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뉴스95호

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2 동북아역사논총 50호 구권협정으로 해결됐다 는 일본 정부의 주장에 대해, 일본군 위안부 문제는 일 본 정부 군 등 국가권력이 관여한 반인도적 불법행위이므로 한일청구권협정 에 의해 해결된 것으로 볼 수 없다 는 공식 입장을 밝혔다. 또한 2011년 8월 헌 법재판소는

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Transcription:

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발간사 이상기후의징조인지비가제때에오지않아온국민의근심이많습니다. 장마가주말에온다는소식에충청도지역이나가문지역의마른땅을적시고저수지에물이넘치기를고대하고있습니다. 작물의생산은경작자의정성외에자연의은혜도필요하다는것을느끼게합니다. 정성껏쓴논문을탈락률 40% 라는강요되지않는기준으로보아야한다는것이현실입니다. 그러한상황과관계없이대한민국법학의발전을위하여무더위속에서옥고를보내주신여러선생님들과논문을심사하여주신여러심사위원님들의노고에감사를표하지않을수없습니다. 여러선생님들의사랑으로성균관법학이나날이발전하고있음을알려드리며더욱더아껴주시기를바랍니다. 성균관법학의도약을위하여지난 3월법학연구소를법학연구원으로격상시키고새로운체제를정비하고있습니다. 아직많이부족한성균관법학의발전을위하여지금까지옥고를보내주소심사를하신여러선생님들의노고를위로하면서좋은의견을들을수있는자리를마련하였으면합니다. 항상어려운작업을하고계신편집위원님들에게감사를드리며, 묵묵히책임을다하고있는법학연구원조교들의노고도치하합니다. 2017. 6. 30. 법학연구원장배병호

目 次 [ 硏究論文 ] 내용심의제재조치의법적쟁점에관한연구김민호 이도형 1 사할린한인우편저금청구소송과그후의동향노영돈 43 중고휴대폰보상계약의법적성질과규제정합성에관한연구 미국의컴퓨터구현발명의특허적격성법리 - 특허적격성을긍정한 CAFC 판결들에따른판단기준및 정경영 69 이해영 정차호 109 시사점 - 외국환거래법상필요적몰수 추징규정에관한몇가지고찰 테러방지법상조사권의문제점과개선방안에관한연구 노수환 145 박웅신 179 고유목적사업준비금에관한법령의해석방법에대한소고 -대법원 2017. 3. 9. 선고 2016두59249 판결에대한판례평석- 박훈 정혜윤 권형기 205 배심원의직무수행에따른정신건강보호및회복을위한개선방안 부동산실권리자명의등기에관한법률 을다시논함 성경숙 237 이진기 267

CONTENT Articles A study on the Legal Issue of Contents Deliberation Sanctions Kim, Min Ho Lee, Do Hyung 1 The Reimbursement Claim for the Postal Savings of Sakhalin Koreans Unpaid by Japan during the World War II A study on the Legal nature of a Price Compensation Contract of a Used Mobile Phone and the Properness of the Regulations on it. Loh, Yeong Don 43 Jung, Gyung Young 69 Patent Eligibility Jurisprudence of a Computer Implemented Invention in the U.S.A.: Criteria Based on CAFC Judgements Affirming Patent Eligibility and Implications According Thereto Lee, Hae Young Jung, Cha Ho 109 Several Review Points for Necessary forfeiture and Confiscation in Foreign Exchange Transactions Act A Study on the Problems and Improvement of the Investigation in the Act on Anti-Terrorism Roh, Su Hwan 145 Park, Woong Shin 179 Study on Interpretation of the Law on Reserve Funds for Essential Business Review on Supreme Court Decision 2016Du59249 Decided on March 9, 2017- Park, Hun Chung, Hea Yoon Kwon, Hyung Ki 205 Recommendations for addressing the effects of stress related jury duty Rethinking the Act on the Registration of Real Estate under Actual Titleholder s Name [RATNA] Seong, Kyung Suk 237 Lee, Jin Ki 267

내용심의제재조치의법적쟁점에관한연구 김민호 ** 1) 이도형 ** 2) 목차 Ⅰ. 서론 Ⅱ. 내용심의제재조치의개관 1. 의의 2. 공적규제의종류와법적근거 3. 소결 Ⅲ. 행정법상행정작용의법적성격 : 행정지도로서의한계 1. 의의 2. 통신심의시정요구의처분성 3. 방송심의의견제시의처분성 4. 소결 Ⅳ. 현행심의제도의문제점과그개선방안 1. 종래의논의재고 2. 법제도상문제점 3. 개선방안 Ⅴ. 결론 국문요약 방송통신심의위원회의사무는방송통신위원회의설치및운영에관한법률에서정하고심의대상과제재유형은방송법, 정보통신망법, 인터넷멀티미디어방송사업법등개별법에서정하고있다. 내용심의 의결권한과제재조치명령권한을구분하여전자는방송통신심의위원회가, 후자는방송통신위원회가수행하고있다. 이처럼이원적체계내에서양기관의권한이존재하고이에따른행정작용의성격도달리판단된다. 내용심의 의결권한은행정지도의성격으로, 제재조치명령권한은항고소송의대상인처분의성격으로보는것이일반적이다. 그러나헌법재판소와법원이방송통신심의위원회의고유권한인시정요구에처분성이인정된다고판시한결과종래의심의체계에혼란이가중되었다. 이연구는일부심 * 성균관대학교법학전문대학원교수 ** 성균관대학교법학전문대학원박사수료

2 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 의규정의불명확성을지적함과동시에심의체계법적한계해소에중점을두었다. 방송통신심의제도의개선방안으로는첫째, 구체적이고명확한심의기준이다. 헌법재판소는심의관련법조항에대해합헌결정을내리고있으나계속해서내용규제판단기준의모호성을지적하고있다. 표현의자유에대한규제에있어서명확성의원칙은강하게요청되므로관련법조항을더욱명료하게개정하여자의적집행의위험에서벗어나면서불법정보등은언제든제재할수있도록해야한다. 둘째, 방송통신심의위원회법 ( 가칭 ) 제정및권한강화이다. 방송통신심의위원회는방송과통신영역에서방송과통신의자유를수호해왔다. 이러한공적의무는방송통신융합시대에도유효하므로행당기관에이에상응하는권한과책임이주어져야한다. 분임되어있던방송통신위원회의처분권한을방송통신심의위원회의권한으로이전하여처분권한의중복을피하고실질적독립성을확보하여야한다. 셋째, 규제방식변화와과징금제도개선이다. 방송과통신의경계에서콘텐츠마다심의기준을달리하는수직적규제방식에는한계가있으므로규제방식의변화가필요하다. 또한과징금처분을받은피심의자의의견진술외보호절차를마련하고강화하여야한다. Ⅰ. 서론 우리나라방송통신내용심의체계를살펴보면, 방송내용및통신내용에관한심의권한은방송통신심의위원회 ( 이하심의위원회라고한다 ) 에게, 방송심의에관한규정또는정보통신에관한심의규정을위반한경우 방송사업자 중계유선방송사업자 전광판방송사업자또는외주제작사 또는 정보통신서비스제공자또는게시판관리 운영자 에게제재조치를명할권한은방송통신위원회에게부여하는이원적체계이다. 그러나헌법재판소와고등법원은심의위원회의시정요구에대해처분성을인정하였고 1) 그결과심의권한과처분명령권한이일원화되면서방송통신내용심의체계에혼란을주고있다. 디지털기술의발달로방송통신은변모하고있으나현행법은아직이원화된규제형태에머무르고있고, 처분권한이없는심의위원회는심의 의결권한만으로방송통신을규제할수밖에없으므로직무의효율성이떨어질수밖에없는점, 시정요구의처분성이인정됨에도계속해서심의위원회가시정요구를하는경우권한이원적체계에반한다는점, 현행 1) 헌법재판소 2012. 2. 23 선고 2008 헌마 500 결정, 서울고등법원 2012. 5. 3. 선고 2010 누 9428 판결.

내용심의제재조치의법적쟁점에관한연구 3 법의개정없이는심의위원회의직무로되어있는시정요구를방송통신위원회가할수도없어어느기관도시정요구를하지않는다면직무공백이생긴다는점등지금의내용심의체계내에서방송통신심의를지속함에는한계가있다. 방송통신위원회의설치및운영에관한법률 ( 이하 방통위설치법 이라고한다 ) 제18조는방송내용의공공성및공정성을보장하고정보통신에서의건전한문화를창달하며정보통신의올바른이용환경조성을위하여독립적으로수행하는심의위원회를둔다고정하여심의위원회에게독립적지위를명시하고있으나처분권한은방송통신위원회가행사하는이유로심의위원회가자칫방송통신위원회에종속될우려가있다. 예를들면심의위원회의주요심의 의결대상은방송법제32조, 제33 조에규정된사항의심의, 방송법제100조에따른제재조치등에대한심의 의결, 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 ( 이하정보통신망법이라고한다 ) 제44조의7에규정된사항등이고구체적으로방송법제100조제1항에따른제재조치 권고또는의견제시, 정보통신망법제44조의7에따른불법정보유통에대한취급의거부 정지또는제한의제재조치를정할권한에그치고이경우방송통신위원회에제재조치의처분을할것을요청하는의무만있을뿐이다. 헌법재판소의결정 2) 을계기로방송또는통신심의의관련법개정을기대했으나아직까지이원적규제체계의큰틀에서벗어나고있지못하는것이현실이다. 뿐만아니라방통위법제25조제3항에따르면심의위원회는제재조치등을정한때에는방송통신위원회에지체없이그처분을할것을요청하도록하고동법제5항에서방송통신위원회가심의위원회로부터제재조치를요청받은때에는방송법또는정보통신망법이정하는바에따라해당사업자에대하여그제재조치의처분을명령하여야하나방송통신위원회의제재조치처분명령을하는빈도가매우낮아위방통위설치법제25조제3항과제5항은사문화되어있어이원적체계를계속유지하기에무리가있다. 이는심의위원회의시정요구에만한정된문제가아니다. 최근에는비록하급심이나심의위원회가내린의견제시에도처분 2) 헌재 2012. 2. 23. 선고 2008 헌마 500, 헌재 2012. 2. 23. 선고 2011 헌가 13 결정은헌법재판소가심의위원회의시정요구가항고소송의대상인지여부를판단하면서심의위원회의시정요구는 i) 정보통신서비스제공자등에게조치결과통지의무를부과하고있고, ii) 정보통신서비스제공자등이이에따르지않는경우방송통신위원회의해당정보의취급거부ㆍ정지또는제한명령이라는법적조치가예정되어있으며, iii) 행정기관인방송통신심의위원회가표현의자유를제한하게되는결과의발생을의도하거나또는적어도예상하였다할것이므로, 이는단순한행정지도로서의한계를넘어규제적ㆍ구속적성격을갖는것으로서헌법소원또는항고소송의대상이되는공권력의행사라고판단하였다.

4 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 성이인정된다면서 3) 방송통신내용심의와제재조치명령의분임된권한체계가일원화되고있음을시사하고있다. 일반적으로행정행위는행정청이국민들에게구체적사실에관한법집행으로서행하는외부적효력을갖는권력적단독행위인공법행위로정의되나행정행위의정의는나라에따라다르며프랑스의경우명령을일반적행정행위라하고오토마이어의정의에해당하는행정행위는개별적행정행위로보기도하는데종합하면행정행위란행정기관이발하는법적질서에영향을주는일방적인행정법상의행위로행정법원의관할사항에해당하는행위를말한다. 4) 이에따르면비권력적사실행위의특성을갖는행정지도가행정심판법제2조제1호와행정소송법제1조제1항제1호, 행정절차법제2조제2호에서정의하는처분의개념에대응되어결과적으로항고소송의대상범주로들어온것이다. 결과적으로심의위원회의심의 의결과방송통신위원회의처분과같은이원적규제를전제로구성된현행법체제에서는양기관의권한중복문제등법정합성불일치문제가발생한다. 이러한현상은앞으로도계속될것으로예상되고이는곧규제일원화에관한요청이라고판단된다. 본고에서는방송통신심의의중립성과공정성을위해서현행법제도의문제점들을규제일원화의큰틀에서다루고공법적의미에서해결방안을제시하려한다. Ⅱ. 내용심의제재조치의개관 1. 의의심의위원회는방송또는정보통신의내용이방송법제33조에따른방송심의에관한규정과방통위설치법제21조제3호및제4호를심의하기위한정보통신에관한심의규정을위반된다고판단하는경우제재조치등을정할수있고방통위설치법제25조제3항에따라방송통신위원회에제재조치의처분을할것을요청하고그요청을받은방송통신위원회는방송법또는정보통신망법이정하는바에따라해당사업자등에대하여그제재조치의처분을명령하여야한다. 이러한이원적체계는심의위원회가민간독립기구임을전제로하여행정부가주도적으로방송내용심의또는인터넷내용심의를담당하면헌법이금지한검열금지의원칙 3) 서울행정법원 2016. 10. 27. 선고 2016 구합 51610 판결.( 현재항소심중 ). 4) 이광윤 김민호, 행정법강의 Ⅰ, 제 2 판, 법문사, 2000, 126 면.

내용심의제재조치의법적쟁점에관한연구 5 에반할것을우려한것이며심의위원회가행정처분을하는경우심의위원회를행정에관한의사를결정하여표시하는국가의기관인행정청으로볼수있는점을고려하여, 방송내용심의또는인터넷내용심의에따른제재조치권한을대통령직속의중앙행정기관인방송통신위원회에부여한것으로판단된다. 5) 그러나심의위원회는헌법재판소와법원에의해심의위원회가공권력행사의주체인국가행정기관으로서의지위를인정받았으므로더이상민간기구가아닌국가행정기관인점에서검열금지의원칙에서말하는검열의주체임을부정하기어렵게되었고그간심의위원회가방송통신위원회의처분권한의요청없이도직접취할수있는조치는시정요구였으나 6) 심의위원회의국가행정기관으로서의지위를인정한동판례에따르면시정요구는권고적성격을가지는비권력적사실행위가아닌처분성을가진다. 본장에서는이와관련된문제를다루기전에심의위원회의방송 통신심의와각제재조치및행정지도를다루고시사점을찾도록한다. 2. 공적규제의종류와법적근거 (1) 통신심의시정요구 ( 가 ) 통신심의연혁구전기통신사업법제53조제1항은전기통신을이용하는자는공공의안녕질서또는미풍양속을해하는내용의통신을하여서는아니된다고정하였으나헌법재판소는불온통신의표현의내용에대한규제가명확성원칙및과잉금지원칙에반한다고판단되어위헌결정을하였고 7) 2002. 12. 개정된전기통신사업법은제 53조제1항은불온통신인 공공의안녕질서또는미풍양속을해하는통신 대신 불법통신 을금지대상정보로규정하고, 음란한내용의통신, 타인의명예를훼손하는내용의통신등 9개의유형으로분류하여이를구체화하였고, 제53조제 2항은불법통신에대한규제수단으로서정보통신부장관의전기통신사업자에대 5) 최종선, 방송통신심의위원회의독립성확보방안에관한연구, 홍익법학제 15 권제 3 호, 2014, 521 면 ; 이는권력분립의원칙과유사하다고판단되는데이와관련하여 Ernst Gellhorn, et.al., Administrative Law and Process, West Group, 1997, p.9 에서권력분립의원리를도식화하면입법권이정립한법규범에근거하여행정권이집행하고사법권은집행작용의법률적합성을심사하여상호간견제와균형이이루어진다고한다. 김민호 정회성, 법률유보와위임입법에대한재평가, 성균관법학, 제 21 권제 2 호, 2009, 429 면에서재인용. 6) 정혜욱, 방송통신심의위원회의시정요구에대한행정법적고찰, 동아법학제 57 호, 2012, 62 면. 7) 헌재, 2002. 6. 27. 선고 99 헌마 480 결정.

6 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 한해당전기통신의취급의거부 정지명령제도를두었다. 한편불법통신에관한규제제도는 2007. 1. 개정된정보통신망법으로승계되어동법에서불법통신의내용규제를정하고정보통신망법제44조의9 제1항제3호는정보통신윤리위원회가 정보통신망을통하여일반에게공개되어유통되는정보중이법및대통령령이정하는정보의심의및시정요구 를할수있는있도록하는법적근거를마련하였고이후개정된정보통신망법제44조의7 제3항에서방송통신위원회의취급거부 정지 제한명령제도와방통위설치법이제정되면서시정요구제도가생긴것이다. 8) ( 나 ) 통신심의시정요구의법적근거통신심의란정보통신망에유통되고있는정보를대상으로심의위원회가정보통신에관한심의규정위반여부를심의 의결하는것을말한다. 9) 방통위설치법제18조제1항에는통신심의를담당하는심의위원회의업무독립성을보장하고있고 10) 통신심의법적근거는방통위설치법제21조제4호에서전기통신회선을통하여일반에게공개되어유통되는정보중건전한통신윤리의함양을위하여필요한사항으로서대통령령이정하는정보의심의및시정요구로정하고있다. 이경우방통위설치법시행령제8조제3항에따라정보통신서비스제공자또는게시판관리ㆍ운영자는조치결과의통지의무를부담한다. 구체적으로정보통신망법제44조의7 제2항에따라방송통신위원회는제1항제1호부터제6호까지및제6호의 2의정보에대하여는심의위원회의심의를거쳐정보통신서비스제공자또는게시판관리 운영자로하여금그처리를거부 정지또는제한하도록명할 8) 헌재, 2012. 2. 23. 선고 2011 헌가 13 결정 ; 한편정종섭, 헌법학원론, 박영사, 2014, 655 면은 모든국민은통신의비밀을침해받지아니하는데 ( 헌법제 18 조 ) 통신은대화를포함하여우편, 전신, 전화, 이메일, 개봉된메모등기타여러종류의방법으로일방향적또는쌍방향적으로정보와의사를전달하는행위로여기서말하는통신은특정한상대방의존재를전제로하여정보를전달하는점에서상대방이없는경우에보장되는각종의 표현 과는다르다 는입장이고윤수진, 방송 통신융합의법적연구, 고려대학교박사학위청구논문, 2004, 9 면은 통신은넓은의미로는교통의일부로서인체와재화의위치적이동을의미하는운수 (transportation) 에대응하여서신을대상으로하는우편, 전기에너지를매체로하는전기통신, 공간과수중을통한음향통신, 빛 연기등을통한시각통신등으로대별할수있으나좁은뜻으로는우편통신과전기통신만을지칭한다. 는입장이다. 9) 황창근외, 통신심의관련법제개선방안에관한연구, 방송통신심의위원회, 2010, 44 면 ; 김민호 김정준, 지식정보사회에서행정법학의새로운패러다임모색, 공법학연구제 8 집제 3 호, 2007, 453 면은 지식정보사회가가속화될수록정보의유통을통하여국민의기본권이침해될가능성이많아지게되었다 고한다. 10) 최종선, 전게논문 ( 주 5), 501 면.

내용심의제재조치의법적쟁점에관한연구 7 수있다. 다만, 제1항제2호및제3호에따른정보의경우에는해당정보로인하여피해를받은자가구체적으로밝힌의사에반하여그처리의거부 정지또는제한을명할수없고방통위설치법시행령제8조제4항에서는정보통신망법제 44조의7 제1항제1호부터제6호까지 11) 의규정에따른불법정보인때에는방송통신위원회에정보통신서비스제공자또는게시판관리ㆍ운영자로하여금그취급거부ㆍ정지또는제한을하도록하는명령을하여줄것을요청할수있다. 비방목적명예훼손정보, 공포심등유발정보의경우에는피해자가구체적으로밝힌의사에반하여그처리의거부 정지또는제한을명할수없다. 그밖에법령에따라분류된비밀등국가기밀을누설하는내용의정보 12) 등에대해서도법적근거에따라심의할수있다. 13) 만약위해당정보가정보통신에관한심의규정에위반된다고판단하는경우에는정보통신망법제44조의7에따른불법정보유통에대한취급의거부 정지또는제한의조치및방통위설치법제21조제4호의시정요구를정할수있다. 방통위설치법시행령제8조에서는심의위원회의심의대상정보를규정하면서제1항에서는방통위설치법제21조제4호의대통령령이정하는정보를정보통신망을통하여유통되는정보중정보통신망법제44조의7에따른불법정보및청소년에게유해한정보등심의가필요하다고인정되는정보로규정하고있고동법시행령제2항에서는방통위설치법제21조제4호에따른시정요구의종류로해당정보의삭제또는접속차단 14), 이용자에대한이용정지또는이용해지 15), 11) 방송통신위원회의설치및운영에관한법률시행령 제 8 조제 4 항은 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제 44 조의 7 제 1 항 6 의 2 가신설되었음에도이를반영하지않는문제점이있다. 12) 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제 44 조의 7 제 1 항제 7 호. 13) 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제 44 조의 7 제 3 항은법령에따라분류된비밀등국가기밀을누설하는내용의정보, 국가보안법 에서금지하는행위를수행하는내용의정보, 그밖에범죄를목적으로하거나교사또는방조하는내용의정보에대해서는다음각호에모두해당하는경우, 정보통신서비스제공자또는게시판관리 운영자에게해당정보의처리를거부 정지또는제한하도록명하여야한다고정하고있다. 1. 관계중앙행정기관의장의요청이있었을것 2. 제 1 호의요청을받은날부터 7 일이내에심의위원회의심의를거친후 방송통신위원회의설치및운영에관한법률 제 21 조제 4 호에따른시정요구를하였을것 3. 정보통신서비스제공자나게시판관리 운영자가시정요구에따르지아니하였을것위와같은방송통신위원회의명령을이행하지아니한자는 2 년이하의징역또는 2 천만원이하의벌금에처한다. 14) 방송통신위원회의설치및운영에관한법률시행령 제 8 조제 2 항제 1 호. 15) 위의법동조항제 2 호.

8 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 청소년유해정보의표시의무이행또는표시방법변경등과그밖에필요하다고인정하는사항 16) 을정하고있다. 제2항에따른시정요구에대하여는정보통신서비스제공자, 게시판관리 운영자또는해당이용자는그시정요구를받은날부터 15일이내에심의위원회에다음각호의사항이적힌문서를제출하여이의신청을할수있다. (2) 방송심의의견제시 ( 가 ) 방송심의연혁방송법 17) 제4조는국내의모든방송국은방송의공공성과그질서를자율적인방법으로유지하기위하여방송윤리위원회를조직하여야한다고정하여방송의공공성등을위해방송윤리위원회조직을의무화하였다. 10월유신때방송법 18) 제6조에서방송윤리위원회는윤리규정을위반한방송국에대하여사과 정정 해명또는취소등을하게하거나, 관계자의출연정지, 집필정지또는징계등을요구할수있고 19) 방송국은그요구사항을이행한후그결과를위원회에통보해야할의무가있고 20) 문화공보부장관은방송국이전항의요구사항을이행하지아니한때에는그이행을명할수있고 21) 문화공보부장관은방송국이전항의명령을위반한때에는체신부장관에대하여그방송국의재허가를유보하도록요구할수있도록하면서 22) 이전보다방송윤리위원회의기능이강화되었다. 23) 이후 12 월신군부의언론통폐합조치에따라방송법은폐지되었다가 24) 제정된 16) 위의법동조항제 3 호. 17) [ 시행 1964.1.1.] [ 법률제 1535 호, 1963.12.16., 제정 ]. 18) [ 시행 1973.2.16.] [ 법률제 2535 호, 1973.2.16., 일부개정 ]. 19) 방송법 제 6 조제 1 항. 20) 방송법 제 6 조제 2 항. 21) 위의법동조제 4 항. 22) 위의법동조제 5 항. 23) 성미경, 방송심의의미연결망연구, 성균관대학교박사학위논문, 2015, 20 면. 24) 안정민, 방송규제이념에대한연혁적고찰, 정보법학제 20 권제 1 호, 2016, 180-181 면은서울문화방송 (MBC) 은지역 MBC 의지분절반이상이서울 MBC 로강제양도되어서울 MBC 의자회사로통합되었고, 서울문화방송의주식을 KBS 에강제로넘겨공영방송으로된배경을설명하고있다. 동시에 2015 년헌재 2015. 4. 30. 선고 2012 헌바 358 결정에서 방송법 (2009. 7. 31) 제 8 조 ( 소유제한등 ) 제 8 항단서의소유제한예외규정의위헌여부판단에서헌재는 MBC 가공적기관의성격을가진다는점등을이유로공영방송의성격을가진다는판단에하였는데이에대해공적기관의성격을가진다고하여 MBC 가 KBS 와같은공영방송이라고보기는어렵고그이유는헌재가근거로내세운정당법이나공직선거법의조항들은공영방송사의부담으로정책토론회를중계방송하기위한의무를부여한것이며, 이러한의무는 1980 년통폐합조치이후정당한근거없이 MBC 에게주어진책무일뿐이라는입장이다.

내용심의제재조치의법적쟁점에관한연구 9 방송법 25) 제11조에서방송위원회의설치근거를마련하였고제17조에서방송위원회가방송내용을심의 의결하도록하면서일부사항은방송되기전에심의 의결토록하여사전심의를명시하였다. 제38조에서방송국은매월정기적으로방송실시결과를대통령령이정하는바에따라제출할의무가있었으므로규제정도는지금보다더강력하다고볼수있다. 이후 2004년, 2008년에각각개정된방송법 26) 제32조제2항과제3항 27) 과방송법 28) 제32조제2항과제3항 29) 이사전검열금지원칙위반을이유로위헌이선언되기도하였다. 30) 이후의방송법부터는위헌선언된사전검열조항을삭제하였다. 31) ( 나 ) 방송심의제재조치의법적근거방송심의의주체인심의위원회는방통위설치법제21조제1호, 제2호에근거하여방송법제32조에규정된사항의심의와방송법제100조에따른제재조치등에대한심의 의결을수행하고구체적인사항은다음과같다. 첫째, 방송법제 32조는방송 32) 중계유선방송및전광판방송의내용과기타전기통신회선을통하 25) [ 시행 1987.11.28.] [ 법률제 3978 호, 1987.11.28., 제정 ]. 26) [ 시행 2004.3.22.] [ 법률제 7213 호, 2004.3.22., 일부개정 ]. 27) 방송법 제 32 조제 2 항위원회는제 1 항의규정에불구하고대통령령이정하는방송광고에대하여는방송되기전에그내용을심의하여방송여부를심의 의결할수있다. 제 3 항방송사업자는제 2 항의규정에의한방송광고에대해서위원회의심의 의결의내용과다르게방송하거나심의 의결을받지않은방송광고를방송하여서는아니된다. 28) [ 시행 2008.2.29.] [ 법률제 8867 호, 2008.2.29., 타법개정 ]. 29) 방송법 제 32 조제 2 항방송통신심의위원회는제 1 항의규정에불구하고대통령령이정하는방송광고에대하여는방송되기전에그내용을심의하여방송여부를심의 의결할수있다. 제 3 항방송사업자는제 2 항의규정에의한방송광고에대해서방송통신심의위원회의심의 의결의내용과다르게방송하거나심의 의결을받지않은방송광고를방송하여서는아니된다. 30) 헌재, 2008. 6. 26. 선고 2005 헌마 506 결정 ; 이민영, 방송통신심의의성질에관한법적연구, 성균관법학제 21 집제 1 호, 2009, 786 면은방송심의대상인방송영역은방송의개념정의와관련법조항을통해확인할수있고이는통신심의대상인통신영역의논의에서와다름없다면서전기통신설비를이용하는송신망을구축하며, 이를통하여불특정다수에대해음성및영상이포함된방송프로그램을단방향으로전달하는것을방송이라고이해하고있고심의위원회, 방송통신심의동향 Focus: 선거방송과심의, 2012, 60 면은국민의재산인전파를사용하는매체로, 방송사업허가의특혜를받은사업자는다른매체보다강한공적규율을받는것이타당하다는입장이다. 31) [ 시행 2009.11.1.] [ 법률제 9786 호, 2009.7.31., 일부개정 ]. 32) 김민호 김현정, 방송통신융합의기술적개념과법적개념의정합성에관한연구, 토지공법연구제 46 집, 2009, 273 면은방송은학술상희소한전파자원을이용하여방송사가불특정다수의시청자에게동시에일정한메시지를일방적으로전송하는매스미디어의영역에속하는서비스라는입장이다. 한편현행 방송법 [ 시행 2016.8.4.] [ 법률제 13978 호, 2016.2.3., 타법개정 ] 제 2 조제 1 호에서 방송이라함은방송프로그램을기획 편성또는제작하여이를공중에게전기통신설비에의하여송신하는것으로서텔레비전방송, 라디오방송, 데이터방송, 이동멀티미디어

10 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 여공개를목적으로유통되는정보중방송과유사한것으로서대통령령이정하는정보의내용이공정성과공공성을유지하는지여부와공적책임을준수하고있는지의여부를방송또는유통된후심의 의결한다고정하고있다. 여기서대통령령이정하는정보란방송사업자ㆍ중계유선방송사업자및전광판방송사업자가전기통신회선을통하여방송, TV 또는라디오등의명칭을사용하면서일정한편성계획에따라유통시키는정보로방통위설치법시행령제21조에서규정하고있고이러한정보가방송심의에관한규정을위반한때에는그정보의제공자에대하여이의시정을권고할수있다. 둘째, 방송법제100조내에제시된방송법제33조에서는심의위원회가방송의공정성및공공성을심의하기위하여방송심의에관한규정을제정 공표하여야한다고정하고있고방송법제74조는방송사업자는대통령령이정하는범위내에서협찬고지를할수있고협찬고지의세부기준및방법등에관하여정하고있다. 그밖에방통위설치법제25조제3항에따라심의위원회가제재조치를정한때에는위원회에지체없이제재조치의처분을할것을요청하여야하고제5항에따라방송통신위원회는심의위원회로부터제재조치의처분을요청받은때에는방송법등이정하는바에따라해당사업자등에대하여그제재조치의처분을명령하여야한다. 즉, 방송심의와관련하여방통위설치법제21조에서는심의위원회의직무를정하면서방송법제32조에서정하는바에따라심의위원회는심의 의결하되이경우매체별 채널별특성을고려하여야하고방송법제100조의제재조치등에대한심의 의결을한다. 방송법제100조의제재조치등을하는경우심의위원회와방송통신위원회의권한은상이한데전자는심의규정등의위반정도가경미하여제재조치를명할정도에이르지아니한경우에는해당사업자 해당방송프로그램또는해당방송광고의책임자나관계자에대하여권고를하거나의견을제시할수있는반면, 후자는방송사업자 중계유선방송사업자 전광판방송사업자또는외주제작사가방송심의에관한규정및협찬고지규칙을위반한경우에는 5 천만원이하의과징금을부과하거나위반의사유, 정도및횟수등을고려하여해당방송프로그램또는해당방송광고의정정 수정또는중지, 방송편성책임자 해당방송프로그램또는해당방송광고의관계자에대한징계, 주의또는경고의제재조치를명할수있다. 방송을말한다 고정하고있다.

내용심의제재조치의법적쟁점에관한연구 11 다만방송법제100조에서음란, 퇴폐및폭력등에관한심의규정을위반하는경우 33), 마약류관리에관한법률제2조제1호의규정에의한마약류복용 투약 흡입및음주후방송출연등으로인한심의규정을위반하는경우 34), 제1항제1 호내지제3호의제재조치를받았음에도불구하고대통령령으로정하는바에따라동일한사유로반복적으로심의규정을위반하는경우 35) 라면위반의정도가중대하다고인정되어방송통신위원회는 1억원이하의과징금을부과할수있다. 위방송사업자 중계유선방송사업자 전광판방송사업자및외주제작사는과징금처분또는제재조치명령을받은경우지체없이그에관한방송통신위원회의결정사항전문을방송하고, 제재조치명령은이를받은날부터 7일이내에이행하여야하며, 그이행결과를방송통신위원회에보고할의무를진다. 만약방송통신위원회가방송법제100조제1항및제3항에따라과징금처분또는제재조치명령을하는경우미리당사자또는그대리인에게의견을진술할기회를주어야하고과징금처분또는제재조치명령에이의가있는자는당해제재조치명령을받은날부터 30일이내에방송통신위원회에재심을청구할수있고방송통신위원회는방송통신위원회의재심결과를당사자또는그대리인에게통지하여야한다. 3. 소결방송 통신내용심의과정은먼저심의위원회가방송또는정보통신의내용이방송법제33조에따른방송심의에관한규정과방통위설치법제21조제3호및제 4호를심의하기위한정보통신에관한심의규정위반여부를판단하고위반시제재조치를정하며제재조치를정한때에는위원회에제재조치의처분을할것을요청하고방송통신위원회는심의위원회로부터제재조치의처분을요청받은때에는방송법또는정보통신망법이정하는바에따라해당사업자등에대하여그제재조치의처분을명령하도록하여이원적체계를유지해왔다. 그러나심의위원회의시정요구에대해서헌법재판소및법원이시정요구의처분성을인정하였고이는종래의권한이원적체계에서벗어난것으로볼수있다. 시정요구의종류에는해당정보의삭제또는접속차단, 이용자에대한이용 33) 방송법 제 100 조제 3 항제 1 호. 34) 방송법 위의법동조제 2 호. 35) 방송법 위의법동조제 3 호.

12 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 정지또는이용해지, 청소년유해정보의표시의무이행또는표시방법변경등과그밖에필요하다고인정하는사항이있는데 36), 헌법재판소는시정요구에대해 정보통신서비스제공자등에게시정요구조치결과통지의무를부과하고있고, 정보통신서비스제공자등이이에따르지않는경우방송통신위원회의해당정보의취급거부 정지또는제한명령이라는법적조치가내려질수있으며, 행정기관인심의위원회가표현의자유를제한하게되는결과의발생을의도하거나또는적어도예상하였다할것이므로, 이는단순한행정지도로서의한계를넘어규제적 구속적성격을상당히강하게갖는것으로서헌법소원또는항고소송의대상이되는공권력의행사라고봄이상당하다 고결정하여시정요구의처분성을인정하면서이원적체계에혼란을가져온것이다. 따라서통신내용심의에있어서의내용심의 의결권한과제재조치처분명령권한의이원적체계를수정하고이에따라혼란이예상되는경우에는어떻게대처할것인지등을고찰할필요가있다. Ⅲ. 행정법상행정작용의법적성격 : 행정지도로서의한계처분의개념과관련하여행정절차법제2조제2호에서는행정청이행하는구체적사실에관한법집행으로서의공권력의행사또는그거부와그밖에이에준하는행정작용을말한다고명시하고있으며행정법원판결에따르면 37), 처분성이인정되기위해서는 i). 행정청의행위이고 ii). 국민의구체적인권리의무에직접적변동을초래하는것이어야한다고보고있다. 통신심의에있어시정요구가이러한행정처분으로서의성격을가지고있는지에대해서는논란이있는데, 처분성을인정하는견해는시정요구가사실상당사자를구속할수있는공권력의행사라는점, 처분성을부정하는견해는시정요구에반드시응하여야할법적의무를가지지않기때문에권고적성격을가지는데불과하다는점을각각논거로들고있다. 1. 의의 행정절차법제 2 조제 3 호에서행정지도는행정기관이그소관사무의범위에서 36) 방송통신위원회의설치및운영에관한법률시행령 제 8 조제 2 항. 37) 서울행정법원 2010. 2. 11. 선고 2009 구합 35924 판결.

내용심의제재조치의법적쟁점에관한연구 13 일정한행정목적을실현하기위하여특정인에게일정한행위를하거나하지아니하도록지도, 권고, 조언등을하는행정작용으로명시하고있다. 헌법재판소는일반적으로어떤행정상사실행위가권력적사실행위에해당하는지여부는, 당해행정주체와상대방과의관계, 그사실행위에대한상대방의의사 관여정도 태도, 그사실행위의목적 경위, 법령에의한명령 강제수단의발동가부등그행위가행하여질당시의구체적사정을종합적으로고려하여개별적으로판단하여야한다고결정하였고 38) 대법원은행정주체가일정한행정목적을실현하기위하여권고등과같은비강제적인수단을사용하여상대방의자발적협력내지동의를얻어내어행정상바람직한결과를이끌어내는행정활동으로이해되고, 따라서적법한행정지도로인정되기위하여는우선그목적이적법한것으로인정될수있어야한다고판시하였다. 39) 요컨대행정지도는행정기능의확대에따라행정책무가증대하면서임의적이고비권력적수단이지닌편의성과일정방향으로국민을유도하는정보의공여를위한적절한수단으로여겨지고상대방에대한구속력또는강제력을발생하지아니하는비권력성과직접적으로는아무런법적효과를발생하지아니하는사실행위성의성질을기초로하여 i). 법령에의한규율과현실에서행정의요청을조절하여획일적인규제를탄력화하는법령의보완적기능 ii). 행정청의권력적행정조치가지닌권력성을완화하여마찰을줄이는권력성의완화기능 iii). 새로운행정시책에대한실험적조치가필요한경우활용가능한실험적기능, iv). 임기응변적대책에대하여행정목적을유연하게달성하는임기응변의기능 v). 이해대립의조정 통합기능을수행한다. 40) 행정지도가법률유보의원칙에따라법률의근거를요하는지에대해서는비권력적활동에있어행정지도를필요로하는현실과행정지도의본질과기능등을고려하면일반적으로행정지도는법적근거를필요로하지않는다는부정설과행정주체의행위는실질적으로권력적행정에못지않은강제적효과를발생시킬수있다는점에서원칙적으로법적근거를요한다는긍정설, 규제적행정지도의경우상대방의임의성을억압하는일방적공권력행사로변질될우려가있으므로법적근거를요한다는절충설이있으나 41) 심의위원회의시정요구의경우, 방통위설치법제21조제4호 38) 헌재 1994. 5. 6. 선고 89 헌마 35 전원재판부결정. 39) 대법원 1994. 12. 13. 선고 93 다 49482 판결. 40) 석종현 송동수, 일반행정법 ( 상 ), 제 15 판, 삼영사, 2015, 432-434 면. 41) 정하중, 행정법개론, 제 9 판, 법문사, 2015, 334-335 면.

14 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 와방통위설치법시행령제8조, 정보통신망법제44조의7에서정하고있으므로법적근거미비를이유로한논란의여지는없다. 다만, 판례에따르면행정지도는비강제적수단을요하므로시정요구의강제성유무에관한판단을놓고부정설은시정요구가사업자에의해시정되지않는경우별도의제재조치절차에의해이행될가능성이있고강제력을인정하기어려워일종의행정지도로보아야한다는입장 42) 이고긍정설은정보통신망법제44조의7 제1항제1호내지제6호의불법정보에대한시정조치에응하지아니한경우동법시행령제8조제4항에따라방송통신위원회에정보통신서비스제공자또는게시판관리 운영자로하여금그취급거부 정지또는제한을하도록하는명령을하여줄것을요청할수있으므로직접적으로기속되는공권력의행사라고할것이라는입장이다. 43) 헌법재판소와법원은심의위원회의시정요구가단순한행정지도로서의한계를넘어규제적ㆍ구속적성격을갖는것으로봄에따라시정요구의성격을둘러싼논란은축소된상황이다. 그러나이러한논의는시정요구외에도심의위원회의다른제재조치들의법적성질이무엇인지를판단하고그기준을파악하는데일조할것으로보인다. 예를들면심의위원회의의견제시의경우시정요구에비하여기존에연구된것을찾아보기어려운사정이있는데비록하급심이긴하나의견제시의처분성을인정한점에비추어시정요구의법적성질에관한논의가의견제시를포함한그외의제재조치의성격을판단하는기준이될수있는것이다. 아래에서는통신심의및방송심의의대상과이에대한심의위원회의제재조치사례를통해처분성을확인하고자한다. 2. 통신심의시정요구의처분성 (1) 통신심의대상정보정보통신망법제44조의7과방통위설치법제21조에서통신심의대상을정하고있다. 먼저정보통신망법제44조의7 제1항에서는누구든지정보통신망을통하여다음각호의어느하나에해당하는정보를유통하여서는아니된다고정하고있다. 음란한부호 문언 음향 화상또는영상을배포 판매 임대하거나공공연하게전시하는내용의정보 ( 동법동조항제1호 ), 사람을비방할목적으로공공연하 42) 김성천외, 방송통신심의규정개선방안에관한연구, 방송통신심의위원회, 2009, 38 면. 43) 황창근, 행정상내용규제체계개선방향에대한일고, 홍익법학제 13 권제 2 호, 2012, 360 면.

내용심의제재조치의법적쟁점에관한연구 15 게사실이나거짓의사실을드러내어타인의명예를훼손하는내용의정보 ( 동법동조항제2호 ), 공포심이나불안감을유발하는부호 문언 음향 화상또는영상을반복적으로상대방에게도달하도록하는내용의정보 ( 동법동조항제3호 ), 정당한사유없이정보통신시스템, 데이터또는프로그램등을훼손 멸실 변경 위조하거나그운용을방해하는내용의정보 ( 동법동조항제4호 ), 청소년보호법에따른청소년유해매체물로서상대방의연령확인, 표시의무등법령에따른의무를이행하지아니하고영리를목적으로제공하는내용의정보 ( 동법동조항제5호 ), 법령에따라금지되는사행행위에해당하는내용의정보 ( 동법동조항제6호 ), 이법또는개인정보보호에관한법령을위반하여개인정보를거래하는내용의정보 ( 동법동조항제6호의2), 법령에따라분류된비밀등국가기밀을누설하는내용의정보 ( 동법동조항제7호 ), 국가보안법에서금지하는행위를수행하는내용의정보 ( 동법동조항제8호 ), 그밖에범죄를목적으로하거나교사또는방조하는내용의정보이다.( 동법동조항제9호 ) 그밖에도방통위설치법제21조 44) 이하다음각호에서는방송법제32조에규정된사항의심의 ( 동법동조제1호 ) 와방송법제100조에따른제재조치등에대한심의 의결 ( 동법동조제2호 ) 외에다음과같이심의위원회의통신심의직무를정하고있다. 정보통신망법제44조의7에규정된사항의심의 ( 동법동조제3 호 ), 전기통신회선을통하여일반에게공개되어유통되는정보중건전한통신윤리의함양을위하여필요한사항으로서대통령령이정하는정보의심의및시정요구 ( 동법동조제4호 ), 전기통신회선을이용하여유통되는정보의건전화에관한사항 ( 동조제5호 ), 심의위원회의사업계획 예산및결산에관한사항 ( 동법동조제6호 ), 심의위원회규칙의제정 개정및폐지에관한사항 ( 동법동조제7호 ), 다른법령에의하여심의위원회의심의사항으로정한사항이다.( 동법동조제8 호 ) 다만정보통신망법제44조의7 제1항제9호의범죄를목적으로하는정보에의해모든범죄행위가불법정보로편입되어있어앞의제1호내지제8호의의미가퇴색되어이로인해제1호내지제8호의구체적인불법정보의규정이무의미 44) 통신비밀보호법 제 2 조에서통신의정의를우편물및전기통신을말하고다시전기통신을전화 전자우편 회원제정보서비스 모사전송 무선호출등과같이유선 무선 광선및기타의전자적방식에의하여모든종류의음향 문언 부호또는영상을송신하거나수신하는것이라한다. 그렇다면 방송통신위원회의설치및운영에관한법률 제 21 조제 3 호와제 4 호의적용영역인통신은기술발전에따른가변적인탓에단일한기준으로판단하기는어려운것이므로이를기초로통신심의범주가정해진다고봄이타당하다.

16 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 하다는비판이있고 45) 위법조항에의해규제대상인정보가매우광범위하고, 규제법조항간의중복내지충돌현상이발생되고있으며, 행정권의시정명령의종류가모호하다는논란이끊임없이제기되는문제가있다. (2) 통신심의제재조치의처분성방통위설치법시행령제8조제2항에서는방통위법제21조제4호에따른시정요구의종류로해당정보의삭제또는접속차단, 이용자에대한이용정지또는이용해지, 청소년유해정보의표시의무이행또는표시방법변경등과그밖에필요하다고인정하는사항으로정한다. 방통위설치법제21조제4호에서전기통신회선을통하여일반에게공개되어유통되는정보중건전한통신윤리의함양을위하여필요한사항으로서대통령령이정하는정보의심의및시정요구를정하고있고여기서대통령령이정하는정보란정보통신망법제44조의7에서정하고있는불법정보및청소년에게유해한정보등을의미한다. 46) 특히불법정보및청소년에게유해한정보등의삭제또는접속차단의경우해당정보의유통자체를차단하므로매우효율적이나국내ISP와해외ISP간의규제형평성문제를야기하기도한다. 예를들어해외에서버를두고있는 ISP의서비스정보가심의기준에따라시정요구조치대상이되는경우 ' 접속차단 ' 을하여국내에서의유통을봉쇄하고국내에서버를두고있는 ISP의서비스정보는 ' 삭제 ' 나 ' 이용정지또는이용해지 ( 사이트폐쇄등 )' 나 ' 청소년유해매체물 ' 로결정하여 P2P나 SNS를통해유통되는음란물등의삭제가이루어지는것이일반적이다. 사안에따라서는수사가이루어지기도한다. 47) 하지만이와같은접속차단등의제재조치는국경의범위를뛰어넘는인터넷관할분쟁으로이어져통신상의행정제재조치의역외적용문제를야기하기도한다. 이를테면야후닷컴의인터넷경매서비스에서나치기념품판매를중지시킬것인지여부를둘러싸고프랑스법원과야후닷컴 미국법원은관할권분쟁이다. 48) 그밖에애슐리매디슨 49) 이나노스코리 45) 황창근, 인터넷상불법정보규제법제의분석, 세계헌법연구, 제 15 집제 3 호, 2009, 534 면. 46) 방송통신위원회의설치및운영에관한법률시행령 제 8 조제 1 항. 47) 머니투데이, 경찰 - 방통심위업무협약으로불법사이트신속차단, (2016. 11. 14.) 글자흰색처리 http://news.mt.co.kr/mtview.php?no=2016111410182460133&type=1 (2017.5.20. 최종확인 ); 미국의경우연방통신위원회 Federal Communications Commission(FCC) 로하여금정보통신분야를규제하고있다. Jason Oxman, The FCC and the Unregulation of the Internet, FCC, 1999, p.22 에서는전통적으로규제대상인것과비규제대상의경계가흐려지고있으며 FCC 의역할을새롭게정립할필요성을언급하고있다.

내용심의제재조치의법적쟁점에관한연구 17 아테크 50) 의사례에서처럼방통위설치법시행령제8조제2항에근거하여접속차단을한사례가있다. 해외서버에기반을둔 ISP의경우접속차단만이거의유일한수단이라는점에서다양한규제를받는국내 ISP와의규제차별성이문제되기도한다. 3. 방송심의의견제시의처분성 (1) 방송심의대상방송심의대상에는방송사업자 ( 종합유선, 위성, 지상파, 방송채널사용, 공동체라디오, 중계유선, 음악유선, 전광판등 ) 의방송내용, 광고및상품정보소개 ( 홈쇼핑등 ) 와같이상품판매를목적으로하는자의방송내용, 인터넷멀티미디어방송콘텐츠사업자 (IPTV) 의실시간방송내용등이다. 특히방송법제100조제1항전단에서는방송통신위원회는방송사업자 중계유선방송사업자 전광판방송사업자또는외주제작사를대상으로제33조의심의규정및제74조제2항에의한협찬고지규칙을위반한경우에는과징금을부과하거나 51) 제재조치를명할수있고후단에서심의위원회는제재조치를명할정도에이르지아니한경우에는권고나의견을제시할수있다고정하면서방송사업자 중계유선방송사업자 전광판방송사업자외에도외주제작사를대상에포함하고있다. 이는외주제작사의간접광고판매를허용하면서방송심의에관한규정의준수의무를지킬것을규정한것이다. 개정된방송법 52) 제73조제5항은외주제작사는방송프로그램을제작하는경우에간접광고를판매할수있다고정하고동법제2조에서외주제작사란문화산업진흥기본법제2조제20호에따른방송영상독립 48) Jack Goldsmith/ Tim Wu, Who Controlls the Internet? : Illustion of a Borderless World, Oxford University Press, 2006, p.1-19. 49) 방송통신심의위원회보도자료, 불륜조장애슐리매디슨사이트접속차단결정, 2014. 4. 15. 일반인의간통을방조하거나조장하여사회적해악의확산과건전한법질서를현저히해할우려가크다고보고, 건전한성도덕, 혼인제도및가족생활의보장등의가치를보호하고자하는관련법률의취지를고려하여 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제 44 조의 7 ( 불법정보의유통금지등 ) 및정보통신심의에관한규정제 7 조 ( 범죄기타법령위반 ) 를위반한것으로판단하고해당사이트에대한이용자의접속을차단하였으나간통죄위헌이후이러한조치를철회한바있다. 50) 방송통신심의위원회는위사이트가 국가보안법 제 7 조 ( 찬양 고무등 ) 1 항과 5 항등을위반한것으로판단하였다. 51) 방송통신심의위원회보도자료, 선정 저속한내용방송한 Mnet 더러버에과징금 2 천만원, 2015. 8. 13. 52) [ 시행 2016.7.28] [ 법률제 13821 호, 2016.1.27., 일부개정 ].

18 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 제작사, 동조제21호에따른문화산업전문회사등방송사업자에게제공할목적으로방송프로그램을제작하는자를말하고방송법제33조제3항에서방송사업자 중계유선방송사업자 전광판방송사업자및외주제작사는심의규정을준수하여야한다고정하고있다. 이는간접광고를통해서허위 과장된표현을규제하고방송의공정성및공공성을유지하기위함이다. 간접광고와관련하여방송심의에관한규정제47조제1항은간접광고가시청흐름을방해하여서는아니된다고정하면서해당내용으로해당방송프로그램의내용전개또는구성과무관한간접광고상품등을노출하여시청흐름을현저하게방해하는내용 53), 간접광고상품등또는간접광고상품명등을과도하게부각하거나반복적으로노출하여시청흐름을방해하는내용 54), 간접광고상품등의기능을시현하는장면또는이를이용하는장면을과도하게부각하거나구체적으로소개하여시청흐름을방해하는내용 55) 을정하고있고제2항에서간접광고를포함하고있는방송프로그램은법령이허용한간접광고상품등의노출을넘는내용을방송하여서는아니된다고정하면서해당내용으로간접광고상품명등을자막, 음성또는소품 ( 간접광고상품등은제외 ) 을통하여구체적으로노출 언급하는내용 56), 간접광고상품등에관한상업적표현을자막, 음성또는소품 ( 간접광고상품등을포함한다 ) 을통하여구체적으로노출 언급하는내용 57), 그밖에간접광고상품등을연상시키는광고문구, 음향또는이미지를사용하거나특징 장점을묘사하는등의방법으로해당상품등에부적절한광고효과를주는내용 58) 을금하고있다. 따라서외주제작사도심의규정을위반하는경우방송법제100조에따라제재조치의대상이된다. (2) 방송심의제재조치의처분성방통위설치법제25조제1항에따르면심의위원회는방송또는정보통신의내용이제24조의심의규정에위반된다고판단하는경우에는방송법제100조제1 항에따른제재조치 권고또는의견제시를정할수있다. 방송법제100조제1항전단에따르면방송통신위원회는방송사업자 중계유선방송사업자 전광판방송사업 53) 방송심의에관한규정 [2016.12.22. 방송통신심의위원회규칙제 123 호 ] 제 47 조제 1 항제 1 호. 54) 위규정동조항제 2 호. 55) 위규정동조항제 3 호. 56) 방송심의에관한규정 [2016.12.22. 방송통신심의위원회규칙제 123 호 ] 제 47 조제 2 항제 1 호. 57) 위의규정동조항제 2 호. 58) 위의규정동조항제 3 호.

내용심의제재조치의법적쟁점에관한연구 19 자또는외주제작사가제33조의심의규정및제74조제2항에의한협찬고지규칙을위반한경우에는 5천만원이하의과징금을부과하거나위반의사유, 정도및횟수등을고려하여제재조치를명할수있다고정하면서그종류로 i). 해당방송프로그램또는해당방송광고의정정 수정또는중지, ii). 방송편성책임자 해당방송프로그램또는해당방송광고의관계자에대한징계, iii). 주의또는경고를정하고있다. 여기서방송법제100조제1항은상대적으로경미한제재조치를부과받았더라도이러한위반행위가반복될경우에는상대적으로중대한제재조치를부과할수있는구조로해석될수있고위반의사유, 정도및횟수등은제재조치의유형인정정 수정 중지, 징계, 주의또는경고를선택하는판단기준이된다. 59) 방송법제100조제1항후단에서는심의위원회는제재조치를명할정도에이르지아니한경우에는권고나의견을제시할수있다고정하고있고다만방송법제100조제3항에서위제1항의규정에불구하고위반의정도가중대하다고인정되는다음각호의경우에한하여방송통신위원회는 1억원이하의과징금을부과할수있다고정하고있다. 이에해당되는경우는음란, 퇴폐및폭력등에관한심의규정을위반하는경우 60), 마약류관리에관한법률제2조제1호의규정에의한마약류복용 투약 흡입및음주후방송출연등으로인한심의규정을위반하는경우 61), 제1항제1호내지제3호의제재조치를받았음에도불구하고대통령령으로정하는바에따라동일한사유로반복적으로심의규정을위반하는경우 62) 이다. 한편구방송법 63) 제100조제1항제1호는제재조치의종류중하나로시청자에대한사과를규정하고있었으나해당제재조치는사과여부및사과의구체적인내용이방송통신위원회라는행정기관에의해결정됨에도불구하고마치방송사업자스스로의결정에의한사과인것처럼그이름으로대외적으로표명되고, 시청자등국민들로하여금방송사업자가객관성이나공정성등을저버린방송을했다는점을스스로인정한것으로생각하게만들어방송사업자의인격권을침해한다는이유로헌법재판소에의해위헌결정을받은바있다. 64) 59) 방송통신심의위원회, 방송심의제재조치부과기준연구, 2016. 27-28 면참조. 60) 방송법 제 100 조제 3 항제 1 호. 61) 위의법동조항제 2 호. 62) 위의법동조항제 3 호. 63) [ 시행 2012.5.23] [ 법률제 11373 호, 2012.2.22., 타법개정 ].

20 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 심의위원회의의견제시의법적성질과관련하여종래의견제시는방송통신심의위원회가심의 의결을거쳐상대방에대하여행하는비권력적사실행위에불과한것으로규제적 구속적성격이없는것으로여겨지는행정지도로분류되었다. 하지만최근에하급심이기는하나최근 MBC보도의견제시취소의소 65) 에서법원은 i) 이사건의견제시는방통위법제24조제1호에의한 구체적사실에관한법집행 에해당하여 ii) 구방송법제100조제1항단서, 방통위법제25조제1항제 1호에의하여부여받은방송사업자등에대한의견제시권한에따라의견제시를하였고 iii) 향후유사한성격의정치적, 사회적보도의공정성판단에관하여구속력있는기준또는선례로작용할가능성이크므로의견제시의위법성여부에대한사법심사의필요성은지속되고 iv) 앞으로이와유사한성격의보도를할때표현의자유가위축되어스스로표현행위나보도행위를자제할가능성이크고이러한위축효과는원고가자신의권리를행사함에중대한지장을초래할수있음을근거로그법적성격을처분이라보았다. 하지만위사안은항소심계속중에있고실무에서의의견제시는행정지도로구분되어있다. 2015 년및 2016 년상반기제재종류별심의현황 ( 단위 : 건,%) 66) 3. 소결 심의위원회의행정지도는처분과는달리지도, 권고, 조언등을하는행정작용으로그요건으로 i) 비권력적사실 ii) 사실행위 iii) 행정목적의실현으로보는것이 64) 헌재, 2012. 8. 23. 선고 2009 헌가 27 결정. 65) 서울행정법원 2016. 10. 27. 선고 2016 구합 51610 판결. 66) 방송통신심의위원회, 방송통신심의동향, 제 2016-2 호 ( 통권 13 호 ) 2016, 96 면.

내용심의제재조치의법적쟁점에관한연구 21 일반적인데급속하게변하는행정현상에신축적이고탄력적으로대응할수있고, 임의적동의를전제로하는이유로마찰을방지할수있으며고도화된과학기술사회에서국민들에게신속하고적절한지식과정보를제공할수있다는장점이있다. 그러나사실상의강제가될수있고법적성격상행정쟁송또는국가배상을통한구제가어려울수있으며불필요한행정지도는오히려공익과법치주의를후퇴시킬우려가있다는문제가있다. 67) 기존의연구에서는심의위원회의시정요구를두고사실상구속력이인정된다는점, 피해자구제측면에서는긍정적으로작용한다는점등을이유로행정지도를부정하거나이와달리, 일정한작위나부작위를이끄는행정작용으로명령 강제하는작용이아니어서행정지도로서의법적성질을가진다고보는등 68) 그법적성격을두고대립이있었으나시멘트유독성게시글삭제사례 69) 에서시정요구의법적성격을항고소송의대상이되는처분 70) 으로보면서논란은잠식되었다. 하지만행정행위의영역에서국민의구체적인권리와의무에직접영향을주는경우법치행정의원리에따라마땅히구체 67) 이광윤, 신행정법론, 법문사, 2007, 123 면 ; 오준근, 행정지도에관한절차법적고찰, 공법연구제 26 집제 1 호, 1998, 213 면은 특정인에게일정한행위의작위나부작위를하도록하는행정기관의견해를표시하는작용으로그법적효과는행정기관의이와같은견해표시에대하여상대방이일정한협력을행함으로써달성된다 고한다. 68) 김성천외, 전게연구보고서 ( 주 42), 38 면. 69) 이사건은제청신청인이다음커뮤니케이션의블로그에국내산시멘트의유독성에관한글을게재하였고방송통신심의위원회는 00 협회등으로부터게시글에대한심의신청이제기되자, 게시글이 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제 44 조의 7 제 1 항제 2 호소정의불법정보인 비방목적의명예훼손정보 에해당한다는이유로, 방송통신위원회의설치및운영에관한법률 제 21 조제 4 호, 동법시행령제 8 조제 1 항, 제 2 항에근거하여주식회사다음에대하여게시글의삭제를요구하였다. 제청신청인은이사건시정요구에대하여이의신청을제기하였으나기각당하자, 서울행정법원 2009 구합 35924 호로시정요구의취소를구하는소를제기하였으며, 서울행정법원은제청신청인의청구인용판결을선고하였다. 이에심의위원회가항소하여항소심계속중제청신청인은방송통신위원회의설치및운영에관한법률 제 21 조제 4 호, 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제 44 조의 7 제 1 항제 2 호에대하여서울고등법원 2010 아 189 호위헌법률심판제청신청을하였고, 당해법원은 2011. 2. 14. 그중 방송통신위원회의설치및운영에관한법률 제 21 조제 4 호에대한신청을받아들여위헌법률심판제청을한사건이다. 70) 석종현 송동수, 전게서 ( 주 40), 215 면은처분은행정청이행하는구체적사실에관한법집행으로서의공권력의행사또는그거부와그밖에이에준하는행정작용으로정의하고 ( 행정심판법제 2 조제 1 항제 1 호 ) 행정소송법도동일의미에서처분을정의하면서행정심판에대한재결을포함하고있다.( 제 1 조제 1 항제 1 호 ) 행정절차법도마찬가지로행정심판법에서정의하는처분의개념을따른다.( 제 2 조제 2 호 ) 현행행정쟁송법상의처분개념은행정행위보다넓은개념으로전단의 구체적사실에관한법집행으로서의공권력의행사또는그거부 는행정행위지만, 후단의 그밖에이에준하는행정작용 은행정행위는아니지만행정행위에준하는행위로행정소송의대상이될수있도록하여다양한행정작용으로구제방법이모호한경우에그처분성을인정하여국민의권익구제를돕기위함이다. 엄격히행정행위는실체법상의개념이고처분은쟁송법상인정된개념으로동일한것은아니라고한다.

22 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 적인법적근거가있어야하는데심의위원회의제재조치의처분성을명시적으로정하는법률의부재는또다른심각한문제이다. 시정요구의경우법적구속력을인정한것임에도불구하고방통위설치법이나방송법에서일부언급하고있을뿐구체적내용의규정이존재하지않고시행령에의존하고있으므로포괄위임입법금지나법률유보의원칙에충실하지못하게된다. 방송통신심의는방송과통신의융합환경에서해당내용물이방송콘텐츠인지정보통신콘텐츠인지를식별하고판단의경계영역에서도내용규제적심사와종국적의사결정이이행될수있는구조적장치이다. 71) 심의위원회의방송통신심의 의결과그요청에따른방송통신위원회의제재조치는이원적체계를통해서방송통신심의의중립성과공정성을지키기위함이고결코선행처분인방송통신심의 의결의후행처분으로서제재조치가독립하여별개의효과를목적으로하는것이아닌것이다. 다만심의위원회를행정기관이아닌민간기구로보는경우제재조치의특성상국가행정기관에서담당하는것이마땅하고이같은국가사무이전에중립적인판단이이루어지면방송통신심의의부적법성을밝혀권리구제의실효성을확보하려하였다. 72) 현재는헌법재판소결정에따라심의위원회는방송위설치법제18조제1항에의하여설립된기관으로심의위원회의위원은대통령이위촉하고, 구성과운영에관하여필요한사항은대통령령으로정하도록하고있으며별도의기금이외에국고에서심의위원회의운영등에필요한경비를지급받을수있고심의규정의제정및공표를하며, 심의규정에위반되는경우에는그제재조치를결정할수있는등심의위원회의설립, 운영, 직무에관한내용을종합했을때심의위원회를공권력행사의주체인국가행정기관으로인정할수있으나 73) 여전히심의위원회가직무를독립적으로수행하고있는행정조직임에는변함이없다. 다만행정절차법제2조제1호에따르면행정청은행정에관한의사를결정하여표시하는국가또는지방자치단체의기관또는그밖에법령또는자치법규에따라행정권한을가지고위임또는위탁받은공공단체또는그기관이나사인이라정의되는데헌법재판소는심의위원회의세부적인국가기관유형에대해서는침묵하고있으므로내용심의 의결권한및처분권한의이원화로인한심의위원회의내용심의업무독립성침해등이우려된다. 74) 71) 이민영, 전게논문 ( 주 30), 789 면. 72) 이민영, 전게논문 ( 주 30), 808 면. 73) 헌재 2012. 2. 23. 선고 2011 헌가 13 결정.

내용심의제재조치의법적쟁점에관한연구 23 따라서행정지도인통신심의시정요구의처분성인정과항소심중에있는방송심의의견제시의처분성인정가능성을고려하여심의위원회와방송통신위원회양기관이중복으로처분권한을갖게되어내용심의 의결권한과제재조치명령권한간의재정립에대한고찰이필요하다. Ⅳ. 현행심의제도의문제점과그개선방안 1. 종래의논의재고 종래의내용심의법제도는방송과통신영역의명확한경계를전제로수직적규제체계를전제로심의대상인서비스와이를규제하는법조항간의적용이용이하도록설계되었으나각종서비스간의융합과새로운융합서비스를제공하는사업자의경우이에상응하는법조항이무엇인지명확하지않아법적용의대상과범위가자의적인법령해석을통해서결정될우려가있고해석결과에따라서는동일한내용이라도관련법적용의충돌을야기하거나혹은법적공백으로규제가불가능한상황이예상되는이유로내용심의법체계의변화는불가피한실정이다. 뿐만아니라방통위설치법에서는심의대상과제재조치를정하면서구체적인사항은방송법, 정보통신망법, 인터넷멀티미디어방송사업법등개별법에따르도록하고있으나심의기준이다소모호한실정이다. 예를들면방송심의의경우상위법률과하위규정이추상적이며유사한표현의반복일뿐명확하지않아결국심의기준자의적확대해석으로번져방송의자유에위협적이라는지적이있고 75) 방송법제74조위헌여부결정과정에서헌법재판소의반대의견은협찬고지의허용범위에관하여는대통령령으로정하도록위임했는데위조항은입법권을행정부에위임하면서행정부가위임된입법권을행사함에있어서준수해야할기본방침이부재하여입법위임의명확성원칙위반임을지적한바있다. 76) 통신심의 74) 최종선, 전게논문 ( 주 5), 501 면. 75) 정연부, 방송 통신콘텐츠심의제도문제점및개선방안, 원광법학제 30 권제 3 호, 2014, 317 면. 76) 헌재, 2003. 12. 18. 선고 2002 헌바 49 결정 ; 김민호, 지상파방송광고규제의문제점및개선방안, 토지공법학회토지공법연구제 55 집, 2011, 364 면은 협찬이라는행위에대해서는어떠한행위규제또는내용규제를하지아니하고 협찬고지 라는형식규제만을하고있는까닭에협찬이라는내용과협찬고지라는형식의입체적규제시스템이작동하기곤란한문제점을내포하고있다. 즉, 협찬이라는행위에대한규제법령이존재하지않는까닭에편법또는불법협찬을규제하는것은불가능하다 고한다.

24 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 의경우방통위설치법제21조제3호는정보통신망법제44조의7에규정된사항의심의를정하고정보통신망법제44조의7에서는불법정보를정하는데만약불법정보에대하여지나치게포괄적인규제를허용할경우표현의자유에대한본질적인침해가능성등다층적문제가있다. 77) 이처럼현행법조항에관한위헌법률심판이나헌법소원 78) 이지속적으로제기되는때에는심의위원회의업무가위축될수밖에없다. 그개선방안으로보다합리적이고정형화된심의기준을마련하고종래의규제체계를점검하면서새로운규제체계를구축하여적용하고방송통신내용심의법조항을개정하여기존의모호한규정을구체화하는방법을고찰하고자한다. 2. 법제도상제점 (1) 규제대상및범위의모호성심의대상이불분명하거나포괄적이라면무엇을규제하는지에대해예측가능성이떨어지고그결과위축효과를가져올수있다. 금지되는표현이불명확한경우자신이행하고자하는표현이규제의대상이아니라는확신이없는기본권주체는대체로규제를받을것을우려해서표현행위를스스로억제하게될가능성이있기때문이다. 79) 현행심의관련법조항은과거위헌결정이후헌법제21 조제2항의허가 검열금지원칙과헌법제37조제2항에의한기본권제한의한계등헌법적요청에충실하여거듭개정되어왔고과거와달리위헌성논란에서벗어나공정한심의를유지하고있다. 그러나심의기준은새로운융합서비스에대응하여현재보다더세밀하고구체적으로재정비되어야하고변화하는방송통신환경을고려하여탄력적으로운영될수있어야하는데이를고려하여법개정이이루어지는경우에도헌법적요청에충실하여다소애매모호한법조항은수정되어야한다. 예를들어정보통신망법제44조의7은규정한불법정보의유통금지등은구전기통신사업법시행령제16조제1호범죄행위를목적으로하거나범죄행위를교사하는내용의전기통신조항과정보통신망법제44조의7 제1항제9호그밖에범죄를목적으로하거나교사또는방조하는내용의정보가현재의다른 77) 황창근, 전게논문 ( 주 45), 534 면. 78) 헌재, 2012. 2. 23. 선고 2008 헌마 500 결정. 79) 헌재, 2002. 6. 27. 선고 99 헌마 480; 2012. 2. 23. 선고 2008 헌마 500 결정.

내용심의제재조치의법적쟁점에관한연구 25 매체에서정하고있는내용규제의판단기준과차별성을찾기어렵고 80) 방통위설치법제21조제4호의건전한통신윤리함양과심의위원회가심의가필요하다고인정하는경우가명확성을가지고있다고보기어렵다는지적이있다. 81) 이를해결하기위해다음과같은방통위설치법개정안이소관위에계류중이나개정안은다음과같은문제가있다. 현행개정안 82) 제21조 ( 심의위원회의직무 ) 심의위원회의직무는다음각호와같다. 제21조 ( 심의위원회의직무 )----------- ------------------------. 1. 2. ( 생략 ) 1. 2. ( 현행과같음 ) 3. 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제44조의7에규정된사항의심의 4. 전기통신회선을통하여일반에게공개되어유통되는정보중건전한통신윤리의함양을위하여필요한사항으로서대통령령이정하는정보의심의및시정요구 3.--------------------------- 불법정보의심의및삭제 접속차단의시정요구 4. 음란, 폭력정보등청소년에게유해한정보에대한청소년유해정보표시의무이행또는표시방법변경등의-------- --------------. 제 25 조 ( 제재조치등 ) 1 ( 생략 ) 제 25 조 ( 제재조치등 ) 1 ( 현행과같음 ) 2 심의위원회는제1항의제재조치및제21조제4호의시정요구를정하려는때에는미리당사자또는그대리인에게의견을진술할기회를주어야한다. 다만, 제21조제4호의시정요구를정하려는때에는다음각호의어느하나에해당하는경우의견진술의기회를주지아니할수있다. 2 ------------------------------ -------제21조제3호 제4호 ------------------------------ -----.--제21조제3호 제4호 ------------------------------ ------------------. 위방통위설치법제 21 조개정안에따르면동법제 21 조제 3 호에서정보통신 80) 황창근, 전게논문 ( 주 45), 524-533 면. 81) 박경신, 방송통신심의위원회의인터넷내용심의의위헌성, 법학논총, 제 27 집제 2 호, 2010, 71-87 면. 82) 유승희의원등 11 인발의, 방송통신위원회의설치및운영에관한법일부개정법률안, 2004397, (2016. 12. 15.) [ 계류중 ], 5-6 면.

26 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 망법제44조의7에규정된사항의심의가동법제44조의7에규정된불법정보의심의및삭제 접속차단의시정요구로개정된다. 즉기존의정보통신망법제44조의7에규정된사항의심의에서는 1호내지 9호에서불법정보를정하고있는데여기에삭제 접속차단의시정요구를접목시킨것이다. 방통위설치법제21조는단지심의위원회의직무를정한것인데방통위설치법제21조제3호개정안이위원회직무의구체화, 세분화한규정인것인지의문이있다. 입법자의의도는통신심의대상이불법정보와청소년유해정보임을고려하여방통위설치법제21 조제4호의건전한통신윤리의함양과같은모호한규정의개정을주목적으로하면서동법제4호와의균형을맞추어동법제3호에서시정요구를추가로규정한것으로보인다. 하지만위개정안은시정요구의종류를삭제 접속차단에한정함으로써심의위원회의자율성을침해할가능성이높고무엇보다불법정보의범위에대하여세부적인언급이전혀없다. (2) 조직내부적한계헌법재판소는심의위원회를공권력행사의주체인국가행정기관이라고판단하였다. 법률상근거에따라설치된심의위원회는방송과통신심의 의결에대해관리및감독을받지않으며, 행정 ( 내용심의 ) 입법 ( 규칙제정권 ) 준사법적권한 ( 처분 ) 을가진독립행정기관으로서지위를가져야하나 83) 현행법률은심의위원회의독립성을충분히보장하지못하고있다. 방통위설치법제18조에서는심의위원회의설치등이라정하면서방송내용의공공성및공정성을보장하고정보통신에서의건전한문화를창달하며정보통신의올바른이용환경조성을위하여독립적으로사무를수행하는방송통신심의위원회를둔다고정하고있다. 하지만설치의사전적용례는 안테나의설치위치를바꿨더니텔레비전이잘나온다.' 와같이쓰이고설립은 ' 기관이나조직체따위를만들어일으킴 ' 을뜻하므로내포된의미에서큰차이가있고 84) 방통위설치법제18조는설치등이라고정함으로써그밖의것들과동일하게취급되어독립성의미가희석될우려가있다. 심의위원회와같이상위조직이없는국가인권위원회와비교해보았을때도차이가있다. 국가인권위원회법제3조에서는국가인권위원회의설립과독립성이라하면서제1항에서이법에서정하는인권의보호와향상을위한업무를수행하기위하여국가 83) 최종선, 전게논문 ( 주 5), 525 면. 84) 국립국어원제공, http://krdic.naver.com/rescript_detail.nhn?seq=5122 (2017.5.20. 최종확인 ).

내용심의제재조치의법적쟁점에관한연구 27 인권위원회를둔다고하여방통위설치법과는달리독립성을매우강조하였다. 또한국가인권위원회법제5조제2항에서는국가인권위원회의위원을국회가선출하는 4명, 대통령이지명하는 4명, 대법원장이지명하는 3명으로입법부, 행정부, 사법부가고르게위원을추천하는반면심의위원회의경우 9인의심의위원 6 인은여당측에서추천하고, 3인은야당이추천을하는구조인관계로정치적쟁점에취약하다. 85) 뿐만아니라국가인권위원회법제8조의 2에서는위원의책임면제를규정하는데위원은위원회나상임위원회또는소위원회에서직무상행한발언과의결에관하여고의또는과실이없으면민사상또는형사상의책임을지지아니한다고정하여독립성을강하게보장하는반면심의위원회의경우면책조항이없는결과, 책임을우려한소극적인직무수행으로이어질수있는문제가있다. (3) 법체계위반가능성방통위설치법제25조제1항에서심의위원회는방송또는정보통신의내용이심의규정에위반된다고판단하는경우에는제재조치등을정할수있고그종류로제1호에서는방송법제100조제1항에따른제재조치 권고또는의견제시를정하고있다. 동시에방통위설치법제25조제3항에서심의위원회는제1항의제재조치를정한때에는방송통신위원회에지체없이제재조치의처분을할것을요청하여야한다고정하고있을뿐통신심의시정요구의경우에는제재조치와는달리위와같은절차가존재하지않는오류가있다. 그근거로시정요구는앞서논한바같이헌법재판소와법원에의해처분성을인정받았음에도방통위설치법제 25조제3항은처분의요청대상에서시정요구를제외한결과심의위원회의심의 의결권한과방송통신위원회의처분권한의이원적체계에서는맞지않으며이는시정요구를정하는주체와그시정요구를처분하는주체가동일한일원적체계를의미한다. 방통위설치법제25조제3항은시정요구의처분성인정판례이전에시정요구가행정지도에불과한점을전제로설계된것이란가정하에이원적체계내에서는적합하나현재이원적체계를유지하는한에서는법체계를벗어난것이다. 의견제시의경우에도시정요구논의와같은맥락에서보면심의위원회의심의 의결권한과방송통신위원회의처분권한의이원적체계내에서방송법제 85) 최종선, 전게논문 ( 주 5), 532 면.

28 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 100조제1항단서는심의위원회는심의규정등의위반정도가경미하여제재조치를명할정도에이르지아니한경우에는해당사업자 해당방송프로그램또는해당방송광고의책임자나관계자에대하여권고를하거나의견을제시할수있음을비추어보았을때권고나의견제시는위법의정도가경미하여제재처분과는구분되는것으로비처분성을고려하여심의법체계가설계되었음을의미한다. 그러나의견제시의경우항소심중에있긴하나하급심에서는의견제시의처분성을인정하였고시정요구사례에서처럼하급심을거쳐헌법재판소나법원에의해행정지도가아닌처분성을인정받을가능성을배제하기어렵다. 만약의견제시의처분성이확정적으로인정되는경우에는방통위설치법제25조제3항에서제재조치만을정하는것은오류로판단된다. (4) 기술발전에따른규제방식의한계방송과통신영역의융합환경 86) 에서일차적으로방송법제100조등의방송심의대상이나정보통신망법제44조의7 등의통신심의대상자체를확정짓기어려운한계가있다. 기존의방송과통신의구분은전송의대상과전송의방식을기준으로전자는불특정다수를대상으로한일방향전송으로, 후자는특정인사이의쌍방향전송의형태를가진것으로구분하였으나방송과통신이융합된형태의새서비스가등장함으로인해서이전에방송개념은더이상유효한개념으로서통용될수없게된것이다. 87) 이에따라갈라파고스식의규제에변화가불가피해졌다. 과거의수직적규제방식은방송과통신의구별이용이하여해당법제의적용을신속히적용할수있는이점이있었다. 예를들면지상파방송은주파수를이용, 종합유선방송사업자는케이블을이용, 위성방송사업자는위성을이용하는형태이고전통적으로통신의경우전기통신회선을이용하여제공되는형태를의미했으므로수직적규제방식의적용대상인방송과통신의고유영역이분명하였 86) 지성우, 방송ㆍ통신융합에따른행정기구개편과정의회고와전망, 성균관법학, 제 20 권제 1 호, 2008, 43-44 면은 네트워크의통합을통하여, 그간엄격하게구별되었던방송서비스와통신서비스의경계가불확실해지면서, 방송과유사한통신서비스 또는 통신과유사한방송서비스 들이속속등장하게되었다. 이러한현상을방송실무계에서는흔히방송과통신의 융합 (Convergence) 이라고표현하면서마치이러한서비스의융합현상을통하여방송과통신이기본권적으로도융합되는것으로오해하고있는듯하다. 하지만헌법적차원에서기본권속성상의차이점을고찰해보면방송의자유와통신의자유는기본권적속성이전혀다른별개의기본권으로서, 향후어떠한네트워크기술의발전에도불구하고여전히하나의기본권으로융합될수없다 는입장이다. 87) 안정민, 새로운방송질서와방송규제, 사이버커뮤니케이션학보, 제 25 권제 2 호, 2008, 147 면.

내용심의제재조치의법적쟁점에관한연구 29 다. 하지만수직적규제방식이통하던상황과는달리지금은다양한디바이스를통해콘텐츠가공급 소비되어방송과통신의경계를구분하기어려워진이유로콘텐츠마다심의기준을달리하는수직적규제방식에는한계가있다. 88) 예를들어아프리카TV, Twitch TV와같은인터넷방송플랫폼은방송이라는용어를사용하고있으나방송심의대상인방송법상방송으로구분되지않고있고심의위원회도아프리카TV를통신심의대상으로보고통신심의시정요구를통해규제의범주내에포섭하고있다. 방송법제2조제1호에서는방송의개념을정의하는데다목에서는데이터방송의개념을정의하면서인터넷등통신망을통하여제공하거나매개하는경우를제외하고있는실정이다. 이처럼방송 통신이융합된콘텐츠를놓고방송심의기준을적용할것인지통신심의기준을적용할것인지, 해당심의기준은일관성을가지는지그리고방송, 인터넷, 동영상, 광고, 통신등모든콘텐츠가하나로묶이는스마트미디어의경우어떠한심의규제방식이적합한지를가리기어려운점이있다. 89) 현재는방송법제32조및동법시행령제21조제1항에따라심의위원회가방송 중계유선방송및전광판방송의내용과기타전기통신회선을통하여공개를목적으로유통되는정보중방송과유사한것을심의대상으로하면서전통적인방송 ( 지상파, 케이블, 위성등 ) 과방송사업자가전기통신회선을통하여유통시키는정보를그대상으로하고있으나 90) 여전히방송과통신의경계가모호한서비스에대한규제는이전처럼단순하지않으며만약수직적규제를유지하는경우, 융합콘텐츠에대한규제중복, 규제공백, 규제불균형등의문제가있다. 91) 예를들어법적해석을통해융합된콘텐츠를방송으로판단하여방송심의기준을적용하는경우에해당매체는다른매체보다강한공적규율을받게되므로그렇지않은경우와달리규제불균형의문제가발생한다. 특히방송은소수의기업이매체를독점하고정보의유통을제어하는정보유통통로의유한성이완전히극복되었다고할수없고강한호소력을바탕으로경우에따라서는대중조작이가능 88) 정연부, 전게논문 ( 주 75), 304-305 면. 89) 권상희 이완수, 규제와탈규제 - 스마트미디어등장에따른방송통신심의규제의새로운틀에대한탐색 -, 방송통신연구제 79 호, 2012, 14 면 ; 미국방송협회 (NAB) 자율심의와관련하여 media 를포함한 advertising, news, comic books, motion picture 등다양한영역에서각각자율규제의효율성을분석에관하여는 Angela J. Campbell, Self-Regulation and the Media, Federal Communication Law Journal, 51(3), 1999, p.711-772 참조할만하다. 90) 심의위원회, 방송통신융합에따른콘텐츠규제체계정비방안, 2014, 43 면. 91) 정연부, 전게논문 ( 주 75), 322 면.

30 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 하며, 그영향력이커서방송의기능을보장하기위한규제의필요성은신문등인쇄매체보다높기때문이다. 92) (5) 제재이후구제절차미흡 과징금은인허가의정지에갈음하여부과하는행정제재금의성질 93) 과그밖에부당이득환수의성질, 절충설등이있으나기본적으로행정목적의달성을위한정책적인수단이다. 94) 방송법제100조에서는방송통신위원회가방송사업자 중계유선방송사업자 전광판방송사업자또는외주제작사가동법제33조의심의규정및제74조제2항에의한협찬고지규칙을위반한경우에 5천만원이하의과징금부과나위반의사유, 정도및횟수등을고려하여각호 i) 해당방송프로그램또는해당방송광고의정정 수정또는중지 ii) 방송편성책임자 해당방송프로그램또는해당방송광고의관계자에대한징계 iii) 주의또는경고의조치를할수있다고정하고있다. 최근에심의위원회는과도한욕설및비속어사용, 선정적랩가사등으로논란이된방송프로그램에대하여방송심의에관한규정제27조 ( 품위유지 ), 제51조 ( 방송언어 ) 등의위반을이유로각각 3천만원, 2천만원의과징금을부과키로하는등과징금총 5천만원을의결하였다. 95) 법제처법령해석에따르면 96) 과징금의경우에도심의위원회는방통위설치법제21조제1호에따라방송이공정성및공공성을준수하고있는지를심의규정위반여부로심의하고방송의내용이이를위반하였을경우에는방통위설치법제21조제2호에따라방송법제100조제1항에따른제재조치등에포함되어있는과징금, 제재조치 권고또는의견제시를제재수단으로심의 의결할수있다. 하지만방통위설치법제25 조제2항에서는심의위원회가방송법제100조제1항의제재조치나동법제21조제4호의시정요구를정하려는때에는미리당사자또는그대리인에게의견을진술할기회를주어야한다고정하고있을뿐법제처해석에따라 제재조치등 으로제재조치와별개인과징금의경우에는방통위설치법제25조제2항에서제외되는문제가있다. 즉방통위설치법제25조제2항은피심의자에대한방어권 92) 헌재, 2003. 12. 18. 선고 2002 헌바 49 결정. 93) 정하중, 전게서 ( 주 41), 488 면. 94) 조성국, 방송통신위원회심결절차개선에관한연구, 행정법연구, 제 24 권, 2009, 10 면. 95) 심의위원회보도자료, 과도한욕설 선정적랩가사방송한 Mnet 에 과징금총 5 천만원, (2015. 9. 17.). 96) 법제처법령해석, http://moleg.go.kr/lawinfo/lawanalysis/nwlwanlist?searchcondition=3&searchke yword=%eb%b0%a9%ec%86%a1%eb%b2%95&csseq=100684&rowidx=1 (2017.5.20. 최종확인 ).

내용심의제재조치의법적쟁점에관한연구 31 을보장하는취지이나과징금을부과받은피심의자는의견진술을얻지못한다는문제가있고제재조치에과징금을포함한다하더라도의견진술외에는별다른절차가존재하지않으므로피심의자의구제절차에소극적인측면이있다. 3. 개선방안 (1) 구체적이고다양한심의기준확보 소관위에계류중에있는방통위설치법개정안은심의위원회의시정요구방식을삭제, 접속차단과청소년유해정보표시의무등으로구분하여, 불법정보에대해서는삭제또는접속차단의시정요구를하도록하고, 그밖의청소년유해정보에대하여는청소년유해정보표시와관련한시정요구를하도록규정하고있다. 하지만방통위설치법개정안의제21조제3호는정보통신망법제44조의7에규정된사항의심의및삭제 접속차단시정요구로정하고있다. 즉그시정요구의방식으로삭제 접속차단만을인정하고있으므로다른방식의시정요구를할수없는결과심의위원회의심의자율성이침해될우려가있다. 삭제 접속차단의경우불법정보를차단하는데가장효율적인방법임에는의문의여지가없다. 그러나심의위원회가다른제재조치등을판단할가능성조차배제하는것은별개의문제이다. 시정요구에는삭제 접속차단외에도이용해지, 이용정지, 기타 ( 청소년유해매체물표시의무이행, 표시방법변경 ) 등이있다. 다른방식을외면한체심의위원회로하여금삭제 접속차단방식의시정요구권한만을강요할합리적인이유를찾기어렵다. 97) 오히려상황에따라심의위원회가다양한시정요구를선택하도록함으로써효율적인처분이가능토록하고이는심의위원회의자율성보장측면에서도유리하므로정보통신망법제44조의7에규정된사항의심의및시정요구 로하는것이바람직하다. 한편계류중에있는개정안은현행방통위설치법제21조제4호의건전한통 97) 방송통신심의위원회보도자료, 2016 년불법 유해정보 20 만여건삭제 차단조치, (2017. 2. 21.). [ 기간 : 2012. 1. 1. ~ 2016. 12. 31. / 단위 : 건 ] 시정요구 2012년 2013년 2014년 2015년 2016년. 삭제 17,827 22,986 24,581 27,650 35,709 이용해지. 등 14,342 16,914 10,031 9,821 8,422 접속차단 39,296 62,658 97,095 111,008 157,451. 기타 460 1,842 1,177 272 209

32 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 신윤리의함양을위하여필요한사항이라는법문언의불명확성과포괄적규정이라는이유로음란, 폭력정보등청소년에게유해한정보에대한심의로의내용변경을골자로하고있다. 다만, 유해한정보는규제대상인반면청소년은보호대상이므로보호대상의범주에청소년만을한정할필요는없을것이며어린이나심실미약등제한능력자를범위에포함하여보호대상을확대할필요가있다. (2) 조직독립성강화심의위원회의자주성확보를위해방통위설치법제18조제1항의 심의위원회의설치등 에서 심의위원회의설립과독립성 으로개정해야하고총 9인으로구성되는위원회구성과관련하여동법제18조제3항에서는심의위원회위원은대통령이위촉하고 3인은국회의장이국회각교섭단체대표의원과협의하여추천한자를위촉하고, 3인은국회의소관상임위원회에서추천한자를위촉한다고정하는데이러한구조에서행정부, 입법부, 사법부가각 3인의심의위원을추천하는구조로개편할필요가있다. 98) 또한국가인권위원회의경우국가인권위원회법제8조의 2에서위원의책임면제를규정하는바와같이방통위설치법제18 조의 2를신설하여 위원은심의위원회나상임위원회또는소위원회에서직무상행한발언과의결에관하여고의또는과실이없으면민사상또는형사상의책임을지지아니한다. 고규정한다면심의위원이과징금, 방송프로그램이나방송광고의정정 수정 중지, 관계자에대한징계 경고 주의, 권고나의견제시등의방송심의 의결권한과불법정보와유해정보의삭제또는접속차단, 이용자에대한이용정지또는이용해지, 청소년유해정보의표시의무이행또는표시방법변경등통신심의 의결권한을행사함에있어서외부의영향을차단할수있다. (3) 법정합적체계구성기존의방송통신위원회와심의위원회의이원적체계에서심의위원회가심의 의결 처분권한을갖는일원적체계로의전환을가정하여각체계에맞는법적지원방안을모색할필요가있다. 곧바로일원적체계로의전환을생각해볼수있으나법제도적논의와구성원간의합의를고려하여단계적접근이필요하다. 먼저 98) 최종선, 전게논문 ( 주 5), 532 면 ; Irene Wu, Traits of an Independent Communications Regulator:a Search for Indicators, FCC, 2004, p.14 에서는미국을비롯하여각국의유관기관들의독립성정도를나타내고있다.

내용심의제재조치의법적쟁점에관한연구 33 이원적체계에불가피하게머무르는경우방통위설치법제25조제3항의개정이필요하다. 동법조항에서심의위원회는제1항의제재조치를정한때에는위원회에지체없이제재조치의처분을할것을요청하여야한다고정하는데 제1항의제재조치및제21조제4호의시정요구를정하려는때에는 으로수정하고동법제 25조제5항의방송통신위원회는제3항에따라심의위원회로부터제재조치의처분을요청받은때에는방송법또는정보통신망법이정하는바에따라해당사업자등에대하여그제재조치의처분을명령하여야한다고정하는데 제재조치및제21조제4호의시정요구를요청받은때에는 으로수정해야한다. 심의위원회의의견제시가처분으로확정된다는가정하에는방통위설치법제25조제3항에서 제1항의제재조치 의견제시및제21조제4호의시정요구를정하려는때에는 으로수정하고동법제25조제5항의방송통신위원회는제3항은 제재조치 의견제시및제21조제4호의시정요구를요청받은때에는 으로수정해야한다. 심의위원회에심의 의결 처분권한을부여하는일원적체계를전제하는경우에는방통위설치법을비롯한방송법과정보통신망법등에서언급된방송통신위원회주체의처분권한이모두심의위원회로이관되어야하므로관련법조항을모두개정되어야하고만약방송통신심의위원회법 ( 가칭 ) 을제정한다면가령제00조 ( 다른법률과의관계 ) 이법은방송통신심의에관한처분을할때다른법률보다우선적용한다 등의법조항을신설해야할것이다. (4) 수평적규제체계에의한내용심의사업자별로규제했던기존의수직적규제체계에서수평적규제체계로전환해야한다. 수평적규제란방송 통신콘텐츠내용심의를적용하는기준을매체가아니라, 콘텐츠자체를기준으로삼는것으로매체의종류와계층, 서비스방식과관계없이동일콘텐츠에대해서동일내용의심의를적용하는것을말한다. 99) 기존의수직적규제체계는비교적방송과통신의명확한구분을전제로특정네트워크와서비스별로별개의규제체계를적용하여방송네트워크를이용한방송서비스는방송규제로통신네트워크를이용한통신서비스는통신규제로다루는방식이다. 예를들면유선전화규제는유선전화망을사용하는유선전화서비스, 이동전화규제는이동전화망을사용하는이동전화서비스, 인터넷규제는인터넷망을 99) 정연부, 전게논문 ( 주 75), 322 면.

