02-29-겨울특집1

특집/ 09 미디어 환경 변화와 인격권 침해 쟁점 공익과 범죄피의자의 신원공개 Ⅰ. 들어가는 말 김 상 겸 동국대 법학과 교수 법제처 법령해석심의위원회 위원 개인정보분쟁조정위원회 위원 2009년 초 여성 7명을 살해한 연쇄살인범이 체포되면서 흉악범에 대한 얼굴 공개문제가 뜨거운 사회적 논란으로 떠올랐다. 인성을 상실하고 인명을 무자 비하게 살해한 자에 대하여 인격권을 인정해 줄 필요가 없다는 여론이 비등하 였다. 이에 따라 몇몇 언론에서는 실명과 함께 얼굴을 공개하기도 하였다. 1) 그 렇지만 비록 살인범이라 하여도 재판을 통하여 최종적으로 판결이 나오지 않 은 상태에서 무죄추정원칙을 적용을 받고 인격권을 보호해야하기 때문에 얼굴 공개 등과 같이 형사피의자의 신원을 공개하는 것은 문제가 있다는 주장도 함 께 개진되었다. 형사피의자의 신원공개와 관련하여 2000년대 초반까지만 해도 언론은 여과 없이 이를 보도하였고, 사회적 분위기나 여론도 이에 대하여 그리 부정적이지 않고 당연한 것으로 인식하였다. 그렇지만 형사피의자에 대한 얼굴공개는 2004년을 기점으로 하여 피의자의 초상권침해문제가 대두됨과 동시에 무죄추 정원칙에 따라 피의자의 인권이 보호되어야 한다는 점에서 얼굴공개가 금지되 었다. 2005년 국가인권위원회는 형사피의자의 인권도 보호되어야 한다는 점 에서 얼굴공개금지를 국가기관에 권고하였고 이에 따라 경찰은 직무규칙을 개 정하여 경찰서 내에서 피의자와 피해자의 신원을 추정할 수 있거나 신분이 노 출될 우려가 있는 장면이 촬영되지 않도록 해야 한다. 라고 초상권 침해금지 규 정을 도입하였다. 2) 이렇게 국가기관에 의하여 범죄피의자의 신원공개가 차단되면서, 2004년 유 1) 당시 조선일보 등에서는 범죄예방이란 공익차원에서 강호순의 사진을 신문에 게재하였다(조선일보 2009. 2. 6. 자 참조). 2) 경찰청은 2005년 인권보호를 위한 경찰관 직무규칙(경찰청훈령 제451호)을 제정하여 제85조에 초 상권의 침해를 금지하는 규정을 두었다. 6 2009 언론중재 _겨울

공익과 범죄피의자의 신원공개 영철 사건이나 2006년 정남규 사건 등과 같이 연쇄살 인범의 경우 얼굴을 가리고 언론에 보도되었다. 물론 이런 연쇄살인범뿐만 아니라 아동성범죄자나 또 다 른 흉악범죄자의 얼굴도 언론에서는 공개되지 않았다. 그러나 현실적으로 범죄피의자라 하여도 사회적으로 공인의 신분을 가지고 있고, 이미 알려져 있는 소위 유 명인사, 즉 정치인이나 경제계의 인물들에 대해서는 조사나 수사를 받으러 가는 경우에는 여전히 공개되는 것이 대부분이었다. 이런 상황 속에서 언론기관은 사 회를 경악하게 만든 흉악범죄피의자의 경우 얼굴과 성 명 정도는 공개하는 것이 범죄예방이란 공익 차원에서 필요하다는 주장이 제기되었고, 시민사회에서도 국민 의 알 권리라는 측면에서 흉악범 등과 같은 반인륜 적 반사회적 범죄를 저지른 자에 대해서는 최소한의 신원공개가 필요하다는 여론이 형성되었다. 그렇지만 사회 일각에서는 여전히 어떤 범죄를 저 지른 자든 동일한 기준이 적용되어야 하고, 범죄피의 자나 피고인은 사법부에 의하여 최종 판결을 받을 때 까지는 무죄추정원칙에 따라 무죄로 추정되어야 하 기 때문에 유죄의 예단을 가져서는 안 되며, 인격의 주 체로서 인격권을 보장받고 사생활의 비밀과 자유를 보장받아야 한다는 인식을 갖고 있다. 형사피의자의 신원공개와 관련하여 찬반의 여론이 존재하는 것은 이를 보는 시각이 서로 상이하게 나뉘 고 있기 때문이다. 형사피의자도 국민의 한 사람으로 서 기본권의 향유자란 점에서 인격권이 보장되어야 하고, 흉악범죄사건의 경우 범죄예방을 위한 공익차 원에서 국민의 알 권리도 존중되어야 하며, 이와 관련 하여 공적 기능을 수행하는 언론기관에 의한 보도도 언론의 자유라는 측면에서 보장되어야 한다. 이렇게 형사피의자의 신원공개와 관련하여 여전히 공개와 비공개의 양자의 주장이 대립하고 있고, 양자의 기본 권이 상호 보장되어야 한다는 점에서 접점을 찾을 필 요성이 대두되고 있다. 그런 점에서 여기서는 우선 범죄보도와 관련하여 자리 잡고 있는 언론의 자유와 알 권리에 대하여 검토 한 후, 형사피의자의 기본권에 대하여 살펴본다. 그 다 음 양자의 보호범위에 대해 비교 검토하여 범죄피의 자의 신원공개에 대하여 정리해 보고자 한다. Ⅱ. 공익과 범죄의 보도 1. 기본권의 제한요소로서 공익 (1) 공익의 의의 일반적으로 공익( 公 益 )이란 사회공공의 이익이나 불 특정다수인의 이익을 말한다. 즉 공익은 사회 전체의 이익을 의미하며, 특정 개인의 이익을 지칭하는 사익 ( 私 益 )에 대응하는 개념이다. 3) 또한 공익은 사회 전 체 구성원의 이익을 말하기 때문에 국가의 이익을 의 미하는 국익과도 용어와 구별되기도 한다. 그렇지만 국가와 사회를 구분하지 않는 입장에서는 공공의 이 익을 의미하는 공익이 국가공동체의 이익인 국익과 거의 동일하다고 본다. 실정법에서 공익은 공익법인 내지 공익사업 등 용 어의 앞에서 부가되어 수식되는 용어로 사용된다. 예 를들어 공익법인의 설립 운영에 관한 법률 을보 면 제2조에서 이 법은 재단법인이나 사단법인으로 서 사회 일반의 이익에 이바지하기 위하여 라고 하여 공익을 사회 일반의 이익 이라고 표현하고 있다. 또한 3) http://krdic.naver.com/detail.nhn?docid=3378700. 7

특 집 / 09 미디어 환경 변화와 인격권 침해 쟁점 법률은 공익을 직접 정의하 고 있지 않으나, 그 내용을 통 하여 공익의 의미를 확인하 게 하고 있다. 공익은 공공복 리 만이 아니라 공공의 전체 이익이라는 점에서 국가의 안전보장과 사회의 질서유 지 등도 넓은 의미에서 공익 에 속한다 보아야 한다. 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제2조 제2호에서 공익사 업에 대한 정의를 내리면서 공익사업은 제4조에서 열거하고 있는 사업을 의미한 다고 규정하고 있다. 동 법은 직접적으로 공익에 대하여 정의를 내리고 있지 않으 나, 제4조에 열거된 사업을 통하여 공익의 의미를 유추할 수 있다. 즉 동 법 제4조 는 제1호부터 제8호에 걸쳐 공익사업을 열거하고 있는데, 이를 보면 국방 군사 에 관한 사업, 관계 법률에 의하여 허가 인가 승인 지정 등을 받아 공익을 목 적으로 시행하는 철도 도로 공항 항만 하천 제방 댐 운하 수도 하 수도 저수지 석유비축 및 송유 폐기물처리 전기 전기통신 방송 가스 및 기상관측 등에 관한 사업, 국가 또는 지방자치단체가 설치하는 청사 공장 연구소 시험소 보건 또는 문화시설 공원 수목원 광장 운동장 시장 묘지 화장장 도축장 그 밖의 공공용 시설에 관한 사업, 관계 법률에 의하여 허 가 인가 승인 지정 등을 받아 공익을 목적으로 시행하는 학교 도서관 박 물관 및 미술관의 건립에 관한 사업과 국가 지방자치단체 정부투자기관 지 방공기업 또는 국가나 지방자치단체가 지정한 자가 임대나 양도의 목적으로 시 행하는 주택의 건설 또는 택지의 조성에 관한 사업 등이다. 이 규정에 따라 판단 하면 공익이란 국가와 사회 전체의 이익을 의미함을 알 수 있다. 4) 이상과 같이 법률은 공익을 직접 정의하고 있지 않으나, 그 내용을 통하여 공 익의 의미를 확인하게 하고 있다. 공익이 국가와 사회 전체의 이익을 의미한다 고 할 때 국가의 최고규범인 헌법에서 찾아보면, 공익에 관한 명문의 규정은 없 지만 이와 유사한 공공의 이익을 의미하는 용어는 볼 수 있다. 즉 헌법 제23조 제2항은 공공복리에 적합하도록 재산권을 행사해야 한다고 규정하여, 재산권 의 행사는 공익에 부합되도록 해야 한다는 것을 요구하고 있다. 그리고 헌법 제37조 제2항은 공공복리를 위하여 필요한 경우 국민의 모든 자 유와 권리를 법률로서 제한할 수 있도록 규정하고 있다. 여기서도 헌법은 공공 복리라는 용어를 사용하고 있는데, 공공복리(public welfare)가 개인의 개별적 이익과는 달리 다수인 개개의 이익이 잘 조화될 때 성립하는 전체의 이익인 사 회 구성원 전체에 공통되는 이익을 의미한다고 할 때, 5) 이는 공공의 이익을 말 하는 공익과 다름없다고 볼 수 있다. 6) 그런데 이미 법률에서도 보았지만, 공익 은 공공복리만이 아니라 공공의 전체 이익이란 점에서 국가의 안전보장과 사 4) 법률에는 이 외에도 공익이란 표현을 쓰고 있는 법률이 있는데, 예를 들면 공익법무관에 관한 법률, 공익수의사에 관한 법률 등이다. 5) http://100.naver.com/100.nhn?docid=15769. 7) 학자에 따라서는 경제적 기본권의 제한을 정당화하는 요건으로서 공익을 들면서, 헌법 제37조 제2항 의 공공복리를 구체화한 개념으로 공익을 이해하고 있다(강경근, 헌법, 2004, p.483.). 8 2009 언론중재 _겨울

공익과 범죄피의자의 신원공개 회의 질서유지 등도 넒은 의미에 있어서 공익에 속한 다고 보아야 한다. 7) (2) 기본권의 제한요소로서 공익 현행 헌법은 제10조부터 제37조 제1항에 걸쳐 기본 권을 열거하고 있다. 이렇게 헌법이 기본권을 열거하 고 있다고 하여, 헌법에 규정된 기본권만 보장하는 것 은 아니다. 헌법적 차원에서 보장해야 인간의 자유와 권리는 비록 헌법에 명문의 규정을 두고 있지 않다고 하여도 보장되어야 한다. 왜냐하면 법치국가는 인간 의 기본적 권리를 최대한 보장하는 것을 그 목표로 하 고 있기 때문이다. 더구나 헌법 제37조 제1항은 헌법 에 열거되지 않은 권리에 대해서도 그 성격상 헌법이 보장해야 할 권리라면 기본권으로 보장할 것을 선언 하고 있다. 현행 헌법은 제10조에서 인간의 존엄과 가치를 필 두로 하여, 제11조에 평등권, 그리고 제12조 이하에 서 자유권, 참정권, 청구권과 사회권 등을 차례로 규정 하고 있다. 헌법이 규정하고 있는 기본권들 중에서 그 성격이나 내용상 침해를 허용할 수 없는 절대적 가치 를 가지는 것이 있지만, 헌법현실에서 이를 수용하는 것은 거의 불가능하다. 그래서 헌법은 제37조 제2항 을 통하여 인간의 모든 자유와 권리는 필요에 따라 법 률로 제한이 가능하도록 하고 있다. 8) 동 조는 기본권 을 제한하는 요소로서 국가의 안전보장, 질서유지 및 공공복리를 들고 있다. 앞에서 본 바와 같이 헌법은 국 가의 안전보장이나 사회의 질서유지 등으로 담보되 는 공공의 이익과 공공복리 등 국가와 사회 전체의 이 익을 위한 소위 공익의 경우 기본권을 제한할 수 있다 고 명시하고 있다. 이렇게 헌법은 기본권의 최대한 보 장을 추구하지만, 다른 한편에서는 공익을 위하여 기 본권을 제한할 수 있다는 것을 선언하고 있다. 따라서 공익은 기본권을 제한하는 데 있어서 핵심적인 요건 이라할수있다. 9) 2. 보도의 자유와 범죄의 보도 (1) 언론의 자유와 보도의 자유 헌법은 제21조 제1항에서 언론의 자유를 보장하고 있다. 언론이란 일반적으로 언어를 통하여 자신의 생 각이나 의견을 표현하거나 전달하는 것을 말하며, 좀 더 이를 구체적으로 말하자면 오늘날 언론은 매체를 통하여 사실을 알리거나 여론을 형성하는 것을 의미 한다. 10) 따라서 언론의 자유는 사상이나 의견을 언어 와 문자 등으로 불특정 다수인에게 표현하거나 전달 하는 자유를 의미한다. 11) 언론의 자유는 출판의 자유와 함께 표현의 자유에 있어서 핵심이 되는 자유이다. 또한 역사적으로 볼 때 언론의 자유는 정신적 자유와 정치적 자유에 있어서 가장 중요한 자유이며, 민주주의의 발전에 견인차 역 할을 한 자유이다. 이러한 언론의 자유는 오늘날 다양 한 언론매체의 출현과 그 발전으로 인하여 단순히 사 8) 이런 의미에서 공익에 공공복리 외에도 질서유지를 포함하여 이해하기도 한다. 강경근, 헌법, p. 676. 참조. 9) 동조는특히 인간의 모든 자유와 권리 라고 표현하여 헌법에 규정되었건, 헌법 제27조 제1항에 의하여 열거되지 않은 기본권이건 제한이 가 능하다는 것을 암시하고 있다. 이는 기본권이 갖는 성격에서 이해할 수도 있다. 기본권은 한편에서 개인에게 전속된 주관적 권리이기도 하지만, 다른 한편에서는 규범과 같이 객관적 가치질서이기도 하다. 이렇게 기본권은 법률상의 권리와 달리 이중적 성격을 갖는다고 보기 때문에 사회공동체의 전체 이익인 공익을 위하여 제한이 가능해진다. 이와 관련해서는 Zippelius/Würtenberger, Deutsches Staaysrecht, 32. Aufl., 2008, S. 181ff. 참조. 10) 위키백과사전(http://ko.wikipedia.org/wiki/%EC%96%B8%EB%A1%A0). 11) 권영성, 헌법학원론, 2009, p.491. 9

