1 한국방송통신대학교법학과 ( 서울 ) 출석수업자료 일반행정법 ( 一般行政法 ) 2014 년 6 월 1 2 4 일 * 참고문헌 * 행정법 (2011), 김철용, 박영사 일반행정법 (2012), 김성수, 홍문사 기본행정법 (2013), 홍정선, 박영사위의도서외다수의행정법도서참조! 박주석
2 2014 년 6 월 1 일 ( 일 ) 313 호 Am9:00~Pm6:50/ 2014 년 6 월 2 일 ( 일 ) 4 일 ( 수 ) 315 호 Pm7:00~9:50 행정법의관념 1. 행정법의의의 2. 행정의개념및종류 2-1 행정의개념 2-1 행정의종류 3. 행정법에대한헌법상기본원칙 4. 행정의법률적합성의원칙 ( 행정의법률에의구속 ) 4-1 의의 4-2 법률의법규창조력 4-3 법률의우위의원칙 4-4 법률의유보의원칙
3 1. 행정법의의의우리는법치국가에살고있다. 법치국가에서는사람에의한지배가아니라법에의한지배 (rule of law) 가이루어진다. 각종국가권력의발동이미리정해진법에의하기때문에국민들은자신의삶에대한예측이가능해지고예측가능한범위내에서자유와권리를누릴수있게된다. 1) 국가권력의발동은법에따라야한다는법치국가원리는국회가법률을제정 개정하는경우에도적용되고, 법원이재판을하는경우에도적용되고, 정부가법을집행하는경우에도적용된다. 이중행정의영역에서법치국가원리는법치행정으로표현된다. 행정법은행정의조직및작용영역에서이러한 법치행정 이어떻게구현되는가를다루는법이다. 그리고행정권의국민에대한권리침해에대해그구제방법을다루는 행정구제 도행정법의주된영역이된다. 2) 즉행정법은행정에특유한국내법으로서공법의전체를말한다. 1) 즉우리현법이보장하는국가의의무로서의 불가침의기본적인권을확인하고이를보장하기위해 국가는 필요한경우법률에근거하며, 법률에반하지않는한도내에서국민의자유와권리를제한하는 국가작용을하게되고 ( 헌법제 10 조, 제 37 조참조. 이두조문은우리나라에서의공법원리 ( 행정법원리 ) 를이해하기위한가장중요한두개의헌법조문이다.) 만일이에어긋남이있어국민의권리가침해되는경우는국민은법이규정한각종제도를통해권리구제를받을수있다. 2) 행정법이단순히행정부가행정작용을함에있어지키고따라야할법이아니라국가와국민과의관계에서이루어지는모든공법원리를다루는폭넓은범위의법이라는점을우선인식해야한다. 행정법의아버지로불리우는독일의오토마이어 (Otto Mayer) 는 헌법은변해도행정법은변하지않는다 라고하였다. 이는 공법의일반원리 로서행정법의전문성, 기술성을의미하는것이다.
