16 외국인투자시중국법상담보제공에대한법적장애 1) 최용원 * 1. 중국담보제도에대한개관 사회주의국가인중국에서 ' 담보권' 에관한입법의필요성은크지않았다. 그 러나 80 년대개혁개방의물결속에서많은제도들이도입되었고, 기업경영과 투자유치에필요한담보제도들도입법되기에이르렀다. 1981년제정된경제계 약법을시작으로 1986년에제정된민법통칙에담보제도에관한내용을미흡하 게나마담게되었다. 법률의공백을사법해석으로메워오다 1995년에담보법을 제정하기에이르렀고, 소유권을비롯한물권전반을체계적으로규율할물권법 은 2007 년에이르러서야제정되었다. 1981 년의경제계약법은계약금( 제14 조) 과보증( 제15 조) 에대한규정을통해 초보적인채권적담보제도를도입하였고, 1986년의민법통칙에이르러서야제 89 조의규정을통해물권적담보제도가도입되었다. 그러나이에규정된담보 권은저당권과질권을구별하지않았던데다가저당권의등기제도및경매절차 가완성되지않아제기능을하지못하였다. 1995 년의담보법은보증, 저당권, 질권, 유치권, 계약금등채권적담보제도와물권적담보제도를모두아우르는 입법이었다. 1995년담보법은 2007년물권법에의하여물권적담보제도인저당 권, 질권, 유치권이규정됨으로써그중요성이반감되었지만보증과계약금과 같은채권적담보제도에대해서는여전히중요한법률로남게되었다. 따라서 중국의담보제도는크게물권법과담보법에의하여규율되는상황이라고할수 * 법무법인세종북경사무소대표변호사 1
중국자본시장법제 있다. 위에서보는바와같이현재시점에서는중국에서도한국의담보제도와유사한담보제도를기본적으로구비하고있다고볼수있다. 그런데, 외국인채권자에대해중국에서담보를제공( 이를중국에서는대외담보라고함) 하려면아직여러규제및제한사항이있다. 이하에서는대외담보제공관련여러규제및제한사항에대해살펴보도록하겠다. 2. 중국대외담보제도의특징 대외담보라함은중국내담보제공자( 보증인) 가담보법에의하여보증, 저당, 질권등의방식으로비거주자에게제공하는담보를말한다. 한편중국내담보 제공자( 보증인) 가채무자인비거주자를위하여거주자에게제공하는담보도대 외담보로간주된다. 대외담보에대해서는거주자즉, 내국인에대한담보와달리중국내기구의 대외담보관리방법을비롯한다수의특별규정에따라각종절차와담보의상한 액등에서복잡다기하게중층적으로규율하고있는점이특징이다. 대외담보제도의특징을요약하면 (1) 담보제공자( 보증인), 채무자, 채권자( 수 익자) 의회사유형에따라적용규정이다르다는점, (2) 중국인개인에게는대 외담보가허용되어있지않는다는점, (3) 담보설정시는물론이거니와계약이 행시에도각각외환관리당국의승인이필요하다는점, (4) 담보등기를위한 절차및난이도가각담보마다상이하다는점, (5) 대외담보에상한액이존재한 다는점을들수있다. 이하에서는이러한순서에따라관련규정의상세를살펴보도록하겠다. 3. 보증인 ( 담보제공자 ), 채무자, 채권자의회사유형에따라적용규정상이 1) 보증인( 담보제공자) 중국내기구대외담보관리문제에관한통지의규정에따라보증인( 담보제공 2
자) 이자신의채무를위하여담보를제공할경우담보제공자의자격요건이없 으며, 한도도없고개별적인승인도받을필요가없으나은행의경우외환관리 국에정기적으로신고하여야하고, 은행이아닌경우에는개별적으로등기하여 야한다. 그런데, 보증인( 담보제공자) 이제3자의채무를위하여담보를제공할경우에 는보증인( 담보제공자) 유형별로외환관리국의승인, 신고가필요하다. 보증인( 담보제공자) 유형 은행/ 보험회사 비은행금융기관 / 일반기업 담보유형외환관리국사전관리방식외환관리국사후관리 융자성 2) 한도내 3) 개별승인불요 비융자성 4) 한도없음, 개별승인불요 원칙상개별승인필요일정조건만족시한도 5) 부여한도내개별승인불요 매월신고 계약후 15 일내등기 계약이행승인 불요 개별승인필요 그밖에아래와같은유형의보증인( 담보제공자) 에대하여적용하는특별규 정이있다. (1) 국가기관과사업단위 중국내기구대외담보관리방법에의하면국가기관과사업단위는원칙적으로 대외담보를제공할수없다. 그러나국무원으로부터비준을받아외국정부, 국 제경제기구로부터대출을하는경우에한하여국가기관과사업단위가해외중자 기업의채무를위하여대외담보를제공하는것이예외적으로가능하다. 2) 중국내기구대외담보관리문제에관한통지의규정에따라융자성대외담보란 담보계약과관련된주계약, 즉채권계약이융자의성격이있는담보즉, 대출, 채권발행, 융자리스등을위하여제공한담보를포함한다. 3) 은행의대외담보액한도는원칙적으로납입자본금혹은운영자금의 50%, 혹은 외화순자산금액을초과할수없다. 4),,,,,,. 5) 50%,. 50%. 3
