 사업의 시행이나 토지이용계획의 변경, 그 밖에 사회적 경제적 요인에 따라 정상지가상승분을 초과하여 개발사업을 시행하는 자(이하 사업시행자 라 한다)나 토지 소유자에게 귀속되는 토지 가액의 증가분을 말한다(제2조 제1호 및 제2호). 개발이익환수에 관한 법률 에서 환수대상으로 하고 있는 개발이익은 택지 개발사업, 산업단지조성사업, 관광단지조성사업, 도시환경정비사업, 유통단지조성사업, 온천개발사업, 여객자동차터미널사업과 화물터미널사업, 골프장건설사업 등과 같이 일반적으로 신규 개발사업에서 발생하는 이익을 대상으로 하는 것인바, 동법에서 정 하고 있지 않은 사업이라 하더라도 다른 법에서 개발사업으로 보아 그 이익에 대한 환수규정을 두고 있다면 그 경우에도 개발이익은 얼마든지 환수가 가능할 것이고, 따 라서 개발이익이 반드시 개발이익환수에 관한 법률 에서 정하고 있는 경우에 한 해서만 발생한다고 볼 수는 없을 것이다. 헌법재판소도 환수대상이 되는 개발이익은 반드시 개발사업의 유형적, 물리적 시행과 직접적이고 구체적인 인과관계가 있는 이 익에 한정되는 것이 아니고, 그보다는 훨씬 넓은 개념이라고 하였다 3). 좀 더 구체적 으로 살펴보면, 개발이익은 유형적인 개발사업의 시행뿐만 아니라 그 입법목적에 비 추어 이와 동일시 할 수 있는 사회 경제적 요인에 의해 발생한 것까지를 포괄하는 개 념으로, 공공투자로 인한 편익증진, 개발사업의 인 허가에서 초래되는 계획이익, 토지 개발 및 건축행위에서 발생하는 개발이익, 기타 사회, 경제적 여건의 변화로 얻은 자 본이득 및 우발이익 등을 총괄하는 개념이라 할 것이고 4), 개발이익환수에 관한 법 3) 헌재 헌바104, 판례집 12-2, ) 서순탁, 아파트재건축에 따른 개발이익규모 추정 및 이익환수에 관한 연구-서울시사례를 중심으 로-, 토지공법연구, 2005, 137쪽 ; 류해웅, "개발이익환수제도의 발전적 전개를 위한 법적 고찰, 률 제5조의 개발부담금도 이러한 개발이익 중 한 유형을 규정하고 있는 것에 불과 하다고 할 것이다. 5) 2. 개발이익 환수를 위한 노력 우리나라는 가용 토지가 절대적으로 부족하여 공급과 수요의 균형이 불안정한 반 면, 1960년 이후 급격한 도시화와 경제성장으로 토지수요 급증에 따른 지가급등을 겪게 되었다. 이 과정에서 각종 개발사업과 용도지역 변경으로 소수의 토지소유자들 이 막대한 개발이익을 향유하게 되었고, 이로 인해 소득분배구조가 왜곡되고 토지 투 기가 만연하였으며, 투기목적의 토지수요는 토지가격의 비정상적인 상승으로 이어져 국민의 일상생활과 경제 전반에 여러 가지 난제를 낳게 되었다. 토지로부터 발생하는 불로소득적인 이익은 이를 사회로 환수하여 소득의 불균형을 시정하고 토지의 투기 적 가수요를 억제하여 지가를 안정시키는 것이 바람직하지만, 이에 대한 제도가 미비 했기 때문에 불로소득을 노린 토지 투기의 악순환에 따른 지가의 앙등과 소득불균형 의 심화는 계층 간의 갈등으로 이어졌다 6). 이에 토지로부터 발생하는 개발이익을 환수하여 이를 적정하게 배분 함으로써 토지에 대한 투기를 방지하고 토지의 효율적인 이용을 촉진하여 국민경제 의 건전한 발전을 도모하기 위해 개발이익환수에 관한 법률 및 토지초과이득세 법이 도입되었다. 그런데 그 중 토지초과이득세법은 헌법재판소로부터 헌법불합치결정을 받았고 7), 개정된 토지초과이득세법은 헌법재판소로부터 합헌결정을 선고받았으 나 8) 합헌결정을 선고받기 전 외환위기의 극복과정에서 폐지되었다. 토지공법연구 제9집, ~169쪽 등. 5) 예컨대, 도시 및 주거환경정비법 제30조의 2 제1항은 수도권정비계획법 제6조 제1항 제1호의 규정에 의한 과밀억제권역에서 주택재건축사업을 시행하는 경우 사업시행자는 제30조 제4호의 규정에 의한 세입자의 주거안정과 개발이익의 조정 등을 위하여 당해 주택재건축사업으로 증가 되는 용적률 중 100분의 25이하의 범위 안에서 대통령령이 정하는 비율 이상에 해당하는 면적을 임대주택으로 공급한다고 규정하고 있는바, 이 규정은 재개발사업의 하나인 주택재건축사업도 개 발사업의 한 유형이라는 전제하에 용적률의 증가를 통해 발생하는 이익을 개발이익으로 보고, 그 이익의 환수방법을 임대주택공급으로 부담하도록 한 규정이라 할 것이다. 따라서 주택재건축사업 은 개발사업에 해당하고, 이 사업으로부터 발생하는 이익은 개발이익에 해당한다고 할 것이다. 6) 김종국, 개발이익환수제도의 개선방안(개발이익환수법시행령 개정안을 중심으로), 국토정보, 쪽. 7) 헌재 선고 92헌바49등.

418 개발이익환수제도의 유형과 위헌심사기준에 관한 小 考 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) 최근에는, 도시 및 주거환경정비법 이 법률 제7392호 개정을 통해, 과밀억제권역에서 주택재건축사업을 시행하는 경우 사업시행자는 세입자의 주거안정 과 개발이익의 조정 등을 위하여 당해 주택재건축사업으로 증가되는 용적률 중 100 분의 25이하의 범위 안에서 대통령령이 정하는 비율 이상에 해당하는 면적을 임대주 택으로 공급하도록 규정하고 있는바(제30조의 2 제1항), 9) 이 규정은 주택재건축사업 에 있어 용적률의 증가를 통해 발생하는 이익을 개발이익으로 보고 임대주택공급의 무를 부과함을 통해 그 이익을 환수하는, 새로운 개발이익환수제도를 마련한 것이라 할 것이다. 또한 법률 제7959호로 재건축초과이익 환수에 관한 법률 이 제정되 어 같은 해 부터 시행되었는데, 이 법률은 국토해양부장관은 재건축사업에서 발생되는 재건축초과이익(재건축사업으로 인하여 정상주택가격상승분을 초과하여 당 해 재건축조합 또는 조합원에 귀속되는 주택가액의 증가분으로서 동법 제7조의 규정 에 의하여 산정된 금액을 말한다)을 재건축부담금으로 징수하여야 한다고 규정하여 (동법 제3조) 재건축사업으로 인한 개발이익을 환수하도록 하였다. Ⅲ. 개발이익환수제도의 유형 1. 종래의 분류방법 우리나라에서 개발이익환수제도는 종래 크게 조세형식에 의한 개발이익환수제도, 부담금 및 시설부담을 통한 개발이익환수제도, 기타의 형식에 의한 개발이익환수제도 로 나누어졌다. 조세형식에 의한 개발이익환수제도에는 간주취득세와 양도소득세가 있고, 부담금 및 시설부담제도에 의한 개발이익환수제도에는 직접적인 재원확보를 위한 수익환수 8) 헌재 헌바10. 9) 재건축사업은 도시 및 주거환경정비법 의 체제 하에서 공법적 통제 하에 놓이게 됨으로써 더 욱더 공공개발사업임이 분명하게 되었다(김종보 전연규, 새로운 재건축 재개발 이야기, 한국도 시개발연구포럼, 2004, 6쪽 이하). 하지만, 토지소유자들의 결성으로 추진되는 민영 위주의 사업 이라는 점에서 다른 여타 개발사업보다 공공성이 약하다는 점 또한 부인하기 어렵다(성소미, 재 건축 개발이익환수에 관한 법적 쟁점, 토지공법연구 제31집, , 19쪽 ; 이동수, 재건축개 발이익환수제의 내용과 문제점, 토지공법연구 제25집, , 84쪽 및 98쪽도 이러한 입장으로 보인다). 행정주체가 수행하여야할 공적 임무인 임대주택공급 과업을 재건축조합으로 하여금 그 부담으로 수행하게 하는 것이 옳은 것인가 하는 점에 대해서는 논란의 여지가 있다. 형 부담제도와 공공기반시설정비를 위한 시설부담형 부담제도가 있다. 10) 수익환수형 부담제도로는 개발부담금, 수익자부담금, 농지 산지전용부담금, 농지조성비 대체산림자 원조성비 등을 들 수 있고, 시설부담형 부담제도로는 기부채납, 기반시설부담제 등을 들 수 있다. 그리고 기타의 방법에 의한 개발이익환수제도에는 도시개발법에 의한 환 지처분시 체비지나 보유지를 통한 감보 제도, 공익사업을 위한 토지 등의 수용보상가 격 산정시 개발이익을 배제하는 제도 등이 있다. 11) 2. 헌법상 허용성의 기준에 따른 새로운 분류( 試 論 ) (가) 새로운 분류의 목적 및 기준 개발이익환수제도에 관련된 헌법재판소의 판례들을 살펴보면 개발이익환수제도에 따라 개발이익의 계측가능성을 요구하고 있는 것과 그렇지 않은 것을 볼 수 있는바, 그 차이는 개발이익환수를 직접적인 목적으로 하여 개발이익 그 자체를 직접 환수대 상으로 하느냐 아니면 개발이익환수가 아닌 다른 목적을 위해 부과되는 재산적 부담 이 결과적으로 개발이익을 환수하는 것과 같은 효과를 지니느냐 하는 점에 기인하는 것으로 판단된다. 이에 따라 개발이익환수제도의 헌법상 허용성의 한계를 설정하기 위한 목적 하에 이를 새롭게 분류해보면, 우리나라의 개발이익환수제도에는 이미 실현된 개발이익을 환수하는 제도(양도소득세 등)와 아직 자본과 분리되지 않은 미실현이익을 환수하는 제도가 있는데, 후자 즉 미실현이익을 환수하는 제도는 다시 (a) 개발이익(미실현이 익)의 환수를 직접적인 목적으로 하여 미실현이익 그 자체를 직접 환수대상으로 하 는 경우(이하 직접적 환수제도 라 한다)와 (b) 개발이익(미실현이익) 그 자체를 직접 환수대상으로 하지 않고, 개발이익환수가 아닌 다른 목적을 위해 부과되는 재산적 부 담이 결과적으로 개발이익을 환수하는 것과 같은 효과를 지니는 점에 착안하여 이를 통해 개발이익을 간접적으로 환수 내지 조정하는 경우(이하 간접적 환수제도 또는 간접적 조정제도 라 한다)로 나누어 볼 수 있다. 12) 양자는 그 헌법상 허용성의 기준 10) 정희남 등 공저, 전게서 47쪽 이하 등이 이와 유사하게 분류하고 있다. 11) 우리나라 개발이익환수제도를, 그 환수방법에 따라 (1)조세에 의한 개발이익환수제도(부동산투기 억제세, 양도소득세, 간주취득세, 토지초과이득세)와 (2)부담금에 의한 개발이익환수제도로 나누 고, 후자를 다시 1)수익환수 부담형(개발부담금, 수익자부담금, 전용부담금, 조성비), 2)시설비용 부담형(학교용지 부담제, 광역교통시설 부담금, 기반시설 부담제, 과밀부담금), 3)기타 방법에 의 한 개발이익환수제도(기부채납, 공공용지감보, 토지수용시 개발이익 배제)로 나누기도 한다(국토 연구원 전게 자료 54-64쪽).

419 개발이익환수제도의 유형과 위헌심사기준에 관한 小 考 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) 과 한계가 다르다는 점에서 결정적인 차이가 있다. 이러한 분류방법은 개발이익환수제도에 관한 기존의 분류방법과는 전혀 다른 새로 운 시도로서, 개발이익환수제도의 헌법상 허용성의 한계를 설정할 수 있다는 점에서 그 분류의미를 찾을 수 있을 것이다. (나) 직접적 개발이익환수제도 개발이익(미실현이익)의 환수를 직접적인 목적으로 하여 미실현이익 그 자체를 직 접 환수대상으로 하는 직접적 개발이익환수제도의 예로는 개발이익환수에 관한 법 률 에 의한 개발부담금과 재건축초과이익 환수에 관한 법률에 의한 재건축부담금, 그리고 폐지된 토지초과이득세법에 의한 토지초과이득세 등을 들 수 있다. 직접적 이익환수제도는 (a) 미실현 개발이익의 환수를 직접적인 목적으로 하고, (b) 다양하고 광범위한 미실현 개발이익 중 직접적 환수대상으로 삼고자하는 개발이익의 개념을 정립하여 아직 자본과 분리되지 않은 상태인 미실현이익을 자본과 분리함으 로써 환수대상을 특정하는 규정과, (b) 이와 같이 분리 특정된 미실현 개발이익의 양 을 계측하는 작업이 필수적으로 요구된다는 점에 그 특징이 있다. 즉, (a) 미실현 개 발이익의 환수를 직접 목적으로 하여(환수목적의 직접성), (b) 이를 자본과 분리 특정 한 다음(환수대상의 분리 특정성), (c) 그 양을 계측하여(환수대상의 계측성), 그 중 일 부(계측된 개발이익에 환수비율을 곱한 분량)를 환수하는 것이 직접적 개발이익환수 제도의 전형적 모습이다. 아래에서 보는 각 제도는 위 (a)(b)(c)의 세 가지 특징을 모 두 담고 있다. 1) 개발이익환수에 관한 법률 에 의한 개발부담금 제도 (a) [환수목적의 직접성] 동법은 토지에서 발생하는 개발이익을 환수하여 이를 적 정하게 배분하여서 토지에 대한 투기를 방지하고 토지의 효율적인 이용을 촉진하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지하는 것을 목적으로 한다(제1조). (b) [환수대상의 분리 특정성] 국가는 개발부담금 부과 대상 사업 13) 이 시행되는 지 12) 개발이익환수제도에 직접적 또는 간접적인 것이 있다는 점은 다른 문헌에서도 발견되는바, 필자 와는 다른 의미로 사용되는 경우도 있지만, 보통은 별다른 설명이 없이 직접적 또는 간접적 이 라는 표현을 사용하고 있다(예를 들어, 이동수, 전게논문 86쪽, 이태교, 전게논문 157쪽 등). 13) 동법 제5조 제1항은 개발부담금 부과 대상사업으로 택지개발사업(주택단지 조성 사업 포함), 산 업단지개발사업, 관광단지조성사업, 도시환경정비사업(공장을 건설하는 경우는 제외), 물류시설용 지조성사업, 온천 개발사업, 여객자동차터미널사업과 화물터미널사업, 골프장 건설사업, 지목변 역에서 발생하는 개발이익을 동법으로 정하는 바에 따라 개발부담금으로 징수하여야 한다(제3조). 동법에 의한 환수의 대상이 되는 개발부담금 이란 개발이익 중 동법에 따라 국가가 부과 징수하는 금액을 말한다(제2조 제4호). 여기서 개발이익 이란 개발 사업 14) 의 시행이나 토지이용계획의 변경, 그 밖에 사회적 경제적 요인에 따라 정상지 가상승분 15) 을 초과하여 개발사업을 시행하는 자나 토지 소유자에게 귀속되는 토지 가액의 증가분 을 말한다(제2조 제1호). (c) [환수대상의 계측성] 개발부담금의 부과 기준은 종료시점지가(부과 종료 시점 의 부과 대상 토지의 가액)에서 {개시시점지가(부과 개시 시점의 부과 대상 토지의 가액), 부과 기간의 정상지가상승분 및 동법 제11조에 따른 개발비용}을 뺀 금액으로 한다(제8조). 16) 2) 재건축초과이익 환수에 관한 법률 에 의한 재건축초과이익환수제도 (a) [환수목적의 직접성] 동법은 도시 및 주거환경정비법 에 의한 주택재건축사 업(이하 "재건축사업"이라 한다)에서 발생되는 초과이익을 환수함으로써 주택가격의 안정과 사회적 형평을 기하여 국민경제의 건전한 발전과 사회통합에 이바지함을 목 적으로 한다(제1조). (b) [환수대상의 분리 특정성] 국토해양부장관은 재건축사업에서 발생되는 재건축 초과이익을 동법에서 정하는 바에 의하여 재건축부담금으로 징수하여야 한다(제3조). 동법에 의한 환수의 대상이 되는 재건축부담금 이라 함은 재건축초과이익 중 동법에 따라 국토해양부장관이 부과 징수하는 금액을 말한다(제2조 제3호). 여기서 재건축초 과이익 이라 함은 재건축사업으로 인하여 정상주택가격상승분 17) 을 초과하여 당해 재 건축조합 또는 조합원에 귀속되는 주택가액의 증가분으로서 동법 제7조의 규정에 의 경이 수반되는 사업으로서 대통령령으로 정하는 사업, 이상의 사업과 유사한 사업으로서 대통령 령으로 정하는 사업 등을 규정하고 있다. 14) 개발사업 이란 국가나 지방자치단체로부터 인가등(인가ㆍ허가ㆍ면허 등. 신고를 포함함)을 받아 시행하는 택지개발사업이나 산업단지개발사업 등 제5조에 따른 사업을 말한다(제2조 제2호). 15) 정상지가상승분 이란 금융기관의 정기예금 이자율 또는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제125조에 따라 국토해양부장관이 조사한 평균지가변동률(그 개발사업 대상 토지가 속하는 해당 시ㆍ군ㆍ자치구의 평균지가변동률을 말한다) 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 기준에 따라 산정한 금액을 말한다(제2조 제3호). 16) 개발부담금=종료시점지가-(개시시점지가+부과 기간의 정상지가상승분+동법 제11조에 따른 개발 비용). 17) "정상주택가격상승분"이라 함은 제10조의 규정에 의하여 산정된 금액을 말한다(제2조 제2호).

420 개발이익환수제도의 유형과 위헌심사기준에 관한 小 考 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) 하여 산정된 금액을 말한다(제2조 제1호). (c) [환수대상의 계측성] 재건축부담금의 부과기준은 종료시점 주택가액(종료시점 부과대상 주택 18) 의 가격 총액. 다만, 부과대상 주택 중 일반분양분의 종료시점 주택 가액은 분양시점 분양가격의 총액으로 한다)에서 {개시시점 주택가액(개시시점 부과 대상 주택 19) 의 가격 총액), 부과기간 동안의 개시시점 부과대상 주택의 정상주택가격 상승분 총액 및 제11조의 규정에 의한 개발비용 등}을 공제한 금액으로 한다(제7조). 20) 3) 폐지된 토지초과이득세법 21) 에 의한 토지초과이득세 제도 (a) [환수목적의 직접성] 동법은 각종 개발사업 기타 사회경제적 요인으로 유휴토 지등의 지가가 상승함으로 인하여 그 소유자가 얻는 토지초과이득을 조세로 환수함 으로써 조세부담의 형평과 지가의 안정 및 토지의 효율적 이용을 기하고 나아가 국 민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 한다(제1조). (b) [환수대상의 분리 특정성] 토지초과이득세는 유휴토지등 22) 으로부터 발생한 토 지초과이득에 대하여 부과한다(제3조 제1항). 동법에 의한 환수의 대상이 되는 토지 초과이득 이라 함은 과세기간 종료일의 지가에서 그 과세기간 개시일의 지가를 차감 한 금액에서 당해 과세기간의 정상지가상승분, 개량비 등 동법 제11조 제1항 제1호 내지 제3호 소정의 금액을 공제한 금액{아래 (c) 참조}을 말한다(제2조 제1호). (c) [환수대상의 계측성] 토지초과이득세의 과세표준은 필지별로 계산하며, 동법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 과세기간 종료일의 토지의 기준시가에서 그 과세기간 개시일의 토지의 기준시가를 차감한 금액(이하 "지가상승액"이라 한다)에서 동법 제11조 제1항 제1호 내지 제3호의 금액{당해 과세기간의 정상지가상승분 23), 개 량비등(유휴토지등에 대한 대통령령이 정하는 개량비와 자본적 지출액) 및 전전기의 과세기간에 토지초과이득세가 부과된 토지의 직전기 과세기간 종료일의 토지의 기준 시가가 그 과세기간 개시일의 토지의 기준시가보다 하락한 경우에는 직전기 과세기 간 개시일의 토지의 기준시가에서 그 과세기간 종료일의 토지의 기준시가를 차감한 금액(다만, 당해 과세기간 종료일 현재 전전기 과세기간의 토지초과이득세의 납세의 무자가 계속하여 당해 토지를 보유하는 경우에 한한다)}을 공제하여 당해 과세기간의 토지초과이득을 계산하고, 그 토지초과이득에서 다시 기본공제 24) 를 한 금액으로 한다 (제11조 제1항). (다) 간접적 개발이익환수제도 간접적 개발이익환수제도는 개발이익환수가 아닌 다른 목적을 위해 부과되는 재산 적 부담이 결과적으로 개발이익을 환수하는 것과 같은 효과를 지니는 개발이익환수 제도로서, 개발이익 그 자체를 환수할 것을 직접 목적으로 하거나 개발이익 그 자체 를 직접 환수의 대상으로 삼는 것이 아니므로, 이 경우에는 개발이익의 개념을 명백 히 정하거나 또는 개발이익을 정확히 계측할 필요는 없다는 점에서 직접적 개발이익 환수제도의 경우와 구별된다. 25) 하지만 이익조정의 대상자에게 재산적 부담을 가져오 는 수단이 사용되는 경우가 아니라면 개발이익환수 목적을 위한 수단이 될 수가 없 으므로 이미 개발이익환수제도라고 할 수 없게 된다. 따라서 재산적 부담을 초래하는 수단이라는 특징은 간접적 개발이익환수제도의 당연한 전제이다. 간접적 개발이익환수제는, 그 다른 목적을 위한 수단 내지 방법으로서 재산적 부 담을 부과되는 모습에 따라 조세형과 부담형 및 기타형으로 나눌 수 있다. 26) 18) "종료시점 부과대상 주택"이라 함은 제8조의 규정에 의한 부과종료시점의 도시 및 주거환경정 비법 제2조제2호다목의 규정에 의한 주택재건축사업으로 건축된 주택을 말한다. 다만, 국가 또는 공공기관 등이 보유하는 주택으로서 대통령령이 정하는 주택을 제외할 수 있다(제2조 제5호). 19) "개시시점 부과대상 주택"이라 함은 동법 제8조의 규정에 의한 부과개시시점의 도시 및 주거 환경정비법 제2조 제2호 다목의 규정에 의한 주택재건축사업의 대상이 되는 주택을 말한다. 다만, 국가 또는 공공기관 등이 보유하는 주택으로서 대통령령이 정하는 주택을 제외할 수 있다 (제2조 제4호). 20) 재건축부담금=종료시점 주택가액-(개시시점 주택가액+부과기간 동안의 개시시점 부과대상 주택 의 정상주택가격상승분 총액+동법 제11조의 규정에 의한 개발비용 등). 21) 법률 제4177호로 제정되고, 법률 제5586호로 폐지되기 전의 것. 22) "유휴토지등"이라 함은 토지초과이득세의 과세대상이 되는 토지로서 제8조 또는 제9조의 규정에 해당하는 것을 말한다(제2조 제5호). 23) "정상지가상승분"이라 함은 당해 과세기간 개시일의 지가에 제13조에 규정된 정상지가상승률을 적용하여 계산한 금액을 말한다(제2조 제3호). 24) 토지초과이득세의 과세표준을 계산할 때에는 당해 과세기간의 토지초과이득에서 2백만원을 공 제하는바, 이를 기본공제라 한다(제11조의2). 25) 따라서 반드시 개발이익을 공평하고 정확하게 계측할 수 있는 방법일 것을 요하지도 않는다. 뿐 만 아니라, 개발이익을 공평하고 정확히 계측하는 방법에 대한 요청은 직접적 개발이익환수의 경우에 고유한 것이므로 그런 방법이 개발이익환수가 아닌 다른 목적을 위한 수단으로 사용되 는 경우란 것은 상상하기 어렵다. 26) 이러한 분류방법은 다른 문헌에서도 발견된다. 즉, 개발이익환수제도를 조세에 의한 개발이익환 수제도 와 부담금에 의한 개발이익환수제도 로 분류한 다음, 후자를 다시 1) 수익환수 부담형(개 발부담금, 수익자부담금, 전용부담금, 조성비), 2) 시설비용 부담형(학교용지 부담제, 광역교통시 설 부담금, 기반시설 부담제, 과밀부담금), 3) 기타 방법에 의한 개발이익환수제도(기부채납, 공 공용지감보, 토지수용시 개발이익 배제)로 나누기도 한다(국토연구원 전게 자료 54-64쪽 등).