4 2. 행정의개념및종류 2-1 행정의개념행정 ( 行政 ) 의개념은역사적으로형성 발전된개념으로서근대국가시대의권력분립의원칙과밀접한관련이있다. 형식적의미로사용되기도하고실질적의미로사용되기도한다. ⑴ 형식적의미의행정이란국가기관을기준으로한개념으로서행정부에속하는기관에의해이루어지는모든작용을의미한다. 여기에는성질상입법에속하는것 3) 도있고, 사법에속하는것 4) 도있다. ⑵ 실질적의미의행정이란국가작용의성질상의차이를전제로하여 1 입법도사법도통치작용도아닌국가작용의전부라고말하기도하고 ( 소극설 ), 2 법아래서법의지배를받으면서현실적 구체적으로국가목적의적극적인실현을향하여행하여지는전체로서의통일성을가진계속적인형성활동이라정의하기도한다 ( 적극설 ). ⑶ 행정법학의대상이되는행정은실질적의미의행정을원칙으로하나, 예외적으로형식적의미의행정도연구의대상으로한다. ⑷ 실질적의미의행정과형식적의미의행정은반드시일치하는것은아니다. 3) 예 : 대통령령 총리령 부령의제정 4) 예 : 행정심판
5 2-2 행정의종류국가공동체의기능의하나로서국가행정은개인과단체의모든생활영역에관련된다. 태어나서죽을때까지인간이관련하는행정작용은너무나광범위하고다양하기때문에 5) 빠짐없이나열한다는것은불가능하다. 행정은 1 행정의주체에따라국가행정 ( 예, 국세부과 ) 과지방자치행정 ( 예, 지방세부과 ), 2 행정작용의근거가되는법과관련하여공법상의행정 ( 예, 세금부과 ) 과사법상의행정 ( 예, 일반재산매각 ), 3 법적구속의정도에따라법률종속적행정 ( 예, 각종영업허가 ) 과법률로부터자유로운행정 ( 예, 주차장건설 ), 4 법적효과의성질에따라수익적행정 ( 예, 영업허가 ) 과침익적행정 ( 예, 세금부과 ), 그리고수익과침익의양면을갖는복효적행정 ( 예, 조건부영업허가, 화학공장건설허가 ) 으로구분할수있다. 3. 행정법에대한헌법상기본원칙헌법은국가의형태, 국가의목표, 국가의조직, 국가와국민간의관계등에관한기본원칙을규율하는최고의근본법질서이다. 그러나행정법은국가법질서의한부분영역으로서헌법을 5) 예 : 출생신고 예방접종 취학 입영 납세 각종허가 사망신고등
6 구체화하는법이므로당연히헌법이정하는원칙을따라야한다. 우리행정법교과서들마다일부차이는있지만상위의행정법의기본원리로서권력분립의원리, 민주주의의원리사회국가의원리, 법치주의의원리 6) 등을들수있다. 4. 행정의법률적합성의원칙 ( 행정의법률에의구속 ) 4-1 의의행정의법률적합성의원칙이란헌법상법치국가원리의행정면에서의표현으로전체공행정은의회가제정한합헌적법률에따라수행되어야함을의미한다. 근대독일행정법의아버지로불리는오토마이어 (O. Mayer) 는이를법률의지배로파악하고법률에의한행정의내용으로법률의법규창조력, 법률의우위, 법률의유보를언급하였다. 4-2 법률의법규창조력 4-2-1. 의의원래법률의법규창조력이란, 국민의권리의무에관해새로운규율을정하는것은국민의대표기관인국회만이할수있으며국민의대표기관인국회가만든법률만이국민을구속할수있다는것을뜻하였다. 7) 6) 임재홍 (2013), 일반행정법, pp25~29 참조
7 4-2-2. 의미의변화오늘날에는의회제정법률외에행정법의일반원칙이나관습법도법규성을가지며법률적효력을갖는명령을행정부가발할수있는경우도인정되는바 ( 예, 긴급명령 긴급재정경제명령 ), 이제는법률만이법규창조력을갖는다고말할수는없다. 8) 4-3 법률의우위의원칙 4-3-1. 의의법률의우위란국가의행정은합헌적절차에따라제정된합헌적내용의법률에위반되어서는아니된다는것을의미한다. 그법률에는헌법, 국회제정의형식적의미의법률, 법률의위임에따른법규명령, 행정법의일반원칙등이포함된다. 법률의우위의원칙은헌법제107조제2항에의해보장되고있다. 4-3-2. 적용범위법률의우위의원칙은수익적행위인가, 침익적행위인가를불문하고행정의전영역에적용된다. 7) 일반적으로의회의입법권에의해제정되어지는규율을법률이라하고국민의권리 의무에관한규율을통틀어법규라하는데서연유하는개념이다. 8) 따라서현재는행정의법률적합성의원칙의내용으로 법률의법규창조력 은그중요성이퇴색되었다고할수있다.
