신설 제839조의3에서 재산분할청구권 보전을 위한 사해행위취소권은 특정할 수 없 는 장래(비교적 먼 장래를 포함하여)에 채권성립의 개연성만으로도 피보전채권성을 갖 게 하려는 것이며, 이는 종래의 406조의 전통적인 피보전채권성과는 그 성격이 다른 새 로운 개념의 피보전

재산분할청구권 보전을 위한 사해행위취소소송 운용 실태 연구* - 민법 제839조의3을 중심으로 - 허 영 무 (법학박사, 한경대학교 겸임교수) 국문초록 제839조의3이 도입된 지 7년 정도의 시간이 흘렀지만, 이 규정에 대해 학계에서는 여전 히 우려와 비판의 목소리가 작지 않다. 신설규정 도입 이후 사해행위취소의 요건을 둘러 싸고 여러 가지 논의가 있었다. 그러나 이제부터는 신설규정 도입 이전부터 판례로써 확 립된 제406조 판례이론인 이른바 기초적법률관계론과 신설 제839조의3 규정과의 관계를 어떻게 설정하여야 하는지에 대하여도 본격적으로 논의가 있어야 한다고 생각한다. 신설 제839조의3 규정 도입 이후 하급심의 판례들은 신설규정을 구체적 사건에 적용 함에 있어 제406조의 기존의 판례이론인 기초적법률관계론을 차용하여 제839조의3에 그대로 원용함으로써 가까운 장래에 실제로 재산분할청구권인 피보전채권이 성립해야 만 취소권을 행사할 수 있다고 한다. 이렇게 되면, 신설규정에 의하더라도 협의 또는 심 판에 의한 이혼이나 재산분할청구권이 성립하지 아니할 경우 취소권의 행사는 더 이상 불가능해 진다는 문제가 생긴다. 즉 제839조의3이 제406조 제2항을 준용하고 있는데 다가 우리가 그동안 사해행위취소는 사해행위 당시에 채권이 성립해 있어야 하고, 가사 그렇지 않다하더라도 적어도 가까운 장래에는 피보전채권이 성립해야만 한다는 논리에 매몰되다보면, 자칫 제839조의3 규정의 입법취지가 몰각될 우려가 있다. * 이 논문은 2011년도 정부(교육과학기술부)의 재원으로 한국연구재단의 지원을 받아 연구되었음(NRF- 2011-354-B00105). 제8권 제1호 83

신설 제839조의3에서 재산분할청구권 보전을 위한 사해행위취소권은 특정할 수 없 는 장래(비교적 먼 장래를 포함하여)에 채권성립의 개연성만으로도 피보전채권성을 갖 게 하려는 것이며, 이는 종래의 406조의 전통적인 피보전채권성과는 그 성격이 다른 새 로운 개념의 피보전채권성으로 이해되어야 할 것이다. 그런데, 이렇게 되면 거래의 안전 을 더욱 위협하고 수익자 보호에 문제가 생긴다는 우려가 제기될 수 있다. 그러나 피보 전채권 성립시기에 제한을 두지 않는다 하더라도 수익자의 선, 악의를 식별해 내는 법원 의 작업이 더욱 더 어려워지는 것도 아니라고 생각된다. 그러므로 부부 사이에 갈등이 현존하고, 부부 공동의 협력으로 이룩한 분할대상재산 이 일탈되었으며, 명의를 가진 배우자에게 상대방 배우자가 장래에 가질 재산분할청구 권을 해할 수도 있다는 인식이 존재하고, 수익자가 이를 알았거나 알 수 있었다면, 이혼 이나 가까운 장래에 재산분할청채권이 현실로 성립하지 않더라도 사해행위취소를 인정 하는 방향으로 운용할 것을 제안한다. 왜냐하면, 이혼이나 재산분할청구권이 현실로 성립되지 아니한다는 이유만으로 일탈된 혼인재산을 악의의 수익자에게 그대로 맡겨 둘 수는 없으며, 그것은 제839조의3의 입법취지에도 반하여 허용될 수 없기 때문이다. 주제어: 이혼시 재산분할청구권, 사해행위취소, 피보전채권성, 민법 제839조의3, 재산분할청구권보전을 위 한 사해행위취소, 기초적법률관계론, 수익자의 선의 84 허영무 / 재산분할청구권 보전을 위한 사해행위취소소송 운용 실태 연구

목차 Ⅰ. 머리말 Ⅱ. 산분할청구권 보전을 위한 사해행위취소소송 운용 실태 Ⅲ. 피보전채권의 성립시기 Ⅳ. 장래의 재산분할청구권의 피보전채권성 Ⅴ. 맺음말 1. 민법 제839조의3 도입배경 Ⅰ. 머 리 말 이혼 관련 실무를 취급하다보면, 이혼 재판이 시작되기도 전에 남편들이 미리 재산을 빼돌린 경우를 가끔 보게 된다. 부부가 공동의 협력으로 상당한 재산을 이룩하였음에도 불구하고 명의를 가진 남편이 이혼에 임박하여 혼인재산을 미리 처분해 버리면 아내는 분할 받을 대상 재산이 없어 재산분할을 받을 수가 없게 된다. 1) 우리 민법 2) 은 혼인 중 부부재산의 귀속과 관리에 관하여 정하는 법정부부재산제로 별산제를 채택하고 있다. 별산제는 부부일방이 혼인 전부터 가진 고유재산과 혼인 중 자기 명의로 취득한 재산은 특유재산으로 하고(제830조 제1항), 부부는 그 특유재산 을 각자 관리 사용 수익하도록 하고 있다(제831조). 부부의 누구에게 속한 것인지 분 명하지 아니한 재산은 부부의 공유로 추정한다(제830조 제2항). 따라서 민법에 의하면 자기 명의의 재산은 부부의 일방이 각자 자유롭게 관리 처분할 수 있다. 3) 주로 문제 되 1) 물론 아내가 재산을 몰래 처분한 사례도 드물지만 있었다. 2) 이 글에서는 민법 조문의 표기 시에는 편의상 법명을 생략하기로 한다. 3) 여기에 다른 일방 배우자의 동의는 필요하지 않다. 이러한 이유로 상대적으로 명의를 갖지 못한 여성 배우 자들의 협력과 기여가 제대로 평가 반영되지 못함으로써 진정한 양성평등이 실현되지 못한다는 비판들이 제8권 제1호 85

고 있는 재산들은 명의를 등록하는 부동산, 예금, 보험, 주권 등이다. 특히 혼인재산에 서 큰 비중을 차지하는 부동산의 경우 관행적으로 남성 배우자 명의로 등기하는 경우 가 많다. 이렇게 되자 명의를 가진 배우자가 명의 없는 배우자의 재산분할청구권을 해 할 목적으로 재산분할에 관한 협의나 심판 또는 소제기로 인하여 재산분할채권이 성립 하기 전에 자신의 재산을 임의로 처분하여 버린 경우에는 명의 없는 배우자를 보호할 수 있는 법적 근거가 없었기 때문에 여전히 명의 없는 배우자(일반적으로 처)가 충분히 보 호되지 못한다는 비판이 제기되었다. 4) 이와 같이 재산분할청구권 제도는 그 실효성에 한계를 지니고 있었다고 할 수 있다. 경험에 의하면 명의를 가진 배우자가 혼인 중 상대방 배우자와 관계가 점점 멀어지 고, 가정불화가 심해지다 보면, 가까운 장래에 상대방 배우자로부터 이혼 및 재산분할 청구를 받을 것을 예상하고, 그것을 회피하고자 재산을 평소 잘 아는 사람에게 허위로 이전하여 두거나, 가등기를 설정하여 두거나, 근저당권을 설정하여 둔 경우를 자주 목 격하게 된다. 또 명의를 가진 배우자로부터 다른 일방 배우자 몰래 재산을 은닉하는 방 법을 부탁 받을 때도 있다. 5) 이와 같이 재산분할의무를 지는 배우자의 일방이 명의를 가지고 있지 않은 다른 배우 자 일방(일반적으로 처)의 재산분할청구를 방해하기 위하여 제3자와 재산권을 목적으 로 하는 법률행위를 한 때에는, 이를 구제할 필요가 있음에도 불구하고 명시적인 법적 근거가 없었다. 이러한 재산도피행위에 대한 구제수단으로 가사소송법상 제62조에 의 있어왔다. 이에 1990년 민법 개정(1990. 1. 13. 법률 제4199호)에서 재산분할청구권을 도입함으로써(제 839조의2) 이혼시 부부재산관계의 실체에 부합하는 청산이 어느 정도는 가능하게 되었다. 이로써 우리 민 법은 혼인 중의 재산관계에 대해서는 명의를 위주로 소유권의 귀속을 판단하는데 반하여, 혼인 해소시에는 별도로 재산분할청구권 규정을 두어 부부의 협력 기타 사정을 고려하여 실질적으로 재산을 분할할 수 있 는 법적 근거를 마련하게 되었다. 4) 전경근, 현행 민법상 부부재산제의 문제점과 개선방안, 가족법연구 제19권 제1호, 한국가족법학회, 2005, 178-179쪽. 5) 부동산 등기부에 명의자로 등기된 배우자는 가정불화가 시작되면, 그것이 이혼 사유에 이를 정도가 되는 지 여부와 상관없이 명의 없는 다른 일방 배우자의 재산분할청구권을 회피하고자 혼인 중 그의 명의의 부 동산을 명의 없는 배우자의 동의 없이 자유롭게 처분할 수 있다. 그러므로 이혼 시에 명의 없는 다른 일방 배우자에게 재산분할청구권이 인정된다 하더라도 재산분할청구권의 완전한 만족을 얻기 위해서는 그 때까 지 부부의 공동의 협력으로 이룩한 재산이 보존되어 있어야 한다. 그런데 재산분할의무를 지고 있는 명의 를 가진 배우자 일방이 그 재산을 처분함으로써 결국 분할 대상재산이 없게 되면, 재산분할청구권은 실제 로 무의미한 것이 되고 말 것이다. 86 허영무 / 재산분할청구권 보전을 위한 사해행위취소소송 운용 실태 연구

한 사전처분제도가 있고, 같은 법 제63조에 의한 가압류, 가처분 제도가 있다. 그러나 이러한 보전처분도 협의이혼 당시 또는 이혼소송을 제기한 때에 타방배우자의 명의로 남아 있는 재산에 대하여는 효과가 있지만 가령 타방배우자가 채권만을 가지고 있거나 협의이혼 이전 또는 이혼소송 제기 이전에 분할의 대상이 되는 재산을 처분한 경우에는 아무런 도움이 되지 못한다. 결국 이러한 경우에는 채권자취소권의 행사를 인정할 필요 가 있었던 것이다. 6) 그러나 재산분할청구권을 가진 배우자 일방 7) 이 재산분할의무를 진 상대방배우자 8) 와 거래행위를 한 제3자(수익자 또는 전득자)에 대하여 과연 채권자취소권을 행사하여 일탈된 재산을 다시 상대방 배우자 앞으로 원상회복할 수 있는지 여부가 문제되었다. 왜냐하면, 신설 제839조의3 도입 이전의 판례에 의하면, 재산분할청구권은 이혼이 성립 한 때에 비로소 발생하는 권리 9) 로서, 협의 또는 심판에 의하여 구체적 내용과 범위가 형 성될 때까지는 불확정적이고 불명확한 잠재적 추상적 권리에 지나지 않는다는 성질을 가졌다고 보았기 때문이다. 10) 또한, 이혼청구와 이에 수반되는 재산분할청구는 강제할 수도 없는 부부 일방의 수 의적이고 일신전속적인 권리의 성격도 있는 것이어서 재산분할청구권의 현실화 여부가 6) 가사소송재판실무편람 집필위원회, 가사소송재판실무편람, 2008, 310쪽. 7) 잠재적인 채권자로 볼 수 있을 것이다. 8) 잠재적인 채무자로 볼 수 있을 것이다. 9) 재산분할청구권의 발생시기에 관하여는, 1 그 권리의 발생, 내용 및 분할방법의 결정이 모두 이를 인정하 는 협의 또는 심판에 의하여 비로소 이루어지는 것이고, 그 이전 단계에 있어서 당사자가 갖는 권리는 상대 방에 대한 분할협의청구권 정도에 불과하다는 견해(형성설), 2 재산분할청구권은 이혼이라는 사실과 혼 인 중 재산의 청산 및 이혼 후의 부양이라는 요건을 충족시키는 사실의 존재에 의하여 당연히 발생하고, 협 의나 심판은 그 내용을 확인하며 재산분할의 정도와 방법을 정함으로써 이미 존재하는 재산분할청구권의 내용을 확정하는 절차라는 견해(확인설), 3 재산분할청구권을 두 가지로 나누어 추상적인 재산분할청구 권은 이혼에 의하여 당연히 발생하지만, 구체적인 재산분할청구권은 협의, 심판에 의하여 비로소 형성된다 는 견해(절충설) 등이 대립하고 있다. 민유숙, 재산분할에 있어서 몇 가지 문제점에 관한 고찰-지연손해금 과 가집행선고를 중심으로-, 인권과정의 제211호, 대한변호사협회, 1994. 3, 33-34쪽. 10) 이와 같은 대법원의 입장에도 불구하고, 일부 하급심판례는 재산분할심판 또는 소송 중에 혹은 그 이전 에 혼인재산을 처분한 경우에도 사해행위로 취소할 수 있다고 판시한 사례가 매우 드물지만 있었다. 한 편, 대법원 1998. 11. 13. 선고, 98므1193 판결; 대법원 2001. 9. 25. 선고, 2001므725, 732 판결 등에 의하면, 물론, 재산분할을 명하는 재판의 확정, 또는 이혼 당사자 사이의 재산분할에 관한 합의의 성립으 로 재산분할의 액수나 범위도 구체적으로 확정된 경우에 이를 보전하기 위하여 채권자취소권을 행사할 수 있다는 점에 대하여는 의문의 여지가 없다. 제8권 제1호 87

