검찰권에 대한 통찰 및 정책적 과제

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보연 신
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1 세미나자료집 검찰권에대한통찰및 정책적과제 일시 : ( 목 ), 13:30~17:00 장소 : 국회입법조사처 4 층대회의실 ( 국회도서관 421 호 )

인하대 ) 검찰개혁의바람직한방향 37 발제자정웅석교수 ( 서경대 ) 지정토론 토론자오동석교수 ( 아주대 ) 87

5 개회사 국회입법조사처장이내영 축 사 국회의장정세균 국회법제사법위원장권성동 주제발표 1 주제 고위공직자비리수사처신설등조직 행정측면의개선과제 1 2 주제 발제자하태훈교수 ( 고려대 ) 검찰개혁원리와형사소송법개혁과제 23 3 주제 발제자김인회교수 ( 인하대 ) 검찰개혁의바람직한방향 37 발제자정웅석교수 ( 서경대 ) 지정토론 토론자오동석교수 ( 아주대 ) 87 토론자구본진변호사 ( 법무법인로플렉스 ) 93 토론자안철현변호사 ( 법률소비자연맹 ) 109 토론자유재원입법조사관 ( 국회입법조사처 ) 117

6 개회사 안녕하십니까? 국회입법조사처장이내영입니다. 어느덧버들강아지와목련꽃망울이따뜻한봄소식을전하고있습니다. 하지만, 국회는대통령에대한탄핵심판정국속에서헌법개정특별위원회활동과각상임위원회의개혁입법논의등으로치열한시간을보내고있습니다. 국회입법조사처는입법부산하정책연구기관으로서, 그리고의정활동지원기구로서입법 정책현안에대한깊이있는연구과여론수렴을시의적절하게수행할책무가있기에, 2월초부터헌법적 법률적현안에대한일련의세미나를개최하여오고있습니다. 오늘은 검찰권에대한통찰및정책적과제 라는주제로세미나를하려합니다. 고위직검사의비위사건, 정치권력에대한검찰수사의한계, 검찰과정치권력의유착등으로검찰권에대한국민적비난이비등하여있고고위공직자비리수사처설치, 검 경수사권조정등의모습으로입법현안이되어있기때문입니다. 검사의정치적중립성, 수사의공정성, 국민의인권보호라는본래의제도적취지에 부합하는검찰권의모습을탐색하는것이오늘의과제입니다. 조직적 행정적측면및 형사소송법측면까지포괄하여다각적으로바라보고다양한의견을수렴하도록하겠습니다.

7 바쁘신중에도귀중한시간을할애하여주신내 외빈여러분과사회자, 발제자및토론자들께감사의인사를드립니다. 오늘세미나에특별한관심을갖고축사를해주시는정세균국회의장님과권성동법제사법위원장님께다시한번감사하다는말씀을전합니다. 감사합니다 년 2 월 23 일 국회입법조사처장이내영배상

축사 안녕하세요. 국회의장정세균입니다. 입춘, 우수를지나면서봄기운이완연합니다. 그러나봄은왔지만봄같지않다는말처럼봄기운을느끼기에현실은엄중합니다. 지금국민들이겪고있는국가적어려움은견제받지않은통치권력에서비롯됐습니다. 우리국민들은검찰권력에대해서도비슷한생각을갖고있습니다. 언제부터인가국민들사이에검찰을믿지않는풍조가자리잡았습니다.

8 축사 안녕하세요. 국회의장정세균입니다. 입춘, 우수를지나면서봄기운이완연합니다. 그러나봄은왔지만봄같지않다는말처럼봄기운을느끼기에현실은엄중합니다. 지금국민들이겪고있는국가적어려움은견제받지않은통치권력에서비롯됐습니다. 우리국민들은검찰권력에대해서도비슷한생각을갖고있습니다. 언제부터인가국민들사이에검찰을믿지않는풍조가자리잡았습니다. 권력을이용해법질서를파괴하고부패와손을잡는몇몇정치검사와비리검사때문입니다. 국회가국민을대상으로한여론조사에서도이러한인식은확인되었습니다. 응답자가운데 60.3% 는검찰이 모든국민은법앞에평등하다 는헌법 11조를지키지않는다고했습니다. 또 72.2% 는검찰이권력으로부터독립적이지않다며부정적견해를드러냈습니다. 이때문인지검찰을견제하는방안으로거론되는고위공직자비리수사처설치에대해 87% 가찬성한다는입장을밝혔습니다. 국민들은검찰개혁을구조적문제에서찾아야한다는데인식을함께하고있습니다. 집중된권한을적절하게나누고견제장치를마련해야한다는겁니다.

9 오늘 < 검찰권에대한통찰및정책적과제세미나 > 는이런목소리를어떻게담아낼지모색하는자리입니다. 자리를같이한권성동법제사법위원장과이내영국회입법조사처장, 사회를맡은한국공법학회이헌환회장, 그리고고견을들려주실전문가여러분께감사드립니다. 국회는그동안특별위원회를설치해여러차례사법제도개혁을논의했습니다. 하지만결과는만족할만한수준에이르지못했습니다. 비대한검찰권력은다른권력과유착하기쉬운구조를갖고있습니다. 권력유착은직권남용이나뇌물수수와같은권력형비리로이어질수밖에없습니다. 검찰권한분산과통제라는관점에서공정하고투명한검찰권행사방법을제도적으로마련할필요가있습니다. 국민들자유와권리를보장하기위해서입니다. 논의되는검찰개혁방안은고위공직자비리수사처설치, 검경수사권조정, 청와대검사파견금지를포함해다양합니다. 오늘세미나가국민기본권보장에충실한검찰권을모색하고정책적대안을마련하는토론장이되기를기대합니다. 함께하신모든분들의건승을기원합니다. 감사합니다. 2017년 2월 23일 국회의장정세균배상

축사 안녕하십니까? 국회법제사법위원장 강원도강릉출신국회의원권성동입니다. 검찰권에대한통찰및정책적과제 라는주제의세미나개최를진심으로축하합니다. 성공적인세미나를준비해주신이내영처장께축하말씀을드리며, 아울러많은관심을가지고이자리에참석해주신내 외빈여러분께도감사의말씀을드립니다. 주지하시다시피최근검찰의일련의불미스러운사건들로인해검찰에대한국민의 불신이가중되고있는상황입니다.

10 축사 안녕하십니까? 국회법제사법위원장 강원도강릉출신국회의원권성동입니다. 검찰권에대한통찰및정책적과제 라는주제의세미나개최를진심으로축하합니다. 성공적인세미나를준비해주신이내영처장께축하말씀을드리며, 아울러많은관심을가지고이자리에참석해주신내 외빈여러분께도감사의말씀을드립니다. 주지하시다시피최근검찰의일련의불미스러운사건들로인해검찰에대한국민의 불신이가중되고있는상황입니다. 검찰출신국회의원으로서검찰에대한신뢰와기대가 큰만큼이와같은검찰의현상황에안타까운마음을금할길이없습니다. 이러한시점에서우리나라의형사법분야를대표하는분들을모시고 검찰개혁 이라는 주제로개최하는세미나는매우의미있는자리라고생각합니다. 검찰개혁과관련하여제시되고있는다양한방안가운데, 개혁 이라는두글자에부합 하는방안을찾는다는것은결코쉽지않은일입니다. 쉽지않은일임에도불구하고, 검찰을향한국민들의개혁의목소리는더욱분명해지고날카로워지고있습니다.

11 부디이번공동세미나를통해서검찰의문제점을정확히진단하고검찰이국민들로부터신뢰를회복할수있는방안이논의되길기대합니다. 또한우리가현재직면하고있는실천적검찰개혁에대한과제들을심도있게논의하고, 검찰개혁을위한바람직한방향을제시하는좋은토론의장이되기를바랍니다. 학계와연구원, 실무의전문가가모두모인자리인만큼검찰개혁을위한바람직한 방향을제시하는자리가될것으로기대합니다. 다시한번이번세미나를준비한국회입법조사처에감사하다는말씀을전하며, 사회 발제 토론을맡아수고하실여러전문가와이자리를함께하고계시는여러분들이 올한해행복하기를기원합니다 년 2 월 23 일 국회법제사법위원장권성동배상

13 1 주제 고위공직자비리수사처신설등조직 행정측면의개선과제 발제자하태훈교수 ( 고려대 )

15 1 주제 _ 고위공직자비리수사처신설등조직 행정측면의개선과제 검찰권에대한통찰및정책적과제 - 고위공직자비리수사처신설등조직 행정측면의개선과제를중심으로 - 하태훈 Ⅰ 더이상미룰수없는검찰개혁 1. 인사권자눈치보는검찰대한민국민주주의가좌초위기다. 선거절차로민주적정당성을확보한대통령의지지율이한때 5% 이하로떨어지고, 급기야국회에서대통령탄핵안 ( ) 이가결되어헌법재판소의탄핵심판이진행중이다. 작년 10월말부터분출되기시작한국민의분노는끓어오르고청와대 100미터앞에서대통령퇴진을외치는목소리가매주토요일울려퍼지고있다. 지금우리가직면하고있는민주주의의퇴행은대통령이주권자로부터받은막강한권력을사유화하고비선실세에게국정을내맡긴데있다. 사사로운인연, 온정과사의로가득채운권력의사유화로민주주의가침식되는대재앙을맞게된것이다. 그비선실세의의혹이제기되었던 2014년에검찰이대통령의수사가이드라인을무시하고문건의유출이아니라문건의내용과실체를수사대상으로삼았더라면최순실의국정농단으로대한민국이좌초될위기까지이르지는않았을지도모른다. 지난 2014년 11월 28일세계일보는 정윤회국정개입 의혹을제기했다. 정윤회 ( 최순실의전남편, 박근혜대통령의국회의원시절부터보좌진으로활동을시작하여대통령의측근으로알려진인물 ) 가이재만, 정호성, 안봉근등청와대비서관들로부터동향을보고받고국정에개입하고있다는내용의내부문건의존재를보도한것이다. 그러자박근혜대통령은 보도된문건의내용은찌라시수준 이고 문건유출은결코있을수없는국기문란행위 라고규정하였다. 이것은대통령이검찰에게준수사가이드라인이었다. 이에검찰은하명을받은듯정윤회의국정개입의혹이아니라문건유출에수사력을집중했다. 청와대비서진은세계일보를고소했고청와대파견경찰박관천을문건작성과유출혐의로수사하였다. 3

16 그리고박관천경정, 최모경위, 한모경위, 조응천청와대공직기강비서관 ( 현더불어민주당국회의원 ) 등을수사하여박관천경정과조응천비서관을기소하였다. 검찰의수사결과는대통령이말한그대로였다. 사설정보지수준의정보를짜깁기한것 이라며문건유출 ( 대통령기록물관리법위반 ) 에대해서만가혹한수사를벌여그과정에서최모경위는자살하고, 검찰이징역 2년을구형한조응천은 1심과 2심에서무죄판결을받았고 1심에서징역 7년을선고받은박관천은 2심에서공무상기밀누설로징역 8월에집행유예로석방되었다. 정윤회에대한수사는소환조사단한번으로마무리지었다. 검찰이비선실세의국정개입의혹을묻어버린후서울중앙지검검사장은검찰총장으로승진했고, 서울지검 3차장은창원지검검사장으로, 우병우민정비서관은민정수석비서관으로승진하였다. 이에반해서살아있는권력의뜻을거스르면좌천되거나승진에서탈락하거나검찰직을그만두어야했다. 박근혜정부의초대검찰총장으로임명된채동욱전검찰총장은최근언론인터뷰에서국정원대선개입수사와관련하여 법대로하다가잘렸다. 고말한바있다. 최초로구성된검찰총장추천위원회의추천을받아임명된검찰총장도그러하니, 검찰이인사권자인대통령의눈치를살필수밖에없고, 살아있는권력에흔들릴수밖에없는것이다. 2. 특별검사에게자리내준검찰 현직대통령을탄핵심판대에세운이른바 박근혜-최순실게이트 에대한검찰수사는착수단계에서머뭇거렸고검찰은수사의지를보이지않았다 1). 서울중앙지검형사8부에서수사가시작된후에도지지부진한상황에서각종의혹이언론과정치권에의해쏟아지자대통령이 불법이있으면엄단해야한다. 는지시가있었고 (10월 20일 ), 검찰은 10월 24 일특수부검사등을투입하고 미르 K스포츠재단의혹사건수사팀 을꾸렸다. 10월 24일 JTBC가입수한태블릿PC를근거로대통령연설문등문건유출의혹이보도되고대통령이대국민사과를통해일부사실을인정하자검찰은 10월 27일서울중앙지검장을본부장으로하는특별수사본부를설치하였다. 1) 미르 K 스포츠재단의혹사건수사는안종범전청와대정책조정수석이수백억원대기업출연금을모금하는과정에주도적으로개입했다는내용이 7 월 26 일에처음보도되고나서, 재단의설립및운영과정의중심에최순실씨가있다는보도가연이어나왔고, 9 월 29 일시민단체인투기자본감시센터가최순실과안종범, 재단임원들과해당재단에출연한전경련및전경련소속대기업회장등을특정범죄가중처벌법 ( 뇌물 ) 위반및특정경제범죄가중처벌법 ( 배임 ) 위반으로고발하고, 검찰이고발 6 일만에이사건을특수부가아닌형사 8 부에배당하여시작되었다. 4

17 1 주제 _ 고위공직자비리수사처신설등조직 행정측면의개선과제 검찰은특별수사본부를구성해관련의혹을철저히규명한다는입장이었지만이미국회가특별검사의도입을논의하는상황이어서때늦은결정이었다. 대통령의지시에수사팀이보강되기도하고막판에는수사속도를내기도했지만결국언론과정치권에떠밀려소극적인수사에그쳤다. 김기춘전청와대비서실장과우병우전민정수석이게이트의핵심인물로지목되었으나검찰은필요하면소환하겠다며늦장수사행태를보이는등검찰은유독검찰출신권력자들의눈치를보며약한모습을보이는사이국정농단공범들에게증거를인멸할시간을준셈이되었다. 해당재단에거액을출연한관련재벌총수들도비공개로소환조사하였다. 2016년 11월 20일발표된최순실등에대한공소장에는박근혜대통령이피의자로적시되어있었지만대통령이헌법상불소추특권을방패로수사에불응하자검찰은더이상수사를진척시키지못하였다. 최순실등에대한공소사실또한뇌물죄 ( 또는제3자뇌물죄 ) 혐의가누락되는등검찰수사의한계를드러냈다. 검찰특별수사본부는특검이공식출범하기직전인 12월 11일최순실국정개입사건수사결과발표하였는데, 최순실등에대한공소장에대통령을 ' 공범 ' 으로적시하였고관련자 7명을구속기소하였다. 결국검찰이수사의한계를드러내고진실발견의의지를보이지못하는사이 11월 17 일 박근혜정부의최순실등민간인에의한국정농단의혹사건규명을위한특별검사임명법 ( 특검법 ) 이국회본회의를통과하여대통령이 11월 30일박영수변호사를특별검사로임명하고 12월 21일공식출범하였다. 특검은대통령의뇌물죄의혹, 문화 예술계블랙리스트의혹, 청와대비선진료및세월호 7시간의혹, 이화여대입시 학사비리등을수사하고있다. 출범후한달이지난기간동안문화계블랙리스트실체와이화여대학사비리를파헤쳤고, 이재용삼성부회장에게뇌물공여, 국정조사위증, 횡령혐의를들어구속영장청구의칼을들이댔다. 법원의구속영장기각으로위기를맞기는했지만김기춘전비서실장, 조윤선문화체육관광부장관, 문형표보건복지부장관등 10여명을구속하는등특검수사는긍정적인평가를받고있고국민적지지를얻고있다. 여전히뇌물수수피의자인박근혜를대면조사하여삼성물산과제일모직합병을도운대가로삼성이최씨일가와미르 K스포츠재단에뇌물을건넸다는혐의를확인하는것, 삼성이대통령 ( 또는최순실 ) 에게건넨수백억원의대가성증거를보강하여이재용부회장에대한구속영장을재청구하는것, 우병우전민정수석을소환조사하는것, 최순실일가의부정축재재산과이재용등이범죄로얻은범죄수익을환수하기위한재산추적등특검이안 5

18 고있는향후과제또한만만치않다. 특검의활동기간연장이불확실하기때문에특검이기한내수사를마무리할수있을지가염려되는상황이다. 단기간에많은수사성과를낸특검의힘은어디서나오는것일까. 막강한권한과조직을갖춘검찰도하지못한일들을어찌해낼수있었는가. 임명권자의눈치를살필필요가없어서그런것인가, 포스트특검을염두에두지않아그런것인가, 박영수특별검사의강력한의지인가아니면주권자인국민의뒷배인가. 역대 12번째특검은과거의그렇고그랬던특검하고는달라도많이달랐다. 3. 다시불지피는검찰개혁논의인사권을이용한검찰장악, 집권세력의정치적의도에부응하는검찰권행사, 민주주의와인권을후퇴시키고공안통치를부활시키는데이용된검찰권력, 집권세력과관계된비리사건에대한무한한관용과부실수사비판을자초한검찰, 과잉형사범죄로국민의기본권을제약하는데권한을남용했던검찰, 표적 과잉수사의비난을받은검찰, 비위와일탈행위를서슴지않았던일부검사들, 스폰서검사 와 위장전입, 주민등록법위반검사 가법무부와검찰청의최고책임자가되거나책임자로지명되었다가사퇴할정도로일그러진법무 검찰등등. 지난몇년동안검찰스스로검찰개혁의필요성을전방위로보여주었다. 검찰개혁을포함한사법개혁은역대정권이출범할때마다정부차원의개혁과제로등장했다. 이명박정부에서는정부차원이아니라국회에사법제도개혁특별위원회를구성하여검찰개혁을추진하였고 (2011년 6월 ), 지난 18대대선후보들모두검찰개혁안을공약으로내세운바있다. 2013년 4월채동욱전검찰총장이출범시킨검찰개혁심의위원회에서대검찰청중앙수사부를폐지하는등의성과를거두었지만검찰개혁은몇년동안논의조차실종된상태였다. 그러다가 박근혜-최순실게이트 에대한검찰수사에실망한국민과정치권이적폐청산 ( 정치, 언론, 재벌개혁등 ) 의하나로검찰개혁을들고나선것이다. 특히유리한입법지형을만든야권에서검찰개혁에적극적인태도를보이고있다. 고위공직자비리조사처신설, 검사장직선제, 법무부의탈검찰화등이주요개혁방안이다. 6

19 1 주제 _ 고위공직자비리수사처신설등조직 행정측면의개선과제 Ⅱ 검찰의권력화와정치화 1. 과잉과과소사이에서춤추는검찰권이명박정부와박근혜정부에서의공권력은한없이팽창돼있었다. 민간인불법사찰, 촛불문화제에대한무력진압, 인터넷논객 미네르바 구속, 용산철거민참사등에서보듯이서민의생존권주장과의사표현을억압했다. 정부정책에대한비판의목소리를불법 좌파친북으로몰아가며공권력으로누르는상황이지속됐다. 집회 시위와표현의자유를위축시키는이른바 공안형경범죄 가급증하고, 과거권위주의정권시절정부비판자를옥죄던 과잉범죄화 가끊이지않았다. 국민의기본권인언론 출판 집회 결사의자유를이른바 법질서확립 이라는미명아래공권력을이용해탄압하고있다. 다행스럽게일련의무죄판결로공소권남용의실체가드러났다. 문화방송 PD수첩의농림수산식품부장관에대한명예훼손죄무죄판결, 전교조교사시국선언무죄판결, 미네르바 에대한허위사실유포죄무죄판결등검찰의과잉범죄화시도가법원에의해제어됐다. 검찰권이정권의의지실현에동원돼남용된예가정연주전한국방송사장배임죄무죄판결이다. 집시법위반으로기소하는건수가계속증가하는데반해, 무죄율은높아지고처벌수위는낮아지고있다. 이모든것이의사표현의자유를과도하게제한하는대통령의발언이나, 법질서확립을위한과도한공권력투입이법치주의로정당화될수있다는대통령의인식에코드를맞춰검찰이수사권과기소권을활용해무리하게형사범죄화하려한탓이다. 검찰이형벌로무장된온갖처벌법을동원해국민의정치적의사표현행위를형사범죄화한결과다. 질서유지를위한최후의수단 (ultima ratio) 이어야할형법이최우선으로 (prima ratio) 투입되는유일한수단 (sola ratio) 이되고, 형사처벌이국민을위협하는도구로남용되는것이다. 검찰을무소불위의권력기관으로만든수사권과공소권을남용한결과다. 스폰서검사 사례처럼범죄혐의가있어도수사하지않는 과소수사 ( 過少搜査 ) 와, 정연주전한국방송사장배임사건이나미네르바사건처럼범죄혐의가불충분하거나범죄가되지않음에도무리하게기소하는 과잉기소 ( 過剩起訴 ) 는검찰이수사권과기소권을독점하고있기에가능한일이다. 기소독점과기소편의주의로특징지어진검찰권력의비대화와자의적행사가정치권이나기업인이검찰권력을가까이하고싶은유혹을느끼게하는것이다. 7

20 참여연대의 < 박근혜정부 3년검찰보고서 > 에의하면 2) 권력형비리부실수사, 국가기관의불법행위에대한늑장수사와봐주기수사, 재벌 대기업봐주기수사등이여전함을알수있다. 지난이명박정부 5년내내, 그리고지금박근혜정부에서도온갖비리와권력남용이끊이질않아국민의불신이극에달했지만검찰조직이살아남을수있었던이유는검찰조직이권력화되었기때문이다. 어느누구에게도견제받지않는독점권력을행사하면서국민의검찰개혁요구를물리치고더욱공고해진것이다. 검찰의칼날은수사권과기소권을무기로정치권 ( 입법부 ), 기업 ( 경제권력 ), 공무원 ( 행정부 ), 언론권력을찌를수있다. 수사권과기소권은모두재량이다. 정의의최후의보루인법원에서진실을가려볼길목입구를막고있는권한을행사하는것이다. 때로는그권한이살아있는권력에는나약하게, 죽은권력에게는한없이가혹하게행사된다. 아무리범죄혐의가있어도검찰의수사가개시되지않으면진실은묻혀버리고정의를세울수없게된다. 검찰수사가이루어지더라도기소하지않으면공개된법정에서진실이무엇인지다투어볼수도없다. 수사권뿐만아니라검찰의기소권독점과불기소처분을내릴수있는기소재량권이바로검찰권력의핵심이다. 수사권과기소권, 영장청구권, 수사지휘권등권한을독점한검찰은무소불위의권력기관이되어버린것이다. 2. 청와대의검사들 박근혜정부는출범당시국민의신뢰회복을위하여중립성과독립성이충실히보장되고국민의높이에맞는공정하고투명한검찰제도를만들기위하여인사와관련해서검찰의독립성과중립성이충실하게보장되도록인사제도개선, 검사장보직감축, 검찰인사원회운영실질화, 법무부및외부기관파견검사의단계적 순차적감축, 감찰징계및적격심사강화등을국정과제로제시하였다. 그러나초대국무총리와법무부장관, 민정수석비서관이검사출신이었고, 이후에도검찰총장과법무부장관을역임한검사출신을비서 2) < 국민위에군림하고권력에봉사하는검찰 : 박근혜정부 3 년검찰보고서 >, 참여연대 ( ) 1 해외개발자원비리의혹수사, 성완종리스트수사, 포스코비리수사, 최경환경제부총리의중진공신입직원부정취업청탁의혹수사등몸통은밝혀내지않은채깃털만수사 기소하거나곁가지범죄사실만을털어낸권력형부실수사, 2 선거를앞두고국내여론조작에관여한국정원직원 좌익효수 수사, 국정원해킹사찰의혹수사, 백남기농민물대포직사수사등국가기관의불법행위에대한늑장수사, 봐주기수사, 세월호참사진상규명과추모집회주최자에대한수사, 민중총궐기불법집회수사, 민변변호사들의과거사사건수임수사, 이석우다음카카오대표의음란물차단미조치수사, 권은희전수사과장의모해위증혐의수사등정부비판세력에대한과잉수사, 4 현대자동차불법파견정몽구회장수사, 신한금융지주라응찬회장차명계좌비리수사등재벌과대기업에대해서는정치권력뿐만아니라금권앞에서도약한모습을보이는재벌 대기업봐주기수사등 8

21 1 주제 _ 고위공직자비리수사처신설등조직 행정측면의개선과제 실장으로임명하고현직검사를청와대에파견근무하게함으로써청와대와검찰과의끈을유지하고있었다. 참여연대 < 검사의청와대편법파견현황 > 3) 에따르면 2016년 9월 9일현재, 박근혜정부에서청와대로파견된검사는총 18명으로이가운데 9명이검사로재임용되었고이중 3명이주요부서로복귀하였다 4). 한편 7명은여전히청와대에근무하고있으며, 1명은김앤장법률사무소로이직했고최근청와대를퇴직한 1명은아직검찰에복귀하지않은것으로확인되었다. 지난 2월 13일단행된법무부검사인사에서는사표를내고청와대민정수석실에서근무하던파견검사들이재임용방식으로검찰에복귀해편법파견과편법복귀의반복이여전하다는비판을받고있고, 특히국정농단사태를방조 묵인한의혹이있는청와대민정수석실파견검사들이검찰로복귀했다는점에서검찰에대한불신이더해질것이라는우려가있다. 다만국무조정실, 감사원, 미래창조과학부, 산업통상자원부, 통일부등검사파견기관의감축이이루어졌고매년반복됐던청와대검사파견은이번인사에서없었다는점이특이점이다. 상황에따른불가피성을이유로일회성에그칠것인지앞으로지속적인정책방향으로자리잡을것인지는두고볼일이다. 어쨌든검사사직-청와대파견근무-검사재임용방식으로검사의청와대파견을금지한검찰청법 5) 을사실상무력화시키는편법이박근혜정부에서도여전히개선되지않았다. 검사의청와대편법파견과복귀를금지하기위하여검사퇴직후일정기간동안청와대근무를금지하는개정안과청와대비서실퇴직후일정기간검사임용을금지하는개정안이발의되어있다 6). 3. 법무부의검찰화정부조직법제32조제1항에의하면법무부장관은검찰 행형 인권옹호 출입국관리기타법무에관한사무를관장한다. 법무부와그소속기관직제제3조 ( 직무 ) 에의하면법무부의직무 7) 중검찰관련업무는극히일부분이다. 검찰국은법무부에설치된운영지원 3) < 검사의청와대편법파견현황 >, 참여연대 ( ) 4) 이명박정부에서는 22 명의검사가편법파견된후전원검찰로복귀하였고, 노무현정부에서는 9 명이청와대로파견되었고 8 명이검사로재임용된바있다. 5) 현직검사를청와대에파견하는것이검찰의정치적독립성을해친다는비판이일자 1996 년검찰청법제 44 조 2 검사의청와대파견금지조항이신설되었고 1997 년 1 월 13 일부터시행되고있다. 6) 정성호위원발의검찰청법일부개정법률안 ( 제 호, ); 박주민의원발의검찰청법일부개정법률안 ( 제 호, ) 9

22 과, 법무실, 검찰국, 범죄예방정책국, 인권국, 교정본부및출입국 외국인정책본부 ( 제4 조 ) 중하나여서조직상으로도일부다. 검사의보직이매우많다. 기획조정실장, 감찰관, 법무실장및법무심의관, 검찰국장, 범죄예방정책국장은검사로보하고대변인, 장관정책보좌관, 인권국장, 교정본부장, 출입국 외국인정책본부장은검사또는고위공무원단에속하는일반직공무원으로보한다. 이처럼법무부내거의대부분의주요직책은검사가독점하거나검사가맡을수있도록규정되어있다. 직제규정상의법무부직책 65개의보직중검사가맡을수있는직책 33개, 이중검사만맡을수있는직책이 22개, 검사도맡을수있는직책이 11개이다. 법무부와그소속기관직제제10조에규정된검찰국장의분장사항은 검찰청사무기구에관한규정 에정해진대검찰청의기획조정부, 반부패부, 형사부, 강력부, 공안부의분담사무와많은부분중복되어있고, 특히검찰에대한지휘감독관련업무는대검찰청과중복되어있다. 검찰청법에따르면검찰업무는대검찰청에속한다. 그러나검찰청의인사, 조직, 예산이여전히법무부의관장사항이기때문에이로인하여정치적지위를갖는법무부장관으로부터검찰청내지검찰기능의정치적독립이침해될우려가있게된다. 법무부의직무중검찰관련직무는극히일부분이다. 그러나법무부에서검찰국이차지하는위상은대단히높다. 법무부의주요직책을검사가독점함으로써검찰의상위기관인법무부가검찰의지배를받는결과를낳고있다. 현재법무부의검찰국은물론, 기획조정실, 법무실, 범죄예방정책실등교정본부장국을제외한모든주요부서의간부진이검사로임용되고있을뿐아니라, 이또한순환보직의체제에의하여법무부와검찰청을오가며근무하게함으로써전문성도떨어지고법무 검찰행정두영역간의경쟁적발전의가능성도도모하지못하는실정이다. 독립적이고법과양심에따라수사하여야할검찰의인사를정치적지위를갖는법무부장관이장악함으로써검찰의구체적수사업무에대한정치적영향력행사의가능성이상존하고있다. 국가송무, 법령의해석, 법정책의입안등도검사가담당하고그나마순환보직제에의하여자주바뀌기때문에전문성도떨어지게된다. 검찰업무를중심으로법무부와검찰청간의기능의중복으로인한비효율성도문제지만기능중첩의조직구조를통하여정치적 7) 제 3 조 ( 직무 ) 법무부는검찰, 보호처분및보안관찰처분의관리와집행, 행형, 소년의보호와보호관찰, 갱생보호, 국가보안사범의보도, 사면, 인권옹호, 북한인권기록관련자료의보존 관리, 공증, 송무, 국적의이탈과회복, 귀화, 사법시험및군법무관임용시험, 법조인양성제도에관한연구 개선, 법무에관한자료조사, 대통령 국무총리와행정각부처의법령에관한자문과민사 상사 형사 ( 다른법령의벌칙조항을포함한다 ) 행정소송및국가배상관계법령의해석에관한사항, 출입국 외국인정책에관한사무기타일반법무행정에관한사무를관장한다. 10

23 1 주제 _ 고위공직자비리수사처신설등조직 행정측면의개선과제 지위를가지는법무부장관이검찰청내지검찰기능의정치적독립을침해할통로를두고있는셈이다. 법무부조직이검찰업무중심으로편제되어실질적인법무행정영역즉교정 보호, 출입국관리, 인권옹호, 국가송무및일반법무등의업무가약화되는현상을야기한다. 특히법무행정의중심이되어야할대국민적법률서비스제공기능에는인권옹호, 법률교육 홍보, 법률구조, 국제거래 중소기업등에대한법률자문, 기타제반의법무서비스의정책수립및그제공이포함되는데이러한기능은위축되어있다. 국가송무의경우에도마찬가지이다. 법무부의고유업무인국가소송 행정소송수행및지휘감독이대부분그직무영역이전혀다른검찰에위임되어있다. 법령의해석 자문, 법정책의입안 기획등의업무역시독립된조직체제를갖추고있지못하고법무실의하위부서에서담당하고있는실정이다. 이마저도형식적인순환보직체제에의존하고있는인력체제에의하여전문성까지도확보하지못하고있다. Ⅲ 비정상의검찰 1. 언론에자리내준검찰비단이번국정농단사태에서만그런것은아니지만검찰수사가언론과언론에의해형성된여론에끌려가는모습이었다. 박근혜-최순실게이트가 JTBC 등일부언론에의해제기되었을때검찰의수사의지는없는것처럼보였다. 검찰수사가지지부진한가운데언론이혐의를뒷받침할만한결정적인증거물을제시하고그내용을보도하자수사인력을늘려수사팀을꾸리고급기야특별수사본부를설치했지만피의자신병확보와압수수색등강제수사를착수하지않아관련자들이증거를인멸하거나은폐할시간을벌어주는결과를초래했다. 이처럼언론이검찰임무를대신수행한이유는검찰불신에있다. 형사사법에대한절대적인신뢰가무너진상황에서국민은언론이진실의최후보루가될수있다고판단한것이다. 공적인물에대한형사소추는언론의주도하에시작되는경우가허다하다. 언론이탐사보도나혐의사실을밝혀내는방식으로수사를촉구하게되고그이후에수사가착수되거나수사에진전이있게되는것이다. 수사단서에관한정보를제공해도수사개시 11

24 하지않고묵살할가능성이역사적경험에비추어매우높은상황이었기때문에어느정도영향력이있고, 어느정도신뢰성있는언론매체를선택하여정보를제공했을것이고, 사안이중대함에도검찰이수사의지를보이지않자사실보도라는언론본연의역할이작동하게된것이다. 결과적으로검찰이언론에게수사를통한진실규명의임무라는자신의역할을내준것이다. 가히언론사법이라부를만하다. 언론의범죄보도와이를통한범죄진압은중요한민주주의적통제기능을수행한다. 언론의탐사보도는법치국가에서공적이고정치적인결정을내리는데필수적인감시와통제에초점을맞추고있다 8). 수사기관이수사에착수하지않거나착수하더라도지지부진한경우나언론에대해수사관련정보를제공하지않을경우언론에의한수사와검찰에의한수사의병행상황이발생한다. 이는결코바람직하지않다. 왜냐하면제4의권력인언론은보도의자유와국민의알권리충족이라는명목으로자신들이범죄혐의를밝혀공개하는등검찰의역할을수행하게되면, 보도된내용은진실여부와상관없이독자들에게진실로각인되고여론이형성되어피의자 피고인의권리 ( 무죄추정을받을권리 ) 나피해자의권리 ( 사생활과명예보호등 ) 가침해되기도하고공정한재판을기대하기어려운상황에이르게되기때문이다. 2. 거악에물든검찰, 도덕성잃은검찰 2016년사상초유의사태가벌어졌다. 현직검사장이구속되고얼마지나지않아현직부장검사도여느범죄피의자처럼구속수감되었다. 2016년 7월현직검사장이구속된것은검찰 68년역사상처음이다. 검사장이구속될때에는법무부장관과검찰총장은대국민사과문을발표하는데그쳤지만, 현직부장검사가구속되자국민앞에머리숙여사과하는수모를겪어야했다. 두엘리트검사가저지른비리혐의는친구인기업대표로부터차량과금전등뇌물을수수한혐의와고교동창으로부터금품과향응을제공받고그와관련된사건무마청탁을한혐의다. 현직검사장구속에앞서노무현전대통령을수사했던검사장출신의변호사는법조비리혐의로구속수사후지금은피고인으로재판을받고있다. 그는전직검사장의지위를이용하여자신이맡은사건이잘처리되도록영향력을행사했고, 사건수임료에대한세금을포탈한혐의를받고있다. 8) Florian Klenk, Pressefreiheit und Unschuldvermutung, Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Wien, Diss. Juli