8 4-3-3. 위반의효과법률의우위의원칙에반하는행정작용의효과는원칙적으로무효이고위반행위로개인에게손해가발생한다면국가는배상책임을지게된다. 4-4 법률의유보의원칙 4-4-1. 의의행정의법률적합성의원칙으로서법률의유보란국가의행정은의회가제정한입법에근거를갖고서또는그러한법률의수권 9) 에의해서이루어져야한다는것을의미한다. 4-4-2. 적용범위법률의우위의원칙은모든행정영역에적용되지만, 법률유보의원칙의적용범위는불분명하다. 이에관해서는여러가지견해의대립이있다. ( 가 ) 침해유보설원래침해유보는군주와시민사이에대립이존재하던 19세기의입헌군주제에서발전한자유주의적이념에근거를둔것이다. 개인의자유와사유재산을군주의독단적집행권으로부터보 9) 授權 : [ 법률 ] 일정한자격, 권한, 권리따위를특정인에게부여하는일
9 호하기위해이에대한침해는국민대표의동의에의할것, 즉법률의형식에의할것이요구된다는견해이다. 그러나이견해는입헌군주제시절에나온유물로서현재의국민주권주의아래에서는인정될수없는견해이다. ( 나 ) 전부유보설이견해는입헌군주제로부터민주법치국가 ( 국민주권주의 ) 로헌법구조가변경되면서제기되었던급진적입장이다. 전부유보설은모든행정작용은국민의대표기관인국회가제정한법률에근거해야한다는입장으로서, 행정의자유영역을부정하는입장이다. 오늘날이견해를주장하는학자는보이지않는다. ( 다 ) 중요사항유보설 ( 본질유보설 ) 1 의의 : 중요사항유보설은독일의연방헌법재판소의판례를중심으로제기된견해로서기본적인규범영역에서모든중요한사항내지본질적사항은적어도입법자스스로가법률로정하여야한다는견해이다. 중요사항유보설은현재학자들의광범위한지지를얻고있으며독일의지배적인견해이기도하다. 본질유보설또는본질성설이라고도한다. 2 중요성의판단 : 중요사항유보설에서중요성의판단은일률적인것이아니라개인과공공에
10 대하여얼마나의미있고, 중대하고, 기본적이고, 결정적인가에따라즉, 여러가지관점에따라개별적으로판단되어져야하는유동적인개념이다. 이러한유동적이고추상적인판단기준때문에비판을받기도한다. 3 의회유보설 : 중요사항유보설은 2중의의미내지 2단계로구성된다. 1단계는국민의기본권에관련되거나중대한사항은법률로정하여야한다는입법사항의문제 ( 법률유보의범위 ) 이고, 2단계는법률의유보를전제로위임입법과의관계에서입법자가위임입법에위임할수없고반드시입법자스스로정해야한다는의미의문제 ( 법률유보의강도 ) 이다. 이러한 2단계에서의문제, 즉위임금지를통해강화된법률유보를의회유보라고도부른다. 10) 4-4-3. 위반의효과법적근거없이이루어진행정행위는무효가아니면취소할수있는행위이다. 그러나법규명령은처음부터무효이다. 10) 헌법재판소도의회유보설의입장을취하고있다 ( 헌결 1999. 5. 27, 98 헌바 70; 헌결 1998. 5. 28, 96 헌가 1).
11 2014 년 6 월 1 일 ( 일 ) 313 호 Am9:00~Pm6:50/ 2014 년 6 월 2 일 ( 일 ) 4 일 ( 수 ) 315 호 Pm7:00~9:50 행정법의법원 1. 법원의의의 2. 법원종류 2-1 성문법원 2-2 불문법원 2-3 행정법의일반원칙 ( 종래의조리 )
12 1. 법원의의의 법원이란넓게는법생성연원 법인식연원등의의미로사용되나, 여기서말하는법원은행정권이준수해야할행정권의조직과작용에관한행정법의인식근거또는존재형식이라는의미이다. 2. 법원종류 2-1 성문법원 2-1-1. 헌법국가의통치조직과통치작용의기본원리및국민의기본권을보장하는근본규범. 2-1-2. 법률국회에서법률이라는형식으로제정한규범.
