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3 논 문 구분소유자의 권리의무에 관한 일본의 논의 신 봉 근 전북대학교 법학과 강사, 법학박사 A Study on the Rights and Duties of Individual Owners in the Japanese Condominium Act. Bong-Geun Shin Ph. D. Instructor, Chonbuk National University 초록 : 일본에서도 구분소유권의 목적인 전유부분은 구분소유자의 단독소유권의 범위에 있지만, 이를 아무런 제한 없이 사용할 수는 없다. 즉 구분소유법의 대상인 1동의 건물에는 몇 개의 구분소유권이 밀접하게 존재하여, 상린법적인 제한이 존재한다. 이는 구분소유자의 공동의 이익과 밀접한 관련이 있 다. 구체적으로는, 건물의 증 개축, 건물의 사용목적, 생활방해, 애완동물의 사육, 관리비 등의 납부 문 제에서 발생한다. 공용부분은 배타적 지배권이 배제되며 그 법률관계는 공유이기 때문에, 전유부분의 경우에서 금지되 는 것 이상으로 공동의 이익에 반하는 행위가 금지된다. 공용부분의 사용 및 관리는 규약 및 집회의 결의에 의해서 우선 결정되지만, 그 기초로서 통상의 용법에 따라 사용할 것이 요청된다. 또한 공용부 분의 성질 및 구조에 반하는 사용은 금지된다. 그리고 대지에 관한 권리 의무는 기본적으로 공용부분 의 권리의무와 동일하게 인식된다. Abstract : A Condominium is very popular in modern society. Individually owned units are independent in structure and utilization, but they are parts of a condominium with other individually owned units in shape. So, a resident is closely connected with other residents. As a result, the legal relation, that is to say, many problems about rights and obligations of residents are frequently encountered. The right and obligation of the residents are divided into two parts. One is about the individual ownership space, the other is about the common property. It is natural that the study on it is very meaningful, because it is closely connected with daily life. The law about the rights and duties of individual owners was established in Japan 1962. It is 22 years earlier than Korea. That is to say, many legal problems about it have occurred in Japan since those days. As a result, It is true that there are many theories and cases about it in Japan. Therefore, It is important that we study on the current situation of Japan and the comparative jurisprudence about it. Its contents are mainly extend and reconstruction of the building, immission, raising a pet, maintenance cost, balcony and area site, etc. 논문접수 : 2011. 10. 23. 심 사 : 2011. 11. 21. 게재확정 : 2012. 1. 30. 인권과정의 2012년 5월 25

논 문 Ⅰ. 서 언 현대사회에 있어서 집합건물이 차지하는 비 중은 매우 크다고 볼 수 있다. 구분건물은 구조 상 이용상의 독립성이 있지만, 다른 구분건물 과 물리적으로 하나의 건물을 구성한다는 점에 서, 각 구분소유자들의 공동생활은 서로 밀접하 게 연결되어 있으며, 이로 인하여 각 구분소유 자들의 법률관계, 즉 권리와 의무가 문제되는 것은 당연할 것이다. 우리나라에서도, 층간소음 문제나 애완동물의 사육에서부터 건물의 증 개축 등에 이르기까지, 이에 관한 문제가 많이 발생하고 있다. 물론 이러한 문제는 수인의 한 도와 관련이 있기 때문에, 소송으로까지 비화되 는 경우는 많지 않을 것이다. 하지만 구분소유 자들의 권리와 의무에 관한 문제는 일생생활과 밀접한 관련이 있다는 점에서, 이에 대한 연구 는 큰 의미가 있다고 본다. 구분소유자의 권리와 의무에 관한 법률에 있 어서, 우리나라의 경우는 집합건물의소유및관 리에관한법률 (1984년 4월 10일, 법률 제3725호, 이 하 집합건물법이라 칭한다)에서 규정하고 있다. 1) 이에 해당하는 일본의 법률은 建 物 の 區 分 所 有 等 に 關 する 法 律 ( 區 分 所 有 法 )이다. 일본은 1962년 에 제정한 구 구분소유법이 이에 관한 내용을 규정하였으며, 이후 1983년에 개정한 현행 구분 소유법이 적용되어 시행되고 있다. 우리보다 먼 저 이에 관한 법률을 제정하여 시행해 온 일본 에서는 이미 오래 전부터 구분소유자의 권리와 의무에 대한 사항이 문제되어 왔으며, 이에 대 한 판례와 이론 등이 축적되어 있는 것이 사실 이다. 그러므로 이 문제에 관한 일본의 현황을 연구하며, 우리나라와 일본의 구분소유법제에 대한 해석론과 판례를 비교법적 차원에서 다루 는 것은 의미가 있다고 본다. 구분소유자의 권리와 의무는 주로 관리규약 과 집회의 결의에 의해 결정되며, 구분소유자들 의 이른바 구성원권 과 밀접한 관련이 있다. 구 분소유자의 권리와 의무는 전유부분과 공유부 분에 대한 것으로 나눌 수 있다. 비록 전유부분 이라고 할지라도 상린법적 제약이 존재하며, 이 는 곧 구분소유자들의 공동의 이익에 의해서 그 권리가 제한되고 의무가 뒤따른다는 것을 의미 한다. 이는 공용부분이나 대지에 대해서는 말할 나위도 없을 것이다. 이하에서는 이와 같은 내 용에 대해서 연구해 보기로 한다. Ⅱ. 구분소유자의 권리와 의무 1. 전유부분과 공용부분 (1) 일반론 구조상의 독립성과 이용상의 독립성이 구비 된 건물에 대하여 구분소유권이 성립하는데, 우 리나라의 경우, 구분소유자는 전유부분을 구분 소유권의 목적대로 사용할 권리를 가지며, 공용 부분을 그 용도에 따라 사용할 수 있다. 전유부 분은 구분소유권의 목적인 건물부분으로서 구 분소유자의 소유권이 전속적으로 미치는 부분 을 의미하며(집합건물법 제2조 제3호), 공용부분은 전유부분 이외의 건물부분과 전유부분에 속하 지 않는 건물의 부속물 및 규약으로 정한 건물 부분과 부속건물을 의미한다(집합건물법 제2조 제 4호). 일본에서도 구분소유자는 전유부분에 대하여 소유권 및 구분소유권을 가지고 있으며 2) (일본 구분소유법 제1조, 제2조 제1 2항). 3) 또한 공용부 1) 이에 관한 민법의 규정으로서, 민법 제215조 1항에는 수인이 한 채의 건물을 구분하여 각각 그 일부분을 소유한 때에는 건물과 그 부속물 중 공용하는 부분은 그의 공유로 추정한다. 고 규정하고 있을 뿐이다. 2) 鎌 野 邦 樹 外 1 人, マンション 法, 有 斐 閣, 2003, 25~27면. 26 인권과정의 Vol. 425

구분소유자의 권리의무에 관한 일본의 논의 분에 대하여도 공유지분권을 가지고 있다(동법 제2조). 4) 그리고 대지에 대하여도 일반적으로 이용권, 즉 대지사용권을 가지고 있는데(동법 제 2조 제6항), 5) 이러한 대지사용권에는 대지에 대 한 소유권, 6) 지상권, 임차권, 사용대차 등이 포 함되어 있다. 이와 같이 구분소유자는 각각의 부분에 대하여 권리와 의무를 가지고 있는 것이 다. 7) 그렇다면 구분소유자의 권리와 의무는 각각 의 권리관계에서만 발생하는 것으로 인식해야 하는지, 8) 아니면, 세 부분의 상호간에 어떠한 관계가 있는지에 대해서 검토해야 할 것이다. (2) 상호간의 관계 전유부분에의 권리는 단독소유권이며, 자유 롭게 사용 수익 처분할 수 있다(일본 구분소유 법 제1조, 일본 민법 제206조). 9) 그러나 공용부분 에의 권리는 공유권이므로 이에 대하여 각 공 유자는 각각 한 개의 소유권을 가지고, 각 소유 권이 일정한 비율에 대해 서로 制 限 하여, 그 내 용의 총합이 한 개의 소유권의 내용과 동일하게 성립되는 상태 로 인식 되며, 한 개의 소유권이 양적으로 분할되어 수인에게 속할 뿐만 아니라, 어떠한 형태로든 제한을 받는 것 이 인정되는 것이다. 10) 또한, 대지에 대하여도 그 법률관계 가 구분소유자 전원의 공유 또는 지상권 및 임 차권에 대한 준공유이므로 공용부분의 권리의 무와 동일시하는 것이라고 볼 수 있다. 이와 같이 구분소유권의 두 기둥은 일반적으 로 단독소유권 과 공유 (임차권 등의 준공유)라고 할 수 있다. 그런데 여기서 검토해야 할 사항은 두 요소가 대등한 관계인가, 그렇지 않으면 어 느 하나의 요소가 우위에 있는가의 문제인데, 일본에서는 공유가 단독소유권보다 우위에 있 다고 하는 共 有 優 位 說 이 유력하다고 볼 수 있 다. 결국, 공유 를 제도로서의 구분소유권의 기 초에 놓는다는 의미인 것이다. 11) 한편, 구분소 유권의 내용에 단독소유권과 공유가 동시에 존 재한다면, 단독소유권에 대한 제한이 반드시 필 요하다. 왜냐하면 각각의 구분소유권은 1동의 집합건물 안에 있는 다른 구분소유권과 물리적 인 연속 상에 있어, 구분소유권의 상호간의 행 사가 충돌하기 때문이다. 이러한 충돌의 해결 방안으로서 일본 구분소유법 제6조(구분소유자 의 내재적 의무) 12) 가 존재하며, 이는 전유부분 의 사용방법에 관한 것이라고 볼 수 있다. 13) 2. 규약 및 집회의 결의 규약 및 집회에서의 결의에 대한 의의를 살펴 보기로 한다. 14) 구분건물의 관리를 위해서는 관 3) 이 규정은 우리나라의 집합건물법 제2조 제3호에 해당한다. 이하에서 언급하는 집합건물법의 조항도 같은 취지이다. 4) 집합건물법 제12조. 5) 집합건물법 제20조. 6) 일반적으로는 공유이지만, 개별적 소유라고 할 수도 있을 것이다. 7) 小 沼 進 一, 建 物 區 分 所 有 の 法 理, 法 律 文 化 社, 1992, 5면. 8) 즉 전유부분은 소유권자로서의 권리 의무로부터, 공용부분은 공유권자로서의 권리 의무로부터, 대지는 대지의 법률관계 로부터 발생하는 것으로 인식해야 하는지의 문제이다. 9) 집합건물법 제1조 제2조. 10) 川 井 建, 主 席 民 法 (7), 有 斐 閣, 2007, 306면. 11) 丸 山 英 氣, 區 分 所 有 法, 大 成 出 版 社, 2007, 40면. 12) 집합건물법 제5조. 13) 渡 辺 晋, 最 新 區 分 所 有 法 の 解 說, 住 宅 新 報 社, 2003, 235면. 14) 우리나라의 경우, 규약 및 집회에 대해서는 집합건물법 제28조~제42조에서 규정하고 있다. 이 외에 구분소유자 전원의 집 회결의에 대해서는 집합건물법 제14조 제15조 제16조 등에서 규정하고 있다. 인권과정의 2012년 5월 27