불투명하다는 점도 문제되었다. 그동안 이러한 한계를 극복하기 위한 해석론이 시도되 었으나, 만족할 만한 성과가 없자 법 개정을 통한 해법이 바람직하다는 결론에 이르게 되었다. 11) 2. 제839조의3의 신설과 그 입법취지 그리하여 2007년 민법개정(2007. 12. 21. 법률 제8720호)에서 재산분할청구권 보 전을 위한 사해행위취소권 이라는 표제로 제839조의3이 새로이 도입되었다. 그동안 장 래의 재산분할청구권을 피보전채권으로 인정할 수 있는지에 관하여 많은 논란이 있었 다. 그러나 제839조의3은 이혼이 성립하기 이전의 재산분할청구권도 피보전채권이 될 수 있음을 전제로 하고 있다. 이 조항은 부부 일방이 상대방 배우자의 재산분할청구 권 행사를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때 만을 요건으로 하고 있 기 때문이다. 재산분할심판청구 또는 이혼 소송의 제기가 취소권 행사의 선행요건은 아 니므로, 배우자 일방은 재산분할심판이 확정되기 이전이라도 채권자취소소송을 제기할 수 있게 되었다. 다만, 어떠한 경우에 부부의 일방이 상대방 배우자의 재산분할청구권 행사를 해함을 알았는가가 문제될 뿐이다. 12) 판례 또한 제839조의3의 의미에 대해 혼 인 중 재산분할청구권 제도가 마련되어 있지 않은 우리의 법제도 하에서 재산분할을 명 하는 재판이 확정되거나 재산분할에 관한 협의가 성립한 단계에 이르기 전에 배우자 일 방이 상대방 배우자의 재산분할청구권 행사를 해하기 위하여 자신의 재산을 처분해버린 11) 이화숙, 부부재산제의 이상에 비추어 본 입법론과 개정안, 인권과 정의 (제381호) 대한변호사협회, 2008. 5, 77면; 한편, 윤진수 교수도 현실적인 상황을 고려해 볼 때 재산분할청구권을 보전하기 위한 채 권자취소권의 행사가 가능함을 명문화하는 것은 중요한 의미가 있다고 한다. 윤진수, 민법개정안 중 부 부재산제에 관한 주제발표, 민법(친족 상속편) 개정 전문가 토론자료, 법무부, 2006. 5. 3, 60쪽. 12) 윤진수, 민법개정안 중 부부재산제에 관한 연구, 가족법연구 제21권 제1호, 한국가족법학회, 2007, 117쪽. 13) 서울가정법원 2009. 12. 30. 선고, 2009드합2415 판결; 대전지법 2012. 11. 1. 선고, 2012나3423 판 결; 제주지법 2010. 8. 10. 선고, 2008드합198 판결 등. 14) 박주영, 재산분할청구권 보전을 위한 채권자취소권의 인정요건에 관한 검토, 법조 653호, 2011. 2, 53쪽. 15) 최정인, 재산분할청구권 보전을 위한 채권자취소권-적용요건을 중심으로, 가족법학회월례회(서울가정 법원 공동연구회) 발표문, 2010. 10. 22, 3쪽; 박주영, 위의 글, 54면; 한편, 제839조의3은 법 규정의 체 계를 볼 때 협의상 이혼의 경우에 적용되는 것은 분명하나, 도입 초기에 협의상 이혼에 적용되는 규정을 88 허영무 / 재산분할청구권 보전을 위한 사해행위취소소송 운용 실태 연구

경우에 그 상대방 배우자를 구제하기 위하여 신설된 조항 이라고 평가한다. 13) 요컨대 위 규정은 별산제의 폐해를 보완하여 재산명의자가 아닌 배우자의 부부재산 에 대한 잠재적 권리보호를 강화할 것을 목적으로 입법한 것으로, 재산분할을 청구할 수 있는 부부 일방의 실질적인 보호를 위하여 중대한 의의를 가진다. 이러한 입법조치 는 재산분할청구권이 협의 또는 심판에 의하여 비로소 성립한다는 특수한 성격 때문에 더 이상 해석론만으로는 문제를 해결하기에 불충분하며, 무엇보다도 명의를 갖지 못한 일방 배우자의 재산분할청구권을 보호해야 한다는 고려에서 도입한 제도라고 할 수 있 다. 14) 이와 더불어 가사소송법을 개정하여(2007. 12. 21. 법률 제8715호), 제839조의3 에 따른 청구를 다류 가사소송사건(동법 제2조 제1항 다류 사건 제4호)으로 편입시킴 으로써 이는 가정법원의 전속관할이 되었다. 따라서 신설된 제839조의3은 채권자취소 권에 관한 일반규정인 제406조에 대한 특별규정으로 볼 수 있다. 15) 3. 문제의 제기 위에서 언급한 바와 같이 제839조의3의 입법적 취지는 충분히 공감할 수 있으나, 명 시적인 규정을 두었음에도 불구하고 여전히 행사요건과 관련하여 해석상 실무상 논란 의 여지가 많다. 예컨대 채권자취소권에 관한 일반규정인 제406조와 법문상 명확히 구 별되는 표지인 재산분할청구권의 행사 라는 개념을 비롯하여 채권자취소권의 행사요 건을 구성하는 사해행위, 사해의사와 수익자 및 전득자의 악의 등을 어떻게 해석하고 적 용하여야 할 것인지, 종래 406조가 있음에도 불구하고 굳이 제839조의3을 신설한 독자 적인 존재가치를 어떻게 설정할 것인지, 그리고 제3자 보호를 통한 거래안전을 어떻게 확보할 것인지 등의 복잡하고 어려운 문제들이 있다. 16) 특히, 그 내용과 범위가 불명확 한 추상적이고 잠재적인 권리로서의 재산분할청구권의 성격은 해석상 어려움을 가중시 재판상 이혼에도 준용하는 조항인 제 843조에서 이를 포함시키고 있지 않아 해석상 문제가 있었다. 입법 의 실수로 보인다. 그러나 다행스럽게도 2012. 2. 10.개정에서 제843조(준용규정)를 재판상 이혼에 따 른 손해배상책임에 관하여는 제806조를 준용하고, 재판상 이혼에 따른 자녀의 양육책임 등에 관하여는 제837조를 준용하며, 재판상 이혼에 따른 면접교섭권에 관하여는 제837조의2를 준용하고, 재판상 이혼 에 따른 재산분할청구권에 관하여는 제839조의2를 준용하며, 재판상 이혼에 따른 재산분할청구권 보전 을 위한 사해행위취소권에 관하여는 제839조의3을 준용한다. 라고 개정함으로써 해결되었다. 16) 박주영, 위의 글, 54쪽. 제8권 제1호 89

키는 요소로 작용한다. 이와 관련하여 재산분할청구가 구체화되지 않은 단계에서는 재 산분할의 비율과 액수도 정해지지 않는다는 점 또한 문제점으로 지적된다. 이것은 채무 자의 무자력 을 충족시키는지 여부를 판단하는데 곤란을 야기한다. 17) 제839조의3이 도입된 지 7년 정도의 시간이 흘렀지만, 이 규정에 대해 학계에서는 여 전히 우려와 비판의 목소리가 적지 않다. 18) 또한, 아직까지 이와 관련한 단 한 건의 대법 원판례도 나오지 않고 있다. 그러나 최근 일련의 하급심 판례들을 볼 때, 현재 법원에서 는 제839조의3의 입법목적을 적극적으로 받아들이고, 이를 위한 타당한 해석론을 제시 하고자 노력하는 모습이 눈에 띈다. 하지만 법률규정이 불명확한 경우에는 그 목적을 고려하여 좀 더 합리적인 해석을 추구하려는 노력이 선행되어야 할 것이다. 신설규정 도 입 이후 사해행위취소의 요건을 둘러싸고 여러 가지 논의가 있었다. 그런데, 신설규정 도입 이전부터 판례로써 확립된 제406조 판례이론인 이른바 기초적법률관계론과 신설 규정과의 관계를 어떻게 설정하여야 하는지에 대하여도 본격적으로 논의가 있어야 한다 고 생각한다. 그 이유는 다음과 같다. 즉 앞서 본 기초적법률관계론에 의하면, 사해행위로 보여지 는 법률행위 당시에 아직 피보전채권이 성립되지 아니한 경우에는 그 이전에 이미 기초적 인 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 기초하여 채권이 성립할 고 도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 피보전채권이 성립해야만 취소권을 행사 할 수 있다는 것이 기존 판례의 입장이다. 그런데 신설 규정은 부부 일방이 다른 일방 의 재산분할청구권 행사를 해함을 알고서 한 재산권을 목적으로 하는 법률행위를 한 때 에는 다른 일방은 제406조 제1항을 준용하여 그 취소 및 원상회복을 가정법원에 청구 할 수 있다 고 규정하고 있음을 알 수 있다. 이는 문언 그 자체로만 보더라도 재산분할 청구권의 성립과는 상관없이 취소권의 행사가 가능함을 명시적으로 규정하고 있는 것 으로 보인다. 원래 이것이 입법취지의 핵심이었던 것으로 생각된다. 다시 말해서 신설 제 839조의3에는 사해행위 당시에 재산분할청구권이 먼저 성립되어 있어야 한다든지, 또는 협의 또는 심판이 진행 중이어야 한다든지, 가까운 장래에 실제로 재산분할청구권이 성 17) 박주영, 위의 글, 55쪽. 18) 전경근/ 송효진, 이혼시 재산분할에 관한 판례 분석, 변화하는 세계속의 가족법, 가정법원, 가족정책, 한국가족법학회 외, 2013, 236쪽. 90 허영무 / 재산분할청구권 보전을 위한 사해행위취소소송 운용 실태 연구

립되어야 한다든지 등에 대한 아무런 제한이 없다. 이러한 점에서 신설 규정의 입법 동기 는 비록 구체적으로 성립되지 아니한 장래의 불분명하고 미확정적이고 추상적인 재산분 할청구권이라 하더라도 그것이 혼인 생활 중에 얼마든지 침해될 가능성은 있음을 전제 하고 있다할 것이다. 즉, 기존 제406조와 판례가 인정하는 기초적법률관계론 만으로는 한계가 있음을 인식하고 신설규정에 피보전채권성을 명문화하여 명의 없는 배우자를 보 호하고자 하는 의지가 반영된 것으로 생각된다. 사정이 이러함에도 불구하고 신설 제839조의3 규정 도입 이후 하급심의 판례들은 신 설규정을 구체적 사건에서 적용함에 있어 제406조의 기존의 판례 이론인 기초적법률관 계론을 차용하여 제839조의3에 그대로 원용함으로써 가까운 장래에 실제로 재산분할 청구권인 피보전채권이 성립해야만 취소권을 행사할 수 있다고 한다. 이렇게 되면, 신설 규정에 의하더라도 협의 또는 심판에 의한 이혼이나 재산분할청구권이 성립하지 아니할 경우 취소권의 행사는 더 이상 불가능해 진다는 문제가 생긴다. 객관적으로 혼인 파탄 은 현존하나 유책배우자가 이혼 및 재산분할을 신청한 경우에도 마찬가지이다. 왜냐하 면, 유책배우자의 이혼청구는 기각될 것이기 때문이다. 그러므로 비록 이혼사유가 없거 나 유책배우자의 청구로서 이혼이나 재산분할청구권이 실제로 성립하지 않는 경우라 하 더라도 명의를 가진 일방 배우자가 제3자 명의로 은닉한 재산들은 이미 부부의 혼인재 산이었고, 장래에 분할대상 재산이 되며 가족들의 생활의 기반이 되는 전체 재산이 될 것 이므로 원상으로 회복할 필요가 있다. 다시 말해서 위와 같이 기초적법률관계론을 엄격 히 적용하다보면, 실제로 가까운 장래에 재산분할청구권이 반드시 성립될 것을 요하므 로, 이혼이 성립되지 아니한 경우에는 일방 배우자가 허위 또는 친인척 명의로 몰래 넘겨 은닉한 재산들은 다시는 원상으로 회복할 방법이 없게 되어 문제가 있다. 그러므로 실 무에서 이를 어떻게 운용하고 있는지 우선 그 실태를 알아보기로 한다. 그 다음 신설 규 정의 입법취지를 실무에서 바르게 반영하는 방안을 찾아보기로 한다. 나아가 명의를 갖 지 못한 배우자의 재산분할청구권 보전을 위하여 신설규정을 좀 더 효율적으로 운용하 기 위한 해석론도 모색하기로 한다. 제8권 제1호 91

Ⅱ. 재산분할청구권 보전을 위한 사해행위취소소송 운용실태 1. 序 신설 제839조의3 도입 이후 법원에서 취급한 재산분할청구권 보전을 위한 사해행위 취소 소송 사례를 조사하였다. 사례 수집 방법은 대법원 도서관을 직접 방문하여 직원 의 안내에 따라 법원 내부의 전산망을 통하여 전국에 있는 각급 법원의 판례 번호를 먼저 검색하였다. 검색어로는 민법 제839조의3, 사해행위취소, 재산분할청구권, 피보전채권 등으로 조사하였다. 여기서 약 300여 건의 판례 번호를 수집한 다음 해당 법원에 판결문 등사요청을 하여 복사본을 받을 수 있었다. 위 전체 판례 중에는 신설 제839조의3 재산 분할청구권 보전을 위한 사해행위취소를 정면으로 다룬 사례와 간접적으로 관련된 사건 도 함께 수집되었다. 그러나 간접적으로 관련된 사례들은 연구의 집중도를 높이기 위하 여 이번 연구에서는 배제하였다. 그러므로 가급적 재산분할청구권 보전을 위한 사해행 위취소를 정면으로 다룬 사례만을 선별하였는바, 그 중 115건을 연구대상으로 하였다. 이번 연구에서는 피보전채권의 성립 요건별로 전체를 연구할 수는 없으므로 그 범위를 이혼 또는 재산분할심판청구 이전에 혼인재산을 처분한 경우 명의를 갖지 못한 타방 배 우자가 장래의 재산분할청구권을 피보전채권으로 하여 채권자취소권의 행사가 가능한 지 여부와 반드시 피보전채권이 성립해야 하는지 여부에 관하여만 살펴보고자 한다. 2. 판 례 제839조의3이 신설되어 시행되기 전에는 위와 같은 재산분할청구권의 특수성 때문 에 이를 피보전권리로 한 사해행위취소 사건(민사 사건)이 많지 않았다. 대법원은 재 산분할청구권을 피보전권리로 하는 채권자대위권에 관하여는, 원칙적으로 피보전채권 의 이행기가 도래하기 전에는 이를 행사할 수 없는 점(제404조 제2항) 등을 고려하여 이혼으로 인한 재산분할청구권은 협의 또는 심판에 의하여 그 구체적 내용이 형성되기 까지는 그 범위 및 내용이 불명확 불확정하기 때문에 구체적으로 권리가 발생하였다고 할 수 없으므로 이를 보전하기 위하여 채권자대위권을 행사할 수 없다. 고 하면서 미확 92 허영무 / 재산분할청구권 보전을 위한 사해행위취소소송 운용 실태 연구

