S/W 최종사용계약의현황과 법적규준수립에관한연구 Legal Analysis of S/W End-user License now in Use and Formulating the Model Terms for S/W End-user License Contract 연구책임자 : 오병철 ( 경상대학교법과대학교수)
목차 제1 장서론 1 제1 절연구의개요 1 제2 절연구의목적 2 1. 연구의필요성 2 (1) 지적재산권자와최종사용자간의정보와정보권에관한계약의등장 2 (2) S/W 에있어서권리의무 관계의재정립필요성 3 2. 연구의목표 3 제3 절연구의내용과방법 3 1. 연구의내용 4 2. 연구의방법 4 제2장 S/W 최종사용계약일반론 5 제1절 S/W 최종사용계약의개념 5 1. 문제의제기 5 2. 사용허락과라이선스의관계 6 (1) 프로그램보호법제17 조의사용허락과라이선스의동일성여부 6 (2) 라이선스와사용허락의구체적내용 6 (3) UCITA상에서라이선스와 mass market license 와의관계 9 (4) 프로그램보호법제19 조의 판매의방법으로거래에의제공 의구체적의미 11 (5) 프로그램보호법제17조와제19 조의관계 11 3. 최종사용 이라는용어의새로운정립 13 제2절 S/W 최종사용계약의생성원인 14 1. 서론 14 2. 기존정보의매체결합성 15 (1) 정보와정보매체의결합 15 (2) 기존정보재의낮은침해위험성 16 3. S/W 의특성과침해위험성 17 (1) 정보와정보매체의분리 17 -i-
(2) 높은복제위험 18 제3절 S/W 최종사용계약의구조와법적성질 19 1. 이중적계약으로서의광의의최종사용계약 19 2. 저장매체에대한계약의법적성격 20 3. 협의의최종사용계약의법적성격 23 제3장대표적인국내외 S/W 최종사용계약의법적분석 29 제1 절서론 29 제2 절슈링크랩( 클릭온) 계약의유효성 30 1. Microsoft 30 2. Adobe 31 3. Sun 32 4. 한글과컴퓨터 33 5. 안철수연구소 34 6. 세중나모인터랙티브 35 7. 이론적고찰및평가 35 (1) 슈링크랩라이선스와클릭온라이선스의관계 35 (2) 소비자보호법규와의충돌문제 37 (3) 환불보장을위한요건과상대방 38 제3 절최초판매의원칙 39 1. Microsoft 39 2. Adobe 40 3. Sun 41 4. 한글과컴퓨터 41 5. 안철수연구소 42 6. 세중나모인터랙티브 43 7. 이론적고찰및평가 44 제4 절리버스엔지니어링등의제한 44 1. Microsoft 44 2. Adobe 45 3. Sun 46 4. 한글과컴퓨터 46 5. 안철수연구소 46 -ii-
6. 세중나모인터랙티브 47 7. 이론적고찰및평가 47 제5 절업그레이드에대한효과 48 1. Microsoft 48 2. Adobe 48 3. Sun 49 4. 한글과컴퓨터 50 5. 안철수연구소 51 6. 세중나모인터랙티브 51 7. 이론적고찰및평가 52 제6 절복제본의허용과갯수 52 1. Microsoft 53 2. Adobe 53 3. Sun 54 4. 한글과컴퓨터 54 5. 안철수연구소 55 6. 세중나모인터랙티브 55 7. 이론적고찰및평가 56 제7 절품질보증 56 1. Microsoft 56 2. Adobe 59 3. Sun 61 4. 한글과컴퓨터 62 5. 안철수연구소 64 6. 세중나모인터랙티브 66 7. 이론적고찰및평가 67 제8 절책임의제한 69 1. Microsoft 69 2. Adobe 70 3. Sun 70 4. 한글과컴퓨터 71 5. 안철수연구소 72 6. 세중나모인터랙티브 72 - iii -
7. 이론적고찰및평가 73 제9 절준거법과재판관할 73 1. Microsoft 73 2. Adobe 74 3. Sun 75 4. 한글과컴퓨터 76 5. 안철수연구소 76 6. 세중나모인터랙티브 76 7. 이론적고찰및평가 76 제10 절계약의종료및해지 77 1. Microsoft 77 2. Adobe 78 3. Sun 78 4. 한글과컴퓨터 78 5. 안철수연구소 79 6. 세중나모인터랙티브 80 7. 이론적고찰및평가 80 제11 절기타 81 1. Microsoft 의기술적보호조치 81 2. Microsoft, Adobe, Sun 의수출제한 82 제4장 S/W 최종사용계약의내용의법적규준수립 84 제1 절최종사용계약의지적재산권법적유효성 84 1. 최종사용계약의계약체결방법의유효성에관한논의 84 (1) 슈링크랩라이선스 84 (2) 클릭온라이선스 86 (3) 계약체결방법으로서의약관 87 2. 최종사용계약의체결지위의유효성에관한논의 88 (1) 지적재산권법상의한정열거주의 88 (2) 계약법에의한지적재산권법질서의수정 89 제2 절최종사용계약의약관으로서의유효성 90 1. 최종사용계약과약관 90 -iv-
2. 명시의무및설명의무 91 (1) 슈링크랩라이선스 91 (2) 클릭온라이선스 92 3. 약관규제법제12 조와의관계 93 4. 슈링크랩과클릭온의충돌문제 94 제3 절최종사용계약에있어서구체적법적규준 95 1. 슈링크랩계약의유효성 95 2. 최초판매의원칙 97 3. 리버스엔지니어링등의제한 99 4. 업그레이드에대한효과 100 5. 복제본의허용과개수 101 6. 품질보증 103 7. 책임의제한 105 8. 준거법과재판관할 106 9. 계약의종료와해지 107 10. 기술적보호조치 110 제5 장결론 111 -v-
제1장서론 제1절연구의개요 소프트웨어가일상적인생활용품으로발전하면서일반인이소프트웨어사용하기위하여구매하여설치하는것은매우빈번한일이되고있다. 그러나소프트웨어는기존의유체물과는질적으로다른것으로서무형의정보이면서디지털로구성된것이라는특수성을갖는다. 그러므로소프트웨어를 판매 하고 구입 한다고하더라도다른보통의유체물의매매계약과는전혀다른성격을갖는다. 특히소프트웨어를사용하고자하는자는일반적인상점에가서상점주인과소프트웨어를 사는 계약을체결하고난후, 컴퓨터에설치하기위해소프트웨어의포장을개봉하면다시소프트웨어사용권에대해판매상이아닌소프트웨어회사가사전에준비하여포장에동봉한 사용허락계약 에대해 CD의포장을개봉하거나설치시화면에클릭하는방법으로체결하게된다. 이러한이중적인계약에대해매매계약이라는견해와사용허락계약이라는견해가주장되어왔다. 그리고이러한새로운형태의소프트웨어에대한계약은성문법규나법이론적으로공백상태에놓여있었다. 본연구에서는이러한새로운종류의계약을 소프트웨어최종사용계약 이라개념정의하고그법적성격을규명하고자한다. 그리고일상화되는정도로빈번하게이루어지는소프트웨어를구입하는계약에대해성문법규나법이론이공백으로남아있는것은계약당사자의권리관계를확정하고분쟁을해결하는데매우큰장애로남게된다. 따라서소프트웨어를제작하는회사는최종사용자에대해최종사용허락계약의내용을사전에일방적으로마련하고그것을약관의형태로제시하여최종사용자로하여금 동의 와 불동의 의양자택일을하도록요구하고있다. 이러한약관은특별하게최종사용자의포장을개봉하는행위나컴퓨터화면에클릭하는행위로동의를표시하도록하고있어, 기존의약관과는또다른방식으로계약을체결하게된다. 이를슈링크랩또는클릭온라이선스라고통상적으로부르고있다. 이러한슈링크랩과클릭온방식의계약체결에대해서유효한계약체결방법으로인정할수있는가에대해논란이제기된바있다. 따라서본연구에서는그러한슈링크랩과클릭온방식의라이선스의유효성에대해학설과판례그리고비교법적검토를통해살펴본다. 소프트웨어의최종사용계약에있어서현실적으로가장시급한문제이자법이론적으로중요한문제는저작권법과계약법의충돌현상이다. 소프트웨어저작권자는자신의이익을보다강하게보호하기위해자신이사전에마련하는최종사용계약의내용을자신에게유리하게정하게된다. 그러므로기존의저작권법에서정하고있는최종사용자의지위를계약을통해약화시키는조항을마련하고, 그조항에최종사용자가합의하여줄것을양자택일의방법으로요구한다. 또한기존의계약법질 -1-
서에서인정되어온원칙을새로운종류의소프트웨어최종사용계약이라는점을이유로하여수정하는시도도보증책임의면제나손해배상책임의제한등의조항에서나타나게된다. 이러한최종사용계약의개별적인조항이기존의저작권법질서를수정하거나계약법적법원칙을수정하는경우그효력에대해민법그리고약관규제법과프로그램보호법등의기존의법질서를통해고찰하고평가할필요가있다. 이러한법적평가를통해최종사용계약에서취하여야할정당한법원리로서의법적규준을수립할수있을것이고그러한법적규준에따른최종사용계약의공평하고타당한모델을제시할수있을것이다. 제2절연구의목적 1. 연구의필요성 (1) 지적재산권자와최종사용자간의정보와정보권에관한계약의등장 S/W와같은디지털정보는기존의정보와달리디지털의형태를취하고있으므로어떠한물리적이고유형적인형태도갖추지않으며어떠한외형을갖지않은채로존재할수있다는특성을갖게된다. 그리고무한한복제가능성을가지는동시에복제가수없이반복된다하더라도디지털정보의품질은완전히동질적이라는매우특수한성격을갖는다. 그리고복제를위한한계비용은거의 0에가까울정도로낮으며, 복제를위한기술은이미보편화되어있고, 복제시간역시고려의대상이되지못한다는특성을갖는다. 따라서디지털정보는새로운본질이자현상이며, 기존의법질서에서경험하지못한새로운재산적가치로서의도전이될것이다. 이러한특성때문에 S/W의거래에는 S/W를개발한지적재산권자와 S/W를최종적으로이용하고자하는최종사용자(end-user) 간에계약관계가존재하게된다. S/W의지적재산권자와최종사용자간의계약관계는 S/W가 CD와같은유형의매체에저장되어최종사용자에게전달되는경우에는슈링크랩라이선스의문제가존재하며, 그것을컴퓨터에인스톨하는시점는클릭온라이선스가문제가된다. 이른바슈링크랩라이선스와클릭온라이선스라고불려지는 S/W의지적재산권자와최종사용자간의계약은정보매체에대한계약이아니라디지털정보그자체의권리에대한계약이라는점에서완전히새로운유형의계약이된다. 지금까지서적이나음반과같은기존의정보의거래에있어서상인과최종소비자간에유형의정보매체( 서적, 음반) 에관한민사법상의매매계약만이존재하였고, 저작권자와최종소비자간에는어떠한계약관계도존재하지않았다. 그러므로결국 S/W 최종사용계약에수반하는 S/W의지적재산권자와최종사용자간의거래즉유통에관해서는법적규율을위한틀이전혀마련되어있지않다. 그러한점에서계약법적측면에서지적재산권자와최종사용자간의계약관계에대한법적규율이시급히요구된다고할것이다. -2-
( 2) S/W 에있어서권리의무 관계의재정립필요성 S/W의지적재산권자와최종사용자간에체결되는새로운형태의계약이등장함으로서새로운지적재산권적원칙의수립이요구된다. 지적재산권자와최종사용자간에 S/W 최종사용계약에관한계약을체결하는것에는서로상충되는법원리가존재한다. 그중하나는민사법상의기본원칙인계약자유의원칙이며, 다른하나는전통적인지적재산권법상의여러원칙이다. 구체적으로 S/W 최종사용계약에있어서지적재산권자와최종사용자는계약자유의원칙, 특히계약내용의자유가어느범위까지허용되는가하는점은아직명확하지않다. 전통적인지적재산권법상의원칙중공정이용의원칙이나최초판매의원칙과같은최종사용자에게주어지는자유영역을계약을통해지적재산권자가유보할수있는가의문제가될것이다. 이것은계약법적인문제라기보다는오히려지적재산권법상의원칙에수정이요구되는가의의문이본질이다. 결국 S/W 최종사용계약을통해양자는구체적으로어떠한권리를상대방에게행사할수있는것이며상대방에게어떠한의무를반대급부로부담하는가를명확히하는권리관계의재정립역시해결이필요한현재의문제점이다. 2. 연구의목표 본연구의최종목표는 S/W 최종사용계약의올바른법적모델을제시하는것이다. 세부적인목표로는첫째로현재시장에서거래되는주요한 S/W들의최종사용계약에나타난계약내용을법적인관점에서분석하는것이다. S/W의최종사용자들에게직접적인영향을미치는주요 S/W회사들의최종사용계약서를분석하여현행법질서하에서그것이약관으로서의유효성이인정될수있는가를판단하는것이다. 이러한분석은다시지적재산권법적인관점과계약법적관점두가지측면에서모두검토가이루어져야할것이다. 두번째목표는 S/W 최종사용계약에적용될계약내용의올바른모델을제시하는것이다. 지적재산으로서의 S/W의저작권의보호라는측면과 S/W의최종사용자의소비자적인측면을고려하여양자의이해관계가합리적으로균형을이루는계약내용을하나의모델로서제시하는것이다. 이를통해 S/W의최종사용계약의법적규율의틀인법적규준을수립할수있게될것이다. S/W 최종사용계약은그본질이새롭게등장한지적재산권의거래의일종이기때문에지적재산권법질서와계약법의원리의결합이므로양자가조화를이루는법적모델을마련한다. 제3절연구의내용과방법 -3-