특 집 / 09 미디어 환경 변화와 인격권 침해 쟁점 언론의 자유는 오늘날 다양 한 언론매체의 출현과 그 발 전으로 인하여 단순히 사상 이나 그 의견을 표명하고 전 달하는 것뿐만 아니라 액세 스권, 알 권리, 언론기관의 설 립 및 언론기관의 대내외적 자유까지 포함하는 의미를 가지게 되었다. 상이나 의견을 표명하고 전달하는 것뿐만 아니라 액세스권, 알 권리, 언론기관 의 설립 및 언론기관의 대내외적 자유까지 포함하는 의미를 가지게 되었다. 12) 언론의 자유는 현대 사회에서 많은 사람들이 매체를 통하여 사상이나 의견 을 표명하고, 각종의 정보에 접근하게 됨으로써 언론기관의 자유가 중요한 자 유로 등장하게 되었다. 13) 언론의 자유로부터 도출되는 언론기관의 자유에는 언론기관설립의 자유와 함께 국민에게 정보를 전달하고 여론을 형성하기 위한 언론기관의 대내외적 활동의 자유가 포함된다. 후자에는 취재의 자유, 보도의 자유, 신문의 자유, 방송의 자유, 편집 편성의 자유와 보급의 자유 14) 등이 포 함된다. 15) 언론의 자유의 한 내용인 보도의 자유는 대중 전달 매체를 통하여 일반 사람 들에게 새로운 소식을 알리는 자유를 말한다. 16) 보도는 대중매체를 통하여 사 람들에게 소식을 전달한다는 것을 의미하기 때문에 신문뿐만 아니라 방송이나 인터넷매체 등에 의한 소식이나 정보의 전달도 보도라고 할 수 있지만, 현실적 으로는 주로 신문에 의하여 전달되는 것을 말한다. 17) 또한 그런 점에서 보도의 자유는 뉴스 등의 보도뿐만 아니라 신문 등의 발행의 자유와 배포의 자유까지 포함한다. 18) (2) 언론의 현대적 기능과 범죄의 보도 언론의 자유는 중세 이후 합리적 사고에 바탕을 둔 인간의 이성이 깨어나면 서 형성되었다. 언론의 자유는 군주주권의 시대가 가고 민주주의의 기초하에 국민주권의 시대가 도래하면서 계몽주의에 힘입은 근대시민사회를 통하여 중 요한 기본권으로 등장하였다. 특히 근대 입헌주의를 통하여 성문헌법이 등장 하면서, 언론의 자유는 국민의 기본권으로 헌법에 명문화되었다. 19) 언론의 자 유는 자유롭게 사상이나 의견을 표명하거나 교환 전달하는 것을 보장함으로 12) Maunz/Dürig/Scholz, Grundgesetz, Art. 5 Rn. 69ff. 13) 이는 언론의 자유가 단지 사상이나 의견의 자유로운 표명인 발표의 자유뿐만 아니라 이를 전파하는 전달의 자유를 본질로 하기 때문이다. 헌재 1992. 11. 12. 89헌마88 참조. 14) 헌재 2006. 6. 29. 2005헌마165(병합). 15) 권영성, 헌법학원론, p.503. 16) http://krdic.naver.com/detail.nhn?docid=16916900 참조. 17) 물론 이것은 일종의 용례에 불과하기 때문에 큰 의미는 없다고 본다. 18) 성낙인, 헌법학, 2009, p.523. 19) 예를 들면 1776년 미국 버지니아권리장전 제12조, 1789년 프랑스 인권선언 제11조, 1791년 미국 연방헌법 증보 제1조. 10 2009 언론중재 _겨울

공익과 범죄피의자의 신원공개 써 근대 민주주의의 발전에 중요한 기능을 담당하였 다. 현대에 오면서 언론의 자유는 사람들 간의 자유로운 사상과 의사의 소통을 통하여 여론을 형성하고 민주 주의를 실현하는 기능뿐만 아니라, 개인이 인격체로 서 인격을 발현하여 인간으로서의 존엄과 가치, 행복 추구권 등을 실현하는 기능도 담당한다. 20) 또한 언론 의 자유는 공동체구성원의 자유로운 의사표현과 소 통을 통하여 시민사회의 질적 다원성과 그에 기초하 는 국가를 형성하는 등 공동체의 성립에 필수불가결 한 요소로서 기능한다. 21) 나아가 언론의 자유를 바탕 으로 하여 개개인은 민주정치에 참여하여 의견을 표 명하고 교환함으로써 국민주권을 실현하는 기능도 갖는다. 22) 오늘날 언론의 자유의 중요한 기능들은 언론매체를 통하여 이루어진다. 특히 매스미디어로 불리는 대중 매체들은 다양한 정보를 제공하여 국민의 알 권리를 충족시키고 특정 사안에 대하여 관심도를 촉발시켜 여론을 형성하기도 한다. 언론매체의 보도에서 차지 하는 비중이 큰 것 중에 하나가 범죄기사라고 할 수 있다. 언론매체가 범죄를 보도하는 것은 소재가 독자 들의 관심을 끄는 선정성을 가지고 있다는 점과 범죄 자체가 공공적이고 합법적인 주제라는 점도 있지만, 무엇보다도 범죄보도가 공공의 안전과 직결되는 정 보가치를 제시하는 것으로 언론매체의 공적 과제라 는 것이다. 23) 범죄의 보도는 범죄와 관련된 여러 사항인 범죄피 의자의 수사와 체포, 구속과 기소 및 재판, 범죄의 원 인 등을 언론매체를 통하여 외부로 표현하는 것을 말 한다. 24) 언론매체에 의한 범죄의 보도는 범죄행위에 대하여 비판적으로 조명하고, 이와 관련된 법규의 내 용과 위반 시의 법적 제재의 방법과 구체적인 실현의 내용 등을 전달하며, 범죄의 사회문화적 여건을 밝히 고 그에 대한 사회적 대책을 강구하는 등 여론형성에 필요한 정보를 제공하는 역할을 담당한다. 25) 이렇게 범죄의 보도는 공공성을 갖기 때문에 언론매체의 중 요한 공적 과제이며, 이를 포기하는 것은 사회적 현실 의 중요한 부분에 대하여 침묵하는 것이다. 26) 언론매체에 의한 범죄의 보도는 범죄의 행태를 알 림으로써 범죄의 피해를 사전에 예방할 수 있는 기회 를 갖게 되고, 위법행위와 관련 규범에 대한 인식을 제 고하여 사회의 규범형성에 기여하게 된다. 또한 범죄 사건에 관한 형사사법기관의 처리과정을 알림으로써 국민이 이를 감시할 수 있다는 점에서 국가작용의 투 명성과 합법성을 담보하게 된다. 그리고 국가는 범죄 에 대하여 형성된 국민의 여론을 토대로 형사사법정 책을 수립하기도 한다. 27) 이렇게 언론매체의 범죄보 도는 긍정적인 기능을 갖고 있지만, 다른 한편에서는 과도하고 선정적인 보도의 경우 여론을 오도하고 모 방범죄를 유발할 수 있으며, 오보의 경우에는 관련 당 20) 헌재 1992. 2. 25. 89헌가104. 21) 강경근, 헌법, p.647. 22) 헌재 1991. 9. 16. 89헌마165 참조. 23) 김경호, 범죄보도로 인한 인격권으로서의 초상권 침해에 관한 연구, 언론과 사회 제12권 제2호 (2004년 봄), p.89. 24) 이승선 김연식, 범죄보도로 인한 인격권의 침해와 문제점, 충남대학교 사회과학연구 제19권 가을호 (2009), p.69. 25) 대판 1998. 7. 14. 96다17257 참조. 26) 박용상, 범죄보도와 익명보도의 원칙, 언론중재 2003년 가을호, p.70. 이하. 27) 이는 최근 사회적으로 엄청난 논란을 불러일으킨 아동성범죄사건에서 볼 수 있다. 아동성범죄자에 대하여 강력한 처벌을 원하는 여론을 참작 하여 정부는 대책을 수립하고 관련법 개정을 추진하고 있다. 이에 대해서는 연합뉴스 2009. 11. 25.자 인터넷판. 11

특 집 / 09 미디어 환경 변화와 인격권 침해 쟁점 법죄피의자라 하여도 국민 의 한 사람으로서 누려야 할 기본권은 원칙적으로 보장 된다. 그렇지만 범죄 피의자 의 신분을 갖게 되면 일반 국 민과 달리 제한되는 기본권 이 많아 질 수밖에 없다. 사자에게 회복이 어려운 피해를 발생시킬 가능성도 있다. 특히 범죄보도는 범 죄자와 피해자 등과 사건의 주변 인물들의 인권을 침해할 가능성이 높아서 부 정적인 기능도 크다. Ⅲ. 범죄피의자에 대한 헌법적 보호 1. 범죄피의자의 기본권과 무죄추정원칙 (1) 범죄피의자의 기본권 일반적으로 범죄피의자란 형사피의자를 일컫는 용어로 범죄의 혐의가 있어 수 사기관에 의하여 수사의 대상이 되어 있는 자로서 수사개시 이후 공소제기 이 전에 있는 자를 말한다. 28) 범죄피의자라 하여도 국민의 한 사람으로서 누려야 할 기본권은 원칙적으로 보장된다. 예를 들어 양심의 자유나 종교의 자유 등은 특별한 제한 없이 보장된다. 그렇지만 범죄피의자의 신분을 갖게 되면 일반 국 민과 달리 제한되는 기본권이 많아 질 수밖에 없다. 그리고 범죄피의자가 됨으 로써 현실적으로 구체화되는 기본권이 있다. 특히 범죄피의자와 관련하여 헌 법은 인권보장을 위하여 형사절차상의 권리들과 법원칙들을 규정하고 있 다. 29) 헌법 제12조는 신체의 자유를 규정하고 있는데, 동 조는 범죄피의자에 있어 서 가장 중요한 권리들을 명시하고 있다. 범죄피의자는 헌법 제12조 제1항에 의하여 불법한 체포 구속 압수 수색 심문을 받지 아니할 권리를 가지며, 제2항에 의하여 고문을 받지 아니할 권리와 묵비권, 제3항에서 의해서는 영장 에 의하지 아니하고는 체포 구속 압수 수색을 받지 아니하며, 제4항에 의 하여 변호인의 조력을 받을 권리, 제6항에 의해서는 체포 구속적부심사청구 권 등을 갖는다. 이외에도 형사피의자는 헌법 제27조 제4항에 의하여 무죄추 정의 원칙과 제28조 형사보상청구권과 제29조의 국가배상청구권 등의 기본권 도 갖는다. 28) 권영성, 헌법학원론, p.434. 29) 본고에서는 용어사용의 혼란을 피하기 위하여 형사피의자 대신 범죄피의자라는 용어를 사용한다. 12 2009 언론중재 _겨울

공익과 범죄피의자의 신원공개 (2) 무죄추정원칙 2. 범죄피의자의 인격권 형사피의자의 인권보장을 위하여 핵심적인 헌법상 의 원칙이 무죄추정의 원칙이다. 헌법 제27조 제4항 은 형사피고인이 재판을 받아 최종적으로 유죄가 확 정될 때까지 무죄로 추정한다고 규정하고 있다. 동 조 는 범죄피의자가 기소되어 피고인의 신분으로 재판 이 끝날 때까지를 무죄추정을 받는다고 하였기 때문 에 아직 기소되지 않은 범죄피의자의 경우 당연히 적 용된다. 30) 무죄추정의 원칙은 범죄피의자에 대하여 원칙적으 로 죄가 없는 자에 준하여 다루어야 하고, 형사절차 상의 처분에 의한 불이익은 최소한에 그쳐야 한다. 그렇기 때문에 범죄피의자에 대해서는 불구속수사 를 원칙으로 하고 예외적으로 도피의 우려가 있거나 증거를 인멸한 우려가 있는 때에 한하여 구속수사를 해야 한다. 31) 또한 범죄피의자에 대하여 유죄를 예 단하여 무리하게 진실을 추구하는 것은 금지되고, 필 요 이상의 모욕적 언행이나 강압적 태도 등 강제조치 등도 범죄피의자의 인권을 침해하는 것이 된다. 32) 그 뿐만 아니라 신체의 자유를 제외한 그 밖의 기본 권에 대하여 불이익을 주어서는 안 된다는 것을 말한 다. 33) 이렇게 헌법이 요구하는 무죄추정의 원칙은 범죄피 의자의 기본권보장을 위하여 중요한 원칙이기 때문 에 범죄의 보도에 있어서도 사실에 입각한 진실된 보 도가 아니라면 무죄추정의 원칙이 반하는 결과를 초 래하게 된다. 언론매체의 범죄보도와 관련하여 가장 문제가 되는 것이 범죄피의자의 인격권의 침해문제라 할 수 있다. 여기서 인격권이란 보편적으로 사용되는 용어이기는 하지만 헌법에서 명문으로 보장하는 기본권은 아니 고, 그 의미가 명확하게 정의되는 것도 아니다. 인격권 을 일반적으로 정의하자면 권리주체와 분리될 수 없 는 개인의 인격적 이익인 생명 신체 건강 명예 정조 성명 초상 사생활의 비밀 등을 누려야 할 권리를 말한다. 34) 즉 인간의 존엄성을 토대로 하여 인격을 발현할 수 있는 내용을 가진 권리는 인격권에 포함된다고 할 수 있다. 이러한 인격권의 헌법적 근거 는 제10조 인간의 존엄과 가치, 제17조 사생활의 비 밀과 자유 및 제37조 제1항의 열거되지 않은 권리 등 에서 찾는다. 범죄보도는 범죄피의자의 범죄행위를 중심으로 보 도된다는 점에서 필연적으로 범죄피의자의 신원공개 의 문제가 뒤따르게 된다. 이로 인하여 범죄피의자의 인격권 보장의 문제가 논란이 되었다. 2000년대 초반 까지만 해도 범죄피의자가 체포되어 수사를 받는 동 안 초상이나 성명이 공개되었고, 심지어는 사생활이 적나라하게 공개되기도 하였다. 그러다가 이에 대한 관련 법규들이 제정되면서 유죄의 확정판결을 받을 때까지 익명보도의 원칙이 확립되었다. 예를 들면 앞 에서 언급한 것처럼 경찰청의 경찰관 직무규칙 제85 조에 초상권의 침해를 금지하는 규정을 둔 것이라든 지, 2005년 언론중재 및 피해구제 등에 관한 법률 을 30) 권영성, 헌법학원론, p. 435. 참조. 31) 헌재 1992. 4. 14. 90헌마82 참조. 32) 헌재 2005. 5. 26. 2001헌마728 참조. 33) 헌재 1997. 5. 29. 96헌가17. 34) 권영성, 헌법학원론, p.449. 13