25 1 주제 _ 고위공직자비리수사처신설등조직 행정측면의개선과제 검찰은사회의불법과부정을발본색원하고, 거악을척결하여맑고투명한사회를만들기위하여부패를척결합니다. 대검찰청홈페이지에소개된검찰의사명이다. 거악에칼을들이대려면그칼자루를쥐고있는검찰은스스로청렴성과소명의식으로무장되어있어야한다. 그런데거악과맞서면서배운것인가. 거악척결을외치며수사하다가거악에물든것인가. 평검사도아니고현직검사장과검사장출신변호사, 그리고현직부장검사가척결대상이되는사태가벌어지고말았다. 검찰내에서엘리트검사로인정된검사들이기에충격이크다. 불법과부정으로향해야할검찰의칼끝이검찰스스로를찔러야할위기상황에처했다. 검찰조직구성원의법조비리는정의롭고청렴한검찰을바라는국민을실망시키기에충분했고, 검찰의명예도나락으로떨어졌다. 공정과청렴은검찰조직의존립기반이자신뢰의바탕인데, 지금검찰이야말로총체적난국에빠진형국이다. 최근잇달아불거진검찰비리의원인에대한시민사회와학계의시각은대체로일치한다. 많은권한을독점한기관이견제받지않는성역으로존재한결과부패할수밖에없다는것이다. 올해발생한검사의부패와비리사건이전에도고위직검사의여기자성추행사건, 고위직검사의별장성접대의혹사건, 신임검사의피의자와의성관계사건등등자신들이맡았던사건의피의자와다를바없는온갖비리와추문 스캔들에연루된검사들의행태가끊이질않았다. 법무부와검찰은사건이터질때마다개인적일탈일뿐이라고변명했지만, 지위고하를막론하고잇따라터지는비리와추문은개인의일탈이거나우연한사고라고볼수없는이유가분명있다. 그것은바로일부검사들의의식속에자리잡고있는권력의식과자만심이다. 그것이몸에배어자신도모르는사이에표출된것이다. 어느누구도우리를건드릴수없다는특권의식이이런일탈행위를부추긴것이다. Ⅳ 검찰개혁의기본방향 : 검찰권에대한민주적통제와분권화 지난이십여년동안한국사회는검찰개혁에관해다양한논의를지속하였다. 판 검사와변호사가관련된법조비리로촉발된검찰개혁논의가본격적으로시작되던 1990년대말, 논의의초점은정치권력과의연계를차단하고검찰의정치적중립화를달성하는데집중되어있었고법조비리방지방안도국민적관심사였다. 그이후공정한검찰권행사를 13

26 기대하기어려운고위공직자나정치권력의부정부패에관한사건을수사하기위한특별수사기구의설치도개혁과제가되었다. 검찰조직은내부적으로는법집행의공정성과투명성을담보하고전문성을확보할수있는조직과능력을갖추어야하고외부적으로는정치권력으로부터의독립성, 법집행의공정성과엄정성에대한국민의신뢰를확보하여사회정의실현에기여하는조직이어야한다. 공권력에대한국민의신뢰를회복하기위하여검찰의정치적중립성확보와검찰권의민주적정당성을강화하는것이필요하다. 조직의민주화와외적통제만이검찰의정치적독립을확보할수있게한다. 국민으로부터신뢰를잃을대로잃은검찰은이제그막강한권한을내려놓아야한다. 비대한독점권력은썩을수밖에없음은역사적으로경험한사실이다. 그래서국민으로부터나온검찰권이공정하게행사될수있도록견제장치를마련하는것이검찰개혁의핵심이다. 검찰의수사 기소독점권은어떤형태로든수술이불가피하다. 권력형비리를전담했던대검찰청중앙수사부를폐지하는데그칠것이아니라상설적특별검사제도이든고위공직자비리수사처든권력형비리수사를전담할기구를설치해야한다. 검찰뿐만아니라임명권자인대통령으로부터독립된특별수사기구를설치하여, 수사권과기소권을독점적으로보유한검찰이수사의지를보이지않는판 검사, 정치인및고위공직자가관련된권력형비리와부정부패사건에대해서수사할수있도록하여야한다. 상명하복의검찰조직은법무부장관이나검찰총장의정치적소신이나성향에따라좌우될수있는폐쇄적조직이라는점이더해지면그권력행사의정치적독립성및중립성은기대하기어려워지는것이다. 검찰개혁을위한우선과제는무엇보다도상하관계의위계질서를완화시켜검찰내부의민주화를이루어내는것이다. 조직이관료화, 위계화, 폐쇄화되면될수록권력기관화되고정치적영향가능성이증가하게되며검찰이정치권력의사유화될가능성이높아지게된다. 국민으로부터신뢰받는검찰이되기위해서는검찰의정치적중립못지않게검찰내부의비리에대한자정시스템을강화해야한다. 지금까지의내부적감찰을통한자기통제는부적법한검찰권행사와검사의도덕적해이를외부적으로노출하지않고검찰내부의비공식적통제과정에둠으로써감찰본래의기능을수행했다고보기어렵다. 내부적통제는제식구감싸기의유혹때문에공정성을담보하기가어렵다. 14

27 1 주제 _ 고위공직자비리수사처신설등조직 행정측면의개선과제 Ⅴ 구체적인검찰개혁방안 1. 고위공직자비리수사처신설 2014년 2월 28일국회본회의를통과한 특별검사의임명등에관한법률 은특별검사가상설적으로설치되어있는것이아니므로 상설 특검법도아니고 특별검사 법도아니다. 그저특별검사 임명절차 법일뿐이다. 여야가상설특검으로부르고언론도그렇게쓰고있지만특별검사를임명하기위한요건과절차를정한법률에불과하다. 특검도입을위한특검법제정을놓고여야가치열한정쟁과정치적줄다리기를하지않는다는것뿐이다. 상설특검의핵심은집권세력의영향을받지않는독립된특별수사기구, 예컨대지금논의되고있는고위공직자비리수사처와같은상설수사기구를설치하는것이다. 권력의지에맞춰상명하복에충실하면영전과승진의혜택을누리지만법과양심을외치다가밉보이면좌천되는검찰조직에서는공정하고중립적인수사를기대할수없기때문에특별검사를상설적으로두자는것이다. 국민에게위임받은검찰권이공정하게행사될수있도록견제장치를마련하는것이당면과제다. 검찰의수사 기소독점권은어떤형태로든수술이불가피하다. 중수부를폐지하는데그칠것이아니라상설특검이든고위공직자비리수사처든권력형비리수사전담기구를도입해야한다. 검찰뿐만아니라임명권자인대통령으로부터독립된특별수사기구를설치하여수사기관을다변화함으로써수사 ( 지휘 ) 권이외에기소권을독점적으로보유한검찰이수사의지를보이지않는판 검사, 정치인및고위공직자, 대통령과그가족이관련된권력형비리와부정부패사건에대해서는독립적으로수사할수있도록하여야한다. 검찰총장과달리고위공직자비리수사처의장은국회또는국회가구성한추천위원회가추천한후보에대해국회인사청문회를거쳐대통령이임명하도록하여야한다. 대통령의인사권은형식적임명에불과해실질적으로임명절차에영향력을행사할여지가없다 9). 검찰권한을분산시키는것이므로옥상옥이아니라수사기관의다변화인것이다. 고위공직자의부정부패 비리행위를상시감시하여권력형비리를예방하고고위공직자의직무관련부정부패에대한수사권과기소권을가진독립적상설기구인고위공직자비리 9) 검찰개혁, 고위공직자비리수사처도입부터시작하자 참여연대정책자료집 ( ) 참고 15

28 수사처설치에관한법률안이국회에발의되어있다. 노회찬의원이발의한고위공직자비리수사처설치에관한법률안 ( 제 호, ), 박범계 이용주의원이발의한고위공직자비리수사처설치및운영에관한법률안 ( 제 호, ), 그리고양승조의원이발의한고위공직자비리조사처설치및운영에관한법률안 ( 제 호, ) 이다. 독립적기구, 수사권과기소권, 국회추천등처장의임명절차등에서는차이가없지만수사대상자, 적용범죄의범위, 수사처의구성, 기소법정주의와재정신청등에는다소간의차이가있다. 이는독립적상설기구, 수사와기소권한, 민주적정당성을갖는임명절차등중요한사항이유지되는한기타사항은국회에서논의를거쳐입법정책적으로결정할수있을것이다. 2. 검사장직선제도입검사장직선제의도입에관한논의도진행시켜야한다. 미국에서일부시행하고있는것처럼우리나라도 16개광역시 도별 ( 또는전국의 18개지방검찰청검사장 ) 로주민직선으로검사장을선출하는방안이다. 최근야권과시민단체가검찰개혁방안으로지방검찰청검사장직선제도입을주장하자보수로불리는반대론자들은미국제도라서대륙법계인우리에게맞지않는다, 자유민주주의의근간을흔드는제도라며거부반응이다. 국민참여재판제도 ( 배심제 ) 도입때도그랬었다. 심지어는검사장직선제가도입된다면이에대응하는법원장도선거해야한다며논점을흐리거나확산시키는방식으로검사장직선제도입을일단저지하려고한다. 지금의검찰, 이제는대통령-법무장관-검찰총장으로이어지는권력고리를끊어내야한다. 그고리가검찰을 국민의검찰 이아닌살아있는권력의검찰로만들기때문이다. 이것은검찰이제도적으로한몸이기때문에그랬다. 검찰총장을정점으로전국의검사가지휘복종의통일적조직체를이루고있다는검사동일체원칙을철저하게지켜서그리되었다. 그래서법무부장관이나검찰총장, 검사장이나부장검사의지시에이의를달엄두도내지못한다 10). 지시의부당함을말하고싶어도상관의눈치를살필수밖에없다. 명령의부당함이보여도묵묵히따를뿐이다. 10) 법무부장관이구체적사건에대해서검찰총장을지휘감독할경우에구두가아닌서면으로하도록하는내용의개정안으로는이종걸의원발의검찰청법일부개정법률안 ( 제 호, ) 16

29 1 주제 _ 고위공직자비리수사처신설등조직 행정측면의개선과제 그고리를끊어내고동일체를해체하는방법이검사장직선제다. 일석이조의효과를갖는다. 정치적중립을이루어낼수있고막강한권력을행사하는검찰권을국민이통제할수있는제도적장점을갖는다. 거대권력이정치적으로독립하면무소불위의권력이된다. 그래서선거를통한국민의참여, 감시와통제가필요한것이다. 선거의부작용을반대논리로제시하기도하고주민의뜻을살피는것을포퓰리즘으로치부하며선거제의문제점을부각하려한다. 검사장직선제가도입될경우검찰이유권자의표를의식하게되어검찰권행사의공정성이나형평성이어긋나고더 정치적 으로수사하게될것이라는우려도있지만이는권력의최정점에있는대통령의의중을살피는 정치검찰 의행태보다는낫고, 유권자에의한일상적인견제와감시가이뤄짐으로써검찰권의행사는지금보다더공정하게이루어질수있을것이다. 선거그자체에대한일반시민들의불신과낮은투표율, 지역유지와의유착등의문제점은검사장주민직선제만의문제는아니며선거제도의한계를개선해나가고민주주의가성숙해짐에따라해결해야할과제이며제도설계를잘하면해결할수있는문제다. 지금까지의검찰개혁의중점은정치적독립이었다면이제는검찰권력에대한민주적통제가화두가되어야한다. 지역주민들이검찰권력형성에적극적으로참여해자기지역수사기관의장을직접선출한다면국민에의한검찰권통제가실현될수있고정치적독립도이루어낼수있을것이다. 우리검찰의문제는검사동일체원칙이지배하는상명하복의위계질서조직, 정치권력에좌우되는인사, 권력에비해아주미흡한민주적정당성에서비롯된다. 검사동일체의위계조직이아니라병립형조직구조, 대통령의인사권으로부터의예속탈피, 중앙으로부터의견제와상호간견제, 주민들로부터의통제등순기능의효과를기대할수있다. 이를통해서검찰조직도민주화될수있다. 국민참여재판의도입으로사법부에대한국민의신뢰가높아지는것처럼검사장직선제도입으로검찰에대한국민의신뢰도높아질것이다. 검사장직선제가비록영미법계의제도이지만우리현실에맞게수정 보완하여검사장직선제모델을만들어내야한다. 시도교육감선거방법과절차, 후보자격과임기등을참고하고공직선거법등관련법령규정을준용하는방식으로검찰청법을개정하는방안 11) 이다. 주민직선제로선출되는지방검찰청검사장에게는현행검찰청법상지방검찰청검사장이갖고있는모든권한을부여하고, 그에더해관할지방검찰청소속검사의 11) < 지방검찰청검사장주민직선제 - 무소불위 검찰권력에대한민주적통제강화 >, 참여연대정책자료 ( ) 참조 17

30 보직에관한권한, 차장검사임명에의견제시권한을부여하면된다. 지방검찰청간의관할권기준은선출직검사장들의의견을반영해법무부령에명시하고, 예산편성과정에서도선출직검사장들의의견을수렴하는절차를두고, 임기동안지방검찰청검사장의신분과지위를법률로보장하는방안이다. 검사장주민선거에관하여박주민의원이검찰청법일부개정법률안 ( 제 호, ) 을발의한바있다. 3. 법무부의탈검찰화방안 (1) 관계재정립필요성검찰개혁을논할때빠지지않는이슈가 법무부탈검찰화와전문화 다. 검찰의정치적중립성이논란거리가될때마다검찰을법무부에서분리하여독립시키거나법무부의탈검찰화방안이제시된다 12). 법무부장관의검찰지휘 감독권폐지, 검사인사권의검찰총장이관, 법무부검찰국폐지, 법무부의검사근무관행폐지등이주요내용이다. 법무부가검찰에대한인사 예산 조직권을모두장악함으로써법무부가검찰청에대하여우위에있는것처럼보이지만실제법무부의주요보직을검찰이장악하여오히려법무부가검찰청의식민지로전락해있는양상이다. 이러한중첩구조는대통령-장관-총장-검사로이르는일련의정치적통제체제를가능하게한다. 따라서검찰의정치적중립성의확보, 검찰업무의객관성 공정성 투명성에대한요구에부응하기위하여양행정기관을철저하게분리시키고상호간의독립을바탕으로한견제와균형의체제를형성하는것이타당한방향이다. 법무부는국민에게법무서비스를제공하고인권옹호임무를가진기관이며, 검찰은수사및기소기관으로두기관은적절한견제와균형을유지하여야한다. 그런데법관에준하는독립성이요구되는검사가법무부로파견되는것은, 특히검사본연의업무와무관한업무에파견되는것은부적절하다. 동시에법무부에검사가순환보직으로근무함으로써법무부의전문성이나검사의공정성또한훼손되고있다. 법무부를검사들이장악하고있거나검찰중심으로운영하고있는상황을바꾸어야한다는 법무부의탈 ( 脫 ) 검찰화 는오랜검찰개혁방안이다. 박근혜대통령을포함해주요대통령후보들도개혁과제로제시 12) 이에관해서는하태훈, 검찰의인사 조직상독립성확보과제, 형사정책제 14 권제 1 호 (2002.6), 7 면이하 ; 검찰권통제및검찰제도개혁방안, 법과사회 37 호 (2009 년하반기 ) 91 면이하 18

31 1 주제 _ 고위공직자비리수사처신설등조직 행정측면의개선과제 한바있다. 특히박근혜대통령은 2013년 5월박근혜정부국정과제에서 법무부및외부기관파견검사에대한인력및조직진단을통한단계적감축 을약속한바있으나구체적이행방안이제대로추진되고있지않는실정이다. 법무부의주요직책을검사가독점함으로써검찰의상위기관인법무부가검찰의지배를받는결과를낳고있다. 양기관의기능중복으로인한업무효율성도저해되고있다. 국가송무, 법령의해석, 법정책의입안등도검사가담당하고그나마순환보직제에의하여자주바뀌기때문에전문성도떨어지게된다. 따라서검찰청을실질적으로법무부로부터독립된외청으로분리시켜범죄수사및공소유지기능을집중시키고법무부는국제화 전문화시대에맞게법무검찰행정의전문기관으로법무정책, 인권옹호, 국가송무, 교정, 보호, 출입국관리와외국인정책등의사무만을관장하도록하여법무부와대검찰청의기능과관계를재정립하여야한다. 현행헌법에서는사법부처럼검찰을행정부로부터완전분리독립시키는것은삼권분립의원칙에반하므로행정부내에서독립하는방안이어야한다. 정부조직법과검찰청법을개정하면가능한일이다 13). 법무부의업무는법무행정이므로수사전문의검사가있어야할검찰과할일이다르다. 검사나검찰직공무원이아니라변호사자격이있으면서홍보, 행정, 정책, 인사행정, 인권, 연구등다양한전문가가필요하다. 따라서변호사, 법무행정공무원, 개방직임용등으로전문화하고필요한최소한의범위내에서만검사를임용하여법무부와대검찰청간의인사교류가최소화되어야한다. 특히법무부는검찰위주의조직과운영에서탈피하여양자의견제와균형을유지하도록해야한다. 단순히법무부파견검사의단계적 순차적감축에그칠일이아니다. (2) 법무부조직정비및기능강화법무부검찰국의기능은대검찰청의범죄정보기획관, 형사부, 강력부, 공안부등의업무분할과크게다르지않다. 법무부장관이검찰업무를파악하고지휘 감독하기위한자료의수집및분석의기능에집중되어있다. 검찰국은법무부에서가장중심적인부서로자리매김하여법무부의고유업무라고할국가송무, 인권보호, 교정보호등의업무를압도하는기현상을야기하고있다. 이에법무부는법무정책 인권옹호 국가송무 교정 보호 출입 13) 정성호위원발의검찰청법일부개정법률안 ( 제 호, ); 박주민의원발의검찰청법일부개정법률안 ( 제 호, ) 19

32 국관리에집중하며, 검찰청은준사법기관으로서범죄의수사및공소유지에집중하는체제로재편한다는차원에서검찰국의업무를법무실로이관하거나검찰청과중복되는업무는검찰청에이관함으로써검찰국을폐지하여야한다. 법무부의업무는법무행정이므로수사전문의검사가있어야할검찰과할일이다르다. 검사나검찰직공무원이아니라변호사자격이있으면서홍보, 경영, 행정, 정책, 인사행정, 인권, 연구등다양한전문가가필요하다. 따라서변호사, 법무행정공무원, 개방직임용등으로전문화하고필요한최소한의범위내에서만검사를임용하여법무부와대검찰청간의인사교류가최소화되어야한다. 특히법무부는검찰위주의조직과운영에서탈피하여양자의견제와균형을유지하도록해야한다 14). 관료주의, 위계주의, 조직내타성을깨트리기위해서법무부직책의개방화가본격적으로진행되어야한다. 법무부송무과, 국제법무과는비검사인법률전문가가더잘활동할수있는분야이다. 변호사에게더적합하다. 통상관련법률자문등에종사하는국제법무과도마찬가지다. 법무부인권과는인권옹호및법률복지사업을주요업무로한다. 이러한업무는인권및법률구조에신념을갖고활동해온인권운동가혹은인권변호사에게적합하다. 따라서국가변호사의임용, 법무부소속공무원의내부승진임용, 외부로부터의개방형임용제의도입 ( 특히국제법무등의경우 ) 등으로전문관료체제를구축하도록하는것이바람직하다. (3) 법무부와분리된검찰의권력을통제하기위한방안검찰을법무부로부터분리하여인사와예산권을검찰총장에게부여하면권한이집중되어견제가불가능해지고권한남용의우려가커진다는비판이있다. 또한법무부장관의지취감독에서는벗어나지만결국대통령에의한지휘감독으로법무부장관이라는완충장치가사라져오히려검찰총장의정치적중립성이약화될것이라는우려도제기된다. 통제받지않는검찰총장이검사동일체원칙을통하여검찰조직을장악하면검찰파쇼화의위험성이발생할것이라는비판도제기된다. 검찰업무중수사 소추권은검찰에주고검사인사권을법무부장관이행사하도록함으로써견제와균형의원리에충실하자는취지인데, 검찰총장에게인사권까지주어지면검찰총장이국회에대한책임을지게되어오히려검찰의정치적중립성 독립성이훼손될수있다는지적도있다 15). 14) 한상희, 법무 검찰의개혁 - 그목표와방안, JURIST, (Vol. 391), 24 20

33 1 주제 _ 고위공직자비리수사처신설등조직 행정측면의개선과제 따라서검찰권력의남용을통제할수있는다양한제도적장치가필요하다. 검찰총장추천위원회 16), 검찰총장인사청문회, 검찰인사위원회등검찰인사관련제도를위원구성다양화및공정성확보, 검찰총장후보추천기준과절차공개, 검찰인사위원회의실질적인심사및추천권부여등으로보완해야한다. 검찰권한을제한하거나분산시키는방안으로는고위공직자비리조사처를신설하고, 중앙집권화된검찰행정의내부적권력분립을위하여대검찰청의조직을슬림화하여일선검찰청의검찰업무에대한기획과평가, 조정의역할과감찰업무수행하는기관으로재편하여야한다. 위계질서화된검찰조직의민주화를위하여평검사회를실질화하여야한다. 사법에의한통제를강화하기위하여재정신청제도를고발사건으로확대하고제도의실효성을강화하여야한다. 거대권력이정치적으로독립하면무소불위의권력이된다. 그래서선거를통한국민의참여, 감시와통제가필요한것이다. 검사장주민직선제를통하여전국단일형검찰조직을병렬형조직으로개편하여검찰총장의권한을분산시켜야한다. 검찰권행사에국민이참여할수있는검찰심사회제도를도입하여야한다. 국민으로부터신뢰받는검찰이되기위해서는검찰의정치적중립못지않게검찰내부의비리에대한자정시스템을강화해야한다. 지금까지의내부적감찰을통한자기통제는부적법한검찰권행사와검사의도덕적해이를외부적으로노출하지않고검찰내부의비공식적통제과정에둠으로써감찰본래의기능을수행했다고보기어렵다. 내부적통제는제식구감싸기의유혹때문에공정성을담보하기가어렵다. 감찰관직위의개방직화와감찰위원회의개방화및의결기구화가실질적으로이루어져야한다. 검찰조직을위계질서화하고인력의효율적배치를가로막는지방검찰청, 고등검찰청, 대검찰청으로이어지는검찰심급제를폐지해야한다. 15) 준사법기관으로서검찰이국회나대통령에대해책임을지는것은바람직하지않고, 법무부장관의검사인사권행사는견제와균형의원리에따른것이라는등의이유로검찰과법무부의관계를현재대로유지하자는견해로는사법개혁추진위원회전문위원보고서 [ 하 ], 사법개혁추진위원회, 2000, 112 면이하참조 16) 검찰총장추천위원회위원중 1 명을국회소관상임위위원회에서추천한사람으로임명하도록하는내용의개정안으로는박주민의원발의검찰청법일부개정법률안 ( 제 호, ) 21

34 Ⅵ 나가며 지금까지여러차례검찰개혁논의가진행되었지만번번이검찰개혁은실패로돌아갔다. 이는검찰조직이검찰개혁에대한국민적요구를막아낼정도로막강하다는반증이기도하다. 대통령도후보시절에는검찰개혁이필요하다며온간공약을발표하지만막상권좌에오르면검찰이라는권력기관을자기편으로삼고싶어하기때문에검찰개혁이좌초되기도하였다. 그래서검찰의정치적중립논란과검찰비리가연례행사처럼반복되고검찰개혁의목소리가되살아나는것이다. 그러나지금은상황이조금다르다. 박근혜-최순실게이트수사에서특검이국민적지지를얻은반면검찰수사는국민적불신을받았고국민을충격으로몰아넣은고위직검사의부정부패로인하여검찰개혁에반대할수없는분위기가만들어졌기때문이다. 여소야대의국회입법지형에서검찰개혁을요구하는다수야당의목소리가조금은거세지고있는것도개혁의기회라고볼수있다. 사법정의는종국적으로사법부에의해서실현된다. 대법원홈페이지영문판에대법관을 Justice 로소개하고있다. 최종심으로대법원이정의의최후보루이기때문에대법관을정의로부르는것이다. 사법 ( 司法 ) 은무엇이법이고정의인가를말하는것을의미한다. 그런데우리나라의사법체계상형사사건의경우사법으로가는길목을검찰이쥐고있다. 수사와기소권한을독점하고있는검찰이수사하지않으면, 수사하더라도기소하지않으면법원에서무엇이법이고정의인지를다투어볼기회조차없다. 그래서사법정의의실현에검찰의역할이매우중요한것이다. 법치국가의법은통제와억압의도구가아니라시민의자유와권리를보장하는장치다. 그핵심에검찰이자리잡고있다. 정치적으로예속되어가는검찰, 정권의시녀라는오명을뒤집어쓴검찰을그대로둘수는없다. 비리로얼룩진검찰을그냥내버려두어서는안된다. 검찰조직을변화시켜야한다. 그래서 정치적으로독립된검찰, 민주화의가치와인권의가치를존중하는검찰, 국민을섬기는검찰, 거악을척결하는공정과청렴의아이콘, 검찰 이되게해야한다. 그러려면다시검찰개혁이슈를살려내검찰개혁을이루어내야한다. 22

35 2 주제 검찰개혁원리와형사소송법개혁과제 발제자김인회교수 ( 인하대 )

37 2 주제 _ 검찰개혁원리와형사소송법개혁과제 검찰개혁원리와형사소송법개혁과제 김인회 25

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39 2 주제 _ 검찰개혁원리와형사소송법개혁과제 27

40 28

41 2 주제 _ 검찰개혁원리와형사소송법개혁과제 29

42 30

43 2 주제 _ 검찰개혁원리와형사소송법개혁과제 31

44 32

45 2 주제 _ 검찰개혁원리와형사소송법개혁과제 33

46 34

47 2 주제 _ 검찰개혁원리와형사소송법개혁과제 35

49 3 주제 검찰개혁의바람직한방향 발제자정웅석교수 ( 서경대 )

51 3 주제 _ 검찰개혁의바람직한방향 검찰개혁의바람직한방향 정웅석 Ⅰ 서설 1. 의의우리에게검찰은어떤존재일까? TV 드라마나영화에선진실과비리를파헤치는정의의사도로그려지기도하지만, 현실에서는정치권과시민사회로부터그공정성을의심받는 정치집단, 권력의하수인 이라는비난이끊이지않고있다. 이는수사와기소권에내재하는적극적권력, 즉법원의재판권처럼검사의기소가있어야재판권을행사할수있고그권한도주로판단권에중심이있는것이아니라스스로범죄를찾아절차를개시할수있고, 나아가수사에의해증거를수집하여사건을형성하여나가는권력이라는성격에기인한다고본다. 이에따라기존의학연 지연 혈연을넘어이념적 세대적갈등으로까지정치적이해관계가확대된우리나라의특수한상황에서권력을가진사람은수사와기소를담당하는검찰권을장악하여자기에게유리한환경을만들고싶은욕망을추구하는반면, 권력을잃고그권력을다시찾으려는사람들에게는반대의입장에서검찰권을자신의편으로만들고싶거나적어도중립성을요구하기위하여끊임없이검찰을비난할수밖에없을것이다. 1) 왜냐하면사회 정치적으로큰영향력을가지고있는적극적권력인검찰권이정의의이념에따라공정하게행사되지않고스스로사회 정치적영향력을강화한다든지어느 1) 과거에는야당측이주로검찰개혁을주장하였는데, 지금은상황이역전되어박근혜대통령탄핵심판대리인측손범규변호사가검찰을비난하는것을보면, 얼마나이율배반적인문제인가를알수있다 ( 손범규변호사는 2017 년 2 월 7 일 CBS 라디오인기시사프로그램 김현정의뉴스쇼 에출연해서박근혜 - 최순실게이트에대한검찰수사에대하여, 우리국민들은검찰을제일믿을수없는기관이라고한다 면서도 검찰의공소장이라는건검찰의의견일뿐이고검찰의수사자료라는건그의견을뒷받침하기위해서검찰이밀실에서만든자료일뿐 이라고폄하하였다 ). 39

52 한편을들어편파적으로행사되면반대편의입장에서는재기불능의상태에빠질수밖에없기때문이다. 그간검찰개혁과관련된논의의대부분도정치적의혹사건의부실처리, 2) 각종검찰관련게이트사건, 3) 법조비리사건 4) 등에서촉발되었는데, 이를내용에서본다면많은부분이 검찰의정치적중립성및수사의공정성확보 에집중되었다고볼수있다. 이는국민이바라는검찰개혁의방향에대한 YTN 국민신문고 바로서는대한민국, 2017 人에게묻다 여론조사결과, 수사의공정성확보 (34.5%), 검찰권한축소 (27.0%), 비리전담기구설치 (19.3%), 인사권독립 (15.4%) 의순위로응답이이루어진것은물론, 과거민주당법제사법위원회소속의원들이대한변호사협회소속변호사 323 명을대상으로공동설문조사를벌인결과, 응답자의 78.8% 가검찰이 중립적이지못하다 고답했으며, 검찰의수사관행에대해서도응답자의 76.1% 가 부적절하다 고답한통계 5) 도별반다르지않다. 문제는검찰스스로정치적으로행동하는것도있지만, 정치권이스스로합의로토론에의해해결책을모색하는것이아니라극단적으로대립하다가, 모든중요한사안을고소 고발에의해해결하고자하기때문에 6) 정치적으로검찰의영향력이커질수밖에없는구조일뿐만아니라어떤결론을내리더라도반대편으로부터비난을받는양면성을무시할수는없다 7) 고할것이다. 왜냐하면 정치적인것 의특성은 네편이냐, 내편이냐 라는동지와적의관계를속성으로하므로, 결정의합리성과논리적설득력 을그내용으로하는사법의속성인 정치적중립성 과는처음부터양립될수없기때문이다. 따라서검찰의사회적역할을통해서검찰의바람직한방향을정립하는것은새로운논의가아니라검찰본연의모습을찾는데서출발해야한다. 즉검찰본연의모습을찾는것이야말로검찰이나아가야할미래인것이다. 2) 무리한법적용의결과무죄판결을초래한 MBC PD 수첩사건, KBS 정연주전사장사건, YTN 노조사건, 미네르바사건, 시국선언전교조교사사건, 부실수사로인하여특검으로이어진 MB 내곡동사저매입사건, BBK 사건, 박근혜대통령탄핵의단초를제공한 정윤회문건 에대한무혐의처리등을들수있다. 3) 진경준검사장의주식대박사건이나벤츠여검사사건등을들수있다. 4) 홍만표변호사의수십억대수임사건등을들수있다. 5) 한겨레 자신문. 6) 박근혜대통령탄핵과관련하여, 보수진영과진보진영사이에무수한고소 고발사건이검찰에계류되어있을뿐만아니라 최순실태블릿 PC 의확보 와관련해서도 JTBC 손석희사장이변희재를명예훼손죄로고소하자변희재도 JTBC 손석희사장을모해증거위조죄로고발하여, 현재검찰에계류중이다. 7) 최근민주사회를위한변호사모임이나참여연대는물론더불어민주당도개혁작업의최일선으로검찰개혁을들고있으며, 박근혜대통령도 탄핵기각시국민힘으로언론및검찰을정리하겠다 고하여진보는물론보수양진영에서검찰을비난하고있다. 40

53 3 주제 _ 검찰개혁의바람직한방향 2. 우리나라검찰의존재이유우리나라모든교과서는검찰제도의일차적탄생배경으로, 검사에게 법률의감시자 로서경찰에대한법적통제에의하여피의자의소송법적권리를보호하는보호기능을수행하도록한것 이라고설명하고있다. 이에덧붙여, 필자는우리나라의특이한현상으로 1970년유신정권하의개발독재시대때형성된 경제력이집중된기업 ( 소위 재벌 등거대집단 ) 의부도적한행위 ( 거악 ) 에대한척결 도주된임무라고생각한다. 따라서국민들이분노하는이유는일부몰지각한검사가거악척결을하라고준권한을 재벌 등거대집단과결탁하여개인적이익을챙겼다는점에있다고본다. 그렇다면검찰에대한개혁은이두가지기능을잘할수있도록제도를개선하는것이개혁이지, 이러한분노를표출하는방식이오히려개악으로가는것은문제가있다고본다. 따라서검찰에대한개혁도경찰에대한법치국가적통제와거악척결을더잘할수있는방향으로방향을잡는것이타당하다고본다. 따라서이하에서는검찰개혁의필요성을검토한후, 검찰개혁의방향에대한합리적대안을검토해보고자한다. Ⅱ 검찰개혁의필요성 1. 검찰에대한국민적불신 (1) 검찰이정치권력의도구로쓰인다는데대한불신검찰은그동안국민전체에대한봉사자가아니라특정집단 ( 정치 경제 ) 을위한봉사자로의심받아왔으며, 민주화가이루어진지금까지도국민들은검찰에대하여의심의눈초리를보내고있다. 2011년현직여검사가사표를제출하면서올린... 역사적연원등여러가지이유가있겠지만, 현재검찰이국민들로부터신뢰를얻지못하고비판의대상이되는가장큰원인은국민적관심사가집중되는큰사건, 정치적중립성과독립성이고도로요구되는사건들의처리에있어저희검찰이엄정하게정치적중립성과독립성을지키며 41

54 제대로된사건처리를하지못하고있는것에기인한다고생각합니다.... 아무리형사부에서수만건의고소사건을공정하게처리해도국민들의이목이집중되는단하나의사건을공정하게제대로처리를하지못하면검찰이쌓아올인신뢰는바로무너져버리는것이현실입니다... 어찌하다저희검찰이여당국회의원에게조차 정치를모르는정치검찰 이라는말을듣게되었는지모르겠습니다. 라는검사사직의변이검찰의현주소를웅변적으로표현하고있다고본다. (2) 검찰권행사가편파적이고불공정하다는의심검찰수사가표적사정이라거나기획사정이아닌가라는문제가계속제기되는데, 이는특정한정치목적을달성하려고하거나정치보복을하고자할때가장손쉬운수단인검찰을통해그비리를추적하는관행이내려왔기때문이다. 8) 특히권력형부정부패사건이발생할때마다 살아있는권력 인집권층의비리의혹에대해서는검찰이의혹해소차원에서애초에소극적으로수사에임하거나 봐주기수사 로관대하게처리하는반면, 집권층의반대세력에대해서는검찰수사가처음부터정적제거의정치적수단으로악용된다는의혹속에서 표적수사 라는비판이자주제기된다. 즉, 국민적관심이집중된사건에서검찰은줄곧 법과원칙 을강조했지만, 외관상국민들눈높이에한참부족한사건처리가반복되어국민불신이고조된상황이다. 이에따라현집권층에대한반대세력은검찰의정당한수사활동마저정치사정이라고강변하여자신의잘못을중화하려고함으로써검찰의신뢰도는논란의소용돌이속에계속함몰되어있을수밖에없었던것이지난날의검찰모습이다. 9) (3) 검찰권행사에성역이존재한다는의심국민이가장원하는것은현재의권력형범죄를엄정하게처단하는검찰의역할이다. 즉권력과돈이집중되어있는정치집단이나재벌그룹들의범죄행위에대한단호한법집행을원하는것이다. 그러나그동안검찰은권력핵심의비리에대하여는제대로접근조차못하거나접근하더라도여론의공세에못이겨마지못해접근하였으며, 10) 발표한수사결과도축소수사라는비난을받아왔다. 이처럼지나치게권력에굴종하는행태를보여줌으 8) 한인섭, 한국검찰의정치적중립성 - 풀리지않는숙제? -, 서울대법학제 40 권제 3 호 (1999), 서울대학교법학연구소, 192 면. 9) 선거가끝난후, 공직선거법위반자의사법처리과정에대하여여당과야당의반응은극명하게드러난다. 10) 최순실사건에대한초기의미숙한대응등이여기에해당한다. 42