421 개발이익환수제도의 유형과 위헌심사기준에 관한 小 考 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) 1) 조세형 조세형 개발이익환수제도의 예로는 간주취득세를 들 수 있다. 간주취득세는 직접 적으로는 재화이전 사실이 가지는 담세력을 향한 것이나 이러한 재산적 부담(과세)을 통해 간접적으로 개발이익을 환수하는 기능을 수행한다. 27) 2) 부담형 간접적 이익환수제도 중 가장 많이 사용되는 수단이다. 부담형은 다시 부담금형과 시설부담형으로 나눌 수 있다. 부담금형 개발이익환수제도는 금전지급의무의 형태로 재산적 부담을 부과함으로써 간접적으로 개발이익이 환수하는 개발이익환수제도이다. 여기서 부담금이라 함은 일 반적으로 특정의 공익사업과 특별한 관계에 있는 자에 대하여 그 사업에 필요한 경 비를 부담시키기 위하여 과하는 금전지급의무를 말하는데, 이를 실정법상 분담금이라 하기도 한다. 28) 부담금형은 특별한 관계의 성질에 따라 다시 수익자부담금 29), 원인자부담금, 손상 자부담금으로 나누어볼 수 있다. 최근에는 종래의 전통적인 부담금개념정의에 의해서 는 새로운 유형의 부담금을 설명하기 곤란하여졌으므로 부담금에 대한 개념을 확대 할 필요성이 제기되었고, 이러한 이유에서 전통적인 부담금(Beitrag) 이외에 일반부담 (조세)과 구별되는 의미에서의 특별부담금(Sonderabgaben)이 논의되고 있는바, 특별부 담금이란 일반적으로, 특별한 과제를 위하여 특정집단에게 과업과의 관계 등을 기준 으로 부과되고 공적기관에 의한 반대급부가 보장되지 않는 금전급부의무를 말하는 것으로 이 부담금은 특정과제의 수행을 위하여 별도로 지출 관리되는데, 이러한 특별 부담금에는 재정충당목적의 특별부담금과 정책유도목적의 특별부담금, 그리고 재정충 당의 목적과 유도의 목적이 혼재된 특별부담금이 있다. 30) 특별부담금이 그 본래 목적 27) 토지의 지목을 사실상 변경하는 것을 취득세의 과세요건인 취득 으로 보는 것이 타당한가 하는 문제가 있으나, 여기서는 논외로 한다. 28) 김남진ㆍ김연태, 행정법II, 법문사, 2008, 517쪽 ; 박균성, 행정법론(하), 박영사, 2008, 404쪽 ; 홍정선, 행정법원론(하), 박영사, 2008, 553쪽 등. 29) 수익자부담금에 관하여 헌법재판소는, 구 도시계획법 제83조 제2항 전단 부분 등 위헌제청사건 에서, 사업주체는 사업시행으로 인하여 막대한 개발이익을 얻는다고 하면서 이 경우 공공시설 의 무상귀속은 사업주체에게 부과된 원인자 또는 수익자 부담금의 성격 을 띠고 있다고 하였다 (헌재 헌가11, 판례집 15-2, 186, 202). 30) 헌재 헌가2, 판례집 15-2, 367, , 헌재 헌바84, 판례 집 11-2, 433, ;헌재 헌가2, 판례집 15-2, 367, 377 참조. 특별부담금 외에 개발이익환수의 효과를 가질 경우에는 간접적 개발이익환수를 위한 목적으로도 사용될 수 있을 것이다. 부담금형 개발이익환수제도의 구체적인 예로는, 기반시설 부담금, 과밀부담금 31), 전용부담금 32), 학교용지부담금 33), 광역교통시설부담금, 조성비 등을 들 수 있다. 한편, 시설부담형 개발이익환수제도는 시설을 완성하게 하는 의무의 형태로 재산 적 부담을 부과하는 간접적 개발이익환수제도인데 34), 그 예로 기반시설부담, 기부채 납, 임대주택의무건설 등을 들 수 있다. 3) 기타형 그 밖의 개발이익환수제도로서 공공용지감보, 개발이익 배제 등을 들 수 있다. 35) 환지방식의 도시개발사업에서는 공원, 도로 등의 공공용지 조성과 공사비 등에 쓰 일 사업비를 충당하기 위하여 전체 토지 중 일부를 제외하고 나머지를 종전 토지의 관계 권리자에게 배분하게 되는데, 이와 같은 환지처분에 의해 종전의 토지면적에 비 하여 사업시행 후 환지로 받게되는 면적이 감소하는 것을 감보라고 한다. 이는 직접 적으로는 사업비를 충당하기 위한 목적의 제도이지만 사업비 부담이라고 하는 재산 적 부담의 형태로 개발이익이 환수되는 효과가 있다. 또, 토지수용시 보상액 산정시 개발이익이 배제되는데, 이는 직접적으로는 토지수 에 관한 자세한 논의에 대해서는 김성수, 특별부담금의 정당화문제, 공법연구(제31집 제3호), 2003, 217쪽 이하 참조. 31) 헌법재판소는 수도법정비계획법상의 과밀부담금은 원인자부담금의 성격과 수익자부담금의 성격 과 아울러 기본적으로는 특별부담금의 성격을 함께 가지는 것으로 보고 있다(헌재 헌바23, 판례집 13-2, 606, 607 참조). 32) 전용부담금에는 농지전용부담금( 법률 제5758호로 제정된 농업 농촌기본법 제41조)과 산지전용부담금(산림법 제20조의3)이 있는데, 이들은 농어촌등의 구조개선사업에 대한 투자자원 을 확보하기 위하여 농지나 보전임지를 다른 용도로 전용하는 경우에 부과되는 부담금인바, 특 별한 과제를 위한 재정에 충당하기 위하여 특정집단에게 부과된다는 점에서 재정충당목적의 특 별부담금의 성질을 가지는 것으로 보이나(이러한 전용부담금이 헌법적으로 허용되는지, 즉 특별 부담금으로서의 허용성 및 한계에 관한 기준을 갖추고 있는지 여부는 논외로 한다), 지금은 폐 지되었다. 33) 헌법재판소는 구 학교용지확보에관한특례법상의 학교용지부담금은 재정조달목적의 부담금이라 고 한다(헌재 헌가20, 판례집 17-1, 294, 301). 34) 헌법재판소는 구 도시계획법 제83조 제2항 전단 부분 등 위헌제청신청에서, 공공시설의 무상귀 속은 사업주체에게 부과된 원인자 또는 수익자 부담금의 성격 을 띠고 있다고 하였다(헌재 헌가11, 판례집 15-2, 186, 202). 35) 정희남 등 공저, 전게서 47쪽 이하 등이 이와 같은 입장이다.

422 개발이익환수제도의 유형과 위헌심사기준에 관한 小 考 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) 용 보상액을 산정하기 위하여 수용재산의 재결 당시의 가격을 산정하기 위한 것이지 만 이러한 토지수용 보상액을 산정함에 있어 개발이익을 배제함으로써 간접적, 소극 적으로 개발이익이 환수되는 효과가 있다. 하지만 개발이익을 소극적으로 배제하는 경우에는 개발이익을 적극적으로 환수하는 경우와는 달리 과잉환수로 인한 원본잠식 의 문제를 야기하지는 않고 그 보다는 오히려 과소배제를 통해 개발이익이 보상액에 포함되는 점을 경계하게 된다. 따라서 토지수용 보상액을 산정함에 있어, 개발사업의 영향을 받는 개별공시지가가 아니라 표준지의 공시지가를 기준으로 한 것, 사업시행 고시일에 가장 근접한 시점의 공시지가를 기준으로 한 것, 당해 공익사업으로 인한 지가변동이 없는 지역의 지가변동률을 적용하도록 한 것, 당해 공익사업의 시행을 직 접 목적으로 용도지역이나 용도지구가 변경된 경우에는 변경전의 용도지역이나 용도 지구를 기준으로 평가하도록 한 것( 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관 한 법률 제70조, 동법시행규칙 제23조 제2항) 등은 모두 당해 공익사업의 시행으로 인하여 발생하는 개발이익을 보상액 평가에서 배제하기 위한 것이다. Ⅵ. 개발이익환수제도의 위헌심사기준 1. 직접적 개발이익환수제도의 위헌심사기준 직접적 개발이익환수제도는 미실현 개발이익 그 자체를 직접적 환수대상으로 삼고 있는데, 여기서 미실현이익이란 용어 그대로 그 이득이 아직 자본과 분리되지 아니하 여 현실적으로 지배ㆍ관리ㆍ처분할 수 있는 상태에 있지 않는 것 36) 을 말한다. 이미 실현된 이익의 경우에는 그것이 이미 자본과 분리ㆍ특정되어 있으므로 이를 직접 환 수대상으로 삼는 데 별다른 어려움이 없지만, 미실현이익의 경우에는 그것이 아직 자 본과 분리되어 있지 않기 때문에 이를 직접적 환수대상으로 삼기 위해서는 미실현이 익을 자본과 분리ㆍ특정한 다음 그 양을 계측하는 작업이 필수적으로 요구되는데 이 러한 작업의 객관성 보장에는 큰 어려움이 뒤따른다. 37) 이런 점에서 만약 미실현 개 36) 헌재 헌바49,52, 판례집 6-2, 96~97. 37) 특히 부동산상의 미실현이득에 관한 조세형의 환수제도에 관하여 보면, 실제 세계의 여러 나라 에서 불로소득의 환수와 지가안정을 이유로 부동산상의 미실현이득에 대한 과세의 정당성과 필 요성이 오래 전부터 주장되어 왔음에도 불구하고, 오늘날 그러한 과세제도가 성공적으로 정착되 고 있는 입법례는 찾아보기가 쉽지 아니하다는 것은, 바로 미실현이득에 대한 과세제도의 이와 같은 난점을 실증적으로 반영하고 있는 것이라고 할 수 있다(헌재 헌바49,52, 판 발이익을 자본과 분리 특정한 다음 그 양을 계측하는 작업이 공평하고도 정확하게 이 루어지지 않는다면 입법목적 달성에 필요한 정책수단을 넘게 되어 방법의 적절성이 나 피해의 최소성의 요청을 충족시키지 못함으로써 헌법상 과잉금지원칙에 반하게 된다. 따라서 직접적 개발이익환수제도에 있어서 가장 중요한 위헌성 심사기준은, 헌법 제37조 제2항에 따른 기본권 제한의 법리, 특히 과잉금지원칙의 구체적 적용으로서의 계측의 공평ㆍ정확성 이라고 하겠다. 헌법재판소도, 미실현이익의 환수가 위헌이 되지 않기 위해서는 반드시 먼저 해결 되어야 할 선결과제들이 있는데, 그 중에서도 무엇보다도 우선되어야 할 제일의 선결 과제는 환수대상이익의 공평하고도 정확한 계측이라고 한다 38). 그리고 만약 미실현이 익이 발생하지 않는 경우가 있을 수 있음에도 불구하고 이러한 경우까지 미실현이익 이 발생한 것으로 의제한 다음 이러한 허구의 미실현이익까지도 환수하는 것은 헌법 제37조 제2항에 따른 기본권 제한의 법리, 특히 과잉금지의 원칙에 위배된다고 한다 39). 례집 6-2, 96~97). 38) 헌법재판소는 미실현이익은 용어 그대로 그 이득이 아직 자본과 분리되지 아니하여 현실적으로 지배ㆍ관리ㆍ처분할 수 있는 상태에 있는 것이 아니라는 특성으로 인하여, 수득세의 형태로 이 를 조세로 환수함에 있어서는 과세대상이득의 공정하고도 정확한 계측문제, --- 등 선결( 先 決 ) 되지 아니하면 아니 될 여러 과제가 있다. 실제 세계의 여러 나라에서 불로소득의 환수와 지가 안정을 이유로 부동산상의 미실현이득에 대한 과세의 정당성과 필요성이 오래 전부터 주장되어 왔음에도 불구하고, 오늘날 그러한 과세제도가 성공적으로 정착되고 있는 입법례는 찾아보기가 쉽지 아니하다는 것은, 바로 미실현이득에 대한 과세제도의 이와 같은 난점을 실증적으로 반영 하고 있는 것이라 할 수 있다. --- 미실현이득에 대한 과세제도는 --- 극히 제한적ㆍ예외적인 제도라 보지 아니할 수 없으며, 그렇기 때문에 미실현이득에 대한 과세제도인 토초세의 헌법적 합성을 논함에 있어서는 무엇보다도 먼저 그 과세대상이득의 공평하고도 정확한 계측 여부가 제일의 과제가 되어야 할 것 이라고 판시하였다(헌재 헌바49,52, 판례집 6-2, 96~97). 39) 헌법재판소는 어떠한 이유로든 지가계측을 제대로 하지 않거나 할 수 없도록 하여 가공의 이득 에 대하여 금전납부의무를 부담하게 하는 것은 헌법이 보장하는 재산권에 대한 침해가 된다고 하는 법리는, 아직 처분되지 아니한 토지의 가액의 증가분을 개발이익으로 파악하고(법 제2조 제1호) 이에 대한 100분의 50의 부담률(법 제13조)에 의하여 산정한 개발부담금을 부과하는 개 발이익환수제도에도 적용될 수 있다고 할 것이다 고 하였다( 헌바35등, 판례집 10-1, ). 또 아무런 토지초과이득이 없고 오히려 손해만 있는 경우에도, 그 과세기간에 대한 토 지초과이득세를 부담하지 않을 수 없는 불합리한 결과가 발생할 수 있게 된다. 이와 같은 결과 는 토지초과이득세의 과세로 인하여 원본 자체가 잠식되는 경우로서, 수득세인 토지초과이득세 의 본질에도 반하고 헌법 제23조가 정하고 있는 사유재산권 보장취지에도 어긋나는 것이다. 토지초과이득세가 실현된 이득을 그 과세대상으로 삼고 있는 것이 아니라, 그 계측의 객관

423 개발이익환수제도의 유형과 위헌심사기준에 관한 小 考 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) 나아가 헌법재판소는 미실현이익을 계측할 수 있는 수단을 마련하고 있다고 하더 라도 그것이 미실현이익을 계측할 수 있는 적절하고도 현실적인 구체적 방법을 사용 하지 않는 경우에는 이 역시 위헌이라고 보는 입장을 보이고 있다. 예를 들어, 폐지 된 토지초과이득세법은 토지초과이득의 환수를 직접적인 목적으로 하여 과세기간 종 료일의 지가에서 그 과세기간 개시일의 지가, 당해 과세기간의 정상지가상승분 및 개 량비등을 공제하는 방법으로 이를 계측한 다음 이를 토지초과이득세로 징수하도록 하는 계측수단을 마련하여 두고 있었다(제11조 제1항). 그럼에도 헌법재판소는 지가 산정시 평가인이 갖추어야 할 자격, 평가의 구체적인 기준, 방법, 절차 등을 직접 규 정하지 않아 계측수단이 불완전하다고 하여 이를 위헌이라고 판시하였다 40). 또 개발 이익환수에 관한 법률 은 토지로부터 발생되는 개발이익의 환수 를 직접적인 목적 으로 하여 개발부담금을 징수하도록 하고 있고(제1조, 제3조) 개발이익 그 자체를 직 접 환수대상으로 하여 종료시점지가에서 개시시점지가와 부과기간동안의 정상지가상 승분 및 개발비용을 공제하는 방법으로 이를 계측한 다음 이를 개발부담금으로 징수 하도록 하고 있다(제8조). 이와 같은 계측수단을 갖추었음에도 불구하고 헌법재판소 는, 그 구체적인 계측방법이 적정하고 현실적이지 않은 경우에는 기본권 제한시 요구 되는 피해의 최소성의 요청을 충족시키지 못하는 것으로 보고 있다. 즉, 개발이익 환수에 관한 법률 제10조 제3항 단서에 관한 위헌소원 사건에서 실제 매입 가액에 의하여 개시시점의 지가를 산정하게 되면 사업시행자 등에게 아무런 개발이 익이 발생하지 않은 것으로 될 것임에도 불구하고, 공시지가에 의하여 개시시점 지가 를 산정하여 개발이익이 발생한 것으로 의제함으로써 사업시행자 등이 허구의 개발 이익에 대한 개발부담금을 부담하게 되는 경우가 발생할 수 있을 것인바, 이와 같은 재산권의 제약이 헌법 제37조 제2항에 따른 기본권 제한의 법리, 특히 과잉금지의 원 칙에 위배되는 것은 아닌지 문제될 수 있다. 이 사건 법률조항은 시행령이 정하 는 경우에만 한정하여 실제 매입가액을 기준으로 부과개시시점의 지가를 산정하는 한편 그 외의 경우에는 아무리 실제 매입가액의 객관적 진실성이 담보되는 경우라고 하더라도 공시지가에 의하여만 부과개시시점의 지가를 산정하도록 규정함으로써, 부 성 보장이 심히 어려운 미실현이득을 과세대상으로 삼고 있는 관계로, 토지초과이득세 세율을 현행법과 같이 고율(50%의 단일비례세율)로 하는 경우에는 자칫 가공이득에 대한 과세가 되어 수득세로서의 토지초과이득세의 본질에 어긋나는 원본잠식의 우려가 있다. 따라서 토지초 과이득세법 제12조는 헌법상의 재산권 보장규정과 평등조항에 위배된다. 고 판시한 바 있다(헌 재 헌바49등, 판례집 6-2, 64, ). 40) 헌재 헌바49,52, 판례집 6-2, 64, 96. 과개시시점의 지가를 실제 매입가액으로 하게 되면 사업시행자 등에게 아무런 개발 이익이 발생하지 않은 것으로 될 터임에도 불구하고, 이를 발생한 것으로 의제한 다 음 이러한 허구의 개발이익에 대하여 까지 개발부담금을 부과함으로 말미암아 이득 에 대한 부담금 부과가 아니라 원본에 대한 부담금 부과가 될 위험성이 있기 때문이 다. 따라서 개시시점지가가 될 수 있는 매입가액의 범위를 시행령에 의하여 한정적 열거적으로 정할 수 있도록 규정하고 있는 이 사건 법률조항은 개별공시지가를 상회 하는 실제의 매입가액이 그 객관적 진실성이 있음에도 불구하고 이에 의하여 적정하 고 현실적인 개발이익을 계측할 수 있는 길을 봉쇄함으로써, 가공의 미실현 이익에 대하여 개발부담금을 부과하여 원본을 잠식하는 결과를 초래할 위험성을 안고 있다 할 것이고, 이는 개발사업 대상토지의 지가가 상승하여 정상지가 상승분을 초과하는 불로소득적인 개발이익이 생긴 경우 국가가 그 일부를 환수하고자 하는 입법목적의 달성에 필요한 정책수단의 범위를 넘어 사업시행자 등에게 과도한 금전납부의무를 과하는 것으로서, 기본권 제한시 요구되는 피해의 최소성의 요청을 충족시키지 못하 고 있다고 할 것이다 고 판시하였다 41). 이상과 같은 헌법재판소의 입장은, 개발이익환수방안을 선택함에 있어서는 반드시 환수의 대상이 되는 개발이익 그 자체를 공정하고도 정확히 계측할 수 있어야만 하 고, 그렇지 않으면 가공의 미실현이익에 대한 환수가 됨으로써 원본을 잠식하는 결 과를 초래하게 되어 미실현이익의 환수라는 목적을 달성할 수 없게 된다는 것으로 요약된다. 이러한 입장은 직접적 개발이익환수제도에 있어서 가장 중요한 위헌성 심 사기준으로, 과잉금지원칙의 구체적 적용으로서의 계측의 공평ㆍ정확성 을 제시한 것 이라 평가할 수 있을 것인데, 이는 지극히 타당한 태도라 할 것이다. 결국, 직접적 개발이익환수제도의 위헌성 심사기준은, 헌법 제37조 제2항에 따른 기본권 제한의 법리, 특히 과잉금지원칙의 구체적 적용으로서의 계측의 공평 정확성 이라고 하겠다. 2. 간접적 개발이익환수제도의 위헌심사기준 미실현 개발이익은 그 이득이 아직 자본과 분리되지 아니하여 현실적으로 지배ㆍ 관리ㆍ처분할 수 있는 상태에 있지 않는 것이므로 이를 자본과 분리되지 아니한 상 태에서 환수할 경우에는 도대체 어느 범위에서 개발이익이 환수되는 것인지, 나아가 41) 헌재 헌바35등, 판례집 10-1, 801.

424 개발이익환수제도의 유형과 위헌심사기준에 관한 小 考 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) 개발이익의 범위를 넘는 것인지 아닌지 등에 대해 명확히 판단할 방법이 없다. 특히, 환수되는 개발이익의 양을 특정할 수 없는 상태에서는 개발이익환수라는 입법목적에 비추어 어느 정도 강도의 환수수단을 써야만 피해의 최소성 요구에 부합하는지 판단 하기란 지난한 일이다. 뿐만 아니라, 만약 개발이익의 범위를 넘어서까지 환수하는 결과를 초래할 경우에는 개발이익환수제도의 본질에 어긋나게 되는 것임에도 불구하 고, 개발이익 자체를 계측할 수 없는 상태에서는 개발이익의 범위를 넘어서까지 환수 하는 결과를 초래하게 되는지에 대해서 명확히 판단할 방법이 없다. 이런 점에서 개발이익을 환수하고자 하는 경우에는, 우선 환수대상인 개발이익을 자본으로부터 분리ㆍ특정한 다음 정밀한 계측수단을 통해 공평ㆍ정확하게 계측하고, 이와 같이 계측된 개발이익의 일정 비율을 회수하는 방법(직접적 환수제도)이 개발이 익환수의 수단으로서 가장 바람직하다고 하겠다. 하지만 모든 경우에 개발이익이 정확히 계측될 수 있는 것은 아닐 뿐만 아니라, 본래는 개발이익 그 자체의 환수를 직접적인 목적으로 하는 제도가 아닐지라도 사실 상 개발이익환수의 효과를 발생하는 정책수단들이 다수 존재하고 그러한 수단들을 사용할 경우 경우에 따라서는 개발이익이 효과적으로 환수되는 경우가 많다는 점도 또한 간과할 수 없을 것이다. 그렇지만 또 다른 한편으로는, 본래 다른 목적으로 사 용되는 제도를 개발이익을 환수하고자 하는 의도 하에 그 제도 본래의 용량을 초과 하여 무리하게 개발이익환수제도(간접적 환수제도)로 사용하게 되는 현상을 경계하지 않을 수 없다. 특히 직접적 개발이익환수제도가 엄격한 계측성의 요구로 말미암아 헌 법재판소로부터 위헌 내지 헌법불합치결정을 받은 이후로 엄격한 계측성의 요구를 회피하고자 종래 다른 목적으로 사용되던 제도들을 개발이익환수의 방법으로 끌어오 는 경우가 생기고 있는데, 개발이익환수제도로서의 실효성을 높이고자 하는 의도 하 에 환수이익의 폭을 증대시킴으로써 그 제도들이 가지는 종래의 용량, 즉 허용성의 한계를 초과하게 되는 현실을 적절히 통제하지 않을 수 없겠기 때문이다. 42) 이런 점에서, 본래는 개발이익환수가 아닌 다른 목적을 위해 부과되는 재산적 부 담이 결과적으로 개발이익을 환수하는 것과 같은 효과를 발휘하는 경우에, 비록 그 재산적 부담 중 미실현 개발이익에 해당하는 부분이 정확히 특정되지는 않는다고 하 더라도, 이를 개발이익환수를 위한 정책수단으로 사용하는 것은 허용된다고 보되, 42) 이러한 현상은, 마치 작은 못을 박기 위해 맥주병을 사용할 수는 있지만 이를 대못을 박기 위해 사용하는 경우에는 맥주병이 깨져버리게 되므로 대못을 박기 위해서는 맥주병을 사용하면 안 되는 것에 비유할 수 있을 것이다. 이러한 정책수단이 개발이익환수목적이 아닌 다른 입법목적을 위해 적절한 것이고 또 그로 인한 기본권 제한이 필요한 최소한도에 그치도록 하여야 한다는 요청은 그 정책수단이 간접적 개발이익환수제도로서 허용되기 위해 필수적으로 요구되는 기준 이자 한계라고 할 것이다. 즉, 개발이익환수의 목적까지도 고려하면 적절하고 필요최 소한의 수단이라고 볼 수 있는 경우라 할지라도 그것이 다른 입법목적을 위해서 필 요한 정도를 넘어서게 되면 이는 허용될 수 없는 수단이라고 할 것이다. 통상적인 경우에는, 하나의 수단이 다양한 목적(예를 들어, A와 B의 목적)을 추구 하고 있을 때 그 수단이 그 목적들 중 어떤 하나의 목적(A)과 관련해서는 비록 방법 의 적절성과 최소침해성을 갖추지 못하였다고 하더라도 그 외의 다른 목적(B)을 위해 서는 방법의 적절성과 최소침해성을 갖추었다면, A목적이 중요하고 본질적이어서 만 약 A목적이 없었더라면 그 수단을 사용하지 않았을 것이라고 인정되는 경우가 아닌 한, 원칙적으로 방법의 적절성과 최소침해성을 갖추었다고 보게 될 것이라는 점에서 그 입법목적들은 원칙적으로 병렬적ㆍ독립적인 것이라고 할 수 있다. 이에 반해, 간 접적 이익환수제도에 있어서는 비록 그 방법이 개발이익환수의 목적(B) 달성에는 적 절하고 최소침해적인 것이라고 하더라도 그 외의 다른 입법목적(A)을 위해 적절하고 최소침해적인 것이 되지 못한다면 이는 허용될 수 없다고 해야 한다. 즉, 개발이익환 수의 목적까지 고려하면 적합하고 필요최소한의 수단이라고 볼 수 있는 경우에도 그 것이 다른 입법목적을 위해서 필요한 정도를 넘어서게 되면 허용될 수 없다. 왜냐하 면 그 다른 입법목적 달성에 적절하고 최소침해적인 수단이 될 수 없는 경우라면 이 는 오직 개발이익환수의 목적만을 추구하는 것을 의미하게 될 것인데 그와 같은 경 우는 직접적 개발이익환수제도와 다를 바 없어서 앞서 본 위헌심사기준인 계측의 공 평ㆍ정확성 을 갖추지 않는 한 헌법상 과잉금지원칙에 반하는 것이 되어 허용될 수 없게 되기 때문이다. 이런 점에서 간접적 개발이익환수제도에 있어서의 개발이익환수 의 목적은 그 자체로 독립적 인 목적이 될 수 없고, 단지 그 제도 본래의 목적에 의 존하는 부수적ㆍ종속적 목적에 그치는 것이라고 할 것이고, 이와는 달리 그 자체로 하나의 독립한 목적으로 취급되어서는 안 될 것이다. 43) 이 경우 만약 개발이익환수의 필요성이 존재한다면 그것은 직접적 환수제도로써 해결해야할 문제라 할 것이다. 결국, 간접적 개발이익환수제도에 있어서 가장 중요한 위헌심사기준은 그 제도가 가지는 개발이익환수 이외의 다른 입법목적에 대한 적합성 및 최소침해성 원칙의 준 43) 만약 개발이익환수를 직접적 목적으로 하는 경우라면, 그 외에 다른 입법목적이 있는지 여부를 불문하고, 직접적 환수제도로서의 허용성 요건(특히 계측의 공평 정확성 )을 갖추어야 할 것이다.