특 집 / 09 미디어 환경 변화와 인격권 침해 쟁점 알 권리는 정보에 접근할 수 있는 권리라는 점에서 표현 의 자유를 받아들이는 사람 의 지위에서 재구성한 것. 오 늘날 대부분의 국가에서는 알 권리를 중요한 기본권으 로 인식하여 보장하고 있다. 제정하면서 제5조에 언론은 생명 자유 신체 건강 명예 사생활의 비밀 과 자유 초상 성명 음성 대화 저작물 및 사적 문서 그 밖의 인격적 가치 등에 관한 권리를 침해하여서는 안 된다. 라고 하여 인격권 침해를 금지하고 있 다. 이렇게 헌법과 법률에 의하여 범죄피의자의 인격권을 보호하고 있기 때문 에, 언론매체의 범죄보도에 있어서 범죄피의자의 신원공개는 원칙적으로 금지 된다고 볼 수 있다. 35) Ⅳ. 범죄피의자에 대한 신원공개와 그 한계 1. 국민의 알 권리 보장 (1) 알 권리의 의의 정보사회가 진전되면서 정보는 헌법차원에서 다루어지는 중요한 요소가 되 었다. 알 권리(right to know)는 인류사회가 정보사회로 진전되면서 등장한 인간 의 권리로, 정보의 자유로운 소통을 위하여 헌법상의 중요한 권리가 되었다. 알 권리는 정보에 접근할 수 있는 권리라는 점에서 표현의 자유를 받아들이는 사람 의 지위에서 재구성한 것이다. 36) 그런 점에서 오늘날 대부분의 국가에서는 알 권리를 중요한 기본권으로 인식하여 보장하고 있다. 알 권리는 일반적으로 접근 할 수 있는 정보원으로부터 자유롭게 정보에 접근하여 정보를 취사 선택하고 의사형성이나 여론형성에 필요한 정보를 수집하는 권리를 말한다. 또한 알 권리 는 국민이 국가에 대하여 정보의 공개를 요구할 수 있는 권리이기도 하다. 이러한 알 권리는 정보에 대한 자유로운 접근과 수집, 국가기관에 대한 정보 공개를 요구할 수 있다는 점에서 정보의 자유(freedom of information, Informationsfreiheit)라고도 한다. 알 권리가 20세기 후반 하나의 기본권으로 등장한 것은 정보사회의 발전에 힘입은 바가 크다. 37) 근대 이후 민주주의 발전 에 중요한 기본권으로 등장한 표현의 자유는 매스미디어의 발달과 함께 정보 35) 범죄보도로 인하여 침해되는 법익에 대해서는 이승선 김연식, 범죄보도로 인한 인격권의 침해와 문제점, p.74. 이하 참조. 36) 김효전, 표현의 자유, 동아법학 제24호, p.330. 이하. 37) 물론 알 권리의 등장배경에는 현대 국가에서 국가기밀이 증대되는 요인도 무시하기는 어렵다. 14 2009 언론중재 _겨울

공익과 범죄피의자의 신원공개 전달체계에 커다란 변화를 경험하였다. 중요한 정보 원이었던 신문에서 방송으로 매스미디어가 발전하면 서 과거 일방적이었던 정보전달체계는 다양하게 발 전하는 미디어에 힘입어 신문과 방송 등을 통하여 전 달되던 정보가 정보원으로부터 직접 전달되는 체계 가 형성되면서 정보원의 중요성이 대두되었고, 38) 통 신의 발달로 일방적이던 정보의 전달이 쌍방향화되 면서 정보의 자유로운 소통을 보장하는 것이 헌법적 가치로 등장한 것이다. 정보의 자유를 바탕으로 한 알 권리는 누구나 정보 에 접근하고 이를 수집하는 등 이용할 수 있는 권리이 면서, 다른 한편에서는 국민이 국가와 정부에 대하여 보유하는 정보의 공개를 청구할 수 있는 권리이기도 하다. 39) 전자는 알 권리의 소극적 의미이고 후자는 알 권리에 대한 적극적 의미를 말한다. 알 권리는 헌법에 명문화되지 않은 기본권으로 학 계와 헌법재판소의 판례를 통하여 구체화되고 있다. 학계의 견해를 보면 알 권리에 대하여 다양한 정의를 내리고 있다. 먼저 알 권리를 언론 출판의 자유, 즉 표현의 자유의 관점에서 그 개념을 보는 입장에서는 알 권리란 모든 정보원으로부터 신문 잡지 방송 등을 통하여 전달되는 정보를 수집하고 처리할 수 있 는 권리라고 한다. 40) 이와는 달리 알 권리를 사생활의 비밀과 자유와 연 계하는 입장에서는 알 권리를 일반적으로 접근할 수 있는 정보원으로부터 자유롭게 정보를 수령 수집하 거나, 국가기관 등에 대하여 정보의 공개를 청구할 수 있는 권리 라고 한다. 41) 이 외에도 알 권리를 정신적 기본권의 하나로 그 독자성을 인정하고 있는 입장에 서 알 권리를 정의하는 견해는 일반적으로 접근할 수 있는 정보를 받아들이고, 받아들인 정보를 취사 선 택할 수 있고, 의사형성 여론형성에 필요한 정보를 적극적으로 수집할 수 있는 권리 라고 한다. 42) 알 권리에 대하여 헌법재판소는 사상 또는 의견의 자 유로운 표명은 자유로운 의사의 형성을 전제로 하는 데, 자유로운 의사의 형성은 충분한 정보에의 접근이 보장됨으로써 비로소 가능한 것이며, 다른 한편으로 자유로운 표명은 자유로운 수용 또는 접수와 불가분 의 관계에 있고, 그러한 의미에서 정보에의 접근ㆍ수 집ㆍ처리의 자유 즉 알 권리는 표현의 자유에 당연히 포함되는 것으로 보고 있다. 43) (2) 알 권리의 기능 알권리가정보사회에서중요한기본권으로등장한것 은 정보의 자유로운 소통을 보장하여 여론형성에 기 여함으로써 민주주의 원리를 구체화한다는 것에 있 다. 44) 그런 점에서 알 권리는 우선 민주주의를 활성 화하여 그 발전을 꾀하는 기능을 갖는다. 45) 그다음 알 권리는 대의제 민주주의가 갖고 있는 한계를 극복 하게 하는 기능을 행사하며 주권자로서의 국민의 권 리를 강화시켜준다. 그리고 알 권리는 사상이나 의사 38) 성낙인, 헌법학, 2009, p.552. 이하 참조. 39) 강경근, 헌법, p.658. 40) 권영성, 헌법학원론, p.496. 41) 정종섭, 헌법학원론, p.563. 42) 성낙인, 헌법학, p.552. 43) 헌재 1989. 9. 4. 88헌마22. 44) BVerfGE 7, 198 (208). 45) 헌재 1989. 9. 4. 88헌마22. 15

특 집 / 09 미디어 환경 변화와 인격권 침해 쟁점 학설과 헌법재판소에 의하 여 인정되는 기본권인 알 권 리 역시 기본권이라는 점에 서 최대한 보장하여야 함에 도 불구하고 국가공동체 내 에서 제한은 피할 수 없다. 를 자유롭게 형성하고 표명하는 데 중요한 역할을 하기 때문에 인격체로서의 인 간다움을 구체화시킨다. 이는 인간의 본질에 관한 문제로 알 권리는 인간이 인간 으로서의 존재를 인식하고 인간의 존엄과 가치를 위한 전제조건이 된다. 나아가 현대 정보사회에서 정보의 접근과 수집 및 정보공개를 청구할 수 있는 권리를 보 장받음으로써 인간다운 생활을 할 권리를 구체적으로 실현하게 된다. (3) 알 권리의 내용과 제한 알 권리의 핵심은 일반적으로 접근할 수 있는 정보원으로부터 방해받지 않고 정보에 접근하여 수집하는 것이다. 이는 정보제공자가 자발적으로 정보를 제 공하면 이를 방해받지 않고 정보를 받아들일 수 있는 것을 말한다. 46) 즉정보 를 받아들이는 자가 정보원에서 나오는 정보를 자유롭게 접근할 수 있게 받아 들이는 데 방해를 받지 않아야 한다. 47) 정보수령자가 일반적으로 정보에 접근 할 수 있는 것은 언론 등 대중매체를 통한 보도 등이다. 그렇기 때문에 언론기 관이 취재하고 보도하는 것은 단순히 언론기관의 언론의 자유에 그치는 것이 아니라, 이를 통하여 국민의 알 권리를 실현하는 중요한 기능을 담당한다. 물론 이러한 경우에도 타 법익을 침해해서는 안 되는 한계가 있다. 정보수집권은 일반적으로 접근이 가능한 정보원으로부터 능동적으로 정보 를 수집할 수 있는 권리를 의미하기 때문에, 언론의 취재의 자유와 개인의 정보 수집의 자유가 포함되는 권리이다. 이는 정보의 수집에서 국가나 타인의 방해 를 받지 않는 정보의 자유를 의미한다. 그런 점에서 현실적으로 언론기관의 공 정하고 객관적인 보도가 보장되어야만 한다. 또한 공공기관에 의한 정보의 제 공도 기본적으로 충족되어야 한다. 또한 알 권리는 수집된 정보에 대한 선별하 거나 선택할 수 있어야 한다. 이는 정보의 자유가 자유로운 의사형성을 위한 전 제라는 점에서 자신에게 올바른 정보를 취사 선택할 수 있는 권리가 포함되 어 있다는 것을 의미한다. 나아가 알 권리에는 정보를 선별하여 선택하는 것만 이 아니라 이를 활용할 수 있는 것까지 포함된다고 할 수 있다. 48) 알 권리는 민주주의 실현에 있어서 중요한 기본권이기 때문에 정보의 자유로 운 흐름을 전제로 하여 정보공개의 원칙이 인정된다. 49) 그래서 알 권리에는 정 46) 정종섭, 헌법학원론, p.567. 47) Hofmann-Riem, Art. 5, in: Grundgesetz-AK, 2. Aufl., 1989, Rn. 82. 48) 헌재 1998. 10. 29. 98헌마4. 49) 강경근, 헌법, p.660. 16 2009 언론중재 _겨울

공익과 범죄피의자의 신원공개 보를 접근하여 수집할 수 있는 권리뿐만 아니라, 국가 기관 등에 정보의 공개를 청구할 수 있는 적극적인 권 리까지 포함한다. 이러한 정보공개청구권에는 국가가 보유하는 모든 정보에 대하여 이해관계에 관계없이 일반인이 공개를 요구할 수 있는 일반적 정보공개청 구권과 해당하는 정보에 대하여 이해관계를 갖는 일 정한 범위 내의 개인이 정보공개를 청구할 수 있는 개 별적 정보공개청구권이 있다. 50) 학설과 헌법재판소에 의하여 인정되는 기본권인 알 권리 역시 기본권이란 점에서 최대한 보장하여야 함 에도 불구하고 국가공동체 내에서 제한은 피할 수 없 다. 우리 헌법은 제37조 제2항에 법률유보원칙을 규 정하여 기본권을 제한하고 있다. 알 권리도 이 조항에 의하여 제한을 받는다. 이는 앞에서 언급한 것처럼 헌 법은 절대적 기본권을 원칙적으로 인정하지 않고 있 으며, 기본권의 주체인 국민도 개인으로서의 지위에 서 뿐만 아니라 국가의 구성원인 국민의 지위에서 일 정한 제약을 그 공동체에 대한 의무로 가지기 때문이 다. 이는 1789년 프랑스 인권선언 제4조에서 언급한 것처럼, 타인과 더불어 공존하는 사회에서 자신의 권 리만 주장할 수 없기 때문이다. 51) 2. 이익형량과 범죄피의자의 신원공개의 한계 언론매체에 의하여 범죄가 보도되는 경우, 이를 공 익의 관점에서 볼 때 필연적으로 범죄피의자의 신원 공개문제가 등장하게 된다. 52) 여기서 신원이란 개인 의 성장 과정과 관련된 자료인 신분이나 평소 행실, 주 소, 원적, 직업 등을 말하는 것으로, 53) 신원공개란 이 를 공개하는 것이다. 특히 범죄피의자의 신원공개와 관련하여 초점이 되는 것은 초상과 성명에 관한 것이 다. 범죄보도에서 범죄피의자의 초상과 성명 등 신원공 개는 범죄피의자의 인격권을 침해한다. 이미 본 것처 럼 범죄피의자는 구속과 기소단계를 거쳐 사법부에 의하여 확정판결이 나올 때까지 무죄추정원칙을 적 용받고, 확정판결 이후에도 원칙적으로 인격권을 보 장받기 때문이다. 그렇지만 범죄피의자의 인격권도 헌법 제37조 제2항에 의하여 법률유보원칙에 따라 제한을 받는다. 그런데 언론중재 및 피해구제 등에 관한 법률 은 제5조에서 인격권의 침해를 금지하고 있다. 또한 경찰관 직무규칙도 범죄피의자의 초상권 침해를 금지하고 있다. 이렇게 볼 때 언론매체를 통한 범죄보도에서 범죄 피의자의 신원공개를 위한 법적 근거를 찾을 수 없으 며, 범죄피의자에 관한 보도는 익명보도를 원칙으로 해야 한다. 더구나 헌법은 제21조 제4항에서 언론이 타인의 명예나 권리를 침해해서는 안 된다고 규정하 고 있다. 그럼에도 불구하고 범죄피의자의 신원공개 와 관련하여 언론의 자유와 알 권리의 보장 차원에서 문제가 제기되고 있다. 여기서 언론기관의 자유와 국 민의 알 권리 및 범죄피의자의 기본권 간에 충돌문제 50) 정종섭, 헌법학원론, p.568. 이하 참조. 51) 프랑스 인권선언 제4조는 다음과 같다. 정치적 자유는 타인을 해치지 않는 한 무엇이든지 할 수 있다. 그러므로 저마다의 자연적 권리의 행사 는 사회의 다른 구성원에게도 같은 권리를 향유하도록 보장하기 위한 제한 이외에는 제약을 받지 아니한다. 이 제약은 법률에 의해서만 규정 된다. 52) 이 문제와 관련해서 외국의 예를 보면 미국은 아동 성범죄자, 총기살인범 내지 미수범의 경우 보도로 인한 공익이 더 크고 대중의 관심도가 크 다면 얼굴공개에 대하여 허용하고 있다. 또한 프랑스의 경우 2004년 서울 서래마을에서 자신의 영아 2명을 살해한 혐의로 체포된 프랑스 부 부의 얼굴과 성명을 언론에서 그대로 공개하였다. 그리고 일본의 경우에도 살인범 등의 얼굴은 공개하고 있다. 53) http://krdic.naver.com/detail.nhn?docid=23873700. 17

