제 364 회국회 ( 정기회 ) 검 경수사권조정에관한공청회 일시 : 2018 년 11 월 14 일 ( 수 ) 14:30 장소 : 국회제 3 회의장 ( 본관 245 호 ) 국회사법개혁특별위원회

목 차 공청회개요 1 진술요지 백원기 ( 국립인천대법학부교수 ) 3 서보학 ( 경희대법학전문대학원교수 ) 11 유재원 ( 법률사무소메이데이변호사 ) 37 임수빈 ( 법무법인서평변호사 ) 55 정웅석 ( 서경대공공인적자원학부교수 ) 61 정한중 ( 한국외대법학전문대학원교수 ) 171

공청회개요 1. 목적사법개혁특별위원회에서검찰및경찰개혁의주요과제인검 경수사권조정에관한합리적인개혁방안마련을위하여각계전문가및이해관계자의의견을듣고자함. 2. 안건 : 검 경수사권조정에관한공청회 3. 일시 : 2018년 11월 14일 ( 수 ) 14:30 4. 장소 : 국회제3회의장 ( 본관 245호실 ) 5. 진술인 ( 가나다순 ) - 백원기 ( 국립인천대법학부교수 ) - 서보학 ( 경희대법학전문대학원교수 ) - 유재원 ( 법률사무소메이데이변호사 ) - 임수빈 ( 법무법인서평변호사 ) - 정웅석 ( 서경대공공인적자원학부교수 ) - 정한중 ( 한국외대법학전문대학원교수 ) 6. 진행순서 시 간 세 부 사 항 14:30 ~ 14:35 ㅇ위원장인사및진술인소개 14:35 ~ 15:20 ㅇ진술인발표 (6인) 15:20 ~ 17:30 ㅇ질의및답변 - 1 -

진술서 백원기 [ 국립인천대법학부교수 )

백원기국립인천대법학부교수 학력 국민대학교법학과 ( 법학사 ) 프랑스파리제2대학교 ( 법학석사 ) 프랑스파리제2대학교 ( 법학박사, 1989) 경력 사법시험 (1, 2, 3차 ), 행정고시, 입법고시위원 대법원외국법령편찬위원 ( 프랑스형사소송법완역 ) 국회법제사법위원회자문위원외다수 ( 생략 ) 현 ) 사 ) 대한법학교수회회장 현 ) 대검찰청수사심의위원회위원 현 ) 인천지검형사상고심의위원회위원장 현 ) 인천지경손실보상심의위원회위원장 현 ) 대한법조인협회고문

검 경수사권조정에관한합리적개혁방안을위한참고사항 백원기국립인천대법학부교수 1. 서론 - 검찰제도와사법경찰제도를창안한프랑스형사소송법 프랑스혁명으로무소불위절대권력의상징인왕정은일거에폐기되고국민중심의공화정이정착하게되었다. 이후공화국의황제가된나폴레옹 (Napoléon) 은무엇보다도먼저법제정비작업을서둘러통치기반을공고히하고민생우선정책을펼치게되었다. 상업과무역이발달한로마의로마법전통을고스란히이어받은프랑스는나폴레옹의주도하에 1804년프랑스계몽주의사상의결정체중하나인프랑스민법전 (Code civil) 을제정하게된다. 곧이어내용과실체를담기위한절차와제도라는그릇을먼저준비해야한다고판단하였던나폴레옹의의지에따라 1808년프랑스형사소송법전 ( 범죄심리법 : Code d instruction criminelle) 을먼저제정한후 1810년프랑스구형법전을제정하게된다. 근대최초의성문형사소송법인 1808년프랑스형사소송법전은현재세계형사소송법과우리형사소송법의근간이되고있는국가소추주의에입각한탄핵주의, 공개주의, 구두주의, 자유심증주의등을주요원칙으로채택하고있었다. 더나아가무엇보다도공소의주체로서검찰제도를창안하고이를뒷받침할수있는사법경찰제도 1) 와기소편의주의를확립한것은매우획기적인것이라고본다. 아울러공소시효제도, 비상상고제도, 불이익변경금지의윈칙도이법전에서유래하는제도이다. 1) 이에관하여자세한사항은백원기, 프랑스의搜査構造및司法警察制度, 연구보고서 96-11, 치안연구소경찰청, 1996. 참조. - 5 -

2. 검찰제도의존재가치 우리검찰제도는서구형사소송법이입각하고있는국가소추주의의역사적산물로서프랑스검찰제도에그근간을두고있다. 전술한바와같이검사는역사적으로 14세기프랑스왕의대관제도에서유래한제도이다. 프랑스가형사소송에서중요한역할을수행하는검찰제도 2) 를창안하여국가소추주의를채택하여실천하게된이유는다음과같은세가지점에서찾아볼수있다. 첫째로, 근본적으로검찰제도는형사소추권과그심판권을법관이전담하고있는비민주적인규문주의절차를폐지하여탄핵주의에입각한민주적절차를실현시키기위한제도이다. 곧검찰이라는공익적성격의기관을통한형사소추권의행사를법원의심판권과분리하여단계적이며민주적절차로형사소송절차가실행될수있도록한것이검찰제도의제일중요한존재가치라할수있다. 둘째로, 검찰의존재가치는사법경찰권의행사를통제하여공소권행사의공정성을보장하는것이라고본다. 곧검찰은현대적민주국가의절대가치인법치주의의실현을보장하는역할을한다. 이러한의미에서검찰은단순히국가권력의대행자가아니라동시에그권력으로부터국민의자유권을보호하는후견인의기능을행사하는것이다. 이런시각에서진정한검사는정치주의를배제하고법치주의이념을신봉하는자라할것이다. 셋째로, 검찰의기능은모든형사사건에서실체적진실주의라는근 2) 프랑스의경우특별히법무부가 정의를실현하기위한법무 를총괄하는부서로서법원을주요소속기관으로삼아운용된다는점은우리의경우와매우다른점이다. 따라서프랑스검찰제도를명확하게인식하기위하여는프랑스법무부에관한기본적인이해가전제되어야할것이다. 곧프랑스의경우법무부에소속되어있는법원내부에서공소업무를전담하기위한사법관을별도로구성하여검사의역할을맡기고있는것이다. 그러므로프랑스검찰은법원에소속된공소업무를전담하기위한사법관으로구성되어있는것이며, 그사법관은다른재판업무를담당하는사법관과교체될수있는가능성을열어두고있다는점에서프랑스검찰제도는독특한특성을보이고있다하겠다. - 6 -

대적형사소송의이념을실현시키는것이다. 따라서검찰은제반형사법규의정당한적용에입각하여적정한공소권행사를통하여확정된개별사건에대한재판의집행을실질적으로감독하고사회적정의의실현을구체적으로담보하는역할을한다. 이러한시각에서검사는형사소송법의대원칙인형사소송절차법정주의의진정한감시자라고하겠다. 3. 사법경찰관제도의본래적기능과우리현실 프랑스의경우수사를담당하는기관인사법경찰관의기능과역할이사법경찰관, 사법경찰보조원또그업무를수행하는공무원으로세분되어사법경찰의수사활동이유기적으로운용되고있다. 더욱이수사는프랑스의독특한제도인예심제도에의해효과적으로관리되어그효율성이극대화되고있다. 바로이점이프랑스수사구조의특성이라하겠다. 그러나우리의경우경찰이독립적으로수사를진행할수있는실질적권한이없으며그수사의내용상검사의철저한감독을받게되어있으므로수사의목표가달성되기어려운실정에있다. 경찰의체계도구조적으로다원화되어있지않음으로인해경찰의수사활동이원활하게수행되지못하고있다. 4. 결론 - 사법경찰수사의내용상독립적권한부여필요성 프랑스의경우사법경찰의수사활동이프랑스형사소송법상독특한제도인에심제도와관련해예심판사에의해관리되기때문에그수사활동이법원의재판을대비해효율적으로수행되고있다. 무엇보다도사법경찰의수사활동이검사와예심판사에의해통제받고잇음에도불구하고수사권의내용상독립이보장되어잇는것이큰특징이다. 특히중죄인현행범에대한수사를담당하는예심판사를대신해예심 - 7 -

할수있는특권도부여되고있는점은프랑스수사구조의특징인것 이다. 이러한시각에서우리의경우에도사법경찰의수사권한을실질적으로내용상독립적으로행사할수있도록하는것이옳다고본다. 그근본적인이유는사건의실체적진실규명이라는형사소송제도의이념을실현하기위한검찰의적정한공소권행사를강력하게지지하는역할을극대화하기위함에있기때문이다. 결론적으로검찰과경찰은이러한이념의실천을위해유연하게각각자신의본래적기능행사에성실하게임하면서도이를위한상호동반자로서협력과존중의자세를견지해야할것이다. 곧검찰은공소권행사의주체로서그적정성을담보할수있도록실질적인수사권의주체로서사법경찰의수사활동방향을제시해주는역할을해야한다. 더나아가사법경찰은사건의실체적진실발견에최선을다해야하며자신의수사권한이남용되지않도록주의의무를다해야한다. 이를위반한경우피해를입은국민의권리보장을위해담당수사관련사법기관의통제처분에의해형사처벌될수있음을상기해야한다. [ 참고문헌 ] 1. 백원기, 프랑스형법의발달과그동향, 1989. 10., 형사법연구제2호, 한국형사법학회, 20면. 2.. 백원기, 프랑스형법상重罪 輕罪 違警罪의區別, 1991. 12., 김종원교수화갑기념논문집, 법문사, 22면. 3. 백원기, 프랑스의搜査構造및司法警察制度, 1996. 7., 연구보고서 96-11, 치안연구소경찰청, 36면, 경찰청연구비용역논문. 4. 백원기, 프랑스형법상형벌의양정제도, 2002. 8., 법조현안연구사업Ⅰ, 각국의양형제도, 법조협회, 법무부연구비용역논문. - 8 -

5. 백원기, 검찰제도에관한가치론적고찰 - 사법개혁론과검찰개혁 방안을중심으로, 2011. 6. 형사법의신동향,4. 제 31 호, 35 면, 대검찰청 미래기획단. 외다수. - 9 -

진술서 서보학 [ 경희대법학전문대학원교수 )

서보학 ( 경희대법학전문대학원교수 ) 학력 고려대학교법과대학학사및석사 독일쾰른대학교법과대학원법학박사 ( 형사법 ) 경력 현경희대학교법학전문대학원교수 현서울고검형사상고심사위원회위원장 전한국형사정책학회회장 전대법원양형위원회위원 전경찰개혁위원회위원 전참여연대사법감시센터소장 전사법제도개혁추진기획단기획연구팀장

정부수사권조정합의문 의함의와바람직한개선방안 서보학경희대법학전문대학원교수 I. 수사 기소분리의필요성 1. 현수사구조의문제점 현경 검수사구조의문제의핵심은 수사권과기소권의독점 - 이로인해, 검찰의권한남용및부정부패등각종폐단이발생하더라도견제및감시가사실상불가능한상황임 - 검찰의절대권력기관화및검사계급의특권화초래 이와같은검찰독점적수사구조는일본식민지배의잔재 - 現검찰독점적수사구조는조선총독을정점으로검찰에권력을집중, 식민통제를용이하게하려는조선형사령 (1912년) 이그뿌리 - 한편, 5 16 이후정권을잡은군부세력 ( 국가재건최고회의 ) 에의해 검사의독점적영장청구권 규정이헌법에명시, 검찰권강화초래함 비교법적으로도우리와같이강력한권한의검찰제도입법례없음. - 주요선진국은수사권과기소권을적절하게분산하여권한의집중 을막아검찰이무소불위의권력기관이되는것을방지하고있음. 2. 2018 년현재수사 기소분리추진현황 수사 기소분리는문재인정부의대통령공약 / 현정부 10 대과제 에포함. - 13 -

검사에독점된수사권과기소권분리등경 검간 견제와균형의원리 가구현될수있는형사사법체계재설계에대한국민적여망대두 - 국민들도촛불정국이후현정부의적폐청산 1호대상으로검찰을지목 수사 기소분리필요성관련여론조사 - 한국리서치 (17.2.23, 1,000명대상, 찬성 67.60%/ 반대 24.40%) - 서울대폴랩ㆍ문화일보 (17.4.4, 1,009명대상, 찬성 67.3%/ 반대 32.7%) - 법률소비자연맹 (17.4.24, 4,259명대상, 찬성 73.49%/ 반대 22.09%) - 문화일보 (17.8.16, 1,017명대상, 찬성 69.40/ 반대 21.6%) - 서울신문 (18.5.9, 1,000명대상, 찬성 69.90/ 반대 17.2%) 2017. 12. 7. 경찰개혁위원회에서는, 수사는경찰, 기소는검찰이전담 하는 국민을위한수사구조개혁추진권고안 발표 검사의수사지휘권및직접수사권폐지 검사피의자신문조서증거능력개선 검찰은기소권및보완수사요청권행사 검찰직접수사는예외적인정 ( 경찰관범죄 ) 헌법상검사독점적영장청구제도개선 ( 개헌전이의제기절차마련등 ) 정부발의헌법개정안 (2018.3.20.) : 영장청구권검사독점조항삭제 OECD 국가중멕시코를제외하고는헌법에영장청구주체규정을두고있는나라는없음 이에다수입법례에따라영장청구주체에관한부분은삭제함 - 14 -

의안항목 1 검사의수사지휘 ( 경 - 검협력관계 ) 2 조서증거능력 3 경찰의수사종결권 4 검사의직접수사 5 영장 現 20 대국회수사 기소분리관련형사소송법개정안 7 건 압수수색 체포 구속 현행법 모든수사지휘 금태섭 ( 17.3.27.) 모든수사지휘 오신환 ( 18.1.12.) 수사지휘폐지 ( 보완수사요청 ) 박범계 ( 18.1.8.) 수사지휘폐지 ( 보완수사요구 ) 이동섭 ( 17.9.13.) 수사지휘폐지 ( 보완수사요구 ) 표창원 ( 17.1.9.) 수사지휘폐지 ( 보완수사요구 ) 김석기 ( 18.2.2.) 수사지휘폐지 ( 보완수사요구 ) 심상정 ( 18.11.8.) 수사지휘폐지 ( 보완수사요구 ) 백혜련 ( 18.11.12) 수사지휘폐지 ( 보완수사요구 / 특사경ㆍ자치경찰지휘 ) 규정 규정 규정 규정 규정 규정 규정 규정 규정 검 : 성립진정경 : 내용인정 전건송치 ( 종결권 ) 모든범죄 검사독점 ( 불복 ) 경 검동일 ( 내용인정 ) 전건송치 ( 종결권 ) 예외허용 ( 고검장승인 ) 검사독점 ( 불복 ) 경 검동일 ( 내용인정 ) 전건송치 ( 종결권 ) 예외허용 ( 법무장관승인 ) 검사독점 ( 불복 ) 경 검동일 ( 내용인정 ) 선별송치 ( 폭넓은예외 ) 사실상폭넓게인정 검사독점 ( 불복 ) 검사독점 ( 적법절차방식 ) 검사독점 ( 불복 ) 경 검동일 ( 내용인정 ) 선별송치 ( 혐의인정시 ) 경찰관범죄만 검사독점 ( 준항고 ) 경 검동일 ( 내용인정 ) 선별송치 ( 혐의인정시 ) 경찰관범죄만 검사독점 ( 적법절차방식 & 법원에이의제기 ) 경 검동일 ( 내용인정 ) 선별송치 ( 혐의인정시 ) 경찰관범죄만 경감이상 경감이상 검사독점 ( 준항고 ) 경 검동일 ( 성립진정 ) 1 차종결권 옴부즈맨에이의, 옴부즈맨요구시검찰송치 경찰관범죄 검사독점 ( 불복 ) 검사독점 ( 적법절차방식 & 법원에불청구결정취소청구 ) 검사독점 ( 불복 ) 검 : 성립진정경 : 내용인정 선별송치 ( 혐의인정시 / 불송치사건기록등본검찰통지 ) 검찰청법에서폭넓게인정 고검영장심의위원회에심의신청 - 15 -

II. 정부수사권조정합의문 (2018.6.21.) 의주요내용 1. 주요내용 지휘관계폐지, 경찰과검찰양기관을상호협력관계로설정 - 검찰은 송치후수사, 경찰에대한보완수사요구, 수사권남용시시정조치요구, 경찰의시정조치불응시송치후수사권등통제권부여 경찰에 1 차수사종결권부여, 검찰은사후통제역할 - 경찰이모든사건에관한 1 차적수사권및수사종결권행사 검찰은특수사건분야직접수사권인정 (* 경찰및공수처직원범 죄, 부패범죄, 경제범죄, 금융ㆍ증권범죄, 선거범죄, 기타방산비리ㆍ사법 방해관련등범죄 ) 검사및검찰직원범죄대상경찰의영장신청시검찰은지체없이법 원에청구 동일사건검 경중복수사시검사우선권부여, 경찰이영장에 의한강제처분착수경우, 경찰에게우선권인정 동시개혁과제언급 - 자치경찰제실시, 사법경찰직무독립성강화, 경찰대개혁 - 16 -

정부수사권조정합의문쟁점비교표 구분경찰입장정부조정안 (6. 21) 검찰입장 폐지 ( 협력관계 ) - 보완수사요구권, 직무배제또는 검사수사지휘권 ( 협력관계 ) 폐지 ( 협력관계 ) - 보완수사요구권 징계요구권 - 시정조치요구ㆍ미시정시송치및고지의무 현행유지 ( 사법통제 ) - 법무부장관의일반적준칙제정 권 검사피신조서증거능력 증거능력하향 ( 내용인정요건 ) 없음 없음 경찰수사종결권 종결권인정 - 경ㆍ검선택적이의신청및송치 종결권인정 - 이의신청시검찰송치 - 불송치결정문과등본통지 / 재수사요청 현행유지 - 소추결정권부여하는결과 원칙적폐지 1차적직접수사범위한정 * 및송치이후 2차적수사권인정 검사직접수사권 - (1차) 경찰관범죄예외 - (2차) 급속한경우외에는경찰에보완수사요청 - 수사경합시검찰우선권 - 단, 강제처분先착수시경찰 * 경찰ㆍ공수처검사및그직원의비리사건, 부패범죄, 경제범죄, 금융ㆍ증권범죄, 선거범죄, 기타 ( 방산비리ㆍ사법방해관련 ) 현행유지 영장청구권 법원에이의제기 / 모든영장적법성심사로한정 고검영장심의위에이의제기 / 검사또는검찰청직원은적법성심사 - 헌법개정필요사안은이번합의에서제외 현행유지 - 부장검사또는상급검찰청재심사검토 - 17 -

2. 정부조정안의함의 총평 : 견제와균형 의원리가반영된선진수사제도도입을위한출발점으로서는의미를부여할수있음 / 반면, 검찰의절대권력을분산시겨야한다는검찰개혁의측면에서는미흡 지휘명령의수직적경검관계를 견제와균형 의수평적협력관계로의전환은긍정적으로평가 검찰의직접수사범위를 원칙적폐지 단계적축소 를고수하지못하고광범위한기득권을인정, 수사와기소독점에따른권력남용우려는여전 - 검찰의광범위한특수수사허용, 검사작성피의자신문조서증거능력미개선등 검찰의자치경찰제주장은수사권조정의지연전략에불과한것으로평가, 다만도입취지는긍정적으로평가할수있음 - 지역간치안서비스불균형우려관련대책필요 III. 정부조정안의개선사항검토 1. 검사의 1차적직접수사범위 현행검찰의직접수사범위 ( 특수수사범위 ) 와큰차이가없고검찰권력의변화사실상없음 - 수사권과기소권의결합으로인한권한남용폐해가가장심한분야가검찰의특수수사분야였음을감안하면, 이번조정안은검찰권한을사실상원형대로존치시킴으로써향후검찰권남 - 18 -

용의위험성을그대로살려두었음 - 현실적필요성때문에특수수사분야에검사의직접수사를인정한것으로판단되나, 수사와기소의분리관점에서검찰의직접수사는폐지하는것이타당함 ( 향후공수처를도입해도부패범죄일부만이전될뿐여전히광범위한특수수사잔존 ) 또한경찰에대한지휘는할수없으나각종통제장치로경찰의수사에대한간섭이가능해지고현재의경찰수사관수에상응하는특사경도지휘할수있으며고소고발사건을비롯하여민생범죄와관련된수사를담당했던다수의검사들은특수수사영역에투입하거나최소 1만 7천명이상의수사관을지휘하는데집중하게될것임 조정안의기본입장에의하면수사의주체는경찰이며검사는공소에전념하며예외적인분야에서만수사를하도록되어있음. 검사의직접수사가폐지되는경우라면검사는형사소송법제3장제 1절공판준비와공판절차에서부터주도적인주체로등장하는것이맞음 - 다만, 현재검사에게일부수사권이남아있는현실을고려하면현행제195조를삭제하고제196조에그대로경찰의수사를규정한후, 제196조의2에검사의보완수사및직접수사를규정하고각기관의기능과역할을전제로하여제196조의3에경 검의협력을규정하는것이이치에맞음 - 또한검사의수사를규정함에있어 수사하여야한다. 가아닌 수사할수있다. 고변경하여공소유지에전념하고일부의수사만을보충적으로담당한다는취지의내용을형사소송법에포함시켜함 - 19 -

2. 검사작성피의자신문조서의증거능력 형사재판에서공판중심주의의정착을방해하고, 검사의직접수사로 인한자백강요, 이중조사등중대한인권침해원인으로작용 - 경찰과동일하게피고인의내용인정을조건으로증거능력제한 필요 3. 일반적수사준칙및내사절차관련법규제정 책임성 의원리에따라수사담당기관에서제정하는것이당연 - 제정주체는경 검공동으로협의하여제정, 제정형식은대통령령이타당 현재도대통령령으로제정ㆍ시행중 헌법상행정각부간의 권한의획정 국민의권리ㆍ의무와밀접 4. 검사의경찰에대한징계요구권 검사에게경찰관에대한징계요구권을인정한것은지휘관계를폐지하고협력관계로설정한취지에배치되며, 수사현장에서의갈등유발요인으로작용우려 - 현국가공무원법 ( 공무원징계령 ) 상기관통보 * 로조치가능하므로삭제함이타당 * 다른행정기관으로부터징계사유에해당하는사항을통보받은기관장은징계의결등의조치를하고결과를통보 ( 공무원징계령제7조 ) 만약검사의징계요구권을신설할경우, 경찰역시검사의보완수사요구또는기소권남용에대해징계를요구할수있어야함 - 20 -

5. 경찰의사건불송치시사건기록등본검찰통지 경찰에게 1차수사종결권을부여한상황에서사건암장에대한우려를불식시키기위해사건불송치시결정문과사건기록등본을검찰에통지하도록한것은완전한수사 기소의분리시까지한시적조치로서일응수용할수있음. - 바람직한방향은수사와기소를완전분리하여모든사건수사를경 찰에게맡기고경찰에게는전건송치의무를부과하는것이타당함. - 다만이장치가양기관의관계를대등 협력관계로규정한제도개혁의취지를부정하고검찰이실질적으로상급기관으로기능하는장치가되지않도록해야할것임. 남은문제는검찰이사건종결권을남용하여사건을은폐 ( 암장 ) 하는것에대한견제장치가전혀없다는것임 ( 현재고소사건및일부고발사건이외는검사의불기소처분을다툴방법이없음 ) / * 이에대한대비책이반드시필요함. 6. 수사경합시해결기준 검사에게우선권을부여한것은 사건가로채기 또는 제식구감 싸기 에악용될위험성이매우큼 예컨대 2012 년김광준부장검사수뢰사건 객관적수사착수시점으로결정해야할것임 (KICS): 선착수우선 원칙 - 21 -

7. 검사의시정조치요구와미시정시송치 / 경찰의고지의무 수사권남용 이라는불명확한개념으로경찰이수사중인사건을검사에게송치하도록하는것은사실상검사의우월적지위를인정하는형태로서협력관계와배치됨 제식구감싸기, 사건가로채기 에악용될우려 (2016년김형준검사사건 ) 특히피의자조사시위같은제도를설명한의무까지규정하는것은경찰수사에불만을가진관련자로하여금적법하고정상적인경찰수사까지저해하는등사실상경찰수사를무력화할것이우려됨 - 시정요구시조치결과통보하도록하고, 미시정시송치 와 고지의무 는삭제함이타당함 - 경찰의수사권남용에대한의혹이있을경우검찰은직접범죄수사가능함 8. 검찰접수사건은 접수번호 만부여하여이송 원칙적으로모든고소 고발 진정은경찰로일원화하는것이바람직함. - 검찰에접수된경우수사의일원화를위해형사입건없이경찰로사건을이송하는것이바람직함 합의문의 사건번호 는 형사입건 을했음이아닌단순히민원접수에대한관리번호를부여한것으로해석되어야하며, 향후혼란을방지하기위해 접수번호 로표현을수정해야함 - 22 -

IV. 기타몇가지쟁점에대한생각 1. 수사와기소는분리할수없다는주장 수사권과기소권을분리하는것이민주주의에부합하는선진수사구조임 수사와기소는재판전형사절차를이루는단계로서업무자체는서로연관되어있으나, - 수사권과기소권이검사의권한으로결합될경우통제하기어렵고권한을남용하기쉬우므로, 수사권과기소권의주체를분리하여상호견제와균형이이루어지도록하는것이수사권조정의핵심임 2010.4. 교육청의고발에따라 외국어고교의 21억원상당의불법찬조금을모금한사건관련, 경찰은학교법인계좌에대한압수 수색영장을신청하였으나검찰은 4차례에걸쳐서불청구하고불필요한수사지휘를하달, 이후직접수사를하겠다며의견없이송치하도록명령 대부분의혐의를불기소처분 그동안수사는 범죄의혐의유무를명백히하여공소의제기와유지여부를결정하기위하여범인을발견ㆍ확보하고증거를수집ㆍ보전하는수사기관의활동 라고정의되어왔다. 기존의수사개념은수사와기소의불가분적관계를뒷받침하는논거로활용됨에따라수사에관한검사의독점적지위와권한을보장해주었다. 그러나 형사절차를진행하는것 자체가수사의목적이될수는없는것처럼 기소를제기하거나공소를유지하는것 자체가수사의목적이될수는없다. 수사는범죄혐의규명이라는실체를목적으로하는것이지공소제기혹은유지라는절차를목적으로할수는없다. 이는마치 초등교육 을 중등교육으로나아가기위해초등학생들이받는교육 이라고정의내리는것만큼이나비본질적인정의이다. < 박노섭, 경찰법연구 2018. 6월호 수사의개념에대한오류비판중에서 > - 23 -

민주주의가발달한나라일수록수사ㆍ기소ㆍ재판을분리하여각단계별로적정절차에따라과오를걸러내는사법심사제도가정착 - 수사권과기소권의주체를분리하여수사에관여하지않은검사가기소권으로경찰수사를한번더심사하는것이억울한사람이줄어들어국민의인권보호를강화하는구조임 - 실제로대부분의선진국가에서는수사권과기소권을분리하여수사는경찰, 기소는검찰이담당하고있음 2. 검사의수사지휘권이폐지될경우경찰수사가통제를벗어나수사권남용의위험성이커질것이라는우려 검사의수사지휘권이폐지되어도 영장주의 기소권 사건관계인의이의신청권등 다양한방안으로경찰수사통제가가능함 검사수사지휘를폐지할경우경찰수사가남용될것이라는우려가있으나, 오히려그동안자의적검사지휘가검찰권남용의도구로쓰여왔음 경찰수사는검사지휘를폐지하여도선진국가의보편적인형사절차에따라 (i) 수사과정에서기본권제한정도가높은강제수사는법관이발부한영장에의해통제되고 (ii) 수사종결후에는보완수사요구권및기소권에의해통제되는등여전히통제를받게됨 - 또한, 정부조정안은사건관계인의이의신청시사건을검찰에송치하도록하고, 국가수사본부에모든송치사건에대하여적정성을심사하는수사심의위원회를두는등추가적인통제장치를두고있음 수사지휘를폐지하고협력관계로설정하면경찰수사의책임성과전문성이향상되고검사기소의객관성과공정성이높아짐 - 24 -

- 검사의수사관여를차단함으로써검사는경찰수사결과를중 립적 객관적시각으로판단하여기소권을행사하게되므로국민의 인권이더욱두텁게보호됨 3. 수사권조정으로경찰권이비대화되어인권침해가우려된다는주장 경찰은현재 일반경찰의수사관여통제방안 등다수의경찰수사개혁과제를추진중임 전체경찰관 (118,177 명 ) 중수사경찰은 17.7%(20,940 명 ) 에불과하며대다수 (82.3%, 97,237명 ) 는비수사부서소속으로, - 검사의수사지휘가폐지된다고하여그인원이증가하는것이아니므로실질적으로경찰이비대화될이유는없음 (* 현수사현실의법제화에다름이아님 ) 특히수사경찰가운데수사지휘를하고영장신청을담당할팀장 ( 경감급 ) 수사관은 1,873명으로, 경찰수사를지휘할수있는검사수 (2,076 명 ) 보다적음 - 2005년부터수사경과제를시행하여일정한자격을갖춘경찰관만수사부서에근무하도록하여수사의전문성을높이고일반경찰과수사경찰의교류를원칙적으로불가능하도록하였음 그럼에도권한확대에대한일부의우려를불식시키기위하여관서장또는비수사부서경찰관의수사관여를통제하기위한장치를마련중임 - 경찰개혁위원회의권고에따라국가수사본부를신설하고본부장을외부개방직으로두어독립성을강화하고, 국가수사본부는수사경찰에대하여별도지휘체계를두고인사 감사권을수사부서장에게주어사실상수사경찰과일반경찰을분리운영 - 25 -

- 경찰청장 지방경찰청장 경찰서장등은원칙적으로사건에대한직접적인지휘를할수없고수사제도개선및인적 물적자원보강등일반적지휘권만을갖도록할예정임 경찰청장및국가수사본부장이직접수사를지시할수있는부서도폐지 (* 경찰청에직접수사부사폐지 ) 하여정치적중립또는편파 표적수사시비차단 - 또한정보경찰과의결합에따른우려를불식시키기위해경찰위원회의권고에따라정보경찰이민간영역 ( 언론사 종교기관 시민단체등 ) 에상시출입을중단하는등 정보경찰 의기능및인력을과감하게축소하는개혁도진행중임 범죄수사, 경비, 테러, 교통, 외사등경찰각기능에필요한최소한의정보활동으로축소 검찰도상시적인범죄정보수집은하고있음 또한국가경찰의권한을분산하는효과를가진자치경찰제의도입이추진되고있음 4. 수사과정에서의인권보호를위해검사가수사지휘권을행사해야한다는주장 경찰의수사권남용에대한통제는검사지휘가아니라다양한제도보완을통해이루어질것임 - 수사진행중피의자의변호인조력권확대 ( 형사공공변호인제도도입등 ) 피의자신문과정의의무적영상녹화또는음성녹음실시 피의자의자기변호노트도입 강제수사에대해서는법원의영장발부권 수사종결후에는검사의기소권과보완수사요구권등다양한민주적방안을시행또는추진중임 - 26 -

2019년부터경제력이없는피의자가수사단계부터법률조력을받을수있는형사공공변호인제도를단계적으로도입 (2017.7. 국정기획자문위원회 ) 검사의수사지휘가인권을보호한다는도그마에서벗어나야할때임. 인권보호를위한수사절차확립을위한수사개혁분과권고안내용 - 경찰개혁위원회 수사개혁분과는약 1년의활동기간을바탕으로 국민을위한수사구조개혁 등총 11개의권고안발표 총 36회의분과회의를통한논의ㆍ토론과정과현장경찰관의견수렴절차수렴을통한현장의정책수용성및정책의전문성제고 ( 17. 6. 16.~ 18. 6. 8.) 1 변호인참여권실질화 2 영상녹화확대및진술녹음제도입 3 장기인지수사일몰제 4 수사의공정성확보를위한통제방안 5 국제기준에맞는경찰체포 구속최소화방안마련 6 국제기준에맞는유치인인권보장강화방안 7 인권친화적수사공간조성 8 경찰위원회실질화 9 수사의공정 독립성확보를위한일반경찰의수사관여통제방안 10 국민을위한수사구조개혁추진 11 집회 시위관련국가원고소송에관한권고 5. 한국검사는인권옹호기관이라는주장 인권옹호기관의허구성 수사와기소는모두인권침해적권력작용에해당 검찰총장도 수사라는행위자체가국민의기본권을침해하는합법적수단 이라고발언 ( 18. 3. 29. 문무일검찰총장기자간담회 ) - 27 -

- 본래기소권을가진검찰이수사까지담당하면서인권옹호역할을강조하는것은모순, 오히려인권침해감시의대상이되어야함. 검찰이직접수사권을행사하는한인권보장기관이될수는없음. 헌법 형사소송법및 UN 규범에서는인권옹호를경 검공통의의무로규정, 검사만의의무또는권한이라할수없음. - 오히려국가기관, 특히수사기관의인권침해가능성이높기때문에인권옹호의의무를강조한것임. 헌법제10조국가는개인이가지는불가침의기본적인권을확인하고이를보장할의무를진다. 형사소송법제198조 ( 준수사항 ) 2 검사ㆍ사법경찰관리와그밖에직무상수사에관계있는자는피의자또는다른사람의인권을존중하고수사과정에서취득한비밀을엄수하며수사에방해되는일이없도록하여야한다. UN 경찰등수사기관에대하여 법집행공무원의행동규범 (1979) 검사에대하여 검사역할에관한지침 (1990) 에서규정 피의자의정당한이익을위할 객관의무 또한실체적진실발견을위해공정하게직무를수행하도록특별히강조한것으로, - 객관의무가있다고하여인권침해적권력작용이인권옹호적권력작용으로바뀌지않음. 검사뿐만아니라모든공직자에게는 공정한직무수행의무 ( 국가공무원법제59조 ) 가요구됨. 검찰수사는그간인권침해논란이끊이지않았음. - 28 -

검찰이스스로인권옹호기관을자처하는것과는달리검찰수사중자살자는 10년 ( 05년- 14년) 사이 108명이나되고, 검사수사중피조사자의자살발생원인및대책연구 (2014, 한국형사정책연구원 ) - 국가인권위원회로부터자살방지책마련을권고받았음 (2016. 12. 1.) 국가인권위, 검찰총장에게자살방지대책마련촉구 (2016.12.1. SBS 보도 ) 또한무죄가선고되어야할사건은당연히무죄를구형해야함에도백지구형 ( 유무죄언급을회피하는구형 ) 또는유죄를구형하는구태여전 12년백지구형지시를어기고소신에따라무죄를구형한임은정검사징계처분 6. 검사는준사법이기때문에경찰에대한사법통제를해야한다는주장 준사법기관론의허구성 사법기관 의속성을갖기위해서는 1 행정부로부터독립성, 2 상급자로부터자율성, 3 사건관계자로부터중립성이보장되어야함 유럽인권재판소에서도유럽인권협약제5조제3항에규정된사법관이되려면행정부와소추당사자에대하여독립성을가져야하며, 검사는행정부에대하여특히독립성이결여되어사법기관이아니라고판시 (CEDH, 10 juillet 2008, Medvedyev. c. France) 독일연방헌법재판소도 2001년검사의긴급수색행위는반드시법원의심사를받아야한다고결정하면서, 그근거로검사의행위는결코사법행위가될수없으며, 검찰은행정기관에속한다고명시함 (NJW 2001, S. 1121) - 29 -

검찰은 1 행정부소속, 2 상급자지휘 감독,3 피의자 피고인과대립하는당사자로, 어떤점에서도객관적인제3자로볼수없어검사를준사법기관이라할수없음 검찰의준사법기관론은신화 ( 문재인 김인회, 검찰을생각한다 ) : 한국의검사는수사기관이고기소기관이므로피의자를위한수사활동을기대할수없음. 그럼에도준사법기관론으로검사에게법관과유사한지위를주어인권침해행위에면죄부를부여, 나아가수사기관사이에서는상하의차이는없는것이원칙인데도경찰에대한통제의기반이됨. 검찰의준사법기관론은하나의신화 사법통제 란행정부가아닌사법부 ( 법원 ) 에의한통제를의미 사법통제는사법기관이주체가되어수사기관의활동을감시하고통제하는것을의미하는것으로, - 검사는법무부소속행정기관으로서사법기관이아니므로검사의활동을 사법통제 라고할수없음 검사는필요에따라수사기관 소추기관 준사법기관 형집행기관등으로얼굴을바꾸어형사사법체계의전과정을장악 사법통제 라는표현은검사의수사지휘권을존치하기위한명분에불과하고, - 경찰수사에대한검사의통제는송치후보완수사요구권또는기소권행사로이루어져야함 법무 검찰개혁위원회도검사의수사지휘폐지를권고하였음 (2018. 2. 8.) - 30 -

7. 경찰에수사종결권부여시검사의기소권을행사하는결과가된다 는주장 경찰의 수사종결권 은검사의 기소권 과명백히구분되는결정임 경찰의 수사종결권 은검찰에사건송치또는불송치여부를결정하는절차로, - 검찰단계에계류중인사건을재판에회부할지결정하는검사의 기소권 과는서로다른단계의결정이며법적성격도다름 검사의기소권에근거한 불기소처분 이판사의재판권을침해하지않듯, 경찰의 불송치결정 은검사의기소권을침해하지않음 수사종결권이인정되면경찰은수사결과를사건관계자에게자신의이름으로통지하고그에대한책임을지게되므로더욱부담을갖고신중하게수사하게되는장점도있음 영미법계국가에서도증거가불충분하거나소추의가치가없다고판단되는사건은송치하지않고내부승인을거쳐종결함 [ 미국연방수사국국내수사활동지침 (FBI Domestic Investigations and Operations Guide)] 7.12.1 [ 기준 ] 수사종결 (conclusion of a Full Investigation) 을위해서는다음각호의사항들이종결요청서에포함되어야한다. 7.12.2 [ 수사종결승인조건 ] 상급감독자는수사관의수사종결 (to close the Full Investigation) 결정을뒷받침하는모든정보와수사사안이수사종결요청서에포함되어있는지를검토한후이를승인하여야한다. - 31 -

8. 일반경찰이수사경찰의수사에개입하여수사의공정성이훼손될 수있다는우려 경찰은경찰개혁위의권고에따라관서장등일반경찰의부당한수사개입을통제하고수사부서조직개편및정예화를통해경찰수사의공정성제고를추진중임 수사기능을총괄하는 국가수사본부 를신설하여본부장을개방직으로하고, 관서장등의구체적수사지휘를제한하여수사의공정성을확보할계획임 - 상급자의수사지휘서면화, 부당한수사지휘에대한이의제기권신설로부당한수사지휘를통제할예정임 수사의독립성ㆍ전문성강화를위한조직개편 - ( 경찰청 ) 개방직국가수사본부장신설 ( 정무직또는치안정감, 3년단임, 전국수사부서업무지도ㆍ조정 ) 직접수사부서는지방청이관 - ( 지방청 ) 주요범죄위주의광역전문수사체제로전환, 경찰서수사인력일부를이관받아수사부서보강및직무전문성강화 - ( 경찰서 ) 토착비리등주요범죄수사는인력과함께지방청이관, 경찰서수사팀은주민일상생활과관련성높은범죄수사에집중 9. 검사의자의적인영장불청구에대한불복수단필요 영장주의본질에따라형사소송법에불복절차를마련할필요있음. 검사의청구에대한법관의미발부와경찰의청구에대한검사의불청구는영장주의의핵심인 법관의판단 을거쳤는지여부측면에서근본적으로다름 - 32 -

- 그리고검사는 ( 불복절차를거치지않더라도 ) 자신의의지와의사에의해얼마든지영장을재청구할수있는권한이있는반면, 경찰은그러한권한이없음 영장주의란 강체처분을함에있어중립적인법관이구체적판단을거쳐발부한영장에의하게하는것 이라는점에서, 경찰에게법관의판단기회를막는검사의자의적영장불청구를견제할불복절차를마련해주는것은오히려헌법정신에부합하는것임 국회에경찰의불복절차를마련한형소법개정안다수발의되어있음. - 체포, 구속, 압수 수색 검증영장불청구에대하여, 사법경찰관이법원에이의신청할수있도록하거나 ( 표창원의원 ), 준항고할수있도록하고있음 ( 이동섭의원 ) - 구속영장에불청구에대하여, 사법경찰관이법원에준항고할수있도록함 ( 김석기의원 ) 또한검사 검찰공무원범죄에대한경찰의영장청구에대해서는검사의심사를적법성심사로제한하는조치도필요함 그간검찰의 제식구감싸기 등소위 셀프수사 로인한문제를해결하기위하여일부예외를인정하겠다는취지로, 충분히합리적이유 (* 권력간의견제와감시를통한권력의오남용방지 ) 가있음. - 합리적이유가있는제한 차별은헌법원리에반하지않음. 국회에같은유형의형소법개정안다수발의 - 검사또는검사의직에서퇴직한사람의범죄에관하여경찰이신청한압수 수색 검증영장은검사가지체없이청구하도록함 ( 표창원의원 ) - 33 -

- 경찰이신청한체포영장이적법한절차와방식에의한것이때에는 검사가청구하도록함 ( 박범계의원 ) 10. 실효적인자치경찰제가수사권조정의전제조건이라는주장 자치경찰제시행이수사권조정의전제조건은아님 대통령소속자치분권위에서공식적으로밝혔듯 ( 18.4.2.) 검 경수사권조정에전제조건이있어야한다는인식은새로운제도추진이사실상불가능하다는뜻으로오해될수있음 정순관자치분권위원장은 최근검찰이실효성있는자치경찰의전면추진을검 경수사권조정의전제조건으로인식하는것에우려를표명한다. 검 경수사권조정에전제조건이있어야한다는인식은새로운제도추진이사실상불가능하다는뜻으로오해될수있다. 고밝혔다.(2018.4.2. 한겨례 ) 자치경찰제는지역실정에맞는치안서비스를제공하고지방분권이념을구현하기위해추진하는것으로, 이를검 경간권력배분의문제로다룬다면자치경찰추진의본래취지가퇴색됨 김부겸행안부장관은자치경찰제는검찰이주장하는전면적인도입이아닌, 방범 생활안전등주민밀착형치안서비스일부권한만주는제한적자치경찰제가선행되어야하며, 자치경찰로의사무이관은치안기능약화및안전사각지대발생등부작용을고려하여지역사회안전망을촘촘히구축할수있는방향으로신중한접근이필요하다고하였다.(2018.04.01. 서울경제 ) - 34 -

자치경찰제도입은자치분권위원회를중심으로내실있게추진중에있음. 자치경찰제는정부의국정과제이자법률상의무사항으로서, 경찰에서는우리실정에부합하는자치경찰제를추진하기위해최선을다하고있음 이를위해대통령소속자치분권위원회 ( 자치경찰특별위원회 ) 를중심으로자치경찰추진방향, 도입모델, 사무범위등에대해폭넓은검토를진행하고있음 청와대에서 자치경찰제는현행법 ( 지방분권특별법 ) 상경찰과검찰사이의일이아니라대통령소속자치분권위원회소관사항 임을밝혔다. 이는자치경찰제문제는검찰이관여할사안이아님을분명히하려는것으로보인다. 또한, 문대통령은자치경찰제와수사권조정은같은시기에원샷으로이뤄져야한다 ( 17. 8월 ) 고하였는데, 이는완전한자치경찰제가아니면수사권조정을할수없다는의미는아니라고하며, 문대통령이말하는자치경찰제는주취 교통범죄등생활밀착형범죄에대한수사권을자치경찰에부여한다는것으로, 연방제국가처럼중대범죄수사권까지자치경찰에주는것과다르다고설명하였다.( 18.4.1. 경향신문 ) 우리나라와같은단일국가경찰체제도 OECD 국가중 12 개국에이 르는등역사적배경과치안상태에따라경찰제도에대한다양한모 델이존재함. - 35 -

OECD 가입국가자치경찰실시현황 (30 개국중 18 개국시행 ) 연번국가명실시여부국가형태 1 그리스 단일 2 네덜란드 단일 3 노르웨이 단일 4 뉴질랜드 단일 5 대한민국 ( 국가 / 일부 ) 단일 6 덴마크 단일 7 독일 ( 연방 / 자치 ) 연방 8 룩셈부르크 단일 9 멕시코 ( 연방 / 자치 ) 연방 10 미국 ( 연방 / 자치 ) 연방 11 벨기에 ( 연방 / 자치 ) 연방 12 스웨덴 국가 13 스위스 ( 국가 / 주 / 자치 ) 연방 14 스페인 ( 국가 / 주 / 자치 ) 단일 15 슬로바키아 ( 국가 / 자치 ) 단일 16 아이슬란드 단일 17 아일랜드 단일 18 영국 ( 자치 ) 단일 19 호주 ( 연방 / 주 ) 연방 20 오스트리아 ( 연방 / 자치 ) 연방 21 이탈리아 ( 국가 / 자치 ) 단일 22 일본 ( 국가 / 자치 ) 단일 23 체코 ( 국가 / 자치 ) 단일 24 캐나다 ( 연방 / 자치 ) 연방 25 터키 단일 26 포르투칼 단일 27 폴란드 ( 국가 / 자치 ) 단일 28 프랑스 ( 국가 / 자치 ) 단일 29 핀란드 ( 국가 / 일부 ) 단일 30 헝가리 단일 - 36 -

진술서 유재원 [ 법률사무소메이데이변호사 )

유재원법률사무소메이데이변호사 학력 서울대학교법과대학졸업 서울대학교행정대학원수료 미국워싱턴대학교로스쿨방문학자 경력 법률사무소메이데이대표변호사 / 대한입법연구원원장 국회환경노동위원회입법조사관 국회입법조사처법제사법팀입법조사관 대한변호사협회법제연구원연구위원 근로복지공단업무상질병판정위원회위원

국민을위한수사권한은존재하는가 유재원 3) I. 서언 1. 민주주의 에부합하는수사권제도? 민주 경찰, 민주 검찰은현재검경어느기관에서든손꼽는아젠다입니다. 민주, 국민의뜻, 국민과함께 라는문구가들어가면가장이상적인인상을주고있습니다만, 공교롭게도민주주의는 최선의결과 를도출하기보다는 ( 최악의결과를피하기위한 ) 4) 차상 ( 次上 ) 의과정 을지향하고있다는점을잘이해해야할것입니다 5). 수사주체인경찰이든검찰이든수사기관에서는사회정의의측면에서최대의효율 ( 악을제압하면서공동선을부양 ) 을추구해왔다고단연자부할수있습니다. 그동안급속한산업화단계에서우리가겪었던많은사회비리를근절했고흉악 해악범죄자들을처단해왔으며신종 탈법 편법의탈을쓴사회악의요소들을잘관리해왔기때문입니다. 또한검경은사회의민주화분위기에발맞추어하나같이민주주의를위하여나름노력해온측면이있습니다. 하지만, 수사기관의관점은민주주의의주체인국민들이수용하는 법감정, 정의인식, 공동선과는괴리가있을수밖에없습니다. 국민들 은 ( 수사에있어서도 ) 권력 ( 권한 ) 의독재 독점그리고일부사회주도 3) 법률사무소메이데이대표변호사, 공인노무사 / 前국회입법조사처법제사법팀형사법담당입법조사관 4) 칼뢰벤슈타인이나칼만하임의전투적민주주의론으로도불리고흔히방어적민주주의론 ( 자유의적에게는자유가없다 ) 으로도불립니다. 이에대해, 우리헌법재판소는 ( 우리헌법의자유민주적기본질서는 ) 모든폭력적지배와자의적지해를배제하고다수의의사에의한국민의자치, 자유, 평등의기본원칙에바탕한법치국가적통치질서 라고천명하였습니다. 5) 권영성헌법학자께서는자신의저서 ( 헌법학원론 ) 에서 민주주의란국민에의한통치를그수단으로하면서도인류사회의보편적가치내지공동선을실현하는것인데, 양자택일을해야한다면민주주의를정치질서형성을위한수단이라고인삭하는쪽에비중을둘수밖에없다. 위험을내포하는최선보다는위험이없는차선이안전하기때문이다 라고설명하고있습니다. - 39 -

