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발 간 사 지난 2007년 4월 타결된 한미 자유무역협정(FTA)으로 인하여 우리는 사회, 경제, 문화의 전 분야에 걸쳐 새로운 지평을 맞이하게 되었다. 한 미 FTA는 기본적으로 양국간의 통상 문제를 조율하는 통상 협정이지만, 문화 산업 내지 지식 산업의 발달로 인하여 저작권을 포함한 지적재산 권에 관한 내용이 한미 FTA 협상 과정 내내 주요한 이슈의 하나로 다루 어 졌고 그 결과 최종 협정문에도 상당한 분량이 반영되어 있다. 그 결 과 우리 저작권법도 한미 FTA상의 의무를 이행하기 위하여 개정을 하지 않을 수 없게 되었다. 한미 FTA에는 저작권 보호기간과 같은 실체적 규정뿐만 아니라 법정 손해배상과 같은 권리 구제에 관한 규정까지 다양한 내용들이 포함되어 있는 관계로 한편으로 한미 FTA상의 의무를 충실히 이행하면도 다른 한 편으로 국내 이해관계자간의 이해관계를 공평하게 조율할 수 있는 저작 권법 개정안을 만드는 것은 쉬운 작업이 아니라고 하겠다. 더구나, 이번 한미 FTA에는 법정손해배상 제도와 같이 대륙법 체계에 속하는 우리에 게는 생소한 제도가 적지 않게 들어 있기 때문에 어느 때보다도 더욱 면 밀한 검토가 요구된다고 하겠다. 이처럼 복잡한 내용과 성질을 가진 한미 FTA상의 의무를 이행하기 위 한 저작권법 개정 작업은 국제법, 저작권법, 민ㆍ형사소송법 등의 여러 분야 전문가들과 저작권자와 이용자 등 여러 이해관계자들의 지혜와 노

력이 절실히 요구된다고 하겠다. 이번 연구는 이처럼 많은 노력이 요구 되는 전체 저작권법 개정 작업에 조금이나마 도움을 주기 위한 것이다. 이번 연구는 우리 위원회 김현철 책임연구원과 김정화 연구 보조원이 수고를 아끼지 않았는데, 아무쪼록 이번 연구의 결과로 제시된 저작권법 개정 방안이 앞으로 진행될 저작권법 개정 작업에 미력이나마 보탬이 되길 바란다. 2007년 12월 저 작 권 위 원 회 위원장 노 태 섭

한미 FTA 이행을 위한 저작권법 개정 방안 연구 차 례 발간사 제1장 서 론 1. 연구의 목적 2. 연구의 범위 및 방법 제2장 한미 FTA 저작권 분야 협정 내용 분석 1. 협상 경과 2. 협정 내용 분석 가. 총칙 규정 (1) 국제 조약 관련 (가) TRIPS 협정의 권리와 의무 재확인 (나) 저작권 관련 국제 조약 가입 비준 의무 (다) 위성 협약 분석 (라) 소결 (2) 내국민 대우 관련 (가) 내국민 대우의 원칙 (나) 내국민 대우의 예외 (다) 소결 (3) 적용 대상 및 기존행위 관련 (가) 협정 내용 (나) 소결 (4) 투명성(Transparency) 관련 나. 저작권 및 저작인접권에 공통된 규정 (1) 복제권 관련 (가) 협정 내용 (나) 소결 (2) 배포권 관련 (가) 협정 내용 (나) 소결

(3) 저작권과 저작인접권의 독립성 (가) 협정 내용 (나) 소결 (4) 저작권 보호기간 (가) 협정 내용 (나) 보호기간 적용에 있어서의 상호주의 (다) 소결 (5) 소급 보호 (가) 협정 내용 (나) 소결 (6) 재산적 권리의 자유 양도 (가) 협정 내용 (나) 소결 (7) 기술적 보호조치의 보호 (가) 협정 내용 (나) 소결 (8) 권리관리정보의 보호 (가) 협정 내용 (나) 소결 (9) 정품 사용 의무 (가) 협정 내용 (나) 소결 (10) 예외 규정 (가) 협정 내용 (나) 소결 다. 저작권에 관한 규정 (1) 협정 내용 (2) 소결 라. 저작인접권에 관한 규정 (1) 보호의 대상 (가) 협정 내용 (나) 소결 (2) 생실연의 보호 (가) 협정 내용 (나) 소결 (3) 고정된 실연 및 음반의 보호 (가) 협정 내용 (나) 소결 (4) 무방식주의 (가) 협정 내용 (나) 소결

마. 암호화된 프로그램 전달 위성 및 케이블 신호의 보호에 관한 규정 (1) 협정 내용 (가) 보호의 대상 (나) 구제의 내용 (2) 소결 바. 집행에 관한 규정 (1) 통칙에 관한 내용 (가) 판결 또는 심판의 서면 작성 및 발행 (나) 지적재산권 집행 활동에 관한 정보 공표 (다) 권리자 추정 (2) 민사절차 및 행정절차에 관한 내용 (가) 민사절차 청구 적격 (나) 손해배상 원칙 (다) 법정손해배상 (라) 소송비용 및 변호사 보수 (마) 민사절차에서의 침해물, 기기 및 재료 등의 압류 (바) 민사절차에서의 침해물 등의 폐기 등 (사) 침해자의 침해 관련 정보 제공 의무 (아) 비밀유지명령제도 (자) 행정절차에서의 민사 구제 (차) 기술적 보호조치 및 권리관리정보 침해에 대한 민사 구제 (카) 침해물품 수 출입의 금지 (타) 소송에서의 전문가 활용 비용의 적정 (파) 대체적 분쟁해결 제도 (하) 임시 조치 (3) 국경 조치 (가) 협정 내용 (나) 소결 (4) 형사절차에 관한 내용 (가) 형사 처벌의 대상 (나) 형사 처벌의 수준 (다) 침해물품 등의 압수 (라) 저작권 침해물 등의 몰수 (마) 침해물 폐기 목록의 작성 및 폐기의 임시적 면제 (바) 상업적 규모의 저작권 침해의 직권 기소 (사) 위조 라벨 등의 거래의 형사 처벌 (아) 영화관 등에서의 도촬 행위의 형사 처벌 (5) 온라인서비스제공자의 책임 제한 (가) 개설 (나) 협정 내용 (다) 소결

(6) 기타 (가) 대학가 불법 복제물의 단속 (나) 온라인상의 저작권 침해에 대한 단속 강화 사. 저작권법 개정 대상 제3장 저작권법 개정이 필요한 항목별 개정 방안 1. 일시적 저장 가. 일시적 저장의 개념 나. 협정 내용 다. 현행 저작권법 분석 라. 외국 입법례 (1) 미국 (2) 호주 (3) 싱가포르 (4) 독일 (5) 일본 마. 입법 방안 (1) 검토 사항 (2) 개정 조문안 (3) 개정 이유 2. 보호기간 연장 가. 보호기간의 설정과 그 의미 나. 협정 내용 다. 현행 저작권법 분석 (1) 원칙 (2) 특칙 (3) 쟁점 도출 라. 외국 입법례 (1) 베른협약 (2) WPPT (3) 미국 (4) 호주 (5) 싱가포르 마. 입법 방안 (1) 검토 사항 (2) 개정 조문안 (3) 개정 이유 3. 기술적 보호조치 가. 기술적 보호조치의 개념 나. 협정 내용

(1) 기술적 보호조치의 정의 (2) 기술적 보호조치의 보호 (3) 보호의 예외 다. 현행 저작권법 분석 라. 외국 입법례 (1) 미국 (2) 호주 (3) 싱가포르 마. 입법 방안 (1) 검토 사항 (2) 개정 조문안 (3) 개정 이유 4. 권리관리정보 가. 권리관리정보의 개념 나. 협정 내용 다. 현행 저작권법 분석 라. 외국 입법례 (1) 미국 (2) 호주 (3) 싱가포르 마. 입법 방안 (1) 개정 조문안 (2) 개정 이유 5. 저작인접권의 무방식주의 명시 가. 무방식주의의 개념 나. 협정 내용 다. 현행 저작권법 분석 라. 외국 입법례 (1) 미국 (2) 일본 마. 입법 방안 (1) 개정 조문안 (2) 개정 이유 6. 암호화된 프로그램 전달 위성 및 케이블 신호의 보호 가. 암호화된 프로그램 전달 위성 및 케이블 신호의 개념 나. 협정 내용 다. 현행 저작권법 분석 라. 외국 입법례 (1) 미국

(2) 호주 (3) 싱가포르 마. 입법 방안 (1) 검토 사항 (2) 개정 조문안 (3) 개정 이유 7. 권리자의 추정 가. 권리자 추정의 개념 나. 협정 내용 다. 현행 저작권법 분석 라. 외국 입법례 (1) 미국 (2) 호주 (3) 싱가포르 마. 입법 방안 (1) 검토 사항 (2) 개정 조문안 (3) 개정 이유 8. 배타적 이용권 가. 배타적 이용권의 개념 나. 협정 내용 다. 현행 저작권법 분석 라. 외국 입법례 (1) 미국 (2) 호주 (3) 싱가포르 (4) 독일 마. 입법 방안 (1) 검토 사항 (2) 개정 조문안 (3) 개정 이유 9. 법정손해배상 가. 법정손해배상의 개념 나. 협정 내용 다. 현행 저작권법 분석 라. 외국 입법례 (1) 미국 (2) 싱가포르 마. 입법 방안

(1) 검토 사항 (2) 개정 조문안 (3) 개정 이유 10. 침해자의 정보제공의무 가. 개념 나. 협정 내용 다. 현행 저작권법 분석 라. 외국 입법례 (1) 미국 (2) 일본 (3) 독일 (4) TRIPS 협정 마. 입법 방안 (1) 개정 조문안 (2) 개정 이유 11. 비밀유지명령 가. 비밀유지명령의 개념 나. 협정 내용 다. 현행 저작권법 분석 라. 외국 입법례 (1) 미국 (2) 일본 마. 입법 방안 (1) 개정 조문안 (2) 개정 이유 12. 형사절차에서의 침해물 및 관련기기의 몰수 가. 몰수의 개념 나. 협정 내용 다. 현행 저작권법 분석 라. 외국 입법례 (1) 미국 (2) 호주 (3) 싱가포르 마. 입법 방안 (1) 개정 조문안 (2) 개정 이유 13. 필요적 형사처벌 대상의 직권 기소 가. 직권 기소의 개념 나. 협정 내용

다. 현행 저작권법 분석 라. 외국 입법례 (1) 미국 (2) 호주 (3) 싱가포르 마. 입법 방안 (1) 검토 사항 (2) 개정 조문안 (3) 개정 이유 14. 위조 라벨 거래 등의 형사 처벌 가. 위조 라벨 등의 개념 나. 협정 내용 다. 현행 저작권법 분석 라. 외국 입법례 마. 입법 방안 (1) 개정 조문안 (2) 개정 이유 15. 영화관 등에서의 도촬 행위 형사 처벌 가. 도촬행위의 개념 나. 협정 내용 다. 현행 저작권법 분석 라. 외국 입법례 (1) 미국 (2) 일본 마. 입법 방안 (1) 개정 조문안 (2) 개정 이유 16. 온라인서비스제공자의 책임 제한 가. 온라인서비스제공자 책임 제한의 개념 나. 협정 내용 다. 현행 저작권법 분석 라. 외국 입법례 (1) 미국 (2) 호주 (3) 싱가포르 마. 입법 방안 (1) 검토 사항 (2) 개정 조문안 (3) 개정 이유

17. 공정 이용 가. 공정 이용의 개념 나. 협정 내용 다. 현행 저작권법 분석 라. 외국 입법례 마. 입법 방안 (1) 검토 사항 (2) 개정 조문안 (3) 개정 이유 제4장 결 론 참고문헌 <부록 1> 한미 FTA(영문) <부록 2> 한미 FTA(한글) <표 차례> <표 1> 한미 FTA 협상 진행 경과표 <표 2> 실연이 고정된 음반의 송신 관련 협정 내용과 저작권법 비교 <표 3> 협정문 조항별 개정 요부 <표 4> 기술적 보호조치에 관한 저작권법 및 한미 FTA 규정 비교 <표 5> 권리관리정보에 관한 저작권법 및 한미 FTA 규정 비교 <표 6> 암호화된 방송 신호 관련 각국의 형사 처벌 비교 <표 7> 현행 저작권법과 한미 FTA 비친고죄 범위 비교 <표 8> OSP 책임 제한에 관한 저작권법 및 한미 FTA 규정 비교

1 제 1 장 서 론 1. 연구의 목적 한국과 미국간에 새로운 경제 질서를 구축하기 위하여 2006년 2월 시 작된 한미 FTA 체결을 위한 협상이 지난 2007월 4월 1차 타결된 뒤, 추가 협상을 통해 지난 6월 최종 타결되었다. 경과 규정에서 특별히 유예기간 을 인정한 부분을 제외하고는 양국이 의회의 비준 후에 이행확인서를 교 환한 때로부터 60일이 경과하면 효력을 발휘하게 된다. 양국 의회가 언제 비준할 것인지는 쉽사리 예측할 수 없지만 한미 FTA의 발효를 대비하여 협정상의 의무이행을 위한 준비 작업을 철저히 해둘 필요가 있다. 다른 조약과 마찬가지로 한미 FTA는 양국이 부담하는 의무의 주요 내 용만 기술하고 있기 때문에 구체적으로 어떠한 형태로 각국의 의무를 이행하느냐는 것은 협정의 체결과는 또 다른 문제를 야기한다. 한미 FTA 중 저작권에 관한 부분은 내용면에서 볼 때, 국제조약에의 가입, 권리의 신설, 제한의 한계, 디지털 의제, 권리의 집행 등과 같은 광 범위한 내용이 포함되어 있다. 또한, 성질 면에서 볼 때에는 기존 저작권 법과 명백히 합치하여 추가적인 입법이 필요 없는 것, 기존 저작권법의 해석에 따라서는 조약상의 의무를 이행한 것으로 볼 수 있는 것, 추가적 인 입법이 필요한 것, 추가적인 입법이 필요한 것은 확실하지만 어느 법 률에 입법하여야 할 것인지 여부가 모호한 것 등의 다양한 성질의 의무 가 포함되어 있다.