13 2-1-3. 법규명령과행정규칙 ( 행정입법 ) 법률등의위임에의하여정해지는법규명령과상급행정기관이직권으로소속행정기관등에대하여가하는내부적규율인행정규칙이있다. 2-1-4. 자치법규지방자치법상자치법규에는지방의회가정하는조례, 집행기관인지방자치단체의장이정하는규칙이있고, 그밖에지방교육자치에관한법률에의거하여교육감이정하는교육규칙이있다. 2-1-5. 국제조약국제조약이란명칭과관계없이국가와국제기구가필요에의해상호합의하여지키기로약속한국제적합의를말한다. 2-2 불문법원 2-2-1. 관습법일반적으로일정사실이장기간반복되어그것이관행으로자리잡고아울러그것이국민의법적확신을얻을때이를관습법이라고부른다.
14 2-2-2. 판례법대법원의판례는하급법원이나행정청에대하여사실상의구속력을가지므로법원의성격을갖는다. 헌법재판소의위헌결정도법원성을갖는다 ( 헌법제47조 1 2항 ). 2-2-3. 조리조리 ( 條理 ) 란일반사회의정의감에비추어누구나옳다고인정하는것을말한다. 즉, 사물의본성을뜻한다. 법률이나관습법이침묵을지키고있는영역은최종적으로조리에의할수밖에없다. 오늘날조리의법원성은일반적으로인정되고있다. 그런데 1 그동안조리라불리던내용이성문법과관습법이없는경우에보충적으로만적용되던것에서, 이제는성문법의해석 적용에도직접적용된다는점, 2 그내용이판례에서뿐만아니라성문법에서도인정되어수용되고있다는점, 3 비례원칙등은법률적지위가아니라헌법에규정됨으로서 ( 헌법제37조제2항 ) 헌법적지위를갖는다는점등을유념할필요가있다. 따라서조리의문제를행정법의일반원칙의문제로표현하고다루는것이정당하다.
15 2-3 행정법의일반원칙 ( 종래의조리 ) 2-3-1. 행정법의일반원칙의성질및원칙위반의효과행정법의일반원칙중에는실정법상표현이있는경우도있다 ( 예, 헌법제37조제2항의비례원칙 ). 한편행정법의일반원칙의상당부분은헌법원칙을구체화한것이다 ( 예, 헌법상평등원칙을구체화한행정의자기구속의법리 ). 행정법의일반원칙은법원 ( 法源 ) 성을가지므로성문법과마찬가지로재판에서직접적용되며행정법의일반원칙을위반하는행위는당연히위법한행위가된다. 이를위반한행정행위는항고소송의대상이되며, 경우에따라서는국가가손해배상책임을지게된다. 2-3-2. 행정의자기구속의원칙 ( 가 ) 의의행정의자기구속의원칙이란행정권의행사를통해동종사안에대해제3자에게이미행한행정결정또는행정규칙에근거하여, 미래에행하는행정권의행사시에도행정청이동일한결정을하도록스스로구속받는다는원칙을말한다. 즉, 행정청은스스로정하여시행하고있는기준을합리적인이유없이변경 이탈할수없다는원칙이바로행정의자기구속의원칙이다.