34 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 사용하는인터넷서비스, 방송규제는방송망을사용하는방송규제서비스를규제하는방식으로새로운서비스가나타날때마다유선방송사업법이나종합유선방송사업법등의이름으로별개의규제를하는방식이다. 하지만지금은방송통신융합현상과디지털기술의발달로동일한콘텐츠가다양한네트워크와서비스로이용자에게제공되어특정네트워크와서비스를구분하기어렵고그결과규제중복이나규제공백, 규제차별등의문제를유발하므로수직적규제방식만으로는지금의방송통신시장을규제하기어려운점은분명하다. 따라서수평적규제를통해특정네트워크와서비스와무관하게동일계층에동일규제를적용하여위와같은문제를해결해야한다. 100) 다만이러한수평적규제의도입을놓고융 복합적인방송통신영역을점검하면서단계적으로접근하는견해는단기적으로는기존의법체계를유지하면서필요규정을개정하고중기적으로방송법과전기통신사업법, 인터넷멀티미디어방송사업법에서정하는금지행위규정을통합하여정리하고사업자간비대칭규제를완화하기위해방송법과인터넷멀티미디어방송사업법의통합과정을시작으로, 장기적으로방송법과전기통신사업법, 인터넷멀티미디어방송사업법의통합을주장한다. 101) 급변하는방송 통신시장을고려하여점진적으로규제방식을정하고수정하는것이타당하고통합과정에서도명확하고구체적인심의기준을최우선으로고려해야하는것이핵심이다. (5) 과징금부과에대한불복절차구체화방통위설치법제25조제2항은심의위원회가방송법제100조제1항의제재조치이나동법제21조제4호의시정요구를정하려는때에는미리당사자또는그대리인에게의견을진술할기회를주어야한다고정하고있으나 제재조치및과징금 으로개정하여과징금의결에대해서도피심의자에게의견진술의기회가부여되어야한다. 그리고별개의항을추가하여위위원회의과징금의결에대하여의견진술뿐만아니라자료제출, 자료열람요구, 집행정지제도등을도입할필요가있다. 독점규제및공정거래에관한법 ( 이하공정거래법 ) 과비교하면동법제 52조제1항은공정거래위원회는동법의규정에위반되는사항에대하여시정조 100) 이상우외, 통신방송융합환경하의수평적규제체계정립방안에관한연구, 정보통신정책연구원, 2007, 27-42 면 ; Sherille Ismail, Transformative Choices: A Review of 70 Years of FCC Decisions, 2010, p.1-25 에서는그간 FCC 의결정을기록하였으므로참조할만하다. 101) 정필운, 방송통신통합사업법제정론에대한비판적검토, 과학기술법연구제 19 집 2 호, 2013, 74-79 면.

내용심의제재조치의법적쟁점에관한연구 35 치또는과징금납부명령을하기전에당사자또는이해관계인에게의견을진술할기회를주어야한다고하여방통위설치법제25조제2항과달리과징금의경우에도당사자에게의견진술기회의부여를정하고있다. 또한공정거래법제52조제2항에서는당사자는의견진술외에도필요한자료를제출할수있고동법제 52조의2에서는당사자또는이해관계인은공정거래위원회의처분과관련된자료의열람또는복사를요구할수있다. 또한동법제53조의2 제1항에서는공정거래위원회는시정조치명령을받은자가제53조제1항의이의신청을제기한경우로서그명령의이행또는절차의속행으로인하여발생할수있는회복하기어려운손해를예방하기위하여필요하다고인정하는때에는당사자의신청이나직권에의하여그명령의이행또는절차의속행에대한정지를결정할수있도록정하고있다. 이를고려하여방통위설치법에필요한사항을마련할필요가있다. Ⅴ. 결론심의위원회의시정요구는해당정보의접속차단, 삭제, 이용자에대한이용정지, 이용해지로구분되는이러한시정요구의법적성질이행정지도인지아니면항고소송의대상인처분인지그리고처분이라면사실상구속력을인정하는수준인지아니면그자체로서법적구속력을갖는지에대해서논의되어왔으나헌법재판소의결정에따라시정요구는단순한행정지도로서의한계를넘어규제적ㆍ구속적성격을갖는다. 이와같은사실은심의 의결권한과처분권한의구분을전제로한규제체계에서의이탈을의미하다. 여기에심의위원회의의견제시를비롯한다른행정행위가행정법상처분의개념에포함되어규제의탈이원화현상이확장되는지에대해서는섣불리판단하기는어려우나방통위설치법과방송법, 정보통신망법등관련법제를정비하여방송통신위원회와의권한을재정립할필요가있다. 양기관의이원적체계는법연혁적으로볼때, 사전검열을배제하고기본권침해를최소화하면서공익적관점에서규제의목적을달성해야하는숙명으로부터기인하였다. 그완충수단으로서심의권한과처분명령권한의이원화해법을택하였으나심의위원회의시정요구가행정지도에서처분으로그법적성격이바뀌었고이에따라관련법제도의정비가시급하다는점, 특히헌법재판소가처분성을인정한법적근거로심의위원회가표현의자유를제한하게되는결과의발생을의

36 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 도하거나또는적어도예상하였다는것에주목하면심의제도의속성상이항대립적인표현의자유에대한규제는명확하고지속적인판단이요구된다는점등을이유로법제정비는더이상미룰수없는것이다. 동시에수직적규제만을강화할경우다변하는방송과통신융합서비스에대한규제는점점어려운상황에직면할수밖에없다. 왜냐하면융합서비스에대한개별법조항은결국규제의중복이나충돌을야기할것이고혹은아무규제도받지않는규제공백사태로이어질수있기때문이다. 심의위원회와방송통신위원회간의권한재정립의시점에서이와같이당면한현안은가볍지않다. 수직적규제에서수평적규제로의변화는여전히요청되고이과정에서종래의제재조치를단계적으로강화하거나약화할수도있다. 다만제재조치의대상과범위를확대하여대통령령에위임하는경우위임되는내용을구체적으로정하여법률유보의원칙이나포괄위임금지원칙과조화를이루면서도유연하고최적의심의풍토를조성해야한다. 또한심의에있어서도피심의자행위의구체적태양을고려하여선의의이용자의권익보호나피해구제절차강화등의노력이수반되어야하고권한일원화체계에서우려될수있는기본권침해문제에항상대비할필요가있다. ( 논문투고일 : 2017.05.24., 심사개시일 : 2017.05.29., 게재확정일 : 2017.06.19.) 김민호 이도형 내용심의, 제재조치, 행정지도, 시정요구, 의견제시

내용심의제재조치의법적쟁점에관한연구 37 참고문헌 Ⅰ. 국내문헌 1. 단행본석종현 송동수, 일반행정법 ( 상 ), 제15판, 삼영사, 2015 이광윤, 신행정법론, 법문사, 2007 김민호, 행정법강의Ⅰ, 제2판, 법문사, 2000 정종섭, 헌법학원론, 제9판, 박영사, 2014 정하중, 행정법개론, 제9판, 법문사, 2015 2. 논문권상희 이완수, 규제와탈규제 -스마트미디어등장에따른방송통신심의규제의새로운틀에대한탐색-, 방송통신연구제79호, 2012 김민호, 지상파방송광고규제의문제점및개선방안, 토지공법학회토지공법연구제55집, 2011 김정준, 지식정보사회에서행정법학의새로운패러다임모색, 공법학연구제8집제3호, 2007 김현정, 방송통신융합의기술적개념과법적개념의정합성에관한연구, 토지공법연구제46집, 2009 정회성, 법률유보와위임입법에대한재평가, 성균관법학, 제21권제2 호, 2009 박경신, 방송통신심의위원회의인터넷내용심의의위헌성, 법학논총, 제27집제2호, 2010 성미경, 방송심의의미연결망연구, 성균관대학교박사학위논문, 2015 안정민, 방송규제이념에대한연혁적고찰, 정보법학제20권제1호, 2016, 새로운방송질서와방송규제, 사이버커뮤니케이션학보, 제25권제2호, 2008 오준근, 행정지도에관한절차법적고찰, 공법연구제26집제1호, 1998 윤수진, 방송 통신융합의법적연구, 고려대학교박사학위청구논문, 2004 이민영, 방송통신심의의성질에관한법적연구, 성균관법학제21집제1호,

38 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 2009 정연부, 방송 통신콘텐츠심의제도문제점및개선방안, 원광법학제30권제 3호, 2014 정필운, 방송통신통합사업법제정론에대한비판적검토, 과학기술법연구제19집 2호, 2013 정혜욱, 방송통신심의위원회의시정요구에대한행정법적고찰, 동아법학제57호, 2012 조성국, 방송통신위원회심결절차개선에관한연구, 행정법연구, 제24권, 2009 지성우, 방송ㆍ통신융합에따른행정기구개편과정의회고와전망, 성균관법학, 제20권제1호, 2008 최종선, 방송통신심의위원회의독립성확보방안에관한연구, 홍익법학제15권제3호, 2014 황창근, 행정상내용규제체계개선방향에대한일고, 홍익법학제13권제2호, 2012, 인터넷상불법정보규제법제의분석, 세계헌법연구, 제15집제3호, 2009 3. 연구보고서김성천외, 방송통신심의규정개선방안에관한연구, 방송통신심의위원회, 2009 심의위원회, 방송통신심의동향 Focus: 선거방송과심의, 2012, 방송심의제재조치부과기준연구, 2016, 방송통신심의동향, 제2016-2호 ( 통권13호 ) 2016 이상우외, 통신방송융합환경하의수평적규제체계정립방안에관한연구, 정보통신정책연구원, 2007 황창근외, 통신심의관련법제개선방안에관한연구, 방송통신심의위원회, 2010 Ⅱ. 외국문헌 Angela J. Campbell, Self-Regulation and the Media, Federal

내용심의제재조치의법적쟁점에관한연구 39 Communication Law Journal, 51(3), 1999 Ernst Gellhorn, et.al., Administrative Law and Process, West Group, 1997 Irene Wu, Traits of an Independent Communications Regulator:a Search for Indicators, FCC, 2004 Jason Oxman, The FCC and the Unregulation of the Internet, FCC, 1999 Sherille Ismail, Transformative Choices: A Review of 70 Years of FCC Decisions, FCC, 2010

40 SungKyunKwan Law Review Vol.29 No.2(June 2017) Abstract A study on the Legal Issue of Contents Deliberation Sanctions Kim, Min Ho Lee, Do Hyung The Korea Communication Standards Commission(KCSC) s functions and operations are prescribed in the Act on the Establishiment and Operation of Korea Communications Commission. The subjects of deliberation and types of sanctions are stipulated in individual laws such as Broadcast Act, Act on Promotion of Utilization of Informaion and Communications Network and Internet Multimedia Broadcast Services Act etc. The authority to deliberate the contents of the law and make a decision and the authority to order sanctions are divided. The former is carried out by KCSC and the latter is carried out by The Korea Communications Commission(KCC). As such, since the authority system takes a dualistic form, the characteristics of administrative actions from the exercise of authorities are considered different. The authority to deliberate contents and make a decision is considered to have characteristics of an administrative guidance and the authority to order sanctions is generally considered to have characteristics of a measure which is subject to an appeal lawsuit. However, as a result of the court ruling that an administrative guidance like a correction request which belongs to KCSC s exclusive authority has characteristics of a measure, the traditional deliberation system came to have limitation in harmonious regulation. Moreover, uncertainties of some provisions increased confusion. This study focused on removing legal limitation of deliberation system along

A study on the Legal Issue of Contents Deliberation Sanctions 41 with pointing out uncertainties of some provisions related to deliberation. As for measures to improve the broadcasting and communications system, firstly a specific and clear guideline for deliberation is needed. Even though the Constitutional Court made a decision that legal provisions related to deliberation are constitutional, there are still views that argue the judging guideline of the content regulation is still unclear. In terms of regulating freedom of expression, the principle of clarity should be upheld strongly and therefore, the danger of arbitrary enforcement should be avoided and illegal information should be subject to sanctions anytime by revising related legal provisions clearly. Secondly, Act on KCSC(tentative name) should be enacted and its authority should be strengthened. KCSC has been protecting broadcasting and communications in the realm of broadcasting and communications. As this public obligation is still effective in the era of convergence of broadcasting and communications, authority and responsibility corresponding to this should be given. Provisions of individual laws related to deliberation should be revised. By transferring KCC s separated authority to take a measure to KCSC, overlapping of authorities to take a measure should be avoided and actual independence should be secured by enacting a separate law like Act on KCSC. Thirdly, change of regulating method and improvement of penalty system are needed. The limitation of vertical regulating method which applies a deliberation guideline differently by each content on the boundary of broadcasting and communications makes the change of regulating method necessary. In addition, protective procedures like statement of opinion for a person subject to imposition measure of penalty surcharges should be strengthened.

42 SungKyunKwan Law Review Vol.29 No.2(June 2017) Kim, Min Ho Lee, Do Hyung Contents deliberation, Sanctions, Administrative Guidance, Requests for correction, The submission of opinions

103) 사할린한인우편저금청구소송과그후의동향 * 102) 노영돈 ** 목차 I. 서론 II. 사할린한인관련주요문제의개관 III. 2007년 < 우편저금청구소송 > 의개요와주요쟁점 1. 소송의개요및의의 2. 소송상의주요쟁점과그에대한검토 IV. < 우편저금청구소송 > 이후의동향 V. 결론 국문요약 사할린한인문제는크게귀환문제, 국적문제, 개인재산권문제의 3가지로구분할수있다. 사할린한인문제가제기된초기에는일본에서귀환문제가중심이되어소송이제기되었으나, 1990년대들어생존자인사할린한인 1세에한하여귀환문제가어느정도해결되었으며, 이로써사할린한인의우편저금등미지급임금과관련한개인재산권문제로 2007년일본도쿄지방재판소에 < 사할린한인우편저금청구소송 > 이제기되었다. 한편그동안사할린한인의국적문제가간간히제기된바가있었는데, 우편저금청구소송과정에서 2009년일본측이한국으로영주귀국한사할린한인은이로써한국국적을취득하였으므로 1965년한일청구권협정이소급적용되어그청구권이소멸되었다고주장함으로써사할린한인의개인재산권문제는귀환문제및국적문제와연계되게되었다. 한일청구권협정체결이후부터이당시까지는한일양국정부가공히사할린한인은청구권협정의대상이아니라는입장이일치되어있었다. 그런데이소송 * 이논문은인천대학교 2015 년도자체연구비지원에의하여연구되었음. ** 인천대학교법학부교수.

44 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 에서일본정부가소급적용이라는논리로기존의입장을번복하였다. 반면한국정부는기존의입장을그대로유지함으로써양국간에의견의차이가생기게되었다. 그런데그후 2011년한국헌법재판소는일본군위안부사건과원폭피해자사건에서한일양국간에는청구권협정의해석에있어서분쟁이있다고판단하고, 이러한분쟁의존재에도불구하고동협정제3조에따른분쟁해결절차로나아가지않는부작위를위헌이라고결정하였다. 청구권협정제3조는양국간에동협정의해석과이행에있어서분쟁이발생한경우에는먼저교섭을통한외교적해결을모색하고, 외교적으로해결되지않는경우에는중재위원회를구성하여이에그해결을회부하는것으로되어있다. 헌법재판소의이러한결정이있자이러한헌법재판소의결정은사할린한인의경우에도동일하므로결국머지않아한국정부가일본정부에대하여사할린한인의개인재산권에대한해결을위하여청구권협정제3조에따른해결절차를진행하게될것이므로이우편저금청구소송은의미가없다고판단하여소를취하하였다. 그후한국정부는일본정부에외교적해결을위한교섭을요청하였으나일본정부는무대응의태도로대응함으로써그해결이진전되지않았다. 이런상황에서한국정부가청구권협정상의다음단계인중재에회부할작위의무를위반하였다고하여서울중앙법원에손해배상을청구한사건에서동법원은 2015년현재로는한국정부의태도에대하여충분한것은아니지만중재에회부하여야할작위의무가있다고할수는없다고하여청구를기각하였다. 현재까지양국정부의태도의변화나문제해결에진전이전혀없는상태이다. 한국외교부의분쟁해결을위한보다적극적인외교적노력이필요하다고하겠다. 이논문은사할린한인의개인재산권문제와관련하여일본에서제기된 < 사할린한인우편저금청구소송 > 과그후의동향을고찰하였다. 이와관련하여동소송과정에서사할린한인의또다른문제인귀환문제와국적문제가우편저금등개인재산권문제에영향을주고있으므로이두문제의개요를먼저알아보고, 다음으로사할린한인우편저금청구소송에서제기되었던문제들을중점적으로고찰하고, 이어서그소송취하이후의동향을고찰하였다.

사할린한인우편저금청구소송과그후의동향 45 I. 서론 1937년 7월중일전쟁을일으킨일본은평시의경제체제로는막대한전쟁수요가충족되지않아경제의전시체제화를위하여국가전체의인적 물적자원을정부가통제 운영할수있는국가총동원체제를마련하기위하여 1938년 < 국가총동원법 > 을제정하여같은해 5월에시행하였다. 이법은일본이제2차세계대전에서패전함으로써그명분이없어져 1945년 12월공포된 < 국가총동원법및전시긴급조치법폐지법률 > 에의하여 1946년 4월폐지되었는데, 이때까지이법은 1939년 4월, 1941년 3월, 1944년 3월의세차례에걸쳐개정되었는데, 개정될때마다법에의한통제범위는매번확대되었다. 국가총동원법에서는국가통제의대상으로노동문제일반, 물자통제, 금융 자본통제, 카르텔, 가격, 언론출판등을명시하였고, 이러한통제는 1939년의 < 국민징용령 > 을시작으로하는칙령에위임되었다. 이국민징용령에의하여국가총동원법이실질적으로발동되었는데, 국민징용령은국가총동원법제4조에기한국민의징용과동법제6조에기한피징용자의사용, 임금, 급료및그외의종업조건 ( 노동조건 ) 에관한명령이었다. 이러한일본의강제동원은모집, 알선, 강제징용의순으로강제성이강화되면서실시되었다 1). 그리고일본은종전에즈음하여사할린에강제동원된자들을소개또는인양하였는데, 이때일본은일본인만그대상으로하고조선인은제외시킴으로써사할린에는많은한인이잔류하게되었다 2). 일본국회에서발족한 < 사할린잔류한국 조선인문제의원간담회 > 에서출간한자료집 3) 에의하면, 일본의이러한총동원 1) 이강제동원은 3 단계로이루어졌다. 1 단계는 1942 년 2 월까지의모집에의한동원, 2 단계는 1944 년 9 월까지의관알선에의한동원, 3 단계는종전시까지징용에의한동원이다. 이에대한자세한내용은華太殘留者歸還請求訴訟 1977 년 3 월 7 일자原告側準備書面. 2) 일본은 1910 년한국을병합하고는대한제국의영역을 조선 이라칭하고 (< 韓國ノ國號ヲ改メ朝鮮ト稱スルノ件 ( 칙령제 318 호 )>) 일본의영역의일부로편입하였고, 또대한제국의국민을조선인이라칭하고일본국적자로취급하였다. 그런데일본은조선인을일본국적자로취급하면서도호적에있어서는내지인인일본인의호적과외지인인조선인의호적을분리하여관리하였는데, 사할린에서일본인을소개하거나인양할때에도이러한구별이차별을가져와조선인은그대상으로하지않았다. 소개또는인양된일본인중에는일본인과결혼한조선인과그들의자녀들이일부섞여있었다. 이에대한자세한내용은サハリン殘留韓國 朝鮮人問題議員懇談會編, サハリン殘留韓國 朝鮮人問題と日本の政治 : 議員懇談會の七年, 1994, 46~50 쪽 ; 노영돈, 사할린한인에관한법적제문제, 국제법학회논총, 제 37 권제 2 호, 1992, 123~137 쪽참고. 3) 이자료집은상게주에언급한것으로 1958 년사할린에서일본으로귀환한박노학이 < 사할린억류귀환한국인회 > 를결성하여활동함으로써사할린한인귀환문제가일본사회에대두된이래국

46 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 정책에의하여사할린으로강제동원된한인의수는모두 20만명정도였고, 종전직전약 2만명의한인이훗카이도등의탄광으로전환배치되었고 4), 종전시점에사할린에는약 300,000명의일본인과 43,000명의한인이있었던것으로되어있다 5). 따라서이논문에서는사할린한인이라함은일제강점기일본에의하여사할린으로강제동원되었다가종전에도불구하고귀환하지못하고사할린에잔류하게된한인과그자손들을말한다. 현재한일양국정부는사할린한인 1세를사할린에거주하는한인으로서 1945년 8월 15일이전출생자로정의하고있다. 사할린한인문제라고할때법적으로주요한사항으로는 1 귀환문제, 2 국적문제, 3 개인재산권문제등이있다. 이논문은개인재산청구권문제에관한것이다. 이하에서는사할린한인문제의특성을이해하기위하여이들 3개의문제에대하여간단히개관하고, 이어서이논문의핵심인사할린한인의개인적재산권과관련하여먼저일본에서제기되었던 < 사할린한인우편저금청구소송 > 에대하여그개요와주요한법적쟁점에대하여고찰하고, 끝으로동소송이후한일양국간에전개된상황을검토하기로한다. 제냉전이와해되는분위기가시작되던 1987 년 7 월일본국회는초당적으로중의원과참의원양원의의원 120 명이참여하는 < サハリン殘留韓國 朝鮮人問題議員懇談會 > 를발족하여사할린한인문제를조사하여발간한것으로, 그조사된내용과사할린한인관련일본국회회의록과공식문건들을수록하고있다. 4) 그리고이 전환배치 는 이중징용 이라고도하는데, 2000 년대초새로이발굴된자료에의하면상기한훗카이도로 20,000 명의한인을전환배치한외에도 1944 년 8 월 ~9 월기간에약 3,000 명의한인이큐슈로전환배치된사실이밝혀졌다. 이에대하여는 RUSSIA SAKHALIN 韓人二重徵用鑛夫遺家族會編, サハリン朝鮮人二重徵用鑛夫眞相關聯資料, 유즈노사할린스크, 2004 참고. 5) 전게자료집, 주 2, 170 쪽. 그리고이의원간담회조사과정에서사할린한인에는 1 전시중징용등에의해건너온사람, 2 전전에이미이주하였던사람, 3 전전과전중에걸쳐일을찾아건너온사람, 4 연해주부근의조선족으로이주한사람, 5 전후북한에서파견된노동자들이있다고하며, 이들모두를 강제연행 된사람으로보아도좋을까하는의문이제기된바가있다. 전게자료집, 주 3, ix 쪽참고. 그러나당시사할린등에징용되었던사람은예컨대약속기간이지나귀환을희망하여도헌병이비상시라는이유로현지에서재징용하였던사실을간과하고있다. 李羲八, サハリン殘留韓國 朝鮮人の歸還を求めて, 世界, 2003 년 3 월호, 301 쪽참고. 그러나이후한일양국적십자사를통한사할린한인모국방문사업에서는이를따지지않고사할린에거주하는모든한인을대상으로하되 1945 년 8 월 15 일이전출생자를사할린한인 1 세로하여진행하였다.

사할린한인우편저금청구소송과그후의동향 47 II. 사할린한인관련주요문제의개관먼저귀환문제는강제동원해간일본이종전에즈음하여악의적으로귀환을시키지않은책임에대한것이다. 만약종전직후에사할린한인을소개또는인양하였다면, 사할린한인전체가그대상이되었을것이지만, 일본이그귀환의책임을다하지않은채수십년이지나면서사할린한인은많은 1세들이사망하였으며, 동시에 2세, 3세, 4세가생겨나면서귀환문제는복잡하고어렵게되었다. 이귀환문제와관련하여일본에서 3건의소송이제기된바가있다. 그첫번째는 1974년 1월재일한국인과일본인 6명이일본국을피고로하여도쿄지방재판소에 < 가라후토 ( 華太 ) 억류조선인귀환청구소송 > 을제기하였다. 이소송에서원고는일소인양협정에의한인양과정에서사할린한인은일본국민이아니라고하여그대상에서제외시켰는데, 이소송제기당시 7,000명의귀국을희망하고있으며, 사할린에방치되어있는가족에관한조사, 일본또는한국으로의귀환희망자의귀환수속, 귀환비용부담, 정신적 물질적손해의조사와배상의무의확인을구하는것이었다. 그러나이소송은각하되었다. 두번째는 1975년 12월, 사할린잔류한인 4명이일본국을피고로하여동경지방재판소에 < 사할린잔류자귀환청구소송 > 을제기하였다. 이소송은일본정부에게사할린에잔류되어있는한인을귀환시킬것을청구한것이었는데, 15년간총 61회의구두변론을하였으나, 원고 4명중 3명이사망하고, 나머지 1명은재판과관련없이영주귀국함으로써 1990년소송은취하되었다 6). 따라서이소송으로일본의귀환에대한법적책임과관련한일본사법부의의견은표시되지않았다. 그러나이소송은여론의관심으로일본정부를움직이는계기가되었다 7). 세번째는 1990년 8월사할린잔류미귀환자, 일본으로의영주귀국자, 미귀환 6) 이소송과관련된주변적내용은재일코리안변호사협회편저, 박인동옮김, 일본재판에나타난재일코리안, ( 한국학술정보 : 파주 ), 2010, 101~102 쪽 ; 전게자료집, 주 2, 61~62 쪽. 7) 1978 년 3 월 2 일일본소노다외무대신은국회에서일본에는법률적이상의도의적정치적책임이있다고답변한바가있다. 그리고 1883 년 4 월에는일본의 < 아시아에대한전후책임을생각하는모임 > 이설립되어사할린잔류한국 조선인문제의해결을위한운동이처음으로전개되었다. 또 1887 년 7 월에는전술한일본국회는초당적으로 < 사할린잔류한국 조선인문제의원간담회 > 를결성하고일본이국가예산을처음으로책정하였다. 1989 년에는한국국회에서 < 사할린동포모국방문및귀환촉구결의안 > 을채택하였고, 한일양국정부는한일양국의적십자사에의한 < 재사할린한인지원공동사업체 > 를발족하였고, 한국과구소련간에는 < 이산가족재회사무처리규정 > 을마련하였으며, 서울과유즈노사할린스크간의항공기운항을개시하였다. 그리고 1990 년한국은 < 사할린동포영주귀국업무처리지침 > 을마련하였다.

48 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 자의처및미귀환사망자의유족등 21명이원고가되어일본국을피고로하여동경지방재판소에 < 사할린한인피해보상청구소송 > 을제기하였다. 이소송은강제연행 강제노동, 귀환시킬의무의불이행, 인양 ( 즉, 귀환 ) 을방해한행위는 인도에반하는죄 에해당한다는이유로 1인당 1천만엔의손해배상을청구하는것이었는데, 이소송도일본정부가국가예산 32억엔을확보하여한국에의영주귀국사할린한인을위한아파트건설을지원하는등책임을이행하고있으니원고에게소송을취하할것을권유하였고, 원고측이이를받아들여 1995년 7월소를취하하였다. 그러나뒤늦긴하였으나사할린한인의귀환, 즉영주귀국 8) 은한일간의합의로양국적십자사를사업추진체로하여점진적으로진행되었다. 이리하여 1945년종전직후 43,000명의사할린한인이있었지만, 1990년부터 2016년말까지 4,387명의사할린한인 1세가한국으로영주귀국하였다. 현재사할린에남아있는사할린한인 1세의수에대하여는공식적인조사는없지만, 사할린의관계자들에의하면현재 650명정도남아있을것으로추정하고있으며, 이들은이산가족을강요하는현재의영주귀국제도를거부하며모든가족이영주귀국하는것을희망하는사람들만남아있는것으로전해지고있다 9). 이렇게하여귀환문제는기사망한자와그자손들과관련하여는해결되지않았지만, 1990년대이후까지생존해있는사할린한인 1세에대하여는어느정도는해결이되었다. 다음으로국적문제는 1910년대한제국을병합한일본은조선인을일본국적자로처리하였다. 그런데종전이후일본은미국의통치하의 1947년 < 외국인등록령 > 에의하여재일조선인을외국인으로취급하고외국인등록에서 조선적 으로등록하게하였고, 1952년 4월발효한 < 샌프란시스코대일평화조약 > 제2조에서일본이한국의독립을승인하게되자, 동조약의교섭과정에서이에대비하여 8) 이러한과정에서사할린한인의 귀환 은자연스럽게 모국방문 이란표현으로바뀌게되었고, 초기에는모국방문은 일시방문 과 영주귀국 으로구분되었으며, 그후이모국방문사업은점차영주귀국문제로변천되었다. 또사할린한인의영주귀국대상자가사할린한인 1 세로한정되어있음으로인해영주귀국한사할린한인은그자손들과새로운이산가족이되었기때문에이산의고통을경감시키기위하여 2001 년부터는사할린으로 1~3 개월간 역방문 사업도진행하고있다. 유영남, 대한적십자사의영주귀국사할린동포지원현황, 2017.3.17., 영주귀국사할린동포의국내거주정착지원을위한입법토론회토론문, 34~35 쪽. 9) 2015 년 12 월한일양국정부는그동안공동추진해온사할린한인영주귀국사업을종료하기로합의하였고, 2016 년부터는한국정부가단독추진하고있다. 유웅조, 사할린동포영주귀국지원정책현황과개선과제, 2017.3.17. 영주귀국사할린동포의국내거주정착지원을위한입법토론회 발표문, 11 쪽.

사할린한인우편저금청구소송과그후의동향 49 1952년 4월법무부민사국장통달 < 평화조약의발효에따른조선인, 대만인등에관한국적및호적사무의처리에관하여 ( 민사갑 438호 )> 에의하여조선인이일본국적을상실하는것으로해석함으로써일본국적을박탈하였다. 이렇게일본국적상실한자는샌프란시스코조약발효시 (1952년 4월 28일오후 10시 30 분 ) 에 < 조선호적령 > 의적용을받고있는사람이었다. 이에따라사할린한인은모두 1952년에일본국적을박탈당하였다 10). 반면소련은처음에는사할린한인을무국적자로간주하였다. 이는 1938년개정된 < 소련연방국적법 > 제8조는 소련영토내에거주하는자로서이법에의하여소련공민이아니면서자신과외국국적과의관계에대한증명을가지고있지않는자는무국적자로간주한다. 고규정하고있었기때문이다. 그러던중소련은 1950년대에들어서사할린한인에게북한국적을취득하거나소련국적을취득할수있도록하였는데, 이로써일부는북한국적을, 다른일부는소련국적을취득하기도하였으며, 또다른일부는무국적자에대한차별에도불구하고그대로무국적자로남아있었다. 11) 그러던중 1960년대북한국적을취득하여유학등으로북한으로간사할린한인이자신의가족이있는사할린으로다시돌아가는것을북한이허용하지않자사할린한인사회에서북한에대한인식이크게바뀌면서 1990년경북한국적을취득했던사람들이대거북한국적을이탈하여무국적자로되거나소련국적으로변경하였다. 이즈음소련이붕괴되고러시아가 1992년국적법을통하여이들의러시아국적취득을용이하게하였다 12). 현재사할린에거주 10) 이러한일본의조치에대하여 1947 년일본으로돌아온송두회는 1969 년 10 월일본국을상대로교토지방재판소에자신이일본국적확인소송을제기하여, 자신은일본의법률에의해출생과함께일본국적을취득하였으나자신은일본국적을포기한적이없고, 일본국적을상실할법률상의원인이없음에도불구하고외국인으로취급받는것은위헌 위법이라고하고, 조선인에게국적선택권이인정되어야한다고주장하였다. 이에대하여교토지방재판소는 1980 년 5 월이를기각하는판결을내렸는데, 샌프란시스코조약상 일본은조선에대한모든권리, 권원및청구권을포기한다 고한것은조선의영토및주민에대한일본의주권에의한지배의포기를포함한다고해석하여야하고, 따라서일본이조선인에게부여하고있던일본국적의포기도포함된다고해석하였으며, 국적선택권에관하여도샌프란시스코조약상그에대하여고려하기에충분한, 그리고그를위한구체적인명문규정이없는사정등에비추어조선인이종전에가지고있던일본국적을인정하는의미로의국적선택권을인정하지않는다고보아야한다고하였다. 재일코리안변호사협회편, 전게서, 주 6, 106~112 쪽. 11) 예컨대한자료는 1960 년대에북한국적 65%, 소련국적 25%, 무국적 10% 였다고하고있다. J. J. Stephan, Sakhalin: A History, (Clarendon Press: Oxford), 1971, p. 194. 12) 북한은 1968 년국적법을제정하였다. 그러나이국적법에는국적이탈제도자체를두지않았다. 반면북한국적법은우리국적법과같이선천적국적취득에있어서혈통주의를취하고있는데, 이러한혈통주의국적법에서필수적인최초의국민의정의또는범위에대한규정 ( 최초국민규정 ) 을우리국적법은결여하고있어서치명적인결함이되고있지만, 북한국적법은과거조선

50 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 하고있는사할린한인은극소수의무국적자를제외하고는모두러시아국적이다 13). 반면정작한국은헌법전문에서대한민국임시정부의법통을계승하였다고함에도불구하고대한민국정부수립이전에소련과중국으로이주한한인들을한국국적자로보지않았다. 이들은모두외국인으로간주되었고, 그후한국으로영주귀국한사할린한인들만이사후에한국국적을취득하였다. 사할린한인의국적문제는소련또는러시아국적문제가아니라일본의 1952년의해석에의한일본국적박탈조치와그리고이들을외국인으로간주해왔던한국의국적정책이문제이다 14)15)16). 끝으로사할린한인의우편저금, 보험, 또는국채등의형식으로미지급된임금에대한개인재산권문제이다. 일본은전쟁수행자금을확보하기위하여강제동원된자들에게정해진임금을지급하지않고다양한형태로유치하여전쟁자금을충당하였다 17). 일본은지금까지도이를상환하지않고있다. 이는임금이므로전적으로개인의재산, 즉사유재산이다. 이문제는현재한일청구권협정과관련하여양국의입장이대립하고있으며, 양국의국내에서의법적조치나사법기관의견해도차이가있는복잡한문제이다. 이러한개인재산권문제에대하여처음 의국민은모두북한의국적을가지는것으로하고있다. 13) 이중에한국으로영주귀국한사할린한인 1 세는그로인하여한국국적을취득하면서러시아국적을상실하였다. 14) 사할린한인의국적문제에대한자세한연구는노영돈, 사할린한인에관한법적제문제, 대한국제법학회, 국제법학회논총, 제 37 권제 2 호, 1992, 127~143 쪽. 15) 무국적사할린한인에대한주목할만한한국의판례가있다. 사할린한인 1 세를부모로하여종전이후인 1954 년 1 월사할린에서출생한무국적사할린한인이 2012 년서울행정법원에대한민국을피고로하여한국국적확인소송을제기한바있는데, 서울행정법원은 2014 년 6 월이에대하여원고의한국국적을확인하는판결을내렸다. 서울행정법원은미군정기인 1948 년 5 월제정된남조선과도정부법률인 < 국적에관한임시조례 > 제 2 조제 1 호에서조선인을부친으로하여출생한자는조선의국적을가진다고하여혈통주의를규정하였고, 이는그후 1948 년 7 월제정된제헌헌법제 100 조에서현행법령 ( 당시의현행법령 ) 은이헌법에저촉되지아니하는한효력을가진다고규정하였고, 1948 년 12 월제정된제정국적법제 2 조제 1 호는위임시조례의혈통주의규정을그대로유지하였다. 이에따라사할린으로강제동원된한인으로서임시조례에정한요건에해당하는사람은조선의국적을가지고있다가제헌헌법의공포와동시에대한민국의국적을취득하고, 제헌헌법공포후에출생한경우임시조례제 2 조제 1 호와제정국적법제 2 조제 1 호에따라출생과동시에대한민국국적을취득한다고하였다. 서울행정법원제 2 부 2012. 8. 3. 선고 2012 구합 26159. 16) 이문제에관한자세한논의는노영돈, 전게논문, 주 2, 137~144 및노영돈, 재소한인의국적에관한연구, 국제법학회논총, 제 35 권제 1 호, 1990, 163~183 쪽참고. 17) 이들조선인의급여는전시하의일본에서 낳아라늘려라저축해라 ( 産めよ增やせよ貯蓄せよ ) 라는표어아래강제적으로저금을강요당했고, 그저금통장은탄광등경영자인회사가보관해도망방지의기능을하였다. 이러한저금은피고국이관장하는우편저금이나간이보험제도에의해전시중에는피고국의전쟁체제수행, 전후에는일본경제재건의재원으로서이용되었다. 동소송訴狀, 3 쪽.

사할린한인우편저금청구소송과그후의동향 51 으로소송을제기한것은 2007년 9월 25일일본도쿄지방재판소에 < 사할린잔류한국 조선인우편저금청구소송 > 이다. 이소송은사할린한인의개인재산권과관련한최초의소송이라는의의가있으며, 이는사할린한인문제의국면변화를보여주는것이라는점에서주목할만하다. 이하에서는사할린한인의개인재산권문제와관련하여우편저금청구소송과그이후의양국에서전개된법적동향을검토하고자한다. III. 2007년 < 우편저금청구소송 > 의개요와주요쟁점 1. 소송의개요및의의 2007년 9월일본도쿄지방재판소에 < 사할린한인우편저금청구소송 > 이제기되었다. 이소송의정식명칭은 < 사할린잔류한인 조선인우편저금등보상청구사건 > 이다. 이소송은당초사할린한인 11명을원고로하고, 일본국과일본우정공사를피고로하여도쿄지방재판소에제기되었다 18). 이소송은이렇게미지급된임금중에서우편저금이나간이보험의형태로되어있는것을중심으로그에대한상환을청구하는것이었다. 우편저금과간이보험모두당시일본의중앙행정기구인체신성이관장하던공적사업이었고, 우편국을통해서이루어졌다. 가입자개인을위하여통장이나증서가있고, 일본정부는우편국-체신성을통하여그원부를가지고있었다. 그런데 1992년일본국회의의원간담회측은러시아사할린주당국에과거도요하라 ( 豐原 ) 우편국의관련자료에대하여조회하였는데, 사할린주당국은 1947~1948년기간에사할린주문서관에우편저금원부를포함한자료들이수합되었는데, 그에관심을가지지않았던소련정부와사할린주당국은 1959년에이를소각처분하였다는통보를하였다 19). 그렇다면현재로서는채권자인각가입자개인이, 그것도그통장이나증서를가지고있는자가그것을근거로권리확인과정을거쳐그상환을청구할수밖에없는상황이된다. 그런데현재사할린한인중에도이러한통장이나보험증을보관하고있는사람은매우드문상황이다. 그러던중일본의다카키겡이 18) 우편저금등의문제가처음으로알려진것은 1990 년경사할린에서일본을경유하여한국으로일시방문하는사할린한인이우편저금통장이나간이보험증및전시보국채권등유가채권증서를지참하여일본을들른김에이를환급받고자한것에서비롯되었다. 전게자료집, 주 2, 47 쪽. 19) 전게자료집, 주 2, 47~48 쪽.

52 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 치 ( 高木健一 ) 변호사가주동이되어아직까지이들통장이나증권등을가지고있는사할린한인을물색한결과몇사람을발굴하여이들을원고로하여이소송을제기하게된것이다. 당초이소송에서다카키변호사의구상은자신의조사결과에의하면사할린한인의우편저금의총액은 2억엔정도로보고, 이소송을대표소송의형식으로하여총 100억엔을얻어내는것이었다. 즉다카키변호사는이소송을목적이아니라수단으로삼아이소송을통하여일본사회로하여금일본이사할린한인에대한귀환책임뿐만아니라개인적재산에대한상환책임도있다는것을인식시켜정치적또는사회적으로그보상을위한기금을마련하고, 이기금으로사할린한인을위한여러가지사업을수행할수있도록하겠다는것이었다. 이소송의청구취지는피고는원고 11명각각에대하여개별적으로상이한금액을지불하고, 또원고각각에대하여소장송달일다음날부터지불완료시까지연 50% 의비율에따른금액을지불할것을요구하는것이었다. 20) 소송물의가액, 즉 11명원고가피고에게청구한금액의합계는 28,048,720엔으로이는원고들이소지한우편저금과간이보험의액면가액에물가상승률을감안하여액면가의 2,000배에해당하는것으로환산하였다 21). 한편 2006년일본군위안부가, 2008년원폭피해자가각각청구인이되어외교통상부장관을피청구인으로하여이들각각의배상청구권이한일청구권협정제 2조제1항에의하여소멸되었는지여부에관한한일양국간의해석상분쟁을동협정제3조가정한절차에따라해결하지않고있는피청구인인외교통상부장관의부작위가위헌임을확인하고자하는헌법소원에서, 헌법재판소는 2011년 8월두사건에서동일하게이러한부작위는위헌이라고결정하였다 22)23). 이에사할린한인도일본국에대하여가지는우편저금등의재산권또는배상청구권이한일청구권협정제2조제1항에의하여소멸되었는지여부에관한한일양국간의해석상분쟁을동협정제3조가정한절차에따라해결하지않고있는피청구인인 20) 동소송訴狀, 2-3 쪽. 21) 동소송訴狀, 7 및 38 쪽. 22) 헌법재판소 2011.8.30. 결정, 2006 헌마 788; 헌법재판소 2011.8.30. 결정, 2008 헌마 648. 23) 한편 2010 년일본의한국강점 100 주년을즈음하여한일과거사에대한종합적인조명이진행되었고, 이과정에서사할린한인의개인적재산권에대한문제도부각되었다. 이에한국국회는 2011 년 6 월 < 일본의사할린한인학살진상조사 전후피해배상촉구및러시아의사할린강제징용한인기록 일본의우편저금계좌정보공개촉구결의안 > 을채택한바있다.

사할린한인우편저금청구소송과그후의동향 53 외교통상부장관의부작위가위헌임을확인하고자하는헌법소원을준비하자, 다카키변호사는이헌법소원에서도헌법재판소가전술한 2개의사건에서와동일한결정을내릴것이예상되고, 따라서사할린한인의우편저금과관련하여외교통상부가장차한일청구권협정제3조가정한절차에따라일본과외교적경로또는중재위원회에의회부로나아가게될것이므로일본에서의이소송을계속할필요가없다고판단하여 2012년 9월이소송을취하하였다. 2. 소송상의주요쟁점과그에대한검토 (1) 샌프란시코조약상의 특별처리 의불이행과지급 보류 의불법성문제원고는소장에서 1952년 4월 28일발효한샌프란시스코조약제4조 (A) 항의있어서피고국이의무를지고있는원고들의채권에대하여피고국이 이들의당국 인소련또는러시아공화국과의사이에 특별처리 ( 特別取極 ) 하지도않고, 현재까지 55년간이상방치를계속하고있는불법행위를청구원인으로지적하였다 24). 이에대해피고측은 남사할린에있어서의재산, 청구권의처리에관한동평화조약제4조 (a) 항에상당한 특별처리 로하지않았다. 라고이특별처리가현재에이르러도아직처리되지않은사실을인정하였다. 25) 샌프란시스코조약상의특별처리로처리되지않으면, 원고들의채권이확정되지않게되고, 결국개개인의우편저금지불청구에대하여는 보류 로취급이되는것이다. 피고측도대만이나북조선과동일하게사할린의 < 외국인예입분 > 의지불에관하여는 보류 로처리하고있다. 26) 이를테면원고들의우편저금등의채권은피고측이 보류 로처리하여그지불을거절함으로써그권리실현이불가능하게되어있는것이다. 또피고측은동조약제4조 (a) 항은 그특별처리의내용을어떻게도정하지않은 것이므로그내용의확정은외교교섭에위임되어있기때문에이조항은피고국에게구체적의무를지운것은아니라고주장하였다. 이러한주장은샌프란시스코조약제4조 (a) 항에따르면사할린한인의일본국에대한채권은사할린지역을시정하는구소련또는현재의러시아와의특별처리에의하여해결되었어 24) 동소송訴狀, 請求原因第 2. 25) 동소송被告側被告國準備書面 (1) 第 6. 26) 동소송原告側準備書面 (4) 第 2. 日本郵政省郵便局業務課, 外地郵便貯金の狀況 (1991 年 2 月 ), 전게자료집, 주 2, 465 쪽.

54 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 야한다는것을근거로한다. 그런데실제로는일본정부는이러한특별처리에의한처리를이행하려고노력하지않고사할린한인의우편저금등의청구에대하여지불 유보 로처리해온것은샌프란시스코조약제4조 (a) 항의 특별처리 의무를위반하는것이라하겠다. 만약특별처리를하게된다면당연히사할린한인개개인의채권이확정될것이고, 그렇게된다면채무자인일본국이그확정된채무를이행하지않을경우에는그채무불이행에대한손해배상책임이확정될것인데, 일본정부는특별처리의무를위반하여사할린한인의채권이확정되지않는상태를야기해놓고는오히려이를빌미로 유보 조치를취하고있는것은불법적인것이다. 이소송은이문제에대한일본정부의불법행위책임에대하여는직접손해배상을청구하고있지는않지만사할린한인의개인적재산권전반을이해함에있어서일본정부의불법성을지적하기에는적절한것이다. 원고측은일본국이대만의경우에보류로처리하였다가 1998년에특별처리의형식으로당시의화폐가치로환산하여 120배로지불한사례 27) 를들어사할린한인의경우에는아직도사할린한인의개인적청구권이실현되지않고있는것을일본정부의특별처리의무불이행에의한것으로지적하면서물가상승률을감안하여현재가를징용당시의액면가의 2,000배에해당하는것으로환산하여청구하였다. (2) 한일청구권협정과국적문제이소송에서일본측은 1965년 6월에체결된한일청구권협정제2조제1항및동년일본의 < 재산및청구권에관한문제의해결과경제협력에관한일본국과대한민국간의협정제2조의실시에따른대한민국등의재산권에대한조치에관한법률 ( 이하 재산권조치법 ) 28) > 에의해한국국민의일본국에대한채권은소멸된것으로서원고들이당시한국국적에있은경우는그채권이국내법적으로소멸하였다고하였다. 1965년 6월체결된한일청구권협정제2조제2호 (a) 는 일방체약국의국민으 27) 일본은같은상황인대만징용피해자들에게는미불금에대하여 1995 년부터 5 년간 1 인당 18 만엔씩을지급하였다. 28) 이법은 1965 년 12 월 17 일제정 시행하였는데, 그내용은한국또는그국민의일본국또는그국민에대한채권또는담보권으로협정제 2 조의재산, 이익에해당하는것을 1965 년 6 월 22 일에소멸한것으로한다는것이다.

사할린한인우편저금청구소송과그후의동향 55 로서 1947년 8월 15일부터본협정의서명일까지사이에타방체약국에거주한일이있는사람의재산, 권리및이익 은한일청구권협정의대상에서제외된다고규정하고있고, 또같은날동시에체결된한일청구권협정합의의사록제2항 c호는 ( 한일청구권협정제2조제2항 (a) 에규정된 ) 거주한 이라함은동조 2 (a) 에기재한기간내의어떠한시점까지든그국가에계속하여 1년이상거주한것을말하는것으로양해되었다 고규정하고있다. 또한 1991년 2월 22일일본중의원예산위원회에서외무성조약국장은 만약역으로한국적인자가전혀없다고하는상황에서, 지금선생이말씀하시려고했던것과같은것이틀림없이실태라고생각하지만, 그경우에는일한청구권 경제협력협정에기한처리는사할린사람에게는미치지않는다고하는것이됩니다. 고진술하였다 29). 또사할린으로강제동원된노무자들의우편저금은 1만6천여명분 1억8700만엔 ( 현재가치로환산하면 4조4천506억원 ) 이라고일본정부가밝힌바있다. 즉사할린우편저금은공탁금과달리양국모두 1965년한일청구권협정에서소멸되지않았다는입장인것이다. 이와같이일본측은이소송상의채권을포함해사할린한인의청구권에는한일청구권협정의효력이미치지않는다고하는입장을가지고있었다. 30) 그러나피고측은소송진행중에갑자기이러한입장을번복하여새로운주장을하였다. 즉피고측은가령 1965년 6월 22일당시무국적또는소련국적이었다하더라도원고들중에서현재까지한국으로영주귀국하여한국국적을확인또는회복하였다고인정되는자는모두한일청구권협정의대상이되어일본국에어떠한주장도할수없는것으로해석된다고주장하였다. 일본측은 2009년 3 29) 동소송原告側準備書面 (4) 3, 甲第 15 号証. 30) 일본정부는이우편저금등개인적재산권문제가제기된 1990 년경일본을통한일시귀국자의상환요구를받은일본우정성의담당관은당초에는 1965 년한일청구권협정으로청산이끝났다고회답하였다. 전게자료집, 주 2, 47 쪽참고. 그러나일본국회의원간담회에의하여문제가제기되자 1990 년 4 월중의원외무위원회에서우정성은 사할린에거주한분의우편저금에관련하여는이는확정채무이며, 청구가있으면지급하지않으면안된다 고답변하였고, 그후우정성은전전의우편저금잔고는이자를합하여 1 억 6 천만엔에이르고있으며잔류한국조선인의우편저금에관해서미청산인것을확실히인정하였다. 전게자료집, 주 3, 48 쪽, 220 쪽및 465 쪽참고. 이러한일본정부의입장은 1965 년한일청구권협정체결당시에도마찬가지였음이 2008 년밝혀졌다. 2005 년한국정부가한일회담관련외교문서를공개한것에서비롯된일본에서의정보공개소송에따라 2008 년일부공개된 1965 년당시의일본의외교문서에서는일본정부는한일청구권협정에도불구하고개인적재산권에대한청구권은유효하다고판단하였다. 1965 년 4 월 6 일자일본외교문서, 평화조약에국민의재산및청구권포기의법률적의미 및 1965 년 9 월 1 일자일본외교문서, 일한청구권조약과재한사유재산등에관한국내보상문제 참고.

56 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 월원고 11명중 1990년대이후에한국에영주귀국한 4명의청구권은한일청구권협정으로소멸되었다고주장하면서, 나머지원고들도한국국적을취득한사실이확인되면마찬가지라고주장하였다 31). 일본측의논리는설사사할린한인중에 1965년 6월 22일당시는한국국적이아니었다하더라도그후에한국국적을취득한경우에는소급하여동협정제2조제1항의양체약국인한국의국민이므로동조제2항의예외에해당하지않는다는것이다. 일본정부는그동안일본법정에제기된일제피해자들의청구권소송에대해 " 소멸시효가지났다." 거나 " 일본국내법에의해지급할수없다 ", 또는 가입자들의통장원본이없다 는등다양한논리로지급을거부해왔지만이처럼과격한주장을한것은이때가처음이었다. 이렇게하여한일정부간에는청구권협정의해석및실시에관하여이견이발생하게되었다. 그리고이는사태의진전에따라서는한국정부로하여금한일청구권협정무효주장의근거가될수있다고까지지적되었다. 이러한일본측의번복된주장에대하여원고측은피고국의근거라고생각되는것은한일청구권협정과이에따른일본의국내법인 < 재산권조치법 > 을잘못해석한것이라하여그부당성을지적하였다. 즉피고국은한일청구권협정에따라소멸했다고되는 한국국민 의 재산, 권리및이익 과 청구권 과관련하여 한국국민 의범위는조약체결국인일본정부가판정하는것이된다고주장하나, < 조약법에관한비엔나협약 > 32) 제31조제1항이 조약은조약문의문맥및조약의대상과목적으로보아, 그조약의문면에부여되는통상적의미에따라성실하게해석되어야한다. 고규정한바와같이, 조약의해석은용어의통상의의미에따라객관적으로하는것을원칙으로하는것이고, 조약의해석은일방체결국이독자의견해에기해판정하여해석할수있는것이아니다 고반박하였다 33). 또원고측은일본정부의이러한논리에의한다면결과적으로 1965년동협정의체결당시에한국정부가예상하지못한부담을한국에초래하는것이기때문에 < 조약법에관한비엔나협약 > 제31-33조의조약해석에관한원칙에어긋나며, 나아가서는동협약제48조에따라 착오 를원용하여무효를주장할수도있다는것이 31) 동소송被告國準備書面 (5) 第 3. 32) 조약법에관한비엔나협약은 1969 년 5 월 23 일채택되어 1980 년 1 월 27 일발효하였으며, 한국에는동협약이발효한 1980 년발효되었고, 일본에는 1981 년발효되어현재로는양국이모두동협약의당사국이다. 33) 원고측은이부분에대하여山本草二, 新版國際法, ( 東京 : 有斐閣 ), 1994, 614 項을근거로인용하였다.

사할린한인우편저금청구소송과그후의동향 57 다. 그리고일본정부의 와쿠쿠미 ( 枠組み ) 34) 라는논리는 1965년한일청구권협정의전제이기도한 1952년샌프란시스코조약제4조의 특별처리 에배치되는것이라고지적하였다. 또원고측은이러한일본측의새로운주장이일본사법부에의하여받아들여지면 1990년대영주귀국한사할린한인의우편저금을한국정부가일본정부를대신하여상환채무를떠맡게되므로, 이는한국정부는한일청구권협정체결시미처예상하지못한책임을떠맡게되고, 그로인한진행될한일청구권협정에규정된분쟁해결방식에의하여도타결되지않으면, 한국정부에게청구권협정제2조의무효를선언할수있는근거가될수있을것이라는경고와함께일본정부에동주장의철회를요구하였다. 이에한국정부도마찬가지의반박주장을일본재판소에제출하기도하였다. 그러나이러한요구에대한일본정부는특유의 무대응 태도로일관하였다 35). 생각건대, 피고측이말하는샌프란시스코조약을비롯하여일본이전후처리에있어서 와쿠쿠미 를강조하나, 원고측은샌프란시스코조약은일본국과 48개연합국과의전쟁상태를종료하게하는것이기때문에전쟁의수행중에생긴청구권에관한문제를일괄해결하는방식 ( 와쿠쿠미 ) 이란것은이소송상의특별처리문제와는성질을전적으로달리하는것이다. 즉특별처리규정은일본이 폭력및강욕에의해 약취한 모든지역으로부터구축된다. 는카이로선언의이행을구하는포츠담선언을일본국이수락한결과, 포기한영토에있어서의재산청구권의처리문제가발생해있기때문에둔것이다. 즉일본측의주장은장기간영유했던지역의포기에수반한재산권의처리문제를 와쿠쿠미 라고하는표현을통하여전쟁수행의과정에서생긴배상이나보상문제로까지확대해석하는것 34) 와쿠쿠미 란우리말로 틀짜기 정도로번역할수있는데, 이표현은일본이한국의대일청구권이더이상존재하지않음을주장하기위해서흔히사용하는것이다. 다시말해서한일청구권협정제 2 조제 1 항과관련하여이규정으로한일간의청구권문제를 통채로 또는 일괄하여 와쿠쿠미, 즉 틀짜기 한것이므로한국의대일청구권은더이상존재하지않는다는것이다. 35) 이러한한국정부의대응에관하여는한국외교부는공식적으로는아무런보도자료도내지않았지만관련기사는연합뉴스, 2010 년 3 월 22 일자참고. http://news.naver.com/main/read.nhn?mode=lsd&mid=sec&sid1=100&oid=001&aid=0003180823. 2017 년 4 월 30 일검색. 한편한국외교부는정부는 1965 년당시한일청구권에관한합의의사록에명기된 8 개항목에대해서는개인청구권이소멸됐다는입장을유지하고있으며, 따라서강제징용피해자들의개인청구권은소멸된것으로보지만군대위안부와사할린한인, 원폭피해자문제는당시한일회담에서논의되지않았던사항으로한일청구권협정적용대상에서제외되었으므로이와관련한개인청구권은유효하다는입장이다. 2017 년 4 월 30 일검색및참고. http://www.yonhapnews.co.kr/bulletin/2010/03/14/0200000000akr20100314048400043.html?did=1195r

58 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 으로이는타당하지않다. 또한한일청구권협정이일본정부가희망하는 와쿠쿠미 의형식으로처리된것이라보더라도그것이동협정제2조제1항이 완전히그리고최종적으로해결된것이된다는것을확인한다. 고한것은동협정이채결되어발효한시점인 1965년 12월 18일을기준으로하여 와쿠쿠미 에포함된것에대하여적용된다고보아야하며, 따라서사할린한인중에서그이후에한국으로영주귀국하여한국국적을취득한경우에도 소급하여 동협정의대상이된다고해석하는것은타당하지않다. 이러한한일청구권협정의해석상의이견은동협정제3조에서규정하고있는 본협정의해석및실시에관한양체약국간의분쟁 에해당하는것이라하겠다. IV. < 우편저금청구소송 > 이후의동향전술한바와같이 2011년 8월헌법재판소는종군위안부문제와원폭피해자문제에관하여한일청구권협정제2조제1항에대한양국간의해석상의분쟁을동협정제3조가정한수속에따라서해결하지않고있는외교통상부의부작위는위헌이라고결정을하였다. 이결정의요지는다음과같다. 먼저출발적전제로서한국정부와일본정부간에는동협정제2조와관련하여일본군위안부의배상청구권의소멸되었는지에대하여해석상의분쟁이있다고보았다. 즉일본측은한국국민의일본국에대한배상청구권은 와쿠쿠미 방식에의하여모두한일청구권협정의체결및그이행에의하여완전히그리고최종적으로해결되었기때문에그배상은종료하였다고하였지만, 한국정부는동협정체결시에대상이되지않은원폭피해자문제, 일본군위안부문제, 사할린한인문제는동협정으로해결되었다고보지않기때문에여전히일본정부의법적책임이인정된다고하는입장이므로양국정부의입장의차이가있어한일청구권협정제3조의 분쟁 에해당한다고본것이다. 이러한전제하에서헌법재판소는한국정부의청구권협정제3조에따라분쟁해결의절차로나아갈의무는일본국의불법행위에의하여인간의존엄과가치를심각하게훼손당한자국민들이배상청구권을실현하도록협력하고보호하여야할헌법적요청으로, 그의무의이행이없으면청구인들의기본권이중대하게침해

사할린한인우편저금청구소송과그후의동향 59 될가능성이있다고하였다. 아울러한일청구권협정에서한국정부가청구권의내용을명확히하지않고 모든청구권 이라는포괄적인개념을사용하여협정을체결한것에도책임이있다는점도지적하였다. 또헌법재판소는분쟁해결절차로나아가지않은한국정부의부작위가청구인들의기본권을침해하여위헌인지여부는, 침해되는기본권의중대성, 기본권침해위험의절박성, 기본권의구제가능성, 작위로나아갈경우진정한국익에반하는지여부등을종합적으로고려하여국가기관의기본권기속성에합당한재량권행사범위내로볼수있을것인지여부에따라결정된다고전제하고, 우선일본군위안부피해자들이일본에대하여가지는배상청구권의실현은인간으로서의존엄과가치및신체의자유를사후적으로회복한다는의미를가지는것이므로피청구인의부작위로인하여침해되는기본권이매우중대하며, 또일본군위안부피해자는모두고령으로서, 더이상시간을지체할경우침해된인간의존엄과가치를회복하는것은영원히불가능해질수있으므로기본권침해구제의절박성이인정되며, 이사건협정의체결경위및그전후의상황, 일련의국내외적인움직임을종합해볼때구제가능성이결코작다고할수없다고하고, 반면국제정세에대한이해를바탕으로한전략적선택이요구되는외교행위의특성을고려한다고하더라도피청구인 ( 외교통상부장관 ) 이부작위의이유로내세우는 소모적인법적논쟁으로의발전가능성 이나 외교관계의불편 이라는매우불분명하고추상적인사유를들어기본권침해의중대한위험에직면한청구인들에대한구제를외면하는타당한사유라거나진지하게고려되어야할국익이라고보기는힘들다고보았다. 이러한헌법재판소의부작위위헌결정이있자외교통상부는 2011년 9월그후속조치추진을위하여외교통상부내에 < 한일청구권협정대책 T/F> 를설치하였고, 이어서동 T/F에대한자문을위해같은해 10월자문단을발족하였다 36). 그러나한국정부는한일청구권협정제3조제1항에따라외교당국자의면담, 협의, 구상서전달등을통하여, 또일본외교당국자와국회의원, 지방자치단체관계자와의면담등을통하여일본측에양자협의개최를반복해서제의하였는데 37), 일본정부가이에응하지않아, 청구권협정제2조제1호의해석문제에대한 36) 외교통상부, 2011 년 10 월 7 일자보도자료. 37) 이와같은한국정부측의노력의주요한내용은서울중앙지방법원, 2015. 6. 26. 선고 2013 가합

60 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 분쟁의해결은진전되지못하고있는실정이다. 사정이이렇다면, 한국정부는교섭에의한해결은불가능하다고판단하여청구권협정제3조제2~4항에따른중재위원회에회부하여야하는데지금까지이러한절차를밟지않고있다 38). 한국정부가이러한중재위원회에의회부절차를진행하지않자 2013년원폭피해자 79명은대한민국을상대로청구권협정제3조제2항에규정된중재위원회에회부할의무가있음에도불구하고이를해태하고있다고하여서울중앙지방법원에 1 인당 1천만원의손해배상을청구하는소송을제기하였다. 이사건에대하여 2015년 6월동법원은헌법재판소의위헌결정이후의외교부가 T/F와그자문단을구성하여대응책을강구하면서일본측에양자간의협의를지속적으로요구한것은동위헌결정이전에행한일련의외교상의조치와는구분되고, 현단계에서피고한국정부의조치가충분하다고는할수없지만헌법재판소결정은일정기간외교상의경로를통한분쟁해결을모색한후에는반드시중재회부를통한분쟁해결절차에들어가지않으면안된다고선언하고있는것은아니며, 중재회부로나아가는작위의무에위반했다고하여불법행위가성립한다고하는것은곤란하다하여기각결정을하였다 39). 그러나이러한판결이한국정부로하여금이문제의해결을위한중재위원회회부로부터영원히자유롭게하는것은아니라고보아야한다. 아직은양국간의외교적교섭을통하여해결을모색할수있도록여유를준것으로, 동분쟁이해결되지않은채앞으로상당한시간이더경과하여도중재위원회회부로나아가지않을경우에는작위의무위반으로국가에게손해배상책임이인정될수있을것이다. 그런데 2012년 5월에중요한대법원판결 40) 이있었다. 이판결은한국인들이원고가되어 2009년일본국적의회사인미쓰비시중공업주식회사와일본제철주식회사를각각피고로하여손해배상을청구한사건에대한것이다. 이사건에 537074 참고. 38) 동협정제 3 조제 1 항에의하면양국간의외교적경로를통하여해결할수없는분쟁은어느일방체약국의정부가타방체약국의정부로부터분쟁의중재를요청하는공한을접수한날로부터 30 일의기간내에각체약국정부가각각 1 명씩의중재위원을임명하고, 그로부터 30 일이내에각각선정된 2 명의중재위원또는이들이합의한제 3 국의정부가지명하는제 3 의중재위원으로구성되는중재위원회에회부하는것으로규정되어있다. 39) 서울중앙지방법원 2015. 6. 26. 선고 2013 가합 537074. 이러한 1 심판결은이후서울고등법원 (2016. 1. 14. 선고서울고법 2015 나 2036271) 과대법원 (2016. 5. 26 선고 2016 다 205847) 에서도유지되었다. 40) 대법원 2012. 5. 24. 선고 2009 다 22549 사건과대법원 2012. 5. 24. 선고 2009 다 68620 사건.

사할린한인우편저금청구소송과그후의동향 61 있어서대법원은공히일본국적인회사에대한국제재판관할권을가지는가에대하여불법행위로인한손해배상청구와미지급임금지급청구사이에객관적관련성이인정되는점등에더하여대한민국은이사건의당사자및분쟁이된사안과실질적관련성이있다고할것이므로대한민국법원은이사건에대하여국제재판관할권을가진다고판시하였다. 또일제강점기에국민징용령에의하여강제징용되어일본의회사인위회사들에서강제노동에종사한대한민국국민들이위의일본회사들을상대로국제법위반및불법행위를이유로한손해배상금의지급을구하기위하여일본국에서제기한소송의패소확정판결을받았다하더라도, 한국의법원이이러한패소확정판결을승인하는것은대한민국의선량한풍속이나그밖의사회질서에어긋나므로효력을인정할수없다고판시하였다. 그리고한일청구권협정에의해원고들의대일청구권이소멸되었는가에대하여는동청구권협정은일본의식민지배배상을청구하기위한협상이아니라샌프란시스코조약제 4조에근거하여한일양국간의재정적및민사적채권채무관계를정치적합의에의하여해결하기위한것으로동협정체결과정에서일제의한반도지배의성격에관하여합의에이르지못하였고, 원고들의손해배상청구권이청구권협정의적용대상에포함된다고하더라도그개인청구권자체는청구권협정만으로당연히소멸한다고볼수없고, 다만청구권협정으로그청구권에관한대한민국의외교적보호권이포기됨으로써일본의국내조치로해당청구권이일본국내에서소멸하여도대한민국이이를외교적으로보호할수단을상실하게될뿐이라고판시하였다. 이리하여대법원은원심인서울고등법원에환송하였고, 이에서울고등법원은원고 1인당 1억원의손해배상을인용하였고 41), 이러한서울고등법원의판결에대한상고심이현재대법원에계류중이다 42). 이대법원판결은사할린한인의개인재산권문제에관심을제고시키는계기가되었다. V. 결론 1965년한일청구권협정으로양국은양국및그국민간의청구권문제가완전히그리고최종적으로해결되는것으로합의하였다. 이청구권협정의대상이되 41) 서울고등법원 2013. 7. 10. 선고 2012 나 44947. 42) 대법원 2013. 8. 9. 선고 2013 다 61381.

62 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 는청구권의범위는 1951년제1차한일회담에서한국측이일본측에대하여제시한대일청구요강 8개항목에열거되어있는데, 그다섯번째항목에 한국법인또는한국자연인의일본국또는일본국민에대한일본국채, 공채, 일본은행권, 피징용한국인의미수금, 보상금 ( 전쟁에의한피징용자의피해에대한보상 ) 및기타청구권 이포함되어있다. 43) 그리고한일청구권협정체결당시한국정부는한국측이제시한 8개항목의대일청구요강에서요구한것은모두소멸케된다고보았다. 44) 이러한국가간의합의는국가가개인의재산권을처분한것으로이는적어도사유재산을인정하는민주주의와자본주의를채택한헌법을가진한국과일본양국에서모두위헌적성격을띠는것이라할수있다. 그러나한일양국정부는이조약의유효성을인정하고있다. 한편사할린한인문제는이대일청구요강에포함되지않은것이어서한일청구권협정의적용을받지않는다. 특히사할린한인의우편저금등은미지불임금으로서개인재산권이다. 이러한개인재산권의상환을위해 2007년일본국을피고로하여도쿄지방재판소에제기된사할린한인우편저금청구소송은 2011년의한국헌법재판소의결정의영향으로일본사법부의의견을보지못하고중간에취하되었다. 그러나이소송과정에서일본측은종래에유지해오던입장을번복하여청구권협정체결 발표이후인 1990년대이후한국으로영주귀국하여한국국적을취득하게된사할린한인은한일청구권협정이소급적용되는만큼개인청구권도소멸되었다고하며우편저금의상환을거부하였다. 반면한국정부는사할린한인에대한일본의법적책임은한일청구권협정과상관없이남아있다는입장을보이고있다. 이러한상황에서헌법재판소는일본군위안부피해자들과원폭피해자들이각각한국정부를상대로낸헌법소원에대해 2011년 8월에 피해자의배상청구권을놓고한 일양국간분쟁이있는데도정부가해결노력을다하지않는것은피해자의기본권을침해한위헌 이라는결정을내렸다. 사할린한인문제와함께일본군위안부문제와원폭피해자문제는대일청구요강을비롯하여당시한일협상에서논의되지않았던사안이므로위두가지사안에대하여헌법재판소가내린부작위위헌결정은사할린한인의경우도동일한결론이예상된다. 이상에서본바와같이사할린한인문제중에서일본도쿄지방재판소에의우편 43) 대한민국정부, 한일회담백서, 1965, 45~46 쪽. 44) 대한민국정부, 대한민국과일본국간의조약및협정해설, 1965, 84 쪽.

사할린한인우편저금청구소송과그후의동향 63 저금등미지급임금에대한개인재산권에기한상환청구소송은사할린한인문제의새로운국면으로의전환을보여주는것이었다. 이소송에서한일양국은청구권협정에대한해석상의차이가발생하였는데, 이에헌법재판소는양국간에그러한분쟁이존재하는것으로인정함과동시에이문제의해결을위하여한국정부가필요한조치를취하지않는부작위는위헌이라고결정하였다. 또그후이러한부작위위헌결정에도불구하고한국정부가한일청구권협정제3조에따른중재위원회회부절차에들어가지않음으로인해발생한손해배상을청구하는소송에서 2015년서울중앙지방법원은한국정부의조치는충분하다고볼수는없지만현재로는이결정으로한국정부의작위의무가인정된다고볼수없다는이유로이청구를기각하였다. 이러한서울중앙지방법원의판결은외교부를비롯한한국정부에게당분간외교교섭에의한해결을위한시간적여유를준것으로이해된다. 즉상당한시간내에양국정부간의외교적경로로적절한해결을보지못하고도한국정부가청구권협정제3조에따른중재위원회회부로나아가지않으면, 이부작위도위헌으로평가될것이다. 한국외교부의적극적인노력이필요하다할것이다. ( 논문투고일 : 2017.05.08., 심사개시일 : 2017.05.29., 게재확정일 :2017.06.19.) 노영돈사할린한인, 우편저금, 한일청구권협정, 징용피해자, 개인재산권, 일제강점기, 헌법재판소, 부작위위헌, 중재

64 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 참고문헌 Ⅰ. 단행본대한민국정부, 한일회담백서, 1965. 대한민국정부, 대한민국과일본국간의조약및협정해설, 1965. サハリン殘留韓國 朝鮮人問題議員懇談會編, ハリン殘留韓國 朝鮮人問題と日本の政治 : 議員懇談會の七年, 1994. RUSSIA SAKHALIN 韓人二重徵用鑛夫遺家族會編, サハリン朝鮮人二重徵用鑛夫眞相關聯資料, 유즈노사할린스크, 2004. 재일코리안변호사협회편저, 박인동옮김, 일본재판에나타난재일코리안, ( 한국학술정보 : 파주 ), 2010. 山本草二, 新版國際法, ( 東京 : 有斐閣 ), 1994. J. J. Stephan, Sakhalin: A History, (Clarendon Press: Oxford), 1971. Ⅱ. 논문노영돈, 사할린한인에관한법적제문제, 대한국제법학회, 국제법학회논총, 제 37권제2호, 1992. 노영돈, 재소한인의국적에관한연구, 대한국제법학회, 국제법학회논총, 제35 권제1호, 1990. 유웅조, 사할린동포영주귀국지원정책현황과개선과제, 2017.3.17. 영주귀국사할린동포의국내거주정착지원을위한입법토론회 발표문. 유영남, 대한적십자사의영주귀국사할린동포지원현황, 2017.3.17., 영주귀국사할린동포의국내거주정착지원을위한입법토론회토론문. 李羲八, サハリン殘留韓國 朝鮮人の歸還を求めて, 世界, 2003년 3월호. Ⅲ. 자료헌법재판소 2011.8.30. 결정, 2006헌마788. 헌법재판소 2011.8.30. 결정, 2008헌마648. 대법원 2016. 5. 26 선고대법원 2016다205847. 대법원 2012. 5. 24. 선고 2009다22549. 대법원 2012. 5. 24. 선고 2009다68620.

사할린한인우편저금청구소송과그후의동향 65 대법원 2013. 8. 9. 선고 2013다61381. 서울고등법원 2016. 1. 14. 선고서울고법 2015나2036271. 서울고등법원 2013. 7. 10. 선고 2012나44947. 서울중앙지방법원 2015. 6. 26. 선고 2013가합537074. 서울행정법원 2012. 8. 3. 선고, 2012구합26159. 외교통상부, 2011년 10월 7일자보도자료. 연합뉴스, 2010년 3월 22일자. 華太殘留者歸還請求訴訟 1977년 3월 7일자原告側準備書面. < サハリン殘留韓國 朝鮮人郵便貯金等補償請求事件 > 訴狀, 原告側準備書面, 被告側被告國準備書面.

66 SungKyunKwan Law Review Vol.29 No.2(June 2017) Abstract The Reimbursement Claim for the Postal Savings of Sakhalin Koreans Unpaid by Japan during the World War II Loh, Yeong Don The issues about Sakhalin Koreans fall into tree; repatriation, nationality and private property. In the early years when the matter of Sakhalin Koreans had came up to public attention, the issue about their repatriation was filed a lawsuit in Japan. But, from the 1990 s, the survived the first generation of Sakhalin Korean of the time started out to be repatriated to South Korea, the matter moved over to the issue of private property. A case of reimbursement claim for the postal savings of unpaid by Japan was brought to a Japanese court in 2007. Whereas the issue about their nationality was occasionally brought up until this case. The Japanese government, the dependant, argued in this case, in 2009, that Sakhalin Koreans who had repatriated to South Korea and, therefore, acquisited Korean nationality, should lose their right of claim, because the 1965 Agreement between Korea and Japan was retroactively applied. By this time, both Korean and Japanese Government had commonly approved that the matter of Sakhalin Koreans were laid beyond the scope of application of the Agreement. The Japanese Government abruptly reversed its attitude and the Korean government, maintained conventional attitude, not taken any diplomatic action against Japan. Meanwhile, the Constitutional Court of Korea upheld, in the cases concerning comfort women and explosion-affected people, in 2011, that the

The Reimbursement Claim for the Postal Savings of Sakhalin... 67 omission that Korean Ministry of Foreign Affairs had not protested according to the article 3 of the Agreement is unconstitutional. The article 3 provides that any dispute concerning the interpretation or the implement of this Agreement shall be settled primarily through diplomatic channels and any dispute which cannot be settled through diplomatic channel shall be submitted for decision to an arbitral commission of three arbitrator. As the Constitutional Court of Korea upheld the omission unconstitutional, the plaintiffs of the case of reimbursement claim for the postal savings withdrew it. They considered that these decisions of the Constitutional Court should be the same to the case of Sakhalin Koreans and then, if the Korean Ministry of Foreign Affairs would proceed to the diplomatic channel to settle this dispute, the case in Japan would be meaningless. Afterwards Korean government requested Japanese government to hold the diplomatic channel, but Japanese government refused by non-response policy. In this circumstance, a claim for compensation was filed to the Seoul Central District Court for the reason why Korean Ministry of Foreign Affairs have violated the obligation to proceed the next step to submit the dispute to the arbitral commission. The Court ruled that although Korean government s measure was not sufficient, it is not approved that the Ministry has the legal obligation to proceed to submit to the arbitral commission for the present. There is no progress to this dispute until now. Loh, Yeong Don Sakhalin Koreans, postal savings, Agreement on the Settlement of Problem concerning Property and Claims and the Economic Cooperation between Korea and Japan, property rights, unpaid wages due, violation of the constitution for omission, arbitration, arbitral commission, Constitutional Court of Korea, unconstitutionality

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45) 중고휴대폰보상계약의법적성질과규제정합성에 관한연구 정경영 * 목차 I. 문제의제기 II. 보상프로그램의현황과문제점 1. 보상프로그램의개요 2. 실무상보상프로그램 3. 특허법원판결 4. 대법원판결 Ⅲ. 보상프로그램의법적성질 1. 의의 2. 보상계약의법적성질 3. 매매계약성검토 4. 보험상품성 5. 보험의종목 Ⅳ. 보상프로그램에대한법적규제와문제점 1. 규제의필요성 2. 휴대폰교환서비스에대한규제 3. 규제의문제점 4. 규제의개선방안 V. 결론 국문요약 중고휴대폰의보상프로그램은매매계약을기반으로하고있지만신형휴대폰을할부로구입할때이미체결된다는점에서단순한매매계약과는구별된다. 그리고보상프로그램에가입하였다하더라도모두보상을받는것은아니고보상조건이성취될경우에만보상프로그램이적용된다는점에서조건부계약의성질도가지고있다. 그러면서도보상프로그램으로보상되는금액은중고휴대폰의잔여할부금을변제하는데충당됨으로써신형휴대폰구입을용이하게한다. 휴대폰사용자는보상프로그램에가입함으로써향후신형휴대폰이출시되어기기를변경하고자할경우보상프로그램에의해중고휴대폰의잔여할부금을변제함으로써다시신형휴대폰을구매할수있게된다. 휴대폰보상프로그램계약은유상 * 성균관대학교법학전문대학원교수.

70 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 쌍무계약이고급부의비등가성, 사행성을가지며그조건의성취가우연성을가질뿐만아니라위험의분산 전가가실질적으로발생하므로보험계약의요소를모두갖추고있다. 그리고보상프로그램을보험계약으로구성할경우피보험이익은중고휴대폰가치가아니라신형휴대폰출시에따른기기변경비용으로보는것이당사자의의사에도부합하고보험법리에비추어보아적절하다고본다. 현재실무상판매되고있는보상프로그램으로는 SK텔레콤이메리츠화재해상보험 ( 주 ) 와제휴하여판매하는프리미엄클럽과 LGU+ 가브라이트스타와제휴하여판매하는 I-Phone 클럽등이있다. 양자는기기변경비용을보상한다는동일한서비스를내용으로하고있고동서비스는실질적으로보험상품의성질을가지고있는데도불구하고상품및사업자에대한규제를달리하고있어문제가있다. 즉프리미엄클럽과연계하여판매되는잔존물회수보험에는보험상품의규제를그리고이를판매하는메리츠화재에는보험업에관한규제를하는반면, I-Phone 클럽에는보험상품규제를하지않고이를판매하는브라이트스타에는보험업규제를하지않는다. 이로인해양자간에규제의차익을발생하고이는보상프로그램시장의건전한성장과소비자의권리보호에흠결이발생할위험이있어보상프로그램에대한규제체제의개선이요구된다. 동일한상품에는동일한규제를하여야규제의차익이없어시장이균형적으로발전하며소비자보호도충실해질수있으므로, 현재 I-Phone 클럽의휴대폰교환프로그램에도보험계약법과보험업법이적용될수있어야한다. Ⅰ. 문제의제기최근휴대폰의기능이점점고도화되고사양이고급화되고그기술변화가빠르게진행되어신형휴대폰에대한고객의수요가급증하고있다. 신형휴대폰을구매하고자할경우자신이현재사용하고있는중고휴대폰의처분이쉽지않은상황이다. 이를위한인터넷시장이있긴하지만고객이원하는가격을받기가쉽지않다. 고객의입장에서는중고휴대폰을높은가격에처분하여그대금으로휴대폰할부대금을변제할수있다면신형휴대폰으로교체하는것이한층수월해질수있다. 휴대폰제조회사입장에서도휴대폰이교체주기를짧게하여많은고객을확보하기위해중고휴대폰을적정한가격으로보상할수있게한다면

중고휴대폰보상계약의법적성질과규제정합성에관한연구 71 새로출시된신형휴대폰을판매하기가훨씬용이하게될것이다. 신형휴대폰의매매에관해고객과제조업 통신업자는 중고휴대폰의적정가구입 이라는데이해관계가일치하게되었고, 이는제3자에의한중고휴대폰의보상프로그램시장을탄생시켰다. 그런데중고휴대폰의보상프로그램은매매계약을기반으로하고있지만신형휴대폰을할부로구입할때체결된다는점에서단순한매매계약과는구별된다. 그리고보상프로그램에가입하였다하더라도모두보상을받는것은아니고보상조건이성취될경우에만보상프로그램이적용된다는점에서조건부계약의성질도가지고있다. 그러면서도보상프로그램으로보상되는금액은중고휴대폰의잔여할부금을변제하는데충당됨으로써신형휴대폰구입을용이하게한다. 휴대폰사용자는보상프로그램에가입함으로써향후신형휴대폰이출시되어기기를변경하고자할경우보상프로그램에의해중고휴대폰의잔여할부금을변제함으로써다시신형휴대폰을구매할수있게된다. 휴대폰보상프로그램에따라고객은계약체결일로부터서비스이용료를바로지급하지만, 사업자는 1년이상의기간경과후에보상을이행하게되어선이용료를지급하는고객의보상권한을보장할필요가있다. 근래휴대폰판매와관련하여소비자보호의필요성이주장되고있고 1) 이를위해서는향후서비스제공을보장하기위한사업자규제가필요하며시장의안정적성장과소비자보호를위해규제의정합성도더욱문제되고있다. 특히최근휴대폰보상판매업자들간의보험업법위반의고발사건까지발생하여 2) 보상판매의법적성질에관해고찰의필요성이높아졌다. 이글은최근한국에서뿐만아니라외국에서도동상품의판매가급증하고있는중고휴대폰보상프로그램의법적성질에관해고찰한후실무상보상프로그램에대해어떠한규제가행해지는지살펴본다. 보상프로그램에가입한소비자를보호하고보상프로그램시장의안정적성장을위해현행의규제체제가적합한지를검토하고보다적절한규제방안에관해고찰한다. 1) 단말기유통구조개선법 ( 단통법 ) 이후수익감소에시달리는휴대폰판매점들이새로운형태로진화하고있다. 일부판매점은자체적인휴대폰수리부터자체보상기변프로그램까지두고소비자들을유혹하고있다. 일각에선혹여소비자피해로이어질까우려섞인시선을보내고있다 (KINEWS; http://www.kinews.net/news/articleview.html?idxno=72995(2017.5.30. 방문 )). 2) 2017 년 4 월 21 일보험업계와통신업계에따르면 4 월초메리츠화재는보험업법위반이라는이유로중고폰유통업체인브라이트스타코리아를경찰에고발했다. 메리츠화재는 SKT 와갤럭시 S8 보상판매제휴관계이고, 브라이트스타코리아는 KT 와제휴관계에있다. 이업체는 LGU+ 와는아이폰으로관계를맺고있다. (http://www.sisafocus.co.kr/news/articleview.html?idxno=160081(2017.5.30. 방문 )).

72 第 29 卷第 2 號 (2017.06) Ⅱ. 보상프로그램의현황과문제점 1. 보상프로그램의개요중고휴대폰보상프로그램 ( 이하 보상프로그램 이라한다 ) 이란고객이휴대폰을통신사로부터구매하면서통신사또는제3자 ( 사업자 ) 와일정기간경과후보상조건이충족될경우중고휴대폰을매각하여일정한가격으로보상받을권리를약정하고, 보상금액을중고휴대폰의잔여할부금채무에충당하도록하도록하여고객이다시신형휴대폰을구매할수있게하는프로그램을의미한다. 보상프로그램은통신사또는사업자와휴대폰구매고객간의합의에기반하고있어이는고객의청약과통신사 사업자의승낙에의한계약으로서의실질을가진다. 보상프로그램에따라지급되는보상대금은중고휴대폰의잔여할부금에충당되도록정해져있으므로휴대폰판매자인통신사와도밀접하게관련되어잔여할부금채무의변제를사실상보장받게된다. 하지만휴대폰보상계약이사업자, 고객, 통신사의 3면계약으로체결되지는않는다. 통신사가직접고객과보상프로그램계약을체결하는경우도있고, 사업자가보상프로그램운용위탁 ( 보상위탁계약 ) 3) 을통신자와체결하여통신사가사업자를대행하여고객과휴대폰보상계약을체결하는경우도있다. 4) 요컨대휴대폰보상계약은고객과통신사간의휴대폰할부판매계약을체결하는시점에통신사가직접또는사업자를대행하여체결되는계약으로서, 고객은이용수수료 ( 월정액 ) 를지급하고통신사또는사업자는일정기간이경과한후고객의신청에따라고객의중고휴대폰의잔여할부금채무를면제또는변제하기로약정하는계약이다. 2. 실무상보상프로그램 (1) 실무에서의활용 실무에서휴대폰보상프로그램은프리미엄클럽또는 I-Phone 클럽등다양한 3) 보상프로그램을판매하는사업자는특정통신사로부터휴대폰을구매하는고객에대해보상프로그램을판매할것을통신사에휴대폰보상계약의체결을위탁하는위탁계약 ( 보상위탁계약 ) 을먼저체결한다. 통신사는보상프로그램에의해휴대폰의판매가촉진되므로통상수수료를받지않고휴대폰보상계약을대리또는대행한다. 4) 통신사가직접프로그램을운영하는형태가 SK 텔레콤의프리미엄클럽이고통신사에위탁하여사업자가프로그램을운영하는형태가 LGU+ 의 I-Phone 클럽이다.

중고휴대폰보상계약의법적성질과규제정합성에관한연구 73 상품명으로통신사들에의해판매되고있다. 상품내용도진화하여휴대폰파손보상프로그램을접목시킨 R클럽 도새로등장하고있으며 5) 다양한부가서비스의결합도예상된다. 이들상품들은제품명과프로그램의구체적내용의다양성에도불구하고, 고객이휴대폰기기를변경하고자할경우일정조건이성취된다면사업자가중고휴대폰의잔여할부금을해소 ( 면제또는변제 ) 한다는점이공통적이다. 이하에서는이중대표적인보상프로그램으로서 SK텔레콤이판매하고메리츠화재보험 ( 주 ) 가그비용을보상 6) 하는프리미엄클럽서비스와 LGU+ 와제휴하여판매되는브라이트스타코리아유한회사 ( 이하브라이트스타라함 ) 의 I-Phone 클럽서비스에관해, 그약관을중심으로상품내용을비교 분석하고보상프로그램의법적성질을논의하기위한기초로활용한다. (2) 프리미엄클럽서비스 (P) 7) 1) 보상서비스 : SK텔레콤은메리츠화재해상보험 ( 주 )( 이하메리츠화재라함 ) 와제휴하여프리미엄클럽이라는서비스상품을고객에게판매한다. 약정의내용은고객이가입 18개월이후 SK텔레콤과기기변경계약을체결할경우고객이사용하던휴대폰의잔여할부금부담을경감할수있는보험연계상품이다. 8) 18개월간휴대폰할부금을납부한고객이휴대폰기기변경을하고자할경우 SK텔레콤에기기를반납하고중고휴대폰의잔여할부금을면제받은후신형휴대폰을구입하게된다. 2) 서비스계약과보험계약의연계 : 프리미엄클럽계약은통신사와고객과의계약이지만, 통신사는고객에게보상을함으로써발생한손해즉중고휴대폰의잔여할부금과재매각가격 ( 시장가치 ) 의차이를보상받을수있는별도의보험계약을보험사와체결한다. 동보험계약이메리츠화재와 SK텔레콤간에체결되는잔존물회수보험계약이다. 잔존물회수보험의보험계약자와피보험자는 SK텔레콤이고고객은보험계약의당사자는아니다. 하지만고객은피보험휴대폰의소유자이면서 SK텔레콤이보험사에지급하는보험료에상응하는금액을 SK텔레콤에보상 5) http://www.asiatoday.co.kr/view.php?key=20170324010015809(2017.5.24. 방문 ). 6) 메리츠화재는 SK 텔레콤이프리미엄클럽계약에따라중고휴대폰보상프로그램의실행에서발생하는손해를잔존물회수보험의형식으로보상한다. 7) 이하에서필요한경우프리미엄클럽서비스를줄여 (P) 로표시한다. 8) 동상품서비스개요참조 (http://www.tworld.co.kr (2017.5.27. 방문 )).