2 이처럼, 이번 협정에는 저작권과 관련하여 다양한 성질과 다양한 내 용의 의무가 포함되어 있기 때문에 협정 내용을 정확하게 이해하여 필 요한 것만 추가적으로 입법하는 것이 필요하다. 만약, 협정 내용을 잘못 해석하여 이행 입법에서 해당 항목을 누락시키는 경우에는 협정 위반의 문제가 제기되어 뜻하지 않은 피해를 보게 된다. 반대로, 우리가 부담하 지 않아도 될 의무를 입법화할 경우에는 잘못된 입법으로 인하여 불필 요한 부담을 국내 이해관계자에게 부과하게 된다. 그러므로, 이번 연구는 한미 FTA 중 저작권과 관련된 부분을 정확하 게 분석하여 이행이 필요한 부분과 그렇지 않는 부분을 구분하고, 이행 이 필요한 부분은 협정상의 의무를 이행하면서도 다른 한편으로 국내외 이해관계자의 이해관계를 적절히 조정하여 저작권법의 대원칙인 저작 권의 균형을 유지할 수 있는 저작권법 개정안을 도출하는 데에 그 목적 이 있다. 2. 연구의 범위 및 방법 이번 연구는 위와 같은 연구 목적을 달성하기 위하여 먼저 제2장에서 는 한미 FTA에 나타난 저작권 관련 규정을 총칙 부분, 저작권 및 저작인 접권에 공통된 부분, 저작권 부분, 저작인접권 부분, 암호화된 방송 신호 에 관한 부분, 집행 부분의 6개 부분으로 나누어 분석하여 양국이 부담 하는 각 규정상의 의무를 확인하고, 이러한 의무를 현재의 우리 법체계 와 비교해 본 다음, 한미 FTA를 이행하기 위해서는 어떤 조항이 저작권 법 개정을 요하고, 어떤 조항이 개정을 요하지 않는지를 분석한다. 제3장에서는 제2장에서의 분석을 토대로, 저작권법 개정이 필요한 항 목별로 협정문 내용과 우리 저작권법을 비교하여 개정안 마련시 검토되

3 어야 할 소쟁점을 추출하고 관련 입법례를 참조한 뒤 가장 바람직한 저 작권법 개정안과 그 개정 이유를 도출하여 제시한다. 제4장에서는 앞에서의 논의를 종합하여 저작권법 개정이 필요한 부분 에 대하여 종합적인 저작권법 개정안을 제시하기로 한다. 이번 연구의 방법론으로는 기본적으로 이번에 체결된 한미 FTA 협정 문과 개정이 필요한 항목과 관련된 전문서적 및 연구 논문에 기초한 문 헌적 연구를 바탕으로 하고 있다. 특히, 이미 미국과 FTA를 체결하고 이 행 입법을 마친 호주와 싱가포르의 입법례는 우리에게 훌륭한 간접적인 경험을 제공하므로 관련 입법이 있는 경우에는 가능한 범위 내에서 충 실히 반영하였다.

4 제 2 장 한미 FTA 저작권 분야 협정 내용 분석 1. 협상 경과 한미 FTA 체결을 위한 협상은 지난 2006년 2월 양국이 협상 개시를 선언한 이래 8차의 실무 협상과 고위급 협상과 장관급 협상을 거쳐 2007 년 4월 2일, 협정문 작성이 타결되었다. 그 후 노동과 환경 분야에 관한 문제를 주로 다룬 추가 협상을 벌여 2007년 6월 30일 협정문 작성이 최 종 타결되었다. 제1차 협상은 2006년 6월 5일부터 9일까지 워싱턴에서 개최되었고, 제2차 협상은 2006년 7월 10일에서 14일까지 서울에서 개최되었고, 제3 차 협상은 2006년 9월 6일에서 9일까지 시애틀에서 개최되었고, 제4차 협상은 2006년 10월 23일에서 27일까지 제주도에서 개최되었고, 제5차 협상은 2006년 12월 4일에서 8일까지 몬타나에서 개최되었고, 제6차 협 상은 2007년 1월 15일에서 19일까지 서울에서 개최되었고, 제7차 협상은 2007년 2월 11일부터 14일까지 워싱턴에서 개최되었고, 제8차 협상은 2007년 3월 8일부터 12일까지 서울에서 개최되었다. 실무 협상에 바로 뒤이어 워싱턴과 서울에서 동시에 2007년 3월 19일 부터 22일까지 고위급 협상이 개최되었고, 3월 26일부터 4월 2일까지 통 상장관급 회담이 개최되었다. 6월 21일부터 26일까지는 추가 협상이 개 최되었다.

5 <표 1> 한미 FTA 협상 진행 경과표 기 간 장 소 비 고 제1차 실무협상 2006. 16. 15. - 19. 워싱턴 제2차 실무협상 2006. 17. 10. - 14. 서 울 제3차 실무협상 2006. 9. 16. - 19. 시애틀 제4차 실무협상 2006. 10. 23. - 27. 제주도 제5차 실무협상 2006. 12. 14. - 18. 몬타나 제6차 실무협상 2007. 11. 15. - 19. 서 울 제7차 실무협상 2007. 12. 11. - 14. 워싱턴 제8차 실무협상 2007. 13. 18. - 12. 서 울 고위급 협상 2007. 13. 19. - 22. 워싱턴, 서울 통상장관급 협상 2007. 3. 26. - 4. 2. 서 울 추가 협상 2007. 6. 21-22, 25-26. 서 울 협정문 서명(6.30) 2. 협정 내용 분석 저작권에 관한 내용은 다른 산업재산권과 함께 한미 FTA 제18편 (Chapter 18)에 규정되어 있다. 제18편은 크게 총칙(제18.1조), 실체 규정 (제18.2조~제18.9조), 집행 규정(제18.10조), 경과 규정(제18.11조) 및 부 속서한(Confirmation Letter 1~4)의 5부분으로 나누어져 있다. 저작권에 관한 내용은 제18편의 총칙, 실체규정(제18.4조~제18.7조), 집행 규정, 경과 규정, 부속서한의 전 부분에 걸쳐 있는데, 무역이나 서 비스 분야와는 달리 거의 대부분 저작권법에 반영하여야 할 사항으로 되어 있다. 협정상의 내용 중에는 이미 기존 저작권법으로 시행하고 있 는 사항도 있지만 어떤 사항은 저작권법의 기존 조항을 개정하거나 새 로운 조항을 신설하여야 하는 부분도 있다. 새로운 입법이 필요한 사항 을 정확하게 파악하기 위해서는 협정문의 내용을 분석할 필요가 있다.

6 가. 총칙 규정 (1) 국제 조약 관련 (가) TRIPS 협정의 권리와 의무 재확인 국제 조약과 관련하여서는, 먼저 양국이 TRIPS 협정상의 권리와 의무 를 지고 있음을 재확인하였다. 1) 우리는 이미 1995년 TRIPS 협정에 가입 하였고, 1995년 저작권법 개정을 통하여 협정상의 의무를 모두 이행하였 기 때문에 이 조항과 관련하여서는 달리 저작권법을 개정할 필요는 없 다고 하겠다. (나) 저작권 관련 국제 조약 가입 비준 의무 양국이 한미 FTA 발효 시점까지 가입 또는 비준 의무를 지는 저작권 관련 조약으로는 베른협약, 위성에 의해 송신되는 프로그램 전달 신호의 배포에 관한 조약(이하 위성 협약 이라 한다), 세계지적재산권기구 저작 권 조약(이하 WCT 라 한다) 및 세계지적재산권기구 실연 음반 조약 (이하 WPPT 라 한다)을 열거하고 있다. 우리는 베른협약에는 1996년 가 입하였고, WCT에는 2004년 가입하였고, WPPT에는 아직 가입하지 않았 지만 이에 가입한다는 방침을 정하고 가입에 필요한 사항을 지난 2006 년 저작권법을 통하여 모두 반영하였다. 그러므로, 이들 조약 내지 협약 과 관련하여서는 저작권법을 개정할 필요가 없지만 위성 협약에는 아직 가입하지 않았으므로 가입 의무를 진다. (다) 위성 협약 분석 위성 협약은 고정 서비스 위성 2) 을 통한 방송 신호 이용 행위를 규율하 1) 한미 FTA 제18.1조제2항.

7 기 위하여 1974년 브뤼셀에서 체결되었다. 위성 협약은 위성신호를 수신 할 장비를 갖춘 기지국이나 유선방송사업자가 송신자의 허락없이 무단으 로 위성 신호를 수신하여 재송신하는 것을 금지하기 위해 체결된 협약으 로, 일반인이 직접 수신하는 형태의 위성 방송에는 적용되지 않는다. 3) 위성 협약은 위성 신호의 이용과 관련하여 회원국에게 특정한 권리를 부여할 의무를 부과하지는 않고, 위성 신호가 본래 의도하지 않은 배포 자에 의하여 배포되는 것을 방지하기 위한 적절한 조치를 취한 의무 만 을 규정하고 있다. 4) 그러므로, 반드시 저작권 유사의 배타적 권리를 위 성신호의 송신자에게 부여할 필요는 없으며, 형사 처벌만을 규정하거나 행정적 단속규정을 두는 것도 가능하다. 그렇지만, 이 위성 협약은 방송 사업자의 이익을 직 간접적으로 보호하려는 것과 관련되어 있다고 볼 수 있다. 방송사업자의 권리와 관련하여서는 이미 실연자, 음반제작자 및 방송사업자의 보호를 위한 국제 협약(이하 로마협약 이라 한다)이 존 재하는데, 왜 이 위성 협약을 체결한 것일까? 여기에는 2가지 이유가 있 는 것으로 설명되고 있다. 5) 첫째, 로마협약의 정의 규정에 따르면, 방송 은 무선의 방법으로 소리나 영상 등을 송신하는 것을 말하는데 위성 신 2) 방송 위성은 수신자를 기준으로 할 때, 주로 지구국이 수신하는 형태인 고정 서비스 위성(fixed service satellite)과 일반인이 직접 수신하는 직접 방송 위성(direct broadcast satellite)으로 나누어진다. 예컨대, 외국의 축구 중계 신호를 국내 기지국이 수신하여 국 내에 유 무선으로 방송하는 행위는 고정 서비스 위성을 통한 위성 신호의 전달이고, 스카이 라이프처럼 위성 방송 신호를 위성 안테나를 갖춘 가입자가 직접 수신하는 형 태는 직접 방송 위성을 통한 위성 신호의 전달이다. 이에 관한 자세한 내용은 최경수, 위성방송과 저작권, 저작권심의조정위원회, 1990, 10쪽 참조. 3) 위성 협약 제3조. 4) 위성 협약 제2조 - 각 체약국은 위성으로 송출되거나 위성을 통과하는 프로그램 전달 신호가 향하도록 예정되어 있지 않은 배포자에 의하여 그 영역에서 또는 그 영역으로 부터 배포되는 것을 방지하기 위하여 적절한 조치를 취한다. 이 의무는 원 송신기관이 다른 체약국의 국적을 가지며, 배포된 신호가 파생신호인 경우에도 적용된다. 5) WIPO, WIPO Intellectual Property Handbook : Policy, Law and Use, WIPO, 2004, p. 323-324.

8 호를 수신한 유선방송국이 유선의 방법으로 이용하는 경우에는 방송권 이나 재방송권 침해로 볼 수는 없게 된다. 둘째, 방송이라고 하기 위해서 는 일반 공중이 수신하도록 소리나 영상 등을 송신하는 것을 말하는데, 프로그램 신호를 위성을 통하여 기지국 등을 향하여 송신하는 것은 일 반 공중의 직접 수신을 목적으로 하는 것이 아니기 때문에 엄밀히 말할 때에는 방송신호라고 할 수 없고 방송전 신호(Signals prior to broadcasting) 라고 할 수 있다. (라) 소결 우리 저작권법은 방송을 정의함에 있어 무선뿐만 아니라 유선에 의한 송신도 방송으로 정의하고 있고 6), 방송사업자에게는 복제권 7) 과 동시중 계방송권 8) 을 부여하고 있기 때문에 위성을 통해 송신된 신호가 방송에 해당하기만 하면 위성 신호를 수신하여 무선으로 뿐만 아니라 유선으로 이용하는 행위를 모두 규율할 수 있어 현행 저작권법으로도 위성 협약 상의 적절한 조치 를 취한 것으로 될 수 있다. 그러나, 방송을 위해 사건 현장 또는 스포츠 경기장에서 위성을 통해 기지국으로 송신되는 신호는 공중의 직접 수신을 목적으로 하지 않는 점에서 방송 신호라고 할 수 없으므로 현행 저작권법으로 해결할 수는 없고 위성 협상상의 적절한 조치 를 취할 의무를 이행하기 위해서는 위성을 통한 방송전 신호 를 무단 이용하는 행위를 규율하는 입법이 필 요하다고 하겠다. 6) 저작권법 제2조제8호. 7) 저작권법 제84조. 8) 저작권법 제85조.

9 (2) 내국민 대우 관련 (가) 내국민 대우의 원칙 한미 FTA의 지적재산권에 관한 장에 포함된 모든 유형의 지적재산권 에 대해서는 권리의 보호, 향유 및 권리로부터 파생하는 모든 이익에 관 하여 상대방 국민을 자국민보다 불리한 대우를 해서는 안된다고 규정하 고 있다. 9) 국제 조약 내지 협약에서 내국민 대우(national treatment)를 규정하는 방식은 크게 두 가지 방법이 있는데, 그 하나는 해당 협약에 규정된 특 정 권리에 대해서만 내국민 대우를 규정하는 방식 10) 이고, 다른 하나는 해당 협약에 특정된 권리뿐만 아니라 향후 각 체약국이 추가적으로 권 리자에게 부여하는 권리에 대해서도 내국민 대우를 요구하는 방식 11) 이 다. 이번 한미 FTA는 지적재산권의 내국민 대우와 관련하여 지적재산 권의 장에 규정된 모든 유형의 지적 재산 이라고 규정하고 있기 때문에 이번 협정에서 구체적으로 기술한 권리뿐만 아니라 향후 기술 발달이나 저작물 이용 환경 변화에 따라 저작자 등에게 추가적으로 부여하는 권 리에 대해서도 원칙적으로 내국민 대우를 하여야 하는 것으로 보인다. 다만, 한미 FTA는 저작인접권과 관련하여 실연자 및 음반제작자의 권 리에 대해서만 규정하고 방송사업자의 권리에 대해서는 일체 언급하지 않기 때문에 방송사업자의 권리는 이번 협정에서 규율한 지적재산권의 유형 에 포함되지 않아 내국민 대우의 대상이 아니라고 하겠다. 어쨌든, 저작자의 권리, 실연자의 권리 및 음반제작자의 권리와 관련 하여서는 내국민에게만 권리를 부여한다고 규정하거나 아니면 미국이 9) 한미 FTA 제18.1조제6항. 10) 로마협약(제2조제2항)과 WPPT(제4조)가 이 방식을 취하고 있다. 11) 베른협약(제5조제1항)과 WCT(제3조)가 이 방식을 취하고 있다.