층 ( 상위계층 ) 과의결탁에아주민감한반응을보였고수사권 6) 에대하 여늘개혁의대상으로삼았기때문입니다. 왜그럴까요. 어느경영학 자의말을들어보겠습니다. " 내가무슨말을했느냐가중요한것이아니라상대방이무슨말을들었느냐가중요하다." - 현대경영학의대두피터드러커 - 즉, 검경수사주체와국민들민주주의주체는각자나름의언어체계 사고체계로받아들이기때문에그차이는필연적일수있지만, 결국그차이를상대방 ( 국민 ) 입장에서생각하는것이검경의역할이라고도볼수있습니다. 왜냐하면심판자가수사도하는 네죄를알렸다 식의과거규문재판에서, 정식형사재판이발돋움하여수사 기소 재판이철저히분리되었던것은민주주의의발전 (ex : 영미형사법제도 ) 과그맥을같이하기때문입니다 7). 수사와형사재판의경우에도한곳에권한이집중되기보다는그권한배분이적절히이루어지면서남용을막는것이국민의이익에부합될가능성이크다고볼것입니다. 2. 이너서클 또는 인클로저 수사기관화? 일본과전세계를강타한 진격의거인 이라는작품에서는, 거인의난입을저지하는군대중에서가장유능하고훈련성적이좋은병사들을안쪽방벽으로배치합니다. 즉, 사회악 ( 거인 ) 과싸움을잘할수있는촉망받는인재들이가장안전한곳으로가게되는역설 ( 逆說 ) 을확인할수있었습니다. 그들은어느순간사회권력층에포섭되게마련인데, 사회거악 ( 거인 ) 의척결이라는대의명분보다는국민안전이라는초심과기량을잃어버리고왕족과귀족들의안위를위해시민들에게까지권력을행사하는위치에오릅니다. 6) 수사종결권, 기소권을포함합니다. 7) 민주주의의관점에서유무죄를판단하는사람이사전에죄를수사하는것이과연적절한것인가는타당한질문입니다. - 40 -

우리상황을보겠습니다. 수사권 기소권을상당부분독점하는검찰의경우를예를들겠습니다. 풍문에서는, 검찰에서 잘나간다 는순위는 1기획 8), 2공안, 3특수라고하고 ( 일반 ) 형사는아예순위에보이지않았습니다. 이른바 잘나가지못하는 형검 ( 형사만을다루는검사 ) 이면서향검 ( 지방을주로다니는검사 ) 이기까지하면이들은주도적인검찰간부에서멀어진다는이야기도있습니다. 이를보면수사권과기소권을모두가졌고, 그간사회악을척결하고자하였던검찰조직이어떻게구성되고어떻게활동하고있었는가를알수있게합니다. 기획통, 공안통, 특수통이주름잡는검찰조직의위계질서가확립되어있는상황에서, 사회적이목을받는중요수사 ( 중요사건과중요인사건 ) 에더많은공력을기울이고있지않았던가질문하게됩니다. 그런데, 국민일반이가장많이호소하는범죄는역시 ( 일반 ) 형사임은두말할나위가없습니다. 강력범죄외에도절도 사기 횡령등재산범죄, 폭력이나명예훼손등의범죄가상당수를차지합니다. 실제로우리나라의고소 고발 진정사건은한해에 60만건이넘고검경에접수되는 90% 상당수를검찰이아닌경찰이수사진행합니다. 예전에검찰고위직을퇴직하신분께서사법연수원강의에서 내가 ( 검사 ) 초년생때들었던얘기를또후배들에게해주고떠났다. 앞으로고소 고발사건, 진정 민원사건에조금더성의를다하라는거다 라는말씀이아직생생합니다. 영화 내부자들( 영화 ) 에서는, 검사출신청와대민정수석이서울중앙지검부장검사를불러특정대선주자를수사하여낙마시키라는지시를하고칼잡이 ( 일선수사검사 ) 를직접면담하는모습이비춰집니다. 민정수석과마주한우장훈수사검사는 선배님처럼훌륭한검사가되고싶어 ( 경찰을나와서 ) 검찰에들어왔지말입니다. 라고인사하자민정수석은 이친구파이팅이있구먼. 기대가커 라고답하고자리를뜹니다. 술자리에수사검사와남게된부장검사는 미안한데, 대검은 *** 이가게됐다. 같아도대한민국은빽이고줄인데. 그래서하는말인데, 너는 ( 대선주자 ) 000만잡아. 그래야... 라고특별한 (?) 업무지시를내리게됩니다. 8) 국민적사건에대한수사기획이라기보다는, 법무부와대검찰청그외여러방면에서기획조정, 예산, 인사등을관리하는보직을의미한다고보입니다. - 41 -

저는국회입법조사처에서한때 검사파견제도 와관련한보고서를쓴적이있습니다. 물론검사파견제는해외에전례가극히드물었습니다. 그런데, 우리나라의경우수사기관인검사가국회, 헌법재판소, 지자체등을포함해 70명이상 (2013년, 2014년당시 ) 외부기관에파견되어있고, 특히수사업무와아주직접적인관계없는기관도상당수포함되어있었습니다. 외국파견의경우에는더심한편이었습니다. 잘나간다 는검사들이실제로잘 나가고 있었던것으로기억합니다. 국민들이범죄에연루되어죽거나다치는동남아에는아예전무하였고, 미주 유럽등의외교기관 ( 대사관, 대표부등 ) 에특히많이배치되어있는 9) 현실을목도한바도있습니다. 이번에양승태대법원은사법거래의댓가로외교기관에판사 10명이상을파견하는것을내용으로담았다는언론보도도나오고있는데, 다수의판사 검사들이외교기관에가고자하는이유를국민들은알지못합니다. 검찰고위직을지내신정치인께서도 ( 검찰에서성공하려면 ) 형사잡범사건만열올릴게아니라, 10년쯤내에법무부, 대검한번들어갔다나오지않으면안돼 라고단언하기도했습니다. 모름지기성공하는검사라면, 중요요직에가서기획, 공안, 특수등의캐릭터를꼭가져야한다는의미로보이지않습니까. 자, 이렇게보면, 지금수사권조정을가지고경찰과논박을하고 있는검찰은수사권과기소권을다가지고있으면서도, 최고의수사권 력또는국민을위한정의로운수사권한의예봉을어디로향하고있 다고볼수있겠습니까. 수사의주재자이고지구에서가장정의로운 독임제관청인검찰은, 그간국민들의고소 고발사건, 민원들을성실하 게해결해왔다고자부할수있습니까. 특히국민적인부정적여론이 높았던사건에대하여도과연성실하고공정하게수사기소했던바가 있었습니까 (ex 과잉수사와과소수사의문제 : 무리한기소후무죄혹 은무리한불기소종결 10) ). 9) 연예인의남편인사람 ( 검사 ) 도외국유수의기관에장기간파견있다는것을아내의유럽생활기를연이어기재한 SNS 를통해알려지고있었습니다. 10) 이는참여연대 ( 공동대표하태훈 ) 이밝힌과잉수사, 과소수사에관한실례를다룬리포트가참고할만합니다. - 42 -

어쩌면특정소수인물들의집합체인이너써클형성과인클로저만들기를통해서주요보직과승진루트를계속확보했던것이, 국민이바라는 공정한수사 와어떤관계를가지고있는것일까요. 일명 청와대의검사들, 엘리트검사, 라인 이라고불렸던분들이검찰인사상요직을폐쇄적으로순회했던것이, 민주적인수사권발전방향과궤를같이했던것인지자성할필요가있습니다. 3. 민주주의를위한수사권조정논의의시작 이제껏대한민국에서검사는수사의핵심이자인권의보루로불려왔습니다. 권력형비리를밝혀내고처단하였으며, 수사단계에서의불공정, 불합리를도려내고인권침해를바로잡아온바도있었습니다. 하지만, 무성의하고불성실한부분에서사슬이끊어지듯, 검찰이일반형사사건에대한집중과성의를다하지못하고 특별한보직 과 특정한사건 에관심을기울이게된다면, 민주주의의꽃인민의 ( 民意 ) 는검찰수사권독점에대해계속비판할것입니다. 민주주의는사람의선의에기대하는것이아니므로, 적절한권력과권한을배분하여여러행사주체가다수의주인 ( 민의民意 ) 에게최대한부합하는일처리를하도록구성하여야합니다. 결국국민의이익을위해서, 다소비대해진검찰의수사권과기소권을적절히배분하고자하는것이, 이번정부의개혁시도라고평가합니다. 현재검찰은수사 ( 종결 ) 외에도기소와공소유지까지관여하게되므로, 유죄추정의원칙대로계속밀고갈수밖에없습니다. 일선검사로서는섣불리무죄주장이나기소를포기할수없고, 이건조직의부름이자상부 ( 수직구조, Hierarchy) 의요구일수있기에구조적으로거스르기어려운상황까지몰릴수있었던것입니다 11). 결국무리한기소로붕괴되었던일본특수부에서나왔던탄식인 가혹한검찰 ( 가찰 ) 11) 공소장일본주의만보아도형사소송법은기소와재판단계에서법관이섣불리예단을가지지않게하기위한나름의분리장치를두고있는것인데, 수사와기소단계에서적절한분리가되지않는것은아이러니한부분입니다. - 43 -

이라는비판에직면하는것입니다. 결국 이너서클이형성되거나인클로저가만들어지는수사기관화, 권한의배분을통한기관간의견제가없는수사기관화 로서는국민의뜻을가장존중하고자하는민주주의에부합하는수사권한활용이쉽지않은상황이었습니다. 이런차원에서이번정부에서검찰개혁과수사권조정의논의가급물살을타게된것으로도보입니다. 2017 년새해를맞아언론기관 (YTN) 이국민 2,017 명을상대로한설문조사에 서도검찰개혁의주제가국민일반의깊은관심을받고있고검찰개혁의필요성 에상당수의국민들이공감하고있다는점을잘알수있게합니다. - 44 -

Ⅱ. 최근검경수사권논의와관련하여 1. 검사작성피의자신문조서의증거능력부분 대통령께서 국민입장에서는경찰조사후검찰재조사를받아야하는불편의문제입니다 라고한발언이있습니다. 이것은수사기관인검사의피의자신문조서가성립인정만되면바로증거능력이부여되는유례없는제도가있기때문이었습니다. 이것은검경의수사에대하여차별적이고다소우월적인부분으로볼수있습니다. 검찰에서유죄로보고수사하면서자백을받아낸사건은, 법원에서도 유죄인정시 바로증거로활용되는방법이되었던것입니다. 아마도이런기법에따라서검찰에서의자백을받은사안은나중에재판에가서도 유죄의취지로 공판검사가공소유지를계속강행하는데일정정도압박이되었던것으로보입니다. - 45 -

이에따라서국민들은유사한진술을몇번씩하게되기도하고수사를받으면서위축된상황의진술이상당한증거가되었습니다. 특히자백이아니지만자백과유사한취지로변방사실을인정하는것들이나중에참으로곤혹스러웠던것입니다 12). 이렇게되면법정에서사실관계와법리부분에관한방어권을제대로행사할수도없는문제도발생합니다. 검사작성피의자신문조서의경우에도내용인부의절차등으로향후법정에서다른증거와경합하여증거재판주의에더욱부합하도록설계될필요가있을것같습니다. 이부분은앞으로도계속적인논의가필요하다고할것입니다. 2. 영장심의위원회의의결사항구속력부분 이번법무부와행안부의합의에따라도출된안에서는검사의영장불청구에대하여 ( 고검에설치된 ) 영장심의위원회에서논의를할수있도록하였습니다. 그런데현제도는구속력이없는심의절차만을두고있기에, 영장불청구의사례들에서효과적으로영장청구권 ( 불 ) 행사에대하여적절하게견제할수가없게됩니다. 이부분에대하여도충분히실효적인수단마련이필요합니다. 3. 자치경찰제도와수사권조정의논의 이번사개특위의첫업무보고 (11월 9일 ) 에서는자치경찰제도에관한논박이있었습니다. 변호사로서, 일반국민으로서검경의입장을보자니 이러한자치경찰제도가수사권조정문제와당연히결부되어야하는가? 라는의문이들었습니다. 12) 위험을감수해야하는상황이었다, 나중에문제가될수있을것으로생각했다, 문제가되면어떻하는가라는생각도했다, 피해를본사람이있을거라는예상을했다 등의진술들이나중에형사법정에서자백유사진술로활용되기마련이었습니다. - 46 -

우리나라에서자치경찰이수사권까지포함하여시행되고있지도아니한상황이고자치경찰제도를통해경찰조직이분화 분리되는것이실제로민주적인수사권조정의문제로바로직결될수있는지, 근본적인논의가필요합니다. 연방제국가도아닌우리나라의현실에서아직걸음마에불과한자치경찰제를전국단위로확대하고아울러수사권까지분리하여주는것이과연실효성이있는부분인지, 특히이번수사권조정의필수적요건또는전제조건인지검토가필요합니다. 4. 행정경찰과사법경찰의문제 행정법영역에서경찰행정 ( 행정경찰 ) 의영역을연구하고있으며이에관한학계의논고도수없이분파되어있습니다. 그런데실무에서경찰권에대한인식은이러한경찰행정의영역보다는범죄수사에관여하는사법경찰에대한부분이더욱큽니다. 국민사회질서의안전을위한경찰행정의활동은그자체로의미가있겠으나, 범죄등의사회악으로번질경우사법경찰의영역으로바로전이되게마련입니다. 또한경찰행정활동이라는것이대한민국경찰조직에서완전히분화될수있는것인지논의가필요합니다. 특히치안, 외사, 교통등의영역에서도사법경찰관으로서수사로진화되는 ( 범죄의 ) 단서 가분명히존재하고이러한영역에서사회적인해악을범죄로단죄할필요성은현저합니다. 이렇게보면경찰행정의영역에서안전, 예방등의공권력작용을수행하는경찰 ( 행정경찰 ) 의경우, 추후에수사기관 ( 독립된사법경찰조직 ) 에여러수사사건을넘기는것은상당히거칠고불완전할수있습니다. 물론이번법무부-행안부합의에서확인된 사법경찰직무에종사하지아니하는경찰이사법경찰직무에개입 관여하지못하도 - 47 -

록 하는것은필요한부분이고어쩌면당연한내용입니다. 이러한사유때문에행정경찰과사법경찰에관한분리, 독립등의 논의가상당히시기상조인것은사실이라는의견입니다. 4. 인권감독과사법통제의논의 검찰과경찰의수사권조정문제에있어서, 늘논의되는것이검사가수사권과기소권을가지고있어서수사에있어서인권수사가이루어지고준사법기관 ( 검찰 ) 이사법적인통제 13) 를할수있다는부분입니다 ( 이번 11월 9일사개특위업무보고문무일검찰총장의발언포함 ). 그런데, 인권문제나사법적인통제는수사기관으로서양축을차지하고있는검경이서로경쟁하거나견제하여야하는부분이지어느쪽이더나은인권의식을가지거나사법적인식을가지고있다는부분으로해석되어서는안된다고봅니다. 어쩌면국민으로서는검경이수사에있어서권한을남용하지않고가급적법리에있어서덜실수하며최선의형사법적절차를진행하는것이가장최고의수사권행사라고기대할수있다는점입니다. 민주주의는권력화될수도있는권한을적절하게배분하여사람이아닌사회전체 ( 제도 ) 에충성하게끔하도록설계되었습니다. 그렇다면사법통제와인권문제는누가누구를통제하도록하는것이아니라상호간에긴장과견제등을반복하면서쌍방의권력화를방지하고권한의오남용을방지하는것이바람직합니다 14). 13) 사법통제라는의미는, 검찰이법리에대한지식과인식이뚜렷하고향후형사재판의경우까지고려하여적절하게수사의전반을관리할수있다는의미로도인식됩니다. 14) 검찰에현직고검검사 ( 부장검사 ), 현직법무부차관사건에대하여보였던모습을보면, 경찰의수사와영장청구신청등을제지하고기타특임검사제도를통해셀프수사를하려하였는데이는오히려사법통제와는거리를두었던사례였습니다. - 48 -

Ⅲ. 검경수사권합의문과법안에대한의견 1. 합의문의가치 1 : 협력관계의천명 이번법무부장관 ( 검찰 ), 행안부장관 ( 경찰 ) 의합의는 검사와경찰의협력관계 를천명하였다는의미가있습니다. 향후이들양기관은수사에관한일반적인준칙을제정하여서로시행하도록할것이고특히공정한수사권행사에있어서서로경쟁하게될것입니다. 2. 합의문의가치 2 : 수사지휘권의폐지및수사 기소의분리기조 이번합의는, 검사의수사지휘권이라는오래된관행을과감히폐지한것으로보입니다. 경찰의 1차적수사권은수사의종결권까지주는것이고, 검사의보완수사요구권, 직무배제요구권, 징계요구권은적절하게행사될경우경찰의수사권에대한통제장치로작용한다고보입니다. 특히보완수사의경우, 검사는고소인등국민이이의를제기하는경우에검찰에사건을이관 ( 송치 ) 하게되고역시검사가재수사를요청하는경우에는다시금경찰에서수사가진행될수있도록하기도했습니다. 검사의이러한권한행사는 2차적으로평가될수있는부분입니다. 다만검사는주요분야에대한 (1차적) 수사권을여전히가지게되는데이는 1 부패범죄 2 경제, 금융, 증권범죄 3 선거범죄등의특수수사에한정되고그외에국방관련범죄나사법방해범죄등에주력하게될것입니다. 이러한수사지휘권폐지는, 수사의종결권은경찰도가진다는것을넘어서서경찰에서종결한수사에대하여검사가기소하게된다면사실상 수사권과기소권의분리 를실현할수도있습니다. - 49 -

수사한기관이기소까지하게될경우, 그러한절차에서유발될유죄의추정은형사소송의큰고민거리였던것입니다. 이에따라영미법계 ( 법적 ) 와대륙법계 ( 사실상 ) 가검사에게기소권한을오롯이보장하고수사에는점점개입하지못하도록하였던과정을보면, 수사권과기소권의분리는필요한것이었습니다. 3. 사개특위제출법률안에대한의견 이번에사개특위에제출된법안 ( 백혜련의원대표발의법률안 ) 은형사소송법, 검찰청법입니다. 정부안으로발표될것으로예상하고있었으나, 최근에나온의원입법안으로보이고가장정부안을심도있게담고있기에그에대한의견을제시하고자합니다. 법안은 2018년검경 ( 법무부-행안부 ) 의합의안을최대한존중하면서그내용을법제화하여결국검경의수사권조정을입법적으로종국시키는결과를가져올것으로예상됩니다. 다만, 이에관한입법적인의견은다음과같습니다. 1) 형사소송법제195조의규정을새롭게하여 수사, 공소제기및공소유지에관하여서로협력하여야한다 라고했으나바로검사의수사 ( 제196조, 구제195조 ) 의무를두고있어합의문의취지 ( 경찰을 1차적, 검찰을 2차적수사기관으로설정하는내용입니다 ) 를그대로살렸는지다소의문이있습니다. 2) 형사소송법제197조의4를두어 검사는사법경찰관과동일한범죄사실을수사하게된때에는사법경찰관에게사건을송치할것을요구할수있다 라고하고있는데, 이것이이번검경합의문의취지를그대로살린것인지확인이필요합니다. 특히검사의수사권 ( 제196조, 구제195조 ) 이과거그대로있고이번제197조의4가규정된다면구제도가그대로유지되는법리해석적인오해가발생할수있기때문입니다. 3) 형사소송법개정안에서는특사경의경우에 모든수사에관하여 검사의지휘를받도록하고자치경찰의경우에도특사경의예에따라검사의지휘를받도록하는데, 이것이합의문의취지에부합하는것인지별도의입법적인의견이추가된것인지등에관하여심도깊은논의가필요합니다. 특히, 전면적인자치경찰시행과수사권조정을연계하게된다면, 결국상당수의경찰이다시금검사의수사지휘를받는상황이되어, 합의문과는모순이생길수도있습니다. - 50 -

4) 검찰청법에서검사의직무로서검사의특별한 ( 특수 ) 수사권을규정하고있는데, 이것은형사소송법에는검사의수사권을그대로유지하면서수사권조정의핵심내용 ( 검사의직접수사범위 ) 을검찰청법에만규정하게되는것이므로오히려형사소송법에규정될부분이아닌가하는의문이듭니다. 4. 소결 앞으로국회에서사개특위의활동과법제사법위원회의입법활동은세간의주목을받게될것으로보입니다. 지난법무부-안행부 ( 검경 ) 합의문은대선공약과국민적여론을수용한것인만큼, 합의문을존중하는방향으로가야할것으로보입니다. 민주주의의대원칙에비추어권한의권력화를방지하고권한의적절한배분을통해독점과비대화에따른불합리를제거하여야할것입니다. 현재까지사법 ( 검찰 ) 개혁, 검경수사권조정등과관련한형사소송법, 검찰청법등에관한 20여건의개정안이국회에제출되어논의중에있습니다. 이러한논의의결실을맺어야할필요가현저합니다. Ⅳ. 결어 : 민주주의에서수사란? 1. 고통받는백성에게억울함이없게하라 사람천권을대신하면서두려워할줄모르고, 자세히헤아리지아니한채덮어두고, 모른체하며살려야할사람은죽이고, 죽여야할사람은살리고서도태연하고도편안할뿐아니라, 비참함과고통으로울부짖는백성의소리를듣고도구제할줄모르니화근이깊어진다. < 흠흠신서서문 > 국회법사위에는 흠흠신서 발문이걸려있습니다. 조선의수사학자료중에으뜸으로꼽히는것인데, 조선의법과정의에관하여심도깊은사례집이라고할수있습니다. 그서문에서는 오직하늘이사 - 51 -

람을내고죽이니인명이하늘에달려있다고하면서흠흠 ( 삼가는것 ) 이야말로형을다스리는근본이다 라고합니다. 특히, 그내용에서눈에띄는것은수사에대한추관 ( 수사관 ) 의견지입니다. 그업무적태도를보면, 국민들이가장고통받는부분에있어서가장근접한눈으로가장고명한판단을위해여러번들여다보는 성의 의자세가있습니다. 그것이바로 ( 백성에게 ) 억울함이없게하라 라는흠흠신서의가치관입니다. 2. 권리 권력과권한의차이에관하여주지하다시피수사권은권리나권력이아닙니다. 민주주의에서권리는헌법적질서내에서최대한의만족을주도록보장되어야하는것이고, 민주주의에서권력은자유민주적기본질서를수호하기위하여적절하게배분되어상호간에최대한의견제를하여최소한의행사상태로구성됩니다. 그런데권한은그양쪽모두에해당하지않습니다. 권한은최대한행사하도록보장되는것도아니고합리적으로견제되어야하는것도아닙니다. 권한은불특정다수의수용자에게최대의효익이갈수있도록 15) 바람직하게또는적절하게행사되도록해야하는것입니다. 특히형벌 ( 규제 ) 의경우에는범죄 ( 외부효과 ) 를내는원인자를찾아서적절한단죄를하는것이필요합니다. 결국민주주의에서국민들은수사권한에대한어떠한기대를하고있을까요. 역시 ( 잠재적범죄피해자가될수있는 ) 국민들은누가 ( 수사의 ) 권한을행사하느냐에관심이있다기보다도, 권한을적절히 ( 제대로 ) 행사하도록하여개개인스스로의억울함 ( 舊怨 ) 을풀고사회전체적으로는 정의, 평온 의공동선 (Common Wealth) 을실현하기를바라는바입니다. 어쩌면국민의한사람인, 범죄자의입장에서도그렇습니다. 자신이범한범죄보다낮은처벌이있다면그사람은형사법 15) 이것은단순한파레토최적과는다릅니다. 파레토최적이사회경제학적으로효율적이기는하지만, 사회구성원전체에게는 바람직하지않다 는것입니다. - 52 -

체계를무시할것이고, 자신이범한범죄보다높은처벌이있다면그 사람은형사법체계에원망을품을것입니다. 이를보면, 수사권은적 절한행사가절실히필요한것이라고하겠습니다. 3. 침묵과무관심의댓가 < 나는침묵했다 > 처음에그들은공산주의자를잡아갔다나는침묵했다나는공산주위자가아니었으므로 그들은노동자와노동운동가를잡아갔다역시나는침묵했다나는노동자도노동운동가도아니었으므로 그들은다음에대학교수와학생들을잡아갔다나는또침묵했다나는대학교수도학생도아니었으므로 그들은이번에는교회목사와가톨릭성직자들을잡아갔다나는여전히침묵했다나는교회목사와가톨릭성직자들이아니었으므로 그들은다시와서나를잡아갔다하지만나를위해항의해줄사람은아무도남아있지않았다니묄러 1892.1.14-1984.3.6 / 독일루터교목사, 반나치운동가 ) 한때유럽을휩쓸었던국가사회주의 ( 나찌 ) 의광풍에저항한니묄러의짧은소고입니다. 이시한편만보아도사회구성원들이다른개인들의불이익과곤란과위험에대하여무관심하게되면얼마나큰해악을가져오는지잘알수있게합니다. 국민들이수사기관에바라는요청이점차줄어들고사회적으로도무력감이만연하게된다면그사회는긍정적으로변화할모멘텀을잃게됩니다. 이미미국에서는 깨진유리창의법칙 이회자되었습니다. 사회부조리나범죄등을방치할경우큰위험이나온다는것입니다. 국민들이사회적인문제들 ( 범죄등 ) 을방치하게되면그러한침묵과무관심의댓가가이처럼크다는점을알수있게하는논고였습니다. 이미필리핀이나브라질같은나라에서불법총기사고와갱단의활동에국 - 53 -

민들이범죄에쉽게자주노출되어있다는점은충분히알려진사실입니다. 이들국민들은수사기관에적극적으로요청하기보다는자체적으로대항할힘 ( 완력, 무력 ) 을갖추는식으로대응할수있는데, 이로써더더욱수사권에대한기대는떨어지고사회는무질서해집니다. 대한민국국민들이수사기관에거는기대는아직침묵과무관심의수준이아닙니다. 그러나더이상기대한대로적절한개혁이이루어지지않을경우우리사회는침묵과무관심의댓가를치르게됩니다. 수사가공정하지않다고여기게되고자구행위를활용하기도하고, 신종범죄가만연하고집단적범죄행위까지발을넓히게됩니다. 이렇기에민주주의에따른민의를최대한존중하고, 정부와국회는발빠르게움직여야합니다. 2011년사개특위에서의성과 16) 를넘어서는과감한개혁이필요하므로, 이번사개특위에거는기대가큽니다. 앞으로수사권한을누가더많이가져가느냐의문제는, 권한에따른책임의문제도같이따라갑니다. 따라서검경에서수사권조정의승자는없습니다. 어느기관이든앞으로더많은책임과비난이따라갈수있는부분입니다 17). 끝. 16) 2011 년사개특위의성과로알려진부분입니다. 경찰의 ' 수사개시권 ' 과검찰의 ' 수사지휘권 ' 을모두인정하는내용의정부의검경수사권조정안이타결되었습니다. 국회사법개혁특위는오늘오후전체회의를열어오늘오전청와대의조정으로극적으로타결된검ㆍ경의수사권조정합의내용이반영된형사소송법개정안을만장일치로의결해법제사법위로넘겼습니다. 개정안은 196 조에사법경찰관은모든수사에관해검사의지휘를받는다고규정하고, 사법경찰관은범죄혐의가있다고인식할때는범인과범죄사실, 증거에관해수사를개시, 진행하도록해경찰의수사개시권을명문화했습니다. 또검사의지휘에관한구체적사항은법무부령으로정하도록했고, 사법경찰관은범죄를수사한때에는관계서류와증거물을지체없이검사에게송부하도록했습니다. YTN < 검경수사권조정안국회사개특위통과 > 2011-06-20 17:42 17) 실무에서변호사로서일하면서, 경찰의불기소의견또는기소의견에대하여다투면 검찰에서해결하라 라는식으로종결권한이검찰에게있는것으로답변하고검찰에서다시금변호인으로서입장을말하면 이미경찰에서그런식으로수사가되어서왔다 는식으로검찰에서는경찰의초동수사에대하여입장을이야기하는실례도있습니다. 앞으로수사지휘가폐지되고경찰이수사종결권을가지게되면, 수사의실무주체가바로수사의법률상주체가되므로이러한핑퐁현상은상당부분사라질것으로도기대합니다. - 54 -

진술서 임수빈 [ 법무법인서평변호사 )

임수빈법무법인서평변호사 학력 1984. 2. 서울대학교법과대학법학과졸업 ( 법학사 ) 1986. 2. 서울대학교대학원법학과졸업 ( 법학석사 ) 2017. 2. 서울대학교법학전문대학원법학과졸업 ( 법학전문박사 ) 경력 1987. 제29회사법시험합격 1988. 3. 1990. 2. 사법연수원 (19기) 수료 1990. 3. 서울지방검찰청검사임관 2002. 8. 2004. 6. 춘천지방검찰청속초지청장 2006. 2. 2008. 2. 대검찰청공안1 2과장 2008. 2. 2009. 1. 서울중앙지방검찰청형사2부장검사 2009. 1. 변호사개업 현재, 법무법인서평구성원변호사

검 경수사권조정관련진술자료 임수빈법무법인서평변호사 개요 검 경간수사권조정과관련된분쟁이 20 년이상계속되어, 국가기관 끼리협력하기는커녕, 반목과질시, 갈등과분란만지속되어국가적 으로큰피해 - 따라서, 조속한시일내에어떤방향으로든지빨리정리될필요 이번에제출된법률안은검찰과경찰을대등한지위에서상호협력 관계로규정하여進一步 다만, 검찰과경찰을모두수사기관으로보면서수사대상을범죄유형별로분배하고, 경찰의수사에대한검찰의 송치전수사지휘 를폐지하며, 일반사경과특별사경의지위를달리규정하는등에있어문제가있다고사료 검찰과경찰의개념정립 이번법률안은검찰과경찰을모두수사기관으로보면서수사대상을 범죄유형별로분배하여검찰과경찰에각각의수사권을부여 그러나, 검찰과경찰은수사권을나누어가질수있는형제지간이아님 검찰은역사적으로 제복을입고무기를휴대한경찰의수사권 에 대하여이를사법적으로통제하기위하여만들어진제도 - 57 -

따라서, 검찰과경찰을서로비슷한수사기관으로보는것은잘못 수사대상의분배 범죄유형별로수사할수있는대상을검찰과경찰로나누어분배하 는것은세계적으로유례가없고, 이론적으로도부당 실무상으로도, 죄명별로수사권을제한하면수사하고싶은사건에 대하여는수사권이있는죄명을붙여수사를개시하여제한을회피 할것으로예상 검찰의수사지휘 ( 사법통제 ) 법률안을보면, 수사권을나누어가진검찰의수사과정에경찰이개입할수없는이상, 또다른수사권을가진경찰의수사과정에검찰이사전적으로개입할수없도록하는것은어찌보면논리적으로는일관성을유지 그러나, 검찰의존재의미가경찰에대한사법통제에있는이상, 수사 권은원칙적으로경찰이갖고, 검찰은경찰수사에대하여사법통제 권을가지는방향으로입법함이타당 - 다만, 행정경찰과사법경찰의분리가전제 - 검찰의수사권은극히예외적으로인정가능 나아가, 법률안을보면사건이송치되거나영장청구여부에필요한 경우에한하여보완수사를요구할수있도록되어있는바, 변사체경 우에있어서도보완수사를요구할수있도록추가로규정함이타당 - 58 -

법률안을보면, 수사종결권에있어경찰이불기소의견인사건에대하여는경찰에서 1차적으로수사를종결하되사건기록의등본을검찰에송부하고, 예외적으로사건관계인의이의신청이있는경우사건을송치하도록규정 - 불기소의견인사건에대하여굳이송치할필요는없다고생각 - 그렇다면, 기록등본을송부하는것도불필요하고오히려낭비적요소 - 사건관계인의이의신청이있는경우에만검찰이사후통제함으로써충분 일반사경과특별사경의차별 이번법률안을보면, 일반사경 에대하여는독자적인수사권을부여하되, 특별사경 에대하여는종전과마찬가지로검찰의수사지휘를그대로유지 일반사경 과 특별사경 을구분할논리적필연성을인정하기어렵 고, 이는불합리한차별로서평등에반한다는주장도가능할것으로 예상 따라서, 논리적으로일관성을가질필요가있다고사료 - 59 -

진술서 정웅석 [ 서경대공공인적자원학부교수 )

정웅석서경대공공인적자원학부교수 학력 연세대학교법과대학 연세대학교법학석사 연세대학교법학박사 경력 ( 현 ) 서경대학교공공인적자원학부교수 ( 현 ) 한국형사소송법학회부회장 ( 현 ) 법무부형사소송법개정특별위원회위원 ( 현 ) 한국의료분쟁조정중재원비상임조정위원 ( 전 ) 대검찰청영미법아카데미회장 ( 전 ) 검찰개혁추진위원회위원 ( 전 ) 수사권조정자문위원회위원 ( 전 ) 서울중앙지방검찰청공소심의위원

검 / 경수사권조정의쟁점및과제 정웅석서경대공공인적자원학부교수 Ⅰ. 서설 1. 의의 문재인정부가들어서면서, 검찰개혁의일환으로검찰의막강한권력을통제하기위하여수사권 / 기소권의분리 ( 수사지휘권의배제 ) 및고위공직자범죄수사처의설치가논의됨. 2018년 6월 21일이낙연국무총리, 박상기법무부장관, 김부겸행정안전부장관이 검 / 경수사권조정합의문 ( 이하 정부합의문 이라고약칭함 ) 을발표하였는데, 그핵심역시경찰이모든사건에서 1차수사권 ( 수사종결권 ) 을갖는다는것으로, 이는경찰이착수한사건을검찰로넘기기 ( 송치 ) 전에검사의지휘를금지하는것임 학계에서도검찰에대한개혁의단골메뉴로민주국가의주된가치인권력의참여적배분과맞물려, 검찰과경찰이상호견제하여힘의균형을이루도록하자는소위 수사권분점론 이끊임없이제기되고있음. 정치권에서도표를의식하여대선때마다공약의단골메뉴로올려놓는데주저하지않으며, 수사권독립을외치는경찰의목소리역시정치권력의변화물결을타고있음. 일부시민단체도문제를꼼꼼히분석하거나비판적으로성찰하는이성을잃어버리고, 지금현상태는무언가잘못되었기때문에약자인경찰을위하여언젠가는쟁취해야할필연적인가치로오해하고있음. - 63 -

2. 논의의배경 (1) 한국검찰의무소불위의권력견제수단 수사 / 기소의분리를주장하는논지의근저에는아래표에서보는것처럼, 한국의검찰은기소권을독점할뿐만아니라수사권과수사지휘권, 영장청구권, 공소유지권, 형집행권등형사사법의핵심권한을배타적독점적으로행사하고있는막강한권한의집단으로서세계적으로유래를찾아보기힘들다는점을강조함. 1) 수사 / 기소분리를주장하는사람들이소개하는외국의입법례대부분의표가구체적인입법내용이나근거없이한국검찰에대해서는막강한권한을가진기관으로표현하는반면, 대륙법계를포함한외국검찰에대해서는아무런권한이없거나 기소청 수준정도로권한을비교하고있음. 다만, 이러한각표의시시비비를가리는것이본발표의의도가아니므로, 이하에서는기자, 민변소속변호사, 대표적인경찰수사권독립론자의표만을소개함. 표 - 1 한국과주요국검찰권한비교 2) 구 분 한국 일본 미국 독일 프랑스 영국 기소독점 X X X 수사권 X X 수사종결권 X X X 공소취소권 X X 긴급체포사후승인 X X X X X 체포 구속피의자석방지휘권 X X X X X 경찰수사지휘권 X X X 1) 김희수 / 서보학 / 오창익 / 하태훈, 검찰공화국, 대한민국, 삼인, 2011, 142 면 ; 이윤제, 고위공직자비리수사처설립방안에관한연구, 중소기업과법제 5 권제 2 호, 아주대학교법학연구소, 2014, 4-8 면. 2) [ 출처 : 중앙일보 ] 영국수사주체는경찰, 미국선검찰이경찰지휘안해 ( 오이석 송승환기자 ), http://news.joins.com/article/20625103(2016. 9. 23.). - 64 -

표 - 2 각국검사의수사권과기소권및검사의수사상의지위 비교 3) 한국 프랑스 영국 미국 독일 일본 수사권 수사지휘권 수사종결권 자체수사인력 검찰과경찰의조서의증거능력차이 수사권의증앙집권여부 기소권기소권여부 기소독점주의 기소편의주의 공소유지권 표 - 3 각국검찰의수사 기소권비교 4) 구분 수사종결권 기소독점주의 기소권 기소편의주의 수사권 공소취소권수사권수사지휘권자체수사력 검경조서의증거능력차등 우리나라 일본 독일 프랑스 미국 영국 (2) 한국검찰은무소불위의권력을가진집단인가? 흔히들한국검찰은무소불위의권력을가진집단이라고함. - 그러나 나는새도떨어뜨린다 는국가안전기획부 ( 현 국가정보원 ) 가있던시절에국가안전기획부가수사권, 기소권, 형집행권을가지고있어서위세를떨쳤는가? 바로수사권 ( 정보권포함 ) 을가지고있었기때문에 3) 김지미 ( 민변소속 ), 기소독점주의의폐해와개혁방안, 견제와균형을위한검찰개혁어떻게할것인가?, 국회의원민병두 / 소병훈 / 금태섭 / 민주사회를위한변호사모임주최자료집 (2017. 1. 24.), 3 면. 4) 서보학, Global Standard 에부합하는수사 기소분리, 견제와균형을위한검찰개혁어떻게할것인가?, 국회의원민병두 / 소병훈 / 금태섭 / 민주사회를위한변호사모임주최자료집 (2017.1.24.), 55 면. - 65 -

모든국민이무서워한것임. 이처럼수사권은그자체에내재하는적극적권력, 즉법원의재판권처럼검사의기소가있어야재판을행사할수있고, 그권한도주로판단권에중심이있는것이아니라스스로범죄를찾아절차를개시할수있고, 나아가수사에의해증거를수집하여사건을형성하여나가는권력적성격때문에무서운힘을발휘하는것임. 따라서검찰이무소불위의권력을가진당연한집단이아니라수사권을가지고있다는점에서, 또는 수사권 자체가무서운것임. - 즉, 검찰이막강해서가아니라수사권이라는권한자체의속성일뿐임. 비교법적으로도, 우리나라검찰만이기소권 수사권 수사지휘권 영장청구권등을배타적독점적으로행사하고있는지에대하여는위의표에서보는것처럼, 논란이많음. 5) - 그러나 OECD 35개회원국중접근이가능한국가들의헌법만을개관해보더라도, 적어도 14개국이상의국가에서검사의독립성, 검사의중립성, 검사의사법기관성, 검사의존재가치등을헌법에규정하고있고, 심지어압수명령 ( 영장발부 ) 권까지도헌법에규정하고있으며, 헌법혹은법률에검사의수사권을명문으로규정하고있는나라도 27개국, 약 77% 에이르고있음. 6) 5) 일부견해는공소유지권및형집행권을검찰의권한으로예시하고있으나, 공소유지권은권한이아니라공소유지의무로분류하는것이타당할것임. 왜냐하면공소권의주체로서검사의객관의무가인정되기때문임 ( 이재상 / 조균석, 형사소송법제 11 판, 박영사, 2017, 107 면 ; 정웅석 / 최창호, 형사소송법, 대명출판사, 2017, 65 면 ). 형집행권도행형의개념을의미한다면, 이는법무부소속의교정본부사무이며, 단순히법원이선고한형을집행하는집행지휘를의미한다면이는검사의권한인동시에의무 ( 직무 ) 로보아야할것임 ( 형사소송법제 460 조 ; 검찰청법제 4 조제 1 항제 4 호참조 ). 결국검찰권한의핵심은수사권과기소권의보유여부로한정하는것이타당할것임. 6) 김성룡, 헌법상검사영장청구권의현대적의미, 한국의형사사법개혁 Ⅱ: 강제처분의현대적의미와인권보호, 한국형사정책연구원 / 서울대학교법학연구소 / 한국공법학회공동학술세미나 (2017. 3. 24.) 자료집, 80 면이하참조. - 66 -

표 - 4 주요선진국검찰의권한비교표 구분 한국 프랑스 독일 일본 미국 영국 수사권 수사지휘권 X 기소권 영장청구권 법원이기관적으로검찰과함께법무부에속하여판사와검사의사법관적성격을제도적으로유지하고있는프랑스 7) 나독일 8) 과달리, 우리나라나일본은제2차대전후에법원을행정부로부터분리하여법원을 사법부 라고부르게되면서, 사법권하면법원의재판권을의미하는것으로되어수사나기소의사법적성격에대한이해가점점희박해지는경향이있음. 위에서언급한 수사권분점론 ( 수사는경찰이, 기소는검찰이전담 ) 주장도이러한연유에서나오고있는것임. 범죄가발생하면국가형벌권이부과되어야하는것이국가적요청이며, 이러한국가형벌권의행사절차는수사개시와수사종결에이어소추절차로연속적으로이어지게되고, 재판절차가완결되면비로소형벌이과하여지게되는데, 그일관된과정을삼분 ( 三分 ) 해야한다는이론은입법 행정 사법의정립된삼권을나누는삼권분립의원리와는전혀무관한주장임. 7) 프랑스의경우우리나라의대법원에해당하는파기원 (Cour de cassation) 을비롯한각급법원은모두법무부소속이며, 프랑스의각급검찰청도지방법원이상의각급법원과대치 ( 對置 ) 되어있는것이아니라파기법원, 고등법원, 지방법원에만부치 ( 附置 ) 되어있음 (Code de Procédure Pénale,; 이하 CPP 라고함제 32 조제 1 항 ). 즉파기법원 고등법원 지방법원으로구성되는법원조직에맞춰우리의대검찰청에해당하는파기원부치검찰청 (parquet près de la cour de cassation), 고등검찰청에해당하는고등법원부치검찰청 (parquet près de la cour d appel), 지방검찰청에해당하는지방법원부치검찰청 (parquet du tribunal de grande instance) 이각법원내에설치되어있음 ( 정웅석, 수사지휘에관한연구, 대명출판사, 2011, 49 면 ). 8) 독일의경우우리나라검찰청법과같은별도의규정없이법원조직법 (GVG) 에법원과함께검찰청의조직에관한규정을두고있는데, 이에따르면검찰청은각급법원에대치하여설치되며 (GVG 제 141 조 ), 그관할구역은법원의경우와동일하다는규정 (GVG 제 143 조 ) 등검찰에관한규정은불과 13 개조문 ( 법원조직법제 141 조 - 제 152 조 ) 에불과함 ( 정웅석, 앞의책, 89 면 ). - 67 -

결국우리나라검찰의행태에대한비판은별론으로하고, 우리나라검찰이무소불위의권력을가지고있다는프레임은 정치적인구호 로서는의미가있을지몰라도, 다른국가들에비하여큰차이는없다고할것임. 이는경찰에관한외국의입법례 ( 표-5) 를피상적으로비교하면동일한이야기가가능함. - 우리나라는경찰의독자적구속기간 (10일) 등을허용하고있는반면, 경찰은 24시간 ( 미국 ), 48시간 ( 일본 ) 등단시간에한해자체적체포가가능하고, 체포시한내반드시법원또는검찰에송치하고있음. [ 표 -5] 각국경찰권한의비교 순번주요권한미국영국일본프랑스독일한국 1 중앙집권조직 2 경찰자체구속기간 3 구속영장신청권 4 피의자신문조서작성권한 ( 보호유치 ) 5 독자적기소권행사 ( 즉결심판권 ) 6 검찰의인사관여배제 7 검찰의징계관여배제 8 행정경찰의사법경찰지휘 9 경찰대학 ( 간부임용특혜 ) - 68 -

3. 정부합의문의구체적내용 첫째, 사법경찰관은모든사건에대하여 1차적수사권 을가지고, 둘째, 사법경찰관이수사하는사건에관하여검사의송치전수사지휘는폐지하며, 셋째, 검사는송치후공소제기여부결정과공소유지또는경찰이신청한영장의청구에필요한경우사법경찰관에게보완수사를요구할수있고, 사법경찰관은정당한이유가없는한검사의보완수사요구에따라야하며, 넷째, 사법경찰관이정당한이유없이검사의보완수사요구에따르지않은경우검찰총장또는각급검찰청검사장은경찰청장을비롯한징계권자에게직무배제또는징계를요구할수있고, 징계에관한구체적처리는 공무원징계령 ( 대통령령 ) 등에서정한절차에따른다는것임. - 반면에검사는 1 경찰, 공수처검사및그직원의비리사건, 부패범죄, 경제 금융범죄, 공직자범죄, 선거범죄등특수사건 9) 및이들사건과관련된인지사건 ( 위증 무고등 ) 에대하여는경찰과마찬가지로직접적수사권을가지며, 2 1항기재사건이외의사건에관하여검찰에접수된고소 고발 진정사건은사건번호를부여하여경찰에이송한다는내용임. Ⅱ. 수사지휘의의미와내용 1. 수사지휘의의의 검사의수사지휘는피지휘자인사법경찰관의모든수사권발동을일일이구체적으로완전히통제한다는의미가아님에도불구하고검사가경찰의모든수사권발동을일일이 구체적으로, 완전히통제하는것인 9) 부패범죄 ( 뇌물, 알선수재, 배임수증재, 정치자금, 국고등손실, 수뢰관련부정처사, 직권남용, 범죄수익은닉등 ), 경제범죄 ( 사기, 횡령, 배임, 조세등 ( 기업 경제비리등 )), 금융 증권범죄 ( 사기적부정거래, 시세조정, 미공개정보이용등 / 인수합병비리, 파산 회생비리등 ), 선거범죄 ( 공직선거, 공공단체등위탁선거, 각종조합선거등 ), 기타 ( 군사기밀보호법 ( 방산비리관련 ), 위증, 증거인멸, 무고등 ( 사법방해관련 )) 등이다. - 69 -

양오해되고있는것이현실임. - 이에따라검사의수사지휘권문제를검찰이경찰을지배하고경찰은검찰에복종한다는수직적인사고방식으로서권위주의적발상이라고매도하는경우도비일비재하며, 일부경찰대교수는현재검사의 지휘 라는것이결국수사내용을검찰의뜻에맞추라는것이라고단언하고있음. 그러나현행법상검사의수사지휘권은사법경찰관의독자적의사결정에의한자율적인수사권행사를인정하면서, 법률전문가인검사가일반적지침과일반적또는구체적지시를통해사법경찰관의수사활동을법적으로조정 통제하고, 둘사이에의견의불일치가생긴경우검사의의사가우월하다는의미에불과함. - 그근거로형사소송법은검사와마찬가지로사법경찰관에게도수사목적달성을위한조사 ( 제199조 ), 피의자 참고인출석요구 ( 제200조, 제 221조 ), 피의자신문 ( 제241조내지제243조 ), 피의자와참고인과의대질 ( 제245조 ), 10일간의구속수사 ( 제202조 ), 사후승인조건부긴급체포 ( 제 200조의3), 제한된범위의영장에의하지아니한강제처분 ( 제216조내지제218조 ), 고소 고발 자수의접수 조사 송치 ( 제237조, 제238조, 제 240조 ) 등과같은수사권한을폭넓게부여하고있고, 경찰법제3조와경찰관직무집행법제2조도경찰의직무로서 범죄의진압및수사 를명시하고있으며, 사법경찰관리집무규칙제2조도 사법경찰관은범인, 범죄사실과증거를수사함을그직무로한다 라고규정하고있으므로사법경찰관에게수사권이있음은현행법상명백하다고볼수있음. 결국사법경찰관은검사의구체적 개별적 사전적지휘가없더라도수사권을행사할수있으며 ( 수사행위의주체 ), 다만그러한수사권행사는사법기관인검사의수사지휘를전제로하여 ( 잠재적수사지휘 ) 이루어지고있을뿐임. - 70 -