74 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 서비스의비용 ( 수수료 ) 으로지급한다. 따라서고객은서비스계약과보험계약이라는분리된 2개의독립된계약을통해기기변경비용이라는위험을통신사를통해실질적으로보험사에전가하게된다. 3) 서비스계약과반납조건 : 서비스계약이체결되면 SK텔레콤은고객으로부터월정액 5,000원의이용요금을받고보장기간 ( 서비스가입후 19개월차에서 30개월차까지 ) 이되면중고단말기반납신청을받는다. 그런데이용요금을납부한고객이중고휴대폰의잔여할부금면제라는보상의혜택을받기위해서는반납하는단말기가일정한조건을충족하여야한다. 액정, 통화 충전기능, 도난방지기능등정상적인기능을유지하고있는단말기만이반납가능하다. 9) 중고휴대폰이검수를통과하면 SK텔레콤은고객의반납휴대폰의잔여할부금을면제한다. 이동통신이용약정에가입된단말기 ( 서비스등록단말기 ) 가잔존물회수보험에가입하여 ( 가입대상단말기 ) 일정기간경과후할부금면제를신청하여 ( 회수단말기 ) 보험회사의매각가능단말기로승인을획득 ( 반납단말기 ) 하는절차를거친다. 4) 잔존물회수보험계약 : 잔존물회수보험계약은보험계약자이자피보험자인 SK 텔레콤과보험자인메리츠화재가체결하는보험으로서, 보험계약자와보험회사사이에피보험자가보험사고로인하여입은비용손해에대한위험을보장하는계약이다 ( 동약관제1조 ). 보험회사는보험기간중보험목적물에대하여특별약관에서정한보험사고로인하여미래가격과실제매도가격의차액으로피보험자가입은손해를약관에따라보상한다고정하고 ( 제3조 ), 이를보다구체적으로동약관에근거한이동통신단말기잔존물회수특별약관에서정하고있다. 동특별약관에의하면, 피보험휴대폰을회수하여처분 ( 또는매각 ) 하여발생한손해를보상하는데 ( 특약제2조 1항 ), 이는피보험휴대폰의처분 ( 매각 ) 할때의비용손해를의미하게된다. 10) SK텔레콤은고객으로부터취득한중고반납휴대폰을재매각하고 11) 면제한할부금채무와휴대폰매각대금의차액만큼의손해를보험사로부터보상받는다. 9) 반납단말기의검수는 1 차로 SK 텔레콤대리점등에서실시하고다시 2 차검수는보험사등이실시한다. 10) 실제피보험휴대폰의회수및매도행위는피보험자가직접수행할수도있지만이를회사또는제 3 자에게위임할수있다 ( 동약관제 2 조 2 항 ). 11) 피보험휴대폰의회수및매도행위는피보험자가수행하거나보험회사또는제 3 자에게위임할수있다 ( 특약제 2 조 2 항 ).

중고휴대폰보상계약의법적성질과규제정합성에관한연구 75 5) 보상액 : 보험사고가발생한경우보험자가보상하는보상액은보험사고로인하여미래가격과실제매도가격의차액으로피보험자가입은손해이다 ( 약관제3 조 ), 여기서미래가격이란단말기특약에서는 가입당시피보험휴대폰의출고가에서개통시제공된공시지원금 12) 을공제하고다시이미상환된할부금을공제한금액을의미한다. 예를들어휴대폰의출고가가 1백만원이고휴대폰개통시공시지원금 28만원을지원받아고객부담금 72만원을 24개월할부 ( 월할부금 3만원 ) 로약정하였다. 그리고휴대폰사용자가 18개월사용한시점중고휴대폰의시장가격이 15만원이라고가정한다면, 약관상의미래가격은 28(=100-28-54(=3 18)) 만원이되고시장가격은실제매도가격 13) 이되어보상하는손해는 13(=28-15) 만원이된다. 미래가격은결국고객이통신사에부담하는할부잔액을의미하므로보상하는손해는할부잔액에서중고휴대폰시장가격을뺀금액을의미한다. 이는결과적으로고객이통신사를통해보험사에중고휴대폰을이전하고 14) 보험사가잔여할부금채무를변제 ( 부담 ) 하는것과동일하게된다. 6) 비용과보상의흐름 : 고객은 SK텔레콤에월정액의이용료를납부하고 SK 텔레콤은이를메리츠화재에보험료로지급한다. 고객의중고휴대폰반납등보상조건이성취되면, SK텔레콤은고객의잔여할부금채무를면제하고메리츠화재는그비용을보상한다. 서비스계약과보험계약은형식적으로구별되지만, 고객과메리츠화재의중간에있는 SK텔레콤은비용을전달하고보상을전달하는형식적당사자에지나지않는다. 실질적으로보면, 고객의비용 ( 실질적보험계약자의지위 15) ) 으로메리츠화재가고객의기기변경에발생하는비용을보상하는구조가된다. 12) 공시지원금이제공되지않는요금제의경우이동통신사가추정하여계산한금액이적용된다. 13) 매각금액에서매각에소요된비용 ( 회사또는피보험자가피보험휴대폰을매각하기위해서지출한제반비용 ) 을공제한금액이다. 14) 특별약관제 2 조 5 항에서도, 실제매도가격이라함은회사가인정한가격으로서보험증권에서매각기간에피보험휴대폰을매각처분한가격을의미한다. 매각기간동안매각되지않은경우에는보험증권상의보상한도내에서미래가격을지급하고피보험휴대폰의소유권을획득할수있다고정하여보험사가휴대폰이매각되지않을경우휴대폰의소유권을취득한다. 15) 고객의비용으로 SK 텔레콤이보험계약을체결하므로보험계약은 SK 텔레콤명의로체결되지만그이익과계산의주체는고객이되므로실질적으로보면, 위탁계약의구조가된다. 이렇게이해하면, SK 텔레콤과메리츠화재간의보험계약은상법상준위탁매매 ( 상법제 113 조 ) 의성질을가진다고이해할수도있다.

76 第 29 卷第 2 號 (2017.06) (3) I-Phone클럽서비스 (I) 16) 1) 서비스의내용 : 고객이 LGU+ 와단말기할부구매계약 (24개월할부 ) 과함께이동통신가입계약을체결하고, 이에대한부가서비스형태로 LGU+ 는가입고객과 I-Phone 클럽이라는약정을체결한다. 약정의내용은고객 ( 가입자 ) 이월 2,300원상당의이용료 ( 이하 이용료 라함 ) 를브라이트스타를대행하는 LGU+ 에게납부하고일정기간이경과한이후가입고객이사용중인핸드폰만반납하면고객이보장금액을제공받는다 ( 동약관 17) 제6조 ). 이는중고휴대폰반납시점에출고가의최대 50% 로매입을보장하는프로그램으로서 ( 약관제2조 1항 ), 고객은보장금액으로종전휴대폰의잔여할부금을상환할수있게되어새로운휴대폰으로교환할수있게된다. 2) 서비스계약 : LGU+ 는브라이트스타로부터업무위탁을받아브라이트스타를대행하여가입고객과 I-Phone클럽약정 ( 이하클럽약정이라함 ) 을체결한다. 18) 고객은 LGU+ 로부터 I-Phone을구매하면서할부 24개월약정을하고 I-Phone 클럽약정을체결한후 12개월동안이용료 ( 월정액 ) 를 LGU+ 에납부하면보장금액을신청할권리를가지게된다 ( 약관제5조 2항 ). LGU+ 는고객이납부하는월정액을브라이트스타에전달하는수납대행등의업무를하며, 브라이트스타는휴대폰매입가격보장, 반납된중고휴대폰매각업무를수행한다 ( 약관제3조 1항 ). 3) 반납조건 : 고객이보장금액을지급받기위해서는중고휴대폰을브라이트스타에반납하여야하는데, 반납업무는 LGU+ 또는그위탁대리점에서가능하다. 그런데모든중고휴대폰이반납가능한것은아니고일정한조건즉반납조건을충족해야만반납할수있고 ( 약관제5조 5항 ) 그에따라보장금액을지급받을수있다 ( 약관제6조 ). 약관에서정한반납조건에는단말기전원스위치, 충전기능, 약정, 와이파이기능등이정상일것을정하고있으며 ( 약관제5조 5항 ), 반납조건을충족하였더라도일정한가격차감요인이있는경우차감금액을고객이부담한다 ( 동항 7호 ). 16) 이하에서필요한경우 I-Phone 클럽서비스를줄여서 (I) 로표시한다. 17) 이는엘지유플러스 I-Phone 클럽이용약관을의미하고이하 I-Phone 클럽과관련하여서는약관이라함은이를의미한다. 18) 브라이트스타는주식회사 KT 에 갤력시 S8 체인지업 이라는상품을판매하고있다. 동상품은대상기기가다르다는점, 월정액이 5,500 원인점을제외하고는보장금액의지급 ( 제 7 조 ), 서비스이용료의환불 ( 제 8 조 ) 등중요사항은 I-Phone 클럽과유사하다 ( 갤럭시체인지업 / 체인지업제로이용약관참조 ).

중고휴대폰보상계약의법적성질과규제정합성에관한연구 77 4) 월정액의환불 : 단말기가완전히파손된경우등중고휴대폰가치를판단할수없을정도일경우에는휴대폰반납이불가능한데, 이경우에는고객이납부했던월정액을환불한다 ( 약관제7조 ). 하지만약관제5조 5항의조건 ( 반납조건 ) 에명기된조건을미충족한경우에는고객이납부한월정액은반납되지않는다 ( 약관제7조 1항반대해석 ). 이를정리하면, 12개월의월정액을완납한고객이휴대폰을망실하여더이상사용이불가능한정도일경우에는월정액을반납하고, 반납조건이충족된경우에는보장금액을지급한다. 하지만중고휴대폰을사용하면서반납조건을충족하지못하는경우에는월정액을환불하지않으므로 19) 앞서본 SK텔레콤의프리미엄클럽과크게다르지않다. 5) 반납신청과보상 : 가입고객이휴대폰구입시점에서 12개월이경과한이후부터할부금납입이종료되는 24개월이전까지의기간 ( 보장기간 ) 중에사용중인휴대폰단말기의반납을신청할수있다. 반납을신청할수있는고객은 12개월의월정액 (27,600원) 을납부한고객에한하고, 반납조건을충족할경우중고휴대폰매입가격보장금액을제공받는다. 다만보장금액은가입자의선택에따라유플러스의요금납부, 맴버십포인트전환, 잔여할부금납부중선택할수있다 ( 약관제6조 ). 브라이트스타는 LGU+ 에잔여할부금상당액을지급하고 LGU+ 는통상이를수령하여고객의잔여할부금에충당한다. 20) (4) 양자의비교 1) 서비스의내용 : 보상프로그램은실무에서사업자의고객에대한보상서비스와그손해를보상하는잔존물회수보험을연계하여판매되는경우 ( 보험연계형 ) 도있고휴대폰교환서비스의형태로판매되는경우 ( 서비스형 ) 가있음을위에서보았다. 전자는보험상품과관련되지만후자는일반서비스계약이어서형식상구별되지만, 고객의기기변경비용을보상한다는점에서양자는유사하다. 보상서비스를시간적순서에따라구성해보면 1 고객과통신사가휴대폰할부판매계약과 19) 브라이트스타가 KT 와제휴하여판매하는갤럭시 S8 체인지업도서비스이용료의환불에관해동일하게정하고있다 ( 동약관제 8 조 ). 20) 그과정에서매도시점의중고휴대폰시장가격보다잔여할부금상당액이더높은경우고객은그차액상당의경제적이익을얻게된다. 브라이트스타는고객들로부터매입한휴대폰단말기를제 3 자에게매각하여그매각비용과고객들로부터받은이용료 ( 수수료 ) 를재원으로보상프로그램을운영한다.

78 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 함께이동통신서비스를체결하면서, 부수계약으로 2 통신사는자신의명의로 (P) 또는사업자를대행하여 (I) 고객과서비스계약을체결한다. 물론프리미엄클럽의경우통신사는다시보험사와잔존물회수보험계약을체결하는데 I-Phone클럽의통신사는보험계약을체결하지않는다. 3 일정기간이경과한후월정액이용료를납부한고객이중고휴대폰을통신사에반납하면서보상신청을하면, 4 보상조건이충족될경우통신사가중고휴대폰잔여할부대금을면제하거나 (P) 사업자가통신사에변제하여 (I) 고객은채무를면하고, 5 고객은중고휴대폰에대한잔여할부금의부담없이다시통신사와신형휴대폰구매계약을체결함으로써휴대폰기기변경을마무리하고, 프리미엄클럽의경우통신사는보험사로부터손해를보상받는다. 2) 계약관계 ( 형식 ): 보상프로그램에관해고객과통신사그리고사업자 ( 보험사 ) 등 3당사자가관여한다는점에서양프로그램은동일하다. 다만프리미엄클럽은보상의실질적주체인사업자 ( 보험사 ) 가통신사와보험계약을체결하므로사업자 ( 보험사 ) 와고객간의관계가간접적인데반해, I-Phone클럽은보상주체인사업자가통신사에보상서비스의판매를위탁하는구조이어서사업자와고객은직접계약당사자가된다. 하지만어느경우나통신사는형식적으로보상을실행하지만보상비용은사업자 ( 보험자 ) 가부담하고그대가인비용은고객의월정액인이용료라는점에서실질적으로양자는차이가없다. 그런데보험연계형의경우에는상품을보험계약으로구성하여사업자가보험회사로되는데, 서비스형의경우상품을서비스계약으로구성하여사업자는보험회사로제한되지않게된다. 이러한특성으로인해보험연계형은미래가치와휴대폰반납에따른현실가치의차액을비용손해로인식하여이를보험사고로구성하고사업자 ( 보험사 ) 로부터보상을받아통신사가할부대금을면제하는데반해, 서비스형은사업자가통신사를통해중고휴대폰을반납받고직접고객의휴대폰잔여할부대금을변제하게된다. 3) 기기변경비용의지급 ( 실질 ): 보험연계형이나서비스형은사업자가제공하는급부를 손해의보상 과 서비스 라는서로다른형식을취한다. 하지만보험연계형에서보상하는손해는중고휴대폰의미래가치와현재가치의차액이고, 미래가치가중고휴대폰잔여할부대금을의미한다. 따라서보험자가중고휴대폰을반납받고차액을보상하는경우 (P) 중고휴대폰의잔여할부대금을변제하는것 (I)

중고휴대폰보상계약의법적성질과규제정합성에관한연구 79 과동일하게, 고객은실질적으로기기변경비용을보상받게된다. 즉보험연계형과서비스형은그계약의형식적차이에도불구하고, 고객은중고휴대폰을사업자에게직접 (I) 간접 (P) 으로이전하고사업자는중고휴대폰의잔존할부대금을부담하여고객을면책시키고할부대금의부담없이신형휴대폰을구입하게한다는점에서동일하다. 4) 소결 : 보상프로그램은서비스계약과보험의결합으로구성되기도하고단순히서비스계약으로구성되기도한다. 하지만양자는형식적당사자관계에서구별될뿐실질적서비스의내용에서동일하고계약의실질적내용도수수료를지급한고객의기기변경비용을사업자가보상하는것임을알수있다. 그리고양자의차이로인식되는당사자관계의구별을좀더구체적으로보면, 통신사는보상프로그램의실질적당사자인고객과사업자사이에서중계의역할을하는데지나지않음을알수있다. 프리미엄클럽의경우통신사는고객의이용료를받아보험료의형태로사업자 ( 보험자 ) 에지급하고, I-Phone클럽의경우통신사는서비스의대행판매자 21) 에지나지않는다. 다음으로양보상프로그램모두수수료를납부한모든고객에게서비스 ( 보상 ) 가제공되는것이아니고보상조건을충족한고객에만보상이제공된다는점에서조건부급부의무가문제되고, 통상의계약이가진급부의등가성을가지지않아양보상프로그램은서로유사하다. 즉고객이이용료 ( 수수료 ) 를납부하고도일정한조건을갖추지않으면보상을받지못하는경우도발생한다는점에서양서비스계약은일치한다. Ⅲ. 보상프로그램의법적성질 1. 의의휴대폰보상프로그램은고객이일정한요금을지급하고사업자는보상조건성취를조건으로하여구형휴대폰의잔여할부금채무의해소를통해신형휴대폰 21) LGU+ 는자신의이름으로브라이트스타의계산으로판매하는것이아니므로준위탁매매 ( 상법제 113 조 ) 에해당하지않고, 브라이트스타의명의와계산으로단지계약을대행하는것에지나지않는다. 대행은대리의일종으로이해하므로 ( 대법원 1964. 6. 9. 선고 63 다 1070 판결 ) 대리에관한법률관계가적용될수있다. 따라서 I-Phone 클럽서비스판매에관련된모든책임은원칙적으로브라이트스타가부담한다.

80 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 구입비용을지급하는일종의비용보상계약이라할수있다. 그런데보상프로그램계약을체결한모든고객이보상을받을권리를가지는것은아니다. 계약에서정한유예기간이경과한후에일정한보상조건을갖춘고객이신형휴대폰구입 ( 또는중고휴대폰반납 ) 이라는의사결정을할경우에보상금액이지급되어중고휴대폰의잔여할부금을변제하거나 (I) 이를면제하게 (P) 된다. 이는일정한조건의성취가요구되는유상계약으로서사행계약성을가지므로동계약을보험으로볼수있는지가문제되고, 보험으로볼경우어떠한성질의보험에해당하는가하는점도문제된다. 실무에서양자는동일한상품임에도불구하고일부상품은보험으로일부상품은단순서비스로판매되고있어 동일상품에대한동일규제의원칙 에반한다는문제가있다. 따라서실무상판매되고있는보상프로그램계약 ( 이하보상계약이라함 ) 의법적성질이무엇인지고찰이필요하고특히그에대한보험성의검토가요구된다. 2. 보상계약의법적성질 (1) 일반적성질 1) 유상 쌍무계약성 : 보상계약이체결되면고객은월정액을통신사 (P) 사업자 (I) 에게지급할의무를부담하고, 통신사 사업자는보상조건이충족된고객의중고휴대폰을정해진가격으로구매할의무를부담한다. 고객의금전지급의무와통신사 사업자의예정가에의한중고휴대폰구매의무가대가관계를형성하고있어휴대폰보상계약은유상, 쌍무계약의성질을가진다. 2) 조건부급부의무 22) : 동계약에서통신사 사업자가부담하는중고휴대폰구매의무는일정한보상조건이충족되어야이행의무가발생하는조건부급부의무이다. 통신사 사업자에게이행의무를부담시키게하는조건은계약의성립 효력조건이아니다. 보상계약은조건의성취없이도이미효력을발생하지만, 통신사 사업자의급부의무성립은조건이성취되어야한다. 즉통신사 사업자와고객간의합의에의해유효하게보상계약은성립되고고객의의무는발생하지만, 보상계약 22) 조건부급부의무는보험계약에서만나타나는성질이아니고계약상집행권한이라든가손해배상채무의발생, 보증계약등에서나타날수있다. 보험계약에서의조건은보험사고를의미하고조건의성취는보험사고의발생을의미하여보험자의보험금지급의무는보험사고의발생을조건으로성립한다.

중고휴대폰보상계약의법적성질과규제정합성에관한연구 81 상의통신사 사업자의의무는일정한조건이성취되어야만발생한다. 3) 사행계약성 23) : 동계약은고객의금전 ( 수수료 이용료 보험료 ) 지급의무와통신사 사업자의휴대폰보상구매가대가관계에있지만통신사 사업자의의무가조건부의무여서모든고객이보상을받게되는것은아니다. 휴대폰보상계약은보상조건의성취라는사건이발생할경우통신사 사업자의보상의무가비로소발생하게된다는점에서계약당사자의의무의발생이일정한조건의성취에의존하는사행계약적성질을가진다. 보상계약은사행계약임에도불구하고이는고객의휴대폰기기변경비용의보상이라는적법한목적으로체결되는계약이어서도박계약과는구별된다. (2) 급부의특수성 1) 고객의급부 : 휴대폰보상계약이체결되면고객은약관에따라서비스이용료 ( 수수료 ) 를통신사 사업자에지급한다. 대체로고객은정기적으로일정한요금 ( 월정액 ) 을지급하고일정기간이경과한후통신사 (P) 사업자 (I) 의급부즉보상을신청하기위해서는자신이사용하던중고휴대폰을통신사 사업자에게반납 ( 이전 ) 하여야한다. 고객에의해통신사 사업자에게지급된금액 ( 월정액의합계액 ) 과중고휴대폰의시장가치가합쳐져통신사 사업자의급부인보상과대가관계를형성한다. 2) 통신사 사업자의급부 : 보상계약이체결된후일정기간이경과하고보상조건이성취되면통신사 사업자는보상서비스를제공한다. 통신사 사업자는보상조건을충족하는고객으로부터중고휴대폰을예정가 ( 잔여할부금에상응 ) 로매입하고, 그대금은통신사에부담하고있는고객의중고휴대폰잔여할부금의면제 (P) 변제 (I) 에충당된다. 즉보상대금은고객에게직접지급되는것이아니라중고휴대폰의잔여할부대금의면제 변제라는형식으로사용되고, 잔여할부금채무에서벗어난고객은다시신형휴대폰을구입할수있게된다. 통신사 사업자의급부가고객의잔여할부금면제 변제라는형태로만이뤄진다는점에서중고휴대폰의매매는단순한매매계약이아니라잔여할부금면제 변제라는조건부급부의 23) 통설은물론판례에서도보험계약은대표적인사행계약으로보고있어, 쌍무 유상 사행계약을보험계약의성질로이해한다 ( 대법원 2000. 10. 10. 선고 99 다 35379 판결 ).

82 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 제공을내용으로하는혼합계약의성질을가지게된다. (3) 고객의선택권 (option) 24) 통신사 사업자의급부의무는휴대폰보상계약에서미리약정되어있긴하지만일정한조건이성취되면자동적으로발생하는것이아니고, 고객의선택이있어야만급부의무가구체화된다는특징을가진다. 즉고객은일정한기간이경과한후에는자신이원하는시점에사업자에게중고휴대폰을살것을청구할권리가있으며, 권리행사여부는고객의의사에의존한다는점에서마치풋옵션 (put option) 25) 과유사한성질을가진다. 요컨대고객의급부와통신사 사업자의급부는계약에의해형성되고고객의급부는계약체결에의해확정되지만통신사 사업자의의무는미리확정되어있는것은아니고고객의선택권에의존하게된다. (4) 소결보상계약은장차고객이신형휴대폰의구입을원할경우, 통신사 사업자가중고휴대폰을이전받으면서그에발생하는비용즉중고휴대폰잔여할부금을보상하는구조를가진유상계약이다. 비용보상계약의실질을가진보상계약은보상의조건성취와고객의선택권이전제되고, 통신사 사업자의보상의무는일정한조건또는선택권에의존한다는특징을가진다. 그리고비용보상방법도중고휴대폰을예정가 ( 중고휴대폰의잔여할부금에상당 ) 로구매하여그대금을중고휴대폰잔여할부금에충당하는방식으로이뤄진다. 따라서보상계약은조건부중고휴대폰예정가매수계약의성질을가진다고할수있는데, 동계약은매매계약의성질을가지는지특히고객의선택권을고려할때파생상품판매거래인지아니면조건부급부의무를내용으로하는전형적인계약으로서보험계약의성질을가지는지검토를요한다. 24) 선택권은모든권리행사에서나타나는데, 이는권리행사의의무가있지않은경우에는권리행사가자유롭기때문이다. 하지만여기서말하는선택권은이미계약을체결되어있어급부의무가발생할수있는상태에서그선택권을행사하여급부의무를현실화하여이득을실현할것인지에관한것이어서통상적인선택과는구별된다. 25) 풋옵션은장래일정한날또는일정기간동안기초자산등을일정가격에매도할수있는계약상의권리를말하고콜옵션 (call option) 과구별된다 ( 정찬형편집대표, 주석금융법 (Ⅲ)( 자본시장법 1), 한국사법행정학회, 2013, 58 면 ).

중고휴대폰보상계약의법적성질과규제정합성에관한연구 83 3. 매매계약성검토 (1) 계약요소보상프로그램의내용에는통신사 사업자가중고휴대폰을구매할것이예정되어있어보상프로그램은매매계약의요소를가지고있다. 따라서매매계약이주된요소이고기타요소는매매계약에부수한일종의조건내지부관으로볼수있는지또는매매계약과다른계약이혼합된혼합계약의성질을가진다고볼수있는지하는점이문제된다. 중고휴대폰매매계약의당사자는통신사 사업자와고객이지만, 계약의체결시점은고객이보상프로그램에가입하는시점으로볼수도있고또는일정기간경과이후라볼여지도있다. 매매계약에따라고객은중고휴대폰을통신사 사업자에게인도하고그매매대금은고객의잔여할부금채무를면제 변제하는데충당된다. 이와같이매매계약적요소가있음을이유로보상프로그램을단순히중고휴대폰매매계약으로보아야하는지아니면특수한매매계약으로보아야하는지또는다른중요한성질을가져별개의성질을가진계약으로해석해야하는지검토한다. (2) 파생상품성검토 1) 옵션거래 : 자본시장과금융투자업에관한법를 ( 이하자본시장법이라함 ) 은금융상품으로증권과파생상품을규정하고있는데, 보상프로그램이파생상품중의하나인옵션거래에포함되는가가검토를요한다. 파생상품이란기초자산의가격을기초로손익이결정되는금융상품을의미하고, 그중하나인옵션거래라함은당사자일방의의사표시에의하여기초자산이나기초자산의가격 이자율등에의하여산출된금전등을수수하는거래를성립시킬수있는권리 (option) 를부여하는거래로서, 유리한가격조건에서만권리를행사하고불리한조건에서는행사하지않을선택권이주어진다. 26) 보상프로그램도통신사 사업자의급부가일정한기간이경과한후타방 ( 고객 ) 의선택권 (option) 에의존하고있어옵션거래가아닌가하는의문이있다. 특히고객의선택권행사로고객의중고휴대폰을통신사 사업자가예정가격으로매수할의무를부담하게되므로중고휴대폰매매계약과관련된풋옵션 (put option) 거래로이해될여지가없지않다. 26) 정찬형편집대표, 앞의책, 58 면.

84 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 2) 선도거래 : 보상프로그램에가입하면통신사 사업자가고객의중고휴대폰을약정한금액으로일정한기간이경과한후에매수할것을미리약정하는데, 이는자본시장법상선도거래에해당하지않는가하는의문이있을수있다. LGU+ I-Phone 클럽이용약관제2조에서 I-Phone 클럽을정의하면서 서비스가입계약의체결시에브라이트스타 ( 사업자 ) 가고객과선도매매계약을체결 하는것으로정하고있다. 선도거래란기초자산이나기초자산의가격 이자율등에의하여산출된금전등을장래의특정시점에인도할것을약정하는계약이다 ( 자본시장법제5조 1호 ). 선도의경우에옵션과달리매도인 매수인모두매매를이행할의무를부담하므로, 27) 선도거래는계약체결과이행이계약체결당일이루어지는현물거래와달리이행기가계약체결시로부터일정기간경과후인거래에해당한다. 28) I-Phone 클럽서비스계약에따르면고객이약정기간의경과한시점에휴대폰을사업자에게이전할것을약정하였다는점에서선도거래로볼가능성이논의된다. 3) 검토 : 보상프로그램은고객이지급하는월정액이옵션 선도거래의대금이되고옵션 선도거래의기초자산은중고휴대폰이되어, 중고휴대폰을일정가격으로매도할수있는옵션 (put option) 또는이를미리사업자가매수한선도로구성할여지가있다. 하지만보상프로그램은다음과같은이유로파생상품의하나인옵션 선도거래로보기어렵다. 첫째, 중고휴대폰매매는조건부거래로서보상조건이성취되어야사업자의의무가발생하므로, 옵션만에의해매매가성립되지도않고계약체결시에휴대폰을사업자가매수하였고이행기 ( 인도시기 ) 만연기되는선도로볼수없다. 둘째, 옵션 선도거래에추가지급의무를부담할가능성이반드시예정되어야하는것은아니더라도 29) 금융투자상품으로서투자성즉투자금액보다회수금액이적을가능성 ( 자본시장법제3조 1항 ) 있어야한다. 옵션을가지는고객은항상회수금액이많게되어 ( 잔여할부대금은중고휴대폰시가보다높음 ) 즉권리행사에따른이익이보장되어있어 30) 투자성을가지지못하 27) 위의책, 56 면. 28) 임재연, 자본시장법, 박영사, 2014, 55 면. 29) 임재연, 앞의책, 66 면. 30) 특정중고휴대폰의가격이치솟아예정가 ( 중고휴대폰잔여할부금 ) 보다높아질가능성도없지않지만이를전제하고상품을설계한것은아니라는점에서보상프로그램의투자성은인정되지않는다.

중고휴대폰보상계약의법적성질과규제정합성에관한연구 85 고선도거래로구성할경우에도투자성을찾기어렵다. 31) 셋째, 파생상품의기초자산에금융상품뿐만아니라일반상품이포함될수는있지만, 중고휴대폰은가격등락이문제되지않고고객역시중고휴대폰의가격등락의위험을전가하기위해고객이보상프로그램을구매하는것이아니라자신이부담하는채무를면제받기위해동상품을구매하므로파생상품거래와는구별된다. 32) 넷째, 보상프로그램은개별적거래에의한위험의전가가아니라보상의위험을전가받은사업자는동질적인위험 ( 기기변경비용발생 ) 에놓인다수의고객에게그위험을다시분산시킨다는점에서위험의분산 33) 을전제하지않는파생상품거래와구별된다. (3) 계약요소검토 1) 당사자의의사 : 보상프로그램에서당사자의의사를보면고객과통신사 (P) 사업자 (I) 모두중고휴대폰의매매자체를주된목적으로하지않으므로단순한매매계약으로보기어렵다. 고객의의사를고찰하면, 신형휴대폰을구입하기위한전제로서자신이부담하고있던중고휴대폰의잔여할부금을해소하려는것이주된목적이다. 통신사 사업자의의사도중고휴대폰을매수하지만이를사용하거나매수한후재매각하여그차익을실현하려는데있는것이아니라, 오히려매월일정한수수료를고객으로부터받고일정한서비스를제공하려는데있다. 즉보상조건을충족한고객의신청이있을경우고객의중고휴대폰잔여할부금채무를해소를위해중고휴대폰을예정가 ( 잔여할부금상당 ) 로취득함으로써결과적으로고객의잔여할부금채무를면제 (P) 변제 (I) 한다. 요컨대, 보상프로그램계약은고객의중고휴대폰잔여할부금해소라는목적을실현하기위한수단으로서 31) 선도 선물거래는현물시장에서포지션을유지하고선도 선물시장에서그와반대의포지션을취함으로써가격변동위험을회피하는데, 중고휴대폰의경우그러한헷지기능이나타나지않는다 ( 정찬형, 편집대표, 앞의책, 57 면 ). 32) 그밖에옵션매수인은자신에게이익또는손해의발생여부를따져거래의성립여부를결정하는선택권을가지는데보상프로그램의고객은보상조건이충족만된다면선택권을행사하는것이자신에게항상이익이어서옵션거래에서옵션과보상프로그램에서선택권은성질상구별된다. 그리고선도거래는장래이행기의매매계약인데, 보상프로그램을서비스계약성립시사업자가고객의휴대폰을매수한것으로이해하는것은당사자의의사와합치되지않는다고본다. 33) 파생상품과보험의경계가문제되는경우가종종발생한다. 예를들어신용부도스왑 (CDS) 과신용보험의관계가그러하다. 보험과파생상품을비교하면전자는위험의전가 분산이발생하지만파생상품의경우에는위험의전가는있지만위험의분산은나타나지않는다는점등다양한부분에서차이가있다. 이에관한자세한내용은 Gyung Young Jung, Is credit derivatives including credit default swap an insurance and thus should be regulated by insurance business act?, 금융법연구, 한국금융법학회, 제 9 권제 1 호 ( 통권제 17 호 ), 2012, 13 면참조.

86 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 고객과통신사 사업자간에중고휴대폰의소유권이예정가로이전되는것에지나지않는다 ( 매매의수단성 ). 2) 당사자의급부 : 보상프로그램에서당사자의급부를보면, 고객은수수료를통신사 사업자에게계속적으로납입하고 ( 월정액 ) 일정조건이성취되면중고휴대폰을통신사 사업자에게이전한다. 이에대응하여부담하는통신사 사업자의급부는조건이성취된고객에대해일정한가액으로중고휴대폰을구매하는것이고, 고객으로부터받은수수료수입과중고휴대폰을재매각해서얻은금액을그비용 ( 고객의잔여할부금채무의해소 ) 에충당한다. 보상프로그램에가입하여계약이성립하면, 고객의급부의무는확정되어수수료지급의무가현실적으로발생하는데반해, 사업자의이행의무는계약성립즉시발생하지않고일정한조건이성취되어야발생한다. 34) 월정액을납입한모든고객이사업자의급부를수령하는것이아니어서급부의부등가성이나타나므로, 보상계약은등가성을가지는통상적인매매계약이나서비스제공계약과는성질을달리한다 ( 부등가계약성 ). 3) 소결 : 고객이중고휴대폰을통신사 사업자에게이전할경우그대금은다시통신사에지급되어중고휴대폰잔여할부금의해소에사용된다. 할부금해소가보상계약을체결하는고객의주된목적이므로보상계약을단순한매매계약으로보기어렵다. 그리고보상프로그램에서중고휴대폰의소유권이이전된다는점에서매매계약적요소가포함되어있고다소파생상품적특성이엿보이지만상품의투자성이결여되어특수한매매계약인파상상품거래로도볼수없다. 당사자의의사 ( 매매의수단성 ) 나당사자의급부 ( 조건부급부의무 ), 계약의성질 ( 부등가계약성 ) 을고려하면, 보상프로그램의특성은중고휴대폰소유권의예정가이전을포함하는조건부부등가계약으로일단정리될수있다. 그런데조건부부등가계약의대표적인계약형태가보험계약이므로보상계약이보험계약적성질을가지는가하는점을검토한다. 34) 보험계약상의보험자의급부의무또는피보험자의권리에관해보험사고라는조건이성취되어야발생하는권리로보지않고, 보험계약으로발생하지만보험사고에의해구체화된다고본판례 ( 대법원 2015.11.26. 선고 2013 다 62490 판결 ) 도있다. 이는논리구성의문제로볼수있으나, 보험사고발생전에는집행가능한권리가발생하지않는다는점에서추상적인권리 ( 집행할수없는이론적권리 ) 에지나지않으므로보험자의금부의무는조건부급부의무로볼수있다.

중고휴대폰보상계약의법적성질과규제정합성에관한연구 87 4. 보험상품성 (1) 조건부급부의무 1) 급부의무 : 고객과통신사 (P) 사업자 (I) 간에체결되는보상계약자체는조건에의존하지않고바로효력이발생하고일방당사자 ( 고객 ) 의의무역시즉시성립하지만, 다른당사자 ( 통신사 사업자 ) 의의무는조건에의존하여조건이성취된경우에효력이발생하고확정 35) 된다. 즉고객이보상프로그램에가입하면고객은수수료를납부의무를부담하지만통신사 사업자는 ( 보상 ) 조건이성취되어야중고휴대폰잔여할부금채무를인수 ( 변제 ) 할채무를부담하게된다. 보험계약은전형적인조건부급부의무를내용으로하는계약인데, 보상프로그램도 1 일정한기간의경과와중고휴대폰의이전, 2 중고휴대폰의상태, 3 신형휴대폰의출시에따른기기변경비용의발생등 ( 보상 ) 조건이충족되어야발생하는조건부급부의무를계약의내용으로하고있다. 2) 조건의우연성 : 보험계약은불확실한사고가발생할경우에보상할것을목적으로하는계약이고, 불확실한사고의발생은위험인수인인보험자가지배할수없어야한다. 36) 하지만조건부계약이라고모두보험계약이되는것은아니고조건성취즉보험사고에우연성 37) 이있어야보험계약이될수있다. 위에서언급한조건들이과연보험계약의우연성 38) 을충족한다고볼수있는가하는점은 35) 보험자의보상의무는법적으로구속력이있는것이어야하고단순히재량적급부의성질을가질경우에는보험계약으로볼수없다 (John Birds, Birds Modern Insurance Law(10th), Sweet & Maxwell, 2016, p.9). 36) John Birds, op.cit., p10. 37) 보험계약을정의함에있어우연성이라는개념을끌어들여법률상그개념요소로삼는것이적당하지않다고보고불확정성이라는개념을사용하여야한다고주장하는견해도있다 ( 장덕조, 보험법 ( 제 2 판 ), 법문사, 2015, 13 면 ). 법문에서는불확정성을사용하고있지만확정 ( 객관적으로 ) 되었더라도주관적불확정성을보험사고로보는것이상법의입장이어서 ( 제 644 단서 ), 확정여부보다 당사자의의사등의개입에의한필연성 을부정하는의미에서 우연성 (fortuitousness) 이라는용어가더적절하다고본다. 38) 판례는보험사고의우연성을보험계약의요소로파악하고있다. 즉 상법제 644 조에의하면, 보험계약당시에보험사고가발생할수없는것인때에는보험계약의당사자쌍방과피보험자가이를알지못한경우가아닌한그보험계약은무효이다. -- 계약이유효하게성립하기위해서는계약당시에보험사고의발생여부가확정되어있지않아야한다는우연성과선의성의요건을갖추어야한다. -- 만약보증보험계약의주계약이통정허위표시로서무효인때에는보험사고가발생할수없는경우에해당하므로그보증보험계약은무효이다. 이때보증보험계약이무효인이유는보험계약으로서의고유한요건을갖추지못하였기때문이므로, 보증보험계약의보험자는주계약이통정허위표시인사정을알지못한제 3 자에대하여도보증보험계약의무효를주장할수있다 ( 대법원 2010. 4. 15. 선고 2009 다 81623 판결 ).

88 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 보상계약의보험계약성을인정하기위해필요한검토이다. 보험사고의우연성이라함은대체로보험사고의발생여부가불확실하다는의미로사용되나보험사고의발생여부는확실하지만발생시기가불확실한경우도보험사고가될수있다고본다. 39) 판례도우연한사고로입은손해라함은보험계약의성립당시그발생여부나발생시기또는발생방법등이객관적으로확정되지아니한사고로인한손해를의미한다고본다. 40) 중고휴대폰이회수 ( 반납 ) 되기이전에물리적인파손, 부분품의도난, 망실또는이와유사한상태가되거나, 이동통신기능이정상적으로작동하지않아고장난경우보상되지않으므로, 중고휴대폰의보전 과 보상신청 그리고 기기변경비용의발생 등은보험계약당시발생여부나발생시기등이객관적으로확정되지않아우연성을가진다고볼여지가있다. 이를서비스별로보면, 프리미엄클럽의연계계약으로체결되는잔존물회수보험은통신사가고객의휴대폰을인수하고고객의잔여할부금을면제함으로써발생하는비용을보상하므로그비용발생은보험계약자 피보험자인통신사의의사가아닌제3자인고객의의사에따르고보상조건의충족이다시요구되므로우연성을부정하기는어렵다. 하지만브라이트스타가판매하는 I-Phone클럽서비스를보험으로구성할경우계약당사자인고객의반납신청이라는행위에의해보험사고가발생한다는점에서반납결정이라는고의에의한행위에의한보험사고가우연성을가질수있는가하는점이다시문제될수있다. 하지만보증보험에서보험사고역시고의에의한보험사고이지만보험계약체결당시에는보험사고의발생여부가불확실하다는점에서우연성을충족하는것으로통설 판례 41) 는이해한다. 게다가보상프로그램의경우에는반납결정뿐만아니라보상조건의충족등의요소가발생하여야하고이는계약체결당시당연히불확정적이었으므로, 동계약을보험으로볼경우라도보험사고는우연성을가진다고볼수있다. (2) 부등가계약과사행성 1) 부등가계약 : 보상프로그램의통신사 사업자와고객이부담하는급부는등가성을가지지않는다. 42) 첫째, 고객의신청에따라보상이실현되는경우통신사 39) 정경영, 상법학쟁점, 박영사, 2016, 321 면. 40) 대법원 2001. 7. 24. 선고 2000 다 20878 판결. 41) 정경영, 앞의책, 368 면 ; 대법원 2010. 4. 15. 선고 2009 다 81623 판결.

중고휴대폰보상계약의법적성질과규제정합성에관한연구 89 사업자의급부즉중고휴대폰잔여할부대금채무의해소의비용은고객이지급한수수료월정액의총액과중고휴대폰의시장가치를합친금액을상회하므로등가성을가지지않는다. 둘째, 보상조건이성취되지않을경우고객의수수료를지급하였음에도불구하고통신사 사업자는보상의무를부담하지않으므로급부의등가성이유지되지않는다. 셋째, 통신사 사업자의급부의무가확정되어있지않고고객의신청에의존한다. 결국사업자는보상조건이성취되지않거나보상을신청하지않음으로써얻는이익과보상이신청되었을경우부담하는손실의균형속에서수익성을실현한다. 보상프로그램약관에서휴대폰이망실되었을경우서비스이용료의환불을약정하는경우도있다. 43) 이경우보상조건을충족하지못한고객은자신이지급하였던이용료를환불받으므로보상프로그램이등가계약성을가진다고볼여지도있다. 하지만이용료환불을받는경우란휴대폰이망실된경우로한정하고있으므로, 휴대폰을사용하면서보상조건 ( 액정 충전기능 와이파이기능등 ) 을충족하지못한고객은보상을받지못하면서도이용료를환불받지못하므로동보상프로그램은여전히부등가계약성을가진다. 휴대폰이망실된경우는더이상통화기능을할수없으므로고객이이용료를환불받는다고하더라도잔여할부금을여전히지급하여야한다. 따라서이용료환불을위해휴대폰을고의로망실시킬가능성은매우낮아 44) 설사동보상프로그램을보험으로구성하더라도보험사고의유발가능성 ( 도적적위험 ) 은거의없다. 2) 사행성 : 보상계약의당사자간의급부의부등가성 45) 은, 특히보상조건이충족되지않은경우고객이지급한수수료가고객에게반환되지않는다는점에서극명하게드러난다. 이때반환되지않는수수료는보상조건이충족될경우사업자가부담하는손실에대한보상으로기능하므로사업자는보상조건을충족하여 42) 보험에서는개별보험계약자의급부와보험자의급부는등가성을가지지않지만, 보험단체의급부와보험단체가수령하는보험자의급부는등가성을가진다고볼수있다. 이러한등가성이판례에서 보험단체의공동이익과보험의등가성 등으로언급되기도한다 ( 대법원 1991. 12. 24. 선고 90 다카 23899 전원합의체판결 ). 43) 브라이트스타의갤럭시 S8 체인지업이용약관제 8 조 1 항등참조. 44) 이는휴대폰잔여할부금변제의이익이이용료환불이익보다더크기때문이다. 45) 급부의부등가성은계약의사행성과밀접하게관련된다. 급부의부등가성은개별계약당사자의관점에서본것이고사행성은계약전체의구조라는관점에서본것이다. 급부의부등가성과등가성이혼재하는계약이라도사행계약이될수있다.

90 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 보상을신청하는고객이적을수록이익이증가하게된다. 뿐만아니라사업자는다수고객의비용부담으로보상조건을충족하는고객에게보상하는데, 이는보험자가보험료수입으로써보험사고가발생한피보험자에게보상하는보험계약과유사하다. 결국보상프로그램에가입한자중보상조건을충족하는자만이보상을받게되어 보상조건충족한고객의보상청구 라는요건이충족되어야만보상이이뤄지므로제한적이지만보상계약은사행성을가진계약 46) 이라할수있다. 사행계약이라함은계약당사자의쌍방또는일방의급여의발생여부및범위가계약체결시에는불명하고계약체결후의우연한사실에달려있는것을의미하고 47) 보험계약도보험금지급책임이우연한사고의발생에달려있으므로사행계약에속한다. 48) 보험계약의사행성으로폐해를제한하기위해상법제659조에서는보험사고를유발한경우보험자의보상을제한하고있다. 49) (3) 위험의분산 전가보상프로그램은급부의부등가성, 사행성으로인해모든계약자가보상을받지는못하지만, 계약자중의일부는자신이지급한수수료보다많은보상을받아중고휴대폰의잔여할부금채무를부담하지않고신형휴대폰을구입할수있게하는구조이다. 고객은보상계약을체결함으로써향후신형휴대폰이출시될경우발생하는 기기변경비용 이라는위험을사업자에전가하고사업자는보험구조를통해그위험을다수의고객 ( 계약자 ) 에게분산시킴으로써대수의법칙에따른보험사고의발생을예측할수있게된다. 위험 50) 의전가는보증이나담보계약, 일부파생상품거래에서도나타나지만위험의분산은보험의특징중하나로서다른일회적인보증, 담보목적의계약이나서비스계약에서는나타나지않는다. 보험 46) 보험계약이사행계약임을밝히고있는판결로는대법원 2000. 10. 10. 선고 99 다 35379 판결등이있다. 47) 박세민, 보험법 ( 제 4 판 ), 박영사, 2017, 89 면. 48) 양승규, 보험법 ( 제 4 판 ), 삼지원, 2002, 88 면 ; 김성태, 보험법강론, 법문사, 2001, 110 면. 49) 판례도상법제 659 조에서보험계약자등의고의, 중과실로인하여발생한보험사고에대하여보험자를면책시키는것으로규정한것은보험계약의사행계약적성질에비추어당사자에게요구되는신의성실의원칙및보험금취득을목적으로사고를유발할폐단을방지할공익적필요에의한것으로보고있다 ( 서울고등법원 2010. 4. 22. 선고 2009 나 87593 판결 ). 50) 보험의성립요소중하나로서우연한사고로인한경제적손해의발생가능성을의미한다고보며, 특히손해보험의경우 위험이없으면보험도없다 라는법언에서와같이위험은보험계약의필수적요소로서위험이흠결된경우그보험계약은무효로보는것이타당하다고한다 ( 이정원, 손해보험계약에서피보험이익및위험과상법제 644 조의관계, 경영법률 제 23 권 4 호, 2013, 288 면 ).

중고휴대폰보상계약의법적성질과규제정합성에관한연구 91 회사는고객으로부터전가된위험을분산시킴으로써위험을안정적으로관리하게되고, 금융당국은위험이현실화된경우보상을보장하여소비자를보호하기위해보험회사의자산건전성등을규제한다. 요컨대보상계약은고객이자신의위험을사업자에게전가하고사업자는다시그위험을다수의고객에게분산시키고있어보험계약적특성을가진다고볼수있다. (4) 소결보상프로그램은유상 쌍무계약이지만고객의 수수료지급및중고휴대폰이전의무 와사업자의 보상의무 ( 중고휴대폰잔여할부금지급의무 ) 가 1 부등가계약이고, 사업자의급부의무는조건부급부의무여서 2 사행계약이다. 그리고보상조건의성취가계약당사자의의사에의존하지않고객관적으로확정되므로 3 조건성취의우연성이인정되어보험사고의요건을갖추고, 고객이기기변경비용의위험을사업자에게전가하고이는다수고객의수수료로분산되므로 4 위험의분산 전가가실질적으로발생한다. 이렇게볼때보상계약은보험계약의모든요소를충족하고있어보험계약으로이해된다. 요컨대보상계약은기기변경비용의발생이라는동질적위험에놓인다수인 ( 고객 ) 이보험계약자및피보험자가되고, 사업자인보험자에게수수료 ( 보험료 ) 을지급하고 기기변경비용의발생과보상조건의성취 라는보험사고의발생으로경제적수요가발생한고객 ( 피보험자 ) 에게중고휴대폰잔여할부금이라는보험금을지급하는계약의실질을가진보험계약으로이해할수있다. 다만실무에서이는보험연계서비스계약또는단순한서비스계약으로판매되고있을뿐이다. 5. 보험의종목 (1) 피보험이익보상계약을보험계약으로이해할경우피보험이익은무엇인가? 보험계약에서피보험이익이란피보험자가보험의목적에대하여갖는경제상이익, 보험사고로인한손해발생에관한경제적이해관계로개념정의된다. 51) 보상계약에서보험의목적은할부프로그램이개시된고객의휴대폰이고, 일정한기간을사용하면휴대폰의가치는하락하게되는데단순한휴대폰가치의하락은피보험이익이될수 51) 정경영, 앞의책, 337 면.

92 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 없다. 52) 오히려, 첫째, 중고휴대폰의가치와할부금채무상환에대한피보험자가갖는경제적이해관계로이해하는방법, 둘째, 사업자의의무를고객이통신사에부담하는할부금채무의상환을보증한것으로보아고객이할부금채무의이행에관해가지는경제적이해관계로이해하는방법, 셋째, 보험사고를신형휴대폰출시에따른비용발생으로보아고객이휴대폰기기변경에대한경제적이해관계를피보험이익으로볼수있다. 피보험이익을어떻게이해하느냐에따라보상계약은다음과같은다양한보험종목에포섭될수있다. (2) 잔존물회수보험 (Residual Value Insurance: RVI) 1) 개념 : 잔존물회수보험또는잔존가치보장보험은일정한물건에관해이해관계를가지게된자가일정기간경과후예상되는가치를보장받지못함으로써발생하는손해를보상하는손해보험계약이다. 예를들어선박에담보권을취득한경우피담보채권의변제기등일정한시점에선박의잔존가치가예상보다더하락했을경우보험자가그하락한가치만큼보상을해주는보험계약이다. 특히프로젝트파이낸싱과같이일정기간이후자산매각을통해투자금의회수가요구되는데그잔존가치가투자미회수금잔액보다낮을위험을보험자에게전가할수있게된다. 53) 프리미엄클럽은휴대폰을구매하는통신사가중고휴대폰의가격이예상가치 ( 중고휴대폰잔여할부금 ) 보다낮을경우발생하는손해를보험사가보상하는잔존물회수보험을보상프로그램과연계시키고있다. 2) 검토 : 보상프로그램을대상물의가치를보장하는보험으로서통신사가투자자가되고투자대상물의가치의감손을보상한다고이해할수있지만, 휴대폰의경우중고휴대폰의가치감손은사용기간의경과에따라자연스럽게발생한다는점에서손해보험의보험사고로구성되기는어렵다 ( 상법제678조참조 ). 결국휴대폰의가치감손이원인이되지만통신사가가치감손에도불구하고미래가격 ( 중고휴대폰의잔여할부금상당 ) 으로매입하기로약정하고이를실행함으로써발생한손해를보상한것으로구성한다. 잔존가치보장보험은이미약정된청산시점에약정된가치와시장의잔존가치를비교하여그차이만큼피보험자에게보험급여 52) 상법제 679 조는보험의목적의성질, 하자또는자연소모로인한손해는보험자가이를보상할책임이없다고하여보험자의면책을규정하고있다. 53) 신장현, 한국해양보증보험의법적지위에대한연구, 고려대학교석사논문, 2015. 102 면.

중고휴대폰보상계약의법적성질과규제정합성에관한연구 93 를해주는것으로보험계약자와피보험자가동일한자기를위한보험이다. 54) 보상프로그램과관련되는잔존물회수보험은비록보험사와통신사간의계약이이어도통신사는형식적당사자이고고객의수요를보험자가실질적으로충족하고있다. 왜냐하면고객은유상으로위험을통신사에이전하지만통신사는이를고스란히보험사에이전하는구조이기때문이다. 즉보험계약자인통신사가납부하는보험료는고객이납부하는이용료이며, 사실상휴대폰의가치감손에따른실질적이해관계를가지는자는고객이다. 고객과통신사간의보상계약과통신사와보험자간의잔존물회수보험으로연계되어있지만, 이는실질적으로보험자가고객의휴대폰에대한잔존가치를보장해주는보험이라볼수있다. 보험자가통신사를통해고객과계약을체결하는것은고객과통신사가휴대폰할부판매계약, 이동통신이용계약등을체결하기때문에편의상당사자로등장한것으로이해되지만, 통신사라는형식적당사자가개재되어위험에대한이해당사자인고객과보험자간의실질적보험관계가고객 통신사, 통신사 보험사라는형식적관계와불일치하여소비자보호에제한이있을수있다. (3) 보증보험 1) 개념 : 보상계약을보증보험으로볼경우, 사업자가고객이통신사에부담하는할부금채무의이행을중고휴대폰을반납시점에보증하는할부판매보증보험으로이해할수있다. 고객은일정한수수료 ( 보험료 ) 를사업자 ( 보험사 ) 에지급하고일정한조건이성취되어중고휴대폰을반납하게되면고객이잔여할부금채무를이행하지않을경우사업자가이를이행할의무를부담하게된다고보아사업자는고객의잔여할부금채무를보증한다는실질을가진것으로이해한다. 2) 검토 : 보상프로그램이실행되면고객의잔여할부금채무가사업자에게전가된다는점에서보증보험을체결한것과동일한결과가되지만다음과같은이유에서이를보증보험으로이해하기는어렵다. 1 보증보험의경우채무자 ( 고객 ) 의채무불이행이보험사고가되는데보상프로그램에서는채무불이행이있을것을요구하지않으며, 2 보증보험에서보험자가채무자의채무를이행한후에는다시보험자가채무자에게구상권을행사하는데보상프로그램에서는고객에대한구상 54) 상게논문, 102 면.

94 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 권 55) 이인정되지않으며, 3 채무자가잔여할부금채무를불이행할경우사업자가이를부담한다고구성할경우이는고의에의한보험사고의발생이되어상법제 659조에반하게되며, 56) 4 고객, 사업자등당사자의의사는기기변경비용 ( 잔여할부금상당 ) 의해소에있지통신사에대한할부금채무이행의확보와는무관하므로보상계약을보증보험으로구성하는것은부적절하다. (4) 비용보험 1) 개념 : 실무에서판매되고있는비용보험은당사자가보험계약에서정한비용이라는손해가발생한경우보험자가이를보상하는보험이다. 비용의보상을목적으로하는비용보험에서비용은보험의목적에대한피보험자의경제적이해관계와관련되어, 비용은피보험이익 ( 상법제668조의 보험계약의목적 ) 의일부를구성할수있다. 다만보험사고는우연성을가져야하고보험사고의불확정성 ( 상법제638조 ), 보험사고의객관적불확정성 ( 제644조 ) 등을고려할때, 우연하게발생하는비용즉보험계약체결당시발생여부가확정되지않은비용만이피보험이익이될수있다. 비용보험이란보험기간중보험의목적에우연하게발생한비용으로인한피보험자의손해를보험자가보상하는보험으로정의될수있으므로, 보상계약도신형휴대폰출시에따라고객이부담하게되는기기변경비용을보상하는보험으로볼수있다. 2) 검토 : 중고휴대폰을사용하는고객이신형휴대폰이출시되어기기변경을하려고할때중고휴대폰의잔여할부금채무의변제가문제되고이는일종의기기변경비용으로인식된다. 이러한보험사고가발생하면보험자는기기변경에필요한비용즉중고휴대폰잔여할부금채무에서중고휴대폰가치를차감한금액의급부를지급하게된다. 고객은동보험금과중고휴대폰을보험자에이전함으로써중고휴대폰잔여할부금채무를해소할수있게되고휴대폰기기변경을할수있게된다. 다만이경우신형휴대폰출시에따른기기변경비용의발생과보 55) 상법제 726 조의 7 에서보증보험계약에보증채무에관한민법규정을준용한다는규정을두어보증보험에구상권을인정할것인가여부에관한학설대립을해소하였다. 보증보험은그실체의보증성뿐만아니라보험사고를유발하는보험계약자에대한책임을묻는구상권은모랄리스크의방지 ( 우연성의회복 ) 라는측면에서오히려필요한제도로이해된다 ( 정경영, 앞의책, 368 면 ). 56) 보험금을지급한보험자가보험계약자에게행사할구상권이인정되지않으므로중고휴대폰의잔여할부대금의불이행은고의에의한보험사고의유발이되어보증보험과달리도덕적위험이문제가된다.

중고휴대폰보상계약의법적성질과규제정합성에관한연구 95 상조건의충족을보험사고로구성할수있을지그리고이러한보험사고가우연성을가지는지등이문제된다. 신형휴대폰의출시와그에따른기기변경비용의발생이나보상조건의충족여부는보험계약시확정되어있지않을뿐만아니라당사자의의사에따르지도않으며일정한객관적기준이달성되어야하므로일응보험사고의우연성을가진다고본다. 따라서기기변경비용의발생은보험사고가될수있고보상계약은비용보험 57) 적성질을가진다고이해될수있다. (5) 소결보상계약의피보험이익을어떻게이해하느냐에따라잔존물회수보험으로또는보증보험의일종으로이해될가능성은없지않지만, 당사자의의사를고려하고잔존물회수보험, 보증보험의본질을고려할때이들보험에포섭하는것은최상의구성은아니라고본다. 오히려휴대폰의진화에따라성능과속도가개선된신형휴대폰의출시에따른기기변경은휴대폰사용자에게는중요한일이되고, 그구입비용은휴대폰사용자인고객에게경제적이해관계를가질수있다. 따라서보상계약을신형휴대폰으로의기기변경시중고휴대폰의잔여할부금이라는기기변경비용을보상하는보험으로구성하는것이보다직접적이고적절하다고본다. 보상프로그램을보험계약으로보고피보험이익을중고휴대폰가치가아니라신형휴대폰출시에따른기기변경비용의발생으로이해하는편이당사자의의사에더부합한다고본다. 다만이렇게볼경우기기변경비용의발생을우연성을가진보험사고로이해할수있는가하는점이문제된다. 사실비용보험은법률 ( 비용 ) 보험, 실손의료보험, 화재보험의잔존물제거비용특약, 운전자보험등다양한영역에서이미활용되고있는데, 이들보험보다고객의기기변경의비용발생은고객의선택에의존하고있어보험사고의우연성이약하다는점이문제된다. 하지만보상프로그램은기기변경비용의발생만이아니라중고휴대폰이일정한객관적보상조건을충족하는것을보험사고로보고있어, 보험사고의불확정성을 57) 비용보험특히법무비용보험에관한신용상품 (Credence Goods) 은전문가가제공하는서비스와상품에대해사후적으로품질을확신할수없는상품으로정의하면서, 의료서비스, 법률서비스, 자동차수리서비스등을포함하여전문가가진단하여수요자에게적절한서비스의양을추천하는대부분의전문가서비스상품이신용상품의범주에속한다고본다 ( 이창우, 법률비용보험의특성과운영체계구축방향, 주간이슈 82호, 보험연구원, 2010. 5. 24. 3면 ). 하지만보상프로그램은신형휴대폰의출시에따른비용 ( 중고휴대폰의잔여할부금변제 ) 이문제되므로다른비용보험과달리불확정성이낮은상품에속한다.

96 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 내용으로하는우연성을인정할수있다고본다. 요컨대고객은보험자에게일정기간이경과한후신형휴대폰이출시되고자신이사용하고있는중고휴대폰이보상조건을충족할경우중고휴대폰의잔여할부금과시장가격의차액즉기기변경비용을보상할것을약정하는보험으로이해될수있다. Ⅳ. 보상프로그램에대한법적규제와문제점 1. 규제의필요성현재보상프로그램에관해금융당국은아무런규제를하고있지않다. 이는보상프로그램이실무에도입된지오래지않아그법적성질에관한논의가충분히진행되지않았기때문이라이해할수있다. 하지만많은고객들이보상프로그램을이용하고서비스가제대로제공되기위해서는보상프로그램의성질에맞는규제가병행되어야하고이를통해적정한소비자보호가이뤄질수있다. 뿐만아니라적절한규제가흠결될경우규제의차익이발생하여정상적인보상프로그램시장형성을저해할수있다. 상품이나서비스의성질에맞는적절한규제는건전한시장을형성하게하고경쟁을통한산업의발전은물론종국적으로소비자의이익을보호하게된다. 이하에서는앞서논의한보상프로그램의성질에관한논의를기초로실무에서판매되고있는보상프로그램의규제에어떠한문제가있는가를살펴보고적절한개선방안을모색한다. SK텔레콤이판매하는프리미엄클럽은서비스계약이지만이와연계하여 SK텔레콤이체결하는잔존물회수보험은보험회사 ( 메리츠화재 ) 에의해판매되고있어우선보험업법상의문제는발생하지않는다. 이에반해특히 LGU+ 가브라이트스타와제휴하여판매하는 I-Phone 클럽의휴대폰교환서비스는보험회사가아닌일반기업이이를판매하고있어보험업위반문제가예견된다. 이하에서는 I-Phone 클럽의휴대폰교환서비스를중심으로규제현황과문제점을살펴본다. 2. 휴대폰교환서비스에대한규제 (1) I-Phone 클럽의휴대폰교환서비스 LGU+ 는고객과단말기할부판매방식으로이동통신가입계약을체결하면서,

중고휴대폰보상계약의법적성질과규제정합성에관한연구 97 브라이트스타를대행하여 I-Phone 클럽약정을체결한다. 동약정은고객이월 2,300원상당의이용료를 LGU+ 에납부하면일정기간이경과한이후가입고객이사용중인핸드폰을반납할경우종전휴대폰의잔여할부금을상환할필요없이새로운휴대폰으로교환받을수있다. LGU+ 는브라이트스타로부터업무위탁을받아동약정을체결하고고객이납부한이용료를브라이트스타에전달한다. 58) 고객이교환신청을하고휴대폰을반납하면 LGU+ 는이를브라이트스타에인도하고, 브라이트스타는잔여할부금상당의금원을 LGU+ 에지급한다. LGU+ 는브라이트스타로부터받은금원을고객의잔여할부금에충당하고고객과신형휴대폰 ( 할부 ) 판매계약과이동통신가입계약을갱신또는다시체결한다. (2) 휴대폰교환서비스계약의성질 LGU+ 와브라이트스타가제휴하여제공하는 I-Phone 클럽의휴대폰교환서비스는중고휴대폰매매계약또는중고휴대폰의보상서비스의외형을가지고있다. 하지만 1 사업자의급부의무는보상조건충족등에의존하는의무이며 ( 조건부급부의무 ), 2 보상조건이충족등은계약당시발생여부가확정되어있지않으며 ( 우연성 ), 3 고객이이용료를계속적으로납부하여도보험자의중고휴대폰보상은항상실현되는것이아니고일정한보상조건이성취되어야만보험자의급부의무가발생하고 ( 사행성 ), 4 보상조건이성취되지않을경우납입이용료는고객에게반환되지않는다 ( 부등가성 ). 5 고객은중고휴대폰가격변동또는기기변경비용발생의위험을브라이트스타에전가하고 ( 위험의전가 ), 6 브라이트스타는그위험을다수의고객에분산시키고있다 ( 위험의분산 ). 이렇게볼때브라이트스타의휴대폰교환서비스는보험계약의성질을가진다고볼수있다. 휴대폰교환서비스에가입한고객은신형휴대폰을구매할경우발생하는기기변경비용즉중고휴대폰의잔여할부금을면제받기위해 I-Phone 클럽에가입하므로이는실질적으로비용보험등보험계약적성질을가지고있다. (3) 규제현황 1) I-Phone 클럽이제공하는서비스는비용보험등보험계약에해당하지만통상적인매매계약또는서비스계약과같이아무런규제는받지않고판매되고있 58) I-Phone 클럽약정체결의대행, 이용료의수수및전달과관련하여 LGU+ 가브라이트스타로부터별도의수수료는받지않는것으로보인다.

98 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 다. 금융당국도이에대해비공식적인의견을표명한바있는데, 브라이트스타가판매하는서비스거래는특정시점에중고휴대폰의교환가치를보상하는것이어서손해보험에서의피보험이익이결여되어있다고보았다. 그리고반납조건미충족즉보상조건을만족하지못할경우이용료전액이반환되므로보험으로서의실질을가지지않는다는입장을표명한바있다. 교환가치의보상은우연성이없어피보험이익이결여된다고보고이용료가반환되므로등가계약성을가진다고보아, 결과적으로 I-Phone 클럽의휴대폰교환서비스는보험상품성을부정한것으로판단되며따라서특별한규제대상으로보지않았다. 2) 피보험이익 : I-Phone 클럽이제공하는서비스거래는중고휴대폰의교환가치를보상하는거래이어서손해보험에서의피보험이익이결여된다고보는견해는동상품의본질에관해정확한이해가결여되어있다. 보상프로그램이중고휴대폰을단순히일정한가치로매입하고일정시점에이를인도받는약정이라면앞서언급한바와같이선도거래에해당한다. 하지만보상프로그램은고객이보상신청을하여야하며중고휴대폰의매각대금이고객에게직접지급되는것이아니라중고휴대폰잔여할부대금해소에사용된다는점에서선도거래나일반매매거래와구별된다. 그리고신형휴대폰이출시되고, 고객이사용하던휴대폰이일정한보상조건을충족하여야하고, 고객이보상신청을할경우에만사업자가고객에게보상하고고객은신형휴대폰으로기기변경을할수있다. 따라서고객은보상조건의충족을포함한신형휴대폰으로의기기변경비용에관해경제적이해관계를가진다고볼수있어피보험이익을인정할수있다. 3) 이용료의반환 : 고객이휴대폰교환을신청하였음에도보상조건을충족하지못하였을경우고객이이미지급한이용료전체를사업자가고객에게반환한다면고객과이용자의급부는등가성을가지게되고 I-Phone 클럽의휴대폰교환서비스는보험계약이될수없다. 하지만 I-Phone 클럽의휴대폰교환서비스약정서를보면보상조건이충족되지못하더라도지급이용료는반환되지않으므로 59) 이 59) 앞서본바와같이브라이트스타의 LGU+ I-Phone 클럽이용약관제 7 조와브라이트스타가 KT 와제휴하여판매하는갤럭시 S8 체인지업이용약관제 8 조에서는휴대폰이망실된경우에는고객에대한이용료의반환을정하고있다. 하지만휴대폰이망실되지않고보상조건을충족하지못하는경우에는이용료의반환이되지않으므로여전히부등가계약성, 사행계약성을가진다는점에는변화가없다.

중고휴대폰보상계약의법적성질과규제정합성에관한연구 99 는동상품의내용을잘못파악한것으로생각된다. 동상품약정서에따라보상조건이충족되지않을경우이용료의반환이되지않는다면부등가계약이되고, 보상조건의성취라는보험사고의우연성을충족하며, 고객은유상으로사업자에게기기변경비용발생의위험을전가하므로동서비스판매계약은보험계약성을가진다. 요컨대부등가성과사행성을가지는 I-Phone 클럽의휴대폰교환서비스는보험계약에속함에도불구하고보험상품판매에관한아무런규제를받지않고있다. 3. 규제의문제점 (1) 보험업법상문제점 1) 브라이트스타가판매하고있는 I-Phone 클럽 ( 휴대폰교환서비스 ) 계약은기기변경비용의발생이라는우연한사건발생에관해일정한급부를지급할것을약정하고그대가를수수하는계약으로서보험상품 ( 보험업법제2조제1호 ) 에해당한다. 보험상품의취급과관련하여발생하는보험의인수, 보험료수수및보험금지급등을영업으로할경우보험업에해당하고 ( 보험업법제2조제2호 ), 보험업을경영하기위해서는보험종목별로금융위원회의허가를받아야한다. 2) 보험계약은보험계약자와보험회사사이의사적계약이지만, 일반보험계약자가보험계약의내용의적정성이나보험회사의재무, 업무의건전성을적절하게파악하고판단하는것은용이하지않다. 이런배경에서보험이사람의사회생활상의다양한위험에대비하는보장 ( 또는보상 ) 을제공하고국민경제나국민생활의기초로되고있음에비추어, 보험업법은일반보험계약자가과도한우려없이보험회사와보험계약을체결할수있도록 60) 금융위원회의허가를받은자만이보험업을할수있도록하고있다. 허가없이보험업을영위하는경우에는 5년이하의징역또는 3천만원이하의벌금에해당하는형사처벌을받을수있다 ( 보험업법제4조제1항, 제200조제1호 ). 휴대폰교환서비스는보험상품에해당하므로이를판매하기위해서는보험업의허가를받아야한다. 60) 安居孝啓編著, 最新保險業法の解說 ( 改訂版 ), 大成出版社, 2010, 41 頁.

100 第 29 卷第 2 號 (2017.06) (2) 규제의차익문제보상프로그램을잔존물회수보험으로구성하든보증보험으로구성하든또는비용보험으로구성하든그포섭의적절성은문제될수있지만보험상품으로규제를받기때문에규제의차익문제는거의발생하지않는다. 하지만동일한서비스가보험상품이아닌형대로판매될경우에엄격한규제를받는보험상품과그렇지않은서비스계약간에는규제의차익이발생할수있고이는서비스시장을왜곡하고시장의건전한발전을방해하게된다. 보험상품을판매하는보험회사는건전성규제를비롯하여영업행위규제와상품규제등으로인해소비자가보호되고사업자는그비용을지출하는데반해, 일반서비스상품을제공하는사업자는규제를받지않아보다저렴한비용으로서비스를제공할수있지만소비자는위험에노출된다. 결국보험상품을보험사와비보험사가동일하게판매할경우 악화 ( 惡貨 ) 가양화 ( 良貨 ) 를구축 하는효과가발생하여저렴한비보험사의상품이시장을지배하게되어소비자의권리보호는약화되고시장은왜곡될가능성이높아진다. (3) 상법과소비자보호상법에는보험계약자와피보험자를보호하기위해많은규정들을두고있다. 계약의성립과정에약관명시설명의무를두고있으며 ( 상법제638조의3), 청약과승낙에있어낙부통지의무, 승낙의제, 적격피보험체보호등의제도를두고 ( 제638 조의2) 있는등보험계약법전제가사실상보험계약자와피보험자를보호하고있다. 그리고상법제663조는이들보험계약법규정에관해상대적강행법규성을부여하여보험계약법의규정보다약관을보험계약자나피보험자에게더불리하게약정할수없도록하여이들을보호한다. 뿐만아니라판례도보통보험약관의해석에관해형식적내용통제, 61) 실질적내용통제 62) 등다양한약관해석원칙을활용해서보험계약자와피보험자를보호하고있다. 요컨대보험회사가판매하는보험상품에는약관의불리한조항에도불구하고상법이적용되어보험계약자등이보호될가능성이높은데반해, 실질적보험상품을일반서비스계약으로분류할경우이에는상법의보험계약법이적용되지않아소비자보호가충실하게이뤄질수없게되는문제가발생한다. 61) 대법원 2016.05.12. 선고 2015 다 243347 판결. 62) 대법원 1991.12.24. 선고 90 다카 23899 전원합의체판결.

중고휴대폰보상계약의법적성질과규제정합성에관한연구 101 (4) 소결현재실무상판매되고있는보상프로그램으로는 SK텔레콤이메리츠화재와제휴하여판매하는프리미엄클럽 ( 잔존물회수보험과연계 ) 과 LGU+ 가브라이트스타와제휴하여판매하는 I-Phone 클럽등이있다. 양자는기기변경비용을보상한다는동일한서비스를내용으로하고있고동서비스는보험상품의성질을가지고있는데도불구하고상품및사업자에대한규제를달리하고있다. 프리미엄클럽과연계된잔존물회수보험에는보험상품의규제를그리고이를판매하는메리츠화재에는보험업에관한규제를하는반면, I-Phone 클럽에는보험상품규제를하지않고이를판매하는브라이트스타에는보험업규제를하지않는다. 이로인해양자간에규제의차익을발생하고이는보상프로그램시장의건전한성장과소비자의권리보호에흠결이발생할위험이있어보상프로그램에대한규제체제의개선이요구된다. 4. 규제의개선방안 (1) 판매자제한보상프로그램은비용보험또는잔존물회수보험적성질을가지고있으므로보험업법에따라보험회사만이이를판매할수있도록규제할필요가있다. 이는다른보험상품의경우와마찬가지로보험상품은계약자와보험자인계약당사자간의급부가시간적으로불일치하고특히보험자의급부가훨씬늦게이뤄지므로 ( 급부의시차성 ) 자산건전성등의규제, 감독을받는보험회사만이보험상품을판매하도록하여야한다. (2) 보험상품의규제보험사고발생이보험자의급부의무의발생의조건이되어있어보험사고의발생여부에관해당사자간의분쟁이발생할가능성이많다. 따라서보상프로그램에관한약관은다른보험약관과동일하게인가 변경명령등을통해규제되어야하고, 일반서비스상품의판매와달리보험상품을판매함에있어서는보험자는고객에게약관을명시설명하여야함은물론청약자보호등보험소비자의보호를위해보험업법상의영업행위규제등이요구된다.

102 第 29 卷第 2 號 (2017.06) (3) 상품시장의건전한육성보상프로그램은현재휴대폰에서활용되고있지만, 기술발전의속도가빨라업그레이드가요구되고중고상품시장이형성될수있는소비재에도유사한보상프로그램이활용될가능성이있다. 예컨대, 자동차역시보상프로그램을활용하게되면소비자는보다안정적으로새로운성능을가진자동차를이용할수있고기타가전제품에도적용될가능성이많다. 따라서이렇게확산되는보상프로그램의소비자를보호하기위해약관규제법상의규제뿐만아니라금융상품으로서의규제방안도고려할필요가있다고본다. (4) 비용보험제도의도입보험업법에는보험의종목이구분되어있지만새롭게시장에등장하는신종보험을모두포섭하고있지못하다. 신종보험이반드시보험업법에반영되어야하는것은아니지만신종보험중에보험성여부에논란이생길수있는보험이고다양한영역에서문제가활용되는보험일경우그보험성이확인될경우보험상품거래의법적안정성을위해보험업법에반영할필요가있다. 이는마치보증보험이도입될당시보험성에의문이제기되어보험업법을개정하여보험성을인정한것도유사한취지이다. 보상프로그램의법적성질을비용보험으로이해할수있는데, 비용보험에는보상프로그램이외에도법률 ( 비용 ) 보험, 실손의료보험, 화재보험의잔존물제거비용특약, 운전자보험등이있고, 다양한영역에서비용을보상하는보험으로활용되고있다. 보상프로그램을포함하여다양한비용보험상품에관한법률관계의법적안정성을위해보험업법에새로운손해보험종목의하나로비용보험을도입할필요가있다. Ⅴ. 결론최근휴대폰의기술발전속도가더빨라져휴대폰교체주기가짧아지고있다. 더나은성능을가진휴대폰으로기기를변경하기위해신형휴대폰을할부구입할경우휴대폰구입비용은부담을줄일수있지만, 지금까지사용하던중고휴대폰의잔여할부금의지급과중고휴대폰의처리가걸림돌이된다. 소비자에게는중고휴대폰의잔여할부금청산과중고기기처리는신형휴대폰으로기기를변경

중고휴대폰보상계약의법적성질과규제정합성에관한연구 103 하는비용으로인식될수있고, 그비용을보상하는보상프로그램은소비자에게상당히매력적인상품이된다. 일정한수수료를받고일정기간경과후고객의중고휴대폰을통신사 (P) 사업자 (I) 가예정가로보상해주는보상프로그램계약은수수료와통신사 사업자의보상이대가관계를형성하는유상 쌍무계약이다. 그런데동계약은통신사 사업자의급부의무가조건부로발생하여급부의비등가성, 사행성을가지며, 그조건의성취가우연성을가질뿐만아니라위험의분산 전가가실질적으로발생하므로보험계약의요소를모두갖추고있다. 다만보상프로그램의피보험이익을어떻게이해하느냐에따라잔존물회수보험으로또는보증보험의일종으로이해될가능성은없지않지만최상의포섭은아니라고본다. 오히려휴대폰의진화에따라성능과속도가개선된새로운휴대폰의출시와그구입은휴대폰사용자에게는중요한일이되고그구입비용은휴대폰사용자인고객에게경제적이해관계 ( 피보험이익 ) 를가질수있어이러한기기변경비용을보상하는보험으로구성하는것이보다적절하다고본다. 요컨대보상프로그램을보험계약으로구성할경우피보험이익은중고휴대폰가치가아니라신형휴대폰출시에따른기기변경비용으로보는것이당사자의의사에도부합하고보험법리에비추어보아적절하다고본다. 현재실무상판매되고있는보상프로그램으로는 SK텔레콤이메리츠화재해상보험 ( 주 ) 와제휴하여판매하는프리미엄클럽과 LGU+ 가브라이트스타와제휴하여판매하는 I-Phone 클럽등이있다. 양자는기기변경비용을보상한다는동일한서비스를내용으로하고있고동서비스는실질적으로보험상품의성질을가지고있는데도불구하고상품및사업자에대한규제를달리하고있어문제가있다. 즉프리미엄클럽과연계하여판매되는잔존물회수보험에는보험상품의규제를그리고이를판매하는메리츠화재에는보험업에관한규제를하는반면, I-Phone 클럽에는보험상품규제를하지않고이를판매하는브라이트스타에는보험업규제를하지않는다. 이로인해양자간에규제의차익을발생하고이는보상프로그램시장의건전한성장과소비자의권리보호에흠결이발생할위험이있어보상프로그램에대한규제체제의개선이요구된다. 동일한상품에는동일한규제를하여야규제의차익이발생하지않고시장이균형적으로발전하며소비자보호도충실해질수있으므로, 현재 I-Phone 클럽의휴대폰교환프로그램에도보험계약법과보험업법이적용될수있어야한다.

104 第 29 卷第 2 號 (2017.06) ( 논문투고일 : 2017.05.26., 심사개시일 : 2017.05.29., 게재확정일 : 2017.06.19.) 정경영보상프로그램, 비용보험, 잔존물회수보험, 중고휴대폰, 보험사고의우연성, 소비자보호

중고휴대폰보상계약의법적성질과규제정합성에관한연구 105 참고문헌 김성태, 보험법강론, 법문사, 2001. 박세민, 보험법( 제4판 ), 박영사, 2017. 양승규, 보험법( 제4판 ), 삼지원, 2002. 임재연, 자본시장법, 박영사, 2014. 장덕조, 보험법( 제2판 ), 법문사, 2015. 정경영, 상법학쟁점, 박영사, 2016. 정찬형편집대표, 주석금융법 (Ⅲ)( 자본시장법1), 한국사법행정학회. 2013. 신장현, 한국해양보증보험의법적지위에대한연구, 고려대학교석사논문, 2015. 이정원, 손해보험계약에서피보험이익및위험과상법제644조의관계, 경영법률 제23권 4호 2013. 이창우, 법률비용보험의특성과운영체계구축방향, 주간이슈 82호. 보험연구원, 2010. 5. 24. Gyung Young Jung, Is credit derivatives including credit default swap an insurance and thus should be regulated by insurance business act?, 금융법연구, 한국금융법학회, 제9권제1호 ( 통권제17호 ), 2012. 安居孝啓編著, 最新保險業法の解說 ( 改訂版 ), 大成出版社, 2010. John Birds, Birds Modern Insurance Law(10th), Sweet & Maxwell, 2016.

106 SungKyunKwan Law Review Vol.29 No.2(June 2017) Abstract A study on the Legal nature of a Price Compensation Contract of a Used Mobile Phone and the Properness of the Regulations on it. Jung, Gyung Young Recently we have been watching the speedy development of the technology of a mobile phone and the shortening of its model changing term of consumers. When consumers want to upgrade their mobile phone model, they encounter the expense of upgrading that means the residual due of allotment of used mobile phone. If the used mobile phone can be sold expensively, it would be helpful to payment of the residual allotment and to buy a new model. Therefore, a service to help a consumer to be free from the obligation of paying the residual allotment of mobile phone came into being in mobile phone market. In this paper two types of service contract are examined, one of which is the Premium Club provided by SK Telecom and the other one is I-Phone Club provided by LGU+. Those contracts are common in characteristics of solving the expenses to change the model, that is, exemption or discharge of the residual allotment due for consumer and a limitation of that compensation in case of the mobile phone with the required standard. The subscribers to the contract, therefore, are not always to be able to enjoy the chance of exemption or discharge of the residual allotment due of used mobile phone. Taking into consideration of all the characteristics of price compensation contract of a used mobile phone, we consider that contract

A study on the Legal nature of a Price Compensation Contract... 107 as a kind of insurance contract. Because it has the nature of an insurance contract such as the shift and diversification of risk, speculative contract, unequal considerations. As for the shift and diversification of risk in price compensation contract of mobile phone, the consumer shifts the risk of paying the expense for upgrading the model to service provider. And as for the speculative nature of that contract with unequal consideration, not all the consumers but the only consumers who meet the requirements in returning the used phone. and the consumer who does not meet the requirements can not retrieve what he or she has paid. If the price compensation contract of mobile phone is classified to an insurance contract, all the service contract should be provided by insurer, because only the insurance company can provide the insurance products under insurance business act. In case that general merchants provide the insurance products, the market order would be damaged and consumers can not be protected from the service provider who does not have the capacity to provide the service in near future. For example, as the I-Phone club service contract belongs to an insurance contract, that contract should be regulated by the Korean Insurance Business Act. Jung, Gyung Young price compensation contract, used mobile phone, shift and diversification of risk, expense insurance, residual value insurance(rvi)

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미국의컴퓨터구현발명의특허적격성법리 - 특허적격성을긍정한 CAFC 판결들에따른판단기준및시사점 - 이해영 * 63) 정차호 ** 64) 목차 Ⅰ. 서론 Ⅱ. 특허적격성요건및 Alice 테스트 1. 특허적격성요건일반 2. Alice 테스트 Ⅲ. 특허적격성을긍정한 2014~17년 CAFC 판례 1. DDR Holdings v. Hotels.com 2. Enfish v. Microsoft 3. Bascom v. AT&T 4. McRO v. Bandai Namco 5. Amdocs v. Opnet Telecom 6. Thales v. U.S. Ⅳ. Alice 테스트에기초한특허적격성판단기준 1. Alice 단계 1 및 2의관계 2. Alice 단계 1 판단기준 3. Alice 단계 2 판단기준 4. Alice 단계 1 및 2의분석방법의수렴 : 컴퓨터기능성의향상 Ⅴ. 대상 CAFC 판결들에따른시사점 1. 소프트웨어청구항의특허적격성문제 2. 기능식청구항해석원칙의적용 3. 컴퓨터기능성의향상 여부 : 명세서의종래기술과의대비 분석 Ⅵ. 결론 국문요약 컴퓨터로구현되는발명에대한특허적격성문제는 1970년대이후로계속논란이되어왔다. 2014년 6월, 미국연방대법원은 Alice 사건에서컴퓨터구현발명의특허적격성에관한판결을내리면서지난수십년동안이어져온논란을일단락지었다. Alice 판결이후, 미국특허청과법원은특허적격성요건을매우엄격하게적용하였고, 컴퓨터구현발명을다룬대부분의사건에서특허적격성이부정되었다. 그러다가 Alice 대법원판결후특허적격성을긍정한첫 CAFC 사례 * 리앤목특허법인변리사 ( 주저자 ). ** 성균관대학교법학전문대학원교수 ( 교신저자 ).

110 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 로 2014년 12월에 DDR 판결이나왔다. 그후, 2016년 5월 CAFC는 Enfish 사건에서소프트웨어발명의특허적격성에대해상당히우호적인입장을천명하였다. 이를기점으로특허적격성을긍정하는일련의판결들이나왔다. 이들 CAFC 판례에따르면, 소프트웨어도하드웨어와마찬가지로특허적격성을가질수있음이확인되었고, 소프트웨어청구항에기능식청구항해석원칙을적극적으로적용하는경향을보였다. 그리고추상적아이디어와관련한청구항이 컴퓨터기능성에서의향상 을보이는경우특허적격성을충족할수있다는것이판례의입장이다. 최근 CAFC는종전에비해서는특허적격성의문턱을다소낮추는경향을보이지만, 앞으로좀더지켜볼일이다. Ⅰ. 서론 20세기들어과학기술이급속하게발전하면서 컴퓨터 라는만능의기계가출현하게되었고, 그컴퓨터는이제거의모든산업분야에서응용되고있다. 1) 1970년대컴퓨터가대중화되면서, 그구현에있어서컴퓨터를필요로하는발명 ( 이하 컴퓨터구현발명 ) 에대한특허적격성문제가대두되기시작하였다. 2) 2014년 6월, 미국연방대법원은 Alice 사건에서컴퓨터구현발명의특허적격성에관한판결을내리면서지난수십년동안이어져온논란을일단락지었다. 3)4) Alice 대법원은추상적아이디어 (abstract idea) 를컴퓨터에 단순적용 (apply it) 하는것만으로는, 또는추상적아이디어를특정기술환경에서의이용으로한정하는것만으로는그추상적아이디어에특허적격성을부여하기에충분하지않다 1) 김승현 김만진, 소프트웨어활용분야별혁신특성분석및정책방향, STEPI Insight 제 165 호, 2015. 5. 1., 6 면 ( 모든산업분야에 IT 기술이폭넓게접목되고있는최근의추세를보면, 제품개발 생산 판매등기업활동전반에걸쳐소프트웨어가차지하는비중과중요성은점점더커지고있음. 2008 년기준, 자동차 52.4%, 가전제품 53.7%, 산업자동화분야 51.5%, 통신산업 52.7% 가소프트웨어관련비용임.). 2) 미국특허법 (35 U.S.C.) 제 101 조의요건은우리특허법제 29 조제 1 항본문의 산업상이용할수있는발명 요건에상당하는데, 이는특허법상보호를받을자격이있는대상으로적격인지의요건을말하며, 미국실무상주로 특허적격성 (patent-eligibility) 이라칭한다. 이글의교신저자는 ( 미국법리를논하는장면에서도 ) 특허적격성 이라는용어보다는 발명성 또는 성립성 이라는용어가더낫다고생각하지만, 주저자의뜻을존중하여이글에서는특허적격성이라는용어를사용하기로한다. 3) Alice Corp. Pty. Ltd. v. CLS Bank International, 134 S.Ct. 2347 (2014). 4) Alice 판결에대한평석논문 : 나동규, 미국소프트웨어특허의인정범위 -Alice Corporation v. CLS Bank International 판결을중심으로 -, 홍익법학 제 15 권제 4 호, 홍익대학교법학연구소, 2014; 이해영, 소프트웨어발명의특허적격성에대한 Alice 대법원판결, 미국특허판례연구 (II), 미국특허법연구회편, 대한변리사회, 2017.

미국의컴퓨터구현발명의특허적격성법리 111 고설시하면서, 5) 청구항에 주지의일상적이고통상적인행위 를부가하는것만으로는특허적격성인정에필요한 발명적개념 으로충분하지않다고판시한다. 6) Alice 대법원판결이나온후한동안미국특허청과법원은특허적격성요건을매우엄격하게적용하였었다. 7)8) Alice 대법원판결이후, 미국연방관할항소법원 (U.S. Court of Appeals for the Federal Circuit; 이하 CAFC ) 에서컴퓨터구현발명의특허적격성을다룬사건에서특허적격성이대부분부정되었는데, 그를긍정한첫사례로 2014년 12 월에 DDR 판결이나왔다. 9) 그후 2016년 5월에나온 Enfish 판결은그때까지의것에비해소프트웨어발명에대해상당히우호적인입장을천명하여, 10) 발명자에게희망적인이정표를제시하였다. 이를기점으로특허적격성을긍정하는일련의판결들이나왔다. 소프트웨어특허권자의입장으로서는 Alice 판결이후다소절망적이었던상황에서는약간이나마벗어난것으로생각된다. 이글에서는, Alice 대법원판결이나온지약 3년이경과한시점에서, 그 3년간특허적격성을긍정한 CAFC 판례를통하여, 컴퓨터구현발명이특허적격성을갖기위한요건과관련하여그판단기준및시사점을검토한다. 11) 그럼으로써, 우리출원인이컴퓨터구현발명에대해미국에서특허를받고자하는경우어떻게대처해나가야할지교훈을얻고자한다. 5) Alice, 134 S.Ct. at 2358. 6) Alice, 134 S.Ct. at 2359; Mayo Collaborative Services v. Prometheus Laboratories, Inc., 132 S.Ct. 1289, 1298 (2012). 7) Jasper L. Tran, Sof tware Patents: A One-Year Review of Alice v. CLS Bank, 97 J. Pat. Trademark Off. Soc y 532 (2015) (Alice 대법원판결의선고로부터 1 년후인 2015 년 6 월 19 일당시, 지난 1 년동안 Alice 판결이인용된사건은 PTAB 심결 198 건, 지방법원판결 63 건, CAFC 판결 11 건으로, 총 272 건이었다. 이들사건에서다루어진특허또는출원 345 건중에서 286 건이무효또는거절되어, 평균무효 ( 거절 ) 율이 82.9% 에이른다.). 8) 나동규, 앞의논문, 824 면 ( Bilski 판결로인해확대되던소프트웨어특허의인정범위에제동이걸리게되었고, Alice 판결로특허성의인정범위는훨씬축소되는분위기이다. ). 9) DDR Holdings, LLC v. Hotels.com, L.P., 773 F.3d 1245 (Fed. Cir. 2014). 10) Enfish, LLC v. Microsoft Corp., 822 F.3d 1327 (Fed. Cir. 2016). 11) 컴퓨터구현발명의특허적격성법리에관하여어떤한국가의법리를집중분석할필요가있다. 그런다음그국가들의법리를비교 종합하면이상적인법리의제안이가능할것이다. 최근일본의관련법리를나름분석한글 : 권태복, 일본판례를통해서본프로그램발명의특허적격성 - 프로그램특허제도도입후를기준으로 -, 산업재산권 제 52 호, 한국지식재산학회, 2017.