425 개발이익환수제도의 유형과 위헌심사기준에 관한 小 考 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) 수 여부에 있다고 할 것이고, 만약 개발이익환수의 목적까지도 고려하면 적절하고 필 요최소한의 수단이라고 볼 수 있는 경우라 할지라도 그것이 다른 입법목적을 위해서 필요한 정도를 넘어서게 되면 이는 헌법적 허용성의 한계를 넘어선 것으로서 과잉금 지원칙에 위배되는 것이라고 할 것이다. 44) V. 결 론 과잉금지원칙에 위배되는 것이라고 할 것이다. 이상에서 개발이익환수제도의 헌법상 허용성의 한계라는 관점에서 개발이익환수제 도를 두 가지 유형으로 나누어 각 경우의 헌법상 허용성의 기준이 다르다는 점과 어 떤 점에서 다른 것인지에 관하여 살펴보았다. 구체적으로 개발이익환수제도의 위헌성 여부가 문제될 경우에 일응 이러한 일반적 기준을 당해 구체적 사안에 적용하여 그 위헌성 여부를 가늠해볼 수 있을 것이다. 헌법재판소의 판례를 중심으로 하여 개발이익환수제도의 위헌심사기준 내지 헌법 적 허용성의 한계라는 측면에서 이를 새롭게 분류해 보았다. 즉, 개발이익환수제도에 는 (a) 개발이익(미실현이익)의 환수를 직접적인 목적으로 하여 미실현이익 그 자체를 직접 환수대상으로 하는 경우( 직접적 환수제도 )와 (b) 개발이익환수가 아닌 다른 목 적을 위해 부과되는 재산적 부담이 결과적으로 개발이익을 환수하는 것과 같은 효과 를 지님으로써 개발이익이 간접적으로 조정되는 경우( 간접적 환수제도 )가 있는데, 양자는 그 위헌성심사기준 내지 헌법적 허용성 및 한계의 기준이 다르다. 직접적 개발이익환수제도의 위헌성 심사기준은, 헌법 제37조 제2항에 따른 기본권 제한의 법리, 특히 과잉금지원칙의 구체적 적용으로서의 계측의 공평ㆍ정확성 이라고 하겠다. 이에 반해, 간접적 개발이익환수제도에 있어서 가장 중요한 위헌심사기준은 그 제 도가 가지는 개발이익환수 이외의 다른 입법목적에 대한 적합성 및 최소침해성 원칙 의 준수 여부 에 있다고 할 것이고, 만약 개발이익환수의 목적까지도 고려하면 적절 하고 필요최소한의 수단이라고 볼 수 있는 경우라 할지라도 그것이 다른 입법목적을 위해서 필요한 정도를 넘어서게 되면 이는 헌법적 허용성의 한계를 넘어선 것으로서 44) 예를 들어, 만약 재건축구역내의 기존 세입자 보호 목적과 개발이익환수 의 목적으로 주택건축 사업자에게 임대주택 공급의무를 부과하는 내용의 규정을 둘 경우, 이는 개발이익을 직접 대상 으로 하여 환수하는 제도가 아니므로 간접적 개발이익환수제도에 해당한다. 그런데 만약 재건 축구역내의 기존 세입자 보호 를 위해서는 이미 충분한 보호가 주어져 있는 상태여서 그 목적을 위해서는 최소침해성 또는 법익균형성을 결하게 되는 경우라면, 위 임대주택 의무공급제도는 오 로지 개발이익환수만을 목적으로 한 것이 된다. 이러한 경우 개발이익환수의 목적까지도 고려하 게 되면 최소침해성의 요건을 갖출 수도 있게 될 것이지만, 이런 경우는 오로지 개발이익환수의 목적만을 입법목적으로 보아야 할 것이어서 간접적 이익환수제도로서의 한계를 벗어난 경우라 할 것이고, 따라서 공평 정확한 계측수단을 갖추어 개발이익을 계측하지 않는 한 그 환수는 과잉 금지원칙에 위배된다고 보아야 할 것이다. (논문접수일: 심사개시일: 게재확정일: ) 최진수 개발이익환수제도(Betterment Recapture System), 위헌심사기준(the Standard of Constitutional Review), 개발이익(development profit), 합헌성 (constitutional legitimacy), 임대주택 공급의무제도(Mandatory System of Supply)

426 Study on the Standard of Constitutional Review SungKyunKwan Law Review Vol.21 No.1(2009.4) Abstract means for the purpose of indirect-betterment recapture', and balance of legal interests'. These standards of constitutional review are different from general rules against excessive restriction. According to these standards of constitutional review, some provisions might violate the constitution. Study on the Standard of Constitutional Review in Betterment Recapture Systems Choi, Jin-Su Betterment Recapture Systems are closely connected with people's basic rights from the viewpoint that they tend to infringe on basic rights by usurping some or all development profits from the persons who earned them. It is evident that these systems should not violate the constitution. However, in reality some betterment recapture systems, for example, those according to the Land Excess-Profits Tax Act, the Ceilings on Ownership of Housing Sites Act and others are stranded by decisions of unconstitutionality or decisions of nonconformity to the constitution of the Constitutional Court. From here, we cannot have a question what are standards or limits that the Betterment Recapture Systems are allowed with constitutional legitimacy in. To find a solution to this problem, betterment recapture systems can be classified as either a direct-betterment recapture system or an indirect-betterment recapture system. Such a distinction is a novel classification in Korea. In this paper, I suggest the standard of constitutional review in betterment recapture systems according to type. Direct-betterment recapture systems require a precise method of measuring betterment to acquire its constitutional legitimacy. Indirect-betterment recapture systems need strict standards of review to acquire its constitutional legitimacy. Those are 'legitimacy of the purpose (especially, a legislative purpose other than the end of betterment recapture)', 'appropriateness of means for a legislative purpose other than the end of betterment recapture', 'least restriction of

427 854 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) 사회적 분화의 증대와 기술발달에 따른 예측가능성의 축소 등으로 인해 보다 줄어드 민간부문에서 개인정보보호 자율규제에 관한 공법적 고찰 45) 홍 석 한 * 는 경향을 보인다. 2) 이에 따라 사회 각 영역에서 민간의 자율규제를 활성화 할 것이 요청되고 있으며, 개인정보보호 영역에서도 자율규제를 통한 규율이 필요하다는 주장 에 힘이 실리고 있다. 이처럼 자율규제의 의미가 커지는 것에는 개인정보와 관련된 상황이 고도로 복잡하고 기술적인 성격을 띠며 빠르게 변화하고 있는 현실에서 국가 는 더 이상 개인정보보호를 완전하고 포괄적으로 보장하기 어렵다는 인식이 중요한 몫을 차지하고 있다. 3) 개인정보보호 자율규제는 각 사업자 또는 사업자단체가 현실 에 적합한 규정들을 비교적 빠르게 개발할 수 있도록 해 준다는 점에서 현실적합성 의 확대를 도모하는 방안으로 평가된다. 4) 그러나 사적인 이익을 추구하는 것을 본질적인 목표로 하는 사업자 또는 사업자단 Ⅰ. 문제의 제기 Ⅱ. 민간부문에서 개인정보보호 자율규제의 의의 Ⅲ. 개인정보보호 영역에서 자율규제의 필요성과 한계 Ⅰ. 문제의 제기 Ⅵ. 개인정보보호 자율규제를 Ⅴ. 결어 활성화하기 위한 국가의 기능 오늘날 정보통신기술의 급격한 발전과 함께 개인정보가 디지털화됨에 따라 공공부 문과 민간부문을 막론하고 개인정보의 처리와 이용이 매우 광범위하게 이루어지고 있다. 특히 인터넷의 확산은 공공기관뿐 아니라 민간의 사업자도 아주 손쉽게 소비자 에 관한 개인정보를 수집하고 처리하는 것을 가능하게 하였다. 사이버공간의 급속한 발달, 회원제 관리를 하는 마케팅의 활성화, 전자상거래의 전방위적 확산 등은 질 적 양적 측면에서 민간의 개인정보 이용에 엄청난 변화를 초래하고 있다. 그러나 이 처럼 개인정보의 이용이 증대됨에 따라 개인정보의 오 남용 및 이에 따른 기본권 침해의 위험성 역시 획기적으로 증대하게 되었는데, 문제는 이러한 현실에 비하여 민 간부문은 공공부문과 달리 법적인 통제장치를 갖추는 것이 용이하지 않다는 점이다. 1) 한편, 정보사회, 첨단과학기술사회에서 국가에 의한 고권적 규제는 영토적 한계, * 성균관대학교 법학연구소 선임연구원, 법학박사 1) 이인호, 정보사회와 개인정보자기결정권, 중앙법학 창간호, 중앙대학교 법학연구소, 1999, 58면~60면. 체가 아무런 강제도 없이 소비자의 개인정보를 보호하기 위하여 스스로 규제행위를 할 것을 기대하는 것은 어려운 일이다. 여러 가지 장점에도 불구하고 자율규제는 기 본적으로 외부적인 강제가 없이 단순히 자기의무를 부과하는 것에 불과하기 때문이 다. 또한 개인정보의 보호는 정보사회가 지속적으로 발전하기 위해 결정적인 요소이 며, 국가는 정보사회가 공익조화적으로 발전할 수 있도록 해야 하는 과제를 전적으로 민간에 이양할 수는 없다. 따라서 개인정보보호 영역에서는 자율규제의 필요성을 인 정함과 동시에 정부규제와 자율규제를 조화롭게 활용할 수 있는 방안을 강구할 필요 가 있다. 본 논문은 위와 같은 문제의식을 배경으로 하여 우선 개인정보보호 영역에서 자율 규제는 어떠한 배경과 특징을 가지고 있는가, 개인정보보호 자율규제의 장점 내지 필 요성과 그 한계는 무엇인가에 대하여 분석할 것이다. 그리고 개인정보보호 자율규제 의 장점을 살리는 가운데 그 한계를 극복하기 위하여 국가가 담당해야 할 책임과 기 능은 어떠한 것인가에 대해 주로 기본권보호의 관점에서 논의해 보고자 한다. 2) Georg Müller, Rechtssetzung im Gewährleistungsstaat, in: Max-Emanuel Geis Dieter Lorenz (Hrsg.), Staat Kirche Verwaltung: Festschrift für Hartmut Maurer zum 70. Geburtstag, Verlag C.H. Beck, 2001, 227면 이하. 3) Hans-Heinrich Trute, Öffentlich-rechtliche Rahmenbedingungen einer Informationsordnung, VVDStRL 57, 1998, 262면. 4) Alexander Roßnagel, Handbuch Datenschutzrecht: Die neuen Grundlagen für Wirtschaft und Verwaltung, Verlag. C. H. Beck, 2003, 389면~390면.

428 민간부문에서 개인정보보호 자율규제에 관한 공법적 고찰 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) Ⅱ. 민간부문에서 개인정보보호 자율규제의 의의 1. 민간부문에서 개인정보보호를 위한 규제의 유형 개인정보보호를 위한 규제의 유형은 규제의 주체와 원리에 따라 크게 시장규제, 정부규제, 자율규제로 나누어 볼 수 있다. 5) 우선, 시장규제를 선호하는 입장은 개인 정보보호의 중요성에 대한 자각과 관심이 커짐에 따라 소비자와 기업 양자 모두 개 인정보보호를 위한 조치에 스스로 민감해진다는 점을 강조한다. 기업은 소비자의 개 인정보를 보호하는 것이 유리하다는 판단을 하고 소비자의 기호를 충족시키기 위해 노력할 것이며, 이러한 경제적 판단으로 인해 개인정보는 최적의 수준으로 보호될 수 있다는 것이다. 이와 반대로 정부규제를 옹호하는 입장은 시장에 대한 불신을 기반으 로 하여 개인정보의 보호는 명확한 법규범을 정립하고 이를 철저히 집행함으로써만 이루어질 수 있다는 사고의 결과라고 할 수 있다. 그러나 현실적으로 시장 또는 국가 어느 일방에만 의존하여 개인정보를 보호하는 것은 한계가 있다. 6) 시장규제는 소비자와 기업의 정보력 또는 경제력의 차이를 고려 하지 않은 것으로서 현실적이지 못하다. 기업은 개인정보의 보호를 통해 얻어지는 이 익보다 개인정보를 이용함으로써 얻어지는 이익이 더 크다고 판단하는 경우에는 언 제든지 개인정보를 남용할 동기를 지니고 있으며, 소비자는 은밀하게 이루어지는 기 업의 개인정보처리 상황을 감시할 능력이 충분하지 않다. 한편, 정부규제는 비용의 측면에서 비효율적일 뿐만 아니라 그 경직성으로 인해 구체적 사안에 적합한 규제를 도모하기 어렵다. 비용의 측면에서 국가는 개인정보보호에 관한 법령을 만들고 이를 집행하는 데 많은 비용을 지출해야 하며, 기업의 입장에서는 정부규제를 준수하기 위 하여 막대한 비용을 소요하게 될 것이다. 또한 일정한 가정에 기초하여 만들어진 법 령의 내용은 기술적, 경제적 상황이 변화함에 따라 그 실효성이 감소될 수밖에 없으 5) 규제의 주체 면에서 자율규제와 시장규제는 동일하다고 할 수 있지만 양자는 규제원리를 달리하 는 것으로서 개인정보보호 자율규제도 개인정보보호를 소비자의 선호에 따라 기업의 행동이 결정 되는 시장원리에 맡기는 순수한 시장접근법과는 구별된다. 이인호 외, 개인정보감독기구 및 권리 구제방안에 관한 연구, 한국전산원, 2004, 64면. 이밖에 개인정보보호에 관한 규제를 수집에 대한 규제, 이용 및 제공에 대한 규제, 유지 및 관리에 대한 규제와 같이 규제의 대상이 되는 행위에 따라 유형화하는 것에 대하여는 황인호, 개인정보보호제도에서의 규제에 관한 연구, 건국대학교 박사학위논문, 2001, 96면~98면 참조. 6) 이에 관하여 자세한 내용은 NTIA/한국전산원 역, 정보시대에 있어서의 프라이버시와 자율규제(원 제: Privacy and Self-Regulation in the Information Age), 한국전산원, 1997, 6면~11면 참조. 며, 이는 규범에 대한 수용을 저하시키는 효과마저 발생시키게 된다. 2. 개인정보보호 자율규제의 토대 시장규제와 정부규제의 위와 같은 한계에 따라 주목을 받고 있는 것이 바로 개인 정보보호 영역에서의 자율규제이다. 그러나 개인정보보호 영역에서 자율규제의 가능 성을 인정하기 위해서는 정보사회에서 개인정보보호가 가지는 의미를 명확히 파악하 는 것이 필요하다. 우선 개인정보를 보호한다는 것이 곧 정보주체에게 자신의 정보에 대한 절대적 지 배권을 인정하는 것을 의미한다고 할 수는 없다. 7) 정보사회에서 개인은 사회적 공동 체 안에서 비로소 인격이 발현되는 존재라는 것이 더욱 강조되기 때문에 정보가 특 정한 개인과 관련된 것일지라도 오직 당해 개인에게만 귀속되는 것으로 볼 수는 없 으며, 기본권으로서 정보자기결정권 8) 역시 자신의 정보에 대한 소유권으로 이해되어 서는 안 된다. 또한 개인정보의 보호는 정보질서의 큰 틀에서 볼 때 한 부분만을 차지한다. 9) 정 보질서 안에는 정보의 수집 및 이용과 정보의 보호에 관하여 모든 참여자들의 이해 관계가 대립하고 있으며 방어적으로 정보를 보호하는 것뿐만 아니라 정보에 대한 요 구를 채우는 것 역시 기본권보호의 일부이자 기본권실현의 전제조건이 된다. 가능한 한 많은 출처들로부터 정보를 얻고 자신의 지식을 확장하며 그렇게 한 인격체로서 발전하고자 하는 것은 인간의 본질적인 욕구에 속하는 것으로서 10) 다중관계적인 현 실에서는 누가 어떠한 관계 속에서 개인정보에 대한 권한을 부여받는가하는 것은 넓 은 의미의 정보질서 속에서 결정되어야 한다. 결국 기본권으로서 정보자기결정권이 자신에 관한 모든 자료에 대한 지배권으로 7) 각 개인은 공동체에 속해 있는 개인으로서, 자신의 자료에 대한 절대적, 무제한적 지배의 권리를 가져서는 안 된다. BVerfGE 65, 1 (44). 8) 정보자기결정권에 대해서는 1970년대 말 국내에 소개된 이후 기본권으로 인정하는 것에 관하여 광범위한 합의가 존재하고 있으며, 헌법재판소 역시 개인정보자기결정권은 자신에 관한 정보가 언제 누구에게 어느 범위까지 알려지고 또 이용되도록 할 것인지를 그 정보주체가 스스로 결정 할 수 있는 권리이다. 즉 정보주체가 개인정보의 공개와 이용에 관하여 스스로 결정할 권리를 말한다. 라고 판시하여 기본권으로 인정하고 있다. 헌법재판소 헌마513, 판례집 제17권 제1집, 682면, 685면. 9) Friedrich Schoch, Öffentlich-rechtliche Rahmenbedingungen einer Informationsordnung, VVDStRL 57, Berlin: Walter de Gruyter, 1998, 158면 이하. 10) BVerfGE 27, 71 (87).

429 민간부문에서 개인정보보호 자율규제에 관한 공법적 고찰 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) 발현되거나 모든 사회적 공간에서 개인이 자신의 상( 像 )에 대한 결정권한을 가지는 것으로 이해될 수는 없다. 정보통신 영역에서 자기결정은 사회적 맥락에서 발현되어 야 하는 것이며, 소유권과 유사한 정보지배권으로 발현되어서는 안된다. 11) 이러한 인 식은 개인정보보호 영역에서도 자율규제가 가능하다는 것을 받아들이는 토대가 된다. 개인정보의 보호와 이용에 관한 구체적인 사항을 국가가 아닌 민간이 자율적으로 결 정할 수 있다는 것은 정보사회에서 개인정보가 가지는 다원적 이해관계에 대한 수용 에서 시작되기 때문이다. Ⅲ. 개인정보보호 영역에서 자율규제의 필요성과 한계 1. 개인정보보호 자율규제의 특징 자율규제의 확대가 논의되고 또 현실적으로 시행되고 있는 영역들은 대체로 기술 적인 측면에서 전문성이 강한 까닭에 정부규제가 비효율적인 경우, 시장에서의 경쟁 을 통한 규제의 가능성이 더욱 기대되는 경우, 헌법적인 측면에서 국가의 개입이 부 적절한 것으로 인정되는 경우 등에 집중되어 있다. 전문성, 효율성, 기본권 존중의 요 청이다. 개인정보보호 영역에서도 자율규제는 이와 동일한 이유에서 강조되고 있으며 나아가 개인정보 유통의 세계화로 인하여 개인정보보호의 문제는 국제적으로 통일된 규율이 필요하다는 점, 정보사회에서 요구되는 정보의 자유로운 활용과 유통을 확대 하기 위해서는 경직된 정부규제가 자제될 필요가 있다는 점 등이 자율규제의 요청을 강화하는 것으로 볼 수 있다. 그러나 자율규제로 인하여 정부규제를 통해 보호하고자 하는 공익과 개인의 기본 권이 축소되거나 더 강하게 제약되어서는 안된다. 만약 이러한 위험을 감수하고자 한 다면 그 위험성에 상응하는 다른 보호이익이 존재하여야 하고, 12) 국가는 이러한 위험 성을 최소화하기 위해 계속 노력해야 한다. 13) 개인정보보호 영역에서도 자율규제는 필요하고 또 가능하다고 할 수 있지만 개인정보보호는 정보사회의 유지와 발전을 좌 우하는 핵심적 요소로서 그 공익적 성격이 강조되어야 한다는 점, 개인정보의 보호가 자율규제에 맡겨지는 것은 정보주체의 기본권에 직접적인 영향을 미치게 되므로 국 가의 기본권보호의무가 보다 강조되어야 한다는 점에서 자율규제를 통한 규율에만 의존할 수 없는 특수성이 있다. 2. 개인정보보호 영역에서 자율규제의 필요성 (1) 규제에 관한 국가적 부담의 경감 무엇보다 자율규제는 규제에 관한 국가의 부담을 감소시키는 데 기여할 수 있 다. 14) 오늘날 개인정보의 처리와 이용이 매우 복잡해진 상황에서 자율규제는 민간부 문에서 개인정보보호를 전적으로 입법을 통해 규제하고자 하는 경우 발생하는 입법 자의 부담을 경감하고 법제를 체계적으로 개선하기 위한 중요한 방안이 된다. 현대적 개인정보보호법은 보다 단순하고 이해가 쉬우며 정보처리의 새로운 형태들 과 관련하여 나타나는 위험요소에 적응력을 가지고 대응해야 한다. 개인정보보호와 관련한 법규범들이 드러내는 체계상의 혼란을 극복하고, 개인정보보호법의 간소화를 통하여 입법자의 부담을 경감할 필요가 있는데 이는 입법자가 개인정보의 처리와 이 용에 관한 원칙을 정하는 것으로 자신의 역할을 한정하고 그 원칙의 구체적인 이행 은 정보주체의 자기결정이나 정보처리자의 자율규제에 맡길 때에 이루어질 수 있다. 또한 자율규제는 법률유보의 제약으로부터 원칙적으로 자유롭기 때문에 예측하기 어 려운 기술의 발달 및 이용으로 인해 개인정보와 관련된 기본권침해의 위험이 긴급하 게 발생하는 경우 일시적인 대응방안으로 기능할 수 있다. 이 경우 자율규제는 복잡 하고 장시간을 소요하는 입법절차를 생략하기 때문에 규제의 신속성이라는 측면에서 도 입법자의 부담을 덜어줄 수 있다. 15) 11) Alexander Roßnagel, 앞의 책, 167면~170면. 12) 예를 들어 언론 영역에서는 청소년 보호 혹은 개인의 인격권 보호에 상응하는 표현의 자유가, 증권 영역에서는 거래의 공정성 혹은 개인의 재산권 보호에 상응하는 영업의 자유가 자율규제 의 확대를 정당화하는 보호이익이 된다. 13) 이인호, 미국의 개인정보보호법제에 대한 분석과 시사점, 법학논문집 제29집 제1호, 중앙대학교 법학연구소, 2005, 214면은 민간부문에서 개인정보보호는 기업의 영업의 자유, 종교단체의 종교 의 자유, 언론기관의 언론 출판의 자유, 학술연구기관의 학문의 자유와 상충하는 관계에 있으 므로 민간부문에 적용되는 개인정보보호법은 이처럼 상충하는 가치를 조화시켜야 할 필요가 있 음을 강조한다. 14) Angela Faber, Gesellschaftliche Selbstregulierungssysteme im Umweltrecht, Deutscher Gemeindeverlag, 2001, 80면. 15) Manuel Puppis Patrick Donges (Hrsg.), Selbstregulierung und Selbstorganisation, IPMZ ZIK, Universität Zürich, 2004, 58면.

430 민간부문에서 개인정보보호 자율규제에 관한 공법적 고찰 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) (2) 기술발전에 대한 신속한 대응 기술과 경제의 역동적인 발전은 개인정보보호를 위한 규제방식을 선택하는데 결정 적인 요인으로 고려되어야 한다. 개인정보의 보호와 같이 규제대상이 고도로 전문적 이고, 그 불확실성 불안정성이 현저한 경우 국가가 이를 전적으로 감당하는 것은 한 계가 있다. 16) 이러한 한계는 정부규제의 경직성에 기인하는 것으로서 이는 기술과 시 장의 상황이 급격하게 변화하는 시기에 특히 심각하게 대두된다. 17) 복잡하고 기술적 인 분야에서는 해당 분야에서 일하고 있는 사인들만이 발전 방향을 예측하고 적절한 규정을 만들어 내기 위해 필요한 전문적 지식을 지니고 있는 경우가 많이 있으며, 18) 이러한 사회적 동력이 충분히 활용될 수 있도록 하는 것이 바로 자율규제이다. 19) 자율규제는 국가의 입법보다 전문적이고 신속한 규제를 이끌어낼 수 있으며, 기술 발전과 밀접한 영역의 경우에는 더욱 그러하다. 20) 또한 자율규제는 사업자 또는 사업 자단체가 자신의 상황과 특수한 필요에 따라 적절한 규범을 빠르게 발전시킬 수 있 도록 만든다. 업종에 따라 어느 정도까지 개인정보의 수집과 이용이 가능한 것인지와 세부적으로 어떤 형태의 규제가 적합한지는 사업자 자신이 더 잘 알 수 있기 때문이 다. 21) 개인정보 침해의 위험이 계속적으로 증대되는 현실에 대응하기 위해서는 오히 려 정부규제를 강화하는 것이 필요하다고 할 수도 있지만 개인정보를 둘러싼 이해관 계를 조절하는 것은 매우 어려운 문제에 해당하기 때문에 의회는 핵심적인 문제만을 규율할 수밖에 없는 한계도 존재한다. 이러한 상황에서 자율규제는 전문적이고 신속 하며, 현실에 적합한 규제를 도모하기 위한 중요한 전략적 선택이라고 할 수 있다. 22) 16) 原 田 大 樹, 自 主 規 制 の 公 法 學 的 硏 究, 有 斐 閣, 2007, 236면. 17) NTIA/한국전산원 역, 앞의 책, 9면~11면. 18) Georg Müller, 앞의 글, 235면. 19) Karl-Heinz Ladeur, Die Regulierung von Selbstregulierung und die Herausbildung einer "Logik der Netzwerke":Rechtliche Steuerung und die beschleunigte Selbsttransformation der postmodernen Gesellschaft, Die Verwaltung Beiheft 4, Dunker & Humblot, 2001, 65면~72면은 정보통신기술 분 야는 그 역동성으로 인해 자율규제가 특히 적합한 것으로 본다. 20) Alexander Roßnagel, 앞의 책, 406면. 21) 이창범, 개인정보보호 자율규제의 현황과 과제 -한국의 사례를 중심으로-, 민간부문에서 개인정 보보호 자율규제, 성균관대학교 글로컬 과학기술법연구소, 2007, 24면. 22) Alexander Roßnagel Gerrit Hornung, Self-Regulation of Internet Privacy in Germany and the European Union, 민간부문에서 개인정보보호 자율규제, 성균관대 글로컬 과학기술법연구소, 2007, 1면~2면. (3) 개인정보보호 기준의 국제적 적용 오늘날 개인정보의 보호는 단순히 국가내적인 해결만으로는 달성하기 어렵다. 정 보사회에서는 개인의 모든 사회활동이 디지털화되고 있으며, 개인에 관한 자료들을 디지털화된 형태로 보유하고 있는 공 사의 기관은 인터넷을 통하여 개인정보를 손 쉽게 국제적으로 유통시킬 수 있다. 23) 그러나 이러한 현실에 비하여 국가는 규범을 관철하는 능력이 국가영역 내의 공간에 한정되어 있기 때문에 전 세계에 걸친 정보 망을 상대로 하는 경우 무력감에 맞닥뜨릴 수밖에 없다. 24) 이와 같은 상황에서 자율 규제는 입법에 관한 특수하고 전문적인 능력과 입법자의 공간적 관할의 경계에 매여 있지 않기 때문에 25) 국가의 틀을 넘어서는 규제활동을 가능하게 한다. 26) 입법을 통하여 국제적 차원의 문제를 해결하려고 하는 것은 국가간에 서로 얽혀있 는 법체계들을 고려해야 한다는 점에서 그 가능성을 장담하기 어렵다. 또한 그렇게 국제법 규범이 만들어진다고 하더라도 명백한 고권적 규정들은 법적, 정치적 갈등으 로 이어지기 십상이다. 이에 비해 자율규제는 정부규제의 경직성과 공간적 관할의 한 계를 벗어날 수 있기 때문에 세계적인 개인정보보호의 기준을 수립할 수 있도록 해 준다. 이를 통해 전 지구적인 전자적 거래에 반드시 필요한 개인정보보호의 표준화가 실현될 수 있으며, 자율규제는 개인정보보호에 관한 세계법을 개발하기 위한 선구자 적 역할도 할 수 있다. 27) 23) 이인호, 앞의 글 주1), 52면. 24) 거의 아무런 장벽 없이 전 세계적인 범위를 동시적으로 결합시키고 있는 인터넷 통신망은 이미 구조적으로 중앙의 조정에서 벗어나 있으며, 인터넷상의 국경통제는 매우 어려워진다. Bernd Holznagel, Regulierte Selbstregulierung im Medienrecht, Die Verwaltung Beiheft 4, Duncker & Humblot, 2001, 87면; Henry H. Perritt, Jr., The Internet as a Threat to Sovereignty? Thoughts on the Internet's Role in Strengthening National and Global Governance, Indiana Journal of Global Legal Studies Vol.5 No.2, 1988, 425면~426면. 25) 인터넷을 통해 지리적 국경의 완전한 개방이 발생하고 데이터 전송을 통해 자료의 국제적 이동 이 증가하면서 무엇보다 관할권의 문제가 복잡하게 발생한다. David R.Johnson David Post, Law And Borders -The Rise of Law in Cyberspace, Stanford Law Review Vol.48 No.5, 1996, 1367면 이하; Her Majesty s Stationery Office (HMSO), Legal Issues and the Internet, London; HMSO Books, 1997, 85면 이하. 26) Monroe E. Price Stefaan G. Verhulst, The Concept of Self-Regulation and the Internet, in: Jens Walterman Marcel Machill (eds.), Protecting Our Children on the Internet: Toward a New Culture of Responsiblity, Bertelsmann Foundation Publishers, Gutersloh, 2000, 191면. 27) 윤명선, 사이버스페이스와 표현의 자유, 인터넷 언론 법, 한국법제연구원, 2002, 28면은 사이버 공간은 한 국가의 국내법이나 국제법이 적용될 수 없으므로 새로운 형태의 법인 이른바 '세계법 (global law)'이 적용되어야 할 것이라고 하면서 다만 이러한 법적 규제는 자율규제와 기술적 규