논 문 리조합이 자주적으로 정하는 규칙인 이른바 관 리규약 이 필요하며, 일정한 경우에는 이러한 제 정을 의무사항으로 하고 있다(주택법 제44조). 이 와 같이 건물과 대지 또는 부속시설의 관리 또 는 사용에 관한 구분소유자 상호간의 사항을 규 약으로 정할 수 있으며(집합건물법 제8조), 관리 단의 사무는 집합건물법 또는 규약으로 관리인 에게 위임한 사항 외에는 관리단집회의 결의에 의하여 행한다(집합건물법 제31조). 15) 이 문제에 대하여, 일본의 현행 구분소유법 (1983년)은 구 구분소유법(1962) 16) 과는 다르게 개정되었다. 먼저, 규약 및 집회 결의 등의 관리 제도를 필수적인 것으로 하였다. 구체적으로 관 리단(관리조합)이 반드시 존재하는, 이른바 구분 소유자의 당연 구성원제도를 신설함에 따라(동 법 제3조), 17) 관리단 집회의 결의에 의한 사용 및 관리의 규제를 필연화 하였다. 또한, 규약의 설정 변경과 공용부분의 변경도 구분소유자 4 분의 3이상의 동의(구 법에서는 전원일치)에 의해 쉽게 이루어지도록 하였다(동법 제31조 1항). 18) 즉, 규약 및 집회 결의 등의 관리제도는 구분소 유에 있어서 필수적이며 내재적인 것으로 성립 되었다. 19) 또한, 공유법리와 단체법리와의 관계 에 대해서도, 공용부분의 사용방법 및 관리는 공유법리 와 동일하게 성립한다고 보고 있다. 20) 한편, 우리나라와 일본의 구분건물에 관한 다 수결의 형태에 관해서는, 대체로 동일하지만 건 물의 일부 멸실의 경우의 공용부분의 복구에 대 해서만 차이를 보이고 있다. 21) 3. 구성원권 일본의 구분소유법(1982)은 관리를 위한 단체 에 구분소유자의 당연구성원제도를 신설하였으 며, 관리조합에 대해서 규정하고 있다. 이러한 관리조합의 규정에 규약 및 집회에 관한 내용이 포함되어 있는 결과, 소유권과는 구분되는 단체 법적 요소를 쉽게 발견할 수 있는데, 이것을 이 른바 構 成 員 權 이라고 한다. 구성원권이란 단체 에의 참가권을 의미하며, 참가권은 의결권이 그 15) 우리나라의 경우, 통상의 관리규약은 구분소유자들의 자율적 의사의 합치에 의해 결정되는 데 비하여, 공동주택의 경우에 는 각 시 도별로 지방자치단체가 의무적으로 공동주택관리규약준칙을 정한 후 그 준칙을 참고하여 단지별로 관리규약을 정하게 하고 있다. 한삼인/강용암, 구분소유자의 권리와 의무에 관한 소고, 법과 정책, 제15집 제2호, 제주대 법과정책 연구소, 2009. 8, 334면. 16) 일본의 구 구분소유법(1962)에 의하면, 규약 및 집회 결의 등의 관리제도는 임의적인 것이었다. 즉, 이러한 제도는 구분소 유에 필수적인 것이 아니었다. 또한, 규약을 설정 변경하거나, 규약으로 사용방법과 관리에 대하여 별도로 정하는 것이 가능하였지만(구법 제23조), 이를 위해서는 구분소유자 전원의 서면에 의한 동의를 요구하여(구법 제24조 1항), 결국 설정 자체가 곤란하였다. 그리고 공유법리와 단체법리와의 관계에 대해서도, 구분소유자는 공용부분을 그 용법에 따라 사용하 는 것이 가능하다고 하면서(구법 제13조), 공유법리에는 따르지 않는다고 보았다. 17) 집합건물법 제23조 제1항. 대법원 2002. 12. 27. 선고 2002다45284 판결에서도, 집합건물법 제23조 제1항에서는 건물에 대 하여 구분소유관계가 성립되면 구분소유자는 전원으로써 건물 및 그 대지와 부속시설의 관리에 관한 사업의 시행을 목적 으로 하는 관리단을 구성한다. 고 규정하고 있으므로, 관리단은 어떠한 조직행위를 거쳐야 비로소 성립되는 단체가 아니라 구분소유관계가 성립하는 건물이 있는 경우 당연히 그 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립되는 단체라 할 것이므로 (대법원 1995. 3. 10. 선고 94다49687, 49694 판결 ; 대법원 1996. 8. 23. 선고 94다27199 판결 등), 집합건물의 분양이 개시되 고 입주가 이루어져서 공동관리의 필요가 생긴 때에는 그 당시의 미분양된 전유부분의 구분소유자를 포함한 구분소유자 전원을 구성원으로 하는 관리단이 설립된다고 할 것이다. 라고 판시하였다. 18) 집합건물법 제29조 1항에 의하면, 규약의 설정 변경 폐지는 관리단집회에서 구분소유자 및 의결권의 각 4분의 3이상의 찬성을 얻어서 행한다고 규정하고 있다. 19) 이 외에도, 일본의 현행 구분소유법(1983)은, 관리자에게 소송추행권을 인정하였으며, 의무위반자에 대한 조치 규정 및 임 차인 등의 점유자의 권리의무 규정을 신설하였다. 강혁신, 일본의 건물의 구분소유 등에 관한 법률 에 있어서의 구분소유 권의 동태, 민사법학, 제43~1호, 한국민사법학회, 2008. 12, 173면. 20) 吉 田 徹, 建 物 の 區 分 所 有 等 に 關 する 法 律 の 一 部 改 正 について, 法 律 のひろば, 제56권 제5호, ぎょうせい, 2003. 5. 37면. 21) 우리나라의 경우는 구분소유자의 5분의 4인데, 일본의 경우는 구분소유자의 4분의 3이다. 강혁신, 전게논문, 197면. 28 인권과정의 Vol. 425

구분소유자의 권리의무에 관한 일본의 논의 요체이다. 그리고 의결권은 지분을 기초로 하며 (동법 제38조), 22) 지분은 원칙적으로 전유부분의 면적에 대응한다(동법 제14조). 23) 그러나 참가권은 의결권 만으로 구성되어있 는 것은 아니다. 집회의 결의, 규약의 설정과 변 경, 의무위반자에 대한 결의 등, 의결권과 함께 구분소유자의 수 를 기초로 한다(동법 제39조 1 항, 제31조 1항, 제57조 2항, 제58조 2항 등). 24) 따라 서 구성원권은 의결권 과 구분소유자의 수 를 포함하고 있는 복잡한 구조를 이루고 있다. 이 것은 일종의 단체법적 구성요소라고 볼 수 있 다. 그리고 이러한 구성원권의 비중과 영향력이 다른 권리(전유부분에 대한 권리나 공유부분 대지 에 대한 권리)보다 더욱 증대되었다고 할 수 있 다. 특히 일본의 2002년 구분소유법에서는, 건물 의 재건축에 대한 결의가 구분소유자 및 의결권 의 각 5분의 4이상의 동의(특별다수결의 결의)에 의해서만 가능하다고 규정하기에 이르렀다(동법 제62조). 25) 또한, 공용부분 및 대지의 사용 관리 방법을 정하고 있는 것은 구성원권을 기초로 한 규약 및 집회 등이라고 할 수 있다. 그리하여 일본 구 분소유법 제6조(구분소유자의 권리의무) 26) 의 기능 도 대폭적으로 변경되었는데, 이 규정 자체가 전유부분, 공용부분, 대지의 사용방법, 관리방법 에 관하여, 직접 그대로 적용되는 것이라고 하 기 보다는, 27) 오히려 규약 및 집회의 결의의 내 용을 검토하는 기준으로서의 기능을 하는 것이 라고 볼 수 있다. 한편, 공용부분 및 대지에의 권리와 구성원권 이 충돌하는 문제가 발생하는 것으로서, 주차장 사용권 에 관한 분쟁이 있다. 28) Ⅲ. 전유부분에 대한 권리와 의무 1. 상린법적 제약 구분소유권의 객체인 구분건물은 여러 개의 전유부분과 공용부분으로 구분되어 있지만, 한 편으로는 전체적으로 하나의 건물을 구성한다 는 점에서, 구조적인 특수성이 있으며, 이로 인 하여 구분소유권의 내재적 한계가 발생한다고 볼 수 있다. 즉 구분소유권에는 대하여는 소유 권적 절대성을 인정할 수 없으며, 구분소유자의 권리는 당연히 제한되는 것이다. 29) 이러한 구분 소유권의 내재적 제한은, 구분건물에서의 공동 질서를 유지하기 위하여, 구분소유자의 행위를 제한하는 규약을 제정하는 정당성을 부여하는 근거가 되는 것이다. 30) 다만, 이러한 구분소유 권의 내재적 제한은 합리성을 결여해서는 안 되 22) 집합건물법 제37조. 23) 집합건물법 제12조. 일본의 경우, 지분에 대해서는 규약에 별도로 정하는 것이 허용되고 있는데, 일반적으로는 소유권의 크기로 정해지고 있다. 24) 집합건물법 제38조 1항에 의하면, 관리단 집회의 의사는 이 법 또는 규약에 특별한 규정이 없는 경우에는 구분소유자 및 의결권의 각 과반수로써 의결한다. 라고 규정하고 있다. 25) 이 입법은 구성원권 이 전유부분의 권리나 공용부분(대지)의 권리에 비하여, 그 비중이 크다는 것을 의미하는 것으로서, 이는 결과적으로 이러한 세 권리 사이의 균형을 깨뜨리는 것이라고 평가할 수 있다. 丸 山 英 氣, 전게서, 42면. 한편, 일본의 2002년 구분소유법에서는, 공용부분의 변경의 개정, 공용부분의 유지 관리에 관한 관리자의 권한 강화, 단지 내 건물의 재건축 승인 결의 등의 내용이 수록되었다. 강혁신, 전게논문, 169면. 26) 집합건물법 제5조. 27) 물론, 이러한 기능도 부정할 수는 없다. 28) 더욱이, 일본의 구분소유법에서는 임차인 등의 점유자의 권리의무에 관한 명문이 있지만(동법 제6조 제4항), 이러한 자들 이 어떠한 형태로 참가권이 확보되는가는 앞으로 검토해야할 문제라고 볼 수 있다. 또한, 구분소유자, 점유자의 의무 위반 에 대한 조치는 구성원권에 의한 전유부분에의 권리, 공용부분(대지)에의 권리에 제한을 가하는 것이다(동법 제57~60조). 29) 塩 崎 勤, 區 分 所 有 關 契 訴 訟 法 : 裁 判 實 務 体 系 19, 靑 林 書 院, 1992, 263~264 ; 강혁신, 공동주택에서의 전유부분의 사용방 법과 공동의 이익에 관한 연구, 법학연구, 제24집, 한국법학회, 2006, 91면. 인권과정의 2012년 5월 29

