게임아이템 환전금지 규정에 대한 비판적 고찰 * Some Legal Arguments on the Prohibition Clause for Real Money Trade of Game Items 김 윤 명 ** (Kim, Yun-Myung) < 차 례 > Ⅰ. 서 론 Ⅱ. 게임아이템의 현금거래에 대한 규제 Ⅲ. 게임아이템 환전금지 규정의 입법취지 Ⅳ. 게임아이템 환전금지 규정의 위헌여부 논란 Ⅴ. 환전이 금지되는 게임아이템의 유형에 대한 검토 Ⅵ. 게임아이템 환전금지 규정의 한계 및 개선방안 Ⅶ. 결 론 주 제 어 : 게임아이템, 게임머니, 현금거래, 환전금지, 게임법; Game Items, Game Money, Real Money Trade, Currency Exchange Restrictions, Game Industry Promotion Act I. 서 론 게임은 그 자체를 즐기는 것을 목적으로 개발된 문화적 요소가 체화된 문화콘 텐츠 1) 의 일종이라고 할 수 있다. 물론 게임의 재미와 관심을 유발시키기 위하여 * 본 글을 심사하는 과정에서 생각지 못한 내용에 대한 지적과 이에 대한 의미있는 의견을 주 신 심사위원분께 감사드립니다. 아울러 지적해주신 내용 중, 본 글에 반영하지 못한 부분은 추가적인 연구를 통해서 보완하고자 합니다. ** 경희대학교 국제법무대학원 강사 / 법학박사. (투고일자: 2011.04.30, 심사일자: 2011.05.30, 게재확정일자: 2011.06.14.)
慶 熙 法 學 제46권 제2호 2011 게임개발사에서는 다양한 재미적 요소 2) 를 포함시키고 있으며, 주된 이용플랫폼 이 아케이드 게임에서 온라인 게임으로 플랫폼의 주류가 이전되면서 아이템이 게임을 이용함에 있어서 주요한 요소가 되고 있다. 왜냐하면 1회성으로 끝나는 아케이드 게임은 자신의 게임기록을 유지시킬 수 없었지만 온라인 게임은 지속 적인 이용 및 관리가 가능하게 되었고, 이를 위해서 아이템 교환 기능을 게임내 에 제공하기 때문이다. 3) 그 결과, 게이머는 게임내에 체류하는 시간이 길어지게 되고, 이로써 게임서비스 제공자가 게임을 통해서 얻는 수익은 상대적으로 비례 하게 된다. 4) 이와 같이 게임이 온라인화 되고, 게임아이템이 등장하면서 게임의 본질이 무 엇인지에 대해서는 논란이 있으나 여전히 게임을 통해서 얻는 즐거움이 본질이 라고 본다. 5) 이처럼 게이머는 게임을 이용함으로써 다양한 즐거움을 얻을 수 있 1) 문화산업진흥기본법에서는 문화콘텐츠 를 문화적 요소가 체화된 콘텐츠로 정의하고 있으 며(제2조 제4호), 콘텐츠 를 부호ㆍ문자ㆍ도형ㆍ색채ㆍ음성ㆍ음향ㆍ이미지 및 영상 등 (이들의 복합체를 포함한다)의 자료 또는 정보로 정의하고 있다(동조 제3호). 2) 특히 온라인게임에서 재미적 요소는 아이템, 캐릭터의 구현, 영화와 같이 웅장하고 화려 한 그래픽, 사운드 효과는 물론 다양한 퀘스트(quest)를 수행하면서 게이머 간 파티(party) 와 같은 커뮤니티를 형성하면서 다양한 재미를 느끼게 된다. 3) 실제 아케이드 게임 등의 싱글게임은 게임플레이에 따른 플레이어의 시간이 소모되고, 이 시간은 전적으로 게임을 플레이하기로 선택한 게이머가 지출한 것이다. 하지만 MMORPG에서 게임에서 즐긴 시간은 사리지는 것이 아니라 전체든 일부든 일정한 결과 물로 남게 되는데, 그 유형화된 플레이 시간의 대표적인 한 형태가 아이템 이라고 한다. 박상우/허준석, MMORPG 현금거래 시장의 발생 동기와 경제적 기능, 정보과학회지 제23권 제6호, 2005.6[이하 박상우/허준석, MMORPG 현금거래 시장의 발생 동기와 경제 적 기능 ], 45면. 4) 게임제작자들이 온라인게임을 통해 거두는 수익은 대체로 게임시간에 비례하므로 게임제 작자들은 이용자들의 흥미를 최대한 오래 지속시킬 형태의 게임내용을 고민하였고, 그 결 과가 다양한 아이템의 등장이었다 고 보는 견해와 같은 맥락이라고 하겠다. 박준석, 게임 아이템의 법적 문제, Law&Technology 제5권 제1호, 2009, 39면. 5) 그러나 게임의 본질을 바라보는 시각은 다양하다(김양은, 게임 제네레이션, 커뮤니케이 션북스, 2009, 22면). 어떤 이는 게임을 즐김으로써 얻는 즐거움이 본질일 수 있으며, 어 떤 이에게는 게임에서 형성된 커뮤니티를 통해서 사람들과의 관계를 가지는 것이 본질일 수도 있으며(강지웅 외, 게임과 문화연구, 커뮤니케이션북스, 2008, 236면), 때로는 RMT(Ream Money Trade)라 불리우는 아이템 현금거래처럼 게임에서 얻는 아이템을 다른 사람에게 파는 과정에서 금전적인 보상을 받음으로써 즐거움을 얻는 경우도 있을 것이다. 124
게임아이템 환전금지 규정에 대한 비판적 고찰 김윤명 다. 그러나 이러한 즐거움이 현실세계의 가치와 충돌하는 경우가 발생한다. 왜냐 하면 게임서비스 제공자는 게임내에서 얻어지는 아이템이나 게임머니에 대해 게 임의 본질적인 요소로 인정하지 않고 있으며, 아이템 거래행위에 대해서 이용약 관을 통해서 금지하고 있기 때문이다. 금지하는 기본적인 이유는 게임아이템 거 래가 게임의 본질인 재미를 훼손하고 게이머에게 사행성을 유발시키거나 게임물 의 수명을 단축시키는 등 정상적인 운영을 방해할 수 있기 때문이다. 이러한 이 유로 현행 게임산업진흥에 관한 법률(이하 게임법 이라 한다) 6) 은 아이템의 환전 을 금지하고 있다. 게임의 사행화를 방지하기 위한 규정으로 음반 비디오물 및 게임물에 관한 법률(이하 음비게법 이라 한다)상 고시형태로 규정된 환전금지에 관한 사항을 게임법으로 격상시켜서 규정한 것이다. 7) 이는 바다이야기 8) 라는 아케이드 게임의 결과로 인한 경품(상품권)이 사행화를 가져온 것이 계기가 되었 다. 그러나 아케이드 게임류의 경품에 관한 사항을 깊은 검토 없이, 온라인 게임 의 결과물로 확대함으로써 대상이 되는 게임아이템에 대한 논란이 대두되었다. 더욱이 아이템의 환전을 금지함으로써 재산권 행사의 제한, 직업선택의 자유 6) 일부개정 2010.3.31, 법률 제10219호. 7) 종래 음반ㆍ비디오물및게임물에관한법률은 게임제공업자는 사행성을 조장하거나 청소년 에게 해로운 영향을 미칠 수 있는 것으로서 문화관광부장관이 정하여 고시하는 방법에 의하지 아니하고 경품을 제공하는 행위를 하지 아니할 것 을 규정하고(제32조 제3호 나 목), 이를 위반한 경우 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처하도록 하였으며 (제50조 제3호), 이의 위임을 받아 문화관광부장관(정부조직법이 2008.2.29, 법률 제8852호 로 전부 개정되면서 문화체육관광부장관 으로 변경되었다)이 개정ㆍ고시한 게임제공업 소의 경품취급 기준 은 경품의 환전ㆍ환전알선 행위 (문화관광부고시 제2002-18호), 경 품의 환전ㆍ환전알선ㆍ재매입 행위 및 게임 결과 획득한 점수의 보관 매매ㆍ매매방조 행위 (문화관광부고시 제2004-14호, 제2005-9호, 제2006-21호)를 금지하고 있었다. 개정 전 의 게임법 또한, 경품 등을 제공하여 사행성을 조장하지 아니할 것. 다만, 문화관광부장 관이 정하여 고시하는 경품의 종류ㆍ지급기준ㆍ제공방법 등에 의한 경우에는 그러하지 아니하다. 고 규정하고(제2조, 제28조 제3호), 이를 위반한 경우 2년 이하의 징역 또는 2 천만 원 이하의 벌금에 처하도록 하였으며(제45조 제3호), 이의 위임을 받아 문화관광부 장관이 개정ㆍ고시한 게임제공업소의 경품취급기준 (문화관광부고시 제2006-24호)도 기존 의 고시들과 마찬가지로 경품의 환전ㆍ환전알선ㆍ재매입 행위 및 게임 결과 획득한 점수의 보관ㆍ매매ㆍ매매방조 행위 를 금지하였다. 헌법재판소 2009.6.25 자 2007헌마451 결정. 8) 바다이야기는 영상물등급위원회에서 심의한 아케이드 게임물로서, 등급분류 받은 게임물 의 무단 개변으로 인한 사행성 이슈로 사회문제화 된 바 있다. 125
慶 熙 法 學 제46권 제2호 2011 문제, 평등권의 침해 등 다양한 법률적 문제가 제기되고 있으며, 대상이 되는 아 이템의 유형에 대해서도 논란이 되고 있다. 이러한 논란속에서 최근 아이템 환전 금지 규정에 대해 헌법재판소 및 대법원의 판결이 내려진 바 있다. 따라서 관련 쟁점에 대한 헌법재판소 및 대법원의 판결을 살펴볼 필요성이 크다고 할 것이다. 이에 본 고는 게임법 제37조에서 금지하고 있는 게임의 결과물에 대한 환전금 지 규정에 대한 의의 및 입법취지를 기본으로 하여, 이와 관련된 법적 쟁점에 대 해 검토한 후에 게임법의 개선방안에 대해 살피고자 한다. 9) II. 게임아이템의 현금거래에 대한 규제 1. 게임아이템의 의의 및 역할 게임아이템의 등장은 게임의 온라인화에 기인하며, 게이머에게 재미를 주기 위 한 게임서비스 제공자의 비즈니스 모델(business model)에 따른 것이다. 실제 게임 아이템은 온라인게임 내에서 게임 서비스의 일부로써 (아이템의)교환기능을 통해 게임공간에서의 경제행위가 형성 10) 된 것이다. 이렇게 등장한 게임아이템은 실제 로 경제행위의 매개체가 됨으로써 사실상의 거래재로써 역할을 하게 된다. 11) 게임법 시행령에서는 게임아이템에 대해 게임의 진행을 위하여 게임 내에서 사용되는 도구 로 정의하고 있으나(게임법 시행령 제18조의3), 이는 명확한 정의 라고 보기 어렵다. 왜냐하면 실제 도구적 기능을 하는 경우도 있지만, 단순하게 이용하거나 거래의 대상이 되는 경우도 있어 단편적인 정의를 내리기는 어렵기 9) 다만, 아이템 거래는 게임법에서 금지하는 유형이기 때문에 아이템 거래의 성격에 대한 검토는 큰 의미가 있다고 보기 어려워서 본 고에서는 진행하지 아니한다. 10) 한창희, 아이템 현금거래의 경제적 영향 분석 연구, 한국게임산업진흥원, 2007[이하 한 창희, 아이템 현금거래의 경제적 영향 분석 연구 ], 11면. 11) 실제 게임아이템은 이용자들의 많은 노력에 의해서 얻어지고 수집되는 것이기 때문에 상 당한 경제적 가치를 가진 재산으로 취득되고 유상매매의 대상으로 활발하게 거래되고 있 는 실정 (정상조/박준석, 지적재산권법, 홍문사, 2011, 663면)이라고 한다. 이는 재산상의 이익에 대한 경제적 재산설 을 따르는 것으로 보인다. 126
게임아이템 환전금지 규정에 대한 비판적 고찰 김윤명 때문이다. 12) 다만 일반적으로 게임아이템은 실제 게임을 진행하기 위하여 필요 한 기능을 담고 있는 도구로서의 기능을 하게 된다. 대표적으로 게임내에서 캐릭 터의 능력치를 높이거나 전투에서 상대편을 제압하는 능력을 키우는 역할을 들 수 있다. 이와 같이 게임아이템은 게임을 진행함에 있어서 중요한 역할을 하게 된다. 다만 게임아이템이 게임내에서 구할 수 있는 확율이 높지 않고, 그에 따라 희소성이 크기 때문에 실제 거래에 있어서 교환가치가 형성되고 있다. 게임아이 템과 달리 게임머니는 게임아이템 등을 구매하기 위하여 게임 내에서 유통되는 가상의 화폐나 화폐단위를 말하며, 13) 대표적으로 리니지의 아덴이나 메이플스토 리의 메소 등을 들 수 있다. 14) 그렇지만 아이템은 온라인 게임에서 재미를 느낄 수 있는 요소로서 역할을 하였으나, 사행성 문제 및 거래과정에서 사기나 해킹 등의 사례가 많아지면서 사회적 문제로 지적되고 있다. 15) 2. 아이템거래의 요인 아이템 현금거래는 실제 게이머로서 수요자와 제공자의 접점에서 이루어지고 있다. 실제 수요가 있기 때문에 거래가 이루어지고 있는 것이다. 그렇다면 그 구 체적인 요인은 무엇인지 살펴볼 필요가 있을 것이다. 게임내에서의 경제에 대한 분석한 자료에 따르면 현금거래의 동기는 외부적 요인이 아니라, 게임 플레이 자체가 결과적인 즐거움은 제공할지라도 결코 플레이 자체에서 즐거움을 제공하 지 못하는 게임콘텐츠의 불충분함에서 비롯된다 16) 고 한다. 그렇지만 이러한 견 해는 주관적 분석으로 생각된다. 왜냐하면 게임콘텐츠의 불충분함에 대해서는 주 관적 가치가 부여될 수밖에 없기 때문이다. 반대로 아이템 현금거래가 발생되는 12) 게임아이템에 대해서는 명확하게 정의를 내릴 수 있는 것은 아니다. 게임마다 다른 정의 와 개념으로 사용하기 있기 때문이다. 그렇지만 이미 게임법에서는 게임아이템이나 게임 머니라는 표현을 사용하고 있기 때문에 보편적으로 이해할 수 있는 개념정립은 필요하다 고 본다. 13) 윤선희 외, 온라인게임 아이템 현금거래 개선방안 연구, 한국게임산업개발원, 2005, 12면. 14) 아이템 및 게임머니는 게임의 결과물로써 획득되는 것이므로, 본 고에서는 특별한 경우를 제외하고는 아이템에 게임머니가 포함되는 개념으로 전개하고자 한다. 15) 한창희, 아이템 현금거래의 경제적 영향 분석 연구, 11면. 16) 박상우/허준석, MMORPG 현금거래 시장의 발생 동기와 경제적 기능, 48면. 127