55 3 주제 _ 검찰개혁의바람직한방향 로써국민들은검찰이 권력의시녀 로전락했다고생각하는것이다. 2. 검찰에대한국민적요구 (1) 거악척결의요구위에서언급한것처럼, 국민들은검찰에대한불신을가지고있으면서도한편으로는검찰에대하여적극적인요구를하고있다. 즉, 권력자의편에서지않고서민편에서서, 거악척결에앞장을서달라는것이다. (2) 국민의인권보장국민들은검찰이엄정한법집행을통해범죄를처벌하는사회적정의의수호자로서, 또한범죄에취약한일반서민을안전하게보호하는법적울타리로서, 범죄에대한국가적대응 이라는본연의임무를충실히수행할것을요구하고있다. 이는고소 고발사건을경찰이아닌검찰에접수하기를더원하는것만보아도알수있다. 특히, 과학기술의급속한발전으로인하여각종첨단 신종범죄 ( 해킹, 바이러스유포, 사이버폭력, 보이스피싱등 ) 들이발생하는상황에서, 검찰이사건의실체를규명하고국가형벌권을행사하여국민의재산과안전을지켜주기를바라는것이다. 즉, 행복의최대화 를요구하는것이아니라 불행의최소화 에중점을두고, 그역할의중심에검찰이있기를바라는것이다. 3. 소결위에서언급한것처럼, 검찰을바라보는국민의시각은복합적인것으로보인다. 검찰에대한개혁을요구하면서도, 다른한편으로 검찰권에대한과도한제약이나통제 로인하여힘있는자에대한검찰권의또다른형태인 권력의시녀화 도원하지않는것이다. 즉, 국민은무소불위의권력을휘두르는검찰을원하지도않지만, 우리나라처럼학연 혈연 지연및이념적갈등이첨예하게대립된나라에서갈등조정의능력을상실한검찰은더욱원하지않는것이다. 43

56 Ⅲ 수사구조의개편방향 ( 수사 / 기소의분리방안 ) 1. 문제의제기검찰에대한개혁의단골메뉴로민주국가의주된가치인권력의참여적배분과맞물려, 검찰과경찰이상호견제하여힘의균형을이루도록하자는소위 수사권분점론 이끊임없이제기되고있다. 즉, 수사 소추 재판절차를입법 행정 사법과같이서로분리시키고견제와균형의원리를도입하여수사는경찰, 소추는검찰, 재판은법원이담당토록권한을분산하여검찰권의남용을방지해야한다고주장하면서, 검사는공소관으로서의직무에전념하여기소 불기소결정권과공소활동의권한만을갖고예단을방지하기위하여수사활동에는관여하지않아야한다는것이다. 11) 왜냐하면검찰권의부패사건에서보듯이, 기소권과수사권을독점한절대권력으로서의검찰이존재하는한수사과정에서의가혹행위시비는그치지않을것이며, 경찰수사과정에서의가혹행위역시그감독자요통제권자인검찰스스로가가혹행위를하는마당에근절되기를기대하는것은어불성설이기때문이라는것이다. 이런맥락에서정치권은표를의식하여대선때마다공약의단골메뉴로올려놓는데주저하지않으며, 수사권독립을외치는경찰의목소리역시정치권력의변화물결을타는것같다. 그리고일부시민단체도문제를꼼꼼히분석하거나비판적으로성찰하는이성을잃어버리고, 지금현상태는무언가잘못되었기때문에약자인경찰을위하여언젠가는쟁취해야할필연적인가치로오해하는것같다. 그러나검찰이행사하는검찰권, 즉수사와기소에관한권리는형사처벌을위해형사절차를개시하고재판을받게하는적극적권한이다. 왜냐하면대부분범죄의경우한쪽에범죄자가있고, 다른한쪽에는법익을침해당한주체가있으므로양자간에범죄의존부, 즉유 무죄와처벌의양, 즉형량에대하여첨예한이해관계가대립되는데, 재판결과의대부분은수사단계에서수집되는증거들에의하여결정되기때문이다. 따라서재판뿐만아니라수사나기소의전영역에불편부당의공정성과진실발견으로정의를세우고자하는 사법적이념 이필요한것이다. 그래서후술하는것처럼, 대륙법계에서는재판뿐만아니라수사와기소도광의의의미에서사법 (Justiz) 에포함시켜제도를만들어온것이 11) 서보학, 수사권의독점또는배분? - 경찰의수사권독립요구에대한검토, 형사법연구제 12 권, 한국형사법학회, 1999, 407 면 ; 서보학, 글로벌스탠더드에부합하는수사 기소분리, 견제와균형을위한검찰개혁어떻게할것인가?, 국회의원민병두 / 소병훈 / 금태섭 / 민주사회를위한변호사모임주최자료집 ( ), 58 면이하참조. 44

57 3 주제 _ 검찰개혁의바람직한방향 다. 즉, 규문시대에판사가모두관장하던재판과수사및기소에대하여프랑스혁명후에검찰제도가도입되면서판사와마찬가지의사법관인검사를도입하여수사와기소를맡게한것이다. 그런데법원이기관적으로검찰과함께법무부에속하여판사와검사의사법관적성격을제도적으로유지하고있는프랑스 12) 나독일 13) 과달리, 우리나라나일본은제2차대전후에법원을행정부로부터분리하여법원을 사법부 라고부르게되면서, 사법권하면법원의재판권을의미하는것으로되어수사나기소의사법적성격에대한이해가점점희박해지는경향이있다. 위에서언급한 수사는경찰이, 기소는검찰이전담 하도록하는주장도이러한연유에서나오고있는것같다. 그러나범죄가발생하면국가형벌권이부과되어야하는것이국가적요청이며, 이러한국가형벌권의행사절차는수사개시와수사종결에이어소추절차로연속적으로이어지게되고, 재판절차가완결되면비로소형벌이과하여지게되는데, 그일관된과정을三分하여야한다는이론은입법 행정 사법의정립된삼권을나누는삼권분립의원리와는전혀무관한주장이다. 결국우리나라검찰의행태에대한비판은별론으로하고, 수사나기소와같은분쟁해결적성격이나정의의이념에따른공정및객관성유지의필요성등을감안하면그성격에대한특별한이해가필요한것이며, 어떻든이러한이유로대륙법계국가에서는검사를 ( 준 ) 사법기관 으로부르고있는것이다. 이와관련하여, 외국의입법례소개는학자마다유리한부분만을발췌하거나그나라의실무를모르는관계로너무나차이가있으므로여기서는이념적인면에서만외국의입법례 14) 를살펴보고자한다. 12) 프랑스의경우우리나라의대법원에해당하는파기원 (Cour de cassation) 을비롯한각급법원은모두법무부소속이며, 프랑스의각급검찰청도지방법원이상의각급법원과대치 ( 對置 ) 되어있는것이아니라파기법원, 고등법원, 지방법원에만부치 ( 附置 ) 되어있다 (Code de Procédure Pénale,; 이하 CPP 라고함제 32 조제 1 항 ). 즉파기법원 고등법원 지방법원으로구성되는법원조직에맞춰우리의대검찰청에해당하는파기원부치검찰청 (parquet près de la cour de cassation), 고등검찰청에해당하는고등법원부치검찰청 (parquet près de la cour d appel), 지방검찰청에해당하는지방법원부치검찰청 (parquet du tribunal de grande instance) 이각법원내에설치되어있는것이다 ( 정웅석, 수사지휘에관한연구, 대명출판사, 2011, 49 면 ). 13) 독일의경우우리나라검찰청법과같은별도의규정없이법원조직법 (GVG) 에법원과함께검찰청의조직에관한규정을두고있는데, 이에따르면검찰청은각급법원에대치하여설치되며 (GVG 제 141 조 ), 그관할구역은법원의경우와동일하다는규정 (GVG 제 143 조 ) 등검찰에관한규정은불과 13 개조문 ( 법원조직법제 141 조 - 제 152 조 ) 에불과하다 ( 정웅석, 앞의책, 89 면 ). 14) 각국검찰제도의소개에대해서는 검찰제도의비교법적검토를통해서본한국검찰의나아갈방향, 한국형사소송법학회 / 한국형사정책연구원 2016 년도동계공동학술대회자료집 ( ) 참조 ; 이에반대되는견해로는서보학, 글로벌스탠더드에부합하는수사 기소분리, 견제와균형을위한검찰개혁어떻게할것인가?, 29 면이하참조. 45

58 2. 외국의입법례 (1) 대륙법계검사제도가시작된프랑스와이를계승한독일, 이태리, 스코틀랜드등대륙법계국가에서는검사의사법경찰에대한수사지휘권이확립되어있다. 왜냐하면수사는범죄발생이후에사법적으로국가형벌권의존부를규명 확정하는절차인 검찰권 (Justiz) 에속하는권능으로, 치안유지내지위험방지등을목적으로하는 경찰권 (Polizei) 작용과는근본적으로다른것임이확고히인식되어있기때문이다. 즉, 권력분립상수사는본질적으로행정작용이아니라사법작용이므로수사권은사법관 ( 수사판사, 치안판사등 ) 이나준사법관인검사에게귀속되는것으로본다. 대륙법계국가에서의행정경찰과사법경찰의차이점 범죄발생및수사권발동이전 행정권 범죄발생및수사권발동이후 사법권 ( 경찰 ) 행정작용 (Polizei) ( 형사 ) 사법작용 (Justiz) 치안유지 위험방지를위한질서확립 범죄예방 진압활동 형벌권의존부확인을위한수사 기소 재판활동 행정경찰 (Schutzpolizei) 이담당 검사및그지휘를받는사법경찰 (Kriminalpolizei) 이담당 이에따라대륙법계국가에서는규문주의형사사법의폐해를해결하기위하여소추시점을전후로前단계사실규명 ( 수사 ) 의책임은검사에게, 그후단계사실확정의책임은판사에게맡겨검사와법원이서로견제토록하는 사법권력의분할 에서그방안을찾았던것이다. 다만, 소수인검사가모든수사활동을직접담당할수없으므로수사를보조할인력이필요하게되며, 이보조인력이바로 사법경찰 로서행정경찰과엄격히구별되는개념인것이다. 15) 그리고이러한사법경찰의구성방법으로는사법기관내에별도로설치하는방법과행정경찰일부를사법경찰로지명하는방법이있는바, 우리나라를비롯한대부분대륙법계국가가후자방식을채택하고있다. 따라서검사의수사지휘가전제되지않는사 15) 최근덴마크검찰이정유라에대한경찰의대면보고서를보고정유라구금에대한결정및법원에연장신청을하겠다고보도한뉴스를보더라도잘알수있다. 46

59 3 주제 _ 검찰개혁의바람직한방향 법경찰의수사란성립될수없는것이며, 사법경찰이수사권을보유하고수사주체로활동하는근거가바로검사의수사지휘 16) 에있는것이다. 그런데대륙법계국가중프랑스처럼사법관인수사판사 (juge d instruction) 17) 가수사를직접담당하여수사권의귀속과개념에대한인식이정착된나라에서는수사권독립논쟁의소지가적다. 그러나독일이나우리나라처럼수사판사제도없이대부분의수사를검사의지휘하에경찰이담당하는체계에서는경찰이다시수사상큰권력으로등장하여경찰이독자적수사권을행사하던과거규문시대로회기하려는시도가지속될가능성이있다. 따라서독일의수사권독립논쟁과정을보더라도학자들의실증적수사실무연구를통해검사의지휘가미치지못하는광범위한경찰수사영역이존재함을확인, 그폐해를방지하기위하여검사의수사주재자로서의지위강화가오히려논의되고있는실정이다. 즉, 독일형사소송법 (StPO) 제163조제1항은 경찰임무를담당하는관청및공무원 (Die Behörden und Beamten des Polizeidienstes) 은범죄행위를수사하고사건의증거인멸을방지하기위하여지체할수없는모든조치를수행하여야한다 라고하여소위검사의지휘를받는사법경찰뿐만아니라행정경찰을포함한경찰임무를담당하는모든관청과공무원의초동수사권을규정하고있다. 따라서모든경찰공무원은검찰의보조관 18) 의자격여부에상관없이초동수사를할수있으며, 최근에는이초동수사권으로할수있는수사활동에관한범위를명확히하기위하여 2000년도형사소송법개정시종래학계에서해석론으로인정되던임의수사활동, 즉모든관청에의사실조회의뢰권 ( 긴급한 16) 사법경찰이검사에대하여상명하복관계에있는대륙법계국가로는독일 ( 법원조직법제 152 조, 형사소송법제 161 조 ), 프랑스 ( 형사소송법제 12 조 ), 오스트리아 ( 형사소송법제 24 조 ), 스위스 ( 형사소송법이칸톤의권한에속하므로주에따라다소차이가있으나, 아르가우州형사소송법제 1 조제 2 항, 제 124 조 ), 이외에네덜란드 ( 형사소송법제 154 조 ), 이탈리아 ( 형사소송법제 219 조, 제 232 조 ) 등이있다. 17) 종래에는예심판사로번역하는것이일반적인관행이었으나, 프랑스형사절차상의예심제도는미국과달리실질적으로수사기능과다른점이없다는점에서근래에는수사판사라는용어를많이사용하고있으며 ( 한명관, 프랑스형사소송절차개관, 법조제 46 권제 5 호, 235 면 ), 판사라는명칭에도불구하고우리나라의검사와유사하게수색 압수 통신감청, 사법경찰에대한수사지휘 ( 공조촉탁의방식 ) 를통한수사, 피의자및증인신문등을한다. 18) 독일의경우형사소송법상사법경찰이란용어는나타나지않고, 검찰의수사요원 (Ermittlungspersonen der Staatsanwaltschaft) 이라는용어가사용된다. 즉이들이하는수사가검사의수사를도와주는것이라는독일법상의관념이이용어에배어있다. 이용어는종래의보조공무원 (Hilfsbeamte) 라는용어를 2000 년도개정시에바꾼것인데, 이는보조공무원이라는용어가주는명예감에있어서의불만감때문에변경되었다고한다. 이검찰의수사요원은경찰의일부중에서수사업무를담당하는경찰관들 ( 우리나라형사소송법상사법경찰의개념에해당한다 ) 과일반행정관청에서수사업무를담당하는사람들 ( 우리나라형사소송법상특별사법경찰의개념에해당한다 ) 이모두포함되는개념이다. 이에따라초동수사권의권한을가진자도경찰에한정하지않고 경찰임무를담당하는관청및공무원 (Die Behörden und Beamten des Polizeidienstes) 으로쓰고있으며, 이에는경찰및경찰공무원뿐아니라일반행정관청및특별사법경찰의업무를담당하는공무원이모두포함되는것이다. 47

60 경우는요청권 ) 과다른법률에그권한을달리정함이없는한모든종류의수사활동을할수있다는문장이부가되었다. 19) 이처럼독일형사소송법이 2000년도에개정되어제 2문이추가된것은사실이지만, 20) 그것은종래의초동수사권규정이초동수사를할의무만규정하고있을뿐초동수사로서어떠한행위를할수있는지에대한권한규정이없어서해석상논란이있었으므로종래해석상인정되어오던것을입법적으로규정한것에불과할뿐이다. 그런데원래초동수사권은범죄예방적업무라는경찰업무와발생한범죄의수사라는사법적업무의한계에대하여범죄대처에있어서의효율성을기하기위하여예방적업무를수행하는경찰적기관에초동적조치를할권한을부여한것이므로초동적조치를한후에는그수사가검사의지휘권안으로들어와검사의지시대상이됨은물론이다. 즉, 경찰의위험예방활동과범죄행위에대한조치가 현장 에서같이이루어져야하는경우가많기때문에초동수사는경찰이할수있게하되, 초동수사이후는수사의본래담당자인 사법 (Justiz) 기관이해야한다는원리에입각하고있는것이다. 따라서초동수사권에의한수사라고하여검사의통제를전혀받지않는경찰의독자적수사영역이라고주장하는것은잘못된것으로, 검사의수사주재자로서의지위를규정한제160조, 검사의수사를규정한제161조와경찰의초동수사를규정한제163조의관계에관한독일문언의원문을번역하면다음과같다. 먼저수사의개시여부에대하여는원칙적으로검사가결정을하여야한다. 다만제163 조에의하여경찰적관청이초동수사를개시할수있는데, 이에근거하여 ( 검사의승인없이 ) 일정한사람에대하여피의자로서소송법적인외적조치를행하였다면 ( 피의자신문, 참고인신문, 압수수색, 체포등 ) 검사는수사절차의단일성과불가분성으로인하여관련자의이익을 19) 이개정으로일부에서는지금까지그독자적수사가법적으로는초동수사에만한정되어있던범위에서벗어나모든영역에걸쳐수사권의행사가가능하게되었다 ( 경찰의수사주체성및검 경상호협력관계정립방향, - 수사권조정토론회 참고자료 ( ) -, 경찰청, 30 면 ) 고소개하고있는데, 이개정의취지나실질적내용을오해한것으로보인다. 20) 독일형사소송법제 163 조 ( 경찰의임무 ) 1 경찰관청과경찰공무원은범죄행위를조사하여야하며, 사건의증거인멸을방지하기위하여지체해서는안될모든조치를하여야한다. 이목적을위해경찰관청및경찰공무원은다른법률에그권한을달리규정하고있는않는한모든관청에사실관계를조회할수있으며, 급박한경우는조회결과를요구할수있고모든종류의수사행위를할수있다 (alle Behörden um Auskunft zu ersuchen, bei Gefahr im Verzug auch, die Auskunft zu verlangen, sowie Ermittlungen jeder Art vorzunehmen, soweit nicht andere gesetzliche Vorschriften ihre Befugnisse anders regeln). 2 경찰관청과경찰공무원은모든수사결과물을지체없이검사에게송부하여야한다. 판사의신속한조사행위가필요하다고인정하는때에는모든수사자료를직접구법원에이송할수있다. 48

61 3 주제 _ 검찰개혁의바람직한방향 고려하여경찰에의해개시된수사절차를스스로개시한수사절차와마찬가지로취급하여야한다 ( 따라서경찰적수사절차는존재하지않는다!). 검사는수사절차에대하여책임을지며따라서경찰수사를지도하고감독할권한을가질뿐만아니라의무를진다. 21) ( 사법 ) 경찰은제163조의영역에있어서도검사의수사기관이며그활동도검사의직접수사활동과마찬가지로검사에게부과되어있는공소제기여부결정을위한준비로서의검사의수사활동을위한것이다. 따라서검사는경찰이제163조에의하여스스로활동을한경우에도경찰수사에대한사법형성적사건지휘를할권한을가지며의무를진다. 따라서경찰수사에대하여항상살피고, 때로는적절한지시를하여수사가법적으로문제없고사안에적절하게행해지도록보장하여야한다. 22) 이러한통제와지휘권한에의하여검사는언제든지제163조제1항에의한경찰의초동수사활동에대하여도개별적지시를하여개입할수도있고그사건을검사에게보내게하여직접수사할수도있다. 23) 결국위에서언급한것처럼형사소송법 (StPO) 제163조제1항이경찰의초동수사권 (Recht und Pflicht des ersten Zugriff der Polizei) 을규정하고있으므로, 모든경찰공무원은검찰의보조공무원의자격여부에상관없이초동수사를할수있지만, 그수사활동의범위는초동수사에그치며, 그수사활동도또한개시되면검사의통제와지휘의범위안에들어오는것이다. 따라서초동수사후경찰은지체없이검사에게수사결과를송부해야하며, 검사는이러한초동수사이후의수사를직접할수도있고검찰의보조공무원인경찰로하여금하게할수도있는것이다. 문제는우리나라에서경찰수사권독립을주장하는사람들중일부가이러한독일의초동수사권규정을마치경찰이독자적인수사개시 진행권의근거조항인동시에검사의지휘가배제되는영역이라고주장하면서경찰의독자적수사의한입법례로소개하고수사 21) Wache, StPO-Karlsruher Kommentar, C. H. Beck, 2003, 163 Rn.2(Über die Einleitung eines Ermittlungsverfahrens entscheidet grundsätzlich die StA. Hat die Polizei indessen (ohne abstimmung mit der StA) nach 163 bereits strafprozessuale Massnahme mit aussenwirkung gegen eine bestimmte Person als Beschuldigten getroffen (Beschuldigte-oder Zeugenvernehmung, Durchsuchung, vorl. Festnahme ua.), so hat auch die StA wegen der Einheit und nteilbarkeit des ermittlungsverfahrens(es gibt kein polizeiliches Vorverfahren!) und mit Rücksicht auf die Interessen des Betroffenen das von der Polizei eingeleitete ermittlungsverfahren als solches zu behandeln). 22) Wache, a.a.o., 163 Rn.2(Die (Kriminal) Polizei ist auch im Rahmen des 163 Ermittlungsorgan der StA; ihre Tätigkeit dient ebenso wie die eigene Ermittlungstätigkeit der StA der Vorberitung der der StA obliegenden Entscheidung darüber, ob die öffentliche Klage zu erheben oder das Verfahren einzustellen ist). 23) Wache, a.a.o., 163 Rn.3(In Ausübung ihrer Kontrollund Leitungsbefugnis kann die StA sich jederzeit in die Tätigkeit der Polizei nach 163 Abs.1. durch einzelne Anordnungen einschaten oder das Ermittlungsverfahren an sich ziehen). 49

62 권독립의근거로내세우고있다는점이다. 24) 왜냐하면경찰이초동수사를하는경우, 특히행정경찰과사법경찰의구분이명확하지않는우리나라에서검사의지휘를받지않는초동수사와그이후의수사를동일한사법경찰이계속하는경우에그한계가불명확해질수밖에없는데, 25) 바로이점때문에검사의사법경찰에대한수사지휘가논란이될수있기때문이다. 즉우리나라에서는초동수사권이검사의지휘를받지않고수사를개시할수있는개념이라는점을이용하여사법경찰자신이사건을수사하여송치할때까지모든수사를스스로하면서 ( 강체처분등특별히검사의지휘를받아야할필요가없다면이런경우가대부분일것이다 ) 송치할때까지의그수사는초동수사라고주장하고따라서송치이전에는검사가지휘를할수없다고주장할소지가있는것이다. 따라서이초동수사권이본래의의미내지취지와달리 송치전수사 = 초동수사 라는식으로묶어지고, 송치전수사 = 지휘받지않는독자수사 라는식으로이상하게변형된주장의수단으로오용될가능성이농후한데, 26) 이점에대하여독일에서는이경우도경찰이개시한수사는검사의지휘영역안으로들어온다고하여이를해결하고있는것은앞에서소개한바와같다. 한편독일형사소송법 (StPO) 제161조제1항은 수사를위하여검사는모든공공기관에대하여정보를요구할수있으며, 모든종류의수사를스스로행하거나경찰임무를담당하는관청및공무원으로하여금이를행하게할수있다. 경찰임무를담당하는관청및공무원은검사의이러한요청및지시에응할의무가있다 라고규정하고있는데, 이는검사가자신의수사를행함에있어경찰을통해행하려고할때적용된다. 27) 여기서 요청 (Ersuchen, 촉탁 ) 은검사의보조공무원이아닌일반경찰관서 (die allgemeinen Polizeibehörden) 에해당되며, 위임 (Auftrag) 은검사의보조공무원 (die Hilfsbeamten der StA) 에대한것으로서모두검사의지시권 (Weisungsrecht) 의범주에속하기때문에구속력이인정된다. 28) 이경우검사는특정한보조공무원이구체적사안을담당하고있지않는한, 기본적으로경찰서에요청해야하지만 ( 직접강제에관한일반처분에상응 ), 24) 서보학, 글로벌스탠더드에부합하는수사 기소분리, 견제와균형을위한검찰개혁어떻게할것인가?, 48 면. 25) 과거개정형사소송법제 196 조제 3 항의대통령령에대한 총리실조정안 에불만을품은사법경찰들이최근에 수사경과제 를반납하고행정경찰 ( 교통, 경비등 ) 로돌아가겠다는하는것을보더라도우리나라에서행정경찰과사법경찰의구분이얼마나모호하며, 부실한것인지를알수있다. 왜냐하면수사경과제는수사경찰을일반경찰 ( 행정경찰 ) 과분리하여수사부서평생근무를통해수사분야의전문성제고와역량강화를위하여만들어진제도이기때문이다. 26) 경찰의수사주체성및검 경상호협력관계정립방향, - 수사권조정토론회 참고자료 ( ) -, 경찰청, 31 면 27) Wache, a.a.o., 161 Rn ) Roxin, Strafverfahrensrecht, 24.Auf., S

63 3 주제 _ 검찰개혁의바람직한방향 담당자가정해지면그담당자에게직접지시권을행사할수도있다. 결국검사는수사의주재자이며, 사법경찰관리는검사의보조기관이다. 따라서검사는사법경찰관리에대하여수사지휘권 (Leitungsbefugnis) 을가지며, 사법경찰관리는검사의명령에복종하여야한다. 범죄수사에있어서검찰의기능을사법경찰의그것과비교하면검사는 손이없는머리 (Kopf ohne Hände) 내지 몸체없는머리 (Kopf ohne Körper) 이며, 사법경찰관리는소위 검사의연장된팔 (verlängter Arm der Staatsanwaltschaft) 이라고할수있는데, 이러한연장된팔로서의관계는제163조에의한경찰의초동수사에도미친다. 왜냐하면검사의수사지휘의실효성을위하여법원조직법제152조제1항은검사와사법경찰인검사의보조공무원간의개별적관계에대하여 검찰의보조공무원은그자격하에서관할지역검찰및상급공무원의지시를따라야한다 라고규정하여지시복종관계를명시하고있기때문이다. 이에대하여수사권의주체가검찰이고검찰의경찰에대한수사지휘권이인정되고있음에도불구하고양기관간의관계는수평적이고대등한관계로보는견해도있다. 29) 그이유로독일의검찰이자체수사인력을확보하고있지않고언제나경찰의도움을받아서만수사를할수있으며, 따라서독일의검찰을 손 발없는머리 (Kopf ohne Hände) 라고하는데, 이는우리나라검찰이자체수사인력을확보한상태에서경찰을완전히배제하고독자적으로수사를할수있는것과는전혀다른상황이라는것이다. 즉수사를지휘할수는있지만반드시손과발이라고할수있는경찰의도움을받아서만수사를할수있다면양자의관계는협조적 수평적이되지않을수없는것이며, 이런점에서독일의검 경관계는오히려미국이나일본식의관계에가깝다고평가할수있다는것이다. 그러나앞에서살펴본것처럼, 대륙법계형사사법체계의수사절차는공판에회부할사건을선택하기위하여공판전수사절차를만들고또그수사절차에서공판정에서의조사절차를준비하게되며, 그수사를할자로사실심법원과분리된판사내지판사에준하는사법적성격을가진광의의사법기관인검사를만든것이다. 그러므로예심판사제도를두지않는한, 수사는오히려검사가하는것이원칙적인모습인것이다. 다만모든사건을검사가직접하고모든수사활동을검사가다할수는없으므로이를보조할인력으로사법경찰을두어일반적인수사활동을맡기고중요한경우는지휘하는방식으로수사권을 29) 서보학, 글로벌스탠더드에부합하는수사 기소분리, 견제와균형을위한검찰개혁어떻게할것인가?, 49 면 ; 서보학, 검찰 경찰간의합리적수사권조정방안, 검 경수사권조정에관한공청회자료집 ( ), 수사권조정자문위원회, 200 면. 51

64 행사하는것이며, 필요한경우에만직접수사활동을하는방식으로제도화된것이므로본질적으로독일의검 경관계에서는협조적 수평적이라는개념이성립될수없는것이다. 더욱이독일에서의수사권논쟁은사실상대부분의사건을경찰이처리하는현실인식에기초하면서도수사절차에있어서의검사의주재성은결코훼손할수없는원칙임을전제로하여그안에서현실적인문제로서사법경찰관의자율성을얼마만큼인정하여줄것인가에관한찬반논의인것으로, 우리나라에서주장하는것처럼검사의수사지휘를배제하는논의는결코아니다. 즉수사의개시와진행에있어서도강제처분등기본권침해의위험이있는부분이나사건이복잡한경우, 중요한경우등일정한경우는사건의송치이전에검찰이개입할수있고검찰의지휘를받아야하는경우를인정하는점에는전혀이견 ( 異見 ) 이없으며, 다만이를어떤식으로범위를정하여나머지영역에서의수사의개시와진행에있어서의경찰의자율성을부여할것인가의논쟁일뿐이다. 결국우리검찰제도의모체가된독일의검찰제도는그탄생시부터경찰기능에대한법치국가적통제를위하여창설되었으며, 검사의지휘에대한경찰의복종의무를규정한것역시바로이법치국가적이념을형사절차의전과정을통하여관철하려는목적에서비롯된것으로볼수있다. (2) 영미법계영미법계형사사법은국가라는형벌권의주체를상정하지않으므로, 형사재판도민사소송처럼사인간 (an individual against an individual) 분쟁과정으로파악하는이념과철학을바탕으로하고있다. 따라서영미법계에서는시민들 ( 대배심 ) 이직접 사실을확인 하며, 사법관은사인간의공방절차만을주재내지관여할뿐 스스로조사활동 을할수없는형사사법체계가형성 정착되어있다. 왜냐하면본래사인소추제도, 당사자주의및공판중심주의하에서는형사절차가민사절차와다를바없으므로일방당사자의상대방당사자에대한범죄혐의유무의규명을위한수사는인정되지아니하고일방의당사자로서공판정에제출할증거의수집만이허용되기때문이다. 그리고이처럼국가의배타적인형벌권이인정되지아니하므로변호사나개인의의뢰에따라범죄의단서를발견하고법정에제출할증거를수집하는사설탐정이필요하게되며, 30) 변호사의독자적인조사능력이 30) 사인소추제도하의영국에서는누구든지탐정간판만걸면탐정업을할수있으며, 미국대부분의주도이를허용하고있다. 그러나한국에서는신용정보업을하려는자는신용조회업 ( 신용조회업무및그에딸린업무 ), 신용조사업 ( 신용조사 52

65 3 주제 _ 검찰개혁의바람직한방향 소송의승패에큰영향을끼치게된다. 따라서영미법계에서는법원 검찰 경찰등어떤기관도혐의자를직권적으로신문하는사실규명활동을할수없으며, 영미법계검사도소추대리인자격으로출발한일방당사자의지위에불과하므로법적으로검사가경찰의수사행위를지휘 통제한다는것은애초부터상정하기어렵고, 또그렇게할이유도없다. 예컨대영국의경우, 우리나라처럼검찰이치안판사법원에피고인을기소하여재판에회부되는것이아니라, 사인이나경찰에의해서법원에형사고발장 (information) 이제출되면치안판사의독자적인판단에따라범죄혐의가있으면범인으로지목된특정인 ( 고소또는고발된자, the accused) 에대하여소환장 (a summons) 내지체포영장 (Warrant for arrest) 을발부하거나, 영장없이경찰이범죄자를체포하여법원에인치함으로써재판절차가시작되는것이고, 31) 범죄혐의가인정되지아니하면소환장을발부하지아니하고면소결정 (discharge) 을하는것이다. 형의집행도검찰주의를취하고있는한국등대륙법계국가는검사가형을집행하지만, 영미에서는기본적으로법원의명령에따라교도관등형벌집행기관이담당하는법원주의의형식을취한다. 당사자주의하에서한쪽의당사자가상대방당사자의형을집행한다는것은이론적으로곤란하므로재판의집행도검찰의업무가아니라법원의업무로되어있으며, 보호관찰관등도모두법원에소속되어있는것이다. 따라서검사의집행지휘는있을수없고, 판결의내용에따라바로형벌집행기관이그집행책임을지게된다. 그런데수사권독립론을주장하는학자는이러한영미법계의제도를빗대어 수사는경찰, 소추는검찰 이라는논리를전개하고있으나, 이는대륙법계의직권적수사권 ( 예컨대, 수사기관구속권, 신문권등 ) 이영미법계에서는일체인정되지않으며, 소추역시검사의관여가인정되는것일뿐피해자의의사 치안판사의예심그리고대배심등에의해최종적으로결정되는사법체계의기본틀을이해하지못한데서비롯된것이다. 영국의경우검사제도자체가없었던 1985년이전에도그나름의절차에따라형사소추및재판을진행하였다는점이이를뒷받침한다. 따라서영미법계경찰에게는구속권등직권적 사법적수사권한이전혀없으며, 영미법계의 검사 도, 대륙법계의검사와는달리, 사실조사를하는수사절차의주재자가아니라피해자내지경찰을대리한소송의일방당사자의지위 업무및그에딸린업무 ), 채권추심업 ( 채권추심업무및그에딸린업무 ), 신용평가업 ( 신용평가업무및그에딸린업무 ) 에따른업무의종류별로금융위원회의허가를받아야하며, 허가와관련된허가신청서의작성방법등허가신청에관한사항, 허가심사의절차및기준에관한사항, 그밖에필요한사항은총리령으로정하도록규정하여엄격한제한을가하고있다 ( 신용정보의이용및보호에관한법률제 4 조 ). 31) Criminal Justice Act 1988, 102(11). 53