논 문 고, 다수의 구분소유자의 다양성에 부응할 수 있는 것이어야 할 것이다. 31) 이와 같이 마찬가지로, 구분소유권의 목적인 전유부분은, 구분소유자의 단독소유권의 범위에 있다고 하여, 아무런 제한이 없이 사용할 수 있 다는 의미는 아니다(일본 민법 제206조). 구분소 유법의 대상인 1동의 건물에는 몇 개의 구분소 유권이 밀접하게 존재하며, 입체적인 상린관계 를 이루기 때문이다. 이와 관련하여, 일본 민법 의 상린관계에 관한 조항만으로는 충분하지 않 다. 즉 이에는 공용부분 이라고 하는 요소가 존 재하지 않을 뿐만 아니라, 구분소유법에 포함되 어 있는 구성원권적 요소인 관리제도 가 존재하 지 않기 때문이다. 그러므로 별도의 특별법이 필요하다고 볼 수 있을 것이다. 32) 2. 구분소유자의 공동의 이익 전유부분에 있어서, 구분소유자는 건물의 보 존에 유해한 행위, 그 밖에 건물의 관리 또는 사 용에 관하여 다른 구분소유자의 공동의 이익에 반 하는 행위를 하면 안 된다(동법 제6조 제1항). 33) 즉 본 규정은 구분소유의 관계를 개별소유권의 집합으로 보아 사적소유권을 전제로 하므로, 34) 구분소유자는 전유부분에 대한 독점적 소유권 을 가지고 있지만, 그 사용에 제한이 따른다는 의미이다. 35) 공동의 이익에 반하는 행위를 하는 경우, 관리조합은 불법행위에 대한 손해배상청 구(일본민법 제709조), 의무위반자에 대한 조치를 청구할 수 있다(동법 제57~60조). 36) 또한, 다른 구분소유자들도 개별적으로 분양(매매)계약의 해제 또는 불법행위에 대한 손해배상을 청구할 수 있다. 여기서 언급한 구분소유자의 공동의 이익 에 반하는 행위가 무엇인가에 대해서는, 당해 행위 의 필요성의 정도, 다른 구분소유자가 입은 불 이익의 태양 및 정도 등을 비교형량 하여 결정 해야 한다. 37) 또한, 단순히 재산 관리적 관점보 다는 공동 생활적 관점에서의 공동의 이익이 고 려되어야 한다. 38) 일반적으로, 공동의 이익에 반하는 행위는, ⅰ) 부당훼손행위, ⅱ) 부당외관 변경행위, ⅲ) 부당사용행위, ⅳ) 공해 및 사생 활의 침해 등 4가지로 분류할 수 있다. 39) 그렇다 면 구체적으로 어떠한 유형이 이에 해당하는지 에 대해서 논의해 보기로 한다. (1) 건물의 증 개축 우선, 집합건물의 이용과 관련하여 건물의 증 개축에 관한 것이 있다. 우리나라의 경우, 구분건물의 내부 벽을 철거 또는 파손하여 증 개축 하는 행위는 금지되고 있다(집합건물법 제5 조 제2항). 즉 이러한 행위는 건물의 안전에 위협 을 주는 것이며, 건물의 보존에 해로운 것이기 30) 한삼인/강용암, 전게논문, 329면. 31) 西 澤 宗 英, マンション 學, 제7호, 日 本 マンション 學 會, 1999. 4. 16면. 32) 이러한 구분소유법은 상린관계적 요소를 포함하고 있지만 그것이 전부는 아니라는 것에 주의를 해야 할 것이다. 33) 집합건물법 제5조 제1항. 34) 稻 本 洋 之 助 / 鎌 野 邦 樹, コメンタール マンション 區 分 所 有 法, 日 本 評 論 社, 1997, 43면. 35) 이는 구분건물이 물리적 일체성을 지니고 있는 당연한 결과이다. 塩 崎 勤, 전게서, 270면. 36) 집합건물법 제43조~제46조. 37) 그 기준이 매우 추상적이기 때문에, 어떤 행위가 공동의 이익에 반하는 행위 에 해당하는지에 대해서 일의적이고 명확하 지 않은 사례도 적지 않다. 東 京 高 判 1978년 2월 27일 판결, 金 融 法 務 事 情, 제875호, 31면. 따라서 규약을 작성할 경우, 공 동의 이익에 반하는 행위를 구체적이고 명확하게 규정하는 것이 좋다(동법 제3조 전단, 제30조 제1항). 즉 규약에는, 공동 의 이익에 반하는 행위 를 구체화하며 명확히 한다는 의의도 있는 것이다. 渡 辺 晋, 전게서, 238면. 38) 日 本 法 務 省 民 事 參 事 官 室 編, 新 しぃマンション 法, 商 事 法 務 硏 究 會, 1994, 272면. 39) 渡 辺 晋, 전게서, 235면. 각 구분소유자의 존재와는 별도로 추상적인 공동의 이익이 존재하는가에 대해서는 검토를 요한다. 30 인권과정의 Vol. 425

구분소유자의 권리의무에 관한 일본의 논의 때문이다. 일본에서도 전유부분이라고 할지라 도, 건물의 주요 구조를 이루는 부분의 증 개 축은 규약 및 집회의 결의의 유무에 관계없이 금지된다. 이 경우 관리조합은 행위의 정지를 청구할 수 있다(동법 제6조 및 제57조). 40) 이러한 규약의 내용에는, 전유부분의 증 개 축을 하는 경우, 관리조합이나 이사회의 승인을 얻는 것이 필요하다는 등의 내용이 있으며, 증 개축의 대상이 되는 부위가 전유부분에 속 하는지의 여부, 건물의 존립, 통일미에 영향을 미치지 않는지의 여부 등을 판단하여, 승인의 가부를 결정해야 한다는 내용 등이 포함될 것이 다. 또한 분쟁을 사전에 예방하기 위한 타당한 조치도 포함된다. 41) 그러한 경우에도, 관리조합 은 구분소유법 제6조 및 제57조 또는 규약에 의 한 행위정지의 청구권을 행사할 수 있다. 42) (2) 건물의 사용목적 구분소유자는 전유부분을 사용목적의 제한 없이 이용할 수 있는가. 우리나라에서도 전유부 분이 주거의 용도로 분양된 것인 경우에는 구분 소유자는 정당한 이유 없이 그 부분을 주거 이 외의 용도로 사용할 수 없다(집합건물법 제5조 제 2항). 주로 문제가 되는 것은 음식영업, 풍속영 업, 각종교실(요리교실, 댄스교실 등), 최근에는 종 교 활동 등의 경우이다. 규약이나 집회의 결의로 건물의 사용목적이 정해져 있는 경우에는 이에 구속되는지, 아울러 규약으로 사용목적을 변경할 수 있는지가 문제 가 된다. 이는 특히 주상복합건물(예컨대, 1, 2층 이 상점 사무실, 3층 이상이 주거 등)에서 주로 발 생하는 문제인데, 최초의 규약으로 이용목적을 제한하는 경우에는, 그에 따라 취득 입주하는 것이므로 입주자는 이에 구속된다고 볼 수 있을 것이다. 그런데 문제가 되는 것은 도중에 사용목적을 변경하는 경우일 것이다. 건물의 구조가 사전에 정해진 경우(예컨대, 1, 2층에 점포 등)에는, 규약 을 설정 변경하여 주거에 변경을 가한다든지, 점포에 변경을 가하는 것에 대한 결의는, 이해 관계자가 없거나 이의를 제기하지 않는 경우에 만 가능하다. 그리고 사전에 사용목적에 따른 이용자가 있는 경우에는, 일부의 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미치는 것이므로 규약변 경을 유효한 것으로 하기 위해서는, 그 구분소 유자의 승낙이 필요하다(동법 제31조 제1항). 43) 즉 이러한 경우에는, 일반적으로 사용목적의 변 경이 어려우며, 사용방법의 변경이나 관리비의 증감 등은 가능하다고 볼 수 있다. 44) 그렇다면 규약에 의하지 않고, 집회의 결의에 의해 사용목적이나 사용방법의 변경이 가능한 가. 이 문제는 규약의 설정 변경의 방법이 집 회의 결의 보다 엄격한 것을 어떻게 보는가에 달려 있을 것이다. 규약에서 영업목적을 집회의 결의로 정하기로 한 경우에는, 집회의 결의로 이러한 결정을 하는 것은 인정된다고 볼 수 있 지만, 규약에 그러한 형태의 문언이 없다면 이 는 인정될 수 없다고 보아야 할 것이다. 45) 그리 고 규약으로 정해야 하는 것이 법률상으로 요구 40) 집합건물법 제43조. 41) 吉 田 徹,, 전게논문, 58면. 42) 구분건물의 증개축과 관련한 우리나라의 판례로서, 대법원 2010. 1. 14. 선고, 2009다66150 판결이 있다. 43) 집합건물법 제29조 제1항. 44) 東 京 高 判 2003년 12월 4일 판결, 判 例 時 報, 제1860호, 66면. 복합건물의 점포의 영업시간은 집회의 결의로 정하는 것이 가 능하며, 아파트의 1층 부분에서의 주점의 심야까지의 영업의 금지, 덕트(duct) 등의 철거를 구하는 관리조합의 청구가 구 분소유법 6조, 57조에 의하여 인정되었다. 神 戶 地 尼 崎 地 判 2001년 6월 19일 판결, 判 例 時 報 제1781호 131면. 45) 이와 관련하여, 대법원 2006.7.4. 자 2006마164,165 결정에서는 나아가 이 사건 점포가 스타벅스 커피숍이 영업을 개시 하기 전인 2004. 12. 27. 관리단 대표위원회의 승인을 거쳐 최종적으로 커피숍 으로 업종이 변경되기는 하였으나, 건물의 인권과정의 2012년 5월 31