정의 재산분할청구권이 채권자대위권의 피보전채권이 될 수 없다고 판시한 사례가 있 다. 19) 하급심판례 중에는 이혼 및 재산분할심판청구 소제기 직전에 재산을 처분한 것에 대하여 사해행위취소를 인정한 사례도 있었다. 20) 신설 제839조의3 규정 도입 직후인 2008. 5. 29. 선고한 대법원 판례를 보면, 재산분 할심판청구 사건 1심과 2심에 패소한 처가 재항고가 선고되기 직전에(본안 사건 계류 중에) 분할대상 재산을 오빠에게 몰래 처분한 사안에서 재산처분 후에 성립한 재산분할 청구권에 대하여도 피보전권리성을 인정한 사례 21) 가 있다. 그러나 위 대법원 판례는 신 설규정 도입 전인 2006. 2. 20.부터 같은 달 22. 사이에 처분한 행위에 대하여 취급한 사건으로서 엄밀히 말하면 신설규정과는 직접 관련은 없는 사안이다. 따라서 신설규정 도입 후 재산분할청구의 본안의 소제기 전에 재산을 처분한 경우를 직접 다룬 대법원 판 례는 아직 발견되지 않고 있다. 22) 19) 대법원, 1999. 4. 9. 선고, 98다58016 판결. 20) 원고가 협의이혼과 재산분할 등을 요구한 뒤 남편의 폭행에 못 이겨 집을 나가자, 남편이 그로부터 약 10 여일 만에 유일한 부동산에 관하여 자신의 매형 앞으로 매매예약을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권 가등기를 경료 하여 주었고, 그 뒤 원고가 제기한 이혼 등 소송에서 이혼과 재산분할금 지급 등을 내용으 로 하는 조정이 성립된 경우, 위 매매예약을 할 무렵에는 원고가 아직 이혼 및 재산분할 등 청구소송을 제 기하지 아니하여 그 권리가 발생되지 않았으나, 그 무렵 이미 혼인관계가 파탄에 이르러 원고가 이혼을 요구한 뒤 집을 나와 있는 상태였으므로 그에 기하여 가까운 장래에 채권이 발생할 것이라는 점에 대한 고도의 개연성이 있었고, 그 후 얼마 되지 않아 그 개연성이 현실화되었으므로 재산분할 등 채권은 채권 자취소권의 피보전채권이 된다고 하면서 원고의 채권자취소 청구를 인용하였다. 서울고등법원 2001. 4. 13. 선고, 2000나26625 판결(확정); 같은 취지, 부산고등법원 2008. 5. 9. 선고, 2006나20061 판결(신 설 제839조의3 도입 이전에 소제기 한 사안이다). 한편, 1심에서는 사해행위취소를 인용하였으나 항소심 에서 기각한 사례도 있다.; 서울고등법원 2006. 12. 5. 선고, 2006나33700 판결. 21) 사실관계는 다음과 같다. 아내 서O자는 법원으로부터 원고에게 원심 별지 제3목록 기재 부동산에 관하 여 재산분할을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고, 재산분할의 조정으로 1,045,000,000원을 지급하라는 결정을 받았다. 이후 서O자는 자신의 재항고가 기각되기 전에 원심 별지 제1목록 기재 부동 산에 관하여 피고에게 2006. 2. 20. 매매를 원인으로 한 부산지방법원 중부산등기소 2006. 2. 22. 접수 제6729호로 지분전부이전등기를 경료하였다. 이에 대하여 대법원은 위 인정사실에 의하면, 위 매매계약 이후 가까운 장래에 원고의 재산분할채권이 발생하리라는 고도의 개연성이 있었으며, 결국 재산분할에 관한 항고심 결정이 확정됨으로써 재산분할채권이 확정적으로 성립되었으므로, 원고의 서O자에 대한 재 산분할채권이 원고의 위 매매계약의 취소를 구하는 채권자취소권의 피보전권리가 될 수 있다. 고 판시하 였다.; 대법원 2008. 5. 29. 선고, 2008다5806 판결; courtnet 판례검색 싸이트(미간행). 22) 대법원 1999. 4. 9. 선고 98다58016 판결은 재산분할청구권을 피보전권리로 하는 채권자대위권을 행사 한 사안에서 이혼으로 인한 재산분할청구권은 협의 또는 심판에 의하여 그 구체적 내용이 형성되기까지 제8권 제1호 93

신설 규정 도입 이후인 2007. 12. 21. 부터 2013. 3. 31.까지 약 6년 동안 전국 법원 에서 취급한 재산분할청구권 보전을 위한 사해행위취소 청구사건을 수집하여 그 실태를 분석해 보았는데, 이를 정리하면 아래 [표 1] 및 [표 2]와 같다. 전체 조사대상 사례 수 115건 가운데 협의 또는 심판 제기 전의 처분에 대하여 신설 제839조의3 규정 도입 후 일방 배우자의 장래의 재산분할청구권을 피보전권리로 하여 사해행위취소를 인정한 사례는 위 [표 1]에서 보는 바와 같이 66건을 인용 또는 일부인 용 한 것으로 확인되었고, 49건을 기각 또는 각하 한 것으로 확인되었다. 신설규정 도 입 이후부터는 재산분할심판 및 소제기 직전에 명의를 가진 일방 배우자가 은밀히 처분 한 재산에 대하여도 사해행위취소를 받아들이는 것이 이제는 낯설지 않게 되었다. 재산 을 몰래 처분한 배우자를 성별로 보면, 남편이 89건 아내가 26건으로 조사되었다. 이 는 아내보다는 남편의 명의로 재산을 소유해 오던 관행 때문인 것으로 생각된다. 한편, 재산을 몰래 처분한 시점을 보면, 아래 [표 2]에서 보는 바와 같이 재산분할의 협의 또는 심판 직전에 처분한 사례가 83건으로 절대적으로 많았고, 협의 또는 심판 계 속 중에 처분한 사례가 23건, 협의 또는 심판 확정 후에 처분한 사례가 1건, 협의 또는 심 판을 전혀 제기하지 않고, 즉 본안 사건을 제기하지 않고 사해행위취소만을 구한 사례도 8건이나 발견되었다. 23) 결국 부부는 혼인 중에 재산을 몰래 처분하는 경향이 압도적으 로 많다는 것도 사실로 확인되었다. 는 그 범위 및 내용이 불명확, 불확정이기 때문에 구체적으로 권리가 발생하였다고 할 수 없으므로, 이를 보전하기 위하여 채권자대위권을 행사할 수 없다. 고 판시하였고, 이에 따라 현재까지의 실무 례는 재산 분할청구권을 보전하기 위하여 채권자대위권을 행사하는 본안소송 및 보전처분을 인정하지 않았다; 민 유숙, 재산분할심판청구, 2010년 전문분야 특별연수 제73기 가사법, 대한변호사협회 변호사연수원, 2010, 51쪽; 이희배 교수도 이것이 종래의 판례의 태도이자 통설의 입장이었고, 위 판례가 타당하다고 한 다. 이희배, 주석가족법판례연구, 삼지원, 2007, 449쪽; 같은 취지, 이화숙, 비교 부부재산관계법, 세 창출판사, 2000, 356-357쪽. 23) 뒤에서 다시 보겠지만, [표 2]에서 보면, 재산분할의 협의 또는 본안의 소제기나 심판을 구하지 아니한 채 사해행위취소만을 구한 사례들도 8건이나 발견되었다. 이들은 비록 피보전채권 불성립 등으로 기각 또는 각하 되었지만, 이러한 유형들도 쉽게 간과해서는 아니 될 것이다. 왜냐하면, 이혼 및 재산분할청구권의 성립이 없더라도, 즉 피보전채권이 현실로 성립되지 않더라도(피보전채권 성립의 개연성이 있다면), 명의 있는 배우자에게 사해의사가 있고, 수익자, 또는 전득자가 악의인 경우라면, 신설 제839조의3에 의한 재 산분할청구권 보전을 위한 사해행위 취소 를 허용하지 못할 이유가 없기 때문이다. 더 자세한 것은 후술 한다. 94 허영무 / 재산분할청구권 보전을 위한 사해행위취소소송 운용 실태 연구

<재산분할청구권 보전을 위한 사해행위취소사건 운용실태> [표 1] (조사기간: 2007. 12. 21.~ 2013. 8. 31. 단위: 건) 구분 인용 기각 각하 재산을 처분한 배우자 남편 아내 1심 58 40 6 80 24 항소심 7 3 9 1 상고심(대법원) 1 1 계 66 43 6 89 26 <재산처분 시기별 운용실태> [표 2] (조사기간: 2007. 12. 21.~2013. 8. 31. 단위: 건) 구분 재산을 몰래 처분한 시점 협의 및 심판 협의 및 심판 직전 협의 및 심판 계속 중 협의 및 심판 확정 후 제기 없음 1심 74 인용(33) 21 인용(14) 1 인용(1) 8 인용(0) 항소심 9 인용(6) 1 인용(1) 상고심(대법원) 1 인용(1) 계 83 인용(39) 23 인용(16) 1 인용(1) 8 인용(0) 다음은 장래의 재산분할청구권의 피보전채권의 성립시기에 대하여 실무의 태도를 알 아보려고 한다. 실무에서는 종래의 제406조 판례이론인 기초적법률관계론의 관점에서 보려는 시각과 신설 제839조의3 규정의 독자적인 관점에서 보려는 시각이 있는 것 같 다. 아래 사례에서 더 자세히 보겠지만 피보전채권성립 시기에 대하여 실무는 아직 통일 되어 있지 않다. 이점은 명의 없는 배우자의 재산분할청구권 보전에 미치는 영향이 적지 않을 것으로 생각된다. 그러므로 협의 또는 심판의 제기 전에 혼인 재산을 몰래 처분한 경우만을 대상으로 살펴보되, 장래의 재산분할청구권에 대하여 피보전채권성을 인정한 사례 24) 와 부정한 사례로 나누어, 일부 주목되는 사례만을 중심으로 살펴보기로 한다. 24) 이번 조사에서 부산가정 2012. 12. 21. 선고, 2011드단14172 재산분할 등 사건에서는, 외국인이 제406 조에 의한 사해행위취소를 청구한 사안에 대하여, 법원이 이를 인용한 특이한 사례도 발견되었다. 이 사 례는 러시아인 아내가 한국에 거주하는 러시아인 남편을 상대로 혼인 중 재산분할로 남편 소유로 있던 아파트의 1/2의 소유권이전을 구함과 동시에 남편과 동거하면서 남편으로부터 아파트를 이전 받은 한국 제8권 제1호 95

⑴ 피보전채권성을 인정한 사례 1 수원지법 안산지원 2009. 9. 24. 선고, 2008드합267 이혼 및 재산분할 등 사건 을 보면, 남편은 2008. 1.경 가출하면서 자신의 명의로 된 재산을 처분하였는데, 아내 는 그로부터 약 4개월 후인 2008. 5. 8. 이건 이혼 및 재산분할 등 청구의 소를 제기하 면서 사해행위취소도 병합하여 청구하였다. 이에 대하여, 법원은 수익자가 중국교포이 고, 금융자료를 제시하지 못하고 있는 점으로 볼 때 수익자의 악의를 번복할 자료가 부 족하므로, 원상회복 방법으로 수익자의 소유권을 말소하라 며 제839조의3을 근거로 사해행위를 인정하였다. 2 수원지법 성남지원 2012. 8. 2. 선고, 2011느단1110 사해행위취소 사건을 보면, 남2010. 9. 18.자로 자신의 명의로 된 임대차보증금 1억 1천만 원을 자신의 어머니에 게 몰래 양도해 버렸다. 아내는 그로부터 약 4개월 이후인 2011. 1. 5. 이혼 등 소를 제 기하면서 별소로써 이 사건 사해행위취소의 소를 구하였다. 이에 대하여 법원은 법원의 임시조치 결정으로 급격히 관계가 악화되어 재산분할청구권이 현실화될 고도의 개연성 이 있는 시점에서 유일한 재산인 보증금반환채권을 양도한 행위는 아내에 대하여 사해 행위가 된다. 고 판시하였다. 25) 3 대전지법 2012. 11. 1. 선고, 2012나3423 소유권말소 민사 항소사건 26) 을 보면, 인 여성을 상대로 위 아파트에 대하여 사해행위 취소를 구한 사안이다. 법원은 러시아 가족법 제34조는 부부 공동재산으로서 혼인 중인지 혼인이 해소되었는지 상관없이 일방배우자에 의하여 재산을 분배할 수 있고, 제39조에 의하면 지분은 1/2이다. 그러므로 아내에게 혼인중재산분할로 6,500만원을 지급하라. 한국인 여성과 러시아인 남편 사이의 2010. 2. 24.자 매매계약을 취소하고, 한국인 여성은 러시아인 남 편에게 부산지방법원 중부산등기소 2010. 2. 25. 접수 제5230호 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행 하라 고 판결하였다. 러시아인 부부는 이건 재판 도중에 2011. 11. 14.자 이혼 한 것으로 보인다. 한편, 한국인 내연녀는 러시아에서 결혼한 러시아인 남자와 배우자가 있는 남자인 줄 알면서 2004. 부터 동거 하였다. 법원은 대한민국 민법 제406조와 제407조를 준거법으로 명시하면서 피보전권리를 위자료 및 손 해배상청구권으로 보고 있는바, 신설 제839조의3에 관한 적용여부를 검토하지 아니한 것은 다소 의문이 다. 아마도 원고 측이 변론과정에서 이를 주장하지 아니한 이유 때문인 듯하다. 25) 양도는 취소되었으나, 이러한 경우 추심명령은 그대로 유효하다. 그러므로 추심명령까지 취소할 수 있는 조치가 필요하다. 그러나 재산분할청구 재판이 심리 중으로 아직 판결로써 현실로 성립하지 아니한 상태 에서 사해행위취소를 인용한 점은 주목된다. 26) 민사 항소사건이다. 이 사건에서는 민사 사건과 재산분할청구권을 피보전권리로 하는 사해행위취소 청 구가 병합되어 가정법원에서 재판해야 한다는 항변이 있었다. 그러나 법원은 민법 제839조의3에 따른 96 허영무 / 재산분할청구권 보전을 위한 사해행위취소소송 운용 실태 연구

남편은 자신의 유일한 재산을 2010. 12. 10.에 자신의 동생에게 매매를 원인으로 이전 하였다. 남편은 그 직후인 2011. 5. 대전지법 홍성지원에 아내를 상대로 이혼 및 위자 료 청구의 소를 제기하였고(2011드단79본소) 아내는 반소를 제기하였다(2011드단 703). 이에 대하여 법원은 재산분할청구 또는 이혼심판의 청구가 민법 제839조의3조에 의한 사해행위취소의 선행요건은 아니어서, 아직 구체적으로 성립하지 아니한 장래의 채 권에 대하여도 피보전권리성을 인정하겠다는 취지를 명문화한 것으로서 재산분할청구 권 성립시기와 관계없이 취소권행사 가능하다. 민법 제839조의3조의 입법취지와 부부 는 사실상 혼인이 파탄상태에 이른 때부터 이혼과 재산분할청구를 준비하게 되고, 명의 를 가진 일방배우자는 이때부터 혼인재산을 몰래 처분하는 경향이 있는 점 등을 고려할 때, 혼인재산의 공동형성과 혼인관계 파탄이라는 사실관계가 현존하는 상태가 그 기준 이다. 라고 판시하면서 신설 제839조의3에 의한 재산분할청구권을 피보전권리로 하는 사해행위취소를 하기 위해서는 반드시 재산분할청구 또는 이혼 심판의 청구가 그 선행 요건이 아니라고 한 점과 아직 성립하지 아니한 장래의 채권에 대하여도 피보전권리성 을 인정하겠다는 취지로 해석하고 있는 점에서 주목된다. 4 서울가정법원 2010. 11. 2. 선고, 2010드합3216 사해행위취소 사건을 보면, 남 편은 2006. 9. 28. 가출한 후 2007. 7. 25. 아내를 상대로 이혼 및 재산분할청구의 소 를 제기하였다(같은 법원 2007드합8129본소, 2008드합1200반소). 법원은, 남편이 유일한 부동산을 평소 아는 여자 X, Y에게 몰래 근저당권 설정 한 다음, 그로부터 16일 재산분할청구권 보전을 위한 사해행위취소 및 원상회복의 청구는 가정법원의 전속관할이다. 그런데, 아 내는 피보전채권으로 재산분할청구권, 이혼으로 인한 손해배상청구권, 구상금청구권 등을 주장하다가 소 변경으로 구상금 채권만을 피보전권리로 주장하였다. 관할은 제소시를 표준으로 정하나, 이는 그 뒤 사정변경에 의하여 그 관할을 잃지 않게 하려는 취지에 불과하고, 소제기시에 관할이 없는 경우라도 사 실심 변론 종결시까지 사이에 관할원인이 생겼으면, 관할위반의 흠은 치유된다 할 것이다. 1심은 관할 위 반이 아니다. 채권자가 사해행위의 취소를 청구하면서 그 보전하고자 하는 채권을 추가하거나 교환하는 것은 그 사해행위취소권을 이유 있게 하는 공격방법에 관한 주장을 변경하는 것일 뿐이지 소송물 또는 청 구 자체를 변경하는 것은 아니므로 소변경이라 할 수 없다(대법원 2001다13532판결). 사해행위취소청 구를 하면서 당사자가 피보전채권으로 이혼시의 재산분할청구권 외에 다른 일반 채권을 동시에 주장하 고 있는 경우에 피보전채권에 따라 민사소송과 가사소송을 별도로 진행하여야 한다고 보는 것은 소송의 불경제일 뿐만 아니라, 사해행위취소청구를 하면서 당사자가 그 피보전채권으로 이혼 시의 재산분할청 구권 외에 다른 일반채권을 동시에 주장하는 경우에도 가정법원의 전속관할에 속하는지는 법상 명백하지 않다. 고 하면서 민사와 가사가 병합된 사안에 대하여는 민사법원도 재판할 수 있다고 한다. 제8권 제1호 97

