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1 2017 한국형사정책연구원 / 한국형사소송법학회공동학술세미나일정 시간내용 13:30 14:00 등록 사회 : 김희균교수 ( 서울시립대학교법학전문대학원 ) 14:00 14:20 개회사김진환한국형사정책연구원장한명관한국형사소송법학회장 축사권성동국회법제사법위원장금태섭국회의원강동범이화여자대학교법학전문대학원장 < 제 1 주제 > 검찰개혁의바람직한방향 좌장 : 오영근교수 ( 한양대학교법학전문대학원 ) 14:20 16:00 16:00 16:20 16:20 18:00 18:00 18:30 발표정웅석교수 ( 서경대학교공공인적자원학부 ) 토론임지봉교수 ( 서강대학교법학전문대학원 / 참여연대사법정책위원장 ) 강수진교수 ( 고려대학교법학전문대학원 ) 오경식교수 ( 국립강릉원주대학교 / 한국피해자학회장 ) 김영기검사 ( 남원지청장 ) 박미숙선임연구위원 ( 한국형사정책연구원 ) 휴식 < 제 2 주제 > 독립적특별수사기구도입논의 발표장영수교수 ( 고려대학교법학전문대학원 ) 토론한상훈교수 ( 연세대학교법학전문대학원 ) 이순옥교수 ( 중앙대학교법학전문대학원 ) 김선화입법조사연구관 ( 국회입법조사처 ) 김태우검사 ( 영월지청장 ) 강석구선임연구위원 ( 한국형사정책연구원 ) 종합토론

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3 개회사 입춘이지나만물이소생을준비하고있는이때, 한국형사정책연구원과한국형사소송법학회가형사사법개혁연구의일환으로 검찰개혁 을주제로공동학술세미나를개최하게되어기쁘게생각합니다. 먼저, 오늘이학술세미나의공동개최를위해애써주신한국형사소송법학회한명관회장님, 훌륭한논의의장을마련해주신이화여자대학교법학전문대학원강동범원장님, 바쁘신와중에도귀한시간을내셔서축사를해주실국회법제사법위원회권성동위원장님과금태섭의원님께깊은감사를드립니다. 현재우리사회는여러모로전환기적도전에직면하고있습니다. 대통령탄핵정국에따른국내의정치적불안과함께외교안보환경마저불확실성이커지고있습니다. 이러한상황을우리가어떻게슬기롭게극복하고국가경쟁력을더욱높여나가야할지많은걱정이앞섭니다. 사실국가경쟁력은단순히경제적측면의지표만으로설명되지않습니다. 新제도주의경제이론이잘설파하고있듯이법의지배 (Rule of Law) 를통해사회에전반적으로제도적안정이자리를잡아야국가경쟁력이담보될수있습니다 년노벨경제학상수상자인더글라스노스 (Douglas North) 는 경제성장은단기적으로, 독재정권하에서일어날수있으나, 장기적으로는법의지배와필요불가결한관계에놓여있다 라고말한바있습니다. 법질서, 신뢰관계가만들어내는사회적자본 (Social Capital) 이국가경쟁력의핵심이되는시대가도래하였습니다. 이와같이경제성장에있어서법의지배, 즉법치주의가차지하는중요성을고려할때사법적안정성혹은사법개혁은지금이시점에있어매우중요한화두가될것입니다. 오늘이자리는많은사법개혁논의중에서도검찰개혁에대해얘기하는자리입니다. 사실사법개혁과검찰개혁에대한논의는정권이바뀔때마다사법개혁위원회, 사법제도개혁추진위원회등의이름으로반복적으로진행되었습니다. 그결과 2003 년검찰총장인사청문회제도도입, 2004 년검사적격심사위원회신설및검사동일체원칙의완화 ( 검찰청법개정 ), 2007 년모든대상사건으로의재정신청대상확대, 2010 년검찰시민위원회제도도입, 2013 년대검중수부폐지및특별감찰관제도입등의가시적성과도있었습니다.

4 그럼에도불구하고최근헌법개정논의와함께검사의영장청구권재편논의, 수사권과공소권의분리문제, 고위공직자비리수사처 ( 공수처 ) 의신설등이정치권을중심으로이슈화되고있습니다. 심지어는검사장직선제를주장하는의견도있습니다. 이러한다양한검찰개혁방안에대한주장중에서오늘은저희한국형사정책연구원과한국형사소송법학회가공동으로검찰개혁에대한거시적시각을조망해본후, 특별히공수처문제에대해심도있는의견을교환하기위한자리를마련해보았습니다. 오늘발표를맡으신정웅석교수님과장영수교수님그리고토론을맡아주신여러고명하신선생님들께깊은감사를드립니다. 마지막으로플로어를채워주신내외빈여러분과행사준비를위해애써주신관계자분들께도심심한감사의마음을전합니다. 아무쪼록오늘이자리가사법에대한국민신뢰를회복하고, 이를통해우리나라가높은경쟁력을갖춘신뢰사회로나아갈수있도록, 참석해주신전문가와사법관계자들께서검찰개혁에대한바람직한개선방향을허심탄회하게논의해주시기바랍니다. 감사합니다 년 2 월 13 일 한국형사정책연구원장

5 개회사 안녕하십니까. 한국형사소송법학회회장한명관입니다. 한국형사정책연구원과한국형사소송법학회가공동으로 한국의사법개혁 I: 검찰개혁 을주제로공동학술대회를개최하게되었습니다. 바쁘신와중에도이번공동학술대회를축하하기위해내왕해주신권성동국회법제사법위원장님, 금태섭더불어민주당의원님, 그리고따뜻하게저희를환대해주신강동범이화여자대학교법학전문대학원장님께도학회를대신하여심심한감사의말씀을드립니다. 최근들어검찰개혁에대한국민들의요구가어느때보다도높아졌습니다. 그동안우리검찰은범죄척결과정의로운사회구현에앞장서서최선의노력을기울여왔습니다. 하지만국민들의눈으로보기에는미흡한점이적지않았고, 또일부검사들의정치편향으로인하여국민들의눈살을찌푸리게한일도있습니다. 이모든지적들을겸허하게받아들이고앞으로는준사법기관으로서의자부심과책임감을가지고잘못된관행과제도를앞장서서고쳐나가는데진력해야할것입니다. 사실검찰개혁이토론주제로오른것은어제오늘의일이아닙니다. 새로취임하는검찰총장들마다검찰개혁이라는기치를내걸고많은개선방안을내놓은바있습니다. 하지만최근의국정농단사태를보면, 우리검찰이국민들이바라는것만큼올곧고신속하고치밀하고공정했는지에대해서근본적인회의를느끼게됩니다. 이제라도근본으로돌아가서믿을수있는검찰, 국민의편에서는검찰로다시태어날수있도록철저한개혁방안이마련되어야할것으로보입니다. 오늘공동학술대회에서는그런의미에서검찰개혁의바람직한방향이무엇인지, 또, 검사의정치적독립성또는중립성확보방안은무엇인지, 아니면검찰이외의특별수사기구의도입이필요한지등에대해서여러전문가들의의견을듣고, 공론의장에서다양한목소리를취합하고자합니다. 혹시그동안검찰개혁이라는이름으로듣고싶은얘기만듣고, 말하고싶은것만말한것은아닌지깊이반성하면서, 여러가지시각에서검찰의공과에대해생각해보는기회가되기를바랍니다. 이런귀중한자리를위해서물심양면으로지원을아끼지않으신한국형사정책연구원김진환원장님께다시한번감사의말씀을전합니다. 그리고금년에새로취임하셔서그야말로눈코뜰

6 새없이바쁘실텐데도흔쾌히토론의장을열어주신이화여자대학교강동범원장님과발표를맡아주신정웅석서경대학교교수님, 장영수고려대학교법학전문대학원교수님께도감사를드립니다. 토론을맡아주신교수님과실무가여러분께도건강과행운이가득하기를빕니다. 특히좌장을맡아주신오영근한양대학교법학전문대학원교수님께는검찰개혁을향한지혜를나눠주실것을간곡히부탁드립니다. 늘다시시작하는새해지만, 금년은저나여러분들모두에게의미가전과같지않을거라고생각합니다. 위기의해가될수도있고, 기회의해가될수도있습니다. 그것은우리가서로의흠을보고배척하느냐, 아니면서로의부족함을감싸안으면서함께전진하느냐에달려있다고봅니다. 춥고어려운길일수록머리를맞대고격려하면서국가와국민을위한검찰로다시태어나는길로매진하게되기를바랍니다. 먼길도마다하지않으시고이자리에참석해주신모든분들에게기적같은한해가펼쳐지기를기원합니다. 감사합니다 년 2 월 13 일 한국형사소송법학회장

7 2017 한국형사정책연구원 / 한국형사소송법학회공동학술세미나 차례 < 제 1 주제 > 검찰개혁의바람직한방향 발표 정웅석교수 ( 서경대학교공공인적자원학부 ) 1 토론임지봉교수 ( 서강대학교법학전문대학원 / 참여연대사법정책위원장 ) 45 강수진교수 ( 고려대학교법학전문대학원 ) 51 오경식교수 ( 국립강릉원주대학교 / 한국피해자학회장 ) 55 김영기검사 ( 남원지청장 ) 61 박미숙선임연구위원 ( 한국형사정책연구원 ) 89 < 제 2 주제 > 독립적특별수사기구도입논의 발표 장영수교수 ( 고려대학교법학전문대학원 ) 93 토론한상훈교수 ( 연세대학교법학전문대학원 ) 119 이순옥교수 ( 중앙대학교법학전문대학원 ) 127 김선화입법조사연구관 ( 국회입법조사처 ) 131 김태우검사 ( 영월지청장 ) 137 강석구선임연구위원 ( 한국형사정책연구원 ) 147

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9 제1주제 검찰개혁의 바람직한 방향 정 웅 석 교수 (서경대학교 공공인적자원학부)

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11 제 1 주제 : 검찰개혁의바람직한방향 검찰개혁의바람직한방향 정웅석교수 ( 서경대학교 / 한국형사소송법학회부회장 ) Ⅰ 서설 1. 의의 우리에게검찰은어떤존재일까? TV 드라마나영화에선진실과비리를파헤치는정의의사도로그려지기도하지만, 현실에서는정치권과시민사회로부터그공정성을의심받는 정치집단, 권력의하수인 이라는비난이끊이지않고있다. 이는수사와기소권에내재하는적극적권력, 즉법원의재판권처럼검사의기소가있어야재판권을행사할수있고그권한도주로판단권에중심이있는것이아니라스스로범죄를찾아절차를개시할수있고, 나아가수사에의해증거를수집하여사건을형성하여나가는권력이라는성격에기인한다고본다. 이에따라기존의학연 지연 혈연을넘어이념적 세대적갈등으로까지정치적이해관계가확대된우리나라의특수한상황에서권력을가진사람은수사와기소를담당하는검찰권을장악하여자기에게유리한환경을만들고싶은욕망을추구하는반면, 권력을잃고그권력을다시찾으려는사람들에게는반대의입장에서검찰권을자신의편으로만들고싶거나적어도중립성을요구하기위하여끊임없이검찰을비난할수밖에없을것이다. 왜냐하면사회 정치적으로큰영향력을가지고있는적극적권력인검찰권이정의의이념에따라공정하게행사되지않고스스로사회 정치적영향력을강화한다든지어느한편을들어편파적으로행사되면반대편의입장에서는재기불능의상태에빠질수밖에없기때문이다. 그간검찰개혁과관련된논의의대부분도정치적의혹사건의부실처리, 1) 각종검찰관련게이트사건, 2) 법조비리사건 3) 등에서촉발되었는데, 이를내용에서본다면많은부분이 검찰의정치적중립성및수사의공정성확보 에집중되었다고볼수있다. 1) 무리한법적용의결과무죄판결을초래한 MBC PD 수첩사건, KBS 정연주전사장사건, YTN 노조사건, 미네르바사건, 시국선언전교조교사사건, 부실수사로인하여특검으로이어진 MB 내곡동사저매입사건, BBK 사건, 박근혜대통령탄핵의단초를제공한 정윤회문건 에대한무혐의처리등을들수있다. 2) 진경준검사장의주식대박사건이나벤츠여검사사건등을들수있다. 3) 홍만표변호사의수십억대수임사건등을들수있다. 3

12 2017 한국형사정책연구원 / 한국형사소송법학회공동학술세미나 이는국민이바라는검찰개혁의방향에대한 YTN 국민신문고 바로서는대한민국, 2017 人에게묻다 여론조사결과, 수사의공정성확보 (34.5%), 검찰권한축소 (27.0%), 비리전담기구설치 (19.3%), 인사권독립 (15.4%) 의순위로응답이이루어진것은물론, 과거민주당법제사법위원회소속의원들이대한변호사협회소속변호사 323명을대상으로공동설문조사를벌인결과, 응답자의 78.8% 가검찰이 중립적이지못하다 고답했으며, 검찰의수사관행에대해서도응답자의 76.1% 가 부적절하다 고답한통계 4) 도별반다르지않다. 문제는검찰스스로정치적으로행동하는것도있지만, 정치권이스스로합의로토론에의해해결책을모색하는것이아니라극단적으로대립하다가, 모든중요한사안을고소 고발에의해해결하고자하기때문에 5) 정치적으로검찰의영향력이커질수밖에없는구조일뿐만아니라어떤결론을내리더라도반대편으로부터비난을받는양면성을무시할수는없다 6) 고할것이다. 왜냐하면 정치적인것 의특성은 네편이냐, 내편이냐 라는동지와적의관계를속성으로하므로, 결정의합리성과논리적설득력 을그내용으로하는사법의속성인 정치적중립성 과는처음부터양립될수없기때문이다. 따라서검찰의사회적역할을통해서검찰의바람직한방향을정립하는것은새로운논의가아니라검찰본연의모습을찾는데서출발해야한다. 즉검찰본연의모습을찾는것이야말로검찰이나아가야할미래인것이다. 2. 우리나라검찰의존재이유 우리나라모든교과서는검찰제도의일차적탄생배경으로, 검사에게 법률의감시자 로서경찰에대한법적통제에의하여피의자의소송법적권리를보호하는보호기능을수행하도록한것 이라고설명하고있다. 이에덧붙여, 필자는우리나라의특이한현상으로 1970년유신정권하의개발독재시대때형성된 경제력이집중된기업 ( 소위 재벌 등거대집단 ) 의부도적한행위 ( 거악 ) 에대한척결 도주된임무라고생각한다. 따라서국민들이분노하는이유는일부몰지각한검사가거악척결을하라고준권한을 재벌 등거대집단과결탁하여개인적이익을챙겼다는점에있다고본다. 그렇다면검찰에대한개혁은이두가지기능을잘할수있도록제도를개선하는것이개혁이지, 이러한분노를표출하는방식이오히려개악으로가는것은문제가있다고본다. 따라서검찰 4) 한겨레 자신문. 5) 박근혜대통령탄핵과관련하여, 보수진영과진보진영사이에무수한고소 고발사건이검찰에계류되어있을뿐만아니라 최순실태블릿 PC 의확보 와관련해서도 JTBC 손석희사장이변희재를명예훼손죄로고소하자변희재도 JTBC 손석희사장을모해증거위조죄로고발하여, 현재검찰에계류중이다. 6) 최근민주사회를위한변호사모임이나참여연대는물론더불어민주당도개혁작업의최일선으로검찰개혁을들고있으며, 박근혜대통령도 탄핵기각시국민힘으로언론및검찰을정리하겠다 고하여진보는물론보수양진영에서검찰을비난하고있다. 4

13 제 1 주제 : 검찰개혁의바람직한방향 에대한개혁도경찰에대한법치국가적통제와거악척결을더잘할수있는방향으로방향을잡는것이타당하다고본다. 따라서이하에서는검찰개혁의필요성을검토한후, 검찰개혁의방향에대한합리적대안을검토해보고자한다. Ⅱ 검찰개혁의필요성 1. 검찰에대한국민적불신 (1) 검찰이정치권력의도구로쓰인다는데대한불신검찰은그동안국민전체에대한봉사자가아니라특정집단 ( 정치 경제 ) 을위한봉사자로의심받아왔으며, 민주화가이루어진지금까지도국민들은검찰에대하여의심의눈초리를보내고있다. 2011년현직여검사가사표를제출하면서올린 역사적연원등여러가지이유가있겠지만, 현재검찰이국민들로부터신뢰를얻지못하고비판의대상이되는가장큰원인은국민적관심사가집중되는큰사건, 정치적중립성과독립성이고도로요구되는사건들의처리에있어저희검찰이엄정하게정치적중립성과독립성을지키며제대로된사건처리를하지못하고있는것에기인한다고생각합니다. 아무리형사부에서수만건의고소사건을공정하게처리해도국민들의이목이집중되는단하나의사건을공정하게제대로처리를하지못하면검찰이쌓아올인신뢰는바로무너져버리는것이현실입니다 어찌하다저희검찰이여당국회의원에게조차 정치를모르는정치검찰 이라는말을듣게되었는지모르겠습니다. 라는검사사직의변이검찰의현주소를웅변적으로표현하고있다고본다. (2) 검찰권행사가편파적이고불공정하다는의심검찰수사가표적사정이라거나기획사정이아닌가라는문제가계속제기되는데, 이는특정한정치목적을달성하려고하거나정치보복을하고자할때가장손쉬운수단인검찰을통해그비리를추적하는관행이내려왔기때문이다. 7) 특히권력형부정부패사건이발생할때마다 살아있는권력 인집권층의비리의혹에대해서는검찰이의혹해소차원에서애초에소극적으로수사에임하거나 봐주기수사 로관대하게처리하는반면, 집권층의반대세력에대해서는검찰수사가처음부터정적제거의정치적수단으로악용된다는의혹속에서 표적수사 라는비판이자주제기된 7) 한인섭, 한국검찰의정치적중립성 - 풀리지않는숙제? -, 서울대법학제 40 권제 3 호 (1999), 서울대학교법학연구소, 192 면. 5

14 2017 한국형사정책연구원 / 한국형사소송법학회공동학술세미나 다. 즉, 국민적관심이집중된사건에서검찰은줄곧 법과원칙 을강조했지만, 외관상국민들눈높이에한참부족한사건처리가반복되어국민불신이고조된상황이다. 이에따라현집권층에대한반대세력은검찰의정당한수사활동마저정치사정이라고강변하여자신의잘못을중화하려고함으로써검찰의신뢰도는논란의소용돌이속에계속함몰되어있을수밖에없었던것이지난날의검찰모습이다. 8) (3) 검찰권행사에성역이존재한다는의심국민이가장원하는것은현재의권력형범죄를엄정하게처단하는검찰의역할이다. 즉권력과돈이집중되어있는정치집단이나재벌그룹들의범죄행위에대한단호한법집행을원하는것이다. 그러나그동안검찰은권력핵심의비리에대하여는제대로접근조차못하거나접근하더라도여론의공세에못이겨마지못해접근하였으며, 9) 발표한수사결과도축소수사라는비난을받아왔다. 이처럼지나치게권력에굴종하는행태를보여줌으로써국민들은검찰이 권력의시녀 로전락했다고생각하는것이다. 2. 검찰에대한국민적요구 (1) 거악척결의요구위에서언급한것처럼, 국민들은검찰에대한불신을가지고있으면서도한편으로는검찰에대하여적극적인요구를하고있다. 즉, 권력자의편에서지않고서민편에서서, 거악척결에앞장을서달라는것이다. (2) 국민의인권보장국민들은검찰이엄정한법집행을통해범죄를처벌하는사회적정의의수호자로서, 또한범죄에취약한일반서민을안전하게보호하는법적울타리로서, 범죄에대한국가적대응 이라는본연의임무를충실히수행할것을요구하고있다. 이는고소 고발사건을경찰이아닌검찰에접수하기를더원하는것만보아도알수있다. 특히, 과학기술의급속한발전으로인하여각종첨단 신종범죄 ( 해킹, 바이러스유포, 사이버폭력, 보이스피싱등 ) 들이발생하는상황에서, 검찰이사건의실체를규명하고국가형벌권을행사하여국민의재산과안전을지켜주기를바라는것이다. 즉, 행복의최대화 를요구하는것이아니라 불행의최소화 에중점을두고, 그역할의중심에검찰이있기를바라는것이다. 8) 선거가끝난후, 공직선거법위반자의사법처리과정에대하여여당과야당의반응은극명하게드러난다. 9) 최순실사건에대한초기의미숙한대응등이여기에해당한다. 6

15 제 1 주제 : 검찰개혁의바람직한방향 3. 소결 위에서언급한것처럼, 검찰을바라보는국민의시각은복합적인것으로보인다. 검찰에대한개혁을요구하면서도, 다른한편으로 검찰권에대한과도한제약이나통제 로인하여힘있는자에대한검찰권의또다른형태인 권력의시녀화 도원하지않는것이다. 즉, 국민은무소불위의권력을휘두르는검찰을원하지도않지만, 우리나라처럼학연 혈연 지연및이념적갈등이첨예하게대립된나라에서갈등조정의능력을상실한검찰은더욱원하지않는것이다. Ⅲ 수사구조의개편방향 ( 수사 / 기소의분리방안 ) 1. 문제의제기 검찰에대한개혁의단골메뉴로민주국가의주된가치인권력의참여적배분과맞물려, 검찰과경찰이상호견제하여힘의균형을이루도록하자는소위 수사권분점론 이끊임없이제기되고있다. 즉, 수사 소추 재판절차를입법 행정 사법과같이서로분리시키고견제와균형의원리를도입하여수사는경찰, 소추는검찰, 재판은법원이담당토록권한을분산하여검찰권의남용을방지해야한다고주장하면서, 검사는공소관으로서의직무에전념하여기소 불기소결정권과공소활동의권한만을갖고예단을방지하기위하여수사활동에는관여하지않아야한다는것이다. 10) 왜냐하면검찰권의부패사건에서보듯이, 기소권과수사권을독점한절대권력으로서의검찰이존재하는한수사과정에서의가혹행위시비는그치지않을것이며, 경찰수사과정에서의가혹행위역시그감독자요통제권자인검찰스스로가가혹행위를하는마당에근절되기를기대하는것은어불성설이기때문이라는것이다. 이런맥락에서정치권은표를의식하여대선때마다공약의단골메뉴로올려놓는데주저하지않으며, 수사권독립을외치는경찰의목소리역시정치권력의변화물결을타는것같다. 그리고일부시민단체도문제를꼼꼼히분석하거나비판적으로성찰하는이성을잃어버리고, 지금현상태는무언가잘못되었기때문에약자인경찰을위하여언젠가는쟁취해야할필연적인가치로오해하는것같다. 그러나검찰이행사하는검찰권, 즉수사와기소에관한권리는형사처벌을위해형사절차를개시하고재판을받게하는적극적권한이다. 왜냐하면대부분범죄의경우한쪽에범죄자가있고, 10) 서보학, 수사권의독점또는배분? - 경찰의수사권독립요구에대한검토, 형사법연구제 12 권, 한국형사법학회, 1999, 407 면 ; 서보학, 글로벌스탠더드에부합하는수사 기소분리, 견제와균형을위한검찰개혁어떻게할것인가?, 국회의원민병두 / 소병훈 / 금태섭 / 민주사회를위한변호사모임주최자료집 ( ), 58 면이하참조. 7

16 2017 한국형사정책연구원 / 한국형사소송법학회공동학술세미나 다른한쪽에는법익을침해당한주체가있으므로양자간에범죄의존부, 즉유 무죄와처벌의양, 즉형량에대하여첨예한이해관계가대립되는데, 재판결과의대부분은수사단계에서수집되는증거들에의하여결정되기때문이다. 따라서재판뿐만아니라수사나기소의전영역에불편부당의공정성과진실발견으로정의를세우고자하는 사법적이념 이필요한것이다. 그래서후술하는것처럼, 대륙법계에서는재판뿐만아니라수사와기소도광의의의미에서사법 (Justiz) 에포함시켜제도를만들어온것이다. 즉, 규문시대에판사가모두관장하던재판과수사및기소에대하여프랑스혁명후에검찰제도가도입되면서판사와마찬가지의사법관인검사를도입하여수사와기소를맡게한것이다. 그런데법원이기관적으로검찰과함께법무부에속하여판사와검사의사법관적성격을제도적으로유지하고있는프랑스 11) 나독일 12) 과달리, 우리나라나일본은제2차대전후에법원을행정부로부터분리하여법원을 사법부 라고부르게되면서, 사법권하면법원의재판권을의미하는것으로되어수사나기소의사법적성격에대한이해가점점희박해지는경향이있다. 위에서언급한 수사는경찰이, 기소는검찰이전담 하도록하는주장도이러한연유에서나오고있는것같다. 그러나범죄가발생하면국가형벌권이부과되어야하는것이국가적요청이며, 이러한국가형벌권의행사절차는수사개시와수사종결에이어소추절차로연속적으로이어지게되고, 재판절차가완결되면비로소형벌이과하여지게되는데, 그일관된과정을三分하여야한다는이론은입법 행정 사법의정립된삼권을나누는삼권분립의원리와는전혀무관한주장이다. 결국우리나라검찰의행태에대한비판은별론으로하고, 수사나기소와같은분쟁해결적성격이나정의의이념에따른공정및객관성유지의필요성등을감안하면그성격에대한특별한이해가필요한것이며, 어떻든이러한이유로대륙법계국가에서는검사를 ( 준 ) 사법기관 으로부르고있는것이다. 이와관련하여, 외국의입법례소개는학자마다유리한부분만을발췌하거나그나라의실무를모르는관계로너무나차이가있으므로여기서는이념적인면에서만외국의입법례 13) 를살펴보고자한다. 11) 프랑스의경우우리나라의대법원에해당하는파기원 (Cour de cassation) 을비롯한각급법원은모두법무부소속이며, 프랑스의각급검찰청도지방법원이상의각급법원과대치 ( 對置 ) 되어있는것이아니라파기법원, 고등법원, 지방법원에만부치 ( 附置 ) 되어있다 (Code de Procédure Pénale,; 이하 CPP 라고함제 32 조제 1 항 ). 즉파기법원 고등법원 지방법원으로구성되는법원조직에맞춰우리의대검찰청에해당하는파기원부치검찰청 (parquet près de la cour de cassation), 고등검찰청에해당하는고등법원부치검찰청 (parquet près de la cour d appel), 지방검찰청에해당하는지방법원부치검찰청 (parquet du tribunal de grande instance) 이각법원내에설치되어있는것이다 ( 정웅석, 수사지휘에관한연구, 대명출판사, 2011, 49 면 ). 12) 독일의경우우리나라검찰청법과같은별도의규정없이법원조직법 (GVG) 에법원과함께검찰청의조직에관한규정을두고있는데, 이에따르면검찰청은각급법원에대치하여설치되며 (GVG 제 141 조 ), 그관할구역은법원의경우와동일하다는규정 (GVG 제 143 조 ) 등검찰에관한규정은불과 13 개조문 ( 법원조직법제 141 조 - 제 152 조 ) 에불과하다 ( 정웅석, 앞의책, 89 면 ). 13) 각국검찰제도의소개에대해서는 검찰제도의비교법적검토를통해서본한국검찰의나아갈방향, 한국형사소송법학회 / 한국형사정책연구원 2016 년도동계공동학술대회자료집 ( ) 참조. 이에반대되는견해로는서보학, 글로벌스탠더드에부합하는수사 기소분리, 견제와균형을위한검찰개혁어떻게할것인가?, 29 면이하참조. 8

17 제 1 주제 : 검찰개혁의바람직한방향 2. 외국의입법례 (1) 대륙법계 검사제도가시작된프랑스와이를계승한독일, 이태리, 스코틀랜드등대륙법계국가에서는검사의사법경찰에대한수사지휘권이확립되어있다. 왜냐하면수사는범죄발생이후에사법적으로국가형벌권의존부를규명 확정하는절차인 검찰권 (Justiz) 에속하는권능으로, 치안유지내지위험방지등을목적으로하는 경찰권 (Polizei) 작용과는근본적으로다른것임이확고히인식되어있기때문이다. 즉, 권력분립상수사는본질적으로행정작용이아니라사법작용이므로수사권은사법관 ( 수사판사, 치안판사등 ) 이나준사법관인검사에게귀속되는것으로본다. 대륙법계국가에서의행정경찰과사법경찰의차이점 범죄발생및수사권발동이전 범죄발생및수사권발동이후 행정권 사법권 ( 경찰 ) 행정작용 (Polizei) ( 형사 ) 사법작용 (Justiz) 치안유지 위험방지를위한질서확립 범죄예방 진압활동 형벌권의존부확인을위한수사 기소 재판활동 행정경찰 (Schutzpolizei) 이담당 검사및그지휘를받는사법경찰 (Kriminalpolizei) 이담당 이에따라대륙법계국가에서는규문주의형사사법의폐해를해결하기위하여소추시점을전후로前단계사실규명 ( 수사 ) 의책임은검사에게, 그후단계사실확정의책임은판사에게맡겨검사와법원이서로견제토록하는사법권력의분할에서그방안을찾았던것이다. 다만, 소수인검사가모든수사활동을직접담당할수없으므로수사를보조할인력이필요하게되며, 이보조인력이바로 사법경찰 로서행정경찰과엄격히구별되는개념인것이다. 14) 그리고이러한사법경찰의구성방법으로는사법기관내에별도로설치하는방법과행정경찰일부를사법경찰로지명하는방법이있는바, 우리나라를비롯한대부분대륙법계국가가후자방식을채택하고있다. 따라서검사의수사지휘가전제되지않는사법경찰의수사란성립될수없는것이며, 사법경찰이수사권을보유하고수사주체로활동하는근거가바로검사의수사지휘 15) 에있는것이다. 14) 최근덴마크검찰이정유라에대한경찰의대면보고서를보고정유라의구금에대한결정및법원에연장신청을하겠다고보도한뉴스를보더라도잘알수있다. 15) 사법경찰이검사에대하여상명하복관계에있는대륙법계국가로는독일 ( 법원조직법제 152 조, 형사소송법제 161 조 ), 프랑스 ( 형사소송법제 12 조 ), 오스트리아 ( 형사소송법제 24 조 ), 스위스 ( 형사소송법이칸톤의권한에속하므로주에따라다소차이가있으나, 아르가우州형사소송법제 1 조제 2 항, 제 124 조 ), 이외에네덜란드 ( 형사소송법제 154 조 ), 이탈리아 ( 형사소송법제 219 조, 제 232 조 ) 등이있다. 9

18 2017 한국형사정책연구원 / 한국형사소송법학회공동학술세미나 그런데대륙법계국가중프랑스처럼사법관인수사판사 (juge d instruction) 16) 가수사를직접담당하여수사권의귀속과개념에대한인식이정착된나라에서는수사권독립논쟁의소지가적다. 그러나독일이나우리나라처럼수사판사제도없이대부분의수사를검사의지휘하에경찰이담당하는체계에서는경찰이다시수사상큰권력으로등장하여경찰이독자적수사권을행사하던과거규문시대로회기하려는시도가지속될가능성이있다. 따라서독일의수사권독립논쟁과정을보더라도학자들의실증적수사실무연구를통해검사의지휘가미치지못하는광범위한경찰수사영역이존재함을확인, 그폐해를방지하기위하여검사의수사주재자로서의지위강화가오히려논의되고있는실정이다. 즉, 독일형사소송법 (StPO) 제163 조제1항은 경찰임무를담당하는관청및공무원 (Die Behörden und Beamten des Polizeidienstes) 은범죄행위를수사하고사건의증거인멸을방지하기위하여지체할수없는모든조치를수행하여야한다 라고하여소위검사의지휘를받는사법경찰뿐만아니라행정경찰을포함한경찰임무를담당하는모든관청과공무원의초동수사권을규정하고있다. 따라서모든경찰공무원은검찰의보조관 17) 의자격여부에상관없이초동수사를할수있으며, 최근에는이초동수사권으로할수있는수사활동에관한범위를명확히하기위하여 2000년도형사소송법개정시종래학계에서해석론으로인정되던임의수사활동, 즉모든관청에의사실조회의뢰권 ( 긴급한경우는요청권 ) 과다른법률에그권한을달리정함이없는한모든종류의수사활동을할수있다는문장이부가되었다. 18) 이처럼독일형사소송법이 2000년도에개정되어제2 문이추가된것은사실이지만, 19) 그것은종래의초동수사권규정이초동수사를할의무만규정하 16) 종래에는예심판사로번역하는것이일반적인관행이었으나, 프랑스형사절차상의예심제도는미국과달리실질적으로수사기능과다른점이없다는점에서근래에는수사판사라는용어를많이사용하고있으며 ( 한명관, 프랑스형사소송절차개관, 법조제 46 권제 5 호, 235 면 ), 판사라는명칭에도불구하고우리나라의검사와유사하게수색 압수 통신감청, 사법경찰에대한수사지휘 ( 공조촉탁의방식 ) 를통한수사, 피의자및증인신문등을한다. 17) 독일의경우형사소송법상사법경찰이란용어는나타나지않고, 검찰의수사요원 (Ermittlungspersonen der Staatsanwaltschaft) 이라는용어가사용된다. 즉이들이하는수사가검사의수사를도와주는것이라는독일법상의관념이이용어에배어있다. 이용어는종래의보조공무원 (Hilfsbeamte) 라는용어를 2000 년도개정시에바꾼것인데, 이는보조공무원이라는용어가주는명예감에있어서의불만감때문에변경되었다고한다. 이검찰의수사요원은경찰의일부중에서수사업무를담당하는경찰관들 ( 우리나라형사소송법상사법경찰의개념에해당한다 ) 과일반행정관청에서수사업무를담당하는사람들 ( 우리나라형사소송법상특별사법경찰의개념에해당한다 ) 이모두포함되는개념이다. 이에따라초동수사권의권한을가진자도경찰에한정하지않고 경찰임무를담당하는관청및공무원 (Die Behörden und Beamten des Polizeidienstes) 으로쓰고있으며, 이에는경찰및경찰공무원뿐아니라일반행정관청및특별사법경찰의업무를담당하는공무원이모두포함되는것이다. 18) 이개정으로일부에서는지금까지그독자적수사가법적으로는초동수사에만한정되어있던범위에서벗어나모든영역에걸쳐수사권의행사가가능하게되었다 ( 경찰의수사주체성및검 경상호협력관계정립방향, - 수사권조정토론회 참고자료 ( ) -, 경찰청, 30 면 ) 고소개하고있는데, 이개정의취지나실질적내용을오해한것으로보인다. 19) 독일형사소송법제 163 조 ( 경찰의임무 ) 1 경찰관청과경찰공무원은범죄행위를조사하여야하며, 사건의증거인멸을방지하기위하여지체해서는안될모든조치를하여야한다. 이목적을위해경찰관청및경찰공무원은다른법률에그권한을달리규정하고있는않는한모든관청에사실관계를조회할수있으며, 급박한경우는조회결과를요구할수있고모든종류의수사행위를할수있다 (alle Behörden um Auskunft zu ersuchen, bei Gefahr im Verzug auch, die Auskunft zu verlangen, sowie Ermittlungen jeder Art vorzunehmen, soweit nicht andere gesetzliche Vorschriften ihre 10

19 제 1 주제 : 검찰개혁의바람직한방향 고있을뿐초동수사로서어떠한행위를할수있는지에대한권한규정이없어서해석상논란이있었으므로종래해석상인정되어오던것을입법적으로규정한것에불과할뿐이다. 그런데원래초동수사권은범죄예방적업무라는경찰업무와발생한범죄의수사라는사법적업무의한계에대하여범죄대처에있어서의효율성을기하기위하여예방적업무를수행하는경찰적기관에초동적조치를할권한을부여한것이므로초동적조치를한후에는그수사가검사의지휘권안으로들어와검사의지시대상이됨은물론이다. 즉, 경찰의위험예방활동과범죄행위에대한조치가 현장 에서같이이루어져야하는경우가많기때문에초동수사는경찰이할수있게하되, 초동수사이후는수사의본래담당자인 사법 (Justiz) 기관이해야한다는원리에입각하고있는것이다. 따라서초동수사권에의한수사라고하여검사의통제를전혀받지않는경찰의독자적수사영역이라고주장하는것은잘못된것으로, 검사의수사주재자로서의지위를규정한제 160조, 검사의수사를규정한제161조와경찰의초동수사를규정한제163조의관계에관한독일문언의원문을번역하면다음과같다. 먼저수사의개시여부에대하여는원칙적으로검사가결정을하여야한다. 다만제163조에의하여경찰적관청이초동수사를개시할수있는데, 이에근거하여 ( 검사의승인없이 ) 일정한사람에대하여피의자로서소송법적인외적조치를행하였다면 ( 피의자신문, 참고인신문, 압수수색, 체포등 ) 검사는수사절차의단일성과불가분성으로인하여관련자의이익을고려하여경찰에의해개시된수사절차를스스로개시한수사절차와마찬가지로취급하여야한다 ( 따라서경찰적수사절차는존재하지않는다!). 검사는수사절차에대하여책임을지며따라서경찰수사를지도하고감독할권한을가질뿐만아니라의무를진다. 20) ( 사법 ) 경찰은제163조의영역에있어서도검사의수사기관이며그활동도검사의직접수사활동과마찬가지로검사에게부과되어있는공소제기여부결정을위한준비로서의검사의수사활동을위한것이다. 따라서검사는경찰이제163조에의하여스스로활동을한경우에도경찰수사에대한사법형성적사건지휘를할권한을가지며의무를진다. 따라서경찰수사에대하여항상살피고, 때로는적절한지시를하여수사가법적으로문제없고사안에적절하게행해지도록보장하여야한다. 21) 이러한통제와지휘권한에의하여검사는언제든지제163조제1항에의한경찰의초동수사활동에대하여도개별적지시를하여개입할수도있고그사건을검사에게보내게하여직접수사할수도있다. 22) Befugnisse anders regeln). 2 경찰관청과경찰공무원은모든수사결과물을지체없이검사에게송부하여야한다. 판사의신속한조사행위가필요하다고인정하는때에는모든수사자료를직접구법원에이송할수있다. 20) Wache, StPO-Karlsruher Kommentar, C. H. Beck, 2003, 163 Rn.2(Über die Einleitung eines Ermittlungsverfahrens entscheidet grundsätzlich die StA. Hat die Polizei indessen (ohne abstimmung mit der StA) nach 163 bereits strafprozessuale Massnahme mit aussenwirkung gegen eine bestimmte Person als Beschuldigten getroffen (Beschuldigteoder Zeugenvernehmung, Durchsuchung, vorl. Festnahme ua.), so hat auch die StA wegen der Einheit und nteilbarkeit des ermittlungsverfahrens(es gibt kein polizeiliches Vorverfahren!) und mit Rücksicht auf die Interessen des Betroffenen das von der Polizei eingeleitete ermittlungsverfahren als solches zu behandeln). 21) Wache, a.a.o., 163 Rn.2(Die (Kriminal) Polizei ist auch im Rahmen des 163 Ermittlungsorgan der StA; ihre Tätigkeit dient ebenso wie die eigene Ermittlungstätigkeit der StA der Vorberitung der der StA obliegenden Entscheidung darüber, ob die öffentliche Klage zu erheben oder das Verfahren einzustellen ist). 22) Wache, a.a.o., 163 Rn.3(In Ausübung ihrer Kontrollund Leitungsbefugnis kann die StA sich jederzeit in die Tätigkeit der Polizei nach 163 Abs.1. durch einzelne Anordnungen einschaten oder das Ermittlungsverfahren an sich ziehen). 11

20 2017 한국형사정책연구원 / 한국형사소송법학회공동학술세미나 결국위에서언급한것처럼형사소송법 (StPO) 제163 조제1항이경찰의초동수사권 (Recht und Pflicht des ersten Zugriff der Polizei) 을규정하고있으므로, 모든경찰공무원은검찰의보조공무원의자격여부에상관없이초동수사를할수있지만, 그수사활동의범위는초동수사에그치며, 그수사활동도또한개시되면검사의통제와지휘의범위안에들어오는것이다. 따라서초동수사후경찰은지체없이검사에게수사결과를송부해야하며, 검사는이러한초동수사이후의수사를직접할수도있고검찰의보조공무원인경찰로하여금하게할수도있는것이다. 문제는우리나라에서경찰수사권독립을주장하는사람들중일부가이러한독일의초동수사권규정을마치경찰이독자적인수사개시 진행권의근거조항인동시에검사의지휘가배제되는영역이라고주장하면서경찰의독자적수사의한입법례로소개하고수사권독립의근거로내세우고있다는점이다. 23) 왜냐하면경찰이초동수사를하는경우, 특히행정경찰과사법경찰의구분이명확하지않는우리나라에서검사의지휘를받지않는초동수사와그이후의수사를동일한사법경찰이계속하는경우에그한계가불명확해질수밖에없는데, 24) 바로이점때문에검사의사법경찰에대한수사지휘가논란이될수있기때문이다. 즉우리나라에서는초동수사권이검사의지휘를받지않고수사를개시할수있는개념이라는점을이용하여사법경찰자신이사건을수사하여송치할때까지모든수사를스스로하면서 ( 강체처분등특별히검사의지휘를받아야할필요가없다면이런경우가대부분일것이다 ) 송치할때까지의그수사는초동수사라고주장하고따라서송치이전에는검사가지휘를할수없다고주장할소지가있는것이다. 따라서이초동수사권이본래의의미내지취지와달리 송치전수사 = 초동수사 라는식으로묶어지고, 송치전수사 = 지휘받지않는독자수사 라는식으로이상하게변형된주장의수단으로오용될가능성이농후한데, 25) 이점에대하여독일에서는이경우도경찰이개시한수사는검사의지휘영역안으로들어온다고하여이를해결하고있는것은앞에서소개한바와같다. 한편독일형사소송법 (StPO) 제161조제1항은 수사를위하여검사는모든공공기관에대하여정보를요구할수있으며, 모든종류의수사를스스로행하거나경찰임무를담당하는관청및공무원으로하여금이를행하게할수있다. 경찰임무를담당하는관청및공무원은검사의이러한요청및지시에응할의무가있다 라고규정하고있는데, 이는검사가자신의수사를행함에있어경찰을통해행하려고할때적용된다. 26) 여기서 요청 (Ersuchen, 촉탁 ) 은검사의보조공무원이아닌일반경찰관서 (die allgemeinen Polizeibehörden) 에해당되며, 위임 (Auftrag) 은검사의보조공무원 (die Hilfsbeamten der StA) 에대한것으로서모두검사의지시권 (Weisungsrecht) 의범주에속 23) 서보학, 글로벌스탠더드에부합하는수사 기소분리, 견제와균형을위한검찰개혁어떻게할것인가?, 48 면. 24) 과거개정형사소송법제 196 조제 3 항의대통령령에대한 총리실조정안 에불만을품은사법경찰들이최근에 수사경과제 를반납하고행정경찰 ( 교통, 경비등 ) 로돌아가겠다는하는것을보더라도우리나라에서행정경찰과사법경찰의구분이얼마나모호하며, 부실한것인지를알수있다. 왜냐하면수사경과제는수사경찰을일반경찰 ( 행정경찰 ) 과분리하여수사부서평생근무를통해수사분야의전문성제고와역량강화를위하여만들어진제도이기때문이다. 25) 경찰의수사주체성및검 경상호협력관계정립방향, - 수사권조정토론회 참고자료 ( ) -, 경찰청, 31 면. 26) Wache, a.a.o., 161 Rn

