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1 제26권 제2호(통권 제102호) 2015ㆍ여름호 ㆍ 여 름 호 [ 연 구 논 문 ] 1950년대의 사형제도에 대한 실증적 분석과 비판 / 이덕인 형법개정안상 공소제기 없는 몰수의 해석과 집행절차에 관한 연구 : 법적 성격과 적용범위를 중심으로 / 김혜경 디지털증거 압수수색절차에서의 관련성 의 문제 / 정대희ㆍ이상미 조서 등의 진정성립 증명 방법 다양화 가능성 : 전문법칙의 도구적 합리성에 대한 반성적 검토라는 관점에서 / 전현욱 형사증거법상 디지털 증거의 증거능력 : 증거능력의 선결요건 및 전문법칙의 예외요건을 중심으로 / 김윤섭ㆍ박상용 경찰관의 조직몰입에 대한 일반긴장이론 검증 : 업무적 요인들의 매개 및 조절효과 / 심희섭ㆍ노성훈 폭력과 절도의 경찰신고 결정요인 분석: KCVS / 강지현 한국의 민간부패 현황과 제도적 개선방안 / 이천현 외국인 이주자와 범죄: 상징적 폭력과 차별 / 김정규 해적대응을 위한 민간무장보안요원에 관한 연구 / 순길태

2 형사정책연구 가을호 논문투고 안내 간행물출판위원회 (가나다 순) 위원장 : 박 미 숙 (한국형사정책연구원 일반사회범죄연구실 선임연구위원) 위 원 : 김 지 선 (한국형사정책연구원 사법기관 법제도연구실 선임연구위원) 김 지 영 (한국형사정책연구원 범죄통계조사센터 연구위원) 박 형 민 (한국형사정책연구원 일반사회범죄연구실 연구위원) 이 승 현 (한국형사정책연구원 일반사회범죄연구실 연구위원) 민 수 홍 (경기대학교 경찰행정학부 교수) 변 종 필 (동국대학교 법과대학 교수) 이 용 식 (서울대학교 법학전문대학원 교수) 간 사 : 김 병 규 (한국형사정책연구원 학술정보팀장) 형사정책연구는 형사정책분야에 관한 논문, 서평, 번역 등을 수록하는 학술지입니다. 본지의 발간목적은 학계와 실무계에서 이 분야에 관심을 가지고 계시는 분들에게 자유로운 발표의 지면을 제공함으로써 연구의욕을 북돋우고 형사정책분야의 학문적 발전을 도모하는데 있습니다. 본지에 수록된 논문의 의견은 한국형사정책연구원의 공식견해가 아니고 필자 개인의 의견입니다. 본지의 내용은 출처 및 집필자를 명시하는 한 자유로이 인용할 수 있습니다. 형사정책연구 가을호 원고를 모집합니다. 원고접수 마감일은 2015년 8월 31일(월)까지입니다. 관련분야 전문가 여러분의 많은 참여와 투고를 바랍니다. 1. 원고내용 - 제목(한글 및 외국어) - 성명, 소속 및 직위(한글 및 외국어) 저자가 2인 이상인 경우 책임저자와 공동저자를 구분하여 명시 - 초록(한글 및 외국어) - 주제어(한글 및 외국어) - 본문(항목번호는 Ⅰ, 1, 가, 1), 가) 순으로 구성하며 제목위, 아래 한행씩 띄어준다) 원칙적으로 국문으로 작성하고 번역문인 경우 원문 별도 첨부 외국어는 단일언어 표기시에 반드시 영문으로 작성하고 국문번역본을 첨부 - 참고문헌(국내, 구미, 일본의 순으로 저자별 가나다 및 알파벳순으로 하되 단행본, 논문의 순으로 정리, 단 구미문헌의 경우 저자의 성을 먼저 기록한 후 이름을 기록하고 책명, 발행 연도 순으로 구성) - 각주(논문 하단에 위치하되 일련번호를 명시)) 2. 원고작성 - 용지종류 및 여백 : A4, 위쪽 35mm, 오른쪽 및 왼쪽 30mm, 아래쪽 30mm - 글자모양 및 크기 : 신명조체 11포인트(각주는 10포인트) - 줄 간격 : 180% - 분량 : A4 20매 내외(최대 25매 초과 불가) - 작성 : 한글 프로그램 사용 3. 투고자격 및 심사 - 원고 투고자의 자격은 학계의 대학교수, 실무계의 변호사, 판사, 검사 등 형사정책 관련 분야의 박사학위 취득자 또는 연구경력자로 한다. - 제출된 원고는 형사정책 관련분야의 학술적 독창성이 있어야 하며 발표되지 않은 것이어야 한다. - 제출된 원고는 관련규정에 따라 심사를 하여 게재여부를 결정하며, 원고 내용의 수정요청이 있을 경우 필자는 이에 응하거나 거부할 수 있다. 4. 원고접수 마감 및 제출처 - 원고접수 마감일 : 2015년 8월 31일(월) - 제출처 : 한국형사정책연구원 행정지원실 학술정보팀(담당:구교원) 이메일 : rnrydnjs19@kic.re.kr 전 화 : 02) 원고, 투고신청서, 논문연구윤리확인서 및 논문사용권 등 위임동의서는 별도 서명없이 이메일로 제출해 주시기 바랍니다. 투고신청서, 논문연구윤리확인서 및 논문사용권 등 위임동의서 해당 양식은 연구원 홈페이지( 다운로드 가능합니다.

3 제26권 제2호(통권 제102호) 2015ㆍ여름호

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5 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름호) [ 연구논문 ] 1950년대의 사형제도에 대한 실증적 분석과 비판 이덕인 5 형법개정안상 공소제기 없는 몰수의 해석과 집행절차에 관한 연구 : 법적 성격과 적용범위를 중심으로 김혜경 59 디지털증거 압수수색절차에서의 관련성 의 문제 정대희 이상미 95 조서 등의 진정성립 증명 방법 다양화 가능성 : 전문법칙의 도구적 합리성에 대한 반성적 검토라는 관점에서 전현욱 131 형사증거법상 디지털 증거의 증거능력 : 증거능력의 선결요건 및 전문법칙의 예외요건을 중심으로 김윤섭 박상용 165 경찰관의 조직몰입에 대한 일반긴장이론 검증 : 업무적 요인들의 매개 및 조절효과 심희섭 노성훈 215 폭력과 절도의 경찰신고 결정요인 분석 : KCVS 강지현 241 한국의 민간부패 현황과 제도적 개선방안 이천현 267 외국인 이주자와 범죄 : 상징적 폭력과 차별 김정규 305 해적대응을 위한 민간무장보안요원에 관한 연구 순길태 335

6 KOREAN CRIMINOLOGICAL REVIEW Vol. 26. NO. 2 (June, 2015) [ Article ] An Analysis and Criticism of the Death Penalty in South Korea in the 1950s Lee Deok-in 56 The interpretation and execution procedure of forfeit without prosecution in a new criminal law amendment Kim Hye-kyung 94 The question of relevancy in searches and seizures of digital evidence Jung Dae-hee Lee Sang-mi 129 The Means to Prove The Authenticity in Formation of the Protocol and Statement : Revaluation of The Exclusive Rule of Hearsay Chun Hyun-wook 163 The Admissibility of Digital Evidence : Proving authenticity of the digital evidence and overcoming hearsay barrier Kim Yoonseob Park Sangyong 213 A test of general strain theory on police officers commitment to the organization: Mediating and moderating effects of occupational factors Shim Heesub Roh Sunghoon 240 Reporting theft and assault victimization to the Police : KCVS Kang Jihyon 265 Private to Private Corruption in Korea:Situation and Countermeasure Lee Cheon-hyun 302 Foreign Migrants and Crime : Symbolic Violence and Discrimination Kim Jeong-gyu 333 Study on Privately Contracted Armed Security Personnel in Response to Piracy Soon Giltae 360

7 형사정책연구 Korean Criminological Review 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) 1950년대의 사형제도에 대한 실증적 분석과 비판 1) 이 덕 인* 국 문 요 약 이 연구에서는 정확한 규모조차 파악하기 어려운 1950년대의 사형제도에 대해 되돌아보고 그것이 형벌 본연의 목적과 범위를 유월하여 특정 현안을 타개하는 즉효적인 수단으로 전용되었 던 사실을 밝혀내려고 하였다. 이를 위하여 당시의 사형선고와 집행의 내용을 실증적으로 분석하 고 그 규범적 근거들을 검토함으로써 당대의 사형을 둘러싼 여러 문제들을 규명해 보고자 하였 다. 수권세력을 기준으로 제1공화국에 해당하는 이 기간 내내 사형은 체제유지라는 명목 아래 제헌헌법이 규정한 헌법적 가치로써 정의와 인도주의를 오히려 말살하고 동포애를 실종시키는 것으로써 적정한 사법절차와 국가형벌권을 실현하는 것이 아니라 국가의 이름으로 정당화되는 사법살인의 수단이었다. 즉 한국전쟁 이전에 학습된 경험에 따라 한편으로 사형은 이데올로기의 강요와 희생양 선별을 위하여, 다른 한편으로는 국가적 위기의 타개와 체제 강화를 위한 반민주 적이면서 비법치적인 정치행위의 수단으로 둔갑해 버렸고, 그와 같은 사실은 우리나라의 전체 사형집행인원에서 축소 왜곡이 가장 심각한 시기가 1950년대라는 점에서도 분명하게 확인되고 있다. 특히 이 시기의 사형집행을 정확히 가늠할 수 없는 배경에는 사법절차와 형집행에 군대조 직이 개입한 부분이 배제되고 있기 때문이다. 그러나 당시 사형선고와 집행에는 엄연히 제1공화 국 이승만정권이 정점에 있었고, 만일 우리 현대사의 공공연한 비밀에 속하는 사건들의 배후에 비법치적이면서 반인권적인 살육의 수단으로 사형을 남용한 사실이 있었다면 이를 바로잡는 준엄한 역사적 책임 추궁과 국가적 속죄가 동시에 이루어져야 한다. 아울러 한국전쟁의 발발과 함께 비상사태 하의 범죄처벌에 관한 특별조치령 이라는 법률을 만들어 낸 뒤 무고하거나 혹은 과도하게 사형을 선고한 후 비국민으로 지목된 사람들을 대거 숙청한 사실은 단지 기억 속에 존재하는 불운했던 과거사의 문제가 아니라 분단 상황에 처해 있는 우리나라에서는 여전히 현재적 위험의 상존을 의미한다. 따라서 과거 전시법령의 공포와 경험이 오늘과 내일의 현실에서 다시 빚어지는 것을 방지하려면 이 땅에서 시행 중이거나 대기 중인 경우를 가리지 않고 사형이라는 형벌이 법정형으로 규정된 모든 성문의 내용은 완전히 말소되어야 할 것이다. 주제어 : 1950년대의 사형선고와 사형집행, 비상사태 하의 범죄처벌에 관한 특별조치령, 국방경비법, 국가보안법, 사형폐지 * 부산과학기술대학교 경찰경호행정계열 교수, 법학박사

8 6 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) Ⅰ. 문제의 제기 헌정이 시작된 이래 역대 집권자 가운데 인권 감수성이 가장 일천했던 대통령으 로 평가되는 사람이 재임한 1950년대는 그 시대상황의 특수성을 감안하더라도 숱 한 국가폭력이 정당한 통치행위인양 자행되던 시기였다. 제헌헌법은 정의, 인도와 동포애에 근거하여 민족 단결을 공고히 하고 모든 사회적 폐습을 타파하며 민주주 의제도를 수립한다는 사실을 명백히 선언하고 있었으나 당시 정치권력은 이와 같은 헌법적 가치를 외면한 채 반민주적이면서 비법치적인 수단을 아무런 가책 없이 남 용했던 것이다. 특히 이 시기 한국의 국가이데올로기는 반공주의로 관념되지만 그 실체는 가부장적 권위주의 지배질서를 정당화하고 이에 편승한 친일세력이 생존전 략의 하나로 선택한 자기정체성 위장의 도구에 불과하였다. 나아가 그것은 사회가 아직 민주주의를 제대로 경험해 보지 못한 정치적 취약성을 틈타 냉전체제의 구도 를 이끌었던 종주국에서보다 더 철저하고 맹목적으로 국가존립의 유일한 목적처럼 강요되었다. 그러나 이러한 종속적 체제는 필연적으로 국가를 발전시킬 계획이나 능력의 결여라는 내재적 한계가 예견되었기 때문에 만연한 부패와 경제적 낙후를 가져왔고, 종국에는 국민적 항거의 원인이 되어 집권자를 포함한 지배세력을 불명 예스러운 정치적 퇴거로 몰아가게 하였다. 이 연구의 주된 목적은 이러한 정치적 사회적 배경을 전제하면서 여전히 편향적 으로 오해되고 있는 우리나라의 형벌사( 刑 罰 史 )에서 정확한 규모와 성격조차 파악 하기 어려운 1950년대의 사형제도에 대해 되돌아보고 그것이 형벌 본연의 목적과 범위를 유월하여 특정 현안을 타개하는 즉효적인 수단으로 전용되었던 사실을 밝혀 내려는 데에 있다. 이를 위하여 1950년대의 사형선고와 집행의 내용을 실증적으로 관찰하고 그 규범적 근거들을 검토함으로써 당대의 사형을 둘러싼 여러 문제들을 규명해 보고자 한다. 그러나 이와 같이 사형제도에 대한 과거의 존재론적 명찰( 明 察 )을 연구의 중심으로 삼으면서도 그 분명한 귀결점은 선순환 되어야 할 오늘의 형벌제도에서 사형을 폐지해야만 하는 당위를 이끌어 내는 데에 있음을 밝혀둔다.

9 1950년대의 사형제도에 대한 실증적 분석과 비판 7 Ⅱ. 사형선고의 남용 1. 한국전쟁 이전의 사형제도 가. 이데올로기의 강요와 희생양 선별 1940년대 말, 사형은 제2차 세계대전의 종전과 함께 뉘른베르크(Nürnberger)와 도쿄( 東 京 )에서 전개된 전승국 중심의 전범재판에 따라 패전국 독일과 일본의 전쟁 관련 주요책임자들에 대하여, 프랑스를 비롯한 일부 국가에서는 조국을 배반하고 적에게 부역한 자들을 숙청하기 위한 수단으로 광범위하게 사용되었다. 이러한 일련의 상황은 책임 소재 규명을 통한 과거와의 단절과 새로운 국제질서 의 확립이라는 대의명분 아래 나타났던 필요악으로서의 성격이 강했는데, 비슷한 시기 동북아시아의 신생국가로 출범한 우리나라에서의 사형은 이와 대조적으로 단 순 수치로만 비교하더라도 수많은 사람들을 과거에 대한 매듭과 정리 가 아니라 현재의 이데올로기를 강요하고 희생양을 선별 하는데 활용되었으며, 1) 이후로 오랫 동안 그것이 정치적으로 손쉽게 악용될 수 있었던 지극히 한국적인 특수상황의 기 원을 경험하게 되었던 것이다. 나. 국지적 위기상황의 타개와 체제 강화 대한민국의 이름으로 이뤄진 첫 사형집행은 1948년 8월 26일, 서울형무소 7명 (강도살인죄 6명, 살인죄 1명)과 대구형무소 1명(강도살인죄) 등 전원 강력범죄를 저질러 사형이 확정된 8명에 대한 것이었으나, 2) 이후로 일반 형사사건으로 사형이 집행된 인원은 비교적 극소했던 반면, 정부수립 이전부터 정치적 혼란과 관계된 사 1) 우리나라에서도 1948년 9월 22일, 식민강점기에 친일행각을 일삼은 반민족행위자들을 대상으로 소급하여 사형까지 선고할 수 있는 법률을 제정하고 비록 한시적이나마 1949년 1월부터 약 8개월간 에 걸쳐 여러 제약과 방해 속에서 과거청산작업을 시도한 바 있으나 그 결과는 실패로 돌아갔다. 2) 정치범이 아닌 강력범으로 3년간의 군정기간에 사형이 집행된 인원은 36명이었고 이날 집행된 인원 을 포함하여 44명으로 소개하고 있는 것으로 자유신문 1948년 08월 31일, 2면; 그러나 이보다 적은 39명이라고 보도하고 있는 것으로 같은 날짜의 경향신문, 2면; 이보다 많은 47명으로 보도하고 있는 것으로는 같은 날짜 동아일보, 2면 각 참조.

10 8 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) 건에서 사형에 처해진 사람이 이미 수 백 명 이상을 상회했던 상황은 제1공화국의 출범 이후에도 지속되었다. 3) 제헌헌법과 함께 탄생한 제1공화국이 봉착한 최초의 위기상황이었던 여수 순천 지역에서의 군인 반란과 민간의 동조사태는 정치적 기반이 불안정했던 집권세력을 긴장하게 만들었고 이에 위기감을 느낀 이승만정권은 국가기능이 전면 마비된 상태 가 아니었으나 군정기간 제주에서의 실전 경험을 토대로 법적 근거도 없이 과도한 계엄 상황을 조장한 후, 4) 신분 여하를 막론하고 관련자에 대한 사법처리를 군법회 의가 주도하도록 하였다. 5) 당시의 언론보도 등에 따르면 사건과 관련된 민간인 662 <표 1-1> 여수 순천사건의 민간인에 대한 군법회의 결과 (단위: 명) 연월일 사형선고 사형집행 주체 인원 확정 집행 비 고 여수 군법회의 순천 76 6) 동아일보 1948년 11월 02일, 2면 제1차 광주 고등군법회의 남조선민보 1948년 11월 07일, 2면 제2차 순천 고등군법회의 남조선민보 1948년 11월 18일, 2면 ) 자유신문 1948년 11월 19일, 3면 제3차 고등군법회의 자유신문 1948년 11월 27일, 3면 제4차 군법회의 자유신문 1948년 11월 30일, 3면 소 계 ) 이와 관련하여 당시 경남 마산에서 발행되던 한 지역신문은 그 인원을 533명이라고 집계하고 있으며 (남조선민보, 1948년 08월 31일, 2면 참조), 같은 날짜의 중앙 일간지는 이날의 집행을 포함하여 해방 이후 사형집행인원을 417명으로 소개하고 있다(동아일보, 1948년 08월 31일, 2면). 4) 계엄법(법률 제69호)은 이보다 1년여 뒤인 1949년 11월 24일 제정, 시행되었으므로 사건 당시에는 계엄을 선포할 법적 근거가 존재하지 않았다. 특히 당시의 계엄운영에 대해서는 오동석, 한국전쟁 과 계엄법제, 민주법학 제43호, 2010, 47~60면. 5) 11월 19일, 사태가 최초 촉발된 이후 11월 22일, 대통령 명의의 계엄령이 선포되는데, 포고문에는 민간인에 대한 사형선고의 근거를 4. 반도의 소재를 알시 본 여단사령부에 보고할 것이며 만일 반도를 은닉하거나 반도와 밀통하는 자는 사형에 처함. 5. 반도의 무기 기타 일체 군수품은 본 사령 부에 반납할 것. 만일 은닉하거나 비장( 秘 藏 )하는 자는 사형에 처함. 이라고 명시하고 있다. 육군본 부, 공비연혁, 1971, 207면. 6) 그러나 같은 날짜의 남조선민보는 36명으로 축소발표하고 있다(남조선민보, 1948년 11월 02일, 1면). 7) 제1차 광주고등군법회의의 사형선고에 따른 집행.

11 1950년대의 사형제도에 대한 실증적 분석과 비판 9 명에 대하여 사형을 선고한 후 134명을 집행했고 <표 1-1>, 군인의 경우는 313명에 게 사형을 선고한 후 78명을 집행했던 것으로 나타난다<표 1-2>. 8) 그 사법처리과정을 살펴보면 민간인 동조자들에 대해서는 현지 군법회의(여수 순천 광주)에서, 반란 군인들은 별도로 분리된 대전 군법회의에서 그 절차가 진행 됐는데, 특히 이 사건으로 처형된 군인의 인원을 추정할 수 있는 근거는 1949년 3 월 3일, 국방부가 대대적인 숙군작업의 결과를 출입기자단에 발표하는 과정에서 드 러났다. 즉 직접적으로 처형 또는 사형집행이라는 표현을 사용하지는 않았으나 사 건과 관련하여 장교 326명과 사병 1,170명 등 전체 1,496명의 장병을 숙청( 肅 淸 )했 다고 밝힌 사실을 토대로 그 규모를 짐작할 수 있다. 9) 연월일 <표 1-2> 여수 순천사건의 반란 군인에 대한 군법회의 결과 사형선고 사형집행 주체 인원 확정 집행 대전 군법회의 ) 자유신문 비 고 (단위: 명) 국방사연표 국방군사연구소, 1994, 44면 1948년 11월 21일, 3면 1948년 11월 27일, 3면 동아일보 1948년 11월 30일, 2면 소 계 이후에도 군법회의는 통상의 군인범죄와 민간인이 포함된 간첩 등 공안사건을 처 리하면서 아래의 <표 1-3>과 같이 33명에게 사형을 선고한 후 이 가운데 19명을 집행한 바 있다. 따라서 한국전쟁 이전 이미 제주와 여수 순천에서의 국지적 비상 8) 그런데 주한 미군사령부의 자료에 의하면 11월 27일까지 반란군인 2,860명을 체포한 후 1,714명을 군법회의에 회부하여 866명에게 사형을 선고하고 이 가운데 67명을 집행한 것으로 되어 있다(HQ, USAFIK, G-2 Periodic Report, # ); 이후 1949년 1월 25일과 26일, 양일간 사형이 집행된 군인의 인원을 75명으로 파악하고 있는 것으로 HQ, USAFIK, G-2 Periodic Report, # 참조; 미국 하와이 호놀룰루에서 발행되던 교포대상 주간신문은 1948년 11월 27일, 발표된 국방경비대 육군부 법무과 자료를 인용하여 신분을 구분하지 않은 채 사건 관계 자에 대한 총살형 집행인원을 504명이라고 소개하고 있다. 국민보, 1948년 12월 01일(제3032호). 9) 자유신문, 1949년 03월 04일, 4면. 10) 대전군법회의에서 사형이 선고된 사람들 가운데 사형집행인원을 28명(제1차 8명, 제2차 20명)이라 고 파악하고 있는 것으로 동아일보, 1948년 11월 21일, 2면.

12 10 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) 사태로 거의 1,500명 이상의 사람들이 국가권력의 자의적인 판단에 따라 정치적인 이유로 과도하게 생명을 박탈당한 것은 분명해 보이며, 이처럼 당시 집권세력이 군 인과 민간인을 구분하지 않고 군법회의라는 수단을 선택한 배경에 대해서는 더욱 면밀한 검토가 요청된다. 11) <표 1-3> 한국전쟁 이전 기타 공안사건에 대한 군법회의의 사형 (단위: 명) 연월일 사형선고 사형집행 주체 인원 확정 집행 비 고 고등군법회의 박진경대령 살해사건 가담자 12) 고등군법회의 대구6연대사건 가담군인 13) 고등군법회의 여순사건 연계자 최남근중령 14) 진해고등군법회의 해군경비정 302호 월북미수사건 가담군인 15) 고등군법회의 김호익경감 살해사건 가담자 16) 고등군법회의 6 6 N/A 남로당계열 민주조직군 및 여수14연대사건 가담군인 17) 중앙고등군법회의 간첩 김수임 18) 중앙고등군법회의 남조선노동당 관련자 김삼룡 이주하 19) 소계 ) 다만 여수 순천사건 당시까지 민간인을 규율대상으로 하는 공안형사규범(국가보안법)이 제정되지 않았던 관계로 반란 군인에 민간인이 동조하고 있었기 때문에 1948년 7월 5일, 제정되고 8월 4일 부터 시행된 호수미상의 국방경비법이 적용되었던 것이다. 12) 남조선민보, 1948년 09월 24일, 2면. 13) 자유신문, 1949년 01월 29일, 4면. 14) 동아일보, 1949년 02월 17일, 2면. 15) 조선중앙일보, 1949년 06월 17일, 1면. 16) 경향신문, 1949년 11월 08일, 2면. 17) 동방신문, 1950년 02월 24일, 1면. 18) 동아일보, 1950년 06월 18일, 2면. 19) 1950년 6월 10일, 북한은 이들과 강제 억류중인 조만식( 曺 晩 植 ) 부자를 교환하자는 제의를 해 왔는데 이승만정권은 북한의 상투적인 수단임을 알고서도 6월 16일, 그 제의를 수락했다. 그러나 북한에 의해 교환일자가 일방적으로 연기되다가(동아일보, 1950년 06월 24일, 1면), 이들은 전쟁이 도발되자 6월 28일, 서대문형무소에서 처형당한 것으로 추정되고 있다.

13 1950년대의 사형제도에 대한 실증적 분석과 비판 년~1955년의 사형선고 가. 과도한 사형선고의 남발 1950년 6월 28일, 전쟁이 일어난 지 불과 사흘 만에 수도를 포기하고 탈출했던 이승만정권은 9월 28일, 수복된 서울로 돌아와 11월 23일까지 약 2개월에 걸쳐 이 른바 부역자재판 에 주력하였다. 이와 관련된 재판 또한 군이 주도했는데, 20) 표면 적으로는 후방의 군기단속과 이적, 간첩 기타 혼란기에 야기되는 일반범죄를 신속 하고 엄정하게 처리하는데 그 목적을 두었으나 최소한의 적법절차와 죄형의 균형이 고려되지 아니한 상황에서 이루어진 민간인에 대한 군법회의의 실질적인 측면은 전 시상황을 빌미삼아 일방적으로 피아를 가려낸 다음 사후 보복과 응징을 가하는 죄 형전단( 罪 刑 專 斷 )의 국가폭력에 지나지 않았다. 재판이 계속되던 11월 10일, 0시를 기하여 전시 비상계엄이 경계계엄으로 대체되면서 사법운영에 있어서도 군법회의 의 사물관할이 축소되어 군사에 관한 범죄만을 취급하고 민간인에 대한 구속은 일 반법원 판사의 영장에 의하도록 하는 등 일부 변화가 있었다. 21) 그러나 이듬해인 1951년 4월 24일까지 부역자 처리는 여전히 군대가 주도하고 민간법원이 보조기관 으로 전락한 상황은 지속되었다. 당시 언론보도는 계엄군법회의와 중앙군법회의 그리고 서울지방법원 등 민 군의 형사절차를 통하여 모두 905명의 민간인에게 사형을 선고한 후 군법회의에서의 사 형선고인원 가운데 161명을 집행한 것으로 전하고 있다 <표 2-1 (Ⅰ)>. 22) 그런데 <표 2-1>의 (Ⅱ)와 같이 미국 국무부가 이보다 앞서 파악한 바에 의하면 사형선고 인원은 계엄군법회의 713명, 중앙군법회의 232명, 서울지방법원 353명 등 1,459명 으로 집계되어 국내 언론보도와 393명의 차이가 나타난다. 23) 비상사태 하의 범죄 20) 1950년 10월 11일, 경인지구 계엄사령관은 계엄고등군법회의 설치문제에 대한 담화에서 그 관할사 건을 내란에 관한 죄[(구)형법 제77조부터 제79조], 외환에 관한 죄[(구)형법 제81조부터 제88조], 이적죄(국방경비법 제32조), 간첩죄(같은 법 제33조), 계엄법 제15조 내지 서당( 誓 當 ) 범죄사건, 국가보안법 위반사건 가운데 중범사건 등이라고 규정하였으나(동아일보 1950년 10월 12일, 1면), 이후로도 국방경비법 제32조 제33조에 해당하는 간첩 및 이적사건에 민간인이 관련된 경우는 각 도별로 설치된 위수고등군법회의가 그 사물관할권을 행사하였다. 21) 동아일보, 1950년 11월 11일, 2면. 22) 동아일보, 1950년 11월 25일, 2면.

14 12 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) 처벌에 관한 특별조치령(이하 비상사태특조령) 에 따라 사형이 선고되는 범죄는 살 인, 방화, 강간, 군사 교통 통신 수도 전기 가스시설 관공서 기타 중요시설 및 그 에 속한 중요문서 도면의 파괴 및 손괴, 대규모 군수품이나 다른 중요 전쟁물자의 약탈 강도, 불법처분, 형무소 유치장에 수감되어 있는 자를 탈옥시키는 행위 등 크 게 여섯 가지 유형이었으며(제3조), 법무부 장관은 이들을 전쟁 이후 고도의 범죄 (살인죄, 반역죄, 약탈 및 강탈)를 저질렀거나 부녀자와 어린이들을 포함한 다수의 국민을 죽이는데 직접 공헌한 자들이라고 밝힌 바 있으나, 24) 실제로 사형선고 후 집행된 사례는 1. 살인, 2. 방화, 3. 군사 교통 통신 수도 전기 가스시설 관공서 기 타 중요시설 및 그에 속한 중요문서 도면의 파괴 및 손괴행위 등 세 가지 유형에 집중되었고, 이 가운데에서도 세 번째 범죄유형이 차지하는 비율이 높았다. 25) <표 2-1> 1950년 부역자에 대한 사형선고 및 사형집행 (단위: 명) 구 분 계엄군법회의 중앙군법회의 서울지방법원 사형선고 사형집행 사형선고 사형집행 사형선고 사형집행 1950(Ⅰ) (Ⅱ) 713 N/A 232 N/A 353 N/A 증 감 이와 같이 부역자 처리과정에서의 사형은 국가형벌권 실현이라는 측면보다 전쟁 수행에 방해가 되는 이적행위자를 선별하여 숙청하는 학살에 가까운 행태를 보였는 데, 내정문제에는 비교적 중립 자세를 취해 왔던 국제연합 한국통일부흥위원단 (UNCURK)조차 12월 21일, 대통령에게 가장 흉악한 성질의 범죄를 제외하고 이미 23) 1950년 11월 8일자 부역자 재판결과에 대하여 국방부 국방군사연구소, 미국무부 한국 국내 상황 관내 상황 관련문서ⅪⅤ(Records of the U.S. Department of States, Relating to the Internal Affairs of Korea): 한국전쟁 자료총서 52, 1999, 면; 특히 미국 대사관의 12월 15일자 국무부 보고에는 10월 1일부터 당일까지 민간재판(서울지법)에서의 사형선고인원을 391명이라고 잠정 추산하면서 총살된 인원은 242명으로 집계하고 있다. 24) 국회도서관 입법조사국(편), 국제연합 한국통일부흥단보고서(A/1881) 1951년, 국제연합 한국통일 부흥단보고서( ), 입법참고자료 제34호, 1965, 60-61면. 25) United States Department of State, Foreign Relations of United States(FRUS) 1950, Volume VII Korea, 1976, pp

15 1950년대의 사형제도에 대한 실증적 분석과 비판 13 선고된 사형을 모두 유기금고로 경감하고, 재판이 진행 중인 피고인들에게도 동일 한 원칙을 적용해야 하며, 현재 혹은 장래에 부과될 모든 사형선고에 대해 그 집행 이전에 재심을 받을 수 있는 특별재심위원회를 창설하도록 촉구했다. 26) 나. 부역자처벌의 결과와 의도 전세( 戰 勢 )에 따라 적 치하에서 고도의 범죄를 저지른 자들이 있었음은 부인할 수 없고, 이에 대하여 즉각적인 사법처리가 필요했을 것이라는 점은 충분히 인정된 다. 그러나 보복적 사형( 私 刑 )을 막고자 시작된 부역자재판이 오히려 마구잡이식 수사와 형사절차가 제대로 작동하지 않는 불완전한 사법 환경 속에서 민중재판에 흡사한 방식으로 변질되었는데, 수많은 사람들을 적대세력으로 재단( 裁 斷 )한 후 국 제사회의 비난을 감수하면서까지 대량의 집단처형을 감행한 것이다. 이 과정에서 억울하게 부역혐의자로 몰려 사형을 선고받은 후 무기징역으로의 감형과 특사 후에 재심을 거쳐 무죄가 된 사례, 27) 부역자라는 이유로 다른 중대범죄의 혐의가 덧붙여 진 것이 의심되는 사례 28) 등은 재판의 형식을 취한 전시 비국민 말살정책의 전제적 단면을 여실히 보여준다. 더불어 그 처벌 의도와 과도함을 엿볼 수 있는 사례는 부역자로 사형이 확정된 사람에 대하여 검찰국장, 법무부장관, 국무총리의 순서를 거쳐 무기징역으로의 감형 재가가 이어지자 대통령이 형량을 15년형으로 낮출 것을 허가하는 과정에서 나타 났다. 감형대상자는 비상사태특조령에 따라 사형선고를 받은 후 형무소에 구금되 어 있다가 빨치산의 습격으로 풀려나 다른 재소자들과 함께 끌려가던 도중 탈출하 여 자수한 후 재수감되었는데, 당초의 범죄사실과 비교할 때 사형선고가 지나쳤다 는 지적과 자수한 점 등이 참작되어 건의보다 파격적인 유기징역으로 대통령이 직 접 형량을 줄이도록 명령한 것이다. 공보처는 이와 같은 조치가 형정사상 유례가 없는 것이기 때문에 사건을 널리 알려 좌익분자들의 권선 에 이용할 것을 지시하 기도 했다. 29) 26) 동아일보, 1950년 12월 24일, 1면. 27) 동아일보, 1957년 09월 01일, 3면. 28) 경향신문, 1960년 11월 26 27일, 각 3면.

16 <표 2-2> 검찰수사 접수 건수 및 인원 30) (단위: 건/명) 14 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) 형법범 특별법범 구 분 살인죄 강도살인 치사죄 비상사태특별조치령 국가보안법 국방경비법 접수 인원 접수 인원 접수 인원 접수 인원 접수 인원 , ,955 5,142 3,705 3, 서울에서의 부역자에 대한 대대적인 사법처리는 단기간에 걸쳐 신속하게 일단락 되었으나 이후에도 비상사태특조령은 국가보안법과 함께 전시사태를 규제하는 양 대 공안형사특별법으로써 위력을 발휘했는데, 이와 같은 사실은 검찰이 접수한 사 건 수 및 인원에 있어서 형법범인 살인죄와 강도살인 치사죄보다 이들 법률에 의하 여 처리된 인원이 많았던 점에서도 잘 나타난다<표 2-2>. 그러나 얼마나 많은 사람 들이 무고하거나 과도하게 사형이라는 형벌의 공포를 경험해야 했고 실제 집행당했 는지는 의도적이든 과실이든 현재로서 어떠한 공식통계도 존재하지 않기 때문에 이 를 정확하게 특정하기 어렵다. 다. 군인에 대한 사형선고의 규모 이 시기 주로 전시도망 항명 반란 적전비행 간첩 살인죄 등 국방경비법이 규정 한 다양한 범죄구성요건을 위반한 군인들에게 사형이 선고되었는데, 31) 사형선고통 계를 보면 <표 2-3>과 같이 1956년 육군본부가 편찬한 자료(Ⅰ)에는 1950년부터 1955년까지 3,718명의 군인에게 사형을 선고한 것으로 되어 있으나, 1996년의 편 찬 자료(Ⅱ)는 1950년과 1955년을 제외하고 1951년부터 1954년까지의 인원 가운 데 593명을 축소하여 3,125명으로 제시하고 있다. 29) 특정한 자에 대한 감형상신에 관한 건(국가기록원 관리번호: 115면 이하 참조. 30) 대한민국 통계연감, 내무부 통계국 , 재구성. 31) 이와 관련하여 태윤기, 군인범죄에 대한 대책, 법정 제12권 제5호, 1957년 5월호, 19면.

17 1950년대의 사형제도에 대한 실증적 분석과 비판 15 <표 2-3> 1950년~1955년 군법회의 실시상황(형기별) (단위: 명) 구 분 사형인원(Ⅰ) 32) 사형인원(Ⅱ) 33) (Ⅰ) : (Ⅱ) 증감 ,902 1, , 합 계 3,718 3, 그런데 1955년까지 군법회의가 처리한 전체 군인범죄 55,197건 가운데에는 도망 병과 사상범의 비중이 절대적이었다 <표 2-4>. 이 시기의 군대조직은 전쟁 이전 숙 군작업을 거치면서 내부의 사상범을 척결했지만 전쟁수행과정에서 여전히 내부적 으로는 사상범 문제를, 외부적으로는 군무를 이탈하는 병력 손실행위와 대처해야만 했다. 특히 이들 유형의 범죄는 원대 복귀가능성이 거의 없었기 때문에 최소한 그 병력 손실이 3개 사단 규모에 달하고 있다는 점에서 위하( 威 嚇 ) 목적으로 대량의 사형선고가 남용되었을 가능성이 제기된다. <표 2-4> 1950년~1955년 군법회의 죄과별 처리현황 (단위: 명) 구 분 사상범 도망병 재산범 기타 합 계 , , , ,268 7, ,292 3, ,893 8, ,259 1,245 1,566 7, ,292 4, ,067 9, ,782 1,183 2,608 16,721 합 계 13,348 26,540 3,337 11,973 55,197 32) 육군본부(편), 6 25사변 후방전사(인사편), 육군본부 군사감실, 1956, 면 참조. 33) 육군본부, 법무50년사( ), 1998, 173면.

18 16 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) 라. 법적 근거 없는 즉결처분과 민간인 학살에의 적용 여기서 주목되는 점은 다른 연도와 비교했을 때 1950년과 1951년의 경우 도망병 이 상대적으로 적었는데, 그 이유는 1950년 7월 26일, 자정을 기점으로 발령되어 1951년 7월 10일 자정까지 약 1년 가까이 효력을 발휘했던 이른바 즉결처분권(육 군본부 훈령 제12호) 의 영향으로 다수의 도망병들이 지휘관의 자의적 판단에 따라 적법절차 없이 현장에서 처형되었기 때문이다. 그러나 이와 같은 즉결처형은 국방 경비법이나 계엄법, 국군조직법 등 관련 법률 어디에도 그 근거가 없었을 뿐 아니라 자유민주주의 법치국가에서는 유례가 없는 불명예스러운 조치 였으며, 34) 그 폐단 이 문제되자 육군본부는 1950년 8월 27일자 인사갑발( 人 事 甲 發 ) 제26호(즉결처분 한계명시에 관한 건)에 의하여 군법회의를 개정할 시간적 여유가 없을 때에만 즉결 하도록 지시했으나, 35) 일선에서의 남용 사례는 계속되었다. 36) 더욱이 즉결처분은 군인에게만 한정된 것이 아니었는데, 37) 즉결처분 발령당일인 1950년 7월 26일, 일부 우익인물들이 군인(방첩대 파견대장 등) 및 수사기관과 결 탁하여 전쟁 이전부터 평소 대립관계에 있던 사람들을 좌익 극렬분자로 날조한 다 음 살해하는 수단으로 이를 사용하여 물의를 빚기도 했고, 1951년 2월 12일, 경남 거창군 신원면에서는 제11사단 제9연대 제3대대가 지리산지역의 공비 및 그 협력 자에 대한 색출작전을 전개하면서 사단의 작전명령에 의거하여 현지 고등군법회의 를 설치한 후 187명의 이적혐의자에게 사형을 선고하고 총살하는 사태가 빚어졌다. 이에 대해 국회 차원에서의 조사가 이루어져 5월 14일, 본회의에 보고된 결과에 따 르면 마치 정당한 사법절차를 밟아 사형이 선고되고 집행된 것처럼 위장하고 있으 34) 김영범, 전장이탈자 및 항명자에 대한 즉결처분권 행사에 관한 고찰, 군사법연구 제1호, 1982, 110면. 35) 경향신문, 1963년 08월 28일, 1면. 36) 즉결처분권은 원래 교전상황에서 분대장 이상 지휘관이 주로 병사들을 독전하기 위해 행사했으나 적법절차 없이 상급 지휘관이 하급 지휘관의 명령 불복종에 대하여 혹은 개인적 감정에 따라 악용 되기도 하였다. 특히 후자의 경우로는 사단장에게 즉결처분을 당한 조영구 중령, 연대장에 의한 윤태현 소령, 허지용 대위 사례 등이 있는데, 과거사위원회가 진실규명을 결정한 윤소령 사례는 2008년 하반기 조사보고서 제4권, 2009, 155면 이하; 아울러 국가배상을 받은 허대위 사례에 대해 서는 대법원 선고, 2006다70189판결 각 참조. 37) 이와 관련하여 동아일보, 1951년 02월 07일 및 04월 11일, 각 2면 그리고 육군법무내발 제273호, 민간인 강화봉 외 4명에 대한 살인 및 무고 피고사건 판결에 대한 심사건의의 건 참조.

19 1950년대의 사형제도에 대한 실증적 분석과 비판 17 나 그것은 전시상황이라는 점을 충분히 고려하더라도 피고인의 명부조차 마련되지 아니한 채 법무관의 출정도 없는 재판이었으며, 행형 또한 비상적인 상황 아래에서 의 조치라는 명분을 내세우더라도 법치국가에서라면 결코 용인되어서는 안 될 비합 법적인 것이었다. 이러한 학살의 정당화 배경에는 이미 제주4 3사건과 여수 순천사 건을 처리하는 과정에서 학습된 현지 즉결처분의 왜곡된 환각증세가 당시 군대의 명령계통에 아무런 죄의식 없이 횡행했음을 의미하는 것이다. 마. 법원의 태도 일반법원은 특히 서울을 수복한 시점에서부터 비상사태특조령에 의한 무더기 사 형선고를 할 수밖에 없었는데 일부 법관은 기대가능성이론으로 그 적용을 회피하기 도 했으나, 38) 단독판사의 단심재판으로 사형을 선고하는 과정에서는 판결문에 허용 할 수 없는 의율 위법이 발견되거나, 39) 심지어 변호인의 조력 없이 진행된 사건도 드러났다. 40) 그런데 제정형법의 시행 이후로 상고심은 비록 일부사건에 국한되지만 하급심이 국방경비법(제32조, 제33조)을 적용한 사안에 대해 공소장 변경 없이 중형을 회피 하고자 형법상 내란죄(제77조)를 적용했으며, 41) 비상사태특조령은 물론 국가보안법 을 적용해야 하는 경우라도 해당행위가 저항할 수 없는 폭력이나 자기 또는 친족의 38) 신동운(편), 유병진 법률논집 재판관의 고민, 2008, 109면 이하 참조. 39) 1951년 1월 12일, 대구지법 안동지원이 국가보안법 및 비상사태특조령 위반으로 사형을 확정한 사례는 그 집행을 구신하는 과정에서 판결문의 중대 오류가 밝혀졌는데, 주문에는 사형에 처한 다. 고 기재하고 있으나 적용 법조에는 무기징역에 해당하는 법률조문인 국가보안법 제3조, 비상사 태특조령 제3조 1호, 제4조 3호 5호, 형법 제55조, 제45조, 제46조를 기재한 의율착오의 위법이 판명되어 검찰총장이 비상상고하게 된다(동아일보 1957년 07월 08일, 3면). 그러나 대법원은 이를 받아들이면서도 판결 주문에 무기징역을 선고한 부분만 파기한 후 사형을 선고하였다(대법원 선고, 4290형상862판결). 40) 이 사례의 경우도 비상사태특조령 위반으로 대구지법 김천지원에 의해 사형선고 후 판결이 확정되 어 공주형무소에서 집행을 대기하고 있던 2명의 사형확정자들에 대하여 소관 지검이 사형집행을 구신하는 과정에서 그 위법을 발견한 것인데(경향신문, 1953년 11월 04일, 2면), 이 또한 검찰총장 이 비상상고하자 대법원이 이를 받아들였으나 원판결은 파기되었다. 41) 대법원 선고, 4285형상139판결; 국방경비법 제32조 제33조 및 형법상 내란죄의 법정 형을 비교해 보면 전자의 경우 반드시 사형을 선고해야 하지만 후자의 경우는 수괴, 중요임무종사 자, 단순 부화수행자를 구별하여 처벌하도록 하여 사형이 회피될 수 있는 가능성이 컸다.

20 18 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) 생명, 신체에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박에 의하여 범해진 것이라면 강요 된 행위(형법 제12조)로 판단하여 처벌을 면제하려고 하였다. 42) 또한 사형선고에 있어서 피고인의 심신장애가 의심되는 경우라면 그의 사물변별 또는 의사결정능력 의 유무와 그 정도 여하 등을 의학적 감정으로 규명한 후 결과를 참작해야 한다는 취지로 원심의 사형을 파기 환송하는 신중한 태도를 보이기도 하였다. 43) 그러나 이른바 국회의원 서민호사건 의 처리과정을 살펴보면 당시 사법부의 위 축된 위상을 짐작할 수 있는데 이 사건은 당초 부산지법에 재판이 계속되고 있었으 나 계엄 상황을 이유로 영남지구 계엄고등군법회의로 사건이 이송되어 계엄법 제16 조 및 (구)형법 제199조를 적용, 사형이 선고되었다. 44) 그런데 상고심은 군법회의를 단심으로 한 이유에 대해 군법의 준엄성을 유지하고, 사건을 쾌속히 처리하여 군규 를 유지함으로써 이른바 군통수의 목적을 완수하려 함에 있다. 고 전제하면서 군법 회의 판결에 대한 오판구제 수단으로서 재심을 일반법원의 재심절차와 대비하여 설 명한 뒤 민간인이라고 하더라도 1차에 한한다는 소극적 입장을 취하였다. 45) 아울러 비상사태특조령의 적용에 따른 사실인정 여부는 사실심 법원의 직권사항이라고 전 제한 뒤 그것이 실험법칙에 위배되지 않고, 46) 위법이 아닌 이상 논평할 수 없으 며, 47) 사형양형의 문제 또한 원칙적으로는 상고대상이 아니라고 보았다. 48) 사형의 선택에 있어서 적대세력이 우익에 가한 집단살해와 군경 혹은 우익단체에 42) 이와 같은 시도로서 국방경비법과 관련하여 대법원 선고, 4287형상21판결; 비상사태 특조령과 관련하여 대법원 선고, 4287형상73판결; 국가보안법과 관련하여 대법원 선고, 4287형상49판결 각 참조. 43) 대법원 선고, 4288형상45판결. 44) 경향신문, 1952년 07월 03일, 2면; 당시 군법회의의 분위기에 대해서는 국제연합 한국통일부흥위 원회보고서(A/2187), 1952, 입법참고자료 제35호, 1965, 214면 이하 참조; 그러나 피고인에게 1955년 8월 1일, 재심군법회의는 징역 8년을 선고했으나 군법회의 설치장관의 판결 부인에 따라 선고무효가 되어 버린 채 미결 구금되어 있었는데, 사건발생으로부터 5년 가까이 군법회의와 민간 법원을 거쳐 살인부분에 대해서는 일반재판의 제1심(부산지법)이 무죄를, 항소심(대구고법)은 면소 의 판결을 선고했다(경향신문, 1955년 01월 20일, 2면). 45) 대법원 선고, 4287형상113판결; 대법원 선고, 4288형상210판결 각 참조. 46) 대법원 선고, 4286형상112판결. 47) 대법원 선고, 4286형상66판결. 48) 예컨대 우익요인 54명을 살해하라고 교사한 피고인이 상고한 사안에서 피고인의 논지를 단순히 원판결의 인정사실을 부인함으로써 그 경정을 구함에 불과하므로 이유 없다고 기각한 것으로 대법 원 선고, 4286형상43판결.

21 1950년대의 사형제도에 대한 실증적 분석과 비판 19 의하여 자행된 학살의 경우 그 결과는 상반되었는데, 예컨대 공비토벌작전에 참가 중이던 경찰간부가 자신의 부인과 자녀 등 일가친척 53명이 살해당한 것을 복수하 고자 부하를 이끌고 귀향하여 동리의 부역자와 그 가족 89명을 살해한 사안에 대해 제1심(전주지법)과 항소심(대구고법)에서는 사형선고가 이어졌으나, 49) 대법원은 그 행위를 작전상 필요에 의한 처치로 볼 수도 있다고 전제한 다음 죄책을 당시의 작 전상황과 피해를 입은 살해당사자의 반역행위를 명확히 규명하여 판단하라. 50) 며 환송했고, 재항소심은 1955년 12월 26일, 무기징역으로 그 형을 변경하였다. 51) 바. 외국인에 대한 사형선고와 집행 비록 드물었으나 이 시기 외국인의 사형선고에 있어서는 국적이 중요한 변수로 작용하였다. 1951년 8월 12일, 농부를 소총으로 살해한 미군은 자국의 군법회의에 모살죄로 기소되어 사형선고를 받았고, 52) 이듬해 10월 1일, 미 제1군단 사령부 군 법회의는 남성 1명을 살해하고 그의 부인까지 강간한 사병에 대하여 사형을 선고했 다. 53) 또한 1953년 3월에는 한국군 헌병을 살해한 혐의로 미 제7사단 군법회의에 기소된 3명의 미군 가운데 한 명에게도 사형이 선고되었다. 54) 16세 소년을 살해 한 후 금전을 강취한 터키군 소속 군인 역시 자국 형법에 따라 사형이 선고된 후 그 고등군법회의에서 사형이 확인되었는데, 집행은 터키국회의 승인을 거쳐 1956년 6월 24일, 다수의 한국인들이 지켜보는 가운데 공개적인 교수형으로 마무 리되었다. 55) 49) 경향신문 1952년 09월 10일, 2면. 50) 대법원 선고, 4285형상115판결. 51) 과거사정리위원회는 이 사건을 고창 월림 집단희생사건 으로 명명하고 국가차원에서 경찰에 의해 불법 살해된 희생자와 유족의 명예가 회복되도록 적극적 조치를 취할 것을 권고한 바 있다. 진실 화해를 위한 과거사정리위원회, 2007년 하반기 조사보고서, 2007, 730~747면 참조; 52) 서울신문, 1951년 09월 10일, 3면. 53) 1954년 7월 29일, 피고인의 최종 상고가 각하되면서 사형집행일, 장소 및 방법을 워싱턴에 소재한 미극동군 사령관의 차후 결정에 의하도록 했는데(동아일보 1954년 07월 31일, 2면), 그 집행은 5년여가 경과된 1959년 9월 23일에 이뤄졌다(동아일보 1959년 09월 24일, 3면). 54) 경향신문, 1953년 03월 22일, 2면. 55) 경향신문, 1956년 06월 27일, 3면.

22 20 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) 이와 같이 파병국가의 속인주의적 형사절차에 따라 사형이 선고되고 집행된 배경 은 이른바 재한 미국군대의 관할권에 관한 대한민국과 미합중국 간의 협정(대전협 정) 이 1950년 7월 12일에 체결되면서 이승만정권이 주한미군과 그 구성원에 대한 배타적 재판권을 미군의 군법회의가 행사할 수 있도록 양보했고, 다른 유엔 소속의 국가들 또한 별다른 협정은 없었으나 사실상 미군의 경우를 준용하여 독자적인 재 판권을 행사했기 때문이다. 56) 그러나 이와 달리 당시 적성국가인 중공 국적자에 대 해서는 우리나라의 속지주의적 재판권이 행사되었는데 특히 중공은 전쟁 이전부터 수시로 남한에 간첩을 보내왔으며, 57) 전쟁기간 검거한 중국인 간첩에게도 관련 법 률의 규정에 따라 사형을 선고하였다. 58) 년~1960년의 사형선고 가. 안보형사특별법의 남용 전쟁피해의 복구가 본격적으로 시작된 1950년대 후반에도 사회의 치안사정은 여 전히 불안한 상태에 있었으나 범죄의 총량적 규모는 1950년대 전반과 비교할 때 <표 2-2> 감소하는 추세에 있었다 <표 3-1>. 59) 그러나 이 시기 역시 안보형사특별 법으로 지칭되는 법률들이 적용되는 사건의 비중은 높았는데, 1957년과 1958년의 통계를 살펴보면 국가보안법과 국방경비법이 적용되는 사건이 형법범의 살인죄보 다 많았다. 이러한 현상은 체제유지를 위한 것처럼 오해될 수 있지만 범죄 자체의 심각성보다 정권이 말기로 향하는 과정에서 집권 강화를 위한 사회통제의 수단으로 이들 법률이 남용되었음을 의미하는 것이었다. 56) 이와 관련하여 박관숙, 행정협정과 외국군대의 지위, 법정 제15호, 1960년 2월호, 45-46면 참조. 57) 경향신문, 1949년 12월 20일, 2면; 1950년 01월 13일 및 04월 29일, 2면. 58) 동아일보, 1953년 04월 19일, 2면. 59) <표 3-1>부터 <표 3-3>까지는 내무부 통계국, 대한민국 통계연감 제4회~제7회, 1957~1960, 경제 기획원 조사통계국, 한국통계연감 제8회, 1961에서 (사법 행정)항목의 범죄발생 및 검가건수 와 제1심 및 항소심 형사사건 을 참조 후 재구성한 것이다.

23 1950년대의 사형제도에 대한 실증적 분석과 비판 21 <표 3-1> 범죄발생 및 검거 건수 (단위: 건/명) 형법범 특별법범 구 분 살인죄 강도살인 치사죄 비상사태특조령 국가보안법 국방경비법 발생 검거 발생 검거 발생 검거 발생 검거 발생 검거 N/A N/A N/A N/A N/A N/A N/A N/A 나. 민간법원 및 군법회의의 사형선고 경향과 사형확정자의 관리 사형과 관련된 통계가 공식적으로 생산되기 시작한 첫 해인 1956년부터 1960년 까지 제1심 사형선고인원은 239명(연평균 47.8명)으로 형법범의 비율이 약 8대2로 특별법범보다 4배 가량 높았는데, 지역별로는 전체 사형선고인원의 46.9%(112명) 가 서울지법에 집중되어 있으며, 연도별에서는 1959년이 59명으로 가장 많았고, 1957년(55명)과 1958년(54명) 또한 연평균을 상회하였다 <표 3-2>. 그런데 특히 이 3년간은 삼선개헌에 의하여 그 세 번째 임기를 시작한 대통령 이승만이 집권기반을 더욱 공고히 하고자 자신의 정적을 제거하고 사회의 통제를 강화하려 했던 시기와 맞물려 있다. 60) <표 3-2> 1956년~1960년 제1심 형사공판사건 사형선고 인원수 누년비교 구 분 형법범 법원별 인원 건 명 건 명 건 명 건 명 건 명 소계 서울지법 춘천지법 대전지법 청주지법 대구지법 부산지법 ) 1958년 1월부터 5월까지 서울지법에서 국가보안법 위반과 간첩죄로 재판을 받은 전체 피고인 50명 가운데 사형이 선고된 인원은 6명이었는데, 34%에 해당하는 17명은 무죄판결을 받았다. 이 와 같이 무죄판결이 많았던 이유에 대해 법원 관계자는 검찰 수사가 불충분(기소를 전제로 사실조 사를 진행하는 졸렬한 수사방법)하고 각종 증거가 희박하기 때문이라고 지적하고 있다(경향신문, 1958년 06월 26일, 3면).

24 22 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) 구 분 법원별 인원 건 명 건 명 건 명 건 명 건 명 소계 광주지법 전주지법 제주지법 소 계 서울지법 춘천지법 대전지법 청주지법 특별 대구지법 법범 부산지법 광주지법 전주지법 제주지법 소 계 연도별 합계 년간 제1심의 결과에 불복한 인원 가운데 144명(연평균 28.8명)은 항소심에서 도 사형이 유지되었는데, 이 또한 형법범과 특별법범을 포함하여 서울고법이 전체 항소심 인원의 69.4%(100명)를 차지하고 있으며, 1959년의 경우 65명으로 연평균 보다 2배 이상 높았고 1958년 역시 41명으로 높게 나타났다 <표 3-3>. 구 분 형법범 <표 3-3> 1956년~1960년 항소심 형사공판사건 사형선고 인원수 누년비교 법원별 인원 소계 건 명 건 명 건 명 건 명 건 명 서울고법 대구고법 광주고법 소 계 서울고법 특별 대구고법 법범 광주고법 소 계 연도별 합계

25 <표 3-4> 1956년~1959년 군법회의 실시상황(형기별) 61) (단위: 명) 1950년대의 사형제도에 대한 실증적 분석과 비판 년부터 1959년까지 군법회의를 통하여 사형이 선고된 인원을 살펴보면 4년간 84명(연평균 21명)으로 1950년대 전반에 비하면 괄목하게 줄어든 것을 확인할 수 있으나 <표 3-4>, 이들에게 구체적으로 국방경비법상 어떠한 범죄구성요건을 적용한 후 사형이 선고되고 실제 집행이 이루어졌는지에 대한 정보는 확인되지 않고 있다. 구 분 사형인원 구 분 사형인원 합 계 84 연도별로 사형이 최종 확정된 인원에 대한 통계 역시 입수할 수 없었으나 1960년 10월을 기준으로 84명의 사형확정자가 전국의 구치소(서울 60명, 대구 7명, 광주 17명)에 수감되어 있었던 점으로 미루어 볼 때, 62) 적지 않은 사형확정자들이 교정 시설에서 관리되고 있었을 것으로 생각되지만 탈옥한 사형확정자를 사망자로 처리 하거나, 63) 사형집행에 이르기 전 다수의 사형확정자들이 질병 혹은 자살 등으로 숨 지는 사례 64) 도 속출하여 교정단계의 처우와 관리에 문제점이 노출되고 있었음을 짐 작하게 한다. 다. 특정인 제거를 위한 사형선고와 집행의 사례 1950년대 전반의 사형제도가 전쟁이라는 비상사태에 직면하여 비국민으로 지목 된 불특정 다수를 제거하는 수단으로 남용된 것이라면 1950년대 후반 사형의 특징 은 당시 정권에 위협적인 특정인을 거세하는 수단으로 활용했다는 점에서 찾을 수 61) 육군본부, 앞의 법무50년사, 173면. 62) 동아일보 1960년 10월 28일자, 3면; 1959년 9월 21일, 대검이 공개한 자료에 따르면 전국의 사형확 정자는 62명에 달하였다(동아일보, 1959년 09월 22일, 3면). 63) 동아일보, 1957년 09월 21일, 3면. 64) 동아일보, 1956년 05월 15일, 3면.

26 24 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) 있다. 이와 같이 사형을 동원한 특정인의 제거는 그 사람의 사회적 정치적 영향력 과는 관계없이 폭 넓게 나타났는데, 집권자와 필적할 정도의 높은 인지도를 가진 인물도 있었으나, 65) 과거 집권자에게 대적하고자 했던 사람은 물론이고, 66) 이름 없 는 일반인을 그 대상으로 삼기도 하였다. 67) 라. 법원의 태도 이 시기 사형에 관한 대법원의 판례를 살펴보면 형법상 강도살인죄(제338조)의 경우 법정형이 사형 또는 무기징역으로 되어 있기 때문에 단순 살인죄(제250조 제1 항)에 비하여 사형을 회피하기 어려웠는데 강도살인죄로 하급심에서 사형이 선고된 피고인들 가운데 그 죄책을 줄이려는 의도로 살인행위와 재물강취행위의 전후를 기 준으로 단순살인을 주장하며 상고하기도 했으나 대법원은 재물강취의 목적과 수단 으로 사람을 살해한 이상 그 살해행위는 강취행위의 전후를 불문하고 또 강취행위 의 기수이거나 미수임을 구별치 않는다. 68) 는 입장을 취하여 기각하였다. 2명의 피고인이 1명을 살해한 후 그 사체를 잔인하게 훼손하여 유기한 사안에서 는 제1심이 실행 피고인에게 사형을, 주동적 역할을 한 미성년 피고인에 대해서는 방조범으로 집행유예라는 관대한 처분을 내린 것을 항소심이 양 피고인 모두를 공 동정범으로 인정하면서도 양형의 과중 과경을 바로잡지 아니한 것을 지적하여 파기 한 후 실행 피고인에게 무기징역을, 미성년의 공동정범에게는 단기 2년 6월, 장기 3년의 징역을 선고하였다. 69) 그러나 피해자가 1명이더라도 범행이 우발적인 것이 65) 이에 대해서는 조봉암의 사형과 관련한 서울지법 선고, 4291형공 판결; 서울고법 선고, 4291형공958판결; 대법원 선 고, 4291형상559판결 각 참조; 그러나 2011년 1월 20일, 대법원은 전원일치 판결로 조봉암의 간첩, 국가변란죄 등에 대한 재심청구사건(2008재도11)에서 무죄를 선고하였다. 66) 헌병사령관 원용덕 등이 군법회의를 악용하여 김성주를 살해한 사건과 관련하여 국회 김성주사건 특별조사위원회(편), 김성주사건보고서, 1955, 53면 이하 참조. 67) 1959년 이중간첩 의 누명을 쓰고 사형이 선고된 후 1961년 집행된 대북 특수임무자 심문규의 진실규명을 결정한 진실 화해를 위한 과거사정리위원회, 2009년 하반기 조사보고서 제8권, 2009, 42면 이하 참조; 이 또한 2012년 10월 22일, 재심(서울중앙지법 2011재고합14)을 통하여 무죄가 선고되었다. 68) 대법원 선고, 4290형상313판결. 69) 대법원 선고, 4290형상382판결.

27 1950년대의 사형제도에 대한 실증적 분석과 비판 25 아니라 치밀한 계획 아래 금품 탈취와 연결되어 있는 경우에는 사형이 선고되었는 데, 예컨대 밀수사실을 세관에 밀고한 여성을 유인한 뒤 살해한 사건에 대해 원심이 공동정범 가운데 실행범에게 무기징역을 선고한 사안을 형의 과경 부당을 이유로 파기한 후 사형을 선고하였다. 70) 아울러 제1회 재심 이전의 제1심, 항소심에서 피고 인(북한의 특별자위대 수사공작대원)이 2명(우익청년단체 지역단장 및 경찰지서 주 임)을 살인한 범죄사실에 대해 자인했으며, 증인 또한 피고인이 행한 총살을 목격했 다고 증언했으나 원판결이 피고인의 자백 및 증인의 진술에 대해 하등의 설시 없이 살인사실을 인정할 증거가 없다고 무죄를 선고한 것은 채증법칙 위반의 위법이라며 파기한 후 사건을 환송하기도 했다. 71) 마. 재심절차 1959년 12월 8일, 국회에서 법무부 장관에게 사형이 확정되면 6개월 이내에 집 행하는 것이 원칙으로 되어 있는데(형사소송법 제465조 제1항), 1956년 9월 28일, 발생한 장면부통령 저격사건 을 예시하면서 관련자 가운데 1957년 11월 1일자로 사형이 확정된 자에 대해 2년 이상 장기간 집행을 하지 않는 이유를 질의하자 장관 은 그 지연의 원인을 빈번하게 제기되는 재심에 있다고 답변했다. 이를 개선하기 위하여 1차 재심의 절차가 완결될 때까지 사형집행을 연기하지만 2차 재심 청구가 있을 경우 법원이 6개월 내에 아무런 결정을 하지 않으면 집행하 도록 하는 재심청구의 제한을 검찰의 내부방침으로 설정했다고 부언하였다. 72) 그러 나 수개월 뒤 4 19혁명으로 제1공화국이 막을 내리게 되면서 사형확정자의 재심청 구를 검찰예규로 제한하려 했던 이 조치는 무효화되었다. 73) 바. 국제사회에 공지된 사형존치의 이유 1960년 5월 10일부터 24일까지 보름동안 일본 도쿄에서는 국제연합 아시아지구 70) 대법원 선고, 4291형상37판결. 71) 대법원 선고, 4291형상24판결. 72) 제33회 국회 예산결산위원회 속기록, 제6호, , 12-13면 및 21-22면 참조. 73) 동아일보, 1960년 05월 03일, 3면.

28 26 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) 인권옹호 세미나가 개최되었는데 여기에 우리나라는 19개 정식 참가국 가운데 하나 로 참석했다. 이 회의에서는 인권옹호와 관련된 형법의 기능 및 형사제제의 목적과 한계(The Function of Criminal Law and Purposes and Limits of Penal Sanctions with Special Regard to the Protection of Human Rights) 와 인권옹호의 수단으로 서 형법(Criminal Law as Instrument for the Protection of Human Rights), 형사 제재의 적정한 범위(The Legitimate Limits of Penal Sanction) 등 세 가지 의제가 다루어졌다. 사형제도는 특히 제3의제와 관련하여 사형은 존재해야 할 것인가-사형존치 또는 폐지의 이유-존속하는 경우, 사형은 여하한 유형의 범죄에 한정할 것인가-소년범죄 자와 부녀에 있어서 사형의 제한과 적용에 관한 제 문제 라는 주제로 논의되었으며, 정부를 대표해서 당시 법무부 검찰과장 문인구 검사와 판사출신 형법학자 이건호 교수 등이 참석했으나 구체적인 근거의 제시 없이 극소의 것일지라도 사형이 혹종 ( 或 種 )의 범죄에 대하여 위하의 효과를 구유한다면 사형에 대체된 유효한 방책이 발견되지 못하는 한 실제상의 필요로 폐지될 수 없을 것 이라는 요지의 궁색한 존 치론이 내세워졌다. 덧붙여 사형에 관한 논의는 해당국가 국민이 국내적 국제적으 로 당면한 상황과 밀접하게 관련되어 있으며, 한국은 각 분야에 걸쳐 북한의 침략을 받은 이후 다시 도발을 당할 위험에 언제나 직면해 있으므로 사형을 부득이 하게 두고 있다는 점이 강조되었다. 이와 같은 입장의 표명은 제왕적 권위주의가 종식된 직후였으나 여전히 우리나라에서의 사형제도는 안보논리에 바탕을 둔 체제유지 수 단이라는 사실을 대외적으로 공언하는 것이었다. 74) 74) Seminar on the Role of Substantive Criminal Law in the Protection of Human Rights and the Purposes and Legitimate Limits of Penal Sanctions, Tokyo, Japan, U. N. Doc. ST/TAO/HR/7 (1960).

29 1950년대의 사형제도에 대한 실증적 분석과 비판 27 Ⅲ. 사형집행 규모의 불분명성 1. 민간법원의 사형선고에 대한 집행통계 이 시기의 사형집행 규모를 짐작할 수 있는 정보가 대외적으로 처음 공개된 것은 1991년 국회 입법자료 분석실의 문헌을 통해서였다. 75) 그런데 해당 자료에는 관련 통계의 출처를 1990년의 사법연감 과 법무연감 이라고 밝히고 있으나 사법연감에 는 심급별 법원의 재판결과만을 제시하고 있어서 형 집행의 통계는 다루지 않으며 검찰의 법무연감 또한 연도별의 관련 자료에서 1980년대의 사형집행인원을 집계하 여 제시했을 뿐, 76) 1950년대의 세부내용은 나타나 있지 않았다. 비교적 가까운 과거에 속하면서도 이처럼 공식통계를 특정하기 어려운 것은 그만 큼 당시의 사형제도가 상징하는 부조리함을 대변하는 것인데, 77) 여러 경로를 통하 여 시도한 끝에 국가기록원에 보관되어 있는 법무부 검찰국 검찰 제2과의 사형집행 인 명단(1971) 78) 과 (1986) 79) 을 입수할 수 있었다. 80) 75) 김용우, 사형제도 존폐문제, 현안분석 제37호, 1991, 16-17면 <표Ⅳ-1>. 76) 법무부, 법무연감, 1990, 321면. 77) 1948년 11월 15일, 총리령 제2호로 제정된 관보편찬규정 제8조 (가) 1.에 따라 관청사항 가운데 사형집행 을 관보에 게재하도록 되어 있으나 그 직무가 지켜지지 않고 유기되었던 것도 하나의 이유일 수 있다. 78) 법무부 검찰국 검찰 제2과, 사형인 명단 (CA ), 1971, 9면; 그런데 이 자료의 타이핑 원본 위에는 연필로 1950~1955년까지의 집행인원을 1950년, 244명, 1951년, 191명, 1952 년, 75명, 1953년, 39명, 1954년, 59명, 1955년 33명으로 가필한 흔적이 있으며, 만약 이를 감안한 다면 1950년부터 1960년까지 기간 전체 사형집행인원은 모두 786명이 된다. 79) 법무부 검찰국 검찰 제2과, 사형인 명단(완결분)(CA ): 사형수명단(1950~1986), ) 이외에 한용순, 우리나라 사형집행현황과 사형제도 개선방안에 관한 연구, 순천대학교 법학석사학 위논문, 2001, 57면, <표-1>에도 같은 기간의 집행통계가 제시되어 있으나 그 출처가 불분명한 관계로 제외하였다.

30 28 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) <표 4-1> 1950년~1960년 민간재판에 의한 죄명별 사형집행 인원수 누년비교 구 분 법무부 검찰국 검찰2과 1971년 자료(Ⅰ) 법무부 검찰국 검찰2과 1986년 자료(Ⅱ) 국회 입법자료분석실 1991년 자료(Ⅲ) (단위: 명) (1) : (Ⅱ)의 증감 합 계 이 문서들을 통하여 제한적이나마 1950년대 민간법원의 사형선고 후 그 집행 규 모를 가늠할 수 있었는데<표 4-1>, 이를 통하여 1991년의 국회 자료(Ⅲ)가 1986년 법무부 검찰국 검찰 제2과 자료(Ⅱ)를 참조했을 가능성을 확인할 수 있었고, 이보다 앞서는 1971년의 검찰 제2과 자료(Ⅰ)와 비교하면 23명의 인원에 차이가 있음을 발 견할 수 있었다. <표 4-2> 법무부 검찰국 검찰 제2과, 사형인 명단(완결분)(CA )에 따른 죄명별 분류 (단위: 명) 구 분 살인죄 존속살인죄 강도살인죄 강도치사죄 간첩죄 특조령 국가보안법 연도별 소계 합 계

31 1950년대의 사형제도에 대한 실증적 분석과 비판 29 따라서 이와 같은 사실들을 토대로 1950년대 민간재판의 결과로 처리된 사형집 행은 최소 742명에서 최대 765명 이라는 잠정적인 결론에 이르게 되지만 그 정확 성을 단언할 수는 없어 보인다. 왜냐하면 예컨대 1950년의 경우 법무부나 국회의 자료에 따라 연도 전체인원은 228명 또는 229명으로 집계되지만 그해 11월 24일, 서울지법에 의해 사형이 선고된 전쟁부역자 233명의 형이 집행되었고, 12월 15일, 서울 홍제리에서 별도로 39명을 집행했다는 법무부의 공식발표를 합산하더라도, 81) 이미 그 인원은 272명이 된다는 점에서 차이가 발생하고, 공식통계는 1950년 12월 7일부터 시작된다는 점에서 그 이전인 11월 24일의 집행인원을 제외하고 있으므로 이를 1950년의 통계에 포함하면 1950년, 한 해에만 사형집행인원은 461명에 이르 기 때문이다. <표 4-3> 비상사태 하의 범죄처벌에 관한 특별조치령에 의한 사형구신과 사형집행 일람표 구분 사형구신일 사형집행일 집행인원 연도별 소계 구분 사형구신일 사형집행일 집행인원 연도별 소계 미상 미상 미상 (단위: 명) 81) 이와 관련하여 이덕인, 한국전쟁과 사형제도, 서울대학교 법학 제55권 제1호, 2014, 438면 부록 참조.

32 30 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) 구분 사형구신일 사형집행일 집행인원 연도별 소계 구분 사형구신일 사형집행일 집행인원 연도별 소계 합 계 469명 민간재판에서 비상사태특조령에 의해 사형이 확정된 자들을 대거 집행한 1950년 과 1951년을 제외하고 1952년부터 1960년까지의 사형집행인원(321명) 가운데 가 장 많았던 경우는 살인죄 유형이다. 그런데 살인죄(103명)와 존속살인죄(9명) 및 강 도살인죄(62명) 등 생명침해 유형의 범죄가 차지하는 비중이 55.5%(178명)로 같은 기간 공안사범[간첩(20명), 비상사태특조령(57명), 국가보안법(66명)]의 44.5%(143 명)의 비율보다는 다소 높은 수치를 보여주고 있지만 공안사건에 의한 비율이 결코 낮지 않은 것을 알 수 있다[표4-2]. 특히 통계상의 불일치가 극심한 기간인 1950년 부터 1952년까지는 무더기로 사형선고가 양산되고 대량의 사형집행이 횡행했는데, 비상사태특조령에 의한 사형 확정자들의 구신과 집행이 시작된 시점은 1950년 12 월 초순부터였으나 마무리는 이승만정권이 붕괴되기 직전인 1959년까지로 이어졌 으며, 이 전시법령에 따라 사형이 집행된 인원은 모두 469명에 달하여 제1공화국 정권 전체 사형집행인원의 60% 이상을 차지하고 있다<표4-3>. 형벌의 응보적 측면에만 주목한다면 보복적 사법의 과거사도 정당한 것으로 오해

33 1950년대의 사형제도에 대한 실증적 분석과 비판 31 될 수 있다. 특히 전쟁기간과 그 이후의 사법처리과정에서 나타난 이와 같은 인식은 분명 이데올로기를 매개하고 있지만 정작 이를 조장한 국가권력이 맹목적 극단적인 적개심을 보이며 합법과 비합법을 가리지 않고 사법을 동원한 학살의 사전 승인 내 지 사후 묵인을 한 것은 전혀 다른 맥락의 문제였다. 이념의 경계와 대립이 일반 민중을 두 갈래로 분열시킨 배경에는 복잡한 전제가 존재하고 있었으나 국가형벌권 을 전횡한 집권자 본인은 그 어떤 이념의 관철자도, 원시적 복수감정에 전율해야 할 직접적 피해의 당사자도 아니었다는 점에서 전시법령에 근거한 사형은 오로지 정치적인 반대자나 비국민으로 지목된 대상 집단을 제거하기 위한 자의적이며 무자 비한 살육수단에 지나지 않았다. 82) 더불어 비상사태특조령 위반으로 사형이 확정된 사람들 가운데에는 집행 이전 사 망한 경우도 36명에 이르는데, 83) 이들의 구체적 사인은 확인할 수 없으나 교정시설 의 열악한 미결수용 환경도 원인일 수 있지만 그 보다는 적법절차가 무시된 수사과 정에서 고문 등 가혹행위가 직접적인 원인이 되어 사망했을 가능성이 더 커 보인다. 2. 군법회의의 사형선고에 대한 집행통계 무엇보다 이 시기의 사형집행을 특정할 수 없도록 만드는 판도라의 상자는 정전 이 될 때까지 군법회의에 의하여 사형이 선고된 후 집행된 민간인과 군인에 대한 정보가 부재하다는 사실에 있다. 이에 대해 형집행의 주체가 국방부였던 점에서 당 시의 기록이 온전하게 보관되고 있는지 의문이지만 제한된 정보조차 국방부는 공개 를 꺼리고 있다. 다만 외국문헌에서 이승만정권기(1948~1961)의 전체 사형집행인 원을 1,105명으로 집계한 결과를 토대로 군법회의에 의한 사형집행 규모를 간접 추 82) 이와 관련하여 미군 방첩대(CIC)의 서울파견대 소속으로 이승만을 지근에서 지켜본 맥두걸 대위 (Kenneth E. MacDougall)의 인터뷰[미국 국립문서기록관리청(NARA), RG. 319(미육군 참모문서 군), Entry.1084, Box.6] 및 메버릭(Maury Maverick)이라는 사람이 록펠러재단에 제출한 방명록 (LM 80, Reel 3) 참조[원문은 김기진, 앞의 책, 면]; 미국이 분석했던 이승만에 대한 더욱 자세한 정보는 NARA, RG. 319, 조사기록관[Investigative Records Repository(IRR)] 이승만의 개인파일(Box#. 637 RHEE Syngman File No.XA519887) 참조. 83) 사형인 명단(완결분)(CA )에서는 연도별로 1950년 9명[연번 , 16면], 1951년 25명 [연번 , 28-29면], 1952년 2명[연번64-65, 33면]으로 집계하고 있다.

34 32 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) 정할 수 있는데, 84) 이 인원에서 같은 기간 민간법원의 사형선고에 따른 집행인원 784명[사형인 명단(완결분)(CA )]을 제외한 321명을 민간인에 대한 군법회 의의 최소 집행인원으로 볼 수 있다. 그런데 신분상 당연히 국방경비법의 적용을 받는 군인에게 사형을 선고한 결과는 앞의 <표 2-3>에서 살펴본 바와 같이 같은 기간 민간인에 대한 경우보다 5배 이상 높은 3,718명으로 집계되고 있고 이 가운데 다수가 집행되었을 것이라는 점을 감안 하면 전체 집행인원은 크게 늘어날 것이다. 그러나 국방부의 명백한 입장 표명이 없는 한 이 역시도 하나의 추정에 불과한데, 다만 당시의 군법회의는 엄밀하게 평가 할 때 사법작용이 아닌 행정조치의 일부로 판단되고, 최종적으로는 그 확정과정에 서 대통령에 의한 무제한의 감형조치권이 판결의 결과를 자의적으로 번복할 수 있 었다는 점 등을 고려하면 사형선고인원 전부를 집행했을 가능성은 희박하고 이 또 한 일종의 위하적 방편이었을 가능성이 있다. 그러나 분명한 사실은 군인이 피집행 자가 된 경우 전시상황의 불가피한 조치로 인식되기 때문에 민간인들보다 더욱 열 악한 사법 환경에서 재판을 받아야 했고 형식적인 재심조차 쉽게 허용되기 어려운 사정 아래 사후처리의 일환으로 신속하게 형집행이 이루어졌을 것이다. 3. 일상적 집행이 남긴 피로감 법무부의 자료를 기준으로 살펴보면 11년의 기간 동안 모두 146차례에 걸쳐 741 명에게 사형을 집행했는데, 아래의 <표 4-5>와 같이 단 1회에 그쳤던 1957년을 제 외하고 사형집행은 매년 수회에서 수십 회로 나뉘어져 단행되었다. 84) David T Johnson, Franklin E Zimring, Michael L. Radelet, The Next Frontier: National Development, Political Change, and the Death Penalty in Asia, Oxford University Press, 2008, p.160 Table 5.2 참조.

35 1950년대의 사형제도에 대한 실증적 분석과 비판 33 <표 4-5> 1950년~1960년 사형집행 횟수 및 집행시기별 인원 85) 연도 집행횟수 집행일자 및 인원[월일(명)] 회 12.07(16) 12.10(20) 12.12(123) 12.15(71) 12.26(8) 인원 소계 228명 86) 01.08(8) (16) 01.29(14) 01.30(12) 01.31(27) 02.02(3) 02.09(1) 02.23(10) 02.27(29) 28회 02.28(1) 03.03(18) 03.11(2) 03.12(3) 03.16(3) 03.19(1) 03.20(1) 03.24(7) 04.25(4) 05.07(2) 06.02(2) 08.04(1) 10.20(21) 10.22(1) 10.27(3) 11.24(1) 12.06(1) 12.13(1) 12.24(1) 인원 소계 194명 01.10(1) 02.16(1) 04.14(2) 04.18(6) 04.19(6) 04.26(1) 06.16(3) 07.03(1) 07.10(1) 29회 07.19(1) 07.23(1) 07.24(4) 07.29(1) 08.04(1) 08.06(6) 08.07(1) 08.09(5) 08.21(1) 08.23(1) 08.27(2) 09.22(2) 10.27(1) 11.03(1) 11.04(1) 11.07(2) 11.12(1) 12.01(1) 12.17(3) 12.30(5) 인원 소계 63명 18회 01.24(1) 02.27(2) 03.04(1) 04.06(1) 04.11(1) 05.11(1) 05.25(1) 06.29(1) 07.23(1) 08.18(2) 09.14(1) 09.25(1) 09.26(2) 09.29(1) 09.30(1) 10.23(1) 12.11(1) 12.17(1) 인원 소계 21명 02.01(1) 03.08(2) 03.18(2) 03.20(2) 03.23(1) 05.06(1) 05.07(1) 07.27(1) 07.28(2) 35회 08.02(3) 08.06(2) 08.10(1) 08.11(2) 08.12(1) 08.13(2) 08.16(1) 08.28(1) 09.02(3) 09.08(1) 09.20(1) 09.30(1) 10.04(4) 10.06(1) 10.07(3) 10.11(3) 10.13(1) 10.21(2) 10.22(1) 10.25(3) 11.06(1) 11.08(1) 11.23(1) 11.24(1) 12.06(1) 12.30(3) 인원 소계 58명 6회 1월(8) 2월(12) 4월(2) 5월(4) 6월(2) 7월(5) 인원 소계 33명 5회 3월(5) 7월(10) 9월(15) 11월(4) 12월(18) 인원 소계 52명 1회 7월(15) 인원 소계 15명 4회 1월(2) 5월(7) 9월(2) 12월(2) 인원 소계 13명 8회 4월(2) 5월(5) 6월(3) 7월(7) 9월(2) 10월(7) 11월(12) 12월(8) 인원 소계 46명 6회 1월(2) 2월(1) 3월(3) 4월(1) 11월(5) 12월(6) 인원 소계 18명 합 계 146회, 741명 집행 85) 법무부 검찰국 검찰 제2과, 사형인 명단(완결분)(국가기록원 관리번호: CA ): 사형수명단 (1950~1986), 1986, 재구성. 86) 그런데 부역자재판의 결과로 12월 15일까지의 집행인원을 242명으로 집계하고 있으나 법무부의 공식통계(CA )는 230명으로 나타나 12명이, 그리고 1950년의 마지막 집행일인 12월 26일

36 34 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) 특히 1950년대의 전반인 1951년부터 1954년 사이에는 최저 18회에서 최대 35회 까지 빈번하게 사형이 집행되었으며, 이와 같은 상황은 형벌이 질서의 파괴를 막기 위하여, 또 이상의 실현을 초래하기 위하여, 또 사회복리를 증진하여 문명의 발달을 기하기 위하여 사회가 사회적 위험을 구제해서 이것을 제거코자 하는 반동작용 87) 이 되어야 한다는 그 목적과 유리된 채 형사정책적으로 볼 때 아무런 효과도 없는 사회적 피로감의 일부를 조장하는데 지나지 않았고, 오히려 형벌에 대한 무감각과 무반응을 초래하는 악재로 작용했을 것이라고 판단된다. <표 4-6> 법무부 검찰국 등 사형집행종료보고서 구분 연도별 합계 소계 생산기관 관리번호 생산년도 종료년도 부산지검 공판부 공판사무과 BA 서울고검 사무국 사건과 BA 법무부 검찰국 제1과 BA 법무부 검찰국 제1과 BA 법무부 검찰국 제1과 BA 합계 222건 그런데 <표 4-5>는 총괄적인 내용만을 다루고 있으며, 세부자료는 법무부 검찰국 과 일선 지검 및 고검에서 사형집행종료 후 작성한 보고서에 담겨 있을 것으로 추정 되는데, 국가기록원에 보관되어 있는 그 일부를 연구과정에서 발굴하여 집계한 사 례는 222건이었다<표 4-6>. <표 4-7> 법무부 검찰국 등 사형집행관계철 구분 문서철명 생산기관 관리번호 생산년도 종료년도 1951 사형집행에 관한 기록 서울지검 공판부 공판사무과 BD 사형집행에 관한 기록 대전지검 홍성지청 사무과 BD 사형관계철 법무부 검찰국 제1과 BA 사형집행명령원부 법무부 부산교도소 보안과 BD 의 8명을 합산하면 228명되어 14명의 차이가 있다. 87) 정우택, 범죄와 형벌의 사적 고찰, 법률학회보 제1호, 1956, 51면.