66 에불과하다. 결국검사가수사상경찰을지휘할필요도적은것이며, 그러한연유로영미법계에서는본래의행정경찰과구별되는사법경찰이라는개념자체가존재하지않는다. 다만미국의경우영국과같이사인소추를원칙으로하였으나, 비교적일찍부터프랑스의검찰제도를계수하여연방및각주혹은도시에검찰청을두고, 공선된검사가소추를하는국가소추주의를채택하였다. 즉 1704년코네티컷주는사인소추를배제하고모든 county 법원에검사를임명하였고다른대부분의주가이를따랐으며, 독립당시에는이미미국의독자적이고고유한제도인지방검사제도 (District Attorney) 가자리잡고있었다. 그리고시대의변화와함께수사만을전담하는수사경찰이등장하였는데, 이를 Detective 또는 Investigator 라고부르며일반경찰 (Police) 과는완전히별개의조직으로운영되고있다. 따라서우리나라의검찰은수사를하는데비하여미국검찰은수사를하지않는다는도그마가있으나, 이는잘못된것으로양국의양태는비슷한것으로볼수있다. 왜냐하면경찰이사건수사에있어엄격한민 형사적책임을지는관계로미국의복잡한증거법등적법절차의숲을헤쳐나가야하는경찰로서는매사건을검찰로가지고가서일일이법률전문가인검사의검토 지휘를받을수밖에없기때문이다. 32) 이러한방법으로검사는경찰의수사개시에관여함은물론수사절차전체에관하여사실상지휘 감독관계를형성하고있는것이다. 즉, 미국의경우피의자의진술거부권, 변호인의조력을받을권리등헌법에근거한기본권이발달하여수사단계에서수사기관에의한피의자신문 ( 피의자가자발적으로응하는경우를제외하고는 ) 은거의불가능하다. 따라서수사단계에서의수사는참고인인터뷰, 33) 물적증거조사등에그치며더구나피의자가체포된사건의경우최대 48시간이내에피의자를법원에출석시켜야하므로경찰의수사는 32) Jacoby, The American Prosecutor: A Search for Identity, LexingtonBooks, 1980, p.107(intake is the first stage of prosecution and probably the most important with respect to the prosecutor's discretionary power. It is during this stage that the prosecutor is notified of the occurrence of a crime and the arrest of a defendant. He reviews the facts and/or the evidence available, evaluates the case, and ends the process with a charging decision.... Optimally, an efficient and effective intake process is one where all the relevant information reaches the prosecutor as quickly as possible after an arrest or criminal event so that the facts of the case can be properly reviewed and analyzed prior to a charging decision or the intiation of any court proceeding. Of all the areas of prosecutorial activity, the screening and charging functions at the intake stage have generated the most interest. It is here that the prosecutor's discretionary power is first utilized in the charging decision, that prosecutorial policy is first implemented, and that the character of the justice system is first set by this gatekeeper). 33) 미국의경찰은피의자및참고인을소환하여조사할수있는권한이없다. 따라서소위목격자등증인이나피해자를찾아가인터뷰하는방식으로조사가진행된다 ( 반면검찰은대배심소환장 (subpoena) 을이용하여소환, 조사가가능하다 ). 다만피의자의경우에는영장이없어도범죄혐의가있다고의심할만한상당한이유 (probable cause) 가있으면혐의자를체포할수있으므로, 사법경찰은혐의자를체포한다음치안판사앞에데려갈때 ( 통상 48 시간이라고얘기를하지만실질적으로는체포된다음날 ) 까지해당사법기관내에서조사할수있다. 54

67 3 주제 _ 검찰개혁의바람직한방향 시간적한계가있을수밖에없고, 법정출석후기소사실인부절차 (Arraignment) 에서기소사실을부인하면검사와변호인의유죄답변절차 (Plea Bargain) 로가게되는바, 원래사건이수사미진인경우장기간에걸쳐협상이진행되면서이후의필요한수사는자연히검사의몫이된다. 따라서연방및지방검사가진행하는주요직무의내용은관할범죄에대한기소 불기소결정권및공소유지를담당하면서지정사건에대하여직접수사를하고, 34) 개별사건수사를협의하는과정에서경찰의수사방향과증거수집등에대하여실질적인수사지휘를하는것이다. 그런데우리나라의경우경찰이사건을송치한다는것은수사기록을검찰에송부하는것이지만미국에서는경찰관이범인을체포한후법정출두장 (Desk Appearance; DAT) 을주어석방한경우를제외하고는 ( 이는기록만송치됨 ), 경찰관이즉시기록을가지고검사를찾아간다. 왜냐하면불구속의경우에는기소사실인부절차까지시간이있지만, 피의자가체포된상태이면체포된피의자는대체로체포뒤 24시간내에치안법원의최초출정절차 (First Appreance) 를거쳐야하며, 그시간안에검사의사전검토및 complaint 35) 작성과법원제출이모두이루어져야하므로기소사실인부절차를담당하는치안판사등하급법원판사의심문까지시간이없기때문이다. 따라서이때의수사기록이란잘정비된우리의경우와는달라서소정의보고용지에피의자의인적사항 체포경위 죄명등을기재하여작성한체포보고서 (arrest report), 사건요지서 (complaint report), 온라인입건서 (on line-booking sheet), 경찰수첩사본 (copies of officers memo book), 압수물보고서 (property clerk s invoice) 등이며, 우리나라처럼참고인진술조서 피의자신문조서등이편철된정리된기록철이아니다. 경찰은이러한기록을지참하고담당검사와 interview 하면서주로자신이별도로준비한수첩의메모를보고사건을검사에게설명하는데, 드물기는하지만고소인이직접검사를찾아오는경우도있다고한다. 이때검사는체포과정과압수물및범인식별 (Identification) 의합법성을주로검토하여증거가부족 34) 뉴욕 ( 맨해튼 ) 지방검찰청을소개하는책자를보면 The Office of the District Attorney of the County of New York has the responsibility and authority to investigate and prosecute crimes in the borough of Manhattan"( 맨해튼검찰은범죄를수사하고공소를제기하는업무를수행한다 ) 라고기재되어있다 (New York County District Attorney's Office, Criminal Justice in New York County, 2015, p.1). 35) complaint 는특정인을소추하는의사를표시한일종의고발장이나, 우리형사소송법상의고발장과는의미를달리하며수사기관의범죄수사보고서의형식에오히려유사하고원래혐의자의체포나체포에이은억류를정당화하는서면이다. 통상경찰관이선서진술하는형식을취하나, 사안이가벼운경우는별도의기소절차없이이에의하여심판절차가개시된다. 즉미국의형사사법절차는사건내용이중죄, 경죄, 기타사소한범죄인지에따라소추절차가달라지는것이보통인데, 가벼운교통범죄 매춘 폭행등사소한범죄에있어서는이러한 complaint 에의하여소추가이루어지고, 이에의하여치안판사가유 무죄의답변을들은후사건을결정하는것이보편적이다. 55

68 하거나체포할정당한근거가없다고판단되면사건을기각 (Drop) 해버린다. 그런데사건을기각당한경찰관은사안에따라불법체포등상당한책임을지게될우려도있으므로자유스러운분위기이기는하지만자기의체포행위를심판받는위치에서체포행위가정당하다는인정을받기위하여검사의이해를구하는데최대한의노력을기울이게되므로검사의지시에순응하여즉석에서재확인을하거나추가수사사항을이행하는데, 담당검사의결정에승복하지못하면검사의상사에게재심사를요청할수있지만, 실제로재심사를요청하는경우는거의없다고한다. 이렇게미국의경찰관들은제도적으로그들의체포행위를즉시검사에게재검토 (review) 받아야하므로체포권의남용이제도적으로억제될뿐만아니라검사가실질적인수사지휘를하게되는것이다. 다만검사가예외적으로수사를개시할필요가있는경우에도우리나라와같이스스로수사를개시하지는않으며다른수사기관에수사를요청하거나대배심등의수사기관을활용하고있을뿐인데, 36) 이와같이미국의검사가직접수사에나서지않은배경에는첫째, 미국은형사사법절차에있어서공판중심주의를택하고있어수사관이직접법정에서증언을하게되는경우가허다하며만일검사가직접수사를하였을경우검사가공소관이면서동시에증언을하게되는모순으로귀착되고이것은명백히불합리하며, 37) 둘째, 공판중심주의구조상공판은사건의실체를가리는유일한장이므로검사들은공판준비에전력을기울이게되는데, 미국의증거법과공판절차는복잡하고중첩적으로구성되어있어공판에임하는검사는어렵고지루한과정을감내하여야할뿐만아니라각별한노력을필요로하므로현실적으로검사는 1차적인수사를경찰등다른기관에맡기고공판에노력을집중할수밖에없으며, 38) 셋째, 검사가직접사건수사에관여할경우준사법적업무수행에따르는절대적면책이부정되고손해배상책임을부담하는경우가생길수있는데, 39) 일반적으로검사의업무중기소와관련된부분은준사법적성격이널리인정되므로손해배상에관하여절대적면책이인정되나수사에관한업무는경찰의 36) 미국의일부주, 예컨대뉴욕퀸즈 브롱스검찰청, LA 카운티검찰청등에서는직접수사를하기도한다. 한국에서도검찰청에서검사만수사를하는것이아니라검사의지시를받은검찰수사관도수사를하고있는데, 이러한검찰수사관의수사도한국에서는검찰청의수사, 검사의직접수사로분류하고있다. 미국에서도증거법등의제약때문에검사가아닌수사관 (investigator, 우리나라의검찰수사관 ) 이검사장 (D.A.) 의지시를받아수사를하고있지만, 이는미국검찰청의수사이고, 우리나라식표현으로는검사의직접수사에해당한다고볼수있을것이다. 37) 한부환외, 미국의검찰제도 (Ⅰ), 법무부, 면참조. 38) 지방검사협의회 (National District Attorneys Association; 이하 NDAA 라고약칭함 ) 의기소기준 (National Prosecution Standards), P ) NDAA 의기소기준 p.41 p

69 3 주제 _ 검찰개혁의바람직한방향 수사행위와마찬가지로민사책임에노출되어있어서 40) 검사들이직접수사를꺼리는것은당연하고, 41) 넷째, 형사절차상검사에게는판사와같이소환대상자에게법적인출두의무를부과하는소환방법이부여되어있지아니하므로굳이직접수사를원한다면대배심의 subpoena 를활용할수밖에없으며, 42) 다섯째, 검사에게한진술이나경찰관에게한진술이증거법상의취급에서아무런차이가없다는것 43) 등궁극적으로혐의자 참고인들에대한조사를토대로사건의실체적진실을가리는것은검사의몫이라기보다는법정에서배심또는판사가담당할수밖에없도록형사사법제도와절차가맞추어져있는점에기인한다. 실무적으로도피의자에게는자기부죄금지원칙과묵비권이인정되므로공소관인검사앞에서피의자가스스로불리한진술을하지않게마련이며변호인또한그러한진술을거부하도록조언하므로실제피의자를상대로하는수사가이루어질수없다. 즉미국은철저한공판중심주의와당사자주의소송구조를가지고있기때문에거의모든증거는최종적으로법정에직접제출해야하며, 공판중심주의의특성상현출된피의자의자백이나진술조서등서증이 Miranda 법칙이나 Hearsay Rule 등에의하여거의무용지물이되므로검사가수사기관이확보한증거를다시조사하거나조서를작성하는것은거의의미가없게되는것이다. 44) 따라서미국의검사들은피의자나참고인을정식으로조사하지아니하고증언이예정된참고인들을미리인터뷰하여그신빙성을점검하는정도에그치 40) 미국연방대법원은 Imbler v. Pachtman 사건 (Imbler v. Pachtman, 424 U.S. 409, 96 S.Ct. 984, 47 L.Ed.2d 128(1976)) 에서근거없는소송으로괴롭힘을당하게되면검사의노력이낭비되어그의무를다하기어려워지고, 검사가공공의신뢰에의해요구되는대로독립적인판단을하기보다는이러한소송으로인해서판단에영향을받을우려가있다는점을근거로검사를상대로민사소송이제기된경우에절대적면책이인정된다고판시하면서, 그근거로검사가의도적으로헌법상의권리를침해했을때에는형사기소를당할수도있고, 징계에회부될수도있기때문이라는점을들고있다. 다만 Imbler 사건에서연방대법원은면책은검사의행위가 형사절차에있어서사법적단계와밀접한관련이있는경우 예컨대 공소의제기나공소유지 가이에해당한다고보면서, 이러한면책이검사가 법률가라기보다는행정관이나수사관의역할을담당하는경우에도적용되는것인지는판단하지않았다 고덧붙였는데, 그후연방대법원은검사가체포에필요한상당한이유가있는지여부에대하여경찰에법률적인조언을할때 (Burns v. Reed, 500 U.S. 478, 111 S.Ct. 1934, 114 L.Ed.2d 547(1991)), 혐의자를체포할지결정하기위해서수사를할때 (Buckley v. Fitzsimmons, 509 U.S. 259, 113 S.Ct. 2606, 125 L.Ed.2d 209(1993)), 영장을발부받기위해서제시한기초사실이진실한것이라고선서할때 (Kalina v. Fletcher, 522 U.S. 118, 118 S.Ct. 502, 139 L.Ed.2d 471(1997)) 에만면책이인정된다고판시하였다. 41) NDAA 의기소기준 p.111 p ) 실제대부분의주에서는검사의 subpoena 발부권을부정하지만, Florida, North Dakoka 주에서는검사에게직접 subpoena 를발부하는권한을, Kansas 주에서는법원의통제하에특정한범죄에대하여이를발부하는권한을검사에게부여하고있다 (NDAA 의기소기준 pp ). 43) 미국의검찰제도 (Ⅲ), 52 면. 44) 김종구, 형사사법개혁론 - 새로운패러다임의비교법적모색 -, 법문사, 2004, 398 면. 57

70 는것이보통이다. (3) 일본종래수사의주재자인검찰관의보조자로서독자적수사권을갖지못하던사법경찰직원은 1948년형사소송법개정으로통상적인사건의일차적이고독립적인수사권을갖게되었는데 ( 동법제189조제2항 ), 45) 사법경찰직원이라함은사법경찰원 ( 司法警察員 ) 과사법순사 ( 司法巡査 ) 를총괄하는호칭이다 ( 동법제39조제3항 ). 이처럼사법경찰직원을사법경찰원과사법순사로구별하는것은사법경찰원에게독립적인수사주체로서의임무와권한을부여하는한편, 사법순사에게는사법경찰원의지휘하에수사보조자로서의기능을수행하도록하였기때문이다. 한편사법경찰직원에는일반사법경찰직원과특별사법경찰직원 46) 이있는데, 전자는경찰법에서규정하고있는경찰관 47) 이사법경찰직원으로된경우이고 ( 형사소송법제189조제1항 ), 후자는경찰관이외의자로서특히법률에의하여사법경찰직원으로서의직무를행하도록정하여진자를의미한다. 다만사법경찰직원에게도구류청구권등의강제수사의권한은없다. 즉, 구류청구권은검찰관에게만부여되어있어사법경찰직원이피의자를체포한경우 48시간이내에피의자의신병과기록일부를검찰관에게송치하여야한다 ( 동법제203조제3항 ). 또한사법경찰직원은범죄수사를한때에는검찰관이지정한사건을제외하고는 48) 원칙적으로신속히서류및증거물과함께사건을검찰관에게송치하여야하고 ( 형사소송법제246조 ), 고소또는고발을접수한경우에도신속히이에관한서류및증거물을검찰관에게송부하여야하며 ( 동법제242조 ), 검찰관의지휘에의하여변사체검시를할수있 45) 형사소송법제 189 조 ( 司法警察職員 ) 1 경찰관은각각다른법률또는國家公安委員會혹은都道府縣公安委員會가정하는바에의하여사법경찰직원으로서직무를행한다. 2 사법경찰직원은범죄가있다고사료되는때에는범인및증거를수사한다. 46) 형사소송법제 190 조 ( 特別司法警察職員 ) 산림 철도기타특별한사항에대하여사법경찰직원으로서직무를행할자및그직무범위는별도의법률로이를정한다. 47) 경찰관에는警視總監警視監警視長警視正警視警部警部補巡査部長巡査의 9 계급이있고 ( 경찰법제 62 조 ), 이계급을기준으로하여巡査部長이상은司法警察官, 巡査는司法巡査라고한다 (1930 년國家公安委員會規則제 5 호제 1 조 ). 48) 일본의경찰은검찰관이미리지정한경미한사건에대해서는송치하지않을수있는데 ( 일본형사소송법제 246 조단서 ), 이경미사건에대한불송치처분을미죄처분 ( 微罪處分 ) 이라고한다. 검찰관이지정한사건은지역에따라서차이가있지만, 통상범정 ( 犯情 ), 피해금액이특히경미한절도 사기 횡령사건, 도품등에관한죄의사건, 도박사건등인데, 이러한미죄처분한사건에대해서는 1 개월마다한데모아서경찰은검찰관에게보고서를제출해야한다. 그러나피의자를통상체포또는긴급체포한사건, 고소 고발또는자수가있은사건은제외된다고한다 ( 입문일본형사수속법, 신동운역, 24 면 ). 58

71 3 주제 _ 검찰개혁의바람직한방향 을뿐이다 ( 동법제229조 ). 49) 그리고사법경찰직원은검찰관이직무상발한지휘 지시에복종하여야할의무가있는데 ( 동법제193조제4항 ), 검찰관의지시및지휘를실효성있게하기위하여형사소송법은이에대한복종의무를규정함과동시에동법제194조는사법경찰직원에대한검찰관의징계요구권을규정하고있다. 한편일본의검찰청법제4조는 검찰관의직무 라는제목으로 검찰관은형사에관하여공소를행하고재판소에법의정당한적용을청구하고재판의집행을감독하고... 공익의대표자로서다른법령에의하여그권한에속한사무를행한다 라고규정하고있으며, 동법제6조는 범죄의수사 라는제목으로 검찰관은어떠한범죄에대해서도수사를할수있다 라고규정하고있다. 따라서검찰관의권한은이를범죄수사의권한, 공소의권한, 재판의집행을지휘 감독할권한등을주된직무로한다. 즉, 검찰관은공소제기여부의결정권을가지고있고 ( 형사소송법제247조, 제248조 ), 범죄에대한수사권을보유하고있다 ( 동법제191조 ). 50) 물론현행법상검찰관과사법경찰직원은계통적으로분리된상호별개의수사기관이며, 양자의관계는상하관계가아니다. 즉일본의경찰과검찰간의관계는기본적으로경찰은독립된제1차적수사기관이고, 검찰은제2차적수사기관으로서상호협력관계에있다. 그러나수사의목적에있어서는양자간상위 ( 相違 ) 가있는것은아니므로, 수사와관련하여양자의관계를어떻게정립할것인지여부가문제된다. 그런데일본검찰청법제6조제2항은 검찰관과다른법령에의하여수사의직권을행사하는자의관계는형사소송법이정하는바에의한다 라고규정하고있으며, 특별사법경찰직원도일반적으로형사소송법의규정에의하여사법경찰직원으로서의직무를행하는것으로되어있으므로 ( 예컨대해상보안청법제31조 ) 검찰관과의관계도형사소송법이정하는바에따르게된다. 이와관련하여형사소송법제192조는 검찰관과도도부현공안위원회및사법경찰직원은수사에관하여상호협력하여야한다 라고규정하고있는데, 이는사법경찰직원의경우인적 물적자원이충실하여수사설비면에서우수하고, 전국방방곡곡에서국민과직접접촉하고있으므로범죄정보에도신속한반면, 검찰관은일반적으 49) 형사소송법제 229 조 ( 檢視 ) 1 변사자또는변사의의심이있는사체가있는때에는그소재지를관할하는지방검찰청또는구검찰청의검찰관은검시를하여야한다. 2 검찰관은검찰사무관또는사법경찰원에게전항의처분을하도록할수있다. 50) 형사소송법제 191 조 ( 검찰관 검찰사무관의수사권 ) 1 검찰관은필요하다고인정하는때에는스스로범죄를수사할수있다. 2 검찰사무관은검찰관의지휘를받아수사를하여야한다. 59

72 로법률적소양의면에서우수하여적법절차의준수라는측면에서상대적으로국민의신뢰를더많이받고있고, 고도의법률지식을요하는복잡한사건의수사를담당하기에적합한지위에있다고볼수있으므로양자의장 단점을조화시켜수사에있어상호협력하게하는것이이상적이라는데법의취지가있다고할것이다. 그러나실제로검찰관이사법경찰직원이체포하여송치한피의자에대하여구류를청구하지않거나, 일반적지휘권에근거하여절차적으로적정하지않은사건의송치를접수하지않거나나아가기소하지않음으로써경찰의수사권남용을규제하는한편, 수사에의적극성독려등으로경찰관의직무소홀과태만을방지하고있기때문에수사절차의전과정에걸쳐사법경찰직원은검찰관과긴밀한관계를갖고수시로자문및지시를받으면서, 검찰관의지시에절대적으로복종하고있으므로법률적으로나사실적으로나검찰관이수사지휘권을행사하고있다고할수있다. 따라서이러한점을종합하여보면, 실질적으로는수사절차진행의주도적지위는검찰관에게부여되어있다고하지않을수없을것이다. 더구나복잡다기화해가는일본의사회구조에대처하기위하여경찰의능률화요청은점차경찰의중앙집권화내지국가경찰일원주의로의환원현상을나타내고있어공안위원회에의한경찰의민주화관리내지정치적중립성의확보라는기능도명목화 형식화해가고있는현실에서검찰의경찰에대한감독기능의강화라는측면이강조되고있을뿐만아니라, 51) 일반적으로검찰관은법관에상응한법률지식을가지고있어법률적으로복잡한사건을수사함에적합하고, 법적절차의준수라는측면에서도경찰보다는상대적으로국민의신뢰도가높으며, 법관에유사한신분보장을받고있어기소 불기소의결정과원고인당사자로서의책무수행나아가정치적색채가강한사건의수사에있어서국가기관중가장적격이라고논하여지고있다. 52) 결국일본의경우형사소송법규정에의하면검사와사법경찰관의관계를협력관계로표현하고있는것이사실이지만, 한편으로는검사의사법경찰에대한일반적지시권, 53) 일반적지휘권, 54) 구체적지휘권, 55) 나아가불복종사법경찰에대한징계요구권 ( 동법제 51) 井戶田侃, 搜査における檢察의役割, 법학세미나특집제 16 권, 94 면. 52) 鈴木義男외 4, 現代日本の檢察, 법학세미나특집제 16 권, 59 면이하 ; 河上和雄, 社會正義と檢察, 법학세미나특집제 16 권, 면. 53) 형사소송법제 193 조제 1 항 검찰관은그관할구역에따라사법경찰직원에대하여그수사에관하여필요한일반적지시를할수있다. 이경우의지시는수사를적정하게하고, 기타공소의수행을완전하게하기위하여필요한사항에관한일반적준칙을정하는것에의하여행한다. 54) 형사소송법제 193 조제 2 항 검찰관은그관할구역에따라사법경찰직원에대하여수사의협력을요구하기위하여필요한일반적지휘를할수있다. 60

73 3 주제 _ 검찰개혁의바람직한방향 194조 ) 을규정하고있으므로수사지휘권이제도적으로확립되어있다고볼수있다. 이러한입법을한배경에는일본형사소송법이사건송치이전단계에서의사법경찰관의수사권을본원적수사권으로규정하고검사의수사권과병립하는독립된수사주체로인정하고있으므로, 이에따라병립적인수사주체사이에지휘관계를설정하는경우그지휘권의내용과방식을법률로열거할필요가있게되었고이와관련하여규정한것이위에서언급한일반적지시권, 일반적지휘권, 구체적지휘권인것이다. 56) 더욱이일본은우리나라와같이경찰서장이즉결심판을청구할수있는제도가없고, 우리나라와는달리구속후 10일동안을수사하지못하고단지체포하여 48시간내에검찰에송치하도록되어있어우리나라경찰의수사권이일본의경찰보다오히려강력하다는점도간과할수없는대목이다. 한편, 조사과정의녹음 녹화의무화와유죄답변협상제도의도입, 통신감청범위의확대를주요내용으로하는일본개정형사소송법이 2016년 5월 24일통과되었는데, 이중유죄답변협상제도를살펴보면, 협의는검사와피의자 피고인간에이루어진다. 즉, 협의는검사와변호인과피의자또는피고인사이에실시하는것이원칙이다. 다만피의자 피고인이이의가없는경우에는검사와변호인이협의를할수있다 ( 제350조의4). 다만개정법률에서는검사가취급하는사건의대부분이경찰에서송치되는사건이라는점을고려하여, 사법경찰원도검사의개별수권 ( 授權 ) 의범위내에서합의내용을제안할수있도록규정하고있다 ( 제350조의6 제2항 ). 3. 현상태에서수사권과기소권분리시논리적문제점 (1) 국가수사권의무제한적확대초래검사는직무상행정기관에속하지만그직무가사법권과불가분의관계에있기때문에사법권독립의정신은검사에게도요구되며이러한관점에서검사는준사법기관 ( 準司法機關 ) 으로이해된다. 57) 이때문에검사에게는법관에준하는임용자격이요구되고신분보장도 55) 형사소송법제 193 조제 3 항 검찰관은스스로범죄를수사하는경우에필요한때에는사법경찰직원을지휘하여수사의보조를하도록할수있다. 56) 일본형사소송법제 193 조참조. 57) 헌재 , 93 헌바 45. 검사는행정기관이면서도동시에사법기관인이중의성격을가진기관이고, 오로지진실과법령에따라직무를수행하여야할의무를가지고있는준사법기관이며, 검사는판사와동일한자격을갖춘자로서 61

74 인정되고있다. 또검사는단독제의관청으로서한사람한사람이검찰권을행사하며, 검찰총장이나검사장의보조기관으로취급되지아니한다. 즉일반행정기관에서는 1인의장만이권한을가진행정관청이고그산하의국장 과장등은보조기관으로서그장의권한을분장하고있는데불과하지만, 검찰청은검사의사무를통할하는관서에불과할뿐검찰청이직접검찰권을행사하는주체로되는것이아니며, 검찰청의장도소속검사에대한지휘 감독권을가지고있으나그지휘 감독권과검찰권은엄연히구별되어검찰권의주체는어디까지는개개의검사라는점에서조직상본질적인차이가있다. 이러한검사의준사법기관성과독립성을전제로검사의사법경찰관에대한수사지휘체계의의미를돌아볼때, 국민주권의실현과권력구조등을선언하고, 그구체적발현형태를규정하는우리나라헌법, 정부조직법등법체계의내용은대략다음과같다. 즉, 행정작용인 치안 은 국민주권 대통령 행자부장관 경찰청장 치안정감 치안감 경무관 총경 경정 경감 경위 경사 경장 순경 으로이어지는행정지휘계통의 명령 에좇아집행되도록규정하고있는반면, 사법작용인 수사 는 국민주권 대통령 법무부장관 ( 절연장치 ) 검찰총장 검사 사법경찰관( 경무관, 총경, 경정, 경감, 경위 ) 사법경찰리( 경사, 경장, 순경 ) 로이어지는준사법적지휘계통에의해 실체적사실관계 를좇아집행되도록규정하고있으며, 그과정에서 명령 이지배하는행정부와준사법기관인검찰을단절하는장치로서검찰청법은법무부장관의개개검사에대한지휘체계를절연시키는한편 ( 검찰청법제8조 ), 사법관으로서의검사의신분을보장하고있고, 형사소송법은검사를개개결정의주체이자단독관청으로규정하고있는것이다. 따라서검사가외부기관파견등으로 사법 지휘계통을벗어나게되면그즉시형사소송법상수사권한을상실하는것처럼, 사법 경찰관리또한 사법 지휘계통에속하기때문에 사법 경찰인것이지이지휘계통을벗어나는순간 사법 공직을상실하여형사소송법상 사법 수사권도동시에상실하게되는것이다. 다시말하면, 사법경찰권의 수사권 은위와같이우리법체계가채택하고있는 사법 지휘계통안에서만인정되는것이지, 그계통을벗어난채 자율적 이나 독자적 으로이루어지는수사권이라는개념자체가존재할수없는것이다. 그런데경찰에독자적인수사주체성을부여하게되면, 그수사권이귀속되는주체는개개 사법경찰관 이아니라 경찰 기관전체가될수밖에없는데 ( 경찰청장을제외하고는단독관청이아니므로 ), 이는현재수사권을 검찰 이라는기관이아니라단독관청인 검 임명되고공익의대표자라는지위에서활동하므로

75 3 주제 _ 검찰개혁의바람직한방향 사 에게귀속시키고그수사의사법적공정성을확보하기위해검사에게고도의직무독립성과신분을보장해주고있는체계에서, 수사권을검사외에행정기관으로서의 경찰 전체에도부여하여, 직무독립성이나신분보장이없는경찰청소속정보 보안 작전경찰등 16만경찰전체가수사권을행사하게되는체계로국가의수사권구조및그규모가전면적으로변질되는결과를초래하게될것이다. 즉, 현재법규정으로사법경찰관리를경무관에서순경으로한정할수있는이유는사법작용에대한개개의위임에따른것으로볼수있지만, 수사와기소가분리되는경우에는이러한논리가성립할수없는것이다. 따라서사법경찰인지아닌지를불문하고경찰청소속경찰관이면누구나수사권능을행사할수있다는결론에이르게되고, 58) 그렇다면, 사법경찰만이수사할수있도록한형사소송법에부합하도록, 일본처럼우선경찰청장을포함한경찰관전원이사법경찰관이되어야한다는전제가해결되어야하고, 아울러, 사법경찰관의수사주체성인정 이라는경찰의종래요구는수사권의귀속주체에대한표현부터가완전히잘못된것이므로, 경찰의수사주체성인정 요구로정정되어야할것이다. 일본경찰법제62조경찰관의계급 ( 장관을제외한다 ) 은警視總監, 警視監, 警視長, 警視正, 警視, 警部, 警部補, 巡査部長및巡査로한다. 일본형사소송법제189 조 ( 司法警察職員 ) 1 경찰관은각각다른법률또는國家公安委員會혹은都道府縣公安委員會가정하는바에의하여사법경찰직원으로서직무를행한다. 결국, 수사 / 기소분리주장에따르면, 국가의수사권과수사권능행사의주체들이사실상무제한적으로확대되는실로엄청난국가권력구조대변혁이초래될수밖에없다. 따라서우리나라에서사법경찰관에게독자적인수사권 ( 귀속주체성 ) 을인정하는문제의본질은검사에게주어진현재의수사권을경찰과배분해야하는것인지에국한된문제가결 58) 현재는형사소송법제 196 조제 1 항이 경무관, 총경, 경정, 경감, 경위 까지만사법경찰관으로지정하여수사권을위임 (Auftrag) 하고있으므로 ( 수사행위의주체인정 ) 그위계급인치안감, 치안정감, 치안총감 ( 경찰청장 ) 은사법경찰관이아니다. [ 제 196 조 ( 사법경찰관리 )] 1 수사관, 경무관, 총경, 경정, 경감, 경위는사법경찰관으로서모든수사에관하여검사의지휘를받는다. 2 사법경찰관은범죄의혐의가있다고인식하는때에는범인, 범죄사실과증거에관하여수사를개시ㆍ진행하여야한다. 3 사법경찰관리는검사의지휘가있는때에는이에따라야한다. 검사의지휘에관한구체적사항은대통령령으로정한다. 4 사법경찰관은범죄를수사한때에는관계서류와증거물을지체없이검사에게송부하여야한다. 5 경사, 경장, 순경은사법경찰리로서수사의보조를하여야한다. 6 제 1 항또는제 5 항에규정한자이외에법률로써사법경찰관리를정할수있다. 63

76 코아니라, 국가수사권자체의규모와범위를현재와는비교할수도없는크기로전격적으로확대할것인지의문제라는점을분명히이해해야할것이다. 따라서이문제를마치검사와사법경찰관간의수사영역배분문제내지밥그릇싸움정도로만접근하거나또는그정도의문제에불과한것처럼축소 왜곡하는것은참으로위험하고무책임한태도가아닐수없다. 왜냐하면국민들이검사에게맡긴수사권 ( 정확히말하면 의무 ) 을일부떼어경찰에게맡길것인가의문제만하더라도이는국가수사권구조와형사사법의근간을바꾸는문제이므로, 반드시국민의결단이요구되는사항이라할것인데, 하물며대표적국가공권력인수사권자체의거대한확대문제를앞에놓고, 이를검찰과경찰사이의협의정도로결론내려한다는것은도저히있을수없는일이기때문이다. 결국사법경찰관에게독자적인수사권 ( 귀속주체성 ) 을인정할것인가는반드시국민의헌법적 입법적결단에의해결정되어야하는국가전체권력구조의문제로서, 이는수사권의조정문제가아니라수사권전체에대한새로운시각에서논의되어야할사항이라고본다. [ 제14차수사권조정자문위원회회의록 ] 59) 황덕남위원일단취지만좀명백하게하겠습니다. 그런데그것이가능한지가지금저로서는다시한번말씀드리지만국가의어떤권한분배가지금사법경찰관구조가그렇게되어있느냐는말이지요. 사법경찰관이라는것이어떤독립된국가의한권한, 행위권능이아니라권한을가질수있는별개의조직이냐는말이지요. 결국가게된다면그것은전체경찰에게가는것아니겠어요?(37 면 ) 황운하전문연구원제가한번...(37 면 ) 황덕남위원맞죠? 그것이맞죠? 그러면결국은앞으로사법경찰관의구체적인수사행위에대해서경찰전체조직이지휘 명령을할수있게되는것이지요. 왜사법경찰관과사법경찰관이아닌경찰과의지휘 명령계통, 범죄수사에관한것그부분이연결된다는취지인것이지요?(37-38 면 ) 황운하전문연구원전체경찰의수사지휘...(38 면 ) 황덕남위원전체경찰이죠?(38 면 ) 황운하전문연구원예 (38 면 ). 황덕남위원결국제 195 조의개정을원하시는취지는국가조직면에서보면검사와사법경찰관또는사법경찰관리가아니라검사와경찰이렇게되는것이지요?(38 면 ) 황운하전문연구원그렇습니다 (38 면 ). 64

77 3 주제 _ 검찰개혁의바람직한방향 (2) 특별사법경찰과의권한충돌시혼란발생특별사법경찰의직무범위와수사관할은사항적혹은지역적으로각각다르므로 사법경찰관리의직무를수행할자와그직무범위에관한법률 60) ( 이하 특사경법 이라고함 ) 과 특별사법경찰관리집무규칙 ( 이하 특사경규 라고함 ) 등에개별적으로규정되어있지만, 61) 이러한특별사법경찰의관장사항에대하여일반사법경찰이권한을행사하지못하는것은아니다. 일반사법경찰의직무범위에는사항적제한이나지역적제한등이존재하지않으므로이들은일반적인모든범죄에대하여수사권을행사할수있기때문이다. 따라서이론적으로는특별사법경찰이수사권을가지는것에대하여일반사법경찰도수사권을가지고있다고볼수있으므로이러한직무범위상중복관계는관할권충돌내지경합의문제가발생한다. 62) 그런데특별사법경찰은어느것이나 특별한사항 에관하여수사활동을행하는것으로되어있으나, 그수사활동에대하여사항적제한을받지아니하는일반사법경찰이존재하므로특별사법경찰의수사활동의범위는항상일반사법경찰의그것과경합되는데, 이러한양쪽의사법경찰의수사활동의범위가경합되는경우, 수사의제1차적책임을특별사법경 59) 1. 일시 : :00 ~ 18:00 2. 장소 : 대검찰청 15 층소회의실 3. 참석자 (22 명 ) O 자문위원위원장 : 김일수위원 : 성유보, 서경석, 최영희, 김주덕, 신성호, 황덕남, 정웅석, 서보학, 조국, 오창익, 김회재, 김학배위원 * 김희수위원은불참 O 간사 : 최세훈검사, 황운하총경 O 전문연구원 : 이옥검사, 이상호검사, 차경환검사김윤환총경, 민갑룡경정, 박노섭경감 60) 동법제 1 조 ( 목적 ) 이법은 형사소송법 제 197 조에따라사법경찰관리의직무를수행할자와그직무범위를정함을목적으로한다. 61) 현재 사법경찰관리의직무를수행할자와그직무범위에관한법률 이인정하는특별사법경찰관리는ᄀ이법에서당연직사법경찰관리로규정하는경우와ᄂ이법에서규정하고있는자중근무지를관할하는지방검찰청검사장의지명절차를거쳐야하는경우로나눌수있다. ᄀ의경우는교도소 구치소 소년원의장이나출입국관리업무에종사하는 4 급내지 9 급국가공무원 ( 동법제 3 조 ), 산림보호에종사하는임업직공무원 ( 동법제 4 조 ), 근로감독관 ( 동법제 6 조의 2), 선장 기장 ( 동법제 7 조 ), 국립공원관리공단임 직원 ( 동법제 7 조의 2), 국가정보원직원 ( 동법제 8 조 ) 등이고, ᄂ의경우는이법제 5 조각호에서구체적으로나열하고있는데, 총 17,000 명정도의특별사법경찰이있다. 62) 일반사법경찰과특별사법경찰의관할권경합을해결하기위하여일반사법경찰관리인경찰공무원이범죄를수사함에있어서의방법과절차등을정하고있는범죄수사규칙 ( 경찰청훈령 ) 제 39 조부터제 43 조가경찰공무원과특별사법경찰관리와의수사상공조관계를규정하고있는데, 여기서경찰공무원과특별사법경찰관리가모두수사권을가지는사안에대하여 4 가지경우 ( 직접수사, 인계, 인수, 경합 ) 로각각나누어경찰공무원이할처리방법을제시하고있다. 65