21 제 1 주제 : 검찰개혁의바람직한방향 하기때문에구속력이인정된다. 27) 이경우검사는특정한보조공무원이구체적사안을담당하고있지않는한, 기본적으로경찰서에요청해야하지만 ( 직접강제에관한일반처분에상응 ), 담당자가정해지면그담당자에게직접지시권을행사할수도있다. 결국검사는수사의주재자이며, 사법경찰관리는검사의보조기관이다. 따라서검사는사법경찰관리에대하여수사지휘권 (Leitungsbefugnis) 을가지며, 사법경찰관리는검사의명령에복종하여야한다. 범죄수사에있어서검찰의기능을사법경찰의그것과비교하면검사는 손이없는머리 (Kopf ohne Hände) 내지 몸체없는머리 (Kopf ohne Körper) 이며, 사법경찰관리는소위 검사의연장된팔 (verlängter Arm der Staatsanwaltschaft) 이라고할수있는데, 이러한연장된팔로서의관계는제163 조에의한경찰의초동수사에도미친다. 왜냐하면검사의수사지휘의실효성을위하여법원조직법제152 조제1항은검사와사법경찰인검사의보조공무원간의개별적관계에대하여 검찰의보조공무원은그자격하에서관할지역검찰및상급공무원의지시를따라야한다 라고규정하여지시복종관계를명시하고있기때문이다. 이에대하여수사권의주체가검찰이고검찰의경찰에대한수사지휘권이인정되고있음에도불구하고양기관간의관계는수평적이고대등한관계로보는견해도있다. 28) 그이유로독일의검찰이자체수사인력을확보하고있지않고언제나경찰의도움을받아서만수사를할수있으며, 따라서독일의검찰을 손 발없는머리 (Kopf ohne Hände) 라고하는데, 이는우리나라검찰이자체수사인력을확보한상태에서경찰을완전히배제하고독자적으로수사를할수있는것과는전혀다른상황이라는것이다. 즉수사를지휘할수는있지만반드시손과발이라고할수있는경찰의도움을받아서만수사를할수있다면양자의관계는협조적 수평적이되지않을수없는것이며, 이런점에서독일의검 경관계는오히려미국이나일본식의관계에가깝다고평가할수있다는것이다. 그러나앞에서살펴본것처럼, 대륙법계형사사법체계의수사절차는공판에회부할사건을선택하기위하여공판전수사절차를만들고또그수사절차에서공판정에서의조사절차를준비하게되며, 그수사를할자로사실심법원과분리된판사내지판사에준하는사법적성격을가진광의의사법기관인검사를만든것이다. 그러므로예심판사제도를두지않는한, 수사는오히려검사가하는것이원칙적인모습인것이다. 다만모든사건을검사가직접하고모든수사활동을검사가다할수는없으므로이를보조할인력으로사법경찰을두어일반적인수사활동을맡기고중요한경우는지휘하는방식으로수사권을행사하는것이며, 필요한경우에만직접수사활동을하는방식으로제도화된것이므로본질적으로독일의검 경관계에서는협조적 수평적이라는개념이성립될수없는것이다. 27) Roxin, Strafverfahrensrecht, 24.Auf., S ) 서보학, 글로벌스탠더드에부합하는수사 기소분리, 견제와균형을위한검찰개혁어떻게할것인가?, 49 면 ; 서보학, 검찰 경찰간의합리적수사권조정방안, 검 경수사권조정에관한공청회자료집 ( ), 수사권조정자문위원회, 200 면. 13

22 2017 한국형사정책연구원 / 한국형사소송법학회공동학술세미나 더욱이독일에서의수사권논쟁은사실상대부분의사건을경찰이처리하는현실인식에기초하면서도수사절차에있어서의검사의주재성은결코훼손할수없는원칙임을전제로하여그안에서현실적인문제로서사법경찰관의자율성을얼마만큼인정하여줄것인가에관한찬반논의인것으로, 우리나라에서주장하는것처럼검사의수사지휘를배제하는논의는결코아니다. 즉수사의개시와진행에있어서도강제처분등기본권침해의위험이있는부분이나사건이복잡한경우, 중요한경우등일정한경우는사건의송치이전에검찰이개입할수있고검찰의지휘를받아야하는경우를인정하는점에는전혀이견 ( 異見 ) 이없으며, 다만이를어떤식으로범위를정하여나머지영역에서의수사의개시와진행에있어서의경찰의자율성을부여할것인가의논쟁일뿐이다. 결국우리검찰제도의모체가된독일의검찰제도는그탄생시부터경찰기능에대한법치국가적통제를위하여창설되었으며, 검사의지휘에대한경찰의복종의무를규정한것역시바로이법치국가적이념을형사절차의전과정을통하여관철하려는목적에서비롯된것으로볼수있다. (2) 영미법계영미법계형사사법은국가라는형벌권의주체를상정하지않으므로, 형사재판도민사소송처럼사인간 (an individual against an individual) 분쟁과정으로파악하는이념과철학을바탕으로하고있다. 따라서영미법계에서는시민들 ( 대배심 ) 이직접 사실을확인 하며, 사법관은사인간의공방절차만을주재내지관여할뿐 스스로조사활동 을할수없는형사사법체계가형성 정착되어있다. 왜냐하면본래사인소추제도, 당사자주의및공판중심주의하에서는형사절차가민사절차와다를바없으므로일방당사자의상대방당사자에대한범죄혐의유무의규명을위한수사는인정되지아니하고일방의당사자로서공판정에제출할증거의수집만이허용되기때문이다. 그리고이처럼국가의배타적인형벌권이인정되지아니하므로변호사나개인의의뢰에따라범죄의단서를발견하고법정에제출할증거를수집하는사설탐정이필요하게되며, 29) 변호사의독자적인조사능력이소송의승패에큰영향을끼치게된다. 따라서영미법계에서는법원 검찰 경찰등어떤기관도혐의자를직권적으로신문하는사실규명활동을할수없으며, 영미법계검사도소추대리인자격으로출발한일방당사자의지위에불과하므로법적으로검사가경찰의수사행위를지휘 통제한다는것은애초부터상정하기어렵고, 또그렇게할이유도없다. 예컨대영국의경우, 우리나라처럼검찰이치안판사법원에피고인을기소하여재판에회부되는것이아니라, 사인이나 29) 사인소추제도하의영국에서는누구든지탐정간판만걸면탐정업을할수있으며, 미국대부분의주도이를허용하고있다. 그러나한국에서는신용정보업을하려는자는신용조회업 ( 신용조회업무및그에딸린업무 ), 신용조사업 ( 신용조사업무및그에딸린업무 ), 채권추심업 ( 채권추심업무및그에딸린업무 ), 신용평가업 ( 신용평가업무및그에딸린업무 ) 에따른업무의종류별로금융위원회의허가를받아야하며, 허가와관련된허가신청서의작성방법등허가신청에관한사항, 허가심사의절차및기준에관한사항, 그밖에필요한사항은총리령으로정하도록규정하여엄격한제한을가하고있다 ( 신용정보의이용및보호에관한법률제 4 조 ). 14

23 제 1 주제 : 검찰개혁의바람직한방향 경찰에의해서법원에형사고발장 (information) 이제출되면치안판사의독자적인판단에따라범죄혐의가있으면범인으로지목된특정인 ( 고소또는고발된자, the accused) 에대하여소환장 (a summons) 내지체포영장 (Warrant for arrest) 을발부하거나, 영장없이경찰이범죄자를체포하여법원에인치함으로써재판절차가시작되는것이고, 30) 범죄혐의가인정되지아니하면소환장을발부하지아니하고면소결정 (discharge) 을하는것이다. 형의집행도검찰주의를취하고있는한국등대륙법계국가는검사가형을집행하지만, 영미에서는기본적으로법원의명령에따라교도관등형벌집행기관이담당하는법원주의의형식을취한다. 당사자주의하에서한쪽의당사자가상대방당사자의형을집행한다는것은이론적으로곤란하므로재판의집행도검찰의업무가아니라법원의업무로되어있으며, 보호관찰관등도모두법원에소속되어있는것이다. 따라서검사의집행지휘는있을수없고, 판결의내용에따라바로형벌집행기관이그집행책임을지게된다. 그런데수사권독립론을주장하는학자는이러한영미법계의제도를빗대어 수사는경찰, 소추는검찰 이라는논리를전개하고있으나, 이는대륙법계의직권적수사권 ( 예컨대, 수사기관구속권, 신문권등 ) 이영미법계에서는일체인정되지않으며, 소추역시검사의관여가인정되는것일뿐피해자의의사 치안판사의예심그리고대배심등에의해최종적으로결정되는사법체계의기본틀을이해하지못한데서비롯된것이다. 영국의경우검사제도자체가없었던 1985 년이전에도그나름의절차에따라형사소추및재판을진행하였다는점이이를뒷받침한다. 따라서영미법계경찰에게는구속권등직권적 사법적수사권한이전혀없으며, 영미법계의 검사 도, 대륙법계의검사와는달리, 사실조사를하는수사절차의주재자가아니라피해자내지경찰을대리한소송의일방당사자의지위에불과하다. 결국검사가수사상경찰을지휘할필요도적은것이며, 그러한연유로영미법계에서는본래의행정경찰과구별되는사법경찰이라는개념자체가존재하지않는다. 다만미국의경우영국과같이사인소추를원칙으로하였으나, 비교적일찍부터프랑스의검찰제도를계수하여연방및각주혹은도시에검찰청을두고, 공선된검사가소추를하는국가소추주의를채택하였다. 즉 1704년코네티컷주는사인소추를배제하고모든 county법원에검사를임명하였고다른대부분의주가이를따랐으며, 독립당시에는이미미국의독자적이고고유한제도인지방검사제도 (District Attorney) 가자리잡고있었다. 그리고시대의변화와함께수사만을전담하는수사경찰이등장하였는데, 이를 Detective 또는 Investigator 라고부르며일반경찰 (Police) 과는완전히별개의조직으로운영되고있다. 따라서우리나라의검찰은수사를하는데비하여미국검찰은수사를하지않는다는도그마가있으나, 이는잘못된것으로양국의양태는비슷한것으로볼수있다. 왜냐하면경찰이사건수사에있어엄격한민 형사적책임을지는관계로미국의복잡 30) Criminal Justice Act 1988, 102(11). 15

24 2017 한국형사정책연구원 / 한국형사소송법학회공동학술세미나 한증거법등적법절차의숲을헤쳐나가야하는경찰로서는매사건을검찰로가지고가서일일이법률전문가인검사의검토 지휘를받을수밖에없기때문이다. 31) 이러한방법으로검사는경찰의수사개시에관여함은물론수사절차전체에관하여사실상지휘 감독관계를형성하고있는것이다. 즉, 미국의경우피의자의진술거부권, 변호인의조력을받을권리등헌법에근거한기본권이발달하여수사단계에서수사기관에의한피의자신문 ( 피의자가자발적으로응하는경우를제외하고는 ) 은거의불가능하다. 따라서수사단계에서의수사는참고인인터뷰, 32) 물적증거조사등에그치며더구나피의자가체포된사건의경우최대 48시간이내에피의자를법원에출석시켜야하므로경찰의수사는시간적한계가있을수밖에없고, 법정출석후기소사실인부절차 (Arraignment) 에서기소사실을부인하면검사와변호인의유죄답변절차 (Plea Bargain) 로가게되는바, 원래사건이수사미진인경우장기간에걸쳐협상이진행되면서이후의필요한수사는자연히검사의몫이된다. 따라서연방및지방검사가진행하는주요직무의내용은관할범죄에대한기소 불기소결정권및공소유지를담당하면서지정사건에대하여직접수사를하고, 33) 개별사건수사를협의하는과정에서경찰의수사방향과증거수집등에대하여실질적인수사지휘를하는것이다. 그런데우리나라의경우경찰이사건을송치한다는것은수사기록을검찰에송부하는것이지만미국에서는경찰관이범인을체포한후법정출두장 (Desk Appearance; DAT) 을주어석방한경우를제외하고는 ( 이는기록만송치됨 ), 경찰관이즉시기록을가지고검사를찾아간다. 왜냐하면불구속의경우에는기소사실인부절차까지시간이있지만, 피의자가체포된상태이면체포된피의자는대체로체포뒤 24시간내에치안법원의최초출정절차 (First Appreance) 를거쳐야하며, 그시간안에검사의사전검토및 complaint 34) 작성과법원제출이모두이루어져야하므로기소사실인 31) Jacoby, The American Prosecutor: A Search for Identity, LexingtonBooks, 1980, p.107((intake is the first stage of prosecution and probably the most important with respect to the prosecutor's discretionary power. It is during this stage that the prosecutor is notified of the occurrence of a crime and the arrest of a defendant. He reviews the facts and/or the evidence available, evaluates the case, and ends the process with a charging decision.... Optimally, an efficient and effective intake process is one where all the relevant information reaches the prosecutor as quickly as possible after an arrest or criminal event so that the facts of the case can be properly reviewed and analyzed prior to a charging decision or the intiation of any court proceeding. Of all the areas of prosecutorial activity, the screening and charging functions at the intake stage have generated the most interest. It is here that the prosecutor's discretionary power is first utilized in the charging decision, that prosecutorial policy is first implemented, and that the character of the justice system is first set by this gatekeeper). 32) 미국의경찰은피의자및참고인을소환하여조사할수있는권한이없다. 따라서소위목격자등증인이나피해자를찾아가인터뷰하는방식으로조사가진행된다 ( 반면검찰은대배심소환장 (subpoena) 을이용하여소환, 조사가가능하다 ). 다만피의자의경우에는영장이없어도범죄혐의가있다고의심할만한상당한이유 (probable cause) 가있으면혐의자를체포할수있으므로, 사법경찰은혐의자를체포한다음치안판사앞에데려갈때 ( 통상 48 시간이라고얘기를하지만실질적으로는체포된다음날 ) 까지해당사법기관내에서조사할수있다. 33) 뉴욕 ( 맨해튼 ) 지방검찰청을소개하는책자를보면 The Office of the District Attorney of the County of New York has the responsibility and authority to investigate and prosecute crimes in the borough of Manhattan ( 맨해튼검찰은범죄를수사하고공소를제기하는업무를수행한다 ) 라고기재되어있다 (New York County District Attorney's Office, Criminal Justice in New York County, 2015, p.1). 34) complaint 는특정인을소추하는의사를표시한일종의고발장이나, 우리형사소송법상의고발장과는의미를달리하며수사기관의범죄수사보고서의형식에오히려유사하고원래혐의자의체포나체포에이은억류를정당화하는서면이다. 16

25 제 1 주제 : 검찰개혁의바람직한방향 부절차를담당하는치안판사등하급법원판사의심문까지시간이없기때문이다. 따라서이때의 수사기록이란잘정비된우리의경우와는달라서소정의보고용지에피의자의인적사항 체포경 위 죄명등을기재하여작성한체포보고서 (arrest report), 사건요지서 (complaint report), 온라인입 건서 (on line-booking sheet), 경찰수첩사본 (copies of officers memo book), 압수물보고서 (property clerk s invoice) 등이며, 우리나라처럼참고인진술조서 피의자신문조서등이편철된정리된기록 철이아니다. 경찰은이러한기록을지참하고담당검사와 interview 하면서주로자신이별도로준 비한수첩의메모를보고사건을검사에게설명하는데, 드물기는하지만고소인이직접검사를 찾아오는경우도있다고한다. 이때검사는체포과정과압수물및범인식별 (Identification) 의합법 성을주로검토하여증거가부족하거나체포할정당한근거가없다고판단되면사건을기각 (Drop) 해버린다. 그런데사건을기각당한경찰관은사안에따라불법체포등상당한책임을지게될우려도있으 므로자유스러운분위기이기는하지만자기의체포행위를심판받는위치에서체포행위가정당하 다는인정을받기위하여검사의이해를구하는데최대한의노력을기울이게되므로검사의지시 에순응하여즉석에서재확인을하거나추가수사사항을이행하는데, 담당검사의결정에승복하 지못하면검사의상사에게재심사를요청할수있지만, 실제로재심사를요청하는경우는거의 없다고한다. 이렇게미국의경찰관들은제도적으로그들의체포행위를즉시검사에게재검토 (review) 받아야하므로체포권의남용이제도적으로억제될뿐만아니라검사가실질적인수사지 휘를하게되는것이다. 다만검사가예외적으로수사를개시할필요가있는경우에도우리나라와같이스스로수사를 개시하지는않으며다른수사기관에수사를요청하거나대배심등의수사기관을활용하고있을 뿐인데, 35) 이와같이미국의검사가직접수사에나서지않은배경에는첫째, 미국은형사사법절 차에있어서공판중심주의를택하고있어수사관이직접법정에서증언을하게되는경우가허다 하며만일검사가직접수사를하였을경우검사가공소관이면서동시에증언을하게되는모순으 로귀착되고이것은명백히불합리하며, 36) 둘째, 공판중심주의구조상공판은사건의실체를가리 는유일한장이므로검사들은공판준비에전력을기울이게되는데, 미국의증거법과공판절차는 복잡하고중첩적으로구성되어있어공판에임하는검사는어렵고지루한과정을감내하여야할 뿐만아니라각별한노력을필요로하므로현실적으로검사는 1 차적인수사를경찰등다른기관 통상경찰관이선서진술하는형식을취하나, 사안이가벼운경우는별도의기소절차없이이에의하여심판절차가개시된다. 즉미국의형사사법절차는사건내용이중죄, 경죄, 기타사소한범죄인지에따라소추절차가달라지는것이보통인데, 가벼운교통범죄 매춘 폭행등사소한범죄에있어서는이러한 complaint 에의하여소추가이루어지고, 이에의하여치안판사가유 무죄의답변을들은후사건을결정하는것이보편적이다. 35) 미국의일부주, 예컨대뉴욕퀸즈 브롱스검찰청, LA 카운티검찰청등에서는직접수사를하기도한다. 한국에서도검찰청에서검사만수사를하는것이아니라검사의지시를받은검찰수사관도수사를하고있는데, 이러한검찰수사관의수사도한국에서는검찰청의수사, 검사의직접수사로분류하고있다. 미국에서도증거법등의제약때문에검사가아닌수사관 (investigator, 우리나라의검찰수사관 ) 이검사장 (D.A.) 의지시를받아수사를하고있지만, 이는미국검찰청의수사이고, 우리나라식표현으로는검사의직접수사에해당한다고볼수있을것이다. 36) 한부환외, 미국의검찰제도 (Ⅰ), 법무부, 면참조. 17

26 2017 한국형사정책연구원 / 한국형사소송법학회공동학술세미나 에맡기고공판에노력을집중할수밖에없으며, 37) 셋째, 검사가직접사건수사에관여할경우준사법적업무수행에따르는절대적면책이부정되고손해배상책임을부담하는경우가생길수있는데, 38) 일반적으로검사의업무중기소와관련된부분은준사법적성격이널리인정되므로손해배상에관하여절대적면책이인정되나수사에관한업무는경찰의수사행위와마찬가지로민사책임에노출되어있어서 39) 검사들이직접수사를꺼리는것은당연하고, 40) 넷째, 형사절차상검사에게는판사와같이소환대상자에게법적인출두의무를부과하는소환방법이부여되어있지아니하므로굳이직접수사를원한다면대배심의 subpoena 를활용할수밖에없으며, 41) 다섯째, 검사에게한진술이나경찰관에게한진술이증거법상의취급에서아무런차이가없다는것 42) 등궁극적으로혐의자 참고인들에대한조사를토대로사건의실체적진실을가리는것은검사의몫이라기보다는법정에서배심또는판사가담당할수밖에없도록형사사법제도와절차가맞추어져있는점에기인한다. 실무적으로도피의자에게는자기부죄금지원칙과묵비권이인정되므로공소관인검사앞에서피의자가스스로불리한진술을하지않기마련이며, 변호인또한그러한진술을거부하도록조언하므로실제피의자를상대로하는수사가이루어질수없다. 즉미국은철저한공판중심주의와당사자주의소송구조를가지고있기때문에거의모든증거는최종적으로법정에직접제출해야하며, 공판중심주의의특성상현출된피의자의자백이나진술조서등서증이 Miranda 법칙이나 Hearsay Rule 등에의하여거의무용지물이되므로검사가수사기관이확보한증거를다시조사하거나조서를작성하는것은거의의미가없게되는것이다. 43) 따라서미국의검사들은피의자나참고인을정식으로조사하지아니하고증언이예정된참고인들을미리인터뷰하여그신빙성을점검하는정도에그치는것이보통이다. 37) 지방검사협의회 (National District Attorneys Association; 이하 NDAA 라고약칭함 ) 의기소기준 (National Prosecution Standards), P ) NDAA 의기소기준 p.41 p ) 미국연방대법원은 Imbler v. Pachtman 사건 (Imbler v. Pachtman, 424 U.S. 409, 96 S.Ct. 984, 47 L.Ed.2d 128(1976)) 에서근거없는소송으로괴롭힘을당하게되면검사의노력이낭비되어그의무를다하기어려워지고, 검사가공공의신뢰에의해요구되는대로독립적인판단을하기보다는이러한소송으로인해서판단에영향을받을우려가있다는점을근거로검사를상대로민사소송이제기된경우에절대적면책이인정된다고판시하면서, 그근거로검사가의도적으로헌법상의권리를침해했을때에는형사기소를당할수도있고, 징계에회부될수도있기때문이라는점을들고있다. 다만 Imbler 사건에서연방대법원은면책은검사의행위가 형사절차에있어서사법적단계와밀접한관련이있는경우 예컨대 공소의제기나공소유지 가이에해당한다고보면서, 이러한면책이검사가 법률가라기보다는행정관이나수사관의역할을담당하는경우에도적용되는것인지는판단하지않았다 고덧붙였는데, 그후연방대법원은검사가체포에필요한상당한이유가있는지여부에대하여경찰에법률적인조언을할때 (Burns v. Reed, 500 U.S. 478, 111 S.Ct. 1934, 114 L.Ed.2d 547(1991)), 혐의자를체포할지결정하기위해서수사를할때 (Buckley v. Fitzsimmons, 509 U.S. 259, 113 S.Ct. 2606, 125 L.Ed.2d 209(1993)), 영장을발부받기위해서제시한기초사실이진실한것이라고선서할때 (Kalina v. Fletcher, 522 U.S. 118, 118 S.Ct. 502, 139 L.Ed.2d 471(1997)) 에만면책이인정된다고판시하였다. 40) NDAA 의기소기준 p.111 p ) 실제대부분의주에서는검사의 subpoena 발부권을부정하지만, Florida, North Dakoka 주에서는검사에게직접 subpoena 를발부하는권한을, Kansas 주에서는법원의통제하에특정한범죄에대하여이를발부하는권한을검사에게부여하고있다 (NDAA 의기소기준 pp ). 42) 미국의검찰제도 (Ⅲ), 52 면. 43) 김종구, 형사사법개혁론 - 새로운패러다임의비교법적모색 -, 법문사, 2004, 398 면. 18

27 제 1 주제 : 검찰개혁의바람직한방향 (3) 일본종래수사의주재자인검찰관의보조자로서독자적수사권을갖지못하던사법경찰직원은 1948 년형사소송법개정으로통상적인사건의일차적이고독립적인수사권을갖게되었는데 ( 동법제 189조제2항 ), 44) 사법경찰직원이라함은사법경찰원 ( 司法警察員 ) 과사법순사 ( 司法巡査 ) 를총괄하는호칭이다 ( 동법제39조제3항 ). 이처럼사법경찰직원을사법경찰원과사법순사로구별하는것은사법경찰원에게독립적인수사주체로서의임무와권한을부여하는한편, 사법순사에게는사법경찰원의지휘하에수사보조자로서의기능을수행하도록하였기때문이다. 한편사법경찰직원에는일반사법경찰직원과특별사법경찰직원 45) 이있는데, 전자는경찰법에서규정하고있는경찰관 46) 이사법경찰직원으로된경우이고 ( 형사소송법제189조제1항 ), 후자는경찰관이외의자로서특히법률에의하여사법경찰직원으로서의직무를행하도록정하여진자를의미한다. 다만사법경찰직원에게도구류청구권등의강제수사의권한은없다. 즉, 구류청구권은검찰관에게만부여되어있어사법경찰직원이피의자를체포한경우 48시간이내에피의자의신병과기록일부를검찰관에게송치하여야한다 ( 동법제203조제3항 ). 또한사법경찰직원은범죄수사를한때에는검찰관이지정한사건을제외하고는 47) 원칙적으로신속히서류및증거물과함께사건을검찰관에게송치하여야하고 ( 형사소송법제246 조 ), 고소또는고발을접수한경우에도신속히이에관한서류및증거물을검찰관에게송부하여야하며 ( 동법제242조 ), 검찰관의지휘에의하여변사체검시를할수있을뿐이다 ( 동법제229조 ). 48) 그리고사법경찰직원은검찰관이직무상발한지휘 지시에복종하여야할의무가있는데 ( 동법제193 조제4 항 ), 검찰관의지시및지휘를실효성있게하기위하여형사소송법은이에대한복종의무를규정함과동시에동법제194조는사법경찰직원에대한검찰관의징계요구권을규정하고있다. 한편일본의검찰청법제4조는 검찰관의직무 라는제목으로 검찰관은형사에관하여공소를행하고재판소에법의정당한적용을청구하고재판의집행을감독하고 공익의대표자로서 44) 형사소송법제 189 조 ( 司法警察職員 ) 1 경찰관은각각다른법률또는國家公安委員會혹은都道府縣公安委員會가정하는바에의하여사법경찰직원으로서직무를행한다. 2 사법경찰직원은범죄가있다고사료되는때에는범인및증거를수사한다. 45) 형사소송법제 190 조 ( 特別司法警察職員 ) 산림 철도기타특별한사항에대하여사법경찰직원으로서직무를행할자및그직무범위는별도의법률로이를정한다. 46) 경찰관에는警視總監 警視監 警視長 警視正 警視 警部 警部補 巡査部長 巡査의 9 계급이있고 ( 경찰법제 62 조 ), 이계급을기준으로하여巡査部長이상은司法警察官, 巡査는司法巡査라고한다 (1930 년國家公安委員會規則제 5 호제 1 조 ). 47) 일본의경찰은검찰관이미리지정한경미한사건에대해서는송치하지않을수있는데 ( 일본형사소송법제 246 조단서 ), 이경미사건에대한불송치처분을미죄처분 ( 微罪處分 ) 이라고한다. 검찰관이지정한사건은지역에따라서차이가있지만, 통상범정 ( 犯情 ), 피해금액이특히경미한절도 사기 횡령사건, 도품등에관한죄의사건, 도박사건등인데, 이러한미죄처분한사건에대해서는 1 개월마다한데모아서경찰은검찰관에게보고서를제출해야한다. 그러나피의자를통상체포또는긴급체포한사건, 고소 고발또는자수가있는사건은제외된다고한다 ( 입문일본형사수속법, 신동운역, 24 면 ). 48) 형사소송법제 229 조 ( 檢視 ) 1 변사자또는변사의의심이있는사체가있는때에는그소재지를관할하는지방검찰청또는구검찰청의검찰관은검시를하여야한다. 2 검찰관은검찰사무관또는사법경찰원에게전항의처분을하도록할수있다. 19

28 2017 한국형사정책연구원 / 한국형사소송법학회공동학술세미나 다른법령에의하여그권한에속한사무를행한다 라고규정하고있으며, 동법제6조는 범죄의수사 라는제목으로 검찰관은어떠한범죄에대해서도수사를할수있다 라고규정하고있다. 따라서검찰관의권한은이를범죄수사의권한, 공소의권한, 재판의집행을지휘 감독할권한등을주된직무로한다. 즉, 검찰관은공소제기여부의결정권을가지고있고 ( 형사소송법제247조, 제248조 ), 범죄에대한수사권을보유하고있다 ( 동법제191조 ). 49) 물론현행법상검찰관과사법경찰직원은계통적으로분리된상호별개의수사기관이며, 양자의관계는상하관계가아니다. 즉일본의경찰과검찰간의관계는기본적으로경찰은독립된제1차적수사기관이고, 검찰은제2차적수사기관으로서상호협력관계에있다. 그러나수사의목적에있어서는양자간상위 ( 相違 ) 가있는것은아니므로, 수사와관련하여양자의관계를어떻게정립할것인지여부가문제된다. 그런데일본검찰청법제6조제2항은 검찰관과다른법령에의하여수사의직권을행사하는자의관계는형사소송법이정하는바에의한다 라고규정하고있으며, 특별사법경찰직원도일반적으로형사소송법의규정에의하여사법경찰직원으로서의직무를행하는것으로되어있으므로 ( 예컨대해상보안청법제31조 ) 검찰관과의관계도형사소송법이정하는바에따르게된다. 이와관련하여형사소송법제192조는 검찰관과도도부현공안위원회및사법경찰직원은수사에관하여상호협력하여야한다 라고규정하고있는데, 이는사법경찰직원의경우인적 물적자원이충실하여수사설비면에서우수하고, 전국방방곡곡에서국민과직접접촉하고있으므로범죄정보에도신속한반면, 검찰관은일반적으로법률적소양의면에서우수하여적법절차의준수라는측면에서상대적으로국민의신뢰를더많이받고있고, 고도의법률지식을요하는복잡한사건의수사를담당하기에적합한지위에있다고볼수있으므로양자의장 단점을조화시켜수사에있어상호협력하게하는것이이상적이라는데법의취지가있다고할것이다. 그러나실제로검찰관이사법경찰직원이체포하여송치한피의자에대하여구류를청구하지않거나, 일반적지휘권에근거하여절차적으로적정하지않은사건의송치를접수하지않거나나아가기소하지않음으로써경찰의수사권남용을규제하는한편, 수사에의적극성독려등으로경찰관의직무소홀과태만을방지하고있기때문에수사절차의전과정에걸쳐사법경찰직원은검찰관과긴밀한관계를갖고수시로자문및지시를받으면서, 검찰관의지시에절대적으로복종하고있으므로법률적으로나사실적으로나검찰관이수사지휘권을행사하고있다고할수있다. 따라서이러한점을종합하여보면, 실질적으로는수사절차진행의주도적지위는검찰관에게부여되어있다고하지않을수없을것이다. 더구나복잡다기화해가는일본의사회구조에대처하기위하여경찰의능률화요청은점차경찰의중앙집권화내지국가경찰일원주의로의환원현상을나타 49) 형사소송법제 191 조 ( 검찰관 검찰사무관의수사권 ) 1 검찰관은필요하다고인정하는때에는스스로범죄를수사할수있다. 2 검찰사무관은검찰관의지휘를받아수사를하여야한다. 20

29 제 1 주제 : 검찰개혁의바람직한방향 내고있어공안위원회에의한경찰의민주화관리내지정치적중립성의확보라는기능도명목화 형식화해가고있는현실에서검찰의경찰에대한감독기능의강화라는측면이강조되고있을뿐만아니라, 50) 일반적으로검찰관은법관에상응한법률지식을가지고있어법률적으로복잡한사건을수사함에적합하고, 법적절차의준수라는측면에서도경찰보다는상대적으로국민의신뢰도가높으며, 법관에유사한신분보장을받고있어기소 불기소의결정과원고인당사자로서의책무수행나아가정치적색채가강한사건의수사에있어서국가기관중가장적격이라고논하여지고있다. 51) 결국일본의경우형사소송법규정에의하면검사와사법경찰관의관계를협력관계로표현하고있는것이사실이지만, 한편으로는검사의사법경찰에대한일반적지시권, 52) 일반적지휘권, 53) 구체적지휘권, 54) 나아가불복종사법경찰에대한징계요구권 ( 동법제194조 ) 을규정하고있으므로수사지휘권이제도적으로확립되어있다고볼수있다. 이러한입법을한배경에는일본형사소송법이사건송치이전단계에서의사법경찰관의수사권을본원적수사권으로규정하고검사의수사권과병립하는독립된수사주체로인정하고있으므로, 이에따라병립적인수사주체사이에지휘관계를설정하는경우그지휘권의내용과방식을법률로열거할필요가있게되었고이와관련하여규정한것이위에서언급한일반적지시권, 일반적지휘권, 구체적지휘권인것이다. 55) 더욱이일본은우리나라와같이경찰서장이즉결심판을청구할수있는제도가없고, 우리나라와는달리구속후 10일동안을수사하지못하고단지체포하여 48시간내에검찰에송치하도록되어있어우리나라경찰의수사권이일본의경찰보다오히려강력하다는점도간과할수없는대목이다. 한편, 조사과정의녹음 녹화의무화와유죄답변협상제도의도입, 통심감청범위의확대를주요내용으로하는일본개정형사소송법이 2016년 5월 24일통과되었는데, 이중유죄답변협상제도를살펴보면, 협의는검사와피의자 피고인간에이루어진다. 즉, 협의는검사와변호인과피의자또는피고인사이에실시하는것이원칙이다. 다만피의자 피고인이이의가없는경우에는검사와변호인이협의를할수있다 ( 제350조의 4). 다만개정법률에서는검사가취급하는사건의대부분이경찰에서송치되는사건이라는점을고려하여, 사법경찰원도검사의개별수권 ( 授權 ) 의범위내에서합의내용을제안할수있도록규정하고있다 ( 제350조의 6 제2항 ). 50) 井戶田侃, 搜査における檢察의役割, 법학세미나특집제 16 권, 94 면. 51) 鈴木義男외 4, 現代日本の檢察, 법학세미나특집제 16 권, 59 면이하 ; 河上和雄, 社會正義と檢察, 법학세미나특집제 16 권, 면. 52) 형사소송법제 193 조제 1 항 검찰관은그관할구역에따라사법경찰직원에대하여그수사에관하여필요한일반적지시를할수있다. 이경우의지시는수사를적정하게하고, 기타공소의수행을완전하게하기위하여필요한사항에관한일반적준칙을정하는것에의하여행한다. 53) 형사소송법제 193 조제 2 항 검찰관은그관할구역에따라사법경찰직원에대하여수사의협력을요구하기위하여필요한일반적지휘를할수있다. 54) 형사소송법제 193 조제 3 항 검찰관은스스로범죄를수사하는경우에필요한때에는사법경찰직원을지휘하여수사의보조를하도록할수있다. 55) 일본형사소송법제 193 조참조. 21

30 2017 한국형사정책연구원 / 한국형사소송법학회공동학술세미나 3. 현상태에서수사권과기소권분리시논리적문제점 (1) 국가수사권의무제한적확대초래검사는직무상행정기관에속하지만그직무가사법권과불가분의관계에있기때문에사법권독립의정신은검사에게도요구되며이러한관점에서검사는준사법기관 ( 準司法機關 ) 으로이해된다. 56) 이때문에검사에게는법관에준하는임용자격이요구되고신분보장도인정되고있다. 또검사는단독제의관청으로서한사람한사람이검찰권을행사하며, 검찰총장이나검사장의보조기관으로취급되지아니한다. 즉일반행정기관에서는 1인의장만이권한을가진행정관청이고그산하의국장 과장등은보조기관으로서그장의권한을분장하고있는데불과하지만, 검찰청은검사의사무를통할하는관서에불과할뿐검찰청이직접검찰권을행사하는주체로되는것이아니며, 검찰청의장도소속검사에대한지휘 감독권을가지고있으나그지휘 감독권과검찰권은엄연히구별되어검찰권의주체는어디까지나개개의검사라는점에서조직상본질적인차이가있다. 이러한검사의준사법기관성과독립성을전제로검사의사법경찰관에대한수사지휘체계의의미를돌아볼때, 국민주권의실현과권력구조등을선언하고, 그구체적발현형태를규정하는우리나라헌법, 정부조직법등법체계의내용은대략다음과같다. 즉, 행정작용인 치안 은 국민주권 대통령 행자부장관 경찰청장 치안정감 치안감 경무관 총경 경정 경감 경위 경사 경장 순경 으로이어지는행정지휘계통의 명령 에좇아집행되도록규정하고있는반면, 사법작용인 수사 는 국민주권 대통령 법무부장관 ( 절연장치 ) 검찰총장 검사 사법경찰관 사법경찰리 로이어지는준사법적지휘계통에의해 실체적사실관계 를좇아집행되도록규정하고있으며, 그과정에서 명령 이지배하는행정부와준사법기관인검찰을단절하는장치로서검찰청법은법무부장관의개개검사에대한지휘체계를절연시키는한편 ( 검찰청법제8조 ), 사법관으로서의검사의신분을보장하고있고, 형사소송법은검사를개개결정의주체이자단독관청으로규정하고있는것이다. 따라서검사가외부기관파견등으로 사법 지휘계통을벗어나게되면그즉시형사소송법상수사권한을상실하는것처럼, 사법 경찰관리또한 사법 지휘계통에속하기때문에 사법 경찰인것이지이지휘계통을벗어나는순간 사법 공직을상실하여형사소송법상 사법 수사권도동시에상실하게되는것이다. 다시말하면, 사법경찰권의 수사권 은위와같이우리법체계가채택하고있는 사법 지휘계통안에서만인정되는것이지, 그계통을벗어난채 자율적 이나 독자적 으로이루어지는수사권이라는개념자체가존재할수없는것이다. 56) 현재 , 93 헌바 45. 검사는행정기관이면서도동시에사법기관인이중의성격을가진기관이고, 오로지진실과법령에따라직무를수행하여야할의무를가지고있는준사법기관이며, 검사는판사와동일한자격을갖춘자로서임명되고공익의대표자라는지위에서활동하므로. 22

31 제 1 주제 : 검찰개혁의바람직한방향 그런데경찰에독자적인수사주체성을부여하게되면, 그수사권이귀속되는주체는개개 사법경찰관 이아니라 경찰 기관전체가될수밖에없는데 ( 경찰청장을제외하고는단독관청이아니므로 ), 이는현재수사권을 검찰 이라는기관이아니라단독관청인 검사 에게귀속시키고그수사의사법적공정성을확보하기위해검사에게고도의직무독립성과신분을보장해주고있는체계에서, 수사권을검사외에행정기관으로서의 경찰 전체에도부여하여, 직무독립성이나신분보장이없는경찰청소속정보 보안 작전경찰등 16만경찰전체가수사권을행사하게되는체계로국가의수사권구조및그규모가전면적으로변질되는결과를초래하게될것이다. 즉, 현재법규정으로사법경찰관리를경무관에서순경으로한정할수있는이유는사법작용에대한개개의위임에따른것으로볼수있지만, 수사와기소가분리되는경우에는이러한논리가성립할수없는것이다. 따라서사법경찰인지아닌지를불문하고경찰청소속경찰관이면누구나수사권능을행사할수있다는결론에이르게되고, 57) 그렇다면, 사법경찰만이수사할수있도록한형사소송법에부합하도록, 일본처럼우선경찰청장을포함한경찰관전원이사법경찰관이되어야한다는전제가해결되어야하고, 아울러, 사법경찰관의수사주체성인정 이라는경찰의종래요구는수사권의귀속주체에대한표현부터가완전히잘못된것이므로, 경찰의수사주체성인정 요구로정정되어야할것이다. 일본경찰법제62조경찰관의계급 ( 장관을제외한다 ) 은警視總監, 警視監, 警視長, 警視正, 警視, 警部, 警部補, 巡査部長및巡査로한다. 일본형사소송법제189조 ( 司法警察職員 ) 1 경찰관은각각다른법률또는國家公安委員會혹은都道府縣公安委員會가정하는바에의하여사법경찰직원으로서직무를행한다. 결국, 수사 / 기소분리주장에따르면, 국가의수사권과수사권능행사의주체들이사실상무제한적으로확대되는실로엄청난국가권력구조대변혁이초래될수밖에없다. 따라서우리나라에서사법경찰관에게독자적인수사권 ( 귀속주체성 ) 을인정하는문제의본질은검사에게주어진현재의수사권을경찰과배분해야하는것인지에국한된문제가결코아니라, 국가수사권자체의규모와 57) 현재는형사소송법제 196 조제 1 항이 경무관, 총경, 경정, 경감, 경위 까지만사법경찰관으로지정하여수사권을위임 (Auftrag) 하고있으므로 ( 수사행위의주체인정 ) 그위계급인치안감, 치안정감, 치안총감 ( 경찰청장 ) 은사법경찰관이아니다. [ 제 196 조 ( 사법경찰관리 )] 1 수사관, 경무관, 총경, 경정, 경감, 경위는사법경찰관으로서모든수사에관하여검사의지휘를받는다. 2 사법경찰관은범죄의혐의가있다고인식하는때에는범인, 범죄사실과증거에관하여수사를개시ㆍ진행하여야한다. 3 사법경찰관리는검사의지휘가있는때에는이에따라야한다. 검사의지휘에관한구체적사항은대통령령으로정한다. 4 사법경찰관은범죄를수사한때에는관계서류와증거물을지체없이검사에게송부하여야한다. 5 경사, 경장, 순경은사법경찰리로서수사의보조를하여야한다. 6 제 1 항또는제 5 항에규정한자이외에법률로써사법경찰관리를정할수있다. 23

32 2017 한국형사정책연구원 / 한국형사소송법학회공동학술세미나 범위를현재와는비교할수도없는크기로전격적으로확대할것인지의문제라는점을분명히이해해야할것이다. 따라서이문제를마치검사와사법경찰관간의수사영역배분문제내지밥그릇싸움정도로만접근하거나또는그정도의문제에불과한것처럼축소 왜곡하는것은참으로위험하고무책임한태도가아닐수없다. 왜냐하면국민들이검사에게맡긴수사권 ( 정확히말하면 의무 ) 을일부떼어경찰에게맡길것인가의문제만하더라도이는국가수사권구조와형사사법의근간을바꾸는문제이므로, 반드시국민의결단이요구되는사항이라할것인데, 하물며대표적국가공권력인수사권자체의거대한확대문제를앞에놓고, 이를검찰과경찰사이의협의정도로결론내려한다는것은도저히있을수없는일이기때문이다. 결국사법경찰관에게독자적인수사권 ( 귀속주체성 ) 을인정할것인가는반드시국민의헌법적 입법적결단에의해결정되어야하는국가전체권력구조의문제로서, 이는수사권의조정문제가아니라수사권전체에대한새로운시각에서논의되어야할사항이라고본다. [ 제 14 차수사권조정자문위원회회의록 ] 58) O 황덕남위원일단취지만좀명백하게하겠습니다. 그런데그것이가능한지가지금저로서는다시한번말씀드리지만국가의어떤권한분배가지금사법경찰관구조가그렇게되어있느냐는말이지요. 사법경찰관이라는것이어떤독립된국가의한권한, 행위권능이아니라권한을가질수있는별개의조직이냐는말이지요. 결국가게된다면그것은전체경찰에게가는것아니겠어요?(37면) O 황운하전문연구원제가한번 (37면) O 황덕남위원맞죠? 그것이맞죠? 그러면결국은앞으로사법경찰관의구체적인수사행위에대해서경찰전체조직이지휘 명령을할수있게되는것이지요. 왜사법경찰관과사법경찰관이아닌경찰과의지휘 명령계통, 범죄수사에관한것그부분이연결된다는취지인것이지요?(37-38면) O 황운하전문연구원전체경찰의수사지휘 (38면) O 황덕남위원전체경찰이죠?(38면) O 황운하전문연구원예 (38면). O 황덕남위원결국제195조의개정을원하시는취지는국가조직면에서보면검사와사법경찰관또는사법경찰관리가아니라검사와경찰이렇게되는것이지요?(38면) O 황운하전문연구원그렇습니다 (38면). 58) 1. 일시 : :00 ~ 18:00 2. 장소 : 대검찰청 15 층소회의실 3. 참석자 (22 명 ) O 자문위원위원장 : 김일수 24