- 즉 수사권의귀속주체인검사로부터유래되는수사권 ( 사법권 ) 을개개의사법경찰관에게위임하고있으므로본래적 ( 본원적 ) 주체인검사의지휘에맞게수사권을행사하라 는의미가수사지휘의개념인것임. 즉, 수사행위의주체성을인정하는것과그수사권을행사함에있어서검사의지휘를받는것과는명백히다른차원의문제임. 2. 수사지휘의내용 (1) 경찰에대한법치국가적통제 흔히세간에서는수사지휘의내용을검사가사법경찰에게사실관계내지증거를더찾도록요청하여실체적진실에보다접근하고자하는기능개념으로오해하는경향이있음. - 이는검사가수사를직접하거나 ( 직수사건 ) 사법경찰을통한간접수사를하는정도의차이밖에없는것으로, 이러한점때문에검사는제2차적보완수사에그쳐야한다는개념등이등장하는것임. 그러나검사의주된임무는검사가경찰에대한법치국가적통제로기능하는데있는것으로, 이러한의미에서검사는국가권력을행사하기위한수단이아니라국가권력으로부터국민의자유를보장하기위한제도로등장한것이며, 따라서정의에대한국가의의지를상징하는법치국가원리의대변인 (Vertreter des rechtsstaatlichen Prinzips) 10) 또는법률감시인 (Wächter des Gesetzes) 11) 으로기능하는것이고, 이는사법경찰에대한수사지휘를통해서실현되는것임. - 독일에서 세상에서가장객관적인기관 (Staatsanwaltschaft als objektivste Behöorde der Welt ) 12) 으로서의검찰을논하는이유도 10) Eb. Schmidt, "Die Rechtsstellung der Staatsanwälte", DRiZ 57, 278. 11) Eb. Schmidt, Einfürung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege, 3. Aufl. 1965, S. 330 f.; auch Schlühter, Das Strafverfahren, 2. Aufl. 1983, Rn 61.3("Bindung an Wahrheit und Gerechtigkeit"). - 71 -

여기에있으며, 객관적요청의법률적근거규정으로법원조직법제150 조 13) 및형사소송법제160조제1항의 실체적진실발견의의무 와제2 항의 불리한사정뿐만아니라유리한사정도... 규정 14) 을들고있음. 15) - 더욱이독일은 2017년 8월 17일자 형사절차의실효성과실무적합적형성을위한법률을통한법률변경 (Gesetzesänderung durch das Gesetz zur Effektivierung und praxisgerechteren Ausgestaltung des Strafverfahrens) 으로형사소송법제163조제3항제1문을추가하였는데, 그내용은 증인은검찰의명령에기초되어있다면, 검사의수사요원의소환에응하여출석하여사안에관하여진술을의무가있다 16) 는것임. 즉경찰관청과경찰공무원은증인을소환할수없으나, 검찰의위임에근거하는경우에는소환할수있다는것으로, 증인의부당한불출석또는정당하지못한거부의경우강제수단에관한결정권을검찰에게명시적으로부여함으로써검찰의통제가유지되는것이며, 경찰에대한검찰의지휘기능이강화되는것임. - 2016년 6월프랑스가형사소송법제39-3조 17) 를신설하여, 검사에게 12) Franz von Liszt, DJZ 1901, 179, 180. 13) 법원조직법 (GVG) 150 GVG: Die Staatsanwaltschaft ist in ihren amtlichen Verrichtungen von den Gerichten unabhägig. ( 검찰은공적업무상법원으로부터독립해있다 ). 14) 독일형사소송법 (StPO) 160 Abs. 1 und 2 StPO: Abs. 1(Pflicht zur Ermittlung der materiellen Wahrheit) und Abs. 2(nicht nur die zur Belastung, sondern auch die zur Entlastung dienenden Umstäde ). 15) Friedrich Carl v. Savigny, Promemoria die Revision des Strafprozesses betreffend, 1846, gemeinsam mit v. Uhden(Die Staatsanwaltschaft soll ls Wähter des Gesetzes befugt sein, bei dem Verfahren gegen den Angeklagten von Anfang an dahin zu wirken, dass üerall dem Gesetz Genüe geschehe Der Staatsanwalt ist eben so sehr zum Schutze des Angeklagten als zu einem Auftreten wider denselben verpflichtet Die Einlegung von Rechtsmitteln ist nur eine der dem Staatsanwalte obliegenden Funktionen Seine Wirksamkeit als Wähter der Gesetze hat nicht erst mit der Üerweisung eines Angeklagten an die Gerichte, sondern schon bei den vorbereitenden Operationen der Polizeibehöde einzusetzen. ; 검찰은 법률의감시자로서절차에서피고인에대하여처음부터어디든법률에충만하도록작용하는권한을가져야한다... 검사는피고인에맞서야하는의무도있지만, 피고인을보호해야하는의무도가진다.,, 상소제기는검사에게의무로서주어진기능중하나이다... 법률감시자로서검찰의작용은피고인을법원에송치함으로써시작되는것이아니라이미경찰기관의준비활동에서부터시작되어야한다 ). 16) StPO 163 Abs. 3 S. 1(zeugen sind verpflichtet, auf Ladung vor Ermittlungspersonen der Staatsanwaltschaft zu erscheinen und zur Sache auszusagen, wenn der Ladung ein Auftrag der Staatsanwaltschaft zugrunde liegt.). 17) 프랑스형사소송법 (Code de procédure pénale) 제 39-3 조 1 사법경찰 (police judiciaire) 을지휘하는영역에서, 검사는수사관 (enquêteur) 에게일반적인지시나구체적인지시를할수있다. 검 - 72 -

사법경찰의수사를통제할핵심적인역할을확인하고, 검사의객관의무 를확인한이유도여기에있음. (2) 2 차적 보충적수사만의허용문제 평범한보통사람들은누구나경찰관이전화해서 조사를받으라 고요 구하면밤잠을설칠것이고, 가족과주변사람들까지경찰서에불려나가 고집과직장이압수수색당하기라도하면그피해는가히헤아리기어 려울것임. - 그런데, 이러한일을겪은사람이아무런죄도없는사람이었다면, 얼마나억울한일인지생각해보아야함. 왜냐하면아무런죄도없는사 람에대해수사해놓고나중에죄가없었다고결론만올바로내려준다고 하여원상회복되는것은절대로아니기때문임. - 따라서죄없는사람에대한수사는최소화하고불가피하게하더라 도조기에종결시켜야하며, 이를위해서는필연적으로소추기관의사법 통제는불가피하고, 이러한통제시점은빠르면빠를수록좋은것이며, 2 차적 보충적수사만으로는해결될수없는것임. - 무엇보다도국민의인권을보장하기위하여사법적통제장치를 가능한한일찍발동시키는것이왜문제로인식되는지도저히이해 할수가없음. (3) 재산범죄에대한고소 고발이많은우리나라특유의문제 우리나라사법환경이외국과결정적으로다른것은고소 고발이엄 청나게많은반면, 기소율은현저하게떨어지고무고 위증등거짓말사 범은매우많다는점임. - 예컨대 2016 년한해고소 고발된인원은약 74 만명으로, 인구 10 만 명당고소 고발인원은일본의 150 배인반면기소율은 20% 에불과하 사는수사관에의해행해지는수사절차의적법성, 사실관계의본질과중요도에따른수사행위의비례성, 수사의방향및수사의질등을통제한다. 2 검사는피해자, 고소인, 피의자의권리를존중하는범위내에서, 수사가실체적진실을증명하는데이르고있는지, 이들에게불리한내용뿐만아니라유리한내용에대해서도수사가이루어지고있는지를감독한다. - 73 -

고, 18) 이에따라인구비율대비무고 위증사범은일본의 20배임. 19) - 따라서아무런죄를저지르지않은국민이라도누군가의고소 고발로수사대상이될수있고, 무고 위증등상대방의교묘한거짓말로억울한옥살이를할가능성이언제든지존재하는상황임. - 그런데재산범죄는 법률적, 전문가적판단 이필요한분야이기때문에경찰관 1명의판단에맡겨두기에는너무나위험한것이고, 따라서이중, 삼중으로점검하고체크하는기능을두는것이국민의인권보장에기여함은당연하다고할것임. Ⅲ. 수사지휘폐지시 ( 경찰에독자적인수사종결권부여시 ) 문제점 1. 사법경찰에대한법치국가적통제의형해화 (1) 국가수사권의무제한적확대초래 검사는검찰사무를단독으로하는단독관청이며, 법관에준하는임용자격및신분보장이인정 20) 되고있음. 즉일반행정기관에서는 1인의장만이권한을가진행정관청이고, 그산하의국장 과장등은보조기관으로서그장의권한을분장하고있는데불과함. - 예컨대행정작용인 치안 은 대통령 행안부장관 경찰청장 치안정감 치안감 경무관 총경 경정 경감 경위 경사 경장 순경 으로이어지는행정지휘계통의 명령 에좇아집행되도록규정하고있음. - 그러나사법작용인 수사 는 대통령 법무부장관 ( 절연장치 ) 검찰총장 검사 사법경찰관 사법경찰리 로이어지는준사법적지휘계통에의해 실체적사실관계 를좇아집행되도록규정하고있으며, 그과정에서 명령 이지배하는행정부와준사법기관인검찰을단절하는장치로서검 18) 2017. 5. 15. 헤럴드경제 무고에멍든사회. 19) 2015. 11. 28. 한국일보 뒤틀린세치혀에.. 거짓말공화국. 20) 검찰청법제 37 조 ( 검사는탄핵또는금고이상의형을받거나징계처분또는적격심 에의하지아니하면파면 퇴직 정직또는감봉등의처분을받지아니한다 ). - 74 -

찰청법은법무부장관의개개검사에대한지휘체계를절연시키는한편 ( 검찰청법제8조 ), 형사소송법은검사를개개결정의주체이자단독관청으로규정하고있는것임. - 즉, 검찰청은검사의사무를통할하는관서에불과할뿐검찰청이직접검찰권을행사하는주체로되는것이아니며, 검찰청의장도소속검사에대한지휘 감독권을가지고있으나그지휘 감독권과검찰권은엄연히구별되어검찰권의주체는어디까지는개개의검사라는점에서조직상본질적인차이가있음. - 따라서검사가외부기관파견등으로 사법 지휘계통을벗어나게되면그즉시형사소송법상수사권한을상실하는것처럼, 사법 경찰관리또한 사법 지휘계통에속하기때문에 사법 경찰인것이지이지휘계통을벗어나는순간 사법 공직을상실하여형사소송법상 사법 수사권도동시에상실하게되는것임. 다시말하면, 사법경찰권의 수사권 은위와같이우리법체계 ( 형사소송법제196조제1항 ) 21) 가채택하고있는 사법 지휘계통안에서만인정되는것이지, 그계통을벗어난채 자율적 이나 독자적 으로이루어지는수사권이라는개념자체가존재할수없음. 그런데검찰의수사지휘를배제하게되면, 그수사권이귀속되는주체는개개 사법경찰관 이아니라 경찰 기관전체가될수밖에없는데 ( 경찰청장을제외하고는단독관청이아니므로 ), 이는현재수사권을 검찰 이라는기관이아니라단독관청인 검사 에게귀속시키고그수사의사법적공정성을확보하기위해검사에게고도의직무독립성과신분을보장해주고있는체계에서, 수사권을검사외에행정기관으로서의 경찰 전체에도부여하여, 직무독립성이나신분보장이없는경찰청소속정보 보안 작전경찰등 16만경찰전체가수사권을행사하게되는체계로국가의수사권구조및그규모가전면적으로변질되는결과를초래하게되는것임. 21) 현재는형사소송법제 196 조제 1 항이 경무관, 총경, 경정, 경감, 경위 까지만사법경찰관으로지정하여수사권을위임 (Auftrag) 하고있으므로 ( 수사행위의주체인정 ) 그위계급인치안감, 치안정감, 치안총감 ( 경찰청장 ) 은사법경찰관이아니다. - 75 -

일본경찰법제62조경찰관의계급 ( 장관을제외한다 ) 은警視總監, 警視監, 警視長, 警視正, 警視, 警部, 警部補, 巡査部長및巡査로한다. 일본형사소송법제189조 ( 司法警察職員 ) 1 경찰관은각각다른법률또는國家公安委員會혹은都道府縣公安委員會가정하는바에의하여사법경찰직원으로서직무를행한다. - 따라서사법경찰인지아닌지를불문하고경찰청소속경찰관이면누구나수사권능을행사할수있다는결론에이르게되고, 22) 그렇다면, 사법경찰만이수사할수있도록한형사소송법에부합하도록, 위의일본경찰법및형사소송법처럼우선경찰청장을포함한경찰관전원이 사법경찰관 이되어야한다는전제가해결되어야하고, 아울러, 사법경찰관의수사주체성인정 이라는경찰의종래요구는수사권의귀속주체에대한표현부터가완전히잘못된것이므로, 경찰의수사주체성인정 요구로정정되어야할것임. 이에대하여형사소송법제196조제2항 23) 을근거로사법경찰관에게도독자적인수사권이인정될수있다는비판이가능하지만, 왜단독관청도아닌경무관이하의사법경찰관에게법률에서수사권을인정하고있는지의근원적인질문에대한답변은될수없다고봄. 단순히법률에그렇게규정되어있으므로권한을가지고있다는식의답변으로는무언가부족하기때문임. 22) 현재는형사소송법제 196 조제 1 항이 경무관, 총경, 경정, 경감, 경위 까지만사법경찰관으로지정하여수사권을위임 (Auftrag) 하고있으므로 ( 수사행위의주체인정 ) 그위계급인치안감, 치안정감, 치안총감 ( 경찰청장 ) 은사법경찰관이아니다. [ 제 196 조 ( 사법경찰관리 )] 1 수사관, 경무관, 총경, 경정, 경감, 경위는사법경찰관으로서모든수사에관하여검사의지휘를받는다. 2 사법경찰관은범죄의혐의가있다고인식하는때에는범인, 범죄사실과증거에관하여수사를개시ㆍ진행하여야한다. 3 사법경찰관리는검사의지휘가있는때에는이에따라야한다. 검사의지휘에관한구체적사항은대통령령으로정한다. 4 사법경찰관은범죄를수사한때에는관계서류와증거물을지체없이검사에게송부하여야한다. 5 경사, 경장, 순경은사법경찰리로서수사의보조를하여야한다. 6 제 1 항또는제 5 항에규정한자이외에법률로써사법경찰관리를정할수있다. 23) 제 196 조제 2 항사법경찰관은범죄의혐의가있다고인식하는때에는범인, 범죄사실과증거에관하여수사를개시 진행하여야한다. - 76 -

[ 제14차수사권조정자문위원회회의록 ] 24) O 황덕남위원일단취지만좀명백하게하겠습니다. 그런데그것이가능한지가지금저로서는다시한번말씀드리지만국가의어떤권한분배가지금사법경찰관구조가그렇게되어있느냐는말이지요. 사법경찰관이라는것이어떤독립된국가의한권한, 행위권능이아니라권한을가질수있는별개의조직이냐는말이지요. 결국가게된다면그것은전체경찰에게가는것아니겠어요?(37면) O 황운하전문연구원제가한번...(37면) O 황덕남위원맞죠? 그것이맞죠? 그러면결국은앞으로사법경찰관의구체적인수사행위에대해서경찰전체조직이지휘 명령을할수있게되는것이지요. 왜사법경찰관과사법경찰관이아닌경찰과의지휘 명령계통, 범죄수사에관한것그부분이연결된다는취지인것이지요?(37-38면) O 황운하전문연구원전체경찰의수사지휘...(38면) O 황덕남위원전체경찰이죠?(38면) O 황운하전문연구원예 (38면). O 황덕남위원결국제195조의개정을원하시는취지는국가조직면에서보면검사와사법경찰관또는사법경찰관리가아니라검사와경찰이렇게되는것이지요?(38면) O 황운하전문연구원그렇습니다 (38면). 24) 1. 일시 : 2005. 4. 18. 15:00 ~ 18:00 2. 장소 : 대검찰청 15층소회의실 3. 참석자 (22명) O 자문위원위원장 : 김일수위원 : 성유보, 서경석, 최영희, 김주덕, 신성호, 황덕남, 정웅석, 서보학, 조국, 오창익, 김회재, 김학배 * 김희수위원은불참 O 간사 : 최세훈검사, 황운하총경 O 전문연구원 : 이옥검사, 이상호검사, 차경환검사김윤환총경, 민갑룡경정, 박노섭경감 - 77 -

(2) 이원화된수사권으로인하여수사권의충돌문제발생 국가형벌권을위한형사재판및소추는모두사법작용에속하는것으로서, 재판의절차와내용이이원화될수없듯이수사의절차와내용도이원화되어서는안됨. 사법경찰관에게독자적인수사종결권 ( 귀속주체성 ) 을인정하여검사의수사권과사법경찰관의수사권을병렬적으로규정할경우, 동일한범죄에대한검사의수사권과사법경찰관의수사권이동시에발동될수있어양기관의수사권이충돌하게되는데, 이는국가수사권체계의난립상을초래할뿐만아니라 25) 국민의자유와권리를심각하게침해할가능성이농후함. - 아래 표- 6 에서보듯이, 시장에서의기업간경쟁은소비자의기호를충족시키기위한목적을가지고또소비자의최종선택에맡겨진문제인반면, 수사에있어서의실적경쟁은시민의처벌을목적으로하는것이고시민에게는그수사를당하고안당하고의선택권이전혀없는것이므로, 국가권력기관간의수사실적경쟁과수사권의충돌은곧국민의자유와권리의위축으로직결되는것이기때문임. 표 - 6 시장경쟁과경쟁적수사의차이점 시장경쟁소비자의기호충족목적시민의상품선택권있음소비자의자유와권리신장 경쟁적수사시민의처벌목적시민의수사여부선택권없음국민의자유와권리위축 이는형사소송법제정당시의역사적배경을살펴보더라도알수있음. 1949 년검찰청법제정당시국회에서권승렬법무장관의발언 : 25) 2010. 6. 15. 18 대국회사개특위검찰관계법소위중장윤석의원의 국가기능과관련된조직법은그때그때나타나는현상에대처하는방편으로국가기능과조직을분할해서는안된다. 세무 외무 국방 조세등국가기능을수행하는국가조직은하나임이당연하다. 군이잘못한다고제 2 군을만들수없다. 문제가있으면통제장치, 보완장치를마련해야한다 는발언도동일한입장으로보인다. - 78 -

수사는일원화되어야합니다. 수사의일원화가되면수사의최고장관은누구냐그것은검찰총장입니다. 결코내무부장관이아닙니다. 치안국장도아닙니다. 왜그러냐하면경찰관은국가의안녕질서를유지하는즉, 치안의책임자일것이고범죄수사에관한책임자로말하면검찰총장입니다. 그런데치안유지하는선을넘어서범죄의면에들어갈것같으면그범죄에대한수사에대하여는내무부에서하는것이아니라검찰이하는것이니까즉말하자면검찰총장의계통을따라가야지만일치안국장이나내무부장관이수사에관해서사법경찰을지휘한다면이것은수사기관이이원이됩니다. 왜그러냐하면내무부장관은수사의최고장관이고검찰총장은수사의최고장관이라면만일두사이에문제가일어날것같으면그것은누가결정하느냐그렇게되고마는것입니다. 즉말할것같으면수사의최고장관은검찰총장이될것이고내무장관은 5만의경찰을통솔하여국내의치안을유지해서국내에무슨일이일어날것같으면국내의혼란을미연에방지하고이것은예방을위한것이고범죄가일어날것같으면그때에는검찰총장의지휘에의해서하는것입니다. 수사절차를검사주재형으로할것인지, 경찰주재형으로할것인지는입법정책의문제이나, 검사와경찰을각각대등하고독립적인수사주체로인정하는방안은형사사법의이론적측면에서타당하지않고세계적으로도유례가없는입법형태를낳게될것임. 또한, 검사와경찰의수사권을독자적 병렬적으로규정하면서도수사권의충돌을막기위해서는검사가할수있는수사의영역 ( 수사내용과범위, 범죄의종류 ) 과사법경찰이할수있는수사의영역을일일이구분해야하는데, 이는입법기술적으로사실상불가능한것일뿐아니라, 국민의입장에서볼때에범죄의종류에따라서로다른기관으로부터사법서비스를받는것이과연바람직한것인지도고려해보아야함. 무엇보다도사법경찰관에게독자적인수사종결권 ( 귀속주체성 ) 을인정하면검사의지휘권여부와무관하게경찰은독자적인수사주체가되 - 79 -

는것이고, 그렇다면경찰청및그상급기관인행정자치부도수사사무의관장부서가되어야하는것임. - 그런데만약, 그와같은입법을하려면, 우선정부조직법제33조제4 항행정자치부 경찰청의관장사무를 치안 뿐만아니라 치안및수사 로규정하여, 수사사무를관장하는정부부처를법무부와행정자치부로이원화하고, 수사의주무장관도법무부장관 ( 검찰총장 ) 과행정자치부장관으로이원화하여야할것임. 이는곧, 수사에관한양장관및부처간의견충돌이있어도이를그대로방치하거나, 아니면수사사무를관장하는정부부서를법무부로계속일원화하기위해수사사무의또다른주체가되는사법경찰을경찰청에서분리하여법무부소속으로이관하는방향으로, 정부조직법을먼저개정해야만함을의미함. - 따라서현행법체제하에서는수사 ( 종결 ) 권을검사로일원화시키는것만이검찰사무를관장하는법무부장관을국가수사의주무장관으로정하는국가조직체계 ( 정부조직법 ) 와직결되므로, 경찰에게독자적인수사종결권을인정할수는없다고봄. 2. 일반사법경찰과특별사법경찰의권한충돌시혼란발생 특별사법경찰의직무범위와수사관할은사항적혹은지역적으로각각 다르므로 사법경찰관리의직무를수행할자와그직무범위에관한법 률 26) ( 이하 특사경법 이라고함 ) 과 특별사법경찰관리집무규칙 ( 이하 특 사경규 라고함 ) 등에개별적으로규정되어있지만, 27) 이러한특별사법경 찰의관장사항에대하여일반사법경찰이권한을행사하지못하는것은 아님. 일반사법경찰의직무범위에는사항적제한이나지역적제한등이 26) 동법제 1 조 ( 목적 ) 이법은 형사소송법 제 197 조에따라사법경찰관리의직무를수행할자와그직무범위를정함을목적으로한다. 27) 현재 사법경찰관리의직무를수행할자와그직무범위에관한법률 이인정하는특별사법경찰관리는ᄀ이법에서당연직사법경찰관리로규정하는경우와ᄂ이법에서규정하고있는자중근무지를관할하는지방검찰청검사장의지명절차를거쳐야하는경우로나눌수있음. ᄀ의경우는교도소 구치소 소년원의장이나출입국관리업무에종사하는 4 급내지 9 급국가공무원 ( 동법제 3 조 ), 산림보호에종사하는임업직공무원 ( 동법제 4 조 ), 근로감독관 ( 동법제 6 조의 2), 선장 기장 ( 동법제 7 조 ), 국립공원관리공단임 직원 ( 동법제 7 조의 2), 국가정보원직원 ( 동법제 8 조 ) 등이고, ᄂ의경우는이법제 5 조각호에서구체적으로나열하고있는데, 총 20,000 명정도의특별사법경찰이있음. - 80 -

존재하지않으므로이들은일반적인모든범죄에대하여수사권을행사 할수있기때문임. 일반 ( 사법 ) 경찰에게수사종결권을부여한다면특별사법경찰에게도수 사종결권을부여할수밖에없는데, 이경우국가기관간에극렬한대립과 갈등및혼란이발생할것임. 즉, 향후해양경찰, 국정원, 국세청, 관세청, 시 도청등소속특별사법경찰의독자적수사종결권부여문제로논란이 확산될것은물론관할권충돌내지경합의문제가발생하더라도해결할 수있는방법 28) 이사라지게될것임. - 특별사법경찰은어느것이나 특별한사항 에관하여수사활동을행 하는것으로되어있으나, 그수사활동에대하여사항적제한을받지아 니하는일반사법경찰이존재하므로특별사법경찰의수사활동의범위는 항상일반사법경찰의그것과경합되는데, 이러한양쪽의사법경찰의수 사활동의범위가경합되는경우, 수사의제 1 차적책임을특별사법경찰이 갖고있다고해석한다고하더라도사법경찰관에게독자적인수사종결권 을인정하여검사의수사지휘를배제하게되면, 법논리상으로형사소송 법에규정된특별사법경찰의수사에대한검사의지휘 통제 감독기능 역시모두사라지게될것이기때문임. 29) 결국국가수사권이수많은행정기관에다원적으로분산되어각기관 의독자적인정책판단에따라수사권이중구난방식으로행사되어도, 30) 검사를정점으로하여수사권을통일적 일원적으로표출하는것이불가 능해져국가수사권의체계가총체적으로붕괴될뿐만아니라통일적이고 균형적인국가형벌권의구현도불가능하게될것임. 28) 일반사법경찰과특별사법경찰의관할권경합을해결하기위하여일반사법경찰관리인경찰공무원이범죄를수사함에있어서의방법과절차등을정하고있는범죄수사규칙 ( 경찰청훈령 ) 제 39 조부터제 43 조가경찰공무원과특별사법경찰관리와의수사상공조관계를규정하고있는데, 여기서경찰공무원과특별사법경찰관리가모두수사권을가지는사안에대하여 4 가지경우 ( 직접수사, 인계, 인수, 경합 ) 로각각나누어경찰공무원이할처리방법을제시하고있음. 29) 정웅석, 검찰개혁의바람직한방향, 형사법의신동향통권제 54 호 (2017. 3.), 대검찰청, 35 면. 30) 중앙부처에서특사경을운영하는기관은법무부 ( 교도소등 ), 기획재정부 ( 국세청, 관세청 ), 국방부 ( 국군정보지원사령부등 ), 안전행정부 ( 소방방재청등 ), 문화체육관광부 ( 저작권보호등 ), 농림수산식품부 ( 국립농산물품질관리원, 농촌진흥청, 산림청, 수산물검역, 역학조사, 식물검역, 어업지도사무소등 ), 지식경제부 ( 광산보안등 ), 보건복지부 ( 식약청등 ), 환경부 ( 공원관리청, 환경청등 ), 고용노동부 ( 노동사무소등 ), 여성가족부, 국토해양부 ( 국토관리청, 철도공안, 해양정책등 ) 등 12 개부처가대표적임. - 81 -

- 더욱이논리에일관할경우그정도에그치는것이아니라현재검사에게만부여되어있는국가의수사종결권 ( 영장청구권포함 ) 이특별사법경찰권을가진수많은행정관청에도모두부여되고, 따라서, 검사지휘를받는특별사법경찰만이수행하고있던수사활동의권능이당해행정청의장 ( 장관등 ) 을포함한모든소속공무원에게일제히부여될것임. 3. 검찰은기소기관도아닌기소유지기관으로전락 경찰에게수사종결권을부여하는경우단순히수사권과기소권이분리되는것이아니라, 경찰이공소제기가가능한사건만검찰에송치할것이므로검찰은단순히공소유지기관으로전락하게될것임. - 이러한구조는과거영국에서경찰이자신들을위한소추업무를맡길사람 ( 공설변호사 ) 을고용하는체제로, 사실상경찰이수사뿐만아니라소추까지도맡게되는것임. 결국경찰에게독자적인수사종결권을부여하자는주장은 1985년이전의영국제도로돌아가자는주장과다르지않다고볼수있음. 4. 우리나라법체계상논리적모순발생 (1) 구속영장실질심사제도및체포 구속적부심사제도의형해화문제 수사권과기소권을분리하여수사권을경찰에맡길경우구속영장실질심사등에기록을읽어보지못한검찰이어떤자격으로들어올것인지의문임. - 결국임의수사와강제수사가분리되어전자의경우에는경찰이, 후자의경우에는검찰이수사종결권을가질수밖에없는기이한입법형식이될것임. (2) 재정신청제도의형해화문제 현행형사소송법은검사의부당한불기소처분을규제하기위하여검 사가불기소처분을한때에는고소인또는고발인에게불기소처분의취 - 82 -

지와이유를고지하게하는것이외에 ( 동법제258조, 제259조 ) 검찰청법상의검찰항고 ( 동법제10조 ) 및헌법소원, 그리고재정신청 ( 형사소송법제260조 ) 을인정하고있음. - 경찰에게수사종결권을부여하게되면, 경찰의수사종결권이사실상검사의불기소분과동일한효력이인정되므로, 경찰이검찰에송치하지않겠다고결정하는경우 ( 수사종결권행사 ), 경찰의결정에대하여재정신청이허용될수밖에없음. - 이경우검찰에송치하지않았으므로재정신청을하기위해서는검찰창법상검찰항고를거쳐야한다는조항 ( 동법제260조제2항 ) 도문제가되며, 신청이이유가있는경우지방검찰청및고등검찰청의공소제기결정 ( 동법제261조 ) 도무의미한규정이됨. (3) 헌법소원의청구인적격문제 헌법제107조제2항은 명령, 규칙또는처분이헌법이나법률에위반되는여부가재판의전제가된경우에는대법원은이를최종적으로심사할권한을가진다 라고규정하고있는바, 여기서의 처분 은행정소송의대상이되는행정처분 ( 행정행위 ) 을의미한다는것이통설임. - 검사의불기소처분은독자적인수사종결처분으로서준사법적처분에해당하므로이에대해서는행정소송을제기할수는없다는것이대법원판례의입장임. - 따라서검사의불기소처분에대하여고소인등은범죄로인한피해자 ( 청구인적격성인정 ) 로서 31) 헌법제27조제5항의재판절차진술권및헌법제11조제1항의평등권의침해를헌법소원을제기할수밖에없고, 피의자도동일함. 32) - 이경우경찰이수사종결권을가지게되면, 경찰의수사종결처분은준사법적처분이아니므로헌법소원이인정될수없을것임. 31) 헌법재판소 1997. 3. 27. 선고 96 헌마 195 결정. 32) 헌법재판소 1993. 3. 16. 선고 93 헌마 44 결정 ; 헌법재판소 1992. 11. 12. 선고 91 헌마 146 결정. - 83 -

결국경찰의수사종결처분은행정소송의대상이되는행정처분 ( 행정행위 ) 이된다고보고, 경찰이행정소송의상대방당사자로서법정에들어와야할것임. 그리고판결이확정된후에는 재판소원의금지의원칙 ( 헌법재판소법제68조제1항 ) 에따라그확정판결을헌법소원의대상으로삼을수는없을것임. (4) 증거보전절차의폐지문제 수사상증거보전이란수사절차에서판사가증거조사또는증인신문을하여그결과를보전하는것을말함. - 일반적으로증거조사는공판정에서수소법원에의하여행하여지는것이원칙이지만, 공판정에서의정상적인증거조사가있을때까지기다려서는증거방법의사용이불가능하거나곤란한경우또는참고인이출석이나진술을거부하는경우에는수사절차에서도판사의힘을빌려증거조사나증인신문을함으로써증거를보전할수있게되는데, 전자에해당하는것이증거보전절차 ( 형사소송법제184조 ) 이며후자에해당하는것이증인신문절차 ( 동법제221조의2) 임. - 그런데경찰에게수사종결권을부여하게되면, 경찰이직접판사에게증거보전을청구할수밖에없고, 판사가증인신문을하는경우경찰이법정에들어올수밖에없는구조가됨. Ⅳ. 검찰개혁의과제 - 검찰의준사법적성격회복 1. 검찰직접수사사건 ( 이른바직수사건 ) 의폐지내지축소 (1) 문제점 우리나라에서검찰의직접수사란검찰자체내인력 ( 검찰수사관등 ) 을가지고특수부가중요범죄에대하여직접수사를하는것을말함. 형사소송법제195조도 검사는범죄의혐의가있다고사료되는경우에는범인, 범죄사실과증거를수사하여야한다 고규정되어있음. - 84 -

- 2013년현재검찰공무원은 7,870명이며, 이중수사부서에근무하는것으로볼수있는인원은약 5,500명으로추산되고있으며, 33) 검찰의직접수사는전체형사사건의 5% 이내에서이루어지고있다고함. 이와관련하여, 대륙법계국가에서는사법경찰에대한수사지휘를통해서수사를행한다는의미의 ( 직접 ) 수사개념이인정되는반면, 영미법계국가에서는검사가행하는직접수사기능을의미함. (2) 대륙법계입법례 가. 이론적배경 검사제도가시작된프랑스와이를계승한독일, 이태리, 스코틀랜드 등대륙법계국가에서는검사의수사권이확립되어있음. - 왜냐하면수사는범죄발생이후에사법적으로국가형벌권의존부를 규명 확정하는절차인 검찰권 (Justiz) 에속하는권능으로, 치안유지 내지위험방지등을목적으로하는경찰권 (Polizei) 작용과는근본적으 로다른것임이확고히인식되어있기때문임. 즉, 권력분립상수사는본 질적으로행정작용이아니라사법작용이므로수사권은사법관 ( 수사판사, 치안판사등 ) 이나준사법관인검사에게귀속되는것으로봄. - 이에따라대륙법계국가에서는규문주의형사사법의폐해를해결하 기위하여소추시점을전후로전 ( 前 ) 단계사실규명 ( 수사 ) 의책임은검사 에게, 그후단계사실확정의책임은판사에게맡겨검사와법원이서로 견제토록하는 사법권력의분할 에서그방안을찾았던것임. - 다만, 소수인검사가모든수사활동을직접담당할수없으므로수사 를보조할인력이필요하게되며, 이보조인력이바로 사법경찰 (Kriminalpolizei) 34) 로서행정경찰 (Schutzpolizei) 과엄격히구별되는 33) 황문규, 검사의직접수사권에관한검토 - 검사직접수사권의제한또는폐지의관점에서 -, 한국형사소송법학회월례발표회 (2018.10.19) 자료집, 88 면. 34) 독일의경우형사소송법상사법경찰이란용어는나타나지않고, 검찰의수사요원 (Ermittlungspersonen der Staatsanwaltschaft) 이라는용어가사용됨. 즉이들이하는수사가검사의수사를도와주는것이라는독일법상의관념이이용어에배어있음. 이용어는종래의보조공무원 - 85 -

개념인것임. - 그리고이러한사법경찰의구성방법으로는사법기관내에별도로설치하는방법과행정경찰일부를사법경찰로지명하는방법이있는바, 대륙법계국가의대다수가후자방식을채택하고있음. 결국대륙법계국가에서검사가 ( 직접 ) 수사 를한다는의미는사법경찰에대한수사지휘를통해서수사를행한다는의미인것임. 나. 프랑스형사소송법규정 35) 제12-1조검사와예심수사판사는재량에따라사법경찰권을행사할기관을특정할수있다. 제16조제4항제1항제2호내지제4호에규정된공무원 ( 사법경찰관 ) 이실제로사법경찰직을수행하고있고, 고등검찰청검사장의결정에따라개별적으로그자격이부여된경우에만사법경찰관의권한을유효하게행사하거나사법경찰관의자격을주장할수있다. 제35조제5항고등검찰청검사장은그직무를행함에있어필요한경찰력을요구할수있다. 제42조검사는그직무를행함에있어직접경찰력을청구할권리를갖는다. (Hilfsbeamte) 라는용어를 2000 년도개정시에바꾼것인데이는보조공무원이라는용어가주는명예감에있어서의불만감때문에변경하였다고함. 이검찰의수사요원은경찰의일부중에서수사업무를담당하는경찰관들 ( 우리나라형사소송법상사법경찰의개념에해당한다 ) 과일반행정관청에서수사업무를담당하는사람들 ( 우리나라형사소송법상특별사법경찰의개념에해당한다 ) 이모두포함되는개념임. 이에따라초동수사권의권한을가진자도경찰에한정하지않고 경찰임무를담당하는관청및공무원 (Die Behörden und Beamten des Polizeidienstes) 으로쓰고있으며, 이에는경찰및경찰공무원뿐아니라일반행정관청및특별사법경찰의업무를담당하는공무원이모두포함되는것임. 이러한검찰의수사요원이우리나라에있어사법경찰뿐아니라특별사법경찰을포함하는개념이기는하나경찰에서수사업무를하는경찰인 Kriminalpolizei 가주로검찰의수사요원의지위에서수사를담당하고이것이우리나라의사법경찰개념과대응되므로이하에서는 Kriminalpolizei 를사법경찰로호칭하기로함. 35) 자세한내용은한제희, 프랑스검사의지위와기능 - 최근동향을중심으로, 형사소송이론과실무제 9 권제 1 호 (2017), 한국형사소송법학회, 31-83 면참조. - 86 -

다. 독일의형사소송법규정 형사소송법제160조 ( 사실관계의규명의무 ) 제1항고발이나그밖의수단에의해어떤범죄행위의혐의를알게되는즉시검사는공소제기여부를결정하기위하여사실관계를조사하여야한다. 형사소송법제161조 ( 검찰의일반적수사권 ) 제1항전조에서기술한목적으로검사는모든공공기관에대하여정보를요구할수있고, 모든종류의수사를스스로수행하거나경찰직공무원과그기관 (Die Behörden und Beamten des Polizeidienstes) 이이를수행하도록할수있다. 경찰직공무원과기관은검사의의뢰나지시를이행할의무를있으며, 이경우다른모든기관에정보를요구할권한이있다. 표 - 7 국내언론에소개된대륙법계검찰의수사사례 독일검찰아우디수사착수 (2018. 10. 9. JTBC 뉴스룸 ) 프랑스검찰, 리우 도쿄올림픽유치비리의혹수사 ( 16. 3. 2. 자연합뉴스 ) 독일검찰, 폴크스바겐前 CEO 시장조작혐의로수사 ( 16. 6. 21. 자연합뉴스 ) 스위스검찰, 독일축구영웅베켄바우어수사개시 ( 16. 9. 1. 자 SBS) 이탈리아검찰, 지진복구과정마피아이권개입수사 ( 16. 8. 29. 자연합뉴스TV) 러시아검찰, 도핑스캔들 수사착수 ( 16. 5. 20. 자 KBS) 중국검찰, 선전산사태불법행위수사착수 ( 15. 12. 27. 자연합뉴스 ) 브라질룰라전대통령, 비리혐의로검찰수사 ( 15. 7. 17. 자연합뉴스 ) 정유라에대한덴마크검찰의구속기간연장청구 독일검찰 2016년 5월부터쵝순실일당자금세탁수사 프랑스검찰대선후보피용횡령의혹수사착수 대만성폭행기사, 검찰조사받다 ( 한국인관광객성폭행 ) - 87 -

(3) 영미법계입법례가. 이론적배경 영미법계국가에서수사는기본적으로경찰이하지만, 검찰의직접수사기능을하는제도가많이존재하고있음. - 예컨대미국연방검찰의직제와 36) 기능을자세히검토해보면, 연방검찰의형사국 (Criminal Division) 이연방범죄 37) 들의수사와기소를담당하고있는데, 실무상으로많이접할수있는대표적인연방범죄로는조직범죄, 마약유통범죄, 부정부패범죄, 사기범죄, 은행강도등이있음. - 한국의수사권조정찬성론자대부분은 미연방검찰은독립된수사권한이없고, 오로지공소유지기능만담당한다 고평가하지만, 국내에서널리알려진바와는달리, 미연방검찰의중요한기능중하나가바로수사 (Investigation) 기능임. - 즉, 하버드로스쿨에서발간한자료에따르면, 미국연방검사는기소및공소유지권한외에도직접수사기능을담당하고있음이명백하며, 38) 실무에서도활성화되어있음. 39) 36) 미연방법무부의상세한직제에관하여는미연방법무부홈페이지참조 (<http://www.justice.gov/agencies/index-list.html>). 37) 연방범죄로는 (i) 반역, 간첩등연방의존립을위태롭게하는범죄, (ii) 수뢰, 공무집행방해등연방공무원의범죄, (iii) 범죄지가 2 개주이상에걸쳐있는범죄, (iv) 마약사범등공중보건위생에관한범죄, (v) 독점금지법위반, 파산법위반등주요경제사범, (vi) 관세사범, 출입국관리사범, (vii) 해상범죄등이있다. 38) Harvard law school, The Fast Track to a U.S. Attorney s Office (2008), p.3. 39) 예컨대뉴욕맨하탄을관할하는뉴욕남부연방검찰청 (U.S. Attorney s Office of Southern District of New York) 의형사국은테러및국제마약범죄 (Terrorism and International Narcotics) 수사부, 증권및상품사기 (Securities and Commodities) Task Force, 복잡한형태의사기사건을관할하는 Complex Fraud Unit, 조직범죄 (Organized Crime) 수사부, 공직자부정부패 (Public Corruption) 수사부등을둠으로써, 특정한유형의범죄들에대하여는소추기능뿐만아니라, 수사권한을가지고있음을명백히하고있다. 즉, 형사국은증권범죄, 국내및국제마약범죄, 테러범죄, 조직범죄, 공직자부패범죄... 등의범죄에관하여수사및소추권한을가진다 는점을밝히고있다 (The Division investigates and prosecutes crimes, including: financial and securities fraud; domestic, international, and narco-terrorism; cyber crime; international and traditional organized crime; RICO enterprises; international drug cartels; domestic drug trafficking organizations; violent street gangs; public corruption at the local, state and national level; tax evasion and fraud; sex trafficking; credit card fraud; identity theft; and, immigration fraud. ; 뉴욕남부연방검찰청홈페이지참조 <http://www.justice.gov/usao/nys/divisions.html>). - 88 -

나. 미국의법률규정 U.S. Attorney's Mannual( 법무부연방검사직무규정 ) 9-2.010 조수사 (Investigation) 연방검사는해당관할구역에서최고법집행기관으로서, 적절한연방수사기구등에대하여연방법 위반사건의수사를개시할것을명할수있다. 이경우해당사건의수사는통상연방검사가직접감독하는것이아닌해당연방수사기구자체 적으로수행을한다. 수사를명받은수사기구가적절한기한까지사건수사결과보고를하지않는경우, 법무부형사부의 협조를요청할수있다. 이경우연방검사는해당수사기구등으로하여금수사팀을편성하여수사 하도록할수있다. 40) 연방검사의수사에는대배심이이용될수있는바, 이경우관할수사기구등과의상의후에사건 을공개할수있다. 41) 전국검사협회표준검찰규범 (National Prosecution Standards, Third Edition (2009)) 3-1.1 Authority to Investigate: " 검사는범죄혐의에관한수사를개시하는데있어서재량권이있어야한다." 42) 미국변호사협회 (American Bar Association) 의 검사의기능에관한형사절차기준 (Criminal Justice Standards for Prosecution Function): 검찰의수사기능을명백하게규정하고있다. 40) The United States Attorney, as the chief federal law enforcement officer in his district, is authorized to request the appropriate federal investigative agency to investigate alleged or suspected violations of federal law. The federal investigators operate under the hierarchical supervision of their bureau or agency and consequently are not ordinarily subject to direct supervision by the United States Attorney. If the United States Attorney requests an investigation and does not receive a timely preliminary report, he may wish to consider requesting the assistance of the Criminal Division. In certain matters the United States Attorney may wish to request the formation of a team of agents representing the agencies having investigative jurisdiction of the suspected violations. 41) The grand jury may be used by the United States Attorney to investigate alleged or suspected violations of federal law. Unless circumstances dictate otherwise, a grand jury investigation should not be opened without consultation with the investigative agency or agencies having investigative jurisdiction of the alleged or suspected offense. 42) A prosecutor should have the discretionary authority to initiate investigations of criminal activity in his or her jurisdiction. The exercise of this authority will depend upon many factors, including, but not limited to, available resources, adequacy of law enforcement agencies investigation in a matter, office priorities, and potential civil liability. - 89 -

3-1.2 3-2.3 3-4.1 미국변호사협회의검사의기능에관한형사절차기준 43) [ 검사의기능과의무 ] (b) 검사의최우선의무는단순히기소를함에있는것이아니라법의범위내에서정의 를구현하는것이다. (f) 검사는사건을단순히진행시키는사람이아닌형사사법정의구현에책임이있는문제해 결사이어야한다. (Functions and Duties of the Prosecutor) (b) The primary duty of the prosecutor is to seek justice within the bounds of the law, not merely to convict. (f) The prosecutor is not merely a case-processor but also a problem-solver responsible for considering broad goals of the criminal justice system. [ 수사자원과전문가지원 ] 검사가업무를함에있어서는검사의수사를위해필요한자금이충분히지원되고 수사관을고용하고기타포렌식등관련전문가를고용할수있는충분한지원이 이루어져야한다. (Investigative Resources and Experts) The prosecutor should be provided with funds for qualified experts as needed for particular matters. When warranted by the responsibilities of the office, funds should be available to the prosecutor s office to employ professional investigators and other necessary support ersonnel, as well as to secure access to forensic and other experts. [ 검사의직접수사기능 ] (a) 검사가직접수사를함에있어서는, 검사는 검사의수사에관한기준 을숙지하여야 한다. (b) 검사가직접수사를함에있어서는, 불법적으로또는비윤리적인방법으로증거를 수집하여서는안된다. (Investigative Function of the Prosecutor) (a) When performing an investigative function, prosecutors should be familiar with and follow the ABA Standards on Prosecutorial Investigations. (b) A prosecutor should not use illegal or unethical means to obtain evidence or information, or employ, instruct, or encourage others to do so. Prosecutors should research and know the law in this regard before acting, understanding that in some circumstances a prosecutor s ethical obligations may be different from those of other lawyers. 뉴욕 ( 맨해튼 ) 지방검찰청책자소개 : 맨해튼검찰은범죄를수사하고 공소를제기하는업무를수행한다. 44) 43) ABA, Standards for Criminal Procedure, Standard 3-3-1(a). Prosecution Function PART III. INVESTIGATION FOR PROSECUTION DECISION Standard 3-3-1 Investigative Function of Prosecutor (a) A prosecutor ordinarily relies on police and other investigative agencies for investigation of alleged criminal acts, but the prosecutor has an affirmative responsibility to investigate suspected illegal activity when it is not adequately dealt with by other agencies. 44) 뉴욕 ( 맨해튼 ) 지방검찰청을소개하는책자를보면 The Office of the District Attorney of the County of New York has the responsibility and authority to investigate and prosecute crimes in the borough of Manhattan" 라고기재되어있다 (New York County District Attorney's Office, Criminal Justice in New York County, 2015, p.1). - 90 -