112 第29卷 第2號(2017.06) Ⅱ. 특허적격성 요건 및 Alice 테스트 1. 특허적격성 요건 일반 미국 헌법에서는 과학과 유용한 기술 의 진보를 촉진하도록 저작자 및 발명자 에게 배타권을 부여하는 제도를 의회가 만들도록 위임하였는데,12) 그에 따라 미 국 의회는 특허법에서 특허법 상 보호받을 수 있는 대상 이 갖추어야 할 요건 ( 특허적격성 )을 규정하였다. 아울러, 자연법칙, 자연현상 및 추상적 아이디어 에 대해서는 특허를 받을 수 없다는 법리가 판례로 확립되었다.13) (1) 법정 특허적격대상 미국 특허법(35 U.S.C.)은 특허를 받을 수 있는 대상을 새롭고 유용한 방법, 기계, 제조물 또는 합성물 이라고 규정한다.14) 즉, 특허적격성을 갖는 법정 카테 고리로서 방법, 기계, 제조물 또는 합성물을 나열하면서15) 새롭고 유용한 것이어 야 특허를 받을 수 있다는 것이다. 미국 대법원은 법정 카테고리는 발명을 장려 하고자 하는 특허시스템의 헌법적 목적에 따라 넓고 포괄적으로 의도된 것으로 본다.16) (2) 사법적 예외사항 미국 특허법 제101조 규정에 따른 특허적격대상의 카테고리들이 넓게 해석된 다고 하더라도 그 범위는 사법적으로 창설된 예외사항에 의하여 제한된다.17) 즉, 대법원은 과학기술 성과의 기본도구 에 대해 특허를 부여한다면 그러한 특허가 기술혁신을 촉진하기 보다는 오히려 방해할 것이기 때문에 자연법칙, 자연현상 12) U.S. Const. art. I, 8, cl. 8 ( The Congress shall have Power... To promote the Progress of Science and useful Arts, by securing for limited Times to Authors and Inventors the exclusive Right to their respective Writings and Discoveries... ). 13) Mayo Collaborative Servs. v. Prometheus Labs., Inc., 566 U.S. 66, 70 (2012) ( The Court has long held that this provision contains an important implicit exception. laws of nature, natural phenomena, and abstract ideas are not patentable. ). 14) 35 U.S.C. 101 ( Inventions patentable. Whoever invents or discovers any new and useful process, machine, manufacture, or composition of matter, or any new and useful improvement thereof, may obtain a patent therefor, subject to the conditions and requirements of this title. ). 15) 우리 특허법에서는 발명의 카테고리로 물건 및 방법 을 규정하는데(제2조 제3호), 미국 특허법 의 방법 (process)은 우리 법의 방법 에 대응하고 미국 법의 나머지 카테고리들은 우리 법의 물 건 에 대응한다. 16) Diamond v. Chakrabarty, 447 U.S. 303, 308-09 (1980). 17) Mayo, 132 S.Ct. at 1293.

미국의컴퓨터구현발명의특허적격성법리 113 및추상적아이디어 는특허를받을수없는것으로확립하였다. 18) 다른한편, 모든발명은어느정도자연법칙, 자연현상또는추상적아이디어를반영하거나응용하기때문에, 그러한사법적예외사항을지나치게적극적으로적용하는것은부작용을초래할것인바, 19) 예기치못한발명 이특허보호에서제외되지않도록제 101조규정을지나치게한정적으로해석하지않아야한다고설시한바있다. 20) 2. Alice 테스트 2010년 Bilski 사건에서대법원은소프트웨어관련방법의특허적격성문제를다루었고, 21) 그뒤 2012년에는 Mayo 사건에서의료진단방법의특허적격성문제를다루었다. Mayo 대법원은특허적격성요건으로 발명적개념 (inventive concept) 이라는개념을제시하였다. 22) Mayo 사건에서다룬청구항은의료진단방법에관한것이지만, 그뒤 Alice 대법원은 소프트웨어발명 의특허적격성문제를다루면서 Mayo 판결의기준을그대로채택하였다. 23) Mayo/Alice 대법원은추상적아이디어등사법적예외사항자체를청구하는것및그러한것에관한특허적격성있는응용을청구하는것을구별하기위한틀을제시하였다. Alice 대법원이확립한특허적격성판단을위한 2단계테스트 ( 이하 Alice 테스트 ) 는다음과같다 : 1 대상청구항이추상적아이디어를 지향 (directed to) 하는지를판단하고, 24)25) 2 만일그렇다면, 청구항구성요소들을 18) Diamond v. Diehr, 450 U.S. 175, 185 (1981). 19) Mayo, 132 S.Ct. at 1293. 20) Chakrabarty, 447 U.S. at 316. 21) Bilski v. Kappos, 561 U.S. 593 (2010). 22) Mayo, 132 S.Ct. at 1298. 참고로, 특허업계에서 inventive step 은통상적으로 진보성 으로번역되는데, 특허적격성요건에관한 inventive concept 은그것과구별시키기위하여 발명적개념 이라는용어를사용한다. 23) Alice 판결에대한상세한해석은다음논문참고 : 이해영 정차호, 컴퓨터소프트웨어발명의특허적격성에관한미국판례에따른판단기준, 성균관법학 제 26 권제 3 호, 성균관대학교법학연구소, 2014. 24) 여기서, directed to 라는용어는사실 Mayo 대법원판결문에서는찾을수없는데, Alice 대법원이 Mayo 테스트를정립하면서사용한것이다. Alice 단계 1 은청구항에단지추상적아이디어가 포함 되어있는지가아니라청구항에서권리대상으로 추구하는 ( 즉, 향 ( 向 ) 하는 ) 바가무엇인지 를확인하는것이라는관점에서, 이를 지향 이라고번역한다. 25) 청구항이추상적아이디어를지향하고있지않은경우에는 Alice 단계 2 로가지않고바로특허적격성을인정한다. Enfish, 822 F.3d at 1339 ( Because the claims are not directed to an abstract idea under step one of the Alice analysis, we do not need to proceed to step two of that analysis. ).

114 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 개별적으로그리고전체적으로고려하여, 추상적아이디어에부가된요소가대상청구항을특허적격성있는 응용 으로만들기에충분한지여부를판단한다. 26) (1) Alice 단계 1 Alice 단계 1은먼저청구항이지향하는개념 ( 아이디어 ) 이무엇인지를확인한다. 청구항에전적으로든부분적으로든추상적아이디어에해당하는것이들어있는경우, 청구항에서권리대상으로추구하는바가무엇인지를확인하는것이다. 27) 일반적으로특허적격성있는발명들도어느정도추상적아이디어를구현하거나사용하기때문에 28) 청구항에단지추상적아이디어가 포함 되어있다는것만으로추상적아이디어를 지향 한다고볼수는없다. 29) (2) Alice 단계 2 Alice 단계 2는청구항의한정사항들을개별적으로그리고전체적으로고려하여, 추상적아이디어에부가된추가한정사항이그청구항을특허적격성있는응용으로만들기에충분한 발명적개념 을갖는지를판단한다. 30)31) 다시말하면, 청구항이추상적아이디어자체를넘어 의미있는무엇 (significantly more) 으로평가되기에충분한실질적한정사항을갖는지, 즉 발명적개념 을갖는지여부를판단한다. 32)33) 청구항에서추상적아이디어에부가된특징들로인하여발 26) Alice, 134 S.Ct. at 2355 (quoting Mayo, 132 S.Ct. at 1297) ( First, we determine whether the claims at issue are directed to one of those patent-ineligible concepts.... If so, we then ask, what else is there in the claims before us?... We have described step two of this analysis as a search for an inventive concept i.e., an element or combination of elements that is sufficient to ensure that the patent in practice amounts to significantly more than a patent upon the [ineligible concept] itself. ). 27) 추상적아이디어를지향하는예 : 1 기본경제실무를포함하는경우 ; 2 주지의영업실무에종래컴퓨터요소들을부가하는경우 ; 3 범용컴퓨터에추상적인수학공식의사용을언급하는경우 ; 4 순전히종래컴퓨터로수학공식을구현하는경우 ; 또는 5 일반화된단계를종래컴퓨터의기능을이용하여수행하는경우. Enfish, 822 F.3d at 1335, 1338 참조. 28) Mayo, 132 S.Ct. at 1293. 29) Enfish, F.3d at 1334. 30) Alice, 134 S.Ct. at 2355. 31) 발명적개념의존재여부를판단하는것이실무적으로매우중요하므로, 향후이를판단하는법리를명확하게제시할필요가있다. 참고 : Timothy J. Busse, The Relativity of an Abstract Idea: A Practicable Approach to Alice's Inventive Concept, 16 Hous. Bus. & Tax L. J. 252 (2016). 32) Alice, 134 S.Ct. at 2354-55. 33) 우리나라는 소프트웨어에의한정보처리가하드웨어를이용해구체적으로실현되고있는경우 해당청구항의특허적격성을인정한다 ( 특허청, 특허 실용신안심사기준, 2017, 9A09 면 ). 이러한 하드웨어에의한구체적실현 이 ( 그구체적인판단기준은다르지만 ) Alice 판례에서말하는 발명적개념 에대응된다고볼수있다.

미국의컴퓨터구현발명의특허적격성법리 115 명적개념을갖기위해서는, 이들이 주지의, 일상적, 종래의행위 (well-understood, routine, conventional activity) 그이상이어야한다. 34) Ⅲ. 특허적격성을긍정한 2014~17년 CAFC 판례 Alice 대법원판결이후 CAFC에서컴퓨터구현발명의특허적격성을긍정한첫번째사례는 DDR 판결 이다. 35) DDR 판결은영업방법에관한것이라하더라도새롭고이로운특징을제공하는 새로운컴퓨터동작 에관련되는경우미국특허법제101조규정의난관을극복할수있는가능성을열었다고평가된다. 36) DDR 판결후 1년 6개월이지나서두번째로특허적격성을긍정한 Enfish 판결이선고되었다. Enfish 사건의 CAFC는 Alice 단계 1에서, 청구항의목적을지나치게높은수준으로일반화하여널리추상적아이디어를지향한다고보는실무경향에경종을울리면서, 명세서 의기재를참조하여청구항의구체적한정사항들을그전체로고려하여 기존기술에관한향상 을지향하는지를확인하여야한다고판시한점에의의가있다. Enfish 판결이나온지 1개월후에다시특허적격성을긍정하는 Bascom 판결도나왔다. 37) Bascom 판결에서는 Alice 단계 2의 발명적개념 을파악할때청구항한정사항들을개별적으로만볼것이아니라 순서에따른조합 그전체로분석하여야한다는점을강조하였다. 38) 그때까지만해도 CAFC 판결들중에 34) Mayo, 132 S.Ct. at 1298. 컴퓨터구현발명에서발명적개념으로인정되기에충분하지않은예 : 1 컴퓨터로의 단순적용 (apply it) 을부가하거나, 범용컴퓨터를단지언급하는경우 (Mayo, 132 S.Ct. at 1294; Alice, 134 S.Ct. at 2358; DDR, 773 F.3d at 1256); 2 컴퓨터의만능성으로인하여전적으로범용컴퓨터로구현되거나범용컴퓨터기능을수행하는경우 (Alice, 134 S.Ct. at 2358-59); 3 특정의기술환경으로그사용을한정한경우 (Alice, 134 S.Ct. at 2350; Diehr, 450 U.S. at 191); 4 단지 의미없는선후해결행위 (insignificant pre- or post-solution activity) 가부가된경우 (Parker v. Flook, 437 U.S. 584, 590 (1978); Bilski, 561 U.S. at 610-11); 5 주지의, 일상적, 종래의행위를단지부가하는경우 (Mayo, 132 S.Ct. at 1298; Alice, 134 S.Ct. at 2359). 35) DDR Holdings, LLC v. Hotels.com, L.P., 773 F.3d 1245 (Fed. Cir. 2014). 36) Andrew (A.J.) Tibbetts and Justin C. Colannino, 3 Concrete Approaches To Defeat Abstractness, Law360 Blog (July 21, 2016) ( 컴퓨터구현발명의상당수는주로상업적혜택을추구하는것인데, CAFC 는이러한청구항에대해대부분특허적격성이없다고판시하였다. 그러나 DDR 판결에따르면, 상업적으로유익한소프트웨어청구항도그상업적과제가어떻게특정의기술적관점에서해결되었는지를, 그리고대상발명이그상업적과제를어떻게컴퓨터기능성으로다루었는지를보임으로써, 특허의가능성을열어두었다.). 37) Bascom Global Internet Services, Inc., v. AT&T Mobility LLC, 827 F.3d 1341 (Fed. Cir. 2016). 38) Id. at 1350 ( The inventive concept inquiry requires more than recognizing that each claim element, by itself, was known in the art. As is the case here, an inventive concept can be

116 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 특허적격성을부정한사례가훨씬많았는데, 39) 2016년후반들어특허적격성을긍정하는 CAFC 판결들이연이어나왔다. 이하, 그판결들을상세히검토한다. 1. DDR Holdings v. Hotels.com (2014년 12월 ) 40) 특허발명은호스트웹-사이트의특정시각적요소를제3자상인의컨텐츠와결합시켜복합웹-페이지를생성하는것이다. 41) Alice 단계 1 관련하여, CAFC 는청구항이 인터넷에특화된과제 라고보면서도, 42) 추상적아이디어에관한정확한성질을확인하는것은쉽지않음을인정하면서, Alice 단계 2로넘어갔다. 43) Alice 단계 2 관련하여, CAFC는대상청구항이통상적인컴퓨터와인터넷을이용하지만, 인터넷시대 전 에알려진영업실무를단지인터넷에서수행하도록한것이아니라컴퓨터네트워크의영역에서일어나는특유의문제를극복하기위하여필수적으로 컴퓨터기술 에그뿌리를두고있다는점을들어, 발명적개념요건을충족한다고판시한다. 44) 다만, 인터넷-중심의과제를다룬청구항이모두특허적격성을갖는것은아니라고도지적하였다. 45) 아울러, 특허청구항은 found in the non-conventional and non-generic arrangement of known, conventional pieces. ). 39) Alice 대법원판결이나온후 Bascom 판결이있기까지특허적격성요건을다룬 CAFC 판결들의결과를요약하면다음과같다. 특허적격성 부정 건수 특허적격성 긍정 건수 의견 (opinion) 과함께인용 15 긍정인용 1* 의견없이인용 12 부정판결을파기 2** 계 27 계 3 * DDR ** Enfish & Bascom * 출처 : Andrew H. DeVoogd and Matthew A. Karambelas, Focusing on Second Step of Alice, Federal Circuit Finds Inventive Concept in Software Patent in Bascom, National Law Review (July 6, 2016). 40) DDR Holdings, LLC v. Hotels.com, L.P., No. 2013-1505, 773 F.3d 1245 (Fed. Cir. 2014). 41) 미국특허제 7,818,399 호청구항 19. 42) DDR, No. 2013-1505, slip op. at 19. 43) Id. at 19. 44) Id. at 20. 특히, 통상적인인터넷하이퍼링크프로토콜기능에따르면, 하이퍼링크 ( 예 : 광고 ) 를활성화시키면호스트웹 - 사이트를즉시떠나버려호스트방문자를유지할수없는문제가있었는데, 대상청구항은이러한문제를해결한것이라설명한다 (Id. at 20-22). 45) Id. at 22-23 (Ultramercial v. Hulu 사안 (772 F.3d 709 (Fed. Cir. 2014)) 과대비하면서, 그청구항은광고를보는대가로미디어콘텐츠를제공한다는단지추상적아이디어를청구한것임에반하여, DDR 청구항은하이퍼링크의클릭에따른소기의결과를낳도록 인터넷과의상호작용 을어떻게조작하는가를규명한것으로, 단지통상적인인터넷사용을청구한것이아니라고결론짓는다.).

미국의컴퓨터구현발명의특허적격성법리 117 판매증대아이디어에대한모든응용을선취하는것이아니라인터넷웹-사이트에직면한문제를해결하기위하여복합웹-페이지의생성을자동화하는 구체적인방식 을제시한것으로, 이는인터넷특유의문제를해결하기위한부가적특징으로인하여발명적개념을갖는다고평가하였다. 46) DDR 판결이나온후지방법원에서도컴퓨터 통신분야의특유한과제의해결책또는컴퓨터자체의기능성향상이라는관점에서, 또는청구항의구체성관점에서, 특허적격성을긍정한판결들이일부나왔다. 47) 2. Enfish v. Microsoft (2016년 5월 ) 48) Enfish 판결은 DDR 판결에이어, 거의 1년반만에 CAFC에서두번째로컴퓨터구현발명의특허적격성을인정한것인데, 특히 Alice 단계 1에주안점을두었다. 특허발명은컴퓨터데이터베이스용논리모델에관한것이다. 49) 지방법원은, Alice 단계 1은합리적으로높은수준으로일반화된청구항의 목적 을찾는것으로, 50) 대상청구항은논리테이블에있는데이터를저장 검출한다는추상적목적을다룬것이라고판시한다. 51) Alice 단계 2 관련하여, 지방법원은청구항의논리테이블, ID번호, 인덱스등모든한정사항들이종래의요소들이라고지적하며발명적개념을인정하지않았다. 52) 그러나 CAFC는 Alice 단계 1에서특허적격성을긍정하였다. CAFC는기능식청구항의해석원칙을규율한미국특허법제112(f) 조규정을적용하여청구항의 인덱싱 기능을명세서에기재된세단계알고리즘에대응시켜그기능이 자기참조형 (self-referential) 속성을갖는다고해석하였다. 53) 그 46) Id. at 23. 47) See e.g., Intellectual Ventures I, v. Manufacturers & Traders Trust Co., No. 13-1274-SLR (D. Del. 2014); StoneEagle Services, v. Pay-Plus Solutions, No. 8:13-cv-2240-T-33MAP (M.D. Fla. 2015); Execware, v. BJ s Wholesale Club, No. 14-233-LPS (D. Del. 2015); Maxus Strategic Systems, v. Aqumin, No. A-11-CV-073-LY (W.D. Tex. 2015). 48) Enfish, LLC v. Microsoft Corp., 822 F.3d 1327 (Fed. Cir. 2016). 49) 미국특허제 6,151,604 호청구항 47. 50) Enfish, LLC v. Microsoft Corp., No. 2:12-CV-07360-MRP, slip op. at 8 (C.D. Cal. 2014). 51) Id. at 11-12. 52) Id. at 13-15. 53) Enfish, 822 F.3d, slip op. at 2-3. 사실, 특허청구항은매우넓게작성되어있다. Claim 47. A method for storing and retrieving data in a computer memory, comprising the steps of: configuring said memory according to a logical table, said logical table including: a plurality of logical rows, each said logical row including an object identification number (OID)

118 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 리고 명세서 의종래기술부분을참조하여자기참조형테이블과종래의 관계형 모델과의차이점을상세히설명하면서, 54) 청구항은 컴퓨터의기능성자체 에대한향상방안을지향하는것이라고판시한다. 55) 특허발명은종래데이터베이스에비하여 보다향상된유연성, 보다빠른검색시간및보다소형의메모리용량 과같은효과를달성하며, 이는 기존기술에관한향상 이므로추상적아이디어를지향하는것이아니라고판단하였다. 56) 3. Bascom v. AT&T (2016년 6월 ) 57) 특허발명은인터넷망의원격서버에서각사용자가요청한웹사이트에그사용자의메커니즘에따라웹사이트의접속여부를결정하여 개별적맞춤형필터링 을제공하는방법이다. 58) 지방법원은특허적격성을부정하였으나, 59) CAFC는 Alice 단계 2에서, 청구항구성요소들의 순서에따른조합 에초점을맞추어특허적격성을긍정하였다. Alice 단계 1 관련하여, CAFC는특허청구항이인터넷콘텐츠를필터링하는것을지향하는것인데, 이는오랫동안주지의것으로추상적아이디어에해당한다고판시한다. 60) 아울러, Enfish 사안과는달리, 대상청구항의구체적한정사항에도불구하고추상적아이디어를지향하지않는다고쉽게말할수없는바, 청구항의구체적한정사항들로인한효과는 Alice 단계 2에서논한다고하였다. 61) to identify each said logical row, each said logical row corresponding to a record of information; a plurality of logical columns intersecting said plurality of logical rows to define a plurality of logical cells, each said logical column including an OID to identify each said logical column; and indexing data stored in said table. 청구항 47. 컴퓨터메모리에데이터를저장 검출하는방법으로, 논리테이블에따라메모리를구성하는단계로, 그논리테이블은, 각논리열을확인하기위한 OID 를갖고, 정보의기록에대응하는복수의논리열들 ; 각논리행을확인하기위한 OID 를갖고, 복수의논리셀들을정의하기위하여복수의논리열들과교차하는복수의논리행들 ; 및상기테이블에저장된인덱싱데이터를포함함. 54) Id. at 3-7. 55) Id. at 12. 56) Id. at 15. 57) Bascom Global Internet Services, Inc., v. AT&T Mobility LLC, No. 2015-1763 (Fed. Cir. 2016). 58) 미국특허제 5,987,606 호청구항 1 항. 59) Bascom v. AT&T, No. 3:14-cv-03942-M (N.D. Tex. 2015). 60) Bascom, No. 2015-1763, slip op. at 12. 61) Id. at 13.

미국의컴퓨터구현발명의특허적격성법리 119 Alice 단계 2 관련하여, CAFC는발명적개념문제는 청구항의구성요소각각이종래의것인지를인식하는것으로끝나는것이아니라, 공지의통상적인요소들에관한 비-통상적이고비-일반적인배열 에서발명적개념을찾을수도있다 고전제한다. 62) 이런관점에서, 청구항은네트워크기술에기초하여필터링시스템을원격서버에위치시키면서사용자계정및그사용자의필터링방책을연관시킨점에서, 이러한구체적인인터넷콘텐츠필터링방법은발명적개념을갖기에충분하다고판시한다. 63) 또한, 특허청구항은콘텐츠필터링이라는추상적아이디어에관한 구체적이고도특이한구현 을청구한것으로, 64) 종래방식에대한 기술적향상 을이룬것으로보았다. 65) 즉, 특허발명은컴퓨터시스템자체의성능을향상시킨 소프트웨어 기반의발명으로, 종래의일률적방식의콘텐츠필터링문제를극복하기위하여개인별네트워크계정에따른맞춤형필터링방식의기술-기반의해결책을청구한것으로, 발명적개념이인정된다고결론짓는다. 66) 4. McRO v. Bandai Namco (2016년 9월 ) 67) 특허발명은 3차원캐릭터의립-싱크및얼굴표정을자동적으로애니메이팅하는방법으로, 68) 키프레임의설정시기를결정하고키프레임을설정하는과정에서, 몰프가중치출력을결정하는대사 (timed transcript) 에적용되는 규칙들 (rules) 을이용한다. 69) 이러한규칙설정을통해종래에수동적으로이뤄지던입술-표정동기화작업을자동화하여자연스러운표정과음성의연출이가능하도록한다. 70) 62) Id. at 15. 63) Id. at 15-16. 64) Id. at 16. 65) Id. 66) Id. at 18. 67) McRO, Inc. v. Bandai Namco Games America Inc., No. 2015-1080 (Fed. Cir. 2016). 68) 미국특허제 6,307,576 호청구항 1 항. 69) McRO, No. 2015-1080, slip op. at 9-10 ( 특허명세서에는많은규칙셋을예시적으로설명하는데, 이들규칙셋은문맥에기초하여비슷한음소들에대한입위치에서의차이를고려하여보다현실감있는음성을제공한다.). 70) Id. at 5-9 ( 종래의애니메이션은애니메이션전문가가각키프레임에대한몰프 (morph) 가중치를 수작업 으로결정하고, 컴퓨터에의하여그몰프가중치에따라립 - 싱크및얼굴표정을구현하였는데, 시간이많이소요될뿐만아니라정확하지도않다는문제가있었다. 특허발명은 3 차원캐릭터에대해보다정확하고현실감있는립싱크및얼굴표정을 자동적으로 구현한것이다.).

120 第 29 卷第 2 號 (2017.06) CAFC는이사안에서 청구항해석 이특허적격성문제를해결하는데도움을준다고전제하고, 71) 청구항의 제1 규칙셋 을명세서의기재를참조하여해석한다음 72) 대상청구항이추상적아이디어를지향하는것이아니라고판단하였다. Alice 단계 1 관련하여, CAFC는청구항이음소시퀀스및그시간의함수로정의되는몰프가중치셋스트림을각음소시퀀스에적용하는 규칙들 로한정되었으며, 이규칙들의구체적특징으로인하여, 컴퓨터로하여금 3차원캐릭터에서보다정확하고현실감있는립싱크및얼굴표정을자동적으로생성할수있도록한점에기술적향상이있다고보았다. 73) 아울러, 청구항의 규칙들 은종래에애니메이터 ( 전문가 ) 에의하여사용된것과동일하지않은바, 그것이범용컴퓨터에서처리된다고하더라도, 그규칙들과결합하여애니메이션작업을자동화하여 기존기술공정을향상 시킨것이라인정한다. 74) 5. Amdocs v. Opnet Telecom (2016년 11월 ) 75) 특허발명은네트워크사용정보및과금정보를처리하는것이다. 76) 지방법원은모든청구항에대해특허적격성이없다고판시하였지만, CAFC 다수의견은 Alice 단계 2에서이들모두에대해특허적격성을긍정하였고, 소수의견은일부청구항에대해서만그리보았다. 그렇게결론이갈린것은특허적격성판단에서청구항해석에관한미국특허법제112(f) 조의적용여부에대한관점을달리하였기때문이다. (1) 다수의견대상특허 ( 065 특허 ) 의발명은네트워크-기반의플랫폼에서네트워크과금데이터기록을개선 (enhance) 하는것이다. 77) CAFC 다수의견은특허시스템에이용된장치들의기능과구성에대해명세서의기재내용을상세히참조하면서, 78) 지 71) Id. at 18. 72) Id. ( 제 1 규칙셋 은 다수의순차적인음소들로구성된서브 - 시퀀스를평가하는규칙들 로한정되며, 제 1 규칙셋에대한복수의서브 - 시퀀스들을평가하여중간몰프가중치셋및전이파라미터를생성 한다고해석하였다.). 73) Id. at 21-22. 74) Id. at 24. 75) Amdocs (Israel) Limited v. Opnet Telecom, Inc., No. 2015-1180 (Fed. Cir. 2016). 76) 이사건에서 4 건의특허 ( 미국특허제 7,631,065 호, 제 7,412,510 호, 제 6,947,984 호및제 6,836,797 호 ) 가다루어졌는데, 이들은모두미국특허출원제 09/442,876 호의계속출원에기초한것이다. 77) 미국특허제 7,631,065 호청구항 1 항. 78) Amdocs, No. 2015-1180, slip op. at 3-4 ( 명세서에는네트워크서비스제공자로하여금 IP 통

미국의컴퓨터구현발명의특허적격성법리 121 방법원에서있었던 청구항해석 에근거하여 개선 이라는용어가 분산방식의적용 에관한것이라고인정하였다. 79) CAFC는대상청구항이 두네트워크의과금기록을연관시켜제1기록을개선 한다는추상적아이디어를지향한다고하더라도 명세서 를참조하여청구항의전체조합으로볼때 분산형구조 에따른발명적개념이인정된다고결론지었다. 80) CAFC는대상청구항이방대한데이터흐름이라는기술과제에대한독특한기술적해결책, 즉분산형구조의데이터처리방안을제시한것으로, 81) 그해결에있어서범용의컴퓨터요소들을사용하지만, 그러한범용요소들이독특한방식으로동작하여 컴퓨터기능성 (functionality) 의향상 을달성한다고보았다. 82) 아울러, 그외세특허의청구항들또한 분산형 구조에의존하는것으로해석하면서, 위와마찬가지이유로발명적개념을인정하였다. 83) (2) 소수의견 다수의견은 명세서 에의존하여대상청구항의특징이 분산형구조 의사용이라고해석하면서특허적격성을긍정하였다. 소수의견도명세서에는분산형구조의종래기술에비한향상을설명한다는점을인정하였다. 84) 그러나 특허적격성문제는명세서가아니라 청구항 자체가추상적아이디어를지향하는지, 가령그렇다면그아이디어자체를넘어의미있는무엇으로평가하기에충분한구조적 절차적한정사항을언급하는지여부를판단하는것 이라지적하면서, 다수의견의관점을비판하였다. 85) 이런측면에서, 소수의견은 065 특허의청구항이높은수준으로 기능적으로 기재되어있을뿐그기능을어떻게구현하는지에관한 특정의수단 ( 구조나절차 ) 으로한정되지않았다는이유로, 특허적격성을부정하였다. 86) 한편, 510 특허 신망에대해과금을할수있는시스템을설명하며, 그시스템은다수의장치들 ( 네트워크장치들, ISM(Information Source Modules), 수집기들 (gatherers), CEM(Central Event Manager), 데이터베이스, 사용자인터페이스서버및고객터미널등 ) 을구비한다.). 79) enhance: to apply a number of field enhancements in a distributed fashion. 80) Amdocs, No. 2015-1180, slip op. at 21. 81) Id. at 22 ( 종래에는모든네트워크정보가중앙서버로흘러들어네트워크장치들로부터의방대한기록흐름을따라잡기가어려웠는데, 당해청구항의분산형구조로인하여네트워크병목현상을해소하면서도중앙서버로부터데이터를접근할수있도록하는이점이있다.). 82) Id. at 23. 83) Id. at 27, 30, 32. 84) Id. at 12. 85) Amdocs, No. 2015-1180, dissenting op. at 2, 12-13. 86) Id. at 14-15.

122 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 에대해서는, 87) 청구항자체에분산형구조가 충분히 언급되어, 네트워크과금정보에관한특정의방식으로한정되었으므로, 특허적격성을갖는다고판단하였다. 88) 6. Thales v. U.S. (2017년 3월 ) 89) 특허발명은이동기준프레임에대한물체의상대적인이동을추적하는관성추적시스템이다. 90) 지방법원은 Alice 테스트가 청구항 자체에관한것이라고전제하고, 청구항에기재된사항을보통의의미로해석하였다. 그결과, 항법관련자연법칙과결합하여두이동물체를추적하는것은추상적아이디어로서발명적개념을찾을수없다고판단하였다. 91) 그러나 CAFC는, 청구항을 명세서 의관점에서보다구체적으로해석한다음 92) 종래기술과대비한이점에기초하여, 93) 추상적아이디어를지향하는것이아니라고판단하여, 상반된결론을내렸다. CAFC는미국특허법제112(f) 조를적용하여, 청구항의 판단단계 가명세서에개시된바에따라 관성센서들의신호들에기초하여물체의회전을판단한다 고해석하면서, 94) 대상청구항은관성센서를이용하여이동플랫폼상물체를보다효과적으로추적하는, 물리학을응용한 새롭고유용한기술 을지향한다고판시한다. 95) 87) 미국특허제 7,412,510 호청구항 16 항. 88) Amdocs, No. 2015-1180, dissenting op. at 18 ( 510 특허의청구항은 네트워크정보가구체적인소스 ( 즉, 복수의레이어에서복수의장치들 ) 로부터수집하고, 분산형시스템이그수집된정보들을필터링 / 종합한다음그처리된정보가분산방식으로개선한다 고기재되어있음을들면서, 065 특허의청구항과는달리, 복수의네트워크를통하여분산방식으로동작하는것으로한정되었다고설명한다.). 89) Thales Visionix Inc. v. U.S., No. 2015-5150 (Fed. Cir. 2017). 90) 미국특허제 6,474,159 호청구항 22 항. 91) Thales Visionix Inc. v. U.S., No. 1:14-cv-00513-TCW (Fed. Cir. 2015) ( 지방법원은명세서의구체적인내용은이분석에서무관하다고전제하고, 특허권자가명세서의다이어그램및배경기술의내용을참조하거나청구범위를좁혀해석하려는시도를배척하였다.) 92) Thales, No. 2015-5150, slip op. at 3 (CAFC 는명세서를참조하여청구항을다음과같이해석하였다 : 관성센서들이종래와같이지구와관련한관성변화를측정하는것이아니라, 플랫폼 ( 예 : 차량 ) 관성센서가플랫폼프레임내의중력장을직접측정하고, 물체 ( 예 : 헬멧 ) 관성센서는이동플랫폼의프레임에대한위치정보를계산한다.). 93) Id. at 3-4 (CAFC 는특허발명이종래기술에비하여다음과같은이점이있다고인정하였다 : 1 관성센서가이동프레임상의추적대상물체를보다정확하게측정할수있다 ; 2 이동플랫폼자체의회전이나위치를, 별도의하드웨어없이도, 독립적으로판단할수있다 ; 3 모든시스템이이동플랫폼내에장착되어보다간단히설치할수있다.). 94) Id. at 9. 95) Id. at 10.

미국의컴퓨터구현발명의특허적격성법리 123 Ⅳ. Alice 테스트에기초한특허적격성판단기준추상적아이디어와관련한청구항이특허적격성을인정받기위해서는그것이 실제적응용 을가져야한다는기준은 Benson 대법원판결이래로일관된기준이다. 96) 대상 6개판례에서, 컴퓨터구현발명에서의실제적응용의문제는 컴퓨터기능성의향상 여부로판단된다. 이와같이, 컴퓨터분야에서의특허적격성은 기술적측면 에중점을둔다. 1. Alice 단계 1 및 2의관계 Alice 대법원은청구항의구체적인한정사항들을 Alice 단계 2에서고려하여, 그것이 발명적개념 을구성하기에충분한지를물었다. 97) 그래서 Alice 판결후에법원은 Alice 단계 1에서청구항의구체적인한정사항에구애받지않은채청구항이추구하는 목적내지요점 을넓게개념화하여단순화시킨다음널리추상적아이디어를지향한다고보고 Alice 단계 2로넘어가는경향이있었다. 98) 그러나 CAFC는 Enfish 판결에서이러한실무경향을질책하면서, Alice 단계 1 에서도청구항의한정사항을주의깊게검토하여야함을강조하였다. 99) 다만, 청구항이지향하는바를특징짓기어려운경우에는 Alice 단계 2로넘어가서발명적개념관점을다루게된다. 100) 96) Gottschalk v. Benson, 409 U.S. 63, 71-71 (1972) ( The mathematical formula involved here has no substantial practical application except in connection with a digital computer, which means that... the patent would wholly pre-empt the mathematical formula and in practical effect would be a patent on the algorithm itself. ). 97) Jasper L. Tran, supra, at 532. 98) See e.g., Enfish, LLC v. Microsoft Corp., No. 2:12-CV-07360-MRP, slip op. at 8 (C.D. Cal. 2014) ( Courts should recite a claim's purpose at a reasonably high level of generality. Step one is a sort of quick look test, the purpose of which is to identify a risk of preemption and ineligibility. ); Open Text S.A. v. Box, Inc., 78 F.Supp.3d 1043, 1046 (N.D. Cal. 2015) ( In evaluating the first prong... the Court distills the gist of the claim. ). 99) Mark Lemley 교수는 Alice 대법원은컴퓨터기능성의향상문제를 Alice 단계 2 에서다루었지만, Enfish CAFC 는이를 Alice 단계 1 로옮겨놓았는데, 대법원이이러한 CAFC 입장에동의하지않을것 이라는부정적인전망을내놓았다 (Richard Lloyd, Some hope for software patents in the US after the CAFC s Enfish decision, but this is no game-changer, Intellectual Asset Management Blog (May 13, 2016)). 100) Enfish, No. 2015-1244, slip op. at 18 ( [I]n other cases involving computer-related claims, there may be close calls about how to characterize what the claims are directed to. In such cases, an analysis of whether there are arguably concrete improvements in the recited

124 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 한편, Alice 단계 1에서청구항발명이추상적아이디어를 지향 하는것이아니라고판단되면, 더더욱추상적아이디어를 청구 하는것이라볼수없는바그자체로특허적격성요건을만족한다고볼수있다. 따라서그와같은경우 Alice 단계 2로나아가판단할필요도없이특허적격성이긍정된다. 101) 2. Alice 단계 1 판단기준 Alice 단계 1은청구항이지향하는아이디어가추상적인지를확인한다. 그런데 Alice 대법원은추상적아이디어가무엇인지에대한명확한기준을제시하지않았다. 102) 그래서하급심법원은거의반사적으로소프트웨어관련청구항을추상적인것으로보는경향이있었다. 103) 그러나 CAFC는 Enfish 판결에서이러한종래의실무경향에경종을울리면서, 104) Alice 단계 1에서청구항의구체적한정사항을기초로 컴퓨터기능성의향상 이있는지를판단하여야한다는기준을제시하였다. (1) 청구항의추상화수준청구항의아이디어를 넓게또는좁게 정의하느냐에따라특허적격성의운명이갈린다. 가령어떤발명을높은수준으로일반화시켜 요점 으로파악한다면추상적아이디어를지향한다는결론이날가능성이높아진다. 105) 문제는 추상성 computer technology could take place under step two. ); Bascom, No. 2015-1763, slip op. at 13 (CAFC 는대상청구항의구체적한정사항에도불구하고비 - 추상적아이디어를지향하는것이라쉽게말할수없다고전제하고, 그로인한효과를 Alice 단계 2 에서논하였다.). 101) Enfish, No. 2015-1244, slip op. at 18; McRO, No. 2015-1080, slip op. at 27. 102) Alice, 134 S.Ct. at 2357 ( We need not labor to delimit the precise contours of the abstract ideas category in this case. ). 그러면서, 대상청구항에있는 전자적수행에관한여러한정사항들 에도불구하고, 간단히 중재정산 에관한추상적아이디어를지향한다고판시하였다. 103) Jo seph Casino & Benjamin Daniels, What Courts Are Saying About Software Patents Post-Enfish, Law360 Blog (Aug. 9, 2016). 104) James Yang, Ordered combination of software steps is patent eligible, OC Patent Lawyer Blog (Aug. 25, 2016). 105) Michael Renaud, Courtney Quish, Sean Casey, and Matthew Karambelas, Patentability of Software Post-Alice: How Do Courts Determine Whether an Idea is Abstract?, Mintz Levin Intellectual Property Advisory (Dec. 1, 2015). See e.g., Cogent Med., Inc. v. Elsevier Inc., No. C-13-4479 (N.D. Cal. 2014) ( 피고는청구항의개념을넓게해석한반면특허권자는좁게특징화하였는데, 지방법원은피고보다도더넓게해석하여특허적격성이없다는결론을내렸다.); Open Text S.A. v. Box, Inc., 78 F.Supp.3d 1043, 1046 (N.D. Cal. 2015) ( In evaluating the first prong of the Mayo/Alice test, which looks to see if the claim in question is directed at an abstract idea, the Court distills the gist of the claim. ).

미국의컴퓨터구현발명의특허적격성법리 125 의상대적인척도 를어느정도로볼것인가하는점이다. 106) CAFC는 Enfish 판결에서청구항을너무높은수준으로추상화또는일반화하는것은잘못이라고지적하였고, 107) McRO 판결에서도청구항을너무단순화하여구체적한정사항을무시하지않아야한다는점을재확인하였다. 108) 특허적격성있는물리적제품이나동작에관한발명들도자연법칙또는추상적아이디어를어느정도사용하거나반영한다. 109) 따라서 Alice 단계 1은청구항이추상적아이디어를단지 포함 하느냐의여부가아니라청구항의특징전체로서추상적아이디어를 지향 하는지의문제이다. 110) (2) 컴퓨터기능성의향상여부 청구항발명에의한 컴퓨터기능성의향상 또는 기존기술의향상 의문제는대개 Alice 단계 2에서다루어졌는데, CAFC는 Enfish 판결에서이를단계 1에서판단하였으며, 111) McRO 판결에서도마찬가지이다. 112) 즉, 청구항발명이컴퓨터기능성의구체적인향상을추구하는것인지, 아니면컴퓨터가종래의경제실무를수행하는데단순히도구로사용된것인지를판단하는것인지를물었다. 113) 이때명세서의종래기술과대비한효과가중요한역할을담당하였다. 114) 가령 컴퓨터를이용한자동화 가기존정보를새로운형태로체계화하는것또는기본경제실무를단순히수행하는것이라면컴퓨터가종래의행위를자동화하는단순 도구 로사용된것으로추상적아이디어를지향하는것에해당한 106) Amdocs, No. 2015-1180, slip op. at 20. 107) Enfish, No. 2015-1244, slip op. at 14. 다만, Enfish 판결후에도 요점접근법 을적용한 CAFC 판결도있는바, 현재로서는그에관한판단기준이정립되었다고볼수는없다. See e.g., Blue Spike v. Google, No. 2016-1054 (Fed. Cir. 2016) ( 지방법원은 Alice 단계 1 에서청구항의 요점 관점에서추상적아이디어를지향한다고판시하였는데, CAFC 는별도의의견없이그판시를그대로인용하였다.). 108) McRO, No. 2015-1080, slip op. at 21. 109) Mayo, 132 S.Ct. at 1293 ( For all inventions at some level embody, use, reflect, rest upon, or apply laws of nature, natural phenomena, or abstract ideas. ). 110) Enfish, No. 2015-1244, slip op. at 10; McRO, No. 2015-1080, slip op. at 21. 111) Enfish, No. 2015-1244, slip op. at 10-11. 112) McRO, No. 2015-1080, slip op. at 27. 113) Enfish, No. 2015-1244, slip op. at 11-12 ( [T]he first step in the Alice inquiry in this case asks whether the focus of the claims is on the specific asserted improvement in computer capabilities... or, instead, on a process that qualifies as an abstract idea for which computers are invoked merely as a tool. ). 114) Steve Shumaker & Al Vredeveld, Specific Improvements to Computer-related Technology Are Not Abstract Under Alice 101 Framework, Shumaker & Sieffert Publications (May 16, 2016).

126 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 다. 115) 하지만, 종래에사람에의하여수행되던것과다른 새로운방식 을소프트웨어로구현하여컴퓨터로자동화하는것은기존방식의향상에해당할수있다. 116) 다만, 청구항의 새로운방식 이가령금융서비스와같은소위 영업방법 측면이라면, 그것이컴퓨터에서수행되더라도추상적아이디어의범주를벗어나기어려울것이다. 117) 3. Alice 단계 2 판단기준 Alice 단계 2는청구항의한정사항을개별적으로, 그리고전체적으로고려하여, 추상적아이디어에부가된한정사항이그청구항을특허적격성있는응용으로만들기에충분한발명적개념을갖는지를판단한다. 118) 다시말하면, 청구항이추상적아이디어자체를넘어 의미있는무엇 으로평가되기에충분한실질적한정사항, 즉 발명적개념 을갖는지여부를판단한다. 119) (1) 청구항을전체적으로평가 Bascom 판결은 Alice 단계 2의발명적개념과관련하여, 청구항구성요소들의 순서에따른조합 에특히초점을맞추었다. 발명적개념 을파악할때청구항한정사항들을개별적으로만볼것이아니라 순서에따른조합 그전체로분석하여야하며, 120) 공지의통상적인요소들에관한 비-통상적이고비-일반적인배열 에서발명 115) McRO, No. 2015-1080, slip op. at 25. 116) Id. at 24 117) See Netflix, Inc. v. Rovi Corp., No. 4:11-cv-06591-PJH (N.D. Cal. 2015) ( 대상청구항은영화를분류함에있어서코미디, 드라마와같은 단순 카테고리를이용하는것이아니라예컨대, 스포츠드라마, 로맨틱코메디등과같은 조합 카테고리를이용하여영화를분류할수있도록한다. 지방법원은청구항이지향하는추상적아이디어는영화를분류하는데조합카테고리를사용하는것이며, 가령그것이출원당시전적으로 신규한 것이라하더라도추상적인것임에는변함이없다고판시한다. 그러면서, 추상적아이디어의신규함은 발명적개념 의판단에서중요하지않다고지적한다.); Integrated Technological Systems, Inc. v. First Internet Bank of Indiana, No. 2:16-CV-00417-JRG-RSP, slip op. at 7 (E.D. Tex. 2017) ( It is possible, however, that [a] novel abstract idea is still an abstract idea.... Comparing the claims of the patents-in-suit to claims assessed under 101 in past cases reveals that the concept to which the claims are directed is remarkably similar to the category of claims most susceptible to conquest by 101 those involving fundamental economic and conventional business practices. Such claims are often found to be abstract ideas, even if performed on a computer. ). 118) Alice, 134 S.Ct. at 2355. 119) Id. at 2354-55. 120) Bascom, No. 2015-1763, slip op. at 11 (quoting Alice, 134 S.Ct. at 2355).

미국의컴퓨터구현발명의특허적격성법리 127 적개념을찾을수있다고설시하였다. 121) (2) 컴퓨터기능성의향상여부 Alice 단계 2에서청구항이발명적개념을갖기위해서는추상적아이디어에부가된특징들이 주지의일상적인, 종래의행위 그이상이어야한다. 122) Alice 단계 2에서는단계 1에비하여청구항의한정사항을보다면밀하게분석하여, 청구항이지향하는추상적아이디어에대한구체적인구현으로기술적향상을이루었는지, 기술-기반의해결책인지의여부를검토한다. 아울러, 종래기술의문제점과관련하여해결하고자하는기술과제및그로인한효과가무엇인지를탐구한다. DDR 판결은종래의컴퓨터네트워크기술에존재하던기술과제를극복하기위하여 컴퓨터기술 에기반을두고 인터넷과의상호작용 에관한구체적인방식이라는점에서발명적개념을긍정하였다. 123) Bascom 판결에서대상청구항은콘텐츠필터링이라는추상적아이디어에관한 구체적이고특이한구현 을청구한것으로, 종래기술에비한 기술적향상 을이루었으며, 124) 그러므로발명적개념을인정하기에충분하다고보았다. 125) Amdocs 판결에서는대상청구항이방대한데이터흐름에따른기술과제에대해분산방식의데이터처리라는독특한기술적해결책을제시한것으로, 그해결책은 컴퓨터기능성의향상 을달성한다고판시하였다. 126) 한편, Enfish 사건의지방법원은 체스게임 프로그램을예로들면서, 컴퓨터를이용하여종래의방식에비해 보다빨리또는효율적으로 수행하는것만으로부족하지만, 컴퓨터수행과정에서 동적메모리할당 과같이컴퓨팅과제에대한새로운해결책을창설한다면발명적개념을충족시킬수있다고설명하였는데, 127) 참고할만하다. 121) Id. at 15 (CAFC 는지방법원이청구항의한정사항을 개별적으로 검토하여그것만으로특허적격성을부정하는실무를질책하였다.). 122) Mayo, 132 S.Ct. at 1298. 123) DDR, No. 2013-1505, slip op. at 22-23. 124) Bascom, No. 2015-1763, slip op. at 16. 125) Id. at 18. 126) Amdocs, No. 2015-1180, slip op. at 22-23. 127) Enfish, No. 2:12-CV-07360-MRP, slip op. at 20-22 (1 제 1 프로그램은 brute force 방식, 즉체스말들 (pieces) 의여러움직임을테스트하여최선의것을결정하는것인데, 이는체스플레이어들이오랫동안사용한방식으로, 컴퓨터가인간에비하여보다 빨리 계산할수있다는것만으로는특허적격성을인정받기에충분하지않다 ; 2 제 2 프로그램은킹 (king) 의안전성,

128 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 4. Alice 단계 1 및 2 의분석방법의수렴 : 컴퓨터기능성의향상 Alice 대법원은소프트웨어청구항이컴퓨터자체의기능성을향상시키거나기술적측면의향상이있으면특허적격성을가질수있음을시사한바있었는데, 이를 Alice 단계 2와관련하여언급하였다. 128) 그러나 CAFC는 Enfish 판결에서 Alice 대법원이 컴퓨터기능성의향상 측면을반드시 Alice 단계 2에서고려하여야한다고판시한것은아니라고보고, 129) 이를발명적개념을찾는 Alice 단계 2가아니라추상적아이디어를지향하느냐를묻는 Alice 단계 1에서다루었다. 130) 한편, 컴퓨터구현청구항이추상적아이디어를지향하는것이아니라고명확히말할수없으면, 청구항의한정사항들로인한효과는 Alice 단계 2에서보다구체적으로검토하게되는데, 131) 발명적개념은기술과제에대한기술적해결책으로, 컴퓨터기능성의향상 을달성하는지로판단된다. 132) 따라서 Alice 단계 1 또는 2에서특허적격성을긍정하는근거는 컴퓨터기능성의향상 으로귀결되며, 결과적으로이들의분석방법이수렴하게되었다. 133) 다만, Alice 단계 2에서는청구항구성요소들을 보다면밀하게 검토하게된다. 134) 말들의발전성및각측잔여말의수등다양한요인을고려하여말들의이동을판단한다. 체스플레이어들은예전에도말들의위치를평가하는데이들요인을이용하였는바, 체스게임의기본아이디어를컴퓨터에적용한것에불과하다. 컴퓨터가인간에비하여보다 효율적으로 아이디어를적용할수있다는것만으로는특허적격성을충족하기에부족하다 ; 3 제 3 프로그램은제 2 프로그램과같이다양한요인들을평가하여말들의이동을결정하면서, 각요인별로그중요도에따라메모리용량을달리할당하고, 게임의각단계마다메모리를재할당한다. 당해청구항은 동적메모리할당 이라는컴퓨팅개념, 즉메모리부족이라는컴퓨터특유의문제를해결한것으로, 이와같이체스아이디어및컴퓨팅개념의조합은특허적격성있는발명을구성한다.). 128) Alice, 134 S.Ct. at 2359 ( The method claims do not, for example, purport to improve the functioning of the computer itself. Nor do they effect an improvement in any other technology or technical field. ). 129) Enfish, No. 2015-1244, slip op. at 11 ( 그러면서, 실제로컴퓨터기술에서의향상으로의심할나위없이추상적이지않은청구항들도많이있다고지적한다. 종전판례들에서그것이 Alice 단계 2 에서주로다루어진것은대부분의사건에서대상청구항이추상적아이디어를지향하는것이명확하여 Alice 단계 1 을굳이자세히논할필요가없었기때문이라보았다.). 130) Enfish, No. 2015-1244, slip op. at 10-11. 131) Bascom, No. 2015-1763, slip op. at 13 132) Amdocs, No. 2015-1180, slip op. at 22-23. 133) 다만, 컴퓨터기능성의향상 이무엇인지를보는시각에서는 CAFC 판사들간에시각차이가있는것같다. Stephen A. Marshall, Enfish and TLI: A Study of the CAFC s Recent Section 101 Opinions, Fish s Litigation Blog (May 31, 2016) ( 예컨대, Enfish 판결의선고후 5 일후에 TLI 판결 (TLI Commc n v. AV Automotive LLC, 823 F.3d 607 (Fed. Cir. May 17, 2016)) 이나왔는데, Enfish 판결에서제시한판단기준을그대로채용하였다. 그러나그들발명의사실적유사성에도불구하고, 그결론은정반대로나왔다. Enfish 판결은소프트웨어 알고리즘 에초점을맞춘반면 TLI 판결은 하드웨어구조 에초점을맞춘것같다.).

미국의컴퓨터구현발명의특허적격성법리 129 컴퓨터구현발명의특허적격성판단에서 컴퓨터기능성의향상 여부를판단요소로하고, 해결하고자하는과제및해결책이 기술적 인지를묻는다. 이와같은 CAFC 판례들의관점에서, 적어도컴퓨터분야에서는소위 기술분야테스트 를수용한것이라고보는견해도있다. 135) 기술분야테스트 는특허적격성요건을만족하기위해서대상청구항이 기술분야 내에들어야한다는것으로, 현재는 ( 미국에서는 ) 사장된이론이다. 136) 그러나 CAFC의 Mayer 판사는 2008년 Bilski 사건의 CAFC 전원합의체판결에서소수의견을내면서, 과학이나기술에관한것을청구하여야특허적격성이인정된다는 기술분야테스트 를주창한바있으며, 137) Alice 대법원도사실상특허적격성에대한 기술분야 테스트를설정한것이라주장하였다. 138) Mayer 판사에따르면, 청구항발명이특허적격성을가지려면, 과학원리와자연법칙에관한기술적응용이어야하며, 자연과학이아니라영업 법률 사회학 심리학등과같은학문에서도출된원리를응용한것은 비 134) Elec. Power Grp., LLC v. Alstrom S.A., No. 15-1778, slip op. at 9 (Fed. Cir. 2016) ( When we turn to stage two of the Alice analysis and scrutinize the claim elements more microscopically,.... ); FairWarning IP, LLC v. Iatric Systems, Inc., No. 2015-1985, slip op. at 9 (Fed. Cir. 2016). 135) Jasper L. Tran, supra, at 532 ( 컴퓨터구현청구항의특허적격성을판단하는 Alice 테스트에대한 CAFC 판례의입장에따르면, CAFC 와대법원에서거부된바있었던종래의 기술분야테스트 와는달리, 특허 전체로서 기술분야에드는지여부가아니라 컴퓨터기술자체에대한향상 이있는지여부를묻는데, 이는기술분야테스트의 변종 으로보인다.); Gregory A. Castanias, David M. Maiorana, and Matthew W. Johnson, Alice Corp. v. CLS Bank: Did the Supreme Court Sign the Warrant for the Death of Hundreds of Thousands of Patents, Jones Day Publications, p. 4 (June 2014) (Alice 판결은보다의미있는기술적기반을갖는청구항은보다특허적격성이있을것임을시사한것으로, 기술분야테스트를일부수용한것이다.); Steve Lundberg, Federal Circuit finally meets a software patent it can love: DDR Holdings, LLC v. Hotels.com, et al., Patents4software Blog (Dec. 11, 2014) (DDR 판결은소프트웨어발명의선행기술과비교한향상이그성질상 기술적 이라면특허적격성을만족한다는 기술분야테스트 를적용한것이다.); Michael Borella, Technical Tools and Problems: Going Beyond the Two-Prong Alice Test, Patentdocs Blog (Aug. 21, 2016) ( 특허적격성은청구항발명의해결하고자하는과제가그성질상 기술적 인지의문제이다.). 136) 기술분야테스트는 1970 년대 CCPA 가일부채용한적도있었지만 (In re Musgrave, 431 F.2d 882 (CCPA 1970)), 일반적으로용인되는접근법은아니다. 더욱이, 2008 년 Bilski 사건에서 CAFC 전원합의체는 기술분야테스트 는그간대법원에서채택된바없었을뿐만아니라판단기준이모호하고불명확하다는이유로이를명시적으로배척하였다 (In re Bilski, 545 F.3d 943, 960 (Fed. Cir. 2008) (en banc)). 137) In re Bilski, 545 F.3d at 1008-09. 138) I/P Engine v. AOL, No. 2013-1307, Mayer op. at 1-2 (Fed. Cir. 2014) (Alice 대법원이정산위험을완화하기위한컴퓨터 - 구현시스템은컴퓨터자체의기능을향상시키는것도아니며다른기술분야에서의향상도가져오는것이아니라는이유로제 101 조규정을만족하지못한다고결론지었는바, 과학기술에서의미있는진보와는무관한추상적아이디어는특허로보호받을자격이없다고본것이라고해석하였다.). See also DDR, No. 2013-1505, dissenting op. at 4.

130 第 29 卷第 2 號 (2017.06) -기술적 인것으로이는특허적격성에도움이되지않는다고설명하였다. 139) 비록영업방법청구항이소기의결과를달성하기위하여컴퓨터와같은기술을사용하기도하지만, 청구항방법의혁신적인측면이기술적인것이아니라사업적인것이라면컴퓨터로구현된다는것만으로는특허를받을수없다. 140) 따라서기술분야테스트가특허적격성판단을위한일반론으로서는수용하기어렵다고하더라도, 적어도컴퓨터구현발명에대해서는유용한테스트의하나라생각된다. 한편, 청구항의과제와해결책이 기술적 인지아닌지, 그사이를경계짓는것도쉽지않은과제이다. 청구항발명의목적을넓게일반화시키면궁극적으로는영업목표 ( 예 : 보다빨리, 좋게, 싸게, 편리하게등 ) 를해결하고자하는것이다. 141) 그러나이를해결하는데범용컴퓨터기술을단순히적용하는것만으로는특허적격성을인정받기어렵다. 다만, DDR 판결은궁극적으로는 판매증대 라는사업상과제에관한것이지만, 인터넷웹-사이트에직면한문제를해결하기위하여복합웹 -페이지의생성을자동화하는 구체적방식 을제시한점에서발명적개념을인정받았던점은참고할만하다. 142) 따라서청구항의과제를지나치게넓게관념화하는것은삼가야하며, 그해결책을보다구체적으로파악할필요가있다. Ⅴ. 대상 CAFC 판결들에따른시사점앞서살펴본, 특허적격성을긍정한 CAFC 판례들에따른시사점을요약하면다음과같다 : 1 특허적격성판단에서소프트웨어와하드웨어간에본질적차이가없다는점, 2 소프트웨어청구항에대해기능식청구항해석규정을적극적으로적용하는점, 및 3 특허발명의기술적향상여부를명세서의종래기술과구체적으로대비 판단하는점. 139) In re Bilski, 545 F.3d at 1009-10 ( A claimed process is technological to the extent it applies laws of nature to new ends.... By contrast, a process is non-technological where its inventive concept is the application of principles drawn not from the natural sciences but from disciplines such as business, law, sociology, or psychology. ); See also I/P Engine, No. 2013-1307, Mayer op. at 3-4. 140) In re Bilski, 545 F.3d at 1002; DDR, No. 2013-1505, dissenting op. at 7 (Mayer 판사는대상청구항이범용컴퓨터에의하여구현된 판매증대 에관한추상적아이디어를청구한것으로, 고객의주의를유지하고자하는개념은기술적인것이아니라사업적인것으로, 특허적격성이인정되어서는안된다고, 다수의견과는다른결론을내렸다.). 141) Michael Borella, Technical Tools and Problems: Going Beyond the Two-Prong Alice Test, Patentdocs Blog (Aug. 21, 2016). 142) DDR, No. 2013-1505, slip op. at 22-23.

미국의컴퓨터구현발명의특허적격성법리 131 1. 소프트웨어청구항의특허적격성문제 Enfish 사건의특허는어떠한 범용컴퓨터 에서도수행될수있는순수 소프트웨어 기술에관한것인데, 이러한유형의청구항이특허적격성을갖는지에관하여그간불명확하였지만, CAFC는그러한것도자동적으로추상적인것이아님을명확히하였다. 143) CAFC는 Alice 단계 1의목적상, 소프트웨어와하드웨어간에본질적차이를두지않고, 144) 소프트웨어도하드웨어와마찬가지로컴퓨터기술에대한비-추상적인향상을이룰수있음을확인하였다. 145) CAFC는 Enfish 판결에서기본경제실무나수학공식에범용컴퓨터가부가된것만으로는부족하지만, 소프트웨어분야의과제라하더라도그에대한해결책을구체적으로구현한것이라면특허적격성요건을만족한다고판시하였다. 146) 아울러, 소프트웨어의속성상물리적특징이아니라논리구조나과정의한정으로도컴퓨터기능성의향상을이룰수있다. 147) Bascom 판결에서는 Alice 단계 2에서, 소프트웨어 기반의발명도컴퓨터시스템의성능을향상시켜, 종래의과제에대한기술-기반의해결책을청구한다면발명적개념이인정된다고결론짓는다. 148) 한편, 소프트웨어발명의상당수는주로상업적인혜택을추구하는것인데, 이러한유형의청구항은대부분특허적격성이부정되었다. 그러나 DDR 판결에따르면, 특허청구항이가령상업적과제와관련된것이라하더라도, 이를단지인터넷에서수행하도록한것이아니라기술적해결책으로 컴퓨터기술 에기반하는 새로운컴퓨터동작 을구현하면제101조규정의특허적격성을충족할수있는가능성을열어두었다. 149) 2. 기능식청구항해석원칙의적용 미국특허법제 112(f) 조는기능식청구항에대한해석원칙을규정한다. 150) 143) Enfish, No. 2015-1244, slip op. at 16. 144) Id. at 11 ( Software can make non-abstract improvements to computer technology just as hardware improvements can, and sometimes the improvements can be accomplished through either route. ). 145) Id. 146) Id. at 18. 147) Id. 148) Bascom, No. 2015-1763, slip op. at 18. 149) DDR, 773 F.3d at 1256. 150) 35 U.S.C. 112(f) ( ELEMENT IN CLAIM FOR A COMBINATION- An element in a claim for a

132 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 2015년 CAFC 전원합의체는 Williamson 판결에서, 동규정의적용여부는청구항에단순히 수단 이라는용어가들어있는지의여부가아니라통상의기술자의관점에서청구항용어가어떤구조를지칭하는것으로충분히명확한의미를갖는지의여부라고판시하였다. 151) 이로써, 수단 이라는용어가없는청구항요소에대해서도제112(f) 조규정이적용될가능성이보다높아졌다. 152) Williamson 판결을기점으로, CAFC는소프트웨어청구항의특허적격성을판단함에있어서, 제112(f) 조규정에따라명세서의내용을참조하여청구항을보다구체적으로해석하는경향을보였다. 그결과, 2016년에특허적격성을긍정하는일련의판결들이나왔다. 153) (1) 특허적격성판단에서제112(f) 조규정의적용여부에대한논란특허적격성요건의판단을위하여청구항을해석하는경우 청구항 의기재사항만으로해석할것인지, 아니면 명세서 의기재를참작하여해석할것인지? 즉, 특허적격성판단에서제112(f) 조규정의적용여부에대해논란이있다. Amdocs 사건의 CAFC 다수의견은제112(f) 조의 수단 + 기능 규정은청구항에기재된기능에대응하는 수단 을명세서에서찾을수있도록허용한것으로, 특허권자는자신발명의 목적이나기능 을넓게청구항으로작성할수있으며, 이런경우그기본적인목적이나기능을커버할수는없지만, 명세서 에기재된바에따라이를구현하는 특정의수단및균등물 로한정해석된다고하였다. 154) combination may be expressed as a means or step for performing a specified function without the recital of structure, material, or acts in support thereof, and such claim shall be construed to cover the corresponding structure, material, or acts described in the specification and equivalents thereof. ). 151) Williamson v. Citrix Online, LLC, 792 F.3d 1339, 1349 (Fed. Cir. 2015) (en banc) ( The standard is whether the words of the claim are understood by persons of ordinary skill in the art to have a sufficiently definite meaning as the name for structure. When a claim term lacks the word means, the presumption can be overcome and 112, para. 6 will apply if the challenger demonstrates that the claim term fails to recite sufficiently definite structure or else recites function without reciting sufficient structure for performing that function. ). 152) Doris Johnson Hines & Andrew G. Strickland, The Future of Functional Claiming, Part 1: Practical Implications of the Williamson Decision for Software Patents, Intellectual Property & Technology Law Journal (2015); Nicholas R. Mattingly, Avoiding Invocation of Functional Claim Language in Computer-Implemented Inventions, IPWatchdog Blog (June 18, 2015). 153) Enfish, No. 2015-1244, slip op. at 2-3; McRO, No. 2015-1080, slip op. at 18; Amdocs, No. 2015-1180, slip op. at 20; Thales, No. 2015-5150, slip op. at 10-11. 154) Amdocs, No. 2015-1180, slip op. at 11.

미국의컴퓨터구현발명의특허적격성법리 133 그런다음, 그렇게 ( 좁게 ) 해석된청구항을기준으로특허적격성을판단하였다. 그러나소수의견은 특허적격성요건은명세서가아니라 청구항 자체에서소망하는목적을어떻게달성하는지, 그구체적방식을기술하여야만특허적격성을갖는다 고반박하면서, 당해청구항이 기능 을기재한것이라보았음에도불구하고특허적격성판단과정에서제112(f) 조규정을적용하지않았다. 155) 이러한관점의판결들도제법있다. 156) 이와같이, 특허적격성판단에서기능식청구항해석원칙이적용되어야하는지의여부에관하여 CAFC 내에의견대립이있는상황이다. 157) (2) 특허적격성요건및청구항해석의관계특허적격성을판단하기전에청구항해석이 반드시 필요한지에대한명확한원칙은아직확립되지않은것으로보인다. 158) 그런데, 컴퓨터구현발명에대해특허적격성을긍정한 2016년 CAFC 판례에서는제112(f) 조규정을보다적극적으로적용하였다. 이는 2015년에있었던 Williamson 판결에서제112(f) 조규정의적용가능성을보다높인것에영향을받았던것같다. 159) 특히, CAFC는 McRO 판결에서특정의 종 청구항뿐만아니라널리 속 청구항또한특허를받을수있는것으로인식되어왔다고언급하면서, 속 청구항을추구하는경우제 155) Amdocs, No. 2015-1180, dissenting op. at 2 ( This contravenes the fundamental principal that the section 101 inquiry is about whether the claims are directed to a patent-eligible invention, not whether the specification is so directed. ); Id. at 10 ( Claims that fail to recite how a desired goal is accomplished do not recite an inventive concept. ). 156) See e.g., Recognicorp, LLC v. Nintendo Co., No. 2016-1499, slip op. at 10 (Fed. Cir. 2017) ( To save a patent at step two, an inventive concept must be evident in the claims. ); Synopsys, Inc. v. Mentor Graphics Corp., No. 2015-1599, slip op. at 20 (Fed. Cir. 2016) ( The 101 inquiry must focus on the language of the Asserted Claims themselves.... complex details from the specification cannot save a claim directed to an abstract idea that recites generic computer parts. ); Content Extraction & Transmission LLC v. Wells Fargo Bank, Nat'l Ass'n, 776 F.3d 1343, 1346 (Fed. Cir. 2014) ( We focus here on whether the claims of the asserted patents fall within the excluded category of abstract ideas. ). 157) Michael Borella, Amdocs (Israel) Limited v. Openet Telecom, Inc. (Fed. Cir. 2016), PatentDocs Blog (Nov. 27, 2016). 158) 특허적격성판단에서, 청구항해석이불필요하다고본판례및청구항해석에기초하여판단한판례들이공존한다 : (1) 전자의예 : Cyberfone Sys., LLC v. CNN Interactive Grp., Inc., 558 F. App'x 988, 992-93 (Fed. Cir. 2014); Research Corp. Techs., Inc. v. Microsoft Corp., 627 F.3d 859, 869 (Fed. Cir. 2010); (2) 후자의예 : Content Extraction & Transmission, 776 F.3d at 1349; Execware v. BJ S Wholesale Club, No. 14-cv-233 (D. Del. 2015); Secured Structures v. Alarm Sec. Grp., No. 6:14-cv-930 (E.D. Tex. 2016). 159) Williamson, 792 F.3d at 1349.

134 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 112(f) 조규정에따른청구항해석을요한다고판시하였다. 160) 특허적격성문제는발명자가 청구항을통하여권리보호를받고자하는대상 이무엇인지를탐구하는것이다. 특허적격성요건도다른특허요건과마찬가지로, 청구항의적절한범위가무엇인지를이해할것이요구된다. 161) 제112(f) 조규정은청구항을기능적으로기재할수있도록허용하면서그기술적범위를명세서의기재내용으로제한하는청구항해석원칙이다. 162) 소프트웨어청구항은대개기능적으로서술되는경우가많은데, 청구항을문언적으로해석하면그청구항이지향하는것이너무넓어추상적아이디어의범주에속한다고볼가능성이높다. 반면, 제112(f) 조규정에따라명세서에기재된구조나동작으로한정해석된다면, 특허적격성의문턱을넘을가능성이높아질것이다. 163) 특허적격성요건은청구항이지향하는것이무엇인지, 또는의미있는한정이무엇인지를묻는것으로, 청구발명이추상적아이디어를부당하게선취하지않도록충분히구체적인지를판단하는데청구항해석이필요하기도하다. 164) 따라서특허적격성판단에서청구항해석이필수적이라고는할수없지만대개는바람직할것이다. 165) 그렇다면, 출원인으로서는제112(f) 조규정의해석에부합하도록청구항의기능에대응하여명세서에구조나동작을보다구체적으로기재할것이요구된다. 한편, 제112(f) 조규정에따른청구항해석이적용되면특허적격성문턱을넘을가능성은보다높아지겠지만, 청구범위가너무좁게해석된다면특허를받더 160) McRO, No. 2015-1080, slip op. at 22-23. 161) James J. DeCarlo, Nicholas Martin & James L. Ryerson, Patent Eligibility After Alice - Light at the end of the rabbit hole?, New Jersey Law Journal (June 10, 2016). 162) Mark A. Lemley, Software Patents and the Return of Functional Claiming, 2013 Wis. L. Rev. 905, 946 (2012) ( 제 112(f) 조규정은발명자의기여에상응하도록기능식청구항의범위를명확히하는것으로, 과도하게넓은청구항문제를해소하고자하는청구항해석원칙이다.). 163) Michael Borella, Amdocs (Israel) Limited v. Openet Telecom, Inc. (Fed. Cir. 2016), PatentDocs Blog (Nov. 27, 2016). (Alice 판결후대부분의지방법원은청구항해석과정을거치지않고특허적격성에관한결론을내렸다. 만일제 112(f) 조규정에따른청구항해석원칙을적용하였다면, 종전에무효로되었던사안들도다른결론이나왔었을수있었을것이다.). 164) James J. DeCarlo, supra. See e.g., McRO, No. 2015-1080, slip op. at 18. 165) See Bancorp Servs., L.L.C. v. Sun Life Assurance Co. of Can., 687 F.3d 1266, 1273 (Fed. Cir. 2012) ( We perceive no flaw in the notion that claim construction is not an inviolable prerequisite to a validity determination under 101. We note, however, that it will ordinarily be desirable -and often necessary- to resolve claim construction disputes prior to a 101 analysis, for the determination of patent eligibility requires a full understanding of the basic character of the claimed subject matter. ).

미국의컴퓨터구현발명의특허적격성법리 135 라도타인이쉽게회피할수있게되어특허의가치가거의없게될수있다는점에유의하여야한다. 166) 결국, 제112(f) 조규정은 양날의칼 이라할수있다. 167) 3. 컴퓨터기능성의향상 여부 : 명세서의종래기술과의대비 분석일반적으로, 특허출원을할때명세서의 배경기술 부분에는종래기술의상태와문제점을간단하게적는것이보통이다. 그러나컴퓨터구현발명의경우, 명세서의배경기술설명부분이특허적격성판단에중요한역할을담당한다. 168) CAFC는컴퓨터분야에서청구항이지향하는것이무엇인지, 또는발명적개념이있는지에대한판단이컴퓨터기능성의향상내지기존기술에대한향상이있는지의관점에서파악하는데, 이를위해서명세서의종래기술과대상청구항을대비하여그차이점및효과를근거로판단하였다. 즉, 발명자가청구한것이컴퓨터기능성을향상시키는지를확인할때, 비교대상이되는것은명세서에기재된 종래기술 이며, 그종래기술과비교하여과제에대한해결책이무엇인지를탐구한다. CAFC는 Enfish 판결에서 Alice 단계 1에대해, 판결문 5면에걸쳐 명세서 에기재된종래기술을참조하면서자기참조형데이터베이스에따른이점을상세히설명한다음 169) 그청구항이추상적아이디어가아니라기존기술에대한구체적인향상을지향한다는결론을뒷받침하는데사용하였다. 170) McRO 판결도마찬가지였다. 171) 아울러, Bascom 판결에서는, Alice 단계 2에서명세서의기 166) Andrew (A.J.) Tibbetts, supra. 167) Ken Bousfield, Enfish Swims Over the Reefs of Subject-Matter, Bereskin & Parr LLP Blog (May 19, 2016). Enfish 사건에서, 지방법원은특허적격성및명확성요건의미비로당해특허를무효라고판시하였지만, CAFC 는대상청구항에제 112(f) 조규정을적용하여명세서에기재된 3 단계알고리즘으로해석하면서지방법원판결을파기하였다 (Enfish, No. 2015-1244, slip op. at 28). 흥미롭게도, 특허권자는명세서의알고리즘은단지 선택적인 것일뿐이라고주장하였고 (Id. at 26) CAFC 는명세서에기재된실시예로청구범위를한정하였다 (Id. at 29). 특허권자는제 112(f) 조규정에따른한정해석을원하지않았는데, 가령그렇게되면결국특허적격성을극복하지못하였을것이다. 168) Paul R. Juhasz, Bascom v. AT&T Fine Tunes Alice Guidance; Reveals Importance of the Background Section of a Patent in the Analysis, Juhasz Law Blog (Oct. 14, 2016). 169) Enfish, No. 2015-1244, slip op. at 3-7. 170) Id. at 18 ( The specification s disparagement of conventional data structures, combined with language describing the present invention as including the features that make up a self-referential table, confirm that our characterization of the invention for the purposes of the 101 analysis has not been deceived by the draftsman s art. ). 171) McRO, No. 2015-1080, slip op. at 24-25. CAFC 는판결문에서종래기술에관한내용을 4 면에

136 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 재내용에크게의존하였다. 즉, 대상청구항이구체적인향상을지향하고, 관련응용을모두선취하지않는다는점을뒷받침하는데, 명세서의종래기술설명부분이사용되었다. 172) CAFC 판례에비추어보면, Alice 테스트에서 컴퓨터기능성의향상 여부는명세서에기재된종래기술의관점에서파악하였으며, 이것이그결론에중대한영향을미쳤다. 173) 특허심판원도청구항의특허적격성을확립하는데 명세서 의기재내용에의존하는경향을보이고있다고한다. 174) 컴퓨터구현발명의경우, Alice 테스트에서명세서가상당히중요한역할을하므로명세서의 배경기술 부분을보다철저하게작성하는것이특허적격성인정에도움이될것이다. 175) 따라서 명세서 에서종래기술의상태및해결하고자하는과제의관점에서청구항의해결책이기술분야에서의향상을이루는이유내지근거가무엇인지등을상세하게기술할필요가있다. 176) Ⅵ. 결론최근에이슈화되고있는 4차산업혁명은물리학 디지털 생물학기술이융합되어새로운산업을창출하고있으며, 이를위해서는 소프트웨어 가필수적이다. 177) 따라서 4차산업혁명의시대에소프트웨어특허의중요성이한층강조될것이 걸쳐상세히설명하였다 (Id. at 4-9). 172) Bascom, No. 2015-1763, slip op. at. 16-17. 173) James L. Reed, Why Fed. Circ. Treated Software Claims Differently In Enfish, Law360 Blog (June 16, 2016); Michael Borella, Technical Tools and Problems: Going Beyond the Two-Prong Alice Test, Patentdocs Blog (Aug. 21, 2016). 174) Lauren Hockett & Christopher M. DiLeo, Analogous Analysis: A Survey of Recent PTAB Decisions Establishing Subject Matter Patent Eligibility, Knobbe Martens News & Resources (April 24, 2017) (2017 년 1-4 월기간에, 특허심판원은특허청의제 101 조규정에따른거절결정 27 건을취소하였다. 이에따르면, 심판원은대상청구항이기술적향상또는기술적해결책을제공한다는주장을뒷받침하는데명세서의상세한설명이설득력있는증거로작용하였다.). 175) Paul R. Juhasz, supra. 176) James J. DeCarlo, supra.; Andrew (A.J.) Tibbetts, supra. 177) 박종선 한병화, 4 차산업혁명, 소프트웨어가답이다!, 2017 년산업전망 : 스몰캡이슈분석시리즈 (1) 소프트웨어산업, 유진투자증권, 2016. 10. 18., 10 면 ( 4 차산업혁명은소프트파워를통한공장과제품의 지능화 로정의할수있다. 디지털혁명이었던 3 차산업혁명의기반을통해 4 차산업혁명에서는물리적공간, 디지털적공간및생물공학공간의경계가희석되는시대를의미한다.... 4 차산업혁명의원동력은 소프트파워 가핵심이되며, 특히소프트웨어가 4 차혁명의생존에있어서필수적인역할을수행할것이다. ); 정보통신산업진흥원, 이슈트렌드연구 - 4 차산업혁명과소프트웨어, 214 호웹진 : 공학트렌드, 2017. 3. 6. ( 4 차산업혁명은소프트웨어를절대적으로필요로한다. ).

미국의컴퓨터구현발명의특허적격성법리 137 며, 178) 그러한발명의특허적격성을판단하는기준을명확하게정립하는것은매우중요하다. 이글은그러한작업의일환이다. 미국대법원의 Alice 판결에따른특허적격성판단과정은다음과같다 : 1 청구항이추상적아이디어를 지향 하는지를묻고, 그렇지않으면특허적격성이바로긍정된다. 2 청구항이추상적아이디어를 지향 하는것이면, 발명적개념 을가져야특허적격성이긍정된다. 즉, 추상적아이디어를지향하는청구항에발명적개념을찾을수없으면, 이는추상적아이디어자체를 청구 하는것으로특허적격성이부정된다. Enfish 및 Bascom 판결에의하면, 소프트웨어 를기반으로하는발명도하드웨어와마찬가지로컴퓨터기능성의향상을이룬다면구체적인컴퓨터하드웨어구조를언급하지않더라도 Alice 단계 1 또는 2에서특허적격성이긍정될수있음을보았다. 이와같이, 소프트웨어 의특허적격성은 컴퓨터기능성의향상 의관점에서판단하며, 추상적아이디어를지향하는청구항에부가된요소가오로지 범용컴퓨터기술, 즉범용하드웨어요소또는소프트웨어의기본기능에불과한것과같이, 추상적아이디어에컴퓨터를 단순적용 하는것만으로는특허적격성을갖기에충분하지않다. 179) 2015년 Williamson 판결은기능식청구항의해석에관한미국특허법제 112(f) 조규정의적용범위를한층넓혔다. 2016년 CAFC에서특허적격성을긍정한일련의판결들은 Williamson 판결의영향을받아, 소프트웨어청구항에제 112(f) 조규정을적용하여청구항을보다구체적으로해석한결과추상적아이디어범주를벗어날가능성이보다높아졌다고이해된다. 이와같이 CAFC는특허적격성의문턱을다소낮추는경향을보이지만, 특허적격성의경계를구분하는것은여전히어려운문제이다. 180) 향후지방법원에서어느정도로그문호를넓힐지는조금더지켜볼일이다. 앞서보았듯이, 컴퓨터구현발명은종래기술에비추어컴퓨터기능성의 향상 이있어야특허적격성요건을충족한다는것이현행판례의태도이다. 특허적격 178) 미국에서의소프트웨어특허소송등에관한설명 : 김원준, 소프트웨어특허의현황과미국소프트웨어판례동향, 법학논총 제 36 권제 3 호, 전남대학교법학연구소, 2016. 179) Alice, 134 S.Ct. at 2358 ( 청구항에전적으로범용컴퓨터구현을단지부가하는것만으로는청구범위를의미있게한정하는것이아니라, 실제로는추상적아이디어자체에특허를부여하는것과마찬가지결과로된다.). 180) DDR, No. 2013-1505, slip op. at 16 ( 특허적격성있는발명을청구하는청구항과추상적아이디어에거의아무것도부가하지않은청구항간을구별하는것은쉽지않다.).

138 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 성판단에서컴퓨터의기술적측면에초점을둔것은수긍이가지만, 향상 이라는개념은진보성 ( 또는비자명성 ) 요건에보다가까운것처럼보인다. 대상청구항이특허적격성요건을충족하더라도궁극적으로특허를받기위해서는신규성 진보성이라는실체적요건을충족하여야한다. 그런데도, 특허적격성요건으로기술적 향상 문제를다루는근거는무엇인지, 아울러특허적격성및진보성의관계는어떻게되는지등과관련하여논란이있다. 181) 이러한논란을다루는것은이글의범위를벗어나므로훗날의연구과제로남긴다. 181) Compare Rebecca S. Eisenberg, Diagnostics Need Not Apply, J. Sci. & Tech. L. Vol: 21.2, 256, 267 (2015) (Mayo 테스트는특허적격성요건을신규성과비자명성요건과합체시킨부당한것이다.); Gregory S. Bernabeo, Brian R. Landry & Weiguo Zhou, Federal Circuit Says Content-Filtering Claims are Not Invalid Under Alice, Provides Guidance on Considering Patent Eligibility Based on Ordered Combination of Limitations, Saul Ewing Publications (June 30, 2016) ( The BASCOM decision provides such a standard through the obviousness analysis analogy. ), with Verint Systems Inc. v. Red Box Recorders Ltd., No. 14-cv-5403 (KBF), slip op. at 9 (S.D.N.Y. 2016) ( 제 101 조규정의특허적격성요건및제 102 조및제 103 조규정의특허요건은법적으로구별된다.); JDS Techs., Inc. v. Exacq Techs., Case No. 15-10387, slip op. at 17 (E.D. Mich., 2016) ( The Court will only briefly comment that Exacq s arguments as to an inventive concept appear more appropriately directed to an obviousness challenge. ).

미국의컴퓨터구현발명의특허적격성법리 139 ( 논문투고일 : 2017.05.26., 심사개시일 : 2017.05.29., 게재확정일 : 2017.06.19.) 이해영 정차호특허적격성, 발명의성립성, 특허대상, 컴퓨터소프트웨어, Alice 테스트, 기능식청구항

140 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 참고문헌 권태복, 일본판례를통해서본프로그램발명의특허적격성 -프로그램특허제도도입후를기준으로-, 산업재산권 제52호, 한국지식재산학회, 2017. 김승현 김만진, 소프트웨어활용분야별혁신특성분석및정책방향, STEPI Insight, 제165호, 2015. 5. 1. 김원준, 소프트웨어특허의현황과미국소프트웨어판례동향, 법학논총 제36권제3호, 전남대학교법학연구소, 2016. 나동규, 미국소프트웨어특허의인정범위 -Alice Corporation v. CLS Bank International 판결을중심으로-, 홍익법학 제15권제4호, 홍익대학교법학연구소, 2014. 이해영, 소프트웨어발명의특허적격성에대한 Alice 대법원판결, 미국특허판례연구 (II), 미국특허법연구회편, 대한변리사회, 2017. 이해영 정차호, 컴퓨터소프트웨어발명의특허적격성에관한미국판례에따른판단기준, 성균관법학 제26권제3호, 성균관대학교법학연구소, 2014. Andrew (A.J.) Tibbetts & Justin C. Colannino, 3 Concrete Approaches To Defeat Abstractness, Law360 Blog (July 21, 2016). Andrew H. DeVoogd & Matthew A. Karambelas, Focusing on Second Step of Alice, Federal Circuit Finds Inventive Concept in Software Patent in BASCOM, National Law Review (July 6, 2016). Doris Johnson Hines & Andrew G. Strickland, The Future of Functional Claiming, Part 1: Practical Implications of the Williamson Decision for Software Patents, Intellectual Property & Technology Law Journal (2015). Gregory A. Castanias, David M. Maiorana & Matthew W. Johnson, Alice Corp. v. CLS Bank: Did the Supreme Court Sign the Warrant for the Death of Hundreds of Thousands of Patents, Jones Day Publications (June 2014).

미국의컴퓨터구현발명의특허적격성법리 141 James J. DeCarlo, Nicholas Martin & James L. Ryerson, Patent Eligibility After Alice - Light at the end of the rabbit hole?, New Jersey Law Journal (June 10, 2016). James L. Reed, Why Fed. Circ. Treated Software Claims Differently In Enfish, Law360 Blog (June 16, 2016). James Yang, Ordered combination of software steps is patent eligible, OC Patent Lawyer Blog (Aug. 25, 2016) Jasper L. Tran, Software Patents: A One-Year Review of Alice v. CLS Bank, 97 J. Pat. Trademark Off. Soc y, 532 (2015). Joseph Casino & Benjamin Daniels, What Courts Are Saying About Software Patents Post-Enfish, Law360 Blog (Aug. 9, 2016). Ken Bousfield, Enfish Swims Over the Reefs of Subject-matter, Bereskin & Parr LLP Blog (May 19, 2016). Lauren Hockett & Christopher M. DiLeo, Analogous Analysis: A Survey of Recent PTAB Decisions Establishing Subject Matter Patent Eligibility, Knobbe Martens News & Resources (April 24, 2017). Mark A. Lemley, Software Patents and the Return of Functional Claiming, 2013 Wis. L. Rev. 905 (Oct. 12, 2012). Michael Borella, Amdocs (Israel) Limited v. Openet Telecom, Inc. (Fed. Cir. 2016), PatentDocs Blog (Nov. 27, 2016). Michael Borella, Technical Tools and Problems: Going Beyond the Two-Prong Alice Test, Patentdocs Blog (Aug. 21, 2016). Michael Renaud, Courtney Quish, Sean Casey & Matthew Karambelas, Patentability of Software Post-Alice: How Do Courts Determine Whether an Idea is Abstract?, Mintz Levin Intellectual Property Advisory (Dec. 1, 2015). Nicholas R. Mattingly, Avoiding Invocation of Functional Claim Language in Computer-Implemented Inventions, IPWatchdog Blog (June 18, 2015). Paul R. Juhasz, Bascom v. AT&T Fine Tunes Alice Guidance: Reveals Importance of the Background Section of a Patent in the

142 第 29 卷第 2 號 (2017.06) Analysis, Juhasz Law Blog (Oct. 14, 2016). Rebecca S. Eisenberg, Diagnostics Need Not Apply, J. Sci. & Tech. L. Vol: 21.2, 256 (2015). Richard Lloyd, Some hope for software patents in the US after the CAFC s Enfish decision, but this is no game-changer, Intellectual Asset Management Blog (May 13, 2016). Stephen A. Marshall, Enfish and TLI: A Study of the CAFC s Recent Section 101 Opinions, Fish s Litigation Blog (May 31, 2016). Steve Lundberg, Federal Circuit finally meets a software patent it can love: DDR Holdings, LLC v. Hotels.com, et al., Patents4software Blog (Dec. 11, 2014). Steve Shumaker & Al Vredeveld, Specific Improvements to Computer-related Technology Are Not Abstract Under Alice 101 Framework, Shumaker & Sieffert Publications (May 16, 2016).

Patent Eligibility Jurisprudence of a Computer Implemented Invention in the U.S.A. 143 Abstract Patent Eligibility Jurisprudence of a Computer Implemented Invention in the U.S.A.: Criteria Based on CAFC Judgements Affirming Patent Eligibility and Implications According Thereto Lee, Haeyoung Jung, Chaho The issue of patent eligibility for computer-implemented inventions has been controversial since the 1970s. In June 2014, the U.S. Federal Supreme Court settled the decades-long controversy over patent eligibility through Alice s decision. After the Alice s ruling, the U.S.P.T.O. and courts applied the patent eligibility requirement very strictly, and denied patent eligibility in most eligibility cases. The first CAFC case (since Alice) which affirmed patent eligibility was DDR ruling in December 2014. Then, in May 2016, Enfish CAFC declared a very favorable position on patent eligibility for software inventions. From that time on, a series of judgments affirming patent eligibility came out. These CAFC judgments confirmed that software as well as hardware would have patent eligibility and showed a tendency to actively apply the principle relating to construction of means-plus-function claims to software claims. It is the position of the precedents that the claims related to abstract ideas must have an improvement in computer functionality in order to have patent eligibility. Recently, the CAFC tends to somewhat lower the threshold of patent eligibility compared to the past, but it remains to be seen whether such tendency would be settled.