33 제 1 주제 : 검찰개혁의바람직한방향 (2) 특별사법경찰과의권한충돌시혼란발생특별사법경찰의직무범위와수사관할은사항적혹은지역적으로각각다르므로 사법경찰관리의직무를수행할자와그직무범위에관한법률 59) ( 이하 특사경법 이라고함 ) 과 특별사법경찰관리집무규칙 ( 이하 특사경규 라고함 ) 등에개별적으로규정되어있지만, 이러한특별사법경찰의관장사항에대하여일반사법경찰이권한을행사하지못하는것은아니다. 일반사법경찰의직무범위에는사항적제한이나지역적제한등이존재하지않으므로이들은일반적인모든범죄에대하여수사권을행사할수있기때문이다. 따라서이론적으로는특별사법경찰이수사권을가지는것에대하여일반사법경찰도수사권을가지고있다고볼수있으므로이러한직무범위상중복관계는관할권충돌내지경합의문제가발생한다. 60) 그런데특별사법경찰은어느것이나 특별한사항 에관하여수사활동을행하는것으로되어있으나, 그수사활동에대하여사항적제한을받지아니하는일반사법경찰이존재하므로특별사법경찰의수사활동의범위는항상일반사법경찰의그것과경합되는데, 이러한양쪽의사법경찰의수사활동의범위가경합되는경우, 수사의제1차적책임을특별사법경찰이갖고있다고해석한다고하더라도사법경찰관에게독자적인수사권을인정하여검사의수사지휘를배제하게되면, 법논리상으로형사소송법에규정된특별사법경찰의수사에대한검사의지휘 통제 감독기능역시모두사라지게될것이다. 결국국가수사권이수많은행정기관에다원적으로분산되어각기관의독자적인정책판단에따라수사권이중구난방식으로행사되어도, 61) 검사를정점으로하여수사권을통일적 일원적으로표출하는것이불가능해져국가수사권의체계가총체적으로붕괴될뿐만아니라통일적이고균형적인국가형벌권의구현도불가능하게될것이다. 더욱이논리에일관할경우그정도에그치는것이아니라현재검사에게만부여되어있는국가의수사권이특별사법경찰권을가진수많은행정관청에도모두부여되고, 따라서, 검사지휘를받는특별사법경찰만이수 위원 : 성유보, 서경석, 최영희, 김주덕, 신성호, 황덕남, 정웅석, 서보학, 조국, 오창익, 김회재, 김학배위원 * 김희수위원은불참 O 간사 : 최세훈검사, 황운하총경 O 전문연구원 : 이옥검사, 이상호검사, 차경환검사, 김윤환총경, 민갑룡경정, 박노섭경감 59) 동법제 1 조 ( 목적 ) 이법은 형사소송법 제 197 조에따라사법경찰관리의직무를수행할자와그직무범위를정함을목적으로한다. 60) 일반사법경찰과특별사법경찰의관할권경합을해결하기위하여일반사법경찰관리인경찰공무원이범죄를수사함에있어서의방법과절차등을정하고있는범죄수사규칙 ( 경찰청훈령 ) 제 39 조부터제 43 조가경찰공무원과특별사법경찰관리와의수사상공조관계를규정하고있는데, 여기서경찰공무원과특별사법경찰관리가모두수사권을가지는사안에대하여 4 가지경우 ( 직접수사, 인계, 인수, 경합 ) 로각각나누어경찰공무원이할처리방법을제시하고있다. 61) 중앙부처에서특사경을운영하는기관은법무부 ( 교도소등 ), 기획재정부 ( 국세청, 관세청 ), 국방부 ( 기무사등 ), 안전행정부 ( 소방방재청등 ), 문화체육관광부 ( 저작권보호등 ), 농림수산식품부 ( 국립농산물품질관리원, 농촌진흥청, 산림청, 수산물검역, 역학조사, 식물검역, 어업지도사무소등 ), 지식경제부 ( 광산보안등 ), 보건복지부 ( 식약청등 ), 환경부 ( 공원관리청, 환경청등 ), 고용노동부 ( 노동사무소등 ), 여성가족부, 국토해양부 ( 국토관리청, 철도공안, 해양정책등 ) 등 12 개부처가대표적이다. 25

34 2017 한국형사정책연구원 / 한국형사소송법학회공동학술세미나 행하고있던수사활동의권능이당해행정청의장 ( 장관등 ) 을포함한모든소속공무원에게일제 히부여될것이다. (3) 우리나라법체계상논리적모순발생우리나라는과거독재정권의인권탄압을경험한이후, 다른나라에없는특이한영장실질심사제도를두고있다. 그런데수사권과기소권을분리하여, 수사권을경찰에맡길경우, 최근삼성이재용부회장의사례에서보듯이, 구속영장실질심사때경찰이들어가삼성측변호사와법리적다툼을해야하는데이것이타당한논리인지의문이다. 이는이화여대김경숙전학장이구속적부심사를청구했다고하는데, 이경우에도동일한문제가발생한다. (4) 정보권과수사권의결합시거대권력기관의탄생우리나라의수사권문제를논의할때, 간과해서는안될사항은 8,000 여명에이르는정보경찰이존재한다는점이다. 지금논의는수사경찰에대한법치국가적통제를의미하지만, 경찰이수사권을독점할때, 정보권과수사권이결합하는거대한권력조직이탄생한다는것이다. 이는과거안기부가있던시절에국민들이경험하지않았는가? 4. 어느입법례를선택할것인가? (1) 영미법계형사구조를도입하기위한전제조건첫째, 범죄자처벌의국가기관역할에대한인식의전환이필요하다. 즉, 영미법계체계를취하는경우, 앞에서언급한것처럼범죄를국법질서침해행위로보지않고피해자에게가한일종의불법행위로파악하므로수사기관이범죄자를수사의객체로삼아혐의유무를가리고, 법원에공소제기를한다는것은 당사자주의 에반하여허용될수없을뿐만아니라피해자나그를대리하는소추인의고발에따라법정에서진실을규명하는 공판중심주의 가필연적으로수반되며, 이것은민사소송과마찬가지로당사자 ( 또는변호인 ) 의역량에좌우된다는점이다. 이는변호사의역할증대와사설탐정업이도입될수밖에없는구조이다. 둘째, 수사기관의구속기간이폐지되어야한다. 영미법계국가의경우체포시부터 48시간이내에치안판사에게인계해야하므로, 우리나라의경우도 30일간의구속기간 ( 형사소송법제202 조, 제 203조, 제205 조 ) 이삭제되어야할것이다. 62) 특히치안판사에게인계된후, 보석이필요적으로고 62) 대륙법계국가인독일의경우구속기간의제한이없고, 다만재범의위험성을이유로한구속의경우 1 년을초과할수없다 (StPO 제 122 조의 a). 재범의위험성을이유로구속한경우구속기간이 1 년으로제한되나구속의근거를다른사유로변경하는때는다시구속기간의제한이없으므로계속구금이가능하다. 프랑스의경우일반형사범죄사건의원칙적구속기간은 4 개월이지만 (CPP 제 조제 1 항 ), 혐의범죄가 10 년이상의법정형에해당하는경우또는범죄사실이국외에서행해지거나마약거래, 테러, 조직범죄, 조직매춘, 탈세또는범죄단체조직등에해당하는때에는 2 년까 26

35 제 1 주제 : 검찰개혁의바람직한방향 지되고 ( 무죄추정의원칙 ) 일정한보석금내지보석보증금을내면석방되는불구속재판구조를감내해야할것이다. 셋째, 공판중심주의원칙상공판정에서진술을얻기위한면책조건부증언제도 (Immunity), 유죄협상제도 (Plea Bargaining), 기소사실인부제도 (Arraignment) 는물론피의자를포함하여수사기관등에서거짓진술을한경우에처벌하는위증죄 (Perjury and False Declaration) 및허위진술죄 (False statement) 등이도입되어야한다. 63) 넷째, 대폭적으로무죄가선고되는상황을감내해야한다. 일례로당사자주의체계를취하는영국의경우 1998년기소된피고인이 2,133,700 명중 22% 인 47만명에대하여무죄가선고된반면, 64) 직권주의체계를취하는독일은 3.08%(828,913 명중 25,556 명 ) 의무죄선고율 65) 을보여주고있어서이는단지영국의법정에서많은억울한사람이그소원을풀었구나하는측면에서파악할것이아니라, 철저한당사자주의를시행할경우에엄청난숫자의사람들이기소의대상이되어불필요한재판을받는구조를받아들여야하는것이다. 66) 일본에서 정밀사법 과 rough Justice 에대한치열한논의가있는이유도여기에있다. (2) 대륙법계형사구조를유지하기위한전제조건첫째, 대륙법계국가처럼행정경찰과수사경찰이분리되어야한다. 이는형사소송법제정당시의역사적배경을검토해보더라도자명한것이다. 1949년검찰청법제정당시국회에서권승렬법무장관의발언 : 수사는일원화되어야합니다. 수사의일원화가되면수사의최고장관은누구냐그것은검찰총장입니다. 결코내무부장관이아닙니다. 치안국장도아닙니다. 왜그러냐하면경찰관은국가의안녕질서를유지하는즉, 치안의책임자일것이고범죄수사에관한책임자로말하면검찰총장입니다. 그런데치안유지하는선을넘어서범죄의면에들어갈것같으면그범죄에대한수사에대하여는내무부에서하는것이아니라검찰이하는것이니까즉말하자면검찰총장의계통을따라가야지만일치안국장이나내무부장관이수사에관해서사법경찰을지휘한다면이것은수사기관이이원이됩니다. 왜그러냐하면내무부장관은수사의최고장관이고검찰총장은수사의최고장관이라면만일두사이에문제가일어날것같으면그것은누가결정하느냐 지연장할수있다 (CPP 제 조제 2 항 ). 중죄사건의경우피의자는원칙적으로 1 년을초과하여수사상구속을할수없다. 다만석방구금판사는예심수사를계속하여야할특별한사유가있는때에는 6 개월을초과하지아니하는범위내에서구속기간을연장할수있다. 이연장결정은구속결정과마찬가지로심문을거쳐야한다 (CPP 제 조제 1 항 ). 63) 각제도의자세한내용은정웅석, 주요선진국의수사초기단계에서의효율적증거취득방법및도입방안연구, 2007 년대검찰청용역과제참조. 64) 몇몇일상적인범죄 (routine offences) 및경찰이공판회부결정을할필요가있는사건을제외한중요범죄에대한공판회부결정 (Charge) 권한이검찰로이관된이후, 영국검찰청 (CPS) 홈페이지에서다운로드가능한연례보고서 (annual report, ) 에따르면, 대상기간 ( ~ ) 동안전체소추사건은 637,798 건이고, 그중유죄선고사건은 530,199 건 ( 유죄율 : 83.1%) 으로기술하고있으므로무죄선고율이 16.9% 가될것이다. 65) 한국과일본모두 2015 년기준으로 1% 정도의무죄선고율을나타내고있다. 66) 차동언, 한국형사사법의미래를생각하며, 형사소송법개정안공청회 - 국민을위한바람직한형사사법절차의모색 -, 대검찰청 (2005.5), 18 면. 27

36 2017 한국형사정책연구원 / 한국형사소송법학회공동학술세미나 그렇게되고마는것입니다. 즉말할것같으면수사의최고장관은검찰총장이될것이고내무장관은 5만의경찰을통솔하여국내의치안을유지해서국내에무슨일이일어날것같으면국내의혼란을미연에방지하고이것은예방을위한것이고범죄가일어날것같으면그때에는검찰총장의지휘에의해서하는것입니다. 1954년형사소송법제정당시엄상섭의원발언 : 미국에있어서왜수사는경찰관, 기소는검사, 이렇게노났느냐하면이것은역시미국사람들생각에는권력이한군데에집중되면남용되기쉬우므로권력은분산이되어야개인에게이익이된다, 이렇게생각했든것입니다. 그런데우리나라실정으로보면수사기관이범죄수사의주도체가된다면기소권만을가지고도강력한기관이거늘또수사의권한까지푸라스하게되니이것은결국검찰팟쇼를가지고온다는것입니다. 그런데지금일본이나미국같은데있어서는경찰기관이라는것은자치단체에드러가있어요. 혹은영국같은데서도그렇습니다. 이런나라에서도 수사는경찰관이해라, 기소여부는검찰관이해라 또 증거가모자라면경찰에다가의뢰해라 이렇게되어있는데, 우리나라는경찰이중앙집권제로되어있는데, 경찰에다가수사권을전적으로마끼면경찰팟쇼라는것이나오지않나, 검찰팟쇼보다경찰팟쇼의경향이더시지않을까? 이런점을보아가지고소위원회나법제사법위원회에서는오직우리나라에있어서범죄수사의주도권은검찰이가지는것이좋다는정도로생각을했든것입니다. 1954년형사소송법제정당시국회에서의한격만검찰총장의발언 : 각국의입법례가경찰관과검사와대등한입장으로수사권을가지는그러한예도있고또한대륙법계에서는검사의지휘를받아가지고경찰관이수사를하는예도있을줄로압니다. 또한경찰에게는수사를맡기고기소는검사가한다, 이런데도있을줄로압니다. 그러나이제엄의원과서전문위원께서여러가지설명한바와마찬가지로우리나라의실정은해방이후오늘날까지여러가지사정은제가말씀하지않드라도여러분이잘아실줄로압니다만, 수사의일원화또검사의지휘권을강화해야된다는것은여러분이다추측하실줄로압니다. 그래서지금까지시행해온형사소송법에는사법경찰관은검사의한보조역으로수사를한다고이렇게되어있는데이문제에대해서는법전편찬위원회에서도여러가지논의가많이있었습니다. 그래서여러가지절충해가지고이원안이나왔는데저는이원안을찬성합니다. 지금우리나라있어서이정도로하는것이대단히타당하다고생각합니다. 그러나이론적으로말하면아까엄의원이말씀한바와마찬가지로수사는경찰에맡기고검사에게는기소권만주자는것은법리상으로서는타당합니다만앞으로백년후면모르지만검사에게수사권을주는것이타당하다고생각합니다. 검찰청법이나형사소송법제정당시의이러한논의를보더라도, 당시입법자들도치안과수사를명백히분리하고있으며, 경찰수사로인한국민의인권침해를방지하고수사과정에서의법치주의를구현하는역할을검사에게기대하고있었음을알수있다. 둘째, 검찰의직접수사가지양되어야한다. 왜냐하면검찰제도의탄생배경이법원및경찰에대한법치국가적통제를위하여만들어진것인만큼검찰이직접수사를한다면검찰의존재이유가사라지기때문이다. 따라서어디까지나검찰은수사기관에대한견제기관으로남아야 28

37 제 1 주제 : 검찰개혁의바람직한방향 한다. 그런데그동안검찰은직접수사사건 ( 이른바직수사건 ) 에대한영역을점점확대해왔으며, 이것때문에경찰과도자주충돌이일어났다고볼수있다. 즉, 검찰이직접수사를하는경우불이익을받는정치집단에서는 정치집단 이라는슬로건으로, 경찰은 검찰과경찰이무엇이다른가? 라는비난내지비판이끊임없이제기될수밖에없는구조인것이다. 따라서일선지검의인지수사기능을없애고, 고등검찰청단위로통합하여검찰의직접인지수사를최소화할필요가있다. 이는경제범죄 (Wirtschaftskriminalität) 의수사및소추를전담하게함과아울러다른지방검찰청의관할에속하는경제사건까지함께수사할수있도록하는독일의중점검찰청 (Schwerpunktstaatsanwaltschaft) 67) 또는재정경제수사를전담하는프랑스의재정경제전담거점수사부 (Pôle financier) 68) 를설치하는효과를가져올것이다. 대상사건도정치인또는고위공직자부패사건, 재벌 금융등경제관련사건, 조직범죄, 직접적인피해자가없거나공공성이강한대규모보건 환경범죄사건등에역량을집중해야할것이다. 5. 소결 - 수사 / 기소분리가아닌법체계선택의문제다 대륙법계체계와영미법계체계중어느제도가더훌륭한것인지는각국의역사적배경과경험, 문화에기인하여각각형성된것이므로우열을가리기어려울뿐만아니라무엇이더나은제도인지를판단하는것도의미가없다. 따라서어떤법체계를받아들일것인지여부는국민의몫이라고본다. 그러나적어도영미법계의입법례로수사구조를개편하건대륙법계입법례를그대로유지하건삼권분립의원리를수사 소추 재판으로이어지는국가형벌권을실현하기위한연속적절차에까지유추적용하여경찰 검찰 법원에분배해야한다는논리는검찰개혁과아무런관련이없다는점이다. 다만, 사견으로는어떤수사구조를취하더라도범죄인에게유죄를받도록하는것이수사기관의역할이라면검사가수사내용을모른채재판에임하는경우어떻게중요한사안에서피고인측변호사와법리적다툼을할수있는지궁금하다. 즉, 단순히수사 / 기소만을분리하는경우피고인측변호사등은수사자료를전부분석하고공판에임하는데, 검사는경찰이보내준자료만을중심으로재판을준비하는경우지금보다유죄를더이끌어낼수있을까? 이재용삼성부회장사건만을보더라도, 수사권과기소권이분리되는경우과연우리나라검찰제도의주요기능인거악척결에더효율적이라고할수있을지궁금하다. 67) 자세한내용은최기식, 대륙법계국가검사의지위와기능, 검찰제도의비교법적검토를통해서본한국검찰의나아갈방향, 한국형사소송법학회 / 한국형사정책연구원, 2016 년도동계공동학술대회자료집 ( ), 34 면이하참조. 68) 자세한내용은김종민, 프랑스재정경제범죄수사시스템에관한연구, 각국의특별수사기구연구, 미래기획단연구총서 Ⅲ, 검찰미래기획단, 9 면이하참조. 29

38 2017 한국형사정책연구원 / 한국형사소송법학회공동학술세미나 Ⅳ 고위공직자비리수사처의설치문제 1. 의의 현재야당및시민단체를중심으로독립된수사기관인고위공직자비리수사처 ( 이하 공수처 라고약칭함 ) 의신설을주장하고있다. 생각건대사회의모든분야가급격히국민을위한시스템으로변모해가는과정에서건전한사회형성과튼튼한국가경제발전의기반이되는부패방지를위해서상시적인부패감시시스템을가동하자는데에어느누구도반대하는사람은없을것이다. 문제는전문적인수사기관인검찰이있는데도공수처를따로설치하여고위공직자의부정과비리를수사하도록하겠다는것이타당한가여부인데, 이는공수처특별검사와특별수사관이현재보다더공직자비리를척결할수있는가에달려있다고본다. 이것이가능하다면, 공수처를설치하는것에반대하는사람은별로없을것이기때문이다. 문제는공수처를설치하는경우, 기존의경찰및검찰의영역다툼과동일한문제가발생한다는점이다. 2. 이원화된수사권으로인하여수사권의충돌문제가발생 (1) 문제점국가형벌권을위한형사재판및소추는모두사법작용에속하는것으로서, 재판의절차와내용이이원화될수없듯이수사의절차와내용도이원화되어서는안된다. 그런데공수처에독자적인수사권을인정하여검사 ( 내지경찰 ) 의수사권과공수처의수사권을병렬적으로규정할경우, 동일한범죄에대한양기관의수사권이동시에발동될수있어양기관의수사권이충돌하게되는데, 이는국가수사권체계의난립상을초래할뿐만아니라국민의자유와권리를심각하게침해할가능성이농후하다. 왜냐하면시장에서의기업간경쟁은소비자의기호를충족시키기위한목적을가지고또소비자의최종선택에맡겨진문제인반면, 수사에있어서의실적경쟁은시민의처벌을목적으로하는것이고시민에게는그수사를당하고안당하고의선택권이전혀없는것이므로, 국가권력기관간의수사실적경쟁과수사권의충돌은곧국민의자유와권리의위축으로직결되는것이기때문이다. 시장경쟁소비자의기호충족목적시민의상품선택권있음소비자의자유와권리신장 경쟁적수사시민의처벌목적시민의수사여부선택권없음국민의자유와권리위축 30

39 제 1 주제 : 검찰개혁의바람직한방향 이에대하여독자적인수사주체간의수사권경합문제는일본 미국등에서도마찬가지로존재하며, 이들나라에서도합동수사나상호긴밀한협의를통해이문제를해결하고있는점을볼때, 양기관이모두수사주체가되더라도, 양기관간의수사권행사협의 조정시스템을마련하여민주적방식으로원만히해결이가능하다는반론이제기될수있다. 공수처법안도 제16조 ( 다른기관과의관계 ) 1 수사처의범죄수사와중복되는다른기관의범죄수사는수사처로이첩하여야한다. 다만, 처장은다른기관이수사 공소제기및유지하는것이적절하다고판단될때에는그다른기관에사건을이첩할수있다. 2 수사처의직원의비리등에대해서는검찰이수사하여야한다. 고규정하여어느정도수사권의이원화를방지하고있다. 그러나공직자에대한수사를뒤집어보면, 상대방은대부분기업등거대사기업일경우가많은데, 이경우공직자에대한뇌물사건과횡령 배임사건이여러건있을경우, 공직자와연결된범죄는공수처가, 공직자와연결되지않은사건은경찰내지검찰이한다는것인지또이를어느시점에서판단을할것인지, 만약경찰내지검찰이공수처의범죄수사와중복되지않는다고판단하여이첩하지않으면어떻게할것인지의문이다. 따라서이하에서는수사권의이원화를방지하기위한외국의입법례를살펴보고자한다. (2) 대륙법계국가독일, 프랑스등대륙법계는진실규명을위한형사소송절차를소추전에는검사라는사법관이, 소추후에는판사라는사법관이책임지도록하는체계로서 ( 즉, 사법관료가사실을확정함 ), 대륙법계수사구조는검사의수사주재를근간으로하여사법경찰을검사의보조자로규정하고있으므로, 대륙법계에서는검사의수사권과사법경찰의수사권이충돌하는경우란원천적으로있을수없다. (3) 영미법계국가영미법계국가에서는진실규명을위한형사소송의모든절차를시민들이직접책임지고사실관계도시민들이확정하는당사자주의구조로되어있으며, 따라서자치경찰의수사내용도위험예방및치안유지라는일반경찰권과직결되어수행되는증거수집과범인확보활동이그주요내용이므로대륙법계와달리수사기관에게는사법적 직권적수사권자체가부여되어있지않다. 검사도경찰관의수사에대해법률적관점에서조언또는지도를하는역할을수행하고형사재판에있어서피해자를대변하는당사자의지위를가지고있을뿐이며, 다만연방범죄, 공직자범죄등에있어검사가직접특별수사팀을구성하여수사하는경우에는그수사의관할을검사에게귀속시키고있을뿐이다. 더욱이다양한경찰조직을가지고있는미국의경우관할권조정을통해수사권의이원화를근본적으로방지하고있다. 예컨대미국의 FBI의경우, 미법무부산하의수사기구로서, 31

40 2017 한국형사정책연구원 / 한국형사소송법학회공동학술세미나 형사범죄수사부에 조직범죄 ( 마약사범포함 ), 공갈범, 자금세탁, 폭력범죄 ( 수배자검거, 교도소탈주범, 기소를회피하기위한불법도피, 폭력조직, 연쇄살인, 유괴, 은행강도등포함 ), 여러주에걸친폭력및재산범죄, 인디언보호구역에서의범죄, 해외거주미국인에대한범죄, 국유재산의절도, 화이트컬러범죄, 정부를상대로하는사기, 공무원의부정부패범죄, 건강보험사기, 선거범위반사범, 공민권침해범죄 등과같은범죄의수사를조정하는임무를담당하고있다. 69) (4) 일본일본은대륙법계사법적수사구조에영미법계당사자주의를타협적 정치적으로결합시킴으로써검사의수사권과사법경찰의수사권이충돌할소지가상존한다. 그러나일본역시수사권이원화에따른수사권충돌을방지하기위하여, 형사소송상경찰에게는 수사상의무 를부과하는반면, 검사에게는 수사할수있는재량 을부여하고있다. 즉, 일본은혼합형수사구조를채택한결과동일범죄에대해검사의수사권과사법경찰의수사권이충돌할가능성을방치하고있으나, 검사의수사는권리형태로, 사법경찰의수사는의무형태로달리규정함으로써 70) 수사권이원화문제에대한최소한의고민흔적을보이고있다. 71) 하지만수사실무상검사와경찰간, 일반사법경찰과특별사법경찰간의수사권충돌이라는문제가발생하고있어양기관이수사권행사범위에대한협정까지맺는사례가있는데, 72) 이는 1차적인수사권행사에있어검사의수사지휘가배제되어교통정리 ( 조정 ) 가되지않는데서기인한다고한다. 73) 3. 공직자비리척결의문제 정경유착관행의잔존및대규모국책사업 개발사업등대형권력형비리가능성이상존하는현 상황에서, 퇴직후 1 년이지난특별검사가수사를전문으로하는검사보다더우수하다고볼수 있는지, 그리고언론에거론되는공수처인원과조직 74) 을볼때, 60 년이상의역사를가진검찰보 69) 김후곤, FBI 연구, 각국의특별수사기구연구, 검찰미래기획단, 135 면. 70) 일본형사소송법제 189 조제 2 항과제 191 조의문언의차이는현행형사소송법에서당사주의가강화된결과검찰관의직무중공소관으로서의그것이점하는비중이구법시대에비하여대단히중하게된것이라고생각되는점및범죄수사를포함한경찰활동의지방분권화, 경찰의민주화가전후일본의중요과제가된점등으로부터오로지수사의제 1 차적책임을분권화된경찰에분재하여야한다는데에그이유가있다 ( 宮下, 新刑事訴訟法逐條解說 Ⅱ, 司法警察硏究會公安發行所, 24 면 ) 고한다. 71) 일본구형사소송법에서는검사에게수사상 의무 를부담시키고사법경찰은검사의지휘를받아수사하도록규정하여수사권이일원화되어있었다. 72) 실제로형사소송법개정후반세기가지난 1998 년, 오사카소재三田工業의회계분식사건이라는대형사건에있어서도검찰과경찰이모두자신들이먼저수사하겠다고주장, 결국검찰이 2 명, 경찰이 4 명을체포하여수사하는것으로타협을봐야했던문제점이드러나기도했다. 73) 자세한내용은藤永幸治外 2 人, 大コンメンタ - ル刑事訴訟法, 第三卷, 靑林書院, 47 면이하참조. 74) 노회찬의원안 ( 발의 ) 은차장 1 명 ( 특정직 ), 특별검사 10 명이내, 특별수사관 45 인이내이며, 박범계의원안 ( 발의 ) 은차장검사 1 인 (3 년단임, 특정직 ), 특별검사 20 인이내 ( 특정직 ) 이고, 양승조의원안 (

41 제 1 주제 : 검찰개혁의바람직한방향 다더부패행위를근절할제반여건이갖추어질수있다고보는지의문이다. 왜냐하면현재의상황은별론으로하고, 다수당의힘의논리에따라정치적소용돌이에빠져들수있는공수처법안을볼때, 공수처가고위공직자부패사건을처리하는데에있어서검찰보다더중립성이보장될수있을것인지의문이들기때문이다. 75) 즉, 지금도기존의학연 지연 혈연을넘어이념적 세대적갈등으로까지정치적이해관계가확대된우리나라의특수한상황에서권력을가진사람은수사와기소를담당하는검찰권을장악하여자기에게유리한환경을만들고싶은욕망을추구하는반면, 권력을잃고그권력을다시찾으려는사람들에게는반대의입장에서검찰권을자신의편으로만들고싶거나적어도중립성을요구하기위하여끊임없이검찰을비난하는상황에서, 전선이국회로까지확대되는것인데, 과연공정성시비에서자유로울수있을것인지의문이다. 왜냐하면사회 정치적으로큰영향력을가지고있는적극적권력인공수처의수사및기소권이정의의이념에따라공정하게행사되지않고스스로사회 정치적영향력을강화한다든지어느한편을들어편파적으로행사되면반대편의입장에서는재기불능의상태에빠질수밖에없기때문에지금보다더필사적으로저항할수밖에없는구조이기때문이다. 결국고위공직자의부패행위를근절하고공직사회의투명성을높이려는목적추구성에대해서는높이평가하지만, 사정기구를새로하나만든다고해서부정부패가씻은듯이없어지는것은아니다. 더욱이한국사회의부패문제는어떤제도의미비에있는것이아니라한국적인혈연 지연 학연의연고주의와선물 접대문화, 76) 과정과절차를무시한집단이기주의, 관료적무사안일주의등만성화된사회구조적측면에기인하는경우가상당히많다. 따라서이의극복을위해서는투명한사회 경제시스템, 공정한인사제도및능력에합당한처우그리고무엇보다도국민의식의대전환을위한교육등종합적이고체계적인대책만이그해결책이될것이다. 4. 정치적중립성의문제 (1) 국회요청에의한수사권발동 박범계의원안에따르면 국회요청에의한수사권발동은국회재적의원 10 분의 1 이상의연서 로하도록되어있다. 그러나수사대상사건에국회의뢰사건을포함할경우수사권발동여부를 국회가결정한다는점에서삼권분립의원칙에위배되는것은아닌지, 또대의민주주의의기본은 발의 ) 은차장 1 명 (5 년단임, 정무직 ), 특수검사 3 명이내 ( 고검장급대우 ), 수사관 30 명이내로구성되어있다. 75) 위의세의원안모두국회추천내지동의 ( 인사청문회 ) 를거쳐, 대통령이임명하도록되어있다. 76) 자로소위 김영란법 이라고알려진 부정청탁및금품등수수의금지에관한법률 이시행되고있으므로, 상당한변화가있을것으로보인다. 이번기회에프랑스에서입법화한범죄수익의추정규정을도입하는방안도검토되어야할것이다 ( 자세한내용은정웅석, 한국의범죄수익환수 ( 몰수 ) 관련입법현황및문제점, 개국국제학술대회 범죄수익의동결과박탈 자료집, 한국형사정책연구원 / 한국형사소송법학회, 39 면이하참조 ). 33

42 2017 한국형사정책연구원 / 한국형사소송법학회공동학술세미나 모든권력기관이궁극적으로대의기관인국회를통해국민에게책임을지는것인데, 검찰권의행사에따른검찰총장에대한탄핵소추나검찰의지휘감독권자인법무부장관에대한해임건의제도와달리공수처장에대해서는탄핵소추이외에는아무런견제수단이없어공수처의막강한권력에대해서어떤책임추궁의방법이있는지의문이든다. 더욱이처장의국회출석 보고의무, 처장의국무회의출석 발언권한, 대통령에대한의안제출건의권한까지부여하고있다는점에서신중한검토를요한다. (2) 공수처처장의임명 박범계의원안에따르면 공수처처장은법조경력또는법학교수 15년이상의경력을자격요건으로하고임기 3년에단임으로, 처장추천위원회는 7명 ( 법무부장관, 법원행정처장, 대한변협회장, 국회추천 4명 ) 으로 구성되어있다. 이에따르면국회에서추천하는인원이과반수가넘는데, 과연이것이대통령이법무부장관과검찰총장을임명하는것과무엇이다른지의문이다. 그리고이러한상황은다수당의의도대로공수처의장이임명될것이므로이에따른정치적중립성내지편파성은끊임없이제기될가능성이있다. 5. 대안제시 - 검찰을공수처로전환 검찰과별도로공수처를설치할경우검찰권행사의통일성을저해하고검찰기관의이원화를초래할뿐더러, 더욱이이를국회에설치할경우에는정치적논란의중심에공수처가있게되므로, 검찰의직접수사기능을축소하는대신고위공직자및정치인의부정부패수사나정치적중립이요구되는사건에대하여는검찰청을독립된외청으로만들어수사를맡기거나대검산하의중앙수사부를부활시켜사건을담당시키는것이타당하다고본다. 왜냐하면국회에서논의되는안에따르면 형법상공무원의직무에관한죄와횡령 배임죄, 특경법 ( 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 ) 과특가법 ( 특정범죄가중처벌등에관한법률 ) 상의수재및알선수재등의죄를비롯하여정치자금법, 변호사법, 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반을범죄행위로규정 하고있으며, 이에따르면사실상모든주요공직자범죄가포함되므로, 공수처와동일하게검찰에대한독립성을보장한다는전제하에기존의검찰조직을이렇게전환시키는것이더타당할것으로보인다. 34

43 제 1 주제 : 검찰개혁의바람직한방향 Ⅴ 검찰의바람직한개혁방안 77) 1. 정치권과검찰상층부의유착관계차단 그동안 권력의시녀 라는국민적비판에직면하여검찰의정치적중립성을확보하기위한방안으로검찰총장임기제의도입 (1988), 검찰총장인사청문회제도의도입 (2003), 검찰인사위원회의심의기구화및검사적격심사위원회의도입 (2004), 검사동일체원칙의완화 (2004), 검찰총장후보추천위원회의신설및검찰인사위원회의개선 (2011) 등이이루어졌으며, 사회전반의민주화및인권의식의성장등으로어느정도검찰이정치권력의외압에서벗어날수있는제도적장치는마련되어있다고볼수있다. 그러나검찰의정치적중립성을확보하기위해서는정치검찰의존재여부를떠나서정치권과검찰상층부의유착관계를차단하는작업이이루어져야한다. 이를위해서는검찰총장임기제 (2년) 와같은정치적중립장치가철저히지켜질수있도록해야하며, 검찰총장도퇴직후 더높은자리 로가기위한발판으로삼아서는안될것이다. 왜냐하면국민입장으로볼때, 검찰고위직인사가퇴임후집권당의정무직혹은정치권으로진출한다는것은그의재직중활동의정치적중립성을의심케하기에족하기때문이다. 무엇보다도정치권력으로부터인사권의독립이야말로정치적중립성을지키기위한시대적사명이라고본다. 2. 인사의객관성및공정성확보 (1) 객관적이고공정한인사제도의확립종래검찰인사를보면, 서열 ( 연수원기수 ) 은물론학연 지연등이중요한기준이되어인사가행해진바있으며, 상층부의인사일수록정치권의입김이작용했던것이사실이다. 특히정권이바뀔때마다마치썰물이빠져나가고밀물이밀려오듯이특정지역출신이중용되고나머지지역출신은소외되는등업무능력전문성에따른인사배치보다는학연 지연등의인맥에따라인사가이루어진것이지금까지의현실이다. 그러나서열위주의인사관행을탈피하여능력과도덕성에기초한인사가정착되도록해야하며, 이를위해서는객관적이고공정한근무평가제도가마련되어야할것이다. 더욱이부부장검사급이되면검사스스로자신의승진여부에대하여잘알기때문에더이상승진이어렵다고생각하면개업을준비하기시작하면서, 검찰업무에전념하는것이아니라개업준비를위한여러가지 77) 자세한내용은정웅석, 검찰의정치적중립성확보방안, 형사법의신동향통권제 37 호 ( ), 대검찰청미래기획단, 면참조. 35

44 2017 한국형사정책연구원 / 한국형사소송법학회공동학술세미나 사전정지작업을하는경우도많이있다. 따라서이러한폐단을방지하기위하여검사의직급을단순화하고, 78) 순환보직제를도입함과동시에전문성을살려평생검찰에봉직할수있는평생검사제도가정착될수있도록해야할것이다. (2) 검찰총장후보추천위원회의검찰총장추천제검찰청법제34조의 2는법무부장관이제청할검찰총장후보자의추천을위하여법무부에검찰총장후보추천위원회를두도록하고있는데, 위원 9명중법무부장관이임명할수있는 4인 ( 동조제1항제1호및제7호 ) 과동조제1항제2호 ( 법무부검찰국장 ) 를합하면과반수가넘기때문에사실상법무부장관의의도대로임명될가능성을부인할수없다. 79) 즉법무부장관이검찰총장후보추천위원회의인사권을장악함으로써동위원회가형식적인기구로전락하게되는문제가있는것이다. 물론검찰총장후보추천위원회를통하여 2번검찰총장이뽑힌상황에서 80) 이제도에대한평가는이르지만, 현재처럼대통령민정수석이법무부장관이되는상황이라면, 과연일반국민이나시민단체에서공정한평가를내릴수있을지의문이다. 따라서법무부장관이임명하는검찰총장후보추천위원은과반수를넘길수없도록한다음 ( 동조제4항제2호삭제 ), 가칭 평검사협의회 81) 를법정기구로신설하여이기구의추인을거쳐대통령이임명하는절차로제도가개선되어야할것이다. 78) 검찰은 고등검찰관 의직급을, 고등검사장 및 검사장 의직급을각각폐지하였다. 79) 제 34 조의 2( 검찰총장후보추천위원회 ) 1 법무부장관이제청할검찰총장후보자의추천을위하여법무부에검찰총장후보추천위원회 ( 이하 " 추천위원회 " 라한다 ) 를둔다. 2 추천위원회는법무부장관이검찰총장후보자를제청할때마다위원장 1 명을포함한 9 명의위원으로구성한다. 3 위원장은제 4 항에따른위원중에서법무부장관이임명하거나위촉한다. 4 위원은다음각호의어느하나에해당하는사람을법무부장관이임명하거나위촉한다. 1. 제 28 조에따른대검찰청검사급이상검사로재직하였던사람으로서사회적신망이높은사람 2. 법무부검찰국장 3. 법원행정처차장 4. 대한변호사협회장 5. 사단법인한국법학교수회회장 6. 사단법인법학전문대학원협의회이사장 7. 학식과덕망이있고각계전문분야에서경험이풍부한사람으로서변호사자격을가지지아니한사람 3 명. 이경우 1 명이상은여성이어야한다. 5 추천위원회는법무부장관의요청또는위원 3 분의 1 이상의요청이있거나위원장이필요하다고인정할때위원장이소집하고, 재적위원과반수의찬성으로의결한다. 6 추천위원회는검찰총장후보자로 3 명이상을추천하여야한다. 7 법무부장관은검찰총장후보자를제청하는경우에는추천위원회의추천내용을존중한다. 8 추천위원회가제 6 항에따라검찰총장후보자를추천하면해당위원회는해산된것으로본다. 9 그밖에추천위원회의구성과운영등에필요한사항은대통령령으로정한다. 80) 김진태총장과김수남총장 2 분이총장후보추천위원회를거쳤다. 81) 가칭 평검사협의회 는고노무현정부때대통령이검사와의대화에서약속한사안인데, 현재까지상설화되고있지않다. 그러나어떤조직이건그내부구성원이정확하게조직의인물및상황등을알고있으므로모든구성원의추인정도는거치도록하는것이제도적정당성은물론조직의청렴도내지염결성차원에서가장바람직한제도라고본다. 36

45 제 1 주제 : 검찰개혁의바람직한방향 (3) 검사장의직선제내지주민선거제방안 지방검사장직선제야말로선출주민및병렬적인다른검찰청과잠재적검사장경쟁자에의한 감시에노출되어스스로부패의진원지로되고있는현재의검찰의모습에일대혁신을기대할 수있다는견해 82) 도있다. 그러나 18 개지방검찰청장을직선제로선출한다고가정할경우, 그소속검사는어떻게임명할 것인지, 광역수사의경우 83) 어떻게할것인지, 예산및직원은어떻게할것인지등많은문제점을 안고있다. 더욱이직선제로선출할경우, 지금보다더큰문제가발생할가능성도있다. 예컨대 지방자치단체장선거와동일하게치를경우, 다수파가지방행정권력및입법권력은물론사법권 력까지장악하게되므로오히려지금보다더정치적소용돌이에함몰될가능성도배제할수없기 때문이다. 통상선출직의대표적인나라로미국을들고있으나, 미국형사절차의두드러진특색은연방과 주의이원적법체계를중심으로하고있다는점을고려해야만한다. 즉미국의모든제도가연방, 주및지방별로다양하고복잡하여이해하기가매우어렵듯이검찰제도도예외는아니어서연방 과주및지방별로설치배경과근거, 선임방법과기능등에있어다양하기때문에한마디로특징 을지울수는없고, 다만구태여표현한다면 U.S. Attorney General 은연방정부의, State Attorney General 은주정부의, 그리고 County 나 City 등지방정부수준에서는그칭호대로 District Attorney 혹은 District Prosecutor 또는 City Attorney 등이각형사절차에있어서소속정부를대표하는최 고법집행기관이다. 그런데주검찰총장이나지방검사의경우대륙법계제도하의검사와달리지 방정부의공무원으로서정부의다른단계로부터의감독을받지않으며, 관할내최고의법집행공 무원으로서거의심사받지않는재량을행사하는대신, 대륙의경우와달리임명직이아니고선거 직인것이특징이다. 왜냐하면미국은주 ( 州 ) 및 county 별로독립된예산과치안등주민자치가 활성화되어있기때문이다. 그러나주 ( 州 ) 간을뛰어넘는연방사건을다루는연방검사의경우대통 령이임명하되상원의동의를얻어야되며 (28 U.S.C. 541), 그밑에수명내지수십명의연방검 사보 (Assisant U.S. Attorney) 들이있다. 연방검사보들은민사 형사 항소 특별등여러부서 (Division) 로나누어져있고, 각부서는또몇개의작은단위부서 (Unit) 로나누어지며, 각부서에는 우리나라의차장검사 부장검사에해당하는중간책임자들이있는데, 연방검사의추천으로법무부 장관 84) 이임명하고 (28 U.S.C. 542) 연방검사의지휘 감독을받아직무를처리한다. 85) 즉주정부 내지 county 권력과연방정부의이원적권력가능성이상존할뿐만아니라의회도상 하원 ( 연방 82) 김진욱변호사, 검찰은왜권력에약하고국민에겐군림하는가? [ 기고 ] 검사동일체논리의허구와세계검찰비교, PRESSian( ), 정치칼럼. 83) 광역수사의문제점에관해서는정웅석, 사법경찰의광역수사에대한통제방안, 법조통권 650 호 ( ), 법조협회, 면참조. 84) 법무부장관 (The U.S. Attorney General) 이연방법무부를총괄하며연방검찰총장을겸임한다. 미연방법무부의상세한직제에관하여는미연방법무부홈페이지를참조하기바란다 (< 85) 정웅석, 수사지휘에관한연구, 대명출판사, 2011, 159 면. 37

46 2017 한국형사정책연구원 / 한국형사소송법학회공동학술세미나 및각주 ) 으로구성되어있고, 통일된조직으로서의국립경찰은없으며, 다만연방 (Federal), 주 (State), 카운티 (County), 시 (City) 별로다양한경찰조직을갖고있을뿐이다. 즉전국적으로 40,000 여개의각자독립된법집행기관인경찰기구에 50여만명의경찰관이재직하고있으며, 이중 39,700 여개는시나카운티등지방정부를위한지치경찰이며, 200여개는주정부의경찰이고, 중앙에본부를둔연방수사기관만도 50여개가된다. 86) 따라서검찰의정치적중립성을위하여지방검찰청검사장에대한직선제방안은깊은연구를한후, 신중하게고려해야만할것이다. 오히려굳이선거를한다면검찰총장의직선제가더바람직한방향이라고본다. (4) 법무부장관의독점적검찰인사권개선검사와법관은전국을단위로순환보직을하고있는데, 서울선호도가특히높은한국사회의분위기속에서검사와판사는서울에서먼지방에서근무하게될때가족을서울에두고혼자떠나는경우가적지않다. 따라서주중에는혼자지방에서근무하고주말에는가족이있는서울로복귀하는불편한일상생활에서인사제도야말로검찰에게영향을끼치는가장중요한변수가될수밖에없다. 이러한현실은 인사앞에장사없다 는말로통칭된다. 그런데검찰의경우이인사권이법무부장관에게귀속되며, 결국은법무부장관을임명한대통령에게귀속된다. 현행검찰청법제34조에 검사의임명및보직은법무부장관의제청으로대통령이행한다 고하여대통령을최종적인인사권자로규정하고있기때문이다. 이처럼모든검사들의공통관심사인검사인사권이검찰내부에존재하지않고, 장관및대통령에게일임된상황속에서보직과승진을위해정치권의눈치보기나줄서기, 그리고연줄망형성에신경을쓰지않을수없게될것이다. 따라서법무부장관의독점적인사권을개선하여검찰총장직속의독립된인사위원회 ( 검찰인사위원회 ) 에검찰인사에대한 1차적권한 ( 심사권, 추천권등 ) 을부여하는것이타당하며, 87) 부차적인문제이지만검사의청와대, 88) 국정원등민정 사정관련타기관의파견근무도실질적으로금지해야할것이다. 예컨대대통령비서실이나국정원에서근무한자는 3년이내에검사로근무할수없도록제도화하는것이다. 아울러대검찰청의주요보직에대하여는일정한가이드라인 ( 예컨대그분야의전문성등 ) 을제시한후, 공모제를통해선발하는것이타당할것이다. 이와관련하여현재검찰청법제35조 ( 검찰인사위원회 ) 는위원장 1인을포함한 11명의위원으로구성하도록하였으며, 법무부장관이임명할수있는최대인원을 5명으로제한하여과반수가넘지않도록규정하고있으나, 89) 법원행정처장이추천하는판사 2명은검사의신규임명에관한심의 86) 윤종남, 미국의사법경찰제도, 법무자료제 98 집, 각국의사법경찰제도, 면. 87) 검찰청법제 35 조 ( 검찰인사위원회 ) 제 1 항은법무부에검찰인사위원회를두도록규정되어있다. 88) 검찰청법상검사의청와대파견금지규정이신설된바있다. 89) 제 35 조 ( 검찰인사위원회 ) 1 검사의임용, 전보, 그밖의인사에관한중요사항을심의하기위하여법무부에검찰인사위원회 ( 이하 " 인사위원회 " 라한다 ) 를둔다. < 개정 > 38