논 문 되는 경우에는 이에 따라야 할 것이다. 한편, 규약 및 집회의 결의에 위반한 경우, 관 리조합은 행위의 정지를 청구 할 수 있으며(동법 제6조, 제57조), 또한 손해배상을 청구할 수도 있 다(일본민법 제709조). 그렇다면 구분소유자 개인 이 주거 이외의 목적에 대한 사용금지의 청구 및 불법행위로 인한 손해배상의 청구를 할 수 있는가에 대해서는 관리조합이 그러한 청구를 하지 않는 경우에는 할 수 있다고 적극적으로 해석해야 할 것이다. 구체적 사례로서 주거용 이외의 사용을 규약 으로 금지하고 있는 분양 맨션(건물)에서, 병원 의 간호사 등의 육아를 위해서 보육실로 사용하 는 것은 구분소유자의 공동의 이익에 반하는 것 으로서 이에 대한 관리조합으로부터의 사용금 지의 청구가 인정되고 있다. 46) 그밖에 맨션(아 파트)의 1층에서 특정한 종교 활동을 하는 것이 구분소유자의 공동의 이익에 반하는지가 문제 가 된 사안에서, 오움(オウム) 신자가 임차하여 불특정다수의 신자가 출입하며, 수업용 테이프 의 음성이 유출되는 건물에 있어서, 관리조합으 로부터의 임대차계약의 해지가 인정된 사례 47) 가 있다(동법 제60조). 48) (3) 생활방해 소음, 악취, 진동, 매연 등의 생활방해(immission) 는 구분소유의 건물에만 발생하는 문제는 아니 지만, 그 구조상의 특성으로 인하여 다른 형태 의 건물보다 심각하게 발생하는 것도 사실이다. 구체적인 사례로서, 1층 점포의 임차인이 경 식 스낵 점을 경영하며, 점포 내에 노래방을 설 치하고 오전 2시 3시 까지 영업한 결과, 2층 3층의 주민은 수면부족과 정신착란에 시달리고, 일부 주민은 거주지를 옮기기까지에 이른 사안 에서, 법원은 주민들이 청구한 오후 10시부터 오전 8시까지의 노래방에 대한 사용금지 가처분 신청에 대해서, 피해상황, 지역성, 당사자의 화 합에 이른 경위 등을 참작하여 그 청구를 인정 하였다. 49) 여기서 특이한 점은, 이 사안의 경우 노래방 소음의 수치가 일본의 공해방지조례의 기준을 밑돌고 있다는 사실이다. 이는 건물의 구조를 참작하여 내린 결정이라고 보아야 할 것 이다. 또한 가처분의 상대방이 건물의 소유자가 아닌 임차인이라는 사실도 눈여겨 볼만 하다. 즉 이 경우, 이러한 행위정지는 의무 위반에 대 한 조치로서, 관리조합이 일정한 절차를 거쳐 임 차인에 대하여도 청구할 수 있다고 하는 사실에 주의해야 할 것이다(동법 제57조 4항, 제60조). 50) 일본의 현행 구분소유법에 의한다면, 행위정 지청구를 대신하여 손해배상청구가 인용될 수 있음은 당연하다. 심야시간에 주상복합건물 1층 에서의 주점의 영업금지와 덕트(duct) 51) 등의 철거를 청구한 관리조합의 주장이 인용되었으 구분소유자로 구성된 관리단의 규약에 의하면, 관리단 집회의 의결 내용이 특정 구분소유권의 권리에 영향을 미칠 사항에 관하여는 당해 구분소유자의 동의를 얻어야 하는 것으로 규정하고 있는바(관리단규약 제27조), 업종의 지정 내지 변경에 관한 사항은 특정 구분소유자의 권리에 영향을 미칠 사항이라고 할 것이므로 당해 구분소유자의 동의를 얻어야 할 것이 고 라고 하였다. 46) 渡 辺 晋, 전게서, 237면. 橫 浜 地 判 1994년 9월 9일 판결, 判 例 タイムズ 제859호 199면. 47) 橫 浜 地 判 2000년 9월 6일 판결, 判 例 時 報 제1737호 90면. 종교의 자유라는 문제와 충돌되는 면이 없지 않지만, 다수의 자가 시간을 한정하지 않고 출입하며, 거주자의 불안, 공포감이 증폭되고, 교단에서 그것을 제거하려는 노력이 없다면 부득이하 다는 것이다. 48) 집합건물법 제46조. 49) 橫 浜 地 判 1981년 2월 18일 결정, 判 例 タイムズ 제435호 84면. 50) 집합건물법 제43조 3항에서도, 제1항 및 제2항의 규정은 점유자 가 제5조 제4항에서 준용하는 동조 제1항에 규정한 행위 를 한 경우 또는 그 행위를 할 염려가 있는 경우에도 이를 준용한다고 규정하고 있다. 51) 공기조절 또는 연기 등을 뽑기 위한 배관을 의미한다. 32 인권과정의 Vol. 425

구분소유자의 권리의무에 관한 일본의 논의 며, 52) 임차인이 경보기를 울리고, 방망이로 현 관을 두드리는 등의 행위를 하여, 관리조합이 임차인인 구분소유자에 대하여 제기한 손해배 상청구가 인용된 사례가 있다. 53) 또한, 각각의 구분소유자들 역시 행위정지청구를 할 수 있는 권리가 있다. 54) (4) 애완동물의 사육 애완동물의 문제는 일상생활과 밀접한 관련 이 있어, 이와 관련한 법률문제가 자주 발생한 다. 우리나라의 경우 애완동물의 사육을 금지하 고 있지는 않지만, 이로 인하여 공동주거생활에 피해를 주는 경우에는 관리주체의 동의를 얻도 록 하고 있다(공동주택관리령 제5조 3항 4호). 일본의 경우, 이러한 애완동물의 문제는, 건 물의 사용에 관한 구분소유자 상호간의 사항 (동 법 제30조)에 해당하기 때문에, 규약으로 규칙을 정하는 것이 가능하며, 애완동물의 사육을 금지 하는 것도 가능하다. 실제로 일본의 여러 관리 규약에 의하면, 작은 새 따위를 제외하고는 일 반적으로 애완동물의 사육이 금지되고 있다. 그 런데 이와 같이 규약에 애완동물의 사육금지 조 항이 있는 경우에, 그 효력이 어떠한지에 대한 문제가 제기되는데, 동 조항이 법률의 규정에 위반하고 있다든지, 현저히 부당한 경우 등이 아니라면, 그 규약의 효력은 유효하다고 보아야 할 것이다. 55) 일본의 판례도 규약의 이러한 애완동물의 사 육금지 조항을 유효한 것으로 보고 있다. 56) 또 한, 이를 금지하는 규약과 사용세칙은 일본민법 제90조의 공서양속에 반하는 것이 아니며, 57) 애 완동물의 사육금지를 청구하는 것도 권리남용 에 해당하지 않으며, 58) 더욱이 애완동물의 마릿 수를 제한하는 것도 가능하다고 보고 있다. 59) 또한, 애완동물의 사육금지는 이로 인하여 구체 적인 피해가 발생하는 경우로 한정되지 않는다. 구체적인 사례로서, 구분소유자의 사용차주가 전유부분에서 비둘기에게 모이를 주는 행위는 구분소유자의 공동의 이익에 반하는 행위이므 로, 관리조합은 사용대차계약의 해지와 불법행 위로 인한 손해배상청구를 할 수 있다. 60) 향후 이러한 유형의 분쟁은 차츰 증가할 것으 로 본다. 관리조합의 입장에서는 일정한 조건부 로 애완동물의 사육을 인정하는 것도 고려해 볼 수 있을 것이며, 사육자의 입장에서도 손해배상 기금 등을 마련하는 조치들이 필요하다고 본 다. 61) (5) 관리비 등의 미납 집합건물에 있어서, 공용부분의 각 공유자는 규약에 달리 정함이 없는 한 그 지분의 비율에 따라 공용부분의 관리비용 기타 의무를 부담한 다(집합건물법 제17조). 즉 구분소유자는 관리비 나 수선적립금 등 각종 비용에 대한 납부의무가 52) 神 戶 地 尼 崎 支 判 2001년 6월 19일 판결, 判 例 時 報 제1781호 131면. 53) 東 京 地 判 1999년 1월 13일 판결, 判 例 時 報 제1678호 75면. 54) 전술한 橫 浜 地 決 1981년 2월 18일의 결정은, 구 구분소유법상의 결정인데, 이러한 의무 위반에 대한 행위정지의 조치는 그 당시의 법률에는 존재하지는 않았다. 55) 渡 辺 晋, 전게서, 242면. 56) 東 京 高 判 1994년 8월 4일 판결, 判 例 時 報 제1509호 71면. 무엇보다도, 안내견과 같이, 동물의 존재가 사육주의 일상생활의 생존에 불가결한 의미를 가지고 있는 특단의 사정이 인정되는 경우에는 별도로 정한다. 57) 東 京 地 判 2002년 11월 11일 판결. 58) 東 京 地 判 1994년 3월 31일 판결 ; 東 京 地 判 1998년 1월 29일 판결. 59) 東 京 地 判 2003년 6월 10일 판결. 60) 東 京 地 判 1995년 11월 21일 판결, 判 例 時 報 제1571호 88면. 61) 이는 한국과 일본, 모두에게 해당하는 사정일 것이다. 인권과정의 2012년 5월 33