431 민간부문에서 개인정보보호 자율규제에 관한 공법적 고찰 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) 3. 개인정보보호 자율규제의 한계 (1) 경쟁왜곡을 위한 악용의 위험 개인정보보호 영역에서 자율규제는 특히 카르텔형성, 경쟁방해 등의 측면에서 시 장실패의 요소와 근접한다. 자율규제를 목적으로 한 기업들의 연합은 카르텔적인 구 조가 생성되는 계기가 될 수 있고, 이를 통해 소비자는 불이익을 당할 수 있다. 28) 특 정한 대기업이 개인정보보호를 위해 결합한 자율규제단체를 지배하며 단체를 자신의 이익을 위한 수단으로 이용할 수도 있을 뿐만 아니라, 사업자들이 개인정보의 처리와 이용에 관한 자율규범을 정립하기 위해 협의하는 과정은 경쟁왜곡을 위한 수단으로 악용될 수도 있다. 29) 특히 전자상거래 분야에서 개인정보보호 자율규제의 문제를 살펴보면 여기서는 기 업들간에 개인정보의 이용에 관하여 상대적으로 일치되는 관심이 상업적 목적을 위 해 쉽게 결합되는 반면 정보주체로서 소비자의 이해관계는 조직화되어 나타나기 어 렵다. 30) 또한 개인정보의 오 남용은 은밀하게 이루어지는 까닭에 이에 대한 정보가 부족한 소비자는 충분한 반대의 압력을 행사하지 못하게 된다. 사업자들의 결합은 용 이해지고 자율규제의 확대를 요청하기 위한 여건은 마련되지만 중요한 것은 정보주 체로서 소비자의 이익임에도 불구하고 자율규제 과정에서 정보주체는 단순한 제3자 로 전락할 수 있는 것이다. 또한 자율규제는 소모적이고, 비용이 많이 드는 규제 수단이 될 수도 있다. 개인정 보보호 영역에서 자율규제를 위해서는 공개적이고 투명한 절차를 통해 사인간의 이 해관계가 충분히 조정되어야 하지만 이는 결코 쉬운 일이 아니며, 이러한 이해관계 조정절차가 생략됨으로 인해 자율규제는 단순히 사업자 또는 사업자단체의 경제적 이익을 관철하기 위한 수단으로 전락할 수 있다. (2) 규제의 실질적 유효성 결핍 자율규제는 현실적으로 규제를 관철하기 위한 강제기제가 없다는 점이 가장 큰 단 제가 선행된 후에 이루어져야 하며, 그 규제는 가능한 최소한도에 그쳐야 한다고 한다. 28) Wolfgang Schulz Thorsten Held, Regulierte Selbstregulierung als Form modernen Regierens, Hans-Bredow-Institut, 2002, C-14면. 29) Anthony Ogus, Rethinking Self-Regulation, Oxford journal of legal studies Vol.15 No.1, OXFORD UNIVERSITY PRESS, 1995, 99면. 30) Karl-Heinz Ladeur, 앞의 글, 75면. 점이다. 31) 자율규범의 준수를 강제하고 위반자들에 대해서 효과적인 제재수단을 강구 하는 것은 사실상 어려운 일이기 때문이다. 개인정보보호 영역에서도 사업자 또는 사 업자단체에 의해 개인정보보호정책이 만들어지지만 이는 기껏해야 자기의무에 불과 한 것이다. 원칙적으로 자기의무는 법적으로는 아무런 의미가 없을 뿐만 아니라 여기 에는 일반적 구속력과 효과적인 집행기제가 결여되어 있다. 32) 단체의 구성원이 되는 것 또는 단체가 설정한 특정한 행위기준에 동의하는 것은 원칙적으로 각 사업자의 임의적인 판단에 따라 결정되는 것이다. 따라서 자율규범을 위반할 경우 가해지는 제재조치가 있다고 하더라도 현실적으로 이를 적용하고자 할 때 구성원인 사업자는 임의로 단체를 탈퇴하는 방법을 선택할 수 있다. 다른 한편, 자율규제단체는 구성원인 사업자를 제명하거나 임의탈퇴를 야기하기 보다는 제재조 치를 완화함으로써 단체를 유지하기 위한 양적 수준을 확보하고자 할 것이다. 즉, 사 업자를 자율규제에 따르도록 하기 위해 자율규제에 따른 제재를 완화하여 운용하게 될 가능성이 있으며 33) 이 역시 자율규제의 실질적 유효성을 축소시키는 요인이 된다. 4. 소결 개인정보보호 영역에서 자율규제가 가지는 많은 장점에도 불구하고, 자율규제는 본질적으로 규제의 효과를 달성하기 위한 강제기제가 작동하기 어려울 뿐만 아니라 오히려 정부의 간섭과 사업자간의 경쟁을 제거함으로써 경제적 이윤을 도모하기 위 한 방편으로 사용될 수 있다. 자율규제는 민간의 자율성을 존중함으로써 국가의 부담 을 줄이고, 정보사회의 현실에 신속하게 대응하기 위한 것이지만 이는 규제의 효과가 달성될 수 있을 때에 의미가 있는 것이다. 자율규제는 정부규제가 지켜야 하는 평등의 원칙, 비례의 원칙을 비롯한 여러 공 법적 원리들로부터 보다 자유롭다. 그리고 규제에 관한 과중한 부담에서 벗어나려는 31) 이에 비하여 자율규제는 실제로 국가규제만큼 강제력을 가지고 있으며 때로는 국가규제보다 더 효과적일 수 있다고 하거나 동종업계의 동료들로부터 사업자에게 가해지는 내부적인 비난은 강 제적 처벌 보다 훨씬 더 결정적일 수도 있다는 견해로는 Alexander Roßnagel, 앞의 책, 185 면~186면; 渋 谷 光 子, 法 規 制 と 自 主 規 制, 時 の 法 令, No.1139, 1982, 3면 참조. 32) 이에 개인정보보호정책은 개인정보 처리기관이 내부의 개인정보 처리를 실질적으로 규율하기 보다는 단순히 자신이 개인정보보호에 관하여 관심을 가지고 있다는 것을 선언함으로써 외부적 인 홍보의 계기로 삼고자 기획되는 경향이 있다. 1980년대 미국과 캐나다의 개인정보보호정책 에 대한 이러한 평가는 이인호 외, 앞의 책, 66면 참조. 33) 長 尾 治 助, 自 主 規 制 と 法, 日 本 評 論 社, 1993, 8면.

432 민간부문에서 개인정보보호 자율규제에 관한 공법적 고찰 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) 국가는 정치적으로 책임이 없는 민간단체에 의한 자율규제를 내세워 자신의 책임을 회피하고자 하는 유혹을 받게 된다. 34) 그러나 자율규제를 강조하는 것이 국가로 하여 금 법적, 정치적으로 책임이 없는 자들에게로 도피하는 것을 허용하는 것이어서는 안 된다. 개인정보보호의 과제가 민간의 자율규제에 맡겨지더라도 국가는 자율규제의 지원 과 감독을 위해 일정한 역할을 수행해야 한다. 그렇지 않으면 자율규제가 이루어질 수 있는 기반 자체를 확보하는 것이 어려워질 뿐만 아니라 자율규제를 통하여 진행 되고 있는 상황이 공익을 위한 규제의 목표와 일치하는지에 대해 지속적으로 평가하 고 수정하는 과정이 생략될 위험이 크다. 개인정보보호 영역에서 자율규제가 제대로 기능하기 위해서는 자율규제의 장점은 발전시키고 단점은 가능한 한 축소시키려는 노력을 해야 한다. 이것은 민간의 개인정보보호 자율규제가 효과를 발휘하며 활성화 될 수 있도록 하기 위한 국가의 활동을 통하여 이루어질 수 있을 것이다. Ⅵ. 개인정보보호 자율규제를 활성화하기 위한 국가의 기능 1. 개인정보보호 자율규제에 대한 국가의 책임 국가는 민간과 거리를 유지한 채 민간의 이해관계와 괴리될 수 있는 공적 이해관 계만을 기준으로 규제하는 것에서 탈피해야 한다. 그러나 자율규제를 내세워 공익을 위한 책임을 포기하는 방향으로 선회해서도 안된다. 특히 자율규제에 대한 국가의 책 임은 헌법상 국가의 기본권보호의무의 관점에서 도출해 볼 수 있다. 기본권의 이중적 성격 및 기본권적 이익이 국가가 아닌 제3자에 의하여 침해될 가 능성이 인식됨에 따라 35) 국가는 기본권적 이익에 대한 제3자의 위협을 억제하여 기 본권 주체가 자신의 기본권을 원만히 행사할 수 있도록 보호하여야 한다는 국가의 기본권보호의무가 인정되게 되었다. 36) 그리고 국가의 기본권보호의무는 자본주의가 34) 이를 국가의 사법( 私 法 )으로의 도피 혹은 국가의 자율규제로의 도피라고 한다. Walter Leisner, Verfassungsgrenzen privater Selbstregulierung, in: Michael Kloepfer, Selbst-Beherrschung im technischen und ökologischen Bereich: Selbststeurung und Selbstregulierung in der Technikenwicklung und im Umweltschutz, Duncker & Humblot, 1998, 152면, 159면~160면; 原 田 大 樹, 앞의 책, 22면. 35) 표명환, 기본권보호의무의 이론적 기초, 헌법학연구 제8권 제1호, 2002, 132면~133면; 임규철, 기본권의 제3자적 효력 -독일에서의 학설과 판례를 중심으로-, 공법연구 제32집 제2호, 2003, 297면 이하; 장영철, 기본권의 제3자적 효력과 기본권보호의무, 공법연구 제29집 제2호, 2001, 115면 이하 등. 고도화됨에 따라 사회적 세력에 의해 기본권이 침해되는 사례가 증가하고, 과학기술 의 발달에 따라 증대되는 사회적 위험에 대응하기 위한 헌법적 수단으로서 더욱 강 조되고 있다. 기본권보호의무는 1차적으로 입법자를 대상으로 하는 것으로서 37) 자율규제에서 기 본권보호의무는 기본권적 자유를 행사하기 위한 수단이 되는 자율규제가 활성화될 수 있는 기반을 마련함과 동시에 자율규제에 의해 다른 사인의 기본권이 침해되지 않도록 국가적 보호장치를 마련할 것을 요구한다. 자율규제에 국가가 개입하는 이유 는 자율규제를 활성화하기 위한 기반이 취약하고 또한 제대로 이행되지 못하기 때문 이다. 여기서 국가는 민간의 자율적 동력이 공익을 충분히 배려하는 가운데 발휘될 수 있도록 보장하기 위한 법률을 제정할 의무를 진다. 38) 또한 국가는 개인정보의 자 기보호를 위한 기술적 기반을 조성해야 한다. 인터넷 상에서 개인정보보호는 더 이상 국가에 의해 완전하고 포괄적으로 달성될 수 없다. 개인정보를 둘러싸고 극도로 복잡 한 이해관계가 형성되며 특히 망의 국제성으로 인해 국가가 개인정보보호를 위해 효 과적으로 대응하기 어려운 상황임에도 불구하고 개인정보보호가 이루어져야 한다면 개인은 자신의 정보를 스스로 보호할 수 있어야 하고, 이를 위해 국가는 규범적 측면 과 함께 기술적 측면에서도 개인을 지원해야 한다. 2. 자율규제에 대한 제도적 지원 자율규제가 효과를 발휘하려면 기본적으로 민간의 자율규제 활동이 촉진되어야 한 다. 이에 국가는 자율규제활동을 위한 동기를 부여하고 이에 대한 지원을 제도화 할 필요가 있다. 특히 자율규제 기반이 불충분하기 때문에 시장에서 자발적으로 자율규 36) 헌법재판소도 "국민의 기본권은 국가권력에 의하여 침해되어서는 아니된다는 의미에서 소극적 방어권으로서의 의미를 가지고 있을 뿐만 아니라, 헌법 제10조에서 국가는 개인이 가지는 불가 침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다고 선언함으로써, 국가는 나아가 적극적 으로 국민의 기본권을 보호할 의무를 부담하고 있다는 의미에서 기본권은 국가권력에 대한 객 관적 규범 내지 가치질서로서의 의미를 함께 갖는다."고 판시하여 헌법 제10조를 근거로 기본권 의 객관적 가치질서로서의 성격과 국가의 기본권보호의무를 인정한 바 있다. 헌법재판소 헌바45, 판례집 제7권 제1집, 873면, 879면~880면. 37) "국가의 기본권보호의무의 이행은 입법자의 입법을 통하여 비로소 구체화되는 것이고, 국가가 그 보호의무를 어떻게 어느 정도로 이행할 것인지는 원칙적으로 한 나라의 정치ㆍ경제ㆍ사회ㆍ 문화적인 제반여건과 재정사정 등을 감안하여 입법정책적으로 판단하여야 하는 입법재량의 범 위에 속하는 것이다." 헌법재판소 헌마110, 판례집 제9권 제1집, 90면, 93면. 38) 정태호, 기본권보호의무, 인권과 정의 제252호, 대한변호사협회, 1997, 103면.

433 민간부문에서 개인정보보호 자율규제에 관한 공법적 고찰 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) 제 시스템이 발생하고 운용되는 것을 기대하기 어려운 우리나라의 현실에서는 국가 에 의한 제도적인 뒷받침이 더욱 강조된다. 39) 우선 자율규제는 전형적으로 그 구성원들의 행위기준으로서 자율규범을 제정하고 운용할 수 있는 단체 또는 조직을 필요로 한다. 40) 자율규제를 시행하는 단체에 동종 영업부문에 존재하는 사업자들 가운데 소수만이 참여하는 경우 자율규제는 유명무실 한 것이 될 수 있다. 따라서 이러한 한계를 극복하면서 어느 정도 보편적인 효과를 발휘하기 위해서는 충분한 조직화가 필요하며, 이러한 기반이 부족한 경우에는 국가 가 이를 의도적으로 조성할 필요가 있다. 41) 또한 국가는 개인정보를 처리하는 사업자들에게 새로운 방식으로 개인정보보호의 목표를 실현하려는 동기를 제공하고 여기에 자신의 이익이 있다는 것을 인식하도록 해야 한다. 자율규제는 개인적 혹은 집단적으로 자기이익을 추구하기 위한 것으로서 사적 이익에 대한 자극이 없으면 이루어지기 어렵다. 따라서 국가는 자율규제가 공익 조화적으로 이루어지도록 장려하기 위한 유인요소들을 창출해야 할 것이다. 42) 이로써 사업자 또는 사업자단체가 개인정보보호를 위해 투자를 할 경우 특정한 이익으로 되 돌아오고 반대로 개인정보보호를 방치하는 경우 경제적인 불이익이 초래되는 상황이 만들어져야 한다. 43) 사업자 또는 사업자단체가 자율규제활동을 하는 경우에는 자율규범을 정립하고 그 이행을 감시하며, 위반에 대해 제재하는 각 과정에서 전문성의 요청과 함께 일정한 비용이 발생하게 된다. 그러나 이러한 전문성과 비용을 확보하는 것은 특히 중소사업 39) 이러한 현실로 인해 일본 개인정보보호법상의 '인정개인정보보호단체'와 같은 제도를 도입하여 사업자단체를 적극적으로 지원해야 할 것이라는 견해로는 백윤철 외, 개인정보보호법, 한국학술 정보, 2008, 226면. 40) Robert Baldwin Martin Cave, Understanding Regulation: Theory, Strategy, and Practice, Oxford University Press, 1999, 63면. 41) 다만, 국가가 자율규제단체의 조직화를 촉구한다는 명목으로 자율규제단체에 대하여 낙하산 인 사와 같은 인적 결합관계를 통해 영향력을 행사하는 것은 자율규제 활동을 저해하는 요인으로 서 금지되어야 한다. 42) Alexander Roßnagel, 앞의 책, 424면. 43) 특히, 자율규제의 활성화를 위한 지원책으로는 자율규제 활동에 대한 국가의 인증, 자율규제를 통한 개인정보보호의 노력을 적극적으로 광고할 수 있는 기회의 보증, 개인정보보호 자율규제를 시행하는 사업자단체를 통한 보조금의 분배 등을 고려할 수 있다. 사업자단체를 통한 보조금 분 배는 자율규제단체에 대한 가입을 사실상 강제하는 효과를 얻을 수 있다. 다만 보조금이 공정하 게 분배될 수 있도록 분배되는 과정을 공개하도록 하는 등의 방안이 강구되어야 한다. 原 田 大 樹, 앞의 책, 249면. 자 또는 그 단체에게는 매우 어려운 일이다. 따라서 국가는 전문가를 양성하고 자율 규제를 위한 적극적인 조언자로서 협력하여야 하며, 소요비용에 대해서도 직접적, 간 접적으로 적절히 보조하는 방안을 강구해야 한다. 3. 자율규제의 실효성을 확보하기 위한 법적 틀의 구축 국가는 개인정보보호에 관한 일차적인 책임을 민간의 자율규제에 이양하더라도 일 정한 규범적 틀을 설정할 필요가 있다. 법적인 틀을 통하여 자율규제의 단점을 보완 함으로써 자율규제 시스템에 따른 위험을 고려하고 기본권보호가 적절히 이루어질 수 있도록 장치를 마련해야 하는 것이다. 다만 이러한 법적 틀은 자율규제에 남겨진 자유의 여지가 단순히 법을 실행하는 정도에 그치지 않도록 원칙적이고 절대적으로 필요한 내용들을 규정하는 것에 한정되어야 할 것이다. 입법자는 완벽한 규제를 목표 로 하여 모든 개별적인 세부사항을 법적으로 규정하기 보다는 자율규제의 실효적 구 현을 위한 규범적 틀을 설정하고 이러한 틀을 보충하는 구체적인 과제는 정보처리와 관련된 당사자들을 통해 이행되도록 하는 것이 필요하다. 44) 우선, 법적 틀을 통해 국가의 조정과 민간의 자율규제를 구체적인 사안에서 적절 한 관계로 정립하는 것이 필요한 만큼 개인정보보호 자율규제에 대한 감독기구의 조 직과 권한 등을 구성하는 문제가 중요하게 대두된다. 45) 입법자는 자율규제의 기반을 위한 법적 틀을 제정하는 것에 그치기 때문에 자율규제에 대한 국가의 규제는 법을 통해 직접 이루어지는 것이 아니라 독립된 감독기구가 만들어지고 이 기구가 법에 따른 절차를 통해 자율규제를 감독하는 것이기 때문이다. 46) 44) 이때 법적 틀은 의도적으로 불완전하게 형성됨으로써 민간의 자율규범을 필요로 하는 상황으로 이어지게 되는데 이러한 의미에서 민간의 자율규범과 국가의 법적 틀은 보충성의 원리를 법기 술적으로 실현하는 수단으로도 평가할 수 있다. 보충성의 원리는 국가역할의 한정이라는 측면과 도 긴밀한 관련성을 가지고 있지만 결국 그 기능면에서는 국가와 사회 사이에 국가가 이행하여 야 하는 과제를 분배하는 역할분담의 원리로 이해될 수 있다. Albrecht Langhart, Rahmengesetz und Selbstregulierung, Schulthess Polygraphischer Verlag Zürich, 1993, 135면; Wolfgang Weiss, Privatisierungen und Staataufgaben: Privatisierungsentscheidungen im Lichte einer grundrechtlichen Staatsaufgabenlehre unter dem Grundgesetz, Mohr Siebeck, 2002, 128면 이하; 정극원, 헌법상 보 충성의 원리, 헌법학연구 제12권 제3호, 2006, 188면~189면. 45) Gunnar Folke Schuppert, Der Gewährleistungsstaat -modisches Label oder Leitbild sich wandelnder Staatlichkeit?, in: Gunnar Folke Schuppert (Hrsg.), Der Gewährleistungsstaat -Ein Leitbild auf dem Prüfstand, Nomos, 2005, 21면. 46) Wolfgang Schulz, Regulierte Selbstregulierung im Telekommunikationsrecht. Die informationale Beteiligung Dritter bei der Regelsetzung des Regulierers in Deutschland und den Vereinigten

434 민간부문에서 개인정보보호 자율규제에 관한 공법적 고찰 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) 다음으로 법적 틀은 자율규범의 수립을 비롯하여 자율규제의 전 과정에 절차적인 공정성이 확보되도록 보장해야 한다. 오늘날 기본권의 보호는 절차를 통한 보호에 중 점이 있으며, 국가는 모든 관련자들에게 그들의 상황과 의견을 주장할 수 있는 공정 한 기회를 보장하여야 정당성을 갖출 수 있는 것으로 인식된다. 47) 인지되지 않는 다 양한 개인정보의 수집과 처리, 정보흐름의 사라져가는 조망성, 기술의 심화되는 불투 명성 등을 생각해 볼 때 개인정보보호 자율규제에 투명한 절차를 보장하는 것은 더 욱 강조되어야 한다. 또한 개인정보보호를 위한 자율규제 활동이 실효성을 거두기 위해서는 특히 자율 규제 시스템에 대하여 사후적인 제재는 물론 사전적인 경고의 기능을 하는 일정한 장치를 마련하는 것이 필수적이다. 48) 개인정보보호 자율규제는 정보처리자의 자율규 범의 정립과 그 이행에 기대를 거는 것이지만 적정한 수준의 개인정보보호를 목표로 하는 내용으로 자율규범이 만들어지고 준수되는 것은 국가가 보증할 필요가 있다. 특 히, 손해가 발생한 다음에는 금전적 전보가 어려운 개인정보보호 영역에서는 자율규 제의 실효성을 확보하기 위한 국가적 보증은 사후적이고 직접적인 수단보다는 사전 적이고 간접적인 수단을 통해 이루어지는 것이 중요하다. 4. 개인정보의 자기보호를 위한 기술적 기반의 제공 사업자 또는 사업자단체에게 개인정보보호에 관한 규제의 권한이 주어진다면 다른 한편, 정보주체인 개인에게는 개인정보를 스스로 보호할 수 있는 기반이 강화되어야 한다. 개인정보보호가 민간의 자율규제에 맡겨지고 입법자의 영향권에서 멀어질수록 정보주체의 기본권이 침해될 위험성은 증대된다. 정보처리자와의 관계에서 정보주체 는 대체로 불리한 입장에 놓여 있기 때문이다. 국가가 자율규제에 따른 이해관계를 고려해야 하기 때문에 충분한 보호기능을 수행할 수 없는 경우에는 정보주체에게 스 스로 개인정보를 보호할 수 있는 수단을 구비시켜줌으로써 자기보호를 기술적으로 가능하게 하는 것이 필요하다. 49) 기술을 통한 개인정보보호는 종종 정보흐름의 세계화, 역동적인 기술발전, 정보처 Staaten, Die Verwaltung Beiheft 4, Duncker & Humblot, 2001, 113면. 47) 김일환, 첨단과학기술사회에서 효율적인 기본권보호에 관한 예비적 고찰, 헌법학연구 제8권 제3 호, 71면. 48) 이창범, 앞의 글, 39면. 49) Alexander Roßnagel, 앞의 책, 181면. 리의 급격한 증가 등으로 발생하는 문제에 대한 유일한 해답으로 간주되기도 한다. 50) 기술적으로 이미 저지될 수 있거나 가능하지 않도록 한다면, 국가에 의하여 더 이상 감시될 필요가 없기 때문에 기술적 개인정보보호는 순전히 법적인 개인정보보호보다 훨씬 효과적이라고 할 수 있다. 기술적인 자기보호를 통한 개인정보보호는 자기보호 를 위한 수단들이 충분히 제공되고, 이를 쉽고 간단하게 이용할 수 있을 때에만 가능 하다. 따라서 국가는 자기보호를 위한 개인정보보호기술의 개발과 보급을 장려해야 하며, 51) 가능한 한 많은 국민에게 그 가능성을 일깨워주고, 이러한 기술을 다루는데 필요한 지식을 전수하기 위한 계몽과 교육을 지원해야 한다. 개인정보보호 영역에서 국가는 한편으로는 자율규제를 신뢰하고 그 가능성을 넓게 인정하면서도 동시에 정보주체의 의지에 반하여 개인정보가 오 남용되는 것을 방지 하기 위한 노력을 계속 하여야 한다. 개인정보보호를 위한 기술을 진흥시키고 정보주 체 스스로 자기보호를 취할 수 있는 기반을 제공함으로써 민간에서 이루어지는 구체 적인 개인정보처리 과정에 국가가 포괄적으로 개입해야 할 필요를 줄여나갈 수 있다. Ⅴ. 결어 정보사회에서 개인정보처리와 관련하여 발생하는 기본권침해의 위험성은 민간부문 에서 더욱 심각하게 나타나고 있다. 그러나 법적 통제가 용이한 공공부문과 달리 민 간부문은 상대적으로 법적 통제가 어렵고, 다양한 이해관계를 조율할 필요성이 크기 때문에 문제의 해결은 더욱 난해할 수밖에 없다. 한편, 정보시스템의 세계화와 국가의 영향력 축소, 기술의 전문화와 세분화 그리고 빠른 변화의 속도 등을 특징으로 하는 정보통신기술 영역에서는 정부규제보다는 민 간의 자율규제가 보다 강조되고 있으며, 오늘날 대부분의 개인정보가 디지털화되어 50) 이와 관련하여 Alexander Roßnagel, Recht und Technik in der globalen Informationsgesellschaft, in: Dieter Klumpp Herbert Kubicek Alexander Roßnagel (Hrsg.), Next Generation Information Society? Notwendigkeit einer Neuorientierung, Talheimer, 2003, 428면은 정보사회에서 규제의 결 함을 줄이고 중요한 규제가 전 세계적인 인터넷 영역에 효력을 미치도록 하는 방안으로 법적규 제의 실행을 과학기술에 반영하는 것과 법의 글로벌화를 제시하고 있다. 51) 익명 및 가명을 사용한 행위, 암호화와 필터, 정보처리의 투명성 형성을 위한 프로토콜 등의 사 용을 통해 사용자들이 기술적으로 자신의 정보를 보호하는 것이 가능하며 이러한 자기보호의 메커니즘은 딱딱한 법에서 부드러운 소프트웨어로 보호수단의 이동을 뜻하기도 한다. Michael Kloepfer, Informationsrecht, Verlag C.H.Beck, 2002, 139면.