47 제 1 주제 : 검찰개혁의바람직한방향 에만참여하도록함으로써사실상중요한자리의임명에는법무부장관의형식적거수기역할을할가능성도상존하고있다. 즉동조제2호를제외하면, 9명중 5인을법무부장관이임명하고, 위원장도법무부장관이임명하거나위촉하는구조이므로위의검찰총장후보추천위원회에서언급한것처럼과연공정한인사가이루어질것인지는의문이다. (5) 법무부 - 대검 관계의재정립및기능조정현재검찰사무의기획업무가법무부검찰국과대검찰청기획조정부로이원화되어있을뿐더러, 평가기능도대검기획조정부와감찰부, 법무부검찰국으로분산되어있다. 더욱이검찰인사에관한실무업무를정치적임명직인법무부장관이직접관할하는법무부검찰국에서담당함으로써검찰권의독립성마저저해할소지가있다. 그러나법무부는권력기관으로서의성격을탈피하여대국민서비스제공기관으로서의성격을확립해야하며, 종래검찰위주의조직과운영에서탈피하여민간부문과의협력체계를강화해야할것이다. 따라서법무부검찰국의인사기능을폐지내지정비하고, 90) 검찰국업무의대부분을검찰로이관시키는한편, 감찰권은오히려법무부로통합하여검찰의인사권은검찰에, 감찰권은법무부로분리하는방안이타당하다고본다. 아울러법무부와검찰간인사교류를최소화하고법무부에개방형임용제를도입하여전문성을제고하는방법도고려해보아야할것이다. 91) 이를위해서는우선적으로법무부검찰국의기획및검사인사권을대검찰청의 기획조정부 로이관시키는작업부터이루어져야할것이다. 2 인사위원회는위원장 1 명을포함한 11 명의위원으로구성하고, 위원장은제 3 항에따른위원중에서법무부장관이임명하거나위촉한다. < 개정 > 3 위원은다음각호의어느하나에해당하는사람을법무부장관이임명하거나위촉하되임기는 1 년으로한다. < 신설 > 1. 검사 3 명. 다만, 제 28 조및제 30 조에해당하는자격을가진검사를제외한검사가 1 명이상이어야한다. 2. 법원행정처장이추천하는판사 2 명. 다만, 제 4 항제 2 호의검사의신규임명에관한심의에만참여한다. 3. 대한변호사협회장이추천하는변호사 2 명 4. 사단법인한국법학교수회회장과사단법인법학전문대학원협의회이사장이각각 1 명씩추천하는법학교수 2 명 5. 학식과덕망이있고각계전문분야에서경험이풍부한사람으로서변호사자격을가지지아니한사람 2 명 4 인사위원회는다음각호의사항을심의한다. < 신설 > 1. 검찰인사행정에관한기본계획의수립및검찰인사관계법령의개정ㆍ폐지에관한사항 2. 검사의임용ㆍ전보의원칙과기준에관한사항 3. 검사의사건평가와관련하여무죄사건이나사회적이목을끈사건으로위원 3 분의 1 이상이심의를요청한사항 4. 그밖에법무부장관이심의를요청하는인사에관한사항 5 인사위원회는재적위원과반수의찬성으로의결한다. < 신설 > 6 그밖에인사위원회의구성과운영등에필요한사항은대통령령으로정한다. < 신설 > 90) 법무부와그소속기관직제 에의하면법무부의행정제도개선업무를총괄하고, 정책및기획을조정 심사평가하며, 인사 예산 행정관리및시설관리에관한사무를관장하기위하여기획조정실을두고, 운영지원과, 법무실, 검찰국 ( 검찰국산하의각과명칭을변경하고 형사법제과 를신설함 ), 범죄예방정책국 ( 보호국이범죄예방정책국으로개편되어검사장이국장을맡고있음 ), 인권국 ( 인권국이신설됨 ), 교정본부 ( 교정국이교정본부로확대개편됨 ) 및출입국 외국인정책본부 ( 출입국관리국이출입국 외국인정책본부로승격됨 ) 를두고있으며, 장관밑에감찰관 1 인및장관정책보좌관 2 인을두고있다. 91) 2008 년말에는 법무부와그소속기관직제시행규칙 이개정되어출입국 외국인정책본부장과인권국장을개방직에서자율직으로바꿔검사장급을배치할수있도록하였다. 39

48 2017 한국형사정책연구원 / 한국형사소송법학회공동학술세미나 3. 검찰의준사법적성격회복 (1) 직접수사사건의축소및경찰에대한실질적수사지휘확립일선지검의직접수사 ( 인지수사 ) 기능을없애고, 고검단위로통합하며, 일선지검은철저히사법경찰관에대한수사지휘및공판등본연의업무에집중해야한다. 즉, 민생범죄등형사사건에대해서는경찰이일차적인수사를하고검찰은수사지휘권을통해서부패통제및적법절차등을감독하는것이검 경간의올바른갈등해소책이라고본다. 92) 이를위해서는일본처럼 10년이상의경력검사를형사부에집중배치하여실질적인수사지휘가이루어질수있도록해야할것이다. (2) 법무부장관의구체적사건에대한지휘권폐지검찰청은행정조직상으로법무부에소속되어있으므로검찰권의행사에관하여궁극적으로는행정부가책임을져야한다. 여기서검찰사무에관한최고감독권을어떠한행태로든법무부장관에게인정할필요가있다. 그러나검찰사무는형사사법의운용에중대한영향을갖고있으므로검찰권의행사는항상공익의대표자로서공정하게행하여져야하며, 행정부의정치적세력, 여당의정략, 특정인의이해등에의하여좌우되는것을방지하여야한다 ( 검찰청법제4조제2항 ). 이러한견지에서법률은검사에대한법무부장관의지휘 감독권에제한을두고있다. 즉법무부장관은검찰사무의최고감독자로서일반적으로검사를지휘 감독할수있으나, 구체적사건에대하여는검찰총장만을지휘 감독할수있도록규정하고있다 ( 동법제8조 ). 이는임기제에의하여신분이보장된검찰총장을완충대로하여행정부또는법무부장관으로부터의부당한간섭을저지하여검찰권의독립을보장하자는데그취지가있다. 결국검사의독립성은오로지검찰총장의인격과소신에의하여좌우되는결과가되므로, 입법론적으로는법무부장관에게검사에대한일반적인지휘 감독권만을주고구체적사건에대하여는지휘할수없도록하는것이바람직하다 93) 고생각된다. (3) 공판부및공판검사의강화종래검사의역할은수사에치중되었으며, 공판검사는한직처럼취급되어졌으나, 공판중심주의및국민참여재판이강화되는시점에서공판부및공판검사에대한대폭적인인원확충과조직개편이이루어져야할것이다. 92) 자세한내용은정웅석, 2011 년개정형사소송법제 196 조에대한평가와과제, 형사법의신동향통권제 33 호 ( ), 1-90 면참조. 93) 천정배전법무부장관의경우처럼, 국회의원으로서는시민단체인참여연대의입법청원을받아들여, 구체적사건에있어서는법무부장관의검찰총장에대한수사지휘 감독권을폐지해야한다고주장하였으나, 막상본인이장관이된후에는 2005 년강정구교수의구속수사와관련하여, 최초의수사지휘권을발동함으로써검찰수사팀과의갈등및검찰총장의퇴임을불러왔는데, 검찰수사에대한정치권의직접개입이라는좋지못한선례를남기게되었다. 40

49 제 1 주제 : 검찰개혁의바람직한방향 (4) 검사의기소재량을통제하기위한국민참여제도도입문제한국의경우그동안기소독점주의, 기소편의주의에더하여검사동일체의원칙까지인정되어검찰의기소재량권에대한효과적인통제수단이존재하지않았다. 이에대하여권력형범죄나독직및직권남용등의범죄 법조비리 선거관련사건등에대하여제한적으로기소법정주의를채택하자는주장도있으나, 정치인또는고위공직자부패사건, 재벌 금융등경제관련사건등국민들의이목을집중시키는사건에대하여일본식의검찰심사회제도나소추심사위원회같은시민적통제방안내지미국식의대배심제도 94) 를도입하는것이검찰의기소재량권의남용을통제하는동시에검찰의정치적중립성에도도움이될것이다. 왜냐하면사법기관에대한국민참여는이제거스를수없는시대적대세이며, 검찰업무에대한투명성과객관성을높여주는지름길이기때문이다. (5) 기타국민참여재판의강화및변호인의피의자신문참여권강화 95) 등이좀더부각되었으면한다. 다만, 일부에서주장하는재정신청의확대문제 96) 는좀더신중한접근이필요하다. 즉, 모든고발사건에대해서재정신청을허용한다면, 민사사건의형사화심화, 사법자원의낭비, 수사기관의정치적중립성침해등의문제가있으므로오히려징벌적손해배상의도입등민사문제로접근을하는것이더타당하지않을까생각한다. Ⅵ 결론 그동안한국사회는지역 계층 세대간에치열한내부적대립과갈등속에서성장해왔다. 그러한우리의현대사는한민족을강인하게만들었지만한편으로는많은국민들을지나치게격렬하고편향적으로만들었다는지적이있는것도사실이다. 식자들조차사회적인주요쟁점에대하여자신이뿌리내리고있는토양에충실한결론부터먼저내린후, 그결론을사수하기위한논리를개발하는모습을보이는경향도없지않다. 94) 대배심제도에대한자세한내용은정웅석, 수사지휘에관한연구, 대명출판사, 2011, 면참조. 95) 대한변호사협회 ( 협회장하창우변호사 ) 는한국형사소송법학회 ( 회장한명관변호사 ) 와 피의자신문시변호인참여권개선을위한토론회 를개최 ( ) 한바있으며, 금태섭의원과대한변호사협회가 피의자신문시변호인참여권개선을위한공청회 를개최 ( ) 하였는데, 토론자인본인도현재대한변호사협회 피의자신문시변호인참여권의개선방안 TF 위원으로활동한바있다. 96) 김지미, 기소독점주의의폐해와개혁방안, 견제와균형을위한검찰개혁어떻게할것인가?, 국회의원민병두 / 소병훈 / 금태섭 / 민주사회를위한변호사모임주최자료집 ( ), 10 면이하. 41

50 2017 한국형사정책연구원 / 한국형사소송법학회공동학술세미나 무엇보다도검찰통제를위하여수사권은경찰에부여하고검찰은기소권만갖도록해야한다고주장하면서도수사권과기소권을전속적으로갖는무소불위의공수처를탄생시키는근거는무엇이며, 공직비리는상당부분민간부문의부패와연계되는데, 이를무자르듯잘라공수처와검찰이나눠수사를하게되면수사권의이원화가초래될뿐만아니라수사의역동성을훼손시켜부패범죄인들이빠져나갈기회만주게될우려도있으며, 새로설립된기구가그렇듯공수처가자신의존재가치를수사성과로입증해야하는부담때문에적법절차를무시하는인권유린행위를하거나집권세력의친위대로변신해수사대상자에대한상시적인미행, 감시및사찰활동을일삼는법치주의에대한도전행위를자행할위험성도크다고할것이다. 이는선거를통하여다수당이청와대를포함한행정기능 97) 은물론입법기능과사법기능까지독식할경우에그위험성은더크다고할것이다. 더욱이검찰의본질적문제는권력형부패사건이나정치적사건에대해서정치권력의눈치를살피면서수사를주저하는검찰의행태가문제되는것이므로, 검찰에대한개혁은정치권력으로부터중립성을어떻게보장할것인가에초점이맞추어져야하며, 이와본질적상관관계가없는공수처의설치나수사권의분점등을거론하는것은논리적비약으로보인다. 결국검찰의개혁은정치적중립성을어떻게확보할것인가에있으며, 이는정치권력으로부터의인사권의자유에있다고보아도과언이아닐것이다. 즉청와대등권력집권층과검찰상층부의연결고리를끊는것만이검찰의정치적중립성을확보하는방안일것이다. 그리고이러한정치적중립성및공정성을확보한검찰이해야할본래적기능은권력층이나대기업 언론등소위 힘센 자의부정부패의척결과경찰에대한법치국가적통제를통하여국민의자유와인권을보장하는것이라는점을강조하고싶다. 따라서공수처를설치하기전에 검찰인사에대한청와대등권력집권층의간섭배제를어떻게입법화할것인가 를먼저고민하는것이순서라고본다. 97) 이명박정권하에서민간인불법사찰로물의를일으킨전국무총리실공직윤리지원관실의사례를보더라도행정부 ( 대통령 ) 직속의비리조사처를만드는것이얼마나위험천만한발상인지잘알수있다. 42

51 제1주제 토론 임 지 봉 교수 (서강대학교 법학전문대학원 / 참여연대 사법정책위원장) 강 수 진 교수 (고려대학교 법학전문대학원) 오 경 식 교수 (국립강릉원주대학교 / 한국피해자학회장) 김 영 기 검사 (남원지청장) 박 미 숙 선임연구위원 (한국형사정책연구원)

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53 제 1 주제토론 토론 정웅석교수님의 검찰개혁의바람직한방향 토론문 임지봉교수 ( 서강대학교법학전문대학원 / 참여연대사법정책위원장 ) Ⅰ. 서론 정웅석교수님의 검찰개혁의바람직한방향 에관한발제문은검찰개혁의방안으로제시되고있는검찰과경찰의수사권조정방안, 고위공직자비리수사처설치방안, 지방검사장직선제방안등에대해검토하고있다. 다음에서는이가운데참여연대등시민사회단체들이제안하고있는지방검사장직선제방안에대해몇가지추가적인고려사항들을덧붙임으로서토론에대신하고자한다. Ⅱ. 발제문에서제기된문제점들에대한해결 1. 소속검사는어떻게임명할것인지 의문제의해결 지방검찰청은수사와기소가이루어지는일선이고거의모든검찰업무가진행되는단위이고지방법원의관할구역에연동된관할구역역시대체로생활감각과도일치하므로전국 18개지방검찰청 ( 서울중앙 / 동부 / 남부 / 북부 / 서부, 의정부, 인천, 수원, 춘천, 대전, 청주, 대구, 부산, 울산, 창원, 광주, 전주, 제주 ) 에서 18명의지방검찰청장을주민들의선거로선출한다. 박주민의원이대표발의한소위검사장직선제법안 ( 검찰청법일부개정법률안, 이하에서는 법안 ) 제26조의 2( 지방검찰청검사장의선거 ) 제2항은이러한검사장의임기와관련해 지방검찰청검사장의임기는 4년으로하며, 지방검찰청검사장의계속재임은 3기에한정한다. 고규정하고있다. 이 18개지방검찰청소속검사들은어떻게임명할것인가를이법안에서상세히규정하고있다. 원래의검찰청법제34조제1항은 검사의임명과보직은법무부장관의제청으로대통령이한다. 이경우법무부장관은검찰총장의의견을들어검사의보직을제청한다. 고규정하고있었는데이것을검사의임명과보직은법무부장관의제청으로대통령이한다. 이경우법무부장관은해당지방검찰청검사장의의견을들어제23조제 1항에따른차장검사의임명을제청한다. 로바꾸고제2항을신설하여 법무부장관이제1항에따라검사의보직을제청하는경우에는검찰총장의의견 ( 지방검찰청소속검사의보직을제청하는경우에는해당지방검찰청검사장의의견을포함한 45

54 2017 한국형사정책연구원 / 한국형사소송법학회공동학술세미나 다 ) 을들어야한다. 고규정하고있다. 즉, 소속검사에대한임명권이나보직권행사에선출된지방검사장이제청권을통해개입할수있게한것이다. 또한법안에따르면지방검사장은지검과지청등에부의설치와분장사무에관한사항에대한결정권도가진다. 법안제24조는지검과지청등에 부의설치와분장사무에관한사항은정원의범위에서지방검찰청검사장이정한다. 는부분을신설하고법안제26조에서는 과의설치와분장사무에관한사항은정원의범위에서지방검찰청검사장이정한다. 라고개정하고있기때문이다. 즉보직과관련하여지방검사장이스스로의공약이행을위해내부조직변경이필요할수있기때문에부나과의설치또는폐지, 배치되는검사수의변경등은검사장의소관으로하고있다. 물론특정검사가어느지방검찰청에근무할지는실질적으로중앙의법무부장관이결정하지만, 중앙에서결정된근무지내의보직에관해서는지방검사장의권한으로하는것이다. 또한법안은위에서보았듯이지방검사장유고시 1순위권한대행자가되는지방검찰청차장검사의제청에대해서는지방검사장과법무부장관이협의하도록하고있다. 2. 광역수사의경우어떻게할것인지 의문제의해결 광역수사등관할권마찰이생길때에는지방검찰청검사장들로구성된회의체를두어조종하면된다. 검사장직선제가실시되면지방검찰청상하간의관할조정문제나중앙과지방간의관할조정문제가생길수있다. 수사와기소및공소유지등모든검찰사무는원칙적으로지방검찰청의업무로하되, 어느지역관할인지불명확한경우에는선출된지방검찰청검사장들로구성된회의체나선출된검사장과법무부장관간의협의기구를통해이를관할조정을하도록한다. 참고로선출되는교육감의경우에도시도교육감협의회가존재한다. 또한지방검사장들의회의체는상설화하여일상적인수사권및기소권행사에대한통일적지침을마련하거나특정사건에대해합동수사본부를꾸릴수있게하고, 대검찰청본연의기능을살려전국의지방검찰청에대한통일적수사지침을마련하게해야할것이다. 3. 예산및직원은어떻게할것인지 의문제의해결 검찰청의예산편성권은법무부가가지고있으므로, 각지방검찰청의예산을편성하는과정에서 선출된지방검사장의의견이반영될수있는통로를마련해야하며, 이의견반영의통로는위에서 본지방검사장들의회의체가되어야할것이다. 46

55 제 1 주제토론 Ⅲ. 검찰개혁을위해 검사장직선제 가꼭도입되어야하는이유들 1. 검사장직선제는권력으로부터검찰의중립성과자율성을확보하는데효과적 이다. 발제문은검찰이 그동안 권력의시녀 라는국민적비판에직면하여검찰의정치적중립성을확보 하는것이중요함을강조하고있다. 위에서살펴본바와같이검찰청법제34조는대통령의검사임명권, 법무부장관의제청권, 검찰총장의보직의견제시권등을규정하면서, 검사의인사권행사과정에국민이참여할수있는제도적장치로는법무부장관이위원을임명또는위촉해서구성하는검찰총장후보추천위원회 ( 검찰청법제34조의 2) 와검찰인사위원회 ( 검찰청법제35조 ) 제도를두고있을뿐이다. 국민은대통령을직접선출하는것말고는오직국회를통한간접적인관여와비판만을할수있을뿐인것이다. 검찰이권력에취약한이유는권력이인사권을통해검찰에대한직접적인통제가가능하기때문이다. 검찰에대한인사권을가진대통령의검찰에대한통제는공공의이익과국민의이익에부합하여야하지만, 실상은인사권자인대통령이수사나기소등검찰권행사에있어검찰의정치적중립성을위협하는일이발생할수있다. 전국의 2,400 여명의검사들은보통 2년에한번인사이동을하게되고, 검사들에대한임명, 보직변경, 승진등인사가너무잦은까닭에인사의영향력앞에노출된정도가심하다. 따라서승진이나좋은보직으로영전하는데경쟁이심해져서인사권을매개로한대통령등정치권력과검찰의유착관계가깊어질수있는위험성이상존한다. 검사장직선제를도입하면지역주민이직접선출한선출직지방검사장은대통령의인사대상에서제외되어대통령의영향력을받지않게됨으로써정치적중립성을높일수있고, 지방검찰청의검찰권행사에자율성도제고할수있다. 또한발제문은 18개지방검찰청장을직선제로선출하면서 지방자치단체장선거와동일하게치를경우, 다수파가지방행정권력및입법권력은물론사법권력까지장악하게되므로오히려지금보다더정치적소용돌이에함몰될가능성도배제할수없 다고우려하고있으나, 법안에따르면지방검사장출마는정당공천없이이루어질뿐만아니라심지어법안제26조의 3에서후보가되려는사람은과거 1년이내에정당원이아니었어야할것을요구함으로써이런문제를미리차단하고있다. 또한발제문은 검찰의정치적중립성을위하여지방검찰청검사장에대한직선제방안은깊은연구를한후, 신중하게고려해야만할것이다. 오히려굳이선거를한다면검찰총장의직선제가더바람직한방향이라고본다. 고하고있다. 그러나검찰총장임명은헌법제89 조제16 호의규정에따라국무회의의사전심의사항이어서검찰총장직선제는법률로서정할수없는개헌사항이다. 47

56 2017 한국형사정책연구원 / 한국형사소송법학회공동학술세미나 2. 검사장직선제가도입되면검찰권행사의민주성이강화된다. 형사소송법등이규정한재정신청제도의예외를제외하고는오랫동안사실상검찰권행사가검사의전권이었으며국민의민주적참여는봉쇄되어왔다. 이와같은검찰조직의민주적구성이나검찰권의민주적행사가봉쇄되어온이유는무엇인가? 여러이유중하나가수사나기소등검찰권행사에대한국민의바램과요구가검찰의구성에반영될길이없었기때문이라고본다. 지방검사장을선거로뽑을경우검사장은그지역의유권자를의식할수밖에없다. 이에대해검찰의정치적수사가가중될것이라는비판이있다. 검사장이연임을위해유권자가선호하는수사를할것이고그것이검찰권행사의공정성과형평성을해칠것이라는점을근거로든다. 그러나이것은현실과괴리된우려이다. 과거검찰이 정치검찰 이라는비판을받을때는검찰이인사권자인대통령의의중을생각하고그에따라수사하기때문이었다. 그것을주권자인국민의눈치를보게만든다는것이더나쁘다고주장하는것은민주주의원리에맞지않는다. 특히박주민의원등의법안은제26조의 5( 지방검찰청검사장의소환 ) 제1항에서 주민은지방검찰청검사장을소환할권리를가진다. 고규정하여검사장에대한민주적통제를더강화하고있다. 3. 검사장직선제가도입되면검찰내부에서권력분립원리의이상인 견제와 균형 을이룰수있다. 미국의검찰은연방검찰, 주검찰, 지방검찰로나뉜다. 발제문도미국의경우 U.S. Attorney General 은연방정부의, State Attorney General 은주정부의, 그리고 County 나 City등지방정부수준에서는그칭호대로 District Attorney 혹은 District Prosecutor 또는 City Attorney 등이각형사절차에있어서소속정부를대표하는최고법집행기관 이라고적고있다. 미국에서연방정부의법무부장관이연방검찰의검찰총장으로서연방사건에대한검찰권행사를관장한다. 주 ( 州 ) 법무장관또는검찰총장을선거를통해구성하는경우도많지만, 대체로일선에서수사를담당하는주아래의자치단위인카운티 (County) 의검찰청검사장 (District Attorney) 을대부분주민이직접선출한다. 검사장을직선하는미국은이러한연방검찰, 주검찰, 지방검찰의상호견제를통해검찰권행사에권력분립원리의이상인 견제와균형 의이상을잘실현하고있다. 주와카운티검사들의부패는연방검사들이감시하고연방검사들에대한감시는법무부에있는감찰조직에서이루어진다. 우리나라에서도검사장직선제가도입되면중앙검찰과지방검찰간, 지방검찰상호간, 검찰내부에서권력분립원리의이상인 견제와균형 을이룰수있을것이다. 48

57 제 1 주제토론 4. 검사장직선제가도입되면검찰권의지방분권화가이룩될수있다. 지금의우리검찰조직은중앙집권화가너무강하다. 중앙에서파견된검찰사무담당자는아무래도지역민감성을가지기힘들다. 잦은인사이동의영향으로지역현황을파악할기회도없고, 중앙의좋은보직자리로의이동에만관심을가지기쉽다. 지역의고위검찰사무담당자는생활기반이지역에있는것이아니라서울에있은것이보통이므로주말이면상경해버리기일쑤다. 지방검사장직선제를도입하여지역의검사장을지역주민이직접선출하게되면이런점에서큰변화가일어날것이다. 지역검찰사무의이슈가지역의공론장에등장할것이고지역에뿌리를둔지역의법률가, 지역의로스쿨이지역의사법을책임지는공적기능의담당자로부상하면서검찰권의지방분권화가이룩될수있을것이다. 이를위해서는지역변호사단체의관심이중요하고각지방에설치되어있는지역로스쿨들의많은역할이필요하다. 지역에필요한법률사무를지역의로스쿨에서그담당자를키워내는것이다. 이러한검사장직선제를통한검찰권의지방분권화는전국의단일조직인검찰을각지방검사장의선거구를기반으로하는작은검찰청들로쪼개어병렬시킴으로써권한분산의효과도기대할수있게될것이다. Ⅳ. 결론 검찰개혁의한방안으로시민사회에서많이제안되고있는검사장직선제에대해보충적토론을벌여보았다. 전국 18개지방검찰청의검사장들을지방선거시에주민투표로선출하여검사장들이막강한검찰권을행사함에있어청와대가아니라국민을바라보며민주적으로검찰권을행사하게함으로써, 검찰권의민주화와지방분권화를이룩하고, 검찰내부에서도대통령에의해임명된중앙의검찰총장과주민투표로선출된지방의검사장사이에견제와균형의원리가작동하게하는검사장직선제야말로 국민을위한국민에의한국민의검찰개혁 이라할것이다. 물론검사장직선제가만능은아니다. 그러나어디선가검찰개혁의계기를만들어야하고그검찰개혁은법률전문가나기존의법조인이아니라검사장직선제처럼국민에의해행해지는검찰개혁이면가장바람직하다. 즉, 검찰개혁은국민이해야한다. 국민이선택할수있으면국민이바꿀수도있는것이다. 49

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59 제 1 주제토론 토론 검찰개혁의바람직한방향 강수진교수 ( 고려대학교법학전문대학원 ) 1. 들어가며 검찰총장은검찰개혁안으로 법조비리근절및내부청렴강화방안 을발표하였다. 일련의법조비리, 특히현직검사장이구속되는사상초유의사건이후발표된검찰개혁안에대한기대가컸던탓일까. 변호사나법조브로커단속, 암행감찰반의활용, 변호사출입및변론에대한엄격한통제, 특별감찰단에의한검찰간부비위단속등의평범한개혁안내용에대한실망이앞섰다. 검찰개혁의최종목표는국민의신뢰를받는검찰을만드는것이다. 국민의신뢰를회복하지않으면어떠한방향의개혁도성공한개혁이라고할수없을것이다. 현시점에서분명한것은내부로부터의개혁에대한기대치가점점낮아지고있다는점이다. 원인이무엇이든법조비리는점점더검찰수뇌부를향해가고있고, 정치적논의의소용돌이안에는언제나검찰, 검찰권력과의관련성이존재하고있다. 개혁의성공을위해서는검찰스스로가개혁의절박성과시급성을인지하여야할때이다. 발제자는법치국가적통제와거악척결이라는검찰의본래적기능의강화를개혁의큰방향으로삼고다양한개혁방안을제시하였다. 아래에서는이와관련하여보다분명하고효율적인개혁을실행하기위한보충적인제안을함으로써토론을갈음하고자한다. 2. 검찰권한의행사방법을개혁하여야한다. 일반형사사건과대형사건에서검찰권을행사하는방법을분리하여야한다. 일반형사사건은수사지휘와공소제기여부의결정, 그리고공소유지를중심으로검찰권을행사하고, 대형사건은 1) 직접수사와수사의투명성확보를위한국민의수사참여제도의확보를중심으로검찰권이행사되어야한다. 그리고이와같은검찰권행사방법의이원화는외부적으로명확히표출되어야한다. 1) 여기에서대형사건이라함은전통적인범죄가아니라현대사회에서등장한또는미래사회에서새롭게등장할각종범죄에관한사건을말한다. 예를들어재벌과관련된경제범죄, 정치인의부정부패범죄, 컴퓨터범죄, 국제적 조직적범죄, 테러등을들수있겠다. 51

60 2017 한국형사정책연구원 / 한국형사소송법학회공동학술세미나 검사를준사법기관이라고하는이유는검사가행정부소속의공무원이지만법관과동일한자격을가진법조인으로임명되며, 수사의주재자로서형사소송제도등사법제도에당사자로서참여하면서그과정에서국가권력을행사하는위치에있지만한편으로는국가권력으로부터시민을보호하는기능 ( 적법절차원칙에의한시민의권리보장, 경찰에대한법치국가적통제 ) 을하기때문이다. 그런데수사의주재자로서피고인과대립당사자의지위에서법원의통제를받을수밖에없는검사가동시에사법기관에준하여법치국가적통제를하고, 공익의대표자로서객관의무를가지고피고인의이익을위하는이중적역할제대로할수있을지에대하여의문이제기될수있다. 일부는검사의준사법적기능을통하여오히려검찰권한의확대를정당화할수있다는비판적시각을가지고있기도하다. 현실을살펴보면지나치게많은형사사건의부담으로인하여수사권한의행사에그힘이집중된나머지공익의대표자로서의나머지기능은소홀히할수밖에없었으며, 2) 경찰에대한법적감시기능을제대로수행하고있다고하더라도, 스스로가행한수사에대한적법절차관점에서의통제로부터완전히자유로울수는없었다. 3) 이와같이권한의범위면에서방대할뿐만아니라, 권한의내용면에서도이중적이라고볼수있는검찰권을제대로행사하지못하면결국 무소불위의권력, 검찰권의남용, 정치권력에의한이용 이라는비난내지오해를받을수밖에없는것이다. 결국이와같이혼재된권한을구체적으로어떻게효율적이고확실하게행사할수있는지에대한새로운시각을통하여개혁을이끌어내야한다. 이러한이유에서발제자가제시한방향, 즉검찰의본래적기능을명확히하는것에서더나아가그기능을어떻게행사할것인지에대한구체적개혁방안이필요하다. 검사는실체적진실발견을통한법익의보호를달성하여야하고, 동시에법의지배, 적법절차원칙의준수를통해인권을옹호하는기능을하여야한다는점을부정할사람은누구도없을것이다. 수사의주재자로서의기능과준사법기관으로서의기능은검사의본질적기능이라고할수있는데, 신뢰받는검찰을위해서는이를어떻게행사할지가더욱중요해졌다는것이다. 법률에서정한정당한권한을제대로행사하여야한다는레토릭만반복하여서는개혁은이루어질수없다. 이러한의미에서권한의행사방법을이원화하는방안을생각해보았다. 우선전통적인범죄와관련된일반형사사건의처리에대하여는발제자의주장과같이검사의 직접수사체제를과감히탈피할필요가있다. 수사단계에서는직접수사보다사법경찰관에대한 2) 검찰청법제 4 조에의하면, 검사는공익의대표자로서범죄수사, 공소의제기및그유지에필요한사항, 범죄수사에관한사법경찰관리지휘 감독, 법원에대한법령의정당한적용청구, 재판집행지휘 감독, 국가를당사자또는참가인으로하는소송과행정소송수행또는그수행에관한지휘 감독, 다른법령에따라그권한에속하는사항의직무와권한이있다. 현재우리나라의검사는이중형사적측면에서의공익의대표자역할에만그역량이집중되어있는실정이다. 3) 검사가공소제기를독점하고공소유지를담당하고있기는하지만, 한편으로는사법부에의한검사의위법수사에대한증거법적통제나공소권남용에대한판단으로부터자유로울수없다. 52

61 제 1 주제토론 수사지휘, 내실있는법률적통제, 인권보호기능의강화등을중심으로권한을행사하는한편, 수사가종료되는단계에서공소제기여부를결정하고, 기소된이후공소를유지하는기능에기존의검찰권을더많이분배하여야한다. 수사단계에권한행사의대부분을집중할것이아니라개개형사사건의처음부터끝까지수사의주재자이면서준사법기관으로서의기능을다할수있어야실체적진실발견을통한형사사법권의적정한행사라는목적을달성할수있다. 그리고국민은검찰권의적정한행사를피부로느낄수있다. 일반형사사건에서이와같은권한의재분배를통하여검찰의법치국가적통제기능, 준사법기관으로서의기능, 위법수사의억지및국민의인권옹호기능을보다내실화하고, 수사기관이면서동시에준사법기관이라는이중적지위에서오는혼선을피하면서국민으로부터신뢰받는검찰권을확립할수있을것이다. 다음으로새롭게등장하는거대범죄, 국가적존립을위협하는테러나신종국제범죄등대형사건에대하여는직접수사체제를강화하고국민의안전을책임지는기능을담당하여야한다. 대형사건에대한검찰의직접수사는수사의주재자이면서사법부에준하는자격과조직을가진검찰만이담당할수있고, 검찰의존재이유이며, 국민의요구사항이기도할것이다. 다만, 대형사건의처리에서국민의신뢰를확립하기위해서는공정하고투명한사건의처리에대한담보장치가필요하다. 현상황에서는그담보장치로서국민의참여를확보하는제도의마련이불가피하다고본다. 발제자가소개하고있는미국의기소대배심이나일본의검찰심사회제도를우리형사제도의형편에맞게개편하여대형사건수사에도입함으로써국민의참여제도를확립하고, 이를통하여공정하고투명한검찰권행사를도모할수있을것이다. 물론, 국민의재판참여에이어국민의수사참여가어떠한방식으로가능할지, 그효율성을달성할수있을지등이제도의설계과정에서검토되어야할것은분명하다. 이와같은역할분담은제도화되고공식화되어외부적으로표출되어야한다. 그럼으로써향후에는방대하고정리되지아니한검찰권한을정치권력이이용하지않게될것이다. 즉, 검찰권의행사방법을명확히하는것은바로검찰권의독립을현실화할수있는방법이기도하다. 검찰권한의행사방법이이원화되어대형사건에대하여검찰의직접수사체제가확립되고여기에국민이참여할수있는제도가마련되면현재논의되고있는고위공직자비리수사처와같은독립한수사기관을설치할필요성도없어진다. 검찰이아닌제3의독립한수사기관을새롭게만드는것은바람직하지않다. 기존의검찰의문제점을그대로재현하면서오히려국민에대한인권침해를초래하고이에대하여그누구의통제도받지않는또다른권력기관이출현하거나, 그렇지않으면아무런실효성이없는또다른특별검사제도에불과한기관으로전락할위험이매우크기때문이다. 53

62 2017 한국형사정책연구원 / 한국형사소송법학회공동학술세미나 3. 검찰인사제도를개혁하여야한다. 우선검찰총장후보추천위원회에서법무부장관이임명하는추천위원의수를줄이고평검사협의회의추인을거쳐검찰총장을임명하여야한다는발제자의의견에동의한다. 아울러, 검찰총장의임기를현행 2년에서 3년또는 4년으로하고임기제를확실히보장할필요가있을것이다. 일선검찰청의검사에대한인사권을법무부장관이가지고있는것도재고하여야한다. 법무부소속검사, 일선검찰청소속검사, 검찰청법에서정한나머지권한 ( 정당한법령적용의청구나국가소송, 행정소송의수행, 감독등 ) 을행사하는검사에대한인사를분리하고, 이에대한인사권을법무부장관이독점하지않고법무부장관, 검찰총장등으로분리할필요가있다. 이를통하여각각의권한을행사함에있어서어떠한정치권력으로부터도독립하여소신있게일할수있게하고, 또한각자의분야에대한전문성을충분히발휘할수있는환경을만들어줄수있을것이다. 검사의인력풀을다양화하려는노력도필요하다. 현재다른직역에종사하다가검사로임용되는경력검사임용제도가있기는하지만그비율은매우적고, 아직까지는검사의주요보직에연수원기수를중심으로한폐쇄적인엘리트집단이임용되고있는것이현실이다. 로스쿨제도의정착과더불어법원이경력법관위주의임용제도를확대도입한것과같이검찰역시임용제도를개선하여보다더많은경력법조인을임용하는열린모습을보여줄필요가있다. 4. 나오며 수십년간반복되어온검찰개혁방안에도불구하고왜개혁에대한요구는더욱강해지고있고, 더큰정치스캔들과검찰이매번함께도마에오르는지, 검찰스스로생각할때이다. 내부적인개혁을통한정의로운검찰권의확립이가장바람직하다. 외부에의한개혁은검찰의본질을훼손하고또다른종속성을초래하여결국에는국민에게피해가갈가능성이크기때문이다. 그렇지만이것이내부자끼리만의개혁논의, 내부자만만족시키는개혁논의를의미하는것은아니다. 내부로부터의개혁이되국민에게공감을주는, 외부적으로확실히표출되고명백한개혁만이국민의신뢰를얻을수있을것이다. 그리고그것은빠른시일내에이루어져야한다. 54

63 제 1 주제토론 토론 검찰개혁의바람직한방향에대한토론문 오경식교수 ( 국립강릉원주대학교 / 한국피해자학회장 ) 검찰은동네북인가? 검찰개혁과관련하여논의되는대부분의사건이정치적의혹사건과검찰관련게이트사건, 법조비리사건등이다. 이경우무죄판결이나오면검찰의부실수사가, 무혐의결정을하면편파적여부, 유죄판결이나오면검찰의부패와정치적중립성여부및편파수사또는공정성문제가제기된다. 검찰이동네북인가? 검찰이권력의시녀인가? 대통령 - 법무부장관 - 검찰총장으로이어지는인사고리가변치않는한, 정권이바뀔때마다새롭 게권력의시녀라는논란은지속될것으로본다. 어떤정권이힘있는권력기관을그대로두겠는 가? 해답은인사와예산의독립이다. 현제도하에서자체적으로권력으로부터독립적검찰의모습은기대하기힘들다. 따라서권력으로부터자유스럽게제도를바꾸어야한다. 과거대법원장에게판사의임명권한을넘겼듯이검찰총장에게검사의임명권한을넘겨권력과무관하도록제도적개편이필요하다. 이와함께검찰총장을선거에의해뽑도록하면권력의시녀논란에서자유로울수있을것이다. 검사장직선제논의 - 사법민주화와민주주의실현의차원 2016 년 8 월변협에서검찰개혁안을발표하였다. 핵심내용은일정경력이상의지방 고등검찰청 검사장을임용직이아닌직접선거로뽑는선출직으로전환하자는내용이다. 검사장직선제는권 55

64 2017 한국형사정책연구원 / 한국형사소송법학회공동학술세미나 력의하명수사는불가능하고, 검사장은임기동안권력눈치를볼필요없이권력자의부패도공정하게수사할수있다. 검사장직선제가실현될경우공수처설치, 검경수사권조정등기존의소극적검찰개혁방안과는전혀다른파격적개혁방안이될것이다. 면밀한검토를전제로도입가능성을점칠수있다. 검찰에대한국민적불신은계속될것인가? 검찰에대한국민의불신은어디서부터왔는가? 많은검사들이밤낮없이고생하고있지만몇몇정치적사건이나비리검사사건과검사고백사건등으로문제가많은것으로되어있다. 특히내부에서검사가사표제출하면서사직의변이국민들의감정에호소하여마치검찰내부에문제가많아개혁이필요하고나는이런조직에서근무할수없다고하면서언론에대서특필을하게된다. 어떤여검사는사직의변을제출하면서검찰을떠났고곧바로여론의힘에의해정치인이되어국회의원이된다. 이런일들이계속반복되는한국민적불신은사라지지않고계속될것이다. 그때한사직의변이현재도유효한셈이다. 검찰권행사의우선순위는과연있는가? 검찰권행사에서국민들은서민편에서서거악척결을요구하고있다. 그렇지만검찰은누구의편에있어서도안된다. 정부, 기업, 권력자, 서민어느편에서업무를처리해서는안된다. 공정하게법과원칙에따라주어진국가공권력을집행해야한다. 이모든것을다고려하고나서도판단이되지않을때에는당연히서민즉국민들편에서야한다. 검찰의수사와경찰의수사는무엇이다른가? 국민들은검찰의수사와경찰의수사를구분하지않는다. 경찰에서수사받으면검찰에서한번 더받고, 만약검찰에서수사받으면한번만받는다고간단하게알고있다. 어디에서수사받는것이국민들입장에는인권이보장될것인가? 수사는결국처벌을전제로하니한번만받으면좋다는사람도있고, 경찰수사에혹시잘못이있을지모르니검찰에서한번더받으면억울한부분이해소될가능성이있으니두번받는것이더인권보장이라고생각할수있다. 문제는왜우리나라는이렇게번거롭게경찰, 검찰수사를구분하고있는것인가? 역사적으로 56

65 제 1 주제토론 살펴보자. 우리나라에근대적사법제도가도입된것은 1894년갑오개혁이후부터이다. 1895년 3 월부터그해 5월사이에사법및검찰제도의효시가되는재판소구성법이제정되고재판소처무규정통칙등사법제도와관련된일련의법령이제정되었는데, 이것이우리나라의근대적사법및검찰제도의효시이다. 일제통감부시대의사법권의침탈과일제치하의민족항일기를지나광복이후 1948년 5월 4일군정법령으로 법원조직법 이제정, 공포되어법원행정은대법원으로이관되어삼권분립의원칙에의한사법권의독립을보게되었다. 1948년 8월 2일에는군정법령으로 검찰청법 이제정, 공포되어검찰청이법원으로부터분리, 독립된독자적인검찰제도를구축하는계기가되었으며, 아울러 1949년 12월 20일검찰청법 ( 법률제81호 ) 이공포 시행되어현재의검찰제도의토대를형성하게되었다. 당시누가수사의최고책임자인가에대하여내무부장관이아니라검찰총장이며, 만일치안국장이나내무부장관이수사에관하여사법경찰을지휘한다면이것은수사기관의이원화가되어혼란을초래한다는당시법무장관의발언과 1954년엄상섭의원또한비슷한취지의발언이있었다. 역사적으로치안과수사를명백히분리하고, 수사의책임은검찰에게기대하고있다. 문제는그때제정된법률과입법취지가현재바뀌었는가이다. 물론많은것들이변경되고바뀌었다. 그러나경찰의전문성과수사의엄격성등을바탕으로했을때인권보호와재판에서의법리적용등수사에관해서는최종결정을검찰에맡기는것은인권보호차원과사법작용에서는아직바뀌었다고볼수는없다. 적어도검찰의직접수사는줄이더라도수사에대한지휘는계속되어야한다. 지휘가무엇인가? 지휘는상하관계가아니다. 수사과정에서발생될수있는인권침해적요소의제거와향후재판에서적용될법리적용부분에대한국가형벌권작용에의보충적및보정적요소이므로지휘라는국어사전적용어가국가기관에서사용하기적절하지않다면이용어를취지에맞도록다른용어로변경하는것은방안이라할수있다. 정권교체기의단골메뉴로서사법개혁, 검찰개혁그실현가능성은? 정권교체기에는항상사법개혁논의가많이제기되고있었다. 법관인사문제가제기되면법원행정처가몰매를맞고, 야당에대한표적수사가문제가되면대검이도마에오르는식으로이슈중심의개혁논의가있었으나, 최근에는헌법개정논의와함께더넓은범위의논의가진행되고있어그실현가능성은더없어진다는느낌이다. 57

66 2017 한국형사정책연구원 / 한국형사소송법학회공동학술세미나 개혁이란한주제에초점을맞추어관련내용에대한중점토론과그내용에대한국민들의동의를얻어서가능하다고할수있다. 그런데현시점은대통령탄핵재판, 대선정국과각종시회, 특검수사와헌법개정등이함께혼재되어있어이시점에물타듯이검찰및사법개혁에숟가락을놓는것은그실현가능성이많지않을뿐만아니라적절한시점이라할수도없다는느낌이다. 사법개혁은사법제도의정상화에초점이되어야한다. 사법개혁은사법제도의정상화에초점을맞추어야한다. 법원이제기능을하고, 검찰이원래기획한대로운영되도록구체적인방안을제시하는게먼저다. 그러지않으면사법개혁논의를진행하면할수록사법제도가뒤틀리는현상이나타나게되고부작용이속출하게된다. 한국에서사법개혁시도가이루어진지 50년도넘었지만이제껏별로달라진것이없는이유가바로거기에있다는문제의식에서출발해야한다. 사법개혁은의식개혁이자법개혁이되어야한다. 사법개혁특히검찰개혁은범죄피해자의회복을최우선으로행사되어야한다. 검찰개혁은결론적으로어떻게하면좋을지몇가지제언? 1. 행정부의간섭을배제하는것이최대과제이다. 대통령과의거리를떨어뜨려야한다. 결국인 사권을검찰총장에게주고, 검찰총장의임명을국민에게맡기면된다. 검찰총장후보를정당 에서추천하면안된다. 후보단계에서엄격한검증제도를마련하고무소속으로되어야한다. 2. 검찰민주화가필요하다. 검찰시민위원회를법률로제도화하고, 국민의검찰통제방안을구 체화하자. 대배심 ( 기소배심 ) 을도입하자. 시민들의의견이실질적으로존중되도록하는것이다. 3. 검찰중립화가필요하다. 정치로부터독립해야한다. 검찰총장의국회출석이나검찰과정치를철저히분리시키고중립화시켜야한다. 현재검찰에대한불신은정치적중립성부족이원인이다. 정치적중립성시비에서벗어나국민과국가만을생각하고일할수있는제도와여건을만들어야한다. 4. 검찰의직접수사를줄이되, 검사는지휘라는기능을철저히해야한다. 지휘라는용어가마 음에들지않다면다른적절한용어로바꾸면된다. 수사는그자체, 목적이아니다. 범죄사실 58