나. 영국의법률규정 형사사법법 (The Criminal Justice Act 1987) 제 1 조제 3 항 SFO( 중 대사기범죄수사청 ; 특별수사청 이라고도함 ) 45) 규정 Criminal Justice Act 1987 1조 ( 중대경제범죄수사국 ) 46) ➂ 국장은중요하고복잡한사기범죄와관련된상당한근거가있다고여겨지는어떠한의심스러운범죄에대하여수사할수있다. ➄ 국장은 (a) 중대하거나복잡한사기사건과관련되어있다고보여지는사람에대한형사절차를개시하거나수행할수있고, (b) 어떤단계에서어느절차에서라도형사소송수행을인수할수있다. ➇ SFO의구성원은형사절차의개시나진행과관련하여그지위에따라맡겨진역할에따라국장의모든권한을행사할수있다. 다만, 국장의지휘아래에서권한을행사하여야한다. 2조 ( 국장의수사권한 ) 47) 2 국장은서면으로특정장소에서특정시간또는곧바로피조사자또는관련정보를가지고있다고믿을만한이유가있는참고인에게문답을요구하거나수사중인사건과관계된정보제출을요청할수있다. 경찰의입건결정권에대한검찰통제 ( 공판회부결정 ): 2003 형사사법 법 (Criminal Justice Act 2003) 의 Part 4. 제 28 조및 Schedule 2(Charging or release of persons in police dentention) 규정 48) 45) 영국정부는 1987 년형사사법법 (The Criminal Justice Act 1987) 을제정하여 1988 년중대경제범죄수사국 (the Serious Fraud Offfice) 을설립하였는데, SFO 는 Attorney General( 법무장관, 검찰총장 ) 산하에설치되고, 사기범죄수사국장 (the director of the Serious Fraud Offfice) 도 Attorney General( 법무장관, 검찰총장 ) 이임명한다. 이러한 SFO 는중요사기범죄, 부패범죄등에대하여독자적인수사권과기소권을보유하고있다. 46) 1 The Serious Fraud Office (3) The Director may investigate any suspected offence which appears to him on reasonable grounds to involve serious or complex fraud. (5) The Director may - (a) institute and have the conduct of any criminal proceedings which appear to him to relate to such fraud; and (b) take over the conduct of any such proceedings at any stage. 47) Criminal Justice Act 1987 제 2 조 (2) 항 (1988 년일부개정 ) 에서는 SFO 국장에게피의자나참고인에게질문에답변요구, 정보제공요구를할수있음을규정하고있음. (2) The Director may by notice in writing require the person whose affairs are to be investigated ( the person under investigation ) or any other person whom he has reason to believe has relevant information to answer questions or otherwise furnishinformation with respect to any matter relevant to the investigation at a specified placeand either at a specified time or forthwith. [ 최초제정된법에서는국장에게피의자및참고인출석요구권한도부여했다가 1988 년법률개정되면서그권한은삭제됨. 1987 년제정당시최초법률규정원문은다음과같음. (2) The Director may by notice in writing require the person whose affairs are to be investigated ("the person under investigation") or any other person whom he has reason to believe has relevant information to attend before the Director at a specified time and place and answer questions or otherwise furnish information with respect to any matter relevant to the investigation.]. - 91 -

(4) 일본의형사소송법규정 ( 수사권및수사지휘권 ) 일본의각지검에는한국의특수부와유사한개념으로일반송치사건 을배당받지않고독자수사 ( 한국의인지사건에해당 ) 사건및직고소사 건을담당하는특별수사부 ( 도쿄지검, 오사카지검, 나고야지검의경우 ) 또 는특별형사부 ( 교토지검등 10 개지검의경우 ) 가있음. 독자수사사건은한국의인지사건과마찬가지로검찰청스스로검 거 적발하여수사하는사건으로서, 정치인등에의한부패사건, 법률 및경제에대한고급지식을필요로하는기업범죄등에대해주로이루 어짐. 과거에는정치인등에의한부패사건을수사하는것이특별수사부의 큰역할이었지만, 현재는재정 경제관계사건의수사가보다많은비중 을차지하고있다고함. 특별수사부는 1947 년에발생한일본군과정재계의부패사건을계기 로도쿄지검특별수사부가출범한것이최초로, 이후 1957 년에오사카지 검특별수사부가출범하였고, 1996 년에나고야지검에서도특별수사부가 48) 37A Guidance (1) The director of Public Prosecutions may issue guidance (a) for the purpose of enabling custody officers to decide how persons should be dealt with under section 37(7) above or 37C(2) below, and (b) as to the information to be sent to the Director of Public Prosecutions under section 37B(1) below. (2) The Director of Public Prosecutions may from time to time revise guidance issued under this section. (3) Custody officers are to have regard to guidance under this section in deciding how persons should be dealt with under section 37(7) above or 37C(2) below. (4) A report under section 9 of the Prosecution of Offences Act 1985(report by DPP to Attorney General) must set out the provisions of any guidance issued, and any revisions to guidance made, in the year to which the report relates. (5) The Director of Public Prosecutions must publish in such manner as he thinks fit (a) any guidance issued under this section, and (b) any revisions made to such guidance. (6) Guidance under this section may make different provision for different cases, circumstances or areas( 공소국장은구금경찰관이 37(7), 37C(2) 에따라피체포자를인치하거나석방하는등의결정하는것과관련하여지침을만들수있다. 구금경찰관은위지침을준수해야한다...). 37B Consultation with the Director of Public Prosecutions (1) Where a person is released on bail under section 37(7)(a) above, an officer involved in the investigation of the offence shall, as soon as is practicable, send to the Director of Public Prosecutions such information as may be specified in guidance under section 37A above. (2) The Director of Public Prosecutions shall decide whether there is sufficient evidence to charge the person with an offence...(6) If the decision of the Director of Public Prosecutions is that the person should be charged with an offence, or given a caution in respect of an offence, the person shall be charged or cautioned accordingly...( 공소국장 (DPP) 은피의자를소추 (charge) 하는데충분한증거가있는지여부를결정해야한다. 만약공소국장 (DPP) 의결정이피의자를소추 (charge) 하는것이거나경고처분 (caution) 하는것이라면, 그피의자는그에따라서고발되거나경고처분된다...). - 92 -

새롭게생겨전국 3 특수부체계가지속되고있음. 49) 또한위 3개지검이외의 10개지방검찰청 50) 에서는특수부와공안부의기능을겸한특별형사부를두고있음. 전문인력보유여부 - 전문인력을별도로보유하고있지는않고, 전자적기록의적정한수집 보전 해석업무를담당하는전담부서인 DF( 디지털포렌식 ) 반이검찰청내에설치되어있을뿐이라고함. - 재정 경제에관한전문성에대해서는, 관계기관인국세청, 증권거래등감시위원회, 공정거래위원회등과의긴밀한연계에의해서담보하고있다고함. 형사소송법제191조제1항검찰관은필요하다고인정하는때에는스스로범죄를수사할수있다. 제2항검찰사무관은검찰관의지휘를받아수사를하여야한다. 검찰청법제6조 ( 범죄의수사 ) 제1항검찰관은어떠한범죄에대해서도수사를할수있다. 제193조제1항검찰관은그관할구역에있어사법경찰직원에대하여그수사에관하여필요한일반적지시를할수있다. 이경우의지시는수사를적정하게하고, 기타공소의수행을안전하게하기위하여필요한사항에관한일반적준칙을정하는것에의하여행한다. 제2항검찰관은그관할구역에있어사법경찰직원에대하여수사의협력을구하기위해필요한일반적지휘를할수있다. 제3항검찰관은스스로범죄를수사하는경우에있어서필요가있 49) 특수부장은다른부장보다위치가높아, 지방검찰청에서는 1 순위검사정, 2 순위차석검사에이어세번째로높은존재라고함. 50) 특별형사부가설치된지검은요코하마지검, 사이타마지검, 치바지검, 교토지검, 고베지검, 후쿠오카지검, 삿포로지검, 히로시마지검, 센다이지검, 다카마쓰지검의 10 개지검임. - 93 -

는때에는사법경찰직원을지휘하여수사의보조를하도록할수있다. 제4항전 3항의경우에있어사법경찰직원은검찰관의지시또는지휘에따라야한다. 제194조제1항검사총장, 검사장또는검사정은사법경찰직원이정당한이유없이검찰관의지시또는지휘에따르지아니하는경우에필요하다고인정하는때에는경찰관인사법경찰직원에대해서는국가공안위원회또는도도부현공안위원회에, 경찰관이외의사법경찰직원에대해서는그자를징계또는파면할권한을가진자에게각각징계또는파면의소추를할수있다. 제2항국가공안위원회 도도부현공안위원회또는경찰관이외의사법경찰직원을징계하거나파면할권한을가진자는전항의소추가이유있다고인정하는때에는별도의법률에규정된바에의하여소추를받은자를징계또는파면하여야한다. 표 - 8 국내언론에소개된영미법계검찰의수사사례 미국검찰, 엑손모빌기후변화왜곡여부수사 ( 15. 11. 6. 자연합뉴스 ) 뉴욕주검찰, 트럼프재단조사착수 ( 16. 9. 15. 미주중앙일보 ) 영국 SFO, 우나오일조사중... 뇌물과돈세탁등혐의 ( 16. 7. 20. 뉴스1) 미국연방검찰, 반기문전총장동생기소 ( 17. 1. 11. 다음뉴스 ) 일본검찰, 원전사고당시원자력안전위원장조사 ( 13. 2. 3. 자연합뉴스 ) (5) 검토 위의입법례를살펴보면, 대륙법계국가는물론영미법계국가에서도검사의직접수사가인정된다는점을알수있음. - 따라서 수사와소추는엄격히분리되어야하고, 이러한전통이영미법계검찰제도의핵심적인특징 이라고주장하는것은잘못된인식에기초한것으로보임. - 차이점은우리나라검찰이다른나라의검찰에비하여, 자체수사인력을보유하면서직접수사 ( 인지수사 ) 를하고있다는점임. - 94 -

- 그러나검찰제도의탄생배경이법원및경찰에대한법치국가적통제를위하여만들어진것인만큼, 대륙법계형사사법체계를따르는우리검찰이자체적으로직접수사를한다면검찰의존재이유가사라지게될것임. 결국직접수사를지양하고사법경찰에대한수사지휘를중심으로검찰권의행사가이루어져야할것임. 2. 공판부및공판검사의강화 종래검사의역할은수사에치중되었으며, 공판검사는한직처럼취급되어졌으나, 공판중심주의및국민참여재판이강화되는시점에서공판부및공판검사에대한대폭적인인원확충과조직개편이이루어져야할것임. 불가피하게검사의직접수사를인정하더라도, 그검사는수사관으로활동하는것이므로반드시공판검사내지국민 ( 검찰심사위원회내지대배심등 ) 의사법적통제를받아야할것임. Ⅴ. 정부합의안에대한평가 대륙법계체계와영미법계체계중어느제도가더훌륭한것인지는각국의역사적배경과경험, 문화에기인하여각각형성된것이므로우열을가리기어려울뿐만아니라무엇이더나은제도인지를판단하는것도의미가없음. 청와대에서발표한정부합의문을살펴보면, 첫째, 경찰에게 1차적수사종결권을주는방안은영미식수사구조를따른것으로보임. - 영국의경우경찰은자체적으로범죄혐의가인정되지않는다고판단하는사안에대해서는검찰의조언을구하지않고불기소결정을내리는 - 95 -

것이가능하므로, 경찰의 독자적인수사개시 진행권 및 독자적인수사종결권 이인정된다고볼수있으며, 미국의경우도경찰이직접치안판사에게사건을송치한다는점을고려하면, 경찰의 독자적인수사개시 진행권 및 독자적인수사종결권 이인정된다고볼수있기때문임. - 그러나영국도일단경찰이 charge 51) 결정을내리면, 검찰의통제를받게되며, 미국의경우도경찰에대한수사지휘권을검사가법률상확보하고있지아니하므로개개사건에대하여지휘권을행사할수없다는점을고려하면, 검사와경찰의관계가형식적으로상호협력관계로볼수있지만, 경찰의수사방향 증거수집 법률적용등에있어서의견을제시하고체포영장, 압수 수색영장을검사가사전에검토한후법원에청구하는등실질적으로는우리검찰과유사하게경찰의수사를지도하고있다고볼수있음. - 더욱이미국의경우 징벌적손해배상 이일반적으로인정되어경찰관의직무상불법행위 (false arrest, false imprisonment 등 ) 로인한손해배상액수가매우다액이고, 52) 고액변호사비용까지경찰관이부담하는등매우강한민사책임이부과될수있음. - 무엇보다도영미법계에서는경찰의 charge단계수준에서부터바로치안판사등법원의절차로넘어가는것으로구성되어있으므로법원의절차가매우일찍시작되며, 공판으로넘어가는단계의혐의정도도대륙법계에비해매우낮은수준임. 따라서공판중심주의원칙상공판정에서진술을얻기위한면책조건부증언제도 (Immunity), 유죄협상제도 (Plea 51) charge 란경찰이나다른공소기관이피고발자를범죄혐의로법원에고발하는절차를의미하는데, 위경찰의 Charge 는사인 ( 私人 ) 의자격으로행한것일뿐, 경찰에게만부여된특별한권한이아님. 일반적으로영미에있어서는경찰또는검사 (public prosecutor) 가법원에범죄혐의자에대한재판을청구하는것을보통 'charge' 또는 'lay information' 이라하지만, 이를대륙법계제도와비교하여검사의 기소 로보는것보다는범죄의피해자또는경찰이법원에고소내지고발하는것으로보는것이상당함 ( 김종구외, 검찰제도론, 법문사, 2011, 408 면 ). 52) 참고로미국에서 2009. 4. - 2010. 6. 까지국가경찰의불법행위 (Misconduct) 가 5,986 건이보고되었고, 이의조정및해결을위하여 347,355,000 달러 ($) 가지불되었다고한다 (The National Police Misconduct Statistics and Reporting Project(NPMSRP) was started in March of 2009 as a method of recording and analyzing police misconduct in the United States through the utilization of news media reports to generate statistical and trending information). - 96 -

Bargaining), 기소사실인부제도 (Arraignment) 는물론거짓진술을한경우에처벌되는사법방해죄 (Obstruction of Justice) 등이미국에서발달한이유도여기에있음. 문제는체포시부터 48시간이내에치안판사에게보내는영미식과달리우리나라의경우 30일간의구속기간 ( 형사소송법제202조, 제203조, 제205조 ) 이인정 53) 되고있으며, 국가의형벌권을전제로국가가국법질서확립을위해수사및재판을통하여진실을규명하고범인을처벌한다는대륙법계국가의이념과철학을바탕으로하고있다는점임. - 이에따라우리검찰제도의모체가된독일의경우경찰기능에대한법치국가적통제를위하여검찰제도가탄생되었으며, 검사의지휘에대한경찰의복종의무를규정한것역시바로이법치국가적이념을형사절차의전과정을통하여관철하려는목적에서비롯된것으로, 수사지휘와무관한사법경찰의 독자적인수사개시 진행권 및 독자적인수사종결권 을인정하지않는이유가여기에있음. - 2004년에열린제65차독일법률가대회에서도 경찰과의관계에서검찰에의한절차의지휘가유지되어야하는가에대해 ' 만장일치 ' 로긍정하였으며, 경찰의독자적인수사종결권도규정될수없다는점에절대다수가동의하였다 54) 고함. 반면에행정경찰과수사경찰을분리하지않은채검찰이 ( 자체수사인력을가지고 ) 직접수사를하도록규정한정부합의문은대륙법계수사절차와일치하지않는부분임. 왜냐하면검찰제도의탄생배경이법원및 53) 대륙법계국가인독일의경우구속기간의제한이없고, 다만재범의위험성을이유로한구속의경우 1 년을초과할수없다 (StPO 제 122 조의 a). 재범의위험성을이유로구속한경우구속기간이 1 년으로제한되나구속의근거를다른사유로변경하는때는다시구속기간의제한이없으므로계속구금이가능하다. 프랑스의경우일반형사범죄사건의원칙적구속기간은 4 개월이지만 (CPP 제 145 조 -1 조제 1 항 ), 혐의범죄가 10 년이상의법정형에해당하는경우또는범죄사실이국외에서행해지거나마약거래, 테러, 조직범죄, 조직매춘, 탈세또는범죄단체조직등에해당하는때에는 2 년까지연장할수있다 (CPP 제 145-1 조제 2 항 ). 중죄사건의경우피의자는원칙적으로 1 년을초과하여수사상구속을할수없다. 다만석방구금판사는예심수사를계속하여야할특별한사유가있는때에는 6 개월을초과하지아니하는범위내에서구속기간을연장할수있다. 이연장결정은구속결정과마찬가지로심문을거쳐야한다 (CPP 제 145-2 조제 1 항 ). 54) 65 Deutscher Juristentag Bonn 2004 Beschlüsse, S. 15(www.djt.de/fileadmin/ownloads/65/ eschlüsse.pdf). - 97 -

경찰에대한법치국가적통제를위하여만들어진것인만큼검찰이직접수사를한다면검찰의존재이유가사라지기때문임. 영미와달리대륙법계국가에서검찰의사법기관성 (Organ der Rechtspflege) 을인정하는이유도여기에있음. 55) - 더욱이이러한법치국가적통제를위하여프랑스의경우관할고등검찰청의고등검사장에의한사법경찰관자격부여권 사법경찰관의자격취소 / 정지권 징계회부권 직무능력평가제도등이법률상규정되어있는반면, 정부합의문은사법경찰관이정당한이유없이검사의보완수사요구에따르지않은경우검찰총장또는각급검찰청검사장은경찰청장을비롯한징계권자에게직무배제또는징계를요구할수있고, 징계에관한구체적처리는 공무원징계령 ( 대통령령 ) 등에서정한절차에따른다는것으로, 인사권자가경찰청장인데자기식구인경찰에게얼마나효과적인직무배제 56) 내지징계등을할수있을것인지의문임. 결국 6월 21일발표한정부합의문은영미법계수사구조도대륙법계수사구조도아닌경찰과검찰의문제있는부분만을억지로짜깁기한잘못된개혁안으로, 사실상공안기관 ( 경찰 ) 이큰권력을가지고있는중국의형사사법모델과비슷한형태로평가됨. 표 - 9 한국 일본 중국검찰 / 경찰 ( 공안기관 ) 수사권비교 한국구분한국 ( 현행 ) 일본중국 ( 검 / 경합의문 ) 특정범죄검찰수사범위모든범죄모든범죄 58) 특정범죄 57) ( 공무원직무범죄 ) (5대특별수사 ) 부정부정검찰수사지휘권인정인정 59) ( 보충수사요청 ) 60) ( 보완수사요구 ) 경찰수사종결권부정부정 ( 일부인정 62) 인정 55) 헌법재판소 1995. 6. 29, 선고 93 헌바 45 결정. 검사는행정기관이면서도동시에사법기관인이중의성격을가진기관이고, 오로지진실과법령에따라직무를수행하여야할의무를가지고있는준사법기관이며, 검사는판사와동일한자격을갖춘자로서임명되고공익의대표자라는지위에서활동하므로.... 56) 현재도검찰청법제 54 조에교체임용의요구규정 (1 서장이아닌경정이하의사법경찰관리가직무집행과관련하여부당한행위를하는경우지방검찰청검사장은해당사건의수사중지를명하고, 임용권자에게그사법경찰관리의교체임용을요구할수있다. 2 제 1 항의요구를받은임용권자는정당한사유가없으면교체임용을하여야한다.) 이있지만, 거의행사된적이없다고함. - 98 -

구속영장 기각 ( 구속불비준 ) 에대한불복 ( 일부경미사건 외전건검찰송치 부정 경미사건 61) 외 전건검찰송치 ) 부정 ( 무혐의 불기소의견사건종결 ) 63) 인정 ( 상급검찰원에재심사요청 ) 64) ( 무혐의의견사건종결 ) 인정 ( 고등검찰청에이의신청 ) 65) 57) 일본형사소송법제 191 조 1 검찰관은필요하다고인정하는때에는스스로범죄를수사할수있다. 2 검찰사무관은검찰관의지휘를받아수사를하여야한다. 58) 중국형사소송법제 18 조. 법률에별도의규정이있는경우를제외하고, 형사사건의수사는공안기관이한다. 공무원의부패뇌물사건, 국가공무원의독직범죄, 국가기관공무원이직권을이용하여저지른불법구금, 고문에의한자백의강요, 보복모함, 불법수사로공민의인신에대한권리를침해하는범죄및공민의민주권리를침해하는범죄는인민검찰원이입건, 수사한다. 국가기관공무원의직권을이용하여저지른그밖의중대한범죄사건에대하여인민검찰원이직접수리할필요가있는경우, 성급이상인민검찰원의결정을거쳐인민검찰원이입건, 수사할수있다. 자소사건은인민법원이직접수리한다. 59) 일본형사소송법제 193 조 1 검찰관은그관할구역에따라사법경찰직원에대하여그수사에관하여필요한일반적지시를할수있다. 이경우의지시는수사를적정하게하고, 기타공소의수행을완전하게하기위하여필요한사항에관한일반적준칙을정하는것에의하여행한다. 2 검찰관은그관할구역에따라사법경찰직원에대하여수사의협력을요구하기위하여필요한일반적지휘를할수있다. 3 검찰관은스스로범죄를수사하는경우에필요한때에는사법경찰직원을지휘하여수사의보조를하도록할수있다. 4 전 3 항의경우에사법경찰직원은검찰관의지시또는지휘에따라야한다. 60) 중국형사소송법제 171 조. 인민검찰원은사건을심사함에있어공안기관에법정재판에필요한증거자료의제공을요구할수있다. 본법제 54 조에서규정하고있는불법적인방법으로증거를수집한상황이있을수있다고인정하는경우에는증거수집의합법성에대하여설명할것을요구할수있다인민검찰원은사건을심사함에있어보충수사가필요한경우에대하여공안기관에반려하여보충수사를하게할수도있고스스로수사할수있다. 보충수사를하는사건에대하여는 1 개월이내에보충수사를완료하여야한다. 보충수사는 2 차에한하여할수있다. 보충수사가완료되어인민검찰원에송치된후인민검찰원은새로이기소심사기간을계산한다. 보충수사를한사건에대하여인민검찰원이여전히증거가부족하여기소요건에부합하지않다고인정하는경우에는불기소결정을할수있다. 61) 일본의경찰은검찰관이미리지정한경미한사건에대해서는송치하지않을수있는데 ( 일본형사소송법제 246 조단서 ), 이경미사건에대한불송치처분을미죄처분 ( 微罪處分 ) 이라고한다. 검찰관이지정한사건은지역에따라서차이가있지만, 통상범정 ( 犯情 ), 피해금액이특히경미한절도 사기 횡령사건, 도품등에관한죄의사건, 도박사건등인데, 이러한미죄처분한사건에대해서는 1 개월마다한데모아서경찰은검찰관에게보고서를제출해야한다. 그러나피의자를통상체포또는긴급체포한사건, 고소 고발또는자수가있은사건은제외된다고한다 ( 입문일본형사수속법, 신동운역, 24 면 ). 62) 중국형사소송법제 3 조형사사건에관한수사, 체포, 구속의집행, 예심은공안기관이담당한다. 검찰, 구속의비준, 검찰기관이직접수리한사건에대한수사와공소의제기는인민검찰원이담당한다. 재판은인민법원이담당한다. 법률에특별한규정이있는경우를제외하고는어떠한기관이나단체, 개인도위와같은권력을행사할권한이없다. 인민법원, 인민검찰원과공안기관은형사소송을진행함에있어서본법과그밖의법률의관련규정을엄격히준수하여야한다. - 99 -

Ⅵ. 결어 형사소송법은개인에대한국가의형벌권을구체적으로실현하기위한절차를규율하는법으로서다른법의경우와마찬가지로궁극적으로정의를실현하는데그목적이있고, 다만그러한목적을형사사법을통하여이룬다는점에그특색이있음. 즉, 형사소송법은죄있는자를벌하고죄없는자가무고하게벌을받는일이없도록함으로써, 형사사법을통한정의를실현하여판결의실질적정당성을확보하는데그목적이있음. - 이러한형사소송은수사절차 소추절차 재판절차 집행절차로단계적으로구분되어있으므로, 공정한재판을통한형벌권의적정한실현을위해서는그전 ( 前 ) 단계인수사절차와소추절차가공정하게이루어지지않으면안됨. - 그런데소추절차의적정성은재판절차를통하여통제가이루어질수있으나, 수사절차의적정성을사후에재판절차를통하여통제한다는것은명백히한계가있으므로검사제도를갖고있는대부분의국가에서는소추권을갖고있는검사가사법경찰관리에대한수사지휘 감독권자로서직접수사절차를통제하도록하고있음. - 더욱이사법경찰관에게독자적인수사행위의주체성을부여하고또사건의상당부분이사법경찰관리에의해수사되는우리나라의현실에비추어볼때, 검사의수사지휘 감독권이적정하게행사되고있느냐는우리나라형사사법절차의적정한운용을판가름하는시금석이된 63) 중국형사소송법제 160 조. 공안기관이수사를종결한사건은범죄사실을명백히하고, 증거가확실하고충분해야하며또기소의견서를작성하여사건기록자료, 증거와함께동급인민검찰원에송치하여, 심사, 결정하게하는동시에사건송치상황을범죄피의자와그의변호사인변호인에게고지하여야한다. 64) 중국형사소송법제 90 조. 공안기관은인민검찰원의구속불비준결정에대하여잘못이있다고인정하는경우에는재심의를요구할수있다. 다만, 피체포자를즉시석방하여야한다. 만약의견이받아들여지지아니할경우에는직근상급인민검찰원에다시재심사를제청할수있다. 상급인민검찰원은즉시재심사하여변경여부의결정을하고하급인민검찰원및공안기관에통지하여집행하게하여야한다. 65) 정부합의문 2- 바. 검사가정당한이유없이영장을청구하지않는경우경찰은관할고등검찰청에설치된영장심의위원회 ( 가칭 ) 에이의를제기할수있다. 영장심의위원회는중립적외부인사로구성하되, 경찰은심의과정에서의견을개진할수있다. - 100 -

다고할것임. 무엇보다도우리사회에서수사권문제를논의할때빠뜨려서는안되는관점은바로경찰의자질론이나수사권의형평분배가아니라치안을담당하는비법률가인경찰이독자적인수사권을갖고시민사회에사법작용을담당하는검찰이나법관과비슷한모습으로등장해도좋으냐하는점임. [ 조국수석 ] 수사에있어서검사의우월적지위는비법률가인경찰이수사의합목적성을추구하는과정에서발생할수있는각종의불법, 탑행위를법률가이자 준 ( 準 ) 사법기관 인검사가감독 통제하고법률적용의정확성을담보하라는법치국가적요청의결과이다. 이러한요청의정당성은현시기에도여전히정당하다. 물론이러한검사의우위성은사법경찰관리의범죄수사에한정되는것이지, 경찰전체에대한검찰의우위성을인정하는것은아니다. 66) 우리사법경찰관은 10일간의피의자구속권, 피의자신문권, 구속영장신청권등다른현대민주주의국가의경찰이갖지못한권한을보유하고있다는점도유념해야한다. 이러한현실에서경찰수사에대한검사의지휘권은폐지될수없다고본다. 공소제기후법원에의한경찰수사에대한사후적통제는증거배제차원에서이루어지는데그칠수밖에없고, 시민단체나언론에의한경찰수사에대한통제도한계를가질수밖에없기때문에, 공소의책임자이자법률가인검사가경찰수사를지휘하는장치를유지하는것은실체적진실발견과피의자의인권보호에유리한제도적환경을강화할것이다. 67) 66) 조국, 실사구시의원칙에선검찰 경찰수사권조정방안, 검 경수사권조정에관한공청회 자료집 (2005. 4. 11.), 수사권조정자문위원회, 248 면. 67) 조국, 앞의논문, 254 면. - 101 -

- 물론검찰도그동안국민의신뢰를받기에부족한점이있는것은사실이지만, 검찰의본질적문제는권력형부패사건이나정치적사건에대해서정치권력의눈치를살피면서수사를주저하는검찰의행태가문제되는것이지, 이것과아무런관계가없는형사사건 ( 민생침해사건등 ) 에대해서도경찰에대한사법적통제를포기하라는것은말이되지않음. - 즉, 검찰개혁은검찰의문제점을개혁하자는것이지, 경찰에대한통제를지금보다약화시켜국민을더쉽게수사하고더쉽게구속할수있게만들자는, 소위 수사의효율성확보 와동일시되어서는안될것임. - 결국검찰개혁의방안은우리나라검찰이잃어버렸던사법적기관으로서의성격을되찾는데서해결방향을찾아야할것임. 즉검찰권이단순한행정적권한에불과한것처럼생각되고그때문에행정부의수반인대통령이나소속장관인법무부장관의수족처럼행동하고나아가검사가그저상관의명령에수동적으로복종하는것이아니라, 정의 ( 正義 ) 라고하는사법적이념에투철하여공정하고불편부당하게권한을행사하는기관으로다시태어나는것만이국민의신뢰를회복하는지름길이라고봄. - 이는 수사 와 기소 의분리가아닌 수사 와 수사지휘 의분리를통한검찰의 ( 준 ) 사법적성격의회복만이헌법상검사경유원칙의진정한의미가있다고보며, 그성패는 검찰인사에대한청와대등권력집권층의간섭배제를어떻게입법화할것인가 에달려있다고봄. - 102 -

수사권조정관련최근논문 ( 학술등재지기준 ) < 논문 > 1. 정웅석, 우리나라수사구조개편에관한연구, 형사소송이론과실무제10권제1호 (2018. 6.), 한국형사소송법학회지, pp.23-63. 2. 정웅석, 사법경찰에독자적인수사종결권부여시문제점, 형사법의신동향통권 59호 (2018. 6.), 대검찰청, pp.1-85. 3. 정웅석, 수사지휘에관한쟁점과과제, 형사법의신동향통권 58호 (2018. 3.), 대검찰청, pp.1-58. 4. 정웅석, 헌법상검사의영장청구의의미와가치에관한연구, 형사소송이론과실무제9권제2호 (2017. 12.) 한국형사소송법학회지, pp.1-37. 5. 정웅석, 고위공직자범죄수사처의신설에관한비판적고찰, 형사법의신동향통권 57호 (2017. 12.), 대검찰청, pp.234-348. 6. 정웅석, 검찰개혁의바람직한방향, 형사법의신동향통권 54호 (2017. 3.), 대검찰청, pp.1-65. < 수사권관련저서 > 1. 검사의수사지휘에관한연구, 대명출판사, 2007. 2. 수사지휘에관한연구, 대명출판사, 2011. 3. 형사소송법, 대명출판사, 2018. - 103 -

[ 참조자료 ] 고위공직자범죄수사처의신설에관한비판적고찰 정웅석 68) Ⅰ. 서설 1. 의의현재여당및시민단체를중심으로검찰개혁의일환으로독립된수사기관인고위공직자범죄 ( 비리 ) 수사처 ( 이하 공수처 라고약칭함 ) 의신설을주장하고있다. 이러한검찰개혁문제는이미오래전부터사법개혁의일환으로 1) 또는검경수사권조정문제와맞물려서끊임없이제기되었고, 이제는진경준 ( 전 ) 검사장이나홍만표변호사, 우병우 ( 전 ) 민정수석등전 현직검찰간부의비리문제를거치면서, 더이상미룰수없는국정개혁을위한제1과제로인식되기에이르렀다. 특히최순실사태와관련한특검수사가검찰수사의성과와비교되면서검찰개혁과관련된특단의조치가필요하다는공감대가형성되었고, 정권이바뀐지금공수처설치법안이개혁의상징물처럼치부되고있다. 즉, 과거공수처설치에대한반대논거들이타당하지않다는것이아니라, 오히려이제는개혁없는검찰을최악의상태로느끼면서상당한대가를치르더라도검찰개혁을해야만한다는요청이분출하고있는것이다. 2) 물론사회의모든분야가급격히국민을위한시스템으로변모해가는과정에서건전한사회형성과튼튼한국가경제발전의기반이되는부패방지를위해서상시적인부패감시시스템을가동하자는데에어느누구도반대하는사람은없을것이다. 문제는전문적인수사기관인검찰및경찰이있는데도불구하고공수처를별도로설치하여고위공직자의부정과비리를수사하도록하겠다는것이타당한가여부인데, 이는현행법체계와모순되지않으면서공수처의특별검사와수사관이현재보다공직자비리를더척결할수있는가에달려있다고본다. 이것이가능하다면, 공수처를설치하는것에반대하는사람은별로없을것이기때문이다. 서경대학교공공인적자원학부 ( 법학 ) 교수 / 한국형사소송법학회부회장 1) 경실련 / 참여연대 / 한국공법학회 / 한국헌법학회공동주최, 국민을위한사법개혁대토론회 (1999. 2. 23.); 사법개혁국민연대, 참여정부의출범과사법개혁의과제, 2003; 사법개혁실현을위한인권시민사회단체공동대책위원회 / 박영선의원 / 김학재의원 / 신건의원공동주최, 권력형비리로본검찰개혁의필요성과대안토론회 (2011. 6. 9.); 금태섭의원 / 백혜련의원 / 송기헌의원 / 조응천의원공동주최, 검찰개혁방향과과제 (2016. 7. 18.); 더불어민주당정책위원회민주주의회복 TF( 표창원의원 ) 주최, 검경개혁과수사권조정, 공수처설치방안 토론회 (2016. 8. 10.); 민주사법연석회의 / 노회찬의원 / 이용주의원공동주최, 제 2 차민주적사법개혁연속토론회 : 검찰개혁이렇게하자 (2016. 11. 11); 민병두의원 / 소병훈의원 / 금태섭의원 / 민주사회를위한변호사모임공동주최, 견제와균형을위한검찰개혁어떻게할것인가? (2017. 1. 24.); 한국형사정책연구원 / 한국형사소송법학회공동주최, 한국의형사사법개혁 Ⅰ: 검찰개혁 (2017. 2. 13.); 국회입법조사처주최, 검찰권에대한통찰및정책적과제 (2017. 2. 23.); 한국형사정책연구원 / 서울대학교법학연구소 / 한국공법학회공동주최, 한국의형사사법개혁 Ⅱ: 강제처분의현대적의미와인권보호 (2017. 3. 24.); 법조언론인클럽주최, 국민을위한법조개혁, 어떻게할것인가? 법조언론인클럽 10 주년기념세미나 (2017. 7. 12.). 2) 장영수, 독립적특별수사기구도입논의, 한국의형사사법개혁 1: 검찰개혁, 2017 년한국형사정책연구원 / 한국형사소송법학회공동학술세미나자료집 (2017. 2. 13.), 102 면. - 104 -

그런데후술하는것처럼검찰통제를위하여수사권은경찰에부여하고검찰은기소권만갖도록해야한다고그토록주장하면서, 수사권과기소권을전속적으로갖는공수처를탄생시키는근거는무엇이며, 공직비리는상당부분민간부문의부패와연계되는데, 이를무자르듯잘라공수처와검찰이나눠수사를할수있는지의문이다. 왜냐하면이는수사권의이원화가초래될뿐만아니라수사의역동성을훼손시켜부패공직자들이빠져나갈기회만주게될우려도있으며, 기존의수사권다툼 ( 경찰과검찰의수사권조정 ) 과동일한문제가발생하기때문이다. 더욱이권력형 부패범죄, 그와관련된기업 법인 경제 금융범죄등을공수처로분산시키고, 일반형사사건에대한수사권은경찰에게분산시켜검찰이제대로자신의역할을수행하게하겠다는주장은검찰을공수처사건을제외한일반사건의 기소청 정도로축소하겠다는말과다름없다. 이는사실상대륙법계국가들의전통인검찰제도를폐지하겠다는말로들린다. 그러나법원과함께형사사법의한축을형성하고, 형사사법의입력부 ( 수사개시여부및기소여부등 ) 를관할함으로써국가권력의남용을감시하며, 국민의인권을지켜내는검찰제도를사실상없애겠다는것이과연타당한것인지검찰제도에대한근본적인성찰이필요하다고본다. 결국핵심은검찰의구조자체를개혁하는혁명적인방안 ( 권력기관을새로만들어권력을제어하는방안 ) 을강구할것인지아니면검찰에대한외부적통제를강화함으로써검찰권행사의객관성과공정성을확보하는방안을강구할것인지에달려있다고본다. 전자는선행하는정치적독립성만이권력기관의정치적중립성을보장하는조치라고보는반면, 3) 후자는위헌의문제등많은문제점이제기되므로정치적 ( 물적 / 조직적 ) 독립성보다는실질적인기능적독립성및정치적중립성을최대한보장하는방안을우선시하는것으로보인다. 그런데검찰조직의독립성과중립성을지켜주지못한정치권력이공수처라는새로운독립된조직을만든다고해서, 그조직의정치적독립성과중립성이보장될것이라고기대하는것은너무천진스러워보인다. 그것이가능하다면지금검찰을그렇게독립적이고중립적으로만드는방법을택하는것이여러가지점에서쉽고경제적인길일것이기때문이다. 따라서이하에서는역대공수처법안의발의경과및공수처신설의필요성여부를간단히살펴본후, 외국의입법례, 공수처법안의구체적인내용및공직자비리수사에대한합리적방안을제시하고자한다. 2. 역대국회공수처법 ( 안 ) 발의경과 (1) 관련법안의발의경과 제15대국회에서공수처신설취지의부패방지법안 4) 이최초로발의되었으나철회되었으며, 제16대국회에서는공수처법안이발의된후임기만료로폐기된대신, 부패방지법안 ( 대안 ) 이통과되어부패방지위원회가신설되었다. 그후제17대국회에서다시공직부패수사처를국가청렴위원회소속으로설치하는내용의공직부패수사처설치에관한법률안 ( 정부안 ) 이제출되었으나임기만료로폐기되었다. 제 18대국회에서는공수처법안 3건이발의되어사법개혁특위에회부되었으나각각임기만료로폐기되었고, 제19대국회에서도공수처법안 4건이발의되었으나각각임기만료로폐기되고, 그대안으로제도특검을법제화하고특별감찰관제도가도입되었다. 5) 3) 김성돈, 검찰외독립된특별기구신설의필요성과구체화방안, 제 13 회월송기념학술심포지엄, 헌법과형사법, ( 재 ) 유기천교수기념사업출판재단, 2017, 203 면이하. 4) 1996 년참여연대의 부패방지법 입법청원에포함되어있던 고위공직자비리조사처 신설안이국민회의의부패방지법 ( 안 ) 의내용으로국회에상정된것이다. - 105 -

(2) 20 대공수처법안발의현황 제20대국회에서도공수처법안이 4건 6) 이발의된상태이고, 2017. 9. 18. 법무부법무 검찰개혁위원회 ( 위원장 : 한인섭교수 ) 에서 고위공직자범죄수사처설치와운영에관한법률 ( 안 ) ( 이하 위원회권고안 이라고함 ) 을발표하였으며, 2017. 10. 15. 법무부에서공수처설치에대한자체방안 ( 이하 법무부방안 이라고약칭함 ) 에관한보도자료를배포하였다. Ⅱ. 검찰개혁과공수처신설의필요성여부 1. 이론적배경 (1) 한국검찰의무소불위의권력견제수단공수처설치를찬성하는논지의근저에는아래표에서보는것처럼, 한국의검찰은기소권을독점할뿐만아니라수사권과수사지휘권, 영장청구권, 공소유지권, 형집행권등형사사법의핵심권한을배타적독점적으로행사하고있는막강한권한의집단으로서세계적으로유래를찾아보기힘들다는점, 7) 그리고집권당은이를통해반대세력을견제하거나자신의부패를감추는데검찰을이용하려는유혹에빠지기쉽고, 검찰또한정치권력에예속되거나공생관계를유지하며, 부패에둔감한특권계급이되어간다는것이다. 즉, 검찰은그동안국민전체에대한봉사자가아니라특정집단 ( 정치 경제 ) 을위한봉사자로의심받아왔으며, 민주화가이루어진지금까지도국민들은검찰에대하여의심의눈초리를보내고있는것이다. 따라서이러한무소불위의검찰권을견제하기위해서는또다른권력기관을설치하여이를견제하는수밖에없다는것이다. 그런데, 외국의입법례를소개하는대부분의표가구체적인입법내용이나근거없이한국검찰에대해서는막강한권한을가진기관으로표현하는반면, 대륙법계를포함한외국검찰에대해서는아무런권한이없거나 기소청 수준정도로권한을비교하고있다는점이다. 다만, 이러한각표의시시비비를가리는것이본논문의의도가아니므로, 이하에서는기자, 민변소속변호사, 대표적인경찰수사권독립론자인교수의표만을소개하도록한다. 5) 자세한내용은김선수, 독립적고위공직자비리수사 공소기구 ( 약칭 공수처 ) 법안검토, 고위공직자비리수사처입법토론회 (2016. 8. 30.), 민변 / 박범계 이용주 노회찬의원공동주최, 4-18 면참조 ; 김선화, 검찰개혁과독립수사기관설치에관한검토 의토론문, 한국의형사사법개혁 1: 검찰개혁, 2017 년한국형사정책연구원 / 한국형사소송법학회공동학술세미나자료집 (2017. 2. 13.), 132-134 면. 6) 2016. 7. 21. 정의당뇌회찬의원외 10 인이발의한 고위공직자비리수사처설치에관한법률안, 2016. 8. 8. 더민주당박범계의원및국민의당이용주의원이더민주당 / 국민의당합의안으로대표발의한 고위공직자비리수사처설치및운영에관한법률안, 2016. 12. 14. 더민주당양승조의원외 9 인이발의한 고위공직자비리조사처설치및운영에관한법률안, 2017. 10. 31. 바른정당오신환의원외 9 명이발의한 고위공직자부패방지처법안 등이여기에해당한다. 7) 김희수 / 서보학 / 오창익 / 하태훈, 검찰공화국, 대한민국, 삼인, 2011, 142 면 ; 이윤제, 고위공직자비리수사처설립방안에관한연구, 중소기업과법제 5 권제 2 호, 아주대학교법학연구소, 2014, 4-8 면. - 106 -

표 - 1 한국과주요국검찰권한비교 8) 구 분 한국 일본 미국 독일 프랑스 영국 기소독점 X X X 수사권 X X 수사종결권 X X X 공소취소권 X X 긴급체포사후승인 X X X X X 체포 구속피의자석방지휘권 X X X X X 경찰수사지휘권 X X X 표 -2 각국검사의수사권과기소권및검사의수사상의지위비교 9) 한국 프랑스 영국 미국 독일 일본 수사권 수사지휘권 수사종결권 자체수사인력 검찰과경찰의조서의증거능력차이 수사권의증앙집권여부 기소권여부 기소권 기소독점주의 기소편의주의 공소유지권 표 - 3 각국검찰의수사 기소권비교 10) 구분 수사종결권 기소독점주의 기소권 기소편의주의 수사권 공소취소권수사권수사지휘권자체수사력 검경조서의증거능력차등 우리나라 일본 독일 프랑스 미국 영국 8) [ 출처 : 중앙일보 ] 영국수사주체는경찰, 미국선검찰이경찰지휘안해 ( 오이석 송승환기자 ), http://news.joins.com/article/20625103(2016. 9. 23.). 9) 김지미 ( 민변소속 ), 기소독점주의의폐해와개혁방안, 견제와균형을위한검찰개혁어떻게할것인가?, 국회의원민병두 / 소병훈 / 금태섭 / 민주사회를위한변호사모임주최자료집 (2017. 1. 24.), 3 면. 10) 서보학, 글로벌수탠더드에부합하는수사 기소분리, 견제와균형을위한검찰개혁어떻게할것인가?, 국회의원민병두 / 소병훈 / 금태섭 / 민주사회를위한변호사모임주최자료집 (2017. 1. 24.), 55 면. - 107 -

2. 한국검찰은무소불위의권력을가진집단인가? (1) 문제점 위에서언급한것처럼, 흔히들한국검찰은무소불위의권력을가진집단이라고한다. 그러나나는새도떨어뜨린다는국가안전기획부 ( 이하 안기부 라고함 ) 가있던시절에안기부가수사권, 기소권, 형집행권을가지고있어서위세를떨쳤는가? 바로수사권 ( 정보권포함 ) 을가지고있었기때문에모든국민이무서워한것이다. 이처럼수사권은그자체에내재하는적극적권력, 즉법원의재판권처럼검사의기소가있어야재판을행사할수있고, 그권한도주로판단권에중심이있는것이아니라스스로범죄를찾아절차를개시할수있고, 나아가수사에의해증거를수집하여사건을형성하여나가는권력이라는성격때문에무서운힘을발휘하는것이다. 따라서검찰이무소불위의권력을가진당연한집단이아니라수사권 ( 수사지휘권포함 ) 을가지고있다는점에서, 또는 수사권 자체가무서운것이다. 즉, 검찰이막강해서가아니라수사권이라는권한자체의속성일뿐이다. 이에따라검찰이직접수사 ( 인지사건 ) 를하는경우정치적타격을입을수밖에없는정치세력은 정치검찰 이라는슬로건으로, 11) 경찰은 검찰과경찰이무엇이다른가? 라는비난을끊임없이제기하는과정속에서, 검찰의신뢰도는점점추락할수밖에없는구조인것이다. 12). 비교법적으로도, 우리나라검찰만이기소권 수사권 수사지휘권 영장청구권등을배타적독점적으로행사하고있는지에대하여는위의표에서보는것처럼, 논란이많다. 13) 따라서이하에서는대륙법계국가와영미법계국가로구분하여검찰권한을검토해보기로한다. 다만본논문의취지와달리, 각국의검찰권한에대한논란을배제하기위하여객관적인자료인각국의입법례만을소개하고자한다. 11) 선거가끝난후, 공직선거법위반자의사법처리과정에대하여여당과야당의반응은극명하게드러난다. 12) 2011 년현직여검사가사표를제출하면서올린... 역사적연원등여러가지이유가있겠지만, 현재검찰이국민들로부터신뢰를얻지못하고비판의대상이되는가장큰원인은국민적관심사가집중되는큰사건, 정치적중립성과독립성이고도로요구되는사건들의처리에있어저희검찰이엄정하게정치적중립성과독립성을지키며제대로된사건처리를하지못하고있는것에기인한다고생각합니다.... 아무리형사부에서수만건의고소사건을공정하게처리해도국민들의이목이집중되는단하나의사건을공정하게제대로처리를하지못하면검찰이쌓아올인신뢰는바로무너져버리는것이현실입니다... 어찌하다저희검찰이여당국회의원에게조차 정치를모르는정치검찰 이라는말을듣게되었는지모르겠습니다. 라는백혜련검사사직의변이검찰의현주소를대변적으로표현하고있다고본다. 다만, 그검사조차도 2011 년검사사직후, 2012 년정계에진출했고, 현재는더불어민주당추천으로 20 대국회의원에당선되어활동중이라는사실이아이러니하다. 13) 일부견해는공소유지권및형집행권을검찰의권한으로예시하고있으나, 공소유지권은권한이아니라공소유지의무로분류하는것이타당할것이다. 왜냐하면공소권의주체로서검사의객관의무가인정되기때문이다 ( 이재상 / 조균석, 형사소송법제 11 판, 박영사, 2017, 107 면 ; 정웅석 / 최창호, 형사소송법, 대명출판사, 2017, 65 면 ). 형집행권도행형의개념을의미한다면, 이는법무부소속의교정본부사무이며, 단순히법원이선고한형을집행하는집행지휘를의미한다면이는검사의권한인동시에의무 ( 직무 ) 로보아야할것이다 ( 형사소송법제 460 조 ; 검찰청법제 4 조제 1 항제 4 호참조 ). 결국검찰권한의핵심은수사권과기소권의보유여부로한정하는것이타당할것이다. - 108 -