16 ( 나 ) 기능행정의자기구속의법리는재량권 판단여지의행사에있어서행정권의자의를방지하여그행사가적정하게이루어지도록하여국민의권리를보호하고행정의적절한통제를가능하게하는기능을갖는다. ( 다 ) 요건 1 행정의자기구속은법적으로비교할수있는동일한생활관계에서문제된다. 2 행정청이이미창조한법적상황과결정을요하는사건이의미와목적에있어서동일한사안이어야한다. 3 행정의자기구속은당해처분청에만적용된다. 4 행정의자기구속은근거되는행정관행이적법한경우에만적용된다. 즉, 위법한행정관행은따를필요가없다. 2-3-3. 비례원칙 ( 과잉금지의원칙 ) ( 가 ) 의의비례원칙이란행정의목적과그목적을실현하기위한수단과의관계에서
17 1 그수단은법적으로나사실적으로목적을실현하는데에적합하고 2 최소한의침해를가져오는것이어야할뿐만아니라, 아울러그수단의도입으로인해생겨나는권리 자유의침해가보호하려는이익을능가하여서는아니된다는원칙을말한다 ( 대판1997. 9. 26, 96누10096). ( 나 ) 내용일반적으로비례원칙이란넓은의미의비례원칙을뜻한다. 용례상넓은의미의비례원칙은과잉 ( 조치 ) 금지의원칙이라불리기도한다. 넓은의미의비례원칙은적합성의원칙 필요성의원칙 좁은의미의비례원칙으로구성된다. 1 적합성의원칙수단은추구하는공익목표의달성에법적으로나사실상으로유용한것이어야한다는원칙. 2 필요성의원칙공익상의목표달성을위해채택된수단은많은적합한수단중에서도개인이나공중에최소한의침해를가져오는것이어야한다는원칙, 최소수단의원칙또는최소침해의원칙이라고도한다. 3 협의의비례원칙공익상의목표달성을위해사용하는수단으로부터나오는침해의정도가목적하는공익상의필요의정도를능가하여서는아니된다는원칙, 상당성의원칙이라고도한다.
18 적합성의원칙, 필요성의원칙, 그리고좁은의미의비례원칙은단계구조를이룬다. 즉많은적합한수단중에서도필요한수단만이, 필요한수단중에서도상당성있는수단만이선택되어야한다. 2-3-4. 신뢰보호의원칙 ( 가 ) 의의행정청의어떠한적극적또는소극적행위의존속이나정당성을사인 ( 私人 ) 이신뢰한경우, 보호할만한가치있는사인의신뢰를보호하여주는원칙을말한다. ( 나 ) 요건 1 행정청의선행조치 : 사인의신뢰가형성될수있는대상인행정기관의선행조치가있어야한다. 선행조치에는법령 행정규칙 확약 행정지도 사실행위등도포함된다. 2 보호가치있는사인의신뢰 : 행정청의선행조치에대한사인의신뢰는보호할만한것이어야한다. 말하자면 i) 선행조치에대하여사인의신뢰가있고,
19 또한 ii) 그신뢰는보호할만한것이어야한다. 그신뢰가보호할가치가있는지여부는정당한이익형량에의한다. 3 사인의처리 : 행정청의선행조치에대한신뢰를기반으로사인이어떠한처리 ( 예, 이주 특정한자본의투자 ) 를하여야한다. 4 인과관계 : 신뢰보호원칙은선행조치에대한사인의신뢰와사인의처리사이에인과관계가있을것을요구한다. 계약기타의구체적관계의존재까지요구하는것은아니다. 5 선행조치에반하는처분 : 선행조치에반하는행정청의처분이있어야한다. 이경우에비로소사인의신뢰는현실적으로배반되고, 아울러사인의법생활의안정도구체적으로침해된다. ( 다 ) 한계 ( 행정의법률적합성의원칙과의관계 ) 신뢰보호의원칙은법적안정성을위한것인데법적안정성만을내세우게되면행정의법률적합성의원칙과충돌하게된다. 양원칙중무엇을우선시킬것인지에관해양원칙이동위의법원칙이라는견해가지배적이다. 양원칙은다같이헌법상법치국가원리의동등한구성요소이므로헌법상동등한가치를가진다는것이다. 동위설의입장에서볼때, 양자의충돌의경우에는공익과사익의정당한비교형량의결과에의해문제를해결할수밖에없다 ( 따라서비교교량설이라고도
20 한다 ). 오늘날통설의입장이다. 판례도동위설의입장에서이익형량을통해신뢰보호원칙의적용여부를결정한다. 2-3-5. 신의성실의원칙 ( 가 ) 의의행정청은직무를수행함에있어서신의에따라성실히하여야한다 ( 행정절차법제4조제1항 ). 신의성실의원칙은공 사법을불문하고적용되는법의일반원칙중의하나이다. ( 나 ) 내용신의성실의원칙의내용은대체로 1 전후모순되는절차의금지, 2 법규의남용의금지, 3 행정청의사인에대한보호의무, 4 실효의법리, 5 행정청의불성실로인해사인의법적지위가악화되는것의금지 ( 예, 특별한이유없는허가지연금지 ) 등으로구분해볼수있다.