37 1950년대의 사형제도에 대한 실증적 분석과 비판 35 아울러 당시의 사형집행을 더욱 면밀하게 파악하려면 이 시기 생산된 법무부 검 찰국과 일선지검 그리고 교정기관의 다양한 관련 공문서를 검토하는 작업이 병행되 어야 하는데, 특히 현존하는 자료 가운데 <표 4-7>에 제시한 사형집행원부와 사형 집행관계철 등이 있으므로 이들 공문서를 중심으로 하는 후속연구가 이뤄져야 할 것이다. Ⅳ. 사형제도와 관련된 규범적 근거의 검토 1. 개요 제정형법이 시행되기 전까지 약 8년여 가까이 우리 사회에는 식민강점기의 형사 법제 가운데 일부만을 삭제한 규정이 그대로 적용되었다. 88) 자주적인 형벌규범의 필요성은 주권국가에서 고유의 헌법을 보유하는 것만큼 시급히 해결되어야 할 입법 현안이므로 미군정시기에 구성된 조선법제편찬위원회는 형법의 제정을 위한 기초 요강을 마련했는데 총괄적 요강에는 중형을 법정형으로 하는 범위를 가급적 축소하 고, 89) 특히 사형의 경우 중대 범죄에 대해서만 과하기로 했지만, 90) 제정형법에 그 의도가 제대로 반영되지 못했다. 91) 제정형법은 독재적 요소의 배제와 국민의 기본권 보장에 유의하면서 민족분열의 위기극복을 염두에 두고, 우리 고유의 미풍양속을 고려하여 기초되었으나, 92) 제정 과정에서의 전쟁 경험이 직 간접적인 영향을 미쳐 자유주의에 입각한 죄형법정주의 의 대전제는 곧바로 국가나 사회에 중점을 두는 방향으로의 수정(제헌헌법 제101 88) 즉 조선전시형사특별령 에 따라 의용되던 일본형법(1941)과 1944년 전시 형사특별법 에 의해 의용형법상 특정 범죄구성요건을 가중 처벌하는 내용에서 일부만을 제외한 것으로 이에 대해서는 이덕인, 미군정기의 사형제도에 대한 연구, 아주법학 제7권 제4호, 2014, 184면. 89) 신동운(편), 형사법령 제정자료집(1), 형법, 한국형사정책연구원, 1990, 8면. 90) 대한민국법제 50년사(상), 1999, 276면. 91) 제정형법에서의 사형규정 범죄구성요건의 확대와 그 보완책에 대해서는 이덕인, 한국전쟁과 사형 제도, 면 참조. 92) 김용진, 신형법해의: 총론 각론, 1954, 34면.

38 36 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) 조)에 직면하게 되었다. 93) 이에 따라 문화국가의 형벌규범이라면 당연히 포지( 抱 持 )해야 할 신파이론에 입각한 사회방어와 그 필연적 수단인 교육형의 조화는 기대 하기 어려웠고, 94) 시행 이전 이미 중형으로 채색된 형사특별법을 정비하거나 이후 새롭게 출현했던 형사특별법의 개입을 적절히 방어할 수 없었다. 또한 형사실체의 기본규범에 대한 창설은 다소 지연되었으나 그 공백을 메우고자 다양한 형사특별법이 제정 개정 또는 입법안으로 추진되는 과정에서 죄형의 균형이 충분히 고려되지 않아 형벌규범은 가장 값싼 사회방위 의 수단으로 전락하게 되는 원인이 되었다. 이와 같은 형사특별법의 특징은 실체규범과 절차규범을 단일 법률 안에 규정해 두고서 법치주의의 근간이 되는 최소한의 인권 보장적 기능조차 유보 하는 위헌적 요소들을 내포하고 있었다. 현실에서는 1950년대 중반까지 미군정기 제정된 것으로 추정되는 군사법규범(국방경비법 해안경비법)과 정부수립 직후 제정 된 국가보안법 그리고 한국전쟁과 함께 급조된 전시형사특별법인 비상사태특조령 이 사회 전반을 전 방위에서 규율하는 위하적 처벌의 그물망 을 형성하고 있었다. 특히 전시( 戰 時 )체제에서의 대다수 형사사건은 정치범죄였고, 반국가적인 인물로 지목된 사람들은 굳이 형법을 적용하지 않더라도 과도한 가중 처벌을 목적으로 한 이들 세 가지의 법률 모두에 중복되거나 적어도 어느 하나에 위반되는 유형으로 처 벌이 가능했다. 95) 2. 형사특별법상 사형규정 범죄구성요건과 절차적 특례 가. 국방경비법 1950년대의 전반 군법(국방경비법)으로 민간인에 대해서 사형을 선고할 수 있었 던 범죄구성요건으로는 군사작전 수행과정에 적에게 물자를 제공하거나 통신연락 또는 정보를 제공하는 이적행위 96) 와 군사시설에 대한 간첩행위 97) 등 이었는데, 98) 93) 유기천, 전후의 형사입법과 한국의 신형법, 서울대학교 논문집 제1호, 1954, 173면. 94) 박문복, 교육형과 사형, 법정 1957년 11월호, 33면 이하 참조. 95) 이에 대하여 대법원 선고, 4286형상15판결 참조. 96) 국방경비법상 이적죄(제32조)의 민간인 적용과 관련하여 대법원 선고, 4287형상21판 결; 특히 제32조의 해석에 있어서 그 후단의 적을 은닉 또는 보호 한다는 의미는 적이 현존함에도

39 1950년대의 사형제도에 대한 실증적 분석과 비판 37 이 법률의 원래 의도가 어떠했든 당시 국가의 비상사태를 규율하는 안보형사법의 한 축을 담당했으며, 민간인이 해당규정의 적용을 받는 경우 거의 생명형의 위협을 피해 갈 수 없었다. 99) 군인의 경우 민간 형사법령에 위반한 범죄로 일반법원에 기소 될 수도 있었지만, 100) 단심재판을 보완하고자 국방경비법에 예정되어 있는 일종의 행정처분으로서 판결경감 면제권(제98조)과 판결집행 정지권(제101조)을 적용받고 자 평시의 살인과 강간을 제외한 범죄의 경우 오히려 군법회의에서의 재판을 선호 하였다. 101) 1950년대 후반부터는 국방경비법에 따라 사형이 선고되는 사례가 줄어든 반면에 형법상 간첩죄 및 방조죄(제98조 제1항)와 군사기밀누설죄(제98조 제2항)로 사형이 선고되는 사례들이 나타나게 되는데, 형법의 관련 법정형은 국방경비법과 달리 사 형 무기 또는 7년 이상 징역으로 되어 있어서 이와 같은 범죄로 기소되더라도 어느 정도의 사형 회피가능성이 있었다. 그러나 간첩죄는 전시의 군사상 기밀 뿐 아니라 남한의 복구상태, 정치, 문화, 경제면의 동태사찰, 경찰의 동향, 괴뢰집단의 공작상 효과적인 기업체운영에 필요한 기업의 종류 등 102) 각 방면에서 북한에게 알리지 불구하고 그 사실을 부인하든가 적의 존재를 알면서 그 통보요구를 거부하는 등 구체적 사실을 은닉 또는 보호 라고 판단하였다(대법원 선고, 4287형상130판결). 97) 국방경비법 제33조 소정의 간첩행위를 한 자에 대해 군법의 적용을 받지 않는 자라고 하더라도 그 재판권이 군법회의에 있음을 재정했는데(대법원 자 4291재신4결정), 이 결정에서 는 1957년 6월 27일, 원적지(충북 청원)를 중심으로 지하당 조직의 지령을 받고 경북 울진으로 침투한 대남간첩에 대해 그 소위가 국방경비법 제33조 소정의 간첩행위에 해당하며 피고인이 민간 인 신분이더라도 재판권이 고등군법회의에 있음을 인정하였다. 98) 특히 행위주체에 있어서는 적이 아닌 아방인만을 지칭하며 북한 괴뢰집단의 구성분자로서 이른바 재산공비( 在 山 共 匪 )는 국방경비법이 아닌 국가보안법 등 일반형사법을 적용하여 처리해야 한다. 고 판단한 바 있다(대법원 자 4288재신4결정). 99) 이와 관련하여 경남 마산지역 보도연맹원 400여명이 1950년 7월 중순부터 8월 초순 사이 영장 없이 불법 체포된 뒤 국방경비법의 이적죄로 계엄고등군법회의 재판을 받아 이 가운데 141명이 1950년 8월 18일 사형선고를 받고 같은 달 말 육군헌병대에서 사형에 처해진 사건에 대해 창원지 법 마산지원이 유족들의 재심청구를 받아들여 그 절차가 진행되고 있다(국제신문, 2014년 8월 29일, 6면 참조). 100) 대법원 선고, 4287형상242판결. 101) 대법원 선고, 4289재신1판결; 국방경비법 제3조 제1항에 따라 군인 신분의 피고인이 공범인 일반인들과 민간법원에서 재판을 받고자 하였으나 대법원은 사건의 이송 여부는 군법회의 의 자유재량이라고 판단한 바 있다(대법원 선고, 4289재신2판결 참조). 102) 대법원 선고, 4290형상228판결.

40 38 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) 아니하거나 확인되지 아니함이 대한민국의 이익으로 볼 수 있는 모든 사항으로 확 대하여 그 범위를 광범위하게 설정하였다. 103) 또한 군인에 대한 단심제 군법회의는 이 시기 전반에 걸쳐 당연한 조치로 간주되 었으나 군 내부의 고질적인 폭력과 훈련과정에서 일어난 의견 충돌로 영관장교가 상관인 사단장을 살해한 사건에서 공개적인 문제로 제기되었다. 이 사건에 대하여 육군중앙군법회의가 국방경비법 제48조 제1항(살인죄) 및 제16조 제2항(명령이행 태만죄)을 적용하여 사형을 선고하자, 104) 피고인이 상고하려 했으나 대법원은 상고 할 수 있는 법적 근거가 없다는 이유로 형사소송법 제375조에 따라 상고장의 접수 자체를 거부하였다. 105) 나. 국가보안법 여수 순천사건을 계기로 제정된 국가보안법(1948)은 식민강점기의 치안유지법 (1925)과 유사했고, 전부 개정된 1949년의 국가보안법 또한 1941년 전부 개정된 치 안유지법을 그대로 답습한 입법이었다. 106) 그런데 이 법률은 그 입법취지에 부합하 는 경우보다 과도하게 정치범을 양산하는 수단으로 활용되었으며, 특히 전쟁을 기 화로 법적 근거도 없는 예비검속에 따라 검거한 최소 10만 전후의 사람들을 보도연 맹원이라는 족쇄를 채워 적대세력으로 규정한 뒤 그 가운데 다수와 확정판결에 따 라 형무소에 수감된 최소 2만명의 수형자들을 국가권력이 합법적으로 살해하는 행 위를 정당화시켜 주는 근거가 되었다. 107) 비국민으로의 낙인은 손쉽게 중범죄자로 조작되어 중형을 양산하는 계기가 되었으며, 이들에게는 헌법이 보장한 최소한의 적법절차도 제한하거나 무시될 수 있다는 위험한 사고방식이 공유되었는데, 정권말 기인 1959년 전부 개정된 국가보안법의 최초 법안에서는 이를 구체적으로 법제화 103) 대법원 선고, 4292형상62판결; 대법원ᅠ ᅠ선고,ᅠ4292형상131판결. 104) 동아일보, 1959년 04월 17일, 3면. 105) 대법원 자 4292형상255결정. 106) 강성현, 한국전쟁 전 정치범 양산 법계열 의 운용과 정치범 인식의 변화, 전쟁 속의 또 다른 전쟁, 2012, 106면; 한국전쟁부터 4.19 이전까지 그 적용사와 관련하여 박원순, 국가보안법연구2, 역사비평사, 1997, 19-23면 참조. 107) 이와 관련하여 강성현, 앞의 논문, 면 참조.

41 1950년대의 사형제도에 대한 실증적 분석과 비판 39 하려는 시도가 나타났다. 즉 변호인과의 접견이 금지되고(법안 제34조 제37조), 구 속된 날로부터 10일 이내에 변호인의 변론을 청구할 수 없으며 적부심사도 청구하 지 못하도록 하려 했던 것이다. 이것은 누구든지 체포, 구금을 받을 때 즉시 변호인 의 조력과 그 당부의 심사를 법원에 청구할 권리를 보장한 헌법 제9조에 명백히 위 반되는 것이었다. 또한 피고인의 인정 여부를 불문하고 사법경찰관의 조서 등에 증 거력을 부여하고(법안 제39조), 제1심 판결에 불복이 있으면 직접 대법원에 상고하 도록 하는 2심제를 취하여(법안 제40조) 적법절차의 기본원칙을 철저히 파괴하려 했다. 야당인 민주당은 국회에 제출된 이 개정 국가보안법(안)을 전면 거부하기로 하면 서 형법, 국방경비법 그리고 미실시중인 국가보안법 개정법률 108) 로도 충분히 그 목적한 바를 달성할 수 있다고 지적했는데, 이 미시행의 법률은 기존의 제정 국가보 안법(법률 제10호)을 두 차례 개정한 것으로 1950년 4월 21일, 법률 제128호로 공포 되었으나 대통령령으로 시행일을 제정하지 않아 실시하지 못하고 있던 것이다. 109) 다. 비상사태 하의 범죄처벌에 관한 특별조치령 전쟁이라는 비상사태에서 발생하는 반민족적 비인도적 범죄를 신속 엄중하게 처 단하고자 제정된 비상사태특조령은 그 취지와 달리 국민일반에게 왜곡된 상징을 강요 하고 전쟁과정에서의 울분과 적개심, 원망과 복수, 열화와 같이 불타오르는 불만 110) 을 대체하는 수단으로 기능했다. 위반자로 분류된 사람들은 전쟁 초기 일반 형사범이 었으나 부역자재판 과정에서 그 대다수가 정치범으로 규정되고, 1951년 말부터 1952 년까지 대대적인 석방과 사면을 거치면서 다시 일반 형사범으로 처벌되었다. 108) 이 미시행의 법률에는 구법이 법정형의 최대를 무기징역에 처하도록 규정한 구성요건의 내용(정 부를 잠칭하거나 변란을 야기할 목적으로 결사 또는 집단을 조직한 자 또는 그 목적수행을 위하여 행위를 한 자 가운데 수괴, 간부)을 사형에 처할 수 있도록 강화하였다. 109) 국가보안법은 제1공화국이 붕괴되자마자 가장 먼저 착수했던 구체제의 법률 개폐작업 가운데 하나였을 만큼 그 폐해는 심각한 것이었으며, 법률 제500호로 시행되던 국가보안법을 대체하기 위하여 국가보안법 시안이 1960년 5월 21일, 일반에 공개된 것은 이러한 사실을 역설적으로 설명 하는 부분이다. 이와 관련하여 동아일보, 1960년 05월 21일, 3면 참조. 110) 신동운(편), 앞의 재판관의 고민, 98면.

42 40 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) 이 전시법령에서 지칭하는 비상사태 개념 111) 은 무제한적 주권 독재를 정당화하 고 처벌 은 국민 전체를 위협하는 적나라한 국가폭력을 상징하는 것이었는데, 112) 법률의 외표를 갖추기는 했으나 내용은 소급효 금지의 원칙에 저촉되고 죄형법정 주의에 위반된다는 주장을 봉쇄하기 위한 법률가적 간지, 113) 로 덧씌워진 것으로서 그 자체가 반민족적 비인도적 형벌규범이었다. 전대미문의 이 법령은 전쟁 발발 당 일 제정하여 곧바로 시행한 것으로 되어 있으나 실제로는 6월 29일 이후 당시 국방 부 차관이 대전에서 개최된 차관회의에서 제안한 것으로, 114) 과잉금지원칙과 국민 의 재판을 받을 권리를 침해한 위헌적 법률이라고 할 수 있으며, 이러한 인식이 당 시 국회에서도 공감되어 전쟁 도중인 1952년 6월 5일, 법률 폐지와 이 법률에 기인 한 형사사건을 처리하기 위한 임시조치법이 가결되었다. 그러나 이승만정권은 6월 20일, 재의를 요구했고 이에 대해 국회는 재의결로 맞서 6월 30일, 확정했는데 집권 세력은 이 법령에 대한 공포를 무려 8년 이상 미룬 채 방치했다. 115) 이와 같이 법령 전체를 폐지할 수 없게 된 상황에서 서울고법은 단심과 재심을 규정한 이 법령 제9조에 대해 위헌제청을 하게 되는데, 116) 이에 대해 1952년 9월 111) 이 개념은 제5조의 부역행위 나 이적행위 라는 개념과 결합되어 포괄적인 처벌의 규범적 근거로 악용되었는데, 특히 부역행위 의 개념은 이미 1948~49년경 여수 순천과 제주도의 계엄령 선포 지구에서, 전쟁 발발 후에는 전세변화에 따라 뒤바뀐 점령지역에서 처벌대상자를 선별하고자 등 장한 자의적인 것이었다. 김학재, 한국전쟁기 대통령 긴급명령과 예외상태의 법제화, 사회와 역사 제91집, 2011, 239면. 112) 김학재, 앞의 논문, 231면. 113) 한인섭, 한국전쟁과 형사법, 서울대학교 법학 제41권 제2호, 2000, 141면. 114) 법령 제정을 주도한 법무부 차관 장경근은 대표적인 법조 친일인사로 평가되는데, 그 급조에 공헌하게 된 배경은 식민강점기로부터 이승만정권의 몰락에 이르기까지 그의 전력을 이해할 필요 가 있다. 이와 관련하여 백운선, 장경근: 독재권력의 파수꾼으로 성장한 식민지 법조엘리트, 반민족문제연구소(편), 청산하지 못한 역사2, 1994, 214면 이하 참조. 115) 1960년 10월 13일, 법률 제559호로 이 법률은 공포되었으나 헌법해석상 그 절차가 없더라도 법률로써의 효력은 발생하기 때문에 법리상 1952년 6월 30일 이후 비상사태특조령에 의해 사형 이 선고된 사건은 당연히 재심대상이 되며, 사형이 선고된 사건 또한 재심에 의하여 신원이 가능 하다. 그러나 국가재건회의시기인 1961년 8월 7일, 개정(법률 제673호)으로 재심절차 등을 규정 한 제2조에서 제6조까지는 삭제했으나 상징적 규정인 제1조( 단기 4283년 6월 25일, 공포 시행 한 대통령령(긴급명령) 제1호 비상사태 하의 범죄처벌에 관한 특별조치령은 폐지한다. )는 현행 법률로 존속하다가 50여년이 지난 2010년 2월 24일, 18대 국회에 와서 완전 폐지되었다. 116) 비상사태특조령 제9조: 본령에 규정한 죄의 심판은 단심으로 하고 지방법원 또는 동 지원의 단독판사가 행한다. 본령에 규정한 죄에 관하여 사형, 무기 또는 10년 이상의 형의 언도를 받은

43 1950년대의 사형제도에 대한 실증적 분석과 비판 41 9일, 헌법위원회는 최종적인 형사재판을 대법원에서 받을 국민의 권리를 박탈하고 있다는 이유로 위헌을 선언하였다. 이에 따라 복형 중인 자에게는 대법원에서 다시 재판을 받을 기회가 부여되었고 이미 사형집행을 당한 사람들에 대해서도 기록에 의한 재판을 통하여 원판결과 다른 판결이 나올 경우 유가족에게 국가가 형사보상 을 하는 방안이 검토되었으나 구체적인 구제방안이 마련되지 않았고, 이후 1958년 7월 10일, 최초의 형사보상법이 국회를 통과했지만, 117) 이 전시법령에 의하여 무고 하게 사형된 사람들은 배제되었기 때문에 억울한 부역자재판의 사례가 철저하게 규 명 보상되지 못했다. 다만 장면정부 아래 대법원은 비상사태특조령 관련 사건의 재심청구인에 대하여 원심보다 무거운 형을 선고할 수 없고 재심에 불복이 있는 경우 상고, 항고 또는 재심을 청구할 수 있다고 유권해석을 내린 바 있는데, 118) 이에 따라 사형이 집행된 사람들을 제외하고 전시법령 위반으로 형의 집행을 마친 사람들은 물론이고 3심을 모두 거쳐 확정판결을 받은 사람들도 재심을 다시 청구할 수 있었고 군법회의에서 유죄판결을 받은 사람들 또한 재판 당시 군법회의 소재지를 관할하는 고등법원에 재심을 청구할 수 있는 제도적인 보장조치가 이루어질듯 한 분위기였지만 불과 6개 월 뒤 정치군인집단에 의해 빚어진 군사쿠데타로 전시법령으로 피해를 입은 사람들 이 고대했던 신원의 길은 다시 차단되어버렸다. 3. 왜곡된 형사입법의 만연: 사형을 규정한 형사특별법의 남발 사형의 정치적 남용은 형사재판에서 뿐만 아니라 사형을 규정한 범죄구성요건의 입법 준비과정과 실제 입법작용을 통해서도 나타났는데, 이 시기 민감하고 심각한 정치적 사회적 현안들을 근본부터 해결하려 하지 않고 법제정만으로 손쉽게 대처하 피고인 또는 관할 재판소의 검사, 피고인의 법정대리인, 보증인, 직계존속, 직계비속, 배우자 및 피고인에 속하는 가( 家 )의 호주는 피고인의 이익을 위하여 지방법원 및 지방법원 지원 합의부에 재심판을 청구할 수 있다. 이에 대한 위헌제청은 당초 1952년 2월 17일, 수원지법에 의해 시도되 었으나 서류미비로 취하되었던 것을 서울고법이 다시 제청한 것이다. 117) 경향신문, 1958년 07월 11일, 1면. 118) 경향신문, 1960년 12월 26일, 3면.

44 42 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) 려 했던 입법만능주의 관행은 오늘날에까지 그대로 이어지고 있다. 대표적인 사례들을 살펴보면 전쟁이 한창이던 1951년 3월 21일, 공무원의 직권 남용과 범죄행위를 규제할 목적으로 10여명의 의원을 중심으로 이른바 관기숙정 및 이에 수반되는 임시특별조치법(안) 이 제출되었고, 이듬해인 1952년에는 전시의 열악한 식량 사정이 문제되자 농림부에 의해 양곡관리법 개정(안) 이 제출되었는 데, 전자의 법안내용을 살펴보면 공무원의 독직행위에 대해 사형 무기 또는 5년 이 상 유기징역, 무기를 휴대하는 공무원이 살인을 했을 때에는 사형에 처하도록 하였 고, 119) 후자의 법안에는 양곡을 밀수출하는 자를 사형 및 무기에 처하도록 하는 무 거운 법정형을 규정하고 있었다. 120) 1954년 1월 2일, 정부에 의해 제안된 특수선거 범처벌법(안) 은 심의 도중 제2대 국회의 회기 종료로 폐기되자 제3대 국회 초반인 1955년, 재차 제안됐는데, 이 법률(안)은 대통령선거를 포함한 일체의 국내 선거에 외국세력을 이용하는 행위를 사형 또는 무기징역으로 엄단하도록 했으나, 121) 법리 상 현직 대통령은 제헌헌법 제67조에 따라 처벌의 치외법권을 누릴 수 있었고, 특정 개인을 표적으로 삼아 처벌하기 위한 의도가 내재되어 있었다. 122) 또한 정식 의안 으로 제안되지는 않았으나 현행 특정범죄가중법과 유사한 내용으로 1956년 12월, 자유당이 작성 기초한 국정보호임시조치법(안) 은 북한을 완전히 수복하고 국민경 제질서를 확립할 때까지 국정과 국민생활면의 모든 악폐로 기인한 부정에 대한 엄 중 처벌을 꾀하였는데, 이 법률안은 국유재산 또는 국가가 관리하는 재산을 국외나 북한으로 이동한 경우 사형 무기 또는 5년 이상 징역에 처하고(제8조), 형법 제131 조(수뢰 후 부정처분, 사후수뢰)의 죄를 범한 경우에는 사형 무기 또는 3년 이상 징 역(제17조), 형법 제98조(간첩)의 죄를 범한 자는 사형 또는 무기징역(제23조), 형법 제165조(공익건물 등에의 방화) 및 제178조(공익건물 등에의 일수)의 죄를 범한 경 우 사형 무기 또는 6년 이상 징역(제25조), 형법 제207조 내지 제240조(통화 유가 119) 동아일보, 1951년 03월 22일, 2면; 그러나 이 법안은 1952년 9월 10일, 폐기되었다. 120) 마산일보, 1952년 02월 16일, 2면; 실제 개정된 양곡관리법[법률 제235호, , 일부개정] 에서는 사형 무기 또는 5년 이상 징역으로 완화하였다. 121) 이 법안에는 선거에 사용할 목적으로 외국(북한 등 적대세력 포함)의 재물, 기타 재산상 이익을 수수하거나 사용한 자와 이를 제공한 자를 필요적 공범으로 사형에 처하고(제2조), 그 알선 요구 또는 약속행위 또한 사형 또는 무기징역에 처하도록 되어 있었다(제3조). 122) 동아일보, 1955년 12월 18일, 1면; 이 법안 또한 1957년 6월 20일, 폐기되었다.

45 1950년대의 사형제도에 대한 실증적 분석과 비판 43 증권 인지 문서 인장 등)에 관한 죄를 범한 경우 사형 무기 또는 3년 이상 징역에 처할 것을 예정하여 형법의 관련 범죄구성요건에 대한 단순 가중처벌을 목적으로 하였다. 123) 죄형의 균형을 고려하지 아니한 채 상징적인 중형위주 형사입법의 남발은 이승만 정권의 몰락 이후에도 이어졌다 부정선거 관련자들을 처벌하고자 4 19혁명 입법으로 1960년 12월, 제정된 부정선거관련자처벌법 은 부정선거 당시 대통령, 국무위원, 대통령비서, 자유당 당무위원, 자유당 정부통령선거대책위원회 및 기획위 원회 위원 또는 대한반공청년단의 중앙단부의 단장, 부단장의 직에 있던 자로서 부 정선거의 모의 또는 실시에 관하여 주도적 행위를 한 자(제3조 제1항)와 부정선거 에 관련하여 사람을 살해하거나 또는 부정선거에 항의하는 국민을 살해한 자(제5조 제1항)를 사형, 무기 또는 7년 이상 징역에 처할 수 있도록 하였다. 124) Ⅴ. 맺음말 1950년대의 사형제도에 대하여 실증적으로 분석한 결과는 사형이 왜 형벌로써 적합하지 아니하며 폐지되어야 마땅한 것인지를 충분히 뒷받침해주고 있다. 헌정사 에 있어서 제1공화국이나 이승만이라는 집권자 개인에 대한 정치적 사회적 진단과 평가가 어떠한 방향으로 내려질 것 인지와는 무관하게 이 시기는 체제유지라는 명 목 아래 제헌헌법이 규정한 헌법적 가치로써 정의와 인도주의가 말살되었고 동포애 는 실종되었으며, 사형제도는 적정한 사법절차가 아니라 국가의 이름으로 정당화되 는 사법살인의 수단에 불과했다. 한국전쟁 이전에 학습된 경험에 따라 사형은 이데 123) 더욱이 이 법안에는 규정된 죄 가운데 법정형이 사형 또는 무기징역에 해당하는 경우는 고등법원 합의부가 제1심으로, 기타에 있어서는 지방법원 단독판사가 제1심으로 심판하되 제2심은 대법원 이 심판하도록 하는 관할채증원칙과 심판기간의 특례를 규정하고 있었다(제4조). 124) 동아일보, 1960년 12월 11일, 1면; 법안의 심의과정에서는 부정선거 주모자를 처벌하기 위한 제3조 제1항에 대해 사형을 제외하자는 일부 의원의 수정의견이 대두되었으나 당시의 압도적인 국민정서를 거스를 수 없었던 탓에 정식 수정안이 제출되지는 못했다. 그런데 이 법률에 의해 실제로 사형이 선고된 후 집행까지 이루어진 것은 정치군인집단이 쿠데타를 일으켜 구성한 국가 재건최고회의시기의 혁명재판을 통해서였다.

46 44 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) 올로기의 강요와 희생양의 선별을 위하여, 국가적 위기의 타개와 체제강화를 위하 여 그 목적을 뛰어 넘는 정치행위의 수단으로 둔갑해 버렸고, 그것은 우리나라의 전체 사형집행인원에서 축소 왜곡이 가장 심각한 시기가 1950년대라는 점에서도 명확하게 확인되고 있다. 다시 말해 사형이 전쟁이라는 비상사태를 빌미로 안보논 리나 체제유지라는 미명 아래 비국민으로 지목된 불특정 다수의 반대세력을 제거하 고 정권을 위협하거나 걸림돌이 될 수 있는 특정인을 손쉽게 거세하는 수단으로 남 용되었던 사실은 분명하다. 사형을 규정한 범죄구성요건들이나 형사절차의 특례 또 한 죄형법정주의에 입각한 보장적 기능이라든가 최소한도의 보호적 기능을 유린하 는 것이었다. 특히 이 시기의 사형집행 규모를 정확히 확인할 수 없는 배경에는 사법절차와 형 집행에 군대조직이 개입한 부분이 배제되고 있기 때문이다. 그러나 당시 사형선고 와 집행에 엄연히 제1공화국 이승만정권이 그 정점에 있었다면 응당 군법회의에 의 한 집행결과 또한 공식적인 통계에 포함되어야 하며, 만일 우리 현대사의 공공연한 비밀에 속하는 사건들의 사후처리과정에 비법치적이면서 반인권적인 살육의 수단 으로 사형이 남용된 사실이 규명된다면 이를 바로잡는 준엄한 역사적 책임 추궁과 함께 국가적 속죄가 동시에 이루어져야 한다. 전쟁이 일어나자마자 국민을 유기한 채 도주한 정권이 비상사태특조령이라는 전대미문의 전시법령을 만들어 낸 뒤 무고 하거나 혹은 과도하게 사형을 선고한 후 비국민으로 지목된 사람들을 대거 숙청한 사실에 대해 혹자들은 불운했던 과거사의 한 부분이라며 애써 그 기억을 지우려 하 거나 법치주의를 지향하는 민주국가체제에서는 두 번 다시 일어나지 않을 일이라고 확신한다. 그러나 사형제도가 법률적으로 폐지되지 않는 한 그것을 지나간 과거의 문제로 일축하고 되풀이되지 않을 것이라고 장담할 수 없는 일이다. 왜냐하면 과거의 비상 사태특조령은 이미 폐지되었으나 현재 시점에도 분단 상황에 놓여 있는 우리나라에 는 일반에 잘 알려져 있지 않지만 과거 전시법령에 따라 자행된 국가폭력이 언제든 지 용인될 수 있는 비문( 秘 文 )의 전시대기법령( 戰 時 待 機 法 令 ) 125) 이 여전히 휴면 125) 비상사태특조령과 유사한 내용을 규정한 것으로 추정되는 이 법령은 1975년 5월 21일, 국무회의 에서 비상사태하의 범죄처벌에 관한 임시특례법(안)[대통령긴급조치(안) 의안 제379호 법무부] 과 전시법원조직 및 사법운영에 관한 임시특례법(안)[대통령긴급조치(안) 의안 제380호 법무부]

47 1950년대의 사형제도에 대한 실증적 분석과 비판 45 상태로 존재하고 있기 때문이다. 126) 따라서 과거 비상사태특조령의 공포와 경험이 우리 사회에 가져왔던 폐해들을 쉽게 잊어서는 안 될 일이지만 그것이 오늘과 내일 의 현실에서 다시 빚어지는 것을 방지하려면 이 땅에서 시행 중이거나 대기 중인 경우를 가리지 않고 사형이라는 형벌이 법정형으로 규정된 모든 성문의 내용을 찾 아내어 완전히 말소하는 방법 이외에 다른 대안은 없다. 전시라고 하더라도 평시의 형벌규범으로 대응할 수 있는 부분은 형법이 적용되어야 하고, 부득이 전시상황을 규율해야 할 필요가 있는 경우라면 그 내용은 일반에 사전 공지된 법률의 형식이라 야 할 것이다. 127) 이러한 사실을 염두에 두고 새롭게 사형폐지법(안)을 상정할 경우 입법자는 그 내용에 이 법령들이 제외되지 않도록 반드시 삭제하는 규정을 두어야 할 것이다. [부록] 국방경비법 [군정법률 호수불상] 시행, 제정 제32조(적에 대한 구원 통신연락 또는 방조) 직접 간접으로 무기 탄약 양식 금전 기타 물자로서 적을 구원 혹은 구원을 기도하거나 또는 고의로 적을 은닉 혹은 보호하거나 또는 적과 통신연락 혹은 적에게 정보를 제공하는 여하한 자든지 군법회의 판결에 의하여 사형 타 형벌에 처함. 제33조(간첩) 조선경비대의 여하한 요새지 주둔지 숙사 혹은 진영 내에서 간첩으로서 잠복 또는 행동하는 여 하한 자든지 고등군법회의에서 차를 재판하며, 유죄 시에는 사형에 처함. 으로 마련된 이후(제38회 국무회의 회의록(BA ), 1975, 202면 이하 참조), 1989년 6월 8일, 다시 제3급 비밀로 분류되어 현재까지 전시법원 검찰조직 및 사법운영에 관한 임시특례법 (대통령긴급명령(안) 의안 제305호, 법무부) 및 전시범죄처벌에 관한 임시특례법(대통령긴급명 령(안) 의안 제306호, 법무부) 이라는 명칭으로 변경된 채 현존하고 있는데(제23회 국무회의 회의 록(BA ), 1989, 399면 이하 참조), 그 조문의 전말은 대통령을 비롯한 국무위원들에게만 알려져 있고, 국민 일반에 대해서는 전시상황에서만 공개하도록 되어 있다. 126) 국가안위와 관계되는 중대한 교전상태에 처하여 국회를 통과하거나 국회의 집회가 불가능할 경우를 대비하여 이와 같은 임시특별법을 준비해 두어야 한다는 견해로는 이상철, 전시대비 국방관계 법령의 제 문제점 고찰, 공법연구 제27집 제1호, 한국공법학회, 1998, 391면. 127) 이와 관련하여 정책연구보고서 93-3, 비상대비 관계법령의 체계적 정비방안, 국가안전보장회의 비상기획위원회, , 93-95면 참조.

48 46 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) 비상사태 하의 범죄처벌에 관한 특별조치령의 사형규정 범죄구성요건 [대통령 긴급명령 제1호] 제정 시행 [법률 제175호] 시행 일부개정 [법률 제559호] 타법폐지 시행 제3조 사형 1. 살인, 2. 방화, 3. 강간 제3조 사형 무기 또는 4년 이상 비상사태 하의 범죄처벌에 관한 특 별조치령은 이를 폐지한다. 4. 군사 교통 통신 수도 전기와사 관공서 기타 중요시설 및 그에 속한 중요문서 도면 파괴 및 훼손 부칙 5. 다량의 군수품 기타 중요 물자의 강취 갈취 절취 등 약탈 및 불법처분 6. 형무소 유치장 재감자 탈출케 한 행위 제4조 사형 무기 또는 10년 이상 1. 재물강취 갈취 절취 2. 건조물 파괴 훼손 점거 3. 관헌참칭, 이적 목적 체포 감금 상해 폭행 4. 관권모용, 적에게 정보제공, 안내 5. 적에게 무기 식량 유류 연료 기 타 물품 제공하여 자진 방조 제4조 사형 무기 또는 2년 이상 1. 재물강취 갈취 절취 2. 건조물 파괴 훼손 점거 3. 관헌참칭, 이적 목적 체포 감금 상해 폭행 4. 관권모용, 적에게 정보제공 안내 5. 적에게 무기 식량 유류 연료 금품 제공 기타의 방법으로 자진 방조 제5조 정보제공 안내 기타 방법으로 전2조 범행에 가공한 자는 주범의 예로 처단. 제7조 본법 시행당시 특별조치령 위반으로 단심계속사건으로서 법원 조직법 제39조 규정에 의하여 합의 부 해당사건은 30일 이내로 당해 법원 관할 합의부에 이부하여야 한 다. 본법 시행당시 지방법원합의부에 계속중인 재심판사건은 30일 이 내에 관할 고등법원에 이송하여야 한다. 제8조 본법은 공포일로부터 시행 한다. 제9조 본령에 규정한 죄의 심판은 단심으로 하고 지법 또는 동 지원의 단독판사가 행한다. 제10조 본령에 규정한 죄에 관하여 서는 기소 후 20일 이내에 공판을 열어야 하며 40일 이내에 판결을 언도하여야 한다. 제9조 1 본령에 규정한 죄의 심판 은 단심으로 하고 지법 또는 동 지원 의 단독판사가 행한다. 2 본령에 규정한 죄에 관하여 사 형 무기 또는 10년 이상의 형의 언도를 받은 피고인 또는 관할재판 소의 검사 피고인의 법정대리인 보좌인 직계존속 직계비속 배우 자 피고인이 속하는 가의 호주는 피 고인의 이익을 위하여 지법 및 지법 지원 합의부에 재심판을 청구할 수 있다. 3 재심판에 관한 수속은 본령에 규 정한 이외는 형사소송법 중 공소에 관한 규정을 준용한다. 제10조 본령에 규정한 죄에 관하여 서는 기소 후 30일 이내에 공판을 열어야 하며 60일 이내에 판결을 언도하여야 한다. 제11조 본령 규정 죄에 관한 판결에 있어 증거설명을 생략할 수 있다.

49 1950년대의 사형제도에 대한 실증적 분석과 비판 47 [법률 제10호] 제정 시행 제1조: 국헌을 위배하여 정부를 참칭하거나 그에 부수하여 국가를 변란할 목적으로 결사 또는 집단 을 구성한 자에 대한 처벌. 1. 수괴 간부: 무기 3년 이상 징역 금고. 2. 지도적 임무종사자: 1 년 이상 10년 이하 징역 금고. 정부수립 후 1950년대 국가보안법의 사형규정 범죄구성요건 [법률 제85호] 전부개정 시행 제1조: 정부를 참칭하거 나 변란을 야기할 목적으 로 결사 또는 집단을 조직 한 자 또는 그 결사 또는 집단에 있어서 그 목적수 행을 위한 행위를 한 자에 대한 처벌. 1. 수괴 간부: 사형 무기. 2. 지도적 임무종사자: 사 형 무기 10년 이상. [법률 제500호] 폐지제정 시행 제6조(결사 집단의 구성) 국헌을 위배하여 정부를 참칭하거나 또는 국가를 변란할 목적으로 결사 또 는 집단을 구성한 자에 대 한 처벌. 1. 수괴와 간부: 사형 무 기. 2. 지도적 임무종사자: 사 형 무기 7년 이상. [법률 제549호] 전부개정 시행 제1조(반국가단체구성) 정부를 참칭하거나 국가 를 변란할 목적으로 결사 또는 집단을 구성한 자에 대한 처벌 1. 수괴: 사형 무기. 2. 간부 지도적 임무종사 자: 사형 무기 5년 이 상. 전항의 결사 집단의 지령 이나 목적을 지원할 목적 으로서 살인 방화 건조 물 운수 통신기관 기타 중요시설 파괴자: 사형 무기 10년 이상. 제2조: 살인 방화 또는 운수 통신기관건조물 기 타 중요시설 파괴 등 범죄 행위를 목적으로 하는 결 사나 집단조직자나 그 간 부직에 있는 자: 10년 이 하. 그에 가입한 자: 3년 이하 제3조: 전2조의 목적 또 는 그 결사 집단 지령으 로서 그 목적한 사항의 실 행을 협의선동 또는 선전 을 한 자: 10년 이하. 제2조: 전조에 규정한 결 사 지원을 목적으로 하는 결사 집단을 조직한 자 또 는 그 결사 집단에 있어서 그 목적수행을 위한 행위 를 한 자에 대한 처벌. 1. 수괴 간부: 사형 무 기 10년 이상. 제7조(단체의 구성) 전조의 결사 집단을 위하 여 또는 그 지령을 받고 운 영되는 단체를 구성한 자 에 대한 처벌. 1. 수괴 간부: 사형 무 기 7년 이상. 제2조(군사목적수행) 반국가단체 구성원 또는 그 지령을 받은 자가 그 목적수행을 위하여 형법 제92조 내지 제99조에 규정된 행위를 한 때: 그 각조에 규정된 형에 처한 다. 제3조(일반목적수행) 반국가단체의 구성원 또 는 그 지령을 받은 자가 그 목적수행을 위한 행위 를 할 때의 처벌. 1. 국가기밀탐지 수집 누설 폭발물 사용행위를 한 때: 사형 무기. 2. 살인 방화 일수 통화 의 위조 동행사행위를 한 때:사형 무기 10년 이 상. 제8조(군사단체의 구성 등) 1 제6조에 규정된 결사 또는 집단을 위하여 또는 그 지령을 받고 군사행동 에 관한 단체를 구성한 자 에 대한 처벌. 1. 수괴: 사형 무기. 2. 모의 참여하거나 지도 적 임무종사자: 사형 무 기 5년 이상. 2 전시 전시에 준하는 비 상사태 하에서 전항 제1호 제2호를 범한 자: 사형. 3 제1항의 단체구성원으 로 살상 파괴 방화 약탈 행위자: 사형 무기 10년 이상.

50 48 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) [법률 제10호] 제정 시행 정부수립 후 1950년대 국가보안법의 사형규정 범죄구성요건 [법률 제85호] 전부개정 시행 [법률 제500호] 폐지제정 시행 제10조(살상 방화 소요 중요시설 등 손괴) 1 제6조 내지 제8조에 규 정된 결사 집단 단체를 위하여 또는 그 지령을 받 고 살상 방화 소요행위를 하거나 운수통신기관 관 공서 외국공관 기타 중요 시설손괴자: 사형 무기 7년 이상. 2 제6조 내지 제8조에 규 정된 결사 집단 단체를 위하여 또는 그 지령을 받 고 형법 제107조 내지 제 109조의 죄를 범한 자: 전 항의 형과 같음. 제11조(국가기밀탐지 수 집 누설 등) 1 이적 목적의 국가기밀 탐지 수집 및 그 방조자: 사형 무기. 2 이적 목적으로 국가기 밀 누설한 자: 전항의 형과 같음. 제13조(국가기밀교부 전 달 중개) 취득한 국가기밀이라는 정 을 알면서 이를 적에게 교 부 전달 중개자: 동일한 형으로 처벌. 제15조(손괴 은닉 위조 변조 등) 2 전시 또는 전시에 준하 는 비상사태 하에서 이적 목적으로 국가기밀에 속 하는 서류 물품 또는 정 치 경제 기타 국가이익 에 관한 서류 물품을 손 괴 은닉 위조 또는 변조 하는 죄를 범하여 군사행 동의 준비 수행 또는 효과 를 위태롭게 하였을 때: 사 형 무기. [법률 제549호] 전부개정 시행

51 1950년대의 사형제도에 대한 실증적 분석과 비판 49 [법률 제10호] 제정 시행 정부수립 후 1950년대 국가보안법의 사형규정 범죄구성요건 [법률 제85호] 전부개정 시행 [법률 제500호] 폐지제정 시행 제16조(약취 유인 이동 취거) 1 제6조 내지 제8조에 규 정된 결사 집단 단체를 위하여 또는 그 지령을 받 고 사람을 약취 유인한 자: 사형 무기 7년 이상. 2 전항의 목적으로 함선 항공기 자동차 무기 기타 물건을 이동 또는 취거한 자: 사형 무기 5년 이상. 제19조(왕래 잠입 은거 형 가중) 1 제6조 내지 전조의 죄 가 외국 또는 본법이 사실 상 시행되지 못하는 지역 내에 있는 제6조 내지 제8 조에 규정된 결사, 집단 또 는 단체의 지령을 받은 자 에 의한 행위일 때: 사형 무기 10년 이상. 단, 각조 에 규정된 형이 보다 중할 때에는 그 형으로 처벌. 3 제6조 내지 전조의 죄 를 범할 목적으로 전항의 결사 집단 단체의 지령 을 받고 잠입 또는 은거 중 에 있는 자: 사형 무기 7 년 이상. 제20조(취임 입대 피선) 1 제6조 내지 제18조의 죄를 범할 목적으로 잠입 또는 은거중인 자가 신분 을 가장하고 공무원 또는 군인에 취임입대 또는 선 임되었을 때: 사형 무기 10년 이상. 2 전항의 목적으로 정당 사회단체 또는 보도기관에 취임한 자도 전항의 형과 같음. [법률 제549호] 전부개정 시행

52 50 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) [법률 제10호] 제정 시행 정부수립 후 1950년대 국가보안법의 사형규정 범죄구성요건 [법률 제85호] 전부개정 시행 [법률 제500호] 폐지제정 시행 제28조(예비 음모 미수범) 1 제6조 내지 제8조 제 10조 제11조 제16조 제17조의 죄를 범할 목적 으로 예비 음모한 자는 그 죄에 대한 형과 동일한 형 으로 처한다. 3 제6조 내지 제8조 제 10조 제11조 제16조 제17조 제19조 제2항의 미수범은 기수범과 동일한 형으로 처벌한다. [법률 제549호] 전부개정 시행 부역행위처리특별법 [법률 제157호] [법률 제174호] 제정 시행 일부개정 시행 제1조 본법은 역도가 침점한 지역에서 그 침점기간 중 역도에게 협력한 자를 처벌함에 있어 특별한 처리함을 목적으로 한다. 제2조 국가보안법 및 특별조치령에 규정한 죄를 범한 자 중 각호의 1에 해당한 자는 그 형을 감경 또는 면제한다. 1. 역도의 압력으로 정치적 이용을 당한 행위가 불가피하다고 인정된 자. 2. 다수민중을 구하는 애족적 행위가 현저한 자. 3. 군인 경찰관 일반 공무원 애국단체원 기타 역도가 수사 중에 있는 자 또는 그 가족을 은닉 기타 방법으로 역도의 박해를 면케 한 공적 이 현저한 자. 4. 대통령이 정한 기간 내 자수자. 제3조 국가보안법 및 특별조치령에 규정한 죄를 범한 자 중 각호의 1에 해당한 자는 그 형을 면제한다. 1. 단순 부화수행자. 2. 학교 공장 회사 등 직장에서 단순 직무수행자. 3. 역도 조직단체에 단순가입자. [법률 제236호] 폐지 시행 부역행위특별처리법은 이를 폐지. 부칙: 본법은 공포일로부터 시행. 제4조 본법에 의하여 처리하는 죄 를 범한 자를 특별히 심사하기 위 한 부역행위특별심사위원회 1. 부역행위특별심사 중앙위원회 (이하 중앙위원회) 2. 부역행위특별심사 서울특별시 도위원회(이하 서울특별시 도 위원회) 제4조~제13조 삭제

53 1950년대의 사형제도에 대한 실증적 분석과 비판 51 [법률 제157호] 제정 시행 3. 부역행위특별심사 서울특별시 의 구 시 군위원회(이하 구 시 군위원회) 제5조 심사위원회의 조직 1. 중앙위원회: 법무부장관을 위 원장으로 국회에서 선임한 위 원과 대통령이 임명하는 위원 각 5인으로 구성. 2. 서울특별시 도 구 시 군위원 회: 법무부장관이 지정 위촉하 는 각 기관 내의 검사 기타 공 무원을 위원장으로 국회가 당 해 서울특별시 도 구 시 군 주민 중에서 선임한 위원 5인 과 당해 서울특별시장 도지사 가 범죄수사에 관계없는 각기 관내 서울특별시 도 구 시 군 읍 면 공무원 중에서 지정 하는 위원 3인으로 구성. 제6조 심사위원회는 본법에 의하 여 처리하는 범죄에 관하여 심사 하고 검찰기관에 회부 여하를 결 정한다. 본법에 의하여 처리하는 범죄는 반드시 심사위원회 심사를 경하여 야 한다. 제7조 수사기관은 본법에 의하여 처리하는 범죄에 관하여 혐의자 를 구속하였을 때에는 24시간 이 내에 소관심사위원회에 보고하여 야 한다. 소관심사위원회에서 불구속심사를 결정하였을 때에는 즉시 석방하여 야 한다. 소관심사위원회는 제1항의 보고를 받은 때부터 24시간 이내에 전항 의 결정을 하여야 한다. 수사기관은 피의자를 법령에 의하 여 구속할 수 있는 기간만료일의 늦어도 3일전까지 수사결과를 소 관심사위원회에 보고하여야 한다. 제8조 심사위원회는 수사기관 본 인 이해관계인의 신고에 의하여 심사한다. 제9조 심사위원회에서 심사의 결 부역행위처리특별법 [법률 제174호] 일부개정 시행 [법률 제236호] 폐지 시행

54 52 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) [법률 제157호] 제정 시행 과 검찰기관에 회부하지 않기로 결 정한 때에는 본법에 의하여 처리하 는 부역행위에 관하여는 형사상 소 추를 받지 아니한다. 심사위원회에서 전항의 결정을 할 때에는 제2조 제3조에 열기한 표 준을 참작하여야 한다. 제10조 심사위원회는 위원 3분지 2이상의 출석과 출석위원 과반수 로써 의결한다. 가부동수인 때에는 위원장이 결정권을 가진다. 제11조 중앙위원회는 서울특별 시 도위원회에, 서울특별시 도위 원회는 구 시 군위원회에 대하여 본법이 정하는 외에 심사에 관하여 필요한 방침과 사무조치를 지시할 수 있다. 제12조 수사기관은 심사위원회에 서 검찰청에 회부하지 않기로 결정 한 날부터 3일 내에 상급위원회에 항고할 수 있으며 그 항고에 대한 결정에 또 이의가 있을 때에는 3 일 이내에 중앙위원회에 재항고할 수 있다. 상급위원회결정은 하급위원회를 기속한다. 제13조 각 심사위원회 위원장은 관계기관 공무원 중에서 심사위원 회의 사무보조자를 지정 위촉하여 겸무케 한다. 제14조 본법에 의하여 처리하는 범죄에 대한 공소기간은 본법 공포 일로부터 90일로 한다. 단, 역도 침점지역 내에 있는 자 및 도피 중 에 있는 자에 대하여는 시효가 진 행되지 않는다. 부역행위처리특별법 [법률 제174호] 일부개정 시행 [법률 제236호] 폐지 시행

55 1950년대의 사형제도에 대한 실증적 분석과 비판 53 참고문헌 1. 국내문헌 가. 통계 및 보고서 등 공문서 경제기획원 조사통계국, 한국 통계연감, 국방부 국방군사연구소, 미국무부 한국 국내 상황 관련문서 (Records of the U.S. Department of States, Relating to the Internal Affairs of Korea): 한국 전쟁 자료총서 52, 1999., 국방사 연표, 국회 김성주사건특별조사위원회(편), 김성주사건보고서, 국회도서관 입법조사국(편), 국제연합 한국통일부흥단보고서(A/1881) 1951년, 국제 연합 한국통일부흥단보고서( ), 입법참고자료 제34호, 내무부 통계국, 대한민국 통계연감, 1952, 1954, 1957, 1958, 대한민국법제 50년사(상), 법제처, 육군본부 법무50년사 편찬위원회(편), 법무50년사: , 육군본부, 공비연혁, 육군본부(편), 6.25사변 후방전사(인사편), 육군본부 군사감실, 정책연구보고서 93-3, 비상대비 관계법령의 체계적 정비방안, 국가안전보장회의 비 상기획위원회, 진실 화해를 위한 과거사정리위원회, 2009년 하반기 조사보고서 제8권, 2009., 2008년 하반기 조사보고서 제4권, 2009., 2007년 하반기 조사보고서, 나. 일반문헌 강성현, 한국전쟁 전 정치범 양산 법계열 의 운용과 정치범 인식의 변화, 전쟁 속의 또 다른 전쟁, 선인, 김영범, 전장이탈자 및 항명자에 대한 즉결처분권 행사에 관한 고찰, 군사법연구 제1호, 육군본부, 1982.

56 54 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) 김용우, 사형제도 존폐문제, 현안분석 제37호, 국회도서관 입법자료분석실, 김용진, 신형법해의: 총론 각론, 지구당, 김학재, 한국전쟁기 대통령 긴급명령과 예외상태의 법제화, 사회와 역사 제91집, 한국사회사학회, 박관숙, 행정협정과 외국군대의 지위, 법정 제15호, 1960년 2월호. 박문복, 교육형과 사형, 법정 1957년 11월호. 박원순, 국가보안법연구2, 역사비평사, 백운선, 장경근: 독재권력의 파수꾼으로 성장한 식민지 법조엘리트, 반민족문제연 구소(편), 청산하지 못한 역사2, 청년사, 신동운(편), 유병진 법률논집 재판관의 고민, 법문사, 2008., 형사법령 제정자료집(1), 형법, 한국형사정책연구원, 오동석, 한국전쟁과 계엄법제, 민주법학 제43호, 민주주의법학연구회, 유기천, 전후의 형사입법과 한국의 신형법, 서울대학교 논문집 제1호, 이덕인, 한국전쟁과 사형제도, 서울대학교 법학 제55권 제1호, 서울대학교 법학 연구소, 2014., 미군정기의 사형제도에 대한 연구, 아주법학 제7권 제4호, 아주대학교 법학연구소, 이상철, 전시대비 국방관계 법령의 제 문제점 고찰, 공법연구 제27집 제1호, 한 국공법학회, 정우택, 범죄와 형벌의 사적 고찰, 법률학회보 제1호, 충남대학교 문리과대학 법률학회, 1956 태윤기, 군인범죄에 대한 대책, 법정 제12권 제5호, 법정사, 1957년 5월호. 한인섭, 한국전쟁과 형사법, 서울대학교 법학 제41권 제2호, 서울대학교 법학연 구소, 다. 신문아카이브 경향신문 동아일보, ~

57 1950년대의 사형제도에 대한 실증적 분석과 비판 외국문헌 David T Johnson, Franklin E Zimring, Michael L. Radelet, The Next Frontier: National Development, Political Change, and the Death Penalty in Asia, Oxford University Press, HQ, USAFIK, G-2 Periodic Report, # HQ, USAFIK, G-2 Periodic Report, # Seminar on the Role of Substantive Criminal Law in the Protection of Human Rights and the Purposes and Legitimate Limits of Penal Sanctions, Tokyo, Japan, U. N. Doc. ST/TAO/HR/7(1960). United States Department of State, Foreign Relations of United States(FRUS) 1950, Volume VII Korea, 1976.

58 56 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) An Analysis and Criticism of the Death Penalty in South Korea in the 1950s 128) Lee Deok-in* The main objective of this study is to look back death penalty system in 1950s when even its exact scale and nature were hard to be identified in the punishment history of our country and clarify the fact that such system was dedicated as a means having immediate effect that resolves a specific outstanding issue by passing over original objective and range of punishment. For this objective, various issues being involved in death penalty system at that time is intended to be clarified by empirically analyzing contents of death penalty sentence and execution in 1950s and reviewing its normative ground. According to its result, death penalty at that time annihilated justice and humanism based on constitutional value specified by the constitution under the pretext of retention of a system and made brotherly love to be disappeared and it was a means of judicial murder being justified in the name of a state authority, not realizing national punishment right as a proper judicial procedure. In particular, under the background that scale of death penalty execution is hard to be identified during those times, certain involvement of military organization in judicial procedure and penalty execution was excluded. However, if attention should be paid to the fact that Seung-man Rhee s regime, the First Republic of Korea, was positioned in its summit of death penalty sentence and execution at that time, execution result by military court should be naturally included in an official statistics and if the fact behind the cases of open secret in our modern history that death penalty was abused as a means of illegal, anti-humanity murder should be clarified, historical stern questioning of liability and national atonement * Prof., LL.D., School of Police Administration, Busan Institute of Science and Technology.

59 1950년대의 사형제도에 대한 실증적 분석과 비판 57 for straightening out such practice shall be performed at the same time. The fact that the innocent people being designated as unpatriotic person after excessively sentencing death penalty followed by promulgating a law of special order of crime punishment under emergency situation together with outbreak of war were extensively purged still means constant existence of current risk in our country being faced not only with unfortunate past issues being lingered just in memory but also with divided situation. Therefore, in order to prevent horror and experience of the past special order from being repeated in the current reality, all the written law that specify death punishment as legal punishment shall be completely deleted regardless of a case under implementation or stand-by case. Even though it is a war time, criminal law of ordinary times is required to be applied to a part that could be responded by criminal punishment norm and in case that war time situation is required to be controlled inevitably, its contents shall be a form notified to the general public in advance. Therefore, in case that death punishment repeal bill (draft) should be newly introduced, a regulation in which such bill is definitely required to be included shall be provided. Keyword: : the Sentenced to Death and Executions from 1948 to 1960 in South korea, Special Order of Crime Punishment under Emergency Situation, National Guards Act, National Security Law, the Abolition of Death Penalty 투고일 :5월 25일 / 심사일 :6월 19일 / 게재확정일: 6월 19일

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61 형사정책연구 Korean Criminological Review 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) 형법개정안상 공소제기 없는 몰수의 해석과 집행절차에 관한 연구* - 법적 성격과 적용범위를 중심으로 - 129) 김 혜 경** 국 문 요 약 2011년 법무부가 제안한 형법총칙 일부 개정 법률안에서는, 몰수를 형벌의 일종으로 규정한 현행법과는 달리 몰수를 형의 종류에서 삭제하고 독립된 절로 위치시키면서 몰수의 대상과 범위를 현행법보다 대폭 확대하였다. 동 개정안은 몇 가지 주목할 만한 법안을 제시하였는데, 우선 몰수의 대상을 물건에서 물건, 금전, 그 밖의 재산으로 확대하였는 바, 이는 이미 특별법상으로는 범죄수익을 몰수하고 있다는 점 및 불법수익의 몰수가 국제적인 추세라는 점을 반영한 것으로 보인다. 또한 몰수의 특례규정을 둠으로써 행위자에게 유죄의 재판을 하지 않는 경우뿐만 아니라 범죄예방 및 이득박탈이 형사정책적으로 필요할 경우에는 공소제기를 하지 아니하는 경우에도 그 요건을 갖추었을 때에는 몰수선고가 가능하도록 하였다. 형법개정안이 이와 같은 내용을 담고자 함은 몰수가 가지는 형사정책적 의미를 충분히 법규에 반영하고자 하는 의지로 보인다. 특히 몰수는 범죄자로부터 범죄유인동기가 되고 있는 경제적인 기반을 박탈하고 범죄수단 또는 그 이익을 근본적으로 고갈시키는 효과를 수반한다는 점에서 범죄대응을 위한 가장 효과적인 대책이 될 수 있다. 이는 특별예방적 목적뿐만 아니라, 그 어떠한 경우에도 범죄로 인한 수익을 행위자가 보유할 수 없음을 수범자들에게 인식시킴으로써 일반예방 적 목적달성의 효과도 기대된다. 다만, 형법개정안이 통과된다면 그 법적 성격을 어떻게 파악할 것인지에 따라서 법문의 해석과 적용범위에서 차이가 발생하게 될 것이다. 또한 공소제기 없는 몰수가 구체적으로 어느 범위까지 인지에 대하여는 여전히 해석상의 문제로 남아있게 된다. 뿐만 아니라 현행법상에도 규정되어 있는 유죄의 재판을 하지 않는 경우 중에서 일부의 경우는 공소제기 없이도 몰수가 가능한 영역으 로 전환될 수 있는지 여부 역시 확인해야 할 것이다. 소송의 경제적 원리에 따르면 유죄의 재판을 하지 않는 때보다는 공소제기 자체를 하지 않으면서 몰수만을 선고할 수 있다면 보다 유리하기 때문이다. 따라서 본 논문에서는 우선 개정법안상의 몰수의 법적 성격을 규명함을 전제로 하여, 개정법안 에서 확대된 몰수의 요건들을 해석하고 이를 바탕으로 하여, 개정법안의 태도가 미국법상 민사몰 수제도의 도입인지 여부 및 공소제기 없는 몰수의 적용범위를 구체적으로 살펴보고자 한다. 주제어: 몰수, 추징, 공소제기 없는 몰수, 사법몰수, 민사몰수, 행정몰수, 독립몰수, 징벌적 몰수, 범죄수익박탈 * 이 논문은 2014년 정부(교육부)의 재원으로 한국연구재단의 지원을 받아 수행된 연구임 (NRF-2014S1A5A2A ) ** 계명대학교 사회과학대학 부교수

62 60 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) Ⅰ. 들어가며 몰수는 범죄의 반복을 방지하고 범죄자에게 범죄로부터 이득을 얻지 못하게 할 목적으로 범죄행위와 관련된 재산을 박탈하여 국고에 귀속시키는 것을 내용으로 하 는 제재로서, 범죄행위 자체의 수단이 된 재산의 박탈을 통한 재범의 예방뿐만 아 니라 범죄행위로 인한 이익 취득을 원천봉쇄함으로서 범죄에 대한 효과적인 대응 수단으로 인식되어 왔다. 국제적으로도 이미 1988년 비엔나에서 작성되어 1990년 부터 발효된 마약 및 향정신성물질의 불법거래방지에 관한 국제연합협약 1) 을 통 하여 불법수익의 몰수와 돈세탁행위의 처벌을 주목하여 왔다. 동 협약에서는 몰수 대상을 범죄에 사용된 도구 이외에 범죄로부터 파생된 이익 및 그 이익에 상당하는 가치의 재산으로 규정함으로서 유 무형의 범죄수익 및 가치몰수의 지표를 제시하 였다. 또한 1990년 유럽이사회의 범죄수익의 세정 수색 압수 및 몰수에 관한 협 약 에 의하여 범죄로부터 취득한 불법수익을 몰수하는 등의 조치를 통하여 범죄로 인한 경제적 이득을 박탈함으로서 범죄에의 유인요인을 제거하는데 국가적 협력을 요구하였다. 이러한 범죄수익몰수의 세계적 추세는 우리 법제에도 시사하는 바가 크다. 특히 경제적, 사회적 발전 속도는 범죄로 인한 수익 규모의 확대를 더욱 가속화하고 있 고, 이에 상승하여 범죄 행위로 인한 피해규모 역시 가중되어가고 있다. 이에 따라 기존의 몰수의 대상인 범죄행위에 제공하였거나 제공하려고 한 물건, 범죄행위로 인하여 생하였거나 이로 인하여 취득한 물건 및 그 대가로 취득한 물건의 몰수만으 로는 형사정책적 목적을 달성할 수 없는 정도에 이르게 되었음을 부인할 수 없다. 1) 동 협약(United Nations Convention Against Illicit Traffic in Narcotic Drugs and Psychotropic Substances)은 1961년의 마약에 관한 단일협약, 1972년의 마약에 관한 단일협약의 개정의정서 및 1971년의 향정신성물질에 관한 협약 을 강화ㆍ보완하여 마약 및 향정신성물질의 불법거래의 위법성을 국제적으로 정하고, 그 실효적인 방지ㆍ처벌을 하는 것을 목적으로 한다. 또한 각 체약국 은 상기의 종전 두 협약의 규정에 위반하는 불법거래의 행위유형(생산, 제조, 제공, 분배, 판매, 수송, 수출입, 소지 등) 중 인식ㆍ고의ㆍ목적(객관적인 사실의 상황에 의해 확인)이 있는 것에 대해서 국내법상의 범죄로 하고, 그 중대성을 고려한 형벌을 가하기 위해 필요한 국내조치를 취할 의무를 진다(1조 m, 3조 1~4항). 우리나라의 경우 1999년 3월 28일 발효함으로써, 각종 몰수특례법 규정 추진의 원동력이 되었다.

63 형법개정안상 공소제기 없는 몰수의 해석과 집행절차에 관한 연구 61 더욱이 많은 경우 범죄행위에 제공하였거나 제공하려고 한 물건의 위험성 보다는 범죄행위로 인하여 생하거나 취득하려는 대가 또는 보수를 목적으로 하는 범죄가 더욱 규모화 되고 있다는 문제점이 보다 심각하다는 점에서도 현행법의 개정은 불 가피한 입법적 과제이며 현안일 것이다. 그런데 그간 우리 법제의 경과를 살펴보면, 현행 형법상의 몰수대상이나 몰수방 법만으로는 특정 영역의 범죄규제에 미흡할 뿐만 아니라 현대적 형사정책적 수단으 로 기능하기 어렵다는 고민 하에, 1990년대 중반 이후로는 마약류 불법거래 방지에 관한 특례법, 공무원범죄에 관한 몰수 특례법, 범죄수익 은닉의 규제 및 처벌에 관 한 법률, 부패재산의 몰수 및 회복에 관한 특례법 등 각종 몰수관련 절차특별법들이 난립하기에 이르렀다. 이러한 현실을 반영하듯 2011년 법무부가 제안한 형법총칙 일부 개정 법률안(이 하 개정법안 이라고 칭함)에서는, 몰수를 형벌의 일종으로 규정한 현행법과는 달리 몰수를 형의 종류에서 삭제하고 독립된 절로 위치시키면서 몰수의 대상과 범위를 현행법보다 대폭 확대하였다. 동 개정안은 몇 가지 주목할 만한 법안을 제시하였는 데, 우선 몰수의 대상을 물건에서 물건, 금전, 그 밖의 재산으로 확대하였는바, 이는 이미 특별법상으로는 범죄수익을 몰수하고 있다는 점 및 불법수익의 몰수가 국제적 인 추세라는 점을 반영한 것으로 보인다. 또한 몰수의 특례규정을 둠으로써 행위자 에게 유죄의 재판을 하지 않는 경우뿐만 아니라 범죄예방 및 이득박탈이 형사정책 적으로 필요할 경우에는 공소제기를 하지 아니하는 경우에도 그 요건을 갖추었을 때에는 몰수선고가 가능하도록 하였다. 형법개정안이 이와 같은 내용을 담고자 함은 몰수가 가지는 형사정책적 의미를 충분히 법규에 반영하고자 하는 의지로 보인다. 특히 몰수는 범죄자로부터 범죄유 인동기가 되고 있는 경제적인 기반을 박탈하고 범죄수단 또는 그 이익을 근본적으 로 고갈시키는 효과를 수반한다는 점에서 범죄대응을 위한 가장 효과적인 대책이 될 수 있다. 이는 특별예방적 목적뿐만 아니라, 그 어떠한 경우에도 범죄로 인한 수 익을 행위자가 보유할 수 없음을 수범자들에게 인식시킴으로써 일반예방적 목적달 성의 효과도 기대된다. 다만, 형법개정안이 통과된다면 그 법적 성격을 어떻게 파악할 것인지에 따라서

64 62 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) 법문의 해석과 적용범위에서 차이가 발생하게 될 것이다. 또한 공소제기 없는 몰수 가 구체적으로 어느 범위까지인지에 대하여는 여전히 해석상의 문제로 남아있게 된 다. 뿐만 아니라 현행법상에도 규정되어 있는 유죄의 재판을 하지 않는 경우 중에서 일부의 경우는 공소제기 없이도 몰수가 가능한 영역으로 전환될 수 있는지 여부 역 시 확인해야 할 것이다. 소송의 경제적 원리에 따르면 유죄의 재판을 하지 않는 때 보다는 공소제기 자체를 하지 않으면서 몰수만을 선고할 수 있다면 보다 유리하기 때문이다. 따라서 본 논문에서는 우선 개정법안상의 몰수의 법적 성격을 규명함을 전제로 하여(Ⅱ), 개정법안에서 확대된 몰수의 요건들을 해석하고(Ⅲ) 이를 바탕으로 하여, 개정법안의 태도가 미국법상 민사몰수제도의 도입인지 여부(Ⅳ) 및 공소제기 없는 몰수의 적용범위를 구체적으로 살펴보고자 한다(Ⅴ). Ⅱ. 개정법안상 몰수의 법적 성격 1. 몰수제도의 편재와 함의 개정법안은 제1편 제3장 형의 편재에 관하여 제7절 형의 시효까지는 절의 제목을 동일하게 하면서도 제8절 형의 실효, 제9절 몰수를 신설하고 제4장 보안처분을 추 가하면서 대폭 그 내용을 수정 보완하였다. 그리고 현행 제41조상 형종으로 분류되 었던 몰수를 형종에서 삭제하고, 동시에 제48조 및 제49조에 해당하는 조문을 제9 절로 편재하면서 현행 제49조의 몰수의 부가성, 즉 몰수는 타형에 부가하여 과한다 는 규정을 삭제하고 몰수의 부가성 규정대신 몰수특례규정을 신설하였다. 개정안 제79조 몰수의 대상에서는 범인이 소유하는 범죄행위에 제공하였거나 제 공하려고 한 것, 범죄행위로 생겼거나 이로 인하여 취득한 것, 그 대가로 취득한 것 이외에 범죄행위의 보수로 취득한 것을 추가하였다. 이는 특별법상으로만 인정되었 던 범죄수익의 몰수를 일반 범죄에 전면적으로 확대하는 효과를 기대할 수 있다. 또한 그 대상을 물건에서 것, 즉 물건, 금전, 그 밖의 재산으로 확대하여, 기존의

65 형법개정안상 공소제기 없는 몰수의 해석과 집행절차에 관한 연구 63 몰수의 대상으로는 이익몰수가 불가능하다는 지속적인 비판을 입법적으로 해결하 였다. 또한 제80조 추징과 폐기규정은 몰수와 추징을 동일 조문 내에 둠으로 인하여, 몰수는 형종이고 추징은 사법처분임에도 불구하고 양자가 동일하게 취급된다는 현행 법에 대한 비판을 해결하면서도, 추징의 법적 지위를 보다 확실히 한 것으로 보인다. 가장 주목해야 할 조문은 제81조 몰수특례규정으로, 몰수와 추징은 행위자에게 유죄의 재판을 하지 아니하거나 공소를 제기하지 아니하는 경우에도 그 요건을 갖 추었을 때에는 이를 선고할 수 있음을 명문으로 규정하고 있다. 현행법이 유죄의 재판을 하지 아니하는 때에도 몰수의 요건이 갖추어지면 몰수만을 선고할 수 있다 고 한 것에서 더 나아가 공소제기 없는 몰수도 가능하게 된 것이다. 이는 마치 영미 법상 민사몰수제도와 그 성격이 유사하면서도 전면적으로 민사몰수제도를 도입하 였다고 평가하기는 어렵다. 제82조는 몰수와 추징의 시효를 선고한 재판이 확정된 후로부터 5년으로 하고 있 는 바, 이는 기존에 부가형으로서의 몰수에서 드러난, 주형의 시효와 몰수형의 시효 가 다를 경우의 문제점을 자연스럽게 시정한 것으로 보인다. 즉, 몰수의 부가성을 부정함으로써 몰수를 주형으로부터 분리하였다는 점에서 주형의 시효와 관계없이 몰수의 시효를 독자적으로 인정할 수 있게 된 것이다. 이러한 일련의 개정방향은 두 가지 면에서 의미가 있다고 보여 진다. 하나는 몰수 를 형종에서 배제하였기 때문에 책임주의 원칙으로부터 자유로울 수 있다는 점이다. 몰수를 형종에서 삭제함으로서 행위자의 범죄행위에 귀속되는 책임원칙으로부터 분리한 결과 책임범위 내에서의 몰수산정의 부담을 덜어주는 반면, 몰수의 대상 및 범위를 전면적으로 확대하여 몰수제도를 통한 범죄예방 효과를 극대화하고자 하는 취지로 이해된다. 즉, 기존의 형종으로서의 성격을 여전히 가지게 된다면 주형과 부 가형의 합이 행위자의 행위에 비례하는 책임범위 내에서 총체적으로 평가된 후에 다시 주형과 부가형을 구체적으로 나누어야 하는 부담이 있었다. 그러나 이를 형종 으로부터 분리함으로 인하여 책임원칙의 지배를 받는 범위는 형벌에 한정이 되고, 몰수는 책임비례원칙이라는 한계로부터 벗어나게 되는 것이다. 또한 유죄판결 없는 몰수뿐만 아니라 공소제기 없는 몰수까지 인정함으로 인하여 이제는 불고불리의 원

66 64 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) 칙을 어떻게 이해하여야 할 것인가의 문제까지도 제기되었다. 이와 같은 문제들에 대한 접근은 개정법상 몰수의 법적 성격에 대한 선결을 전제로 한다. 2. 개정법안상 몰수의 법적 성격 가. 보안처분으로서의 성격 개정법안은 공소제기 없는 몰수의 선고를 인정하고자 하므로, 몰수의 법적 성격 을 어떻게 규정할 것인가는 보다 의미 있는 논의가 된다. 개정법안은 이를 위하여 몰수를 형종에서 삭제하고 독립된 장으로 편재하고자 한다. 즉, 불고불리의 원칙에 따라 공소장에 기재된 범위 내에서만 판결을 해야 함에도 불구하고 공소의 제기가 없는 독립된 법원의 선고에 의한 몰수를 인정하고자 한다면, 이제는 몰수의 성격을 형벌의 일종으로만 제한하여 파악할 수는 없기 때문이다. 2) 보안처분은 형벌만으로는 행위자의 장래의 재범에 대한 위험성을 제거하기에 충 분하지 못한 경우에 사회방위와 행위자의 사회복귀의 목적을 달성하기 위하여 고안 된 특별예방적 목적처분으로, 어떠한 형태의 보안처분제도를 마련하느냐의 문제는 헌법에 위반되지 아니하는 한 오로지 입법권자의 형성의 자유에 속한다. 3) 따라서 몰수를 형벌로 편재를 하였다가 다시 독립제재 또는 보안처분으로 규정하여도 이 역시 입법형성권의 범위 내에 속하는 입법재량으로 보아야 한다. 물론 보안처분의 대상자들에게는 범죄에 대한 형벌과 다름없는 자유의 박탈 또는 제한으로 인식되고, 형벌 역시 행위자에 대한 교육개선의 효과를 위한 예방적 성격 도 가지고 있는 것이어서 보안처분과 형벌은 그 목적에 있어서도 명확한 구분이 될 수 없다는 등의 이유로 논란이 끊이지 않고 있다. 그러나 1972년 개정헌법 이래 보 2) 법무부, 형법(총칙) 일부개정법률안 제안이유서, 2011/4, 79면에 따르면, 개정과정에서 형법상 몰수 가 형벌로서의 성격을 거의 가지지 않고 보안처분적 성격을 강하게 가진다는 이유로 형의 종류에서 몰수를 삭제하자는 의견과 몰수가 범죄에 대한 제재로서 형벌과 보안처분의 성격을 모두 보유하고 있기 때문에 몰수를 형의 종류로 그대로 존치시킴이 상당하는 견해가 대립되었다고 한다. 그러나 개정법안에서 보안처분을 형법총칙에 도입하는 방안이 채택됨으로써, 몰수가 형벌인지 보안처분인 지에 관한 대립의 실익이 사실상 없어지게 되었으므로 몰수를 형의 종류에서 삭제하고 독립된 절에 서 규정하고 되었다고 그 이유를 설명하고 있다. 3) 憲 裁 決 , 92헌바28; 憲 裁 決 , 88헌가5 8, 89헌가44(병합).

67 형법개정안상 공소제기 없는 몰수의 해석과 집행절차에 관한 연구 65 안처분제도를 헌법상의 제도로 수용하여 왔다는 점에서, 헌법의 규정에 따라 어떠 한 형태의 보안처분제도를 마련하느냐의 문제는 헌법의 보호영역 내의 문제로 입법 권자의 결단에 귀속시켜야 한다. 4) 그 결과 독립된 절로 규정된 몰수가 기존에 형벌 이었다고 하더라도, 형법의 편재정비를 통하여 독립제재 또는 대물적 보안처분으로 그 성격을 달리 하였다고 하더라도 이는 헌법이 보호하는 입법형성권의 범위 내의 개정이라고 보아야 한다. 그러나 독립된 절에서 규정한다고 하더라도, 공소제기 없는 몰수의 선고는 몰수 의 법적 성격과 직접적으로 결부될 수밖에 없을 것이다. 현행법상 몰수가 형식적으 로는 형벌에 해당하지만 실질적으로는 보안처분이라고 보는 견해 5) 에 의하면, 책임 주의의 적용을 받는 형종에서 배제되었다는 점에서 오히려 몰수를 순수하게 보안처 분으로만 보아야 한다. 양자의 성격을 모두 인정하는 견해 6) 에 의하더라도, 몰수가 형종에서 삭제된 이상 형벌로서의 성격은 포기되어야 할 것으로 보인다. 형벌이라 는 보는 근거가 재산적 손실을 입는 고통을 주는 의미라는데 근거하지만, 보안처분 으로 볼 때에는 당해 행위로 인한 순수한 이익을 넘어서는 예방을 위한 박탈도 가능 하므로 형벌이 가지는 응보적 의미보다 큰 손실을 부과함으로 인하여, 실질적으로 4) 憲 裁 決 헌가5 등 헌법재판소는 보안처분과 관련되는 한 입법권자의 형성의 자유 라 는 표현을 통하여 이러한 태도를 견지한다. 5) 박미숙, 몰수의 범위와 몰수에 관한 법령의 단일화, 형사법연구 제22호 특집호, 한국형사법학회, 2004, 449면; 오영근, 형법총론, 764면은 일종의 재산형이라고 파악한다. 또한 이상원, 몰수의 법적 성격, 비교형사법연구 제6권 제2호, 한국비교형사법학회, 2004, 258면은 극단적인 응보형주의를 채택하지 않는 한 범죄의 예방은 형벌의 목적이기도 하므로 몰수가 범죄예방을 목적으로 한다는 점을 보안처분의 근거로 삼을 수 없다고 보기도 한다. 뿐만 아니라 신영호, 몰수의 법적 성격에 관하여-징벌적 몰수 추징의 개념사용을 보며, 법학연구 제41권 제1호, 부산대학교 법학연구소, 2000/12, 5면은 형사정책적으로도 보안처분의 남용가능성을 현실적으로 감안해 볼 때 가능하면 몰 수의 법적 성격은 책임원칙의 적용을 받는 형벌로 구성할 필요가 있다고 한다. 6) 박상기, 형법총론, 513면; 신동운, 형법총론, 727면; 이경재, 한국와 일본의 몰수제도에 관한 비교법 적 연구, 형사정책 제10호, 한국형사정책학회, 1998, 136면; 이정원, 형법총론, 507면. 한편 김대휘, 징벌적 추징에 관하여, 형사판례연구 제8권, 한국형사판례연구회, 2000, 162면은 이원적 성격을 인정하면서 위험성에 따라 그 법적 성격을 구분한다. 즉, 범인의 소유에 속하는 물건으로서 그 자체 위험성이 없는 경우에는 대상이 특정된 재산형적 성격이 강하고, 위험성이 있는 물건으로 특히 제3 자의 소유에 속하거나 범인이 책임능력이 없는 경우에는 대물적 보안처분의 성격이 강하다고 보면 서, 구체적인 사정 하에서 비중을 가지는 목적에 따라 개별적인 몰수의 법적 성격이 정해진다고 본다.

68 66 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) 는 보안처분이 형벌보다 큰 고통을 부과할 수 있기 때문이다. 이는 책임주의와 관련 하여 보안처분은 현행법상 몰수범위의 제약으로 작용하는 책임주의 완화의 근거가 될 수 있다는 점으로부터 비롯된다. 따라서 개정법안 상의 몰수는 전적으로 보안처 분으로 봄이 타당할 것이다. 물론 형벌도 보안처분도 아닌 제3의 독립된 제재라고 할 수도 있다. 7) 그러나 제3 의 제재영역을 신설한다면 그러한 영역이 어떠한 성격을 가지는지 또는 보안처분이 나 형벌과 구분되는 독자적 영역으로서의 실익이 있는지, 그리고 독립제재의 부과 가 헌법의 보호영역 내에 존재하기 위하여는 책임이나 위험성이 아닌 제3의 독립된 새로운 기준을 어떻게 찾아야 하는지, 그 부과에 있어서 요구되는 한계 또는 예외영 역을 어떻게 설정할 것인지 등에 관한 새로운 논의를 추가하여야 한다. 그러나 실질 적으로는 보안처분과 차별되는 제3의 독립된 제재영역을 신설하는 것이 그다지 실 익이 있어 보이지는 않는다. 왜냐하면 독립적 제재로 보고자 하는 이유가 책임원칙 의 한계를 넘어서는 부과를 위해서지만, 형벌의 성격을 포기하고 보안처분적 성격 만 인정한다면 책임원칙으로부터 자유로울 수 있기 때문이다. 나. 재범의 위험성과 개연성 형벌이 과거의 행위에 대한 응보와 예방 개념을 전제로 한다면, 몰수를 보안처분 으로 이해할 때에는 위험성을 중심으로 이해하여야 할 것이다. 보안처분의 전제조 건으로서의 행위자의 위험성 판단은 과거의 행위에 대한 책임의 판단과는 달리 미 래에 대한 가정적 판단, 즉 예측이다. 그리고 위험성이란 행위자가 장래 형벌로서 처벌되는 행위를 범할 위험으로서의 재범의 위험성이다. 특히 위험성에 기인한 보 안처분은 합리적인 의심이 없는 정도 의 확실성이 아닌, 개연성만으로도 족하다. 소송절차에 있어서 이러한 개연성에 대한 법관의 심증형성은 확신의 정도여야 하는 데, 법관이 재범의 개연성에 대하여 확신의 심증을 얻지 못한다면 in dubio pro reo 7) 서보학, 형법상 범죄수익몰수의 필요설과 법치국가의 한계, 안암법학 제5호, 고려대학교 법학연구 소, 1997, 97면 이하는 현행 형법상 몰수를 형벌과 보안처분의 중간영역에 위치한 독립적 제재라고 구성한다. 이에 따르면 우선 우리 법제 하에서의 몰수가 형벌적 성격과 보안처분적 성격을 모두 가지고 있음을 전제로 하면서도, 책임원칙을 고려할 때에는 몰수에 형벌적 성격을 부여하는 것이 적절하지 않다는 점에서 입법론적으로는 독립된 사법처분으로 규정하여야 한다고 본다.