78 찰이갖고있다고해석한다고하더라도사법경찰관에게독자적인수사권을인정하여검사의수사지휘를배제하게되면, 법논리상으로형사소송법에규정된특별사법경찰의수사에대한검사의지휘 통제 감독기능역시모두사라지게될것이다. 결국국가수사권이수많은행정기관에다원적으로분산되어각기관의독자적인정책판단에따라수사권이중구난방식으로행사되어도, 63) 검사를정점으로하여수사권을통일적 일원적으로표출하는것이불가능해져국가수사권의체계가총체적으로붕괴될뿐만아니라통일적이고균형적인국가형벌권의구현도불가능하게될것이다. 더욱이논리에일관할경우그정도에그치는것이아니라현재검사에게만부여되어있는국가의수사권이특별사법경찰권을가진수많은행정관청에도모두부여되고, 따라서, 검사지휘를받는특별사법경찰만이수행하고있던수사활동의권능이당해행정청의장 ( 장관등 ) 을포함한모든소속공무원에게일제히부여될것이다. (3) 우리나라법체계상논리적모순발생우리나라는과거독재정권의인권탄압을경험한이후, 다른나라에없는특이한영장실질심사제도를두고있다. 그런데수사권과기소권을분리하여, 수사권을경찰에맡길경우, 최근삼성이재용부회장의사례에서보듯이, 구속영장실질심사때경찰이들어가삼성측변호사와법리적다툼을해야하는데이것이타당한논리인지의문이다. 이는이화여대김경숙전학장이구속적부심사를청구했다고하는데, 이경우에도동일한문제가발생한다. (4) 정보권와수사권의결합시거대권력기관의탄생우리나라의수사권문제를논의할때, 간과해서는안될사항은 8,000 여명에이르는정보경찰이존재한다는점이다. 지금논의는수사경찰에대한법치국가적통제를의미하지만, 경찰이수사권을독점할때, 정보권와수사권이결합하는거대한권력조직이탄생한다는것이다. 이는과거안기부가있던시절에국민들이경험하지않았는가? 63) 중앙부처에서특사경을운영하는기관은법무부 ( 교도소등 ), 기획재정부 ( 국세청, 관세청 ), 국방부 ( 기무사등 ), 안전행정부 ( 소방방재청등 ), 문화체육관광부 ( 저작권보호등 ), 농림수산식품부 ( 국립농산물품질관리원, 농촌진흥청, 산림청, 수산물검역, 역학조사, 식물검역, 어업지도사무소등 ), 지식경제부 ( 광산보안등 ), 보건복지부 ( 식약청등 ), 환경부 ( 공원관리청, 환경청등 ), 고용노동부 ( 노동사무소등 ), 여성가족부, 국토해양부 ( 국토관리청, 철도공안, 해양정책등 ) 등 12 개부처가대표적이다. 66

79 3 주제 _ 검찰개혁의바람직한방향 4. 어느입법례를선택할것인가? (1) 영미법계형사구조를도입하기위한전제조건첫째, 범죄자처벌의국가기관역할에대한인식의전환이필요하다. 즉, 영미법계체계를취하는경우, 앞에서언급한것처럼범죄를국법질서침해행위로보지않고피해자에게가한일종의불법행위로파악하므로수사기관이범죄자를수사의객체로삼아혐의유무를가리고, 법원에공소제기를한다는것은 당사자주의 에반하여허용될수없을뿐만아니라피해자나그를대리하는소추인의고발에따라법정에서진실을규명하는 공판중심주의 가필연적으로수반되며, 이것은민사소송과마찬가지로당사자 ( 또는변호인 ) 의역량에좌우된다는점이다. 이는변호사의역할증대와사설탐정업이도입될수밖에없는구조이다. 둘째, 수사기관의구속기간이폐지되어야한다. 영미법계국가의경우체포시부터 48 시간이내에치안판사에게인계해야하므로, 우리나라의경우도 30일간의구속기간 ( 형사소송법제202조, 제203조, 제205조 ) 이삭제되어야할것이다. 64) 특히치안판사에게인계된후, 보석이필요적으로고지되고 ( 무죄추정의원칙 ) 일정한보석금내지보석보증금을내면석방되는불구속재판구조를감내해야할것이다. 셋째, 공판중심주의원칙상공판정에서진술을얻기위한면책조건부증언제도 (Immunity), 유죄협상제도 (Plea Bargaining), 기소사실인부제도 (Arraignment) 는물론피의자를포함하여수사기관등에서거짓진술을한경우에처벌하는위증죄 (Perjury and False Declaration) 및허위진술죄 (False statement) 등이도입되어야한다. 65) 넷째, 대폭적으로무죄가선고되는상황을감내해야한다. 일례로당사자주의체계를 64) 대륙법계국가인독일의경우구속기간의제한이없고, 다만재범의위험성을이유로한구속의경우 1 년을초과할수없다 (StPO 제 122 조의 a). 재범의위험성을이유로구속한경우구속기간이 1 년으로제한되나구속의근거를다른사유로변경하는때는다시구속기간의제한이없으므로계속구금이가능하다. 프랑스의경우일반형사범죄사건의원칙적구속기간은 4 개월이지만 (CPP 제 145 조 -1 조제 1 항 ), 혐의범죄가 10 년이상의법정형에해당하는경우또는범죄사실이국외에서행해지거나마약거래, 테러, 조직범죄, 조직매춘, 탈세또는범죄단체조직등에해당하는때에는 2 년까지연장할수있다 (CPP 제 조제 2 항 ). 중죄사건의경우피의자는원칙적으로 1 년을초과하여수사상구속을할수없다. 다만석방구금판사는예심수사를계속하여야할특별한사유가있는때에는 6 개월을초과하지아니하는범위내에서구속기간을연장할수있다. 이연장결정은구속결정과마찬가지로심문을거쳐야한다 (CPP 제 조제 1 항 ). 65) 각제도의자세한내용은정웅석, 주요선진국의수사초기단계에서의효율적증거취득방법및도입방안연구, 2007 년대검찰청용역과제참조. 67

80 취하는영국의경우 1998년기소된피고인 2,133,700 명중 22% 인 47만명에대하여무죄가선고된반면, 66) 직권주의체계를취하는독일은 3.08%(828,913 명중 25,556 명 ) 의무죄선고율 67) 을보여주고있어서이는단지영국의법정에서많은억울한사람이그소원을풀었구나하는측면에서파악할것이아니라, 철저한당사자주의를시행할경우에엄청난숫자의사람들이기소의대상이되어불필요한재판을받는구조를받아들여야하는것이다. 68) 일본에서 정밀사법 과 rough Justice 에대한치열한논의가있는이유도여기에있다. (2) 대륙법계형사구조를유지하기위한전제조건 첫째, 대륙법계국가처럼행정경찰과수사경찰이분리되어야한다. 이는형사소송법제정당시의역사적배경을검토해보더라도자명한것이다. 1949년검찰청법제정당시국회에서권승렬법무장관의발언 : 수사는일원화되어야합니다. 수사의일원화가되면수사의최고장관은누구냐그것은검찰총장입니다. 결코내무부장관이아닙니다. 치안국장도아닙니다. 왜그러냐하면경찰관은국가의안녕질서를유지하는즉, 치안의책임자일것이고범죄수사에관한책임자로말하면검찰총장입니다. 그런데치안유지하는선을넘어서범죄의면에들어갈것같으면그범죄에대한수사에대하여는내무부에서하는것이아니라검찰이하는것이니까즉말하자면검찰총장의계통을따라가야지만일치안국장이나내무부장관이수사에관해서사법경찰을지휘한다면이것은수사기관이이원이됩니다. 왜그러냐하면내무부장관은수사의최고장관이고검찰총장은수사의최고장관이라면만일두사이에문제가일어날것같으면그것은누가결정하느냐그렇게되고마는것입니다. 즉말할것같으면수사의최고장관은검찰총장이될것이고내무장관은 5만의경찰을통솔하여국내의치안을유지해서국내에무슨일이일어날것같으면국내의혼란을미연에방지하고이것은예방을위한것이고범죄가일어날것같으면그때에는검찰총장의지휘에의해서하는것입니다. 66) 몇몇일상적인범죄 (routine offences) 및경찰이공판회부결정을할필요가있는사건을제외한중요범죄에대한공판회부결정 (Charge) 권한이검찰로이관된이후, 영국검찰청 (CPS) 홈페이지에서다운로드가능한연례보고서 (annual report, ) 에따르면, 대상기간 ( ~ ) 동안전체소추사건은 637,798 건이고, 그중유죄선고사건은 530,199 건 ( 유죄율 : 83.1%) 으로기술하고있으므로무죄선고율이 16.9% 가될것이다. 67) 한국과일본모두 2015 년기준으로 1% 정도의무죄선고율을나타내고있다. 68) 차동언, 한국형사사법의미래를생각하며, 형사소송법개정안공청회 - 국민을위한바람직한형사사법절차의모색 -, 대검찰청 (2005.5), 18 면. 68

81 3 주제 _ 검찰개혁의바람직한방향 1954년형사소송법제정당시엄상섭의원발언 : 미국에있어서왜수사는경찰관, 기소는검사, 이렇게노났느냐하면이것은역시미국사람들생각에는권력이한군데에집중되면남용되기쉬우므로권력은분산이되어야개인에게이익이된다, 이렇게생각했든것입니다. 그런데우리나라실정으로보면수사기관이범죄수사의주도체가된다면기소권만을가지고도강력한기관이거늘또수사의권한까지푸라스하게되니이것은결국검찰팟쇼를가지고온다는것입니다. 그런데지금일본이나미국같은데있어서는경찰기관이라는것은자치단체에드러가있어요. 혹은영국같은데서도그렇습니다. 이런나라에서도 수사는경찰관이해라, 기소여부는검찰관이해라 또 증거가모자라면경찰에다가의뢰해라 이렇게되어있는데, 우리나라는경찰이중앙집권제로되어있는데, 경찰에다가수사권을전적으로마끼면경찰팟쇼라는것이나오지않나, 검찰팟쇼보다경찰팟쇼의경향이더시지않을까? 이런점을보아가지고소위원회나법제사법위원회에서는오직우리나라에있어서범죄수사의주도권은검찰이가지는것이좋다는정도로생각을했든것입니다. 1954년형사소송법제정당시국회에서의한격만검찰총장의발언 : 각국의입법례가경찰관과검사와대등한입장으로수사권을가지는그러한예도있고또한대륙법계에서는검사의지휘를받아가지고경찰관이수사를하는예도있을줄로압니다. 또한경찰에게는수사를맡기고기소는검사가한다, 이런데도있을줄로압니다. 그러나이제엄의원과서전문위원께서여러가지설명한바와마찬가지로우리나라의실정은해방이후오늘날까지여러가지사정은제가말씀하지않드라도여러분이잘아실줄로압니다만, 수사의일원화또검사의지휘권을강화해야된다는것은여러분이다추측하실줄로압니다. 그래서지금까지시행해온형사소송법에는사법경찰관은검사의한보조역으로수사를한다고이렇게되어있는데이문제에대해서는법전편찬위원회에서도여러가지논의가많이있었습니다. 그래서여러가지절충해가지고이원안이나왔는데저는이원안을찬성합니다. 지금우리나라있어서이정도로하는것이대단히타당하다고생각합니다. 그러나이론적으로말하면아까엄의원이말씀한바와마찬가지로수사는경찰에맡기고검사에게는기소권만주자는것은법리상으로서는타당합니다만앞으로백년후면모르지만검사에게수사권을주는것이타당하다고생각합니다. 검찰청법이나형사소송법제정당시의이러한논의를보더라도, 당시입법자들도치안과수사를명백히분리하고있으며, 경찰수사로인한국민의인권침해를방지하고수사과정에서의법치주의를구현하는역할을검사에게기대하고있었음을알수있다. 둘째, 검찰의직접수사가지양되어야한다. 왜냐하면검찰제도의탄생배경이법원및 69

82 경찰에대한법치국가적통제를위하여만들어진것인만큼검찰이직접수사를한다면검찰의존재이유가사라지기때문이다. 따라서어디까지나검찰은수사기관에대한견제기관으로남아야한다. 그런데그동안검찰은직접수사사건 ( 이른바직수사건 ) 에대한영역을점점확대해왔으며, 이것때문에경찰과도자주충돌이일어났다고볼수있다. 즉, 검찰이직접수사를하는경우불이익을받는정치집단에서는 정치집단 이라는슬로건으로, 경찰은 검찰과경찰이무엇이다른가? 라는비난내지비판이끊임없이제기될수밖에없는구조인것이다. 따라서일선지검의인지수사기능을없애고, 고등검찰청단위로통합하여검찰의직접인지수사를최소화할필요가있다. 이는경제범죄 (Wirtschaftskriminalität) 의수사및소추를전담하게함과아울러다른지방검찰청의관할에속하는경제사건까지함께수사할수있도록하는독일의중점검찰청 (Schwerpunktstaatsanwaltschaft) 69) 또는재정경제수사를전담하는프랑스의재정경제전담거점수사부 (Pôle financier) 70) 를설치하는효과를가져올것이다. 대상사건도정치인또는고위공직자부패사건, 재벌 금융등경제관련사건, 조직범죄, 직접적인피해자가없거나공공성이강한대규모보건 환경범죄사건등에역량을집중해야할것이다. 5. 소결 - 수사 / 기소분리가아닌법체계선택의문제다대륙법계체계와영미법계체계중어느제도가더훌륭한것인지는각국의역사적배경과경험, 문화에기인하여각각형성된것이므로우열을가리기어려울뿐만아니라무엇이더나은제도인지를판단하는것도의미가없다. 따라서어떤법체계를받아들일것인지여부는국민의몫이라고본다. 그러나적어도영미법계의입법례로수사구조를개편하건대륙법계입법례를그대로유지하건삼권분립의원리를수사 소추 재판으로이어지는국가형벌권을실현하기위한연속적절차에까지유추적용하여경찰 검찰 법원에분배해야한다는논리는검찰개혁과아무런관련이없다는점이다. 다만, 사견으로는어떤수사구조를취하더라도범죄인에게유죄를받도록하는것이수사기관의역할이라면검사가수사내용을모른채재판에임하는경우어떻게중요한사안에서피고인측변호사와법리 69) 자세한내용은최기식, 대륙법계국가검사의지위와기능, 검찰제도의비교법적검토를통해서본한국검찰의나아갈방향, 한국형사소송법학회 / 한국형사정책연구원, 2016 년도동계공동학술대회자료집 ( ), 34 면이하참조. 70) 자세한내용은김종민, 프랑스재정경제범죄수사시스템에관한연구, 각국의특별수사기구연구, 미래기획단연구총서 Ⅲ, 검찰미래기획단, 9 면이하참조. 70

83 3 주제 _ 검찰개혁의바람직한방향 적다툼을할수있는지궁금하다. 즉, 단순히수사 / 기소만을분리하는경우피고인측변호사등은수사자료를전부분석하고공판에임하는데, 검사는경찰이보내준자료만을중심으로재판을준비하는경우지금보다유죄를더이끌어낼수있을까? 이재용삼성부회장사건만을보더라도, 수사권과기소권이분리되는경우과연우리나라검찰제도의주요기능인거악척결에더효율적이라고할수있을지궁금하다. Ⅳ 고위공직자비리수사처의설치문제 1. 의의현재야당및시민단체를중심으로독립된수사기관인고위공직자비리수사처 ( 이하 공수처 라고약칭함 ) 의신설을주장하고있다. 생각건대사회의모든분야가급격히국민을위한시스템으로변모해가는과정에서건전한사회형성과튼튼한국가경제발전의기반이되는부패방지를위해서상시적인부패감시시스템을가동하자는데에어느누구도반대하는사람은없을것이다. 문제는전문적인수사기관인검찰이있는데도공수처를따로설치하여고위공직자의부정과비리를수사하도록하겠다는것이타당한가여부인데, 이는공수처특별검사와특별수사관이현재보다더공직자비리를척결할수있는가에달려있다고본다. 이것이가능하다면, 공수처를설치하는것에반대하는사람은별로없을것이기때문이다. 문제는공수처를설치하는경우, 기존의경찰및검찰의영역다툼과동일한문제가발생한다는점이다. 2. 이원화된수사권으로인하여수사권의충돌문제가발생 (1) 문제점국가형벌권을위한형사재판및소추는모두사법작용에속하는것으로서, 재판의절차와내용이이원화될수없듯이수사의절차와내용도이원화되어서는안된다. 그런데공수처에독자적인수사권을인정하여검사 ( 내지경찰 ) 의수사권과공수처의수사권을병렬 71

84 적으로규정할경우, 동일한범죄에대한양기관의수사권이동시에발동될수있어양기관의수사권이충돌하게되는데, 이는국가수사권체계의난립상을초래할뿐만아니라국민의자유와권리를심각하게침해할가능성이농후하다. 왜냐하면시장에서의기업간경쟁은소비자의기호를충족시키기위한목적을가지고또소비자의최종선택에맡겨진문제인반면, 수사에있어서의실적경쟁은시민의처벌을목적으로하는것이고시민에게는그수사를당하고안당하고의선택권이전혀없는것이므로, 국가권력기관간의수사실적경쟁과수사권의충돌은곧국민의자유와권리의위축으로직결되는것이기때문이다. 시장경쟁소비자의기호충족목적시민의상품선택권있음소비자의자유와권리신장 경쟁적수사시민의처벌목적시민의수사여부선택권없음국민의자유와권리위축 이에대하여독자적인수사주체간의수사권경합문제는일본 미국등에서도마찬가지로존재하며, 이들나라에서도합동수사나상호긴밀한협의를통해이문제를해결하고있는점을볼때, 양기관이모두수사주체가되더라도, 양기관간의수사권행사협의 조정시스템을마련하여민주적방식으로원만히해결이가능하다는반론이제기될수있다. 공수처법안도 제16조 ( 다른기관과의관계 ) 1 수사처의범죄수사와중복되는다른기관의범죄수사는수사처로이첩하여야한다. 다만, 처장은다른기관이수사 공소제기및유지하는것이적절하다고판단될때에는그다른기관에사건을이첩할수있다. 2 수사처의직원의비리등에대해서는검찰이수사하여야한다. 고규정하여어느정도수사권의이원화를방지하고있다. 그러나공직자에대한수사를뒤집어보면, 상대방은대부분기업등거대사기업일경우가많은데, 이경우공직자에대한뇌물사건과횡령 배임사건이여러건있을경우, 공직자와연결된범죄는공수처가, 공직자와연결되지않은사건은경찰내지검찰이한다는것인지또이를어느시점에서판단을할것인지, 만약경찰내지검찰이공수처의범죄수사와중복되지않는다고판단하여이첩하지않으면어떻게할것인지의문이다. 따라서이하에서는수사권의이원화를방지하기위한외국의입법례를살펴보고자한다. 72

85 3 주제 _ 검찰개혁의바람직한방향 (2) 대륙법계국가독일, 프랑스등대륙법계는진실규명을위한형사소송절차를소추전에는검사라는사법관이, 소추후에는판사라는사법관이책임지도록하는체계로서 ( 즉, 사법관료가사실을확정함 ), 대륙법계수사구조는검사의수사주재를근간으로하여사법경찰을검사의보조자로규정하고있으므로, 대륙법계에서는검사의수사권과사법경찰의수사권이충돌하는경우란원천적으로있을수없다. (3) 영미법계국가영미법계국가에서는진실규명을위한형사소송의모든절차를시민들이직접책임지고사실관계도시민들이확정하는당사자주의구조로되어있으며, 따라서자치경찰의수사내용도위험예방및치안유지라는일반경찰권과직결되어수행되는증거수집과범인확보활동이그주요내용이므로대륙법계와달리수사기관에게는사법적 직권적수사권자체가부여되어있지않다. 검사도경찰관의수사에대해법률적관점에서조언또는지도를하는역할을수행하고형사재판에있어서피해자를대변하는당사자의지위를가지고있을뿐이며, 다만연방범죄, 공직자범죄등에있어검사가직접특별수사팀을구성하여수사하는경우에는그수사의관할을검사에게귀속시키고있을뿐이다. 더욱이다양한경찰조직을가지고있는미국의경우관할권조정을통해수사권의이원화를근본적으로방지하고있다. 예컨대미국의 FBI의경우, 미법무부산하의수사기구로서, 형사범죄수사부에 조직범죄 ( 마약사범포함 ), 공갈범, 자금세탁, 폭력범죄 ( 수배자검거, 교도소탈주범, 기소를회피하기위한불법도피, 폭력조직, 연쇄살인, 유괴, 은행강도등포함 ), 여러주에걸친폭력및재산범죄, 인디언보호구역에서의범죄, 해외거주미국인에대한범죄, 국유재산의절도, 화이트컬러범죄, 정부를상대로하는사기, 공무원의부정부패범죄, 건강보험사기, 선거범위반사범, 공민권침해범죄 등과같은범죄의수사를조정하는임무를담당하고있다. 71) (4) 일본 일본은대륙법계사법적수사구조에영미법계당사자주의를타협적 정치적으로결합시 71) 김후곤, FBI 연구, 각국의특별수사기구연구, 검찰미래기획단, 135 면. 73

86 킴으로써검사의수사권과사법경찰의수사권이충돌할소지가상존한다. 그러나일본역시수사권이원화에따른수사권충돌을방지하기위하여, 형사소송상경찰에게는 수사상의무 를부과하는반면, 검사에게는 수사할수있는재량 을부여하고있다. 즉, 일본은혼합형수사구조를채택한결과동일범죄에대해검사의수사권과사법경찰의수사권이충돌할가능성을방치하고있으나, 검사의수사는권리형태로, 사법경찰의수사는의무형태로달리규정함으로써 72) 수사권이원화문제에대한최소한의고민흔적을보이고있다. 73) 하지만수사실무상검사와경찰간, 일반사법경찰과특별사법경찰간의수사권충돌이라는문제가발생하고있어양기관이수사권행사범위에대한협정까지맺는사례가있는데, 74) 이는 1차적인수사권행사에있어검사의수사지휘가배제되어교통정리 ( 조정 ) 가되지않는데서기인한다고한다. 75) 3. 공직자비리척결의문제 정경유착관행의잔존및대규모국책사업 개발사업등대형권력형비리가능성이상존하는현상황에서, 퇴직후 1년이지난특별검사가수사를전문으로하는검사보다더우수하다고볼수있는지, 그리고언론에거론되는공수처인원과조직 76) 을볼때, 60년이상의역사를가진검찰보다더부패행위를근절할제반여건이갖추어질수있다고보는지의문이다. 왜냐하면현재의상황은별론으로하고, 다수당의힘의논리에따라 정치적소용돌이에빠져들수있는공수처법안을볼때, 공수처가고위공직자부패 사건을처리하는데에있어서검찰보다더중립성이보장될수있을것인지의문이들기 때문이다. 77) 72) 일본형사소송법제 189 조제 2 항과제 191 조의문언의차이는현행형사소송법에서당사주의가강화된결과검찰관의직무중공소관으로서의그것이점하는비중이구법시대에비하여대단히중하게된것이라고생각되는점및범죄수사를포함한경찰활동의지방분권화, 경찰의민주화가전후일본의중요과제가된점등으로부터오로지수사의제 1 차적책임을분권화된경찰에분재하여야한다는데에그이유가있다 ( 宮下, 新刑事訴訟法逐條解說 Ⅱ, 司法警察硏究會公安發行所, 24 면 ) 고한다. 73) 일본구형사소송법에서는검사에게수사상 의무 를부담시키고사법경찰은검사의지휘를받아수사하도록규정하여수사권이일원화되어있었다. 74) 실제로형사소송법개정후반세기가지난 1998 년, 오사카소재三田工業의회계분식사건이라는대형사건에있어서도검찰과경찰이모두자신들이먼저수사하겠다고주장, 결국검찰이 2 명, 경찰이 4 명을체포하여수사하는것으로타협을봐야했던문제점이드러나기도했다. 75) 자세한내용은藤永幸治外 2 人, 大コンメンタ - ル刑事訴訟法, 第三卷, 靑林書院, 47 면이하참조. 76) 노회찬의원안 ( 발의 ) 은차장 1 명 ( 특정직 ), 특별검사 10 명이내, 특별수사관 45 인이내이며, 박범계의원안 ( 발의 ) 은차장검사 1 인 (3 년단임, 특정직 ), 특별검사 20 인이내 ( 특정직 ) 이고, 양승조의원안 ( 발의 ) 은차장 1 명 (5 년단임, 정무직 ), 특수검사 3 명이내 ( 고검장급대우 ), 수사관 30 명이내로구성되어있다. 74

87 3 주제 _ 검찰개혁의바람직한방향 즉, 지금도기존의학연 지연 혈연을넘어이념적 세대적갈등으로까지정치적이해관계가확대된우리나라의특수한상황에서권력을가진사람은수사와기소를담당하는검찰권을장악하여자기에게유리한환경을만들고싶은욕망을추구하는반면, 권력을잃고그권력을다시찾으려는사람들에게는반대의입장에서검찰권을자신의편으로만들고싶거나적어도중립성을요구하기위하여끊임없이검찰을비난하는상황에서, 전선이국회로까지확대되는것인데, 과연공정성시비에서자유로울수있을것인지의문이다. 왜냐하면사회 정치적으로큰영향력을가지고있는적극적권력인공수처의수사및기소권이정의의이념에따라공정하게행사되지않고스스로사회 정치적영향력을강화한다든지어느한편을들어편파적으로행사되면반대편의입장에서는재기불능의상태에빠질수밖에없기때문에지금보다더필사적으로저항할수밖에없는구조이기때문이다. 결국고위공직자의부패행위를근절하고공직사회의투명성을높이려는목적추구성에대해서는높이평가하지만, 사정기구를새로하나만든다고해서부정부패가씻은듯이없어지는것은아니다. 더욱이한국사회의부패문제는어떤제도의미비에있는것이아니라한국적인혈연 지연 학연의연고주의와선물 접대문화, 78) 과정과절차를무시한집단이기주의, 관료적무사안일주의등만성화된사회구조적측면에기인하는경우가상당히많다. 따라서이의극복을위해서는투명한사회 경제시스템, 공정한인사제도및능력에합당한처우그리고무엇보다도국민의식의대전환을위한교육등종합적이고체계적인대책만이그해결책이될것이다. 4. 정치적중립성의문제 (1) 국회요청에의한수사권발동박범계의원안에따르면 국회요청에의한수사권발동은국회재적의원 10분의 1이상의연서 로하도록되어있다. 그러나수사대상사건에국회의뢰사건을포함할경우수사권발동여부를국회가결정한다는점에서삼권분립의원칙에위배되는것은아닌지, 또 77) 위의세의원안모두국회추천내지동의 ( 인사청문회 ) 를거쳐, 대통령이임명하도록되어있다. 78) 자로소위 김영란법 이라고알려진 부정청탁및금품등수수의금지에관한법률 이시행되고있으므로, 상당한변화가있을것으로보인다. 이번기회에프랑스에서입법화한범죄수익의추정규정을도입하는방안도검토되어야할것이다 ( 자세한내용은정웅석, 한국의범죄수익환수 ( 몰수 ) 관련입법현황및문제점, 개국국제학술대회 범죄수익의동결과박탈 자료집, 한국형사정책연구원 / 한국형사소송법학회, 39 면이하참조 ). 75

88 대의민주주의의기본은모든권력기관이궁극적으로대의기관인국회를통해국민에게책임을지는것인데, 검찰권의행사에따른검찰총장에대한탄핵소추나검찰의지휘감독권자인법무부장관에대한해임건의제도와달리공수처장에대해서는탄핵소추이외에는아무런견제수단이없어공수처의막강한권력에대해서어떤책임추궁의방법이있는지의문이든다. 더욱이처장의국회출석 보고의무, 처장의국무회의출석 발언권한, 대통령에대한의안제출건의권한까지부여하고있다는점에서신중한검토를요한다. (2) 공수처처장의임명박범계의원안에따르면 공수처처장은법조경력또는법학교수 15년이상의경력을자격요건으로하고임기3년에단임으로, 처장추천위원회는 7명 ( 법무부장관, 법원행정처장, 대한변협회장, 국회추천 4명 ) 으로 구성되어있다. 이에따르면국회에서추천하는인원이과반수가넘는데, 과연이것이대통령이법무부장관과검찰총장을임명하는것과무엇이다른지의문이다. 그리고이러한상황은다수당의의도대로공수처의장이임명될것이므로이에따른정치적중립성내지편파성은끊임없이제기될가능성이있다. 5. 대안제시 - 검찰을공수처로전환검찰과별도로공수처를설치할경우검찰권행사의통일성을저해하고검찰기관의이원화를초래할뿐더러, 더욱이이를국회에설치할경우에는정치적논란의중심에공수처가있게되므로, 검찰의직접수사기능을축소하는대신고위공직자및정치인의부정부패수사나정치적중립이요구되는사건에대하여는검찰청을독립된외청으로만들어수사를맡기거나대검산하의중앙수사부를부활시켜사건을담당시키는것이타당하다고본다. 왜냐하면국회에서논의되는안에따르면 형법상공무원의직무에관한죄와횡령 배임죄, 특경법 ( 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 ) 과특가법 ( 특정범죄가중처벌등에관한법률 ) 상의수재및알선수재등의죄를비롯하여정치자금법, 변호사법, 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반을범죄행위로규정 하고있으며, 이에따르면사실상모든주요공직자범죄가포함되므로, 공수처와동일하게검찰에대한독립성을보장한다는전제하에기존의검찰조직을이렇게전환시키는것이더타당할것으로보인다. 79) 76

89 3 주제 _ 검찰개혁의바람직한방향 Ⅴ 검찰의바람직한개혁방안 80) 1. 정치권과검찰상층부의유착관계차단그동안 권력의시녀 라는국민적비판에직면하여검찰의정치적중립성을확보하기위한방안으로검찰총장임기제의도입 (1988), 검찰총장인사청문회제도의도입 (2003), 검찰인사위원회의심의기구화및검사적격심사위원회의도입 (2004), 검사동일체원칙의완화 (2004), 검찰총장후보추천위원회의신설및검찰인사위원회의개선 (2011) 등이이루어졌으며, 사회전반의민주화및인권의식의성장등으로어느정도검찰이정치권력의외압에서벗어날수있는제도적장치는마련되어있다고볼수있다. 그러나검찰의정치적중립성을확보하기위해서는정치검찰의존재여부를떠나서정치권과검찰상층부의유착관계를차단하는작업이이루어져야한다. 이를위해서는검찰총장임기제 (2년) 와같은정치적중립장치가철저히지켜질수있도록해야하며, 검찰총장도퇴직후 더높은자리 로가기위한발판으로삼아서는안될것이다. 왜냐하면국민입장으로볼때, 검찰고위직인사가퇴임후집권당의정무직혹은정치권으로진출한다는것은그의재직중활동의정치적중립성을의심케하기에족하기때문이다. 무엇보다도정치권력으로부터인사권의독립이야말로정치적중립성을지키기위한시대적사명이라고본다. 2. 인사의객관성및공정성확보 (1) 객관적이고공정한인사제도의확립종래검찰인사를보면, 서열 ( 연수원기수 ) 은물론학연 지연등이중요한기준이되어인사가행해진바있으며, 상층부의인사일수록정치권의입김이작용했던것이사실이다. 특히정권이바뀔때마다마치썰물이빠져나가고밀물이밀려오듯이특정지역출신 79) 최순실국정농단사건을수사중인구성원들의면면을보면, 박영수특별검사도검사출신이고, 특별검사보 5 명중 4 명이검사출신이며, 검사 20 명이검찰청에서파견되어수사가이루어지고있다. 80) 자세한내용은정웅석, 검찰의정치적중립성확보방안, 형사법의신동향통권제 37 호 ( ), 대검찰청미래기획단, 면참조. 77

90 이중용되고나머지지역출신은소외되는등업무능력전문성에따른인사배치보다는학연 지연등의인맥에따라인사가이루어진것이지금까지의현실이다. 그러나서열위주의인사관행을탈피하여능력과도덕성에기초한인사가정착되도록해야하며, 이를위해서는객관적이고공정한근무평가제도가마련되어야할것이다. 더욱이부부장검사급이되면검사스스로자신의승진여부에대하여잘알기때문에더이상승진이어렵다고생각하면개업을준비하기시작하면서, 검찰업무에전념하는것이아니라개업준비를위한여러가지사전정지작업을하는경우도많이있다. 따라서이러한폐단을방지하기위하여검사의직급을단순화하고, 81) 순환보직제를도입함과동시에전문성을살려평생검찰에봉직할수있는평생검사제도가정착될수있도록해야할것이다. (2) 검찰총장후보추천위원회의검찰총장추천제검찰청법제34조의2는법무부장관이제청할검찰총장후보자의추천을위하여법무부에검찰총장후보추천위원회를두도록하고있는데, 위원 9명중법무부장관이임명할수있는 4인 ( 동조제1항제1호및제7호 ) 과동조제1항제2호 ( 법무부검찰국장 ) 을합하면과반수가넘기때문에사실상법무부장관의의도대로임명될가능성을부인할수없다. 82) 즉법무부장관이검찰총장후보추천위원회의인사권을장악함으로써동위원회가형 81) 검찰은 고등검찰관 의직급을, 고등검사장 및 검사장 의직급을각폐지하였다. 82) 제 34 조의 2( 검찰총장후보추천위원회 ) 1 법무부장관이제청할검찰총장후보자의추천을위하여법무부에검찰총장후보추천위원회 ( 이하 " 추천위원회 " 라한다 ) 를둔다. 2 추천위원회는법무부장관이검찰총장후보자를제청할때마다위원장 1 명을포함한 9 명의위원으로구성한다. 3 위원장은제 4 항에따른위원중에서법무부장관이임명하거나위촉한다. 4 위원은다음각호의어느하나에해당하는사람을법무부장관이임명하거나위촉한다. 1. 제 28 조에따른대검찰청검사급이상검사로재직하였던사람으로서사회적신망이높은사람 2. 법무부검찰국장 3. 법원행정처차장 4. 대한변호사협회장 5. 사단법인한국법학교수회회장 6. 사단법인법학전문대학원협의회이사장 7. 학식과덕망이있고각계전문분야에서경험이풍부한사람으로서변호사자격을가지지아니한사람 3 명. 이경우 1 명이상은여성이어야한다. 5 추천위원회는법무부장관의요청또는위원 3 분의 1 이상의요청이있거나위원장이필요하다고인정할때위원장이소집하고, 재적위원과반수의찬성으로의결한다. 6 추천위원회는검찰총장후보자로 3 명이상을추천하여야한다. 7 법무부장관은검찰총장후보자를제청하는경우에는추천위원회의추천내용을존중한다. 78