(2) 대륙법계입법례 가. 이론적배경 검사제도가시작된프랑스와이를계승한독일, 이태리, 스코틀랜드등대륙법계국가에서는검사의수사권및사법경찰에대한수사지휘권이확립되어있다. 왜냐하면수사는범죄발생이후에사법적으로국가형벌권의존부를규명 확정하는절차인검찰권 (Justiz) 에속하는권능으로, 치안유지내지위험방지등을목적으로하는경찰권 (Polizei) 작용과는근본적으로다른것임이확고히인식되어있기때문이다. 즉, 권력분립상수사는본질적으로행정작용이아니라사법작용이므로수사권은사법관 ( 수사판사, 치안판사등 ) 이나준사법관인검사에게귀속되는것으로본다. 표 - 4 대륙법계국가에서의행정경찰과사법경찰의차이점 범죄발생및수사권발동이전 행정권 범죄발생및수사권발동이후 사법권 ( 경찰 ) 행정작용 (Polizei) ( 형사 ) 사법작용 (Justiz) 치안유지 위험방지를위한 질서확립 범죄예방 진압활동 행정경찰 (Schutzpolizei) 이담당 형벌권의존부확인을위한수사 기소 재판활동검사및그지휘를받는사법경찰 (Kriminalpolizei) 이담당 이에따라대륙법계국가에서는규문주의형사사법의폐해를해결하기위하여소추시점을전후로전 ( 前 ) 단계사실규명 ( 수사 ) 의책임은검사에게, 그후단계사실확정의책임은판사에게맡겨검사와법원이서로견제토록하는 사법권력의분할 에서그방안을찾았던것이다. 다만, 소수인검사가모든수사활동을직접담당할수없으므로수사를보조할인력이필요하게되며, 이보조인력이바로 사법경찰 로서행정경찰과엄격히구별되는개념인것이다. 그리고이러한사법경찰의구성방법으로는사법기관내에별도로설치하는방법과행정경찰일부를사법경찰로지명하는방법이있는바, 우리나라를비롯한대부분대륙법계국가가후자방식을채택하고있다. 따라서검사의수사지휘가전제되지않는사법경찰의수사란성립될수없는것이며, 사법경찰이수사권을보유하고수사주체로활동하는근거가바로검사의수사지휘에있는것이다. 나. 프랑스 14) 1) 수사권 제12-1조검사와예심수사판사는재량에따라사법경찰권을행사할기관을특정할수있다. 제16조제4항제1항제2호내지제4호에규정된공무원 ( 사법경찰관 ) 이실제로사법경찰직을수행하고있고, 고등검찰청검사장의결정에따라개별적으로그자격이부여된경우에만사법경찰관의권한을유효하게행사하거나사법경찰관의자격을주장할수있다. 제35조제5항고등검찰청검사장은그직무를행함에있어필요한경찰력을요구할수있다. 14) 자세한내용은한제희, 프랑스검사의지위와기능 - 최근동향을중심으로, 형사소송이론과실무제 9 권제 1 호 (2017), 한국형사소송법학회, 31-83 면참조. - 109 -

제 42 조검사는그직무를행함에있어직접경찰력을청구할권리를갖는다. 2) 수사종결권프랑스검사는자신이접수한사건에대해재판법원에의기소, 예심수사판사에의예심수사개시청구또는불기소처분등의방법으로수사를종결하고있다. 3) 긴급체포사후승인 프랑스에는긴급체포와유사한제도로서흔히 보호유치 '(garde à vue) 로번역되는제도가있는데, 사법경찰은피의자를보호유치한경우즉시검사에게이를보고하여야하고, 24시간이상보호유치를연장하고자하는경우에는검사의승인을받아야하며, 석방하는경우에도검사의지휘를받아야한다. 제62-3조제4항검사는언제든지보호유치된자를면담하거나석방할수있다. 제63조제1항사법경찰은직권으로또는검사의지휘에따라사람을보호유치할수있다. 사법경찰은보호유치를시작하자마자어떤방법으로든지검사에게이를보고한다. ( 중략 ) 제2항보호유치의기간은 24시간을초과할수없다. 다만, 피의자가중죄또는 1년이상의징역형에처할수있는경죄를저지른것으로의심되고보호유치가제62-2조제1호부터제6호까지규정된목적을달성할수있는유일한수단인경우, 보호유치는검사의이유를기재한서면승인에의해 24시간연장될수있다. 검사는피의자를면담한후에만연장승인을할수있는데, 화상면담도가능하고, 예외적인경우에는면담없이승인할수도있다. 제41조제3항검사는보호유치를감독한다. 검사는최소한 1년에 1회이상, 또필요하다고판단하는경우보호유치장소를감찰하여야한다. 검사는이를위하여각기다른장소에서취해진보호유치의수와빈도를일목요연하게기재한대장을작성한다. 검사는매년보호유치장소와보호유치조치에관한사항을고등검찰청검사장에게보고하고, 보고서는고등검찰청검사장을경유하여법무부장관에게제출된다. 법무부장관은보호유치에대한보고내용을총괄하여연차보고서형태로일반에공개한다. 4) 영장청구및체포 구속피의자석방지휘권 프랑스형사소송법상인신구금과관련한영장으로는, 1 체포유치영장 (mandat de recherche), 2 소환영장 (mandat de comparution), 3 구인영장 (mandat d amener), 15) 4 체포영장 (mandat d arrêt), 5 구속영장 (mandat de dépôt) 등이있다. 앞의 4가지영장은예심수사판사가발부하고, 마지막의구속영장은석방구금판사가발부하며, 필요시직권으로발부하는것이원칙이다. 다만, 첫번째의체포유치영장은예심수사판사뿐만아니라검사도중죄사건현행범과 3년이상의징역형에처할경죄사건현행범의경우발부할수있다. 16) ( 현행범수사 ) 제 70 조제 1 항제 73 조가적용되는경우 ( 현행범체포 ) 를제외하고, 3 년이상의징역에처할중죄또 는경죄의현행범수사에필요한경우, 검사는범죄를범하였거나범하려고하였다는의심이들게하는하나또 는수개의사유가있는자에대하여체포유치영장을발부할수있다. ( 예비수사 ) 제 77-4 조제 1 항 3 년이상의징역에처할중죄또는경죄의수사에필요한경우, 검사는범죄를범 하였거나범하려고하였다는의심이들게하는하나또는수개의사유가있는자에대한체포유치영장을발부할 15) 체포영장이주거가일정하지않고도주한피의자에대한것인반면, 구인영장은주거가일정한피의자에대한것이다. 판사는구인된피의자를즉시심문하여야하고, 그렇지못한경우에는최대 24 시간동안구치소에구금할수있다. 16) 김종구 / 김종민외, 검찰제도론, 법문사 (2011), 70 면. - 110 -

수있다. 예심수사가진행중인체포 구속피의자에대해서는물론검사가석방이든무엇이든관여할여지는없지만, 예심수사가진행중인사건이아닌이상사법경찰이체포 구속한피의자에대해검사는석방을지휘할권한이있다. 사법경찰의체포 구속은검사의사전지휘또는사후승인에따라이루어지는것이므로, 당연히석방을지휘할권한도포함하고있기때문이다. 17) 5) 경찰수사지휘권 제12조사법경찰권은검사의지휘하에본편에정하는사법경찰관, 공무원및사법경찰리가행사한다. 제13조사법경찰은각고등법원관할구역별로고등검찰청검사장의감독을받고, 제224조이하에정한바에따라고등법원예심부의통제를받는다. 제19조제1항사법경찰관이중죄 경죄및위경죄를인지한경우에는, 지체없이이를검사에게보고하여야한다. 사법경찰관이임무를완료한경우에는작성한조서의원본및그인증등본 1통을직접검사에게제출하여야하고, 일체의관련서류및기록, 압수한물건등도동시에검사에게송부하여야한다. 제19-1조사법경찰관에대한고등검찰청검사장의근무평정은승진결정에참고한다. 제39-3조 18) 제1항사법경찰을지휘하는영역에서, 검사는사법경찰에게일반적인지시나구체적인지시를할수있다. 검사는사법경찰에의해행해지는수사절차의적법성, 사실관계의본질과중요도에따른수사행위의비례성, 수사의방향및수사의질등을통제한다. 제2항검사는피해자, 고소인, 피의자의권리를존중하는범위내에서, 수사가실체적진실을증명하는데이르고있는지, 이들에게불리한내용이든유리한내용이든수사가수행되고있는지감독한다. 제41조제1항검사는형벌법규에반하는범죄의수사및소추를위하여필요한일체의처분을행하거나또는이를행하게한다. 제2항전항의목적을위하여검사는그지방법원관할구역내에서사법경찰관및사법경찰리의활동을지휘한다. 제54조제1항중죄의현행범이발생하여사법경찰관이그통지를받은때에는즉시이를검사에게보고하여야한다. 제74조제1항사체를발견한경우, 그사인이불명하거나의심스러운때에는변사인지여부를불문하고사법경찰관은즉시검사에게이를보고하여야한다. 제75조제1항사법경찰관및그감독하에있는제20조의사법경찰리는검사의지휘에기하여또는직권으로예비수사를행한다. 제2항전항의수사는고등검찰청검사장의감독을따른다. 제75-1조제1항검사가사법경찰관에게예비수사를명할때에는예비수사가실시될기간을정한다. 검사는사법경찰관이제시하는이유를검토하여그기간을연장할수있다. 제2항예비수사가직권으로시작된경우사법경찰관은 6월이경과한때에검사에게수사의진행상황을보고한다. 제75-2조중죄또는경죄에관한예비수사를실시하는사법경찰관은혐의자의인적사항이확인된때에는이를검사에게보고한다. 제151조제1항예심수사판사가사법경찰에게수사지휘를할경우지휘를받은사법경찰은그사실을검사에게보고하여야한다. 17) 한제희, 앞의논문, 49 면. 18) 2016 년 6 월 3 일자로형사소송법제 39-3 조를신설하여, 검사에게사법경찰의수사를통제할핵심적역할이있음을재차확인하고, 아울러검사의수사주재자로서의역할을더욱강조하였다고한다 ( 한제희, 앞의논문, 54 면 ). - 111 -

다. 독일 1) 수사권 형사소송법제160조 ( 검사의임무 ) 제1항고발이나그밖의수단에의해어떤범죄행위의혐의를알게되는즉시검사는공소제기여부를결정하기위하여사실관계를조사하여야한다. 형사소송법제161조 ( 검사의수사권한 ; 경찰에의위임 ) 제1항전조에서기술한목적으로검사는모든공공기관에대하여정보를요구할수있고, 모든종류의수사를스스로수행하거나경찰직공무원과그기관이이를수행하도록할수있다. 경찰직공무원과기관은검사의의뢰나지시를이행할의무를진다. 2) 수사종결권 형사소송법제163조 ( 경찰의임무 ) 제1항경찰의기관과그공무원은범죄행위를조사하여야하며, 사건의증거인멸을방지하기위하여지체해서는안될모든명령을수행하여야한다. 제2항경찰의기관과그공무원은그들의모든수사자료를지체없이검사에게이송하여야한다. 판사의신속한조사행위가필요하다고인정하는때에는모든수사자료를직접지방법원에이송할수있다. 3) 영장청구권 형사소송법제125조제1항공소제기이전에는토지관할이있는지역또는피의자가체류하고있는지역의지방법원판사는검사의신청에따라, 검사의신청이불가능하고긴급을요하는경우에는직권으로구속영장을발부한다. 4) 수사지휘권 법원조직법제152조제1항검사의수사요원은관할지역검사및그상급자의명령에복종할의무가있다. 제2항주정부는법규명령에의해이러한규정이적용될수있는공무원을임명할권한이있다. 수사요원은 21세이상의공무원이어야하며 2년이상공무에종사한자이어야한다. 주정부는법규명령을통하여이권한을주법무행정당국에위임할수있다. 형사및과료소송절차에관한지침 (Richtlinien für das Strafverfahren und das Bußgeldverfahren-RiStBV) 제1항검사는중요하거나법적으로또는실제로중대사건에대하여최초의개입에의해사실관계를독자적으로밝혀야하고, 이가의미하는것은특히범행현장을직접검증하고, 피의자들과중요증인들을심문해야한다는것이다. 검사는직접피해자를증인으로심문할것인지여부를결정하는경우범행결과또한중요할수있다. 제2항검사가사실관계를단독으로규명하지않고, 수사요원 ( 법원조직법제152조 1항 ), 경찰공무원과그기관 ( 형사소송법제161조 ) 또는다른관서에위임하는때에도역시, 검사는수사를지휘해야하며최소한의수사방향과수사범위를확정해주어야한다. 검사는동시에또한개별적수사처리의수행방식과방법에대한구체적인개별명령을수여할수있다. 제3항고소인, 피의자또는다른관련자들과형식을갖추지않은구두구명의경우형사소송법제52조제3항제1문, 제55조제2항, 제163조의a 제3항제2문이준수되어야만한다. 구명의결과에관해서는기재되어야한다. 5) 독일책자 검사의수사주재자로서의지위를규정한제 160 조, 검사의수사를규정한제 161 조와경찰의초동수사 를규정한제 163 조의관계에관한독일문헌의원문을번역하면다음과같다. - 112 -

먼저수사의개시여부에대하여는원칙적으로검사가결정을하여야한다. 다만제163조에의하여경찰적관청이초동수사를개시할수있는데, 이에근거하여 ( 검사의승인없이 ) 일정한사람에대하여피의자로서소송법적인외적조치를행하였다면 ( 피의자신문, 참고인신문, 압수수색, 체포등 ) 검사는수사절차의단일성과불가분성으로인하여관련자의이익을고려하여경찰에의해개시된수사절차를스스로개시한수사절차와마찬가지로취급하여야한다 ( 따라서경찰적수사절차는존재하지않는다!). 검사는수사절차에대하여책임을지며따라서경찰수사를지도하고감독할권한을가질뿐만아니라의무를진다. 19) ( 사법 ) 경찰은제163조의영역에있어서도검사의수사기관이며그활동도검사의직접수사활동과마찬가지로검사에게부과되어있는공소제기여부결정을위한준비로서의검사의수사활동을위한것이다. 따라서검사는경찰이제163조에의하여스스로활동을한경우에도경찰수사에대한사법형성적사건지휘를할권한을가지며의무를진다. 따라서경찰수사에대하여항상살피고, 때로는적절한지시를하여수사가법적으로문제없고사안에적절하게행해지도록보장하여야한다. 20) 이러한통제와지휘권한에의하여검사는언제든지제163조제1항에의한경찰의초동수사활동에대하여도개별적지시를하여개입할수도있고그사건을검사에게보내게하여직접수사할수도있다. 21) 6) 수사절차개혁에관한선택초안 (AE-EV) 독일에서의수사절차논의와관련하여, 2001년 Roxin, Weigend, Wolter, Maihofer 등독일, 오스트리아, 스위스학자들 20명이공동으로연구한내용인 수사절차개혁에관한선택초안 22) 을발표한바있다. 이에따르면검사의수사주재자로서의지위를확고히인정하면서, 경찰수사에대해서는검사가언제든지개입할수있고, 검사는경찰이가지고있는현재의형사절차또는장래의범죄소추관련개인자료에언제든지접근할수있으며, 검사가경찰에게수사를위임하면서독자적으로수사하도록지시한경우를제외하고는지체없이기록내용도제출하도록규정함으로써, 검사의수사상책임성과주재성을강조하고그러한규범이현실에있어서도관철될수있도록제도장치를마련하고자한바있다. 즉수사절차에있어서의검사의수사주재성을전제로하여그한계안에서의경찰의자율적수사를인정하자는것이다. 동초안 (AE-EV) 자체의원문의논거 (Begründung) 를살펴보면, 검찰과경찰의관계는현재, 규범적구조 와실제형태사이에존재하는현저한간극으로특징지어진다. 형사소송법제 161 조제 1 항제 2 문과제 163 조 에의하면검찰은수사절차에대해법적으로유일한불가분의책임을지고있는바그것은 [ 수사의 ] 종결결정 19) Wache, StPO-Karlsruher Kommentar, C. H. Beck, 163 Rn.2(Über die Einleitung eines Ermittlungsverfahrens entscheidet grundsätzlich die StA. Hat die Polizei indessen (ohne abstimmung mit der StA) nach 163 bereits strafprozessuale Massnahme mit aussenwirkung gegen eine bestimmte Person als Beschuldigten getroffen (Beschuldigte-oder Zeugenvernehmung, Durchsuchung, vorl. Festnahme ua.), so hat auch die StA wegen der Einheit und nteilbarkeit des ermittlungsverfahrens(es gibt kein polizeiliches Vorverfahren!) und mit Rücksicht auf die Interessen des Betroffenen das von der Polizei eingeleitete ermittlungsverfahren als solches zu behandeln). 20) Wache, a.a.o., 163 Rn.2(Die (Kriminal) Polizei ist auch im Rahmen des 163 Ermittlungsorgan der StA; ihre Tätigkeit dient ebenso wie die eigene Ermittlungstätigkeit der StA der Vorberitung der der StA obliegenden Entscheidung darüber, ob die öffentliche Klage zu erheben oder das Verfahren einzustellen ist). 21) Wache, a.a.o., 163 Rn.3(In Ausübung ihrer Kontrollund Leitungsbefugnis kann die StA sich jederzeit in die Tätigkeit der Polizei nach 163 Abs.1. durch einzelne Anordnungen einschaten oder das Ermittlungsverfahren an sich ziehen). 22) Arbeitskreis deutscher, österreichischer und schweizerischer, Alternativ- Entwurf Reform des Ermittlungsverfahrens(AE-EV), Verlag C.H.Beck, München, 2001. - 113 -

뿐만아니라선행한수사에대하여도그러하다는것이오늘날일반적으로인정되고있다. 그러나법현실상경찰은형사소송법제161조제1항제2문과제163조에의해요구되는역할로부터상당히자유롭다. 경미하거나중대하지않은범죄영역에있어서사건지휘 (Sachleitung) 는사실상경찰의손에달려있다. 신고접수에의해경찰은상당히독자적으로수사를하며, 검찰의활동은대부분절차의종결에대한결정에제한된다 (LR-Rieß, vor 158 Rn. 33 f; Roxin, Strafverfahrensrecht, 10 Rn. 34). 여기에서법과법현실을다시긴밀하게연결시키고자하는것이본대안의법치국가적동기이다. 초안의본질적인특징은검사의법적인수사주재권한을강조하면서경찰의사실적인주도적역할을제한하고수정하려는데에있다. 검사와경찰의관계에있어서의균형은기본적으로변화되어서는안되지만, 수사절차에서의검사의지도적역할수행의부활이라는의미에서새롭게균형을맞추어정비되어야한다. 상이한행정조직체계를가지고있는검찰과경찰이라는두개의독립된기관의관계를새롭게정립함에있어서, 그간에경찰수사활동의독립성이증가한것에는법률적측면에서보다는여러가지의사실적인측면의상황들과발전들의상호작용이오히려더중요한역할을하였다는것을간과하지않았다. 이러한상황들로는경찰이인적 범죄수사학적 기술적그리고공학적으로개선된점, 수사를위한인적 물적자원의투입이나어디에수사활동의중점을설정할것인가가검사가아닌경찰에의해결정된다는점, 경찰이검찰과는달리전자적정보처리장치 ( 컴퓨터 ) 에의한광범위한자료들을가지고있으며 ( 다양한항목들의 Inpol-System), 이자료들로인하여검사에비해현저한정보우위를가능하게하는점, 또한경찰은검찰과는달리국제적인영역에서도광범위한정보자료와정보시스템 ( 인터폴, 유로폴, Schengener정보시스템 ) 23) 을사용할수있는점, 그리고거의대부분의수사가경찰에행해지는신고에의해개시되는바이에따라 초동수사 라는규정에양적으로현저한비중이부여되게된점등을들수있다. 따라서이러한전개과정을수정하는것은법집행이라는실무적인측면에서접근하여야할것이며법률적인원칙의측면에서접근할것은아니다. 여기서는다음과같은점만을예시적으로언급할수있을것이다. 먼저, 경미한범죄나중대하지않은범죄행위등에대하여검찰의 [ 수사 ] 주재권한을좀더잘행사하기위한조건으로서, 무엇보다검찰의인적측면에서의개선이필요하다. 즉, 개별주임검사 ( 부장검사 ) 들에게경찰의수사활동을비판적으로통제할수있도록시간을확보해주고, 또한경찰이 특별수사팀 (Sonderkommissionen) 을구성하여운영할수있는것에대응하여 특별 [ 수사전담 ] 검사 (Sonderstaatsanwälten) 의업무부담을없게하여개별사건에서요청되는상황에맞게신축적으로대응할수있도록하여야한다 (Bräutigam, DRiZ, 1992, 216). 검사들에대한범죄수사학적교육도이루어져야한다. 또한검찰내부에도특별수사전담부를설치하고전문화를통해수사지휘에필요한전문지식을획득함과동시에이에대응하는경찰의 전문가 들과지속적인업무관계구축을가능하게하여야한다 {Roxin, DRiZ, 1997, 121; Lilie, ZStW 106(1994), 643}. 수사지휘라는차원에서검찰과경찰의긴밀한협력이요구된다는것은자명하다. 검찰과경찰간의협의를통하여범죄혐의를발견하기위한수사전략의발전과경찰의 [(repressiven 범죄발생에따른사후적인 ) 인적 물적 ] 자원투입결정에대한검찰의 ( 공동 ) 책임이소홀히되지않도록하여야할것이다. 법률적원칙의차원과관련하여먼저수사절차에서의검찰의주재권한에대한프로그램적선언을법률에규정하는것은의미가있어보인다 ( 제1항 ). 현행법에는이와같은선언이없다. 비록이러한프로그램적문구의법적구속력은약하다고할지라도, 검찰이유일하게불가분의전체적책임을진다는데대한입법자의명백한의지를보임으로써재량여지가있는영역의재량행사에있어서의불안정성과불명확성을극복할수있는추가적인논의자료를제공하고검사의주재권한이더이상침해되는것을저지할수있게될것이다. 이러한방식으로다시강조되고있는검찰의주재자적역할이실무에서는어려움에처할수있다는것도도외시하지않았다. 검찰이간단한사건을포함하는모든사건에서주재적역할을수행하고수사의실행을위한지시들을하게된다면, 검찰의업무역량이분산되고결과적으로형사소추가마비될수있다. 작업그룹은이러한위험성을고려하여대안제161조제4항에서검찰이사안을지정하여경찰이독자적으로수사를할수있도록할수있게하였다. 이규정은한편으로해당사안수사여부의결정을어느기관이행하는지를명확히규정함으로써경찰의지나친독립성을제한하는효과를가진다. 다른한편이규정은검찰이경미하거나중대하지않은범죄행위의영역에서법치국가적으로불필요한업무로부터벗어날수있도록해준다. 23) 이에관한상세한논의에대해서는 Riegel, in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebeng- esetze, BKAG, 1 Anm. Ⅲ 2 b 참조. - 114 -

수사절차의진행에대한검찰의전체적책임은, 법률안에명시적으로쓰여있듯이, 검찰이언제든지수사를인수할 (an sich ziehen) 수있을것을요구한다 ( 제2항 ). 검찰의지시로부터벗어나자신의판단에따라독자적으로수사절차를수행하는것과같은경찰의권한은부정되어야한다. 물론경찰은검찰이지정한일정한사안 ( 대안제161조제4항 ) 이나법률에의해초동조치가위임된영역에서는독자적으로수사를실행할의무가있으며시민에대한관계에서도이러한권한이있다 ( 대안제162조의b 제1항 ). 그러나제2항에규정된검찰의직무승계권 (Devolutionsrecht) 은이를통하여검찰의경찰에대한우위적지위를의심할수없도록확실히보장한다. 검찰의직무승계권은대안제162조의a 제2항에의하여도보장되는데이에의하면경찰은 초동조치 를한사안에있어서도지체없이검찰에게알게된범죄혐의와이루어진조치에대하여보고할의무가규정되어있다. 검찰이이러한정보를가질수있어야만비로소검찰은지도적권한을책임있게수행할수있고수사를인계받을자신의권한을실행할수있을것이다. 경찰은자신이수사를실행한모든사건에있어서수사종료후에는검찰에게기록을송부해야한다 ( 제3항제1문 ). 동시에현재에도법적인근거는없지만여러지역에서행해지고있는실무를명문화하여경찰은필요한때에는사실관계진술개요를보고하도록명시적으로규정하였다 ( 제3항제2문 ). 경찰이검찰에게사건에대한추가적인조치행위를건의할수있는권리또는경찰의독자적인제재권한은법률에포함되지않는것으로하였다. 왜냐하면이런것들은수사절차에서경찰이행하고있는사실상의주도적역할을제한하고자하는본대안의기본방향에반하는것이기때문이다. 이에대해수사종결을경찰에게통지하도록하는검찰의의무는이제는더이상규정할필요는없다. 이러한의무는이미형사소송법제482조에제2항에의해인정되고있기때문이다. 라고언급하면서, 시안준비모임의생각으로는검사로하여금경찰이가지고있는개인관련자료와전자적정보처리장치내의자료들에대하여접근하는문제가형사소추의목적에기여하는한특별한의미를가진다고생각하였다. 현재에는검사가경찰의자료들에접근할수없고협소한범위에서자신이수집한자료들을이용할수있을뿐이기때문에검사는전자적정보처리장치에근거한혐의발견에관하여주도권에서배제되어있다 (Lilie, ZStW 106(1994), 634 참조 ). 검사는경찰이피의자에대하여부여한혐의가어떤자료를근거로한것인지를통제할수없으며, 경찰에의해피의자로지정되지않은다른사람에게도혐의가부여되지않았었는지등에대하여통제할수없다. 또한검사는경찰의자료들에접근할수없는결과, 기본권과관련이있는일정한수사처분 ( 내지는이러한처분의청구나이러한처분에대한승인 ) 을명함에있어서그처분명령의조건이존재하는지특히그필요성이있는지여부를독자적으로자신의책임하에판단할수있는상황에있지않다 (Lilie, ZStW 106 (1994), 639f; Roxin, DRiZ(1997), 120 참조 ). 또한비밀수사요원처분과관련하여항상검토하여야하는문제, 즉 사실관계의수사가 다른방법에의하는경우에는실효성이극히낮거나매우어렵게될때 ( 형사소송법제98조의a 제1항제2문 ) 에해당하는지는다른대체적인수사방법이알려져있고개별적인수사처분의효율성을평가할수있는경우에만판단할수있다. 형사소송법제492조이하의규정에의한검찰의사건자료시스템은이러한사건들에있어서는모든경우수사절차의주재자로서의역할을수행하기위하여경찰의협조에의존할수밖에없다. 따라서검사에게경찰의전자적정보처리장치에저장된자료들에접근할수있는독자적인권리를인정하는것이법치국가적근거에서볼때중요하며필요하다. 그리하여제4항제1문은경찰이가지고있는개인과관련된자료와전자적정보처리장치내지자료들에대한검사의독자적인접근권한을규정하고있다. 경찰의자료들에있는정보는범죄발생후의사후진압적인형사소추와형사소추의준비를위한정보 ( 시안제150조 ) 뿐만아니라예방적위험방지나범죄예방이라는의미에서의범죄에대한사전예방적인투쟁을위한정보들을포함하고있는반면, 검사의임무는이미밝혀진범죄행위에대한소추와장래에일어날또는아직밝혀지지않은범죄행위에대한소추의준비에제한되므로, 법문에어떤범주의정보들에대하여검사가접근할수있는가에대하여명확하게규정해야만한다. 그렇기때문에제4항제2문은형사절차와관련하여경찰에의해획득된개인과관련된자료 ( 사후진압적자료 ) 와경찰이장래의형사소추를목적으로보관한자료 ( 준비적자료 ) 에대한검사의접근을허용할것을제안하고있다. 이두범주의정보들은그성질상범죄행위에대한소추와관련이있는자료들이다 (Lilie, ZStW 106(1994), 634ff; Siebrecht, Rasterfahndung, 1997, 164ff)). 이러한자료들을순수하게예방적인경찰의자료와구분하는것은어느정도기술적인비용이소요될것이다 (Ringwald, ZRP, 1988, 183 참조 ). 그러나법적인관점에서는이에대해심각한장애가존재하지않는다. 경찰의예방적자료와이러한자료들을형사소추의목적으로이용하는권한에관하여는시안제163조의g 가적용된다 ( 시한제161조 - 115 -

제2항 ). 시안의견해에의하면, 형사소추를위한자료들은검찰에게접근이허용되어야만하는바기술적인측면에서의준비가행해지고필요한지침이만들어져야한다. 그리하여검찰이자신의설비에의해경찰의관련데이터베이스를이용할수있도록하여야한다. 이는자료의가공과이용은자료를수집한소재지의경찰법이적용된다고규정하고있는형사소송법제483조제3항에도불구하고인정되어야한다. 검찰은경찰자료의상태를변경할수는없다고하여야할것이다. 그러나이것이사후진압적인자료와준비적자료의정확성여부판단에대한검찰의책임을배제하는것은아니다 ( 형사소송법제494조제1항제2문참조 ). 이러한규정이외에검찰과경찰의관계에영향을미치는법률규정들을더규정하는것은현재로는불필요한것으로보인다. 검찰과경찰의이해관계가상호충돌할수있는사례군 ( 강제수단의직접적용, 정보요구또는정보원과비밀수사관의이용, 조직범죄의소추에대한공동작업 ) 으로서실무에중요한문제영역에대하여는법무부장관및내무부장관의공동지침을통하여포괄적으로규율되어있고이에따라법률적인개별규정제정을별도로제안하는것은포기되었다. 또한시안준비모임에서는경찰에게피의자, 증인과감정인을강제소환하고신문을할수있는독자적권리를인정할것인지를논의하였으나이를인정하지않는것으로하였다. 라고하면서, 결론적으로 수사절차에서의경찰의개별적인권한을강화하는것은초안의기본입장에배치되는것이며초안의기본입장은경찰의권한을제한하고경찰의권한에강한통제를두는것을목적으로하고있다. 다만경찰측에서자주표명한것으로, 검찰의보조공무원 (Hilfsbeamten der Staatsanwaltschaft( 법원조직법제152조 ) 이라는용어가여러가지면에서차별적인인상을주므로이용어를없애야한다는의견은받아들여야할것이다. 그래서초안에서는 수사공무원 (Ermittlungsbeamten) 이라는중립적으로적정한개념을선택할것을제안하였다 24) 는입장이다. 따라서선택초안이경찰의독자적인수사권을인정한것이라고해석하는것은잘못된것이다. 라. 검찰의직접수사사례 표- 5 국내언론에소개된대륙법계검찰의수사사례 프랑스검찰, 리우 도쿄올림픽유치비리의혹수사 ( 16. 3. 2. 자연합뉴스 ) 독일검찰, 폴크스바겐前 CEO 시장조작혐의로수사 ( 16. 6. 21. 자연합뉴스 ) 스위스검찰, 독일축구영웅베켄바우어수사개시 ( 16. 9. 1. 자 SBS) 이탈리아검찰, 지진복구과정마피아이권개입수사 ( 16. 8. 29. 자연합뉴스TV) 러시아검찰, 도핑스캔들 수사착수 ( 16. 5. 20. 자 KBS) 중국검찰, 선전산사태불법행위수사착수 ( 15. 12. 27. 자연합뉴스 ) 브라질룰라전대통령, 비리혐의로검찰수사 ( 15. 7. 17. 자연합뉴스 ) 정유라에대한덴마크검찰의구속기간연장청구 독일검찰 2016년 5월부터쵝순실일당자금세탁수사 프랑스검찰대선후보피용횡령의혹수사착수 대만성폭행기사, 검찰조사받다 ( 한국인관광객성폭행 ) (3) 영미법계입법례가. 이론적배경 영미법계형사사법은국가라는형벌권의주체를상정하지않으므로, 형사재판도민사소송처럼사인간분쟁과정으로파악하는이념과철학을바탕으로하고있다. 따라서영미법계에서는시민들 ( 대배심 ) 이직접 사실을확인 하며, 사법관은사인간의공방절차만을주재내지관여할뿐 스스로조사활동 을할수없는형사사법체계가형성 정착되어있다. 왜냐하면본래사인소추제도, 당사자주의및공판중심주의하에서는형사절차가민사절차와다를바없으므로일방당사자의상대방당사자에대한범 24) Arbeitskreis deutscher, österreichischer und schweizerischer, a.a.o., S.118-123. - 116 -

죄혐의유무의규명을위한수사는인정되지아니하고일방의당사자로서공판정에제출할증거의수 집만이허용되기때문이다. 그리고이처럼국가의배타적인형벌권이인정되지아니하므로변호사나 개인의의뢰에따라범죄의단서를발견하고법정에제출할증거를수집하는사설탐정이필요하게되 며, 변호사의독자적인조사능력이소송의승패에큰영향을끼치게된다. 따라서영미법계에서는법 원 검찰 경찰등어떤기관도혐의자를직권적으로신문하는사실규명활동을할수없으며, 영미 법계검사도소추대리인자격으로출발한일방당사자의지위에불과하므로법적으로검사가경찰의 수사행위를지휘 통제한다는것은애초부터상정하기어렵고, 또그렇게할이유도없다. 실무적으로도피의자에게는자기부죄금지원칙과묵비권이인정되므로검사앞에서피의자가스스로 불리한진술을하지않게마련이며변호인또한그러한진술을거부하도록조언하므로실제피의자를 상대로하는수사가이루어질수없다. 즉미국은철저한공판중심주의와당사자주의소송구조를가지 고있기때문에거의모든증거는최종적으로법정에직접제출해야하며, 공판중심주의의특성상현 출된피의자의자백이나진술조서등서증이 Miranda 법칙 25) 이나전문법칙 (Hearsay Rule) 등에의 하여거의무용지물이되므로검사가수사기관이확보한증거를다시조사하거나조서를작성하는것 은거의의미가없게되는것이다. 26) 따라서미국의검사들은피의자나참고인을정식으로조사하지 아니하고증언이예정된참고인들을미리인터뷰하여그신빙성을점검하는정도에그치는것이보통 이다. 결국영미법계의 검사 는대륙법계의검사와는달리수사절차의주재자가아니라피해자내지경찰을 대리한소송의일방당사자에불과하므로검사가수사상경찰을지휘할필요도적은것이며, 그러한 연유로영미법계에서는본래의행정경찰과구별되는사법경찰이라는개념자체가존재하지않은대신, 경찰자체를여러개의수사기관으로분리하는방식을취한다. 후술하는미국의연방경찰 (FBI) 과주 경찰, 국토안보부 ( 테러수사 ), 마약수사청 (DEA), 연방증권위원회 (SEC, 증권관련수사 ) 등으로경찰 권을분산하고, 영국도런던인근을관할하는수도경찰, 중대조직범죄수사청 (SOCA), 중대사기범죄수 사청 (SFO) 등으로권한을분산시켜놓고있는것이다. 나. 미국 1) 수사권 법무부연방검사직무규정 U.S. Attorney's Mannual 9-2.010조수사 (Investigation) 연방검사는해당관할구역에서최고법집행기관으로서, 적절한연방수사기구등에대하여연방법위반사건의수사를개시할것을명할수있다. 이경우해당사건의수사는통상연방검사가직접감독하는것이아닌해당연방수사기구자체적으로수행을한다. 수사를명받은수사기구가적절한기한까지사건수사결과보고를하지않는경우, 법무부형사부의협조를요청할수있다. 이경우연방검사는해당수사기구등으로하여금수사팀을편성하여수사하도록할수있다. 27) 연방검사의수사에는대배심이이용될수있는바, 이경우관할수사기구등과의상의후에사건을공개할수있다. 28) 25) Miranda v. Arizona, 384 U.S. 436, 478-79(1966). 26) 김종구, 형사사법개혁론 - 새로운패러다임의비교법적모색 -, 법문사, 2004, 398 면. - 117 -

전국검사협회표준검찰규범 (National Prosecution Standards, Third Edition (2009), p.44). 3-1.1 Authority to Investigate: " 검사는범죄혐의에관한수사를개시하는데있어서재량권이있어야한다." 29) 연방법규정 (28 USC 547) 30) : 수사한결과 형사절차를진행하는것이정의에부합하지아니한다고보일때에는절차를벌금의징수, 처벌의부과, 범죄수익의환수등의절차에나아가지않을수있다는규정도검사의수사기능을예정한규정이다. 미국변호사협회 (American Bar Association) 의 검사의기능에관한형사절차기준 (Criminal Justice Standards for Prosecution Function) 검찰의수사기능을명백하게규정하고있다. 31) 27) The United States Attorney, as the chief federal law enforcement officer in his district, is authorized to request the appropriate federal investigative agency to investigate alleged or suspected violations of federal law. The federal investigators operate under the hierarchical supervision of their bureau or agency and consequently are not ordinarily subject to direct supervision by the United States Attorney. If the United States Attorney requests an investigation and does not receive a timely preliminary report, he may wish to consider requesting the assistance of the Criminal Division. In certain matters the United States Attorney may wish to request the formation of a team of agents representing the agencies having investigative jurisdiction of the suspected violations. 28) The grand jury may be used by the United States Attorney to investigate alleged or suspected violations of federal law. Unless circumstances dictate otherwise, a grand jury investigation should not be opened without consultation with the investigative agency or agencies having investigative jurisdiction of the alleged or suspected offense. 29) A prosecutor should have the discretionary authority to initiate investigations of criminal activity in his or her jurisdiction. The exercise of this authority will depend upon many factors, including, but not limited to, available resources, adequacy of law enforcement agencies investigation in a matter, office priorities, and potential civil liability. 30) 28 USC 547. Except as otherwise provided by law, each United States attorney, within his district, shall (1) prosecute for all offenses against the United States; ( 중략 ) (4) institute and prosecute proceedings for the collection of fines, penalties, and forfeitures incurred for violation of any revenue law, unless satisfied on investigation that justice does not require the proceedings; 31) ABA, Standards for Criminal Procedure, Standard 3-3-1(a). Prosecution Function PART III. INVESTIGATION FOR PROSECUTION DECISION Standard 3-3-1 Investigative Function of Prosecutor (a) A prosecutor ordinarily relies on police and other investigative agencies for investigation of alleged criminal acts, but the prosecutor has an affirmative responsibility to investigate suspected illegal activity when it is not adequately dealt with by other agencies. - 118 -

3-1.2 3-2.3 3-4.1 [ 검사의기능과의무 ] 검사의기능에관한형사절차기준 (b) 검사의최우선의무는단순히기소를함에있는것이아니라법의범위내에서정의 를구현하는것이다. (f) 검사는사건을단순히진행시키는사람이아닌형사사법정의구현에책임이있는문제해 결사이어야한다. (Functions and Duties of the Prosecutor) (b) The primary duty of the prosecutor is to seek justice within the bounds of the law, not merely to convict. (f) The prosecutor is not merely a case-processor but also a problem-solver responsible for considering broad goals of the criminal justice system. [ 수사자원과전문가지원 ] 검사가업무를함에있어서는검사의수사를위해필요한자금이충분히지원되고 수사관을고용하고기타포렌식등관련전문가를고용할수있는충분한지원이 이루어져야한다. (Investigative Resources and Experts) The prosecutor should be provided with funds for qualified experts as needed for particular matters. When warranted by the responsibilities of the office, funds should be available to the prosecutor s office to employ professional investigators and other necessary support ersonnel, as well as to secure access to forensic and other experts. [ 검사의직접수사기능 ] (a) 검사가직접수사를함에있어서는, 검사는 검사의수사에관한기준 을숙지하여야 한다. (b) 검사가직접수사를함에있어서는, 불법적으로또는비윤리적인방법으로증거를 수집하여서는안된다. (Investigative Function of the Prosecutor) (a) When performing an investigative function, prosecutors should be familiar with and follow the ABA Standards on Prosecutorial Investigations. (b) A prosecutor should not use illegal or unethical means to obtain evidence or information, or employ, instruct, or encourage others to do so. Prosecutors should research and know the law in this regard before acting, understanding that in some circumstances a prosecutor s ethical obligations may be different from those of other lawyers. 2) 실무규정 뉴욕 ( 맨해튼 ) 지방검찰청책자소개 : to investigate and prosecute 32) 3) 판례의입장 캘리포니아항소법원판례, Pearson v. Reed, 6 Cal.App.2d 277, 286 (Cal.App. 1935) : 검사는 수사에관해서무제한적인권한을가지며, 그것은그의자유재량에달려있다." 33) 32) 뉴욕 ( 맨해튼 ) 지방검찰청을소개하는책자를보면 The Office of the District Attorney of the County of New York has the responsibility and authority to investigate and prosecute crimes in the borough of Manhattan"( 맨해튼검찰은범죄를수사하고공소를제기하는업무를수행한다 ) 라고기재되어있다 (New York County District Attorney's Office, Criminal Justice in New York County, 2015, p.1). 33) 미국의수사지휘는법률로규정하는법제도가아니지만, 검사는체포등수사의적법성심사와소추결정을통해즉시사건을기각 (drop) 할권한이있고그러한기각결정권에기반하여경찰에게보완조사나자료추가제출등을요구하면경찰은이에따르고있으며, 더나아가경찰은사건기각시불법체포등상당한책임을질수있어경찰스스로검사의지도내지지휘를먼저요청하는경우 - 119 -

다. 영국 1) 수사권 형사사법법 (The Criminal Justice Act 1987) 제1조제3항 SFO( 중대사기범죄수사청 ; 특별수사청 이라고도함 ) 국장은중요하거나복잡한경제범죄와관련된상당한근거가있다고여겨지는어떠한의심스러운범죄를수사할수있다. 경찰의입건결정권에대한검찰통제 ( 공판회부결정 ): 2003 형사사법법 (Criminal Justice Act 2003) 의 Part 4. 제28조및 Schedule 2. 2) 실무규정 SFO 공식홈페이지 (www.sfo.gov.uk) 소개내용 : 1970년대와 1980년초중대하거나복잡한경제범죄에대한수사와기소관련영국시스템에대한상당한일반대중의불만이있어 1988년 Attorney General( 법무장관, 검찰총장겸임 ) 산하에 SFO(Serious Fraud Office) 가신설되었는데, 사건초기부터검사 (prosecutor) 가수사관 (investigator) 과함께일하는조직구조 이다. 라. 검찰의직접수사사례 표 - 6 국내언론에소개된영미법계검찰의수사사례 미국검찰, 엑손모빌기후변화왜곡여부수사 ( 15. 11. 6. 자연합뉴스 ) 뉴욕주검찰, 트럼프재단조사착수 ( 16. 9. 15. 미주중앙일보 ) 미국연방검찰, 반기문전총장동생기소 ( 17. 1. 11. 다음뉴스 ) 영국 SFO, 우나오일조사중... 뇌물과돈세탁등혐의 ( 16. 7. 20. 뉴스1) 일본검찰, 원전사고당시원자력안전위원장조사 ( 13. 2. 3. 자연합뉴스 ) (4) 일본가. 수사권 형사소송법제191조제1항검찰관은필요하다고인정하는때에는스스로범죄를수사할수있다. 제2항검찰사무관은검찰관의지휘를받아수사를하여야한다. 검찰청법제6조 ( 범죄의수사 ) 제1항검찰관은어떠한범죄에대해서도수사를할수있다. 나. 수사지휘권 제193조제1 항검찰관은그관할구역에있어사법경찰직원에대하여그수사에관하여필요한일반적지시를할수있다. 이경우의지시는수사를적정하게하고, 기타공소의수행을안전하게하기위하여필요한사항에관한일반적준칙을정하는것에의하여행한다. 제2 항검찰관은그관할구역에있어사법경찰직원에대하여수사의협력을구하기위해필요한일반적지휘를할수있다. 가많아검사의수사지휘가정착되어있다. - 120 -

제3항검찰관은스스로범죄를수사하는경우에있어서필요가있는때에는사법경찰직원을지휘하여수사의보조를하도록할수있다. 제4항전 3항의경우에있어사법경찰직원은검찰관의지시또는지휘에따라야한다. 제194조제1항검사총장, 검사장또는검사정은사법경찰직원이정당한이유없이검찰관의지시또는지휘에따르지아니하는경우에필요하다고인정하는때에는경찰관인사법경찰직원에대해서는국가공안위원회또는도도부현공안위원회에, 경찰관이외의사법경찰직원에대해서는그자를징계또는파면할권한을가진자에게각각징계또는파면의소추를할수있다. 제2항국가공안위원회 도도부현공안위원회또는경찰관이외의사법경찰직원을징계하거나파면할권한을가진자는전항의소추가이유있다고인정하는때에는별도의법률에규정된바에의하여소추를받은자를징계또는파면하여야한다. 다. 수사종결권및구속영장청구권 제205조제1항검찰관은제203조 ( 역자주 : 사법경찰관의체포규정 ) 의규정에의하여송치된피의자를인수한때에는변명의기회를부여하며, 유치의필요가없다고사료될때에는즉시이를석방하고, 유치의필요가있다고사료되는때에는피의자를인수한때부터 24시간이내에재판관에게피의자의구속을청구하여야한다. 제2항전항의시간제한은피의자의신체가구속된때부터 72시간을초과할수없다. 제3항전2항의시간제한내에공소를제기한때에는구속청구를할것을요하지아니한다. 제4항제1항및제2항의시간제한내에구속청구또는공소제기를하지아니하는때에는즉시피의자를석방하여야한다. (5) 검토 위국가들의형사소송법등의관련규정을논외로하더라도, 우선 OECD 35개회원국중접근이가능 한국가들의헌법만을개관해보더라도, 적어도 14개국이상의국가에서검사의독립성, 검사의중립 성, 검사의사법기관성, 검사의존재가치등을헌법에규정하고있고, 심지어압수명령 ( 영장발부 ) 권까 지도헌법에규정하고있으며, 헌법혹은법률에검사의수사권을명문으로규정하고있는나라도 27 개국, 약 77% 에이르고있다. 34) 결국우리나라검찰이무소불위의권력을가지고있다는프레임은 정치적인구호 로서는의미가있을 지몰라도, 다른국가들에비하여큰차이는없다고할것이다. 표- 7 주요선진국검찰의권한비교표 구분 한국 프랑스 독일 일본 미국 영국 수사권 수사지휘권 X 35) 기소권 영장청구권 34) 김성룡, 헌법상검사영장청구권의현대적의미, 한국의형사사법개혁 Ⅱ: 강제처분의현대적의미와인권보호, 한국형사정책연구원 / 서울대학교법학연구소 / 한국공법학회공동학술세미나 (2017. 3. 24.) 자료집, 80 면이하참조. - 121 -

문제는우리나라검찰이다른나라의검찰에비하여, 자체수사인력을보유하면서, 직접수사 ( 인지수사 ) 를하고있다는점이다. 그러나검찰제도의탄생배경이법원및경찰에대한법치국가적통제를위하여만들어진것인만큼검찰이직접수사를한다면검찰의존재이유가사라지게될것이다. 그런데그동안검찰은직접수사사건 ( 이른바직수사건 ) 에대한영역을점점확대해왔으며, 이것때문에경찰과도자주충돌이일어났다고볼수있다. 즉, 검찰이직접수사를하는경우불이익을받는정치집단에서는 정치집단 이라는슬로건으로, 경찰은 검찰과경찰이무엇이다른가? 라는비난내지비판이끊임없이제기될수밖에없는구조인것이다. 따라서일선지검의직접수사기능을대폭축소하거나또는고등검찰청단위로통합하여검찰의직접수사를최소화할필요가있다. 3. 소결 - 검찰에대한국민적요구 검찰을바라보는국민의시각은복합적인것으로보인다. 검찰에대한개혁을요구하면서도, 다른한편으로 검찰권에대한과도한제약이나통제 로인하여힘있는자에대한검찰권의또다른형태인 권력의시녀화 도원하지않는것이다. 즉, 국민은무소불위의권력을휘두르는검찰을원하지도않지만, 우리나라처럼학연 혈연 지연및이념적갈등이첨예하게대립된나라에서갈등조정의능력을상실한검찰은더욱원하지않는것이다. 이는고소 고발사건을경찰이아닌검찰에접수하기를더원하는것만보아도알수있다. 그간검찰개혁과관련된논의의대부분도정치적의혹사건의부실처리, 36) 각종검찰관련게이트사건, 37) 법조비리사건 38) 등에서촉발되었는데, 이를내용에서본다면많은부분이 검찰의정치적중립성및수사의공정성확보 에집중되었다고볼수있다. 이는국민이바라는검찰개혁의방향에대한 YTN 국민신문고 바로서는대한민국, 2017 人에게묻다 여론조사결과, 수사의공정성확보 (34.5%), 검찰권한축소 (27.0%), 비리전담기구설치 (19.3%), 인사권독립 (15.4%) 의순위로응답이이루어진것은물론, 과거민주당법제사법위원회소속의원들이대한변호사협회소속변호사 323명을대상으로공동설문조사를벌인결과, 응답자의 78.8% 가검찰이 중립적이지못하다 고답했으며, 검찰의수사관행에대해서도응답자의 76.1% 가 부적절하다 고답한통계 39) 도별반다르지않다. 35) 영국검찰지도규칙 (Legal Guidance : CPS Relations with the Police) 은원칙항목에서 검찰과경찰의기능은완전히다르며, 검사는경찰에수사상조언을하는과정에서수사관역할을하려하거나경찰을지휘하려해서는안된다 (The functions of the CPS and the police are different and distinct. In giving advice to the police, you must not assume the role of investigator or direct police operational procedures) 고명시하고있다. 다만 2003 년형사사법법 (Criminal Justice Act 2003) 제정을통해영국검사의수사상조언제도를확대하게된배경을감안하면, 검찰의수사상조언제도는경찰이수사를모두마친뒤에 기소여부 결정등법률적결정이나법률적조언만을법률가에게맡기기위해만들어진제도가아니고, 가능한한수사초기부터법률가가사실관계도포함하여수사에개입할수있어야적정한사건수사와처리가가능하다는입장에서만들어진것임을이해할수있다는견해로는김한수, 영국검사의지위와기능, 검찰제도의비교법적검토를통해서본한국검찰의나아갈방향, 2016 년도동계공동학술대회자료집,(2016. 12. 16.), 110 면이하참조. 36) 무리한법적용의결과무죄판결을초래한 MBC PD 수첩사건, KBS 정연주전사장사건, YTN 노조사건, 미네르바사건, 시국선언전교조교사사건, 부실수사로인하여특검으로이어진 MB 내곡동사저매입사건, BBK 사건, 박근혜대통령탄핵의단초를제공한 정윤회문건 에대한무혐의처리등을들수있다. 37) 진경준검사장의주식대박사건이나벤츠여검사사건등을들수있다. 38) 홍만표변호사의수십억대수임사건등을들수있다. 39) 한겨레 2009. 10. 11. 자신문. - 122 -