慶 熙 法 學 제46권 제2호 2011 동기는 게임을 이용하는 이용자가 많고, 희소성을 갖는 아이템을 현금을 통해서 라도 구매하고자 하는 의지가 있기 때문이다. 즉, 게임콘텐츠가 불충분하다면 게 임에 대한 즐거움을 가지기 어렵고, 이용자는 게임을 할 가치를 느끼지 못할 것 이다. 따라서 기본적인 요인은 게임내의 보상시스템에 따른 것으로 보인다. 게임 은 게이머가 시간을 투자하여 달성하는 퀘스트를 수행하면서 다음 단계로 레벨 이 올라가는 과정(일명 레벨업 이라 한다)을 거쳐 게임을 지속하게 된다. 그러나 게임내 보상시스템은 각각의 레벨마다 보상을 다르게 하는 경우도 있지만, 그렇 지 않고 처음 획득했던 보상을 그대로 쓰도록 함으로써 게이머에게는 추가적인 아이템을 구매토록 유도하게 된다. 게이머는 레벨에 맞는 장비를 세팅하기 위해 서 아이템을 구매하게 되는 것이다. 또한 장비를 인챈트(일명 강화 라고 한다)를 하기 위해서 아이템을 구매하게 된다. 인챈트는 일종의 확률에 따른 보상으로 볼 수 있으며, 이 과정에서 원래의 아이템은 소멸하게 된다. 따라서 인챈트가 성공 하게 되면 더 좋은 장비를 세팅할 수 있기 때문에 이를 위한 아이템을 구매하게 된다. 또한 이러한 장비세팅이나 인챈트와 견련관계에 있겠지만, 레벨업이 될 경 우에 게임머니나 게임아이템에 대한 보상이 높아지기 때문에 레벨업을 하고자 아이템을 구입하기도 한다. 물론 현실적인 이유로 아이템현금거래를 하는 경우도 있다. 이는 수요자 측면 에서가 아니라, 공급자측면에서 제공되는 경우로, 게임을 그만두는 경우에 보유 하고 있는 아이템을 현금으로 보상받고자 하는 의도에 따른 것이라고 하겠다. 이 는 실제적인 수익을 목적으로 하는 경우와 같이 볼 수도 있을 것이다. 이처럼 아이템거래의 요인은 다양하며, 특히 현금을 매개로 하는 환전은 게임 내의 보상시스템에 따른 요인이 작용한다고 볼 수 있다. 3. 아이템거래로 인해 파생되는 문제 아이템거래 자체는 문제가 되지 않는다는 견해가 있지만, 실제 거래의 결과로 파생되는 문제는 결코 작지 않기 때문에 이에 대해 살펴보고자 한다. 주로 아이 템거래로 등장한 새로운 직업으로서 환전상에 대한 문제, 아이템의 습득을 용이 하게 하는 자동사냥프로그램, 작업장 등의 활성화에 따른 게임성의 밸런싱이 저 해되거나 게임의 사행화 등이 아이템거래로 파생되는 문제의 대표적인 예라고 할 수 있다. 128
게임아이템 환전금지 규정에 대한 비판적 고찰 김윤명 1) 게임의 본질에 대한 왜곡 아이템 거래로 인하여 가장 피해를 얻게되는 이해관계자는 게임서비스 제공자 라고 하겠다. 왜냐하면 게임서비스 제공자는 자신의 의도하에 기획된 게임물이 이용되기를 바라기 때문이다. 자신의 게임물이 하나의 문화콘텐츠로서 문화적인 향유를 느릴 수 있도록 제작되었지만, 전혀 의도하지 않게 게임내에서 획득된 아 이템의 거래를 위한 목적으로 제작되지는 않았을 것이다. 문화적 향상 발전을 위 해서 투자된 게임물이 전혀 다른 용도로 이용되는 것은 게임이 갖는 본질을 훼 손시키는 것이라고 볼 수 있으며, 또한 실제 현실에서 갖는 왜곡을 가져올 수 있 다. 17) 이러한 이유 때문에 게임서비스 제공자는 아이템 거래를 금지하고 있으며, 이를 위반한 게이머에 대해서 강력한 제재조치를 취하고 있는 것이다. 2) 게임머니 환전상의 등장 아이템이 현실적인 거래대상이 됨으로써 환전상이라는 직업군이 형성되고 있 다. 물론 아케이드 게임에서 경품으로 제공되는 상품권의 환전을 위해서 생겨났 으나 아케이드 게임류에 대한 단속과 규제강화로 인하여 온라인 상에서의 아이 템 거래를 매개로 하는 환전상이 확대되고 있다. 일종의 풍선효과라고 볼 수 있 으나, 아케이드게임의 환전과 온라인게임의 환전은 그 메커니즘에 차이가 있어서 시장의 이동으로 보기는 어렵다. 헌법에서는 직업선택의 자유를 규정하고 있기 때문에 환전을 업으로 하는 경 우도 직업에 해당하며, 이에 대한 규제는 직업선택의 자유를 제한하는 결과를 가 져올 수 있다는 점에서 논란의 여지가 있으나 게임법의 목적과 환전금지 규정이 목적하는 바는 게임의 사행화를 방지하는 것에 있기 때문에 위헌이라고 볼 수는 없을 것이다. 17) 이처럼 아이템 현금거래 등의 행위 본질을 가상세계(온라인게임)의 질서를 파괴하는 행 위이며, 가상세계를 넘어 현실세계의 사회적 문제를 발생시키는 행위 이며, 아이템 현금 거래는 가상세계의 공정성과 경제 안정성을 파괴하는 재미를 위한 게임의 본질을 왜곡시 키는 것으로 보는 견해가 있다. 김성곤, 가상세계와 현실세계를 구분한 질서유지 방안 의 필요성, 게임산업의 현황과 과제, 서울대학교 기술과법센터, 2010, 130면. 129
慶 熙 法 學 제46권 제2호 2011 3) 자동사냥프로그램의 등장 환전을 통해서 아이템의 경제적 가치를 얻게됨으로써 이를 직업적이거나 전문 적으로 하는 직업군이 형성되었음은 앞에서 살펴본 바와 같다. 그 결과 게이머가 게임내에서 아이템을 얻는 확률은 높지 않고 게임을 지속적으로 할 수 있는 시 간이 한정되기 때문에 게이머가 아닌 컴퓨터프로그램이 게임을 하는 자동사냥 프로그램 18) 이 등장하게 되었다. 자동사냥 프로그램은 게임물에 부수하여 게임을 게임머가 아닌 프로그래밍된 명령체계에 따라 진행하도록 설계되었다. 이를 통해 서 24시간 게임을 진행할 수 있게 되어 아이템을 얻을 확률을 높이게 된다. 결국 자동사냥 프로그램은 게임의 밸런스를 깨트리는 역할을 하고, 게임개발자 가 의도하였던 바대로의 게임을 진행하지 않게 됨으로써 게임성을 약화시키는 결과를 가져오게 된다. 19) 4) 게임의 사행화 게임의 사행화는 아이템 거래가 이루어지는 게임에서 발생하는 게임 전반에 대한 문제라고 하겠다. 실제 게임법에서는 사행성 게임물에 대해 정의를 내리고 있지만, 게임의 사행성과 사행성 게임물은 다른 개념이다. 사행에 대한 사전적 의미는 요행을 바라는 것으로 우연에 의해 이익을 얻는 것을 의미한다. 이에 근 거하여 사행성에 대해 살펴보면 요행을 바라는 성질이 있는 것으로 볼 수 있 다. 20) 또한 사행행위 등 규제 및 처벌특례법에서는 사행행위에 대해 다수인으 로부터 재물 또는 재산상의 이익을 모아 우연적 방법에 의하여 득실을 결정하여 18) 자동사냥 프로그램은 이용자가 마우스나 키보드를 조작하는 방식으로 명령하지 않더라도 자동으로 몬스터의 선택, 공격할 방법의 선택, 체력지수에 따른 물약섭취 등을 함으로써 하루 24시간 지속적으로 사냥할 수 있게 되는 것 을 말한다. 대법원 2010.10.28 선고 2010다9153 판결. 19) 자동사냥 프로그램에 대한 법적 검토를 다룬 논문으로 구병문, 자동사냥 프로그램을 둘 러싼 저작권법적 쟁점, 외법논집 제33권 제2호, 2009.2; 박준석, 자동사냥 프로그램의 법적 문제, 디지털재산법연구 제9권, 2010.12; 이진태/임종인, MMORPG게임의 오토프 로그램과 저작권, 법학논문집 제34집 제3호, 2010; 조정욱, MMORPG상 자동사냥 프 로그램 관련 분쟁에 관한 소고, 엔터테인먼트법학 제2호, 2010; 김윤명, 자동게임 프 로그램에 대한 법적 검토, 중앙법학 제13집 제1호, 2011 등을 들 수 있다. 20) 김민규 외, 게임물의 사행성 기준에 관한 연구, 영상물등급위원회, 2003, 19면. 130
게임아이템 환전금지 규정에 대한 비판적 고찰 김윤명 재산상의 이익 또는 손실을 주는 행위 (제2조 제1항)로 정의하고 있다. 다만 동 법은 실제 동법에 열거된 사행산업에 대한 규제를 목적으로 하고 있기 때문에 게임법상 게임물의 사행성에 대해 적용할 수 있는 것은 아니나 게임법의 보완을 위해 참고할 수 있을 것이다. 결국 게임의 사행화는 게임을 통하여 우연에 의해 이익을 얻는 것으로 정의할 수 있다. 21) 게임서비스 제공자는 게임아이템의 거래로 인하여 발생하는 사행화를 규제하 기 위해서 이용약관을 통해서 아이템거래를 금지하고 있으나 실효적인 단속이 이루어지는 지는 미지수이다. 왜냐하면 아이템거래는 게임을 매개로 하여 이루어 지는 것이기 때문에 그 단속도 쉽지 않을뿐더러, 중개사이트를 통해서 이루어지 는 경우에는 게임서비스 제공자가 이용약관의 위반을 이유로 거래제한을 요구할 수가 없기 때문이다. 22) 5) 게임 이용계정의 거래 게임에서 캐릭터의 능력치를 높이기 위해서 다른 게이머로부터 게임의 계정과 패스워드를 양수받는 경우가 생겨나고 있다. 아이템 거래가 번거롭기 때문에 게 임 계정을 양수하여, 게임 초기의 번거로운 작업을 건너뜀으로써 게임의 재미를 높일 수 있게 된다. 일종의 계정거래라고 볼 수 있으나, 이에 대한 규제는 게임 법상 적용되지 아니한다. 다만 게임서비스 제공자의 이용약관에서는 거래를 금지 하고 있기 때문에 계정의 거래나 양도는 허용되지 않는다. 그 결과 계정을 양도 21) 개정 게임법 제32조 제1항 제7호는 게임물을 사행기구로 변질시키는 것을 방지하는데 그 목적이 있는데, 개정 게임법은 베팅이나 배당을 내용으로 하는 게임물, 우연적인 방법으 로 결과가 결정되는 게임물, 한국마사회법에서 규율하는 경마와 이를 모사한 게임물, 경 륜 경정법에서 규율하는 경륜 경정과 이를 모사한 게임물, 관광진흥법에서 규율하는 카지 노와 이를 모사한 게임물, 그 밖에 대통령령이 정하는 게임물로서 그 결과에 따라 재산상 이익 또는 손실을 주는 것 을 사행성게임물로 정의하고 있고(개정 게임법 제2조 제1호의2 참조), 사행행위 등 규제 및 처벌특례법 은 사행행위라 함은 다수인으로부터 재물 또는 재산상의 이익을 모아 우연적 방법에 의하여 득실을 결정하여 재산상의 이익 또는 손실 을 주는 행위를 말한다. 라고 규정하고 있다( 사행행위 등 규제 및 처벌특례법 제2조 제1 항 제1호 참조). 이러한 게임법 및 사행행위 관련 법령에 의하면 사행행위 또는 사행 성 의 기준이 되는 징표는 베팅, 배당 및 우연적인 방법 이라 할 것이다. 헌법재판소 2010.2.25 자 2009헌바38 결정. 22) 서울지방법원 2002.10.24 자 2002카합1031 결정. 131
慶 熙 法 學 제46권 제2호 2011 하였으나 의사를 번복하여 계정을 되찾는 경우에는 양수자 입장에서는 문제가 될 수 있으며, 이러한 양수행위는 이용약관에서 금지하고 있는 행위이기 때문에 법적인 구제를 받기는 어렵다. 23) 4. 아이템거래 규제에 대한 논란 1) 국내의 논의 게임아이템은 게임의 새로운 재미요소로서 역할을 하였으나, 아이템의 거래 규 모가 커지면서 게임물의 사행화, 사기 등의 사회적 문제가 됨으로써 이에 대한 규제의 필요성이 제기되었다. 24) 그렇지만 규제의 필요성에도 불구하고, 아이템거 래의 규제에 있어서 논란 중 하나는 현행 게임법상 환전금지 규정의 대상이 명 확하지 않다는 점이다. 게임법 시행령 제18조의3(게임머니 등)는 게임법 제32조 제1항 제7호에서 대통령령으로 게임머니 및 이와 유사한 것에 대한 규정을 두고 있다. 동 시행령에서 정하는 게임머니 및 대통령령이 정하는 이와 유사한 것을 ⅰ) 게임물을 이용할 때 베팅 또는 배당의 수단이 되거나 우연적인 방법으로 획 득된 게임머니, ⅱ) 제1호에서 정하는 게임머니의 대체 교환 대상이 된 게임머니 또는 게임아이템 등의 데이터, ⅲ) 게임제작업자의 컴퓨터프로그램을 복제, 개작, 해킹 등을 하거나 게임물의 비정상적인 이용을 통하여 생산ㆍ획득한 게임머니 23) 정보통신망법 제49조의 규정을 위반하여 타인의 정보를 훼손한 행위 에 해당하는지 여부 를 판단함에 있어 그 전제가 되는 정보의 귀속은 정보통신서비스 제공자에 의하여 그 접 근권한이 부여되거나 허용된 자가 누구인지에 따라 정해져야 할 것이고, 이는 정보통신서 비스 제공자가 정한 인터넷온라인 게임 이용약관상 계정과 비밀번호 등의 관리책임 및 그 양도나 변경의 가부, 그에 필요한 절차와 방법 및 그 준수 여부, 이용약관에 따른 의 무를 이행하지 않았을 경우 행해질 수 있는 조치내용, 캐릭터 및 아이템 등 게임정보에 관한 이용약관상 소유관계 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여야 한다. 대법원 2010.7.22 선고 2009도14619 판결. 24) 이와 같은 규제론은 아이템 현금거래는 게임서비스 제공자가 제시하는 이용약관 위반일 뿐 만아니라 불법행위이며 사회악이라는 시각에서 출발하고 있다. 특히 아이템이 곧 현금이라는 아이템의 환금성으로 인하여 게임을 그 자체로서 즐기는 것이 아니라 적극적인 영리행위의 수단으로 여기는 문제점이 발생하고 있 음에 기인한 것으로 보인다. 손경한, 온라인(게임) 상의 행위에 관한 현행법적 해석에 관한 연구, 한국게임산업개발원, 2006, 51면. 132
