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1 54 7 유스티니아누스 법학제요 한글 初譯 제3권 번역과 注釋 성중모* 목차 Ⅰ. 서언 Ⅱ. 해제 1. 3권 전체의 구조 2. 無遺言 상속 3. 채권의 종류 Ⅲ. 번역과 주석 Ⅰ. 서언 필자에게는 법사학연구 제44호( )와 제45호( )에 유스티니아 누스 법학제요 제1권과 제2권을 연속하여 실을 수 있는 행운이 있었다. 이제 그 동안 진행된 작업을 바탕으로 제3권 全文에 대해서도 마찬가지로 한글 번 역과 함께 이해가 쉽게 되지 않는다고 판단된 부분에 대하여는 주석 내지 주해 를 부가하였다. 그 외에 제1권이나 제2권의 경우와 마찬가지로 제3권 전체의 이해를 돕기 위하여 본격적인 번역문 앞에 해제를 간략히 붙였다.

2 54 8 法史學硏究 第46號 Ⅱ. 해제 1. 3권 전체의 구조 법학제요 는 오늘날 우리가 흔히 예상하고 상정할 수 있는 수준의 논리적 얼개를 갖추지 못하고 있다. 즉 제3권만으로 독립적인 의미 단일체를 이루지 않기 때문에, 제3권의 의미도 저작 전체의 틀 안에서 파악하여야 한다. 人法, 物法, 訴權法으로 이루어진 법학제요 전반의 기술 순서 중, 제1권에서는 인 법이 다루어졌고, 두 번째 영역인 개별물 내지 재산에 관한 물법이 제2권에서 제4권의 제5장까지 기술되고, 제4권 제6장부터는 訴權法이 설명된다는 점은 전에도 언급한 적이 있지만,1) 그리하여 제3권 전체는 물법에 바쳐지고 있다. 구체적으로 제3권 초반에서는 우선 제2권에서 다룬 유언 상속에 이어 무유언 상속이 두 원로원의결과 함께 설명되고, 이어서 상속법 발전의 한 양태라 할 수 있는 어머니와 자녀 간 상속의 확대가 다루어진다. 그 다음에는 상속순위와 관련하여 血族의 상속 순위와 그와 관련하여 혈족 親等의 문제가 다루어지는 데, 물론 동시에 로마에 특수한 해방노예의 승계가 다루어진다. 이어서 시민법 적 상속에 보충적 제도라 할 수 있는 유산점유제도가 설명된다. 이렇게 상속법에 대한 논술이 끝나고서 다음에 物法 중 채권법에 대한 기술 이 후속한다. 계약에 의한 채무가 무엇인지 그리고 채권의 종류가 무엇이 있는지 밝혀진 후에 각 종류가 차례로 설명된다. 즉 要物계약에 의한 채권, 구술계약에 의한 채권 중 문답계약에 의한 채권, 문기계약에 의한 채권이 다루어진다. 그 다음에 는 계약 중에 가장 대표적인 당사자의 합의로 성립하는 낙성 계약이 소개되고 1) 성중모, 유스티니아누스 법학제요 한글 初譯. 제3권 번역과 注釋, 법사학연구 제45 호(한국법사학회, 2012), 128면.

3 유스티니아누스 법학제요 한글 初譯 54 9 대표적인 낙성계약으로 매매, 賃約, 조합, 위임 등이 소개된다. 準계약에 의한 채권이 후속하며, 타인을 통한 채권의 취득을 다루고 마지막으로 채무의 소멸 이 다루어진다. 아래에서는 주로 제3권의 내용 중 로마법상 대표적인 두 法形相이었던 무유 언상속과 채권의 종류와 그 내용에 관한 일반적인 내용을 살펴보겠다. 2. 無遺言 상속 1) 고전기법 (1) 상속순위 a. 家內 상속인의 시민법상 상속순위 가내 상속인sui heredes이란 피상속인의 사망으로 自權者가 되는 자로서, 망 인의 적법 자녀와 아들 또는 손자의 자녀(반면 딸이나 손녀의 자녀들은 망인과 종족적으로 연결되지 않으므로 자권자가 되지 못한다) 등이 해당된다. 물론 망 인 手權 하의 처도 자권자가 된다. b. 家外 상속인의 시민법상 상속순위 피상속인이 가내상속인을 남기지 않는 경우, 12표법은 상속순위에 있어 최 근의 종친이 가내상속인 다음에 선다고 명시적으로 규정한다. 그 다음 후순위 는 씨족원이다. 5표의4 : SI INTESTATO MORITUR, CUI SUUS HERES NEC ESCIT, ADGNATUS PROXIMUS FAMILIAM HABETO 無遺言으로 死亡하는 자에게 家內相續人이 없을 경우에 는 最近의 宗親이 家産을 상속한다./ 5표의 5 : SI ADGNATUS NEC ESCIT, GENTILES

4 550 法史學硏究 第46號 FAMILIAM HABENTO (그러한) 宗親이 없을 경우에는 氏族員들이 家産을 상속한다.2) 그 외에 로마의 특수 사정에 기한 법률문제로서 피상속인이 해방노예인 경 우가 다루어진다. 12표법은 해방노예에게 가내상속인이 없는 경우, 상속재산은 해방노예의 방계친족보다는 그의 보호인patronus에게 속하는 것으로 규정한다.3) 보호인이 먼저 사망하였거나 상속을 거절하는 경우에는 보호인의 종족 비속들 이 상속한다.4) (2) 무유언 유산점유 법규범의 창조적 형성자로서의 법무관은 이 영역에서도 새로운 시대를 예비 하였다. 법무관법상의 상속 규율의 가장 큰 특징은 로마 전래의 宗族 우위의 관행을 극복하고 血族과 配偶者를 더 고려하여 시민법의 약점을 보완하였다는 점에 있다. (3) 두 원로원의결 시민법적으로는 아버지의 手權 하에 있던 어머니와 자녀는 상호 최근의 종 친으로 인정되었다. 반면 어머니가 비권력적 혼인을 한 경우에는 어머니와 자 녀에 대해서는 법무관이 최근 친등의 혈족으로서 유산점유를 인정하였다. 2세기의 두 원로원의결 즉 테르툴리우스 원로원의결senatusconsultum Tertullianum(제3장)과 오르피투스 원로원의결senatusconsultum Orfitianum(제4장) 은 모두 어머니와 자녀 간의 상속을 원활히 하려는 취지를 갖는다. 테르툴리 우스 원로원의결은 有子權ius liberorum을 가지는 어머니에게 상속권을 부여하 2) 최병조, 12표법(대역)<자료>, 서울대학교 법학 제32권 1 2호, (1991), 164면. 3) 5표의8 : 로마 市民인 被解放人의 相續財産을 12表法은, 被解放人이 無遺言으로 家內相續 人 없이 사망한 경우에는, 保護者[舊主人]에게 준다. 최병조, 위의 글, 164면. Gai. 3,40 그리 고 아래 번역문 제7장의 序項. 4) Gai. 3,45.

5 유스티니아누스 법학제요 한글 初譯 551 였고, 오르피투스 원로원의결은 어머니 사망의 경우에 자녀에게 상속권을 부 여하였다. 2) 이후의 새로운 법발전 상속법 발전은 세 가지 방향에서 근대적 성격을 띠게 되었다. 즉 혈족이 상 속에서 중심적인 지위를 차지하게 된 것이 그 하나이고, 규율에서 남녀 간의 차이가 줄었다는 것이 둘이요, 시민법상의 상속과 법무관법상의 유산점유의 대 립이 해소의 방향으로 나아갔다는 것이 세 번째 특성이다. 3. 채권의 종류 법학제요의 분류에 따르면 계약contractus은 네 가지 방식으로 체결되었다. 要 物re, 口述verbis, 文記litteris, 諾成consensu이 그것이다. 1) 要物계약에 의한 채권 소비대차에서 이루어지듯 물건의 供與Sachhingabe에 의한 소유권 이전을 요 물계약obligatio re의 요건으로 보았다가,5) 후에는 물건의 인도Sachübergabe만으 로 요물계약이 이루어진다고 보게 되었다. 5) Gai. 3,90 : Re contrahitur obligatio uelut mutui datione : [mutui autem datio] proprie in his [fere] rebus contingit quae pondere numero mensura constant, qualis est pecunia numerata uinum oleum, frumentum aes argentum aurum; quas res aut numerando aut metiendo aut pendendo in hoc damus, ut accipientium fiant et quandoque nobis non eaedem sed aliae eiusdem naturae reddantur : unde etiam mutuum appellatum est, quia quod ita tibi a me datum est ex meo tuum fit.

6 552 法史學硏究 第46號 2) 구술계약에 의한 채권, 즉 문답계약에 의한 채권 구술계약obligatio verbis의 대표인 문답계약은 定形의 질문과 답변으로 구성 된 요식 행위이다. 불확정물과 확정물 모두 문답계약의 목적물이 될 수 있다. 문답계약은 체결의 법률상 원인causa을 밝히지 않고, 즉 추상적[無因的]으로 체결될 수도 있었고(원인이 무효이거나, 상실되거나, 목적이 不到達되는 모든 경우에 계약은 여전히 유효하다는 의미), 有因的으로 체결될 수도 있었다. 문답 계약은 광범한 적용범위를 가지는데, 특히 違約罰 약정에 쓰인 것으로 잘 알려 져 있다( stipulatio poenae ). 3) 문기계약에 의한 채권 문기계약에 의한 채권obligatio litteris은6) 채권자가 貸金하지 않고도 대금했다 고 자신의 회계장부(codices[tabulae] expensi et accepti)에 기입하는 것이 한 형태이 다(transcriptio a re in personam).7) 반면 원래의 채무자 을의 채무를 병이 이전받 는 경우 채권자 갑이 자신의 회계장부에서 채무자를 을에서 병으로 바꾸는 경 우도 있다(transcriptio a persona in personam). 4) 낙성계약에 의한 채권 낙성계약에 의한 채권obligatio consensu에는 매매emtio et venditio, 賃約locatio conductio, 조합societas, 위임mandatum에 의한 채권이 있다. 낙성계약이 체결되기 위해서는 합의했을 것만이 요건이어서,8) 예컨대 구술계약에서는 불가능했던 6) Gai. 3,128 : Litteris obligatio fit ueluti in nominibus transscripticiis. fit autem nomen transscripticium duplici modo, uel a re in personam uel a persona in personam. 7) Cicero, pro Roscio Comoedo 4,5. 8) Gai. 3,136 : Ideo autem istis modis consensu dicimus obligationes contrahi, quod neque uerborum neque

7 유스티니아누스 법학제요 한글 初譯 553 격지자 간의 계약도 서간이나 使者를 통하여 체결이 가능하게 된다. Ⅲ. 번역과 주석 본문(Paul Krüger 편집본) 번역문 LIBER 3 제3권 TIT. 1 제1장 DE HEREDITATIBUS QUAE AB 무유언자로부터 나오는 상속재산에 관하여 INTESTATO DEFERUNTUR. Intestatus decedit qui aut omnino testamentum 유언을 전혀 작성하지 않았거나, 적법하게 non fecit, aut non iure fecit, aut id quod fecerat 작성하지 않았거나, 작성한 것이 파기 또는 ruptum irritumve factum est, aut nemo ex eo 실효되었거나, 그로부터 상속인이 나오지 heres extitit. 않는 자는 무유언으로 사망하는 것이다. 1. Intestatorum autem hereditates ex lege 1. 무유언자의 상속재산은 12표법11)에 의하 duodecim tabularum primum ad suos heredes 여 처음에는 가내 상속인들에게 속하였다. pertinent. 2. Sui autem heredes existimantur, ut 2. 예컨대 가자 또는 가녀, 가자로부터 난 et supra diximus, qui in potestate morientis 손자 또는 손녀, 가자로부터 난 손자로부터 scripturae ulla proprietas desideratur, sed sufficit eos, qui negotium gerunt, consensisse. unde inter absentes quoque talia negotia contrahuntur, ueluti per epistulam aut per internuntium, cum alioquin uerborum obligatio inter absentes fieri non possit.