후에 아내를 상대로 스스로 이혼청구를 한 것은 사해행위가 된다 고 판시하였다. 5 광주지법 가정지원 2010. 11. 12. 선고, 2009드합3068(본소) 이혼 등, 2009드단 2003(반소) 이혼 등 사건을 보면, 남편은 2008. 12. 1. 자신의 내연녀 앞으로 모든 재 산을 매매를 원인으로 이전 한 다음 잠적하였다. 아내는 그 후 2009.경 남편을 상대로 이건 본소를 제기하였다. 이에 대하여 법원은, 사해행위취소를 인정하면서 남편이 자신 의 분할 액수를 초과하여 보유한 부분 상당액은 수익자로 하여금 아내에게 가액변상을 하도록 명하였다. 27) 6 의정부지법 2012. 10. 11. 선고, 2011드합175 이혼위자료(본소), 2011드합 2591 혼인무효(반소) 사건을 보면, 남편은 2006. 7. 18.부터 아내에게 폭행, 폭언 등을 하지 않기로 각서를 작성하여 주었다. 남편은 2009.경부터 외도를 하였는데, 2010. 1. 30.에도 아내에게 각서를 써주었다. 그러나 그 후에도 아내를 수시로 폭행하 였다. 남편은 2010. 9. 1. 아들과 며느리 앞으로 매매예약 및 증여계약을 체결하고, 같 은 해 9. 6.자로 재산을 모두 넘겨버렸다. 이에 대하여 법원은 사해행위라 함은 채무 자가 그 재산처분행위로 인하여 비로소 채무초과상태에 이르거나 채무자가 이미 채무 초과상태에 있는 때에는 그 채무초과상태가 더욱 심화되는 경우에 성립하는 것이다. 라고 하면서 사해행위취소를 인정하였다. ⑵ 피보전채권성을 부정한 사례 1 부산가정 2012. 11. 22. 선고, 2012드합1347 사해행위취소 사건을 보면, 남편은 1988.부터 가출하여 연락을 끊었다. 남편은 이혼에 임박한 2011. 7. 26. 친인척관계가 없는 수익자에게 근저당권설정을 하고 내연녀의 사업자금용도로 돈을 빌렸다. 아내는 그 후 2011. 11. 11. 같은 법원 2011드합3001 이혼 등 소를 제기하였다. 법원은 아내 27) 이 사건에서는 관할 항변이 있었는바, 재산분할청구권보전을 위한 사해행위취소는 제839조의3에 근거한 것인데, 동 조항은 협의이혼에 관한 것일 뿐 제843조에서 재판상이혼에도 이를 원용한다는 규정이 없어 서, 가정법원 전속관할에 속하지 아니한다는 주장을 하였다. 법원은 협의이혼과 재판상이혼을 달리 취급 하여야 할 필요가 없고, 유추적용도 가능하며 제839조의3 신설하면서 입법자의 실수로 보인다고 판시하 였다. 이러한 입법의 흠결은 2012. 2. 10. 제843조에 재판상 이혼의 경우에도 제839조의3을 준용한다고 명시적으로 규정함으로써 해결되었다. 98 허영무 / 재산분할청구권 보전을 위한 사해행위취소소송 운용 실태 연구

에게 위자료 5,000만 원, 양육비 5,000만 원, 재산분할로 이건 주택을 이전하라 고 판시 하면서도 남편에게 돈을 대여한 수익자는 서로 친인척 관계가 아닌 점, 수익자가 남편 에게 실제로 돈을 대여한 점, 근저당 채권최고액이 2억 원으로 그다지 고액이 아닌 점 등 으로 선의의 수익자로 본다. 고 하면서 사해행위를 부정하였다. 28) 2 서울가정 2011. 1. 18. 선고, 2010드합2794 사해행위취소 사건을 보면, 아내 가 이혼 등 소제기에 임박하여 유일한 부동산을 벼룩시장 대출광고를 통하여 담보대출 을 알아보았으나, 대출이 어렵다고 하자 대부업자의 소개로 수익자를 소개 받고 2009. 10. 23. 위 부동산을 3억 원에 매도하였다. 아내는 법무사 사무실에서 같은 날 선순위 근저당채무 2억 원을 공제한 차액 금1억 원을 지급 받고, 소유권을 수익자 앞으로 넘겨 주었다. 한편, 수익자는 매매대금 1억 원을 전득자로부터 빌려서 지불하였다. 수익자 는 그로부터 일주일 후인 같은 해 10. 29.자로 전득자 앞으로 근저당권을 설정하여 주 었다. 남편은 2009. 11. 13. 이혼, 위자료, 재산분할청구의 소를 제기하였다(서울가정 2009드합12054). 법원은, 아내는 남편에게 위자료 2,000만 원, 재산분할로 7,000만 원을 지급하라는 판결을 선고하면서도, 이 사건 사해행위취소에 대하여는 매매 당시에 이혼의 합치가 있었다거나, 장래에 이혼이 성립되리라는 고도의 개연성을 인정하기에 부 족하고, 설령 그것이 인정된다 하더라도 아내가 벼룩시장을 통하여 매매한 점, 전득자 가 실제로 수익자에게 대금을 빌려주었고, 아내가 그 돈을 매매대금으로 실제로 수령한 이상, 수익자, 전득자 모두 선의로 보인다. 며 기각하였다. 29) 28) 생각건대, 아내의 남편에 대한 채권은 구상금채권 32,264,843원, 위자료 5,000만원, 부양료 및 양육비 5,000만 원 등 합계 금132,264,843원이었고, 여기에 재산분할(이 사건 부동산의 소유권을 아내에게 이전 하라)까지 합치면, 남편은 이건 근저당권 설정으로 무자력이 되므로 사해의사가 있다고 보아야 할 것이 다. 왜냐하면, 채권자취소권은 모든 채권자들의 공동담보인 채권자의 책임재산을 보전하기 위한 권리로 서 특정채권을 보전하기 위해 행사할 수는 없는 것이나, 재산분할청구권 보전을 위한 채권자취소권의 경 우 당사자의 재산분할 심판 청구에 대하여 가정법원이 후견적 입장에서 재량으로 분할 방법을 정하게 되 는 것이어서 실제 심판이 확정되거나 당사자가 구체적으로 합의에 이르기 전까지는 재산분할 내용을 확 정할 수 없으며, 이러한 경우 특정물채권도 피보전권리가 될 수 있기 때문이다. 29) 생각건대, 남편은 아내가 이건 부동산을 매각한 때로부터 2주 후인 2009. 11. 13. 이혼 재산분할 등 소 제기를 한바 있고, 매매계약을 체결한 당일에 대금 전액을 지급 받은 점, 수익자가 자신의 명의로 소유권 을 넘겨받기 전부터 전득자로부터 대금 상당을 대여 받았으며, 그것도 상당히 고액에 해당하는 1억 원을 빌려 주면서 근저당권을 설정하지 아니하고, 사후에 근저당권을 설정한 점 등에 비추어 보면, 사해행위를 긍정하여야 할 것으로 보인다. 제8권 제1호 99

3 부산가정 2012. 10. 11. 선고, 2011드단26748 사해행위취소 사건을 보면, 남편 은 동생 앞으로 2007. 7. 26. 및 2011. 4. 12. 각 근저당설정계약을 체결하고, 2007. 2. 27. 및 2011. 4. 13. 각 근저당설정등기를 마쳐주었다. 아내는 2011. 7. 15. 이혼 등 소를 제기하였다(2011드단18853). 이에 대하여 법원은 아내가 다쳤을 때 남편이 물건을 부수며 다소 난폭한 행동을 한 것은 사실이나, 이를 두고 이혼사유로서 심히 부 당한 대우 또는 혼인관계의 지속을 요구하는 것이 가혹하다고 여겨질 정도의 학대라고 볼 수는 없다. 이혼으로 인한 위자료 및 재산분할을 청구할 수 있는 권리로서 이혼이 성 립한때에 그 법적 효과로서 비로소 발생하는 것일 뿐만 아니라, 협의 또는 심판에 의하 여 그 구체적 내용이 형성되기까지는 그 범위 및 내용이 불명확 불확정하기 때문에 구체 적으로 권리가 발생하였다고 할 수는 없으므로(2001므725,732판결) 채권자취소권의 피보전채권이 될 수는 없고, 다만 사해행위 당시에 이미 채권성립의 기초가 되는 법률관 계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 채권이 성립되리라는 점에 대 한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실로 되어 채권이 성립 한 경우에는 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있을 뿐이다. 남편의 책임으 로 회복할 수 없을 정도로 파탄에 이르렀다고 보기 어려우므로, 이건 근저당권설정 당 시에 위자료 및 재산분할청구권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있었음을 인 정할 증거가 없고, 따라서 원고의 주장을 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 며 아 내의 사해행위취소 청구를 기각하였다. 30) ⑶ 판례의 검토 먼저 피보전채권성을 인정한 사례부터 보기로 한다. 2번 사례는 제406조의 판례이론인 기초적법률관계론 31) 을 제839조의3에 원용하여 30) 생각건대, 남편이 혼인 파탄을 예견하고 동생에게 1억 6,000만원 및 2억 원의 근저당권을 설정한 것은 사 해행위라고 볼 여지가 있다. 31) 대법원 1995. 11. 28. 선고, 95다27905 판결; 대법원 1999. 11. 12. 선고, 99다29916 판결; 대법원 2000. 2. 25. 선고, 99다53704 판결; 대법원 2001. 2. 9. 선고, 2000다63516 판결 등이 사해행위 당시 에 아직 성립되지 아니한 장래의 채권에 대하여 예외적으로 피보전채권성을 인정하는 이론으로 판례에 의 하여 확립된 이론이다. 100 허영무 / 재산분할청구권 보전을 위한 사해행위취소소송 운용 실태 연구

남편이 아내의 이혼 청구 직전에 남편의 명의로 된 임대차보증금에 대하여 어머니에게 양 도한 것은 사해행위가 된다고 판시한 점이 주목된다. 3번 사례는 남편이 이혼 직전에 자신의 유일한 부동산을 동생에게 매매를 원인으로 이전한 사안이다. 남편은 스스로 이 혼 및 위자료 청구소송을, 아내는 반소로 재산분할 등 청구를 하였는데, 법원은 재산분 할청구 또는 이혼심판의 청구가 제839조의3에 의한 사해행위취소의 선행요건은 아니라 고 하면서 위 규정은 아직 구체적으로 성립하지 아니한 장래의 채권에 대하여도 피보전 권리성을 인정하겠다는 취지를 명문화한 것으로서 재산분할청구권 성립시기와 관계없 이 취소권행사가 가능하다고 판시하며 아내의 사해행위취소 청구를 받아들였다. 이 사 례는 기초적법률관계론을 원용하지 않고, 신설 제839조의3의 규정은 장래의 채권에 대 하여도 피보전권리성을 인정하겠다는 취지를 명문화 한 것이라고 평가한 점에서 주목된 다. 32) 이와 같이 신설 규정 도입 이후부터는 이혼 또는 재산분할 심판 이전의 재산 처분 이라도, 즉 아직 성립하지 아니한 장래의 미확정재산분할청구권에 대하여도 피보전채권 성을 인정하려는 경향이 일반화되고 있음을 알 수 있다. 다음으로 부정한 사례를 보기로 한다. 1번 사례와 2번 사례는 선의의 수익자는 신설규정 도입 이후에도 여전히 보호되며, 신설규정의 도입으로 거래의 안전을 위협하지 아니함을 잘 보여 준 사례이다. 3번 사 례는 남편이 동생 앞으로 2007. 2. 27.과 이혼청구가 있기 직전인 2011. 4. 13. 각 근저 당권설정등기를 마쳐준 사안인데, 법원은 종래의 406조 판례이론인 기초적법률관계론 을 적용하면서 남편의 책임으로 회복할 수 없을 정도로 파탄된 것은 아니며, 이건 근저 당권설정 당시에 위자료 및 재산분할청구권이 성립되리라는 고도의 개연성이 없었다며 아내의 사해행위취소청구를 기각하고 있다. 이러한 법리를 신설 규정에도 그대로 적용 32) 수원지법 성남지원 2011. 8. 24. 선고, 2011카합163. 이 사건에서는 민법 제839조의3 조항은 이혼시 부 부재산의 적절한 청산을 도모하고 부부 중 한쪽이 상대방의 재산분할청구권의 행사를 회피할 목적으로 이를 처분하는 것을 방지하기 위하여, 재산분할청구권의 위와 같은 특성에도 불구하고 채권자취소권행 사의 경우 예외적으로 그 피보전권리성을 인정하는 것이라고 할 것이어서, 위 조항만으로 아직 구체적으 로 발생하지도 않았으며 그 범위 및 내용도 확정되지 않은 재산분할청구권이 채권자대위권의 피보전권리 가 된다고 볼 수 없다. 신설 제839조 의3규정을 채권자대위권에 원용은 불가하고, 위자료청구권은 채무 자가 무자력이라는 자료도 없어 채권자대위권의 행사는 불가능하다. 고 판시하였다. 신설 제839조의3 규정의 성격을 잘 보여주는 사례이다. 제8권 제1호 101