게임아이템 환전금지 규정에 대한 비판적 고찰 김윤명 또는 게임아이템 등의 데이터 등으로 규정하고 있다. 금지 대상의 전재가 되는 것은 베팅 또는 배당의 수단이 되거나 또는 우연적인 방법으로 획득될 것을 요 한다는 점이다. 그렇지만 게임법에서는 우연으로 얻은 경우라고 한정하고 있지만 게임내에서 우연으로 얻을 수 있는 것과 그렇지 않은 것의 구분이 쉽지 않기 때 문에 이에 대한 해석의 문제가 발생한다. 또한 기존 경품류의 제한에 관한 고시 를 통해 아케이드 게임류에 적용되던 환전금지에 관한 규정을 온라인게임에 도 입하면서, 이에 따른 부작용에 대한 검토가 제대로 이루어지지 못한 것도 원인이 라고 본다. 25) 2) 해외에서의 논의 국내와 같이 아이템 현금거래가 해외에서 활성화되지 않고 있는 것으로 보인 다. 우선 아이템을 매개로 하는 게임물이 국내에서 처럼 활성화 되지 않고 있으 며, 실제 국내와 같이 많은 시간을 투자하면서 게임을 즐기는 문화적 환경이 다 르기 때문이라고 하겠다. 또한 PC방과 같이 게이머들이 자유롭게 즐길 수 있는 인프라가 발전되지 않기 때문이기도 하다. 먼저 중국의 경우를 보면, 온라인게임 시장이 작지 않기 때문에 아이템을 거래 하는 경우도 많지만, 무체물인 아이템에 대한 직접적인 규제를 하지 않고있다. 중국 정부는 아이템거래 중개사업자를 합법적인 사업자로 보고 있으며, 사업의 운영과 관련되어 과세를 하고 있으며, 아이템을 통해 부가가치를 창출한 사업자 를 대상으로 소득세의 적용여부를 고민하고 있다고 한다. 26) 물론 우리나라 게임 을 대상으로 하는 작업장 27) 은 중국에서도 활성화되고 있다는 점에서 중국에서의 아이템거래는 중국의 문제라기 보다는 우리나라 자본의 해외유출이라는 측면에 25) 환전금지 규정에 대한 국회논의를 찾기는 쉽지 않다. 실제 국회 의안정보서비스에서 찾을 수 있는 현행 환전금지 규정에 대한 입법취지를 확인할 수 있는 자료가 전무하다는 점이 이를 반증하는 것이라고 하겠다. 다만 아이러니 하게도 위헌심판 결정문(헌법재판소 2010.2.25 자 2009헌바38 결정)에서 대강의 입법취지를 확인할 수 있었다. 결정 내용에 대 해서는 후술하고자 한다. 26) 경향게임스, 2009.6.20일자. 27) 작업장이라 함은 머니상 등 환전업자가 자동사냥 프로그램을 설치하여, 하루 24시간 동안 게임을 통하여 게임아이템이나 게임머니를 획득하는 곳을 말한다. 김윤명, 자동게임 프로 그램에 대한 법적 고찰, 중앙법학 제13집 제1호, 2011, 444면. 133
慶 熙 法 學 제46권 제2호 2011 서 문제가 된다. 28) 미국이나 유럽의 경우에는 아이템거래에 대한 법적 규제 없이, 시장경제원리에 따라 자유롭게 이루어지고 있음을 알 수 있다. 특히 이베이와 같은 경매사이트를 통해서 게임아이템은 자유롭게 유통되고 있으며, 이미 2006년도에 미국계 회사인 IGE사에서 국내의 아이템매니아(IMI)라는 아이템중개사이트를 인수한 바 있다. 29) 해외의 경우에는 뚜렷하게 아이템거래에 대한 규제정책이나 법제도가 구체화된 것으로 보이지는 않는다. 다만 해외에서 진행되고 있는 아이템 현금거래의 문제 는 과세 등 역외적용의 문제가 발생하 수 있기 때문에 심도깊은 검토가 필요하 다고 본다. 30) 5. 소결론 아이템은 그 자체로서 게임내에서 우연하게 얻어지거나, 또는 게이머의 역할 수행에 따른 대가로써 얻어진다. 아이템 거래는 개인간의 대면거래를 통해서 이 루어지기도 한다. 게임내에서 거래가 이루어지지만 거래의 안전성을 위해서 중개 사이트를 통해서 거래를 하는 경우가 상대적으로 증가하고 있다. 31) 이러한 거래 는 자칫 게임이 갖는 즐거움보다는 아이템을 하나의 거래수단으로 하는 경우가 커질 수 있다는 점에서 우려가 제기된다. 실제 게임아이템을 구매하고자 하는 게 이머와 이를 판매하고자 하는 게이머 사이에 시장이 형성됨으로써 게임을 즐기 기 보다는 게임아이템을 획득하여 판매하는 것을 게임의 주된 목적으로 삼는 경 우도 발생한다. 결국 게임의 사행성을 가져올 수 있다는 것이 게임아이템의 거래 의 단면이라고 볼 수 있다. 사행성은 게임에 과몰입을 가져오고 또다른 문제를 파생시킬 수 있어, 이에 따른 문제의 확산을 방지하고자 하는 정부의 정책적 의 지가 게임법에 구체화된 게임아이템 환전금지 규정이라고 하겠다. 28) 국내게임물을 이용한 중국내 작업장의 문제에 대해서는 최성락, MMORPG 사이버 공간 에 대한 규제 패러다임에 관한 연구: 온라인게임 아이템거래 문제를 중심으로, 행정논 총 제44권 제2호, 2006, 172-173면 참조. 29) 디지털타임스, 2010.11.3일자. 30) 아이템 거래에 대한 과세 논의에 대해서는 윤현석, 온라인게임 아이템의 과세 문제, 인 터넷법률 제37호, 2007.1, 112면 이하 참조. 31) 이는 에스크로우 제도를 통해서 합의된 바와 같이 거래가 이루어진 경우에 중개사업자가 아이템 거래금액을 판매자에게 지급하는 구조를 지니기 때문이다. 134
게임아이템 환전금지 규정에 대한 비판적 고찰 김윤명 III. 게임아이템 환전금지 규정의 입법취지 검토 1. 환전금지의 사회적 타당성 1) 규제완화의 악용 정부는 1998.4. 규제개혁위원회를 설치하여 종래 허가를 받아 운영하도록 하였 던 유기장업 내지 컴퓨터게임장업에 대한 규제를 완화하기로 하였고, 이에 음반 ㆍ비디오물 및 게임물에 관한 법률 은 게임제공업에 대하여 등록제로 전환하였으 며(제7조 제1항 참조), 2006.4.28. 법률 제7941호로 제정된 게임법은 게임제공업자 중 정보통신망을 통하여 게임물을 제공하는 자로서 전기통신사업법에 따라 허가 를 받거나 신고 또는 등록을 한 경우에는 게임법에 의하여 등록한 것으로 간주하 기로 하였다(제26조 제1항 단서 참조). 그런데 일반 게임장업이 등록제로 전환되 어 그에 대한 규제가 완화되자 수많은 게임제공업소가 난립하여 과다한 경품제공 을 내걸고 게임이용자들을 유인하여 스크린경마 사태, 바다이야기 사태 등을 일으킴으로써 국민의 건전한 근로의욕을 저하시키고 일부 게임이용자들로 하여금 경제적 파탄상태에 이르게 하는 등 사회적 경제적 문제를 야기하였다. 32) 2) 게임의 사행화 규제 이에 정부가 게임물의 사행화를 억제하는 정책을 시행함으로써 일반 게임장업 에 대한 규제의 강도를 높이자, 일부 인터넷 사용자들이 그 동안 정부의 관리 감 독이 제대로 이루어지지 않고 있던 온라인 게임물로 눈을 돌려 게임머니나 게임 아이템 등 게임 결과물을 거래하거나 그 거래를 중개함으로써 정상적인 게임물 을 사행기구로 변질시키는 현상이 나타났고, 그 정도는 더욱 심해졌다. 그러자 정부는 사행성 게임물의 확산과 게임제공업소의 경품용 상품권의 불법 환전, 게 임 결과물의 환전 등에 따른 사행심 조장 등으로 도박중독자가 양산됨에 따라 게임산업 전반에 대한 제도를 재정립할 필요가 있음을 인식하여, 사행성 게임물 을 정의하고, 게임물 등급분류를 세분화하여 사후관리를 강화하며, 사행성 게임 물에 해당되는 경우 등급분류를 거부할 수 있도록 하여 시장에서 유통되지 않도 32) 헌법재판소 2010.2.25 자 2009헌바38 결정. 135
慶 熙 法 學 제46권 제2호 2011 록 하고, 청소년이용불가 게임물의 경품제공행위와 게임 결과물의 환전업 등을 금지함으로써 사행성 게임물을 근절하고 건전한 게임문화를 조성할 목적으로 게 임법을 대폭 개정하는바, 이러한 게임법의 개정취지에 따라 이 사건 법률조항은 게임물 관련사업자만이 아니라 모든 국민을 대상으로 직접적으로든 간접적으로 든 게임물을 사행기구로 변질시키는 행위를 방지하기 위하여 게임 결과물의 환 전업을 영위한 자를 처벌하도록 하였다. 33) 따라서 게임물 운영체계 안에서 제공되는 보상인 게임 결과물이 그 운영체계 밖에서 현금 또는 이와 동등한 가치 있는 재화로 교환됨으로써 게임물이 사실상 사행기구로 변질되는 것을 방지함으로써 건전한 게임문화를 확립하여 국민의 문 화적 삶의 질을 향상시키고자 하는 것이 기본적인 입법취지라고 하겠다. 2. 게임법상 환전금지 규정 현행 게임법은 기존 음비게법을 전면 개정하여 2006.4.28일부터 시행 중에 있 으나, 동법의 시행전에 발생된 바다이야기 사건에 대한 사회분위기를 반영하여 환전금지 규정이 게임법에 추가되었다. 1) 게임법 제44조(벌칙) 1 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 천만원 이 하의 벌금에 처한다. 1. 생략 2. 제32조 제1항 제1호ㆍ제4호 또는 제7호에 해당하는 행위를 한 자 2) 게임법 제32조(불법게임물 등의 유통금지 등) 1 누구든지 게임물의 유통질서를 저해하는 다음 각 의 행위를 하여서는 아니 된다. 다만, 제4호의 경우에 따라 사행행위영업을 하는 자를 제외한다. 1-6. 생략 7. 누구든지 게임물의 이용을 통하여 획득한 유 무형의 결과물(점수, 경품, 33) 헌법재판소 2010.2.25 자 2009헌바38 결정. 136
게임아이템 환전금지 규정에 대한 비판적 고찰 김윤명 게임 내에서 사용되는 가상의 화폐로서 대통령령이 정하는 게임머니 및 대통령령이 정하는 이와 유사한 것을 말한다)을 환전 또는 환전 알선하 거나 재매입을 업으로 하는 행위 3) 게임법 시행령 제18조의3(게임머니 등) 법 제32조 제1항 제7호에서 대통령령이 정하는 게임머니 및 대통령령이 정하 는 이와 유사한 것 이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것을 말한다. 1. 게임물을 이용할 때 베팅 또는 배당의 수단이 되거나 우연적인 방법으로 획 득된 게임머니 2. 제1호에서 정하는 게임머니의 대체 교환 대상이 된 게임머니 또는 게임아이 템(게임의 진행을 위하여 게임 내에서 사용되는 도구를 말한다. 이하 같다) 등의 데이터 3. 게임제작업자의 컴퓨터프로그램을 복제, 개작, 해킹 등을 하거나 게임물의 비 정상적인 이용을 통하여 생산ㆍ획득한 게임머니 또는 게임아이템 등의 데이터 3. 환전금지 규정에 대한 검토 34) 1) 보호 법익 게임법은 게임산업의 기반을 조성하고 게임물의 이용에 관한 사항을 정하여 게임산업의 진흥 및 국민의 건전한 게임문화를 확립함으로써 국민경제의 발전과 국민의 문화적 삶의 질 향상에 이바지 하는 것을 목적으로 한다. 환전금지와 관 련하여 이와 같은 게임법의 목적규정의 해석은 게임의 사행화에 대한 방지를 통 한 국민의 건전한 게임문화를 확립하는 데 있다. 따라서 형사처벌을 목적으로 하 34) 본 규정에 대한 검토 논문으로는 황승흠, 게임산업진흥법상 환전업금지 조항의 의의와 해 석, 게임학회논문지 제7권 제2호, 2007[이하 황승흠, 게임산업진흥법상 환전업금지 조 항의 의의와 해석 ] 및 이정훈, 게임산업진흥법상 환전금지조항의 의미, 법학논문집 제 31집 제1호(2007)[이하 이정훈, 게임산업진흥법상 환전금지조항의 의미]; 이병준, 게임산업 진흥법을 통한 온라인게임산업의 규제와 그 타당성, 인터넷법률 제39호, 2007.7[이하 이 병준, 게임산업진흥법을 통한 온라인게임산업의 규제와 그 타당성 ] 등의 논문을 들 수 있다. 137