1. 연구의내용 본연구는크게 3 가지내용으로구성된다. 그첫째는최종사용계약의일반론으로 서최종사용계약의개념을이론적으로정립하고, 그것이기존의사용허락계약이나 매매계약과어떻게다른것인가를규명한다. 그리고최종사용계약이생성된원인을 디지털정보의약한매체결합성과높은침해위험성에서찾아본다. 나아가최종사용 계약의구조를광의의최종사용계약이매매계약과협의의최종사용계약의결합인 것으로설명하여기존의논란을해결하여정리하고, 정보매체의매매계약의법적 성질과협의의최종사용계약의법적성질을규명한다. 이러한논의를통해소프트 웨어의저장매체에대해서는판매자와최종사용자사이에서매매계약으로체결되 고, 소프트웨어그자체에대해서는프로그램저작권자와최종사용자사이에서슈 링크랩또는클릭온방식의최종사용계약으로체결되는것으로체계화한다. 두번째내용은대표적인국내외소프트웨어를 6개선정하여그최종사용계약의 내용을지적재산권법과계약법에서중요한 10가지의주제에서세부적으로비교하 고법적으로분석한다. 그대상이되는소프트웨어는외국소프트웨어인 Microsoft 사의운영체제인 Microsoft Windows XP Professional 프로그램 에포함되어있는 최종사용자사용권계약 과 Adobe 사의 Adobe Acrobat 6.0 에포함되어있는 소 프트웨어 사용권계약서 그리고 Sun 사의 Star Suite 7 에 포함되어 있는 Sun Microsystems, Inc. 이진코드라이센스계약서 와 Star Suite 7 라이센스약정서 추록 을분석대상으로하였다. 그리고국내소프트웨어로는한글과컴퓨터사의 글 2004 에 포함된 소프트웨어 사용계약서 와 안철수연구소의 V3 Pro 2002 Deluxe 에포함된 안철수연구소소프트웨어사용권계약서 그리고세중나모인터 랙티브의 나모웹에디터 FX 에포함된사용허가계약서를대상으로하였다. 끝으로소프트웨어최종사용계약의내용에대한법적규준을수립한다. 최종사용 계약의유효성을계약법과지적재산권법질서에비추어평가하고, 약관으로서의최 종사용계약에대한분석을한다. 그리고마지막으로최종사용계약에있어서구체적 인법적규준으로서최종사용계약에서채택할것을권장하는계약조항을모델로제 시한다. 2. 연구의방법 본연구는이론적인연구를통해최종사용계약의개념과법적성질을규명하고, 현실거래에서사용되는최종사용계약의내용을실증적연구를통해분석하며, 이론적연구와실증적연구를종합하여최종사용계약의모델을제시하는정책적연구를실시한다. -4-
제2장 S/W최종사용계약일반론 제1절 S/W최종사용계약의개념 1. 문제의제기 인간의노동인용역과유체물이중심인물건의거래가일상적인거래의전부를 구성했던산업사회의규율을위해서는민법의전형계약만으로도충분했다. 저작권 이나특허권과같은지적재산권의개념이등장하였다고하더라도그것은일상생활 의영역이라기보다는하나의영업적인관점에서특수하게다루어져왔다. 따라서 지적재산의이용을중심으로하는라이선스라는계약유형과권리는지적재산권법 영역에서다루어져왔고, 라이선스계약의주체도일반인이라기보다는지적재산을 이용하여경제활동을하는특정한부류의사람이대부분이었다. 디지털사회의등장에따라지적재산의거래는새로운국면에접어들게되었다. 일상생활에서지적재산의이용이증대되는경향은특히컴퓨터의이용에따라급 격히부각되었다. 컴퓨터를작동시키고원하는결과를도출하기위해필요한컴퓨 터프로그램(OS나응용S/W) 은중요한지적재산이되었을뿐만아니라생활필수품 이되었다. 결국지적재산인컴퓨터프로그램의거래도생활필수품의거래로서의 지위를차지할만큼일상화되었다. 그러므로지적재산의이용을위한라이선스나 라이선스계약은일반생활영역으로포함되었다. 결국라이선스계약이과거에는특 정한영역의사람들에게서만이루어져왔지만, 이제는소프트웨어나디지털정보를 최종사용자로서이용하고자하는일반인과의관계에서도일상적으로이루어지게되 었다. 그럼에도불구하고우리법제에서 라이선스(license) 라는용어를명시적으로사 용하고있지는않다. 민법의전형계약중에라이선스라는용어나계약유형이포함 되어있지않은것은물론이고, 특허법이나저작권법또는컴퓨터프로그램보호법( 이 하프로그램보호법) 등의지적재산권법에서도라이선스라는용어를사용하고있지 는않다. 그러나라이선스에상응하는법률개념으로특허법에서는 實施 를, 저작권 법에서는 이용허락 을, 프로그램보호법에서는 사용허락 이라는용어를사용하고있 다. 우리법제에서라이선스라는용어를채택하지도않고이용허락이나사용허락의 용어의개념을명시적으로정의하고있지도않으므로, 다음과같은문제가나타나 게된다. 우선라이선스란이론적으로어떻게개념정의되며, 이용허락이나사용허락과는 동일한개념인가를전제로하여, 둘째로는프로그램보호법제17조의사용허락은제 19 조의 거래에의제공 등의문구와어떠한내용상의차이가있는것인가. 이러한 문제는구체적으로제17 조의이용허락의구체적인의미, 즉구체적으로어떠한이 -5-
용형태를허락하는것인가를밝힘으로써규명되어질수있을것이다. 그리고끝으로소프트웨어와같은디지털정보의최종사용자와저작권자간의이른바 UCITA에서개념정의하는일반시장라이선스(mass market license) 는우리법제에서어떻게나타나고있으며, 그것은기존의이용허락이나사용허락과어떠한차이가있는가를명확히할필요가있다. 이러한논의의흐름속에서소프트웨어를최종적으로이용하고자하는사용자와디지털정보의지적재산권자사이에서의계약의개념정립과법적규율이가능할것이다. 2. 사용허락과라이선스의관계 (1) 프로그램보호법제17조의사용허락과라이선스의동일성여부 프로그램보호법제17 조는 프로그램의사용허락 이라는표제하에서, 프로그램저작권자가타인에게그프로그램의사용을허락할수있다라고명시하고있다. 이러한사용허락은영미법에서생성되어이론적으로는널리인정되고있는라이선스 (license) 와는동일한개념인가의문제를살펴볼필요가있다. 이러한문제에대해학설들은사용( 이용) 허락은영미법상의라이선스와동일한개념으로이해하는것이일반적이다. 1) 그러나그논거를명확하게제시하지는않으며, 영미법상의라이선스를 사용허락 이라번역해서수용한것이므로동의어로이해하는듯하다. 그러나영미법상의라이선스를입법적으로수용한것이라는것이공식적으로확인된바는아니라는점그리고우리학설상으로라이선스의본질과성격이확립된것이아닐뿐만아니라프로그램보호법에서사용허락의개념을명시적정의하고있는것도아니라는점에서라이선스는곧사용허락이라고쉽게간주하는것은바람직하지않다고보여진다. 생각해보건대라이선스와사용허락이동일한의미인가는라이선스의구체적인내용은무엇이며, 사용허락의구체적인내용은무엇인가를비교하여밝혀야만할것이다. 이러한비교를위해서는디지털정보에있어서의라이선스의개념을명시적으로정의하고있는 UCITA 의규정이중요한참고가될것이다. 반면에프로그램보호법에서는 사용허락 의개념을정의하고있지아니하므로명문규정을통한비교는불가능하며, 해석론을통한비교가가능할것이다. (2) 라이선스와사용허락의구체적내용 1 UCITA 상의라이선스의내용 1) 오승종 이해완, 저작권법, 박영사, 2000, 676 면; 현대호, 디지털시대의지적재산권과라이선스계약, 인터넷법제의동향과과제(II), 한국법제연구원, 2001, 87면각주 (2); 명시적으로동의어라고표현하지는않지만김병일, 컴퓨터정보거래와라이센싱, 디지털재산법연구 제1권 1 호, 세창출판사, 2001, 190 면이하도같은입장이다. -6-
라이선스를개념정의하고있는 UCITA 에따르면, 라이선스란 정보또는정보재산권에접속하거나이를이용 배포 實演 개작또는복제할권한을부여하지만, 권한이부여된접속또는이용을명시적으로제한하거나정보에대한전권을부여하지는않는계약 이라고한다. 그리고이에는접속계약, 컴퓨터프로그램의임대차계약과복제본의위탁판매계약이포함되지만, 정보재산권을객체로한담보물권의설정계약( 예를들면권리질권) 은포함되지않는다(UCITA 제102조 41 호). UCITA에규정된라이선스의특징은정보의다양한활용형태에대한권한을부여하는것이지만반드시활용에제한을두거나정보에대한전권을부여하지는않는다는점이다. 즉 UCITA 상의라이선스는 정보나정보재산권의제한된활용에관한권원 이라고이 해된다. 2) UCITA에서라이선스의구체적인내용으로열거하고있는활용형태는접속 (access), 이용(use), 배포(distribution), 실연(performance), 개작(modification) 또는복제(reproduction) 가있다. 3) 열거하는바와같이활용의형태는매우다양하며반드시협의의이용(use) 의권한을부여하는것만이라이선스인것은아니다. 예를들어디지털정보의저작권자가상대방에게배포권을부여하거나복제권을부여하는것또는두가지모두를부여하는것등이라이선스에해당된다. 그러므로복수의사람에게디지털정보에대한권한을활용의종류별로각각부여하는것이가능하며, 따라서하나의디지털정보에대해수개의라이선스계약이존재하게된다. 설령하나의활용형태( 예를들어배포) 에대해배타적라이선스계약을체결한다고해도그러한배타성은그활용형태( 배포) 에국한되어복수의라이선스계약이불가능할뿐이지복제나이용에대한라이선스계약은당연히별도로존재하게된다. 그러나주의해야할것은 UCITA는권한을부여함에있어서이용을명시적으로제한하여야한다고규정하고있으므로, 무제한한활용의권한을부여하는것은라이선스에해당되지않는다. 따라서계약상대방에게디지털정보에관해제한없이모든권한을일괄적으로부여하는것은라이선스계약이아니다. 그러므로디지털정보에대한지적재산권을그대로양도하는것역시결과적으로정보에대한전권을부여하는것이되므로라이선스계약이아니다. 그러므로디지털정보에대한권리에관한계약은크게디지털정보양도계약과라이선스계약으로구별해볼수있다. 전자는결과적으로디지털정보에대한전권을부여하는것이되며, 후자는디지털정보에대한제한적인활용의권한을부여하는것이다. 4) 2 사용의구체적의미에관한논의 2) UCITA의라이선스개념정의는기존의라이선스에관한이론이전적으로반영된것이며더욱이컴퓨터정보거래에적용하기위해고안된개념정의이므로더욱정확한것이라고볼수있다. 3) 그러나이용, 배포, 실행, 수정, 복제가구체적으로무엇을의미하는지는 UCITA에서명시하고있지않으므로미국의연방저작권법이적용될것이다. 4) 이러한점에서 UCITA 는프로그램보호법과적용범위과규율대상이매우유사하다. -7-
UCITA와달리우리프로그램보호법에는라이선스에상응하는개념인사용허락에대한개념정의가존재하지않으므로, 어떠한것이사용허락인가를법문을통해명시적으로살펴볼수는없다. 프로그램보호법제17조 1 항은다만 프로그램저작권자는다른사람에게그프로그램의사용을허락할수있다 라고규정하고있을뿐이다. 그리고동조 2 항은 허락된사용방법및조건의범위안에서 라고명시함으로써, 구체적인사용방법및조건은양당사자의합의에따라결정하는것을원칙으로하고있다. 그러므로 프로그램의사용 이란구체적으로어떠한형태를말하는것인가는당사자의자치와해석론에달려있게된다. 프로그램보호법제17조의사용허락의대상이되는사용의구체적인의미는무엇인가특히단순한컴퓨터프로그램의실행이 사용 인가에대한학설을살펴보면다음과같다. 먼저단순한실행행위는제17 조의 사용 허락의대상이되는사용이아니라는견해가있다. 그논거로프로그램보호법제8조에서저작재산권의내용에사용권을포함하지않은것은사용권을인정할경우복제 배포등을수반하지않는단순한사용도일일이저작권자의허락을받아야하는것으로보게되어사용자에과중한부담을주는문제가생긴다고지적하고있다. 5) 반면에프로그램보호법제17조소정의사용허락을프로그램의이용을구하는자에게프로그램저작권자가일정한범위내지방법으로프로그램의이용을인정하는것이라주장하면서, 컴퓨터프로그램을최종사용자가실행하는것이사용허락의사용이라고이해하는견해도있다. 6) 이견해는단순한설치와실행을사용으로파악하면서, 이러한사용권도프로그램저작권의일내용으로분류한다. 7) 이러한견해에따를경우프로그램보호법제17 조의 사용허락 과제19 조의 거래에의제공 이동일한의미가된다. 3 프로그램보호법상사용허락의구체적의미 사용허락의사용이구체적으로무엇을말하는것인가를간접적으로시사하는것은프로그램보호법제18 조의법정허락제도이다. 프로그램보호법제18조의사용허락은프로그램을 사용 하고자하는자가저작권자의 사용허락 을받을수없는경우에는정통부장관의허락과소정의절차를받아프로그램을 사용 할수있도록한제도이다. 이러한제18 조의법정 사용 허락은제17 조의 사용 허락과 사용 이라는점에서는특별한차이점을발견할수없다. 8) 제18 조의법정 사용 허락에있어서 사용 이란구체적으로무엇인가는다행이프로그램보호법시행령제3조에서열거되어있다. 프로그램보호법시행령제3 조는 법제18조제1항의규정에의한프로그램의 5) 오승종 이해완, 전게서, 655 면. 6) 윤선희, 지적재산권법, 세창출판사, 1998, 438 면. 7) 윤선희, 상게서, 432 면. 8) 그렇다고해서그것이제17조의사용과제18조의사용이완전히동일한것이라는적극적인논거는되지못한다. -8-
사용범위는프로그램의복제 개작 번역 배포및전송에의한사용을말한다 라고밝히고있다. 그러므로제17 조의사용허락역시복제 개작 번역 배포및전송에의한사용에대한것이라고추론할수있다. 이러한점에서컴퓨터프로그램의복제 개작 번역 배포및전송에의한사용에관한권한을부여하는것을프로그램보호법상의사용허락이라고추론할수있다. 그리고우리프로그램보호법은제15조에서는프로그램저작권의양도를별도로규정하고있는만큼, 프로그램보호법제17조의사용허락은프로그램저작권자체의양도까지포함하는것이아님은자명하다. 또한전술한바와같이프로그램보호법 17조 2 항이 허락된사용방법및조건의범위안에서 라고명시하고있는점에서사용방법이나조건에제한이내재되어있다고해석될수있다. 결국컴퓨터프로그램의복제 개작 번역 배포및전송에의한사용에관한권한을부여하는것을내용을하되전권을부여하거나저작권자체의양도를포함하지않는다고요약될수있다. 이러한점에서해석론상의프로그램보호법상사용허락은 UCITA의라이선스와실질적으로유사한의미이지만상대적으로는좁은의미라고해석되어도무방할것이다. 왜냐하면 UCITA에서는단순한실행과같은컴퓨터정보의이용도라이선스의구체적유형으로명시하고있는반면, 우리프로그램보호법에서는사용허락이라는명칭에서사용이라는용어를쓸뿐프로그램보호법시행령등으로부터단순한실행도사용에포함되는것이라명확히추론되지는않기때문이다. 따라서컴퓨터프로그램의단순한설치와실행도프로그램보호법제17조의사용허락의대상이되는 사용 에포함된다고쉽게단정지을수는없다. (3) UCITA상에서라이선스와 mass market license와의관계 기존의저작권에있어서라이선스는통상저작권자와일반인사이에이루어지기보다저작물을통해어떤이익을하고자하는사람과의사이에서이루어져왔다. 그러한점에서민법상의권능에비유하면, 단순한사용권능이아닌 사용을통한수익권능의부여 에가까운것으로보여진다. 그러한특징은우리프로그램보호법의개념정의에도반영되어있다. 프로그램보호법제2조에서는다양한사용형태중에서복제(3 호) 개작(4 호) 공표(5 호) 발행(6 호) 전송(7 호) 을각각개념정의하고있으나, 이러한개념들은모두단순히프로그램을실행하는것이상의추가적인어떠한활용이추가되는것이다. 따라서전술한바와같이단순히프로그램을개인용도로설치해서실행하는것만은복제 개작 공표 발행 전송어디에도해당된다고보기어렵다고생각된다. 그리고우리학설중에도저작재산권의제한에관한규정등에서 사용 이라는용어를사용하고있어도이는단순한 컴퓨터에서의사용, 즉실행행위를말하는것이아니라저작재산권의내용에포함되는여러종류의다른이용행위를의미하는것이라고보고있다. 9) 9) 오승종 이해완, 전게서, 656 면. -9-