144 SungKyunKwan Law Review Vol.29 No.2 (June 2017) Lee, Haeyoung ㆍ Jung, Chaho Patent-eligibility, Patentable Subject-matter, Computer Software, Alice Test, Means plus Function Claim

182) 외국환거래법상필요적몰수 추징규정에관한몇가지고찰 목차 노수환 * Ⅰ. 들어가며 Ⅱ. 외국환거래법상필요적몰수 추징규정은합헌인가? 1. 이사건에서문제되는필요적몰수 추징조항 2. 구외국환거래법제30조에대한헌법재판소의합헌결정내용 3. 입법례 4. 이사건외국환거래법상필요적몰수 추징의위헌성 5. 소결 Ⅲ. 징벌적몰수 추징이론과그에의한공동연대추징은정당한가? 1. 몰수 추징의의의 2. 징벌적몰수 추징과공동연대추징 3. 외국환거래법상필요적몰수 추징에관한대법원전원합의체판결의태도 4. 검토 Ⅳ. 양벌규정에의하여법인으로부터몰수 추징할수있는가? Ⅴ. 나오며 국문요약 거주자가비거주자와대통령령으로정한금액이상의자본거래를하면서신고없이비거주자로부터국내로돈을송금받은위반행위에대하여그송금된돈을필요적으로몰수 추징하여야한다는외국환거래법의규정은형벌본래의기능과목적을달성함에있어필요한정도를현저히일탈함으로써최소침해의원칙에위배된다. 위규정은헌법제37조제2항의과잉금지원칙에반하고, 헌법상보장된사유재산권을합리적근거없이과도하게침해하는것이며, 법관의양형결정권을과도하게제한하고있어위헌이라고할것이다. 따라서위규정은몰수 추징규정을삭제하거나임의적몰수 추징으로조속히개정되어야한다. 대법원이특별법상의필요적몰수 추징규정을 징벌적 이라고해석하면서몰수 * 성균관대학교법학전문대학원교수, 변호사

146 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 대상물을취득하지도아니한모든공범에대하여공동연대추징하도록인정하고있는것은법률상근거없는해석의한계를벗어난것으로서죄형법정주의에어긋난다. 이와같은추징집행방식은형법의개인책임원칙에어긋나며일정한경우에는추징의징벌적성격을부여하는의미를퇴색시키고있다. 따라서적어도외국환거래법의필요적몰수 추징규정을징벌적추징이라고해석하면서공동연대추징을인정하는대법원의태도는즉시시정되어야한다. 이에관하여형성된대법원판결이확고하다고하여도판례변경을두려워하지말고하루속히새로운판례의법리를정리해주어야한다. [ 연구대상사건 : 서울중앙지법 2012 노 4404 사건 1) ] 1. 공소사실요지피고인은거주자인재단법인 선교회의이사이자사무총장으로서위재단법인의자금관리업무를총괄하고있다. 비영리법인인거주자가비거주자로부터외화자금을차입하고자하는경우지정거래외국환은행을경유하여한국은행총재에게신고하여야하고, 거주자가비거주자로부터원화자금을차입하고자하는경우에는지정거래외국환은행을경유하여기획재정부장관에게신고하여야한다. 그럼에도불구하고, 피고인은 2009. 11. 9. 경위재단법인이비거주자인워싱턴타임스 (Washington Times Aviation USA LLC) 로부터원화자금및외화자금을차입함에있어위와같은신고를하지아니하고워싱턴타임스로부터원화 160억원및미화 700만달러를차입하였다. 2. 외국환거래법관련규정 제 18 조 자본거래의신고등 1 자본거래를하려는자는대통령령으로정하는바에따라기획재정부장관에게신고하여야한다. 다만, 경미하거나정형화된자본거래로서대통령령으로정하는자본거래는사후에보고하거나신고하지아니할수있다. 제 29 조 벌칙 1 다음각호의어느하나에해당하는자는 1 년이하의징역또는 1 억원이하의벌금에처한다. 다만, 위반행위의목적물가액의 3 배가 1 억원을초과하는경우에는그벌금을목적물가액의 3 배이하로한다. 6. 제 16 조또는제 18 조에따른신고의무를위반한금액이 5 억원이상의범위에서대통령령으로정하는금액을초과하는자 1) 이사건은현재대법원 2013 도 8389 호로상고심계속중인데이글은위사건을검토하여대법원형사실무연구회에서발표한내용을수정, 보완한것임.

외국환거래법상필요적몰수 추징규정에관한몇가지고찰 147 제 30 조 몰수ㆍ추징 제 27 조제 1 항각호또는제 29 조제 1 항각호의어느하나에해당하는자가해당행위를하여취득한외국환이나그밖에증권, 귀금속, 부동산및내국지급수단은몰수하며, 몰수할수없는경우에는그가액을추징한다. 3. 1 심및 2 심의판단 1심 ( 서울중앙지법 2011고정7114): 벌금 3,000만원, 추징 235억 3,200만원 2심 ( 서울중앙지법 2012노4404): 피고인항소기각 Ⅰ. 들어가며대법원은다수의특별법상의필요적몰수 추징규정을징벌적몰수 추징이라고하면서일반형법상의몰수 추징과달리해석하여왔다. 외국환거래법상몰수 추징의성격에대한대법원전원합의체판결도그일환으로위판결이나온지어느덧이십여년이되어간다. 그동안세계경제의흐름이격변하여현재국제기업간외환거래는필수적이고대규모화되었고개인에게도외환거래의규모는천문학적인수치로증대하였다. 그런데우리외국환거래법은신고의무위반과같은비교적경미한사안에대하여도필요적몰수 추징규정을두어개인의사유재산권을심하게제한하고있는데, 대법원은여기서더나아가이를징벌적몰수 추징이라고해석하면서모든공범자에게까지공동연대추징을인정하고있다. 그러나대법원이몰수 추징의적용에있어서일반형법상의몰수 추징과특별법상의몰수 추징을다르게보고, 특별법상의필요적몰수 추징을징벌적몰수 추징으로해석하면서추징의범위를확장하고있는판시는심각하게재고되어야한다. 한편헌법재판소는이사건사안과유사한외국환거래법상필요적몰수 추징조항에대하여합헌결정한바가있는데이와관련하여위헌여부에관하여도돌이켜볼필요가있다. 이사건사안은외국환거래법과관련된기존의헌법재판소결정과대법원의징벌적몰수 추징에관한판결을되돌아보게하는아주훌륭한케이스이다. 이사건과같은사안에서적용되는외국환거래법상의필요적몰수 추징규정이합헌이라고할수있는지일본, 미국, 독일의입법례를살펴보고기존의헌법재판소결정례를중심으로검토해보기로한다. 또한징벌적몰수 추징의개념을인정하고공범자사이의공동연대추징등몰수 추징의범위를확장하고있는판례의타당성을살펴본다. 그과정에서외국환거래법과그외관세법,

148 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 마약류관리에관한법률, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률등도같이살펴볼필요가있다. 위법률들이정하고있는몰수 추징에관하여대법원이모두징벌적성질의제재임을인정하고있기때문이다. 마지막으로대상사건의경우와같이법인의종업원이업무로위반행위에이른경우에는양벌규정을검토하여야하는바양벌규정에의하여처벌받는법인에게도몰수 추징을적용할수있는지를살펴본다. Ⅱ. 외국환거래법상필요적몰수 추징규정은합헌인가? 1. 이사건에서문제되는필요적몰수 추징조항외국환거래법은제30조 ( 몰수 추징 ) 를통해 제27조제1항각호또는제29조제 1항각호의어느하나에해당하는자가해당행위를하여취득한외국환이나그밖에증권, 귀금속, 부동산및내국지급수단은몰수하며, 몰수할수없는경우에는그가액을추징한다. 고규정하고있는데, 이사건에서문제되는조항은제 29조제1항제6호 제16조 2) 또는제18조 3) 에따른신고의무를위반한금액이 5 2) 제 16 조 ( 지급또는수령의방법의신고 ) 거주자간, 거주자와비거주자간또는비거주자상호간의거래나행위에따른채권 채무를결제할때거주자가다음각호의어느하나에해당하면 ( 제 18 조에따라신고를한자가그신고된방법으로지급또는수령을하는경우는제외한다 ) 대통령령으로정하는바에따라그지급또는수령의방법을기획재정부장관에게미리신고하여야한다. 다만, 금액이소액이거나통상적인거래로서대통령령으로정하는경우에는사후에보고하거나신고하지아니할수있다. 1. 상계등의방법으로채권 채무를소멸시키거나상쇄시키는방법으로결제하는경우 2. 기획재정부장관이정하는기간을넘겨결제하는경우 3. 거주자가해당거래의당사자가아닌자와지급또는수령을하거나해당거래의당사자가아닌거주자가그거래의당사자인비거주자와지급또는수령을하는경우 4. 외국환업무취급기관을통하지아니하고지급또는수령을하는경우. 3) 제 18 조 ( 자본거래의신고등 ) 1 자본거래를하려는자는대통령령으로정하는바에따라기획재정부장관에게신고하여야한다. 다만, 경미하거나정형화된자본거래로서대통령령으로정하는자본거래는사후에보고하거나신고하지아니할수있다. 2 제 1 항의신고와제 3 항의신고수리 ( 申告受理 ) 는제 15 조제 1 항에따른절차이전에완료하여야한다. 3 기획재정부장관은제 1 항에따라신고하도록정한사항중거주자의해외직접투자와해외부동산또는이에관한권리의취득의경우에는투자자적격성여부, 투자가격적정성여부등의타당성을검토하여신고수리여부를결정할수있다. 4 기획재정부장관은제 3 항에따른신고에대하여대통령령으로정하는처리기간에다음각호의어느하나에해당하는결정을하여신고인에게통지하여야한다. 1. 신고의수리 2. 신고의수리거부 3. 거래내용의변경권고 5 기획재정부장관이제 4 항제 2 호의결정을한경우그신고를한거주자는해당거래를

외국환거래법상필요적몰수 추징규정에관한몇가지고찰 149 억원이상의범위에서대통령령으로정하는금액 4) 을초과하는자 이다. 2. 구외국환거래법제30조에대한헌법재판소의합헌결정내용헌법재판소는거주자가대통령령이정하는바에의하여기획재정부장관에게신고를하지아니하고취득한해외부동산을필요적으로몰수 추징하도록규정한구외국환거래법 (1998. 9. 16. 법률제5550호로제정되고, 2009. 1. 30. 법률제9351호로개정되기전의것 ) 제30조 5) 중 제28조제1항제4호 6) 가운데제18 조제1항 7) 의규정에의한신고를하지아니하고자본거래를한자가당해행위로인하여취득한부동산에관하여적용되는부분 이과잉금지원칙에위배되지않는다고판시한바있다. 8) 결정요지는다음과같다. 하여서는아니된다. 6 제 4 항제 3 호에해당하는통지를받은자가해당권고를수락한경우에는그수락한바에따라그거래를할수있으며, 수락하지아니한경우에는그거래를하여서는아니된다. 7 제 4 항에따른처리기간에기획재정부장관의통지가없으면그기간이지난날에해당신고가수리된것으로본다. 제 3 조제 1 항 19 호 " 자본거래 " 란다음각목의어느하나에해당하는거래또는행위를말한다. 가. 예금계약, 신탁계약, 금전대차계약, 채무보증계약, 대외지급수단ㆍ채권등의매매계약 ( 다목에해당하는경우는제외한다 ) 에따른채권의발생ㆍ변경또는소멸에관한거래 ( 거주자간거래는외국환과관련된경우로한정한다 ) 4) 외국환거래법시행령제 40 조제 1 항에서위금액을구체화하여법제 16 조위반의경우는 25 억원, 법제 18 조위반의경우는 10 억원으로규정하고있다. 5) [ 심판대상조항 ] 구외국환거래법 (1998. 9. 16. 법률제 5550 호로제정되고, 2009. 1. 30. 법률제 9351 호로개정되기전의것 ) 제 30 조 ( 몰수 추징 ) 제 27 조제 1 항 제 28 조제 1 항및제 29 조제 1 항의각호의 1 에해당하는자가당해행위로인하여취득한외국환기타증권 귀금속 부동산및내국지급수단은이를몰수하며, 몰수할수없는때에는그가액을추징한다. 6) [ 관련조항 ] 구외국환거래법 (2009. 1. 30. 법률제 9351 호로개정되기전의것 ) 제 28 조 ( 벌칙 ) 1 다음각호의 1 에해당하는자는 2 년이하의징역또는 1 억원이하의벌금에처한다. 다만, 위반행위의목적물의가액의 3 배가 1 억원을초과하는경우에는그벌금을목적물의가액의 3 배이하로한다. 4. 제 18 조제 1 항또는제 3 항의규정에의한신고를하지아니하거나허위로신고 ( 동조제 6 항또는제 7 항의규정에위반한경우를포함한다 ) 하고자본거래를한자 7) 제 18 조 ( 자본거래의신고등 ) 1 자본거래를하고자하는자는대통령령이정하는바에의하여기획재정부장관에게신고하여야한다. 다만, 경미하거나정형화된자본거래로서기획재정부장관이대통령령이정하는바에의하여지정한자본거래는그러하지아니하다. 제 3 조 ( 정의 ) 1 이법에서사용하는용어의정의는다음과같다. 12. 거주자 라함은대한민국안에주소또는거소를둔개인과대한민국안에주된사무소를둔법인을말한다. 18. 자본거래 라함은다음각목의 1 에해당하는거래또는행위를말한다. 사. 거주자에의한외국에있는부동산이나이에관한권리의취득또는비거주자에의한국내에있는부동산이나이에관한권리의취득. 8) 헌재 2012. 5. 31. 2010 헌가 97.

150 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 해외부동산취득시대규모의자금이동내지비정상적인거래가이루어질가능성이있음에도그적발이쉽지않은점, 대외적요인에취약한우리나라의경제규모나구조, 자본의불법적유출입에대한감시의필요성, 외국환거래법상의몰수 추징의징벌적특성및부가형적인성질등에비추어볼때, 거주자가해외부동산을신고하지아니하고취득한경우이를형사처벌하는외에취득한해외부동산을필요적으로몰수 추징하도록하는것은신고제도의실효성을확보함과동시에미신고해외부동산취득에관한경제적유인을억제함으로써국제수지의균형과통화가치의안정을달성하기위한것으로그입법목적이정당하고, 이를달성하기위한적절한수단이다. 신고를요건으로하는거주자의해외부동산취득절차에서취득하려는해외부동산에대한자발적신고는국제수지의균형과통화가치의안정을확보하기위하여가장기본적으로요구되는사항이므로, 그이행을위해서는신고의무에정면으로배치되는미신고해외부동산취득행위를방지하고그취득에관한경제적유인을금지하여엄격하게처벌할필요가있다. 그러므로신고의무를해태하는경우일반행정법규상의단순한신고미이행등과같은질서벌이아닌형사범으로다루는것외에신고하지아니하고취득한해외부동산을반드시몰수 추징할필요성이있고이를임의적규정으로하여서는위와같은입법목적을달성하기에부족하다. 한편, 주형의구체적인양형과정에서필요적몰수ㆍ추징의부가형을참작하여구체적형평성을기할수있으며, 법관은주형에대하여선고를유예하는경우에는부가형인몰수ㆍ추징에대하여선고를유예할수있어사안에따라필요적몰수ㆍ추징이가혹할경우에는선고유예를통하여구체적형평성을기할수있다. 나아가외국환거래법이거주자의해외부동산취득과관련하여기획재정부장관에게수리여부를결정하거나거래내용의변경을권고할수있는권한을부여하고있으므로, 거주자의해외부동산취득이단순히신고라는절차적인요건을갖추기만하면완전히자유롭게허용되는행위라고볼수도없다. 따라서이사건법률조항은침해최소성원칙에반하지아니한다. 거주자의미신고해외부동산취득행위는곤궁범이아닌이욕범이자재정범으로국가경제에미치는부정적영향이지대하다는점을고려할때, 이사건법률조항에의해제한되는재산권등사익이국제수지의균형과통화가치의안정을통한건전한외국환거래질서확립이라는공익보다더크다고할수없다. 따라서이사건법률조항은과잉금지원칙에위배되지아니한다.

외국환거래법상필요적몰수 추징규정에관한몇가지고찰 151 3. 입법례가. 일본우리나라외국환거래법과유사한법률로 외국환거래및외국무역법 이존재하며이는우리나라의외국환거래법과대외무역법이혼합되어있는법률이다. 위법률상거주자와비거주자와의사이의금전소비대차계약에대하여 2011년 5월이전에는사후신고를필요로하였으나 2011년 5월 외환의거래등의보고에관한성령 이개정시행되어신고가불필요해졌다. 다만위법률상몰수및추징에관한규정은없고일본형법제19조의몰수 추징에관한일반규정이준용된다. 결국외국환거래에대한일본의입법례는우리나라와달리 보고를하지않아도법의목적을달성하기위해특히지장이없는것으로재무성령으로정하는자본거래 에관하여는신고의무를부과하고있지않다. 나아가신고를요하는경우라할지라도그신고의무를위반한자에대하여필요적몰수 추징을규정하지않고있으며일반형법상임의적몰수 추징을준용하고있을뿐이다. 그외에 조직적인범죄의처벌및범죄수익의규제등에관한법률 에서 외국환거래및외국무역법 제69조의6( 국제적인평화및안전의유지를방해하게될무허가거래등 ) 의죄에대하여임의적몰수를할수있도록규정하고있을뿐이다. 9) 나. 미국 일명 Bank Secrecy Act에있는 31 U.S.C. 5316조가우리나라외국환거래법상의신고의무와유사한내용을다루고있다. 10) 이와관련하여 31 U.S.C. 9) 組織的な犯罪の処罰及び犯罪収益の規制等に関する法律別表二十外国為替及び外国貿易法 ( 昭和二十四年法律第二百二十八号 ) 第六十九条の六 ( 国際的な平和及び安全の維持を妨げることとなる無許可取引等 ) の罪. 10) 31 U.S.C. 5316(a) (Reports on exporting and importing monetary instruments) (a) Except as provided in subsection (c) of this section, a person or an agent or bailee of the person shall file a report under subsection (b) of this section when the person, agent, or bailee knowingly (1) transports, is about to transport, or has transported, monetary instruments of more than $10,000 at one time (A) from a place in the United States to or through a place outside the United States; or (B) to a place in the United States from or through a place outside the United States; or (2) receives monetary instruments of more than $10,000 at one time transported into the United States from or through a place outside the United States. (a) 본조제 (c) 항에따른경우를제외하고, 人또는그의대리인또는수탁자는그人, 대리인또는수탁자가고의로다음의경우에해당하는경우본조제 (b) 항에따른보고를하여야한다. (1) 일시에미화 1 만달러이상의화폐수단 (monetary instruments) 을다음과같이이송하거나, 이송할예

152 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 5317(c) 조는몰수 (Forfeiture) 라는표제하에 31 U.S.C. 5316조위반의경우몰수규정이적용됨을명시하고있다. 하지만위조항은현금의이동즉, 개인이현금을소지한채출 입국하는경우를규제하고있는것이며대상사건의경우와같이송금 이체가이뤄진경우에관한규정은아니다. 그이외에 31 U.S.C. 5315조 11) 가외국환거래에대한신고 (Reports on foreign currency transactions) 를규정하고있으나몰수를정하고있는 5317(c) 조는 5313조 (Reports on domestic coins and currency transactions), 5316조 (Reports on exporting and importing monetary instruments), 5324(Structuring transactions to evade reporting requirement prohibited) 조의위반에만적용된다고명시하고있어 5315조의신고의무를위반하였을경우에몰수하는규정이아니다. 참고로위 31 U.S.C. 5317(c) 조의몰수는형사몰수 12) 와민사몰수 13) 로나눠지며형사몰수는필 정이거나, 이송한경우 : (A) 미국내지역으로부터미국외지역으로또는미국외지역을통하여이송 ; 또는 (B) 미국외지역으로부터또는미국외지역을통하여미국내지역으로이송 ; 또는 (2) 일시에미국외지역으로부터또는미국외지역을통하여미국내로이송된미화 1 만달러이상의화폐수단 (monetary instruments) 을수령한경우. 11) (a) Congress finds that (1) moving mobile capital can have a significant impact on the proper functioning of the international monetary system; (2) it is important to have the most feasible current and complete information on the kind and source of capital flows, including transactions by large United States businesses and their foreign affiliates; and (3) additional authority should be provided to collect information on capital flows under section 5(b) of the Trading With the Enemy Act (50 App. U.S.C. 5(b)) [1] and section 8 of the Bretton Woods Agreement Act (22 U.S.C. 286f). (b) In this section, United States person and foreign person controlled by a United States person have the same meanings given those terms in section 7(f)(2)(A) and (C), respectively, of the Securities and Exchange Act of 1934 (15 U.S.C. 78g(f)(2)(A), (C)). (c) The Secretary of the Treasury shall prescribe regulations consistent with subsection (a) of this section requiring reports on foreign currency transactions conducted by a United States person or a foreign person controlled by a United States person. The regulations shall require that a report contain information and be submitted at the time and in the way, with reasonable exceptions and classifications, necessary to carry out this section. 12) (1) Criminal forfeiture. (A) In general. The court in imposing sentence for any violation of section 5313, 5316, or 5324 of this title, or any conspiracy to commit such violation, shall order the defendant to forfeit all property, real or personal, involved in the offense and any property traceable thereto. (1) 형사몰수. (A) 일반. 법원이제 5313 조, 제 5316 조, 또는제 5324 조위반또는그러한위반의공모에대하여刑을부과할때에는범칙행위에관계된, 또는범칙행위로추적가능한, 모든동산부동산의몰수를피고인에게명하여야한다. 13) (2) Civil forfeiture. Any property involved in a violation of section 5313, 5316, or 5324 of this title, or any conspiracy to commit any such violation, and any property traceable to any such violation or conspiracy, may be seized and forfeited to the United States in accordance with the procedures governing civil forfeitures in money laundering cases pursuant to section

외국환거래법상필요적몰수 추징규정에관한몇가지고찰 153 요적인것으로민사몰수는임의적인것으로규정되어있다. 특히형사몰수의경우피고인의작위나부작위에의하여몰수대상물의소재가판명되지않거나제3 자에게양도되거나가치가현저하게감소된경우에는당해재산의가치한도내에서피고인의다른재산을대체몰수할수있을뿐추징이라는개념이별도로사용되고있지는않다는점이특징이다. 결국미국법상외국환거래에대한신고의무를위반한자를상대로필요적으로몰수 추징하도록하는규정은없는것으로판단된다. 다. 독일독일대외거래법 (Aussenwirtschaftsgesetz; AWG) 제11조제2항및동법시행령 (Aussenwirtschaftsverordnung; AWV) 제67조에의하면외국인이독일내국거주자에게 12,500 유로화를초과하는금액을송금할경우수령인은독일중앙은행 (Deutsche Bundesbank) 에신고를하여야한다. 위신고의무를위반할경우대외거래법제19조제3항제1(b) 호및동법시행령제81조제2항제19호에따라행정법규위반범죄 (Ordnungswidrigkeit) 를구성하게된다. 이경우대외거래법제20조에따라행정법규위반범죄의대상이된금전이몰수될수있으며몰수의요건은독일형법제74조에규정되어있고, 필요적몰수 추징규정은적용되지않는다. 이상에서본바와같이우리의외국환거래법위반행위와같은유형에있어서일본, 미국, 독일에서는필요적몰수 추징규정은적용되지않는다. 4. 이사건외국환거래법상필요적몰수 추징규정의위헌성몰수ㆍ추징은전적으로법관의재량에맡겨져있는임의적몰수ㆍ추징이있고, 요건이충족되는한반드시몰수ㆍ추징을선고하여야하는필요적몰수ㆍ추징이있는데, 몰수ㆍ추징을임의적으로할지아니면필요적으로할지는입법자가우리의역사와문화, 입법당시의시대적상황과국민일반의가치관내지법감정, 범 981(a)(1)(A) of title 18, United States Code. (2) 민사몰수. 제 5313 조, 제 5316 조, 또는제 5324 조위반또는그러한위반의공모에관련된, 또는그러한위반또는공모로추적가능 (traceable) 한, 어떠한재산도 United States Code Title 18 의제 981 조제 (a) 항제 (1) 목제 (A) 호에따른자금세탁사건의민사몰수절차에따라미국정부로추징및몰수될수있다.

154 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 죄의실태와죄질및보호법익그리고범죄예방효과등을종합적으로고려하여결정하여야할입법정책에관한사항이다. 한편법정형의종류와범위를정할때에는형벌위협으로부터인간의존엄과가치를존중하고보호하여야한다는헌법제10조의요구에따라야하고, 형벌개별화의원칙이적용될수있는범위의법정형을설정하여실질적법치국가의원리를구현하도록하여야하며, 형벌이죄질과책임에상응하도록적절한비례성을지켜야한다. 이러한요구는특별형법의경우도마찬가지여서입법취지에서보아중벌 ( 重罰 ) 주의로대처할필요성이인정되는경우라하더라도그가중의정도가통상의형벌과비교하여현저히형벌체계상의정당성과균형성을잃은것이명백하다면, 그러한입법의정당성은부인되고, 인간의존엄성과가치를보장하는헌법의기본원리에반하여위헌적인법률이될것이다 14) 즉, 어느범죄에대한법정형이그범죄의실태와죄질의경중, 이에대한행위자의책임, 처벌규정의보호법익및형벌의범죄예방효과등에비추어지나치게가혹한것이어서전체형벌체계상현저히균형을잃음으로써다른범죄자와의관계에있어서헌법상평등의원리에반하게된다거나, 그러한유형의범죄에대한형벌본래의기능과목적을달성함에있어필요한정도를현저히일탈함으로써헌법제37조제2항의과잉입법금지원칙에반하는등입법재량권이헌법규정이나헌법상의제원리에반하여자의적으로행사된것으로평가되는경우에는이와같은법정형을규정한법률조항은헌법에반한다고보아야한다 15). 현재외국환거래법은위반유형별로그불법의경중을달리평가하지않고제 27조제1항각호, 제29조제1항각호의모든경우에대하여일률적으로필요적몰수 추징조항을적용하고있다. 그러나예컨대제5조제2항을위반하여기준환율등에따르지아니하고거래한자 16) 의경우에는통화가치의안정을도모하기위하여일응형사처벌할필요가있을것이나, 제7조에따른회수명령을위반하여채권을국내로회수하지아니한자 17) 의경우는시장질서에대한국가의지나친개입으로볼여지가상당하다. 이에따라 2017. 1. 17. 개정되고 2017. 7. 14) 헌재 2001. 11. 29. 2001 헌가 16. 15) 헌재 2004. 3. 25. 2001 헌바 89. 16) 제 27 조제 1 항제 1 호. 17) 제 29 조제 1 항제 1 호.

외국환거래법상필요적몰수 추징규정에관한몇가지고찰 155 18. 시행이예정되어있는외국환거래법개정안역시위제7조는삭제하고제29 조제1항제1호도삭제하였다. 기획재정부는위개정안의입법배경을공고하여 ⅰ) 1999년외국환관리법이외국환거래법으로대체되면서외환거래의자유화가진전되었고, ⅱ) 2006년자본거래허가제가폐지되고신고제로전화되었으며, ⅲ) 이후에도지속적으로개별사안별개정을이어와외환거래의자유화를추진해왔다고밝힌바있다. 한편, 기획재정부스스로도그동안의자유화조치에도불구하고현행법은대외거래증가, 금융업성장등의여건변화를근본적으로반영하지못하는상태임을자인하고있다. 즉, 지급 수령시은행의확인절차와자본거래신고제등이사실상의규제로인식되어자유화를체감하기어렵고금융회사등만이외국환업무를취급할수있게되어있어경쟁체제에도큰제약이따르고있다는것이다. 이에따라기획재정부는 2015년 3월 외환제도개혁방안 을발표한데이어 2016년 3월에는비금융회사의외국환업무범위확대등을주요내용으로외국환거래법및시행령을한차례개정한바있다. 위와같은일련의과정을볼때현재우리나라의외국환거래법은여전히대내외여건변화와국경간경상 자본거래및지급 수령등외국환거래의규모를온전히반영하고있지못함을알수있다. 따라서근본적으로외환거래의자율성을제고하고국민과기업의대외거래원활화를촉진하는방향으로관련법령의대대적개선이필요한시점이다. 한편제29조제1항제6호는 신고의무를위반한금액이 5억원이상의범위에서대통령령으로정하는금액을초과하는자 라고정하고있고대통령령에서는 18조위반의경우에는 10억원으로정하고있는데이를일률적으로적용하게되면 10억 100원에관한신고의무를위반한자의경우에는위반금액전부를필요적몰수 추징하게되는반면 10억원에관한신고의무를위반한자에대하여는위조항위반을인정할수없게되고제32조의적용을받아단순과태료만부과하게되므로한푼도몰수 추징하지않게되는데, 구체적인사안의내용을따져신고의무를위반하게된경위나이유등불법의정도를가리지도않고필요적몰수 추징규정을일률적으로적용하게되면천양지차가나게되는데이러한결과는헌법상평등의원칙을실질적으로위반하는것이라고보아야한다. 나아가외국환거래법은외국환거래와그밖의대외거래의자유를보장하고시장기능을활성화하여대외거래의원활화및국제수지의균형과통화가치의안정을도모함으로써국민경제의건전한발전에이바지함을목적으로함을선언하고있다. 18) 위

156 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 입법목적에비추어볼때일정금액이상의대외거래를단순히신고하지않았다는이유만으로전부에대하여필요적으로몰수 추징하는것이과연 거래의자유를보장 하고 국민경제의건전한발전에이바지 하는것이라고할수있을지의문이다. 금융기관을통하여비거주자로부터거주자에게국내로송금되는돈은신고가없다고하더라도사후적인추적이매우용이하다고할수있으므로몰수 추징을필요적으로하지아니하고임의적으로한다고하더라도외국환거래법의입법목적을달성하기에부족함이없다. 헌법재판소는위결정에서 외국환거래법상의몰수ㆍ추징은재산상이익을환수하는데그치는것이아니고징벌적인성격을가지며, 행위자의책임과형벌의비례관계는주형과부가형을통산하여인정되는것이므로주형의구체적인양형과정에서필요적몰수ㆍ추징의부가형을참작하여구체적형평성을기할수있다. 또한법관은주형에대하여선고를유예하지아니하면서그에부가할추징에대하여서만선고를유예할수는없으나, 주형에대하여선고를유예하는경우에는부가형인몰수ㆍ추징에대하여선고를유예할수있어, 사안에따라필요적몰수ㆍ추징이가혹할경우에는선고유예를통하여구체적형평성을기할수있다. 따라서부가형이주형보다중할수있다는점만으로법관의양형재량이과도하게제한된다거나책임과형벌의비례원칙에반한다고볼수없다. 고판시한다. 하지만행위자의책임이무겁지않아경한벌금형을주형으로선고할경우에있어서까지필요적으로당해금전을몰수 추징하도록한결과행위의불법성이크지않은경우에도법관은주형에비하여과도하게높은부가형을선고하여야하고, 이를피하기위하여는주형마저도선고를유예할수밖에없는바, 이와같은구조는법관의양형선택과판단권을극도로제한하여범죄자의귀책사유에알맞은형벌을선고할수없게하므로법관의양형결정권을원천적으로제한하고있다고보아야한다. 헌법재판소가극히예외적인주형과부수형의선고유예를가정하여구체적형평성을기할수있다고판시하는것은궁색한논리라고하지않을수없다. 이는법관으로하여금부수형의선고를유예하기위하여주형의선고유예를강제하고있는꼴이다. 18) 제 1 조.

외국환거래법상필요적몰수 추징규정에관한몇가지고찰 157 이사건사안에서문제되는외국환거래법규정과헌법재판소의대상사건과다른부분도살펴보아야겠다. 헌법재판소는 나아가외국환거래법이거주자의해외부동산취득과관련하여형식적으로는신고를하도록규정하고있지만그내용면에서는여전히기획재정부장관에게수리여부를결정하거나거래내용의변경을권고할수있는권한을부여하고있으므로 ( 법제18조제4항내지제7항참조 ), 거주자의해외부동산취득이단순히신고라는절차적인요건을갖추기만하면완전히자유롭게허용되는행위라고볼수도없다. 즉거주자가신고를하지아니하고취득한해외부동산중에는신고만하면취득할수있었던경우만존재하는것이아니라신고를하더라도수리거부등으로취득하지못하였을경우도얼마든지존재할수있다. 청구인은, 거주자가외국에서발생한수입으로해외부동산을취득한경우에는국제수지의균형과통화가치의안정에하등의영향을미치지아니하므로이러한경우까지이사건법률조항을적용하여해외부동산을몰수 추징하는것은과도한제한이라고주장하나, 대한민국에주소또는거소를둔개인등이외국에서얻은수입으로해외부동산을취득하였다하여도국가가외환에관한일련의자금흐름을유기적으로파악하여감독하기위하여는이에대한신고의무를부과하고이를위반한경우해외부동산을몰수 추징할필요가있으므로, 이를지나친제한이라고할수없다. 결국위법률조항은침해최소성원칙에반하지아니한다. 고판시한다. 현행외국환거래법제18조제3항은 기획재정부장관은제1항에따라신고하도록정한사항중거주자의해외직접투자와해외부동산또는이에관한권리의취득의경우에는투자자적격성여부, 투자가격적정성여부등의타당성을검토하여신고수리여부를결정할수있다. 고규정하고있다. 즉, 기획재정부장관이수리여부를결정하거나거래내용의변경을권고할수있는권한을가지는것은거주자의해외직접투자와해외부동산또는이에관한권리의취득의경우에만적용되는것으로서그이외의자본거래에관하여는기획재정부장관에게수리여부를결정할권한이부여되어있지않다. 결국이사건사안의경우에는거주자의비거주자로부터의금전대차거래에의한자금송금은단순히신고라는절차적인요건을갖추기만하면완전히자유롭게허용되는행위라고하지않을수없다. 게다가외국환거래법시행령에의하면신고의수리여부기간을무려 30일이나허여하고있는데, 급변하는세계경제에서개인과기업의외화의자본거래에관하여사후일정기간내의신고의무를부과하는것으로도충분히입법목적을달성할수

158 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 있다고할것임에도이사건사안과같이기획재정부장관에게수리여부와변경권고의권한이부여되어있지않은경우여서단순히신고를수리하는외에중요한후속절차나규제도없는경우, 신고와관련한단순한업무상착오나과실로해태하여신고의무를이행하지못한경우, 개별적사안에있어서범죄와관련된불법적인사정이전혀없고다른급박한사정등으로인하여신고절차를취할시간적여유가없는경우여서신고의무를이행하지못하고송금하게된경우등과같이행위자에게비난가능성이매우낮은경우에도일률적으로사전신고를하지않았다는이유만으로자본거래의대상이된돈전액의몰수 추징을명하는것은형벌본래의기능과목적을달성함에있어서필요한정도를현저히일탈함으로써최소침해성의원칙에위배되고헌법제37조제2항의과잉금지원칙에반한다고보아야한다. 해외비거주자와국내거주자사이의금전대차등으로인한자본거래에관하여불법적인거래를사전에방지하고자본거래관련통계의적정을도모하기위하여신고를확보할필요가있다고할수있지만, 그러한목적만으로는사전미신고거래행위를형사처벌하고나아가범죄와아무런관련도없는외환을필요적으로몰수 추징하게하는것을정당화할수있는사유라고보기어렵다. 불법적인거래라고한다면어차피사전이든사후든신고를하지않고자금을반입, 반출할것이나, 불법적인거래와아무런관련이없는사람의행위에대해서까지신고의무위반으로대상금액을전액몰수할근거가부족하다. 또한단순히통계자료를확보하기위하여신고의무를위반한사람에대하여대상금액을전액몰수한다는것은국민을납득시킬만한근거가되지못한다. 따라서설사그것이헌법제37조제2항이요구하는기본권제한사유 ( 국가안전보장 질서유지또는공공복리 ) 에해당된다고하더라도필요적몰수규정은그러한목적을달성하기위하여필요한범위를넘어서거래의자유와재산권을과도하게제한하는것이라고보지않을수없다. 따라서미신고자본거래외환을필요적으로몰수 추징하도록하는법률규정은기본권을제한할필요성이없거나그러한필요성의한도를넘어서자본거래의자유와재산권을제한하는것으로서헌법제15조, 제23조제1항본문및제37조제2항에위반된다고할것이다 19). 19) 헌법재판소 2008. 12. 26. 2005 헌바 30 사건의조대현재판관의소수의견참조.

외국환거래법상필요적몰수 추징규정에관한몇가지고찰 159 거주자가비거주자로부터외환을국내로송금받는행위가국가경제에미치는부정적인영향이지대하다고할수있는가? 이것도전혀근거가없는막연한추측에불과할뿐이다 20). 현재세계는지구촌화되어어느한국가에서의사건이전세계에파급효과를미치고그영향은경제적인측면에서도지대한영향을미친다. 따라서개인이든기업이든국가경제주체는시시각각으로변하는세계경제에즉각적으로대응할수있게하여야할필요가있다. 예컨대환율이과도하게상승하는경우에개인과기업은해외로부터외화를들여오려고하므로, 해외의비거주자로부터외화를차입하거나해외투자부동산이있는경우에는그부동산을매각하여회수된투자금을국내에반입하게된다. 그러면외화의공급으로인하여환율은하락하게되므로이는환율상승을저지하는역할을하게된다. 반대로환율이지나치게하락하는경우에는개인과기업은보유하는원화를외화로바꾸어해외에투자를하려하고그결과이는환율의하락을저지하는역할을하게된다. 어느경우이든지외환의자유로운유입, 유출을보장하는것이수익의최대화를추구하는개인과기업의경제활동으로국가경제의안정을추구하는방향으로나아갈수있게하는것이다. 따라서범죄와관련되지않은개인과기업의해외로의자금의투자또는해외투자금의유치등은오히려국가경제에미치는영향이긍정적인측면이많다고보아야하므로그자금이불법적인것임을전제로하여무조건처벌하려고해서는안된다. 외국환거래법과다른법률과의불법의경중이나처벌의필요성을비교해볼필요도있다. 마약류관리에관한법률, 관세법, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률, 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률등의경우에는위반행위의불법의정도가강하지만외국환거래법상위반행위의불법의정도는단순신고의무의불이행에불과하여행정형벌적성격에불과하다고하지않을수없다. 범죄혹은범죄수익과연관되지않는한외환거래는자율적으로운용되어야마땅하고자유시장경제질서및자본주의의특성상국민개개인의자산관리는자유로이보장되어야한다. 20) 이는마치헌법재판소가과거재벌등의부정축재자들이국내의돈을해외로빼돌려신고하지아니하고해외부동산을취득하는행위로국민적비난을심대하게받아온사안과동일하게생각하고있는듯하다.

160 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 5. 소결이사건사안과같은경우에필요적몰수 추징을규정하고있는외환거래법의규정은과잉입법금지의원칙에위반된것으로, 국민의사유재산권을과도하게제한하는것이어서위헌이라고하지않을수없다 21). 재산형성에어떠한불법도개입된바가없고자본거래의원인도자유로운시장경제의주체로서합법적임에도불구하고단지그유입과유출을사전에신고하지않았다는사유만으로개인의사유재산을다른어떠한사정도고려함이없이국가가침탈해간다면이러한국가는전체주의국가라고하지않을수없다. 따라서외국환거래법은위반행위별불법의경중을고려하여처벌여부를결정하여야하고, 이에관한필요적몰수 추징규정은삭제하여야마땅하다. 국부유출, 통화가치의안정을해하는중대한법위반, 범죄의수익과연루된외국환등제한적인경우에만몰수 추징할수있도록하여야진정한대외거래의자유및세계시장경제질서에서의경쟁력구축이가능할것이다. Ⅲ. 징벌적몰수 추징이론과그에의한공동연대추징은정당한가? 1. 몰수 추징의의의몰수는범죄행위와관련된재산권을보상없이박탈하여국고에귀속시키는국가의처분이다. 형법은몰수를다른형에부가하여과하는부가형으로규정하고있으나, 행위자에게유죄의재판을하지아니할때에도예외적으로몰수의요건이있는경우에는몰수만을선고할수도있다 ( 형법제49조 ). 몰수의법적성격에관하여는, 형법이몰수를형벌의일종으로규정하고있으므로몰수는재산형으로주형에부가하여과하여지는부가적형벌이라고하는견해 ( 부가적형벌설 ), 몰수는형식적으로는형벌이지만실질적으로는대물적보안처분이라는견해, 범인소유의물건의몰수는재산형으로서의성질을띠지만제3 자소유의물건의몰수는대물적보안처분의성질을가진다고보는견해, 형벌과보안처분의중간영역에위치한독립된형사제재라는견해등이주장되고있다. 21) 필요적몰수 추징규정이위헌이라고한결정에대하여는 1995. 11. 30. 94 헌가 3, 2004. 3. 25. 2001 헌바 89 참조.

외국환거래법상필요적몰수 추징규정에관한몇가지고찰 161 요컨대몰수의법적성격에관한논의는그것이형벌인가보안처분인가에집중되어있다고할수있다. 그렇다면몰수의법적성격이형벌인가보안처분인가에따라서확연한차이를보이는것이있는가. 몰수를형벌이아닌보안처분으로보는경우에는몰수판결의제3자에대한효력을설명하기에용이한부분이있지만몰수의법적성격과몰수판결의대세효여부는별개의문제라고보아야한다. 몰수를형벌로보기때문에불이익변경금지의원칙이적용된다고설명하는견해도있지만불이익변경금지의원칙은몰수를형벌이아닌보안처분으로보는경우에도적용된다. 또한몰수를형벌로보든보안처분으로보든죄형법정주의는적용되어야한다 22). 추징은몰수대상물의전부또는일부가몰수하기불가능한때에몰수에갈음하여그가액상당의납부를명하는사법처분이다. 형법제48조제2항에서규정하는추징은본래의미의임의적추징으로서일반적추징또는이익박탈적추징이라고한다. 일반적추징의법적성격에관하여는, 이득박탈을통한범죄반복의위험성을예방하는측면에서보안처분적성격이중시되는반면범인의범죄에대한재산형으로서의성격은약하게평가받고있다는견해가있으나 23), 다수학설은추징은몰수의취지를관철하기위한사법처분이면서실질적으로는부가형의성질을띠고있다고한다. 판례역시추징을형벌적성격을보유하는것으로보고있으며 24) 재판실무상추징은실질적으로형에준하여평가되고있다. 25) 22) 이상원, 몰수의법적성격, 비교형사법연구제 6 권제 2 호, 한국비교형사법학회, 2004. 255, 256 면. 23) 김대휘, 징벌적추징에관하여, 형사판례연구제 8 호, 2000, 166 면 ; 이영한, 징벌적개념의몰수 추징에대한몇가지문제, 재판실무연구, 2004, 126 면. 24) 형법제 41 조에의하여추징이형이아님은명백하나실질적으로볼때몰수와차이가없으며특히보안처분적의미를가지지아니하는점에있어서는오히려순수한형벌적성격을보유하는것이라할것이므로피고인이항소한원심에서주형은 1 심판결과동일하게하였으나새로이피고인으로부터금구천환을추징하는선고를하였음은불이익변경금지의법원칙에위배된다할것이다 ( 대법원 1961. 11. 9. 선고 4294 형상 572 판결 ). 25) 다만, 대법원이몰수 추징에대하여범죄행위로인한이득을박탈하여부정한이익을보유하지못하게하는보안처분의성격도인정하고있다는견해가있으나 ( 이승현, 특별법상추징의법적성격, 한국형사판례연구회, 형사판례연구 18, 2010, 650 면.), 위논문이인용하고있는판례는형법제 134 조의필요적몰수 추징에관한것으로서형법제 48 조의임의적추징과는다른경우로보인다.

162 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 2. 징벌적몰수 추징과공동연대추징한편징벌적몰수 추징은형사법문언상의용어가아니라대법원판례에의하여생성된것으로서특별법상의특수한입법목적과취지에따라인정되고있으며단순한불법이익의박탈을목적으로하는본래의미의몰수 추징과는구별되고있다. 26) 대법원은마약류관리에관한법률, 관세법, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률, 밀항단속법등에서규정하는필요적몰수 추징을징벌적이라고해석하면서여러사람이공모하여위반행위를한경우대상물을몰수할수없을때에는각공범자전원에대하여그가액전부의추징을명하는공동연대추징을적용하여야한다고판시하고있다. 대법원은징벌적몰수 추징에서의 징벌 이란범죄이익의환수와관련하여범죄수익이없어도부과되는불리한형사제재의개념으로사용하면서실질적으로책임주의의통제에서벗어나는통로를창설하는듯하는판시를하고있으나, 이른바징벌적몰수 추징도범죄의철저한억제를도모하려는재산형을의미하는형사제재를일컫는것으로보아야하므로책임주의의통제에서벗어날수는없다고보아야한다. 27) 일반적추징은금품기타이익을받은범인또는제3자로부터이를박탈하여그로하여금불법적인이득을보유하지못하게하는것이목적이다. 따라서이익의귀속자로부터개별적으로추징하게되며추징의액수는받은이익의한도를넘어설수없다. 또한추징의방법도분할추징의원칙이적용되어수인이공동하여뇌물을수수한경우각자로부터각자실제분배받은금품만을개별적으로몰수혹은추징하게되며개별액수를알수없는경우에는균분하여추징하여야한다는것이판례이다. 이에반해대법원은공동연대추징에해당하는경우에는수인의공범자중이익을얻은자에대하여만추징하는것이아니라공범자각자에대하여가액전부의추징을명하여야한다고하면서위공범자에공동정범뿐아니라교사범, 종범 26) 외국환관리법상의몰수와추징은일반형사법의경우와달리범죄사실에대한징벌적제재의성격을띠고있다고할것이므로 ( 대법원 1998. 5. 21. 선고 95 도 2002 전원합의체판결 ). 27) 홍찬기, 징벌적추징의문제점과개선방향, 법학논총제 37 권제 4 호, 단국대학교법학연구소, 2013, 710 면.

외국환거래법상필요적몰수 추징규정에관한몇가지고찰 163 이포함되는것으로보고있다. 28) 또한공범자중일인이추징금전액을납부하게되면다른사람역시추징의집행을면하고일부라도납입이되지않았을경우에는그범위내에서공범자모두가추징의집행을면할수없게된다는점이일반적추징의해석과다르다. 대법원과같이공동연대추징을인정할것인지에대하여, 대법원이공동연대추징을인정하는경우는관세법, 외국환거래법, 마약류관리에관한법률등극히예외적인경우인점, 위법위반행위들은사회적영향이심대하고범죄도빈발하고있어이를막기위한일반예방적인조치가필요한점, 특히범죄의특성상적발이어려워공범간의역할분담이나이득분배내용을밝히는것이쉽지않아징벌적인제재의강화가필요하다는점을들어긍정하는견해가있다. 29) 반면불법의공동귀속은가능하더라도책임만큼은개별귀속되어야한다는형사법의기본원칙인책임개별화원칙에위배된다고보아이를부정하는견해가있다. 30) 3. 외국환거래법상필요적몰수 추징에관한대법원전원합의체판결의 태도 31) 가. 다수의견외국환관리법상의몰수와추징은일반형사법의경우와달리범죄사실에대한징벌적제재의성격을띠고있다고할것이므로, 여러사람이공모하여범칙행위를한경우몰수대상인외국환등을몰수할수없을때에는각범칙자전원에대하여그취득한외국환등의가액전부의추징을명하여야하고, 그중한사람이추징금전액을납부하였을때에는다른사람은추징의집행을면할것이나, 그일부라도납부되지아니하였을때에는그범위내에서각범칙자는추징의집행을면할수없다. 나. 반대의견 형벌법규는죄형법정주의의내용인유추해석의금지나명확성의원칙상문리 28) 대법원 1985. 6. 25. 선고 85 도 652 판결. 29) 이영한, 앞의논문, 133 면 ; 김대휘, 앞의논문, 174 면 ; 이승현, 앞의논문, 688 면. 30) 서보학, 공범간에취득한이익이다른경우의추징방법 외국환관리법및관세법상의몰수 추징의법적성격과추징방법을중심으로, 형사판례연구제 8 권, 2000, 10 면. 31) 대법원 1998. 5. 21. 선고 95 도 2002 전원합의체판결.

164 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 에따라해석하여야한다. 외국환관리법상의추징의성격이징벌적인가아니면이익박탈적인가의여부는먼저외국환관리법상의추징에관한규정을문리해석하여그결과에따라판단해야할것이다. 다수의견이외국환관리법의입법목적까지를고려하여그추징에징벌적제재의성격을강조하는이유는, 외국환관리법위반사범의단속과일반예방의철저를기하기위한것으로보여타당한면이없지아니하다. 그러나외국환관리법위반사범의단속과일반예방의철저를기할필요가있다면그것은주형을엄하게하여그목적을달성해야할것이지, 부가형인몰수에대한환형처분에불과한추징으로이를달성하려고할것은아니라고생각될뿐만아니라, 이는추징의본질이나보충성에비추어보더라도그한계를벗어나는것이라고하지않을수없다. 다수의견에따르면여러가지논리상모순이생기고따라서외국환관리법상의추징을공동연대추징으로보는것은타당하지아니하므로, 몰수의대상이된외국환등을 ' 취득한사람 ' 만이추징의대상자가되는것으로해석함이마땅하다. 외국환관리법상의추징은관세법상의추징과는그조문의규정내용과형식이모두다르다. 다만외국환관리법상의추징이외국환등의취득에소요된비용내지대가의유무 다과를고려함이없이그가액전부를추징한다는점에서그성격이이익박탈적이기보다는징벌적이라고볼여지가없지아니하나, 그렇다고하여관련규정의문언과공동연대추징의문제점등에도불구하고굳이외국환관리법위반의경우에까지공동연대추징의유추해석을도출하는것은죄형법정주의원칙에위배된다고하지않을수없다. 4. 검토 그러나판례와같이징벌적몰수 추징개념과공동연대추징을인정하여추징의대상과범위를넓히는것은타당하지못하다. ⑴ 먼저형법상의몰수 추징의규정과대부분의특별법상의몰수 추징규정의형식과내용이다르지않으므로특별법상의몰수 추징규정을징벌적이므로일반형법상의몰수 추징과는다른법리를적용하여공동연대추징해야한다는해석이도출되지않는다. 형법총칙제48조의몰수 추징규정과형법각칙, 관세법을제외한다른특별

외국환거래법상필요적몰수 추징규정에관한몇가지고찰 165 법상의몰수 추징규정은그것이임의적인지필요적인지에차이가있을뿐법률규정의형식과내용이다르지않다 32). 따라서특별법상의몰수 추징규정에서이를징벌적몰수 추징규정으로해석하면서일괄적인공동연대추징의해석을끌어낼수는없다. 판례는여기에특별법의입법목적에서징벌적몰수 추징의근거를찾고있으나, 일반, 추상적인문구로이루어진특별법의입법목적만으로형법상의몰수 추징과특별법상의몰수 추징을구별하는기준의근거로삼기는어렵다. 입법목적을원용하면서곧바로 몰수와추징은일반형사범의경우와는달리범죄사실에대한징벌적제재의성격을띄고있다 는결론을도출하고있는해석은특별법위반사범의단속과일반예방에철저를기한다는처벌효과만을염두에둔것으로서, 이른바결과지향적해석의전형적모습을보여주는것같다. 일련의합리적인논거를수반하지않는목적론적해석은극단적으로말해해석이라고보기어려운면이없지않다 33). 게다가예컨대외국환거래법의입법목적은 외국환거래와그밖의대외거래의자유를보장하고시장기능을활성화하여대외거래의원활화및국제수지의균형과통화가치의안정을도모함으로써국민경제의건전한발전에이바지함을목적으로한다. 는것이고, 특정범죄가중처벌등에관한법률의입법목적은 건전한사회질서의유지와국민경제의발전에이바지함을목적으로한다. 는것이어서두법의입법목적이매우유사한데대법원은외국환거래법의추징규정은징벌적이고, 특가법상의추징규정은징벌적이아니라고다른해석을하고있다. 이는범죄에대한엄격한처벌이라는목적을우선시하여본질적으로같은것을다르게판단한것이라고하지않을수없다 34). 외국환관리법위반죄, 특경법위반죄등범죄에대한단속과일반예방을철저히할필요가있다면주형을엄하게하여그목적을달성하면충분하며부가형인몰수나그에대한환형처분인추징을모든공범자에게확대하여적용하는방법으로할것은아니다. ⑵ 그럼에도불구하고대부분의특별법상의필요적몰수 추징규정을징벌적이라고해석하면서추징의대상과범위를확대하는것은죄형법정주의에어긋난다. 32) 그런데대법원은, 마약류법률위반죄, 관세법위반죄, 외국환거래법위반죄, 특정경제범죄등가중처벌위반죄중재산국외도피죄, 밀항단속법위반죄등은징벌적몰수 추징이므로일반형법상의몰수 추징과다른법리가적용되어야한다고하고, 뇌물죄, 배임수증재죄, 변호사법위반죄등은일반형법상의몰수 추징법리가적용되어야한다고한다. 33) 변종필, 대법원의형법해석론에대한비판적고찰, 비교형사법연구제 4 권제 2 호, 한국비교형사법학회, 2005. 34) 홍찬기, 앞의논문, 726 쪽.

166 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 각각의몰수의성격상형벌의성격이강하게드러나는경우가있고, 형벌과보안처분의성격을겸유하는경우도있으며, 보안처분의성격이강하게드러나는경우가있지만어느경우이든몰수와추징은형벌의성격을항상보유하고있다. 추징도부가형으로서일종의형벌이고특히몰수의환형처분으로해석하는이상특별규정이나명확한근거없이피고인에게불이익한선고를할수없는것이다. 죄형법정주의는국가형벌권의자의적인행사로부터개인의자유와권리를보호하기위하여범죄와형벌을법률로정할것을요구한다. 그러한취지에비추어보면형벌법규의해석은엄격하여야하고, 명문의형벌법규의의미를피고인에게불리한방향으로지나치게확장해석하거나유추해석하는것은죄형법정주의의원칙에어긋나는것으로서허용되지아니한다 35). 대법원은이미일반형법상몰수 추징에관하여개별추징의원칙을선언하면서몰수대상물의취득자로부터몰수할수없는경우에그몰수대상물건의취득자였던사람으로부터환형처분으로추징을할수있다고하고있다. 그런데형사정책적인필요나처벌의필요성만을고려하여몰수대상물건을취득한바가전혀없는공범자로부터몰수대상물건의가액전부를공동연대추징할수있다고해석하는것은형벌법규의명확성의원칙을저버리고문리와다르게확장해석한것이라고하지않을수없다. 공범자가범행에가담한경우에몰수와추징은각자가받은이득을몰수 추징하는것이추징의본질에적합한것이므로형법상추징과관련한일반적인추징에관한대법원의해석은적합한것이다. 외국환관리법위반죄의본사안의경우, 이를일반적인추징의원리를적용하게되면신고의무를위반하여국내로들어온돈을취득한것은피고인이근무하는법인이고피고인은그돈을취득한바가전혀없으므로몰수는양벌규정에의하여처벌받는법인으로부터하여야한다. 그리고그법인으로부터몰수할수없는경우에는당해법인이그돈을취득, 사용하였으므로그법인으로부터추징을하게된다. 그런데이를징벌적추징이어서공동연대추징을할수있다고하게되면애초에추징의대상이아니었던피고인에게 200억원이넘는금전의전액을추징할수있게되는데이는피고인의입장에서는자신의인생을파탄내는결과임은명백하다. 몰수대상물건을취득한바도없고, 이를처분한자도아닌자로부터추징을한다면그러한판결에누가합리적이라고승복할것인가. 형법총칙상의규정과특별법상의규정의내용이다를바가없는데전 35) 대법원 2013. 11. 28. 선고 2012 도 4230 판결.

외국환거래법상필요적몰수 추징규정에관한몇가지고찰 167 혀다르게해석하여적용한다면일반시민을쉽게납득시킬수는없다고하겠다. 따라서특별법상의명문의규정의없다면이는그규정의취지가무엇이든상관없이개별추징의원칙을적용하여야한다고본다. 그렇다면개별추징이아닌공동연대추징은언제나할수없는것인가? 범죄행위에다수인이관여된경우에그다수인의관여정도, 몰수대상물이나그이익의불가분적인취득에따라 -예컨대갑과을이공동정범으로행동하였고그에따라취득한몰수대상물을공동으로취득하여불가분적으로사용한경우- 공동연대추징을인정할수있을것이다 36). 요컨대형법상일반적인추징이든특별법상의필요적인추징이든개별추징의원칙을적용하되공범자의관여정도와몰수대상물또는그이익의불가분적취득, 사용이인정되는경우에는공동연대추징을인정하여야한다 37). ⑶ 이와같이특별법상의몰수 추징규정이징벌적제재의성질을가지고있는가, 아니면이익박탈의성격을가지고있는가의여부에따라공동연대추징의인정여부가달라지는것은아니며, 특별법상일반적인공동연대추징을인정할것인지는형사정책적인문제이므로만일이를인정하려면법률에이에관한입법자의명백한의사가표시되어야한다. 외국환거래법상신고의무를위반하여국내로들여온돈을필요적으로몰수하는법률은사실몰수자체를형사처벌의방편으로사용하는성격이매우강하다. 피고인이신고의무를위반하고국내로들여온돈은신고의무를위반한행위자체를직접적원인으로하여취득한것은아니고, 금전취득의직접적원인은외국의비거주자로부터의차용행위로보아야할것이다. 따라서그러한미신고행위의행정법규위반에대하여반드시해당돈을몰수할필요성이있다고단정하기는어렵다. 그럼에도불구하고그돈을필요적으로 36) Leipziger Komm., 73 Rn. 20, : 공범자가취득한몰수대상물이공범자를위하여공동으로사용된경우에는공동연대추징을선고할수있다고보아야한다고한다. 징벌적추징에관하여김대휘, 앞의논문, 170 쪽에서재인용. 37) 김대휘부장판사도 당해물건이공범자들전원을위하여사용되었거나각자받은이익을나눌수없는때에는공동불법행위자의부진정연대책임의규정에의하여공동연대의추징을명하는것이타당한해석 이라고하면서이는 민법상분할채무에관한규정은다수당사자의채권관계를규율하는것이고당사자간에계약이없는경우에권리내용을정하는원칙적규정일뿐이므로형사법의영역에곧바로적용될수없는것이며, 오히려민법제 760 조의공동불법행위자의책임에관한규정이그성질상더가까운것이라고보이기때문이 고따라서 이러한공범자들간의부진정연대의규정은형법상의원칙적추징뿐만아니라다른특별규정이없는한특별법상의모든추징의경우에도적용되어야할것이다 라고하고있는데, 타당한해석이다. 김대휘, 앞의논문, 173 쪽.

168 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 몰수하는법률규정은당해금전을취득하는당사자에게강력한형사제재를가하는점에있어서매우 징벌적 이라고할수있다. 이러한의미에서 징벌적 몰수이고, 몰수의환형처분인추징도 징벌적 이라고할수있으나그당연한결과로몰수대상물의취득과아무런관련이없는모든공범들에대하여공동연대추징에복종할의무가있다고볼수는없다. 오히려법률이이와같이강력한형사제재를하겠다는의사를표시하면서그방편으로몰수나추징을 징벌적 으로하려고한다면그에관한해석은더욱엄격하게이루어져야하고적용범위를함부로확장하는해석을하여서는아니되고국민의기본권을보호하기위하여제한적으로해석하여야할것이다. 판례는 징벌 이란말을범죄로인한수익이없음에도불구하고그범죄의예방을위한특별한형사정책적관점에서추징을가능하게해주는개념으로사용하고있는데징벌성이인정되는추징과부정되는추징의경계가모호하기그지없다 38). ⑷ 실무상관세법위반범죄 39), 마약류범죄등의경우에는다수의공범이관여하는경우가많고공범자들사이의역할의분담과이득의분배내용을밝히는것이쉽지않다. 그런점에서위와같은범죄의특성상징벌적인제재의강화가필요하고또한추징집행의확보를위하여공동연대의추징이필요한측면이있다. 그러나특별법상의일부범죄에대하여범죄의적발이쉽지아니하고공범자간의역할의분담내용과이득의분배내역을밝히는것이쉽지아니하다는실무상의필요만으로공동연대추징을인정할근거가될수는없다. 공범의관여정도, 몰수대상물건이나이득의취득자는범죄사실과관련하여매우중요한부분이므로합리적인의심의여지없이증명되어야하는데, 이러한검사의입증의곤란을해소시켜주기위한방편으로법원이명확한근거없이징벌적몰수 추징이라는개념을도입하여공동연대추징을인정한다는것은올바른태도가아니다. ⑸ 판례와같이징벌적추징에의한공동연대추징을인정하는경우에는추징의대상이몰수대상물을취득한적도없는공범자가추징을당하게되고, 공범자 38) 윤동호, 몰수추징의대상과한계및문제점, 비교형사법연구제 17 권제 1 호, 78 쪽, 한국비교형사법학회, 2015. 39) 관세법의규정의형식과내용을종합하면다른특별법과다른해석을할수있는여지가다분하지만여기에서는이부분의논의는제외하기로한다.

외국환거래법상필요적몰수 추징규정에관한몇가지고찰 169 간의우연한사정인추징의집행여부에따라결과가달라지기도하는데, 이는형벌개별화의원칙에반하는것으로부당하다. 하나의범죄에가공한공범의경우에그가담의정도는매우다양하게나타날수있다. 공범은범죄의가담정도에따라불법의정도가다르다. 다음과같은경우를상정해보자. 거주자인갑은북한의핵실험사태로주가가 3일연속폭락하여자신이가진주식담보가치의하락으로보유주식이반대매매로처분되어깡통계좌가될위기에처하자미국에거주하는비거주자인을로부터 200만달러를급히차용, 송금받아차용금을변제하기로하였다. 상황이급박하자갑은신고없이위와같이을로부터돈을송금받았고, 병은이러한사정을잘알면서송금절차등의업무를도와주었다. 갑은송금받은돈으로차용금을변제한후미신고사실이적발되기에이르자자신의아들이거주하는브라질로출국하여귀국하지아니하고있다. 검사는갑에대하여는기소중지처분을하고병에대하여는외국환거래법위반범죄의방조범으로기소하였다. 병은평생모은재산으로 200만달러상당의재산을보유하고있다. 위의사례에서공동연대추징을인정하는이론에따르면, 법원은방조범인병에대하여 200만달러에대하여추징의선고를하여야한다. 검사는병의전재산에추징의집행을하게되고, 그결과병은빈털터리가되어그와그의가족의인생은파탄날것이다. 추징은환형유치도불가능하므로병이노역장유치에의하여추징금을변제하는효과를누릴수도없다. 벌금형은집행유예가가능해졌으나추징은집행유예를선고하는경우에도추징의집행유예는불가능하므로같은금액상당의벌금형의선고보다더중한결과를초래한다. 방조범은형을정하는데있어서필요적감경사유에해당하고, 공범의경우법률상감경사유가있는경우에주형은법률상감경대상이지만부가형인몰수 추징의경우에는법률상감경사유와무관하여전액을추징당한다. 그러나갑은향후귀국하여재판을받는경우에추징의선고를받지않게되어형사상추징으로인한손해는보지않게된다. 몰수대상물건을취득한바가없고범죄행위에있어서가담정도가경미한방조범에불과한병은전재산을추징당하는처지에놓이게되고, 오히려정범인갑이몰수대상금전을보유하여그이익을향유한주범임에도우연한사정에

170 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 의하여추징의집행을면하게되는결과가되는바, 이는형벌개별화의원칙에반하는결과를초래하여부당하다고하지않을수없다. ⑹ 특별법상의필요적몰수 추징규정은법관의합리적인양형을제한하는규정이기도하다. 필요적몰수 추징규정은부수적형벌인몰수 추징이주위적형벌을강화하는차원에서이루어지는것을막을수없고, 이는피고인에게매우가혹한것이되어서책임원칙에어긋날수있다. 이에필요적몰수 추징규정이헌법 37조 2항의과잉입법금지원칙에어긋난다는이유로위헌판결을받은경우도있다 40). 따라서특별법상의필요적몰수 추징규정은이익박탈적인지이른바 징벌적 인지의여부와상관없이형법상의일반적인몰수 추징과다르게해석할필요가없으므로, 특별한사정이없는한개별적으로몰수 추징하여야한다. 판례와같이필요적몰수 추징규정을해석, 적용하는데있어서 징벌적 이라는개념을사용할필요는없으며, 각각의개별법률의구체적인규정내용에따라서일반형법상의몰수 추징과동일한견지에서해석하여도전혀불합리한점이없는것이다. Ⅳ. 양벌규정에의하여법인으로부터몰수 추징할수있는가? 외국환거래법제31조 ( 양벌규정 ) 는 법인의대표자나법인또는개인의대리인, 사용인, 그밖의종업원이그법인또는개인의재산또는업무에관하여제27조부터제29조까지의어느하나에해당하는위반행위를하면그행위자를벌하는외에그법인또는개인에게도해당조문의벌금형을과 ( 科 ) 한다. 다만, 법인또는개인이그위반행위를방지하기위하여해당재산또는업무에관하여상당한주의와감독을게을리하지아니한경우에는그러하지아니하다. 고규정하고있다. 따라서이사건과같이법인의직원인피고인이법인의업무에관하여외국환거래법위반행위를하고법인이외국환등을취득한경우에는피고인을처벌하 40) 헌법재판소 1995. 11. 30. 94 헌가 3 결정은폐지된음반및비디오물에관한법률의필요적몰수 추징규정의위헌판결이고, 헌법재판소 2004. 3. 25. 2001 헌바 89 결정은구관세법제 198 조 2 항 ( 타소장치허가받은반입물품의수입신고없는반출 ) 의필요적몰수 추징규정의위헌판결임.

외국환거래법상필요적몰수 추징규정에관한몇가지고찰 171 는외에법인도양벌규정에의하여벌금형으로처벌받게되는데, 이경우에법인에게외국환거래법제30조의몰수 추징규정도적용되어법인으로부터당해외국환등을몰수 추징할수있는지가문제된다. 관세법에서는제279조에서양벌규정을정하고있고, 제282조 ( 몰수 추징 ) 제4 항에서 제279조의개인및법인은제1항부터제3항까지의규정을적용할때에는이를범인으로본다. 고명시하고있어법인이양벌규정으로처벌받는경우에법인으로부터몰수 추징하는데문제가없다. 판례도위와같은규정이있는상태에서 관세법제196조에의하여법인에게형사책임을문책하여처벌하는이상그법인에게부가형인몰수나추징도과하여야할것이므로양벌규정에의한법인의처벌의경우에는행위자가아닌법인에게따로추징을과하는판결을할수없다는논지는독자적인견해로서채용할수없다. 고판시한바있다. 41) 그렇다면관세법과같은간주규정이없는경우에는어떠한가? 관세법제282조제4항과같이몰수 추징을적용함에있어서법인을범인으로본다는규정이없는경우에는그반대해석으로법인에게몰수 추징은부과할수없다고해석할것은아니라고생각된다. 통설과판례에따라범죄능력이부정되는 법인 이형법전의범죄와관련해서는형벌부과의대상이될수없지만, 양벌규정을통해서수형능력이인정됨으로써예외적으로형벌이부과되는경우라면부가형인몰수 추징도마땅히법인에게부과할수있다고보아야할것이다. 판례도 법인에대한추징문제에관하여심안컨대관세법제210조에의하면 법인의사원혹은직원사용인기타종업원이법인의업무에관하여본법에규정한벌칙에저촉하는행위를한때에는당해행위자를처벌하는외에법인도처벌한다 규정하였으므로우처벌에부수하여처단할부가형인몰수또는추징에있어서도그적용을배제하는특별명문이없는한이를부가처단하여야할것이라고해석되는바동법제 212조제1호에의하면 제197조제198조제198조의2 또는제200조의규정에의하여몰수할물품의전부또는일부를몰수할수없는때에는그몰수할수없는물품의원가에상당한금액을범인으로부터추징한다 규정하였고또동제 2호에의하면 제209조의설영인영업자또는세관화물취급인은전항의규정의적용에있어서는범인으로간주한다 규정하였을뿐이고제210조소정의법 41) 대법원 1980. 12. 9. 선고 80 도 584 판결.

172 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 인에대하여는범인으로간주한다는규정이결여되어있으므로일견법인에대하여는처벌하나몰수추징은과하지아니하는취지로해석할수있는감이없지아니하나이것만으로는곧법인에대한몰수추징의적용을배제하는특별규정으로볼수없다고해석함이타당하다할것이다. 왜냐하면원래세법상의범칙처벌은범칙발생을방지하는동시에동범칙으로인하여침해된국가재정을보전확보함에있다할것인바만일소론과같이범인인종업원등개인에게만몰수또는추징을과하고법인에게는이를과하는취지가아니라면이는우국가재정의전보확보의목적에배치되는것이기때문이다. 즉법인의사원직원사용인종업원등은법인에비하여일반적으로그자력에있어서열등하고따라서거액의범칙에대하여무자력자인여사한개인에게추징을과한다하여도그실효를걷을수없고결국은국가손실에귀착할것이오그반면법인은추징을면하므로인하여범죄에의하여불법이익을보유함에이르르게됨에비추어유자력자인법인에게추징을과하여야할것임은당연한귀결이기때문이다. 그러므로관세법제210 조에의하여법인에게형사책임을문책하여처벌하는이상부가형인몰수추징도이를과하여야할것이며또그처벌되는행위에의한법인의불법이익보유의폐를제거하여야할것이다. 라고판시하여 42) 양벌규정으로처벌받는법인에대한몰수 추징을인정하였다. 따라서이사건에서법인인재단법인의직원인피고인이업무로행위를하고재단법인이외국환등을취득하여사용하였으므로그몰수대상물의취득자인재단법인으로부터외환거래법에의한몰수 추징을하는것은가능하다고하겠다. 다만이경우에도대표자의행위가법인의행위로귀속되어직접책임을지는경우나법인이종업원의위반행위에대하여이를교사하거나알면서도방치하는등의경우외에법인이종업원의위반행위에상당한주의와감독의무를해태하여알지못한경우 ( 일응과실이있을뿐인경우 ) 까지몰수 추징규정을적용할수있는지의문은남는다. 42) 대법원 1961. 6. 7. 선고 4293 형상 923 판결.

외국환거래법상필요적몰수 추징규정에관한몇가지고찰 173 Ⅴ. 나오며거주자가비거주자와대통령령으로정한금액이상의자본거래를하면서신고없이비거주자로부터국내로돈을송금받은위반행위에대하여그송금된돈을필요적으로몰수 추징하여야한다는외국환거래법의규정은형벌본래의기능과목적을달성함에있어필요한정도를현저히일탈함으로써최소침해의원칙에위배된다. 위규정은헌법제37조제2항의과잉금지원칙에반하고, 헌법상보장된사유재산권을합리적근거없이과도하게침해하는것이며, 법관의양형결정권을과도하게제한하고있어위헌이라고할것이다. 따라서위규정은몰수 추징규정을삭제하거나임의적몰수 추징으로조속히개정되어야한다. 대법원이특별법상의필요적몰수 추징규정을 징벌적 이라고해석하면서몰수대상물을취득하지도아니한모든공범에대하여공동연대추징하도록인정하고있는것은법률상근거없는해석의한계를벗어난것으로서죄형법정주의에어긋난다. 이와같은추징집행방식은형법의개인책임원칙에어긋나며일정한경우에는추징의징벌적성격을부여하는의미를퇴색시키고있다. 따라서적어도외국환거래법의필요적몰수 추징규정을징벌적추징이라고해석하면서공동연대추징을인정하는대법원의태도는즉시시정되어야한다. 이에관하여형성된대법원판결이확고하다고하여도판례변경을두려워하지말고하루속히새로운판례의법리를정리해주어야한다. 법인이양벌규정에의하여처벌받는경우에별도의규정이없더라도법인에게벌금형을선고하면서부가형인몰수 추징의형을선고하는것은가능하므로, 법인에게몰수 추징규정을적용하여몰수 추징을선고할수있다. 돌이켜이사건에와서보건대, 이사건에서적용되는법률의규정은전체주의국가에서나가능한위헌적인법률이나위규정이합헌임을전제로한다면, 피고인은재단법인의종업원으로서재단법인의업무로신고없이자금을재단법인명의의계좌로송금받았는데, 그자금의취득자및사용자 43) 는재단법인이고, 피고 43) 재단법인은송금자인워싱턴타임스에게위금액상당의돈을반환공탁하였다.

174 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 인은송금된자금을취득한바가없으므로외국환거래법에의하여필요적몰수 추징의대상은재단법인이고피고인이아니다. 따라서법원은재단법인에대하여추징의선고를할수있어도피고인에대하여추징의선고를할수는없다. 이점에서피고인에게 235억 3200만원의추징을선고한원심판결은파기되어야마땅하다. ( 논문투고일 : 2017.05.28., 심사개시일 : 2017.05.29., 게재확정일 : 2017.06.19.) 노수환 징벌적몰수 추징, 공동연대추징, 죄형법정주의, 책임주의, 외국환거래법

외국환거래법상필요적몰수 추징규정에관한몇가지고찰 175 참고문헌 Ⅰ. 단행본김성돈, 형법총론, 성균관대출판부, 2015. 김일수, 서보학, 새로쓴형법총론, 박영사, 2014. 배종대, 형법총론, 홍문사, 2016. 신동운, 형법총론, 법문사, 2015. 오영근, 형법총론, 박영사, 2015. 이재상, 장영민, 강동범, 형법총론, 박영사, 2017. 임웅, 형법총론, 법문사, 2016. Ⅱ 논문김대휘, 징벌적추징에관하여, 형사판례연구제8호, 2000. 변종필, 대법원의형법해석론에대한비판적고찰, 비교형사법연구제4권제2 호, 한국비교형사법학회, 2005. 서보학, 공범간에취득한이익이다른경우의추징방법 외국환관리법및관세법상의몰수 추징의법적성격과추징방법을중심으로, 형사판례연구제 8권, 2000. 신영호, 몰수의법적성격에관하여, 부산대학교법학연구제41권제1호, 부산대학교, 2000. 윤동호, 몰수추징의대상과한계및문제점, 비교형사법연구제17권제1호, 한국비교형사법학회, 2015. 이상원, 몰수의법적성격, 비교형사법연구제6권제2호, 한국비교형사법학회, 2004. 이승현, 특별법상추징의법적성격, 한국형사판례연구회, 형사판례연구 18, 2010. 이영한, 징벌적개념의몰수 추징에대한몇가지문제, 재판실무연구, 2004. 홍찬기, 징벌적추징의문제점과개선방향, 법학논총제37권제4호, 단국대학교법학연구소, 2013. 황일호, 징벌적몰수 추징의법적문제, 중앙법학제10집제2호, 중앙법학회, 2008.

176 第 29 卷第 2 號 (2017.06) Ⅲ. 기타김열매, 외국인의한국부동산투자동향, KB금융지주경영연구소, 2017. 일본外国為替及び外国貿易法組織的な犯罪の処罰及び犯罪収益の規制等に関する法律미국 Bank Secrecy Act 31 U.S.C. 5315, 5316, 5317 독일 Aussenwirtschaftsgesetz Aussenwirtschaftsverordnung OLG Düsseldorf 3 RVs 154/13

Several Review Points for Necessary forfeiture and Confiscation... 177 Abstract Several Review Points for Necessary forfeiture and Confiscation in Foreign Exchange Transactions Act Roh, Su Hwan The regulation of the Foreign Exchange Transactions Act which states that the illegal remittance toward Korea from a non-resident without a declaration during a capital transaction of more than the amount set by the presidential order has to be compulsorily confiscated and charged is a violation of the Constitution since it violates the excess prohibition principle of the Second Clause of Article 37 of the Constitution since it goes against the principle of minimum violation by markedly deviating from the necessary degree when it comes to satisfying the original functions and objective of punishment, excessively infringes the private ownership of property guaranteed by the Constitution without any rational ground, and immoderately limits the judge's right to decide the weighing of an offense. Thus, the aforementioned regulation should remove the confiscation and collection regulation or be amended as random confiscation and collection as soon as possible. The fact that the Supreme Court is acknowledging the collective responsibility of confiscation with regard to all accomplices who had not even acquired the targets of confiscation by interpreting the necessary confiscation and collection regulation of the special law as 'punitive' goes against the principle of legality since it has gone past the limit of judicial groundless interpretation. Such a way of conducting collection violates the criminal law's individual responsibility principle and in some cases fades

178 SungKyunKwan Law Review Vol.29 No.2 (June 2017) the meaning of imposing punitive character of collection. Therefore, the attitude of the Supreme Court acknowledging the collective responsibility of confiscation while interpreting the necessary confiscation and collection regulation of the Foreign Exchange Transactions Act as a punitive collection should immediately be corrected. Roh, Su Hwan Disciplinary forfeiture and confiscation, Collective responsibility of confiscation, The principle of legality, The principle of responsibility, Foreign Exchange Transactions Act

44) 테러방지법상조사권의문제점과개선방안에관한연구 박웅신 * 목차 Ⅰ. 들어가며 Ⅱ. 테러방지법상조사권의개념과유형 1. 대테러조사권의개념 2. 대테러조사권의구체적유형 3. 대테러조사권의필요성 Ⅲ. 형사법적관점에서대테러조사권의정착을위한고려사항 1. 대테러조사권의성격 2. 대테러조사권행사의지도원칙 Ⅳ. 대테러조사권의형사법적문제점과개선방안 1. 현장조사의성격과적법절차원칙 2. 자료제출요구권의성격과문제점 Ⅴ. 나가며 국문요약 세계각국은 2001년 9ㆍ11 테러이후테러로부터국민의생명과재산그리고공동체의안전을위해다양한조치들을취해왔다. 그러나이러한제도적장치는역설적으로국민의기본권을제한할가능성이있다는점에서현재까지도그타당성에대한논의가지속되고있다. 하지만국민의기본권을실질적으로침해할우려가있음에도논란의중심에서벗어나있는제도가있으니바로테러방지법제 2조및제9조에규정된국가정보원직원에의한조사권이다. 이조사권은형식적으로는행정조사지만, 실질적으로는수사와유사하기때문에면밀한검토필요성이제기된다. 이를위해본연구에서는우선적으로테러방지법상의조사의성격이무엇인가를검토하였다. 테러방지법의조사권이형식적으로는행정조사의성격을가지고있지만형사제재와의관련성을가지고있기때문이다. 그결과테러방지법상조사권은국가의행정경찰작용이지만당해조사권의행사가형사절차상수사로발전되는경우에한해서불심검문과유사하게수사의단서로볼수있음을확인했다. * 한남대학교시간강사, 법학박사.

180 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 문제는원칙적으로예방적성격을가지는조사권의행사가행사주체, 범위그리고한계등에대해아무런규정이없다는점이다. 이러한절차적문제를해결하기위해테러방지법상조사권행사의지도원칙을제시하여실제국가정보원의조사권행사가문제되는경우에있어서당해처분의적법성을판단할수있는최소한의근거로삼고자하였다. 다음으로조사권의구체적유형인현장조사와제출명령제도의형사법적문제점을지적하고이를개선할수있는방안을제시하고자하였다. 즉, 조사권의구체적인유형이실질적으로강제처분과유사한성격을가지고있고, 조사권이라는대의명분으로헌법상영장주의등적법절차를잠탈하고있기때문이다. 이에본연구에서는그구체적인유형중에서강제처분과유사성이높은현장조사와제출명령에대해문제점과개선방안을찾아본것이다. 뿐만아니라구체적인조사권행사중증거가발견되는경우를 ⅰ) 테러범죄와아무런관련성이없는경우, ⅱ) 테러범죄와관련성있는증거가발견되는경우, ⅲ) 별개의범죄증거가발견된경우로구분해서당해증거를어떻게취급해야하는가를간략하게검토하였다. 테러범죄를비롯한강력범죄ㆍ조직범죄의사전적예방에있어서가장중요한것은정보이다. 이러한정보의중요성은본연구에서강조하지않더라도이미입증된문제이다. 그렇기에테러범죄라는특수한범죄의예방을위해국가정보기관에게강제조사권을부여한것이다. 하지만지금과같은조사권은영장주의의실질적위반은국민의기본권을직접적으로침해할뿐만아니라, 테러범죄와의투쟁을통해국민의기본권을보호할수없다는점에서문제가있다고판단되며, 입법적개선조치가요구된다. 본연구가그개선조치에일조할수있다면더이상의영광이없을것이다. Ⅰ. 들어가며지금과같은테러의전성시대에서테러범죄와의투쟁은국내법적정비뿐만아니라국제적협력도요구되고있다. 이에다양한국제기구뿐만아니라개별국가들도테러범죄의대응을위해다양한방안을모색하고실현해가고있다. 다수의국가는형법뿐만아니라특별법에테러행위를범죄로규정하여그처벌과대

테러방지법상조사권의문제점과개선방안에관한연구 181 응에나서왔으나, 그간우리나라는테러범죄에대한입법적대응이지지부진했음은주지의사실이다. 하지만지난 2016년 3월 3일에 국민보호와공공안전을위한테러방지법 ( 이하테러방지법 ) 이제정되고, 국민보호와공공안전을위한테러방지법시행령 ( 이하시행령 ) 이 2016년 5월 31일제정됨으로우리나라도테러대응을위한기본적틀을갖추었다 ( 테러방지법및시행령모두시행일은 2016년 6월 4일 ). 세계각국은 2001년 9ㆍ11 테러이후테러로부터국민의생명과재산그리고공동체의안전을위해다양한조치들을취해왔다. 그러나이러한제도적장치는그필요성에도불구하고역설적으로국민의인권을침해하고기본권을제한할가능성이있다는점에서현재까지도상당한논란이되고있는것이사실이다. 1) 우리나라의테러방지법도이러한논란에서자유롭지않았는데, 입법당시부터국가안보와국민안전을위해법제정이필수적이라는주장 2) 과법제정이전에인권침해가능성및국가정보기관의권한남용가능성에대한통제방안이우선적으로마련되어야한다는주장 3) 이대립하였으나결과적으로필요성의주장에힘이실려통과되었다. 테러방지법자체에정당성과실질적인효용성에대한논의가지속적인상황에서최근에는테러방지법폐지법률안도제안된실정이다. 4) 그럼에도불구하고테러범죄가지속적으로발생하고있는상황에서테러범죄예방의기본적사항을규정하고있는테러방지법자체의무용론은시기상조라고판단된다. 우리에게필요한것은테러방지법자체가가지고있는문제점을지속적으로발굴하여개선방안을제시하는것이다. 이에본연구는테러방지법중에서많은관심을받지못하였던대테러조사권을우선적으로검토하고자한다. 대테러조사권이란국가정보원장이대테러활동에필요한정보나자료를수집하기위해국가정보원직원들에게현장조사, 문서열람, 시료채취, 자료제출및진술요구권을부여한권한이다. 정보기관의수사권이아닌조사권은범죄혐의유무를판단하기이전의기초가되는사실관계파악을위한성격을가지고있어서그간논의의중심에서벗어나고 1) 전학선, 테러방지법과인권보장, 경찰법연구 제 14 권제 1 호 ( 경찰법학회, 2016), 4 면. 2) 박호연 / 김종호, 국민보호와공동안전을위한테러방지법개정논의에관한고찰, 한국경찰학회회보 제 18 권제 3 호 ( 한국경찰학회, 2016), 80 면. 3) 임준태 / 이상식, 테러방지법입법방향에대한소고, 한국테러학회보 제 5 권제 1 호 ( 한국테러학회, 2012), 178 면. 4) 윤종오의원대표발의, 국민보호와공공안전을위한테러방지법폐지법률안 ( 의안번호 2004364).

182 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 있었다. 하지만이러한조사권은형식적으로는행정조사의외연을추구하고있지만, 실질적으로는국민의기본권을제한하는수사의실질을취하고있기때문에정보ㆍ수사기관의조사권에대해서는면밀한검토를할필요가있다. 특히우리테러방지법은제2조에서대테러조사권의개념을규정하고, 제9조에서국가정보원장에게대테러조사권을부여하기만할뿐세부적인요건, 절차, 대상등에대해침묵하고있다. 이러한점은유사한조사권을규정하고있는공정거래법, 자본시장법과극명하게대비되고있다. 5) 주지하고있듯이테러범죄는그특성상사후적대응보다는사전적예방이중요하기때문에테러범죄의수사절차편입이라는규범적절차이전에테러범죄와의관련성을따지는사실적영역의조사절차도일정한의미를가질수있다. 하지만현행테러방지법에규정된조사권은그내용과절차의부실함을통해다양한사실적ㆍ규범적비판이가해질가능성이있다. 따라서국민의기본권보장이라는소극적인측면뿐만아니라테러범죄의억제를통한국민의기본권보장이라는적극적인측면에서도대테러조사권의법치국가적정착이필요하고, 이는대테러조사권의개념과유형그리고그한계에대한면밀한검토가전제되는경우에만가능하다. 뿐만아니라이러한조사과정에서범죄에관한증거가현출된경우수사과정으로발전될것인데, 그증거에대한처리도문제가될수있다. 특히이부분은테러범죄에관한증거와일반형사증거에관한증거로대별해생각할수있다. 따라서이하에서는테러방지를위한조사권의법치주의적정착을위해현행테러방지법에규정된조사권의개념과구체적유형등에대해우선적으로검토하고 (Ⅱ), 형사법적관점에서테러방지법상조사권의정착을위한선결과제를확인하고자할것이다 (Ⅲ). 다음으로앞의논의에터잡아테러방지법상조사권의문제점과개선방안을제시하여 (Ⅳ) 테러범죄로부터국민의생명과재산을보호하기위한첫걸음을떼고자한다. 5) 물론양법과테러방지법의입법목적과규율대상이상이하기때문에정확한비교가될수없지만동일한조사권의절차에대해규정하고있다는점에서일정부분참고할필요가있다.

테러방지법상조사권의문제점과개선방안에관한연구 183 Ⅱ. 테러방지법상조사권의개념과유형테러방지법제2조는대테러활동에필요한정보나자료를수집하기위하여현장조사ㆍ문서열람ㆍ시료채취등을하거나, 조사대상자에게자료제출및진술을요구하는활동을대테러조사권이라규정하고있다. 여기서대테러활동이란 테러관련정보의수집, 테러위험인물의관리, 테러에이용될수있는위험물질등테러수단의안전관리, 인원ㆍ시설ㆍ장비의보호, 국제행사의안전확보, 테러위협에의대응및무력진압등테러예방과대응에관한제반활동 을말한다. 또한테러방지법제9조는국가정보원장에게대테러활동에필요한정보나자료를수집하기위해대테러조사를할수있다고규정하고있다. 하지만대테러조사권의개념과수권규정을규정하면서그구체적인범위, 절차와대상등을전혀규정하고있지않다는점을우선적인문제점으로지적할수있다. 물론종래에는예측할수없었던형태의테러범죄가지속적으로발현하고있는현시대의실정을감안한것이라선해할수있지만, 행정조사 의탈을쓰고 수사 의성격을가지고있는대테러조사권과같은회색지대가있는것이법치국가적원리에비추어볼때과연타당한것인지묻지않을수없다. 1. 대테러조사권의개념앞에서검토한것처럼테러방지법은대테러조사의개념에대해 대테러활동에필요한정보나자료를수집하기위하여현장조사ㆍ문서열람ㆍ시료채취등을하거나, 조사대상자에게자료제출및진술을요구 할수있는권한이라고만규정하고있다. 즉, 현장조사가무엇인지, 문서열람은무엇인지진술을요구하는것은무엇인지에대해전혀규정하고있지않아서, 이들이과연수사절차상강제처분인압수ㆍ수색그리고피의자신문과차이점이무엇인지알수없다는점이다. 테러방지법상대테러조사권의개념을확인함에있어서테러방지법이테러범죄에대한사후적대응보다는사전적대응에맞춰진법률이며, 정보기관의권력적행위는국민의기본권을최대한보장해야한다는점, 그리고테러범죄에대한조사는당연히사전적대응이전제라는점을우선적으로고려해야한다. 뿐만아니라대테러조사는일반행정기관에의한행정조사와구별됨을확인해야한다. 즉, 일반행정청의조사는행정목적달성을위해필요한정보ㆍ자료등을수집하

184 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 는일반적인자료수집활동으로법률등의위반에대한처벌이아니라법령등을준수하도록유도하는데중점을두고있지만, 6) 정보기관에의한테러범죄관련조사권은테러범죄와의관련성있는사실관계 7) 를확인하기위한목적으로행하는활동으로그과정에서테러범죄와의관련성이확인되면장래적으로형사제재의근거또는형사절차로의편입여부를결정하는근거가될수있다. 이러한점들을감안할때테러방지법제9조의대테러조사권은국가정보원이테러범죄관련첩보를수집한후형사절차의첫단계인내사절차로나갈것인지를결정하거나, 조사절차개시이후계속적으로조사에필요한자료등을수집할목적으로사인에대해행사하는일체의권력적작용을의미한다고볼수있다. 2. 대테러조사권의구체적유형그렇다면대테러조사권의구체적유형은무엇인가? 테러방지법은제2조에서조사권의목적과구체적유형만을규정하고있으며, 그유형의대상과방법에대해서는침묵하고있어이를확인할필요가있다. 조사권자체가형사소송법상강제처분만큼은아니지만국민의기본권을일정수준제한할수있다는점에서조사권의구체적유형의대상과절차를확정하는것이급선무라할것이다. 이를위해참고할수있는기존법령이바로독점규제및공정거래에관한법률 ( 이하공정거래법 ) 이다. 공정거래법은제49조이하에서동법위반행위에관한조사권한을공정거래위원회에게부여하고있으며구체적인유형은출석요구및의견청취, 8) 자료제출명령및영치, 9) 현장조사및현장에서의자료제출요구 10) 를규정하고있기때문이다. 이하에서는공정거래법제49조이하의규정을참고하여테러방지법상조사권의구체적내용에대해검토하기로한다. 가. 현장조사 테러방지법에서대테러활동을위한현장조사의정의를내리고있지않지만다 6) 강수진, 공정거래위원회의조사권행사와형사절차상원칙과의관계, 형사법의신동향 제 37 호 ( 대검찰청, 2012), 5 면. 7) 여기서의사실관계는범죄혐의유무를판단하기이전의사실관계이다. 범죄혐의유무가확인되면당연히내사절차로진행되기때문이다. 8) 공정거래법제 50 조제 1 항제 1 호. 9) 공정거래법제 50 조제 1 항제 3 호. 10) 공정거래법제 50 조제 2 항.