할 경우 사해행위취소 판결 선고시까지 피보전채권이 성립하지 아니하게 되면, 명의 있 는 배우자가 혼인 재산을 몰래 처분하더라도 상대방 배우자는 이를 취소할 수 없게 될 우려가 있다. 특히 취소를 구하는 배우자가 유책배우자 이거나 이혼 사유가 부존재할 경우가 문제 된다. 이에 대하여는 항을 바꾸어 검토하기로 한다. 3. 소결 신설규정의 도입으로 이혼 또는 재산분할 심판청구 이전의 처분행위에 대하여도 장래 의 미확정, 추상적인 재산분할청구권에 불과함에도 불구하고 피보전채권성을 긍정하려 는 입장은 상당히 고무적이다. 특히 긍정한 사례 중에 3번 사례는 제839조의3은 아직 구체적으로 성립하기 전의 장래의 채권(재산분할청구권)에 대하여도 피보전채권성을 인 정하겠다는 취지로 이를 명문화한 것이라고 판시한 점이 주목된다. 다만, 부정한 사례 중 3번 사례에서 보는 바와 같이 실무에서는 신설 제839조의3 규정 도입 이후에도 많 은 사례들은, 늦어도 사해행위취소 사건 선고 시까지는 재산분할채권이 성립되어야 한 다는 취지로 판시한 사례들이 다수 발견되고 있다. 33) 이러한 문제를 극복하기 위하여 앞서 본 긍정한 사례 3번은 앞으로 신설규정을 어떻게 해석하고 적용해야 하는지에 대 하여 중요한 실마리를 제공하고 있다고 생각된다. 그러므로 이하에서는 신설 제839조 의3 규정의 바람직한 운용 방법에 대하여 검토하기로 한다. 여기서 재산분할청구권 즉 피보전채권이 언제 성립한 것으로 볼 것인가 여부는 혼인재산을 몰래 처분한 배우자의 사해의사와 이를 취득한 수익자의 악의 여부를 판단하는데 중요한 표지가 되고 있다. 예외는 있지만 피보전채권이 성립하지 아니한 사해행위는 상상하기 어렵기 때문이다. 그러므로 먼저 피보전채권의 성립시기에 대하여 살펴보기로 한다. 33) 서울가정 2009. 9. 20. 선고 2009드합5902 판결; 수원지법 안산지원 2009. 7. 17. 선고, 2009드단5354 판결; 대구지법 안동지원 2009 11. 12. 선고, 2008드단2266 판결(유책배우자 청구로 기각); 광주지법 목포지원 2011. 5. 19. 선고, 2010드단1721 판결(유책배우자 청구로 기각); 제주지법 2010. 8. 10. 선 고, 2008드합198 판결; 부산가정 2012. 10. 11. 선고, 2011드단26748 판결 등. 102 허영무 / 재산분할청구권 보전을 위한 사해행위취소소송 운용 실태 연구

Ⅲ. 피보전채권의 성립시기 1. 序 신설 제839조의3을 도입한 이후에는 아직 이혼에 이르기 전에 일방 배우자가 몰래 재 산분할 대상재산을 처분한 경우에 위 규정에 의하여 타방 배우자가 일방 배우자의 처 분행위를 취소할 수 있는가, 취소가 가능하다면 1법원에 구체적인 소를 접수하기 전 에 즉 이혼을 준비하는 단계에서 몰래 처분한 것도 취소할 수 있는가, 아니면 2부부 사 이에 이혼 및 재산분할심판의 청구가 있는 상태에서만 취소할 수 있는가, 아니면 3협 의 또는 심판에 의하여 재산분할청구권이 구체적으로 확정된 때에만 취소할 수 있는가? 신설 규정은 이에 대하여 아무런 명시적인 규정을 두고 있지 않다. 그렇다고 하여 부부 별산제를 취하고 있는 현행 법제 하에서 혼인기간 중 유효하게 이루어진 처분행위를 쉽 게 취소의 대상으로 본다면 거래의 상대방에게 불측의 손해를 주어 거래의 안전을 해칠 수 있으므로, 피보전채권의 발생시기의 시간적 범위를 적절히 제한하는 것이 필요하다 는 견해가 있다. 34) 이에 대하여는 구체적이고 객관적인 기준이 마련되어야 할 것인데, 우 선 가정법원에 이혼 및 재산분할심판을 제기하기 전에 일방 배우자가 분할대상 재산을 몰래 처분한 경우에 타방 배우자가 신설 제839조의3에 기하여 이를 취소할 수 있는지에 대하여 학설을 보기로 한다. 2. 학설 신설 제839조의3의 도입 당시에도 장래의 재산분할청구권도 사해행위취소의 피보전 권리성을 가질 수 있는가에 대하여 논란이 있었다. 그러나 지금도 그와 같이 아직 구체 적 채권으로 성립도 되지 않은 청구권에 불과한 이혼 전의 재산분할청구권(특히 소제기 전의 청구권)에 대하여, 피보전채권성을 인정한다면 거래의 안전과 제3자 보호에 중대 한 위협이 될 수 있다며 즉각 폐기하여야 한다는 견해도 있고, 35) 반대로 긍정하는 견해 34) 최정인, 앞의 글, 8쪽. 35) 이진기, 부부재산분할청구권의 보전을 위한 취소권제도 비판, 인권과정의 제392호, 2009.4, 대한변 호사협회, 51쪽. 제8권 제1호 103

도 있다. 이러한 논의는 구체적인 학설로 정립된 단계로 보기는 어려우나 논의의 편의상 장래의 재산분할청구권에 대하여, 피보전권리성을 긍정하는 견해와 부정하는 견해로 나 누어 정리하면, 다음과 같다. ⑴ 적극설 개정 민법 제839조의3에 새롭게 재산분할청구권을 피보전권리로 한 사해행위취소권 을 도입함으로써 장래의 재산분할청구권이 채권자취소권의 피보전권리로 인정될지 여부 에 관하여, 윤진수 교수는 법 개정 공청회에서, 혼인 중 재산분할청구권제도를 36) 신설 하게 될 때에는 이를 보전하기 위한 채권자취소권이 당연히 인정될 수 있으므로 구태여 재산분할청구권을 보전하기 위한 채권자취소권 규정을 특별히 신설하지 않아도 될 것 이라는 의견이 있을 수 있으나, 종래 재산분할청구권을 보전하기 위한 채권자취소권의 인정여부가 문제되었던 것은 재산분할청구권의 범위 등이 명백하지 않다는 점에 있었고, 또 이러한 채권자취소권은 혼인 중뿐만 아니라 혼인 종료를 원인으로 하는 경우에도 문 제될 수 있으므로 입법적으로 해결하는 것이 문제를 근본적으로 해결하는 것이 될 것이 다 37) 라고 하여 재산분할청구권은 혼인 중이나 혼인 종료를 원인으로 하는 경우에도 피 보전채권이 될 수 있다고 한다. 이어서 윤진수 교수는 제839조의3 사해행위취소권의 행사의 요건에 관하여도 개정 안은 부부의 일방이 상대방 배우자의 재산분할청구권 행사를 해함을 알고 재산권을 목 적으로 한 법률행위를 한 때 만을 그 요건으로 규정하고 있으므로 예컨대, 재산분할의 청구가 있다든가, 이혼 심판의 청구가 있을 것과 같은 것은 필요하지 않다. 38) 다만 어 36) 그러나 국회법제사법위원회에서 개정안을 통과시키는 과정에서 혼인 중 재산분할청구권은 배제한 채 제 839조의3을 분리하여 개정하였다. 전경근, 재산분할청구권 보전을 위한 사해행위취소권의 요건에 관한 연구, 가족법연구 제23권 제1호, 한국가족법학회, 2009, 228쪽. 따라서 당초 의도와 다르게 혼인 중 재산분할청구권 제도가 입법과정에서 빠짐으로 인하여 재산분할청구권 보전을 위한 사해행위취소권 을 구태여 도입할 필요가 없다는 비판은 어느 정도 설득력을 잃게 되었다. 37) 윤진수, 민법개정안 중 부부재산제에 관한 주제발표, 민법(친족ㆍ상속편)개정 공청회자료집, 법무부, 2006, 61쪽. 같은 취지; 이화숙, 가족법 개정안의 검토, 부부재산제 및 이혼제도 개선을 위한 위원간담 회, 국회 여성가족위원회, 2006. 9, 46쪽. 38) 이 견해의 취지는 재산분할의 청구나 이혼 심판의 청구가 없는 상태에서 명의 있는 배우자가 몰래 분할대 상 재산을 처분하였다면 사해행위로 되어 처분행위를 취소할 수 있다는 취지로 이해된다. 그러나 이진기 104 허영무 / 재산분할청구권 보전을 위한 사해행위취소소송 운용 실태 연구

떤 경우에 부부의 일방이 상대방 배우자의 재산분할청구권 행사를 해함을 알았는가가 문제될 뿐이다. 39) 이점은 대부분의 경우에는 부부 사이의 관계, 행위의 태양 40) 등에 비추 어 어렵지 않게 판명 될 수 있을 것이다. 또 취소의 상대방이 되는 수익자의 악의는 추정 되지만, 41) 수익자는 자신이 선의임을 입증함으로써 이러한 추정을 뒤집을 수 있을 것이 므로 채권자취소권을 인정하더라도 거래의 안전을 크게 해친다고 할 수는 없다. 42) 특히 채무자와 수익자 사이의 관계가 어떠하였는가가 수익자의 선의여부 판단에 중요하게 고려될 수 있을 것이다. 43) 라고 함으로써 피보전채권의 성립시기 보다는 오히려 혼인재 교수는 제839조의3은 이를 넘어서서 이혼성립은 물론 심지어 이혼소송의 계속마저 요구하지 않고, 재산 분할청구권이 문제되기만 하면 이의 보전을 목적으로 하는 사해행위취소를 일반화함으로써 취소권의 요 건을 둘러싼 논의에 종지부를 찍은 법률규정이다 라고 한다.; 이진기, 위의 논문, 39-40쪽. 39) 김주수 김상용 교수도 2007년 민법일부개정에 의하여 이러한 해석론상의 어려움이 입법적으로 해결되었다. 즉 제839조의3 규정이 신설됨으로써 이제 당사자의 협의나 법원의 심판에 의하여 재산분할청구권의 구체적 내용이 형성되기 전에도 재산분할청구권을 보전하기 위한 채권자취소권의 행사가 가능하다는 것이 명문으 로 인정된 것이다. 제839조의3은 부부의 일방이 다른 일방의 재산분할청구권 행사를 해함을 알면서도 재산 권을 목적으로 하는 법률행위를 한때 에 다른 일방이 채권자취소권을 행사할 수 있다고 규정하고 있으므로, 상대방 배우자가 채권자취소권을 행사하기 위한 요건으로서 사전에 이혼청구나 재산분할청구가 있을 것을 요하지 않는다. 구체적인 사실관계에 있어서 부부의 일방이 자신의 법률행위로 인하여 상대방 배우자의 재산 분할청구권 행사를 해할 수 있다는 점을 알았는가의 여부가 문제될 것이다 라고 하고 있는바, 윤진수 교수 와 같은 견해를 취하고 있는 것으로 보인다. 김주수/ 김상용, 친족상속법 제9판, 법문사, 2010, 244쪽. 40) 예컨대, 유상처분인가, 무상처분인가 41) 대법원 1988. 4. 25. 선고, 87다카1380 판결; 대법원 1989. 2. 28. 선고, 87다카1489 판결; 대법원 1991. 2. 12. 선고, 90다16276 판결; 대법원 1997. 5. 23. 선고, 95다51908 판결; 대법원 2006. 4. 14. 선고, 2006다5710 판결 등. 42) 이와는 달리 박선영 한국여성개발원 여성인권법제연구센터장은 사해행위의 판단은 용이하지만 선의의 제 3자 피해가 우려되므로 방지책 마련이 필요하다고 한다. 박선영, 민법개정안의 의의와 쟁점, 부부재산 제 및 이혼제도 개선을 위한 위원간담회, 국회 여성가족위원회, 2006. 9, 8쪽. 43) 윤진수, 앞의 글, 60쪽. 대법원 2003. 3. 25.선고, 2002다62036 판결은 사해행위의 수익자가 채무자와 일면식이 없이 이웃의 소개로 급히 금전이 필요한 채무자로부터 다소 저렴한 가격으로 토지를 매수하였 을 뿐이어서 그 과정에서 단기간에 매매대금이 지급되고 그 직후 소유권이전등기가 경료 되는 등 부동산 거래관행과 다소 다르게 매매가 이루어진 사정이 있다고 하더라도 채무자로부터의 토지매수가 채권자 를 해하는 사해행위임을 알지 못한 선의의 수익자에 해당한다 고 판단한 사례가 있고, 한호형, 채권자취 소제도 운용에 관한 시론, 사법연수원논문집 제1집, 2004, 104-105쪽에서는 실제로 판례가 수익자의 사해의사를 인정한 경우는 증여 등과 같이 행위 자체에 의하여 채무자의 총재산을 감소시키는 경우나, 수 익자가 채무자와 친척, 친지 등 밀접한 관계에 있는 경우이지, 채무자와 당해 사해행위 외에 아무런 관계 도 없었던 경우를 찾아보기가 어렵다 고 한다. 제8권 제1호 105

산을 임의로 처분한 배우자에게 사해의사가 있었는지 여부 44) 가 그 판단의 기준이 될 수 있다고 한다. 45) 그런데, 전경근 교수의 견해에 의하면, 재산의 처분이 사해행위가 되는지가 문제되는 것은 부부 일방이 이혼을 준비하고 있는 경우로 한정할 수 있을 것이며, 따라서 이혼 여 부와는 상관없이 가 아니라 최소한 이혼을 준비하는 과정에서 부부 일방이 재산을 처분 하는 경우에만 재산분할청구권의 피보전채권성을 인정할 수 있을 것이다. 라고 하여 구 체적 재산분할청구권 성립 이전에도 피보전권리가 될 수 있다는 견해를 취하면서도 그 구체적인 피보전권리 발생 시기에 관하여는, 적어도 재산분할청구권이 피보전채권의 적 격을 가지려면 이혼을 실제로 준비하는 때부터 라고 한다. 46) 한편, 민유숙 판사의 견해에 의하면, 위 제839조의3 규정이 도입되기 전부터서도 아 직 구체적으로 성립하지 아니한 재산분할청구권을 보전하기 위하여 사해행위취소권을 행사할 수 있다. 라는 견해를 취해 왔었다. 47) 개정안 공청회에서도 종래에도 재산분할 44) 예를 들어서 부정한 행위를 한 남편이 처가 곧 이혼소송을 제기하면서 재산분할청구를 할 것이라고 예상 하고, 자신의 유일한 재산인 주택을 친구에게 매각처분한 경우라면, 처는 제839조의3 규정에 따라 재산 분할청구권을 피보전권리로 하는 채권자취소청구의 소를 제기할 수 있을 것이다. 같은 취지; 김주수/ 김 상용, 앞의 글, 244쪽. 45) 김유미 교수도 사해행위취소권의 요건인 무자력의 요건도 일반 채권자취소권의 무자력 요건보다는 좀 더 융통성 있게 해석할 여지가 있을 것이다. 재산분할의 액수나 범위가 확정되기 전에도 민법 제839조의3 에 의하여 사해행위취소권을 행사할 수 있다면, 재산의 명의자인 일방 배우자가 타방 배우자의 이혼 소송 제기 전에 미리 처분행위 등을 한 경우, 타방 배우자는 확정적인 분할액수를 가지고 처분행위를 한 배우 자의 무자력이라는 요건을 입증할 수 없더라도, 장래의 예상 가능한 분할액수와 범위만으로도 사해성을 주장하며 사해행위취소권을 행사할 수 있다고 해석해야 할 것 이라고 하여 그 요건을 완화할 수도 있다 고 한다. 김유미, 재산분할청구권 소고, 가족법연구 제22권 제2호, 한국가족법학회, 2008, 100쪽. 46) 전경근, 앞의 글, 220쪽. 한편, 전경근 교수의 견해에 따르면, 개정안에서 혼인 중 재산분할에 관한 제831 조의3 개정안이 제외됨으로 인하여 혼인 중 재산분할이 불가능 하게 되었고, 그 때문에 제839조의3 규정 을 신설하였음에도 불구하고 종래에 문제되었던, 즉 구체적으로 성립되지 아니한 재산분할청구권은 미확 정, 추상적 채권에 불과하다는 해묵은 논란을 피할 수 없게 되었다고 하면서 관련 규정들이 서로 유기적 으로 조화를 이루어야 실효성이 확보되는 것인데 이를 소홀히 하여 무책임한 입법을 하였음을 지적하고 있다.; 전경근, 앞의 글, 228쪽. 47) 민유숙, 가사비송사건으로서의 재산분할, 재판자료 101집, 가정법원사건의 제문제(상), 2003, 191 쪽. 전경근, 재산분할청구권의 피보전채권성, 가족법연구 제17권 제1호, 2003, 135-137쪽 이하도 같 은 취지이나 여기서는 적어도 재산분할청구권의 의사표시 또는 분할의 조정을 신청한 이후에야 비로소 재 산분할청구권이 피보전채권이 될 수 있다는 견해로 보인다. 106 허영무 / 재산분할청구권 보전을 위한 사해행위취소소송 운용 실태 연구