그러나컴퓨터가일상생활에서필수품으로이용되는현재의환경에서는수익과는관계없이일반인이컴퓨터프로그램을자신의컴퓨터하드웨어에설치하여개인적으로실행하기위해구입하는일이일상화되었다. 그러나전술한바와같이프로그램을단순히실행하는이용의형태는기존의프로그램보호법상의사용허락으로부터추론되기어렵다. 더욱이 UCITA와같이라이선스에서컴퓨터정보의활용형태에이용(use) 을명시적으로표현하고있지아니한우리프로그램보호법에서는더욱포섭이곤란하다. UCITA는이러한문제를입법적으로해결하기위해라이선스의개념정의에이용 (use) 을명시하면서도, 다시일반시장거래(mass market transaction) 10) 와일반시장라이선스 (mass market license) 11) 의개념도정의하고있다. UCITA의일반시장거래라함은전술한바와같이일반인이컴퓨터프로그램을자신의컴퓨터하드웨어에설치하여개인적으로실행하기위해구입하는것이대표적인경우이다. 따라서 UCITA 는라이선스의구체적인내용으로명시하고있는접속(access), 이용 (use), 배포(distribution), 실연(performance), 개작(modification) 또는복제 (reproduction) 에추가하여단순한컴퓨터프로그램을시장에서구입하여컴퓨터에 설치하고실행하는것은일반시장라이선스라고구분지어포함하고있다. 12) 나아가 UCITA 는그러한일반시장라이선스의특수성을감안하여, 필요한부분에서는특별 히일반시장라이선스에관해적용되는규정임을명시하고있다( 제209 조, 제503조 (4)). 결국 UCITA 의체계를정리하여보면최상위의개념으로 컴퓨터정보거래 를두 고있다( 제102조 11 호). 컴퓨터정보거래는컴퓨터정보또는컴퓨터정보에대한재 산권을생성, 변경, 이전또는라이선스하는합의및그이행을말하며지원계약까 지포함한다. 따라서컴퓨터정보가거래대상인모든내용의거래를포괄하여 컴퓨 10) UCITA 제102조 45 호 일반시장거래 라함은다음의거래를말한다. (A) 소비자계약; 또는 (B) 기타다음에해당되는최종사용자로서의라이센시와의거래: ( ⅰ) 동일한정보를실질적으로동일한계약조건하에서소비자등전체로서의일반대중을거래의상대방으로하는정보또는정보재산권의거래 ; ( ⅱ) 라이센시가소매시장에서의통상적인거래에부합하는계약조건과수량으로소매거래로써정보와정보재산권을얻는거래; 그리고 ( ⅲ) 다음에해당되지않는거래: ( Ⅰ) 저작물의재배포나공연또는전시를위한계약; ( Ⅱ) 라이센시를위하여라이센서가주문에따라제작하거나기타특별하게제작하는정보의거래, 다만그러한목적으로의도된정보의능력을이용이사소한주문제작은제외한다. ( Ⅲ) 사이트라이선스; 또는 ( Ⅳ) 접속계약 11) UCITA 제102조 44호에서는일반시장라이선스는일반시장거래에서이용되는표준양식이라개념정의하고있다. 따라서일반시장거래라는개념정의가핵심적이다. 12) 同旨, 임원선, 디지털시대의최초판매의원칙에대한소고, 계간저작권, 2001 겨울호, 저작권심의조정위원회, 9 면. -10-
터정보거래 라한다. 컴퓨터정보거래는크게컴퓨터정보의생성이나변경( 주로담보설정), 이전하는거래13) 와라이선스거래 14) 로구별될수있다. 그리고라이선스의일종이자특수한유형으로일반시장라이선스를세부적으로구별하고있다. 결국일반시장라이선스(UCITA 제102조 44 호, 45 호) 는라이선스(UCITA 제102조 41 호) 이지만, 특별히다룰필요가있는특수한종류이다. (4) 프로그램보호법제19 조의 판매의방법으로거래에의제공 의구체적의미 프로그램보호법에도 UCITA의일반시장거래와유사한의미를갖는규정이존재한다. 프로그램보호법제19조제1 항은 프로그램저작권자또는프로그램배타적발생권자의허락을받아원프로그램또는그복제물을판매의방법으로거래에제공한경우 라는표현을사용하며, 동조제2 항은 판매용프로그램 이라는용어를사용하고있다. 바로이러한표현은전술한바와같이일반인이컴퓨터프로그램을자신의컴퓨터하드웨어에설치하여개인적으로실행하기위해구입하는것을말하며, 실질적으로 UCITA 의일반시장거래와동일한의미를갖는다고보여진다. 따라서우리프로그램보호법제19 조의 판매의방법으로거래에의제공 은 UCITA의일반시장거래이지만, UCITA와같이일반시장라이선스도라이선스의한종류이라는논리가그대로적용되기는어렵다. 왜냐하면프로그램보호법제17 조의 사용허락 에제19 조의 판매의방법으로거래에의제공 이포함되는가는명확하지않기때문이다. 그리고보다본질적으로는프로그램저작권자가허락해줄권리를갖는사용인가즉판매된컴퓨터프로그램을실행하는데대해프로그램저작권자가어떠한개별적저작권을갖는다고보아야할것인가가이론적으로나법문상으로명확하지않기때문일것이다. (5) 프로그램보호법제17조와제19조의관계 프로그램보호법제17 조의 사용허락 에제19 조의 판매의방법으로거래에의제공 이포함되는가즉일반인이컴퓨터프로그램을구입하여자신의컴퓨터하드웨어에설치하여개인적으로실행하는것도프로그램보호법제17조의사용허락의대상인가에대해서기존의학설은몇가지로구별되어지며구체적으로살펴보면다음과같다. 먼저일반인이컴퓨터프로그램을구입하는경우에주로행해지는슈링크랩라이선스나클릭온라이선스를포장형사용허락(license) 으로번역하면서제17조의임의적사용허락에포함시켜설명을하는견해가다수의학설이다. 15) 여기에는미국법상의 13) 우리프로그램보호법제15조의저작권의양도나제21 조의질권설정에상응한다. 14) 프로그램보호법제17조의사용허락에상응하는것이나완전히동일하다고볼수는없다. 15) 오승종 이해완, 전게서, 677 면; 윤선희, 전게서, 438 면; 신각철편저, 최신컴퓨터프로 -11-
라이선스와우리프로그램보호법의이용허락은같은개념이므로라이선스인일반시장라이선스도이용허락에포함된다는취지를나타내는견해 16) 와일반인이컴퓨터프로그램을구입하는경우에주로행해지는슈링크랩라이선스나클릭온라이선스가프로그램보호법제17조의사용허락이라고명시하고그법적성질을논하는견해17) 도포함된다. 이와전혀다르게일반시장거래에서이용되는슈링크랩계약에의한거래는그성질이라이선스가아니라매매라고하는견해 18) 도있다. 이러한견해는프로그램보호법제19 조의 판매의방법으로거래에의제공 은매매계약이며제17조의사용허락과는아무런관계가없는것이라는논리적귀결로이어진다. 19) 이학설은컴퓨터프로그램의거래에의제공을라이선스와같은저작권의거래의측면에서살피는것이아니라, 소프트웨어의物性을인정함으로써단순한물건의매매계약으로보는초기적입장을유지하는것으로보여진다. 제3 의견해는 소프트웨어제조자와유통되는소프트웨어를취득한사용자간에체결되는소위개봉계약(shrink-wrap contract) 을프로그램보호법제17조의사용허락의하나의유형으로분류하면서도, 제17조의사용허락에해당되는가에대해서는결론을유보하는것이다. 20) 이견해는논리적인문제의핵심이소프트웨어제조자 ( 프로그램저작권자) 가사용에대한對世權 ( 개별적인권리) 을갖는가에있음을정확하게지적하고있다는점에서는주목할만하다. 21) 그러나원칙적으로제19조를제 17 조의사용허락의하나의유형으로분류하면서도소프트웨어제조자( 프로그램저작권자) 가사용에대한對世權 ( 개별적인권리) 을갖는가의판단을유보함으로써제19 조에해당되는경우를제17조의사용허락의고찰대상에서제외하고있다는점에서는이론적으로모호하다는지적을면하기어려울것이다. 사견으로는이미프로그램보호법제17조의이용허락과제19조에수반되는협의의라이선스는구별되어야하는것으로주장한바있으며, 22) 그논거는다음과같이요약된다. 프로그램보호법제17조의사용허락에서는저작권자동의없이는사용할권리를제3 자에게양도할수없다고명시하는반면( 제17조 2 항), 제19조에서는 그램보호법, 법영사, 1999, 154 면. 16) 현대호, 전게논문, 87-107 면. 17) 김병일, 전게논문, 197 면; 이논문에서는프로그램보호법제16조라표시하였으나제17 조의오기이므로제17 조로인용한다. 18) 황찬현, shrinkwrap 계약 인터넷법률, 제3 호, 법무부,2000,6 면. 19) 이러한이유에서저자( 황찬현판사) 는의도적으로 shrinkwrap 라이선스 라는관행적인 표현을사용하지않고 shrinkwrap 계약 또는 shrinkwrap 약관 이라는용어를사용하는 것으로추측된다. 20) 김두안, 소프트웨어의사용허락계약에대한법적과제( 下 ), 창작과권리, 제13 호, 세창출판사, 1998, 135 면. 21) 김두안, 소프트웨어의사용허락계약에대한법적과제( 上 ), 창작과권리, 제12 호, 세창출판사,1998,58 면이하참조. 22) 오병철, 디지털정보거래의성립에관한연구, 한국법제연구원, 2001, 32-33면참 조. -12-
최초판매의원칙을인정하여 원프로그램또는그복제물을판매의방법으로거래에제공한경우에는이를계속하여배포할수있다 라고명시하는점에서양자는전혀다른것이다. 또한프로그램보호법제19조와같이원프로그램또는그복제물을판매의방법으로거래에제공하는것도제17 조의이용허락의대상이라면, 기존의음악CD나서적을구입하는데에도저작권법제42조의이용허락계약이존재하는것으로보아야만논리적으로타당하다. 그러나저작권법상그러한법적사고나평가는존재하지않는다. 왜냐하면우리저작권법은한정열거주의를취하고있으며, 그러한최종이용은저작권자의저작권으로인정되지않기때문이다. 따라서현행프로그램보호법상으로는제17조의사용허락에제19조의경우가포함되는것이아니며, 일반인이컴퓨터프로그램을자신의컴퓨터하드웨어에설치하여개인적으로실행하기위해구입하는것은프로그램보호법제17조의사용허락은아니라고보아야할것이다. 23) 3. 최종사용 이라는용어의새로운정립 프로그램보호법제17조와제19조의관계를명확히하기위해서는 UCITA상의용어와우리프로그램보호법의용어간의체계적지위를비교하는것이유용한수단이될것이다. 첫째로법적용범위를살펴보면, UCITA 의 컴퓨터정보거래 라는용어의체계적지위에해당되는포괄적인용어는우리프로그램보호법에명시되어있지않다. 그러나프로그램보호법제15 조에서저작권양도를규정하고, 제17조에서사용허락을규정하고있으므로단지용어만별도로존재하지않는다는것뿐실질적인적용영역은매우유사하다. 즉 UCITA나프로그램보호법모두컴퓨터프로그램의저작권의양도나사용허락과같은거래에적용되는법률이라는점에서는동질적이다. 둘째로 UCITA 의 라이선스 라는용어의체계적지위에상응하는프로그램보호법상의용어는제17 조의 사용허락 이된다. 24) 셋째로 UCITA 의 일반시장거래(mass market transaction) 의체계적지위와동일한개념은프로그램보호법제19조의 판매의방법으로거래에의제공 이된다. 그러나 UCITA 의 일반시장라이선스(mass market license) 에해당하는프로그램저작권자와일반사용자간의계약에대해서는프로그램보호법에규정이없고단지판매자( 일반적으로저작권자가아닌판매상) 와구매자간의 판매의방법으로거래에의제공 만을규정하고있을뿐이다. 따라서주의해야할것은 UCITA에서는일반시장거래가라이선스에포함되는하나의유형임이명확하지만, 우리프로그램보호법상으로는전술한바와같이제19조는제17조의하나의유형이아니며전혀무관 23) 그러나우리프로그램보호법제17 조가아닌 법이론상의라이선스 의개념에포함되는것으로이론구성할것인가는숙고의여지가있다. 24) 상응하는 이라는문구를사용하는이유는, UCITA의라이선스는일반시장라이선스를포함하는의미인반면프로그램보호법상의사용허락은일반시장라이선스를포함하는것이아니기때문이다. -13-
한것으로밖에볼수없다. 25) 결국프로그램보호법제19 조의 판매의방법으로거래에의제공 에수반되어프로그램저작권자와일반최종사용자간에체결되는슈링크랩이나클릭온방식을이용한합의에대해서는공백상태이다. 따라서이러한 판매의방법으로거래에의제공 에수반되어 프로그램저작권자와일반최종사용자간에체결되는슈링크랩이나클릭온방식을이용한합의 의체계적지위를명확히하는문제는프로그램보호법의발전을위해시급한문제로생각된다. 만약디지털정보에대해저작권을갖는자에게일반최종사용자의실행을통한이용에대한권리가한정열거주의의원칙에따라인정된다면, 26) 우리프로그램보호법에도제17 조의 사용허락' 과구별되는새로운체계적지위를갖는법적용어와개념을도입할필요가있을것으로생각된다. 그리고그구체적인용어로는 최종사용( 허락) 이나 일반사용( 허락) 등을제시할수있을것이다. 제2절 S/W최종사용계약의생성원인 1. 서론 전통적인정보거래중대표적인것으로는서적이나음반의거래를들수있다. 그러나어떠한견해도서점에서서적을구입하거나음반상점에서음반을구입하는것을라이선스계약이라고하지는않는다. 특히전통적인정보거래에서는슈링크랩라이선스와같은최종이용자와저작권자간의라이선스계약은전혀문제가되지않았다는점에서, 슈링크랩라이선스는그방식이나계약주체그리고계약내용에있어서디지털정보의거래에특수한것이라고볼것이다. 특히라이선스의주된내용이저작권에관련된것이며, 저작권자와최종사용자간에체결되는것이라는점에서는더더욱그러하다. 따라서왜전통적인정보거래에서는슈링크랩라이선스와같은문제가부각되지않았는가의의문이존재한다. 27) 서적은독자에게오로지 판매 되지만, 왜소프트웨어는최종이용자에게 판매 되고다시 라이선스 되는것인가의문제이다. 즉서적은매도인과매수인인사이에매매계약을체결하는것으로족하지만, 왜소프트웨어는그것만으로부족하고저작권자와최종이용자간에다시슈링크랩라이선스나클릭온 25) 이러한점에서 UCITA 와우리프로그램보호법은용어체계상차이가분명히존재하며, 그원인은 UCITA는최근의컴퓨터프로그램의일상적인거래를염두에두고입법된것이지만프로그램보호법은 라이선스 라는용어를 사용허락 으로번역하여수용하였을뿐그명확한법적의미를충분히입법에반영하지못한데기인하는것으로추측된다. 26) 그러나현행법하에서저작권자에게실행을통한사용에대해서도권리가있다고단정하는것은조심스러울수밖에없을것이며, 면밀한검토를요하는민감한사안이다. 27) 특이하게서적의경우에도극히원시적인형태의슈링크랩이존재한다. 대표적으로는성인용사진중심의잡지나만화와같은경우의비닐포장이이에해당된다. 이러한슈링크랩은저작권자와계약체결을위한것은아닐지라도, 매우중대한관점을시사한다. 즉정보의침해위험성이슈링크랩의유무와직결된다는점이다. -14-