21 2-3-6. 부당결부금지의원칙 ( 가 ) 의의부당결부금지의원칙이란행정기관의공권력적조치와사인이부담하는급부는부당한내적인관련을가져서는아니되고또한상호결부되어서도아니된다는원칙을말한다. 11) ( 나 ) 요건부당결부금지의원칙이적용되기위해서는 1 행정청의행정작용이있고, 2 그행정작용은상대방에부과하는반대급부와결부되어있고, 3 그행정작용과사인의급부가부당한내적관련을가져야한다. 11) 예 : 건축행정청이건축허가신청인에게건축허가를함에있어그건축허가신청인의부동산을부당하게건축행정청에게매각할것 ( 소위기부채납 ) 을허가발령의조건으로한다면, 그허가는부당결부금지의원칙에위반하는것이된다.
22 2014 년 6 월 1 일 ( 일 ) 313 호 Am9:00~Pm6:50/ 2014 년 6 월 2 일 ( 일 ) 4 일 ( 수 ) 315 호 Pm7:00~9:50 행정법관계 ( 행정상의법률관계 ) 1. 행정법관계의관념 1-1 행정법관계의의의 1-2 행정법관계의주체 1-3 행정법관계의객체 1-4 행정법관계의종류 2. 행정법관계의내용 2-1 개인적공권의개념 2-2 법률의규정에의한개인적공권의성립 2-3 개인의권리 지위강화
23 1. 행정법관계의관념 1-1 행정법관계의의의행정주체가일방당사자인법관계를행정상법률관계라부른다. 행정상법률관계에는통상사법 ( 私法 ) 이지배하는경우와공법 ( 公法 ) 이지배하는경우가있다. 전자를통상행정상의사법관계또는국고관계라부르고, 후자를행정법관계또는공법관계라부른다. 후자에관한연구가행정법론의중심이된다. 1-2 행정법관계의주체 1-2-1. 의의행정행위의법적효과의통일적 계속적귀속체를행정주체라고하며이러한행정주체로는국가, 지방자치단체, 공법상법인 [ 공법상사단 ( 공공조합 ) 공재단 공법상권리능력있는영조물 ( 영조물법인 )], 그리고공무수탁사인이있다. 1-2-2. 공무수탁사인 ( 가 ) 공무수탁사인의의의공무수탁사인이란법률이나법률에근거한행위로특정의공행정사무를자신의이름으로수
24 행할수있도록공적권한을부여받은사인 ( 자연인또는법인 ) 을말한다. 12) ( 나 ) 제도의취지공무수탁사인이라는제도는정부의비용을절감하고행정업무의신속성을도모하며, 사인이갖는독창성 전문지식 재정수단등을활용하여행정사무처리의능률성을확대하고자하는데있다. ( 다 ) 공무수탁사인과국민과의관계공무수탁사인은외부관계에서독립적인행정주체로서활동한다. 수탁사인은행정절차법제2조제1호의의미에서행정청이다. 공무수탁사인이임무수행과관련하여사인의권리를침해하면, 침해당한자는행정심판 ( 행정심판법제2조제2호 ) 이나행정소송을제기할수도있다 ( 행정소송법제2조제2호 ). 공무수탁사인과국민과의법률관계는공법상의법률관계이며공무수탁사인은자신의권한의범위안에서행정행위를발령할수도있고기타공법상행위를할수도있다. 12) 수탁사인또는국가적공권이부여된사인이라고도한다. 공무수탁사인은국가배상법상공무원에해당한다. 공무수탁사인의예로서는사인 ( 건설회사 ) 이공공사업의시행자로서토지를수용하는경우, 공증인이공증업무를수행하는경우등을들수있다.