67 제 1 주제토론 을밝히고법률을적용하는형사사법절차의시작이다. 누군가를불러서물어보고압수, 수색 하고구속까지하는수사과정은절차에따라적법하게이루어지는지, 인권침해가없는지등 검찰의사법기능을철저히해야한다. 5. 형사기소된사건에서 1 심에서무죄가선고된경우검사의항소를제한하도록하는방안은 어떠한지. 1 심이아니면사실심인 2 심까지무죄가선고된경우대법원에상고를제한하도록 하는방안을도입해야한다. 미국의경우 1 심에서무죄가선고된경우검사는항소하지못한다. 6. 국가형벌권의행사를담당하는사법기관특히검찰은범죄피해자의회복을최우선업무로하고검찰고유의업무를해야한다. 국가가범죄예방과치안확보의무에실패하여범죄피해를입은선량한피해자를위하여국가기관이회복을위해서최선의노력과지원을해야하는정책을펼쳐야한다. 이러한노력은경찰도예외가아니다. 59

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69 제 1 주제토론 토론 검찰개혁의바람직한방향 - 검찰의경찰수사지휘를중심으로 - 김영기 * 검사 ( 남원지청장 ) Ⅰ. 서론 Ⅱ. 대륙법계검찰과경찰의관계 Ⅲ. 우리검찰개혁의세가지지향점 Ⅳ. 마무리하며 프랑스사상가파스칼 (1623~1662) 힘이없는정의는무력하고정의가없는힘은압제다. 그러므로정의와힘은함께결합되어야하며이를위해정의로운것은힘이있도록, 힘이있는것은정의롭도록하여야한다 (La justice sans la force est impuissante, la force sans la justice est tyranique. Il faut donc mettre ensemble justice et force. Et pour cela faire que ce qui est juste soit fort et que ce qui est fort soit juste) Ⅰ. 서론 발표자께서는 수사구조개편, 공수처설치등 검찰개혁관련주장들의문제점을지적하고검찰개혁방안을제시하였습니다. 아시는대로우리사회에서 수사권조정, 공수처설치등 의논의가시작된지는상당히오래되었습니다. 모두검찰권견제를위해주장된것들입니다. 지금이순간도일선에서는낮과밤, 휴일없이대부분의검사, 수사관들이적법절차에따라실체진실을찾기위해기록과씨름하고있습니다. 하지만국민들의기대수준에미치지못하였고아직부족한점이많아오늘이와같은토론자리가마련된것이라고생각하니대한민국검찰구성원의한사람으로서죄송한마음과반성이앞섭니다. 어느조직이건지속가능한발전을이루기위해서는개혁이필요합니다. 현실에안주하는순간부터그조직은도태되기쉽습니다. 검찰도마찬가지입니다. 헌법가치인 자유민주적기본질서 를더잘수호하고, 국민의인권 기본권을보호하며, 범죄로부터국가와사회를더잘지켜내기위해서는검찰도끊임없이노력하여야합니다. 동시에법률개정등제도개선도뒤따라야합니다. 그런데검찰의사회적역할과검찰이본래가지고있어야할임무, 형사사법체계등에대한정 * 남원지청장, 프랑스국립사법관학교 (E.N.M.) 및파리지방검찰청 파리지방법원연수. 61

70 2017 한국형사정책연구원 / 한국형사소송법학회공동학술세미나 확한바탕없이 검찰권견제 라는이름으로검찰개혁방안들이제시되고있고급기야최근에는검찰의기능이사실상 형해화 될수있는법률개정안들까지발의되었습니다. 개혁의성공을위해서는진단과처방이중요합니다. 또한발표자께서도지적한것처럼개혁은살리기위한것이어야지죽이기위한것이어서는안됩니다. 국민들은 일부검찰구성원들의부패 에실망하면서 검찰이정치적으로중립적이지못하다 며검찰을나무라는데이와는관련이없을뿐만아니라오히려국가와사회, 국민들에게해가될것으로예측되는 수사권조정, 공수처설치 법안들이정치적이해관계에따라 검찰개혁 으로포장되어제안되고있으니참으로우려스러운상황이라고하지않을수없습니다. 발표자께서는 수사구조개편, 공수처, 기타검찰인사시스템등 검찰의개혁방안들을두루망라하여발표하였습니다. 저는그중 수사권조정 에중심을맞추고발표자의발표내용을보완하며검찰개혁이추구하여야하는나름의방향을제시해보고자합니다. 검찰제도가탄생한배경은무엇인지, 검찰의본래기능은무엇인지 부터살펴보고그에맞춰검찰의정체성을회복하기위한개혁방안을말씀드리는방식으로토론하겠습니다. 참고로, 오늘토론내용은사견일뿐법무 검찰의공식입장이아님을양해하여주시기바랍니다. Ⅱ. 대륙법계검찰과경찰의관계 1. 검찰제도의기원 : 탄핵주의적국가소추및인권보호를위한수사지휘정립 1) 가. 중세시대 왕의대관 (procureur du Roi) 검찰제도는프랑스에서태생되었습니다. 13세기당시왕은 procureur du Roi ( 이하, 왕의대관 으로부름 ) 를임명하여왕과왕족의재산보호, 왕실의주된수입원이되었던벌금징수등업무를담당하게하였습니다. 유럽의중세시대는왕과봉건영주의세력다툼시기라고할수있는데이후봉건영주의권한을누르고국왕의권위가점차강해지면서왕의대관은종전의재정적권한외에공공의이익침해범죄진압을감독하는권한까지행사하게되었습니다. 2) 14세기중엽왕의대관은모든범죄의고발자 (dénonciateur) 로서형사소송에주된당사자로관여하게되었습니다. 1) Serge Guinchard 외 1, Procédure pénale, LexisNexis(2015), 41 쪽이하 1808 년형사소송법입법자들의선택 (LE CHOIX DU LÉGISLATEUR DANS LE CODE D'INSTRUCTION CRIMINELLE DE 1808) ; 김종민외 7 명, 검찰제도론, 법문사 (2011), 1~26 쪽참고. 2) 그무렵봉건영주들은각영지에사병 ( 군인 ) 들을고용하여세금을징수하고, 범죄를진압하며, 치안을유지하였음. 62

71 제 1 주제토론 16~7 세기에접어들어국가체제가정비되고왕권이더욱강화함에따라그무렵당사자주의적 소송절차는직권주의적소송절차로바뀌어갔고이후국가형벌권, 국가소추체계의틀도갖춰졌습 니다. 나. 프랑스혁명과근대형사소송법 근대형사소송법과근대검찰제도탄생의직접적계기는프랑스혁명이었습니다. 프랑스혁명 은구체제의폐정을무너뜨리고왕정의폭압으로부터시민의기본권과재산을지켜내기위한열 망이혁명으로분출된사건이었습니다 프랑스인권선언 은 모든인간은평등하고, 모든주권의원리는국민에게있음 을 천명하였습니다. 법률에근거가있고법률이정한절차를따르지않으면누구든지기소되거나체 포, 구속되지않음 을명시 ( 제 7 조 ) 하였고, 공권력은모든사람의이익을위해서만존재한다 ( 제 12 조 ) 고선포하였습니다 년프랑스혁명을계기로프랑스사법은왕의권력 (pouvoir) 에서국가기능 (fonction) 으로변 하였습니다. 혁명입법자들은 왕의대관 을왕의위원 (commissaire du Roi) 으로발전시켜종전국 왕의권력기관으로서역할과권한대신소송절차를관장하고경찰 ( 당시헌병경찰 ) 3) 을감독하게 하였습니다 년왕의위원은다시정부위원 (commissaire du Gouvernement) 으로변모하여각관할지역의 고소 고발접수를감독하고, 모든범죄를소추하며, 사법경찰을지휘 감독하게되었습니다. 근대적의미의검찰은나폴레옹이제정하여 공포된프랑스최초의형사소송법 (Code d'instruction criminelle, 치죄법 으로도부름 ) 에의해탄생하는데위법률에의해검찰은제 도적형사소송의중심 (centre de gravité) 으로서사법경찰지휘는물론형집행에이르기까지모든 단계에관여할권한을갖게되었습니다. 4) ( 검사를 사회를대표하고사회의이름으로법원이공공 질서에관련되는법을선언하는지감시하며판결을집행하기위한목적으로법원에소속된특별 사법관 으로정의하였음 ) 그뒤인구증가, 도시화등사회적현상이달라지면서범죄가증가하자경찰과헌병경찰의역할 이늘어났고이에비례해검찰의역할도커졌습니다. 5) 제 2 차세계대전당시 Vichy 정부아래에서 3) 프랑스에서사법경찰은직무 (service) 개념으로통상적의미의내무부소속경찰과함께국방부소속의군인으로구성된헌병 (La Gendarmerie) 도사법경찰업무를담당함. 내무부소속의경찰조직이 1789 년뒤늦게창설된것 ( 경찰조직의법적근거는 1907 년마련되었음 ) 에비해헌병경찰은 1337 년영주들이군인들에게공공질서유지임무를부여한것이계기가되어탄생되었고 1720 년공식적인국가조직의일부로법제화되었음. 프랑스에서는그간두조직 ( 경찰과헌병 ) 의통합을위한노력이끊임없이이루어져왔으나결국실패하였고, 다원화된경찰조직간효율적기능을도모하기위해형사소송규칙 (décret) D.1 조, D.2-1 조제 1 항, D.3 조등에양자의협력, 공조, 검사의수사지휘와통제등에관한내용이규정되었음. 경찰보다헌병대가규모에있어전국적이며법원, 검찰청, 의회, 엘리제궁과같은주요국가시설의경비및고속도로순찰도헌병대가맡고있음. 김영기, 프랑스형사절차의현재와개혁동향, 한국형사소송법학회, 형사소송의이론과실무창간호 (2009), 8 쪽주 21. 4) 프랑스검찰조직의법적근거는 법률로마련되었음. 5) 예를들어, 프랑스도초기에는기소법정주의를채택하였으나사건의폭주로말미암아 1817 년법률을개정해기소적정 63

72 2017 한국형사정책연구원 / 한국형사소송법학회공동학술세미나 자행되었던나치경찰의가혹행위에충격받아 1957년사법경찰에대한검찰의사법통제를강화하는내용으로형사소송법이개정되었고, 1965년발생한벤바르카 (Ben Barka) 사건 6) 을계기로검찰의사법경찰에대한지휘및통제는더욱엄격해졌습니다. 1808년프랑스형사소송법상검찰제도는영국을제외한대부분의유럽국가에직접적인영향을미쳤습니다. 독일, 벨기에, 네덜란드등국가의형사소송법제정시모델이되었고일본에도전수되었습니다. 우리나라는 재판소구성법 을제정하면서 법원과검찰의분리, 검사의사법경찰지휘 등을규정하였는데이는프랑스형사사법에서연유된것입니다. 다. 검찰제도탄생이의미하는것 : 소추와재판의분리및기본적인권보호체제의확립 1808년프랑스형사소송법의제정과검찰제도의탄생은 혁명전규문주의적소송절차의폐지와탄핵주의적국가소추체제의확립, 경찰국가의폐해극복및국민의기본적인권보호를위해사법경찰에대한검찰통제의제도적보장 이란의미를갖습니다. 대륙법계국가에서는탄핵주의적국가소추제도에따라소추와재판이분리되고검찰이증거관계를종합해최종범죄사실 ( 공소사실 ) 을특정하여기소하며, 판결법원은기소된범죄사실을심리하여유무죄판단을합니다. 이는 기소전단계에서는검사가, 기소후단계에서는판사가사실확정 을한다는것을뜻합니다. 다시말해, 사실확정의권한이모두법률전문가인사법관 (magistrat) 에게맡겨있다는뜻입니다. 참고로, 프랑스에서는검사와판사를통칭해사법관으로통칭합니다. 판사와검사는보직개념으로우리에비해직역이동이활발합니다. 기능적으로는 입법, 사법, 행정 으로나뉘어있지만사법이행정으로부터독립되어있지못하며 ( 따라서헌법조직상으로입법및행정의 2권분립임 ) 판사도법무부소속입니다. 사법관이되기위한조건은우리처럼검사나판사나보직에구별없이동일합니다. 7) 사실확정 을위해서는수사를통해증거를확보하여야합니다. 범죄사실 은수사를종합한결과입니다. 기소전단계에서범죄사실을검사가확정한다는것은자연스럽게검사가수사를관리감독하여야한다는당위의근거가됩니다. 그러므로 탄핵주의적국가소추체계의확립과사법경찰에대한검찰지휘 는서로유기적관계에있는이념입니다. 그리고그결과, 구체제아래에서 주의 (opportunité des poursuites) 를채택함으로써검사에게불기소재량이주어진점, 현행범에대해서는검사도구금영장 (mandat de dépot, 우리의구속영장에해당함 ) 을발부해초기범죄진압에탄력적으로대응할수있게한점등이그것임. 6) 벤바르카는모로코왕정에반대하는반체제지도자였는데 프랑스파리시내중심가에서괴한에게납치되는사건이발생한것임. 수사결과, 납치범은프랑스경찰의마약수사팀장과팀원이었으며프랑스정보경찰과모로코정보당국까지조직적으로관여한정황이드러났음. 7) 국립사법관학교 (E.N.M.) 입학시험에합격하여야하고, 입학이후에는 37 개월간강의와실무수습으로구성된연수를받아야하며, 성적결정시험과희망을토대로최고사법평의회 (Conseil Supérieur de la Magistrature. 줄여서 C.S.M. 으로부름 ) 의심의를거쳐최초보직을부여받음. 64

73 제 1 주제토론 시민의기본권을유린하던경찰을법률에근거하여적절히통제할수있는근대적인권보호시스템도마련될수있었던것입니다. 프랑스검찰제도의탄생이우리에게알려주는것은 기소는수사의결과물로수사와기소는불가분이라는점, 법률전문가인검사에게기소전범죄사실을확정하도록권한을부여하였고사실관계확정에필요한증거수집활동 ( 수사 ) 을적법한절차에따르도록하기위해사법경찰을지휘하고통제하도록하였다는점 입니다. 수사와기소, 재판은그전체가하나가되어대륙법체계를구성하며 ( 수사와기소, 재판이각대륙법체계의본질적구성요소 ) 그중어느하나를변경하려면법체계전부를바꿔야하는것입니다. 2. 프랑스검찰의경찰지휘 가. 검찰본래기능에충실한제도와현실왕정의혹독함, 잔인함을경험한혁명가들은프랑스인권선언을통해시민의 신체와자유, 재산보호 를선언하고검사를법제화하고검사로하여금사법의영역인사법경찰활동을통제하게하였습니다. 그리고검찰이실질적으로사법경찰을관리 감독할수있는다수의장치들을고안하였습니다. 현재프랑스형사소송법상검사는 1 수사나수사지휘 ( 제41조제1항 ), 2 예심수사개시청구 8) 를포함한공소제기, 3 공소유지 ( 제313조, 제393조, 제410-1 조등 ), 4 형사화해 (composition pénale) 등대체소추 ( 제41-2 조등 ), 9) 5 예심수사판사나석방구금판사 (JLD, 우리의영장전담판사에해당 ) 의결정에대한항고 ( 제185조 ), 6 항소나상고 ( 제380-2 조, 제497조등 ) 등의권한을보유합니다. 사법경찰을지휘하고, 공소제기여부를결정하며, 공판관여를하는등기본적인검찰업무에서우리와동일한업무를수행합니다. 프랑스는 1808년형사소송법에서폭압의상징이던경찰력을 사법경찰 (police judiciaire) 과행정경찰 (police administrative) 을분리하는구조를취하였습니다. 이는기능적분리를말합니다. 그러 8) 프랑스혁명입법가들은특이하게도검찰과판결법원의중간단계로예심수사판사 (juge d'instruction) 에의한예심수사 ( 프랑스형사소송법제 79 조이하 ) 를고안하였음. 예심수사판사는검사의예심수사개시청구에의해서만수사를하는데중죄의경우는필요적으로검사가예심수사판사에게예심수사개시를청구하여야함. 프랑스는법정형에따라 중죄, 경죄, 위경죄 의 범죄 3 분 구조를취하고있으며각죄에따라재판법원, 관할, 구속여부와구속기간, 사법통제 (contrôle judiciaire) 여부와사법통제기간등이달라짐. 상세한것은, 拙稿, 앞의논문, 4 쪽이하참고 검사의예심수사개시청구는법률적으로공소제기에해당함. 따라서예심수사개시청구로공소시효정지등의효과가발생함. 예심수사판사는검사의예심수사개시청구결정문등에기초해수사를하는데피의자는직접조사하는경우가많지만참고인조사, 계좌추적, 압수수색은사법경찰을지휘 (commission rogatoire) 함. 예심수사의성격을한마디로정의하기가어려운데예심수사에관한프랑스형사소송법규정과필자가프랑스파리지방법원반테러예심수사부에서연수한바를종합하면, 형식은재판 ( 판결법원의본격적인재판진행에앞선준비재판 ) 이면서그실질은우리의검찰수사라는것임. 9) 피해변제등일정한부담이행을조건으로검사가피의자를불기소처분하는 ( 소추를대체하는 ) 제도를말함. 프랑스형사소송법은 형사적대응의다양화 (diversification de la réponse pénale), 맞춤형 처분의개별화 (individualisation) 를지향하며대체소추의종류도다양한바, 우리도참고할필요가있음. 65

74 2017 한국형사정책연구원 / 한국형사소송법학회공동학술세미나 면서형사소송법에사법경찰활동에대한근거를마련하고검사와예심수사판사에 최고의사법경찰관 (officier supérieur de la police judiciaire) 역할을부여하였습니다. 사법경찰활동을사법의영역으로보고사법관인검사와판사로하여금이를통제하도록한것입니다. 사법경찰은범죄의존재를안즉시, 이를검사에게보고하여야합니다 ( 동법제19조 ). 검사는범죄의수사및소추를위하여필요한일체의조치를하거나이를행하게하며 ( 제41조제1항 ) 소속지방법원관할구역내사법경찰관과사법경찰리의활동을지휘합니다. 프랑스에서수사는예심수사 (instruction), 10) 현행범수사 (enquête de flagrante) 및예비수사 (enquête préliminaire) 로나눠집니다. 11) 현행범수사와예비수사는 범죄의현행성 을기준으로구별하는데현행범수사의현행범은우리형사소송법상 현행범인 과개념적으로다소차이가있습니다. 현행범수사에서검사가현장에도착하면사법경찰의수사권이정지되고검사는사법경찰로하여금필요한수사를계속하도록지휘할수있습니다 ( 제68조 ). 사법경찰이소환한참고인이소환에불응하면사법경찰은검사에게이를보고하고검사는참고인을강제출석시킬수도있습니다 ( 제62 조제2항, 제78조등 ). 예비수사는우리의 인지수사나내사 를말하는데사법경찰이예비수사를할때에도검사의지휘를받아야합니다 ( 제75조 ). 특히사법경찰이예비수사에착수한지 6개월이지나면반드시검사에게보고하고검사의지휘를받아야합니다 ( 제75-1 조 ). 사법경찰이피의자나준피의자 (témoin assisté) 를보호유치 (garde à vue) 한경우, 바로검사에게보고하여야하고검사의서면허가를받아야 1차 24시간에한해보호유치를연장할수있습니다 ( 제63조 ). 보호유치는가능하지만사법경찰이자체적으로피의자를구속할수는없습니다. 사법경찰의구속권한은인정되지않으며, 구속을위해서는검사가예심수사판사에게예심수사개시청구를하여야합니다 ( 사법관의개입이후에만피의자구속을인정하는것임 ). 변사사건에서도검사에게보고하고지휘를받아야함은물론 ( 제74조 ), 검사의정기적인유치장감찰도받아야합니다 ( 제41조제3항 ). 검찰에접수된고소 고발은사경에수사하도록지휘할수있고 ( 제40조 ), 사건송치후기록을검토한결과수사보완의필요가있다고판단하면기록을첨부하여사법경찰에게보완수사를하도록지휘할수있습니다 ( 제41조제1항 ). 한편고등검사장 ( 엄밀히, 프랑스검찰은법원에부치되어있으므로고등법원부치검찰청의장 ) 은관할내사법경찰에대한감독권을행사합니다. 고등검사장은사법의적정한운용을위하여필요하다고판단되는모든정보를수집해보고하도록사법경찰에지시할수있습니다 ( 제38조 ). 사법경찰은그권한을행사할수있는직에보직된후고등검사장으로부터수사권한을부여받아야수사를할수있습니다. 고등검사장은관내사법경찰에대한수사권한부여를심사하며이를 10) 주 8) 참고. 11) 프랑스전체형사사건 ( 기소사건 ) 중예심수사판사에의한예심수사비율은대략 5% 내외임. 66

75 제 1 주제토론 승인하거나거부할수있습니다 ( 제16조 ). 고등검사장은자격이부여된사법경찰에대해근무평정을하는데고등검사장의근무평정은사법경찰의승진심사시필수적고려사항입니다 ( 제19-1 조 ). 관내사법경찰의직무상과오가발견된경우고등검사장은직원또는소속상관의요구에따라제재를가할수있으며그정도가경한때에는경고, 비위통고를하거나중하면수사권을일시정지또는박탈할수도있습니다 ( 제16조제6항등 ). 사법경찰에대한통제는사법기관인검사지휘, 고등검사장의감독 (surveillance), 고등법원예심수사부 (chambre d'instruction) 12) 의통제등 3중장치로이루어져있습니다. 그러기에프랑스에서는제도적으로검찰은 머리, 경찰은 손과발 로결합되어수사하며검사가경찰의직속상관처럼 (comme de ses chefs administratifs) 경찰을지휘합니다. 13) 나. 프랑스검찰의경찰지휘가시사하는점 프랑스검찰은관련법률규정을일일이열거하기힘들정도로수사의착수에서부터종결에이르기까지세심히사법경찰을지휘합니다. 수사권은검사에게있고사법경찰에는수사권한이인정되지않습니다 ( 동법제41조제1항 ). 법률상검사가직접수사를할수도있고사법경찰을지휘하여수사를할수도있습니다 ( 동법제41조제2항 ). 수사의종결여부도검사가결정합니다. 프랑스사법경찰은 검찰통제를받는사법의실질적보조자 (véritable auxilliaire du pouvoir judiciaire placé sous le contrôle du ministère public) 인것입니다. 프랑스형사소송법제 41 조제 1 항 Le procureur de la République procède ou fait procéder à tous les actes nécessaires à la recherche et à la poursuites des infractions à la loi pénale. 그런데검사에게수사권이있지만정작검찰에수사인력은없습니다. 그러기에기본적인수사 ( 현행범인수사, 예비수사 ) 는필연적으로경찰을지휘하여할수밖에없습니다. 프랑스혁명입법가들은 탄핵주의적국가소추의주체및사법경찰에대한통제자 로검사와예심수사판사등법률전문가인사법관을설정하면서구체적수사행위는사법경찰을통하도록설계하였습니다. 논자에따라서는 프랑스에서검사에게는수사권이없다, 사법경찰이독자적으로수사를한다 고주장하는데이는프랑스제도를완전히잘못이해한것입니다. 검찰이사법경찰을지휘해수사 12) 항소법원예심수사부는예심수사과정중예심수사판사의결정이나석방구금판사의결정등에대한불복심사등을담당함. 13) 파리지방검찰청에서사법경찰지휘를담당하는부서는 P12 임. 프랑스검찰은 24 시간수사지휘체제를갖추고있는데주로유선을이용한구두지휘를하고, 통화내용은모두녹음이됨. 67

76 2017 한국형사정책연구원 / 한국형사소송법학회공동학술세미나 를하는것을두고프랑스내에서 수사의주체는경찰 이라고보는학자는단한명도없습니다. 프랑스에서사법경찰의수사는검사나예심수사판사의지휘를받아야하며그독자적수사가인정되는영역은없습니다. 그럼에도프랑스에서는당연히이를검찰수사라말하지경찰수사로보지않습니다. 14) 이와같은수준의프랑스검찰의경찰지휘기준에비춰우리의경찰지휘를비교해보면우리의경우, 경찰에대한검찰의지휘는매우빈약하기짝이없습니다. 검찰에서경찰로지휘된사건이아닌이상예컨대경찰이누구를현행범인으로체포하였는지, 어떤수사를하고있는지, 그수사가적법절차에따라이루어지고있는지검찰로서는제대로알기가어렵습니다. 우리경찰은이미사실상폭넓은수사재량을인정받고있고프랑스사법경찰과달리 피의자구속, 압수수색등 광범위한자체수사권한도법률제도적으로보장받고있습니다. 후술하는것처럼, 오히려경찰에대한검찰의지휘가강화되어야하는상황입니다. 사법경찰에대한검찰의통제와지휘는검사의 사법관 으로서지위에서나옵니다. 사법관으로서검찰의정체성에부합한실질적지휘시스템의구축, 저는이것이프랑스검찰의경찰지휘가우리에게시사하는바라고생각합니다. 다. 검사중심의더강력한수사시스템구축움직임 : 검사의직접수사인정프랑스검찰의권한은우리검찰의권한에비해더크고다양합니다. 다양한종류의대체소추절차가인정되고있고검사주도의 프랑스식플리바기능 권한도인정 (C.R.P.C.) 되고있습니다. 15) 우리검찰과가장큰차이점은프랑스의경우우리와달리검찰이수사권의주체임에도아직까지직접수사는하지않고있다는점입니다. 후술하는것처럼, 검찰의직접수사는검찰의사법관으로서지위에서본질적으로파생되는문제는아닙니다. 검찰의직접수사여부는각국의역사, 사회문화적배경등에기초해각나라국민들이선택할사항입니다. 그런데프랑스에서도우리의검찰수사와실질적으로유사한예심수사판사의예심수사를폐지하고검찰이직접수사를할수있도록하려는움직임이있었습니다. 사법경찰을지휘해서하는수사뿐만아니라예심수사판사가하던수사를검사가넘겨받아직접수사를담당하게하려는것이었습니다. 19세기프랑스의대문호오노레드발자크 (Honoré de Balzac) 가 프랑스사회에서가장영향력있는집단 으로예심수사판사를지목할정도로한때예심수사판사는자신이수사하는피의자를자신이구속하는등프랑스사회에서막강한영향력을행사하였습니다. 16) 14) 최근프랑스공화당대선후보프랑스와피용의공금횡령등에대한프랑스언론보도참고. 15) 대체소추제도와 C.R.P.C. 에대해상세한것은拙稿, 앞의논문, 42~49 쪽참고. 16) 형사소송법의개정으로석방구금판사제도가도입되고나서현재는석방구금판사가검사의구속의견, 예심수사판사의구속청구를받아피의자의구속여부를결정함. 68

77 제 1 주제토론 그러나예심수사판사로갓임명되는사법관들의자질에대한프랑스국민들의걱정, 결정적으로우트로사건 (l'affaire d'outreau) 17) 을계기로예심수사판사의수사역량, 예심수사의비효율성등에대한비판이비등해졌습니다. 예심수사판사는판사도아니고수사관도아니다, 검찰의보조자일뿐이다 (il n'est pas totalement juge, et pas totalement enquêteur. ce juge n'était statutairement qu un auxiliaire du parquet) 라는말은예심수사제도에대한프랑스인들의회의를단적으로표현해줍니다. 프랑스법무부는 법무부산하에 형소법 형법개혁위원회 를구성하고수개월의회의끝에 위원장인필립레제르 (Philippe LEGER) 의이름을딴 레제르보고서 를발표하였는데주목할것은예심수사판사제도를폐지하고검사중심의수사시스템을구축하기로하였다는점입니다. 18) 보고서는 검사가사법경찰에대한유일한수사지휘자이고기소권자임 을확인하면서 (9~10쪽 ), 점점복잡하고다양해지는범죄수사에가장효율적으로대처할수있는국가기관은바로검찰이라는판단아래검사의직접수사를인정하였습니다 (8쪽). 아울러검사는독립성이보장되어있고, 검찰은진실을규명하는데가장효율적임을강조하고있습니다 (8쪽). 위보고서의내용이실현된다면프랑스검사는사법경찰을지휘하여수사를하거나검사자신이직접수사를할수도있어서 수사지휘뿐만아니라직접수사를하고있는우리검찰 과프랑스검찰이수사실무적으로도상당히유사해질수있는상황이었습니다 ( 사실프랑스의영향을받아수사판사제도를유지하는나라는벨기에, 스페인, 오스트리아등소수에불과함. 이들나라에서는프랑스처럼수사판사제도의폐지논의가계속있어왔음. 그중오스트리아는 2008년수사판사제도를없애고검사의수사권을새로도입하며검사의수사지휘를강화하는내용의사법개혁을단행하였음 ). 비록프랑스의정치적인역학관계, 예심수사판사노조와변호사단체의반대등을이유로레제르보고서가현실화되지는못하였지만 1 범죄의발전에가장효과적으로대응할수있는기관은검찰임을천명하였다는점, 2 사법경찰의수사를지휘하는것이사법관으로서검사의정체성에 17) 우트로사건 이란프랑스북서쪽 우트로 마을에서발생한아동상대성범죄사건을말함 경 부모로부터성적학대를당했다 는당시 10 세여아의보모에대한고백이단서가되어예심수사가개시되었는데 자신들뿐만아니라마을의다수인이아이를성적학대하였다 는소녀부모의자백을토대로, 소녀의부모를포함해총 18 명이예심수사를받았음. 그중 17 명이구속되었고 1 명은사법통제결정 ( 프랑스의구속제도는사법통제와본래의미의구속으로구성되어있음 ) 을받았으며구속된 1 명은억울함을호소하다수감중자살하였음. 예심수사판사는소녀및소녀부모의진술, 이들의진술이정상적인심리상태에서이루어졌다 는감정인의감정결과등을토대로 17 명에대해가중강간죄등혐의를적용, 중죄법원에사건을이송하였으나 제 1 심인빠 - 드 - 깔레 (pas-de-calais) 중죄법원은 10 명에대하유죄를선고하고나머지 7 명에대해서는무죄를선고하였음. 혐의를인정한 4 명을제외하고 6 명은파리중죄법원에항소하였고항소심재판진행중소녀부모가 사실그들은아무런관계가없다 며종전예심수사단계에서의진술을번복한결과 파리중죄법원은 6 명전원에대해서도무죄를선고하였음. 우트로사건 이후예심수사판사제도의폐지, 사법관의직무상책임강화, 예심수사부관할의광역화, 예심수사의합의제등이논의되기시작한것임. 18) 레제르보고서의내용에대해상세한것은, 拙稿, 앞의논문, 54 쪽이하참고. 69

78 2017 한국형사정책연구원 / 한국형사소송법학회공동학술세미나 부합한고유업무이지만현실적인필요에의해검사가직접수사를하여도그것이사법관으로서검 사의본질에반하는것이아니며검사의직접수사여부는국민이결정할사항임을암시하였다 는 점에서상당한의미가있습니다. 3. 소위 수사권조정 주장에대한검토 가. 주장의본질 : 경찰의제한없는수사독점오래전부터경찰을중심으로일각에서는 수사는경찰, 기소는검찰 이라는단순명제로 수사권조정 을주장해오고있습니다. 그런데여기서말하는 수사권조정 이란 검찰의지휘없이경찰이독자적으로수사에착수하고, 수사를진행한후제한없이수사를종결할수있도록하겠다 는취지여서 수사지휘배제및경찰수사지휘독점 으로명칭함이본질에더적합합니다. 한마디로경찰이수사를독점하고사법관인검사의통제를받지않겠다는것입니다. 특히최근발의된형사사송법과검찰청법개정안을보면 경찰에대한검찰의수사지휘배제 / 경찰의수사권한인정 ( 검찰은송치사건에대한 2차적보강수사권한만인정 )/ 검찰의인지수사권한폐지 ( 기소와공소유지, 형집행권한만인정 )/ 경찰신청영장에대한검찰의의무적청구 ( 기각시사유소명 )/ 체임요구권등검찰의견제장치폐지 등의내용까지담고있습니다. 이대로라면우리의검찰제도는껍데기만남는다고해도과언이아닐것입니다. 말그대로경찰이특정기업을찍어수개월간청탁수사 ( 압수수색, 반복소환등 ) 를진행할수있고, 청탁수사에도불구하고혐의점을찾지못한채아무런제한없이별거아닌듯그대로종결할수도있습니다. 압수수색시영장기재범죄사실과관련없는별건증거를확보해불법수사를하더라도견제받지않을수있습니다. 이하에서는 검찰의경찰에대한수사지휘배제 가얼마나잘못되었고얼마나위험한지검토해보겠습니다. 나. 수사는본질적으로 사법 이다. 따라서체포와구속, 압수수색등강제수사심사권한은사법관에게있다. 수사는행정이아니라 사법 입니다. 1808년형사소송법을제정한프랑스혁명입법가들도경찰의직무개념을 행정경찰과사법경찰 로나누고사법경찰은최고사법경찰관인사법관의지휘를받도록법제화하였으며사법경찰수사의법적근거를빠짐없이형사소송법에규정하였습니다. 우리경찰관직무집행법제2조는경찰의직무범위중하나로 2. 범죄의예방 진압및수사 를예정하고있는데그중경찰의 수사 와관련된사항은형사소송법에규정되어있습니다. 사법경찰의수사활동이사법의영역에해당하므로사법경찰의수사활동은모두사법관인검사 70

79 제 1 주제토론 와판사의통제아래에서이루어져야합니다. 그것이프랑스혁명입법가들이검찰제도를만든이유입니다. 그러므로사법경찰의수사활동중가장인권침해우려가큰 체포, 구속, 압수수색 등강제수사또한사법관인검사와판사가심사를하는것이당연합니다. 프랑스의경우, 사법경찰의독자적강제수사란인정되지않습니다. 검사의지휘를받아수사를하다가검사가구속이필요하다고판단되면예심수사판사에게예심수사개시를청구하고, 예심수사판사가석방구금판사에게구속을청구하여구속합니다. 즉, 구속이필요한단계이후부터는검사의판단에따라법률전문가로서사법관인검사와판사가이를알아서결정하도록하고있습니다. 여기에 사법경찰이검사에게구속을신청한다 든지하는방법으로개입할수단은없습니다. 사법경찰의수사는사법관인검사와예심수사판사의보조자로하는것이기때문입니다. 19) 마찬가지로, 우리헌법제12조제3항, 제16조제2문이 체포 구속 압수수색 과같은강제수사시검사의신청에의해법관이발부한영장을제시하도록한것도 체포, 구속, 압수수색등 수사는기본적으로사법의영역이어서사법관인검사, 판사의심사에의해이루어지도록제한을가한것으로봄이타당합니다. 헌법재판소도 절차법적인차원에서인권보호의기능을하게하는것이현행검사제도 라고설시하였고 (2006헌바 69), 헌법상검사의영장신청권에대해서는 검찰의다른수사기관에대한수사지휘권을확립시켜종래빈번히야기되었던검사아닌다른수사기관의영장신청에서오는인권유린의폐해를방지하기위한목적 이라고결정한바있습니다 (96헌바28). 법률개정안은심지어, 사경이신청한영장관련검사의의무적청구까지제안하였는데임의수사와달리강제수사는국민의신체와자유침해에직접영향을주므로특히 인권보호 를위해사법관인검사의지휘와심사가더요구됩니다. 헌법재판소가 국가공권력이직접작용하는수사는그성격상인권침해의소지가가장많은분야이고, 이에대하여는영장주의, 위법수집증거의배제, 불법행위에대한손해배상등을통해어느정도통제가되고있으나이는소극적 간접적인통제에그친다. 이에추가하여우리헌법은준사법기관의지위를지니고신분이보장된검사로하여금사법경찰관리의수사에대한지휘와감독을맡게함으로써경찰수사과정의인권침해에능동적으로대처하도록하였다 (2006헌바 69) 고명시한취지를살펴보아야합니다. 수사실무상으로도 2014년기준, 사경이구속영장을신청한인원 33,390 명중검사기각이 5,239 명 (15.58%) 이었는데검사기각인원 (5,239명 ) 중 구약식, 기소유예, 각하, 무혐의, 죄가안됨, 공소권없음 등으로불기소처분된인원이 1,081명 (20.4%) 에이르고있어검사의영장심사가수사대상자의인권보호에크게기여하고있음이확인됩니다. 19) 프랑스구속제도에대해상세한것은김영기, 프랑스구속제도와그시사점, 대검찰청, 형사법의신동향제 19 호 ( ), 62 쪽이하참고. 71

80 2017 한국형사정책연구원 / 한국형사소송법학회공동학술세미나 수사는수사대상자인개인이나법인의재산, 신체등에미치는영향이지대합니다. 엄격한증거법칙을통과하여야만형사재판에서증거사용이가능하고합리적의심의여지가없어야범죄사실이증명되었다고봅니다. 기소와재판을위한기초활동이바로수사입니다. 수사는사법의영역이고따라서법률전문가인사법관들의관리아래에있어야하는것입니다. 헌법개정을통해검사의영장청구권한을폐지하고경찰에영장청구권한을분점시키려는생각은우리가검찰제도를도입한이유에비춰보거나법이론적으로보거나어떤경우이든받아들일수없습니다. 인신구속을포함하여강제수사요건의충족여부는결국법률심사의대상이므로법률전문가에게맡겨야하는것이지비법률전문가인경찰이이를심사할수는없는것입니다 ( 경찰에독립적인영장청구권한을인정하였을경우 구속전피의자심문 절차에서법률전문가인판사, 변호사와비법률전문가인경찰이구속의당부를논하게되는이해하지못할상황이발생할것이란발표자의지적은경청할만함 ). 법률전문가이자사법관인검사의영장청구권한을폐지하는순간부터국민들의인권은크게침해받을것입니다. 다. 수사와기소는하나다 : 수사와기소는분리가능하지않다 수사는경찰, 기소는검찰 주장은수사와기소가분리가능하고분리하더라도아무런문제가발생하지않아야성립가능합니다. 그런데기소여부의결정은전적으로수사결과에달려있습니다. 기소는곧수사결과를말합니다. 적법절차에따라제대로된증거가확보되어있어야올바른기소결정을할수가있습니다. 머리 ( 기소 ) 와몸 ( 수사 ) 이분리되면둘다기능을못합니다. 수사와기소가유기적으로결합되어야만정확한실체발견과죄에상응하게적법 적정한형벌권행사가보장됩니다. 몸이아파병원에가면먼저의사가환자를문진합니다. 문진결과를토대로 CT나 MRI 등검사가필요한부분과검사할사항을정해검사를실시하면그검사결과를토대로의사는환자의질병상태와치료방법을결정하게됩니다. 치료부위의검사는 사법경찰의기초수사 에, 검사결과를기초로한진단과치료방법의결정은 검사의기소판단 에비유할수있습니다. 검사가정확하여야진단이정확해지는것처럼수사역시적법절차에따라정확하게이루어져야기소의오류도배제할수있는것입니다. 그런점에서수사와기소는분리가능한것이아닙니다. 수사과정을제대로알지못하면기소여부결정은물론공소유지도제대로할수가없습니다. 프랑스나우리나라처럼대륙법체계국가에서는수사의결과인범죄사실을사법관인검사가확정해기소여부를결정합니다. 탄핵주의적국가소추체계가확립된이상수사는기소여부판단을위해존재하는것이지기소여부판단과무관한수사라는것은아예존재할수없거나무의미한것입니다. 따라서대륙법계국가의형사사법아래에서는기소판단을하는검사에게수사권을인정하는것이논리적으로당연합니다. 다만인적 물적여건이제한되어있어검사가모든사건을수사할수없으니사법경찰을지휘하여사법경찰로하여금수사를하게하는것이어서현실적으로도검사에게수사권을인정할필 72

81 제 1 주제토론 요가있습니다. 일본처럼검찰과경찰의협조관계를법률에규정하는것은설사정책적으로는몰라도 ( 그것도선언적의미만있을뿐임 ) 검찰제도의본질과수사 기소의불가분적관계를감안하면수사와기소는한몸이어서여전히수사주체는검사이고, 검사가사법경찰의수사를지휘하여야하는것입니다. 대륙법체계를유지하는한 수사와기소 가불가분일수밖에없다는사실을잊어서는안됩니다. 라. 대부분수사를경찰이담당하고있으니더엄격한수사지휘가필요하다기소는곧수사의종결을말합니다. 수사지휘를주장하는분들중에서도형사사법의목적이 적법절차에따라인권을보호하고, 실체진실을밝혀죄있는자를죄에상응하게처벌하는데있다는사실 을부인하는사람은없을것입니다. 20) 형사사법의종국적목적이위와같다면경찰에의한수사가적법절차에따라진실규명에필요한방향으로이루어지고있는지여부는, 수사결과를토대로기소여부를결정하는사법관이살펴보고통제하는것이마땅합니다. 어떤이들은 대부분의수사를경찰이하고있으므로경찰을수사주체로인정하여야한다 고합니다. 하지만역설적으로대부분의일상생활적수사를경찰이하고있다는현실은검찰에대한경찰수사지휘가더엄격하고절실하여야함을말해줍니다. 검찰의경찰수사지휘배제여부 는조정의대상도아닙니다. 기관간협의를통해결정할성질의것도아닙니다. 수사는사법이고기소의전제이므로검사에게수사권한을인정함이당연해처음부터 조정할수있는수사권 이란없는것과마찬가지입니다. 마. 통제받지않는거대경찰권력 (Leviathan) 의탄생 : 수사지휘는검찰과경찰견제균형을위한중요수단이다현재대한민국검찰인력은검사, 수사관등모두합쳐 1만명정도입니다. 반면경찰은중앙집권화된 14만명의인력으로연간예산 9조 8천억원 (2016년기준 ) 을사용하며치안 정보 경비 교통등광범위한분야에서공권력을행사하고있습니다. 아마우리나라최대의권력기관일것입니다. 게다가이번정부에서대통령공약사항인 경찰인력 2만명증원 이단계적으로추진중에있습니다 에는경기북부지방경찰청 ( 청장치안감 ) 이개청한데이어 대통령경호업무를담당하는대통령경호실을폐지하는대신경찰청에 대통령경호국 을설치하여대통령경호업무를맡기는법안까지국회에제출되어있는상황입니다. 프랑스는경찰조직이내무부소속의경찰과국방부소속의헌병경찰로이원화되어있고경찰업무도사법경찰과행정경찰로나눠사법경찰업무에대해서는사법관인검사와예심수사판사로하 20) 정웅석 백승민, 형사소송법, 대명출판사 (2010), 29 쪽이하참고. 73

82 2017 한국형사정책연구원 / 한국형사소송법학회공동학술세미나 여금철저히통제하도록하고있는데우리는 경찰권의통제및분산 이라는세계적추세에역행 하여계속경찰의조직과인력이확장되고있는것입니다. 아직까지 사법경찰과행정경찰의분리, 자치경찰제, 즉결심판의폐지 등이시행되지않고있 는상태에서사법경찰이검찰의지휘조차받지않는다면경찰의정보기능이수사권한과결합하여 통제할수없는기형적거대권력으로등장할것입니다. 이는 21 세기에우리나라가다시프랑스 혁명이전의경찰국가로회귀하는것을뜻하는것이기도합니다. 검사의수사지휘가배제되면인사권을가진행정경찰이소수의사법경찰을장악하여경찰수사 가명령과외압에의해영향을받을위험도발생합니다. 21) 이러한경찰내부상관의지시들은수 사기록상포함되지도않아사후에그지시사실의존재여부, 적정여부에대한검증도불가능합니 다 ( 반면검사의수사지휘는 서면지휘 가원칙이어서모든지휘가수사기록에편철되고있음. 검 사가소속기관이아닌경찰에부당한지휘를할가능성은매우적음 ). 정치적으로취약한경찰이검찰의수사지휘없이제한없는수사권한까지행사한다면성경욥기 에나오는거대권력 ( 리바이어던 ) 이되어도리어국민들의자유, 신체와재산을침해할수도있습 니다. 검찰의경찰수사지휘는바로검찰과경찰간비대칭적힘을적정하게균형잡아주는중요한수 단인것입니다. 바. 현재의수사실무와수사지휘가배제되었을경우의우려스러운상황 일선에서검찰이수사지휘를통해경찰수사의잘못을바로잡아암장될사건을밝혀내거나피 해자의억울함을풀고수사당사자를보호한사례는많습니다. 아직우리기억에생생한 박종철군 고문치사사건, 지존파사건 은단순사고로묻히려다검사의수사지휘로억울한죽음을규명한대 표적사안입니다 경창원무학산살인사건에서경찰은등산객진술등을근거로유 을범인으로특정 해유 에대한주거지압수수색, 수회소환조사, 체포까지하였으나검사의수사지휘로실시한 대검의 DNA 감정에서그무렵대구구치소에수형중이던정 가진범임을규명하기도하였습 니다. 22) 경에는, 사경이 학습지원어민강사 323 명을미신고과외교습혐의로무더기 입건후 본사에서직접관리, 지도를하므로신고대상인개인과외교습에해당하지않음 이드러 나자 2 년간사건을방치하였다가 ~ 11. 사이모두무혐의의견으로송치하여서울중앙지 21) 자 JTBC - 지상욱캠프수사봐주기? 담당경찰외압증언 : 서울남대문경찰처차 경위는국회안행위국정감사에서 상부의부당한지시로선거사건수사가방해당했다 고발언 ; 자경향신문 - 서울용산경찰서장, 욕설 보복성인사로중징계 서울용산경찰서장김 총경은재개발사건수사를담당하는경사에게 기소의견 으로송치할것을지시하며욕설을하고, 위경사가지시를따르지않자파출소로전보시켰다 등언론기사참고. 22) 자중앙일보 무학산살인사건이들검사가없었다면미궁에빠졌다 보도참고. 74