논 문 있다. 이를 체납하는 것은 구분소유자의 공동의 이익에 반하는 행위이므로, 관리조합(단체) 및 관리자가 의무위반자에 대한 조치(즉, 사용금지 및 경매)를 청구할 수 있는지의 문제가 있다. 일본 판례의 입장은 확고하지 않다. 전유부분 의 사용금지조치를 인정하는 사례와 인정하지 않는 사례가 있다. 사용금지(동법 제58조) 62) 도 변제에 대한 심리적 압박이 될 수 있으며, 제3자 에의 양도나 임대가 가능하여, 그 수익으로부터 의 변제나 채무승계에 의한 회수를 기대할 수 있으므로, 적극적으로 해석하는 사례가 있다. 63) 반면에, 구분소유자의 공동의 이익에 반하는 것 을 인정하면서도, 전유부분의 사용금지가 체납 구분소유자의 관리비 납부의지를 유도하는 것 도 아니고, 다른 구분소유자에게 어떠한 이익을 주는 것도 아니므로, 소극적으로 해석하는 사례 도 있다. 64) 어느 것이 타당한 해석인가에 대해 서는 일률적으로 판단하기 어렵지만, 구분소유 자 전원의 의사로 전유부분에 대한 강제적 사용 금지조치를 결의한다면, 이를 인정할 수도 있다 고 보아야 할 것이다. 65) 사용금지의 조치로도 구분소유자가 관리비 등을 납부하지 않는다면, 최후의 수단으로서 경 매(동법 제59조) 66) 를 청구하는 것도 고려해 볼 수 있을 것이다. 67) 하지만 실무상 관리비 등의 미납에 대하여 경매를 청구할 수 있을지에 대해 서는 의문이다. 68) 우리나라의 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다41779 판결에 의하면, 집합건물 법률 제45조에서 정하는 구분소유자의 전유부 분 및 대지사용권에 대한 경매청구권이 발생하 려면, 같은 조 제2항에서 정하는 구분소유자 및 의결권의 4분의 3 이상의 다수에 의한 관리단집 회의 결의가 있는 것만으로는 부족하고, 그에 앞서서 집합건물법 제45조 제1항 및 제5조 제1 항에서 정하는 구분소유자가 건물의 보존에 해 로운 행위 기타 건물의 관리 및 사용에 관하여 구분소유자의 공동의 이익에 반하는 행위를 한 결과, 공동생활의 유지가 심히 곤란하게 되었다 고 하는 요건이 충족되어야 한다고 보고 있 다. 69) 한편, 관리비 등의 미납이 불법행위를 구성하 는가에 대해서도 논의의 대상이 되고 있는데, 관리조합이 구분소유자에게 관리비 등의 납부 의무의 이행을 청구하는 경우는, 이미 일반적으 로 이행지체 등의 채무불이행이 되어, 이로 인 한 불법행위가 성립한다고 보아야 할 것이다. 그렇다면, 구분소유자 1인이 불법행위에 기한 손해배상청구를 할 수 있는지에 대해서도 문제 가 되는데, 그것을 부정한 사례가 있다. 70) 62) 집합건물법 제44조. 63) 大 阪 地 判 2001년 9월 5일 판결, 判 例 時 報 제1785호 59면. 64) 大 阪 高 判 2002년 5월 16일 판결, 判 例 タイムズ 제110호 253면(전게 大 阪 地 判 2001년 9월 5일 판결의 항소심 판결). 65) 이는 일본법의 해석에서 특히 그렇다고 볼 수 있다. 하지만 한국의 사정에서는 그 실현가능성이 그리 크지 않을 것 같다. 66) 집합건물법 제45조. 67) 납입의무의 위반으로 인한 경매로부터 관리조합이 우선변제를 받을 수 있는가라는 문제가 있다. 관리조합은 관리비를 지 불하지 않은 구분소유자에 대하여 채무불이행을 이유로 채무명의를 가지고 강제집행을 할 수 있는 것은 당연하다. 이러한 강제집행을 하는 목적은 미지급 관리비 등의 추심이며, 경매는 이를 위한 수단에 불과하다고 볼 수 있다. 그리고 이 경우, 구분소유자가 경락인이 될 수 없는 것도 당연하다. 하지만, 그렇다고 하여 관리조합이 관리비 등을 당연히 수취할 수 있다 는 의미는 아니라고 보아야 할 것이다. 丸 山 英 氣, 전게서, 48면. 68) 이는 한국법뿐만이 이니라, 일본법의 해석으로도 그렇다. 69) 대법원 1995.3.14. 선고 94다52966 판결도 집합건물법 제45조 제1항 소정의 경매신청은 집합건물의 구분소유자가 건물의 보존 관리 사용을 해하여 공동생활을 유지하기가 심히 곤란하게 된 때, 관리인 또는 관리단집회의 결의에 의하여 지정 된 구분소유자가 당해 구분소유자의 전유부분 및 대지사용권의 경매를 구할 수 있도록 하여, 당해 구분소유자를 공동생활 에서 축출하는 방법으로 두고 있는 법적 장치라고 판시하여 같은 입장을 취하고 있다. 70) 東 京 地 判 2001년 10월 7일 판결, 判 例 時 報 제1432호 86면. 이러한 문제가 발생하는 경우는, 관리조합이 분열되는 경우이다. 34 인권과정의 Vol. 425

구분소유자의 권리의무에 관한 일본의 논의 Ⅳ. 공용부분에 대한 권리와 의무 1. 일반론 (1) 의의 공용부분은 모든 구분소유자들이 공동으로 이용하는 건물부분이다. 이러한 공용부분에는 계단 복도 현관과 같은 구조상의 공용부분과 규약으로 정한 규약상의 공용부분이 있다. 이러 한 공용부분은 구분소유자 전원의 공유에 속하 며, 각 공유자는 공용부분을 사용할 수 있다(동 법 제11조 1항, 제13조). 즉, 공용부분은 배타적 지 배권이 배제되며 그 법률관계는 공유이기 때문 에, 전유부분의 경우에서 금지되는 것 이상으로, 구분소유자의 공동의 이익에 반하는 행위를 하 는 것이 금지된다(동법 제6조 1항). 공용부분의 사용 및 관리는 규약 및 집회의 결의에 의해서 우선 결정되지만, 그 기초로서 통상의 용법에 따라 사용할 것이 요청되고 있으며(동법 제13조 ), 71) 공용부분의 구조 및 성질에 반하여는 사용 할 수 없을 것이다. 일본의 현행 구분소유법에 는 규약이 없는 경우의 사용 및 관리에 관한 원 칙적인 규정이 있다(동법 제14조, 제17~19조). 72) 일본의 현행 구분소유법은 구법에 비하여 단 체법적 성격을 강화하였다. 다시 말하면, 공용부 분에 대한 권리와 의무는 공유권에서 발생하는 권리의무(이것도 단체법적으로 수정되고 있다)와 구성원권 에서 발생하는 의무가 병존하고 있지 만, 후자의 비중이 높다고 볼 수 있다. 73) 공용부 분의 권리와 의무에 관한 분쟁에는 규약 및 집 회의 결의에 관한, 이를테면 구성원권적 권리에 관한 것이 많다. 규약 및 집회의 결의가 아니라 고 할지라도, 일본의 현행 구분소유법 제6조에 기하여 공용부분의 사용방법 등에 대하여 행위 정지의 청구를 할 수 있음은 물론이다(동법 제57 조). (2) 제3자의 사용 및 수익 원활한 관리 등을 위해서 공용부분을 제3자 에게 사용하게 할 필요가 있는 경우가 있다. 예 컨대, 관리사무실, 관리용 창고, 기계실 그 밖의 대상물의 관리 및 집행을 위해 필요한 시설을 관리 사무를 위임받은 자가 사용하게 하거나, 전기실 등을 전력회사가 사용하게 하거나, 가스 시설을 가스회사가 사용하게 할 수 있다(일본 표 준관리규약 제16조 제1항). 또는 광고탑, 간판 등 의 공용부분 등(주차장 및 전용사용부분을 제외하 고) 74) 의 일부를 제3자가 사용하게 할 수 있다(동 규약 16조 2항). 각 구분소유자는 공용부분에서 발생하는 수 익을 지분의 비율로 취득할 수 있다(동법 제19 조). 그러나 이에 대하여 당연히 청구권을 행사 이른바 기초공사( 地 上 げ) 에 가담한 어느 구분소유자가 건물을 붕괴하여 재개발하므로 관리비 등을 지불하지 않아(그 밖 에 관리조합운영의 불신의 조장, 임시총회 등의 위법한 소집 등으로), 구분소유자의 1인이 불법행위로 인한 손해배상청구 를 한 사안이다. 관리비 등의 청구권자는 구분소유자의 전체라고 볼 수 있는데, 원고가 손해배상청구를 하기 위해서는, 관 리조합과 원고가 일체관계에 있지 않으면 안 된다고 하고 있다. 71) 예컨대, 복도나 계단을 荷 物 놓는 장소로 사용하거나, 현관이나 입구에서 영업행위를 하는 것은 통상의 용법에 따르지 않 는 사용방법이라고 볼 수 있다. 통상의 용법에 따르지 않는 사용은 공동의 이익에 반하는 행위가 된다. 渡 辺 晋, 전게서, 246면. 집합건물법 제11조에 의하면, 각 공유자는 공용부분을 그 용도에 따라 사용할 수 있다고 규정하고 있다. 72) 집합건물법 제14조~제19조. 73) 濱 崎 忝 生, 改 正 區 分 所 有 法 の 槪 要, 社 團 法 人 商 事 法 務 硏 究 會, 1983. 27면. 이에 반하여, 일본의 구 구분소유법은 구분소유 자의 개별적 소유권을 중요시하였고, 공용부분의 사용 및 관리에 관하여는 공유의 법리가 우선 적용되었다고 할 수 있다 (구법 제12~13조). 74) 여기서, 광고탑, 간판 등의 사용에 대하여, 주차장 및 전용사용 부분을 제외하고 라고 되어 있는 것은, 주차장에 대하여는 관리조합이 주차장의 사용을 인정하는 경우, 그 사용계약에 따라야 하기 때문이며, 또한 전용사용부분에 대해서는, 별도의 규약으로 정할 필요가 있기 때문이다. 인권과정의 2012년 5월 35