69 형법개정안상 공소제기 없는 몰수의 해석과 집행절차에 관한 연구 67 원칙에 따라 피고인의 이익으로 해석하여야 한다고 보는 견해가 있다. 8) 개연성은 사건이 현실화될 수 있는 확실성의 정도 또는 가능성의 정도. 허구적인 작품의 어떤 내용이 실제로 있다는 충분한 근거는 없지만, 현실화될 수 있거나 참이 될 수 있는 가능성이 있는 것을 가리킨다. 9) 어떠한 사실관계의 존재여부에 대한 개 연성은 가능성의 정도는 훨씬 넘지만, 확실성의 정도에 이르지 아니할 것을 의미한 다는 점에서 합리적 의심이 없는 정도의 사실판단을 의미하는 것은 아니다. 이는 확률상의 의미를 강하게 가지는 바, 개연성에 대한 법관의 심증형성은 사실관계가 발생할 확률적 가능성의 높은 단계에 대한 법관의 합리적 의심이 없을 정도의 확신 을 의미하지는 않는다고 보여 진다. 다만, 행위자관련적 요소, 행위관련적 요소 및 정황적 요소의 충분한 검토, 예컨대 행위자관련적 요소로서 행위자의 범행동기 및 목적, 범행을 통하여 표출된 성향, 범행의지 행위관련적 요소로서 실행행위의 성격 및 범죄의 결과, 행위자의 전력, 정황적 요소로서 개인적 경제적 사정, 범행 후 행위 자의 태도 등을 고려하여 어느 정도 객관적 예측가능성을 제시할 수 있어야만 할 것이다. 10) 8) 손동권, 현행 보안처분제도의 정당성에 관한 연구, 일감법학 제7권, 건국대학교 법학연구소, 2002, 89면. 9) 일반적으로 어떤 사태가 생길 확실함의 정도를 이르는 말. 개연성에 대한 논리적 연구는 수학적인 확률론 등을 중심으로 추진되어 왔다. 그런 의미에서 말하자면 개연성의 논리는 확률론에 집약되어 있다고 해도 과언이 아니다. 확률론은 우연한 사태를 다루는 이론이지만, 이론으로서의 진가를 발휘 하는 것은 예를 들어 소립자의 원자붕괴나 다양한 사회현상 등의 수적으로 대규모의 우연한 현상 속에서 법칙성을 구할 때이다. 그런데 확률의 의미는 단순하지 않다. 프랑스어의 probable이라는 말은 원래 같은 뜻에 해당된다 는 의미였지만, 내기에 관한 파스칼의 고찰에서는 가능성의 수치적 인 비율을 나타내는 의미에서 probabilité라는 말이 사용되고 있다. 개연성 또는 확률에 대한 주된 파악방식으로는 다음의 것들이 거론될 수 있을 것이다. (1) 신념의 정도로서 파악하는 방식. (2) 고전적 확률론에서 채용된 가능성의 정도로서 파악하는 방식. 이 때 확률로서 파악된다는 것은 일어 날 수 있을 모든 경우 중에서 주목되는 사상이 일어나는 비율이다. (3) 상대빈도, 또는 그 극한으로서 파악하는 방식. 예를 들어 주사위를 던져 나오는 눈의 계열을 받아들였을 때 주목된 성질(예를 들어 3의 눈)이 그 계열 속에서 가지는 비율이 그것이다. 이 때 그 계열이 무한이고, 그 비율이 그 속에서 수렴하는 값을 가지는 경우에는 그 값이 상대빈도의 극한이다. (4) 증거의 지지 정도로서 파악하는 방식. 어떤 증거가 있고 예측이나 추정 혹은 법칙 등의 어떤 명제가 그 증거에 의해 지지되는 정도로 서 이해될 때의 파악방식이 이것이다. 칸트사전, , 도서출판 b 참고. 10) 몰수관련 특별법상으로도 개연성을 몰수의 전제조건으로 하고 있다. 예컨대 공무원범죄에 관한 몰수특례법은 불법재산의 입증책임 완화를 위하여, 입증의 불가능 또는 어려움을 제거할 목적으로 범인이 취득한 재산이 불법수익으로 형성되었다고 볼만한 상당한 개연성이 있을 경우 엄격한 증명

70 68 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) 3. 징벌적 몰수를 포함하는지 여부 가. 판례의 태도 분석 대법원 판례는 특별법상의 몰수에 대하여 일반 형사법의 경우와 달리 범죄사실 에 대한 징벌적 제재의 성격을 띠고 있다 고 표현하고 있다. 11) 또한 추징의 성격에 대하여 징벌적인가 아니면 이익박탈적인가 여부 는 규정의 문리해석을 통하여 판 단하여야 한다고 함으로써, 마치 징벌적 몰수와 이익박탈적 몰수는 반대의 의미인 것으로 사용하고 있다. 그러나 징벌적 몰수의 개념에 관하여는 명확한 정의를 내리 고 있지 않는다. 분명한 것은 형벌과 징벌은 동일 개념이 아니라는 점이다. 다만, 범죄행위에 공하거나 범죄행위로부터 생한 물건이 이익이라고 본다면 이를 넘어서는 범위, 즉 형법상의 범위를 넘어서는 몰수를 징벌적 이라고 이해하는 것으 로 보인다. 특히 외국환관리법위반 여부에 관한 전원합의체 판결 12) 의 반대의견으로 부터 추론되는 징벌적의 개념은 다음과 같다. 동 반대의견은 외국환관리법상의 추 징의 성격이 징벌적인가 아니면 이익박탈적인가의 여부는 먼저 외국환관리법상의 추징에 관한 규정을 문리해석하여 그 결과에 따라 판단해야 할 것이다. 다수의견이 외국환관리법의 입법목적까지를 고려하여 그 추징에 징벌적 제재의 성격을 강조하 는 이유는, 외국환관리법위반 사범의 단속과 일반 예방의 철저를 기하기 위한 것으 로 보여 타당한 면이 없지 아니하다. 그러나 외국환관리법위반 사범의 단속과 일반 예방의 철저를 기할 필요가 있다면 그것은 주형을 엄하게 하여 그 목적을 달성해야 이 없더라도 이를 인정할 수 있도록 입증책임을 완화하되 개연성의 판단자료로 취득재산의 가액, 범인의 재산운용상황, 불법수익금액 및 재산취득시기 등 제반요소를 고려하도록 그 요건을 엄격히 하고 있다. 11) 예컨대 전원합의체 판결인 大 判 도2002는 외국환관리법상의 몰수와 추징은 일반 형사법의 경우와 달리 범죄사실에 대한 징벌적 제재의 성격을 띠고 있다고 할 것이므로, 여러 사람 이 공모하여 범칙행위를 한 경우 몰수대상인 외국환 등을 몰수할 수 없을 때에는 각 범칙자 전원에 대하여 그 취득한 외국환 등의 가액 전부의 추징을 명하여야 하고, 그 중 한 사람이 추징금 전액을 납부하였을 때에는 다른 사람은 추징의 집행을 면할 것이나, 그 일부라도 납부되지 아니하였을 때에는 그 범위 내에서 각 범칙자는 추징의 집행을 면할 수 없다 고 한다. 12) 大 判 , 95도2002 전원합의체 판결. 반대의견은, 그렇다고 하여 관련 규정의 문언과 공동연대 추징의 문제점 등에도 불구하고 굳이 외국환관리법위반의 경우에까지 공동연대 추징의 유추해석을 도출하는 것은 죄형법정주의 원칙에 위배된다고 하지 않을 수 없다고 본다.

71 형법개정안상 공소제기 없는 몰수의 해석과 집행절차에 관한 연구 69 할 것이지, 부가형인 몰수에 대한 환형처분에 불과한 추징으로 이를 달성하려고 할 것은 아니라고 생각될 뿐만 아니라, 이는 추징의 본질이나 보충성에 비추어 보더라 도 그 한계를 벗어나는 것이라고 하지 않을 수 없다 고 본다. 이러한 문맥은 주형 을 엄하게 함으로써 달성하는 것이 책임범위이고, 주형, 즉 책임을 벗어나 부가적 으로 추가하는 것이 징벌적 몰수라는 취지로 이해되며, 따라서 징벌적이란 형벌로 서의 책임원칙을 일탈하는 범위의 박탈을 의미하는 것으로 보인다. 더욱이 예방목 적을 달성하기 위하여 부과하는 재산적 불이익을 징벌적 이라고 이해한다면, 이는 보안처분으로 부과되는 성질의 무엇이라고 할 수 있다. 즉, 외국환관리법상의 추징 이 외국환 등의 취득에 소요된 비용 내지 대가의 유무 다과를 고려함이 없이 그 가 액 전부를 추징한다는 점에서 그 성격이 징벌적이라고 한 바에 따라, 형벌의 한계인 책임범위를 벗어나는 재산적 불이익이 가능하다는 점에서 이는 형벌이 아니다. 나. 징벌적 몰수의 개념과 형법상 몰수에의 투영 징벌적 몰수개념의 인정여부에 관하여는, 판례의 태도에 근거하여 이를 인정하는 견해 13) 와 부정하는 견해 14) 가 있다. 후자에 따르면 몰수의 보안처분적 성격을 강조 하더라도 몰수의 대상은 형법상 범죄행위에 관련된 해당 물건에 한하며, 몰수할 수 없는 경우에 추징할 수 있는 것이므로 징벌적 몰수의 개념은 현행법상 불가능하다 고 본다. 그러나 양자 모두 징벌적 몰수의 정의는 내리지 않고 있다. 생각건대, 징벌적이란 책임에 비례하는 정도의 형벌부과를 넘어서는 일종의 고통 이지만, 책임범위를 넘어서기 때문에 형벌이라고 할 수 없는 영역을 지칭하는 듯하 다. 일반적으로 징벌적 이라는 용어는 민사법에서 더욱 친근한 개념이다. 소위 징 벌적 손해배상이라 함은 가해자가 피해자에게 악의를 품고 비난 받아 마땅한 무분 별한 불법행위를 한 경우, 민사재판에서 가해자에게 벌을 가할 목적으로 부과하는 손해배상이다. 이는 실제 손해액을 훨씬 넘어선 많은 액수를 부과하는 형태로 이루 어지면서, 금전적 손해와 정신적 손해를 합한 손해액을 넘어서는 초과부분을 형벌 적 의미로 이해한다. 이와 유사하게 형사법상 책임을 초과하는 부분에 가해지는 기 13) 오영근, 형법총론, 761면. 14) 신영호, 앞의 논문, 233면.

72 70 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) 본권으로서의 재산권 침해는 형벌의 형태로는 부과될 수 없고, 몰수나 추징의 명목 으로 부과되는 박탈이 범죄로 인하여 생한 부분을 초과한다면, 이를 징벌적 영역이 라고 볼 수 있을 것이다. 따라서 징벌적 영역은 현존하는 이익박탈보다 크게 된다. 예컨대 범죄로 인하여 생한 물건까지는 이익박탈이 되겠지만, 이를 이용하여 개인 적 능력을 더해 얻게 된 과실 부분은 징벌적 영역이라고 할 수 있을 것이다. 그리고 만일 그 과실 이 장래 범죄행위에 공할 우려가 있다면 범죄예방을 위하여 징벌적으 로 몰수할 수 있다는 견지에서 징벌적 몰수를 이해하여야 할 것이다. 그리고 개정법은 몰수를 형종으로부터 완전히 분리함으로 인하여, 몰수를 형벌의 일종이라고 볼 필요도 여지도 없고 전적으로 보안처분이라고 해야 하므로, 징벌적 몰수는 특별법상 뿐만 아니라 일반 형법상으로도 인정할 수 있을 것으로 보인다. 그리고 징벌적 몰수의 범위는 예방목적을 달성하기 위하여 필요한 모든 범위로서 책임범위에 제한되지 않으며, 재범의 위험성을 제거하기 위한 모든 영역에서 원칙 적으로 가능하다고 보아야 한다. 따라서 범죄행위에 제공되거나 그로부터 생한 물 건에 한정되지 아니하며, 이로부터 파생된 2차적 수익과 같이 범죄행위 또는 재범 위험성과의 관련성이 인정되면 재범예방을 위한 모든 범위에서 가능할 것으로 판단 된다. 뿐만 아니라, 몰수의 징벌적 성격을 강조하는 판례들은 여러 사람이 공모하여 죄 를 범하고도 몰수대상인 수수 또는 약속한 보수를 몰수할 수 없을 때에는 공범자 전원에 대하여 그 보수액 전부의 추징을 명하여야 할 것 15) 이라거나, 수인이 공동 으로 사행행위 영업을 하여 이익을 얻은 경우에는 그 분배받은 금원, 즉 실질적으로 귀속된 이익금만을 개별적으로 몰수 추징하도록 하여야 하고, 그 분배받은 금원을 확정할 수 없을 때에는 이를 평등하게 분할한 금원을 몰수 추징 16) 하여야 한다고 보는 바, 이는 형벌로서는 설명할 수 없다. 수인에게 공동으로 전부의 가액몰수 또 는 추징을 한다는 점은 개인책임원칙으로는 해결할 수 없고, 오로지 재범예방을 위 한 범죄원인의 제거로서 이해하여야 하기 때문이다. 대법원은 징벌적 추징에 의한 공동연대추징을 인정하는 이유를, 그 위반의 범죄가 사회나 국가에 미치는 영향이 15) 大 判 , 2008도 ) 大 判 , 2000도794.

73 형법개정안상 공소제기 없는 몰수의 해석과 집행절차에 관한 연구 71 심대하고 그 범죄가 빈발하여 그것을 막기 위한 일반예방적인 조치가 필요하기 때 문이라고 한다. 17) 이는 특히 특별법 위반행위의 특성상 적발이 어려워 숨겨진 범죄 가 많고, 또 그에 대한 조사가 쉽지 아니하여 공범자간의 역할분담의 정도나 이득의 분배내역을 밝히는 것도 쉬운 일이 아니므로 집행확보를 위한 방편이기도 하다. 18) 그러나 집행의 확보를 위한다고 하더라도 이를 형벌로 본다면 개인책임원칙에 반 하는 연대책임을 인정하는 결과를 초래하게 된다. 19) 즉, 몰수 또는 추징의 공동연대 책임을 인정하는 것은 형벌로서는 법치주의 원칙에 반하므로, 이를 인정할 수 없고 다만 보안처분으로만 설명할 수 있다. 더욱이 보안처분이라고 하더라도 공동연대책임을 인정할 수 있는가는 다시 검토 의 대상이 되어야 한다. 이에 대하여는 만일 범죄의 단속과 일반예방의 철저를 기할 필요가 있다면 이는 주형을 엄하게 하여 목적을 달성하여야 할 것이지 부가형인 몰 수에 대한 환형처분에 불과한 추징으로 이를 달성하려는 것은 추징의 징벌적 성격 을 인정한다고 하더라도 받아들일 수 없다고 비판하는 견해가 있다. 20) 또한 징벌적 몰수의 개념은 개별책임의 원칙과 책임주의에 반하고 비례원칙에도 위반되며, 이러 한 문제는 단계적 몰수에서 강하게 드러난다고 비판하기도 한다. 21) 생각건대 몰수로부터 형벌적 성격을 완전히 배제하고 나면, 몰수의 목적은 오로 지 예방목적만 고려될 수 있다. 그리고 예방목적은 행위자의 행위책임의 한계를 벗 어나 그러한 법위반행위의 반복을 예방하기 위한 목적범위 내에서는 다양한 처분이 가능해 질 것이라는 점에서 반드시 공동연대몰수 또는 추징을 부인할 필요는 없는 17) 大 判 , 73도2625 전원합의체 판결. 18) 김대휘, 앞의 논문, 172면. 19) 서보학, 앞의 논문, 135면은 법원이 공동연대추징이라고 하여, 사법상 연대책임과 비슷한 성격을 부여하는 것은 실제 추징 집행에 있어서의 편의를 증대시킬지는 모르지만, 개인책임에 상응하는 형벌부과라는 법치주의 형법원리에 반할 우려가 있다는 점을 지적하고 있다. 20) 서보학, 앞의 논문, 135면; 정현미, 몰수 추징제도의 비교법적 고찰 및 개선방안, 법무부, 2009, 12면은 이러한 이유로 공동연대추징을 일반적으로 채용하는 것은 받아들일 수 없다고 본다. 21) 이상원, 앞의 논문, 329면. 본 논문에서는 단계별 몰수 또는 부진정연대의 몰수를 비판하고 있는 바, 단계별 몰수는 비례의 원칙에 반하지만 부진정연대 몰수는 그렇하지 않다고 결론을 내린다. 다만 부진정연대의 몰수는 공범상호간의 결합관계에서 나오는 귀결일 뿐, 징벌적 몰수의 개념을 만들 실익이 없다고 본다. 다만 대법원의 입장처럼 공범으로부터 언제나 가액 전부의 연대추징을 명하는 것은 비례의 원칙에 반한다고 본다(동 논문, 333면 참조).

74 72 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) 것으로 보인다. 특히 형법상의 몰수가 대물적 보안처분이라면, 행위자의 행위에 비례하는 정도의 몰수를 의미하는 것이 아니라, 범죄대상물 자체의 몰수를 목적 으로 하기 때문이다. 따라서 대법원이 언급하는 몰수의 징벌적 성격이란 형벌적 성격이 아닌 보안처분으로서의 성격을 강조한 것으로 판단해야 할 것이다. 물론 여 기에서도 비례의 원칙은 반드시 요구되는 바, 범죄행위와의 관련성이 인정되어야 하며, 재범예방목적과 비례하는 정도에 한정되어야 할 것이다. Ⅲ. 개정법안상 몰수 대상의 확대 1. 대물적 요건 가. 금전, 그 밖의 재산 추가 개정법안은 몰수의 대상을 물건 이외에 금전과 그 밖의 재산으로 확대하였다. 현 행 형법이 몰수대상을 물건으로 한정하고 있는 바, 동 규정의 해석상 몰수 대상으로 서 추상적 권리인 재산상의 이익이나 재산 자체가 몰수의 대상이 되는지 여부에 대 하여는 지금까지 논란이 있었으나, 특별법상으로는 이미 범죄수익의 몰수까지를 포 함하고 있다. 이에 관하여 개정이유서에서는 몰수 대상으로 물건 이외에 불법수익까지 확대하 는 방향이 이미 국제적으로도 공감대가 형성되어 있는 상황이기 때문에 특별법에 의한 범죄수익 몰수는 별론으로 하더라도 형법전에도 재산상 수익까지도 몰수가 가 능하도록 하기 위해 물건 이외에 재산도 몰수의 대상이 될 수 있도록 22) 하였다고 설명하고 있다. 개정법안은 제79조 제1항 제4호를 신설하면서 범죄행위의 보수로 취득한 것을 몰수대상으로 하기 때문에 현행법과 같이 물건에 한정한다면, 현실적 으로 동 조항을 적용할 수 없게 된다는 점에서 금전과 그 밖의 재산을 몰수대상으로 한 점은 타당하다. 22) 법무부, 앞의 책, 80면.

75 형법개정안상 공소제기 없는 몰수의 해석과 집행절차에 관한 연구 73 특히 형법상 몰수의 범위가 협소함으로 인하여 충분히 보안처분적 역할을 다할 수 없었다는 점에서 특별법을 통한 몰수가 이루어져 왔다는 점에서도 형법과 특별 법간의 간극을 좁힐 수 있거나 또는 양자를 통합할 수 있는 기반으로서의 역할을 할 것으로 기대된다. 23) 따라서 금전과 그 밖의 재산으로 몰수대상을 확대함으로서, 특별법상의 몰수대상과 그 대상을 일치시키는 효과를 기대할 수 있다. 나. 범죄행위의 보수로 취득한 것 개정법안은 제4호를 신설하여 범죄행위의 보수로 취득한 것도 몰수의 대상으로 한다. 24) 특별법상으로는 불법수익이라는 용어를 사용하고 있는 바, 수익이란 범죄 행위로 취득하거나 범죄에서 유래한 재산적 가치가 있는 모든 이익 25) 이라고 정의할 수 있고, 수익몰수란 범행에 사용된 도구 또는 범죄행위로 취득한 물건에 대한 몰수 와는 대비되는 개념으로서 범죄행위로 취득하거나 범죄로부터 유래한 일체의 재산 적 이익을 영구적으로 박탈하는 것을 의미한다. 26) 범죄행위의 보수로 취득한 것은, 범죄로 인한 수익을 포함할 뿐만 아니라 보다 넓은 의미로 이해해야 할 것이다. 범죄로 인한 수익이 불법행위로 인한 수익 및 이 로 인한 과실과 대가의 총체라면, 범죄행위의 보수로 취득한 것은 범죄행위와 인과 23) 예컨대 공무원범죄에 관한 몰수 특례법상의 몰수범위는 불법재산으로서, 불법재산은 불법수익 및 불법수익으로부터 유래한 재산을 말하며, 불법수익으로는 공무원이 수뢰한 금품, 동산, 부동산, 무체재산권 등을 의미한다. 즉, 물건뿐만 아니라 무체재산권을 포함한 전체 재산상의 이익을 대상 으로 하고 있다. 또한 마약류 불법거래방지에 관한 특례법 역시 불법수익 또는 불법수익에서 유래 한 재산 이라고 표현하는 바, 재산이란 재물 및 재산상의 이익의 총체를 지칭한다. 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률과 불법정치자금 등의 몰수에 관한 특례법 역시 불법 재산 의 몰수를, 부패재산의 몰수 및 회복에 관한 특례법도 부패 재산 을 몰수하도록 하고 있다. 24) 법무부, 앞의 책, 81면에 따르면, 제4호는 형사법개정특위에서 범죄행위의 대가 또는 보수로 취득 한 것 으로 성안하였으나, 법제처 심의과정에서 제4호의 대가 가 제3호의 대가 와 의미를 달리 하면서도 같은 용어를 사용하는 표현이라는 지적에 따라 대가 또는 을 삭제하였다고 한다. 25) 이동명/송태종, 불법수익몰수제도의 형사법적 연구, 법학연구 제23집, 이송기획인쇄, 2006/8, 353면. 26) 예컨대 공무원범죄에 관한 몰수특례법상의 불법수익은 공무원이 수뢰한 금품, 동산, 부동산 무체재 산권 등을 의미하며, 불법수익에서 유래한 재산이란 불법수익의 과실로서 얻은 재산, 불법수익의 대가로서 얻은 재산, 이들 재산의 대가로서 얻은 재산 등 불법수익의 변형 또는 증식으로 얻은 이자, 뇌물인 보석을 매각하고 받은 대금, 뇌물매각의 대가인 부동산을 매각하고 받은 대금 등을 들 수 있다.

76 74 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) 관계가 인정되는 모든 수익의 총체로서 범죄행위로 인한 대가뿐만 아니라, 그러한 대가로부터 얻어진 과실로서의 재산, 범죄행위로 인하여 얻어진 과실로 인한 수익 까지 포함하는 것으로 이해할 때에는 형법과 특별법상의 대물적 요건의 간극은 해 소될 수 있을 것이다. 범죄행위의 보수로 취득한 것을 몰수하는 바는, 범죄로서 이익을 향유하지 못한다 (Crime does not pay) 27) 는 법언과 같이 범죄를 통한 경제적 수익의 극대화가 범죄유 발의 동기가 됨을 원천적으로 봉쇄하고자 하는 예방목적의 차원이다. 범죄로부터 예 상되는 보수 또는 수익이 클수록 범죄에의 유인이 크다는 것은 당연하기 때문이다. 28) 2. 대인적 요건 몰수의 대인적 요건으로서는 범인 이외의 자의 소유에 속하지 않거나, 범죄 후 범인 이외의 자가 사정을 알면서 취득한 물건이어야 한다. 범인 이외의 자의 소유 에 속하지 아니하여야 하므로 범인 이외에 자의 소유에 속하는 물건은 몰수할 수 없다. 범인 이외의 자의 소유에 속하지 않는 물건 이란 범인에게 소유권이 귀속되 는 물건과 무주물, 소유자불명 물건 또는 금제품도 포함한다. 29) 범인에는 공범도 포 함되므로 공범의 소유에 속하는 물건은 몰수할 수 있다. 30) 기소중지된 공범의 소유 물도 몰수할 수 있으며 31) 범인 이외의 자의 소유에 속하는 물건에 대한 몰수의 선 고가 있는 때는 피고인에 대한 관계에서 그 소지를 몰수하는데 그치고 제3자의 소 유권에는 영향을 미치지 않는다. 32) 범죄 후 범인 이외의 자가 정을 알면서 취득한 물건 이란 범인 이외의 자의 소유 에 속하는 물건을 몰수할 수 없으나. 범죄 후 그 물건이 형법 제48조 1항 각호에 해당하는 사실을 알면서 취득한 물건은 몰수할 수 있다는 취지이다. 이는 선의의 27) David Feldman, Criminal Confiscation Orders, Butterworths, 1988, p ) 서보학, 앞의 논문, 85면도 동일한 취지이다. 29) 이재상, 형법총론, 573면; 안동준, 형법총론, 337면; 배종대, 형법총론, 672면. 30) 대법원 선고 2000도745 판결. 31) 대법원 선고 83도2680 판결. 32) 대법원 선고 99다12161 판결.

77 형법개정안상 공소제기 없는 몰수의 해석과 집행절차에 관한 연구 75 제3자만이 법적 보호의 대상이라는 일반법리에 부합하며, 정을 알면서 라는 점은 범 죄에의 사후가담 의사가 반영된 취득임을 의미한다는 점에서 타당한 입법태도이다. Ⅳ. 미국법상 민사몰수제도와의 관계 1. 개정법안 상의 공소제기 없는 몰수의 의미 이제까지 대법원은 기소되지 않은 범죄를 몰수원인으로 하여서는 안 된다는 입장 을 취하고 있는 바, 이는 몰수의 부가성을 고수하기 때문이다. 학계 역시 민사몰수 제도를 도입하지 않는 한 공소제기 없이 몰수만을 집행할 수 없다고 본다. 그렇다면 개정법안상 공소제기 없는 몰수란 유죄판결 없는 몰수에 준하여 판단하 여야 한다. 외형상 몰수의 요건에 해당된다는 것은 법치주의 원칙과 기본권보호의 측면을 충분히 고려하여, 비록 공소제기의 요건을 갖추지 못하였다고 하더라도 행 위 고유의 불법성이 인정되므로 인하여 절차상의 요건이 가상적으로 인정되었더라 면 충분히 공소제기를 할 수 있었던 때로 한정하여야 한다. 즉, 구성요건해당성과 위법성이 외적으로 인정되지만 공소제기의 실질적 또는 형식적 요건이 결여되는 경 우로 한정하여야 하며, 외형상 불법성이 인정되지 않는 경우까지도 확대하여 몰수 할 수는 없다고 보아야 한다. 예컨대 최소한 외형상 객관적으로 행위의 불법성은 인정되나, 범인이 사망하거나 소재불명 등을 이유로 기소할 수 없거나, 범인을 기소유예하거나 정신장애자임을 이유로 치료감호만을 청구하는 경우 장래의 위험성에 대한 예방 또는 범죄수익박탈 이 필요한 경우, 범죄에 공여한 것은 분명하나 범죄행위자를 특정하기 어려운 경우 등에 몰수가 요구된다고 보아야 한다. 33) 따라서 공소제기 없는 몰수라고 하여도 행 위자의 불법성에 기초하여야 한다. 33) 법무부, 앞의 책, 82면은 개정안이 몰수를 형의 종류에서 삭제하고 이를 독립된 절에서 규정하고 있을 뿐 아니라 개정안 제81조의 내용 역시 독립몰수에 관한 규정이므로 그 표제도 몰수 등의 특례 로 바꾸었다고 설명하고 있다.

78 76 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) 2. 민사몰수(Civil Forfeiture)제도와 문제점 가. 미국의 민사몰수제도 개관 미국의 민사몰수제도 34) 는 18 U.S. Code 981에 규정되어 있는 바, 8개의 영역 으로 대분한 후 이를 적용할 세부 규정들을 매우 상세하게 열거하고 있다. 민사몰수 란 범죄에 대한 유죄판결이나 벌금부과 없이 불법 또는 범죄로 인하였다는 개연성 이 있는 재산을 박탈하는 제도이다. 35) 그러나 대부분의 국가들이 사법적 몰수의 형 태로서 법원의 몰수선고를 전제로 하는 반면, 미국은 민사몰수제도의 광범한 적용 방식으로서 행정몰수와 사법몰수를 모두 인정함에 따라 법원의 개입 없이도 행정기 관에 의한 재산권박탈이 가능하다는 점에서 차이가 있다. 일반적으로 사법몰수란 유죄의 선고가 없다 하더라도 법원의 선고에 의하여 집행하는 몰수를 의미하며, 행 정몰수란 범죄와 관련한 재산을 발견한 행정기관이 직권으로 집행하는 몰수를 의미 한다. 양자의 차이는 법원의 사법판단여부에서 가장 두드러진다. 다만 사법몰수가 법원의 개입이 있다는 점에서는 형사몰수와 동일하지만, 유죄의 판결 없는 몰수가 가능하다는 점에서 차이가 있다. 형사몰수란 범죄 행위자에게 유죄판결을 전제로 하는 대인적 처벌에의 부가성이 요구되지만, 민사몰수는 물건 그 자체에 대하여 행 하는 소송이라는 점에서 민사소송의 형식을 띠게 된다. 형사몰수의 경우에는 기소 와 병합하여 심리하며, 유죄를 전제로 하기 때문에 무죄판결이 내려지면 당연 기각 34) 미국의 민사몰수제도를 소개하고 있는 국내 문헌들은 단행본으로는 박미숙, 독립제재로서 범죄수 익몰수제도의 정비, 한국형사정책연구원, 2003; 이상원, 몰수의 제한법리에 관한 연구-비례원칙을 중심으로, 서울대 박사학위논문, 2004; 장준오/유병규/도중진, 자금세탁 범죄수익 몰수기금의 설립 과 활용방안에 관한 연구, 한국형사정책연구원, 2003; 정현미, 몰수 추징제도의 비교법적 고찰 및 개선방안, 법무부, 2009 등이 있으며, 논문으로는 강철하, 범죄수익발탈제도의 문제점 및 개선방 향, 법조 제661호, 법조협회, 2011/10, 324면 이하; 김희균, 민사몰수제도의 도입에 관한 연구, 피해자학연구 제19권 제1호, 2011/4, 57면 이하; 도중진, 몰수형의 문제점과 개선방안, 형사법연 구 제20권 제1호, 한국형사법학회, 2008/3, 29면 이하; 박미숙, 몰수특례법상 불법재산의 추정과 법치국가적 한계, 형사정책연구 제15권 제1호, 2004/봄, 171면 이하; 이경재, 미국에서의 약물거 래수익의 몰수, 형사정책연구 제4권 제3호, 1993/가을, 164면 이하; 이기헌, 미국의 몰수제도, 사회과학논문집 제14권 제1호, 명지대학교 사회과학연구소, 1998/12, 207면 이하; 황일호, 징벌적 몰수추징의 법적 문제, 중앙법학 제10집 제2호, 중앙법학회, 2008, 104면 이하 등이 있다. 35) 현재 미국 이외에도 캐나다, 호주, 오스트리아, 독일, 그리스, 룩셈부르크, 노르웨이, 스위스, 영국, 아일랜드 등이 민사몰수제도를 도입하고 있는 국가에 속한다.

79 형법개정안상 공소제기 없는 몰수의 해석과 집행절차에 관한 연구 77 된다. 반면 민사몰수는 물건의 압수가 우선되기 때문에 대물집행과 법원의 절차에 있어서 그 순서가 형사몰수와 다르다. 36) 한편 행정몰수는 수사기관이 직접 몰수대상재산을 발견하고 이를 압수 또는 압류 한 후 그 취지를 이해관계인에게 통지함으로서 이루어지기 때문에, 법적 근거만 있 으면 법원의 심리 없이 행정기관이 직권으로 대상재산을 몰수한다는 점에서 보다 효율적이라고 본다. 물론 행정몰수의 경우에도 당사자가 이의신청을 할 때에는 사 법몰수의 절차를 따르게 된다. 그러나 이의신청의 요건 면에서, 신청기간이 관보공 고일로부터 20일 이내라는 점, 몰수대상물 가액의 10%에 해당하는 보증금을 납입 해야 한다는 점 등에서 대부분의 민사몰수는 이의신청 없이 행정몰수 단계에서 끝 나고 있는 실정이어서 실효성 면에서 비판을 받는다. 몰수와 관련한 구체적인 사항들은 개별적인 법률들에 산재되어 있지만, 일반적으 로는 당해 범죄행위를 위하여 거래하거나 또는 거래를 시도, 조장하기 위하여 사용 되거나 사용을 시도한 재산이면서, 당해 범죄로부터 얻은 이익 또는 그로부터 유래 하는 재산이라는 점을 공통으로 한다. 이 경우 재산이란 동산은 물론 부동산, 채권 을 비롯한 유 무형의 모든 재산이 포함된다. 형사몰수와 민사몰수는 그 입증정도에 있어서도 현저한 차이가 있다. 형사몰수 는 유죄판결을 전제로 하기 때문에 합리적 의심이 없는 정도의 증명 을 필요로 하 지만, 민사몰수는 상당한 이유만 있더라도 바로 몰수할 수 있다. 그러나 이에 관한 그간의 비판을 고려하여 2000년의 민사몰수개혁법(Civil Asset Forfeiture Reform Act, CAFRA)은 당해 재산과 범죄 간에 실질적인 관련성(substantial connection)이 있음을 정부가 입증하여야 한다고 명문으로 규정하고 있다. 37) 36) 미국 몰수제도에 관한 자세한 내용은 2013년 5월 13일 Charles Doyle에 의하여 제출된 미 의회 CRS보고서 참조. 37) 18 USC 983 General rules for civil forfeiture proceedings (c) Burden of Proof. If the Government s theory of forfeiture is that the property was used to commit or facilitate the commission of a criminal offense, or was involved in the commission of a criminal offense, the Government shall establish that there was a substantial connection between the property and the offense.

80 78 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) 나. 민사몰수에 대하여 지속되는 비판점들 민사몰수에 대한 가장 큰 비판점은 적법절차의 원칙에 반한다는 점이다. 민사몰 수의 경우 형사절차에서 피고인에게 인정되는 인권보장의 절차적 측면들이 적용되 지 않는다. 예컨대 국선변호인선임요구권이나 공소장열람권, 반대신문권, 진술거부 권 등의 보장이 이루어지지 않는다. 민사몰수는 절차 자체가 민사소송에 의하게 되 므로, 형사절차에서 피고인의 지위가 아니며, 대인처분이 아닌 대물처분이라는 점에 서 이와 같은 완화된 방식이 적용된다. 특히 증명기준에 있어서도 합리적 의심의 정도를 넘는(beyond reasonable doubt) 정도 보다 훨씬 완화된 단순히 증거의 우월 (preponderance of evidence)로 충분하다고 보거나 또는 상당한 이유(probable cause)만 입증되면 족하다고 본다. 둘째, 무죄추정의 원칙에 반한다는 점이다. 모든 국민은 유죄로 확정되기 전에는 무죄가 추정되어야 한다. 그러나 민사몰수는 스스로 무죄임을 입증하기 전까지는 유죄로 추정되는 바, 민사몰수의 경우 법원이나 행정기관은 완화된 정도의 입증으 로 족하고, 오히려 물건의 권리자가 범죄와 연관성이 없음을 입증하여야 하기 때문 이다. 이는 무고한 소유자에게 국가를 상대로 막대한 비용의 소송을 제기하여 기 몰수된 재산을 반환받아야 하는 부담을 가하기도 한다. 38) 그러나 현재 미국의 경우 여섯 개의 주 만이 민사몰수에 있어서 소유자가 무죄로 추정되고, 주가 유죄를 입증 해야만 하며, 39) 그 외의 주들은 소유자에게 무죄추정의 원칙을 적용하지 않는다. 셋째, 민사몰수는 주 또는 연방의 강한 이윤동기부여로 인하여 형사몰수보다 쉽 게 이용되기도 한다. 이에 따라 민사몰수의 규모와 급격히 증가하는 가액으로 인하 여 몰수가 형사사법 정의실현을 위해서가 아니라, 국가의 이윤보장의 측면으로 기 울고 있다는 강한 비판이 제기되고 있다. 법집행자, 검사를 포함한 민사몰수 지지자들은, 민사몰수가 범죄의 수익성을 감 소시키고 특정범죄활동에 요구되는 자산을 원천 제거함으로서 범죄와의 투쟁에 본 질적인 수단이라고 본다. 40) 특히 마약밀매나 판매, 도박과 조직범죄 등과 같이 재정 38) 39) Williams, Holcomb and Kovandzic, Asset Forfeiture Report: Part I,

81 형법개정안상 공소제기 없는 몰수의 해석과 집행절차에 관한 연구 79 적으로 동기화된 범죄에 있어서 그 보상을 축소시킴으로 인하여 매우 효과적이라고 본다. 41) 또한 민사몰수가 공공의 이익보호와 범죄피해자보상기금 마련이라는 의미 에서 선이며, 관련 법률이 학교자금조달, 약물치료 및 교육프로그램에의 전환을 허 용할 경우에는 보다 효과적이며, 42) 그 밖에도 주요한 법집행활동의 자원으로서 유 용하다고 본다. 43) 반면, 이를 반대하는 입장에서는 법집행활동에 있어서 잠재적인 재정적 이익의 유혹과 몰수절차중 최우선 이용도의 점에서 비판한다. 민사몰수의 막대한 재정적 인센티브와 부동산 소유자에 대한 보호제한이 남용의 결과를 초래한다는 것이다. 법집행기관은 이익을 위한 치안 (police for profit) 44) 이라고 불리우는 거대한 재정 적 인센티브를 현실적으로 대면하기 때문이다. 실제로 미국의 경우 50개 주에서 민 사몰수된 재정이 법집행목적을 위하여 광범위하게 유용될 수 있다. 현재 단지 8개 주에서만 법집행기관에 의한 몰수자산 이용이 제한되고 있을 뿐, 나머지 42개주에 40) 미 법무부에 따르면 민사몰수 프로그램의 기본적인 목적은 민사몰수의 허용을 통한 범죄조직의 교란, 손상 그리고 해체에 의한 범죄예방 및 축소이다. 이는 마약밀매자들, 폭력단, 그리고 기타 교역을 통하여 암적으로 흘러들어간 자금과 수단의 범죄적 통합을 허용하지 않음으로서 성취된다 고 한다. United States Department of Justice. Asset forfeiture fund and seized asset deposit fund annual financial statement: Fiscal Year Washington, DC, p ) Benson, B., Rasmussen, D., & Sollars, D. (1995). Police bureaucracies, their incentives, and the war on drugs. Public Choice, 83, pp ; Blumenson, E. & Nilsen, E. (1998). Policing for profit: The drug war s hidden economic agenda. University of Chicago Law Review, 65, pp ; Edgeworth, 2008; Hadaway, B. (2000). Executive privateers: A discussion on why the Civil Asset Forfeiture Reform Act will not significantly reform the practice of forfeiture. University of Miami Law Review, 55, pp ) Williams, M. (2002). Civil asset forfeiture: Where does the money go? Criminal Justice Review, 27, pp ) Edgeworth, D. (2008). Asset forfeiture: Practice and procedure in state and federal courts. Chicago: American Bar Association에 따르면 법집행기금은 다음과 같은 6개의 일반영역에 전용 될 수 있다고 본다: 지역사회 경찰활동과 마약단속활동과 관련한 초과근무를 위한 개인적 용도, 장비구입, 대책위원회 활동에 임명된 공무원들에게 지급되는 연방기금에의 투입, 정보제공자 보상 금, 마약작전을 위한 자금매수, 그리고 훈련이나 교육적 비용과 마약교육프로그램과 같은 기타 활동이 그것이다. 44) Duffy, M. (2001). Note: A drug war funded with drug money: The federal civil forfeiture statute and federalism. Suffolk University Law Review, 34, pp ; Worrall, J. (2004). The Civil Asset Forfeiture Reform Act of 2000: A sheep in wolf s clothing? Policing: An International Journal of Police Strategies and Management, 27, pp

82 80 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) 서는 최소한 50퍼센트 이상이 법집행기관으로 몰수된 자산이 이동되며, 그 중 26개 주는 그 비율이 100퍼센트라는 점이 이를 반증한다. 45) 3. 개정법안과 민사몰수제도의 차이 우선 민사몰수가 행정몰수와 사법몰수를 구분하고 있는 바, 개정법안은 공소제기 가 없더라도 법원의 선고를 절차로 한다는 점에서 행정몰수와는 다른 형태이다. 사 법몰수인지 여부는 미국의 사법몰수가 선 압수 후 판결의 형태를 띠고 있는 반면, 개정법안의 몰수는 법원의 선고를 통해서 몰수여부를 선 판단한다는 점에서 그 절 차를 달리한다. 또한 공소제기 없는 몰수라 하더라도, 범죄성립에 있어 최소한의 요건으로 합리 적인 의심이 없는 정도의 증명에 의한 불법행위의 존재가 전제되어야 한다. 반면 사법몰수는 증거의 우월(preponderance of evidence) 또는 상당한 이유(probable cause)의 증명으로 족하다는 점에서 차이가 있다. 또한 입증책임과 관련하여 비록 민사몰수개혁법(Civil Asset Forfeiture Reform Act, CAFRA)이 몰수 집행기관이 당해 재산과 범죄 간에 실질적인 관련성에 관한 입증책임이 있음을 명시하고 있더 라도 기관은 관련성까지만 입증하면 족하며, 반대당사자인 소유권자가 범죄와 관련 성이 없음을 입증하지 못하면 반환받을 수 없다는 점에서 차이가 있다. 즉, 입증책 임의 귀속원리 역시 다르다. 특히 민사몰수에 대한 미국사회의 강력한 반대의 목소리는 민사몰수가 형사사법 상의 본질적인 근간인 무죄추정의 원칙과 적법절차의 원칙에 심각한 침해를 양산한 45) Sorens, J., Muedini, F., & Ruger, W. (2008). State and local public policies in 2006: A new database. State Politics and Policy Quarterly, 8, pp 민사몰수된 자산에 대한 법집행기관 의 이용이 제한되는 주는 인디애나, 마이애미, 메릴랜드, 미주리, 노스 캐롤리나, 노스 다코타, 오하 이오, 버몬트 8개 주이이며, 50%가 법집행기관으로 이동하는 주는 콜로라도, 위스콘신주이다. 60%를 사용하는 주는 코네티컷, 뉴욕이며, 오레곤주는 63%, 캘리포니아는 65%, 네브라스카는 75%, 루이지애나주와 미시시피주는 80%, 플로리다는 85%, 일리노이, 미네소타, 뉴햄프셔, 로드 아일랜드, 텍사스 주는 90%를 유용한다. 또한 알래스카, 앨라배마, 아칸사스, 애리조나, 델러웨어, 조지아, 하와이, 아이다호, 아이오와, 캔사스, 켄터키, 매사추세츠, 미시건, 몬타나, 네바다, 뉴저지, 뉴 멕시코, 오클라호마, 펜실바니아, 사우스 다코타, 네테시, 유타, 버지니아, 워싱턴, 웨스트 버지니 아, 야오밍 주는 몰수된 자산 100% 전부를 법집행기관이 사용한다.

83 형법개정안상 공소제기 없는 몰수의 해석과 집행절차에 관한 연구 81 다는 점을 전제로 한다. 그런데 우리 형사사법의 역사가, 국가형벌권 발동에 의한 인권침해로부터의 보호가 주된 개혁의 흐름이었다는 점을 감안한다면, 이와 같이 형사사법상의 본질적 원리에 대한 침해의 우려가 있는 제도를 무비판적으로 수용 할 수는 없다. 이러한 점에서는 개정법안이 민사몰수제도 특히 사법몰수제도를 원 형 그대로 도입하지 않고, 형사절차 내에 몰수제도를 여전히 유지하면서 그 적용에 있어서도 행위의 불법성을 전제로 한 것은 사법정의상 의미 있는 방안이라고 판단 된다. Ⅴ. 개정법안상 공소제기 없는 몰수의 적용범위 1. 유죄의 재판을 하지 않는 경우 가. 불법성은 인정되나 책임조각사유에 해당하는 경우 개정이유에서는 형선고 없이 몰수할 수 있는 경우를 책임무능력자나 형사미성년 자 등에 대하여 무죄판결을 할 경우라고 설명하고 있다. 46) 객관적으로 불법성이 인 정되는 행위는 공범의 종속성의 시작점이 될 뿐만 아니라 몰수의 시작점이기도 하 다. 즉, 유죄판결을 하지 아니하는 때의 몰수에서, 구성요건에 해당하지 아니하거나 위법성이 조각되지 아니하는 경우는 배제된다고 보아야 한다. 이는 몰수의 법적 성 격과도 관련되는 바, 몰수가 오로지 형벌로서의 성격만을 가지고 있다면 책임이 부 정되는 경우에도 예외 없이 몰수를 할 수 없다고 해석하여야 한다. 따라서 책임 없 는 자의 몰수는 보안처분적 성격으로부터 도출된다고 보아야 한다. 그 결과 우리 형법상 유죄판결 없는 몰수란 최소한 불법성이 인정되지만 책임 없 는 자에 대한 몰수라고 하여야 한다. 그러나 후술하는 바와 같이, 소송경제상 책임 조각사유에 해당하는 자는 이미 무죄가 명백한 자로서, 공소제기의 실효성이 없다 는 점에서 공소제기 없는 몰수를 인정하는 이상 책임조각사유에 해당하는 자에 대 46) 법무부, 앞의 책, 82면.

84 82 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) 한 공소제기는 불필요한 절차이다. 따라서 개정법을 적용할 때에는, 유죄의 재판을 하지 않는 경우에서 이와 같은 사유를 배제하여야 할 것이다. 47) 나. 공소기각 판결 또는 면소판결 사유에 해당하는 경우 앞서 살펴본 결과 유죄의 재판을 하지 아니하거나 는 책임조각사유에 해당하는 자를 제외한 경우로 한정해야 하는 바, 공소기각판결이나 면소판결을 함으로써 유 죄의 판결을 하지 않는 경우로 제한 해석할 필요가 있다. 우선 형사소송법 제327조 및 328조의 공소기각사유 중에서도 인적 사유에만 한 정된다. 공소제기 후 당사자 능력이 상실된 경우로, 예컨대 피고인이 사망한 경우이 다. 동조 제2호는 피고인인 법인이 존속하지 아니하게 되었을 때를 규정하고 있는 바, 형법상으로는 법인을 처벌하는 양벌규정이 존재하지 않는다는 점에서, 형법상의 범죄에는 적용할 수 없고, 몰수특례규정을 두지 않는 특별법상 양벌규정에 적용될 수 있다. 친고죄나 반의사불벌죄의 경우, 공소제기 이전에 고소가 없거나 처벌불원의사표 시가 있는 경우에는 공소제기 없는 몰수에 해당할 것이나, 이미 공소제기 후에 고소 취소가 있거나 처벌불원의 의사표시가 철회되는 경우에는 공소기각판결을 하여야 하나, 몰수는 선고할 수 있다고 보아야 한다. 면소판결의 경우에는 형사소송법 제326조의 사유 중 형의 언도를 받지 않은 자에 대한 일반사면의 경우 48), 이미 공소시효가 완성된 범죄에 대하여 공소제기 된 경우 등이 해당된다. 다만 동조 제4호의 범죄 후 법령의 개폐로 형이 폐지되었을 때에 관하여 판례 49) 는 동기설의 입장에 따라, 법률이념의 변경에 따라 종래의 처벌 자체 가 부당하였거나 또는 과중하였다는 반성적 고려에서 법령을 개폐하였을 때에만 면 소판결을 하고 있다. 한시법이든 아니든 법률의 폐지는 추급효를 부정함이 타당 50) 47) 다만, 치료감호 등 유죄판결 없이 보안처분만 선고하는 경우에는 예외적으로 이에 해당할 수 있다. 48) 大 判 , 99도 ) 大 判 , 77도1280. 형법 제1조 제2항이나 형사소송법 제326조 제4호의 규정은 법률이념 의 변경에 따라 종래의 처벌자체가 부당하였거나 또는 과형이 과중하였다는 반성적 고려에서 법령 을 개폐하였을 경우에 신법이 적용된다고 하는 것이므로 단순히 경제사정에 따라 법령을 개폐한 것과 같은 경우에는 행위시법령이 적용된다.

85 형법개정안상 공소제기 없는 몰수의 해석과 집행절차에 관한 연구 83 하다는 점에서 언제든 면소판결을 하여야 한다. 다만, 몰수가 대인적 처분이 아닌 대물적 처분이라는 성격을 고려한다면, 이와 같은 사유로 면소판결을 하더라도 대 상물을 범죄에 공여하였었다는 사실관계가 변하지 않는다는 점 및 유사 범죄에의 제공위험성이 존재한다면 몰수만을 선고할 수 있다고 보아야 할 것이다. 2. 공소제기 없는 몰수의 한계 1992년 형법개정안 제안이유서 제88조에서 공소제기 없는 몰수가 처음 제안되었 다. 동 제안서에서는 공소를 제기하지 아니할 경우란, 정신장애자로 치료감호만이 청구된 경우 이외에도 범인을 기소유예하거나 범인의 사망 기타 소재불명으로 공소 제기를 할 수 없는 경우를 포함한다고 설명하고 있다. 51) 이는 미국의 민사몰수제도 또는 독일의 독립몰수제도와 비교하여 그 범위를 고려 하여야 할 것이다. 미국의 민사몰수제도는 행정몰수를 포함하는 바, 비록 불법재산 이라고 하더라도 사법기관이 심사 없이 수사기관이 행정절차만으로 개인의 사유재 산을 박탈할 수 있을 뿐만 아니라, 그 범위 역시 범죄와의 관련성 또는 개연성만으 로도 충분히 몰수의 요건을 갖추게 된다. 즉, 행정몰수는 개인의 재산권이나 권리보 장을 지나치게 축소하는 경향을 가진다. 사법몰수 역시 법원의 심사를 거친다는 점 에서는 행정몰수보다 그 요건이 엄격하다고 볼 수 있지만, 본질적으로는 범죄통제 라는 명목 하에 개인의 재산권에 대한 광범위한 침해를 인정하게 된다는 점에서 비 판을 면할 수는 없다. 52) 독일의 독립몰수제도는 박탈의 독립명령을 명문화함으로써, 사후 가액의 박탈 또 는 몰수 명령을 통해서 사후에도 박탈 또는 몰수를 명할 수 있다. 즉, 규정상 법문의 50) 추급효 부정의 자세한 근거는 김성돈, 형법총론, 84-85면 및 이승호, 형법의 시간적 적용범위에 관한 동기설의 문제점, 형사판례연구(6), 한국형사판례연구회, 1998, 23면 이하 참조. 51) 법무부, 형법개정법률안 제안이유서, 1992/10, 95-96면. 52) Mary M Cheh, Constitutional Limits on Using Civil Eemedies to Achieve Criminal Law Objectives : Understanding and Transcending the Criminal-Civil Law Distriction, 42 Hastings L. J., 1991, p. 1325; Russell Squre/Susannah Ostlund (2012). RACKETEER INFLUENCED AND CORRUPT ORGANIZATIONS, American Criminal Law Review 49 Am. Crim. L. Rev. 1157, p

86 84 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) 조건중의 하나가 충족되거나 알려지게 되었으나 그 전부를 집행 할 수 없으면 또는 그 일부만을 집행할 수 있게 된 경우에, 법원은 사후라도 그 가액의 박탈 또는 몰수 를 명할 수 있다. 박탈의 독립명령은 박탈 및 몰수의 요건이 독립적으로 존재하는 경우에 예외적으 로 범인의 기소여부에 상관없이 독립적인 처분이 가능하도록 하는 것이다. 사실상 의 이유로 특정행위자에 대한 형사소추나 그에 대한 형의 선고가 불가능한 경우(제 76a조 제1항) 및 범죄행위에 대한 공소시효가 완성된 경우 기타 법률상의 이유에 의하여 특정인에 대한 형사소추가 불가능하고 법률에 특별한 규정이 없는 경우(동 조 제2항)에는 독립몰수가 가능하다. 제76a조 제1항의 독립몰수절차는 특정 피고인 에 대한 절차가 아니라 물건에 대한 효과로서 독자적인 몰수명령이지만, 최소한 실 체법상의 소추가능성은 존재해야만 한다. 제76a조 제1항의 독립몰수는 우월적 예방 혹은 원상회복에 그 의의가 있으므로, 오로지 징벌을 이유로 한 독립몰수는 할 수 없다. 53) 독일형법 제76a조 제2항의 독립몰수는 실체법상의 형사소추가능성과 판결 장애가 있는 경우에도 허용되지만 범행의 위법성 여부와의 관련성, 물건의 위험성 이 결여되는 경우에는 독립몰수가 허용될 수 없다. 제76a조 제2항의 독립몰수는 기 본적으로 보안처분적인 성질을 가진 것이므로 행위자관련요건을 특별히 요구하지 않으며, 대상물건에 대한 보안의 이익이 있으면 된다. 독립몰수명령을 발할 것인가 는 법원의 재량에 있다. 즉, 특정인에 대한 불기소가능성은 절차요건으로서 그 존부 에 대하여 법원이 심사한다. 이 경우에 법원은 직권으로 자유심증주의에 따라 심사 한다. 54) 이러한 점을 고려할 때 공소제기 없는 몰수는 범죄행위에 대한 실체법상 불법성 은 합리적인 의심이 없는 정도로 존재하나, 형사절차상 공소에 필요한 절차적 요건 을 실질적 또는 형식적으로 구비하지 못한 경우로 한정된다. 53) Schönke/Schröder/Eser, StGB 76a, Rn ) 이에 관한 보다 자세한 내용은 정현미, 앞의 책, 68면 이하 독일의 박탈제도에 관한 설명 참조.

87 형법개정안상 공소제기 없는 몰수의 해석과 집행절차에 관한 연구 공소제기 없는 몰수의 구체적 적용범위 가. 공소제기의 요건을 모두 갖춘 경우 1) 기소유예 처분의 경우 범죄의 성립요건을 모두 갖추었고 공소제기의 실질적, 형식적 요건도 구비하였으 나, 기소유예처분을 하는 경우이다. 기소편의주의를 취하는 우리 형사소송법상 검사 는 범죄의 요건을 갖추었다고 하더라도, 행위자 관련적 속성과 행위 관련적 속성 및 피해자 관련적 속성을 종합적으로 고려하여 기소여부를 결정할 수 있다. 따라서 행위자의 재범위험성이 영에 가깝거나, 피해가 극히 경미하여 사법절차로의 이행이 불필요한 경우 등에는 기소유예처분을 하더라도, 몰수의 요건을 갖춘 재산에 대하 여는 독립적으로 몰수할 수 있다. 2) 가정법원 소년부 송치의 경우 범죄의 성립요건을 모두 갖추었고 공소제기의 요건도 구비하였으나 행위자가 소 년법의 적용을 받는 자로서 가정법원 소년부 송치를 하는 경우이다. 소년법 제50조 에 따르면 만 19세 미만자의 경우 범죄를 범하였더라도 보호처분에 해당할 사유가 있을 때에는 소년부 송치를 결정할 수 있다. 소년부에서는 단독판사가 제32조의 각 보호처분을 할 수 있는 바, 이는 보안처분에 해당하지만 당해 소년의 신변에 관한 인적 처분이다. 이 경우에도 독립적으로 몰수를 선고할 수 있는지 판단하여야 하는 바, 소년법 제34조 55) 몰수규정과의 관계문제로 귀결된다. 소년법 제34조는 현행 형 법 제48조 몰수규정의 복사본이다. 범죄에 해당하지만, 보호처분의 필요성으로 소 55) 제34조(몰수의 대상) 1 소년부 판사는 제4조제1항제1호ㆍ제2호에 해당하는 소년에 대하여 제32 조의 처분을 하는 경우에는 결정으로써 다음의 물건을 몰수할 수 있다. 1. 범죄 또는 형벌 법령에 저촉되는 행위에 제공하거나 제공하려 한 물건 2. 범죄 또는 형벌 법령에 저촉되는 행위로 인하여 생기거나 이로 인하여 취득한 물건 3. 제1호와 제2호의 대가로 취득한 물건 2 제1항의 몰수는 그 물건이 사건 본인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하는 경우에만 할 수 있다. 다만, 사건 본인의 행위가 있은 후 그 정을 알고도 취득한 자가 소유한 경우에는 그러하지 아니하다.

88 86 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) 년부송치가 결정된 사건이라도, 범죄에 공여한 물건에 대한 몰수의 필요성은 여전 히 남아있게 되므로, 대물적 처분으로서 몰수규정이 소년법에도 존재한다. 다만, 개 정법안상의 몰수와 비교하여 볼 때, 그 범위가 매우 협소하므로 개정법안의 통과와 동시에 소년법상의 몰수규정을 개정하지 않는 한은 인적 처분과 대물적 처분을 분 리하여, 몰수는 형사법원에서 행함이 불가피할 것이다. 가장 바람직한 방법은 개정 법안과 소년법상의 몰수규정의 일치화이다. 3) 포괄일죄 및 유사 범죄의 경우 포괄일죄와 같이 다수의 독립된 행위가 포괄하여 단일의 범죄로 취급될 때 개별행 위에 대한 범죄행위 요건을 특정하기 어려운 경우이다. 예컨대 집합범이나 영업범의 경우 등과 같이 개별사실들이 포괄일죄의 관계에 있지만, 개별행위들을 특정하여 그 범죄에의 제공 또는 취득 여부를 분리하여 증거수집 등을 하기 어려운 경우에, 특정 행위만을 포착하여 이를 공소사실로 구성하고 기소하면서 현실적으로는 공소제기 되지 않은 잠재적 심판범위에 해당하는 모든 범위에서 몰수가 가능해 질 것이다. 56) 나. 공소제기 요건이 결여된 경우 1) 위법성은 인정되나 책임조각사유에 해당하는 경우 행위의 불법성은 인정되지만 책임요건의 결여로 인하여 공소제기를 하여도 무죄 의 재판이 확정될 것이 명백한 경우이다. 지금까지는 이 때에도 몰수선고를 받기 위하여 공소제기를 하였으나, 이러한 절차는 오로지 몰수재판을 위한 소송경제상 불필요한 형식적 절차에 불과하였으므로 공소제기 없는 몰수를 인정하게 된다면 책 임 없는 자에 대하여는 이러한 절차를 생략하여 공소제기 없이 몰수만을 선고할 수 있게 될 것이다. 56) 박미숙/김성규, 추징금징수의 실효성 확보를 위한 법제도 정비방안, 한국형사정책연구원, 면은 약물범죄 등에 있어서 기소된 사실의 범위 내에서 증거로 인정된 범죄될 사실로부터 취득 한 물건에 대해서만 몰수할 수밖에 없는 현행법상으로는 조직적이고 계속적인 범죄행위에 적절히 대처할 수 없는 문제점을 제기하면서 독립몰수제도의 도입에 의한 보안방안을 제시하고 있다.

89 형법개정안상 공소제기 없는 몰수의 해석과 집행절차에 관한 연구 87 반면 실체법상 책임능력 이외의 요건 예컨대 중지미수나 불능미수에 있어서 책임 면제사유가 존재하는 경우, 기대불가능성 등의 책임조각사유가 존재할 경우에는, 그 러한 실체법적 형벌부과의 결여요건이 존재하는가 여부는 반드시 법원에 의한 판단 을 거쳐야 하므로 이러한 이유로 섣불리 공소제기 없이 몰수의 선고만을 하여서는 아니될 것이다. 공소제기 없는 몰수란 행위에 대한 공소권의 박탈을 의미하는 것은 아니므로 무죄의 재판을 받음으로 인하여 장래 사법절차로부터 완전히 배제되어 법 적 안정성을 확보할 수 있는 가능성, 즉 범죄행위자의 재판을 받을 권리를 침해할 우려가 있기 때문이다. 한편 불가벌적 미수, 불가벌적 중지 등의 경우에는 애초부터 가벌적 행위를 인정할 수 없으므로 비보안처분적 독립몰수는 허용되지 않는다고 보 는 견해가 있다. 57) 외적으로 범죄행위의 실행의 착수가 있었지만, 형식적으로 미수 처벌규정이 없다면 처음부터 공소제기의 가능성이 없는 경우일 뿐만 아니라 행위의 가벌성이 처음부터 배제되는 경우이므로 외적인 행위의 불법성을 인정할 수 없는 경우로 보아, 구성요건해당성과 불법성을 갖추지 못하였다는 점에서 몰수의 대상이 아니라고 보아야 할 것이다. 2) 기소중지 또는 참고인중지 등의 경우 실체법상 범죄의 성립요건은 모두 갖추었으나 수사과정의 사실상의 이유로 인하 여 공소제기가 불가능한 경우이다. 예컨대 범죄행위자의 소재불명 등으로 인하여 기소중지의 결정이 내려졌거나 피해자 등 중요한 참고인의 파악이 불가능하여 참고 인중지 결정이 내려진 경우이다. 이런 경우의 몰수는 보안처분적 성격을 갖는다고 볼 수 없다는 견해 58) 도 있으나 개정법안상의 몰수는 보안처분으로서 대상물 자체의 고유의 위험성을 인정하는 것으로 보아야 한다. 따라서 개정법안 상의 몰수가 그 진정한 의미를 가지기 위하여는 기소중지나 참고인중지와 같이 형사소추의 가능성 이 있지만, 사실상 형사소추를 할 수 없는 경우에도 몰수만을 선고할 수 있다고 보 아야 할 것이다. 이는 몰수하지 않는 경우 당해 물건의 범죄에의 재 제공위험성을 기초로 하기 때문이다. 57) 정현미, 앞의 책, 147면. 58) 정현미, 앞의 책, 147면.

90 88 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) 3) 범죄행위자의 사망 공소제기의 실질적 요건을 구비하지 못한 경우로서, 예컨대 범인의 사망이 여기 에 해당한다. 공소제기 중에 행위자가 사망하였다면 법원은 공소기각 결정(형사소 송법 제328조 제1항 제2호)을 해야 하므로 실체재판이 불가능하다는 점에서 몰수가 형벌의 일종이라면 몰수선고도 불가능하다. 또한 공소제기 전에 행위자가 사망하였 다면 공소제기가 불가능하다. 그럼에도 불구하고 대상물이 범죄에 제공됨으로 인하 여 재범위험성이 있다면 대상물이 가지는 고유의 속성을 근거로 몰수할 수 있다고 보아야 한다. 그 결과 행위자 사망의 경우에는 형사절차 진행 중이든 공소제기 전이 든 대상물을 몰수할 수 있다고 보아야 한다. 59) 4) 범죄행위자의 불명확 또는 불특정 범죄에 공여한 것임에 분명하나 범죄행위자를 특정하기 어려운 경우이다. 전형적인 대물적 보안처분으로서, 그 사례는 국제연합마약범죄사무소(UNODC)가 행하는 유 죄판결을 기초로 하지 않은 비형벌자산회수(Non-Conviction Based Asset Forfeiture; NCB) 로부터 찾을 수 있다. NCB 회수가 가능한 요건은 범죄행위자의 도주, 사망 또는 확정판결전 사망가능성이 있는 경우, 형사처벌 면제, 범법자를 모르는 상태에 서 자산만 발견되었을 경우 및 범죄수익인지 알면서 이를 수수 보관하고 있는 자에 게서 몰수하는 경우와 유죄판결을 받을 만한 증거를 확보하지 못한 경우 등이라고 한다. 60) 특히 범법자를 모르는 상태에서 자산만 발견되었을 때 NCB 회수가 가능하 다는 이점으로 인하여 국제연합마약범죄사무소는 NCB 회수를 각국에 적극적으로 도입 권고하였다. 이와 유사하게 개정법안에 철저히 대물적 보안처분으로서의 역할 을 기대한다면, 범죄행위자를 특정하지 못하는 상태에서 범죄에 공여한 대상물만 발견되었을 때에도 공소제기 없는 몰수가 가능하다고 보아야 한다. 59) 반면 정현미, 앞의 책, 147면은 사망으로 인하여 실체법상 소추가능성 자체가 없어지기 때문에 독립적으로 몰수를 인정할 수 없다고 본다. 60) 이하의 내용은 김희균, 앞의 논문, 62-64면으로, 당해 논문에서는 NCB에 관하여 자세히 소개하고 있는 바, Theodore S. Greenberg et. al., Stolen Asset Recovery, The World Bank, 2009, available at et_recovery.pdf 에 기초하고 있다.

91 형법개정안상 공소제기 없는 몰수의 해석과 집행절차에 관한 연구 89 5) 소추조건의 결여 공소제기의 형식적 요건을 갖추지 못한 경우이다. 친고죄에서 고소가 없거나 반 의사불벌죄에 있어서 공소제기 전에 피해자의 명시적 불처벌의사가 존재하는 경우 이다. 이때에도 범죄의 실체법적 요건을 모두 구비하였다는 점에서는, 공소제기가 불가능하다고 하더라도 독립적으로 몰수만을 선고할 수 있다고 보아야 한다. 인적처 벌조각사유가 존재하는 경우 또는 객관적 처벌조건이 결여된 경우도 마찬가지이다. 6) 공소시효의 완성 공소시효가 완성되어 소추가 불가능한 경우이다. 이때에도 행위는 실체법적 요건 을 모두 갖추었으므로 독립하여 몰수만을 선고할 수 있다고 보아야 한다. 사면의 경우에도 또한 같다. 이처럼 공소제기 없는 몰수란 대상물 자체가 가지는 고유의 위 험성을 몰수의 원인으로 파악한다는 점에서 행위가 최소한 실체법상 구성요건해당성 과 위법성이 인정된다면, 그 밖의 실체법적 요건 또는 절차법적 요건의 결여로 인하 여 유죄판결이 사실상 불가능한 경우에 그 실질적 효과를 가질 것으로 기대된다. Ⅵ. 나가며 몰수는 범죄자로부터 범죄유인동기가 되고 있는 경제적인 기반을 박탈하고 범죄 수단 또는 그 이익을 근본적으로 고갈시키는 효과를 수반한다는 점에서 범죄대응을 위한 가장 효과적인 대책이 될 수 있다. 이는 특별예방적 목적뿐만 아니라, 그 어떠 한 경우에도 범죄로 인한 수익을 행위자가 보유할 수 없음을 수범자들에게 인식시 킴으로써 일반예방적 목적달성의 효과도 기대할 수 있다는 점에서, 주형에 해당하 는 형벌만큼이나 형사정책적으로 중요한 의미를 가진다. 그리고 개정법안은 이러한 형사정책적 목적을 효과적으로 달성하기 위하여 몰수의 형벌적 성격을 배제하였다. 몰수의 형벌적 성격의 배제는 특히 책임원칙과 관련하여 몰수부과를 보다 관대하 게 실행할 수 있는 단초가 된다. 만일 몰수가 형종의 성격을 여전히 가지게 된다면

92 90 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) 행위로 인한 책임의 총체를 주형과 몰수로 어떻게 나눌 것인가의 문제와 정면으로 부딪히기 때문이다. 이러한 의미에서 개정법안은 몰수를 대물적 보안처분의 성격으 로 한정하였을 뿐만 아니라 여기에 징벌적 성격까지도 추가하여 그 대상범위를 확 대한 것으로 평가된다. 또한 각종 몰수특별법상의 적용범위와 일치시키고자 노력함 으로써 향후 산재되어 있는 몰수특별법과의 통합의 발단이 될 것으로 기대된다. 그리고 형법개정안이 통과되더라도 몰수를 어느 범위까지 적용할 것인가는 여전 히 해석의 문제로 남아있다는 점에서, 본 논문은 몰수의 법적 성격과 그 적용범위를 설정 또는 한정하고자 하였다. 우선 그간 도입여부에 있어서 활발히 논의되었던 미 국법상의 민사몰수와 개정법안상의 몰수는 그 원리나 적용 면에서 상당한 차이가 있다. 따라서 개정법안은 민사몰수 특히 사법몰수의 도입이라고 평가하기에는 매우 무리가 있어 보인다. 다음으로 몰수의 적용범위로서 유죄의 재판을 하지 않는 경우 와 공소제기 없는 몰수에 대하여 구체적으로 그 범위를 설정하고자 하였다. 여기에서는 언급하지 않았지만, 다음으로 해결해야 하는 문제는 어떠한 법적 절 차를 통하여 공소제기 없는 몰수를 선고하고 집행할 것인가이다. 개인적으로는 현 재 각종 몰수특별법이 규정하고 있는 몰수절차의 유추적용이 해결방법이라고 판단 된다. 몰수의 선고와 집행은 절차법의 영역이므로 유추적용이 허용될 뿐만 아니라, 몰수특별법들은 그러한 절차에 대하여 일관되고 공통적인 절차규정을 두고 있기 때 문이다. 이는 본 논문에서는 별론의 문제이지만, 개정법안상의 몰수의 적용범위를 설정하였다면 다음의 과제는 일반형법과 각종 몰수특별법과의 통일을 통한 단일의 몰수절차법을 구성할 것인가의 문제라고 보여 진다.

93 형법개정안상 공소제기 없는 몰수의 해석과 집행절차에 관한 연구 91 참고문헌 <국내문헌> 강철하, 범죄수익발탈제도의 문제점 및 개선방향, 법조 제661호, 법조협회, 2011/10 김대휘, 징벌적 추징에 관하여, 형사판례연구 제8권, 한국형사판례연구회, 2000 김성돈, 형법총론, 성균관대학교출판부, 2009 김일수/서보학, 형법총론, 박영사, 2014 김희균, 민사몰수제도의 도입에 관한 연구, 피해자학연구 제19권 제1호, 2011/4 도중진, 몰수형의 문제점과 개선방안, 형사법연구 제20권 제1호, 한국형사법학회, 2008/3 박미숙, 몰수의 범위와 몰수에 관한 법령의 단일화, 형사법연구 제22호 특집호, 한국형사법학회, 2004 박미숙, 몰수특례법상 불법재산의 추정과 법치국가적 한계, 형사정책연구 제15권 제1호, 2004/봄 박미숙, 독립제재로서 범죄수익몰수제도의 정비, 한국형사정책연구원, 2003 박미숙/김성규, 추징금징수의 실효성 확보를 위한 법제도 정비방안, 한국형사정책연 구원, 2008 박상기, 형법총론, 박영사, 2012 배종대, 형법총론, 홍문사, 2013 법무부, 형법(총칙) 일부개정법률안 제안이유서, 2011/4, 서보학, 형법상 범죄수익몰수의 필요설과 법치국가의 한계, 안암법학 제5호, 고려 대학교 법학연구소, 1997 손동권, 현행 보안처분제도의 정당성에 관한 연구, 일감법학 제7권, 건국대학교 법학연구소, 2002 신동운, 형법총론, 법문사, 2012 신영호, 몰수의 법적 성격에 관하여-징벌적 몰수 추징의 개념사용을 보며, 법학연 구 제41권 제1호, 부산대학교 법학연구소, 2000/12

94 92 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) 오영근, 형법총론, 박영사, 2014 이경재, 미국에서의 약물거래수익의 몰수, 형사정책연구 제4권 제3호, 1993/가을 이경재, 한국와 일본의 몰수제도에 관한 비교법적 연구, 형사정책 제10호, 한국형 사정책학회 이기헌, 미국의 몰수제도, 사회과학논문집 제14권 제1호, 명지대학교 사회과학연 구소, 1998/12 이동명/송태종, 불법수익몰수제도의 형사법적 연구, 법학연구 제23집, 이송기획인쇄, 2006/8 이상원, 몰수의 법적 성격, 비교형사법연구 제6권 제2호, 한국비교형사법학회, 2004 이상원, 몰수의 제한법리에 관한 연구-비례원칙을 중심으로, 서울대 박사학위논문, 2004 이승호, 형법의 시간적 적용범위에 관한 동기설의 문제점, 형사판례연구(6), 한국 형사판례연구회, 1998 장준오/유병규/도중진, 자금세탁 범죄수익 몰수기금의 설립과 활용방안에 관한 연구, 한국형사정책연구원, 2003 정현미, 몰수 추징제도의 비교법적 고찰 및 개선방안, 법무부, 2009 칸트사전, 도서출판 b, 2009 황일호, 징벌적 몰수추징의 법적 문제, 중앙법학 제10집 제2호, 중앙법학회, 2008 <외국문헌> Asset forfeiture fund and seized asset deposit fund annual financial statement: Fiscal Year Washington, D.C. Benson, B., Rasmussen, D., & Sollars, D., Police bureaucracies, their incentives, and the war on drugs. Public Choice, 83, 1995 Blumenson, E. & Nilsen, E., Policing for profit: The drug war s hidden economic agenda. University of Chicago Law Review, 65, 1998

95 형법개정안상 공소제기 없는 몰수의 해석과 집행절차에 관한 연구 93 Charles Doyle, CRS Reports, 2013/5 David Feldman, Criminal Confiscation Orders, London:Butterworths, 1988 Duffy, M., Note: A drug war funded with drug money: The federal civil forfeiture statute and federalism. Suffolk University Law Review, 34, 2001 Edgeworth, D., Asset forfeiture: Practice and procedure in state and federal courts. Chicago: American Bar Association, 2008 Hadaway, B., Executive privateers: A discussion on why the Civil Asset Forfeiture Reform Act will not significantly reform the practice of forfeiture. University of Miami Law Review, 55, 2000 Mary M Cheh, Constitutional Limits on Using Civil Eemedies to Achieve Criminal Law Objectives : Understanding and Transcending the Criminal-Civil Law Distriction, 42 Hastings L. J., 1991 Russell Squre/Susannah Ostlund, RACKETEER INFLUENCED AND CORRUPT ORGANIZATIONS, American Criminal Law Review 49 Am. Crim. L. Rev. 1157, 2012 Sorens, J., Muedini, F., & Ruger, W., State and local public policies in 2006: A new database. State Politics and Policy Quarterly, 8, 2008 Theodore S. Greenberg et. al., Stolen Asset Recovery, The World Bank, 2009 Williams, Holcomb and Kovandzic, Asset Forfeiture Report: Part I, org/part-i-policing-for-profit-2 Williams, M., Civil asset forfeiture: Where does the money go? Criminal Justice Review, 27, 2002 Worrall, J., The Civil Asset Forfeiture Reform Act of 2000: A sheep in wolf s clothing? Policing: An International Journal of Police Strategies and Management, 27, 2004

96 94 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) The interpretation and execution procedure of forfeit without prosecution in a new criminal law amendment * 61) Kim Hye-kyung** In the draft criminal law amendment in 2011 was revised about forfeiture without prosecution innovatively. It means that Korea just came to recognize the necessity of controls on these issues and made specific statutes related on forfeiture. Non-conviction based asset forfeiture is irreconcilable with current law because forfeiture is a kind of punishment now. So, existing criminal law system shouldn't forfeit of one s assets who has one s indictment suspended or is sent to a Juvenile Court, or was dead, or is statute-barred and so forth. But in the draft criminal law amendment in 2011, by bringing on forfeiture without prosecution, it will be realistic and effective for crime deterrence. In spite of such that effect, forfeiture without prosecution includes some legal problems. For example, is the legal nature of that system penalty or handling of public security? Secondly, Is which area possible to the application of that system. And if forfeiture without prosecution is imposed, how is that realized through special procedure. Therefore, the focus of this study is to analyze the forfeiture systems regarding the criminal justice and to reflect on the limit under current legal systems and to consider necessity of the forfeiture without prosecution at the same time. Keyword: forfeiture, civil forfeiture, additional collection, judicature forfeiture, deprivation of criminal proceeds 투고일 :5월 27일 / 심사일 :6월 19일 / 게재확정일: 6월 19일 * This work was supported by the National Research Foundation of Korea Grant funded by the Korean Government(NRF-2014S1A5A2A ) ** associate professor, College of Social Science, Keimyung University, Ph.D. in Law

97 형사정책연구 Korean Criminological Review 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) 디지털증거 압수수색절차에서의 관련성 의 문제 62) 정 대 희* 이 상 미** 국 문 요 약 디지털 증거의 저장매체에 저장된 정보의 대량성과 비가독성 등의 특수성으로 인하여 그동안 과잉압수로 인한 기본권 침해라는 우려가 있어 왔다. 이러한 과정에서 시행된 형사소 송법 일부 개정법률에 관련성 문구가 추가된 것은(디지털 증거의 압수수색을 포함한 일반 압수수 색에서) 과잉압수를 제한하자는 취지에서 비롯된 것으로 보인다. 관련성 개념에 대하여는 아직 까지도 정립되어 있지 아니한 것으로 보이는바, 압수수색에 있어서 관련성 의 개념을 분설하여 정립해 보면 1 압수수색시를 기준(시점)으로 2 수사기관의 관점에서 3 영장에 기재된 범죄사 실을 그 기초가 되는 사회적 사실로 환원하여 기본적 사실관계에 있어서 동일성이 인정되거나 동종 유사의 범행과 관련된다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 것(해당 사건)으로 4 사실인정 의 자료(증거)로서 5 의미가 있을 수 있는가에 대한 물음에 대해 전혀 가능성이 없는 것이 아닌 것으로 판단되는(가능성 또는 개연성) 것이라면, 해당사건과의 관련성이 있다고 말할 수 있을 것이다. 이러한 관련성 개념의 문제는 일반 압수수색의 문제 뿐만 아니라 디지털증거의 압수수색의 경우에도 그 특수성이 인정됨에도 불구하고 동일하게 문제된다고 할 것이다. 압수수색의 관련성 문제는 압수대상의 범위를 사전에 인지하기 어렵고, 압수수색 현장에서 부딪히는 현실적인 어려 움에 따른 수사의 공백이 없도록 탄력적으로 넓게 인정하여야 할 것이고 이는 디지털증거에 있어서도 마찬가지라 할 것이다. 이와 달리 디지털 증거에서의 관련성을 제한적으로 해석하게 되면 프라이버시 보호에는 좀더 충실하게 될지 모르지만 실체적 진실발견을 위한 수사는 한계에 부딪히게 되어 결국 국민 개인을 범죄로부터 보호하기 어렵게 될 것이다. 계속적인 연구와 각 기관 및 학계의 활발한 논의로 양 법익의 적절한 균형을 찾는 합리적인 방법이 모색되어야 한다. 주제어 : 디지털, 증거, 압수, 수색, 관련성 * 수원지방검찰청 평택지청 검사. ** 광주지방검찰청 검사.

98 96 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) Ⅰ. 서론 첨단 IT 사회의 빠른 기술발전은 디지털 정보의 폭발적인 증가를 가져왔으며, 각 종 컴퓨터 및 인터넷 범죄와 고도로 지능화된 화이트칼라 범죄에 대한 디지털 증거 의 수집과 분석에 있어서도 발빠른 대응을 요구하고 있다. 그러나, 우리 형사사법체 계는 여전히 이러한 상황에 제대로 대응할 수 있는 구조를 갖추고 있지 못하다. 법 인식은 아날로그적 사고에 머물러 있는 상태에서 디지털증거의 특수성으로 인하여 생길 수 있는 문제점에 대한 우려를 제기하는 단계에 있는 것이다. 결국, 디지털 증 거의 증가와 그 특수성에도 불구하고 형사사법체계가 정비되지 못한 것에 대한 부 담을 오롯이 수사기관이 지고 있는 상황이다. 이러한 가운데, 시행된 형사소송법 일부 개정법률에 압수수색 조문의 개정이 있었다. 종래 규정과 달리 개정법에서는 법원의 압수에 있어서는 요건은 필 요한 때 로, 대상물은 피고사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 증 거물 또는 몰수할 것으로 사료하는 물건 (법 제106조 제1항)으로, 수사기관의 압수 에 있어서는 요건은 범죄수사에 필요한 때 와 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 로, 대상물은 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 (법 제215조 제1항, 제2항) 압수할 수 있는 것으로 규정한 것이다. 그러나 종전에도 수사에 필요한 때 라고 하는 필요성의 내용에는 이미 관련성과 비례성으 로 해석하고 있었다. 압수는 증거물 또는 몰수할 물건을 대상으로 하고 있고 이는 일정한 범죄를 전제로 하여 그 범죄의 증거물이거나 그 범죄와 관련하여 몰수할 물 건으로서 평가될 수 있는 것이어야 함은 당연한 것이었다. 그럼에도 불구하고 위와 같은 관련성 문구가 추가된 것은 특히 저장매체의 제한 을 받지 않고 대량 저장이 가능한 디지털증거의 발달로 인하여 디지털 증거의 압수 수색시 과잉압수의 문제가 대두되었기 때문이다. 이에 따라 과잉압수를 제한하자는 취지에서 관련성 문구를 추가하여 이를 구체화하였다고 평가할 수 있다. 관련성 개념과 관련하여서는 관련성의 의미와 인정 범위에 대한 해석론에 따라 압수수색의 범위가 달라질 것이어서 중요한 의미를 가지고, 그 외에 압수수색 과정 에서 발견되는 별건범죄의 증거에 대하여 어떻게 취급할 것인가도 문제된다. 이하

99 디지털증거 압수수색절차에서의 관련성 의 문제 97 에서는 위와 같은 관련성 개념 및 인정범위, 별건범죄의 증거 사용 가부 등에 대하 여 논하고, 이에 대한 학계나 실무, 판례의 논리에 대하여 검토하여 보고자 한다. Ⅱ. 디지털증거 압수수색 절차 개관 1. 디지털증거 및 디지털 포렌식의 기본개념 최근 디지털증거는 다양하고 빈번하게 사용되고 있는 반면, 정작 그 의미조차 통 일되어 있지 않은 상황이다. 그러나 현재까지 논의된 디지털증거의 개념을 정리하 여 보면, 미국 과학실무그룹(Scientific Working Group on Digital Evidence)의 디 지털 방식으로 저장되거나 전송되는 증거가치 있는 정보 라는 정의가 가장 일반적 인 것으로 보인다. 1) 결국 디지털 증거는 0 과 1 의 이진수 형태의 방식(디지털형태)으로 기록된 정 보이고, 저장매체와는 별개의 무체물이며, 범죄증거로서 가치를 가지고 있는 정보로 서 디지털 형태로 저장되거나 전송되는, 범죄증거로서의 가치가 있는 정보 라고 정 의할 수 있다. 2) 본래 포렌식(forensic) 이라는 개념은 법의학에서 사용하는 용어로써, 사체를 조 사해 수사에 도움이 될 수 있는 증거를 찾아 이를 수집 분석하여 그 조사결과를 법 정에 제출하는 일련의 과정을 말한다. 3) 따라서 디지털 포렌식(digital forensics) 은 이러한 포렌식의 개념을 디지털영역에 접목한 용어로써, 법정 제출용 디지털 증거 를 수집하여 분석하는 구체적인 기술 내지 일련의 절차 를 의미한다. 4) 1) 김정한, 형사소송에서 디지털증거의 조사방법에 관한 입법론적 고찰 -특히 민사소송의 경우와 비교 하여-, 비교형사법연구 제14권 제2호, 2012, 49면; 이상진/탁희성, 디지털증거 분석도구에 의한 증거수집절차 및 증거능력 확보방안, 한국형사정책연구원, 2006, 31면; 이윤제, 디지털증거의 압수 수색과 증거능력, 형사법의 신동향 통권 제23호, 대검찰청, 2009, 171면. 2) 조상수, 디지털증거의 법적지위 향상을 위한 무결성 보장 방안, 형사법의 신동향 통권 제27호, 대검찰청, 2010, 68면; 전명길, 디지털증거의 수집과 증거능력, 법학연구 제41권, 한국법학회, 2011, 319면. 3) 양근원, 디지털 포렌식과 법적 문제 고찰, 형사정책연구 제17권 제2호, 2006, 205면.

100 98 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) 2. 디지털증거 압수수색의 절차 가. 디지털증거 압수수색의 특성 디지털증거의 특성으로 매체독립성, 비가시성 비가독성, 취약성, 대량성, 네트워 크 관련성 등이 그 주요한 특성으로 논의되고 있다. 위와 같은 특성들 중에서 현재 대두되고 있는 쟁점들과 관련하여서는 대량성, 네트워크 관련성, 취약성 등은 결국 매체독립성이라는 주된 특성에서 파생되는 부차적인 특성에 불과하므로 결국 디지털 특성의 특성은 매체독립성과 비가시성 비가독성으로 설명할 수 있다고 생각된다. 5) 나. 디지털증거의 압수수색 절차 디지털정보 압수수색 방식을 크게 나누면 1 현장에 있는 정보저장매체 등에서 영장 기재 혐의사실과 관련된 데이터만 복사하거나 종이로 출력하는 방법, 2 현장 에서 저장매체 전체를 이미징하여 증거사본을 확보한 후 증거사본을 수사기관의 사 무실로 가져와 영장 기재 혐의사실과 관련된 데이터를 검색하여 복사 또는 출력하 는 방법, 3 현장에 있는 정보저장매체(또는 시스템) 자체를 수사기관 사무실로 가 져와 저장매체 전체를 이미징하여 증거사본을 확보한 다음, 저장매체 원본은 반환 하고 증거사본에서 영장 기재 혐의사실과 관련된 데이터를 검색하여 복사 또는 출 력하는 방법이 있을 수 있다. 6) 앞서 본 3가지 방식 중 실무상 빈번하게 문제가 되는 것은 저장매체의 원본 반출이 허용되는 3 방식이다. 4) 김봉수, 초범:디지털 증거(Digital evidence)와 포렌식(Forensics), 방송통신정책 제21권 6호, 정보통신정책연구원, 2009, 43-44면. 5) 김정한, 앞의 논문, 52면. 6) 박혁수, 디지털 압수수색의 실무상 쟁점, 형사법의 신동향 통권 제44호, 대검찰청, 2014, 78-79면.