慶 熙 法 學 제46권 제2호 2011 는 본 규정은 환전을 금지함으로써 그 결과 게임물의 사행화를 방지함에 있다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 아이템거래를 업으로 하는 경우에는 처벌을 함으 로써 건전한 게임문화를 확립하고자 하는 것으로 이해된다. 2) 주체 게임법은 누구든지 환전, 환전 알선 및 재매입을 금지하고 있기 때문에 그 대 상의 제한이 없다. 즉 환전금지 규정은 누구든지 적용된다. 그렇지만 업 으로 하 는 경우에만 해당되므로 업으로 하지 아니한 경우에는 처벌받지 않는다. 물론 업 으로 하는 것이 영리를 목적으로 하는 것으로 한정되는 것은 아니기 때문에 누 구라도 반복적으로 아이템의 환전을 하는 경우에는 처벌을 받게 된다. 35) 3) 객체 게임법상 환전 등의 금지가 되는 객체는 게임법 제32조 제1항 제7호의 게임물 의 이용을 통하여 획득한 유ㆍ무형의 결과물(점수, 경품, 게임 내에서 사용되는 가상의 화폐로서 대통령령이 정하는 게임머니 및 대통령령이 정하는 이와 유사 한 것을 말한다) 이라고 하겠다. 36) 1) 점수 : 게임의 결과물을 나타내는 것을 말하며, 여기에는 숫자화된 결과나 게임머니로 나타나는 것을 모두 포함한다고 볼 수 있다. 대표적으로 리니지 의 아덴과 같은 게임물 내에서 이용되는 게임머니나 고스톱에서 사용되는 고스톱 머니를 들 수 있다. 35) 이정훈, 게임산업진흥법상 환전금지조항의 의미, 15면. 36) 특히 게임법 시행령 제18조의3에 위임된 대통령령이 정하는 게임머니 및 대통령령이 정 하는 이와 유사한 것 이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것을 말한다. ⅰ) 게임물을 이용할 때 베팅 또는 배당의 수단이 되거나 우연적인 방법으로 획득된 게 임머니. ⅱ) 제1호에서 정하는 게임머니의 대체 교환 대상이 된 게임머니 또는 게임아이템(게임의 진행을 위하여 게임 내에서 사용되는 도구이다. 이하 같다) 등의 데이터. ⅲ) 게임제작업자의 컴퓨터프로그램을 복제, 개작, 해킹 등을 하거나 게임물의 비정상적 인 이용을 통하여 생산ㆍ획득한 게임머니 또는 게임아이템 등의 데이터. 138
게임아이템 환전금지 규정에 대한 비판적 고찰 김윤명 2) 경품 : 경품은 공정거래법상 경품고시에 따르면 통상 구매와 같은 거래에 부수하여 제공하는 경제적인 가치를 말한다. 따라서 게임의 결과물로써 제 공되는 경품은 실질적인 현물을 포함하나 게임의 특성상 아이템이 포함될 수 있을 것이다. 37) 3) 게임머니 : 게임머니는 게임내에서 사용되는 가상의 화폐를 말하며, 이 요건 을 충족하기 위해서는 게임이용자간의 게임 내에서의 교환ㆍ거래를 포함한 경제활동이 가능해야 한다 38) 는 견해가 있다. 39) 그러나 이용자간 거래가 아 닌 이용자와 게임서비스 제공자가 제공하거나 운영하는 캐릭터나 상점에서 의 거래에 이용되는 경우도 포함된다고 할 것이다. 다만 게임머니의 실질적인 범위는 게임법 시행령에서 게임물을 이용할 때 베팅 또는 배당의 수단이 되거나 우연적인 방법으로 획득된 게임머니 로 축 소시키고 있기 때문에 실제 현금거래에서 규제될 수 있는 범위는 제한적이 라고 할 것이다. 4) 게임머니와 유사한 것 : 대통령령이 정하는 게임머니와 유사한 것으로는 게 임머니의 대체 교환 대상이 된 게임머니 또는 게임아이템(게임의 진행을 위 하여 게임 내에서 사용되는 도구이다. 이하 같다) 등의 데이터(시행령 제2 호) 및 복제, 개작, 해킹 등을 하거나 비정상적인 이용을 통하여 생산ㆍ획득 한 게임머니 또는 게임아이템 등의 데이터(시행령 제3호)를 말한다. 여기에서 논란이 되는 것은 다중접속 온라인 롤플레잉게임 (MMORPG : Multi Massively Online Role Playing Game) 40) 류의 게임물을 이용하면서 얻은 결과물이 금지대상에 포함될 수 있는가이다. 왜냐하면 MMORPG류의 게임 물은 실제 퀘스트(quest)라는 게임내에서의 역할을 게이머가 수행하면서 게 37) 이에 대해서는 견해가 갈린다. 황승흠 교수는 포함된다는 긍정설의 입장을 취하는 반면, 이병준 교수는 부정설의 입장을 취하고 있다. 38) 황승흠, 게임산업진흥법상 환전업금지 조항의 의의와 해석, 60면. 39) 게임머니는 포괄적 의미에서 게임아이템에 포함된다고 볼 수 있으나, 게임법 상 환전금지 규정에서 말하는 게임머니에는 게임아이템이 포함되지 않는 것으로 생각된다. 40) MMORPG란 인터넷 등 네트워크 기술을 사용하여 다수의 이용자들이 피고 회사의 컴퓨 터 서버에 실시간으로 동시에 접속하여 가상의 게임 공간 내에서 정해진 스토리 없이 서 로간에 경쟁과 상호 작용을 주고받으면서 게임을 진행해 나가는 온라인 게임 형태 를 말 한다. 서울중앙지법 2007.5.31 선고 2006가합22338,38197 판결. 139
慶 熙 法 學 제46권 제2호 2011 임머니와 게임아이템을 획득하거나 습득하므로 일련의 게임상의 행위에 따 른 획득을 우연의 결과물로 보기 어렵기 때문이다. 41) 또한 비정상적인 이용 의 경우를 어떻게 볼 지도 의문이다. 통상적인 견해는 게임서비스 제공자의 이용약관에 위배되는 이용행위가 이에 해당한다고 하나, 42) 사적계약의 위반 에 대해서 까지 형사처벌의 대상으로 포함하는 것이 타당한 것인지는 의문이 다. 43) 이용약관에서 규제하고 있는 게임물의 이용을 금하는 행위가 약관규제 법에 위배된다면 이는 비정상적인 이용에 해당한다고 볼 수 없을 것이다. 4) 금지 행위 실제 게임법에서 금지하고 있는 것은 게임아이템의 환전 또는 환전 알선하거 나 재매입을 업으로 하는 행위 이다. 환전이란 서로 종류가 다른 화폐와 화폐, 또는 화폐와 지금( 地 金 )을 교환하는 것 을 말한다. 게임에서의 환전이란 게임아 이템이나 게임머니를 다른 아이템 등으로 교환하거나 이를 현금으로 교환하는 것을 말한다. 결국 아이템을 환전하는 것은 아이템의 현금화를 의미한다. 또한 환전의 알선이란 아이템 등을 교환하려는 당사자를 중개하는 행위를 말하며, 대 표적으로 머니상을 들 수 있다. 그리고 아이템중개업자의 설비제공이나 서비스도 환전알선에 포함된다. 그리고 아이템의 재매입은 교환된 아이템을 다시 되사는 것을 말한다. 실제 환전상 자신이 판매한 게임머니나 아이템을 되사는 경우는 드 물다고 본다. 44) 이는 재매입에 대한 규정은 아케이드 게임류에서 상품권을 되사 는 것을 염두에 둔 규정으로 보인다. 그러나 환전행위를 금지함으로써 재매입은 충분히 규제될 수 있다고 본다. 왜냐하면 재매입도 일종의 환전행위이기 때문에 이를 중복으로 규정하여 적용될 실익이 있다고 보기 어렵기 때문이다. 41) 물론 우연에 의한 것으로 보는 견해도 있다. 이정훈, 최근 게임아이템 현금거래 사건과 관련한 형사법적 문제점과 전망, 중앙법학 제12권 제2호, 2010.6[이하 이정훈, 최근 게임아이템 현금거래 사건과 관련한 형사법적 문제점과 전망 ] 참조. 42) 이정훈, 게임산업진흥법상 환전금지조항의 의미, 16면. 43) 同 旨 ; 이병준, 게임산업진흥법을 통한 온라인게임산업의 규제와 그 타당성, 72면. 44) 그렇지만 온라인 게임의 경우에는 소규모의 머니상으로부터 대규모의 머니상이 게임머니 를 구매하는 경우도 있다고 한다. 140
게임아이템 환전금지 규정에 대한 비판적 고찰 김윤명 4. 소결론 아이템의 환전을 금지하는 목적은 아이템 거래의 부작용인 게임의 사행성을 규제함으로써 건전한 게임문화를 확립하는 데 있다. 금지되는 아이템의 유형 등 에 대해서는 다양한 해석이 가능하며, 그러한 이유로 환전금지 규정은 다양한 이 해관계가 충돌하고 있다. 따라서 법적인 쟁점이 작지 않고, 금지되는 법익이나 대상에 대한 논란이 일고있는 것이다. 다음에서 살펴보겠지만 최근 대법원의 판결에 따라 게임물의 다양성으로 인하 여 환전 금지규정은 우연에 의하여 획득된 게임머니나 아이템이 아닌 경우의 거 래에 대해서는 규제할 수 있는 근거가 부족함을 확인하였다. 즉 현행 게임법상 환전 금지규정은 게이머가 자신의 노력으로 게임내에서 획득한 게임머니나 아이 템을 환전하는 경우에는 이를 적용하기가 어려움을 알 수 있다. 따라서 Ⅵ와 Ⅴ 에서 환전금지 규정에 대한 법적 검토를 통하여, 이에 대한 문제점 및 게임법의 개선방향을 찾고자 한다. IV. 게임아이템 환전금지 규정의 위헌논란에 대한 검토 1. 위헌론의 제기 아이템 환전금지 규정에 대한 주된 쟁점은 직업선택의 자유, 재산권 및 평등권 의 침해와 죄형법정주의를 위반한 것이라는 주장으로 실제 헌법재판소에서도 여 러 차례 다투어진 바 있다. 45) 최근 다투어진 사건에서 환전금지 규정에 대해 위 헌심판을 청구한 자는 게임머니의 환전을 업으로 하는 자로서, 게임법 제32조 제 1항 제7호 중 게임물의 이용을 통하여 획득한 유 무형의 결과물의 환전을 업으 로 하는 행위 에 관한 부분에 대해 위헌심판을 청구하고 있다. 따라서 심판대상 은 게임법 제44조 제1항 제2호의 제32조 제1항 제7호에 해당하는 행위를 한 자 중에서 게임물의 이용을 통하여 획득한 유ㆍ무형의 결과물의 환전을 업으로 45) 헌법재판소 2009.6.25 자 2007헌마451 결정 및 헌법재판소 2010.2.25, 자 2009헌바38 결정. 141
慶 熙 法 學 제46권 제2호 2011 하는 행위를 한 자 부분과 관련한 위헌 여부라고 할 것이다. 46) 이하에서는 위헌 심판에서 다투어진 쟁점을 중심으로 현행 게임법의 입법적인 한계에 대해 살펴 보고자 한다. 2. 위헌론의 쟁점이라고 할 수 있는 아이템의 재산적 가치 1) 검토 이유 아이템 자체의 성질을 검토하는 이유는 아이템이 갖는 법적 성질에 대해 살펴 봄으로써 이에 대한 재산적 가치에 대한 평가를 내릴 수 있기 때문이다. 위헌의 논란이 되는 것은 아이템 자체의 법적 성질은 물론 아이템 거래로 인하여 파생 되는 이익이 과연 어떠한 것인지 여부이다. 아이템 현금거래를 금지함으로써 헌 법상의 재산권 행사를 제한하는 것이라는 주장에 대해 헌법재판소는 아이템거래 로 얻게 될 이익을 재산권으로 보지 않는다고 결정하였다. 2) 디지털 환경에 따른 재산권 논의 재산권이란 경제적 가치가 있는 모든 공법상, 사법상 권리를 말하며, 물권, 채 권 및 법률상 규정된 권리들이 포함된다. 참고로 물권 47) 의 대상이 되는 유체물 46) 청구인은 게임법 제32조 제1항 제7호 및 제44조 제1항 제2호 전부를 심판대상으로 삼고 있다. 그런데 게임법 제32조 제1항 제7호는 개정 게임법 제44조 제1항 제2호의 구성요건 규정이다. 청구인 역시 게임법 제32조 제1항 제7호가 벌칙조항의 구성요건 규정임을 전제 로 이에 대하여 죄형법정주의나 포괄위임입법금지원칙 위반 등을 다투고 있다. 청구인이 실질적으로 심판대상으로 삼은 것은 게임법 제44조 제1항 제2호 중 개정 게임법 제32조 제1항 제7호 에 관한 부분이라 할 것이다. 한편, 청구인은 게임머니의 환전업에 종사한 자로서, 게임머니의 환전 알선업이나 재매입업 은 게임머니의 환전업 과는 그 성격을 달 리하므로 이 사건에서는 게임법 제32조 제1항 제7호 중 게임물의 이용을 통하여 획득한 유 무형의 결과물의 환전을 업으로 하는 행위 에 관한 부분만이 문제된다. 따라서 이 사 건의 심판대상은 게임법 제44조 제1항 제2호의 제32조 제1항 제7호에 해당하는 행위를 한 자 중에서 게임물의 이용을 통하여 획득한 유 무형의 결과물의 환전을 업으로 하는 행위를 한 자 부분의 위헌 여부이다. 헌법재판소 2010.2.25, 자 2009헌바38 결정. 47) 민법 제98조는 물건에 대해 유체물, 전기 기타 관리할 수 있는 자연력 이라고 정의하고 있다. 142
게임아이템 환전금지 규정에 대한 비판적 고찰 김윤명 이나 관리가능성을 갖는 자연력으로 정의된 물건의 개념에는 아이템이 포함될 여지는 없는 것으로 보인다. 48) 물론 디지털 환경에 맞지 않는 법제도의 개정을 주장하기도 한다. 49) 헌법에 의하여 보호되는 재산권은 사적 유용성 및 그에 대한 원칙적 처분권을 내포하는 재산가치 있는 구체적 권리 50) 이므로, 구체적인 권리가 아닌 단순한 경제적 기회, 기대되는 이익, 반사적 이익이나 재화의 획득에 관한 기회 등이 재 산권 중에 포함되는 지 51) 에 대해서는 부정설과 긍정설로 나뉜다. 다수설과 헌 법재판소의 결정은 부정설에 서 있는 것으로 보인다. 헌법은 제23조 제1항에서 모든 국민의 재산권은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정하여야 한다 고 하여 국민에게 재산권을 보장하는 한편, 대부분의 재산 권이 사회현실에서 의미있게 행사되고 그 기능을 발휘하기 위해서는 입법자에 의한 구체적 형성이 필요하다는 점에 유의하여 그 구체적 규율을 입법자에게 유 보하고 있다. 그리고 헌법 제23조 제1항의 재산권보장에 의하여 보호되는 재산권 은 사적유용성 및 그에 대한 원칙적 처분권을 내포하는 재산가치 있는 구체적 권리이다. 그러므로 구체적인 권리가 아닌, 단순한 이익이나 재화의 획득에 관한 48) 아이템은 넓은 의미에서 디지털 정보로 볼 수 있을 것이다. 디지털 정보의 절도와 관련하 여 재물성 판단에 있어서 대법원은 절도죄의 객체는 관리가능한 동력을 포함한 재물 에 한한다 할 것이고, 또 절도죄가 성립하기 위해서는 그 재물의 소유자 기타 점유자의 점유 내지 이용가능성을 배제하고 이를 자신의 점유하에 배타적으로 이전하는 행위가 있어야 만 할 것인바, 컴퓨터에 저장되어 있는 정보 그 자체는 유체물이라고 볼 수도 없고, 물 질성을 가진 동력도 아니므로 재물이 될 수 없다 할 것이며, 또 이를 복사하거나 출력하 였다 할지라도 그 정보 자체가 감소하거나 피해자의 점유 및 이용가능성을 감소시키는 것이 아니므로 그 복사나 출력 행위를 가지고 절도죄를 구성한다고 볼 수도 없다 고 판 시한 바 있다. 대법원 2002.7.12. 선고 2002도745 판결. 49) 하태영 교수는 현행 형법에 디지털 정보 및 아이템 등의 정보도 포함시키는 개정안을 제 안하고 있다. [현행] 형법 제346조 [동력] 본장의 죄에 있어서 관리할 수 있는 동력은 재물로 간주한다. [개정안] 형법 제346조 [동력] 본장의 죄에 있어서 재물은 유체물, 관리할 수 있는 물리적 동력, 전파, 레이저, 광선에너지 그리고 전자형태로 된 아이템(item) 및 정보문서를 포함한 다. 하태영, 한국 형법에 있어서 재물개념 의 논쟁사, 비교형사법연구 제5권 제2호, 2003.12, 317면. 50) 허 영, 헌법이론과 헌법 제4판, 박영사, 2010[이하 허영, 헌법이론과 헌법 ], 489면. 51) 권영성, 헌법학원론, 개정판, 법문사, 2003, 511면. 143