테러방지법상조사권의문제점과개선방안에관한연구 185 른법률 ( 공정거래법등 ) 에서의현장조사의개념을유추할수있다. 공정거래법제50조제2항에의하면공정거래위원회는이법의시행을위해필요하다고인정할때에는그소속공무원으로하여금사업자또는사업자단체의사무소또는사업장에출입하여업무및경영상황, 장부서류, 전산자료ㆍ음성녹음자료ㆍ화상자료기타자료를조사할수있다. 이를통해테러방지법상의현장조사는대테러활동에필요한정보나자료를수집하기위해국가정보원소속공무원이테러범죄와의관련성이의심되는사무소, 사업장등에출입하여업무상황, 장부ㆍ서류, 전산자료, 음성녹음자료ㆍ화상자료등의자료또는물건을조사할수있는권한으로볼수있다. 나. 문서열람문서열람이란대테러활동에필요한정보나자료를수집하기위해국가정보원소속공무원이테러와의관련성이의심되는사무소등에서테러와의관련성이의심되거나테러범죄의징후등을파악할수있다고합리적으로판단되는자료를열람할수있는권리이다. 다만열람이라고규정되어있지만후단의 자료제출 이별도로규정되어있기때문에이는대테러조사권중에서도사전적의미를가지는제도라할것이다. 다. 시료채취국가정보원공무원이대테러활동에필요한정보나자료를수집하기위해특정물질의시료를채취하는경우이다. 주로테러범죄의물적도구에대한단속적의미를가진규정이다. 또한이를실제수행하는경우시료의소유자및관리자의정상적인경제활동을방해하지아니하는범위안에서최소한도로채취하여야한다. 행정기관의장은시료채취로조사대상자에게손실을입힌때에는대통령령으로정하는절차와방법에따라그손실을보상하여야한다. 라. 자료제출및진술요구 공무원이조사대상자에게장부ㆍ서류나그밖의자료를제출하도록요구하거나진술을요구하는권리이다.

186 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 3. 대테러조사권의필요성가. 테러범죄에관한측면오늘날테러범죄뿐만아니라형사범죄의실체적진실파악을위해서누가뭐래도가장중요한자산은 정보 일것이다. 수사에있어서정보의중요성더나아가정보의활용에대해심각한고민을하게된계기는 2001년발생한 9ㆍ11 테러사건이다. 종래미국은막강한권한을가지는정보공동체를 11) 견제하기위해정보기관과수사기관의영역을명확하게구별하였다. 그러나 9ㆍ11 사건이전에사건발생을막을수있는약 10번의기회를놓쳤다는사실이진상조사위원회의조사결과밝혀지고, 12) 진상조사위원회는정보와수사의유기적인융합을통해서만테러범죄에효율적으로대처할수있다고제안했다. 정보와수사의인위적인분리는오히려정보기관과수사기관사이의정보공유를저해함으로써담당업무수행자들이법적장애를먼저고려하여필요한활동과조치를하지못하고결국불측의타격을당하는국가적위기상황을초래했던것이다. 13) 테러범죄의사전적예방을위해서는우리는해외의경험에서 정보 의사전적입수와이에대한분석이중요함을알수있었다. 하지만테러라는위협때문에국민의기본권을침해할가능성이있다는점과이로인한위축효과를감안하여 11) 정보공동체 (Intelligence Community) 란 1981 년 12 월 4 일로널드레이건 (Ronald Wilson Reagan) 대통령의행정명령제 12,333 호에의해개별정보기관들중에서국가차원에서통합관리할필요성이있는정보기관들을대상으로하여발족한정보운영체계이다. 기존에는 CIA 국장이중앙정보장 (Director of Central Intelligence, DCI) 으로서이정보공동체를지휘하였으나, 지금은 2001 년 9 ㆍ 11 테러이후발족한국가정보국장관 (Director of National Intelligence, DNI) 이지휘하고있다. 국가정보국장관은자신이직할하는국가정보실 (Office of the Director of National Intelligence) 을통하여정보공동체에속하는 16 개의정보기관에서취합된테러정보를비롯하여모든국가차원의정보를관리ㆍ보고하고주도적으로운영한다. 12) 미의회는공화ㆍ민주양당에서추천한 10 인으로구성된 9/11 Commission 을구성하여 2002 년 11 월부터 2004 년 7 월까지 250 만페이지의자료들을열람과 1,200 여명과면담그리고 19 일간의청문회를개최하여 9 ㆍ 11 테러예방의실패원인분석및개선방안을제시한최종보고서를제출했다. 이에대해서는 National Commision on Terrorist Attacks upon the United State, The 9/11 Commission Reportm, 2004 참고 (https://9-11commission.gov/report/911report.pdf)(2017.05.05 최종방문 ). 13) 이러한정보의공유문제는최근발생한테러사건에서모두문제가되었던것으로밝혀졌다. 먼저프랑스연쇄테러를기준으로보도록하자. 프랑스현지언론에의하면 2015 년 11 월 12 일 IS 의지도자아부바르크알 - 바그다디 (Abu Bakr al - Baghdadi) 가이라크와시리아등지에서 IS 를공습하고있는연합국참가국뿐만아니라이란, 러시아를상대로수일내에폭탄테러를실행하라는정보 를이라크정보기관이입수해이라크정보기관의고위관계자 4 인이프랑스에대해직접경고를발했었다고보도되었다. 이에대해서프랑스정부는별관심을기울이지않았다고보도되었다. 이에대해자세한것은 2015 년 11 월 15 일 KBS 보도참조. (http://news.kbs.co.kr/news/view.do?ncd=3182399)

테러방지법상조사권의문제점과개선방안에관한연구 187 본격적인형사절차의편입이전에관련기관의내부적조사가필요한것이다. 즉, ⅰ) 사실적영역에서테러와의관련성또는대테러활동에필요한사항을조사하기위해정보기관이이를수집ㆍ분석하여 ⅱ) 테러범죄와의관련성이판명되어범죄혐의의유무를조사할필요성이인정되면형사절차인내사의단계에서이를판명하고 ⅲ) 이러한초기혐의를초월하여범죄성립여부가문제되는단계에서는본격적인수사절차로발전하게되는것이다. 따라서테러범죄의사전적정보수집을위해정보ㆍ수사기관에의한조사가필요함은두말할필요가없다. 뿐만아니라범죄의사전적예방과장래형사절차로의편입여부를결정하기위해관계기관에게강제적조사권을부여하고있는입법형태도다양하게있는현실이다. 14) 문제는관련기관에의한강제조사권이형식상으로는형사절차가아닌행정법상즉시강제의일종인행정조사의일종으로되어있음에도불구하고실질적인형사절차의형태를띄고있어국민의기본권을침해할우려가있다는점이다. 테러방지법의조사권은여기서더나아가위법률들과같은세부적인절차와대상등에대한규정도없이추상적으로규정되어있으며, 그조사주체도일반인의관점에서막강한권한을가지는정보기관으로되어있다는점이문제이다. 나. 일반범죄에관한측면또한특수한형태의범죄 (ex. 회사범죄, 조직범죄, 경제범죄등등 ) 는범행을최소한의행위자만이인식하고이를의욕하여준비하기때문에범죄와의관련성을입증하는증거를확보하기쉽지않다. 수사절차특히강제처분은법관에의한영장이대부분의경우필수적이기때문에 15) 관련정보의사전적입수를통한수사의효율성제고를위해서범죄의사전적조사가필요하다. 14) ⅰ) 범죄의사전조사를위해관계기관에게강제조사권을부여한법으로조세범처벌절차법, ⅱ) 법위반사실의조사를위해관계기관에게강제조사권을부여한법으로독점규제및공정거래에관한법률, 자본시장과금융투자업에관한법률등이있다. 15) 형사소송법에서영장주의의예외인대물적강제처분은제 216 조제 1 항제 1 호체포ㆍ구속을위한피의자ㆍ피고인수사 ( 수색 ), 제 216 조제 1 항제 2 호의체포현장에서의압수ㆍ수색ㆍ검증, 제 216 조제 2 항의피고인구속현장에서의압수ㆍ수색ㆍ검증, 제 216 조제 3 항의범죄현장에서의압수ㆍ수색ㆍ검증, 제 216 조제 1 항제 2 호의긴급체포시의압수ㆍ수색ㆍ검증, 제 218 조의유류물또는임의제출물의압수 ( 영치 ) 로 6 가지유형이있다. 그중에서피의자수색과임의제출물의압수는사후영장도요구하고있지않다.

188 第 29 卷第 2 號 (2017.06) Ⅲ. 형사법적관점에서대테러조사권의정착을위한고려사항 1. 대테러조사권의성격 행정절차인가형사절차인가우선적으로대테러조사권의성격이문제된다. 조사권이란대테러활동에필요한정보나자료를수집하기위해할수있는현장조사, 문서열람, 시료채취및자료제출및진술요구권을정보기관에게부여하는것인데, 형식적인측면이어떠하든간에실질적인측면에서조사대상자의인식여부와상관없이기본권을침해할수있다. 즉, 조사권의구체적형태인현장조사, 문서열람, 시료채취는압수ㆍ수색과유사하며, 진술요구는신문절차와유사한성격을가지고있기때문에헌법상영장주의를우회할수있는통로로인식될수있다는점이다. 이러한인식은국민의기본권을법치국가적근거없이침해할뿐만아니라정보기관에게오히려부담을가중할수있기때문에 16) 조사권의성격을규명하여이에대한입법적보완조치를모색하는것이필요하다. 가. 행정법적관점에서조사권일반적으로행정조사란행정기관이정책을결정하거나행정상필요한자료나정보를수집하기위하여현장조사ㆍ문서열람등을하거나조사대상자에게자료제출요구및출석진술요구를행하는일체의행정작용을의미한다. 17) 이러한행정조사는그자체가행정상필요한구체적결과를실현시키는것이아니라, 특정한행정목적에필요한자료의수집을위해진행되는보조적수단으로이해되고있다. 이러한관점에서본다면테러방지법상조사권도현실적으로는테러범죄의예방이라는국가의목적을위해필요한자료나정보의수집을위해진행되는보조적수단이라볼수있다 ( 단, 실질적으로는기본권의제약하고장래형사절차로편입될가능성이높은제도이라는점도잠재되어있다 ). 16) 예를들어시행초기통제받지않은몇번의조사권남용을실질적인수사작용으로활용한다면단기적인관점에서는이점이있을수있겠지만, 이에대한비판도분명하게제기될것이며이러한비판은권위주의적시절정보기관에대한우리국민의어두운기억과맞물려조사권자체에대한비판과제약이이루어질수있기때문이다. 따라서조사권자체의법치국가적작용근거와한계점을마련해주는것도장기적관점에서정보기관에게유용한일이되리라생각한다. 17) 장태주, 행정법개론 ( 법문사, 2010), 583; 고헌환, 경찰행정법 ( 한국학술정보, 2012), 566 면 ; 박균성 / 김재광, 경찰행정법입문 ( 박영사, 2014), 182 면.

테러방지법상조사권의문제점과개선방안에관한연구 189 나. 형사법적관점에서조사권하지만형사법적관점에서조사권특히정보기관에의한 영장없는 조사권은대단히민감한주제이다. 형식적으로조사권은수사절차가아니기때문에영장없이가능하다는인식은다음과같은문제점을안고있다. 우선테러방지법도입초기에가장문제가되었던정치인을포함한국민사찰에대한문제가우선제기될수있다. 즉국가권력이규범적으로완비되지않은조사권을운용한다는것은필연적으로공정성의문제가제기될수있으며정치적으로악용되는경우의부작용을고려해야할것이다. 또한밀행성을중요시하는정보기관에의한조사권은헌법상국민의사생활비밀과행복추구권을침해할뿐만아니라, 정보사회에서국민의개인정보자기결정권역시침해할우려가있다. 더나아가테러범죄의특성상테러자금추적은필수적이기때문에정보기관은대상자 ( 국민 ) 의계좌추적에대해강한욕구를가질수있다. 18) 이는개인신용정보침해라는미시적측면뿐만아니라신용사회라는거시적측면에서의문제도초래한다. 19) 그렇기때문에일반적인조사권과형사제재와의관련성을가지는조사권은구별해서달리접근해야한다는것이본고의출발점이다. 일반적인조사권이란특정한행정목적을위해정부행정기관이자료나정보를수집하는것을의미하지만, 테러방지법상조사란그목적과대상의특수성으로인해사실상수사의성격을가진다. 즉, 조사권은범죄의혐의유무이전에사실관계에대한확인차원으로볼수있다. 문제는혐의이전의사실관계파악과혐의유무를판단하는것을명확하게구별할수없다는점이다. 양자의구별이어려운측면은있지만우선적으로조사의실질적측면을고려하여행정조사로볼것인지아니면형사절차와의관련성을가지는것인지여부를결정해야할것이다. 20) 즉, 당해조사가순수한행정적목적달성을위한기초자 18) 여기서도구체적유형중의하나인현장조사와자료제출의문제점이발생한다. 즉, 금융기관이가지고있는의심자에대한금융계좌정보를국가정보원이조사권이라는미명하게금융기관에게요구한다면? 그리고이제출요구가현장에서만가능한지? 아니면사후적으로도가능한지? 이러한현실적인문제에대해전혀언급하고있지않은테러방지법에대해비판의소지가있다. 물론현장의판단을존중하기위해서라고선해할수있으나오히려현장에부담을주는입법적공백이라생각한다. 19) 서보학, 예금자비밀보호와계좌추적의요건및한계, 형사정책 제 14 권제 1 호 ( 한국형사정책학회, 2002), 198 면. 20) 이근우, 사실상수사로서행정조사의형사절차적한계, 고려대학교석사학위논문, 2003, 74 면

190 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 료수집등을목표로수행되는경우라면순수한행정조사이지만, 조사가수사기관 ( 특사경포함 ) 에의해수행되며여기서획득한기초자료가향후형사제재의근거가될수있다면형사절차로의편입여부를고려해야하고, 이는형사절차상수사의단서로위치시킬수있다. 전자의예로국세기본법제81조 4의세무조사권, 경찰관직무집행법제3조의불심검문등을들수있으며, 후자의예로는공정거래법제50조이하에서규정하고있는공정거래위원회의조사권, 자본시장법제444 조제18호등에서규정하고있는금융위원회의조사권그리고테러방지법제2조와제9조의대테러조사권을들수있다. 다. 조사권의성격테러방지법상조사권은형사제재와의관련성이있기때문에일반적행정조사와구별된다는점은확인했다. 그렇다면이조사권을행정조사가아니므로형사절차로포섭시킬수있을것인가? 테러방지법의입법목적은테러의예방및대응활동등을규정하여테러범죄로부터국민의생명과재산을보호하고국가및공공의안전을확보하는것이다. 즉, 테러범죄에대한사후적처벌절차가아니라테러범죄의예방ㆍ억제를기본적인목적으로하고있다. 그렇기때문에동법의규정들도테러범죄억제를위한대응조직 ( 제5조-제8조 ), 사전적안전조치수립 ( 제10조 제14조 ) 등을중심으로규정하고있는것이다. 따라서동법의입법목적과제2조제6호의대테러활동의정의그리고제5조부터제14조까지의규정을체계해석한다면제2조및제9조에규정된조사권은테러범죄의발생억지를위한사전적성격을주로가지며, 예외적으로 테러위협에의대응및무력진압 을위한경우에만사후적처벌을위한성격을가진다고볼것이다 ( 원칙과예외 ). 이러한점에서테러방지법상의조사권은독일에서논의되는 사전영역에서의조사 (Vorfeldermittlung) 와유사하다고볼수있다. 21) 즉테러방지법상조사권은독일에서논의되는사전영역의조사와유 도이러한관점에서 법위반사실의조사 와수사는시민의기본권의최대보장의관점에서접근해야함을주장하고있다. 21) 독일에서내사와사전적조사의구별에관한논의는조성용, 우리나라와독일의내사제도에대한비교법적검토, 법조 제 693 호 ( 법조협회, 2014), 143 면 ; 조성용, 형사실무상내사에대한비판적고찰, 형사정책연구 제 24 권제 2 호 ( 한국형사정책연구원, 2013), 45 면 ; 조인현, 수사기관의내사와형사소송절차 독일에서의경찰내사활동을중심으로, 경찰법연구 제 11 권제 2 호 ( 한국경찰법학회, 2013), 131 면.

테러방지법상조사권의문제점과개선방안에관한연구 191 사하게예방적범죄투쟁을목적으로한다는점에서미래지향적이며동시에그러한범죄행위가발생하거나발생하려고할경우그것을조기에진압하기위한조사활동 22) 으로 23) 범죄의혐의존재여부가불문명한상황에서관련정보를탐색하기위한절차를의미한다. 따라서테러방지법상의조사는국가의행정경찰 ( 또는보안경찰 ) 작용으로 ( 일반적인행정작용과의구별 ) 당해조사권의행사가장래적으로형사절차상수사로발전되는경우에한해서수사의단서로위치시킬수있다고본다. 따라서테러방지법에규정된대테러조사권이발동되는대테러활동의구체적유형인 테러관련정보의수집, 테러위험인물의관리, 테러에이용될수있는위험물질등테러수단의안전관리, 인원ㆍ시설ㆍ장비의보호, 국제행사의안전확보, 테러위협에의대응및무력진압등테러예방과대응에관한제반활동 을그활동의성격에따라일반적행정목적의조사권과수사절차와관련성을가지는조사권으로구별할수있다. 즉형사절차로의발전가능성을기준으로 ⅰ) 테러에이용될수있는위험물질등테러수단의안전관리, 인원 시설 장비의보호, 국제행사의안전확보 는순수하게국가의테러범죄발생억지라는보안경찰작용을위한일반적조사권행사의유형이지만, ⅱ) 장래형사절차발전가능성이있는 테러관련정보의수집, 테러위험인물의관리및테러위협에의대응및무력진압 은불심검문과같은수사의단서로위치시킬수있다고본다. 문제는원칙적으로예방적성격을가지는조사권의행사가전술한바와같이국민의기본권을침해할우려가있음에도조사권의행사주체, 범위그리고한계등에대해아무런규정이없다는점이다. 2. 대테러조사권행사의지도원칙국가정보원에의한조사권은조사이긴하지만행정조사의기본원칙과방법등을규정한 행정조사기본법 의적용이배제된다. 행정조사에대한기본적인방법과절차를규정하는행정조사기본법에서행정조사란정책을결정하거나직무를 22) 조성용, 우리나라와독일의내사제도에대한비교법적검토, 법조 제 693 호 ( 법조협회, 2014), 144 면. 23) 경찰권행사시점을기준으로본다면예방경찰과진압경찰로구분할수있다. 예방경찰은위해발생을방지하기위한권력적작용이며, 진압경찰은이미발생한범죄를제지, 진압, 수사하고피의자를체포하는작용을의미한다 ( 김형중 / 백상진 / 김순석, 새로쓴경찰행정법 ( 박영사, 2014), 13 면참조 ). 테러방지법상의조사권은예방경찰작용으로볼수있다.

192 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 수행하는필요한자료를수집하여행정의공정성ㆍ투명성및효율성을높이고국민의권익을보호하는것이라규정하고있다. 즉행정조사기본법의보호법익은행정의공정성ㆍ투명성및효율성인것이다. 이에반해테러방지법의보호법익은국민의생명과재산더나아가국가및공공안전이다. 즉양법은보호법익자체가상이하기때문에대테러조사권의 형식 이행정조사기본법상의행정조사권과유사하다고이를동일하게볼수없다. 더나아가행정조사기본법제3조는적용범위를규정하고있는데제2호에서는국방및안전에관한사항중일부사항, 제5호에서 조세ㆍ형사ㆍ행형및보안처분에관한사항 을적용제외영역으로명시적으로규정하고있다. 제2호에서규정하고있는국방및안전에관한사항은군사시설, 방위사업및병역자원관리에관한것이기때문에이를테러방지법의공공의안전과동일한평면에서볼수는없고, 제2호와제5호의입법취지는국가안보와범죄의예방과처벌에관한사항에대해서는행정조사기본법이적용되지않는다고규정한것이라볼수있기때문이다. 하지만행정조사기본법제3조제3항에의해동법제4조의행정조사의기본원칙은테러방지법상조사권에도적용된다. 24) 따라서 ⅰ) 국가정보원의조사권은조사목적을달성함에필요한최소한의범위안에서실시해야하고다른목적을위해서조사권을남용해서는안되며, ⅱ) 국가정보원은조사목적에적합하도록조사대상자를선정하여조사를실시해야하고, ⅲ) 유사하거나동일한사안에대하여는공동조사등을실시하여중복조사를지양해야한다. 또한 ⅳ) 다른법률에의하지않고서조사대상자또는조사내용을공포하거나직무상알게된비밀을누설해서는안되고, ⅴ) 조사를통해알게된정보를다른법률에따라내부에서이용하거나다른기관에제공하는경우를제외하고는조사목적이외의용도로이용하거나타인에게제공해서는안된다. 이와같은기준은현행테러방지법이조사권의구체적인행사기준을규정하지않은상태에서실제국가정보원의조사권행사가문제되는경우에있어서당해처분의적법성을판단할수있는최소한의근거가될수있을것이다. 24) 제 3 조 ( 적용범위 ) 3 제 2 항에도불구하고제 4 조 ( 행정조사의기본원칙 ), 제 5 조 ( 행정조사의근거 ) 및제 28 조 ( 정보통신수단을통한행정조사 ) 는제 2 항각호의사항에대하여적용한다.

테러방지법상조사권의문제점과개선방안에관한연구 193 Ⅳ. 대테러조사권의형사법적문제점과개선방안 1. 현장조사의성격과적법절차원칙가. 문제의소재현장조사란대테러활동에필요한정보나자료를수집하기위해국가정보원소속공무원이테러범죄와관련성이의심되는사무소, 사업장등에출입하여업무상황, 장부ㆍ서류, 전산자료, 음성녹음자료ㆍ화상자료등의자료또는물건을조사할수있는권한이다. 국가정보원직원이신분증을제시한후 25) 현장조사의필요성과조사하고자하는정보및자료에대해설명하고상대방의동의를얻은후에진행될것이다. 현장조사는대테러활동을위해필요한자료등을수집하기위해타인의주거등에들어가자료또는물건을조사하는것이기때문에대물적강제처분인수색과유사한성격을가지고있다. 즉수색이압수를위해행해지는것과유사하게문서열람, 시료채취, 자료제출및진술요구를위한전단계적의미를가지는것이현장조사이다. 다만강제처분인수색과다른것은현장조사는영장주의의적용대상이아니라는점이다. 하지만 ⅰ) 영장주의의적용대상이아님에도불구하고 ⅱ) 그목적이특정한자료나특정인을조사하기위한전제가되는수색과유사한성격을가지는조사이며, 26) ⅲ) 현장조사를하는과정에서그범위가확대될가능성이높은수단임에도불구하고이에대한세부적규정이전혀없다는점은테러방지법의현장조사가비례성의원칙을위반이라는의심을들게한다. 실질적으로수색의성격을가지는행정기관의행위에대해최소한의통제 27) 도배제하고있는현행테러방지법은정보기관으로하여금적법절차원칙위반의유혹을느끼게할수있다는문제점이있다. 25) 테러방지법에는현장조사시신분증제시규정이없지만, 공정거래법제 50 조제 4 항과자본시장법제 426 조 7 항은 그권한을표시하는증표를관계인에게제시하여야한다 고규정하고있다. 26) 강수진, 공정거래위원회의조사권행사와형사절차상원칙과의관계, 형사법의신동향 제 37 호 ( 대검찰청, 2012), 14 면. 27) 예를들어법원에의한심사 ( 영장주의 ) 나공정거래법제 49 조제 3 항에규정된조사결과의통지의무등을들수있다.

194 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 나. 현장조사의한계현장조사가임의조사의성격을가지고있지만현장조사를위한구체적규정과절차가없기때문에현장조사의한계가어디이고, 그한계를일탈한조사의효력그리고조사절차에서현출된증거를어떻게평가할것인가가문제된다. 현장조사는다른조사권의선행적성격을가지고있기때문에특별히현장조사가시작되는시점에대해명문의규정은두어야한다고생각한다. 테러범죄억제를위해필요한자료나정보의범위를일률적으로규정할수는없기때문에형사절차상수사개시요건또는영장의발부여건등에이르지는않더라도국가정보원의권한행사에대한최소한의문턱으로테러범죄와의 최소한의관련성 또는 최소한의법위반혐의 가있다는점을객관적인자료로국가정보원이소명할수있는경우에 28) 현장조사를시작할수있다고규정하는것을고려할수있다. 뿐만아니라최소한의관련성에대한검증절차도마련해야할것이다. 그리고이검증절차를진행하는기관은법원이나국회와같은독립된기관에의해수행되어야할것이다. 따라서현장조사의한계는테러범죄와의최소한의관련성이고, 이최소한의관련성이없음에도현장조사를행한정보기관의처분은임의조사를일탈하고영장도없는처분이기때문에위법한처분이되며, 증거능력역시인정할수없을것이다. 다. 현장조사의개선방안테러방지법상현장조사제도는테러관련정보의원활한수집을통해테러범죄예방을위한제도이기때문에필요성은분명히존재하는제도이다. 다만현장조사제도가비정형적인성격을가지고있기때문에무제한적으로확장될수없도록통제방안을강구해야할것이다. 우선현장조사시특정의정도이다. 대테러조사권이테러범죄의혐의가확인된이후의절차가아니라테러와의관련성여부에관한기초조사를하는단계이기때문에압수ㆍ수색과같은수준의특정을요구할수없다. 현장조사는장소적개념과논리필연적인관계를가지고있기때문에현장조사의장소의범위가문제되는것이고, 이는강제처분이아니라는점에서피조사자의동의여부로판단해야할것이다. 28) 강수진, 공정거래위원회의조사권행사와형사절차상원칙과의관계, 형사법의신동향 제 37 호 ( 대검찰청, 2012), 6 면.

테러방지법상조사권의문제점과개선방안에관한연구 195 다음으로테러범죄의예방과억제라는점을감안할때사전적통제와사후적통제제도로구분해개선책을모색할수있다. 사전적통제제도로는현장조사시참여권보장제도와사후적통제절차는조사결과의통지제도를고려할수있다. 현장조사시참여권보장제도는형사소송법상압수수색시당사자등의참여권보장과맥을같이한다. 참여권보장제도는압수수색의절차적공정성을확보하고집행을받는자의이익을보호하기위한것이며, 29) 혐의사실과의관련성없는증거의압수배제를통해압수범위의합리적제한을위한제도이다. 테러방지법상현장조사역시형소법상당사자참여권보장에준하여피조사자에게참여의기회를준다면현장조사의무제한적확장을일차적으로견제할수있을것이다. 뿐만아니라사후적으로현장조사완료후조사의목적, 조사기간과장소, 조사원의성명과직위, 조사범위와내용에대해피조사자에게통지해주는절차도고려할수있다. 이는피조사자의정보통제권을보장해줄뿐만아니라피조사자가당해조사처분의적법성을다툴수있는근거가될수있을것이다. 2. 자료제출요구권의성격과문제점가. 문제의소재국가정보원직원은대테러활동에필요한정보나자료를수집하기위해문서를열람할수있을뿐만아니라조사대상자에게자료제출을요구할수있다. 즉필요한정보나자료를수집하기위해피조사자에게임의제출을요구할수있는권한을부여한것이다. 상대방의 동의 가있기때문에형사소송법제218조에규정된영장에의하지않은압수 ( 영치 ) 제도를규정한것으로평가할수있다. 임의성있는제출또는진술이이루어진경우에는문제될것이없겠지만사실적인측면에서임의성이확보되지않은자료제출이얼마든지일어날수있으며, 이는실질적으로영장없는압수로볼수있다. 형소법에도일정한경우에영장없는압수수색이가능하며이를구체적으로 6가지의유형으로허용하며각각의실정법적근거를두고있다. 테러범죄의경우특히사전적예방을위해서긴급성이요구되는경우가많을것이며, 이는사실적영역의조사차원에서도동일할것이다. 따라서이와같은영장없는압수를인정할필요성은존재한다. 하지만자료제출요구가실질적으로영치의의미를가지는현실에서특별한수권없이자 29) 이은모, 형사소송법제 5 판, 박영사, 2015, 330 면.

196 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 료제출및진술요구권을국가정보원장에게인정하는현행법과같은입법태도는지양해야할것이다. 나. 개선방안테러범죄억제를위한대테러활동에필요한정보나자료를수집하기위해서는필연적으로특정정보나자료를정보기관이확보할필요성은있다. 하지만현행법은정보기관에의한자료제출요구의세부적인대상과절차를규정하지않기때문에이에대한세부적인절차를규정해줄필요가있다. 우선적으로자본시장법제427조, 조세범처벌절차법제8조에규정된압수수색절차와같은규정을테러방지법에도입하는방안을고려할수있다. 30) 하지만이들법과테러방지법의입법목적과보호법익이차이가크고, 테러범죄라는특성을고려할때현장에서의판단을존중하여자료입수를인정해줄필요가있다. 즉, ⅰ) 테러범죄의예방적투쟁이라는점을고려할때정보기관의조사단계에서일괄적인영장주의적용은타당하지않다. ⅱ) 하지만피조사자의입장에서이는영장없는압수와유사한의미를가지는점은분명하고, ⅲ) 현행법은당해자료제출요구권의요건, 한계및통제대책에대해침묵하고있기때문에그세부적인절차와요건특히사후적통제대책을신설하는것으로제도적보완을해야할것이다. 물론현행테러방지법도대테러조사및추적권에대한사후적통제대책으로 30) 자본시장법제 427 조 ( 불공정거래조사를위한압수ㆍ수색 ) 1 증권선물위원회는제 172 조부터제 174 조까지, 제 176 조, 제 178 조, 제 178 조의 2, 제 180 조부터제 180 조의 3 까지의규정을위반한행위 ( 이하이조에서 " 위반행위 " 라한다 ) 를조사하기위하여필요하다고인정되는경우에는금융위원회소속공무원중대통령령으로정하는자 ( 이하이조에서 조사공무원 이라한다 ) 에게위반행위의혐의가있는자를심문하거나물건을압수또는사업장등을수색하게할수있다. 2 조사공무원이위반행위를조사하기위하여압수또는수색을하는경우에는검사의청구에의하여법관이발부한압수ㆍ수색영장이있어야한다. 3 조사공무원이제 1 항에따라심문ㆍ압수ㆍ수색을하는경우에는그권한을표시하는증표를지니고이를관계자에게내보여야한다. 4 형사소송법중압수ㆍ수색과압수ㆍ수색영장의집행및압수물환부등에관한규정은이법에규정된압수ㆍ수색과압수법률수색영장에관하여준용한다. 5 조사공무원이영치ㆍ심문ㆍ압수또는수색을한경우에는그전과정을기재하여입회인또는심문을받은자에게확인시킨후그와함께기명날인또는서명하여야한다. 이경우입회인또는심문을받은자가기명날인또는서명을하지아니하거나할수없는때에는그사유를덧붙여적어야한다. 6 조사공무원이위반행위의조사를완료한경우에는그결과를증권선물위원회에보고하여야한다.

테러방지법상조사권의문제점과개선방안에관한연구 197 국무총리를위원장으로하는국가대테러대책위원회에사전또는사후적으로보고하도록규정하고있다. 31) 하지만테러대응업무를함에있어국민의기본권을침해한처분에대한사후적판단을대테러활동에관한정책의중요사항을심의ㆍ의결하는국가대테러대책위원회에보고하여판단하도록하는것은무분별한조사권시행을통해국민의기본권을보장하겠다는당해규정의근본취지와거리가있다. 따라서사후통제책은동자료제출요구가대물적강제처분과유사한의미를가진다는점에서사후영장청구의무와이에대한법원의심사, 그리고당사자에대한통지제도를고려할수있다. 사후영장제도는 ⅰ) 정보기관직원이합리적으로판단했을때테러범죄와의관련성이인정되어대테러활동을위해필요한정보ㆍ자료이기때문에제출요구를하는것을우선인정해주되 ( 필요성, 긴급성 ), ⅱ) 당해제출요구처분의적법성은내부적판단 ( 즉, 수령후정보기관의내부적검토 ) 뿐만아니라 ⅲ) 독립된법원에의해사후적인판단을거칠수있게한다면, 조사권이영장주의를우회하여침해한다는비판은어느정도불식시킬수있을것이다. 뿐만아니라제출받은자료가테러범죄와의관련성이없는것이판명된다면소지자기타권리자에게환부해야할텐데이에관한명시적규정이없는것도문제점으로볼수있을것이다. 더나아가자료제출요구시피조사자의임의성있는제출이있다고해도실질적으로압수의성격을가지기때문에형소법제129 조및제219조에준한압수목록작성및배부의무도입을고려할수있다. 요약하자면테러범죄와의투쟁에있어서신속성과긴급성그리고중요성을감안해현장에서자료제출요구를인정할수있지만, 이에대해서는현장상황의다의성과복잡성을고려해세부적인규정을마련할수는없다. 다만국가정보원에권한을준다면그에대한통제책도구비해야하기때문에특히사후적통제권을마련해야하는것이며이는형사소송법상대물적강제처분에대한사후적통제대책에준해서도입하는것을제안하고자한다. 물론국가정보원직원들도이에대한기본소양이있는공무원이기때문에무분별한압수수색이이루어지는것은상정하기힘들지만, 이러한사후적통제대책에대한규정혹은형소법의준용규정을두는것과담당공무원의개인적혹은조직적역량에기대하는것은별 31) 테러방지법제 9 조 ( 테러위험인물에대한정보수집등 ) 4 국가정보원장은대테러활동에필요한정보나자료를수집하기위하여대테러조사및테러위험인물에대한추적을할수있다. 이경우사전또는사후에대책위원회위원장에게보고하여야한다.

198 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 개의문제라할것이다. 따라서자료제출명령에대해서는현행과같은입법태도를취하되, 사후적통제를위해서 ⅰ) 사후영장을통한법원의통제, ⅱ) 내부조사후관련성없는정보에대한환부절차, ⅲ) 임의제출목록작성및피조사자에대한배부의무를규정해야할것이다. 그리고이는준용규정을두는방안도가능하지만, 국민의기본권보장의실질화를위해직접테러방지법에이러한규정의신설을제안하는바이다. 3. 대테러조사권수행중제출받은증거의취급테러방지법의조사권규정에서또문제가되는것은조사권의구체적실현으로제출받은자료또는정보의증거능력을어떻게판단할것인가침묵하고있다는점이다. 대테러활동을위해필요한자료를제출받는경우는크게 ⅰ) 조사해보니테러범죄와전혀관련성이없는자료또는정보로판명된경우, ⅱ) 조사해보니테러범죄의혐의가있어서내사또는수사절차로진행되는경우그리고 ⅲ) 조사도중테러범죄와전혀관련성은없지만명백한다른범죄의증거가현출된경우로상정해볼수있다. 가. 제출받은자료등이범죄혐의성없는경우임의제출받은정보가테러범죄와의관련성도없고대테러활동에필요한정보가아니라고국가정보원의내부조사결과판명된다면형사소송법제333조 32) 의규정을유추적용하여피조사자에게환부하여야할것이다. 나. 조사도중범죄혐의관련성있어서수사절차가진행되는경우 1) 수사의시작은어디인가? 다음으로내부조사결과테러범죄와의직ㆍ간접적인관련성이인정되는경우에는어떻게해야할것인가? 테러범죄와의관련성, 즉테러범죄의혐의가인정된다면당연히국가정보원은수사절차로진행해야한다. 국가정보원법에의하면국가정보원은대테러에관한직무를수행하며 ( 제3조제1항제1호 ), 국가정보원 32) 제 333 조 ( 압수장물의환부 ) 1 압수한장물로서피해자에게환부할이유가명백한것은판결로써피해자에게환부하는선고를하여야한다 ( 이하생략 ).

테러방지법상조사권의문제점과개선방안에관한연구 199 직원으로원장이지명하는사람은제3조제1항제3, 4호에규정된범죄에관해사법경찰관리의직무를수행하기때문이다. 예방적영역인조사절차에서범죄혐의가있다고사료되어수사절차로진행되면양절차의연관성은어떻게될것인가? 조사절차와수사절차가외부적으로구별되는것이아니기때문에그구별이문제될수있겠지만우리는불심검문을위한 ( 임의 ) 동행을한후수사로이어진경우당해동행의성격에대한논의에서시사점을찾을수있다. 불심검문을위한동행은수사의단서에불과하므로이에의해구체적범죄혐의가밝혀진때에비로소수사가개시된다는입장도있지만, 33) 동행을하는시점에이미수사가시작된것으로보는것이타당하다. 34) 불심검문은조사권과같이전형적인보안경찰작용이고, 수사는전형적인사법경찰작용이지만불심검문을통한수사의제약을회피하는것을방지하기위해불심검문을위한동행시부터수사절차로보는것이타당하기때문이다. 35) 이러한불심검문에대한문제의식은조사권에대한본연구의문제의식과동일하다고생각되기때문에, 국가정보원의조사과정에서테러범죄의혐의유무가확인되면당해테러범죄에대한수사는조사를위해임의제출을받은그시점부터시작하는것으로봐야할것이다. 2) 조사도중현출된증거의증거능력판단따라서실질적으로정보기관의제출요구또는의견진술요구에의해특정자료를제출한그순간부터이미수사는시작되는것인데, 문제는정보기관에의한제출요구또는의견제시요구는영장에의한것이아니라는점이다. 예를들어조사과정에서정보기관의제출요구에의해당사자의임의성이배제된제출이있었고, 당해자료가테러범죄와의관련성이있는경우라면테러범죄에대한수사로전환될것인데, 실질적으로영장에의하지않은압수로평가될수있으며, 이는형사소송법제308조의 2에의해증거능력이부인될것이다. 따라서이러한현실적필요성 ( 우연히발견한테러범죄의관련증거 ) 과입법적공백을개선하기위해서는사후영장제도의도입필요성 ( 특히제출요구의경우 ) 이다시제기되는 33) 배종대 / 이상돈 / 정승환 / 이주원, 신형사소송법 제 3 판 ( 홍문사, 2011), 100 면. 34) 이재상 / 조균석, 형사소송법 제 10 판보정판 ( 박영사, 2016), 228 면 ; 이은모, 형사소송법 제 5 판 ( 박영사, 2015), 221 면. 35) 대법원 2011.6.30. 선고, 2009 도 6717 판결.

200 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 것이다. 즉, 현행법에서는수사절차로전환되어도당해증거는위법증거로증거능력을인정할수없게되는것이다. 다. 조사도중전혀별개범죄증거가발견되는경우정보기관의조사과정에서 ( 즉, 체포등이아닌상황에서 ) 목적으로하던범죄가아닌전혀별개의범죄증거가현출된경우는어떻게해야할것인가? 36) 현실적으로얼마든지가능한사례이지만현행법의해석으로는입법의공백이있는부분이다. 특히최근대법원은우연히발견한별도범죄의증거에대해서 더이상의추가탐색을중단하고법원으로부터별도의범죄혐의에대한압수ㆍ수색영장을발부받은경우 에만별도범죄에대한수사가가능하다고판시하였다. 37) 이러한경우수사기관에의한강제처분을인정한다면영장주의를잠탈하는일반영장을허용한다는점에서이론적인문제점이있지만, 현실적으로는증거인멸의우려등필요성도인정되는것이사실이다. 즉, 형사절차에서이상과현실의괴리가극단적으로표현되는영역이라할수있고입법의공백이기때문에입법론적해결방안을찾을수밖에없다. 여기서참고할수있는것이독일형사소송법제108조에서규정된 우연히발견한물건 에대한가압수제도이다. 38) 다른범죄혐의와의관련성이있는대상을발견한경우, 영장없이압수할수있는사전영장주의의예외를규정하고있는데제한적영역에서이와유사한긴급압수제도의도입을고려할수있다. 39) 만약우연발견물에대해긴급압수가도입된다면, 긴급압수를행한후에법원의사후적영장을청구하고, 그사후적영장이기각되거나범죄혐의와의관련성이없다고판명되면압수물을환부하면될것이다. 다만이를형사절차전반에인정하는것은영장주의예외의과도한인정이라볼수있기때문에대상범죄를한정하는것이필요하고, 그예외인정의가장큰필요성이 36) 정보기관의조사과정에서현출된경우를상정한것이기때문에대물적강제처분의예외에대해규정하고있는형사소송법제 216, 제 217 조에관한문제가아니다. 37) 대법원 2015.7.16. 선고, 2011 모 1839 결정중다수의견. 38) 독일형사소송법제 108 조 ( 여타대상에대한압수 ) 1 조사와는직접적관련이없지만수색의기회에다른범행의혐의근거가되는대상을발견한때에는이를가압수할수있다. 당해사실은검사에게통지하여야한다. 제 103 조제 1 항제 2 문에의한수색의경우에는제 1 문을적용하지아니한다. 39) 수사기관이우연발견물에대한개선방안으로우연발견물에대한새로운영장청구까지시간적공백사이에보관자등이이를훼손한다면증거인멸죄로의율하는방안도제기된다. 이에대해서는박민우, 영장이없는상태에서발견한증거의보존을담보해주는방안, 형사법의신동향 제 54 호 ( 대검찰청, 2017), 378 면.

테러방지법상조사권의문제점과개선방안에관한연구 201 있는것이테러범죄라생각한다. Ⅴ. 나가며이상에서테러방지법에규정되었지만비교적논의의중심에서있지못했던국가정보원의조사권의개념과문제점, 개선방안에대해간단하게검토하였다. 테러범죄와의투쟁을위해가장효율적인방안은테러범죄의발생이전에이를효과적으로억제하는것은당연하다. 하지만테러범죄를포함한모든범죄의예방에는필요하고적절한정보가필요하고, 정보ㆍ수사기관은이정보의수집을위한노력을기울여야함은물론이다. 이를위해우리테러방지법이국가정보원에의한강제조사권을부여한것이다. 다만이러한필요성과적법성은별개이기때문에우리는테러방지법상의조사권이적법성차원에서개선의여지가있음을확인하였다. 특히조사권의구체적인유형이실질적으로강제처분과유사한성격을가지고있고이는조사권이라는명목상헌법상영장주의등적법절차를잠탈하고있음을알수있었다. 이에본연구에서는대테러조사권의성격이행정법상조사권에서출발했지만실질적으로수사와동일하게볼수있으며그구체적인유형인현장조사와제출명령에대해개선방안을찾아본것이다. 테러방지법상조사권은실질상강제처분으로볼수있어영장주의의적용을받아야하지만테러범죄의특성상일반형사절차와동일한수준의영장주의를관철할수없으며사후영장제도를비롯한사후적통제수단의확립이필요함을강조하였다. 본연구가최초의도하였던바는앞에서본조사권의문제의식에터잡아조사권의구체적형태의허용범위와범위를넘은조사권행사의효과와그하자의치유수단그리고이경우의증거능력에대해검토해보고싶었지만, 저자의능력부족으로피상적인연구만진행된것같아두려울따름이다. 본논문에서검토하지못한부분들은지속적으로연구할것을약속하며졸고를마무리하고자한다. ( 논문투고일 : 2017.05.28., 심사개시일 : 2017.05.29., 게재확정일 : 2017.06.19) 박웅신 테러범죄, 조사권, 현장조사, 자료제출요구권, 적법절차

202 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 참고문헌 1. 단행본고헌환, 경찰행정법, 한국학술정보, 2012. 김형중ㆍ백상진ㆍ김순석, 새로쓴경찰행정법, 박영사, 2014. 박균성ㆍ김재광, 경찰행정법입문, 박영사, 2014. 배종대ㆍ이상돈ㆍ정승환ㆍ이주원, 신형사소송법제3판, 홍문사, 2011 이은모, 형사소송법제5판, 박영사, 2015. 이재상ㆍ조균석, 형사소송법제10판보정판, 박영사, 2016 장태주, 행정법개론, 법문사, 2010. 2. 연구논문강수진, 공정거래위원회의조사권행사와형사절차상원칙과의관계, 형사법의신동향제37호, 대검찰청, 2012. 박호연ㆍ김종호, 국민보호와공동안전을위한테러방지법개정논의에관한고찰, 한국경찰학회회보제18권제3호, 2016. 박민우, 영장이없는상태에서발견한증거의보존을담보해주는방안, 형사법의신동향제54호, 대검찰청, 2017. 서보학, 예금자비밀보호와계좌추적의요건및한계, 형사정책제14권제1호, 한국형사정책학회, 2002. 이근우, 사실상수사로서행정조사의형사절차적한계, 고려대학교석사학위논문, 2003. 임준태ㆍ이상식, 테러방지법입법방향에대한소고, 한국테러학회보, 제5권제 1호, 2012. 조성용, 우리나라와독일의내사제도에대한비교법적검토, 법조제693호, 법조협회, 2014, 형사실무상내사에대한비판적고찰, 형사정책연구제24권제2호, 한국형사정책연구원, 2013 조인현, 수사기관의내사와형사소송절차 독일에서의경찰내사활동을중심으로, 경찰법연구제11권제2호, 한국경찰법학회, 2013. 전학선, 테러방지법과인권보장, 경찰법연구제14권제1호, 2016.

A Study on the Problems and Improvement of the Investigation 203 Abstract A Study on the Problems and Improvement of the Investigation in the Act on Anti-Terrorism Park, Woong Shin Since the September 11, 2001 terror crimes, many countries have taken various institutional measures to protect the lives and property of the people as well as the safety of the community itself from terrorism. However, despite the necessity of such an institutional apparatus, there is a possibility of paradoxically violating the fundamental human rights of the people and restricting the fundamental human rights. However, there is a system deviating from the center of the controversy even though there is a possibility of infringing on the fundamental human rights of the people. It is the investigation by the staff of National Intelligence Service prescribed in Articles 2 and 9 of the Act on Anti-Terrorism. Although these investigations formally take the place of administrative investigations, they actually take the substance of the criminal investigation, which limits the fundamental human rights of the people, so that there is a need for close scrutiny. For this purpose, this study first examined the nature of the investigation under the Act on Anti-Terrorism. The investigation of the Act on Anti-Terrorism is formally an administrative investigation, but it has relevance to criminal sanctions. As a result, it is confirmed that the investigation of the Act on Anti Terrorism is the administrative police function of the state, but it can be regarded as a clue to investigations similar to the case of anxiety checkup only if the investigation event is developed into criminal procedure investigation in the future. In other words, the investigation in the Act on Anti-Terrorism is futuristic in that it is aimed at preventive crime struggle similar to the preliminary domain investigation discussed in Germany, but at the same time, investigative activities to suppress such crime, this means a procedure for searching for relevant information in a

204 SungKyunKwan Law Review Vol.29 No.2 (June 2017) situation where the existence of a suspicion of a crime exists or not. The problem is, in principle, that there is no provision on the subject, scope, and limitations of the investigation. In order to solve these procedural problems, the guiding principle of the investigation in the Act on Anti-Terrorism was presented, so that it would be a minimum basis to judge the legality of the disposition in case of the problem of the exercise of the investigation of the NIS. Next, I pointed out the problems of criminal law in the field investigation and submission order system, which is the concrete type of investigation, and suggested ways to improve them. In other words, the specific type of investigation is substantially similar to the compulsory disposition, and the lawful procedure such as the constitutional warrant is stifled as the cause of the investigation. Therefore, in this study, we have searched the problem and improvement plan for field investigation and submission order which are highly similar to the forced disposition among the concrete types. Intelligence is the most important thing in the proactive prevention of violent and organized crime including terror crime. The importance of this intelligence is already proven, even if not emphasized in this study. That is why the NIS has been given the investigation in order to prevent the special crime of terrorism. However, the investigation now seems to be problematic in that the actual violation of doctrine of warrants directly infringes on the fundamental human rights of the people, and it can not protect the fundamental human rights of the people through the struggle for terror crime. If this study can contribute to the legal improvement, there will be no more glory. Park, Woong Shin Terror, Investigation, On-Site Investigation, Requirement of Submission, Due Process

40) 1) 1) 고유목적사업준비금에관한법령의 해석방법에대한소고 - 대법원 2017. 3. 9. 선고 2016 두 59249 판결에대한판례평석 - 박훈 *** 정혜윤 *** 권형기 *** 목차 Ⅰ. 서론 Ⅱ. 사실관계, 대상조항, 대상판결및원심판결의내용 1. 사실관계 2. 대상조항 3. 원심판결의내용 4. 대상판결의내용 Ⅲ. 대상판결에대한평석 1. 법해석에대한일반론 2. 법해석론적관점에서대상판결의위법성 3. 대상판결설시법리의위법성 Ⅳ. 결론 국문요약 본판례평석은구법인세법제29조제3항제4호의 고유목적사업준비금을손금으로계상한사업연도의종료일이후 5년이되는날까지고유목적사업등에사용하지아니한때 (5년내사용하지아니한잔액에한한다 ) 에관한대법원및고등법원의판결을바탕으로법률의해석방법을분석한후, 대상판결이갖고있는해석상의오류들에대하여비판한다. 대법원은조세법의해석에있어엄격하게해석해야한다고설시하고있으나종종이에반하는판단을하는경우가발생한다. 본판례평석에서는조세법의해 * 교신저자, 서울시립대학교세무학과교수 ** 제 1 저자, 국회예산정책처행정사무관, 공인회계사 *** 공동저자, 서울시립대학교세무전문대학원박사과정, 변호사 / 공인회계사 **** 본연구에서제시된의견은소속기관과무관한개인적인의견임을밝힙니다.

206 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 석이일반법령과달리해석되어야하는가에대하여알아본후, 대법원의해석방법에일반적인법해석방법을적용해보더라도판결의논리가성립할수없다는점을확인한다. 대법원의판결은 5년내사용하지아니한잔액에한한다. 라는명확한문구에대하여법해석상의한계를벗어난해석을하였으며, 당초입법절차에서나타난고유목적사업준비금의정책의도와는다른판단을내림으로써사법부와행정부의자의적인법률해석을초래하였다. 또한조세제도의합목적성을잃어버린판결을내림으로써납세자의이익을현저히침해하였으며, 판결문에나타난과세처분의기준이매우불명확하여과세요건명확주의에위배되는해석을하였다. 대법원은이와같은고유목적사업준비금에대한법리오해로인하여 5년의기한이도래하기이전에라도고유목적사업에사용하지아니할것으로판단되는사유가발생한사업연도에과세할수있다는해석을내린것으로보인다. 그러나법인세법의고유목적사업준비금의손금산입제도는비영리내국법인의수익사업을통한소득중일부를장래고유목적사업의재원으로사용할수있도록 5년의유예기간을부여할목적으로도입된것이다. 이러한제도의취지뿐아니라다양한법해석의방법을적용해볼때, 대법원은설령 5년이경과한시점까지비영리내국법인이준비금전액을고유목적사업에사용하지아니하였다할지라도유예기간중에수익용부동산을취득한시점을 더이상고유목적사업에지출할수없다는점이분명하게드러난 사건으로사후적으로간주하는것은법해석과적용에있어타당하지아니하며, 5년의법정기한이경과하지않은시기를익금의귀속시기로보아과세처분한것은위법하다는취지의판결을내리는것이타당할것이다. Ⅰ. 서론 세법의해석에있어조세법률주의원칙상엄격해석을해야한다는것이학계다수의입장으로보이며, 대법원역시이와같이일관하여설시하고있다. 그러나대법원의설시내용을살펴보면실제로법문을엄격해석하고있는것인지의여부에대하여의구심이발생한다. 이하에서는법령의해석방법, 특히조세법령의해석방법을위주로대법원 2017. 3. 9. 선고 2016두59249 판결 ( 이하 대상판결 이라한다 ) 과그원심판결인 2016. 10. 5. 선고 2016누35924 판결 ( 이하

고유목적사업준비금에관한법령의해석방법에대한소고 207 원심판결 이라한다 ) 에서나타나는구법인세법 [2010.12.30. 법률제10423호로개정되기전의것 ] 제29조제3항 ( 이하 대상조항 이라한다 ) 의법령해석방법에대하여분석해본후, 그타당성을논해보기로한다. 나아가본판례평석에서는대상판결의고유목적사업준비금에대한법리오해에서비롯한위법성에대해서도함께검토해보기로한다. Ⅱ. 사실관계, 대상조항, 원심판결및대상판결의내용 1. 사실관계원고는중등교육과실업에관한전문교육을실시할목적으로설립된학교법인으로, 설립당시토지 ( 이하 이사건토지 ) 를출연받은이래기본재산으로보유하다가, 이를 2007년 17억원에매도하였다. 이로발생한토지매각처분이익약 13억원을정기예금으로예치하여관리하였으며, 2007, 2008 사업연도법인세신고시이를고유목적사업준비금으로손금에산입하였다. 그후원고는쟁점토지매각대금을정기예금으로예치해관리해오다가, 2010 년관할교육청의허가를받아 2009 사업연도중에아파트등 5채, 2010 사업연도중에오피스텔 2채를합계약 20억원에취득하였다. 원고는해당아파트등을임대사업에사용하였으며, 법인세법상손금에산입한고유목적사업준비금의 5 년의유예기간이지나도록이를고유목적사업에지출하지않았다. 과세관청은원고인비영리법인이고유목적사업준비금을고유목적이아닌수익용부동산취득에사용하였다고보고, 아파트등의최초취득일이속하는 2009 사업연도에이사건토지매각처분이익을재원으로설정한고유목적사업준비금전액을익금에산입하고법인세를부과했다. 2. 대상조항 구법인세법제29조 ( 고유목적사업준비금의손금산입 ) 3 제1항의규정에의하여손금에산입한고유목적사업준비금의잔액이있는비영리내국법인이다

208 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 음각호의 1에해당하게된경우그잔액은당해사유가발생한날이속하는사업연도의소득금액계산에있어서이를익금에산입한다. 1. 해산한때 2. 고유목적사업을전부폐지한때 3. 법인으로보는단체가 국세기본법 제13조제3항의규정에의하여승인취소되거나거주자로변경된때 4. 고유목적사업준비금을손금으로계상한사업연도의종료일이후 5년이되는날까지고유목적사업등에사용하지아니한때 (5년내사용하지아니한잔액에한한다 ) 1) 3. 원심판결의내용 2) 원심판결은 익금의귀속시기와관련한 5년이되는날까지고유목적사업에사용하지아니한때 의해석에관하여는다음과같은점에비추어보면 5년이되기전이라도고유목적사업이아닌다른사업에사용한때 라기보다는 손금으로계상한사업연도종료일후 5년이되는날 이라고보아야한다. 1 위조항의 고유목적사업준비금을손금으로계상한사업연도의종료일이후 5년이되는날까지고유목적사업등에사용하지아니한때 (5년내사용하지아니한잔액에한한다 ) 라는문언중 5년이되는날까지 는사용기간의종기를표시하고있고괄호안의 잔액 이라는개념에는 5년내사용하지아니하고남은액수를상정하고있으므로위잔액은 5년이되는종기에이르러서야특정될수있을뿐 5년이되기전에특정될수없다. 따라서 5년이지나기전에고유목적사업이아닌다른사업에사용한때의남은액수 라는해석보다는 5년이지난시점에서도남은액수 라는해석이문언에더부합한다. 2 고유목적사업준비금은이를손금으로인정하여과세이연의혜택을부여한만큼손금산입한고유목적사업준비금을법령에정한기간내에실질적으로고유 1) 이후동조문은 4. 고유목적사업준비금을손금으로계상한사업연도의종료일이후 5 년이되는날까지고유목적사업등에사용하지아니한경우 (5 년내에사용하지아니한잔액으로한정한다 ) 로변경되었으나, 그의미는동일한것으로사료된다. 2) 이하밑줄은가독성을위하여필자가기재한것이다.

고유목적사업준비금에관한법령의해석방법에대한소고 209 목적사업을위한사용을강제하되그기간내에이를사용하지않게되면익금으로과세되므로, 5년이되는날까지 라는제한은 5년의범위내에서는고유목적사업을탄력적으로운영할수있도록한것으로볼수있다. 이와달리 5년이되기전이라도고유목적사업이아닌다른사업에사용한때에곧바로해당사유가발생하였다고보는것은과세이연의혜택을부여하여탄력적으로고유목적사업비를지출할수있도록법령에서허용한기회를박탈하는것이어서고유목적사업준비금의제도취지에반한다. 3 수익사업을위해자산을취득하였다고하더라도 5년이내에고유목적사업으로이를다시사용하는것으로전환할수있는이상, 수익사업을위해지출한준비금이곧바로 5년이경과하는기간까지고유목적사업에사용되지않을것이라고단정할수없다. 설령수익사업지출준비금이고유목적사업에사용하는것으로전환되지않았다고하더라도구법인세법제29조제4항은고유목적사업준비금의잔액을익금에산입하는경우이자상당액을법인세에가산하고있으므로그만큼비영리법인의세수부담이증가하여국가의세수손실의위험도없다. 4 비영리법인이이전사업연도에고유목적사업준비금으로계상하여손금에산입한금원을법령에정한기간내에고유목적사업비로사용하지아니하고환원하여익금에산입함으로써법인세과세이연의혜택을포기하고익금산입에따른법인세및과세이연된기간동안의법인세이자상당액을납부한다는것은법인의해산, 고유목적사업의전부폐지, 법인으로보는단체의승인취소등과같은불가피한사정이있는경우외에는매우이례적이다 ( 구법인세법제29조제3항각호 ). 손금계산사업연도종료일후 5년이지나기전에고유목적사업준비금을다른사업을위해사용하는경우에이를바로익금에산입하는것은다른각호의불가피한경우와동일하게평가하는것이나그와같이보기어렵다....( 중략 )... 위법리에비추어보면, 원고가 2007 사업연도에이사건토지매각대금을고유목적사업준비금으로손금에계상하고이를고유목적사업이아닌임대사업을위한아파트매입에사용하였더라도아직손금계상사업연도종료일부터 5년이되는날에도달하지아니한이상, 아파트매입을위한지출이곧바로고유목적사업에사용하지아니한당해사유발생으로는볼수없으므로, 피고는

210 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 위고유목적사업비를이사건아파트매입일이속한사업연도의익금에산입할수없다. 따라서원고의나머지주장에관하여더나아가살필필요없이이사건토지매각대금을 2007 사업연도익금에산입한이사건처분은위법하다. 고설시하여, 1심판결을취소하였다. 4. 대상판결의내용대상판결은 구법인세법 (2010. 12. 30. 법률제10423호로개정되기전의것 ) 제29조제1항은비영리내국법인이각사업연도에그법인의고유목적사업등에지출하기위하여고유목적사업준비금을손금으로계상한경우에일정한도액의범위안에서이를손금에산입하도록규정하고있고, 제3항제4호는고유목적사업준비금을손금에계상한사업연도의종료일이후 5년이되는날까지고유목적사업등에사용하지아니한때에는그잔액을해당사유가발생한날이속하는사업연도의익금에산입하도록규정하고있다. 위와같은규정들은비영리내국법인이고유목적사업준비금으로계상한부분에대하여고유목적사업등에지출하기전이라도미리손금에산입할수있도록허용하는대신고유목적사업준비금을손금에계상한사업연도의종료일이후 5년이되는날까지는고유목적사업등에지출이이루어져야한다는점을전제로하여위기간동안과세를이연함으로써비영리내국법인이공익사업을원활하게수행할수있도록하기위한것이다. 따라서비영리내국법인이 5년의유예기간중에고유목적사업준비금을고유목적사업등이아닌다른용도에사용하여더이상고유목적사업에지출할수없다는점이분명하게드러남으로써앞서본바와같은과세혜택을부여할전제가상실된경우라면, 5년의유예기간에도불구하고사용금액상당을그사유가발생한사업연도의익금에곧바로산입할수있다고봄이상당하다...( 중략 )... 그런데도원심은이와달리그판시와같은이유만으로원고가이사건토지매각대금을고유목적사업이아닌임대사업에사용하였더라도아직손금에계상한사업연도종료일부터 5년이되는날에도달하지아니하였으므로이사건토지매각대금을이사건아파트매입일이속한사업연도의익금에산입할수없다고판단하였으니, 이러한원심의판단에는고유목적사업준비금의

고유목적사업준비금에관한법령의해석방법에대한소고 211 익금산입시기에관한법리를오해하여판결에영향을미친잘못이있다. 고설시 하면서원심판결을파기하였다. Ⅲ. 대상판결에대한평석 대상판결은일정한논거를설시하고있으나, 법령상명확한문구에대해법해석상의한계를벗어난판단을하였으며, 입법취지에서도벗어나역사적해석방법의측면에서도부합하지않으며, 조세법의합목적성을감안할때에도이에벗어날뿐만아니라, 과세요건명확주의에도위배된해석에해당한다. 이에본판례평석에서는법령의해석방법에대한일반론과조세법의해석방법에대하여언급한후, 대상판결의위법성에대하여지적하고자한다. 나아가대상판결은근원적으로고유목적사업준비금에대한오해로인하여위법한판결을내린것으로사료되는바, 비영리내국법인의고유목적사업준비금관련세무제도의취지와이에대한법리오해에서비롯된대법원판결의위법성을추가적으로검토해본다. 1. 법해석에대한일반론가. 법의해석법의해석이란재판규범으로서의법원의의미 내용을명확히밝히는작업을말한다. 3) 법을해석하는방법에는크게네가지를들수있는데, 먼저문리해석은법규범의문언에충실한해석으로서 4) 문장 용어를기초로하여그문자가가지는보통의의미에따르는해석방법이고, 논리해석 5) 은어느규정을해석하면서법규의다른관련규정도고려하여전체가체계적으로조화를이룰수있도록하는해석이다. 역사적해석은입법당시의자료를바탕으로입법의목적 의미를참조하는해석이고, 목적론적해석은법의목적 ( 정신 취지 ) 에따라법규를해석하는, 즉법의관련규정을모두종합하여특정한사항에관하여어떻게가치판단을하고 3) 김준호, 민법강의 ( 제 5 판 ), 법문사, 1999, 31 면. 4) 김주수 / 김상용, 민법총칙 ( 제 7 판 ), 삼영사, 2013, 48 면. 5) 논리해석은체계적해석이라고도한다. 김증한 / 김학동, 민법총칙 ( 제 9 판 ), 박영사, 2008, 39 면. 반면, 법제처, 법령질의회신, 2009, 27~35 면에서는논리해석을체계적해석, 역사적 주관적해석, 목적론적해석으로분류하고있다.

212 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 있는지를확정하고이러한법의목적에따라법규를해석하는해석방법이다. 6) 이상과같은법해석을함에있어서여러가지해석기술이발달해왔는데, 이중반대해석은어떤법규정이있을경우에그것은그법규정이규정하는사람외에는영향을미치지않는다고해석하는것이고, 유추해석은유사한 A B라는두개의사실중에서 A에대해서만규정이있는경우에 B에대해서도 A와마찬가지의결과를인정하는해석기술이다. 7) 또한, 법규의내용에포함되는개념을문자그자체가가지는뜻보다확장해서해석하는확장해석, 일반적인의미보다좁게해석하는축소해석이있으며, 그밖에변경해석, 물론해석등이있다. 8) 해석에는여러가지방법이있으나만일그러한방법들을편한대로함부로써서새기게된다면, 그해석은제멋대로되어객관성을잃게된다. 9) 따라서법의목적을이해하고그목적에적합한방법으로해석하여법의진정한의미를밝혀야할것이며구체적인타당성을갖는해석을하여야하나, 법적안정성도해하지않는해석을해야한다. 10) 다만, 구체적타당성과법적안정성은쉽게조화되지않기때문에한쪽을존중하면다른쪽이희생되는경향이강하다. 11) 법률을해석할때에는전체법질서안에담겨진가치평가를고려할때정당하다고판단되는해석을해야하며, 이와같은임무를다하기위해서는법률문언을넘어선해석을해야할경우가존재한다. 12) 이는주로법률에공백이있는경우에행해지는것이지만, 사회경제적사정의변화로법문대로의해석이사회사정에적합지않게된경우나보호가치있는거래의수요가법이인정하지않는제도를요구하는경우, 신의칙이적용되는경우및법령의체계성을고려할때문언대로의해석이다른규정이나법원칙과모순되는경우에가능하다. 다만, 법률문언에 6) 송덕수, 민법총칙 ( 초판 ), 박영사, 2011, 71 면. 7) 김주수 / 김상용, 앞의책, 삼영사, 2013, 49 면. 8) 곽윤직, 앞의책, 68 면, 기타입법자의의사를해석의기준으로하는역사적해석도존재하며 ( 김증한 / 김학동, 앞의책, 39 면 ), 법률의근저에놓인이익의평가에입각한이익평가적방법, 외국법과의비교에의한비교법적방법등도존재한다 ( 지원림, 민법강의 ( 제 5 판 ), 홍문사, 2007, 25 면 ). 9) 곽윤직, 앞의책, 68 면. 10) 곽윤직, 앞의책, 68~71 면. 11) 곽윤직, 앞의책, 70 면. 12) 김증한 / 김학동, 앞의책, 40 면.

고유목적사업준비금에관한법령의해석방법에대한소고 213 반하는해석은법률의객관적가치평가에기해야하며, 다른방법으로정당한해석을구하는것이극히어려운경우충분히설득력있는근거를제시할수있다는전제하에서만가능한것이다. 13) 대법원은법률의해석과관련하여... 법해석의목표는어디까지나법적안정성을저해하지않는범위내에서구체적타당성을찾는데두어야한다. 그리고그과정에서가능한한법률에사용된문언의통상적인의미에충실하게해석하는것을원칙으로하고, 나아가법률의입법취지와목적, 그제 개정연혁, 법질서전체와의조화, 다른법령과의관계등을고려하는체계적 논리적해석방법을추가적으로동원함으로써, 앞서본법해석의요청에부응하는타당한해석이되도록하여야한다. 한편, 법률의문언자체가비교적명확한개념으로구성되어있다면원칙적으로더이상다른해석방법은활용할필요가없거나제한될수밖에없고, 어떠한법률의규정에서사용된용어에관하여그법률및규정의입법취지와목적을중시하여문언의통상적의미와다르게해석하려하더라도당해법률내의다른규정들및다른법률과의체계적관련성내지전체법체계와의조화를무시할수없으므로, 거기에는일정한한계가있을수밖에없다. 고설시하고있다. 14) 나. 조세법의해석 1) 의의조세법의해석이일반법률의해석과달라야하는것인지여부에관해서는, 기본적으로세법상조세법률주의원칙및그에근거한엄격해석의원칙에따라납세의무의성립요건을보다엄격하게보아납세자의재산권을보장해야한다는것이다수의견해로보인다. 그러나현행세법의해석을자세히들여다보면반드시이와같이해석하기는어렵다는점을알수있다. 이하에서는조세법해석에대한전통적견해부터우리대법원의최신판결까지검토해보면서, 과연조세법의해석에특별한점이존재하는지여부에대하여살펴본다. 13) 김증한 / 김학동, 앞의책 41 면. 14) 대법원 2009. 4. 23. 선고 2006 다 81035 판결.

214 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 2) 조세법의해석에관한전통적견해전통적인견해는세법에서는확대해석이나목적론적유추가불가능하다고설명하고있다. 15) 이견해에따르면세법은애초에그속에서합리성을발견할수있는것이아니므로어떤것도체계적인해석의기준이될수없으며, 유일하게관철시켜야할가치란법에명시된그대로법적안정성을확보하는것이라고한다. 16) 이후 19세기에지배적이었던개념법학에대한반발로독일에서는 Enno Becker의주도로세법의해석에는목적과경제적의미를고려해야한다는조항을들여왔다. 17) 3) 조세법의해석방법가 ) 헌법상조세법률주의원칙에내재된엄격해석의원칙헌법제38조는 모든국민은법률이정하는바에의하여납세의의무를진다 고규정하고있다. 또한, 조세의종목과세율은법률로정한다 고규정한다. 18) 조세법률주의로부터과세요건법정주의및과세요건명확주의가도출될수있다. 이중과세요건명확주의는납세자의입장에서어떠한행위가과세의대상이되는것인지예견할수있고, 과세관청이조세법을자의적으로해석하고집행할수있는여지를줄이기위하여조세법은다른법률에비하여입법기술상허용되는범위내에서가능한한보다명확하게규정되어야한다는원칙이다. 19) 그러나실제의입법에있어모든규정이명확하게규정될수는없기에그해석과정에있어필연적으로해석의방법론이문제가되며, 법의흠결을유추해석으로메우거나행정편의적인확장해석을할수없다는원칙이확립되어있는데, 이를엄격해석의원칙이라고한다. 20) 15) 이창희, 조세법연구방법론, 서울대학교법학제 46 권제 2 호, 2005, 4 면에서는 19 세기미국의판결 (Cahoon v. Coe, 57 NH 556, 1876) 이나 1920 년대영국의판결 (Cape Brancy Syndicate v. IRC, 1921) 등을그예로들고있다. 16) 이창희, 앞의논문, 4 면. 17) 이창희, 앞의논문, 6 면. 18) 이준봉, 조세법총론, 삼일인포마인, 2017, 50 면내지 54 면에서는헌법제 40 조에서법률은당연히국회에서제정됨에도불구하고, 헌법제 59 조를추가로규정한것은적법절차의원칙, 종목과세율등을명시해야함등을사유로헌법제 59 조를별도로규정할실익이있다고설명한다. 타당한견해이다. 19) 이준봉, 앞의책, 78 면.

고유목적사업준비금에관한법령의해석방법에대한소고 215 또한, 엄격해석과관련한세법의해석원리로 의심스러울때는납세자의이익으로 (in dubio contra fiscum)" 라는원리가있다. 이에대하여사실인정에만적용되는원리라고하는견해도있으나, 21) 법문의해석에있어불확정개념을사용하는경우등에는이론상구성이어떠하든간에법해석론에도이를적용할여지가있다고보아야할것이다. 22) 나 ) 유추해석과확장해석세법의해석에있어확장해석과유추해석이가능한지여부에대해서는조세공평의원칙내지경제적실질의파악을위해서는유추해석이나확장해석이허용되어야한다는견해 ( 긍정설 ) 와헌법이보장하고있는각개인의재산권과의관계에서보아침해법규이며법적안정성이강하게요청되는것이므로원칙적으로문리해석에의하여야하고함부로확장해석이나유추해석을하는것이금지된다고하는견해 ( 부정설 ) 이존재한다. 23) 혹자는국세기본법제18조 24) 를엄격해석의논거로삼고있기도하다. 그러나국세기본법제18조는오히려 과세의형평 과 당해세법의합목적성에비추어 해석하도록규정하고있다는점을볼때, 동조항이반드시엄격해석의논거라고보기는어려울것이다. 25) 20) 임승순, 조세법, 박영사, 2014, 45 면. 21) 위원칙에대해사실인정의문제적용할원리이며, 조세법문언의해석원리일수없다는견해로는이태로 / 한만수, 조세법강의 ( 신정 10 판 ), 박영사, 2014, 28 면. 반면, 이창희, 세법강의 ( 재 13 판 ), 박영사, 2015, 81~82 면은이는국고주의적행위를뒤집어풍자한말일뿐법의해석이나집행의원리일수없다고하면서, 세법에서만사실확정과입증책임이론이달라질이유가없다는취지이다. 22) 최명근, 세법학총론, 세경사, 2006, 190 면도동일한취지. 물론사실인정의문제에서도발생할수있다고하며, 이에대해서는납세의무자에게불이익하더라도추계조사방법에의하여과세할수있는등의규정으로서보완하고있다는취지이다. 23) 최명근, 앞의책, 203~204 면. 동저서에따르면일본하급심법원에서는납세자의이익을위해서는유추해석이허용된다고해석하였다고한다 ( 東京地判, 昭和 39. 5. 28, 昭和 35( 行 ) 85). 다만, 이는파기된판결에해당한다 ( 最高判, 昭和, 45. 10. 23.). 24) 국세기본법 제 18 조 ( 세법해석의기준 ) 1 세법의해석 적용에있어서는과세의형평과당해세법의합목적성에비추어납세자의재산권이부당히침해되지아니하도록하여야한다. 25) 이창희, 앞의논문 13 면에서는 Tipke 가세법의유추적용에의한과세를주장하는논거가바로과세의형평과합목적성이라는점등을볼때, 위규정이오히려엄격해석과반대방향에서있다고설명하고있다. 또한, 동논문 15 면에서는세법에서엄격해석만이인정된다는식의조세법률주의란독일에도없고미국에도없다고설명한다. 이태로 / 한만수, 앞의책, 32 면에서도형

216 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 다 ) 세법의해석에관한대법원의설시내용대법원은조세법령은과세요건이나비과세요건또는조세감면요건을막론하고엄격하게해석되어야하는것이고, 감면요건가운데명백히특혜규정이라고볼수있는것은보다엄격하게해석해야한다고설시하고있다. 26) 그러나이와같이엄격해석의원칙을견지함과동시에조세법률주의가지향하는법적안정성및예측가능성을해치지않는범위내에서입법의동기, 취지및목적과사회통념에따른목적론적인해석을하여야한다. 27) 다만, 조세법규가사용하는용어의성격은크게확정개념과불확정개념으로구분되는데, 확정개념에대해서는원칙적으로문언의객관적인의미에기초하여해석하여야하는바, 그해석방법에관하여는일반적으로특별히문제될것이없다. 28) 나아가대법원역시엄격하게해석되어야한다는스스로의설시내용에도불구하고, 실제판결에있어반드시엄격해석만을고수하고있지는않으며, 납세자에게불리한방향으로법령을확장 유추하거나축소해석하고있는판결들이많다. 29) 대법원은엄격해석의원칙을강조하면서도최근에는 조세법규에대하여는법규상호간의해석을통하여그의미를명백히할필요가있는경우에는조세법률주의가지향하는법적안정성및예측가능성을해치지않는범위내에서입법취지및목적등을고려한합목적적해석을할수있는바... 라고설시하는등과거설시하였던엄격해석이아닌 합목적적해석 을직접언급하기도한다. 30) 나아가미국에서도세법의해석론이일반법과다를이유가없다는판례가굳어졌으며, 영국이나독일역시목적론적해석자체는당연한것으로받아들이고있다고한다. 31) 평과세정신을선언하고있는규정으로보고있다. 26) 대법원 2009. 8. 20. 선고 2008 두 11372 판결등. 27) 임승순, 앞의책, 45 면. 28) 임승순, 앞의책, 46 면. 이와같은조세법의해석에있어서도역시모든국민을평등하게취급하여야함은물론이다 ( 권영성, 헌법학원론 ( 신판 ), 법문사, 1999, 619 면 ). 29) 이창희, 앞의논문, 5 면에서는그예로대법원 1999. 9. 17. 선고 97 누 9666 판결, 대법원 1982. 10. 26. 선고 80 누 455 판결, 대법원 1990. 12. 23. 선고 89 누 6426 판결, 대법원 1998. 2. 27. 선고 97 누 19816 판결, 대법원 1987. 5. 12. 선고 85 누 1000 판결을들고있다. 엄격해석원칙에관한대법원판례에대한자세한비교분석은이동식, 조세법상엄격해석원칙의타당성검토, 조세법연구 (17-3), 2011, 100 면이하를참조. 30) 대법원 2010. 5. 27. 선고 2007 두 26711 판결. 31) 이창희, 앞의책, 74 면. 나아가이창희, 앞의논문, 10 면에서는미국의경우정부에불리한경우

고유목적사업준비금에관한법령의해석방법에대한소고 217 다. 세법해석의한계앞서본바와같이대법원은세법을엄격히해석한다는입장을견지하면서도, 세법의해석적용에서는사법상의거래형식만을고려하지않고실질에따라판단하고있다. 그러나이에대하여법률을유추적용이라든가확장적용하여과세할수있다고직접설시하는경우는드물고대부분실질과세원칙의개념을동원하여과세처분을인정하고있는것으로보인다. 32) 즉, 유추적용이나확장적용의다른예도있을것이나, 법령의문언적해석을넘는다고볼수있는대부분의경우는실질과세원칙이라는개념을통하여그문언을달리해석한다는것이다. 이는규정의문언을넘는해석은이미해석이아니라새로운입법을행하는것과마찬가지로서조세법의해석에서허용되지않는다는반론에도불구하고 33) 일정한경우에있어서유추과세를허용하는것으로볼수있으며, 대법원은결국많은경우에있어실질과세원칙을통하여엄격해석원칙이라는대전제를깨뜨리는것으로해석할수있다고본다. 34) 그러나세법의해석론이일반법의해석론과동일하다고하더라도, 유추해석이나확장해석에는한계가있어야한다. 또한, 실질과세원칙이적용되더라도일반법의해석론과비교하여오히려조세법상해석에있어유추해석이나확장해석이넓게허용된다고보는것은헌법상전반적인측면에서보더라도불합리하다. 이는결국조세법의해석상 합리적이유 가없는한유추해석이나확장해석이허용되지않는다는점에있어 35), 그합리적이유가무엇인지를모색하는과정과동 보다는오히려비과세, 공제기타감경에서납세자에게불리하게하는경우더자주엄격하게해석을한다고한다. 32) 이창희, 앞의논문, 16~17 면에서는미국법원의경우에도사업목적이론, 다단계거래이론, sham 이론등의개념을과세권의정당화근거로쓴다고한다. 33) 김두형, 조세법의해석원칙, 조세법연구 3, 1997. 9., 339 면. 이태로 / 한만수, 앞의책, 47 면에서는이보다는약간완화한표현을사용하고는있으나, 법문언의합리적의미를일탈하는경우해석이아닌입법의문제가된다고서술하고있다. 34) 이창희, 앞의논문, 17 면에서는독일역시경제적관찰방법조항의적용을받는범위안에서는유추과세를허용한다고해석하고있다. 신탁재산에대한재산세납세의무자, 정지선 / 권형기, 세무학연구제 30 권제 4 호, 2013. 12., 335 면에서는결국조세법률주의원칙에서대법원이설시하는 특별한사정 이실질과세원칙에있어 수정된법적실질 을적용하는부분과의접점에해당한다고설명하고있으며, 이는법의궁극적인지향점인정의와맞닿을수있기때문이라고설명한다. 이준봉, 앞의책, 166~167 면역시유사한취지로보인다. 35) 헌법재판소 1996. 8. 29. 자 95 헌바 41 결정.

218 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 일하고볼수있다. 다만, 대상판결의경우실질과세원칙을적용하지않고, 법해 석론만으로원심판결을파기한것이므로실질과세원칙적용에대해서는자세히 논의하지않기로한다. 라. 소결법령을해석하는방법은여러가지가있으나, 이를해석할때에는전체법질서를고려하여구체적타당성과법적안정성을조화롭게하여야한다. 다만, 법률의문언이명확한개념으로구성되어있다면쉽사리문리해석을넘어서는해석을하기는어려울것이다. 조세법에있어서는엄격해석의원칙에따라유추해석이나확장해석을더욱제한적으로판단해야한다는견해가존재할수있으나, 실제전세계적으로보더라도특별히조세법에서만유추해석이나확장해석을제한하고있는것으로보이지는않는다. 그러나세법의해석이일반법의해석과동일하다고하더라도, 실질과세원칙등을적용하여지나치게그유추해석등을확대해서는아니될것이다. 2. 법해석론적관점에서대상판결의위법성가. 의의대상판결과원심판결은구법인세법제29조제3항제4호의 고유목적사업준비금을손금으로계상한사업연도의종료일이후 5년이되는날까지고유목적사업등에사용하지아니한때 (5년내사용하지아니한잔액에한한다 ) 의해석에관하여서로다른해석을하였다. 이때원심판결과대상판결이각각어떠한관점에서의해석을한것인지에대하여알아보기로한다. 나. 원심판결의해석방법 원심판결은대상조항에대하여... 5 년이되는날까지 는사용기간의종기를 표시하고있고괄호안의 잔액 이라는개념에는 5 년내사용하지아니하고남은

고유목적사업준비금에관한법령의해석방법에대한소고 219 액수를상정하고있으므로위잔액은 5년이되는종기에이르러서야특정될수있을뿐 5년이되기전에특정될수없다. 따라서 5년이지나기전에고유목적사업이아닌다른사업에사용한때의남은액수 라는해석보다는 5년이지난시점에서도남은액수 라는해석이문언에더부합한다... 고설시하고있다. 이는문리해석상잔액의개념을 5년이되는종기에특정할수있다는것에해당한다. 나아가원심판결은아래와같이체계적해석을하고있다.... 비영리법인이이전사업연도에고유목적사업준비금으로계상하여손금에산입한금원을법령에정한기간내에고유목적사업비로사용하지아니하고환원하여익금에산입함으로써법인세과세이연의혜택을포기하고익금산입에따른법인세및과세이연된기간동안의법인세이자상당액을납부한다는것은법인의해산, 고유목적사업의전부폐지, 법인으로보는단체의승인취소등과같은불가피한사정이있는경우외에는매우이례적이다 ( 구법인세법제29조제3항각호 ). 손금계산사업연도종료일후 5년이지나기전에고유목적사업준비금을다른사업을위해사용하는경우에이를바로익금에산입하는것은다른각호의불가피한경우와동일하게평가하는것이나그와같이보기어렵다. 또한, 원심판결은 고유목적사업준비금은이를손금으로인정하여과세이연의혜택을부여한만큼손금산입한고유목적사업준비금을법령에정한기간내에실질적으로고유목적사업을위한사용을강제하되그기간내에이를사용하지않게되면익금으로과세되므로, 5년이되는날까지 라는제한은 5년의범위내에서는고유목적사업을탄력적으로운영할수있도록한것으로볼수있다. 이와달리 5년이되기전이라도고유목적사업이아닌다른사업에사용한때에곧바로해당사유가발생하였다고보는것은과세이연의혜택을부여하여탄력적으로고유목적사업비를지출할수있도록법령에서허용한기회를박탈하는것이어서고유목적사업준비금의제도취지에반한다. 고설시하고있다. 이는법령의입법취지를고려한역사적해석에해당한다. 마지막으로원심판결은 수익사업을위해자산을취득하였다고하더라도 5년이내에고유목적사업으로이를다시사용하는것으로전환할수있는이상, 수익사업을위해지출한준비금이곧바로 5년이경과하는기간까지고유목적사업에

220 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 사용되지않을것이라고단정할수없다. 설령수익사업지출준비금이고유목적사업에사용하는것으로전환되지않았다고하더라도구법인세법제29조제4항은고유목적사업준비금의잔액을익금에산입하는경우이자상당액을법인세에가산하고있으므로그만큼비영리법인의세수부담이증가하여국가의세수손실의위험도없다. 고해석하고있다. 이는세수확보라는조세법고유의목적에따라판단하더라도, 고유목적사업준비금을손금에산입한사업연도종료일이후 5 년이도래한시점의잔액에대하여납세자가이를익금에산입하지아니한경우에한하여과세관청이이를경정할수있다는취지로서, 원심판결은목적론적해석을하고있다. 즉, 원심판결의내용에문리해석, 체계적해석, 역사적해석, 목적론적해석방법을적용해볼때, 구법인세법제29조제3항제4호를 5년이지나기전시점에는과세처분할수없다는취지인것으로해석한것으로나타난다. 다. 대상판결해석방법의문제점검토대상판결은... 위기간동안과세를이연함으로써비영리내국법인이공익사업을원활하게수행할수있도록하기위한것이다. 따라서비영리내국법인이 5년의유예기간중에고유목적사업준비금을고유목적사업등이아닌다른용도에사용하여더이상고유목적사업에지출할수없다는점이분명하게드러남으로써앞서본바와같은과세혜택을부여할전제가상실된경우라면, 5년의유예기간에도불구하고사용금액상당을그사유가발생한사업연도의익금에곧바로산입할수있다고봄이상당하다. 라고판시하였다. 이는비영리내국법인에게과세이연의혜택을부여한목적에따라법규를해석하는목적론적해석을한것으로보인다. 그러나대상판결의해석방법은다음과같이법령해석의방법을위배하였으며, 고유목적사업준비금의성격등에대한오해에서비롯한판결로위법성이존재한다. 1) 문리적해석방법에위배된해석대상조항은 고유목적사업준비금을손금으로계상한사업연도의종료일이후 5 년이되는날까지고유목적사업등에사용하지아니한때 익금에산입하여야함

고유목적사업준비금에관한법령의해석방법에대한소고 221 을규정하고있으며, 이에더하여괄호안에 5년내사용하지아니한잔액에한한다. 고정하고있다. 이때위규정이 고유목적사업준비금을손금으로계상한사업연도의종료일이후 5년이되는날까지고유목적사업등에사용하지아니한경우 라고만정하고, 괄호내의 5년내사용하지아니한잔액에한한다. 라는문구가없는경우를가정해볼수있다. 이를최대한으로문구의한계를벗어나도록해석해본다면, 5년이라는과세유예기간의종료시점이도래하기전에라도과세관청은납세자가이를고유목적사업등에사용하지않은경우과세처분을할수있다는취지로이해할수도있을것이다. 그럼에도불구하고법령에서 5년내사용하지아니한잔액으로한한다. 라는문구를추가한데에는분명한의도가있을것으로예상할수있다. 이는 5년이라는기간동안에는비영리내국법인이수익사업으로부터창출한재원을고유목적사업에사용하여조세부담을지지않을수있는기회를부여한후, 5년이지난시점에이르러서는그미사용잔액에대해서과세할수있다는취지가강조된것으로그외의다른의미로해석될수있는여지가없다. 즉, 해당문구에서 5년이되는날까지 사용하지않은경우익금에산입하여함을규정하면서, 5년내사용하지아니한잔액에한한다. 를추가하였다는것은해석에논란을방지하기위함이라는취지임이명확하다. 이는법령의해석상달리볼수있는불확정개념이아닌, 매우명확하게파악될수있는확정개념에해당하는것이다. 뿐만아니라이는입법자의정책적목적이반영되는입법과정의관점에서해석할때에도달리해석될여지가없다. 36) 앞서살펴본바와같이대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결에따르 36) 대상조항은 제 12 조의 2 제 1 항의규정에의하여손금에산입한고유목적사업준비금으로서그사업연도종료일이후 5 년이되는날까지고유목적사업또는제 18 조제 1 항의지정기부금에사용하고남은잔액은그 5 년이되는날이속하는사업연도의소득금액계산에있어서이를익금에산입한다. 의구법인세법 [1998.12.28. 법률제 5581 호로전부개정되기전의것 ] 제 12 조의 2 제 2 항의법문을간결하게수정하여 고유목적사업준비금을손금으로계상한사업연도의종료일이후 5 년이되는날까지고유목적사업등에사용하지아니한때 (5 년내사용하지아니한잔액에한한다 ) 로개정되었다. 이를참고할때전부개정법률안의법제과정에서괄호안의법문을병기한취지는 고유목적사업에사용하고남은잔액은그 5 년이되는날이속하는사업연도에익금에산입한다. 로해석하여야함이적절하다.