특 집 / 09 미디어 환경 변화와 인격권 침해 쟁점 공공성과 공익의 관점에서 반인륜적 범죄에 한하여 범 죄의 증거가 명백하고 공개 를 통하여 범죄 예방의 차원 에서 공익성이 있다면, 국민 의 알 권리를 보장하기 위하 여 얼굴공개 정도의 정보를 제공하는 것은 합리적인 이 유가 있다고 볼 수 있다. 가 발생하게 된다. 기본권의 충돌은 서로 다른 기본권의 주체가 서로 다른 기본권의 보호를 위 하여 다투는 것을 말한다. 기본권의 충돌문제는 어느 한 쪽의 기본권을 선택하 고 다른 기본권을 배제하는 것이 아니라 양자의 이익을 형량하여 한 쪽의 우위 를 그 사안에서 인정하는 것뿐이다. 그렇기 때문에 범죄피의자의 인격권을 헌 법이 보장한다고 하여도, 언론의 자유로부터 도출되는 보도의 자유와 국민의 알 권리도 보장되어야 한다. 범죄피의자의 신원공개와 관련하여 신원공개의 대상인 범죄피의자가 미국 의 판례법에서 발전한 공인이론을 적용할 수 있는지 여부가 문제될 수 있다. 이 문제는 헌법재판소가 공인과 사인을 구분하였기 때문에, 54) 공인의 경우 언론 의 자유나 알 권리의 보호영역이 확대될 수 있기 때문이다. 여기서 범죄피의자 의 경우 공인인지 여부가 관건인데, 범죄피의자의 경우 무죄추정원칙의 대상 으로 공인이라 보기에는 어려움이 있다, 그런 점에서 범죄피의자는 헌법상 무 죄추정을 받는 부수적인 공적 인물로 보아야 하고, 55) 익명보도의 원칙이 지켜 져야 할 것이다. 그런데 연쇄살인범과 같은 반인류적 반사회적 사건의 범죄피의자의 경우 국민의 공적 관심을 극대화하고 범죄예방 차원에서 국민의 알 권리를 충족시 켜야 하는 경우 문제가 된다. 이 경우 범죄피의자의 인격권을 부분적으로 제한 할 수 있는지 이익형량이 되어야 한다. 이런 사건에서는 전체 국민의 이익, 즉 공익을 위하여 범죄피의자에 대한 인격권의 제한이 가능하다고 보아야 한다. 물론 이 때에도 최소침해의 원칙이 지켜져야 하기 때문에 성명과 초상에 대한 제한만 가능하다고 보아야 할 것이다. 즉 공공성과 공익의 관점에서 반인륜적 범죄에 한하여 범죄의 증거가 명백하고 공개를 통하여 범죄예방의 차원에서 공익성이 있다면, 국민의 알 권리를 보장하기 위하여 얼굴공개 정도의 정보를 제공하는 것은 합리적 이유가 있다고 볼 수 있다. 또한 이 경우 신상정보 중에 서 얼굴과 성명 정도의 공개는 최소한의 기본권 제한이기 때문에 헌법에 위배 된다고 보기 어렵다. 나아가 공적 기능을 수행하는 언론기관에 있어서 취재와 보도의 자유는 언론의 자유로부터 도출되는 자유로서 이 역시 헌법에 의하여 보장되는 것이라는 점에서 가능하다고 볼 수 있다. 범죄피의자의 신원공개와 관련하여 논란을 종식시키고 위헌성을 배제하기 54) 헌재 1999. 6. 24. 97헌마265. 55) 김태수, 표현의 자유와 법익형량, 공법연구 제35집 제4호 (2007. 6), p.420. 18 2009 언론중재 _겨울

공익과 범죄피의자의 신원공개 위해서 엄정한 기준하에 법제화 하는 것이 필요하다 고 본다. 이를 위해서는 우선 공공성과 공익성의 관점 에서 공개대상의 범위를 확정해야 한다. 즉 그 대상을 테러범죄나 연쇄살인범죄와 같이 반인륜적인 범죄에 국한해야 한다. 또한 범죄의 증거가 명백하여 객관성 에 의심의 여지가 없어야 한다. 그리고 공개의 절차나 형식 등 방법과 공개로 인하여 발생할 수 있는 침해 등을 고려하여 합리적이고 객관적인 기준을 정해야 한다. Ⅴ. 맺음말 우리 헌법은 법치국가원리를 기본원리로 채택하고 있고, 법치국가가 지향하는 목표는 기본권의 최대한 보장이라 할 수 있다. 헌법은 모든 국민에 대하여 동일 한 기준으로 기본권을 보장하고 있기 때문에 설혹 범 죄피의자라 하여도 헌법에 의하여 누려야 할 기본권 을 보장받는다. 특히 형벌권이 국가에 위임되어 있는 현대 법치국가에서 범죄피의자는 사법부에 의하여 최종 판결이 나올 때까지 무죄추정원칙의 적용을 받 고 인격권이 보호된다. 그런 점에서 볼 때 범죄피의자 의 신원공개는 헌법상의 기본권과 원칙을 침해할 수 있는 문제를 야기한다. 이미 언급한 것처럼 반인륜적 반사회적 범죄, 즉 흉악범죄를 저지른 자도 인격권 등 헌법이 보장하는 기본권의 주체이며, 원칙적으로 보장되어야 한다. 그 러나 우리 헌법은 절대적 기본권을 인정하지 않고 있 고, 그 범위 내에서 어떤 기본권도 그 본질을 훼손되지 않는 한 제한을 받는다. 물론 그 제한의 범위는 규범과 현실의 틈 속에서 이익형량을 통하여 정해질 수밖에 없다. 그런 점에서 범죄피의자에 대한 신원공개의 문 제는 신중한 접근이 필요하다. 범죄피의자의 신원공개는 현행 법질서하에서 국가 기관이 법집행 과정에서 허용되는 것은 어렵다. 헌 법은 범죄피의자에 대해서도 국민의 한 사람으로서 누려야 할 기본권을 보장하고 있으며, 사법부에 의 하여 유죄의 최종 결정이 내려질 때까지 무죄추정원 칙에 따라 보호되기 때문이다. 또한 국가는 기본권 보장을 위한 수범자로서 국민의 기본권을 보장해야 할 의무가 있다. 물론 소위 공인이론에 의하여 이미 사회적으로 널리 알려진 유명인사의 경우, 국가기관 의 태도와 관계없이 누구든지 이를 찾아내고 접근할 수 있다는 점과 모든 국민의 관심사라는 점에서 언 론에 의하여 공개되고 있기 때문에 이를 문제 삼기 는 어려울 것으로 본다. 그렇지만 일반 시민의 경우 원칙적으로 신원공개는 금지된다. 다만 연쇄살인범 과 같은 흉악범의 경우는 얼굴이나 성명 등 인격권 의 일부가 제한되는 불이익을 감수할 수밖에 없다고 본다. 19

특 집 / 09 미디어 환경 변화와 인격권 침해 쟁점 참고문헌 강경근, 헌법, 법문사, 2004. 계희열, 헌법학(중), 박영사, 2007. 권영성, 헌법학원론, 법문사, 2009. 김경호, 범죄보도로 인한 인격권으로서의 초상권 침해에 관한 연구, 언론과 사회 제12권 제2호 (2004년 봄), pp.88~120. 김태수, 표현의 자유와 법익형량, 공법연구 제35집 제호 (2007. 6), pp.407~432. 노기호, 언론의 인격권침해에 대한 금지청구권, 한양법학 제6집, pp.309~320. 박도희, 언론보도에 의한 피해에 관한 소고 - 명예훼손을 중심으로 -, 피해자학연구 제14권 제1호 (2008. 4), pp.171~195. 박용상, 범죄보도와 익명보도의 원칙, 언론중재 2003년 가을호, pp.68~86. 성낙인, 헌법학, 법문사, 2009. 이승선 김연식, 범죄보도로 인한 인격권의 침해와 문제점, 충남대학교 사회과학연구소, 사회과학연구 제19권 가을호 (2009), pp.65~94. 장영수, 헌법학, 홍문사, 2007. 허 영, 한국헌법론, 박영사, 2008. 홍성방, 헌법학, 현암사, 2009. Gronau, Kerstin, Die Meinungsfreiheit in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, NJW 1995, 1697ff. Hesse, Konrad, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Neud. 20. Aufl., Heidelberg, C. F. Müller, 1999. Hubmann, Heinrich, Grundsätze der Interessenabwägung, AcP 155 (1956), S. 85ff. Jarass, D. Hans/Pieroth, Bodo(Hrsg.), Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, 8. Aufl., München, C. H. Beck, 2006. Jarass, Hans, D., EU-Grundrechte, C. H. Beck, München, 2005. Maunz, Theodor/Dürig, Günter/Scholz, Rupert(Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, München, Stand 1995. Richter, von Ingo/Schuppert, Gunnar Folke, Casebook Verfassungsrecht, 3. Aufl., München, C. H. Beck, 1996. Schmitt Glaeser, Walter, Meinungsfreiheit und Ehrenschutz, JZ 1983, 95ff. Scholz, Rupert/Konrad, Karlheinz, Meinungsfreiheit und allgemeines Persönlichkeitsrecht, - Zur Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts -, AöR 123 (1998), S. 60ff. Stein, Ekkerhart/Frank, Götz, Staatsrecht, 20. Aufl., Mohr Siebeck, Tübingen, 2007. Zippelius, Reinhold/Würtenberger, Thomas, Deutsches Staatsrecht, 32. Aufl., München, C. H. Beck, 2008. 20 2009 언론중재 _겨울

특집/ 09 미디어 환경 변화와 인격권 침해 쟁점 대중스타의 사생활 정보 공개의 한계와 법적 쟁점 1. 문제제기 이 재 진 한양대 신문방송학과 교수 한국방송통신심의위원회 위원 한국언론법학회 연구이사 지난3월24일서울고등법원은 가수ㅂ씨와ㅇ엔터테인먼트사가 상호제기한 계약부존재확인과 손해배상청구 소송에 대해 연예인에게는 이미지 관리가 중 요하므로 원고의 사생활을 일정부분 관리해야 할 필요성이 있다 고 판단하면서 소속 연예인의 사생활에 실제로 문제가 있는 것은 아닌지 의심할 여지가 있었 던 점 등을 고려하여 본다면 위반 행위에 해당한다고 보기 어렵다 고 판결했다. 이 판결의 핵심적인 부분은 전속계약상 의무 위반에 따른 위약금에 대해 원 고인 ㅂ씨에게 8,000만 원의 손해배상을 지급하라는 것이다. 문제는 법원에서 밝힌 바와 같이 소속사가 소속 연예인들의 사생활에 쉽게 개입할 수 있는가 하 는 것이다. 법원은 일정부분 이를 긍정한 것이라 여겨진다. 이는 대중스타의 이 미지를 결정하는 사생활의 중요성을 법원이 인정한다는 사실을 방증하는 것이 며 최근 논란이 되는 대중스타의 사생활 침해의 문제점을 간접적으로 시사하 고 있다고 하겠다. 대중스타에 관한 사적 정보는 대개 보도나 오락 프로그램과 토크쇼, 그리고 인터넷 게시판을 통해서 드러나게 된다. 보도에 의한 대중스타들의 사생활 침 해 문제는 실제로 어제 오늘의 일은 아니다. 특히 스포츠 신문이 대중적인 인기 를 누리던 시기에는 경쟁적으로 대중스타들의 사생활을 다루면서 이들의 인격 권 침해에 대한 우려가 상당히 제기되었다. 그러던 것이 인터넷이 보편화 되면 서 대중스타들의 사생활과 관련된 정보를 쉽게 접할 수 있어 이를 동의 없이 게 시판에 퍼나르게 되고, 이를 대중매체가 중계하는 방식으로 대중스타들의 사 생활을 침해하는 사건들이 더욱 자주 발생하고 있다. 예를 들어 2006년 모 여배우와 관련된 결혼설이나 임신설이 인터넷을 통하여 유포되거나, 모 여가수와 모 남자 인기가수가 성관계를 가졌다는 허위사실이 유 21

특 집 / 09 미디어 환경 변화와 인격권 침해 쟁점 대중스타들이 공인이라 한 다면 이들에 대한 법적인 적 용은 일반사람들과는 달리 이루어져야 하며, 일반인 보 다 사생활의 보호정도는 위 축될 수밖에 없다. 문제는 법 적으로 규제를 받지 않고 어 느 정도로 이들의 사적 정보 가 공개될 수 있는가 하는 점이 명확하지 않다는 것이 다. 포되었다. 그 외에도 대중스타의 홈페이지나 미니홈피 해킹을 통한 사적 정보 들 추기(심지어는 공개를 빌미로 돈을 요구하는 사건이 발생하기도 함) 등을 통해 개 인의 명예나 사생활이 침해될 수 있는 정보들이 인터넷에 게재되고, 이것이 마치 큰 문제라는 식의 대중매체를 통한 보도로 인하여 피해가 더욱 확산되기도 한다. 가장 최근의 예는 아이돌 그룹 2PM의 전 멤버인 박재범 사건이다. 연습생 시 절에 그가 소셜 네트워크(social network)에 올린 한국을 비하하는 듯한 글이 언론에 공개되면서 비판여론에 밀려 가수 활동을 중단하였다. 박재범이 연습 생 당시 올린 글을 언론이 공개하면서 연예계를 퇴출시켜야 한다는 주장부터 아예 추방하고 입국을 금지하자는 극단적 주장까지 거론되었다. 물론 박재범 의 발언에 대해서 비난을 가하는 것은 궁극적으로 천박한 애국주의에 지나지 않는다는 옹호론도 있었으나, 언론의 보도 당시의 분위기는 한 개인의 사생활 침해가 될 수도 있다는 생각보다도 사회적인 공인으로서 해서는 안 되는 행동 을 했다는 점을 강조하는 것이었다. 다시 말하자면 이미 유명해진 가수 그룹의 멤버로서 언론은 그 활동이나 언행이 공개되어도 된다는 전제하에 보도를 한 셈이고, 이러한 보도로 인하여 박재범은 그룹을 떠나지 않으면 안 되었다. 밝혀지지 않아서 그렇지 사실 이러한 사건들은 비일비재하다. 물론 네티즌이나 언론이 모두 잘못했다는 것은 아니다. 언론은 일반적으로 적절한 취재과정을 거치 며, 그 보도가 진실인 부분도 있다. 또한 공적 기능을 수행한다는 점에서 언론보도 는 대단히 중요하지 않을 수 없다. 문제는 보도가 진실한 내용을 담고 있고, 그러한 보도가 대단히 중요한 공적 역할을 한다고 하더라도 개인의 인격권 침해가 발생하 거나 그렇게 될 가능성이 있다고 판단되는 경우에는, 보도를 할 것인가 말 것인가 또는 보도를 한다면 어떻게 할 것인가에 대해서신중을 기해야 한다는 것이다. 아울러 대중스타들이 많은 사람의 관심의 대상이라는 점에서 네티즌들의 퍼 나르기나 사적 정보를 게재하는 것 그 자체를 부정적으로 볼 수 없으나, 이 또 한 스타들의 인격권을 침해할 소지가 있는 경우에는 주의를 기울여야 한다. 그 러나 만일 대중스타들이 공인이라고 한다면 이들에 대한 법적인 적용은 일반 사람들과는 달리 이루어져야 하며, 일반인 보다 사생활의 보호정도는 위축될 수밖에 없다. 문제는 법적으로 규제를 받지 않고 어느 정도로 이들의 사적 정보 가 공개될 수 있는가 하는 점이 명확하지 않다는 것이다. 1) 1) 연예인을 포함한대중스타들은오랫동안언론의 더욱 악의적인보도를 두려워하여소송을 피하는 경향을 보였다. 비록 소송에 승리하여 언론을 처벌하더라도 해당 연예인은 이미 부정적인 이미지가 파급되어 연 예인들에게는 소송이 별 실효성을 거두지 못했다. 그 때문에 법적 대응보다는 합의하는 선에서 문제를 해 결하기도 하였다(한겨레, 2003. 3. 24.자 p.28.). 22 2009 언론중재 _겨울