8 554 法史學硏究 第46號 fuerunt : veluti filius filia, nepos neptisve ex filio, 난 증손자 또는 증손녀 등 사망자의 권력 pronepos proneptisve ex nepote filio nato 하에 있던 자들이, 짐이 기술한 바와 같 prognatus prognatave. nec interest, utrum 이12), 가내 상속인들로 인정된다. 그들이 친 naturales sunt liberi an adoptivi. 자인지 양자인지는 중요하지 않다. 2a. Quibus connumerari necesse est etiam eos, qui ex 2a. 이들(가내상속인)에 적법한 혼인에서 출 legitimis quidem matrimoniis non sunt progeniti, 생하지 않았지만 지방시참사회에 봉헌된13), curiis tamen civitatum dati, secundum divalium 그들을 위하여 제정된 신성한 칙법에 따라 constitutionum quae super his positae sunt 권리를 취득하는 자들도 포함시켜야 한다. tenorem, suorum iura nanciscuntur : nec non eos 그리고 짐의 칙법에 의하여 포착되는 자들 quos nostrae amplexae sunt constitutiones, per 도 마찬가지이다. 그 칙법을 통하여 짐은 다 quas iussimus, si quis mulierem in suo 음을 명하였다. 어떤 이가 통혼을 할 수 있 contubernio copulaverit non ab initio affectione 었음에도 불구하고 처음에는 혼인의 의사 maritali, eam tamen cum qua poterat habere 없이 여자와 同棲관계로 결합하고 그녀로 coniugium, et ex ea liberos sustulerit, postea vero 부터 난 자녀들을 가지게 되었는데, 후에 혼 affectione procedente etiam nuptialia instrumenta 인 의사가 생겨서 그녀와 혼인 증서를 작성 cum ea fecerit filiosque vel filias habuerit : non 하고 아들딸들을 가지게 되는 경우, 지참재 solum eos liberos qui post dotem editi sunt 산설정 이후에 얻은 자녀들뿐만 아니라 그 iustos et in potestate esse patribus, sed etiam 들보다 앞서 난 자녀들도 적법(婚生)하고 가 anteriores, qui et his qui postea nati sunt 부의 권력 하에 있는 것이다. 먼저 난 자녀 occasionem legitimi nominis praestiterunt : quod 들은 후에 난 자녀들의 적법성이 존재하도 optinere censuimus, etiamsi non progeniti fuerint 록 해준 자들이다. 이 [법]은 지참재산 문서 post dotale instrumentum confectum liberi, vel 작성 이후에 출생한 자가 없는 경우뿐만 아 etiam nati ab hac luce subtracti fuerint. 2b. Ita 니라 태어났으나 세상의 빛을 앗긴 경우에 demum tamen nepos neptisve et pronepos 도 유효하다고 짐이 정하였다. proneptisve suorum heredum numero sunt, si 2b. 선순위자가 사망이나 예컨대 부권면제 praecedens persona desierit in potestate parentis 와 같은 기타 사유로 부의 권력 하에 더 이

9 유스티니아누스 법학제요 한글 初譯 555 esse, sive morte id acciderit sive alia ratione, 상 있지 않게 되는 경우에만, 손자나 손녀와 veluti emancipatione : nam si per id tempus quo 증손자나 증손녀가 가내 상속인의 수효에 quis moreretur filius in potestate eius sit, nepos 든다. 즉 어떤 이가 사망하는 시점에 권력 ex eo suus heres esse non potest. idque et in 하에 아들이 있는 경우, 그로부터 난 손자는 ceteris deinceps liberorum personis dictum 가내 상속인이 될 수 없다. 우리는 기타 자 intellegimus. postumi quoque, qui, si vivo 녀의 경우에도 그러하다고 이해한다. 부가 parente nati essent in potestate futuri forent, sui 살아 있을 때에 태어났더라면 권력 하에 있 heredes sunt. 을 유복자도 가내 상속인이다. 3. Sui autem etiam ignorantes fiunt heredes et, licet furiosi sint, heredes possunt 3. 가내상속인은 모르면서도 될 수 있고, existere : quia quibus ex causis ignorantibus 정신이상자라 할지라도 될 수 있다. 왜냐하 adquiritur nobis, ex his causis et furiosis adquiri 면 우리가 모르면서 취득하는 그 이치로 정 potest. et statim morte parentis quasi continuatur 신이상자도 취득할 수 있기 때문이다. 그리 dominium : et ideo nec tutoris auctoritate opus 고 부의 사망으로 즉시 말하자면 소유권이 est in pupillis, cum etiam ignorantibus adquiritur 계속되는 것이다. 그리하여 가내상속인이면 suis heredibus hereditas : nec curatoris consensu 부지의 상태라도 상속재산을 취득하기 때문 adquiritur furioso, sed ipso iure. 4. Interdum 에, 피후견인도 후견인의 조성이 필요하지 autem, licet in potestate mortis tempore suus 않다. 정신이상자도 보좌인의 동의로써 취 heres non fuit, tamen suus heres parenti efficitur, 득하는 것이 아니라, 법상 당연히 취득한다. veluti si ab hostibus quis reversus fuerit post 4. 종종 사망 시점에는 권력 하에 있는 가내 mortem patris sui : ius enim postliminii hoc 상속인이 아니었을지라도, 예컨대 어떤 이가 facit. 5. Per contrarium evenit ut, licet quis in 아버지의 사망 후에 적들로부터 귀환하는 familia defuncti sit mortis tempore, tamen suus 경우 등에서 아버지의 가내 상속인이 있을 heres non fiat, veluti si post mortem suam pater 수 있다. 이것은 越境權14)에 의한 결과이다. iudicatus fuerit reus perduellionis, ac per hoc 5. 반대로 어떤 이가 비록 사망 시점에 망인 memoria eius damnata fuerit : suum enim 의 가내에 있었더라도 예컨대 아버지가 사 heredem habere non potest, cum fiscus ei 후에 大逆罪15)의 피고로 유죄판결 받아 그

10 556 法史學硏究 第46號 succedit. sed potest dici, ipso iure esse suum 에 관한 기억이 말소되는 경우처럼16) 가내 heredem, sed desinere. 6. Cum filius filiave et 상속인이 되지 못하는 일이 발생한다. 즉 帝 ex altero filio nepos neptisve extant, pariter ad 庫가 아버지를 상속하므로 그가 가내 상속 hereditatem vocantur, nec qui gradu proximior 인을 가질 수 없다. 그러나 [아들이] 법상 est ulteriorem excludit : aequum enim esse 당연히 가내 상속인인데 [그 지위로부터] videtur, nepotes neptesque in patris sui locum 그만 두었다 고 말할 수 있다. succedere. pari ratione et si nepos neptisque sit 6. 아들이나 딸 그리고 사망한 아들로부터 ex filio et ex nepote pronepos proneptisve, simul 난 손자와 손녀가 있는 경우, 동일한 방식으 vocantur. et quia placuit, nepotes neptesque, 로 상속할 수 있고 近親이 遠親을 배제하지 item pronepotes proneptesque in parentis sui 않는다. 손자와 손녀가 그들의 아버지의 지 locum succedere, conveniens esse visum est, non 위를 승계한다고 하는 것이 형평에 부합하 in capita, sed in stirpes hereditatem dividi, ut 는 것으로 보이기 때문이다. 같은 이치로 사 filius partem dimidiam hereditatis habeat et ex 망한 아들로부터 난 손자 또는 손녀는 사망 altero filio duo pluresve nepotes alteram 한 손자로부터 난 증손자 또는 증손녀와 함 dimidiam. item si ex duobus filiis nepotes extant 께 상속한다. 손자와 손녀, 또 증손자와 증 et ex altero unus forte aut duo, ex altero tres aut 손녀가 자신들의 아버지의 지위를 승계한다 quattuor, ad unum aut duos dimidia pars 는 점이 정설이기 때문에, 상속재산을 頭分 pertinet, ad tres vel ad quattuor altera dimidia. 이 아니라 株分에 따라 분할하는 것이 일관 7. Cum autem quaeritur, an quis suus heres 된 것으로 인정되었고 그리하여 한 아들이 existere potest : eo tempore quaerendum est quo 상속재산의 절반을 가지고 다른 아들로부터 certum est aliquem sine testamento decessisse : 난 2인 이상의 손주들이 나머지 절반을 가 quod accidit et destituto testamento. hac ratione 지게 된다. 또 두 아들로부터 손주들이 있고 si filius exheredatus fuerit et extraneus heres 한 아들로부터는 하나 또는 두 명, 또 다른 institutus est, filio mortuo postea certum fuerit 아들로부터는 3인 또는 4인의 손주가 있는 heredem institutum ex testamento non fieri 경우, 하나 또는 두명에 절반, 세 명 또는 네 heredem, aut quia noluit esse heres aut quia non 명에 나머지 절반이 속한다. 7. 어떤 이가