222 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 면 법률의문언자체가비교적명확한개념으로구성되어있다면원칙적으로더이상다른해석방법은활용할필요가없거나제한될수밖에없고, 어떠한법률의규정에서사용된용어에관하여그법률및규정의입법취지와목적을중시하여문언의통상적의미와다르게해석하려하더라도당해법률내의다른규정들및다른법률과의체계적관련성내지전체법체계와의조화를무시할수없으므로, 거기에는일정한한계가있을수밖에없다. 고한다. 즉, 대상조항과같이법률이문언이명확하게파악될수있는경우에는다른해석방법을활용할필요가없거나제한될수밖에없게된다. 나아가당해법률내의다른규정들이나체계적관련성내지전체법체계와의조화를보더라도이와달리해석할만한특별한사정이존재하는경우에도해당하지아니한다. 반면, 원심판결의설시내용은당해법률내의다른조항을체계적으로해석하더라도타당하며, 이는세수의확보라는조세법의목적에반하지아니하며, 법문구상유추할수있는입법취지를고려해보더라도달리판단하기어렵다. 그럼에도불구하고대상판결은 과세혜택을부여할전제가상실 되었다고해석하면서, 특별한사정없이법문을확장해석 ( 과세혜택을부여할전제가상실되는경우에는과세이연혜택에대한규정을적용하지아니한다는해석 ) 하고있는것으로보인다. 구법인세법제29조및동법시행령제56조에서는손금으로계상한사업연도의종료일이후 5년이내에는고유목적사업을위한지출이발생한경우이를우선적으로사용 ( 상계 ) 하여야하고, 5년이도래한경우에는사용하지아니한잔액을익금에산입함을정하고있어, 5년이내에고유목적사업에사용하지아니하게되는경우에대해서는별도로정하고있지아니하다. 즉, 대상판결에서설시한바와같이 고유목적사업준비금을고유목적사업등이아닌다른용도에사용 하는경우에대해서는정하는바가없음에도불구하고대상조항을확장해석하여과세처분을정당화하고있다. 이후 2014년 1월 1일부터시행된구법인세법 [ 법률제12166호 ] 은비영리내국법인이고유목적사업준비금을손금으로계상한사업연도의종료일이후 5년이내에고유목적사업준비금의잔액중일부를환입하여익금으로계상한경우이를해당사업연도의소득금액계산시익금에산입 ( 제29조제4항제6호 ) 함을신

고유목적사업준비금에관한법령의해석방법에대한소고 223 설하였다. 이는고유목적사업에사용하지못할것으로예상되는준비금에대한환입근거를두고납세자의의사결정 ( 결산조정 ) 을통하여조기에익금에산입함으로서이자상당액을경감할수있는기회를부여한것이다. 이로미루어보아, 개정전의대상조항에서는 5년이내의기간중에고유목적사업에사용하지아니할경우의준비금의익금산입의근거는경정을통한과세처분의가능여부뿐만아니라납세자의측면에서도존재하지아니하였던것으로이해할수있다. Bittker는미국세법에대하여설명하면서, 미국대법원에서세법의엄격해석의원칙이정부에게불리하게하는경우보다는비과세, 공제기타감경에서납세자에게불리하게해석되고있다는점을지적한바있다. 37) 이를고려해보더라도대법원의대상판결은해석의한계를넘는것이라고볼수밖에없다. 세법상엄격해석의원칙이아닌법해석의일반원칙에따르더라도그한계를넘은것이명백하기때문이다. 2) 역사적해석방법에위배된해석구법인세법 [1998. 12. 28. 법률제5581호로개정되기전의것 ] 제12조의2제 2항에서는 제1항의규정에의하여손금에산입한고유목적사업준비금으로서그사업연도종료일이후 5년이되는날까지고유목적사업또는제18조제1항의지정기부금에사용하고남은잔액은그 5년이되는날이속하는사업연도의소득금액계산에있어서이를익금에산입한다. 라고규정하고있다. 즉, 고유목적사업에사용하고남은잔액 ( 과세표준 ) 을 그 5년이되는날이속하는사업연도의소득금액계산에있어이를익금에산입 ( 해당사업연도 ) 한다는내용이명시적으로드러나있었던것이다. 그러나정부는 1998. 12. 28. 법인세법의전부개정을통하여해당규정을법인세법제29조제3항제4호로위치를변경하고, 법문을간결하게수정하였다. 이러한법개정절차를고려했을때, 입법자가이와같은법령의개정을통하여당해고유목적사업준비금의과세이연정책을변경하고자하는의지가있어, 개정 37) Boris I. Bittker, Martin J. McMahon & Lawrence A. Zelenak, Federal Income Taxation of Individuals(Third Edition), Thomson Reuters Tax and Accounting, 2017, 1.03[1] 절.

224 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 이후에는이를달리해석하여야할필요가있는지의여부가중요한쟁점이될수 있다. 그런데당시정부에의하여발의된 법인세법개정법률안 ( 의안번호 151204, 1998. 10. 1.) 을보면, 동개정안은 1967 년전문개정이후 28 차의개 정으로복잡하게된현행법인세법의체계를전면개편하여기업및관련종사자 들이이해하기쉽게하는한편, 해석 적용하기에편리하게 하는것을그제안이유 로하고있으며, 입법당시소관상임위원회인재정경제위원회의검토, 심사, 회의 록에서도동개정안은 산만한법인세법체계를일반법률의보편화된체제에맞추 면서도세법의특성을살려간명하게정비하려고노력 한데에그주요의의를 두고있었음을알수있다. 38) 이후정부는 법인세법일부개정법률안 ( 의안번호 190704, 2013. 9. 30. 발 의 ) 에서고유목적사업준비금임의환입 ( 任意換入 ) 규정을입법하여, 고유목적사업 준비금을손금에산입한후 5 년이되기전에라도납세자의선택에의하여이를 환입하여익금으로계상하고, 이자상당액을경감할수있는제도를신설하였다. 기존의법령에서는한번손금에산입한고유목적사업준비금의조기환입에대한 명문화된규정이존재하지않는다는현행제도의미비점을보완하기위해이를 신설한다는것을그제안이유로하고있다. 즉개정전의구법인세법제 29 조는 납세자의판단에의한준비금환입을선택가능한것으로명문화하지아니하였으 며, 정부역시이러한제도의미비에대하여인지하고있었음을짐작할수있다. 입법과정에있어 법률안 은정치적의사를표현하는수단이며, 발의자의의사 를확인할수있는사실상유일한서면자료로서존속한다. 이에따라법률안에 포함되는 제안이유 에는현행제도의문제점, 입법의추진배경및기본적인제도 개선방향이포함되는바, 39) 다수의판례에서도법령의해석에있어서그입법연 혁과입법취지의파악이필요할때에는입법당시의법률안을참고하기도한다. 38) 당시전부개정을통해서변경되는경비요건및범위, 합병법인의피합병법인이월결손금승계 공제, 성실신고를유도하기위한가산세의차등적용등주요한조세정책의변경에대한제안이유에는그취지가명시되어있으나, 해당조항 ( 고유목적사업준비금의손금산입 ) 에관하여는상임위원회의검토, 심사보고및회의록을통틀어전혀언급되지않고있다. 전부개정법률안의경우일부개정방식과달리전체에대하여수정을가하는것으로, 현행법에서변경되는모든사안에대한검토가이루어지기는어려운것이현실이나, 개정안의제안이유로부터판단해볼때적어도대상조항의경우기존의정책은유지한채법문만을간명하게수정하고자하였던것으로해석될수있다. 39) 국회법제실, 법제이론과실제, 2016, 104 면.

고유목적사업준비금에관한법령의해석방법에대한소고 225 1998년부터 2013년까지에걸쳐개정된대상조항의개정연혁을살펴보면, 고유목적사업등에사용하고남은준비금의익금산입이의무화되는시기는 5년의유예기간이도래한사업연도이며, 그전의기간에는납세자의결산조정에의한임의환입이가능한지여부도불명확하였음에따라재차개정이이루어졌음을알수있다. 이처럼정부가당초에조세정책의변경이아닌법문의간결화를골자로한법인세법개정안을국회에서통과시킨후에, 과세당국이이를자의적으로해석하여조세정책을변경하는과세처분을행하였으며, 사법부역시입법과정에서나타난법의취지에반하는해석을한다면, 이는민의를수렴하고민주국가의정책을결정하는입법과정의중대한의의를훼손할우려가있다. 3) 합목적적해석에벗어난해석세법을해석 적용함에있어서는과세의형평과해당조항의합목적성에비추어납세자의재산권이부당히침해되지아니하도록하여야한다 ( 국세기본법제18조제1항 ). 이러한합목적적해석은과세당국과납세자의입장에각각적용해볼수있는바, 과세당국의입장에서는고유목적사업준비금을설정한이후 5년이되는시점에도달한경우에한하여과세처분을하더라도법령에따른충분한이자를수취하여재정수입을확보할수있게된다. 반면납세의무자는 5년이내의기간중에수익사업을행하였다는이유로과세이연의혜택을향유할수있는기한의이익을침해받는일이발생한다. 이러한과세처분은납세자의세법적용에있어서의예측가능성을침해할뿐만아니라, 당초에준비금을설정하여과세이연의혜택을적용받았다는이유로유예기간중에일시적으로수익을창출하기위한자금운용의의사결정에대하여과세관청의임의적인의사판단에의해되돌릴수없는경제적손실을입게된다는문제점이있다. 즉, 대상판결의해석은조세법의측면에서목적적합하지않을뿐만아니라납세의무자에게만일방적으로불리하게구성된논리로간주될수있다. 4) 과세요건명확주의에위배되는해석 대상판결이설시하는 더는고유목적에사용할수없는것이명백해진경우

226 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 는적용의범위가매우광범위하고불명확하여처분사유로인정하기어렵다. 예를들면, 현금이아닌은행예금으로보관하고있는것은고유목적사업에전용될여지가남아있고, 은행적금으로예치하고있는것은이자수익의획득을위한수익사업으로의자금운용의사로보아불입시점에과세처분을할수있다는취지인지, 40) 부동산을매수한후교직원숙소또는기숙사등으로전용하는등고유목적에직접사용하게된경우에도매수시점을기준으로경정처분이가능하다는의미인지, 단기간에는고유목적사업에사용하지않을예정임에따라투자의목적으로부동산등의자산을매입하여임대수익및양도차익을얻고이에비롯한수익을고유목적에사용하는경우에도준비금을익금에산입하여야한다는취지인지여부 41) 등에대하여예측하기어렵다. 결과적으로대상판결을그대로적용한다면비영리내국법인이 일시적으로부동산을매입 한경우에도 더는고유목적에사용할수없는것이명백해지는경우 에해당하게되어과세이연기간중에있는준비금중부동산매입액에해당하는금액은익금에산입할의무가발생한다. 즉, 납세의무자가고유목적사업준비금으로전입한가액을오로지현금또는이에준하는자산의형태로보유하고있지않는한, 자금운용을통한이자, 배당또는기타의수익창출을위한행위를하는시점에는과세처분을인정해야한다고확장해석될여지를제공한다는점에서인정되기어려운판결이라고본다. 결론적으로대상판결의설시내용은불확실한개념에해당하여혼란을가중시키고있음에따라법정안정성을훼손할뿐아니라, 대법원의판결로인하여확정개념을불확정개념으로변경시키고있어, 이를수긍하기어렵다. 이와같은판단은 조세법률주의원칙 의하위개념인 과세요건명확주의 에위배되는사항으로해석할수있다. 40) 예를들면만기일이 5 년이후에도래하고중도해약에따른손실이존재하여사실상해약이어려운적금등의경우, 언제든지매매가가능한부동산의매입보다 더는고유목적에사용할수없다는것이명백 해진경우로볼수있는가에대해서는분명하게판단하기어려울수있다. 41) 대상판결의취지는 1 년후부동산을매도한것이라면, 당해부동산의매수당시에준비금을익금에산입하고, 처분으로인하여발생한이익을다시고유목적사업준비금으로설정하라는취지일수도있을것이다. 그러나이와같은취지의해석이라면법문언에명백히반할뿐만아니라, 납세의무자의입장에서는법인세법상이자및추후부과처분시가산세등까지부담하게되는바, 납득하기에어려움이있다.

고유목적사업준비금에관한법령의해석방법에대한소고 227 3. 대상판결설시법리의위법성 42) 본래비영리내국법인의고유목적준비금이란수익사업으로인한소득에대하여영리법인과동일하게과세하지않음으로서재원의우선적인국가귀속을이연하여, 일정한도내의금액을사전에손금으로인정하여과세가되지않도록하되 5 년내에이를사용하지않을경우에는 5년이되는날이속하는사업연도에익금산입함과동시에미사용잔액에해당하는법인세상당액에대한이자상당액을납부하도록하는제도이다. 43) 이처럼세법상적립이강제되어있지아니한준비금은원칙적으로결산조정사항이며, 미사용분에대해서는손금에산입한사업연도를기준으로일정기간이도과했을때일시에환입 ( 익금산입 ) 하는세무조정을행하는것이일반적인원리로인식되어왔다. 동일선상에서대법원은 구조세특례제한법 (2005. 12. 31. 법률제7839호로개정되기전의것 ) 제4조의중소기업투자준비금이나제9조의연구및인력개발준비금은장래의일정한과세기간까지사업용자산의개체또는신규취득이나연구및인력개발등에소요될비용에충당하기위하여설정하는것으로서, 이를손금으로계상한경우에는일정한금액범위안에서실제지출여부를묻지않고그사업연도의소득금액계산시손금에산입되었다가나중에위각규정에서정한바에따라일정과세기간에걸쳐균등하게안분하여환입되거나일시에환입되게된다. 결국, 이러한준비금은일정한정책적목적을달성하기위하여먼저설정사업연도의소득금액계산시이를가공의손금으로산입하였다가나중에환입되는사업연도에그환입액을가공의익금으로산입하는방법으로일정기간동안조세부과를유예해주기위한것 44) 이라고준비금세무조정의기본적인구조에관하여설시한바있다. 그러나대상판결은고유목적사업준비금에관하여다음과같은오해를함으로써잘못한해석을내린것으로판단된다. 42) 참고로대법원 2013.3.28. 선고 2012 두 690 판결에서는비영리내국법인이수익사업회계에속하던자산을비영리사업회계로전출하였다는이유만으로는고유목적사업준비금을손금에산입할수없다고판시한바있으며, 이와관련한실질과세원칙의적용가능성은 조세법상가장행위와고유목적사업준비금전출행위 ( 정지선 / 김정국 / 권형기, 2015) 에서검토한바있다. 43) 조영재, 비영리법인회계와세무실무, 삼일인포마인, 2016, 259 면. 44) 대법원 2013. 11. 14. 선고 2011 두 22280 판결.

228 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 먼저고유목적사업준비금계정에전출되는가액은법률상특정물과같은개념에해당하지않는다. 따라서전출되는재원이무엇이든간에일단고유목적사업준비금계정으로전입된이상그성질을구분할수없게된다. 고유목적사업준비금계정에일억원이있는상태에서추가로일천만원을전출하고이후에오백만원을사용하더라도기존에보유하고있었던고유목적사업준비금에서사용한것인지추가로전출한일천만원을사용한것인지여부를특정할수없으며, 고유목적사업준비금의과세구조상이를구분할실익이없다. 45) 참고로법인세법제29조제 2항 46) 에서먼저계상한사업연도의고유목적사업준비금부터차례로상계하여야한다고규정하고있으며, 이는준비금의손금산입한도및 5년후에익금에산입하여야할잔액을산정하기위해제시된방법으로, 익금산입의대상이전출재원을기준으로구분하지아니하고 5년이도래한시점의사용후잔액만을익금에산입한다는동준비금제도상특정물개념이아니기때문에이를운용함에있어계산구조를마련한것으로이해할수있다. 또한, 이는사용된고유목적사업준비금의성격을특정하기위한목적이라기보다는그계산의편의를위한것으로보인다. 47) 이에따라대상판결이설시하고있는 고유목적사업준비금을고유목적사업등이아닌다른용도에사용하여더이상고유목적사업에지출할수없다는점이분명하게드러남 의부분에관해서는, 준비금본래의재원을별도로식별하고이를사용목적별로관리하여야할의무가없는사항임에도불구하고이를오해하여내린결론임을이해할수있다. 설사대상판결의입장에따른다할지라도, 고유목적사업준비금에전출한금액, 즉 매각대금 을문제삼을수있는것이아니 45) 예를들어우물에물한바가지를부은후, 다시물한바가지를떠낸다고해서이를두고같은물이라고볼수없는것과동일하다. 46) 구, 법인세법 제 29 조 ( 고유목적사업준비금의손금산입 ) 2 비영리내국법인이제 1 항의규정에의하여손금으로계상한고유목적사업준비금을고유목적사업등에지출하는경우에는그금액을먼저계상한사업연도의고유목적사업준비금으로부터순차로상계하여야한다. 이경우직전사업연도종료일현재의고유목적사업준비금의잔액을초과하여당해사업연도의고유목적사업등에지출한금액이있는경우그금액은이를당해사업연도에계상할고유목적사업준비금에서지출한것으로보아제 1 항의규정을적용한다. 47) 위조항은 5 년뒤잔액 을계산하기위하여필요한조항으로서전입된고유목적사업준비금의성격을변화시킨다고볼수는없다. 물론, 앞서전입된고유목적사업준비금부터상계하도록규정한것은후입선출과같은방식을사용하는경우 5 년의제한없이무기한과세이연의혜택을부여하는결과가도출될수있으므로조세회피를방지하기위한합리적인규정으로보인다.

고유목적사업준비금에관한법령의해석방법에대한소고 229 라, 48) 고유목적사업준비금으로전출한금액중일정액을수익사업의용도로 사용 하였다는것에대한과세처분은고려해볼수는있을것이다. 준비금계정금액을세부적으로구분되는특정개념으로서인식할수있다하더라도, 이는 고유목적준비금의재원이아닌다른용도로사용한가액 에대해서만경정처분할수있다는것이다. 그러나대상판결에서는 사용대금 ( 수익사업용부동산취득가액 ) 이아닌 매각대금 ( 고유목적준비금의재원 ) 을익금에산입한것으로서, 그논리자체가모순으로성립될수없다. 결론적으로구법인세법제29조제2항이규정하고있는고유목적사업준비금의성격을참고할때, 고유목적사업준비금으로먼저전입한자금부터부인함이타당할것이지시간적으로연관성이있는일정한사건 (event) 이존재한다고하여 49) 이로부터유래한준비금중일정금액을식별하여익금에산입하는것은타당하지않다. 그러나대상판결의설시내용을살펴보면이는명백히매각대금의수익사업과고유목적사업에의사용금액을구분하지아니한채, 전체에대한과세처분을인정하고있는것으로고유목적사업준비금의성격에대한법리오해에서비롯한모순된해석이다. 다음으로대상판결은비영리내국법인이부동산을매입한행위가 더이상고유목적사업에지출할수없다는점이분명하게드러남으로써과세혜택을부여할전제가상실된경우 에해당한다고판시하고있으나, 준비금잔액을관리하는데있어선입선출을기본원칙으로하는회계적측면에서볼때전제가상실되었다고바라보기어렵다. 대상판결은 과세혜택을부여한전제 의상실여부를파악하기위해당해매각대금에초점을두고유사한금액이수익사업을위하여지출된시점에과세혜택의전제가상실되었다고단정하였다. 그러나비영리내국법인은매사업연도마다계속적으로준비금을설정하고선입선출의방법에의하여기말잔액을산정하며이중에 5년이도래한금액은익금에산입, 도래하지아니한준비금은잔여기간내에고유목적사업등에지출하는것으로과세혜택을받을수있 48) 고유목적사업준비금에전출하는행위자체에대하여문제제기한판결로는, 대법원 2013. 3. 28. 선고 2012 두 690 가있으며, 이에대하여정지선, 김정국, 권형기는 조세법상가장행위와고유목적사업준비금전출행위 대법원 2013. 3. 28. 선고 2012 두 690 판결을중심으로 - 를기고한바있다 ( 조세연구 (15-3), 한국조세연구포럼, 2015. 12.). 49) 나아가동판결에서는 2 년 6 개월이라는시간적간격이존재한다.

230 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 는가능성이존속한다. 따라서수익사업을위한지출이발생하는시점으로부터 5 년이내에설정한준비금에대하여과세이연의기간을종결시키고이를익금산입으로처분하는것은해당조세제도에대한오해에서비롯한잘못된해석이다. 손금산입한도내의준비금에대한과세혜택부여의전제는 5년간지속되며, 비영리내국법인의수익사업에대한지출시점을기준으로과거준비금설정재원이된매각대금으로특정하여과세처분하는것은타당하지않다. Ⅳ. 결론 이상에서세법의해석방법과대상조항에서의적절한해석방법을검토해보았다. 국민재산권의보호측면에서세법을함부로유추해석및확장해석할수는없을것이나, 이로인하여세법의해석방법이굳이일반법의해석방법과달리훨씬엄격해야한다고보지는않는다. 다만, 실질과세원칙의적용을통하여이를해석하는경우에도일반법령의해석과비교하였을때오히려확장된해석을하는경우가발생할수있으며, 이는실질과세원칙의적용방법에대한문제로보인다. 나아가대상판결과원심판결을비교해볼때, 원심판결은법령의문리해석, 체계적해석, 역사적해석및목적론적해석상타당한반면, 대상판결의목적론적해석은그논리가빈약할뿐만아니라다른문제점까지내포하고있다. 대상판결은명확한문구에대하여법해석상의한계를벗어난해석을하고있으며, 당초입법절차에서나타난고유목적사업준비금의정책의도와는다른판단을내림으로써사법부와행정부의자의적법률해석을초래하였다. 또한조세제도의합목적성을잃어버린판결을내림으로써납세자의이익을현저히침해하였으며, 판결문에나타난 명백한경우 의기준이매우불명확하여과세요건명확주의에위배되는등고유목적사업준비금에대한기본적오해에비롯한논리를전개하고있다. 대법원은이와같은고유목적사업준비금에대한법리오해로인하여 5년의기한이도래하기이전에라도고유목적사업에사용하지아니할것으로판단되는사유가발생한사업연도에과세할수있다는해석을내린것으로보인다. 그러나법인세법의고유목적사업준비금의손금산입제도는비영리내국법인의수익사업을통한소득중일부를장래고유목적사업의재원으로사용할수있도록 5년의유

고유목적사업준비금에관한법령의해석방법에대한소고 231 예기간을부여할목적으로도입된것이다. 이러한제도의취지뿐아니라다양한법해석의방법을적용해볼때, 대법원은설령 5년이경과한시점까지비영리내국법인이준비금전액을고유목적사업에사용하지아니하였다할지라도유예기간중에수익용부동산을취득한시점을 더이상고유목적사업에지출할수없다는점이분명하게드러난 사건으로사후적으로간주하는것은법해석과적용에있어타당하지아니하며, 5년의법정기한이경과하지않은시기를익금의귀속시기로보아과세처분한것은위법하다는취지의판결을내리는것이타당할것이다. 따라서대법원은이와같은대상판결의논리를보완하여납세의무자에게납득할수있는설시를하거나만일그와같은논리보강이어렵다면대법원의입장을바꾸어전원합의체형식으로다시판단해야할것이다. 만일대법원이이와같이법해석의한계를벗어난해석을하게된다면, 입법과정에서과세관청스스로분명하게피력한개정이유와모순된처분을행하였음과동시에, 사법부가이에동의하는해석을내림으로써사실상법원이정책을변경하고법을개정하는효과를가져온다. 이와같이사법부가입법부가정한정책적의도에반하는해석을한다면, 이는삼권분립이라는헌법의기본적가치를크게훼손하는것으로서민주적정당성을가진입법부의존재를몰각하는판단을내리는것으로서이는필히지양해야하는해석방법으로사료된다. ( 논문투고일 : 2017.05.28., 심사개시일 : 2017.05.29., 게재확정일 : 2017.06.19.) 박훈, 정혜윤, 권형기법령의해석, 고유목적사업준비금, 역사적해석, 체계적해석, 합목적적해석

232 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 참고문헌 Ⅰ. 단행본곽윤직, 민법총칙 ( 신판 ), 박영사, 1999 국회법제실, 법제이론과실제, 2016 권영성, 헌법학원론 ( 신판 ), 법문사, 1999 김주수 / 김상용, 민법총칙 ( 제7판 ), 삼영사, 2013 김준호, 민법강의 ( 제5판 ), 법문사, 1999, 김증한 / 김학동, 민법총칙 ( 제9판 ), 박영사, 2008 송덕수, 민법총칙 ( 초판 ), 박영사, 2011 임승순, 조세법 (2014년도판), 박영사이준봉, 조세법총론, 삼일인포마인, 2017 이태로 / 한만수, 조세법강의 ( 신정10판 ), 박영사, 2014 이창희, 세법강의 ( 재13판 ), 박영사, 2015 조영재, 비영리법인회계와세무실무, 삼일인포마인, 2016 지원림, 민법강의 ( 제5판 ), 홍문사, 2007 최명근, 세법학총론, 세경사, 2006 Boris I. Bittker, Martin J. McMahon & Lawrence A. Zelenak, Federal Income Taxation of Individuals(Third Edition), Thomson Reuters Tax and Accounting, 2017 Ⅱ. 논문김두형, 조세법의해석원칙, 조세법연구 3, 1997. 9. 이동식, 조세법상엄격해석원칙의타당성검토, 조세법연구 (17-3), 2011. 12. 이창희, 조세법연구방법론, 서울대학교법학제46권제2호, 2005. 6. 정지선 / 권형기, 신탁재산에대한재산세납세의무자, 세무학연구제30권제4호, 2013. 12. 정지선 / 김정국 / 권형기, 조세법상가장행위와고유목적사업준비금전출행위 대법원 2013. 3. 28. 선고 2012두690 판결을중심으로 -, 조세연구 (15-3), 한국조세연구포럼, 2015. 12.

고유목적사업준비금에관한법령의해석방법에대한소고 233 Ⅲ. 기타참고문헌법제처, 법령질의회신, 2009

234 SungKyunKwan Law Review Vol.29 No.2 (June 2017) Abstract Study on Interpretation of the Law on Reserve Funds for Essential Business Review on Supreme Court Decision 2016Du59249 Decided on March 9, 2017- Park, Hun Chung, Heayoon Kwon, Hyungki This review of the Supreme Court decision first analyzes the interpretation of the law based on the decisions of the Supreme Court and the high court on Corporate Tax Act article 29 paragraph 3 item 4 where the non-profit domestic corporation fails to use the reserve funds for essential business appropriated as deductible expenses for essential business, etc., by the fifth anniversary of the end date of the relevant business year (limited to a balance unused within such five years), and then criticizes the errors on the decision s interpretation. The Supreme Court instructs that the tax law should be interpreted strictly, but often there are decisions that do not abide by the principle. This review first discusses whether the tax law should be interpreted differently from other law, and then confirms that this decision s legal principle cannot be viewed valid even if the law is interpreted differently from the tax law. The Supreme Court s decision decided against the interpretive scope of the specific language of the law that it is limited to a balance unused within such five years, and ruled differently from the policy intention of the reserve funds for essential business; such decision resulted in arbitrary legal interpretations of the judicial and the

Study on Interpretation of the Law on Reserve Funds for Essential Business 235 administrative branch. In addition, the decision that did not reflect the purpose of the tax system evidently infringed the taxpayers rights and is interpreted against the principle of clearness of tax code(prinzip der Tatbestandbestimmheit) with the unclear requirements for taxation stated in the decision. Based on the Supreme Court s misapprehension of the reserve funds for essential business, the court interpreted that even before five years passed, the tax authority could levy taxes for the business year, in which the funds would not be used for the essential business. However, the policy that included reserve funds for essential business in deductible expenses in Corporate Tax Act was introduced to allow legal delay period of five years to use the partial profits of the profit business of the non-profit domestic corporations for the future essential business. Considering such policy intention as well as various methods of legal interpretations, the Supreme Court cannot legally view, ex post facto, the point of time, within the legal delay period, the real estate for profit business was acquired as an incident that evidently shows the fund cannot be used for the essential business; therefore, it is illegal to decide that the profit can be acknowledged before five years elapsed and the tax can be levied at the time. Park, Hun Chung, Heayoon Kwon, Hyungki Interpretation of law, Reserve funds for essential business, Historical interpretation, Systematic interpretation, Purposeful interpretation,

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50) 배심원의직무수행에따른정신건강보호및회복을 위한개선방안 목차 1) 성경숙 * Ⅰ. 들어가는말 Ⅱ. 배심원의직무수행및이에따른정신건강상쟁점 1. 배심원의직무수행과관련된배심원의권한과의무 2. 배심원의직무수행에따른정신건강상쟁점 Ⅲ. 직무수행에따른배심원의정신건강상문제에관한미국의실증적연구 1. 배심원스트레스에관한실증적연구 2. 배심원스트레스의완화방안 Ⅳ. 배심원의정신건강의보호및회복을위한개선방안 1. 절차적접근을통한개선방안 2. 임상학적접근을통한개선방안 Ⅴ. 나오는말 국문요약 우리나라는지난 2008년 1월 1일부터사법의민주적정당성과신뢰를높이기위해 국민의형사재판참여에관한법률 을마련하여국민참여재판제도를시행하고있다. 국민참여재판의실시는사법권한의민주적정당성을강화하고, 사법부에대한국민의신뢰회복과재판에있어서일반국민의다양한가치관과상식을반영할수있으며, 그리고공정하고신중한재판이이루어질수있는실질적인공판중심주의의실현을추구할수있다는점등에서긍정적인역할을하고있다. 이와같은국민참여재판제도의장점에도불구하고일부배심원은직무수행으로인하여스트레스를경험하고있다. 배심원들은가족과직업으로부터분리되고제시된생생한증거들과증언및재판과정그자체에서스트레스를경험한다는것 * 용인대학교경찰행정학과조교수.

238 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 이다. 배심원의무가정신건강상부정적인영향을준다면, 배심원의의무를단념시키며그결과국민참여재판제도의본래목적은약화될것이다. 일반적으로국민참여재판제도의시행에따라나타나는배심원의정신건강상의문제는배심원선정단계부터단기간배심원의결정에이르도록하는즉일재판및배심원의정당한평결에대한권고적효력만을인정하고평결의최종성을인정하지않는태도에기인하고있는것으로보인다. 실제로상당수배심원이배심원직무수행의결과로인하여스트레스를경험한다는것을미국에서실시한배심원의스트레스에대한실증적인연구가이를뒷받침하고있다. 국민참여재판참여에따른정신건강의부정적인효과로부터배심원을보호하기위해서는배심원의무에대한정당한보상뿐만아니라배심원들이의존하는사법시스템을개선해야한다. 따라서배심원의직무수행에따른스트레스를완화하기위하여절차적접근과임상학적접근방법을활용하여배심원의정신건강보호및회복을위한개선방안을제안한다. 배심원의스트레스를효과적으로해결하기위하여절차적접근방안으로는배심원에대한판사의교육및설명, 배심원평의의탄력적인운영, 평결의존중방법등으로배심원의스트레스를완화시킬수있을것이다. 이와더불어임상학적접근방안으로는재판전개입, 재판후판사의디브리핑및정신건강전문가에의한디브리핑과같은다양한개입을통하여배심원의정신건강을보호하고회복시키는개선방안을제안하고자한다. 궁극적으로배심원의무에따른정신건강의부정적인영향을최소화하고이들로하여금배심원의무에충실히하여실체적진실을발견하고사회정의와국민의법감정에부합하는올바른판단을하게함으로써국민참여재판제도가안정적인제도로정착하는데도움이될수있을것을기대한다.

배심원의직무수행에따른정신건강보호및회복을위한개선방안 239 Ⅰ. 들어가는말우리나라는지난 2008년 1월 1일부터사법의민주적정당성과신뢰를높이기위해 국민의형사재판참여에관한법률 을마련하여국민참여재판제도를시행하고있다. 1) 이전에는국민들의의사를합리적으로반영하는제도적장치가존재하지않고오로지법관의양심과법률에따른재판만을기대할수있었을뿐이었으며현실적으로일반국민들은사법부의권한행사에참여할수있는기회를전혀갖지못하였다. 국민참여재판제도는가장적극적인형태의국민의사법참여재판제도로일반국민인배심원들에게사건을결정하게하는권한을부여함으로써배심원스스로사법제도에대하여책임감과자부심을가지게하는제도이다. 국민참여재판제도는도입당시부터법관에의한재판을보장하고있는헌법에위배될가능성, 시간과경제적손실에대한비판및배심원의비전문성으로인한오판의위험성이나재판의공정성확보의어려움등으로국민의형사재판참여를반대하는목소리가설득력있는것으로받아들여져왔던것이현실이다. 무엇보다도일반국민으로구성된배심원들이구체적인사건에서올바른판단을할것인지의여부에관한우려는논란의중심에자리잡고있었다. 이와같은논란에도불구하고국민참여재판의실시는사법권한의민주적정당성을강화하고, 사법부에대한국민의신뢰회복과재판에있어서일반국민의다양한가치관과상식을반영할수있으며, 그리고공정하고신중한재판이이루어질수있는실질적인공판중심주의의실현을추구할수있다는점등에서긍정적인역할을하고있다. 2) 그동안국민참여재판시행이후성과및개선방안등에관련된많은논의들이이루어져왔으나, 최근까지배심원의직수수행에따른심리학적영향에는거의관 1) 국민참여재판제도는 2003. 10. 28. 대법원에사법개혁위원회가설치되면서국민의사법참여를포함한사법제도개혁방안이연구되었으며, 국민이배심원으로서형사재판에참여하는국민참여재판의도입을골자로한 국민의형사재판참여에관한법률 을마련하여 2007. 4. 30. 국회본회의를통과하여 2008. 1. 1. 부터시행되었다. 법제정당시에는법정형이사형, 무기, 또는 3 년이상의징역이나금고에해당하는사건으로사망의결과가발생하거나사망과연결된범죄가대상이었다가, 2009. 6. 1. 국민의형사재판참여에관한규칙 이개정되면서일부중한범죄가추가되었다. 이후 2012. 1. 17. 개정되어 2012. 7. 1. 부터대상사건의범위가합의부관할사건전체로확대되었고, 성폭력범죄피해자가국민참여재판을원하지아니하는경우법원이배제결정을할수있는조항이추가되어지금에이르고있다. 2) 법원행정처사법정책실, 2008~2013 년국민참여재판성과분석, 2014, 44 면.

240 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 심을가지지않은것은사실이다. 국민참여재판제도가가지는강력한이익에도불구하고, 배심원들은가족과직업으로부터분리되고제시된생생한증거와증언및재판과정그자체에서스트레스를경험한다는것이다. 3) 이와같은정신건강상의부정적영향은배심원의권한과의무의이행을회피하게만드는상황을양산하며, 국민참여재판제도의본래목적에도부정적인결과를초래할것이다. 현재우리나라는배심원의정신건강에관한실증적연구결과를찾을수없지만, 오랜배심재판의전통을가지고있는미국에서는배심원의의무가배심원정신건강에부정적인영향을주고있으며이에대한대안으로배심원의정신건강보호및회복을위한연구들이상당수진행되고있다. 4) 따라서배심원의정신건강에관한미국의연구결과들을분석해봄으로써앞으로우리나라의국민참여재판제도의발전방향을설정하는데커다란도움을얻을수있을것이다. 이를기반으로배심원의무에따른정신건강의부정적인영향을최소화하고이들로하여금배심원의무에충실히하여올바른판단을하게함으로써, 실체적진실을발견하고사회정의와국민의법감정에부합하는판단을하도록하는구체적인논의가필요할것으로보인다. 이하에서는국민참여재판제도가우리의형사사법체계에서보다효율적인제도로자리매김하기위해서먼저배심원의직무수행과관련한배심원의권한과의무를분석하고이에따른배심원의정신건강상의문제점을살펴보고자한다. 그리고배심원의정신건강을향상시키기위하여현재미국에서논의되고있는배심원의정신건강보호및회복을위한여러방안들을참고하여우리의국민참여재판제도에알맞은제도적개선방안을제시해보고자한다. Ⅱ. 배심원의직무수행및이에따른정신건강상쟁점 국민참여재판은국민이사법절차에직접참여함으로써직접민주주의이념을 3) Laurence Miller, Juror Stress: Symptoms, Syndromes, and Solutions, International Journal of Emergency Mental Health, Vol. 10, No. 3, pp 203-216. 4) 예를들면, Thomas L. Hafemeister & W. Larry Ventis, What Burden Have We Placed Our Juries?, 3 St. Ct. J., Fall 1992, at 35.; Stanley M. Kaplan & Carolyn Winget, The Occupational Hazards of July Duty, 20 Bull. Am. Acad. Psychiatry L. 325(1992).; Theodore B. Feldman & roger A Bell, Crisis Debriefing of a Jury After a Murder Trial, 42 Hosp. & Community Psychiarty 79 (1991).

배심원의직무수행에따른정신건강보호및회복을위한개선방안 241 실현하고재판의투명성과공정성을제고하며, 국민의사법에대한오해와불신을감소시키는역할을한다. 국민참여재판은기존재판과는달리배심원이판단의주체로서다음과같은권한과의무를지니고국민참여재판제도의절차에따라독립적인직무수행을하고있다. 1. 배심원의직무수행과관련된배심원의권한과의무가. 배심원의권한과의무배심원의본질적인권한과의무는공판에참석하여심리를들은후유무죄에대하여평결하고유죄인경우에는양형에대한의견을개진하여국민참여재판을공정하고객관적으로판단하는것이다. 1) 배심원의권한배심원은국민참여재판을하는사건에관하여사실의인정, 법령의적용및형의양정에관한의견을제시할권한을가지고있다. 5) 국민참여재판에서배심원은심리에참여하여사실을결정하고법관으로부터주어진설명에따라발견된사실을법률에적용하여유무죄에대한평결을하는것이다. 뿐만아니라, 배심원은재판장을통하여피고인이나증인에게신문할권한을가지며, 필요하다고인정되는경우재판장의허가를얻어필기를하여이를평의에사용가능하도록하는신문요청권한을가지고있다. 6) 2) 배심원의의무국민참여재판에서배심원은사실인정과함께양형에도관여하기때문에, 배심원이외부요소에영향을받지않고독립하여재판에참여하고배심원이내린평결이존중될수있도록의무를규정하여이를위반한때에는처벌하도록하고있다. 따라서배심원은법령을준수하고독립하여성실히직무를수행하여야하며, 직무상알게된비밀을누설하거나재판의공정을해하는행위를하여서는아니된다. 7) 배심원의좌석이탈, 평의전의견표명, 법정외정보수집, 평의에관한비밀누설등의행위는금지된다. 8) 또한출석과비밀준수의무이외에배심원 5) 국민의형사재판참여에관한법률제 12 조. 6) 국민의형사재판참여에관한법률제 41 조제 1 항. 7) 국민의형사재판참여에관한법률제 12 조.

242 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 등은직무와관련하여재물또는재산상이익을수수 요구 약속한때및그상대방에대하여도형사처벌의대상이된다. 9) 나. 절차에따른배심원의직무수행 1) 배심원의선정절차배심원은만 20세이상의대한민국국민중에서결격사유와직업등에따른제외사유, 제척사유, 면제사유에해당하지않는사람은배심원으로선정될수있다. 10) 배심원선정은공정하고편견없는배심원의확보가그목적인배심원선발절차로부터시작된다. 법원은출석한배심원후보자들에대하여그사람이특정사건에관하여편견없이공정하게토론하고평결할자격을갖추었는지의여부를법원및검사와변호인이질문 조사하고, 배심원후보자들이답변하는질문절차를진행한다. 2) 심리중배심원의참여절차선정된배심원은법률에따라공정하게직무를수행할것을다짐하는취지의선서를하여야하고, 재판장은배심원에게절차상권리와의무, 그밖에직무수행을원활히하는데필요한사항을설명해야한다. 11) 여기서배심원은피고인또는증인에대하여필요한사항을신문하여줄것을재판장에게요청할수있으며, 필요하다고인정되는경우재판장의허가를받아각자필기하여평의에사용할수있다. 3) 배심원의평결및토의절차변론종결후재판장은배심원에게공소사실의요지와적용법조, 피고인과변호인주장의요지, 증거능력, 그밖에유의할사항에관하여설명을하여야하며, 필요한때에는증거의요지에관하여설명할수있다. 12) 심리에관여한배심원은재판장의설명을들은후원칙적으로유 무죄에대하여판사의관여없이독자적 8) 국민의형사재판참여에관한법률제 41 조제 2 항. 9) 국민의형사재판참여에관한법률제 59 조. 10) 국민의형사재판참여에관한법률제 17 조내지제 20 조. 11) 국민의형사재판참여에관한법률제 41 조내지제 42 조. 12) 국민의형사재판참여에관한법률제 46 조.

배심원의직무수행에따른정신건강보호및회복을위한개선방안 243 으로평의하고, 전원의의견이일치하면그에따라평결한다. 평결전에배심원과반수의요청이있으면심리에관여한판사의의견을들을수있다. 배심원은유 무죄에관하여전원의의견이일치하지아니하는때에는평결을하기전에심리에관여한판사의의견을의무적으로들은후배심원만으로다수결에의하여유무죄를평결한다. 배심원의평결이유죄인경우에는배심원은심리에관여한판사와함께양형에관하여토의하고그에관한의견을개진하고, 배심원의평결과양형의견은권고적효력을가질뿐법원을기속하지아니한다. 13) 판결에불복하는경우에대하여는항소가가능하다. 2. 배심원의직무수행에따른정신건강상쟁점대다수의배심원들은직무수행에만족하고있으며배심원의권한과의무를신중하게이행하고있다. 14) 하지만현실적으로국민참여재판에서배심원의직무수행은상당한불편과희생이따르는것은사실이다. 배심원들은자신들의시간을할애하여야할뿐만아니라다음과같은정신건강상의불편함을감수해야만한다. 가. 배심원의익명성보장여부배심원의익명성보장여부에대해서국민참여재판법률은 선정기일에서는배심원후보자의명예가손상되지아니하고사생활이침해되지아니하도록배려하여야한다. 15) 고하면서, 다른한편으로는 법원은선정기일의 2일전까지검사와변호인에게배심원후보자의성명 성별 출생연도가기재된명부를송부하여야한다. 16) 고규정하고있다. 배심원의익명성보장은배심원의공정한심리를위해서는필수적인요건이며, 실제로배심원으로하여금사생활에대하여염려를하지않고오로지증거에전념하도록한다. 직업법관에비하여배심원은부당한청탁, 회유, 협박등외부적압력에노출되기쉽다. 비록검사 변호사에게제공되는배심원후보자명단에도후보자의정보가제한적으로만제공될지라도, 배심원후보자의성명등신상정보 13) 국민의형사재판참여에관한법률제 46 조제 5 항. 14) 2014 년법원행정처에서발표한재판절차만족도에관한배심원설문조사자료에의하면, 배심원의 95.8% 는직무수행에있어만족하고있으며직무수행을긍정적으로평가하고있다 ( 법원행정처사법정책실, 앞의책, 49-51 면참조 ). 15) 국민의형사재판참여에관한법률제 24 조제 3 항. 16) 국민의형사재판참여에관한법률제 26 조제 1 항.

244 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 가양당사자에게공개되는경우이러한위험성은증가될수밖에없다. 이에따라배심원들입장에서는자신들의안전등을염려하여올바른평결에이르지못하게할수있고, 당사자들입장에서는평결의공정성에의문을가지게할수있다. 17) 나. 배심원의선정에따른문제점국민참여재판에있어서가장중요한문제는당해사건을판단하는주체인배심원의선정이다. 공개된법정에서다수의배심원후보자들을배심원석에앉혀놓고검사와변호인이배심원후보자들에게주로개인적인질문을공개적으로진행하여나오는답변에따라배심원선정을진행한다. 따라서결격사유, 제외사유, 제척사유, 그리고면제사유의심사는재판장이방청석에착석하고있는배심원후보자들에게일괄적으로질문을하는방식으로진행되고있어배심원후보자들에게는상당한정신적스트레스를야기시킨다. 나아가현행제도는방청석에앉아있는배심원후보자와배심원석에있는배심원후보자사이에아무런차단장치없이배심원선정을위한질문이진행되고있어공정한배심원선정에상당한장애가되고있다. 18) 다. 즉일재판에따른문제점대부분국민참여재판의사건은제1회공판기일에판결까지선고된다. 19) 대부분의사건들이하루안에배심원선정부터증거조사, 배심원평의와평결, 판결선고까지이루어지고있다는점에서부실한심리를우려하는시각이있다. 20) 이에따라배심원들이충실한심리를하였는지에관한의문이제기될수있을뿐만아니라, 하루안에재판을마무리하기위해서진행되는심리는일부배심원들에 17) 손철우, 미국형사배심제도의도입에관한연구, 외국사법연수논집 27, 117 면. 18) 이정배, 국민참여재판제도의시행상황과앞으로의과제, 성균관대학교법학연구소, 성균관법학제 26 권제 4 호, 2014, 81 면. 19) 2008~2013 년국민참여재판성과분석 에따르면, 이기간에국민참여재판의소요일수는총 1,193 건중하루만에마친경우가 1,110 건 (93%), 이틀이상걸린경우가 83 건 (7%) 으로대부분의사건이제 1 회공판기일에서판결까지선고되었다. 보통배심원선정은오전에선정기일을진행하고오후에공판기일을진행하는방식으로진행되며, 국민참여재판에서배심원선정절차는배심원의수및자백의여부등과큰편차없이평균소요시간은 1 시간 17 분정도걸리는것으로나타났다. 또한평의시간은자백사건의경우는평균 1 시간 25 분, 부인사건의경우는평균 1 시간 49 분으로큰편차없이전체평균 1 시간 41 분이소요되는것으로나타났다 ( 법원행정처사법정책실, 앞의책, 14~21 면참조 ). 20) 이동희, 국민참여재판의시행상황분석과나아갈방향, 한국형사정책학회, 형사정책, 제 23 권제 1 호, 2011, 112 면.

배심원의직무수행에따른정신건강보호및회복을위한개선방안 245 게피로를가중시켜판단력이저하될수있다. 현행처럼배심원선정기일과공판기일이같은날운용되면법원과소송당사자뿐만아니라배심원도빠른시간내에재판을끝내야한다는시간적제약으로인하여부담이가중될것이다. 라. 법관의의견제시에따른문제점배심원의평의도중배심원과반수의요청이있을경우와전원일치의평결이나오지않은경우에는판사의의견을들을수있다. 21) 심리에관여한판사는평의에참석하여의견을진술한경우에도평결에는참여할수없지만, 전문성과사회적권위를인정받고있는판사의의견은평결내용에절대적으로영향을미치게될것이다. 이에따라배심원의독립성을훼손하여국민참여재판제도의본질적인요소를침해할수있다. 22) 또한평의에법관이참여하게되면법관의전문적인법지식과법논리에배심원은오히려주눅이들어객관적이고독립적인논의와판단에상당한장애를초래할가능성이높다. 마. 권고적효력과배심원평결의최종성여부 현행국민참여재판에서배심원의평결결과와양형의견은법원을기속하지아니하고권고적효력만을인정하고있다. 게다가국민참여재판은판결에불복하는경우상소가가능하다. 국민참여재판제도가배심원의평결에대한법적기속력을인정하지않는현시점에서일부배심원의평결에대한불신을초래할수도있고, 배심원들에게배심원평결이비합리적이거나불공정한판단을하고있다는정신적위축을가져올수도있다. 뿐만아니라, 일반형사사건과비교하여피고인과검사는판결에불복하여항소하는경우가높은것으로나타났으며, 특히검사의항소율은상대적으로매우높은실정이다. 23) 이와같이피고인과검사의높 21) 배심원이판사의의견을청취하는것은사건에대한이해와증거관계에대한합리적인판단을담보하기위한최소한의절차로규정된것으로, 배심원이올바른결론에이를수있도록법원이보다적극적으로도와주어야한다는이유에기인한것으로보인다 ( 손영우, 앞의논문, 92 면 ). 22) 문일환, 국민참여재판배심원에대한실무적접근, 한국법학원, 저스티스통권제 135 호, 2013, 188 면. 23) 국민참여재판의항소율 (81.7%) 은같은기간제 1 심형사합의사건항소율 (58.9%) 과비교하여피고인과검사의항소율이모두전국평균항소율보다높은것으로나타났다. 특히국민참여재판에서검사의항소율 (44.8%) 은일반형사사건에서검사의항소율 (25.2%) 에비하여상대적으로매우높은실정이다 ( 법원행정처사법정책실, 전게서, 20 쪽 ). 이는국민참여재판의경우일반형사사건에비하여실형률과무죄율이높아실형의선고를받는경우는피고인이항소를많이하기때문으로보인다. 반면검사의항소율이높은이유는일반형사사건에비하여부인하는사건이많아무죄선고를받는경우가많고, 이러한무죄선고내지가벼운양형이변호인이

246 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 은항소율은평결을내린배심원들에게는심리적인불안감을줄것이며스트레스의상당한요인이될수있다. 따라서배심원평결에대한권고적효력만을부여하고평결에대하여최종성을인정하지않는태도는배심원에게심리과정에서의집중도와책임감을유지시키는데한계를드러낼수밖에없을것이다. 24) Ⅲ. 직무수행에따른배심원의정신건강상문제에관한미국의실증적연구 1. 배심원스트레스에관한실증적연구우리나라는현재배심원직무수행에따른정신건강상의문제에대한체계적인연구결과가없다. 최근까지배심원의무의심리학적영향에거의관심을주지않았으며직무수행시나타날수있는배심원의정신건강상문제해결을뒷받침해줄수있는실증적연구결과또한없다. 이는국민참여재판제도가지난 10여년동안시행을거치면서주로국민참여재판의시행및올바른정착에관심을가져왔고상대적으로배심원의무의심리학적영향에관하여는거의관심을주지않았음에기인한다할것이다. 하지만오랜배심재판의전통을가지고있는미국에서는이와관련한많은논문과연구결과가축적되어있다. 25) 국민참여재판제도가미국의배심제도와는차이가있을지라도, 배심원의정신건강에관한미국의연구결과들을분석해봄으로써제도의본질을해치지않은범위내에서우리나라의실정에부합하는국민참여재판제도의발전방향을설정하는데커다란도움을얻을수있을것이다. 배심원의감정에호소한결과라고생각하여항소심에서다시판단을받아보기위하여항소를하기때문인것으로보인다 ( 이정배, 앞의논문, 86~87 면 ). 24) 이동희, 앞의논문, 114-115 면. 25) 미국은배심원트라우마에관한연구들을통해배심원단참여의경험이개개배심원들에게부정적인건강을가져온다고주장한다 (Daniel W. Shuman/ Jean A. Hamilton/ Cynthia E. Daley, in Law in a Therapeutic Key, p. 950). 일례로, James E. Kelley 판사는배심원들이자신들의의무로부터어떤정신적인영향으로고통을받는지의여부를판단하기위해서 Davenport, Iowa 의이전배심원 500 명을여론조사를하였다. 답변자들의 65% 이상은일반적인인구보다더많은스트레스수준을보여주었다 (Victoria Slind-Flor, Counties Begin to Help Jurors Cope Afterwards; In Grisly Trials, Nat`l L.J., Jan. 20, 1992, p. 3). 또한 Stanley M. Kaplan 과 Carolyn Winget 에의해행해진연구에서는배심원의무의스트레스가초래하는신체적인그리고정신적인결과를검토하였다 (Kaplan & Winget, 앞의논문, 327 면 ).

배심원의직무수행에따른정신건강보호및회복을위한개선방안 247 가. Daniel W. Shuman 과그의동료들- 달라스법원의연구배심원의의무가배심원건강에부정적인영향을주는지에관하여슈만 (Daniel W. Shuman) 과그의동료들은 1991년달라스주법원의트라우마재판에참여한배심원과비트라우마재판에참여한배심원의스트레스의정도에어떤차이가있는지에관하여연구조사하였다. 26) 26개달라스주내지방법원에서 4개월에서 6개월의기간에걸쳐형사배심원으로참여한 312명을대상으로배심원의무에따른정신건강을평가할의도로기획되었으며, 트라우마와비트라우마재판에참여한배심원의스트레스의정도를상호비교하는방식으로진행되었다. 여기서살인, 유괴, 성폭력, 아동학대, 폭행등으로기소된사건은트라우마재판 (traumatic case) 으로, 절도, 강도, 금지된약물복용, 신용카드의남용등은비트라우마재판 (nontraumatic case) 으로분류하였다. 27) 일반적으로배심원의직무수행에따라나타나는스트레스증상으로불면증, 두통, 가슴통증등과같은신체적증상과분노, 우울감, 악몽과같은정신심리학적증상을호소하였다. 슈만과그의동료들은트라우마재판의배심원이비트라우마재판의배심원보다스트레스의증상이유의하게보다높음을발견했다. 이연구에서스트레스는우울증징후의발전에주된위험요소로, 트라우마재판의배심원의무가스트레스요인으로작용한것으로보인다. 여기에서배심원의무가우울증장애나외상후스트레스증후군 (PTSD) 의공식적인진단으로이어진다는증거는발견하지는못했지만, 트라우마재판이배심원의정신건강에심각한부정적인단기영향을미쳤다고보았다. 트라우마재판의배심원들은비트라우마재판의배심원들보다우울증상에걸릴가능성이거의 6배나높음을보여주고있다. 28) 조사보고서는배심원의무의결과가배심원건강에부정적인영향을주고있으며, 트라우마재판의배심원은비트라우마적재판에관여했던배심원보다보다 26) Daniel W. Shumman, The Health Effects of Jury Service, 18 Law & Psychol. Rev. 267, 963 (1994). 27) 관련연구는 ➀ 배심원의전반적인건강상태와이전스트레스와트라우마의경험에대한부분, ➁ 배심원으로참여한재판의유형, 기간, 평결에관한구체적질문, ➂ 배심원의스트레스정도와평의에이른개개인의견해, ➃ 심리도중그리고판결이후경험한배심원스트레스의구체적인징후및배심원간의개인정보의공유여부, ➄ 재판중약물복용및병원방문의여부, ➅ 배심원으로다시참여할의향과전반적인배심원경험등에관한질문으로구성되어있다 (Daniel shuman, 앞의논문, 212 면 ). 28) 재판도중에트라우마재판의배심원들의우울증상 (12.3%) 은비트라우마재판에참여한배심원들의우울증상 (2.6%) 과비교하여거의 6 배의차이를보여주고있다 (Daniel W. Shumman, 앞의논문, 267 면 ).

248 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 우울증상을많이경험한것을알수있다. 이러한배심원스트레스는재판도중, 형선고직후, 그리고재판이끝난이후몇달에걸쳐발생한다는결과가나왔다. 29) 또한배심원들사이에서발견된우울증상의수준은일반인들의우울수준을능가했으며, 상당수배심원이배심원의무로부터스트레스를경험한다는결론을내릴확고한근거를마련하였다. 30) 나. 국립주법원센터 (National Center for State Courts: NCSC) 의연구국립주법원센터 (NCSC) 는대다수배심원이배심원의무로인하여형사절차에서스트레스를경험하는지를평가하기위하여배심원스트레스에대한가장포괄적인연구를진행하였다. 31) 401명의배심원에게 50항목의잠재적스트레스요인을조사하여각형사절차단계에서배심원이경험한스트레스의수준을평가하기위한실증적연구를실시하였다. 국립주법원센터의연구결과는배심원은선정단계부터전단계에걸쳐적어도중간정도수준의스트레스를받고있음을보여주고있다. 즉, 배심원선서를요청받을때에배심원의 34% 는스트레스를경험하였고, 배심원의무를고지받은때에 32% 는스트레스를경험하였다고보고되었다. 배심원선정과정에서배심원의 39% 는종종낯선사람들앞에서개인적인질문에대답해야하기때문에스트레스를받은것으로나타났다. 또한심사중배심원의 20% 는복잡한증언과증거로인하여그리고배심원의 28% 는끔찍한증거로인하여스트레스를느꼈다고하였다. 평의과정에서배심원의 44% 는오판의위험성으로인하여의사결정의스트레스에직면하였고불안을느끼는것으로나타났다. 또한배심원의 13% 는판사의복잡한설명을이해할수없었고배심원의 49% 는평결에대한합의의어려움을느꼈다. 그이외에언론의노출에대한두려움과가족, 지인또는대중이 29) 배심원의스트레스반응은대다수사건에있어서는재판직후에발생하며, 재판이후몇일, 몇주혹은몇달이지난후에도 지연된반응 으로발생하는것으로나타났다. 일례로사형이선고된살인사건에서재판이끝난이후에오랜기간동안배심원에게정신건강상부정적인영향을주는것으로나타났다. 일부배심원들은자신들의라이프스타일에서변화를경험했다고보고하였다. 배심원들이재판도중에본것, 들은것을잊는데어려움을경험했으며몇몇은악몽, 반복된나쁜기억, 그리고감정적무감각등을포함한증상을보고하였다 (Laurence Miller, 앞의논문, 10 면 ). 30) Monica K. Miller and Brain H. Bornstein, Juror Stress: Causes and Interventions, 2004, 241 면. 31) National Center for the State Courts, Through the Eyes of the Juror: A Manual for Addressing Juror Stress, available at http://www.ncsconline.org/wc/publications/res Juries JurorStress index Pub.pdf(2002).

배심원의 직무수행에 따른 정신건강 보호 및 회복을 위한 개선방안 249 자신의 평결에 어떠한 반응을 할 것인지를 걱정한 것으로 드러났다.32) 연구결과에 의하면 모든 배심원이 이러한 스트레스를 반드시 경험하지는 않지 만, 대부분 배심원은 일반적으로 배심원 의무로 인하여 어느 정도 스트레스나 불 편함을 경험하고 있음을 알 수 있다. 국립주법원센터(NCSC)는 배심원 의무의 결 과로 야기되는 스트레스 10가지 요인을 다음과 같이 제시하였다. 평결, 배심원 심의와 평의, 일상 업무의 중단, 실수에 대한 두려움, 배심원 선정과정, 다른 사 람들 앞에서 질문에 대한 답변, 형선고, 폭력범죄, 아동대상 범죄, 그리고 배심원 들 사이의 불화와 무관심이 그것이다. 이와 같은 배심원 스트레스의 요인들은 비 교적 일상적인 사건일지라도-트라우마 사건이 아닐지라도-, 대부분 배심원들에 게 재판에 대하여 법적인 부담감을 가지게 한다. 연구결과 대부분 배심원들은 배 심원 직무수행의 결과로 경미한 정도부터 중등 정도까지 스트레스를 경험한다. 임상학적으로 확실한 우울증장애나 외상후스트레스 장애는 드물지만 대부분 배심 원들은 정도의 차이는 있으나 일반적인 스트레스를 경험하고 있다는 사실을 보여 주고 있다. 따라서 배심원의무의 스트레스는 일상생활에 충분한 영향력을 가질 수 있으므로 신중한 주의가 요구된다고 할 것이다. 2. 배심원 스트레스의 완화 방안 미국은 1990년 이전에는 배심원의 스트레스를 완화하기 위한 정신보건서비스 를 위한 프로그램이 없었다. 일련의 사건들을 겪으면서,33) 법원은 배심원의 스트 레스를 관리하기 위해 위기상황 스트레스 디브리핑(Critical Incident Stress Debriefing: CISD)와 같은 디브리핑 프로그램을 활용하여 배심원에게 정신학적 서비스를 제공하기 시작했다. 가. 배심원 스트레스 완화를 위한 디브리핑 배심원 스트레스를 낮추기 위한 방안으로 주로 활용되는 디브리핑(debriefing) 32) Marshall, 앞의 논문, 239-241면. 33) 미국은 이미 1990년 이전 범죄피해자의 스트레스를 감소시키기 위한 범죄피해자 보호를 위한 프로그램이 50개주에 존재하였지만, 배심원에게 배심원 의무에 따른 스트레스를 보호하고 회 복을 도와줄 정신보건서비스를 위한 프로그램은 없었다. 법원은 Jeffrey Dahmer사건, Oklahoma City사건, 그리고 Pam Basu사건을 심리하면서 위기상황 스트레스 디브리핑(critical incident stress debriefing: CISD) 프로그램을 활용하여 배심원에게 정신학적 서비스를 제공하기 시작했다(Laurence Miller, 앞의 논문, 15면).

250 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 은일종의비공식적인회의와같다. 여기서배심원은재판에서자신의역할을받아들이고, 재판의영향을확인하고, 다른사람들과감정적인반응을공유하고, 스트레스를조절하는방법을배우며, 정상적인삶에다시적응하는방법을배우고, 그리고지연된스트레스반응에대비하도록도움을주는치료목표를공유한다. 34) 디브리핑은배심원에게자신들의감정을표출할기회와다른배심원들도유사한스트레스반응을경험한다는것을발견할기회를제공한다. 디브리핑은주로재판직후에이루어지며때로는몇주또는몇달후에후속조치로이루어질수있다. 일반적으로판사는재판이전단계에서당해사건이배심원과의디브리핑을요구할것인지의여부를결정해야한다. 하지만그필요성은종종재판이진행중일때까지명확하지않다. 재판이전에이미알려진사건들 ( 예, 대중적인물이피해자인사건, 전국적으로대중매체의관심을받은사건, 세상을놀라게하는혐의나충격적인강력사건등 ) 은잠재적으로배심원의높은스트레스를예측할수있다. 또한사건의특성상배심원이격리된때, 재판이어렵거나특별하게장기간지속되는때, 그리고배심원이양형권한을가진때에배심원스트레스는높아질가능성이많다. 35) 판사는이특성이세가지이상인경우에는재판이후판사와의디브리핑이외에전문가에의한디브리핑을준비할것을신중하게고려해야만한다. 나. 디브리핑을위한프로그램 1) 위기상황스트레스디브리핑 (Critical Incident Stress Debriefing: CISD) 프로그램초기위기상황스트레스디브리핑 (Critical Incident Stress Debriefing: CISD) 프로그램은공공안전과긴급서비스의분야에서발전된질문조사모델로써, 범죄피해자, 자연재해및테러리즘의피해자를포함한위기상황에광범위하게적용되어왔다. 질문조사의목적은경험한트라우마스트레스의부정적반응을즉각적으로해독하고정상화하는것이며나아가정신장애에대한저항을강화하기위한목적을가진다. 필드맨과벨 (Feldman & Bell) 은배심원을 CISD 프로그램의적용대상에포함시킴으로써재판이후디브리핑 (CISD) 프로그램을확장시켰다. 이를통하여배심원의스트레스를감소시키고, 정신건강서비스에관한정보를제공하여, 사법시스템의신뢰를증진시키고이들을만족시키고자하였다. 34) Miller & Bornstein, 앞의논문, 249 면. 35) Victiria Slind-Flor, Counties Begin to Help Jurors Cope Afterward, NAT`L L. J., Jan. 20, 1992, at 3.

배심원의직무수행에따른정신건강보호및회복을위한개선방안 251 하지만위기상황스트레스디브리핑 (CISD) 의적용타당성과관련하여정신보건임상의는법원에반드시필요한때에만이용할것을권고한다. 비교적스트레스의수준이낮은배심원에게는위기상황스트레스디브리핑프로그램이부적절하다는것이다. 이들은판사로부터일반적인배심원종료지침만으로도충분히스트레스를완화시킬수있기때문이다. 최근에는배심원스트레스관리를위한다면적개입프로그램을효과적으로활용하고있다. 2) 배심원스트레스관리 (Graduated Jury Stress Management: GJSM) 에관한다면적인개입프로그램노르드그렌과테렌 (Nordgren & Thelen) 은개별적으로배심원의스트레스정도에따라 5단계로구성된개입을통하여관리하는배심원스트레스관리에관한 (Graduated Jury Stress Management: GJSM) 다면적인중재프로그램을발전시켰다. 36) 이전의배심원디브리핑 (CIDS) 개입은모든상황에맞는구성방식으로인하여다양한유형의사람과문제를다루는데있어유연성이부족하다는비판을받았다. 노르드그렌과테렌은트라우마나비트라우마재판에상관없이스트레스에보다더취약한배심원은보다심층적인개입이필요하다고제안하였다. 여기서판사는배심원의표현과행동을평가함으로써배심원이 5단계개입중어느단계의개입을필요로하는지를확인할수있다. 개개배심원이경험하는스트레스정도에따라각단계에알맞은개입을통하여다양한스트레스감소전략으로활용할수있다. 대부분임상의들은 GJSM 프로그램이배심원개개인의필요에맞게조정된개입을받을수있도록함으로써스트레스를효율적으로감소시킨다고평가하고있다. 이상과같이미국에서논의되고있는배심원의스트레스에관한실증적연구와이에따른배심원의정신건강향상을위한디브리핑방안은배심원의직무수행에따른정신건강보호및회복을위한개선방안에커다란시사점을제공한다. 근본적으로미국의배심제도와는다르기에배심원이재판중에경험하는스트레스의정도는차이가있을것이다. 하지만국민참여재판중에겪는배심원의정신건강상의문제를해결하기위한방안으로현재미국에서논의되고있는배심원의정신건강향상을위한여러방안들은우리국민참여재판제도의시행에도충분히적용될수있을것이다. 36) Miller, 앞의논문, 245 면.

252 第 29 卷第 2 號 (2017.06) Ⅳ. 배심원의정신건강의보호및회복을위한개선방안배심원스트레스에관한미국의실증적연구는상당수배심원이배심원직무수행의결과로스트레스를경험하고있다는것을보여주고있다. 배심원은국민참여재판에서판단의주체로올바른판단을하기위해서는배심원의의무로인한정신건강상해악으로부터보호받을수있는조치를취하는것이중요하다. 현행국민참여재판제도는배심원등이위해를받을염려가있다고인정한때또는공정한심리나평의에지장을초래하거나초래할염려가있다고인정하는때에는배심원등의신변안전을위해필요한조치를취할수있다고규정하고있다. 37) 하지만배심원의신변보호조치에도불구하고배심원의무가부정적인정신건강을초래한다면배심원은자신의의무를단념하고재판에참여하는것을회피할것이다. 이는곧국민참여재판제도의본래목적을반감시키는결과를초래할것이다. 따라서일부미국에서논의되고있는배심원의스트레스를완화시키기위한방안을참고하여절차적접근과임상학적접근을통하여배심원의정신건강보호및회복을위한개선방안을제안하고자한다. 1. 절차적접근을통한개선방안가. 배심원에대한교육법원은배심원등에게직무를이행하기위한충분한사전정보를제공하여야한다. 우선배심원의정신건강을보호하기위해서는소환된배심원후보자를대상으로배심제도에대한교육이활발하게이루어지도록해야할것이다. 38) 배심원등에게선정절차, 배심원자격, 해당사건에대한정보소개, 배심원의격리여부와그기간, 배심원의신변보호조치, 여비및일당, 그밖의배심원의무에따른잠재적스트레스의증상과영향등에관하여서면이나구두, 또는시청각자료로교육하거나설명함으로써배심원에게적극적으로정보를제공하여야한다. 또한선정과정중배심원의개인정보가노출되는것에도주의를기울여야만한다. 따라서일련의교육을통하여재판에대한일정한지식을가진배심원들은보다효율적으로업무를수행할수있고, 재판이전에배심원의임무로인해경험할수 37) 국민의형사재판참여에관한법률제 53 조. 38) 오기두, 배심원의판단능력, 한국법학원, 저스티스통권제 96 호, 2007, 133 면.

배심원의직무수행에따른정신건강보호및회복을위한개선방안 253 있는스트레스에대한정보를제공받고증상에대비할수있도록해야한다. 나. 재판을방해하는증언과증거의제시조절배심원들은소름끼치는증거를제출하거나감정적으로증언을방해하는진술을듣는것이자신들의의무중가장스트레스를받는측면이라고한다. 39) 배심원은재판과정에서현출되는범죄현장사진등과관련된악몽을언급하고재판도중또는재판이후에신체적고통을경험하는것으로나타났다. 재판과관련된증거로써잔인한증거나증언들이법정에제시되는것은재판에필요한요소라할지라도, 배심원에게이와같은강력한증거가제시된다는것을사전에미리경고해줄필요가있다. 실제로배심원상당수는폭력이나포르노그래픽적인요소들에의해충격을받고, 충격에휩싸인배심원들은증거를바탕으로한이성적분석에따른올바른평결하기보다는오히려자신들의감정에주로기반을둔극단적인결정으로판결에영향을행사할수도있기때문이다. 40) 다. 평의직전판사의설명재판장은변론이종결된후배심원에게공소사실의요지와적용법조, 피고인과변호인주장의요지, 증거능력그밖에유의할사항에관하여설명하여야한다. 판사가배심원에게주는설명은복잡하고이해하기어려워배심원은설명에대해낮은이해력을보여주고있다. 41) 배심원의애로사항에관한조사에서도배심원들은익숙하지않은법률용어, 복잡한배심원의의무, 불명확한판사의설명에특히어려움을겪는것으로나타났다. 42) 판사는배심원들이평의에들어가기전에법을모르는일반국민들이이해할수있는평이한용어로사건에관련된법리, 평의과정에준수해야할절차, 평의결과를판사에게보고하는방법등에관하여설명해야한다. 나아가판사는해당배심원들이관련된설명을잘이해한다는점 39) 사형프로젝트 (Capital Jury Project study) 연구에의하면, 살인, 성폭력, 폭행, 아동성폭행등의재판에참여한배심원에게서분노, 우울증, PTSD 의높은비율이보고되고있으며, 일부는다양한트라우마와연결되거나또는폭력의피해자와공감적으로흡수되어정신적인고통의일부로내면화하고스스로 PTSD 징후를보인다고한다 (Laurence Miller, 앞의논문, 13 면 ). 40) Laurence Miller, 앞의논문, 7 면. 41) 오기두, 앞의논문, 124 면. 42) 2014 년배심원설문조사에따르면, 배심원은장기간재판불편 (43.6%), 법률용어이해어려움 (24.4%), 증거이해어려움 (12.0%), 보복등안전우려 (9.3%), 수입감소 / 직장불이익 (10.8%) 이애로사항이라고답하였다 ( 법원행정처사법정책실, 앞의책, 51 면참조 ).

254 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 을확인하는것이중요하다. 미국변호사협회는배심원들에게배심원이의사결정을쉽게이해하고적용할수있도록배심원이받는명령을평의직전녹음된형태로나서면의형태로제시하여평의중이용할수있도록해야한다고권고하고있다. 43) 이것은평의에부담을느끼는배심원의스트레스를사전에완화하는데도움이될뿐만아니라사법제도의완전성을증진시키는데도도움이된다. 라. 배심원평의의탄력적운영배심원평의는이해당사자의운명이결정되기때문에배심원직무수행에있어가장중요한절차이다. 대부분배심원들은평결에이르는결정과정과재판에있어서실수에대한두려움때문에상당한스트레스를받고있다. 44) 따라서하루내지이틀에행해진공판심리에따른유죄평결은배심원들에게는상당한부담감을안겨줄것이다. 일반적으로배심원은다양한지식, 경험및가치관을지닌구성원들로증거와증언을다루고판사의설명을이해하는데있어그이해도는각기다를수밖에없다. 따라서배심원모두가평의에참가하는분위기에서집단적인사고를피하고상호활발한논의를통하여평의를하려면, 평의에필요한시간은길어질수밖에없다. 현행국민참여재판시스템하에서는복잡한사건을평의함에있어시간적제약으로인하여부실한심리로이어질수있다. 이에따라국민참여재판법률에는규정되지않았지만법원이배심원에게평의를위한충분한시간을보장하고, 아울러평의를이루도록최대한노력해야한다고설명해야할것이다. 45) 나아가즉일재판에따른문제점을시정하기위해서도재판부의합리적인재판기일의운영이필요하다. 마. 평결의존중국민참여재판제도는배심원의평결에대하여권고적효력만을인정하고있으며최종적으로는판사에의하여사건이주로결정되고있다. 단지권고적효력만을인정하므로배심원은사건의해결에대한책임감이감소할수밖에없고복잡한사건일수록심리에집중하지못하고적당한평결에이르거나판사의판단에의존하려는태도를보일수있다. 따라서배심원은피고인의운명을결정한다는 43) 오기두, 앞의논문, 134 면. 44) Laurence Miller, 앞의논문, 8 면. 45) 문일환, 앞의논문, 187 면.

배심원의 직무수행에 따른 정신건강 보호 및 회복을 위한 개선방안 255 책임감을 가지고 올바른 평결이 도출되도록 노력하기 위해서는 매우 제한적인 범 위 내에서 법관이 평결에 반하는 판결을 할 수 있도록 허용하는 등의 보완장치가 필요하다.46) 또한 국민참여재판을 통한 배심원의 판단이 항소심에 의해 파기될 수 있는 현행 구조는 이 제도를 사실상 무의미하게 만드는 중요한 요인이 되고 있다. 항 소심의 인정은 배심원들의 심사숙고 끝에 나온 재판의 결과이므로 사법의 민주적 정당성을 강화하고자 하는 국민참여재판의 본래 취지를 위해서도 향후 항소심에 서 원심에서 한 배심원의 실체 판단의 결과에 대해서는 항소를 제한하는 방안도 필요하다고 할 것이다.47) 2. 임상학적 접근을 통한 개선방안 배심원의 스트레스를 대처하도록 돕기 위한 임상학적 접근 방안은 판사, 법원 관계자 및 정신건강전문가들의 역할이 직접적으로 요구된다. 우선 법원은 재판에 참여한 모든 배심원에게 일괄적으로 배심원의 정신건강 보호와 회복을 위해서 재 판 이전, 도중, 그리고 이후에 걸쳐 정신건강전문가를 제공하는 방안이 있다. 이 방안은 배심원의 정신건강 보호를 위해 가장 효과적인 것으로 보이지만, 모든 배 심원에게 정신건강전문가와의 상담은 비용이 많이 들고 불필요할 수도 있다.48) 따라서 배심원의 스트레스를 효과적으로 해결하기 위해서는 재판 전 개입, 재판 후 판사의 개입, 그리고 재판 후 정신건강전문가의 개입과 같은 다양한 개입을 통하여 배심원의 정신건강을 보호하고 회복시키는 방안을 제안하고자 한다. 가. 재판 이전 개입 재판 전 개입은 배심원 스트레스에 대한 일반적인 정보를 제공하고, 배심원에 46) 손영우, 앞의 논문, 96면. 47) 우리의 경우는 검사는 사실문제를 이유로 항소가 가능한 반면에 미국은 배심원이 내린 무죄판 결은 최종적이며, 검사는 단지 사실 판단이 잘못되었다는 이유만으로 항소할 수 없다. 배심원 들은 법률문제를 이유로 한 항소는 허용되고 있으나 흔하지는 않다. 미국의 배심제에서 배심원 평결은 상소대상이 아니며, 배심원이 무죄평결을 하게 되면 이중위헌금지와 무죄추정의 법리에 의해 검사의 항소는 금지되고 있다(손철우, 앞의 논문, 125면). 48) 달라스주 법원의 배심원에 관한 연구결과에 따르면, 일반적으로 배심원의 12.3%만이 우울증의 징후를 보이고 12명의 패널 중 한명의 배심원만이 PTSD 징후를 보이기 때문에, 모든 배심원 에게 정신건강 전문가의 상담을 제공하는 것은 보다 비용효과적인 면에서 적절하지는 않으며 실용적이지 않은 것으로 보인다(Daniel W. Shuman et al., 앞의 논문, 975면).

256 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 게스트레스증상을식별하도록교육시키고대처하는기술을제공하는사전개입이다. 즉, 재판이전에배심원이재판도중경험할스트레스의증상을인식하도록돕는예방접종과같은사전절차이며, 장래배심원의스트레스를예방하고대처하는기술을제공하여스트레스의감소를목적으로하는방안이다. 49) 현행국민참여재판은이미배심원선정및재판절차에대하여배심원을교육하기위하여소책자및시청각자료의활용과같은사전오리엔테이션을사용하고있다. 따라서배심원이경험할가능성이있는스트레스요인및스트레스반응에대한정보를사전오리엔테이션이나시청각자료등에통합함으로써배심원의정신건강을보호하기위한재판전개입의방안으로활용할수있을것이다. 따라서법원은사전교육을통하여배심원직무수행에따른스트레스를낮추는데도움을주는정보를배심원에게제공할수있다. 통상우울증상을포함한스트레스는재판종료이전에시작되는것으로나타나므로, 재판이전에배심원에게재판이주는정신건강의부정적효과를최소화하는데이용될수있다. 나. 재판이후개입 : 판사에의한디브리핑 (debriefing) 판사에의한디브리핑은판사가주도하는재판이후개입으로배심원의스트레스를예방하거나해결하는데도움을주기위한방안이다. 판사는재판이진행되는동안배심원을모니터링하고배심원에게영향을주는스트레스요인을기록할수있다. 이를기반으로재판이후판사와배심원은일종의비공식적인대화 ( 디브리핑 ) 를통하여판사는예상되는불면증, 악몽등의전형적인스트레스반응을언급하고, 이와같은스트레스반응은정상이라고배심원에게조언할수있다. 판사주도의디브리핑은비용이들지않으며재판이후개입으로소송당사자의이익에편견을가질가능성또한없다는이점이있다. 판사가주도하는디브리핑을시작하는효과적인방법은판사가배심원의질문에답변을제공하는것이다. 무엇보다도재판에참여한배심원이주로알기를원하는것은자신들이의무를올바르게잘이행했는지의여부를판사에게확인받기를기대한다. 50) 또한판사는해당사건에대하여상세한내용을알기때문에배심원이궁금해하는특정문제 ( 예를들면, 특정증거가재판에서배제되는이유 ) 49) Laurence Miller, 앞의논문, 15 면. 50) Feldmann & Bell, 앞의논문, 80 면.

배심원의직무수행에따른정신건강보호및회복을위한개선방안 257 등을해결하는수있으므로, 배심원은판사에게자신의감정을보다편안하고용이하게토의할수있고조언을구할수있다. 하지만배심원의정신건강에대한부정적영향을예방하기에는한계가있다는비판이있다. 판사는통상적인재판도중배심원을적절하게관찰할기회나시간을가질가능성이낮으며, 판사들은정신건강카운슬링에종사하도록훈련되지않았고, 스트레스예방에효과가있는것도아니라는것이다. 51) 실제로아이오아주에서재판이후배심원과판사의디브리핑을통하여스트레스징후의감소를경험했는지를연구한결과, 판사에의한디브리핑은배심원스트레스에커다란효과는없는것으로나타났다. 판사에의한디브리핑을이행한배심원의스트레스수준과그렇지않은배심원의스트레스수준을비교한결과통계학적으로확연한차이가존재하지않았다. 52) 그럼에도불구하고대부분배심원은해당판사와의대화로부터이익을얻었다고답변하였고, 자신의생각을이해할수있는사람들과경험을논의한기회에고마움을표현하였다. 53) 따라서판사와의짧은대화와같은단기간개입조차도일부배심원이심각한스트레스반응을피하는데도움을줄가능성이있음을알수있다. 특히트라우마사건에대해신뢰할만한사람과공유된트라우마경험을논의하는것은배심원의정신건강측면에서장래부정적반응을피할수있다는것이다. 아이오와주연구에서판사와배심원사이에재판이후의디브리핑을통하여배심원은자신들의경험을재판이끝난이후이야기함으로써스트레스가완화되었다는결론을보여주고있다. 따라서판사가주도하는디브리핑을통하여배심원에게재판이후질문을허용하는것은중요하다. 54) 판사는재판도중배심원의정신건강을관찰하고이를 51) Daniel W. Shuman et al., 앞의논문, 976 면. 52) Bornstein 과그동료들은디브리핑을받은배심원과디브리핑을받지못한배심원과의비교를통하여스트레스의수준을평가한결과, 두그룹간은스트레스와우울증에있어서전반적인차이는없었다. 배심원들은디브리핑이도움이되었다고답변하였지만측정된스트레스레벨과지수는재판이끝난한달이후에는디브리핑서비스를받았는지의여부와는상관없이감소되었다. 하지만참석자들의 73.5% 는자신의경험에대하여판사와이야기하는것이보통이상으로도움이되었다고보고하였다. 디브리핑의참가자중 75.5% 는스트레스에대처하는방법을배우는것이도움이되었다고응답했으며, 83.7% 는전반적인세션이도움이되었다고보고하였다 (James E. Kelley, Addressing Juror Stress: A Trial Judge`s Perspective, 43 Darke L. Rev. 97, 1994, 112 면 ). 53) Stanley M. Kaplan & Carolyn Winget, Occupational Hazards of Jury Duty, 20 BULL.AM.ACAD.PSYCHIATRY & L. 325 (1992). 54) Marjorie O. Dabbs, Jury Traumatization in High Profile Criminal Trials: A Case for Crisis

258 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 기반으로디브리핑시장래어떤일이발전될수있는지를그리고전형적인스트레스의반응이정상임을배심원에게피드백을하는것은적절하다. 이에따라비교적낮은스트레스정도를포함하는재판의배심원에게는판사로부터종료지침만으로도충분히스트레스를완화하는데도움이된다. 그러나배심원의스트레스징후가장기간계속되거나잔인한사건이나매스컴의시선을이끈사건등과같이높은정도의스트레스를포함하는재판이면, 판사는배심원에게정신건강전문가와의디브리핑을해야한다고조언해야만한다. 다. 재판이후개입 : 전문가에의한디브리핑배심원의스트레스를예방하고대처하는방안으로재판이후전문가에의한디브리핑은배심원이훈련받은전문가인심리학자나정신과의사와만나는집단상담세션과유사하다. 판사는배심원에게전문가에의한디브리핑을제공해야하는지의여부를결정하고디브리핑을위한팀을선택해야만한다. 55) 재판이후전문가에의한디브리핑은배심원스트레스관리 (Graduated Jury Stress Management: GJSM) 다면적인개입프로그램을활용할수있다. 56) 배심원이경험하는스트레스정도에따라 5단계중개별적으로알맞은단계의개입을제공하여배심원의스트레스를효과적으로완화시킬수있다. 우선, 첫째단계는기본정보단계로가장경미한수준의스트레스를받는배심원을대상으로한다. 배심원들은스트레스반응과잠재적대응전략에대한설명이포함된문서화된교육을받는다. 배심원의무를이행한후모든배심원에게이러한자료를제공할것을권장한다. 둘째단계는스트레스관리지침단계로경미한스트레스수준을지닌배심원에게적용된다. 판사는배심원에게배심원단의해산 ( 종료 ) 설명과함께기본적인스트레스관리정보를구두로제공하도록요구된다. 기본적으로 2단계까지는판사에의한디브리핑의방안으로도활용될수있다. 셋째단계는긴장완화단계로중간정도의스트레스를지닌배심원을대상으로한다. 임상서비스가필요한지의여부를판단하기위해서정신건강전문가는개개배심원에게 15~20분간질문조사를실시하는간단한절차이다. 정신건 Debriefing, 16 Law & Psychol. Rev. 201(1992) 참조. 55) 여기서판사는배심원이외에디브리핑세션에참여할구성원을결정해만한다. 한보고서에의하면, 판사, 법원직원, 정신건강전문가, 교도관이디브리핑을위한팀에참여했다 (James E. Kelley, 앞의논문, 124 면 ). 56) Miller, 앞의논문, 245 면.

배심원의직무수행에따른정신건강보호및회복을위한개선방안 259 강전문가는정상적인스트레스반응을설명하고대처전략을제시하고후속디브리핑이필요한지의여부를판단하기위해배심원을평가한다. 넷째단계는배심원스트레스를위한디브리핑단계로중한스트레스의수준을보여주는배심원을대상으로한다. 배심원스트레스디브리핑을위해일반적으로활용되는 CISD 프로그램을활용하여심한스트레스를경험한배심원을대상으로배심원이평상시의삶으로돌아갈수있도록도움을준다. 다섯째단계는개별치료단계로극심한스트레스반응을보이고 / 보이거나혹은 / 그리고정신이상임상학적징후를보이는배심원을대상으로한다. 가장심한스트레스반응을보이는배심원은트라우마나일상기능의손상또는정신병리를경험하고, 이전의첫째단계부터넷째단계의개입이도움이되지않았다면, 정신건강전문가에게개별치료를받아야하며며칠또는몇주에걸쳐지속적으로증상중심의치료를제공한다. 이상과같이, 배심원의스트레스를완화하기위해서는시청각자료및교육을통한재판전개입, 재판이후판사에의한디브리핑, 그리고 GJSM과같은개입프로그램을활용하는전문가에의한디브리핑을통합하여활용할수있다. 재판이전개입은배심원에게스트레스에대한정보와대처메커니즘을제공하여, 스트레스의발병을예방하는데도움이될수있다. 마찬가지로스트레스수준이낮은배심원에게서면자료와구두지침을제공하고판사와의디브리핑을이행함으로써, 판사는배심원에게장래어떤일이발전될수있는지에대한조언과피드백을할수있다. 만일배심원이지나친스트레스를경험하거나심각한정신이상의징후를보인다고의심되면, 판사는전문가개입이가능한디브리핑으로연결하여배심원각각에게알맞는카운셀링을제공하도록한다. 이에따라배심원개인의필요에맞게조정된개입을받을수있도록함으로써스트레스를감소시키고직무수행에따라수반될수있는배심원의부정적정신건강을효과적으로완화하고대처하는데도움이될것으로보인다. Ⅴ. 나오는말국민참여재판은국민이사법절차에직접참여함으로써직접민주주의이념을실현하고재판의투명성과공정성을제고하며, 국민의사법에대한오해와불신을감소시키는역할을한다. 국민참여재판제도는어떤이해관계가없는다양한

260 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 세계관과경험을지닌공정한일반국민이평결을함으로써재판결과의객관적정확성을가져왔으며, 공정한사법시스템에독립적인구성원을포함하여사법절차를정당화하고그결정을준수하도록하고사법제도의공정성을확보하는중요한기능을하고있다. 이와같은국민참여재판제도의장점에도불구하고일부배심원은직무수행으로인하여스트레스를경험하고있다. 배심원의무가부정적인건강결과를초래한다면배심원의무를단념시키고국민참여재판제도의본래목적은약화될것이다. 따라서사법시스템은이에민감하고적절하게반응해야만한다. 일반적으로국민참여재판제도의시행에따라나타나는배심원의정신건강상의문제는배심원선정부터단기간배심원의결정에이르도록하는즉일재판및배심원의정당한평결에대한권고적효력만을인정하고평결의최종성을인정하지않는태도에기인하고있는것으로보인다. 실제로상당수배심원이배심원직무수행의결과로스트레스를경험하고있다는것을배심원스트레스에대한미국의실증적인연구들이이를뒷받침하고있다. 따라서국민참여재판참여에따른정신건강의부정적인효과로부터배심원을보호하기위해서는배심원의무에대한정당한보상뿐만아니라배심원들이의존하는사법시스템을개선해야한다. 이에따라배심원의직무수행에따른스트레스를완화하기위하여절차적접근과임상학적접근을통하여배심원의정신건강보호및회복을위한개선방안을제안한다. 절차적접근방안으로는배심원에대한판사의교육및설명, 배심원평의의탄력적인운영, 평결을존중하는방법등으로배심원의스트레스를완화시킬수있을것이다. 이와더불어배심원스트레스를감소시키기위한임상학적방안으로는시청각자료의활용및교육을통한재판전개입, 재판이후판사에의한디브리핑, 그리고 GJSM과같은개입프로그램을활용하는전문가에의한디브리핑을적용할수있다. 이를통하여배심원각자의필요정도에따라배심원에게다양한수준의스트레스개입을제공하여스트레스를감소시킬수있을것이기대된다. 앞으로국민참여재판제도의발전을위해서는우리배심제판제도에관한실증적연구를축적해나가는동시에이미배심제도를시행하고있는미국등의연구결과들을분석해봄으로써제도의본질을해치지않은범위내에서우리나라의실정에부합하는국민참여재판제도의발전방향을설정하는데커다란도움을얻을수있을것이다.

배심원의직무수행에따른정신건강보호및회복을위한개선방안 261 ( 논문투고일 : 2017.05.23., 심사개시일 : 2017.05.29., 게재확정일 : 2017.06.19.) 성경숙배심원의무, 국민참여재판, 배심원선정절차, 평의, 배심원스트레스디브리핑

262 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 참고문헌 Ⅰ. 단행본법원행정처사법정책실, 2008~2013년국민참여재판성과분석, 2014 Ⅱ. 논문문일환, 국민참여재판배심원에대한실무적접근, 한국법학원, 저스티스통권제135호, 2013 손철우, 미국형사배심제도의도입에관한연구, 외국사법연수논집 27 오기두, 배심원의판단능력, 한국법학원, 저스티스통권제96호, 2007 이동희, 국민참여재판의시행상황분석과나아갈방향, 한국형사정책학회, 형사정책, 제23권제1호, 2011 이정배, 국민참여재판제도의시행상황과앞으로의과제, 성균관대학교법학연구소, 성균관법학제26권제4호, 2014 Daniel W. Shumman, The Health Effects of Jury Service, 18 Law & Psychol. Rev. 267, 963 (1994). James E. Kelley, Addressing Juror Stress: A Trial Judge`s Perspective, 43 Darke L. Rev. 97 (1994). Laurence Miller, Juror Stress: Symptoms, Syndromes, and Solutions, International Journal of Emergency Mental Health, Vol. 10, No. 3 (2008). Marjorie O. Dabbs, Jury Traumatization in High Profile Criminal Trials: A Case for Crisis Debriefing, 16 Law & Psychol. Rev. 201(1992). Monica K. Miller and Brain H. Bornstein, Juror Stress: Causes and Interventions, 30 T. Marshall L. Rev. 237 (2004). Stanley M. Kaplan & Carolyn Winget, The Occupational Hazards of July Duty, 20 Bull. Am. Acad. Psychiatry L. 325(1992) Theodore B. Feldman & roger A Bell, Crisis Debriefing of a Jury After a Murder Trial, 42 Hosp. & Community Psychiarty 79 (1991). Thomas L. Hafemeister & W. Larry Ventis, What Burden Have We Placed Our Juries?, 3 St. Ct. J., Fall (1992).

배심원의직무수행에따른정신건강보호및회복을위한개선방안 263 Victiria Slind-Flor, Counties Begin to Help Jurors Cope Afterward; In Grisly Trials, NAT`L L. J., Jan. 20 (1992).