10 우리 국민에게 부여하지 않는 보호 내지 이익 향유와 관련하여 상호주 의를 적용한다는 형식으로 규정할 수 없게 되었다. (나) 내국민 대우의 예외 한미 FTA는 이러한 내국민 대우의 원칙에 대하여 3가지 예외를 인정 하고 있다. 첫째, 아날로그 통신, 아날로그 공중파 라디오 방송 및 아날 로그 공중파 TV 방송에 음반을 사용한 것에 대한 실연자 및 음반제작자 의 보상청구권과 관련하여서는 상호주의를 적용할 수 있도록 예외를 허 용하고 있다. 12) 둘째, 행정절차 및 사법절차에 있어서는 국내 주소지를 두도록 한다 거나 아니면 대리인을 지정하도록 하는 것과 같이 필요한 경우에는 내 국민보다 불리한 대우를 할 수 있도록 하고 있다. 13) 셋째, 지적재산권의 취득 또는 유지와 관련하여 WIPO 주관하에 체결 된 다자간 조약에 규정된 절차와 관련하여서는 내국민대우를 하지 않을 수 있도록 하고 있다. 14) 위의 두 번째 및 세 번째 예외는 TRIPS 협정에서도 인정하고 있는 내 국민대우의 예외이다. 15) (다) 소결 내국민 대우의 원칙과 관련하여 저작권법 개정 필요성이 있는지 여부 를 파악하기 위해서는 저작권법에 내국민에게만 보호를 부여하는 규정과 상호주의를 적용하고 있는 규정이 있는지 여부를 검토해 보아야 한다. 우리 저작권법은 판매용 음반을 방송에 사용하는 것과 관련한 보상금 12) 한미 FTA 제18.1조제6항제2문. 13) 한미 FTA 제18.1조제7항. 14) 한미 FTA 제18.1조제8항. 15) TRIPS 협정 제3조 및 제5조.

11 청구권과 관련하여 외국 실연자와 음반제작자에 대해서는 상호주의를 적용하는 규정을 두고 있다. 16) 즉, 어떤 외국이 우리 실연자와 음반제작 자에게 방송보상청구권을 인정하는 경우에만 우리도 당해 외국의 국민 에게 방송보상청구권을 인정하는 것이다. 그런데, 앞에서 본 것처럼 이번 한미 FTA 협정은 내국민 대우와 관련 하여 아날로그 통신 및 아날로그 공중파 라디오 및 TV 방송에 대해서만 방송보상청구권의 예외를 둘 수 있도록 하고 있기 때문에 향후 디지털 방송이 본격화되는 경우에는 디지털 방송에의 음반 사용과 관련하여서 는 방송보상청구권에 관한 규정을 개정할 필요가 있다. 17) (3) 적용 대상 및 기존행위 관련 (가) 협정 내용 한미 FTA는 이 협정이 발효된 뒤에 창작 또는 제작되는 저작물 실연 및 음반뿐만 아니라 이 협정 발효 시에 이미 존재하는 저작물 등에도 저 작권이 존속하고 있는 한 적용된다고 규정하고 있다. 그러나, 이 협정 발 효 당시에 보호가 주장되는 국가에서 저작권이 소멸하여 이미 공유 영 역에 들어간 저작물 등에 대해서는 소급하여 보호할 필요는 없다고 규 정하고 있다. 18) 다만, 베른협약 제18조 및 TRIPS 제14조제6항 19) 을 포함하여 이 협정 16) 저작권법 제75조 및 제82조. 17) 만약 저작권법을 개정하는 경우에도, 부칙에서 방송보상청구권의 상호주에 관한 조 항이 디지털 방송과 관련하여 자유무역협정으로 내국민 대우를 하도록 규정한 국가 의 국민인 실연자 및 음반제작자에 대해서는 적용하지 아니한다는 형식으로 개정하 는 방법을 고려해 볼 수 있을 것이다. 18) 한미 FTA 제18.1조제9항 및 제10항. 19) TRIPS 협정 제14조제6항은 음반상의 실연자 및 음반제작자의 권리에도 베른협약 제 18조의 규정이 준용된다는 내용이므로 결국 적용 범위와 관련하여서는 베른협약 제

12 에서 달리 규정하는 경우에는 그러하지 아니하다고 예외를 인정하고 있 는데, 그 적용 범위와 관련하여서는 개별 조항에서 달리 규정하는 내용 이 없으므로 결국 베른협약 제18조만 문제된다고 하겠다. 베른협약 제18 조는 저작물의 본국에서 저작권 보호기간의 만료로 인하여 자유 이용 상태에 놓이지 않은 것은 소급 보호를 하되 보호가 주장되는 국가에서 보호기간의 만료에 의하여 저작권이 소멸된 상태에 놓인 경우에는 그 저작물은 다시 소급하여 보호하지 않는다는 내용으로 이 협정 제18.1조 제10항과 동의 반복인 것으로 보이므로 예외 규정이 별다른 의미를 갖 는 것으로는 보이지 않는다. 기성 행위와 관련하여서는, 법적 안정성을 기하기 위하여 이 협정 발 효 전에 행해진 행위에 대해서는 이 협정이 어떤 의무를 발생시키지 않 는다고 규정하고 있다. 20) (나) 소결 통상 법률을 제정하거나 개정할 때에는 그 적용 범위와 관련하여 부 칙에서 규정하게 된다. 적용 범위를 정함에 있어서는 법률의 제정 또는 개정 이후에 발생하는 대상물에 대해서만 적용하는 방법과 기존 대상물 에도 적용하는 방법이 있는데, 이번 협정은 후자의 방법을 택한 것으로 보인다. 그리고, 소급 보호와 관련하여서는 베른협약 제18조를 준수하여 야 한다는 것 외에는 별도의 의무를 부과하고 있지 않다. 그런데, 베른협약 제18조는 앞에서 본 것처럼 저작물의 본국에서 저 작권 보호기간의 만료로 인하여 이미 저작권이 소멸된 상태에 놓이지 않은 저작물에 대해서는 원칙적으로 소급하여 보호하여야 한다고 규정 하면서 2가지 특별한 규정을 두고 있다. 첫째, 보호가 주장되는 국가에 18조만 문제가 된다고 하겠다. 20) 한미 FTA 제18.1조제11항.

13 서 보호기간의 만료로 인해 저작권이 소멸된 저작물은 다시 회복하여 보호할 필요가 없다는 것이다. 21) 둘째, 이러한 소급 보호의 적용 조건은 각 체약국이 정할 수 있도록 규정하고 있다. 22) 이에 따라, 우리나라는 1995년 TRIPS 협정 이행을 위하여 1995년 저작 권법을 개정 23) 하면서 외국인의 저작물(회복저작물)의 소급 보호와 관련 하여서는 완전한 소급 보호를 하지 않고 내국민과 똑같은 보호 기간을 적용하는 형태로 소급 보호를 하였다. 24) 1995년 당시에는 완전한 소급 보호를 할 경우(베른협약 제18조의 원칙 규정을 적용할 경우)에는 저작 자의 사망 시기와 관련하여 1945년 1월 1일이 기산점의 기준이 되고, 1995년 개정 저작권법에 의할 경우(베른협약 제18조 제2항 및 제3항에 의하여 소급 보호를 제한할 경우)에는 1957년 1월 1일이 기산점의 기준 이 되어 12년의 차이가 있어서 베른협약 소급 보호 규정을 어떻게 이해 하느냐에 따라 협정의 준수 여부가 달라질 수 있었다. 그러나, 12년이 지난 2007년 지금의 경우에는 완전한 소급 보호의 원 칙을 적용하든, 아니면 1995년 개정 저작권법에 의하든 모두 1957년 1월 1일 이전에 저작자가 사망한 저작물의 저작권은 소멸하였기 때문에 소 급 보호 의무와 관련하여 저작권법을 개정할 필요는 없다고 하겠다. 그러므로, 이번 협정의 이행을 위한 개정 저작권법 부칙에서 이 법 시행 전에 종전의 규정에 의한 보호기간의 만료로 인하여 저작권 등의 전부 또는 일부가 소멸한 저작물 등에 대하여는 그 전부 또는 일부에 대 하여 이 법을 적용하지 아니한다 는 형태의 경과 규정을 두는 외에는 별 21) 베른협약 제18조제2항. 22) 베른협약 제18조제3항. 23) 1995년 저작권법 개정 이전에는 우리가 세계저작권협약(UCC) 가입(1987년 7월 1일) 이후에 발행된 외국인의 저작물만 보호하였다. 24) 1995년 개정 저작권법 부칙 제3조.

14 다른 개정을 요하지 않는다고 하겠다. (4) 투명성(Transparency) 관련 이번 협정은 지적재산권의 보호 및 집행에 관한 모든 법규범 내용을 모든 사람이 쉽게 알 수 있도록 하기 위하여, 양 당사국은 지적재산권의 보호 및 집행에 관한 자국 법률, 명령, 절차 규정 등을 자국어로 출판하 거나 인터넷에 게시하거나 기타 방법으로 일반 공중에게 알릴 것을 요 구하고 있다. 25) 우리의 경우에는 법제처 홈페이지에서 모든 법률, 시행령 및 시행규 칙을 검색할 수 있으므로 이와 관련하여서는 별도의 조치를 취할 필요 는 없다고 하겠다. 나. 저작권 및 저작인접권에 공통된 규정 (1) 복제권 관련 (가) 협정 내용 복제권과 관련하여 이번 협정은 베른협약의 복제권 조항과 비슷하게 저작자, 실연자 및 음반제작자에게 저작물 등을 어떤 방식이나 형태로 복제하든 복제권을 부여하여야 한다고 규정하고 있다. 나아가, 컴퓨터 램(RAM)에의 일시적 저장이 복제임을 명확히 하기 위하여 영구적 복제 는 물론 전자적 형태의 일시적 저장을 포함한 일시적 복제에 대하여도 복제권을 부여하여야 한다고 규정하고 있다. 26) 25) 한미 FTA 제18.1조제12항. 26) 한미 FTA 제18.4조제1항.

15 한편, 복제권 확대로 인한 부작용을 우려하여 소위 3단계 테스트를 통 과하는 범위 내에서 공정 이용을 목적으로 한 복제권에 대한 예외 또는 제한을 양 당사국이 정할 수 있도록 각주에 명시하였다. 27) (나) 소결 우리 저작권법은 저작자, 실연자 및 음반제작자에게 모두 복제권을 인정하고 있다. 28) 복제권의 내용에 대하여는 개별 권리 조항에서 구체 적으로 정하지 않고...복제권을 가진다 라고만 규정하고, 정의 규정에 서 복제의 개념에 대하여 정의하고 있다. 우리 저작권법은 복제를 인쇄 사진촬영 복사 녹음 녹화 그 밖 의 방법에 의하여 유형물에 고정하거나 유형물로 다시 제작하는 것을 말하며, 건축물의 경우에는 그 건축을 위한 모형 또는 설계도서에 따라 이를 시공하는 것을 포함한다 고만 정의 29) 하고 있고, 일시적 저장이 복 제에 포함되는지 여부에 대하여는 아무런 언급을 하고 있다. 그래서, 한편 생각하면, 일시적 저장을 복제에서 제외하는 문언도 없 고 일시적 저장을 복제로 인정하지 않는 법원의 판례도 없을 뿐만 아니 라, 또한 우리 법문은 그 밖에 방법 에 의하여 유형물로 다시 제작하는 것도 복제로 보기 때문에 해석 여하에 따라서는 현행 저작권법 규정으 로도 이번 협정상의 의무를 충족했다고 볼 수도 있다. 그러나, 일시적 저장을 복제로 언급하지 않는 경우에는 저작물의 적 법한 이용 과정에서 발생하는 일시적 저장을 복제권의 대상에서 면책시 키는 복제권에 특화된 예외를 설정하기 곤란하고, 또한 복제 개념의 해 석 문제를 둘러싸고 미국과 불필요한 소모전을 치를 염려도 있기 때문 27) 한미 FTA 제18.4조제1항 각주11. 28) 저작권법 제16조, 제69조 및 제78조. 29) 저작권법 제2조제22호.

16 에 어떤 형태로든 일시적 저장을 복제로 수용하고, 일시적 저장에 특화 된 예외를 인정하는 저작권법 개정을 하는 것이 적절하다고 하겠다. (2) 배포권 관련 (가) 협정 내용 배포권과 관련하여 이번 협정은 저작물의 원본 또는 복제물을 판매 또는 소유권의 이전의 방법을 통하여 공중에 이용 제공하는 것을 허락 하거나 또는 금지할 권리를 저작자, 실연자 및 음반제작자에게 부여하여 야 한다고 규정하고 있다. 30) 그런데, 배포권과 관련된 협정 제18.4조제2항 본문에는 배포(distribution) 이라는 말이 없고 또한 이용 제공(making available to the public)이라는 용 어가 사용하고 있어 해석에 따라서는 배포권을 의미하지 않는 것으로 보일 수도 있는 점을 고려하여, 각주를 두어 배포권과 관련하여서는 원 본과 복제물이라는 표현은 유체물로 유통될 수 있는 것을 의미한다고 규정하여 이 조항이 배포권과 관련된 조항임을 명백히 하였다. (나) 소결 우리 저작권법은 저작자, 실연자 및 음반제작자에게 모두 배포권을 인정하고 있으므로 배포권과 관련하여서는 별다른 개정을 요하지 않는 다고 하겠다. 31) 30) 한미 FTA 제18.4조제2항. 31) 저작권법 제20조, 제70조 및 제79조.

17 (3) 저작권과 저작인접권의 독립성 (가) 협정 내용 저작권과 저작인접권과의 관계에 대하여 이번 협정은 양자가 상하 관 계(hierarchy)에 있지 않고 독립적인 관계임을 양국이 규정할 것을 요구하 고 있다. 32) 즉, 어떤 저작물의 이용에 있어 저작권자의 허락과 저작인접 권자의 허락을 모두 요하는 경우에 저작권자의 허락을 얻었다고 하여 저작인접권자의 허락이 면제되지 아니하며, 반대로 저작인접권자의 허 락을 얻었다고 하여 저작권자의 허락이 면제되지 않는다는 점을 양국이 규정할 것을 요구하고 있다. (나) 소결 우리 저작권법은 저작인접권에 관한 장( 章 ) 통칙에서 이 장 각조의 규정은 저작권에 영향을 미치는 것으로 해석되어서는 아니된다 고 규정 하고 있으므로 별도의 개정을 요하지 않는다고 하겠다. 33) (4) 저작권 보호기간 (가) 협정 내용 보호기간과 관련하여 이번 협정은 저작권의 보호기간과 저작인접권 의 보호기간을 구별하여 각각 개별적으로 정하지 않고 보호기간 산정의 원칙만을 정하고 있다. 34) 자연인의 수명을 보호기간 산정의 기준을 삼을 때에는 최소한 저자의 사망후 70년까지 보호할 것을 요구하고 있다. 32) 한미 FTA 제18.4조제3항. 33) 저작권법 제65조. 34) 한미 FTA 제18.4조제4항.