435 민간부문에서 개인정보보호 자율규제에 관한 공법적 고찰 第 21 卷 第 1 號 (2009.4) 인터넷을 매개로 처리되는 개인정보보호 영역에서도 마찬가지이다. 개인정보보호 영 역에서 사업자 또는 사업자단체의 자율규제는 국가의 입법적 부담을 완화하고, 개인 정보처리와 관련된 기술의 변화에 신속하게 대응하며, 개인정보처리가 주로 국제적인 망으로 연결된 인터넷을 통해 이루어지는 현실에서 국제적인 통일적 규율의 가능성 을 제공한다는 점에서 더욱 그 필요성이 큰 것으로 평가된다. 그러나 개인정보의 보호를 개인정보를 처리하는 사업자와 사업자단체의 자율성에 만 맡기는 것은 경재의 왜곡에 의해 시장실패와 유사한 결과로 이어질 위험성을 내 포하고 있다. 자율규제는 카르텔과 경쟁의 방해로 잘못 이해되기 쉬우며, 규제의 실 효성이라는 측면에서도 현실적인 한계를 내포하고 있다. 이에 자율규제의 한계를 상 쇄시키고 그 장점을 극대화함으로써 자율규제를 활성화하기 위한 국가적 활동이 요 구된다. 특히 정보사회, 첨단과학기술사회에서 사인에 의한 기본권 침해로부터 국민 을 보호해야 할 필요성은 점점 커지고 있다. 자율규제를 확대해야 한다는 요청이 많 아지는 만큼 자율규제에 포함되어 있는 위험성도 동시에 강조되어야 하며, 국가는 자 신의 기본권보호의무에 더욱 민감해져야 한다. 민간부문에서 개인정보보호는 정부규제나 자율규제 어느 한 쪽을 택하기 보다는 양자를 협력적으로 활용할 수 있는 방안을 모색해야 한다. 이에 국가는 기술변화의 역동성에 맞추어 유연하고 세밀하게 규제의 과제를 수행할 수 있는 자율규제가 활성 화되도록 하기 위한 기반을 마련하는 한편, 자율규제의 강제력 결핍을 보완하고 자율 규제가 민주적으로 이루어질 수 있도록 참여의 절차를 보장하기 위한 규범적 틀을 갖추어야 한다. 또한 정보주체에게 개인정보의 자기보호를 위한 기술적 기반을 제공 하고 개인정보를 스스로 보호할 수 있는 방안에 대해 충분히 계몽할 필요가 있다. (논문접수일: 심사개시일: 게재확정일: ) 홍석한 개인정보보호(personal information protection), 자율규제(self-regulation), 인터넷(internet), 기본권보호의무(fundamental rights protection), 정보자기 결정권(personal information control right)

436 An essay on the Self-regulation of personal information protection SungKyunKwan Law Review Vol.21 No.1(2009.4) Abstract action of a State for the Self-regulation of the Personal Information Protection. Also, From the aspect of the public law, the study suggests the principles of legislation and the concrete methods for the State. An essay on the Self-regulation of personal information protection Hong, Seok Han Facing the Information Society, a State is required to regulate in flexible and specialized way while respecting social autonomy, and the Self-regulation is highly recommended for the method. The Self-regulation is praised as an appropriate method of regulation, especially in an information society, and has various advantages. The Self-regulation, however, simply imposes self-obligation; so the Self-regulation itself is not enough to achieve effectiveness, and to make the Self-regulation meet the target of regulation, a State is required to establish a framework and lay a definite foundation on which autonomous private businesses can pursue the public good. In this regard, this study insists that a State should admit that it can't do all public tasks independently and it should utilize social autonomy actively; but at the same time, this study emphasizes that a State cannot relinquish overall responsibilities to civil organizations. Regarding the regulation issue, a State should trust and make use of civil Self-regulation, exceed the limit of Self-regulation itself, and establish legal frameworks to secure its effectiveness. Government-regulation and Self-regulation are not contradictory to each other, but can be combined. A State should support Self-regulation and legal foundation to secure fairness and transparency of the Self-regulation is necessary. Also, a supervisory authority in charge of monitoring and cooperating for the Self-regulation is needed. In conclusion, This study asserts the inevitable

437 874 第 21 卷 第 1 號 ( ) 다. 특히 1980년대 말의 대외적 시장개방과 1997년 말의 아시아경제위기를 거쳐 국 공정거래법의 최근 동향과 동의명령제에 관한 검토 정 호 열 * 52) 2. 주요 입법례 Ⅰ. 서설 3. 공정거래법 개정안상의 동의명령 Ⅱ. 실체법 측면 Ⅳ. 집행 및 구제절차 1. 독점력남용행위 관련 1. 개관 2. 기업결합통제 관련 2. 불공정거래행위에 대한 조정제도의 3. 부당공동행위 도입 4. 경제력집중억제 3. 법위반행위 신고자에 대한 포상금 Ⅲ. 동의명령제에 관한 검토 지급제도 등 1. 동의명령제 도입논의와 그 배경 V. 결어 민경제의 운용이 시장기능을 크게 강화하는 방향으로 재편되면서 또 1980년 초반 이 래의 세계적 규제완화 물결과 맞물리면서, 한국 공정거래법의 운용은 장기간에 걸쳐 매우 활발하였던 것으로 평가할 수 있다. 특히 소수의 대규모기업집단으로의 경제력 집중 억제시책을 담당하면서 한국 공정거래법은 다른 나라에서 볼 수 없는 비중과 정치적 의미를 지니게 되었던 점도 빠뜨릴 수 없다. 한편 2008년 2월 출범한 새 정부는 친시장 혹은 친기업정책을 내세우고 있으며 지 난 정부의 경쟁정책과 차별화될 것으로 예상되고 있다. 지난 2년간 이루어진 한국 공 정거래법 관련 제도의 주요 개편사항과 법집행 차원의 노력을 몇가지 줄거리로 나누 어 개관하면서, 한미 FTA에서 합의된 동의명령제의 도입에 관한 논의를 집중적으로 다루어 보고자 한다. Ⅱ. 실체법 측면 1. 독점력남용행위 관련 사업자의 단독행위(unilateral acts) 관련 법제 개편을 위한 논의는 지속적으로 이루 어져 왔다. 한국법은 불공정거래행위에 대한 금지와는 별도로 독점사업자가 그의 시 I. 서설 임웅 교수님의 환력을 축하드린다. 강건하신 가운데 그 학문적 천착이 이룬 한국 형사법학의 균형점이 더욱 아름답게 영글기를 삼가 기원한다. 이 글은 필자가 2009 년 2월 2일 일본 홋카이도 대학에서 개최된 동아시아경제법연구회( 東 アジア 經 濟 法 硏 究 會 )에서 발제한 것을 논문형식으로 다시 다듬고 동의명령제에 관한 논의를 대폭 보완한 것이다. 독점금지법은 개인주의와 자유주의에 기반을 둔 근대 시민사회의 경제적 질서의 근간을 형성한다. 바꾸어 말하면 이 법은 시장경제의 파수꾼, 심지어 시장경제질서 그 자체라고 할 수도 있겠다. 한국 공정거래법은 1980년에 제정된 이래 지속적으로 또 적극적으로 변모하여 왔 * 성균관대학교 법학전문대학원 교수, 법학박사. 장력( 市 場 力 )을 남용하는 행위를 금지하고 있고, 공정거래위원회는 그 동안 시장구조 개선과는 상대적으로 거리가 있는 불공정거래행위금지에 결과적으로 집중하여 온 것 이 사실이다. 그 중 가장 대표적인 것인 불공정거래행위에 관한 공정위의 법집행 노력이 독점사 업자의 시장지배적 지위남용행위 규제 쪽으로 넘어와야 하고, 불공정거래행위 중 경 쟁제한성과 무관한 항목들은 법원에 의한 사법적 통제로 넘겨야 한다는 주장이다. 사 인간의 민사분쟁에 경쟁당국이 개입할 필요가 없다는 것이다. 이러한 주장은 불공정 거래행위에 대해서는 행정적 구제를 버리고 사법절차에 의한 민사구제에 전적으로 맡기고 경쟁당국은 독점력남용행위에 집중하게 됨을 의미하나, 이는 그 동안의 단독 행위에 대한 법집행 패러다임 자체를 근본적으로 바꾸는 의미를 지니게 된다. 또한 시장지배력남용행위 금지와 관련하여 입법기술적 차원의 노력도 있었다. 즉 시장지배적지위를 남용하는 행위를 금지하는 방식과 관련하여 현재의 한정적 열거주 의 입법에 갈음하여 일반조항적 성격을 가진 본문을 도입하여야 하면서 개별 유형을

438 공정거래법의 최근 동향과 동의명령제에 관한 검토 第 21 卷 第 1 號 ( ) 예시화할 필요가 있다는 주장도 있었고, 가격남용행위와 관련하여 상품의 가격이 공 급에 필요한 비용 보다 현저히 높은 경우는 물론 상품의 가격이나 이익률이 동종 혹 은 유사업종의 통상적인 수준에 비하여 현저하게 높은 경우도 명문화하려는 노력도 있었다 1). 2. 기업결합통제 관련 2.1. 기업결합 심사기준 개정 2007년 말에 기업결합심사기준이 개정되었다(개정 , 공정위 고시 제 호). 가장 눈에 띄는 부분은 안전지대(safe harbor)의 설정기준을 종래의 CR3 방식에서 HHI기준으로 선회한 것이다. 즉 공정거래위원회는 이미 1990년대 후반부터 기업결합 사건에서 HHI에 의한 시장집중도 분석을 일반적으로 채용하고 있었고 판례 역시 이를 존중하여 왔으나, 2007년 말의 기업결합심사기준의 개정을 통하여 CRk 기 준을 버리게 된 것이다. 안전지대가 설정됨으로 인하여 일정한 기준에 미달하는 기업결합은 경쟁을 실질적 으로 제한하지 않는 것으로 추정하게 되었고 간이심사대상으로서 원칙적으로 신고내 용의 사실 여부만을 확인한 후 서류접수 후 15일 이내에 심사결과를 신고인에게 통 보한다(동 기준 III). 수평결합의 시장집중도 분석과 관련하여 2) Herfindahl Hirschman Index에 의한 분석 을 공식적으로 채용하면서 미국의 1992년 합병심사기준(1992 Horizontal Merger Guideline)과 의도적으로 차별화된 점을 유의할 필요가 있다. 우선 HHI 1,200까지의 시장을 집중되지 아니한 시장, 1,200에서 2,500까지를 다소 집중된 시장(moderately concentrated market), 그리고 2,500 이상을 고도로 집중된 시 장(highly concentrated market)으로 나누었다. 그리고 결합유형별로 안전지대를 재설 정하고 있는 바, 수평결합의 경우에는 결합후 HHI가 1,200 미만인 경우, HHI가 1,200 1) 2007년 8월 시행령 개정안 제5조 제1항(공정거래위원회 제 호 입법예고) 2) 시장집중도 분석은 가장 기본적으로 검토되는 구조적 사항으로서 심사기준의 문언에 의하면 기 업결합이 경쟁에 미치는 영향을 분석하는 출발점으로서의 의미를 지니는 것이다. 이 밖에 시장 집중도의 변화추이, 결합당사회사 단독의 경쟁제한 가능성, 해외경쟁의 도입수준 및 국제적 경쟁 상황, 신규진입의 가능성(진입장벽의 존재와 내용), 경쟁사업자 간의 공동행위 가능성, 유사품 및 인접시장의 존재 여부 등 제반사정을 종합적으로 고려하여 당해 사건에 있어서의 경쟁제한성 여 부를 개별적으로 판단하게 된다. 에서 2,500까지이고 증가치가 250 미만인 경우, 그리고 HHI가 2,500 이상이고 증가치 가 150 미만인 경우가 그것이다. 수직결합과 혼합결합의 경우에는 당사회사가 관여하 는 시장에서 HHI가 2,500미만이고 당사회사의 점유율이 25% 미만인 경우 또는 당사 회사가 점유율 4위 미만의 사업자인 경우로 개정되었다 3). 도피항의 도입은 M&A 통제에 대한 시장의 부담을 덜어주면서 공정위의 한정된 인 력과 재원을 경쟁제한성이 있는 기업결합에 대한 심사에 집중하여 법집행의 효율성 을 높이는데 그 뜻이 있다 기업결합신고 및 심사절차 2007년 7월의 법개정에서 공정거래위원회에 의한 기업결합통제와 전문규제당국에 의한 인허가절차의 이중부담을 덜기 위한 규정이 도입되었다. 즉 공정위에 대한 기업 결합신고와 별도로 다른 법률에 의거한 인허가신청도 행하여야 하는 경우 공정거래 위원회나 주무관청(예컨대 지식경제부, 금융위원회 혹은 방송통신위원회) 중 한 곳에 서류를 접수하면 다른 곳에서도 신청이 이루어진 것으로 보고, 공정거래위원회나 주 무관청은 지체없이 그 서류를 송부하여야 한다(공정거래법 제12조의2 제1항, 제3항, 제5항). 3. 부당공동행위 3.1. 행정지도가 개입된 부당공동행위에 대한 법집행지침 제정 부당공동행위에 대한 법집행과 관련하여 중요한 문제의 하나는 사업자들이 행정지 도에 따랐거나 이와 연계하여 행한 부당공동행위의 처리문제이다. 이와 관련해서는 많은 논란과 상당수의 판결례가 형성되고 있으나 4) 아직 이와 관련된 법리가 확정되 었다고 보기는 어렵다. 이러한 상황 하에서 2006년 12월 16개 주요 부처로부터의 의 견수렴을 거쳐 공정위가 이 지침을 제정하고 있으나, 법리의 정착을 위하여는 아직 많은 과제가 남아 있는 듯하다. 이미 1999년에 공정위는 법령상 구체적 근거가 있는 행정지도에 의해 카르텔이 3) 수직결합과 수평결합의 안전지대와 관련해서는 HHI 기준을 기본으로 하되 CR4 방식이 부분적으 로 채용되었다고 할 수 있겠다. 4) 대판 , 2002두12052; 대판 ,2001두939; 대판 , 2001두946, 2001두1239; 대판 , 2000두1386; 대판 , 99두6514, 6521; 대판 , 98두15849; 서울고 판 , 91구2030 등.

439 공정거래법의 최근 동향과 동의명령제에 관한 검토 第 21 卷 第 1 號 ( ) 유발된 경우에는 법령에 따른 정당한 행위로 보아 공정거래법의 적용을 제외 하는 집 행원칙을 제정한 바 있다. 2006년에 제정된 법집행지침 5) 은 이 집행원칙을 기본적으 로 유지하면서 행정지도와 카르텔 사이의 인과관계를 중시하고 있다 6). 새 지침의 핵심적 내용은 III. 행정기관이 사업자간 합의를 유도하는 행정지도를 한 경우에 대한 법집행원칙 인 바, 그 내용은 다음과 같다 7). 1. 행정기관이 법령상 구체적 근거없이 사업자들의 합의를 유도하는 행정지도를 한 결과 부당공동행위가 행해졌다 하더라도 그 부당한 공동행위는 원칙적으로 위법 하다. 2. 다음 각 경우에는 법 제58조(법령에 따른 정당한 행위)에 해당하는 것으로 보아 공정거래법을 적용하지 아니한다. (1) 다른 법령에서 사업자가 법 제19조 제1항 각호의 1에 해당하는 행위를 하는 것을 구체적으로 허용하고 있는 경우 (2) 다른 법령에서 행정기관이 사업자로 하여금 법 제19조 제1항 각호의 1에 해당 하는 행위를 하는 것을 행정지도할 수 있도록 규정하고 있는 경우로서, 행정지도의 목적 수단 방법 등이 근거법령에 부합하고 또 사업자들이 그 행정지도의 범위내에서 행위를 한 경우 3. 이 밖의 경우에는 사실상 구속력이 있는 행정지도가 부당한 공동행위의 동인이 된 경우에 한하여 과징금 경감사유가 될 수 있다. 물론 행정기관이 사업자들에게 개별적으로 행정지도를 하였더라도 사업자들이 이 를 기화로부당공동행위의 유형에 속하는 사항에 대하여 별도의 합의를 한 경우에는 부당공동행위에 해당한다(동 지침 IV.1). 상의 일치와 경쟁의 실질적 제한이 있으면 사업자들 사이의 부당공동행위를 추정하 는 것이다. 이 제도는 카르텔에 대한 증거의 확보가 여려운 점을 감안하여 카르텔 관련 법집 행의 실효성을 높이겠다는 입법의지가 반영된 것이기는 하나, 무고한 사업자들이 추 정으로부터 벗어나는데 과도한 입증상의 부담을 주는 측면이 있었고 법리상으로 많 은 논란이 있었다. 우선 경쟁제한성은 행위의 공동성이 입증된 뒤에 당해 행위에 대 한 규범적 평가를 행하는 것인데, 추정의 전제로서 경쟁제한성을 요구하는 것은 논리 적으로 모순이라는 주장이 제기되었다 8). 그 다음으로 추정의 대상에 관하여 그것이 부당공동행위 그 자체인지, 합의인지, 혹은 행위의 부당성에 관한 것인지에 대하여 불필요한 논란을 유발하였다. 여기에서 공동행위의 외관과 행위의 공동성을 뒷받침하는 정황증거가 있을 때에 사 업자 사이의 합의를 추정하는 것으로 그 문언을 개편하였다. 개정의 결과 추정의 대 상은 당사자의 합의임이 명백하게 되고, 경쟁제한성은 추정의 요건에서 제외되었다. 대비를 위하여 신구조문을 아래에 인용한다. 가. 개정법 제19조 제5항의 문언 2 이상의 사업자가 제1항 각호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하는 경우로서 해 당 거래분야 또는 상품 용역의 특성, 해당 행위의 경제적 이유 및 파급효과, 사업자가 접촉의 횟수 양태 등 제반사정에 비추어 그 행위를 그 사업자들이 공동으로 한 것으 로 볼 수 있는 상당한 개연성이 있는 때에는 그 사업자들 사이에 공동으로 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 할 것을 합의한 것으로 추정한다 3.2. 부당공동행위 추정조항의 개정 한국 공정거래법은 1986년 이래 특유의 부당공동행위 추정조항(공정거래법 제19조 제5항)을 가지고 있었고, 카르텔 사건에서 이 조항은 광범하게 활용되어 왔다. 미국 의 인식있는 병행행위(conscious parallelism) 법리와 비교되는 이 제도는 행위의 외관 나. 구법 제19조 제5항의 문언 둘 이상의 사업자가 일정한 거래분야에서 경쟁을 실질적으로 제한하는 제1항 각 호의 1에 해당하는 행위를 하고 있는 경우 동 사업자 간에 그러한 행위를 할 것을 약정한 명시적 합의가 없는 경우에도 부당한 공동행위를 하고 있는 것으로 추정한 다 5) 제정 공정위 예규 제42호 6) 행정지도는 사실상의 구속력을 전제로 한다는 점에서 행정지도와 사업자의 행위 사이의 인과관계 를 강조하는 것이 합리적일 지는 의문스러운 면이 있다. 인과관계라기 보다는 행정지도의 존재 여부의 문제로 볼 여지가 있기 때문이다. 7) 공정거래위원회, 2007년판 백서, pp ) 대법원판례는 추정을 위하여 입증되어야 하는 당해 행위의 경쟁제한성은 합의가 추정되기 이전 상태의 경쟁제한성이라고 보았다. 대판 , 99두6514, 99두6521(병합판결).

440 공정거래법의 최근 동향과 동의명령제에 관한 검토 第 21 卷 第 1 號 ( ) 3.3. 자진신고자 감면제도 보완 자진신고자 감면제도, 소위 Leniency Program은 도입 이래 상당한 활용도를 보여 왔다 9). 제도의 본지는 카르텔에 참여한 사업자가 공정위의 조사가 개시되기 전에 자 신신고하거나 조사가 개시된 이후 그 조사에 협조하는 경우 시정조치나 과징금 등 공정위의 제재를 면제하거나 경감하는 것이다. 이 제도의 정비과정을 연대기적으로 정리하면 다음과 같다. 1997년부터 이 제도 도입 당시에는 감면의 요건을 조사가 개시되기 전에 최초로 부당공동행위를 자진신고한 사업자 로 규정하였으나 감면신청의 절차나 감면의 정도 에 관한 규정이 없었다. 2001년에 들어 조사 개시후에 협조한 자에 대하여도 감면신 청할 수 있도록 하고, 요건에 해당할 경우 감면을 보장하였으나 구체적인 감면의 정 도는 사업자들이 예측하기 어려웠다. 2005년 들어 첫 번째 자진신고자에 대하여는 과징금을 전면 면제하고 두 번째 자진신고자에 대하여는 과징금의 30%를 감경하는 등 감면정도를 법령에 명확히 규정하였다. 2006년에는 서면에 의한 감면신청 이외에 구두에 의한 감면신청을 예외적으로 허용하였고, 2007년에는 자진신고자 등에 대한 비밀보호를 강화하였다. 종전에는 시행령에 조사공무원이 신고자나 협조자의 동의없 이 그 신원이나 제보내용을 타인에게 제공하거나 누설하지 못하도록 규정하였으나, 공정거래법 제22조의2에서 공정거래위원회 및 그 소속 공무원이 소송수행 등 시행령 이 정하는 경우를 제외하고는 신원, 제보내용 등을 사건처리와 관계없는 자에게 제공 하거나 누설하지 못하도록 법률에서 명문으로 규정하였다. 이와 더불어 자신신고자의 신청이 있을 경우에는 해당 사건을 분리심리하거나 분리의결할 수 있는 근거를 시행 령에 도입하였다(시행령 제35조 제3항) 다시 시행령의 개정을 통하여 1) 2순위 자진 신고자 또는 조사협조자에 대한 과징금감경비율을 종전의 30%에서 50%로 상향조정 하였고 2) 공동행위의 강요자는 감면대상에서 제외하였다. Leniency Program의 보완과 관련된 향후의 입법과제로는 자진신고자에 대한 고발 면제 규정을 신설하고, 소송상 필요한 경우 이외에는 자진신고자의 신원 제보내용에 대한 비밀보방을 강화하는 방안의 강구 등이다. 9) 1999년에서 2004년까지의 기간에는 1년에 1, 2건 정도의 이용도를 보였으나, 2005년과 2006년에 는 7건 그리고 2007년에는 9건의 감면제도 적용사례가 있었다. 감면제도가 적용된 카르텔 사건에 대한 과징금부과총액은 약 4,551억원에 이른다. 공정위, 2008년 백서, pp 경제력집중억제 4.1. 상호출자 금지기준의 상향조정 2008년 공정거래법 시행령 개정을 통하여 상호출자제한기업집단 지정기준이 자산 총액 2조원에서 5조원으로 상향조정되었고(시행령 제17조 제1항 본문 및 제5호), 이 와 더불어 지정제외 자산기준 역시 1조 4천억원에서 3조 5천억원으로 상향조정되었 다(시행령 제21조 제7항 제1호와 제2호). 그리고 기업결합신고를 행하여야 하는 기업 의 자산 혹은 매출액 기준 또한 1천억원에서 2천억원으로 상향조정되었다(시행령 제 18조 제1항) 출자총액제한의 추이 출자총액규제는 경제력집중억제의 상징처럼 인식되어 왔고, 특히 대기업의 투자를 위축시켜 신규고용을 저해하는 제도로 인식되어 왔다. 그 결과 제도의 존폐 여부, 대 체하는 방안으로서 순환출자규제 도입 논의 등 논란이매우 많았다. 그 결과 2007년 부터 출총제 규제는 대폭 완화되었고, 다시 2009년 3월 들어 전면 폐지되기에 이르 렀다. 그 과정을 정리하면 다음과 같다. 2007년 4월의 법개정을 통하여 출자총액규제가 완화되었다. 출총제의 적용대상이 되는 기업집단을 자산총액 6조원 이상의 기업집단에서 10조원 이상의 기업집단(령 제17조 제2항)으로 수정하였고, 동 제도 적용대상의 회사를 출자총액제한기업집단에 속한 모든 회사에서 자산 2조원 이상의 핵심계열사로 한정하였으며(2007년 7월 개정 시행령 제17조의9 제2항), 출자한도 역시 순자산 25%에서 40%로 상향조정하여 규제 의 강도를 대폭 완화하였다(공정거래법 제10조 제1항). 2008년 2월 출범한 새 정부에서는 경제력집중억제 장치 중에서 출자총액규제 제도 자체를 폐지하는 방안을 추진하여 왔다. 그리하여 2008년 4월 15일의 입법예고안(공 정위 공고 제 호)에서는 동의명령제 도입과 더불어 출자총액제한 제도를 폐지 하고 지주회사 규제를 다시 완화하는 개정안이 제출되었고, 2009년 3월 4일 국회 본 회의는 출자총액규제를 전면 폐지하는 개정안을 통과시켰다. 출자총액 제한을 정부의 직접적 사전규제의 차원에서 폐지하는 대신에 사후적 시장감시기능을 활성화하는 차 원에서 대규모기업집단의 당해 기업집단의 일반현황, 주식소유 현황, 특수관계인과의 거래현황 등을 공시하도록 하는 조항이 도입되었다(동 개정법 제11조의4).

441 공정거래법의 최근 동향과 동의명령제에 관한 검토 第 21 卷 第 1 號 ( ) 4.3. 지주회사 규제의 변화 1998년 지주회사 제도가 제한적으로 해금된 이래, 대체로 지주회사 규제는 완화되 어 왔다. 특히 2007년 4월 공정거래법 개정을 통하여 자회사 및 손자회사 지분율 요 건이 완화되었고(상장사는 30%에서 20%로, 비상장회사는 50%에서 40%로), 지주회사 부채비율 한도를 100%에서 200%로 완화하였다 10). 그리고 2007년 8월의 개정에서는 자회사가 손자회사를 보유하기 위한 사업관련성 요건을 폐지하고 손자회사가 100% 의 지분을 보유한 경우 증손회사를 허용하였으며, 지주회사가 비계열회사의 지분을 5%를 넘어 소유하는 것이 금지되었으나 지주회사의 SOC법인 출자는 비계열사 지분 5%의 초과소유 금지대상에서 이를 제외하였다. 2008년 들어 다시 지주회사 관련 규제의 완화가 추진되고 있다. 우선 2008년 4월 의 개정안에서는 지주회사 부채비율 200% 제한과 지주회사가 비계열사 주식을 5%를 넘어 보유하는 것을 금지하는 조항을 삭제하고, 지주회사 설립 전환시 지주회사 행위 제한에 대한 유예기간을 최대 4년에서 최대 5년으로 연장하며, 일반지주회사의 손자 회사가 국내계열사의 주식소유 금지에 대한 예외를 확장하는 내용을 담고 있다. 지주 회사로의 전환을 촉진하고 지주회사에 대한 기술적 규제를 완화하는 이 개정안은 2009년 1월 현재 국회에 제출된 상태로 있다. 그리고 2008년 12월 말의 입법예고안은 보다 중요한 내용을 담고 있다. 은행법 등 금융관련법제가 유지하여 온 금산구분( 金 産 區 分 )을 완화하는 방안이 추진되면서, 공 정거래법의 금융지주회사와 일반지주회사 구분을 제거하는 것이다 11). 이와 더불어 증 손회사 보유제한을 완화하여 자회사나 손자회사와 동일한 최저지분율 요건, 즉 상장 사 20% 그리고 비상장사 40%를 마찬가지로 적용하도록 되어 있다. 10) 자본총액, 즉 자산총액에서 부채액을 뺀 금액의 2배를 초과하는 부채액을 보유할 수 없다(법 제 8조의2 제2항 제1호). 11) 지주회사가 금융자회사와 비금융자회사를 동시에 거느릴 수 있도록 하되, 일반지주회사의 금융 자회사는 비금융손자회사를 그리고 비금융자회사는 금융손자회사를 소유할 수 없도록 하여 금 융회사와 비금융회사 사이의 직접적인 출자관계는 절연하고 있다(개정안 제8조의2 제2항에서 제7항) III. 동의명령제에 관한 검토 1. 동의명령제 도입논의와 그 배경 1.1. 의의와 성격 동의명령(consent order)은 기본적으로 경쟁법 위반 사건에 대한 구제방안의 하나 로써 경쟁당국과 피심인(혹은 피조사자) 사이의 합의에 의해 경쟁제한상태를 해소할 수 있는 제도이다. 즉 피심인이 문제의 행위에 대하여 시정방안을 제안하고 경쟁당국 이 그 타당성을 심사한 후 이 제안에 동의할 경우 이를 경쟁법위반 혐의를 받는 사 안에 대하여 최종적인 구제방법으로 인정하는 제도를 의미한다. 동의명령은 경쟁당국인 공정위와 피심인 사이의 합의의 국면이 있고 바로 이 점에 서 공법상의 계약이라는 성격이 논란될 소지가 없은 것은 아니나 12), 그러나 동의명령 의 본체는 역시 경쟁당국의 유권적 명령이다. 즉 동의명령을 통하여 법위반혐의와 관 련된 사건을 처리할 것인지 여부에 관한 최종적인 판단은 경쟁당국의 몫이며 동의명 령 자체는 시정조치나 과징금부과처분과 마찬가지로 그 성질이 행정처분이다. 그리고 동의명령의 불이행에 대해서도 역시 과징금이나 이행강제금이라는 행정처분이 수반 되는 것이 보통이다 논의의 대내외적 배경 이 제도의 도입을 위한 논의는 대내적 요인과 대외적 요인의 두가지 배경이 있다. 전자와 관련해서는 공정거래위원회에 의한 일방적 행정조치 이외에 가능한 한 다양 한 사건처리 절차를 도입하여 시장기능의 제약이나 경쟁제한 상황을 가능한 한 효율 적으로 또 신속하게 구제하도록 할 필요가 있다는 점이 그 동안 허다한 논의에서 계 속 지적되어 왔다. 대외적으로는 2007년 타결된 한미자유무역협정(FTA)에서 한국과 미국은 경쟁질서가 신속하게 회복될 수 있는 제도적 기반을 정비하도록 합의하였고, 이후 공정거래법 개정안에 동의명령제를 도입하는 내용이 포함되기에 이르렀다. 그리하여 지난 2006년 하반기부터 동의명령 관련 입법노력이 이루어졌으며 13), 다 시 2008년 4월 입법예고(공정위 공고 제 호)를 거쳐 2008년 7월에 동의명령 12) 정환, 동의명령제, 경쟁법연구 제18권( ), 118면. 13) 2006년 12월 18일 입법예고를 거쳐 법제처에 심사요청한 공정거래법 개정안에 동의명령제가 최 초로 포함되었고, 이 안의 골격은 2008년 7월에 국회에 제출된 개정안에 그대로 유지되고 있다.