논 문 할 수 있는 것은 아니다. 75) 예컨대, 공용부분에 있는 주차장의 사용료 수익은 일단 구분소유자 들의 단체에 합유 로 귀속하여 단체의 재산을 구성한다. 76) 그리고 집회 결의 등에 의하여 구 분소유자들에게 수익을 배분하는데, 그 금액 및 시기가 구체적으로 결정될 때에 비로소 각 구분 소유자들이 행사할 수 있는 권리로서의 수익금 배분청구권 이 발생한다. 즉 구분소유자로부터 의 관리조합 에 대한 직접적 청구는 인정되지 않는다. 77) 또한, 관리규약에 의하면 공용부분에 서 발생한 수익은 그 외에도, 관리비용에의 충 당 및 차 년도에의 이월 등을 할 수 있다. 78) 그 리고 제3자에게 공용부분을 사용하게 하는데 있 어서는, 사용대가의 유무, 유상인 경우의 사용료 등, 사용조건을 명확히 할 필요가 있을 것이 다. 79) 2. 관련판례 (1) 공용부분의 부당한 훼손 변경 일본의 구 구분소유법 시행 당시의 판례로서, 10층 건물의 구분소유자 1인이 외벽에 10~15cm 의 원통형의 구멍을 뚫어, 동 건물의 다른 구분 소유자가 원상회복의 청구소송(구 구분소유법 제 5조 제1항)을 제기한 사례가 있다. 이에 대하여, 법원은 당해 행위의 필요성의 정도, 그로 인하 여 다른 구분소유자가 입은 불이익의 태양 및 정도 등의 모든 사정을 비교하여 원상회복을 인 정하였다. 80) 그리고 일본의 현행 구분소유법은 명문으로 구분소유자 전원 또는 관리조합법인 에 의한 행위정지청구가 인정되고 있는데(동법 제57조), 각 구분소유자에게도 역시 공용부분의 부적절한 사용에 대한 원상회복청구권이 있다 고 보고 있다. 81) 법리적으로는 이를 보존행위라 고 보는 것이 합당할 것이다(동법 제18조 제1항 단서). 그런데 주의해야 할 것은, 구분소유자가 단독으로 소를 제기한 경우에 지출한 비용에 대 해서는, 관리조합에 부당이득반환청구를 할 수 없다는 것이다. 82) 이와 관련하여, 대법원 2010.2.25. 선고, 2008 다73809 판결은 집합건물의 지하 2층 전기 기 계실은 집합건물에 있어서 구조상 구분소유자 전원의 공용에 제공되는 부분으로서 공용부분 에 해당한다고 할 것인바, 피고들이 공용부분인 위 전기 기계실에 그들의 사우나 영업을 위해 필요한 이 사건 각 시설물을 별도로 설치한 것 은 집합건물의 공용부분을 그 용도에 따라 사용 하는 것에 불과한 것으로 볼 수는 없고, 그 시설 물 설치장소를 배타적으로 점유 사용하는 것 75) 일본의 표준관리규약에는 주차장사용료 그 밖의 대지 및 공용부분 등에 관계되는 사용료는 그것들의 관리에 충당하는 외 에는 수선적립금으로 적립하는 것이 행해지고 있다(표준관리규약 제29조). 기계식 주차장에 대하여는 그 유지 수선에 많 은 비용이 요구되는 것에 비추어 특히 관리비와 수선적립금을 구분하여 경리하는 것도 가능하다고 하고 있다(동 규약 29 조 관계 논평). 76) 이는 주차장을 공용부분 으로 보는 법리적 귀결일 것이다. 千 葉 地 判 1996년 9월 4일 판결. 그리고 단체의 성질과 관련하여, 대법원 2010.4.29. 선고 2008다50691 판결에서도, 신축 아파트의 구성원들의 단체를 조합 이라 하여 그 법률관계를 합유 로 보고 있다. 77) 千 葉 地 判 1996년 9월 4일 판결. 78) 東 京 地 判 1991년 5월 29일 판결. 79) 渡 辺 晋, 전게서, 247면. 80) 東 京 高 判 1978년 11월 27일 판결, 金 融 法 務 事 情 제875호 31면. 81) 東 京 地 判 1981년 9월 30일 판결, 判 例 時 報 제1038호, 321면. 그렇게 해석하는 것은, 다른 구분소유자의 합의를 받아들이지 않는다는 것이라는 이유에서부터, 일부 구분소유자의 불이익이 시인되는 것이 성립되기 때문이라는 것이다. 그리고 이와 관련하여, 외벽면의 공작물의 철거, 철책의 철거는 구분소유자 전원의 필요적 공동소송이 아니라고 한다. 82) 東 京 地 判 1980년 7월 7일 판결, 判 例 時 報 제990호 251면. 다른 구분소유자는 분담의무를 부담하고 있지만, 관리조합이 관 리비에서 비용을 부담하려면 집회의 결의 또는 규약의 정하는 바가 필요하다고 하기 때문이다. 36 인권과정의 Vol. 425

구분소유자의 권리의무에 관한 일본의 논의 으로 보아야 할 것이며, 따라서 이 사건 각 시설 물의 설치는 공용부분의 변경 내지 관리에 관한 사항에 해당하여 집합건물법 제15조 제1항 또는 제16조 제1항의 규정에 의한 이 사건 건물 구분 소유자들의 적법한 집회 결의에 의한 동의가 필 요하다고 보았다. (2) 공용부분의 증 개축 일본의 구 구분소유법 당시에 공용부분에 있 어서 권리의무에 관한 규약의 효력이 분쟁의 대 상이 된 사례가 있다. 83) 주택공단의 분양 단지 에 있는 건물의 2층 206호실을 분양받은 구분소 유자가 주택부분에 접속하여, 발코니에 알루미 늄 샷시 製 유리 창, 베고야 합판, 발포 스치롤 등을 사용하여 온실을 축조하여, 그 구분소유자 가 속한 관리조합이 규약의 위반을 이유로 온실 의 철거를 구한 사안이다. 제1심에서는 관리조 합의 청구를 기각하였지만, 84) 제2심과 최고재판 소에서는 반대로 관리조합의 청구를 인용하였 다. 제2심은, 본 사건과 같이 집합주택으로 이루어진 단지의 경우는, 자기 소유의 주택에 대해서도, 주민 전체를 위해서 소유권의 행사가 많이 제한되고 있으며(구법 제5조, 일본 건축협정 제10조 참조), 특히 공용부분에 있어서, 개인의 자유는 더욱 제한되고 있으며, 이러한 필요와 현실 때문에 마련된 것이 본 사건의 규약이다. 이러한 자치규칙이 적용되는 이상 당연히 그 구 속을 감수해야 하며, 그렇지 않으면 이러한 집 합주택의 단지에서 생활하는 것이 허용되지 않 는다. 고 하였다. 85) 이처럼 항소심은 규약을 자 치규칙 으로서 중요시하며, 그 결과로서 규약에 의해 소유권이 제한받는 것을 인정한다. 즉, 구 분소유자에 의한 발코니의 개조는 허용되지 않 으며, 원상회복을 하지 않으면 안 된다는 결론 이다. 86) 최고재판소에서도 관리조합의 청구를 인용하 였다. 87) 최고재판소에서는, 규약의 효력이 공공 의 복지(일본헌법 제13조)와 재산권의 보장(일본 헌법 제29조)에 반하여 공서양속(일본민법 제90조) 에 반한다는 상고이유에 대하여, 헌법은 사인 간의 관계에 직접 적용되지 않으며, 공서양속에 반하는 것도 아니라고 보았다. 이러한 종류의 판례는, 그 후에도 계속해서 나오고 있다. 구분 소유자가 북측의 외벽과 실내의 내벽에 구멍을 뚫어 가스 탕비기를 설치한 사안에서, 관리자가 제기한 원상회복청구소송이 인용되었다. 88) 3. 대지에 대한 권리와 의무 83) 일본의 구분소유법이 처음 발효되었을 당시에 나온 판례인데, 구분소유법과 관련된 분쟁으로서 최초의 최고재판소 판례이 다. 이 판례와 유사한 사안은 현재에도 발생하고 있다. 84) 즉, 제1심에서는 발코니의 개조가 위 건축협정에서 금지하는 개축에 해당 하는지의 여부를 판단하는데 있어서는, 당해 발코니가 있는 주택의 구분소유자가 소유권에 의하여 행사할 수 있는 재량을 고려해야 하며, 게다가 발코니 개축의 성질 에 비추어, 공동의 이익을 위해서는 이를 제한하는 범위가 필요 최소한의 범위에 그쳐야 하는 것이다. 東 京 地 判 1970년 9월 14일 판결, 判 例 時 報 제606호 16면. 이러한 제1심의 구분소유권에 관한 인식은 구 구분소유법의 입장에 충실한 것이라 고 볼 수 있다. 즉, 제1심에서는 규약으로서의 효력이 있는 건축협정이 증 개축을 금지하고 있는 것은 건물의 미관, 중량 가중의 정도, 비상통로의 확보 라는 3가지 사항에 근거하고 있는 것으로서, 발코니를 개조하더라도 이를 침해하는 것이 아 니라면 건축협정에서 금지하고 있는 개축에는 해당하지 않는다고 한다. 결국, 이 사안은 규약위반에 해당하지 않는다는 결 론이다. 85) 東 京 高 判 1972년 5월 30일 판결, 下 民 集 제23권 제5~8호 288면. 86) 제1심과 제2심의 차이는, 규약에 대한 인식이 다르다는 것도 있지만, 구분소유건물을 둘러싼 사회의 실태가 변화하였다는 것에서도 찾아야 할 것이다. 제1심이 증 개축 금지의 실질적 근거로 든 3가지 사항에 대해서도, 제1심과는 다른 사실인정 과 가치판단을 하고 있다. 제2심의 구분소유권에 관한 관점은 일본의 현행 구분소유법에 적합한 것이라고 할 수 있다. 87) 最 高 裁 判 所 1975년 4월 10일 판결, 判 例 時 報 제779호 62면. 88) 東 京 地 判 1991년 12월 8일 판시 제1402호 55면. 인권과정의 2012년 5월 37