慶 熙 法 學 제46권 제2호 2011 기회 등은 재산권보장의 대상이 아니다 52) 고 하여 재산권의 실체를 구체화하고 있다. 3) 게임아이템이 재산권 보장의 대상인지 여부 헌법재판소의 결정에 따르면 신청인이 주장하는 게임이용자들과 사이의 게임 결과물의 매수 및 판매 행위, 즉 환전행위를 통하여 얻을 수 있는 재산권의 실체 는 게임 결과물의 환전업이라는 직업수행에 따른 단순한 이익이나 재화의 획득 에 관한 기회에 불과하여 헌법상 재산권 보장의 대상이라고 보기 어렵다고 할 것이다. 아이템거래로 예상되는 이익은 경제적인 기회 53) 에 불과하기 때문에 재 산권으로서 지위를 얻을 수 없다는 것이다. 결국 아이템 자체는 실제 거래에서 경제적 가치를 가지고 있다는 점에서 재산상의 이익에 불과하나, 이 또한 재산권 의 객체가 될 수 있다고 할 것이다. 54) 3. 환전금지 규정이 헌법상의 어떠한 권리를 제한하는 지에 대한 검토 1) 환전금지 규정에 따라 제한되는 기본권에 관한 검토 이 사건 법률조항은 게임 결과물의 환전업을 영위하는 자들을 형사 처벌하도 록 규정하여 국민의 직업선택의 자유를 제한하고 있다. 청구인은 이 사건 법률조 항이 게임 결과물의 환전행위를 영업으로 하는 행위를 처벌하는 것은 게임 결과 물의 환전업자가 환전행위를 통하여 얻을 수 있는 재산권을 침해하는 것이라고 주장한다. 52) 헌법재판소 1996.8.29 자 95헌바36 결정. 53) 허 영, 헌법이론과 헌법, 491면. 54) 다만 아이템 거래 자체에 대한 성격에 대해서는 다음의 논문을 참조할 수 있을 것이다. 최병록, 온라인게임 아이템의 현금거래에 관한 법률 문제, 재산법연구 제25권 제2호, 2008.10; 김형렬, 온라인게임 아이템현금거래 관련 법제 개선방안, 법학연구 제15집 제1호, 2007.6; 김승곤, MMORPG에서의 사업운영자 및 이용자 상호간의 법률관계, 사 법논집 제42집, 2006; 김윤명, 온라인게임의 법률 문제: 아이템 거래와 소비자 보호를 중심으로, 지적재산권법연구 제6집, 2002.12. 144
게임아이템 환전금지 규정에 대한 비판적 고찰 김윤명 그렇지만 헌법조항들에 의하여 보호되는 재산권은 사적 유용성 및 그에 대한 원칙적 처분권을 내포하는 재산가치 있는 구체적 권리이므로 구체적인 권리가 아닌 단순한 이익이나 재화의 획득에 관한 기회 등은 재산권 보장의 대상이 아 니라 할 것인바 청구인이 주장하는 게임이용자들과 사이의 게임 결과물의 매수 및 판매 행위, 즉 환전행위를 통하여 얻을 수 있는 재산상의 이익의 실체는 결국 게임 결과물의 환전업이라는 직업수행에 따른 단순한 이익이나 재화의 획득에 관한 기회에 불과하여 헌법상 재산권 보장의 대상이 아니라 할 것이다. 55) 2) 직업선택의 자유의 침해 여부 게임 결과물의 환전은 게임이용자로부터 게임 결과물을 매수하여 다른 게임이 용자에게 이윤을 붙여 되파는 것으로, 이러한 행위를 영업으로 하는 것은 생활의 기본적 수요를 충족시키는 계속적인 소득활동이 될 수 있다. 따라서 게임 결과물 의 환전업은 헌법 제15조가 보장하고 있는 직업에 해당한다고 할 것이다. 정부는 게임 결과물의 환전업 등을 금지함으로써 사행성 게임물을 근절하고 건전한 게 임문화를 조성할 목적으로 2007년 1월 게임법을 대폭 개정하는바, 이러한 게임법 의 개정취지에 따라 이 사건 법률조항은 게임물 관련사업자만이 아니라 모든 국 민을 대상으로 직접적으로든 간접적으로든 게임물을 사행기구로 변질시키는 행 위를 방지하기 위하여 게임 결과물의 환전업을 영위한 자를 처벌하도록 하였다. 따라서 게임물 운영체계 안에서 제공되는 보상인 게임 결과물이 그 운영체계 밖 에서 현금 또는 이와 동등한 가치 있는 재화로 교환됨으로써 게임물이 사실상 55) 헌법재판소는 종래 다수의 결정에서 헌법 제23조 제1항에 의하여 보호되는 재산권은 사 적 유용성 및 그에 대한 원칙적 처분권을 내포하는 재산가치 있는 구체적 권리이므로, 구 체적인 권리가 아닌 단순한 이익이나 재화의 획득에 관한 기회 또는 기업활동의 사실적 법적 여건 등은 재산권 보장의 대상이 아니다 라고 판시하여 왔다. 이 사건 법률조항에 의하여 게임제공업자인 청구인들이 소유하는 게임기를 비롯한 시설이나 장비 등 재산권 보장의 보호를 받는 구체적인 권리가 침해되는 것이 아니고, 또한, 청구인들의 영업활동 은 국가에 의하여 강제된 것이 아님은 물론, 일정한 경제적 목표를 달성하기 위하여 취한 국가의 경제정책적 조치에 의하여 유발된 사경제의 행위가 아니라, 원칙적으로 자신의 자 유로운 결정과 계획, 그에 따른 사적 위험부담과 책임하에 행하는 것에 지나지 않는다 할 것이므로, 청구인들이 주장하는 영업활동의 제약에 따른 재산적 손실은 헌법 제23조 제1 항의 재산권의 범위에 속하지 아니한다 할 것이다. 헌법재판소 2008.11.27 자 2005헌마 161,189(병합) 결정. 145
慶 熙 法 學 제46권 제2호 2011 사행기구로 변질되는 것을 방지함으로써 건전한 게임문화를 확립하여 국민의 문 화적 삶의 질을 향상시키고자 하는 환전을 금지하는 법률조항의 입법목적은 정 당하다고할 것이다. 만약 게임 결과물의 환전업을 무제한으로 허용하게 되면 형법이나 사행행위 관련 법률이 금지하는 도박개장행위나 사행행위를 회피하는 수단으로 이용될 수 있다. 반면 청구인이 게임 결과물의 환전업을 영위할 수 없다고 하여 어떠한 새 로운 권리의 침해나 적극적인 경제적 손실이 발생하는 것은 아니다. 따라서 이 사건 법률조항이 일정한 기준에 해당하는 게임 결과물의 환전업을 영위하는 자 를 처벌하고 있다고 하여도 이는 기본권제한의 한계 내의 것으로 과잉금지의 원 칙에 위배하여 국민의 직업선택의 자유를 침해하는 것이라고 보기 어렵다. 56) 56) 게임법(2007.1.19, 법률 제8247호로 개정된 것) 제32조 제1항 제7호가 게임제공업자인 청 구인들의 직업수행의 자유를 침해하는지 여부에 대해 헌법재판소는 음반ㆍ비디오ㆍ게임 법이나 개정되기 전의 게임산업진흥법 아래에서도 게임 결과 획득한 점수의 매매행위와 경품의 환전행위 등이 금지되었으므로, 이 사건 법률조항에 따라 게임결과물의 환전업 등 이 금지됨으로써 청구인들의 게임장 영업수익이 일부 감소된다 하더라도 이는 청구인들 이 그동안 불법 환전행위 등으로 취득하였던 불법수익이 감소되는 것에 불과할 뿐이고, 이 사건 법률조항으로 인하여 합법적으로 영업하는 게임제공업소에 대한 영업제한의 정 도나 영업수익의 감소는 별로 크지 않다 할 것이다. 그런데 청구인들이 이용에 제공하고 있는 게임물의 사행성이 사회ㆍ경제적으로 크게 문제를 일으켰던 점에 비추어 볼 때, 게 임물의 사행화를 방지하고 건전한 게임문화를 조성하려는 공익적 필요성은 상당히 크다 할 것이다. 그렇다면, 이 사건 법률조항에 의하여 달성되는 공익은 그로 말미암아 초래되 는 게임제공업자의 자유 제한이나 불이익보다 더 크다 할 것이므로 법익의 균형성도 인 정된다 는 전재하에, 게임결과물의 환전ㆍ환전알선ㆍ재매입을 업으로 하는 행위를 금지 하여 게임물의 사행화를 방지하고 건전한 게임문화를 조성하기 위한 것으로서 그 입법목 적이 정당하고, 이를 달성하기 위한 적절한 수단이며, 청구인들이 운영하는 게임제공업 그 자체나 게임결과물에 대한 단순한 환전ㆍ환전알선ㆍ재매입 행위를 금지하는 것이 아 니므로 피해의 최소성도 인정될 뿐만 아니라, 이 사건 법률조항으로 인하여 합법적으로 영업하는 게임제공업소에 대한 영업제한의 정도나 영업수익의 감소는 별로 크지 않음에 비하여 게임물의 사행화를 방지하고 건전한 게임문화를 조성하려는 공익적 필요성은 상 당히 크다 할 것이어서 법익의 균형성도 인정되므로, 이 사건 법률조항은 과잉금지의 원 칙에 위배하여 게임제공업자인 청구인들의 직업수행의 자유를 침해한다고 볼 수 없다 고 판단하였다. 헌법재판소 2009.6.25 자 2007헌마451 결정. 146
게임아이템 환전금지 규정에 대한 비판적 고찰 김윤명 3) 죄형법정주의 및 포괄위임입법금지 원칙의 위배 여부 게임법 제32조 제1항 제7호가 규정한 게임 결과물의 환전업의 금지는 국민의 문화적 삶의 질을 높이기 위하여 모든 국민으로 하여금 게임물의 존재 이유에 대한 올바른 인식과 태도를 보유하게 함으로써 게임물을 사행기구로 변질시키는 행위를 방지함을 목적으로 한다. 게임법의 목적과 게임물의 종류와 기능, 게임 결과물의 종류가 급속히 변모 증가하는 게임산업의 현실을 종합하여 보면, 개정 게임법 제32조 제1항 제7호에 따라 대통령령으로 정하여질 내용은 게임물의 사 행성 조장을 억제하기 위하여 환전이 금지되는 게임머니 및 게임머니와 유사 한 것 에 관한 일반적 기준의 정립이 그 내용이 될 것이라는 점이 충분히 예측 될 수 있다. 일반인들로서는 대통령령에 규정될 내용이 게임물을 이용할 때 베 팅 또는 배당의 수단이 되거나 우연적인 방법으로 획득된 게임머니 및 이와 유 사한 것 이라는 점을 충분히 예측할 수 있다고 보인다. 나아가 게임머니의 환전 업 금지 규정의 탈법적인 회피를 원천적으로 봉쇄할 필요성 때문에 게임머니의 대체 교환 대상이 된 게임머니 와 게임머니의 대체 교환대상이 된 게임아이템 (게임의 진행을 위하여 게임 내에서 사용되는 도구) 도 대통령령에 규정될 내용 이라는 점 또한 충분히 예측될 수 있다 할 것이다. 57) 이러한 논란에 대해 대법원은 게임법 제32조 제1항 제7호는 법률에서 구체적 으로 범위를 정하여 게임머니 와 게임머니와 유사한 것 의 내용을 대통령령에 위임하고 있는 것이므로, 결과적으로 게임법 제32조 제1항 제7호에 해당하는 행 위를 한 자를 처벌하도록 규정하고 있는 법률조항은 포괄위임입법금지 원칙이나 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배된다고 볼 수 없다고 판단하였다. 4. 소결론 2007년 개정된 게임 결과물의 환전업에 대한 처벌 규정을 담은 게임법의 위헌 여부에 대해 헌법재판소는 직업선택의 자유에 있어서 게임 결과물의 환전업을 57) 이와 같이 게임법의 대상을 대통령령에 위임함에 있어 위임입법의 명확성은 일반적으로 법률 그 자체에 이미 행정입법으로 규정될 내용 및 법위의 기본적 사항이 구체적으로 규 정되어 있어서 누구라도 당해 법률 그 자체에서 행정입법에 규정될 대강의 내용을 예측 할 수 있어야 한다. 정환철, 위임입법에 있어서 명확성원칙, 국회사무처, 2002, 25면. 147