442 공정거래법의 최근 동향과 동의명령제에 관한 검토 第 21 卷 第 1 號 ( ) 도입을 담은 공정거래법 개정안이 국회에 제출되었다. 그러나 2009년 3월 4일의 공 정거래법 개정에서는 동의명령제가 반영되지 아니하였다. 한미 FTA의 비준이 여야 간에 정치적으로 대립되는 이슈이어서가 아니라, 일부 국회의원들이 공정거래법의 전속고발제나 동의명령제에 대해 개인적으로 비판적인 견해를 가진 것이 그 원인의 하나로 지적되고 있다. 나 확약을 통하여 신속하게 경쟁제한상태의 해소가 가능하며 구제절차의 다양화 면 에서도 바람직한 점이 적지 않다. 특히 급변하는 시장상황 속에서 기민하게 처리되어 야 하는 기업결합(M&A) 사건에서 동의명령이 기여할 여지가 적지 않다. 즉 동의명령 을 통하여 경쟁제한성 혐의에 대한 구조적 혹은 행태적 보완장치를 강구하여 구조조 정의 수요에 신속하게 대처할 수 있게 된다 제도의 득실 우리나라의 경우 공정거래법 사건은 기본적으로 공정위에 의한 행정적 구제절차에 의하여 접근되고 있으며(행정구제주의), 사법부의 개입은 피동적이며 전속고발제로 인하여 검찰의 개입은 더욱 제한적이다. 그런데 경쟁법위반의 신고나 직권인지를 기 초로 공정위가 사건을 성숙시키고 심의를 거쳐 최종적인 결정을 내리기 까지에는 상 당한 시간과 인력, 비용의 투입이 요구된다. 이 과정에서 경쟁제한상태는 지속되며, 공정위의 처분이 있다고 하더라도 피해사업자 등이 피해를 보상받기 위해서는 별도 의 절차가 필요하게 된다. 이러한 맥락에서 살펴 볼 때 동의명령제는 여러 가지 순기능을 가진다 14). 첫째 법 집행당국의 입장에서는 경미하거나 위법성 판단이 애매한 사안에 대하여 신속하고 저렴한 사건해결이 가능하게 된다. 그 결과 공정위의 한정된 예산과 역량을 보다 중 요한 사건에 집중할 수 있고, 시정명령이나 과징금부과처분에서 담을 수 없는 그때 그때의 적절한 구제수단을 동의명령의 형태로 채용하여 구제방법의 시의성과 탄력성 을 제고할 수 있다. 둘째 피심인의 입장에서는 공정위의 처분과 이에 대한 행정쟁송의 과정이 진행되 는 과정에서 겪어야 하는 불확실성을 합의와 절충을 통하여 단기간에 해소할 수 있 다. 그리고 공정위의 조사 심의과정과 그후의 행정소송에서 소요되는 각종 비용과 노 력을 절감할 수 있고, 무엇 보다 문제의 행위의 위법성이 공식적으로 판단되지 아니 하는 혜택을 누리게 된다. 셋째 피해를 입은 경쟁사업자나 거래상대방 등의 입장에서는 공정위의 행정처분을 통한 구제절차나 사소(private litigation)에서 기대하기 어려운 신속하고 저렴한 피해구 제가 가능하다. 그리고 시장경제질서 전체의 차원에서도피심인 사업자의 자발적 동의 14) 신영수, 미국 독점금지법상의 동의명령 제도에 관한 고찰, 기업법연구 제19권 제4호, 면 참조. 2. 주요 입법례 2.1. 미국의 동의명령 제도 가. FTC와 DOJ의 합의에 기한 분쟁해결제도 주지하다시피 미국에는 주( 州 ) 단위의 독점금지법과 셔먼법을 비롯한 연방 독점금 지법의 체계가 병존한다. 그리고 연방독점금지법의 골격을 형성하는 세가지 제정법, 즉 셔먼법과 클레이튼법 그리고 연방거래위원회법의 성격과 집행기구는 각각 개별화 되어 있다. 우선 셔먼법위반은 민사법적으로 위법(illegal)할 뿐만 아니라 형사범죄 (criminal)를 구성한다. 그러나 클레이튼법과 연방거래위원회법에 대한 위반행위는 위 법하지만 형사범죄를 구성하지는 않는다. 그리고 연방법무부 독점금지국(Antitrust Division, DOJ)은 셔먼법과 클레이튼법을 집행할 권한을 가지나, 연방거래위원회법은 이를 집행할 수 없다. 반대로 연방거래위원회는 셔먼법에 대한 집행권이 없다. 한편 FTC나 DOJ는 모두 연방 독점금지법의 집행과 관련하여 피심인 혹은 피조자 자와의 합의를 통하여 사건을 처리할 수 있는 권한이 있다. 원칙적으로 일체의 독금 법위반행위가 동의명령의 대상이 되는 것이어서, 즉 DOJ는 민사는 물론 형사사건에 대하여 그리고 FTC는 행정사건을 포함한 민사사건에 대하여 합의로 사건을 해결할 수 있다 15). 그러나 법원의 승인절차를 거쳐야 하는 연방법무부와 달리 FTC는 법원의 개입없이 바로 동의명령을 행하는 차이가 있다. 즉 직접 행정처분을 행할 권한을 가 진 FTC는 피심인 사업자와의 합의에 기초하여 바로 동의명령(consent order)을 발할 수 있는 반면, 별도의 행정처분권을 갖지 아니한 DOJ는 연방법원의 승인을 얻어 동 의판결(consent decree)을 행하게 된다 16). 그러나 집행기관과 피심인 사이의 합의에 15) FTC가 행하는 명령은 결국 두가지다. 하나는 FTC와 피심인 사이의 합의를 기초로 한 동의명령 (consent decree)이고 다른 하나는 정식 심판절차를 거쳐 내리는 피심인에게 중지명령(cease and desist order)이다. 후자의 경우에는 송무직원이 재결절차를 거쳐 시정명령을 행하고 행정판사의 심리를 거친 위원회의 결정으로 절차가 마감된다. FTC의 중지명령에 대하여 피심인이 불복하는 경우 연방지방법원에서 사법심사가 이루어진다.

443 공정거래법의 최근 동향과 동의명령제에 관한 검토 第 21 卷 第 1 號 ( ) 의한 분쟁해결절차라는 점에서 양자는 그 본질적 기능이 같다. 우리나라 공정거래법 개정안에 채택된 동의명령은 법원의 승인절차 없이 피심인 측의 제안에 대해 공정위가 이를 받아들여 바로 동의명령을 발하는 것이어서 그 대 요가 FTC의 절차에 가깝다. 나. FTC의 동의명령 절차 연방거래위원회의 동의명령은 조사관이 FTC에 심판청구(complaint)를 제출하기 전 에 사건을 성숙시키는 과정에서 행하는 것이 일반적이며, 그 절차는연방규칙(CFR) 제 16권 2.31에서 2.34에서 규정되어 있다 17). 즉 조사관이 위원회에 대하여 절차개시를 위한 제안(recommendation)을 하게 되면 이 사실을 피심인에게 알리게 되고 18), 이 때 피심인이 동의명령에 의한 사건해결을 원하는 경우에는 동의명령 제안서(consent order proposal)를 담당 조사관에게 제출하 게 된다. 그리고 피조사자와 조사관 사이에서 동의명령에 담을 내용에 대한 협상에서 피조사자가 작성한 초안에 대한 양측의 의견을 반영하는 수정보완 작업을 거듭하게 된다. 이 과정에서 합의에 이르게 되면, 조사관은 동의명령안(consent agreement)을 위원회에 제출하고 19), 위원회는 이 안을 예비적으로 승인하거나 거부하게 된다 20). 위 원회의 예비승인을 얻은 동의명령안은 이해관계자의 의견을 청취하기 위하여 30일 이상 의 공시를 거치게 된다. 이 기간이 지나면 위원회는 이해관계인의 의견을 기초 로 동의명령안을 최종적으로 승인하거나 예비승인을 철회하거나 혹은 동의명령을 수 정하는 결정을 하게 된다. 위원회의 수정안에 대하여 피심인이 동의하지 않는 경우 사건은 다시 원래의 조사절차로 옮겨가게 된다. 위원회가 동의명령을 최종 승인하게 되면, 피심인은 60일 이내에 동의명령 이행프로그램(compliance program)을 제출하여 야 하고 동의명령의 내용에 따라서 주기적 이행보고서를 제출하게 된다. 16) 김두진, 미국 경쟁당국의 사건처리절차 - 동의명령제, 공정거래법 집행의 선진화(워크숍 ), 한국법제연구원, 119면. 17) 이 절차의 상세한 내용에 대하여는, 김두진, 앞의 글, 125면 이하 참조. 18) FTC가 조사를 개시하면 그 대상자에게 조사의 목적과 범위, 혐의의 내용과 성격 그리고 관련 법조항을 기재한 통지를 하게 된다. 16 CFR ) 이 동의명령안에는 시실인정, 법률의 적용, 공식적 심판절차에 대한 포기, 명령에 대한 이의제기 권이나 사법적 심사에 대한 절차적 권리의 포기 등이 담기고, 또한 동의명령이 위법성을 인정하 는 것이 아니라는 내용이 포함된다. 16 CFR ) 위원회가 이를 거부하면 당해 사건은 담당조사관에게 반송된 후 통상적인 조사절차가 진행된다. 16 CFR 한편 이상의 통상적인 절차를 떠나 피심인은 조사관과의 합의가 되지 않은 상황에 서 혹은 위원회의 최종 결정이 있을 때까지 어떠한 단계에서도 동의명령에 의한 사 건해결의 제안을 행할 수 있다. 그리하여 연방거래위원회의 심판절차가 공식적으로 개시된 이후에도 동의명령이 가능한 것이지만, 심판절차 개시후에는 행정판사 (administrative law judge) 또는 연방거래위원회 사무국의 심판철회 승인을 받아야 하 는 절차상의 차이가 있다 21). 다. 금전보상 등 동의명령이 담는 구제수단의 내용 분쟁해결절차로서 동의명령은 기본적으로 당사자주의적(adversarial) 접근방안이며, 특히 독점금지법 사건에서 이 제도의 운용이 가장 활발하다. 연구에 따르면, 현재 미국에서 경쟁당국의 심사대상이 된 독점금지법 사건의 7할, 그리고 정부 측에 유리하게 전개되는 소송사건의 약 9할이 이 동의명령 절차에 따라 해결되는 것으로 집계되고 있다 22). FTC가 조사대상으로 삼은 기업결합 건수의 반을 훨씬 상회하는 사건이 동의명령으로 종결되고 있고, 이 밖에 가격담합, 시장분할, 보 이코트 등의 사건에서도 빈번하게 활용되고 있다. 동의명령이 담는 구제수단은 기업결합과 기타의 사건으로 크게 나눌 수 있다. 기 업결합 사건에서는 당해 기업결합의 반경쟁적 효과를 제거하거나 완화하기 위한 조 치, 예컨대 영업부분의 제3자에 대한 매각, 매각처분까지의 당해 사업부문의 별도운 영, 기한내에 자산을 처분하지 못했을 때는 다른 자산까지 포함하여 제3자에게 넘기 겠다는 것 등이 포함된다. 그리고 기업결합 이외의 사건에서 동의명령이 담는 구제방 안으로는 문제의 행위에 대한 중지, 표시광고 사건에서는 거래상대방의 오인을 방지 하기 위한 조치, 그리고 소지자보호와 관련된 사안에서는 사업자의 부당이득반환과 피해보상 등의 금전적 구제도 포함될 수 있다. 그러나 손실전보적 성격의 금전적 구 제(moneytary equitable remedy)는 법위반이 명백하고 다른 구제수단으로는 반독점의 목적을 달성하기 어렵거나 금전적 구제가 중요한 다른 편익을 가져올 때에 한해 보 충적으로 채용된다 23). 21) 16 CFR ) 신영수, 앞의 글, 491-2면. 23) FTC, Policy Statement on Moneytary equitable Remedies in Competition Cases, July

444 공정거래법의 최근 동향과 동의명령제에 관한 검토 第 21 卷 第 1 號 ( ) 2.2. EU의 확약결정 제도 EU에서는 2004년에 이사회 규칙으로 미국의 동의명령제도와 유사한 확약결정 (commitment decision) 제도를 도입한 후 24) 2005년 10월 코카 콜라 사건에서 이와 관 련한 중요한 선례를 남기고 있다 25). 그러나 새 제도의 도입 이전에도 구 규칙 제17 조에 의한 사건의 대다수가 위원회의 공식적인 조치 없이 위원회와 당해 사업자 사 이의 절충을 통하여 해결되고 있었고, 위원회가 필요하다고 판단하는 경우에 이 해 결수단(settlements)이 공표되기도 하였다. 규칙 1/2003의 제9조는 과징금이 불필요한 사안에서 보다 투명한 절차를 통하여 합의에 의한 공식적인 분쟁해결절차를 도입하 게 된 의미를 지니는 것이다. 새 제도가 시행된 이후에도 비공식적 화해절차가 가능 한지 여부에 대해서는 논란의 소지가 있으나 부정적 견해가 유력해 보인다 26). 여기서 유럽연합의 확약결정 제도를 개관하면, 유럽연합 집행위원회는 로마조약 제81조 또는 제82조에 의거하여 제기된 경쟁법 위반사건을 종결하는 방편으로 피심 인이 제안한 확약안(commitment)를 받아들이는 결정을 할 수 있고, 이 결정에서는 행 태적 조치는 물론이고 구조적 조치도 포함할 수 있다. 그러나 이사회규칙 전문 제13 조(Recital Art 13, Regulation 1/2003)는 확약결정에서 문제의 행위의 위법성 여부에 관한 판단을 언급하는 것을 금지하고 있으며 경성카르텔과 같이 벌과금을 부과할 사 안에 대하여는 확약결정 제도가 부적절함을 또한 언급하고 있다. 확약결정의 요건에 관하여는 규칙 제9조에 구체적 규정이 없고, 따라서 매우 탄력 적이고 유연한 운영이 가능한 것으로 이해된다 27). 그렇지만 대체적으로 세가지 요건 24) 2004년부터 발효된 EU 이사회 규칙 1/2003 제9조. Commitment decision을 화해결정으로 번역하 기도 한다. 25) Commission Decision COMP/ Coca-Cola, 22 June 이 사건은 코카콜라가 유럽연합 회원국, 노르웨이, 아이슬랜드 등의 탄산음료시장에서 시장지배적 지위를 남용했다는 혐의를 조 사한 EU 집행위원회가 남용혐의를 적시한 예비평가서를 코카콜라에 보내고, 이에 응하여 코카 콜라 측이 확약안을 제출하였다. 이 확약안은 이해관계인으로부터의 의견수렴을 위하여 관보에 게재되었고 코카콜라는 이 과정에서 수합된 의견을 반영하여 확약안을 보완하였다. 집행위원회 는 이 수정된 확약안을 받아들여, 배타적 약정금지, 리베이트 지금금지, 비인기상품 결합 판매금지, 코카콜라가 제공한 냉장고의 공간 20%를 경쟁사를 위하여 유보할 것 등을 결정하였 다. 이 확약결정은 까지 효력을 가지며, 코카콜라측이 확약결정을 어길 경우 전세계 매출액의 10%에 달하는 과징금을 부과할 수 있도록 하였다. 상세한 내용에 대해서는, 정환, 앞 의 글, 137-8면 참조. 26) Gray/Lester/Darbn/Facenna/Brown/Holmes, EU Competition Law: Procedures and Remedies, 2008, Oxford, PN ) Gray/Lester/Darbn/Facenna/Brown/Holmes, op. cit., PN 153. 이 거론되고 있다. 28) 첫째 집행위원회가 예비평가(preliminary assessment)에서 문제삼 은 경쟁법위반 혐의를 구제할 수 있는 확약안을 피조사자가 제안할 것, 둘째 과징금 부과가 적절하지 않은 사안일 것, 셋째 집행위원회가 시정명령 대신에 확약결정을 행 하는 것이 효율적일 것 등이다. 확약결정은 피심인을 규범적으로 구속하는 힘이 있다. 따라서 피심인이 이를 이행 하지 아니할 경우 위원회는 당해 기업의 매출액의 10%까지 과징금을 부과할 수 있으 며 그 이행이 완료될 때까지 정기적으로 부과할 수 있다. 3. 공정거래법 개정안상의 동의명령 3.1. 제도의 핵심적 내용 공정위로부터 조사 또는 심의를 받는 사업자는 당해 행위사실, 당해 행위의 중지 기타 구제조치, 거래상대방이나 소비자의 피해를 구제 혹은 예방하기 위한 방안을 시 정방안을 담은 서면을 공정위에 제출하고, 공정위가 이 방안의 적절성을 인정할 경우 조사나 심의절차를 거치지 아니하고 사업자가 제출한 시장방안과 같은 조치, 즉 동의 명령을 명하는 것이다. 동의명령을 위해서는 일정한 기간을 정하여 관계행정기관, 검찰총장, 신고인 기타 이해관계인에게 의견을 진술하거나 자료를 제출할 기회를 주고, 동의명령의 적용대상 에 관해서는 2008년 8월의 개정안은 공정거래법 제71조 제2항 소정의 의무적 고발사 항을 제외하고 있다(동 개정안 제51조의2 제1항 참조) 29). 동의명령을 행함에 있어서 는 공정거래위원회의 회의를 거쳐야 하고 사업자가 동의명령을 이행하지 아니하는 경우에는 이행강제금을 부과할 수 있도록 하는 등 구제절차가 포함되어 있었다(동 개정안 제51조의3, 4). 동의명령 절차의 핵심을 정리하면, 피심인의 신청, 심사관과 피심인 사이의 협의절 차, 그리고 이해관계인의 의견수렴을 거쳐 마련된 협의안을 공정거래위원회가 심의 28) Bellam,y & Child, European Community Law of Competition, 6th Ed.(2008), Oxford, ; EU Commission MEMO/04/217( ). 29) 2007년 8월의 개정안은 부당공동행위를 동의명령 대상에서 제외하였고, 의무적 고발사항에 대하 여는 정함이 없었다. 2008년 4월의 공정위안((공정위 공고 제 호)이 의무적 고발사항을 대상에서 배제한 것(동 개정안 제51조의 2 제1항 단서)은 관계부처 법무부 측의 반응을 고려한 것이 아닌가 짐작된다. 그리고 2008년 12월 개정안(공정위 공고 제 호)에는 동의명령 조 항이 삭제되어 있고, 이 안이 2009년 3월 4일의 개정에서 통용되었다.

445 공정거래법의 최근 동향과 동의명령제에 관한 검토 第 21 卷 第 1 號 ( ) 의결하는 순서로 진행되고, 공정위의 의결을 통하여 동의명령이 확정되게 된다 문제점과 논의 2006년 이래 개정안에 반영된 동의명령제에 대하여 학계는 대체로 이의 도입을 찬 성하는 것으로 보인다. 그러나 당사자주의적 분쟁해결절차의 속성을 가지고 있는 미 국식 동의명령제에 대해서는 여러 가지의 비판 혹은 우려가 제기되고 있다. 이 중 몇 가지를 살펴 보면 다음과 같다. 우선 동의명령 절차에서 법원의 승인과 같은 사법부의 관여가 배제된다는 점이 지적된다 30). 사실 우리나라의 공정거래법 위 반행위는 모두 범죄를 구성하고(illegal & criminal), 셔먼법 위반행위에 대하여 DOJ의 동의판결(consent decree)이 법원의 승인을 거치는 것을 생각할 때, 이 주장은 이 제 도와 관련된 가장 큰 문제를 직시하는 면이 있다. 그러나 우리나라 공정거래법이 모 든 실체조항 위반을 형사범죄로 규정한 것 자체가 문제가 있고, 동의명령제를 통하여 당사자주의적 구제절차를 확대하는 것은 한국 공정거래법의 집행절차의 다원화와 효 율화에 기여할 것으로 보인다. 그리고 이해관계자의 의견수렴 절차에서 법무부의 견 해표명을 통하여 현행 법률하에서도 이 문제는 순화될 수 있다고 생각된다. 그 다음으로 동의명령을 통하여 행정기관인 공정거래위원회가 사적인 손해배상 문 제에 개입하는 것이 적절할 것인지의 문제도 제기된다 31). 손해배상 등 사적구제가 활 성화되지 아니하는 상황에서 동의명령을 통하여 민사분쟁을 신속하게 효과적으로 구 제한다는 것은 바람직하다. 그리고 동의명령이 담는 금전적 구제가 피해사업자나 소 비자에 대하여 구속력을 가지는 것은 아니며 이에 불복하는 사업자나 소비자는 민사 손해배상을 청구할 수 있는 길은 여전히 열려 있다. 폭넓게 보면, 동의명령에 의한 금전적 구제는 행정기관 혹은 공적기구가 ADR을 통하여 사인간의 분쟁조정에 관여 하는 것과 맥락을 같이하는 것으로 풀이할 소지도 있다. 이 밖에도 이해관계인의 의견수렴기간이 미국에 비해 짧다는 논의, 동의명령 취소 (개정안 제51조의2 제5항)와 관련하여 철회와 취소를 차별화할 수 있으며 취소절차에 서 사업자의 의견제출 또는 소명기회의 제공 등에 관한 절차가 마련되어 있지 않아 동의명령의 발령절차에 비교할 때 형평에 잃었다는 지적 32) 도 유의할 필요가 있다고 본다. IV. 집행 및 구제절차 1. 개관 근년 들어 공정거랭위원회는 카르텔 근절에 집중적이 노력을 펼쳐왔다. 이러한 노 력은 개발경제시대 이래 잔존해 있는 카르텔적 관행의 제거를 통해 한국의 시장경제 질서를 한 단계 제고하는데 기여하고 있다. 지난 2년간 유류, 설탕, 빙과류, 손해보험 과 생명보험 등의 분야에 존재하던 카르텔을 규제하면서 고액의 과징금을 부과하였 고, 그 중 10개 합성수지 제조사들의 11년에 걸친 가격담합 사건이 규모가 가장 컸 다 33). 그리고 시장지배력 남용과 관련하여서는 독점기업이 자신의 시장지배력을 남용 하여 소속 대리점에 대하여 매장의 이전과 확장 그리고 영업인력의 고용을 제한한 사례에 대하여 시장지배적지위남용행위로 규제하면서 고액의 과징금을 부과한 사례 와 종합유선방송사업자와 인터넷 몰의 시장지배력 남용사례가 있었고 34), 제약업자와 대형 병원 사이의 약품거래와 관련한 오래된 리베이트 관행과 관련하여 제약회사들 이 부당고객유인행위를 이유로 이례적으로 고액의 과징금처분을 받은 사례도 있었 다 35). 한편 공정거래법 집행시스템의 개선과 관련하여 지난 수년간의 정책적 노력은 몇 가지 초점을 가지고 있다. 즉 공정위의 시정조치를 중심으로 한 집행패턴을 벗어나 점차 다양한 사건처리절차를 도입하고, 공정위에 의한 공적집행의 실효성을 제고하고 조사권한을 합리적으로 보완하며, 시장의 자율감시기능을 충분히 활용하는 차원에서 사적집행을 활성화하기 위한 방안을 지속적으로 연구 강구하는 것이다. 이러한 노력 중 몇가지를 언급하면 다음과 같다. 2. 불공정거래행위에 대한 조정제도의 도입 민사분쟁으로서의 성격이 강한 사안, 주로 불공정거래행위 관련 사건에서 신고인 의 신청을 전제로 신고인과 피신고인이 서로 합의하여 분쟁을 해결하는 조정제도가 도입되었다. 조정을 통한 분쟁해결시 피신고인은 공정거래위원회에 의한 행정조치, 즉 시정조치나 과징금부과처분으로부터 자유롭게 되는 바, 불공정거래행위에 대한 피 30) 신영수, 앞의 글, 511면. 31) 김두진, 앞의 글, 143-4면의 논의 참조. 32) 정환, 앞의 글, 면. 33) 공정거래위원회, 2008년판 공정거래백서, pp ) 공정거래위원회, 2008년판 백서, pp ) 공정거래위원회, 2008년판 백서, pp