라이선스계약을체결하는가의문제이다. 이와같이전통적인정보거래의대표적인경우인서적의거래와디지털정보거래의대표적인경우인소프트웨어의거래를비교함으로써, 디지털정보거래의명확한법적구조와그특수한법적성격이규명될수있을것이다. 또한디지털정보거래에수반되는슈링크랩라이선스가어떠한법적성격을갖는것이며, 그것이구체적으로어떠한법적문제를야기하는것인지를정리할수있을것이다. 2. 기존정보의매체결합성 (1) 정보와정보매체의결합 소프트웨어와같은디지털정보이전에도지적재산인정보가존재했으며, 일상생 활에서정보거래는매우활발하게이루어져왔다. 가장대표적인기존의정보재화로 는서적이나음반을들수있으며, 일상생활에서서적이나음반은생활필수품으로 서빈번한거래의대상이되어왔다. 그럼에도불구하고서적이나음반과같은기존 의정보재의거래에서는정보거래라는용어가문제로되지않았다. 즉단순한물건 에대한거래에불과하지정보거래라고특수하게다루지는않았다. 기존의정보는독립적으로존재할수없는무형의것이므로반드시유형의정보 매체에기록또는저장되어야존재할수있으며, 또한거래의객체가될수있게 된다. 기존의정보는지식이나음성이나그림, 동영상으로서일정한매체에결합되 지않은상태로존재할수있는방법이없었다. 예를들면지식은그것이활자를 통해종이에기록되지않고머릿속에있는상태로는법적으로의미있게존재하는 상태라고할수없으며, 음성이나연주와같은소리는오디오테이프나디스크와 같은매체에저장되어야만존재할수있게된다. 그리고이와같이유체물에저장 된상태라야그것이법적거래의대상이될수있게된다. 여기에서주의해야할것은정보와정보권의구분이다. 정보권은그본질이권리 로서관념적인것이며본래무형일수밖에없으므로, 정보와달리정보권은유형의 매체와관계없이존재하고또한거래도가능하다. 그러나정보는관념적인것이아 니라 무형의실체 를갖는것이므로반드시유형의매체에저장되어야거래의객체 가될수있다. 그러므로문학작품의저작권자체의양도나문학작품의저자인저작 권자와출판업자간의정보권거래는유형의매체와아무런관계가없다. 그러나서 적의판매와같은정보재의거래는반드시정보를저장하는매체가존재해야만가 능하다. 즉기존의정보에있어서는반드시유체물에저장되어야만존재가능하며, 저장된 상태로만거래의객체로될수있다. 그러므로정보거래에따라발생하는정보에 대한권리는유형의정보매체에대한권리가서로결합되는외형을갖는다. 즉정 보매체인유체물의거래를통해정보에대한거래가이루어지게되는것이다. 예를 -15-
들어제본된종이뭉치인서적에대한매매계약을하여소유권을취득함으로써그서적에담긴정보를최종적으로이용할권리를얻게된다. 28) 그러므로정보를저장하고있는유체물에대한권리에대해서만관심을가질뿐, 별도로정보의이용에대한권리에관해서는별도의인식을갖지못한다. 예를들어서점에서서적을구입한독자가그서적을읽기위해서다시저자나출판사와별도로정보의이용에대한계약을해야한다는법적인식은전혀생소한것이며, 음반상점에서음반을구입한사람이그음악을듣기위해서가수나연주자또는음반사와정보의이용에관한권리를다시취득해야한다고생각하지도않는다. 서적이나음반을구입하는것으로그에담긴정보를 최종사용 하는데충분하다는것이기존의정보거래였다. 그이유는전술한바와같이기존의정보에있어서는반드시유체물에저장된상태로만존재하며거래의객체로될수있다는점뿐만아니라후술하는바와같이디지털정보와같은특성이나침해위험이없었다는것도중요한배경이된다고할것이다. (2) 기존정보재의낮은침해위험성 서적에기록된정보나자기Tape에담긴음악이나영상과같은기존의정보는복제가쉽지않고복제할수있다고해도많은비용을요할뿐만아니라복제된정보는기존의정보와완전히동질적일수없다. 따라서정보가포함된유체물을구입한자가저작권자의저작권을침해하는경우는그리많지않을것이다. 이러한현실은기존의정보거래에있어서정보를이용할수있는권리가구체적으로무엇이며그범위는어디까지인가그리고그권리가발생되는법적근거는무엇인가에대해서는관심을기울이지않는배경이된다. 그러나주목할것은기존형태의정보에대한침해위험도각각의복제형태마다상이하다는점이다. 예를들어서적에기록된정보도직접손으로옮겨적어필사본을만드는형태로복제본을만들수있지만, 매우많은시간과노력이소요되며외형상으로서적의형태와동일시될수없다. 그러한점에서서적을구입한자가서적의필사본을제작하는형태로정보의재산적가치를침해할위험은극히적다. 그러나서적을복사기를이용하여복사하고제본하는경우에는비교적손쉽고적은비용으로대량의복제가가능하고복제된정보( 복사판서적) 도원래의정보( 원본인서적) 와거의동질적이다. 그러므로이경우에는정보의재산적가치를침해할위험이극히높다. 이러한정보의침해위험의크기의차이는저작권법상의저작권보호의수준으로구체적으로반영되고있다. 즉일반적으로정보에대한침해위험이적은형태의정보이용에대해서는최초판 28) 유의할것은제본된종이뭉치인서적의소유권을취득한다고해서그에기록된정보의 소유권 을갖는것은아니라는점이다. 서적의소유자는다만정보를 최종사용 할수있을뿐이다. -16-
매의원칙이나공정사용의원칙으로 용인 내지 묵인 되어왔다. 29) 그러나정보에대한침해위험이높은형태의정보이용에대해서는저작권의침해로이해하고금지하였다. 그것은정보의유체물을매매계약을통해매수한소유자의정보이용이어느범위에서부터는저작권자의저작권을침해하는것으로되는가를정하는기준이되며, 그기준을정하는척도는정보에대한침해위험의수준이된다. 이것이서적의구입여부와관계없이서적을필사본으로복제하는것은공정이용의원칙으로묵인되고, 복사하여제본하는것은왜저작권침해에해당되는가를설명하는이론적이유가될것이다. 3. S/W 의특성과침해위험성 (1) 정보와정보매체의분리 소프트웨어의특성중가장중요한특성은물리적이고유형적인형태를갖추지않은상태로독립적으로존재할수있다는것이다. 소프트웨어는 0과 1 의離散的인코드값으로표현되고, 0과 1이라는코드값은회로가열려전류가흐르지않는상태를 0으로그리고회로가닫혀전류가흐르는상태를 1 로표현한다. 그러한전기적신호는메모리(RAM) 의칩배열에저장되어질수있으며, 그것이다시불연속적인전압펄스의연속인디지털신호로표시되어전송이가능해진다. 2진수의 1과 0 을표시하는디지털신호방식은양( +) 전압과 0 전압으로표시하는단극형과양( +) 전압과음( -) 전압으로표시하는양극형이있으며, 이러한방식으로유형의매체없이얼마든지전송이가능하다. 30) 이와같은정보매체와분리되어무형으로독립적으로존재할수있는소프트웨어의특수성은법적인측면에서는정보매체에대한계약관계와별도로정보에대한계약관계가독립적으로형성될수있다는점으로나타난다. 즉기존의정보는정보매체와분리되어존재할수없었으므로정보에대한계약관계는정보매체에대한계약관계에흡수 결합되어있었으나, 소프트웨어의경우에는정보에대한계약관계가별도로존재할수있는충분한환경을가지게된다. 대표적인경우는유 무선의컴퓨터네트워크를통하여소프트웨어만다운로드방식으로거래되는것이다. 이와같이소프트웨어에대한계약관계가바로최종사용계약이며, 소프트웨어가유체물에저장되어거래되든네트워크를통해무형으로전송되어거래되든정보에대한계약관계가별도로존재할수있게되었다. 29) 용인 내지 묵인 이라는용어를사용하는이유는, 유체물에관한계약이정보에대해서어떠한법적권리를주는지에대해명확한이론정립이되어있지않기때문이다. 30) 그렇다면아날로그데이터를아날로그신호로전송하는것, 예를들면 FM방송에서흘러나오는노래도정보가무형으로전달되는것이라고생각해볼수있다. 그러나그것은후술하는바와같이완전한복제가이루어지는것도아니고높은침해위험을갖지않는다는점에서소프트웨어와는구별될수있을것이다. -17-
정보매체와분리되어독립적으로존재하는소프트웨어의특성이반영되는또다른법적문제는유형의매체와관계없는복제본(copy) 이라는특수한개념의필요성이다. 전술한바와같이소프트웨어는무형의상태로독립적인개체로될수있으므로그것을독립적인단위로구분할필요가생긴다. 지금까지의기존의정보는유형의매체를통해독립적인단위로구분할수있었다. 예를들면복수의단편소설이기록된 1권의서적은 1 개의정보재화로거래되는반면, 수권으로구성된장편소설은설령하나의정보일지라도수개의정보재화로다루어진다. 그러나그러한단위구별은소프트웨어에서는아무런의미가없다. 설령소프트웨어가유체물에포함되어거래된다하더라도유체물의단위와는아무런관계가없다. 1개의소프트웨어는복수의파일로구성되고그것이수개의 CD에저장된다고해도독립적인단위는 1 개라고보아야한다. 이러한소프트웨어의단위를복제본이라는용어를사용하여표시한다. 따라서 1 개의복제본은수개의유형의매체일수도있고, 1개의유형의매체에수개의복제본이저장될수도있다. 또복제본은소프트웨어를구성하는파일과도구별되어, 1개의복제본은 1 개또는수개의파일로구성된다. 소프트웨어에있어서복제본의개념은특히컴퓨터네트워크를통해무형의상태로전송되는경우에는필수적이다. 왜냐하면소프트웨어의독립성을인정할수있는유일한기준이복제본이라는개념뿐이기때문이다. (2) 높은복제위험 서적을개인적으로친구에게빌려주어열람케하는것과컴퓨터프로그램이담긴 CD를친구에게빌려주어사용케하는것이달리다루어져야하는이유는컴퓨터프로그램은디지털정보이기때문이다. 소프트웨어가기존의정보와달리다루어져야할근거는전술한디지털의특성에서출발한다. 소프트웨어는무한한복제가능성그리고복제품질의동질성과경제성이라는특징을갖는다. 이러한특징은디지털정보의최대의장점인동시에한편으로는소프트웨어의취약점이된다. 소프트웨어는손쉽고적은비용으로대량의복제가가능하고복제된정보도원래의정보와완전히동질적이라는것은소프트웨어의침해위험이매우높다는것을의미한다. 전술한바와같이기존의저작권법도그정보의침해위험의수준에따라공정이용의원칙에의해이용을허용하느냐아니면저작권침해로금지하느냐가결정되므로, 소프트웨어에대해서도마찬가지의이론적적용이가능하다. 전술한바와같이소프트웨어는무한한복제가능성그리고복제품질의동질성과경제성이라는특징으로인해항상높은수준의정보의침해위험이존재한다. 따라서기존의저작권법과같은상태의정보이용의허용으로는저작권의존립이사실상불가능해질위험까지도존재한다. 이러한저작권존립자체에대한불안감의표현은슈링크랩라이선스에서잘나타난다. 슈링크랩라이선스는포장의미개봉만이정보가치의침해가 -18-
없었다고인정할수있는방법이며, 포장의개봉만으로도복제의위험에노출되었다고간주하는극단적인형태를취한다. 31) 또한기존의정보는비교적공개되어있으므로누구나손쉽게저작권을침해할수있으나, 소프트웨어는정보거래의당사자를제외하고는정보에접근할수없으므로정보거래의당사자가주로저작권자의저작권을침해하게된다. 예를들어기존의정보매체인서적이나음악매체와같은경우에는그것이담긴유체물을구매한사람이나그외의제3자에의한침해위험은차이가없으므로준물권의개념을이용해절대적으로보호하고있다. 그러나소프트웨어에있어서그것이담긴유체물을구매한사람은그외의제3 자보다훨씬높은침해의위험을가지고있다. 따라서제3자에대한준물권의개념을이용한보호외에추가적으로소프트웨어거래라는계약관계에의한특별한저작권보호가이루어지게된다. 결론적으로왜디지털은기존의정보와달리다루어져야하는가는디지털형태로된정보는기존의정보에비해저작권자의저작권을침해할위험이높기때문이라고할수있다. 즉디지털정보가갖는특성상정보거래의당사자는기존의정보의거래당사자와는비교할수없을만큼높은저작권의침해위험을갖고있으므로, 저작권의보호범위가기존의저작권과는달리설정되어야한다. 또한그리고그저작권의보호범위에대한법적근거도지금까지는찾아보기힘든저작권자와정보매체의매수인간의슈링크랩라이선스와같은계약관계를추가하게된다. 이러한점에서라이선스계약은기존의정보거래에서는찾아보기힘든계약이며, 정보를저장하고있는유체물의거래와는별개의계약으로이해해야할것이다. 제3절 S/W최종사용계약의구조와법적성질 1. 이중적계약으로서의광의의최종사용계약 S/W최종사용계약의특수한성격은소프트웨어를저장한유형의정보매체에대한모종의계약이존재하면서그에덧붙여정보에대한계약도별도로체결되는경우에서잘나타난다. 이러한최종사용계약은컴퓨터프로그램의경우에빈번하게이루어지지만, 디지털콘텐츠의경우에도찾아볼수있다. 일반적으로컴퓨터프로그램은수백메가바이트에달할정도로그용량이매우크므로온라인상에서다운로드방식으로복제본을제공하는것이용이하지않다. 따라서컴퓨터프로그램을 CD와같은유형의정보매체를통해복제본을만들고그것을오프라인상의상점에서 판매 하는방식으로계약하는경우가일반적이다. 31) 이와같은태도는기존의정보거래에있어서도존재하고있었다. 방문판매등에관한법률제8조 2항 5 호는 복제가가능한재화등의포장을훼손한경우 라고표현하고있다. 따라서기존의정보재인음반이나비디오물도밀봉이파손되면청약철회권 (cooling-off) 을행사할수없다고제한하고있다. -19-