264 SungKyunKwan Law Review Vol.29 No.2(June 2017) Abstract Recommendations for addressing the effects of stress related jury duty Seong, Kyung Suk The jury trials may enhance the objective accuracy of the judicial system, legitimate the trial process, and inform their perceptions of the fairness of the judicial system. Jurors may benefit from jury service through a sense of empowerment by participating in the decision making process. Despite the potential benefits of jury service, numerous studies suggest that jury service may have an adverse effect on juror health and juror may feel stress as a result of jury duty. In the course of their duties, jurors experience stress from being removed from their families and jobs, from being shown especially graphic evidence, or from the trial process itself. There are reports suggesting that jurors may experience psychophysical symptoms and overt illness as a result of jury duty. Many jurors experience stresses that range from mild to severe. Their stresses are mainly associated with the judicial process of jury selection and jury deliberation or the content and conduct of the trial itself. Often as a result of witnessing the negative health effects jurors experienced during or after trial, some judges have sought interventions to help jurors cope and have designed a variety of measures to alleviate this potential stress. Because jurors serve such as important function in our justice system, it is important that measures be taken to protect them

Recommendations for addressing the effects of stress related jury duty 265 from serious harm due to the stresses of jury duty. Recommendations for making the juror system less stressful and more humane can be divided into procedural measures and clinical approaches. In court procedural measures, these issues related to changing the courtroom setting and the conditions of jury service such as facilitating the jury selection process. In clinical measures, we suggest a two-phase intervention that includes a pre-trial video that prepares jurors for the stresses they may experience and a variety of post-trial interventions like juror stress debriefing by the trial judge or professionals tailored to the needs of each individual juror. Seong, Kyung Suk Jury Duty, Jury Trial, Jury Selection Process, Jury Deliberation, Juror Stress Debriefing

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부동산실권리자명의등기에관한법률 을다시논함 이진기 * 57) 목차 I. 글을시작하며 II. 부동산명의신탁과 실명법 1. 명의신탁의개념 2. 명의신탁이론의전개 III. 명의신탁의법적성질 1. 법적성질의의의와가치 2. 명의신탁과등기원인 3. 명의신탁의유형 4. 개별명의신탁유형의법적성질 IV. 부동산명의신탁의구체적모습과법률효과 1. 등기명의신탁 2. 계약명의신탁 ( 계약형 ) V. 명의신탁의관련문제 VI. 결론에갈음하여 국문요약 실명법 의의의에관한논의는오래묵은담론이다. 그런데법률제도와법이론의도입을위하여는그에상응하는효용 (Utilität) 이존재하여야한다. 그러나명의신탁약정과그에따른등기로이루어진부동산에관한물권을무효로하는 실명법 제 4조 1항과 2항에서그러한이익을확인하기어렵다. 왜냐하면이조항이없다고하여도어차피소유권이전등기는무효이기때문이다. 실명법 은제1조의목적을지나치게의식하여서로함께할수없는부동산거래행위들의성질과구조를탐구함이없이등기된결과또는현상만을중시하여 명의신탁 의이름아래함께묶은, 법이론을도외시하고목적을앞세운 입법으로평가할수있다. 1) 그러나 실명법 이 * 성균관대학교법학전문대학원교수. 법학박사. 1) 또한목영준, 부동산실권리자명의등기에관한법률상법률관계의효력, 인권과정의 261 (1998) 90-111, 91 이하. 이법의충격적인규정에도불구하고그대상이되는법률관계가무엇인지, 그법률관계의효력이무엇인지, 그에따른법률효과가어떤것인지에관하여명확한해석을내리기어려운부분이많다. 나아가목적부동산은수탁자의소유로보아야한다고주장하면서졸속입법일수도있다는비판에도불구하고 실명법 의도입을우리의법현실에서당위적인요청으로인식한윤철홍, 부동산실권리자명의등기에관한법률 의제정과정과문제점, 법학논총 9

268 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 규율대상으로삼은명의신탁유형들은서로본질을달리한다. 이는또한명의신탁과다른법률제도의구별이곤란하게되는원인이되기도한다. 실명법 제4조는지극히당연한내용을입법한규정에지나지않는다. 다만이는제한적으로제한물권설정행위와같이원인행위를전제하지않는무인적물권행위를무효로만든다는측면에서긍정적인가치를가질수있다. 그러나채권의존재를성립요건으로하는담보물권은채권발생의원인이되는실체적거래관계가없이명의신탁을원인으로설정된담보물권은무효가된다. 결론적으로 실명법 의존재의의는제한적으로제4조 1항과 2항의무효로제3 자에게대항할수없다고규정한 3항과배우자와종중단체에대한특례를내용으로하는제8조에서발견된다. I. 글을시작하며 1995년 3월 30일제정되어 1995년 7월 1일시행된 부동산실권리자명의등기에관한법률 2) 은부동산물권을실체적권리관계와일치하도록실권리자명의로등기하도록함으로써부동산등기제도를악용한투기 탈세 탈법행위등반사회적행위를방지하여불로소득을발붙이지못하게하고부동산거래의정상화와부동산가격의안정을도모하여국민경제의건전한발전에이바지함을목적으로하여재정경제원의주도로제정 시행된목적법률이다. 3) 그런데 실명법 은부동산거래의실체적권리관계에부합하는등기를신청하도록함으로써건전한부동산거래질서의확립을목적으로하여 1990년제정된 부동산등기특별조치법 4) 과실제동일한목적을위한중복입법으로서, 이들은모두실제권리관계와등기된권리관계의일치를공동의목표로한다. 다만 실명법 은투기목적의신탁만을금지하는 등기특별법 에서투기목적여부의구별이쉽지않아처벌규정의적용 (1996) 137-178, 177 이하비교. 2) 이글에서민법은법률의이름없이, 부동산실권리자명의등기에관한법률 은 실명법 으로, 부동산등기법 은 등기법, 그리고 부동산등기특별조치법 은 등기특별법 으로줄여사용한다. 3) 자세한내용은주로재정경제원, 부동산실명법해설 실무사례문답수록 -, 1999; 윤철홍, 법학논총 9 (1996) 137-178 참조. 4) 이법률에대한비판과함께개관으로특히양창수, 부동산등기특별조치법안의문제점 : 민법산고, 1998, 101-110 참조. 또한근본적인등기제도의개혁이없이항구적인부동산실명제의정착이불가능하다고지적하고자유주의적민법규정의남용을공법으로규제하여야한다는주장으로김상용, 민법과민사특별법의관계, 민사법학 18 (2000) 86-131, 특히 92-95 와 101 이하.

부동산실권리자명의등기에관한법률 을다시논함 269 이곤란하고명의신탁자의재산권을그대로인정함으로써그실효성이크지않았음을그제정동기로한다. 5) 이는명의신탁약정을기초로하여이루어진등기는의무는없고권리만있는기형의부동산등기형태 6) 이고이를근거로부동산실소유자들이부동산에관련된각종의무를회피하면서부동산에관한권리는행사한다는부정적가치판단을입법기초로한다. 따라서 등기특별법 은과세자료를확보하기위한실체적권리관계에맞는등기를강제하고그위반행위를형사처벌하는一般法의성질을가지는반면, 7) 실명법 은전체위반행위중에서오직명의신탁의금지와처벌을규율하는特別法으로서의미를가진다. 8) 실명법 은그때까지의대법원판례의이론을집약한결과물이라고하여도지나친말이아니다. 어느누구도부동산에관한물권을명의신탁약정에따라명의수탁자의이름으로등기하여서는아니된다 ( 실명법 제3조 1항 ). 이를위반하여제186조에따른부동산물권의득실변경등기가형식적으로이루어진경우, 물권변동을목적으로하는약정 ( 명의신탁약정 ) 과그약정에따라이루어진등기는無效이다 ( 실명법 제4조 1항, 2항 ). 이때등기는실체적권리관계와합치하지않기때문이다. 등기를무효화하는 실명법 제4조 2항은그체계와내용에서명의신탁약정을무효로하는제4조 1항을당연히전제한다고새겨야한다. 헌법재판소는명의신탁의효력에관한 실명법 제4조의규정은헌법제37조 2항의질서유지또는공공복리를위하여필요한조항으로서헌법제119조제1항의자본주의적시장경제질서와제10조의행복추구권에내재된사적자치의원칙과재산권보장의원칙의본질을침해한다고볼수없고, 명의신탁의사법적효력을부인하는입법목적을달성하기위하여명의신탁약정의사법적효력을부인하는것이수단으로적절하고현재상태에서는명의신탁의효력을부인하는방법이 5) 부동산실명법해설, 3 이하. 이밖에재정경제원은 실명법 이명의신탁을불법화하여물권변동의형식주의와일물일권주의에반하는관행을시정하여법질서의왜곡을바로잡고부동산등기제도를보완하는묵시적목적도가지고있다고해설하고 ( 부동산실명법해설, 6 이하 ), 편법거래의소멸, 납세의무의확보, 실효성있는부동산관련제도의집행과부동산가격안정, 그리고산업경쟁력강화를 실명법 실시의성과로들지만 ( 부동산실명법해설, 14 이하 ), 과연그러한지는의문이다. 6) 부동산실명법해설, 3. 7) 특히 등기특별법 제 6 조 ( 등기원인허위기재등의금지 ) 제 2 조의규정에의하여소유권이전등기를신청하여야할자는그등기를신청함에있어서등기신청서에등기원인을허위로기재하여신청하거나소유권이전등기외의등기를신청하여서는아니된다. 한편제 2 조 5 항은직접일정한사람에게소유권보존등기의무를지우는법률규정이다. 8) 실명법 의제정경과에관하여특히윤철홍, 법학논총 9 (1996) 143-145 참조.

270 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 불가피하며, 실명법 으로달성되는공익에비하여제한받는기본권의정도가과하지않아헌법제37조제2항의과잉금지의원칙에위반하지않는다고판시한다. 9) 그동안 실명법 에관하여연구성과와대법원판결이적지않게축적되었다. 그러나 실명법 을제정할때부터그제정취지와법이론의측면에서끊임없이문제가제기되었다. 10) 그럼에도그동안 실명법 에관한논의는대부분이법률의존재를정당하게여기고이법률이규율대상으로하는명의신탁유형에관한법률문제의해결에기울어진경향이현저하다. 그리고정작이법률에담긴명의신탁유형이진정으로명의신탁에해당하는지의여부와이를해명하기위한명의신탁약정의법적성질에관한검토가여지까지제대로이루어지지않았다는인상이짙다. 그러나 실명법 의제정 시행일로부터 20 여년이경과한지금 실명법 의입법태도와내용을전면적 비판적으로재조명할시기가도래하였으며, 이글은그기초연구로서역할을하기위함이다. II. 부동산명의신탁과 실명법 1. 명의신탁의개념명의신탁은내부관계에서신탁자가부동산소유권과그밖의물권 11) 을보유하고이를관리 수익하면서단지공부상의소유명의만을수탁자로하여두는것으로서그명의신탁의내부관계는신탁자와수탁자사이에체결된일종의신탁체결, 즉명의신탁약정으로성립한다. 12) 명의신탁에서 信託 은등기를요건으로하여물권변동이일어나는신탁 13) 의外觀을뜻하며, 名義 는실질에서그원인이되는거래관계가없어물권자로등기된사람의명의만을빌리는것을가르키는표현이다. 그결과명의신탁은흔히명의신탁자와명의수탁자의합의로신탁자가부동 9) 헌재결 2001.5.31., 99 헌가 18 등. 10) 예를들면윤철홍, 법학논총 9 (1996) 148 이하 ; 목영준, 인권과정의 261 (1998) 111; 특히법이론에서접근한지적으로양창수, 민법연구 5, 76 등. 11) 다음에서설명의편의를위하여 소유권 으로줄인다. 12) 대판 1987.5.12., 86 다카 2653. 13) 신탁법 제 2 조 " 신탁 " 이란신탁을설정하는자 ( 이하 " 위탁자 " 라한다 ) 와신탁을인수하는자 ( 이하 " 수탁자 " 라한다 ) 간의신임관계에기하여위탁자가수탁자에게특정의재산 ( 영업이나저작재산권의일부를포함한다 ) 을이전하거나담보권의설정또는그밖의처분을하고수탁자로하여금일정한자 ( 이하 " 수익자 " 라한다 ) 의이익또는특정의목적을위하여그재산의관리, 처분, 운용, 개발, 그밖에신탁목적의달성을위하여필요한행위를하게하는법률관계를말한다.

부동산실권리자명의등기에관한법률 을다시논함 271 산을대내적으로소유하면서대외적으로는수탁자가보유하는관계로정의된다. 그리고 실명법 이규율대상으로하는부동산명의신탁은물권변동효를가지는처분등기를요건으로한다. 명의신탁도그외관의형식에서는신탁이므로신탁의법리에따라설명할수밖에없고, 대법원도명의신탁이민법의신탁이라는기본관념에서출발한다. 14) 다만계약, 유언또는일방적선언으로설정이가능한신탁과달리 15) 명의신탁은언제나신탁자와수탁자의계약으로성립하고신탁자의단독행위는그성립사유가되지아니한다. 또한 가등기담보등에관한법률 에따른소유권이전등기, 이른바구분소유적공유관계의등기와 신탁법 또는 자본시장과금융투자업에관한법률 에따른신탁재산의등기는법률또는등기실무가허용하는적법한등기이므로 실명법 의적용을받지않는다 ( 제2조 1호 ). 그리고적법한매매계약이체결되어있는이상단순한명의신탁으로등기를경유한다는것은극히이례적이라고보아야한다. 16) 한편명의신탁이민법의신탁의기본형 17) 이라는주장또는명의신탁약정은결국신탁자가통상의경우보다강력한채권법적지위에서는신탁행위라는주장 18) 이있으나, 이는그에대한증거가부족하여받아들이기어렵다. 아울러명의신탁이신탁을유용한제도라는사실은오히려이들을부정하는단서가된다. 2. 명의신탁이론의전개 (1) 실명법 제정이전의명의신탁에관한판례이론명의신탁은본래법률의근거없이판례의축적으로정립된법률제도이다. 판례의명의신탁법리를정리하면 : 명의신탁약정은유효이다. 따라서명의수탁자가그의이름으로등기를마친때에는그는목적부동산에관한소유권을취득한다. 19) 수탁자 14) 대판 1963.9.19., 63 다 388. 15) 신탁법 제 3 조 1 항. 16) 대판 2000.6.9., 99 다 37009. 17) 대표적으로이영준, 물권법, 2004, 142 ( 이영준, 민법총칙, 2005, 196 과연결하여 ). 18) 양창수, 부동산실명법제 4 조에의한명의신탁의효력 소위등기명의신탁을중심으로 -, 민법연구제 5 권, 1999, 73-134, 86. 그러나이는다시소유권의관계적귀속과어울리지않게된다. 19) 대판 1963.9.19., 63 다 388.

272 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 는소유자로서소유권에근거하는권리를행사한다. 수탁자를소유자로취급하는것은선의의제3자를보호하기위함이고모든제3자에대한관계에서수탁자만을소유자로확정하지는않는다. 20) 그리고명의신탁자는명의신탁관계가존속하는동안명의수탁자명의로이루어진등기의효력을다투거나소유권을주장하지못한다. 다만신탁자는언제든지신탁에관한채권계약에기하여수탁자에대한관계에있어서는등기없이그부동산에대한그의실질적인소유권으로대항할수있다. 21) 이때신탁자는그소유권회복을위한이전등기청구권만이있을따름이고그소유권이당연히신탁자에게귀속되지는않는다. 22) 로압축된다. 그간명의신탁의효력을두고논의가많았으나, 부동산등기제도를악용한투기 탈세 탈법행위등반사회적행위를방지하는것등을목적으로판례이론을법률화한 실명법 이명의신탁관계의기본법으로자리잡음에따라이제는명의신탁관계의법률문제를 실명법 의직접적용또는유추적용의방법으로해결하여야한다. 이처럼 실명법 의시행으로종전의판례이론은그가치를대부분잃었으므로설명을줄인다. (2) 실명법 의명의신탁명의신탁약정과등기의무효와함께제3자보호를내용으로하는 실명법 제3 조와제4조가명문화된지금은구태여판례이론을좇을필요가없이 실명법 만으로명의신탁의법률문제에대처하기에충분하다. 여기에서명의신탁약정에의한부동산물권의변동은제3자와의관계에서유효한물권변동행위로의제된다. 이는부동산등기제도를악용한투기 탈세 탈법행위등반사회적행위를방지하기위하여명의신탁을제재하는반사효라고할것이다. 대법원판결을계승한 실명법 제2조 1호는명의신탁약정을 부동산에관한소유권이나그밖의물권 ( 이하 " 부동산에관한물권 " 이라한다 ) 을보유한자또는사실상취득하거나취득하려고하는자 [ 이하 " 실권리자 " 라한다 ] 가타인과 20) 대판 1977.8.23., 77 다 246. 21) 대판 1972.11.28., 72 다 1789. 22) 대판 1970.5.12., 70 다 370; 대판 1982.8.24., 82 다카 416.

부동산실권리자명의등기에관한법률 을다시논함 273 의사이에서대내적으로는실권리자가부동산에관한물권을보유하거나보유하기로하고그에관한등기 ( 가등기를포함한다. 이하같다 ) 는그타인의명의로하기로하는약정 [ 위임ㆍ위탁매매의형식에의하거나추인 ( 추인 ) 에의한경우를포함한다 ] 을말한다. 고정의한다. 명의신탁약정에따라등기를마친경우, 타인의명의로등기하게한자가명의신탁자또는실권리자이고자신의명의로등기하는자가명의수탁자이다 ( 실명법 제2조 2호, 3호 ). 명의신탁약정은위임 위탁매매와결합될수있고이미타인의명의로등기가이루어진때에는추인으로성립할수있다 23). 명의신탁의대상은비단부동산으로제한되지않고공부에의하여소유관계가표시되는재산권을망라한다. 그러므로선박, 24) 자동차, 25) 중기와기계는물론조세회피의목적이포함되어있지않은경우주식, 26) 예금주명의, 27) 심지어어업권 28) 과유선방송사업허가 29) 도명의신탁의대상이될수있다. 일반적으로부동산의소유자명의만을다른사람에게명의신탁한경우등기권리증과같은권리관계를증명하는서류는실질소유자인명의신탁자가소지하는것이상례이므로명의신탁자라고주장하는사람이이러한권리관계서류를소지하는사실은명의신탁을뒷받침하는유력한자료이다. 30) 그러나권리관계가공부로공시되지않는동산에는명의신탁이성립하지않고오직선의취득이문제될뿐이다. 31) 그리고명의신탁등기의무효를규정하는 실명법 제4조 2항은부동산실명법의私法規定중에서핵심내용을담은규정이라는평가 32) 를받는다. 그러나이는단속규정이며효력규정은되지아니한다. 23) 대판 2010.2.11., 2008 다 16899. 24) 대판 1966.12.20., 66 다 1554. 25) 대판 1973.5.22., 72 다 2572 와대판 20911.3.10, 2010 다 78568( 명의신탁과위임이혼합된지입계약 ); 대판 1992.5.26., 92 도 664; 대판 1996.6.25., 96 다 12009. 26) 대판 1983.8.23., 83 누 42; 대판 1993.11.23., 93 누 3974; 대판 1994.9.27., 92 누 19538; 대판 1997.12.12., 95 다 49646; 특히대판 1999.7.23., 99 두 2192 와대판 2004.12.23., 2003 두 13649 등. 27) 대판 1988.12.27., 88 누 10060; 대판 2001.1.5., 2000 다 49091. 28) 대판 2000.9.8., 99 다 26924. 29) 대판 2002.6.14., 99 다 61378. 30) 대판 1990.4.24., 89 다카 14530. 31) 대판 1994.10.11., 94 다 16175. 32) 대표적으로양창수, 민법연구 5, 1999, 135.

274 第29卷 第2號(2017.06) III. 명의신탁의 법적 성질 1. 법적 성질의 의의와 가치 (1) 명의신탁약정과 물권변동등기 1) 실명법 의 태도 명의신탁은 신탁에 관한 채권계약에 의하여 신탁자가 실질적으로는 그의 소유 에 속하는 부동산물권의 등기명의를 실체적인 거래관계가 없는 수탁자에게 매매 등의 형식으로 이전하여 두는 관계이다.33) 실명법 은 명의신탁을 직접 정의하지 않고 단지 名義信託約定만을 정의할 뿐이다. 그러나 실명법 은 명의신탁약정이 되기 위한 최소한의 표지를 제시함에 그치고34) 그 법적 성질을 명확히 하지 않 는다. 그럼에도 명의신탁약정의 법적 성질은 실명법 이 규정하는 명의신탁의 이 해를 위하여 반드시 해명되어야 할 선결과제이다. 그런데 명의신탁약정만을 체결한 상태에서는 그 당사자들을 명의신탁자와 명 의수탁자로 부를 수 없다. 명의신탁은 부동산물권의 이전을 요건으로 하여 성립 하므로 신탁자와 수탁자는 물권변동등기를 마친 단계를 염두에 둔 법률개념이어 야 하기 때문이다.35) 다시 말하여 신탁계약약정이 있더라도 등기가 없으면 명의 신탁관계가 성립하지 않는다.36) 다만 이글에서는 [명의]신탁자와 [명의]수탁자라 는 개념을 엄격하게 나누지 않고 오로지 서술의 편리를 위하여 명의신탁약정을 체결한 단계에서부터 일괄하여 사용하며, 실명법 도 비슷한 태도로 여겨진다.37) 2) 명의신탁의 성립요건 a) 명의신탁약정: 명의신탁약정은 적법한 원인없이 부동산소유권 또는 부동산 33) 대판 1972.11.28., 72다1789. 34) 같은 뜻에서 양창수, 민법연구 5, 86은 명의신탁약정이라고 할 수 있는 최소한의 징표만을 파 악하는 것으로 족하다고 하면서도 그 징표를 구성하는 약정내용의 법적 의미 자체가 법문에 남김없이 드러나 있지 않다고 하여 법률이 피할 수 없는 한계를 함축적으로 설명하는 것으로 보인다. 35) 이와 달리 실명법 이 명의신탁약정의 당사자를 신탁자와 수탁자로 부른다는 설명으로 양창수, 민법연구 5, 87 이하 참조. 36) 예컨대 소유권이전등기가 없을 경우 명의신탁관계의 성립을 부정한 대판 2007.12.27., 2007도 6650; 또한 이영준, 물권법, 147. 37) 예컨대 실명법 제2조 2호(명의신탁자= 자신의 부동산에 관한 등기를 타인의 명의로 - 등기 한 이 아니라 등기하게 하는 실권리자 )와 3호(명의수탁자= 실권리자의 부동산에 관한 물권을 자신의 명의로 등기한이 아니라- 등기하는 자 )와 달리 3호는 명의신탁약정에 따라 명의수 탁자의 명의로 등기된 부동산에 관한 물권 으로 정의하나, 그다지 엄격하지는 않다.

부동산실권리자명의등기에관한법률 을다시논함 275 물권을보유한자또는사실상취득하거나취득하려고하는자가타인과의사이에서대내적으로는실권리자가부동산물권을보유하거나보유하기로하고그에대한등기는그타인의명의로하기로하는약정 ( 物權合意 ) 이다 ( 실명법 제2 조 1호 ). 명의신탁은명시적또는묵시적으로약정될수있다. 그러나명의신탁약정은그자체로는선량한풍속기타사회질서에위반한다고단정할수없다. 실명법 도원칙적으로명의신탁약정과그등기에기한물권변동만을무효로하고명의신탁자가다른법률관계를근거로등기회복등의권리를행사하는것을금지하지않으므로타인명의의등기를마쳤다는이유만으로명의수탁자명의로등기하는행위가불법원인급여에는해당하지아니한다. 38) b) 부동산소유권이전등기 : 신탁에서등기는물권변동효와신탁사실의공시의이중기능을수행한다. 명의신탁등기는명의신탁자와명의수탁자사이또는제3자와명의수탁자사이에서명의신탁약정을이행하기위한행위이다. 그러나이미명의수탁자앞으로등기된때에는명의신탁관계가추인만으로성립하므로반드시명의수탁자앞으로새로운소유권이전등기가행하여질필요는없다. 39) 그러므로부동산소유자가그소유의부동산전부또는일부에관하여제3자 ( 명의신탁자 ) 를위하여대외적으로만보유하기로약정하거나, 40) 명의수탁자가명의신탁자와특정부동산에관한명의신탁관계를종료하고같은부동산에관하여제3자와새로운명의신탁약정을한때에는 41) 별도의등기없이명의신탁관계가성립할수있다. 그러나명의신탁에서신탁사실의공시라는등기의기능은사장된다. (2) 법적성질 의위치와역할 법률문헌의서술방식은통상법률제도의정의, 법적성질, 법률요건과법률효과의순서로구성된다. 흔히법률제도의앞머리에두는法的性質 (Rechtsnatur 또는 rechtliche Natur 42) ) 은특정법률제도의의미 내용을확정하여이를법적으 38) 대판 2003.11.27., 2003 다 41722. 39) 대판 2010.2.11., 2008 다 16899. 40) 대판 2009.11.26., 2009 도 5547. 41) 대판 2010.3.11., 2009 두 18622. 42) Hist.Wb.Philos. 6 (1984) s.v. Natur (F.P.Hager): fundamental, nämlich einerseits die Bedeutung <Beschaffenheit, Wesen> und andererseits die Bedeutung <Werden, Wachstum, Wuchs>. 또한성질은그성질과관계를정리하는기능개념또는다른법률제도와맺어지는있을수있는관계의총체를말하는存在또는本性 (Wesen, essentia 또는 substantia, 이에관하여 Hist.Wb.Philos. 12

276 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 로규율하고그에상응하는법률효과를판단하기위한기초이다. 법적성질은또한법률제도가처음부터가지는고유한특성으로서, 특정법률제도를종류와내용에서다른법률제도와구별하는기준이된다. 43) 법률관계, 특리권리와의무의발생, 변경과소멸등법률효과는그원인이되는법률요건이충족될때에발생하는결과이다. 44) 그런데법률요건이다를때에는설령법률효과가동일하더라도그근거가되는법률제도는서로같지않다. 이때문에법적성질은특정법률제도를법적으로규율하는방식 (wie es rechtlich einzuordnen ist) 을결정하는논리적기초라고하여도잘못이아니다. 이러한측면에서법적성질은 같은것을같게, 그리고다른것을다르게 특징짓는출발점이된다. 이를명의신탁에옮기면, 명의신탁과명의신탁약정의성질을확정하는작업이명의신탁에관한법리를정립하고이를규율하기위한선행과제이다. 그런데 실명법 은물론 그밖의법률제도에관한서술과달리- 관련문헌들도명의신탁의법적성질을뚜렷이언급하지않고적당히넘어가는경향이뚜렷하다. 이와같이특이한현상은한편으로는 실명법 이법이론을버려두고일반개념으로명의신탁으로두고이를全面不法化한일종의목적입법이라는사실을반영하고, 다른한편으로는관련문헌들도 실명법 에대한의심이없이법이론적접근이아니라주어진 실명법 의해석과적용에만집중한결과로추측된다. 45) 그러나법학의세계에서는논리적정의가소중한가치를가지며, 이를위하여분석적인실체의이해가절실하다. 2. 명의신탁과등기원인 명의신탁은등기를요건으로성립하므로, 명의신탁등기도등기원인을구비하여야한다. 그런데여기에서등기원인이무엇인지분명하지않다. 등기원인은흔히등기하는것을정당화하는실체법 ( 법률 ) 의원인, 즉권원으로서원인행위가되는채권행위또는그밖의법률사실로정의된다. 46) 등기법 상등기원인의의미 내용 (2004) s.v. Wesen [H.Frank/W.Stegmaier] 참조 ) 의의미로사용되기도한다. 43) 비교. 이희승, 국어대사전, 제 3 판, 1994 [ 성질 ]: 사물이본시부터가지고있는고유한특성. 이에의하여다른사물과구별됨 ; 국립국어원표준국어대사전 [ 성질 ]: 사물이나현상이가지고있는고유의특성. 등. 44) 대판 2017.3.9., 2016 다 256968, 256975. 45) 비교. 같은취지에서단지양창수, 민법연구 5, 80 이하는제한적으로소유권이전의원인을해명하는것이등기명의신탁의법리, 나아가서는 실명법 의규율구조를이해하는불가결의전제라고서술한다.

부동산실권리자명의등기에관한법률 을다시논함 277 과관련하여명의신탁의등기원인을본다. 등기법 제48조의의미에서등기원인을증명하는정보 ( 등기원인정보 ) 는권리변동의원인이되는매매계약서, 근저당권설정계약서, 해지증서등의법률행위의성립을증명하는서면또는수용에있어서협의성립확인서또는재결서, 판결에의한등기신청의경우판결정본, 상속등기에서가족관계등록정보, 토지표시의변경등기를신청함에있어서토지대장정보등의법률사실의성립을증명하는서면을말한다. 47) 등기원인증서는그내용으로보아특정부동산에관하여어떠한등기가되었는지를분명히알수있는것이어야한다. 현행 등기법 에서등기원인증명정보는단순히등기원인에관한진정성을확보하기위한보고적정보에지나지않는다. 등기원인은등기를하는것자체에관한합의가아니라등기함으로써일어나게될권리변동의원인행위나그의무효, 취소, 해제등을가리킨다. 48) 그런데구체적으로무엇이등기를정당화하는원인인지는물권행위의유 무인성의인정여부에따라서결론이달라질수있다고한다. 49) 그러나이는등기원인을단편적으로관찰한결과로서언제나옳은것은아니다. 또한물권행위의유 무인성은등기원인을설명하는열쇠가되기어렵다. 제한물권설정행위등은그성질상원인행위가있을수없는無因行爲이므로애당초등기원인이될수없는원인 [ 채권 ] 행위를만날수없기때문이다. 같은이유에서원인행위가없는제한물권을설정하는경우, 실질의목적이없이이루어진용익물권의등기또는채권의존재와같이성립요건이충족되지않은저당권등기는당연히무효라고하여야한다. 이러한측면에서 실명법 에서대개사용하는등기원인은 등기법 의등기원인과구별되는기술적 기능적개념이라고할수있다. 마지막으로판례와민법문헌이말하는등기원인을원인이되는채권행위또는법률사실이라고하여도잘못이아니다. 무엇보다 등기특별법 은특히제2조부터제6조에서원인행위가되는채권행위를登記原因으로한다 : 부동산의소유권이 46) 대판 19992.26, 98 다 50999; 곽윤직, 물권법, 1999, [27] (105 이하 ). 비교. 홍성재, 물권법, 212 이하는실체법상등기원인과절차법상등기원인으로구별하나, 이른바유인성설을따르는대법원판례에서그실익은의문이다. 47) 이민주, 부동산등기법, 2012, 359 이하 ; 유석주, 부동산등기법, 제 5 판, 2011, 293. 48) 곽윤직, 물권법, [27] (105 이하 ). 49) 곽윤직, 물권법, [27] (105 이하 ). 이제는곽윤직 / 김재형, 물권법, 114 이하.

278 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 전을내용으로하는계약을체결한자는 ( 제2조 1항 ), 계약을원인으로소유권이전등기를신청할때에는 ( 제3조 1항 ), 부동산의소유권을이전받을것을내용으로... 계약을체결한자는 ( 제4조 1항 ), 등기원인에대하여 ( 제5조 ), [ 소유권이전 ] 등기신청서에등기원인을허위로기재하여 ( 제6조 ) 등. 그럼에도 등기특별법 은 등기법 제3조에규정된등기할수있는권리모두를대상으로하는법률이아니라실체적권리관계에부합하는 소유권이전등기 를꼭집어제한적으로규율하는목적입법임을잊지않아야하며, 이설명은대부분 실명법 에도옳을것이다. 그럼에도불구하고명의신탁약정과 등기를무효로하는 실명법 제 4조로말미암아명의신탁에서등기원인이중요한기능을하지는않는다. 3. 명의신탁의유형 실명법 제2조 1호는등기명의신탁을부동산에관한소유권이나그밖의물권을 (1) 보유하는경우, (2) 사실상취득한경우, 또는 (3) 취득하려고하는경우로분류하며, 50) 이를순서대로흔히 2자간등기명의신탁 (2자형), 3자간등기명의신탁 (3자형) 과계약명의신탁 ( 계약형 ) 으로부른다. 51) 등기명의신탁은명의수탁자의명의만을빌려등기하는제도이나, 계약명의신탁은명의수탁자가매매등원인행위의당사자또는경매의매수인이되어그러한지위에서그의명의로소유권이전등기를마친다 52) 는점에서서로차별화된다. 하지만 3자형과계약형은명의신탁자명의의등기가전혀이루어지지않는다는외관과신탁자가소유권을취득한사실이없다는실질에서차이가없다. 다만 3자형과계약형의구별은계약당사자의확정문제로귀결된다. 53) 계약명의자가명의수탁자로되어있다고하더라도명의신탁자를계약당사자로볼수있을때에는이를 3자형으로보아야한다. 54) 50) 양창수, 민법연구 5, 76 은등기명의신탁과계약명의신탁의구분과명의신탁약정과이에기한소유권이전등기또는소유권변동을나누어규율한것은그의생각이 실명법 에반영 관철된결과라고설명한다. 51) 이밖에명의신탁을허용되는명의신탁과탈법 탈세또는투기를목적으로하는금지되는명의신탁으로구별하는홍성재, 물권법 248 이하, 특히 252 참조. 그러나금지되는명의신탁은 실명법 이없다고하더라도어차피제 103 조의적용대상이므로이러한분류가불가결하지않을것이다. 52) 대판 2008.11.27., 2008 다 62687. 53) 대결 2013.10.7., 2013 스 133. 54) 대판 2010.10.28., 2010 다 52799.

부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 을 다시 논함 279 4. 개별 명의신탁유형의 법적 성질 (1) 2자간 등기명의신탁의 법적 성질 2자형은 신탁자와 수탁자의 명의신탁약정과 소유권이전등기로 성립한다. 그런 데 여기에서 명의신탁약정의 법적 성질이 문제된다. 명의신탁약정을 채권행위로 이해할 때에는, 이를 허위표시의 일종 또는 가장행 위로 무효로 볼 수 있을 것이다.55) 반면에 명의신탁약정을 유효라고 하는 주장도 얼마든지 가능하다. 그러나 여기에 별도의 무게를 둘 필요까지는 없다. 왜냐하면 어느 경우에도 물권합의가 무효이며 명의신탁이 등기원인이 없는 행위라는 사실 에는 아무런 변함이 없기 때문이다. 왜냐하면 물권합의에서 진정한 소유권이전의 사를 확인할 수 없기 때문이다. 그리고 비록 자세한 언급은 없으나, 신탁자가 이미 소유권을 가진 때에는 별개 의 채권계약이 체결되지 않고 요구되지 않는다는 설명56)도 같은 의미로 보인다. 다만 이렇게 새길 때에 명의신탁약정은 소유권이전을 목적으로 하는 물권합의의 성질을 지니게 된다. 그렇지만, 앞에서 설명한 내용과 같이, 판례와 다수설에 따 르면 이러한 물권합의는 그 원인되는 사실, 즉 채권행위가 없어 유인성원칙이 지배하는 현행민법 아래에서- 법률상 효력을 가질 수 없다. 또한 신탁자도 진정 으로 소유권이전을 이전할 의사를 가지지 아니하며, 그렇지 않다면 소유권을 내 부적 소유권과 외북적 소유권으로 판가름하는 논의는 공허한 서술이 되어야만 헐 것이다. 그 결과 무효의 물권합의를 기초로 마친 소유권이전등기는 당연히 무효 가 되어야 하고, 이는 실명법 제4조의 존부에 의하여 영향을 받지 아니한다. 이처럼 원인행위와 관련하여 발생하는 假裝行爲 여부는 명의신탁등기의 효력확정 에 전혀 문제되지 아니한다.57) 이러한 사정은 명의신탁약정을 채권계약[원인행위]와 물권합의를 내포하는 상 위개념으로 이해할 때에도 마찬가지이다. 대법원은 진의 즉 내심의 의사 는 표 의자가 진정으로 마음 속에서 바라는 사항을 뜻하는 것이 아니라 특정한 내용의 의사표시를 하려는 표의자의 생각을 말한다고 판시한다.58) 이를 적용하면 신탁자 55) 곽윤직, 물권법, [29] (138 이하) 등. 그런데 이때에는 소유권이전등기를 위한 별도의 물권합의 를 두어야 한다. 56) 양창수, 민법연구 5, 80. 57) 양창수, 민법연구 5, 80와 권오창, 민사판례연구 23 (2001) 161 이하 등은 명의신탁행위를 일반 적으로 허위표시라고 할 것은 아니고 2자간 등기명의신탁 여부의 판단은 법률행위해석의 문제 라고 하지만 이는 아주 당연한 사실이다.

280 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 가되려는사람은수탁자가되려는사람에게소유권을이전할법적의사가인정된다. 그리고소유권을취득하려는상대방의의사가있으므로명의신탁약정은유효한 [ 채권 ] 계약이다. 그럼에도물권행위의차원에서는원인행위는진정으로소유권을이전하는근거가되기어렵다. 왜냐하면물권행위는진정한소유권의이전을목적으로하여야하지만물권합의에서신탁자와수탁자에서소유권의이전을목적하는진정한의사를확인할수없기때문이다. (2) 3자간등기명의신탁의법적성질 3자형은신탁자와수탁자사이의합의로체결되며, 부동산물권변동을위한원인행위는물권자 ( 제3자 ) 와신탁자를당사자로하는계약으로성립한다. 여기에서신탁자는단지채권으로서부동산물권이전청구권을가진제3자의계약상대방의지위만을가진다. 그리고제3자가여전히법률상부동산물권자이고부동산물권은제3자에게남아있다. 따라서신탁자는부동산물권을 법률상 취득한사람이아니며, 실제로소유권이전등기가제3자로부터직접수탁자에게이루어진다. 이러한구조는 3자간등기명의신탁과관련하여 실명법 은 사실 을 법률 로의제한잘못에서자유로울수없음을말한다. 3자형에서신탁자가수탁자와체결한명의신탁약정은신탁자가 사실상취득 59) 한부동산물권을수탁자의명의로등기할것을내용으로하는합의이다. 그럼에도명의신탁약정은순수한債權契約이며, 결코물권합의의성질을가질수없다고새겨야한다. 왜냐하면신탁자는물권자가아니고물권을취득한사실도없어물권합의의주체가될수없기때문이다. 60) 또한부동산물권이직접제3자로부터수탁자에게이전하므로신탁자는신탁목적부동산물권을취득한적도없다. 따라서신탁자와수탁자사이에서는물권행위가개입될여지가전혀없다. 이처럼 3자형에서명의신탁약정은신탁자가이미소유권을가진경우를전제하는 2자형의명의신탁약정과법적성질을완전히달리한다. 제3자로부터수탁자명의로이루어진소유권이전등기는명의신탁약정자체를근거로발생한법률효과가아니라제3자 [ 매도인 ] 과수탁자사이의물권합의를원인으로한다. 그럼에도등기의무자의신청으로등기관이법률의근거없이본 58) 대판 2000.4.25, 99 다 34475; 대판 2001.1.19, 2000 다 51919; 대판 2003.4.25, 2002 다 11458 등. 59) 실명법 제 2 조 1 호. 60) 제 569 조참조.

부동산실권리자명의등기에관한법률 을다시논함 281 래의등기권리자가아닌제3자, 즉수탁자의이름을기록한경우, 이는 등기법 제48조 1항 4호의登記原因이흠결된등기이므로당연히무효등기라고하여야한다. 수탁자명의의등기는제3자-신탁자-수탁자의순서로등기가이루어진경우에만유효한등기가될수있기때문이다. 그리고수탁자명의의등기가무효가된다는사실은제3자의이익을침해하지않는다. 또한명의신탁약정은상대효만을가지는채권계약이므로그의무효는신탁자와소유자사이의원인행위에아무런영향을미치지아니한다. 반대로 3자형에서명의신탁약정을무효로하는 실명법 제4조 1항은별다른가치를가지지못한다. 명의신탁약정을무효로하는 실명법 제4조 1항이없다고가정하더라도명의신탁약정에기한수탁자를상대방으로하는신탁자의소유권이전등기청구권은어차피履行不能이될수밖에없기때문이다. 이때에는부동산의소유명의는수탁자로부터소유자에게돌아가야한다. 거래현실에서소유권의등기명의인이등기의무자로서등기를방문신청할경우그의인감증명을제출하여야하며, 61) 전자신청할때에도사용자등록신청서에 인감증명법 에따라신고한인감을날인하고인감증명을첨부하여야한다. 62) 매도용으로인감증명서를발급받으려는사람은인감증명서중매수자란에매수인의성명 주소와주민번호를기재하여서명하여야하므로, 63) 신탁자와수탁자사이의명의신탁약정을모르는제3자는수탁자명의로등기하기위한인감증명서를발급받을수없다. 64) 이는거래현실에서제3자로부터수탁자로의소유권이전등기가쉽지않은원인이다. 요약하면, 제3자는명의신탁약정에관하여惡意이므로그를보호할이익이존재하지않는다. 그러나다만저당권과가등기담보등의경우채권자가아니라제3자명의로이루어진저당권설정등기또는가등기는일정한요건아래예외적으로유효한등기로보아야한다. 65) 즉, (1) 채권자와채무자, 그리고제3자사이에합의가있고 (2) 채권양도, 제3자를위한계약, 불가분적채권관계의형성등의방법으로채권 61) 부동산등기규칙 제 60 조이하. 62) 부동산등기규칙 제 68 조이하. 63) 인감증명법시행령 제 13 조 2 항. 64) 이미목영준, 인권과정의 261 (1998) 94. 65) 대판 2000.12.12., 2000 다 49879; 대판 2001.3.15, 99 다 48948 ( 전원합의체판결 ); 대판 2007.1.11., 2006 다 50055; 대판 2009.11.26, 2008 다 64478, 64485, 64492 등. 그리고가등기담보에관한판결로대판 2002.12.24., 2002 다 50484 참조.

282 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 이제3자에게실질적으로귀속되었다고볼수있는특별한사정이있을때에는제3자명의로마친저당권설정등기또는가등기도유효한등기로취급된다. 이때에는등기가실질법률관계와부합하기때문이다. (3) 계약명의신탁의법적성질계약형은계약당사자의지위의명의신탁또는이를줄인말이다. 66) 계약형에서제3자가선의일때에는제3자와수탁자사이의원인행위는확정적으로유효이고, 이에기초하여이루어지는소유권이전등기도마찬가지이다. 이때에는제3 자는수탁자에게소유권의반환을청구하여등기명의를회복할권리가없다. 또한수탁자가부동산을처분하더라도신탁자와제3자는그처분행위의효력을다투지못한다. 같은취지에서 실명법 제6조 1항단서전단도제3자의선의를전제로 ( 실명법 제4조 2항단서 ) 제3자명의의등기의무를배제하고이행강제금을부과하지않는다. 또한계약형에서신탁자는부동산물권근처에가본일도없다. 그러므로신탁자로부터수탁자로의소유권이전은상상에지나지않는다. 이러한사실은계약형이같은 명의신탁 의이름에도불구하고등기명의신탁과본질을달리하는전혀별개의제도임을확인한다. 이때에는신탁자와수탁자사이의명의신탁약정을구태여무효화할정당한사유가없다. 단순히명의신탁약정을체결하였다는것을곧 실명법 의입법목적을훼손하는행위로단언할수없기때문이다. 다시말하면, 명의신탁약정을무효로선언한 실명법 제4조 1항은명의신탁약정에따르는등기가현실화된때에만그존재의의를가질뿐이다. 그리고등기가아직표면화되지않은상태아래에서명의신탁약정마저무효화하는시도는사적자치에대한지나친개입이될수있고현실의효력도의문이다. 또한명의신탁약정은그자체로서쉽게제103조의선량한풍속기타사회질서의위반에이를정도의법률행위가되지않는다. 반면에제3자가악의일때에는, 수탁자가아니라신탁자가그의계약상대방이되어야한다. 이는결국매도인과신탁자의계약으로수탁자의명의로소유권이전등기가이루어진형태이므로 3자간등기명의신탁과법리구성을달리하지아니한다. 67) 수탁자명의의등기는실체적권리관계또는실질관계, 즉신탁자와제3 66) 양창수, 민법연구 5, 1999, 144. 67) 목영준, 인권과정의 261 (1998) 102: 매도인이악의인경우,... 어떠한견해를따르더라도앞의 3 자간등기명의신탁관계로돌아간다.

부동산실권리자명의등기에관한법률 을다시논함 283 자사이의원인행위를제대로반영하지않는등기이므로당연히무효등기이다. 이러한사정은 실명법 제4조 2항을전제하지않을때에도다르지않다. 그러므로제3자는수탁자에게원상회복으로소유권이전등기의말소를청구하거나진정명의회복을주장하여수탁자명의의등기가무효등기임을주장하고제3자에대하여소유권이전등기를청구할수있다. 그러나 실명법 제4조 2항의취지에서신탁자는제3자의권리를대위행사하지는못한다고새겨야한다. 그렇지않으면이는결국신탁자의권리를보호하는결과를빚을것이기때문이다. 결론적으로제3자가선의일경우, 이른바계약명의신탁은어떻게하여도명의신탁이될수없다. 이는겉모습이비슷하다는이유로그실질이전혀다른법률현상을 명의신탁 의이름아래묶은어색한組合에지나지않는다. (4) 작은결론지금까지검토는체계있는법이론은처음부터 실명법 제정자의관심밖에있었음을말한다. 그러나 실명법 은반드시있어야하는법률도아니며, 명의신탁도기존의법률과법이론으로도충분히대처하고극복할수있는법률현상이다. 그리고명의신탁약정의무효를규정한 실명법 제4조 1항과등기무효를법정하는 2항은실제그효과가크지않다. 명의신탁약정은단지신탁자와수탁자의내부관계에서수탁자의권리를배제하는상대효만을가지기때문이다. 이는이미소유권이전등기를마친때에도마찬가지이다. 68) 이러한측면에서 실명법 은명의신탁이라는이름으로서로이질적인제도들을한군데부어요리한 솥 이라고할수있으며, 이는 실명법 의이해를곤란하게하고명의신탁이론이복잡하게된주요원인이다. 이처럼어색한모습은사회 정치상이법률을지배하여법과법이론을왜곡한대표사례라고할것이다. IV. 부동산명의신탁의구체적모습과법률효과 1. 등기명의신탁 (1) 2자간등기명의신탁 (2자형) 2자형은명의신탁약정을근거로명의신탁자가자신이보유하는부동산의소유 68) 이와달리양창수, 민법연구 5, 122.

284 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 명의를수탁자에게이전하는형태의명의신탁이다. 일부견해는 2자형에서명의수탁자는원래의소유자와부동산소유권의이전을내용으로하는별도의채권계약이존재하지아니하며, 그는단지신탁자와명의신탁약정을맺을뿐이라고한다. 69) 이렇게새길때에는명의신탁약정은無因的物權合意와다름아니게된다. 현행법률은제한물권설정행위외에는무인적물권행위를알지못하지만, 명의신탁약정에근거하는소유권이전등기는이에속하지않는다. 70) 그러므로명의신탁약정의이행으로수탁자가취득한소유권이전등기는무효가되어야한다. 또한 실명법 제4조 1항도명의신탁약정을무효로하므로이를기초로하는소유권이전등기는당연히무효라고할것이다. 이러한범위에서 실명법 제4조 2항의규정은 2자형에관하여는가치없는선언규정에그치게된다. 반대로대법원에따르면, 2자형은당사자의신탁에관한채권계약에의하여신탁자가실질적으로는그의소유에속하는부동산의등기명의를실체적인거래관계가없는수탁자에게매매등의형식으로이전하여두는것을일컫는다. 71) 이와같은판례의태도는명의신탁약정의유효에관한논란을부르는단초가될수있다. 그러나소유권이전의측면으로제한하여바라볼때에는, 실체적거래관계가없고따라서물권행위의원인이되는행위가있을수없으므로수탁자명의의등기는마땅히무효가되어야한다. 이처럼판례이론에따르더라도 실명법 제4조 2항은당연한것을당연한것으로하는선언규정에머무른다. 72) 2자형에서명의신탁약정과등기가무효이므로명의신탁자는부동산소유권을잃지않는다. 따라서명의신탁자는방해배제청구권 ( 제214조 ) 을행사하여명의수탁자명의등기의말소를구할수있다. 그러나명의신탁자는명의수탁자가아닌등기취득자에게는물권적청구권을행사할수없다고하여야한다 ( 실명법 제4 조 3항 ). 끝으로 2자형은讓渡擔保와구별되어야한다. 2자형은거래의실질이없이소 69) 양창수, 민법연구 5, 77, 80( 물권행위를물권합의와사실요소인등기를요건으로하는개념으로구성한 91 주 27 과연결하여 ), 112( 명의신탁약정은... 단독으로소유권이전의원인을이루는것이다. ). 70) 또한지상권설정의사를중심으로다투어지는이른바담보지상권 ( 대판 2005.4.29., 2005 다 3243 등 ) 을논의할수있다 ( 이에관하여이진기, 물권법정주의, 소유권과제한물권의범위와한계, 비교사법 19/4 [2012] 1183-1224 참조 ). 71) 대판 1972.11.28., 72 다 1789. 72) 같은의미에서이미이영준, 물권법, 170 이하 :... 명의신탁약정이무효이면이에기한물권변동도당연히무효일것이다. 그런데도위법 [ 실명법 ] 이제 4 조제 2 항본문규정을둔것은이른바계약명의신탁에대한배려때문으로보인다.

부동산실권리자명의등기에관한법률 을다시논함 285 유명의만를빌리는것을목적으로하는것이나, 양도담보는채권담보를직접적이고주된목적으로하여소유권을이전하는제도이기때문이다. 그럼에도법률현실에서이들의구별은쉽지않을것이다. (2) 3자간등기명의신탁 (3자형) 3자형은명의신탁자가양도인으로부터부동산을양수하면서그의명의로등기하지않고바로명의수탁자의명의로등기를마침으로써, 사실상부동산을취득하는형태의명의신탁이다. 다시말하면신탁자와소유자가곧원인계약의당사자이고, 신탁자와수탁자의명의신탁약정에기하여그소유명의를수탁자의이름으로한다. 그런데 3자형을나타내는 실명법 제2조 1호의 소유권을사실상취득한경우 는사실좋은법기술적용어가되지아니한다. 왜냐하면소유권의사실상취득에서 사실상 은법률개념으로적합하지않기때문이다. 이에대하여사실상의취득자가되기위하여는원인행위를행하였다는것만으로는부족하고부동산처분행위 ( 물권행위 ) 의적어도의사적요소, 즉물권합의가있어야하며, 가령부동산매매의경우계약을체결한사실로는부족하고반대급부를모두이행하여야한다는주장이있다. 73) 이는사실상의소유권이등기를마치지않은사정으로온전한권리가되지못한것 74) 이라고하면서 실명법 상 사실상취득 은 국세기본법 등에서와같은내용을가지지않고오히려 수탁자와의관계에서신탁자가내부적으로소유권을보유한다 는명제에흡수되어야한다고덧붙인다. 75) 그러면서도다른곳에서는사실상취득은오로지신탁자가명의신탁약정을한연유또는동기의표현이거나기껏해야그러한채권적지위를그렇게부르는것 76) 일뿐이라고한다. 그러나내부적소유권과사실상취득은어떠한경우에도동시에병존할수없다. 대내적소유권은명의신탁약정에근거하여신탁자가가지는채권적권리를총체적 포괄적으로지칭하는집합일뿐이라는서술 77) 은아마도이 73) 양창수, 민법연구 5, 90 이하. 그리고양창수, 민법연구 5, 88-92 는권원에의하여뒷받침된소유권의사실상취득을사실상지배를표지로하는점유와비교한후이들이질적으로다름을유념할것을강조한다. 그러나소유권의사실상취득과점유는처음부터비교적상에있지아니한다. 74) 양창수, 민법연구 5, 93. 75) 양창수, 민법연구 5, 93, 94 이하. 여기에서는또한반드시소유자이거나사실상취득하는사람이명의신탁약정의당사자일필요가없고단지등기부상의소유명의만을현재가지고있거나장차가지려고하는사람이포함된다고부연하나, 이는이미명의신탁의정의에서명확하다. 76) 양창수, 민법연구 5, 94. 77) 양창수, 민법연구 5, 특히 99.

286 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 때문에발생하는모순을제거하기위한목적으로여겨진다. 3자형에서소유자로부터수탁자로서의소유권이전은대개 3자간의합의를원인으로이루어진다. 이를근거짓기위하여명의신탁약정이소유권이전의원인이라는주장 78) 이있으나, 신탁자와수탁자의명의신탁약정은그자체로소유자를구속하는효력이없으므로등기이전의직접원인이되지아니한다. 그렇지만어떻게구성하더라도소유자와수탁자사이에소유권이전등기를정당화하는사유, 즉등기원인이없으므로수탁자명의의등기는무효가되어야한다. 이는현행법이부동산물권거래에관하여이른바물권변동의有因性原則을기본원리로채용한데따른자연스러운현상이다. 또한소유자는법률이금지하는명의신탁에적극적으로개입한사람으로서그의적극적인협력이없으면수탁자명의의등기가가능하지않으므로, 구태여그를보호하여야할현실의이익도없다. 79) 다만이때에는부동산이소유자에게복귀하므로신탁자는유효한원인행위를들어소유자에게다시소유권이전등기를청구할수있다. 그런데 3자형은본질적으로그효과에서등기명의자 [ 최종등기인 ] 가부동산소유권을취득하는중간생략등기와비슷한모습을가진다. 80) 이는 3자형이본래의부동산소유자의악의를전제한다는측면에서거래행위에참여한사람전원의합의를요구하는중간생략등기와그요건이유사하다. 그러므로중간생략등기에관하여발생할수있는법률문제가또한 3자간등기명의신탁에서도현실화될가능성이내재한다. 그러나중간생략등기의최종등기인과달리 3자형의수탁인은등기를취득할실질적인권원은물론소유권을취득하려는意思조차가지지않는다는측면에서중간생략등기와차별화된다. 2. 계약명의신탁 ( 계약형 ) 계약형은계약당사자의지위의명의신탁또는매수인명의의신탁을줄인말로서 81) 타인 ( 수탁자 ) 이명의신탁약정에근거하여소유자와부동산계약을체결하고그의이름으로등기하는유형이다. 부동산을취득하려는명의신탁자가부동산을취득하기위한원인행위에관여하지않고명의수탁자가명의신탁약정에따라계 78) 양창수, 민법연구 5, 81. 79) 대판 2002.11.22., 2002 다 11496 참조. 80) 이때문에대판 2016.5.19., 2014 도 6992 전원합의체판결은 3 자형을중간생략등기형명의신탁이라고부른다. 또한양창수, 민법연구 5, 78 과주 10 참조. 81) 대판 1989.11.14., 88 다카 19033; 양창수, 민법연구 5, 144.

부동산실권리자명의등기에관한법률 을다시논함 287 약당사자로서양도인으로부터직접부동산을취득하여그의명의로등기를마치는형태의명의신탁이다. 그런데계약형에서는명의수탁자가원인행위를한양도인의상대방이므로소유자에게명의신탁약정의존재를알것을기대할수없다. 따라서명의신탁자와명의수탁자사이의명의신탁약정은무효이나. 다른사정이없으면선의의양도인과수탁자가체결한원인행위와이를원인으로하는이전등기는확정적으로유효이다. 이는선의의양도인을보호할이익이명의신탁약정의무효에앞서기때문이다. 또한신탁관계도신탁자와수탁자사이의내부관계에불과하다. 82) 이처럼계약형에서는소유자와의관계에서신탁자가드러나지않으므로소유자의이익을신탁자의이익에우선하여야한다. 따라서소유자가신탁자를계약당사자로이해하였거나명의신탁관계를알면서계약명의자가아니라신탁자에게법률효과를귀속할의도로계약을체결하는등과같은특별한사정이없으면, 계약명의자가되는수탁자를매매당사자로새겨야한다. 이와같이소유자와수탁자가계약당사자가되는계약형에서명의신탁자와명의수탁자사이의물권변동관계를전혀찾을수없고, 신탁자와수탁자는오직그들사이의장래의권리이전관계를예정하는명의신탁약정의당사자를의미하는용어에그친다. 83) 계약형에서부동산계약의당사자는소유자와수탁자이고, 부동산물권은소유자로부터직접수탁자로이전하기때문이다. 그리고소유자가惡意일때에는신탁자를부동산계약의당사자로보아야하므로, 계약형도 3자형에가까운모습이된다. 같은취지에서대법원은일관하여 계약명의자인명의수탁자가아니라명의신탁자에게계약에따른법률효과를직접귀속시킬의도로계약을체결한사정이인정된다면명의신탁자가계약당사자이므로, 이경우의명의신탁관계는 3자간등기명의신탁으로보아야한다 고판시한다. 84) 대법원은나아가 특별한약정이없으면신탁자는그신탁관계의종료를이유로매도인에대하여소유권이전등기를청구할수없다 85) 고하여이를재확인하고 -심지어법률전 82) 대판 2016.7.22., 2016 다 207928. 한편이판결은명의신탁약정과관련하여매수인명의와더불어등기명의의신탁관계를같이언급하나, 이는옳지않다. 등기명의는멀리는부동산계약, 그리고가까이는물권합의의효과이기때문이다. 83) 대판 1993.4.23., 92 다 909: 매수인명의의신탁관계는그들사이의내부관계불과한것 ; 대판 1997.5.16., 95 다 29116: 이러한약정은그들사이에있어서만효력이있을뿐이므로 등 ; 같은뜻에서양창수, 민법연구 5, 146. 84) 대판 2016.10.27., 2016 두 43091; 대판 2010.10.28., 2010 다 52799; 대결 2013.10.7., 2013 스 133. 85) 이미대판 1966.9.6., 65 다 1271.

288 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 문가에게도쉽지는않지만 86) - 3자형과계약형의구별은계약당사자확정을위한해석문제로귀착한다고연장한다. 87) 그런데신탁자는부동산물권자의지위를취득한사실이없고나아가명의신탁약정자체에는物權效가인정되지않으므로계약형은실질상소유권이전을요건으로하는명의신탁사례가될수없음을주의하여야한다. 88) 그리고신탁자는부당이득의법리를적용하여수탁자에게그가제공한금원의반환만을청구할수있을뿐직접부동산소유권의이전을청구할수없다. 다만양도인이명의신탁약정을알았을때에는명의신탁약정과이전등기가모두무효이므로부동산소유권이양도인에게복귀하고양도인은명의수탁자에게무효등기의말소를청구할수있다. 89) 이때에는양도인과명의수탁자가체결한원인행위도무효라고새겨야할것이다. 그렇지않으면명의수탁자가계약당사자의지위에서다시소유권이전등기를청구할수있다는모순된결과가생길것이기때문이다. 그리고소유자의악의로소유권이전등기가무효가되었음에도제3자에게부동산을처분하는수탁자의행위는양도인에대한소유권침해행위로불법행위이다. 90) 지금까지살핀이유에서계약형은고유한의미에서명의신탁으로분류될수없고분류되어서도아니된다. 또한몹시어색한 실명법 제4조 2항단서는오로지부동산거래정의의실현이라는목적의식에사로잡힌 실명법 의입법자들 91) 이법이론상서로맞지않는법률현상들을현재의외관만을중시하여동일한하나의법률아래묶는과정에서드러난문제점을극복하기위한臨機應變의부산물이라고할것이다 : 다만, 부동산에관한물권을취득하기위한계약에서명의수탁자가어느한쪽당사자가되고상대방당사자는명의신탁이있다는사실을알지못한경우에는그러하지아니하다. 86) 대판 2016.5.19., 2014 도 6992 전원합의체판결. 87) 대판 2016.10.27., 2016 두 43091; 대판 2010.10.28., 2010 다 52799; 대결 2013.10.7., 2013 스 133. 또한예를들어문헌소개와함께임건면 / 홍성민, 계약등기명의신탁을둘러싼몇가지법률적쟁점에대한검토, 성균관법학 23/3 (2011) 111-142, 117 등. 88) 이와달리양창수, 민법연구 5, 136 은명의신탁의물권효 (?) 를긍정하는 실명법 제 4 조 2 항단서가명의신탁의사법상효력을부정하는 실명법 에서경이롭다고평가한다. 89) 대판 2011.9.8., 2009 다 49193. 90) 대판 2013.9.12., 2010 다 95185. 91) 실명법 은제정당시의시대상황아래에서목적의식에사로잡힌법학을전공하지않은 ooo[ 필자주 : 개인정보보호법 를존중하여익명처리함 ] 본부국장을중심으로한재정경제원관료들이법이론을고려함이없이은밀히준비한重複立法이다. 이에관한자세한사항은윤철홍, 법학논총 9 (1996) 143-145 과양창수, 민법연구 5, 76 등참조.

부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 을 다시 논함 289 V. 명의신탁의 관련문제 (1) 이른바 관계적 소유권 또는 상대적 소유권 명의신탁을 중심으로 이른바 소유권의 관계적 분열[귀속] 또는 상대적 소유권 개념이 제창되며,92) 여기에서 내부적 소유권은 이른바 소유권의 關係的 歸屬에서 파생하는 개념이다. 이는 명의신탁에서 신탁자와 수탁자 사이의 대내적 관계와 그 이외의 제3자와 관계를 나누어 소유권이 전자에서는 신탁자에게, 후자에서는 수탁자에게 귀속한다는 이른바 상대적 소유권의 개념을 도입하려는 것으로, 대외 적 소유권이 등기에 의하여 표상된다는 이론이다.93) 이러한 태도를 관철할 때에 는 대내적 소유권과 대외적 소유권이 분리되는 명의신탁은 소유권이 대 내외적으 로 수탁자에게 이전되는 신탁법 상 신탁과 구별될 수 있게 된다.94) 법률의 해석과 법이론의 출발점은 실정법률이다. 어느 누구도 법률을 뛰어 넘 을 수는 없다. 소유권은 소유물의 사용 수익 처분권능을 내용으로 하는 완전한 물 권이다(제211조). 그러므로 현행민법의 소유권은 특정인에 대한 관계에서만이 아 니라 그 상대방을 가리지 않고 絶對效를 가진 권리이다. 세상에 특정인, 즉 대외 적 소유자에게만 유효한 소유권은 있을 수 없다. 다시 말하여, 대내적 소유권은 민법의 소유권개념에 반한다. 또한 현행민법은 소유권의 관계적 귀속 또는 分割 所有權을 알지 못하므로 내부적 소유권은 物權法定主義를 근간으로 하는 민법에 위반한다.95) 소유권을 비롯한 물권은 언제나 외부관계를 앞둔 권리이므로 물권에 서 내부관계는 논의할 실익이 없다. 물권의 절대효, 대세효 또는 대물효는 바로 이러한 특성을 상징하는 표지이다. 한편 소유자는 그의 자유의사로 한정된 범위 에서 소유권의 권능을 제한할 수 있으나 이는 완전한 소유권의 복귀를 전제할 때 에만 가능하다. 마지막으로 관계적 소유권의 관념은 백보 양보하여도 2자형은 그 92) 양창수, 민법연구 5, 73-134, 특히 94 이하. 93) 예컨대 대판 1987.5.12., 86다카2653; 대판 1996.5.31., 94다35985; 대판 1996.10.25., 95다40939 등; 이영준, 물권법, 150 이하; 홍성재, 물권법, 2014, 252 이하 (이는 수탁자를 표현소유권자 로 정의한다) 등. 94) 신탁법 제2조; 양창수, 민법연구 5, 특히 94 이하와 양창수/권영준, 민법 II (권리의 변동과 구 제), 2011, 328 이하 참조. 95) 소유권을 내부적 소유권과 외부적 소유권으로 나누는 태도는 그 용어의 채택 여부를 불문하 고- 등기, 특히 구분소유적 공유관계와 재단재산 출연행위, 양도담보관계와 소유권유보부매매 등을 중심으로 대법원판례와 학계에서 어느 정도 확고히 자리잡은 이론이다. 이들의 옳고 그름 에 대한 평가는 아직 제대로 되어 있지 않으나, 모두 이글에 서술하는 명의신탁의 법률문제를 공통으로 안고 있다.

290 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 렇다치더라도신탁자가부동산소유권을취득한적이없는 3자형과계약형에는애당초맞지않는구성이다. 지금까지판례와문헌은이를간과한인상이뚜렷하다. 이에대하여신탁자의법적지위를소유권이라고하는것은, 비록엄밀한法的術語로서는허용되지않는다고하여도 특히수탁자가의무위반의처분을하지아니하는한에는 아마도일반인의언어감각에서크게벗어나지않는다 는반론 96) 이제기된다. 그러나이러한항변은어느경우에도법이론의오류를정당화할수없다. 전문기술언어인法律言語와일반언어는구별되어야한다. 특히 3 자형과계약형에서명의신탁자는법적으로소유권을취득한사실이아예없어그를所有者라고부를수있는지조차의문이다. 나아가사실상의소유권이라는구성이설득력을가지기위하여는반드시신탁자와소유자의계약으로체결된물권합의가선행되어야만한다. 97) 이때신탁자가소유권을 법률상이아니라- 사실상취득할수도있다는정황은법률상의미있는사실이되지아니한다. 또한 3자형에서는신탁자와소유자의합의로맺어지는채권계약과달리물권행위는 적어도법적으로는- 소유자와수탁자사이에서이루어지며, 다만수탁자가등기명의, 즉소유권을취득할수있는법률원인이없을뿐이다. 마지막으로내부적소유권개념을포기하고신탁자와수탁자의관계를채권관계로구성하더라도충분히같은해결이가능하므로구태여관계적귀속을받아들여채권관계를 내부적소유권 이라는지극히추상적이고애매모호한이름으로포장할마땅한사연도없다. (2) 신탁자와수탁자의내부관계 1) 위임관계? 흔히채무자의의무를인정하고명의신탁약정이 신탁자가수탁자에게소유권의보유에관한사무의처리를위탁하고수탁자가이를승낙함으로써성립하는委任 ( 제680조 ) 의성질을가지며, 따라서민법의위임계약규정이준용 ( 유추적용?) 되어야한다 고설명한다. 98) 언듯보기에명의신탁약정은위임에가까운모습을 96) 양창수, 민법연구 5, 105 와 130. 신탁자의내부적소유권은소유권의관계적분열로이해하여서는아니되고신탁자의강한권능을포괄적으로가르키는용어에불과함을강조한다. 97) 비교. 소유권이전에도불구하고물권합의를제한해석한대판 2016.4.28., 2012 다 19659( 소유권이전형양도담보에서설정자를부당이득의이익이귀속되는소유자로본사례 ) 와대판 1977.8.23., 77 다 246( 신탁자에게공작물소유자의책임을물은사례 ) 등. 98) 이영준, 물권법, 151 이하 ; 양창수, 민법연구 5, 109 이하 ; 비슷하게또한권오창, 민사판례연구 23 (2001) 159, 164 이하. 그러나이도또한 실명법 제 4 조 1 항의적용으로명의신탁약정이무효가될때에는신탁자와수탁자의권리 의무가전혀발생하지않는다고하므로결론에서거의차이가없다.

부동산실권리자명의등기에관한법률 을다시논함 291 가진다고할수도있다. 그렇지만소유명의의보유 99) 를꼭위임이라고새길이유는없다. 100) 위임은사무의처리를내용으로하지만, 사용 수익권과처분권을신탁자에게유보하면서수탁자가단지등기명의만을빌려주는행위를제680조의 사무의처리 와동일시할수는없기때문이다. 그렇다고하여취득세와보유세 [ 재산세 ] 의납부의무가위임의내용을구성한다고하기도어렵다. 명의신탁약정은수탁자명의의소유권이전등기를本旨로하며, 소유권의보유를제외한사항들은신탁자와수탁자가합의하여도그만이고그렇지않아도그만인부가사항에불과하다. 101) 오직이름을빌리고빌려주는것만이명의신탁약정의고유한부분을이룬다. 102) 따라서다른사정이없으면, 신탁자와수탁자의권리 의무관계는그들사이에위임또는고용등의기초가되는법률관계가있을때에는 아마도제138조를적용하여- 그법률관계에따르고, 그렇지않으면사무관리또는부당이득등민법의법정채권관계규정으로대처하면그만이다. 103) 그런데수탁자가명의신탁약정에따라소유자와부동산거래행위를할의무를부담하는계약형에서는위임적인요소가약간눈에띈다. 그렇지만이때에도소유자가선의일때에는수탁자가확정적으로소유권을취득하므로위임규정의적용이배제되고, 악의일때에는 3 자형과법률효과를같이하므로위임이문제될수없다. 이를모으면 다른사정이없으면신탁자와수탁자사이에위임관계가인정되지아니한다. 이와같이 3자형의모습에서신탁자와수탁자사이에위임이존재한다는설명을부정하기에충분하다. 그런데위임은 -적어도법률상으로는수탁자명의의등기가무효이므로- 양도인소유의부동산에관한사무의처리를내용으로하는계약이되어야한다. 그러나부동산양도인이악의인계약형을포함한 3자형에서 99) 또는양창수, 민법연구 5, 110: 대외적으로소유권을보유하는것. 100) 보는시각은다르지만결론에서동일한판결로대판 2016.5.19., 2014 도 6992 전원합의체판결 : 이른바중간생략등기형명의신탁을한경우, 명의신탁자와명의수탁자사이에는위탁신임관계를인정할수도없다. 참조. 101) 대판 1996.9.10., 95 누 7239. 102) 한편홍성재, 물권법, 255 은 명의신탁약정과함께신탁자의의사에따라신탁부동산의소유권을이전하여주기로하는위임계약을체결하기도한다. 고서술하여위임을소유권이전을목적으로하는약정으로본다. 그러나소유권이전의약정은그것을별도로합의하거나, 그렇지않거나를가리지않고명의신탁약정의본질을구성하며이미그안에들어있다고할것이다. 103) 수탁자가신탁부동산을처분한경우신탁자는불법행위책임을묻거나부당이득반환을청구할수있다. 다만예외적으로신탁부동산에대한보상의의미로다른부동산을취득하는경우등에는신탁관계가계속유지될수있다 ( 대판 1987.5.12., 86 다카 2653).

292 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 명의신탁자는법률상소유권을취득한적이없다. 그렇다면신탁자는수탁자에게권원없는제3자소유의물건에대한사무의처리를위탁하였다는것이된다. 그러나이는不能을내용으로하는계약과다름없으므로효력이없다고할것이다. 이로써위임으로이론구성하는이익이또한부정된다. 결론에서신탁자와수탁자의관계를위임으로설명하는근거가궁금하다. 추측컨대이는 2자형에나합당한법리를아무런비판의식없이, 그리고법적성질에대한진지한고찰없이있는그대로 3자형과계약형에옮긴결과라고할것이다. 2) 구체화된내부관계의모습과평가아무튼내부적소유권을채권관계의총체로파악하는주장은신탁자는신탁관계의내용으로 (1) 목적물을점유하여사용 수익할권리, (2) 목적물을처분할권리, 그리고 (3) 자신의처분행위를성립시키기위하여수탁자에게처분의상대방에게등기할것을청구할수있는권리를가지며, 이에상응하여 (4) 수탁자는명의신탁약정에근거하여얻은소유권을신탁자의이익에반하여행사하지않을소극적의무와신탁자의의사에좇아행사할적극적의무를진다고설명하고, 이들은수탁자에대한신탁자의강한법적지위로이어진다고덧붙인다. 104) 실제명의신탁관계에서는실질적인소유자인명의신탁자가등기권리증과같은권리관계를증명하는서류를소지하는것이상례이다. 105) 그결과수탁자의점유는타주점유이며, 신탁자의소유권이전등기청구권은소멸시효에걸리지않음을강조한다. 106) 그러나 실명법 의입법목적을논외로하더라도그결론의타당성이의문이다. 먼저명의신탁은수탁자의이름을빌려등기하는관계이다. 다시말하면수탁자는, 다른특별한의사가없으면, 목적부동산에대한사용 수익 처분권이없이오직이름만을빌려주는사람이다. 따라서명의신탁자체는신탁자에대한수탁자의권리 의무가발생하는근거가될수없다. 신탁자와수탁자사이의권리관계를인정하기위하여는위임또는고용등별도의합의가있어야하며, 그의확정은의사표시의해석에맡겨진다. 그렇지않을때에는수탁자가부동산을사용 수익하거나처분하더라도이는수탁자의채무불이행이아니라신탁자에대한사무관리, 부당이득또는불법행위가될뿐이다. 104) 이영준, 물권법, 150 이하 ; 양창수, 민법연구 5, 99-105. 105) 대판 2000.3.28., 99 다 36372. 106) 양창수, 민법연구 5, 105 이하.

부동산실권리자명의등기에관한법률 을다시논함 293 그리고신탁자의사용 수익권과처분권은 실명법 제2조 1호에열거된모든명의신탁유형으로일반화될수있는성질이아니라 2자간등기명의신탁에국한되는문제에지나지않는다. 채권계약이필요없다는설명에따를때에는, 2자형의신탁자가계속하여목적부동산의사용 수익권과처분권모두를계속보유한다고할것이다. 반면에채권계약이명의신탁약정에내재한다고이해할때에는, 목적부동산의사용 수익권은그해석으로확정될성질의문제이다. 107) 이때에도처분권은신탁자에게남는다. 그러나 3자형의경우사정을달리한다. 이때에는신탁자와수탁자사이에는어떠한물권변동관계도존재하지않으며, 목적물의처분권은계속등기명의의회복주체인소유자에게남아있다. 108) 대법원도명의수탁자명의의소유권이전등기가무효인때에는부동산은수탁자의소유가아니라고판시한다. 109) 그러므로 3자형은이미그정의에서명의신탁과합치하지않으며, 실명법 제2조 1호는이를명의신탁에수용하는기능을담당한다. 그리고신탁자는소유자에대하여소유권이전등기청구권을가진債權者에불과하므로, 다른사정이없으면, 신탁자는법률상부동산의사용 수익권을가지지못한다. 그리고설령신탁자와수탁자사이의부동산사용 수익관계가존재할때에도, 이는그들사이의법률관계또는사실관계일뿐이다. 한편 2자형과 3자형을가리지않고신탁자는수탁자에게직접처분의상대방앞으로등기를이전할것을청구할권리가없고, 또수탁자명의의등기는말소되어야할무효등기이므로이를청구하여도그실현이가능하지않다. 이와같이 2자형과 3자형은동일한명의신탁의이름을공유하면서도그구조와내용을전적으로달리한다. 끝으로수탁자에대한신탁자의권리는아무리좋게보더라도債權유사의권리에지나지않는다. 110) 그런데 2자형과 3자형모두에서수탁자는소유권을취득하지못하므로소유권을전제로하는권리 의무를논의할아무런실익도없다. 이밖에 2자형과 3자형에서명의수탁자는무효등기의명의인으로서권한없이점 107) 양창수, 민법연구 5, 105. 108) 특히수탁자의횡령죄와관련하여 명의신탁자는신탁부동산의소유권을가지지아니하고, 명의신탁자와명의수탁자사이에위탁신임관계도인정할수없다. 고판시한대판 2016.5.19., 2014 도 6992 전원합의체판결참조. 109) 대판 2012.8.23., 2012 다 45184. 110) 권오창, 민사판례연구 23 (2001) 162 이하. 이는다만신탁자의관계에서부동산물권을완전히취득하고단지채무만을부담한다는이른바절대적권리이전설의관점에서관계적귀속을부정하면서도신탁자가마치소유자와같은강력한채권법적지위에있다는결론에이른다.

294 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 유하는사람으로서그의점유는모두타주점유이다. 111) 신탁자의소유권이전등기청구권은소멸시효에걸리지않는다는서술은부분적으로 2자형에서는옳으며, 대법원도일관하여동일한태도이다. 112) 이때소유권이전등기청구권은일종의진정명의회복청구권으로서이들은그법적근거와성질에서제214조의소유물방해배제청구권과동일하다. 113) 하지만 3자형의경우신탁자는양도인 [ 소유자 ] 을상대로소유권이전등기청구권을가질뿐아직소유권을취득하지못하였을뿐아니라직접수탁자에대한이전등기청구권도없다. 그리고소유자에대한신탁자의청구권도 10년의시효로소멸한다고새겨야할것이다. 그러므로소유권을 사실상 취득하였다는 실명법 제2조 1호의표현은어느경우이든일종의입법기술적도피또는궁여지책으로볼수있다. 명의신탁자는소유권을취득하려는의사를가지며소유자와수탁자에대한관계에서마치소유권을가진것과같은형국이되지만, 법률상등기명의, 즉소유권을취득한적이결코없다. 이를나타내는기술방식이 사실상취득 이며이보다나은개념은구하기는어려웠을것이다. 실명법 상소유권의사실상취득은오로지실질과세의이름으로과세의대상이되는재산의사실상귀속을기준으로납세의무를부과하는 국세기본법 제14조 1항 114) 과같은차원에서접근할수있다. 왜냐하면온전히법이론에좇아만들어진법률이아니라오직징벌을무기로하는목적의식에서비롯된 실명법 은그입법목적에서 국세기본법 과궤를같이하기때문이다. 지금까지살펴본것과같이명의신탁의유형들을하나로묶어동일이론으로포장하는것은불가능하다. 이는명의신탁의법리가개별유형에따라상이할수밖에없기때문이다. 111) 이때신탁자가아니라양도인이자주점유자이다. 그리고자주점유여부를점유취득의원인이된권원의성질이나점유와관계가있는모든사정에의하여외형적 객관적으로결정하는내용의대판 1997.8.21., 95 다 28625 전원합의체판결 ; 대판 2000.3.16., 97 다 37661 전원합의체판결등참조. 112) 대판 1980.12.9., 79 다 634 전원합의체판결 ( 상호명의신탁의해지사례 ); 대판 1991.11.26., 91 다 34387 등. 113) 대판 2003.3.28., 2000 다 24856; 대판 2005.9.29., 2003 다 40651. 114) 또한 지방세기본법 제 17 조 1 항과 지방세법 제 7 조 2 항본문 ( 부동산등의취득은 민법, 자동차관리법, 건설기계관리법, 항공안전법, 선박법, 입목에관한법률, 광업법 또는 수산업법 등관계법령에따른등기ㆍ등록등을하지아니한경우라도사실상취득하면각각취득한것으로보고해당취득물건의소유자또는양수인을각각취득자로한다.) 참조.

부동산실권리자명의등기에관한법률 을다시논함 295 3) 제3자에대한처분명의신탁약정과그에따른등기의무효는제3자에게대항하지못한다 ( 실명법 제4조 3항 ). 여기에서제3자는 제107조에서제110조와제548조의제3자개념과일치하여- 명의신탁약정의당사자와포괄승계인이외의자로서명의수탁자가물권자임을기초로그와의사이에직접새로운이해관계를맺고등기로완전한권리를취득한사람을말한다. 115) 실명법 의핵심가치는거래이익을도모하면서목적부동산에대한권리보호를거부하는 실명법 제4조 3항에집중된다. 왜냐하면이미설명한내용과같이, 어떻게새기더라도수탁자명의의등기는이미그자치로서무효이기때문이다. 그런데 2자형의경우신탁자는수탁자의처분위험에만露出되지만, 3자형에서는수탁자의처분위험에그치지않고소유자의처분위험에도二重露出된다. 4) 새로운위기 : 불투명한 신탁법 입법과명의신탁의한계 신탁은 신탁을설정하는자 [ 이하 " 위탁자 " 라한다 ] 와신탁을인수하는자 [ 이하 " 수탁자 " 라한다 ] 간의신임관계에기하여위탁자가수탁자에게특정의재산 [ 영업이나저작재산권의일부를포함한다 ] 을이전하거나담보권의설정또는그밖의처분을하고수탁자로하여금일정한자 [ 이하 " 수익자 " 라한다 ] 의이익또는특정의목적을위하여그재산의관리, 처분, 운용, 개발, 그밖에신탁목적의달성을위하여필요한행위를하게하는법률관계 116) 이다. 신탁에관한다수의견해에따르면신탁은신탁을설정하는합의, 즉신탁계약만으로유효하게성립하고재산권의현실이전은그성립요건이아니라고한다. 117) 따라서신탁은그본질에서단순한합의만으로성립하는낙성계약이다. 이는위탁자의신탁설정의사가명백하다면이후위탁자의처분행위가필연적으로뒤따른다는것을근거로하며, 신탁법 제4조 1항의문언에충실한해석이다 : 등기또는등록할수있는재산권에관하여는신탁의등기또는등록을함으로써그재산이신탁재산에속한것임을제3자에게대항할수있다. 그러나이때문에제3자에대한외관에서신탁과등기신탁이전혀다르지않게되고신탁과명의신탁의구별을계약당사자의意思에기댈수밖에없는계기가된다. 이로써 115) 대판 2013.08.22., 2013 다 31403. 이미대판 2000.12.12., 2000 다 49879; 대판 2009.6.23., 2008 다 1132 등. 116) 신탁법 제 2 조. 117) 이중기, 민사판례연구 30 (2008) 836; 최수정, 신탁법, 175 이하 ; 주석신탁법, 33 등.

296 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 일본신탁법을비판없이모방한듯한- 신탁법 제4조 1항은결과에서 실명법 의입법취지를결정적으로훼손하는惡法이된셈이다. 뿐만아니라대항요건주의는부동산물권변동에관한제186조에대한중대한예외가되어야하나, 신탁이물권변동을전제로하는법률제도임을잊지않아야한다. 이를둘러싼문제는법률의개정이외에는해소할방법이없다. 그러므로신탁등기를대항요건이아니라성립요건으로규정함으로써허용되는信託과금지되는名義信託의한계를명확하게하여야할것이다. 118) VI. 결론에갈음하여 법률제도와법이론의도입을위하여는그에상응하는효용 (Utilität) 이존재하여야한다. 그러나명의신탁약정과그에따른등기로이루어진부동산에관한물권을무효로하는 실명법 제4조 1항과 2항에서그러한이익을확인하기어렵다. 왜냐하면이조항이없다고하여도어차피소유권이전등기는무효이기때문이다. 뿐만아니라 실명법 이규율대상으로하는명의신탁유형들이공통의이름에도불구하고그본질을달리한다. 이러한측면에서 실명법 은제1조의목적을지나치게의식하여서로함께할수없는, 성질이다른부동산거래행위들을그본질과구조를탐구함이없이결과만을중시하여 명의신탁 의이름아래함께묶은, 법이론을도외시하고목적을앞세운 입법으로평가할수있다. 119) 이는결국명의신탁과다른법률제도의구별을곤란하게하는원인이되기도한다. 그리고 실명법 제4조는지극히당연한내용을입법한규정에지나지않는다. 그럼에도이는제한적으로제한물권설정행위와같이원인행위를전제하지않는무인적물권행위를무효로만든다는측면에서긍정적인가치를가질수있다. 그러나담보물권은채권의존재를성립요건으로하므로채권발생의원인이되는실체적거래관계가없을때에는명의신탁약정을근거로설정된담보물권은무효 118) 신탁법 제 4 조 1 항의비판과개선방향은이진기, 신탁의성립과공시의법률문제, 동북아법연구 10/3 (2017) 406-410 참조. 119) 또한목영준, 인권과정의 261 (1998) 91 이하. 이법의충격적인규정에도불구하고그대상이되는법률관계가무엇인지, 그법률관계의효력이무엇인지, 그에따른법률효과가어떤것인지에관하여명확한해석을내리기어려운부분이많다. 이와달리목적부동산은수탁자의소유로보아야한다고주장하면서졸속입법일수도있다는비판에도불구하고 실명법 의도입을우리의법현실에서당위적인요청으로인식한윤철홍, 법학논총 9 (1996) 177 이하비교.

부동산실권리자명의등기에관한법률 을다시논함 297 가된다. 결론적으로 실명법 의존재의의는오히려제4조 1항과 2항의무효로제3자에게대항할수없다고규정한 3항과종중, 배우자및종중단체에대한특례를내용으로하는제8조에서발견된다. 실명법 의시행일로부터 20 여년이지난지금, 이의운용경험과법이론의발전에비추어 실명법 의존재의의와효용에대하여다시진지한검토를할때가되었다. 모든제도의운명과마찬가지로과거의나쁜법률이현재의눈에서좋은법률이되거나반대로지난시대의상황아래급박한사회의수요에부응하기위한필요법률도이제는기본법이론과맞지않는법률또는과잉입법의처지로전락할수있다. 실명법 은후자의예에해당한다. 法이시중의輿論이나설문조사가되어서는아니되며, 무엇보다 등기특별법 으로돌아가는일원화 통일화, 그리고정상화가시급하다. ( 논문투고일 : 2017.05.30., 심사개시일 : 2017.06.20., 게재확정일 : 2017.06.23.) 이진기명의신탁, 명의신탁약정, 2자간등기명의신탁, 3자간등기명의신탁, 계약명의신탁, 내부적소유권, 소유권의분할, 실명법

298 第 29 卷第 2 號 (2017.06) 참고문헌 곽윤직, 물권법, 1999 광장신탁법연구회, 주석신탁법, 2016 권오창, 명의신탁이론의재검토 종래학설 판례상의몇가지문제점을중심으로 -, 민사판례연구 23 (2001) 152-175 김상용, 민법과민사특별법의관계 민사특별법의정리방향을중심으로-, 민사법학 18 (2000) 86-131 목영준, 부동산실권리자명의등기에관한법률상법률관계의효력, 인권과정의 261 (1998) 90-111 박동진, ' 부동산실권리자명의등기에관한법률 ' 에의거한부동산명의신탁제도의검토와동법률의해석, 연세법학 6/1 (1999) 281-314 배병일, 명의신탁, 민법학의회고와전망 ; 민법전시행삼십주년기념논문집, 1993, 333-360 양창수, 부동산등기특별조치법안의문제점 : 민법산고, 1998, 101-110 양창수, 민법연구제5권, 1999 양창수 / 권영준, 민법 II ( 권리의변동과구제 ), 2011 유석주, 부동산등기법, 2011 윤철홍, 부동산실권리자명의등기에관한법률 의제정과정과문제점, 법학논총 9 (1996) 137-178 이민주, 부동산등기법, 2012 이연갑, 공시원칙과신탁법개정안, 전남대학교법학논총 31/2 (2011) 89-118 이영준, 물권법, 2004 이영준, 민법총칙, 2005 이중기, 신탁재산의공시에관한연구, 홍익법학 11/2 (2010) 425-452 이중기, 신탁의정의방법과신탁성립에관한제문제, 민사판례연구 30 (2008) 807-850 이진기, 신탁의성립과공시의문제, 동북아법연구 10/3 (2017) 399-429 이희승, 국어대사전, 제3판, 1994 임건면 / 홍성민, 계약등기명의신탁을둘러싼몇가지법률적쟁점에대한검토, 성균관법학 23/3 (2011) 111-142

부동산실권리자명의등기에관한법률 을다시논함 299 재정경제원, 부동산실명법해설 실무사례문답수록-, 1999 최수정, 신탁법, 2016 홍성재, 물권법, 2014 Historisches Wörterbuch der Philosophie, Bd.6: Mo-O, hrsg. v. J.Ritter, 1984, Bd.12: W-Z, hrsg. v. J.Ritter/K.Gründer/G.Gabriel, 2004

300 SungKyunKwan Law Review Vol.29 No.2(June 2017) Abstract Rethinking the Act on the Registration of Real Estate under Actual Titleholder s Name [RATNA] Prof. Dr. Lee, Jin Ki Article 4 RATNA which entered into force July 1. 1995 and has lastly experienced on May 119. 2011 10th amendment, says: (1) Any title trust agreement shall be null and void. (2) Any change in the real rights to any real estate by a registration made under the title trust agreement shall be null and void: Provided, That this shall not apply where the title trustee is one of the parties to the contract to acquire the real right to real estate, and the other party thereto does not know the fact that the title trust agreement exists. (3) Invalidity under paragraphs (1) and (2) shall not be effective in respect of any third person. About 20 years experiences after the enactment of RATNA it copes with a difficult situation, because the "title trust agreement" in the meaning of Art.2 Nr.1 is not clear and not free from ambiguity. And the definition of "title trust agreement" in Article 2 Nr. 1 is not precise enough to umbrass three different types of title trusts. In addition to it the opportunity for the reconsidering the purposes and the analysis of status quo of its application has ripened, especially from the Aspect of legal theories and legal system. Theoretically RATNA is superfluous and besides very complicated. The possibility of consolidation of RATNA and Act on Special Measures for the Regislation of Real Estate [SMRA] or the integration of RATNA into SMRA shall be chosen as an alternative solution in the near future.

Lee, Jin Ki title trust agreement, title truster, title trustee, Act on the Registration of Real Estate under Actual Titleholder s Name, ownership, entrust

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