慶 熙 法 學 제46권 제2호 2011 영위할 수 없다고 하여, 어떠한 새로운 권리의 침해나 적극적인 경제적 손실이 발생하는 것은 아니라고 보고 있다. 따라서 환전금지 규정이 일정한 기준에 해당 하는 게임 결과물의 환전업을 영위하는 자를 처벌하고 있다고 하여도, 기본권 제 한의 한계 내의 것으로 과잉금지의 원칙에 위배하여 국민의 직업선택의 자유를 침해하는 것으로 볼 수 없다고 할 것이다. 또한 재산권 행사의 제한에 있어서도 환전행위를 통해서 얻을 수 있는 재산권의 실체는 단순한 이익이나 획득의 기회 에 불과한 재산상의 이익으로 헌법상 재산권 보장의 대상이 아님을 확인하고 있 다. 아울러 게임법의 목적과 게임물의 종류와 기능, 게임 결과물의 종류가 급속 히 변모 증가하는 게임산업의 현실을 종합하여 보면, 게임법 제32조 제1항 제7호 에 따라 대통령령으로 정하여질 내용은 게임물의 사행성 조장을 억제하기 위하 여 환전이 금지되는 게임머니 및 게임머니와 유사한 것 에 관한 일반적 기준 의 정립이 그 내용이 될 것이라는 점이 충분히 예측될 수 있기 때문에 죄형법정 주의 및 포괄위임입법금지원칙에 위배된다고 보기 어렵다. V. 환전이 금지되는 아이템의 유형에 대한 논란 및 이에 대한 검토 1. 논란의 대상이 되는 아이템 유형 1) 논란의 이유 아이템 중개사이트에서 거래되는 아이템의 유형은 MMORPG류의 게임물의 결 과인 아이템이나 게임머니는 물론 고스톱 및 포커류 게임물의 결과인 게임머니 등 다양하다. 게임법상 환전을 금지하는 객체로서 아이템에 대해서는 그 범위를 게임법과 달리 시행령에서 축소함으로써 대상에 대한 논란이 제기된 것이다. 현 행 게임법에서의 환전 등 금지되는 객체는 게임법 제32조 제1항 제7호의 게임 물의 이용을 통하여 획득한 유 무형의 결과물(점수, 경품, 게임 내에서 사용되는 가상의 화폐로서 대통령령이 정하는 게임머니 및 대통령령이 정하는 이와 유사 한 것을 말한다) 이라고 하겠다. 실제 게임법 개정과정에서 시행령을 통한 규제 148
게임아이템 환전금지 규정에 대한 비판적 고찰 김윤명 범위의 축소는 아이템거래를 주장하는 이해관계자의 요구에 따른 것으로 생각되 며, 음비게법상 아케이드 게임물의 환전금지 규정을 구체적인 검토 없이 온라인 게임물에도 적용함으로써 규제영향에 대한 평가가 미흡했던 것도 원인으로 들 수 있겠다. 게임법에서 위임받은 대통령령이 정하는 게임머니 및 대통령령이 정하는 이와 유사한 것 에 대해 시행령 제18조의3에서, ⅰ) 게임물을 이용할 때 베팅 또는 배 당의 수단이 되거나 우연적인 방법으로 획득된 게임머니, ⅱ) 제1호에서 정하는 게임머니의 대체 교환 대상이 된 게임머니 또는 게임아이템(게임의 진행을 위하 여 게임 내에서 사용되는 도구를 말한다. 이하 같다) 등의 데이터, ⅲ) 게임제작 업자의 컴퓨터프로그램을 복제, 개작, 해킹 등을 하거나 게임물의 비정상적인 이 용을 통하여 생산 획득한 게임머니 또는 게임아이템 등의 데이터 등으로 그 유형 을 구체화함으로써 금지되는 대상을 축소하게 되었다. 더욱이 입법기술상 이해하 기가 상당히 어렵게 조문화한 것도 유형을 해석하는 데 있어서 문제라고 할 것 이다. 2) 게임법 제37조 제1항에 대한 대법원의 판단 58) MMORPG류의 게임인 리니지에서 사용되는 게임머니인 아덴이 게임법 제37조 제1항의 환전이 금지되는 대상인지 여부에 대한 다툼에서 제1심 법원은 피고인 의 행위가 게임법 제44조 제1항 제2호, 제32조 제1항 제7호에 해당한다고 보아 피고인이 리니지 게임머니인 아덴을 환전하여 준 행위가 각 게임법 제32조 제1 항 제7호에 해당한다고 보아 유죄로 인정하였다. 59) 그렇지만 고등법원 60) 및 대 법원 61) 은 본 규정이 금지하는 대상은 우연에 의하여 취득되는 게임머니를 대상 으로 한다는 점에서 게이머의 실력과 노력으로 획득한 게임머니는 금지대상이 되지 않는다는 판단을 내린 바 있다. 여기에서 유의하여야할 사항은 일반적인 MMORPG류의 게임물에서 얻는 게임 머니나 아이템은 금지대상이 아니라고 주장하기도 하나, 본 사건에서 법원이 판 58) 본 판결에 대한 분석에 대해서는 이정훈, 최근 게임아이템 현금거래 사건과 관련한 형사 법적 문제점과 전망, 57면 이하 참조. 59) 부산지법 2008.12.24 선고 2008고정1584 판결. 60) 부산지법 2009.7.3 선고 2009노99 판결. 61) 대법원 2009.12.24 선고 2009도7237, 7238판결. 149
慶 熙 法 學 제46권 제2호 2011 단한 것이 아니기 때문에 이는 여전히 규제대상이 될 수 있다는 점이다. 2. 환전금지 대상으로서 게임머니에 대한 검토 현행 게임법은 법 제32조 제1항 제7호 및 동법 시행령 제18조의3을 통하여 게 임머니, 아이템 등 게임 이용 결과물의 환전, 환전알선, 재매입 등의 업 행위를 규율하고 있다. 동 규정은 고스톱 및 포커 등 베팅성 온라인게임과 일반 온라인 게임의 경우를 구분하고 있다. 우선, 고스톱, 포커 등 베팅성 온라인게임의 경우 게임 이용 결과물인 게임머니의 환전, 환전알선, 재매입 등을 업으로 하는 것을 금지하고 있다(시행령 제18조의3 제1호). 반면, 리니지 등 일반 온라인게임의 경 우 게임 이용 결과물인 게임머니나 아이템 등이 비정상적인 게임 이용 을 통해 획득된 경우에만 그러한 게임머니나 아이템 등의 환전, 환전알선, 재매입 등을 업으로 하는 것을 금지하고 있다(시행령 제18조의3 제3호). 1) 게임머니 및 이와 유사한 것인지 의 판단 (1) 대체교환수단이 된 게임머니 또는 게임아이템(시행령 제2호)인지 여부 게임법 시행령 제18조의3 제2호는 게임머니와 유사한 것에 대해 게임물을 이 용할 때 베팅 또는 배당의 수단이 되거나 우연적인 방법으로 획득된 게임머니 로 규정하고 있다. 법원은 이 사건 환전행위의 대상인 아덴은 리니지 게임 자체 에서 얻어지는 것이므로, 어느 하나의 게임에서 얻어진 게임머니를 다른 게임에 서 사용되어지는 게임머니 등과 교환하는 것을 전제로 한 대체교환수단이 된 게임머니 또는 게임아이템 (제2호)에 해당되지 않음은 명백하다고 판시하였다. 대체교환수단이 된 게임머니는 게임에서 통화자체가 하나로 한정된 경우라면 적용될 수가 없을 것이다. 물론 게임머니를 게임아이템으로 대체하는 경우라면 적용가능성을 배제할 수 없겠으나 본 건에서는 게임머니에 관한 건이기 때문에 적용되지 아니한 것이라고 하겠다. (2) 비정상적인 이용의 결과물(동 시행령 제3호)인지 여부 게임법 시행령 제18조의3 제3호는 게임머니와 유사한 것에 대해 게임제작업자 의 컴퓨터프로그램을 복제, 개작, 해킹 등을 하거나 게임물의 비정상적인 이용을 150
게임아이템 환전금지 규정에 대한 비판적 고찰 김윤명 통하여 생산 획득한 게임머니 또는 게임아이템 등의 데이터 로 규정하고 있다. 법원은 피고인이 게임프로그램 자체를 복제, 개작, 해킹하거나 비정상적인 이용 (리니지와 관련하여서는 소위 자동사냥 프로그램 을 사용하여 아덴을 수집하는 행위 등이 이에 해당될 것이다)을 통하여 획득한 게임머니(제3호)를 환전하여 주 었음을 인정할 만한 증거가 없다고 판시하였다. 게임프로그램의 저작권자가 아닌 자가 임의로 복제, 개작하는 경우에는 저작권 법상 복제권 및 동일성유지권의 침해가 될 것이다. 또한 해킹의 경우라면 정보통 신망법상 침해행위에 해당할 것으로 보이며, 비정상적인 이용은 자동사냥 프로그 램을 이용하여 게임머니를 수집하는 것과 같이 이용약관에서 금지하고 있는 이 용행위에 해당하는 것으로 판단한 것으로 보인다. (3) 베팅 또는 배당의 수단(시행령 제1호)인지 여부 게임법 시행령 제18조의3 제1호의 전문에는 게임머니와 유사한 것에 대해 게 임물을 이용할 때 베팅 또는 배당의 수단이 된(되거나 )게임머니 로 규정하고 있다. 이에 근거하여 리니지 게임의 정상적인 작동방식(게임 내에서 이용자를 표 상하는 캐릭터가 가상의 세계에서 사냥, 전투, 동맹, 거래 등 활동을 수행하고 그 과정에서 아덴이나 아이템 등을 획득 축적하여 가는 것)을 고려해 보았을 때, 일 정한 금액을 먼저 베팅 한 후 카드, 주사위, 룰렛 등 게임방법으로 당첨자를 결 정하여 당첨자들 사이에서만 게임에 유입된 전체 베팅금액을 분배 하는 행위도 존재하기 어렵다고 판시(동 시행령 제1호 전문 부분)하였다. 사행성 보드게임이 아닌 MMORPG류의 게임에서는 베팅이나 배당 및 분배 등 이 이루어지는 경우는 극히 이례적이라고 하겠다. 본 건에 있어서도 베팅이나 배 당이 이루어지는 구조가 아니기 때문에 적용되지 아니한 것으로 판단한 것으로 보인다. 2) 우연한 방법으로 획득된 게임머니인지 에 대한 판단 게임법 시행령 제18조의3의 적용이 배제되는 이상, 이 사건의 경우 피고인의 행위를 게임법 위반죄로 의율할 여지가 있는 규정은 동 시행령 제1호 후문의 우연적인 방법으로 획득된 게임머니 뿐이라고 할 것이다. 따라서 아덴이 우연적 인 방법으로 획득된 게임머니 에 해당되는지 여부에 있어서, 동 시행령 제1호가 규정하는 우연적인 방법으로 획득된 게임머니 라 함은 조문 전체를 놓고 보았을 151
慶 熙 法 學 제46권 제2호 2011 때 게임 내에 명확하게 베팅 또는 배당에 해당하는 요소를 찾아볼 수 없더라도 (마치 그러한 요소가 있는 경우와 같이) 개인의 노력이나 실력 등에 좌우되지 않 는 우연적 요소로 게임의 승패가 결정되고 그에 따라 게임에 참가한 일부의 사 람만이 자신이 게임 참가 당시 본래 가지고 있던 것보다 더 많은 이득, 즉 게임 머니를 획득하게 된 경우를 의미하는 것이라고 보아야 할 것이다. 3) 우연적 방법에 대한 추가적 판단 법원은 검사가 제출한 증거들 중 아덴이 우연적 방법에 의하여 취득된 게임머 니라는 사실을 인정할만한 증거는 없다고 배척하고 대신 추가적으로 다음 같이 6가지 요소를 가지고 우연적인 방법인지의 여부를 판단하였다. 즉, 1 리니지 게 임은 소위 MMORPG 방식의 게임으로서 가상의 세 왕국을 배경으로 하여 다섯 종족이 서로 대결하면서 싸우기도 하고 화해하기도 하는 내용이 기본적 구조로 되어 있는 등 소위 스토리텔링의 방식으로 게임이 진행되고(다만 그 스토리가 미리 확정되어 있지는 않고 이용자들의 게임이용행위가 집적됨에 따라 앞으로의 스토리가 생성되는 미확정의 구조를 가지고 있기 때문에 어느 정도의 우연적인 요소가 내재되어 있다), 2 게임이용자는 5종족 중 하나를 선택하여 게임 내에서 자신을 표상하는 캐릭터를 생성한 후 몬스터를 사냥하거나 게임이용자 간의 대 전행위로 아덴, 아이템 등을 획득하고 이를 통하여 케릭터를 성장시키는 방식으 로 게임에 참여하며, 3 게임 내에서 아덴을 획득하기 위하여는 원칙적으로 소위 몬스터나 동물을 사냥하여 성공하여야 하고 그 경우 미리 정하여진 아덴을 획득 하게 되는데, 이러한 과정을 거치기 위하여는 속칭 노가다 게임 이라고 불릴 정 도로 많은 시간과 노력을 투입하여야 하고(이는 게임운영자의 수익이 그 이용자 의 이용시간에 따라 책정되는 점과 밀접한 관련이 있다), 4 다만 그렇게 획득하 는 되는 아덴을 사냥에 성공하기 전에 미리 알 수는 없으며(이러한 부분에서 다 소의 우연성이 있다), 5 특히 케릭터가 어느 정도 성장한 후에 벌이게 되는 다 른 케릭터와의 싸움을 통하여 그를 제압하는 경우에도 아덴을 획득할 수 있는데 이 경우 승패를 결정하는 것은 캐릭터가 가지고 있는 활, 칼 등의 아이템에 의지 하는 바가 크고(따라서 우연적인 요소에 의지하는 비중은 약하다), 6 위와 같은 방식에 의하여 획득된 아덴은 게임 내 상인인 이용자에 의하지 않은 케릭터 (Non-Player Character) 와 이용자 혹은 이용자들 사이에 교환, 아이템 구입 등의 방식으로 사적 거래가 가능하도록 되어 있는 방식(실제로도 이 기능을 이용하여 152
게임아이템 환전금지 규정에 대한 비판적 고찰 김윤명 아덴의 거래가 게임 내에서도 활발하게 이루어지고 있다)으로 게임이 운영되는 사실에 의하면, 아덴의 획득에는 우연적인 요소보다는 게임이용자들의 노력이나 실력, 즉 게임에 들인 시간이나 그 과정에서 증가되는 경험이라는 요소에 의하여 좌우되는 정도가 더 강하다고 보았다. 62) 그러나 이와 반대로 MMORPG류의 게 임에서 획득할 수 있는 아이템은 확률적으로 높지 않기 때문에 이러한 획득의 기회 자체가 우연성이 있다는 반론도 있다. 63) 4) 정리 이와 같이 MMORPG류의 게임에서 획득되는 게임머니는 우연적인 요소보다는 게임이용자들의 노력이나 실력, 즉 게임에 들인 시간이나 그 과정에서 증가되는 경험이라는 요소에 의하여 좌우되는 정도가 더 강하다고 하겠다. 따라서 고스톱 및 포커류의 베팅성 온라인게임에서 얻는 게임머니와 MMORPG류의 게임에서 얻는 게임머니의 성격으로 보건데 그 차이는 이를 획득하는 과정에서 게이머가 소요하는 노력인지 아니면 단순하게 우연에 의하여 얻어지는 결과인지의 차이라 고 하겠다. 결론적으로 대법원은 MMORPG류의 게임에서 얻는 게임머니에 대해 서는 우연적인 방법에 의하여 획득한 게임머니라고 할 수 없다고 판단하였고, 게 임법상 환전금지 규정을 적용할 수 없음을 확인하였다. 다만, 대법원은 비정상적 인 이용방법에 대해서 입증이 부족하기 때문에 이에 대한 처벌이 어렵다는 것이 지 MMORPG류의 게임에서의 아이템거래에 대해서 허용된다고 판단한 것은 아 니라고 하겠다. 64) 그럼에도 불구하고 일부에서는 게임머니 또는 아이템의 현금 거래에 대해서 까지 합법적인 것으로 인정하는 것은 대법원의 입장을 오해한 것 으로 보인다. 65) 62) 부산지법 2009.7.3 선고 2009노99 판결. 63) 황승흠, 게임산업진흥법상 환전업금지 조항의 의의와 해석, 64면. 64) 문화체육관광부에서도 이번 대법원 판결이 모든 게임머니의 현금거래가 합법적인 것이라 고 인정한 것은 아님을 분명히 이해할 필요가 있다 는 내용의 보도 자료를 배포한 바 있 다. 문화체육관광부, 온라인게임 게임머니 현금거래 관련 문화체육관광부 입장, 2010.1.11 일자 보도자료. 65) 이정훈, 최근 게임아이템 현금거래 사건과 관련한 형사법적 문제점과 전망, 66면. 153