18 자연인의 수명 이외의 것을 보호기간 산정의 기준으로 삼을 때에는 원칙적으로 저작물, 실연 또는 음반이 최초로 공표된 역년이 끝난 때로 부터 70년까지 보호하되 창작후 25년이 되도록 공표되지 않은 경우에는 창작된 역년이 끝난 때로부터 70년까지 보호하여야 한다고 규정하고 있 다. 즉, 공표를 기준으로 할 때에는 최장 95년이 넘지 않는 결과가 된다. 한편, 이번 협정은 뒤에서 살펴보는 것처럼 방송사업자의 권리와 의 무에 대하여는 아무런 규정을 두고 있지 않다. 따라서, 방송사업자의 권 리의 보호기간은 여전히 국제 조약의 틀 안에서 우리가 자체적으로 적 정하다고 생각되는 보호기간을 정할 수 있다. (나) 보호기간 적용에 있어서의 상호주의 베른협약은 저작권 보호기간을 저작자의 생존기간과 사망 후 50년으 로 정하는 한편 각 동맹국은 이들 기간을 초과하여 보호기간을 정할 수 있도록 하였다. 35) 베른협약은 그 결과 각 동맹국 사이에서 보호기간의 차이로 인하여 생기는 불공평한 결과를 막기 위하여 저작권의 보호기간 은 보호가 주장되는 국가의 입법의 지배를 받되 원칙적으로 당해 저작 물의 본국에서 정한 보호기간을 초과할 수 없도록 규정하였다. 36) 즉, 내 국민대우의 예외로서 보호기간의 비교(comparison of terms)가 가능하도록 한 것이다. 37) 예컨대, 어느 동맹국(A)이 저작권을 저작자 사후 50년까지 보호하고, 다른 동맹국(B)이 저작자 사후 70년까지 보호하고 있는 경우 에 B국은 A국을 본국으로 하는 저작물을 저작자 사후 50년까지 보호할 수 있는 것이다. 35) 베른협약 제7조제1항 및 제6항. 36) 베른협약 제7조제8항. 37) Sam Ricketson & Jane C. Ginsburg, International Copyright and Neighbouring Rights (Vol.1), Oxford, 2006, p. 571.

19 (다) 소결 우리 저작권법은 저작권의 보호기간을 원칙적으로 저작자 사후 50년 까지 보호하고 있다. 저작자를 알 수 없는 무명저작물, 이명저작물, 업무 상저작물 및 영상저작물은 공표후 50년까지 보호하고 있다. 저작물 공표 시점이 늦어짐으로 인하여 결과적으로 보호기간이 무한히 연장되는 결 과를 방지하기 위하여 무명 이명저작물의 경우에는 저작자가 사망한 지 50년이 경과하였다고 인정되는 때까지, 업무상저작물과 영상저작물 의 경우에는 창작한 때로부터 50년 이내에 공표되지 않은 경우에는 창 작한 때로부터 50년간 존속한다고 규정하고 있다. 38) 저작인접권의 대상인 실연, 음반 및 방송의 보호기간은 각각 실연, 음 반 발행 및 방송후 50년까지 보호하고 있다. 그리고, 공표 시점이 늦어짐 으로 인하여 결과적으로 보호기간이 무한히 연장되는 결과를 방지하기 위하여 음반의 경우에는 음반이 맨처음 고정된 때로부터 50년이 경과한 때까지 발행되지 아니한 때에는 맨처음 고정한 때로부터 50년간 존속한 다고 규정하고 있다. 39) 그러므로, 저작권 및 저작인접권의 기본적인 보호기간을 20년 연장하 는 것, 공표가 늦어지는 경우의 보호기간 산정의 보충 규정 및 보호기간 을 70년 이하로 규정하는 외국 저작물에 대한 상호주의 적용과 관련하 여 저작권법을 개정할 필요가 있다. (5) 소급 보호 (가) 협정 내용 이번 협정은 저작자 실연자 및 음반제작자의 권리 및 의무와 관련하 38) 저작권법 제39조 내지 제42조. 39) 저작권법 제86조.

20 여 베른협약 및 TRIPS 협정상의 소급 보호 규정을 준용할 것을 요구하고 있다. 40) (나) 소결 우리는 1995년 TRIPS 협정에, 1996년 베른협약에 이미 가입하였다. TRIPS 협정 가입시에 협정상의 의무를 이행하기 위하여 1995년 저작권 법을 개정하였기 때문에 소급 보호와 관련하여 별다른 개정 의무를 지 지는 않는다고 하겠다. 41) (6) 재산적 권리의 자유 양도 (가) 협정 내용 저작권 및 저작인접권의 양도와 관련하여 이번 협정은 1) 재산적 권리 를 보유한 자는 그 권리를 계약에 의하여 자유롭게 양도할 수 있도록 하 여야 하고, 2) 고용 계약을 포함하여 계약에 의하여 재산적 권리를 가진 자는 자신의 이름으로 그 권리를 행사할 수 있도록 하여야 한다고 요구 하고 있다. 42) (나) 소결 우리 저작권법은 재산적 권리의 양도와 관련하여 저작재산권은 전부 또는 일부를 양도할 수 있다 고 규정 43) 하고 있고, 이를 저작인접권에 관한 장에서 준용 44) 하고 있기 때문에 달리 개정 의무를 지지 않는다고 하겠다. 40) 한미 FTA 제18.4조제5항. 41) 이에 관한 자세한 내용은 앞의 적용 대상 에 관한 설명 참조. 42) 한미 FTA 제18.4조제6항. 43) 저작권법 제45조제1항. 44) 저작권법 제88조.

21 (7) 기술적 보호조치의 보호 (가) 협정 내용 이번 협정은 기술적 보호조치와 관련하여 보호의 대상, 위반에 대한 제재 내용, 예외 설정, 보호의 형식 등의 점에 있어서 자세한 규정을 두 고 있다. 1) 보호의 대상 기술적 보호조치의 보호 대상과 관련하여 이번 협정은 저작물 등에의 접근 자체를 통제하는 소위 접근통제적 기술조치를 직접 우회하는 행위, 접근통제적 기술조치를 우회할 수 있는 기기나 서비스 등을 제조 또는 제공하는 행위 및 이용통제적 기술조치를 우회할 수 있는 기기나 서비 스 등을 제조 또는 제공하는 행위를 금지하고 있다. 45) 2) 위반에 대한 제재 내용 기술적 보호조치를 직 간접적으로 우회한 행위에 대해서는 민사 책 임을 인정하고, 특히 위반행위가 영리를 목적으로 고의(willfully)로 행하 여진 경우에는 형사 처벌을 하도록 규정하고 있다. willfully 를 우리 법 체계상 고의 로 해석할 수밖에 없지만 미국에서의 willfulness 의 의미는 우리의 고의 와는 다른 것으로 보인다. 미국에서도 willfulness 에 대해 명시적인 정의 규정을 두고 있지는 않고, 각급 법원의 해석에 맡기고 있 다. 법원에 따라서는 우리의 고의와 비슷하게 저작권 침해 사실을 인식 하는 것으로 해석하는 사례가 없는 것은 아니나 다수의 법원은 willfulness 를 법률적 의무를 알고 있으면서 이를 의도적으로 위반하는 것 (Voluntary, intentional violation of a known legal duty)으로 해석하고 있 45) 한미 FTA 제18.4조제7항제1호.

22 다. 46) 이러한 해석은 1997년 NET ACT 47) (No Electronic Theft Act)에 의해 미국저작권법 제506조(a)를 개정하면서 저작물의 복제 또는 배포의 증 거는 그 자체로는 willful infringement 를 입증하기에 충분하지 않다 고 규정함으로써 더욱 타당성을 얻고 있다. 3) 보호 형식 기술적 보호조치는 저작권 침해와는 별도로 소송의 원인(separate cause of action)이 될 수 있도록 규정할 것을 요구하고 있다. 4) 예외 인정 기술적 보호조치의 보호에 대한 예외 사유를 저작권 제한 사유와는 별도로 제한적으로 일곱 개만을 열거하는 한편, 3년의 한시적 성격을 가 진 예외 사유를 행정적 입법적 절차를 통해 정할 수 있는 소위 Rule-making을 통한 예외를 인정하고 있다. 5) 기타 이번 협정은 기술적 보호조치의 보호와 관련하여 양 당사국은 기술적 보호조치를 보호할 의무를 지지만 그렇다고 가전기기, 컴퓨터 등에 기술 적 보호조치에 반응하는 장치를 강제할 의무까지는 지지 않는다고 명정 하고 있다. (나) 소결 우리 저작권법은 이용통제적 기술조치를 우회할 수 있도록 하는 기기 나 서비스 등을 제조 또는 제공하는 행위만을 금지하고 있고 접근통제 적 기술조치는 보호하고 있지 않다. 48) 또한, 보호의 형식에 있어서도 기 46) 이에 관한 자세한 내용은 David Nimmer, Nimmer on Copyright, Matthew Bender, 1999, 15.01[A][2] 15-6 참조. 47) P.L. 105-147(1997. 12. 16).

23 술적 보호조치 우회를 저작권 침해로 간주하여, 이에 대하여 저작권 제 한 사유와 저작권 침해에 대한 민 형사상의 책임이 그대로 적용되도록 규정하고 있다. 그러므로, 보호의 대상, 보호의 형식, 예외 인정의 면에 서 저작권법을 개정할 필요가 있다고 하겠다. (8) 권리관리정보의 보호 (가) 협정 내용 이번 협정은 권리관리정보와 관련하여 보호의 대상, 위반에 대한 제 재 내용, 예외 설정 등의 점에 있어서 자세한 규정을 두고 있다. 49) 1) 보호의 대상 권리관리정보의 보호 대상과 관련하여 이번 협정은 전자적 권리관리 정보에 한하지 않고 아날로그 형태를 포함한 모든 형태의 권리관리정보 를 대상으로 규정하고 있다. 구체적 금지행위로는, 이러한 권리관리정보 를 삭제 또는 변경하는 행위, 삭제 또는 변경된 권리관리정보를 배포 또 는 배포 목적으로 수입하는 행위 및 권리관리정보가 삭제된 저작물을 유통하는 행위를 금지하고 있다. 2) 위반에 대한 제재 내용 권리관리정보를 침해하는 행위에 대해서는 민사 책임을 인정하고, 특 히 위반행위가 영리를 목적으로 고의로 행하여진 경우에는 형사 처벌을 하도록 규정하고 있다. 48) 저작권법 제2조제28호 및 제124조제2항. 49) 한미 FTA 제18.4조제8항.

24 3) 보호 형식 권리관리정보의 경우에는 기술적 보호조치와는 달리 저작권 침해와는 별도로 소인(separate cause of action)이 되도록 할 것을 명시적으로 요구하 고 있지는 않다. 그렇지만, 권리관리정보의 성격, 협정문상의 예외 규정, 미국 저작권법의 관련 규정 등을 종합적으로 검토해 볼 때 권리관리정보 의 경우에는 별도의 소송 원인이 되도록 할 필요가 있는 것으로 보인다. 4) 예외 인정 권리관리정보의 보호에 대한 예외 사유로는 법 집행, 정보 수집, 치안 기타 이와 유사한 목적으로 공무 담당자가 권리관리정보를 삭제 변경 하는 행위만을 규정하고 있다. 5) 기타 이번 협정은 권리관리정보의 보호와 관련하여 양 당사국은 권리자로 하여금 저작물의 복제물 등에 권리관리정보를 부착하도록 강제할 의무 까지는 지지 않는다고 명정하고 있다. (나) 소결 우리 저작권법은 권리관리정보와 관련하여 전자적 형태의 권리관리 정보만을 보호하고 있으며, 금지 행위 유형으로는 권리관리정보를 삭제 또는 변경하는 행위, 권리관리정보가 삭제된 저작물을 유통하는 행위만 을 금지하고 있고, 삭제 또는 변경된 권리관리정보 자체를 배포 또는 배 포 목적으로 수입하는 행위는 규정하고 있지 않다. 50) 또한, 규정 형식에 있어서도 기술적 보호조치와 마찬가지로 저작권 침해로 간주하여 저작 권 제한 사유와 민 형사상의 책임이 그대로 적용되도록 규정하고 있다. 50) 저작권법 제124조제3항.

25 그러므로, 보호의 대상, 보호의 형식, 예외 인정의 면에서 저작권법의 개 정을 요한다고 하겠다. (9) 정품 사용 의무 (가) 협정 내용 이번 협정은 중앙정부기관의 저작물 사용과 관련하여, 중앙정부기관 은 불법 복제물을 사용해서는 안 되며 오로지 정품 컴퓨터 프로그램과 정품 저작물만을 사용하도록 하는 법규범을 정할 것을 요구하고 있다. 51) 다만, 이러한 법규범은 반드시 법률일 필요는 없고 명령, 규칙, 훈령 또 는 가이드라인의 형태도 가능하도록 하였다. 이러한 법 규범에는 중앙정 부기관이 사용하는 저작물의 획득 및 관리에 관한 내용을 규정하도록 요구하고 있다. (나) 소결 중앙정부기관의 정품 저작물 사용의무는 2006년 베트남에서 개최된 제18차 APEC 각료 선언 52) 의 내용이기도 한데, 우리 저작권법에는 중앙 정부기관의 정품 사용 의무에 관한 특별 규정이 없다. 그러나, 중앙정부 기관의 저작물 이용에 관한 지침은 행정 규정 내지 가이드라인적 성격 을 띌 것이기 때문에 저작물 이용의 일반적 법률관계를 규율하는 저작 권법에서 규정하는 것은 적절하지 않다. 오히려, 개별 중앙정부기관별로 규정을 두거나 아니면 행정 업무를 총괄하는 행정자치부 내지 국무조정 51) 한미 FTA 제18.4조제9항. 52) APEC 각료회의 선언문은 지적재산권의 보호 및 집행의 강화와 관련하여 중앙정부기 관은 오직 적법한 소프트웨어 및 저작물을 이용하여야 하며, 중앙정부기관의 컴퓨터 시스템이나 인터넷을 통한 저작권 침해를 방지하기 위한 유효한 정책을 저작권 및 저 작인접권에 관한 국제 협약 및 국내 법령에 따라 이행하여야한다 고 규정하고 있다.

26 실에서 적절한 수위로 법규범을 정하는 것이 타당하다고 하겠다. 예컨 대, 미국의 경우에는 컴퓨터 프로그램의 정품 사용과 관련하여 대통령령 의 형태로 정품 사용 원칙 및 각 기관장의 의무 등을 규정하고 있다. 53) (10) 예외 규정 (가) 협정 내용 재산적 권리의 제한과 관련하여 이번 협정은 소위 3단계 테스트(Three-step test)를 통과하는 범위 내에서만 제한 규정을 둘 수 있다고 하여 각국이 제한 규정을 둠에 있어 그 한계를 정하고 있다. 54) 즉, 재산적 권리에 대 한 제한은 저작물등의 통상적 이용과 충돌하지 아니하고, 권리자의 정당 한 이익을 불합리하게 해하지 아니하는, 특정한 경우에만 둘 수 있게 된 다. 이번 협정은 이에 더하여 텔레비전 신호의 인터넷 재송신과 관련하여 서는 그것이 설사 3단계 테스트를 통과한다고 하더라도 일체의 면책 규 정을 둘 수 없다고 규정하고 있다. 이와 관련하여, 우리 통신 시장에서는 인터넷 기술의 발달로 인하여 TV와 인터넷망을 접목시킨 IPTV가 서비 스 되고 있고, 우리 방송법은 난시청 해소 등의 목적으로 일정한 공중파 TV는 유선방송 등이 의무적으로 재송신하도록 하고 있으며, IPTV와 관 련하여서도 의무재송신을 하도록 할 예정이므로 이 규정에 대한 각주를 달아, 한 국가 내에서 한정된 가입자를 상대로 한 폐쇄적 네트워크를 통 하여 방송 신호를 재송신하는 것은 이 조항상의 인터넷을 통한 방송 신 호의 재송신 이 아닌 것으로 본다고 정의하였다. 53) Executive Order 13103 of September 30, 1998 - Computer Software Piracy. 54) 한미 FTA 제18.4조제10항.