문제는검찰스스로정치적으로행동하는것도있지만, 정치권이스스로합의로토론에의해해결책을모색하는것이아니라극단적으로대립하다가, 모든중요한사안을고소 고발에의해해결하고자하기때문에 40) 정치적으로검찰의영향력이커질수밖에없는구조일뿐만아니라어떤결론을내리더라도반대편으로부터비난을받는양면성을무시할수는없다 41) 고할것이다. 왜냐하면 정치적인것 의특성은 네편이냐, 내편이냐 라는동지와적의관계를속성으로하므로, 42) 결정의합리성과논리적설득력 을그내용으로하는사법의속성인 정치적중립성 과는처음부터양립될수없기때문이다. 43) 따라서검찰의사회적역할을통해서검찰의바람직한방향을정립하는것은새로운논의가아니라검찰본연의모습을찾는데서출발해야한다. 즉검찰본연의모습을찾는것이야말로검찰이나아가야할미래인것이다. 그런데일부에서주장하는것처럼, 검찰본연의모습을찾는작업이아닌별도의권력기관창설을통한검찰권의통제내지견제가검찰개혁에더바람직한것인가이다. 즉, 검찰을통제및개혁하기위하여, 그기관의권한을축소하는방향이아니라다른권력기관의신설을통한통제가더타당한것인가이다. 따라서이하에서는공수처를설치함으로써기대되는부패수사의효율성등의효과가권한이전의결과로서제기되는법이론적문제점을무시할수있을만큼설득력이있으며, 또한이를입증할수있는지여부를해외특별수가기구의실태를살펴본후, 입법론적 법이론적인관점에서검토하고자한다. Ⅲ. 해외반부패기구 ( 특별수사기구 ) 의실태 1. 주요선진국의특별수사기구 (1) 미국의연방수사국 (FBI) 미연방헌법은연방범죄의수사와기소에대한책임을행정부에두고있는데, 이에따라 1870년에설치된법무부는공직부패 화이트칼라범죄 조직범죄를비롯한연방법률위반범죄를수사하고기소하 40) 박근혜대통령탄핵과관련하여, 보수진영과진보진영사이에무수한고소 고발사건이검찰에계류되어있을뿐만아니라 최순실태블릿 PC 의확보 와관련해서도 JTBC 손석희사장이변희재를명예훼손죄로고소하자, 변희재도 JTBC 손석희사장을모해증거위조죄로고발하여, 현재검찰에계류중이다. 41) 최근민주사회를위한변호사모임이나참여연대는물론더불어민주당도개혁작업의최일선으로검찰개혁을들고있으며, 과거박근혜대통령도 탄핵기각시국민힘으로언론및검찰을정리하겠다 고하여진보는물론보수양진영에서검찰을비난하고있다. 42) 지금전방위적으로모든적폐청산을하겠다는검사들의직접수사형태를보라. 그런데그동안그토록검찰의직접수사를비난한인사들 ( 김인회, 검찰개혁원리와형사소송법개혁과제, 검찰권에대한통찰및정책적과제, 국회입법조사처, 2017, 31 면 ; 서보학, 청와대의하명기구로전락한검찰조직 - 박근혜정부검찰 2 년평가 -, 박근혜정부 2 년검찰보고서, 참여연대사법감시센터, 2014, 8 면등 ) 중그누구도현검찰의무차별적직접수사에대하여문제점을지적하는사람이없다. 또한그토록불구속수사및기소를주장하다가갑자기일부인사에대한판사의영장기각을비판하거나공공기관장의임기제준수를그토록주장하다가갑자기현정부가임기가남아있는기관장에게사표를강요 (?) 하는것은적폐청산의일환으로정당하다고강변하는등정권이바뀔때마다동일한일들이반복되고있다. 43) 전직 전직 전직대통령. 10 년치정치권수사짊어진검찰 ( 연합뉴스 2017. 10. 16.). 박근혜 이명박 노무현전대통령관련사건일제히수사착수. - 123 -

는책임을지고있다. 이러한법무부는연방검찰청 (the Offices of U.S. Attorneys), 연방수사국 (Federal Bureau of Investigation: FBI), 마약청 (Drug Enforcement Administration: DEA), 이민 귀화국 (Immigration and Naturalization Service: INS), 국경순찰 (Bureau Patrol) 을비롯한주요수 사기관과형사국 (the Criminal Division) 을포함하는 39 개의부서및기관들로구성되어있다. 44) 특히연방수사국 (the Federal Bureau of Investigation, FBI) 은미법무부산하의수사기구로서연방 법위반사건 45) 의수사를통하여미연방법률을지지하고, 외국의정보활동과테러리스트활동으로부터 미국을보호하며, 연방, 주정부, 지역및국제기관들에게지도력과법집행상의조언을제공하는것을 그임무로하고있다. 다만연방수사국은지방의자치경찰로구성된경찰과는구분되므로경찰 (police) 이아니라미연방법률을집행하는별도의기구중하나로서, 미연방형사법위반행위에대한 일반적인수사권한을보유하고있는일반수사기구에해당한다. 이러한연방수사국은대통령이지명하고상원의인준을받아임명되는연방수사국장 (the Director) 이 연방수사국을통할하는데, 46) 워싱턴 D.C. 에위치한연방수사국본부를중심으로 56 개의지부 (field offices) 와 400 개의분사무소, 45 개의해외주재관사무소를두고있고, 지부에총 460 명에이르는특별 부패수사반 (specialized corruption squads) 들을두고있다. 47) 2005. 10. 31. 을기준으로 12,400 여명 의특별수사관 (special agents) 과 17,700 여명의전문지원인력 (support employees) 을포함한약 3 만 명의직원으로구성되어있는데, 특별수사관과전문지원인력은모두법률 회계 공학 전자 재무 및다른전문분야에대하여훈련을받고경험을쌓으며, 이러한특정기술에대한필요는주기적으로 평가를받고, 신규채용프로그램은그에따라이루어진다 48) 고한다. (2) 독일의경제사범전담부 (Sonderwirtschaftsabteilung) 독일의경우별도의반부패수사기구는없다. 다만, 제 2 차세계대전이후경제범죄가광역화 전문화되 고, 범죄로인한피해규모가점점커지는등새로운상황변화에따라경제범죄의해결을위한새로운 가능성을모색하게되었으며, 이에따라경제범죄를취급하기위하여이미슈투트가르트검찰청에설 립되어있던특수부가모델로서인용되었다. 49) 그후 1963 년에연방범죄수사국 (Bundeskriminalamt, BKA) 이개최한경제범죄연구발표회 (Arbeitstagung für die Bekämfung der Wirtschaftskriminaltät) 에서재량권이있는전문가들을포 함해서좀더잘양성된검사들에대한필요성이제기되었으며, 50) 특히물더 (Mulder) 가이회의에서 베네룩스국가들의그러한특수부에대한긍정적인경험을보고한이후부터적극적으로논의되기시 44) 정웅석, 주요선진국의수사초기단계에서의효율적증거취득방법및도입방안연구, 2007 년도대검찰청용역과제, 38 면. 45) 연방범죄는 18 U.S.C. 제 1 장제 2 절이하제 119 절까지약 600 조에걸쳐규정되어있다. 46) 연방수사국장은법무부장관과차관의지휘 감독하에있으며, 법무부내에서부차관 (Associate Attorney General) 과차관보 (Assistant Attorney General) 의중간서열에해당한다고한다 ( 사법연수원, 미국의형사법 (2003), 23 면 ). 47) 정웅석, 앞의연구보고서, 40 면. 48) Evaluation Report on the United States of America(2003), p.15. 49) 주법무성은슈투트가르트지방검찰청에 합리적인수사방법을장려하고, 전적으로경제범죄를담당하는전문가들에게재량권이주어져야한다 고권고하고, 이에따라슈투트가르트지방검찰청이경제범죄를담당하는 6 명의전문가로된특수부를두게된것이라고한다 (Lorenz, Aufklärung und Verfolgung von Wirtschaftsstraftaten, 1957, S.98). - 124 -

작하였고, 51) 연방법무부측에서도당시달걀장려법에따른조정금액을지원하던보조금사기, 곡물피해의보조금사기, 독일연방군의신규장비도입과관련된부정과가격담합과관련된범죄들의빈번한발생에대응하여개선된설비와경제관련분야에익숙한부기계원, 회계검사원내지이른바경제전문가들과같은인력을확보할필요성을느끼게되어, 이러한현대사회의경제범죄에대응하여철저하고신속한수사가이루어지려면경제분야에관한고도의전문지식과경험및광역수사체제의확립이필요하다는인식에서중점특별수사부가도입된것이라고한다. 52) 현재독일은전국의 16개주 (Land) 53) 에 115개의지방검찰청 54) 이설치되어있는데, 각주마다몇몇검찰청을선별하여그검찰청에경제사범전담검사와경제분야전문가를수사요원으로집중배치하고, 그들로하여금경제범죄의수사및소추를전담케함과아울러다른지방검찰청의관할에속하는경제사건까지함께수사할수있도록하고있는바, 이것이바로중점특별수사부제도이다. 따라서독일의중점특별수사부는각주의지방검찰청에설치된경제사범전담부서를개편하여그구성원과조직을강화하고전문화하는방식으로만들어진것이며, 기존의검찰청과는다른새로운특수검찰청을창설한것은아니다. 즉, 강화된경제사범전담부 (Sonderwirtschaftsabteilung) 에는원래보다검사수를증원하고, 경제전문가인경제전문요원 (Wirtschaftsreferent) 과회계검사원 (Buchhalter) 을배치하여전문지식을통하여검사의경제사건수사활동을지원하게하며, 소속검사는오직경제사건만을전담하도록업무분담 (Geschäftsverteilungsplan) 을조정함으로써수사의집중화와전문화를도모하는데그특징이있다. 현재법원조직법제74조c 제1항에규정된범죄 55) 는모두중점검찰청의수사대상이며, 그외에실무적 50) Bundeskriminalamt, Grundfragen der Wirtschaftskriminalität, Wisbaden, 1963, S.10. 이하. 51) Bundeskriminalamt, a.a.o., S.251-259. 52) 최기식, 독일의 중점특별수사부 에관한고찰, 각국의특별수사기구연구, 미래기획단연구총서 Ⅳ, 검찰미래기획단, 32 면. 53) 1990. 10. 3. 동 서독의통일이이루어지고난후구서독지역의 11 개주에구동독지역의 5 개주가편입되어통일독일은모두 16 주로구성되었는데, 새로편입된 5 개주는브란덴부르크 (Brandenburg), 작센안할트 (Sachsen-Anhalt), 메클렌부르크포포메른 (Mecklenburg-Vorpommern), 작센 (Sachsen), 튀링엔 (Thüringen) 등이고, 동베를린은서베를린과재통합하였다. 54) 독일은연방국가로검찰조직이연방검찰청 (Bundesanwaltschaft) 과주검찰청 (Landesanwaltschaft) 으로이원화되어있는데, 연방검찰청은법원조직법등에규정된특정한사항, 예컨대국가보안관련사건, 연방법원에계류중인상고사건, 주검찰청간의관할쟁의가있는경우관할검찰청의결정등의업무만처리할뿐주검찰청의상급기관이아니며, 일반형사사건에대하여는주검찰청이관할권을가지므로주검찰청이독일검찰조직의근간을이루고있다. 주검찰청으로는주최고검찰청 (Staatsanwaltschaft bei dem Oberlandesgericht), 지방검찰청 (Staatsanwaltschaft bei dem Landesgericht), 구검찰청 (Amtsanwaltschaft bei dem Amtsgericht) 이있는데, 주최고검찰청은주의최고검찰청이다. 독일의각주에는관할구역이다른 1 개내지 3 개의고등법원 ( 주의최고법원 ) 이있으므로이에따라주최고검찰청인고등검찰청도각주에 1 개내지 3 개가설치되어있다. 고등검찰청산하에여러개의지방검찰청이있는데우리나라의지방검찰청과거의동일하다. 구검찰청은구법원에대응하여설치된것으로독일에서독자적인구검찰청이설치된곳은 Berlin 과 Hessen 주뿐이며그외의주에서는지방검찰청에서구법원의검찰업무를함께수행하고있다 ( 최기식, 앞의논문, 33 면 ) 고한다. 55) 1 특허법, 실용신안법, 반도체보호법, 식물종자보호법, 상표법, 의장법, 저작권보호법, 부당경쟁방지법, 주식법, 특정기업및콘체른회계감사에관한법률, 유한회사법, 상법, 유럽경제연합을위한유럽경제공동체규정실행에관한법률, 조합법위반사건, 2 은행법, 신탁법, 증권거래소법, 신용제도법, 보험감독법, 유가증권법위반사건, 3 1954 년경제사범처벌법, 대외무역법, 외환관리법, 금융독점규제법, 조세법및관세법위반사건 4 포도주법, 생활필수품법위반사건, 5 보조금사기, 투자사기, 신용 - 125 -

으로노동사범, 환경공해사범, 식품위생사범, 해운사범, 항만사범등도수사대상으로하고있는데, 경제범죄사건은일반형사사건과는달리중점검찰청에서검사가직접수사하는경우가많다고한다. 이러한중점특별수사부에는그부 (Hauptabteilung) 를맡는부장검사 (Oberstaatsanwalt) 가있고, 그아래 3~4개의과 (Abteilung) 를책임지는부부장검사 (Staatsanwalt als Gruppenleiter) 가있으며, 각과에여러명의검사들이소속되어있는데, 각중점특별수사부마다 3~5명의경제전문요원과회계검사원이배치되어있는것이일반적이라고한다. (3) 프랑스의재정경제전담거점수사부 (Pôle financier) 프랑스의경우도별도의반부패수사기구는없다. 다만, 복잡하고새로운재정경제관련범죄가급증하고이들범죄로인한사회적폐해가심각하여이를효과적으로진압하기위하여재정경제전담거점수사부 (Pôle financier) 를설치하였는데, 재정경제수사를전담하는거점수사조직 (Pôle financier) 의기원은 1975년부터시작된재정경제범죄수사의전문화에서비롯된다. 그후, 1994. 3. 25. 법률제 94-259호로설치할법원과관할이명시되었고, 1998. 7. 2. 법률로 Pôle financier의재정경제수사를지원할전문자문관에관한규정이형사소송법에마련되었으며 1999년과 2000년에파리외에리용 (Lyon), 마르세이유 (Marseille), 바스티아 (Bastia) 에확대설치되었는데, 2004. 3. 9. 형소법개정을통해 Pôle financier는재정경제범죄수사의핵심기관으로더욱그역할과권한이강화되었다 56) 고한다. 57) 이러한 Pôle financier는검찰만의특별수사기구가아니라재정경제범죄수사에전문적지식을갖춘검사와수사판사를배치하고전문자문관 (assistant spécialisé) 등인적지원과각종관련정보데이터베이스등물적지원을집중시켜재정경제범죄수사를검찰과수사법원차원에서집중화 전문화한거점수사기구이다. 이러한파리지방검찰청 Pôle financier는 2004년이전에는 F1( 일반재산관련범죄, 지능범죄 ), F2( 보험, 조세, 외환, 기업도산, 자금세탁등재정관련범죄 ), F3( 경쟁법, 소비자보호법, 산업관련등경제 사회관련범죄 ), F4( 회사, 상사관련범죄 ) 등 4개부로구성되어있었다. 2004년부터 Pôle financier의역할과기능을대형 중요재정경제범죄에만집중하도록하여재정경제관련범죄를전담하는 F1과, 회사, 상사관련범죄를전담하는 F2만두고나머지재정경제관련사건은 5차장실산하 S1과 S2에서전담하도록조직개편과업무조정이이루어졌다고한다. 현재 Pôle financier는재정경제범죄가문제되는주요고등법원관할구역내에설치되는데현재파리, 마르세이유, 리용, 바스티아 58) 등 4곳에설치되어있으며, 보르도 (Bordeaux), 포르드프랑스 (Fort-de France), 낭테르 (Nanterre) 59) 는 Pôle financier가정식으로설치되어있지않지만재정경제관련전 사기, 파산범죄, 채권자및채무자비호범죄 5a 입찰에서의경쟁제한적담합및거래에서의증수뢰범죄, 6a 사기, 컴퓨터사기, 배임, 폭리행위, 이익공여, 뇌물, 노임의부당확보및횡령범죄, 6b 피용자대출법및사회법전제 3 권에의한범죄 (6 호단서는 단, 사건의판단을위해서경제생활상의특별한지식이요구되는행위에한한다. 고규정하여범위를제한하고있다 ). 56) 상세한개정배경에관하여는 http://recherche.assemblee-nationale.fr 의국민의회보고서 n.856 Rapport portant adaption de la justice aux évolutions de la criminalité par M.Jean-Luc Warsmann TOME 1 ChapitreⅢ 참조. 57) 김종민, 프랑스재정경제범죄수사시스템에관한연구, 각국의특별수사기구연구, 미래기획단연구총서 Ⅲ, 검찰미래기획단, 9 면. 58) 코르시카섬에있는지역으로이탈리아와인접하여마피아와관련된조직범죄의자금세탁등범죄가심각하여설치된것이라한다. - 126 -

문자문관이근무하면서실질적인 Pôle financier 역할을하고있다 60) 고한다. (4) 영국의특별수사청 (SFO) 영국은전통적으로개개인의자율을중요시하였고민간부분에대한국가의개입을자제하여왔으나, 광역화되고있는강력사건에대처하기위해서 1998년에기존의지방자치경찰위주의경찰조직과는별도의국가경찰조직인국립범죄수사대 (NCS, National Crime Squad) 를신설하였다. 그후마약과의전쟁을선포하고조직화된마약범죄퇴치를위해미국의 FBI를벤치마킹하면서, 2006. 4. 1. 자로기존의국립범죄수사대 (NCS), 국립범죄정보청 (NCIS, National Criminal Intelligence Service), 세관과이민국내조직범죄및마약조사팀 (Investigate units at Customs and Excise and the Immigration service) 을통합한중대조직범죄조사국 (SOCA, Serious Organised Crime Agency) 을신설하였다. 61) 즉그동안마약밀매범죄법과형사법원법에의하여규율되어오던범죄수익의몰수에대하여총 12개의장, 462개조문으로되어있는 2002년범죄수익법 (Proceeds of Crime Act 2002; POCA) 이제정 62) 되면서, 이법률 Part Ⅰ에근거하여설립되어 2003년 2월부터운용에들어간자산회수국 (The Assets Recovery Agency; ARA) 이설립되었는데, 사실상범죄수익몰수에대한자산회수국의역할이기대에못미치고그실효성에대한비판이제기되자, 63) 조직범죄를척결하기위한 21 세기국가전략의하나로서 2005년 4월총 17개의장과 179개조문으로되어있는중대조직범죄및경찰법 (The Serious Organised Crime and Police Act, SOCPA) 이제정되었으며, 이에따라 2006년 4월 1일부터영국의 FBI로지칭되는중대조직범죄조사국 (Serious Organised Crime Agency, SOCA) 이설립되어그활동을시작한것이다. 64) 이러한중대조직범죄조사국 (SOCA) 의창설은조직화된범죄사업을저지하기위하여 4,200명의전문가들이동원될것이라고하는데, 중대조직범죄조사국은경찰청과별도의조직이며내무부산하이기는하지만업무에있어장관의지휘를받지않기때문에독립성을보장받는다. 물론중대조직범죄조사국이수사한후, 기소와공소유지는검찰청의몫이다. 특히동법 (SOCPA) 은중대조직범죄조사국 (SOCA) 에강력한조사권한을부여하고있는데, 증인에게질문에대답할것을강요하거나서류나기타정보를제공할것을요구할수있으며, 이러한강제적인조사권한은이미중대한사기사건에서그유효성이나타나고있다 65) 고한다. 59) 파리북쪽라데팡스가있는지역으로서신도시건설과함께국내외의많은기업과금융기관들이입주하여있고탈세, 자금세탁등재정경제관련범죄가집중적으로발생하는곳으로파리지방검찰청과함께재정경제관련수사의핵심거점지역이다. 60) 김종민, 앞의논문, 10 면. 61) 정웅석, 영국자산회수국의조직과역할에관한연구, 법학연구제 18 권제 2 호 (2008. 6.), 연세대학교법학연구소, 108 면. 62) 동법은 2002 년 6 월 31 일국왕의재가 (royal assent) 를얻었으나 ARA 관련규정은 2003 년 2 월 24 일부터, 몰수와구금규정은 2003 년 3 월 24 일부터, 재산압류규정은 2002 년 12 월 30 부터, 돈세탁과수사규정은 2003 년 2 월 24 일부터단계적으로발효되었다. 63) 2007 년 2 월 21 일자감사원 (National Audit Agency) 보고서에따르면 2003 년에조사에들어간사건의절반이 2006 년 8 월까지도계속조사중이며, 단지 52 건에대해서만자산발견이이루어졌다고한다. 64) The Serious Organised Crime and Police Act 2005, Tim Owen QC, Julian B. Knowles, Alison MacDonald, Matthew Ryder, Debbie Sayers, Hugh Tomlinson QC, OXFORD, p.1. 65) The Serious Organised Crime and Police Act 2005, Ibid, p.2. - 127 -

한편, 경제범죄에대한심각성이나타나자, 검찰제도도입 2년후인중대사기범죄수사청 (SFO, Serious Fraud Office; 특별수사청 이라고도번역됨 ) 이신설되었으며, 1988. 4. 부터공식적인업무를개시하였다. 66) 이러한중대사기범죄수사청 (SFO) 은내무부 (Home Office) 및총리나다른부에속해있지않는독립외청으로서, 중대사기범죄수사청 (SFO) 의장 ( 長 ) 은법무총감 (the Attorney General) 67) 이임명하는데, 68) 법적으로는감독을받도록되어있으나사실상간섭을받지않는다고한다. 그리고중대사기범죄수사청의수사대상사건이되기위해서는중대하거나복잡하여일선경찰에서감당하기어려운기망성범죄여야하고경미한사건은처리하지아니하는데, 중대하고복잡한사기사건 69) 의기준 (Case Acceptance Criterion) 은다음과같다. 즉, ⅰ) 사기피해금액이 100만파운드 ( 약 21억원 ) 가넘는경우, ⅱ) 사기범행이상당히국제적으로관련되어있는경우, ⅲ) 광범위하게공익이관련된경우, ⅳ) 수사함에있어금융시장에대한지식과같이상당한전문지식이필요한경우, ⅴ) 중대사기범죄수사청 (SFO) 의막강한권한행사가필요한경우등이여기에해당한다. 수사가끝나고나면기소해서유죄판결을받을수있을만큼충분한증거가있는지와기소하는것이공익에부합하는지를검토한후, 이두가지가충족되면기소하는데, 이는일반검찰청의기소기준과동일하다. 66) 이정수, 영국특별수사청 (SFO) 개관, 형사법의신동향제 6 호 (2007. 2.), 대검찰청미래기획단, 28 면이하참조. 67) 영국은아직도한국의법무부와같은정부조직이없다. Attorney General 은에드워드 (Edward) 1 세 (1272-1307) 때, 국왕의법무관으로시작되어국왕과왕족을위한민사소송의대리, 정부입법에대한참여, 국가이익에중대한영향이있다고인정되는반역죄나중죄에대한소추를담당하였으며, 현재는하원에의석이있는변호사중에서임명하며귀족이아니면임명과동시에 knighthood 의작위를수여받는다. 귀족원장이유급치안판사와상급법원판사임명시 Attorney General 과협의하는것이관례이며, 직무상당연히변호사단의단장이되는데, 국왕, 수상또는내각에대한법률자문관으로서의역할만하고우리나라의법무장관과같은권한은없다. 영국의경우교정 (Correction), 출입국관리 (Immigration) 등의업무는내무부장관이관장한다. 영국의내무부장관은그정식명칭이 Secretary of State for the Home Department 로서, 그임무는경찰, 소방등일반내무행정사항뿐만아니라사법및형사행정, 범죄인인도, 이민, 외사 ( 外事 ), 감옥, 보호관찰및사후관리등법무행정전반에관한사항까지도관장하고있다. 따라서동장관은우리나라의내무부장관과법무부장관의겸직에해당하며, 영국에는법무부장관이따로존재하지아니한다 ( 김종구, 형사사법개혁론 - 새로운패러다임의비교법적모색 -, 법문사, 379 면 ). 68) 형사소송법 (Criminal Justice Act 1987) 제 38 장제 1 조제 2 항참조. 69) 영국에는포괄하여 사기죄 라는단일죄명이존재하지않고보통기망성경제범죄를포괄하여사기 (fraud) 라고부른다. 즉, 우리나라에는형법제347조에서사기죄에대하여규정하고있으나, 영국에는그러한포괄규정이없다. 즉영국에서의사기 (fraud) 는포괄적개념에불과하고어떤사건에서어떤범죄가구체적으로어느범죄에해당하는지다음중에서특정해야한다. 가령, 1 사기성범죄 (Conspiracy to defraud), 2 절도성범죄 (Theft), 3 기망에의한재산취득, 재산이동, 금전적이익취득 (Obtaining property/money transfer/pecuniary advantage by deception), 4 회계조작 (False Accounting), 5 부정내부자거래 (Fraudulent Trading), 6 문서위조 (Forgery), 7 뇌물 (Corruption), 8 범죄재산세탁 (Money Laundering), 9 기업담합 (Cartel Offence) 등이기망성범죄의예이다. 다만여기에나열된죄들만사기 (fraud) 에해당하는것은아니고, 세금포탈도여기에해당한다 ( 이정수, 앞의논문, 37면 ) 고한다. - 128 -

표 - 8 주요선진국의 ( 특별 ) 수사기구비교 미국연방수사국 (FBI) 독일중점특별수사부 프랑스거점수사부 영국중대사기범죄수사청 소속법무부지방검찰청산하지방검찰청산하독립기구 설립 1908 년 1968 년 1975 년 1988 년 수장 연방수사국장 대통령지명 상원인준 산하지방검찰청장 산하지방검찰청장 중대사기범죄수사청장 ( 법무장관 70) 이임명 ) 규모 약 3 만명 12,400 명특별수사관 17,700 명전문지원인력 독일 115 개지방검찰청중 31 개지방검찰청에설치 부장검사및검사 3-5 명경제전문요원과회계검사원 파리, 마르세이유, 리용, 바스티아등 4 곳에설치 사법관 ( 검사, 수사판사 ) 75 명등총 238 명 290 명의정규직직원과 10 명의비정규직직원 수사대상연방법위반사건중요경제범죄사건중요재정경제범죄중대한사기사건 71) 등 대상범죄 관세사범 출입국관리사범 국가안전에관한범죄등을위시하여 2 개주이상이범죄지이거나주간통상또는운송수단등을이용한범죄 우편을이용한사기죄등 법원조직법제 74 조 c 제 1 항규정범죄 72) 노동 환경공해 식품위생 해운 항만사범등 F1 ( 일반재산관련범죄, 지능범죄 ) F2( 보험, 조세, 외환, 기업도산, 자금세탁등재정관련범죄 ) F3( 경쟁법, 소비자보호법, 산업관련등경제 사회관련범죄 ) F4( 회사, 상사관련범죄 ) 사기피해금액이 100 만파운드 ( 약 21 억원 ) 가넘는경우 사기범행이상당히국제적으로관련되어있는경우 광범위하게공익이관련된경우 수사함에있어금융시장에대한지식과같이상당한전문지식이필요한경우 중대사기범죄수사청 (SFO) 의막강한권한행사가필요한경우 권한 수사권 기소권 ( 연방검사담당 ) 수사권 기소권 수사권 기소권 수사권 기소권 비고 일반수사기구 각주의지방검찰청에설치된경제사범전담부서를개편한방식 검찰과수사법원차원에서집중화 전문화거점수사기구 수사및소추기관의다원화 내무부가법무기능겸직 70) 영국의경우 Lord Chancellor 가중세이래사법부의 1 인자였으며, 대법원장인 Lord Chief Justice 는사법부의 2 인자가되어영국의사법부를지휘했다. 즉, 수백년간 Lord Chancellor 가영국의상원의장겸대법원장이었는데, 2005 년헌법개혁법을제정해 Lord Chancellor 는상원의장겸신설법무장관 (Attorney General) 이되었으며, 2 인자인 Lord Chief Justice 가영국대법원장이되었다. 참고로영국은법무장관밑에영국대법원장과영국검찰총장이있으며, 프랑스도법무장관밑에프랑스대법원장과프랑스검찰총장이있다. 그러나미국의경우법무장관이검찰총장을겸직한다. 71) 영국에는포괄하여 사기죄 라는단일죄명이존재하지않고보통기망성경제범죄를포괄하여사기 (fraud) 라고부른다. 즉, 우리나라에는형법제347조에서사기죄에대하여규정하고있으나, 영국에는그러한포괄규정이없다. 즉영국에서의사기 (fraud) 는포괄적개념에불과하고어떤사건에서어떤범죄가구체적으로어느범죄에해당하는지다음중에서특정해야한다. 가령, 1 사기성범죄 (Conspiracy to defraud), 2 절도성범죄 (Theft), 3 기망에의한재산취득, 재산이동, 금전적이익 - 129 -

2. 아시아국가특별수사기구 (1) 인도네시아의부패근절위원회 (KPK) 인도네시아의부패근절위원회 (Corruption Eradication Commission; KPK) 는 1997년동남아시아의경제위기및 31년간통치해온수하르토 (Soeharto) 대통령의실각이후, 부패근절 73) 을위해 2003년홍콩의염정공서를모델로대통령직속의독립기관으로설립되었다. 위원은 5인이며 ( 대통력직속 ), 74) 위원중 4인이부위원장으로 4개부서 ( 예방국 통제국 정보자료국 내부감독민원국 ) 를담당하고있는데, 위원의임기는 4년 (1차에한하여연임가능 ) 이며, 2012년말현재법집행부 190명을포함, 총 670 명으로구성되어있다 75) 고한다. 임무는부패행위를담당하는각감독기관 ( 검찰청, 경찰청, 금융개발감독원, 최고감사원, 감찰청, 지역감독청등 ) 의조정, 공무원관련부패사건에대한 1차적수사및기소 (KPK 파견검사가전담 ), 76) 공무원재산변동신고조사등을담당하고있다. 이에따라공무원의재산변동신고및각종공기업직원과일부공무원이금품이나향응을받았을경우이에대한신고업무도수행하고있다. 인도네시아 KPK의업무중핵심은부패범죄의수사와기소이다 (KPK법제7조 a항 ). KPK는법집행관, 공무원, 77) 법집행관과공무원이범한부패행위와관련된개인에대한부패사건, 중요한사회적관 취득 (Obtaining property/money transfer/pecuniary advantage by deception), 4 회계조작 (False Accounting), 5 부정내부자거래 (Fraudulent Trading), 6 문서위조 (Forgery), 7 뇌물 (Corruption), 8 범죄재산세탁 (Money Laundering), 9 기업담합 (Cartel Offence) 등이기망성범죄의예이다. 다만여기에나열된죄들만사기 (fraud) 에해당하는것은아니고, 세금포탈도여기에해당한다 ( 이정수, 영국특별수사청 (SFO) 개관, 형사법의신동향제 6 호 (2007. 2.), 대검찰청미래기획단, 37 면 ) 고한다. 72) 1 특허법, 실용신안법, 반도체보호법, 식물종자보호법, 상표법, 의장법, 저작권보호법, 부당경쟁방지법, 주식법, 특정기업및콘체른회계감사에관한법률, 유한회사법, 상법, 유럽경제연합을위한유럽경제공동체규정실행에관한법률, 조합법위반사건, 2 은행법, 신탁법, 증권거래소법, 신용제도법, 보험감독법, 유가증권법위반사건, 3 1954 년경제사범처벌법, 대외무역법, 외환관리법, 금융독점규제법, 조세법및관세법위반사건 4 포도주법, 생활필수품법위반사건, 5 보조금사기, 투자사기, 신용사기, 파산범죄, 채권자및채무자비호범죄 5a 입찰에서의경쟁제한적담합및거래에서의증수뢰범죄, 6a 사기, 컴퓨터사기, 배임, 폭리행위, 이익공여, 뇌물, 노임의부당확보및횡령범죄, 6b 피용자대출법및사회법전제 3 권에의한범죄 (6 호단서는 단, 사건의판단을위해서경제생활상의특별한지식이요구되는행위에한한다. 고규정하여범위를제한하고있다 ). 73) 인도네시아는세계부패를감시하는비정부기구 (NGO) 국제투명성기구 (TI) 가발표한 2016 년국가별부패인식지수 (CPI) 보고서에서 100 점만점에 37 점의낮은점수로전체 176 개국중 90 위를차지한바있는데, 이는조사대상국평균인 43 점을밑도는점수이다. 한국도 100 점만점에절반수준인 53 점에그쳤는데, 이는 2015 년도보다 15 단계나떨어진순위이나, 50 위를기록했던 2003 년을제외하면최근 20 년간 30~40 위권을유지하고있다. 74) 대통령이 10 명을추천하며, 그중에서국회의의결로선출된다 ( 조균석 / 박용철, 부패방지기구에대한비교법적검토와개선방안, 2013 년도대검찰청용역과제보고서, 32 면 ). 75) 조균석 / 박용철, 앞의연구보고서, 34 면. 76) 이윤제교수는인도네시아부패근절위원회 (KPK) 가수사권과기소권을모두갖고있는독립기구로우리나라의공수처에해당한다 ( 이윤제, 국민의공수처 VS 검찰의공수처, 검찰개혁방안과고위공직자범죄수사처 ( 가칭 ) 의신설여부, 2017 년 5 개학회연합특별세미나자료집, 27 면 ) 고보고있으나, KPK 파견검사가기소를전담하므로 ( 조균석 / 박용철, 앞의연구보고서, 34-37 면참조 ) KPK 는수사권만가지고있다고보는것이정확한표현이라고본다. 77) KPK 는군인을포함한모든공무원의부패범죄를수사할수있는권한이있으나, 부패범죄의피의자가군인의경우에는수사만가능하고기소는군형법상군검찰에의하여만가능하도록규정하고 - 130 -

심을불러일으킨부패사건, 정부에 100만 IDR( 약 US 10,000$) 의손실을초래한사건을담당한다. 78) KPK법은대상사건이경찰과검찰에의하여기소되지않은경우에도해당사건의기소등의절차를인수할수있음을규정함으로써부패범죄사건에있어서 KPK의 1차적인관할을인정하고있다 (KPK 법제8조내지제10조 ). 특히, (a) 시민이신고한부패범죄가수사기관에의하여무시된경우, (b) 정당한이유없이부패범죄수사가지연된경우, (c) 부패범죄수사가해당부패범죄자를보호하도록조작된경우, (d) 부패범죄수사자체가부패한경우, (e) 해당부패범죄의수사가행정부, 입법부또는사법부의방해로제대로이루어지지못한경우, (f) 그밖의사정으로경찰및검찰이해당부패사건을책임감있게충분히수사하지못하는경우에는 KPK가해당부패범죄사건을대신수사및기소할수있다 (KP법제9조 ). 그러나인도네시아의경우 KPK 외에타수사기관도부패범죄의수사가가능하므로경찰과수사중복시먼저수사개시한기관에수사우선권을부여하는방식으로 MOU를체결하여운영중이지만, 부패범죄에대한수사진행시마다경찰과갈등이발생한다고한다. 이는 1차도마뱀 (KPK) 대악어사례 79) 및 2차도마뱀 (KPK) 대악어사례 80) 가단적인예이다. 특히위에서언급한것처럼, KPK는부패수사이외에도공무원재산등록심사, 교육홍보등업무도수행하는데 ( 총인원 1,100여명 ), 수사과 기소과등이있지만수사관은 91명에불과하며, 수사인력중 80% 를검찰과경찰로부터파견받고있다 81) 고한다. 실제인도네시아경찰은정치적인측면에서부패근절위원회가가지지못하는자원을많이가지고있고, 소속경찰관또한 400,000명에육박하고있어 1,100여명으로구성된부패근절위원회와는규모면에서비교가되지않는다는평가를받고있다고한다. 한편, 예비조사, 수사, 기소단계모두위원회명령에의하여통제되나, 통상경찰또는검찰출신이위원장또는부위원장으로선임되며, 법원의영장없이감청및금융정보요구등이가능하므로위원장이원한관계인사에대한감청지시로물의를빚기도한다고한다. 다만, 현재경찰내에만연한부패를뿌리뽑기위해설립되었다는설립목적을달성하고있지못하고평가되고있다 ( 기소건수연 50-60건에불과 ). (2) 홍콩의염정공서 ( 廉政公署, ICAC) 홍콩의염정공서 (Independent Commission Against Corruption) 는 1960-1970년대인구증가와산업발전으로부패와촌지관행이사회전체에만연한상황을개선하고자, 1974년행정장관직속으로설립된민간과공공분야의부패범죄수사를전담하는기구이다. 82) 이러한염정공서의수장은홍콩행 있다 ( 조균석 / 박용철, 앞의연구보고서, 35 면 ) 고한다. 78) 조균석 / 박용철, 앞의연구보고서, 35 면. 79) 2009. 5. KPK 가인도네시아센튜리은행의구제금융스캔들과관련하여경찰국장에대한수사계획을발표하자, 경찰은 KPK 위원장을살인교사혐의로, 부위원장을출국금지처분관련권한남용및수뢰혐의로체포한사건이다. 결국 KPK 위원장은살인교사혐의로유죄확정되었으나, 부위원장에대한공소는중지되었고, 센튜리은행의구제금융스캔들사건은미제로남았다. 80) 2012. 12. KPK 가교통경찰국장의수뢰혐의와관련하여경찰서압수수색을시도하자, 경찰이이를저지하면서 KPK 담당수사팀장의 8 년전총기발사사건과관련하여수사팀장에대한강제연행을시도한사건이다. 이에 KPK 는수사를계속진행하여교통경찰국장을체포하였으나경찰은이에반발하여파견근무중이던경찰관들의복귀를지시하였다. 81) 조균석 / 박용철, 앞의연구보고서, 34 면. 82) 홍콩은국제투명성기구의 '2016 년국가별부패인식지수 (CPI) 에따르면,100 점만점에 77 점으로싱가 - 131 -

정장관의추천을받아중화인민공화국의회에서임명하는데, 수사는염정공서집행처에서담당하고있으며, 2013년 6월현재총직원은 1,280여명이다. 그리고염정공서에서수사한사건은율정사 ( 법무부 ) 로보내져율정사형사검공과소속검사가기소하는형태이다. 83) 즉, 수사상사법경찰관역할을수행하므로독립적수사권이보장되지만, 기소및공소유지는검사의권한이며, 검사는법무부지침에따라 공공의이익 을기준으로기소여부를결정한다고한다. 임무는뇌물범죄, 선거범죄및공직남용행위등 ( 단, 주류및간단한유흥접대 ( 款侍 ) 는수사대상에서제외 ) 이지만, 실무상주수사대상은민간부분종사자라고한다. 즉, 아래표에서보는것처럼, 최근 5년간연평균공무원 28명 (11.8%), 일반국민 208명 (88.2%) 을기소하였는데, 뇌물수수등전형적인뇌물사건으로기소된공무원은연평균 3.4명에불과하다. 표- 9 기소인원중공무원 / 일반국민비율 ( 일반국민비율 88.2%) 연도 총기소인원 공무원 공공기관종사자 일반국민 84) 2015 213명 19명 (8.9%) 194명 (91.1%) 2014 223명 54명 (24.2%) 169명 (75.8%) 2013 220명 19명 (8.6%) 201명 (91.4%) 2012 245명 15명 (6.1%) 230명 (93.9%) 2011 283명 33명 (11.7%) 250명 (88.3%) 표- 10 뇌물관련기소된공무원의수 연도 총기소인원 죄명 2015 4명 뇌물요구 수수 알선 2014 3명 뇌물요구 수수 알선 2013 2명 뇌물요구 수수 알선 2012 1명 뇌물공여 2011 7명 뇌물요구 수수 알선 수사체계는영미법계의사법체계와동일하다. 즉, 수사관은부패범죄와선거범죄등대상범죄를범하였다고합리적으로의심되는자를영장없이체포할수있으며 ( 염정공서조례제10조제1항내지제3 항 ), 체포된피의자는집행부내의구금센터 (Detention Center) 에구금되며, 피체포자는보석등으로석방되지않으면 48시간이내에영장전담판사에게인치된다 ( 염정공서조례제10A조제6항 ). 보석에의하여석방된피체포자가보석조건등을위반한경우에는영장없이재체포할수있으며 ( 염정공서조례 포르에이어아시아 2 위 ( 오세아니아제외 ), 세계 15 위를기록했다. 83) 염정공서집행처와율정사형사검공과는공공부문담당부서와민간부문담당부서로나누어져있다. 84) 5 년간 (2011~2015 년 ) 총 1,184 명기소인원중일반국민이 1,044 명 (88.2%) 이며, 공무원, 공공기관종사자등은 140 명 (11.8%) 이다 ( 염정공서의홈페이지 (www.icac.org.hk) 에게시된 annual report 에근거함. - 132 -

제10AA조제1항 ), 재체포한경우 24시간이내영장전담판사에게인치된다 ( 동조제2항 ). 한편, 염정공서는부패범죄에대한효율적수사를위하여, 모든피의자에대한신문을영상녹화하고있으며, 증인보호 잠입수사 컴퓨터포렌식 금융수사등전문팀을운영하고있다 85) 고한다. (3) 싱가포르의탐오조사국 ( 貪汚調査局, CPIB) 싱가포르는 1940-1950년 관계 ( 꽌시 ) 를중시하는중국문화의영향을받아부패가일상화되고이에따른아편강탈관여등경찰부패가만연하자, 86) 1952년검찰총장 (Attorney General) 산하에탐오조사국 (Corrupt Practices Investigation Bureau: CPIB) 을설치한후, 1960년총리직속기구로개편하였다. 87) 국장 1인은총리가지명하여 ( 싱가포르는의원내각제국가임 ) 대통령이임명하며, 부국장 2인, 집행부 행정부 수사부를두고있다. 임무는형법상형법제165조및제213조내지제215조에서규정하고있는뇌물수수죄, 부패방지법상부패범죄및그예비 음모죄등에대하여연루된공무원및관련민간인이다. 이러한탐오조사국의수사는경찰의수사에준하고, 탐오조사국국장및특별수사관은수사에있어경찰관으로간주되므로독립적수사권이보장된다. 88) 다만, 검사의명령으로탐오조사국장등에게수사권한이부여되므로 ( 수사주체의결정은검사의권한 ) 89) 부패범죄에대한전속관할이인정되는것이다. 이러한탐오조사국의수사는부패범죄인경우에는경중을불문하고, 지위고하를막론하고, 증뢰자와수뢰자모두를처벌하고, 공무원과민간인을구별하지않으며, 원칙적으로이첩수사대신직접수사를행하고, 익명신고 ( 고발 ) 에도의존한다는특징을가지고있다. 90) 그리고탐오조사국은부패범죄만을담당하는것은아니고이와관련있는다른범죄의수사도담당한다. 다만, 탐오조사국은독자적인기소권이없으므로탐오조사국은검찰총장에게사건을송부하고, 검찰총장이기소에관한결정을한다 ( 기소에대한검사승인 ). 최근의현황을살펴보면, 2015년 877건의신고가접수되었고, 그중 132건이입건되고 120명이기소되었는데, 입건의 89%, 기소의 90% 가민간부문이라고한다. 85) 조균석 / 박용철, 앞의연구보고서, 26 면. 86) 싱가포르는국제투명성기구 (TI) 가발표한 2016 년국가별부패인식지수 (CPI) 에서 84 점을받아덴마크, 노르웨이 ( 이상 90 점 ) 등에이어 7 위를차지했다. 아시아에서는유일하게 10 위이내에꾸준히이름을올리고있다. 87) 원래탐오조사국은설립당시싱가포르대법원에소속된직원 13 인의소규모기관이었으며, 당시영국의식민지였던관계로탐오조사국장은먼저식민지총독부에직접보고하는체계였으나, 1959 년 6 월영국의식민지로부터독립하여부패척결을강조한인민행동당 (People's Action Party) 의리콴유 ( 李光耀 ) 수상이집권하면서부터상황이급변하여 1960 년부패방지법 (Prevention of Corruption Act) 이제정되고, 수차례의개정을통하여탐오조사국의권한이더욱강화되었다고한다 ( 조균석 / 박용철, 앞의연구보고서, 13 면 ). 88) 싱가포르는영미법계국가로서, 수사는경찰외에탐오조사국, 중앙마약국, 국내치안국등특별수사기관에서담당한다. 89) 싱가포르부패방지법제 18 조 : 검사는부패방지법에따른범죄행위가행하여졌다고믿을만한상당한이유가있는경우, 명령으로탐오조사국장또는특별수사관등에대하여금융거래정보를조사할수있는권한을부여할수있다. 싱가포르부패방지법제 19 조 : 검사는명령으로탐오조사국장또는특별수사관으로하여금형사소송법에규정된사법경찰관의권한의전부또는일부를수행하도록할수있다. 90) 조균석 / 박용철, 앞의연구보고서, 16 면. - 133 -