소프트웨어를저장한유형의정보매체에대한계약과별도로정보에대한계약이이루어지는경우에는각각그주체가상이하다. 먼저소프트웨어를저장한유형의정보매체에대한계약은컴퓨터프로그램을판매하는상점과그것을구입하여사용하고자하는사용자사이에서체결된다. 그것은마치기존의거래에서서점에서서적을판매하고구입하는것과외형상으로아무런차이가없다. 그러나정보에대한계약은컴퓨터프로그램의저작권자또는발행권자와컴퓨터프로그램을최종사용할사용자간에서체결된다. 그리고계약체결방식이전술한바와같이슈링크랩이나클릭온을통한체결이라는점에서 슈링크랩라이선스 나 클릭온라이선스 라고불려지고있다. 이러한계약은기존의서적의매매계약에서는찾아볼수없는, 소프트웨어의계약에서새롭게등장한새로운종류와내용의계약이다. 그러므로소프트웨어에대한계약에고유한이른바슈링크랩이나클릭온라이선스라고불리는방식을통한컴퓨터프로그램의저작권자또는발행권자와컴퓨터프로그램을최종사용할사용자간의계약의법적성격을명확히규명하는것이매우중요하다. 일반적으로소프트웨어를사용하고자하는사람이소프트웨어를최종사용하기위해서체결하는계약을총칭하여 S/W 최종사용계약이라한다면, 이는소프트웨어의판매상과최종사용자사이에서체결되는계약과컴퓨터프로그램저작권자와최종사용자간의계약을포괄하여지칭하는광의의개념으로이해해야할것이다. 2. 저장매체에대한계약의법적성격 일반적인이용자가컴퓨터전문상가에서소프트웨어상점을운영하는자로부터컴퓨터프로그램이저장된 CD 를 구입 하는계약, 즉프로그램보호법제19조의표현에따르면 판매의방법으로거래에제공한경우 의법적성질이무엇인가에대해서는충분한논의가이루어진바없다. 다만법문의 판매 라는명시적표현대로매매계약으로이해할것인가아니면법문상표현과는관계없이다른법적성질을갖는것인가에대해서몇몇견해를찾아볼수있다. 소프트웨어를최종적으로이용하기위해소프트웨어가저장된정보매체에대해체결하는계약의법적성질이무엇인가는매우중요한문제이다. 왜냐하면소프트웨어를판매의방법으로입수한이용자가소프트웨어를저장한유형의매체에대해민법상의소유권을갖는것인가아니면매체에대해서도소유권이아닌특수한권리만을갖는것인지가그에따라판단되기때문이다. 32) 그리고유형의매체에대해민법상의소유권을갖는다면그것이정보에대한권리에어떠한영향을주는것인지또는유형의매체에대해서소유권이아닌특수한권리만을갖는다면그것이민법상의어떠한권리에해당되는것인가의문제와연관되기때문이다. 32) 여기에서는단지매체나디스켓에대한권리만을의미하므로그에저장된정보에 (CD ) 대해어떠한권리를갖는가는관계가없음에유의해야한다. -20-
(1) 매매계약설 서적과같은고전적정보재의판매와소프트웨어와같은디지털정보재의판매를특별히구별할필요가없다는견해에따르면오프라인의상점에서소프트웨어가저장된 CD 를구입하는것을매매계약이라고파악하고있다. 구체적으로살펴보면, 대량거래되는소프트웨어는일정한가격이정하여져있고, 제품과교환하거나사전에전액지불하지아니하면안되는거래이고그후에그이상으로사용료등을지불하는것이아닌점등을종합하면, 시판되는소프트웨어거래자체는라이선스를부여한다고하는것보다는단발적으로완결된매매라고할것 이라고주장하고있으며구입자가소유권을취득한다고명시하고있다. 그리고 소프트웨어판매계약을매매로보는경우에소프트웨어의소유자가그복제물에대하여가지는권리를구별하는데유용하다 고그실익을제시하고있다. 33) 그리고명시적으로매매계약이라고밝히고있지는않으나, 정보를담은복제물을구입할때에정보의이용계약도함께체결하는것 으로이해하는견해34) 는정보에대한계약과정보매체에대한계약을구별하면서정보매체에대한계약을매매계약이라고이해하는것으로분류될수있을것이다. (2) 라이선스계약설 오프라인의상점에서소프트웨어가저장된 CD를판매의방법으로구입하는것을라이선스계약이라고명시적으로주장하는견해는우리학계에서찾아볼수없다. 다만정보매체에대한계약관계와정보에대한계약관계를구별하지못한채, 후술하는바와같이슈링크랩라이선스계약은매매계약이아니라라이선스계약이라고하는견해만이있을뿐이다. 라이선스계약설은최근발표된일본의 전자상거래에관한준칙 ( 이하일본전자상거래준칙) 에서찾아볼수있다. 일본전자상거래준칙은소프트웨어판매점과사용자간의계약이정보재의복제물의매매계약으로해석될수도있고제공계약( 라이선스계약) 으로해석될수도있다고한다. 그해석기준으로원칙론으로는정보재계약에관한일반적인인식등다양한사정을종합적으로고려하여결정되어질것이지만, 적어도사용자가통상인식해서알수있는형태로매체의겉포장에라이선스계약체결의필요성이명시되어있는경우나, 판매점이라이선스계약체결의필요성에대해서口頭로설명하고있는경우에는제공계약( 라이선스계약) 이라고해석될가능성이높다고제시하고있다. 35) 33) 황찬현, 전게논문, 6 면; 정규, 소프트웨어거래에서 Shrinkwrap 계약의유효성, 비교 사법, 제8권 1 호( 통권 14 호), 1096 면. 34) 배대헌, Mass-Market License 체결과소비자보호, 비교사법, 제5권 2 호( 통권9 호), 238 면. 35) 日本經濟産業省, 電子商取引に關する準則, 平成 14年 7 月, 46 면. -21-
그리고제공계약( 라이선스계약) 은상점이사용자와라이선스계약을체결함으로써정보재를사용하는것이가능한권리즉, 라이선스계약을체결할수있는지위를이전하는것과동시에매체 매뉴얼등의유체물을인도하는데있고, 양자가일체가된계약이라고해석하고있다. 36) 그러나이경우사용자는상점과의사이에서제공계약( 라이선스계약) 을체결하고다음에소프트웨어회사와의사이에정보의사용을허락받는제공계약( 라이선스계약) 을체결하는방법으로두개의다른계약을체결하는것으로이해함으로써정보에대한계약과정보매체에대한계약을분리하여사고한다는점에서전술한우리나라의일부학설과는구별된다. (3) 소결 1 매매계약설의평가 시판되는소프트웨어거래자체는라이선스를부여한다고하는것보다는단발적으로완결된매매라고주장하는학설 37) 은, 엄격하게살펴보면, 정보매체에대한계약과정보에대한계약을전혀구별하지않고있다는점에서문제를안고있다. 즉 shrink 계약에의한거래는라이선스계약이아니고, 물건의매매 라는명시적인주장에서살펴보듯이, 소프트웨어회사와사용자사이에서슈링크랩방식으로체결되는정보에대한계약과상점과사용자간의정보매체에대한구별을전혀하지않고있다. 그리고그것을구별함없이일체로다루어매매계약이라고할뿐이다. 그러나전술한바와같이소프트웨어의상점과사용자간에는슈링크랩방식이나클릭온방식으로계약을체결하지않는다. 슈링크랩계약은상점과사용자와의계약체결과상점의채무이행( 제품인도) 이후에소프트웨어회사와사용자사이에컴퓨터프로그램의이용에관해별도로체결되는완전히독립된별개의계약일뿐이다. 그러므로전술한학설은정보와정보매체에대한권리를구별하지않는서적과같은법적구조의고찰을소프트웨어에서도하고있다는점에서타당성은의문이아닐수없다. 38) 2 라이선스설의평가 일본전자상거래준칙은정보에대한계약과정보매체에대한계약을분리하여고찰하고규율한다는점에서는타당한접근이라생각된다. 그러나소프트웨어상점과사용자간의정보매체에대한계약이제공계약이라고하는것은다음과같은점에서문제점이있다고생각된다. 36) 일본전자상거래준칙,47 면. 37) 황찬현, 전게논문, 6 면; 정규, 전게논문, 1096 면. 38) 이와같이정보매체에대한계약과정보에대한계약을구별하지않는것은우리학계에서흔히찾아볼수있는이론적오류라고생각된다. -22-
먼저사용자의정보매체에대한법적지위를고찰하여보았을때사용자는유형의정보매체에대해서는물권적권리를갖는다고하여야할것이다. 그러나일본전자상거래준칙과같이라이선스계약이라고보았을때, 라이선스계약은채권적지위를부여하는채권계약이라는일반론에따라사용자는유형의정보매체에대해서도채권적지위만을갖는다는점에서타당성이결여되어있다고보인다. 또하나의논거로는, 소프트웨어상점이사용자에게라이선스를하는것이며유형의정보매체의인도뿐만아니라 라이선스계약을체결할수있는지위를이전하는것 이라는일본전자상거래준칙에따를경우, 사용자는이른바재라이선스 (sub-license) 를할지위를갖는다고하여야할것이나, 그것은사용자의권리범위밖이라고보는것이일반적이다. 왜냐하면사용자는디지털정보를 최종적으로사용 하는데그친다고보아야하기때문이다. 3 사견 소프트웨어의유형의저장매체에대한계약, 즉소프트웨어상점과사용자간의계약은매매계약이라고보는것이타당할것으로생각된다. 그논거로는첫째매매계약으로파악하는것이프로그램보호법제19 조의 판매의방법으로 라는문언에부합하는해석이되기때문이다. 둘째로는거래현실에서양당사자모두계약관계를매매계약이라고관념하고있다는점이다. 특히 법률행위의해석은당사자의의사를밝히는것 39) 이라는민법의기본원칙을고려했을때, 당사자간에는정보와관계없이유형물인정보매체에대해서는확정적으로소유권을양도하고양수받는다는관념이있기때문이다. 셋째로소프트웨어의사용자는유형의저장매체에대해물권적지위에놓인다고보아야할것이므로그것이채권계약인라이선스계약이라고할수는없다. 끝으로정보매체에대한계약과정보에대한계약을관념적으로나현실적으로구별하는입장에서는정보매체에대한계약에의해정보에대한권리가부여되는것이아님을명확히하기때문에, 유형의정보매체에대해완전물권인소유권을취득한다고해도그것이정보에대한완전한지배권을부여하는것은아닐까라는우려를할필요가없다는점이다. 즉정보에대한권리가정보매체에대한권리로부터자연스럽게파생되는기존의정보재에대한사고때문에, 정보매체에대해강한권리를부여하는것이정보에대해강한권리를부여할것이라는오해 40) 때문에정보매체에대해서도라이선스라고이해하는것은올바른것이아니라는점이다. 39) 곽윤직, 민법총칙, 신정수정판, 박영사, 1998, 316 면. 40) 이러한오해로부터정보매체의소유자가보유하는정보에대한권리를구별하는데용이하다는매매계약설의주장이나정보매체의사용자에게정보에대한권리를약하게부여하고자하는소프트웨어회사측의이익을옹호하기위해라이선스설의주장이나오는것이다. -23-
3. 협의의최종사용계약의법적성격 1. 매매계약설 전술한바와같이정보매체에대한계약과정보에대한계약을전혀구별하지않은채, 슈링크랩계약은매매계약이라고하는견해가있다. 이견해는슈링크랩계약을 소프트웨어의공급자에 의하여제시된 41) 사용조건이청약이되고, 사용자가서명또는기명날인등의전통적인방식에의하지아니한채공급자가지정한방식인소프트웨어의 shrinkwrap 포장이나다른형태의포장을개봉또는소프트웨어의사용등에의하여사용자가위사용조건을승낙한것으로간주하는형태의소프트웨어의사용허락계약 42) 이라고정의하고있다. 그럼에도불구하고 shrinkwrap계약에의한거래는라이선스계약이아니고, 물건의매매 라고판단하고있다. 그러나이렇게해석되는경우에도구입자가소유권을취득하는것은프로그램이기록되어있는매체에한정되고, 매체에기록된프로그램자체는의연히저작권자에게유보되어있다고주장하고있다. 43) 슈링크랩계약이매매계약이라는견해중일부는더나아가 컴퓨터프로그램보호법에서프로그램의복제물을정한권원에의하여소지 사용하는자는필요한범위안에서당해복제물을복제할수있다고규정하고있으므로, 그해석에서프로그램기억매체의소유자를프로그램의소유자와동일하게보아야한다 는주장까지제기하고있다. 44) 2. 사용허락계약설 소프트웨어회사와사용자사이에행하여진슈링크랩이나클릭온방식의계약의법적성질에대해일반적으로는프로그램보호법제17조의임의적사용허락에포함시켜설명을함으로써묵시적으로사용허락계약으로분류하는견해가우리의다수의학설이다. 45) 그외에도프로그램보호법제17조의사용허락이라고명시하여주장하는견해도있다. 46) 사용허락계약설로분류될만한제3 의견해는 소프트웨어제조자와유통되는소프 41) 공급자에의하여제시된사용조건 이라는점에서공급자라함은소프트웨어상점이 아니라소프트웨어회사라는것을알수있으며, 슈링크랩계약은소프트웨어회사와사 용자사이에서체결되는것임이추론된다. 42) 여기에서 사용허락계약 이라고표현한것은일반적인슈링크랩계약에대한법적정의 를소개한것이므로, 저자가슈링크랩계약을매매계약이라고분석하는견해와모순되는 것은아니다. 43) 황찬현, 전게논문, 6 면. 44) 정규, 전게논문, 1096 면. 45) 오승종 이해완, 전게서, 677 면; 윤선희, 전게서, 438 면; 신각철편저, 전게서, 154 면. 46) 김병일, 전게논문, 197 면. -24-
트웨어를취득한사용자간에체결되는소위개봉계약(shrink-wrap contract) 을프로그램보호법제17 조의사용허락의하나의유형으로분류하면서도, 제17조의사용허락에해당되는가에대해서는결론을유보하는것이다. 47) 3. Mass-Market license 계약설 소프트웨어회사와사용자사이에행하여진슈링크랩이나클릭온방식의계약에대해민법상의매매계약도아니고프로그램보호법제17조의사용허락계약도아닌제3 의신종계약으로구별하는견해가유력하게제기되고있다. 이러한견해는슈링크랩이나클릭온방식으로체결되는정보의이용에대한계약에대해 일반사용자이용허락 이라고하거나, 48) 대량유통이용계약 이라고표현하고있다. 49) 그러나대량유통이용계약도본질적으로는이용허락과같다는주장을하거나, 50) 혹은특별한구별없이 일정한범위내에서의사용만을허락하는 사용권계약이라고표현하고있다. 51) 그러한점에서이러한특수한계약이프로그램보호법제17조의사용허락과어떻게다른것인지를명확히규명하고있지못하다는점이한계로지적될수있을것이다. 4. 소결 (1) 매매계약설의평가 매매계약설은우선소프트웨어의저장매체에대한계약과소프트웨어의이용에대해관념적으로나현실적으로구별되는복수의계약을구별하지아니하고, 슈링크랩계약이라는용어로혼동하고있다는점에서타당한이론이라고보기어렵다. 또한매매계약이라고하면서도구입자가소유권을취득하는것은프로그램이기록되어있는매체에한정되고, 매체에기록된프로그램자체는의연히저작권자에게유보되어있다는주장의근거를책과소프트웨어가동질적이라는점을드는것은충분한설득력이있다고보기어렵다. 그리고프로그램기억매체의소유자를프로그램의소유자와동일하게보아야한다는주장은프로그램은 소유권 의객체가되는것이아니라 프로그램저작권 의객체가될뿐이며, 프로그램기억매체의소유자라고해서프로그램저작권자가되 47) 김두안, 소프트웨어의사용허락계약에대한법적과제( 下 ), 창작과권리, 제13 호, 세창출판사, 1998, 135 면. 48) 임원선, 디지털시대의최초판매의원칙에대한소고, 계간저작권, 2001년겨울 호,9 면. 49) 배대헌, 전게논문, 219 면. 50) 배대헌, 전게논문, 233 면. 51) 임원선, 전게논문, 9 면. -25-