101 디지털증거 압수수색절차에서의 관련성 의 문제 99 Ⅲ. 디지털 증거 압수수색에서의 관련성의 문제 1. 일반 압수수색에 있어서 관련성 의 개념 정립 가. 2012년 시행된 개정 형사소송법 자로 시행된 개정 형사소송법(이하 개정 형사소송법 이라 한다)에는 압수수색과 관련하여 일부 조문의 개정이 이루어졌다. 개정 형사소송법은 법원의 압수에 관하여 제106조 제1항에서 법원은 필요한 때에는 피고사건과 관계가 있다 고 인정할 수 있는 것에 한정하여 증거물 또는 몰수할 것으로 사료하는 물건을 압수 할 수 있다. 고 규정하고, 법원의 수색에 관하여 제109조 제1항은 법원은 필요한 때에는 피고사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 피고인의 신체, 물건 또는 주거, 그 밖의 장소를 수색할 수 있다. 고 규정하였으며, 수사기관의 압수 수색에 관하여는 제215조에서 검사는 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범 하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 지방법원판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검 증을 할 수 있다. 라고 규정하여 해당사건과의 관련성 을 명문화하였다. 형사소송법 개정 전후 규정 비교 2012년 개정 전 2012년 개정 후 제106조(압수) 1법원은 필요한 때에는 증거물 또는 몰수할 것으로 사료하는 물건을 압수 할 수 있다. 단, 법률에 다른 규정이 있는 때에는 예외로 한다. 제109조(수색) 1법원은 필요한 때에는 피고인 의 신체, 물건 또는 주거 기타 장소를 수색 할수 있다 제215조(압수, 수색, 검증) 1검사는 범죄수사에 필요한 때에는 지방법원판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다. 제106조(압수) 필요한 때에는 피고사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 증거물 또는 몰수할 것으로 사료하는 물건을 압수할 수 있다 제109조(수색) 1 법원은 필요한 때에는 피고사 건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한 정하여 피고인의 신체, 물건 또는 주거 기타 장소를 수색할 수 있다. 제215조(압수, 수색, 검증) 1 검사는 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의 심할만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 지방 법원판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의

102 100 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) 형사소송법 개정 전후 규정 비교 2012년 개정 전 2사법경찰관이 범죄수사에 필요한 때에는 검 사에게 신청하여 검사의 청구로 지방법원판 사가 발부한 영장에 의하여 압수 수색 또는 검증을 할 수 있다. 2012년 개정 후 하여 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다. 2사법경찰관이 범죄수사에 필요한 때에는 피 의자가 죄를 범하였다고 의심할만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 검사에게 신청하여 검 사의 청구로 지방법원판사가 발부한 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다. 나. 필요성 과 관련성 의 관계 종전 형사소송법 규정에는 위와 같이 필요성 만을 규정하고 있었으나, 관련성이 없는 경우에는 압수 수색 검증이 인정될 수 없다는 점에서는 종래 견해가 일치하고 있었다. 7) 뿐만 아니라 종래 판례도 영장발부의 사유인 혐의사실과 관련된 부분에 대하여만 압수 수색 검증영장을 집행가능하다고 판시하여 왔다. 8) 즉, 필요성만을 규정하고 있었으나, 관련성은 명문화만 되어 있지 않았을 뿐 당연히 요구되는 것이 었다. 그러나, 개정 형사소송법이 위와 같이 관련성 을 형사소송법 규정에 명문화한 것 7) 이재상, 형사소송법 (제9판), 박영사, 2014, 311면; 배종대/이상돈/정승환/이주원, 신형사소송법 (제3판), 홍문사, 2011, 181면. 8) 구 형사소송법( 법률 제8496호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제217조 제1항 등에 의하면 검사 또는 사법경찰관은 피의자를 긴급체포한 경우 체포한 때부터 48시간 이내에 한하여 영장 없이, 긴급체포의 사유가 된 범죄사실 수사에 필요한 최소한의 범위 내에서 당해 범죄사실과 관련된 증거물 또는 몰수할 것으로 판단되는 피의자의 소유, 소지 또는 보관하는 물건을 압수할 수 있다. 이때, 어떤 물건이 긴급체포의 사유가 된 범죄사실 수사에 필요한 최소한의 범위 내의 것으로서 압수의 대상이 되는 것인지는 당해 범죄사실의 구체적인 내용과 성질, 압수하고자 하는 물건의 형상, 성질, 당해 범죄사실과의 관련 정도와 증거가치, 인멸의 우려는 물론 압수로 인하여 발생하는 불이익의 정도 등 압수 당시의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 객관적으로 판단하여야 한다. 면서, 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 증 제1호 내지 제4호는 피고인이 보관하던 다른 사람의 주민등록증, 운전면허증 및 그것이 들어있던 지갑으로서, 피고인이 이른바 전화사기죄 의 범행을 저질렀다는 범죄사실 등으로 긴급체포된 직후 압수되었는바, 그 압수 당시 위 범죄사실의 수사에 필요한 범위 내의 것으로서 전화사기범행과 관련된다고 의심할 만한 상당한 이유가 있었다 고 보이므로, 적법하게 압수되었다고 할 것이다. 라고 판시한 바 있다(대법원 선고 2008도2245 판결[사기방조 전자금융거래법위반 점유이탈물횡령]).

103 디지털증거 압수수색절차에서의 관련성 의 문제 101 과 관련하여 이를 필요성 요건과 별개의 독립된 요건으로 인정할 것인가에 관하여 부정적인 견해도 있으나, 9) 일부 견해는 이를 필요성과 독립한 별도의 요건으로, 해 당 사건을 전제로 하여 영장 담당 판사나 수사상 압수 수색 검증에 참여하는 피의 자 변호인의 관점에서 객관적으로 판단하는 것이 특징이라면서, 해당 사건 이란 특정된 조문에 구체적으로 규정된 구성요건을 대전제로 놓고 이에 대입하여 재구성 한 범죄사실을 의미하는 것으로 보아야 하고, 수사상 압수 수색 검증의 목적물이 되는 것은 피의사실을 직접 증명하는 증거는 물론, 간접증거나 정상관계 증거도 포 함된다고 한다. 10) 생각건대, 위 관련성 규정은 종전에 계속되어 왔던 사건과 관련없는 물건에 대 한 과잉압수 논란에 의하여 2012년부터 시행된 형사소송법에 새로이 규정된 점에 서, 관련성 개념이 명문화되기 전과 완전히 동일한 정도의 역할만 한다고 보기는 어려워 보인다. 11) 다. 관련성 의 의의 앞서 살펴본 바와 같이 개정 형사소송법은 압수 수색을 위하여 해당(피고)사건과 의 관련성 을 요구하고 있는바, 그 의미가 무엇인지가 문제된다. 관련성 의 의미에 관해서 수사는 일정한 범죄혐의를 전제로 하여 그 혐의를 확 인하고 재판과정에서 적정한 처벌을 받도록 하기 위한 증거물을 수집하고, 피의자 의 신병을 확보하는 등의 행위를 말하고, 압수는 이와 같은 수사의 한 방법으로 행 해지므로 압수대상물은 전제된 범죄혐의에 관한 수사에 있어 이와 같은 증거물로서 의 의미를 가질 수 있는 것(또는 몰수할 수 있는 물건)에 한정되어야 하고 이는 재 판과정에서의 압수에서도 마찬가지라고 해석하는 견해가 있다. 12) 위 견해는 관련성 이란 증거물로서의 의미를 가질 수 있는 가능성 또는 개연성을 의미한다고 본다. 생각건대, 해당사건과 관련성이 있다 는 말의 의미는 곧 해당사건의 증거로 사 9) 이재상, 앞의 책, 311면; 이은모, 형사소송법 (제4판), 박영사, 2014, 322면. 10) 신동운, 형사소송법 (제5판), 법문사, 2014, 면. 11) 이완규, 압수물의 범죄사실과의 관련성과 증거사용범위, 형사판례연구회 발표문, 6면. 12) 이완규, 각주13의 발표문, 7면.

104 102 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) 용될 수 있다 는 의미이므로 결국 관련성 의 개념은 압수수색 단계에서 증거가 무 엇인가 하는 것과 직결되는 문제로 보인다. [명 제] 해당사건과 관련이 있다 = 해당사건의 증거로 사용될 수 있다 라. 관련성 유무에 대한 판단문제 증거로 사용될 것인지 여부는 수사와 재판을 통해 최종적으로 결정되는 것이어서 압수수색 당시에는 증거로 사용될 것인지 여부를 판단하기 어렵다는 난점이 있다. 즉, 압수수색 당시에는 일응 증거로 보였던 것이 알고 보니 아무런 증거가 아닌 것 으로 판명된 경우도 있을 수 있고, 압수수색 당시에는 아무런 증거로 보이지 않았던 것이 알고 보니 중요한 증거로 판명된 경우도 있을 수 있다. 다시 말해 압수수색 당시에는 해당 사건과 관련성이 있다고 판단하였는데 추후에 관련성이 없는 것으로 밝혀진 경우, 압수수색 당시에는 아무런 관련이 없는 것으로 무심코 압수한 것이 추후에 해당사건과 관련성이 있는 것으로 밝혀진 경우도 있을 수 있는 것이다. [예 시] 1. 압수수색 당시에는 증거로 보였던 것이 결국 해당사건의 아무런 증거가 아닌 것으로 판 명된 경우 - 甲 의 A에 대한 흉기 살인 사건 현장에서 피묻은 손수건이 발견되어 압수하였는데, 알고 보니 이는 B라는 사람이 코피를 닦은 손수건에 불과하였던 경우 2. 압수수색 당시에는 증거로 보이지 않았던 것이 추후에 증거인 것으로 밝혀진 경우 - A에 대한 살인 사건 현장에서 사건과는 아무런 관련이 없어 보이는 그림 액자를 압수하였는 데 액자에서 (육안에 보이지 않도록 닦여진) 혈흔이 발견되어 그 액자로 사람의 머리를 내리 쳐 살해한 사실이 발견된 경우 따라서, 수사 단계에 있어서 압수 수색의 경우 해당사건과 관련성 여부는 수사와 재판에서 증거물로서 의미를 가질 수 있는 가능성 또는 개연성으로 판단될 수 밖에

105 디지털증거 압수수색절차에서의 관련성 의 문제 103 없다고 할 것이고, 13) 압수 수색 당시 를 기준으로 해당사건과 관련성이 있다고 인 정되는 경우라면 이는 적법한 압수 수색이라고 할 것이다. 이를 통해 획득한 물건 의 증거능력이 인정됨은 물론이다. 즉, 사후적으로 그것이 전혀 압수수색의 계기가 된 사건( 해당사건 )의 증거로 사 용될 수 없음이 밝혀졌다 하더라도 압수 수색과정에 아무런 위법이 없으므로 이를 위법수집증거로 볼 수 없는 것이다. 특히, 수사 단계에 있어서 압수 수색의 경우 법조문 상으로 피고사건과 관계가 있다고 인정되는 이라고 규정하여 기소된 사건에 한정한 공판 단계 형사소송법 제 106조와는 달리, 수사 단계 형사소송법 제215조는 해당 사건과 관계가 있다고 인 정할 수 있는 것 에 한정하여 압수수색이 가능하다고 규정하고 있으므로, 수사 단계 에서는 진행되는 수사에 있어 사건의 전모를 파악하기 위한 수사 진행에 도움이 될 수 있는 증거(예를 들어 피의자가 도주 중인 경우 그 피의자의 소재를 파악할 수 있는 자료)도 압수수색이 가능하다고 할 것이다. 14) 장래 재판에서 범죄사실에 대한 증거로 제출될 가능성이 있는 것도 포함됨은 물론이다. 마. 증거 의 범위 앞서 살펴보았듯이, 관련성 여부를 수사와 재판에 있어서 증거물로서 의미를 가 질 수 있는 가능성 또는 개연성 여부로 판단한다면, 과연 증거 는 무엇인가 하는 문제가 압수 수색의 범위와도 직결되는 가장 중요한 문제라 할 것이다. 먼저 위와 같은 논의를 하기 위해서는 당연히 증거에 관한 일반론을 살펴볼 필요 성이 있다. 일반적으로 증거 란 사실인정의 근거가 되는 자료 를 뜻하고, 증거는 증거방법과 증거자료의 두 가지 의미를 포함하는 개념으로 본다. 증거방법이란 사 실인정의 자료가 되는 유형물 자체(예를 들면, 증인, 증거서류, 증거물)를 말하고, 증거자료란 증거방법을 조사함으로써 알게 된 내용(예를 들면 증언, 증거물의 조사 13) 독일 형사소송법 제94조 제1항은 조사를 위해 증거로서 의미를 가지는 대상들을 확보하거나 다른 방법으로 취득할 수 있다(Gegenstände, die als Beweismittel für die Untersuchung von Bedeutung sein können, sind in Verwahrung zu nehmen oder in anderer Weise sicherzustellen.). 라고 규정 하여, 압수수색의 대상을 유사하게 개념 정립하고 있다. 14) 이완규, 각주13의 발표문, 8면.

106 104 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) 에 의하여 알게 된 증거물의 성질)을 의미한다. 여기서 증거는 직접증거뿐만 아니라 간접증거도 포함된다 할 것이고, 엄격한 증 명의 대상이 되는 사실 15) 을 입증하기 위한 증거뿐만 아니라, 자유로운 증명의 대상 이 되는 사실을 입증하기 위한 증거 16) 까지 모두 포함한다고 할 것이다. 또한, 범인의 어떠한 성격, 기질은 정황증거로서 중요한 증거이고, 증인으로 채택 된 경우 그 신빙성을 판단하는데 도움을 줄 수 있는 보조증거가 될 수 있는데, 직업 법관이 재판하는 우리 법상으로 정황증거로 사용이 가능하다고 할 것이다. 또한, 다 른 범행 또는 비행자료의 경우에도 동종유사의 범행은 정황자료로, 위증범행 등은 진술의 신빙성을 판단하는 정황증거로 사용될 수 있으므로 당연히 압수수색이 가능 한 증거의 범위에 포함된다고 할 것이다. 뿐만 아니라, 우리 법은 직업 법관이 사실판단과 양형판단을 모두 행하는 재판 제도를 가지고 있으며, 이에 대응하여 검사가 적정한 형의 선고를 법원에 청구하는 구형권을 가지고 있어 양형자료의 수집도 포함되므로 위 증거로서 의미를 가진다고 할 것이다. 바. 가능성 또는 개연성 의 의미 앞서 살펴보았듯이, 관련성 여부를 증거물로서 의미를 가질 수 있는 가능성 또는 개연성 여부로 판단한다면, 위 가능성 또는 개연성 이란 무엇인지도 압수수색의 범 위를 판단함에 있어 중요한 역할을 할 것으로 보인다. 여기서 가능성 또는 개연성 은 증거물이 당사자에게 유리하거나 불리하거나를 묻지 않고, 또한 사실의 전모를 확인하는데 있어서 증거로서의 의미가 있을 수 있는 가라는 물음에 대해 전혀 가능성이 없는 것이 아니라면 가능성은 있는 것으로 봄이 타당할 것이다. 17) 또한, 앞서 살펴보았듯이 사후적으로 압수한 물건이 아무런 증거 15) 공소범죄사실(구성요건해당사실, 위법성과 책임의 기초사실, 처벌조건 등), 법률상 형의 가중 감면 의 이유되는 사실(누범전과, 심신미약, 중지미수 사실 등), 간접사실(주요사실의 존부를 간접적으로 추인하는 사실), 경험법칙(경험법칙의 내용이 명백하지 아니한 때), 법규(외국법, 관습법, 자치법규 등) 등(이재상, 형사소송법 (제9판), 박영사, 2014, 면). 16) 정상관계사실, 소송법적 사실, 보조사실. 17) 이완규, 각주13의 발표문, 12면.

107 디지털증거 압수수색절차에서의 관련성 의 문제 105 도 되지 않음이 밝혀졌다 하더라도 가능성 내지 개연성 으로 충분하므로 이를 위법 수집증거로 볼 수는 없고 단지 압수의 필요성이 없어 환부하면 된다 할 것이다. 사. 해당사건 의 범위 - 즉, 어떤 사건 에 대한 증거가 될 가능성인지 또한, 앞서 살펴본 바와 같이 개정 형사소송법은 압수 수색을 위하여 해당(피고) 사건 과의 관련성을 요구하고 있는바, 해당 사건 의 범위가 어떠한지도 압수수색의 관련성을 결정함에 있어 중요한 기준이 된다. 왜냐하면, 해당(피고)사건 의 범위가 넓을수록 그와 관련이 있는 압수수색 대상의 범위도 넓어질 것이기 때문이다. 이에 관하여 일부 견해는 피의자의 방어권을 보장하기 위하여 특정된 조문에 구 체적으로 규정된 구성요건을 대전제로 놓고 이에 대입하여 재구성한 범죄사실이 명 시되어야 한다면서 관련성 요건의 전제가 되는 해당사건 은 특정된 구성요건에 대 입하여 재구성된 범죄사실 을 의미한다고 좁게 해석하고 있으나, 18) 이는 수사나 재 판의 진행 과정에서의 범죄사실이 변화될 수 있음을 고려할 때 지나치게 좁게 인정 하는 것으로 부적절해 보이고, 영장에 기재된 범죄사실을 그 기초가 되는 사회적 사실로 환원하여 기본적 사실관계에 있어서 동일성이 인정되는 사실은 관련성 판단 의 전제로서의 범죄사실에 포함된다고 보는 것이 타당하다. 19) 왜냐하면, 공소제기 를 하는 경우 공소제기의 효력이 동일성이 있는 한 모든 사실에 미치기 때문에 법원 의 심리의 대상에는 포함될 수 있고, 그와 관련된 사실에 대한 증거라면 결국 판결 에 영향을 미칠 수 있기 때문에 압수수색의 대상이 될 수 있다고 보아야 하기 때문 이다. 대법원은 압수수색의 대상과 관련하여, 압수의 대상을 압수수색영장의 범죄사실 자체와 직접적으로 연관된 물건에 한정할 것은 아니고, 압수수색영장의 범죄사실과 기본적 사실관계가 동일한 범행 또는 동종 유사의 범행과 관련된다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 범위 내에서는 압수를 실시할 수 있다 20) 고 판시한 바 있다. 위 판결의 배경이 된 사건의 압수수색영장 범죄사실에는 ~ 4.경의 사전 18) 신동운, 앞의 책, 418면. 19) 이완규, 각주13의 발표문, 9면. 20) 대법원 선고 2009도2649 판결.

108 106 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) 선거운동, 후보자 비방, 허위사실공표만 기재되어 있었는데, 압수과정에서 경의 사전선거운동의 증거가 발견되어 이를 압수하여 이를 증거로 사용하여 기 소한 사안인데, 대법원은 위 판결에서 경의 사전선거운동에 관한 서류 도 선거기획 서류로 압수할 물건에 해당되고, 2 범죄사실과의 관련성 및 필요성이 있으며, 3 가사 혐의사실과 관련성을 직접적으로 연관된 물건에 한정한다고 하더 라도 증거능력을 인정할 수 있는 예외에 해당한다고 판시하였는바, 압수수색의 관 련성에 관한 대법원의 명확한 기준을 제시한 판결이라 할 것이다. 아. 판단 주체 위와 같이 해당(피고)사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것, 즉 해당사건과의 관련성을 압수수색영장의 범죄사실과 기본적 사실관계의 동일성이 인정되는 모든 사실을 입증할 증거로서의 의미를 가질 가능성 또는 개연성 으로 정의한다면 이를 판단하는 주체는 누구인지가 문제된다. 일부 견해는 그 주체를 압수수색에 참여하는 피의자 변호인의 관점에서 객관적 으로 판단하여야 한다고 주장하나, 21) 피의자 변호인의 관점에서라면 혐의를 입증하 기 위한 증거는 대부분 배제시켜야 한다는 결론이 도출될 수 있으므로 압수수색의 의미를 퇴색하 위한다는 점에서 타당하다고 보기는 어렵고, 결국 앞선 논의에서 보 는 바와 같이 여야 단계에서는 장하되는 여야 보기는 사건의 전모를 파악하기 위한 여야 장하 보도움이 될 수 있는 증거를 압수수색할 수 있다고 본다면, 수사기관의 입장에서 판단함이 타당하다 할 것이다. 자. 판단 기준 시점 압수수색에 있어 관련성 유무 판단에 있어서 매우 중요한 문제가 바로 판단 기준 시점의 문제이다. 판단 기준 시점을 압수수색 이전으로 하느냐 아니면 압수수색 이 후로 하느냐에 따라 관련성 유무의 판단에 사용될 수 있는 자료에 있어서 현저한 차이가 있기 때문에 관련성 유무에 대한 판단이 달라질 수가 있다. 21) 신동운, 앞의 책, 417면.

109 디지털증거 압수수색절차에서의 관련성 의 문제 107 예를 들어, 압수수색 전에는 피혐의자, 혐의사실에 관한 정보가 압수수색 후보다 매우 한정적이기 때문에, 22) 압수수색을 마친 후에는 피혐의자 내지 혐의사실이 좀 더 구체화되기 때문에 증거로 사용될 가능성 유무에 대한 판단은 좁아질 수 밖에 없는 것이다. 생각건대, 압수한 자료가 증거로서 어떤 내용을 가지고 있고 어떤 용도로 사용될 수 있을지는 미리 확인할 수 없고, 절차의 진행에 따른 사실관계의 모습도 미리 예 상할 수는 없다. 그러므로 압수물이 사후에 증거로 제출될 수 있는 것으로 확인되는 지는 문제되지 않는다고 할 것이다. 따라서 압수 당시에 관련성이 있는 것으로 생각 할 만한 상당한 이유가 있어 압수를 하였는데 사후에 관련성이 없는 것으로 확인되 었다고 하여 그 압수가 위법한 것이 되지 않는다고 하여야 할 것이다. 이는 압수수색영장의 시적 판단 범위와도 관련이 될 수 있는데, 압수수색영장이 청구되는 시점에서 압수수색영장에 기재된 해당 사건에 대하여 증거로 사용될 가능 성 내지 개연성이 있는 물건이었다면 적법한 압수였다고 할 것이고, 사후적으로 기 소 시점, 사실심 변론 종결 시점 등에서 해당 사건에 대하여 증거로 사용될 가능성 이 없다고 판단되더라도 이는 압수 계속 필요성 문제로서 환부 내지 폐기 등의 문제 가 발생할 뿐 위법수집증거로 된다고 할 수는 없을 것이다. 2. 디지털증거 압수수색에 있어서 관련성 가. 문제점 디지털 증거의 경우 대량성, 무형성, 비가독성 등으로 인하여 이를 직접 열람하지 않고서는 그 내용을 확인하기 어렵다. 이는 서류 압수에서 사건과 관련된 서류와 그렇지 않은 서류를 구분하기 위해 모든 문서를 전부 확인해야 하는 것과 마찬가지 이다. 따라서 디지털증거는 압수와 수색을 나누어 생각해 볼 필요성이 있다고 생각 22) 실무상 피혐의자의 경우 인적사항이 확인되지 않아 성명불상자 를 피혐의자로 하여 압수수색을 하는 경우도 있다(예컨대, 뺑소니 차량 운전자의 인적사항이 파악되지 않는데 변사자에 대한 부검 을 실시할 때 부검용 압수수색 영장을 청구하는 경우, 보이스피싱 범행의 피혐의자 인적사항이 파악되지 않는데 계좌추적을 실시하는 경우 등).

110 108 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) 한다. 즉, 사건과 관련된 전자정보를 수색하기 위해서는 이러한 정보를 저장하고 있 을 만한 개연성 있는 저장매체를 그 수색의 범위에 포함시켜야 할 것이나, 수색과는 달리 압수의 범위를 정함에 있어서는 수색의 경우보다는 좁게 해석할 필요성이 있 어 보인다. 23) 이는 개인의 기본권 보호와 실체적 진실의 발견이라는 두 이념이 조화롭게 추구 되도록 하기 위함인데, 이하에서는 외국의 입법례를 살펴보고 두 이념의 적정한 형 량을 위한 검토방안에 대하여 살펴보도록 하겠다. 나. 외국의 입법례 1) 미국 가) 연방헌법(수정헌법 제4조 24) ) 연방헌법(수정헌법 제4조)은 선서 또는 보증에 의하여 상당한 이유(Probable Cause)가 인정되고, 압수수색의 장소 및 압수할 물건이 특정되는 경우에만 영장이 발부될 수 있음을 규정하고 있다. 디지털증거의 경우, 압수수색의 대상이 무형의 정 보에 불과하므로 영장주의 적용을 받는지 여부가 문제될 수 있으나, 미 연방 대법원 은 수정헌법 제4조의 범위에 전자적 기록이 포함될 수 있다고 해석하고 있다. 25) 미연방 대법원에 의하면 상당한 이유 와 관련하여 특정성 을 요구하는데, 특정 성이란 압수대상 물건이 범죄행위와 관련되어 있고, 압수수색 장소에 그 물건이 존 재한다고 믿을 만한 상당한 이유가 있다는 점을 특정하여야 한다는 의미로서, 압수 수색 장소에 범죄와 관련된 증거가 존재한다고 볼 만한 합리적인 개연성 만을 소 명하면 족하다. 26) 결국 이는 미국의 압수수색영장은 위와 같은 요건에 따라 압수 할 물건과 장소가 특정되면 족하고, 구체적인 압수수색 방법은 영장발부의 요건이 23) 이완규, 디지털 증거의 압수수색과 관련성 개념의 해석, 2013년도 춘계학술대회 : 안전, 범죄 그리고 형사절차 발표문, 28면. 24)...No warrants shall issue, but upon probable cause, supported by oath or affirmation, and praticularly describing the place to be searched, and the persons or things to be seized. 25) United States v. New York Telephone Co. U.S. 159, 169, 98 S.Ct. 364, 54 LEd. 2d 376(1997). 26) Rolando v. del Carmen Criminal procedure Law and Practice, Wadsworth, 8th(2010) p. 106.

111 디지털증거 압수수색절차에서의 관련성 의 문제 109 아니므로, 압수수색방법에 관하여는 이를 적시할 이유도 필요도 없다는 것을 의미 한다. 27) 또한 미연방 대법원은 미국 헌법의 문언상, 그리고 위 헌법 해석에 관한 미연방 대법원 판결에 비추어, 수정헌법 제4조가 요구하는 압수수색영장발부 요건 외에 다 른 요건이 요구된다고 할 수 없으며, 압수수색이 특정한 방법에 따라 집행되어야 한다는 논리는 인정될 수 없다 고 판시 28) 하면서, 개인의 프라이버시와의 관계에 대 하여는 영장에서 상당한 이유가 인정되는 한 개인의 프라이버시는 이에 물러날 수 밖에 없다 고 판시 29) 하고 있다. 나) 연방 형사소송법 제41조 미연방 형사소송법 제41조는 압수수색영장에 의하여 컴퓨터 저장매체를 압수하 거나 그 매체에 저장된 정보를 압수 또는 복사할 수 있다 고 규정하고 있다. 또한 저장매체를 압수한 경우 또는 그 정보를 압수한 경우에는 달리 영장에 정함이 없는 한, 그 압수물이나 정보의 사후적인 검토를 허용하고 있다. 이 경우 위 디지털증거 에 대한 압수방법으로 컴퓨터 등의 저장매체에 대하여는 원본 압수를 원칙으로 한 다. 이에 반하여 컴퓨터 등에 저장된 정보에 대하여는 원본압수 또는 사본압수 두 가지 모두 가능하도록 규정하고 있고, 양자는 병렬적으로 규정되어 있다. 30) 다) 미국 실무에서 사용되는 압수수색 영장 기재례 미국에서 사용되는 디지털증거의 압수수색영장들의 실제 샘플들을 분석하여 보 면, 저장매체에 관하여는 컴퓨터 및 그 컴퓨터안의 내용물, 주변기기 및 그 안의 내용물(플로피 디스크, 하드 드라이브, 컴퓨터 소프트웨어와 프로그램, 집(zip)드라 이브, CD롬 드라이브, DVD 드라이브, 스캐너 등에 제한되지 않는다), 기타 데이터 27) 백승주, 미국의 압수수색영장 일부기각 및 압수방법 제한에 관한 실무연구 -디지털증거를 중심으 로-, 법조 제62권 제7호, 2013, 202면. 28) Dalia v. United States, 441. U.S. 238, 258(1979); United States c. Grubbs, 547, U.S (2006). 29) United States v. Ross. 456, U.S. 798, 823(1982). 30) 백승주, 앞의 논문, 204면.

112 110 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) 가 저장된 장치 등으로 기재하고 있는 것이 실무이다. 정보와 관련하여서는 모든 데이터, 정보, 이미지 검색 및 보기 로 기재하되, 그 중 범죄와 관련되고, 증거가 될 만한 자료들(예컨대, 관련 이메일 자료, 기록, 사진 등)에 대하여는 출력 또는 복사 (print or copy) 로 기재하고 있다. 한편, 저장된 정보의 경우에는 압수된 컴퓨터를 수 색하여 해당 정보를 찾은 후 31) 이를 다른 저장매체로 옮기거나 복사하는 방법으로 재 생산하거나 이를 출력하도록 을 허가하는 문구가 별도의 항으로 기재되어 있다. 32) 실제로 미국 뉴욕 주에서 사용되는 컴퓨터 관련 압수수색 영장을 살펴보아도 압 수 방법에 대하여는 전혀 제한하고 있지 않고, 원본 압수를 원칙으로 하고 있다. 이 는 압수된 컴퓨터 데이터 원본에 대하여 디지털 포렌식을 위해서는 원본 데이터의 사본 제작을 상정하고 있기 때문이다. 다만, 실무에서는 저장 정보에 대해서 압수 후 장소를 옮겨 수색하거나, 압수 후 바로 현장에서 정보 등을 사본하는 경우 등 두 가지 방법이 모두 이용된다. 그 중 컴퓨터 하드 디스크 등의 원본을 압수한 후 현장에서 사본한 다음 원본은 피압수자에게 돌려주는 방식이 가장 많이 이루어지고 있다. 이러한 방법은 통상 컴퓨터 등 저장매체와 그 안에 저장된 정보를 구별하여 컴퓨터나 이동식 저장매체와 그 안에 저장된 정보를 구별하여 컴퓨터나 이동식 저 장매체 등에 대하여는 압수 를, 압수된 컴퓨터 등의 검색을 위하여는 특정 범죄와 관련된 정보에 대한 수색 을 허용하는 형태로 이루어지게 된다. 33) 라) 최근 미국 판례의 동향 미국에서는 앞서 살펴본 바와 같이 관련정보를 선택적으로 압수할 것인지, 매체 자체를 압수할 것인지, 일괄 압수할 것인지에 대한 구체적인 방법에 대하여는 수사 관의 재량에 위임하여 사전통제를 자제하면서 영장의 특정성을 결여하였거나 수색, 압수에 중대한 하자가 있는 경우에는 사후적으로 증거사용을 배제하는 방식으로 사 31) 우리 형사소송법이나 이에 근거한 우리 법원의 태도는 미국의 압수된 컴퓨터를 수색하여 해당 정보를 찾은 후 라는 부분을 제외한 채 디지털증거라면 저장매체 자체에서 분리하여 압수 하는 방법만을 제시하고 있는 것으로 보인다. 32) 백승주, 앞의 논문, 면. 이 논문의 저자는 콜럼비아 로스쿨 재학 중 브룩클린 지방검찰청에 서 인턴십 과정을 거치면서 미국에서 실제 실무에 사용되는 디지털 증거에 대한 압수수색영장의 샘플 등을 확보하여 분석한 결과를 반영하였다. 33) United States v. Riccardi, 405 F.3d 852(10th Cir. 2005).

113 디지털증거 압수수색절차에서의 관련성 의 문제 111 후적 사법적 통제를 가하고 있다. 그러면서도 매뉴얼에 따른 압수 수색을 한 경우 에는 선의의 항변을 널리 인정하는 경향에 있다. 34) 2008년 이전의 판례를 살펴보면 35), 데이터를 조사하기 위하여 컴퓨터 시스템 전 체를 압수할 필요성을 설명하는 것으로 일괄압수를 허용하거나(United States v. Hay 36) ), 영장의 요건으로서 압수 수색 프로토콜의 필요성을 부정하고, 포렌식 조사 관의 합리적 재량에 따라 압수가 이루어진 것을 정당하다고 판시(Commonwealth v. McDermott 37) )하는 등 압수수색절차에서 현장수사관의 재량을 넓게 인정 38) 하였 다. 압수대상물에 관하여 카테고리 수준에서 기재한 영장을 적법하다고 하거나 (United States v. Hill 39) ), 기술적 한계에 의한 일괄압수의 필연성을 인정하고, 일부 부당하게 이루어진 수색에 대하여 수색 자체를 무효로 볼 것은 아니라고 판시한 사 례(United States v. Hunter 40) )도 같은 맥락에 있다고 할 것이다. 그러나, Tamura 판결 41) 에서 영장에 특정된 문서만을 압수하는 대신 해당 기간 내에 작성된 문서 전체를 일괄 압수한 것은 부당하다고 판시하면서, 수사기관이 영 장에 기재된 기록 대신 회사의 문서 전체를 헌법에 위반되게 압수하였다 할지라도 그 의도가 무차별적인 낚시 식의 수사가 아니라 현실적 실용성에 따른 것일 경우, 공판에 증거로 제출한 문서가 유효한 수색영장에 의하여 적법하게 보유한 것이라면 이와 같이 증거로 제출한 문서는 비록 문서 전체를 압수한 행위가 불법한 것임에도 불구하고 그 증거능력을 상실하지 아니한다고 판시한 것을 배경으로 하여 Comprehensive Drug Testing 판결에서 컴퓨터에 저장된 혼재된 데이터의 압수수 색에 관하여 판시를 한 바 있다. 위 Comprehensive Drug Testing 판결은 2008년부 터 2010년에 이르기까지 변천의 과정을 겪게 되는데, 먼저 2008년 판결 42) 의 경우 34) 노명선, 디지털 증거의 압수 수색에 관한 판례동향과 비교법적 고찰, 형사법의 신동향 통권 제43호, 대검찰청, 2014, 149면. 35) 이하의 판례 분석 내용은 노명선, 앞의 논문, 면 참조. 36) United States v. Hay, 231 F.3d 630, 637(9th Cir. 2000). 37) Commonwealth v. McDermott, 864 N.E.2d 471(Mass. 2007). 38) Dalia v. United States 441 U.S. 238(1979). 39) United States v. Hill, 459 F. 3d 966(9th Cir. 2006). 40) United States v. Hunter, 13 F.Supp.2d 574(D.Vt., 1998). 41) United States v. Tamura 694 F2d 591(9th Cir. 1982).

114 112 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) 해당 사안의 영장은 압수대상물을 구체적으로 명시하지 않았고 더 이상 자세한 기 술이 불가한 이유도 밝히지 않았으므로 영장의 범위가 지나치게 넓었으며, 그럼에 도 불구하고 수색 자체는 상당한 이유에 근거하여 이루어졌고, 그 집행의 방식을 이유로 해당 수색으로부터 과실(fruits)을 반드시 배제할 필요가 없다고 판시하였으 며, 2009 판결 43) 은 위와 같은 논의를 전제로 일괄압수의 가이드라인(plain view 이 론 불인정, 디지털데이터의 분류 편집은 전문가나 독립된 제3자가 할 것, 수색 프로 토콜은 상당한 이유가 있는 정보만을 드러내도록 설계, 불필요한 정보의 환부 파기) 를 제시하였다. 그러나 원칙과 예외 의 법리에 기한 위 2009년 판결은 이후 2010 년 판결 44) 에서 파기되었다. 즉, 2010년 판결에서는 종전에 일괄압수의 요건과 증거 능력에 관한 2009년 판결을 파기하고 영장심사 시 일응의 기준으로 삼는 정도에 그 치기로 하였다. 2) 독일 독일의 경우 디지털 증거와 같이 그 내용을 검색해보지 않고서는 관련성 여부를 판단하기 어려운 서류 의 경우 압수수색에 있어서 특별 규정 45) [이른바 서류의 검 열(Durchsicht von Papieren) ]을 두고, 이를 디지털 증거 압수수색에 있어서도 적용 함으로써 문제를 해결하고 있다. 이는 수색과 압수의 중간 단계에 위치한 절차로 보이는데, 서류의 검열은 수색의 현장에서 행해질 수도 있고 수색 현장에서 검열하 지 않고 사무실로 가지고 갈 수도 있다. 서류의 검열은 아직 압수가 행해진 것은 아니고 검열 과정을 마치고 분류된 서류 를 정식으로 압수하는 처분을 하는 때에 압수가 있는 것이라고 한다. 서류의 검열이 란 압수할 대상을 분류하는 압수의 준비과정으로 그 과정은 수색의 한 과정이므로 42) United States v. Comprehensive Drug Testing Inc. 513 F.3d 1085(9th Cir. 2008). 43) United States v. Comprehensive Drug Testing Inc. 579 F.3d ) United States v. Comprehensive Drug Testing Inc. 621 F.3d ) 독일 형사소송법 제110조 1 수사에 필요한 서류의 검열은 검사와 검사의 지시를 받은 사법경찰관 의 권한이다[Die Durchsicht der Papiere des von der Durchsuchung Betroffenen steht der Staatsanwaltschaft und auf deren Anordnung ihren Ermittlungspersonen( 152 des Gerichtsver fassungsgesetzes) zu.].

115 디지털증거 압수수색절차에서의 관련성 의 문제 113 서류의 검열을 위해 서류를 검열자의 사무실 등으로 가져가는 것은 아직 압수가 아 니라고 한다. 압수수색을 함께 하는 경우는 수색, 임시적 보전, 검열을 거쳐 압수를 하게 될 것이고, 수색 영장만을 받아 수색을 먼저 하는 경우에는 수색, 임시적 보전, 검열을 거쳐 압수할 물건을 분류한 후에 압수할 물건에 대해 다시 압수영장을 청구 하게 된다. 46) 다. 소결 미국의 경우를 살펴보면, 연방헌법에서 압수수색의 요건으로서 압수수색 장소에 범죄와 관련된 증거가 존재한다고 볼 만한 합리적인 개연성 을 요구하면서 우리의 경우와 같이 관련성 을 요구하고 있는데, 그 관련성은 실무상 범죄와 관련되고 증 거가 될 만한 모든 데이터, 정보, 이미지 검색 및 보기 로 비교적 광범위한 차원에서 인정되고 있다. 미국은 원본 압수를 원칙으로 하고 압수된 컴퓨터나 이동식 저장매 체를 압수 하고, 특정 범죄와 관련된 정보에 대한 수색 을 허용하는 형태로 이루어 진다. 이것은 범죄와 관련되고 증거가 될 만한 정보가 있다면 일단 그 정보가 들어 있는 컴퓨터 등 원본의 압수를 허용하고 있어 가사 원본 내에 범죄와 관련되어 있지 않은 다른 정보가 포함되어 있더라도 그것 자체를 위법한 압수로 보지 않는 것으로 보인다. 범죄와 관련된 정보를 선택적으로 압수할 것인지, 매체 자체를 압수할 것인 지, 일괄 압수할 것인지의 문제는 전적으로 압수 당시의 수사관의 재량에 따라 결정 할 문제로 보았던 것이다. 또한 압수수색에 있어 중대한 하자가 있는 경우에도 곧바 로 압수수색의 적법성을 배제하는 것이 아니라 사후적으로 해당 증거의 사용을 배 제하는 방법으로 해결한다. 최근 미국의 Tamura 판결에서 일괄 압수의 경우 부당하다는 판시를 하기는 하였 지만 그것 또한 현실적 필요에 따른 것일 경우 일정한 요건 하에 그 증거능력을 상실 하지 않는다고 판시하였고, 컴퓨터에 저장된 혼재된 데이터의 경우 Comprehensive Drug Testing 판결에서 몇차례 변천을 거쳐 디지털 증거의 압수에 대한 가이드라인 46) 이완규, 각주25의 발표문, 49면에서 재인용(Nack. StPO-Karlsruher Kommentar 6 Aufl., C.H.Beck, 2008, 105 Rdnr. 20; BVerfGE 18, 12, 2002, 2 BvR 1910/02; BVerfGE NJW 2003, 2669); BGH2 Bjs 82/98-3, 11.).

116 114 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) 을 제시하고자 하는 시도가 있었으나 파기된 바가 있다. 미국의 경우 압수수색의 현실적 문제점을 고려하여 압수수색 당시의 압수수색현장에서의 수사관의 재량을 존중하고 범죄와 관련되어 증거로 사용될 가능성만 있다면 압수수색 자체는 적법하 다고 보고 있으며, 특히 디지털 증거의 특수성에 따른 가이드라인을 제시하려는 시 도는 있었으나 결국 현실적인 운용에 있어서 그 역시 폐기되었다는 점은 우리에게 시사하는 바가 크다고 하겠다. 디지털 증거의 경우 앞서 살펴본 매체독립성, 대량성 등에 의하여 압수수색시에 범죄와 무관한 자료가 포함되어 있을 가능성이 높은 것은 사실이나, 일반 압수수색 의 문제와 같이 압수수색을 실시하는 수사관의 재량에 따라 범죄와 관련된다는 상 당한 의심하에 이루어진 것이라면 그 압수수색은 일단 적법하다고 할 것이고, 사후 적으로 불필요한 증거에 대하여는 환부 내지 폐기 등의 문제가 발생할 뿐이다. 3. 관련성 있는 정보의 집행 가. 문제점 정보저장매체에는 영장에 기재된 범죄사실과 관련이 있는 정보와 관련이 없는 정 보가 혼재되어 있는 경우가 많다는 앞서 살펴본 바와 같다. 이러한 경우에 정보저장 매체 자체를 압수하게 되면 기업의 영업비밀이나 개인의 프라이버시를 침해할 가능 성이 높다. 다른 한편으로는 대량성이라는 디지털 정보의 특성으로 인하여 관련성 있는 정보를 특정함에 있어서 많은 시간과 노력을 필요로 하며, 그 과정에서 증거의 오염가능성이 높아 전문적 기술과 장비가 필요하다는 점이 실무상 기본권 보호와 효율적인 수사라는 상충되는 가치를 조화시킬 필요가 있다. 이른바 전교조 사건 47) (대법원 자 2009모1190 결정)에서는 위와 같 47) 전교조에서는 전교조 소속 교원 17,000여명의 서명을 받아 경 미디어법 입법 중단 등을 요구하는 시국선언을 발표하여 국가공무원법위반으로 고발되었다. 경찰은 전교조 본부 사무 실에 대하여 압수수색영장을 집행하였는데, 저장매체에 저장된 파일들을 카피하기 위하여 하드 복사기 2대를 준비하여 갔으나, 대부분의 컴퓨터에서 하드디스크가 제거된 상태였고, 컴퓨터와 서버의 전원공급이 차단된 상태여서 저장매체에 저장된 내용을 확인할 수도 없는 상태였다. 이에 따라 사법경찰관은 저장매체가 포함된 데스크탑 컴퓨터 3대와 서버 컴퓨터 10대를 가지고 갔고,

117 디지털증거 압수수색절차에서의 관련성 의 문제 115 은 관점에서 압수수색시 컴퓨터 자체를 가지고 가서 그 중 파일 8,000여개를 DVD 및 CD에 복사한 것은 관련성 있는 증거에 대한 적법한 압수수색이라고 볼 수 있는 지 문제가 되었다. 나. 현행법상 관련성의 원칙 앞서 언급한 바와 같이 형사소송법 제106조 제1항 본문은 관련성을 압수의 요건 으로 추가하고 동법 제109조 제1항은 수색에 대하여서도 동일한 요건을 추가하여 압수수색의 대상물은 피고사건이나 피의사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정된다. 형사소송법 제106조 제3항 본문은 압수의 목적물이 정보저장매체 등인 경우에 원칙적으로 기억된 정보의 범위를 정하여 출력하거나 복제하여 제출받도 록 규정하고 있으므로 압수 집행의 대상은 정보저장매체 내 정보 중에 범죄사실과 관계가 있는 범위에 한정된다. 다만, 형사소송법 제106조 제3항 단서는 범위를 정 하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란하다고 인정되는 때에는 정보저장매체등을 압수할 수 있다 고 규정함으로써 예 외적인 경우에 범죄사실과 관련된 정보와 무관된 정보가 혼재된 정보저장매체 자체 에 대한 압수를 인정하고 있다. 따라서 현행 형사소송법 제106조 제1항, 제109조 제1항, 제215조는 종래의 필요성 이외에 해석론 및 실무상 인정되던 관련성의 요건 을 명문화한 것이라면, 형사소송법 제106조 제3항은 관련정보에 대한 집행의 원칙 을 입법화한 것이다. 48) 전교조 직원들 및 그 변호인이 참관하는 가운데 그 저장매체에 저장된 파일들 중 이후 열람한 모든 문서(단, 엑셀문서는 이후) 파일에 한하여 DVD 등 일회성 저장매체에 저장한 후 저장매체를 각 1본씩 나누어 가지기로 전교조 직원과 협의한 후 해쉬값 교환 등을 통하 여 무결성을 확보하는 방식으로 파일 8,000여개를 DVD 및 CD에 복사한 후에 압수한 컴퓨터들을 전교조 측에 가환부하였다. 전교조는 위 압수수색에 대한 준항고를 제기하였지만 그 준항고와 이후 재항고까지 기각된 사안이다. 48) 전승수, 형사절차상 디지털 증거의 압수수색 및 증거능력에 관한 연구, 박사학위논문, 서울대학 교, 2011, 261면.

118 116 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) 다. 대상결정에 대한 판시내용 위 대상결정은 전자정보에 대한 압수수색영장의 집행에 있어서 문서출력 또는 파 일복사의 대상이 혐의사실과 관련된 부분으로 한정되어야 함은 헌법 제12조 제1항, 제3항, 형사소송법 제114조, 제215조의 적법절차 및 영장주의의 원칙상 당연하다고 하면서 수사기관 사무실 등으로 옮긴 저장매체에서 범죄 혐의와의 관련성에 대한 구분 없이 저장된 전자정보 중 임의로 문서 출력 혹은 파일복사를 하는 행위는 특별 한 사정이 없는 한 영장주의 등 원칙에 반하는 위법한 집행이 되고, 저장매체 내 전자정보를 파일복사함에 있어서 당사자 측의 동의 등 특별한 사정이 없는 이상 관 련 파일의 검색 등 적절한 작업을 통해 그 대상을 이 사건 범죄 혐의와 관련 있는 부분에 한정하고 나머지는 대상에서 제외하여야 한다고 판시하고 있다. 그리고 대상결정의 구체적인 사안과 관련하여 영장의 명시적 근거가 없음에도 수 사기관이 임의로 정한 시점 이후의 접근 파일 일체를 복사하는 방식의 영장집행은 원칙적으로 압수수색영장이 허용한 범위를 벗어난 것으로서 위법하다고 볼 여지가 있으나, 범죄사실 관련성에 관하여 당사자 측이 명시적인 이의를 제기하지 아니한 점, 당사자 측의 참여하에 이루어진 위 압수수색의 전 과정에 비추어 수사기관이 혐의사실과 관련 있는 부분으로 대상을 제한하려고 노력한 점 및 그 조치의 적합성 에 대한 당사자 측의 묵시적 동의를 고려하여 그 영장의 집행을 위법하지 않다고 판시하였다. 라. 검토 디지털 저장매체는 자료의 양이 방대하고, 범죄사실과 무관한 정보가 함께 혼합 되어 저장되어 있을 수 있으므로 개인의 프라이버시를 보호하기 위하여 디지털 저 장매체에 대한 압수 수색의 범위를 제한할 필요가 있고, 디지털 저장매체에 대한 압수 수색의 범위는 기본적으로 범죄사실과의 관련성 유무 및 정도, 비례성의 원칙 에 따라 판단되어야 한다. 49) 다만 정보저장매체 등에 대한 압수수색과 관련하여 집 행 현장의 상황상 그 현장에서 내용을 확인하여 관련성 있는 정보를 선별하기가 불 49) 전승수, 앞의 박사학위논문, 71면.

119 디지털증거 압수수색절차에서의 관련성 의 문제 117 가능하거나 현저히 곤란한 경우, 정보저장매체에 관련된 정보가 기록되어 있을 개 연성이 인정되고 현장 확인시 기록된 정보가 손괴될 가능성이 있는 경우, 또는 관련 된 정보의 삭제가 의심되어 저장매체에 대한 복구가 필요한 경우에는 형사소송법 제106조 제3항 단서에 따라 관련정보가 혼재된 정보저장매체 자체에 대한 압수를 인정하여야 한다. 예외적으로 저장매체 자체를 압수하는 경우에도 비례의 원칙이 적용되므로 형사 소송법 제199조 제1항 단서에 따라 필요한 최소한도의 범위 안에서만 하여야 하고, 압수 이후에 해당 범죄사실과 관련이 없다고 확인된 디지털 정보는 압수 수색의 범 위를 벗어난 것이므로 별도의 영장이 없는 한 이를 증거로 사용할 수 없고 범죄사실 과 무관한 디지털 정보를 계속 보존할 수 없다고 봄이 상당하다. 50) 다만, 위와 같이 비례의 원칙에 따라 필요한 최소한도의 범위 안에서 압수 수색 의 범위를 결정하는 때에도 단순히 압수하는 파일의 수와 해당파일의 수에서 관련 성 있는 정보 파일의 수를 비교하는 방식에 의하여서는 아니된다. 피의자와 제3자 사이의 공모사실을 확인하기 위하여 양 당사자의 통화내역을 확 인하여 범행일시 부근의 통화내역을 찾는다고 가정해보자. 통신사실확인자료제공요 청허가서를 청구하면서 피의자와 제3자 사이의 통신사실을 확인할 필요성을 소명한 후 범행일시 부근의 적정한 일정 기간을 정하여 통화내역을 확인하면 그것으로 적 법한 집행이라고 할 것이다. 피의자 및 제3자의 각각의 통화내역이 따라서는 수백 건, 수천건에 달할 수도 있고, 어떤 경우에는 수건에 불과하거나 전혀 없을 가능성 도 있다. 그리고 정작 범행에 직접적으로 관련이 있는 혐의자와 제3자 사이의 상호 통화내역은 전체 통화내역 중 소수에 불과할 가능성이 있다. 실제로 집행하기 전에 는 그 내용을 미리 알기 어려운 경우가 많고, 그 관련성은 수사과정에서 계속 변화 하기 마련이기 때문에 이를 압수수색 집행 이전 단계에서 예측하기란 쉬운 일이 아 니다. 따라서, 대상결정에서 수사기관이 임의로 정한 시점 이후의 접근 파일 일체를 복사하는 방식으로 8,000여개의 파일을 복사한 영장집행이 원칙적 으로 압수수색 영장이 허용한 범위를 벗어난 것이라고 위법하다고 볼 여지가 있다는 판시는 압수 수색집행의 현실을 고려하지 못한 것으로 옳지 않다. 하지만, 대상결정 역시 수사기 50) 전승수, 앞의 박사학위논문, 72면.

120 118 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) 관이 일정 시점 이후의 파일들만 복사하여 나름대로 대상을 제한하려고 노력하고 당사자 측도 그 적합성에 대하여 묵시적으로 동의한 것으로 보이는 경우에 해당하 여 영장 집행이 위법하다고 볼 수는 없다고 이른바 선의의 항변을 인정한 것으로 보인다. 이에 따르면 결국 대상결정에 의하더라도 8,000여개의 파일을 복사한 것은 실제로는 관련성이 없는 파일이 포함되어 있더라도 적법한 압수수색의 집행이라고 본 것이다. 요컨대, 압수수색의 요건으로서 관련성을 요구하는 현행 형사소송법에 비추어 압 수 수색의 범위를 원칙적으로 범죄사실과 관련된 디지털 정보에 한정하는 대상결정 의 태도는 타당하다. 그러나 대상결정은 집행현장에서 사정상 관련 있는 정보를 식 별하기가 불가능하거나 현저히 곤란한 사정이 인정되는 예외적인 경우에도 저장매 체 자체에 대한 압수 또는 하드카피 내지 이미징 형태의 압수를 인정하는 것이 아니 라 혐의사실과 관련된 증거의 선별을 위하여 해당 저장매체의 점유 이전을 인정하 는 문제가 있다. 먼저 이는 예외적인 경우에 저장매체 자체에 대한 압수를 인정하는 종전 법원의 실무관행과 형사소송법 제106조 제3항의 규정에 배치되고, 실무상 원 칙과 예외가 혼재되어 이를 명확하게 구분할 수 없는 문제가 있다. 또한, 위 결정과 같이 점유이전과 선별과정을 포함하여 압수수색영장 집행의 일환으로 보게 되면 압 수의 본질적 내용이 목적물에 대한 점유 이전임에도 불구하고 점유이전에 따른 압 수를 인정하지 아니하고, 관련성 있는 정보를 선별할 때까지 영장의 집행과정을 무 한히 확장할 위험이 있으며, 영장의 집행종료시점을 확정하지 못하고, 실무상 관련 성 있는 정보를 찾을 때까지 피압수수색 당사자의 참여권 등을 무한하게 보장하여 야 하는 문제가 있다. 51) 4. 일괄 압수의 가능성 문제 가. 문제점 압수수색의 대상이 되는 정보저장매체에는 영장에 기재된 범죄사실과 관련이 있 51) 전승수, 앞의 박사학위논문, 면.

121 디지털증거 압수수색절차에서의 관련성 의 문제 119 는 것과 없는 것이 혼재되어 있는 경우가 많다. 그런데 대량성이라는 디지털 정보의 특성으로 인하여 영장의 집행 현장에서 디지털 정보의 내용을 확인하여 범죄혐의와 관련이 없는 것을 선별하는 것은 많은 시간과 전문적 기술을 요하여 사실상 불가능 하다. 이 경우 실무상 수사기관은 디지털 저장매체 전체를 압수하고 있는데, 이는 피처분자뿐만 아니라 제3자에 대한 프라이버시권 등에 광대한 침해를 야기할 가능 성이 높으므로, 범죄에 대한 관련성 유무를 따져보지 않고 컴퓨터 등 저장매체를 일괄하여 압수수색할 수 있는지 문제 52) 된다. 나. 학설 1) 긍정설 범죄 관련성 유무를 불문하고 컴퓨터 장비 전체에 대한 일괄 압수수색을 인정하 는 견해로, 무체정보도 형사소송법상 압수의 대상인데, 그 저장자료는 보기 전에는 쉽게 판단할 수 없으므로, 압수수색의 범위나 압수물을 포괄적으로 정할 수 있도록 그 요건을 완화하여야 해석하여야 한다면서 디지털 증거의 압수수색 대상을 넓게 인정하고 있다. 53) 2) 부정설 당해 범죄행위와 무관한 자료가 함께 저장된 컴퓨터 장비를 압수하는 것은 허용 되지 않는다는 견해로, 범죄행위와 관련된 자료만이 저장된 컴퓨터 장비는 해당 데 이터와 일체 불가분으로 결합되어 있는 경우에는 그 컴퓨터 장비를 증거물로 보거 나 몰수할 것으로 보아 이를 압수할 수 있으나, 범죄 관련 자료와 무관한 자료도 52) 법원이 발부하는 영장에서 디지털 증거 등에 관하여는 일반적으로 다음과 유사한 내용이 기재되어 있다: 컴퓨터 저장장치에 저장된 정보는 피압수자 또는 형사소송법 제123조에 정한 참여인의 확인을 받아 수사기관이 휴대한 저장장치에 하드카피 이미징하거나, 문서로 출력할 수 있는 경우 그 출력물을 수집하는 방법으로 압수함(다만, 해당 컴퓨터 저장장치가 몰수 대상물이거나 하드카 피 이미징 또는 문서의 출력을 할 수 없는 경우에는 컴퓨터 저장장치 자체를 압수할 수 있음). 53) 안경옥, 정보화시대의 새로운 수사기법과 개인의 정보보호, 비교형사법연구 제5권 제1호, 2003, 328면.

122 120 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) 함께 저장된 컴퓨터의 경우에는 데이터와 장비가 일체 불가분으로 결합된 것으로 볼 수 없어 형사소송법상의 압수수색에 의하는 것이 불가능하다는 견해이다. 54) 3) 제한적 긍정설 제한적 긍정설은 원칙적으로 피의사실과의 관련성 유무를 확인하지 않고 일괄 압 수하는 것은 영장주의 원칙에 반하지만, 예외적으로 당해 피의사실과 관련된 디지 털 정보의 존재 개연성, 압수수색 현장에서의 선별의 용이성 및 정보의 손괴 가능성 등의 사정이 있는 때에는 일괄 압수를 허용하는 견해이다. 일본 최고재판소는, 압수수색현장의 상황을 종합적으로 고려하여 현장에서 내용 을 확인하는 것이 곤란하거나 부적절하고 그 확인이 어려우며 영장에 의하여 압수 하려고 하는 컴퓨터, 플로피디스크 등에 피의사실과 관련된 정보가 기록되어 있을 개연성이 인정되는 경우에는 그와 같은 정보가 실제로 기록되어 있는지를 그 장소 에서 확인하게 되면 기록된 정보를 손괴할 위험이 있을 때 는 그 내용을 확인하지 않고 컴퓨터, 플로피디스크 등을 일괄 압수할 수 있다고 판시한 바 있다. 55) 4) 압수수색영장의 발부기준 강화설 정보의 비투명성으로 인하여 영장의 집행 범위가 지나치게 넓어지는 문제에 대응 하기 위하여 압수수색영장의 발부기준을 체포영장의 기준과 동일하게 하자는 견해 이다. 56) 정보저장장치에 대한 압수수색을 행할 경우 정보는 열어보지 못하면 다른 정보와 뚜렷한 차이를 알 수 없다는 비투명성 때문에 일괄 압수수색이 불가피하므 로 이를 제한하기 위하여 독립적인 제3자에 의한 검토 제도를 실시하거나 영장주 54) 오기두, 형사절차상 컴퓨터 관련증거의 수집과 이용에 관한 연구, 서울대학교 박사학위논문, 1997, 77면. 55) 日 最 決 坪 成 刑 集 52 券 4 号, 275면, 令 状 により 差 し 押 さえようとするパソコン フロッ ピーディスク 等 の 中 に 被 疑 事 実 に 関 する 情 報 が 記 録 されている 蓋 然 性 が 認 められる 場 合 におい て そのような 情 報 が 実 際 に 記 録 されているかをその 場 で 確 認 していたのでは 記 録 された 情 報 を 損 壊 される 危 険 があるときは 内 容 を 確 認 することなしに 右 パソコン フロッピーディスク 等 を 差 し 押 さえることが 許 されるものと 解 される 56) 박경신, 이메일압수수색의 제문제와 관련 법률개정안들에 대한 평가, 사법개혁과 세계의 사법제도 [VII], 사법제도비교연구회, 2010.

123 디지털증거 압수수색절차에서의 관련성 의 문제 121 의 하에서 압수수색영장의 발부기준을 체포영장의 기준과 동일하게 취급하여야 한 다고 보고 있다. 이와 유사한 취지로, 18대 국회 때 전기통신사업자의 이메일에 저장된 전자메일 등에 대하여는 수사기관의 압수수색시 지나치게 포괄적인 영장이 발부되는 사례가 많다고 주장하면서, 이메일 등에 대한 압수수색시 구속사유까지 요구하여야 한다는 개정안이 박영선 의원 대표로 국회에 발의되기도 하였다. 57) 다. 검토 지금까지 살펴본 바와 같이 디지털 증거의 압수수색에 있어서는 그 증거 자체의 특이성으로 인하여 다른 압수수색과는 다른 요건들이 요구되어 왔다. 특히 컴퓨터 저장장치에는 방대한 정보가 수록될 수 있어 무분별한 압수수색을 인정한다면, 개 인정보 및 프라이버시의 심각한 피해를 야기할 수 있다. 따라서, 위와 같은 기본권 을 제한하지 않을 수는 없으나, 사실상 디지털증거의 경우 검색을 해보기 전까지는 어떤 압수물이 들어있는지를 알 수가 없어 관련성이 있는 경우만 압수수색을 허용 하는 경우 거의 모든 디지털증거에 대한 압수수색이 불가능해 질 수 있다는 점에서 어려움이 있다. 앞서 살펴본 학설에 관하여 살펴보면, 긍정설은 범죄사실과의 관련성 유무를 아 예 따지지 않는 점에서 압수수색을 지나치게 확대하는 것이므로 타당하다고 보기 어렵고, 부정설의 경우 사실상 디지털증거에 대한 압수수색을 포기해야 한다는 점 에서 첨단 범죄에 발맞춘 수사를 어렵게 하는 문제점이 있다. 결국, 두가지 법익을 형량하여 압수수색에서 적용하는 제한적 긍정설의 입장을 따를 수 밖에 없겠다. 즉, 해당 범죄사실과 무관한 자료와 유관한 자료를 물리적으 로 분리할 수 없거나 현장에서 이를 선별할 수 없는 때에는 양자가 혼합되어 있는 저장매체 전체를 압수할 수가 있다고 보아야 할 것이다. 다만, 제한적 긍정설은 그 범위 자체가 매우 모호하므로 기준에 관하여는 앞으로 판례에 의하여 정립해 나갈 필요성이 있을 것이다. 앞서 살펴본 일본 최고재판소 판결은 일응의 판단기준이 될 수 있을 것으로 본다. 57) 형사소송법 일부개정법률안, 박영선 의원 등 23인 대표발의 의안번호 제5246호.

124 122 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) 5. 압수수색 중 발견한 다른 범죄 의 증거 문제 - 대법원 선고 2013도7101 판결을 중심으로 가. 문제점 디지털 증거의 경우 저장된 정보의 대량성, 무형성, 비가독성 등으로 인하여 압수 수색 과정에서 영장에 기재된 해당사건과 다른 증거자료를 찾게 되는 경우가 많다. 이 때 이를 다른 범죄의 증거로 사용 가능한지 여부는 여부는 여부관련성 쟁점에 있어서 끊임없이 제기되고 있는 화두이다. 최근 선고된 2013도7101판결에서는 이 와 관련된 판시를 한 바가 있는바 이하에서 위 판결을 중심으로 관련 쟁점을 논의하 고자 한다. 나. 사안의 개요 본 사건은 중앙선거관리위원회에서 A가 공천 청탁과 관련하여 甲 에게 3억 원을 건네주고 甲 은 이를 丙 에게 제공하였고, 丁 에게도 불법선거자금 2,000만 원을 제공 하였다 는 등의 내용으로 고발장을 제출하여 A, 甲 등의 주거지 등에 대한 압수수 색영장을 발부받아 甲 의 휴대전화를 압수한 후 분석 중 甲 이 乙 에게 공천위원에 대한 공천 청탁 및 선거운동 총괄기획 명목으로 3억 원을 요구하여 이를 乙 이 약속 하는 내용의 대화녹음 파일을 확인하였다. 이를 근거로 甲, 乙 을 공직선거법위반으 로 기소하였던 사안이다. 다. 판시내용 1심 법원은 압수수색의 전제가 된 녹음파일이 甲 뿐만 아니라 乙 에게도 관련성이 있다고 판시하여 甲 과 乙 에 대하여 모두 유죄 판결을 하였다. 1심 법원은 위 녹음 파일은 피고인 甲 과 乙 사이의 대화를 일부 녹음한 것으로서, 그 대화내용 중에는 甲 이 丙, 丁 등 당 공천위원 등을 언급하면서 그들과 접촉을 시도해보겠다거나, 丙 에게 이미 로비를 하였다는 취지의 말이 포함되어 있는데 이 를 위 압수수색 영장 범죄사실에 기재된 A와 丙 사이의 공천 관련 금품수수 혐의를

125 디지털증거 압수수색절차에서의 관련성 의 문제 123 입증하기 위한 유력한 간접증거 로도 사용할 수 있어 관련성이 있다고 하였고, 또한 위 영장 기재 범죄사실( 甲 과 A사이의 공천관련 금품 수수 사건 등)과 甲 과 乙 에 대한 이 사건 공소사실은 모두 국회의원 선거에서의 공천과 관련한 금품 수수 또는 약속에 관한 것이고, 그 청탁의 대상이 되는 공천위원으로 丙 이 공통적으로 있으며, 각 범행이 이루어진 시간적 간격 또는 3주 남짓으로 상당히 근접해 있는바, 이 사건 공소사실과 위 영장 기재 범죄사실은 전혀 별개의 범행이 아니라 적어도 동종 유사의 범행 으로 볼 수 있다고 판시하여 관련성을 인정하였다. 이에 반하여 항소심은 위 녹음파일이 압수수색영장 범죄사실과 관련성이 없다는 이유로 위법수집증거로 판단하면서 이에 근거하여 甲 및 乙 에 대해 행해진 검사작 성 조서들도 모두 증거능력을 부정하였다. 항소심 법원은 관련성에 대하여, 이 사건 영장은 A를 피의자로 하여 A가 甲 을 통하여 공천과 관련하여 당 공천위원인 丙 등에게 돈 봉투를 제공하였다는 것을 범 죄사실로 하여 발부된 것이어서 A의 공천 관련 금품제공 혐의사건과 관련된 자료 를 압수하라는 취지가 명백하므로, 전혀 다른 乙 과 甲 사이의 공천 및 선거운동 관 련 대가 제공 요구 및 약속에 관한 혐의사실에는 그 효력이 미치지 않는다고 판시하 였다. 특히, 항소심 법원은 위 녹음파일이 A에 대한 공소사실을 입증하는 간접증거 로 사용될 수 있다는 것과 위 녹음파일을 영장범죄사실과 무관한 피고인 乙 과 甲 사이의 범죄사실을 입증하기 위한 증거로 사용하는 것은 별개의 문제여서 A에 대 한 관계에서 위 녹음파일에 대한 압수가 적법하다고 하여 甲 에 대한 관계에서도 적 법한 것은 아니라고 판시하였다. 대법원도 압수수색영장에 당해 혐의사실을 범하였다고 의심된 피의자는 A에 한 정되어 있는데, 수사기관이 압수한 녹음파일은 甲 과 乙 사이의 범행에 관한 것으로 서 A가 그 범행에 가담 내지 관련되어 있다고 볼 만한 자료가 없다면서 피의자인 A가 녹음파일에 의하여 의심되는 혐의사실과 무관한 이상, 수사기관이 별도 압수수 색영장을 발부받지 않고 압수된 녹음 파일은 형사소송법 제219조에 의하여 수사기 관의 압수에 준용되는 형사소송법 제106조 제1항이 규정하는 피고사건 내지 같은 법 제215조 제1항이 규정하는 해당사건 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 해당한 다고 할 수 없다 는 취지로 판시하였다. 이에 의하여 대법원도 위법수집증거로서 증 거능력을 부인하였다.

126 124 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) 라. 대상 판결에 대한 검토 앞서 살펴본 압수수색에 있어서 해당사건과의 관련성 의 판단 기준에 따를 때 위 항소심 판결과 대법원 판결은 타당하다고 할 수 없다. 본건에서 압수수색 영장에 기재된 범죄사실인 A와 甲 의 공직선거법위반 범죄사 실인데, 영장에 기재된 범죄사실 상으로 甲 은 丙 과의 친분관계를 과시하면서 A로 부터 돈을 받았고, 甲 과 乙 의 공직선거법위반 사건에서도 甲 은 丙 과의 친분관계를 과시하며 乙 로부터 돈을 받았는바, 甲 과 乙 사이의 통화내용을 녹음한 파일은 당연 히 甲 과 A사이의 공직선거법위반 사건에서도 기본적 사실관계 동일성 여부를 따져 볼 것도 없이 해당사건 자체에 해당된다고 할 것이다. 또한, 1심 판결에서 설시한 바와 같이, 휴대전화 녹음 파일 내용에 의하면 甲 이 국회의원 선거와 관련하여 당 공천심사위원인 丙, 丁 등을 접촉하는 방법으로 공천 에 어떠한 영향력을 미치려고 했다는 것을 추단할 수 있고, 이를 위 압수수색 영장 범죄사실에 기재된 A와 丙 사이의 공천 관련 금품수수 혐의를 입증하기 위한 유력 한 간접증거 로도 사용할 수 있을 것이라고 볼 수 있다. 앞서 검토한 바와 같이 간 접증거 가 될 가능성이 있는 경우도 관련성 을 인정하기에 아무런 장애가 되지 않 는 것이다. 한편, 증거로서의 의미가 있을 수 있는가에 대한 물음에 대해 전혀 가능성이 없는 것이 아닌 것으로 판단되는 경우 가능성 또는 개연성이 인정된다고 할 것인바, 앞서 살펴본 바와 같이 휴대전화 녹음 파일은 甲 과 A사이의 공직선거법위반 사건에서거 법위반 사서거에서거법위반 으므로, 압수수색 당시를 기준으로 볼때 가능성 또는 개연성이 인정된다 할 것이다. 대법원 판결과 같이 A만 피의자로 입건하고 甲 을 피의자로 입건하지 않은 상태 에서 수사를 진행하여 압수수색을 실시하였다고 하여 그러한 이유로 관련성을 부인 하는 것은 타당하다고 볼 수 없다. 甲 이 압수수색 당시에 입건되어 있지는 않았으 나, 수사진행 상황에 따라 입건될 가능성이 있었고(잠재적 피의자성), 甲 이 행한 동 종, 유사의 범행이어서 A의 범죄사실과 관련한 정황증거로 사용될 수 있으므로(잠 재적 증거 가능성), A에 관하여 입건된 범죄사실과의 관련성을 인정함이 타당하다 할 것이다.

127 디지털증거 압수수색절차에서의 관련성 의 문제 125 또한, 대법원의 판결과 같이 적법하게 압수한 물건을 다른 범죄의 증거로 사용하 기 위하여 또다시 새로운 영장을 받아야 한다고 해석한다면, 이는 수사기관의 점유 권이라는 권리를 보호하기 위하여 다시 영장을 받는 것과 같은 의미이므로 국민의 기본권을 보장하고자 하는 영장주의의 근본 취지에 부합하지 않는다 할 것이다. 위와 같은 대법원 판결에 의한다면 성명불상자를 피의자로 하여 실시한 압수수색 의 경우에는 모든 경우 압수수색이 사후적으로 위법하다는 결론에 이를 수도 있음 을 유의하여야 한다. Ⅳ. 결론 디지털 증거의 저장매체에 저장된 정보의 대량성과 비가독성 등의 특수성으로 인 하여 그동안 과잉압수로 인한 기본권 침해라는 우려가 있어 왔다. 이러한 과정에서 시행된 형사소송법 일부 개정법률에 관련성 문구가 추가된 것은 (디지 털 증거의 압수수색을 포함한 일반 압수수색에서) 과잉압수를 제한하자는 취지에서 비롯된 것으로 보인다. 관련성 개념에 대하여는 아직까지도 정립되어 있지 아니한 것으로 보이는바, 이상에서 살펴본 바와 같이 압수수색에 있어서 관련성 의 개념을 분설하여 정립해 보면 1 압수수색시를 기준(시점)으로 2 수사기관의 관점에서 3 영장에 기재된 범죄사실을 그 기초가 되는 사회적 사실로 환원하여 기본적 사실관 계에 있어서 동일성이 인정되거나 동종 유사의 범행과 관련된다고 의심할 만한 상 당한 이유가 있는 것(해당 사건)으로 4 사실인정의 자료(증거)로서 5 의미가 있을 수 있는가에 대한 물음에 대해 전혀 가능성이 없는 것이 아닌 것으로 판단되는(가능 성 또는 개연성) 것이라면, 해당사건과의 관련성이 있다고 말할 수 있을 것이다. 그 것이 사후적으로 전혀 압수수색의 계기가 된 사건의 증거로 사용될 수 없음이 밝혀 졌다고 하더라도 압수수색과정에 아무런 위법이 없으므로 이를 위법수집증거로 볼 수 없는 것이고, 다만 환부 내지 폐기 등의 문제가 발생할 뿐이다. 이러한 관련성 개념의 문제는 일반 압수수색의 문제 뿐만 아니라 디지털증거의 압수수색의 경우에도 그 특수성이 인정됨에도 불구하고 동일하게 문제된다고 할 것

128 126 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) 이다. 압수수색의 관련성 문제는 압수대상의 범위를 사전에 인지하기 어렵고, 압수 수색 현장에서 부딪히는 현실적인 어려움에 따른 수사의 공백이 없도록 탄력적으로 넓게 인정하여야 할 것이고 이는 디지털증거에 있어서도 마찬가지라 할 것이다. 따 라서 디지털 증거의 압수수색에 있어서도 유체물의 압수수색과 마찬가지로 현장에 서의 압수수색의 집행으로 종료되고, 현장에서 이를 검색하는 것은 확보된 압수물 을 확인하는 행위에 해당한다고 하겠다. 이와 달리 디지털 증거에서의 관련성을 제한적으로 해석하게 되면 프라이버시 보 호에는 좀더 충실하게 될지 모르지만 실체적 진실발견을 위한 수사는 한계에 부딪 히게 되어 결국 국민 개인을 범죄로부터 보호하기 어렵게 될 것이다. 계속적인 연구 와 각 기관 및 학계의 활발한 논의로 양 법익의 적절한 균형을 찾는 합리적인 방법 이 모색되기를 기대한다.

129 디지털증거 압수수색절차에서의 관련성 의 문제 127 참고문헌 국내문헌 단행본 배종대/이상돈/정승환/이주원, 신형사소송법 (제3판), 홍문사, 신동운, 형사소송법 (제5판), 법문사, 이은모, 형사소송법 (제4판), 박영사, 이재상, 형사소송법 (제9판), 박영사, 논문 및 기타 자료 김봉수, 초범:디지털 증거(Digital evidence)와 포렌식(Forensics), 방송통신정책 제21권 6호, 정보통신정책연구원, 김정한, 형사소송에서 디지털증거의 조사방법에 관한 입법론적 고찰 -특히 민사소 송의 경우와 비교하여-, 비교형사법연구 제14권 제2호, 노명선, 디지털 증거의 압수 수색에 관한 판례동향과 비교법적 고찰, 형사법의 신동향 통권 제43호, 대검찰청, 박경신, 이메일압수수색의 제문제와 관련 법률개정안들에 대한 평가, 사법개혁 과 세계의 사법제도 [VII], 사법제도비교연구회, 박혁수, 디지털 압수수색의 실무상 쟁점, 형사법의 신동향 통권 제44호, 대검찰 청, 백승주, 미국의 압수수색영장 일부기각 및 압수방법 제한에 관한 실무연구 -디지털 증거를 중심으로-, 법조 제62권 제7호, 안경옥, 정보화시대의 새로운 수사기법과 개인의 정보보호, 비교형사법연구 제 5권 제1호, 양근원, 디지털 포렌식과 법적 문제 고찰, 형사정책연구 제17권 제2호, 오기두, 형사절차상 컴퓨터 관련증거의 수집과 이용에 관한 연구, 서울대학교 박 사학위논문, 1997.

130 128 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) 이상진/탁희성, 디지털증거 분석도구에 의한 증거수집절차 및 증거능력 확보방안, 한국형사정책연구원, 이완규, 디지털 증거의 압수수색과 관련성 개념의 해석, 2013년도 춘계학술대회 : 안전, 범죄 그리고 형사절차 발표문. 이완규, 압수물의 범죄사실과의 관련성과 증거사용범위, 형사판례연 구회 발표문. 이윤제, 디지털증거의 압수 수색과 증거능력, 형사법의 신동향 통권 제23호, 대검찰청, 전명길, 디지털증거의 수집과 증거능력, 법학연구 제41권, 한국법학회, 전승수, 형사절차상 디지털 증거의 압수수색 및 증거능력에 관한 연구, 박사학위 논문, 서울대학교, 조상수, 디지털증거의 법적지위 향상을 위한 무결성 보장 방안, 형사법의 신동 향 통권 제27호, 대검찰청, 형사소송법 일부개정법률안, 박영선 의원 등 23인 대표발의 의안번호 제5246호. 외국문헌 日 最 決 坪 成 刑 集 52 券 4 号. Nack. StPO-Karlsruher Kommentar 6 Aufl., C.H.Beck, 2008, 105 Rdnr. 20(이완 규, 디지털 증거의 압수수색과 관련성 개념의 해석, 2013년도 춘계학술대 회 : 안전, 범죄 그리고 형사절차 발표문에서 재인용)

131 디지털증거 압수수색절차에서의 관련성 의 문제 ) The question of relevancy in searches and seizures of digital evidence Jung Dae-hee* Lee Sang-mi** The vast quantity and non-readability of the data of digital evidence kept in means of storage have increasingly led to excessive seizures and there is growing concern that this in turn results in the violation of fundamental rights. Meanwhile an amendment concerning relevancy made to the Criminal Procedure Act that took effect on January 1st, 2012, seems to reflect an effort to limit such excessive seizures (of digital evidence in particular, as well as ordinary searches and seizures in general). The concept of relevancy is yet to be determined but in the context of search and seizure, if 1 at the moment of search and seizure 2 from the standpoint of the investigation agency 3 criminal facts provided for in the warrant can identify with the actual facts of the case or there are grounds to suspect that they are pertinent to analogous crimes and 4 it is unlikely that one can deny (the possibility or probability) that 5 they, as evidence in proving facts are insignificant, then relevancy to the case in question may be established. Such a matter of relevancy arises not only in ordinary searches and seizures but in searches and seizures of digital evidence, despite the distinct features of the latter. The question of relevancy with regard to searches and seizures needs to be viewed in a sufficiently flexible manner so as to avoid problems during investigation, since it is difficult to determine beforehand the exact scope of seizure. The same can be said of searches and seizures of digital evidence. * Prosecutor of Pyeongtaek District Prosecution Service ** Prosecutor of Gwangju District Prosecution Service

132 130 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) If, on the contrary, relevancy of digital evidence is viewed restrictively investigations in pursuit of the truth will be considerably impeded at the cost of some additional protection of privacy. This in turn will frustrate efforts to protect individuals from crime. It would be well advised to continue research and discuss further the appropriate balance between the two interests in order to reach a rational solution. Keyword: Digital, Evidence, Seizure, Search, Relevancy 투고일 :5월 31일 / 심사일 :6월 19일 / 게재확정일: 6월 19일

133 형사정책연구 Korean Criminological Review 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) 조서 등의 진정성립 증명 방법 다양화 가능성* - 전문법칙의 도구적 합리성에 대한 반성적 검토라는 관점에서 - 59) 전 현 욱** 국 문 요 약 형사소송법 제312조 제2항과 제4항은 원진술자가 그 성립의 진정을 부인하는 경우에도 영상 녹화물이나 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 증명된 경우 증거능력을 부여한다. 그 밖의 객관적인 방법 의 내용과 범위에 대한 해석은 전문 법칙의 예외를 어떻게 볼 것인가에 대한 근본적인 입장에 따라 달라진다. 전문법칙을 통하여 조서의 증거능력을 배제하거나 예외적으로 인정하는 것은 이익형량을 통해 적법절차 원칙과 실체적 진실 발견을 합리적으로 그리고 구체적으로 조화시키기 위함이며, 당연하게도 전문법칙 그 자체가 형사소송법이 달성해야 하는 절대명령이자 지상( 至 上 )목표인 것은 아니다. 도구는 적절하게 활용되고 결과적으로 목적을 달성하는데 실질적으로 기여할 수 있어야 가치를 갖는다. 실제로 피고인의 방어권에 대한 부당한 침해가 발생하였을 가능성이 없고, 정의 실현을 위하여 실체적 진실발견의 필요가 높다는 사실이 명백히 확인되는 경우에는 적법절차 원칙에 치우친 규범적 이익형량의 결론은 수정되어야 할 것이며 조서의 증거능력은 당연히 인정되어야 한다. 객관적 방법에 의한 진정성립 증명 허용 규정은 바로 이런 경우의 구체적 불합리를 해소하기 위하여 활용 가능한 방향으로 해석되어야 한다. 따라서 진정성립의 입증방법은 조서 기록과정에서 내용의 왜곡이 없었음을 확인할 수 있을 정도의 상세한 정보를 제공하는 것 이어야 하며, 또한 수사과정에서 적법절차를 위반하여 부당 한 인권침해가 발생하지 않았음에 대한 입증이 가능한 수준의 구체적인 정보가 명확하게 제공되 는 것 이어야 한다. 이러한 기준을 충족한다면, 제312조는 물론 제313조의 경우에도 객관적으로 진정성립이 입증되는 경우, 일괄하여 증거능력을 배제하는 것 보다 증명력의 문제로 다루는 것이 더 합리적일 것이다. 다만 이 경우에도 피고인의 반대신문권은 절차적으로 보장되어야 한다. 주제어 : 전문법칙, 증거능력, 조서, 진술서, 영상녹화물, 디지털 증거 * 이 글은 국회의원 김진태의원실, 한국형사소송법학회, 한국형사정책연구원이 공동주최 한 형사소송법상 증거법칙 개선방안 세미나에서 발표한 원고를 토대로 작성되었다. 세미나에서 토론해 주신 전문가분들과, 게재 여부 결정을 위한 논문심사에서 특히 논문을 꼼꼼히 읽고 좋은 의견을 주신 심사위원에게 감사드린다. ** 한국형사정책연구원 부연구위원.

134 132 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) Ⅰ. 들어가며 형사소송법 제312조 제2항은 검사 작성의 피의자 신문조서에 대하여 피고인이 그 성립의 진정을 부인하는 경우에도 영상녹화물이나 그 밖의 객관적인 방법에 의 하여 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 증명된 경우 증거능력을 부여한다. 적법절차 및 특신상태 등의 다른 요건들이 충족된 것을 전제로 하여 피고 인의 진정성립 인정의 요건을 갖추지 못한 경우라 하더라도 성립의 진정을 객관적 인 방법 으로 증명하기만 하면 명시적인 피고인의 의사에 반해서 조서를 증거로 쓸 수 있게 해주는 것으로, 직접주의 또는 전문법칙의 예외에 해당하는 규정이다. 1) 또 한 형사소송법 제312조 제4항도 마찬가지로 수사기관 작성 참고인 진술조서에 대 하여 진정성립을 객관적으로 증명하면 원진술자의 인정 여부와 상관없이 증거능력 을 인정하도록 하고 있다. 이러한 규정들은 2007년 형사소송법 개정시에 추가된 것으로 전문법칙의 예외에 해당하는 조서의 증거능력 인정 가능성을 대폭 확대하는 것이어서, 개정논의 과정 에서 공판중심주의 및 직접심리주의를 적극적으로 강화해야 한다는 견해를 가진 다 수의 학자들로부터 비판적인 의견이 개진된 바 있다. 2) 그러나 1피의자신문조서의 증거능력을 피의자의 진정성립 인정여부에 절대적으로 의존하게 할 경우 증거법 체 계가 지나치게 불안정해지므로 결국 사회방위의 공백이 초래될 우려가 있고 2참고 인 진술조서의 경우에도 조서의 증거능력이 법정에서 원진술자(참고인)가 진정성립 1) 직접주의의 예외로 보아야 하는지 아니면 전문법칙의 예외로 보아야 하는지에 대하여 학계의 견해 대립이 있으나 법적 효과가 달라지는 바가 없으므로 이러한 견해 대립은 별 의미가 없 으며 두 가지 성격을 모두 갖는 것으로 보는 것이 타당하다. 배종대/이상돈/정승환/이주원 신형사소송법, 제5 판, 홍문사, 2013, 58/39. 특히 전문법칙을 실질적 직접주의의 내용으로 보면 더욱 그러하다. 대법원 은 실질적 직접심리주의와 전문법칙 을 함께 언급한다. 대판 도12. 헌법재판소도 이와 같다. 헌재결 헌바26. 이 글에서는 특별히 구별이 필요한 경우를 제외하고 주로 전문법칙으로 서술한다. 2) 한국형사법학회는 2007년 형사소송법개정안에 대하여 국회 법제사법위원회에 제출한 의견서에서 이는 현행법 및 판례의 입장보다도 대폭 후퇴한 것으로서 개정의 의미를 전혀 찾기 어렵다 고 하였다. 본 의견서는 형사법연구, 제19권 제1호, 2007, 245쪽 이하 참조. 312조 2항은 물론 장기적으 로는 제1항도 폐지해야 된다는 의견으로 변종필, 증거법 분야의 개정방안, 형사법연구, 제23권 제1 호, 2011, 36-37쪽.

135 조서 등의 진정성립 증명 방법 다양화 가능성 133 을 인정하느냐 여부에 전적으로 의존하게 되면, 이해당사자가 재정한 법정에서 원 진술자가 제대로 진술을 못할 경우에는 조서의 증거능력이 부인되어 뇌물, 조직폭 력 사건 등 중요 범죄의 처벌 공백이 발생할 우려가 있다는 점이 지적 3) 됨에 따라, 결국 검사 작성 피고인 신문조서와 수사기관 작성 참고인 진술조서의 증거능력 인 정 가능성을 확대하는 현행 규정이 확정되었다. 객관적인 방법 에 의한 조서 등의 진정성립 증명 허용 규정은 형사소송법 개정 과정에서 이처럼 상반된 입장간의 치열한 논쟁 끝에 현실적 타협을 거쳐 입법되었 다. 4) 그래서 실제 진정성립을 증명하기 위한 방법으로 그 밖의 객관적인 방법 의 내용과 범위에 대한 해석은 전문법칙의 예외를 어떻게 볼 것인가, 즉 조서의 증거능 력이 확장되어야 하는가 축소되어야 하는가에 대한 근본적인 입장에 따라 달라진다. 아예 폐지해야 한다는 견해에서부터 더욱 폭넓게 인정하여야 한다는 견해에 이르기 까지 다양한 관점이 등장하게 되는 것이다. 이하에서는 조서 등의 진정성립 증명 방법의 다양화 가능성을 전문법칙의 도구적 합리성에 대한 반성적 검토라는 관점에 서 살펴보고 그 구체적인 가능성을 검토해 본다. Ⅱ. 전문법칙 - 실체적 진실 발견에 이르는 적법절차의 기준 1. 전문법칙의 도구적 성격 당초 2007년의 형사소송법 개정은 이른바 조서재판 에 대한 문제의식을 바탕으 로 이를 입법적 수단을 통해 해결하기 위하여 공판중심주의와 직접심리주의를 강화 해야 한다는 공감대 아래에서 추진되었다. 특히 검사 작성 피고인 신문조서에 대한 제312조 제1항의 규정은 2004년 대법원의 전원합의체 판결 5) 로 인하여 공판중심주 의와 직접심리주의를 강화하는 취지로 변경된 판례의 입장을 반영한 것이었다. 해 3) 법무부, 개정 형사소송법, 2007, 229쪽. 4) 이를 판례의 불합리를 입법적으로 해결한 것으로 보는 견해로 노명선/이완규, 형사소송법, 제4판, 성균관대학교출판부, 2015, 581쪽. 5) 대판 도537 전원합의체.