慶 熙 法 學 제46권 제2호 2011 3. 사행성 게임물의 결과물도 금지대상에 포함되는 지 여부 게임법상 등급분류를 받고 서비스에 제공되는 게임물의 결과에 따른 아이템이 나 게임머니의 유형에 대해서는 앞에서 살펴본 바와 같다. 그렇지만 게임법상 게 임물로 보기 어려운 사행성 게임물을 이용한 결과물에 대해서도 환전이 금지되 는 대상으로 볼 수 있는 지 논란이 될 수 있다. 먼저, 대상이 되지 않는다는 견 해로는 사행성 게임물은 게임법상 정의에서 사행성 게임물이 배제되어 있는 만 큼, 사행성 게임물은 게임물이 아니며 환전금지 조항에서 말하는 게임물이 아니 며, 따라서 사행성 게임물의 이용을 통해 획득한 결과물에는 이 조항이 적용되지 않는다 는 것이다. 사행성 게임물은 제외된다는 취지와 달리, 대법원은 게임법 이 사행성 게임물 을 게임물에서 제외한 취지는 사행성 게임물 이 시장에서 유 통되지 않도록 하여 사행성 게임물 을 근절함과 동시에 게임산업을 진흥시켜 국 민의 건전한 게임문화를 조성하려는 데 그 목적이 있는 것이므로, 이러한 게임법 의 규정들과 그 입법취지 등에 비추어 볼 때 게임법에서의 게임물에는 사행성 게임물 에 해당하는 기기 및 장치가 포함되지 않는 것이 원칙이다. 다만, 게임법 제32조는 불법게임물 등의 유통 등의 행위를 금지하고 있는바, 이 조항의 취지가 게임물산업의 정상적인 발전을 도모하기 위한 점임을 고려하여 보면 여기에서 말하는 불법게임물에는 사행성 게임물 도 포함된다고 할 것이다. 그러므로 게임 법 제32조 제1항 제7호에 의하여 금지되는 행위에는 사행성 게임물 의 이용을 통해 획득한 결과물의 환전행위도 포함된다고 할 것이고, 이러한 환전금지규정에 위반한 행위에 관하여는 게임법 제44조 제1항 제2호, 제32조 제1항 제7호에 의하 여 처벌할 수 있다 66) 고 판단하고 있다. 결국 게임법이 사행성 게임물을 게임물 에서 제외한 취지는 사행성 게임물이 시장에서 유통되지 않도록 하여 사행성 게 임물을 근절함과 동시에 게임산업을 진흥시켜 국민의 건전한 게임문화를 조성하 려는 데 그 목적이 있는 것이므로, 게임법의 입법목적 및 환전금지규정의 입법취 지에 따라 규제대상에 포함된다고 보는 것이 타당하다고 하겠다. 66) 대법원 2010.1.28 선고 2009도11666 판결. 154
게임아이템 환전금지 규정에 대한 비판적 고찰 김윤명 4. 소결론 환전금지 대상이 되는 아이템의 유형에 대한 논란에 있어서, 고스톱, 포커 등 의 게임과 달리 온라인 게임인 리니지 의 게임머니, 아이템 등 환전, 환전알선, 재매입 등에 대해서는 시행령 제18조의3 제3호를 적용하여야 하며, 동 규정에 따 르면 일반 온라인게임의 게임머니, 아이템 등 환전, 환전알선, 재매입 등을 업으 로 하는 행위가 금지되기 위해서는 동 게임머니, 아이템 등이 비정상적인 게임 이용 을 통해 획득된 것임이 입증되어야 한다. 물론 환전금지 규정은 베팅이나 배당을 수단으로 하는 고스톱, 포커 등 온라인 보드게임에서 획득한 게임머니의 거래 행위만을 처벌함으로써 다른 온라인 역할수행게임이나 기타 보드게임과 달 리 온라인 보드게임만을 부당하게 차별하고 있다고 주장도 제기된다. 67) 그렇지 만 대법원이 판단한 것은 리니지 게임머니 현금거래자에 대하여 게임법 위반 혐의를 부인한 것은 문제된 리니지 게임머니가 비정상적인 게임 이용 을 통해 획득된 것이라는 입증이 불충분하였기 때문이라고 하겠다. VI. 게임법상 게임아이템 환전금지 규정의 한계 및 개선방안 1. 환전금지 규정에 대한 평가 1) 환전금지 대상의 축소에 따른 규제의 한계 게임법상 아이템 현금거래를 금지한 것은 게임이 사행성으로 흘러가는 것을 막기 위한 목적이라고 하겠다. 68) 이를 위해서 게임법에서는 대상의 제한 없이 67) 헌법재판소 2010.2.25 자 2009헌바38 결정. 68) 게임법 제37조 제1항 제7호에 따른 환전금지 규정의 도입에 따라 게임의 사행성화 문제 와 이와 관련된 게임아이템의 현금거래 문제는 환전업금지 조항의 집행을 통해서 우리 사회가 받아들일 수 있는 수준으로 조절될 것 (황승흠, 전게논문, 65면)이라고 하고 있으 155
慶 熙 法 學 제46권 제2호 2011 환전업 금지규정을 두었으나, 위임받은 사항을 규정하기 위한 시행령 작업시에 이해관계자의 이해대립에 따라 환전금지의 대상이 되는 아이템의 유형에 대해 그 범위를 축소하게 되었다. 즉, 게임머니와 이와 유사한 것 에 대한 정의를 베 팅 및 배당의 대상이 되거나 우연놀이의 결과 또는 소위 작업장에서 생성한 게임 머니로 축소하여 게임아이템 현금거래를 통한 환전업의 문제를 환전금지조항의 예외로 두는 오류를 범하게 된 것 69) 이다. 물론 이러한 입장은 일반적인 유형의 현금거래도 사행화 문제를 가져올 수 있다는 점을 지적하고 있는 것으로 보이며, 실제 아이템 현금거래는 누구나 가능하기 때문에 점수, 경품, 게임머니 및 이와 유사한 것에 포함되지 아니하는 경우에는 규제되지 않는다는 한계가 있다. 대표적으로 MMORPG류의 게임물에서 게이머가 자신의 노력으로 얻은 아이템 이나 게임머니일 경우에 규제대상에 포함될 수 있느냐라는 의문이 들지만, 현재 로서는 대상이 된다고 보기 어렵다고 본다. 왜냐하면 MMORPG 류의 게임물은 실제 퀘스트(quest)라는 게임내의 역할을 게이머가 수행하면서 게임머니와 아이템 을 획득하거나 습득하므로 일련의 게임상의 행위에 따른 것으로써 우연의 결과 물로 보기 어렵기 때문이다. 더욱이 게이머의 노력에 따른 것으로서 자동사냥 프 로그램과 같은 비정상적인 프로그램을 통해서 획득한 것이 아니기 때문에 더욱 적용이 어렵다고 본다. 70) 2) MMORPG류의 게임물과 고스톱 포커류 게임물의 차이에 따른 논란 환전금지 규정의 적용에 있어서, 우연적인 방법 이 아닌 경우에 대한 이견이 제 기된다. 우연을 근거로 게임을 진행하는 고스톱 및 포커류의 게임은 베팅이나 배 당을 통해서 게임머니를 획득하게 되므로 우연성이 강하다고 하겠지만 MMORPG 류의 게임물과 같은 역할 수행게임은 우연성이 상대적으로 높지 않다고 보기 때 문이다. 우연성에 대해 법원은 게임법의 사행성 게임물에 대한 정의를 상당히 따 나 실제 환전업 자체가 우리가 수용할 수 있는 정도로 조절된 것인지는 의문이다. 여전히 새로운 게임이 서비스되는 시점에서 자동사냥 프로그램을 통한 작업장과 이를 유통시키 는 환전업자의 근절은 사실상 어려운 일이기 때문이다. 69) 최승훈, 게임산업진흥에 관한 법률 하위법령(안)에 대한 의견, 게임산업진흥에 관한 법 률 시행령ㆍ시행규칙 개정(안) 토론문, 2007.2, 7면. 70) 통상적인 견해는 게임서비스 제공자의 이용약관에 위배되는 이용행위가 이에 해당한다고 한다. 이정훈, 게임산업진흥법상 환전금지조항의 의미, 16면. 156
게임아이템 환전금지 규정에 대한 비판적 고찰 김윤명 르고 있는 것으로 보인다. 게임법 제32조 제1항 제7호는 게임물을 사행기구로 변 질시키는 것을 방지하는데 그 목적이 있는데, 게임법은 베팅이나 배당을 내용으 로 하는 게임물, 우연적인 방법으로 결과가 결정되는 게임물 등 그 밖에 대통령령 이 정하는 게임물로서 그 결과에 따라 재산상 이익 또는 손실을 주는 것 을 사행 성게임물로 정의하고 있고(게임법 제2조 제1호의2 참조), 사행행위 등 규제 및 처벌특례법 은 사행행위라 함은 다수인으로부터 재물 또는 재산상의 이익을 모 아 우연적 방법에 의하여 득실을 결정하여 재산상의 이익 또는 손실을 주는 행 위 로 규정하고 있다( 사행행위 등 규제 및 처벌특례법 제2조 제1항 제1호 참 조). 이러한 게임법 및 사행행위 관련 법령에 의하면 사행행위 또는 사행성 의 기준이 되는 징표는 베팅, 배당 및 우연적인 방법 이라 할 것이다. 71) 이러 한 사행성 요건에 맞추어서, 현금거래 규제대상을 한정하다 보니 실제 MMORPG 류의 게임물에서의 현금거래와 고스톱 포커류의 게임물에서의 현금거래에 대한 규제범위에 대한 해석이 다르게 나오게 된다는 점이다. 또다른 문제는 게임의 사행성을 우연적인 방법에 의하여 이익을 얻는 경우로 볼 때, 고스톱 및 포커류의 게임물에서 게임머니의 습득에는 어느 정도 적용이 가능하겠지만 MMORPG 류의 게임에서의 습득에는 적용하기가 어렵다는 점이다. 왜냐하면 게임아이템을 거래에 제공함으로써 사행성을 키운다는 측면에서 보면, 아이템이나 게임머니의 거래 자체에서 우연성을 갖는 경우를 상정할 수 있는 가 능성을 크지 않기 때문이다. 72) 반면 MMORPG 류의 게임물의 결과물도 포함된 다는 다수의 견해도 있다. 73) 따라서 아이템 현금거래가 가져오는 게임물의 사행 화 및 이에 따른 사회적 문제를 해결하기 위해서는 포괄적으로 현금거래가 금지 될 수 있도록 전반적인 환전금지 규정에 대한 법개정이 요구된다. 71) 헌법재판소 2010.2.25 자 2009헌바38 결정. 72) 이병준, 게임산업진흥법을 통한 온라인게임산업의 규제와 그 타당성, 71면. 73) 황승흠, 전게논문, 58면; 이정훈, 최근 게임아이템 현금거래 사건과 관련한 형사법적 문 제점과 전망, 64면 등 참조. 157
慶 熙 法 學 제46권 제2호 2011 2. 현행 규정의 적용상 한계 1) 업으로 하지 않을 경우 환전행위를 영리적으로 하더라도 아이템의 환전을 영리적으로 하지 아니할 경 우라도 반복적으로 환전행위를 하는 경우에도 처벌이 가능하다. 그러나 게이머가 자신이 획득한 아이템이나 게임머니를 환전하는 경우에는 일회성으로 그치는 경 우도 있겠지만, 수시로 획득이 가능하기 때문에 산술적으로 볼 때, 다수의 게이 머가 환전행위를 일회성으로 하는 경우라도 업으로 하는 경우보다 그 회수가 더 많게 된다. 결국 이러한 상황에서는 게임법이 환전금지규정의 입법취지와는 다르 게 적용될 수밖에 없다는 점이다. 실제 업으로 하는 환전행위도 사행성을 유발하 겠지만 환전행위 자체가 가지는 사행성을 배제할 수 없기 때문에 이에 대한 규 제실효성을 현행법에서는 담보하기가 쉽지 않다는 점이다. 2) 게임서비스제공자의 책임 게임서비스제공자의 입장에서 환전은 자사의 서비스의 밸런싱을 깨트리는 행 위이다. 그렇기 때문에 이용약관을 통해서 금지하고 있기도 하다. 그러나 문제는 제공자가 이를 방치하는 경우에는 어떻게 되는가이다. 실제 게임서비스 제공자의 입장에서는 아이템 거래를 통해서 게임의 활성화가 이루어지는 모양을 거부하기 어렵다. 궁극적으로 게임서비스 제공자의 입장에서도 게임의 밸런싱 문제가 되기 때문에 단기적으로 환영할 수는 있어서 장기적으로는 어렵지 않겠나 싶다. 그렇 다면 제28조 사행행위로 되는 것에 대한 작위의무를 진다고 보아야하며, 이를 근 거하여 게임서비스 제공자의 책임도 물을 수 있을 것이다. 3) 부분 유료화 의 경우 부분 유료화란 게임내에서 게임서비스 제공자가 게이머에게 게임에 필요한 아 이템이나 게임머니를 현금을 받고 판매하는 것을 말한다. 이러한 형태는 게임서 비스 제공자의 비즈니스 모델로써, 그 결과 게임서비스 제공자는 수익을 얻게 되 며 해당 수익을 게임의 개발이나 운영에 투자함으로써 보다 나은 게임의 이용을 가능하게 한다. 그러나 이러한 부분 유료화 모델이 일반 게이머의 아이템거래나 환전과 크게 158