는것은아니므로타당한주장이라생각되지않는다. (2) 사용허락계약설의평가 소프트웨어회사와사용자사이에행하여진슈링크랩이나클릭온방식의계약의법적성질이프로그램보호법제17조의임의적사용허락에해당된다는주장은프로그램보호법제19조의판매의방식으로거래에제공되는것이프로그램보호법제17 조의사용허락이아니라는점에서의문의여지가있다. 왜냐하면프로그램보호법제17 조의사용허락에있어서 사용 의범위에소프트웨어의단순한설치와실행이포함되지않는다고보아야하기때문이다. 이는프로그램보호법시행령제3조에서명시하고있는법정사용허락의구체적인범위에단순한설치와사용은포함되고있지않다는점으로부터추론이가능하다. 52) 프로그램보호법제17 조의사용허락의하나의유형으로분류하면서도, 제17조의사용허락에해당되는가에대해서는결론을유보하는견해는논리적인문제의핵심이소프트웨어제조자( 프로그램저작권자) 가사용에대한對世權 ( 개별적인권리) 을갖는가에있음을정확하게지적하고있다는점에서는주목할만하다. 53) 그러나원칙적으로제19조를제17조의사용허락의하나의유형으로분류하면서도소프트웨어제조자( 프로그램저작권자) 가사용에대한對世權 ( 개별적인권리) 을갖는가의판단을유보함으로써제19조에해당되는경우를제17조의사용허락의고찰대상에서제외하고있다는점에서는이론적으로모호하다는지적을면하기어려울것이다. (3) Mass-Market license 계약설 Mass-Market license계약설은정보매체에대한계약과정보에대한계약을구별한다는점그리고프로그램보호법제17조의사용허락과슈링크랩이나클릭온계약이상이한것임을밝힌점에서는매우긍정적인평가를받아야할것으로생각된다. 그러나이러한특수한계약이프로그램보호법제17조의사용허락과어떻게다른것인지를명확히규명하고있지못하다는점은이론적인한계로지적될수있을것이다. (4) 사견 - 최종사용계약54) 52) 프로그램보호법제17조의사용허락과제19 조의 판매의방법으로거래의제공 과의관 계에대한자세한내용은오병철, 디지털정보에있어서 사용( 이용) 허락 과라이선스의 구체적인의미, 계간저작권, 2002 년봄호, 20 면이하참조. 53) 김두안, 소프트웨어의사용허락계약에대한법적과제( 上 ), 창작과권리, 제12 호, 세창출판사,1998,58 면이하참조. 54) 소프트웨어의최종사용계약에대한자세한내용은오병철, UCITA의우리법제에의 수용방안, 지식정보사회구현을위한디지털법제의정비방안, 정보통신정책연구원 한국디지털재산법학회공동세미나발표집, 2002. 10, 113 면이하를참조. -26-
소프트웨어회사와사용자사이에행하여진슈링크랩이나클릭온방식의계약은정보매체에대한계약이아니라소프트웨어자체의이용에대한계약이다. 앞서살펴본바와같이이러한계약의법적성질은매매계약도아니고프로그램보호법제 17 조의사용허락도아니라고봐야할것이다. 소프트웨어에있어서소프트웨어회사와사용자사이의계약은기존의정보재인서적의경우에는찾아볼수없는것이었다. 그이유는전술한바와같이기존의정보재는정보와정보매체가분리되지못할뿐만아니라복제라는정보의침해위험성이낮았기때문에그러한계약관계의필요성이없었기때문이다. 따라서기존의법질서에서는이러한계약관계가존재할여지도없었고, 이론적으로고찰하거나법규에서명문으로규율할여지도없었다. 결국프로그램보호법제19 조의 판매의방법으로거래에의제공 에수반되어프로그램저작권자와일반최종사용자간에체결되는슈링크랩이나클릭온을이용한합의에대해서는공백상태라고보아야할것이다. 사견으로는소프트웨어에대한지적재산권자가, 정보가저장된유체물에대한계약과는별개로순수히소프트웨어의사적실행을통한사용에대해최종사용자와체결하는계약을구체적인용어로 최종사용계약 이라함이적절할것으로생각된다. 이러한이론구성에는최종사용계약과프로그램보호법제17조의사용허락계약과의관계설정이매우중요한핵심이된다. 소프트웨어의최종사용계약과사용허락계약은소프트웨어의용익권능에대한미시적고찰로부터구별되어질수있을것이라고생각된다. 민법상의물권의소유권자는그소유권의권능으로사용권능, 수익권능, 처분권능을보유하는것으로이론구성하는것이일반적이다. 그리고사용권능과수익권능을합쳐용익권능이라고하고있다. 우리민법의용익물권이나임대차에서는사용권능과수익권능을특별히구별하고있지않지만, 독일민법에서는제535조이하에서사용임대차(Miete) 를그리고제581 조이하에서용익임대차(Pacht) 를구별하고있다. 이러한구조를소프트웨어에대한권리에대응하여본다면, 수익을위해소프트웨어를이용하는용익권과소프트웨어를단순히사용하는데그치는사용권으로구별하는것을시도해볼수도있을것이다. 프로그램보호법제17조의사용허락은프로그램보호법시행령제3 조로부터추론가능한것처럼, 복제 개작 번역 배포및전송에의한사용이므로그것이소프트웨어의수익권능을이용하는것의대표적인형태라고보여진다. 또한프로그램보호법제12 조, 제12조의 2, 제13 조, 제14조와같이공정이용의원리를반영하는조항을살펴보면그근저에는컴퓨터프로그램을이용하여수익을얻고자하지않는경우에는그한도에서자유로운이용을허용하는것이기때문이다. 따라서프로그램보호법제17조의사용허락이라함은수익권능이부여된이용의허락이라이해될수있을것이다. 그러나단순히소프트웨어를구입하여자신의컴퓨터에설치하여실행하는것은소프트웨어그자체로부터수익을얻는것은아니며, 단지소프트웨어를최종적으로사용하는것에불과하다. 즉소프트웨어회사와사용자사이에행하여진슈링크랩이나클릭온방식의최종사용계약은 -27-
수익권능없이사용권능만을부여받는것을내용으로하는것이라고보아야할것이다. 55) 결국프로그램보호법제17조의사용허락은소프트웨어의수익권능과사용권능모두를부여받는계약이고, 슈링크랩이나클릭온방식의소프트웨어에대한최종사용계약은수익권능없이사용권능만을부여받는것을내용으로하는것이라고요약할수있다. 따라서양자는구별되어진다. 56) 55) 물론워드프로세서를이용하여소설을쓰고그소설을통해서수익을얻거나웹에디터프로그램을이용하여타인의홈페이지를유상으로제작해주는수익을얻을수있지만, 그것은소프트웨어자체로부터수익을얻는것이아님은자명하다. 56) 그러나소프트웨어에대해지적재산권을갖는자에게일반최종사용자의실행을통한이용에대한권리가한정열거주의의원칙에따라인정되는가는매우미묘한문제가아닐수없다. 특히현행법하에서도저작권자에게소프트웨어의사적실행을통한사용에대해서도당연히권리를갖는다고단정짓는것은바람직하지않다. 그럼에도불구하고프로그램보호법제19조가존재하고그러한계약관계에대해서는법이론적으로공백상태에있는점은문제가아닐수없다. 따라서프로그램보호법제17 조의 사용허락' 과구별되는새로운체계적지위를갖는법적용어와개념을도입할필요가있을것으로생각된다. -28-
제3장대표적인국내외 S/W최종사용계약의법적분석 제1절서론 S/W최종사용계약의법적성격이나지적재산권법상의유효성의이론적인문제에대한논란과는무관하게일상생활에서소프트웨어의최종사용계약은이미매우보편적인계약이되고있다. 이러한소프트웨어최종사용계약은일반적으로소프트웨어제작자가사전에구체적인계약내용을마련하고그것을일종의약관의형태로만들어소프트웨어의포장을개봉하는행위나소프트웨어를설치하는과정에서마우스를클릭하는행위를통해체결하는방식을취하게된다. 전자를슈링크랩라이선스( 계약) 라고부르고후자를클릭온라이선스( 계약) 이라부른다. 이와같이계약체결방법의특성에서유래한명칭으로그실질적인내용은소프트웨어의최종사용계약을지칭하는것이일반적인용어법의현실이다. 따라서슈링크랩라이선스나클릭온라이선스라함은좁은의미에서는계약체결방법의특수성만을지칭하는것으로이해되지만, 넓은의미에서는그러한계약체결방법을통해체결되는소프트웨어저작권자와최종사용자간의소프트웨어최종사용계약을표현하는것이된다. 소프트웨어최종사용계약은슈링크랩또는클릭온방식으로계약이체결되고그것은약관의범주에포함되는것이므로약관이갖는일반적인법적문제를그대로포함하게된다. 우선약관의주요내용을명시하고그중중요한내용을설명해주어야하는명시의무와설명의무가어떻게구현되어야할것인가를들수있다. 그리고나아가계약내용을사전에구체적으로마련하는당사자인소프트웨어제작자가어떠한계약조건을포함시킬것인가를임의로결정하고상대방인최종사용자는단지그조건을수용할것인가거절할것인가만을선택하는입장에놓이게된다. 그러므로소프트웨어제작자가계약내용으로채택한사항의법적정당성이담보되지않는경우에는최종사용자는극히불리한지위에놓이게된다는약관의가장기본적인문제점이여기에도그대로적용되게된다. 그럼에도불구하고소프트웨어의최종사용계약에있어서는최종사용자의계약상의지위를부당하게침해하지못하도록방지하기위한내용통제에대한기본적인법적질서조차마련되지않고있다는데서문제의심각성은배가된다. 기존의약관에있어서는약관내용의법적정당성을판단하기위한내용통제에적용될기본적인계약관계의법적판단기준이마련되어있으므로이러한사항은약관의내용으로포함시켜도되고, 이러한사항은약관의내용으로포함시키면아니된다라는판단이가능하게된다. 그러나소프트웨어의최종사용계약에대해서는최종사용계약에대한가장기초적인법적규율자체가마련되어있지아니하므로, 어떠한내용은최종사용자의이익보호를위해포함되어서는아니되는가하는판단기준조차수립되어 -29-
있지아니한상황이다. 그러므로약관의방식으로행해지는소프트웨어최종사용계 약의내용통제자체가불가능한상황이된다. 즉소프트웨어저작권자의권리와의 무그리고최종사용자의권리와의무가법적으로확립되어있지않은상황에서소 프트웨어최종사용계약의내용통제는아예기대할수없다고할것이다. 그러나현 실적으로소프트웨어의최종사용계약은슈링크랩이나클릭온방식으로일상적으로 행해지고있다. 이러한법적공백은매우심각한것이며, 소프트웨어최종사용계약 은마치소프트웨어저작권자가마음대로내용을결정하면그것이법적효력이있 는것으로오해되어지고있어, 최종사용자의권리보호에매우치명적인결과를초 래하게된다. 57) 그러므로소프트웨어와같은디지털정보의최종사용계약의구체적 인내용을명확히하여법적규율을수립하는것이디지털정보계약이라는법적규 율의필요성중가장중요한것이라할것이다. 따라서현재소프트웨어시장에서거래되고있는대표적인국내외소프트웨어최 종사용계약의내용이구체적으로어떻게되어있는가를알아보고그내용이법적인 관점에서타당한것인가를판단함으로써현재의최종사용자의계약상의지위를보 호할수있을것이다. 그리고향후소프트웨어의최종사용계약에올바른법적규범 을마련하기위한토대가될것이다. 여기에서는가장일반인의사용빈도가높은프로그램을중심으로외국 3 개, 국내 3개도합 6 개를선정하였다. 먼저외국소프트웨어인 Microsoft사의운영체제인 Microsoft Windows XP Professional 프로그램 에포함되어있는 최종사용자사용 권계약 과 Adobe 사의 Adobe Acrobat 6.0 에포함되어있는 소프트웨어사용권계 약서 그리고 Sun 사의 Star Suite 7 에포함되어있는 Sun Microsystems, Inc. 이진코드라이센스계약서 와 Star Suite 7 라이센스약정서추록 을분석대상으 로하였다. 그리고국내소프트웨어로는한글과컴퓨터사의 글 2004 에포함된 소프트웨어사용계약서 와안철수연구소의 V3 Pro 2002 Deluxe 에포함된 안철 수연구소소프트웨어사용권계약서 그리고세중나모인터랙티브의 나모웹에디터 FX 에포함된사용허가계약서를대상으로하였다. 이는일반인의이용도가높은프 로그램이며, 제작회사또한국내외적으로시장지배력이있는회사인만큼현재의 소프트웨어최종사용계약의실태를파악하기에최적의대상이라생각된다. 제2 절슈링크랩( 클릭온) 계약의유효성 1. Microsoft 57) 전형적인문제점은일본에서는극히활성화되어있는콘솔게임프로그램( 플레이스테이션이나 X-BOX 등의게임기에서사용되는게임) 의중고시장이우리나라에서는프로그램저작권자는중고판매를금하는계약규정을두고있고, 게임프로그램의중고판매에대해규율할법적근거가명확히마련되어있지않다는점때문에비공식적으로만형성되고있는것을들수있다. -30-
귀하는제품을설치, 복사, 또는사용하는즉시본사용권계약내용에동의한것으로간주됩니다. 본사용권계약내용에동의하지않을경우에는제품을설치, 사용하지마시기바랍니다. 그러나귀하는제품을구입한장소에반환하여구입대금을전액환불받을수있습니다. Microsoft 사의최종사용계약은소프트웨어의설치, 복사, 또는사용을계약에합의하는행위로간주함으로써슈링크랩또는클릭온계약의유효성을인정하고있다. Microsoft의슈링크랩계약은포장의외부박스의비닐을개봉하기이전에는사용권계약내용을인지할수없는상태이므로포장의외부박스의비닐을개봉하고박스를개봉하는것자체로는제품을설치, 복사또는사용한것이라할수없다. 그러므로외부박스를개봉하고박스에동봉된사용권계약내용을읽고나서비닐로포장되어있는프로그램이저장된 CD 포장을개봉하는순간에제품을설치, 사용하는행위가있는것으로판단될수있을것이다. 결국포장의외부박스를개봉하여동봉된사용권계약내용을읽고그에동의하지않는다면, 별도로비닐포장된프로그램 CD포장을개봉하지않은상태로제품을구입한장소에반환하고구입대금을전액환불받을수있게될것이다. 여기에서주목할점은최종사용계약의당사자는프로그램저작권자와최종사용자인데반하여최종사용계약에대해최종사용자가동의하지않을경우제품의반환과환불의상대방은프로그램저작권자가아닌제품판매자가된다. 이는전술한바와같이광의의프로그램최종사용계약의 2중적성격을그대로나타내고있는것이지만, 제품을판매한매도인이제품의반환과환불에대해거부할우려가있는것이현실인만큼그러한우려가현실화되는경우에대한문제는여전히남아있다고볼수있다. 2. Adobe 만약이사용권을검토할기회없이 CD와같은실제매체형식의소프트웨어를취득하였고이계약서에동의하지않으면아래의경우에해당되는경우구입대금전액을환불해드립니다. (A) 소프트웨어를사용하지않고 (B) 구입한날로부터 30일이내에소프트웨어구입영수증과함께반품하는경우. Adobe 는슈링크랩계약에대한지금까지의이론적분석에충실하게 사용권을검토할기회없이 구입하였고검토한결과동의하지않는다면구입대금전액을환 -31-