446 공정거래법의 최근 동향과 동의명령제에 관한 검토 第 21 卷 第 1 號 ( ) 해구제의 실효성이 제고되고 공정거래위원회의 역량이 구조적 경쟁제한 문제로 집중 될 수 있는 장점이 기대되었다. 그리하여 2007년의 법개정을 통하여 이 절차를 주관하는 기관으로서 한국공정거래 조정원이 설립되었다. 조정원의 업무는 불공정거래행위(법 제23조 제1항) 및 가맹사 업 당사자간의 분쟁조정, 시장 산업의 분석 및 사업자의 거래관행과 행태의 조사 분 석, 기타 공정위로부터 위탁받은 사업의 수행 등이며, 한국공정거래조정원은 무자본 의 특수공법인으로서 공정거래법이 정하는 사항 이외의 것에 대하여는 민법의 재단 법인에 관한 규정을 준용한다(공정거래법 제48조의2). 조정원 내에 설치된 공정거래분쟁조정협의회 36) 는 분쟁조정절차를 시행하는 바, 분 쟁당사자의 서명날인이 이루어진 조정조서가 작성되면 당사자들 사이에 조정조서와 동일한 내용의 합의가 성립된 것으로 의제된다(공정거래법 제48조의8). 그리고 조정 조서는 분쟁당사자들이 스스로 합의한 결과를 기초로 분쟁조정협의회가 작성할 수도 있다. 조정조서가 작성되고 당사자가 그 합의사항을 이행한 경우 공정거래위원회는 공정거래법에 따른 시정조치나 시정권고를 행하지 아니하며, 당사자는 합의를 이행하 고 그 결과를 공정거래위원회에 제출하여야 한다(공정거래법 제48조의8 제3항, 제4 항). 분쟁조정협의회는 2008년 2월 4일 출범 이후 7월 31일 까지의 기간 동안 338건이 조정신청을 받았으며 이 중 210건을 처리하여 약 23억1천3백만원의 피해구제를 행한 것으로 보고되었다 37). 3. 법위반행위 신고자에 대한 포상금 지급제도 등 공정거래법 위반행위를 신고 또는 제보하고 이를 입증할 수 있는 증거자료를 제출 한 자에 대하여 포상금을 지급할 수 있다(2004년 12월 개정법 제64조의2) 포상금지급대상이 되는 행위로는 부당공동행위, 신문고시 위반행위, 대규모소매점 고시 위반행위, 불공정거래행위 중 부당지원행위, 사업자단체 금지행위 등(령 제64조 의6 제1항) 5가지이다. 포상금지급대상자로는 법위반행위를 신고하거나 제보하고 이 를 입증할 수 있는 증거자료를 최초로 제출한 자로 하되, 법위반 사업자는 제외한다 (령 제64조의6 제2항) 포상금의 지급기한은 신고 또는 제보된 행위를 법위반행위로 의결한 날로부터 3개월로 하되, 이의신청이 있는 때에는 재결일을 기준으로 3개월을 36) 위원장은 공정거래조정원의 원장이 겸임하며, 위원장 포함 7인 이내의 위원으로 구성한다. 37) 공정거래조정원 홈피 일 현재 게시자료. 기산한다(령 제64조의6 제3항). 그리고 포상금의 지급에 관한 사항을 심의하기 위하 여 공정거래위원회에 신고포상금 심의위원회를 둘 수 있다(령 제64조의6 제6항). 이 중 부당공동행위에 대한 신고포상금 제도는 2002년 7월부터 다른 날에 앞서 시 행하였다. 리니언시와 마찬가지로 신고포상금 제도는 사회구성원 간의 불신 혹은 밀 고를 조장한다는 비판도 있었으나, 은밀하게 이루어지는 카르텔에 대한 적발과 시정 에 있어 상당한 기여를 하는 것으로 평가된다. 2007년 말까지 카르텔 신고포상금은 총 9건에 걸쳐 315,196천원이 지급되었고, 이 중 2007년의 설탕제조 3사의 부당공동 행위 신고에 대하여 2억 1천만원의 포상금이 지급되었다 38). V. 결어 비록 지주회사 규제와 같은 특정한 사항에 있어 다소간의 부침은 있었지만, 지난 30여년간 한국의 경쟁정책은 법제나 집행면에서 그 폭과 깊이를 더해 왔다. 전통적인 독점금지 관련 제도는 계속하여 또 자주 정비되면서 국제적 정합성이 제고되었고 공 정거래위원회의 법집행역량도 예산면이나 인적 전문성 면에서 많은 발전을 보여 왔 다. 또한 우리나라의 사업자들은 일본의 경우와는 달리 공정거래위원회의 시정조치, 특히 과징금 부과처분이나 그 산정방법에 관하여 자유롭게 행정소송을 제기하고 있 다. 이 과정에서 공정거래법 관련시장은 한국의 법률서비스 시장의 일각을 점하게 되 었고 이와 더불어 학계는 물론 법조실무계에 상당한 수의 전문인력이 양성되고 있는 것은 우리나라 시장경제의 성숙을 위해서도 매우 바람직한 일이라고 생각된다. 한편 대의민주주의 국가에서 각 정파는 시장기능과 경쟁정책을 바라보는 관점이 서로 다르다. 또 시장경제는 필연적으로 파동을 그리게 되고, 이에 따라 대기업정책 을 담고 있는 독점규제법의 집행도 그 강도 면에서 파동을 그리게 됨도 자연스럽다. 미국 셔먼법 120년 역사가 주기적으로 파동을 그리면서 동적으로 발전해 온 것을 우 리는 잘 알고 있다. 친시장을 내세우면서 출범한 한국의 새 정부는 경제력집중억제 정책과 관련하여 앞선 정부들과 는 그 지향점이 다른 의욕을 보이고 있는 것은 충분 히 예측할 수 있는 바이고, 이미 출자총액제도가 폐지되고 상호출자제한기업집단의 지정기준이 상향조정되면서 상당부분 관련규제가 완화되고 있다. 그러나 경쟁법과 경 38) 공정거래위원회, 2008년 백서,

447 공정거래법의 최근 동향과 동의명령제에 관한 검토 SungKyunKwan Law Review Vol.21 No.1( ) 쟁정책은 시장경제의 준거틀로서 세계화의 흐름과 더불어 국제적 정합성이 강하에 요청되는 분야이다. 바로 여기에서 부당공동행위에 대한 법집행의 강도라든가 남용적 성격의 단독행위 규제에 있어서는 종전의 법집행과 일관성을 유지할 것으로 기대된 다. 마지막으로 동의명령제의 도입은 구제절차의 다원화, 효율화의 측면에서 바람직한 면이 많다고 생각된다. 특히 금전적 구제방안을 담을 경우 사적구제의 활성화에 갈음 하는 기능도 기대할 수 있다. 그러나 이 제도의 도입과 더불어 일체의 공정거래법 위 반행위를 형사범죄로 규정하는 상황이 수정될 필요가 있으며, 이해관계인의 의견수렴 절차나 동의명령 취소절차 등에 관한 보완이 있기를 기대한다. Abstract Recent D evelopment of Korean A ntitrust Law - focussed on the Introduction of Consent Order - Chung, Ho Yul (논문접수일 : 심사개시일 : 게재확정일 : ) 정호열 경제력집중억제 규제의 완화(Deregulation on the Activities of Big Business Groups), 기업결합심사기준 개정(Revision of Merger Guideline), 행정지도 와 부당공동행위(Administrative Guidance and Cartel Regulation), 동의명령 (Consent Order) Amid global economic crisis, newly inaugurated Korean Government is envisaging a new set of competition policies targeting revitalization of national economy, and Fair Trade Commission is also realigning its overall policy efforts. These efforts have gotten its statutory expressions in the three consecutive bills of 2008 to revise Antimonopoly and Fair Trade Act that have hardened up for decades its substantive and enforcement stance toward leading business groups. Among such legislative approaches, most conspicuous are drastic curtailing of the numbers of target business groups, and further deregulation over holding companies and their son companies. In March 2009 National Assembly, by deleting article 10 of AMFTA, have eliminated the long debated restriction on total amount of equity ownership by member companies of big business group. This measure was hailed by the industry people as an icon of pro-market reforms of the new government. Along with improvement of technical devices for merger control(revision of Merger Guideline) and regulation of cartelists that are provoked by administrative guidances, there have been various policy efforts to make antitrust enforcements to be more efficient. Alternate dispute resolution procedure for minor unfair business cases are adopted two years ago, and efforts for introduction of American style consent order by FTC are still on going.

448 896 第 21 卷 第 1 號 ( ) 원론적으로 법률은 사회적으로는 국민적 합의를 바탕으로, 경제적으로는 효율적인 변호사시험법안의 문제점 분석 * 가 정 준 ** 39) Ⅰ. 서언 Ⅳ. 변호사 시험 과목 및 응시 회수의 Ⅱ. Law School ( 법학전문대학원 )에 제한 대한 이해 부족 Ⅴ. 변호사시험 관리위원회 의 중요성 Ⅲ. 비로스쿨 출신에 대한 시험응시자격 Ⅵ. 맺는말 부여 여부 결과와 효과를 목적으로, 여당과 야당의 정치적 합의의 결과물이어야 한다. 부결된 변호사시험법안 은 이러한 사회적ㆍ정치적 합의와 경제적 타당성이 결여되었다고 볼 수 있다. 이러한 근본 원인은 법학전문대학원(소위 Law School) 에 대한 정부, 국회, 그리고 국민의 이해 부족에서 출반한다고 볼 수 있다. 변호시험법 은 법학전문대학 원설치ㆍ운영에 관한 법률(소위 로스쿨법) 2) 이 보다 효율적으로 운용될 수 있도록 지 원하는 下 部 法 이 되어야 하며, 그러기 위해서는 법학전문대학원 에 대한 확실한 이해 가 선행되어야 한다. 그러나 이러한 이해의 부족으로 정부는 변호사시험법안 을 특정 이해집단의 의견이 많이 반영되게 법률안을 제정하였고, 국회에서는 여당국회의원을 중심으로 변호사시험법안 을 부결시켰고, 국민은 변호사시험법안 의 쟁점을 오해하게 되었다. 따라서 현 정부, 국회, 그리고 국민이 Law School 에 대해 어떠한 점에 대한 이해가 부족한지를 설명한 이후 이러한 이해 부족을 바탕으로 발의된 변호사시험 법 의 문제점들을 설명하고자 한다. Ⅰ. 서언 변호사시험법 을 어떻게 제정하느냐가 중요한 문제로 부각되는 이유는 21세기 대 한민국의 국가 경쟁력을 어떻게 강화하느냐와 밀접한 관계가 있기 때문이다. 저자는 25개 법학전문대학원 중 한 대학원에 소속되어 있는 자로서 본 글을 작성한 것이 아 니라 대한민국을 보다 경쟁력 있도록 만들기 위한 일환으로 현 변호사시험법 에 대 한 문제점과 대안을 제시하고자 한다. 2009년 2월12일 국회 법사위 심의를 거쳐 상정된 정부의 변호사시험법안 이 국회 본회의에서 재석 218인 중 찬성 78인, 반대 100인, 기권 40인으로서 부결되었다. 정 부가 제출한 법률안임에도 불구하고 표결에 참여한 여당 의원 132명 중 찬성은 54명 에 불과했고, 반대가 49명, 기권이 29명이나 되었다. 1) 도대체 변호사시험법 무엇이 문제이기에 이러한 부결사태가 발생하였을까를 현재 일각에서 일고 있는 쟁점들을 중심으로 풀어나가고자 한다. * 본 논문은 2009년3월3일 국회 법제사법위원회 소속 노철래 의원 차 정책간담회에서 변 호사시험법 무엇이 문제인가? 라는 주제로 발표한 내용이다. ** 한국외국어대학교 법학전문대학원 교수, 법학박사 (Doctor of Juridical Science), 미국변호사. 1) 김창록, 부일시론: 변호사시험법, 전면 재검토해야 부산일보 30면 ( ). Ⅱ. Law School ( 법학전문대학원 ) 에 대한 이해 부족 1. 초기 'Law School' 도입은 김영삼 정부 에서 추진 현 시점에서 정부, 국회 그리고 국민들은 기본적으로 Law School 에 대한 이해가 부족한 것은 아닌지 검토해 보아야 한다. 로스쿨법 은 김영삼 정부 때인 1995년 당 시 세계화 추진 위원회 의 교육 개혁안에서 아이디어가 처음 나왔고, 10년간 로스쿨 이 필요하냐, 필요하다면 한 해 양성하는 법조인 수는 얼마여야 하느냐를 놓고 갑론 을박하였다. 3) 특히 1999년 김대중 정부도 도입을 검토했던 로스쿨은 2003년 6월 노 무현 정부에 의해 추진이 본격화되었고 노무현 정부는 사법제도 전반에 대한 개혁을 추진하면서 법조인 양성체계에도 변화를 주고자 했다. 4) 노무현 정부가 2005년 10월 법률안을 만든 이후 2007년 7월3일 갑작스럽게 본 법안이 국회에서 통과되었다. 한 편 노무현 정부와 성격을 전혀 달리 하는 MB 정부가 로스쿨법 의 下 部 法 인 변호사 2) 법률 제8544호 (2007년 7월27일 공포, 2007년9월28일 시행). 3) 정성진, 표류하는 로스쿨 : FTA 법률시장 개방 5년 뒤로 정해졌는데..., 조선일보 (2007년4월6일) < 4) 여 오락가락... 로스쿨 뿌리부터 흔들 조선일보 (2009년 2월16일) <

449 변호사시험법안의 문제점 분석 第 21 卷 第 1 號 ( ) 시험법 을 얼마나 긍정적으로 볼 수 있는 지 의심스럽다. 이것은 국회에서도 같은 맥 락을 하고 있다. 로스쿨법 은 다수당인 현 민주당의 전신인 통합민주당 5) 의 주도아래 에서 제17대 국회에서 입법 통과되었고, 이에 반하여 로스쿨법 의 下 部 法 인 변호사 시험법안 은 다수당인 한나라당 6) 의 주도아래에서 제18대 국회에서 입법안이 마련되 었다. 무엇보다 변호사시험법안 은 법조인 출신이 장관으로 있는 법무부가 주도로 법률 안을 제정하였다. 항상 법조인 출신이 장관과 차관으로 임용되는 법무부에서 7) 변호 사시험법안 을 주도하여 제정하였다면 과연 변호사 단체의 영향으로부터 자유롭게 법 안을 제정할 수 있었는지 의심스럽다. 지난 19일 이석연 법제처장은 로스쿨법은 개 혁입법으로 조급하게 추진할 것이 아니었다 라고 하면서 변호사시험법안 은 위헌소 지가 있다는 발언을 하였다. 8) 또한 이명박 대통령후보 중앙선대위 법률지원팀장을 역임하고 변호사 출신인 현 한나라당 강용석 국회의원은 반대토론을 펼쳐 부결을 주 도한 인물로 알려져 있다. 9)10) MB 정부, 국회, 그리고 국민들은 로스쿨법 과 변호사시험법 이 국가경쟁력 향상 을 위해 매우 중요한 법률임을 이해하고 있지 못하고 있다는 것 같다. 지금까지 MB 정부의 기본 국정 운영은 국가경쟁력 향상을 목표로 하는 것으로 알려져 왔다. 김영 삼 정부시절 로스쿨법 을 검토한 이유는 경쟁력 있는 법조인 양성을 통해 세계화에 일조하기 위한 방안으로 검토되었다. 비록 노무현 정부에선 사법부 개혁의 일환으로 로스쿨법 이 통과되었지만, 로스쿨법 과 관련한 중요한 핵심은 (1)세계적으로 경쟁력 있는 법조인 양성과 (2)대학교육의 정상화로 요약할 수 있다. 일본 통치 시절부터 유 지하여 온 현재의 전통적 사법시험제도 를 로스쿨 이라는 제도를 통한 법조인 양성 으로 대체한 근본 이유는 현재의 사법시험제도 로는 Globalization이라는 현재의 큰 물결에서 국가와 국민의 이익을 세계적으로 대변할 수 있는 법조인을 양산하는 것이 5) 2004년 개원 당시 국회 총 299석 중 152석이 당시 열린 우리당 소속 국회의원이었다. 6) 2009년 2월3일 현재 국회 총 299석 중 171석이 한나라당 소속 국회의원이다. 7) 1948년 8월2일 부터 현재까지 61년 동안 총 60명의 역대 장관 중 제4대 김준연 장관을 제외하 고 모두 법조인 출신으로 추정된다. 8) 최용규, 이법제처장 변호사 시험 자격제한 위헌소지 서울신문 8면 ( ). 9) 이강은, 국회 변호사시험법 부결 이후 -- 한나라 부실법안 개보수 한창 세계일보 ( ). 10) 한나라당 소속 국회의원이 한나라당 주도로 입안한 변호사시험법안 을 반대한 것도 이해하기 어렵고, 미국 Harvard Law School에서 유학한 경험이 있는 법조인 출신 국회의원이 변호사시험 법안 뿐만 아니라 미국 Law School을 모델로 한 현 법학전문대학원 존치를 반대하는 것에 대 한 이유가 궁금하다. 어렵게 되었기 때문이다 세기 법조인 선발 시험으로써 사법시험 지난날 사법시험제도 는 우리 시대에 필요한 훌륭한 법조인들을 많이 선발하였고 정말 뛰어난 인재들이 사법시험제도 를 통해 법률가가 되어 현재의 법문화에 큰 공 헌을 하였다. 하지만 현재의 우수한 법조인이 배출된 이유는 사법시험제도 가 우수한 법조인을 선발할 수 있는 시험으로 설계되어 있다고 보기 보다는, 사법시험제도 가 갖고 있는 메커니즘 (절차 또는 방법) 때문이라고 할 수 있다. 이러한 메커니즘 은 상대적으로 우수한 20,000여명의 응시생 중 오직 5%에 해당하는 1,000명만 합격시키 는 시험제도 의 방법 때문이다. 또한 이러한 메커니즘은 법조인을 Legal Technician 으로 만드는 경향을 갖게 만든다. 사법시험제도 를 통해 배출된 법조인을 Legal Technician 이라고 비유하는 이유는 크게 두 가지로 요약할 수 있다. 첫째, 응시생 중 상위 5% 이내의 합격자가 되기 위 해서는 일정한 논점과 해답을 중심으로 시험문제에 대한 기술을 연마하는 것이 중요 시되기 때문이다. 즉, 사법시험에 합격하기 위한 스스로 생각하고 창조적인 방법론을 택하기 보다는 상위 5%안에 합격하기 위해 일정한 법적 논점과 답안을 나머지 95% 응시생 보다 효과적으로 숙지하여 고득점을 취득해야 하는 기능주의적 방법을 택할 수밖에 없다. 둘째, 사법시험제도 합격자의 획일화 된 전공은 현재의 다양한 사고와 해결 방법 을 법조인에게 기대하기 어렵기 때문에 Legal Technician 이라고 부를 수밖에 없는 측면을 갖는다. 현재 사법시험 응시자 중 80%는 법학을 전공한 자이며, 마찬가지로 사법시험 합격자의 80% 내외가 역시 법학전공자이다. 비록 나머지 20% 내외가 비법 학 전공자이기는 하지만 사법시험제도 의 합격의 어려움과 합격자들의 평균 나이를 고려해 볼 때 자신의 학부 전공보다는 법학을 전공하였다고 볼 수밖에 없기 때문이 다. 예를 들어 사법시험 합격생 중 서울대 출신은 매년 평균 여명이고 이 중 비법학 전공 합격자는 170 여명으로 추산하고 있다. 11) 2006년 고려대 출신 사법시험 합격자 143명 보다 더 많은 숫자를 기록한 상당수의 비법학전공 학생들이 자신의 전 공을 훌륭히 이수하고 사법시험에 합격하였다고 보기 어렵다. 12) 따라서 20% 내외의 11) 이정훈, 한 학기 등록금만 1000만원! 귀족학교 로스쿨, 예고된 혼란, 신동아 (2007년 10월1일 통권 577호), 200면. 12) 사법시험제도는 전공을 구분하고 있지 않기 때문에 SKY 대학을 중심으로 상당한 수의 비법학

450 변호사시험법안의 문제점 분석 899 비법학 전공자들도 실제로 법학전공자로 분류될 수밖에 없을 것이다. 900 第21卷 第1號( ) 요하게 되었음을 의미한다. 특히 Globalization 시대 를 맞이하여 새로운 분야의 법률 서비스에 대한 수요는 법률가들을 통해 창출되고 전문화되기 시작하였다. 즉 Legal <표 1> 학력별ㆍ법학전공별 시험년도 구분 응시생 전공구분 인원 총계 비율(%) 출원현황13) Generalist 뿐만 아니라 다양한 분야에서의 Legal Specialist 에 대한 수요가 증가하게 2006년 2007년 2008년 21,210명 23,438 23,656 전공 비전공 전공 비전공 전공 비전공 16,913 4,297 18,893 4,545 19,136 4, 되었다. 이러한 새로운 수요에 부응하기 위하여 학부에서 법학 이외의 전공을 충실히 연마한 이후 대학원에서 법학을 전공하여 법을 기능주의적 관점이 아닌 창의적 관점 에서 미래에 발생할 수 있는 복잡한 법적 문제를 예상하여 현재에 적극적으로 대비 ㆍ예방하거나, 전문 Technology, 해외 투자, 국제거래에서 선도적 역할을 할 수 있는 Legal Architect 성격의 법조인이 필요하게 되었다. 예를 들어 우리나라 기업이 카자흐스탄, 우즈베키스탄과 같은 CIS (Commonwealth of Independent States) 또는 브라질 등에 유전 및 광산을 개발을 하기 위해서는 단순 히 기술자만을 파견하여 유전 및 광구를 시추하는 것이 아님을 누구나 알고 있다. 이 <표 2> 사법시험 제2차합격자 법학/ 비법학 전공 구분14) 구 분 2008년 합격자 (제50회) 2007년 합격자 (제49회) 2006년 합격자 (제48회) 전체 인원 비율(%) 1, , , 법학전공 인원 비율(%) 법학비전공 인원 비율(%) 러한 개발을 위해서는 엄청난 규모의 자본이 필요하기 때문에 우리나라 시중 은행 뿐만 아니라 선진국가의 은행으로부터 대출을 받아야 하며, 개발 실패 시 이로 인한 위험을 분산하고 개발 성공 시 수익 배분을 극대화할 계약서를 작성하는 업무들을 해당 기업 차원에서 할 수 없음은 주지의 사실이다. 또한 해당 국가의 정부로부터 유 기적 공조 및 협조, 그리고 해당 국가 근로자의 노무관리, 현지 법인의 설립 등이 필 요하다는 것은 明若觀火하다. 세계 유수의 은행으로부터 대출을 받기 위해서는 경영, 회계, 경제를 전공한 변호사가, 해당 정부와 근로자를 상대하기 위해서는 러시아어 또는 포르투갈어를 학부에서 전공한 변호사가 이러한 업무들을 처리한다면 그 업무 수행 결과가 배가 될 수 있음은 다시 언급할 필요가 없을 것이다.15) 3. 선발이 아닌 교육을 통한 21세기 법조인 양성을 위한 Law School 이러한 사법시험을 통해 배출된 법조인은 Legal Technician 으로서 해당 사건에서 필요한 법률을 발견하고 적용하는 법률서비스를 중심적으로 제공한다 년대 에 이러한 Legal Technician 은 대한민국 법치주의의 토대를 구축하는데 매우 중요한 역할을 하였다. 그러나 20세기에 후반부터 다양한 법률서비스에 대한 수요가 발생하 기 시작하였고, 이는 기존의 기능주의적 법률서비스가 아닌 창의적 법률서비스가 필 전공학생들이 대학 재학시절부터 법학과목을 수강하며 사법시험을 준비하고 있다고 추정하고 있다. 13) 자료 : 법무부, 사법시험 응시원서 접수현황 < 14) 자료 : 법무부, 사법시험 제2차 시험 합격자 통계 < 15) 사법시험을 합격한 법조인 중 외국어를 전공한 자들이 꽤있음을 알고 있다. 학회에서 만난 한 변호사는 중국시장에서 왕성한 활동을 하고 있다. 그의 학부 전공이 중국문학으로 중국 현지에 서 기업설명회를 중국어로 할 정도의 중국지역전문법조인으로 활동하고 있다. 이 변호사가 학부 에서 중국어를 훌륭히 마친 이후 사법시험에 합격한 변호사였다면 아마 Legal Architect 유형의 변호사로 분류할 수 있다. 이러한 변호사가 사법시험제도 에서 과연 얼마나 배출할 수 있는지 궁금하다. 또한 이 변호사가 사법시험 합격 이후 중국어 를 공부하지 않았기를 희망한다.

451 변호사시험법안의 문제점 분석 第21卷 第1號( ) <표 3> Legal Technician 과 Legal Architect 의 비교 교육형태 응시자격 전공 성격 특징 선발방법 16) Legal Technician 학부 중심 Open 형 법학 Generalist 법률 해석과 적용을 중시 사법시험 법조인 Ⅲ. 비로스쿨 출신에 대한 시험응시자격 부여 여부 Legal Architect 대학원 중심 Professional 형 법학 + X 전공 Generalist & Specialist 국제적 감각을 중시 변호사시험 1. 귀족시험인 사법시험 비로스쿨 출신도 변호사 시험을 볼 수 있도록 하자는 의견과 여론이 있다. 이것은 완전 Professional 형 에서 부분적 Professional 형 으로 로스쿨제도를 변경하자는 것 이다. 법조인 선발 방법을 사법시험과 같은 Open 형 에서 Law School 을 중심으로 한 Professional 형 으로 바꾼 이유는 근본적으로 사회적 비용을 줄이기 위해서이다. Law School 을 높은 등록금등으로 귀족학교 라고 하는데 이는 Open 형 이 얼마나 고 비용인지 모르고 하는 말이다. 또한 Law School 이 변호사가 될 기회에 대한 평등권 을 침해한다고 하는데 현 사법시험이 말이 Open 형 이지 실제로 Quasi-Professional 형 임을 알고 있는 사람은 많지 않다. 2008년도 고등학생의 대학진학률이 80%를 상회하고 있는 상황 속에서 고졸학력자 결론적으로 21세기 대한민국이 필요로 하는 법조인은 법학이라는 전공을 중심으로 (대학재학이 아닌)가 사법시험에 합격할 확률은 거의 없다고 보고 있다. 실제로 2002 한 Legal Technician 이 아닌 복수 전공을 중심으로 한 Legal Architect 이라고 할 수 년부터 2008년 7년 동안 사법시험 합격자 7,000여명 중 고졸 학력자는 단 2명밖에 있다. 다양한 전공과 법학을 접목시켜 다양한 법률서비스 뿐만 아니라 새로운 법률서 없다. 또한 로스쿨 출신이 아닌 학부 전공자에게 시험응시자격을 주는 것은 사법시 비스를 창출하고, 국가와 국민의 이익을 좀 더 다양하고 전문적인 방법으로 대변하여 험 을 폐지하려는 취지와도 맞지 않는다. 국가 경쟁력을 증가시켜야 할 시점이다. 이를 위해 새로운 교육 방법과 시험제도가 Law School 을 통한 변호사시험법 이 시행하는 2012년부터 사법시험 을 통한 법조 필요한 시점에 도달했으며 로스쿨법 을 통해 부족하나마 우리나라는 이에 부흥하는 인 합격자 수를 점차 줄이고, 변호사시험법안 부칙에 따르면 2017년에는 사법시험 좋은 출발을 한 상태이며 변호사시험법 을 통해 좋은 출발을 가속시켜야 할 것이다. 을 완전 폐지하는 것으로 예정되어 있었다. 현재의 사법시험 을 2017년까지 유지하 려는 이유는 2008년에 대학에 입학한 법학전공 학생들에게 10년 동안 사법시험 을 응시할 수 있는 기회를 주기 위해서이다. 현재 사법시험 합격자의 평균 연령이 만 28-29세로17) 대학 졸업 이후 평균 6년이 지나야 사법시험 에 합격할 수 있다는 결론 에 입각하여 2008학번 입학생들이 28세가 되는 2017년까지 사법시험 을 유지하여 기 존 사법시험 을 준비하는 수험생들에게 기회를 주기 위한 배려이다. 평균적으로 졸업 이후 6년간 시험공부를 하여야 사법시험 에 합격하며 추가로 2년 16) Open형은 예를 들어 스포츠경기에서 아마추어와 프로 모두 참가할 수 있는 형태의 경기로 Golf 의 사법연수원 기간을 거치면 30세에 법조인이 되는 것이 우리나라의 현실이다. 졸 에서 US Open 과 British Open 을 들 수 있다. Professional 형은 프로와 이와 동등한 자격을 갖 업이후 평균 6년간 사법시험 을 준비할 경우 얼마의 비용이 드는지에 많은 연구가 은 자만 참가할 수 있는 경기로 Golf에서 The Masters 와 PGA Championship 이 있다. 한국기원 은 1980년대 후반부터 프로바둑기사 선발방법을 Open 형에서 바둑 연구생제도 중심의 되어있다. 대부분의 사법시험 준비생들은 소위 신림동 학원가에 사법시험 과목을 수 Professional 형으로 바꾸었다. 그 주된 이유는 유능한 기사를 효과적으로 선발하기 위한 것으로 알려져 있다. 최근에는 바둑 경기의 세계화, 바둑 저변의 확대, 및 아시안 게임 정식 정목으로 채택되어 프로바둑기사 선발 수를 좀 더 늘리자는 안이 대두되고 있다. 17) 합격자의 평균연령은 2003년 29.07세, 2004년 28.70세, 2005년 28.65세, 2006년 27.65세, 2007년 은 28.25세로 다소 높아졌다.