27 (나) 소결 우리 저작권법은 저작재산권 제한 사유로 재판절차 등에서의 복제 로부터 시작하여 미술저작물등의 전시 및 복제 에 이르기까지 13개의 제한 사유를 제한적으로 열거하고, 이중 저작인접권과 관련이 있는 것을 저작인접권에 관한 장에서 준용하고 있다. 이러한 제한 사유중 도서관간 전송을 허용한 것 55) 과 영업장에서 음반 재생에 의한 음악 이용을 원칙적으로 면책시킨 것 56) 과 관련하여 국내외 이해관계자로부터 지나친 저작권의 제한이라는 문제 제기가 있었지만, 이러한 제한 규정들은 보상금 지급이나 면책되는 영업장 의 지속적인 축소 등을 통하여 이해관계자의 균형을 유지해 나가고 있고, 또한 이번 협정의 내용은 3단계 테스트를 통과하는 범위 내에서 예외나 제한을 설 정할 수 있다는 국제조약상의 일반원칙을 재확인하고 있는 점에 비추어 볼 때 구체적 제한 사유와 관련하여서는 굳이 저작권법을 개정할 필요 는 없다고 하겠다. 방송 신호의 인터넷 재송신을 면책시키는 제한 규정을 둘 수 없다는 규정과 관련하여서는, 우리 저작권법은 이러한 제한 사유를 두고 있지 않으므로 저작권법을 개정할 필요가 없다. 다만, IPTV를 통해 공중파 TV 방송을 재송신하는 경우에는 이 조항의 위배 여부가 문제될 수 있지만 본래 이 조항의 취지는 방송 신호를 인터넷을 통해 상업적으로 전달하 는 것을 면책시켜서는 안된다는 것이지, 공익 목적의 의무재송신까지 염 55) 국제지적재산권연맹(International Intellectual Property Alliance : IIPA)는 2005년도 스페 셜 301조 보고서에서 도서관간 전송 규정이 3단계 테스트를 만족하는지 의심스럽다 는 우려를 표시하였지만 같은 해에 발간된 USTR의 스페셜 301조 보고서에는 이러한 내용이 수용되지 않았다. 이에 관한 자세한 내용은 IIPA, IIPA 2005 Special 301 Report, 2005, p. 249 참조. 56) 오승종 외 3인, 영업장에서 음악저작물 공연행위에 대한 저작권 보호방안 연구, 한 국음악저작권협회, 2007, 85쪽.

28 두에 둔 것은 아니다. 여하튼, 이번 협정에는 이 조항이 의무재송신에까 지 적용될 가능성을 대비하여 IPTV를 통한 방송 신호의 의무재송신에는 이 조항이 적용되지 않는다는 취지의 각주를 달았으므로 방송법의 경우 에도 관련 규정을 개정할 필요는 없다고 하겠다. 한편, 한미 FTA 이행 의무와는 별도로, 이번 협정으로 인하여 저작권 보호가 필요 이상으로 강화된 점과 디지털 기술 발전과 법 규정 제정 속 도 사이에는 상당한 시차가 존재한다는 점 등을 감안할 때에는 구체적 인 저작권 이용 문제를 신속하고 탄력적으로 해결할 수 있는 포괄적인 면책 규정 도입을 위한 저작권법 개정 필요성이 있다고 하겠다. 다. 저작권에 관한 규정 협의의 저작권에 관해서는 소위 공중전달권(right of communication to the public)에 관해서만 규정을 두고 있다. (1) 협정 내용 공중전달권과 관련하여 이번 협정은 WCT 제8조와 거의 동일한 규정 을 두고 있다. 즉, 베른협약상의 공중전달의 개념을 해함이 없이, 저작자 에게 전송권을 포함한 넓은 의미의 공중전달권을 부여할 것을 요구하고 있다. 57) (2) 소결 우리는 지난 2000년 WCT 가입을 위한 준비 작업의 하나로 저작권법 57) 한미 FTA 제18.5조.

29 을 개정하여 저작자에게 전송권을 부여하였다. 그후 디지털 기술의 발달 로 인하여 웹캐스팅 등과 같이 전송과 방송의 중간 영역에 해당하는 정 보전달 방법이 늘어남에 따라 지난 2006년 저작권법 개정으로 방송권과 전송권 및 기타 유무선 송신을 포함하는 포괄적인 공중송신권을 신설하 였다. 58) 그러므로, 공중전달권과 관련하여서는 특별히 저작권법을 개정 할 필요는 없다고 하겠다. 라. 저작인접권에 관한 규정 저작인접권과 관련하여서는 실연자 및 음반제작자의 권리에 대해서만 규정을 두고 있고, 방송사업자의 권리에 대해서는 규정을 두고 있지 않다. (1) 보호의 대상 (가) 협정 내용 양 당사국이 보호하여야 실연 및 음반의 범위와 관련하여 이번 협정 은 ⅰ)상대방 국가의 국민의 실연 음반과 ⅱ)상대방 국가에서 맨처음 고정되거나 발행된 음반 및 그 음반에 수록된 실연을 보호하도록 요구 하고 있다. 59) 다만, 음반의 경우에는 로마협약이 고정 또는 발행 기준중 하나를 유 보 60) 할 수 있도록 허용하고 있고 이를 TRIPS 협정 61) 과 WPPT 62) 가 모두 따르고 있는 점을 감안하여 각주를 두어 음반의 경우에는 각 당사국은 58) 저작권법 제2조제7호 및 제18조. 59) 한미 FTA 제18.6조제1항. 60) 로마협약 제5조제3항. 61) TRIPS 협정 제1조제3항. 62) WPPT 제3조제3항.

30 발행 기준 대신 고정 기준을 적용할 수 있도록 유보를 인정하였다. (나) 소결 우리 저작권법은 실연의 보호와 관련하여 ⅰ)대한민국 국민이 행하는 실연, ⅱ)대한민국이 가입 또는 체결한 조약에 따라 보호되는 실연, ⅲ) 보호되는 음반에 고정된 실연, ⅳ)보호되는 방송에 의하여 송신되는 실 연을 보호의 대상으로 규정하고 있다. 음반의 보호와 관련하여서는 ⅰ)대한민국 국민을 음반제작자로 하는 음 반, ⅱ)음이 맨 처음 대한민국에서 고정된 음반, ⅲ)대한민국이 가입 또는 체결한 조약에 따라 보호되는 음반으로서 체약국내에서 최초로 고정된 음 반, ⅳ)대한민국이 가입 또는 체결한 조약에 따라 보호되는 음반으로서 체 약국의 국민을 음반제작자로 하는 음반을 보호의 대상으로 규정하고 있다. 이러한 우리 저작권법 규정을 한미 FTA에 적용하여 보면, 실연의 경 우에는 우리 저작권법이 대한민국이 가입 또는 체결한 조약에 따라 보 호되는 실연 이라고 폭넓게 규정하고 있으므로 별 문제가 없다. 다만, 음반의 경우에는 우리 저작권법이 국적 기준과 고정 기준만을 인정하고 있는데 반해 협정의 경우에는 국적 기준, 고정 기준 및 발행 기준을 모 두 인정하고 있으므로 불일치한 것으로 보이나, 앞에서 살펴본 것처럼 각주에서 고정 기준으로 발행기준을 대체할 수 있도록 하였기 때문에 실연 및 음반의 보호 대상과 관련하여서는 저작권법을 개정할 필요가 없다고 하겠다. (2) 생실연의 보호 (가) 협정 내용 실연자의 고정되지 않은 생실연과 관련하여서는 방송권과 공중전달

31 권 및 고정권을 부여할 것을 요구하고 있다. 63) 다만, 생실연이 방송을 위해 행하여지고 있는 방송 실연인 경우에는 방송권 및 공중전달권이 인정되지 않는다고 규정하고 있다. 한편, 방송과 공중전달의 의미와 관련하여서는 별도의 정의 규정을 두어, 방송 은 암호화된 신호를 포함하여 음성 등을 무선 송신(wireless transmission)하는 것만을 의미하며, 어떤 경우에도 전송 형태는 물론 컴 퓨터 네트워크를 통한 송신은 방송에 포함되지 않는 것으로 정의하고 있다. 공중전달 은 방송을 제외하고 모든 매체(by any medium)에 의해 실 연의 소리를 공중에 송신하는 것이라고 정의하고 있다. (나) 소결 우리 저작권법은 생실연과 관련하여 복제권, 방송권, 공연권 및 전송 권을 인정하고 있다. 우리 저작권법상 복제의 개념은 최초의 고정과 고 정 이후의 복제를 모두 포함하는 것으로 이해되고 있다. 또한, 방송에는 앞에서 말한 것처럼 유무선 방송이 모두 포함된다. 이러한 점을 기초로 협정의 내용과 비교하여 보면, 협정상의 고정권 및 방송권은 문제가 없 다. 다만, 공중전달권의 경우에는 다소 검토를 요한다. 공중전달중 생실 연을 무단 고정하여 전송하는 형태의 공중전달과 관련하여서는 우리 저 작권법이 전송권을 인정하고 있고, 멀티비전 등을 통한 공중전달의 경우 에는 공연권을 부여하고 있으므로 문제가 없지만, 기타의 형태의 공중전 달의 경우에는 보호의 공백이 발생할 여지가 없지 않다. 그렇기는 하지 만, 기타의 형태로 생실연이 공중전달될 가능성은 생실연의 특성상 희박 하고, 설사 그런 경우가 발생하는 때에도 기존의 방송권이나 전송권 또는 전송권을 확대 해석하여 규율할 수도 있으므로 굳이 생실연의 기타 형태 63) 한미 FTA 제18.6조제2항.

32 의 공중전달과 관련하여 저작권법을 개정할 필요성은 없다고 하겠다. 다만, 기타 형태의 공중전달과 관련하여 저작권법을 개정할 필요성이 높아질 경우에는, 실연자의 공중송신권을 신설하여 실연자는 그의 고 정되지 아니한 실연(방송 실연을 제외한다)을 공중 송신할 권리를 가진 다. 다만, 방송과 전송에 대하여는 제73조 및 제74조의 규정에 의한다. 고 규정하는 것도 한 방법이 될 것이다. (3) 고정된 실연 및 음반의 보호 (가) 협정 내용 이번 협정은 실연이 고정된 음반의 이용과 관련하여 원칙적으로 실연 자와 음반제작자에게 방송권과 전송을 포함한 공중전달권을 부여할 것 을 요구하고 있다. 64) 다만, 이러한 권리의 실제 적용과 관련하여 양 당사국의 일정한 입법 재량을 인정하여, 아날로그 송신 및 공중파 방송에 대하여 이러한 권리 를 인정할 것인지 여부 및 인정하는 경우의 예외 설정 등은 각국이 재량 으로 정할 수 있도록 하였다. 다음으로, 비쌍방향(noninteractive) 디지털 송신의 경우에는 보상금 지급을 조건으로 이러한 권리에 대한 예외를 설정할 수 있도록 규정하고 있다. 65) (나) 소결 우리 저작권법은 방송의 경우에는 그것이 유선방송이든, 무선방송이 든, 디지털 방송이든, 아날로그 방송이든 가리지 않고 실연이 고정된 음 반을 이용하는 경우에 보상금을 지급하도록 하고 있다. 또한, 디지털음 64) 한미 FTA 제18.6조제3항 가호. 65) 한미 FTA 제18.6조제3항 나호 및 다호.

33 성송신의 경우에는 2006년 개정 저작권법으로 보상금을 지급하도록 하 고 있고, 전송의 경우에는 이미 전송권을 부여하고 있다. 결국, 우리 저작권법은 실연이 고정된 음반의 이용과 관련하여 실연 자와 음반제작자에게 협정상의 방송권과 공중전달권과 같은 배타적이 고 포괄적인 권리를 인정하고 있지는 않지만 방송보상청구권, 디지털음 성송신보상청권 및 전송권을 인정하고 있으므로 협정상의 각종 재량 여 지와 면책 조건을 적용할 경우에는 결과적으로 협정상의 요구와 우리 저작권법 사이에 차이가 없다고 하겠다. 그러므로, 실연이 고정된 음반의 이용과 관련하여서는 저작권법을 개 정할 필요가 없다고 하겠다. <표2 실연이 고정된 음반의 송신 관련 협정 내용과 저작권법 비교> 송신 유형 협정 내용 저작권법 유선 송신 권리 인정 여부 및 예외 설정 자유 보상금 지급 아날로그 송신 무선 송신 권리 인정 여부 및 예외 설정 자유 보상금 지급 무선 방송 권리 인정 여부 및 예외 설정 자유 보상금 지급 유선 방송 보상금 지급 보상금 지급 디지털 송신 웹 캐스팅 보상금 지급 보상금 지급 전송 배타적 권리 배타적 권리 (4) 무방식주의 (가) 협정 내용 실연자 및 음반제작자의 권리의 향유 및 행사와 관련하여 이번 협정 은 어떤 방식을 요구해서는 안 된다고 규정하고 있다. 66) 즉, 무방식주의 66) 한미 FTA 제18.6조제4항.