청구권을 피보전권리로 하여 민법 제406조에 따라 사해행위취소권을 행사하는 데에 법 규적인 제한은 존재하지 아니하였으나 현행민법상 재산분할청구권은 이혼시 비로소 발 생하는 권리이며 가사소송법상 재산분할에 관한 재판에 의하여 구체적인 재산분할청구 권의 내용이 형성되는(가사비송사건) 것으로 규정되어 있기 때문에 혼인 중(즉 이혼을 전제로 하지 아니하고) 사해행위취소권을 행사할 피보전권리를 인정하는 데에는 법리적 인 어려움이 있었다. 고 전제한 뒤 제839조의3을 신설함으로써 배우자의 보호가 강화 된다며 이혼 성립 전에도 피보전권리성을 인정하는 입장을 유지하고 있다. 48) 위와 같이 제839조의3 재산분할청구권을 피보전권리로 하는 사해행위취소권을 도입 하자는 다수의견에 대하여 반대의견을 제시한 박동섭 변호사는 사해행위에 관한 개정 안의 취지는 충분히 이해하면서도 오늘날 발달된 현대사회에서 거래의 안정을 저해하지 아니할까 우려된다. 선의자 보호장치를 마련하여야 할 것이다. 차라리 부부별산제보다 는 부부공유제를 채택하는 방향으로 개정하면 어떨지... 공유제하에서는 부부가 공동 으로 하지 않고는 부동산의 임대(1년 이상) 매각 양도 담보제공 등을 할 수 없기 때문 이다. 49) 라고 하면서 재산분할청구권이 구체적으로 성립하기 전의 사해행위취소권을 도 입하면 거래의 안전을 크게 위협할 것이라며 반대하였다. 그러다가 제839조의3 도입 이 후에는 입장을 바꾸어 부부의 일방 특히, 처는 이혼소송 또는 재산분할청구를 하기 전 이라도 남편이 중요한 재산을 처분한 경우 이를 원상으로 회복하여 이혼시의 재산분할 청구권을 미리 보전할 수 있게 되었다 고 전제한 뒤 부부의 일방이 상대방의 재산분할 청구권 행사를 해함을 알면서도 재산상 법률행위를 한 때 가 그 요건이므로 이혼청구를 할 필요가 없고 혼인 중에도 사해행위를 취소할 수 있게 되었다 며 혼인 중에도 피보전 권리성을 인정한다는 입장을 취하고 있다. 50) 48) 민유숙, 민법(친족 상속편)공청회자료집, 법무부, 2006, 84쪽; 이화숙 외 11인, 가족법판례해설, 세창 출판사, 2009, 211쪽; 이화숙 교수도 실무에서는 아직 받아들여지지 않고 있으므로 채권자취소권을 명 문화하는 것이 의미가 있다고 찬동하는 입장이었다(이화숙, 가족법개정안에 관한 연구-부부재산제와 협의이혼제도의 개정안을 중심으로, 법학연구 제16권 제4호 통권 제32호, 2007, 16쪽.). 49) 박동섭, 민법(친족 상속편)공청회자료집, 법무부, 2006, 73쪽. 50) 박동섭, 친족상속법 3정판, 박영사, 2009, 219쪽; 한편, 김성숙 교수는 채권자취소권 도입에 관하여, 재 산분할의 대상이 되는 재산은 실질적으로 부부공동재산으로 볼 수 있는 것이므로 이 규정에 의하여 재산 명의자가 아닌 배우자의, 부부공동재산에 대한 잠재적 권리보호가 강화될 수 있다는 점에서 타당한 개 정이라고 평가하고 있다. 김성숙, 사회변동과 한국가족법, 나남, 2009, 597쪽; 그리고 박주영 박사는 제8권 제1호 107

한편, 서울가정법원의 최정인 판사는 일방 배우자가 구체적 재산분할청구권 성립 전 에 재산처분행위를 한 경우 사해행위를 긍정하면서 그 판단 시점은 재산처분행위시를 기준으로 판단하여야 한다고 한다. 또 재산분할청구권은 이혼이 성립되어야 비로소 발 생하는 권리이므로, 재산처분행위 당시에 혼인관계가 객관적으로 파탄되어 있다는 사정 이 인정되어야 비로소 피보전권리의 성립 개연성이 인정될 수 있다고 한다. 51) ⑵ 소극설 그러나 이진기 교수는 제839조의3의 아직 구체적 채권으로 성립하지 아니한 장래의 재산분할청구권의 피보전권리성에 대하여, 이혼청구와 이에 수반되는 재산분할청구는 강제할 수 없는 부부 일방의 수의적이고 일신 전속적 권리이므로, 재산분할청구권의 현 실화 여부가 여전히 불투명하게 열려 있기 때문에 피보전권리성의 문제는 여전히 숙제로 남아 있고, 기존의 제406조 만으로도 해결이 가능함에도 불구하고 제839조의3을 도입 한 것은 입법기술에 비하여 의욕이 앞서는 과잉입법이라고 비판하면서 폐지를 포함하여 개선되어야 한다고 주장한다. 52) 또 다른 견해는 위 신설 규정의 도입에 대하여 그 필요성은 공감하면서도 채권자취소 권의 법리에 어울리지 않는다는 견해가 있는데, 이 견해에 의하면 채권자취소권은 원칙 적으로 피보전채권의 범위 내에서 행사할 수 있는데, 재산분할청구권의 내용이 구체화되 지 않은 상태에서 채권자취소를 하는 경우 어느 범위 내에서 취소할 수 있는지가 여전히 문제된다. 그리고 일반적인 경우에는 특정채권(특정물에 관한 채권)을 보전하기 위한 채권자취소권은 부정하는 것이 판례 53) 인데, 재산분할청구권은 현물로 분할청구 할 수 도 있고 가액으로 분할청구 할 수도 있는데, 현물분할을 청구하는 경우(예컨대, 혼인주 채권자취소권 행사에 있어서 피보전채권의 성립시기는 기본적으로 채권자취소권의 법정요건인 사해행위 성과 사해의사가 인정되는지 여부를 판단하기 위한 전제에 불과할 뿐이므로 피보전채권성을 엄격하게 인 정하는데 중점을 두기보다는 사해행위성과 사해의사를 판단하는 데 보다 주력하여야 한다고 하면서도 피보전채권성의 시간적 범위는 적절히 제한할 필요가 있다. 고 한다. 박주영, 위의 논문, 64~65쪽. 51) 최정인, 앞의 글, 9쪽. 52) 이진기, 앞의 글, 47쪽, 54쪽. 53) 대법원 1999. 4. 27.선고, 98다56690판결; 대법원 1999. 9. 3. 선고, 99다23055 판결; 대법원 2001. 12. 27. 선고, 2001다32236 판결; 서울고법1999. 3. 4. 선고, 98나26653 판결(상고기각); 대법원 2009. 9. 24. 선고, 2009다37107 판결 등. 108 허영무 / 재산분할청구권 보전을 위한 사해행위취소소송 운용 실태 연구

택을 분할청구 하는 경우) 특정채권 보전을 위해 그 특정물을 처분한 행위에 대해 채권 자취소권을 인정할 것인가 하는 것이 문제이다. 54) 라고 지적하면서 이를 인정할 필요성 은 강하지만 채권자취소권의 일반적인 성질에 맞지 않기 때문에 선뜻 지지하기 어렵다 고 한다. 3. 소결 위 학설들에 대하여 검토하건대, 적극설을 취하는 견해들은 이혼 성립 전의 재산분할 청구권에 대하여 피보전권리의 발생시점에 관하여, 그 시점을 어디까지 앞당길 수 있는 가에 대하여는 견해마다 약간씩 차이를 보이고 있다. 그러나 좀 더 자세히 보면 재산분 할청구의 소제기 전이라 하더라도(비록 혼인 중이라 하더라도) 타방 배우자의 재산분 할청구권을 해함을 알고 처분한 행위에 대하여는 채권자취소권을 행사할 수 있다는 점 에서는 차이가 없어 보인다. 윤진수 교수가 피보전권리 발생시점을 상당히 넓게 인정하 려는데 비하여, 55) 전경근 교수는 적어도 이혼을 준비하는 단계에 이른 때 에야 비로소 재산분할청구권이 채권자취소권의 피보전권리가 될 수 있다는 입장으로 피보전권리의 발생시점에서는 다소 차이가 있다. 그러나 양자의 견해도 자세히 보면 결국 이혼을 예 견한 부부 중 일방이 재산분할청구 소제기 이전에 미리 재산을 처분한 행위에 대하여도 재산분할청구권을 피보전권리로 하는 사해행위취소를 인정하고 있다는 점에서는 차이 가 없어 보인다. 56) 54) 권순한, 친족 상속법 제2판, 도서출판 피데스, 2010, 161쪽. 55) 이혼 성립 단계가 아니라 그 전전 단계 즉, 심판이나 소를 제기하기 전의 단계까지를 포함하는 개념으로 이해된다. 56) 다만, 윤진수 교수는 위 주제발표 당시에 혼인 중 재산분할청구권을 인정하는 개정안 제831조의3을 위 제839조의3과 동시에 신설할 것으로 전망한 나머지 피보전채권 적격의 범위를 더 넓게 본 것으로 이해된 다. 그러나 입법과정에서 혼인 중 재산분할청구권을 인정한 제831조의3이 당초의 예상과 다르게 입법에 서 배제됨으로 인하여 피보전채권 적격의 범위를 놓고 논란이 예상된다. 요컨대, 양자의 견해는 재산분할 을 구하는 배우자는 수익자의 악의 여부에 따라 상대방 배우자의 사해행위로 혼인 기간 중에 일탈된 재 산을 이혼 및 재산분할청구와 동시에 채권자취소권을 행사하여 이를 다시 원상회복할 수 있다는 입장이 다. 한편, 민유숙 판사도 사해행위 이후에 성립한 재산분할청구권도 제839조의3 사해행위취소의 피보전 채권이 될 수 있고, 이혼 또는 재산분할청구의 소제기 이전에(혼인 중에 타방 배우자의 이혼과 재산분할 청구를 미리 예견하고) 일방배우자가 재산분할 대상재산을 몰래 처분한 행위에 대하여 사해행위가 된다 제8권 제1호 109

학계와 실무계의 의견들을 모아 보더라도 다수의 견해는 이혼 전의 미확정, 추상적인 재산분할청구권에 대하여도 신설 제839조의3 재산분할청구권 보전을 위한 사해행위취 소에 기하여 취소를 긍정하는 입장을 취하고 있다고 생각된다. 즉 구체적으로 성립하기 전의 재산분할청구권에 대하여도 객관적인 혼인 파탄시부터 57) 명의를 가진 일방 배우자 의 처분행위에 대하여는 제839조의3이 규정한 사해행위취소의 피보전권리성이 있다고 한다. 58) 적극설을 지지하는 분들 중에서도 일부는 그 동안 대법원의 판례가 피보전채권 성립시기의 예외를 인정하여 사해행위로 의심되는 처분행위 이후에 성립한 채권에 대하 여도 기초적 법률관계, 고도의 개연성, 비교적 가까운 장래에 채권성립의 현실화 등의 요 건을 충족하는 경우에는 피보전권리성을 긍정하는 기초법률관계론 59) 을 신설규정의 해 석에도 그대로 적용하려는 견해를 가진 분들이 있는 것으로 보인다. 60) 한편, 윤진수 교 수는 구체적인 피보전권리 발생시점을 한정하지 아니하더라도 무방하다는 입장으로 보 인다. 윤진수 교수의 견해에 따르면, 반드시 가까운 장래에 이혼이 성립하거나 재산분 는 입장에서는 위 양자의 견해들과 같다. 다만, 그 구체적인 피보전권리 발생시점, 즉 일방배우자가 몰래 처분한 행위의 시점을 어느 시점까지 앞 당겨 사해행위로 볼 것인지에 대하여는 구체적인 언급이 없다. 민 유숙, 앞의 글, 84쪽. 57) 사실상의 혼인파탄의 형태는 여러 가지의 모습으로 나타날 수 있을 것이다. 실무에서 보면, 이혼 및 재산 분할의 심판청구, 가압류, 가처분, 접근 금지명령의 신청, 수개월 간의 각방쓰기, 또는 별거, 가출, 악의의 유기, 학대, 폭언, 폭행 등이 반복 되는 가정에서 쉽게 이혼으로 발전하는 경향이 있다. 따라서 이러한 상 태에 이르면 사실상의 혼인파탄으로 보아도 무방할 것이다. 58) 혼인파탄의 단계별 전개과정: 1 학대나 다툼으로 인한 갈등단계 2 이혼의 결심단계 3 이혼의 준비 단계(법률상담, 변호사선임 등) 4 이혼 및 재산분할 소제기(또는 이혼 협의)단계 5 이혼 및 재산분 할청구권 성립 또는 협의이혼 성립단계(이혼의 심판 또는 협의 성립)로 나눌 수 있을 것이다. 적어도 갈등 단계에서 부터는 사해의사가 생길 수 있을 것이다. 그러나 사실상의 혼인 파탄이 있더라도 수익자가 일 방 배우자와 통모하지 않은 이상 외부에서 제3자가 객관적으로 혼인파탄을 인식한다는 것은 사실상 기 대하기 어렵다 할 것이다. 59) 대법원 1995. 11. 28. 선고 95다27905 판결; 대법원 1997. 10. 28. 선고 97다34334 판결); 대법원 2000. 6. 27. 선고 2000다17346 판결; 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다63516 판결; 대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다37821 판결; 대법원 2002. 3. 29. 선고 2001다81870 판결; 대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다43352 판결; 대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다42957 판결; 대법원 2002. 11. 26. 선고 2000다 64038 판결; 대법원 2004. 11. 12. 선고 2004다40955 판결; 대법원 2005. 8. 19. 선고 2004다53173 판결; 대법원 2009. 11. 12. 선고 2009다53437 판결 등. 60) 따라서 늦어도 사해행위취소 판결 선고시 까지는 재산분할청구권이 현실로 성립해야한다는 견해를 취하 는 분들이 있고(전경근 교수, 최정인 판사, 박주영 박사 등), 실제로 하급심의 실무도 대부분 같은 입장을 취하고 있는 것으로 보인다. 110 허영무 / 재산분할청구권 보전을 위한 사해행위취소소송 운용 실태 연구