452 변호사시험법안의 문제점 분석 第 21 卷 第 1 號 ( ) 강하고 신림동 고시촌에서 하숙 및 자취를 하면서 시험 준비를 하고 있다. 6년간 학 원비와 주거비를 합친 비용 X와 3년간 Law School 학비 Y를 비교해 볼 때 사법시 험 준비 비용 X가 Law School 학비 Y보다 많으면 많았지 결코 적지 않다( X > Y ). 사법시험은 매년 2만 명 이상 응시를 하는데 이러한 사법시험 준비와 관련한 사회적 비용만 X * 20,000 이고 Law School 학생들의 비용은 Y * 2,000 에 불과하다. 무엇 보다도 우리나라 젊은이들의 소중한 시간을 6년에서 3년으로 절약하여 준다( 6년 > 3년). <표 4 > 비용편익분석 사법시험 Law School 개인 비용 X = 6년간 학원비와 주거비 Y = 3년간 등록금 18) 기간 평균 6년 : 대학 졸업 이후 3년 : Law School 재학 기간 해당 당사자 20,000명이상 사법시험 응시 2,000명 재학생 사회적 비용 X * 20,000 Y * 2,000 결론 X > Y X* 20,000 > Y*2,000 사법시험 제도가 Law School 보다 훨씬 고비용 고위험을 내포하고 있다. 사법시험제도 는 X * 20,000 의 사회적 비용을 지출하고 1,000명 정도의 법조인이 배출되는 반면, 변호사시험(Law School) 은 Y * 2,000 의 사회적 비용으로 재학생 중 최소 80%이상의 법조인을 배출하려는 제도이다. 19) 무엇보다도 사법시험 을 통과한 법조인은 평균 하나의 전공을 갖은 학부졸업생인 반면 변호사시험법 을 통한 법조인 은 평균 두 개의 전공을 갖는 대학원졸업생이다. 18) Y에 주거비등을 포함시키지 않은 이유는 law school' 졸업으로 석사학위를 취득하는 교육과정임 을 근거한다. 사법시험 은 교육과정이 아닌 시험과정임으로 합격 이후 아무런 학위를 취득하는 것도 아니며 응시생 중 90% 이상이 사법시험에 실패하기 때문에 이러한 위험을 내포한 주거비 는 비용으로 계산하였다. 19) 변호사시험법 을 통해 합격자를 응시생의 최소 80%로 가정한 수치이다. 2. 변호사시험법 의 응시자격 및 Law School 의 사회적 취약 계층의 배려 최근 일각에서 논의하고 있는 비로스쿨 출신자에게 변호사 시험 기회를 주자는 의 견이 있다. 이것은 Open 형 을 하자는 의견인데 골프대회에서 Open 대회를 하는 목 적은 무엇보다도 흥행을 위한 것이지 Open 대회를 통해 아마추어의 기량을 향상시키 기 위한 것은 아니다. Open 대회에 참가하여 정말 가끔 아마추어들이 우승하기는 하 지만 모두 Pro로 전향하여 훌륭한 Professional이 될 소질을 갖춘 자들이며 실제로 거 의 모두 Professional이 되었다. 이러한 Open 대회를 개최한 경우 정말 많은 아마추어 들이 참가비를 내고 지역 예산들을 거쳐 일정한 자격을 얻은 선수만이 본 경기에 출 전하게 된다. 이러한 Open 대회는 각 지역사회의 관심과 흥미를 이끌어 본 대회의 흥행을 위해 적극 활용하는 것이 목적임을 결코 잊어서는 아니 된다. 유럽 선진국과 미국 등에서 법조인은 학부 또는 대학원에서 법학을 전공한 사람들 만 될 수 있으며 변호사 시험이 아예 없거나 변호사시험을 자격시험으로 최소 기준 만 통과하면 법조인 자격을 부여 하도록 하고 있다. 비로스쿨 출신에게 변호사시험 응시 자격을 주는 것을 고려하는 것 보다 법학전문대학원 의 정원을 늘려 더 많은 변호사를 배출하도록 유도하는 것이 대학과 대학원의 교육을 더욱 정상화 시키는 것 이다. 법학전문대학원 에 입학하기 위해서는 기본적으로 Leet (법학적성시험), 논술시험, 학점, 어학능력, 면접의 과정을 통과하여야 한다. Leet (법학적성시험) 은 전공이 서 로 다른 학생들을 일정한 기준을 갖고 객관적으로 평가하는 시험으로 미국의 LSAT 과 같은 시험이다. 이를 중심으로 전공 학점과 어학능력이 다음으로 중요한 입학의 사정 지표이다. 이러한 전공 학점과 어학 능력 평가는 대학에서 자신의 전공에 집중 시키는 효과와 대학교육과정을 정상화 시키고, 대학 생활을 좀 더 학구적이고 적극적 으로 보내도록 만들도록 한다. 특히 Leet 시험 은 대학 생활 중 인문, 사회, 과학 등 다양한 종류의 서적을 많이 읽은 학생들에게 매우 유리한 시험이다. 즉 이러한 것들 을 종합하면 학부의 전공 수업을 충실히 하고 다양한 종류의 서적을 탐독하여 다양 한 지식과 교양을 많이 쌓은 학생들을 대학원 차원에서 전문적으로 법학을 가르침으 로써 국제적 감각을 갖추고 법률을 창의적이고 유기적으로 사용할 수 있는 법조인을 만드는 것이 법학전문대학원 의 목적과 교육 방법이다. 비로스쿨출신에게 변호사 시험에 대한 문호를 개방하자는 것은 로스쿨을 학부과정 으로 오해하고 있는 것이 아닌가를 의심해야 한다. 만약 그렇지 않다면 로스쿨 학비 가 고가이기 때문에 경제적으로 로스쿨을 입학할 수 없는 자를 보호하겠다는 의도로

453 변호사시험법안의 문제점 분석 905 주장한다면 매우 순진한 주장임을 수학적 기호를 통해 알 수 있다 ( X > Y). 906 第21卷 第1號( ) 것이 로스쿨 의 취지인데 법무부에서 사법시험 보다 더 많은 시험을 치르게 하는 이 현 사법시험 합격자 중 몇 %가 사회적 약자 또는 사회적으로 배려가 필요한 계층 유가 매우 궁금하다. 기본적으로 로스쿨 체제 에서는 변호사시험 은 단순한 자격시험 출신인지 궁금하다. 사회적 약자 또는 사회적 배려 층에서 위에서 언급한 X의 비용 으로 역할을 하여야만 졸업한 학생들이 바로 법률수요가 필요한 현장에서 바로 투입 을 자신이 부담하면서 시험 준비를 하는 것은 매우 어려운 것으로 알고 있다 이 되어야 한다. 물론 자격시험이기 때문에 자격 미달 자를 구분하여 탈락시키는 것 년대 떠날 때는 말없이 라는 영화에서 엄앵란씨의 도움을 받으며 신성일씨가 고생을 은 중요한 역할 중 하나이다. 하면서 고등고시 를 합격하는 것과 같은 상황이 재현될 수 있는 가능성은 0.1%도 되 지 않는다. 교육부는 당시 각 대학에 법학전문대학원 을 인가해 주면서 정원의 최소 <표 5 > 사법시험 과 변호사시험법안 에서 시험과목 비교 5%를 사회적 약자 또는 배려 층에게 할당할 것을 요구하였고, 이를 모든 대학들이 구분 수용한 것으로 알고 있다. 이에 따라 입학응시 전형도 완전히 별개로 진행되고 있으 1차 선택형 필기 : 5개 과목 며,20) 더욱이 이러한 소외 계층 학생에게 전액장학금 을 우선적으로 지급하도록 대 학 측에서 배려하고 있다.21) 과연 사법시험 를 통해 합격한 수험생 중 과연 몇 %가 사회적 약자 또는 배려 층인지 궁금하며 진심으로 5%이상 되기를 기원한다. 시험 과목 Ⅳ. 변호사 시험 과목 및 응시 회수의 제한 현재 변호사시험법안 에 제9조에 제1항에 따르면 시험 과목을 공법(헌법, 행정법), 민사법(민법, 상법, 민사소송법), 형사법(형법, 형사소송법) 총 7개 과목을 선택형 필 기시험(소위 객관식 시험) 으로 규정하였다. 또한 동조 제2항에서 논술형 필기시험 (소위 주관식 시험, 논술시험) 을 1항에서 언급한 7개 과목, 선택 1과목, 그리고 법조 시험 기간 윤리시험을 포함하여 총 9개 과목을 지정하였다. 법무부에서 변호사시험법안 을 제정 하여 제출할 당시 로스쿨 에서 법학교육을 받은 학생들을 믿지 못하겠다는 불신을 객관적으로 엿 볼 수 있는 부분이다. 세계적으로 경쟁력을 갖춘 변호사를 양성하기 위해서 사법시험 제도를 없애려는 20) 법학전문대학원 설치 운영에 관한 법률 시행령 제14조는 법학전문대학원 설치 운영에 관한 법률 제22조에 대한 시행령으로 입학전형의 구분 을 목적으로 한다. ① 법 제23조제1항에 따른 일반전형은 법 제22조에 따른 학사학위를 취득한 자를 대상으로 보편적인 교육적 기준에 따라 학생을 선발하는 전형을 말한다. ② 법 제23조제1항에 따른 특별전형은 법 제22조에 따른 학사학위를 취득한 자 중 법학전 문대학원이 정하는 장애인 등 신체적 또는 경제적인 여건이 열악한 계층을 대상으로 학 생을 선발하는 전형을 말한다. 21) 2009학년도 법학전문대학원 전액장학생 수혜자 비율은 설치인가시 발표한 39.2%보다 4.5% 증가 한 43.7%이다. 법학전문대학원협의회, 로스쿨은 체계적인 교육을 통해 경쟁력 있는 법조인을 양 성합니다(안), 8면 ( ). 사법시험 제언 변호사시험법안 선택형 필기 : 7개 과목 선택형 필수 7과목[공법(헌법, 행정법), 선택형 필수 3과목[헌법, 민법, 형법], 민사법(민법, 상법, 민사소송법), 형사법 선택1과목, 공인영어성적 (형법, 형사소송법) 2차 논술형 필기 : 7개 과목 논술형 필기 : 9개 과목 선택형 필기시험 전 과목 + 전문분야 선택형 필기시험 전 과목 + 상법, 선택 1과목 (실무능력평가 포함), 행정법, 민사소송법, 형사소송법 법조윤리시험 선택형 필기시험과 논술형 필기시험은 선택형 필기시험과 논술형 필기시험을 같은 시험기간 내에 연속하여 치르는 1, 2차에 나누어 실시 것으로 함 (1) 변호사시험 합격률에 대한 기본적인 개념에 따라 과목 수는 달라져야 한다. (2) 시험과목은 헌법, 민법, 형법, 민사소송법, 형사소송법 5개 과목이면 충분하다는 것이 필자의 생각이다. (3) Law School 2-3학년부터는 자신이 어디에서 근무하게 될 것인지를 결정하고 해당 근무지에서 필요한 과목을 중심으로 수업을 듣게 된다. 많은 경우 회사법, 증권법, 보험법, 노동법, 행정법, 세법 등과 관련한 직종에서 일하게 되기 때문에 시험 과목에 선정 여부와 관계없이 해당 학생들은 전문가에게 요구하는 수준의 강의를 요구하고 학습하게 될 것이다. (4) 각 법학전문대학원에 대한 특성화 교육에 대해 시험을 통해 검증하겠다는 사고가 내포하고 있기 때문에, 대학의 특성화를 위한 실무능력을 평가하기 위한 선택 과목을 정한 것을 반대한다.

454 변호사시험법안의 문제점 분석 第 21 卷 第 1 號 ( ) 미국에서 의과대학원을 졸업하면 MD(Medical Doctor) 학위를 받고 Doctor라고 불 린다. 우리나라도 위와 같은 시스템 속에서 의과대학원을 졸업하고 의사국가고시 에 합격하면 개업할 수 있는 의사 가 된다. 미국과 한국에서 의과대학원을 졸업하고 Doctor가 되지 못하는 졸업생이 도대체 몇 명이 되는지 궁금하다. 물론 10% 이내로 의사국가고시 를 한 번에 통과하지 못하는 경우가 있으나 의사가 되지 못한 경우는 백에 하나도 될까 말까하다. 그 이유는 의사국가고시 합격률이 전국 평균 매년 90% 를 상회하기 때문이다. 22) 미국에서 Law School 을 졸업하면 JD(Juris Doctor) 라는 학위명을 받는다. MD 와 JD 모두 Ph.D를 의미하는 Doctor는 아니지만 공식 명칭은 Doctor이다. 의사를 Doctor라고 부르지만 변호사에게는 Doctor라는 용어 대신 Attorney라는 명칭을 사용 할 뿐이다. 미국에서 Law School 을 졸업하고 변호사시험을 통과하지 못하는 졸업생 은 몇 명이나 될까 역시 궁금하다. 일반적으로 각 주의 변호사 시험 합격률은 평균 80% 정도이다. 비인가 Law School 출신자 또는 외국인 응시자의 합격률이 50% 내 외임을 상기한다면 정규 Law School 출신자들의 합격률은 90% 내외가 될 것으로 예상한다. 23) 변호사시험 응시 횟수와 관련한 내용은 변호사 시험 합격률과 매우 밀접한 관련을 갖는다. 변호사 시험 합격률이 80-90%라면 횟수에 대한 제한은 의미를 상실한다. 이 러한 합격률에서 변호사시험을 2-3회 합격하지 못하면 해당 당사자는 변호사 시장에 서 도태 될 수밖에 없다. 참고로 미국 변호사시험(Bar Examination) 은 1년에 2번 시 행하는데, 일반적으로 5월에 졸업을 하는 학생들은 7월 마지막 주에 시험을 치루고, 12월에 조기 졸업을 하거나 7월 시험을 통과하지 못한 학생들은 2월 마지막 주에 시 험을 본다. 대부분의 졸업생들은 7월 시행 변호사시험 을 보고 8월 또는 9월초부터 Law Firm이나 법원으로 출근한다. 이들의 합격자 발표는 주로 10월 달에 하는데 대 부분이 합격하기 때문에 직장을 다니는데 아무런 문제가 되지 않는다. 24) 만약 직장을 다니고 있는 와중에 변호사 시험을 합격을 하지 못하면 직장에서 아 마 한 번 정도의 기회는 줄 것이다. 하지만 2번째 낙방하게 된다면 현재 직장을 다닐 수 없을 뿐만 아니라 장차 취업하기 어려울지도 모른다. 현재 우리나라에서 5년에 3 회 또는 5년에 5회로 변호사시험 응시횟수를 제한하는 이유는 변호사시험 합격률이 80-90%를 전제로 하지 않고 있기 때문이다. 만약에 이와 같은 합격률을 전체 응시생 중 합격률로써 유지한다면 5년에 3회와 5년에 5회는 큰 차이점을 갖지 못한다. 미국의 변호사 시험 과목은 사법시험 과목 수보다 많지만 모두 기초적인 문제를 물어보기 때문에 Law School 을 졸업한 학생들은 2-3개월 준비하여 대부분 합격한 다. 현재 변호사시험법안 에서 1차 7개 과목, 2차 9개 과목을 시험 과목으로 정한 이 유가 80-90%의 합격률을 전제로 한다면 이해할 수 있는 대목이다. 하지만 현재 많은 대학교수, 학생, 그리고 법학전문대학원협의회에서 과목 수에 반발하는 이유는 법무 부를 믿을 수 없기 때문이다. 법무부는 기본적 시각이 변호사시험법안 을 새로운 사 법시험 제도라고 생각하고 있는 것 같다. 법무부 관계자들은 많은 시험 과목을 출제 하여 변호사시험을 통해 상당수의 학생들을 탈락시키려는 것으로 알려져 있다. 이와 관련한 구체적인 증거로 변호사시험법안 제14조 변호사시험관리위원회 설치 및 구 성 에 관한 조항을 들 수 있다. Ⅴ. 변호사시험관리위원회 의 중요성 모든 조직이 모든 사안에 대해 의사결정을 할 수 없기 때문에 조직을 대표하는 몇 명의 사람들이 모여 조직을 대표하여 사안을 결정하고 조직에 재가를 받는 방식이 일처리를 효율적으로 하는 것이라는 것을 많이 알고 있다. 이러한 조직을 위원회 라 고 하며 변호사시험법 의 성격이 무엇인지를 규정하고 변호사시험 을 어떻게 출제할 것인지를 결정하는 가장 중요한 기구가 바로 변호사시험 관리위원회 이다. 22) 제73회 의사국가고시 전국평균 합격률은 93.6%이다. 박태완, 인제대 의사국가고시 합격률 전국 최고, 경남일보 < 23) < 표 6 > 미국 로스쿨 합격률 (2007년도) Montana 89%, Wisconsin 89%, Minnesota 88%, Kansas 87%, Oklahoma 85%, Missouri 84%, Iowa 83%, Illinois 82%, South Dakota 85% 출처 : 법학전문대학원협의회, 로스쿨은 체계적인 교육을 통해 경쟁력 있는 법조인을 양성합니다, 10 면 ( ). 24) 변호사시험법안 제5조(응시자격) 1항에 따르면 시험에 응시하려는 사람은 법학전문대학원 설치ㆍ운영에 관한 법률 제18조제1항에 따른 법학전문대학원의 석사학위를 취득하여야 한다. 이에 따라 변호사 시험은 매년 3월1일과 9월1일에 실시할 것을 건의한다. 일반적으로 대학원은 졸업이 2월과 8월 두 번의 졸업식이 있다. 법학전문대학원 석사 학위 소지자를 응시자격으로 정 한 이상 졸업과 동시에 시험을 치루고 바로 직장에서 일할 수 있도록 배려하여야 한다. 법정에 서 변호사로서 법정에서 소송업무를 하기 위해서는 졸업 이후 상당한 기간(적어도 6개월 이상) 훈련이 필요하기에 합격자 발표를 1-2달 이후에 하더라도 변호사관련 업무를 하는데 크게 문제 될 것이 없어 보인다.

455 변호사시험법안의 문제점 분석 第 21 卷 第 1 號 ( ) 변호사시험법안 제15조에 따르면 변호사시험 관리위원회 의 업무가 무엇인지 알 려주고 있다. 여기서 가장 중요한 사안은 제3호 시험합격자의 결정에 관한 사항이다. 그렇다면 본 위원회의 구성원이 누구인지를 알 수 있다면 변호사시험법 과 Law School 이 Legal Technician 을 배출할 것인지 아니면 Legal Architect 를 배출할 것인 지를 예측할 수 있다. 제15조(위원회의 소관사무) 위원회는 다음 각 호의 사항을 심의한다. 1. 시험문제의 출제 방향 및 기준에 관한 사항 2. 채점기준에 관한 사항 3. 시험합격자의 결정에 관한 사항 4. 시험방법 및 시험시행방법 등의 개선에 관한 사항 5. 그 밖에 시험에 관하여 법무부장관이 회의에 부치는 사항 변호사시험법안 제14조에 따르면 변호사시험관리위원회 의 구성은 법무부를 중심 으로 그리고 사법시험 세대 법조인들이 중심이 된다. 그렇다면 변호사시험 의 성격은 Legal Architect 보다는 Legal Technician 을 위한 시험이 될 확률이 매우 높아진다. 시험합격자의 결정을 포함한 변호사시험의 관리 일체를 담당하는 관리위원회의 구성 이 구성원 15명 중 과반수를 법조인(법무부차관 1인, 판사 2인, 검사 2인, 변호사 4 인)로 하고, 4명에 불과한 법학교수 위원은 법무부장관이 임의로 위촉할 수 있도록 규정함으로서, 변호사시험관리위원회를 법학전문대학원 중심이 아닌 법조 중심으로 만들려고 하였다. 25) <표 7> 사법시험관리위원회 와 변호사시험관리위원회 비교 사법시험법 변호사시험법안 사법시험관리위원회 변호사시험관리위원회 (법무부 장관 위촉) (법무부 장관 위촉) 법무부차관 1인, 법무부차관 1인, 판사 2인, 법학교수 4인, 검사 1인, 판사 2인, 변호사 2인, 검사 2인, 법학교수 3인, 변호사 4인, 비영리민간단체 1인, 일반인 2인 일반인 2인 [총12인] [총15인] *법조인 구성비 50% *법조인 구성비 60% *법학교수 구성비 25% *법학교수 구성비 27% 제안 : (1) 일반인이 변호사시험관리위원에 2인이나 될 필요가 있는 지 의심스럽다 (1인 충분). (2) 법학교수를 법학전문대학원 교수로, 그리고 15인 중 4인이 아닌 8인 이상으로 하여 구성비를 적어도 50%를 이상이 되어야 Law School 의 취지에 부합하는 시험문제를 출제할 기초가 완성될 수 있다. (3) 변호사시험을 관리하는 위원회에 판사와 검사가 위원으로 구성되는 것을 이해하기 어렵다. 굳이 법무부에서 주관하겠다면 법무부 소속 공무원 (검사 포함)이 판사와 검사를 대신하여야 한다. 25) 법학전문대학원협의회, 변호사시험법안 긴급 총회 결의 11면 ( ). 이러한 변호사시험관리위원회 의 구성안은 변호사시험 을 통해 Law School 의 교 육 목표를 달성하고 Legal Architect 를 배출하는데 어렵게 만들 소지가 매우 높다. 무엇보다도 사법시험 세대인 법조인의 구성비가 60%나 차지하고 있다. 위원회에 임 명된 법조인들이 진정 국가 경쟁력을 향상시킬 수 있는 법조인 배출을 위한 식견을 가진 자라고 하더라도 현 사법시험 합격자 1,000명을 부담스럽게 생각하고 있는 변 호사를 중심으로 한 이익단체(interest group) 의 영향력으로부터 자유롭다고 보기 어 렵다.

456 변호사시험법안의 문제점 분석 第 21 卷 第 1 號 ( ) Ⅵ. 맺는말 지난 2007년 한ㆍ미 FTA 체결로 법률서비스 시장 개방을 목전에 두고 있다. 미 국의 대형 로펌이 한국에 진출하게 되면 한국 로펌들이 가장 무섭게 생각하고 있는 것은 미국 로펌의 변호사 숫자와 법률서비스 질이다. 예를 들어 미국에서 가장 큰 로 펌인 Baker & McKenzie 에 고용된 변호사 숫자는 3,900명이고 38개국에 70여개의 사무소가 개설되어 있다. 2008년 매출액은 20억 달러(3조원)가 된다. 만약 미국 대형 로펌들이 한국에 사무실을 개설하게 되면 많은 한국 변호사가 수요가 창출될 것이다. 이때 국제적 감각과 식견을 갖춘 현재의 로스쿨 재학생들이 Legal Architect 로서 활 동할 수 있는 변호사시험법 을 제정하기를 기대한다. 마지막으로 다음과 같은 예를 들면서 결론을 대신하고자 한다. 학부에서 철학과 경제학을 전공한 이후 로스쿨을 통해 변호사 된 Learned Hand는, 1924년부터 1961년 까지 연방법원 판사로 재직하면서 수많은 사건에서 경제학적 사고를 법학에 접목시 켜 유수한 명판결문을 작성하였다. Learned Hand 판사는 1947년 United States v. Carroll Towing Co. 사건에서 법적 책임을 지는 과실(Negligence) 이 무엇이냐 질문에 대한 답변으로 다음과 같은 경제학적 공식을 판결문에 제시하였고 26) 21세기에서도 과실 을 설명하는 공식으로 미국 로스쿨 교과서와 판결문에서 사용되고 있다. 에게 1,000만원 상당의 손해를 입힌 경우, 10만원 < 1 * 1,000만원이기 때문에 부동 산 소유자는 과실이 존재한다는 것이다. 이와 반대로 자신의 부동산이 사람이 출입이 전혀 없는 곳, 예를 들어 등산로가 없는 산꼭대기에 위와 같은 곳에 웅덩이가 있다면 이러한 곳에서 사고가 발생할 확 률은 0에 가깝게 된다. 이러한 곳에 위치한 부동산 소유권자는 이러한 웅덩이를 메우 지 않아 사고가 발생하더라도 웅덩이를 메우지 않은 과실 이 있다고 말할 수 없다. 즉 10만원 > 0 * 1,000만원이기 때문에 이러한 곳에 위치한 부동산의 소유자에게 10 만원을 들여 메울 것을 기대할 수 없기 때문이다. 우리나라 판결문에서도 이러한 내용을 담고 있는 판결문이 나오기를 Law School 을 통해 기대해 본다. <표 8> Hand's Formula B < P * L 즉, Burden (비용)이 사고가 발생할 확률(P)과 이에 따라 발생할 손실(L)을 곱한 액 수 보다 적으면 과실이 존재한다는 것이다. 자신이 소유한 부동산에 깊이 1m 의 웅 덩이가 있는데 이를 매우는 비용이 10만원(B)이고 이 웅덩이에 빠져 다칠 확률이 P 이고 이 웅덩이에 빠져 발생하는 손해가 1,000만원(L)으로 가정하자. 자신의 부동산 이 명동 또는 압구정동 로데오 거리와 같이 사람이 빈번한 곳에 위치한다면 사람이 빠져 다칠 확률은 1(P), 즉 100%에 가까워진다. 사람들의 통행이 위와 같이 빈번한 곳에 위치나 부동산의 소유자는 1m의 웅덩이를 메우지 않아 사고가 발생하여 피해자 (논문접수일 : 심사개시일 : 게재확정일 : ) 가정준 법학전문대학원(Law School), 변호사시험법(Bill for New Bar Examination), 사법시험(Bar Examination), 변호사시험관리위원회(Managing Council for Bar Examination), 국가경쟁력(National Competitiveness), 법률서비스(Legal Service ) 26) U.S. v. Carroll Towing, 159 F.2d 169 (2d Cir. 1947).

457 The Analysis of Problems on a Bill for New Bar Examination SungKyunKwan Law Review Vol.21 No.1( ) Abstract The A nalysis of Problems on a Bill for N ew Bar Examination Ka, Jungjoon This article focuses on reasons why a Bill for New Bar Examination was rejected and what problems this Bill has. In February 2009, the Bill for New Bar Examination was initially rejected during the National Assembly's plenary session. The legislation process has to start all over again. The main reason why the National Assembly did not pass the Bill is that lawmakers, government, and majoritarian people do not fully understand the purpose and function of 'Law School' and they have a wrongful myth for a current Bar Examination (Sa-bub-go-si). In the YS regime, the idea of 'Law School System' was initially introduced based on the purpose to strengthen the competitiveness of Korea. After the DJ regime, in the MH regime, the U.S.-style law school system was finally introduced to produce more lawyers and make high-quality legal services more affordable. The main function of law school is to stimulate the education of college based on diverse majors of college students. After passing law for law school system in 2007, new graduate level students are allowed to be candidates for lawyers in The law of New Bar Examination is demanded for such candidates for The current Bar Examination is considered time-consuming, waste of human resources, and expensive costs to pass it. These characteristics make it difficult for low budget students to prepare and pass the current Bar Examination. In order to improve these problems, law school system was initiated. However, some lawmakers and majoritarian people believe that qualifying only law school graduates to take the test would be biased against those who cannot afford to pay for an expensive three-year graduate program. They demanded the new bar examination be open to anyone, as it is now. The number of law makers, about 20 percent of the total law makers, is former lawyers. It is likely that they influence National Assembly not to pass Bill for New Bar Examination because of the anticipated increase in the number of lawyers. When the National Assembly passed a bill on Law School in 2007, these problems were already dealt. At that time, most of people and lawmakers agreed that legal services would be better and more available by changing the legal education not by changing Bar Examination. Even Ministry of Justice proposing New Bill on Bar Examination is likely to overlook this agreement. I believe that Ministry of Justice does not distinguish a New Bar Examination from a current Bar Examination. I cannot find any difference between new one and old one if considering the function and purpose of a Bill for Bar Examination.