91 3 주제 _ 검찰개혁의바람직한방향 식적인기구로전락하게되는문제가있는것이다. 물론검찰총장후보추천위원회를통하여 2번검찰총장이뽑힌상황에서 83) 이제도에대한평가는이르지만, 현재처럼대통령민정수석이법무부장관이되는상황이라면, 과연일반국민이나시민단체에서공정한평가를내릴수있을지의문이다. 따라서법무부장관이임명하는검찰총장후보추천위원은과반수를넘길수없도록한다음 ( 동조제4항제2호삭제 ), 가칭 평검사협의회 84) 를법정기구로신설하여이기구의추인을거쳐대통령이임명하는절차로제도가개선되어야할것이다. (3) 검사장의직선제내지주민선거제방안지방검사장직선제야말로선출주민및병렬적인다른검찰청과잠재적검사장경쟁자에의한감시에노출되어스스로부패의진원지로되고있는현재의검찰의모습에일대혁신을기대할수있다는견해 85) 도있다. 그러나 18개지방검찰청장을직선제로선출한다고가정할경우, 그소속검사는어떻게임명할것인지, 광역수사의경우 86) 어떻게할것인지, 예산및직원은어떻게할것인지등많은문제점을안고있다. 더욱이직선제로선출할경우, 지금보다더큰문제가발생할가능성도있다. 예컨대지방자치단체장선거와동일하게치를경우, 다수파가지방행정권력및입법권력은물론사법권력까지장악하게되므로오히려지금보다더정치적소용돌이에함몰될가능성도배제할수없기때문이다. 통상선출직의대표적인나라로미국을들고있으나, 미국형사절차의두드러진특색은연방과주의이원적법체계를중심으로하고있다는점을고려해야만한다. 즉미국의모든제도가연방, 주및지방별로다양하고복잡하여이해하기가매우어렵듯이검찰제도도예외는아니어서연방과주및지방별로설치배경과근거, 선임방법과기능등에있어 8 추천위원회가제 6 항에따라검찰총장후보자를추천하면해당위원회는해산된것으로본다. 9 그밖에추천위원회의구성과운영등에필요한사항은대통령령으로정한다. 83) 김진태총장과김수남총장 2 분이총장후보추천위원회를거쳤다. 84) 가칭 평검사협의회 는고노무현정부때대통령이검사와의대화에서약속한사안인데, 현재까지상설화되고있지않다. 그러나어떤조직이건그내부구성원이정확하게조직의인물및상황등을알고있으므로모든구성원의추인정도는거치도록하는것이제도적정당성은물론조직의청렴도내지염결성차원에서가장바람직한제도라고본다. 85) 김진욱변호사, 검찰은왜권력에약하고국민에겐군림하는가? [ 기고 ] 검사동일체논리의허구와세계검찰비교, PRESSian( ), 정치칼럼. 86) 광역수사의문제점에관해서는정웅석, 사법경찰의광역수사에대한통제방안, 법조통권 650 호 ( ), 법조협회, 면참조. 79

92 다양하기때문에한마디로특징을지울수는없고, 다만구태여표현한다면 U.S. Attorney General 은연방정부의, State Attorney General은주정부의, 그리고 County 나 City등지방정부수준에서는그칭호대로 District Attorney 혹은 District Prosecutor 또는 City Attorney 등이각형사절차에있어서소속정부를대표하는최고법집행기관이다. 그런데주검찰총장이나지방검사의경우대륙법계제도하의검사와달리지방정부의공무원으로서정부의다른단계로부터의감독을받지않으며, 관할내최고의법집행공무원으로서거의심사받지않는재량을행사하는대신, 대륙의경우와달리임명직이아니고선거직인것이특징이다. 왜냐하면미국은주 ( 州 ) 및 county 별로독립된예산과치안등주민자치가활성화되어있기때문이다. 그러나주 ( 州 ) 간을뛰어넘는연방사건을다루는연방검사의경우대통령이임명하되상원의동의를얻어야되며 (28 U.S.C. 541), 그밑에수명내지수십명의연방검사보 (Assisant U.S. Attorney) 들이있다. 연방검사보들은민사 형사 항소 특별등여러부서 (Division) 로나누어져있고, 각부서는또몇개의작은단위부서 (Unit) 로나누어지며, 각부서에는우리나라의차장검사 부장검사에해당하는중간책임자들이있는데, 연방검사의추천으로법무부장관 87) 이임명하고 (28 U.S.C. 542) 연방검사의지휘 감독을받아직무를처리한다. 88) 즉주정부내지 county 권력과연방정부의이원적권력가능성이상존할뿐만아니라의회도상 하원 ( 연방및각주 ) 으로구성되어있고, 통일된조직으로서의국립경찰은없으며, 다만연방 (Federal), 주 (State), 카운티 (County), 시 (City) 별로다양한경찰조직을갖고있을뿐이다. 즉전국적으로 40,000 여개의각자독립된법집행기관인경찰기구에 50여만명의경찰관이재직하고있으며, 이중 39,700 여개는시나카운티등지방정부를위한자치경찰이며, 200여개는주정부의경찰이고, 중앙에본부를둔연방수사기관만도 50여개가된다. 89) 따라서검찰의정치적중립성을위하여지방검찰청검사장에대한직선제방안은깊은연구를한후, 신중하게고려해야만할것이다. 오히려굳이선거를한다면검찰총장의직선제가더바람직한방향이라고본다. 87) 법무부장관 (The U.S. Attorney General) 이연방법무부를총괄하며연방검찰총장을겸임한다. 미연방법무부의상세한직제에관하여는미연방법무부홈페이지를참조하기바란다 (< 88) 정웅석, 수사지휘에관한연구, 대명출판사, 2011, 159 면. 89) 윤종남, 미국의사법경찰제도, 법무자료제 98 집, 각국의사법경찰제도, 면. 80

93 3 주제 _ 검찰개혁의바람직한방향 (4) 법무부장관의독점적검찰인사권개선 검사와법관은전국을단위로순환보직을하고있는데, 서울선호도가특히높은한국사회의분위기속에서검사와판사는서울에서먼지방에서근무하게될때가족을서울에두고혼자떠나는경우가적지않다. 따라서주중에는혼자지방에서근무하고주말에는가족이있는서울로복귀하는불편한일상생활에서인사제도야말로검찰에게영향을끼치는가장중요한변수가될수밖에없다. 이러한현실은 인사앞에장사없다 는말로통칭된다. 그런데검찰의경우이인사권이법무부장관에게귀속되며, 결국은법무부장관을임명한대통령에게귀속된다. 현행검찰청법제34조에 검사의임명및보직은법무부장관의제청으로대통령이행한다 고하여대통령을최종적인인사권자로규정하고있기때문이다. 이처럼모든검사들의공통관심사인검사인사권이검찰내부에존재하지않고, 장관및대통령에게일임된상황속에서보직과승진을위해정치권의눈치보기나줄서기, 그리고연줄망형성에신경을쓰지않을수없게될것이다. 따라서법무부장관의독점적인사권을개선하여검찰총장직속의독립된인사위원회 ( 검찰인사위원회 ) 에검찰인사에대한 1차적권한 ( 심사권, 추천권등 ) 을부여하는것이타당하며, 90) 부차적인문제이지만검사의청와대, 91) 국정원등민정 사정관련타기관의파견 근무도실질적으로금지해야할것이다. 예컨대대통령비서실이나국정원에서근무한자는 3년이내에검사로근무할수없도록제도화하는것이다. 아울러대검찰청의주요보 직에대하여는일정한가이드라인 ( 예컨대그분야의전문성등 ) 을제시한후, 공모제를 통해선발하는것이타당할것이다. 이와관련하여현재검찰청법제35조 ( 검찰인사위원회 ) 는위원장 1인을포함한 11명의위원으로구성하도록하였으며, 법무부장관이임명할수있는최대인원을 5명으로제한하여과반수가넘지않도록규정하고있으나, 92) 법원행정처장이추천하는판사 2명은검 90) 검찰청법제 35 조 ( 검찰인사위원회 ) 제 1 항은법무부에검찰인사위원회를두도록규정되어있다. 91) 검찰청법상검사의청와대파견금지규정이신설된바있다. 92) 제 35 조 ( 검찰인사위원회 ) 1 검사의임용, 전보, 그밖의인사에관한중요사항을심의하기위하여법무부에검찰인사위원회 ( 이하 " 인사위원회 " 라한다 ) 를둔다. < 개정 > 2 인사위원회는위원장 1 명을포함한 11 명의위원으로구성하고, 위원장은제 3 항에따른위원중에서법무부장관이임명하거나위촉한다. < 개정 > 3 위원은다음각호의어느하나에해당하는사람을법무부장관이임명하거나위촉하되임기는 1 년으로한다. < 신설 > 81

94 사의신규임명에관한심의에만참여하도록함으로써사실상중요한자리의임명에는법무부장관의형식적거수기역할을할가능성도상존하고있다. 즉동조제2호를제외하면, 9명중 5인을법무부장관이임명하고, 위원장도법무부장관이임명하거나위촉하는구조이므로위의검찰총장후보추천위원회에서언급한것처럼과연공정한인사가이루어질것인지는의문이다. (5) 법무부 - 대검 관계의재정립및기능조정현재검찰사무의기획업무가법무부검찰국과대검찰청기획조정부로이원화되어있을뿐더러, 평가기능도대검기획조정부와감찰부, 법무부검찰국으로분산되어있다. 더욱이검찰인사에관한실무업무를정치적임명직인법무부장관이직접관할하는법무부검찰국에서담당함으로써검찰권의독립성마저저해할소지가있다. 그러나법무부는권력기관으로서의성격을탈피하여대국민서비스제공기관으로서의성격을확립해야하며, 종래검찰위주의조직과운영에서탈피하여민간부문과의협력체계를강화해야할것이다. 따라서법무부검찰국의인사기능을폐지내지정비하고, 93) 검찰국업무의대부분을검찰로이관시키는한편, 감찰권은오히려법무부로통합하여검찰의인사권은검찰에, 감찰권은법무부로분리하는방안이타당하다고본다. 아울러법무부와검찰간인사교류를최소화하고법무부에개방형임용제를도입하여전문성을제고 1. 검사 3 명. 다만, 제 28 조및제 30 조에해당하는자격을가진검사를제외한검사가 1 명이상이어야한다. 2. 법원행정처장이추천하는판사 2 명. 다만, 제 4 항제 2 호의검사의신규임명에관한심의에만참여한다. 3. 대한변호사협회장이추천하는변호사 2 명 4. 사단법인한국법학교수회회장과사단법인법학전문대학원협의회이사장이각각 1 명씩추천하는법학교수 2 명 5. 학식과덕망이있고각계전문분야에서경험이풍부한사람으로서변호사자격을가지지아니한사람 2 명 4 인사위원회는다음각호의사항을심의한다. < 신설 > 1. 검찰인사행정에관한기본계획의수립및검찰인사관계법령의개정ㆍ폐지에관한사항 2. 검사의임용ㆍ전보의원칙과기준에관한사항 3. 검사의사건평가와관련하여무죄사건이나사회적이목을끈사건으로위원 3 분의 1 이상이심의를요청한사항 4. 그밖에법무부장관이심의를요청하는인사에관한사항 5 인사위원회는재적위원과반수의찬성으로의결한다. < 신설 > 6 그밖에인사위원회의구성과운영등에필요한사항은대통령령으로정한다. < 신설 > 93) 법무부와그소속기관직제 에의하면법무부의행정제도개선업무를총괄하고, 정책및기획을조정 심사평가하며, 인사 예산 행정관리및시설관리에관한사무를관장하기위하여기획조정실을두고, 운영지원과, 법무실, 검찰국 ( 검찰국산하의각과명칭을변경하고 형사법제과 를신설함 ). 범죄예방정책국 ( 보호국이범죄예방정책국으로개편되어검사장이국장을맡고있음 ), 인권국 ( 인권국이신설됨 ), 교정본부 ( 교정국이교정본부로확대개편됨 ) 및출입국 외국인정책본부 ( 출입국관리국이출입국 외국인정책본부로승격됨 ) 를두고있으며, 장관밑에감찰관 1 인및장관정책보좌관 2 인을두고있다. 82

95 3 주제 _ 검찰개혁의바람직한방향 하는방법도고려해보아야할것이다. 94) 이를위해서는우선적으로법무부검찰국의기획 및검사인사권을대검찰청의 기획조정부 로이관시키는작업부터이루어져야할것이다. 3. 검찰의준사법적성격회복 (1) 직접수사사건의축소및경찰에대한실질적수사지휘확립일선지검의직접수사 ( 인지수사 ) 기능을없애고, 고검단위로통합하며, 일선지검은철저히사법경찰관에대한수사지휘및공판등본연의업무에집중해야한다. 즉, 민생범죄등형사사건에대해서는경찰이일차적인수사를하고검찰은수사지휘권을통해서부패통제및적법절차등을감독하는것이검 경간의올바른갈등해소책이라고본다. 95) 이를위해서는일본처럼 10년이상의경력검사를형사부에집중배치하여실질적인수사지휘가이루어질수있도록해야할것이다. (2) 법무부장관의구체적사건에대한지휘권폐지검찰청은행정조직상으로법무부에소속되어있으므로검찰권의행사에관하여궁극적으로는행정부가책임을져야한다. 여기서검찰사무에관한최고감독권을어떠한행태로든법무부장관에게인정할필요가있다. 그러나검찰사무는형사사법의운용에중대한영향을갖고있으므로검찰권의행사는항상공익의대표자로서공정하게행하여져야하며, 행정부의정치적세력, 여당의정략, 특정인의이해등에의하여좌우되는것을방지하여야한다 ( 검찰청법제4조제2항 ). 이러한견지에서법률은검사에대한법무부장관의지휘 감독권에제한을두고있다. 즉법무부장관은검찰사무의최고감독자로서일반적으로검사를지휘 감독할수있으나, 구체적사건에대하여는검찰총장만을지휘 감독할수있도록규정하고있다 ( 동법제8조 ). 이는임기제에의하여신분이보장된검찰총장을완충대로하여행정부또는법무부장관으로부터의부당한간섭을저지하여검찰권의독립을보장하자는데그취지가있다. 94) 2008 년말에는 법무부와그소속기관직제시행규칙 이개정되어출입국 외국인정책본부장과인권국장을개방직에서자율직으로바꿔검사장급을배치할수있도록하였다. 95) 자세한내용은정웅석, 2011 년개정형사소송법제 196 조에대한평가와과제, 형사법의신동향통권제 33 호 ( ), 1-90 면참조. 83

96 결국검사의독립성은오로지검찰총장의인격과소신에의하여좌우되는결과가되므 로, 입법론적으로는법무부장관에게검사에대한일반적인지휘 감독권만을주고구체적 사건에대하여는지휘할수없도록하는것이바람직하다 96) 고생각된다. (3) 공판부및공판검사의강화종래검사의역할은수사에치중되었으며, 공판검사는한직처럼취급되어졌으나, 공판중심주의및국민참여재판이강화되는시점에서공판부및공판검사에대한대폭적인인원확충과조직개편이이루어져야할것이다. (4) 검사의기소재량을통제하기위한국민참여제도도입문제한국의경우그동안기소독점주의, 기소편의주의에더하여검사동일체의원칙까지인정되어검찰의기소재량권에대한효과적인통제수단이존재하지않았다. 이에대하여권력형범죄나독직및직권남용등의범죄 법조비리 선거관련사건등에대하여제한적으로기소법정주의를채택하자는주장도있으나, 정치인또는고위공직자부패사건, 재벌 금융등경제관련사건등국민들의이목을집중시키는사건에대하여일본식의검찰심사회제도나소추심사위원회같은시민적통제방안내지미국식의대배심제도 97) 를도입하는것이검찰의기소재량권의남용을통제하는동시에검찰의정치적중립성에도도움이될것이다. 왜냐하면사법기관에대한국민참여는이제거스를수없는시대적대세이며, 검찰업무에대한투명성과객관성을높여주는지름길이기때문이다. (5) 기타 국민참여재판의강화및변호인의피의자신문참여권강화 98) 등이좀더부각되었으면 96) 천정배전법무부장관의경우처럼, 국회의원으로서는시민단체인참여연대의입법청원을받아들여, 구체적사건에있어서는법무부장관의검찰총장에대한수사지휘 감독권을폐지해야한다고주장하였으나, 막상본인이장관이된후에는 2005 년강정구교수의구속수사와관련하여, 최초의수사지휘권을발동함으로써검찰수사팀과의갈등및검찰총장의퇴임을불러왔는데, 검찰수사에대한정치권의직접개입이라는좋지못한선례를남기게되었다. 97) 대배심제도에대한자세한내용은정웅석, 수사지휘에관한연구, 대명출판사, 2011, 면참조. 98) 대한변호사협회 ( 협회장하창우변호사 ) 는한국형사소송법학회 ( 회장한명관변호사 ) 와 피의자신문시변호인참여권개선을위한토론회 를개최 ( ) 한바있으며, 금태섭의원과대한변호사협회가 피의자신문시변호인참여권개선을위한공청회 를개최 ( ) 하였는데, 토론자인본인도현재대한변호사협회 피의자신문시변호인참여권의개선방안 TF 위원으로활동한바있다. 84

97 3 주제 _ 검찰개혁의바람직한방향 한다. 다만, 일부에서주장하는재정신청의확대문제 99) 는좀더신중한접근이필요하다. 즉, 모든고발사건에대해서재정신청을허용한다면, 민사사건의형사화심화, 사법자원의낭비, 수사기관의정치적중립성침해등의문제가있으므로오히려징벌적손해배상의도입등민사문제로접근을하는것이더타당하지않을까생각한다. Ⅵ 결론 그동안한국사회는지역 계층 세대간에치열한내부적대립과갈등속에서성장해왔다. 그러한우리의현대사는한민족을강인하게만들었지만한편으로는많은국민들을지나치게격렬하고편향적으로만들었다는지적이있는것도사실이다. 식자들조차사회적인주요쟁점에대하여자신이뿌리내리고있는토양에충실한결론부터먼저내린후, 그결론을사수하기위한논리를개발하는모습을보이는경향도없지않다. 무엇보다도검찰통제를위하여수사권은경찰에부여하고검찰은기소권만갖도록해야한다고주장하면서도수사권과기소권을전속적으로갖는공수처를탄생시키는근거는무엇이며, 공직비리는상당부분민간부문의부패와연계되는데, 이를무자르듯잘라공수처와검찰이나눠수사를하게되면수사권의이원화가초래될뿐만아니라수사의역동성을훼손시켜부패범죄인들이빠져나갈기회만주게될우려도있다. 또새로설립된기구가그렇듯공수처가자신의존재가치를수사성과로입증해야하는부담때문에적법절차를무시하는인권유린행위를하거나집권세력의친위대로변신해수사대상자에대한상시적인미행, 감시및사찰활동을일삼는법치주의에대한도전행위를자행할위험성도크다고할것이다. 이는선거를통하여다수당이청와대를포함한행정기능 100) 은물론입법기능과사법기능까지독식할경우에그위험성은더크다고할것이다. 더욱이검찰의본질적문제는권력형부패사건이나정치적사건에대해서정치권력의눈치를살피면서수사를주저하는검찰의행태가문제되는것이므로, 검찰에대한개혁은 99) 김지미, 기소독점주의의폐해와개혁방안, 견제와균형을위한검찰개혁어떻게할것인가?, 국회의원민병두 / 소병훈 / 금태섭 / 민주사회를위한변호사모임주최자료집 ( ), 10 면이하. 100) 이명박정권하에서민간인불법사찰로물의를일으킨전국무총리실공직윤리지원관실의사례를보더라도행정부 ( 대통령 ) 직속의비리조사처를만드는것이얼마나위험천만한발상인지잘알수있다. 85

98 정치권력으로부터중립성을어떻게보장할것인가에초점이맞추어져야하며, 이와본질적상관관계가없는공수처의설치나수사권의분점등을거론하는것은논리적비약으로보인다. 결국검찰의개혁은정치적중립성을어떻게확보할것인가에있으며, 이는정치권력으로부터의인사권의자유에있다고보아도과언이아닐것이다. 즉청와대등권력집권층과검찰상층부의연결고리를끊는것만이검찰의정치적중립성을확보하는방안일것이다. 그리고이러한정치적중립성및공정성을확보한검찰이해야할본래적기능은권력층이나대기업 언론등소위 힘센 자의부정부패의척결과경찰에대한법치국가적통제를통하여국민의자유와인권을보장하는것이라는점을강조하고싶다. 따라서공수처를설치하기전에 검찰인사에대한청와대등권력집권층의간섭배제를어떻게입법화할것인가 를먼저고민하는것이순서라고본다. 86

99 지정토론 1 검찰개혁방안 토론자오동석교수 ( 아주대 )

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101 지정토론 ➊ _ 검찰개혁방안 지정토론 1 검찰개혁방안 오동석 아주대법학전문대학원교수 Ⅰ 들어가며 누가어떻게검찰을개혁할것인가? 조기대통령선거가가시화함에따라대통령후보자중심으로그들에게과잉의존하고있지않은가? 국회는검찰을개혁할의미와능력이있는가? 검찰에의존하게하는형사처벌중심의입법체계가검찰의권력화를부추기고있지않은지성찰해야한다. 정부조직전반을개혁해야할상황이고, 그것은헌법적차원의문제라기보다법률적차원의구체적고민이어야한다. 최소한헌법차원의논의와함께이루어져야한다. 국회는개헌을통해제왕적대통령의권한을 함께나누고공유함 으로써 제왕적국회의원 의지위를계속해서누리고싶어하지않는가? 헌법개정특별위원회를통해주권자 [ 촛불 ] 의의사를노골적으로무시하는국회의직무유기를어떻게풀어낼것인가? 89

102 Ⅱ 발제자에대한개별의견 1. 하태훈, 검찰권에대한통찰및정책적과제 : 고위공직자비리수사처신설등조직 행정측면의개선과제를중심으로 고위공직자비리수사처를신설함으로써고위공직자비리수사를검찰조직에서분리하고, 그장을국회가주도하여인사청문회를거치는등기존검찰과다른구성방법을취하고있지만, 결국법조인의범주를벗어나지못하고있다. 다른구성원과협동을통해수사와기소의전문적인부분을보완할수있기때문에외압에견디면서공정한수사와기소를진행하려면굳이법조인에게그자격을한정할필요가있는지의문이다. 그리고고위공직자비리수사처의수사과정과수사결과를민주적으로또는법적으로감독하고통제할수있는방안을고민해야하지않을까생각한다. 또한방론이기는하지만, 검찰개혁은경찰개혁과함께법무부개혁또한맞물려진행해야하는점에서법무부개혁을더넓게포함해야하지않을까생각한다. 즉법무부에서출입국외국인정책본부는이민청으로독립시키고, 인권국은행정자치부 ( 지방분권과지방자치를보장함으로써인권자치부로개칭 ) 로이관하며, 법교육업무는폐지해야한다. 2. 김인회, 검찰개혁원리와형사소송법개혁과제 재심과과거사 는검찰개혁의의제이기도하지만, 무엇보다도그것은국회개혁의문제다. 국가범죄에따른대규모의인권피해자의구제와과거청산을위해일괄적인입법을하지않은탓이기때문이다. 국회는민주화 30년이다되도록독재시대해산의굴욕과불법입법기구의입법권찬탈의역사를부끄러워하지도기억하지도청산하지도못했다. 3. 정웅석, 검찰개혁의바람직한방향 수사권과기소권의분리에대해방대하게설명했는데, 결론적으로여러법체계중하나를기성품으로선택하는문제라기보다는그동안의검찰운용경험을성찰하여한국의헌 90

103 지정토론 ➊ _ 검찰개혁방안 정사와현실에부합하게맞춤형으로검찰을개혁하는접근이타당하다고생각한다. 검찰개혁과함께경찰개혁을논의할수없다는점에서정보경찰의존재를지적한것에동의한다. 정보경찰의조직을축소하여매우제한적으로범죄수사에한정해야할것이다. Ⅲ 나오며 발제자들은검찰 제도 개혁의문제를제기했는데, 박근혜체제의헌정파괴를방치한검찰의인적책임을어떻게물을것인가? 특별법을제정해서형사적, 경제적, 정치적책임을물어야하는것아닌가? 물론그것은검찰개혁과연계된한에서경찰과법무부조직에도해당한다. 그런점에서법왜곡죄의신설에대해서어떻게생각하는지발제자들에게질문한다. 91

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105 지정토론 2 검찰개혁, 정확한진단과제대로된수술방법이필요하다 토론자구본진변호사 ( 법무법인로플렉스 )

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107 지정토론 ➋ _ 검찰개혁, 정확한진단과제대로된수술방법이필요하다 지정토론 2 검찰개혁, 정확한진단과제대로된수술방법이필요하다 구본진 법무법인로플렉스대표변호사 / 법학박사 1. 검찰개혁, 어떻게접근할것인가? 검찰은우리의삶과밀접하게연관되어있고대한민국사회에미치는영향은꽤나크다. 그러나안타깝게도검찰에대한국민의신뢰는매우낮은수준인데회복하기는커녕오히려더낮아지는느낌이다. 2016년홍만표전검사장과진경준검사장이전관비리및뇌물수수혐의로구속되면서국민의분노는극에달했다. 검찰은국민을위해탄생했고국민을위해존재해야하는데검찰개혁에대한국민의요구가거세다. 검찰개혁은시대적인사명이되어버렸다. 환자수술에는정확한진단과제대로된수술방법이필요하다. 그러면도대체검찰이걸린중병은무엇인가? 한마디로검찰이정의롭지못하다는것이다. 구체적으로는정치적중립성에심각한문제가있고공정한결정을하지않는다는것이다. 정웅석교수도검찰개혁과관련된논의의대부분은정치적의혹사건의부실처리, 각종검찰관련게이트사건, 법조비리사건등에서촉발되었으며이를내용에서본다면많은부분이검찰의정치적중립성및수사의공정성확보에집중되었다고보고있다. 그러면국민은어떤검찰을원하는가? 정의롭고유능하며거악에맞서싸우는검찰이라고생각된다. 하태훈교수도 검찰조직은내부적으로는법집행의공정성과투명성을담보하고전문성을확보할수있는조직과능력을갖추어야하고외부적으로는정치권력으로부터의독립성, 법집행의공정성과엄정성에대한국민의신뢰를확보하여사회정의실 95

108 현에기여하는조직이어야한다 고지적한다. 하교수는 정치적으로독립된검찰, 민주화의가치와인권의가치를존중하는검찰, 국민을섬기는검찰, 거악을척결하는공정과청렴의아이콘, 검찰 로정의하고있다. 현재까지검찰이잘못처리한대표적인사건을찾아내서이러한사건을제대로처리할수있는제도를찾는것이제대로된검찰개혁방안이될것이다. 그동안여러사건들이거론되었다. 하태훈교수는검찰에서잘못처리된사건의예로 정윤회국정개입 사건, 민간인불법사찰사건, 미네르바 사건, 정연주전 KBS 사장사건등을지적하고있다. 또이른바 박근혜최순실게이트 에서검찰의초기단계수사에문제가있다고보고있다. 2. 그동안의검찰개혁이실패한것은정확한원인분석과방법 제시가미흡했기때문이다 검찰제도개혁논의는이번이처음이아니다. 길게보면대한민국의격동의근현대사에걸맞게, 검찰에관한법제역시정치적격변기마다예외없이크고작은변화를겪었다. 그중에서가장큰변화를이끈것은역시 1987년민주화였으며그이후한국사법의화두는 개혁 이었다. 사법의민주화와국민의신뢰회복을위해사법제도를전면개혁하는것은거스를수없는시대적과제로인식되었다. 사법개혁논의는이전에도활발했지만노무현정부에서전기를맞이했다. 사법개혁위원회, 사법제도개혁추진위원회를중심으로개혁논의가이루어졌다. 국민참여재판제도, 법학전문대학원제도의도입등은중요한변화였다. 이러한개혁의기저에는한국사법의문제점을 골깊게남아있는식민지사법제도의잔재를청산하고해방이후도입된각종제도를재평가, 재정리함으로써새로운시대적요구에부응하는사법제도를구축하는것 으로한방향설정이있었다. 1) 그시기인 2004년검사동일체원칙이수정되는검찰청법이개정되었다. 그외에도검찰제도는법률, 판례등에의해꾸준히변화해왔다. 대법원판결에의해검사작성의피의자신문조서의증거능력이예전에비해증명력이약화되었다. 영상녹화제도가도입되었고피의자신문시변호인참여가허용되었다. 1) 사법개혁추진위원회, 사법개혁종합보고서, 1999, 3-5 쪽. 96

109 지정토론 ➋ _ 검찰개혁, 정확한진단과제대로된수술방법이필요하다 이러한개혁이성과가없던것은아니지만국민이원하는검찰로만들지못했다. 결국검찰개혁에실패했다. 이는정확한원인분석과방법제시가미흡했기때문이다. 무엇보다검찰개혁의핵심적인논의가빠져있었기때문이다. 2004년검찰청법개정은검사의정치적중립성과직무상독립성을제고하는방향으로이루어졌다는주장이있으나실상은문구만바뀐데불과했다. 3. 검사의독립성확보가검찰개혁의핵심이다 대한민국검찰과같은기능을수행하는기관은동서고금을통해수없이존재해왔다. 많은국가들이이러한기관의정치적중립성이나공정성을유지하기위해많은고민을하고방안을시행해왔다. 즉현재대한민국검찰이가지는문제점은현재대한민국만의고민이아니고그해결책에는글로벌스탠더드가있다. 그것의핵심은 선발 과 인사 이다. 그런데그동안검사의독립성확보를위한인사제도개혁은검찰개혁방안으로별로다뤄지지않았다는사실은매우의아하다, 허영교수는사법기능은구체적인쟁송을전제로해서신분이독립된법관의재판을통해법을선언함으로써법질서의유지와법적평화에기여하는비정치적인법인식기능이기때문에사법부의조직및기능상의독립이절대적으로필요하며법관의신분보장도사법권의독립을위한불가결한요소라고주장한다. 2) 권영성교수는사법권의독립이라함은형식적의미에서는권력분립의차원에서사법부를입법부와집행부로부터조직상그리고운영상분리 독립시킨다는것을의미하지만실질적의미에서는사법권을행사하는법관이구체적사건을재판함에있어, 누구의지시나명령에도구속당하지아니하고독자적으로심판한다는원리를말한다고한다. 3) 검사는단순히피해자를대위하는자가아니라 공익의대표자 로서기소하는권한은검사가독점적으로행사한다. 검사는피고인에게불리한증거뿐만아니라유리한증거도조사해서공정하게객관적으로직무를수행할것을요청받는다. 이런점들때문에검사의소송법적지위에관하여검사의비당사자적지위를강조하거나검사를사법기관내지준사법기관이라고한다. 이런관점에서는검사와법관이진실발견과정의실현이라는공동 2) 허영, 한국헌법론, 박영사, 2011, 1037 쪽. 3) 권영성, 헌법학원론, 법문사, 2010, 1067 쪽. 97

110 목표를공유하며서로협력적분업관계에있다고관념되기쉽다. 그런상호관계를표현하기위해종종검사와법관을 형사법실현의양수레바퀴 또는 쌍둥이 라고부르기도한다. 4) 형사소송절차는범죄발생, 증거수집, 피의자조사 ( 또는체포 ), 피의자에게죄가있는지를확인하는절차로이루어진다. 그런데그중에서어느단계까지수사에서하고어느단계를재판에서할것인지하는문제는매우까다롭다. 영미법계에서는시민이직접사실을확인하며사법관은사인간의공방절차만을주재내지관여할뿐스스로조사활동을할수없도록되어있다. 따라서수사에해당하는범위가좁고재판에해당하는범위가넓을수밖에없다. 검찰권은준사법권으로서법원과동일내지법원에준하는강한독립성이보장되어야하는것이다. 검찰권이사법권으로서의독립성보장은국민의협력과참여의전제이자, 핵심적인가치이다. 재판권과종전에판사의업무영역이었다가검사에게나누어진수사와소추부분을포괄하여광의의사법으로개념지우면서광의의사법내의재판권과검사가담당하는나머지부분이판사의업무이므로검사도판사와같은독립성을가져야한다는주장 ( 사법권설 ) 과검사가행사하는권한은사법적성격을가지므로판사에준하는독립성이보장되어야하고판사에준하는기관으로서성격이유지되어야한다는주장 ( 준사법권설 ) 5) 도결론은동일하다. 그런데대한민국에서법원이나법관의독립성에대한주장은강하고많은연구가되었지만왜검찰이나검사에대해서는그렇지않았을까? 그이유를역사적사실에서찾을수있을것같다. 1948년법원조직법과검찰청법에의해법원과검찰청은완전히분리되었다. 이것은사법행정체계에큰변화였다. 반세기가까이존재했던대륙법적사법행정체계로부터이탈한것이다. 법원과검찰은사법영역에속하는기관이라는관념아래단일한사법기관조직법 ( 재판소구성법, 조선총독부재판소령 ) 으로법원 검찰조직을규정하고사법행정기관이법원 검찰행정을통합적으로관리했던방식이소멸했다. 그러나그결과는실체는여전히대륙법적사법구조이면서도재판권을제외한나머지사법부문, 특히검찰권이마치사법에속하지않는것처럼오해될수있는문제가생겼다. 6) 4) Güde, Die Stellung des Staatsanwalts heutigen Rechts, Die Justiz, 1957 ; 심재우, 검찰권의독립, 대한볍호사협회지 78 호, 1982, 12 쪽에서재인용. 5) 이완규, 검사의지위에관한연구, 서울대학교박사학위논문, 2005, 271 쪽. 6) 이완규, 검사의지위와객관의무, 저스티스 73 호, 2003, 241 쪽. 98