136 134 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) 당 판결 이전에 대법원은 검사가 작성한 조서에 대한 형식적 진정성립이 인정되면 특별한 사정이 없는 한 실질적 진정성립도 인정되고, 피고인의 특별한 반증이 없는 한 특신상태까지 추정된다는 입장을 취하고 있었으며, 따라서 형사소송절차 실무에 서 서명날인 등의 형식적 요건을 갖춘 검사 작성 조서의 경우 대부분 별다른 문제없 이 당연히 증거능력이 인정되었다. 6) 그러나 본 판결에서 성립의 진정이라 함은 간 인 서명 날인 등 조서의 형식적인 진정성립과 그 조서의 내용이 원진술자가 진술한 대로 기재된 것이라는 실질적인 진정성립을 모두 의미하는 것이고, 위 법문의 문언 상 성립의 진정은 원진술자의 진술에 의하여 인정되는 방법 외에 다른 방법을 규 정하고 있지 아니하므로, 실질적 진정성립도 원진술자의 진술에 의하여서만 인정될 수 있는 것이라고 보아야 하며, 이는 검사 작성의 피고인이 된 피의자신문조서의 경우에도 다르지 않다고 할 것 이라고 판시함으로써 결과적으로는 검사 작성의 피 고인 신문조서의 경우에도 일차적으로 피고인의 진정성립에 대한 진술에 따라 그 증거능력의 인정 여부가 좌우되게 되었다. 7) 대법원의 판례 변경이 직접주의 또는 공판중심주의 강화에 획기적으로 기여하였 으며 그 결과로 피고인의 방어권을 대폭 신장하는 계기가 되었다는 점에 대해서는 전적으로 공감한다 하더라도, 결과적으로는 피고인이 부인하는 조서에 대하여는 일 괄하여 증거능력을 배제함으로써, 실무에서 현실적으로는 이른바 소송경제 상의 문제가 발생하게 되었으며, 이로 인하여 특히 실체적 진실발견 및 이를 통한 형사사 법 정의실현에 장애가 된다는 비판도 역시 나름대로의 논거와 설득력을 가지고 있 다는 사실을 인정하지 않을 수는 없을 것이다. 8) 형사소송법은 당연하게도 시민의 기본권에 대한 불이익을 최소화하라는 적법절차 원칙을 그 기본원칙이자 근본이념 으로 하고 있으나, 결국 이를 통해서 궁극적으로 달성하고자 하는 목적은 실체적 6) 일부 학자는 이러한 과거의 형사사법실무에 대하여 이른바 검찰사법 이라는 용어를 사용하기도 한다. 이에 대한 비판적 고찰은 조국, 검사작성 피의자신문조서와 영상녹화물의 증거능력, 저스티스, 제107호, 2008, 쪽. 7) 물론 개정 전 제312조 제1항 단서에 의하면 피고인이 진정성립을 부정하는 경우에도 특신상태 를 입증하는 방법으로 증거능력을 인정받을 수 있었다. 8) 우리 헌법재판소도 우리 나라와 같이 전문법관에 의한 재판을 하고 있는 제도하에서는 전문증거배 제의 필요성이 배심제나 참심제를 채택한 경우보다 크지 않다 고 판시한 바 있다. 헌재결 헌가7 전원재판부.

137 조서 등의 진정성립 증명 방법 다양화 가능성 135 진실을 발견하여 범죄자를 처벌하고 형사사법정의를 실현하는데 있기 때문이다. 본래 전문법칙이 증거의 증거능력을 부인하는 것을 원칙으로 하는 이유는 적법절 차 원칙의 관점에서 반대신문권 등 피고인의 방어권을 보장하기 위한 것 9) 이면서도 동시에 실체적 진실 발견이라는 관점에서 진술이 옮겨지는 가운데 그 내용이 왜곡 되어 신용성이 결여될 가능성이 상당하기 때문이기도 하다. 10) 마찬가지로 직접주의 가 요청되는 이유 또한 피고인의 참여권을 보장하기 위함이기도 하지만 동시에 법 관이 법정에서 진술하는 태도를 직접 관찰하는 등의 방법으로 더 많은 정보를 획득 하여 실체적 진실에 보다 부합하는 심증을 형성하기 위함이기도 하다. 11) 2. 규범적 이익형량 다만 앞에서 본 바와 같이 적법절차 원칙과 실체적 진실발견은 언제나 전문법칙 아래에서 상호 보완적으로 조화를 이루는 것은 아니다. 자백에 편중하는 이른바 조 서재판 12) 의 폐단을 없애고 피고인의 방어권을 실질적으로 보장하기 위하여 전문법 칙을 강화하여 조서의 증거능력을 제한해야 할 수도 있으며, 반대로 현실적으로 투 입할 수 있는 인력과 시간이 제한될 수밖에 없는 13) 형사사법체계 속에서 범죄자를 명확히 가려 처벌하기 위하여 조서의 증거능력을 예외적으로 인정하고 방어권이 다 소 양보되어야 하는 상황도 발생할 수 있다. 14) 주지하는 바와 같이 2007년 개정 형 사소송법 중 조서 등의 진정성립의 객관적 증명을 통한 전문법칙 예외 인정 규정은 바로 후자의 관점이 적극적으로 반영된 것이라고 할 수 있으며, 반면 전자의 관점이 9) 서희석, 우리 형사소송법상의 전문법칙, 형사소송법(상), 법원재판자료 제22집, 1984, 271쪽. 10) 이재상, 형사소송법, 제9판중판, 박영사, 2014, 40/13. 11) 배종대/이상돈/정승환/이주원 신형사소송법, 제5판, 홍문사, 2013, 40/29. 12) 조서재판에 대해서는 권영법, 현행 조서관련 규정에 관한 비판적인 고찰, 저스티스. 제131호, 2012, 205쪽 이하 참조. 13) 사법 선진국인 독일은 우리나라에 비하여 사건 수 대비 판사 수는 6배, 검사 수는 3배라고 한다. 정웅석, 공판중심주의에 따른 증거능력의 개념 및 증거판단의 우선순위, 저스티스, 제130호, 2012, 245쪽. 14) 물론 피고인의 방어권은 최대한 보장되어야 한다. 그러나 법치국가적 관점에서도 현실의 소송절차 에서 아무 제한 없이 무조건적으로 인정될 수 있는 권리가 될 수는 없을 것이다. 독수독과이론에 대해서도 이를 제한하기 위한 예외가 인정된다.

138 136 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) 해당 규정에 대한 비판적인 견해들 15), 그리고 더 나아가 2004년 대법원의 판례변경 의 바탕이 된 것이다. 오히려 전문법칙과 관련하여 실체적 진실 발견과 적법절차가 조화를 이루는 경우 보다 정면으로 충돌하는 상황이 더 일반적일 것이며, 따라서 우리는 양자의 상호보 완 내지 반비례 관계 16) 라는 상황을 조서의 원칙적인 증거능력 배제와 예외적 허용 이라는 형식으로 적절하게 조율하고 있다. 즉 전문법칙을 통하여 조서의 증거능력 을 배제하거나 예외적으로 인정하는 것은 이익형량을 통해 적법절차 원칙과 실체적 진실 발견을 합리적으로 그리고 구체적으로 조화시키기 위함이며, 당연하게도 전문 법칙 그 자체가 형사소송법이 달성해야 하는 절대명령이자 지상( 至 上 )목표인 것은 아니다. 같은 관점에서 전문법칙의 이론적 근거로 논의되는 직접심리주의나 공판중 심주의도 모두 적법절차 원칙과 실체적 진실발견과의 관계에서 결국 수단에 불과할 뿐이다. 도구는 그 자체로 목적이 아니며, 처한 상황에 따라 그 가치를 달리한다. 인간에 의하여 강약을 조절하여 적절하게 활용되고 결과적으로 목적을 달성하는데 실질적 으로 기여할 수 있어야 가치를 갖게 된다. 특히 시민의 자유제한을 통한 자유보장을 궁극적인 목적으로 하는 형사사법적 수단에 있어서 무가치는 단지 불필요한 것에서 그치지 않고 실질적으로 유해하다. 그러므로 전문법칙을 비롯한 형사소송법제를 설 계하고 해석함에 있어서 입법자를 비롯한 모든 관련자들은 언제나 부당한 선이해로 부터 벗어나 그 제도가 시민의 기본권에 미칠 영향을 철저하게 논증하고 검증해야 한다. 그러므로 이때의 논증은 단지 과거에 어떠하였다는 경험적인 것에 머물러서 는 안 된다. 현재 달라지고 있는 사실의 변화를 거시적인 관점에서 충분히 고려하여 규범이 이에 상응하여 항상 정당한 것이 될 수 있도록 하여야 한다. 조서의 증거능 력 인정에 관한 이익형량 판단의 역사적 변천과정은 다음과 같이 설명될 수 있다. 15) 대표적으로 조국, 검사작성 피의자신문조서와 영상녹화물의 증거능력, 저스티스, 제107호, 2008, 171쪽 이하. 16) 배종대/이상돈/정승환/이주원 신형사소송법, 제5판, 홍문사, 2013, 58/18. 다만 이 책의 저자는 피고 인의 방어권에 중대한 지장을 초래하지 않기 위하여 예외인정에 신중해야 함을 유념해야 한다고 강조한다.

139 조서 등의 진정성립 증명 방법 다양화 가능성 소송구조의 발전과 전문법칙 가. 규문주의 조서의 증거능력 인정 유럽의 형사절차법의 발전 과정 17) 에서 과거 규문주의가 지배하던 시절에는, 물론 현대적 의미의 전문법칙이라는 개념 자체가 존재하지는 않았겠지만, 조서의 증거능 력을 인정하는 것, 즉 조서재판이 상당부분 도구적 합리성을 갖고 있었다. 판사와 검사의 역할이 구분되지 않고 모든 권한이 규문관에게 집중되어 있던 과거의 재판 과정은 공개되지 않았고 자백을 중심으로 하는 증거법정주의가 지배하였다. 이 당 시 형사재판은 주로 서류절차로 진행되었고 증인의 증언과 고문으로 얻은 피고인의 증언인 자백이 결정적인 증거의 역할을 하였다. 18) 이러한 상황에서 중세 말기인 1532년 완성된 카롤리나 형법전 19) 은 신문조서의 작성 방법을 상세하게 정하고 서 류상의 진술에도 증거능력을 부여함으로서 간접적으로나마 절차의 적법성을 사후 적으로 확인할 수 있는 길을 열어주었다. 이처럼 조서는 정치적으로 권위주의를 타 파할 수 없는 상황에서 국가권력 행사에 대한 최소한의 투명성 담보장치로 작동할 수 있었으며, 조서의 증거능력을 인정하는 것은 비록 매우 불완전하지만 적법절차 의 출발점으로서, 재판권의 자기구속 내지 사후적 통제의 가능성이라도 열어두는 긍정적인 역할을 수행할 수 있었다. 20) 17) 안타깝게도 현대 법체계가 만들어지기 이전의 우리나라 형사절차법제에 대한 연구는 찾기도 어려 울 뿐만 아니라 서구 선진국의 법을 계수하면서 만들어진 우리나라 현대 법체계와 비교하여 분석하 기도 어렵다. 논의의 전개를 위하여 우리 형사소송법제의 계보상 연결된 서구의 과거 법제도를 검토한다. 18) 상세한 내용은 박상기, 중세독일의 형사재판제도 카롤리나형법전을 중심으로, 법학사연구, 제14 권, 1993, 212쪽 이하 참조. 19) 카롤리나 형법전에 대하여 상세한 내용은 신양균, 카롤리나형사법전 입문(상), 사법행정 제27권 제3호, 1986, 53-59쪽; 신양균, 카롤리나형사법전 입문(하), 사법행정 제27권 제4호, 1986, 45-53쪽 참조. 20) 규문주의와 조서의 순기능에 대한 이러한 해석은 안승진, 형사소송에 있어 조서의 증거능력에 관하여 신문조서를 중심으로, 법학실무연구회 발표자료, 2009, 331쪽 참조(대검찰청 홈페이지 spo.go.kr/spo/info/study/data02.jsp?mode=view&board_no=35&article_no=40698).

140 138 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) 나. 탄핵주의 조서의 증거능력의 원칙적 부정 그러나 권위주의의 산물인 규문주의 소송구조가 극복되고 시민의 기본권 또는 피 고인의 방어권 보장을 보다 우선하게 되면서, 수사권과 재판권을 분할하여 일종의 권력분립을 통한 기본권 보장을 추구하는 탄핵주의 소송구조가 등장하게 된다. 탄 핵주의 소송구조 아래에서 조서의 증거능력을 인정하는 것은 수사결과가 그대로 법 원으로 넘어가는 것이 되어 결국 수사권과 재판권의 부적절한 재결합에 다름 아닌 것으로 받아들여지게 되었으며, 따라서 자백 등의 진술을 이끌어내기 위하여 고문 과 같은 불법적인 수사방법에 빠지게 되기 쉬울 뿐만 아니라 피고인의 반대신문권 이 원칙적으로 제한되는 이른바 조서재판 은 적극적으로 배척해야 할 것이 되었다. 탄핵주의 소송구조는 영미법계의 당사자주의 또는 대륙법계의 직권주의 소송구 조로 분화하였으나 양자 모두에서 각자의 이론적 배경을 바탕으로 조서의 증거능력 은 결국 부정되는 동일한 결과에 이르게 된다. 다만 조서의 증거능력을 모든 경우에 일괄하여 부정하는 것은 소송경제 및 실체적 진실발견이라는 관점에서 불합리를 야 기하였으며, 당사자주의와 직권주의 소송구조 둘 다에서 각각 구체적인 상황에 대 한 개별적인 이익형량을 통하여 필요가 인정되는 범위에 한하여 전문법칙의 적용을 배제하고 예외적으로 증거능력을 인정하는 규정 또는 조사자 증언제도와 같이 우회 적으로 법정에 증거를 현출시키는 방법들을 법전에 추가하게 된다. (1) 당사자주의 미국의 경우 당사자주의 소송구조를 갖는 미국의 경우 반대신문권의 보장이라는 관점에서 전 문법칙이 발전하였으며, 따라서 조서는 전문증거로 그 증거능력이 원칙적으로 부정 된다. 21) 그래서 전문법칙의 예외를 규정하고 있는 연방증거법 Rule 803(8)(ii) 22) 와 (iii) 23) 에 따르면 수사기관이 작성한 서면에 대해서는 전문법칙의 예외규정 적용이 21) 미국 연방증거법 Rule 801(d)에 따르면 증인과 당사자의 증언은 일정한 요건 하에서 전문법칙의 적용이 배제될 수 있으나 그 진술을 기재한 서면은 전문으로 취급된다. 미국 연방증거법상 전문법 칙 적용 배제에 대해서는 안성수, 미국 증거법상 전문법칙 및 수사단계에서의 진술 내지 조서의 증거능력, 저스티스, 통권 제84호, 2005, 쪽 참조. 22) Federal Rules of Evidence Rule 803, (8), (ii) a matter observed while under a legal duty to report, but not including, in a criminal case, a matter observed by law-enforcement personnel.

141 조서 등의 진정성립 증명 방법 다양화 가능성 139 명시적으로 배제된다. 24) 다만 수사기관이 작성한 서면은 조사자 증언과 관련하여 기록된 기억(Rule 803(5))이나 기억을 환기시키기 위한 서면(Rule 612)으로 간접적 으로만 재판에 활용될 수 있을 뿐이며, 이때 증거능력은 조서가 아니라 법정에서 진술한 조사자의 증언에 부여된다. 25) 기록된 내용이 참고인 진술인 경우 재전문 26) 으로 취급되며, 참고인의 진술 자체가 개별적으로 별도의 전문법칙의 예외에 해당 함이 인정되어야 할 뿐만 아니라, 더 나아가 수정헌법 제6조에서 규정하고 있는 반 대신문의 기회도 주어져야 한다. 27) (2) 직권주의 독일의 경우 직권주의 소송구조를 채택하고 있는 독일은 직접주의가 발전하였다. 직접주의는 전문법칙과는 다른 출발점을 가지는 개념이나 실질적 직접주의라는 관점에서 조서 의 증거능력과 관련하여서는 사실상 거의 같은 기능을 갖는다. 28) 독일 형사소송법 은 조서의 공판정에서의 낭독을 원칙적으로 금지(StPO 250, 25615)함으로써 조 서의 현출을 막는다. 다만 피고인 등이 동의하였거나 현실적으로 직접 증언이 불가 능한 사정이 있는 경우에는 이를 낭독할 수 있다(StPO 2511). 또한 증인이나 감 정인의 기억을 보조하기 위하여, 또는 진술에서 드러난 모순을 확인하기 위하여 증 인이나 감정인의 과거 신문내용에 해당하는 조서의 관련부분은 낭독이 가능하다 23) Federal Rules of Evidence Rule 803, (8), (iii) in a civil case or against the government in a criminal case, factual findings from a legally authorized investigation. 24) 미국의 연방증거법상 조서에 대한 전문법칙 예외규정 적용배제 상세한 내용은 표성수/윤동호/이석 배/지유미, 외국법제 및 판례 분석을 통한 조서의 증거능력에 대한 연구 수사기관 작성 조서를 중심으로, 대검찰청 연구용역보고서, 2014, 39-43쪽 참조. 25) 표성수/윤동호/이석배/지유미, 외국법제 및 판례 분석을 통한 조서의 증거능력에 대한 연구 수사 기관 작성 조서를 중심으로, 대검찰청 연구용역보고서, 2014, 45-46쪽. 26) 참고인의 진술을 들은 수사관이 적은 글이므로. 27) 표성수/윤동호/이석배/지유미, 외국법제 및 판례 분석을 통한 조서의 증거능력에 대한 연구 수사 기관 작성 조서를 중심으로, 대검찰청 연구용역보고서, 2014, 47-62쪽. 28) 전문증인이 공판정에 출석하여 법원이 직접 조사하는 경우 원칙적으로 이 증인은 직접증인이며 경우에 따라서 이는 (형식적) 직접주의의 위반이 아닐 수도 있다. 이점에 대한 설명은 최준혁, 직접심리주의에 대한 논의의 기초 직접심리주의의 전형적 예외 인 독일형사소송법 제251조의 검토, 형사법의 신동향, 통권 제41호, 2013, 172쪽 참조.

142 140 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) (StPO 253). 다만 조사자의 증언을 통해 해결될 수 있는 경우라면 낭독은 허용되 지 않는다. 29) (3) 우리나라의 현황 헌법재판소는 형사소송( 刑 事 訴 訟 )의 구조( 構 造 )를 당사자주의( 當 事 者 主 義 )와 직권주의( 職 權 主 義 ) 중 어느 것으로 할 것인가의 문제는 입법정책( 立 法 政 策 )의 문 제로서 우리나라 형사소송법( 刑 事 訴 訟 法 )은 그 해석상 소송절차( 訴 訟 節 次 )의 전 반에 걸쳐 기본적으로 당사자주의( 當 事 者 主 義 ) 소송구조( 訴 訟 構 造 )를 취하고 있 는 것으로 이해 30) 된다고 판시한 바 있으며, 대법원의 견해 또한 같다. 31) 그러나 다수의 학자들은 우리나라의 소송구조를 직권주의를 중심으로 당사자주의적인 요 소를 도입하여 보완하고 있는 것으로 판단하고 있으며 32) 이때 당사자주의적 요소들 은 대체로 피고인의 방어적 참여권을 보장하기 위한 제도들을 의미한다. 33) 우리나라 형사소송법상의 전문법칙은 일반적으로 당사자주의적 요소로 구분되 며 34) 상술한 바와 같이 2004년의 대법원 판례를 비롯하여 상당수의 학술문헌들이 당사자주의에 근거해서 조서의 증거능력을 예외적으로 인정하는 형사소송법 규정 에 대하여 비판적 입장을 취하고 있다. 이러한 이해로부터 현재 우리나라에서 전문 법칙과 관련한 규범적 이익형량의 결론은 실체적 진실 발견보다 적법절차 원칙에 29) 독일 형사소송법상 조서의 증거능력에 대해서는 김성룡, 수사단계 진술의 증거능력 및 증명력 보존 을 위한 제도적 방안 연구 증거보전요건의 확대 등을 포함하여, 대검찰청 연구용역보고서, 2012, 33-56쪽 참조. 30) 헌재결 헌마44. 31) 대판 도 ) 학자들의 견해에 대한 정리는 주승희, 당사자주의와 직권주의 소송구조 비교 연구, 한국형사정책연 구원, 2006, 쪽 참조. 33) 그래서 직권주의에 비하여 당사자주의가 우월한 것으로 보이는 착시가 발생하기도 한다. 그러나 양자의 구분이 현실적으로 기여하는 바가 없다는 지적으로 배종대/이상돈/정승환/이주원 신형사소 송법, 제5판, 홍문사, 2013, 8/14. 34) 우리나라 형사소송법의 문언의 구조상 전문법칙은 영미법의 전문법칙을 계수한 것이 아니라 독일 법의 직접주의를 받아들인 것으로 볼 수 있다는 견해에 따른다 하더라도 실질적 직접주의의 관점에 서 조서 등의 증거능력을 원칙적으로 배제하는 것을 내용으로 하는 전문법칙이 실체적 진실의 발견보다 적법절차 원칙을 우선하는 것이라는 판단이 달라지는 것은 아니다. 배종대/이상돈/정승환 /이주원 신형사소송법, 제5판, 홍문사, 2013, 58/9.

143 조서 등의 진정성립 증명 방법 다양화 가능성 141 훨씬 치우쳐 있는 것으로 받아들여지고 있음을 확인할 수 있다. 35) 이는 약 10년 전까지도 이른바 조서재판 을 완전히 탈피하지 못했던 우리나라의 형사소송절차가 권위주의를 극복하고 반대신문권 등 소송절차상 권리의 보장을 강 화하는 과정에서 탄핵주의 소송구조의 주요 요소 중 하나인 전문법칙을 강화하는 것을 그 핵심적인 수단으로 삼고 있음을 의미한다. 게다가 조서의 증거능력을 부정 하는 것은 인권을 침해하는 무리한 수사로의 유인을 상당부분 제거하기 때문에 피 고인의 권리보장에 실질적으로 기여하며, 또한 특별한 사정이 없는 한 기술적으로 도 법관이 진술 태도 등을 관찰할 수 있는 공판정 진술이 서면에 기록된 진술에 비 하여 당연히 정보량이 많을 것으로 판단되기 때문에 최량증거 원칙에도 반하지 않 는 것으로 보인다. 그래서 전문법칙은 실체적 진실 발견을 크게 제한하지 않을 뿐만 아니라 부분적으로는 상호 조화를 이루고 있는 것으로까지 이해된다. 지금까지의 전문법칙에 대한 규범적 이익형량을 통해 도출된 결론은 분명히 증거능력 배제의 확대에 치우쳐 있다고 할 수 있으며 이러한 결론은 지극히 합리적인 것이라 할 수 있다. 이러한 관점을 일관되게 관철한다면 조서의 증거능력을 확장하는 제312조 제 2항과 같은 규정은 제거되어야 할 뿐만 아니라 더 나아가서 제312조 제1항도 폐지 되어야 할 것이다. 36) 4. 소결 - 이익형량에 있어서 선이해의 제거 그러나 상술한 바와 같이 전문법칙은 그 자체로 지켜져야 하는 필수적인 근본이 념이 아니라 적법절차와 실체적 진실 발견을 위해 필요한 도구이다. 그래서 위법수 집증거 배제법칙 37) 과는 달리 다양한 예외가(제312조 내지 제316조) 인정될 뿐만 35) 다만 우리나라의 형사사법실무에서 2004년 대법원이 판례를 변경하기 전까지는 사실상 검사 작성 조서의 경우 원칙적으로 증거능력이 인정되었으며 극히 예외적으로만 전문법칙이 적용되었다. 또 한 2007년 형사소송법 개정으로 객관적 방법으로 성립의 진정을 증명할 수 있는 검사작성 피의자 신문 조서 또는 수사기관 작성 참고인 진술조서는 증거능력이 인정된다고 할 수 있다. 영상녹화가 일상화 되고 있는 현재의 신문조서 작성과정을 고려하면 조서에 있어서는 앞서 살펴본 미국과 독일의 예에서처럼 원칙적으로 전문법칙을 적용, 증거능력을 배제한 후에 예외적으로 증거능력을 인정해주는 구조를 갖고 있다고 보기는 어려울 것으로 생각된다. 36) 변종필, 증거법 분야의 개정방안, 형사법연구, 제23권 제1호, 2011, 36-37쪽.

144 142 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) 아니라 전문법칙의 예외에도 해당하지 않아 증거능력이 배제되는 경우에도 피고인 등이 증거에 동의하면 증거로 사용할 수 있고(제318조), 심지어 동의조차 없는 경우 에도 탄핵증거로 사용된다(제318조의2). 조서의 증거능력을 배제하는 것은 규범적 이익형량의 결과 증거능력을 인정하는 것 보다 배제하는 것이 합리적이라는 관점에 서 입법자가 정책적인 결단을 내렸기 때문 38) 이지 그 자체가 본질적으로 오염되었거 나 증거로서의 가치에 문제가 있어서가 아니다. 39) 이러한 관점에서 다음 견해는 주목할 가치가 있다고 생각되므로 다소 긴 분량이 나 원문을 그대로 인용한다. 사법개혁의 논의과정과 형소법의 개정논의에서 공판 중심주의의 강화는 수사기관이 작성한 피의자신문조서 등 전문서류의 증거능력을 전면 부정하는 주장을 확신시켰다. 이른바 조서재판, 즉 수사기관이 작성한 조서에 의존하여 조서가 사실인정의 절대적 자료가 되는 재판의 폐해를 극복하기 위한 것 이 공판중심주의를 위한 소송법 개정의 핵심이라고 보았기 때문이다. 그러나 공판 중심주의가 법관의 합리적 심증형성을 보장하기 위한 것이라면, 그것은 법정에 등 장하는 정보, 즉 증거의 최대화와 다양화를 요구하는 것이지 법정에서 직접 조사된 증거만 심증형성에 사용되어야 함을 요구하는 것은 아니다. 법관 앞에서의 진술만 37) 제308조의2. 심지어 위법수집증거 배제법칙 역시 실체적 진실 발견을 위해 양보하기도 한다. 위법 수집증거 배제법칙을 선언한 대법원에 전원합의체 판결(대판 도3061)의 다수의 견과 별개의견 모두 법이 정한 절차를 위반하여 수집한 압수물의 증거능력은 원칙적 으로 부정될 뿐이라고 판시하였으며 예외적 인 경우에는 이를 유죄의 증거로 사용할 수 있다고 명시적으로 선언하였다. 38) 헌법재판소는 2007년 개정되기 전의 형사소송법 제312조의 규정에 대해서도 공판중심주의와 직 접심리주의를 절대적으로 관철한다면 수사기관 작성의 피의자신문조서에 대하여는 공판정에서 피 고인이 그 내용을 부인하는 경우에 사법경찰관작성 피의자신문조서이든 검사작성 피의자신문조서 이든 원칙적으로 증거능력을 인정하지 않는 것이 논리적 귀결이라고 할 수 있다. 그러나 공판중심 주의와 직접심리주의는 헌법상의 원리라기보다는 형사소송법상의 원리로서 각국의 실정에 따라 제한이 가해질 수 있는 성질의 것이다. 라고 판시하였으며, 따라서 입법자의 입법형성의 범위 를 벗어나지 않았으므로 합헌이라고 판시하였다. 헌재결 헌가7 전원재판부. 다만 이 러한 결정은 형식적 성립의 진정만으로 증거능력을 인정하던 종래의 입장을 바꾼 대법원의 판례변 경(대판 도537)이 있기 전에 제기된 위헌제청에 대하여 판례변경 후에 이를 고려 하여 내린 결정으로 판단된다. 해당 판결에 대한 분석은 정승환, 검사작성 피의자신문조서의 증거 능력과 특신상태, 형사법연구, 제32호, 2007, 679쪽 참조. 39) 이 글은 물론 조서가 이른바 최우량증거 가 되어야 한다는 점을 논증하기 위한 글은 아니다. 피고인의 인권을 보장하기 위한 요건을 충족하는 경우 다양한 증거 가운데 하나로 활용될 가능성 을 검토하기 위하여 작성된 글이다.

145 조서 등의 진정성립 증명 방법 다양화 가능성 143 이 진실을 말해주고, 수사기관 앞에서의 진술은 그렇지 않다는 생각은 인식론적 맹 목 이라고 할 수 있다. 바꿔 말해 만일 피의자신문조서가 법관이 심증형성에 사용하 는 다양한 증거 가운데 단지 하나로서만 기능한다면, 조서는 오히려 법관의 합리적 심증형성과 공정한 재판의 보장에 기여한다. 조서재판의 문제점은 피의지신문조서 의 증거능력 인정 자체에 있는 것이 아니라 그것이 실질적으로 법관의 심증을 사실 상 지배하는 재판현실에 있으므로 이러한 문제를 지양해 나가면서 조서의 증거사용 을 논의하여야 할 것이다. 40) Ⅲ. 조서 등의 진정성립 증명의 전제조건 1. 부정적 요소와 긍정적 요소 이러한 관점에서 조서의 증거능력 인정여부에 대한 이익형량을 함에 있어서 이른 바 조서재판 의 폐해를 극복하기 위한 공판중심주의의 강화가 인식론적 맹목 으로 작동하는지, 그래서 현실의 변화를 적절하게 평가하지 못하게 하는 선이해가 되고 있지는 않는지에 대하여 반성적으로 검토해 볼 필요가 있다는 점은 넉넉히 인정된 다. 실제로 피고인의 방어권에 대한 부당한 침해가 발생하였을 가능성이 없고, 정의 실현을 위하여 실체적 진실발견의 필요가 높다는 사실이 명백히 확인되는 경우에는 적법절차 원칙에 치우친 규범적 이익형량의 결론은 명백히 수정되어야 할 것이며 조서의 증거능력은 당연히 인정되어야 한다. 객관적 방법에 의한 진정성립 증명 허 용 규정은 바로 이런 경우의 구체적 불합리를 해소하기 위하여 활용 가능한 방향으 로 해석되어야 한다. 특히 피고인 등이 진술을 번복하는 경우 과거의 진술내용이 법정에 현출되어 법 관이 판단하도록 하는 것은 일정한 경우 의미가 있다. 게다가 수사과정에서의 진술 은 범죄시점에 더 가까운 진술이라는 점에서 그리고 소송결과에 대한 전략적 고려 가 상대적으로 적게 개입한 진술이라는 점에서 공판정에서의 진술보다 실체적 진실 40) 배종대/이상돈/정승환/이주원 신형사소송법, 제5판, 홍문사, 2013, 58/40에서 인용.

146 144 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) 을 더 생생하게 묘사할 가능성이 더 높은 것으로 평가되기도 한다. 조서를 통해 드 러나는 사실은 진술자가 해당 일시에 해당 내용의 진술을 했다는 것이며, 그 진술된 내용대로 실체적 진실이 존재하였음을 간접적으로 드러낼 뿐 직접 증명하는 것이 아니다. 이러한 관점에서 범죄사실에 대한 입증은 경우에 따라 증거능력의 문제가 아니라 증명력의 문제로 접근하는 것이 보다 합리적일 수도 있다. 또한 조서는 진술 의 기록이자 사실 입증을 위한 증거이면서 동시에 수사절차의 기록이라는 성격을 동시에 갖는다. 만약 수사절차의 기록이 이를 통해 수사절차상 인권침해를 확인할 수 있을 만큼 구체적이라면 오히려 불법적 수사를 통제하는 장치로 작동할 수도 있다. 이러한 관점에서 선이해를 제거하고 이익형량을 하기 위해 지금까지의 논의들을 종합하여 조서의 증거능력 인정에 대한 부정적 요소와 긍정적 요소를 정리해 보면 다음과 같다. 41) 부정적 요소 긍정적 요소 적법 절차 원칙 실체적 진실 발견 적법 절차 원칙 실체적 진실 발견 수사과정에서의 인권침해 반대신문권 침해 기록 과정에서의 왜곡 수사과정에 대한 통제 가능성 실체적 진실에 대한 더 많은 정보 제공 가능성 이 중 부정적 요소는 그 본질적으로 증거의 증거로서의 가치를 좌우하는 요소로서 성질상 절대 있어서는 안 되는 것이므로 그 존재 자체가 증거능력을 부인하는 요소 가 되는 반면, 긍정적 요소는 가능성에 해당하는 것이어서 더 강할수록 더 좋은 것이 될 것으로 판단된다. 이러한 관점에서 위 요소들을 바탕으로 조서의 증거능력 인정에 대한 이익형량에서 고려해야 할 요소, 즉 진정성립의 객관적 증명방법이 진술자가 스스로 성립의 진정을 인정하는 것을 대체할 수 있을 정도로 인정받기 위하여 갖추 어야 할 요건을 실제 적용 가능한 수준의 언어로 구체화해 보면 다음과 같다. 41) 이 외에도 형사절차의 기본원칙의 하나인 신속한 재판의 원칙(또는 형사사법자원의 현실적 한계)의 관점에서는 조서의 증거능력을 인정하는 것은 언제나 긍정적으로 평가될 수 있다. 이러한 요소 역시 이익형량에 있어서 부가적으로 고려될 수 있을 것이다.

147 조서 등의 진정성립 증명 방법 다양화 가능성 진정성립 인정의 조건 1 진실에 부합할 가능성이 높은 증거가 법정에 현출될 수 있어야 한다. 객관적 방법에 의한 진정성립 입증은 조서 등의 기록과정에서 진술하는 그대로 기재되었음, 즉 내용의 왜곡 이 없었음을 확인할 수 있을 정도의 상세한 정보를 제 공하는 것이어야 하며, 따라서 진술 및 기록과정 전체에 대한 정보를 확인하고 조서 등에 기재된 내용과 비교할 수 있는 것이어야 한다. 더 나아가 입증하고자 하는 실 체적 진실에 대하여 조서가 단독으로, 경우에 따라서는 진정성립에 대한 객관적 증 명방법과 함께, 직 간접적으로 더 많은 정보를 제공할 가능성이 있어야 한다. 42) 2 그 가운데에 피고인의 권리가 부당하게 침해되지 않았어야 한다. 수사과정에서 적법절차를 위반하여 부당한 인권침해 가 발생하지 않았음에 대한 입증이 가능한 수준의 구체적인 정보가 명확하게 제공되는 것이어야 하며, 이러한 점에서 그 정보원은 수사기관의 영향력으로부터 본질적으로 자유로운 것이거나 최 소한 전혀 영향을 받지 않았음이 객관적으로 입증되는 것이어야 한다. 더 나아가 수사기관의 적법절차 준수 여부를 확인하기 위한 정보가 더 많이 제공될 가능성이 있어야 하며, 특히 참고인 진술조서의 경우 반대신문권 의 행사가 가능했거나 불필 요한 경우여야 한다. 3. 내용인정과 구별 다만 여기서 진정성립은 내용인정 을 의미하는 것이 아님에 유의해야 한다. 객관 적 방법에 의한 조서의 진정성립 증명은 증언한 내용이 그대로 기재되었음을 드러 내는 것으로 충분하며, 기재된 내용이 객관적이 사실에 부합할 것 까지를 입증하도 록 해서는 안 된다. 증거능력이란 증거가 엄격한 증명의 자료로 사용될 수 있는 자격을 의미할 뿐이고, 당해 증거가 가지는 실질적 가치인 증명력과는 엄격히 구별 되는 개념으로서 비록 증거능력이 인정되는 증거라고 하더라도 그것이 과연 믿을 42) 이는 결국 증명력 판단의 문제로 귀착될 것이다.

148 146 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) 만한 것인가의 문제, 즉 증명력의 유무는 오로지 법관의 자유심증에 맡겨진 것이 다 43) 객관적 증명을 통해 밝혀져야 할 것은 공판 이전의 진술이 왜곡 없이 기록된 것이라는 점이지 실체적 진실 그 자체는 아니다. 증거는 아직 밝혀지지 않은 실체적 진실에 다가가기 위한 단서인 것이다. 44) 4. 특신상태와의 관계 2007년의 법 개정으로 사법경찰관 작성 피의자 신문조서를 제외한 45) 모든 조서 의 증거능력을 인정하기 위해서는 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상 태에서 행하여졌음이 증명 되어야 함이 명백해졌다. 46) 그런데 상술한 바와 같은 요 건 아래에서 진정성립이 객관적으로 증명된 경우라면 특신상태는 당연히 증명된 것 으로 보아야 할 것이다. 47) 특신상태는 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허 위개입의 여지가 거의 없고, 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이 고 외부적인 정황이 있는 경우 48) 를 의미하며 이를 적법절차의 준수로 보는 견해 49) 에 따르더라도 앞에서 서술한 진정성립의 객관적 증명방법이 갖추어야 할 요건 안 에 포섭되기 때문이다. 따라서 이러한 경우 특신상태의 존재는 의심의 여지없이 인 정될 것이다. 50) 43) 헌재결 헌가7 전원재판부. 44) 홍영기, 검사작성 피의자 신문조서의 실질적 진정성립 인정방식, 형사법연구, 제21권 제2호, 2009, 234쪽. 45) 사법경찰관 작성 피의자 신문조서는 아예 내용인정을 그 요건으로 한다. 이는 사실상 피고인이 법정에서 동일한 내용의 진술을 다시 하는 것과 다르지 않다. 46) 종래의 가중요건설과 완화요건설의 대립은 가중요건설을 수용함으로써 입법적으로 해결된 것으로 볼 수 있다. 법원행정처, 2007 형사소송법 개정법률 해설, 2007, 131쪽 참조. 47) 이러한 견해는 신동일, 전문증거에 대한 사개추위안의 문제점과 개선방안, 비교형사법연구, 제8권 제1호, 2006, 491쪽 이하. 48) 대판 도 ) 배종대/이상돈/정승환/이주원 신형사소송법, 제5판, 홍문사, 2013, 58/54. 50) 홍영기, 검사작성 피의자 신문조서의 실질적 진정성립 인정방식, 형사법연구, 제21권 제2호, 2009, 232쪽.

149 조서 등의 진정성립 증명 방법 다양화 가능성 147 Ⅳ. 제312조 제2항의 그 밖의 객관적인 방법 의 해석 제312조 제2항은 피고인이 진정성립을 부인하는 경우, 어떠한 조건 아래에서 피 고인의 검찰 수사단계에서의 자백이 담긴 조서를 법정에 현출시키는 것을 허용할 것인가의 문제가 된다. 그런데 피고인은 항상 법정에 있으므로, 피고인에 대한 신문 은 논리적으로 당연히 가능하며, 따라서 검찰의 피고인 신문조서는 증거능력이 인 정되지 않는 경우에도 제318조의2 제1항에 의하여 피고인의 법정 진술에 대한 탄핵 증거로 사용될 수 있다. 또한 현실적인 어려움이 예상되기는 하나 만약 각각의 사건 마다 수사검사가 직접 공판검사의 역할을 담당하거나 공판검사와 함께 공판정에 출 석할 수 있으면, 조사자 증언을 통해 피고인의 검찰 수사단계에서의 자백이 공판정 에 현출될 수 있으므로 조서의 증거능력 인정 필요성은 사실상 그리 높지 않다고 할 수 있다. 51) 전문법칙은 결국 자백 의존적 수사를 막고 수사과정에서 피고인의 인권이 부당하 게 침해되는 일을 막기 위해 공판정에서 진술의 증거가치를 우선하는 것을 그 내용 으로 한다. 따라서 상술한 바와 같이 피고인이 성립의 진정을 부정하는 조서에 대하 여 증거능력을 인정하기 위한 입증방법은 설령 조서에 증거능력을 부여하더라도 이 러한 폐단에 대한 우려를 막을 수 있는 것이어야 한다. 제312조 제2항에서 대표적 으로 예시되고 있는 영상녹화는, 영상녹화 그 자체에 대한 증거능력 인정 문제는 별론으로 하더라도, 이러한 관점에 가장 부합하는 입증방법이라고 할 수 있다. 오히 려 영상녹화된 수사과정이 법원에 의해 검토됨으로써 수사과정에서 혹시 있을지도 모르는 부당한 인권침해가 확인될 가능성이 높아진다는 점도 생각해 볼 수 있을 것 이다. 물론 영상녹화물의 검토에 있어서 현실적인 시간과 비용상의 한계는 있을 수 있으나 결과적으로는 진정성립 증명의 전제조건을 모두 충족하는 바람직한 방법이 된다. 51) 검찰은 지속적으로 수사검사의 공판참여를 확대하고 있으나 아직 대부분의 사건에서 공소유지는 별도의 공판검사가 맡고 있는 것이 현실이다.

150 148 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) 1. 자연과학적인 객관성 이러한 관점에서 그 밖의 객관적인 방법 의 객관성을 법문에서 예시로 제시하고 있는 영상녹화물에 준하는 절대적 객관성 또는 자연과학적인 객관성이 담보되는 방 법으로 해석할 수 있다. 이렇게 볼 경우 현실적으로 영상녹화보다 더 많은 양의 정 보를 제공하는 방법을 찾을 수 없기 때문에, 상대적으로 정보량이 작은 방법, 예컨 대 녹음이나 사진 등이 입증방법으로 인정될 수 있는지가 문제된다. 그러나 앞에서 정리한 바와 같이 입증방법은 조서 기록과정에서 내용의 왜곡이 없었음을 확인할 수 있을 정도의 상세한 정보를 제공하는 것 이어야 하며, 또한 수사과정에서 적법 절차를 위반하여 부당한 인권침해가 발생하지 않았음에 대한 입증이 가능한 수준의 구체적인 정보가 명확하게 제공되는 것 이어야 한다. 사진이나 녹음은 제공되는 정 보의 양이 영상녹화물에 비하여 극히 작을 뿐만 아니라 적법절차 위반 사실을 숨기 기 위한 조작이 용이한 면이 있다. 따라서 자연과학적으로 객관적인 방법은 오직 영상녹화만이 가능한 것으로 보아야 한다. 52) 그래서 만약 영상녹화물에 별도의 증거능력을 부여한다면, 사실상 현재의 기술 수준에서 실질적 성립의 진정을 입증하기 위한 자연과학적인 객관성을 갖는 또 다 른 방법을 찾기는 어렵다. 다만 미래에 기술이 더욱 발전하여 영상녹화보다 조작이 어렵고 정보량이 더 많은 방법이 개발된다면 추가적인 입증방법이 될 수 있을 것이 다. 따라서 이 요건은 미래를 향해 열려 있으며, 이는 결국 과거에 존재한 사실을 기록으로 고정하는 방법이 발전함에 따라 전문법칙의 내용에 대한 근본적인 재검토 가 필요함을 의미하는 것일 수도 있다. 2. 주장하는 자로부터의 독립성 입증방법에 있어서 객관적 이라는 말은 입증해야 할 사실을 주장하는 자로부터 독립된 이라는 의미로 해석할 수도 있다. 현실적으로 영상녹화물 이외의 자연과학 52) 홍영기, 검사작성 피의자 신문조서의 실질적 진정성립 인정방식, 형사법연구, 제21권 제2호, 2009, 239쪽.

151 조서 등의 진정성립 증명 방법 다양화 가능성 149 적으로 객관적인 방법을 찾기 어렵다면, 이렇게 보는 것이 더 타당하다고 생각된 다. 53) 그렇다면 검찰 및 경찰 등 조서의 증거능력을 인정받고자 하는 입장에 서있는 수사기관으로부터 독립된 제3자의 증언 등을 통하여 성립의 진정이 입증될 수 있는 경우 피고인의 부인에도 불구하고 검사 작성 피고인 신문조서의 증거능력을 인정할 수 있을 것이다. 따라서 조사자 증언을 통해서는 진정성립을 객관적 으로 입증할 수 없다. 54) 조사자의 증언은 별개의 증거로 인정되어야 하며, 물론 증거능력이 부정 되는 피고인의 진술조서에 담긴 내용을 우회하여 현출하는 방법이 될 것이라는 우 려는 있으나, 조사자에 대한 반대신문권이 보장되는 범위 내에서는 실체적 진실 발 견을 위하여 비례성을 충족할 것으로 생각된다. 반면 피고인의 검찰에서의 증언절차에 참여한 변호인은 바로 여기에 해당한다. 변호인은 비록 피고인과의 관계에서는 전혀 객관적이지 않겠으나, 수사기관과의 관 계에서는 독립된 자이기 때문이다. 그러나 사실상 피고인이 부인하는 조서의 진정 성립을 변호인이 인정할 것을 기대하기는 어려울 것이다. 이를 보완하기 위하여 검 찰 내에 수시기관으로부터 독립적이면서 조사과정에 참여하여 피고인 진술조서의 진정성립을 확인도록 하는 사람을 상주케 하여 조서 작성과정에 참여하게 하거나 기타의 방법으로 수사기관으로부터 독립된 제3자 55) 로 하여금 수사기관에서의 조서 작성 과정을 확인하도록 하는 조치를 생각해 볼 수는 있다. 그러나 이 제3자가 실질 적으로 성립의 진정 여부를 파악하고 법정에서 이를 증언할 수 있기 위해서는 마치 영상녹화의 경우와 마찬가지로 피고인 신문절차의 전과정에 참여해야 하며, 별도의 제도적 방식으로 신용성 등이 보장될 수 있어야 한다. 따라서 역시 비용 등의 문제 로 인하여 현실적인 어려움이 있다. 게다가 여기서 말하는 제3자는 제316조 제1항 에 의하여 전문진술을 할 수 있는 증인이 된다. 별도의 제도적 방식으로 신용성이 보장된다면 제316조 제1항의 요건인 특신상태 도 당연히 충족할 것이기 때문이다. 53) 홍영기, 검사작성 피의자 신문조서의 실질적 진정성립 인정방식, 형사법연구, 제21권 제2호, 2009, 239쪽. 54) 부산지법 노131 참조; 조국, 검사작성 피의자신문조서와 영상녹화물의 증거능력, 저스티스, 제107호, 2008, 181쪽. 55) 예컨대 인권감시 변호인 등.

152 150 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) 3. 영상녹화물이 독립하여 조서에 준하는 증거방법이 될 경우 영상녹화물이 조서에 대응하는 증거방법이 될 경우, 만약 피고인이 성립의 진정을 부인한다면 이때 별도의 객관적 입증 방법을 검토해 볼 필요가 있다. 영상녹화물의 정보량을 고려하면 피고인은 사실상 성립의 진정을 부인하기가 사실상 어렵겠지만 그럼에도 불구하고 만약 부인한다면, 영상녹화물의 무결성 등이 객관적 인 방법으로 입증되어야 할 것이다. 이때에는 봉인 등 증거보관의 물리적 연속성 확인, 편집 흔적 에 대한 디지털 포렌식 전문가 등의 감정 등 결합하여 객관적 입증방법으로 의미 있을 것으로 생각된다. 만약 피고인 신문의 전 과정이 녹화된 영상녹화물이 조작 내지 편집 되지 않았다는 점이 입증된다면 이러한 입증만으로도 피고인이 진술한 내용을 그대로 담고 있는 것임이 명백해지며, 따라서 진정성립을 확인할 수 있기 때문이다. Ⅴ. 그 밖의 조서 등의 경우 1. 사법경찰관 작성 피의자 신문조서(제312조 제3항) 사법경찰관 작성 피의자 신문조서의 경우 피고인의 내용인정을 증거능력의 요건 으로 하고 있으며 따라서 진정성립이 설령 객관적으로 입증된다 해도 당연히 전문 법칙의 예외에 해당하지 않는다. 만약 피고인에 의해 조서의 내용이 부인될 경우 본 조서는 증거능력이 확정적으로 배제된다. 이는 결국 검사와 경찰이 작성한 조서 의 가치평가에 대한 정책적 문제이다. 다만 조서의 증거능력을 포기하더라도 진술내용의 법정 현출은 특신상태에 대한 추가적인 입증을 전제로 조사자 증언제도를 통해서 이루어질 수 있다. 56) 또한 피고 인이 내용을 부인하는 경우에도 조서는 제318조의2에 의하여 탄핵증거로 사용될 수 있다. 만약 피고인의 범죄사실을 입증하기 위한 증거가 이 조서밖에 없다면 설령 증거능력이 인정된다 해도 자백배제법칙(제310조)에 의해 증거능력이 부인되고 다 56) 그러나 현실적으로는 거의 이용되지 않는다고 한다.

153 조서 등의 진정성립 증명 방법 다양화 가능성 151 른 증거가 없으면 무죄가 되므로, 탄핵증거로 밖에 사용될 수 없다고 하여도 결과에 있어서 차이가 발생하기 어렵다. 다른 증거가 있으면 논리적으로 피고인의 조서의 내용에 반하는 공판정에서의 진술이 탄핵되고 유죄가 될 가능성이 크기 때문이다. 2. 수사기관 작성 참고인 신문조서(제312조 제4항) 수사기관 작성 참고인 신문조서에 대해서는 그 성립의 진정과 관련하여 영상녹 화물 또는 그 밖의 객관적인 방법 에 의하여 증명되면 증거능력을 인정한다는 규정 이 있다. 이 때의 증명방법에 대한 논의는 제312조 제2항의 경우에서 살펴본 바와 같다. 다만 객관적인 방법의 범위와 관련하여서는 피고인에 대한 부당한 인권침해 의 우려가 없으므로 제312조 제2항의 경우보다 폭넓게 인정되는 것으로 볼 가능성 이 있다. 그럼에도 불구하고 문언상 영상녹화물을 예시로 들고 있다는 점과, 진정성 립을 확인하기 위하여 신문의 전과정이 왜곡 없이 확인될 수 있는 수준의 정보량이 필요하다는 점을 고려할 때 자연과학적인 객관성 측면에서는 제313조 제2항의 경 우에 준하는 범위가 될 수밖에 없을 것이다. 수사기관으로부터의 독립성이라는 측 면에서도 마찬가지로 현실적인 한계가 있을 수밖에 없어 결과적으로 제312조 제2 항의 경우와 크게 다르지 않을 것으로 생각된다. 다만 제312조 제4항의 제3자 는 제312조 제2항의 제3자와는 달리 참고인의 진술에 관한 진술을 하는 자로서, 그 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것 이 아니기 때문에 제316조 제1항에 의하여 전문증인이 될 수 없다는 차이가 있다. 게다가 조서에 기재된 참고인의 진술에 대하여 증거능력을 인정하기 위해서는, 설령 진정성립이 객관적으로 입증된다 하더라도, 앞에서 전제조건으로 검토했던 바 와 같이 제312조 제4항이 규정하고 있는 피고인의 원진술자에 대한 반대신문권 이 실질적으로 보장되어야 한다. 원진술자에 대한 반대신문이 있는 한 참고인 진술조 서의 증명력은 상대적으로 그 가치가 떨어질 수밖에 없다. 영상녹화물 등 객관적인 방법으로 성립의 진정을 입증하여 증거능력이 인정된다 하더라도 원진술자가 증인 으로 출석하여 반대신문 과정에서 한 법정 진술과의 사이에서의 증명력 경쟁에서 우위를 점하기 어려울 것이다.

154 152 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) 3. 진술서 등(제313조) 가. 원진술자의 실질적 진정성립 인정 진술서는 스스로 작성하였다는 점에서 일반적으로 형식적 성립의 진정만 인정되 어도 실질적 진정이 추정된다고 할 수 있나 제313조는 작성자의 진술에 의하여 성 립의 진정함이 증명된 때 증거능력을 인정하는 것으로 규정하고 있다. 또한 진술기 재서 역시 진술자의 공판정에서의 진술에 의하여 실질적 성립의 진정이 인정되어야 한다. 그런데 만약 원진술자에 의하여 진정성립이 부정되는 경우 진술서 등에 대해 서는 제313조 단서의 경우를 제외하고 증거능력을 부여할 방법이 없으며, 단서의 경우에도 작성자의 진술이외에 객관적인 방법으로는 진정성립을 입증하여 증거능 력을 부여할 수 없다. 57) 그러나 진술서 등의 경우에 대해서도 앞에서 정리한 전문법 칙 적용배제를 위한 전제조건에 비추어 공판정에 최대한의 증거자료를 제출하기 위 하여 이익형량을 통해 증거능력을 인정하는 것이 합리적인 경우가 있는지, 그렇다 면 어떠한 방법으로 이를 허용할 것인지에 대해서 검토해 보는 것은 의미가 있다. 이하에서는 입법적 기준을 확인하기 위하여 그 밖의 객관적인 방법 으로 진정성립 을 입증하여 증거능력을 부여하기 위해서는 어떠한 점들을 고려해야 할 것인지 대 해서 검토해 본다. 나. 제313조 본문의 경 (1) 실질적 진정성립 우선 수사기관 면전에서 작성한 진술서는 제312조 제5항에 의해서 제312조 제1 항 내지 제4항이 적용되므로, 여기서 말하는 진술서 등은 개인이 사적인 방법으로 작성하는 것만을 의미한다. 따라서 성립의 진정을 입증하는 방법을 검토함에 있어 서 국가권력에 의한 인권침해 우려에 대한 고려는 원칙적으로 필요하지 않다. 이러 57) 특히 대법원은 법문의 문언상 성립의 진정은 원진술자의 진술에 의하여 인정되는 방법 외에 다른 방법을 규정하고 있지 아니하므로, 실질적 진정성립도 원진술자의 진술에 의하여서만 인정될 수 있는 것 이라고 판시하였다. 대판 도537 전원합의체.

155 조서 등의 진정성립 증명 방법 다양화 가능성 153 한 측면에서 수사기관의 조서와는 달리 입증을 위해 필요한 정보량을 영상녹화에 준하여 진술의 전과정에 대한 생생한 기록 등의 수준으로 요구할 필요는 없을 것으 로 생각된다. 그러므로 진술과정을 직접 경험한 객관적인 제3자의 진술 58), 자필 진 술서인 경우 전문가의 필적감정 등이 종합적인 입증수단으로 폭넓게 활용될 수 있 을 것으로 생각된다. 그러나 여기서 입증해야 하는 것은 형식적 성립의 진정이 아니라 실질적 성립의 진정이며, 진술자가 진술한 대로 기재되어있다는 사실이다. 따라서 최소한 진술자가 기재된 내용대로 해당 진술을 했다는 사실이 객관적인 방법으로 입증되어야 한다. 따라서 진술기재서인 경우 서명날인 등에 대한 감정만으로는 실질적 진정성립이 객 관적으로 입증된 것으로 볼 없다. 만약 원진술자의 공판정에서의 부인에도 불구하고 실질적 성립의 진정이 객관적 으로 인정되는 경우라면, 진술서 또는 진술기재서의 증거능력을 인정하는 것을 긍 정적으로 고려해 볼 필요가 있다. 피고인 또는 증인의 과거 진술이 존재함이 객관적 으로 명백하게 존재함이 입증될 수 있음에도 불구하고 그 내용이 공판정에 현출조 차 되지 못하는 것은 실체적 진실 발견에 기여할 수 있는 증거를 불필요하게 배제하 는 것일 뿐만 아니라, 해당 진술이 기록되는 과정에 왜곡 등이 없었다는 점이 역시 객관적으로 확인될 수 있다면 적법절차 원칙에도 문제가 되지 않을 것이기 때문이 다. 그러나 과연 이러한 방식으로 진정성립을 인정하여 증거능력을 부여할 것인가 에 대한 판단은 입법정책적 결단을 필요로 한다. (2) 방어권의 절차적 보장 다만 원진술자가 피고인이 아닌 경우에는 진술이 서면의 형태로 제시됨으로써 피 고인의 반대신문권이 원천적으로 봉쇄되는 문제가 있는 점은 유의하여야 한다. 이 러한 이유로 현행법은 작성자 또는 진술자가 공판기일에 출석하여 성립의 진정을 인정한 경우에만 증거능력을 인정하고 있는 것이다. 59) 만약 작성자 또는 진술자의 58) 제3자의 진술이 피고인의 진술을 내용으로 하는 것일 경우에는 마찬가지로 제316조 제1항에 의하 여 전문증인이 될 수 있음은 상술한 바와 같다. 59) 이러한 분석은 최병각, 진술과 기록의 증거능력, 형사판례연구[21], 2013, 476쪽.

156 154 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) 공판정 진술 없이 객관적인 방법으로 성립의 진정을 입증하여 증거능력을 부여한다 면 피고인의 반대신문권에 대한 절차적 보장이 당연히 수반되어야 할 것이다. 다. 313조 단서의 경우 제313조 단서에서 규정하고 있는 피고인의 진술을 기재한 서류는 작성자가 성립 의 진정을 인정할 경우 증거로 할 수 있다. 본 단서의 내용의 해석에 관하여 강화요 건설과 완화요건설이 대립하고 있으나 문리해석상 완화요건으로 보이며 판례도 이 와 같다. 원진술자인 피고인이 부인하는 경우에도 작성자의 인정만으로 증거능력을 인정하는 것만으로도 이미 전문법칙이 상당히 양보되고 있는 것으로 볼 수 있다. 그래서 제313조 단서의 경우에도 전문법칙의 추가적인 완화, 즉 작성자조차 성립의 진정을 인정하지 않는데도 객관적 방법에 의한 입증을 통해 증거능력을 부여하는 것이 과연 필요한지에 대해서는 더욱 신중한 검토가 필요하다. 그러나 제313조 단 서에 해당하는 피고인의 진술기재서는 제313조 본문의 규정에 따라 이미 원진술자 인 피고인의 서명 또는 날인이 있는 문서이며, 이러한 문서에 대한 진정성립이 객관 적으로 증명될 수 있음에도 불구하고 작성자의 진정성립 부인으로 인하여 무조건 증거로 법정에 현출되지 못하도록 하는 것이 과연 합리적인가 하는 점에 대해서는 의문이 있다. 이러한 점들을 종합적으로 고려하여 진정성립의 객관적 증명 가능성을 검토해 보 면 다음과 같다. 우선 원진술자인 피고인과 작성자가 모두 부인하고 있는 서면의 증거능력을 인정하기 위해서는 피고인의 방어권이 부당하게 침해되지 않도록, 피고 인이 해당 진술 기재서에 기재된 내용대로 진술한 바가 있음이 영상녹화물 또는 이 에 준하는 정도의 정보를 제공하는 방법에 의하여 객관적인 방법으로 명확하게 입 증되어야 한다. 이때 단순한 감정 등의 방법은 증명방법이 되기에는 사실상의 한 계가 있을 것으로 보인다. 피고인의 자필이 아니므로 진술기재서의 내용에 대한 필 적감정은 의미가 없으며, 서명날인 등에 대한 감정은 그것만으로는 진술한 내용대 로 기재되었음을 입증하는 것이 아니기 때문이다. 게다가 만약 이러한 증명이 가능 한 객관적인 방법이 있다면 그 증명을 위해 이용되는 자료들, 예컨대 피고인의 진술 에 대한 객관적인 제3자의 증언 등은 그 자체로 별도의 증거로 공판정에 현출되는 것이 오히려 범행의 입증을 위해 더 효과적일 것으로 생각된다.

157 조서 등의 진정성립 증명 방법 다양화 가능성 특수저장매체의 경우 가. 전문법칙 적용 오늘날 대부분의 기록은 컴퓨터 등을 이용하여 이루어진다. 종이위에 자필로 내 용을 적는 경우가 오히려 예외적일 것이다. 따라서 형사사법 절차에 있어서 특수저 장매체에 저장된 기록은 범죄행위를 입증하기 위한 증거로서 점차 그 중요성을 더 하고 있다. 그러나 우리 형사소송법은 제106조에 정보저장매체 에 기억된 정보를 출력 또는 복제의 방법으로 압수할 수 있다고 규정하고 있을 뿐, 압수 이후 공판정 에서의 증거조사와 관련해서는 구체적인 기준을 제시하고 있지 않다. 특히 특수저 장매체에 기록된 내용이 진술 인 경우 우리 대법원은 그 기재의 매체가 다를 뿐 실질에 있어서는 피고인 또는 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 서류와 크게 다를 바 없고, 압수 후의 보관 및 출력과정에 조작의 가능성이 있으며, 기본적으로 반대 신문의 기회가 보장되지 않는 점 등에 비추어 그 기재내용의 진실성에 관하여는 전 문법칙이 적용된다고 할 것이고, 따라서 형사소송법 제313조 제1항에 의하여 그 작 성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 사용할 수 있다 할 것 60) 이라고 판시하여 전문법칙이 적용되어야 함을 명시 적으로 선언하고 있다. 그런데 제313조의 규정에 따라야 함에도 불구하고, 특수저 장매체는 그 자필이거나 그 서명 또는 날인이 있는 것 이 될 수 없으므로 61), 이를 글자 그대로 적용하면 애초에 제313조의 적용가능성이 배제되어버리는 문제가 발 생한다. 피고인이 제318조에 의해 증거동의를 하지 않으면 증거능력이 인정될 가능 성이 봉쇄되는 것이다. 62) 그러므로 특수저장매체의 특성에 맞는 요건을 제시하는 60) 대판 도2317; 대판 도 ) 전자서명법 제3조 제1항 다른 법령에서 문서 또는 서면에 서명, 서명날인 또는 기명날인을 요하는 경우 전자문서에 공인전자서명이 있는 때에는 이를 충족한 것으로 본다 의 내용을 적용하여 전자 서명으로 대체할 수 있다고 보는 견해도 있다. 탁희성, 전자증거에 관한 연구, 이화여자대학교 박사 학위논문, 2004, 212쪽. 62) 다만 우리 대법원은 녹음테이프에 대하여 그 성질상 작성자나 진술자의 서명 혹은 날인이 없을 뿐만 아니라, 녹음자의 의도나 특정한 기술에 의하여 그 내용이 편집, 조작될 위험성이 있음을 고려하여, 그 대화내용을 녹음한 원본이거나 혹은 원본으로부터 복사한 사본일 경우에는 복사과정 에서 편집되는 등의 인위적 개작 없이 원본의 내용 그대로 복사된 사본임이 입증되어야만 하고,

158 156 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) 전문법칙 예외규정의 입법이 시급한 상황이다. 나. 진정성립의 객관적 입증 필요성 특수매체기록이 피고인 또는 피고인 아닌 자의 진술을 그 내용으로 하고 있다면, 판례의 입장에 따라 특수매체기록 또는 그 출력물에 대해서도 전문법칙이 적용되어 야 함은 당연할 것이다. 이때 적용되어야 하는 조문은 역시 판례가 설시한 바와 같 이 제313조가 된다. 특수매체기록은 자필 이 아니므로 제313조에 의하여 증거능 력이 인정되기 위해 서명날인 이 필요함은 앞에서 언급한 바와 같다. 성질상 서명 날인 이 불가능함도 역시 언급하였다. 이러한 점이 해결되는 것을 전제로 하고 보면 특수매체기록도 원진술자의 진술로 진정성립이 증명되면 제313조에 의하여 증거능 력이 인정된다. 문제는 진정성립을 부정하는 경우에도 객관적인 방법으로 이를 입증하여 증거능 력을 부여할 것인가이다. 상술한 바와 같이 우리 형사소송법은 제313조에 진정성립 의 객관적 입증 가능성을 규정하고 있지 않다. 그럼에도 불구하고 앞에서 서술한 바와 같이 피고인 또는 증인의 과거 진술이 객관적으로 명백하게 존재함이 입증될 수 있음에도 불구하고 그 내용이 공판정에 현출조차 되지 못하는 것은 불필요하게 실체적 진실 발견을 방해하는 것이 되며, 따라서 피고인의 방어권에 대한 부당한 침해가 되지 않는 범위 내에서 증거능력을 인정하기 위해 필요한 조건을 검토해 보 는 것은 특수매체기록에 있어서도 마찬가지로 의미가 있다고 할 것이다. 다. 진정성립 입증 방법 특수저장매체에 저장된 진술서 등의 경우 매체의 특성상 디지털 포렌식 전문가 등 특수한 기술을 가진 전문가의 감정이 객관적인 입증 방법으로 제시될 수 있다. 그러한 입증이 없는 경우에는 쉽게 그 증거능력을 인정할 수 없다(대판 도2945) 고 하여 서명날인이 없음에도 증거능력을 인정할 수 있는 것으로 판시하고 있으며, 디지털 증거에 대하여 상기한 판례에서도 서명날인 요건은 검토하지 않고 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 성립의 진정함이 증명 되면 증거능력을 인정할 수 있다고 판시하고 있는 점으로 미루어 서명날인 이 없어도 증거능력을 인정할 수 있는 것으로 해석하고 있음을 알 수 있다.

159 조서 등의 진정성립 증명 방법 다양화 가능성 157 그러나 여기서의 입증은 단순히 무결성, 동일성, 신뢰성 등에 대한 입증 63) 에 그치는 것이 아니라 성립의 진정, 즉 진술한 대로 기재되어 있음에 대한 입증이어야 한다. 따라서 전 과정이 녹화된 영상녹화물의 경우와는 달리 조작되지 않았다는 점에 대 한 전문가의 감정만으로는 실질적 진정성립이 증명된 것으로 볼 수 없다. 진술자만이 배타적으로 사용하는 컴퓨터에서 작성되었거나, 작성자만 사용하는 계정을 통해 작성되었다는 점 등도 역시 진정성립에 대한 간접적 증거일 뿐 이지 진술자가 직접 기재하였다는 점을 바로 입증하는 것은 아니다. 이 경우 문서의 작성일시를 기술적으로 확인하여 진술자의 위치정보를 확인하고 당시에 해당 컴퓨 터와 같은 장소에 있었으며, 진술자 이외의 다른 사람이 없었다는 점을 입증하는 등의 방법으로 관련된 객관적 증거를 종합하여 입증할 수 있을 것으로 생각된다. 더 나아가 만약 과학기술의 발전으로 통계적 확실성이 보장된다면, 작성자의 어투 나 문체, 주로 사용하는 단어나 오타 등의 습관을 이용하여 특수매체기록의 작성주 체를 특정해 내는 것도 방법이 될 수 있을 것으로 생각한다. 64) 물론 자연과학적으로 객관적인 방법 이 외에도 수사기관으로부터 객관적인 방법, 즉 제3자의 진술 등을 통해서도 입증 가능한 것으로 보아야 한다. 그러나 제313조의 문리해석상 이러한 내용을 바로 적용할 수는 없고, 특수매체기록에 대한 조문을 신설하는 등의 입법적 보완이 필요하다. 라. 방어권의 절차적 보장 다만 원진술자가 피고인이 아닌 경우에는 진술이 특수매체기록의 형태로 제시됨 으로써 피고인의 반대신문권이 원천적으로 봉쇄되는 문제가 있는 점은 유의하여야 함은 진술서 및 진술기재서의 경우와 다르지 않다. 만약 상기한 기술적인 방법으로 실질적 성립의 진정이 입증 될 수 있다면, 앞에서 서술한 제313조의 경우와 마찬가 63) 이러한 입증은 서명날인을 대체하기 위한 동일성 입증에 해당할 것이다. 64) 만약 작성주체가 명확하지 않으면 제314조의 적용을 생각해볼 수 있다. 그러나 특신상태의 요건을 충족하기가 어려울 것으로 생각된다. 이외에도 작성된 특수매체기록이 특히 신용할만한 정황에 의하여 작성된 문서로 당연히 증거능력이 있는 서류에 해당한다면 제315조에 의하여 증거능력이 인정될 수도 있다.

160 158 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) 지로 반대신문권에 대한 절차적 보장 또는 피고인 방어권의 부당한 침해 방지를 전 제로 증거능력을 인정할 수 있을 것이다. Ⅵ. 맺음말 - 정보기술의 발전과 전문법칙의 변화 정보처리기술 등의 발달로 인하여 과거의 진술이 기억과 문자에만 의지해 보존되 던 시대에 비하여 기록도 용이해지고 보다 풍부한 정보를 담을 수 있게 되었다. 멀 티미디어 방식의 특수매체기록은 공판정에서의 진술에 상응할 만큼의 생생한 정보 를 담을 수 있게 되었으며, 따라서 시간적으로 범죄시점에 가까운 진술의 기록을 통해 실체적 진실에 접근하는 것이 보다 용이해졌다. 수사시점은 범죄시점에 보다 가까우며 기억이 보다 생생할 가능성이 높은 반면 법관 면전 진술은 직접주의 원칙 에 보다 충실하며 진술과정에서 진술자의 태도 등의 간접증거를 법관이 직접 관찰 할 수 있다는 장점이 있다. 따라서 일반적으로 실체적 진실에 대한 정보의 생생함은 수사시점의 진술이, 정보의 전달량은 법관 면전 진술이 더 크다고 할 수 있을 것이 다. 따라서 수사과정의 진술에 대하여 증거능력을 배제하는 방법으로 두 진술의 증 거로서의 가치를 본질적으로 달리할 것이 아니라 실체적 진실 발견과 적법절차 원 칙의 합리적인 이익형량 아래에서 요건을 충족하는 경우 최대한 법관에게 현출될 수 있도록 하여 증명력의 문제로 해결하는 것이 바람직 할 것으로 생각된다. 물론 정보처리 기술발전에 상응하여 기록의 조작 및 편집 등의 위험도 커졌으나, 조작 여부를 객관적으로 확인하기 밝혀내기 위한 기술도 동시에 개발되고 있다. 기 술발전에 따라 사진 및 녹음테이프의 증거능력은 이미 폭넓게 인정되고 있다. 사인 이 관리하는 CCTV의 녹화내용은 증거능력이 인정되면서 국가기관이 엄격한 절차 아래에서 촬영한 영상녹화물의 증거능력은 일괄하여 부정하는 것은 다소 어색한 것 이 사실이다. 이러한 기록들도 역시 피고인의 방어권에 대한 부당한 침해를 야기하 지 않으면서 형사사법정의를 실현하는데 도움이 된다면, 적법절차 원칙과 실체적 진실 발견 원칙의 이익형량을 통하여 증거능력을 인정해야 할 것이다. 이러한 측면 에서 진술서 또는 진술조서의 진정성립을 객관적으로 입증하여 증거능력을 부여하

161 조서 등의 진정성립 증명 방법 다양화 가능성 159 는 방안에 대해서도 적극적으로 검토해 볼 필요가 있다. 피고인 또는 증인의 과거 진술이 객관적으로 명백하게 존재함이 입증될 수 있음에도 불구하고 그 내용이 공 판정에 현출조차 되지 못하는 것은 불필요하게 실체적 진실 발견을 방해하는 것일 뿐만 아니라, 해당 진술이 기록되는 과정에 왜곡 등이 없었다는 점이 역시 객관적으 로 확인될 수 있다면 적법절차 원칙에도 문제가 되지 않을 것이기 때문이다. 최근의 기술적 상황을 고려하면 수사기관의 진술과정에 대하여 영상녹화 등 정보 기술을 적극적으로 활용하는 것이 조서의 증거능력을 일괄해서 배제하는 것보다 오 히려 적법절차 보장에 더 기여할 수 있을 것으로 보인다. 기술적인 방법으로 기록된 정보를 통한 사후적 통제의 가능성이 높아지기 때문이다. 이처럼 과학기술적으로 보완된 통제장치를 활용하면 조서의 증거능력을 배제함으로써 얻어지는 수사과정 의 적법절차 준수 촉진 가능성은 크게 의미를 잃는다고 할 수 있을 것이다. 다소 성급한 예단일지는 모르겠으나, 기술이 발전함에 따라 언젠가는 적법절차의 준수나 실체적 진실 발견이 전문법칙과 같은 법칙이나 원칙에 의한 도구보다 기술적 수단 에 의해 더욱 확실하게 보장될 수 있는 날이 그리 멀지 않은 미래에 올 수도 있을 것으로 생각한다.

162 160 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) 참고문헌 <단행본> 김성룡, 수사단계 진술의 증거능력 및 증명력 보존을 위한 제도적 방안 연구 증거 보전요건의 확대 등을 포함하여, 대검찰청 연구용역보고서, 2012 노명선/이완규, 형사소송법, 제4판, 성균관대학교출판부, 2015 배종대/이상돈/정승환/이주원 신형사소송법, 제5판, 홍문사, 2013 법무부, 개정 형사소송법, 2007 법원행정처, 2007 형사소송법 개정법률 해설, 2007 이재상, 형사소송법, 제9판중판, 박영사, 2014 표성수/윤동호/이석배/지유미, 외국법제 및 판례 분석을 통한 조서의 증거능력에 대 한 연구 수사기관 작성 조서를 중심으로, 대검찰청 연구용역보고서, 2014 <논문> 권영법, 현행 조서관련 규정에 관한 비판적인 고찰, 저스티스. 제131호, 2012 박상기, 중세독일의 형사재판제도 카롤리나형법전을 중심으로, 법학사연구, 제14권, 1993 변종필, 증거법 분야의 개정방안, 형사법연구, 제23권 제1호, 2011 서희석, 우리 형사소송법상의 전문법칙, 형사소송법(상), 법원재판자료 제22집, 1984 신동일, 전문증거에 대한 사개추위안의 문제점과 개선방안, 비교형사법연구, 제8권 제1호, 2006 신양균, 카롤리나형사법전 입문(상), 사법행정 제27권 제3호, 1986 신양균, 카롤리나형사법전 입문(하), 사법행정 제27권 제4호, 1986 안성수, 미국 증거법상 전문법칙 및 수사단계에서의 진술 내지 조서의 증거능력, 저 스티스, 통권 제84호, 2005

163 조서 등의 진정성립 증명 방법 다양화 가능성 161 안승진, 형사소송에 있어 조서의 증거능력에 관하여 신문조서를 중심으로, 법학실 무연구회 발표자료, 2009(대검찰청 홈페이지 study/data02.jsp?mode=view&board_no=35&article_no=40698) * 2015년 5 월 28일 최종확인 정승환, 검사작성 피의자신문조서의 증거능력과 특신상태, 형사법연구, 제32호, 2007 정웅석, 공판중심주의에 따른 증거능력의 개념 및 증거판단의 우선순위, 저스티스, 제130호, 2012 조국, 검사작성 피의자신문조서와 영상녹화물의 증거능력, 저스티스, 제107호, 2008 주승희, 당사자주의와 직권주의 소송구조 비교 연구, 한국형사정책연구원, 2006 최병각, 진술과 기록의 증거능력, 형사판례연구[21], 2013 최준혁, 직접심리주의에 대한 논의의 기초 직접심리주의의 전형적 예외 인 독일 형사소송법 제251조의 검토, 형사법의 신동향, 통권 제41호, 2013 탁희성, 전자증거에 관한 연구, 이화여자대학교 박사학위논문, 2004 홍영기, 검사작성 피의자 신문조서의 실질적 진정성립 인정방식, 형사법연구, 제21권 제2호, 2009 <판례> 대판 도796 대판 도2317 대판 도537 전원합의체 대판 도2945 대판 도3619. 대판 도3061 전원합의체 대판 도7257 대판 도12

164 162 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) 부산지법 노131 헌재결 헌바26 헌재결 헌마44 헌재결 헌가7 전원재판부

165 조서 등의 진정성립 증명 방법 다양화 가능성 163 The Means to Prove The Authenticity in Formation of the Protocol and Statement - Revaluation of The Exclusive Rule of Hearsay - 65) Chun Hyun-wook* Article 312 (2) and (4) of Criminal Procedure Act state that evidence is admissible when it is proved by a video-recorded product or any other objective means that the statement recorded in the protocol is the same as the original stater and was made in a particularly reliable state even if the defendant or any person other than defendant denies the authenticity in formation of the protocol. However, interpretation on the extent and scope of the phrase any other objective means is determined by how exceptions of hearsay principle should be implemented. The purpose of determining whether hearsay evidence is admissible or not is to pursue procedural due process and find substantial truth based on balancing conflict interest. In addition, hearsay evidence itself is not necessary to serve the ultimate goal or order of Criminal Procedure Act to find substantial truth. Tools are recognized their own values only when they are used in an appropriate way or contribute to achieving goals. when it is confirmed that there is fat chance for right to defense of the defendant to much focusing on due process principle is infringed or ultimate demanding for finding substantial truth, decision on normative conflicts of interest should be corrected shall be revised and the evidence shall limitedly admissible. The provision on proven authenticity of evidence by objective ways should be used as a way to deal with irrationality. To prove evidence are admissible, the prosecutor or judicial police officer shall * Researcher, Korean Institute of Criminology

166 164 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) provide detailed information stating that there is no distortion or untruth on the process of recording protocol and at the same time there is no unreasonable infringement on human rights of the defendant and violation of procedural due process during investigation phases. When evidence presented meet requirement above mentioned, it would be reasonable to determine whether evidence is admissible or not rather than exclude evidence admissible at all only when authenticity of evidence is proved regarding Article 312 and 313. Furthermore, to serve to the main purpose of criminal law, the right of confrontation of the defendant must be ensured during due process. Keyword: The Exclusive Rule of Hearsay, Admissibility of Evidence, Protocol of Examination, Statement, Video Recording of Statement, Digital Evidence 투고일 :5월 30일 / 심사일 :6월 19일 / 게재확정일: 6월 19일

167 형사정책연구 Korean Criminological Review 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) 형사증거법상 디지털 증거의 증거능력 - 증거능력의 선결요건 및 전문법칙의 예외요건을 중심으로 - 66) 김 윤 섭* 박 상 용** 국 문 요 약 현대 과학의 발달로 디지털 정보의 활용이 급증하고 있어 디지털 증거가 점점 더 늘어나고 중요성도 더 커지리라고 예상된다. 디지털 증거는 매체독립성, 무체정보성, 복제용이성, 취약 성, 대량성 및 네트워크 관련성과 같이 전통적인 증거와 구별되는 특성을 갖추고 있지만 현행 형사증거법의 대다수 규정은 디지털 증거의 활용을 전제하지 않고 만들어진 것이어서 규범의 공백을 채울 필요성이 존재한다. 따라서 본 논문에서는 디지털 증거의 위와 같은 특성을 고려하여 현행 형사소송법의 관련 규정을 유연하게 해석함으로써 규범의 공백을 채우고자 하는 시도를 하였다. 그와 같은 논의를 위하여 본 논문에서는 우선 디지털 증거의 정의 및 주요 특성에 대하여 간략히 논의하고, 디지털 증거의 증거능력을 인정하기 위한 선결요건 중 특히 진정성에 관한 기존 판례의 의미를 살펴보았 다. 또한 디지털 증거의 전문법칙과 관련된 쟁점들과 관련하여 판례가 디지털 증거에 관하여 전문법칙 관련 조항들을 어떻게 해석하여 적용하고 있는지에 관하여 비판적으로 분석하였고, 현행 형사소송법 체계 내에서 디지털 증거의 특성에 부합하면서도 전문법칙 배제원칙의 취지를 실현하는 최선의 해석론을 제시하고자 하였다. 그리고, 나아가 형사법 규범의 공백을 해석만으로 채우는 데에는 한계가 있을 수 있으므로, 형사증거법이 디지털 증거를 포섭하는 방향으로 개정하는 노력이 필요하다. 구체적으로는 1 디지털 증거가 증거능력을 인정받기 위한 선결요건에 관한 세부적인 준칙 마련, 2 형사소송법 제310조의2에 디지털 증거를 포함시키는 방향으로의 개정, 3 법원 또는 수사기관에서 기록된 디지털 전문증거를 규율하는 입법, 4 디지털 정보의 형태로 존재하는 전문진술에 대한 별도의 진정성립 방식에 대한 입법 등이 필요하다고 할 것이다. 주제어 : 디지털증거, 증거능력, 전문법칙, 형사소송법 제313조, 진정성립, 선결요건 * 서울동부지방검찰청 검사 ** 대전지방검찰청 천안지청 검사

168 166 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) Ⅰ. 서 과학기술의 발달로 현대사회의 기록매체에는 많은 변화가 생겼다. 펜을 이용하여 종이에 문서를 작성하여 보관하는 전통적인 방식에서 진술을 녹음 또는 녹화하여 전자파일에 수록하거나 컴퓨터, 인터넷 등 정보처리시스템을 이용하여 디지털 형태 로 전자문서를 작성, 송수신, 저장하는 방식까지 기록매체가 더 다양화된 것이다. 이에 따라 형사증거 또한 디지털 형태로 저장된 증거를 수집하는 경우가 많아지 고, 디지털 증거의 중요성도 점점 커지고 있다. 그런데 디지털 증거는 저장매체에 저장되는 정보의 대량성, 저장매체 자체에서는 필요한 정보를 볼 수 없고 판독장치 를 통해서만 인식할 수 있다는 무체정보성, 정보를 복사하기 쉽고 원본과 복사본의 구별이 거의 불가능하다는 복제용이성, 정보의 변조 삭제가 매우 용이하다는 취약 성, 인터넷 등의 네트워크를 통하여 전송될 수 있다는 네트워크 관련성 등의 특성을 가지고 있다. 형사소송법(이하 법 이라 한다) 제307조 제1항은 사실의 인정은 증거에 의하여 야 한다 는 증거재판주의를 규정하고 있으므로 디지털 증거를 유죄 인정의 증거로 쓰기 위해서는 형사소송법에 정한 증거능력 요건을 갖추어야 할 것이다. 그런데 형 사소송법은 서류, 조서, 진술, 물건 등 전통적인 형태의 증거를 전제로 만들어진 규 범체계로 위에서 본 전자정보 형태인 디지털 증거의 특성을 충실히 반영하지 못하 고 있다. 따라서 디지털 증거의 증거능력을 다루기 위해서는 적절한 해석이 필요하 고, 해석론으로 부족할 경우에는 입법의 개선도 필요할 것이다. 디지털 증거가 증거능력을 갖기 위해서는 현행법상 다음과 같은 요건이 충족되어 야 한다. 첫째, 증거 수집의 절차가 적법하여야 한다. 적법절차를 따르지 않고 위법하게 수 집된 증거는 원칙적으로 증거능력이 부정되므로, 디지털 증거 수집 역시 적법하여 야 한다. 이 요건과 관련하여 주로 압수수색 과정에서 디지털 증거의 대량성 무체 정보성 등으로 인하여 범죄혐의와의 관련성, 압수수색의 대상 및 범위, 집행절차와 방법, 1차적 압수수색 후 피의자의 참여권 보장 등의 문제가 발생한다. 둘째, 디지털 증거 특유의 선결요건으로서 증거의 원본성(또는 원본과의 동일성)

169 형사증거법상 디지털 증거의 증거능력 167 및 무결성이 요구된다. 증거의 진정성은 디지털 증거뿐만 아니라 형사증거법상 보 편적으로 당연히 요구되는 요건이나, 1) 디지털 증거의 매체독립성, 복제용이성, 취약 성 등으로 인하여 진정성을 어떻게 인정할 수 있을 지와 관련하여 특유의 요건이 문제된다. 셋째, 위 첫째와 둘째 요건이 모두 충족되었더라도 디지털 증거가 전문증거로서 전문법칙의 적용을 받는다면 공판준비 또는 공판기일에서 피고인 또는 피고인이 아 닌 자의 진술에 대신하여 증거로 쓸 수 있기 위한 전문법칙상의 예외요건을 갖추지 않는 한 증거능력이 없다. 여기서 법상 엄격히 제한되어 있는 전문법칙의 예외가 디지털 증거에도 적용되는지, 적용된다면 어떤 요건을 필요로 하는지 문제된다. 이 글에서는 형사증거법의 일반적 원리인 절차적 적법성과 관련된 위법수집증거 배제법칙에 대한 논의는 제외하고, 우선 디지털 증거의 의미와 특성에 대해 간략 히 논의한 후 1) 디지털 증거의 원본성 및 진정성을 어떻게 인정할 수 있을 것인 지의 문제, 그리고 2) 전문법칙의 적용 여부 및 예외요건의 적용 문제에 대해 판례 의 태도를 분석하고 해석을 통한 해결과 함께 입법적 개선 방안이 있는지 논의하 고자 한다. Ⅱ. 디지털 증거의 의미와 특성 1. 디지털 증거의 의의 디지털 증거(Digital Evidence)란 디지털, 즉 정보의 표기 및 저장이나 전달의 형태가 0과 1의 조합인 이진수 방식으로 이루어진 증거로서의 가치를 지닌 정보 를 말한다. 2) 1) 검사와 피고인이 증거로 할 수 있음을 동의한 서류 또는 물건도 진정한 것으로 인정한 때에는 증거로 할 수 있다(법 제318조 제1항). 2) 지식경제용어사전, 산업통상자원부, ( 이숙연, 디지털증거 및 그 증거능력과 증거조사방법: 형사절차를 중심으로 한 연구, 사법논집 제53집(2011), 249면.