대중스타의 사생활 정보 공개의 한계와 법적 쟁점 미국의 경우에도 대중스타는 일반인보다 사생활 보 호의 정도가 약하다는 것이 판결의 경향이다. 언론이 나 네티즌들은 아마도 이러한 점을 주장할 수 있을 것 이다. 또한 대중스타가 공적 인물이므로 이에 대해서 알고 싶어 하는 대중의 욕구를 충족시켜 주어야 한다 는 주장도 가능할 것이다. 그러나 우리나라의 경우 대 중스타의 사생활이 어느 정도 보호되는지, 또한 대중 스타가 정말로 공적 인물에 속하는지, 그리고 이들의 사적인 정보가 알 권리의 대상이 되는지에 대해 명확 히 밝히고 있는 상급심 판례는 아직 나오고 있지 않은 실정이다. 이러한 이해에 근거하여 본 논문에서는 대중스타의 사적정보의 공개의 문제점을 짚어보고 이들의 공인 성은 어느 정도이며, 또한 대중스타들의 사생활과 관 련된 발언의 공개가 어느 정도 허용될 수 있는가를 기 존의 연구들과 관련 판례의 분석을 통해 정리하고자 한다. 2) 2. 기존문헌 및 논의 분석 1) 대중스타의 의미 비록 대중스타가 정치인이나 고위 공직자와 같이 권 력을 가진 존재는 아니라고 하더라도, 3) 현대 사회에 서의 이들의 영향력을 부정할 수는 없다. 다시 말하자 면 대중스타가 제도적 권력의 기반위에 존재하는 것 은 아니지만 이들의 생활양식이나 일거수일투족에 많은 사람들이 동조하거나 관심을 보이고, 나아가 사 회적인 여론 형성에 있어서도 중요한 역할을 한다는 사실에서 이들의 사회적 영향력을 쉽게 생각할 수는 없다(권영성, 2004). 또한 직접적으로 정치적인 존재는 아니라고 하더라 도 정치적인 쟁점을 어떻게 해결해 나갈 것인가의 방 향설정에 영향을 끼치기도 한다. 다시 말하자면 대중 스타가 중요한 결정권자(decision-maker)는 아니라 고 하더라도 대중들의 표상에 대한 주요한 통제력을 발휘하며 특정한 사회적 역할을 강화하고 사람들의 신념이나 가치체계에 영향을 미친다고 할 수 있다 (Dyer, 1995; Brown, 1980). 특히 알 권리의 대상이 특정의 정치인 집단에 머무 르지 않고 그 범주가 점차 커지고 있다는 점에서 볼 때, 대중스타에 관한 정보는 알 권리의 대상이라고 주 장하는 경우도 늘어나고 있다(박용상, 2008). 그러나 이로 인하여 개인의 사생활과 표현(언론)의 자유가 충돌하는 일이 빈번하게 발생하게 된다. 비록 언론중 재법에 관련된 규정이 있기는 하지만 이러한 경우에 어떠한 법리를 적용할 것인지가 쉽지 않다는 점에서 대중스타의 의미를 찾을 수 있다. 4) 이와 같이 사회적으로 중요한 존재로 인정되는 대 중스타란 도대체 어떤 사람인가? 대중스타란 유명세 를 먹고 사는 존재이다. 대중스타의 사회적 지위와 부 를 가져다주는 것이 바로 대중스타의 유명세다. 이러 한 유명세는 대중매체를 매개로 하는 것으로 대중매 체에 자주 등장하여 많은 사람들에게 노출될수록 유 명세를 더욱 크게 누리게 된다. 그런데 대중매체를 통 2) 우리나라의 경우 사생활 침해가 대부분 명예훼손과 직결되므로 차이 없이 판단되어 온 경향이 있었으나, 최근 인격권으로서의 사생활의 가치가 중요 시되면서 점차 독립적으로 분화되고 있다(이재진, 2006). 3) 스타는 권력이 없는 엘리트 라고 정의되기도 한다(Dyer, 1995, p.165.). 4) 언론중재법 제5조 2 인격권 침해가 사회상규에 반하지 아니하는 한도 안에서 피해자의 동의에 의하여 이루어지거나 또는 언론 등의 보도가 공공의 이 익에 관한 것으로서 진실한 것이거나 진실하다고 믿는 데에 정당한 사유가 있는 경우에는 법률에 특별한 규정이 없는 한 그 보도내용과 관련하여 책임 을 지지 아니한다. 23

특 집 / 09 미디어 환경 변화와 인격권 침해 쟁점 일반적 대중스타는 자발적- 비정치적 공인으로, 범죄와 연루되어 언론에 보도된 경 우는 비자발적이고 비정치 적인 측면에서 공인에 해당 한다고 볼 수 있다. 다만, 선 거와 관련하여 공적인 활동 을하는 경우에는 자발적이 며 정치적인 공인에 속한다 고할수있다. 하여 유명세를 누릴수록 이들의 사생활에 대한 침해는 불가피해진다. 특히 인 터넷의 등장으로 사생활 침해의 가능성은 더욱 커지고 있는데, 대중스타의 경 우에는 유명세의 대가로 일정부분의 사생활을 포기할 수밖에 없다(Burr, 2004). 또한 대중스타는 연예인과 유사하게, 그 재능과 명성, 그리고 생활양식으로 인하여 일반인에 알려지게 되고, 그 행위나 인격에 대해 일반인이 관심을 가지 는 스포츠 스타를 포함한다고 할 수 있다(권영성, 2004). 대중스타인가의 여부 를 판단할 때 가장 중요한 요인은 대중매체와의 관계이다. 대중스타는 일반인 보다 언론에 노출되는 빈도가 훨씬 높고, 대중으로부터 주목을 이끌어 내기 위 해 자발적이고 적극적으로 언론에 접근하고자 하며, 때로 선정적이나 부정적 으로 보도되기는 하나 이를 통해 유명세를 타게 되며 나아가 언론에 대해 반박 하거나 해명하는 것도 용이할 수 있다(이재진, 2004). 구체적으로 대중스타는 세 가지 측면에서 일반인과 다르게 인식된다(윤성옥, 2007; Nordhaus, 1999; Ware, 1997). 첫째, 대중스타는 자신을 대중매체를 통 해 널리 알리고 싶어하고 이를 추구하는 경향이 있다. 얼마나 자신이 알려지는 가 하는 것이 궁극적으로 자신의 전문성이나 능력을 인정받는 척도로서 인식 되기도 한다. 둘째, 대중스타의 사생활은 대중들이 알고자 하는 공적인 정보로 인식되는 경향이 있다. 일반 수용자들은 대중스타가 어떻게 살아가는지를 알고 싶어 하 기 때문에 공적인 관심영역에 존재한다고 인식된다. 언론은 대중스타의 사생 활 정보를 전달하는 것이 국민의 알권리 충족이라는 의무를 행하는 것이라고 생각한다. 셋째, 대중스타는 이미 자신이 대중매체의 집중적인 조명을 받고 있기 때문 에 자신의 사생활이 원하든 원하지 않든 노출될 가능성이 있다는 사실을 인식 하고 있다고 판단하는 경향이 있다. 따라서 대중스타는 자신이 원하지 않는다 고 하더라도 사생활이 노출되는 것에 대해서 인내심을 발휘해야 한다. 이러한 이유로 미국의 경우에 사생활 보호 관련법은 대중스타의 사생활이 언론에 의 해 보호될 수 있는 여지를 남기지 않은 것이라는 지적이 있다. 2) 대중스타의 법적 지위 유명세를 통해서 대중의 관심을 끌고 있는 대중스타는 법적으로 어떠한 위치 를 누리게 되는가? 누가 단순한 명예훼손이나 사생활 침해에 대해 어느 정도 24 2009 언론중재 _겨울

대중스타의 사생활 정보 공개의 한계와 법적 쟁점 수인해야 하는 공인으로서의 대중스타의 범주에 속 하는가? 이는 한 마디로 설명할 수 없다. 왜냐하면 명 확한 공인인 정치인을 제외하면 유명인에 대해서는 많은 요인들을 고려해야 하기 때문이다. 그래서 대중 스타의 범주에 누가 속하는가 하는 점은 기존 이론적 논의나 관련 판례를 통해서 유추할 수밖에 없다. 즉 대 중매체에 의해 유명세를 누리는 정도를 기준으로 협 의의 대중스타와 광의의 대중스타로 구분할 수 있을 것이다. 협의의 대중스타 범주에는 독자들이나 시청 자들에게 익숙한 가수, 배우, 탤런트, 개그맨, 모델 등 을 포함할 수 있다. 한편 광의의 대중스타는 협의의 스 타와 아울러 운동선수, 유명 앵커, 인기 정치인, 인기 강사나 교수를 포함한다(이재진, 2006). 그러나 대중스타라고 해서 모두 같은 정도의 사생 활 침해가 인정되는 것은 아니다. 오히려 일반인에 준 용되는 법적 규정이 적용될 수 있다. 학계의 경우 유명 세를 타는 대중스타는 대개 공인으로 판단하는 경향 을 보인다(이승선, 2004; 김옥조, 2007). 특히 이승선 (2004)은 공인을 자발적-정치적 공인, 자발적-비정 치적 공인, 비자발적-정치적 공인, 비자발적-비정치 적 공인의 4개 부류로 구분하고, 대중스타라고 할 수 있는 연예인이나 스포츠 스타를 자발적-비정치적 존 재로서의 공인이라고 보았다(<표 >). <표 >에서 볼 수 있듯, 자발적이고 정치적 공인으로 된 부류는 미국 명예훼손법에서 판단하는 전적인 공 인(all-purpose public figure)에 가까운 것인 반면, 비 자발적-비정치적 공인은 제한적 공인(limited purpose public figure)에 속한다고 볼 수 있다 (Pember & Calvert, 2007/2008). 5) 이러한 구도에서 대중스타를 위치 지운다면 자발적-비정치적 공인과 비자발적-비정치적 공인 2개의 범주 모두에 속한다 고할수있을것이며, 일반적대중스타는 자발적-비 정치적 공인으로, 범죄와 연루되어 언론에 보도된 경 우는 비자발적이고 비정치적인 측면에서의 공인에 해당한다고 볼 수 있다. 다만, 선거와 관련하여 공적인 활동을 하는 경우는 자발적이며 정치적인 공인에 속 한다고 할 수 있다. 그런데 공인 여부를 따지는 데 있어 이재진(2004) 은 현재 대단히 인기 있는 대중스타와 현직이 아닌 과 거의 대중스타의 보호 정도를 달리 해야 한다고 주장 <표 > 공인의 범주 정책결정 자원 분배 영향력 정치적(정책 자원분배 영향) 비정치적 미디어접근자발성 자발적 허용 비자발적 감수 자발적 정치적 공적인물 (공직자, 정치인, 기관/단체) 비자발적 정치적 공적인물 (대기업대표, 고위문화계인물) 자발적 비정치적 공적인물 (연예인, 스포츠 스타) 비자발적 비정치적 공적인물 (범죄 연루자, 피해자) * 출처 : 이승선(2004). 5) 미국의 경우 대표적인 공인은 선출직 공직자나 입후보자, 정부의 중요 정책결정자, 고위공직자 등이다. 전적 공적 인물(all-purpose public figure)은 유명인사 를 포함하는 것으로 연예인, 프로 스포츠 스타, 대기업 총수 등이 이에 해당한다. 여기에 더하여 공직자나 유명인은 아니지만 어떤 지위와 관 련된 보도로 인해 또는 특정한 공적 논쟁에 참여하거나 센세이셔널한 범죄로 인하여 인지도가 높아진 인물을 제한적인 공적 인물 (limited public figure) 이라 한다. 예를 들어 유명 선수는 아니지만 경기의 승부조작에 연루된 것으로 지목된 선수나 흉악범 등이 이에 해당한다. 이러한 구분에 대한 비판도 많이 제기되고 있으나 미국 법원은 여전히 일관된 법리를 적용하고 있으며 프라이버시 관련 분쟁에도 적용된다(염규호, 2000; Pember & Calvert, 2007/2008). 25

특 집 / 09 미디어 환경 변화와 인격권 침해 쟁점 법적으로 공인의 지위에 속 할 수 있는 대중스타가 누구 인가는 확실치 않다. 누가 공 인에 속하고 누가 속하지 않 는가의 이분법적 판단보다 는 공인성 이라는 일직선상 의 어느 한 곳에 위치하는가 에 따라 공인에 가까운지 아 닌지로 판단해야 할 것으로 보인다. 한다. 그는 <표>에서 볼 수 있는 공인의 범주화에 동의하면서도 일반적으로 공 인이라고 볼 수 있는 시효 가 존재한다는 점을 함께 고려해야 하기 때문에 현 재 활발한 활동을 하고 있는가 아니면 과거에 어떠한 유명세를 누렸는가를 추 가적으로 살펴보아야 한다고 지적한다. 그러나 이러한 다양한 견해에도 불구하고 아직도 법적으로 공인의 지위에 속 할 수 있는 대중스타가 누구인가는 확실치 않다. 따라서 누가 공인에 속하고 누 가 속하지 않는가의 이분법적 판단보다는 공인성 이라는 일직선상의 어느 한 곳에 위치하는가에 따라서 공인에 가까운지 아닌지로 판단해야 할 것으로 보 인다. 대중스타의 사생활 침해가 법적인 분쟁으로 가는 일이 늘어나고 있으며 여전히 법원의 판단이 공인 여부를 결정하는 잣대가 된다는 점에서 기존의 판 결례를 분석하여 공인성의 정도를 판단할 수 있는 기준들을 제시할 수 있을 것 이다. 이러한 기준을 통하여 논란이 된 인물이 상당한 정도 공인에 가깝다고 판단하는 경우 에는 현재 공인으로 분류되는 인물들과 유사한 정도의 법적 기 준을 적용해야 할 것이다. 미국의 경우 공인과 관련하여서는, 비록 개인적으로는 사생활 침해에 해당할 수 있는 사안도 그 내용이 해당 지역사회에서 중요한 공적 관심사가 되는 경우 초상권 침해를 포함한 사생활 침해에서 대개 면책되는 경향이 있다. 예를 들어 공적 이익의 대상이 되는 공직자나 공적 인물들의 초상권은 대개 인정되지 않 으며(Page v. Something Weird Video, 24 Media L. Rep.(BNA) 1489), 사인의 경우에도 상업적인 도용이 아닌 공익적인 순수한 뉴스 기사의 경우 초상권이 인정되지 않는다(Baugh v. CBS, Inc., 828 F.Supp. 745 (N.D.Cal. 1993)). 3) 대중스타의 사생활 침해 유형과 해결 방식 비록 대중스타의 사생활이 모두 보호받지 못하는 것은 아니지만 대중스타에 대한 소식은 공중의 정당한 관심사일 뿐만 아니라 이들의 사생활과 관련된 소 식도 국민의 알권리의 일부라고 판단되고 있다. 이러한 법리적 혼란 속에서 스 타의 사생활 침해가 계속 발생하게 된다. 스타의 권리침해 유형을 106건의 판 결례를 통하여 본격적으로 연구한 윤성옥(2007)에 따르면, 1991년부터 2007 년까지의 전체 소송 건수의 47.2%(명예훼손 45.3% + 기타 1.9%)를 제외한 52.8%가 사생활이나 초상권 또는 퍼블리시티권 침해와 관련되었다. 이중 가장 많은 건수는 초상권 침해로 나타났으며, 사적 정보의 공개를 통해서 사생활이 나 명예를 훼손한 경우는 13건(13.3.8%), 범죄에 연루되어 보도된 경우는 4건 26 2009 언론중재 _겨울