불할것을명시하고있다. 슈링크랩라이선스의유효성을인정하기위한법이론적 인요건을충실히수용하고있으므로최종사용자에게특별히불리한규정은아니라 고보여진다. 다만 Adobe사는특이하게구입한날로부터 30일이내에영수증과함 께반품하라는요건을명시하고있어시간적제약을두고있다. 구입일로부터 30일이라는기간은현실적으로보아반품에충분한시간으로평가 될수있겠지만, 해외여행이나관혼상제와같은개인사와같이특별한사정이있는 경우구입일로부터 1달이지난이후사용하기위해포장을개봉하였고계약내용을 살펴본결과동의하지않는다면검토후즉시지만구입일로부터는 30일이경과하였 으므로반품할수없다는문제가발생할것이다. 법이론적으로도최종사용계약에 대해동의하지않는것으로계약이불성립된것이고, 계약불성립시대금의반환청 구라는민법제741조의부당이득반환청구권의행사기간을당사자일방이임의로 30일로제한한다는것은우리민법상으로허용되기어려운것이라고보아야할것이다. 특히계약이유효하게성립된매매계약의담보책임에있어서담보책임의행사기간을제한한다고하더라도가장단축된민법제582조에도하자가안날로부터 6 개월이라는기간을부여하고있다는점에비추어도, 소프트웨어최종사용계약에동의하지않는경우대금반환청구기간을당사자임의로 30일로제한한다는것은도저히수용되기어려운계약조건이라고보아야할것이다. 3. Sun 본소프트웨어매체의포장을개봉하기전에본계약서및별도로제 공되는 ' 라이선스약정서추록' ( 이하양자를통칭하여 " 본계약" 이라고 합니다.) 의모든조항을자세히읽으십시오. 사용자인귀하( 이하 " 귀하") 께서소프트웨어매체의포장을개봉하면본계약의모든조항에동의 하는 것으로 간주됩니다. 귀하가 본 소프트웨어에 전자적으로 접근 (Access) 하고있는경우에는본계약서문구의최하단에있는 " 승인" 단추(Button) 를눌러본계약에대한승인을표시해야합니다. 귀하께서 본계약에동의하지않는다면, 본소프트웨어를사용하지않은채로구 입처에즉시반환하여환불을받으시고, 만약본소프트웨어에전자적으 로접근하고있는경우에는이계약서문구의최하단에있는 " 취소" 단 추를누르십시오. Sun사의최종사용계약서는소프트웨어매체의포장을개봉하면본계약의모든조항에동의하는것으로간주된다고명시하고있어슈링크랩방식의계약체결을인 정하고있다. 또클릭온방식의계약체결에대해서도동의하는경우에는 승인 을 -32-
클릭하고또는동의하지않는경우에는 최소 를클릭하도록명시하고있다. 그리 고계약에동의하지않는경우에는소프트웨어를사용하지않은채로구입처에반 환하여환불을받을것을기재하고있다. 이러한점에서최종사용계약에나타난문 언으로는 Sun 사의최종사용계약에특별한점이포함되어있지는아니하다. 그러나 Sun사의최종사용계약에있어서실제로는매우이해하기어려운태도를 취하고있다. 분석대상이된 Sun 사의 Star Suite 7 의포장은다른제품과달리컴 퓨터프로그램이담긴 CD에대해별도의포장이되어있지아니하고단지개봉된 비닐봉투에담겨있어, 비닐로된박스전체의외부포장만이되어있을뿐이다. 그러 므로외부의슈링크랩포장을개봉하여최종사용계약서면을읽고그에대해동의하 지않는경우에도프로그램을사용하였는지에대한보장장치가마련되어있지아니 하다. 즉사용자가악의적으로소프트웨어를설치하여사용하고나서소프트웨어 일체를다시반환하는경우에도소프트웨어를설치하여사용하였는지를확인할방 법이없다. 이러한문제는다음과같은의도하지않은부작용을야기할가능성이 높다. 소프트웨어를구입한사용자가최종사용계약서를읽고동의하지않아전혀 설치나사용을하지않고환불을요구하였음에도불구하고, 소프트웨어판매상은 포장을개봉하였으므로사용하였는지여부를판단할방법이없다는이유를들어반 환환불조치를거부할위험이높아진다는점이다. 물론 Sun사가특이하게클릭온방식의계약에까지동의하여야최종사용계약이 성립한다는입장에서사용자가구입하여계약내용을검토할기회없이슈링크랩포 장을개봉하고그계약내용을읽는것만으로는부족하고프로그램을컴퓨터에설치 하는단계에서클릭온방식의계약을체결하여야만최종사용계약이성립하므로클 릭온방식에서 취소 단추를누르고환불을요구하면환불해준다는정책을수립하 였을것으로생각된다. Sun 의 Star Suite 7 프로그램에서 승인 단추를눌렀는지 취소 단추를눌렀는지를파악하는장치가있다면모르지만그렇지않다면악의적 인의도를갖는최종사용자를배제할방법이없고, 58) 그러한부실한수단은판매자 의환불거부를초래할가능성을증대시키고그것은결국선의의최종사용자의보호 에까지악영향을미친다는문제접을지적할수있을것이다. 4. 한글과컴퓨터 58) 컴퓨터공학적인측면에서도컴퓨터프로그램이담긴 CD-ROM은매체특성상읽기전용(Read Only) 이므로클릭온라이선스에동의했는지를기록할방법이기술적으로원천적으로봉쇄되어있다. 다만최종사용자의컴퓨터의레지스트리정보를보면클릭온라이선스에동의하여그프로그램의설치한적이있는가를확인할수는있을것이지만, 소프트웨어판매자가계약상대방인최종사용자의컴퓨터를검색한다는것은기대할수도강제할수도없는만큼, 현실적으로최종사용자의클릭온라이선스동의여부를상대방이파악할길이없다고보여진다. -33-
사용자가제품의 CD 포장을뜯는것은이계약내용에대하여동의함을인정하는것입니다. 만일이계약서의내용에동의하지않으면, 제품을구입한곳에신속히반환하십시오. 제품의 CD 포장을개봉하지않고내용물전부와구입영수증을온전한상태로반환할경우, 지불한금액을환불받을수있습니다. 한글과컴퓨터사는최종사용계약에있어서슈링크랩방식의계약체결을인정하고있다. 그리하여외부포장이아닌 CD포장을개봉하는것이최종사용계약에동의하는것이라는점을밝히고있다. 이경우최종사용자는최종사용계약의내용을검토할기회를가지고검토한결과소프트웨어제작자가마련한계약내용에동의하지않는다면 CD 포장은개봉하지않고최종사용계약의체결을거절할수있을것이다. 그리고 CD포장이개봉되어있지않다는점에서최종사용자가컴퓨터프로그램을설치 사용하지않았음을증거하고담보할수있게된다. 한글과컴퓨터사는 CD의포장을개봉하지않은채즉프로그램의설치 사용을하지않은채, 소프트웨어내용물전체와구입영수증을구입한곳에반환하므로서환불을받을수있음을명시하고있다. 한글과컴퓨터사는슈링크랩라이선스에익숙하지않은최종사용자를위하여슈링크랩방식의계약체결에대해고지하여설명하고있다는점환불기간에제한을두고있지않다는점, CD를별도의포장상태에둠으로써프로그램의설치와사용에대한판단수단을두어분쟁소지를미연에방지하고있다는점에서다른회사의최종사용계약에비추어상당히합리적인계약내용이라고평가되어질수있을것이다. 그럼에도불구하고환불에있어서 Microsoft사의최종사용계약에서도지적한바와같이소프트웨어판매자의환불을어떻게보장할것인가는여전히현실적인문제로남게된다. 5. 안철수연구소 귀하가본소프트웨어제품을사용하는경우본계약서의내용에동의하는것으로간주됩니다. ( 중략) 본소프트웨어제품의 CD-ROM을개봉하지않고그내용물의전부를온전한상태로영수증과함께구입처에반환하면구입시지불한금액을전액환불받을수있습니다. 안철수연구소의최종사용계약의슈링크랩계약의유효성에대한규정은한글과 -34-
컴퓨터사의최종사용계약의내용과대동소이하다. 또안철수연구소의소프트웨어도 CD가별도로포장되어있다는점에서실질적인효과도한글과컴퓨터사의그것과별차이가없을것이다. 6. 세중나모인터랙티브 만일이계약서의내용에동의하지않으면사용자는이소프트웨어를설치하지않아야하며, 설치한후라면즉시소프트웨어를삭제하여야합니다. 세중나모인터랙티브사의최종사용계약에있어서슈링크랩계약에대한규정은상당히허술하게마련되어있다. 우선슈링크랩계약방식에대한설명이전혀없어어떠한경우에계약이체결된것으로다루는지, 또어떻게최종사용계약에동의하지않을수있는것인지에대해아무런고지사항이없다. 둘째로최종사용계약에동의하지않는경우의환불절차에대한규정이전혀없어서환불이가능한것인지조차명확하지않다. 셋째로 설치한후라면즉시소프트웨어를삭제하여야합니다 라고명시함으로써마치설치후에도동의하지않을수있는여지가있는것으로해석될수있으며, 이러한해석은슈링크랩이나클릭온방식의최종사용계약의체결자체를도입하지않는것으로받아들여질여지도있을것이다. 7. 이론적고찰및평가 (1) 슈링크랩라이선스와클릭온라이선스의관계 일반적으로슈링크랩라이선스와클릭온라이선스는둘다최종사용계약의체결방법으로서양자는특별히구별되지않는다. 물론법이론적인문제는슈링크랩라이선스에관해서제기되었지만그것은슈링크랩라이선스가클릭온라이선스보다역사적으로먼저등장하고활용되었다는점에기인하는것이며, 클릭온라이선스에대해서는슈링크랩라이선스와동일한가치로취급하여별도의주목을하지않았다. 그리고거래현실에서는소프트웨어제작사가슈링크랩과클릭온방식둘모두를채택하고있다. 거래현실을구체적으로살펴보면, 비닐로포장된외부포장박스가있고그것을개봉한후그내용물에최종사용계약서와다시비닐이나테이프등으로밀봉된 CD케이스가포함되어있다. 이때부터최종사용자는최종사용계약을검토할충분한기회 를갖게된다. 그후최종사용자는 CD가담긴포장을개봉하여컴퓨터에설치하며 -35-
그설치(install) 과정에서다시최종사용계약의제시와그에대한검토의기회그리고동의여부를결정하게된다. 이러한일반적인경우에최종사용계약의내용을검토할기회를갖고 CD의포장을개봉하는행위로체결되는슈링크랩방식의계약체결과설치과정에서최종사용계약이제시된화면에대해 동의함 을클릭하는클릭온방식의계약이시간을두고중첩적으로행해지게된다. 이러한중첩적인과정에서다음과같은법적문제가발생하게된다. 그하나는슈링크랩방식의계약체결에표시된계약내용과클릭온방식의계약체결에표시된계약내용에차이가있는경우이다. 계약내용의차이는다시질적인차이와양적인차이로구별될수있다. 두계약의내용이서로모순되게다른경우가전자에해당될것이며, 두계약중하나의내용이다른하나의내용의일부만을기재한경우가후자에해당될것이다. 이론적으로가장문제가되는것은두계약이서로상이한질적인차이가있는경우이겠지만, 현실적으로는슈링크랩라이선스와클릭랩라이선스가서로충돌되어모순될가능성은거의없다고보여진다. 실제로문제가빈번하게될수있는것은슈링크랩라이선스의내용이클릭온라이선스의일부중요한내용만을발췌한경우이다. 슈링크랩라이선스에사용되는최종사용계약은종이에인쇄된것으로편의를위해서클릭온라이선스의중요내용만을기재하여두고나중에클릭온라이선스의경우에는모든내용을상세히기재하여두는경우가있다. 이때최종사용자가슈링크랩라이선스에나타나있지않은클릭온라이선스의사항에대해불만스럽다는이유로슈링크랩라이선스에는동의하였지만클릭온라이선스의사항에는동의하지않는경우의법적효력이문제가될것이다. 물론이경우에는슈링크랩라이선스만으로최종사용계약이이루어졌다고볼수는없을것이다. 왜냐하면슈링크랩라이선스나클릭온라이선스에있어서가장중요한사항이사용자가계약내용을검토할기회가있었느냐의문제이기때문이며, 여기에서검토할기회라함은계약의중요한내용만을검토하는것을의미하는것이아니라계약의모든내용을검토할기회라고해석해야할것이기때문이다. 결국법이론적으로클릭온라이선스에슈링크랩라이선스에는나타나있지않는계약내용이있는경우에는슈링크랩방식의계약체결만으로는최종사용계약이체결되지않았다고보아야할것이다. 그러나이러한해석론보다중요한것은법정책적으로슈링크랩방식으로체결되는계약내용과클릭랩방식으로체결되는계약내용간에양적인차이가없도록규율하는것이현실적으로의미있다고보여진다. 그러므로최종사용계약의체결을위해서는두가지방법모두를함께사용할수있다고하되각각제시되는계약내용은완전히일치하도록하여야하며, 특히슈링크랩방식을위해제공되는종이로된계약서면이클릭랩라이선스의요약본이되지않도록하여야할것이다. 다른하나의문제는슈링크랩라이선스와클릭온라이선스의내용이완전히일치하는경우에, 두방법을모두사용하였다면어떤시점에최종사용계약이체결되었 다고보아야할것인가이다. 분석대상이된 6개의소프트웨어모두슈링크랩과클 -36-
릭온라이선스모두채용하고있어포장을개봉하는경우에계약이체결된다는점을계약내용에서밝히고있으면서도설치과정에서다시클릭온라이선스를체결하게된다. 이경우에만약슈링크랩방식으로최종사용계약이체결된다면, 클릭온방식의선택은법적으로는아무런의미가없는것이될것이다. 그러므로슈링크랩방식으로계약을체결하고난후클릭온방식의선택을앞두고마음이변하여동의하지않는다고하더라도이미계약은체결된것이고제품의반환과환불은허용되지않는다고하여야할것이다. 이는한글과컴퓨터나안철수연구소의최종사용계약에나타나있는 제품의 CD 포장을뜯는것은계약내용에동의하는것으로간주된다 는취지의내용과부합하는것이다. 그러나클릭온방식으로최종사용계약이체결된다고한다면, 슈링크랩방식의계약체결은아무런의미가없는불필요한절차가될것이다. 그러므로슈링크랩방식으로계약을체결하고난후클릭온방식의선택을앞두고마음이변하여동의하지않는다면최종사용계약은체결되지않은것이되며, 설령 CD포장을개봉하였다고할지라도제품을구매한사용자는제품을반환하고환불은허용될것이다. 이는 Sun 사의최종사용계약에서 문구최하단에있는취소단추를누르라 는취지의내용에부합하는것이된다. 그러나 CD포장이개봉되었다고해도클릭온라이선스에동의하지않았으면환불이가능하다는것은클릭온라이선스의동의여부를소프트웨어판매자나제작자가제품CD를통해확인하는것이불가능하다는기술적문제점을고려한다면바람직하지않다고할것이다. 그러므로슈링크랩라이선스와클릭온라이선스의내용이완전히동일한것이라면슈링크랩만으로계약은체결되는것이고클릭온라이선스는법적으로는아무런의미를부여하기어렵다고해석해야할것이다. 그러므로슈링크랩방식으로계약을체결하고난후클릭온방식의선택을앞두고마음이변하여동의하지않는다고하더라도이미계약은체결된것이고제품의반환과환불은허용되지않는다고하여야할것이다. 이러한해석론은후술하는소비자보호법규와의충돌문제를해결하는데도유용할것이다. (2) 소비자보호법규와의충돌문제 소비자보호를위해마련된전자상거래소비자보호법에서는청약철회권을규정하면서제17조제2항의청약철회권을인정하지않는사유중제4 호에서 복제가가능한재화등의포장을개봉한경우 를명시하고있다. 이에해당하는전형적인경우가소프트웨어를구입하여포장을개봉한경우가해당될것이다. 문제는소프트웨어의구체적으로어느포장을개봉한경우가이에해당되는가이다. 전술한바와같이슈링크랩라이선스를이용하는경우에도소프트웨어의외부포 장과그내용물중컴퓨터프로그램이저장된 CD 의포장두가지가존재한다. 전자 -37-