할청구권이 성립하여야 할 필요는 없다는 취지로 해석된다. 이러한 윤진수 교수의 견해 를 취하더라도 운용상 약간의 탄력성만 유지한다면 제3자 보호와 거래의 안전에 큰 위 협은 없을 것이다. 61) 더 자세한 것은 후술한다. 이어서 최정인 판사의 견해를 보면, 혼인관계가 객관적으로 파탄되어 있다는 사정이 인정되어야 비로소 피보전권리의 성립 개연성이 인정될 수 있다고 한다. 그러나 혼인파 탄이 반드시 객관적 파탄상태에 있어야할 필요는 없고, 비록 주관적으로 파탄상태에 있 더라도 그것을 증명할 수만 있으면 족하다고 생각한다. 왜냐하면, 일방 배우자의 사 해의사는 언제나 혼인이 객관적 파탄상태에서만 생기는 것이 아니라 주관적으로 파탄 된 상태에서도 존재할 수 있고, 같은 시기에 일방 배우자가 다른 제3자와 통모함으로써 사해행위로 연결될 수 있으며, 이 시점에서 침해된 타방 배우자의 권리도 보호되어야 하 기 때문이다. 62) 또 신설 규정은 장래에(비교적 먼 장래도 포함) 재산분할청구권의 성립 개연성만 있더라도 장래의 재산분할청구권을 피보전권리로 하여 혼인재산의 은밀하고 도 사해적인 처분을 적극적으로 막아보겠다는 취지에서 도입된 것으로 해석되기 때문이 다. 그러므로 이하에서는 제839조의3에 기한 사해행위취소 사건에서 판결 선고 시까지 반드시 피보전채권, 즉 재산분할청구권이 현실로 성립되어야만 하는지에 대하여 검토하 기로 한다. 61) 김유미 교수도 윤진수 교수의 견해를 지지하고 있는 것으로 보인다. 특히 김유미 교수는 앞서 본 바와 같 이 타방 배우자는 장래의 예상 가능한 분할액수와 범위만으로도 사해성을 주장하며 사해행위취소권을 행사할 수 있다고 해석해야 할 것이다. 이러한 해석은 민법 제839조의3의 신설취지에도 부합할 것이다. 라고 하면서 구체적인 재산분할청구권의 성립 없이도 취소권의 행사가 가능할 수 있다고 한다. 김유미, 앞의 글, 101쪽. 62) 한편, 신설 제839조의3은 부부간 재산분할청구권을 보전하기 위하여 채권자취소권을 행사하고자 하는 인식이나 의식이 결여된 경우 이를 고양시키는 선언적 의미도 갖는다는 견해도 있다. 노종천, 부부재산 제에 관한 민법개정법률안 소고, 원광법학 제23권 제2호, 2008, 288쪽. 제8권 제1호 111

Ⅳ. 장래의 재산분할청구권의 피보전채권성 1. 제406조 채권자취소권 준용의 의미 ⑴ 序 제839조의3은 부부의 일방이 다른 일방의 재산분할청구권 행사를 해함을 알면서도 재산권을 목적으로 하는 법률행위를 한 때에는 다른 일방은 제406조 제1항을 준용하 여 그 취소 및 원상회복을 가정법원에 청구할 수 있다. 고 하여 제406조를 준용하고 있 다. 제839조의3이 외관상 부부의 일방이 다른 일방의 재산분할청구권 행사를 해함을 알면서도 재산권을 목적으로 하는 법률행위를 한 때에는 이라고 하여 행사요건을 직접 규정하고, 그 취소 및 원상회복을 가정법원에 청구할 수 있다. 고 하여 그 효과도 직접 규정한다고 본다면 왜 굳이 명문으로 제406조 제1항을 준용하고 있는가에 대하여 의문 이 생긴다. 즉, 제839조의3을 해석함에 있어서 제406조 제1항을 준용하여... 라는 문 구의 의미가 분명하지 않다. 그러므로 제839조의3의 해석을 위하여 제406조 제1항을 준용한다는 것이 어떤 의미인지 판단할 필요가 있을 것이다. 63) ⑵ 제406조와 제839조의3의 관계 먼저 제839조의3 제1항은 부부의 일방이 다른 일방의 재산분할청구권 행사를 해함 을 알면서도 재산권을 목적으로 하는 법률행위를 한 때에는... 이라고 하여, 부부의 일방이 다른 일방의 재산분할청구권 행사를 해함을 알면서도 라고 하는 부분만 제외하 면, 제406조의 행사요건과 동일하게 규정하고 있음을 알 수 있다. 그러므로 제839조의 3 자체의 행사요건을 규정한 것으로 볼 여지도 있다. 하지만, 문제는 그 후단에서 다른 일방은 제406조 제1항을 준용하여... 라는 문구가 있어 이를 어떻게 파악해야 하는 가 이다. 이에 대하여는 가령 제839조의3이 제406조의 특별규정은 아닌 이상 제406조와 63) 제839조의3의 재산분할청구권자의 보호라는 입법 목적에 비추어 볼 때 동조의 피보전채권성은 제406조 의 피보전채권성과 다른 법리가 등장할 수도 있을 것이다. 112 허영무 / 재산분할청구권 보전을 위한 사해행위취소소송 운용 실태 연구

같은 법리에 따라야 함은 당연한 것이고, 행사요건도 효과도 반드시 제406조를 준용해 야한다고 해석하는 입장이 있을 수 있다. 이와는 반대로 제839조의3은 제406조의 효과만을 준용한다고 해석할 여지도 있다. 왜냐하면, 신설 규정의 개정취지에서 제839조의3은 부부의 일방이 다른 일방의 재산분 할청구권 행사를 해함을 알면서도 재산권을 목적으로 하는 법률행위를 한 때 만을 요 건으로 하여, 재산분할의 청구 또는 이혼심판의 청구가 제839조의3의 선행요건은 아니 라고 하기 때문이다. 이에 따라 해석하면 제839조의3은 제406조의 행사요건을 준용한 것은 아니며, 그 효과만을 준용한 것이라고 볼 여지가 있게 된다. 다시 말해서 입법자는 제406조와 상이한 채권자취소권의 행사요건을 가진 제839조의3을 신설하면서 제406 조의 효과만을 준용하겠다는 취지로 입법한 것으로 파악할 여지가 있다는 견해가 등장 할 수 있다. 이러한 관점에서 본다면 제839조의3이 제406조의 요건에 관한 특별규정의 성격을 가진다고 볼 수도 있을 것이다. 64) ⑶ 검토 채권자취소권은 채권자를 해치게 된다는 것을 알면서 행한 채무자의 법률행위(사해행 위)를 취소하고, 그렇게 함으로써 그 사해행위에 의하여 빠져나간 채무자의 재산을 회복 하는 것을 목적으로 하는 권리이므로 65) 제406조의 효과만을 준용하여 제839조의3에서 피 보전채권의 성립시기와 무관하게 사해행위취소를 인정하는 것은 채권자취소권의 법리에 정면으로 배치되는 것 아닌가 하는 의문이 생길 수 있다. 생각건대, 신설 규정은 제406조 의 특별규정이라 함이 상당하다. 특히 신설규정은 입법자가 명의를 가지지 못한 다른 일 방 배우자의 재산분할청구권 보전을 위하여, 미확정, 불명확한 성격을 가짐에도 불구하고 장래의 재산분할청구권에 대하여 입법을 통해 피보전채권성을 부여한 것이라고 해야 할 것 이다. 실무에서 종래의 제406조의 판례이론으로 확립된 기초적법률관계론 이라는 법리를 장래의 미확정 재산분할청구권에 원용하여 피보전채권성을 확보하려는 노력들이 있었지만 무리가 있다는 논란이 일자 부득이 입법적으로 해결한 것이다. 신설규정을 이렇게 이해하 64) 최정인 판사도 제839조의3 신설규정은 제406조의 특별규정이라고 한다. 최정인, 앞의 글, 3쪽. 65) 곽윤직, 채권총론(제6판), 박영사, 2009, 184쪽. 제8권 제1호 113

면 오히려 명의 없는 배우자의 재산분할청구권을 보다 안정적으로 보전할 수 있게 된다. 또 피보전채권 성립 시기에 대하여도 따로 제한을 두지 않아도 될 것이다. 66) 2. 제839조의3에 기초적법률관계론의 원용은 필요한가? ⑴ 序 이와 같은 맥락에서 최정인 판사는 부부별산제를 취하고 있는 현행 법제 하에서 혼 인기간 중 유효하게 이루어진 처분행위를 쉽게 취소의 대상으로 본다면, 거래의 상대방 에게 불측의 손해를 주어 거래의 안전을 해칠 수 있으므로, 그 시간적 범위를 적절히 제 한하는 것이 필요하다. 제406조가 적용되는 사안에서 예외적으로 채권발생 전의 처분 행위를 사해행위로 평가하기 위한 기준으로 제시한 세 가지 요건이 일응의 기준이 될 수 있을 것인데, 이를 재산분할청구권에 적용하여 보면, 1 채권발생의 기초적 법률관계 및 채권성립의 고도의 개연성은 이를 하나로 묶어 혼인관계가 상대방 배우자의 귀책사유 로 파탄되어 있고 부부 쌍방의 협력으로 이룩한 공동재산이 있어, 이혼 및 재산분할청구 의 인용가능성이 있는 것 으로 2 채권의 실제 발생(개연성의 현실화)은 이혼 및 재산분 할을 명하는 재판의 성립 으로 볼 수 있을 것이다. 먼저 1의 요건은 구체적 재산분할청 구권의 성립 전에 사해행위를 인정하기 위한 실질적이고 핵심적인 요건으로서, 재산처분 행위시를 기준으로 판단하여야 한다. 재산분할청구권은 이혼이 성립되어야 비로소 발 생하는 권리이므로, 처분행위 당시에 혼인관계가 객관적으로 파탄되어 있다는 사정이 인정되어야 피보전권리의 성립개연성이 인정될 수 있다. 그러나 혼인관계가 파탄되어 있 더라도 그 책임이 채권자(취소청구인)에게 있어 보이는 경우에는 피보전권리의 성립 개 66) 대전지법, 2012나3423 판결에 의하면, 재산분할 청구 또는 이혼 심판의 청구가 민법 제839조의3조에 의 한 사해행위취소의 선행요건은 아니어서, 아직 구체적으로 성립하지 아니한 장래의 채권에 대하여도 피 보전권리성을 인정하겠다는 취지를 명문화한 것으로서 재산분할청구권 성립시기와 관계없이 취소권행사 가능하다. 민법 제839조의3조의 입법취지를 고려하고, 여기에 부부는 사실상 혼인이 파탄상태에 이른 때 부터 이혼과 재산분할청구를 준비하게 되고, 명의를 가진 일방배우자는 이때부터 혼인재산을 몰래 처분 하는 경향이 있는 점 등을 고려할 때, 혼인재산의 공동형성과 혼인관계 파탄이라는 사실관계가 현존하는 상태가 그 기준이다. 라고 함으로써 혼인관계의 파탄상태에서 몰래 혼인재산을 처분하면, 재산분할청구 권의 성립시기와 상관없이 장래의 재산분할청구권도 피보전권리성이 있다고 한다. 114 허영무 / 재산분할청구권 보전을 위한 사해행위취소소송 운용 실태 연구

연성이 있다고 할 수 없다. 혼인관계의 파탄에 책임이 있는 배우자라도 재산분할을 청 구할 수는 있으나, 이혼에 있어서 유책주의가 적용되기 때문에 상대방도 함께 이혼소송 을 제기한 경우가 아닌 이상 이혼청구가 기각될 가능성이 크기 때문이다. 다음으로 2 의 요건은 채권자취소권의 전제가 되는 피보전권리의 성립 및 그 범위를 확정짓는 요건 으로서, 원칙적으로 채권자취소사건의 변론종결 시까지 갖추어지면 되는 요건이라 할 것이다. 67) 이는 이혼 및 재산분할사건에서 청구를 인용하는 재판의 확정으로 성립하는 것이지만, 이혼 및 재산분할사건과 채권자취소사건이 병합 또는 병행심리 되는 경우에 는 이혼 및 재산분할사건이 장차 확정될 것을 전제로 판단하는 수밖에 없을 것이다. 68) 라고 함으로써 종래의 406조에서 피보전채권 성립시기의 예외로 인정해 온 기초적법률 관계론을 제839조의3에 원용할 수 있음을 전제로 그 방법을 자세히 소개하고 있다. 앞 서 본 실무사례들도 이와 같은 견해를 보인 사례들이 상당수 발견되므로 69) 이러한 실무 의 입장들이 과연 적절한 것인지 살펴보기로 한다. ⑵ 제839조의3에서 장래의 재산분할청구권의 법적 성격 신설규정의 도입 이전에는 아직 구체적으로 성립하지 아니한 미확정의 재산분할청구 권에 대하여 기초적법률관계론 70) 인 판례이론을 적용하여 인용한 하급심사례도 있었고, 67) 최정인 판사는 이를 사후적 요건 으로 부른다. 68) 최정인, 앞의 글, 8-9쪽. 69) 인천지법 2011. 9. 29. 선고, 2009드합652 판결; 의정부지법 고양지원 2011. 8. 18. 선고, 2009드단 7278 판결; 수원지법 여주지원 2011. 8. 12. 선고, 2009드단2722 판결; 제주지법 2010. 8. 10. 선고, 2008드합198 판결(제주지법 사례는 신설규정 도입 이전에 처분한 것이므로 기초적법률관계론의 적용은 당연한 것으로 보인다); 부산가정 2012. 10. 25. 선고, 2012드합870판결; 부산가정, 2012. 10. 11. 선 고, 2011드단26748 판결 등. 70) 김대정 교수는, 채권성립의 고도의 개연성에 대한 판단 기준으로서의 채무자의 사해의사와 채권자취소권 발생요건에서의 채무자의 사해의사는 이를 구별할 필요가 없는 것이고, 결국 기초적 법률관계론에서 언 급되는 채권성립의 고도의 개연성 은 피보전채권의 성립시기에 관한 예외를 인정하기 위한 직접적인 요건 이라기보다는 행위 당시의 채무자의 사해의사를 인정하기 위한 간접적인 요건일 뿐이다. 즉 채무자의 사 해의사가 있었음을 입증하여 채권자취소권을 행사하여야 하는 원고로서는 세 가지 사항(기초적 법률관 계의 존재, 고도의 개연성, 채권의 성립)을 입증함으로써 행위 당시에 채무자에게 사해의사가 있었음을 간 접적으로 입증할 수 있는 것으로 이해하여야 할 것이다,라고 한다. ; 김대정, 채권총론, 도서출판피데 스, 2010, 380쪽. 제8권 제1호 115