게임아이템 환전금지 규정에 대한 비판적 고찰 김윤명 차이가 없는 메커니즘이라는 점에서 문제라는 지적이 제기된다. 물론 이러한 주 장에 대해 타당한 면도 있으나 게임서비스 제공자에서는 이러한 유료화 모델이 게임을 유지할 수 있는 사업상의 선택이며, 아이템을 제공함으로써 무분별한 사 행성을 유도하기 보다는 게이머에게 재미를 줄 수 있는 수단을 제공하는 것이다. 또한 게임서비스 제공자는 부분 유료화를 통해서 어느 정도 게임의 밸런싱을 유 지하기 때문에 환전과 같은 구조로 보기는 어렵다. 왜냐하면 게임법은 게임의 결 과로서 획득한 아이템을 규제대상으로 하고 있을 뿐, 게임의 운영상 필요에 따라 게임서비스 제공자가 게이머에게 제공하는 것은 그 대상으로 하지않기 때문이다. 4) 아이템 중개사업자의 책임 아이템 중개사업자는 중개사이트를 통해서 거래되는 아이템이나 게임머니는 개별적인 거래에 비하여 사기 등의 범죄행위를 차단할 수 있도록 에스크로우 제 도를 이용하고 있다. 그렇지만 이러한 노력과는 별개로 아이템거래에 있어서 당 사자인 게임서비스 제공자의 의사와 다르게 이루어지는 거래는 문제가 아닐 수 없다. 74) 아이템 중개사이트가 이용약관의 범위에 포함되는 지에 대해서는 논란이 있다. 물론 이용약관은 당사자간의 계약이라는 점에서 그 효력이 인정되기 때문에 당 사자로써 계약에 합의하지 않는 중개사이트에 대해서는 이용약관을 근거로 금지 청구 등의 법률행위를 진행하기 어렵다고 본다. 75) 그렇지만 아이템중개사업자는 유무형의 결과물을 현실적으로 현금화하거나 이를 중개하거나 이미 거래된 유 무형의 결과물을 다시 매수하는 행위를 업 76) 으로 하는 환전알선사업자에 해당 할 수 있다. 다만 실제 아이템중개사업자에 대한 환전알선의 책임을 묻기 위해서 는 중개사업자가 실제 중개사이트에서 거래되는 아이템이 부정한 방식 에 의하 여 획득된 것인지를 알거나 알 수 있어야 한다. 77) 따라서 이러한 게임법상의 한 계에 따른 아이템중개사업자에 대한 규제의 실효를 가져오기 위해서는 게임법의 환전알선 금지조항에 대해 명확하게 할 필요가 있다. 현행 규정은 단순히 환전알 74) 아이템중개사업자에 대해 환전알선의 책임을 물을 수 있다는 견해에 대해서는 김윤명, 자동게임 프로그램에 대한 법적 고찰, 461면. 75) 서울지방법원 2002.10.4 자 2002카합1031 결정. 76) 이병준, 게임산업진흥법을 통한 온라인게임산업의 규제와 그 타당성, 72면. 77) 이병준, 상게논문, 72면. 159
慶 熙 法 學 제46권 제2호 2011 선이라는 표현으로 하고있으나, 향후 입법시에 구체적인 예시규정을 통해서 이를 포괄하는 것이 필요하겠다. 즉, 아이템 중개사업자의 지배영역 하에서 거래되는 아이템이나 게임머니에 대한 거래에 있어서, 게임서비스제공자의 약관에 위반되 는 결과물이 유통되는 경우에는 아이템중개사업자에 대한 책임을 지우도록 하는 것이라고 하겠다. 78) 4. 게임관련 법제의 개선 1) 게임아이템의 정의 규정의 도입 및 게임법 시행령의 개정 MMORPG류의 게임에서 이루어지는 아이템거래는 일반 고스톱 및 포커류의 게 임에서의 환전보다 큰 사행성을 유발할 수 있기 때문에 이에 대한 명확한 규정 이 필요하다. 왜냐하면 게임법 및 사행행위 관련 법령에 의하면 사행행위 또는 사행성 의 기준이 되는 징표는 베팅, 배당 및 우연적인 방법 이라 할 것이 나, 아이템현금거래는 이러한 요건에 해당하지 않는 경우에도 규제의 필요성이 제기되기 때문이다. 현행 게임법상 환전업금지 규정은 위의 사행성 요건에 맞추 어 그 대상을 협소하게 규정하고 있기 때문에 사실상 실효성을 담보하기 어려웠 다. 따라서 시행령을 삭제하여 그 대상을 명확히 하는 작업이 우선적으로 필요하 다고 할 것이다. 즉 아이템 현금거래가 가져오는 게임물의 사행화 및 이에 따른 사회적 문제를 해결하기 위해서는 포괄적으로 현금거래가 금지될 수 있도록 전 반적인 환전금지 규정에 대한 법개정이 요구된다. 다만 정부도 아이템 현금거래 에 대한 사회적 문제에 대해 인식하고, 이를 개선하기 위해서 2008년 게임법 전 면 개정안을 발의하였고, 동 개정안에 아이템 현금거래에 관한 규정을 포함하고 있으나, 이미 사실상 개정안의 실효성을 상실했다고 볼 수 있기 때문에 앞에서 살펴보았던 및 문제점 등을 검토하여 전면적인 입법안을 마련하는 것이 바람직 하다고 본다. 78) 그러나 일반적인 OSP에 대한 일반적인 책임원칙과 충돌할 가능성이 있으나, 아이템현금 거래가 갖는 사회적인 문제점들을 고려할 때 이는 정책적인 판단을 통해서 입법화하는 것도 검토할 필요가 있을 것이다. 160
게임아이템 환전금지 규정에 대한 비판적 고찰 김윤명 2) 중개사이트 및 일반 거래의 규제 아이템 중개사이트를 통해서 거래되는 아이템이나 게임머니는 예전과 같이 개 별적인 거래에 비하여 사기 등의 범죄행위를 차단하는 조치를 마련함으로써 개 선된 것으로 생각된다. 그러나 게임내에서 이루어지는 아이템거래에 있어서 당사 자인 게임서비스 제공자의 의사와 다르게 이루어지는 것에 대해서는 문제가 아 닐 수 없다. 따라서 게임법의 환전알선 금지 조항에 대해 명확하게 할 필요가 있 다. 현행 규정은 단순하게 환전알선이라는 표현으로 하고 있으나 구체적인 예시 규정을 통해서 이를 포괄하는 것이 필요하다. 물론 그러한 알선행위가 게임에 미 치는 영향이 크지 않다면 과세의 방법으로 해결할 수 있을 것이다. 다만 이러한 금지행위가 직업선택의 자유에 위배될 수 있는 지에 대한 검토가 요구된다. 앞에서 살펴본 바와 같이 환전상들에 대한 환전금지가 헌법상 직업선 택의 자유를 침해한 것이라고 보기 어려운 만큼 중개사이트에 대해서도 달리 볼 것은 아니다. 다만, 중개사이트는 다양한 거래 대상을 포함하고 있기 때문에 일 률적으로 적용하기는 어려울 것이나 중개사이트의 대상을 특정하여 거래를 금지 시키는 것이 방법이라고 하겠다. 3) 게임법 개정안 검토 2008년도 정부는 게임법의 전면개정을 위한 개정안을 발의한 바 있으나, 79) 2011년 현재 국회에서 구체적으로 논의가 이루어지지 못하고 있다. 동 개정안에 서 환전금지에 관한 규정은 (안)제61조(불법 게임물 등의 유통금지 등)에 관한 규정이다. 동 조는 누구든지 게임물의 유통질서를 해치는 다음 각 호의 행위를 하여서는 아니 된다 라고 규정하면서, 제7호에 영업의 목적 또는 정상적인 게임 운영을 방해할 목적으로 게임물의 이용을 통하여 획득된 다음 각 목의 어느 하 나에 해당하는 유형ㆍ무형의 결과물을 환전, 환전 알선 또는 재매입하는 행위 에 대해 가. 게임물을 이용할 때 베팅 또는 배당의 수단이 되거나 우연한 방법으로 79) 동 법안의 입법취지는 방송ㆍ통신 등 미디어의 융합현상에 따른 게임산업의 환경변화에 대비하고, 게임 이용자에 대한 보호지침을 마련함으로써 이용자보호를 강화하며, 게임물 에 대한 자율심의제도를 도입함으로써 게임물의 창의성 제고와 영업활동의 활성화를 도 모하고, 게임을 이용한 사행성조장에 대한 방지대책을 강화함으로써 건강한 게임이용문화 를 조성하려는 것 이라고 한다. 의안번호 1802317, 2008.11.28일자 정부 발의. 161
慶 熙 法 學 제46권 제2호 2011 얻은 점수, 게임머니 또는 게임이용의 결과에 따른 보상물, 나. 게임서비스업자의 컴퓨터프로그램을 복제, 개작 또는 해킹 등을 하여 생산하거나 얻은 게임머니 또 는 게임아이템 등의 데이터, 다. 게임물사업자가 제공 또는 승인하지 아니한 컴 퓨터프로그램과 이와 유사한 기기, 장치를 이용하여 생산하거나 얻은 게임머니 또는 게임아이템 등의 데이터, 라. 가목부터 다목까지의 대체 교환 대상이 된 게 임머니 또는 게임아이템 등의 데이터 등을 포함하고 있다. 개정안에서는 실제 환전금지 대상이 되는 아이템 등에 대해서는 현행법과는 크게 달라진 바가 없다. 다만 다목에서 게임물사업자가 제공 또는 승인하지 아 니한 컴퓨터프로그램과 이와 유사한 기기, 장치를 이용하여 생산하거나 얻은 게 임머니 또는 게임아이템 등의 데이터 라고 규정함으로써 자동사냥 프로그램을 사용하거나 이를 통해서 획득한 게임머니 등의 획득을 금지하고 있을 뿐이다. 아 울러, 제8호에서는 제2조 제3호 각 목의 어느 하나에 해당하는 게임물로서 그 결과에 따라 재산상 이익 또는 손실을 주지 아니하는 게임물 또는 제57조 제3호 에 해당하는 전체이용가 게임물을 이용하는 자가 그 게임물의 이용을 통하여 획 득된 제7호 각 목에 해당하는 결과물을 사행성을 목적으로 상습적으로 구매하거 나 환전하는 행위 를 규정하면서 실제 환전상으로부터 게임머니 등을 구매하는 자를 처벌하도록 규정하고 있다. 결국 게임법 개정안은 게임머니나 게임아이템에 대한 명확한 정의 없이 규제 대상을 확대한 것으로 볼 수 있으나 여전히 게임서비스 제공자나 게이머의 입장 에서는 불확정적 개념으로 보인다. 더욱이 대법원의 판결을 개정안에 적용하더라 도 게임의 사행화를 방지하고자 하는 입법취지를 달성하기는 어렵다고 생각된다. 따라서 게임의 사행화를 방지하기 위한 입법작업이 진행될 필요가 있다. 4) 아이템거래에 대한 과세 검토 아이템거래가 갖는 사행성이 문제된다면 게임법의 개정을 통해서, 일반적인 게 임물의 이용결과로 획득한 아이템이나 게임머니의 거래도 금지하여야 할 것이다. 그러나 실제 그러한 사행성이 크지 않다면 게임아이템 거래를 양성화하여 과세 대상으로 명확히 하는 것도 방안이라고 본다. 실제 게임머니가 부가가치세법상의 과세대상인 재화에 해당하는 지 여부에 대해 법원은 부가가치세가 부과되는 거 래의 대상인 재화 에는 재산적 가치가 있는 유체물뿐만 아니라, 동력ㆍ열 기타 관리할 수 있는 자연력 및 권리 등으로서 재산적 가치가 있는 유체물 이외의 모 162
게임아이템 환전금지 규정에 대한 비판적 고찰 김윤명 든 무체물 도 포함된다. 게임머니는 이를 유상으로 매수하였다가 이윤을 남기고 매도하는 경우 엄연히 재산적 가치가 있는 거래의 객체로서, 게임회사가 제공하 는 온라인 게임서비스상의 게임 등을 이용할 수 있는 권리 내지 기타 재산적 가 치가 있는 무체물의 일종인 부가가치세법상의 재화 에 해당한다 80) 고 판시함으 로써 게임머니에 대한 과세를 긍정하였다. 따라서 아이템거래 등에 대한 과세관 할권을 명확히 하는 것도 아이템거래로 인한 사행화 등을 방지하는 방안이 될 수 있을 것이다. VII. 결론 게임법은 게임머니 및 아이템 현금거래로 인하여 게임물이 사행화 되는 것을 방지함으로써 건전한 게임문화를 만들어내는 것을 목적으로 환전금지 규정을 두 고있다. 이는 바다이야기 와 같은 아케이드 게임물의 사행화를 통해 얻은 일종 의 교육효과 일 수도 있을 것이다. 그렇지만 여전히 게임물의 개발시에 의도하 지 않았더라도, 게이머가 획득한 아이템을 거래에 제공함으로써 게임물을 일종의 수단으로 활용하고 있다. 정부는 게임을 즐기는 것이 아닌 게임의 결과물인 아이 템이나 게임머니의 현금거래를 규제함으로써 게임의 사행화를 방지하고자 하는 법제도적 노력을 기울이고 있으나 이에 대한 규제가 쉽지 않다고 하겠다. 더욱이 게임법상의 환전금지 규정에 대한 해석논란이 있어왔고, 대법원에서 금 지대상이 되는 아이템 등에 대한 판단을 내린바 있다. 즉, 헌법재판소의 결정에 서와 같이 환전금지 규정에 대해서는 위헌여부에 대해서는 문제없음을 확인하였 고, 다만 대법원에서는 금지되는 게임머니가 고스톱 및 포커류의 게임에서 얻어 지는 게임머니임을 명확히 하고 있으나, 게임머니 및 게임아이템 거래에서 우연 성에 의하여 획득된 것이 아닌 MMORPG류의 게임에서 게이머의 노력으로 얻어 진 게임머니의 환전은 규제대상이 아니라고 판단한 것은 아님을 인식할 필요가 있다. 실제 MMORPG류의 게임에서 이루어지는 아이템의 현금거래는 더 큰 사행성을 80) 서울행정법원 2009.8.28 선고 2009구합4418 판결. 163
慶 熙 法 學 제46권 제2호 2011 가져올 수 있을 것이다. 그러나 게이머의 노력에 의하여 획득한 결과물에 대해서 까지 적용될 수 없다는 대법원의 판결에서와 같이 현행 게임법은 자동사냥 프로 그램을 통하여 획득한 것과 같이 비정상적인 획득이 아닌 경우에는 이를 규제대 상에서 제외하고 있는 현행 규정을 확인한 것에 있다. 이처럼 환전금지 규정의 입법취지와 다르게 현실에서는 환전금지 규정이 효과적으로 작용하지 못하는 것 으로 보인다. 왜냐하면 게임법 개정과정에서 시행령에서 금지되는 게임아이템의 유형이나 범위를 너무 축소한 결과가 그 이유라고 하겠다. 다만, 현행 게임법의 문제점을 개선하기 위하여 국회에 발의 중에 있는 게임법 개정안은 게임머니나 게임아이템에 대한 명확한 정의 없이, 환전금지규정에 대해 서 규제대상을 확대한 것으로 여전히 규제대상이 불명확한 것으로 생각된다. 따 라서 게임법에서 위임하고 있는 시행령의 개정을 통해서 금지되는 대상을 명확 하게 하는 것이 바람직하다고 하겠다. 164
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