대중스타의 사생활 정보 공개의 한계와 법적 쟁점 (4.1%)으로 나타났다. 사적 정보와 관련된 경우 그 내 용은 연애설, 결혼ㆍ이혼, 성형수술 등 사적인 비밀영 역에 관한 것이었다. 대중스타들의 손해배상 청구액은 대개 1억 원 이상 이었으며, 20억 이상 청구한 경우도 2건으로 나타났 다. 이에 대해 법원이 인용한 경우 손해배상액을 1천 만 원에서 1억 원 이하로 책정하고 있어 손해배상 청 구액에 비해 상당히 낮은 금액의 손해배상을 명하고 있는 것으로 나타났다. 남성 스타의 경우에는 범죄연 루 보도에 있어서 높은 비율을 차지했고, 여성 스타의 경우에는 음란이나 선정성에 관련된 것이 남성보다 훨씬 많았다. 전체 106건의 소송에서 매체가 피소인 으로 나타난 경우는 34건이었고, 이중 인터넷이 피소 된 경우는 4건(11.8%)으로, 인터넷이 스타의 명예훼 손이나 사생활 침해에 대해서 일정부분 책임을 지게 된다는 것을 알 수 있다. 가장 많이 피소된 매체는 일 간 스포츠지로 13건에 달했다(38.2%). 3. 관련 판례 분석 대중스타가 누구인가를 명확히 하기 어려운 것과 같 이 대중스타들의 사생활 침해에 관련된 판례를 모두 수집하고 분석하는 것은 실제로 불가능하다. 따라서 여기서는 대중스타를 유명연예인과 스포츠 스타에 국한하여 이들과 관련된 대표적 판례들을 살펴보고 자 한다. 이러한 것은 자의적 판단에 근거하는 것이지 만 적어도 대중스타의 공익성을 판단할 수 있는 기준 을 구성하는 요인을 찾는 데는 큰 문제가 없을 것이라 생각된다. 대중스타들의 사생활 침해로 인한 소송은 대개 대중매체나 인터넷을 통한 사적인 사실(정보)을 공개하거나 초상권을 침해함으로써 발생하게 된다. 1) 판례에서 나타난 대중스타 우리나라 법원은 사생활 침해와 관련하여 대중스타 가 누구인가에 대해서 명확하게 정의를 내리고 있지 는 않으나, 여러 판결을 종합적으로 판단하여 유추할 수 있을 것으로 보인다. 서울고등법원 96나 24196(1996. 9. 20. 선고), 2003나55334(2004. 10. 12. 선고)와 서울중앙지방법원 2004가합82527 판 결, 2004가합82527(2005. 7. 6. 선고) 판결 등에 의하 면 대중스타는 일반인에게 널리 알려진 유명 연예인 또는 유명 인기 연예인, 연예인으로서 널리 알려진 인 물 등 대중에게 미치는 영향력이 큰 인물 을 의미하 며, 이러한 부류의 사람들을 공인으로 인정하고 있는 것으로 파악할 수 있다. 6) 다시 말하자면 대중스타가 되기 위한 요건은 전술한 유명세 가 있어야 하며, 인기 를 누리는 연예인이어 야 하며, 이들이 대중매체를 통해서 대중에게 상당한 영향력 을 행사 할 수 있는 인물이어야 한다. 이때 영 향력이란 공적인 절차에 자발적으로 참여하여 영향 력을 행사하는 것을 포함할 뿐만 아니라 간접적으로 사회적 영향력을 발휘할 수 있는가의 여부를 따져서 판단해야 할 사항이다. 대중스타라고 하더라도 연예계 현역에서 은퇴한 경 우에는 공인으로 인정하지 않는 판결이 있다. 한때 유 명 여배우였던 원고의 동생과 관련하여 동생이 마치 원고의 숨겨진 딸인 것 같은 인상을 보도한 데 대해 원고의 사생활 침해를 인정한 사건에서, 법원은 원고 는 기사를 작성할 당시 이미 영화계를 은퇴하고 가정 생활에 전념하고 있어 더 이상 공인으로 볼 수 없다 6) 판례의 전체적 경향은 대중스타의 법적 지위에 대해 일관되게 공인으로 인식하고 있는 것으로 나타났다(윤성옥, 2007). 27

특 집 / 09 미디어 환경 변화와 인격권 침해 쟁점 사생활 침해로부터 면책되 기 위해서는 무엇보다 공익 성의 여부가 중요하다. 공적 인 이익에 관련된 내용은 크 게 1국가안전보장과 사회 질서 유지 2반사회적 범죄 방지 3소비대중 이익보호 와 사회적손실의 4가지 주제 와 직접 관련된다. 고 판시하였다(서울지방법원 1997. 2. 26. 선고 96가합31227 판결). 서울지방법원은 2001년 12월 19일 유명 가수 신해철과 윤 모 씨가 근거 없 는 결혼설을 보도하는 바람에 피해를 입었다며 한 스포츠 신문을 상대로 낸 손 해배상 청구소송에서 원고 승소 판결을 내면서, 비록 신해철의 경우 결혼 얘기 가 대중의 정당한 관심사에 해당하는 내용이기는 하지만 보도내용의 상당성이 인정되지 않아 위법하다고 판결했다. 법원은 언론사가 제대로 사실 확인을 하 지 않은 점을 지적하면서 신해철과 결혼한 사람이 미스코리아 뉴욕 진 출신이 라는 점만으로 공인으로 보기는 어려운 만큼 실명과 사진을 게재한 것은 부당 하다 고 하여 대중스타의 기준이 유명세를 포함한다는 것을 다시 한번 확인하 였다. 이러한 법원의 판단을 종합하자면 대중스타가 명확히 누구인가를 판단하기 보 다는 여러 요소를 고려하여 일선상의 위치를 지움으로서 대중스타인지 아닌지 를 가릴 수 있을 것으로 판단된다. 다시 말하자면 과거보다는 현재, 인기를 누리 고, 유명하며, 대중의 관심을 끌며, 사회적 영향력이 있고, 대중매체에 자주 등 장하며, 대중매체에의 접근이 용이할수록 공인에 가깝다고 하겠다. 공인이라는 일직선상의 어느 곳에 위치할 것인가는 궁극적으로 법원이 판단할 일이지만 적어도 위의 요건들을 만족시킬 수 있는 인물은 공인에 속하는 대중스타로서 인식할 수 있을 것이다. 2) 사생활 정보의 공개에 대한 법원의 판단 원칙적으로 개인의 내밀한 영역에 속하는 정보의 경우, 이를 본인의 동의 없이 함부로 공개해서는 안 된다. 예를 들어 이혼 여부와 사유, 출생의 비밀, 개인의 병력(병의 유무)과 같이 타인에게 부정적으로 비춰지거나 오인을 야기할 수 있 는 정보는 함부로 보도할 수 없도록 되어 있다. 만일 이러한 보도를 통해 개인 의 인격권이 침해된다면 내용의 진실성 여부와 상관없이 민사상의 책임을 지 게 된다. 이에 대해 우리 대법원은 사람은 자신의 사생활의 비밀에 관한 사항을 함부로 타인에게 공개 당하지 아니할 법적 이익을 가진다고 판시한 바 있다(대 법원 1998. 9. 4. 선고 96다11327 판결). 그러나 대법원은 모든 사생활의 비밀이 공개되지 못하는 것이 아니라 그것 이 공공의 이해와 관련되어 공중의 정당한 관심의 대상이 되는 사항이 아닌 한 이라는 단서를 달고 있다. 즉 공적인 관심사와 관련되고 공익적 목적에 부합 하는 경우 사생활에 대한 정보는 공개될 수 있다는 것이다. 물론 사생활의 공개 28 2009 언론중재 _겨울

대중스타의 사생활 정보 공개의 한계와 법적 쟁점 를 허용하는 경우에도 당사자의 동의를 얻어야 하고, 동의를 얻은 범위 내에서만 공개되어야 하지만 공개 의 허용 정도는 일반인과는 달라질 수 있다. 따라서 현 행법상 일반인의 경우에는 원칙적으로 유효한 동의 가 없이는 사적인 영역에 대해 보도하거나 공개할 수 없으나 공인에 해당하는 경우에는 동의 없이 사적인 사항을 공개한 경우에도 공적인 관심사에 해당하거 나 또는 공공의 정당한 알 권리가 인정되는 범위 내에 서는 위법성이 조각될 수 있다고 하겠다. 그러나 법원은 유명 여성 연예인의 성행위가 담긴 비 디오테이프의 내용을 몇 장의 사진과 함께 보도한 사 건에서, 당사자가 공인이라서 사생활 침해를 감수해 야 한다는 피고의 항변을 수용하지 않았다(서울중앙 지법 2000.10.11. 선고 99가합109817 판결). 법원은 (연예인이 되기 전의) 원고를 공인이라고 할 수 없 고, 설사 원고가 이 사건 비디오테이프를 통해서 공인 이 되었다고 하더라도 그를 통해 공적인 관심사로 된 것은 이 사건 비디오테이프를 찍었다는 사실 자체이 지 이 사건 비디오테이프가 담고 있는 영상이나 음향 의 내용은 아니다 라고 언급하였다. 법원은 비디오테 이프에 담긴 내용이 이미 공지된 사실이고, 촬영에 응 한 원고가 추후 공개될지 모른다는 위험을 감수한 것 이며 법익을 포기하거나 침해를 묵시적으로 추인했 다는 것으로 항변하였으나 이는 모두 배척되었다. 이 판례에서 주목할 점은 법원이 진실한 사실, 즉 비디오 테이프가 있다는 사실은 정당한 관심사라고 보았으 나 사실의 세부적 내용, 즉 그 비디오테이프를 어떤 사 람과 찍었는가 등에 관한 것은 정당한 관심사에 속하 지 않는다는 것이다(김경환, 2006). 즉 유명연예인의 성생활과 관련된 세세한 정보는 공적인 이익에 부합 하는 공중의 정당한 관심사의 영역에 속하지 않는다 고 판단하였다. 원고의 결혼과 이혼 전력, 결혼 생활, 출산과 양육에 관한 사항을 공개한 사안이 문제된 판결에서 법원은 사생활 공표의 위법성은 공표된 사생활이 공중의 정 당한 관심의 대상이 되는 사항인지 여부(표현 목적의 공공성), 공표된 내용이 진실에 부합하는지 여부(표 현 내용의 진실성), 사실을 왜곡하거나 주제와는 무관 한 내용이 포함되어 있는지 또는 주로 호기심에 호소 하는 흥미 본위의 품위 없는 표현을 사용한 것은 아닌 지 여부(표현 방법의 상당성) 등을 모두 종합하여 개 별 구체적으로 판단함이 상당하다 고 하여 비교형 량 기준을 제시하고 있다(서울중앙지방법원 2005. 8. 12. 선고 2004가합47227 판결). 결국 사생활 침해로부터 면책되기 위해서는 무엇보 다 공익성의 여부가 중요하다. 공익성과 관련된 판례 를 분석한 연구에 따르면 공적인 이익에 관련된 내용 은 크게 1 국가안전보장과 사회질서유지, 2 반사회 범죄방지, 3 대중계몽, 4 소비대중 이익보호와 사회 적 손실의 4가지 주제와 직접 관련된다(이재진ㆍ이 성훈, 2003). 이러한 4가지 주제와 관련된 사적인 정 보의 경우에는 공개를 통해 달성할 수 있는 이익이 개 인의 권익에 대한 보호보다 크기 때문에 공개가 가능 할 수 있다. 그러나 공익성에 대하여 우리 법원은 공중 의 정당한 관심사인가 또는 원고가 공인인가를 통해 판단하거나, 이를 동시에 거론하는 경우도 있었다. 즉 공익성의 구성요건에 공인으로서의 원고의 지위와 공적인 목적을 혼재하여 사용하는 것으로 나타났다. 실제로 대중스타의 사생활과 관련된 보도의 많은 부 분이 이들의 연애 관계, 성형수술, 부부불화, 이혼문 제, 또는 심한 경우 자살의 원인 등에 관한 것들이다. 판례에 따르면 일반인들의 경우에는 이러한 내용의 공개는 당연히 사생활 침해 분쟁으로 연결될 수 있다. 반면 대중스타의 경우에는 사적인 정보가 공개된다 고 하더라도 이것이 공익적 목적에 부합하는 공중의 정당한 관심사에 속한다고 법원이 판단하게 되면 위 29

특 집 / 09 미디어 환경 변화와 인격권 침해 쟁점 하급심 법원은 대중스타에 게 있어 초상권이란 사생활 침해보다는 재산권 침해의 성향이 강하다고 판단하고 대중스타의 초상권 침해부 분에 대해서는 상당히 엄격 한 잣대는 들이 대고 있다. 법성이 조각될 수 있을 것으로 이해된다. 중요한 것은, 전술한 바와 같이, 판례는 대중스타가 완전히 사생활의 비밀 보호 를 포기한 것으로 볼 수는 없다는 것이다. 다시 말하자면 일정한 부분의 사생활 보호는 인정한다는 것이다. 그러나 여전히 어떠한 사안을 보호해야 되는가(어떤 것은 왜 안 되는가?)하는 문제, 인터넷 게시판에 공인으로서의 대중스타들의 동 의를 일일이 얻어서 올려야 하는가에 대한 근거는 아직 제시되지 못하고 있다. 3) 대중스타의 초상권 침해에 대한 법원의 판단 대중스타들이 비록 개인적 정보의 공개에 있어서는 덜 보호될 수밖에 없다고 하더라도 초상권과 관련해서는 상당한 보호를 받는다. 우리나라 법제도 이러한 부분은 명확히 하고 있다. 법원에서 시사하는 바와 같이 대중스타들의 유명세는 대중스타들이 개별적으로 어떤 사람인가보다는 이들이 대중에게 전달되는 이 미지에 근거하고 있다. 따라서 이들의 이미지가 함부로 훼손된다면 이는 심각한 사생활 침해가 될 수 있을 것이다. 특히 초상권이 침해되는 경우가 문제 된다. 초상권이란 개인의 얼굴 기타 사회통념상 특정인임을 식별할 수 있는 신체적 특징에 관하여 함부로 촬영되고 공표되지 않으며, 광고 등의 영리적 목적에 이 용당하지 않을 권리라고 할 수 있다. 구체적으로 이러한 권리는 자신의 초상 이 함부로 촬영, 작성되는 것을 거부할 수 있는 권리 초상이 함부로 공표, 복 제되는 것을 거부할 수 있는 권리 자신의 초상이 함부로 영리목적에 사용되 지 않도록 할 수 있는 권리를 일컫는다(박용상, 2008). 이러한 초상권은 언론중 재법 제5조 제1항 7) 의 인격권 개념에 속하는데, 아직 우리 대법원은 초상권에 대해 명확한 정의를 내리고 있지 않다. 하급심 법원은 대중스타에게 있어 초상권이란 사생활 침해보다는 재산권 침 해의 성향이 강하다고 판단하고 대중스타의 초상권 침해 부분에 대해서는 상 당히 엄격한 잣대를 들이대고 있다. 법원은 우선 초상권이라 함은 사람이 자신 의 초상에 대하여 갖는 인격적, 재산적 이익을 의미하는 것으로서, 헌법 제10조 (행복추구권), 민법 제751조 제1항(재산 이외의 손해의 배상) 등의 규정에 의 7) 언론중재법 제5조(언론 등에 의한 피해구제의 원칙) 1 언론 인터넷뉴스서비스 및 인터넷 멀티미디어 방송(이하 언론 등 이라 한다)은 타인의 생명 자유 신체 건강 명예 사생활의 비밀과 자유 초 상 성명 음성 대화 저작물 및 사적문서 그 밖의 인격적 가치 등에 관한 권리(이하 인격권 이라 한 다)를 침해하여서는 아니 되며, 언론 등이 타인의 인격권을 침해한 경우에는 이 법에서 정한 절차에 따라 피해를 신속하게 구제하여야 한다. 30 2009 언론중재 _겨울