표 - 11 기소인원중공무원 / 일반국민비율 ( 일반국민비율 89.9%) 91) (4) 대만의염정서 ( 廉政署 ) 대만의염정서 (Agency Against Corruption; AAC) 는법관이뇌물을받고무죄를선고한사건을계기로싱가포르와홍콩의제도를모델로하여 2011년출범하였는데, 92) 기존제도와의조화를꾀하면서기존수사기관들의수사인력을유효하게활용한다는차원에서법무부산하기관의형태로설립되었다. 이에부패범죄의기소는 주서 ( 駐署 ) 검찰관 이담당하다. 즉, 지방검찰청소속검찰관을염정서에파견하여수사개시부터기소까지주서검찰관이염정관 ( 수사관 ) 을직접지휘하는데 (15명파견중 ), 염정서주서검찰관은자신이소속된검찰청상사의결재를받아소속검찰청검사자격으로공소제기 ( 구속영장, 압수수색영장등강제처분도소속검찰청검사자격으로청구 ) 를한다. 이는기소는검사만할수있다는원칙을견지한것으로, 주서검찰관은일주일중 4일은염정서에서근무하고 1일은소속검찰청에복귀하여사건을처리하는형태이다. 염정서설립이후지금까지염정서장은모두검사출신이임명되었는데, 염정서의인원은 2015. 12. 기준으로 212명규모로운영되고있으며 ( 정원 254명 ), 93) 이중인원의상당수를경찰및법무부조사국에서확충하고있다. 그러나 2012년 27건기소, 2015년 59건기소에그치고있으며, 자체과학수사시설을갖추고있으나고급설비가부족하여, 법무부조사국포렌식시스템에의존하고있는관계로세간의이목을끄는고위직에대한수사의경우는대검찰청소속의특별수사부에서담당하고있다고한다. 2016년 11월대검찰청특별수사부가폐지된후에도세간의이목을끄는고위공직자들에대한수사는각지방검찰청에서직접담당할가능성이크다고보는것이일반적인견해라고하다. 그리고현재도법무부조사국 ( 지방검찰청등법무부소속수사기관 ) 은오랜경험과전국적인규모의수사인력, 첨단과학수사장비등을바탕으로여전히부패수사에있어서중추적인역할을하고있는데, 이에따라염정서는반부패예방및교육에중점을두고수사기능은미미해졌다는주장이있다. 그리고동일한사건을염정서와법 91) 3 년간 (2013~2015 년 ) 총 467 명기소인원중일반국민이 420 명 (89.9%) 이며, 공무원, 공공기관종사자등은 47 명 (10.1%) 이다 ( 탐오조사국의홈페이지 (www.cpib.gov.sg) 에게시된 annual report 에근거함. 92) 대만은국제투명성기구 (TI) 가발표한 2016 년국가별부패인식지수 (CPI) 에서 31 위를차지했다. 93) 김태우, 고위공직자비리수사처입법론검토, 형사법의신동향통권제 54 호 (2017. 3.), 대검찰청미래기획단, 98 면. - 134 -

무부조사국에서동시에수사하게되는경우, 협의및조정을통하여먼저수사를시작한기관에서수사를진행하는것이원칙이지만 ( 중복수사의문제발생시주서검찰관이조정 ), 원활한조정이어려운경우고등검찰청이개입한다고한다. 3. 검토 이상의외국입법례를살펴볼때, 독립기구로서의공수처법안은전 ( 全 ) 세계에유례가없다. 왜냐하면미국ㆍ영국ㆍ독일ㆍ프랑스ㆍ일본등선진국은별도의부패범죄전담수사기구가없을뿐만아니라특정신분자만을대상으로하는기구도없기때문이다. 다만, 앞서본바와같이, 홍콩, 싱가포르등검찰제도가발달하지않은몇몇영미법계도시국가를중심으로기소권이없는부패전담수사기구가운영될뿐이며, 이경우도현재발의된공수처법안과는달리대통령, 총리또는법무부등의산하기관으로하고있을뿐이다. 94) 더욱이홍콩, 싱가포르등에서부패수사에일부성과를달성했다고하는것도우리나라의형사사법체계와는달리플리바기닝과수사과정에서의허위진술죄처벌, 영장없는감청등의특별한권한이부여되어있었기때문이라고도볼수있다. 특히거의모든국가가헌법상평등원칙과형사사법의통일적적용을이유로기소기관을검찰로일원화하고있으며, 기소권을 2개이상의기관에분리한사례는 1985년검찰제도를도입한영국 95) 을제외하고는거의찾아보기어렵다. 더욱이위의기구들은 [ 표-9] 및 [ 표-11] 에서보듯이, 민간영역의부패도수사대상으로하는기구들로서공무원비위보다는일반국민에대한수사와기소가더큰비율을차지하고있어서위기구들과반부패지수는상관관계가큰것으로볼수없다. 표 - 12 한국, 홍콩, 싱가포르국민수 / 공무원수비교 국가 국민수 공무원수 ( 국민중공무원비율 ) 비고 한국약 5,100 만명약 100 만명 (1.96%) 공수처? 홍콩약 700 만명약 17 만명 96) (2.43%) 염정공서 1200 명 싱가포르약 550 만명약 14 만명 (2.54%) 탐오조사국 82 명 97) 94) 김태우, 앞의논문, 100 면. 95) 영국의경우사소제도가그대로유지되고있고, 공적소추기관도 1 경찰및경찰에의해소추를개시할수있는권한이부여된자, 2 중사기사범수사국장및해당국에서소추개시권한이부여된자, 3 법무총감 (Attorney General) 및그에의해소추개시권한이부여된자, 4 국무장관 (Secretary of State) 및그에의해소추개시권한이부여된자, 5 내부재정위원회위원 (Commissioners of Inland Revenue) 및그들에의해소추개시권한이부여된자, 6 관세, 국세위원회위원 (Commissioners of Customs and Excise) 및그들에의해소추개시권한이부여된자, 7 국무장관의명에의한자및명령을받은자로부터소추개시권한이부여된자등이있는바수사와소추권한이매우분산되어있는것이특징이다 (Criminal Justice Act 2003, 제 29 조제 5 항참조 ). 96) 2016. 3. 홍콩공무원수는현원 166,150 명, 결원 8,806 명 [ 통계제외기관 : 염정공서 (ICAC), 사법부 (judicial officers), 해외홍콩경제무역사무실소속공무원 (HK Economic and Trade Offices locally engaged staff working), 비공무원계약직 (Non-Civil Service Contract staff)] - by Census and Statistics Department. 97) 2004 년기준 ( 일부언론에보도, 이후직원수확인하기어려움 ). - 135 -

결국위에서살핀비교법적선례들을검토해볼때, 외국 ( 아시아 ) 의부패수사기구는 1 경찰력이강한반면검찰권이미약하거나기소를주로담당하는국가에서논의되었다는점, 2 ( 영미법계국가의일반적인현상인 ) 수사권만보유하고있다는점, 3 이에따라특별수사기구를설치하면서검사를파견받거나검사와협력하는시스템을구축하고있다는점, 4 대통령, 총리또는법무부등의산하기관으로규정하여행정권의지휘 감독이가능한체계를구축하고있다는점에서, 우리나라의공수처법안과는전혀다른형태이다. 이하에서는우리나라에서주장되는공수처설치에관한찬성론의요지를살펴본후, 이에대한문제점을중심으로기술하고자한다. 표 - 13 아시아국가특별수사기구의비교 98) 공수처 ( 민주 국민의당안 ) 인도네시아부패근절위원회 홍콩염정공서 대만염정서 싱가포르탐오조사국 소속독립기구대통령직속행정장관직속법무부소속총리직속 설립 2016 년발의 2003 년 1974 년 2011 년 1952 년 수장 국회추천위단수추천 국회청문회 대통령임명 위원장 ( 국회동의 대통령임명 ) 위원 5 인 ( 대통령 10 명추천 국회의결선출 ) 행정장관추천 중화인민공화국의회임명 13 ~ 14 직급공무원중임명 총리령임명 지명 대통 규모 특별검사 20 인內 보조인력 인구 5,170 만 약 1,100 명근무 ( 수사관 91 명, 검 경파견인력이 80%) 인구 2 억 6 천만 약 1,200 명 인구 723 만 약 212 명 인구 2,346 만 약 82 명 (?) 근무 인구 550 만 수사대상고위공직자, 가족공무원 ( 군인포함 ) 제한없음 ( 민간포함 ) 공무원 제한없음 ( 민간포함 ) 대상범죄 수뢰, 직권남용, 직무관련횡령 배임, 알선수재, 부정청탁금지법등부패범죄 부패사건 부패관련범죄, 공직남용행위 공공기관및민간부분뇌물범죄 뇌물범죄, 횡령권한남용등부패범죄 수뢰, 배임수재등부패범죄 ( 수사과정에서발견된다른범죄도수사 ) 수사권 기소권 수사권 기소권 수사권 기소권 수사권 기소권 수사권 기소권 권한 - 대상범죄에대한전속수사권 - 他기관중복수사시공수처로이첩 - 他기관중복수사가능 ( 먼저수사개시한기관우선 ) - 파견검사가기소 - 부패수사는염정공서전담 ( 부패범죄발견시이첩 ) - 율정사 ( 법무부 ) 검사가기소 - 駐署검찰관 ( 파견검사 ) 이수사지휘 - 他기관중복수사가능 ( 駐署검찰관조정 ) - 駐署검찰관이소속검찰청결재받아기소 - 他기관중복수사가능 - 사건을검찰총장에게송부 ( 검사기소승인 ) 비고 年 50~60 건기소 최근 5 년 1,184 명기소, 그중공무원 140 명 (11.8%) 뇌물기소공무원연평균 3.4 건 2015 년 1,205 건접수, 59 건기소 2015 년 132 건입건, 120 명기소 ( 공무원은 10%) 98) 김태우, 앞의논문, 99 면. - 136 -

Ⅳ. 공수처설치에관한찬반의견 1. 이론적배경 (1) 공수처법안제안이유 ( 찬성론 ) 의요지공수처설치를찬성하는사람들의요지를살펴보면, 99) 첫째, 권력형부패사건에대한검찰의정치적중립성및공정성문제를해결하고, 검찰의수사권, 기소독점 편의주의등막강한재량권을견제할수있다는것이다. 법무위원회안도 특별감찰관제도등기존제도가고위공직자의권력형비리를제대로방지하지못한사실은국정농단사건, 검찰간부비리사건등에서입증되었기에권력으로부터독립된공수처설치는반드시필요하며, 검찰비리는경찰이수사하기어렵고검찰의경우제식구감싸기라는비판이있어공수처가검찰비리를방지할수있는가장효과적인대안 이라는입장이다. 100) 특히 중립적성격의추천위원회가공수처장을추천하고공수처검사는인사위원회를통해임명되므로높은정치적중립성및독립성을가질수있다 는것이다. 둘째, 사정기관의권력분점으로경쟁을높임으로써검찰의정치적부담을덜고검사를비롯한고위공직자들의부패행위를효율적으로엄벌하자는것이다. 즉, 현특별검사제는정치적도구로활용될수있을뿐만아니라대상 기간한정으로성과에한계가있다는것이다. 이는최근민정수석사건에서보듯이, 특별감찰관제도가한계를노출했다는것이다. 셋째, 검찰비리는경찰이수사하기어렵고검찰의경우제식구감싸기라는비판이있으므로공수처를설치하여검찰비리를수사및기소하는것이검찰비리를방지할수있는가장효과적인대안이라는것이다. 101) 검찰자신의비리에대한수사를비롯하여검찰에직접적인영향력을미칠수있는고위공직자에대한수사는검찰스스로담당하는것에구조적인한계가있다는견해 102) 도동일한입장으로볼수있다. 넷째, 해외사례를볼때고위공직자에대한독립사정기구를설치하는경우사회적효용이큰것으로나타났을뿐만아니라공수처설치의필요성에대하여국민대다수가공감한다는것이다. 103) 99) 윤동호, 고위공직자비리수사처신설의정당성과필요성, 형사정책연구제 22 권제 1 호 (2011. 3.), 65-84 면참조 ; 김희수, 검찰개혁방안, 검찰개혁과수사권조정, 공수처설치방안토론회 ( 더불어민주당정책위원회민주주의회복 TF), 2016. 8. 10., 17-30 면참조 ; 한상희, 검찰개혁의현실과방향, 황해문화제 78 호 (2013. 3), 299-318 면참조 ; 오병두, 독립적특별수사기구의도입방안에대한연구 - 고위공직자비리수사처 법안들을중심으로 -, 형사정책제 24 권제 2 호 (2012. 8.), 31-56 면 ; 곽병선, 특별수사청설치의필요성과구체적방안, 법학연구제 48 집 (2012. 11.), 1-25 면 ; 김선수, 독립적고위공직자비리수사 공소기구 ( 약칭 공수처 ) 법안검토, 고위공직자비리수사처입법토론회 (2016. 8. 30.), 민변 / 박범계 이용주 노회찬의원공동주최, 4-39 면참조 ; 한상훈, 검찰개혁과고위공직자비리수사처의신설에대한토론문, 한국의형사사법개혁 1: 검찰개혁, 2017 한국형사정책연구원 / 한국형사소송법학회공동학술세미나 (2017. 2. 13.), 119-125 면참조. 100) 법무 검찰개혁위원회제 2 차권고안 ( 공수처신설 ) 참조. 101) 법무 검찰개혁위원회제 2 차권고안 ( 공수처신설 ) 참조.. 102) 윤영철, 검찰개혁과독립된특별수사기관의신설에관한소고, 홍익법학제 13 권제 1 호 (2012), 64 면. 103) 법무 검찰개혁위원회제 2 차권고안 ( 공수처신설 ) 에따르면, 공수처신설여론조사결과국민의 87% 찬성 ( 한국리서치, 2017. 2.), 국민의 86% 찬성 ( 조원씨엔아이, 2017. 5.) 한다고한다. - 137 -

(2) 공수처법안반대이유의요지 공수처설치를반대하는사람들의요지를살펴보면, 104) 첫째, 현재의상황은별론으로하고공수처가고위공직자부패사건을처리하는데에있어서오랜세월동안정치적중립성을위해서투쟁해온검찰보다더중립성이보장될수있는지의문이고, 둘째, 검찰권력에대한견제기능은법원이행사하는것이헌법상원칙으로, 법원의기능을충분히활용하도록함이헌법체계에부합하며, 셋째, 공수처를독립된기구로상설화하여검찰과함께수사할수있도록한다면필연적으로수사권이이원화될수밖에없는데, 인권을다루는국가기관의업무에사기업과같은경쟁의원리를도입할수는없으며, 넷째, 대통령직속사정기관으로변질될경우오히려입법부와사법부에대한통제에더욱주력할우려가있고, 독립기구로설치하더라도그장을선거직으로하지않는이상임명권자로부터자유로울수없으며, 임명직으로하는경우여야간이해관계가대립하여임명자체가어려울수있으며향후수사에있어서도정치적중립성이지속적으로문제될수있고, 다섯째, 고위공직자와그가족에대한부당한차별로평등원칙에위배될여지가있으며, 여섯째, 행정작용을담당하는기구를입법ㆍ사법ㆍ행정부어디에도속하지않는독립기구로설치할헌법적근거가없다는점이다. 즉헌법제86조제2항은국무총리는대통령의명에따라행정각부를통할하도록하고있는바, 감사원과같이직접헌법에근거를두어예외로지정되어있는기관을제외하고는, 행정기능을갖는기관을국무총리의관할외에설치하는것은위헌의소지가있다는것이다. 이에따라후술하는것처럼, 헌법적문제점, 실무상문제점은물론이론적인면에서많은문제점이노출되므로공수처설치보다는검찰자체내개혁이더바람직하다는입장이다. 105) 이하에서는공수처법안의헌법적문제점, 실무상문제점및각조문별문제점을검토하기로한다. 2. 공수처법안의헌법적문제점 (1) 위헌적인기구의설치문제 국가의모든행정작용에대한권한과책임을국민이직접선출한대통령에게부여하고, 대통령을정점으로하는내각에서행정을전담하도록한것이대통령직선제와삼권분립의헌법정신이다. 106) 즉, 행정부는 총리와행정각부 로구성하고, 수사ㆍ기소는준사법행위이면서권익침해적권력작용이므로그담당기관을삼권분립의원칙에따라 법무부 소관으로두고있다. 한편, 헌법에따른정부조직법은국무총리나행정각부의하위기관으로처, 청을두고있고, 처 ( 법제처, 국가보훈처, 인사혁신처, 식품의약품안전처 ) 는국무총리산하에, 청은행정각부산하에두고있으므로공수처를정부조직의단위로서처로하려면, 국무총리산하로설치해야하는데, 107) 공수처가담당할수사와공소의업무는국무총리가수행하는정부의통할업무와는거리가있을뿐만아니라공수처의직무수행에대해국무총리가 104) 김주덕, 공수처설치운영상의문제점, 법률신문 (2004. 7. 7.); 김진환, 사법개혁의방향, 저스티스통권제 118 호 (2010. 8.), 한국법학원, 72-74 면 ; 이헌, 초법적수사기구도입으로민주주의후퇴가능성, 국회보제 524 호 (2010. 7.), 126 면. 105) 최순실국정농단사건을수사중인구성원들의면면을보면, 박영수특별검사도검사출신이고, 특별검사보 5 명중 4 명이검사출신이며, 검사 20 명이검찰청에서파견되어수사가이루어진바있다. 106) 헌법제 66 조제 4 항행정권은대통령을수반으로하는정부에속한다. 107) 처는헌법상의기관단위가아니므로처를설치하려면헌법상기관인국무총리나행정각부산하로편성해야하는데, 현행법의체제는국무총리소속으로처를두는것으로하고있다. - 138 -

국회에책임을져야하는문제가발생한다. 결국현행헌법상공수처는행정각부에편성되어야민주주의원리에따른실질적민주적정당성의문제가해결될수있으므로공수를공수부로하여그수장을장관으로하거나공수처를특정한부의장관의소속으로하는방법을고려할수밖에없다. 그런데모든공수처법안에따르면국민의기본권을제한할수있는권력기관인공수처 ( 수사ㆍ기소권행사 ) 를입법ㆍ행정ㆍ사법중어디에도속하지않고, 아무런견제도받지않는독립기관으로설치하고있는데, 이는위헌적인발상으로보인다. 108) 왜냐하면특별기구가입법부 사법부 행정부어디에도소속되지않은독립기구로만들어진다면, 헌법상통제와견제를본령으로삼는권력분립원칙과삼권분립원칙에반하게때문이다. 109) 물론헌법재판소가 본질적으로권력통제의기능을가진특별검사제도의취지와기능에비추어볼때, 특별검사제도의도입여부를입법부가독자적으로결정하고, 특별검사임명에관한권한을헌법기관간에분산시키는것이권력분립의원칙에반한다고볼수없다 110) 고결정한바있지만, 이는 단기간에걸쳐운영되는특별검사 에대해서는타당할수있어도 영구적인인적 물적조직을갖추어대통령과국무총리, 법무부장관모두의지휘 감독권을영구적으로배제하고, 누구의통제도받지않는조직형태인공수처에그대로적용할수는없다 고본다. 특히, 후술하는공수처장의임명에관한조직적 인적정당성의취약성이외에실질적 내용적민주적정당성측면에서볼때, 공수처의권한행사에관한통제의필요성은더욱강화될필요성이있음에도불구하고현재발의된모든공수처법안은탄핵의결권과공수처장의국회에출석 보고의무만이규정되어있을뿐, 공수처장에대한해임건의등의내용은없는상황이다. 더욱이, 국회의위와같은통제방법은기본적으로사후적통제에그칠수밖에없어사전적 사후적통제가모두가능한검찰의수사 기소권한에대한법무부의통제보다상당히약화되어있고, 111) 실효성측면에서도국회의통제는이미기본권침해가발생한후에야개입할수있기때문에실질적 내용적민주적정당성의정도측면에서도많은문제점을드러내고있다. (2) 헌법상영장청구권자의침해문제 공수처에독자적인영장청구권을부여할경우, 영장청구권자를검사로한정한헌법제12조및제16조위반의소지가있다. 즉, 헌법상의 검사의청구 의의미가검찰청법상 ( 조직법상 ) 의검사 112) 가아니라검사라는명칭을가진모든사람으로해석한다면, 사실상검찰 경찰간의수사권조정 113) 은물론특별사법경찰관리 114) 도검사라는직책을법률규정으로만들기만하면 ( 심지어비법조인을임명하더라도 108) 김진환, 사법개혁의방향, 저스티스통권제 118 호 (2010. 8.), 한국법학원, 74 면 ; 전태희, 주요국공직자비리수사기구의현황과시사점, 국회입법조사처 (2010. 11. 16), 70 면. 109) 김태우, 앞의논문, 83-85 면. 110) 헌법재판소 2008.1.10., 2007 헌마 1468 결정. 111) 김태우, 앞의논문, 83 면. 112) 검찰청법제 29 조검사의임명자격검사는다음각호의사람중에서임명한다. 1. 사법시험에합격하여사법연수원과정을마친사람 2. 변호사자격이있는사람 113) 경찰관직무집행법에검찰청법제 29 조와같은임명자격을두면굳이헌법상 검사의청구 라는문구삭제에그토록집착할필요가없을것이다. - 139 -

무관 ), 수사및기소권을행사할수있다는문제가생긴다. 115) 동인의이완규변호사도 헌법이검사에게영장청구권을일원화한것은국민인권보호차원에서다. 강제처분은적어도법률전문가에게맡기자는취지다. 여기서말하는검사는검찰청법이규정한검찰청의검사다. 그런데이번법률안을보면공수처는수사권과기소권을다갖고있으며영장도청구할수있다. 공수처에공수처검사를둔다고규정했기때문이다. 이건헌법을아전인수격으로해석한것이다. 이권고안처럼한다면경찰과검찰의수사권조정도필요없다. 그냥경찰청소속검사를두면된다. 그렇게되면경찰이영장도청구하고기소도가능해진다. 116) 그런데아무도그렇게하지않는다. 헌법에서말하는검사의영장청구권은검찰청소속검사에게있기때문이다. 117) 라고동일한입장을나타내고있다. 헌법재판소의결정도이러한취지를반영한것으로보인다. 더욱이 검사경유의원칙 은경찰에대한법치국가적통제에기반한검찰제도의본질적인사항으로, 절차법적측면에서인권보호의기능을하게하는규정이다. 그래서이를입헌자가헌법적사항으로격상시켜규정한것이다. 118) 헌법제 12 조제 3 항은 구속 을할때에는 검사의신청에의하여법관이발부한영장 이라고규정함으로써마치모든구속영장의발부에는검사의신청이필요한것처럼규정하고있다. 이와같은 규정은제헌헌법에는구속영장의발부에관하여 체포, 구금, 수색에는법관의영장이있어야한다 ( 제 9 조 ) 라고만되어있던것이 1962. 12. 26. 제 5 차개정헌법에서처음으로 구금 에는검찰관의신청에 의하여법관이발부한영장을제시하여야한다. ( 제 10 조제 3 항본문 ) 라는규정에의하여처음도입된이래 현행헌법에이르기까지표현에있어약간의차이는있지만같은내용으로존속되어온것이다. 위와같이제 5 차개정헌법이구속영장의발부에관하여 검찰관의신청 이라는요건을추가한이유는 1961. 9. 1. 형사소송법의개정과관련하여이해할수있다. 즉, 형사소송법이처음제정 (1954. 9. 23. 법률제 114) 현재 사법경찰관리의직무를수행할자와그직무범위에관한법률 이인정하는특별사법경찰관리는ᄀ이법에서당연직사법경찰관리로규정하는경우와ᄂ이법에서규정하고있는자중근무지를관할하는지방검찰청검사장의지명절차를거쳐야하는경우로나눌수있다. ᄀ의경우는교도소 구치소 소년원의장이나출입국관리업무에종사하는 4 급내지 9 급국가공무원 ( 동법제 3 조 ), 산림보호에종사하는임업직공무원 ( 동법제 4 조 ), 근로감독관 ( 동법제 6 조의 2), 선장 기장 ( 동법제 7 조 ), 국립공원관리공단임 직원 ( 동법제 7 조의 2), 국가정보원직원 ( 동법제 8 조 ) 등이고, ᄂ의경우는이법제 5 조각호에서구체적으로나열하고있는데, 2015. 12. 기준으로중앙및지방 43 개기관에총 17,117 명의특별사법경찰관들이있다. 115) 사법경찰관리의직무를수행할자와그직무범위에관한법률제 8 조 ( 국가정보원직원 ) 국가정보원직원으로서국가정보원장이지명하는자는 국가정보원법 제 3 조제 1 항제 3 호및제 4 호에규정된범죄에관하여사법경찰관리의직무를수행한다 와 국가정보원법제 16 조 ( 사법경찰권 ) 국정원직원으로서원장이지명하는사람은제 3 조제 1 항제 3 호및제 4 호에규정된죄에관하여 사법경찰관리의직무를수행할자와그직무범위에관한법률 및 군사법원법 의규정에따라사법경찰관리와군사법경찰관리의직무를수행한다 라고규정하고있는데, 이문구에 사법경찰관리의직무및검사 ( 변호사자격이있는자중에서임명함 ) 의직무를수행한다 로변경한다고하여, 과연이문구만으로국정원직원이영장청구까지할수있다고해석할수있을지의문이다. 116) 검사에의한영장통제는사법적통제일수없고, 행정기관끼리의내부통제인행정통제에불과하다는견해로는서보학, 각국영장제도비교분석에따른시사점및입법론적대안, 국가형사사법체계정상화를위한헌법적과제 토론회 - 영장청구권을중심으로 -, 강창일의원 / 헌법이론실무학회 / 비교형사법학회공동정책토론회 (2017. 3. 3.), 20 면이하. 117) 중앙선데이 2017. 9. 24. 자인터뷰참조. 118) 대한민국국회, 헌법개정심의록 (2007) 제 1 편, 제 358 면 (( 전문위원이경호 ) 그래서저도법조계의의견을들어봤는데, 특히신체의자유에관해서형사소송에채택되고지금시행되고있는원칙중에서중요한것이외국헌법상에도규정되어있는데, 역시우리나라헌법상에도규정하는것이좋겠다는얘기입니다. 지금현재는헌법에없더라도법률에있으니까그것이보장되는데, 어떻게사태가나중에변해가지고법률이개정되고헌법에없을적에는어떻게하느냐? 그래서그러는것이좋고, 따라서신체의자유같은데에상세히규정하는것이좋다는그런의견입니다. ). - 140 -

341호 ) 될당시에는수사기관의영장신청에관하여 피의자가죄를범하였다고의심할만한상당한이유가있고제70조제1항각호의 1에해당하는사유가있을때에는검사또는사법경찰관은관할지방법원판사의구속영장을받어피의자를구속할수있다 ( 제201조제1항본문 ) 라고규정함으로써검사뿐만아니라사법경찰관에게도영장신청권을주고있던것이 1961. 9. 1. 형사소송법개정 ( 법률제705호 ) 으로 피의자가죄를범하였다고의심할만한상당한이유가있고제70조제1항각호의 1에해당하는사유가있을때에는검사는관할지방법원판사의구속영장을받아피의자를구속할수있다 ( 제201조제1항본문 ) 로개정되어영장신청권자를검사로한정하였는데, 위와같은형사소송법의개정내용이 1962년의헌법개정에반영된것이다. 그렇다면제5차개정헌법이영장의발부에관하여 검찰관의신청 이라는요건을규정한취지는검찰의다른수사기관에대한수사지휘권을확립시켜종래빈번히야기되었던검사아닌다른수사기관의영장신청에서오는인권유린의폐해를방지하고자함에있다고할것이고, 따라서현행헌법제12조제3항중 검사의신청 이라는부분의취지도모든영장의발부에검사의신청이필요하다는것이아니라수사단계에서영장의발부를신청할수있는자를검사로한정한것으로해석함이타당하다. 즉, 수사단계에서영장신청을함에있어서는반드시법률전문가인검사를거치도록함으로써다른수사기관의무분별한영장신청을막아국민의기본권을침해할가능성을줄이고자함에그취지가있는것이다. 119) 이에대하여각특별검사설치법에따라임명되었던특별검사들은검찰청에소속되어검찰청법의적용을받는검사가아님에도불구하고형사소송절차에서검사가행하는강제처분권한을법률로부여받아행사하는것이므로영장청구권을행사할수있는 검사 는반드시검찰청에소속되어검찰청법의적용을받는검사로한정할필요가없다는견해가있다. 120) 헌법이군검찰관의영장청구권에대해언급하지않고있더라도군형사절차에서군검찰관이영장청구권을행사하고있는것 ( 군사법원법제232 조의2, 제238조 ) 도동일한맥락으로, 만약검찰이헌법상의규정을근거로영장청구권이여전히 검찰청소속의검사 들만의전속권한이라고주장한다면, 그동안및현재의특별검사와군검찰관제도는모두위헌이라는판단을내릴수밖에없다는것이다. 121) 이와관련하여헌법재판소는특별검사제도를대법원장이임명하도록한것이권력분립원칙에반한다는헌법소원사건에서, 특별검사제도는검찰의기소독점주의및기소편의주의에대한제도적견제장치로서권력형부정사건및정치적성격이강한사건에서대통령이나정치권력으로부터독립된특별검사에의하여수사및공소제기 공소유지가되게함으로써법의공정성및사법적정의를확보하기위한것이다. 이처럼본질적으로권력통제의기능을가진특별검사제도의취지와기능에비추어볼때, 특별검사제도의도입여부를입법부가독자적으로결정하고, 특별검사임명에관한권한을헌법기관간에분산시키는것이권력분립의원칙에반한다고볼수없다. 122) 라고결정한바있다. 그러나위헌법재판소의결정은권력형부정사건이나정치적성격이강한사건에대해일시적으로단기간에걸쳐운영되는특별검사에대한결정으로영구적인인적 물적조직을갖추어대통령과국무총리, 법무부장관모두의지휘 감독권을영구적으로배제하고, 누구의통제도받지않는조직형태인 119) 헌법재판소 1997. 3. 27. 선고 96 헌바 28 결정 ( 형사소송법제 70 조제 1 항위헌소원등 ). 120) 서보학, 각국영장제도비교분석에따른시사점및입법론적대안, 국가형사사법체계정상화를위한헌법적과제 토론회 - 영장청구권을중심으로 -, 강창일의원 / 헌법이론실무학회 / 비교형사법학회공동정책토론회 (2017. 3. 3.), 29 면. 121) 이에대한상세한비판적견해는이경렬, 강제처분에대한검사의영장청구권규정의함의, 형사법의신동향통권제 56 호 (2017. 9.), 대검찰청미래기획단, 5 면이하참조. 122) 헌법재판소 2008. 1. 10. 선고 2007 헌마 1468 결정. - 141 -

공수처에그대로적용할수는없다 123) 고본다. 즉, 특검은그권한행사가일시적이고, 대통령, 국무총리나법무부의지휘 감독권을일시적으로그리고부분적으로만제한하기때문에국민의기본권을침해할정도로권력이남용되거나, 자의적으로행사될위험이비교적적고대통령의헌법질서수호를위한행정부수반으로서의권한을상시적 영구적으로침해한다고까지는볼수없지만, 124) 상시적 영구적기구로서대통령이나법무부장관의지휘 감독권한을완전히배제하는방법으로공수처의권한이부여된다면, 그권한은남용되거나, 자의적으로행사되거나, 부패하기쉬운권력으로변화하여조직의영속성을위해권한을행사할위험성이크기때문에다른차원에서의합헌성판단접근이필요하다고본다. 그리고위결정은 권력통제의필요성 만을특검제도의합헌성근거로추상적으로언급하고있을뿐, 권력분립의원칙과그원칙을훼손할만한특검제도를통해달성되는법의공정성이나사법적정의로언급되는중대한공익과의이익형량의구체적인기준에대해서는침묵하고있다는점에서모든형태의독립수사및공소제기기구에대해결코일반화되기는어렵다고본다. 또한군검찰관의문제도우리헌법제110조가군사재판을관할하기위하여특별법원으로서군사법원을둘수있고, 군사법원의상고심은대법원에서관할하며, 군사법원의조직 권한및재판관의자격은법률로정한다고규정하여, 헌법에직접특별법원으로서군사법원을설치할수있는근거를두고있다는점에서위헌으로볼수는없다. 헌법재판소도 군임무의특성상전시에는말할것도없고평시에도적의동태나작전계획에따라자주이동하고, 급박하게상황이변화하므로이에대응하여언제, 어디서나신속히예외법원적인군사법원의군사재판을할수있어야한다 125) 고판시하여이를인정한바있다. 3. 중립적기구가아닌권력기관으로서악용가능성 (1) 제왕적대통령제강화수단 공수처가입법ㆍ사법ㆍ행정어디에도속하지않는독립기관으로설치되고, 법무부지휘ㆍ감독을받는검찰과달리아무런통제ㆍ견제를받지않아 주요고위공직자 를대상으로무소불위의권력을휘두를수있다. 즉, 대통령이공수처장만장악하면, 공수처를통해 주요기관전체 를장악할수있어제왕적대통령제의폐해가악화될수있기때문이다. 이는문재인정부의검사장에대한첫인사를보면잘알수있다. 즉, 문재인정부는전 ( 前 ) 정권에서역할을해온고위검사들에대하여, 사건처리과정에서어떻게부적절했는지, 근무성적이얼마나나빴는지하는객관적인조사내지결과없이, 126) 청와대에서자기들이보기에부적절하다고생각하는 123) 김태우, 앞의논문, 84 면. 124) 과거몇차례도입된특별검사의임명절차를살펴보면, 검사의임명과동일하게대통령에의하여임명되었으며, 그자격요건역시법원조직법제 42 조제 1 항제 1 호의직 ( 판사, 검사, 변호사 ) 에있었던자로엄격히제한되었다. 125) 헌재결, 1996. 10. 31, 93 헌바 25. 126) 다음뉴스 (2017. 07. 29), ' 정윤회문건수사 ' 유상범검사, 떠나며한말. 진실이결국밝혀질것을믿고밖에서기다리겠다 " 고말했다. 유검사장은이날검찰내부망인 이프로스 에올린사직의글에서 사의를표명한이순간, 저는 3 차장으로수사를지휘하며오로지진실을밝히고자혼신의노력을다했고문서의진위와유출경위에대해역량이되는한빠짐없이모든진상을밝혔다고감히말씀드린다 고항변했다. 그는 ( 정윤회문건수사에 ) 부끄러운일이없었는지, 빠진것이없었는지무수히자문했다 면서 수사와관련된오해를해소하기위한노력속에서검찰에대한불신이얼마나큰것인지절실히깨닫기도했다 고덧붙였다. 그는사직의글에서검찰외부의따가운시선을 - 142 -

검사장들전부의옷을벗긴반면, 기수파괴를하면서까지코드에맞는윤석렬검사를서울중앙지검장에임명했다. 이러한상황에서문재인정부가정치적편향성을갖춘공수처장및특별검사를임명하는경우과연차기정권을포함한누가승복을하겠으며, 127) 이들특별검사들이정치적중립성을지킨다고생각할것인지의문이다. 이는 2002년병풍사건, 2007년 BBK사건, 2012년국정원댓글사건, 2016 년박근혜전대통령탄핵사건처럼향후대선에서도중요한정치쟁점이형사사건화될수밖에없는구조이므로, 그런상황에서현직대통령이임명한공수처처장 (3년임기 ) 및 6년임기 ( 연임가능 ) 의공수처검사가수사를한다면공수처의정치적중립성문제는계속논란이제기될것이다. (2) 수사만능주의를심화시키는정쟁의블랙홀 정치이슈를대화, 타협이아닌형사사건으로해결하려는수사만능주의풍토하에서상대정치세력등에대한고소ㆍ고발ㆍ수사의뢰가난무하는정쟁의장이될것이다. 더욱이다수당의힘의논리에따라정치적소용돌이에빠져들수있는법무위원회권고안을볼때, 공수처가고위공직자부패사건을처리하는데에있어서검찰보다더중립성이보장되는것이아니라수사만능주의를심화시키는정쟁의블랙홀이될수도있다. 즉, 지금도기존의학연 지연 혈연을넘어이념적 세대적갈등으로까지정치적이해관계가확대된우리나라의특수한상황에서권력을가진사람은수사와기소를담당하는검찰권을장악하여자기에게유리한환경을만들고싶은욕망을추구하는반면, 권력을잃고그권력을다시찾으려는사람들에게는반대의입장에서검찰권을자신의편으로만들고싶거나적어도중립성을요구하기위하여끊임없이검찰을비난하는상황에서, 전선이국회로까지확대되는것인데, 과연공수처가공정성시비에서자유로울수있을것인지의문이다. 왜냐하면사회 정치적으로큰영향력을가지고있는적극적권력인공수처의수사및기소권이정의의이념에따라공정하게행사되지않고스스로사회 정치적영향력을강화한다든지어느한편을들어편파적으로행사되면반대편의입장에서는재기불능의상태에빠질수밖에없기때문에지금보다더필사적으로저항할수밖에없는구조이기때문이다. 결국고위공직자의부패행위를근절하고공직사회의투명성을높이려는목적추구성에대해서는높이평가하지만, 사정기구를새로하나만든다고해서부정부패가씻은듯이없어지는것은아니다. 더욱이한국사회의부패문제는어떤제도의미비에있는것이아니라한국적인혈연 지연 학연의연고주의와선물 접대문화, 128) 과정과절차를무시한집단이기주의, 관료적무사안일주의등만성화된사회구조적측면에기인하는경우가상당히많다. 따라서이의극복을위해서는투명한사회 경제시스 의식한듯 불신의광풍이부는와중에 오해와편견이크다고해도 당당함과의연함을잃지않겠다 등의표현을사용하며, 사건처리에문제가없었다는입장을여러차례강조했다. 유검사장은지난달창원지검장에서광주고검차장검사로 찍어내기 인사를당한데이어, 전날수사업무와무관한법무연수원연구위원으로다시인사가났다. 현직검사장이연구위원으로인사가난전례가없어검찰내부에선 나가라 는신호로받아들여졌다. 그는앞서창원지검을떠날때도정윤회문건수사에대해 결코부끄러움없이사건을처리하고자노력했다 고밝혔었다. 127) 공수처법안이통과되어문재인정부가 2018 년 3 년임기인공수처장 (2021 년다시현정권에의한공수처장임명 ) 및사실상정년까지임기가보장되는특별검사를임명할경우, 차기대통령을포함하여모든고위공직자의목을쥐고있는셈이될것이다. 128) 2016. 9. 28. 자로소위 김영란법 이라고알려진 부정청탁및금품등수수의금지에관한법률 이시행되고있으므로, 상당한변화가있을것으로보인다. 이번기회에프랑스에서입법화한범죄수익의추정규정을도입하는방안도검토되어야할것이다 ( 자세한내용은정웅석, 한국의범죄수익환수 ( 몰수 ) 관련입법현황및문제점, 2016 5 개국국제학술대회 범죄수익의동결과박탈 자료집, 한국형사정책연구원 / 한국형사소송법학회, 39 면이하참조 ). - 143 -

템, 공정한인사제도및능력에합당한처우그리고무엇보다도국민의식의대전환을위한교육등종합적이고체계적인대책만이그해결책이될것이다. (3) 정계진출을위한편파수사가능성 공수처의정치적중립성을위하여양당합의안은처장ㆍ차장에대해, 노회찬안및법부위원회권고안 ( 법무부방안포함 ) 은처장ㆍ차장ㆍ특별검사ㆍ수사관에대해각각퇴임후일정공무원직위에대한임용제한규정을두고있으나, 공수처검사는각자가단독관청이므로공수처검사의정치적편향성을어떻게극복할수있는지의문이다. 129) 즉, 수사와기소는국민의기본권을침해하는권익침해적권력작용임에도입법 사법 행정어디에도속하지않고아무런견제를받지않는독립기관으로설치하는것은권력기관의속성을간과한것이다. 왜냐하면공수처검사는퇴직을하지않는한평생과거대검찰청중앙수사부처럼통제되지않는권한을부여받지만, 탄핵을제외하고는어떠한견제장치도없기때문이다. 반면에공수처검사가향후정치적입지를다지기위하여정치적편향성을나타내는경우역시문제가아닐수없다. 즉, 처장ㆍ차장ㆍ특별검사의정계진출에대한제한이없으므로정치적사건을편파수사한후, 정계진출을도모할우려도배제할수없기때문이다. 이는사회각계에서명망을얻은대부분의명망가들이정치로뛰어든우리나라현실을볼때, 공수처검사들의정계진출가능성이더있을것으로보이기때문이다. 결국공수처를독립적기구로하건, 종속적기구로하건현재의검찰문제 ( 정치적중립성 ) 를해결하기위한대안이될수없다고본다. (4) 권력기관총량만증가시키는옥상옥기구문제 작년 9월 청탁금지법 의시행으로검찰공무원은물론모든공직자들의대가성없는금품수수까지형사처벌할수있게됨으로써공직자의부패범죄를걸러낼사회적그물망이촘촘히형성되었으므로 ( 진경준전검사처럼거액을수수하고서도 대가성 이없다는이유로처벌을면하는사례는더이상발생하지않음 ) 검찰로서도공직자부패범죄에더욱엄정하게대응하여야할수밖에없는상황이만들어졌기때문에검찰외추가로공무원부패범죄를수사할기구를설치할필요가반감되었다고할수있다. 또한공수처를설치하지않더라도이미시행중인특검법, 특별감찰관제도를잘활용하면공수처를설치한것과같은효과를거둘수있으나, 정치권협의로이러한제도를만들고서도제대로활용해본적이없다. 따라서현특검ㆍ특감제의보완없이또다른권력기관의창설은권력기관의총량만을증가시키는 옥상옥 에불과하고, 사정기관상호간의주도권다툼도예상되며, 130) 인력ㆍ장비의중복등에따른국민혈세의낭비가불가피할것으로보인다. 이에대하여공수처는검찰위에서검찰을통제하려는것이아니라검찰외부에독립적인공수처를만들어서권력형부정비리와뇌물사건을중립적이고공정하게담당하도록하는것이므로옥외옥 ( 屋外屋 ) 이라거나 131) 고비처의관할은인적으로는고위공직자, 범죄로서는권한남용, 부패범죄를대상으로 129) 헌법재판소처럼합의제기관의경우 ( 대통령 3 명임명, 국회 3 명선출, 대법원장 3 명지명 ) 에는재판관개개인이정치적편향성을가지고있다고하더라도전체적인관점에서재판관개인의의사가희석되어나타나므로큰문제가되지않는다. 130) 법무위원회권고안에따르면공수처에우선적관할권을인정하고있으나 ( 제 21 조 ), 헌법상기관이아닌법률에의해설치된국가기관은권한쟁의심판의당사자능력이인정되지아니한다는헌법재판소의결정 ( 헌재결 2010. 10. 28. 2009 헌라 6, 판례집 22-2 하, 1 참조 ) 을고려할때, 법률로공수처를설치할경우검찰과의관할권충돌을어떻게해결할수있을지의문이다. 131) 한상훈, 앞의토론문, 124 면. - 144 -

하므로검찰의권한을제한적으로분리하여수사를하는기구에불과할뿐이라는견해 132) 도있다. 그러나정경유착관행의잔존및대규모국책사업 개발사업등대형권력형비리가능성이상존하는현상황에서, 첩보기능이없는퇴직후 1년이지난공수처검사가 60년이상의역사를가진검찰보다더부패행위를근절할제반여건이갖추어질수있다고보는지도의문이다. 133) 따라서정치적중립성을상실한채막강한권한을행사한다는비판을받고있는검찰을견제하기위하여, 즉국가기관의잘못된권한행사를견제하기위하여또하나의권력기관을탄생시킬것이아니라, 국가권력의총량을증가시키지않는범위내에서 국민 에의한견제가가능하도록하는방법을찾는것이더타당할것이다. 결국 2014년여 / 야합의로도입된특별검사ㆍ특별감찰관제의시행결과를분석하고문제점을보완하려는노력이선행되어야할것이다. (5) 상시사찰기구화또는무능한수사기관화우려 고위공직자비리는주로기업범죄등경제범죄수사에서단서가확보되나, 공수처는기업범죄수사권이없어독자적비리적발이어렵다고한다. 앞에서살펴본것처럼, 최근 5년홍콩염정공서, 싱가포르탐오조사국기소인원의 88.2%, 90% 가각각일반국민이며, 특히, 별도의반부패전담수사기구로서역사가가장오래된홍콩염정공서의수뢰공무원기소도연평균 3명에불과하다. 따라서이처럼수사단서의확보가어려운상황에서가시적성과도출이라는조직생존논리에따라, 공수처는고위공직자등을표적으로미행, 함정수사를하는비정상적사찰기구가될우려가높다. 특히검찰과달리공수처는정기인사가없어특별검사및수사관등직원들이계속동일보직에장기근무함에따라당연히부패가발생할가능성이상존하고, 표적수사, 청탁수사나무제한수사, 보복수사등이뒤따를것이다. 반면에위와같이비정상적인수사방법을동원하지못한다면, 공수처는수사역량이축적된검찰에비해고위공직자등부패사범에대한수사능력이현저히떨어지므로무능한수사기관으로전락할가능성또한부인할수없을것이다. 결국역대특검대부분이그러했듯이, 투입된시간과노력, 비용에비해성과는생각했던것보다높지않을가능성이크고, 그로인하여장기적으로는국민들에게도외면당할가능성이높다고할것이다. 4. 실무상문제점 (1) 대상자의수사기관선택권의문제 통상뇌물사건을수사할때, 먼저공여자인민간인을조사한후고위공직자등을소환하여조사하게된다. 134) 그런데검찰이민간인에대한기초조사를끝내고고위공직자를소환하더라도고위공직자가뇌물죄에대한우선관할이공수처에있다고주장하면서소환에불응할경우, 어떻게조사할수있을지의문이다. 반대로공수처에서뇌물사건을수사할경우, 먼저뇌물공여자인민간인을조사해야하는데, 132) 김인회, 검찰개혁과정에서발생하는몇가지의문, 불안에대하여, 법조언론인클럽 10 주년기념세미나 (2017. 7. 12.) 국민을위한법조개혁, 어떻게할것인가?, ( 사 ) 법조언론인클럽자료집, 55 면. 133) 최순실사건을조사한서울중앙지검특별수사부의경우파견을포함하여 55 명의베테랑검사가참여하였다. 그런데통상서울중앙지검특별수사부검사로근무하기위해서는수사경력 7-8 년이상이되어야하며, 수사관도 10 년이상이되어야근무할수있다고한다. 134) 실제로수원지검에서수사한하남시장뇌물사건, 서울중앙지검에서수사한김모판사뇌물사건, 부산지검에서수사한전 ( 前 ) 대통령비서실정무수석뇌물사건등도모두브로커나기업범죄수사중수사단서를포착한것이다. - 145 -

반대로민간인이공수처에우선관할권이없다고주장하면서소환에불응할경우에도동일한문제가발생한다. 따라서수사에대한구체적인시뮬레이션을할경우, 뇌물대상자가수사기관의선택권을악용한다면너무나불합리한결과가발생한다. (2) 심급제도와부조화문제 법무위원회권고안 ( 제4장수사와기소 ) 에따르면, 공수처검사는수사와공소를책임지는것으로규정되어있다. 이에따르면, 공수처검사가제1심 제2심 제3심의기소및공소유지를모두책임지는형태이다. 그렇다면제1심기소및공소유지를담당했던검사가제2심및제3심도모두담당한다는것인지아니면새로운공수처검사가담당하는것인지, 그렇다면기존의검찰과동일하게공수처도심급제도에맞춰서재구성해야하는것은아닌지등실무상난제가있다. 전술한것처럼, 단심이원칙인영미법계일부도시국가에서만특별부패기구가존재하는것도이러한연유에서기인한것으로공수처는 3 심제인한국의사법시스템과맞지않는제도이다. 5. ( 준 ) 사법기관성의형해화 모든국회의원안및법무위원회권고안에따르면, 공수처수사관은고위공직자범죄등에대한수사및공소에관하여사법경찰관의직무를수행한다 ( 제17조제2항 ) 고규정하고있다. 문제는공수처내에독자적인수사인력을두고, ( 일반 ) 사법경찰에대한지휘 감독권이없다면과연공수처가 ( 준 ) 사법기관인지의문이든다. 아래에서헌법재판소및대법원의입장을살펴보면, 이는명확해진다. 헌법재판소및대법원이검사가준사법기관이라는의미를다음과같이이야기하고있기때문이다. 범죄의수사는검사, 사법경찰관리및특별사법경찰관리가담당한다 ( 형사소송법제195조내지제197조 ). 그런데검사는사법경찰관리및특별사법경찰관리를지휘 감독하며, 수사의결과공소제기여부를독점적으로결정하고, 공판절차에서는피고인에대립되는당사자로서법원에대하여법령의정당한적용을청구하고, 재판이확정된때에는형의집행을지휘 감독하는광범위한권한을가진국가기관이다. 검사가행사하는검찰권이원칙적으로행정권에속하는것은사실이지만범죄의수사, 공소의제기및유지, 재판의집행을내용으로하는검찰관은그내용에있어서사법권과밀접한관계를맺고있고, 특히형사사건의대부분이검사의불기소처분에의하여종결된다는점에비추어볼때검찰권의행사는형사사법의운용에중대한영향을미치게됨을부인할수없다. 이와같이검사가행사하는검찰권이사법권과밀접한관계에있기때문에검찰권에대한영향은직접사법권에미치게되며, 사법권독립의정신은검사에대하여도요구되지않을수없다. 이러한의미에서검사는행정기관이면서도동시에사법기관인이중의성격을가진기관이며, 오로지진실과법령에따라직무를수행하여야할의무를가지고있는준사법기관이다. 그뿐만아니라, 검사는판사와동일한자격을갖춘자로서임명되고공익의대표자라는지위에서활동하므로, 검사에의한피의자신문시에는고문등의부당한인권유린행위가개입될가능성이상대적으로낮다고할수있다. 135) 고보고있으며, 대법원도 인권침해의소지가가장많은수사분야에서국민의인권과자유를보호하기위하여우리헌법과법률은검사제도를두어검사에게준사법기관으로서의지위를부여하고철저한신분보장과공익의대변자로서객관의무를지워사법경찰관리의수사에대한지휘와감독을맡게함과동시에전속적영장청구권 ( 헌법제12조제3항 ), 수사주재자로서사법경찰관리에대한수사지휘 ( 형사소송법제196조 ), 체포 구속장소감찰 ( 형사소송법제198조의2) 등의권한을부여하여절차법적차원에서인권보호의기능을수행하게하고있다. 이러한측면에서검사의수사에관한지휘는수사과정에서의인권침해를방지하는 인권옹호 를당연히포함한다. 따라서형법제139조의입법취지및보호법익, 그적용대상의특수성등을고려하면여기서말하는 인권 은범죄수사과정에서사법경찰관리에의하여침해되기쉬운인권으로 135) 헌법재판소 1995. 6. 29. 선고 93 헌바 45 결정 ( 형사소송법제 312 조제 1 항단서위헌소원 ). - 146 -