논 문 우리나라의 경우 대지사용권은 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 갖는 권 리로서, 구분소유자가 갖는 전유부분의 면적의 비율에 따라 공유지분을 보유하고 대지를 사용 할 권리를 갖는다. 이러한 대지사용권은 규약으 로 달리 정하지 않는 한, 구분소유자가 갖는 전 유부분과 분리하여 처분할 수 없다(집합건물법 제20조). 일본에서도 대지는 구분소유자 전원의 공유 또는 지상권 및 임차권에 대한 준공유인 경우가 많다. 89) 따라서 대지에 대한 권리와 의무는 기 본적으로 공용부분에 대한 권리 의무와 동일 하게 인식되고 있다. 구체적 사례로서, 단지방식 의 주택공급에 있어서 이전에 분양받은 주택의 전유부분의 면적이 새로 분양한 주택의 전유부 분의 면적 보다 작아서 이전에 분양 받았던 구 분소유자들에 의해서 구성된 관리조합이 공유 지분의 침해를 이유로 공사 금지의 가처분을 구 한 사안이 있다. 90) 우리나라의 경우 대지사용권은 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 갖는 권 리로서 구분소유자가 갖는 전유부분의 면적의 비율에 따라 공유지분을 보유하고 대지를 사용 할 권리를 갖는다. 이러한 대지사용권은 규약으 로 달리 정하지 않는 한, 구분소유자가 갖는 전 유부분과 분리하여 처분할 수 없다(집합건물법 제20조). 우리나라의 경우 대지사용권은 전유부 분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 갖 는 권리로서 구분소유자가 갖는 전유부분의 면 적의 비율에 따라 공유지분을 보유하고 대지를 사용할 권리를 갖는다. 이러한 대지사용권은 규 약으로 달리 정하지 않는 한, 구분소유자가 갖 는 전유부분과 분리하여 처분할 수 없다(집합건 물법 제20조). 여기서 문제가 되는 것은, 분양자의 법적 지 위이다. 법원은 대지가 채권자(주택구입자)와 채 무자(주택공급업자)의 공유이며, 문제가 된 공사 가 공유 대지의 관리에 대한 처분임을 인정하였 다. 그러나 모든 사정을 고려한다면 본건 단지 의 공용부분의 이용관계에 거의 영향을 미치지 않는 범위에서, 주택의 규모와 구조를 위 사업 계획을 수행하기 위해 결정 변경하며, 필요한 본건 대지의 이용권한을 채무자에 유보하는 것 은, 채권자들을 포함한 주택구입자와 채무자 간 의 분양계약에 있어서의 (묵시적)합의가 성립되 었다는 것을 인정하는 것이 상당하다 고 한다. 요컨대, 공유지에 있어서 분양자의 우위를 묵시 적 합의 로써 인정하고 있다. 그로 인하여, 계약이 물권적 법률관계보다 우선하는 결과가 되었다. 본 판결에서 이러한 법리가 도출되는 것은, 단지의 분양이 공익사업이라는 점, 주택에 대한 수요의 변동에 부합할 필요가 있다는 점, 계약 서에 동일한 양식으로 기재하지 않는다는 점, 주택구입자가 대지에 대하여 관심이 없다는 점 등으로부터 나오는 것이다. 그러나 어느 것이든 지 그 이유에는 많은 의문이 있다. 첫째, 묵시적 합의 라고 하는 논리로 계약법이 물권법에 우선 하는 것은 무리가 있다고 본다. 구분소유관계가 성립되려면 구분소유법이나 공유법 등 소유권 의 논리에 의해 규율되어야 하기 때문이다. 또 한, 만약에 이전의 주택구입자인 구분소유자가 전매를 한다면, 그 전득자에게도 이러한 묵시적 합의를 인정할 수 있을 것인지에 대한 의문이 생긴다. Ⅴ. 전용사용권 1. 의의 89) 그 밖에 개별적 권리인 경우도 있다. 90) 神 戶 地 判 1979년 11월 9일 결정, 判 例 時 報 제974호 112면. 38 인권과정의 Vol. 425

구분소유자의 권리의무에 관한 일본의 논의 각 구분소유자는 공용부분이나 대지 등을 그 용법에 따라서 사용하는 것이 가능하다(동법 제13조, 제21조). 그런데 그 공용부분이나 대지 등의 전부 또는 일부를 특정 구분소유자 또는 제3자가 배타적으로 사용하는 경우가 있다. 이 러한 권리를 전용사용권이라고 한다. 91) 예컨대, 대지의 일부를 주차장이나 정원으로 사용한다 든지, 공용부분인 옥상을 비어가든(beer garden) 으로 사용한다든지, 광고탑을 설치하는 등이 그 것이다. 이러한 전용사용권은 당사자 사이의 합 의에 의해 설정되는 채권적 권리인 것이다. 92) 그리고 전용사용권은 규약에 의해서 설정되는 것이 일반적이다. 또한 전용사용권의 폐지도 규 약에 의하지만, 전용사용권의 폐지로 인하여 특 별히 영향을 받는 구분소유자가 있는 경우에는, 그 구분소유자의 승낙을 받지 않으면 전용사용 권을 폐지할 수 없다(동법 제31조 1항). 93) 이른바 전용사용권에 관한 분쟁은 일본에서 1975년 이후에 많이 발생하고 있다. 94) 현행 구 분소유법(1983)은 여러 가지 이유로 인하여 이에 관한 규정을 신설하였다. 95) 또한, 2001년 구분 소유법은 전유부분 및 공용부분 또는 대지나 부 속시설에 대하여, 이에 관한 형상, 면적, 위치, 사용목적, 이용 상황 및 지불한 대가 등을 종합 적으로 고려하여, 구분소유자들의 형평에 맞는 규약을 정하지 않으면 안 된다고 하고 있으며 (동법 30조 제3항), 원시규약으로 전용사용권을 설정하는 것에 대하여 어느 정도 제한을 가하였 다. 이 규정의 출현으로 인하여, 기존에 존재하 는 전용사용권에 관한 문제가 전면적으로 해결 되었다는 의미는 아니다. 96) 한편, 그렇다면 이러한 물권적 성질을 지닌 전용사용권은 어떠한 형식으로 공시되어지는가. 전용사용권은 관리단집회의 의결이나 규약에 의해서 설정되어지기 때문에, 공시도 또한 이러 한 공시방법에 의해서 행해지는 것이다. 관리단 집회의 의사록이나 규약은 관리자가 보관한다. 관리자가 없는 경우는, 건물을 사용하고 있는 구분소유자 또는 그 대리인 중에서, 규약 또는 관리단집회의 결의에 의해 정해진 자가 보관자 가 된다(동법 제33조 제1항, 제42조). 97) 그리고 이 해관계인의 열람 청구가 있는 경우에는 정당한 이유가 있는 경우를 제외하고는 이에 응해야 한 다(동법 33조 제2항). 98) 또한, 관리단집회의 의사 록이나 규약은 눈에 잘 띄는 장소에 게시하여야 한다(동법 33조 제3항). 2. 법적 성질 및 유효성 (1) 법적 성질 일본에서 전용사용권의 법적 성질에 대해서 는, ⅰ) 공유의 제한설, ⅱ) 임차권설, ⅲ) 지상 권설, ⅳ) 지역권설 등이 주장되고 있다. 99) 전용 91) 일본의 표준관리규약 제2조 제8호에서도, 전용사용권에 대하여, 대지 및 공용부분 등의 일부에 대하여, 특정 구분소유자 가 배타적으로 사용할 수 있는 권리를 말한다. 라고 정의되어 있다. 92) 渡 辺 晋, 전게서, 248면. 93) 東 京 地 判 1997년 7월 23일 판결에 의하면, 車 路 의 무상 전용사용권이 인정되는 경우에는, 전용사용권을 폐지하는 취지의 규약의 변경은 전용사용권을 갖고 있는 구분소유자의 승낙이 필요하다고 하고 있다. 94) 丸 山 英 氣, 叢 書 民 法 總 合 判 例 硏 究 Ⅲ, 三 省 堂, 1995, 1면 이하. 95) 그 이유에 대해서는, 濱 崎 忝 生, 改 正 區 分 所 有 法 の 槪 要, 法 曹 會, 1992, 5면. 최고재판소는, 1998년에 4개의 중요한 판결을 판시하였다. 最 高 裁 判 所 1998년 10월 22일 판결, 民 集 제52권 제7호 1555면 ; 最 高 裁 判 所 1998년 10월 30일 판결, 民 集 제52 권 제7호 1604면 ; 最 高 裁 判 所 1998년 10월 30일 판결, 判 例 時 報 제1663호 90면 ; 最 高 裁 判 所 1998년 11월 20일 판결, 判 例 時 報 제1663호, 102면. 96) 일본의 전용사용권의 현황에 대해서는, 靑 山 正 明, 現 代 の 都 市 と 土 地 私 法, 靑 山 書 林, 1997, 214면. 97) 집합건물법 제30조 제1항 제2항. 98) 집합건물법 제30조 제3항. 인권과정의 2012년 5월 39

논 문 사용권의 설정은 유상 및 무상계약에 의한 설 정, 단체적 의사형성에 의한 설정 등, 방법 의 사 상황 등에 따라, 당사자에 따라, 여러 가지 의 종류가 있으며, 따라서 그 법적 성질은 하나 라고 볼 수 없다. 전용사용권의 법적 성질을 정 하는 경우에, 2가지의 상이한 요청이 있다. 먼저 수익자의 입장에서는, 권리가 안정되어 있으며 의사에 반하여 소멸되지 않아야 한다는 것이다. 그리고 수익자 이외의 공유자의 입장에서는, 필 요이상으로 권리가 강하면 안 되고 다른 구분소 유자의 이익과 균형이 깨지지 않아 공평한 것이 어야 한다는 것이다. 일본의 법원은 전용사용권의 설정은 공유물 의 변경에 해당하지 않으며, 공유물의 관리에 관한 사항이라고 판단하고 있다. 100) 그러한 경 우에는, 특별히 영향을 받는 구분소유자의 동의 가 필요하다고 한다. 즉, 이것은 공유의 법리에 의해 설정되고 있는 경우이다. 그러나 전용사용 권은 매매계약 및 규약에 의해 매수인 전원의 동의로 개별적으로 설정하는 경우가 일반적이 다. 101) 공유목적물의 사용방법을 결정하는 것은 집 회의 의결 내지 규약이다. 일본의 현행 구분소 유법에 의하면, 집회의 의결 및 규약의 설정 변경 폐지는 관리단집회에서 이루어진다(동법 제31조, 제39조). 102) 그런데, 앞에서 소개한 최 고재판소의 판례 103) 는 개별적 합의에 의한 매 매계약과 규약에 의해서 설정된 주차장의 전용 사용권의 설정 폐지 및 사용료의 유상화와 증 액은 규약의 변경을 수반하는 것이지만, 관리조 합의 자치를 인정하는 동시에, 최종적으로는 법 원의 후견적 입장을 중요시하였다. 즉, 규약 변 경의 필요성 및 합리성과 사용료의 적정액에 대 한 최종적 판단은 법원이 한다는 것이다. 또한 최고재판소는 전용사용권의 법적 성질에 대해 서 명시적이지는 않지만, 채권적 성질이 보다 강해졌다고 보고 있다. 104) 즉 전용사용권은 지 상권이나 지역권과 같이 공용부분에 대한 직접 적 배타적 지배권이라고 하는 물권적 성질보 다는, 임차권과 같이 일정한 사용대가를 지불하 면서 공용부분의 사용을 요구할 수 있는 채권적 성질이 보다 강하다는 것이다. (2) 유효성에 관한 판례 일본의 최고재판소는 공동주택의 구입자와 분양자와의 사이에 주차장 전용사용권의 설정 을 약정하는 것은 공서양속에 반하지 않는다고 보고 있다. 105) 이 사안에서 제2심은 상고이유로 서, 우선 주차장 전용사용권 설정계약이 附 合 契 約 이며, 전용사용권을 상실해도 고정자산세를 면제받지 않으며, 전용사용권자 이외의 자가 다 른 곳에 주차장을 두는 경우와의 불균형이 크기 때문에, 주차장 전용사용권의 설정은 사회적으 로 부당한 이윤의 추구로서, 일본 민법 제90조 (공서양속)에 반한다는 것이었다. 그러나 최고재 판소는 이러한 상고이유를 전원일치로 기각하 였다. 하지만, 이 판결에 의한다고 할지라도 전용사 용권에 관한 문제는 여전히 존재한다. 먼저, 과 99) 丸 山 英 氣, 區 分 所 有 法, 大 成 出 版 社, 2007, 60면. 100) 大 阪 高 判 1977년 9월 12일 판결, 判 例 タイムズ 제361호 259면. 101) 일본의 구 구분소유법에서는 포괄적 설정과 개별적 설정이 구분되어 있지 않았다. 그러나 일본의 현행 구분소유법에서는 양자가 각각 분화되어 있는 동시에 후자의 비중이 높다. 102) 집합건물법 제29조. 103) 最 高 裁 判 所 1998년 10월 22일, 民 集 제52권 제7호 1555면. 104) 丸 山 英 氣, 전게서, 61면. 105) 最 高 裁 判 所 1981년 1월 30일 판결, 判 例 時 報 제996호 56면. 40 인권과정의 Vol. 425