111 지정토론 ➋ _ 검찰개혁, 정확한진단과제대로된수술방법이필요하다 그후정부에대한검찰의예속성과검사동일체원칙은검사를사법관의직무로부터멀어지게해왔다. 대표적인예가검찰총장김익진의수난사이다. 악질친일경찰의대명사인노덕술은반민특위에검거되었는데, 수도경찰청장김태선이관용차로노덕술을도피시키고, 경호경관까지붙여준사실이드러났다. 검찰총장김익진은김태선을범인은닉혐의로수사하라는엄정한지시를내리자, 경찰은이승만에게떼를써검찰총장김익진을서울고검장으로좌천시켜버렸다. 이승만정권은검찰총장에서고검장으로강등되는굴욕을참고버티던김익진을 1952년, 그의먼친척인의열단원김시현이주도한이승만저격계획에얽어구속시켜버렸다. 1947년검찰청조직법안, 1948년과도검찰청법, 1949년제정검찰청법에서면면히이어진검찰독립의사고방식은이시기에결정적으로패퇴했다. 정부의입맛에맞는인사로검찰수뇌부가구성되면서검찰은정권의시녀로변질되었다. 그이후에는정치도구화된검찰을견제해야한다는문제를계속불러일으켰다. 7) 정치도구화된검찰은비판과조롱의대상이되었다. 4. 검사인사제도의혁신이필요하다 이상덕판사가쓴 사법부내에서의법관의독립 ( 독일의사례 제도의시사점을중심으로 ) 라는논문에의하면, 독일의경우독일법관법 (DRiG) 에서법관이직무감독상의어떤조치가자신의독립성을침해한다고생각할경우법관직무법원 (Dienstgericht fur Richter) 에제소할수있도록권리구제절차를마련해두고있으며, 다수의사례가집적되어있다. 독일에서는법관의독립과관련하여, 법관이어떤결정을내림으로써행정부, 의회또는인사 감독권자에의해서해임되거나다른지역으로전보될위험이있다면그결정에서불편부당성을기재하기어렵다고본다. 법관은신분이보장됨으로써고용주, 인사 감독권자의마음에들지않는결정을내릴때에도신분상의불이익을받아야할위험을무릅쓰지않아도되며, 이로써궁극적으로업무의독립이보장된다고본다. 이러한논의를발전시켜서법관직무법원이탄생한것이다. 이러한주장은독일의판사에만해당하는것이아니라대부분의국가, 또검사의경우에도동일하다. 검사들은자신의동의없이다른지역으로전보되지않으며, 심지어승진 7) 문준영, 법원과검찰의탄생, 역사비평사, 2010, 845 쪽. 99

112 해서전보되는것도본인의동의가필요하다. 대한민국법관의경우에도전국단위로인사가이뤄지지만 2년에한번정도이며대부분다음보직에대한예상이가능하다. 고등부장승진때이외에는거의서열대로이동하기때문이다. 그서열이합리적인지여부는논외로하고어쨌든그기준이명확하고예상이가능하다는사실은높게평가해야한다. 그런데대한민국검사의경우어떤가? 평검사의경우 2년에한번, 부장검사이상이되면 1년에한번씩인사이동을한다. 그보다더자주옮기는경우도종종있다. 경향교류가이루어진다고는하지만지방에서지방으로가는경우도허다하고주로서울에서만근무하는사람도꽤있다. 평검사든부장검사든, 심지어검사장조차도얼마안있으면자신의인사가예정되어있고, 그인사에서어느지역의어느보직으로가는지전혀예측하지못하는상황에놓여있다. 불과몇달뒤면인사가있는상황에서, 인사에불안해하는검사들이권력자나상급자의뜻을거스르기는사실상불가능하다. 현재검사인사제도를그대로두고검사들에게권력에맞서서정의를실현하기를요구하는것은무리다. 몇몇의지사志士가나올수는있겠으나그런검사몇명에의존하는것은정상적인시스템이아니다. 법조인이나법조기자들의회고담을보면, 이전에는판검사의개성이존중되고지사志士적자의식이있었는데 년대에들어몰개성화, 획일화, 익명화개성이강화되었다는언급이자주나온다. 검찰을예로들면 수많은익명, 무명의검사들로구성되는조직체로부터검찰이강조되는시기 로전환된것이다. 8) 이것은내가검사로임관된 1990 년대초와비교해서도확연하게느낄수있는현상이다. 하태훈교수는 인사권자눈치보는검찰 이라는제목으로발표문을시작하고있다. 하태훈교수는다음과같이지적하고있다. 비선실세의국정개업의혹을묻어버린후서울중앙지검검사장은검찰총장으로승진했고서울지검 3차장은창원지검검사장으로, 우병우민정비서관은민정수석비서관으로승진하였다. 이에반해서살아있는권력의뜻을거스르면좌천되거나승진에서탈락하거나검찰직을그만두어야했다. 하교수의지적처럼대한민국은검사가인사권자의눈치를보지않으면곧불이익을받을수있는제도를가지고있다. 또실제로그러한인사가최근까지, 수없이이루어져왔다. 대한민국검사장인사는청와대가직접관장하고그밖의주요보직이나정권의뜻에거슬리는검사등에대한인사도청와대가관여하고있다. 국민은거악에맞서는검찰을원한다. 그런데, 그거악으로지목되는곳에서검사의인사권을가지고검찰을장악할수있는제도를그대로두고는아무것도달라지지않는다. 검사인사를청와대가임의대로 8) 위의책, 895 쪽. 100

113 지정토론 ➋ _ 검찰개혁, 정확한진단과제대로된수술방법이필요하다 할수있는제도를바꾸는것이검찰개혁의핵심이다. 우리역사에서검사인사권을두고개혁논의들이있었다 이후검찰과경찰의정치적편향과종속성을시정하기위한광범위한논의의장을마련했다. 검찰총장은전국고검장과지검장, 지방변호사회장등으로구성된검찰회의같은기관에서임명하자는방안등이다. 9) 1961년 4월국회법사위의심의에회부된검찰청법개정안은검찰인사위원회구성문제등이주로논의되었다. 이안은주도윤의원등이발의한것이었다. 검찰청법개정안에대한각계의의견서중경희대의의견서가있는데검찰의중립과관련된근본문제가검찰에대한인사권이완전히정부에의해장악되어있는데서비롯된다고보고있다. 여기서는검찰총장을임기 4년으로하고선거에의해선출되어야한다는주장등을했다. 10) 이러한논의는 5 16 쿠데타에의해중단되었다. 이러한논의들은검찰총장한명에만초점이맞춰져있었다는한계가있다. 선진국뿐아니라어느국가에서도검찰총장에만중립성을요구하지는않는다. 검찰총장이아무리중립적이라고해도일일이지시하기도어렵고일선검사들이자신에게불이익이돌아올수있는민감한사안에서반드시검찰총장의지시에따라움직이지도않는다. 5. 검사장직선제도입을심각하게고려해야한다 궁극적으로검사의독립성을확보하기위해서는인사이동을예측할수있도록하고, 인사 감독권자의뜻에어긋나는결정을하였다는이유로인사상불이익을받지않도록보장하는것이검사인사개혁의요체이다. 최근에는고검장이나지검장을선거로선출하는것이필요하다는지적들이많이나온다. 정웅석교수는검사장직선제에대해문제점이많다는이유로비판적이다. 반면, 하태훈교수는검사장직선제를주장하면서검사장직선제가도입될경우검찰이유권자의표를의식하게되어검찰권행사의공정성이나형평성이어긋나고더정치적으로수사하게될것이라는우려도있지만이는권력의최정점에있는대통령의의중을살피는정치검찰의행태보다낫다고지적한다. 미국식검사장직선제에많은문제점이있다는데동의한다. 하지만대한민국은역사적으로청와대에서검사인사권을통해검찰을통제해왔고그로인해검찰이정치적으로편향되고잘못된사건처리로국민의신뢰를잃었다. 이런역사적경험을수없이하고도청와대가검사 9) 위의책. 889 쪽. 10) 위의책, 쪽. 101

114 인사권을무제한적으로행사할수있도록두는것은무책임하다. 검사장직선제도입을심각하게고민할수밖에없다. 검사인사제도를획기적으로바꾸지않으면안되는시점에와있다. 지금처럼대검찰청에서모든지시를하고보고를받는형식에서벗어나최소한고검단위로재편해야한다. 당장이라도고검장, 검사장은추천위원회와인사청문회를거치도록하는방안을적극검토해야한다. 그동안전국단위로선발하여운영하던검찰조직을이렇게바꾸는것은상당한진통이예상되며이를위한연구가필요할것이다. 문준영교수는다음과같이평가한다. 사법의암흑기 라불리는권위주의정권하에서한국의검찰은형사사법에서다른어떤관여자보다월등한지위와특권을향유해왔다. 식민지적검찰사법체제를충분히교정하지못한형사절차는검찰의무기였다. 폐쇄적조직이데올로기로변질된검사동일체관념의뒷받침을받고있는검찰조직은, 비교법적으로유례를찾기힘들정도로초중앙집권적이다. 하지만한국검찰은권력의중추에있으며, 방대한권력을누린다고해도결코권력이검찰을두려워하게만들만큼강력한존재는아니었다. 11) 단기적으로시행할수있는방안으로는검찰위원회를구성해서검찰인사에국민이실질적인참여를할수있도록하는것이다. 검찰위원회는검사인사이외에도국민의의사를검찰의운영에반영하는기능을하도록해야한다. 2대국회위원으로형사사법민주화를강하게주장한엄상섭도검찰에대한외부적견제장치로검찰위원회구성을제안한바있다. 민주주의정치의요체란인민과같이반성하고인민과같이검토하여독선과독단을배제하고권력의편재를방지하여독재화의위험을제거하는데있다는것은췌언할필요가없을것인바, 사법경찰기관을검찰기관에직속하면검찰기관의권력을강대화할것이고, 검찰관을정당과무관계하게하고그지위의보장을강화한다면검찰관이독선에빠지기쉬울것은명료한일이다. 그러므로이 2종의폐단을예방하기위하여는검찰위원회같은것을설치하여그위원회에서결의 진언하는바를검찰권운용상에반영시키도록하여야할것이다. 12) 11) 위의책, 915 쪽. 12) 엄상섭, 검찰제도에대한신구상, 신동운편저, 효당엄상섭형사소송법논집, 서울대학교출판부, 2005, 31 쪽. 102

115 지정토론 ➋ _ 검찰개혁, 정확한진단과제대로된수술방법이필요하다 6. 공직자비리수사처설치는검찰개혁의답이아니다 현재민주당과국민의당에서추진하고있는공직자비리수사처는이러한의미에서검찰개혁의핵심이되기는어렵고제대로된답도아니다. 2014년여야합의로모든고위공직자에대하여수사할수있는특별검사법을만들었는데아직한번도활용되지못하고있다. 또대통령측근에대해서는상시적으로감찰할수있는특별감찰관제도가신설되어운영되고있으나아직별다른활동을한다는이야기를들은바없다. 그런데여기에더하여고위공직자비리수사처까지설치하는것은옥상옥이다. 만일고위공직자, 특히검사에대한검찰의수사를믿을수없다면현재의특임검사제도에위두제도를보완하여운영하면될것이다. 특임검사제도는지금까지 4번시행되어비리검사가모두구속되었다. 검찰개혁의요체는정의롭지못한검찰을정의롭게만드는것인데공직자비리수사처는거기에아무런도움이안된다. 광우병관련 PD 수첩사건, 정연주전 KBS 사장사건, 미네르바사건, 가토지국장박근혜대통령명예훼손사건, 정윤회국정개입 사건, 민간인불법사찰사건등그동안검찰의개혁이필요한사례로거론된사건대부분이공직자비리수사처의수사대상조차아니다. 세계적으로입법례가없는공직자비리수사처신설은검증안된신약을환자에게투여하는것만큼이나위험하다. 주요선진국에서는부정부패전담기구를만든적이없다. 홍콩의염정공서 ( 廉政公署 ), 싱가포르의탐오조사국 (CPIB) 은검찰제도가발달하지못한영국계도시국가에설치된것에불과하다. 그것도수사권만가지고기소권을주지않고있다. 수사권과기소권분리를주장하면서도수사권과기소권을가진공직자비리수사처신설을주장하는견해는자기모순이다. 공직자비리수사처가신설된다면현재검찰의문제점은모두그대로남고심각한문제만더생길것이다. 가장큰우려는고위공직자에대한수사가제대로되지않을가능성이높아진다는것이다. 고위공직자수사는보통일반사건에서불거지는데보통엄청난노력이투여되어야한다. 그런데처벌의주체가아닌검사들이굳이그런노력을하여범죄를밝혀서고위공직자비리수사처에넘기지는않을것이다. 공직자비리수사처가신설되면검찰의힘을약화시키는데는분명한역할을할것이다. 하지만국민이원하는검찰은거악을척결하는검찰이다. 하태훈교수는 거악을척결하는공정과청렴의아이콘, 검찰 이필요하다고지적한다. 정웅석교수도검찰에대한국민적요구로서 거악척결의요구 103

116 를들고있다. 그런데검찰이거악을척결하려면힘이있어야한다. 검찰은공정하고중립적이며충분한견제가이뤄지면되는것이지반드시힘이약해야하는것은아니다. 현재법조계를비롯해서많은사람들이검찰의수사력이예전과다르다면서걱정하고있다. 실제로검찰에서제대로사건을처리해주지않는다는국민의불만이매우높은데이는공정성의문제라기보다수사역량이떨어지는데서오는바가더크다. 검찰, 특검, 공직자비리수사처모두를가진나라는전세계에없다. 국가기관은정부, 국회, 법원에속하는것이원칙이기때문에별도의독립기관을설치하려면헌법상근거가필요하다는주장도나올수있다. 역사적으로검증된글로벌스탠더드를외면한채검증되지않은편법으로문제를해결하려는것은옳지않다. 공직자비리수사처법안은지난 20년간 10여회발의되었다가폐기되었는데그때마다헌법체계불합치등의문제제기가많았다. 7. 수사 / 기소분리는세계적으로입법례도거의없고검사의지휘권이 배제되는영미법계형사소송체계도입은국민의법감정이나대 한민국현실에맞지않는다 표창원의원중심이되어 수사 기소분리 법안을제출했다. 이는수사는경찰만, 기소는검사만하는법안으로서검사의수사 수사지휘 영장심사기능을폐지하는것이다. 기소라는것은수사의결과이며기소여부를가리기위해수사를하는것이다. 만일검사에게수사권이없으면기소여부를결정하는것이불가능하고공소유지도불가능하다. 미국캘리포니아주패서디나검찰청차장검사준킴은 수사의주체가누구냐의문제를논할때고려해야할것은그수사의목적이무엇이냐는것이다. 필자가미국의일선경찰들을교육하면서이런말을자주한다. 수사의성공적인마무리는범법자의유죄판결이다. 유죄판결이없는수사는목적이없는무의미한공권력행사이고, 국민세금을낭비하는불필요한행위이다. 유죄판결을이끌어내는마지막책임은검찰에있다. 유죄판결을받으려면지속적인수사와증거수집에검사가관여하는것이가장효율적이다 ( 자조선일보 ) 라고했다. 104

117 지정토론 ➋ _ 검찰개혁, 정확한진단과제대로된수술방법이필요하다 해외입법례를보아도검사의직접수사권이법률상규정되어있다. 독일형사소송법제 161조제1항에는 검사는모든종류의수사를스스로수행하거나경찰기관과경찰직공무원이이를수행하도록할수있다. 경찰기관과경찰직공무원은검사의요청이나위임을이행할의무가있다 고되어있다. 독일에서도수사권독립논쟁이있었지만수사절차에서의검사의주재성은결코훼손할수없는원칙임을전제로하고그안에서현실적으로사법경찰관의자율성을얼마만큼인정할것인가의문제일뿐이다. 대한민국의경우처럼검사의수사지휘권배제논의는아닌것이다. 프랑스형사소송법제12조는 사법경찰권은검사의지휘하에본편에정하는사법경찰관, 공무원및사법경찰리가행사한다, 제41조제1항은 검사는형벌법규에반하는범죄의수사및소추를위하여필요한일체의처분을행하거나또는이를행하게한다, 제68조제1항은 검사가현장에도착한때에는사법경찰관의권한은정지된다 고규정한다. 일본형사소송법제191조제1항은 검찰관은필요하다고인정하는때에는스스로범죄를수사할수있다, 제193조제3항은 검찰관은스스로범죄를수사하는경우에있어서필요가있는때에는사법경찰직원을지휘하여수사의보조를시킬수있다 고규정한다. 일본에서사법경찰관을검사의수사권과병립하는수사주체로인정하고있는것이다. 미국연방검사직무규정 (U.S. Attorney s Mannual, , Investigations) 은 미국연방검사는그의관할구역에서최고의연방법집행기관으로서, 적절한연방수사기관에연방법위반으로주장되거나의심되는범죄를수사할것을요구할권한이있다....( 중략 ).. 미국연방검사가연방법률위반으로주장되거나의심되는범죄를수사하기위하여대배심 (Grand Jury) 을활용할수있다." 고규정한다. 캘리포니아항소법원판례 13) 는검사는수사에관해서무제한적인권한을가지며, 그것은그의자유재량에달려있다고선언했다. 다만, 미국은철저한공판중심주의와당사자주의소송구조를가지므로피의자의자백이나진술조서등이전문법칙등에의하여거의무용지물이되므로검사가직접조사하는경우가많지않을뿐이다. 실제로주요선진국모두검사가직접수사를하고있고그사례는국내언론기사에서도종종확인할수있다. 독일검찰, 5월부터최순실일당자금세탁수사 ( TV조선 ), 독일검찰, 폴크스바겐수사최고위층으로확대 푀츄회장도포함 ( 연합뉴스 ), 프랑스검찰, 리우ㆍ도쿄올림픽유치비리의혹수사 ( 연합뉴스 ): 일본검찰, 후쿠시마원전사고 100여명조사방침 ( 연합뉴스 ) 미국검찰, 엑손모빌기후변화왜곡여부수사 ( 연합뉴스 ), 뉴욕주검찰, 트럼프 13) Pearson v. Reed, 6 Cal.App.2d 277, 286 (Cal.App. 1935) 105

118 재단조사착수 ( 미주중앙일보 ), 스위스검찰, 독일축구영웅베켄바우어수사개시 ( 자 SBS), 이탈리아검찰, 지진복구과정마피아이권개입수사 ( 자연합뉴스TV) 등이다. 변호사로일하면서경찰수사에대한검찰의수사지휘가제대로이뤄지지않아서문제가심각한사례를많이보았다. 경찰에서법리상범죄가안되는데도수개월째소환해서조사하는경우가허다하다. 최근기업인이사기죄로고소를당했는데조사를마친경찰이 죄가잘안되는것같다. 하지만피해금액이커서구속영장을신청하겠다 라고했다며찾아왔다. 변호인선임계를내고의견서를제출했더니검사가재수사지휘를했다. 담당경찰은조사를형식적으로하더니 그러면이번에는혐의없음의견으로지휘를받아보겠다 고하고그렇게지휘건의를보냈다. 결국그후이사건은추가조사없이혐의없음결정되었다. 그기업인은경찰수사때문에보름이상을잠을이루지못했고엄청난고통을겪었다. 검찰에따르면죄가없는데있는것처럼, 죄가있는데없는것처럼경찰수사가잘못되었다가검찰에서바로잡히는경우는연간 5만명정도에이르는데검사가다시수사해서바로잡는경우가 3만 5천명, 경찰에재수사를지휘해서바로잡는경우가 1만 5천명정도라고한다. 수사 / 기소분리시정웅석교수의지적대로국가수사권의무제한적확대초래, 특별사법경찰과의권한충돌시혼란발생, 우리나라법체계상논리적모순발생, 정보권과수사권의결합시거대권력기관의탄생등의문제가생길것이다. 하나하나가매우심각한문제이다. 그런데이보다더중요한것은과연대한민국국민이생각하고있는정의가이루어질것인가하는문제이다. 정웅석교수가적절하게지적한대로, 수사 / 기소분리는결국법체계선택의문제이다. 수사 / 기소분리는결국영미법계와같은체계를채택하자는것인데이체계는범죄를국법질서침해행위로보지않고피해자에대한일종의불법행위로보고수사기관이범죄자를수사의객체로삼아혐의유무를가리는것이허용되지않는다. 그렇게되면민사소송과같이당사자의역량에따라진실규명이달라지게된다. 그런데한민족은중국유교사상의영향으로수천년동안사권 ( 私權 ) 개념이없이공동체의평온을해하는구성원을벌하는제도만가지고있었다. 그러한전통을가진대한민국국민들이능력이없으면상대방의범죄를확인하지못하게되는시스템을찬성할것으로보이지않는다. 아직도많은국민들이법률행위를하면서문서하나남기지않는것이현실이다. 이런상황에서수사기관의직권적인사실확인이없으면힘없는국민들은억울한일을당해도호소할곳이없는참담한일이벌어질것이다. 또죄가없어도법정에가서 106

119 지정토론 ➋ _ 검찰개혁, 정확한진단과제대로된수술방법이필요하다 형사재판을받는일이빈번해진다면이를수용하지못할것이다. 철저한당사자주의를채택하는국가의무죄율은직권주의를채택하는국가의무죄율과비교가되지않을정도로높다. 1994년독일 Trier 대학에서개최된 경찰수사권관련국제심포지움 당시사회자인 Krey 교수는다음과같이말했다. 검찰이수사를지배하지못하면경찰은법치국가에서용인될수없는거대권력이될것이다. 형사절차에서법원, 검찰, 경찰간균형이가장중요한데, 이균형을검찰의힘을빼서경찰에힘을추가해주는방식으로건드리는것은법치주의에도맞지않을뿐만아니라특히시민의기본권보호에있어옳지않다. 8. 결론 검찰개혁의필요성에대해서는누구나공감하지만그방안에대해서는여러가지주장이있을수있다. 나는현재국민이검찰을불신하는가장큰이유로정치적중립성을지키지않고정의롭지않다는것으로파악했다. 대한민국검찰과같거나유사한기능을수행하는기관은동서고금을통해수없이존재했다. 그래서공정성확보를위한많은제도들이연구되고시행되었다. 즉, 역사적으로검증된글로벌스탠더드가있는데그핵심은검사의 선발 과 인사 이다. 대한민국의경우에도검사인사제도의혁신이가장필요하다. 그런데그동안검찰개혁은오히려이문제에는집중하지않았고따라서여러차례개혁안들이시행되었음에도검찰은개혁되지않았다. 이런의미에서공직자비리수사처는검찰개혁의핵심이아니며검찰을정의롭게만드는데별도움이되지않는다. 오히려현재검찰의문제는그대로남고공직자수사가제대로되지않는등심각한폐해만더해질것이다. 수사 / 기소분리는그런제도를택하는국가도거의없고실제로그렇게만들기도어렵다. 결국이문제는국민이검사의경찰에대한수사지휘권을배제하는영미법계국가의형사소송절차를받아들일것인가하는문제에귀착한다. 그런데피해자의능력에따라범인의처벌여부가결정될수있는법체제는우리의오랜전통에도맞지않고국민이이를받아들이기도어렵다. 107

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121 지정토론 3 검찰권에대한통찰및정책적과제 토론자안철현변호사 ( 법률소비자연맹 )

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123 지정토론 ➌ _ 검찰권에대한통찰및정책적과제 지정토론 3 검찰권에대한통찰및정책적과제 안철현 변호사 / 법률소비자연맹집행위원장 1. 사법개혁의문턱에서 가. 2016년법조계는일제강점과해방이후현행법체계가갖추어진이래그어느해보다각종비리로얼룩진한해로기억된다. 각종법원과검찰의비리가폭로되고 ( 정운호구명법조비리, 홍만표변호사, 김경준검사장, 우병우민정수석등 ), 비난의여론과그에따른사법부와검찰에대한개혁의목소리가높았다. 그런데이보다더충격을던져준최순실게이트가터지면서어쩌면법원과검찰에서는최순실씨를고마워하고있는지도모르겠다. 나. 법원과검찰을포함한법조계에서는그야말로위기상황이었다. 그런데어처구니없게도최순실게이트가터지면서법조계를향한비난의목소리가땅속에묻히는듯한느낌마저든다. 검찰로서는아마도최순실을포함한비선실세와박대통령에대한대대적인수사를통해약해져서힘을못쓰는현권력에비수를꽂고신뢰를회복하고권위를되찾으려는기회로삼을것으로추측되고사실상일정부분그랬다. 그동안비난의목소리를조용히잠재우기위해서말이다. 다. 그렇지않아도대한민국은북핵개발로인한안보위기, 해운업 조선업을비롯한주요산업의구조조정문제, 수출경쟁력하락, 1,300 조원에이르는가계부채문제, 양극화문제, 날로심각해지는청년실업문제, 저출산 고령화로인한인구절벽문제등산적한문제를앞에두고있다. 111

124 그와중에서도국민이최순실게이트로권력비리에분노하고저항하고있는사이에법조계의비리로촉발된사법부와검찰개혁의요구가실종되고실질적인변화의기회를놓쳐버리는것은아닐까염려되어뼈아픈심정이었다. 그러나다행히개혁의목소리는여전히들려오고있고, 오늘처럼 검찰권에대한통찰및정책적과제 라는이름으로검찰개혁을이야기할수있는자리까지마련되었으니다행스러운일이아닐수없다. 라. 발제자들의의견을살펴보더라도검찰개혁의필요성에대해서는누구도부인하지않고있고또부인할실정이아님은명백해보인다. 다만그방향에있어다소간의이견이있을뿐이다 ( 고위공직자비위수사처의신설과검사장직선제도입등 ). 문제는이것을어떻게법으로제도화시키고실천할것인가하는것일테다. 2. 우리의사법사에대한고찰 가. 검찰개혁이끊임없이회자되는이유는결국검찰의독립성을무기로한권력독점과견제의시스템부재로귀결된다. 여기에서검찰개혁의방향에대해서는발제자들의매우구체적이고적절한제안이있고, 이견이있는방향에대해서는추후더논의하더라도최소한이견이없는방향에대해서는이를어떻게제도화시켜실행하느냐에집중되었으면하는바람이다. 다만방향을제대로잡아나가기위해서위와같은권력독점과견제시스템의부재로말미암은뼈아픈역사와현주소를점검해보는것도의미가있다고생각한다. 그렇게하기위해서는먼저일제강점과해방이후지금까지왜우리의법원과검찰은독립성도확보하지못하고권력을비호해왔는지, 왜국민들로부터신뢰를얻지못하는지그뿌리부터살펴보아야한다고생각한다. 나. 영국, 미국, 프랑스등서구민주주의국가에서태동한근대시민법사상은시민혁명의토양위에서성장하였고, 악법과폭정에대한거부나저항에서비롯됐다. 그런데한국법제에영향을미친일본의법사상은그러한시민법사상이나법학과는거리를두고발전했는데, 이는한국과일본이자생적시민혁명을결여했기때문이다. 112

125 지정토론 ➌ _ 검찰권에대한통찰및정책적과제 다. 메이지유신후일본에서는 1850년프로이센이나 1870년독일제국의법문화가일본법제와법학의모델이됐다. 19세기독일의외견적입헌주의체제하의법치주의의실태를보면우리의현재법제와법사상을이해하는데도움이된다. 시민법에서는법치나법의지배자체가권력자의지배가아니라권력자의자의를억제하고규제하는제도나장치라고하는점이핵심이다. 라. 그런데외견적입헌주의는그와반대로자연법상의천부인권에대해아는바가없고실정법질서를권력자에의한위로부터의구성으로보아법이권력자의의지실현과지배를위한도구로이용된다. 우리의독일법숭배의식도일본지식인으로부터영향을받은것이었다. 법학에서는 1889년메이지헌법이래일본이독일법을그대로무비판적으로가져옴으로써외견적입헌주의의사상이그대로일본으로이식됐고그것이그대로우리에게건너왔다. 마. 독일은 1933년나치가하나의지배사상을내세우면서집권하여악법을남발했고, 독일의관료사회나시민은그것을법의이름으로묵인했다. 해방이후적어도 1980년대까지의우리처럼말이다. 그러나패전후독일은악법에따라법을적용한재판관과검찰관등사법관료를비롯해행정관료들을처벌했으며, 헌법에서까지자연권과저항권을명시했고, 법학계뿐만아니라사회전반이의식과사상의일대전환이이루어졌다. 그런데일본은패전후전범을처리할때사법관료들을거의면책했고, 해방후친일법조인이나관료의처벌, 그들의법적 도의적책임규명이거의문제되지못했고, 이는우리도마찬가지였다. 시대의변천과요구에대한법철학적문제의식이부재한상태였던거다. 바. 우리는실제로일제하의관료가해방후그대로관료계의주인이되고, 아울러일제법령과서식이그대로이어짐에따라체제의간판은민주공화국이됐지만, 실속은관료가지배하는식민주의체제가그대로유지되었다. 법을집행하는관료는자신이마음대로안되면 법대로하겠다 라고하는데, 법치국가에서법대로하는것은어찌보면당연해보인다. 그런데실상관료가말하는법 ( 관료주의적 식민주의적법률관 ) 은민주국가의법개념과내용이달라이경우의법률은권력자의명령이므로그명령의내용이정당한가여부는서민이함부로따져서법질서를혼란스럽게할수없다는것을의미한다. 113

126 사. 이러한법집행은결국개발독재또는군사독재하에서는관료가자기편한대로법을통해지배하고그지배과정에서법의내용을왜곡하고파행운영하는것으로나타나는것이다. 이에반해민주주의의법률관에따르면법률은프랑스인권선언제6조에서정하고있듯이국민의총의여야하고, 그것은정의의이념을그내용으로해야한다. 위와같이어떤법체제와법사상을가지고있느냐에따라법은다양한양상을띤채다양하게만들어지고, 집행되고, 해석된다. 3. 검찰개혁을위한전제 가. 위와같은관점에서볼때발제자들이검찰의개혁과관련하여밝힌방향과더불어검찰개혁의전후를통해각검사들이우리나라사법역사에대한올바른인식과올바른법률관을새워야한다는측면을강조하고싶다. 나. 검사는단독제의관청으로서한사람한사람이검찰권을행사하는주체라는성격때문에검사로임용되기전일정기간연수를받는것이외에는서로토론하거나교육받는환경이전혀조성되어있지않다. 그나마짧은연수기간조차도실무교육중심에거칠뿐검찰로향하는법조인의법철학형성이나올바른법률관형성은기대하기어려운실정이다. 그러나사법역사에대한올바른인식과그에따른사법개혁의의지는물론올바른법철학과법률관을세우기위해서는결국검사들간의지속적인토론과교육을통해바로잡을수밖에없다. 이것이선행되어야내 외부적검찰개혁방안들이실천으로연결될가능성도높아지고실효도거둘수있을것이라생각한다. 다. 오늘날우리의검사들은 20대와 30대가상당부분을차지하는데, 이들에대한교육시스템은없다고보아도무방해보인다. 따라서검사들스스로의토론회가이루어질수있도록각검사들스스로가환경을조성하고검찰내부에서도그런환경을조성할필요가있다. 나아가검사들의교육기관을통한연수교육, 검사들의앞선외국검찰의연구기관 114

127 지정토론 ➌ _ 검찰권에대한통찰및정책적과제 또는교육기관에의파견등을통해검사들끼리의자유로운토론의기회를마련해주고, 이를통해서민주주의의법률관을점검해볼기회를제공하는것이반드시필요하다고생각한다. 라. 마지막으로오늘발제중검사가준사법기관이라는측면과수사나기소의사법적성격을이유로검찰을사법부와동일한위치에두거나수사, 기소, 재판을하나의연장선상에두는시각을전제로검찰개혁방향을제시하고있는발제가눈에띄나이는바람직하지않다고생각한다. 사법부는엄연히우리나라정부를구성하는 3부중의하나로서그위상을가지고있는반면검찰은행정부중하나인법무부의외청에불과하다. 여기서검찰에대한견제수단으로사법부의역할이다시한번강조되어야하는것이다. 입법부, 사법부, 행정부의 3권으로분립된국가시스템이그것을요구하고있음에도현실은그렇지않았다. 따라서검찰개혁과아울러사법부의검찰견제를위해검찰이기소한사건에대해법원에서무죄추정의원칙, 의심스러울때는피고인의이익으로라는원칙, 검사의입증책임의원칙등형사법의대원칙들이실종되고있는현실은반드시개선되어야한다. 여기에서양삼승변호사가언급한검찰을지배하는법칙을소개하면서토론에갈음하기로한다. 이걸보면무릎을치게한다. 이것은우리의검찰이그동안걸어온발자취와그들의법률관과맥이닿아있다. 1 검찰특히수뇌부의검찰이추구하는최고의목표는명예는판사만큼, 권력은통치권자만큼누리는것이다. 2 따라서검사의법적자격요건이판사와동일함을근거로, 어떤면에서든지판사에게뒤지려고하지않는다. 이는법적대우뿐만아니라, 심지어청사의위치에서까지철저히적용된다. 3 같은맥락에서검찰권은통치권자와서로공존하는공생관계를유지함으로써권력을공유하기를원한다. 다만통치권자의힘이약화되면가차없이그곳에도수사권을행사한다. 4 이런차원에서검찰권의강화는한편으로는수사권독점, 영장청구권독점, 기소독점등권한확대, 다른한편으로는대법원및각종국가기관에검사의진출등지위확대의모습으로나타난다. 5 범죄인을제압해야하는직무의특성상, 검사는누구 115

128 와의관계에서든지주도권을가지고, 자기의사를관철하려는경향이강하다. 이는사적인관계에서도나타나고, 심지어는자기를심판하는지위에있는판사에대해서까지나타나기도한다. 6 그러나이런강한권력의지에도불구하고민주화및합리화가대세인만큼사법권우위, 권위주의의약화는검찰이가장두려워하는시대조류이고, 시간이그들에게불리하다는것을잘알고있다. 7 이런위기의식에서검찰내부의구성원뿐만아니라전직이검사인변호사들까지도결속력이대단하여가끔은의뢰인의보호보다검찰의이익을우선시하는경우가있다. 8 결론적으로검찰은진정한의미에서정의의실현을위하여공권력을행사할의지는없다. 다만그것이자기의이익에부합하거나최소한반하지않을때만그렇게생각한다. 116

129 지정토론 4 국민주권주의에입각한검찰의선진적변모방안 토론자유재원입법조사관 ( 국회입법조사처 )

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131 지정토론 ➍ _ 국민주권주의에입각한검찰의선진적변모방안 지정토론 4 국민주권주의에입각한검찰의선진적변모방안 유재원 국회입법조사처입법조사관 Ⅰ 시작 1. 국민의눈으로바라본검사 검찰의모습 (1) 개요이번세미나에토론을맡게되어영광으로생각합니다. 국회입법조사처정치행정조사실에서는국회법제사법위원회가담당하는법원, 법무부 검찰청, 헌법재판소, 감사원, 법제처등과관련한입법과정책에관하여관련연구와조사를진행하고국회에서바람직한입법이성안되거나각관련기관에서공공의복리에적합한정책 사업이수행될수있도록지원하고있습니다. 특히지난해부터다시금입법적 제도적개선과제로부각되고있는 검찰권의정책적과제 ( 이른바 검찰개혁 ) 에관하여수차례세미나에참석 지원하였고의원들의입법조사의뢰 ( 검찰인사관련, 검 경수사권조정관련, 형사절차중수사 공소관련등 ) 를수행하면서관련한조사와연구를진행하고있습니다. 119