25 1-3 행정법관계의객체행정법관계의객체란행정주체에의한행정권행사의대상이되는자를말한다. 행정의상대방이라고도부른다. 행정의상대방은자연인과사법인 ( 私法人 ) 인것이보통이나지방자치단체등공법상법인도해당되는경우가있다. 지방자치단체는구성원인주민에대한관계에서행정주체의입장에서지만, 국가또는광역지방자치단체와의법률관계에서는행정의상대방의지위에놓이기도한다. 1-4 행정법관계의종류 1-4-1. 권력관계권력관계는행정주체가공권력의주체로서국민에대하여일방적으로우월한지위에서명령 강제하고법률관계를형성하는관계로서공정력 불가쟁력 강제력등의특별한효력이인정되는관계이다. 13) 1-4-2. 소위관리관계와비권력행정법관계종래의통설은공권력의주체로서가아니라공적재산이나사업의관리주체로서의행정주체와 13) 권력관계는본래적의미의행정법관계라불린다. 좁은의미의고권관계라고부르기도한다. 권력관계에는공법규정이적용되며거기에서발생되는분쟁은행정소송에의해해결된다.
26 사인간의관계에서성립하는법관계를관리관계라불렀다. 그리고관리관계는본질적으로사법관계와다른것은아니고그법관계의내용이공공의이익과밀접한관계가있기때문에공법적규율이가해지는관계라고하였다. 14) 그러나현재는권력관계와대비되는개념으로는 관리관계 대신에 단순고권행정관계 또는 비권력적행정법관계 라는용어를사용하는것이바람직하다는주장도있다. 14) 이러한입장에서게되면공익목적의달성을위해필요한한도안에서만특별한공법적규율을받을뿐이고, 그밖에는일반적으로사법의적용을받게된다고한다.
27 2. 행정법관계의내용 2-1 개인적공권의개념 2-1-1. 개인적공권의의의개인적공권이란개인이공법상자기의고유한이익을추구하기위해국가등행정주체에대하여일정한행위를요구할수있도록개인에게주어진법적인힘을말한다. 오늘날의통설에의하면, 개인적공권은행정권에대하여일정한행위를의무지우는공법규정이공익뿐만아니라사익에도기여하는것을내용으로하고있을때에인정된다. 개인적공권은주관적공권으로불리기도한다. 2-1-2. 법률상이익과의관계행정심판법제9조와행정소송법제12조등은심판청구인적격및원고적격과관련하여법률상이익이라는용어를사용하고있다. 15) 15) 이개념이공권과동일한개념인가상이한개념인가에관해견해가나뉜다. 우리의전통적인견해는법률상의이익을공권과법률상보호이익을내포하는개념으로이해하고있다. 따라서양견해의차이는법률상보호이익을어떻게파악하는가에기인한다.