부인 한 것도 있었다. 그러나 앞서 보았듯이 신설 제839조의3 제1항은 부부의 일방이 다른 일방의 재산분할청구권 행사를 해함을 알면서도 재산권을 목적으로 하는 법률행 위를 한 때에는 다른 일방은 제406조 제1항을 준용하여 그 취소 및 원상회복을 가정법 원에 청구할 수 있다. 고 함으로써 비록 미확정의 재산분할청구권이라 하더라도 사해행 위취소의 피보전권리성을 가지고 있음을 명백히 하고 있음을 알 수 있다. 71) 여기에는 협 의 또는 심판으로 이혼 또는 재산분할청구를 하여야 한다든가, 아니면 그 협의 또는 심 판이 확정되어야 한다든가 등에 대한 어떠한 조건도 명시하지 않았다. 그러므로 문언에 충실하게 해석하고 적용하는 것이 장래의 재산분할청구권을 보전하는데 훨씬 더 효율적 임을 알게 될 것이다. 오히려 종래 406조의 판례이론인 기초적법률관계론을 끌어다 신 설규정에 원용하면 혼란만을 더욱 가중시키고 효율은 더 반감될 것이다. 다시 말해서 기초적법률관계론은 장래의 미확정의 채권에 대하여 피보전권리성에 의 문이 있을 때나 비로소 적용할 수 있는 법리라고 말 할 수 있을 것이다. 72) 앞서 본바와 같이 신설규정은 어떠한 조건도 부가함이 없이 비록 장래의 미확정 재산분할청구권에 불과하지만, 그럼에도 불구하고 제839조의3 그 자체만으로도 피보전권리성을 가지게 할 의도로 입법한 것으로 보인다. 신설규정은 미확정의 장래의 청구권임에도 불구하고, 그 상태에서도 얼마든지 침해가 가능하고, 이러한 침해에 대하여 구제를 필요로 하는 사회적 요청 때문에 도입한 것으로 알려져 있다. 이러한 예상되는 침해를 사전에 방지하 고자 하는 입법자의 의지를 엿볼 수 있는 규정이다. 그런데, 여기에 또다시 과거의 논리 인 기초적법률관계론을 원용하여 제839조의3에서 명시하지도 않은 재산분할청구권이 71) 법원실무제요는 민법 제839조의3에 따른 사해행위 취소소송에서는 정상적인 혼인생활에서부터 이혼의 상황에 이르게 되는 과정 중 이루어지는 재산처분행위를 둘러싸고 어느 시점을 피보전권리의 발생시점으 로 볼 수 있을지 쉽사리 판단하기 어려운 경우가 있을 수 있다. 고 전제한 다음, 현행 민법 하에서 재산 분할청구권은 이혼을 전제로 하는 것이고, 협의 또는 심판에 의하여 구체적인 내용이 형성되기 전까지는 그 범위 및 내용이 불명확 불확정적이지만, 본조 규정의 취지에 비추어 재산분할심판청구 또는 이혼 소송 의 제기가 선행요건은 아니라고 할 것이다. 라고 하면서 피보전권리 발생시점에 대하여 넓게 인정하려는 입장이다. 그러므로 아직 이혼 또는 재산분할청구를 하지 않았더라도 이혼의 협의단계 또는 재판상이혼 청구 등과 같이 이혼의 개연성이 인정되고, 재산분할청구권의 행사를 위한 법적 기초가 마련된 경우에도 본조에 의한 사해행위취소청구를 할 수 있을 것이다. 라고 한다.; 법원실무제요 가사[Ⅱ], 법원행정처, 2010, 132쪽. 72) 지금까지도 그러한 역할을 충실히 수행하고 있다고 생각한다. 116 허영무 / 재산분할청구권 보전을 위한 사해행위취소소송 운용 실태 연구

가까운 장래에 반드시 성립할 것 까지 요구한다면, 이른바 옥상옥이 되어 문제를 더욱 복잡하게 만들 뿐이라고 생각한다. 그러므로 구체적 사안에서 신설규정을 다음과 같이 해석, 적용할 것을 제안한다. ⑶ 재산분할청구권이 현실로 성립하지 않은 경우의 처리방법 미확정의 장래의 재산분할청구권에도 신설규정이 명문의 규정으로서 피보전채권성을 부여하고 있으므로 재산분할청구권 성립의 개연성만으로도 사해행위취소는 가능하다고 해야 할 것이다. 현실로 재산분할청구권이 성립할 필요까지는 없다고 해야 한다. 그것 이 입법취지에 부합하는 해석이라고 본다. 예컨대, 협의 또는 재산분할의 심판을 제기 함 이 없이 단순히 일방 배우자의 악의적인 혼인재산 처분행위에 대하여 타방 배우자가 사 해행위취소를 구한다고 가정 보자. 73) 이러한 경우 가정법원은 협의 또는 재산분할 심판 과는 상관없이 사해행위취소 소송에서 재산형성 과정과 기여도 등을 면밀히 관찰하고 심 리하여 분할 예상금액을 추산해 낸 다음, 그것을 기준으로 일방 배우자의 무자력 여부 를 판단하고, 무자력이거나 다른 일방 배우자의 재산분할청구권의 만족에 부족함이 생 길 경우, 수익자에게 악의가 인정되면 당해 처분행위를 취소하여야 할 것이다. 이때 수익 자의 거래의 안전을 침해할 우려가 생길 수 있으나, 기초적법률관계론을 원용한 결과보 다 수익자에게 더 가혹할 이유는 없다고 생각한다. 왜냐하면, 수익자의 대부분은 친인척 이거나 친지들이며, 처분 후에도 일방 배우자가 여전히 그 재산을 지배, 관리하는 경우가 많고, 무상처분이 많은 것이 일반적이기 때문이다. 74) 나아가 선의의 수익자는 어렵지 않 게 심리과정에서 드러나는 게 보통이고, 둘 중 어떠한 법리를 적용하더라도 선의의 수익 73) 대부분의 사해행위취소 사건들은 이혼 및 재산분할청구 사건과 병합하여 제기하거나 시간차를 두고 별 소로 제기되어 진행되는 경향을 보인다. 그러나 가끔은 사해행위취소 소송만 단독으로 제기되는 경우 가 있고, 병합되는 경우에도 이혼 및 재산분할청구 사건이 기각됨으로 인하여 사해행위 취소 소송도 피 보전채권의 불성립으로 자연스럽게 기각되는 사례들이 발견된다.; 수원지법 안산지원 2009드단5354 판 결; 서울가정 2011드합13661 판결; 인천지법 2009드단6240(본소)13484(반소) 판결; 대구지법 안동지 원 2008드단2266 판결; 수원지법 2009르1257 판결; 청주지법 2008드합298 판결; 서울가정 2011드합 3572 판결; 광주지법 목포지원 2010드단1721 판결; 의정부지법 고양지원 2011. 1. 17. 선고, 2009느단 1122 심판; 제주지법 2010. 8. 10. 선고, 2008드합198 판결 등. 74) 최정인, 앞의 글, 29쪽. 제8권 제1호 117

자는 보호됨은 당연하기 때문이다. 앞서 인용한 사례에서 보듯이 신설규정의 법리에 의 하든, 아니면 기존 판례이론인 기초적법률관계론에 의하든 선의의 수익자를 보호하는 결 과에서는 아무런 차이가 없다. 그러나 재산분할청구권이 현실로 성립하지 아니하였다는 이유로 기각할 경우에는 명의 없는 배우자에게 더 이상 회복하기 어려운 불측의 손해가 생길 우려가 있다. 이에 대하여 더 보기로 한다. ⑷ 기초적법률관계론 적용시 문제점 이와 같이 재산분할청구권의 실제 성립여부와 상관없이, 즉 기초적법률관계론의 적용 없이 제839조의3에 의거 장래의 재산분할청구권의 피보전채권성을 인정하여 사해행위취 소가 가능해지면, 다음과 같이 명의 없는 배우자를 구제할 수 있게 된다. 실제로 앞서 사해행위를 부정한 사례 중 3번 사례 75) 의 경우를 보면, 부부싸움의 결과 홧김에 명의를 가진 남편이 몰래 재산을 은닉하였고, 이에 대하여 아내가 이혼 및 재산분할심판청구를 하였으나 이혼 사유로는 볼 수 없어 이혼이 성립되지 아니한 경우를 보자. 이 경우 아내 는 신설 제839조의3 규정과 제406조 제1항을 근거로 사해행위취소권을 행사하여 이혼 및 재산분할심판의 성립과는 무관하게 혼인재산을 원상회복할 수 있어야 한다. 그러나 위 3번 사례의 경우처럼 기초적법률관계론을 원용하여 판단할 경우 이혼과 재산분할심 판이 기각되면, 가까운 장래에 현실로 재산분할청구권이 성립할 수 없다는 이유로 사해 행위취소는 성립할 여지가 없게 된다. 만일 이렇게 되면, 일방 배우자의 은밀한 재산처 분이나 허위 또는 차명등기로 일탈된 혼인 재산을 원상으로 회복할 가능성을 완전히 상 실할 우려가 있다. 왜냐하면, 다른 일방 배우자는 처분을 안 때로부터 1년, 행위 시로 부터 5년의 제척기간 내에 취소권을 행사하여야 할 것인데, 명의를 가진 일방 배우자에 게서 새로운 이혼사유를 발견하지 못하거나 스스로 유책행위를 함으로써 이혼을 유도 하기 전에는 이혼 및 재산분할청구가 불가능하고, 사해행위취소도 불가능해지기 때문 이다. 즉 처분을 안 때로부터 1년이 지나거나 5년이 지나서 새로운 이혼 사유가 생기더 라도 제척기간의 도과로 취소할 수 없기 때문에 일탈된 혼인재산을 다시 회복할 기회를 상실하게 된다. 이러한 문제는 유책배우자의 청구에서도 마찬가지이다. 즉 유책배우자 75) 부산가정 2011드단26748 판결. 118 허영무 / 재산분할청구권 보전을 위한 사해행위취소소송 운용 실태 연구

의 이혼청구 76) 라도 재산형성에 기여도가 인정되고, 분할대상재산이 존재한다면, 장래의 재산분할청구권 자체가 부정되는 77) 등 특별한 사정이 없는 한 불특정한 장래에 재산분 할청구권은 인정될 여지가 있을 것이다. 그럼에도 불구하고 유책배우자라는 이유로 이 혼청구를 기각한다면, 피보전채권의 성립도 함께 부정되어 불법적으로 빠져나간 재산을 다시 원상으로 회복하는 길까지 막히게 되는 부당한 결과를 초래하게 된다. ⑸ 소 결 이와 같이 이혼의 사유가 부존재하거나, 유책배우자의 청구로 이혼이 성립될 가능성 이 없거나, 당사자들이 이혼을 바라지는 않지만, 적어도 일탈된 재산만을 원상으로 회 복하고자 할 때, 여기에 기초적법률관계론을 엄격히 적용하여 제839조의3을 해석하게 되면, 피보전채권이 성립할 여지가 없게 되어 사해행위취소 청구도 기각을 면치 못할 것 이다. 78) 이렇게 되면 악의적으로 빼돌려진 혼인재산임에도 불구하고 신설 규정도 명의 없는 배우자들을 보호해 주지 못함으로써, 법이 이들을 또다시 제도 밖으로 내모는 결 과를 가져온다. 그러므로 신설규정의 입법취지를 오해한 나머지 여기에 기초적법률관계 론을 잘못 원용한다면, 이와 같은 심각한 부작용을 초래할 수도 있음을 유의해야 할 것 이다. 나아가 기초적법률관계론 즉 제406조의 판례이론을 신설규정에 원용해야 할 마 땅한 법적 근거도 없다고 생각한다. 79) 신설 제839조의3 규정은 이와 같은 판례이론의 존재에도 불구하고 미확정의 장래의 재산분할청구권이 피보전권리성을 인정받지 못하 는 한계를 입법적으로 해결하고자 신설한 것이라 할 수 있다. 다시 말해서 신설 제839 조의3은 비록 미확정의 재산분할청구권이라 하더라도 그 자체만으로 피보전채권성을 76) 대구지법 안동지원 2008드단2266 판결; 청주지법 2008드합298 판결; 광주지법 목포지원 2010드단 1721 판결. 77) 서울가정 2011드합13661 판결(상속 받은 특유재산으로 재산분할 대상 재산 아님); 인천지법 2009드단 6240(본소), 13484(반소) 판결(남편의 특유재산이므로 재산분할 대상 재산 아님); 청주지법 2011드단 550 판결(혼인무효로 재산분할 기각); 서울가정 2011드합3572 판결(재산분할 청구하지 않기로 조정성 립); 의정부지법 고양지원 2009느단1122 심판(사실혼으로 볼 수 없어 기각). 78) 부산가정 2011드단26748 판결(이혼 사유 없어 사해행위취소 기각). 79) 앞서 본바와 같이 제839조의3이 제406조의 특별규정이라고 본다면, 구체적 사례의 적용에서 서로 충돌 하는 경우 일반규정인 제406조보다 특별규정이라 할 수 있는 제839조의3이 우선 적용되어야 할 것이다. 제8권 제1호 119

가짐을 명문으로 인정한 것이다. 80) 이를 전제로 제406조 제1항을 준용하여 취소권을 행 사하도록 특별히 고려한 것으로 이해되어야 한다. 따라서 위 기초적법률관계론 즉 판례 이론은 피보전채권성이 불분명한 미확정의 장래의 채권에나 적용되는 법리에 불과하다 할 것이고, 신설규정에 의하여 피보전채권성이 명백하여진 미확정의 장래의 재산분할청 구권 보전에는 더 이상 원용할 법리가 못된다고 생각한다. 그러므로 비록 재산분할심판 이 이혼 사유가 부존재하여 기각되는 경우 81) 라도 다른 일방 배우자에게 재산형성에 기 여한 것이 없거나 분할대상재산에서 제외되는 등의 특별한 사정이 없는 한 부당하게 빼 돌려진 재산에 대하여는 원상회복할 수 있도록 사해행위취소 청구에 대하여는 인용하는 판결을 선고해야 할 것이다. 수익자가 악의임에도 불구하고 이혼과 재산분할청구권이 가까운 장래에 성립하지 아니한다는 이유만으로 일탈된 재산을 원상으로 회복하지 못 한다면, 악의의 수익자에게 혼인재산을 그대로 보유케 하는 결과가 되고 만다. 이것은 사회 정의에도 반할 뿐만 아니라 신설 제839조의3 규정이 의도한 결과도 아니라고 생 각된다. Ⅴ. 맺음말 지금까지 신설 제839조의3 재산분할청구권 보전을 위한 사해행위취소 소송 운용실 태 분석을 통하여 확인한 바와 같이, 신설 규정 도입 이후로 명의 없는 배우자의 재산분 할청구권 보전이 그 이전 보다 어느 정도 유리해 진 것만큼은 분명하다. 그러나 명의 없 는 배우자의 사해행위취소 청구를 인용하는 경우에는 문제가 없으나, 반대로 기각하는 경우에는, 그 중에서도 특히 이혼이 성립하지 않게 되어 재산분할채권 자체가 성립하지 않게 됨으로써 기각하는 경우에는, 명의 없는 배우자에게 결정적으로 불리할 수 있음을 보았다. 이러한 경우에는 수익자에게 악의가 있더라도 취소할 수 없게 된다. 이와 같은 실무의 태도는 종래의 406조의 판례 이론인 기초적법률관계론을 끌어다가 신설 제839 80) 이순동 변호사도 확정되지 아니한(재판상 확정이 아니라 존부의 확정을 의미) 재산분할청구권도 피보전 채권이 된다고 한다. 이순동, 채권자취소권, 육법사, 2012, 118쪽. 81) 수원지법 안산지원 2009드단5354 판결. 120 허영무 / 재산분할청구권 보전을 위한 사해행위취소소송 운용 실태 연구