서, 주로헌법제12조에의한국민의신체의자유등을그내용으로한다. 인권의내용을이렇게볼때형법제139조에규정된 인권옹호에관한검사의명령 은사법경찰관리의직무수행에의하여침해될수있는인신구속및체포와압수수색등강제수사를둘러싼피의자, 참고인, 기타관계인에대하여헌법이보장하는인권가운데주로그들의신체적인권에대한침해를방지하고이를위해필요하고도밀접불가분의관련성있는검사의명령중 그에위반할경우사법경찰관리를형사처벌까지함으로써준수되도록해야할정도로인권옹호를위해꼭필요한검사의명령 으로보아야하고나아가법적근거를가진적법한명령이어야한다 ( 헌법재판소 2007. 3. 29. 선고 2006헌바69 전원재판부결정참조 ). 136) 는입장이다. Ⅴ. 공수처법안의주요내용및문제점 1. 고위공직자 ( 적용대상 ) 에대통령포함문제양당합의안및법무위원회권고안등에따르면 대통령 이적용대상에포함되어있다. 반면, 헌법제 84조는 대통령은내란또는외환의죄를범한경우를제외하고는재직중형사상의소추를받지아니한다. 고규정하고있다. 따라서이에따르면현직에있는대통령의경우소추는불가능하지만, 임의수사는물론강제수사가가능한지여부가논란이제기될수있다. 137) 2. 공수처장임명절차 노회찬안양당합의안양승조안위원회권고안법무부방안오신환안 공수처장임명절차 3년단임 ( 법조경력 15년이상 )/ 대법원장추천 (2명) 대통령지명 (1명) 국회동의 대통령임명 3년단임 ( 법조경력또는법학교수 15년이상 ; 비법조인가능 / 국회추천위원회 (7명: 법무부장관, 법원행정처장, 대한변협회장, 국회추천 4명 ) 단수추천 인사청문회 대통령임명 5년단임 ( 법조경력 15년이상 )/ 국회인사청문회 대통령임명 3년단임 ( 법조경력또는변호사자격있는법학교수 15년이상 )/ 국회추천위원회 (7명: 법무부장관, 법원행정처장, 대한변협회장, 국회추천 4명 ) 2명추천 대통령지명 (1명) 인사청문회 대통령임명 3년단임 ( 법조경력또는변호사자격있는법학교수 15년이상 )/ 국회추천위원회 (7명: 법무부장관, 법원행정처장, 대한변협회장, 국회추천 4명 ) 2명추천 국회 1명선출 대통령임명 3년단임 ( 법조경력또는법학교수 15년이상또는경찰공무원으로서경무관이상의직 ; 비법조인가능 / 국회추천위원회 (7명: 법무부장관, 법원행정처장, 대한변협회장, 국회추천 4명 ) 2명추천 대통령지명 (1명) 인사청문회 대통령임명 첫째, 노회찬의원안은대법원장이사실상공수처장을임명한후그처장의기소내용을다시사법무가 판단하는형태인데, 이것역시헌법상삼권분립원칙을정면으로위반하는문제점이발생한다. 둘째, 양당합의안및오신환의원안은대통령의공수처장임면권을사실상박탈하여헌법상삼권분립 원칙을위반하는문제점이발생한다. 특히양당합의안은후보단수추천권을국회의장주도로구성되 는추천위원회에부여하고, 국회의원부패수사를공수처가전담하게함으로써국회의원에대한수사 136) 대법원 2010. 10. 28. 선고 2008 도 11999 판결. 137) 자세한내용은서울지방변호사회주최, 현직대통령에대한강제수사의허용범위와한계 심포지엄 (2016. 12. 20) 참조. - 147 -

를사실상봉쇄하는결과를초래할것이다. 셋째, 법무부방안및법무위원회권고안은국회에서추천하는인원이과반수가넘는데, 과연이것이대통령이법무부장관과검찰총장을임명하는것과무엇이다른지의문이다. 그리고이러한상황은다수당의의도대로공수처의장이임명될것이므로이에따른정치적중립성내지편파성은끊임없이제기될가능성이있다. 한편, 양당합의안, 오신환의원안및법무위원회권고안에따르면공수처장의임명을위하여국회에추천위원회를두도록되어있는데 ( 제6조 ), 당연직위원 3명중대통령이임명하는법무부장관과대통령이임명하는대법원장의영향하에있는법원행정처처장이포함되어있으며, 국회에서추천하는 4 인도다수당이여당인상태라면적어도 2명은여당몫인데, 과연이러한상태에서대통령 ( 집권여당 ) 의영향을벗어난중립적이고독립적인공수처의조직과활동이가능할는지도의문이다. 더욱이공수처장의국회출석ㆍ보고의무까지감안하면, 여야대립이극심한정치현실에서공수처가언제든지국정통제수단또는정적제거수단으로활용되는등정쟁도구가될가능성도배제할수없다. 반면, 대의민주주의의기본은모든권력기관이궁극적으로대의기관인국회를통해국민에게책임을지는것인데, 검찰권의행사에따른검찰총장에대한탄핵소추나검찰의지휘감독권자인법무부장관에대한해임건의제도와달리공수처장에대해서는탄핵소추이외에는아무런견제수단이없어공수처의막강한권력에대해서어떤책임추궁의방법이있는지의문이든다. 더욱이처장의국회출석 보고의무 ( 권고안제14조제2항 ), 처장의국무회의출석 발언권한및대통령에대한의안제출건의권한 ( 동안제14조제3항 ) 까지부여하고있다는점에서신중한검토를요한다. 결국정치권영향력을차단하는객관적평가에따른인사시스템을만드는것만이검찰이바로서고, 138) 정치적중립성도지키는방법일것이다. 3. 공수처구성및임기 공수처구성 노회찬안 차장 1명 ( 특정직 )/ 특별검사 10인이내 / 특별수사관 45인이내 양당합의안 차장 1명 (3년단임, 특정직 )/ 특별검사 20인이내 ( 특정직 ) 양승조안 차장 1명 (5년단임, 정무직 )/ 특수검사 3인이내 / 수사관 30인이내 위원회권고안 차장 1명 (3년단임, 특정직 )/ 공수처검사 (6년, 연임가능 ) 30인이상-50인이내 / 수사관 50인이상-70인이내 법무부방안 차장 1명 (3년단임, 특정직 )/ 공수처검사 (3년, 3회연임가능 ) 25인이내 / 직원 50명 ( 수사관 30명, 일반직원 20명이내 ) 오신환안 차장 1명 / 특별조사관 ( 특정직공무원 ) 30인이내 / 특별수사관 ( 특정직공무원 ) 법무부안건을제외한안에따라현정권에서공수처검사를임명하게되면, 정권의교체여부와상관 없이공수처의모든사건을특정세력이독점하게되는데 ( 임기가 6 년이지만, 정년까지연장가능 ), 과 연야당에서이러한권고안을찬성할수있을지의문이다. 물론검찰청특수부인사의경우 1 년 ( 부장 검사 ) 또는 2 년 ( 평검사 ) 마다대통령이행사하는반면, 공수처인사의경우정권에따른인사내지임 기만료가없다는점 ( 공수처장및차장제외 ) 에서어느정도정치적독립성은확보될수있는장점은 있다. 그러나전 ( 前 ) 정권에서임명한모든공수처검사들에대하여, 정치적중립성및책임추궁 138) 1988 년검찰총장임기제가도입된이후로임명된 - 문무일현검찰총장이전의 - 20 명의검찰총장중에서 2 년임기를채운총장은 7 명 ( 김기춘, 정구영, 김도언, 박순용, 송광수, 정상명, 김진태총장 ) 에불과하다. - 148 -

을위한끝없는정쟁에휩싸일가능성도배제할수없을것이다. 4. 대상자 노회찬안 양당합의안 양승조안 위원회권고안 공수처대상자고위공직자 ( 전직은퇴임후 3년이내 )/ 준고위공직자 ( 대통령이임명하는공직유관단체의장 / 가족 ( 일반배우자, 직계존비속, 형제재매 ; 대통령배우자, 4촌이내친족 ) 고위공직자 ( 전직대통령포함 )/ 준고위공직자 ( 금감원원장, 부원장, 부원장보, 감사 )/ 가족 ( 일반배우자, 직계존비속, 형제재매 ; 대통령배우자, 4촌이내친족 ) 고위공직자 ( 전직은퇴임후 3년이내 )/ 준고위공직자 ( 대통령이임명하는공직유관단체의장 / 가족 ( 일반배우자, 직계혈족 ; 대통령배우자, 직계혈족, 4촌이내친족 ) 고위공직자 ( 대통령포함 )/ 준고위공직자 ( 금감원원장, 부원장, 부원장보, 감사 )/ 가족 ( 일반배우자, 직계존비속, 형제재매 ; 대통령배우자, 4촌이내친족 ) 고위공직자 ( 대통령포함, 전직은퇴임후 2년이내 )/ 법무부방안 139) 가족 ( 일반배우자, 직계존비속, 형제재매 ; 대통령배우자, 4촌이내친족 ) 고위공직자 ( 대통령포함 )/ 오신환안 준고위공직자 ( 금감원원장, 부원장, 부원장보, 감사 )/ 가족 ( 일반배우자, 직계존비속, 형제재매 ; 대통령배우자, 4 촌이내친족 모든법률안에공통적으로포함되어있는직군으로는국회의원, 법관, 검사, 일정직급 직위이상의공무원등이있고, 나머지대상군들은개별법률안마다포함범위에있어서광협의차이가있다. 그런데이러한대상자범위를어떻게확정할것인가의문제는기존의법률안에서공수처의지위 위상에관한문제와직 간접적으로연결되어있다. 공수처의적용대상과그에따른비리 범죄의범위가확장되면될수록공수처는수사와기소권을가지고있는검찰의권한을대체하는결과가될것이기때문에, 그조직자체의헌법 법률적합법성과정당성의문제에직면할수있는것이기때문이다. 따라서지금까지대한민국사회, 특히정치권이나권력자층에서의부정부패문제를해결하는데검찰에희망을걸수없다는이유로모든부정부패의문제, 그와연관된경제 금융 기업범죄등의문제를특별기구에맡기겠다는생각으로검찰의수사 기소대상에서분리해내겠다고한다면기존의어떤대상자의어떤사건이검찰에의해제대로해결되지못했는지에대한설득력있는자료가제시되고, 그에대한독립된수사 기소청이필요하다는이유가합리적으로논증될수있어야할것이다. 표 - 14 고위공무원범죄통계 ( 피의자원표기준으로기소, 불기소무관 ) 140) 소속직급죄명 2011 2012 2013 2014 2015 합계 중앙부 처 1 급 뇌물범죄 0 2 0 0 0 2 직무관련범죄 0 2 2 1 2 7 139) 법무부안건은첫째, 중앙행정기관등의고위공무원단을정무직공무원으로축소한점, 둘째, 비공직자성격이강한금감원을제외한점, 셋째, 장성급장교는군사법원관할등문제로전직에한하는것으로축소한점에서법무위원회의권고안과차이가있다. 140) 출처 : 범죄분석 ( 대검찰청발행 2011-2015 년 ). - 149 -

뇌물범죄 0 3 5 2 4 14 2 급 직무관련범죄 0 8 1 18 2 29 뇌물범죄 0 2 1 2 3 8 3 급 직무관련범죄 0 5 7 0 1 13 국회 3 급이상 뇌물범죄 2 0 0 2 4 8 직무관련범죄 1 0 1 0 0 2 법원 3 급이상 뇌물범죄 1 4 1 4 12 22 직무관련범죄 0 0 0 0 0 0 검찰 경찰 3급이상 ( 검사, 검찰직고위공무원 ) 3급이상 ( 경무관 ) 뇌물범죄 0 0 0 0 0 0 직무관련범죄 3 6 10 5 0 24 뇌물범죄 0 2 0 0 0 2 직무관련범죄 1 0 0 0 0 1 계 8 34 28 34 28 그런데 [ 표-14] 를보면, 2015년기준고위공직자에대한수사상황을보면, 중앙부처 1급은 2명 ( 뇌물범죄및직무관련범죄포함 ), 2급은 6명 ( 뇌물범죄및직무관련범죄포함 ), 3급은 4명 ( 뇌물범죄및직무관련범죄포함 ) 이므로기소된건수는훨씬적을것이다. 2015년기준 3급이상수사기관 ( 검찰및경찰 ) 고위공직자범죄의경우는 0명이다. 따라서매우적은고위공직자에대한부패수사를이유로공수처를설치하는것이타당한것인지의문이다. 5. 대상범죄 노회찬안 양당합의안 공수처대상범죄고위공직자의재직중범죄 ( 수뢰 직권남용등형법상공무원직무범죄, 직무관련횡령 배임, 특가법 ( 알선수재 ), 특경법 ( 수재 ), 범죄수익은닉규제법, 변호사법, 청탁금지법, 정치자금법, 조세범처벌법및그공범, 범인은닉 위증 허위감정 증거인멸 무고 ) 및가족의고위공직자직무관련범죄 - 150 -

양승조안위원회권고안법무부방안오신환안 대상자 ( 차관급이상, 광역자체단체장, 법관 검사, 국회의원, 경무관급이상, 장관급장교 ) 의모든범죄및국민권익위고발사건고위공직자의재직중범죄 ( 수뢰 직권남용등형법상공무원직무범죄, 공용서류등무효, 허위공문서작성, 강요, 공갈, 횡령 배임, 특가법 ( 알선수재 ), 특경법 ( 수재 ), 범죄수익은닉규제법, 변호사법, 정치자금법, 국가정보원법 ( 정치관여 ), 공직선거법 ( 선거운동 ), 국회에서의위증 ) 및가족의고위공직자직무관련범죄 / 수사기관공직자범죄 ( 검사또는경무관급이상경찰공무뭔모든범죄 ) 고위공직자및가족이고위공직자재직중범한특정범죄 ( 수뢰 직무유기등형법상공무원직무범죄, 문서등위변조 동형사, 허위공문서작성등직무관련범죄, 직무관련횡령 배임, 특가법 ( 알선수재 ), 특경법 ( 수재 ), 범죄수익은닉규제법, 변호사법, 정치자금법, 국가정보원법 ) 및관련범죄 ( 고위공직자의직무범죄에대한형법총칙상공범 대향범, 범죄관련범인은닉 위증 허위감정 증거인멸 증인은닉 무고 국회에서의위증범죄및고위공직자직무관련수사과정에서인지된직접관련범죄 ), 단가족은공직자본인직무관련성필요고위공직자의재직중부패범죄 ( 수뢰 직권남용등형법상공무원직무범죄, 직무관련횡령 배임, 특가법 ( 알선수재 ), 특경법 ( 수재 ), 범죄수익은닉규제법 ) 와관련범죄 ( 공범, 범인은닉 위증 허위감정 증거인멸 무고 수사또는공소중인지범죄 ) 및가족의고위공직자직무관련범죄 법무위원회권고안제2조제3호에따르면, 적용대상범죄가너무광범위할뿐만아니라, 동조제4호 수사기관공직자범죄 141) 의경우모든범죄가적용대상이므로, 수사기관공직자범죄대상자의경우본인의사소한범죄까지포함되는데, 이것이부패범죄와어떤관련성이있는것인지의문이다. 또법무위원회권고안제2조제5호라목은 고위공직자범죄또는수사기관공직자범죄의수사또는공소중에인지된범죄 로그적용대상을대폭확대하고있는데, 이에따르면 수사또는공소중에인지되기만하면 민간인에대한모든수사가가능할것이다. 그러나민간인에대한수사의문이대폭열리는순간, 고위공직자의부패범죄를수사하기위한특별기구를설치한다는이념과는달리홍콩의염정공서 (ICAC) 나싱가포르의탐오조사국 (CPIB) 처럼민간인에대한수사기구로전락할위험성을배제할수없을것이다. 6. 우선적관할권및다른기관이첩문제 노회찬안양당합의안양승조안위원회권고안법무부방안 142) 오신환안 공수처우선적관할권 / 다른기관이첩문제공수처의직무와중복되는사건은공수처이관 / 처장판단으로검찰이첩가능 / 공수처직원 친족범위는제외공수처의직무와중복되는사건은공수처이관 / 처장판단으로검찰이첩가능 / 공수처직원비리등은검찰수사공수처의직무와중복되는사건은공수처이관 / 처장판단으로검찰이첩가능수사기관이고위공직자등수사에착수한경우지체없이그요지를처장에게통지 / 처장은사건의이첩요구가능 / 공수처의직무와중복되는사건은공수처이첩 / 처장판단으로검찰이첩가능처장이이첩을요청하는경우이첩 / 처장판단으로검찰이첩가능공수처의직무와중복되는사건은부패방지처이관처장판단으로검찰이첩가능 / 부패방지처직원비리등은검찰수사 141) 권고안제 4 조제 4 호 수사기관공직자범죄 란검사또는경무관급이상경찰공무원이범한죄를말한다. - 151 -

(1) 이원화된수사권으로인하여수사권의충돌문제발생 가. 노회찬의원 박범계의원 양승조의원안 오신환의원안 국회의원안은고위공직자부패범죄에대한검찰등기존사정기관의수사권을제도적으로배제하고 공수처에전속수사권을부여하고있으나, 선진국어디에도검찰수사권을직접적으로배제하는입법 례는없다. 나. 법무위원회권고안 법무위원회는공수처, 검찰, 경찰의 3 개수사기관이정립 ( 鼎立 ) 하여상호견제를이루는삼각형수사생 태계를구상하였다 143) 고한다. 즉, 검찰이경찰에대한지휘기관이지만, 적어도고위공직자범죄등에 대하여는공수처를통하여공수처, 검찰, 경찰이비슷한힘을가지고서로를견제할수있도록하였다 는것이다. 그러나법무위원회권고안은 1 중복성판단기준 주체, 2 기존수사기관의이관 이첩시기, 3 기 존수사기관이공수처전속관할사건을수사 기소한경우그효력등에대한규정이없어실무상혼 란내지비효율이예상된다. 예컨대, 검찰이수사를통해고위공직자, 하급공무원의공동부패범죄를 확인한경우, 하급공무원은검찰이계속수사하고고위공직자만수사를중단하고공수처로이첩할경 우, 고위공직자의수사만지연되면서말을맞추는등수사가방해받게되어, 결국고위공직자의처벌 만곤란해지는문제가발생할것이기때문이다. 더욱이 그밖의특별한사정 에대한해석과관련하 여, 기관간위갈등상황촉발시실무상문제점이제기될수밖에없을것이다. 무엇보다도고위공직자수사에착수하는순간공수처에통지해야한다면, 과연공직자에대한수사가 지금보다잘이루어질수있을지의문이다. 왜냐하면일반인수사를하다가고위공직자부패가발견되 는순간자신의수사기록을공수처에이첩해야한다면, 적극적으로수사를할검사는없을것이기때 문이다. 144) 반면에공수처처장이이첩을요구하더라도다른수사기관이 강제처분을행하는경우 에 는이에응할의무가없으므로 ( 제 20 조제 2 항 ) 가급적이면신속하게강제처분 ( 영장의청구등 ) 을하려 고할것이므로국민의인권보장에오히려역행할것이다. 다. 법무부안건 국가형벌권을위한형사재판및소추는모두사법작용에속하는것으로서, 재판의절차와내용이이원 142) 법무부안건은공수처장의요청이없어도반드시공수처장에이첩하게한양당합의안및고위공직자수사중인기관에공수처통지의무를부과한법무위원회권고안과큰차이가있다. 143) 이윤제, 국민의공수처 VS 검찰의수사처, 검찰개혁방안과고위공직자범죄수사처 ( 가칭 ) 의신설여부, 2017 년 5 개학회연합특별세미나자료집 (2017. 11. 10.), 한국형사법학회, 한국비교형사법학회, 한국형사정책학회, 한국피해자학회, 한국형사소송법학회, 8 면. 144) 일요신문 2017. 10. 15. 자인터뷰참조 ( 검사출신인구본진법무법인로플렉스대표변호사는 기업이정치인이나공무원에게돈을주고사업관련특혜를받는사건이검찰특수수사사건의대표적인범죄구조인데, 공수처가고위공직자에대한수사권한을다가지고가면검찰이기업부분만수사하고더이상수사하려하지않을것 이라며 공수처가사건을달라고해도검찰입장에서공들인수사를쉽사리넘길리가없지않나, 검찰개혁은꼭필요하지만, ( 공수처권고안으로설치되는것은 ) 손해 라고지적했다 ). - 152 -

화될수없듯이수사의절차와내용도이원화되어서는안된다. 그런데공수처에독자적인수사권을인정하여검사 ( 내지경찰 ) 의수사권과공수처의수사권을병렬적으로규정할경우, 동일한범죄에대한양기관의수사권이동시에발동될수있어양기관의수사권이충돌하게되는데, 145) 이는국가수사권체계의난립상을초래할뿐만아니라 146) 국민의자유와권리를심각하게침해할가능성이농후하다. 왜냐하면시장에서의기업간경쟁은소비자의기호를충족시키기위한목적을가지고또소비자의최종선택에맡겨진문제인반면, 수사에있어서의실적경쟁은시민의처벌을목적으로하는것이고시민에게는그수사를당하고안당하고의선택권이전혀없는것이므로, 국가권력기관간의수사실적경쟁과수사권의충돌은곧국민의자유와권리의위축으로직결되는것이기때문이다. 147) 표 - 15 시장경쟁과경쟁적수사의차이점 시장경쟁소비자의기호충족목적시민의상품선택권있음소비자의자유와권리신장 경쟁적수사시민의처벌목적시민의수사여부선택권없음국민의자유와권리위축 이에대하여독자적인수사주체간의수사권경합문제는일본 미국등에서도마찬가지로존재하며, 이들나라에서도합동수사나상호긴밀한협의를통해이문제를해결하고있는점을볼때, 양기관 이모두수사주체가되더라도, 양기관간의수사권행사협의 조정시스템을마련하여 148) 민주적방 식으로원만히해결이가능하다는반론이제기될수있다. 그러나공직자에대한수사를뒤집어보면, 상대방은대부분기업등거대한사기업일경우가많은데, 145) 서강대임지봉교수는 이제는막강해진검찰권력을외부기관에나누어주는제도적개혁이꼭이루어져야한다. 검사를비롯한고위공무원비리수사와기소를전담하는고위공직자비리수사처를설치해야한다. 지금처럼국민적비리의혹사건이터졌을때만그때그때한시적으로특검수사를행하는 ` 한시적특검제 ` 가아니라상시특검제도를유지하는 ` 상설적특검제 ` 도입을이제는결단해야한다. 그래서이들기관상호간에수사권이나기소권행사와관련해제대로된견제가이루어지게해야한다. 그러면누가더합리적으로수사권과기소권을행사하느냐를놓고이들기관이자연스럽게경쟁관계에놓이게될것이고, 경쟁을통한수사권과기소권행사의질향상이라는열매는국민차지가될것이다. 검찰권분산을통한검찰개혁이꼭필요한이유가바로여기에있다 고하여 ( 매일경제 2010. 6. 23. [ 세상읽기 ] 검찰권을분산해야할이유 ) 수사권의이원화를찬성하는입장이다. 146) 2010. 6. 15. 18 대국회사개특위검찰관계법소위중장윤석의원의 국가기능과관련된조직법은그때그때나타나는현상에대처하는방편으로국가기능과조직을분할해서는안된다. 세무 외무 국방 조세등국가기능을수행하는국가조직은하나임이당연하다. 군이잘못한다고제 2 군을만들수없다. 문제가있으면통제장치, 보완장치를마련해야한다 는발언도동일한입장으로보인다. 147) 자세한내용은정웅석, 검찰개혁의바람직한방향, 형사법의신동향통권제 54 호 (2017. 3.), 대검찰청미래기획단, 43 면이하참조. 148) 한인섭위원장발표문, [ 법무 검찰개혁위원회권고안제 2 호 : 고위공직자범죄수사처설립 ], 공수처대상범죄에대해공수처만수사할수있는게아닙니다. 공수처는수사권독점이나전속적관할이아니라, 우선적관할권을갖습니다. 검 경도고위직범죄에대해수사권을행사할수있습니다. 수사기관끼리적극적 경쟁 을유도하자는게이법안의특색입니다. 다만동일한범죄에대해공수처와검찰이동시에수사할때는, 공수처에이첩해야합니다. 또공수처는검찰에게사건이첩을요청할수있고, 검찰은그에응해야합니다. 그런데, 이미검찰수사가한창진행중에있을때나, 영장청구의단계에있을때는, 수사의맥을끊지않도록검찰이수사할수있습니다. 수사기관끼리사건을서로서로하겠다고충돌할때는조정기구를운영토록했습니다. - 153 -

이경우공직자에대한뇌물사건과횡령 배임사건이여러건있을경우공직자와연결된범죄는공수처가, 공직자와연결되지않은사건은경찰내지검찰이한다는것인데, 이를어느시점에서판단을할것인지, 만약경찰내지검찰이공수처의범죄수사와중복되지않는다고판단하여이첩하지않으면어떻게할것인지의문이다. 더욱이고위공직자범죄에대한수사도첫출발점은뇌물공여자, 사건목격자등일반국민일수밖에없는데, 공수처가정치적중립성을잃고다수정당또는정권의의지대로그권한을행사하는경우, 149) 애초의설립취지와는달리권한의재분배가아닌보다강력한권력기관의탄생으로연결되기쉬우며, 그피해는고스란히국민에게돌아갈것이다. 150) 따라서이하에서는수사권의이원화를방지하기위한외국의입법례를살펴보고자한다. 1 대륙법계국가 : 독일, 프랑스등대륙법계는진실규명을위한형사소송절차를소추전에는검사라는사법관이, 소추후에는판사라는사법관이책임지도록하는체계로서 ( 즉, 사법관료가사실을확정함 ), 대륙법계수사구조는검사의수사주재를근간으로하여사법경찰을검사의보조자로규정하고있으므로, 대륙법계에서는검사의수사권과사법경찰의수사권이충돌하는경우란원천적으로있을수없다. 2 영미법계국가 : 영미법계국가에서는진실규명을위한형사소송의모든절차를시민들이직접책임지고사실관계도시민들이확정하는당사자주의구조로되어있으며, 따라서자치경찰의수사내용도위험예방및치안유지라는일반경찰권과직결되어수행되는증거수집과범인확보활동이그주요내용이므로대륙법계와달리수사기관에게는사법적 직권적수사권자체가부여되어있지않다. 검사도경찰관의수사에대해법률적관점에서조언또는지도를하는역할을수행하고형사재판에있어서피해자를대변하는당사자의지위를가지고있을뿐이며, 다만연방범죄, 공직자범죄등에있어검사가직접특별수사팀을구성하여수사하는경우에는그수사의관할을검사에게귀속시키고있을뿐이다. 더욱이다양한경찰조직을가지고있는미국의경우관할권조정을통해수사권의이원화를근본적으로방지하고있다. 예컨대미국의 FBI의경우, 미법무부산하의수사기구로서, 형사범죄수사부에 조직범죄 ( 마약사범포함 ), 공갈범, 자금세탁, 폭력범죄 ( 수배자검거, 교도소탈주범, 기소를회피하기위한불법도피, 폭력조직, 연쇄살인, 유괴, 은행강도등포함 ), 여러주에걸친폭력및재산범죄, 인디언보호구역에서의범죄, 해외거주미국인에대한범죄, 국유재산의절도, 화이트컬러범죄, 정부를상대로하는사기, 공무원의부정부패범죄, 건강보험사기, 선거법위반사범, 공민권침해범죄 등과같은범죄의수사를조정하는임무를담당하고있다. 151) 영국의경우에도일반사건은경찰청 (Police) 이, 강력사건은조직범죄수사국 (SOCA) 이, 특수사건은특별수사청 (SFO) 이담당한다는점에서동일하다고볼수있다. 3 일본 : 일본은대륙법계사법적수사구조에영미법계당사자주의를타협적 정치적으로결합시 149) 이명박정권하에서민간인불법사찰로물의를일으킨전국무총리실공직윤리지원관실의사례를보더라도대통령직속의비리조사처를만드는것이얼마나위험천만한발상인지잘알수있다. 150) 범죄수사규칙제 21 조는 특별사법경찰관리의직무범위에해당하는범죄를수사중인경찰관은해당사건수사시특별사법경찰관리가행하는수사와경합될때에는경찰관서장의지휘를받아해당특별사법경찰관리와그수사에관하여필요한사항을협의하여야하며, 경찰관은이경우필요하다고인정할때에는관할지방검찰청또는지청의검사에게보고하여그조정에관한지휘를받을수있다 라고규정하고있으나, 공수처와검찰의관할경합이문제되는경우에는두기관의조정을담당할상급관청이존재하지않을뿐만아니라헌법재판소는공수처에대하여당사자적격을인정하지않을것이다. 151) 김후곤, FBI 연구, 각국의특별수사기구연구, 검찰미래기획단, 2007, 135 면. - 154 -

킴으로써검사의수사권과사법경찰의수사권이충돌할소지가상존한다. 그러나일본역시수사권이원화에따른수사권충돌을방지하기위하여, 형사소송상경찰에게는 수사상의무 를부과하는반면, 검사에게는 수사할수있는재량 을부여하고있다. 즉, 일본은혼합형수사구조를채택한결과동일범죄에대해검사의수사권과사법경찰의수사권이충돌할가능성을방치하고있으나, 검사의수사는권리형태로, 사법경찰의수사는의무형태로달리규정함으로써 152) 수사권이원화문제에대한최소한의고민흔적을보이고있다. 153) 하지만수사실무상검사와경찰간, 일반사법경찰과특별사법경찰간의수사권충돌이라는문제가발생하고있어양기관이수사권행사범위에대한협정까지맺는사례가있는데, 154) 이는 1차적인수사권행사에있어검사의수사지휘가배제되어교통정리 ( 조정 ) 가되지않는데서기인한다고한다. 155) (2) 다른기관이첩문제 이에따르면수사를하다가공수처장의판단에따라다른기관에이첩할수있다는것이므로과연책임있는기관이될수있는지의문이다. 반면에피내사자도조사할수있도록규정하고있는데, 내사에관한개념이법률상불분명한현실에서공수처가수사기관인지아니면치안기관의의미까지포함된기관으로보아야하는지에대한논란이제기될수있을것이다. 7. 권한 ( 수사및기소권부여문제 ) 노회찬안양당합의안양승조안위원회권고안법무부방안오신환안 공수처권한 수사권 / 기소권 수사권 (1) 오신환의원안을제외한공수처법안 검찰개혁을위한방안으로수사와기소의분리를주장하는어떤견해도상설특검이든공수처든검찰외독립된특별기구의신설과관련해서는특별기구가수사권과기소권모두를가져야한다는입장이다. 156) 그이유로권력형비리사건의경우기소권을기존의검찰이가지는한, 정치종속적인검찰이기 152) 일본형사소송법제 189 조제 2 항과제 191 조의문언의차이는현행형사소송법에서당사주의가강화된결과검찰관의직무중공소관으로서의그것이점하는비중이구법시대에비하여대단히중하게된것이라고생각되는점및범죄수사를포함한경찰활동의지방분권화, 경찰의민주화가전후일본의중요과제가된점등으로부터오로지수사의제 1 차적책임을분권화된경찰에분재하여야한다는데에그이유가있다 ( 宮下, 新刑事訴訟法逐條解說 Ⅱ, 司法警察硏究會公安發行所, 24 면 ) 고한다. 153) 일본구형사소송법에서는검사에게수사상 의무 를부담시키고사법경찰은검사의지휘를받아수사하도록규정하여수사권이일원화되어있었다. 154) 실제로형사소송법개정후반세기가지난 1998 년, 오사카소재三田工業의회계분식사건이라는대형사건에있어서도검찰과경찰이모두자신들이먼저수사하겠다고주장, 결국검찰이 2 명, 경찰이 4 명을체포하여수사하는것으로타협을봐야했던문제점이드러나기도했다. 155) 자세한내용은藤永幸治外 2 人, 大コンメンタ - ル刑事訴訟法, 第三卷, 靑林書院, 47 면이하참조. 156) 김지미, 기소독점주의의폐해와개혁방안, 견제와균형을위한검찰개혁어떻게할것인가?, 국회의원민병두 / 소병훈 / 금태섭 / 민주사회를위한변호사모임주최자료집 (2017. 1. 24.), 10 면.; 김인회, 견제와분산을위한검찰개혁과제의재검토, 민주법학, 제 43 호, 2010, 404-405 면 : 김인회, 상설특 - 155 -

소유예나불기소결정을내릴권한을가지고있을뿐만아니라, 기소하더라도소극적인자세로공소유지에임할수있기때문이라는것이다. 157) 따라서검찰이정치종속성으로부터벗어날수없는권력형비리사건의경우에는사건단위별로수사권뿐만아니라기소권까지도검찰로부터분리, 독립시켜이를독립된특별기구에맡기는것이권력분할과권력통제를동시에수행할수있는방안이라고본다. 이에대하여검찰이수사권과공소권을독점하는것자체가세계에서유례가없는근본적인문제이므로이를분리해야하지만, 현재검찰이수사권과공소권을독점하고있는상황에서는불가피하다는입장도있다. 158) 따라서검찰의수사권과공소권이분리된다면공수처가수사한사건에대해서도수사권을갖지않는검찰또는공소청에서공소의제기및유지를담당하는방안도고려해볼수있으나, 그것은장래에나고려해볼수있다는것이다. 검찰권한을분산하고검찰권력을견제하기위해서는검찰과단절할필요가있는데, 이를위해서는공수처가검찰의수사지휘로부터벗어나야하기때문이라는견해도동일한입장으로볼수있다. 159) (2) 검토 검찰에대한통제내지견제를위하여그렇게수사 / 기소분리를주장하면서, 160) 공수처에한하여기소및기소권을주는정당성은어디에있는지의문이다. 그동안수사 / 기소분리론자들이수사 소추 재판절차를입법 행정 사법과같이서로분리시키고견제와균형의원리를도입하여수사는경찰, 소추는검찰, 재판은법원이담당토록권한을분산하여검찰권의남용을방지해야한다고주장하면서, 검사는공소관으로서의직무에전념하여기소 불기소결정권과공소활동의권한만을갖고예단을방지하기위하여수사활동에는관여하지않아야한다 161) 고일관되게주장하였기때문이다. 162) 더욱이법무부는수사권조정을통해서수사권을경찰에이양한다는입장을천명하고있는데, 왜고위공직자사건만공수처가수사및기소권을갖도록하는것인지도의문이다. 왜냐하면전술한것처럼, 검찰이비난받는대부분의사건이일반형사사건에대한수사지휘가아니라검찰의인지수사 ( 직접수사 ) 사건이기때문이다. 별검사제도입법률안시론, 법학연구, 제 16 집제 2 호, 인하대학교법학연구소, 2013, 349 면 ; 이호중, 검찰개혁의방향, 과제, 전망, 법과사회제 44 호, 2013, 53 면. 157) 김성돈, 앞의논문, 14 면. 158) 김선수, 앞의논문, 34 면. 159) 김인회, 상설특별검사제도도입법률안시론, 인하대학교법학연구제 16 권제 2 호 (2013. 7.), 349 면. 160) 김인회, 견제와분산을위한검찰개혁과제의재검토, 민주법학, 제 43 호, 2010, 404-405 면 : 김인회, 상설특별검사제도입법률안시론, 법학연구, 제 16 집제 2 호, 인하대학교법학연구소, 2013, 349 면이하참조 ; 김희수, 검찰개혁방안, 검찰개혁과수사권조정, 공수처설치방안토론회 ( 더불어민주당정책위원회민주주의회복 TF), 2016. 8. 10., 17-30 면참조. 161) 김인회, 검찰개혁과정에서발생하는몇가지의문, 불안에대하여, 법조언론인클럽 10 주년기념세미나 (2017. 7. 12.) 국민을위한법조개혁, 어떻게할것인가?, ( 사 ) 법조언론인클럽자료집, 52-54 면참조 ; 서보학, 수사권의독점또는배분? - 경찰의수사권독립요구에대한검토, 형사법연구제 12 권, 한국형사법학회, 1999, 407 면 ; 서보학, 글로벌스탠더드에부합하는수사 기소분리, 견제와균형을위한검찰개혁어떻게할것인가?, 국회의원민병두 / 소병훈 / 금태섭 / 민주사회를위한변호사모임주최자료집 (2017. 1.24.), 58 면이하참조. 162) 법무부장관인박상기교수도 독립된수사권의행사대상범죄를제한하고이경우검찰은공소제기와공소유지를담당하도록하여야한다 는입장이므로동일한방안으로볼수있다 ( 한국검찰, 무엇이문제인가?, 연세법학연구제 9 집제 2 권 ( 통권제 14 호 ), 연세법학회 (2003. 2), 65 면 ). - 156 -

결국공수처설치를주장하는견해는해외특별수사기구에서검토한영국식의중대사기범죄수사청 (SFO) 163) 을모델로생각하는것같다. 표 - 16 영국의수사시스템 ( 특별수사기구포함 ) 사건유형 수사기관 기소 공소유지기관 일반사건 경찰청 (Police) 검찰청 (CPS) 강력사건 조직범죄수사국 (SOCA) 검찰청 (CPS) 특수사건 중대사기범죄수사청또는특별수사청 (SFO) 그러나영미법계형사구조를도입하기위해서는전제조건이충족되어야한다. 164) 첫째, 범죄자처벌의 국가기관역할에대한인식의전환이필요하다. 즉, 영미법계체계를취하는경우, 앞에서언급한것 처럼범죄를국법질서침해행위로보지않고피해자에게가한일종의불법행위로파악하므로수사기 관이범죄자를수사의객체로삼아혐의유무를가리고, 법원에공소제기를한다는것은 당사자주의 에반하여허용될수없을뿐만아니라피해자나그를대리하는소추인의고발에따라법정에서진실 을규명하는 공판중심주의 가필연적으로수반되며, 이것은민사소송과마찬가지로당사자 ( 또는변 호인 ) 의역량에좌우된다는점이다. 이는변호사의역할증대및사설탐정업 165) 이도입될수밖에없는 구조이므로, 사법의대표적병폐인 유전무죄 무전유죄 의현상이심화되는것을감내해야할것이다. 둘째, 수사기관의구속기간이폐지되어야한다. 영미법계국가의경우체포시부터 48 시간이내에치 안판사에게인계해야하므로, 우리나라의경우도 30 일간의구속기간 ( 형사소송법제 202 조, 제 203 조, 제 205 조 ) 이삭제되어야할것이다. 166) 특히치안판사에게인계된후, 보석이필요적으로고지되고 ( 무죄 추정의원칙 ) 일정한보석금내지보석보증금을내면석방되는불구속재판구조를감내해야할것이다. 셋째, 공판중심주의원칙상공판정에서진술을얻기위한면책조건부증언제도 (Immunity), 유죄협상 제도 (Plea Bargaining), 기소사실인부제도 (Arraignment) 는물론피의자를포함하여수사기관등에 서거짓진술을한경우에처벌하는위증죄 (Perjury and False Declaration) 및허위진술죄 (False statement) 등이도입되어야한다. 167) 163) 이정수, 영국특별수사청 (SFO) 개관, 형사법의신동향제 6 호 (2007. 2.), 대검찰청미래기획단, 28 면이하참조. 164) 자세한내용은정웅석, 앞의논문, 38 면이하참조. 165) 사인소추제도하의영국에서는누구든지탐정간판만걸면탐정업을할수있으며, 미국대부분의주도이를허용하고있다. 그러나한국에서는신용정보업을하려는자는신용조회업 ( 신용조회업무및그에딸린업무 ), 신용조사업 ( 신용조사업무및그에딸린업무 ), 채권추심업 ( 채권추심업무및그에딸린업무 ), 신용평가업 ( 신용평가업무및그에딸린업무 ) 에따른업무의종류별로금융위원회의허가를받아야하며, 허가와관련된허가신청서의작성방법등허가신청에관한사항, 허가심사의절차및기준에관한사항, 그밖에필요한사항은총리령으로정하도록규정하여엄격한제한을가하고있다 ( 신용정보의이용및보호에관한법률제 4 조 ). 166) 대륙법계국가인독일의경우구속기간의제한이없고, 다만재범의위험성을이유로한구속의경우 1 년을초과할수없다 (StPO 제 122 조의 a). 재범의위험성을이유로구속한경우구속기간이 1 년으로제한되나구속의근거를다른사유로변경하는때는다시구속기간의제한이없으므로계속구금이가능하다. 프랑스의경우일반형사범죄사건의원칙적구속기간은 4 개월이지만 (CPP 제 145 조 -1 조제 1 항 ), 혐의범죄가 10 년이상의법정형에해당하는경우또는범죄사실이국외에서행해지거나마약거래, 테러, 조직범죄, 조직매춘, 탈세또는범죄단체조직등에해당하는때에는 2 년까지연장할수있다 (CPP 제 145-1 조제 2 항 ). 중죄사건의경우피의자는원칙적으로 1 년을초과하여수사상구속을할수없다. 다만석방구금판사는예심수사를계속하여야할특별한사유가있는때에는 6 개월을초과하지아니하는범위내에서구속기간을연장할수있다. 이연장결정은구속결정과마찬가지로심문을거쳐야한다 (CPP 제 145-2 조제 1 항 ). - 157 -

넷째, 대폭적으로무죄가선고되는상황을감내해야한다. 일례로당사자주의체계를취하는영국의경우 16.9% 정도의무죄선고율을보여주는반면, 168) 직권주의체계를취하는독일은 2016년기준 3.74%(728,441명중 27,272명 ) 의무죄선고율을보여주고있어서이는단지영국의법정에서많은억울한사람이그소원을풀었구나하는측면에서파악할것이아니라, 철저한당사자주의를시행할경우에엄청난숫자의사람들이기소의대상이되어불필요한재판을받는구조를받아들여야하는것이다. 169) 표- 17 영국의치안판사법원과형사법원 170) 의유죄율 171) 치안판사법원 (Magistrates' Court) 유죄율 형사법원 (Crown Court) 유죄율 2013/14년도 제1분기 84.70% 81.40% 제2분기 84.30% 81.30% 제3분기 84.30% 81.30% 제4분기 84.40% 79.80% 2014/15년도 제1분기 84.30% 80.10% 제2분기 83.80% 79.40% 제3분기 83.80% 78.90% 제4분기 84.00% 79.20% 2015/16년도 제1분기 83.80% 80.00% 제2분기 83.50% 78.00% 제3분기 83.60% 79.20% 제4분기 84.30% 79.70% 2016/17년도 제1분기 84.70% 79.20% 제2분기 84.20% 78.30% 제3분기 84.60% 78.80% 167) 각제도의자세한내용은정웅석, 주요선진국의수사초기단계에서의효율적증거취득방법및도입방안연구, 2007 년대검찰청용역과제참조. 168) 몇몇일상적인범죄 (routine offences) 및경찰이공판회부결정을할필요가있는사건을제외한중요범죄에대한공판회부결정 (Charge) 권한이검찰로이관된이후, 영국검찰청 (CPS) 홈페이지에서다운로드가능한연례보고서 (annual report, 2015-2016) 에따르면, 대상기간 (2015. 4.~2016. 3.) 동안전체소추사건은 637,798 건이고, 그중유죄선고사건은 530,199 건 ( 유죄율 : 83.1%) 으로기술하고있으므로무죄선고율이 16.9% 정도가될것이다. 169) 차동언, 한국형사사법의미래를생각하며, 형사소송법개정안공청회 - 국민을위한바람직한형사사법절차의모색 -, 대검찰청 (2005.5), 18 면. 170) 영국의형사재판은죄의경중과기소유형에따라제 1 심법원이달라지게되는데, 경죄 (Summary Offences) 의경우에는치안판사법원이제 1 심법원이되고중죄 (Serious Offences) 의경우에는형사법 - 158 -

다만, 미국연방지방법원의형사재판유죄율은 1990년대에 80% 대에머물렀으나 2000년이래 90% 대를유지하고있으나, 특기할점은미국의유죄판결중절대다수가유죄답변을통해이루어지고있다는점이다 (2011회계연도에는 81,228명, 2012회계연도에는 78,647명, 2013회계연도에는 73,397명에대한절차가유죄답변을통해종결되었는데, 이는각회계연도당유죄판결을받은형사피고인의 97% 에해당한다 ). 172) 표- 18 미국연방지방법원 (U.S. District Court) 형사재판유죄율 (2010년 ~2015년 ) ( 단위 : 명 ) 형사피고인 유죄판결무죄판결 (Guilty) (Not Guilty) 유죄율 2010 88,369 81,934 416 92.7% 2011 90,461 83,860 390 92.7% 2012 87,709 80,963 356 92.3% 2013 82,092 75,718 328 92.2% 2014 80,174 74,392 312 92.8% 2015 74,990 69,561 230 92.8% 표 - 19 2010 회계연도미국연방검찰의불기소처분사유중연방대배심의불기소결정건수 173) 한편, 2010 회계연도에는 42,140 건의형사사건이연방대배심에서다루어졌으나, 174) true bill) 이내려진것은 11 건에불과하였다. 불기소결정 (no 원이제 1 심법원이된다. 치안판사법원에서의유죄율이형사법원에서의유죄율보다높게나타나고있다. 171) 출처 : 영국검찰청홈페이지, Key Measure 참조, (https://www.cps.gov.uk/publications/performance/key_measures/(2017. 9. 30. 최종검색 )). 172) 각해당회계연도의미국연방검찰청연간통계보고서 (Annual Statistical Reports) 참조. 미국연방검찰청홈페이지, https://www.justice.gov/usao/resources/annual-statistical-reports (2017. 9. 30. 최종검색 ). 173) Motivans, Mark, Federal Justice Statistics 2010 - statistical Tables, Bureau of Justice Statistics, 2013, p. 12. 174) Executive Office for United States Attorneys, United States Attorneys' Annual Statistical Reports Fiscal Year 2010, U.S. Department of Justice Executive Office for United States Attorneys, 2010, p. 9. - 159 -