83 제 1 주제토론 검에서전원혐의없음처분하는사건도있었습니다. 23) 2014년기준으로사경이기소의견송치한인원중검찰에서각하 무혐의 죄가안됨처분을받은피의자는 30,836 명이나됩니다. 반대로사경이각하 무혐의 죄가안됨 공소권없음의견으로송치하였으나검찰이기소처분한인원도 4,339명에이릅니다. 저희남원지청과같은소규모청에서도 영장기재범죄사실과관련없는물건까지압수대상에포함시켜이를기각하거나범죄혐의가명확치않음에도구속영장까지신청하였으나검사가이를기각하고송치받아무혐의처분한사례 등이발생하고있습니다. 초동증거확보가충분히가능하였음에도사경이수사초기이를인지하지못하여범죄혐의가제대로규명되지못한사건들도있습니다. 반대로검사의수사지휘를받지아니한채송치하였다가검찰에서실제업주를밝혀내진범을처벌하거나실제운전자를규명해범인도피를실행한자와범인도피를교사한자를처벌한사례도꾸준히나타나고있습니다. 사실검찰전체적으로적정한수사지휘를통해실체진실규명에성공하고관련자들의인권을보호한사건들은적지않습니다. 이와같은현실에서검찰의경찰수사지휘가배제된다면예를들어, 교통사고의가해자와피해자가뒤바뀌거나민사적으로해결되어야함이명확한금전차용인이사기피의자로수난을당한다거나특히지역유착적인경찰이청탁을받아무리한수사를하더라도아무런통제를할수없는상황등이일어날수있습니다. 논자에따라서는 검찰의경찰수사지휘를배제하되, 검찰의보강수사나보충적수사지휘와공소유지를위해필요한범위내에서의수사지휘를인정하면된다 고주장하는데수사란증거확보절차이고초기에증거확보가적절히되지못한사건에서나중에진실을찾아낸다는것은여간어려운일이아닙니다. 시간이흘러감에따라증거도소실되기때문입니다. 그뿐만아니라뒤늦게검찰이진실을규명한다고하더라도그사이사건관계자들이입은신체적, 정신적, 경제적피해까지보상되는것은아닙니다. 경찰의수사초기부터법률전문가인검찰이경찰수사를적법하고적절하게통제를하면관련자들의인권을보호하고제대로진실을찾아나갈수있는데굳이그렇게하지않고경찰의잘못된수사로당사자들이피해를입도록방치하여야하는당위를찾을수도없습니다. 최근형사소송법등개정안에의하면, 경찰이독자적으로무혐의라고판단하면자체종결하는것도허용하고있습니다. 수사결과를토대로한기소여부의판단은법률적결정으로서법률전문가인검사가하는것이마땅한데非법률가인경찰이법률판단을하도록하는것을어떻게이해하여야할지모르겠습니다. 23) 자연합뉴스 경찰, 320 명입건후전원무혐의 무리한수사논란 보도참고. 75

84 2017 한국형사정책연구원 / 한국형사소송법학회공동학술세미나 요컨대, 검찰의경찰수사지휘가없어질경우 죄있는사람이처벌을모면하고죄없는사람이피해를입는상황, 불법수사로인권을침해당하는사례 가발생할가능성이높아질것입니다. 사. 이중수사로인한부담 은수사권논의와무관하다어떤이는 경찰에서다조사한것을검찰에서또불러조사하는이유를찾기어렵다 며이를근거로 경찰의수사주체성을인정하여야한다 고도말합니다. 그런데이와같은주장은검찰의경찰수사지휘와아무런관련이없는주장입니다. 실무상검찰이사경으로부터송치받은사건을보강조사하는이유는크게두가지입니다. 하나는경찰의수사가미진하여사건의실체가불명확할때입니다. 이럴경우검사는수사할사항과수사기한을정하고사건을다시경찰에돌려보내보강수사를지휘합니다. 그런데경찰의보강수사가부실한경우가빈번합니다. 어떤경우는보강수사지휘의취지를제대로이해하지못한채불필요한사항을수사하기도합니다. 사건당사자들은애가타는데수사기한을지키지않는경우도많습니다. 그러면검찰에서는차라리검찰이직접보강수사를하는것이더낫겠다는생각에보강조사에나서게됩니다. 그러다보니경찰에서한번조사받은참고인을검찰청으로다시소환해조사하거나소환조사가어렵다면부득이유선으로라도조사를하게됩니다. 검찰이시간이남아그러는것이아닙니다. 다른하나는피의자의자백을증거로사용할필요가있을때입니다. 최근에는과학수사기법이급속도로발전하여수사에큰도움을받고있습니다. 그러나과학수사를통해아무리값진증거가확보되었다고하더라도대부분간접증거에불과합니다. 증거를꿰고맞추어명확한진실을완성하기위해서는결국피의자의솔직한고백이필요합니다 ( 교통사고가해차량의블랙박스에피의자의운전과실이그대로담겨있는경우처럼피의자의자백이없더라도피의자를처벌하는데아무런문제가없다면굳이피의자를소환조사할필요도없을것이나현실적으로그런사건은많지않음 ). 그런데우리형사소송법은경찰피의자신문조서의증거능력요건으로성립의진정은물론내용의인정까지요구합니다 ( 제312조제3항 ). 반면검사작성피의자신문조서는성립의진정만으로증거능력이부여됩니다 ( 제312조제1항 ). 피의자의자백이없더라도공소유지가가능할만큼 ( 다시말해합리적의심없이유죄의심증형성이가능할만큼 ) 증거가충분히확보되었거나증거를충분히확보할수있는사건이많지않으므로대개경찰조사에서행한피의자의자백이검찰을거쳐법정에이르기까지유지될필요가있고같은이유로검사는꼭필요하다고판단되는경우경찰에서자백한피의자를다시불러조사하는것입니다. 물론재판과정에서피의자의자백이없더라도공소를유지하는데문제가없으면검찰의피의자추가조사는불필요합니다. 이처럼사법경찰작성피의자신문조서의증거능력부여요건을검사작성피의자신문조서의그것과달리규정한이유는과거 고문 등역사적반성에기인한바가큽니다. 하지만영상녹화시설의 76

85 제 1 주제토론 보편화, 변호인의입회등으로경찰조사과정까지투명하게담보할수있는여건이마련되었으니이제는사경작성피의자신문조서의증거능력도검사작성피의자신문조서의증거능력에준해개정할필요가있어보입니다. 경찰조사에응한참고인을검찰이다시불러조사하거나경찰에서자백한피의자를검찰이다시불러조사하는것은미진한경찰수사를보강하거나우리형사소송법의증거법제로인해불가피한이유로일어나는현상입니다. 이는경찰의수사능력향상과증거법제의개정으로해결하여야할문제일뿐검찰의경찰수사지휘와전혀관련이없다는사실을알아야할것입니다. 아. 수사지휘배제는누구를위한것인가? 형사사법서비스의수요자는 국민 입니다. 법률소비자인국민들은법률전문가인검사가경찰수사를꼼꼼히지휘하고살펴보기원할것이라고생각합니다. 검찰에접수되는고소 고발사건중에는 경찰수사를믿지못하겠으니경찰에지휘하지말고검찰이직접조사해달라 며검찰의직접수사를요구하는경우도있습니다. 아직까지 검찰이경찰수사를지휘하여오히려국민들에게피해를준다, 국민들의인권이침해된다 거나 검찰이경찰을수사지휘하는것이적법절차에따른실체진실발견에지장을준다 는원성을들어본적도없는것같습니다. 수사일선에서실제수사를하고있는경찰관들이 수사지휘배제 를바라는것도아닌것같습니다. 전 현직경찰관의온라인커뮤니티인 경찰인권센터 가 2016년하반기에실시한 차기경찰청장에게바라는것 이라는제목의설문조사에의하면대다수경찰관들은직장협의회의설립 (1위, 39%), 직급구조개선및수당현실화 (2위, 21%) 등을요구하고있고 수사권조정 ( 검찰수사지휘배제 ) 을원하는비율은최하위 (7위, 4%) 였다고합니다. 실제로실무에서는 검사의수사지휘가경찰중간간부들의수사지휘보다구체적이어도움된다 거나 검사의수사지휘가경찰내부의수사압력을거절하는명분이되어좋다 는일선경찰관들의의견도들려옵니다. 검찰의경찰수사지휘배제 가국민이나수사일선에서수고하는경찰관들이아니라행여경찰고위직들만원하는것이아닌지묻고싶습니다. 자. 경찰은수사결과에책임지지않는조직이다실무상경찰은자신들이행한수사결과에책임을지지않으려하는속성이있습니다. 수사가부실하여더조사할것이있음에도만연히검찰송치를함으로써사건을털어버리는것으로생각하는경향도있는듯합니다. 어차피검찰에서기록을검토하고미진한사항을보강조사하여결정할것이므로검찰에경찰의수사책임을떠넘기는것이아닌가싶습니다. 그럼에도우리는프랑스와달리경찰에부실수사의책임을추궁할아무런견제장치가마련되어있지않습니다. 반면검사는사법관으로서수사를종결하고최종적으로범죄사실을확정해기소여부를결정하여야하므로마음이급합니다. 올바른결정을하기위해고심하고기소한사건에대해서는재판에 77

86 2017 한국형사정책연구원 / 한국형사소송법학회공동학술세미나 들어가열심히공소유지를합니다. 행여검사의판단과달리법원에서무죄라도선고되면항소를하여이전재판결과를바로잡고자더열심히노력합니다. 수사결과에책임을지는검사와달리사법경찰은자신이한수사에대해서도책임추궁을당하지않는것이현실인데검사의수사지휘까지배제된다면결국경찰의무책임한수사만늘어날우려가큽니다. 차. 사법경찰과특별사법경찰의난립이가져올폐해 : 국민의기본권침해우리나라에는 기준으로중앙및지방 43개기관에총 17,117 명의특별사법경찰관들이지명되어 산림, 노동이나산재, 소방 등고유영역에서발생하는행정법규위반사건들을수사하고있습니다. 프랑스도형사소송법, 기타개별법률에근거를두고우리와같은특별사법경찰제도를운영중인데특별사법경찰도검찰의수사지휘및통제를받는다는점등에서사법경찰과차이가없습니다. 사법경찰이나특별사법경찰모두사법관인검사의통제아래두고검사로하여금 콘트롤타워 로서사법의기초단계인수사를총괄하도록규정하고있습니다. 이는우리도마찬가지입니다. 그런데검사의경찰에대한수사지휘가배제된다면검사의특별사법경찰에대한수사지휘도명분을잃게됩니다. 특별사법경찰만문제가되는것이아니라국정원에대한검찰지휘도근거를상실하게됩니다. 이로써각행정기관, 지자체가전부수사의주무관청이되어우리나라는수사기관이난립하는상황에직면하게될것입니다. 게다가사법경찰의독자적영장청구권한까지인정된다면특별사법경찰관들에게도독자적영장청구권한을주어야할것입니다. 법률전문가인검사의일관된지휘와관리 통제없이경찰을포함하여수십개의수사기관이경쟁함으로써 ( 영장청구를남발함으로써 ) 국민의기본권이과도하게침해될것입니다. 4. 소결 : 국민의인권을보호하고, 형사사법의목적을달성하는데무엇이더효과적인가? 형사사법의목적은 적법절차에따른실체진실의규명 입니다. 그래야죄있는자를적정하게처벌하고범죄로부터국가와사회, 국민을보호할수있기때문입니다. 대륙법계검찰제도의모태인프랑스가수사권을사법관인검사에게부여하고, 법률전문가인검사로하여금국가를대표하여기소의전단계사법영역인수사를통일적으로총괄하게한것도그것이형사사법의목적달성에이익이된다고보았기때문입니다. 이는우리도마찬가지라고생각합니다. 검찰에수사권을주고, 검사로하여금사법경찰을지휘하도록한것은검찰의인적구성이사법경찰보다더뛰어나거나사법경찰의자질이부족하거나사법경찰의수사능력이부족하기때문이아닙니다. 검찰이경찰이될수없고경찰이검찰이될 78

87 제 1 주제토론 수없다는현실을인정하고 검찰은머리, 경찰은손과발 의유기적결합체로견제와균형을이루어수사하는것이행여수사로인해과도하게침해될수있는국민의인권을보호하고형사사법의목적달성에더효과적이기때문입니다. 대륙법계검찰제도를계수한우리법제도아래에서 검찰의경찰수사지휘 는검찰제도의핵심이자전부이고양보할수없는가치인것입니다. Ⅲ. 우리검찰개혁의세가지지향점 1. 검찰의 사법기관 ( 준사법기관 ) 으로서정체성회복 : 직접수사 + 사법경찰에대한수사지휘 + 공익적기능강화 의조화 가. 잘못된현실인식 : 검찰은수사기관인가? 흔히들검찰을 수사기관 으로생각합니다. 일부검찰내부구성원들조차 검찰은수사기관 이라 고말하곤합니다. 검찰이수사 ( 수사지휘를포함 ) 를하는것은맞지만수사는검찰이담당하는여 러권능중하나일뿐전부가아니므로검찰을 수사기관 으로부르는것은타당하지않습니다. 프랑스혁명입법가들도 형사사법의중심으로서수사에서부터형집행에이르는전체단계를관장 하는국가기관 으로검사를법제화하였음은앞서살펴본바와같습니다. 프랑스어로검찰을 ministère public 이라고하는데직역하면 공익부 ( 部 ) 입니다. 프랑스검찰 은형사사법외에도민사, 소송외적분야에서실로많은역할과기능을하고있고검찰의다양한 권한과역할을가리켜 1,000 개의색깔을가진한개의팔레트 (une palette aux mille couleurs) 라고 표현하기도합니다. 특히행정권의대표자로서프랑스검찰에는법령의정당한적용여부에대한감시 감독권한이 주어져있습니다. 국가나지방자치단체, 공법인과관련된소송에서이들을대표하는당사자로참 여하고, 결혼에대한무효나이의, 친권박탈등민사소송에도당사자로참여할수있습니다 ( 주로 공공질서와공익관련사건들로성년후견절차의개시와변경, 친자관계확인, 미성년자후견절차 등 ). 24) 공증인과집행관후보자의자격심사, 법률구조업무, 사면과복권도검찰이담당하며, 다수 24) 예를들어, 릴 (Lille) 지방법원가사재판부는이슬람교도인남편이 아내의처녀성 (virginité) 을문제삼아역시이슬람교도인부인을상대로제기한혼인무효소송에서 당사자들이모두무슬림인점을고려할때아내의처녀성은이들의주요한결혼동기이고따라서아내가남편에게처녀성을숨긴것은혼인무효사유에해당한다 며원고승소판결을한바있음. 이에대해당시프랑스여성법무부장관인라시다다티는 위판결은프랑스국민전체특히여성의인권과관계된잘못된판결 이라며관할고등검찰청에항소를지시하였음 ( 프랑스에서는각고등검찰청에법무부장관의지시를받아특정사건에대한항소, 상고제기를담당하는민사부가설치되어있음 ). 이에해당고등검찰청은소송의당사자인여성이항소를원치않음에도직권으로상급법원에항소하였고 두에 (Doué) 항소법원은 순결을숨긴것은혼인무효사유에해당하지않는다 며 1 심판결을파기하였음. 그무렵파리고등검찰청에서연수중이던필자가지도검사인보바이용 (Mme. VAUBAILLON) 에게 검찰이이혼사건에도관여하는이유 를묻자보 79

88 2017 한국형사정책연구원 / 한국형사소송법학회공동학술세미나 이해관계자가관련되는기업회생이나파산절차에도검사는 공익의대표자 로서광범위하게관여합니다. 검찰개혁은 공익의대표자 로서검찰의본질과역할에부합하여야하며, 검찰조직과권한, 운영, 형사정책전반에대한종합적고려가수반되어야합니다. 우리의검찰개혁논의도 행정부소속사법기관으로서의검찰정체성회복 에그초점이맞춰져야한다고생각합니다. 검찰의정체성은 국민의인권을보호하는사법기관 (autorité judiciaire. 다만검찰이행정부소속이어서 준사법기관 이라하나기능에주목하면 사법기관 임. 이하같은의미에서검찰을사법기관으로표현함 ) 이라는것입니다. 검찰의정체성에충실한검찰개혁이란기본적으로 1 사법경찰의수사지휘에더엄정하고더충실한검찰, 2 형사사법은물론형사사법외분야에이르기까지 공익의대표자 역할을충분히감당하는검찰을만들어내는것이라고생각합니다. 나. 검찰의직접수사는각국선택사항 : 인지수사의절제화 광역화 본래검사는사법관이고검찰은사법기관입니다. 그런데도검찰을 수사기관 으로만여기는이들이많은것은우리나라검찰이직접수사를많이해왔다는것을의미하기도합니다. 검찰제도의탄생배경에비춰검사의 직접수사 는사법관으로서검찰의본질과직접연관되어있는기능은아닙니다. 검찰의직접수사여부는각나라의문화, 법률시스템, 역사적배경등을토대로각국이선택할사항입니다. 일본의경우동경 오사카 나고야지검에특별수사부가설치되어중요사건을직접수사하고, 미국도뉴욕검찰청 LA카운티검찰청등에서자체수사인력을보유하여부패범죄, 중요경제범죄등을수사하며, 영국도 1987년법무부장관산하에 SFO를만들어중요경제범죄사건에대한수사와소추를하고있음 그런데우리검찰은건국이래수십년간직접수사를담당하면서중대범죄로부터국가와사회, 국민을보호해왔습니다. 장영자어음사기사건수사 처럼경제적피해가컸던사건은물론외국어느검찰도제대로해보지못한 대선자금수사 처럼정치적으로민감한사건들도수없이수사하였습니다. 기업의비자금 수사를통해 기업이대주주의이익만을위해존재하여서는안된다 는교훈을주어왔고, 보조금비리 수사를통해 국민의혈세 가낭비되지않도록애써왔습 80 바이용검사는 법률의의미를확인하고잘못된법률적용을바로잡는것 (vérifier la loi et corriger) 은검찰의중요한임무 라며형사사건이외민사나가사사건등모든사건에검찰이관여하는것이당연한것으로답변하였음. 프랑스검찰은이처럼명실상부공익의대표자로서기능을수행함. 르몽드 (Le Monde), 자 10 면 L'affaire du mariage annulé met Rachida Dati en difficulté 참고.

89 제 1 주제토론 니다. 법조브로커 수사로무고한법조피해자가발생하지않도록노력하였고, 최근에는 자본시장을교란하는불공정행위수사 에도치중하여자본시장투자자보호에만전을기하고있습니다. 얼마전에는 가습기살균제피해사건수사 가많은국민들로부터지지를받기도하였습니다. 남북이대치되어있는상황에서자유민주적기본질서를침해하는사범들을수사하여헌법가치를보호하는데에도앞장서왔습니다. 그외 먹거리침해사범수사 등검찰이직접수사를통해국가와사회, 국민을보호해온역사는나열하기힘들정도입니다. 수십년간의직접수사로우리검찰은다양한분야의수사노하우와수사기법을축적하였습니다. 거기에직접수사를지원하는과학수사시스템과직접수사를담당하는검사, 수사관들의열정까지겹쳐외국의그어떤검찰도따라오기어려운수준의수사능력을갖추었다고생각합니다. 검찰의직접수사여부는검찰제도의본질에서필연적으로파생하는것이아니라선택사항이지만우리의경우에는 검찰이바로서야나라가바로선다 고평가받을정도로검찰의직접수사는이미우리검찰에서떼어내기어려운수준에이를정도로검찰의본연의임무가되었다고여겨집니다. 검사의직접수사와사법경찰에대한수사지휘 가모두검찰본연의업무로자리잡았는데이는외국검찰에서는찾아보기어려운것으로우리나라검찰만의고유한특징이되어버렸습니다 ( 한국적검찰제도의정립 ). 일부정치적사건수사가논란이되고검찰이논란의중심에서비판받지만그것이아니라다수국민들에게이익이돌아가는일반적인직접수사와관련해국민이검찰의직접수사자체를나무라는것을들어본적은없는것같습니다. 하지만검찰이직접수사에너무치중하다보니 공익의대표자, 사법기관 으로서검찰이본래지녀야할정체성을잃어버리는문제가발생합니다. 검찰을경찰에준하는수사기관으로만인식한나머지헌법상 영장청구권을검사에게인정한배경 을도외시한채 사법경찰에도독자적영장청구권을인정하는것이타당하다 는주장도그러한안이한인식에기인한바가큽니다. 이제와서우리검찰이직접수사를포기하는것은상상하기어렵습니다. 국가적으로도큰손실이고검찰이직접수사를포기하는순간부터국가, 사회를위협하는더큰대형비리들이자라날것입니다. 그렇다고지금까지해온것처럼마냥직접수사에치중할수만도없습니다. 정답은 검찰의직접인지수사 를 절제화 최소화 하고 경찰수사지휘 라는본연의검찰기능에더많은노력을기울이는것입니다. 검찰의직접수사기준을만들어정말검찰이나서야할사건만직접수사를하고그렇지않은사건들은과감히경찰지휘를통해수사할필요가있습니다. 이를위해서는근거법률의마련, 경찰의수사능력향상, 경찰이제대로수사를할수있도록감시하고통제할수있는장치의보완등이선행되어야하며관련법률개정도뒤따라야할것입니다. 검찰의직접수사최소화 절제화는 관할의광역화 가이루어질때더빛이납니다. 프랑스의재정경제범죄거점수사부 (pôle financier) 는전국단위의중요경제범죄사건을수사합니다. 이를위해프랑스는광역관할법원 (JIRS) 도신설하였습니다. 그런점에서 고검단위의검찰인지수사개 81

90 2017 한국형사정책연구원 / 한국형사소송법학회공동학술세미나 편 ( 광역관할의신설 ) 은충분히검토할가치가있습니다. 결론하여, 우리검찰의사법기관으로서정체성회복을위해서는 검찰의직접수사와실질적경찰수사지휘의조화, 검찰의공익적기능강화 에초점이맞춰져야하는것입니다. 저는이것이검찰개혁의요체가되어야한다고생각합니다. 다. 한가지 : 검찰과경찰의올바른관계정립및실질적수사지휘를위한제언검찰이사법기관으로탄생하게된배경은 경찰에대한관리감독 이었습니다. 그런데검찰이경찰을제대로지휘하고통제하기위해서는프랑스의사례에서보는것처럼그에효과적인수단이요구됩니다. 하지만우리의경우검찰이경찰수사를제대로통제하기위해필요한장치들이마련되어있지않습니다. 경찰이검찰지휘를지키지않아도사실상이를강제할방법이없습니다. 검찰이직접수사를최소화 절제화하고종전검찰이해오던직접수사를경찰에지휘해수사를하며, 기타일반사건에서도검찰이경찰을제대로지휘하기위해서는우선적으로경찰이검찰지휘를성실히이행하지않을경우이를강제할수있는법률방안들이갖춰져야합니다. 프랑스와같이우리도사법경찰과행정경찰을기능적으로분리하고검찰이사법경찰에수사권을부여하거나사법경찰의인사에관여하는등의방법으로사법경찰을지휘할수있다면지금보다훨씬검찰은실질적으로경찰을수사지휘할수있게될것입니다. 그와같은방안들이마련되고경찰수사지휘에대한믿음이축적된다면언젠가검찰의직접수사기능전체가경찰에이관되고검찰은사법경찰을지휘하는방식으로만수사를할날도올수있을것입니다. 그에비례해검찰은형사사법이아닌더많은분야에서 공익의대표자 로서역할을할수있을것입니다. 검찰의사법기관으로서정체성회복그리고올바른검찰과경찰의관계재정립을위해서는반드시검찰이사법경찰을실질적으로지휘할수있는법률장치들부터선행되어야하는것입니다 ( 그럼에도현실은 최근에종전경찰이해오던검찰사건피의자호송업무를더이상하지않게되어검찰에호송인력을추가로설치하는등 검찰과경찰의관계가계속멀어져가는것같아안타까움 ). 2. 검찰의정치적중립성확보 가. 검찰독립이중요한이유국민들이 검찰개혁이필요하다 고판단하는배경중하나는 검찰이정치권력에예속되어특히정치적으로민감한사건수사에서공정하지못하다 는것일겁니다. 수사의결론은증거관계와법리를종합해결정되므로 그와같은수사결론이타당한지 는주임검사가가장잘알수밖에없습 82

91 제 1 주제토론 니다. 증거를보지못한검사가주임검사의수사결과를함부로판단하기어려운이유도이와같습니다. 따라서 정치적으로민감한사건수사에서검찰이공정하지못하다 는평가는맞을수도있고틀릴수도있습니다. 전프랑스검찰총장장루이나달은 검찰의독립이없으면불편부당함이란것도없고, 불편부당함이없으면정의도없다 고말하였습니다. 1990년대초이탈리아의유명한반부패수사 마니폴리테 (mani pulite, 깨끗한손 ) 가성공할수있었던것은밀라노검찰청검사들의용기와열정덕분이었지만인사상전보조치나불이익이없이수사할수있도록검사들의독립성이보장되었기때문이라고평가하는의견이많습니다. 최순실국정농단사건특별검사팀의거칠것없는수사행보에대해서도같은해석이가능할것입니다. 검찰독립의문제는기본적으로검찰과정치권력의관계에서비롯되는것인데이는대륙법계검찰제도가존재하는국가들의공통된문제라고해도과언이아닙니다. 정치적으로민감한사건수사에서검찰이공정하지못하다 는비판이사실일수도아닐수도있지만그와상관없이제도를바꿔위와같은비판자체가발생하지않을수있다면적극적으로제도개선을검토함이타당할것입니다. 나. 정치적중립성확보의요체 : 인사제도개선과프랑스의 C.S.M. 많은분들이검찰의정치적중립성확보방안으로 인사제도의개선 을주장합니다. 집권자들이인사권행사를통해검찰에부당한영향력을행사할수없도록이를차단하여야한다 는취지로서타당한지적입니다. 구체적방법으로 검사장의주민투표제 가거론되는데 사법영역인검찰수사가도리어정치에종속될우려가크다 는점에서 선거를통한검사장선출 은바람직하지않습니다. 내편네편가르기 에익숙한우리선거문화를감안하면 검사장선거 는긍정적효과보다부정적피해가더클것으로예상됩니다. 프랑스에서는 1883년제3공화국때부터사법권독립을위한헌법기관으로최고사법평의회 (Conseil Supérieur de la Magistrature, C.S.M.) 를두어고위직등의사법관인사를하고있습니다. 1993년헌법개정으로법원분과와검찰분과가신설되었고처음에는대통령이위원장이었으나 2008년현법개정으로대통령의위원장직이폐지되었습니다. 최고사법평의회는기본적법률근거는 제정된조직법입니다. 현재법원분과의위원장은대법원장 ( 정확히 파기법원장 ) 이고, 검찰분과의위원장은검찰총장 ( 정확히 최고법원인파기법원에부치되어있는검찰청의장 ) 입니다. 최고사법평의회의위원수는 15명 ( 사법관 7명 + 외부위원 8명 ) 으로외부위원이더많습니다. 외부위원은국참사원 (Conseil d'etat) 위원, 변호사및대통령, 상원의장, 하원의장이각 2인씩지명하는위원들로구성됩니다. 내부위원인사법관들은각직급별 ( 프랑스검사는우리의검사장에해당하는고위직, 차장검사와부장검사에해당하는 1급검 83

92 2017 한국형사정책연구원 / 한국형사소송법학회공동학술세미나 사, 평검사에해당하는 2급검사로구성됨 ) 로지명된선거인단 ( 법원분과의경우 160명, 검찰분과의경우 80명 ) 이선거를통해선출합니다 ( 위원장인검찰총장제외 ). 법무부의검사인사계획안이사전에후보자의명단과함께최고사법평의회에제출되고보고자로지정된위원은후보사법관에관한모든서류를검토할수있으며법무부에후보사법관의근무평정결과제공도요청할수있습니다. 최고사법평의회의사법관인사에관한심의결과는매년연례보고서로작성되어일반에공개됩니다. 다만법원분과와달리검찰분과의경우최고사법평의회의검토결과 ( 제안 ) 는권고적효력 (simple avis) 만있고후보사법관별 적합, 부적합 의견으로제시됩니다. 2008년헌법개정에따라검찰총장과고등검사장은최고사법평의회의의견을반드시참고하여야하고, 내각회의 ( 우리의국무회의 ) 의결을거쳐대통령이임명하며, 그외검사인사는최고사법평의회의의견을받아법무부가행합니다. 한편프랑스는 1958년부터법무부에서독립된기관으로승진심사위원회를설치하였습니다. 승진심사위원회는최고사법평의회와달리 20명의내부사법관들로만구성되는데비공개로심사위원회를개최한뒤심사결과를토대로승진대상자별 ( 승진대상자확정은최고사법평의회의승인을받아야함 ) 서열을매겨법무부에송부하고법무부는이를바탕으로승진인사를합니다. 승진심사대상자는내부적으로공개됩니다. 1 검찰 ( 정확히사법관전체 ) 의고위직인사를심의하는기관이헌법기관으로설치되어독립성이보장되어있다는점, 2 선거를통해선출된직급별내부대표가고위직인사에참여하여내부구성원들의의사가고위직인사에반영된다는점, 3 내부인사보다많은외부위원들이고위직인사에관여해인사평가를한다는점, 4 대통령은최고사법평의회의심의결과에기초하여고위직인사를한다 는점은검찰의정치적중립성확보를위한인사개편방안으로참고할만합니다. 3. 검찰통제의강화 가. 국민의검찰권행사참여확대 : 검찰권행사통제의주체는 국민 검찰의정치적중립성과독립확보가매우중요하지만그에못지않게검찰권에대한통제도필요합니다. 기본적으로행정부소속인검찰이정부와계속갈등을빚거나과도하게권한행사를하는현상역시바람직하지않기때문입니다. 다만검찰권에대한통제주체는 국민 이어야한다고생각합니다. 현재각검찰청에설치되어있는 검찰시민위원회 를확대개편하여검찰의직접수사관련하여서는 과연검찰이직접수사할가치있는사건인지 의견을구하도록하거나 ( 수사심의회기능의추가 ) 미국의기소배심제를참고하여일정기준을정해필요적으로국민의기소의견을듣도록하거나일본의검찰심사회를참조 84

93 제 1 주제토론 하여일정기준해당사건을불기소하는경우에는필요적으로국민의의견을듣는식의방안도검토해볼필요가있습니다. 물론법률적근거가마련되어야합니다. 모든권력은주권자인국민으로부터나오고국민의의사에부합하여야합니다 ( 대한민국헌법제1조참고 ). 검찰개혁의요체는검찰권행사가법과원칙은물론국민들의뜻에부합되도록하는것이어야하고이에국민들에게검찰권행사의일정부분을되돌려줄필요가있습니다. 현재검찰이기소한사건에대해서는법원이유무죄평가를하고, 검찰이불기소한사건에대해서는항고와재정신청, 헌법소원을통해불기소처분의당부를심사받습니다. 일선에서는기소나불기소등사건처분을하면서검찰의결정이사후적으로 어떤평가를받을지 까지깊게고민하며신중한처리를위해노력하고있습니다. 국민의형사절차참여는세계적추세입니다. 지금의제도만으로부족하면보다많은국민들이검찰결정에더깊이관여할수있는장치를만들어국민의통제를받는것이합당할것입니다. 나. 검찰내부구성원비리에대한엄정대응 : 공수처는 無用 하다일부이기는하지만검찰구성원들의상상하기힘든부정부패로국민들이검찰에크게실망하였고, 그것이검찰개혁요구의계기중하나가되었음을검찰구성원들도잘알고있습니다. 이에공수처설치법안들이국회에제출되어있는데, 법률안에따라조금씩차이는있으나 공직자부패범죄를대상으로한다는점 / 국회가주도한다는점 / 기소법정주의의채택 / 검찰과공수처의수사경합시, 공수처로이관하여야한다는점 / 공수처장의국회출석보고의무를규정하고있다는점 등이눈여겨볼부분이아닌가싶습니다. 그런데 검찰구성원의부패 에대한대안으로공수처를설치하는것이라면굳이검찰과공수처의수사경합시, 공수처로사건을이관하여야하고검찰의부패수사기능까지배제할필요가있는것인지의문입니다. 그간검찰이담당해온공직자비리등부패수사는나열하기어려울정도로많습니다. 그만큼검찰에는부패수사의경험과노하우가축적되어있는상황입니다. 검찰이부패범죄수사에서손을놓는것 이과연국민의뜻인지도의문입니다. 검찰구성원들의부패를견제하기위한목적을벗어나검찰의중요수사기능까지무력화하고있어현재의공수처설치법안들은 목적과수단 이불일치합니다. 또한우리형사소송법은검찰에의한기소단일과기소재량을인정하고있습니다. 기소재량은사법기관으로서검찰의정체성을보장하고 ( 프랑스도혁명직후기소법정주의를채택하였으나넘쳐나는공판사건의문제점과검사의사법관으로서역할이정착되면서기소재량을인정하였고오늘에이르러서는형사정책적기능까지추가되어그재량의폭이더넓어졌음 ) 사건의실체에가장부합한처분을가능하게하는장치입니다. 공수처설치법안들은유독공직자들에대해서만기소법정주의를채택하고있는데특정범죄가중처벌등에관한법률이나특정경제범죄가중처벌등에관한법률등무거운범죄를제쳐두고사건의경중을따지지아니한채공직자의부패범죄에대해서만 85

94 2017 한국형사정책연구원 / 한국형사소송법학회공동학술세미나 기소법정주의를채택한합리적이유를찾기어렵고 ( 목적의정당성결여. 법률안이그대로실현된다면예를들어, 5만원짜리직무관련성있는식사대접을받은공무원의청탁금지법위반사건도공수처가수사하고반드시기소하여야하는것임 ) 수많은공직자중기소법정주의의대상인공직자와아닌공직자의구별기준도입법자에따라달라질수있으며 ( 수단의부적절성, 합리적이유없는차별금지위반 ), 단순히 공직자 라는이유만으로사건의경중에관계없이모두재판을받아야한다 ( 앞서언급한공무원의청탁금지법위반사건등참고. 과잉금지원칙위배 ) 는점에서헌법상평등의원칙등에반해위헌소지를배제하기어렵다고봅니다. 아울러공수처설치법안은공수처의설립과운영등에국회의폭넓은관여를인정하고있고, 검찰총장과달리공수처장이국회에출석하여보고하도록하고있습니다. 이는국회가사법영역인수사를주도하는것이어서헌법상권력분립에반합니다. 그리고객관적증거와법원칙에충실하여야할사법이정치논쟁에휘말려정치적힘에의해처벌받는피해자가발생할가능성도배제하기어렵습니다 ( 국회임명공수처장의정치적성향에따른사건왜곡가능성 ). 정치지형 ( 예컨대여소야대, 여대야소등 ) 은선거에따라변하기마련인데정치상황과맞물려한쪽이다른한쪽을타격하기위한수단으로악용될소지도크다고생각합니다 ( 공수처의사찰기구화 ). 공수처에는여러기관 ( 검찰, 경찰, 국세청등 ) 에서파견된인력들이함께근무를하게될것인데수사대상이어느기관소속인지에따라내부불협화음, 수사기밀누설등의부작용도발생할수있습니다. 강제수사를위해서는어쩔수없이공수처에검사가나가야하므로공수처는태생적으로제2의검찰과다를바가없다고도할것입니다 ( 屋上屋 의기관 ). 공수처는수십년간다져온검찰의부패수사역량을절대따라올수없다고생각합니다. 검찰이부패수사를제대로못하고공수처도제기능을못한다면부패범죄를저지르고있는공직자들이넘쳐나게됩니다. 공직자의부패는결국국가와사회, 국민들의부담과피해로귀결됩니다. 그런데관점을돌려생각해보면, 굳이공수처를설치하지않더라도검찰구성원들의부패를얼마든지견제할수있다는판단도듭니다. 우선, 작년 9월부터청탁금지법이시행되고있습니다. 청탁금지법의시행으로검찰공무원은물론모든공직자들의대가성없는금품수수 ( 수수액수가 1회 100만원초과의경우등 ) 가처벌됩니다. 과거와달리거액을수수하고서도대가성이없다는이유로처벌을모면하는경우는발생할여지가없습니다. 사소한식사대접도직무관련성여하에따라과태료처분과엄중한내부징계를받게되므로대부분의공무원들은지인들과의점심약속도꺼리는실정입니다. 요컨대, 청탁금지법의시행으로검찰이공직자부패범죄 ( 검찰구성원의부패범죄를포함하여 ) 에더욱엄정하게대응할수밖에없는여건이만들어졌고공무원들스스로자기관리에더욱신경써야하는상황이되었으므로여러문제를무릅쓰고추가로부패범죄수사기구를설치하여야할필요성이반감되었다고봄이타당합니다. 아울러이미시행중인특별검사나특별감찰관제도를잘활용하면굳이공수처 86

95 제 1 주제토론 를새로설치하지않더라도공수처를설치한것이상의효과를거둘수있습니다. 제도보완이필요하다면 1 대검찰청소속감찰본부를외부로분리시켜실질적독립을보장하고검찰구성원들의비리수사만전담하게하거나, 2 검찰구성원에대한검찰의불기소처분시, 필요적으로시민위원들의심사를거치게하거나, 3 이에대해특별감찰관에게재정신청권한을주는방안 등을추가로검토할만합니다. 물론이또한심도있는논의를거쳐법률적근거를마련하여야합니다. 요컨대, 공수처는무용한기관이될가능성이매우높습니다. 지난 20년간공수처설치에관한논의가이어져왔음에도매번무산된것도공수처의유용성에대한깊은우려가말끔히해소되지못하였기때문일겁니다. 지금은과거와달리보완적인조치들이이루어져있어공수처를설치하지않더라도특별검사나특별감찰관등이미가동중인제도를잘활용하거나현재의틀안에서제도를개선하는것만으로도공수처를설치한것과같은효과를낼수있습니다. 공수처설치에따른이득과지불하여야할비용을면밀히따져보아야합니다. Ⅳ. 마무리하며 1. 정확한진단그리고진단에부합한처방 검찰개혁의성공을위해서는무엇보다정확한진단과진단에부합한처방이중요함을강조합니다. 검찰에대한국민들의불신은 검찰내부구성원의부패와검찰의정치적종속에대한우려 등에서비롯된것이라생각합니다. 검찰의직접수사나검찰의사법경찰에대한지휘자체에문제가있어서그런것이아닙니다. 정확한진단과진단에부합한처방이이루어져야검찰개혁의당위가확보되고결국개혁도성공할수있을것입니다. 2. 검찰본연의임무를 살리기 위한개혁 개혁은 환부 를도려내고새살을돋게하는외과수술식개혁이어야합니다. 검찰은사법기관으로경찰수사를지휘하고감독하여야할책무를부담하고있습니다. 이는프랑스등근대검찰제도를계수한모든나라에공통된임무입니다. 더나아가우리의경우검찰은수십년간직접수사를통해범죄로부터국가, 사회, 국민을보호하였고높은수준의수사역량과수사시스템도갖추고있습니다. 검찰의직접수사는이미우리사회를지탱하는큰기둥이되었다고할것입니다. 수사 87

96 2017 한국형사정책연구원 / 한국형사소송법학회공동학술세미나 지휘와직접수사가우리검찰본연의업무로자리잡은지오래된것입니다. 그렇다면검찰개혁은검찰이검찰본연의임무에제대로충실할수있도록도움을주는방향으로이루어져야합니다. 좋은것은살리고나쁜것만없애야하는것입니다. 검찰이본래의기능조차다하지못하게만들어버리는것은 개혁 이아닙니다. 검찰이정치에휘둘리지않고국민눈높이에충실하게본연의업무를다할수있는방안을찾는데검찰개혁의중심을두어야할것입니다. 3. 법원 경찰및대륙법체계 의큰틀에서종합적 점진적으로논의할과제 특히대륙법계형사사법에서 수사와기소, 재판 은사람의몸을구성하는장기들처럼서로유기적으로연관되어있습니다. 검찰의경찰수사지휘구조를바꾸고검찰의직접수사를제한하는등검찰의위상과권한, 기능을변경하는문제는필연적으로경찰의수사시스템개편, 특히증거법제와재판방식의변경을유발합니다. 현재의소위 수사권조정 법률개정안을보면대륙법체계를포기하고영미법체계를전면도입하자는취지가아닌지해석될지경인데과연우리형사소송법의모태가된대륙법체계를이제와서영미법체계로변경할수있는것인지, 영미법체계가대륙법체계에비해더우수한것인지, 지금상황에서대륙법체계를포기하고영미법체계를도입하여야만되는이유는무엇인지알기어렵습니다. 검찰개혁은감정만앞세워순식간에해결할수있는문제가아닙니다. 법원, 경찰 등사법의큰틀안에서경찰수사및재판시스템의교체까지염두에두고국민적합의를거쳐점진적으로논의하여야할사항임을다시한번강조해말씀드리고자합니다. 급할수록 기본 으로돌아가야합니다. 토론을마무리하겠습니다. 세계최고권위를자랑하는국제형사법학회 (AIDP) 는 1989년비엔나정기총회에서 사법조직과형사소송의관계 에관한결의문을채택한바있습니다. 수사기관은소추기관, 재판기관의지휘에따라수사하는것이필요하다. 개인의자유에대한모든침해행위는사법기관의통제에따라야한다 검찰의경찰수사지휘에관해납득하기어려운주장들이제시되고있는상황에서국제형사법학 회의위결의는우리에게검찰개혁의바람직한방향을알려줍니다. 합리적인검토와논의로검찰 개혁이국가, 사회, 국민모두에게진정이익이되는방향으로성공하기를기대합니다. 감사합니다. 88

97 제 1 주제토론 토론 검찰개혁의바람직한방향 발표문에대한토론 박미숙선임연구위원 ( 한국형사정책연구원 ) 1. 토론을시작하며 바쁘실터인데도불구하고발표문준비를하시느라수고하신한국형사소송법학회부회장님이신정웅석교수님께감사를드립니다. 사실이번주제는 매번새정부가들어설때마다개혁논의가있어왔으며, 학계에서다루기가쉽지않은주제로서, 검찰개혁에대하여제3자들이외부에서왈가왈부한다는것은조직생리를모르는것이라고치부되거나, 잘해봐야본전일것이라는게일반적인생각인것같습니다. 그럼에도불구하고검찰개혁이필요하다는인식이널리퍼져있고이러한분위기를그냥덮어두는것도문제일거라생각됩니다. 이런상황에서검찰제도와그운영에대한현실적고민과더불어제도적개선방안에대한광범위한논의를정리해주신덕분에많은공부가되었습니다. 지금까지논의되어온검찰개혁의방향은크게두가지로나누어지고있습니다. 하나는검찰의정치적중립성과독립성, 그리고다른하나는검찰권에대한바람직한통제가무엇인가하는것입니다. 사실이두가지개혁의방향은지금까지검찰개혁내지쇄신에대한핵심적인사항이라고할수있습니다. 이러한요구가줄기차게그리고거세게제기되어왔던배경은그만큼국민의검찰에대한전반적인불신이깊다는것을의미하는것이기도합니다. 검찰의정치적중립성요구에대하여는한시적으로특별검사제도가운영되기도하였습니다. 이러한개선노력에도불구하고검찰이정치적으로는중립성을유지하면서권위적인모습으로부터벗어나국민과함께하는검찰로서의이미지를갖추었다고하기에는여전히미흡한점이많은것같습니다. 검찰스스로는 99% 의사건처리가공정했으니나머지 1% 의정치검사와정치사건이 99% 의공정성을갉아먹는것일뿐이라고하면서, 이러한자신들의실상을몰라주는국민을원망한다면신뢰받는검찰로서거듭나기는어려울것입니다. 그나머지 1% 의사건처리에문제가있다면곧바로이는국민의신뢰붕괴로이어진다는인식이그어느때보다절실합니다. 국민들은다수일반서민들에대한사건처리도문제삼지만, 그보다더욱관심을갖는사건은정치인이나권력기관, 그리고검찰내부와관련된사건들입니다. 검찰권행사의공정성 중립성 독립성을느끼는정도는바로영향력있는자들에대한처리결과에따라좌우됩니다. 따라서개혁의기본방향설정에따른상호이해당사자의이해관계를조정하고, 무엇보다국민일반의시각에서수 89