11 유스티니아누스 법학제요 한글 初譯 557 potuit, nepos avo suus heres existet, quia quo 가내 상속인이 될 수 있는지 문제되는 경우, tempore intestatum decessisse 어느 시점에 유언 없이 사망한 것이 분명하 patremfamilias, solus invenitur nepos. et hoc 게 되는지 물어야 한다. 이것은 放棄된 유 certum est. 8. Et licet post mortem avi natus 언17)의 경우에도 마찬가지이다. 이러한 이 sit, tamen avo vivo conceptus, mortuo patre eius 유로 아들이 상속폐제되고 가외 상속인이 posteaque deserto avi testamento, suus heres 지정된 경우, 아들이 사망하고 후에 유언에 efficitur. plane si et conceptus et natus fuerit 서 지정된 상속인이 상속인이 되기를 의욕 post mortem avi, mortuo patre suo desertoque 하지 않았거나 될 수 없었기에 상속인이 되 postea avi testamento, suus heres avo non existit, 지 않음이 분명하게 되는 경우, 손자가 할아 quia nullo iure cognationis patrem sui patris 버지의 가내 상속인이 된다. 왜냐하면 家父 tetigit. sic nec ille est inter liberos avo quem 가 무유언으로 사망했다는 사실이 분명하게 filius emancipatus adoptaverat. hi autem cum 되는 시점에는 손자만 있기 때문이다. 이 점 non sunt quantum ad hereditatem liberi, neque [옳음이] 분명하다. bonorum possessionem petere possunt quasi 8. 그리고 [손자가] 할아버지의 사후에 태 proximi cognati. haec de suis heredibus. 어났을지라도, 할아버지 생존시에 포태되어 9. Emancipati autem liberi iure civili nihil iuris 아버지가 사망하고 그 후에 할아버지의 유 habent : neque enim sui heredes sunt, quia in 언이 방기되는 경우, 가내 상속인이 된다. potestate esse desierunt parentis, neque alio ullo 물론 그가 할아버지의 사후에 포태되고 태 iure per legem duodecim tabularum vocantur. 어났고 아버지가 사망하고 그 후에 할아버 sed praetor naturali aequitate motus dat eis 지의 유언이 방기되는 경우, 할아버지의 가 bonorum possessionem unde liberi, perinde ac si 내 상속인이 되지 않는다. 왜냐하면 자신의 in potestate parentis mortis tempore fuissent, sive 아버지의 아버지를 혈족 관계상 전혀 접하 soli sint sive cum suis heredibus concurrant. 지 못했기 때문이다.18) 마찬가지로 [할아버 itaque duobus liberis extantibus, emancipato et 지에 의하여] 부권면제된 아들이 입양한 者 qui mortis tempore in potestate fuerit, sane 도 할아버지의 자녀에 속하지 않는다. 이 者 quidem is qui in potestate fuerit solus iure civili 들이 상속과 관련하여 자녀들이 아니라서, certum est

12 558 法史學硏究 第46號 heres est, id est solus suus heres est : sed cum 최근친 혈족으로서 遺産占有19)를 청구할 emancipatus beneficio praetoris in partem 수도 없다. 여기까지 가내 상속인에 관한 내 admittitur, evenit ut suus heres pro parte heres 용이다. fiat. 10. At hi, qui emancipati a parente in 9. 부권면제된 자녀들은 시민법에 의하여 adoptionem se dederunt, non admittuntur ad 권리를 가지지 못한다. 즉 부의 권력 하에 bona naturalis patris quasi liberi, si modo cum is 더 이상 있지 않기 때문에 가내 상속인도 moreretur in adoptiva familia sint. nam vivo eo 아니고, 12표법을 통한 어떠한 다른 권리에 emancipati perinde 의해서도 [가내 상속인으로] 불리지 않는 admittuntur ad bona naturalis patris, ac si 다. 그러나 법무관은 자연적 형평에 기하여 emancipati ab ipso essent nec umquam in 그들(부권면제된 자녀들)에게 단독으로 또 adoptiva familia fuissent : et convenienter, quod 는 가내 상속인들과 공동으로 유산점유를 ad adoptivum patrem pertinet, extraneorum loco 사망시점에 부의 권력 하에 있었던 것처럼 esse incipiunt. post mortem vero naturalis patris 부여한다. 그리하여 두 자녀가 있는 경우, emancipati ab adoptivo et quantum ad hunc 한 명은 부권면제되고 한 명은 [아버지의] aeque extraneorum loco fiunt, et quantum ad 사망 시점에 권력하에 있다면, 명백히 권력 naturalis parentis bona pertinet, nihilo magis 하에 있는 자만 시민법에 따른 상속인, 즉 liberorum gradum nanciscuntur : quod ideo sic 유일한 가내 상속인이다. 부권면제된 자가 placuit, quia iniquum erat esse in potestate patris 법무관의 恩典에 의하여 상속분 취득이 인 adoptivi, 정되기 때문에, 가내 상속인이 부분 상속인 ab ad adoptivo quos bona patre naturalis patris pertinerent, utrum ad liberos eius an ad 이 되는 일이 발생한다. adgnatos. 11. Minus ergo iuris habent adoptivi 10. 그러나 아버지에 의하여 부권면제되어 filii quam naturales. namque naturales emancipati [他家에] 入後하는 자는 그(父)가 사망하던 beneficio praetoris gradum liberorum retinent, 때 양가에 있는 경우에는 자녀로서의 생부 licet iure civili perdunt : adoptivi vero emancipati 재산의 취득이 인정되지 않는다. 그(父)가 et iure civili perdunt gradum liberorum et a 살아 있는데 양부에 의하여 부권면제된 자 praetore non adiuvantur. et recte : naturalia 는, 전혀 양가에 있지 않았던 것처럼 생부의

13 유스티니아누스법학제요 한글初譯 559 enim iura civilis ratio peremere non potest, nec quia desinunt sui heredes esse, desinere possunt filii filiaeve aut nepotes neptesve esse : adoptivi vero emancipati extraneorum loco incipiunt esse, quia ius nomenque filii filiaeve, quod per adoptionem consecuti sunt, alia civili ratione, id est emancipatione, perdunt. 12. Eadem haec observantur et in ea bonorum possessione, quam contra tabulas testamenti parentis liberis praeteritis, id est neque heredibus institutis, neque ut oportet exheredatis, praetor pollicetur. nam eos quidem qui in potestate parentis mortis tempore fuerunt et emancipatos vocat praetor ad eam bonorum possessionem : eos vero qui in adoptiva familia fuerunt per hoc tempus quo naturalis parens moreretur, repellit. item adoptivos liberos emancipatos ab adoptivo patre, sicut ab intestato ita longe minus contra tabulas testamenti, ad bona eius admittit, quia desinunt in liberorum numero esse. 13. Admonendi tamen sumus eos, qui in adoptiva familia sunt quive post mortem naturalis parentis ab adoptivo patre emancipati fuerint, intestato parente naturali mortuo, licet ea parte edicti qua liberi ad bonorum possessionem vocantur non admittantur, alia tamen parte vocari, id est qua 재산을취득한다. 그리고양부에속하는것은가외인의지위에있게된다는것이논리일관된다. 그런데생부의사후에양부에의하여부권면제된자는양부와관련해서는동일하게가외인의지위에있게되고, 아버지의재산과관련해서는그럼에도불구하고자녀의지위를획득하지못한다. 이것이그리하여이렇게정설이다. 왜냐하면자녀인지혈족인지누구에게생부의재산이귀속할것인지가양부의권력하에있는것이부당하였기때문이다. 11. 그런데양자는생자보다더적은권리를가진다. 왜냐하면생자는부권면제되어도법무관의은전으로자녀의지위를- 시민법상으로는상실하지만- 보유하기때문이다. 그러나양자가부권면제되면시민법상자녀의지위를상실하며법무관의조력을받지도못한다. 이것이옳다. 즉자연법은시민법적이치가소멸시킬수없고, 가내상속인임을그치기때문에아들이나딸또는손자나손녀가되기를그칠수있는것이아니기때문이다. 그런데양자가부권면제되면가외인의지위에있게된다. 왜냐하면 [ 그들이 ] 입양으로이루어진아들과딸의권리와이름을다른시민법적이치로즉부권면제로상실하기때문이다.

14 560 法史學硏究 第46號 cognati defuncti vocantur. ex qua parte ita 12. 이러한 동일한 것이 아버지의 유언장에 admittuntur si neque sui heredes liberi neque 반하여 묵과된 자녀들에게, 즉 지정된 상속 emancipati obstent neque adgnatus quidem ullus 인도 아니고 요청된 바에 따라 상속 폐제되 interveniat : ante enim praetor liberos vocat tam 지도 않은 자녀들에게 법무관이 약속한 유 suos heredes quam emancipatos, deinde legitimos 산점유에서도 준수된다. 즉 사망 시점에 아 heredes, deinde proximos cognatos. 14. Sed ea 버지의 권력 하에 있던 자들과 부권 면제된 omnia antiquitati quidem placuerunt : aliquam 자들을 법무관은 유산의 점유로 부른다. 생 autem emendationem a nostra constitutione 부가 사망하는 시점에 養家에 있던 자들을 acceperunt, quam super his personis posuimus 그는 내친다. 또한 양부에 의하여 부권 면제 quae a patribus suis naturalibus in adoptionem 된 양자녀들을 무유언처럼 그렇게 오래 유 aliis dantur. invenimus etenim nonnullos casus, 언장에 반하여 그의 재산을 취득하도록 허 in 용한다. 왜냐하면 더 이상 자녀들의 부류에 quibus filii et naturalium parentum successionem propter adoptionem amittebant et, 있지 않기 때문이다. adoptione facile per emancipationem soluta, ad 13. 그러나 우리는 양가에 있는 자들 또는 neutrius patris successionem vocabantur. hoc 생부의 사후에 양부에 의하여 부권 면제 되 solito more corrigentes, constitutionem scripsimus 는 자들을 상대로, 생부가 무유언으로 사망 per quam definivimus, quando parens naturalis 한 경우, 자녀들이 유산점유하도록 호출받 filium suum adoptandum alii dederit, integra 는 그 지분으로 허용되지 않을지라도, 다른 omnia iura ita servari atque si in patris naturalis 지분으로는 호출된다고, 즉 망인의 혈족들 potestate permansisset nec penitus adoptio fuerit 이 호출되는 그 부분으로 호출된다고 상기 subsecuta : nisi in hoc tantummodo casu, ut 시켜야 한다. 그 부분에 의하여 가내 상속인 possit ab intestato ad patris adoptivi venire 자녀들도 부권면제된 자들도 장애가 되지 successionem. testamento autem ab eo facto 않고 어떠한 宗親도 개입하지 않도록 허용 neque iure civili neque praetorio aliquid ex 된다. 우선 법무관이 가내 상속인이든 부권 hereditate eius persequi potest neque contra 면제되었든 자녀들을 호출하고 다음에 적법 tabulas bonorum possessione agnita neque 한 상속인이, 그 다음에는 최근친의 혈족을