중국자본시장법제 (2) 상장기업-자회사포함 중국증권감독관리위원회, 국무원국유자산감독관리위원회의상장회사와계열 사간의자금거래및상장회사의대외담보의규율에관한제문제에대한통지 제2조에의하면상장회사가대외담보의담보제공자가되는경우에몇가지특 별한제약이있다. 먼저상장회사는지배주주및 50% 미만지분을보유하는기 타계열사, 비법인내지개인에대하여담보를제공하여서는아니된다. 또한 상장회사의정관에반드시대외담보의심사절차, 피담보대상의자금력과신용 도의기준에대한규정을두어야한다. 대외담보에관해서는전체이사의 2/3 이상의서면동의를받거나, 주주총회 의비준을얻어야하며, 자산부채비율이 70% 를초과하는채무자의채무에대해 서는담보를제공할수없다. 아울러상장회사의대외담보에대해서는실제책 임능력을가진채무자에의하여제공된반담보가필수적으로요구된다. 2) 채무자 보증인( 담보제공자) 유형 은행 / 보험회사 비은행금융기관/ 일반기업 담보유형 융자성 비융자성 없음 채무자에대한제한 채무자또는채권자중적어도하나는중국법인이거나중국법인의해외자회사이어야함 1. 담보제공자가비은행금융기관일경우채무자는중국법인혹은중국법인의외국자회사이어야하며, 담보제공자가기업일경우채무자는담보제공자의중국내또는해외자회사이어야함 2. 채무자의자산이부채보다많을것 3. 담보제공자의경우최근 3년내최소한 1년간은수익이있어야하며, 만약채무자의업종이자원개발등장기프로젝트인경우에는최근 5년내최소한 1년간수익이있어야함 4
(1) 외상투자기업 중국내기구대외담보관리방법에의하면외상독자기업을제외한외상투자기업이대외담보를제공받으려면, 채무자의외채차입용도가국가산업정책의방향에부합하여야하며, 비준을받지않은대외자금대출은인민폐로환전하지못한다는제한을두고있다. 또한외국주주의투자금과관련된채무를피담보채무로하는대외담보는허용되지않는다. 4. 중국인개인의대외담보제공불허 개인외환관리방법실시세칙제23조에따르면중국인개인의외채차입및대 외담보등에관해점차적으로개방하도록하고있고, 구체적인규정은별도로 마련하도록되어있다. 하지만중국은아직까지관련규정을공포하지는않고 있다. 그리고, 대외담보계약에대해서는외환관리국의승인을받아야유효한데, 개인이대외담보를제공할경우에대한승인절차가마련되어있지않고있어 서, 중국인개인의대외담보는실제로허용되지는않는다고보아야한다. 유일한예외규정으로중국법인이그의외국자회사의외국에서의융자를위 하여대외담보를제공할경우해당중국법인( 담보제공자) 과직접적인이해관계 가있는중국인개인이동채무를위하여공동담보제공자로대외담보를제공 하는것은허용하고있다. 한편, 중국인개인의외채차입도현재로서허용되지않기때문에보증인( 담보 제공자) 은중국인개인의채무를위하여대외담보를제공할수도없다. 5. 담보계약이행시에도외환관리당국의승인필요 국가외환관리국중국내기구대외담보관리문제에관한통지규정은, 은행을 제외한중국내기구가대외담보를이행할경우에따라야할사항을정하고있다. 우선은행이융자성및비융자성대외담보를제공함에따른대외담보의이행의 경우, 스스로대외담보이행항목의대외지불을처리할수있다. 그러나비은행 5
중국자본시장법제 금융기관과기업이대외담보를이행하려는경우에는반드시소재지외환관리국 에개별허가를신청해야대외담보이행시외환매입과외국채권자에대한송금 이가능하다. 한편은행또는비은행금융기관이담보제공자가되고, 그역담보제공자( 담보 제공자가주채권자에게담보제공을위해채무자나제3자의담보를요구하는경 우담보제공자에게담보를제공하는채무자나제3 자를역담보제공자라고함) 가 자발적으로역담보에따른대금지급의무를이행할수있는경우, 역담보제공자 는담보이행증명서류에의거하여은행에가서채권자에대해직접대금을송 금을할수있다. 반면에, 채무자또는역담보제공자가여러이유로인해자발적으로상환의무 를이행할수없는경우, 담보제공자는합법적인수단으로채무자또는역담보 제공자로부터추심한금전으로외환매입처리를할수있다. 한편, 기업이담보제공자또는역담보제공자가된경우에있어서채무자로부 터받은자금이외환일때에는외환관리국심사비준을거친후에야인민폐로의 환전처리가가능하다. 6. 채권자및담보물에따라담보등기절차와난이도가상이 1) 질권 (1) 지분권질권등기 지분권자는담보법의관련규정에따라채권자와의질권설정계약에의해기 출자한지분에대해질권을설정할수있다. 그러나아직출자금을납입하지 않은지분( 중국의경우등록자본금을분할납입하는것이가능하므로미출자 지분이존재함) 에대해서는질권설정이불가능하다. 질권설정기간동안투자자 는그투자자로서의신분이변하지않아야하며, 질권자는해당지분에대한 투자자의동의를얻지못하면질권을제3 자에게양도하지못하고, 투자자( 질권 설정자) 는이미설정된지분을양도하거나다시금질권을설정하지못한다. 6