98 2017 한국형사정책연구원 / 한국형사소송법학회공동학술세미나 긍할수있는그러한구체적이고도실질적인방향과실천적목표를제시하는등의노력이필요할것입니다. 더이상검찰개혁에대한오래되고지속적인논의들을매번새롭게되새겨서는안되며, 새로운정권마다새로운개혁구호를듣게해서는안될것입니다. 국민의관점에서검찰기능을재조명하고자한다면원론에서시작하여원론에충실한결론을내리는수밖에없을것입니다. 무엇이원론인가하는문제제기와원론에충실한답안이라는결론은결국검찰의본연모습에서부터찾아야할것입니다. 그리고검찰권은형사사법정의실현과인권보호를목표로하고있습니다. 결국검찰자체의사건처리역량을강화하여엄정하고도공정한법집행을하고, 인권보호장치를확보 이행하는것은검찰기능과역할의본연의모습임과동시에국민의신뢰회복의첩경이라고할것입니다. 조직내부에서의의견이나상층부에서의개혁안에따른단순한관련조직의개편이나새로운제도의폐지또는신설등을골자로하는단순한법령개정만으로는부족하며, 검찰권을제대로수행하기위한구체적인실행방안을마련하는것이더욱중요합니다. 이하에서는발표자의귀중한의견에대하여몇가지궁금한점을여쭙는걸로토론에갈음하고자합니다. 2. 공감과궁금점 가. 특별수사기구논의와관련하여발표문에서논의대상으로삼은수사구조개편이나고위공직자비리수사처설치문제등은결국검사의지위와기능에대한현행법의태도가무엇인가에서출발하지않으면안된다는입장에는누구도이견이없을것입니다. 수사및공소제기의기본원칙에대하여는비교법적으로각국의법문화와역사에따라차이를보이고있지만, 사법업무의부담이나절차의신속을위해기소재량을인정하는방향으로흘러가고있습니다. 우리나라의경우형사소송법제정당시부터검찰권행사에있어서기소편의주와기소독점주의를인정하면서, 다만, 검찰권행사에대한법원의개입이나검찰자체의통제방안등이무엇인가에논의를집중하였으며, 이로써검찰권행사의공정성을기하고자하였습니다. 물론당시에도기소편의주의가악용될수있지않는가하는우려도없지는않았지만, 크게걱정할것은아니며, 또한모든사안을기소하는것도인간사회에맞지않는다고보았습니다. 결국오늘검찰개혁방안에대한논의자리는그동안있어왔던검찰권행사에대한불신과동시에반성의자리임을재확인하게됩니다. 국가형벌권행사의공정성문제는다른나라에서도예외없이중요한문제이기는하지만우리나라에서이토록검찰권행사문제의공정성시비가끊이질않고있는이유를보면그운용의묘를살리지못한책임이일차적으로검찰에있다고보는것은어쩌면당연하기도합니다. 현재수사구 90

99 제 1 주제토론 조개편이나특별수사기구의설치논의는이러한검찰권행사의적정성에대한회의에서비롯된것이라고할것입니다. 그런데지금까지논의되어온특별수사기구의형태를보면검찰개혁측면에서대부분과도기적제도로서평가되곤합니다. 검찰개혁이자리를잡게되면종국적으로그존재이유를찾기어려울것이라는게그이유입니다. 이에더하여발표자께서는특별수사기구의논의를잠재울수있는획기적인방안에대하여고민해보신적이있으시다면말씀해주시면감사하겠습니다. 나. 직접수사사건축소방안과관련하여발표문에서제시한의견조사결과와마찬가지로이미 2004년한국형사정책연구원에서조사발표한연구자료에따르면 ( 황지태외, 검찰권행사와운용실태에대한인식과평가, 2004) 전반적으로일반국민들은검찰에대하여갖는신뢰도가중하위에머무는것으로나타났으며, 또사법제도의공정성에도그접촉경험이있는경우에좀더부정적으로생각하고있는것으로나타나, 사법제도개선이필요하다는인식을갖고있는것으로나타났습니다 ( 약 78%). 또검찰의독립성에대하여는상당히부정적인입장을취하고있는것으로나타났는데, 일반국민의약 80% 정도가검찰이사건처리시에정치권으로부터영향을받고있다고봅니다. 다만부패범죄, 금융범죄그리고마약및조직폭력범죄등주요범죄사건에대하여는검찰이처음부터직접수사함이더신뢰를준다는의견이 ( 응답자의 38.3%) 경찰이수사하는게더신뢰를준다는의견 (30.5%) 에비하여많은것으로나타났습니다. 실무상으로도이들주요사건에대한수사는검찰의직접수사활동의주된대상입니다. 사실검찰권행사의역량이주요범죄사건에집중되어있는데도불구하고불신을받고있는것은결국운용의묘를살리지못한데서비롯되는것은아닌가를의심해볼수있습니다. 합리적이고도엄정한사건처리역량을강화하여검찰본연의모습을찾는것이필요합니다. 검찰의사건처리역량강화는검찰업무처리전반의질적관리를통해서이루어집니다. 발표문에서는이와관련하여직접수사사건을축소하는방안을제시하고계신데, 이러한방안이검찰의사건처리역량을강화하는방안으로서어떻게기능할수있는지궁금합니다. 다. 기소재량통제방안과관련하여발표문에의하면기소재량통제를위한국민참여제도도입여하등에서일본의검찰심사회나소추심사위원회, 그리고미국식대배심제도도입을고려할수있다고합니다. 검찰심사회제도및대배심제도등의도입여하에대하여는법체계와의부합성과그실효성등을이유로도입하기어려운측면도있습니다. 일본의검찰심사회제도도입과미국의대배심제도의도입을위해법체계상으로보완되어야할점이있는지말씀해주시기바랍니다. 91

100 2017 한국형사정책연구원 / 한국형사소송법학회공동학술세미나 라. 거악척결 (?) 의구체적실행방안과관련하여마지막으로검찰에대한국민의불신과이에터잡은불신해소를위한구체적요구는발표자께서말씀하시는거악척결요구와인권보장에만머무는것인지, 검찰에대한불신야기요소를거악척결로해소하려는것이야말로굉장히추상적이고오히려검찰권의공정한행사보장의내용을한마디로묶어처리함으로써국민적요구를추상화하게되는우려는없는지, 위에서말한보다구체적인실행방안이무엇인지알고싶습니다. 감사합니다. 92

101 제2주제 독립적 특별수사기구 도입 논의 장 영 수 교수 (고려대학교 법학전문대학원)

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103 제 2 주제 : 독립적특별수사기구도입논의 독립적특별수사기구도입논의 장영수교수 ( 고려대학교법학전문대학원 ) 차례 Ⅰ. 문제상황 Ⅱ. 검찰개혁의의미와방향 : 외부적통제인가권력의분산인가 1. 검찰개혁의의미와필요성 2. 외부적통제 : 검찰권력의올바른행사를위한개혁 3. 권력의분산 : 비대한검찰권력의완화를위한개혁 Ⅲ. 검찰권의이원화 : 독립수사기관설치의의미와장단점 1. 검찰개혁의논의와독립수사기관으로서의고위공직자비리수사처신설주장의의미 2. 고위공직자비리수사처설치에대한찬성논거 3. 고위공직자비리수사처설치에대한반대논거 Ⅳ. 법률에의한고위공직자비리수사처설치의가능성과한계 1. 역대국회의고위공직자비리수사처법안발의와그의미 2. 법체계적정당성의문제 3. 제도의실효성문제 Ⅴ. 헌법개정에의한고위공직자비리수사처설치의의미와구체화방안 1. 헌법상의독립기관이갖는의미와기능 2. 고위공직자비리수사처가헌법상독립기관으로구성될경우의장단점 3. 헌법개정에의한고위공직자비리수사처설치의구체적방안 Ⅵ. 결론 95

104 2017 한국형사정책연구원 / 한국형사소송법학회공동학술세미나 Ⅰ 문제상황 최근검찰개혁이다시금화두가되고있다. 비록대통령에대한탄핵심판과조기대선, 그리고국회에서 30년만에개헌특위가구성되어활동을시작함에따라개헌까지국민의관심을모으고있는상황에서잠시검찰개혁에대한관심이가려지는측면은있다. 하지만검찰개혁에대한관심자체가사라진것은결코아니라고보아야할것이며, 조만간검찰개혁문제가수면위로부상하게될것은분명해보인다. 검찰개혁문제는이미오래전부터사법개혁의일환으로서, 1) 또는검경수사권조정문제등과관련하여 2) 여러차례제기되었다. 그럼에도불구하고만족할만한성과는없었고, 진경준검사장이나홍만표변호사, 우병우민정수석등의경우처럼전현직검찰간부의비리문제는국민들에게더심각하게느껴지고있다. 3) 이런상황에서검찰개혁과관련한특단의조치가요구되고있는것은결코뜻밖의일은아니다. 물론그동안변화가없었던것은아니다. 검찰개혁의일환으로검찰총장의임기제를도입한것 4) 이나검찰총장의임명과관련하여국회의인사청문회를거치도록한것, 5) 특검제도의도입 6) 등은검찰개혁의노력이적지않았음을보여주는것이다. 그럼에도불구하고국민들은요구한다. 개혁을위해투입한노력을말하지말고, 개혁의결과무엇이달라졌는지를보이라고. 더욱이최순실게이트와관련하여검찰의행보는국민의불신과불만을크게증폭시켰다. 언론에서는검찰의수사에대해 봐주기수사, 늦장수사 라고직격탄을날렸고, 7) 최순실의태블릿 1) 경실련 참여연대 한국공법학회 한국헌법학회공동주최, 국민을위한사법개혁대토론회 ( ); 사법개혁국민연대, 참여정부의출범과사법개혁의과제, 2003; 대검찰청, 국민을위한바람직한형사사법제도의모색 사개추위안에관한검찰의견, ; 사법제도개혁특별위원회, 국민을위한사법제도개혁 검찰관계법공청회 ( ); 사법개혁실현을위한인권시민사회단체공동대책위원회 박영선의원 김학재의원 신건의원공동주최, 권력형비리로본검찰개혁의필요성과대안토론회 ( ); 민주사법연석회의 노회찬의원 이용주의원공동주최, 제 2 차민주적사법개혁연속토론회 : 검찰개혁이렇게하자 ( ) 등참조. 2) 수사권조정자문위원회, 검 경수사권조정에관한공청회 ( ); 경찰청, 합리적인수사권조정방향 경찰의수사주체성인정및검 경간상호협력관계설정 -, 2005; 대검찰청, 검 경수사권조정자문위원회활동경과에대한보고및의견서, 2005; 더불어민주당정책위원회민주주의회복 TF, 검경개혁과수사권조정, 공수처설치방안토론회 ( ) 등참조. 3) 특히여론조사결과최순실사태이후검찰개혁 (30.3%) 이관료개혁 (24.0%) 이나언론개혁 (15.9%), 재벌개혁 (11.7%) 보다더시급한것으로꼽히고있다는점은시사하는바가크다. 이에관하여는한계레신문 보도 ( kr/arti/politics/assembly/ html 최종방문 ) 참조. 4) 검찰총장임기제는 1988 년검찰청법개정을통해도입되었으며, 그취지는 2 년의임기를보장하고중임을금지함으로써검찰수사가정치권력으로부터독립되도록한다는것에있다. 5) 2003 년국회법개정을통해국회에서국가정보원장, 경찰청장, 국세청장과더불어검찰총장후보자에대해서도인사청문회를통한검증제도를도입하였다 ( 국회법제 65 조의 2). 이후국회법개정에의해인사청문회의대상은더욱확대되었다. 6) 특검제도는개별특검과상설특검으로구분된다. 전자는사건의해결을위해국회에서별도의입법을통해특검을구성하고수사하도록하는것으로서 1999 년옷로비사건과조폐공사파업유도사건특검을시작으로현재진행중인최순실특검에이르기까지 12 차례가있었고, 후자는 특별검사의임명등에관한법률 ( 제정 ) 에따라특별검사를임명하여수사하도록하는것이다. 그러나후자가진정한의미의상설특검인지에대해서는논란이있다. 7) general/ html( 최종방문 ). 96

105 제 2 주제 : 독립적특별수사기구도입논의 PC가검찰이아닌기자에의해발견 8) 되어국민들에게최순실국정농단의일단을전하게되면서검찰에대한불신은극에달했다. 이후검찰이수사의속도를올리고, 적극적수사를통해안종범전수석의업무일지와정호성전비서관의통화내역등을확보하고, 최순실의공소장에박근혜대통령을공범으로지목하면서 9) 검찰에대한국민들의극단적거부감이일부완화되었지만, 국민들의검찰불신이하루아침에해소될정도는아니었다. 최순실사태와관련한검찰수사는특검수사의성과 10) 와비교되는가운데아직도불신을벗어나지못하고있으며, 국민의검찰개혁요구는언제라도다시크게타오를수있는상태이다. 더욱이국회에서는다시금고위공직자비리수사처 ( 이하 고비처 로약칭 ) 설치법안이상정되어있다. 11) 어찌보면해묵은문제의반복이라볼수있지만, 달리생각하면해가묵어더욱심각해지고있는문제이기도하다. 또한최근의개헌논의와맞물려고비처를헌법상의독립기관으로설치하는방안까지도논의되고있는상황이다. 12) 이글에서는검찰개혁과관련한독립수사기관 ( 고위공직자비리수사처 ) 설치의문제는법률적차원과헌법적차원으로나누어검토하고자한다. 이를위한전제는검찰개혁의방향에대한이해 (Ⅱ) 이며, 검찰권력에대한외부적통제를통한개혁의시도와검찰권력자체의분리내지분산을통한개혁방안을나누어검토하는가운데검찰개혁방안의다양성과상호보완성에대해확인하고자한다. 이러한기초위에서독립수사기관의설치를통한검찰권의이원화 (Ⅲ) 의의미를살펴볼수있을것이다. 지금까지독립수사기관은고비처의설치를중심으로논의되었으므로, 고비처설치의의미와찬반논거의검토를통해견해대립을전체적으로조망하고자한다. 나아가법률에의한고위공직자비리수사처설치의가능성과한계 (Ⅳ) 및헌법개정에의한고위공직자비리수사처설치의의미와구체화방안 (Ⅴ) 에대한검토를통하여이러한독립수사기관이법률상기관으로설치될경우와헌법상기관으로설치될경우를비교하면서각각의가능성및문제점, 장단점등을전체적으로정리함으로써이글을마무리하고자한다. 8) 최종방문 ). 9) 02( 최종방문 ). 10) 최종방문 ); _art_view.html?artid= &code=990308( 최종방문 ) 참조. 11) 제 20 대국회에서제출된고비처법안은 2016 년 7 월 21 일노회찬의원이대표발의한 고위공직자비리수사처설치에관한법률안 과 2016 년 8 월 8 일박범계의원이대표발의한 고위공직자비리수사처설치및운영에관한법률안, 그리고 2016 년 12 월 14 일양승조의원의대표발의한 고위공직자비리조사처설치및운영에관한법률안 이있다. 12) 2016 년 12 월 21 일 나라살리는헌법개정국민주권회의 에서제안한헌법개정안의제 129 조 ~ 제 131 조참조. 97

106 2017 한국형사정책연구원 / 한국형사소송법학회공동학술세미나 Ⅱ 검찰개혁의의미와방향 : 외부적통제인가권력의분산인가 1. 검찰개혁의의미와필요성 민주화이후검찰개혁은다양한시각에서여러차례시도되었다. 한편으로는민주화이전의중앙정보부나국가안전기획부등에부여되었던비정상적인국가권력 13) 이정상화됨으로써검찰의권한이강화되는과정에서검찰개혁이문제되기도했고, 14) 다른한편으로는검찰권의오남용이문제되는가운데검찰개혁이문제된적도많았다. 15) 특히지난 20년동안검찰개혁은사법개혁과연계하여문제된적이많았다. 수사와공소를담당하는검찰권이사법작용으로직결되는준사법적권한으로여겨진탓도있고, 그객관성과공정성에대한요청이사법작용에준하는것이기때문이기도하였다. 이와더불어주목할점은검찰개혁을포함한사법개혁이정치개혁, 교육개혁과더불어대한민국에서국민들이가장관심을갖는개혁과제의하나로꼽히고있다는점이다. 16) 이처럼국민들이검찰개혁에특별한관심을갖는것은그만큼검찰권이국민들에게미치는직 간접의실질적영향력이크기때문이다. 경찰권과더불어검찰권은국민들이가장피부로느끼는국가권력일뿐만아니라, 정치인들이나경제인들에대한검찰수사를통해국민들은국가권력의객관성과공정성을가늠하게되는것이다. 17) 모든국가권력에대해민주성과법치국가성이요구되는것은헌법국가의속성이라할수있지만, 그중에서대표적인권력기관의하나인검찰에대해민주성과법치국가성이의심될경우에는개혁의요청이끊임없이계속될수밖에없다. 물론이는우리나라뿐만아니라세계어떤민주국가라고해도다르지않을것이다. 그러나대한민국의검찰이선진외국에비해비교적강력한권한을가지고있다는점, 그리고정치적중립성이문제되는경우가많다는점으로인하여이러한검찰개혁요청이특별한반향을얻고있는것이다. 13) 정보기관이권력의중심에서게될경우의문제점에관하여는김영진, 국가정보기관권력의현황과정치적중립화를위한과제, 법과사회제 44 권 (2013), 쪽 ; 한성훈, 권력의중심에선정보기관 국군기무사령부와국가정보원 -, 내일을여는역사제 53 호 ( ), 쪽참조. 14) 임정수, 법치주의구현을위한검찰의과제, 저스티스제 26 권제 1 호 (1993.7), 쪽참조. 15) 임종인의원실, ( 준 ) 사법기관개혁을위한연속대토론회 - 세번째 : 검찰권력에대한국민의민주적통제, 어떻게할것인가 ( ); 자유선진당정책위원회 이상민의원, 바람직한검찰개혁방안은? ( ); 남경필 정진석 원희룡 김성식 정태근 김용태 권택기의원공동주최, 검찰개혁어떻게할것인가? - 상설특검제 / 고위공직자비리수사처설치 / 검찰인사개혁 - ( ) 참조. 16) 물론경제와관련한규제개혁도많은관심의대상이지만, 경제자체가개혁의대상이라기보다는경제주체들의합리적인생산활동과분배에대한다양한논의가복잡하게얽혀있고, 성장우선론과분배우선론이대립되고있는상황에서특정방향으로의개혁에대한공감대가형성되어있다고보기는어렵다. 반면에민의를올바르게수렴하는정치개혁, 법조비리를근절시키는사법개혁, 교육의실질적기회균등과교육을통한국가발전을견인할수있는교육개혁에대한국민의높은관심은이미수십년전부터지속되고있는것이다. 17) 즉 유전무죄, 무전유죄 의바로미터가되는것이바로검찰수사의객관성과공정성인것이다. 98

107 제 2 주제 : 독립적특별수사기구도입논의 과연대한민국검찰의권한이특별히강력한것인지에대해서는논란이있다. 영미의검찰에비하여권한이큰것은분명하지만, 18) 독일이나프랑스에비하여특별히강력한것은아니라는지적도있다. 19) 그러나분명한것은선진외국의경우에비해정치적중립성문제에있어서신뢰를얻지못하고있다는점이며, 20) 이를극복하지못할경우에는지속적인검찰개혁요구를벗어나기어려울수밖에없다. 2. 외부적통제 : 검찰권력의올바른행사를위한개혁 대한민국의검찰제도가오늘날과같은형태로구성된것은해방직후경찰에대한불신이크게작용했다는점에대해서는이견을찾아보기어렵다. 일제강점기순사에대한부정적인식, 제1공화국당시독재정권의시녀노릇을했던경찰에대한불신등이오늘날과같이강력한검찰권구성을정당화하는근거가되었던것이다. 21) 그러나강력한권한에는그만큼의책임이뒤따르며, 특히권한행사의객관성과공정성에대한불신이뒤따를경우에는이를해소하기위한통제의필요성이인정될수밖에없다. 지난 20여년동안의검찰개혁은주로이런방향에서의개혁에초점을맞췄다. 즉, 검찰의구조자체를개혁하기보다는외부적통제를통해검찰권행사의객관성과공정성을확보하기위한, 그리고이를통해정치적중립을최대한강화하기위한개혁들이시도되었던것이다. 그동안이러한개혁을통해이루어진대표적성과로는검찰총장임기제와검찰총장임명에대한인사청문회제도의도입을들수있다. 그러나지금까지이를통해검찰의정치적중립성이제고되었다고평가하기는어렵다. 검찰총장의임기제는제도도입이후현재까지임기를제대로채우지못한검찰총장이적지않으며, 22) 검찰총장의임명과관련한국회의인사청문회는대통령의임명권을제약하는구속력이없기때문에그실효성이크지않다 23) 는점에서그제도의실효성 18) 영미의경우검찰의권한이공소와제한된경우의수사로한정되어있으며, 경찰이수사의중심적역할을하고있다는점에서우리나라를비롯한대륙법국가들과는다르다. 영미의검 경제도에관하여는박창호외, 비교수사제도론, 2004, 392 쪽이하, 494 쪽이하 ; 신현기외, 비교경찰제도론, 2012, 353 쪽이하 ; 표성수, 미국의검찰과한국의검찰, 2000, 58 쪽참조. 19) 대륙법계에속하는독일과프랑스의경우에는검찰의경찰에대한수사지휘권이인정되고있으며, 검찰의권한이영미에비해강력한편이다. 이에관하여는김영기, 프랑스검찰의사법경찰통제와그시사점, 형사소송이론과실무제 3 권제 2 호 (2011), 7-50 쪽 ; 박노섭, 독일검찰제도의탄생과그시사점, 한림법학 FORUM 제 19 권 ( ), 쪽 ; 정병대, 수사구조에관한연구, 2007; Wolf-Rüdiger Schenke( 서정범역 ): 독일경찰법론, 1998 참조. 20) 선진외국검찰의정치적중립에관하여는한상훈, 외국의검찰제도와한국검찰개혁에대한시사점, 법과사회제 37 권 (2009), 쪽참조. 21) 이에관하여는김용주, 사법경찰과검찰의관계에대한역사적고찰, 고려대박사학위논문, 2012, 144 쪽이하 ; 이상열, 일제식민지시대하에서의한국경찰사에관한역사적고찰, 한국행정사학지제 20 권 (2007), 쪽 ; 김영택, 친일세력미청산의배경과원인, 국민대한국학논총제 31 집 (2009), 쪽참조. 22) 1988 년검찰총장임기제가도입된이후로임명된 김수남현검찰총장이전의 - 19 명의검찰총장중에서 2 년임기를채운총장은 7 명에불과할정도이며, 김기춘 ( ~ ), 정구영 ( ~ ), 김도언 ( ~ ), 박순용 ( ~ ), 송광수 ( ~ ), 정상명 ( ~ ), 김진태 ( ~ ) 총장이이에해당된다. 99

108 2017 한국형사정책연구원 / 한국형사소송법학회공동학술세미나 이의문시되는것이다. 그로인하여이를보완하기위한다양한대안들이제시되고있다. 예컨대미국과유사한방식의기소배심제도를도입하는방안 24) 이나, 검찰총장을비롯한지청장, 또는검사장까지를국민내지지역주민들의선거를통해선출하는방안 25) 이제시되고있는것이다. 그러나이러한대안들에대한반대도만만치않다. 과연비전문가로구성되는기소배심의판단이항상정당할것인지, 미국의경우처럼기소배심이검사에의해주도될경우의문제점및절차의비효율성등에대한우려가적지않으며, 26) 고위검찰간부들에대한선거제도의도입은오히려검찰의정치화를촉진할것이라는점도문제로지적되고있다. 27) 3. 권력의분산 : 비대한검찰권력의완화를위한개혁 검찰의조직과권한을그대로두는가운데검찰권을개혁하는방안이실효성을보이지못하는가운데이제는권력의분산을통해검찰권을완화시켜야한다는주장이점차힘을얻고있다. 가장대표적인것이검 경수사권조정논의와독립수사기관의설치주장이라고할수있다. 마치치료를위한약물요법이효과가없으니수술을통해환부를절단해야한다고하는것처럼검찰권일부를떼어내자고하는것이다. 검 경수사권조정은검찰의수사지휘권을폐지함으로써경찰의수사권을독립시키자는것이다. 그러나적어도현단계에서는경찰이수사를전담하고, 검찰은공소만을담당하는것으로역할을완전히나누자는주장까지는찾기어려우며, 28) 일정한영역에서경찰의독자적인수사권을인정하자는주장 29) 이지배적이다. 장기적인발전방향으로서검 경수사권조정의필요성에대해서는 23) 국회의인사청문회를통한대통령의인사권에대한통제는 국회의동의가헌법상요구되는경우를제외하면 - 매우제한적이다. 국회의인사청문결과에불구하고대통령의임명이가능할뿐만아니라, 국회내에서도여당은대통령의인사에대해무조건적인옹호를, 야당은예외없는반대를앞세우는경향이강하기때문이다. 인사청문회제도의문제점및개선방안에관하여는김용훈, 인사청문회의헌법적의의와제도적개선쟁점, 미국헌법연구제 26 권제 2 호 (2015.8), 1-45 쪽 ; 임지봉, 우리나라국회의임명동의권과인사검증시스템, 헌법학연구제 20 권제 4 호 (2014), 1-26 쪽참조. 24) 김동혁, 기소배심주의에대한고찰, 경찰법연구제 11 권제 1 호 (2013.6), 쪽 ; 김재봉, 기소절차에대한시민참여제도로서기소심사회도입방안 : 일본검찰심사회와의비교 검토를중심으로, 한양대법학논총제 29 집제 4 호 ( ), 쪽 ; 김태명, 검찰시민위원회및기소심사회제도에대한비판적고찰 : 미국의대배심제도와일본의검찰심사회제도를참고하여, 형사정책연구제 21 권제 4 호 ( ), 쪽 ; 오경식, 미국의기소대배심운영과한국의도입방안, 형사법의신동향제 28 호 ( ), 1-30 쪽참조. 25) 참여연대. 검사장직선제토론회 ( ); 참여연대 박주민의원 이용주의원 노회찬의원주최 국민의검찰 만들기방안토론회 검사장주민직선제를제안하며 ( ) 참조. 26) 이에관하여는이성기, 검사의부당한공소제기를방지하기위한미국기소대배심제 (Grand Jury) 의수정적도입에관한연구, 강원법학제 38 권 (2013.2) 쪽참조. 27) 최종방문 ) 참조. 검찰의정치적중립성확보를위해가장정치성이강한방법인 선거 를이용한다는것자체가딜레마일수밖에없으며, 이렇게선출된고위검찰간부들이과연정치적영향력을벗어날수있을지에대해서는의문이제기될수밖에없다. 28) 수사와기소의분리를주장하는견해로는탁종연, 검경수사권조정찬성 : 수사와기소분리필요하다, 국회보통권제 554 호 (2013.1), 쪽참조. 29) 이에관하여는승재현, 경찰과검찰의합리적수사권조정에관한쟁점과논의, 한국경찰학회보제 11 권제 2 호 (2009.5), 100

109 제 2 주제 : 독립적특별수사기구도입논의 찬성하는견해들이많지만, 이를위한전제조건들이지금갖춰져있는지와관련하여아직은시기상조라는의견도적지않은것으로보인다. 30) 독립수사기관의설치문제는 1996년참여연대의 부패방지법 입법청원에포함되어있던 고위공직자비리조사처 의신설안 31) 이국민회의의부패방지법 ( 안 ) 32) 의내용으로국회에상정된것에서시작되어 20년동안수많은법안들이제출되었고, 이를둘러싼논란도계속되었다. 2001년고위공직자비리조사처를제외한부패방지법이제정됨에따라별도의법률로고위공직자비리전담기구를설치하는방안을모색하였으며, 명칭도 고위공직자비리조사처 와 고위공직자비리수사처 로각기달리제안되는가하면, 독립수사 ( 조사 ) 기구의소속및권한, 감찰대상등도법안에따라차이가있었고, 찬반의논란또한뜨거웠다. 이논문에서는독립수사기관의설치문제에초점을맞추고있다. 하지만이문제는고립적으로볼수있는것이아니라검찰개혁의다양한시도들내지대안들과의연계속에서그의미와기능이검토되어야하며, 다른대안들이실효성을갖지못하거나, 적극적으로추진하기어려운경우에는독립수사기관의설치요청이더욱탄력을받게된다는점을고려하는가운데이문제를검토하여야할것이다. Ⅲ 검찰권의이원화 : 독립수사기관설치의의미와장단점 1. 검찰개혁의논의와독립수사기관으로서의고위공직자비리수사처신설주장의의미 검찰개혁논의는앞서검토한바와같이검찰의제도운영개선을위한외부적통제와검찰의권한자체를축소하는두가지방향에서진행되었으며, 그동안의개혁논의는대체로전자에치중하는가운데후자의개혁을미루어둔상태라고볼수있다. 그러나문제는그동안의검찰개혁을통해검찰수사및기소의객관성과공정성에대한국민의신뢰가높아진것이아니라오히려일련의대형비리로인해더낮아지고있다는점에있다. 아무리제도가아닌운영의문제가핵심이고, 사람을바꾸고운영을개선함으로써검찰이달라질것이라고주장해도, 이제도그런말이더이상설득력을갖기어렵게된것이다. 33) (176 이하 ) 쪽참조. 30) 최근국회내에서의이문제와관련한논란에관하여는 article/155589( 최종방문 ) 참조. 31) ( 최종방문 ). 32) 이법안은 1996 년 12 월 5 일발의되었으나 1998 년 12 월 19 일철회되었다. 33) 그동안검찰개혁의시도가적지않았을뿐만아니라, 이를위한법개정및제도의변화또한적지않았음에도불구하고국민이체감하는공정성및정치적중립성의제고는없었다는점에서그러하다. 이로인하여 검찰 셀프개혁 은 101

110 2017 한국형사정책연구원 / 한국형사소송법학회공동학술세미나 그로인하여더욱강력한대책, 획기적인개혁방안이요구되고있으며, 그런가운데검찰로부터조직상독립된별도의수사기관으로서고비처의설치주장이과거와는달리국민들로부터더큰호응을얻고있다. 과거고비처설치에대한반대논거들이더이상타당하지않다는것이아니라, 그럼에도불구하고개혁이필요하다는생각이강해지고있는것이다. 즉, 고비처의설치요구는그동안의검찰개혁이실패로끝난것에대한반작용으로더욱강력해지고있다. 이는고비처의설치가검찰개혁을위한최선의대안이기때문은아니다. 오히려이제는개혁없는검찰을최악의상태로느끼면서상당한대가를치르더라도검찰개혁을해야만한다는요청이커지고있음을의미하는것이다. 34) 그러므로고비처설치에대한찬반의문제를과거와같은방식, 같은비중으로평가해서는곤란하다. 과거에는굳이고비처설치의부작용을감수하지않고도검찰을개혁하는다른효과적인대안들이존재한다고생각했지만, 오늘날에는다른대안들에대한기대가대부분사라졌고, 35) 그로인해일정정도의부작용을감수하더라도고비처설치가필요하다는견해가지배적인것이다. 36) 이하의고비처설치에대한찬반논거의검토는이처럼변화된상황을고려하는가운데기존의찬반논거를재평가하는것이될것이다. 2. 고위공직자비리수사처설치에대한찬성논거 고비처설치주장의출발점은공직비리의객관적이고공정한처리를위해서기존검찰조직과는달리독립된비리전담기관이필요하다는것이었다. 이러한주장의논거는크게다음의몇가지로정리될수있다. 첫째, 검찰자신의비리에대한수사를비롯하여검찰에직접적인영향력을미칠수있는고위공직자에대한수사는검찰스스로담당하는것에구조적인한계가있다는것이다. 37) 이른바셀프사정에대한불신이라할수있으며, 38) 수사의객관성과공정성을담보할수있는독립된수사기 양치기소년의말 이라는노골적인비난 ( asiae.co.kr/news/view.htm?idxno= 최종방문 ) 까지나오고있는상황이다. 34) 최근검찰개혁을포함한국정개혁의가장중요한논거로서최순실사태와유사한상황의재발방지를요구하고있으며, 최순실사태로인하여국가전체에미친부정적효과를고려할때, 유사사태의재발방지를위해어느정도의대가를치르는것은감수할수있다는공감대가형성되고있는것이다. 35) 이와관련하여고비처설치는미봉책이며, 검 경수사권조정으로문제를해결할수있다는주장도제기되고있다. 이에관하여는이관희, 부패방지위원회의발전방향, 헌법학연구제 10 권제 4 호 ( ), (212 이하 ) 쪽 ; _ &cID=10201&pID=10200( 최종방문 ) 참조. 36) 2016 년 7 월의여론조사결과에따르면고비처설치에대해서찬성이 69.1%, 반대가 16.4%, 그밖에잘모른다는응답이 14.5% 라고한다 ( / 최종방문 ). 그리고 2017 년 1 월의검찰개혁에대한여론조사결과는더욱뚜렷하다. 필요성을인정하는국민이 89.8%, 필요없다는응답이 6.4%, 잘모른다는답변이 3.8% 인것이다 ( 최종방문 ). 37) 윤영철, 검찰개혁과독립된특별수사기관의신설에관한소고, 홍익법학제 13 권제 1 호 (2012), 49-73(64) 쪽참조. 38) 검찰자체개혁에대한불신에관하여는김희수, 검찰개혁방안, 검경개혁과수사권조정, 공수처설치방안토론회 102

111 제 2 주제 : 독립적특별수사기구도입논의 관이필요하다는것이다. 39) 둘째, 정치인이나고위공직자등에대한수사를전담기관인고비처가담당하게함으로서검찰의정치적부담을덜어줄수있다는점이강조되기도한다. 40) 마치정치적사건에대한법원의부담을상당부분헌법재판소가맡아서해결하듯이고비처가검찰의부담을맡아서해결할수있을것으로기대하는것이다. 41) 셋째, 검찰권의오남용, 특히수사권의독점과더불어기소독점주의, 기소편의주의를오남용하는사례들에대한불신과불만이커지고있는데, 이러한문제를해결하는데에도고비처의설치가큰역할을할수있다는견해들이있다. 42) 넷째, 외국에서도고위공직자에대한별도의사정기구를설치하여성공적으로운영한사례들이적지않다. 예컨대뉴질랜드의중대비리조사청 (SFO: Serieous Fraud Office), 홍콩의염정공서 ( 廉政公署, ICAC), 대만염정서 ( 廉政署, AAC), 싱가포르부패행위조사국 (CPIB) 등과유사한기능을하는제도로서고비처설치가필요하다는것이다. 43) 이러한고비서설치에대한찬성논거들에대해서는다양한반대논거들이대립하고있지만, 적어도현시점에서는다른방식의검찰개혁들이가시적성과를보이지못함에따라그설득력과무게감이더욱커지고있다고평가될수있다. 3. 고위공직자비리수사처설치에대한반대논거 고비처설치에대한반대논거들은주로찬성논거들의문제점을지적하거나고비처설치의부 작용을강조하는것들이다. 이러한반대논거들은다음과같이정리될수있다. ( 더불어민주당정책위원회민주주의회복 TF), , 17-30(17 이하 ) 쪽참조. 사람은심판자이면서당사자로서활동할수는없으므로, 사람은자신의사건에대한심판자가되어서는안된다는로마법언과 이해관계의충돌이있는경우에자기사건을자신이조사할수없다 는 common law 의원리를주장하는것도같은맥락으로이해될수있다. 이에관하여는윤동호, 고위공직자비리수사처신설의정당성과필요성, 형사정책연구제 22 권제 1 호 (2011.3), 65-84(72 이하 ) 쪽참조. 39) 특별검사제나상설특검제가국회의의결이라는정치과정을통해고위공직자나대통령친인척, 재벌등에대한수사가이루어진다는점에서정치적기상도에따라그수사여부및내용이좌우될수있다는점에서그리바람직한제도는아니며, 오히려독자적이고상시적인수사능력을갖춘고비처가이러한권력감시및통제기능을수행하는것이타당하다는주장도이러한관점을공유하는것으로볼수있다. 이에관하여는한상희, 검찰개혁의현실과방향, 황해문화제 78 호 (2013.3), (311) 쪽참조. 40) 이정덕 임유석 한경희, 고위공직자비리수사기구설치에관한다면적연구, 한국범죄학제 6 권제 2 호 ( ), (192) 쪽 ; 전태희, 주요국공직자비리수사기구의현황과시사점 ( 국회입법조사처현안보고서제 98 호 ), , 4 쪽. 41) 이는권력내지권한의분산이라는측면으로도이해될수있다. 이에관하여는윤동호, 고위공직자비리수사처신설의정당성과필요성, 형사정책연구제 22 권제 1 호 (2011.3), 65-84(71 이하 ) 쪽참조. 42) 윤영철, 검찰개혁과독립된특별수사기관의신설에관한소고, 홍익법학제 13 권제 1 호 (2012), 49-73(64 이하 ) 쪽참조. 43) 외국의공직자비리조사기구에관하여는이정덕 임유석 한경희, 고위공직자비리수사기구설치에관한다면적연구, 한국범죄학제 6 권제 2 호 ( ), (201 이하 ) 쪽 ; 전태희, 주요국공직자비리수사기구의현황과시사점 ( 국회입법조사처현안보고서제 98 호 ), , 8 쪽이하참조. 103

112 2017 한국형사정책연구원 / 한국형사소송법학회공동학술세미나 첫째, 검찰수사의객관성과공정성내지정치적중립성을확보하기위하여고비처를설치하는것은적절한방안이아니며, 오히려검찰제도의운영을개선하는방안으로문제를해결해야하며, 44) 검찰심사회제도등을도입하여공소제기의객관성을담보하는것이더합리적인대안이라고주장한다. 45) 이러한주장은일응타당성이있으나, 지난 20년동안의검찰개혁이성과를보이지못하고, 검찰의정치적중립성문제가답보상태를보임에따라그설득력을잃게되었다. 고비처설치주장이시간이경과할수록약화되지않고오히려더욱강력해지고있는이유이다. 둘째, 고비처의소속과관련하여이를독립기관으로할경우에는헌법적근거가없으며, 46) 이를대통령직속의사정기관으로할경우에는오히려입법부와사법부에대한통제에더주력하게될우려가있다 47) 는지적이있다. 그러나이러한주장은고비처를독립기관으로하는것은국가인권위원회등의선례가있을뿐만아니라, 대통령직속으로할경우에도적절한통제장치를둠으로써해결할수있다는반론이있다. 48) 셋째, 검찰과고비처의기능이중복되어경쟁적인중복수사의우려, 49) 또는고비처의사찰기관화에대한우려 50) 가제기된다. 이러한우려는고비처의설치가예산과인력의낭비가될것이라는주장 51) 과도연결된다. 그러나이러한우려내지주장에대해서는빈번한개별적특검으로인해 반복해서계산된고정비용을절약 할수있으며, 52) 검찰에대한불신과형사사법의왜곡으로인한사회적비용도적지않다는점에서적절한비판은아니라는반론 53) 이있다. 넷째, 고비처가자신의관할범위에대하여 막중한수사를담당할만한전문적 체계적수사능 44) 이처럼기존제도를보완하자는입장에관하여정리한것은윤동호, 고위공직자비리수사처신설의정당성과필요성, 형사정책연구제 22 권제 1 호 (2011.3), 65-84(74 이하 ) 쪽참조. 45) 검찰심사회제도에관하여는김재봉, 기소절차에대한시민참여제도로서기소심사회도입방안 - 일본검찰심사회와의비교 검토를중심으로 -, 한양대법학논총제 29 집제 4 호 ( ), 쪽 ; 오정용, 일본의검찰심사회제도를통해본또하나의시민의사법참여, 형사법연구제 23 권제 3 호 (2011.9), 쪽참조. 46) 노명선, 고위공직자비리조사처설치법안에대한진술요지, 고위공직자비리조사처설치및운영에관한법률안에대한공청회자료집 ( 사법제도개혁특별위원회 ), , 47 쪽이하. 같은취지에서위헌의소지를주장하는견해로김진환, 사법개혁의방향, 저스티스통권제 118 호 (2010.8), 57-88(74) 쪽참조. 47) 전태희, 주요국공직자비리수사기구의현황과시사점 ( 국회입법조사처현안보고서제 98 호 ), , 5 쪽. 48) 곽병선, 특별수사청설치의필요성과구체적방안, 법학연구제 48 집 ( ), 1-25(10) 쪽 ; 윤동호, 고위공직자비리수사처신설의정당성과필요성, 형사정책연구제 22 권제 1 호 (2011.3), 65-84(76) 쪽 ; 김선수, 독립적고위공직자비리수사 공소기구 ( 약칭 공수처 ) 법안검토, 고위공직자비리수사처입법토론회 ( 민변, 박범계 이용주 노회찬의원공동주최 ), , 4-39(22) 쪽참조. 49) 김진환, 사법개혁의방향, 저스티스통권제 118 호 (2010.8), 57-88(75) 쪽. 50) 김진환, 사법개혁의방향, 저스티스통권제 118 호 (2010.8), 57-88(74) 쪽 ; 김주덕, 고위공직자비리수사처, 필요한가 ( 한겨레신문 html 최종방문 ). 51) 이러한지적은곧고비처가옥상옥 ( 屋上屋 ) 이라는비판과맞물려있다. 그러나과연고비처가옥상옥인지, 아니면옥외옥 ( 屋外屋 ) 인지에대해서도논란이계속되고있다. 52) 윤동호, 고위공직자비리수사처신설의정당성과필요성, 형사정책연구제 22 권제 1 호 (2011.3), 65-84(76) 쪽참조. 53) 오병두, 독립적특별수사기구의도입방안에관한연구 - 고위공직자비리수사처 법안들을중심으로 -, 형사정책제 24 권제 2 호 (2012.8), 31-56(36) 쪽. 104

113 제 2 주제 : 독립적특별수사기구도입논의 력을구비할수있을지의문 이라는지적이있다. 54) 이는특검의수사역량을염두에둔것으로보이며, 검찰조직에비해인력과조직이한정되어있는고비처가검찰에비견될수있는수사역량을갖추기힘들다는지적으로보인다. 이에대해서는이는제도도입초기의과도기적혼선을고비처제도자체의본질적인문제로오인한것이며, 시간이경과하여관할범죄에대한수사경험이축적되면일반검찰과는다른권력관련분야에서전문성과고유성을획득할수있을것이므로큰문제가되지않을것이라는반론이있다. 55) 그밖에고위공직자와그가족에대한부당한차별로평등원칙에위배된다는주장 56) 도있으나, 이는고비처수사의객관성과공정성이확보된다면특별히문제되지않을것이다. 57) 이러한반대논거들에서주목할점은 각논거들에대한반론에서확인되듯이 - 상대적인정당성만을가지고있다는점이다. 즉, 고비처의본질적인문제점, 고비처가설치될경우에는피할수없는근원적인문제점을지적하기보다는고비처의설치및운용에서발생될수도있는잠재적문제점을지적하고있으며, 이는오히려설치및운용의방식여하에따라서는발생되지않을수도있다는반론에직면하게되는것이다. Ⅳ 법률에의한고위공직자비리수사처설치의가능성과한계 1. 역대국회의고위공직자비리수사처법안발의와그의미 고비처의설치를내용으로하는법률안이처음나온것은앞서언급한바와같이 1996년 12월 5일류재건의원이대표발의한부패방지법 ( 안 ) 이었다. 당시법안의제7장고위공직자비리조사처 ( 제111 조 ~ 제124 조 ) 에서 14개조문을두었고, 고비처의처장과차장등을대통령이임명하되, 대법원장의추천과국회의동의를얻도록함으로써그독립성을보장하고자하였으며, 58) 고비처에독 54) 김진환, 사법개혁의방향, 저스티스통권제 118 호 (2010.8), 57-88(74) 쪽. 55) 오병두, 독립적특별수사기구의도입방안에관한연구 - 고위공직자비리수사처 법안들을중심으로 -, 형사정책제 24 권제 2 호 (2012.8), 31-56(36) 쪽. 56) 김진환, 사법개혁의방향, 저스티스통권제 118 호 (2010.8), 57-88(74) 쪽. 57) 김선수, 독립적고위공직자비리수사 공소기구 ( 약칭 공수처 ) 법안검토, 고위공직자비리수사처입법토론회 ( 민변, 박범계 이용주 노회찬의원공동주최 ), , 4-39(22) 쪽참조. 58) 부패방지법 ( 안 ), 제 114 조 ( 處長과次長 ): 1 處長과次長의任期는각 5 年으로한다. 2 處長은변호사의자격이있는자로서 15 年이상의경력이있는者가운데大法院長의推薦과國會의同意를얻어大統領이任命한다. 3 次長은변호사의자격이있는자로서 10 年이상의경력이있는者가운데大法院長의推薦으로大統領이任命한다. 4 處長은高位公職者非理調査處의업무를統割하고, 所屬職員을指揮 監督한다. 5 次長은處長의업무를補佐하며, 處長이사고가있을때에는그職務를대행한다. 105