상거래소비자보호법제17조 2항 4호의포장이라함은슈링크랩계약이체결되는포장인 CD 의포장을말한다고해석해야할것이다. 왜냐하면그포장을개봉하지않는한소프트웨어의구성물중가장핵심적인컴퓨터프로그램의복제는불가능할것이기때문이다. 또한최종사용계약을슈링크랩방식으로체결하기위해서는계약내용을검토할기회를사용자가가져야하는데소프트웨어외부포장을개봉하기전에는계약내용을검토할기회를가지지못하므로당연히계약내용을검토하고개봉할것인가를선택하게되는 CD의포장을개봉하는것이슈링크랩방식의계약체결에해당된다고보아야할것이다. 위와같이해석하는한전자상거래소비자보호법제17조와최종사용계약의체결시기간에는아무런모순이나충돌도생기지않는다. 그러나전자상거래소비자보호법제17조 2항 4호의포장을소프트웨어의외부포장이라고해석하여외부포장을개봉하면무조건청약철회권이인정되지않는다고하거나, 혹은최종사용계약체결시점을클릭온방식의계약체결시점으로이해하여 CD포장을개봉하였어도전자상거래소비자보호법제17조의청약철회권이인정된다고주장하는것은옳지못한해석론이라고하여야할것이다. 이러한올바른해석론이성립되기위해서는반드시슈링크랩방식으로최종사용계약을체결하기위한종이서면의계약내용이클릭온라이선스에서의내용과완전히질적으로나양적으로일치해야할것임을전제로한다. (3) 환불보장을위한요건과상대방 분석대상이된최종사용계약의내용에서세중나모인터랙티브사를제외한 5개의소프트웨어에서최종사용계약에동의하지않는경우환불이가능하다는점을밝히고있으며 Adobe를제외한 4개의소프트웨어에서는그상대방이소프트웨어를판매한자라고밝히고있다. 그러나환불을위한요건은약간의차이를보이고있다. 소프트웨어내용물전부를반환하는것에대해서는모두일치하여요건으로인정하고있으나영수증을첨부하여야하는가에대해서는 Microsoft와 Sun은영수증의제시나첨부를요건으로하지않는반면 Adobe와한글과컴퓨터그리고안철수연구소는영수증의첨부를요건으로하고있지아니하다. 생각해보건대환불의주체가소프트웨어의지적재산권자가아닌판매자라면환불을위해영수증을요구할것인가를소프트웨어판매자의판단에맡겨야할것이며최종사용계약에서정할것은아니라고생각된다. 그러므로후술하는바와같이소프트웨어지적재산권자가환불의주체가되는경우라면영수증의제시를요건으로하여도무방하나소프트웨어판매자가환불의주체가된다면영수증의제시는요건으로하여서는아니될것이다. 그리고환불의기한에대해 Adobe사는구입한날로부터 30일이라는제한을두고있으나이는최종사용자에게불리한사항으로허용되어서는아니될것이며다른현행법의규율에맡겨야할것이다. -38-
전술한바와같이최종사용계약의주체와계약불성립시환불의주체가서로다르므로최종사용계약의불동의를이유로한환불의보장이완벽히확보되지못한다. 그러므로환불보장을위해서는최종사용계약에동의하지않는경우환불의책임을소프트웨어판매자뿐만아니라소프트웨어제작회사에게도중첩적으로인정하는것이바람직할것으로생각된다. 물론소프트웨어판매가격이판매자에따라각각상이할것이지만영수증을제시하는것을요건으로하는경우에는더더욱소프트웨어제작회사의환불책임을부정할까닭이없을것으로생각된다. 제3절최초판매의원칙 1. Microsoft 제3 자에게양도. 제품의최초사용자는또다른최종사용자에게한 번제품을양도할수있습니다. 양도시, 모든구성요소, 매체, 인쇄물, 본사용권계약, 그리고해당될경우정품인증서를모두양도해야합니 다. 위탁판매와같은간접양도는허용되지않습니다. 양도제품을수 령하는최종사용자는양도이전에사용권계약의모든조건에동의해 야합니다. 임대불가. 귀하는제품을임대, 대부, 대여하거나제3자에상업적호 스팅서비스를제공할수없습니다. 전매불가. 전매불가 또는 NFR 이라고표시된제품은 전매또는양도될수없으며, 시범, 테스트, 평가이외의다른어떤목 적으로도사용될수없습니다. Microsoft의최종사용계약에서는제품의최초사용자에한하여다른최종사용자에게한번제품을양도할수있다고명시하고있다. 그러므로이를문리해석하면제품의최초구입자에한하여단 1회의양도만이인정되며최초구입자로부터양수받은전득자는소프트웨어를다시양도할수없다고해석될수있다. 이와같이 1회의양도만을허용하는것은다른소프트웨어의최초사용계약에서는찾아보기어려운 Microsoft 만에독특한것이다. 그리고소프트웨어의양도에필요한요건으로는모든소프트웨어구성물을양도할것과양수받는최종사용자가최종사용계약의모든조건에동의할것, 이두가지뿐이다. 다른소프트웨어에서와같이양도인의컴퓨터프로그램의삭제나복제본의보유금지와같은사항은요건으로명시하고있지아니하다. 그러나그러한금지사항이명시되어있지아니한다고하여도소프트웨어의양도인이프로그램의복 -39-
제본을보유하는것은당연히허용되지않는다고보아야할것이다. 그리고일반적인거래대상이되지못하는베타버전등의경우에는당연히 전매불가(NFR) 의표시가존재하고이러한소프트웨어는제3자에게양도할수없는것이자명하다. 2. Adobe 양도. 귀하는본소프트웨어의전체또는부분을본계약서에허가가명시된경우를제외하고는다른컴퓨터사용자에게대여, 임대, 사용권부여또는인증할수없습니다. 그러나다음의조건에의해합법적으로소프트웨어의모든권리를다른사람에게양도할수있습니다. (a) 본계약서, 소프트웨어및다른모든소프트웨어나하드웨어번들, 소프트웨어사전설치와모든소프트웨어사본, 업데이트, 이전버전, 다른형식으로변환된글꼴소프트웨어사본을포함하여제3자또는해당인에게양도해야합니다. (b) 귀하는백업용이나컴퓨터에저장된사본을보유할수없으며 (c) 수령인은본계약서와합법적인소프트웨어구입에따른모든내용과조건을수용해야합니다. 그러나위의내용이외에소프트웨어에대한교육, 시험판또는전매금지사본은양도하지아니하여도무방합니다. Adobe의최종사용계약에서는소프트웨어의양도에대해매우명확한요건하에서원칙적으로허용하고있다. Adobe는소프트웨어의양도에있어서다음과같은세가지요건을명시하고있다. 첫째로소프트웨어를구성하는모든내용물을양도할것, 둘째로양도인은어떠한사본도보유하지않을것, 셋째로양수인이최종사용계약의모든내용과조건에동의할것이다. 이와같은세가지요건은소프트웨어지적재산권자의보호에반드시필요한사항이라고할것이므로소프트웨어의양도에있어서최종사용자가준수하여야만할것이라고생각된다. 그리고그러한요건하에서의최종사용자가소프트웨어를양도하는것이허용된다면소프트웨어를구매한최종사용자의보호를위해서도아무런문제가되지않는다고볼수있다. 또한 Adobe사는 Microsoft사와달리소프트웨어의양도에있어서반드시최초구입자의 1 회에한하여양도가가능하다는제한을두고있지아니하다. 그러므로최초구매자로부터양수받은자가제3 자에게다시양도하는것도허용되고, 정하고있는세가지요건을충족시킨다면소프트웨어의전득자도유효하게소프트웨어를양수받아최종사용자로서권리를취득하게될수있을것이다. -40-
3. Sun 규정없음 특이하게 Sun 사의 Star Suite 7 의최종사용계약에서는소프트웨어의양도에대해아무런규정도두고있지아니하다. 그러나양도에관해아무런규정이없는것이곧양도를금지하는것으로해석될수는없을것이다. 오히려양도에대해아무런규정이없는것은자유로운양도를허용하는것으로해석되어야할것이다. 왜냐하면소프트웨어가양도성이없다고해석될여지가없는데다가최종사용자로서의지위도일신전속적인것이라고볼근거가전혀없기때문이다. 그러나소프트웨어의양도에대해규정이없다고하여아무런제약없이소프트웨어의양도가허용되는것은아니다. 즉소프트웨어의양도인이소프트웨어를양도하였음에도불구하고프로그램을삭제하지않거나별도의복제본을보유하는것은양도자체의효력에영향을준다고해석하기보다는소프트웨어의지적재산권을침해하는행위로규제되어야할것이다. 4. 한글과컴퓨터 사용권의양도 : 이소프트웨어의사용자는( 양도인) 는양수인이이계약서의내용을인정한다는사전동의를얻은후에제품의원본 CD와부속물전부를다른사람에게양도할수있으며, 이경우사용자( 양도자) 는자신이보관하고있는모든보관용복사본을파기하여야합니다. 사용권의양도가이루어진경우, 양도인과양수인은고객등록변경의형식으로 ( 주) 한글과컴퓨터에사용권양도사실을알려야하며, 적법한통지가없음으로인한불이익은양도인및양수인이부담하고, ( 주) 한글과컴퓨터는이에대해아무런책임도지지않습니다. 한글과컴퓨터의최종사용계약에서소프트웨어의양도에대해서 사용권 의양도라하여물건의양도가아니라권리양도로파악하고있다. 그러나이는정보와정보권을구별하지아니하는것으로서소프트웨어는정보이지정보권을의미하는것이아니라는점과최종사용계약의이중적성격을올바르게이해하지못하는태도에기인한것으로보여진다. 만약소프트웨어의양도가권리양도라한다면양도인은 -41-
양수인에게권리라는무형의지위만을이전할뿐이고자신이보유한정보매체의이전이요구되는것은아니라고보아야할것이지만, 이는소프트웨어의양도라는현실에전혀부합되지않을뿐만아니라프로그램저작권자의이익에도상충하는것이다. 그러므로한글과컴퓨터의최종사용계약과같이사용 권 의양도라하여마치권리양도인것처럼성격을규정하는것은최종사용자나프로그램저작권자모두에게유익하지못한것이다. 한글과컴퓨터사의최종사용계약에서는소프트웨어의양도를허용하면서도독특한요건을명시하고있다. 먼저양수인은최종사용계약의모든내용에대해사전에즉양도이전에합의해야한다. 이는양도가이루어진후최종사용계약에동의하지않는경우발생될복잡한문제를해결하기위한규정으로이해되지만, 현실적으로거래관행상실익은거의없어보인다. 또최종사용계약에동의하지않는다고하여도거래성격상양수인이프로그램저작권자에게환불을요구하는경우는없을것이므로구태어사전동의를요건으로할필요는없을것이다. 또한양도인과양수인은고객등록변경의형식으로사용권양도사실을통지하도록규정하고있으며통지하지않은경우, 즉고객등록변경을하지않은경우의불이익은당사자가부담하도록하고있다. 이요건은소프트웨어의양도가권리양도로서의성격을가지므로민법제450조의채권양도에있어서채무자에대한통지나승낙이요구된다고하는것과는다른성질의것으로이해되어야할것이다. 이계약내용은소프트웨어회사가고객관리차원에서고객등록을받아등록된고객에대해사용지원을해주거나버그의수정이나상위버전의출시에있어서업그레이드를통한혜택을주는등의시혜적인서비스의제공에관한것으로이해하여야할것이다. 소프트웨어회사는적법한최종사용자에게서비스를제공함에있어서누가현재의적법한최종사용자인가까지알고있어야할의무가있다고할수없으므로, 그러한수혜를위한부담은당연히최종사용자가지는것이자연스럽다고할것이다. 따라서최종사용자의고객등록변경을하지않는다고해서소프트웨어의양도의효력에영향을주는것은아니나, 등록된고객으로서의혜택을누리기위해서는고객등록변경의형식으로양도사실을통지하도록하는것은최종사용자나소프트웨어회사를위해서나바람직하다고평가된다. 그럼에도불구하고한글과컴퓨터사의최종사용계약과같이마치소프트웨어의양도가권리양도에해당되며소프트웨어회사에대해양도를통지하지않으면양도가유효하게이루어지지않는것처럼규율하는것은바람직하지못하며, 고객등록변경이필요하다고해도그것은소프트웨어양도의효력에영향을주는요건이아니라양도사실의통보가양수인의서비스수혜를위해필요한것이라는점, 즉양수인의이익보호를위해사용자등록을변경하는것이라는사실을명확히할필요가있다고생각된다. 이러한한도에서는한글과컴퓨터의최종사용계약의표현은오해의소지가있다고보여진다. -42-
5. 안철수연구소 소프트웨어양도: 귀하는본계약에따라서허여된귀하의권리를양도할수있습니다. 다만, 이경우귀하는본소프트웨어제품의복사본을소지할수없고, 본계약서, 제품번호, 소프트웨어, 기록매체, 인쇄물, 매뉴얼, 업그레이드판등을포함하여본소프트웨어제품을양수인에게교부하여야하며, 양수인이본계약의모든조건에동의해야합니다. 본소프트웨어제품이업그레이드판인경우에는본소프트웨어제품의모든옛판도함께양도해야합니다. 본계약에따라서사용권이양도되는경우고객은이를안철수연구소에사전에통보하여안철수연구소의동의를얻어야하며, 이를위반하여발생하는모든책임은고객에게있으며안철수연구소는이에대하여아무런책임을지지않습니다. 안철수연구소의최종사용계약은한글과컴퓨터의최종사용계약의수준을넘어소프트웨어의양도에있어서안철수연구소에대한 사전통지 와안철수연구소의 동의획득 을추가적인요건으로명시하고있다. 이러한조항은전술한바와같이매우부적절한규정이라하지않을수없다. 특히민법상채권양도에있어서도대항요건은채무자에대한양도인의통지로족하지만, 여기에서는채무자( 안철수연구소) 의동의까지요구하는것은민법상의요건보다강화된것으로최종사용자에게불리한규정이라하지않을수없다. 따라서이러한부당한조항은그효력이부인되어야할것이라생각된다. 6. 세중나모인터랙티브 사용권의양도이소프트웨어사용권자( 양도인) 는양수인이이사용계약서내용에동의하는경우에한하여, 이사용계약서에따른사용자의모든권리를양도할수있습니다. 사용권을양도할때에는, 이제품과관련된부속물 ( 업그레이드제품인경우이전버전제품포함) 을전부양도해야합니다. 양도인은이제품의사용권을양도한후에양도한제품을사용하여서는안되며, 사용권의양수인은제품과함께사용권을양수한후 ( 주) 세중나모인터랙티브에 ' 사용자등록' 을변경하여야정품사용자로서보호및지원을받을수있습니다. -43-