132 < 표 1> 검찰개혁과관련한세미나일람 1) 년 7 월 5 일, 국회의원민병두주최, 민병두의공정사회실현을위한연속토론회 : 사법 금융전관예우어떻게할것인가 년 7 월 14 일, 국회의원주광덕 김정재주최, 전관비리근절을위한토론회 년 7 월 18 일, 국회의원권은희 국민의당정책위원회주최, 전관예우등법조비리근절을위한토론회 년 7 월 18 일, 금태섭 백혜련 송기헌 조응천국회의원주최, 검찰개혁방향과과제 년 7 월 26 일, 국민의당정책위원회주최, 검찰개혁방안모색을위한긴급공개간담회 년 11 월 11 일, 민주사법연석회의및노회찬 이용주국회의원주최, 검찰개혁이렇게하자 년 8 월 10 일, 더불어민주당정책위원회주최, 검경개혁과수사권조정, 공수처설치방안토론회 년 1 월 24 일, 국회의원민병두 소병훈 금태섭 민주사회를위한변호사모임주최, 견제와균형을위한검찰개혁어떻게할것인가? 년 1 월 24 일, 국가미래연구원 경제개혁연구소 경제개혁연대주최, 공권력의오남용방지 : 검찰등권력기관의개혁방안 이외에도 2017 년 2 월 17 일, 국회법제사법위원회주최 고위공직자비리수사처설치및운영에관한법률안등검찰개혁방안에대한공청회 가개최된바있음 (2) 검사 검찰상 ( 象 ) 의통찰유수한형사소송법교과서에잘소개되어있듯이검사 ( 검찰 ) 는 공화국의대관 ( 代官 ) 2) 으로서국가소추주의의상징이고수사와공소의신성한권한을행사해야하는존재입니다. 일찍이대륙법계에서는고도의공익성과객관의무를일컬어 검사는지구에서가장객관적인관청 (die objektivste Behӧrde der Welt) 이라고평가해왔습니다. 검사는공익의대표자로서진실을탐지하고법을발견 탐지하여야하며, 이러한검사의공익적 객관적인지위는대법원과헌법재판소의여러판례에도유사한취지로소개되어있습니다 3). 그런데, 지난해현직고위검사 ( 검사장 부장검사 ) 의금품수수등비위사건이나고위검찰출신변호사의전관예우관련비위는국민들의상당한질타를받았고관련자들은전원형사재판에회부되었으며국민들다수가 검찰 = 개혁대상 으로규정하는여론이형성되기에이르렀습니다 4). 2016년 7월국회법제사법위원회전원이참여한설문조사 5) 는다음의내용을담고있었습니다. 1) 대표적인세미나를일부열거하였음 ( 이들세미나에서는검찰개혁의주제외에도전관예우, 법조비리등의주제를포함하고있음 ) 2) 프랑스대혁명이전에는왕의대관 ( 代官 ) 으로불리기도했음 3) 대법원 선고, 2008 도 11999; 헌법재판소 결정, 2002 헌마 527 외다수 4) 2016 년 2 월부터 2017 년현재까지조선일보, 중앙일보, 한겨레, 법률신문등다수의언론기사참조 5) 2016 년 7 월 18 일자서울경제단독보도, 법사위소속의원 60% 법조비리핵심은전관에동조하는현직판 검사 참조 120

133 지정토론 ➍ _ 국민주권주의에입각한검찰의선진적변모방안 < 표 2> 제 20 대국회법사위위원설문조사결과 1. 전관사건터져도영향안받아... 유착악순환되풀이 2. 공수처 상설특검 6) 등도입하여현관일벌백계강조 3. 20대국회최대과제는법조개혁 50%( 설문자답변 )... 고강도입법예고 4. 법조개혁을강조한의원은금태섭 박범계 백혜련 이용주 노회찬 주광덕의원이대표적 정세균국회의장께서소개하신설문에서도나오지만, 최근실시한여론조사결과국민들상당수는검찰이공정하고독립된수사권한 기소권한을행사하지못한다고생각하고검찰권에대한실망과불만을가지고있는것으로드러나고있습니다. < 표 3> 국회의뢰 검찰개혁 관련설문조사주요내용 7) 1. 응답자의 60.3% 는검찰이헌법상평등의원칙 ( 법앞의평등 ) 을준수하지않는다고답변함 2. 응답자의 72.2% 는검찰이권력으로부터독립적이지않다고답변함 3. 응답자의 87% 는고위공직자비리수사처를설치하는데찬성한다고답변함 ( 반대한다는 9.9% 였고모른다는응답이 3.1% 였음 ) 4. 응답자의 67.6% 가검찰은기소권만가지고수사권을경찰에넘겨야한다 ( 수사권 기소권분리 ) 라는의견에찬성하고있음 5. 최순실특검에대하여응답자의 55.8% 는잘하고있다는긍정적인답변을해했고응답자의 39.4% 는잘못하고있다라는의견이었음 6. 최순실특검의수사기관연장에관하여응답자의 69.8% 가찬성한다고밝힘 2017년새해를맞아언론기관 (YTN) 이국민 2,017명을상대로한설문조사에서도검찰개혁의주제가국민일반의깊은관심을받고있고검찰개혁의필요성에상당수의국민들이공감하고있다는점을잘알수있게합니다. 6) 현행법이채택하고있는 제도로서의특검 이아니라상시활동하는 상설기구로서의특검 을의미한다고보임 ( 필자주 ) 7) 설문조사의명칭은 2017 년 2 월국회정기조사결과표 이고그주제는검찰개혁, 언론개혁, 임시국회, 지지정당, 이념성향등을내용으로전국성인남녀 1,000 명을상대로한것이었음 (95% 신뢰수준에오차는 3.1% 였음. 조사기간 2017 년 2 월 15 일 ~ 2017 년 2 월 16 일 ) 121

134 122 < 표 4> YTN- 리얼미터설문조사결과 (2017 년 1 월 7 일자보도 )

지정토론 ➍ _ 국민주권주의에입각한검찰의선진적변모방안 (3) 여러매체에서드러나는검사 검찰상 ( 象 ) 2년전부터검사와검찰을다루는영화나드라마가부쩍늘었습니다. 이는지난해법조비리에이어진국정농단사건에검찰과검사출신관련자들이상당수개입되었고 황제수사, 봐주기수사 의혹이제기된점과무관하지않습니다. 오히려드러나는사실 ( 事實 ) 이영화나드라마보다도생생하고충격적이기도했습니다.

검찰과정권 재계 언론의유착을드러내는 내부자들( 영화 ) 8), 펀치( 드라마 ) 도사람들에게 검찰 = 부패 라는각인효과를주었고최근개봉했던 더킹 은고위직검찰공무원들이정권의교체를쫓아가고상부의지시에따라사회적이슈 ( 기획수사, 스캔들유출 ) 를생산 제공하는모습으로검찰을낙인찍고있습니다.

135 지정토론 ➍ _ 국민주권주의에입각한검찰의선진적변모방안 (3) 여러매체에서드러나는검사 검찰상 ( 象 ) 2년전부터검사와검찰을다루는영화나드라마가부쩍늘었습니다. 이는지난해법조비리에이어진국정농단사건에검찰과검사출신관련자들이상당수개입되었고 황제수사, 봐주기수사 의혹이제기된점과무관하지않습니다. 오히려드러나는사실 ( 事實 ) 이영화나드라마보다도생생하고충격적이기도했습니다. 이미예술계에서는검사와검찰을 지구에서가장공익적이고객관적인관청 으로이해하지않는것같습니다. 과거 공공의적 2( 영화 ) 에서진실발견과사회정의구현에헌신하는검사의모습을비춘것과는달리, 이제는비위와관련된검사와검찰의민낯을극화하려는시도가많아졌습니다. 검찰과정권 재계 언론의유착을드러내는 내부자들( 영화 ) 8), 펀치( 드라마 ) 도사람들에게 검찰 = 부패 라는각인효과를주었고최근개봉했던 더킹 은고위직검찰공무원들이정권의교체를쫓아가고상부의지시에따라사회적이슈 ( 기획수사, 스캔들유출 ) 를생산 제공하는모습으로검찰을낙인찍고있습니다. 특히단군이래최대사기사건이라고불리는조희팔사기사건을극화한 마스터( 영화 ) 라는작품에서조희팔일당을일망타진하는중차대한역할을 경찰 이수행하는모습까지연출되었습니다. 8) 영화 내부자들 에서는청와대민정수석이서울중앙지검부장검사를불러특정대선주자를수사하여낙마시키라는지시를하고칼잡이 ( 일선수사검사 ) 를직접면담하는모습이비춰집니다. 민정수석과마주한우장훈수사검사는 선배님처럼훌륭한검사가되고싶어검찰에들어왔지말입니다. 라고인사하자민정수석은 이친구파이팅이있구먼. 기대가커 라고답하고자리를뜹니다. 술자리에수사검사와남게된부장검사는 미안한데, 대검은 이가게됐다. 같아도대한민국은빽이고줄인데. 그래서하는말인데, 너는 ( 대선주자 ) 만잡아. 그래야... 라고업무지시를내리게됩니다. 123

136 현재최순실게이트를수사하는특별검사팀에여론이호의적인것은어쩌면기존의검사와검찰에게거는기대마저사라진영화 드라마의각인 낙인효과를방증하는것이아닐까합니다. 역설적이게도특별검사팀의상당수인원은바로현직검사들이고지난해가을부터시작된검찰 ( 특별수사본부 ) 의수사성과를기초로하고있다는점이알려져있음에도말입니다. 2. 검찰개혁의시점에서개최되는세미나의의의이번세미나는지난 1년간국회등에서있었던기존의세미나, 심포지움, 토론회등의자료를충분히수집하고그간의논의를정리하여, 향후입법적또는정책적인개선방안을모색하기위한자리가될것으로기대하고있습니다. 특히이번세미나는공수처설치여부, 검경수사권조정논의, 법조공직자비리청산및정치적중립성확보논의, 형사소송절차의수사 기소제도개선사항등을모두포함하고있다는점에서그의의가높습니다. 정웅석교수님의 검찰개혁의바람직한방향 은검찰개혁의필요성을합리적으로논증하고있고아울러수사구조의개편방향, 공수처설치등을비교입법례 ( 미국, 영국, 독일, 프랑스, 일본등 ) 와함께설명했으며결론적으로권력과정치권으로부터독립하여검찰의준사법적성격을회복하고검찰인사를공정화하자는결론을내렸습니다. 특히검찰개혁의방안으로꼽히는수사권개편, 공수처설치, 검사장직선제에관하여충분한숙의 ( 심의 ) 가없이입법화하는것에대하여신중한입장을보이고계십니다. 김인회교수님의 검찰개혁원리와형사소송법개혁과제 는촛불시위로표출된국민들의요청을담담하게기술하시고독점과부패로변질된권력과권한을개혁하자는주장을담고있습니다. 첫째수사권과기소권의분리라는문제에관하여이부분이검찰개혁의핵심이라고논증하시고전문수사기구로병존하고있는경찰권 ( 사법경찰권 ) 의활용을주장하십니다. 둘째, 그동안형사소송절차에서지난 ( 至難 ) 한입법개선과제로강조되었던검 경작성피신조서의증거능력차이, 재정신청제도, 국민참여재판, 재심제도등에관하여소개하시고검찰권의권력 권한배분과수사권 공소권의합리적인활용을기대하고있다고보입니다. 특히공수처설치나검경수사권조정등에관하여적극적인동의입장을보이시고있다는점을확인할수있었습니다. 하태훈교수님의 검찰권에대한통찰및정책적과제 -고위공직자비리수사처신설등 124

137 지정토론 ➍ _ 국민주권주의에입각한검찰의선진적변모방안 조직 행정측면의개선과제를중심으로- 는지난몇년간검찰이수사상한계를드러낸사건을소개하고현재검찰개혁의논의가활발하게개시된현황을잘설명하고있습니다. 첫째, 과소수사와과잉수사로비판받는검찰권행사의자의성을지적하고계시고있는데참여연대가 2016년 3월에발표한 국민위에군림하고권력에봉사하는검찰 : 박근혜정부 3년검찰보고서 를인용하고있습니다. 최근이완구전총리와홍준표지사만을수사 기소한 성완종리스트 사건에서결국무죄판결이이어지고있고자원개발수사 기소의건도강영원, 김신종등관련자에게무죄판결이선고되고있는점에서보면, 발제자께서지적하시는대로검찰수사의결과가생산적이지못하다는점을알수있게합니다 9). 둘째, 청와대의검사들이라고언급하면서청와대와검사 ( 현직외에도출신포함 ) 와의끈이유지되고있다는점을아울러지적하고계시는데이는입법적인방안이제안되고있다는점도소개하였습니다. 셋째, 법무부의검찰화를지적하시면서법무부의요직의상당수인원이현직검사로충원되고있다는문제를언급하고법무부의정책과관련한전문성, 계속성함양을위하여지양되어야할과제로거론하였습니다. 둘째와셋째부분과관련하여서는수년전부터여러의원께서국회입법조사처에검사의대통령실소속공무원임용문제, 타기관 외국기관검사파견개선방안, 법무부파견검사의현황 업무등을조사의뢰한바있고관련한제도개선방안을검토해온바있습니다. 넷째, 검찰개혁의기본방향으로검찰권에대한민주적통제와분권화를지적하면서구체적으로공수처신설, 검사장직선제도입, 법무부조직정비 ( 법무부의탈검찰화 ) 등을긍정적으로논증하고있습니다. 특히여러차례시도된검찰개혁논의가실패로돌아갔다고지적하면서 사법으로가는길목을검찰이쥐고있고사법정의실현에있어서검찰의역할이매우중요하다 는점을역설하고있고검찰에거는기대를감추지않고있습니다. 검찰개혁의요청, 검찰개혁의구체적방안과관련하여서는 3분의발제를통해충분히소개되고논의되었다고보입니다. 저는주제를검찰개혁과소주제 ( 공수처, 검경수사권조정등 ) 에머무르지않고보다넓은관점에서검찰권에대한입법적 정책적과제로접근하도록하겠습니다. 저는입법공무원으로서입법적으로검찰권을고찰하고자이번세미나에서토론하게된것입니다. 특히여러발제문에서언급하시는제언이숙의와합의를거쳐입법적으로도입될수있는지 ( 입법적가능성 ), 현행제도등을고려하여어떠한방향으로체계를갖추어야하는지 ( 입법적설계 ), 이러한제도도입논의가우리대한민국형사 9) 조선일보 2 월 17 일자보도, 이완구이어홍준표도무죄... 빈손으로끝난성완종리스트수사. 자원개발수사도줄줄이무죄 기사참조 125

138 사법제도에어떠한시사점을주는지 ( 입법영향분석 ) 등의관점에서접근해보려하였습니다. 이하에서는이러한관점을견지하면서, 토론자로서이번세미나에서이루어진논의에대하여의문점을제시하고여러분의소중한답변을수렴하도록하겠습니다. Ⅱ 검찰권의선진적인변모를위한방안모색 1. 국민주권주의의라는관점에서드리는질문첫째, 국민주권주의에비추어검찰권, 검찰개혁에대한국민의의견은어떠한것입니까국민주권주의 ( 국민주권원리 ) 는국가의의사를전반적이고최종적으로결정할수있는최고의권력 ( 주권 ) 을국민이보유한다는것과국가권력 ( 권한 ) 의정당성근거를국민에게서찾아야한다는원리입니다. 국민주권은단지대의제를통해대통령, 국회의원등에게주권의실현을위탁하는것에그치지않고, 국가와국민에게공익적인법률, 제도, 정책등을국민의의견을충분히수렴하여수행하도록하는것입니다. 검찰과검사제도에관한주권자 ( 국민 ) 의뜻이과연어떠한지는갑론을박이있습니다. 이번세미나에서발제자분들은공히 검찰개혁의시점에와있다, 국민의뜻이검찰을개혁하고사법정의를세워야한다는것이다 라는취지의입장을견지하고계십니다. 이것은언론보도에서소개되는여론의입장을충분히대변하고있다고보입니다. 그반면제가이제껏다른토론회에참석해보니, 몇몇분들은 여론조사가다소과장되고왜곡된경우가있다, 정권교체기에매번나오는것이검찰조직흔들기이다, 검찰만개혁하자고하는데다른기관의개혁요구를도외시한측면이있다 등의의견도들을수있었습니다. 주권자들이바라보는검찰권에대한입장이어떤것인지아직불명하다고보는의혹이었습니다. 이에대하여언론보도나여론조사결과그리고학계의입장으로판단하기에, 국민의뜻 ( 민의 ) 이검찰을개혁대상으로삼고검찰권을배분하여야하며기존검찰권에대한견제 통제 개편이필요하다고해석해도될지요. 이러한부분이참으로의문입니다. 그예 126

139 지정토론 ➍ _ 국민주권주의에입각한검찰의선진적변모방안 전부림사건에서고 ( 故 ) 노무현대통령 ( 변호인 ) 은자신을기소한검찰을향해대한민국헌법제1조 (1대한민국은민주공화국이다. 2대한민국의주권은국민에게있고, 모든권력은국민으로부터나온다 ) 를인용하면서무죄를주장하기도했습니다. 저는지난 9월에국민의당에서열린검찰개혁토론회에참석하여법무부에정책적인입장을밝히고검찰스스로의자정논의를밝혀달라고했습니다. 그러나법무부나검찰 ( 대검찰청 ) 은이에대한답변보다는 법조비리근절및내부청렴강화방안시행 10) 이라고하여사법정의를훼손하는법조브로커, 법조비리행위를처단하고내부공직자 ( 검사포함 ) 의윤리의식을제고하는방안을공표하였습니다 11). 그런데양지하다시피이것은검찰개혁과관련한대책으로보기에부족했습니다. 또한 2017년초에법무부가황교안권한대행에게보고한 2017년신년업무계획 12) 에는검찰개혁이나기타관련논의가 4. 경제활성화지원과미래대비 라는주제중 법무 검찰에대한국민신뢰제고 : 1 검찰업무의투명성 공정성제고 2 검사심사 평가시스템강화 3 법무 검찰내부청렴성 이라는내용으로치환되었습니다. 어쩌면현재발제자분들과달리법무부와검찰은검찰개혁이라는주제나논의가국민의뜻을충분히반영하여정책적으로나제도적으로나숙의되지못하고있다고생각하는것이아닐까합니다. 특히법무부나검찰의내부의견이표출되지않고있는 13) 이시점에서주권자인국민의뜻과수범자인검찰의의견이정확히어떻게파악되고궁극적으로합의를이루어갈수있는지의문입니다. 제가보기에는국민주권주의에입각하여국민의뜻 ( 민의 ) 을정확히탐지하는실증적인연구도물론병행되어야한다고보고있습니다. 이부분과관련하여발제자분들의의견을구합니다. 10) 2016년 8월 31자대검찰청보도자료 11) 이부분은법원도마찬가지인데, 정운호게이트에서최유정변호사 ( 전직대법원부장판사 ), 김수천부장판사등이연루된사실을확인하고다음의대책을발표하였음 (2016년 6월 16일자 ) 대법원이밝힌 재판의공정성훼손우려에대한대책 은, 연고관계선임차단방안 법정외변론의금지명문화 통화녹음등을통한전화변론근절방안 부당변론신고센터개설 퇴직법관프로그램마련 윤리자문시스템구축 변호사법 등관련법규정비노력등을담고있음. 이는대법원이전관예우현상과관련하여법원내의윤리기강을정비하고퇴직법관을위한프로그램을가동하는한편변호사업계와의접촉 연루등을사전에차단하는것으로볼수있음 12) 2017년 1월 11일자법무부보고자료참조 13) 내부에서양심선언, 집단성명이이루어지지않고있다는점을보면더욱그렇습니다. 법무부와검찰의구성원들이생각하고있는바를전혀알수없는상황입니다. 127

140 둘째, 국민주권주의에입각할때미래적으로검찰권은어떻게유지되어야하는것일까요헌법에서검사의권한은어떤것인가, 검찰권이라는것은헌법적으로도유효한것인가등에관한논의도있습니다. 대한민국헌법은 제12조 1모든국민은신체의자유를가진다. 누구든지법률에의하지아니하고는체포 구속 압수 수색또는심문을받지아니하며, 법률과적법한절차에의하지아니하고는처벌 보안처분또는강제노역을받지아니한다. 3 체포 구속 압수또는수색을할때에는적법한절차에따라검사의신청에의하여법관이발부한영장을제시하여야한다 라고합니다. 이에대하여일각에서는이조문이검찰권 ( 검사의수사주재권 기소권등 ) 또는기관으로서검찰 ( 검사 ) 의독점적영장청구권을헌법적으로인정하고있다고해석하기도하고, 다른일각에서는수사절차에서검사가 ( 법원이주도하는 ) 형사절차에공조하는것이고검사지위나수사권한을헌법적으로보장하고있는것이아니라고보기도합니다. 특히, 검사가단지형사절차상강제처분에관한신청권한을행사하는것이라면검찰권이라는부분도재고가필요하고앞으로우리나라에서누가수사 기소를하게되는가가크게문제되지않을수있습니다. 현재활동하는특별검사의형태나, 논의중인공수처의형태 ( 수사권-기소권을가진제3의기관창설 ) 나, 미래적으로수사권조정후경찰과협력하는검사형태이든헌법적으로논란되지않는다고볼여지가있습니다. 만약헌법을해석하여 검찰권 을전적으로인정한다고하더라도, 멀지않은미래에국민주권주의상국민들이검찰권이나검사권한에대하여심각한불만을품고있고권한의재조정을요청하는상황이된다면과연검찰권은자연스럽게재편될수있는것인지궁금합니다. 특히대한민국에서그동안검찰은누구나어디에나어떻게나수사할수있는여건이마련된바있는데, 국민들이정작검찰과검찰출신에대하여견제하고자정할수있는제도가전혀없었다는점을지적하게된다면어떨지요. 기존의검찰개혁논의들은주로과거의검찰권한행사의권한집중사례, 권력화사례, 비위 병폐사례에치중하여권력통제, 권한배분등의방향으로개혁의요청을받아들여야한다고논증했습니다. 그러나아주기본으로돌아가서 (Back to the Basic) 미래적으로볼때국민의주권행사가검찰권의재편을요구하고검찰개혁을당당히요청하게되었다면검찰의조직 구성 권한을개편하는것이적절하다고판단할것인지가궁금해졌습니다. 이부분과관련하여발제자분들의의견을구합니다. 128

141 지정토론 ➍ _ 국민주권주의에입각한검찰의선진적변모방안 셋째, 국민주권주의에서바라볼때사법정의를구현하기위하여검찰개혁이반드시전제되어야한다고보십니까서양에서정의는교환적정의, 배분적정의그리고사법적정의로논의되었습니다. 정당한거래를의미하는교환적정의와고르게나눠줘서모두가만족할상태를지향하는배분적정의와는달리, 사법적정의는유책하고유해한인자가된것을법적강제력으로배제하거나탄핵하도록하는내용을담고있습니다. 경제학에서조세나규제의효과를좋지않게보았던반면, 칼도-힉스는형사벌체제, 부과금 부담금부과등의사례에서 더큰효용을위하여원인자를강제적으로규제하는것이궁극적으로가치있다 ( 파레토최적 ) 는합리적인논증을보여주었습니다. 검찰권은사법정의를실현할수있는길목에있다는하태훈발제자님의말씀대로, 검찰권에거는국민적기대는사법정의와크게다르지않습니다. 국가소추주의의상징인검찰 ( 검사 ) 이정당하게법을집행하고범법자, 비위자등에게적합한형벌을부과할때칼도와힉스의논리처럼대한민국사회전체의이익 ( 효용 ) 에기여하게될수있다고도보입니다. 그래서앞서말씀드린대로검찰개혁에대한국민의뜻이무엇인지는더욱실증적인연구가필요하다고보입니다. 그런데여러발제자님께서는공히작금에검찰개혁의시기가도래했고검찰개혁이국민적인요청이라고보고있는데, 그당부는논외로하고사법정의를구현하기위하여검찰개혁이필요하다는점도동의하고계시는지요. 특히사법정의를바로잡아야한다는큰과제에검찰개혁 ( 소주제로서공수처설치, 검경수사권조정등 ) 이또한반드시전제되어야한다고보는것인지요. 만약이러한입장에동의하고계신다면이에관한의견이나논거는어떤것이있을지요. 이부분과관련하여발제자분들의자유로운의견을구합니다. 2. 공수처, 특별검사, 특별감찰관등과관련하여드리는개별질문첫째, 공수처관련한검찰 ( 대검찰청 ) 의문제제기에관하여발제자분들께질의를드리고싶습니다이부분은 2017년 2월 17일오후에있었던국회법제사법위원회의공청회에서대검찰 129

142 청 ( 기획조정부 ) 이밝힌입장과관련됩니다. 윤웅걸대검찰청기획조정부장 ( 검사장 ) 은 올바른검찰개혁방향에대한논의 라는논고를발표하시면서, 외국의부패수사기구 ( 싱가폴탐오조사국, 홍콩염정공서, 인도네시아부패근절위원회, 대만염정서 ) 를소개했고우리가도입하려는공수처의본질적문제점을지적했습니다. 인용하자면, 첫째공수처는권력기관의총량만증가시키는옥상옥의기구라는점, 둘째입법 행정 사법에속하지않는독립기구인공수처의설치는헌법정신에위배될수있다는점, 셋째공수처가정치적요청에따른수사착수와기소법정주의및국회출석 보고의무등으로정치적영향력에매우취약하다는점, 넷째대통령이나다수당에게새로운통치수단을부여할수있다는점, 다섯째기구의부실로무능하게운용될소지가있거나고위공직자나정치인을표적으로한상시사찰기구가될우려가있다는점, 여섯째기소권부여시사실상상설 ( 기구 ) 특검으로제2의검찰이신설된다는점등을지적하였습니다. 이부분과관련하여발제자분들의의견을구합니다. 아울러대검찰청은권성동의원이대표발의한 국민의수사참여에관한법률안 (2017년 2월 7일발의, 의안번호제 호 에서검찰위원회운영부분에기대를하고있습니다. 또한공수처가아니라 특별수사검찰청 ( 가칭 ) 을신설하여정치적중립성이요구되는사건, 검사비리에대한수사사건등을처리하도록해야한다고보고있습니다. 이부분과관련하여서도발제자분들의의견을구합니다. 또한최근대한변호사협회 ( 협회장하창우 ) 는 고위공직자비리수사처설치를반대한다 라는성명서를발표하면서다음의입장을밝혔습니다. 이부분과관련하여서도발제자분들의의견을구합니다. 1. 공수처와같은기구특검의경우특검임명과정에서정치적중립성이훼손될우려가크고제2 의검찰로검찰권을분리하는옥상옥에불과하며검찰과공수처의수사기준이다른경우수사의차별성이발생할수있다. 2. 현행특별검사의임명등에관한법률을제대로활용해보지도않은상태에서여러문제점이거론되는 기구특검 을도입하는것은적절하지않다. 3. 만약공수처를도입하려한다면차라리검사장직선제를추진하여원천적으로하명수사가불가능하도록검찰제도를개혁하는편이낫다. 4. 이반대의견은대한변호사협회법제위원회가오랜기간심도깊은검토를거쳐내린결론이다. 130

143 지정토론 ➍ _ 국민주권주의에입각한검찰의선진적변모방안 둘째, 검찰개혁이시도된다면현행특별검사제와특별감찰관제도를어떻게해야할것인지질의를드리고싶습니다이번정부에서추진한 ( 제도 ) 특별검사제와특별감찰관제는실제로운용되지못하거나 ( 특검 ) 14) 활동이중단된 ( 특감 ) 상황에직면했습니다. 몇년전까지만해도양제도모두권력의최상층부와권력기관을향한조사, 수사를할수있는제도로상당한주목을받았던바가있었습니다. 이번에검찰개혁이논의되면서이러한양제도는큰주목을받지못하고있습니다. 이러한현행제도, 기구등을활용하자는대안도아직정리가충분히이루어지지않고있습니다. 양제도는성사되고운용되는데상당한숙의가이루어진제도였습니다. 그럼에도불구하고이러한제도들의장점이나기능이활용되지못하고검찰개혁논의에서도철저하게배제되고있는작금의상황이안타깝습니다. 이부분과관련하여발제자분들의의견을구합니다. Ⅲ 끝머리 1. 공수처설치법제정및검찰개혁등과관련한법제사법위원회공청회소회 ( 所懷 ) 지난주 (2017 년 2월 17일 ) 국회법제사법위원회공청회에서의미있는논의가진전된바있습니다. 공수처설치와관련한필요성 위헌성논란, 검찰 ( 검사 ) 의민의반영논란 ( 직선제도입 ), 검찰권의헌법적근거, 검찰권의견제방안및검찰의상시감찰필요성등에대하여여러학계 실무계의전문가들과법사위위원들그리고대검찰청의입장이다양하게개진되었습니다. 특히형사소송법, 검찰청법, 공수처설치법등의논의외에도이번에바른정당이방안으로제시하는 국민의수사참여에관한법률 소개도이루어졌습니다. 14) 현재최순실게이트를수사하는특별검사제도는위제도특검법에따른것이아니라별도의독립입법 ( 박근혜정부의최순실등민간인에의한국정농단의혹사건규명을위한특별검사의임명등에관한법률, 제정 법률제 호 ) 에근거한것임 131

144 검찰개혁의궁극적인목표는사법정의라는점에서발제자님들과의견을같이할수있습니다. 다만검찰개혁이라는국민적의사결정이확고한것인지, 개별적으로어떤제도개선이필수적으로이루어져야하는지, 현행제도들로써동일한목적을달성할여지는없는지등은의문으로남아있습니다. 이러한부분에관하여답변을주실수있는발제자님이있다면답변부탁드립니다. 2. 국민이라는 바다, 여론이라는 파도 입법, 행정, 사법중 사법 의영역은선거등을통하여민주적정당성을확인받아야하는부담이상당히적었습니다. 검찰을중심으로한준사법제도 ( 수사와공소를담당 ) 또한마찬가지입니다. 우리의 ( 준 ) 사법제도는수사의전문성과피의자 피고인인권보장에는큰기여를했다고보이지만, 대한민국헌법이지향하는국민주권주의의가치를충실히따르기에는부족함이있었다고도보입니다. 기존에우리나라의검찰이전문성, 공익성, 윤리성이라는세가치를충실히따랐다고하더라도, 그것이형사소송절차의이념인실체적진실발견과공정한절차준수에부합하게이루어졌는지의문이들게합니다. 특히검찰과경찰이라는수사기관이서로수사의전문성을갖추고공익에헌신하는모습으로기관간경쟁을하면서궁극적으로형사절차의이념을준수하여대한민국법질서선진화에기여하고있었는지자문할시점입니다 15). 정웅석교수님께서소개한대로 1954년형사소송법제정당시입법과정에있어서입법자들의논쟁은치열했습니다. 당시검찰이수사권, 기소권이모두가지는것을염려하는의견도있고, 수사를주재 지휘하는검찰의파쇼보다중앙집권적인경찰의파쇼경향이더문제되지않을까우려하는의견도있습니다. 그런데이런의견도나왔습니다. 미국에서수사는경찰, 기소는검찰로나눴느냐보면권력이집중되면남용되기쉬우므로권력이분산되어야개인에게이익이된다. 수사의주도권을검찰이가지는게좋지만, 우리나라도장래에수사권과기소권을분리시키는방향으로나가는것이좋겠다 ( 검사출신인엄상섭국회의원의발언 ), 수사권과기소권의분리는법리상타당합니다. 다만앞으로백 15) 결국양기관의수사전문성확보, 공정성함양에따라국민적기대는달라질것이고양기관의위상또한달라질수있다고보임. 특히피의자신문조서의증거능력차이문제, 재정신청의확대 재조정의문제, 일반 ( 간이 ) 형사사건의수사권보장문제등은국민의인권보장, 실체적진실발견등을극대화하는방향으로경쟁적또는협력적으로설계될수있을것임. 실제로독일과프랑스검찰은자체수사인력을대거확보하지않고서도경찰과협조하면서중요한기획수사등을하고있는데이에따라이른바 손발없는머리 라고표현되고있음. 132

145 지정토론 ➍ _ 국민주권주의에입각한검찰의선진적변모방안 년후면모르지만검사에게수사권을주는것이타당하다고생각합니다 ( 한격만검찰총장의발언 ) 등입니다. 이러한연혁적논의과정은단지검경의수사권조정에한정해서볼것이아니라, 전체대한민국국민을이롭게하는수사구조의방향이무엇이고이미 60여년이지난현재 (2017 년 ) 에어떠한관점에서수사구조를설계할것인지다시금생각해볼시점이되었다는점을유념해야합니다. 이번에검찰권에대한통찰과정책적과제관련세미나는실체적진실발견과공정한적법절차를지향하는형사절차의이념을고려하여미래적인검찰상을논의할필요가있고단순히검찰권때리기에급급해서는안될것으로생각합니다. 만약발제자님들이제언하고기대하시는대로현행관련법규나제도로서도검찰이권력으로부터독립할수있다거나공정한수사와합리적인기소 불기소를수행할수있다면검찰개혁의논의는거대담론이아니라세부적인실천과제준수가주된목적이될수있을것입니다. 국민들은몇몇사건을통해검찰에실망을하고있는만큼앞으로검찰에거는기대가무척큽니다. 사법정의의길목이자첨병으로서인권의수호자인법률전문가집단인검찰이제역할을수행하길기대하고있습니다. 주권자의국민은워낙거대하기에그뚜렷한형체가없다고도볼수있지만, 여론이라는큰물결을일으켜국회에민의를전달하고있기때문입니다. 국민은 바다 이고국회는 섬 이라고생각합니다. 바다에섬이없다면척박하고적막할것이고, 섬에바다가없다면홀연하고허무할것입니다. 평소에고요한바다는온화한은파를드리웁니다. 하지만파도 ( 輿論 ) 는쉴새없이섬에부딪히고있습니다. 국민의뜻 ( 민의 ) 은때론소극적이고조야할수있지만, 그파도는거세고강할수있습니다. 민의는여론을통해잘드러나고입법정책적인결정을통해입법과정책에반영될수있다고봅니다. 종종입법에앞서국회상임위원회의검토보고서에서는 입법정책적결정 이필요하다고합니다. 특별한입법적불비가없다면입법자, 주권자의의사에따른입법이충분히가능하다는취지입니다. 앞으로검찰권, 검찰개혁등과관련한입법논의과정에서, 입법정책적판단이합리적으로이루어질수있도록기대하면서이번세미나가준사법기관의권한행사에관하여심의민주주의Deliberative Democracy(By 하버마스 ) 를구현할단초를마련했다고평가하고싶습니다. 133

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(012~031)223교과(교)2-1

(012~031)223교과(교)2-1 0 184 9. 03 185 1 2 oneclick.law.go.kr 186 9. (172~191)223교과(교)2-9 2017.1.17 5:59 PM 페이지187 mac02 T tip_ 헌법 재판소의 기능 위헌 법률 심판: 법률이 헌법에 위반되면 그 효력을 잃게 하거 나 적용하지 못하게 하는 것 탄핵 심판: 고위 공무원이나 특수한 직위에 있는 공무원이 맡