15 유스티니아누스 법학제요 한글 初譯 561 inofficiosi querela instituta, cum nec necessitas 호출한다. patri adoptivo imponitur vel heredem eum 14. 그러나 그 모든 것들이 고시기부터 지배 instituere vel exheredatum facere, utpote nullo 설이었다. 다만 자신의 생부에 의하여 타인 naturali vinculo copulatum : neque si ex 에게 입양보내진 사람들에 관하여 짐이 제 Sabiniano senatus consulto ex tribus maribus 정한 짐의 칙법에 의한 일정한 수정을 받았 fuerit adoptatus, nam et in huiusmodi casu 다. 그리고 짐은 아들들이 입양에 의하여 생 neque quarta ei servatur nec ulla actio ad eius 부의 승계를 상실하던, 그리고 입양이 부권 persecutionem autem 면제에 의하여 쉽게 해소되어 양자 그 누구 constitutione exceptus est is quem parens 의 승계로도 호출되지 않던 몇몇 사안들을 naturalis adoptandum susceperit : utroque enim 발견하였다. 짐은 이러한 통상적 관행으로 iure tam naturali quam legitimo in hanc 矯正하면서 칙법을 편찬하였다. 그 법률로 personam concurrente, pristina iura tali adoptioni 써 짐은 생부가 입양 보낼 자신의 아들을 타 servavimus, quemadmodum si paterfamilias sese 인에게 주는 때에 이 모든 법이 전적으로 생 dederit et 부의 권력 하에 있었고 전혀 입양이 이루어 singillatim ex praefatae constitutionis tenore 지지 않았던 것처럼 준수될 것을 규정하였 possunt colligi. 다. 무유언으로 양부를 승계할 수 있는 사안 ei competit. adrogandum. quae nostra specialiter 15. Item vetustas ex masculis progenitos 에서만큼은 예외이다. 그런데 유언이 그에 plus diligens solos nepotes vel neptes, qui ex 의하여 작성된 경우, 유언장에 반한 유산점 virili sexu descendunt, ad suorum vocabat 유에 의해서도 의무위반 유언 소송의 제기 successionem, et iuri adgnatorum eos anteponebat 에 의해서도, 시민법이나 법무관법으로 그 : nepotes autem qui ex filiabus nati sunt et 의 상속재산으로부터 무엇인가를 추급할 수 pronepotes loco 없다. 자연적인 사슬로 결합되지 않기에, 양 numerans, post adgnatorum lineam eos vocabat, 부에게는 그를 상속인으로 지정하거나 폐제 tam in avi vel proavi materni quam in aviae vel 하도록 강제가 부과되지 않기 때문이다. 아 proaviae maternae 피니우스 원로원의결20)에 의하여 3명의 아 successionem. divi autem principes non passi sunt 들 중에 입양된 경우에도 아무 것도 받지 못 ex sive neptibus paternae cognatorum sive

16 562 法史學硏究 第46號 talem contra naturam iniuriam sine competenti 한다. 즉 이 경우에도 1/4분도 받지 못하고 emendatione relinquere : sed cum nepotis et 그것을 추급할 어떠한 소권도 가지지 못하 pronepotis nomen commune est utrisque qui tam 기 때문이다. 짐의 칙법에 의하여 생부가 입 ex masculis quam ex feminis descendunt, ideo 양한 자는 예외가 된다. 두 법이 이 사람에 eundem gradum et ordinem successionis eis 대하여 병존하여 가부가 자권자입양된 경우 donaverunt : sed ut aliquid amplius sit eis qui 와 다르지 않게 그러한 입양에 첫 번째 법을 non solum naturae sed etiam veteris iuris 짐이 유지하였다. 특별하고 상세한 것들은 suffragio muniuntur, portionem nepotum et 상술한 칙법의 문언으로부터 알 수 있다. neptium vel deinceps, de quibus supra diximus, 15. 또 남계의 자손을 선호하여 남성을 통한 paulo minuendam esse existimaverunt, ut minus 卑屬인 손자와 손녀만을 가내 상속인의 승 tertiam partem acciperent quam mater eorum vel 계로 호출하여 종족의 권리에 우선시켰다. avia fuerat acceptura, vel pater eorum vel avus 그런데 딸로부터 난 손자들과 손녀로부터 paternus sive maternus, quando femina mortua 난 증손자는 혈족의 지위에 있다고 치는데, sit cuius de hereditate agitur, hisque, licet soli 외조부나 외증조부, 親 外조모나 親 外 sint, adeuntibus adgnatos minime vocabant. et 증조모의 승계에 있어 宗族 다음에 호출하 quemadmodum lex duodecim tabularum filio 였다. 그런데 神的인 元首들은 그러한 反자 mortuo nepotes vel neptes vel pronepotes et 연적인 부당한 상태를 적절히 교정하지 않 proneptes in locum patris sui ad successionem avi 고 놓아두는 것을 受忍하지 않았다. 그러나 vocat : ita et principalis dispositio in locum 손자와 증손자라는 이름은 남성, 여성을 불 matris suae vel aviae eos cum iam designata 문하고 그들로부터 난 비속인 자들 모두에 partis tertiae deminutione vocat. 16. Sed nos, 게 공통되기 때문에, 그들(원수들)은 그들에 cum adhuc dubitatio manebat inter adgnatos et 게 동일한 승계 순위를 부여하였다. 그러나 memoratos nepotes, partem quartam defuncti 자연의 힘뿐만 아니라 옛 법의 힘으로 확고 substantiae ex 한 자들에게 어떤 더 많은 것이 있도록, 짐 cuiusdam constitutionis auctoritate, memoratam 이 위에서 旣述한 손자들과 손녀들 기타 그 quidem 이하의 비속들의 지분을 약간 감축하여야 adgnatis sibi constitutionem vindicantibus a nostro codice

17 유스티니아누스 법학제요 한글 初譯 563 segregavimus neque inseri eam ex Theodosiano 한다고 [元首들은] 생각하여, 그들의 어머 codice in eo concessimus. nostra autem 니나 조모, 그들의 아버지나 친 외조부가 constitutione promulgata toti iuri eius derogatum 받았을 분보다 1/3 더 적게 받도록 하였다. est et sanximus, talibus nepotibus ex filia vel 상속재산이 다투어지는 여자가 사망한 경우 pronepotibus ex nepte et deinceps superstitibus, 상속을 하게 되는 자들 중으로 종족은 그 adgnatos nullam partem mortui successionis sibi 들만 있는 경우라 하더라도 호출하지 않았 vindicare, ne hi qui ex transversa linea veniunt 다. 그리고 12표법21)이 아들이 사망하는 경 potiores his habeantur qui recto iure descendunt 우 손자들이나 손녀들 또는 증손자나 증손 : obtinere 녀들을 할아버지를 승계하는 그들 아버지의 secundum sui vigorem et tempora et nunc 지위로 호출하듯이, 元首의 규정은 그들(딸 sancimus. ita tamen quemadmodum inter filios et 의 자녀들)을 그들의 어머니 또는 조모의 지 nepotes ex filio antiquitas statuit non in capita 위로 이미 지정된 1/3의 감축을 하여 호출한 sed in stirpes dividi hereditatem, similiter nos 다. quam constitutionem nostram inter filios et nepotes ex filia distributionem fieri 16. 그러나 종족과 언급된 손자들 사이에 iubemus, vel inter omnes nepotes et neptes et 아직 의심이 남아 있었기 때문에, 짐은 어떤 alias deinceps personas, ut utraque progenies 칙법의 권위로써 망인 재산의 1/4분을 반환 matris suae vel patris, aviae vel avi portionem 청구하는 종족에 대하여 그 칙법을 짐의 법 sine ulla deminutione consequantur, et, si forte 전으로부터 격리시켰고 그 [칙법이] 테오도 unus vel duo ex una parte, ex altera tres aut 시우스 법전에서 짐의 법전으로 전재되는 quattuor extent, unus aut duo dimidiam, alteri 것을 허락하지 않았다. 짐의 칙법22)이 공포 tres aut quattuor alteram dimidiam hereditatis 되자 그 칙법의 법 전체는 失效하였고, 짐 habeant. 은 딸로부터 난 그러한 손자들 또는 손녀로 부터 난 증손자들 기타 비속들에 대하여 적법하게 비속의 지위를 가지는 자들보다 방계의 자들이 더 강하게 되지 않도록 종 친들은 망인의 유산의 어떠한 부분도 청구

18 564 法史學硏究 第46號 할 수 없다고 규정하였다. 짐은 짐의 그 칙 법이 실효성과 適時性에 의하여 효력을 가 진다고 지금도 [다시금] 정한다. 유산이 아 들과 아들로부터 난 손자들 사이에 頭分이 아니라 株分에 따라 분할된다고 옛 사람들 이 정한 것처럼, 짐은 dkef들과 딸로부터 난 손자들 사이에 또는 모든 손자들과 손녀들 사이 그리고 기타 비속 사이에 마찬가지로 분배가 되도록 명한다. 그러므로 어머니나 아버지, 할머니나 할아버지의 비속들은 어 떠한 감축도 없이 지분을 취득하게 되고, 한 편에서 하나 또는 둘 다른 편에서 셋 또는 넷이 나오는 경우, 한 명이나 두 명은 유산 의 절반을, 다른 세 명이나 네 명은 나머지 절반을 가진다. 제2장 TIT. 2 종족의 법정 상속에 관하여 DE LEGITIMA ADGNATORUM SUCCESSIONE. 가내 상속인도 가내 상속인들 사이에서 법 Si nemo suus heres, vel eorum quos inter suos 무관 또는 칙법이 호출하고 유산을 일정한 heredes praetor vel constitutiones vocant, extat 방식으로 가지려는 자들도 아무도 없는 경 aut successionem quoquo modo amplectatur : 우, 12표법에 의하여 유산은 최근 종친에게