34 를 명시한 것이다. 이번 협정은 저작권에 관한 부분에서는 무방식주의를 규정하지 않았 는데, 이는 양국이 모두 무방식주의를 규정한 베른협약 가입국이기 때문 인 것으로 보인다. 물론, 저작인접권의 경우에도 로마협약은 어떤 회원 국이 방식주의를 취하는 경우에 소위 p 표시를 하면 방식을 충족한 것 으로 본다는 규정 67) 을 두어 간접적으로 무방식주의가 원칙임을 밝히고 있고, WPPT는 무방식주의를 천명하고 있다. 68) 그런데, 양국은 현재 모 두 로마협약 가입국이 아니고, 우리는 WPPT 가입국이 아니므로 이러한 규정을 둘 필요가 있었던 것으로 보인다. (나) 소결 우리 저작권법은 저작권과 관련하여서는, 저작권은 저작물을 창작한 때부터 발생하며 어떠한 절차나 형식의 이행을 필요로 하지 아니한다 고 하여 무방식주의를 명시적으로 규정하고 있다. 69) 그러나, 실연자 및 음반제작자의 권리와 관련하여 이러한 규정을 두지 않고, 또한 이를 준 용하고 있지도 않다. 그러나, 협정상의 요구 사항은 실연이나 음반의 보호와 관련하여 어 떤 절차나 방식을 요구하여서는 안된다는 것이며 구체적인 입법 의무를 요구하는 것은 아닌 것으로 해석된다. 우리 저작권법은 실연이나 음반의 보호를 위하여 어떤 절차나 방식을 갖추어야 한다는 규정을 두고 있지 않으며, 그 동안 음반의 보호와 관련된 판례에서 한 번도 일정한 절차나 방식을 요구하지 않았고, 미국 저작권법 70) 이나 미국과 FTA를 체결한 호 67) 로마협약 제11조. 68) WPPT 제20조. 69) 저작권법 제10조제2항. 70) 미국 저작권법 제411조(a)는 저작권을 등록할 때까지는 미국 저작물에 대한 저작권 침해소송을 제기하지 못한다 고 하여 미국 저작물에 대해서는 방식주의를 규정하고

35 주와 싱가포르의 저작권법도 무방식주의를 명시하는 규정을 두고 있지 않은 점에 비추어 볼 때 실연 및 음반의 보호의 무방식주의를 명시하기 위해 굳이 저작권법을 개정할 필요는 없다고 하겠다. 마. 암호화된 프로그램 전달 위성 및 케이블 신호의 보호에 관한 규정 (1) 협정 내용 프로그램을 전달하는 암호화된 위성 및 케이블 신호의 보호와 관련하 여 이번 협정은 신호 배포자에게 배타적 권리를 부여하는 방식이 아니 라, 일정한 행위를 금지하고 그 위반에 대하여 형사적 구제 및 민사적 구제를 인정하는 방식으로 규정하고 있다. (가) 보호의 대상 암호화된 프로그램을 전달하는 위성 및 케이블 신호의 보호와 관련하 여 이번 협정은 3가지 금지 유형을 규정하고 있다. 71) 첫째, 암호화된 위성 신호를 무단 복호화하는데 주로 사용되는 것임을 알면서 그러한 기능을 가진 유 무형 기기나 시스템을 제조, 조립, 수정, 수 출입, 판매, 대여 기타 배포하는 행위를 금지하고 있다. 둘째, 무단 복호화된 신호라는 것을 알면서 의도적으로 그러한 신호를 수신하여 시청하거나 나아가 이러한 신호를 배포하는 행위를 금지하고 있다. 셋째, 원래 방송신호 송신자의 허 락을 얻고 복호화된 신호이지만 방송신호 송신자의 허락 범위를 넘어 상 업적 이익을 위하여 복호화된 신호를 배포하는 행위를 금지하고 있다. 있지만, 이러한 미국 저작물이 아닌 외국 저작물에 대해서는 이러한 방식주의가 적용 되지 않는 것이다. 71) 한미 FTA 제18.7조제1항.

36 (나) 구제의 내용 이번 협정은 이러한 금지 행위를 위반한 자에게 형사 구제와 민사 구 제를 모두 인정하여야 한다고 규정하고 있다. (2) 소결 우리 저작권법이나 방송법에는 암호화된 위성 신호나 케이블 신호를 보호하는 특별한 규정을 두고 있지 않다. 그러나, 암호화된 방송 신호의 보호의 문제는 어떤 측면에서 보면 방송에 적용된 기술적 보호조치의 보호의 문제와 일맥상통한다고 할 수 있다. 그러므로, 기술적 보호조치 측면에서 협정상의 의무를 이행하고 있는지 여부를 검토할 필요가 있다. 우리 저작권법은 기술적 보호조치를 보호함에 있어 소위 이용통제적 기술조치만을 규정하고 있고, 접근통제적 기술조치는 보호하고 있지 않 다. 또한, 방송사업자에게는 복제권과 동시중계방송권만 주어져 있다. 그런데, 암호화된 신호를 복호화하여 시청하고 이러한 신호를 송신하 는 것은 모두 접근 통제와 관련된 행위이므로 접근통제적 기술적보호조 치의 직접적 우회 및 간접적 우회를 인정하지 않는 우리 저작권법 규정 에 의하면 기술적 보호조치의 규정으로서도 협정상의 의무를 이행하지 못한다고 하겠다. 또한, 접근통제적 기술적보호조치를 수용하는 경우에 도 암호화된 방송신호의 보호와 기술적 보호조치의 보호는 형사처벌의 요건 72) 이 다르기 때문에 기술적 보호조치에 관한 규정에 동일한 조건으 로 수용할 수는 없다. 그러므로, 기술적 보호조치 규정을 통하든, 아니면 별도의 보호 규정을 72) 기술적 보호조치를 우회하는 경우에는 상업적 이익 또는 개인의 이득 을 목적으로 하는 경우에만 형사처벌의 대상(한미 FTA 제18.4조제7항 가호)이 되지만, 암호화된 방 송 신호를 우회하는 경우에는 이러한 목적이 없는 경우에도 형사처벌의 대상이 된다.

37 두는 방법에 의하든 어떤 형태로든 저작권법의 개정을 요한다고 하겠다. 바. 집행에 관한 규정 (1) 통칙에 관한 내용 (가) 판결 또는 심판의 서면 작성 및 발행 1) 협정 내용 지적재산권 집행과 관련한 일반적 의무의 하나로서 이번 협정은, 지 적재산권의 집행에 관한 사법 판결 또는 행정 심판(일반적으로 적용될 수 있는 성질을 갖는 것에 한한다)은 반드시 사건 개요 및 판단 이유를 기재한 서면으로 작성하여야 하며, 이러한 판결 또는 심판을 정부 구성 원과 권리자들이 모두 알 수 있게 발행하거나 또는 인터넷상에 게재할 것을 요구하고 있다. 73) 2) 소결 우리는 민 형사 소송을 종결하였을 때에는 원칙적으로 판결서 또는 재판서를 작성하도록 하며, 판결서 또는 재판서에는 이유를 기재하도록 하고 있다. 74) 행정 심판의 경우에도 재결은 서면으로 하도록 하고 있으 며, 재결서에는 청구의 취지와 재결 이유를 기재하도록 하고 있다. 75) 또 한, 주요 판결례는 법원공보 또는 대법원 홈페이지를 통해서 제공되고 있으며 주요 재결례는 각 재결청 홈페이지를 통하여 제공되고 있으므로 판결 등의 서면 작성 및 발행과 관련하여서는 특별히 저작권법을 개정 73) 한미 FTA 제18.10조제1항. 74) 민사소송법 제208조제1항, 형사소송법 제38조 및 제39조. 75) 행정심판법 제35조.

38 할 필요가 없다고 하겠다. (나) 지적재산권 집행 활동에 관한 정보 공표 1) 협정 내용 지적재산권의 전체적인 집행 활동과 관련하여, 이번 협정은 각종 통 계 정보를 포함하여 민사절차, 행정 절차, 형사절차를 통해 각국이 지적 재산권의 효율적인 집행을 위해 노력하고 있는 것과 관련된 각종 정보 를 공표할 것을 요구하고 있다. 76) 2) 소결 위와 같은 협정상의 내용은 어떤 법령상의 규정을 입법할 것을 요하 는 것은 아니고 구체적인 행위 의무를 요구하는 것이기 때문에 이와 관 련하여서는 특별히 저작권법을 개정할 필요가 없다고 하겠다. (다) 권리자 추정 1) 협정 내용 저작권 및 저작인접권의 집행과 관련하여 민사, 형사 및 행정 절차에 있어서 저작물, 실연 또는 음반에 저작자, 제작자, 실연자 또는 발행자로 그 이름이 일반적인 방법으로 표시된 자는 반대의 증명이 없는 한 그러 한 저작물 등의 권리자로 추정하는 규정을 둘 것을 요구하고 있다. 77) 2) 소결 우리 저작권법은 저작물과 관련하여서는 저작자의 실명 또는 널리 알 려진 이명이 복제물에 표시되거나, 또는 공연 및 공중송신과 관련하여 76) 한미 FTA 제18.10조제2항. 77) 한미 FTA 제18.10조제3항.

39 표시된 자는 저작자로 추정한다는 규정을 두고 있다. 78) 또한, 저작자의 표시가 없는 무명저작물의 경우에는 발행자 또는 공연자로 표시된 자가 저작권을 가지는 것으로 추정한다는 규정을 두고 있다. 그러나, 실연자 및 음반제작자와 관련하여서는 이러한 추정 규정을 가지고 있지 않다. 그러므로, 음반에 실연자 및 음반제작자로 이름이 표시된 자의 권리 추 정과 관련하여서는 저작권법을 개정할 필요가 있다고 하겠다. (2) 민사절차 및 행정 절차에 관한 내용 (가) 민사절차 청구 적격 1) 협정 내용 민사절차의 청구 적격과 관련하여 이번 협정은, 양국은 권리 보유자 (right holder)가 민사절차를 이용할 수 있도록 하여야 한다고 요구하고 있 다. 79) 권리 보유자의 개념과 관련하여서는 각주를 두어, 권리 보유자라 는 개념에는 저작권자뿐만 아니라 법인격과 실체적 권리를 가진 연맹 또는 협회와 특정 지재권의 하나의 지분권을 배타적으로 가진(exclusively has) 자를 포함한다고 규정하고 있다. 80) 2) 소결 우리 민법 및 민사소송법상 법인 및 대표자 있는 단체는 권리의 주체 가 될 수 있고 소송 적격을 가지므로 연맹 또는 협회가 저작권의 집행과 관련하여 민사절차를 이용할 수 있도록 하는 것은 문제가 없다. 81) 그러 나, 우리 저작권법은 저작권자가 아닌 자가 배타적 권리를 보유하는 것 78) 저작권법 제8조제1항. 79) 한미 FTA 제18.10조제4항. 80) 한미 FTA 제18.10조제4항 각주 27. 81) 민사소송법 제52조.

40 과 관련하여서는 출판에 한하여 설정출판권을 인정할 뿐 특허법이나 컴 퓨터프로그램저작권법과 같은 전용실시권 내지 배타적발행권 82) 과 같은 제한적 준물권을 설정할 수 있는 제도를 인정하지 않고 있다. 그러므로, 미국 저작권자로부터 배타적 이용권을 설정받은 배타적 이 용권자가 우리나라에서 민사소송을 제기하고자 할 경우에 미국의 배타 적 이용권자를 우리 저작권법상 권리 주체에 담을 개념이 없게 된다. 물 론, 우리 민법상 채권자 대위권제도가 있지만 채권자대위권으로 제3침 해자에 대하여 보전처분을 할 수 있다는 점에 대해서는 최근 대법원 판 례 83) 가 인정하였지만 특정 행위를 청구하는 것이 아니라 손해배상청구 를 일반적으로 할 수 있는지 여부에 대해서는 아직 명확하게 그 입장이 정립되어 있지 않다. 그러므로, 배타적 이용권 제도를 도입하는 방향으 로 저작권법을 개정할 필요가 있다고 하겠다. (나) 손해배상 원칙 1) 협정 내용 지재권 침해로 인한 손해배상의 원칙과 관련하여, 이번 협정은 침해 로 인해 권리자가 입은 피해를 보상하기에 충분한 액 또는 침해자가 침 해로 얻은 이익의 액을 청구할 수 있게 하여야 한다고 규정하고 있다. 84) 2) 소결 우리 민법은 불법행위로 인한 손해배상의 경우에 실손해배상을 원칙 으로 한다. 그러므로, 저작권 침해의 경우에도 손해배상을 받기 위해서 는 실손해를 입증하여야 한다. 그러나, 현실적으로 실손해를 입증하는 82) 컴퓨터프로그램보호법 제16조. 83) 대법원 2007. 1. 25. 선고, 2005다11626 판결. 84) 한미 FTA 제18.10조제5항.

41 것은 쉬운 일이 아니므로 우리 저작권법은 이러한 실손해 입증의 어려 움을 들어주고자 손해배상과 관련하여 특칙을 두고 있다. 즉, 저작권자 는 저작권 침해자가 침해행위에 의하여 이익을 얻은 때에는 그 이익액 을 손해액으로 추정하여 손해배상을 청구할 수도 있고, 다른 한편으로 저작권을 행사하여 통상적으로 받을 수 있는 금액에 상당하는 액을 손 해배상액으로 청구할 수 있도록 규정하고 있다. 85) 이러한 내용은 한미 FTA의 내용과 동일하므로 손해배상의 산정 원칙과 관련하여서는 특별 히 저작권법을 개정할 필요가 없다고 하겠다. (다) 법정손해배상 1) 협정 내용 손해배상과 관련하여 이번 협정은 권리자의 선택에 의하여 이용할 수 있는 법정손해배상제도(pre-established damages)를 둘 것을 요구하고 있 다. 86) 이번 협정은 법정손해배상의 구체적 금액까지는 정하고 있지 않 지만, 그 금액은 장래의 침해를 억제할 수 있고, 이미 이루어진 침해로 인한 손해를 완전히 배상하기에 충분한 액이어야 한다고 규정하고 있다. 2) 소결 손해배상과 관련하여 우리 저작권법은 앞에서 본 것처럼 실손해 산정 의 어려움을 들기 위하여 침해로 얻은 이익의 액 또는 권리자가 통상 받 을 수 있는 액을 손해액으로 추정하는 특칙을 둘 뿐만 아니라 손해액을 산정하기 어려운 경우에는 법원이 변론의 취지 및 증거조사의 결과를 참작하여 상당한 손해액을 인정할 수 있도록 하고 있다. 87) 85) 저작권법 제125조제1항 및 제2항. 86) 한미 FTA 제18.10조제6항. 87) 저작권법 제126조.

42 이처럼 우리 저작권법은 손해액의 산정과 관련하여 여러 특칙을 두고 있지만, 이러한 규정들은 미리 확정된(pre-established) 어떤 금액 또는 일 정 범위의 금액을 인정하는 것은 아니어서 협정상의 법정손해배상제도 도입 의무를 충족하지 못한다고 하겠다. 그러므로, 법정손해배상제도와 관련하여서는 미국 저작권법상의 법정손해배상과 유사한 제도를 도입 하기 위해 저작권법을 개정할 필요가 있다고 하겠다. (라) 소송비용 및 변호사 보수 1) 협정 내용 저작권 침해에 관한 소송비용 및 변호사 보수와 관련하여 이번 협정 은 예외적인 경우를 제외하고 재판 종결시에 패소자에게 소송비용 및 변호사 보수를 부담하도록 명할 권한을 사법부에 부여하도록 요구하고 있다. 88) 2) 소결 우리 민사소송법은 원칙적으로 소송비용은 패소한 당사자가 부담하 도록 규정하고 있다. 89) 또한, 변호사 보수는 대법원 규칙이 정하는 금액 의 범위 안에서 소송비용으로 인정할 수 있도록 하고 있다. 90) 구체적인 금액은 변호사보수의소송비용산입에관한규칙 에 규정되어 있는데, 이 번 2007년 규칙 개정으로 소송비용에 산입되는 변호사 보수는 대폭 현 실화 되었다. 91) 나아가, 2007년 개정 규칙은 소송의 특성 등을 고려하여 88) 한미 FTA 제18.10조제7항. 89) 민사소송법 제98조. 90) 민사소송법 제109조제1항. 91) 기존에는 소송 목적의 값이 1,000만원일 때는 65만원, 3,000만원일 때는 145만원, 5,000만원일 때는 205만원이었으나 2007년 개정으로 각각 80만원, 210만원, 310만원 으로 상승하였다. 이에 관한 자세한 내용은 변호사보수의소송비용산입에관한규칙 제3조제1항 별표 참조.