대중스타의 사생활 정보 공개의 한계와 법적 쟁점 할 때 모든 국민은 인격권의 일종으로서 초상권을 침 해받지 아니할 권리가 있다. 이러한 초상권은 사람이 자기의 얼굴 기타 사회 통념상 특정인임을 식별할 수 있는 신체적 특징에 관하여 함부로 촬영 또는 작성되지 아니하고, 촬영된 사진 또는 작성된 초상이 함부로 공 표, 복제되지 아니하며, 초상이 함부로 영리목적에 이 용되지 아니할 권리를 포함하는 것 이라고 밝히고 있 다(서울지방법원 2000. 7. 4. 선고 99나83698 판결). 법원은 또한 고유의 명성, 사회적 평가, 지명도 등 을 획득한 배우, 가수, 스포츠선수 등과 같이 대중의 인기에 의하여 뒷받침되어 그 존재가 사회에 널리 알 려지기를 바라는 유명인사 의 퍼블리시티권을 인정 하고 있다(서울지방법원 2000. 7. 14. 선고 99가합 84901 판결). 같은 맥락에서 유명 연예인 의 성명, 초상, 음성, 연기 등을 본인의 동의 없이 함부로 사용 하는 행위는 불법행위라고 판단하고 있으며(서울고 등법원 2000. 5. 16. 선고 99나30444 판결), 재산적 가치를 가지는 유명인의 성명, 초상 등 프라이버시에 속하는 사항을 상업적으로 이용할 수 있는 퍼블리시 티권은... 인격권과는 별도로 법으로 보호된다 고판 단하고 있다(서울지방법원 1999. 7. 30. 선고 99가합 13985 판결). 그러나 사회적으로 널리 알려져 있는 공적인 인물의 경우 그 인물의 명예가 상당히 침해되 지 않았다면 예술의 자유와 출판의 자유라는 법익을 이익형량해야 한다 는 취지의 판결도 있다(서울지방 법원 1996. 9. 6.선고 95가합72771판결). 이러한 판 결경향을 종합하자면 전반적으로 대중스타의 경우 이들이 공적 인물에 속한다고 하더라도 동의를 받지 않거나 공공의 이익을 위한 것이 아닌 경우에는 초상 권 침해가 면책되지 않는다는 것을 알 수 있다. 4. 결 론 현대사회의 시대적 우상으로 떠오른 대중스타들이 공인에 속하는지 그리고 이들에 대한 사적 정보의 공 개나 초상권의 침해가 어느 정도 허용될 수 있는가에 관하여 명확하게 판단하는 것은 어렵다. 기존의 학술 적인 논의나 법원의 판결문을 통해서도 이러한 문제 를 명확히 해결하기는 불가능해 보인다. 선례구속의 원칙이 없는 우리나라 법체계하에서는 이러한 판단 은 결국 개별 사건들을 다루는 판사들의 판결에 따를 수밖에 없다. 이러한 점에서 판사들은 표현(또는 언 론)의 자유와 개인적 인격권이라는 이익을 적절히 형 량해야 하는 부담을 지게 될 것이고, 판결 과정에서 다 양한 요인들을 고려하게 될 것이라 예상할 수 있다. 결국 대중스타의 공인으로서의 지위나 이들의 사생 활 침해의 정도에 대한 허용 여부 등은 현재 점차 자 리를 잡아가고 있는 소위 공인이론으로 판단하기에 는 무리가 따를 것으로 보인다. 따라서 법원의 판례에 서 정의하고 있는 공인의 범주에 속하는가의 문제는 공인이냐 아니냐의 이분법적 판단보다는 정도의 판 단에 근거해야 할 것이다. 다시 말하자면 여러 다양한 요건들을 고려하여 문제가 된 표현과 관련된 대중스 타가 상당한 정도 공인의 범주에 속한다고 판단된다 면 현재 공인에게 적용되는 사생활 관련 법리가 적용 되어야 할 것으로 사료된다. 8) 우리나라의 경우 대중스타에 대한 기존의 판례들이 다소 혼재된 판단을 내리고 있고, 공인의 유효기간에 대해서도 고려를 해야 하기 때문에 명확한 판단을 내 리는 것이 쉽지 않을 것으로 예상된다. 그럼에도 대중 스타들에 대한 일반적인 평가가 자리를 잡을 때 까지 8) 헌법재판소는 신문보도의명예훼손적표현의피해자가공적인물인지아니면 사인인지, 그 표현이공적인 관심 사안에관한것인지 순수한 사적인영 역에 속하는 사안인지의 여부에 따라 헌법적 심사기준에는 차이가 있어야 한다 고 명시하였다(헌법재판소 1999. 6. 24. 선고 97헌마265 결정). 31

특 집 / 09 미디어 환경 변화와 인격권 침해 쟁점 우리나라 법률과 판례에서 나타난 사생활 침해의 가장 기본적인 판단요인은, 우선 은 해당 인물의 공인성 판단 과 상관없이 공개의 목적이 공적인 것인가의 여부, 그리 고 그 내용이 공중의 정당한 관심사 관련된 것인가 하는 점이다. 는 공인성 정도 에 대한 인식에 근거할 수밖에 없을 것이라 여겨진다. 즉 공인 인지 아닌지를 양극으로 하는 선상의 어느 곳에 위치하는가에 대해 여러 요인 을 통해 판단하고 상당한 정도 공인에 기울어져 있다면 공인으로 판단해도 무 방할 것이다. 그렇다면 어떠한 요인들이 고려되어야 하는가? 우리나라 법률과 판례에서 나 타난 사생활 침해의 가장 기본적인 판단요인은, 우선은 해당 인물의 공인성 판 단과 상관없이 공개의 목적이 공익적인 것인가의 여부, 그리고 그 내용이 공중 의 정당한 관심사에 관련된 것인가 하는 점이다. 따라서 보도를 목적으로 한 대 중매체를 통한 공개인지 아니면 인터넷 게시판에 사적인 목적으로 게재한 것 인지 등을 통해서 목적성 여부 등을 판단해 볼 수 있을 것이다. 또한 사적인 정 보의 공개가 국민들의 알 권리 충족에 얼마나 기여하는가 하는 점도 판단해야 한다. 그러나 이러한 요인은 대단히 추상적이라는 점에서 이를 명확히 알기 위 해서는 하위 요인들을 살펴보아야 한다. 기존의 판례나 학술적 연구들은 1 정치적인가 아닌가 하는 요인과 2 자발적 인가 아닌가 하는 요인을 중요한 판단 기준으로 제기하고 있다. 즉 관련 대중스타 가 정치적인 인물인가 그렇지 않은가 하는 점과 공적 결정(public decision)에 영 향을 미치기 위해서 자발적으로 참여했는가 아닌가를 판단해야 한다는 것이다. 이러한 정치성이나 자발성의 요인이외에도 대중스타의 3 유명세를 살펴보아 야 한다. 즉 얼마나 대중에게 알려져 있으며 대중의 정당한 관심이 높은가를 판 단해야 한다. 이러한 요인과 함께 4 현재 활동 중인가 하는 요인도 살펴야 한 다. 왜냐하면 현재 시점에서 유명한 사람이 과거의 유명인보다는 더욱 공인에 가까울 수 있기 때문이다. 아울러 해당 인물의 공개된 정보가 5 범죄보도 등을 포함하는 사회적 쟁점에 얼마나 관련되어 있는가를 고려해야 한다. 이밖에 법 원에 따라서는 해당 인물이 6 미디어에 대해 얼마나 용이하게 접근할 수 있는 지를 고려할 수 있을 것으로 보인다. 이처럼 다양한 요인들을 고려하여 종합적으로 판단한 후 해당 인물이 공인에 얼마나 가까운가를 판단하고 사생활 침해여부를 결정해야 할 것으로 보인다. 9) 9) 유사하게 박용상(2008)은 개인의 인격권과 표현의 자유(알 권리)와의 비교형량을 위해서는 하나의 기준 에 의존할것이아니라개인 법익의종류와부문에관하여세분화를시도하고, 그에 대립하는공익을다양 한 조합에 의해 비교형량하는 방안을 고려해야 한다고 지적한다. 이러한 고려 요인에는 보도가 공적인물 또는 사인을 대상으로 한 것인가, 또 공적 인물에는 그 지위 및 공공 참여도에 따라 여러 유형이 존재하며, 그러한 공적 인물에 대한 보도라 할지라도 그 사안이 그의 여러 생활영역 중 사적 영역에 관한 보도인가, 공적 영역에 관한 보도인가를 검토해야 한다고 주장한다. 32 2009 언론중재 _겨울

대중스타의 사생활 정보 공개의 한계와 법적 쟁점 앞에서 열거된 요인들 중 어디에 우선순위를 두어야 할 것인가에 대해서는 판결 담당자에 따라서 다를 수 있을 것이다. 또한 더 많은 판결이 나오면서 다른 고려 요인들이 도출될 수 있을 것으로 보인다. 그러나 결국 은 판사들이 이러한 요인들을 최대한 상황에 맞게 고 려하여 공인성 여부와 공개의 인격권 침해여부 등을 판단하게 될 것으로 보인다. 이승선(2004)은 공인 판단과 사생활 침해에 있어 공직자와 같은 명확한 공인과 그렇지 않은 공인을 법 적으로 달리 판단하는 이중적인 잣대가 필요하다고 보았다. 이러한 판단은 올바른 것으로 보인다. 그러나 이와 함께 해당 스타가 얼마나 공인에 가까운가 하는 공인성 정도 판단이 병행되어야 할 것으로 보인다. 비 록 상당한 공인성을 가진 사람과 그렇지 않은 사람의 차이 정도가 어느 정도 유의미하며 어떤 방식으로 법 을 달리 적용할 것인가에 대해서는 좀 더 논의가 필요 할 것이라고 보이나, 공인의 범주가 점차 확대되어가 고 있다는 점을 감안하여 최대한 다양한 요인들을 고 려한 공인성 정도 판단을 통해 문제를 해결한다면 큰 문제가 없을 것이라 생각된다. 그러나 대중스타가 비록 공인으로 판단되었다고 하 더라도 이들의 사생활이 완전히 보호되는 것은 아니 라는 점에서 사생활에 대해 어떤 내용을 어느 정도까 지 허용할 수 있는가 하는 문제는 여전히 쉽지 않은 과제이다. 실제로 잘못된 사적 정보의 공개가 엄청난 사회적 파장을 불러일으켜 대중스타들의 활동을 막 아버릴 수도 있기 때문이다. 그러나 현대 대중스타들 의 경우, 언론이나 인터넷 등을 통하여 자신들의 생활 기반이 되는 인기를 얻고자 하며 때로는 이를 위한 홍 보전략으로 사생활을 공개하는 등의 활동도 공공연 히 하고 있다는 점, 그리고 자신들이 원하지 않은 내용 은 언론에 보도되지 않도록 압력을 가할 수도 있다는 점 등에서 사생활 공개의 허용의 범위를 정하는 것은 쉽지 않을 것이다. 10) 기존의 논의와 법원의 판결례 분석을 통해서 나타 난 바에 따르면 공인의 공적인 정보는 공개가 가능하 며, 공인의 사적 정보의 경우에 어느 정도 공개할 수 있는지는 명확치 않다. 그러나 언론중재법과 판례에 근거하자면 일단 공인으로 인식되는 경우 사적인 정 보라고 하더라도 공개가 사회상규에 어긋나지 않으 며 그 내용이 공중의 정당한 관심사의 영역에 속하는 것으로 판단되는 경우에는 공개가 가능하다고 할 것 이다. 그러나 법원은 단순히 공중의 정당한 관심사이 기보다는 그 사실이 진실에 가까운 경우이며, 공개가 가능한 것은 실제 내용의 큰 주제나 사실자체(예를 들 어 누가 결혼을 했다, 누가 이혼을 했다)이지 그 세부 적인 내용이 아니라는 것(예를 들어 누구와 결혼을 했 는가, 왜 이혼을 했는가)에 대체로 일치한다. 이러한 법원의 판단은 자칫 표현(언론)의 자유와 알 권리를 침해할 가능성이 있다. 왜냐하면 세부적 내용이 담겨 져 있지 않은 기사는 무의미하기 때문이다. 따라서 공인의 사적 정보 보도에 있어서는 적절한 비교형량이 이루어져야 한다. 박용상(1997)은 내밀 한 영역의 경우 보도가 원칙적으로 허용이 안 되며 공 적인 영역이나 사회적 영역에 관한 것인 경우 이는 최 대한 허용한다. 그 사이에 속하는 사사( 私 事 )적 영역 에 있어서는 양자의 이익형량에 따라서 공개의 여부 가 결정되어야 한다 고 간파하고 있다. 이에 따르자면 현재의 우리 법리는 사적인 정보 중 내밀한 영역과 사 사적 영역을 구분하고 있지 않기 때문에 공인과 사인 10) 대중들은 언론을 통해 연예인 부부가 증가하고 있고 이들이 어떻게 결혼에 이르게 되었는가에 대한 사랑이야기를 심심찮게 접하게 된다. 이들의 결혼 발표라든가 또는 결혼식 행사에 대한 보도가 대중스타들의 인기를 배가시키며 동시에 엄청난 부가가치를 창출하는 홍보효과를 낳게 된다. 33