19 유스티니아누스 법학제요 한글 初譯 565 tunc ex lege duodecim tabularum ad adgnatum 귀속한다.23) proximum hereditas pertinet. 1. Sunt autem 1. 제1권에서 기술하였듯이, 아버지를 통한 adgnati, ut primo quoque libro tradidimus, 혈족처럼 남자를 통하여 혈족관계에 의하여 cognati per virilis sexus personas cognatione 결합된 혈족이 종족이다. 그리하여 동일한 iuncti, quasi a patre cognati. itaque eodem patre 아버지로부터 난 형제들은 상호에 대하여 nati fratres adgnati sibi sunt, qui et consanguinei 종족이다. 이들은 同父혈족 이라고도 불리 vocantur, nec requiritur an etiam eandem 는데, 어머니도 동일한지는 문제되지 않는 matrem habuerint. item patruus fratris filio et 다. 또한 삼촌은 형제의 아들에게 그리고 반 invicem is illi adgnatus est. eodem numero sunt 대로 후자는 전자에게 종족관계에 있다. 사 fratres patrueles, id est qui ex duobus fratribus 촌들, 즉 두 형제들로부터 난 자들( 약간 떨 procreati sunt, qui etiam consobrini vocantur. 어진 형제들 )도 같은 부류이다. 그 이치로 qua ratione etiam ad plures gradus adgnationis 써 또한 종족의 그 이상의 친등으로 나아갈 pervenire poterimus. hi quoque, qui post mortem 수도 있을 것이다. 아버지의 사후에 태어난 patris nascuntur, nanciscuntur consanguinitatis 者들도 同父權을 획득한다. 그러나 법률이 iura. non tamen omnibus simul adgnatis dat lex 모든 종족에게 동시에 유산을 부여해 주는 hereditatem, sed his qui tunc proximo gradu 것은 아니고, 어떤 이가 무유언으로 사망하 sunt cum certum esse coeperit 였다는 사실이 확실하게 된 시점에 최근친 aliquem intestatum decessisse. 2. Per adoptionem quoque 인 者들에게만 부여해 준다. adgnationis ius consistit, veluti inter filios 2. 예컨대 친자들과 그들의 아버지가 입양 naturales et eos quos pater eorum adoptavit (nec 한 자들([이들도] 진정한 동부형제라고 불 dubium consanguinei 린다는 점은 의심이 없다) 사이에서처럼, 입 appellentur) : item si quis ex ceteris adgnatis 양에 의해서도 종족의 권리가 발생한다. 또 tuis, veluti frater aut patruus aut denique is qui 한 어떤 이가 너의 일정한 종족(예컨대 아버 longiore gradu est, aliquem adoptaverit, adgnatio 지 또는 삼촌 또는 기타 遠親)으로부터 누 inter vos esse non dubitatur. 3. Ceterum inter 군가를 입양하는 경우, 너희들 사이에 종족 masculos quidem adgnationis iure hereditas etiam 관계가 존재한다는 점에 의심의 여지는 없 est, quin proprie

20 法史學硏究 第46號 566 longissimo gradu ultro citroque capitur. quod ad 다. feminas ipsae 3. 그 외에도 남자들 사이에서는 宗族權에 consanguinitatis iure tantum capiant hereditatem 의하여 유산이 최원친 상호간에서도 취득된 si sorores sint, ulterius non capiant : masculi 다. 그런데 여자들과 관련해서는 그들이 vero ad earum hereditates, etiam si longissimo 자매인 한에서만(그를 넘어서는 不可) 同 gradu sint, admittantur. qua de causa fratris tui 父性 자체의 권리에 의해서 유산을 취득한 aut patrui tui filiae vel amitae tuae hereditas ad 경우만 肯認된다는 것이 정설이었다. 그런 te pertinebat, tua vero ad illas non pertinebat. 데 남자들에게는 最遠親이라 할지라도 quod ideo ita constitutum erat, quia commodius 그들(여자)의 유산을 취득하는 것이 허용된 videbatur, ita iura constitui ut plerumque 다. 그 사유로 너의 형제나 너의 삼촌의 딸 hereditates ad masculos confluerent. sed quia 의 또는 네 숙모의 유산이 너에게 속했는데, sane iniquum erat in universum eas quasi 너의 것(유산)은 그들에게 속하지 않았다. extraneas repelli, praetor eas ad bonorum 이것이 그렇게 규정된 것은 대체로 유산이 possessionem qua 남자에게 흘러 들어가도록 법이 제정되는 bonorum possessionem 것이 더 편의로운 것으로 인정되었기 때문 pollicetur : ex qua parte ita scilicet admittuntur, 이다. 그러나 그들(여자)을 싸잡아 가외인으 si neque adgnatus ullus nec proximior cognatus 로 거부하는 것은 명백히 부당했기 때문에 interveniat. 3a. Et haec quidem lex duodecim 법무관은 그들(여자)에게 근접성의 명목으 tabularum sed 로 유산 점유를 약속하는 그 부분에 의하여 simplicitatem legibus amicam amplexa, simili 유산 점유를 허용하였다. 즉 종족도 가까운 modo omnes adgnatos sive masculos sive feminas 혈족도 개입하지 않는 경우, 그 부분에 따 cuiuscumque gradus ad similitudinem suorum 라 [여자들에게] 그렇게 허용된다. invicem ad successionem vocabat : media autem 3a. 12표법이 이것을 도입한 것은 전혀 아니 iurisprudentia quae erat lege quidem duodecim 고, 법률과 친한 단순함을 끌어들여 [12 tabularum iunior imperiali autem dispositione 표법은] 남자이든 여자이든 각 親等의 모든 anterior, subtilitate quadam excogitata, praefatam 종족들을 가내상속인에 대한 유사성에 기하 vero proximitatis ita placebat admittebat nomine nullo modo ea ut parte introduxit,

21 유스티니아누스 법학제요 한글 初譯 differentiam inducebat a 여 상호간에 상속으로 호출하였었다. 그런 successione adgnatorum repellebat, omni alia 데 12표법보다는 더 젊지만 칙법보다는 오 successione incognita, donec praetores, paulatim 래된 중간시기 법학24)이 일종의 지나치게 asperitatem iuris civilis corrigentes, sive quod 세세함을 생각해 내어 앞서 말한 차이를 도 deest adimplentes, humano proposito alium 입한 것이고, 법무관이 조금씩 시민법의 가 ordinem suis edictis addiderant et, cognationis 혹함을 교정하고 흠결된 것을 보충하여 다 linea per 른 순위를 자신의 고시 안에 부가하고 유산 et 점유를 통하여 여자들에 조력하고 그것으 pollicebantur his bonorum possessionem quae 로부터25) 혈족 이라는 [명칭의] 유산점유를 unde cognati appellatur. 3b. Nos vero legem 약속하기까지, 여자는 다른 상속은 알려져 duodecim tabularum sequentes et eius vestigia in 있지 않기에 종족 상속으로부터 완전히 배 hac 제되었었다. proximitatis bonorum penitus nomine possessionem parte et introducta, eas conservantes eas 567 adiuvabant laudamus quidem praetores suae humanitatis, non tamen eos in 3b. 그런데 짐은 12표법을 좇아서 그 자취를 plenum causae mederi invenimus : quare etenim, 이 영역에서 보존하면서 법무관 그들의 어 uno eodemque gradu naturali concurrente et 짊을 賞讚하기는 하지만, 그들이 사안을 완 adgnationis titulis tam in masculis quam in 전히 구제한 것으로는 생각지 않는다. 즉 동 feminis aequa lance constitutis, masculis quidem 일한 자연 親等을 가지고 혈족의 權原이 남 dabatur omnium 자와 여자에게 균등하게 정해져 있다면, 왜 adgnatorum, ex adgnatis autem mulieribus nullis 남자에게는 모든 종종에 대하여 상속받는 penitus adgnatorum 것이 허용되는데 반하여, 여자는 자매가 successionem patebat aditus? ideo in plenum 아닌 한 종족 상속으로부터 완전히 배제되 omnia reducentes et ad ius duodecim tabularum 는가? 그리하여 짐은 모든 것을 전체적으로 eandem nostra 축약하고 이 법규정을 12표법과 상응하게 constitutione sanximus omnes legitimas personas, 만들면서 칙법26)으로써 법에서 규정된 모든 id est per virilem sexum descendentes, sive 이들, 즉 남자건 여자건 남계 비속이 친등에 masculini sive feminini generis sunt, simili modo 서의 우위에 의하여 무유언시 법정상속권으 ad nisi successionem soli sorori dispositionem venire ad exaequantes,

22 568 法史學硏究 第46號 ad iura successionis legitimae ab intestato vocari 로 호출되고 同父자매처럼 同父權을 가지 secundum gradus sui praerogativam, nec ideo 지 못한다는 이유로 배제해서는 안 된다고 excludendas quia consanguinitatis iura sicuti 규정하였다. germanae non habent. 4. Hoc etiam addendum 4. 짐의 칙법에서 1 친등만큼은 혈족법에서 nostrae ut 법정 상속법으로 이전되어야 한다는 내용을 transferatur unus tantummodo gradus a iure 부가하여야 한다고 짐은 생각하였다. 짐이 cognationis in legitimam successionem, ut non 규정한 바에 따르면 형제의 아들과 딸만이 solum fratris filius et filia secundum quod iam 그들 친숙부를 상속할뿐만 아니라, 동부 또 definivimus ad successionem patrui sui vocentur, 는 동모 자매의 아들이나 딸도 단 더 먼 sed etiam germanae consanguineae vel sororis 비속은 되지 않고 이들만 외숙부를 상속할 uterinae filius et filia soli et non deinceps 수 있다. 그리고 자신 형제의 자녀들에게 숙 personae una cum his ad iura avunculi sui 부이기는 하지만 자매의 자녀들에게는 외숙 perveniant et mortuo eo, qui patruus quidem est 부인 자가 사망하면, 양측에서 그를 상속하 fratris sui filiis, avunculus autem sororis suae 는데, 마치 그들 모두가 남계를 통한 비속인 suboli, simili modo ab utroque latere succedant, 것처럼 법정 상속하는데, 물론 [망인에게] tamquam si omnes ex masculis descendentes 형제나 자매가 없다는 전제하에 그러하다 legitimo iure veniant, scilicet ubi frater et soror (이러한 선순위자들이 상속하는 경우, 나머 superstites non sunt (his etenim personis 지 순위[자]는 완전히 배제되기 때문이다). praecedentibus et successionem admittentibus 당연히 상속재산은 주분이 아니라 두분에 ceteri gradus remanent penitus semoti) : videlicet 의하여 분배하여야 한다. constitutioni existimavimus, hereditate non ad stirpes, sed in capita dividenda. 5. Si plures sint gradus adgnatorum, 5. 종족의 친등이 여럿인 경우, 12표법은27) aperte lex duodecim tabularum proximum vocat : 명시적으로 최근친을 상속으로 호출하였다. itaque si verbi gratia sit frater defuncti et alterius 그리하여 예컨대 망인의 형제와 다른 형제 fratris filius aut patruus, frater potior habetur. et 의 아들 또는 숙부가 존재하는 경우, 형제가 quamvis singulari numero usa lex proximum 우선하는 것으로 다루어진다. 그리고 법률