43 규칙이 인정하는 변호사 보수가 현저히 부당하게 낮은 금액이라고 인정 하는 때에는 법원은 당사자의 신청에 따라 규칙이 정하는 금액의 2분의 1까지 증액할 수 있도록 하였다. 92) 그러므로, 소송비용 및 변호사 보수와 관련하여서는 특별히 저작권법 을 개정할 필요가 없다고 하겠다. (마) 민사절차에서의 침해물, 기기 및 재료 등의 압류 1) 협정 내용 민사 구제의 한 방편으로 이번 협정은 사법부에 침해물품 및 침해행 위와 관련이 있는 소재 및 기기 등의 압류(seizure)를 명령할 수 있는 권한 을 부여할 것을 요구하고 있다. 93) 2) 소결 우리 저작권법은 민사 구제와 관련하여, 저작권자가 자신의 권리를 침해하는 자에 대하여 침해 정지 또는 침해 예방을 청구하는 경우에, 법 원은 권리자의 신청에 따라 침해행위로 말미암아 만들어진 물건의 압류 그 밖의 필요한 조치를 명할 수 있다고 규정하고 있다. 94) 우리 저작권법이 민사절차에서의 법원의 압류 권한과 관련하여 침해 물만을 명시하고 있고 기기나 소재 등에 대해서는 언급하고 있지 않지 만, 법문은 그 밖의 필요한 조치 라고 하여 상당히 포괄적으로 규정하 여 유연하게 해석할 수 있는 여지를 남기고 있기 때문에 침해 상황에 따라서는 기기나 소재의 압류도 가능하다고 하겠다. 그러므로, 침해물 등의 압류와 관련하여서는 저작권법을 개정할 필요가 없다고 하겠다. 92) 변호사보수의소송비용산입에관한규칙 제6조제2항. 93) 한미 FTA 제18.10조제8항. 94) 저작권법 제123조제3항.

44 (바) 민사절차에서의 침해물 등의 폐기 등 1) 협정 내용 저작권 침해물 등의 폐기와 관련하여, 이번 협정은 저작권을 침해한 것으로 확인된 침해물은 권리자의 요청이 있는 경우에 예외적인 경우를 제외하고 폐기할(destroyed) 것을 요구하고 있다. 95) 한편, 침해물의 제조 등에 사용된 소재나 기기의 경우에는 침해물과는 약간 다르게 규정하고 있다. 즉, 이 경우에는 폐기되어야 한다고 요구하는 대신 사법부에 즉시 폐기를 명하거나 아니면 예외적인 경우에 상업적인 유통경로에서 배제 할 것을 명할 수 있는 권한을 부여하여야 한다고 요구하고 있다. 96) 2) 소결 우리 저작권법은 침해물 등의 폐기와 관련하여 저작권자가 자신의 권 리를 침해하는 자에 대하여 침해 정지 또는 침해 예방을 청구하는 경우 에, 침해행위에 의해 만들어진 물건의 폐기나 그 밖의 필요한 조치를 청 구할 수 있다고 규정하고 있다. 97) 우리 저작권법이 침해물 등의 폐기와 관련하여, 권리를 가진 자는... 폐기나 그 밖의 필요한 조치를 청구할 수 있다 는 형식으로 규정하고 있 지만, 이러한 청구를 할 수 있는 바탕에는 청구에 따른 명령을 할 수 있 는 법원의 권한이 전제되어 있다고 하겠다. 한편, 압류의 경우와 마찬가 지로 침해 행위에 사용된 기기나 소재의 폐기와 관련하여서는 직접적으 로 기기나 소재 등을 언급하고 있지 않지만 법문은 그 밖의 필요한 조 치 라고 하여 상당히 포괄적으로 규정하여 유연하게 해석할 수 있는 여 지를 남기고 있기 때문에 침해 상황에 따라서는 기기나 소재의 폐기도 95) 한미 FTA 제18.10조제9항 가호. 96) 한미 FTA 제18.10조제9항 나호. 97) 저작권법 제123조제2항.

45 가능하다고 하겠다. 그러므로, 침해물 등의 폐기와 관련하여서는 특별히 저작권법을 개정할 필요가 없다고 하겠다. (사) 침해자의 침해 관련 정보 제공 의무 1) 협정 내용 이번 협정은 저작권 침해에 관한 민사절차에서 손해배상 등과 관련된 증거 수집을 용이하게 하기 위하여 사법부가 침해자에 대하여 침해자가 보유 또는 관리하고 있는 정보를 제공할 것을 명할 수 있는 권한을 부여 하여야 한다고 요구하고 있다. 98) 구체적으로, 사법부는 증거 수집의 목적을 위하여 ⅰ) 침해의 어느 측 면에든 연루된 자에 관한 정보, ⅱ) 침해물 또는 침해 서비스의 생산과 유통 또는 그 유통경로에 연루된 제3자의 신원 정보 및 ⅲ) 침해물품 과 서비스의 생산 수단 또는 유통경로에 관한 정보를 권리자 또는 사법부 에 제공하도록 명할 권한을 가지고 있어야 한다는 것이다. 또한, 이러한 사법부의 명령을 침해자가 준수하지 않은 경우에는 재 산형 또는 필요한 경우에는 신체형을 과할 수 있도록 요구하고 있다. 99) 2) 소결 침해자가 가지고 있는 증거를 법원에 제출하게 하는 것과 관련하여 우리 민사소송법은 재판장은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 당사자 에게 사실상 또는 법률상 사항에 대하여 질문할 수 있고, 증명을 하도록 촉구할 수 있다 고 하여 법원에 석명권을 부여하고 있다. 100) 또한, 소송 관계를 분명하게 하기 위하여 소송서류 또는 소송에 인용한 문서, 그 98) 한미 FTA 제18.10조제10항. 99) 한미 FTA 제18.10조제11항 가호. 100) 민사소송법 제136조제1항.

46 밖의 물건으로서 당사자가 가지고 있는 것 을 제출하게 하는 석명 처분 을 할 수 있도록 하고 있다. 101) 특히, 서증의 제출과 관련하여서는 다음의 경우, 즉 1) 당사자가 소송 에서 인용한 문서를 가지고 있는 경우, 2) 신청자가 문서를 가지고 있는 사람에게 그것을 넘겨 달라고 하거나 보겠다고 요구할 수 있는 사법상 의 권리를 가지고 있는 경우, 3) 문서가 신청자의 이익을 위하여 작성되 었거나, 신청자와 문서를 가지고 있는 사람 사이의 법률관계에 관하여 작성된 것인 경우(이 경우에는 일정한 예외 있음)에는 그 문서 소지자에 게 문서제출의무 102) 를 과하고, 당사자의 신청에 의하여 문서제출명령을 내릴 수 있도록 하고 있다. 103) 이처럼 우리 민사소송법은 당사자가 가지고 있는 증거를 법원에 제출 하도록 하는 것과 관련하여 다양한 제도를 두고 있지만, 석명권이나 석 명처분의 경우에는 법원의 촉구나 명령을 따르지 않은 것에 대하여 아 무런 제재 규정을 두지 않고, 문서제출명령제도의 경우에는 제출 대상이 문서로 한정되는 되다가 명령 위반에 대하여는 문서의 기재에 대한 상 대방의 주장 사실을 진실한 것으로 볼 수 있도록 할 뿐 금전적 또는 신 체적 제재 규정을 두고 있지는 않다. 104) 그러므로, 저작권 침해자가 서증뿐만 아니라 침해와 관련된 그 밖의 형태의 증거도 제출하도록 하는 것과 나아가 그러한 법원의 명령 위반 에 대해 금전적 또는 신체적 제재를 과하도록 요구하는 이번 협정상의 의무를 이행하기 위해서는 민사소송법 또는 저작권법에 새로운 규정을 둘 필요가 있다고 하겠다. 101) 민사소송법 제140조제1항제2호. 102) 민사소송법 제344조제1항제1호 내지 제3호. 103) 민사소송법 제347조제1항. 104) 민사소송법 제349조.

47 (아) 비밀유지명령 1) 협정 내용 저작권 침해에 관한 민사절차에서 기업 비밀이라든가 또는 개인적 비 밀에 관한 내용이 공개될 위험이 있다. 이와 관련하여 이번 협정은 민사 절차에서 생성되거나 교환된 비밀 정보(confidential information)의 보호와 관하여 사법부가 내린 명령을 당사자, 변호사, 전문가 또는 기타 관여자 가 위반한 경우에는 일정한 제재(sanctions)를 과할 권한을 사법부에 부여 할 것을 요구하고 있다. 105) 이번 협정은 원래 비밀 유지에 관한 사법부의 명령을 위반한 경우에 제재를 과할 권한을 사법부에 부여하라는 형태로 규정되어 있으나 이는 사법부가 비밀유지명령을 내릴 권한을 가지고 있는 것을 전제로 하는 있으므로 결국 이번 협정은 사법부에 민사절차에서 비밀유지명령을 내 릴 권한과 이를 위반한 경우에 제재를 과할 권한을 모두 부여할 것을 요 구하는 것이라고 하겠다. 2) 소결 우리 저작권법에는 특허법과 달리 이에 관한 아무런 규정이 없다. 또 한, 우리 민사소송법에도 이에 관한 규정이 없다. 다만, 형법은 업무상 비밀누설과 관련하여 의사, 한의사, 치과의사, 약제사, 약종상, 조산사, 변호사, 변리사, 공인회계사, 공증인, 대서업자나 그 직무상 보조자 또는 차등의 직에 있던 자가 그 업무처리중 지득한 타인의 비밀을 누설한 때 에는 3년 이하의 징역이나 금고, 10년 이하의 자격정지 또는 700만원 이 하의 벌금에 처한다 고 규정하고 있을 뿐이다. 106) 105) 한미 FTA 제18.10조제11항 나호. 106) 형법 제316조제1항.

48 이러한 형법 규정에 의하더라도 민사절차에서의 비밀 누설에 대한 제 재를 받을 수 있는 자는 변호사 및 그 직무상 보조자 정도에 불과하고, 당사자 및 기타 관계자는 이 규정에 의하여 소송 중에 알게 된 비밀을 유지시킬 수 없다. 그러므로, 이번 협정이 요구하는 민사절차에서의 비 밀유지명령 및 명령 위반에 대한 제재 권한에 관한 의무를 이행하기 위 해서는 저작권법 또는 민사소송법을 개정할 필요가 있다고 하겠다. (자) 행정절차에서의 민사 구제 1) 협정 내용 이번 협정은 만의 하나라도 행정 절차에서 민사 구제를 명할 경우에 는 그 범위 내에서 민사 구제에 관한 제반 원칙에 따라야 한다고 요구하 고 있다. 107) 2) 소결 우리 법제에서는 저작권과 관련하여 행정 절차에서 손해배상을 명하 는 절차가 없으므로 이와 관련하여서는 특별히 저작권법을 개정할 필요 가 없다고 하겠다. (차) 기술적 보호조치 및 권리관리정보 침해에 대한 민사 구제 1) 협정 내용 기술적 보호조치 및 권리관리정보의 보호와 관련하여, 이번 협정은 이러한 것들을 저작권 보호가 아닌 별도의 형태로 보호하고 있다. 그런 관계로 기술적 보호조치 등을 침해한 자에 대하여 민사책임을 부과하여 야 한다는 규정을 별도로 두고 있다. 즉, 기술적 보호조치를 침해한 경우 107) 한미 FTA 제18.10조제12항.

49 에 사법부는 1) 침해에 이용된 것으로 의심되는 기기 등의 압류, 2) 실손 해 배상과 법정손해배상을 선택할 수 있는 기회의 제공, 3) 패소자에게 소송비용 및 변호사 보수의 지급을 명하는 것, 4) 침해행위에 관여된 것 으로 판명된 기기 등의 폐기 등을 명령할 수 있는 권한을 부여하도록 요 구하고 있다. 108) 다만, 비영리도서관 교육기관 및 비영리방송국의 경우 에는 침해 사실을 모른 경우에는 책임을 지지 않는다고 확인하고 있다. 2) 소결 우리 저작권법은 기술적 보호조치와 권리관리정보를 침해한 행위를 저작권 침해로 간주하는 규정을 두고 있다. 109) 그러므로, 이러한 기술적 보호조치 등을 침해한 경우에는 저작권 침해와 동일한 민사적 구제 및 형사적 구제가 가능하다. 그러므로, 이와 관련하여 별도의 규정을 둘 필 요는 없었다. 그러나, 기술적 보호조치의 보호와 관련하여 앞에서 살펴본 것처럼 이번 협정은 기술적 보호조치 등의 침해를 별개의 소인이 되도록 규정 할 것을 요구하고 있다. 그러므로, 기술적 보호조치 등에 관한 실체적 규 정을 개정하는 경우에 최소한 저작권 침해에 대한 민사적 구제에 관한 규정을 기술적 보호조치 등의 침해에 준용하는 형태의 개정이 필요한 것으로 보인다. (카) 침해물품 수 출입의 금지 1) 협정 내용 이번 협정은 저작권 침해 정지와 관련하여 사법부에 침해물품의 수출 입을 금지할 권한을 부여하도록 요구하고 있다. 110) 108) 한미 FTA 제18.10조제13항. 109) 저작권법 제124조제2항 및 제3항.

50 2) 소결 사법부가 침해물의 수출입을 금지하는 명령을 내리기 위해서는 침해 물의 수출입 행위 자체가 저작권 침해가 되어야 한다. 이와 관련하여 우 리 저작권법은 저작자에게 배포권을 인정하고 있고, 침해물의 수입과 관 련하여서는 수입 시에 대한민국에서 만들어졌더라면 저작권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리의 침해로 될 물건을 대한민국 내에서 배포 할 목적으로 수입하는 행위 를 저작권 침해행위로 간주하고 있다. 111) 그러나, 침해물의 수출에 대해서는 아무런 규정을 두고 있지 않다. 그 렇지만, 우리 저작권법은 배포를 저작물등의 원본 또는 그 복제물을 공 중에게 대가를 받거나 받지 아니하고 양도 또는 대여하는 것 으로 폭넓 게 규정 112) 하고 있으므로 해석상 수출은 배포에 속한다고 볼 수 있다. 그러므로, 침해물품의 수출입과 관련하여서는 저작권법을 개정할 필 요가 없지만, 침해물품 수출행위를 침해행위로 명확히 할 필요성이 인정 되는 경우에는 침해간주규정에 침해물품 수출행위를 추가하는 개정을 생각할 수도 있을 것이다. (타) 소송에서의 전문가 활용 비용의 적정 1) 협정 내용 이번 협정은 민사소송 절차에서의 전문가 활용과 관련하여, 사법부나 관련 당국이 전문가를 활용하고 그 비용을 소송당사자로 하여금 부담하 게 하는 경우에는 그 비용은 전문가가 수행한 작업량 및 가치를 반영하 여야 하고, 또한 전문가의 활용을 막을 정도의 고액이 되지 않도록 하기 110) 한미 FTA 제18.10조제14항. 111) 저작권법 제124조제1항제1호. 112) 저작권법 제2조제23호.