170 168 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) 디지털 증거임을 결정짓는 표지는 그 내용이 아니라 형식이다. 예를 들어 디지털 카메라로 사진을 촬영한 경우 출력된 사진은 전통적 의미의 증거방법이나, 사진의 이미지 파일 자체는 디지털 증거이다. 수집된 원본이 디지털 정보라면 디지털 증거 가 되는 것이다. 그런 의미에서 디지털 증거는 디지털 매체에 보관되어 있거나 디 지털 매체를 통하여 전송되는 증거로서, 가치를 지닌 정보 라고 할 수 있을 것이 다. 3) 대검찰청 예규인 디지털 증거 수집 및 분석 규정 (이하 디지털 증거 규정 이 라 한다)에서도 디지털 증거에 대해 범죄와 관련하여 디지털 형태로 저장되거나 전송되는 증거로서의 가치가 있는 정보 로 정의하고 있다. 4) 우리나라 법률에서는 디지털 이라는 용어보다는 전자적 이라는 용어를 폭넓게 사용하고 있고, 형법에서도 전자기록 이라는 용어를 사용하고 있다. 다만 법 제106 조 제3항에서는 압수의 목적물이 컴퓨터용 디스크, 그 밖에 이와 비슷한 정보저장 매체인 경우에는 기억된 정보의 범위를 정하여 출력하거나 복제하여 제출 하도록 규정하고 있다. 한편, 대법원은 소위 일심회 사건 에서 압수물인 디지털 저장매체 로부터 출력된 문건이 증거로 사용되기 위해서는 디지털 저장매체 원본에 저장된 내용과 출력된 문건의 동일성이 인정되어야 할 것 이라고 판시하였는바, 대법원은 디지털 증거라는 용어를 직접적으로 사용하고 있지는 않으나, 이를 디지털 저장매 체 원본에 저장된 정보 라는 문구를 사용함으로써 디지털 이라는 용어를 사용하고 있음을 알 수 있다. 실상 전자 정보란 전기와 자기신호를 이용하여 저장된 정보 로 이는 디지털 방 식과 아날로그 방식을 포괄하고 있는 개념이다. 예를 들어 음성녹음의 경우 mp3 파일로 저장된 것은 디지털 정보이나 카세트테이프 에 녹음된 것은 아날로그 정보 이다. mp3 파일이나 카세트테이프 음원 모두 전자정보에 해당하나 카세트테이 프 에 저장된 음원은 디지털 정보라고 할 수 없다. 따라서 전자증거 혹은 전자적 3) 권오걸, 디지털 증거의 개념 특성 및 증거능력의 요건, IT와 법연구 제5집( ), 296면. 이 논문에서는 정보의 내용에 따라서 디지털 증거와 아날로그 증거를 구별하는 것은 설득력이 없다고 하면서 디지털 증거는 디지털 매체에 보관되어 있거나 디지털 매체를 통하여 전송되는 정보 라고 정의하고 있다. 저장이나 전송 형식을 중요시한 디지털 정보 의 정의에는 찬동하나, 디지털 정보 와 디지털 증거 는 구별되어야 한다는 점에서 필자들이 증거로서의 가치를 지니는 정보 라는 표지 를 추가하였다. 4) 디지털 증거 규정 제3조 제1호.

171 형사증거법상 디지털 증거의 증거능력 169 증거 라고 할 경우 이는 디지털 증거를 포괄하는 개념이다. 생각건대, 아날로그 방식을 사용하는 녹음테이프나 비디오테이프가 점차 사라지 고 있어 전자증거에서 디지털 증거가 아닌 증거가 차지하는 비중이 급격히 감소하 고 있는 점, 우리나라 법률 중 대다수는 디지털 이라는 용어 대신 전자적 이라는 표현을 사용하고 있는 점 등을 고려할 때 전자 증거를 디지털 증거와 같은 의미로 사용하더라도 개념상의 혼동은 크지 않다. 5) 2. 디지털 증거의 특성 가. 매체독립성, 무체정보성(비가시성, 비가독성) 디지털 증거는 유체물 이 아니고 각종 디지털 매체에 저장된 혹은 전송 중인 정 보 그 자체 6) 라는 점에서 어떤 형태의 매체에 저장되어 있든 동일한 가치를 지니고 매체로부터 독립되어 있다. 즉, 사진 파일이 디지털 카메라에 저장되어 있든 컴퓨터 하드디스크에 저장되어 있든 그 가치는 동일하다. 동시에 디지털 증거 그 자체는 사람의 지각으로 곧바로 인식할 수 없고 변환절차를 거쳐 화면상 이미지 형태나 프 린터로 출력 인쇄된 형태로 현출되었을 때야 이를 인식할 수 있다는 점에서 무체정 보이다. 법정에서 증거조사를 위해서는 디지털 증거의 가시화 가독화를 위한 변환 절차가 필요하게 되므로 증거의 원본성이 문제된다. 나. 복제용이성 디지털 증거는 0과 1의 전자적 형태로 되어 있어 반복된 복사과정에서도 질적 저 하 없이 원본과 동일하게 복제될 수 있다. 7) 아날로그 형태의 신호를 복사하는 경우 에는 복사본의 신호가 원본의 신호보다 S/N(신호/잡음)비가 감소하므로 이론적으로 원본과 복사본의 구별이 가능하다. 그러나 디지털 신호의 경우 신호의 유무만을 검 5) 이숙연, 앞의 논문, 251면. 6) 양근원, 디지털 증거의 특징과 증거법상의 문제 고찰, 한국경찰학회보 제12호, 한국경찰학회 (2006), 181면. 7) 이성진 등, 해킹피해시스템 증거물 확보 및 복원에 관한 연구, 한국정보보호진흥원, 2002, 150면.

172 170 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) 출하면 소기의 목적을 달성할 수 있으므로 원본의 신호형태를 복사하는 것이 아니라 신호의 유무만을 검출한 후 디지털 형태의 신호를 다시 만들어서 기록하게 된다. 8) 따라서 디지털 증거의 경우 원본과 복사본의 구별이 불가능하게 된다. 다. 취약성(변조용이성) 디지털 증거는 위 변조 및 삭제가 매우 용이한 반면, 그 사실을 밝혀내기가 어려 워 법정에 제출된 디지털 증거에 대한 조작 여부나 증거획득 과정에서 적정한 절차 가 지켜졌는지가 문제된다. 9) 결국 이는 디지털 증거의 증거능력 인정의 선결요건인 진정성 내지 무결성 요건이 구비되었는가의 문제와 연결된다. 라. 대량성 저장기술의 발전으로 방대한 분량의 디지털정보를 매우 작은 저장매체에 저장할 수 있게 되었다. 현대인 대부분이 소유한 휴대전화기에도 엄청난 양의 디지털 정보 를 저장할 수 있다. 따라서 어떠한 범죄 혐의를 규명하기 위하여 디지털 저장매체를 압수 수색할 경우 방대한 디지털 정보 중 해당 범죄혐의와 관련된 정보만 압수 수 색하는데 어려움이 따를 수 있고, 이에 따라 위법수집증거 배제법칙의 적용에 관한 여러 가지 문제가 발생할 수 있다. 마. 네트워크 관련성 디지털 증거는 인터넷을 비롯한 각종 네트워크를 통하여 전송될 수 있는 특성이 있다. 또한 인터넷 서비스, 클라우딩 서비스 등이 증가하면서 네트워크를 이용하여 디지털 증거를 제3자가 관리하는 서버에 저장하는 경우도 늘어나고 있다. 그 결과 압수수색 장소의 특정 문제, 토지관할의 문제, 나아가 국내에서의 법 집행의 한계 문제 등이 생길 수 있다. 8) 이성진, 디지털 포렌식스 기술 발전 방안, 디지털 포렌식 연구, 2007, 11., 2면. 9) 전승수, 형사절차상 디지털 증거의 압수수색 및 증거능력에 관한 연구, 서울대학교 법학 박사학위 논문, 2010, 14면.

173 형사증거법상 디지털 증거의 증거능력 171 Ⅲ. 증거능력 인정의 선결요건 1. 원본성 및 진정성 가. 원본성의 문제 원본성은 원본이 증거로 제출되어야 한다는 것으로 미국에서는 서면, 녹음, 사진 의 내용을 증명하기 위해 가급적 원본에 의하여 입증이 이루어져야 한다 는 최량증 거원칙(The Best Evidence Rule)이 확립되어 있다. 10) 이는 디지털 증거의 무체정보성과 관련하여 문제가 된다. 즉, 비가시적이고 비가 독적인 디지털 증거는 법정에 가시성, 가독성이 있는 형태로 변환시켜 제출되어야 할 것인데 이것이 증거의 원본성을 충족할 수 있을 것인가 하는 점이다. 현행 형사소송규칙은 제134조의7(컴퓨터디스크 등에 기억된 문자정보 등에 대한 증거조사)에서 디지털 증거의 제출방법에 대하여 1 컴퓨터용 디스크 그 밖에 이 와 비슷한 정보저장매체(이하 컴퓨터디스크 등 )에 기억된 문자정보를 증거자료로 하는 경우에는 읽을 수 있도록 출력하여 인증한 등본을 낼 수 있다. 2 컴퓨터디스 크 등에 기억된 문자정보를 증거로 하는 경우에 증거조사를 신청한 당사자는 법원 이 명하거나 상대방이 요구한 때에는 컴퓨터디스크 등에 입력한 사람과 입력한 일 시, 출력한 사람과 출력한 일시를 밝혀야 한다. 3 컴퓨터디스크 등에 기억된 정보 가 도면 사진 등에 관한 것인 때에는 제1항과 제2항의 규정을 준용한다 고 규정함 으로써 원본성의 문제를 입법적으로 해결하고 있다. 나. 진정성의 문제 - 동일성, 무결성과 신뢰성 진정성은 제출된 증거가 저장 수집과정에서 오류가 없으며 특정한 사람의 행위 결과가 정확히 표현되었고 그로 인해 생성된 자료인 것으로 인정되어야 한다는 것 이다. 11) 미국법상 진정성(authenticity)은 법원에 제출된 증거가 증거제출자가 입증 10) 원본문서원칙(original document rule)로도 불린다. 11) 양근원, 디지털 포렌식과 법적 문제 고찰, 형사정책연구 제17권 제2호(2006), 235면.

174 172 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) 을 위하여 주장하는 바로 그것이라는 것을 말한다. 12) 원본보다는 주로 사본을 제출 하거나 그 출력본을 제출하는 디지털 증거의 속성상 증거의 진정성은 디지털 증거 특유의 선결요건인 원본과의 동일성 내지 무결성, 신뢰성 요건과 연결된다. 디지털 증거는 다른 증거와는 달리 훼손, 변경이 아주 용이하다는 특성이 있으므 로 최초 증거가 저장된 저장매체에서 법정에 제출되기까지 훼손이나 변경이 없이 원본과 동일하다는 점이 입증되어야 한다. 또한 디지털 증거의 수집 분석 보관 처 리 법정제출 과정에서 많은 사람들의 행위가 개입되므로 각 행위 시마다 적용된 과 학적 원리 또는 이론을 구현한 기술의 신뢰성, 그 기술을 실제 적용하는 과정의 타 당성이 입증되어 13) 원본의 무결성이 그대로 유지되고 있다는 절차적 보증이 필요 하다. 결국 진정성을 확보하기 위하여 동일성, 무결성, 신뢰성이 모두 충족되어야 한다. 디지털 증거 규정 에서도 제4조(디지털 증거의 무결성 유지)에서 디지털 증거 는 압수 수색 검증한 때로부터 법정에 제출하는 때까지 훼손 또는 변경되지 아니하 여야 한다 고 규정하고, 제20조(디지털 증거의 무결성 유지 등을 위한 조치)에서 정보저장매체등의 봉인 해제, 이미지 파일로 복제, 디지털수사통합업무관리시스템 에 등록하는 과정은 사진을 촬영하는 등 디지털 증거의 진정성, 무결성, 신뢰성 유 지를 위하여 필요한 조치를 취하여야 한다 고 규정하고 있다. 다. 판례 대법원은 이른바 영남위원회 사건 14) 에서 피고인 측이 컴퓨터 증거가 위조, 변 조의 위험성을 가지고 있기 때문에 적절한 절차에 의해 수집이 되어야 하고 수사기관 이 이를 이행하지 않았기 때문에 압수방법이 위법할 뿐만 아니라 압수된 이후 조작될 가능성도 있다 라고 주장하자, 컴퓨터 디스켓을 압수함에 있어 위조, 변조 등의 위 험을 피하기 위하여 피고인들이 주장하는 바와 같은 방법을 취하는 것이 바람직하다 12) FRE 901, Requirement of Authentication or Identification, 김재봉, 디지털 증거의 증거능력요건 으로서 동일성과 그 확보방법, 법학논집, 제31집 제1호, 176면에서 재인용. 13) 김재봉, 위의 논문, 177면. 14) 대법원 선고 99도2317 판결.

175 형사증거법상 디지털 증거의 증거능력 173 하더라도 이는 단지 압수방법의 적정 여부에 관한 것일 뿐 그와 같은 조치를 취하지 않은 것이 반드시 위법한 것이라고는 할 수 없다 라는 이유로 이를 배척하였다. 그러나 대법원은 이른바 일심회 사건 15) 에 이르러서는, 압수물인 디지털 저장 매체로부터 출력된 문건이 증거로 사용되기 위해서는 디지털 저장매체 원본에 저장 된 내용과 출력된 문건의 동일성이 인정되어야 할 것인데, 그 동일성을 인정하기 위해서는 디지털 저장매체 원본이 압수된 이후 문건 출력에 이르기까지 변경되지 않았음이 담보되어야 하고 특히 디지털 저장매체 원본에 변화가 일어나는 것을 방 지하기 위해 디지털 저장매체 원본을 대신하여 디지털 저장매체에 저장된 자료를 하드카피 이미징 한 매체로부터 문건이 출력된 경우에는 디지털 저장매체 원본 과 하드카피 이미징 한 매체 사이에 자료의 동일성도 인정되어야 한다. 나아가 법원 감정을 통해 디지털 저장매체 원본 혹은 하드카피 이미징 한 매체에 저장된 내용과 출력된 문건의 동일성을 확인하는 과정에서 이용된 컴퓨터의 기계적 정확성, 프로그램의 신뢰성, 입력 처리 출력의 각 단계에서 조작자의 전문적인 기술능력과 정확성이 담보되어야 한다. 라고 판시하여 디지털 증거의 선결요건으로서 동일성, 신뢰성의 문제를 정면으로 다루면서 이를 요건으로 설시하였다. 또한 이른바 왕재산 사건 16) 에서도 압수물인 컴퓨터용 디스크 그 밖에 이와 비 슷한 정보저장매체에 입력하여 기억된 문자정보 또는 그 출력물을 증거로 사용하기 위해서는 정보저장매체 원본에 저장된 내용과 출력 문건의 동일성이 인정되어야 하 고, 이를 위해서는 정보저장매체 원본이 압수 시부터 문건 출력 시까지 변경되지 않았다는 사정, 즉 무결성이 담보되어야 한다. 특히 정보저장매체 원본을 대신하여 저장매체에 저장된 자료를 하드카피 또는 이미징 한 매체로부터 출력한 문건의 경우에는 정보저장매체 원본과 하드카피 또는 이미징 한 매체 사이에 자료의 동 일성도 인정되어야 할 뿐만 아니라, 이를 확인하는 과정에서 이용한 컴퓨터의 기계 적 정확성, 프로그램의 신뢰성, 입력 처리 출력의 각 단계에서 조작자의 전문적인 기술능력과 정확성이 담보되어야 한다 라고 판시하여 동일성, 무결성, 신뢰성 요건 을 디지털 증거의 선결요건으로 보았다. 15) 대법원 선고 2007도7257 판결. 16) 대법원 선고 2013도2511 판결.

176 174 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) 2. 진정성 인정을 위한 방법 가. 문제점 디지털 증거의 복제용이성, 취약성을 감안할 때 동일성, 무결성 및 신뢰성을 어느 정도의 수준까지 확보해야 진정성을 인정할 수 있을 것인지가 문제된다. 나. 판례의 태도 1) 일심회 사건 이른바 일심회 사건 의 1심 17) 에서는 압수물인 각 원본 디지털 저장매체는 압수 수색영장을 통해 압수된 후 그 자리에서 봉인되었고, 피고인들은 수사기관에서 위 압수물에 대하여 카피 작업을 하거나 이미징 작업을 하기 위해 봉인을 해제하는 과 정과 작업을 한 후 재봉인하는 과정에 참여한 사실, 수사기관에서는 압수물의 봉인 및 봉인해제, 재봉인시에 항상 피고인들로부터 확인서를 받았고, 위 압수물을 포장 한 밀봉 봉투 개폐 부분에도 피고인들의 서명무인을 받았으며, 봉인 및 봉인해제, 재봉인의 전 과정을 캠코더로 녹화한 사실, 압수물인 디지털 저장매체 원본에 액세 스할 경우 원본에 변화가 일어나게 되므로, 압수물인 디지털 저장매체 원본에 쓰기 방지장치를 사용하고 이미징 장비를 통해 이미징 작업을 하였고, 그렇게 작성된 이미지가 법원에서의 검증절차의 대상이 된 사실을 인정할 수 있고, 또한 위 이미지 파일은 전세계적으로 많이 사용되고 있는 엔케이스 프로그램을 이용하여 작성되었 는데, 디지털 저장매체 원본의 해쉬값과 이미징 작업을 통해 생성된 이미지 파일의 해쉬값은 동일한 점이 인정된다 라고 사실인정을 하였다. 그 결과 1 압수수색영장에 의해 피고인들의 주거지 또는 사무실 등에서 압수된 각 디지털 저장매체 원본들은 피고인들의 참여 하에 이미징 작업을 하는 경우를 제 외하고는 계속 봉인되어 있었으므로, 압수된 이후 법원에서의 검증절차에 이르기 까지 보관과정의 신뢰성 이 인정되고, 2 디지털 저장매체 원본과 이미지 파일 사이 17) 서울중앙지방법원 선고 2006고합1365 판결.

177 형사증거법상 디지털 증거의 증거능력 175 에 디지털 기기 등의 데이터가 서로 일치함을 증명하는 방법으로 일반적으로 이용 되는 해쉬값이 동일하므로 디지털 저장매체 원본과 이미지 파일 사이의 데이터의 동일성 이 인정되며, 한편 3 피고인들 및 검사, 변호인들이 모두 참여 한 가운데 이 법원의 전자법정시설 및 엔케이스 프로그램을 이용하여 법원의 검증절차가 이루 어졌는바, 4 검증 당시 규격에 적합한 컴퓨터와 엔케이스 프로그램을 이용하여 적 절한 방법으로 검증절차가 진행되었으므로, 컴퓨터의 기계적 정확성, 프로그램의 신뢰성, 입력, 처리, 출력의 각 단계에서의 컴퓨터 처리과정의 정확성, 조작자의 전 문적 기술능력 등 의 요건이 구비되었고, 5 위와 같은 검증절차를 거쳐, 디지털 저장매체 원본을 이미징한 파일에 수록된 컴퓨터파일의 내용이 압수물인 디지털 저 장매체로부터 수사기관이 출력하여 제출한 문건들에 기재된 것과 동일하다는 점 이 확인되었으므로, 증거로 거시된 문건들은 증거능력이 적법하게 부여되었다고 판시 하였다. 이로써 디지털 증거의 증거능력을 갖추기 위한 요건으로 보관과정의 신뢰 성, 데이터 및 그 출력물의 동일성, 당사자의 참여, 검증의 정확성 및 신뢰성 등의 요건과 이를 확보하기 위한 방법을 제시하였다. 한편 위 사건의 항소심 18) 에서는 압수물인 디지털 저장매체로부터 출력된 문건의 증거능력에 대하여 위 인정사실과 같이 국가정보원에서 위 디지털 저장매체를 압 수, 봉인, 봉인 해제 및 복제를 할 때 항상 해당 피고인 측에서 입회하여 그 과정을 확인한 이상, 국가정보원에서 위 디지털 저장매체를 복제할 때 해쉬값을 작성하지 않았다고 하더라도, 위 디지털 저장매체에 담긴 파일의 내용이 국가정보원의 수사 과정에서 변경되었을 가능성은 거의 없다고 봄이 타당하다 라고 하여 해쉬값이 없 더라도 피고인 측에서의 참여가 보장되었다면 동일성과 무결성을 인정할 수 있다고 판시하였다. 그리고 디지털 저장매체에서 출력되어 증거로 제출된 문건의 내용과 위 디지털 저장매체에 담겨 있던 원 자료내용의 동일성에 대하여서도 원심의 판단 은 정당하다고 판시하며, 원본과의 동일성, 무결성 및 신뢰성을 인정하면서 피고인 측의 변조 주장을 배척하였다. 이어서 대법원 역시 원심의 판단이 정당하다고 판시하며 증거능력을 인정하였다. 19) 18) 서울고등법원 선고 2007노979 판결. 19) 대법원 선고 2007도7257 판결의 원문은 다음과 같다. 국가정보원에서 피고인들 혹은 가족, 직원이 입회한 상태에서 원심 판시 각 디지털 저장매체를

178 176 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) 2) 왕재산 사건 대법원은 이른바 왕재산 사건 에서 출력 문건과 정보저장매체에 저장된 자료가 동일하고 정보저장매체 원본이 문건 출력 시까지 변경되지 않았다는 점은, 피압수 수색 당사자가 정보저장매체 원본과 하드카피 또는 이미징 한 매체의 해쉬(Hash) 값이 동일하다는 취지로 서명한 확인서면을 교부받아 법원에 제출하는 방법에 의하 여 증명하는 것이 원칙이나, 그와 같은 방법에 의한 증명이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에는, 정보저장매체 원본에 대한 압수, 봉인, 봉인해제, 하드카피 또는 이미징 등 일련의 절차에 참여한 수사관이나 전문가 등의 증언에 의해 정보저장매 체 원본과 하드카피 또는 이미징 한 매체 사이의 해쉬값이 동일하다거나 정보저 장매체 원본이 최초 압수 시부터 밀봉되어 증거 제출 시까지 전혀 변경되지 않았다 는 등의 사정을 증명하는 방법 또는 법원이 그 원본에 저장된 자료와 증거로 제출된 출력 문건을 대조하는 방법 등으로도 그와 같은 무결성 동일성을 인정할 수 있다고 할 것이며, 반드시 압수 수색 과정을 촬영한 영상녹화물 재생 등의 방법으로만 증 명하여야 한다고 볼 것은 아니다. 라고 판시하였다. 다. 소결 판례는 일심회 사건 이나 왕재산 사건 에서 원본의 계속적 봉인, 해쉬값의 동일 성, 피고인 측의 절차 참여, 이용된 컴퓨터프로그램의 정확성, 처리과정의 정확성 및 전문성, 검증절차의 신뢰성 등이 확인되는지 여부를 살피면서도 어떤 특정 조건 의 준수를 요구하는 것이 아니라 제반 사정을 고려하여 다양한 방법으로 그 진정성 압수한 다음 입회자의 서명을 받아 봉인하였고, 국가정보원에서 각 디지털 저장매체에 저장된 자료를 조사할 때 피고인들 입회하에 피고인들의 서명무인을 받아 봉인 상태 확인, 봉인 해제, 재봉인하였으며, 이러한 전 과정을 모두 녹화한 사실, 각 디지털 저장매체가 봉인된 상태에서 서울 중앙지방검찰청에 송치된 후 피고인들이 입회한 상태에서 봉인을 풀고 세계적으로 인정받는 프로 그램을 이용하여 이미징 작업을 하였는데, 디지털 저장매체 원본의 해쉬(Hash) 값과 이미징 작업 을 통해 생성된 파일의 해쉬값이 동일한 사실, 제1심 법원은 피고인들 및 검사, 변호인이 모두 참여한 가운데 검증을 실시하여 이미징 작업을 통해 생성된 파일의 내용과 출력된 문건에 기재된 내용이 동일함을 확인한 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 출력된 문건은 압수된 디지털 저장매체 원본에 저장되었던 내용과 동일한 것으로 인정할 수 있어 증거로 사용할 수 있고, 같은 취지의 원심의 판단은 정당하다.

179 형사증거법상 디지털 증거의 증거능력 177 을 인정하고 있다. 일심회 사건 의 항소심에서 해쉬값이 없더라도 피고인 측에서의 참여가 보장되었다면 동일성과 무결성을 인정하고 있는 것과 왕재산 사건 에서 해 쉬값의 동일성을 피처분자의 확인서면이 아닌 조사자 증언이나 법원의 검증 절차에 의하여도 인정할 수 있다고 판시하고 있는 것이 그 예이다. 특히 위 일심회 사건 에서는 엔케이스 프로그램을 통한 이미징 작업에 대하여 세계적으로 인정받는 프 로그램을 이용한 이미징 작업 이라고 하면서 신뢰성 판단의 요소로 삼고 있다. 디 지털 증거 규정 별지 3호 서식인 디지털분석보고서 양식에서는 분석 복구에 사용 한 프로그램 으로 엔케이스 20) 외에도 CFT 21), DEAS 22), FTK 23) 의 프로그램을 제시 하고 있고, 수행한 분석방법 으로 원본 하드디스크를 이미지(증거파일) 작성용 컴 퓨터에 쓰기방지장치를 이용해 연결하고 엔케이스를 통해 증거사본을 작성한 후 이 를 서버에 저장 후, 네트워크를 통해 분석대상 증거사본을 분석용 웍스테이션으로 사본하여 분석 작업을 수행 한다고 기재하고 있다. 위와 같은 프로그램 및 분석방법은 과학기술의 발전에 따라 계속하여 변화할 것 이고, 그 신뢰성의 확보는 제반사정에 따라 개별 사안마다 구체적으로 판단하여야 한다고 본다. 진정성 역시 증거능력의 요건에 해당하므로 검사가 그 존재에 대하여 구체적으로 주장 입증하여야 하는 것이지만, 이는 소송상의 사실에 관한 것이므로, 자유로운 증명으로 족하다. 24) 따라서 향후 디지털 증거의 해쉬값이나 조사관의 증 언, 법원의 검증뿐만 아니라 입회인의 증언, 전문가의 감정 등 다양한 방법으로 입 증이 가능할 것이다. 한편 수사관이 준수하여야 할 세부적인 준칙과 매뉴얼을 개발 하고 그러한 준칙과 매뉴얼이 준수된 사실이 입증되면 위와 같은 선결요건을 갖춘 20) 미국 Guidance Software 사에서 제작한 컴퓨터 증거 조사 프로그램. 전 세계에서 가장 많이 사용되 는 디지털 포렌식 도구로서 증거사본 생성과 분석, 보고서 작성에 이르기까지 증거조사의 모든 과정의 수행이 가능함. 21) 국책연구기관인 국가보안기술연구소를 통하여 개발된 컴퓨터 증거 획득 및 분석이 가능한 컴퓨터 포렌식 도구. 22) 대검찰청에서 연구 개발한 디지털 포렌식 툴로서, 컴퓨터에 저장된 파일들을 종류별로 자동분류하 고, 삭제된 파일을 복구하거나 이메일, 인터넷 접속기록 등을 분석하기 위해 주로 사용됨. 23) Forensic Tool Kit의 약자로 미국 Access Data 사에서 제작한 컴퓨터 증거조사 소프트웨어. FTK Imager를 통한 증거 사본 생성, Registry Viewer를 통한 윈도우 레지스트리 분석 등 증거사본 생성과 분석, 보고서 작성에 이르기까지 증거조사의 모든 과정의 수행이 가능함. 24) 대법원 선고 2000도1743 판결, 대법원 선고 2000도1216 판결 등 참조.

180 178 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) 것으로 인정하는 관행이 확립되거나 입법이 이루어진다면 디지털 증거수집의 방법 과 절차가 더욱 명확해지고 최량증거의 활용도 제고될 것이다. Ⅳ. 전문법칙의 적용 여부와 그 범위 1. 문제점 압수된 디지털 증거가 적법하게 수집된 증거로서 원본성 내지 원본과의 동일성, 무결성 등의 문제를 모두 통과하였다고 하더라도 그 디지털 증거가 전문증거에 해 당하는 경우에는 모두 증거능력이 있다고 볼 수는 없다. 그 디지털 증거가 사람의 경험사실이 기록된 진술증거로서 원진술자의 법정진술에 대신하여 사용되는 경우 에 전문법칙이 적용되어 증거능력이 부정될 수 있는 경우도 있기 때문이다. 그러나 디지털 증거가 진술증거로 사용된다고 하여 모두 전문증거인 것은 아니다. 전문증 거는 요증사실과 관련하여 검토되어야 하기 때문이다. 디지털 증거에 대한 전문법칙의 적용과 관련하여 몇 가지 논의점이 있다. 첫째로, 과연 현행법상 디지털 증거에 전문법칙이 적용되는가의 문제가 있다. 법 제310조의2는 전문증거와 증거능력의 제한 이라는 제목 하에 제311조 내지 제 316조에 규정한 것 이외에는 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 대신하여 진술 을 기재한 서류 나 공판준비 또는 공판기일 외에서의 타인의 진술을 내용으로 하는 진술 은 이를 증거로 할 수 없다 라고 규정하고 있다. 따라서 서류 나 진술 이 아 닌 디지털 증거 내지 그 저장매체인 컴퓨터 등 특수기록매체도 이러한 서류 에 해 당한다고 할 수 있는지 문제된다. 두 번째로, 디지털 증거에 전문법칙이 적용된다면, 요증사실과 관련하여 어떠한 디지털 증거에 전문법칙이 적용될 것인가, 즉 전문법칙 적용범위의 문제가 있다. 이 는 디지털 증거에 국한된 문제는 아니고 전문법칙 자체의 적용범위와 관련된 문제 이다. 세 번째로, 어떠한 디지털 증거가 전문서류 또는 이에 준하는 전문증거에 해당한

181 형사증거법상 디지털 증거의 증거능력 179 다고 한다면 그 예외를 어떻게 인정할 수 있을 것인지의 문제가 있다. 법은 전문법 칙의 예외요건에 관하여 제311조 내지 제316조에 그 규정을 두고 있지만 각 조문을 각각의 상황에 해당되는 디지털 증거에도 적용 내지 준용할 것인지, 만일 이를 적용 한다면 해당 요건은 어떻게 적용할 것인지 문제된다. 따라서 다음에서는 이를 차례 로 논하고자 한다. 2. 현행법상 디지털 증거에 대한 전문법칙의 적용여부 가. 문제점 전문법칙은 전문증거는 원칙적으로 증거능력이 인정될 수 없다는 원칙이다. 전문 증거란 사실인정의 기초가 되는 경험적 사실을 경험자 자신이 직접 구두로 법원에 진술하지 않고 다른 형태로 간접보고하는 것 25) 또는 사람의 경험적 사실에 대한 법정외 진술(out of court statement)에 관한 증거로서 그 진술내용이 진실임을 입증 하기 위해 제출되는 것 26) 이라고 정의된다. 이러한 전문증거는 그 매체에 따라 사 람의 진술로 전달되는 경우 외에도 전자문서, 녹음파일, 영상녹화물 등 다양한 기록 물이 있을 수 있다. 그런데 형사소송법 제310조의2는 전문증거와 증거능력의 제한이라는 제목 하에 제311조 내지 제316조에 규정된 것 이외에는 공판준비 또는 공판기일에서의 진술 에 대신하여 진술을 기재한 서류나 공판준비 또는 공판기일 외에서의 타인의 진술 을 내용으로 하는 진술은 이를 증거로 할 수 없다. 라고 규정하고 있다. 즉, 현행 형사소송법은 문언상 전문법칙이 적용되는 진술증거로 진술을 기재한 서류 와 타 인의 진술을 내용으로 하는 진술 만을 규정하고 있다. 문제는 앞서 예로 든 디지털 증거를 담고 있는 새로운 기록매체들을 위에서 말하 는 서류 에 준하는 것으로 포함시킬 수 있겠는가 하는 것이다. 법정에서는 USB, 25) 이재상, 신형사소송법(제2판), 법문사, 2008, 551면; 신동운, 신형사소송법(제4판), 법문사, 2012, 면; 정웅석, 형사소송법(제4판), 대명출판사, 2007, 804면; 배종대/이상돈, 형사소송법 (제7판), 홍문사, 2006, 598면 26) 이완규, 협박 진술 녹음의 전문증거 문제와 진정성 문제의 구별, 저스티스 통권 제139호( ), 378면

182 180 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) CD 등 저장매체의 녹음파일이나 웹상의 글이 녹취서나 인쇄물로 출력되어 제출되 는 것이 일반적이나, 이는 증거조사의 편의를 위한 것일 뿐 그 증거가 되는 것은 녹음파일 또는 인터넷 웹문서에 전자정보로 입력된 디지털 증거이다. 결국 디지털 증거에 전문법칙이 적용되는지 여부의 문제로 아래와 같은 견해의 대립을 상정할 수 있다. 나. 학설 제310조의2의 법문에 충실하여 해석하면 디지털 기록매체와 같은 새로운 매체는 서류 가 아니므로 제310조의2의 적용 대상이 아니라는 견해가 가능하다(전문법칙 부적용설). 즉, 형사증거법상 원칙인 자유심증주의에 의하면 증거능력을 배제하는 규정이 없는 한 모든 증거는 증거로 쓸 수 있는데, 디지털 증거의 경우 증거능력을 배제하는 제310조의2가 적용되지 않고 그 밖의 증거능력 배제규정도 없으므로 당 연히 증거능력이 인정된다는 것이다. 그렇다면 사람의 경험사실에 대한 법정외 진 술로서 그 진술의 진실임을 입증하기 위해 전자문서, 음성 동영상 파일 등 특수한 기록매체에 담긴 디지털 증거가 제출되는 경우에는 증명력은 별론으로 하고 전문법 칙의 적용 없이 위에서 살펴본 진정성만 갖추게 되면 모두 증거능력이 있다는 결론 이 될 것이다. 그러나 일반적인 견해는 원진술자의 법정에서의 진술을 대신하는 전문증거로 판 단된다면 그 진술이 담긴 매체가 디지털 매체일지라도 이는 진술의 기록물이라는 점에서 진술을 기재한 서류와 실질적으로 다를 바가 없고, 그 기록된 전자정보는 전문진술에 해당하므로, 전문법칙이 적용된다고 보고 있다(전문법칙 적용설). 27) 이 러한 견해에 따른다면 디지털 증거가 전문증거에 해당하는 경우 전문법칙에 관한 제310조의2의 규정과 제311조 내지 제315조의 예외규정이 모두 적용되어야 할 것 이다. 27) 신동운, 앞의 책, 1159면; 법원실무제요 형사[Ⅱ], 법원행정처, 2008, 133~134면; 권오걸, 앞의 논문, 312면 등

183 형사증거법상 디지털 증거의 증거능력 181 다. 판례 이에 대하여 하급심 판례 중에서는 컴퓨터디스켓 등 특수한 기록매체의 증거능력 에 관하여 전문법칙을 적용하지 않고 증거물로서 검증을 통하여 진정성을 확인한 후 증거능력을 인정한 예가 있다. 28) 앞에서 본 일심회 사건 의 1심 판결 또한 디지 털 저장매체로부터 출력된 문건들에 대하여 위와 같이 법원의 검증절차를 통하여 진정성, 즉 동일성 및 무결성 등이 확인되었으므로 그 증거능력이 인정된다는 취지 로 판시한 바 있다. 29) 이는 위 증거들이 전문법칙의 적용 대상이 아니라고 판단한 결과로 볼 수 있다. 그러나 대법원은 앞에서 본 영남위원회 사건 및 일심회 사건 에 대한 판결에서 디지털 저장매체에 들어 있는 문건의 내용을 증거로 사용하는 경우 디지털 저장매 체는 그 기재의 매체가 다를 뿐 실질에 있어서는 피고인 또는 피고인 아닌 자의 진 술을 기재한 서류와 크게 다를 바 없고, 기본적으로 반대신문의 기회가 보장되지 않는 점 등에 비추어 그 기재 내용의 진실성에 관하여는 전문법칙이 적용되고, 따라 서 법 제313조 제1항에 의하여 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 사용할 수 있다. 라고 판시하여 30) 컴퓨 터디스켓 등에 담긴 디지털 증거에 대하여 당연히 전문법칙이 적용된다는 입장을 취하고 있다. 라. 검토 생각건대, 전문법칙은 법정외 진술 의 내용이 진실함을 전제로 그 진술을 증거로 사용할 것인가의 문제로 그 매체가 서류이든 디지털 매체이든 실질적으로 다를 바 없다는 점에서 디지털 매체 또한 다른 전문증거와 달리 볼 바 아니므로, 그에 담긴 진술의 증거능력을 판단하는 데에 있어 전문법칙을 적용하는 것이 타당하다. 예를 들어 어떤 진술을 자필로 서류에 작성할 경우에는 전문법칙이 적용되지만 같은 내 28) 부산고등법원 선고 99노122 판결. 29) 서울중앙지방법원 선고 2006고합1365 판결. 30) 대법원 선고 99도2317 판결; 대법원 선고 2007도7257 판결.

184 182 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) 용을 인터넷 블로그에 작성할 경우 전문법칙이 적용되지 않는다는 것은 납득하기 어렵다고 할 것이다. 3. 전문법칙 적용 범위의 문제 가. 문제점 디지털 증거가 전문증거에 해당하여 전문법칙이 적용되는 경우에는 법 제311조 내지 제316조의 요건을 갖추지 않는 한 원칙적으로 증거능력이 없다(법 제310조의 2). 한편 법은 전문증거에 대하여 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 대신하여 진술을 기재한 서류나 공판준비 또는 공판기일 외에서의 타인의 진술을 내용으로 하는 진술 이라고만 언급하고 있을 뿐 구체적으로 무엇이 전문증거에 해당하는지에 대해서는 직접적인 정의나 설명규정을 두지 않고 학설과 실무에 맡기고 있다. 그러 다보니 이에 대한 통일된 개념이 정립되어 있지 않아 실무상 혼란을 초래하고 있다. 나아가 우리 법은, 전문서면에 대해 원진술자 또는 작성자의 법정에서의 구두 진술 에 의해서만 성립의 진정을 인정하고 있고, 그 예외는 매우 한정적으로 인정하고 있을 뿐이다. 최근 판례 또한 그 예외를 매우 한정적으로 인정하고 있어 더욱 문제 이다. 31) 그렇다면, 전문증거란 무엇이고, 비전문증거와 구별되는 표지는 무엇인지, 전문증거라면 어떤 예외조항을 근거로 증거능력을 인정할 것인지 문제된다. 나. 미국의 경우 - Lorraine v. Markel American Ins. Co. 판례 관련 미국 연방증거법(Federal Rule of Evidence)에서는 전문증거의 정의 및 그 예외 에 대하여 상세한 규정을 두고 있다. 전문증거에 대하여 제801조(c)에서 전문증거 란 원진술자가 공판기일 또는 심문기일에 행한 진술 이외의 진술로서 그 주장사실 이 진실임을 입증하기 위하여 제출된 것이다 라고 정의하고 제802조에서는 전문 증거는 이 법의 규정들이나 법률에 의하여 주어진 권한에 따라 연방대법원이 제정 한 규칙, 의회의 법률에 의하여 규정된 경우를 제외하고는 증거로 할 수 없다 32) 라 31) 대법원 선고 2010도2602 판결 등.

185 형사증거법상 디지털 증거의 증거능력 183 고 하고 있다. 미국 Maryland 지방법원에서는 2007년 Lorraine v. Markel American Ins. Co. 사건에서 전자적 저장정보(Electronically Stored Information)의 증거능력에 대하여 판시한 바 있다. 33) 이 판례는 비록 민사사안이지만 전자적 증거에 관한 전문법칙의 적용 등 기준을 제시하면서, 전문증거인지 여부를 판단함에 있어서는 다음의 다섯 가지 기준을 적용하여야 한다고 판시하였다. 34) 1) 해당 증거가 법 35) 제801조(a) 36) 에서 정한 진술(statement) 을 구성하는지 여부 2) 해당 진술의 발언주체가 법 제801조(b) 37) 에서 정하는 원진술자(declarant) 인지 여부 3) 해당 진술이 법 제801조(c) 38) 에서 정하는 바와 같이 그 내용의 진실성(the truth of its contents)을 증명 하기 위하여 제공되었는지 여부 32) Rule 801 (c) HEARSAY. Hearsay means a statement that: (1) the declarant does not make while testifying at the current trial or hearing; and (2) a party offers in evidence to prove the truth of the matter asserted in the statement. Rule 802. The Rule Against Hearsay. Hearsay is not admissible unless any of the following provides otherwise: a federal statute; these rules; or other rules prescribed by the Supreme Court. 33) Lorraine v. Markel American Ins. Co., PWG (D. Md May 4, 2007). 34) 위 법원 판례의 판시 5가지 기준에 관한 원문은 다음과 같다. To properly analyze hearsay issues there are five separate questions that must be answered: (1) does the evidence constitute a statement, as defined by Rule 801(a); (2) was the statement made by a declarant, as defined by Rule801(b); (3) is the statement being offered to prove the truth of its contents, as provided by Rule 801(c); (4) is the statement excluded from the definition of hearsay by rule 801(1); and (5) if the statement is hearsay, is it covered by one of the exceptions identified at Rules 803, 804 or 807. It is critical to proper hearsay analysis to consider each of these questions. 35) 미국연방증거법(Federal Rule of Evidence). 36) 제801조(a) 진술: 진술 이란 구두 또는 서면에 의한 주장, 또는 주장의 의도로 행해진 어떤 사람의 비언어적 행동을 말한다[Rule 801 (a) STATEMENT. Statement means a person s oral assertion, written assertion, or nonverbal conduct, if he person intended it as an assertion]. 37) 제801조(b) 원진술자: 원진술자 란 진술을 한 사람을 말한다[Rule 801 (b) DECLARANT. Declarant means the person who made the statement]. 38) 제801조(c) 전문증거: 전문증거 란 1원진술자가 공판기일 또는 심문기일에 행한 진술 이외의 진술로서 2그 주장사실이 진실임을 입증하기 위하여 제출된 것이다[Rule 801 (c) HEARSAY. Hearsay means a statement that: (1) the declarant does not make while testifying at the current trial or hearing; and (2) a party offers in evidence to prove the truth of the matter asserted in the statement].

186 184 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) 4) 해당 진술이 법 제801조(d) 39) 의 전문법칙 정의규정상의 적용 배제사유 40) 에 해당하여 전문증거로부터 제외되는지 여부 5) 진술이 전문증거에 해당하는 경우라도 법 제803조 41), 제804조 42), 제807조 43) 의 예외사유(exception)에 해당하여 증거능력이 인정되는지 여부 다. 판례의 태도 우리나라 판례는 위 미국의 Lorraine v. Markel American Ins. Co. 판결과 같이 전문법칙 요건에 대해 구체적으로 판시한 사안은 없으나, 대법원 선 고 2006도2556 판결은 시사점을 준다. 위 판례 사안은 정보통신망을 통하여 공포심 이나 불안감을 유발하는 글을 반복적으로 상대방에게 도달하게 하였다는 이유로 검 39) 제801조(d)에서는 전문증거가 아닌 진술이라는 표제 하에 (1) 증인의 종전 진술, (2) 반대 당사자의 자인을 들고 있다[Rule 801 (d) STATEMENTS THAT ARE NOT HEARSAY. A statement that meets the following coditions is not hearsay: (1) A Declarant-Witness's Prior Statement (2) An Opposing Party s Statement ]. 40) 여기서의 적용 배제사유는 전문법칙의 예외사유(exception) 과는 구별되는 개념으로 전문증거 자 체의 배제사유를 말한다. 예를 들어 증인의 종전 진술 중 일부는 그 증거가 진술 에 해당하고 그 내용적 진실 의 증명을 목적으로 제출된 경우라도 비전문증거로 본다. 41) 제803조에서는 23개항에 걸쳐 전문법칙 예외사유에 대하여 규정하고 있다. 아래 정리는 노명선, 형사사건에서 전자적 증거에 관한 판례의 동향과 분석, 형사판례연구회 발표문에서 인용한다. 1 제1유형: 지각, 관찰, 심리상태, 의도, 감각과 관련되는 것 : 제803(1) 현재시제로 발화한 감상, 제803(2) 흥분상태에서의 발언, 제803(3) 당시의(then-existing) 심리, 감정, 신체상태, 제803(4) 의학적 진단과 치료에 관한 진술, 2 제2유형: 문서, 기록, 기타 서면에 대한 것 : 제803(5) 과거 기억과 관련된 기록물, 제803(6), 제803(7) 비즈니스 기록, 제803(8), 제803(10) 공공기록, 제803(9) 출생 및 혼인기록, 제803(11) 종교기관의 기록, 제803(12) 세례, 혼인 및 관련행사의 증서, 제803(13) 가족 기록, 제803(14) 재산권에 영향을 주는 문서의 기록, 제 803(15) 재산권에 영향을 주는 문서 내의 진술, 제803(16) 오래된 문서, 제803(18) 공신력있는 논문, 제803(22) 형사사건에서의 유죄판결문, 제803(23) 특정 유형의 민사사건에서의 판결문 등이 해당한다. 3 제3유형: 평판에 관한 것 : 제803(19) 개인 또는 가족의 내력에 대한 평판, 제803(20) 토지와 관련된 관습, 이용실태, 관행, 또는 역사적 중요사실에 대한 평판, 제803(21) 특정 개인에 대한 사회공동체와 그 구성원 사이 에서의 평판. 42) 원진술자가 증언할 수 없는 때(When the Declarant is Inavailable as a Witness) 43) 포괄적 예외 규정으로 일정 요건 충족 시 법관의 판단에 따라 예외 창설이 가능.

187 형사증거법상 디지털 증거의 증거능력 185 사가 피고인을 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반죄로 기소하 면서 그 증거로 휴대전화기에 나타난 문자메시지 화면을 촬영한 사진을 증거로 제 출한 사안이었다. 44) 그러나 이에 대해 1심 45) 은 유죄를 인정하였으나 항소심 46) 은 문자메시지의 형태로 전송된 문자정보를 휴대전화기의 화면에 표시하여 이를 촬영한 이 사건 사진들에 대하여 피고인이 그 성립 및 내용의 진정을 부인한다는 이유로 이를 증거로 사용할 수 없다고 하여 무죄를 선고하였고 검사가 항소심 판결에 대하여 상고를 제기하였다. 44) 공소사실의 요지는 아래와 같다. 피고인 이ㅁㅁ은 피해자 이00의 휴대전화에 :42경 땅에 떨어진 당신의 악함을 지켜보고 있으리라, 이ㅁㅁ 이라는 내용의 문자메시지를 보내고, :52 ~ 17:57경 나요 만사 다 포기했음, 내 인생도 포기했음, 만신창이 되는 길을 선택합니다, 이00씨에게 개 취급 당했는데 둘 다 불구덩이 속으로 가봅시다, 그 속이 얼마 나 뜨거운지 봅시다, 누가 이기나 봅시다 라는 내용의 문자메시지를 보내고, :15 ~ 06:21경 이제 내가 어떻게 하는지를 첫째 인터넷에 띄울 것이고, 둘째 삼성 및 교보 그리고 도이치 주주권 있는 곳에 제소하겠소, 셋째 기업은행건 감독기관에 실명으 로 알리고 청와대 게시판에도 나의 이 억울함을 하소연할 것이며, 기사거리 찾는 이에게 기사거 리로 줘야겠습니다 라는 내용의 문자메시지를 보내고, :38 ~ 06:54경 선배님 따님에게 이런 일이 있다면 지금 어떻게 하시겠습니까, 불가지고 그 댁에 가 자폭할지도, 나서지 말라고, 의리를 아무데나 써먹지 말라고, 지금 이 일은 의리로 해결이 안 돼, 부부싸움에 객이 필요할까, 말리는 시누이가 더 미운 법, 서선배 그만 나서라고 해, 당신과 아무일이나 나서는 당신 선배땜에 뵈는게 지금 없어, 불가지고 그 댁에 가서 자폭하는 수도 있어, 지금 나 독이 올라 무슨 짓을 할지 몰라 라는 내용의 문자메시지를 보내고, :48 ~ 08:57경 통화하고 싶지 않지만 우리 서로 마무리 지어야 할 일이 있잖습니 까, 전화를 주시든 전화를 안 하든 당신 맘대로 하시오, 이ㅁㅁ, 난 현재 손해볼게 하나도 없으니 까 잠깐 안양에 다녀오면 열두시가 조금 넘을 겁니다, 비서에게 내 뜻 전했으니 본인 알아서 하시오 라는 내용의 문자메시지를 보내고, :02 ~ 01:10경 빨리 마무리 짓는 일이 마지막으로 당신을 위한 거라는 거 아시죠, 정신적 피해에 대한 위자료 문구는 내가 초안을 잡고 만나서 더 넣으실 내용은 추가하시죠, 이ㅁ ㅁ, 거듭 부탁드립니다, 꼭 속히 매듭지으셔야죠, 그래야 제가 빨리 선교 나아갑니다, 아니면 구월로 연기됨, 성령 훼방하지 마세요, 큰 고난당합니다, 이ㅁㅁ 이라는 내용의 문자메시지를 보내고, :34경 이제 만날 의사가 없다면 이제 당신 집으로 오빠 보내겠다 라는 내용의 문자메시지를 보내, 정보통신망을 통하여 공포심이나 불안감을 유발하는 글을 반복적으로 상대 방에게 도달하게 하였다. 45) 서울서부지방법원 선고 2004고정1433 판결. 46) 서울서부지방법원 선고 2005노1051 판결.

188 186 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) 대법원은 법 제310조의2는 사실을 직접 경험한 사람의 진술이 법정에 직접 제 출되어야 하고 이에 갈음하는 대체물인 진술 또는 서류가 제출되어서는 안 된다는 이른바 전문법칙을 선언한 것이다. 그런데 정보통신망을 통하여 공포심이나 불안감 을 유발하는 글을 반복적으로 상대방에게 도달하게 하는 행위를 하였다는 공소사실 에 대하여 휴대전화기에 저장된 문자정보가 그 증거가 되는 경우, 그 문자정보는 범행의 직접적인 수단이고 경험자의 진술에 갈음하는 대체물에 해당하지 않으므로, 법 제310조의2에서 정한 전문법칙이 적용되지 않는다. 라고 판시하면서 항소심을 파기환송하였다. 47) 앞에서 본 일심회 사건 항소심 판결 48) 에서도 압수물인 디지털 저장매체로부터 출력된 문건의 증거능력에 관하여 법 제313조 제1항을 적용하여 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에 해당하지 않으므로 그 문 건의 내용을 증거로 사용할 수 없다 라고 판시하면서도 디지털 저장매체에 대해서 적법한 검증절차를 거친 이상, 위와 같이 문건의 내용을 증거로 사용할 수 없는 문 건의 경우에도 그 문건의 내용이 아니라 문건이 존재한다는 것 자체가 증거로 되는 경우에는 그 문건의 존재를 증거로 사용할 수 있다 라고 판시하고 있다. 다만 일부 판례 중에는 녹음파일에 들어 있는 피고인의 진술이 공갈 범행에서 피 고인이 행한 협박내용을 입증하기 위해 증거로 제출된 사안에서 그 진술 자체가 범 행수단 내지 구성요건의 일부이지 경험사실의 진술이 아님에도 이를 전문증거로 혼 동하여 전문법칙을 적용한 사례도 있으나, 49) 기본적으로 대법원 판례는 디지털 증 거를 진술증거로 사용하는 경우, 그 내용의 진실성에 관하여는 전문법칙이 적용되 므로 그 예외요건(특히 제313조 제1항)을 갖추어야 이를 증거로 사용할 수 있다고 보고 있다. 50) 47) 대법원 선고 2006도2556 판결. 48) 서울고등법원 선고 2007노929 판결. 49) 대법원 선고 2012도7461 판결; 이 판례에 대한 비판으로 이완규, 앞의 논문, 면 참조. 50) 대법원 선고 2007도7257 판결 등.

189 형사증거법상 디지털 증거의 증거능력 187 라. 검토 전문증거는 1 사람의 진술(진술적 행위 포함)일 것, 2 경험사실의 진술일 것, 3 입증취지가 진술내용이 진실임을 입증하는 경우일 것 및 4 법정 외에서 행한 진술일 것 이라는 개념적 요소를 갖는다. 51) 결국 전문증거는 사람의 진술이 담겨있 는 디지털 증거라고 하더라도 요증사실과의 관계에서 파악되어야 한다. 이는 디지 털 증거가 컴퓨터에 입력된 전자문서나 웹문서이든 녹음 녹화되어 전자정보 형태로 저장된 녹음 영상녹화파일이든 마찬가지라고 할 수 있다. 위 판례에서 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반 사건의 문자 메시지나 공갈 사건의 협박하는 말이 녹음된 파일은 위 전문증거의 개념요소에 비 추어 볼 때 그러한 진술이 있었느냐 자체가 문제되는 것이지 그 진술이 진실한 내용이냐 가 문제되는 것은 아니므로, 해당 디지털 증거에는 전문법칙이 적용될 수 없는 것이다. 52) 사람의 지각 기억 표현 서술이라는 과정을 거치지 않고 기계적으로 처리되어 작 성된 것은 사람의 주관적 진술행위가 개입되지 않으므로 전문증거에 해당하지 않는 다. 예를 들어 컴퓨터 로그기록, 인터넷 웹히스토리, 전자출입증에 의해 전자적으로 기록된 출입상황 기록 등은 증거물인 서류일 뿐 전문증거가 아니다. 그 밖에도 디지 털 증거가 사람의 진술을 담고 있더라도 경험사실의 진술이 아니라 의사표시, 지시 인 경우에는 전문증거에 해당하지 않는다. 예를 들어 계약의 청약 승낙 등의 법률 적 의사표시나 그 자체가 범행 지시 또는 공무원이 취급하는 사건의 청탁 등에 해당 하는 사실상 의사표시 등은 전문증거가 아니다. 53) 결국 디지털 증거의 경우에도 그 증거능력을 인정하기 위해서는 원본성 내지 원본과 의 동일성, 무결성 등의 선결요건을 갖추어야 할 뿐 아니라, 위와 같이 전문법칙이 적용되는 범위에서 다음에서 논하는 전문법칙의 예외요건까지 갖추어야 할 것이다. 51) 이완규, 앞의 논문, 면 참조. 52) 대법원 선고 2006도2556 판결; 이 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반 사건과 같은 경우 불안감을 유발하는 문자메시지를 반복적으로 전송하였는지 여부가 요증사실이지 지금 나 독이 올라 무슨 짓을 할지 몰라 와 같은 문자메시지 내용의 진실성을 입증하려는 것이 아니기 때문이다. 53) 권오걸, 앞의 논문, 311~312면; 전명길, 디지털증거의 수집과 증거능력, 법학연구 제41집( ), 면; 이완규, 앞의 논문, 면 참조.

190 188 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) Ⅴ. 디지털 증거에 대한 전문법칙 예외 적용 여부 및 그 요건 1. 문제점 디지털 증거의 진정성 내지 무결성이 인정되었다고 하더라도 앞서 살펴본 바와 같이 전문증거에 해당하는 경우 전문법칙의 예외가 인정될 수 있는지, 인정될 수 있다면 어떤 요건을 갖추어야 하는지 여부가 검토되어야 한다. 전문증거의 경우 그 증거가 생성된 후 공판에서 법정진술에 대신하여 사용될 때까지 무결성, 원본과의 동일성 요건을 충족하는 것과 그 원진술이 기록 내지 수록될 당시 진술한 내용 그대 로 기록되었는지, 진술이 당시 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여진 것인지 등을 증명하는 것은 별개라고 할 수 있다. 형사소송법은 제310조의2에서 원칙적으로 전문증거는 증거능력이 없다는 점을 규정하면서 그 예외로서 제311조부터 제316조까지의 경우를 들고 있으므로, 디지 털증거 역시 그 적용을 받는지 여부를 우선 살펴야 한다. 다음에서는 이를 크게 세 가지로 나누어 논하고자 한다. 우선 법원 또는 수사기관 에서 조서와 같은 목적으로 또는 조서에 갈음하여 기록된 디지털증거에 대하여 법 제311조 내지 제312조의 적용 여부를 논하고, 다음으로, 그 외 공판 또는 수사과정 이 아닌 상황에서 기록된 디지털 전문증거에 대하여 제313조의 적용 여부를 논한 다. 마지막으로, 원진술자가 법정에 출석할 수 없을 때 제314조의 적용 여부, 디지 털증거에 대하여도 제315조가 적용되어 당연히 증거능력이 인정될 수 있는지, 전문 진술과 관련된 제316조의 적용 여부 등에 관하여 차례로 살펴보고자 한다. 2. 법원 또는 수사기관에서 기록된 디지털 전문증거 가. 문제점 형사소송법은 공판준비 또는 공판기일에 피고인이나 피고인 아닌 자의 진술을 기 재한 조서와 법원 또는 법관의 검증의 결과를 기재한 조서(제184조 및 제221조의2

191 형사증거법상 디지털 증거의 증거능력 189 의 규정에 의하여 작성한 조서도 같다)에 대하여는 제311조에 증거능력이 인정되는 예외를 두고 있다. 그리고 검사 또는 검사 이외의 수사기관이 피고인이 된 피의자나 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서 또는 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 수사 과정에서 작성한 진술서에 대하여는 제312조 각 항에 전문법칙의 예외가 인정되는 요건을 규정하고 있다. 그러나 위와 같은 법원 또는 수사기관의 조서는 형사소송법상 서류의 일종인 것 으로만 예정되어 있으나, 전통적인 방식의 서류 로만 작성되는 것은 아니다. 최근 형사사법정보시스템의 발달, 조사 또는 심리 시 조서에 갈음하는 영상녹화의 활용, 전자소송의 도입 등으로 전자파일 형태의 녹음 녹화물, 전자문서 등이 새로운 기록 매체로 이용되고 있다. 예를 들어 범죄현장에서 체포된 피의자를 사법경찰관이 그 자리에서 조사하면서 그 진술을 녹음할 때 서면에 의한 조서만 작성하지 않았을 뿐 적법한 신문절차와 방식을 준수한 경우, 살인사건을 목격한 참고인을 발견한 사법경찰관이 우선 현장 에서 그의 목격진술을 캠코더를 이용하여 녹화하였는데 그 후 그 참고인이 사망하 거나 소재불명이 된 경우, 살인사건의 피해자가 사망 직전 경찰서에 전화로 신고하 여 사법경찰관에게 범죄피해사실과 범인에 대하여 진술한 내용이 녹음되어 전자파 일로 저장된 경우 등에 있어 수집된 녹음 녹화파일은 우리나라 형사소송법의 해석 상으로는 전문법칙이 적용되어야 할 것이다. 이때 위와 같은 증거가 단지 서류의 형태를 갖추지 않았다는 이유로 전문법칙의 예외를 인정하지 않을 것인지 문제된다. 나. 제311조 내지 제312조의 적용 여부 1) 학설의 대립 법원 또는 수사기관에서 조서의 내용을 디지털증거의 형태로 기록하는 경우 법 제311조 내지 제312조의 예외규정을 적용할 것인지 여부에 관하여는 학설의 대립 이 있다. 이에 대하여 형사사법통합정보체계 구축사업의 전자화 범위가 음주, 무면 허 운전에 대한 전자약식절차의 도입으로 일단락되었고, 형사소송에서는 민사와 같 이 전자소송이 도입될 가능성이 없으므로, 법원이나 수사기관의 조서가 전자문서로

192 190 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) 작성 저장될 여지(즉, 전자문서가 원본이 될 여지)가 없어 디지털증거에 대하여는 법 제311조, 제312조가 적용될 여지가 없다는 견해가 54) 있다. 현재 실무상 법원 또는 수사기관에서 출력물 또는 화면에 문자로 나타나는 전자 문서는 서면으로 출력하여 진술자로 하여금 간인하게 한 후 서명날인하게 하는 등 형사소송법상 조서의 작성방법에 따라 작성하기 때문에 전자문서 형태의 디지털 증 거에 대하여는 일반적으로 위와 같은 견해가 일리가 있다. 그러나 법원에서 공판조 서 또는 증인신문조서의 일부를 녹음물 또는 영상녹화물로 인용하는 경우, 55) 수사 기관에서 피의자신문조서 또는 참고인진술조서 등 조서의 내용을 영상녹화, 녹음 등의 방법으로 기록하고 전자파일로 저장하는 경우 56) 각 디지털기록물에 대하여 독 립된 증거능력을 인정할 것인지는 또 다른 문제이다. 이와 관련하여 현행 형사소송법은 녹음 영상녹화의 근거규정을 두고 있으면서도 증거로는 어떻게 취급할 것인지에 관하여 명시적인 규정을 두지 않고 있다. 다만 법 제312조 제2항(검사 작성의 피고인이 된 피의자에 대한 조서) 및 제4항(검사 또 는 사법경찰관 작성의 피고인 아닌 자에 대한 조서)에서 조서의 진정성립을 증명하 는 방법으로 영상녹화물이나 그 밖의 객관적인 방법 이 규정되어 있고, 법 제318 조의2 제2항에서 피고인 또는 피고인이 아닌 자의 진술을 내용으로 하는 영상녹화 물은 공판준비 또는 공판기일에 그 원진술자가 진술할 때 기억이 명백하지 아니한 사항에 관하여 기억을 환기시켜야 할 필요가 있다고 인정되는 때에 한하여 원진술 자에게 재생하여 시청하게 할 수 있다. 라고 규정되어 있을 뿐이다. 그로 인하여 현 행 형사소송법상 법원 또는 수사기관에서 조서에 갈음하여 또는 조서의 일부로 녹 음 영상녹화물에 진술을 수록한 경우 그 녹음 녹화물에 대하여 해석상 본증으로서 독립된 증거능력을 부여할 수 있는지에 관하여는 진술녹음 영상녹화물의 증거능력 54) 이숙연, 앞의 논문, 322면 55) 법 제56조 제1항에 따라 공판정에서의 심리의 전부 또는 일부를 녹음 또는 영상녹화한 경우, 재판 장은 법원사무관 등이 공판조서 또는 증인신문조서 등을 작성할 때 녹음물 또는 영상녹화물을 조서에 인용하고 전자파일 형태로 보관하여 조서의 일부로 하게 할 수 있다.(공판정에서의 속기 녹 음 영상녹화에 관한 예규 제5조 제3항) 56) 법 제221조 제1항은 피의자 아닌 자에 대한 조사 시, 제244조의2 제1항은 피의자에 대한 신문 시 각각 영상녹화할 수 있다고 규정되어 있고, 그 구체적인 절차와 방법은 검찰사건사무규칙 제13조 의8 내지 제13조의9에 규정되어 있다.

193 형사증거법상 디지털 증거의 증거능력 191 과 맥을 같이 하여 부정설과 긍정설로 견해가 대립하고 있다. 부정설은 특히 수사기관에서 피의자신문 또는 참고인조사 시 진술을 녹음 녹화 한 경우에 초점을 맞춰 년 개정 법이 원진술자가 조서의 진정성립을 인정하 는지 여부에 따라 증거능력을 부여하던 체계에서 조서의 진정성립을 증명하는 체계로 전환되면서 영상녹화물 자체의 증거능력을 인정할 수 없게 되었다고 보고 있다. 57) 또 한 해석상 2 당초 법 개정안에 있던 피의자 진술에 관한 영상녹화물의 증거능력 근거규정인 제312조의2 58) 가 삭제되고, 한편 다른 신설 규정인 제318조의2 제2항은 영상녹화물이 전문증거여서 증거능력이 없지만 탄핵증거 또는 기억환기용으로만 쓰일 수 있도록 용도를 제한하는 취지로 이해되는 점, 3 신설된 제244조의2 제1항 에서 영상녹화를 할 수 있다 고 규정하고 있는 것과 달리 제244조에서는 피의자의 진술을 조서에 기재하여야 한다 고 규정하고 있으므로 규정상 피의자신문조서 작 성의무가 인정되는 점 등을 해석상 논거로 하고 있다. 59) 한편 그 근저에 있는 실질 적 이유는 4 개정법과 관련된 사개추위 논의 당시부터 영상녹화물의 증거능력을 인정할 경우 수사기관에서의 진술상황을 너무나 생생히 재생하여 주게 되므로 법원 에 과도한 편견을 유발할 수 있고, 5 법정을 극장처럼 만들어 공판중심주의나 직접 주의에 반할 우려 등에 근거하고 있다. 60) 57) 법원행정처, 형사소송법 개정법률 해설, 2007, 51면 참조. 58) 사개추위안 제312조의2(피의자 진술에 관한 영상녹화물) 1 검사 또는 사법경찰관 앞에서의 피고인의 진술을 내용으로 하는 영상녹화물은 공판준 비 또는 공판기일에 피고인이 검사 또는 사법경찰관 앞에서 일정한 진술을 한 사실을 인정하지 아니하고, 검사, 사법경찰관 또는 그 조사에 참여한 자의 공판준비 또는 공판 기일에서의 진술 기타 다른 방법으로 이를 증명하기 어려운 때에 한하여 증거로 할 수 있다. 2 제1항의 영상녹화물은 적법한 절차와 방식에 따라 영상녹화된 것으로서 공판준비 또 는 공판기일에 피고인이나 검사, 사법경찰관 또는 그 조사에 참여한 자의 진술에 의하 여 조사의 전 과정이 객관적으로 영상녹화된 것임이 증명되고, 영상녹화된 진술이 변 호인의 참여 하에 이루어지는 등 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명 된 것이어야 한다. 3 제1항의 영상녹화물을 증거로 제출하는 경우에는 녹취서를 제출하여야 한다. 59) 이영한, 새로운 형사소송법에서의 조서와 영상녹화, 법조 제617호( ), 면; 신동운, 앞의 책, 227면. 60) 오기두, 영상녹화물의 증거능력 및 증거조사방법, 형사사법토론회 자료집, 사법제도개혁추진위 원회, 2005, 면 참조.

194 192 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) 반면 긍정설은 1 개정 형사소송법에 본래 개정안에 있던 영상녹화물의 증거능력 에 대한 명문의 규정인 제312조의2가 없어졌고, 제310조의2에 따른 전문증거의 범 위는 진술을 기재한 서류나 진술을 내용으로 하는 진술 에 한정되어 녹음 영상녹 화물이 포함되지 않으므로, 이와 같은 특수 기록매체들의 경우 종래 판례와 일반이 론에 따라 전문서류에 관한 조문을 적용 또는 준용하여 증거능력을 인정할 수 있다 고 보고 있다. 61) 그 바탕에는 2 법 제244조에 규정된 조서작성의무를 근거로 피고 인 및 증인의 수사단계의 진술은 오직 조서의 형태로만 법정에 제출할 수 있다는 주장은 개정 법 제316조 제1항에서 조사자증언을 통하여 피의자의 자백을 증거로 제출할 수 있도록 하여 더 이상 무의미하다는 점, 3 소송구조상 증거의 제출은 검 사의 권한과 책임이므로 공소유지를 위하여 피고인 또는 증인의 수사단계의 진술을 조서 진술서 녹음테이프 영상녹화물 등 중 어느 방법으로 현출시킬 것인지는 검사 가 선택할 수 있고, 오히려 종래 조서만으로 재판하는 방식이 문제인 점, 5 형사사 법을 통한 정의 실현을 위하여 객관적 진실 발견은 증거능력의 차단이 아니라 보다 많은 증거를 법정에 현출시켜 그 비교를 통해 이뤄질 수 있다는 점 등이 논거를 이 루고 있다. 62) 2) 판례의 태도 2007년 법 개정 전 대법원은 검사가 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 청취한 녹음 영상녹화물에 대하여, 증거자료가 되는 것은 여전히 테이프에 녹음 녹화된 대화나 진술의 내용이라고 할 것이므로, 그와 같은 테이프의 녹음 녹화 내용이나 그에 대한 검증조서의 기재는 실질적으로는 공판준비 또는 공판기일에서의 진술 에 대신하여 진술을 기재한 서류와 다를 바 없어, 피고인이 그 테이프를 증거로 할 수 있음에 동의하지 않은 이상, 법 제311조 내지 제315조에 규정한 것이 아니 면 이를 유죄의 증거로 할 수 없다 라고 판시하고, 63) 피의자신문의 경우 비디오 61) 이완규, 형사소송법연구1, 탐구사, 2008, 면; 정웅석, 피의자신문의 영상녹화에 관한 연구, 법조 제625호( ), 36면. 62) 정웅석, 앞의 논문, 37-42면. 63) 대법원 선고 2004도1449 판결.

195 형사증거법상 디지털 증거의 증거능력 193 테이프의 녹화내용은 피의자의 진술을 기재한 피의자신문조서와 실질적으로 같다 고 볼 것이므로 피의자신문조서에 준하여 그 증거능력을 가려야 할 것 이라고 판 시하여 왔다. 64) 그러나 최근 대법원 판례는 오히려 2007년 개정 법에서 전에 없던 수사기관에 의한 참고인(피의자 아닌 자) 진술의 영상녹화를 새로 정하면서 그 용도를 참고인에 대한 진술조서의 실질적 진정성립을 증명하거나 참고인의 기억을 환기시키기 위한 것으로 한정하고 있고, 이를 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제30조 제6항 또 는 아동 청소년의 성보호에 관한 법률 제26조 제6항의 규정과 대비하여 보면, 수사 기관이 참고인을 조사하는 과정에서 법 제221조 제1항에 따라 작성한 영상녹화물 은 다른 법률에서 달리 규정하고 있는 등의 특별한 사정이 없는 한, 공소사실을 직 접 증명할 수 있는 독립적인 증거로 사용될 수는 없다 라고 판시하고 있고, 65) 법원 재판실무에 있어서도 이러한 영상녹화물을 독립된 증거로 채택하지 않고 있어 실제 피고인 또는 피고인 아닌 자의 진술이 기록된 영상녹화물이 독립된 증거로 쓰일 수 있는 길이 사실상 차단되고 있다고 할 수 있다. 3) 검토 그러나 위 판례에는 다음과 같은 문제점이 지적될 수 있다고 본다. 첫째, 대법원은 법 개정 이후에도 뒤에서 보는 바와 같이 수사기관이 아닌 사인이 피고인 또는 피고인이 아닌 자의 진술을 수록한 디지털 증거(녹음 영상녹화물 포 함)의 경우 여전히 진술을 기재한 서류 와 다르지 않다고 보면서 법 제313조 제1항 을 적용하는 것과 균형이 맞지 않는 문제가 있다. 법 제310조의2의 해석상 피고인 또는 피고인이 아닌 자의 진술이 수록된 녹음 영상녹화물이 그 진술이 기재된 서류 와 실질적으로 같다고 하면서 굳이 법 제311조와 제312조는 서류 형태의 조서 에 만 적용되고 실질적으로 조서에 갈음하여 기록된 녹음 영상녹화물에는 적용되지 않 다는 것은 합리적이지 못하다고 할 것이다. 66) 예를 들어 현재 판례의 태도에 따르면 64) 대법원 선고 92도682 판결. 65) 대법원 선고 2012도5041 판결. 66) 증거능력 부정설은 법 제244조의 조서작성의무에 관한 규정을 강행규정으로 보고 있으나, 실무에

196 194 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) 범죄피해자가 피해 당시 또는 그 직후 119 신고를 하여 범죄피해사실과 범인에 대 해 문답한 진술이 녹음된 119소방응급센터 녹음파일에는 제313조 제1항을 적용하 면서, 그 피해자가 112 신고를 하여 사법경찰관에게 한 똑같은 내용의 진술이 담긴 녹음파일은 원진술자가 법정에서 진정성립을 인정하는 진술을 하여도 증거로 쓸 수 없게 될 것이다. 더구나 원진술자가 사망 질병 외국거주 소재불명 그 밖에 이에 준 하는 사유로 인하여 법정에서 진술할 수 없는 때에는 제313조 제1항을 전제로 하는 제314조도 적용할 수 없게 될 것이다. 둘째, 현행 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제30조 제6항 및 아동 청소년의 성보호에 관한 법률 제26조 제6항 등은 해당 피해자의 진술 내용과 조사 과정을 촬 영한 영상물에 수록된 피해자의 진술에 대해 피해자나 조사 과정에 동석했던 신뢰 관계에 있는 사람 또는 진술조력인의 법정 진술에 의하여 진정성립이 인정된 경우 증거로 할 수 있도록 명시하고 있다. 이는 진정성립의 인정방법으로 법 제312조 제4 항에서 정한 원진술자(피해자)의 법정 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의한 증명 외에도 조사에 동석했던 참여자의 진술에 의한 진정성립 인정을 추가하여 해당 피해자를 사법적으로 더 보호하겠다는 취지이지 법상으로는 영상녹 화물을 증거로 쓸 수 없다는 논리를 당연히 전제로 한다고 보기는 어렵다. 위 규정 들에 규정된 영상녹화물이 수사에서 일반적으로 활용되는 영상녹화물과 녹화방법 및 절차, 신뢰성 등에 있어 아무런 차이가 없어 영상녹화물 자체에 증거능력의 차이 나 우위는 없기 때문이다. 셋째, 현행 법 제312조 제2항 및 제4항은 원진술자의 진술 외에 영상녹화물이나 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 조서의 진정성립을 증명할 수 있도록 규정하여 진 술이 수록된 영상녹화물 등 객관적인 디지털매체가 증거능력 인정에 중요한 요소가 될 수 있는 가능성을 열어두고 있다고 볼 수 있다. 만일 조서가 없거나 유실된 경우 또는 피고인이 진정성립이나 내용을 인정하더라도 조서의 기재내용이 실제 녹화된 내용과 차이가 있어 정확한 진술취지를 확인하기 위해서 영상녹화물이 함께 증거로 서는 조서 작성을 원칙으로 하되 필요에 따라서는 조서 이외에 진술서 등 다른 기록방법을 사용하 고 있고, 특히 공소권없음에 해당하는 사건, 피의자가 형사미성년자인 사건에 해당하는 경우 등에 는 피의자신문조서 작성 자체를 생략할 수 있다(대검찰청 예규 형사504호, 수사사건처리 간소화 방침, ).

197 형사증거법상 디지털 증거의 증거능력 195 제출된 경우 진술내용이 더 확실하게 보존된 영상녹화물을 증거로 쓸 수 없다는 것 은 매우 불합리한 결과를 낳을 수 있다. 넷째, 공판정에서의 속기 녹음 영상녹화에 관한 예규에도 공판조서 또는 증인신 문조서 등을 작성할 때 녹음물 또는 영상녹화물을 전자파일 형태로 보관하여 조서 의 일부로 할 수 있는 근거규정(제5조)이 있고, 그러한 공판조서도 증거능력이 당연 히 인정된다고 해석될 수 있는 점 등에 비추어 볼 때 법원 또는 수사기관에서 영상 녹화물 등의 디지털증거 형태로 실질적인 조서가 작성될 경우 이를 조서와 달리 취 급하여야 할 당위성은 희박하다고 본다. 다만 현행 법의 해석상 디지털 증거가 실질적 조서 역할을 하는 경우 법 제311조 내지 제312조의 규정이 적용될 수 있다고 해석할 때 디지털 증거의 특성 상 여전히 각 규정의 예외요건과 조화되기 어려운 측면은 있다. 따라서 녹음 영상녹화물의 증 거조사방식을 포함한 증거법 체계를 전반적으로 디지털 증거의 특성에 맞게 개선하여 합리적인 범위 내에서 증거능력이 인정될 수 있는 명시적 규정을 둘 필요가 있다고 본다. 3. 공판 수사과정 외에서 기록된 디지털 전문증거 가. 문제점 법 제313조 제1항은 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술 을 기재한 서류로서 그 작성자 또는 진술자의 자필이거나 그 서명 또는 날인이 있는 것은 공판준비나 공판기일에서의 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립 의 진정함이 증명된 때에는 증거로 할 수 있다 라고 규정하고 있는바 그 적용 대상 을 진술서나 그 진술을 기재한 서류 로서 자필이나 그 서명 또는 날인이 있는 것 으로 하고 있다. 논의 지점은 두 가지 부분에 있다. 첫 번째는 디지털 증거는 그 특성상 통상 서류에서와 같은 자필 이거나 그 서명 또는 날인 이 없는데 그렇다면 위 전문법칙의 예외를 규정한 제313조가 적용될 것 인지 여부이다. 즉, 디지털 증거의 진정성립을 인정하기 위하여 그 출력문서에 대한

198 196 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) 작성자의 서명 날인을 증거능력 인정의 요건으로 볼 것인가의 문제이다. 제313조가 적용되지 않는다면 디지털 증거에 전문법칙의 예외를 적용할 수 있는 조문이 없어 전문법칙에 따라 증거능력이 부정되게 된다. 그러나 적용이 된다는 입장을 취하면 어떻게 진정성립을 인정할 수 있을 것인가의 문제가 생기게 된다. 두 번째로는 위에서 본 바와 같이 적용설의 입장에서 제313조에 공판준비나 공 판기일에서의 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에는 증거로 할 수 있다 라고 규정하고 있는데 작성자 또는 진술자가 성립의 진 정함을 인정하는 진술을 하지 않는 경우가 문제된다. 즉, 그 진술 의 의미와 그 외 에 다른 방법으로 성립의 진정함을 증명할 수 있을 것인지에 대해 논의할 필요가 있다. 나. 제313조의 적용 여부 1) 학설의 대립 학설은 적용부정설과 적용긍정설로 나뉜다. 적용부정설은 디지털 증거와 관련된 법정 제출 증거물은 저장매체가 아니라 출력한 문건, 즉 서류로서, 녹음테이프를 증 거로 제출하는 것과 제출 증거물에서 차이가 있고, 법 제313조 제1항 본문은, 피고 인 또는 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류로서 그 작성자 또는 진술자의 자필이거나 그 서명 또는 날인이 있는 것 라고 규정하여 진술을 기 재한 서류는 서명 또는 날인 을 요구하고 있으며, 예외적인 규정인 법 제311조 내 지 제316조에 대한 해석은 엄격할 필요가 있으므로 녹음테이프 등의 증거능력에 대 하여 법 제313조를 유추 적용하여 진술자의 서명 또는 날인 이 없어도 증거능력을 인정하는 것은 법령 해석의 범위를 벗어나는 것이라고 주장한다. 67) 이 견해는 결국 디지털 증거의 진정성립 문제는 전자서명, 아이디와 패스워드의 일치 및 IP 주소의 확인 등 기술적인 방법으로 디지털 증거의 작성자를 특정할 수 있는 경우에는 예외 적으로 진정성립을 인정할 수 있다는 내용의 입법적 결단을 통해 해결해야 할 문제 67) 장상귀, 디지털 증거의 증거능력에 관한 연구, 법학교수 검찰실무연구회 발표자료집(1), 2009, 239면.

199 형사증거법상 디지털 증거의 증거능력 197 라고 하고 있다. 68) 이에 대하여, 적용긍정설은 디지털 전문증거에 대해 법 제313조를 준용함에 있어 서명 날인 요건을 필요로 하지 않는다고 본다. 이 견해는 일상적으로 작성되어 저 장되는 전자문서에 전자서명을 할 것을 기대하거나 그러한 전자문서가 아이디나 패 스워드, IP 정보 또는 작성자의 특정에 충분한 신뢰성 있는 메타데이터(작성자의 신 원을 특정할 수 있는 기술적 수단)까지 저장하고 있을 것을 기대할 수는 없다는 점 을 들면서 이러한 조건을 갖춘 문서만 형식적 진정성립이 인정된다고 한다면, 어렵 게 압수수색을 거친 디지털 증거 중 상당부분은 무용지물이 될 것이라는 점 등을 논거로 제시한다. 69) 한편 컴퓨터 디스크 등 정보저장매체에 저장된 전자파일이나 그것을 출력한 문서 에 작성자의 서명 날인 또는 자필을 요구하기는 어려우므로 이 요건은 작성자의 특 정문제로 치환하여 해석해야 한다는 견해가 있다. 이 견해에 의하면 전자문서 등의 디지털 증거는 작성자의 전자서명, 메타데이터(파일의 아이디와 암호, 파일의 이름, 위치, 크기 및 수정일자 등), 전송 등에 이용된 이메일 계정, 해쉬값 비교 등 작성자 를 특정할 수 있는 자료가 없으면 그 전자문서 원본 자체의 증거능력이 없다고 한 다. 특히 피고인 작성의 전자문서의 경우 피고인이 자신이 작성한 문서가 아니라고 하거나 원본 자체가 위조되었다고 주장하는 경우 작성명의인을 특정할 수 없게 된 다. 반면 피고인의 진술(형식적 진정성립을 인정할 수 있는 객관적 사실에 대한 진 술을 포함)에 의하여 해당 전자문서의 형식적 진정성립이 인정되는 경우에는 실질 적 진정성립이 사실상 추정된다고 한다. 70) 이와 유사한 견해로 컴퓨터용디스크 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체에 기억된 문자정보가 증거로 제출되는 경우에 작 성자 또는 진술자의 자필이거나 그 서명 날인이 있는 것 이라는 요건은 증거조사를 신청한 당사자가 컴퓨터디스크 등에 문자정보를 입력한 사람과 입력한 일시, 출력 68) 장상귀, 앞의 논문, 242면. 이 견해는 입법론으로 제313조 제3항에 압수된 디지털 저장매체에 저장된 파일 중 피고인 또는 피고인 아닌 자의 진술을 내용으로 하는 것을 출력한 문건은 그 파일이 기술적인 방법(또는 기타 객관적 방법)에 의하여 피고인 또는 피고인 아닌 자가 작성한 것임이 증명되는 때에는 증거로 할 수 있다 는 내용을 추가하는 방안을 제시한다. 69) 노명선/이완규, 형사소송법(제2판), 성균관대학교 출판부, 2011, 605면; 이숙연, 앞의 논문, 325면. 70) 오기두, 피고인의 공판정 진술과 전자문서의 진정성립, 사법 24호, , 면.