28 2-1-3. 법률상보호이익 ( 가 ) 학설공권과법률상보호이익은상이하다는전통적견해 ( 구별긍정설 ) 는종래와같은의미의권리 ( 공권 ) 는아니지만그렇다고단순한반사적이익이라고만할수도없는공권과반사적이익의중간영역의이익, 즉행정쟁송을통해구제되어야할이익이라는의미로 법률상보호이익 이라는개념을사용하고있다. 양자가동일하다는견해 ( 구별부정설 ) 는법률상보호이익또한후술할공권성립의 2요소 ( 강제규범성과사익보호성 ) 를갖추고있기때문에양자는같은개념이며권리 ( 개인적공권 ) 라는것이본래법의보호를받는이익을의미하며그러한의미에서반사적이익과구분되므로, 공권과법률상보호이익은다만표현의차이에불과하다는입장이다. ( 나 ) 판례판례는구별부정설을취하는것으로보인다 ( 대판 1975. 5. 13, 73누96 97). 2-1-4. 반사적이익법규가공익실현을위하여행정주체등에게작위또는부작위의무를부과하고행정주체등이이를실현함으로써사인이사실상의이익을얻는경우, 이를반사적이익이라고한다. 공권과반사적이익의구별필요성은공권을가진자만이행정심판이나행정소송을제기할수
29 있고반사적이익을가진자는그것이침해되어도소송이나심판에의하여구제받을수없다는데있다. 법규가단순히개인에게사실상의이익을줄뿐그이익을보호하려는의도가없을때, 그이익이반사적이익이다. 따라서권리와반사적이익의구별은법에서특정개인의보호가인정될수있는지의여부에달려있다. 이기준은바로권리 ( 개인적공권 ) 의성립요소의문제가된다. 2-2 법률의규정에의한개인적공권의성립 2-2-1. 문제상황개인적공권은자연권으로서헌법에서직접인정되는것 ( 예, 구속된피고인 피의자의접견권 ) 도있고, 법률의규정에의해성립되는것도있고, 집행행위 ( 예, 행정행위나공법상계약 ) 에의해성립되는것도있다. 행정법상다투어지는논의의중점은법률의규정에의한성립의경우이다. 이하에서이에관해보기로한다. 오늘날의이론은공권의성립요소로 1강제규범성과 2사익보호성의존재의 2요소론을취한다.
30 2-2-2. 행정청의의무의존재 ( 강제규범의존재 ) 개인적공권성립의제1의요소로는국가기타행정주체에게특정한행위의무 ( 예, 작위 급부등 ) 를부과하는강제규범이존재해야한다는것이다. 상대방에게의무가있어야만반대당사자에게권리가발생하기때문이다. 2-2-3. 사익보호목적의존재 ( 사익보호성 ) ( 가 ) 의의개인적공권성립의제2요소는관련법규가공익보호뿐만아니라사익보호를목적으로하는것이어야한다는점이다. 여기의법규에는성문법외에불문법이나일반법원칙도포함된다. 공익보호만을목적으로하는경우그로인한이익은전술한반사적이익에불과하게된다. ( 나 ) 판단기준 1 학설 : 사익보호목적의존부의판단은 i) 당해법률의규정과취지만을고려하여야한다는견해, ii) 당해법률의규정과취지외에관련법률의취지도고려하여야한다는견해와 iii) 당해법률의규정과취지와관련법률의취지, 그리고기본권규정도고려하여야한다는견해로구분할수있다. iii) 이일반적인견해로보인다.
31 2 판례 : 판례는기본적으로당해처분의근거되는법률만을고려하지만 ( 대판 1971.3.23,70누 164; 대판 2002.8.23,2002추61), 경우에따라서는조리 ( 행정법의일반법원칙 ) 를활용하기도한다 ( 대판 1999.12.7,97누17568). 기본권을고려하는듯한판례도발견된다 ( 대판 1992.5.8.,91부8). 최근에는근거법률외에관련법률까지고려하는판례도나타나고있다 ( 대판 2004.8.16,2003두2175). ( 다 ) 제3자의보호사익보호여부와관련하여특히문제되는것은제3자효있는행정행위의경우이다. 제3자효있는행정행위의경우에제3자의공권도성립할수있는가의문제에있어서도, 적용되는법규범이제3자의이익의보호를목표로하고있는가의여부가역시결정적인기준이된다고하겠다. 16) 2-3 개인의권리 지위강화과거에비해오늘날에는개인의지위가향상되고권리보호가확대됨에따라공권개념의확장경향이나타나고있다. 이와관련해서일련의개인적공권이행정법학자들의큰관심의대상으로되고있다. 17) 16) 판례는건축법 경제법 환경법분야에서제 3 자의보호와관련하여경쟁자소송 ( 경업자소송 ) 경원자소송 이웃소송 ( 인인소송 ) 을인정하고있다. 17) 이러한권리의예로행정절차상개인의참여권, 무하자재량행사청구권, 행정개입청구권및정보청구권등을들수있다.