23 유스티니아누스 법학제요 한글 初譯 569 vocet, tamen dubium non est quin et, si plures 이 單數를 써서 상속이라 불렀지만, 동일 sint eiusdem gradus, omnes admittantur : nam 친등인 자가 여럿일 때에 모두 상속한다는 et proprie proximus ex pluribus gradibus 점에 대하여는 의심의 여지가 없다. 즉 엄밀 intellegitur et tamen dubium non est quin, licet 하게 최근친이란 복수의 친등이 있을 경우 unus sit gradus adgnatorum, pertineat ad eos 로 이해되는 것인데, 종족의 친등이 하나인 hereditas. 6. Proximus autem, si quidem nullo 경우에는 모두에게 상속재산이 속한다는 점 testamento facto quisque decesserit, per hoc 은 의심이 없다. tempus requiritur quo mortuus est is cuius de 6. 최근친자는 어떤 이가 유언 작성 없이 사 hereditate quaeritur. quodsi facto testamento 망한 경우, 상속재산이 속하던 자가 사망한 quisquam decesserit, per hoc tempus requiritur 시점에 조사한다. 어떤 이가 유언을 작성하 quo certum esse coeperit, nullum ex testamento 고 사망하는 경우에는, 유언에서 상속인이 heredem extaturum : tum enim proprie quisque 나오지 않는다는 점이 확실하게 되는 때를 intellegitur intestatus decessisse. quod quidem 기준으로 조사한다. 즉 엄밀하게는 그 때 그 aliquando longo tempore declaratur : in quo 가 무유언 사망한 것으로 이해되기 때문이 spatio temporis saepe accidit, ut proximiore 다. 이것은 때로 상당한 시간 후에 밝혀진 mortuo, proximus esse incipiat qui moriente 다. 이러한 [상당한 장기의] 기간 중에, 유 testatore non erat proximus. 7. Placebat autem 언자의 사망시점에는 최근친이 아니었는데 in eo genere percipiendarum hereditatum [자신보다] 더 가까운 친족이 사망하여 최 successionem non esse, id est ut, quamvis 근친이 되는 경우가 종종 발생한다. proximus, qui secundum ea quae diximus vocatur 7. 그러나 이러한 종류의 유산 취득에 있어 ad hereditatem, aut spreverit hereditatem aut 서 상속이 되지 않는 경우, 즉 짐이 기술한 antequam adeat decesserit, nihilo magis legitimo 바에 따라 상속하게 되는 최근친이 상속을 iure iterum 거절하거나 상속 전에 사망하는 경우일지라 praetores imperfecto iure corrigentes, non in 도, 후순위자에게 법정 상속이 허용된다는 totum sine adminiculo relinquebant, sed ex 것이 정설이었다. 다시금 법무관이 불완전 cognatorum 하게 교정했는데, 완전히 버팀목 없이 버려 sequentes admittuntur. ordine eos quod vocabant, utpote

24 570 法史學硏究第 46 號 adgnationis iure eis recluso. sed nos nihil deesse perfectissimo iuri cupientes, nostra constitutione sanximus quam de iure patronatus, humanitate suggerente, protulimus, successionem in adgnatorum hereditatibus non esse eis denegandam, cum satis absurdum erat quod cognatis a praetore apertum est hoc adgnatis esse reclusum, maxime cum in onere quidem tutelarum et primo gradu deficiente, sequens succedit, et quod in onere obtinebat non erat in lucro permissum. 8. Ad legitimam successionem nihilo minus vocatur etiam parens qui contracta fiducia filium vel filiam, nepotem vel neptem ac deinceps, emancipat. quod ex nostra constitutione omnimodo inducitur, ut emancipationes liberorum semper videantur contracta fiducia fieri, cum apud antiquos non aliter hoc obtinebat nisi specialiter contracta fiducia parens manumisisset. 두지는않았고- 종족의법은그들에게폐쇄되었기에- 혈족의순위로그들을 [ 상속으로 ] 호출하였다. 짐은완벽한법에아무것도흠결되지않을것을원하여, 인도주의의취지에서 [ 보호인과해방노예간의 ] 보호관계법에관하여제정한짐의칙법에서 28) 종족의재산에대한상속을그들에게거절해서는안된다고규정하였다. 왜냐하면법무관에의하여혈족에게는열려있는것이종족에대해서는닫혀있다면매우불합리하기때문이었는데, 특히친등에서선순위자가없어후순위자가후견직의부담을지는, 그리하여부담에서는인정될바가이익과관련해서는인정되지않을것이기때문이었다. 8. 신탁계약을체결하면서아들이나딸, 손자나손녀기타비속을부권면제한아버지도법정상속을한다. 여하튼이와관련하여 -옛사람들에있어서는아버지가특히신탁계약을체결하고부권면제한것이아니라면 [ 그러한 ] 효력이없었음에반하여- 짐의칙법에는자녀의부권면제가언제나신탁계약이체결되고실행되는것으로한다는규정이도입되었다.

25 유스티니아누스 법학제요 한글 初譯 571 TIT. 3 제3장 DE SENATUS CONSULTO TERTULLIANO. 테르툴리우스 원로원의결에 관하여 Lex duodecim tabularum ita stricto iure utebatur 12표법은 엄격한 법을 적용하여 남자의 후 et praeponebat masculorum progeniem, et eos 손을 선호하였다. 그리고 여성의 친족관계 qui per feminini sexus necessitudinem sibi 를 통하여 결합된 자들을 거부하였는데, 어 iunguntur adeo expellebat, ut ne quidem inter 머니와 아들 또는 딸 사이에 상호 유산 취 matrem et filium filiamve ultro citroque 득권을 부여하지 않을 정도였다. 법무관만 hereditatis capiendae ius daret, nisi quod 은 혈족의 친연성에 기하여 그 사람들을 praetores ex proximitate cognatorum eas personas 그것으로부터 혈족 유산점유를 허락하여 ad successionem bonorum possessione unde [상속으로] 호출하였었다. cognati accommodata vocabant. 1. Sed hae iuris angustiae postea emendatae sunt. 1. 그러나 이러한 법의 狹窄이 후에 수정되 et primus quidem divus Claudius matri ad 었다. 처음으로 신황 클라우디우스가, [자녀 solatium liberorum amissorum legitimam eorum 를 잃은] 어머니에게 잃은 자녀들에 대한 detulit hereditatem. 위안으로 그들(자녀)에 대한 법정 상속을 부 2. Postea autem senatus Hadriani 여하였다. 2. 그런데 그 후 신황 하드리아 temporibus factum est, plenissime de tristi 누스의 치세에 제정된 테르툴리우스 원로원 successione matri, non etiam aviae deferenda 의결로써 비애로운 상속29)과 관련하여 어머 cautum est : ut mater ingenua trium liberorum 니에게만 (할머니는 제외) 인정하여야 한다 ius habens, libertina quattuor ad bona filiorum 고 포괄적으로 규정하였다. 그리하여 세 자 filiarumve admittatur intestatorum mortuorum, 녀의 권리30)를 가지는 生來자유인인 어머 licet in potestate parentis est, ut scilicet, cum 니와 피해방 어머니는 [그녀가 아직 자신 alieno iuri subiecta est, iussu eius adeat, cuius 의] 아버지의 권력 하에 있을지라도 즉 타 iuri subiecta est. 3. Praeferuntur autem matri 권 하에 있기 때문에 권력을 가진 자(아버 consulto Tertulliano, quod divi

26 572 法史學硏究 第46號 liberi defuncti, qui sui sunt quive suorum loco, 지)의 명(授權)에 의하여 무유언으로 사망 sive primigradus sive ulterioris. sed et filiae suae 하는 아들과 딸의 재산에 대하여 상속할 수 mortuae ex 있다. 3. 그런데 [사망 자녀의] 가내 상속 constitutionibus matri defunctae, id est aviae 인이거나 1촌 또는 그보다 먼 친등이라도 suae. pater quoque utriusque, non etiam avus vel 그(가내상속인)의 지위에 들어가는 자는 사 proavus, matri anteponitur, scilicet cum inter eos 망 자녀의 어머니보다 우선된다. 그런데 사 solos de hereditate agitur. frater autem 망한 딸의 아들이나 딸도 칙법에 의하여 사 consanguineus tam filii quam filiae excludebat 망녀의 어머니, 즉 그들의 할머니보다 우선 matrem : soror autem consanguinea pariter cum 한다. 조부나 증조부는 안 되지만 두 사람 matre admittebatur : sed si fuerat frater et soror (사망 자녀)의 아버지는, 물론 그들 사이에 consanguinei et mater liberis honorata, frater 서만31) 유산을 두고 다투어지는 경우에, 어 quidem matrem excludebat, communis autem 머니보다 우선한다. 아들이나 딸의 同父 형 erat hereditas ex aequis partibus fratri et sorori. 제는 어머니를 배제한다. 동부 자매는 어머 4. Sed nos constitutione, quam in codice nostro 니와 함께 [상속이] 허용된다. 그러나 동부 nomine decorato posuimus, matri subveniendum 의 형제와 자매와 자녀로써 명예롭게 된32) esse existimavimus, respicientes ad naturam et 어머니가 존재하는 경우, 형제는 어머니를 puerperium et periculum et saepe mortem ex hoc 배제하지만 유산은 균등한 부분으로 형제와 casu matribus illatam. ideoque impium esse 자매의 공유이다. credidimus, casum fortuitum in eius admitti 4. 그러나 짐은 母性, 産褥, 위험과 종종 이 detrimentum : si enim ingenua ter vel libertina 러한 사례에서 일어나는 사망 등을 고려함 quater non pepererit, immerito defraudabatur 으로써, 짐의 이름으로 제목 붙인 법전33)에 successione suorum liberorum; quid enim 편입한 칙법으로써34) 어머니에 조력하여야 peccavit, si non plures sed paucos pepererit? et 한다고 생각하였다. 그리하여 짐은 그녀가 dedimus ius legitimum plenum matribus sive 우연한 사정으로 손해를 당하도록 결정된다 ingenuis sive libertinis, etsi non ter enixae fuerint 면 不敬하다고 생각하였다. 즉 자유인은 세 vel quater, sed eum tantum vel eam qui quaeve 명, 피해방자라면 네 명을 출산하지 않는 경 filius vel filia opponitur