200 198 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) 한 사람과 출력한 일시를 밝히는 것으로 전환된다고 보는 견해도 있다. 71) 2) 판례의 태도 대법원은 앞에서 본 영남위원회 사건 및 일심회 사건 에 대한 판결에서 디지 털 저장매체에 들어 있는 문건의 내용을 증거로 사용하는 경우 디지털 저장매체는 그 기재의 매체가 다를 뿐 실질에 있어서는 피고인 또는 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 서류와 크게 다를 바 없고, 기본적으로 반대신문의 기회가 보장되지 않는 점 등에 비추어 그 기재 내용의 진실성에 관하여는 전문법칙이 적용되고, 따라서 법 제313조 제1항에 의하여 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진 정함이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 사용할 수 있다. 라고 판시하여 압수된 디 지털 저장매체로부터 출력한 문건에 대하여 제313조를 적용하고 그 진술로써 진정 성립이 인정되어야 한다는 입장을 취하고 있다. 이러한 판례의 행간을 보면 디지털 증거에 대한 제313조의 적용 요건으로 그 출력문서에 대한 작성자의 서명 날인, 전 자문서에 대한 전자서명 등을 요구하지 않고 있어 증거능력 인정의 요건으로 문제 삼지 않는 듯하다. 72) 3) 검토 형사소송법 제정 시 입법자는 진술을 기록하는 매체로서 서류 만을 상정하였고 문언상으로는 컴퓨터 등 디지털기록 매체가 이에 포함되지 않는다고 볼 수 있다. 다만, 법 제310조의2의 해석상 전문법칙이 컴퓨터 등 디지털기록 매체에 적용된다 면 법 제313조의 전문법칙의 예외규정도 작성자의 서명 날인이 없는 위와 같은 기 록 매체 및 그 출력물에 적용될 수 있을 것이다. 생각건대 법문언에 따라 전문증거 배제법칙을 형식적으로 고수하는 것이 실체 진 실의 발견에 오히려 지장을 준다면 전문증거 배제법칙을 두고 있는 취지에도 부합 하지 않는 결과를 낳게 되므로, 유연하게 예외를 설정할 필요가 있다. 애초에 법조 문은 디지털 증거를 상정하지 않고 작성자의 서명 날인을 규정하였던 것이므로 이 71) 신동운, 앞의 책, 1120면. 72) 이숙연, 앞의 논문, 324면.

201 형사증거법상 디지털 증거의 증거능력 199 에 전자서명을 요구하는 등 억지로 조문의 내용을 디지털 증거에 끼워 맞출 필요는 없어 보인다. 현실적으로 모든 디지털 매체에 전자서명을 요구할 수도 없거니와, 전 자서명 역시 전자문서의 작성자와 변조 여부를 확인할 수 있도록 해당문서에 첨부 되는 암호화된 정보여서 전자서명법상 공인전자서명과 같이 법적으로 서명 날인의 효력이 인정되는 경우를 제외하면 전자문서의 진정성, 무결성을 입증하기 위한 하 나의 자료가 될 뿐이기 때문이다. 오히려 제313조가 특유하게 요구하는 성립의 진정과 관련하여 해당 디지털 증거 의 작성자 또는 원진술자를 특정하는 것이 일반적인 서류에 비하여 중요한 문제가 된다. 진술 기재 서면에는 문서의 내용이 자신의 진술임을 인정하는 원진술자의 서 명 날인이라는 전형적인 행위가 있지만 이러한 서명 날인이 없는 디지털 증거의 경 우 진정성립의 증명 단계에 앞서서 우선 그 내용이 누구의 진술내용인지, 그 작성자 가 누구인지부터 특정해야 한다. 이러한 작성자의 특정 문제는 작성자 또는 원진술 자의 진술에만 의존할 필요는 없을 것이고, 예를 들어 그 문서가 작성된 컴퓨터가 피고인의 것인지, 내용상 피고인이 아니면 작성할 수 없는 내용인지를 판단할 수 있는 제반사정, 그 문서에 대해 알고 있는 사람의 증언, 객관적인 사정에 대한 피고 인의 진술, 녹음 녹화의 경우 녹음 녹화된 사람의 목소리 또는 모습이 원진술자의 것과 일치한다는 검증 또는 감정결과 등을 종합하여 자유로운 증명에 의하여 판단 할 수 있다고 보는 것이 타당하다. 요컨대 컴퓨터 전자문서나 진술녹음파일, 진술 영상녹화물 등 다양한 형태의 디지 털 증거에 제313조를 적용함에 있어 서면에 요구되는 서명 날인을 동일하게 요한다 고 보기는 어렵다. 다만, 서명 날인을 요구하지 않을 경우 여전히 원진술자(또는 작 성자)의 특정 문제가 남아 있으므로, 성립의 진정을 증명하기 전에 검사는 원진술자 (또는 작성자)가 누구인지 밝혀야 하나, 이는 자유로운 증명으로도 가능하다고 본다. 다. 진정성립의 인정 1) 문제점 법 제313조는 피고인 또는 피고인이 아닌 자의 진술서 또는 진술 기재 서면에

202 200 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) 대하여 공판준비나 공판기일에서의 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성 립의 진정함이 증명된 때에 증거로 할 수 있다 라고 규정하고 있다. 디지털 증거가 출력된 문서 등에 대하여 제313조를 적용하는 입장에서 작성자 또는 진술자가 성립 의 진정함을 인정한다면 법문상으로도 그 디지털 증거의 진정성립 인정에 문제가 없다. 그러나 작성자 또는 진술자가 진술로 성립의 진정함을 부인하고 있는 경우에 이를 인정할 수 있을 것인지 문제된다. 디지털 증거의 경우 설사 작성자 또는 진술자 가 내가 진술한대로 자료가 되어 있지 않다 라고 진술하더라도 여러 가지 기술적 방법과 같은 객관적 증거에 의하여 그와 반대되는 사실을 입증할 수 있기 때문이다. 2) 학설의 대립 통설은 제313조의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때 의 진술 을 진정성립을 인정하는 진술 로 국한하여 해석한다. 이러한 통설은 디지털 형태로 작성 저장된 문서에 대하여 종이로 작성된 문서보다 증거능력 인정 요건을 더 완화 할 이유는 없다고 하면서 피의자가 문서 작성 형태를 어떻게 취했느냐에 따라 자신 에게 불리한 증거를 증거로 받아들여야 하는 불이익을 받으라고 할 수 없다는 점을 논거로 든다. 디지털 증거가 진술의 진실함을 전제로 요증사실을 입증하려는 전문 증거라면 그 역시 종이문서와 마찬가지로 작성자 또는 진술자가 그 문서는 내가 작성한(진술한) 것이 맞다(녹음의 경우 진술내용이 진술자가 진술한 대로 녹음된 것 이 맞다) 라는 취지의 진술에 의하여 성립의 진정함이 인정됨으로써 증거능력이 인 정되고, 피고인 측의 반대신문이 허용되어야 할 것이라고 주장한다. 73) 다만 이 견해 중에서도 디지털 증거든, 종이문서든 피고인이 증거로 함에 부동의 하더라도 다른 객관적인 증거에 의하여 피고인의 작성사실이 합리적 의심 없이 인정되는 문서에 대하여는 증거능력을 인정할 수 있도록 입법적으로 해결하는 것이 마땅하다 라고 하는 견해도 있다. 74) 한편, 객관적인 기술적 자료에 근거하여 해당 디지털 증거의 작성명의인이 피고 인임이 입증된다고 하더라도 형식적 진정성립을 부인하기만 하면 증거능력을 인정 73) 신동운, 앞의 책, 면; 법원실무제요 형사[Ⅱ], 114면 등. 74) 이숙연, 앞의 논문, 326면.

203 형사증거법상 디지털 증거의 증거능력 201 할 수 없게 되는 것은 조리에 반하나, 제313조의 직접심리주의 내지 공판중심주의 구현이라는 입법동기를 존중하여 원진술자가 형식적 진정성립을 인정할 수 있는 객 관적 사실들을 인정하면 형식적 진정성립이 증명되어 실질적 진정성립이 사실상 추 정되고, 증거능력이 인정될 수 있다는 견해가 있다. 예를 들어 피고인만이 전속적으 로 이용하는 컴퓨터에서 해당 디지털 증거가 작성되었다거나, 피고인만이 사용하는 이메일 계정으로 첨부파일 형태의 디지털 증거가 전송되었다는 점, 에스앤에스 계 정, 도메인 네임, 인증, 고유접속번호 또는 전자문서에 표시된 성명, 인장 이미지 등 이 피고인의 것이라는 점 등 형식적 진정성립을 뒷받침할 수 있는 사실을 피고인이 법정에서 인정하면서도 자신이 작성한 문서가 아니라고 다투는 경우에는 증거능력 이 인정될 수 있다고 한다. 75) 또한 제313조의 진술 을 원진술자가 공판정에서 행하는 모든 진술 로 해석하여 야 한다는 소수설이 있다. 76) 이 견해는 개정 법 제313조가 원진술자의 진술 로만 성립의 진정을 입증하게 한 입법 취지는 종래와 같이 원진술자가 법정에 나오지 않 고 조서만으로 사실인정을 하던 폐해를 극복하고 원진술자를 반드시 출석시켜 피고 인으로 하여금 비판의 기회를 갖게 해주어 직접주의를 실현할 수 있도록 하기 위함 이었다고 분석한다. 따라서 위와 같이 진술 을 진정성립의 인정 진술 로 국한하여 해석하여 다른 객관적인 입증방법을 모두 사용할 수 없게 하는 것은 위 입법취지와 동떨어진 해석이라고 한다. 즉, 진술 을 원진술자가 공판정에서 행하는 모든 진술 로 해석함으로써 법관이 다른 객관적인 증거에 비추어 원진술자가 진술한 전 취지 를 살펴 진정성립 여부를 판단할 수 있게 하여야 한다는 것이다. 3) 판례의 태도 가) 영남위원회 사건 디지털 증거의 증거능력에 대한 논의가 처음 시작된 것은 소위 영남위원회 사건 으로, 위 사건의 대법원 판결에서는 컴퓨터 디스켓에 저장되어 있는 문서에 대한 75) 오기두, 앞의 논문, 면. 76) 이완규, 형사소송법연구2, 법문사, 2011, 면.

204 202 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) 증거능력을 판단함에 있어서 최초로 전문법칙을 적용하여 원작성자 또는 진술자가 인정하지 않은 디지털 증거에 대해 증거능력을 부인하였다. 즉, 컴퓨터 디스켓에 들어 있는 문건이 증거로 사용되는 경우 위 컴퓨터 디스켓 은 그 기재의 매체가 다를 뿐 실질에 있어서는 피고인 또는 피고인 아닌 자의 진술 을 기재한 서류와 크게 다를 바 없고, 압수 후의 보관 및 출력과정에 조작의 가능성 이 있으며, 기본적으로 반대신문의 기회가 보장되지 않는 점 등에 비추어 그 기재내 용의 진실성에 관하여는 전문법칙이 적용된다고 할 것이고, 따라서 법 제313조 제1 항에 의하여 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 사용할 수 있다 할 것이다 라고 판시하였다. 나) 일심회 사건 영남위원회 사건 은 일심회 사건 의 항소심 및 상고심 판결에서도 인용된다. 1 심에서는 컴퓨터, CD, USB 메모리, 플로피 디스켓 등 저장매체에 대한 원본과의 동일성 여부를 법정에서 검증하는 방식으로 확인하여 증거능력을 부여하였으나, 항 소심에서는 압수물인 디지털 저장매체로부터 출력된 문건의 증거능력에 대하여는 피고인 측에서의 참여가 보장되고 적법한 검증절차를 거쳤다면 그 동일성과 무결성 이 인정된다고 하면서도 위 영남위원회 사건 판례를 인용하면서 이 사건 디지털 저장매체들에서 출력하여 검사가 증거로 제출한 문건 중에서 아래 표에 기재된 53 개의 문건은 그 작성자가 원심에서 그 성립의 진정함을 인정하였으나 그 밖의 문건 은 그 작성자에 의하여 성립의 진정함이 증명되지 않았거나 작성자가 불분명한 사 실을 인정할 수 있다. 위와 같은 법리와 위 인정사실에 비추어 보면, 위 53개 문건 은 법 제313조 제1항에 의하여 그 작성자에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때 에 해당하므로 그 문건의 내용을 증거로 사용할 수 있고, 그 밖의 문건은 법 제313 조 제1항에 의하여 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증 명된 때에 해당하지 않으므로 그 문건의 내용을 증거로 사용할 수 없다. 라고 판시 하여 디지털 증거로부터의 출력물에 대하여 작성자의 진술로 성립의 진정함이 인정 되지 않을 경우 증거능력을 부정하여 통설과 마찬가지의 태도를 견지하였다.

205 형사증거법상 디지털 증거의 증거능력 203 4) 검토 통설과 판례는 위 제313조의 진술 을 성립의 진정함을 인정하는 진술로만 엄격 하게 해석하고 있으나, 그로 인해 증거능력에 대한 판단이 당사자의 임의에 따르게 되는 비교법상 유례를 찾을 수 없는 기이한 결론을 가져오는 문제점이 있다. 특히 전자문서 등의 디지털 증거는 서명 날인이 없거나 작성명의가 표시되어 있지 않은 경우가 많기 때문에 더 심각한 문제가 될 수가 있다. 77) 결국 객관적인 데이터와 정 황 등으로 작성자 또는 진술자로 특정된 사람이 작성 또는 진술한 것이 기술적으로 밝혀지고 동일성 무결성이 입증된 경우에도 내가 작성했다 라고 인정하는 사람이 없는 경우에는 증거로 사용할 수 없게 될 것이다. 예를 들어 피고인이 PC방에서 다른 사람과 익명으로 주고받은 이메일에 자신의 살인방법과 과정을 구체적으로 묘사하였는데, 당시 피고인이 컴퓨터를 사용하는 장 면이 촬영된 CCTV 녹화물, 컴퓨터에 저장된 로그기록, 관련 메타데이터, 아이피, 이메일 계정 등을 디지털 포렌식에 의해 분석한 결과 피고인이 그 시각 해당 PC에 서 이메일을 작성하여 발송한 사실이 확인된 경우를 상정하여 보자. 피고인이 전문 증거인 위 이메일을 작성한 사실이 객관적으로 명백히 인정됨에도 피고인이 내가 그 이메일을 작성한 사실이 없다 라고 진술하거나 단순히 모르겠다고 하거나 아예 진술거부권을 행사하는 경우 통설과 판례의 견해에 따르면 위 이메일과 그 출력물 은 모두 증거능력이 없게 될 것이고, 다른 유죄의 증거가 없다면 피고인은 무죄가 선고될 것이다. 이는 형사소송법이 추구하는 근본이념인 형사사법 정의 실현에 반 할 수 있을 뿐 아니라 피고인의 반대신문권이나 신용성의 정황적 보장 등 전문법칙 의 이유와도 별다른 관련이 없다. 원진술자가 형식적 진정성립을 인정할 수 있는 객관적 사실들을 인정하면 그 진 술에 의해 진정성립이 증명되어 증거능력이 인정될 수 있다는 견해는 통설과 판례 의 문제점을 어느 정도 해결할 수는 있을 것이다. 그러나 이 견해는 형식적 진정성 립을 인정할 객관적 사실을 해당 전자문서 작성명의인의 특정문제로 보며, 어쨌든 피고인의 이를 인정하는 진술이 없으면 증거능력이 인정될 여지가 없게 된다. 78) 77) 전명길, 앞의 논문, 333면. 이러한 입장에서 소수설이 전문증거인 디지털 증거와 관련하여 더 의미가 있을 수 있다고 보았다.

206 204 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) 한편 제312조에서는 검찰 피의자신문조서에 대하여 제1항에서 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 피고인의 진술에 의하여 인정 될 것을 규정하면 서 제2항에서 피고인이 진정성립을 부인 하는 경우 영상녹화물이나 그 밖의 객관 적인 방법에 의하여 증명 될 수 있는 요건을 규정하고 있다. 반면, 제313조에서는 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명 된 때에 증거로 할 수 있다고 문언 자체를 달리 규정하고 있는 점도 주목할 필요가 있다. 증명 은 인정 과는 달리 진술자의 임의가 아닌 객관적인 입증가능성이 포함된 용어라고 볼 수 있는 것이다. 이렇게 볼 때 통설 판례와 같이 제312조의 진술 과 제313조의 진 술 의 취지를 같이 보는 것이 오히려 더 어색할 수 있다. 입법자로서는 같은 내용을 굳이 그렇게 다른 표현을 써서 규정할 이유가 없기 때문이다. 따라서 위 소수설과 같이 진술 을 원진술자가 공판정에서 행하는 모든 진술 또는 진술의 전 취지 로 해석함이 타당하다고 본다. 소수설에 따라 위에서 예로 든 사례를 본다면 피고인이 이메일을 작성하지 않았 다고 진정성립을 부인하는 진술을 하더라도 피고인에게 위와 같은 객관적인 자료와 분석결과를 제시하고 이메일 작성 당시 PC방에 간 사실이 있는지, CCTV에 촬 영된 사람이 본인이 맞는지, 당시 PC로 이메일 계정에 접속한 사실이 있는지 등 을 신문하여 피고인이 이를 인정하는 경우 그 전 취지를 살펴 성립의 진정이 증명 되었는지 여부 를 판단할 수 있을 것이다. 설사 피고인이 억지를 써 객관적으로 명 백히 입증되는 사실에 대해 부인을 하거나, 진술거부권을 행사하더라도 피고인의 진술거부권을 침해하지 않는 한도에서 피고인의 진술의 전 취지 에 의하여 진정성 립이 증명 되는 경우도 있을 수 있을 것이다. 다만, 소수설 역시 해석론의 한계가 있다. 현재 통설 판례의 견해에 따라 운영되는 실무의 현실을 감안할 때 논란의 소 지가 없도록 명확히 입법적으로 해결함이 타당할 것이다. 78) 오기두, 앞의 논문, 면.

207 형사증거법상 디지털 증거의 증거능력 205 라. 특신상태의 적용범위 및 인정 방법 1) 문제점 법 제313조 제1항 단서에서는 단, 피고인의 진술을 기재한 서류는 공판준비 또 는 공판기일에서의 그 작성자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명되고 그 진 술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 때에 한하여 피고인의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 불구하고 증거로 할 수 있다 라고 규정하고 있다. 위 진술에 불구하고 의 해석에 대하여는 이를 진정성립을 부인하는 진술로 해석 할 것인지, 내용을 부인하는 진술로 해석할 것인지에 대한 견해의 대립이 있다. 2) 학설 먼저, 진정성립 부인으로 해석하는 견해는 위 피고인의 진술을 기재한 서류 를 피고인 아닌 제3자가 피고인의 진술을 기재한 서류 로 해석하여 위 단서 조항이 그 경우에만 적용된다고 본다. 즉, 제3자인 작성자가 진정성립을 인정할 경우 피고 인이 성립의 진정을 부인하더라도 특신상태가 있을 경우 증거능력을 인정할 수 있 게 해 주는 규정이라고 본다. 79) 한편, 내용부인으로 해석하는 견해는 위 단서에 규정된 특신상태 요건은 피고인 또는 피고인 아닌 자의 진술서와 제3자가 피고인 또는 피고인 아닌 자의 진술을 기 재한 서류에 모두 적용된다고 본다. 이 때 진술에 불구하고 의 진술 은 기재내용이 진실에 부합하지 않는다고 주장하는 내용부인의 진술이라고 본다. 80) 3) 검토 생각건대, 제313조의 진술에 불구하고 의 의미는 제312조 등 다른 전문법칙의 예외를 규정한 조문과 통일적, 유기적으로 해석하여야 한다고 본다. 위 단서 규정과 비슷한 형식의 규정인 제312조 제2항에서는 제1항에도 불구하고 피고인이 그 조 79) 노명선/이완규, 앞의 책, 601면. 80) 신동운, 앞의 책, 면.

208 206 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) 서의 성립의 진정을 부인하는 경우에는 그 조서에 기재된 진술이 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 영상녹화물이나 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 쓸 수 있다 라고 하여 모두 진정성립과 관련된 진술 을 규정하고 있다. 또한 내용인부와 관련하여서는 제312조 제3항에 그 내용을 인정할 때에 한하여 라고 규정하고 있어 진정성립과는 다른 용어 사용을 보여주고 있다. 따 라서 위 진술에 불구하고 는 진정성립을 부인함에도 불구하고 로 해석함이 타당 하고 이때의 작성자는 피고인이 아닌 제3자 를 의미한다고 봄이 통일적이고 간명 하다. 그리고 내용부인은 기본적으로 증거능력의 문제가 아닌 증명력의 문제로 다 루는 것이 타당하다고 할 것이므로 내용부인으로 인하여 증거능력 자체가 부인되는 것은 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서에 한하여 형사소송법이 특유 하게 예외를 두는 규정으로 보아야 할 것인바 위 제313조 제1항 단서의 경우 진술 을 내용부인의 경우로 해석할 것은 아니라고 본다. 따라서 디지털 증거의 경우 피고인의 진술을 기재한 전자문서 또는 피고인의 진 술이 녹음된 음성파일의 진정성립을 피고인이 인정하지 않는 경우 그 작성자 또는 녹음자의 진술에 의하여 성립의 진정함이 증명되고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여진 때라면 증거로 쓸 수 있다. 여기서 특신상태란 신용성의 정황적 보장을 의미하고 이는 소송상 사실에 관한 것이므로 자유로운 증명으로 족하다고 할 것이다. 81) 4. 제314조의 적용여부 제314조는 제312조 또는 제313조의 경우에 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망 질병 외국거주 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진 술할 수 없는 때에는 그 조서 및 그 밖의 서류를 증거로 할 수 있다. 다만, 그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음에 증명된 때에 한한다 라고 규정하고 있다. 그렇다면 디지털 증거와 관련하여 제313조가 문제되었을 때 81) 대법원 선고 2012도2937 판결 참조.

209 형사증거법상 디지털 증거의 증거능력 207 작성자가 특정이 되지 않거나, 피고인 등이 고의로 작성자를 함구하고 있는 경우 또는 작성자가 진술을 거부하는 경우 등과 같이 사실상 진정성립의 인정을 방해하 고 있는 경우 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때 에 해당한다 고 볼 수 있는지 여부가 문제된다. 우선 피고인이 진정성립의 주체가 되어야 하는 경우 피고인은 공판기일에 출석하 고 있고 진술거부권을 행사할 수 있으므로 제314조가 적용되지 않는다. 피고인이 작성자를 함구하고 있는 경우에도 피고인에게는 진술거부권이 있으므로 위 규정을 적용할 수 없고, 작성자가 불명일 경우 역시 검사가 진정성립의 입증에 실패한 것으 로 보아야지 위 제314조를 적용하여 오히려 진정성립을 인정하는 결과를 가져오는 것은 타당하지 않다. 82) 5. 제315조 적용여부 법 제315조는 당연히 증거능력이 있는 3가지 유형의 서류를 규정하고 있다. 제 315조에 규정된 서류들은 신용성의 정황적 보장이 고도로 인정되기 때문에 그 증거 능력을 인정한 것이다. 이에는 1 공권적인 증명문서, 2 업무상 필요로 작성한 통 상문서, 3 기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서가 있다. 83) 디지털 증거와 관련하여서는 전자등기부등본과 같이 디지털화된 공권적인 증명 문서는 당연히 제315조 제1호로 증거능력이 인정되어야 할 것이고, 컴퓨터 등 디지 털 매체를 통해 작성된 업무상 장부 등도 제315조 제2호에 따라 증거능력이 인정될 수 있을 것이다. 대법원 역시 성매수 혐의로 기소된 피고인에 대하여 제출된 메모리카드 출력물의 증거능력이 문제된 사안에서 위 메모리카드에 기재된 내용은 성매매 여성들이 성 매매를 업으로 하면서 영업에 참고하기 위하여 성매매를 전후하여 상대 남성의 아 이디와 전화번호 및 성매매 방법 등을 메모지에 적어두었다가 직접 또는 다른 여직 원이 입력하여 작성된 것임을 알 수 있는바, 이는 실질적으로 법 제315조 제2호 소 82) 대법원 선고 2012도16001 판결 참조. 83) 전승수, 앞의 논문, 면.

210 208 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) 정의 영업상 필요로 작성된 통상문서로서 그 자체가 당연히 증거능력 있는 문서에 해당한다 고 판시하였다. 84) 그렇다면, 디지털 증거의 경우 객관적 해쉬값이나 기계적인 방법 등으로 특정인 이 작성한 문서라는 것이 명백히 인정될 경우 특정인의 진정성립을 인정하지 않는 진술에도 불구하고 제315조 제3호에 의하여 그 증거능력을 인정할 수 있을 것인지 문제된다. 예를 들어 진술자가 진술하거나 작성자가 자필 진술서를 작성하는 내용 을 다른 사인이 촬영하거나 녹음한 경우에 해당 서류는 디지털 증거의 무결성만 입 증되면 디지털 증거의 특성상 기술적으로 특히 신용할만한 정황에 의하여 작성된 문서 로 인정될 수 있는 경우도 있을 것이다. 이는 제313조와 관련하여 진술 외의 방법으로도 그 진정성립을 인정할 것인지의 문제와 연관된다. 그러나 제315조의 취지상 제3호의 문서는 공적인 증명문서나 업무적인 통상문서 와 같이 제도적으로 권위를 부여한 문서에 준할 정도가 되어야 할 것이다. 사망 직 전의 진술이나 자연적 발언 등이 기재된 문서의 경우에도 이를 제315조 제3호로 증 거능력을 인정하기 보다는 제314조의 일반적 진술서면으로 특신상태의 유무에 따 라 증거능력을 판단함이 상당하다. 85) 역시 위와 같이 기술적으로 특신상태가 인정 된다고 하더라도 이는 제315조의 문제가 아닌 제312조, 제313조 및 제314조의 문 제로 각 요건에 맞추어 판단해야 한다고 본다. Ⅵ. 결론 현대과학의 발달로 디지털 정보의 활용도가 급증함에 따라 현대문명사회는 시간 과 장소의 제약을 극복해가고 있고, 기술적 발전을 통하여 디지털 정보 이용매체는 더 정교해지고 있다. 이를 바탕으로 디지털 증거는 증거의 더 많은 부분을 차지하게 될 것이고, 그 중요성도 더욱 커질 것이다. 디지털 증거는 매체독립성, 무체정보성, 복제용이성, 취약성, 대량성 및 네트워크 관련성 등 독특한 특성을 가지고 있지만 84) 대법원 선고 2007도3219 판결. 85) 임동규, 형사소송법, 법문사, 2008, 517면 등.

211 형사증거법상 디지털 증거의 증거능력 209 현행 형사증거법의 대다수 규정들은 이러한 디지털 증거를 전제하지 않고 있어 규 범의 공백이 생기는 문제점을 안고 있다. 따라서 본 논문에서는 디지털 증거의 특성을 고려하여 현행 형사증거법의 관련 규정에 대한 해석을 통하여 위와 같은 공백을 최소화하려는 시도를 해보았다. 그러 나 엄격해석의 원칙 및 유추해석 금지의 원칙이 확립된 형사법규범의 공백을 해석 만으로 메우는 데는 한계가 있으므로, 형사증거법을 디지털 증거를 포섭할 수 있는 방향으로 개정하는 노력도 필요하다고 할 것이다. 이러한 관점에서 다음과 같은 몇 가지 제안으로 본 소고를 끝맺고자 한다. 첫째, 모든 증거에는 진정성이 요구되지만 디지털 증거에 있어서는 원본과의 동 일성, 무결성 및 신뢰성 등 특유의 선결요건이 추가로 요구된다. 이러한 선결요건을 입증하는 방법에 관하여 점차 판례가 축적되고 있으나, 장기적으로는 수사기관이 준수하여야 할 세부적인 준칙을 명확히 개발하고, 그 준칙이 준수된 사실이 입증되 면 위 선결요건을 갖춘 것으로 인정하는(또는 추정할 수 있는) 관행 또는 입법이 필요하다고 본다. 둘째, 전문증거인 디지털 증거와 관련하여서는 법 제310조의2의 적용대상에 디 지털 증거가 포함될 수 있도록 명문화할 필요가 있다. 나아가 제310조의2의 적용은 그 전문법칙의 예외를 어떻게 인정할 것인가의 문제와 연결되므로, 형사증거법상 디지털 전문증거의 명문화는 제311조 내지 제315조를 개정하는 문제가 될 것이다. 셋째, 법원 또는 수사기관에서 기록된 디지털 전문증거를 규율하는 입법이 필요 하다고 본다. 형사소송에 전자문서에 의한 조서가 아직 도입되지는 않았지만 향후 전자문서의 발달로 조서 자체가 전부 또는 일부 전자문서로 대체될 가능성을 배제 할 수는 없다. 한편 현재 시행되고 있는 영상녹화조사제도에 따라 피의자신문 또는 참고인조사과정을 녹화한 영상녹화물에 대하여 보충적이나마 독립된 증거능력을 부여할 필요가 있다. 현행 조서 중심의 형사증거법 체계를 급격히 개편하는 것은 어려우므로, 조서가 멸실되었거나, 피고인이 검사 또는 사법경찰관 앞에서 한 특정 진술이 조서의 내용과 달라 이를 검증할 필요가 있거나, 그 진술을 한 사실 자체를 입증하기 위하여 보충적으로 영상녹화물을 증거로 활용할 수 있도록 하는 것이 바 람직하다. 이때 극장재판을 방지하기 위하여 영상녹화물을 증거로 제출할 경우에는

212 210 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) 반드시 녹취서를 함께 제출하도록 하는 방안 등을 고려해볼 수 있다. 이러한 입법은 영상녹화조사가 조서만을 증거로 쓰게 됨으로써 생길 수 있는 폐단을 막고, 수사의 투명성을 보장하여 사법 불신을 해소하며, 위법수사를 예방하는 장점을 살려 어렵 게 도입된 영상녹화조사를 활성화하는데 기여할 것이다. 넷째, 법 제313조는 그 대상을 피고인 또는 피고인 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류로서 그 작성자 또는 진술자의 자필이거나 그 서명 또는 날인 이 있는 것 이라고 하고 있어 디지털 증거에 이를 적용할 때는 서명 날인 의 요건 을 무시하거나 작성자의 특정문제 등으로 치환하여 해석해야 하는 문제를 낳고 있 다. 따라서 피고인 또는 피고인 아닌 자가 진술을 기록한 디지털 증거로서 그 작성 자(기록을 행한 자) 또는 진술자가 특정되어 있는 것 등으로 그 적용대상에 관한 규정을 추가하는 방안이나 디지털 증거에 대한 별도의 법령을 제정하는 방안 등을 고려해볼 필요가 있다. 마지막으로, 법 제313조가 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때 로 진정성립의 인정방법을 제한하고 있는 것과 관련하여 그 작 성자 또는 진술자의 진술 외에 형식적 진정성립을 인정할 수 있는 객관적 사실을 입증하는 방법으로도 진정성립을 증명할 수 있도록 개정할 필요가 있다. 통설과 판 례는 디지털 전문증거와 그 출력된 문서 모두 오로지 작성자(또는 원진술자)의 진술 에 의하여만 그 성립의 진정함이 증명될 수 있다고 해석하고 있다. 즉 어떠한 기술 적인 방법으로 작성자의 작성사실을 입증하더라도 작성자가 이를 부인하면 그 성립 의 진정함이 인정되지 않아 증거능력이 없게 되는 것이다. 제313조의 입법동기가 직접심리주의 내지 공판중심주의 구현에 있다면 원칙적으로 진정성립의 인정은 진 술자(특히 피고인 진술의 경우 그 피고인)의 진술에 의하되, 진술자가 이를 부인하 거나 진술을 거부하는 경우 예외적으로 객관적인 방법에 의하여 진정성립이 증명되 고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여진 때에 한하여 증거능력을 인 정하는 방안도 고려할 필요가 있다.

213 형사증거법상 디지털 증거의 증거능력 211 참고문헌 1. 단행본 노명선/이완규, 형사소송법(제2판), 성균관대학교 출판부, 2011 배종대/이상돈, 형사소송법(제7판), 홍문사, 2006 법원실무제요 형사[Ⅱ], 법원행정처, 2008 신동운, 신형사소송법(제4판), 법문사, 2012 이성진 등, 해킹피해시스템 증거물 확보 및 복원에 관한 연구, 한국정보보호진흥원, 2002 이완규, 형사소송법연구1, 탐구사, 2008 이완규, 형사소송법연구2, 법문사, 2011 이재상, 신형사소송법(제2판), 법문사, 2008 임동규, 형사소송법, 법문사, 2008 정웅석, 형사소송법(제4판), 대명출판사, 논문 권오걸, 디지털 증거의 개념 특성 및 증거능력의 요건, IT와 법연구 제5집( ) 김재봉, 디지털 증거의 증거능력요건으로서 동일성과 그 확보방법, 법학논집, 제 31집 제1호 양근원, 디지털 포렌식과 법적 문제 고찰, 형사정책연구 제17권 제2호(2006) 양근원, 디지털 증거의 특징과 증거법상의 문제 고찰, 한국경찰학회보 제12호, 한국 경찰학회(2006) 오기두, 영상녹화물의 증거능력 및 증거조사방법, 형사사법토론회 자료집, 사법제 도개혁추진위원회, 2005 오기두, 피고인의 공판정 진술과 전자문서의 진정성립, 사법 24호, 이성진, 디지털 포렌식스 기술 발전 방안, 디지털 포렌식 연구,

214 212 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) 이숙연, 디지털증거 및 그 증거능력과 증거조사방법: 형사절차를 중심으로 한 연구, 사법논집 제53집(2011) 이영한, 새로운 형사소송법에서의 조서와 영상녹화, 법조 제617호( ) 이완규, 협박 진술 녹음의 전문증거 문제와 진정성 문제의 구별, 저스티스 통권 제139호( ) 장상귀, 디지털 증거의 증거능력에 관한 연구, 법학교수 검찰실무연구회 발표자 료집(1), 2009 전명길, 디지털증거의 수집과 증거능력, 법학연구 제41집( ) 전승수, 형사절차상 디지털 증거의 압수수색 및 증거능력에 관한 연구, 서울대학교 법학 박사학위 논문, 2010 정웅석, 피의자신문의 영상녹화에 관한 연구, 법조 제625호( )

215 형사증거법상 디지털 증거의 증거능력 213 The Admissibility of Digital Evidence - Proving authenticity of the digital evidence and overcoming hearsay barrier - 86)87) Kim Yoonseob* Park Sangyong** In modern information technology society, most of the information is digitally being formed. The proportion of digital evidence in criminal proceedings has increased significantly. Digital evidence has several characters which can not be found in the analogue evidence. Digital evidence is information which we can not see without specific digital medium. Digital evidence can have the same contents regardless of the digital medium. We can copy digital evidence easily and massively. Digital evidence can be sent easily even if between countries. Although digital evidence is becoming very crucial and normal evidence in criminal procedure, the Korean criminal procedure law, especially evidence rule, is still focusing analogue evidence. That's why we are to face some holes when we are handling digital evidence, and need to interpret the criminal procedure law with wisdom to fill in the holes. There are two requirements for admissibility of digital evidence. First, the digital evidence needs to be proved authentic. Second, the digital evidence needs to overcome hearsay barrier. We analyzed critically some leading cases of the supreme court interpreting the hearsay rule in the Korean criminal procedure law, and suggested possibility of another interpretation of the hearsay rule in the Korean * Prosecutor of the Seoul Eastern District Prosecutors Office ** Prosecutor of the Daejeon District Prosecutor s Office, Cheonan Branch

216 214 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) criminal procedure law for finding proper solutions which can correspond to the reality. We also suggested some legislations for the Korean criminal law to include digital evidence. For example, we can make new hearsay rule in the Korean criminal procedure law for dealing digital evidence. Keyword: admissibility, authenticity, hearsay rule, digital evidence, analogue evidence 투고일 :5월 31일 / 심사일 :6월 19일 / 게재확정일: 6월 19일

217 형사정책연구 Korean Criminological Review 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) 경찰관의 조직몰입에 대한 일반긴장이론 검증: 업무적 요인들의 매개 및 조절효과 88) 심 희 섭* 노 성 훈** 국 문 요 약 본 연구는 일반긴장이론의 틀에서 업무적인 요인들이 경찰관의 조직몰입에 어떤 영향을 미치 는지를 검증하고자 하였다. 그간 일부 국외 연구들이 형사사법 분야 종사자 표본을 활용, 해당 이론의 적용가능성을 확인해온 것에 반하여, 아직 관련 국내 연구는 없는 것으로 보인다. 2007년 에 수집된 358명의 경찰관 표본을 활용, 일반긴장이론의 두 가지 주요한 가정들( 업무긴장-감정 소진-조직몰입간 매개관계 및 이러한 단순매개모형에서 거래적 리더십의 조절효과 )이 검증되 었다. 일련의 구조방정식 모형을 분석한 결과, 불충분한 보상-조직몰입의 관계가 감정소진이라 는 매개변수에 의해 부분적으로 매개되었으며, 이러한 부분매개모형에서 감정소진-조직몰입의 관계가 거래적 리더십의 정도에 따라 변하는 이른바 조절된 매개효과 역시 확인할 수 있었다. 주제어 : 일반긴장이론, 조직몰입, 경찰관, 업무요인, 매개효과, 조절효과 * 미국 샘휴스턴주립대학교 형사정책 및 범죄학과 박사과정 수료, 주저자 ** 경찰대학 행정학과 부교수, 교신저자

218 216 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) Ⅰ. 서론 조직의 유형을 막론하고 조직구성원들의 조직몰입은 중요하게 다루어지는 문제 중의 하나이다. 구성원들로 하여금 자신이 소속된 조직에 대하여 일체감을 가지고 조직이 추구하는 가치와 달성하려고 하는 목표에 적극적으로 참여하려는 의지를 갖 도록 하는 것은 조직의 운영자 입장에서 보면 매우 중요한 관심사항이라고 하겠다. 무엇보다도 높은 수준의 조직몰입은 조직의 효과성과 생산성을 향상시켜 조직발전 에 기여하며 유능한 인재가 조직에서 이탈하는 것을 방지한다. 또한 업무에 대한 조직구성원들의 전반적인 만족도를 향상시켜서 이들이 제공하는 서비스의 품질을 향상시킨다. 더욱이 공공조직에 있어서 공무원들의 조직몰입은 공무원들의 비위나 공정한 업무처리 등에도 영향을 미칠 수 있기 때문에 더욱 중요한 의미를 갖는다. 특히 시민의 생명, 신체, 재산을 보호하고 안전과 관련된 다양한 서비스를 제공하는 경찰공무원들에게 있어서 조직몰입은 상당히 중요한 이슈이다. 이를 반영하듯 한국 경찰공무원의 조직몰입 문제는 많은 연구들을 통해 꾸준히 다루어져 오고 있다(김 구, 2005; 김대원, 박철민, 2003; 윤병섭, 이영안, 이홍재, 2010; 이환범, 이수창, 2006; 임준태, 권혜림 2010). 기존의 조직몰입 연구들은 거의 대부분 행정학적 관점에서 이 문제를 다루어왔다. 즉 조직의 목표를 효과적으로 달성하기 위한 조직 운영의 방법과 구성원의 관리 방 안의 하나로서 조직몰입의 중요성이 인식되었다. 그런데 최근에 국내외적으로 소수 의 몇몇 연구들에 의해 조직몰입 문제를 주류 범죄학이론의 하나인 일반긴장이 론 (general strain theory)을 적용하려는 시도가 이루어졌다(Moon & Jonson, 2012; Shim, Jo, & Hoover, 2015). Moon과 Jonson의 연구에서는 업무로 인해 발생하는 긴장(strain)이 경찰관이 조직몰입에 미치는 영향을, 그리고 Shim과 동료들의 연구 에서는 긴장이 경찰직을 그만두려는 의사에 미치는 영향을 각각 조사하였다. 일반 긴장이론의 프레임 속에서 낮은 조직몰입은 다양한 긴장유발요인들로 인해 초래된 부정적 감정에 대한 개인적 수준에서 이루어지는 대응방식의 일종으로 간주된다. 이러한 접근방법은 조직몰입의 원인을 파악함에 있어서 조직 내에서 개인들의 심리 적 경험에 초점을 두고 있다고 할 수 있다.

219 경찰관의 조직몰입에 대한 일반긴장이론 검증 217 본 연구에서는 일반긴장이론의 이론적 틀로 경찰공무원 조직몰입의 결정요인들 을 분석하고자 한다. 기존의 Shim과 동료들의 연구(2015)가 일반긴장이론을 통해 한국 경찰공무원의 이직의사를 설명하였으나 조직몰입에 관한 연구는 아니었다. 따 라서 본 연구가 조직몰입의 문제를 일반긴장이론으로 담아낸 최초의 국내연구라고 하겠다. 행정학적 관점에서의 조직몰입 연구들은 단순히 조직몰입의 다양한 영향요 인들을 검증하는 수준에 머무르고 있으며 아직까지 체계적인 이론을 바탕으로 하고 있지는 않은 상태이다. 이에 반해 일반긴장이론은 범죄학의 주요 이론으로서 이론 적 체계가 정립되어 있다. 따라서 조직몰입의 문제를 일반긴장이론으로 설명하게 되면 조직몰입을 보다 체계적이고 논리적으로 이해할 수 있는 장점이 있다. 연구의 구체적인 목적으로는 첫째, 일반긴장이론의 주요 긴장요인들이 경찰공무원의 조직 몰입에 미치는 영향을 검증하고 둘째, 긴장요인들과 조직몰입 사이의 상관관계에 영향을 미치는 요인으로서 부정적 정서반응의 매개효과와 거래적 리더십의 조절효 과를 검증하는 것이다. Ⅱ. 이론적 배경 및 선행연구 검토 1. 일반긴장이론 개요와 선행연구 Agnew(1985; 1992; 2006)의 일반긴장이론은 개인이 경험하는 긴장이 비행이나 범 죄행위의 원인이 된다고 본다. 긴장(strain)이라는 개념은 일찍이 Robert Merton(1938) 이 그가 제시한 아노미이론에서 사용한 것을 가져온 것이다. Merton은 긴장의 원인 을 사회적, 물질적 성공에 대한 높은 열망과 이를 성취하기 위해 필요한 수단의 현 실적으로 부재한 상황에서 찾았다. 그런데 Agnew는 긴장의 원인에 대한 Merton의 해석이 협소하며 이로 인해 이론을 통해 설명할 수 있는 범죄행위가 제한적이라고 보았다. 그는 보다 확대된 의미의 긴장 개념을 제시하였으며 이를 통해 대부분의 비행과 범죄행위뿐 아니라 다양한 일탈행위를 설명할 수 있다고 주장하였다. 일반 긴장이론의 핵심은 크게 세 가지의 범주로 구분한 긴장 원인으로 목표달성의 실패,

220 218 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) 긍정적 자극의 제거, 그리고 부정적 자극의 발생이 여기에 속한다. 목표달성의 실패 는 열망과 기대 사이의 괴리, 기대와 실제 성취 사이의 괴리, 그리고 불공정한 성취 에 대한 인식 등으로 세분화된다. 긍정적 자극의 제거는 자신에게 긍정적인 영향을 미치는 요소들을 상실하는 경험을 의미한다. 마지막으로 부정적 자극의 발생은 고 통스럽거나 갈등적인 상황의 경험을 의미한다. 그런데 Agnew에 의하면 이러한 긴 장의 원인들이 범죄행위에 직접적으로 영향을 미치기보다는 부정적 감정에 의해 매 개되는 경향을 보인다고 한다. 즉 긴장은 분노, 좌절감, 복수심, 실망감, 우울감, 근 심 등의 부정적 감정을 유발하고 개인은 이러한 감정을 줄이거나 해소시키기 위한 방법으로 폭력, 약물남용, 자살, 각종 일탈행위 등을 저지르게 된다는 것이다. 일반긴장이론이 가장 많이 적용된 분야는 청소년비행이다. 다수의 국내외 연구를 통해 청소년의 폭력범죄나 재산범죄 뿐만 아니라 음주, 흡연, 가출과 같은 지위비행 에 이르기까지 다양한 유형의 청소년비행의 원인으로 긴장의 설명력이 검증되어 왔다 (문병욱, 신동준, 2008; 문병욱, 황혜원, 2006; 이성식, 2003; 이순래, 이경상, 2010; Agnew & White, 1992; Broidy, 2001). 예를 들어, 이순래와 이경상(2010)의 한국청 소년패널조사자료를 활용한 연구에서도 부모긴장, 학교긴장, 분노감정 등이 청소년 의 비행에 통계적으로 유의한 영향을 미치는 것으로 분석되었다. 또한, 자살이나 자 해와 같이 비범죄적 행위에 대해서도 일반긴장이론이 적용되기도 하였다(김은영, 2014; Kaufman, 2009). 예를 들어, 김은영(2014)의 연구에서는 학교폭력피해라는 부정적 자극의 경험은 청소년들의 자살에 대한 생각에 영향을 미치는 것으로 나타났 으며 이러한 상관관계는 우울감이라는 부정적 감정에 의해 매개되는 것으로 나타났다. 소수의 일반긴장이론 연구들은 경찰공무원들의 범죄나 일탈행위를 다루기도 하 였다. 일찍이 Gibson과 그의 동료들(2001)은 긴장요인과 미국 경찰관들의 가정폭력 위험성 간의 상관관계를 조사하였다. 연구 결과 긴장요인은 경찰관들에 의한 가정 폭력에 정적인 영향을 미치며 이는 분노와 우울증에 의해 매개되는 것으로 나타났 다. 그런데 긴장요인과 가정폭력 위험성 간의 상관관계는 가족, 친구 등으로부터의 사회적지지(social support)에 의해 영향을 받는 것으로 분석되었다. Swatt과 그의 동료들(2007)은 경찰임무 수행과정에 경험하는 부정적 자극이 경찰관들의 음주행 위에 미치는 영향을 조사하였다. 폭력을 수반한 범인검거, 총격전, 인질극, 부상 등

221 경찰관의 조직몰입에 대한 일반긴장이론 검증 219 의 경험은 불안과 우울 등의 부정적 감정을 증가시키고 이는 더 잦은 음주행위로 이어지는 것으로 나타났다. 이와 비슷한 연구가 국내에서도 실시되었는데 Yun & Lee(2014)는 한국경찰공무원들을 대상으로 긴장요인이 과도한 음주에 영향을 미치 는지 조사하였다. 업무 스트레스와 조직 스트레스 등 부정적 자극의 발생은 우울감 을 매개요인으로 하여 과도한 음주에 정적인 영향을 미치는 것으로 나타났다. 다만 고민에 대해 상담할 대상, 의지할 가족, 신뢰할만한 동료가 있는 등 사회적지지 요 인이 있는 경우 긴장과 음주 간의 상관관계는 약해지는 것으로 분석되었다. 2. 조직몰입 연구와 일반긴장이론 조직몰입은 개념적으로 개인이 특정 조직에 대해 지니고 있는 일체감(identification) 이나 관여(involvement)의 상대적 강도 라고 정의 된다(Mowday, Porter & Steers, 1982: 27). 조직몰입을 구성하는 보다 구체적인 요소들로는 첫째, 조직의 목표나 가 치에 대한 강한 신념과 수용성, 둘째, 조직을 위해서 기꺼이 상당한 정도의 노력을 기울이려는 의사, 셋째, 조직의 구성원으로 남고자하는 강한 욕구 등이 포함된다 (Mowday et al., 1982: 27). 간단히 말해 조직에 대한 개인의 긍정적인 평가 및 조 직이 설정해 놓은 목표를 달성하려는 개인의 의지를 나타내는 개념이라고 할 수 있 다(Sheldon, 1971; 이종각, 문수백, 2011: 168에서 재인용). 조직몰입에 영향을 미 치는 요인들은 개인적 요인과 업무관련 요인으로 크게 구분할 수 있다. 개인적 요인 의 경우 많은 연구에서 나이가 많을수록, 여성일수록, 학력수준이 낮을수록, 근무기 간이 길수록 조직몰입이 높은 것으로 나타났다(Mathieu & Zajac, 1990). 조직몰입 에 긍정적인 영향을 미치는 업무관련 요인으로는 업무처리에 있어서 자율성의 보장, 창의적 업무, 효과적인 리더십 등이 보고되고 있다. 또한 역할이 모호하거나, 역할 을 둘러싸고 갈등이 존재하거나, 수행해야 할 업무가 과도한 경우 조직몰입을 떨어 뜨리는 것으로 나타났다. 이러한 업무관련 요인들은 개인적인 요인보다 더 중요한 조직몰입 결정요인으로 분석되었다(Marsden, Kalleberg & Cook, 1993). 국내에는 다양한 직종에 종사하는 사람들을 대상으로 실시한 조직몰입 관련 연구 들이 다수 존재한다. 그런데 이들 연구들 중에는 일반긴장이론의 긴장요인에 해당 하는 변수들을 조직몰입 영향요인으로 포함한 경우가 상당수 존재한다. 예를 들어,

222 220 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) 과도한 업무로 인해 가족과 함께 보낼 시간이 제한된다면 이는 긴장요인 중 긍정적 자극의 제거에 해당한다. 다수의 연구를 통해 과도한 업무는 조직몰입에 부정적인 영향을 미치는 것이 확인되었다(김구, 2005; 김대원, 박철민, 2003; 이환범, 김수창, 2006). 하지만, 해양경찰공무원을 대상으로 실시된 연구에서는 과다한 업무가 조직 몰입에 유의미한 영향을 미치지 않는 것으로 나타났다(유영현, 2009). 다음으로 적 정한 수준의 보상은 조직몰입에 영향을 미치는 요인 중에 하나이다. 그런데 보상의 적성성이나 공정성은 일반긴장이론의 긴장요인 중 목표달성의 실패와 밀접한 관련 성이 있다. 업무수행의 결과로 주어진 보상이 자신의 기대에 못 미치는 경우 기대와 실제 성취 사이의 격차를 경험하게 된다. 또한 조직의 다른 구성원들과 비교해서 자신에게 주어진 보상이 공정하지 못하다고 느낄 때 긴장이 유발된다. 여러 연구들 을 통해서 보상의 수준과 보상의 공정성이 조직몰입에 유의미한 영향을 미치는 것 으로 나타났다. 이러한 결과는 경찰공무원(윤병섭, 이영안, 이홍재, 2010), 국회 경 호공무원(강민완, 이주락, 오병일, 2013), 육군 장교(조정현, 2014), 보육교사(이종 각, 문수백, 2011) 등 다양한 직종에서 발견되었다. 보상에는 보수, 수당, 복리후생, 진급과 같은 외재적 보상뿐만 아니라 성취감, 자신감, 책임감 등의 내재적 보상도 조직몰입 수준에 영향을 미치는 것으로 나타났다(조정현, 2014). 긴장요인 중 부정 적 자극의 발생에 해당하는 변수를 고려한 직무몰입 연구는 많지 않다. 다만 최근 김상운(2014)의 연구에서 수사경찰의 외상후 스트레스 장애가 조직몰입에 미치는 영향을 조사한 바 있다. 수사과정에 물리적 충돌, 신체적 부상, 사체 목격 등 위험하 거나 충격적인 경험은 수사경찰관들의 조직몰입을 감소시키는 것으로 나타났다. 현재까지 일반긴장이론의 세 가지 범주의 긴장요인을 모두 고려하여 경찰관의 조 직몰입을 설명하려고 시도한 연구는 Moon & Jonson(2012)가 유일하다고 할 수 있다. 이 연구에서 기대와 성취 사이의 격차는 응답자들이 경찰에 입직하기 전에 기대했 던 경찰업무와 경찰관으로 채용된 후 실제 담당한 업무 사이의 차이로 측정하였다. 긍정적 자극의 박탈은 경찰업무로 인해 감소한 가족과의 시간으로, 부정적 자극의 발생은 경찰업무 중 피의자로부터 당한 물리적 공격, 피의자에 대한 총격, 사망자의 목격, 공무수행 중 사망한 동료 경찰관 유무 등 스트레스 유발 상황으로 측정하였 다. 연구 결과 세 가지 범죄의 긴장요인 모두 경찰관의 조직몰입에 통계적으로 유의

223 경찰관의 조직몰입에 대한 일반긴장이론 검증 221 한 영향을 미치는 것으로 나타났다. 하지만 Agnew의 주장과는 달리 업무로 인한 피로감 등의 부정적 감정이 긴장요인과 조직몰입 간의 관계를 매개하지는 않았다. Shim과 그의 동료들(2015)는 긴장이 조직몰입에 미치는 영향을 조사하지는 않았지 만 낮은 조직몰입의 하부개념이라고 할 수 있는 이직의사에 미치는 영향을 조사하 였다. 한국 경찰관을 대상으로 실시한 설문조사에서 기대와 성취 간의 괴리만이 경 찰관들의 이직의사에 유의미한 영향을 미쳤고 나머지 두 범주의 긴장요인들에 의한 영향은 발견되지 않았다. 부정적 감정 중 좌절감과 우울감에 의한 매개효과가 발견 되었다. 또한 시민에 의한 사회적 지지가 긴장과 이직의사 간의 상관관계에 조절효 과를 미치는 것으로 나타났다. 이는 직장동료나 상사에 의한 사회적 지지가 유의미 한 영향을 나타내지 않은 점과 대조를 이룬다. 이러한 결과에 대해 연구자들은 기본 적으로 경찰에 대한 일반 시민들의 사회적 지지가 낮은 한국 사회의 특성이 반영된 것으로 해석하고 있다. 2. 리더십과 조직몰입 관리자의 리더십은 조직구성원들의 조직몰입에 영향을 미치는 중요한 요인 중의 하나이다. Bass(1990)는 리더십의 유형을 거래적 리더십과 변혁적 리더십으로 구분 하였다. 전자는 관리자와 구성원 간의 교환이나 협상에 바탕을 두고 있으며 관리자 는 주로 구성원들에게 좋은 성과에 대한 보상을 제시하는 등 구성원들의 이해관계 에 호소하여 동기를 유발한다. 이에 반해 후자는 조직의 리더가 구성원들에게 장기 적인 전망과 비전을 제시하여 목표의식을 고취시키고 이를 통해 구성원들의 자발적 이고 적극적인 참여를 유도하는 방식의 리더십을 의미한다. 그 동안의 연구들을 통 해 두 유형의 리더십 모두 구성원들의 조직몰입에 정적인 영향을 미치는 것으로 나 타났다. 하지만 상대적인 영향력의 측면에서 연구들 간에 상이한 결과들이 보고되 고 있다. 일부 연구들에서는 변혁적 리더십보다 거래적 리더십이 구성원들의 조직 몰입에 미치는 영향력이 더 큰 것으로 나타났다(강종천, 최우성, 2005; 곽용섭, 2006; 이수광, 2006; 장석인, 2009). 이에 반해 다른 연구들에서는 거래적 리더십보 다 변혁적 리더십이 더 중요한 것으로 결론짓고 있다(강제상, 임재강, 2007; 구본동,

224 222 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) 1999; 이덕로, 1994; 이문선, 강영순, 2000; 표용태, 1998). 경찰간부의 리더십과 관 련해서도 연구결과가 일치되지 않는다. 강제상과 임재강(2007)의 연구에서는 경찰 중간간부의 거래적 리더십과 변혁적 리더십 모두 경찰관들의 조직몰입에 유의미한 영향을 미쳤지만 상대적으로 변혁적 리더십의 영향이 더 큰 것으로 나타났다. 이에 반해, 황세웅(2013)의 연구에서는 경찰지휘관의 변혁적 리더십이 조직몰입에 미치 는 영향이 제한적이라고 하고 있다. 그런데 보다 흥미로운 연구 결과는 거래적 리더 십과 변혁적 리더십이 각기 다른 유형의 조직몰입에 영향을 미친다는 점이다. 송병 호(2005)의 연구에 의하면 변혁적 리더십은 조직에 대한 애착을 특징으로 하는 정 서적 몰입에 영향을 미치는 반면 거래적 리더십은 조직의 구성원으로 오래 남으려 는 심리상태를 나타내는 근속 몰입에 영향을 미치는 것으로 나타났다. Ⅲ. 연구방법 1. 자료와 표본 자료는 한국사회과학자료연구원에서 제공하는 범죄 수사력 향상을 위한 인식조 사 에서 얻을 수 있었다. 2007년 한국형사정책연구원이 복수의 경찰 자체 재교육 프로그램에 참석한 358명의 수사 경찰관들을 대상으로 설문조사를 실시하였다. 설 문지 상에 개인 신상을 특정할 수 있는 질문을 최소화함으로써 익명성을 확보하려 는 노력이 병행되었다. 또한, 무선할당은 원천적으로 불가능하였지만, 사용된 표본 이 해당 연도 모집단(전체 경찰관)의 인구학적 특성과 유사함을 확인할 수 있었다 (Shim et al., 2015). 상술하면, 우리 표본은 대략 5.3%의 여성, 67%의 2년제 대학 이상의 학력, 76%의 경사 이하 계급, 평균 나이 39세, 그리고 13년 경력의 경찰관 을 포함한다. 분석에 포함된 각 항목의 결측값이 모두 2%를 넘지 않는 점을 감안, 통상의 제거법을 사용하기보다는(Hair, Black, Babin, Anderson, & Tatham, 2005) 완전정보최대우도법(full information maximum likelihood; FIML)이 사용되었다. 1) 1) 다중대체법(multiple imputation)과 더불어, FIML은 현재 학계에서 사용되는 다양한 결측자료 처리 방법 중 최신(the state of the art) 혹은 최선이라고 평가받고 있다. 예컨대, 결측자료의 분포가

225 경찰관의 조직몰입에 대한 일반긴장이론 검증 223 이를 통해 데이터 조작 없이 정보 손실을 최소화하는 방향으로 결측자료를 처리할 수 있었다. 2. 변수 조직몰입은 이 연구의 내생변수로서, 4개의 5점 리커트(Likert) 척도 항목들 (Cronbach s a =.830)을 설명한다. Allen & Meyer(1990, 1996)가 개발한 세 가지 측면의 조직몰입 중, 내가 다니는 직장에 대해 큰 소속감을 느낀다. 와 같은 정서 적 몰입(affective commitment) 관련 측정 도구 중 일부가 사용되었다. 근속 몰입 (continuance commitment) 및 규범적 몰입(normative commitment)과 달리, 정서적 몰입은 조직에 대한 감정적 애착에 중점을 둠으로써 직무만족도 및 이직률에 각각 정(+) 및 부(-)의 영향을 미치는 것으로 알려져 있다. 포함된 4개의 항목들은 일변량 관점에서 각각 정상분포(West, Finch, & Curran, 1996)를 보였을 뿐만 아니라, 주 성분분석 결과 모든 항목들이 하나의 성분으로 바람직하게 적재된 것을 확인할 수 있었다. 외생변수로서의 긴장은 경찰 직무환경을 반영하여 2개의 잠재변수들로 구체화되 었다. 우선 과도한 업무로 인해 경찰관 개인이 본인 및 가정을 위해 사용할 시간이 상대적으로 줄어들 수 있음에 주목하였다. Moon & Jonson(2012) 역시 불충분한 업무 외 시간을 경찰관의 긴장, 긍정적 자극의 박탈과 관련된 긴장요인으로 연구에 사용한 바 있다. 본 연구에서는 일평균 근무시간, 주평균 초과근무 횟수, 그리고 비 번임에도 근무하는 경우와 관련된 세 가지 5점 리커트 척도 항목들이 하나로 묶여 지나친 근무시간 및 업무량이라는 잠재변수에 의해 예측되는 것으로 설정하였다. Cronbach s α값은.580으로 만족할만한 수준에는 도달하지 못했으나 2), 항목 간 상 관 값(inter-item correlation value)을 추가로 확인하였더니 최소.26이상으로 수락 MNAR(missing not at random)일 경우에도 전통적인 방법들(예, listwise deletion, single imputation)에 비해 결측자료를 처리하는데 있어 여전히 덜 왜곡된 방법으로 평가받는다(예, Arbuckle, 1996; Enders, 2006; Schafer & Graham, 2002). 2) 사용된 상기 세 가지 항목들은 모두 현실에서 실제로 일어나는 것들을 측정하려고 했다는 점에서 여타 잠재변수에 사용된 각각의 항목군에서와는 달리 Cronbach s a값이 다소 낮았던 것으로 추정된다 (Streiner, 2003).

226 224 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) 할 정도는 되는 것으로 판단하였다(Briggs & Cheek, 1986). 다른 하나의 긴장 관련 잠재변수는 불충분한 보상에 관한 세 가지 5점 리커트 척도 항목들(Cronbach s a =.718)을 일괄 설명하도록 설정되었다(Shim et al., 2015). Shim과 그의 동료들 (2015)의 연구는 관련 긴장 변수를 일반긴장이론의 세 가지 긴장 유형 중 기대와 성취간의 괴리의 맥락에서 조작화하여 사용할 수 있음을 보여주었다. 이상의 두 가 지 긴장 관련 잠재변수들과 관련된 각각 3개의 개별 항목들은 모두 정상분포를 보 였으며(West et al., 1996), 주성분분석 결과 역시 각각의 성분에 문제없이 적재되었 음이 확인되었다. 감정소진(emotional exhaustion)은 내생 매개변수로서 일반긴장이론의 부정적 정 서반응을 경찰 직무환경의 맥락에서 구체화하기 위해 생성되었다. 총 5개의 항목들 (Cronbach's a =.792)이 이 잠재변수의 설명을 받는 것으로 설정되었는데, 해당 항 목들은 Maslach & Jackson(1981; 1984)에 의해 개발된 심리적 탈진(burnout) 측정 을 위한 도구의 일부로서 진이 빠짐(feeling drained), 녹초가 됨(worn-out), 그리고 심신 피로감(fatigued from the job)을 아우른다. 분포의 정상성에는 아무런 문제가 없고(West et al., 1996), 주성분분석을 통해 하나의 성분으로 바람직하게 적재되었 음이 확인되었다. 거래적 리더십은 최종 모형에서 조절변수로 사용하기 위해 생성하였다. Bass & Avolio(1995)의 다면 리더십 설문지의 문항 중 관련 4개 문항들(Cronbach's a =.910)이 거래적 리더십이라는 잠재변수에 의해 예측될 수 있었다. 거래적 리더십은 적절한 보상기제(언어 및 행동)를 통해 부하직원들에게 동기부여를 한다는 측면에서 일반긴장이론의 사회적 지지의 범주에서 도출될 수 있는 상사로부터의 지지와 개념 적으로 유사하다. 사용된 4개의 문항들은 모두 정상분포를 따랐으며(West et al., 1996), 역시 주성분분석을 통해 하나의 성분으로 문제없이 합치된 것을 확인하였다. 마지막으로 총 5가지의 통제변수들이 추가로 사용되었다. 여기에는 성별(남성 = 1; 여성 = 0), 나이(계량적), 근무 기간(계량적), 계급(1 = 경사 이하; 0 = 경위 이상), 그리고 교육 수준(1 = 고등학교; 0 = 2년제 전문대학 이상)을 포함한다. 이중 나이 와 근무 기간은 다중공선성 문제를 피하기 위해 모든 구조모형 추정시 전체 평균 중심화하여 사용하였다(Aiken & West, 1991).

227 경찰관의 조직몰입에 대한 일반긴장이론 검증 225 Ⅳ. 분석결과 1. 분석전략 일련의 구조방정식 모형들은 Mplus 6.12 프로그램(Muthén & Muthén, 1998~ 2011)내에서 추정되었다. 이러한 모형의 사용은 복수의 잠재변수 간 구조적인 관계 를 항목별 측정오차를 통제한 상태에서 확인할 수 있다는데 그 매력이 있다. 구조모 형을 분석하기에 앞서, 우선 측정모형을 확인하는, 이른바, 2단계 접근법을 따랐다 (Schumacker & Lomax, 2010). 측정모형과 관련해서 생성된 모든 잠재변수들(과도 한 업무, 불충분한 보상, 감정소진, 거래적 리더십, 그리고 조직몰입)의 항목별 표 준화 요인 계수 (standardized factor coefficients) 및 R-Square와 더불어, 해당 잠재 변수들 간의 이변량 상관관계를 예비적으로 검사하였다. 다음으로 하나의 매개변수만 고려한 단순매개모형이 추정되었다. 이 모형에서는 두 가지 긴장 관련 변수들(과도한 업무 및 불충분한 보상)에서 출발한 두 개의 경로 가 조직몰입에 직접적으로 영향을 주도록 설정(직접효과)함과 동시에, 감정소진(매 개변수)을 거쳐 조직몰입으로 가는 간접효과 경로 역시 각각 추정되었다. 한편 거래 적 리더십은 조직몰입에 직접적으로 영향을 미치는 경로 하나만을 특정하였다. 이 때 감정소진을 지나는 두개의 개별 간접효과(매개효과)들에 대해 정상성(normality) 을 가정하기 어렵다는 문제를 고려, bias-corrected(bc) 부트스트래핑 기법 을 사용 하였다. 3) 해당 기법은 부트스트래핑을 통해 원래 표본으로부터 표본 크기가 동일한 유사 표본을 반복생성 함으로써 매개효과에 대한 분포를 형성한 후 95% 신뢰구간 (CI)을 설정하여 5%의 유의수준에서 유의한지를 확인하는 방식이다. 이러한 방식 은 특히 비정상 분포(non-normal distribution)에 기인하는 1종 오류를 줄이는데 탁 월한 방법으로 평가된다(Preacher & Hayes, 2008). 4) 3) 분석기법의 활용 예는 Preacher & Hayes(2008)를 참조할 것. 4) 이때, 유의확률(p-value)을 함께 해석하는 것은 무의미하다. 왜냐하면, 유의확률은 정상성이 전제된 변수간 관계에 대한 가설 검증시 활용되는 지표이나, 해당 BC bootstrapping 접근은 애당초 간접경 로효과 자체의 분포가 정상 분포를 따르지 않을 것이라는 고려를 기반으로 출발하기 때문이다. 덧붙 여, 이상 두 모형들(측정 및 단순매개 모형)은 모수 추정방법으로 최대우도법(maximum likelihood)

228 226 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) 마지막으로, 상기 단순매개모형에서 일반긴장이론의 사회적 지지의 역할을 수행 할 것으로 기대되는 거래적 리더십을 매개변수인 감정소진과 내생변수인 조직몰입 사이에 영향을 미치는 것으로 특정하는 조절된 매개모형(moderated mediation model)이 분석되었다(Preacher, Rucker, & Hayes, 2007). 두 가지 긴장 변수들이 감정소진(매개변수)에 효과를 미치는 경우, 감정소진이 조직몰입에 미치는 영향이 거래적 리더십(조절변수)에 따라 변화하는지를 확인하기 위한 분석모형이다. 추정 방법으로는 Mplus 6.12 프로그램에서 제공하는 유사최대우도법 (quasi-maximum likelihood)이 사용되었다(Klein & Muthén, 2007). 5) 2. 측정모형 총 5개의 잠재변수를 포함하는 측정모형은 확인적 요인분석으로 추정되었다. 산 출된 모형적합도지수들은 이상적인 수준(RMSEA=.040; CFI=.961; TLI =.951; SRMR =.042)에 도달하였으며(Hu & Bentler, 1999), 이는 해당 측정모형이 표본 을 잘 설명하는 것으로 해석된다. 또한, 각 잠재변수를 위해 포함된 항목별 표준화 요인 적재량 및 R-Square(지면관계상 표 생략)는 전체적으로 수락할 정도에는 이르 는 것으로 확인되었다(예, Lee & Song, 2012). 6) <표 1>은 이 연구에 사용된 각각의 두 잠재변수 간의 이변량 상관을 보여준다. 우선 모든 상관값이.525이하인 것으로 보아 공선성 문제는 없는 것으로 확인되었 다(Byrne, 2012). 이 연구의 내생변수인 조직몰입과 관련, 불충분한 보상 및 감정소 진은 부의 상관을 보이고 거래적 리더십은 양의 상관을 보이나, 흥미롭게도, 과도한 업무와는 유의미한 상관이 없는 것으로 확인된다. 마지막 모델에서 조절변수로 사 을 사용하였다. 5) 해당 추정방법의 특성상 모델적합도지수(model fit indices) 및 표준화 계수(standardized coefficients)는 제공되지 않았다. 이와 더불어, 위 단순매개모형과 조절된 매개모형간의 우열 비교는 불가능한 것으로 보인다. 두 구조모형들은 각기 다른 추정방식을 사용하였을 뿐 아니라, 조절된 매개모형에는 상호작용항(interaction term)이 추가되는 등 포함된 변수의 구성 역시 서로 다르기 때문이다. 6) 표준화 요인 적재량과 관련된 값들은.428 내지.931 사이에 형성(모두 p <.001 수준에서 유의)되어 있고, R-Square는.183 내지.868에 이른다.

229 경찰관의 조직몰입에 대한 일반긴장이론 검증 227 용될 거래적 리더십 역시 과도한 업무와는 유의미한 상관을 보이지 못하나 불충분 한 보상과 감정소진과는 모두 부의 상관을 보인다. 매개변수인 감정소진은 두 가지 긴장 변수 중 불충분한 보상과만 정의 상관이 확인된다. 요컨대 대체적으로 과도한 업무는 일반긴장이론에서 기대하는 바와 같은 긴장 변수로서의 역할을 향후 구조모 델에서 보여주지 못할 것으로 예상되지만, <표 1>의 여타 잠재변수들의 역할은 이 변량 상관의 관점에서 해당 이론의 기대에 부합할 것으로 보인다. <표 1> 잠재변수간 이변량 상관관계 (n = 358) WL RE EE TL OC 과도한 업무(WL) 불충분한 보상(RE).289** 감정소진(EE) *** 거래적 리더십(TL) *** -.257*** 조직몰입(OC) *** -.525***.349*** 주: ***p <.001; **p <.01; *p < 단순 매개모형 이 연구의 최종 모형인 조절된 매개모형을 추정하기에 앞서 상호작용항(감정소진 거래적 리더십)이 제외된 단순 매개모형을 살펴보았다. 상호작용항을 넣을 경우에 는 관련된 두 잠재변수인 감정소진 및 거래적 리더십의 효과가 조건적(conditional) 이 되기 때문에 해당 항을 넣기 전에 각각의 효과를 무조건적(unconditional)으로 먼저 추정해봄으로써 거래적 리더십의 조절 역할을 위계적으로 검증할 수 있는 것 이다(Edwards, 2009).

230 228 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) [그림 1] 단순 매개모형 (n = 352).257 (.013,.528) 감정소진 과도한 업무.365 (.160,.598) (-.697, -.326).079 (.008,.149) 불충분한 보상 (-.728, -.283) 조직몰입 (-.111, -.029) 거래적 리더십.176 (.066,.268) (-.430, -.026).246 (.006,.528).257 (.013,.528) (-.053, -.007) 근무기간 계급 교육수준 성별 나이 주: 신뢰구간이 영가설 불포함시, 즉,.05 수준에서 유의한 경우만 비표준 추정치 및 BC(bias-corrected) 95% CI(confidence interval; 괄호 안) 표시; 음영처리된 테두리 안의 주요 구조부분과 관련, 유의하거나 유의하지 않은 모든 경로들을 각각 실선 및 점선으로 표시; 테두리 밖은 통제변수들이며, 각 잠재변수에 유의하게 영향 을 미친 경로들만 실선으로 표시; 상기 모수들은 재추출된 500개의 bootstrap 표본들에서 추정됨 일반긴장이론에서 도출된 주요 가정들(즉, 긴장요인과 일탈/비일탈 행위간의 관 계에서 직접, 매개, 및 조절효과 존재)을 직무환경에 관련된 경찰관의 인식/인지 및 태도와 관련된 잠재변수들을 활용하여 검증하고자 하였다. [그림 1]에서 음영처리 된 테두리 안 잠재변수들로만 구성된 구조부분(structural part)을 이 연구의 주요 관 심사로서 특정하였다. 아울러 다섯 가지 경찰관 개인별 특성들(근무기간, 계급, 교 육수준, 성별, 그리고 나이)을 측정변수의 형태로 투입하여 모든 잠재변수에 대해 각각 통제하였다(통제변수 사용 관련, Zhao, Tsai, Ren, & Lai, 2014 참조). 이러한 단순 매개모형은 이상적인 수준에 가까운 모델적합도지수들을 보여주었다. 7) 7) RMSEA(=.043)와 SRMR(=.045) 값들은 가장 엄격한 수준의 가이드라인(Hu & Bentler, 1999)에 비추어도 이상적이나, CFI(=.949) 및 TLI(=.935) 값들은 해당 기준에는 조금 못 미칠지라도 현존 하는 연구에서 일반적으로 받아들여질 정도는 되는 것으로 판단된다(Schumacker & Lomax, 2010).

231 경찰관의 조직몰입에 대한 일반긴장이론 검증 229 분석결과는 일반긴장이론의 긴장-부정적 정서반응-일탈/비일탈 행동 이라는 매 개관계의 맥락에서 해석될 필요가 있다. 분석모형에 포함된 두 가지 긴장 변수들 중 과도한 업무는 내생변수인 조직몰입에 뿐만 아니라 내생 매개변수인 감정소진에 도 아무런 영향을 미치지 않는 것으로 확인되었다[그림 1]. 반면 불충분한 보상은 조직몰입에 부의, 감정소진에는 정의 효과를 보였다. 다음으로 감정소진은 부의 방 향으로 조직몰입에 영향을 미쳤음을 발견하였다. 거래적 리더십은 조직몰입의 직접 적인 원인으로서의 역할을 수행할 수 있는지가 검증되었는데 정의 영향을 확인할 수 있었다. 마지막으로, 네 가지 경로의 유의한 통제변수들의 효과가 발견되었다. 상술하면, 나이가 많을수록 낮은 조직몰입, 최종 학력이 낮을수록(고졸) 과도한 업 무 인식, 남성일수록 불충분한 보상 인식, 계급이 낮을수록(경사이하) 자신의 상사 를 거래적 리더로 인식하는 것으로 나타났다. 다음으로 두 긴장 변수들의 조직몰입에 대한 직접효과 및 감정소진이라는 매개변 수를 거쳐 조직몰입에 도달하는 개별 간접효과가 통계적으로 유의한지가 검증되었 다. 과도한 업무라는 긴장요인에서 출발하는 직접 및 간접효과는 모두 유의한 수준 에 도달하지 못했다. 그러나 불충분한 보상과 관련해서는 직접, 간접효과 모두 통계 적으로 유의하였다. 즉 불충분한 보상을 받는 경찰관들은 감정소진이라는 부정적 정서반응에 노출될 개연성이 크며 이러한 이유로 낮은 조직몰입도를 보이며, 동시 에 불충분한 보상 자체가 경찰관의 낮은 조직몰입도의 직접적인 원인으로 확인되었 다. 간단히 말해, 사용된 표본 내에서는 불충분한 보상-조직몰입의 관계가 감정소진 이라는 매개변수에 의해 부분적으로 매개된 것으로 나타났다. <표 2> 직접효과 및 개별 간접효과 (n = 352) 모수 비표준 추정치 (B) 표준오차 (SE) BC 95% CI (하, 상) 직접효과 과도한 업무 조직몰입 ,.436 불충분한 보상 조직몰입 # , 개별 간접효과 과도한 업무 감정소진 조직몰입 ,.154 불충분한 보상 감정소진 조직몰입 # , 주: # = 신뢰구간이 영가설 불포함시, 즉,.05 수준에서 유의함; 상기 모수들은 500개의 bootstrap 표본들에서 추정됨

232 230 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) 4. 조절된 매개모형 [그림 2]의 조절된 매개모형은 단순 매개모형에 감정소진 거래적 리더십 상호작 용항을 생성하여 조직몰입을 추가적으로 통제하는 방식으로 특정되었다. 이러한 방 식을 통해 감정소진과 조직몰입 사이의 관계가 조절변수인 거래적 리더십의 수준에 따라 달라지는지를 검증하고자 하였다. 단순 매개모형에서와 마찬가지로 음영처리 된 테두리 밖 영역에 위치한 다섯 가지 측정변수들은 테두리 안의 각 잠재변수를 통제하기 위해 모형에 포함되었다. 8) [그림 2] 조절된 매개모형 (n = 352) -.062** (.023) 과도한 업무 감정소진.079* (.036).367*** (.103) -.596*** (.109) 불충분한 보상 -.474*** (.109) 조직몰입 -.066** (.021).199** (.062) 거래적 리더십 -.234** (.090) 감정소진 * 거래적 리더십 -.224* (.094).245* (.117) -.030** (.011) 근무기간 계급 교육수준 성별 나이 주: ***p <.001; **p <.01; *p <.05; 비표준 추정치 및 표준오차(괄호 안) 표시; 위 음영처리된 테두리 안은 이 모형의 주요 구조부분이며, 유의하거나 유의하지 않은 경로들 모두 실선 및 점선으로 각각 표시; 음영처리 된 테두리 밖은 통제변수들이며, 각 잠재변수에 유의하게 영향을 미친 경로들만 실선으로 표시 8) 전술한 바와 같이, 유사최대우도법(Klein & Muthén, 2007)이 사용되었기 때문에 이전 단순 매개모 형과의 모델적합도지수 및 R-Square를 통한 우열 비교는 불가능하였다.

233 경찰관의 조직몰입에 대한 일반긴장이론 검증 231 전체적으로 조절된 매개모형 [그림 2]은 상호작용항을 제외한 주요 구조부분에서 이전 단순 매개모형 [그림 1]에서 확인된 유의한 경로 패턴을 그대로 따른다. 과도 한 업무는 여전히 감정소진 및 조직몰입에 아무런 영향도 미치지 못하였다. 반면 불충분한 보상은 각각의 잠재변수들에 정 및 부의 영향을 미치며 감정소진은 조직 몰입에 부의 효과를 보였다. 즉 불충분한 보상을 받고 있다는 경찰관의 인식은 조직 몰입도를 떨어뜨리는 직접적인 원인일 뿐만 아니라 해당 긴장이 경찰관의 감정소진 을 부추겨 이 부정적 정서반응이 낮은 조직몰입도의 원인으로서 기능하게 만드는 것으로 나타났다. 새로이 포함된 감정소진 거래적 리더십 상호작용은 조직몰입에 부의 효과를 미쳤다. 다시 말해, 감정소진과 조직몰입 사이의 부적 관계가 거래적 리더십이 높을수록 약해지는 것을 확인할 수 있었다. 경찰관이 불충분한 보상으로 인해 감정소진을 느낀다고 하더라도 거래적 리더로 인식되는 상사를 둔 경우 조직 몰입도가 덜 저해되었지만, 거래적 리더가 아니라고 인식하는 경우에는 해당 경찰 관의 조직몰입도가 감정소진의 이유로 더 많이 저해된다는 점을 보여준다. 마지막 으로, 통제변수들에 있어서 단순 매개모형에서는 네 가지 경로의 통제변수 효과들 이 발견되었지만, 조절된 매개모형에서는 성별이 불충분한 보상에 미치는 영향이 유의한 수준에 도달하지 않았다. Ⅳ. 논의 및 결론 이번 연구는 그동안 많이 논의 되어왔던 연구주제인 조직몰입을 Agnew의 일반 긴장이론을 적용하여 설명하고자 하였다. 자료상의 한계로 인해 일반긴장이론에서 제시하고 있는 모든 유형의 긴장요인을 모형에 포함시킬 수는 없었다. 과도한 업무 와 불충분한 보상의 두 가지 긴장요인 변수를 조직몰입의 설명변수로 모형에 투입 하였다. 두 변수 중 불충분한 보상만이 유의한 수준에서 조직몰입에 직접적, 간접적 영향을 미치는 것으로 나타났다. 이러한 결과는 경찰관들이 업무 자체로 인해 부담 을 느낄 때보다 자신이 업무에 투입하는 노력에 비해 대가가 충분치 않을 때 더욱 민감하게 반응한다는 것을 보여준다. 더욱이 심신피로와 같은 감정소진 반응이 과

234 232 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) 도한 업무와 조직몰입 사이가 아닌 불충분한 보상과 조직몰입 사이의 관계를 매개 하는 것으로 나타난 점은 상당히 흥미롭다고 할 수 있다. 이러한 결과는 경찰업무의 특성과 관련지어 설명할 수 있다. 기본적으로 경찰업무는 야간근무나 초과근무 등 양적인 차원의 업무 부담과 주취자를 상대하고 물리적 폭력에 노출되는 질적인 차 원의 업무 부담을 모두 포함한다. 따라서 경찰공무원들은 경찰업무의 속성 자체가 힘들고 어렵다는 점에 대한 기본적인 인식을 갖고 있기 때문에 이러한 이유로 인해 감정소진이나 조직몰입 저해 등의 문제로 이어질 가능성이 적은 것으로 판단된다. 하지만 이러한 고된 업무를 수행한 결과가 정당한 보상으로 이어지지 않을 때 경찰 관들은 감정소진을 경험하고 더 나아가 조직몰입을 낮추는 원인이 된다고 할 수 있 다. 다시 말해, 과도한 경찰업무 자체가 아니라 업무수행에 대한 충분한 보상이 주 어지지 않았을 때 경찰관들은 진이 빠지고, 녹초가 되고, 심신 피로감 을 경험할 가능성이 높아지며 조직몰입은 약해진다. 정책적으로는 경찰관의 업무의 양, 난이 도, 강도 등을 고려한 적정 수준의 보수 지급을 통해 조직몰입의 감소를 방지한다고 볼 수 있다. 또한 감정소진이 조직몰입에 미치는 영향이 거래적 리더십에 의해 조건화된다는 결과 역시 흥미롭다. 적절한 보상기제를 활용하는 상관이 있는 경우 감정소진이 조 직몰입에 미치는 영향이 감소하는 것으로 나타났다. 종합해 보건데 업무수행에 대 한 보상이 충분하지 않기 때문에 감정소진이 발생한다고 하더라도 직장상사가 좋은 성과에 대한 적절한 보상을 약속하는 리더십을 보유하였다면 감정소진이 구성원들 의 조직몰입에 미치는 부정적 영향이 감소한다고 할 수 있다. 이러한 결과는 불충분 한 보상을 받고 있다는 현재 상태에 대한 인식이 감정소진이라는 부정적 감정반응 을 일으키지만 앞으로는 정당한 보상을 받을 수 있는 미래 상태에 대한 기대가 조직 자체에 대한 애착을 유지시켜 준다는 점을 나타낸다. 본 연구의 결과는 조직관리라 는 차원에서 중요한 시사점을 제공한다. 경찰관들의 사기를 높이고 조직에 대한 애 착을 함양하기 위해서는 업무의 강도에 대한 조정이 아니라 보상의 적정성을 재고 해야 한다는 점이다. 본 연구에서는 자료상의 한계로 인해 급여나 수당과 같은 외재 적 보상만을 고려했지만 성취감, 자신감, 책임감 등의 내재적 보상도 고려가 되어야 한다. 군 장교들을 대상으로 한 조직몰입 연구에서 보수, 수당, 진급과 같은 외재적

235 경찰관의 조직몰입에 대한 일반긴장이론 검증 233 보상보다 오히려 내재적 보상이 조직몰입에 더 큰 영향을 미치는 것으로 나타났다 (조정현, 2014). 성과에 대한 정당한 외재적 보상을 지급하여 경찰관들의 심리적 불 만감을 해소시켜야 하며 이와 동시에 자율성이나 충분한 권한의 보장 등을 통해 업 무수행을 통해 내재적 보상을 받도록 하는 정책이 필요하다고 하겠다. 다만 다음과 같은 연구방법 상의 한계로 인해 분석결과의 해석에 있어서 주의를 요함과 동시에 추후 연구에서 보완을 요한다. 우선 자료의 한계로 인해 일반긴장이 론의 이론적 변수들이 본 연구에 충분히 사용되지 못했다. 특히 긴장 관련 세 가지 요소 중 두 가지 요소들만을 개념적으로 포착할 수 있었으며, 사용된 부정적 정서반 응 역시 기존의 해당 이론 관련 연구에서 즐겨 사용되는 형태는 아니었다. 하지만 주로 청소년 표본을 대상으로 측정되었던 일반긴장이론의 관련 변수들을 정확히 같 은 방식으로 경찰관 표본에 사용할 수는 없다. 특히 경찰관의 업무적 맥락에 대한 충분한 반영 없이는 본 연구의 내생변수인 조직몰입을 충분히 예측하기는 힘들다는 점 역시 주지할 필요가 있다. 다음으로, 자기보고식 설문의 일반적인 한계로서 각 측정도구에 대해 응답자들은 실제 자신의 인식을 진실하게 드러내지 않았을 수 있 다. 즉, 제3자의 관점에서 이상적인 경찰관의 모습으로 인식되는 방향으로 응답했을 가능성을 배제할 수 없는 것이다. 사회로부터 동떨어진 경찰의 업무적 특성을 감안 하면 자기보고식 설문방식이 경찰관의 인식을 확인하는 비용효율적인 방법 중 하나 임을 부인할 수는 없지만, 질적 연구방법을 통해 해당 방법으로부터 도출된 결과를 심층적으로 재확인, 일반화된 결과를 도출하여 정책에 반영하는 제반 노력이 병행 되어야 할 것이다. 또한, 표본에 포함된 응답자들이 복수의 경찰 자체 재교육 프로 그램에 참여한 경찰관이라는 점에서, 설문 응답 시 각 프로그램에 참여한 집단별로 생성된 이질적인 공감대가 설문 결과에 영향을 미쳤을 개연성을 배제할 수는 없다. 같은 맥락에서, 각 응답자의 근무지별 위계 및 상호작용효과 역시 추후 연구에서는 별도 모형을 통해 탐구할 여지가 있을 것이다. 그러나 자료상의 한계로 말미암아 본 연구에서는 그러한 집단효과를 제대로 통제할 수 없었다. 끝으로, 본 연구와 같 은 횡단연구설계는 주요 변인간 인과관계를 제대로 고려하지 못한다는 맹점이 있다. 이는 지금껏 경찰관 표본을 이용한 국내외 제반 일반긴장이론 연구의 공통된 한계 이기도 하지만, 향후 조직몰입과 같은 주요한 성과지표들에 대해서는 경학 협력연

236 234 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) 구를 하는 등의 지속적인 노력을 통해 증거 기반의 정책결정 관행을 확립해 나갈 필요가 있겠다. 이러한 한계에도 불구하고 본 연구는 국내에서는 처음으로 일반긴장이론의 이론 적 틀을 가지고 조직몰입을 설명하려고 시도하였다는 점에서 큰 의미가 있다. Agnew & DeLisi(2012)의 주장처럼, 일반긴장이론은 청소년의 사소한 일탈행위를 설명하기 위한 협소한 설명 범위를 지닌 이론이라기보다는 형사사법 분야 등 대국 민 봉사 직종에 몸을 담고 있는 경찰관의 일탈행위(예, 경찰관의 음주 및 가정폭력) 및 조직몰입과 같은 비일탈 행위까지 예측할 수 있는 진정한 의미에서의 일반 이론 임을 본 연구에 사용된 국내 경찰관 표본에서도 확인할 수 있었다. 별도로 기술되지 는 않았지만, [그림 1]의 단순매개모형에서 조직몰입이라는 잠재변수의 분산 중 46.1%가 해당 모형에 의해 설명된 사실 역시 본 연구의 일반긴장이론을 통한 접근 이 유의미할 수 있음을 뒷받침한다고 하겠다.