114 2017 한국형사정책연구원 / 한국형사소송법학회공동학술세미나 립성이보장되는특별검사와특별수사관을둠으로써업무수행의객관성과공정성을담보하고자하였다. 59) 그러나이법안은 1998년 12월 10일류재건의원등에의해철회되었으며, 이후 2001년제정된부패방지법에는고비처설치가빠져있었다. 이후 2002년 10월 25일신기남의원이대표발의한고위공직자비리조사처설치법 ( 안 ) 이국회에상정되었으며, 그내용은 1996년의부패방지법 ( 안 ) 의제7장내용과유사한것이었다. 하지만이법안은 2004년 5월 29일임기만료폐기되었다. 이후노무현정부에서고비처설치를추진하였으며, 60) 2004년 11월 9일정부발의로 공직부패수사처의설치에관한법률안 이국회에상정되었으나 61) 이역시 2008 년 5월 29일임기만료폐기되었다. 이후 2010년에양승조의원, 이정희의원, 김동철의원에의해각각대표발의된 3개의고비처법안 62) 이, 2011년에주성영의원과박영선의원이각각대표발의한 특별수사청의설치및운영에관한법률안 이국회에상정되었으나 2012년 5월 29일모두임기만료폐기되었다. 63) 그리고 2012년에김동철의원, 양승조의원, 이상규의원, 이재오의원에의해각기대표발의된 4개의고비처법안이국회에상정되었으나 2016년 5월 29일임기만료로모두폐기되었다. 64) 그리고제20대국회에들어와서는 2016년 7월 21일노회찬의원이대표발의한 고위공직자비리수사처설치에관한법률안 과 2016년 8월 8일박범계의원이대표발의한 고위공직자비리수사처설치및운영에관한법률안, 65) 그리고 2016년 12월 14일양승조의원이대표발의한 고위공직자비리조사처설치및운영에관한법률안 이각기국회에상정되어있는상태이다. 59) 부패방지법 ( 안 ), 제 115 조 ( 特別檢事와特別搜査官 ): 1 特別檢事는다음各號의 1 에해당하지아니하는자중에서 5 년이상經歷의변호사자격이있는자를大韓辯護士協會의추천에의하여大統領이임명한다. 1. 國家公務員法第 2 條와地方公務員法第 2 條에규정된公務員. 다만, 國公立大學의敎員은제외한다 2. 政黨의黨籍을가진자 3. 國家公務員法第 33 條第 1 項各號의 1 에해당하는자 2 特別檢事는檢察로부터독립하여오직處長의지휘를받아업무를수행한다. 3 特別檢事는그직무수행상필요한경우에는特別搜査官을임명하여司法警察官의직무를행하게할수있다. 60) 이에반대하면서김성조의원등 30 명의국회의원이 2004 년 8 월 13 일 고위공직자비리조사처신설추진계획백지화촉구결의안 을국회에상정했으나, 2008 년 5 월 29 일임기만료폐기되었다. 61) 이에관하여는오정용 송광섭, 의회에의한검찰견제유형과바람직한검찰권실현을위한통제방안, 법학연구제 52 호 ( ), (231) 쪽참조 62) 2002 년의신기남의원안과 2004 년의참여정부안, 2010 년양승조의원안및이정희의원안의내용비교에관하여는전태희, 주요국공직자비리수사기구의현황과시사점 ( 국회입법조사처현안보고서제 98 호 ), , 68 쪽이하참조. 63) 이정희 주성영 박영선의원안의비교에관하여는곽병선, 특별수사청설치의필요성과구체적방안, 법학연구제 48 집 ( ), 1-25(8 이하 ) 쪽참조. 64) 김동철 양승조 이상규의원안의비교에관하여는김선수, 독립적고위공직자비리수사 공소기구 ( 약칭 공수처 ) 법안검토, 고위공직자비리수사처입법토론회 ( 민변, 박범계 이용주 노회찬의원공동주최 ), , 4-39(14 이하 ) 쪽참조. 65) 박범계 노회찬의원안의비교에관하여는김선수, 독립적고위공직자비리수사 공소기구 ( 약칭 공수처 ) 법안검토, 고위공직자비리수사처입법토론회 ( 민변, 박범계 이용주 노회찬의원공동주최 ), , 4-39(17 이하 ) 쪽참조. 106

115 제 2 주제 : 독립적특별수사기구도입논의 2. 법체계적정당성의문제 고비처의설치와관련하여가장핵심적인쟁점은과연고비처가법체계상정당한것인지여부와고비처를설치함으로써의도했던바와같은효과를낳을수있을것인지의문제로집약된다. 즉, 고비처설치의규범적정당성의문제와현실적실효성의문제로구분될수있는것이다. 고비처설치의법체계적정당성문제는단순히고비처설치가헌법적근거를가지고있는지의여부에따라판단될것은아니다. 이문제는현행헌법상의권력분립체계내에서고비처가어떤위치에서어떤기능을할수있고, 해야하는지, 그리고그것이법체계상의모순을안고있는것은아닌지의문제로접근해야한다. 고비처신설논의의출발점이검찰의객관성과공정성내지정치적중립성에대한불신이고, 고비처를통해이문제를해결하기위해서는한편으로고비처의구성과활동이객관성과공정성을담보할수있어야할것이며, 다른한편으로고비처설립을통해검찰의객관성과공정성내지정치적중립성을제고할수있어야할것이다. 66) 이런조건을충족시키기위해서는고비처의조직과활동이정치적중립성과독립성을갖춰야한다. 일각에서이야기되는것처럼대통령직속의조직으로만들경우에는 현재감사원의경우그중립성과독립성이문제되어개헌과관련하여감사원의소속변경이심각하게논의되고있는것처럼- 그중립성과공정성을담보하기어렵게될것이다. 그렇다고국회소속으로하기도어려우므로결국국가인권위원회등과유사한독립기관의형태를갖출수밖에없다. 문제는법률상의독립기관으로할경우에고비처의독립성과중립성이얼마나확실하게보장될수있느냐, 그리고고비처의권한과활동이현행헌법상의권력분립체계와부합하느냐에있다. 민주주의의요청에따라모든국가기관은그설립과활동에민주적정당성을요구하며, 이는국민의선거에의해직접민주적정당성을확보하는대통령과국회를제외하면, 대통령의임명이나국회의임명동의등을통한간접적인정당성에의존할수밖에없다. 67) 그런데고비처가이렇게정치기관에의해임명될경우고비처의정치적중립성과독립성이제대로확보될수있을까? 기존의고비처법안들은대체로이문제를고비처의처장과차장을대법원장의추천과국회의동의를전제로대통령이임명하는방식으로해결하고자한다. 그런데대법원장은대통령이임명하는데, 또국회의동의과정에서도대통령의영향력이적지않은데, 68) 과연이것만으로대통령의영향을벗어난중립적이고독립적인고비처의조직과활동이가능할까? 검찰로부터독립된조직이라하더라도, 그조직과활동이대통령의영향력을벗어나지못할경우에는고비처는말그대로옥상옥이될수밖에없다. 오히려자칫하면대통령에게보이지않는 66) 이러한조건이갖추어지지못하는고비처설립은제도도입의취지에맞지않기때문에그자체로서정당성을주장하기어려울것이다. 67) 이점에있어서는대법원이나헌법재판소의경우도예외가아니다. 68) 특히국회내에서여대야소의의석분포가형성될경우에는더욱그러할것이다. 107

116 2017 한국형사정책연구원 / 한국형사소송법학회공동학술세미나 손하나를보태주는것에불과하게될수도있기때문이다. 그러므로이문제는단순히그외형을법률상의독립기관으로한다고해서해결될수있는문제가아닌것이다. 더욱이고비처의설치가현행헌법상의권력분립체계내에서정당성을확보하기위해서는고비처에대한다른국가기관들에의한통제를배제하고고비처만고위공직자들에대한통제기능만을수행하는것은곤란하다. 하지만고비처자체의활동에대한외부적통제및이를통한객관성의확보를위한개입을인정할경우에는그것이고비처의독립성및중립성확보와충돌할우려가높다는딜레마를피하기어려운것이다. 69) 3. 제도의실효성문제 현행헌법상의권력분립체계내에서고비처가피하기어려운법체계적정당성문제와더불어또하나의중요한문제는제도의실효성확보가쉽지않다는문제이다. 고비처에대한국민들의기대가크면클수록고비처가이러한기대를제대로충족시키는것은오히려더어려워질수있는것이다. 가장기본적인문제는고비처가기존검찰의조직과인력, 전문성을뛰어넘을수없다는점이다. 이는과거특검의경우에도확인되었던것이며, 고비처의조직과인력을대규모로확장하기이전에는해결하기어려운문제이기도하다. 70) 다만, 기존검찰수사에서문제되었던것은그수사능력보다는정치적중립성및공정성이었다는점에서고비처의수사능력부족이본질적인문제는아니라고볼수있을것이다. 71) 두번째문제는고비처의존재이유라고할수있는정치적중립성의확보가쉽지않을수있다는점, 그리고고비처의수사가정치적으로이용될수있다는점이다. 앞서지적한바와같이고비처의구성방식이정치적중립성을담보하기에충분치못한점이있으며, 더욱이국회의수사요청에의해수사를개시하도록명문화 72) 함에따라자칫고비처의수사가정치적으로민감한쟁점사항들을 특히중요한선거를앞둔시점에서 - 형사사건화하는것으로이용될것이라는우려가적 69) 더욱이헌법상기관이아닌법률에의해설치된국가기관은권한쟁의심판의당사자능력이인정될수없다는점 ( 헌재 헌라 6, 판례집 22-2 하, 1 참조 ) 으로인하여고비처의권한이다른국가기관에의해침해될경우에사법적구제가어렵다는점도심각한문제가된다. 70) 홍콩의염정공서의경우직원이 1,200 명에이르는조직을갖추고있지만, 이경우에도검찰의조직과인력을넘어설수는없을뿐만아니라, 조직의규모가커질수록업무의중첩, 예산의부담등이더심각해지는문제도간과할수없을것이다. 71) 그런의미에서고비처의규모를키우고활동의양을늘리는것보다는작은규모를유지하되, 중요사건들에대해서는확실하게통제하도록함으로써그존재자체가고위공직자들의비리를억제하는효과를갖도록하는것이바람직하다고볼수있다. 72) 노회찬의원안제 19 조제 3 호 ( 제 21 조에따라국회 감사원 대검찰청또는국방부로부터수사의의뢰가있는때 ) 와제 21 조제 2 항 ( 국회는수사처에서수사하는것이상당하다고인정되는사건에대하여는재적위원 4 분의 1 이상의연서또는 국정감사및조사에관한법률 상조사위원회의의결로수사처에수사를의뢰할수있다.), 박범계의원안제 18 조제 3 호 ( 국회재적의원 10 분의 1 이상의연서로수사요청이있는때 ). 108

117 제 2 주제 : 독립적특별수사기구도입논의 지않은것이다. 73) 세번째문제는고비처가본래의설립취지에부합하는역할을제대로하지못할우려가적지않다는점이다. 이문제는무엇보다고위공직자의비리가대체로기업과의관계에서많이발생되는데, 고비처가기업범죄에관한수사권이없다는점으로인하여전면적이고포괄적인수사를통해관련범죄를효율적으로인지하고또입증하는데어려움을겪을수있다는점에서비롯된다. 74) 그리고네번째문제는이러한여러가지문제를안고있는고비처를설치할경우투입한비용대비효용이떨어질우려가높다는점이다. 즉, 역대특검대부분이그러했듯이투입된시간과노력, 비용에비해성과는높지않을가능성이크고, 75) 그로인하여장기적으로는국민들에게서도외면당할가능성이높다는것이다. 그럼에도불구하고현재의상황은국민들의고비처설치에대한요구가매우강력하며, 국회가이를적극적으로추진할동력을충분히확보한상태이다. 따라서국회에서고비처법안이탄력을받게될경우에는언제라도국회를통과하게될수있으며, 이는앞서언급한바와같이검찰개혁의필요성에대한국민들의폭넓은공감대와기존의검찰개혁에대한국민들의불신, 그리고이제는보다강력한대책이필요하다는국민들의강력한요청이맞물린결과이다. Ⅴ 헌법개정에의한고위공직자비리수사처설치의의미와구체화방안 1. 헌법상의독립기관이갖는의미와기능 앞서정리된고비처설치의법체계적정당성문제나제도의실효성문제는고비처를법률상의독립기관으로구성하는것을전제한것이다. 그러나고비처를헌법상의독립기관으로구성할경우에는여러가지변화가있게된다. 그것은무엇보다헌법상의독립기관이갖는특별한의미와헌법상의지위로인한것이다. 헌법상의독립기관은기본적으로삼권을대표하는기관들이다. 즉, 삼권분립의체계를전제로하여입법부로서의국회, 집행부로서의대통령과정부, 사법부로서의 ( 대 ) 법원과헌법재판소가헌법상의독립기관으로구성되어있는것이다. 민주적헌법국가에서입법부, 집행부, 사법부가각기헌법상의독립기관으로구성되어야한다는것은당연시되고있으며, 이는민주주의와법치주의에 73) 2002 년의병풍사건, 2007 년의 BBK 사건, 2012 년의국정원댓글사건처럼향후대선에서도중요한정치쟁점을형사사건화하는정략적수단으로국회의고비처에대한수사의뢰가이용될소지가크다는점은부인하기어렵다. 74) 그렇다고고비처의수사대상을계속확장하는것에도문제가있기때문에, 이러한문제를어떻게해결할것인지는매우중요한문제가될수밖에없다. 75) 역대특검의성과에대한부정적인식에관하여는 ( 최종방문 ) 참조. 그러나최순실특검의성과에따라국민의인식도바뀔가능성이적지않다. 109

118 2017 한국형사정책연구원 / 한국형사소송법학회공동학술세미나 기초한권력분립 ( 삼권분립 ) 의가장기본적인요청이기도하다. 76) 그러나헌법상의독립기관중에는이처럼삼권을대표하지않는기관도있다. 예컨대현행헌법에서중앙선거관리위원회를헌법상의독립기관으로구성하고있는것이이에해당한다. 77) 제1공화국말기 3 15부정선거의경험으로인하여그이전에는내무부에서관할하던선거관리를제2공화국헌법에서부터헌법상의독립기관이담당하도록했고, 이후근 60년동안중앙선거관리위원회가헌법상의독립기관으로서기능해온것이다. 중앙선거관리위원회가헌법상의독립기관으로구성되었다는것은세가지측면에서특별한의미를갖는다. 첫째, 그헌법상의지위가국회와정부, 법원등과대등하며, 어느쪽에도종속되지않는다. 둘째, 그독립성이 법률상의독립기관과비교할때- 더욱확실하며, 그권한또한다른기관에의한침해의위험이적다. 78) 셋째, 헌법상의권한에대한침해가있을경우권한쟁의심판으로다툴수있다. 79) 만일고비처가헌법상의독립기관으로구성될경우에는위헌성의소지내지권력분립상의문제등이비교적쉽게해소될수있으며, 고비처의독립성과정치적중립성의확보또한 법률상의독립기관으로구성될경우에비해- 강력해질수있다. 그러나고비처를헌법상의독립기관으로구성한다고해서모든문제가해결되는것은아니며, 그장단점에대한신중한검토가필요하다. 2. 고위공직자비리수사처가헌법상독립기관으로구성될경우의장단점 고비처가법률상의독립기관이아닌헌법상의독립기관으로구성될경우에는법체계적정당성 과관련하여확실한장점을보인다. 법률상독립기관으로서의고비처가그취지에도불구하고독립성의확보가어려울것이며, 대 통령의보이지않는손으로변질될경우에는심각한부작용이발생할수있다는우려는고비처를 헌법상의독립기관으로구성함으로써 완전히제거되는것은아니라하더라도 - 상당부분완화될 수있다. 마치대통령소속하의독립기관인감사원이직무상독립에관한법률규정 80) 에도불구하 고대통령의영향력을사실상벗어나지못함으로인하여개헌을통한감사원의국회이관내지 독립기관화가논의되고있는것 81) 처럼, 고비처를헌법상의독립기관으로구성함으로써그독립성 76) 권력분립의기본구조및현대적변화에관하여는장영수, 권력분립의역사적전개에관한연구 - 현대적권력분립의새로운변화추이를중심으로 -, 고려법학제 58 호 ( ), 쪽참조. 77) 대만헌법 ( 中華民國憲法 ) 에서고시원과감찰원을헌법상의독립기관으로구성하고있는것도같은맥락에서이해될수있다. 78) 물론이는정상적인민주적법치국가의헌법질서가유지되고있음을전제한것이다. 79) 이점에서앞서설명하였던법률상의독립기관인경우와명백한차이를보인다. 80) 감사원법제 2 조 ( 지위 ): 1 감사원은대통령에소속하되, 직무에관하여는독립의지위를가진다. 2 감사원소속공무원의임면 ( 任免 ), 조직및예산의편성에있어서는감사원의독립성이최대한존중되어야한다. 81) 이에관하여는김선화, 감사원국회이관에관한쟁점과구체적방안, 공법연구제 37 집제 4 호 (2009.6), 쪽 ; 장용근, 감사원의소속에관한헌법적고찰 - 감사원의독립성확보방안을중심으로 -, 세계헌법연구제 12 권제 1 호 (2006.6), 110

119 제 2 주제 : 독립적특별수사기구도입논의 을현저하게강화시킬수있는점은분명한것이다. 더욱이헌법상의독립기관으로구성할경우에는고비처의헌법체계상의지위가명확해지고, 그위상이강화될뿐만아니라, 중앙선거관리위원회의예에따라다른국가기관들과의관계를설정하는것이더욱간명해진다. 물론헌법규정을어떻게둘것인지, 또이에기초한관련법률을어떻게제정할것인지에따라서변화의폭은작지않을것이다. 그럼에도불구하고국회의입법에의해언제든지폐지될수있고, 82) 대통령등힘있는기관에의한권한의침해가문제되는경우에도권한쟁의심판조차청구할수없는법률상독립기관과는지위가달라지는것이다. 하지만고비처를헌법상의독립기관으로구성할경우에도제도의실효성문제는매우신중하게접근해야할부분이다. 일단법률상의기관으로구성될경우에비하여헌법상의독립기관으로구성될경우에그기관의위상이높아질뿐만아니라소속공직자들의사회적지위나이들에대한국민적관심도함께높아진다. 이는고비처가보다유능한인재들을영입하기에유리할수있으며, 정치적중립성의확보에도유리할것이라는점은분명하다. 또다른장점을들자면, 고비처가모든검사가아니라검찰수뇌부만을수사대상으로삼고통제하더라도이를통해검찰조직전체의객관성과공정성및정치적중립성을확보할수있다는점이다. 즉, 검찰수뇌부에대한 ( 독립된헌법기관으로서의 ) 고비처의통제가오히려검찰에대한정치권의압력을막아주는방패막이가될수있다는점이다. 83) 그러나이러한장점들은개연성을높이는정도이며, 구체적인조직구성과활동방식을어떻게정하느냐에따라서다양한변수들이작용하게될것이며, 고비처가옥상옥내지애물단지로전락할가능성도배제하기어렵다. 이럴경우에는오히려헌법상의기관이기때문에쉽게폐지하지도못한다는점이단점으로부각될수도있다. 결국고비처를헌법상의독립기관으로설치할경우의실효성문제는제도의본질에속하는문제라기보다는제도를운영하기에달린문제라고볼수있다. 누가고비처를담당하며, 어떻게운영하느냐에따라서제도설립의취지에맞는객관적이고공정한, 정치적중립성을충분히확보한공직비리수사의성공사례가될수도있고, 그렇지못할수도있는것이다. 84) 쪽 ; 차진아, 감사원의독립기관화에대한헌법적검토, 고려법학제 54 호 (2009.9), 쪽 ; 한국공법학회 감사연구원, 감사원의독립성과주요국의감사제도, ( 토론회자료집 ) 참조. 82) 물론국민여론등으로인하여사실상폐지가불가능한경우도있을것이지만, 언제라도입법에의해폐지될수있는것과헌법개정을통해서만폐지될수있는것은매우큰차이라할수있다. 83) 물론법률상의독립기관으로서구성된고비처도이러한기능을할가능성이없는것은아니다. 그러나고비처자체가정치적중립성을확보하기어려운상황에서는검찰에대한정치적외압의방패막이가되는것이아니라오히려외압의통로가될우려가더클수있는것이다. 84) 어떤제도하에서도이러한문제는발생된다고쉽게말해서는안된다. 제도여하에따라서운영상의문제가거의발생되지않을수도있고, 운영상의문제에대해매우취약한제도도있을수있다. 우리가가장합리적인제도로평가할수있는것은충분한통제장치를통해운영상의문제를최소화시킬수있는제도이지만, 이런제도하에서도운영상의문제가전혀발생하지않는것은아니다. 다만, 그러한문제를조기에발견하고, 효율적으로통제할수있도록하는것이더중요한것이다. 최근의최순실게이트와관련하여근본적인제도개선이요구되고있는가장큰이유 111

120 2017 한국형사정책연구원 / 한국형사소송법학회공동학술세미나 그러므로이러한위험부담을안고서라도제도를도입할것인지의최종적판단은주권자인국민 의몫이다. 다만, 법률상의독립기관으로구성하는것보다는헌법상의독립기관으로구성하는편 이위험부담이현저하게작다는점은분명하다. 3. 헌법개정에의한고위공직자비리수사처설치의구체적방안 헌법개정에의하여고비처를설치할경우에도구체적인헌법규정의내용이나이를전제로법률에서정해야할사항에대한관심은지속되어야한다. 헌법및법률의내용에따라고비처의효율성및성공가능성이크게달라질것이기때문이다. 이와관련하여최근고비처를헌법상독립기관으로제안하였던 나라살리는헌법개정국민주권회의 헌법개정안의고비처관련조항은다음과같다 : 제 6 장고위공직자비리수사처 ( 신설 ) 제129조 1 고위공직자의비리를수사하고기소하기위하여고위공직자비리수사처를둔다. 2 고위공직자비리수사처는그직무를독립하여수행하며정치적중립성은보장된다. 제130조 1 고위공직자비리수사처는처장을포함하여 9명의위원으로구성한다. 2 고위공직자비리수사처장및위원은법률이정하는독립적인추천위원회의추천을거쳐대통령이상원의동의를받아임명한다. 3 고위공직자비리수사처장및위원의임기는 6년으로하며, 중임할수없다. 4 고위공직자비리수사처장및위원은탄핵되거나징역이상의형을선고받지아니하고는파면되지아니한다. 제131조고위공직자비리수사처의조직 직무범위, 처장및위원의자격, 그밖에필요한사항은법률로정한다. 이헌법개정안에서가장주목할점은고비처의독립성과중립성에초점을맞추고있다는점이다. 제129조제2항에서독립과정치적중립성을선언하고있을뿐만아니라, 제130조의내용들도이를실질적으로뒷받침하기위한내용들로구성되어있다. 특히처장의임명방식과관련하여 대법원장의추천또는국회에추천위원회를두는것으로하였던기존의고비처법안들 85) 과는달리- 처장뿐만아니라위원들에대해서까지법률이정하는독립적인추천위원회를예정하고있다는점이특징이다. 는이러한통제장치들이제대로작동하지못했다는점에있는것이다. 85) 제 20 대국회에서발의된 3 개의고비처법안들중에서노회찬의원안은대법원장의추천을받은후보자중에서국회의동의를받아대통령이임명하도록하고있으며 ( 제 5 조제 1 항 ), 박범계의원안은고위공직자비리수사처장추천위원회의추천을받아국회의인사청문을거쳐대통령이임명하도록하고있다 ( 제 5 조제 1 항 ). 이안에서고위공직자비리수사처장추천위원회는국회에설치되며, 법무부장관, 법원행정처처장, 대한변호사협회회장등으로구성하도록정하고있다 ( 제 7 조 ). 반면에양승조의원안은국회의인사청문을거쳐대통령이임명하도록정하고있다 ( 제 4 조제 2 항 ). 112

121 제 2 주제 : 독립적특별수사기구도입논의 이는고비처의운영이처장의독선에의해좌우되지않도록위원회방식으로구성함으로써내부적견제가가능하도록한것이다. 86) 또한추천방식이독립성과중립성의확보를위해가장중요하다는점에서다양한논의들이있는데, 87) 이를충분히고려하여법률로써추천위원회를구성하도록하되, 문제가있을경우에는법률의개정에의해추천위원회구성을바꿀수도있도록한것이다. 이러한헌법조항을통해고비처의독립성과정치적중립성의기초가확보된이후에법률로써고비처의조직과권한을정하고, 이를통해고비처의역할범위내지검찰등다른국가기간들과의관계를조율하는것은보다탄력성을가지고구체화될수있을것이다. Ⅵ 결론 고비처의설치는 70년대한민국형사사법의역사에큰획을긋는변화가될것이다. 이미 20년동안고비처의설치를둘러싼논란이계속되었거니와, 이제는해묵은논의가마무리되어야할시점이되었다. 국민의검찰개혁에대한요구는더욱강력해지고있는데, 다른대안이없다면고비처의설치를더이상미루기어렵게된것이다. 그러나고비처를설치하더라도법률상의독립기관으로설치하는것과헌법상의독립기관으로설치하는것에는매우큰차이가있다는점을간과해서는안된다. 이런맥락에서국회에서고비처법안을서둘러통과시키는것보다는현재진행되고있는개헌논의의틀안에서고비처문제를해결하는것이더바람직하다는점을강조하고자하는것이이글의취지라할수있다. 법률에의한고비처설치가위헌이어서불가능하다는것은아니다. 다만, 헌법적틀안에서제대로자리매김되지않은고비처의설치는실패할우려가적지않다는점을지적하는것이며, 고비처를설치하는것자체가목적이아니라고비처를통해검찰의독립성과중립성을제고하는것에도기여할수있도록하는것이바람직하는점에주목하는것이다. 그런의미에서이제는법률에의한고비처의설치보다는헌법개정을통해고비처를헌법상의독립기관으로설치하는것을신중하게고려해야할시점이라고생각한다. 86) 이런점에서헌법재판소와유사한방식의구성으로볼수있을것이다. 87) 이에관하여는김희수, 검찰개혁방안, 검경개혁과수사권조정, 공수처설치방안토론회자료집 ( 더불어민주당정책위원회민주주의회복 TF), , 17-30(22 이하 ) 쪽참조. 113

122 2017 한국형사정책연구원 / 한국형사소송법학회공동학술세미나 참고문헌 경실련 참여연대 한국공법학회 한국헌법학회공동주최, 국민을위한사법개혁대토론회 ( ). 경찰청, 합리적인수사권조정방향 경찰의수사주체성인정및검 경간상호협력관계설정-, 곽병선, 특별수사청설치의필요성과구체적방안, 법학연구제48집 ( ). 김동혁, 기소배심주의에대한고찰, 경찰법연구제11권제1호 (2013.6). 김선수, 독립적고위공직자비리수사 공소기구 ( 약칭 공수처 ) 법안검토, 고위공직자비리수사처입법토론회 ( 민변, 박범계 이용주 노회찬의원공동주최 ), 김선화, 감사원국회이관에관한쟁점과구체적방안, 공법연구제37집제4호 (2009.6). 김영기, 프랑스검찰의사법경찰통제와그시사점, 형사소송이론과실무제3권제2호 (2011). 김영진, 국가정보기관권력의현황과정치적중립화를위한과제, 법과사회제44권 (2013). 김영택, 친일세력미청산의배경과원인, 국민대한국학논총제31집 (2009). 김용주, 사법경찰과검찰의관계에대한역사적고찰, 고려대박사학위논문, 김용훈, 인사청문회의헌법적의의와제도적개선쟁점, 미국헌법연구제26 권제2호 (2015.8). 김재봉, 기소절차에대한시민참여제도로서기소심사회도입방안 : 일본검찰심사회와의비교 검토를중심으로, 한양대법학논총제29집제4호 ( ). 김진환, 사법개혁의방향, 저스티스통권제118호 (2010.8). 김태명, 검찰시민위원회및기소심사회제도에대한비판적고찰 : 미국의대배심제도와일본의검찰심사회제도를참고하여, 형사정책연구제21권제4호 ( ). 김희수, 검찰개혁방안, 검경개혁과수사권조정, 공수처설치방안토론회 ( 더불어민주당정책위원회민주주의회복 TF), 남경필 정진석 원희룡 김성식 정태근 김용태 권택기의원공동주최, 검찰개혁어떻게할것인가? -상설특검제 / 고위공직자비리수사처설치 / 검찰인사개혁 - ( ). 대검찰청, 국민을위한바람직한형사사법제도의모색 사개추위안에관한검찰의견, 대검찰청, 검 경수사권조정자문위원회활동경과에대한보고및의견서, 더불어민주당정책위원회민주주의회복 TF, 검경개혁과수사권조정, 공수처설치방안토론회 ( ). 민주사법연석회의 노회찬의원 이용주의원공동주최, 제2 차민주적사법개혁연속토론회 : 검찰개혁이렇게하자 ( ). 박노섭, 독일검찰제도의탄생과그시사점, 한림법학 FORUM 제19권 ( ). 114

123 제 2 주제 : 독립적특별수사기구도입논의 박창호외, 비교수사제도론, 사법개혁실현을위한인권시민사회단체공동대책위원회 박영선의원 김학재의원 신건의원공동주최, 권력형비리로본검찰개혁의필요성과대안토론회 ( ). 사법개혁국민연대, 참여정부의출범과사법개혁의과제, 사법제도개혁특별위원회, 국민을위한사법제도개혁 검찰관계법공청회 ( ). 수사권조정자문위원회, 검 경수사권조정에관한공청회 ( ). 승재현, 경찰과검찰의합리적수사권조정에관한쟁점과논의, 한국경찰학회보제11권제2호 (2009.5). 신현기외, 비교경찰제도론, 오경식, 미국의기소대배심운영과한국의도입방안, 형사법의신동향제28호 ( ). 오병두, 독립적특별수사기구의도입방안에관한연구 - 고위공직자비리수사처 법안들을중심으로 -, 형사정책제24권제2호 (2012.8). 오정용, 일본의검찰심사회제도를통해본또하나의시민의사법참여, 형사법연구제23권제3호 (2011.9). 오정용 송광섭, 의회에의한검찰견제유형과바람직한검찰권실현을위한통제방안, 법학연구제52호 ( ). 윤동호, 고위공직자비리수사처신설의정당성과필요성, 형사정책연구제22권제1호 (2011.3). 윤영철, 검찰개혁과독립된특별수사기관의신설에관한소고, 홍익법학제13권제1호 (2012). 이관희, 부패방지위원회의발전방향, 헌법학연구제10권제4호 ( ). 이상열, 일제식민지시대하에서의한국경찰사에관한역사적고찰, 한국행정사학지제20권 (2007). 이정덕 임유석 한경희, 고위공직자비리수사기구설치에관한다면적연구, 한국범죄학제6권제2 호 ( ). 임정수, 법치주의구현을위한검찰의과제, 저스티스제26권제1호 (1993.7). 임종인의원실, ( 준 ) 사법기관개혁을위한연속대토론회 - 세번째 : 검찰권력에대한국민의민주적통제, 어떻게할것인가 ( ). 임지봉, 우리나라국회의임명동의권과인사검증시스템, 헌법학연구제20권제4호 (2014). 자유선진당정책위원회 이상민의원, 바람직한검찰개혁방안은? ( ). 장영수, 권력분립의역사적전개에관한연구 -현대적권력분립의새로운변화추이를중심으로 -, 고려법학제58호 ( ). 장용근, 감사원의소속에관한헌법적고찰 -감사원의독립성확보방안을중심으로 -, 세계헌법연구제12권제1호 (2006.6). 전태희, 주요국공직자비리수사기구의현황과시사점 ( 국회입법조사처현안보고서제98호 ), 115

124 2017 한국형사정책연구원 / 한국형사소송법학회공동학술세미나 정병대, 수사구조에관한연구, 차진아, 감사원의독립기관화에대한헌법적검토, 고려법학제54호 (2009.9). 참여연대. 검사장직선제토론회 ( ). 참여연대 박주민의원 이용주의원 노회찬의원, 국민의검찰 만들기방안토론회 검사장주민직선제를제안하며 ( ). 탁종연, 검경수사권조정찬성 : 수사와기소분리필요하다, 국회보통권제554호 (2013.1). 표성수, 미국의검찰과한국의검찰, 한국공법학회 감사연구원, 감사원의독립성과주요국의감사제도, ( 토론회자료집 ). 한상훈, 외국의검찰제도와한국검찰개혁에대한시사점, 법과사회제37권 (2009). 한성훈, 권력의중심에선정보기관 국군기무사령부와국가정보원 -, 내일을여는역사제53호 ( ). Wolf-Rüdiger Schenke( 서정범역 ): 독일경찰법론,

125 제2주제 토론 한 상 훈 교수 (연세대학교 법학전문대학원) 이 순 옥 교수 (중앙대학교 법학전문대학원) 김 선 화 입법조사연구관 (국회입법조사처) 김 태 우 검사 (영월지청장) 강 석 구 선임연구위원 (한국형사정책연구원)

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127 제 2 주제토론 토론 검찰개혁과고위공직자비리수서처의신설에대한토론문 한상훈교수 ( 연세대학교법학전문대학원 ) 1. 들어가는글 검찰개혁과고위공직자비리수사처 ( 고비처, 공수처 ) 에관한장영수교수님의깊이있고통찰력있는발표잘들었습니다. 발표자의견해는검찰개혁이필요하고고비처가가장적절한대안이기는하지만, 법률개정보다는헌법개정을통하여도입하는것이바람직하다로요약될수있지않을까싶습니다. 발표자의이런의견에대하여 99% 동의하면서일부는보충하고, 일부는다른관점에서토론을하고자합니다. 2. 검찰개혁의필요성 지난 2017년 1월 6일여론조사기관리얼미터가검찰개혁의필요성에대한여론조사를실시한결과에따르면 필요하다 는응답 ( 매우필요 76.3% 다소필요한편 13.5%) 이 89.8% 로나타났다. 불필요하다 는응답 ( 전혀필요하지않음 2.7% 거의필요하지않은편 3.7%) 이 6.4% 로집계됐다. 잘모름 은 3.8% 였다. 1) 최순실국정농단사태이후국민들은검찰개혁 (30.3%) 이관료개혁 (24.0%) 이나언론개혁 (15.9%), 재벌개혁 (11.7%) 보다더시급한것으로꼽았다. 2) 1) 뉴시스, 국민 10 명중 9 명 검찰개혁필요 수사공정성확보해야, 이러한결과에대하여신문은 다양한개혁과제속에서검찰개혁이최우선과제로꼽힌데는, 그동안검찰이권력눈치보기에급급해사정기관의책임을방기하면서초유의헌정유린사태가왔다는국민적판단이작용한것으로평가된다. 국정조사청문회에서김기춘전대통령비서실장, 우병우전청와대민정수석비서관등검찰출신인사들이법지식을이용해요리조리빠져나가는모습을지켜보며느낀반감도더해진것으로보인다. 고분석하였다. 2) 한겨레, 촛불이후시급한과제 검찰개혁 30.3%,

128 2017 한국형사정책연구원 / 한국형사소송법학회공동학술세미나 현재검찰조직의가장큰문제점으로 외부수사개입 이라는응답이 26.4% 로가장높게조사됐다. 이어 전관예우 (24.3%) 기소권독점 (20.1%) 불공정인사 (12.1%) 순이었다. 검찰수사에가장큰영향을주는요인이무엇인가라는질문에는 정권 이라는응답이 61.1% 로가장많았다. 검찰개혁이필요하다 고응답한응답자 1,810명을대상으로검찰개혁의가장중요한방향은무엇이라고생각하는지조사한결과 수사공정성확보 가 34.5% 로가장높았다. 검찰권한축소-기소 수사권분리 (27.0%), 비리전담기구설치 (19.3%), 인사권독립 (15.4%) 등의의견도나왔다. 3) 이러한국민의식조사는현실을정확히반영하고있다고생각한다. 대한민국의검찰은범죄에대한수사권, 수사지휘권, 공소제기권, 공소유지권등을갖고있어서개인에대한국가의형벌권행사에독점적결정권을갖고있다. 주요선진국에는유례가없을정도의과도한권력을갖고있다고할수있다. 형벌권은국가가국민개개인에부과할수있는가장강력하고무서운권한인데, 검사가전권을행사하고있는형국이다. 나아가유죄가확정되기이전이라도형사입건, 압수수색, 체포, 구속만으로도엄청난피해를입게되고, 공직자는사직하거나직에서배제되는결과가되어개인뿐아니라공무원조직에도큰영향을주고있다. 이러한막강한권력을검찰이사실상독점하고있어서견제와균형의민주적원칙이작동하지않고있다. 현재의검찰은인사권자인청와대, 대통령만빼고아무도두려울것이없는상태라는진단들이있다. 이번최순실국정농단사태도최순실과같은대통령의측근이청와대의권한과민정수석실, 검 찰등을뒤에두고있으니가능한것이었다고볼수있다. 3) 뉴시스, 국민 10 명중 9 명 " 검찰개혁필요 " 수사공정성확보해야,

129 제 2 주제토론 새로도입된특별감찰관은나름대로감찰을하려고노력하였지만, 청와대의공격과검찰의수 사착수, 압수수색무력하게무너질수밖에없었다. 3. 국가사정기구의개조 지난 10여년간국가사정기구의불공정성과불법성, 정치적편향성이많이드러났다. 지난 2014 년 4월세월호참사이후대한민국은바뀌어야한다는절규와합의가있었지만, 이번최순실국정농단에서드러나듯이, 전혀바뀌지않았고, 오히려더악화되었다. 단지검찰의문제가아니라, 검찰, 경찰, 국정원을포함하는국가사정기구전체의개조가필요하다. 먼저, 검찰은그권한을나누고, 인사권은청와대의정치적편향에서벗어나도록노력해야한다. 검찰총장추천위원회, 검찰인사위원회라는조직들은있지만, 별실효성이없다. 폐지할것은아니 고, 그기능을더강화하고공정성, 중립성을제고해야한다. 권력은부패하는경향이있다. 절대권력은절대부패한다. (Power tends to corrupt, and absolute power corrupts absolutely) 19세기말영국의정치가, 사상가인 Acton경이한유명한말이다. 오늘날한국의검찰권력은절대권력에가깝다. 정치권력의통제를받을뿐이고, 민정수석실을통하여정검유착을가져왔다. 검사도사람인바, 액턴경의진단에서자유롭지못하다. 현상태의절대권력을가진검찰이부패하지않으면오히려이상할것이다. 검찰을견제하고감시할수있는기구, 제도가필요하다. 수사권을경찰과재조정하는문제도전향적으로검토해야하겠지만, 경찰이공정하고중립적인가하는문제는여전히해결되지않은의문으로남아있다. 경찰내부의수사지휘가어떻게이루어질것인지, 수사의공정성과중립성을어떻게확보할것인지는더논의되어야한다. 또한검찰의부패나편향을제어하기는경찰로서는역부족일것이다. 미국 FBI정도의권한을갖지않는한, 현재의검찰과경찰의권력관계, 법적권한으로는수사권조정으로검찰의비리와부패를제어할수는없을것이다. 발표자는여러검찰개혁의대안중에서고비처 ( 공수처 ) 가가장현실적이고실현가능한대안으로평가하였는바, 이에전적으로동의한다. 국가사정기관의개조는권력구조의개혁보다더중요하고시급한과제라고생각한다. 검찰에대한인사권과지시권을배제한다면, 그것만으로도제왕적대통령의권한은많이약화될것이다. 대통령의검찰권통제가국회의원, 정치인, 행정부, 공무원에대한부당한지시와권한남용의배경이되고있는것이다. 121

130 2017 한국형사정책연구원 / 한국형사소송법학회공동학술세미나 2016년 7월의 CBS-리얼미터여론조사결과에따르면공수처신설에대하여찬성이 69.1%, 반대가 16.4%, 그밖에잘모른다는응답이 14.5% 라고한다. 4) 국민의절대적지지를받고있는현명한판단이다. 야당도많은지지를보내고있다. 학계도대체로지지하는입장이다. 5년전만해도이러한정도의지지는없었으나, 고비처는사정기관개조의거의유일한대안으로남아있다. 미국의연방수사국 (FBI) 이나영국의중대비리수사처 (SFO) 에버금가는독립적인사정기관이경찰과검찰을견제하고균형을유지하면서권력형비리와부패에강력한사정을할수있을것으로기대한다. 4. 몇가지반론에대하여 가. 비교법적검토공수처가외국에유례가없다고하는데, 먼저우리나라와같이검찰에게독점적수사권, 공소권을부여하는나라의유례가없으므로, 이에대한해결책도당연히외국에는유사한사례가드물다. 하지만, 영국의중대비리수사처, 그리고뉴질랜드의중대비리수사처는공수처와비슷한구조라고할것이다. 영국의중대비리수사처 (SFO) 는중대비리, 뇌물사건등을독자적으로수사하고, 기소하는검찰 과별개의기관이다. 영국의중대비리수서처 (SFO) 를우리나라의대검산하중수부정도로평가하 는경우도있으나, 영국의기소청 (CPS) 과는별개의조직이므로오해라고생각된다. 영국의수사와기소시스템을요약하면다음표와같다. 5) 이러한영국의중대비리수사처 (SFO) 는뉴질랜드도도입하였고, 호주도검토중이라고한다. 4) 노컷뉴스, 공수처신설에여론압도적지지, 70% 육박, ) 이정수, 영국특별수사청 (SFO) 개관, 형사법의신동향, 제 6 호, , 28 쪽이하참조. 122

131 제 2 주제토론 [ 영국의수사시스템 ] 사건유형 수사기관 기소 공소유지기관 일반사건 警察廳 (Police) 檢察廳 (CPS) 강력사건 組織犯罪搜査局 (SOCA) 檢察廳 (CPS) 특수사건 特別搜査廳 (SFO) 프랑스는강제수사권을수사판사가갖고있고, 검사는그러한권한이없으며, 미국은검사에게수사권은있으나, 사실상경찰이나 FBI가수사하고, 검사와협조관계를유지한다. 독일은검사가수사의지휘권을갖고있어서실제수사하는경우는거의없다고한다. 나아가미국, 독일은연방제국가이어서, 주요검찰권은미국 (United States of America) 은 50개주, 독일 (Bundesrepublik Deutschland, Federal Republic of Germany) 은 16개주의주법무장관에게부여되어있다. 실제로국가차원의검찰권은이원화정도가아니라, 다원화되어있어서상호견제와균형의원리가무리없이작동하고있다. 나아가가장중요한것은우리나라의상황이다. 외국은우리와같은문제를겪고있지않다. 나. 개헌이바람직하다는입장발표자께서는 국회에서고비처법안을서둘러통과시키는것보다는현재진행되고있는개헌논의의틀안에서고비처문제를해결하는것이더바람직하다는점을강조하고자하는것이이글의취지 라고하셨다. 토론자가발표에 1% 동의하기어려운점이바로이부분이다. 123