27 유스티니아누스 법학제요 한글 初譯 573 morte intercepti sunt, ut et sic vocentur in 우, 자신의 자녀들의 상속에서 부당하게 詐 liberorum suorum legitimam successionem. 5. Sed 害적으로 배제되었기 때문이다. 즉 많지 않 cum legitima 고 적은 수[의 자녀]만을 출산한 경우, 그녀 perscrutantes partim matrem adiuvabant, partim 가 무슨 잘못을 하였단 말인가? 그리하여 eam praegravabant et non in solidum eam 짐은 세 명이나 네 명의 자녀를 출산하지 vocabant, sed in quibusdam casibus tertiam 않고, 사망한 자녀가 유일한 자녀인 경우일 partem ei abstrahentes certis legitimis dabant 지라도, 자유인이든 피해방자이든 어머니에 personis, in aliis autem contrariam faciebant : 게 완전한 法定 [상속] 권리를 부여하여 자 nobis visum est, recta et simplici via matrem 신의 자녀들에 대하여 법정 상속을 받도록 omnibus legitimis personis anteponi et sine ulla 하였다. deminutione successionem 5. 그러나 예전에 칙법들이 법정의 권리를 accipere, excepta fratris et sororis persona, sive 개정하여 한편으로는 어머니에 조력하면서 consanguinei sint sive sola cognationis iura 도 다른 한편으로는 그녀에게 부담을 가중 habentes, ut quemadmodum eam toto alio ordini 하였다. 즉 그녀가 전체를 상속하도록 하지 legitimo praeposuimus, ita omnes fratres et 않고, 일정 사안에서는 1/3분을 그녀로부터 sorores, sive legitimi sint sive non, ad capiendas 공제하여 다른 법정상속인들에게 부여하였 hereditates simul vocemus, ita tamen ut, si 고 다른 사안에서는 반대로 하였다. 짐은 同 quidem solae sorores cognatae vel adgnatae et 父이든 [일반적] 혈족관계만을 가지든 형제 mater defuncti vel defunctae supersint, dimidiam 와 자매는 예외로 하면서, 옳고 단순한 방도 quidem mater, alteram vero dimidiam partem 로써 어머니가 모든 법정 상속인보다 우선 omnes sorores habeant, si vero matre superstite 하고 어떠한 감축 없이 자신의 자녀를 상속 et fratre vel fratribus solis vel etiam cum 한다고 규정하였다. 그리고 그녀(어머니)를 sororibus sive legitima sive sola cognationis iura 모든 다른 법정 순위보다 우위에 두었듯이, habentibus intestatus quis vel intestata moriatur, 법정 상속인이든 아니든 모든 형제와 자매 in capita distribuatur eius hereditas. 6. Sed 들이 동시에 상속으로 호출되도록 하였다. quemadmodum nos matribus prospeximus, ita 다만 사망한 아들딸의 혈족이거나 종족인 antea constitutiones filiorum suorum iura

28 法史學硏究 第46號 574 eas oportet suae suboli consulere : scituris eis 자매들과 어머니가 있는 경우, 어머니가 절 quod, si tutores liberis non petierint vel in locum 반, 모든 자매가 나머지 절반을 가지도록 하 remoti annum petere 였다. 그런데 아들이나 딸이 무유언으로 사 neglexerint, ab eorum impuberum morientium 망하는데 어머니가 한 명의 형제 또는 형제 successione merito repellentur. 7. Licet autem 들하고만 또는 법정 상속권을 가지거나 vulgo quaesitus sit filius filiave, potest ad bona 또는 [일반적] 혈족권만을 가지는 자매들 eius mater ex Tertulliano senatus consulto 과 함께 생존하는 경우, 그[녀](피상속인)의 admitti. 유산은 頭分으로 분배한다. vel excusati intra 6. 그러나 짐이 어머니를 배려하였듯이 어머 니들도 자신의 자녀들을 보살펴야 한다. 자 녀들을 위하여 후견인을 신청하지 않거나 해 임되거나 면제된 후견인의 후임자를 1년 내 에 신청하기를 해태한 경우에는, [어머니가] 사망한 미성숙 자녀들의 상속으로부터 배제 되는 것도 마땅하다는 점을 알아야 한다. 7. 아들이나 딸이 私生으로 얻어졌을지라도, 어머니에게는 테르툴리우스 원로원의결에 의하여 그의 재산[상속]이 허용될 수 있다. TIT. 4 제4장 DE SENATUS CONSULTO ORPHITIANO. 오르피투스 원로원의결에 관하여 Per contrarium autem ut liberi ad bona matrum intestatarum admittantur, senatus 반대로 자녀가 무유언의 어머니 재산을 상 속하는 것이 허용되도록 오르피투스 원로원

29 유스티니아누스 법학제요 한글 初譯 575 consulto Orphitiano effectum est, quod latum est 의결에 규정되었는데, 오르피투스와 루푸스 Orphito Marci 가 집정관시이자 신황 마르쿠스 아우렐리우 temporibus. et data est tam filio quam filiae 스의 치세에 제정되었다. 타권에 복한다 하 legitima hereditas, etiamsi alieno iuri subiecti 더라도, 아들과 딸에게 법정 상속권이 부여 sunt : et praeferuntur et consanguineis et 되었다. 그리고 그들은 사망한 어머니의 同 adgnatis defunctae matris. 1. Sed cum ex hoc 父 내지 기타 종족들에 대하여 우위에 있었 senatus consulto nepotes ad aviae successionem 다. 1. 그러나 이 원로원의결에서는 손자가 legitimo iure non vocabantur, postea hoc 법적으로 할머니의 재산에 대하여 상속하지 constitutionibus principalibus emendatum est, ut 못했기에, 후에 이것이 원수의 칙법들에35) ad similitudinem filioram filiarumque et nepotes 의하여 아들이나 딸과의 유사성에 기하여 et neptes vocentur. 손자와 손녀도 상속한다고 개정되었다. et Rufo consulibus, divi 2. Sciendum autem est huiusmodi successiones, quae a Tertulliano et 2. 테르툴리우스 내지 오르피투스 원로원의 Orphitiano deferuntur, capitis deminutione non 결에 의하여 부여되는 이러한 상속이 두격 peremi propter illam regulam, qua novae 감소로써 새로운 법정 상속은 소멸하지 않고 hereditates legitimae capitis deminutione non 12표법에 의하여 부여된 법정 상속만이 소멸 pereunt, sed illae solae quae ex lege duodecim 한다는 그 法理則에 따라 두격 감소로 인하 tabularum deferantur. 여 소멸하지 않는다는 점을 알아야 한다. 3. Novissime sciendum est etiam illos liberos, qui vulgo quaesiti sunt, ad 3. 마지막으로 私生 자녀들도 이 원로원의 matris hereditatem ex hoc senatus consulto 결에 의하여 어머니를 상속하는 것이 허용 admitti. 된다는 점도 알아야 한다. 4. Si ex pluribus legitimis heredibus 4. 여럿의 법정 상속인 중에서 어떤 이들이 quidam omiserint hereditatem vel morte vel alia 상속하지 않거나 또는 사망이나 기타 사유 causa impediti fuerint quominus adeant, reliquis 로 상속하지 못하게 되는 경우, 그들의 상속 qui adierint adcrescit illorum portio et, licet ante 분은 나머지 상속한 사람들에게 添加되고, decesserint qui adierint, ad heredes tamen eorum 상속한 자가 [첨가] 전에 사망한 경우에는 pertinet. 그의 상속인에게 귀속한다.

30 576 法史學硏究 第46號 제5장 TIT. 5 혈족의 상속에 관하여 DE SUCCESSIONE COGNATORUM. 가내 상속인과 법무관과 칙법이 가내상속인 Post suos heredes, eosque quos inter suos 으로서 상속으로 호출한 자들, 그리고 법정 heredes praetor et constitutiones vocant, et post 상속인(이에는 종족과 旣述한 원로원의결들 legitimos (quo numero sunt adgnati et hi quos in 이나 짐의 칙법에 의하여 종족의 지위에 들 locum adgnatorum tam supra dicta senatus 어오는 자들이 속한다) 다음에 최근친 혈족 consulta quam nostra erexit constitutio) proximos 을 법무관이 상속으로 부른다. cognatos praetor vocat. 1. Qua parte naturalis 1. 이 단락에서는 자연적 혈족이 문제된다. cognatio spectatur. nam adgnati capite deminuti 즉 두격감소된 종족과 그들로부터 난 者들 quique ex his progeniti sunt, ex lege duodecim 은 12표법에 의하여 법정 상속인으로 취급 tabularum inter legitimos non habentur, sed a 되지 않고, 법무관에 의하여 제3순위로 호 praetore tertio ordine vocantur, exceptis solis 출된다. 단 아나스타시우스 칙법이 신분변 tantummodo fratre et sorore emancipatis, non 경 되지 않은 형제들과 함께 [사망한] 형제 etiam liberis eorum quos lex Anastasiana cum 나 자매의 상속으로 불렀던 부권면제된 형 fratribus integri iuris constitutis vocat quidem ad 제자매들은 예외로 한다. 다만 [이들도] 균 legitimam fratris hereditatem sive sororis, non 등 상속분으로는 아니고 그 칙법 문언에서 aequis tamen cum aliqua 쉽게 알 수 있는 감축이 있었다. [그 법은] ex ipsius 두격감소를 당하지는 않았지만 낮은 순위의 constitutionis verbis colligere, aliis vero adgnatis 다른 종족들보다는 이들을 더 우위에 두었 inferioris gradus, licet capitis deminutionem passi 고, 혈족보다 우위에 두었다는 것은 의심의 non sunt, tamen eos anteponit et procul dubio 여지가 없다. cognatis. 2. 여성을 통하여 방계 혈족관계에 있는 자 deminutione sexus partibus, quam facile sed est 2 (1). Hos etiam, qui per feminini personas ex transverso cognatione 들도 親緣性을 이유로 제3순위로 법무관이