특 집 / 09 미디어 환경 변화와 인격권 침해 쟁점 의 법적용상의 차별성이 거의 없다. 공인의 사사적 영역의 경우에는 특정 사실을 동의 없이 또는 묵시적 동의하 에 밝힐 수 있는 가능성이 좀 더 열려있어야 하는데 이러한 영역에서도 법원의 판단은 엄격한 것으로 보인다. 이러한 법원의 엄격한 법리해석은 좀 더 유연해 져야 할 필요가 있을 것으로 판단된다. 그래서 당사자가 유명세 를 타고 있는 대중스타로서 공인에 속한다고 판단되는 경우 사생활과 관련된 정보라 하더라도 사회적 상규에 어긋나지 않는 긍정적인 내용인 경우라면 공적인 관심사에 속하는 사사적인 것으로 보는 것이 상당하다고 여 겨진다. 그 영역 또한 점차 넓혀 가는 것이 바람직해 보인다. 만일 그 내용이 사실이 아닌 경우에는 차후에 이를 관련법을 적용하여 해결하면 될 것이다. 인터넷과 대중매체가 밀접하게 얽혀있는 시대를 살아가는 대중스타들 은 점차 무거워 지는 짐을 지고 갈 수 밖에 없을 것으로 생각된다. 참고문헌 권영성(2004). 헌법학원론. 서울: 법문사. 김경환(2006). 언론의 사생활 침해에 있어서의 위법성 요건. 언론중재, 98호(봄), pp. 62~78. 김옥조(2007). 미디어법. 서울: 커뮤니케이션북스. 김택수(2002). 판결로 본 연예관련 기사의 법적 문제. 언론중재, 85호(겨울), pp. 4~15. 박용상(2008). 명예훼손법. 서울: 현암사. 박용상(1997). 언론과 개인법익. 서울: 현암사. 윤성옥(2007). 한국 스타의 권리 상품화에 관한 연구: 1990년~2007년까지 스타의 권리 분쟁을 중심으로. 방송문화연구, 19권 2호, pp. 91~122. 염규호(2000). 공적 인물과 명예훼손. 언론중재, 74호(봄), pp. 62~81. 이승선(2004). 연예인의 인격권 침해유형과 언론소송에 있어서 공적 지위 의 특성에 관한 연구. 한국방송학보, 18권 3호, pp. 293~334. 이재진(2009). 인터넷 언론 자유와 인격권. 서울: 한나래. 이재진(2006). 언론 자유와 인격권. 서울: 한나래. 이재진(2004). 연예인 관련 언론소송에서 나타난 한ㆍ미간의 위법성 조각사유에 대한 비교연구: 공인이론 과 알권리 를 중심 으로. 한국방송학보, 18권 3호, pp. 7~50. 이재진ㆍ이성훈(2003). 명예훼손 소송의 위법성 조각 사유로서의 공익성에 대한 연구. 한국언론정보학보, 20호, pp. 141~176. 차용범(2002). 공인의 명예훼손에 대한 판결기준의 변화 추세-판례분석을 중심으로. 한국언론학보, 여름호, pp. 414~445. 한위수 (2004). 공인관련 보도의 법적 제문제: 공인의 명예훼손소송관련 국내 판결의 경향. 언론중재, 91호(봄), pp. 22~36. Bird, E. (1995). For enquiring minds: A cultural study of supermarket tabloids. Oxford University Press. Brown, W. (1970). Imagemaker: Will Rogers and the American Dream. University of Missouri Press. Burr, S. L. (2004). Entertainment law. Thomson West. Dyer, R. (1982). Stars. 주은우 역 (1995). 스타: 이미지와 기호. 서울: 한나래. Nordhaus, J. E. (1999). Celebrity rights to privacy: How far should the paparazzi be allowed to go? Review of Litigation, 18(2), 285~316. Ware, H. E. (1997). Celebrity privacy rights and free speech: Recalibrating tort remedies for outed celebrities. Harvard Civil Rights- Civil Liberties Law Review, 32(2), 449~489. 34 2009 언론중재 _겨울

특집/ 09 미디어 환경 변화와 인격권 침해 쟁점 개정 언론중재법 시행에 따른 실무상 쟁점 검토 Ⅰ. 개정 언론중재법 시행 100일을 돌아보며 양 재 규 언론중재위원회 조사팀장 변호사 2009년 8월 7일 발효된 개정 언론중재 및 피해구제 등에 관한 법률 1) 이지 난 11월 14일로 시행 100일째를 맞았다. 이 기간은 이제까지 경험해보지 못한 새로운 제도가 뿌리내리느라 진통을 겪는 일종의 적응기였다. 개정 언론중재법에는 미처 생각하지 못했던 난제들이 곳곳에 산재해 있어 실 무진들을 곤혹스럽게 만들었다. 한 가지만 예로 들어보면, 언론사닷컴의 법적 지위가 그러했다. 법 시행 전, 대부분의 실무진들은 언론사닷컴이 포털의 뉴스 서비스와 더불어 개정 언론중재법 상 인터넷뉴스서비스 에 포함될 것이라 예 상했다. 그러나 법 시행을 불과 이틀 남겨둔 시점에서 공포된 신문 등의 자유 와 기능보장에 관한 법률 2) 시행령에서는 언론사닷컴을 인터넷신문 으로 규 정하고 있었다(신문법 시행령 제3조 제2항). 위 규정의 문제점은 이것이 전부 가 아니었다. 시행령 부칙 3) 에 의하면, 유독 해당 규정의 시행일만 공포 시점으 로부터 3개월 뒤로 유보되어 있었다. 유보된 기간 동안, 언론사닷컴의 법적 지 위는 또 어떻게 되는 것인지 논란이 있었음은 물론이다. 4) 1) 이하 언론중재법. 2) 이하 신문법. 3) 이 시행령은 2009년 8월 7일부터 시행한다. 다만, 제3조 제2항의 개정규정은 공포 후 3개월이 경과한 날 부터 시행한다. 4) 당시 실무진에서는 이 문제를 다음과 같이 정리했다. 일단, 신문법 시행령 부칙에 따라 시행이 유보된 기 간, 즉 8월 7일부터 11월 5일까지 언론사닷컴은 개정 언론중재법에 의거, 인터넷뉴스서비스에 해당하는 것으로 보았다. 11월 6일부터는 신문법 시행령 제3조 제2항이 발효됨에 따라 언론사닷컴은 인터넷신문에 해당하게 되며 인터넷뉴스서비스로서의 지위는 자동적으로 해제된다. 여기서 자동적으로 를 강조한 이유는 개정 언론중재법 상 인터넷뉴스서비스 에 대한 정의규정(제2조 제18호)이 다음과 같은 형태로 되어 있기 때문이다. 18. 인터넷뉴스서비스 란 언론의 기사를 인터넷을 통하여 계속적으로 제공하거나 매개하는 전자간행물 을 말한다. 다만, 인터넷신문 및 인터넷 멀티미디어 방송, 그 밖에 대통령령으로 정하는 것은 제외한다. 35

특 집 / 09 미디어 환경 변화와 인격권 침해 쟁점 포털의 뉴스서비스를 어떤 식으로 규율할 것인지를 놓 고 많은 논의가 있었지만 개 정 언론중재법에서는 인터 넷뉴스서비스 라는 개념을 신설, 이에 포함시키는 방안 을 채택했다. 지난 100일 동안 여러 시행착오가 없지는 않았지만, 이제는 서서히 포털의 표시의무 5) 라든가 인터넷뉴스서비스 의 범위 등 개정 언론중재법 상의 새 로운 제도들이 제자리를 찾아가고 있다. 6) 또, 예상보다는 다소 적은 수치이지 만 11월 30일을 기준으로 볼 때, 총 127건의 포털을 상대로 한 사건이 접수되 었고 이 중에서 80% 정도가 피해구제된 것으로 나타났다. <표 1> 포털 관련 조정사건 통계 처 리 결 과 조 정 청구건수 조정 조정결정 조정불성립 기각 각하 취하 계류 성립 동의 이의 계속 결정 정 정 59 14 10 31 4 반 론 8 1 7 추 후 1 1 손 배 43 3 1 1 26 12 계 111 18 10 1 2 64 16 <표 2> 포털 관련 중재사건 통계 중재청구 처 리 결 과 건 수 중재결정 중재화해결정 기각 각하 취하 계류 정 정 10 10 반 론 6 6 추후 손배 계 16 16 보다시피, 인터넷신문은 인터넷뉴스서비스에서 제외되게끔 되어 있다. 언론사닷컴이 개념적으로는 인터 넷뉴스서비스에 부합한다 할지라도 인터넷신문으로 되는 순간, 인터넷뉴스서비스가 될 수 없는 이유가 여 기에 있다. 5) 개정 언론중재법 제17조의2 제1항에 따르면, 포털사업자는 정정보도 반론보도 추후보도청구를 받은 경우 지체 없이 해당 기사에 관하여 정정보도청구 등이 있음을 알리는 표시를 해야 하는데 이러한 정정보 도청구 등이 있음을 알리는 표시를 할 의무 를 가리켜 표시의무 라 부르고 있다. 표시의무는 포털의 엄청 난 전파력을 통해 잘못된 기사로 인한 피해가 확산되는 것을 막기 위한 최소한도의 장치라고 볼 수 있다. 이러한 표시의무를 포털사업자가 이행하지 않는다면 손해배상액 산정 시 고려함으로써 간접적으로나마 그 이행을 강제할 수 있다고 한다(여상원, 개정 언론중재 및 피해구제 등에 관한 법률 상 뉴스서비스사업 자와 기사제공언론사의 책임범위. 언론중재, 통권 112호. 언론중재위원회, 2009, p. 17.) 6) 현재 어느 정도 정착 단계에 들어선 포털사업자의 표시의무 이행방식에 대해서 살펴보면, 기사 제목 하단 또는 본문 하단에 본 기사에 대하여 언론중재위원회 심리가 진행 중입니다, 본 기사에 대하여 언론중재 위원회 심리 중임 이라는 문구를 달고 있다. 이것은 언론조정중재규칙 제11조 제3항 접수담당 부서는 인 터넷신문, 인터넷뉴스서비스 및 인터넷 멀티미디어 방송에 대하여 조정이 신청된 경우 법 제17조의2 제1 항에 의거, 해당 기사 제목 바로 밑에 본 기사에 관하여 언론중재위원회 심리가 진행 중임 이라는 문구를 기사 본문 활자와 동일한 크기로 게재하도록 해당 사업자에게 통보한다 에 의거한 것으로 본문 하단보다 는 제목 하단에 표시를 하는 것이 해당 제도를 둔 입법취지에 보다 부합할 것으로 본다. 36 2009 언론중재 _겨울

개정 언론중재법 시행에 따른 실무상 쟁점 검토 물론, 새로운 제도의 시행과 관련하여 여전히 보완 이 필요한 부분도 있고 아직까지 본격적인 논의조차 시작되지 못한 문제도 있다. 그러나 이러한 부분들 역 시 시간이 좀 더 흘러 보다 풍부한 사례들이 축적되면 자연히 해결이 될 것이며 조정 중재실무 또한 확고 하게 될 것으로 보인다. 다만, 그 이전에라도 법 시행 이후 현재까지 실무상 문제되었던 쟁점들은 무엇이 었으며 현장에서는 어떻게 정리, 적용되고 있는지 점 검해보는 것은 큰 의미가 있을 것이다. 논의는 크게 두 부분, 즉 이번 법 개정의 핵심이라 할수있는 포털의 뉴스서비스 와 언론사닷컴 으로 나누어 각각의 경우 실무상 어떤 점들이 다투어졌는 지 살펴보고자 한다. 다만, 개정 언론중재법에 관한 문 헌이나 판례가 부족한 점을 감안하여 본문 중에 다소 주관적인 의견 내지는 주장에 불과한 내용도 포함되 어 있음을 밝혀둔다. Ⅱ. 포털의 뉴스서비스 관련 실무상 쟁점 1. 법 개정 사항 지난 2005년 1월 27일 언론중재법이 처음 제정된 이 후 지속적으로 논란이 되어 왔던 부분이 바로 포털의 뉴스서비스와 관련된 것이다. 당시 많은 언론들 7) 은 포털이 언론행세는 하면서 책임은 지지 않는다며 포 털 책임론 을 주장했다. 개정 언론중재법에서는 이러 한 포털의 뉴스서비스에 언론보도에 준하는 법적 책 임을 물을 수 있도록 인터넷뉴스서비스 라는 새로운 개념을 도입했다. 8) 제2조 18. 인터넷뉴스서비스 란 언론의 기사를 인터넷을 통하여 계속적으로 제공하거나 매개하는 전자간행물을 말 한다. 다만, 인터넷신문 및 인터넷 멀티미디어 방송, 그 밖 에 대통령령으로 정하는 것은 제외한다. 당초에 포털의 뉴스서비스를 어떤 식으로 규율할 것 인지를 놓고 많은 논의가 있었지만 개정 언론중재법 에서는 인터넷뉴스서비스 라는 개념을 신설, 이에 포섭시키는 방안을 채택했다. 위 규정에 따르면, 인 터넷뉴스서비스 가 되기 위해서는 일단은 언론의 기 사를 인터넷을 통해 계속적으로 제공하거나 매개해 야 한다. 그러나 단서에 규정되어 있는 것처럼 인터넷 신문, 인터넷 멀티미디어 방송 9), 그 밖에 대통령령 으로 정하는 것 은 인터넷뉴스서비스 에서 제외된 다. 여기서 그 밖에 대통령령으로 정하는 것 의의미 7) 2006년 8월 17일자 한겨레 책임 안지는 포털, 오보정정 섹션 만들라 ; 2006년 9월 22일자 KBS 미디어포커스 포털 뉴스, 언론기능 외면 언제까지 ; 2006년 9월 22일자 매일경제 신문기사 제목, 포털에선 제멋대로 ; 2006년 11월 22일자 한겨레 포털, 언론처럼 오보 책임 져라 8) 개정 언론중재법 공포 당시 2009. 2. 6.자 관보(제169335호, p. 130.)에 기재되어 있는 법 개정의 이유와 내용을 살펴보면 다음과 같다. 인터넷포털이나 언론사닷컴 등의 뉴스서비스 제공으로 피해가 발생하고 있는데도 불구하고 신속하고 충분한 피해구제가 어려운 실정이므로 인터넷 포털 등을 이 법의 적용 대상으로 하여 피해구제를 신속히 할 수 있도록 하는 한편, 사회적 영향력이 큰 인터넷포털의 뉴스서비스에 대하여 언론중 재 및 피해구제 방안이 마련되어야 한다는 여론이 지속적으로 제기되고 있 는 점을 고려할 때, 인터넷포털 을 이 법의 적용 대상에 포함할 필요가 있 음. 9) 인터넷 멀티미디어 방송에 대해서 인터넷 멀티미디어 방송사업법 제2조 제1호에서는 다음과 같이 정의하고 있다. 제2조 1. 인터넷 멀티미디어 방송 이란 광대역통합정보통신망 등을 이용하여 양방향성을 가진 인터넷 프로토콜 방식으로 일정한 서비스 품질이 보장 되는 가운데 텔레비전 수상기 등을 통하여 이용자에게 실시간 방송프로그램을 포함하여 데이터ㆍ영상ㆍ음성ㆍ음향 및 전자상거래 등의 콘텐츠를 복 합적으로 제공하는 방송을 말한다. 흔히, IPTV라고 불리는 것으로 Internet Protocol Television의 약자이다. 현재 우리나라에서는 KT, SK브로드밴드, LG파워콤 세 개 업체가 서비스를 하 고있는중이다. 37