51 위하여 양 당사국은 노력하여야 한다고 규정하고 있다. 113) 2) 소결 전문가 활용 비용과 관련된 협정 내용은 기본적으로 당사국에 특별한 입법 의무를 명하는 형태로 되어 있지 않고 노력 의무(should seek to ensure) 로 되어 있을 뿐만 아니라 우리 민사소송법상 전문가의 활용은 감정의 형 태로 나타나는데, 감정 비용과 관련하여 감정인 등의 일당은 대법관회의 에서 매년 정하도록 하고 있고 114), 감정 비용은 해당 법원이 정하도록 규 정 115) 하고 있으므로 특별히 저작권법을 개정할 필요는 없다고 하겠다. (파) 대체적 분쟁해결 제도 1) 협정 내용 지적재산권에 관한 민사적 분쟁 해결과 관련하여 이번 협정은 대체적 분쟁해결제도를 둘 수 있도록 허용하고 있다. 116) 2) 소결 이번 협정에 대체적 분쟁해결제도에 관한 근거 규정을 두자고 한 것은 사실 우리의 주장이다. 우리는 지적재산권에 관한 민사 분쟁과 관련하여 대 체적 분쟁해결제도로 저작권법상의 조정 제도, 민사조정법상의 조정 제도, 중재법상의 중재 제도 등을 두고 있는 관계로 이에 대한 근거 규정을 확인 해 둘 필요가 있었던 것이다. 한편, 이번 협정 내용은 양 당사국이 대체적 분쟁해결제도를 둘 수 있다는 것으로, 구체적 절차와 형태를 정하고 있지 않으므로 이와 관련하여 특별히 저작권법을 개정할 필요는 없다고 하겠다. 113) 한미 FTA 제18.10조제15조. 114) 민사소송비용규칙 제3조제2항. 115) 민사소송비용법 제6조. 116) 한미 FTA 제18.10조제16항.

52 (하) 임시 조치 1) 협정 내용 임시 조치와 관련하여 이번 협정은 일방적 임시 조치(provisional measures inaudita altera parte)의 신청이 있는 경우에 각 당사국은 신속히 행동하도 록 요구하고 있다. 117) 그러나, 임시 조치의 구체적인 내용이나 방법, 시 간 등에 대하여는 아무런 구체적인 언급을 하고 있지 않다. 다만, 임시 조치의 신청이 남발되지 않도록 하기 위하여 임시 조치를 신청하는 경 우에 신청인에게 자신의 권리에 대한 침해 또는 급박한 침해 우려에 대 한 소명자료와 상대방의 피해를 보전할 수 있는 상당한 담보를 제공할 것을 명할 수 있는 권한을 법원에 부여하여야 한다고 규정하고 있다. 118) 그렇지만, 담보액이 임시 조치의 신청 자체를 봉쇄할 정도의 고액이어서 는 안 된다고 한계를 정하고 있다. 2) 소결 저작권 침해가 발생하거나 또는 침해가 확대되는 것을 방지하기 위한 임시적 조치의 일환으로 우리 저작권법은 저작권 침해 정지 또는 침해 예 방 청구가 있는 경우에 원고의 신청에 의하여 임시로 침해행위의 정지 또는 침해행위에 의하여 만들어진 물건의 압류 기타 필요한 조치를 명할 수 있다 고 규정 119) 하고 있는데, 이는 가처분 제도로 이해되고 있다. 120) 이러한 저작권법상의 가처분 제도와는 별도로 민사집행법은 보전처 분의 일환으로 일반적인 가처분 제도를 두고 있다. 민사집행법상 가처분 은 1) 다툼의 대상인 물건이나 권리의 현상이 바뀌면 권리를 실행하지 117) 한미 FTA 제18.10조제17항. 118) 한미 FTA 제18.10조제18항. 119) 저작권법 제123조제3항. 120) 오승종 이해완 공저, 저작권법 (제4판), 박영사, 2005, 535쪽.

53 못하거나 이를 실행하는 것이 매우 곤란할 염려가 있을 경우 및 2) 다툼 이 있는 권리관계에 대하여 임시의 지위를 정하기 위하여 필요한 경우 에 할 수 있다. 121) 전자를 소위 계쟁물에 관한 가처분 이라고 하고, 후 자를 임시의 지위를 정하는 가처분 이라고 한다. 저작권 침해의 정지 또는 예방을 구하는 가처분은 권리의 실행을 확보하기 위한 것이 아니 라 현재에 발생할 현저한 손해 또는 급박한 위험을 막기 위한 것이므로 임시의 지위를 정하는 가처분 에 해당한다. 그런데, 민사집행법상의 임시의 지위를 정하는 가처분 의 경우 122) 에 는 원칙적으로 변론기일 또는 채무자가 참석할 수 있는 심문기일을 열 어야 하지만, 기일을 열어 심리하면 가처분의 목적을 달성할 수 없는 사 정이 있는 때에는 서면심리만으로 재판을 할 수 있다. 123) 이처럼 가처분 의 경우에는 신속하게 그리고 일방적으로 운용될 수 있으므로 일방적 (inaudita altera parte) 이라는 것과 신속하게(expeditiously) 라는 협정상의 요구사항을 만족한다고 할 수 있다. 그러므로, 일방적 임시 조치와 관련 하여서는 저작권법을 특별히 개정할 필요가 없다고 하겠다. 다만, 우리의 가처분제도는 저작권 침해의 예방 또는 방지라는 현상 유지적 조치를 내용으로 하고 있으므로 미국의 압수명령제도 124) 처럼 피 신청인의 주거 또는 사무실에 들어가 증거를 확보할 수 있게 하는 측면 에서는 일방적 임시 조치제도라고 할 수 없다. 그러나, 앞에서 본 것처럼 협정 내용은 일방적 임시 조치를 신속하게 취해야 한다고만 되어 있고, 구체적인 임시 조치의 내용까지는 명확히 정하고 있지 않으므로 미국식 의 압수명령제도를 도입할 의무는 없다고 하겠다. 121) 민사집행법 제300조. 122) 저작권법상의 가처분 제도도 실제 운용에 있어서는 민사집행법상의 가처분 절차를 따르게 된다. 123) 민사집행법 제304조. 124) 미국 저작권법 제503조(a).

54 (3) 국경 조치 (가) 협정 내용 위조 상품 및 저작권 침해물의 수출입에 대한 국경조치와 관련하여 이번 협정은 1) 권리자의 통관 보류 신청 요건, 2) 통관 보류 신청시 제공 할 담보 내용 및 역담보 금지, 3) 침해물의 압류시 권리자에 대한 수입 정보의 통지, 4) 직권국경조치를 취한 의무, 5) 세관 압수물 등의 폐기 등에 대하여 규정을 두고 있다. 125) (나) 소결 이러한 국경조치는 모두 관세법에서 규정할 내용이므로 여기에서는 상세한 분석을 생략하기로 한다. (4) 형사절차에 관한 내용 (가) 형사 처벌의 대상 1) 협정 내용 이번 협정은 형사 처벌과 관련하여, 고의(willful)에 의한 상업적 규모 (commercial scale)의 저작권 침해는 형사 처벌의 대상이 되도록 규정할 것 을 요구하고 있다. 126) 상업적 규모 의 의미와 관련하여 정의 규정을 두어 1) 직접적으로는 물론 간접적으로도 금전적 이득을 목적으로 하지 않았지만 고의에 의한 중대한 저작권 침해인 경우, 2) 상업적 이익 또는 개인의 금전적 이득을 목적으로 고의로 침해한 경우는 상업적 규모의 저작권 침해에 해당한다 125) 한미 FTA 제18.10조제19항 내지 제25항. 126) 한미 FTA 제18.10조제26항.

55 고 규정하였다. 또한, 침해물품의 수출입 행위와 관련하여, 고의에 의한 침해물품의 수출입은 형사 처벌의 대상이 되도록 요구하면서 수출 행위에 대한 형 사 처벌은 배포권 침해를 이유로 한 형사 처벌 규정으로 대신할 수 있다 고 규정하였다. 127) 2) 소결 우리 저작권법은 저작재산권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 재산적 권리를 복제 공연 공중송신 전시 배포 대여 2차적저작물 작성 의 방법으로 침해한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수 있다 고 하여 저작권 침해가 상업적 규모에 해 당하는지 여부를 가리지 않고 모든 저작재산권 침해행위를 형사 처벌의 대상으로 규정하고 있다. 128) 또한, 침해물품 수입행위와 관련하여서는 별도의 규정 129) 을 두어 역시 형사 처벌의 대상으로 규정하고 있다. 그러므로, 뒤에서 보는 것처럼 저작권 침해의 직권 기소의 범위가 우 리 저작권법상의 비친고죄 규정과 합치하는가 여부는 별론으로 하고, 형 사 처벌의 대상이 될 저작권 침해죄의 범위와 관련하여서는 저작권법을 개정할 필요가 없다고 하겠다. (나) 형사 처벌의 수준 1) 협정 내용 이번 협정은 저작권 침해에 대한 법정형의 수준과 관련하여, 신체형 과 재산형은 장래의 침해와 관련하여 일반 예방적 효과를 기대할 수 있 127) 한미 FTA 제18.10조제26항 각주 34. 128) 저작권법 제136조제1항. 129) 저작권법 제136조제2항제4호.

56 는 수준으로 정해져야 한다고 요구하고 있다. 130) 나아가, 법정형을 이러 한 수준으로 정하는데 그치지 않고, 실제로 선고형도 이러한 수준이 될 수 있도록 사법부에 권고하여야 한다고 요구하고 있다. 2) 소결 저작권 침해에 대해 우리 저작권법은 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수 있다 고 규정하고 있다. 한편, 미국 형법은 저작권 침해죄에 대하여 기본적으로 1년 이하의 징역에 처 하면서, 영리를 목적으로 2,500달러 이상의 피해를 발생시킨 경우에는 5 년 이하의 징역 또는 250,000달러 이하의 벌금 또는 이를 병과한 형 131) 에 처하고 있고, 비영리를 목적으로 2,500달러 이상의 피해를 가져온 경 우에는 3년 이하의 징역 또는 250,000달러 이하의 벌금 또는 이를 병과 한 형에 처하고 있다. 미국의 법정형에 비추어 볼 때, 우리의 법정형은 오히려 높은 수준을 유지하고 있다고 할 수 있다. 또한, 구체적 양형과 관련하여, 우리 법원조직법은 법관이 합리적인 양 형을 도출하는 데 참고할 수 있는 구체적이고 객관적인 양형기준을 설정 하거나 변경할 수 있는 양형위원회를 대법원에 두도록 하고 있다. 132) 그러므로, 저작권 침해에 대한 법정형의 수준과 관련하여 우리 저작 권법을 개정할 필요는 없다고 하겠다. (다) 침해물품 등의 압수 1) 협정 내용 이번 협정은 형사절차와 관련하여 사법부에 저작권 침해물품, 침해에 130) 한미 FTA 제18.10조제27항 가호. 131) 미국 형법(제18편) 제2319조(b)(1) 및 제3571조(b). 132) 법원조직법 제81조의2제1항.

57 사용된 소재나 기기, 침해에 관한 서증 및 침해로 인하여 발생한 자산의 압수를 명할 권한을 부여하여야 한다고 규정하고 있다. 133) 2) 소결 침해물품의 압수와 관련하여 저작권법에는 특별한 규정이 없다. 그러 나, 우리 형사소송법은 형사절차에서의 일반적인 압수와 관련하여 법 원은 필요한 때에는 증거물 또는 몰수할 것으로 사료하는 물건을 압수 할 수 있다 고 규정하고 있다. 134) 그러므로, 침해물품 등의 압수와 관련 하여 저작권법을 개정할 필요는 없다고 하겠다. (라) 저작권 침해물 등의 몰수 1) 협정 내용 이번 협정은 형사절차상의 몰수와 관련하여, 저작권 침해로 인하여 발생한 자산의 경우에는 사법부에 이러한 자산의 몰수를 명할 권한을 부여하여야 한다고 규정하고 있다. 135) 침해물, 침해행위에 사용된 재료 및 기기와 관련하여서는 예외적인 경우를 제외하고 사법부가 몰수를 명 하여야 한다고 규정하고 있다. 136) 2) 소결 저작권 침해물 등의 몰수와 관련하여서는, 저작권법, 형법 및 범죄수 익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 (이하, 범죄수익은닉규제법 이 라 한다)을 종합적으로 검토할 필요가 있다. 우리 저작권법은 침해물에 한하여 필요적 몰수를 규정하고 있고, 형 133) 한미 FTA 제18.10조제27항 나호. 134) 형사소송법 제106조제1항. 135) 한미 FTA 제18.10조제27항 다호. 136) 한미 FTA 제18.10조제27항 라호.

58 법은 임의적 몰수를 규정하고 있다. 그런데, 이번 협정은 침해물이나 침 해물 제작에 제공된 기기나 재료 등과 관련하여 법원은 몰수를 명하여야 한다고 규정하여 이러한 침해물 등을 필수적으로 몰수할 것을 요구하고 있다. 그러므로, 협정상의 의무를 이행하기 위해서는 불법 복제물의 몰수 를 규정한 저작권법의 몰수 조항에 저작권 침해에 주로 사용하기 위하여 제공된 기기나 재료 등을 추가하는 개정이 필요하다고 하겠다. 또한, 범죄행위로 인하여 취득한 자산과 관련하여, 범죄수익은닉규제 법은 범죄수익을 중대범죄의 범죄행위에 의하여 생긴 재산 또는 그 범 죄행위의 보수로서 얻은 재산 으로 정의 137) 하고, 범죄수익을 몰수해야 할 특정범죄를 별표에서 열거하고 있는데, 상표법 위반죄는 열거하고 있 지만 저작권법 위반죄는 열거하고 있지 않다. 그러므로, 저작권 침해로 인하여 취득한 자산의 몰수와 관련하여서는 범죄수익은닉규제법의 별 표에 저작재산권 침해죄를 추가하는 개정이 필요하다고 하겠다. (마) 침해물 폐기 목록의 작성 및 폐기의 임시적 면제 1) 협정 내용 저작권 침해물 등과 같이 몰수된 물건을 폐기할 때에는 미리 폐기 목 록을 작성하여야 하고, 권리자가 민사절차에서의 증거로 사용하기 위하 여 신청하는 경우에는 폐기 명령을 임시적으로 면제할 수 있는 권한을 사법부에 부여하여야 한다고 규정하고 있다. 138) 2) 소결 몰수된 물건 등의 폐기 목록 작성 등의 문제는 형사절차상의 실무와 관련된 문제로서 설사 우리 관행이나 법령 규정과 맞지 않는다고 하더 137) 범죄수익은닉규제법 제2조제2호. 138) 한미 FTA 제18.10조제27항 마호.