31 유스티니아누스 법학제요 한글 初譯 577 iunguntur, tertio gradu proximitatis nomine 상속을 허용하였다. praetor ad successionem vocat. 3. 養家에 있는 자녀들도 동일한 순위로 생 3 (2). Liberi quoque, qui in adoptiva familia sunt, ad 부를 상속할 수 있다. naturalium parentum hereditatem hoc eodem 4. 아버지를 통해서는 종족관계가 있고 어 gradu vocantur. 4 (3). Vulgo quaesitos nullum 머니를 통해서는 혈족관계가 있기 때문에, habere adgnatum manifestum est, cum adgnatio 사생자가 종족을 가지지 않는다는 점은 명 a patre, cognatio sit a matre, hi autem nullum 백하다. 그들은 아버지가 없다고 이해된다. patrem habere intelleguntur. eadem ratione nec 같은 이치로 동부권은 종족[권]의 한 종류 inter se quidem possunt videri consanguinei esse, 이기 때문이기 때문에, 그들(사생자) 상호간 quia consanguinitatis ius species est adgnationis : 에는 동부관계가 있다고 인정될 수 없다. 그 tantum igitur cognati sunt sibi, sicut et matris 들은 [상호간], 어머니의 혈족에 대하여 혈 cognatis. itaque omnibus istis ea parte competit 족이듯이, 혈족일 뿐이다. 그리하여 친연성 bonorum possessio qua proximitatis nomine 의 이유로 혈족이 호출되는 규정에 의하여 cognati vocantur. 5 (4). Hoc loco et illud 그들 모두(사생자)에게 유산 점유가 인정된 necessario admonendi sumus adgnationis quidem 다. 5. 이곳에서 짐은 반드시 다음 사항을 iure admitti aliquem ad hereditatem et si decimo 주의주어야 한다. 제10순위인 경우라도, 어 gradu sit, sive de lege duodecim tabularum 떤 이가 종족권에 기하여 상속은 한다. [그 quaeramus, sive de edicto quo praetor legitimis 근거는] 12표법이나 법무관이 법정 상속인 heredibus daturum se bonorum possessionem 들에게 유산 점유의 부여를 약속하는 고시 pollicetur. proximitatis vero nomine his solis 에서 찾아야 할 것이다. 그러나 혈족의 경우 praetor promittit bonorum possessionem qui 에는 친연성의 명목으로 6촌까지만 7촌이 usque ad sextum gradum cognationis sunt, et ex 라면 再從형제의 자녀들까지 법무관이 유 septimo a sobrino sobrinaque nato nataeve. 산 점유를 약속한다.

32 578 法史學硏究 第46號 TIT. 6 제6장 DE GRADIBUS COGNATIONIS. 혈족의 친등에 관하여 Hoc loco necessarium est exponere, 이곳에서 어떻게 혈족의 친등이 계산되는지 quemadmodum gradus cognationis numerentur. 기술하는 것이 필요하다. 이것을 위하여 우 qua sumus 선 짐은 어떤 혈족은 존속, 다른 혈족은 비 cognationem aliam supra numerari, aliam infra, 속 또 다른 혈족은 側系(곁쪽)라고도 불리는 aliam ex transverso, quae etiam latere dicitur. 방계로 계산된다는 것을 주의 주어야 한다. superior inferior 존속 혈족은 부모, 비속 혈족은 자녀, 방계 liberorum, ex transverso fratrum sororumve 혈족은 형제자매 또는 그들로부터 난 者들 eorumque, et 그리고 이에 상응하여 숙부, 숙모, 외숙부, convenienter patrui amitae avunculi materterae. 외숙모이다. 그런데 존속과 비속 혈족은 제 et superior quidem et inferior cognatio a primo 1친등에서 시작한다. 방계로 계산되는 혈족 gradu incipit : at ea, quae ex transverso 은 제2친등에서 시작한다. numeratur, a secundo. 1. Primo gradu est supra 1. 제1촌으로 존속혈족은 아버지, 어머니이 pater mater, infra filius filia. 2. Secundo supra 다. 비속혈족은36) 아들과 딸이다. 2. 2촌으 avus avia, infra nepos neptis, ex transverso frater 로 존속은 조부, 조모이고, 비속은 손자, 손 soror. 녀이고, 방계는 형제, 자매이다. 3. 3촌으로 in re inprimis cognatio qui est admonendi parentium, ex his progenerantur, 3. Tertio supra proavus proavia, infra fratris 존속은 증조부, 증조모이고, 비속은 증손자, sororisque filius filia et convenienter patruus 증손녀, 방계는 형제자매의 아들딸이고 이 amita avunculus matertera. patruus est patris 에 상응하여 숙부, 숙모, 외숙부, 외숙모이 frater, qui Graece πατρᾧος vocatur : avunculus 다. 숙부는 희랍어로 파트로스 라 부르는 est matris frater, qui apud Graecos proprie υητρ 아버지의 형제이다. 외숙부는 희랍인들 사 ᾧος appellatur : et promiscue θεἵος dicitur. 이에서 엄밀히는 메트로스 라고 불리는데 amita est patris soror, matertera vero matris 혼돈하여 테이오스 라고도 불리는 어머니 pronepos proneptis, ex transverso

33 유스티니아누스 법학제요 한글 初譯 579 soror : utraque θεἵα vel apud quosdam τηθἰς 의 형제이다. 숙모는 아버지의 자매이고, 외 appellatur. 4. Quarto gradu supra abavus 숙모는 어머니의 자매이다. 둘 다 테이아 abavia, infra abnepos abneptis, ex transverso 라 불리는데, 어떤 이들은 테티스 라고도 fratris sororisque nepos neptis et convenienter 부른다. patruus magnus amita magna (id est avi frater et 4. 4촌으로 존속은 고조부, 고조모, 비속은 soror), item avunculus magnus matertera magna 현손자, 현손녀, 방계는 형제자매의 손자(從 (id est aviae frater et soror), consobrinus 孫子), 손녀(從孫女)와 이에 상응하여 從祖 consobrina (id est qui quaeve ex fratribus aut 父, 大姑母 (즉 할아버지의 형제자매), 또 陳 sororibus progenerantur). sed quidam recte 外從祖父, 이모할머니 (즉 조모의 형제자 consobrinos eos proprie putant dici, qui ex 매), 從兄弟(즉 [부모의] 형제자매의 자녀 duabus quasi 들)이다. 그러나 어떤 [학자]들은 엄밀하게 consororinos : eos vero, qui ex duobus fratribus 종형제consobrini란 말하자면 姨從형제자매 progenerantur, proprie fratres patrueles vocari (si consororini 로서 두 자매로부터 나는 자들만 autem ex duobus fratribus filiae nascantur, 을 말하고, 두 형제들로부터 난 아들들은 엄 sorores patrueles appellantur) : at eos, qui ex 밀히 아버지를 통한 準형제(從형제) 라고 fratre et sorore propagantur, amitinos proprie dici 불리고(두 형제로부터 딸들이 출생한 경우, (amitae tuae filii consobrinum te appellant, tu 아버지를 통한 準자매(從자매) 라 불린다), illos amitinos). 5. Quinto supra atavus atavia, [부모의] 형제와 자매로부터 나는 자들은 infra adnepos adneptis, ex transverso fratris 엄밀히 姑從사촌형제amitini 라 불린다는 sororisque pronepos proneptis et convenienter 견해를 가진다(너의 고모(백숙모)의 아들들 propatruus proamita (id est proavi frater et 이 너를 종형제(사촌)라 부르고, 너는 그들 soror), proavunculus promatertera (id est proaviae 을 고모를 통한 準형제(고종사촌형제) 라 frater et soror), item fratris patruelis sororis 부른다)고 보았는데 그것이 옳다. patruelis, consobrini et consobrinae, amitini 5. 5촌으로 존속은 현조부, 현조모, 비속은 amitinae filius filia, proprior sobrinus sobrina (hi 來孫子, 來孫女, 방계는 형제자매의 현손자, sunt patrui magni amitae magnae avunculi 현손녀와 이에 상응하여 從曾祖父37), 曾大 sororibus progenerantur,

34 法史學硏究 第46號 580 magni materterae magnae filias filia). 6. Sexto 姑母(즉 증조부의 형제자매), 증외숙부, 증 gradu sunt supra tritavus tritavia, infra trinepos 외숙모 (즉 증조모의 형제자매), 또 종형제 trineptis, ex transverso fratris sororisque abnepos 와 종자매, 이종형제자매의 아들과 딸, 고종 abneptis et convenienter abpatruus abamita (id 사촌형제와 고종사촌자매의 아들과 딸, 從 est abavi frater et soror) abavunculus abmatertera (堂)伯叔父, 종(당)고모(이들은 친외 종조모 (id est abaviae frater et soror), item sobrini 와 대고모의 아들과 딸이다)이다. sobrinaeque (id est qui quaeve ex fratribus vel 6. 6촌으로 존속은 6대조부, 6대조모, 비속 sororibus patruelibus vel consobrinis vel amitinis 은 昆孫子, 昆孫女, 방계는 형제자매의 현 progenerantur). 7. Hactenus ostendisse sufficiet, 손자, 현손녀와 이에 상응하여 從高祖父, quemadmodum gradus cognationis numerentur. 高大姑母(즉 고조부의 형제자매), 外종고조 namque intellegere 부, 外고대고모, 또 再從형제자매(즉 아버지 quemadmodum ulterius quoque gradus numerare 를 통한 준형제자매(종형제자매) 또는 이종 debemus : quippe semper generata quaeque 형제자매 내지 고종사촌형제자매의 자녀들 persona gradum adiciat, ut longe facilius sit 이다)이다. respondere, quoto quisque gradu sit, quam 7. 이로써 어떻게 혈족의 촌수가 계산되는 propria cognationis appellatione quemquam 지의 해설이 충분할 것이다. 즉 위[의 설명 denotare. 8. Adgnationis quoque gradus eodem 으]로부터 우리가 어떻게 더 이상의 촌수도 modo numerantur. 9. Sed cum magis veritas 계산하여야 하는지 이해한다는 것이 명백하 oculata fide quam per aures animis hominum 기 때문이다. 즉 각자가 태어나면 언제나 1 infigitur, post 촌씩을 더하므로, 어떤 이가 몇 촌인지의 물 narrationem graduum etiam eos praesenti libro 음에 그를 혈족의 고유한 명칭으로 표시하 inscribi, 는 것보다 대답하기가 훨씬 쉽다. ex ideo his palam necessarium quatenus possint est duximus et auribus et inspectione adulescentes perfectissimam graduum 8. 종족의 촌수도 동일한 방식으로 계산된다. doctrinam adipisci. 10. Illud certum est ad 9. 그러나 진실이란 눈에 보이게 하는 것이 serviles cognationes illam partem edicti, qua 귀를 통하는 것보다 인간의 마음에 더 잘 proximitatis 각인되기 때문에, 듣기뿐만 아니라 살펴봄 nomine bonorum possessio