외상투자기업의지분에질권을설정하는절차는좀더복잡하다. 지분권자는 질권자와지분권질권설정에대한계약체결후, 질권신청서와외상투자기업비 준증서및영업집조사본, 외상투자기업동사회및주주총회결의서등의서류 를준비하여외상투자기업관할상무부서에질권설정비준신청을해야한다. 상무부서비준이있으면 정관리국에서지분권질권등록을하여야한다. 30일이내에비준문건과관련서류를지참하고공상행 다만, 실무상지분권자가금융기관이아닌일반기업인경우에는, 관할기관 이질권등록을해주지않는경우가있으니, 지분에대해대외담보를설정하고자 하는경우, 질권등록신청전에반드시관할기관의실무를확인할필요가있 다. (2) 미수금채권질권등기 한국의경우미수금채권에대한질권설정방법은질권자와미수금채권자간 의채권에대한질권설정계약및미수금채무자에대한통지로채권에대한질 권을설정할수있고, 제3 자에대한질권설정공시방법은없다. 그런데중국의 경우미수금채권에대해서도질권설정등기를하도록하여제3자에대해질권을 공시할수있는시스템을두고있다. 미수금질권등기방법에따르면, 중국인민은행신용중심을미수금질권등록 기관으로정하여, 기업과개인의신용데이터처리, 금융데이타서비스, 기술지 원, 양성및시장추진, 홍보협조, 국제교류등의업무를수행토록하면서, 중 국인민은행신용중심의미수금등록공표시스템을통한조회서비스를제공하 고있다. 이에의하면판매채권, 화물판매, 물, 전기, 가스, 스팀공급, 지적재산권허 가사용으로인한채권, 동산혹은부동산임대로생긴채권, 서비스제공으로 생긴채권및도로, 교량, 터널, 항구등부동산수금료와대부금혹은기타신 용제공으로발생한채권의미수금을시스템에등록함으로써질권을설정토록 하고있다. 단, 어음혹은기타유가증권, 차용증등에파생된청구권은포함되 지않는다. 7
중국자본시장법제 2) 저당권 (1) 동산저당등기 중국물권법과담보법의관련규정에의하여제정된동산저당등기방법에의하 면기업, 개인사업자, 농업생산경영자가생산설비, 원자재, 반제품, 제품에대 해저당을설정할경우반드시저당제공자소재지현급이상공상행정관리부문 에등록수속을진행해야하며, 등록하지않은동산에대한저당은선의의제3 자에대항하지못한다. (2) 부동산저당등기 부동산에대한담보제공은일반적으로중국에서담보로서가장널리이용되 고있다. 한국과유사하게부동산소유권등기관할기관인건물관리부서및국 토자원행정부서에저당권설정등기를하면된다. 문제는부동산에대한대외담보는규정상으로는특별한제한이없으나, 실무 상으로는저당권설정이쉽지않다. 특히토지에대한대외담보는실무상관할 부서에서채권자가은행인경우는설정등기가비교적용이하나, 채권자가비은 행금융기관, 일반기업인경우에는저당권설정이어렵다. 따라서부동산에대 해대외담보를설정하고자하는경우에는반드시부동산소재지관할건물관리 부서및국토자원행정부서의실무를확인할필요가있다. 7. 대외담보액에대한상한이존재 국가외환관리국의중국내기구대외담보관리문제에관한통지제 13조에따르면 중국내비은행금융기관과기업이대외담보를제공할경우, 반드시외환관리국 에개별적으로승인심사를신청해야한다. 그런데, 여기서대외담보제공회수가많고내부관리제도규칙이잘정비된 비은행금융기관과일반기업(100% 외상투자기업포함) 은대외담보( 융자성과 8
비융자성담보포함) 를제공할경우, 외환관리국에잔액한도심사결정을신청할 수있으며, 심사결정한한도범위내에서대외담보를제공하는경우에는외환관 리국에개별승인을신청할필요가없다고규정하고있다. 개별적으로승인제도를적용하든잔액한도제도를적용하든, 담보제공자가기 업인경우, 그순자산과총자산의비율은원칙상 15% 을초과해야하며, 외환관 리국이기업에심사결정한잔액한도또는개별심사승인한대외담보잔액은 그순자산의 50% 를넘을수없다는제한을두고있다. 한편, 담보제공자가증권회사의경우, 중국증권감독관리위원회의증권회사담 보문제에관한통지에따르면, 순자본액이증권회사순자본액최저표준( 인민폐 2 억위안) 에미치지못하는증권회사는타인에담보를제공하지못하게되어있 다. 한편증권회사의담보액은순자산액의 20% 를초과할수없다는제한역시 마련되어있다. 9