237 경찰관의 조직몰입에 대한 일반긴장이론 검증 235 참고문헌 1. 국내문헌 구본동(1999). 혁신적 리더십과 가부장적 리더십이 임파워먼트와 조직몰입에 미치는 영향, 한국외국어대학교 박사학위논문. 강종천, 최우성(2005). 호텔관리자 리더십이 조직 구성원의 조직몰입에 미치는 영향에 관한 연구, 한국관광산학학회, 10(15): 곽용섭(2006). 호텔 중간관리자의 변혁적, 거래적 리더십이 정서적, 지속적, 규범적 조직몰입에 미치는 영향, 호텔관광연구, 8(3): 김 구(2005). 경찰공무원의 직무스트레스요인이 직무만족과 조직몰입에 미치는 영 향: 치안센터 민원상담관을 중심으로, 한국사회와 행정연구, 16(3): 김대원, 박철민 (2003). 지방공무원의 직무스트레스와 조직몰입도 영향변인의 경로 분석, 한국지방자치학회보, 15(4): 김정훈 (2004). 파출소장의 변혁적 리더십이 구성원의 태도에 미치는 영향에 관한 연구, 경찰학연구, 6(1): 문병욱 황혜원(2006). Agnew의 일반긴장이론을 통한 한국 청소년의 비행 이해, 아 동권리연구, 10(2): 이덕로 (1994), 변혁적, 거래적 리더십이 부하의 추가 노력, 직무만족 및 조직몰입 에 미치는 영향, 인사관리연구, 18(2): 이문선, 강연순(2000). 변혁적 리더십과 조직시민행동 간의 자긍심 및 조직몰입의 매개효과, 인사관리연구, 24(1): 이성식(2003). 청소년폭력비행에 있어 일반긴장이론의 검증: 상황론적 논의를 통해, 형사정책, 15(2): 이순래, 이경상 (2010). 생활긴장이 소년비행에 미치는 영향에 관한 연구, 형사정책 연구, 21(4): 표용태(1998), 리더십 유형, 조직몰입, 응집력, 이직의도의 관계에 대한 연구, 경기 대학교 박사학위논문.

238 236 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) 2. 국외문헌 Agnew, R. (2006). Pressured into Crime: An Overview of General Strain Theory, Los Angeles, CA: Roxbury Publishing Company. Agnew, R. (2001). Building on the foundation of general strain theory: Specifying the types of strain most likely to lead to crime and delinquency, Journal of Research in Crime and Delinquency, 38(4): Agnew, R. (1985). A revised strain theory of delinquency. Criminology, 64(1): Agnew, R., & DeLisi, M. (2012). General strain theory, the criminal justice system and beyond: Introduction to the special issue. Journal of Criminal Justice, 40: Agnew, R., & White, H. R. (1992). An Empirical Test of General Strain Theory, Criminology, 30(4): Aiken, L. S., & West, S. G. (1991). Multiple regression: Testing and interpreting interactions, Newbury Park, CA: Sage. Allen, N. J., & Meyer, J. P. (1996). Affective, continuance, and normative commitment to the organization: An examination of construct validity, Journal of Vocational Behavior, 49: Allen, N. J., & Meyer, J. P. (1990). The measurement and antecedents of affective, continuance and normative commitment to the organization, Journal of Occupational Psychology, 63: Arbuckle, J. L. (1996). Full information estimation in the presence of incomplete data. In G. A. Marcoulides and R. E. Schumacker (Eds.), Advanced structural equation modeling: Issues and techniques. Mahwah, NJ: Lawrence Erlbaum Associates. Bass, B. M. (1990). From transaction to transformational leadership: Learning to

239 경찰관의 조직몰입에 대한 일반긴장이론 검증 237 share the vision. Organizational Dynamics, 18: Briggs, S. R., & Cheek, J. M. (1986). The role of factor analysis in the development and evaluation of personality scales. Journal of Personality, 54: Broidy, L. (2001). A Test of General Strain Theory. Criminology, 39(1): Bycio, P., Hackett, R. D., & Allen, J. S. (1995). Further assessment of Bass s (1985) conceptualization of transactional and transformational leadership, Journal of Applied Psychology, 80: DeCotiis, T. A., & Summers, T. P. (1987). A path analysis of a model of the antecedents and consequences of organizational commitment. Human Relations, 40: Enders, C. K. (2006). A primer on the use of modern missing-data methods in psychosomatic medicine research. Psychosomatic Medicine, 68: Hair, J. F., Black, W. C., Babin, B. J., Anderson, R. E., & Tatham, R. L. (2005). Multivariate data analysis (6th ed.) Upper Saddle River, NJ: Pearson Prentice Hall. Hogan, N. L., Lambert, E. G., Jenkins, M., & Wambold, S. (2006). The impact of occupational stressors on correctional staff organizational commitment: A preliminary study. Journal of Contemporary Criminal Justice, 22: Jaworsky, B. J., & Kohli, A. K. (1993). Marketing orientation: Antecedents and consequences. Journal of Marketing, 57(3): Jex, S. M., & Bliese, P. D. (1999). Efficacy beliefs as a moderator of the impact of workrelated stressors: A multilevel study. Journal of Applied Psychology, 84: Kaufman, J. M. (2009). Gendered response to serious strain: The argument for a general strain theory of deviance. Justice Quarterly 26: Koh, W. L., Steers, R. M., & Terborg, J. R. (1995). The effects of transformational leadership on teacher attitudes and student performance in

240 238 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) Singapore. Journal of Organizational Development, 16: Marsden, P. V., Kalleberg, A. L., & Cook, C. R. (1993). Gender differences in organizational commitment: Influences of work positions and family roles. Work and Occupations, 20: Maslach, C., & Jackson, S. (1984). Burnout in organizational settings. In S. Oskamp (Ed.), Applied social psychology annual 5 (pp ). Beverly Hills: Sage Publications. Maslach, C., & Jackson, S. (1981). The measurement of experienced burnout. Journal of Occupational Behavior, 2: Mathieu, J. E., & Zajac, D. M. (1990). A review and meta-analysis of the antecedents, correlates, and consequences of organizational commitment. Psychological Bulletin, 108: Mowday, R. T., Porter, L. W., & Steers, R. M. (1982). Employee organization linkage: The psychology of commitment, absenteeism & turnover, New York, Academic Press. Muthén, L.K. and Muthén, B.O. ( ). Mplus User s Guide (6th ed.). Los Angeles, CA: Muthén & Muthén. Porter, L. W., Steers, R. M.,, Mowday, R. T., & Boulian, P. V. (1974). Organizational commitment, job satisfaction, and turnover among psychiatric technicians. Journal of Applied Psychology, 59: Preacher, K. J., & Hayes, A. F. (2008). Asymptotic and resampling strategies for assessing and comparing indirect effects in multiple mediator models. Behavior Research Methods, 40: Schafer, J. L., & Graham, J. W. (2002). Missing data: Our view of the state of the art. Psychological Methods, 7: Scholl, J. (1981). Differentiating organizational commitment from expectancy as a motivating force. Academy of Management Review, 3: Schumacker, R. E., & Lomax, R. G. (2010). A beginner's guide to structural

241 경찰관의 조직몰입에 대한 일반긴장이론 검증 239 equation modeling. New York, NY: Routledge. Sheldon, M. E. (1971). Investments and involvements as mechanisms producing commitment to the organization. Administrative Science Quarterly, 16(2): Shim, H. S., Jo, Y., & Hoover, L. T. (2015). A test of general strain theory on police officers turnover intention. Asian Journal of Criminology, 10: Streiner, D. L. (2003). Being inconsistent about consistency: When coefficient Alpha does and doesn t matter. Journal of Personal Assessment, 80: West, S.G., Finch, J., & Curran, P. (1996). Structural equation models with nonnormal variables: Problems and remedies. In R.H. Hoyle (Ed.), Structural equation modeling: Concepts, issues, and application (pp ). Thousand Oaks, CA: Sage. Wilson, C. (1991). The influence of police specialisation on job satisfaction: A comparison of general duties of officers and detectives. Report Series No. 109, National Police Research Unit, Adelaide, Australia. Zhao, J. S., Tsai, C. -F., Ren, L., & Lai, Y. -L. (2014). Public satisfaction with police control of disorder crime: Does the public hold police accountable? Justice Quarterly, 31:

242 240 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) A test of general strain theory on police officers commitment to the organization: Mediating and moderating effects of occupational factors 9) Shim Heesub* Roh Sunghoon** Drawing on general strain theory(gst), the present study aims to estimate the effects of occupational factors on police officers organizational commitment. Although a body of Western literature has examined the applicability of GST to the criminal justice systems, to date, no attention has been paid to employing GST to test organizational commitment among South Korean officers. Using a sample of 358 officers, this study examines (a) whether there is a mediation relation between occupational strain (excessive workload and insufficient rewards), emotional exhaustion, and organizational commitment; and (b) whether the mediation association is moderated by transactional leadership. As expected by GST, findings from a series of structural equation modeling approaches support both simple mediation and moderated mediation relationships among insufficient rewards, emotional exhaustion, transactional leadership, and organizational commitment. Keyword: general strain theory, organizational commitment, police officer, occupational factor, mediation, moderation 투고일 :5월 27일 / 심사일 :6월 19일 / 게재확정일: 6월 30일 * Sam Houston State University, Department of Criminal Justice and Criminology, Ph.D. Student (ABD) ** Korea National Police University, Department of Public Administration, Associate Professor

243 형사정책연구 Korean Criminological Review 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) 폭력과 절도의 경찰신고 결정요인 분석: KCVS * 10) 강 지 현** 국 문 요 약 이 연구에서는 폭력과 절도 피해자의 경찰신고여부를 살펴보고 피해자의 범죄신고 결정에 영향을 미치는 요인을 분석하였다. 특히, 피해자의 신고 결정요인을 설명하는 비용-편익분석과 규범적 관점이라는 이론적 틀이 한국의 범죄피해자 신고결정을 어떻게 설명하는가를 살펴보았다. 연구를 위해 2009년 이후 세 차례 실시된 한국범죄피해조사(KCVS)자료를 통합하여 로지 스틱 회귀분석을 실시하였다. 이를 통해 낮은 피해율로 인해 충분한 피해사건의 확보가 어려운 범죄피해조사자료의 활용가능성을 보완하는 한 방법으로 다년간의 범죄피해조 사자료를 통합하여 분석하는 방식을 시도하였다. 분석결과, 폭행사건의 경우에는 사건 의 심각성과 피해자의 혼인여부가 피해자의 신고여부에 유의한 영향을 미치는 것으로 나타났다. 가해자가 2인 이상인 경우, 피해자가 기혼자인 경우에 신고 가능성이 높아졌 다. 폭행사건에 있어서 피해의 심각성은 가해자와 피해자가 아는 사이인지 여부에 따라 서 달리 영향을 미치는 교차 상호작용 효과를 보여, 모르는 사람에 의한 심한 피해는 피해자의 경찰신고 확률을 높이는 반면, 아는 사람으로부터 심한 피해를 당하는 경우에 는 오히려 신고확률이 낮아지는 것으로 나타났다. 절도사건의 경우에는, 피해액수로 측정된 피해의 심각성과 발생장소, 피해자의 연령이 신고여부에 영향을 미치는 것으로 나타났다. 피해자의 연령대가 높을수록, 피해액이 클수록 신고가능성이 높았고, 집에서 발생한 절도사건의 신고가능성은 기타 다른 장소에서 발생한 경우에 비해 신고확률이 낮게 나타났다. 주제어 : 범죄피해신고, 범죄피해조사, 신고결정요인, 폭력과 절도 * 이 논문은 한국형사정책연구원이 주관한 제 3회 전국범죄피해조사 학술대회(2015년 4월 24일)의 발표문을 보완하여 작성되었음. ** 울산대학교 경찰학과 조교수

244 242 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) Ⅰ. 서 론 본 연구의 목적은 범죄피해자의 경찰신고 여부를 살펴보고 피해자의 범죄신고 결 정에 영향을 미치는 요인을 분석해 보는데 있다. 모든 범죄사건이 경찰에 인지되는 것은 아니지만, 일부 피해사건은 피해자 본인과 피해자 가족이나 목격자의 신고, 가 해자의 자수, 수사기관의 인지 등 다양한 경로를 통해 경찰을 비롯한 형사사법기관 이 발생범죄 사실을 인지하게 된다. 경찰에 신고되는 범죄는 전체 발생범죄의 일부 에 불과하며 신고되지 않은 범죄는 공식통계에 포함되지 않음으로써 공식통계 그 자체의 신뢰성은 물론 이를 바탕으로 한 연구결과의 신뢰성과 타당성까지 의심받을 수 있다(노성훈, 2012: 286). 이처럼 경찰이 인지하지 않은 사건, 즉 신고되지 않은 범죄사건에 대한 관심은 공식통계가 주는 일종의 착시현상을 해소한다는 점에서, 그리고 암수범죄의 실태와 원리를 파악한다는 점에서 큰 의의가 있으며 나아가 균 형있는 피해자 관련 정책수립을 위해서도 중요하다. 경찰이 인지한 사건과 그렇지 않은 사건이 갖는 차이에 대한 학술적 관심은 공식 통계와 범죄피해조사자료의 비교분석이나 신고된 사건의 특성분석 등 다양한 관련 주제들을 다루며 발전해왔다. 경찰 및 형사사법기관이 범죄사건을 인지하는 다양한 경로 가운데 가장 대표적이며 중요한 것 중에 하나가 피해자의 신고이다. 피해자의 신고는 경찰이 해당 사건을 인지하고 수사를 시작하는데 가장 중요한 동기가 된다 는 점에서 그 의의가 있고, 피해자의 적극적인 의지로 해당 사건을 형사사법기관이 해결하도록 한다는 점에서 중요하다. 특히, 가장 적극적인 형태로 법과 형사사법기 관을 사용한다는 점에서 그 의의가 있을 뿐 아니라, 성범죄 및 가정폭력 등의 사건 등 피해자의 신고 없이는 사건이 알려지기 힘든 범죄 유형에서는 그 중요성이 더욱 크다고 할 수 있다. 이처럼 피해자의 범죄사실 신고의 중요성을 인식하여 미국 등지에서는 피해자의 신고로 형사사법기관이 인지한 사건과 그렇지 않은 사건의 차이를 밝히고자 한 연 구들이 다수 존재하며, 경찰신고와 관련하여 특히 피해자의 신고결정 여부 및 영향 요인을 검증하는 연구들이 활발히 수행되었다. 선행연구에서는 피해자의 신고여부 결정에 영향을 미치는 요인을 비용편익분석과 규범적 관점, Black의 법행동 이론 등을

245 폭력과 절도의 경찰신고 결정요인 분석 243 통해 설명하고자 하였다(Kang & Lynch, 2014; Goudriaan, Lynch, & Nieuwbeerta, 2004; 노성훈, 2012; 탁종연, 2010). 우리나라에 경우, 피해자의 경찰신고 여부 및 신고여부에 영향을 미치는 요인에 대한 논의가 다소 부족한 편이고 실증적 선행연 구도 많지 않은데, 이는 범죄율이 낮고 관련 연구문제를 검증할 수 있는 실증자료가 부족하다는 것이 가장 큰 이유일 것이다. 2009년부터 개편되어 실시된 범죄피해조 사가 거의 유일한 실증자료인데 이 또한 낮은 피해율로 인해 그 활용도가 높지 않은 한계가 있다. 이러한 선행연구의 한계를 인식하여 본 연구에서는 한국범죄피해조사 자료를 활용하여 피해자의 범죄신고 여부 및 신고결정요인을 살펴보고 선행연구에 서 밝힌 피해자의 비용-편익분석과 규범적 관점이라는 두 이론적 틀이 어떻게 적용 되는지를 검토해 보고자 한다. 한국범죄피해조사를 활용한 여러 선행연구에서 이미 밝힌 바와 같이 우리의 낮은 범죄피해율은 단일년도 자료만으로는 충분한 피해사례의 확보와 분석을 어렵게 한 다는 한계가 있어 자료활용과 분석에 어려움이 따른다. 이는 특히 피해자의 신고여 부나 범죄피해의 영향 및 후유증 등 피해자 관련한 보다 상세한 연구문제에 범죄피 해조사자료에 활용하는 것을 어렵게 하며, 절도 등 발생빈도가 높은 특정 범죄유형 을 제외하고는 범죄유형별 분석이 거의 이루어지지 못한 원인이기도 하다. 이에 이 연구에서는 다년간의 범죄피해조사자료를 통합하여 분석하는 방식을 시도해 보고 자 한다. 이러한 방식은 전미범죄피해조사(NCVS)를 활용한 다른 연구에서도 사용 된 방식이다(Kang & Lynch, 2014). 폭행과 절도사건을 연구대상으로 하여 신체폭 행 피해와 절도피해 사건의 경찰신고 결정요인을 비교해 보고자 하며, 이를 통해 부차적으로는 범죄피해조사자료의 통합적 활용가능성을 탐색해 보는 계기가 될 수 있을 것으로 기대한다. Ⅱ. 배경적 논의 및 연구 필요성 범죄피해자의 범죄신고 결정을 설명하는 이론적 틀로는 비용-편익분석(cost-benefit analysis)과 규범적 관점(normative prescription), 그리고 Black의 이론 등이 대표적 이다.

246 244 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) 비용-편익분석이란 피해자가 신고를 통해 얻을 수 있는 비용과 이익을 비교계산 하고 이에 따라 신고여부를 결정한다는 주장이고 규범적 관점은 범죄피해자의 신념 이나 규범, 믿음이 피해사실의 신고에 영향을 미친다는 입장이다(Kang & Lynch, 2014; Goudriaan, Lynch, & Nieuwbeerta, 2004). 비용-편익분석에서는 피해액이나 신체피해의 결과가 클수록, 피해보상의 가능성이 클수록 해당 사건을 피해자가 형 사사법 기관에 신고할 가능성이 크다고 본다. 즉, 범죄신고를 위한 비용(신고를 위 해 들이는 시간과 노력, 보복 가능성 등)보다 신고로 얻는 이익(재피해 확률 감소, 피해액의 보상 등)이 더 큰 경우에 신고가 이루어진다는 설명이다(Goudriann et al., 2004; Schnebly, 2008). 이와는 달리, 규범적 관점에서는 피해자가 처한 사회적 환 경이 요구하는 규범적 맥락에 따라 피해사실 신고여부가 결정된다고 보는 입장이다. 피해자의 규범적 관점이나 신념 등에 따른 범죄피해의 신고결정은 신고로 인한 이 익과 비용을 비교계산한 비용-편익분석의 결과와 반드시 일치하지는 않는다. 예를 들면, 신용카드 도난 피해의 경우 경찰신고에 앞서 카드사에 먼저 도난신고와 이용 정지를 하는 것이 일반적이며 학교 등에서 발생하는 사건의 경우에는 경찰에 신고 하기 보다는 선생님이나 학교직원 등 관리자에게 먼저 알리는 것이 일반적이라는 사회일반의 상식, 그리고 아는 사람 사이에서 발생한 범죄사건은 그 피해가 매우 심각한 경우 등을 제외하고는 사적인 문제로 인식되어 경찰에 신고하지 않아야 한 다고 여기는 것 등이 대표적인 예이다. 1976년에 발표한 도널드 블랙의 법행동 이론 또한 피해사실 신고결정을 위한 이 론적 틀로써 선행연구에서 많이 사용되었는데, 이 이론에서는 법을 양적으로 변화 하는 함수로 이해하고 법의 사용량이 개인의 계층과 사회적 거리, 문화, 조직화, 그 리고 사회통제 등에서 영향받는다고 정의한다(Black, 1976). 법이 자동적으로 사용 되어지지 않고 누군가 법을 사용 혹은 동원해야 하는 것인데, 법을 동원하는 대표적 인 예가 경찰에 범죄피해사실을 신고하는 것이다(Balck, 1976, 126: 노성훈, 2012, 288에서 재인용). 법행동 이론은 범죄 피해의 심각성과 범죄의 종류, 경찰에 대한 신뢰도 등 피해자의 범죄피해사실 신고에 영향을 미치는 주요한 요인들을 제대로 포섭하지 못한다는 측면에서 한계가 지적되어 왔다(Gottredson & Hindelang; Hembroff, 1987; 탁종연, 2010). 이에 최근에는 피해자의 신고결정을 위한 선행연

247 폭력과 절도의 경찰신고 결정요인 분석 245 구의 이론적 틀에서 법행동 이론에 의존하기보다는 실증적 선행연구에서 나타난 유 의미한 변수들에 주목하거나 비용-편익분석과 규범적 관점을 이론적 근거로 활용하 는 사례들이 있다(Baumer & Lauritson, 2010; Kang & Lynch, 2014). 비용-편익분석과 규범적 관점, 그리고 법행동 이론 등을 토대로 선행연구들은 경 찰신고여부에 영향을 미치는 구체적 요인들을 실증적으로 밝혔는데, 크게 사건관련 특성과 피해자관련 특성, 그리고 환경적 특성의 세 가지로 나뉜다. 먼저, 사건관련 특성 가운데 비교적 일관되게 경찰신고 여부에 큰 영향을 미치는 요인으로 나타난 것은 피해의 심각성이다. 피해의 심각성은 신고의 비용-편익분석 측면에서도 가장 크게 영향을 미친다고 볼 수 있는데, 피해액이 크거나 신체피해의 정도가 심할수록 해당사건을 신고할 확률이 높아진다고 이해된다. 이는 심각한 사건의 경우 신고로 인한 편익, 즉 피해보상 등의 가능성이 커지기 때문이다. 범죄유형에 따라 신체피해 의 정도 또는 피해액수, 범행에 가담한 가해자의 수 등으로 측정된 사건의 심각성은 다양한 연구에서 그 영향력이 비교적 일관되게 나타났다(Felson, Messner, Hskin, & Deane, 2002; Goudriann et al., 2004; Skogan, 1976, 1984; Zhang, Messner & Liu, 2007). 이와 함께, 피해사건의 유형 또한 피해자의 신고여부에 영향을 미는 것 으로 나타났는데, 재산범죄피해의 경우 피해대상 물품에 보험이 가입되어 있는 경 우 보상이나 보험금 신청 등 신고로 인한 편익이 높다는 점에서 신고율이 높아진다 는 특성이 있었다(Skogan, 1984). 선행연구에서는 규범적 관점에서 피해자의 범죄신고 가능성에 영향을 미치는 요 인들을 고려하였는데, 대표적인 것이 피해자와 가해자의 관계이다. 일반적으로 아는 사람 사이에서 발생한 범죄사건은 그 피해가 매우 심각한 경우 등을 제외하고는 사적 인 문제로 인식되어 경찰에 신고하지 않아야 한다고 인식되는 경우가 있다. 피해자가 가해자를 도발하는 등 사건발생에 책임이 있다고 여겨지는 경우에도 해당 사건은 경찰에 인지되어 공식적으로 처리되기 보다는 피해자와 가해자 당사자간에 해결되는 것이 바람직하다고 이해하기도 한다(Greenberg & Ruback, 1992). 또한, 사건발생 장소 또한 규범적 관점에서 경찰신고여부에 영향을 미치기도 하는데, 예를 들면 직장 이나 학교에서 발생하는 사건의 경우에는 경찰에의 신고에 앞서 직장 내 책임자나 상사, 선생님 등에게 먼저 보고되어야 한다고 보는 것이 대표적이다(Lynch, 1987).

248 246 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) 피해자와 가해자의 관계가 경찰신고에 미치는 영향을 살펴본 실증연구 결과는 다 소 비일관적이다. 아는 사람 사이에서 발생한 폭력사건은 모르는 사람들 사이에서 발생한 폭력사건에 비해 경찰에 신고되지 않는 경향이 있다는 선행연구(Block, 1974; Worrall & Peace, 1986; Braithwaite & Biles, 1980)가 있기도 하지만, 다른 연구들에서는 피해자와 가해자의 관계가 범죄사건의 신고여부에 유의미한 영향을 미치지 않는 것으로 나타났다(Lizotte, 1985; Skogan, 1984; BJS, 1980, 1992). 이 처럼 피해자와 가해자의 관계의 효과가 비일관되게 나타난 것은 피해자와 가해자의 관계가 신고여부에 미치는 영향이 매우 복잡하게 얽혀 있기 때문일 수 있다. Kang 과 Lynch(2014)의 연구에서는 가정폭력 사건에서 피해자-가해자 관계가 신고여부 에 미치는 영향을 살펴보면서 생애주기(life stages)에 따라 가해자와의 관계가 신고 여부에 미치는 영향이 달라진다는 것을 실증적으로 밝히기도 하였다. 피해자의 인구사회학적 특성도 신고여부에 영향이 있는 것으로 나타났는데, 여성 피해자가 남성보다, 연령이 높은 피해자가 어린 피해자에 비해 피해사실을 경찰에 신고하는 경향이 더 높게 나타났다(Baumer, 2002; Tarling & Morris, 2010; 탁종 연 노성훈, 2009 등). 이 또한 규범적 관점에서 설명될 수 있는데, 연령이 높은 사람 들과 여성의 경우, 젊은 층이나 남성에 비해 보다 전통적인 가치와 규범을 따르도록 사회화되었다(Zink, Regan, Jacobson, & Pabst, 2003)고 볼 수 있고 이러한 신념이 피 해자로서 범죄사실을 경찰에게 신고해야 한다는 믿음을 강화한다고 이해할 수 있다. 피해자의 신고결정요인에 영향을 미치는 변수 가운데 경찰에 대한 신뢰도가 포함 된다. 경찰 신뢰도가 높을수록 피해신고율이 높은 것으로 나타난 선행연구 결과 (Goudriaan et al., 2004)는 경찰에 대한 신뢰도가 높을수록 범죄신고로 기대되는 이익(가해자의 검거 가능성 및 이로 인한 피해복구의 가능성)을 크게 평가한 결과로 볼 수도 있고 경찰 신뢰도가 높은 사람일수록 범죄사건은 반드시 경찰에 인지되어 야 한다는 신념이 강하다고 이해될 수도 있다. 그러나 비교적 최근에 실시된 연구 (Tarling & Morris, 2010; 탁종연, 2010)에서는 경찰 신뢰도가 피해신고에 유의미 한 영향을 미치지 않는 것으로 나타나, 선행연구결과들이 일치하지 않는다. 이처럼 피해자의 개인적 특성과 피해사건 관련 특성에서 나아가 몇몇 선행연구들 은 환경적 특성의 영향력을 살펴보기도 하였으나, 연구결과는 비일관적이다. 일부

249 폭력과 절도의 경찰신고 결정요인 분석 247 선행연구에서는 거주지역의 취약성 등 지역수준 변수가 범죄신고에 영향을 미친다 고 나타난 반면(Baumer, 2002; Goudriaan, Wittebrood, and Nieuwbeerta, 2006), 이러한 지역수준 변수의 효과는 피해자의 개인적 특성과 사건의 심각성을 통제한 경우에는 유의미하지 않은 것으로 나타난 연구결과들도 있다(Bennett & Wiegand, 1994; Warner, 1992). 요약하면, 범죄피해의 경찰신고 결정요인에 대한 선행연구들은 범죄의 심각성과 피해자의 인구사회학적 특성이 신고여부에 미치는 영향에 대해서는 비교적 일관된 연구결과를 보이는 반면, 피해자-가해자 관계와 지역수준의 환경적 영향에 대해서 는 비일관된 연구결과를 보이고 있다. 이에 본 연구에서는 범죄피해의 경찰신고 결 정요인을 한국범죄피해조사 자료를 통해 재분석해보고자 한다. 이를 통해, 범죄신고 결정요인에 대한 실증적 연구결과가 한국의 범죄피해자들에게도 유사하게 적용되 는지를 살펴보고 선행연구에서 차용된 비용-편익분석과 규범적 관점이라는 두 가지 이론적 틀이 한국적 상황에서 얼마나 적실성을 갖는지를 실증적으로 분석해보고자 한다. 앞서 언급하였듯 블랙의 법행동 이론은 범죄심각성 등 경찰신고 결정요인의 주요 요인들을 포섭하지 못한다는 한계가 있으므로 본 연구에서는 분석을 위한 이 론적 틀을 비용-편익분석과 규범적 관점에 주목하기로 하되, 실증적 선행연구에서 밝힌 신고결정에 영향을 미치는 변수들을 최대한 고려하여 포함하고자 한다. Ⅲ. 연구방법 1. 연구문제 본 연구에서는 범죄피해자의 경찰신고 결정요인을 폭행사건과 절도사건으로 나 누어 분석해 보고자 하는데 구체적으로 다음의 두 가지 연구문제를 가진다. 첫째, 선행연구에서 차용된 비용-편익분석과 규범적 관점이라는 두 가지 이론적 틀이 한국범죄피해조사자를 분석하는 본 연구의 범죄피해자 신고결정요인을 설명 하는가를 살펴본다. 특히, 폭행범죄와 절도범죄의 신고결정요인 간에 어떠한 차이가

250 248 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) 있는지를 비교하여 신체범죄 피해자와 재산범죄 피해자의 피해사실 경찰신고 여부 에 영향을 미치는 요인이 어떻게 다른지를 비교해보고자 한다. 둘째, 낮은 피해율로 인해 충분한 피해사건의 확보가 어려운 범죄피해조사자료의 활용가능성을 보완하는 한 방법으로 다년간의 범죄피해조사자료를 통합하여 분석 하는 방식을 탐색해 본다. 2. 연구방법 1) 분석자료와 연구대상 분석을 위해 한국형사정책연구원에서 세 차례(김은경 최수형 박정선, 2009; 김 지선 홍영오, 2011; 김은경 황지태 황의갑 노성훈, 2013)에 걸쳐 실시된 개편된 범 죄피해조사를 통합하여 활용한다. 한국형사정책연구원에서 1994년부터 3년주기로 실시되던 범죄피해조사는 2008 년 범죄피해의 보고율을 높이고 각 피해사건에 대해 보다 상세한 추가정보를 파악 하기 위한 목적으로 전면 개편작업을 거쳤다(김은경 최수형 박정선, 2009). 이를 통해, 2009년 조사(2008년 발생 범죄피해 기준)부터는 조사내용과 측정도구, 조사 방법을 전체적으로 개편하였고 통계청의 조사승인을 받아 국가통계(승인번호 제 40301호)로서 보다 신뢰성 있는 자료수집을 목표로 2년마다 실시되고 있다 년의 첫 번째 범죄피해조사 이후 2011년, 2013년 이어진 조사에서 일부 조사표의 내용과 범죄피해유형의 판별방식 등에 변화가 있었으나, 전체적으로 조사를 위한 표본설계 및 조사내용의 전체적인 틀 등에는 큰 변화가 없는 것으로 판단된다. 세 차례 이루어진 범죄피해조사의 모집단은 조사기준 시점에 대한민국에 거주하고 있 는 가구 및 만 14세 이상 가구원 으로 동일하고 표집틀은 인구주택총조사 결과의 일반조사구 중 보통조사구 및 아파트 조사구 로 동일한 기준으로 설정되었다. 다만, 2008년 범죄피해조사에서는 2005년 인구주택총조사 결과를, 2010년 범죄피해조사 와 2012년 범죄피해조사에서는 2010년 인구주택총조사 결과를 표집틀로 사용하였 다. 본 연구에서는 개편과 통계청의 승인 이후로 세 차례 실시된 범죄피해조사자료 를 통합하여 분석하고자 하며, 발생빈도와 피해보고율을 고려하여 개인대상 폭행과

251 폭력과 절도의 경찰신고 결정요인 분석 249 절도를 그 연구대상으로 하였다. 본 연구의 목적이 해당 범죄피해사건이 경찰에 신 고되었는지 여부에 있다는 점을 고려하여 사건을 분석단위로 구성하였다. (1) 폭행 판별식 비교와 분석대상 선정 자료의 통합을 위해 먼저 연도별 범죄피해조사 보고서(김은경 최수형 박정선, 2009; 김지선 홍영오, 2011; 김은경 황지태 황의갑 노성훈, 2013)에 나타난 범죄 유형 판별식을 비교하여 분석대상 범죄유형을 선정하였다. 폭행사건의 경우, 연도별 범죄피해조사에서 사용한 판별식의 조건식의 구성에서 약간의 차이는 있었으나 그 내용면에서는 [폭행이 있었을 것, 신체공격 내용이 성폭 력 피해를 포함하지 않을 것, 신체피해가 발생할 것, 그리고 탈취피해나 재산피해가 없을 것] 등의 네 가지 조건식을 만족하는 상해 사건 과 단순 폭행 을 포함한다는 면에서 대체로 유사성이 높은 것으로 평가되었다. 특히 2008년과 2010년의 범죄피 해조사에서 사용한 폭행 및 상해의 범죄판별식은 거의 동일하다고 판단될 만큼 유 사하였다. 2012년 조사 판별식은 상해 와 단순폭행 을 각각 상해 폭행 과 무상해 폭행 으로 구분하여 판별식을 구성하였다. 그러나, 폭행의 신체공격 없이 협박만 이 루어진 사건을 무상해 폭행에 포함하고 있어 실제로는 상해폭행 사건과 무상해 폭행 + 단순협박 으로 판별식이 구성된 것으로 보인다. 이에, 2008년과 2010년은 폭행 과 상해 사건, 그리고 2012년은 상해폭행 과 단순협박을 제외한 무상해 폭 행 사건을 통합하여 분석자료를 구성하였다. 즉, 강도 및 성폭력 범죄, 그리고 폭행 이 없는 단순협박사건을 제외하고 개인에게 신체공격 또는 피해가 발생한 사건만을 폭행 및 상해를 분석대상으로 한정하여 판별식을 구성하였다. 이러한 기준을 통해, 2008년과 2010년, 2012년 각각 43건, 40건, 22건으로 구성된 전체 105건의 폭행 및 상해사건으로 분석자료를 구성하였다. (2) 절도 판별식 비교와 분석대상 선정 앞의 폭행피해와 같은 방식으로 절도피해 사건의 연도별 판별식을 비교하였다. 먼저, 2008년 조사의 개인절도 판별식은 [침입 없음, 몰래 가져감, 탈취피해 있음]

252 250 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) 또는 [발생지역 잘 모름, 몰래 가져감, 탈취피해 있음]으로 구성되어 주거침입절도 를 제외하고 가해자가 몰래 가져간 탈취피해 사건을 일반절도로 규정하고 있음을 알 수 있다. 2010년 범죄피해조사에서도 2008년과 유사하게 [몰래 가져감, 탈취피 해 있음]을 일반절도의 판별식으로 구성하고 주거침입 절도는 제외하였다. 2012년 의 일반절도 판별식은 주거침입절도에도 해당되지 않고 소매치기절도에도 해당되 지 않는 기타의 절도행위들을 포함하는 것으로 구성되었다. 소매치기의 경우, 2012년에는 별도의 판별식 [발생장소가 주거지 아닐 것, 신체 공격이나 협박 없음, 접촉탈취 있음]으로 구성되었다. 즉, 소매치기의 경우에는 2008년과 2010년의 범죄피해조사에서는 일반절도에 포함되나 2012년 조사에서는 일반절도에 포함되지 않은 차이가 있었다. 자동차 절도의 경우, 2008년 피해조사에 서는 개인대상 절도범죄피해로, 2010년 조사에서는 가구대상 범죄유형으로, 그리고 2012년의 범죄피해조사에서는 일반절도로 분류된 특성이 있어, 연도별 차이가 있 었다. 자동차를 가구의 소유물로 인식하여 가구 범죄피해로 볼 것인가 아니면 개인 의 피해로 볼 것인가에 대해서는 이견이 있으므로, 본 연구에서는 일반절도의 범위 에서 자동차 절도를 제외하고 분석하였고, 같은 이유로 자동차 부품절도를 제외하 였다. 또한 주거침입 절도의 경우, 가구의 범죄피해로 이해하여 분석단위를 피해가 구로 보는 것이 더 바람직하며 피해가구의 사회인구학적 특성을 반영하기가 어렵다 는 점에서 분석대상인 절도사건에서 제외하였다. 요약하면, 2008년과 2010년, 2012년의 절도사건을 통합하여 분석하기 위해 2008 년의 일반절도 사건 가운데 자동차부품 절도를 제외한 일반절도, 2010년의 일반절 도 사건 가운데 자동차부품 절도를 제외한 사건, 그리고 2012년의 자동차(부품)절 도를 제외한 일반절도와 소매치기 절도를 포함하여 절도의 분석대상을 선정하였다. 이를 통해 주거침입절도와 자동차(부품)절도는 제외하되 소매치기는 포함하는 보다 일관된 형태로 일반절도의 분석대상을 구성하고자 하였다. 최종적으로, 2008년과 2010년, 2012년 각각 294건, 270건, 170건의 절도사건을 포함하는 전체 734건의 절도피해사건으로 분석자료를 구성하였다.

253 폭력과 절도의 경찰신고 결정요인 분석 251 2) 주요변인과 자료분석 방법 판별식 검토를 통해 최종적으로 분석을 위해 구성된 폭행 105건과 절도 734건에 대한 기술통계는 아래 <표 1>과 같다. 연구의 종속변수는 해당사건에 대한 피해자 의 경찰신고 여부로, 피해자 본인이 해당 사건을 경찰에 신고한 경우(변수값=1)와 그렇지 않은 경우(변수값=0)으로 나뉜 이분형 변수로 구성하였다. 폭행피해 105건 가운데 34건(32%)이 경찰에 신고된 것으로 나타났고 절도피해 734건 가운데 92건 (12.5%)만이 신고된 것으로 나타나, 폭행피해의 신고율이 더 높은 것으로 나타났다. 피해자의 경찰신고 여부에 영향을 미치는 대표적인 독립변수는 범죄의 심각성과 피해정도의 심각성이다. 먼저, 폭행사건에서 범죄 심각성은 가해자가 칼 등의 무기 나 위험물건을 사용하였는지, 2인 이상의 가해자에 의한 사건인지 여부의 두 가지 로 측정되었고, 피해 심각성은 상해가 발생하거나 심한 폭행이 있었는지 여부로 측 정하였다. 폭행사건의 사건 심각성을 살펴보면, 무기사용 비율은 23%이었고 가해 자가 2인 이상인 경우가 19%이며 피해 심각성은 심한 폭행인 경우가 54%로 나타 났다. 절도의 경우에는, 피해 심각성을 피해액으로 측정하였다. 피해액은 3천원부터 1,400만원까지로 편차가 매우 크게 나타났고, 평균 피해액은 30만 6,200원이었다. 피해액의 분포의 왜도값이 너무 높아 분석에서는 로그값을 사용하였다. 피해자와 가해자의 관계가 해당 사건의 경찰신고에 대한 피해자의 신고여부에 대 한 규범적 믿음에 영향을 미칠 수 있다는 예상과 선행연구의 결과를 반영하여 해당 변수를 분석모형에 포함하였다. 친척이나 가족을 포함한 아는 사람인지 아닌지를 기준으로 이항분포로 구성하였는데 폭행사건의 51%가 아는 사람에 의한 범행이었 다. 이와 함께 규범적 관념에 영향을 미치거나 선행연구에서 신고여부에 영향을 미 치는 것으로 나타난 피해자의 개인적 특성관련 변수들을 분석에 포함하였다. 폭행 과 절도 각각 50%와 53%가 여성피해자였으며, 연령대는 30대가 가장 많은 것으로 나타났다. 결혼 상태의 경우 폭행사건의 39%와 절도의 55%에서 피해자가 기혼자 였으며, 폭행과 절도 각각 38%, 37%에서 피해자가 대학교육 이상을 받은 것으로 나타났다. 가구 소득수준은 월 100만원 미만, 만원 미만, 만원 미만, 만원 미만, 500-1,000만원 미만, 1,000만원 이상으로 구분하였다. 경찰의 검거능력에 대한 평가를 우리 동네 경찰은 범죄사건을 신고하면 범인을

254 252 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) 반드시 잡아줄 것이다 라는 5점 척도 문항에 대한 응답 가운데 매우 그렇다 와 그 렇다 라는 응답을 검거신뢰도=1로 코딩하고 매우 그렇지 않다, 그렇지 않다, 보통이 다는 0으로 코딩하여 비교적 강한 검거신뢰를 보이는 경우를 구분하는 이분항 변수 로 구성하였다. 이를 통해, 경찰의 검거능력에 대한 신뢰도가 높은 경우에 피해사건 신고로 발생하는 이익이 높다고 평가하여 신고여부에 긍정적 영향을 미치는지를 살 펴보고자 하였다. 변수 신고여부 신고 안함=0 신고 함=1 성별 남성=0 여성=1 연령대 10 대=1 ~ 60대 이상 =6 결혼상태 배우자 없음=0 배우자 있음=1 교육수준 대학교육 무경험=0 대학교육 경험=1 가구 소득수준 월 100만원 미만=1 ~ 월 1000만원 이상=6 무기 위험물건 사용 가해자 2인 이상 아는 가해자 심한 폭행 피해액 무기 사용 않음=0 무기 사용함=1 단독/모르겠음=0 2인 이상=1 모르는 사람/모르겠음=0 아는 사람=1 심한 폭행 아님=0 심한 폭행, 상해=1 발생장소 집=1 주택가=2 학교/직장=3 기타=4 검거 신뢰 검거신뢰 높음=1 낮음/보통=0 <표 1> 기술통계 최소-최대 폭행 평균 (표준편차).32 (.47).50 (.50) 3.09 (1.63).39 (.49).38 (.49) 3.15 (1.43).23 (.42).19 (.39).51 (.50).54 (.50) 단위: 만원 (.40) 절도 평균 (표준편차).13 (.33).53 (.50) 3.08 (1.56).55 (.50).37 (.48) 3.31 (1.20) (81.25) 1=15.2% 2=23.7% 3=28.1% 4=33.0%.18 (.38) 계 (건) 105 건 734 건

255 폭력과 절도의 경찰신고 결정요인 분석 253 로지스틱 회귀분석에 앞서 폭행과 절도 각각에 대해 종속변수인 신고여부와 각 결정요인들 간의 이변량 관계를 검증하였다. 폭행의 경우, 혼인상태와 심한폭행, 그 리고 가해자 2인 이상의 변수들이 범죄신고와 유의한 관계를 보였고, 절도의 경우, 연령대와 혼인상태, 발생장소, 피해액이 범죄신고와 유의한 관계를 보였으나, 일반 회귀모형으로 살펴본 결과 다중공산성의 문제는 없는 것으로 나타났다 (표 생략). Ⅳ. 연구결과 1. 폭행 범죄피해 신고결정요인 폭행 및 상해사건의 범죄피해 신고여부에 영향을 미치는 요인에 대한 로지스틱 회귀분석의 결과는 아래 <표 2>와 같다. 먼저 분석모델 1의 분석결과를 살펴보면, 사건 심각성을 나타내는 변수들 가운데 가해자 수만이 경찰신고 여부에 유의한 영 향을 미치는 것으로 나타났다. 가해자가 명확하게 2인 이상인 폭행사건은, 단독 가 해자 및 가해자의 수가 확실하지 않은 사건과 비교하여 피해자의 신고확률이 5.4배 이상 높게 나타났다. 그러나 사건 심각성을 나타내는 다른 변수, 즉 가해자의 무기 사용 여부와 상해 발생여부로 측정한 피해 심각성은 피해신고에 유의한 영향을 미 치지 않는 것으로 나타났다. 또한, 피해자와 가해자의 관계는 폭행의 경찰신고 여부에 유의한 영향을 미치지 않는 것으로 나타났고, 경찰에 대한 검거신뢰, 성별, 연령, 가구소득과 교육수준도 영향을 미치지 않는 것으로 나타났다. 혼인상태는 유의하게 나타났는데, 기혼자들은 미혼자 및 사별, 이혼 등으로 현재 배우자가 없는 사람들에 비해 피해신고 확률이 약 4.7배 높은 것으로 나타났다. 분석을 위한 자료가 3차년도 범죄피해조사자료를 통합하여 구성되었다는 점을 고려하여 피해조사자료의 년도를 통제변수로 분석에 포함하였는데 조사년도 변수는 유의하지 않은 것으로 나타났다.

256 254 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) <표 2> 폭행사건의 경찰신고 결정요인 분석 모델 1 분석 모델 2 b(s.e.) Exp.(b) b(s.e.) Exp.(b) 성별 (여성) (.489) (.535) 연령대 (.235) (.263).746 혼인상태 (기혼) * (.733) (.802) 5.517* 가구소득 (.187) (.206) 대학교육 경험 (.535) (.593) 무기사용 (.581) (.970) 심한폭행 (.503) (.934) 아는 가해자 (.494) (.846) 가해자 2인 이상 ** (.641) (1.314).733 검거 신뢰 (.681) (.732).405 년도구분(2010) (582) (.633) 년도구분(2012) (.687) (.771) interaction 심한폭행 아는 가해자 (1.132).085* 심한폭행 무기사용 (1.265).724 심한폭행 가해자 2인 이상 (1.676) 상수항 ** (1.578) (1.671).006** chi-square * ** -2Log 우도 Nagelkerke R 제곱 *** p< 0.001, ** p<0.01, *p<0.05 <표 2>의 분석 모델 1에서 나타난 결과는 기존 연구들에서 일관되게 검증된 사 건 심각성이 피해신고에 유의 영향을 미친다는 사실을 확인하였다는 점에서는 선행 연구결과와 일치한다. 그러나, 피해 심각성과 피해자-가해자 관계 변수의 영향력이

257 폭력과 절도의 경찰신고 결정요인 분석 255 유의하게 나타나지 않았다는 점, 그리고 피해자의 성별과 연령 등이 범죄신고 여부 에 영향을 미치지 않는 것으로 나타났다는 점에서는 여러 선행연구들과 차이가 있 다. 특히, 피해자-가해자의 관계의 경우에는 그 영향력이 피해 심각성이나 다른 인 구사회학적 변수에 따라 달라질 수 있다는 점이 선행연구에서 지적된 바 있다(Kang & Lynch, 2014). 이를 고려하여 피해자-가해자 관계와 피해 심각성의 상호작용효 과를 포함하는 분석모형을 구성하였는데 피해 심각성이 범죄 심각성(가해자 2인 이 상 여부와 아는 가해자 여부)과 상호작용효과를 보이는지도 살펴보았다(표2의 분석 모델 2). 분석 결과, 피해 심각성은 피해자-가해자 관계변수와는 유의한 상호작용효 과를 보였으나 사건 심각성과는 유의한 상호작용을 보이지 않는 것으로 나타났다. 특히, 피해자-가해자 관계 변수가 그 자체로 독립적으로 유의하게 신고확률에 영향 을 미치지는 않았으나, 피해 심각성이 피해사실 신고여부에 미치는 영향은 가해자 가 아는 사람인지 아닌지에 따라 달라지는 것으로 나타났다. 즉, 모르는 사람에 의 한 심한 피해는 피해자의 경찰신고 확률을 높이는 반면, 아는 사람으로부터 심한 피해를 당하는 경우에는 오히려 신고확률이 낮아지는 것으로 나타났다(그림 1 참 고). 이처럼 아는 사람에 의한 심한 폭행피해를 오히려 덜 신고하는 것은 신고 이후 의 가해자와의 관계변화에 대한 우려 혹은 보복에 대한 두려움의 영향일 수 있다. 또한, 피해자의 신고 이전에 가해자와의 합의나 보상, 화해나 가해자의 사과, 지인 들의 중재 등 보다 다양한 방식으로 피해사건에 대한 해결이 이루어졌기 때문일 수 도 있다. 이러한 연구결과는 폭행피해의 신고결정요인을 분석할 때 피-가해자 관계 와 피해 심각성이 갖는 관련성이 중요하다는 것을 보여주는 것이며, 피해자의 신고 여부에 영향을 미치는 요인들이 매우 복잡하게 얽혀 있을 수 있으므로 보다 정교하 고 세분화된 분석모형이 요구된다는 의미로 해석될 수 있을 것이다.

258 256 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) [그림 1] 폭행 심각성 정도별 피-가해자 관계의 신고 예측확률 2. 절도 범죄피해 신고결정요인 절도사건의 범죄피해 신고여부에 영향을 미치는 요인에 대한 로지스틱 회귀분석 결과(표 3의 분석모델 1)을 살펴보면, 피해자의 연령대와 피해액, 그리고 발생장소 가 유의하게 피해자의 경찰신고여부에 영향을 미치는 것으로 나타났다. 피해자의 연령대가 높을수록 절도피해를 경찰에 신고할 확률이 높았고, 피해액(로그화된 값) 이 클수록 절도사건의 신고확률 또한 높아졌다. 발생장소는 집, 주택가, 학교 및 직 장, 기타로 구분하였는데, 집에서 발생한 절도사건의 신고확률이 기타 다른 장소에 서 발생한 사건과 비교하여 낮아지는 것을 알 수 있었다. 이러한 결과는 피해액으로 측정한 피해 심각성이 클수록 피해자의 비용-편익분석에 영향을 미쳐 신고가능성을 높이는 것으로 이해할 수 있고, 연령대에 따른 규범적 관념의 차이가 신고여부에 영향을 미친 것으로 볼 수 있다. 또한, 집에서 발생한 절도사건의 경우 경찰에 신고 하기 전에 가족 구성원끼리 먼저 해결해야 한다고 여기거나, 절도사건피해를 분실

259 폭력과 절도의 경찰신고 결정요인 분석 257 로 오인하는 경우를 인식하여 경찰에 신고하지 않을 수 있다. 특히, 본 연구에서는 주거침입 절도를 분석에서 배제하였는데, 발생장소가 집인 절도사건은 주거에 출입 하는 것을 허락받은 사람에 의한 절도로 이해될 수 있어 절도의 범인이 아는 사람인 경우 혹은 가족 구성원의 동의 하에 집에 출입한 사람인 경우를 포함하는 것으로 이해되며, 이러한 특성이 집에서 발생한 절도사건의 신고확률을 낮추는데 영향을 미쳤을 수 있을 것으로 보인다. 본 연구의 분석자료인 범죄피해조사는 14세 이상 가구원 전체를 포함하고 있어 10대 청소년들이 경험한 절도피해 사건을 다수 포함하고 있다. 연령은 규범적 관념 의 차이를 나타낸다는 점에서도 피해자의 신고여부에 중요한 영향을 미칠 뿐 아니 라, 미성년자인 10대 청소년들의 경우 학교에서 머무르는 시간이 길다는 점, 주로 만나는 대상이 또래집단인 청소년들이라는 점에서 피해사건이 성인 피해자들이 경 험하는 것과 큰 차이가 있을 수 있다. 이를 고려하여, 10대를 제외하고 성인 피해자 들이 경험한 사건만을 다시 재분석해 보았는데 그 결과는 표 3의 분석모델 2와 같 다. 이처럼 피해자의 연령이 10대인 사건을 제외하고 성인 피해사건만을 분석하여 전체 연령대를 포함한 분석결과와 비교하는 것은 다년도 자료를 통합하여 분석에 활용된 피해사건 수가 많아 가능하였다. 분석결과를 살펴보면, 성인 피해자만을 분석한 경우에도 피해자의 연령대와 피해 액, 그리고 발생장소가 유의하게 피해자의 경찰신고여부에 영향을 미치는 것으로 나타나, 전체 연령대를 포함한 분석(표 3의 모델1)과 차이가 없었다. 즉, 성인 피해 사건의 경우에서도 연령대가 높아질수록, 피해액이 클수록 해당 절도사건을 경찰에 신고할 확률이 높아졌고, 집에서 발생한 절도사건은 기타 다른 장소에서 발생한 사 건에 비해 경찰신고 가능성이 낮았다. 그러나 10대 피해자를 제외하고 성인의 피해 사건만을 분석한 결과에서는 경찰의 검거신뢰가 유의한 변수로 나타났는데, 경찰에 대한 검거신뢰가 높은 경우 오히려 절도사건의 신고확률이 낮아지는 것으로 나타났 다. 이처럼 경찰에 대한 검거신뢰가 높을수록 절도의 신고확률이 낮아지는 것은 절 도의 발생장소가 집(15.2%)이나 학교/직장(28.1%)인 경우가 전체 절도사건의 40% 이상을 차지한다는 점과 함께 고려해 볼 필요가 있다. 절도사건의 상당수가 가구에 출입이 허락된 사람에 의해 집에서 발생하거나 학교나 직장에서 발생했다는 점과

260 258 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) 경찰에 대한 검거신뢰가 높을수록 절도사건의 신고확률이 낮아진다는 점은, 절도사 건의 피해자의 가해자 처벌을 적극적으로 원하는 경우가 아닌 절도피해 사건 혹은 절도 의심사건이 있을 수 있다는 의미로 이해될 수도 있을 것이다. 즉, 절도사건의 가해자 혹은 가해자로 의심가는 사람에 대한 처벌의사가 강하지 않은 경우가 있을 <표 3> 절도사건의 경찰신고 결정요인 모델 1: 전체연령대를 포함한 모델 (734건) 모델2: 10대 제외, 성인 피해자만을 포함한 모델 (566건) b b Exp.(b) (s.e.) (s.e.) 성별 (여성) (.281) (.301) 연령대 * (.127) (.144) 혼인상태 (.372) (.388) 가구소득 (.121) (.129) 대학교육 (.301) (.341) 피해액 logged *** (.320) (.321) 발생지: 집ₐ *** (.557) (.555) 발생지:주택가 (.339) (.344) 발생지:학교/직장 (.386) (.411) 검거 신뢰 (.390) (.422) 년도구분 (2010) (.342) (.356) 년도구분 (2012) (.342) (.349) 상수항 (.832) (.939) chisquare *** *** -2 Log 우도 Nagelkerke R 제곱 *** p< 0.001, ** p<0.01, *p<0.05, ₐ발생장소(기타) 참조범주. Exp.(b) * ***.240* *

261 폭력과 절도의 경찰신고 결정요인 분석 259 수 있으며 어떤 경우에는 절도사건의 피해 혹은 피해의심은 높더라도 가해자의 처 벌 및 신고의지는 약할 수 있어 이러한 점이 반영된 결과일 수 있다. 다만, 이러한 해석은 어디까지나 추측에 불과하여 후행 분석을 통해 절도사건을 보다 세분화하여 분석하는 작업이 필요할 것이다. Ⅴ. 결 론 이 연구는 개인의 폭행과 절도피해의 신고결정 요인을 분석하였는데, 한국범죄피 해조사의 낮은 피해율을 고려하여 다년간의 범죄피해조사를 통합하여 분석해보는 방식을 시도하였다. 연구결과, 폭행사건의 경우에는 가해자 2인 이상인 사건으로 측 정한 사건의 심각성과 피해자의 혼인상태만이 유의하게 신고여부에 영향을 미치는 것으로 나타났고, 상해발생 여부로 측정한 피해의 심각성은 그 자체로는 유의하지 않은 것으로 나타났다. 그러나, 폭행사건에서 피해의 심각성은 가해자와 피해자가 아는 사이인지 여부에 따라서 달리 영향을 미치는 상호작용 효과가 있는 것으로 나 타났다. 특히, 모르는 사람에 의한 심한 피해는 피해자의 경찰신고 확률을 높이는 반면, 아는 사람으로부터 심한 피해를 당하는 경우에는 오히려 신고확률이 낮아지 는 것으로 나타났다. 절도사건의 경우에는, 피해액수로 측정된 피해의 심각성과 발 생장소, 피해자의 연령이 신고여부에 영향을 미치는 것으로 나타났는데, 피해액이 커질수록, 연령대가 높아질수록 신고가능성은 높아지지만 집에서 발생한 절도사건 의 신고가능성은 오히려 낮은 것으로 나타났다. 이러한 연구결과는 범죄사건의 신고여부 결정요인에 대해 다음의 몇 가지를 시사 한다. 첫째, 선행연구에서 비교적 일관되게 사건의 심각성과 피해 심각성은 피해자 의 신고여부에 가장 크게 영향을 미치는 요인이라고 밝혔는데, 이는 한국범죄피해 조사의 폭행사건과 절도사건 신고요인 분석결과에서도 동일하게 나타났다. 이는 심 각한 사건과 피해가 큰 사건일수록 신고로 인해 기대되는 이득이 더 크다는 이유로 볼 수 있다는 점에서 비용-편익분석적 해석이 가능하다. 또한, 피해자들이 범죄로 인한 손실과 피해의 정도가 큰 사건일수록 경찰에 알려야 한다는 생각이나 믿음이

262 260 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) 강할 것이라는 예상에서 규범적 틀로도 설명이 가능할 것이다. 둘째, 한국범죄피해조사를 분석한 결과, 피해자 성별이 미치는 영향력은 선행연 구결과들과 차이가 있었다. 일반적으로 여성은 남성에 비해 신고율이 높은 것으로 알려져 있고 이러한 성별의 유의한 영향력은 선행연구에서도 범죄유형에 상관없이 비교적 일관되게 나타났다(Baumer, 2010; Gourdriann et al., 2004 등). 그러나, 한 국범죄피해조사를 분석한 본 연구에서는 남성과 여성의 신고가능성에는 차이가 없 었다. 반면, 연령의 경우에는, 피해자의 연령대가 높아질수록 피해사실을 경찰에 신 고하는 경향이 더 높게 나타난 선행연구결과(Baumer, 2002; Tarling & Morris, 2010; 탁종연 노성훈, 2009 등)와 동일하게 나타났다. 이러한 연구결과는 여성과 중장년층이 남성이나 젊은 층에 비해 전통적인 가치와 규범을 잘 따르도록 사회화 되었기 때문에 연령과 성별이 피해자의 신고여부에 긍정적 영향을 미친다는 규범적 관점(Zink, Regan, Jacobson, & Pabst, 2003)을 고려하여 이해될 필요가 있다. 그러 나, 비교적 최근에 실시된 연구에서는 여성피해자가 남성피해자보다 신고율이 더 높게 나타난 점(탁종연 노성훈, 2009)을 고려할 때, 성별에 따른 규범적 관념의 차 이 때문인지 혹은 범죄유형에 따른 차이인지를 명확히 밝히기 위한 후행연구가 필 요한 것으로 보인다. 셋째, 범죄유형에 따라 신고여부에 영향을 미치는 요인에 차이가 있었다. 앞서 살 펴보았듯 절도와 폭력의 두 범죄유형 모두에서 사건 심각성과 피해 심각성이 신고 여부에 큰 영향을 미치는 것으로 나타난 공통적인 특성이 있었다. 그러나, 절도의 경우에는 피해자의 연령대와 발생장소가 유의한 영향을 미치는 것으로 나타났으나 폭력의 경우에는 기혼자의 신고가능성이 높게 나타난 특성이 있었다. 이러한 범죄 유형별 차이를 명확하게 설명하기는 어려우나, 절도의 경우에는 연령과 사적 공간 인 집에서 발생한 사건에 대한 규범적 관념에 영향을 받았다는 해석이 가능하고 폭 행의 경우 배우자가 신고여부의 의사결정에 조언이나 권유 혹은 다른 방식으로 영 향을 미치는 경우를 생각해 볼 수 있을 것이다. 넷째, 폭행사건의 신고여부 결정에 영향을 미치는 요인으로 피해의 심각성과 피 해자-가해자 관계 변수는 독립적으로 분석모델에 넣었을 때와 두 변수의 상호작용 을 가정하고 결합하여 분석에 포함하였을 때 그 결과가 완전히 달라졌다. 이는 피해

263 폭력과 절도의 경찰신고 결정요인 분석 261 의 심각성이 신고여부에 영향을 미치는 과정이 단순하지 않음을 의미한다. 특히, 피 해심각성이 가해자와의 관계와 교차상호작용을 통해 신고확률에 영향을 미친다는 사실은 신고여부의 결정요인을 분석할 때 피해의 심각성이 피해자-가해자 관계와 갖는 관련성이 매우 중요하다는 점을 보여주는 결과라 할 것이다. 이 연구에서는 폭행사건과 절도사건의 신고결정요인을 비교분석하고 선행연구의 이론적 틀을 적용해 보는 것과 함께 피해조사자료의 통합적 활용가능성을 실증적으 로 검토해 보았다. 연구결과를 살펴보면, 선행연구들에서 비교적 일관되게 가장 중 요하고 영향력이 크다고 나타난 피해 심각성 혹은 사건 심각성은 폭행과 절도의 두 범죄유형 모두에서 그 영향력이 일관되게 유의한 것으로 나타났다. 즉, 절도사건에 서 피해액이 커질수록 신고가능성이 높아졌고, 폭행사건에서는 가해자가 2인 이상 인 심각한 사건인 경우에 신고가능성이 높아졌다. 그러나 범죄유형에 따른 차이도 나타나 절도의 경우에는 피해자의 연령대와 발생장소가 유의한 영향을 미치는 것으 로 나타났으나 폭력의 경우에는 기혼자의 신고가능성이 높게 나타난 특성이 있었다. 이처럼 범죄유형별로 구분하여 분석을 시도하는 것은 다년간의 범죄피해조사자료 를 통합하여 분석한 연구방법의 장점이라고 할 수 있겠지만, 다년간의 자료를 통합 하여도 여전히 낮은 피해율로 인해 분석을 위한 충분한 사례수가 확보되지 못하였 다는 한계는 여전히 남아 있다. 특히, 분석모델이 피해신고 결정요인의 주요 변수들 을 모두 포함하지 못해 그 완전성이 떨어지는 결과를 가져왔는데, 폭행사건에서의 다수 피해자를 포함하는 심각한 피해사건인지, 가해자 이외에 동조자가 있었는지, 절도사건에서의 피해품은 무엇이었는지, 가해자가 가족이나 아는 사람인지 등 사건 심각성과 피해 심각성을 보다 정교하게 고려하지 못한 한계가 있다. 후행 연구에서 사건 심각성과 피해 심각성 및 피해자-가해자 관계, 발생장소 등 주요변수를 더욱 세분화하여 살펴보고 피해자가 거주하는 지역사회의 환경변수를 포함하여 보다 섬 세하게 분석모형을 재분석해보는 것을 기대해 본다.

264 262 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) 참고문헌 <국내문헌> 김은경 최수형 박정선 (2009). 2008년 한국의 범죄피해에 관한 조사연구(VI). 한국 형사정책연구원. 김은경 황지태 황의갑 노성훈 (2013). 전국범죄피해조사 한국형사정책연구원. 김지선 홍영오 (2011). 전국범죄피해조사 한국형사정책연구원. 노성훈 (2012). 이민지위와 범죄심각성이 피해신고에 미치는 영향. 형사정책연구. 89: 탁종연 노성훈 (2009). 인종이 범죄피해신고에 미치는 영향: 동양계 미국인의 강도 와 폭행피해 신고경향을 중심으로. 한국경찰연구. 8: 탁종연 (2010). 피해신고율 결정 요인분석: 절도와 사기를 중심으로. 형사정책연구. 83: <국외문헌> Baumer, E. P. (2002). Neighborhood disadvantage and police notification by victims of violence. Criminology, 40, Baumer, E. & Lauritsen, J. (2010). Reporting crime to the police, : a Multivariate analysis of long-term trends in the national crime survey (NCS) and national crime victimization survey(ncvs). Criminology, 48, Bennett, R. R. & Wiegand, R. B. (1994). Observations on crime reporting in a developing nation. Criminology, 32, Black, D. (1976). The Behavior of Law. New York: Academic Press. Block, R. (1974). Why notify the police? The victim s decision to notify the police of an assault. Criminology, 11, Braithwaite, J., & Biles, D. (1980). Empirical verification and Black s The

265 폭력과 절도의 경찰신고 결정요인 분석 263 behavior of law. American Sociological Review, 45, Bureau of Justice Statistics (BJS). (1980). Intimate Victims: A study of Violence among Friends and Relatives. Washington, D.C.; U.S. Department of Justice. Bureau of Justice Statistics (BJS). (1992). Criminal Victimization in the United States,1991. Washington, D.C.; U.S. Department of Justice. Felson, R. B., Messner, S. F., Hoskin, A. W., & Deane, G. (2002). Reasons for reporting and not reporting domestic violence to the police. Criminology, 40(3), Gottfredson, M. R. & Hindelang, M. J. (1979). A study of the behavior of law. American Sociological Review, 44, Goudriaan, H., Lynch, J. P., & Nieuwbeerta, P. (2004). Reporting to the police in Western nations: A theoretical analysis of the effects of social context. Justice Quarterly, 21(4), Greenberg, M. S., & Ruback, R. B. (1992). After the crime: Victim decision making. New York: Plenum. Hembroff, L. A. (1987). The seriousness of acts and social contexts: a test of Black s theory of the behavior of law. The American Journal of Sociology, 93, Kang, J. Lynch, J. P. (2014). Calling the police in instances of family violence: Effects of victim-offender relationship and life stages. Crime and Delinquency, 60(1), Lizotte, A. (1985). The Uniqueness of Rape: Reporting Assaultive Violence to the Police. Crime and Delinquency, 31, Lynch, J. P. (1987). Routine Activity and Victimization at Work. Journal of Quantitative Criminology, 3, Skogan, W. G. (1976). Citizen reporting of crime: Some national panel data. Criminology, 13,

266 264 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) Skogan, W. (1984). Reporting crimes to the police: The status of world research. Journal of Research in Crime and Delinquency, 21, Tarling, R., & Morris, K. (2010). Reporting Crime to the Police. British Journal of Criminology, 50, Warner, B. D. (1992). The reporting of crime: A missing link in conflict theory. In Social Threat and Social Control, ed. Allen E. Liska. Albany: State University of New York Press. Worrall, A., & Pease, K. (1986). Personal crimes against women: Evidence from the 1982 British Crime Survey. Howard Journal, 25, Zhang, L., Messner, S. F., Liu, J. (2007). An exploration of the determinants of crime reporting to the police in the city of Tianjin, China. Criminology, 45(4), Zink, T., Regan, S., Jacobson, C. J., & Pabst, S. (2003). Cohort, period, and aging effects: A qualitative study of older women s reasons for remaining in abusive relationships. Violence Against Women, 9,

267 폭력과 절도의 경찰신고 결정요인 분석 265 Reporting theft and assault victimization to the Police: KCVS ) Kang Jihyon* This study examines the willingness of victims to call police to report their theft and assault victimization. Drawing upon cost-benefit analysis and normative prescription on victims decision to call police and the empirical findings from previous studies, incident-relevant factors and socio-demographic features of victims are examined. Incident-level data were merged from Korean Crime Victimization Survey(KCVS) for analysis. The study found that decisions to report an incident of assault are heavily dependent on the seriousness of incident and marital status of victim. In addition, there was significant effect of interaction between victim-offender relationship and seriousness of injury. Victims decisions to report theft to the police are influence by seriousness of crime, the place where theft occurs, and the age of victim. Keyword: reporting to the police, Korean Crime Victimization Survey(KCVS), assaults, thefts 투고일 :5월 30일 / 심사일 :6월 19일 / 게재확정일: 6월 30일 * Department of Police Science, School of Social Sciences, University of Ulsan

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269 형사정책연구 Korean Criminological Review 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) 한국의 민간부패 현황과 제도적 개선방안* 2) 이 천 현** 국 문 요 약 그동안 이루어져 온 대부분의 부패에 관한 주요 연구의 관심 및 입법은 항상 공직부패와 관련된 것이었다. 그 이유는 공직부패가 경제적 능률성과 성장에 끼치는 손해와 사회적, 정치적, 윤리적 영향력이 매우 크고, 공직부패에 대한 통제가 민간부패에 대한 통제를 위한 전제로 파악 되었기 때문이다. 그러나 공직자 중심의 부패에 대한 접근방식은 민간부패의 사회적 유해성이나 사태의 심각성을 나타내 주지 못하고, 결국은 법적 처리에 있어서도 민간부패가 부차적인 문제로 소외될 가능성을 제공하게 된다. 현실적으로도 최근 경제규모가 확대되고 민간기업의 경제적 활동영역 및 기능이 비약적으로 확대됨으로써 민간부패는 오히려 공공분야의 부패보다 더 큰 사회적 위해를 초래하고 있으며 공공지출의 증대를 유발하는 요인으로 작용하기도 한다. 또한 부패행위를 공직부패 중심으로 접근하고 사적 영역을 도외시하는 것은 부패문제에 대한 종합적 인 접근방식을 취하는 국제적 동향과도 부합하지 않는다. 현재 우리사회의 민간부패 지수는 공직부패와 유사하게 국내에서의 조사나 국제사회에서 의 조사 결과에 따르면 부정적인 평가를 할 수 밖에 없는 상황에 있다. 민간부패는 국내 인식조사 (산업부문 청렴경쟁력지수)에 따르면 오히려 점차 악화되고 있는 추세를 보이고 있고, 공식통계 를 보더라도 공직부패와 유사하게 증가하는 추세를 보이고 있는 것으로 나타나고 있다. PERC의 부패지수, 세계경제포럼의 GCI, TI의 GCB 등 국제기구 등에 의한 부패지수로 볼 때에도, 우리나 라의 민간부패 지수 순위는 매우 부정적이다. 특히 PERC의 부패지수에 따르면 최하위 수준을 벗어나지 못하고 있다. 이에 이 글에서는 민간영역에서 발생하는 사인간(private to private)의 부패, 즉 민간부패에 대한 현황을 다각도로 살펴보고, 이에 대응한 제도의 문제점과 대응방안을 강구하였다. 장기적 으로는 민간부패를 보다 효율적으로 규제하기 위해서 각종 단행 법률에 산재되어 있는 처벌규정 들을 공직부패와 민간부패를 모두 포괄하는 단일의 법률로 입법하는 방식을 고려하여야 할 것이 다. 중단기적으로는 부패재산몰수법, 형법상의 배임수재죄, 특정경제범죄법상의 규정(제5조, * 이 글은 한국형사정책연구원이 주최한 반부패 포럼 ( ~04., 나인트리 컨벤션)에서 발표한 것을 수정 보완한 것임 ** 한국형사정책연구원 선임연구위원, 법학박사

270 268 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) 제6조, 제8조), 상법 및 각종 행정법규상 규정되어 있는 처벌규정들에 대한 통합적이고 체계적인 비교분석을 통해 행위의 특성이나 불법성에 따른 합리적이고 통일적인 처벌이 이루어 질 수 있도록 각 처벌규정의 개선이 필요하다. 그리고 부패방지를 위한 윤리 준법경영 프로그램 운영 과 그에 대한 인센티브 제공을 위한 제도마련이 필요하고, 신고의 활성화를 위해 공익신고자보호 법의 적용범위가 확대되어야 할 것이다. 주제어 : 민간부패, 공직부패, PERC의 부패지수, 윤리경영

271 한국의 민간부패 현황과 제도적 개선방안 269 Ⅰ. 서 론 최근 경제규모가 확대되고 민간기업의 경제적 활동영역 및 기능이 비약적으로 확 대됨으로써 최근에 발생된 저축은행 비리 사건, 대그룹 경영진 그룹비리사건, TV 홈쇼핑 납품비리사건, 4대강 입찰담합비리 등에서 보는 바와 같이 민간부패는 오 히려 공공분야의 부패보다 더 큰 사회적 위해를 초래하고 있으며 공공지출의 증대 를 유발하는 요인으로 작용하기도 한다. 또한 지속적으로 공공기업이 민영화되어 가고 있는 국가적 상황에서는 그 해악성은 더 커질 수 있을 것으로 생각된다. 민간 부패는 해당 기업에게 재산상의 손해를 유발하고, 더 나아가 시장경쟁 질서를 왜곡 하고 생산비용을 상승시켜 결국 국가경쟁력에도 악영향을 준다. 그동안 이루어져 온 대부분의 부패에 관한 주요 연구의 관심 및 입법은 항상 공 직부패, 즉 private party(개인이나 기업)가 public party(공직자나 정치인)에게 이익 을 얻거나 불이익을 피하기 위하여 금품 등을 제공하는 것과 관련된 것이었다. 그 이유는 공직부패가 경제적 능률성과 성장에 끼치는 손해와 사회적, 정치적, 윤리적 영향력이 매우 크고, 공직부패에 대한 통제가 민간부패에 대한 통제를 위한 전제로 파악되었기 때문이다. 이에 우리나라를 비롯하여 세계 대부분의 국가에서는 이러한 공직부패를 방지하고 처벌하기 위한 다양한 법적 규정이 마련되고 강화되어 왔다. 그러나 공직자 중심의 부패에 대한 접근방식은 민간부패의 사회적 유해성이나 사태 의 심각성을 나타내 주지 못하고, 결국은 법적 처리에 있어서도 민간부패가 부차적 인 문제로 소외될 가능성을 제공하게 된다. 현실적으로 공적 영역과 사적 영역을 막론하고 이익이 있는 곳에서는 어디서나 부패가 발생하고 있다. 부패행위를 공직 부패 중심으로 접근하고 사적 영역을 도외시하는 것은 부패문제에 대한 종합적인 접근방식을 취하는 국제적 동향과 부합하지 않는다. 현재 우리사회에서도 민간부패의 규모는 공직부패의 규모를 능가한다고 평가되 고 있고, 금융, 의료, 문화예술, 체육, 교육, 언론 등 사회 전 분야에 걸쳐 만연되어 있다. 이러한 민간부패에 효과적으로 대응하기 위해서는 민간부패에 대한 독자적인 연구 검토가 필요하다. 이에 이 글에서는 민간영역에서 발생하는 사인간(private to private)의 부패, 즉 민간부패에 대한 현황을 살펴보고 이에 대한 제도적 대응방안을 제시하고자 한다.

272 270 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) Ⅱ. 민간부패의 개념 우리나라에는 아직까지 이론적인 그리고 법률적인 관점에서 민간부패에 대한 명 확한 개념정의나 합의는 존재하지 않는다. 1) 따라서 이 글에서는 민간분야에서 발생 하는 부패행위를 처벌하는 각종 법률상의 규정 내용을 바탕으로 민간부패(private-toprivate corruption)의 개념을 민간부문(private sector) 내의 개별 주체 간에 발생하 는 부패행위 라 정의하고자 한다. 이를 좀 더 구체화하면 사인이 자신의 업무를 이용하여 다른 사인과의 불법적인 거래를 통하여 자기 또는 제3자의 불법적인 이익을 도모하는 행위 를 민간부패라 할 수 있을 것이다. 이것은 6가지 개념요소로 정리할 수 있다. 2) 첫째, 민간부패는 공직자(public sector)가 관련된 것이 아닌 일반 개인(또는 기업) 간(private to private)에 발생되는 행위여야 한다. <표 1>에서 Ⅰ과 Ⅱ의 행위유형이 수뢰죄와 뇌물공여죄 등이 성립하는 가장 전형적인 공직부패 (public corruption)의 유형이라 할 수 있다. Ⅲ의 행위유형은 - 공적 생활관계에 있어서 기본적으로 공무 원이 우월한 지위에 있기 때문에 - 현실적으로 발생가능성이 가장 낮은 행위유형이 다. 결국 Ⅵ의 행위유형만이 민간부패라 할 수 있다(예를 들어, 제약회사와 병원간 의 의약품 거래에서 발생하는 비리 등). <표 1> 공직부패와 민간부패 뇌물수수 뇌물제공 public sector(공직자) private sector(민간) public sector Ⅰ Ⅱ private sector Ⅲ Ⅳ 둘째, 이러한 두 사인간에는 거래관계가 있어야 한다. 따라서 거래관계를 수반하 1) 다만, 민간부패 개념정의 시도에 대하여는 이동원, 민간부문 부패의 의의와 법적 과제, 단국대 법학논총 제37권 제2호(2013/6), 90면 이하 참조 바람. 2) 이에 관한 상세한 논의는 이천현/홍승희/황지태, 민간부패 방지를 위한 법제화 방안 연구, 한국형사 정책연구원, 2005, 25면 이하 참조 바람.

273 한국의 민간부패 현황과 제도적 개선방안 271 지 않은 횡령 은 - 비록 행위자가 자신의 지위를 이용하여 사적 이익을 추구하는 행위이기는 하지만 - (민간)부패에 해당하지 않는다. 사기, 배임, 절도 등도 마찬가 지이다. 민간부문에서의 횡령, 배임, 사기 등의 행위는 단지 다른 사인(또는 기관)에 게 재산상의 손해를 가하는 것에 불과한 것이다. 3) 이러한 행위들을 민간부패로 인 정하게 되면 민간부문에서 발생되는 대부분의 재산범죄가 민간부패로 되어 그 범위 가 무한히 확대될 수 있다. 셋째, 그 거래관계는 직무와의 관련성이 있어야 한다. (민간)부패행위는 사교 등 의 목적으로 개인적으로 주고받는 행위들과 구별되어야 하기 때문이다. 직무 는 어 떤 조직에서 그 직위에 따라 담당하는 일체의 사무를 말하는 것으로 그 위탁관계로 인한 본래의 사무뿐만 아니라 그와 밀접한 관계가 있는 범위내의 사무도 포함된 다. 4)5) 넷째, 행위자가 갖는 지위나 권한의 남용이 있어야 부패에 해당한다. 이것은 일반 사인이 행하는 불법행위와 부패행위를 구별짓는 기능을 한다. 지위나 권한의 남용 이란 부패가 직무를 수행하는 과정에서 발생하는 행위임을 나타내는 것으로서 직무 와 관련한 범죄행위 로 제한된다. 다섯째, 취득한 이익은 업무와 관련한 불법한 이익이어야 한다. 업무와의 관련 성이 있더라도 법령 등에 근거가 있는 급여, 수당, 상여금, 여비, 수수료 등은 여기 에 포함되지 않는다. 여섯째, 불법한 이익추구는 단순히 자신 의 이익추구에 국한되는 것이 아니라, 자기 이외의 제3자의 이익을 추구하는 경우도 포함된다. 민간영역에 발생되는 사인 의 불법적인 행위는 - 행위자 자신의 사적인 이익을 위한 것이 아니라 자신이 소 3) 부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률 (이하 부패방지권익위법 이라 약함)은 부패행위의 개념을 공공기관의 예산사용, 공공기관 재산의 취득 관리 처분 또는 공공기관을 당사 자로 하는 계약의 체결 및 그 이행에 있어서 법령에 위반하여 공공기관에 대하여 재산상 손해를 가하는 행위 (제2조 제4호 나목)라고 규정하고 있기 때문에, 공직자에 의한 횡령이나 배임 등은 공직부패 의 개념요소에 포함시킬 수 있을 것이다. 4) 오영근, 형법각론, 2014, 713쪽 등 참조. 5) 다만, 에 제정 공포된 부정청탁 및 금품등 수수의 금지에 관한 법률 ( 시행. 이하 청탁금지법 이라 약함)이 적용되는 언론인 및 사립교원 등의 경우에는 직무관련성이 없는 경우에도 처벌될 수 있기 때문에, 그 예외를 인정할 수 밖에 없을 것이다.

274 272 형사정책연구 제26권 제2호(통권 제102호, 2015 여름) 속된 조직을 위한 행위로서 조직(상층부)의 비호아래 행해진 경우도 많기 때문이다. 따라서 사적인 이익추구 라는 조건이 사인 행위자 자신은 물론 제3자 혹은 단체에 게 귀속되는 이익을 의미하는 것이다. 6) Ⅲ. 한국의 민간부패 현황 1. 우리나라 민간 부패 현황 가. 인식조사로 본 민간부패 국민권익위원회는 민간산업으로의 청렴문화 확산을 위하여 산업부문의 부패수준 을 진단하는 산업부문 청렴경쟁력 지수 를 도입하여 2011년부터 매년 조사를 실 시하고 있다. 산업부문 청렴경쟁력 지수 는 해당 산업부문 종사자, 산업부문별 전 문가, 일반국민을 대상으로 조사를 통해 평가되고 있으며, 4개의 상위영역(부패지 수, 투명성 공정성 지수, 사회적 책임성 지수, 부패통제 노력지수) 7) 으로 구분하여 31개 평가항목으로 이루어진다. 산업부문 청렴경쟁력 지수 는 공공부문과 민간부 문 접점에서 발생하는 현상도 포섭하고 있지만, 주로 민간부분 내 개별주체 간에 발생하는 부패를 포괄하고 있기 때문에 민간부패 현황을 살펴볼 수 있는 지표라 할 수 있다. 6) 이러한 점에서 민간부패에 대한 가장 전형적인 처벌규정인 형법 제357조가 이익 취득의 주체를 타인의 사무를 처리하는 자 즉 자신으로 한정하는 것은 의문이다(대법원 선고 2004도 2581 판결 참조). 7) 1 부패지수: 해당 산업부문의 금품 향응 수수 및 공금 횡령 유용에 대한 경험과 인식정도, 2 투명 성 공정성 지수: 투명한 회계처리 및 공정한 거래관계에 대한 경험과 인식정도, 3 사회적 책임지수: 기업의 제품생산, 고용창출 등의 과정에서 부패없이 책임을 다한 정도, 4 부패통제 노력지수: 부패 를 예방하기 위한 노력과 통제수단 마련정도(국민권익위원회, 2013년도 산업부문 청렴경쟁력지수 측정결과보고서, 2013, 6면 참조).

275 한국의 민간부패 현황과 제도적 개선방안 273 [그림 1] 산업부문 청렴경쟁력 지수 총괄 점: 점수가 높을수록 청렴 2. 자료: 국민권익위원회, 2013년도 산업부문 청렴경쟁력지수 측정결과보고서, 이에 따르면, 2013년도 산업부문 청렴경쟁력 지수는 5.62로 2012년 대비 0.21점 높게 나타나고 있다. 그러나 2011년 대비 0.79점 낮은 점수이다. 각 지수별로 보면 부패지수가 5.78로 가장 높은 반면, 부패통제 노력지수가 4.85점으로 가장 낮다. 부 패지수를 제외한 모든 지수가 전년 대비 하락한 것으로 나타나고 있다. [그림 2] 산업부문 청렴경쟁력 지수 현황 점: 점수가 높을수록 청렴 2. 자료: 국민권익위원회, 2013년도 산업부문 청렴경쟁력지수 측정결과보고서, 2013.