구분소유자의 권리의무에 관한 일본의 논의 연 전용사용권이 인정될 수 있다고 보아야 할 것인가의 문제이다. 예컨대, 맨션 분양의 경우 에, 매수인은 매도인으로부터 매매계약의 하나 의 약정을 통하여, 전용사용권에 관한 원시규약 의 구체적인 내용이 제시되며, 그에 따라 매매 계약이 체결된다. 즉 이러한 약정 및 내용을 인 정하지 않기로 하는 맨션 분양계약은 받아들여 지기 어려운 것이 사실이다. 이러한 배경에서 전용사용권 설정계약을 무효로 해야 한다는 것 도 생각해 볼 수 있을 것이다. 106) 그러나, 일본의 최고재판소는 이를 부정하여, 매도인과 매수인(구분소유자) 상호 간에도 설정 의 합의가 있으며, 동시에 그 내용을 충분히 이 해하고 있다는 이유로, 전용사용권의 설정은 유 효한 것이라고 보았다. 즉, 매매계약서, 중요사 항 설명서, 관리규약안의 기재에 비추어 보면, 본건 주차장의 전용사용권은 본건 맨션의 분양 에 수반하여, 상고인(매도인)이 특정 구분소유자 에게 분양한 것인 바, 위 전용사용권을 취득한 특정 구분소유자는 위 주차장을 전용 사용하여 취득한 것을, 위 전용사용권을 취득하지 않은 구분소유자는 위 전용사용을 승인하여야 할 것 을, 각각 인식하여 이해한 것이 명백하며, 분양 업자인 상고인이 매수인의 경솔에 편승하여 전 용사용권 분양대금의 명목으로 폭리를 얻는 등, 전용사용권의 분양계약이 공서양속에 반한다고 인식해야 할 사정도 존재하지 아니한다. 라고 판시하였다. 107) 3. 대상 (1) 대지 등 전용사용권이 설정되는 장소로는 우선 대지 가 있다. 대지의 일부를 주차장으로 하는 경우 가 가장 전형적이다. 1층의 구분소유자가 그와 접하는 바로 아래의 대지를 전용 정원으로 하는 경우도 많다. 108) 건물의 공용부분으로는 옥상 부분의 전용사용권이 있다. 그 용도는 상업용 공간이나 옥상광고탑의 설치 등이다. 또한 공용 부분의 외벽에 광고탑을 설치하기 위해서 전용 사용권을 설정하는 경우도 있다. 또한, 발코니의 법적 성격을 공용부분이라고 한다면(물론, 이에 대해서는 다툼이 있다), 발코니 에 인접하고 있는 구분소유자에게 전용사용권 이 설정되어 있다고 보는 것이 일반적이다. 109) 이러한 발코니는 다른 전용사용권과는 달리 화 재 등의 긴급피난처로서 이용되는 이외에, 다른 구분소유자는 사실상 이용할 수 없으며, 발코니 에 대한 전용사용권을 인정하더라도, 다른 구분 소유자에 특별한 손해는 없는 것으로 보인다. 일본의 표준관리규약에서도, 발코니, 현관문, 창틀, 창유리, 1층에 접하는 정원 및 옥상 테라 스에 대하여, 특정 구분소유자가 이것을 배타적 으로 사용하는 것을 인정하고 있다(동 규약 14조 1항). 그리고 전용 정원에 대하여는, 사용자가 관리조합에 전용사용료를 납입하지 않으면 안 되는 경우도 있다(동 규약 14조 2항). (2) 주차장의 전용사용권 106) 실제로, 일본의 법원은 본건 맨션 분양의 경우에, 매수인은 전용사용권의 성질 및 효력 등, 계약의 기본적인 부분에 관하 여 충분히 이해한 상태에서 계약을 체결한 것이라고 말할 수는 없기 때문에, 매도인과 매수인 전원과의 사이에 있어서, 매도인이 전용사용권을 분양하여 그 대가를 취득하는 것에 관하여, 유효한 합의가 성립되었다고 볼 수는 없으며, 매도인 에 의한 전용사용권의 분양은 그 효력을 부정해야만 한다. 고 판시하기도 하였다. 福 岡 高 判 1996년 4월 25일 판결, 判 例 時 報 제1582호 44면. 107) 最 高 裁 判 所 1998년 10월 22일 판결, 民 集 제52권 제7호 1555면. 108) 전용 정원은 방음(출입구의 소음에 대하여)과 방범의 기능을 일부분 담당할 수 있는 경우가 있다. 109) 규약에는, 이러한 구분소유자에 전용사용권을 인정한다고 규정되어있는 경우가 많다. 인권과정의 2012년 5월 41

논 문 공동주택에서 자동차를 보유하기 위해서는, 통상 건물 내의 공용부분이나 대지의 일부가 주 차장으로 이용되어진다. 이러한 주차장을 이용 하는데 있어서의 사용료 설정에 대해서도 여러 가지의 방법이 있을 수 있다. 그리고 이에 관한 주차장 사용 규칙이 문제된다. 이에 대해서는 일부의 구분소유자에게만 전용사용권이 설정되 는 등, 특정한 자에게만 유리하게 되는 경우도 있는데, 이는 종종 분쟁의 원인이 되기도 한다. 일본에서 일반적으로 일부의 구분소유자에게 주차장의 사용을 인정하는 방법으로는, ⅰ) 분 양방식, 즉 공동주택 분양의 실제에 있어서, 전 유부분과는 별개로 주차장 전용사용권을 구입 하는 자에게 분양하는 방법, ⅱ) 유보방식, 즉 아파트 분양업자나 이전의 지주 등이 전용사용 권을 유보하여, 스스로 이용하거나 또는 임대하 는 방법, ⅲ) 임대방식, 즉 관리조합과 특정 구 분소유자 사이의 임대차계약에 의해 전용사용 권을 인정하는 방법 등이 있다. 이 중에서 분양 방식과 유보방식은 이전에는 일반적인 방법이 었다. 일본의 법원도 분양방식에 있어서 전용사 용권의 설정대가가 분양업자에게 귀속하는 것 을 용인하였다. 110) 또한 유보방식에 있어서 분 양업자에게 유보되는 전용사용권 설정계약은 그 법적 성질이 사용대차와 유사한 비전형계약 으로서. 공서양속에 위반되지 않고 적법하다고 보았다. 111) 그러나 분양방식과 유보방식에 의한 전용사 용은 주차장을 이용할 수 있는 구분소유자와 그 렇지 않은 구분소유자가 고정되어 있어서 분쟁 이 발생하는 경향이 있다. 최근의 공동주택에서 는, 분양방식이나 유보방식은 채용되지 않고, 주 로 임대방식에 의하여 주차장의 전용사용권이 설정되고 있다. 112) 4. 설정 (1) 설정당사자 및 설정대가의 귀속 법리적으로 검토해 본다면, 매도인인 분양업 자는 아파트 분양계약이 완료되면 더 이상 건물 및 대지에 대한 권리자가 아니다. 그러므로 그 러한 매도인이 건물 및 대지의 이용관계에 중대 한 영향을 주는 권리(법률관계)를 설정하며, 더욱 이 전용사용권의 설정대가(권리금)까지 스스로 수령하는 것은 부당하다는 사실이다. 따라서 매 도인은 구분소유자로부터 계약의 설정을 위임 받은 것이며, 관리조합에 설정대가(권리금)를 반 환해야만 한다는 것이다. 113) 그러나 최고재판소는 이러한 법원의 태도를 부정하여, 당사자의 합의를 기초로 설정대가(금 원)도 매도인에게 귀속하는 것이라고 한다. 즉 위 매매계약서의 기재에 의하면, 분양업자 인 매도인은 영리상 자기의 이익을 위해 전용사 용권을 분양하여 그 대가를 수령한 것이며, 전 용사용권을 분양 받은 구분소유자도 이와 같이 인식하고 있는 것으로 해석되기 때문에, 위 대 가는 매매계약서에 의해 전용사용권 분양계약 110) 最 高 裁 判 所 1998년 10월 30일 판결. 民 集 제52권 제7호 1555면. 111) 最 高 裁 判 所 1981년 1월 30일 판결. 判 例 時 報 제996호 56면. 112) 渡 辺 晋, 전게서, 250면. 113) 이에 따라, 일본의 법원은 한편으로는, 위임계약에 기하여 위임사무를 처리하면서, 수임인이 외형적으로 위임의 범위 에 속하는 행위를 자기를 위해서 하려는 의사로 행하며, 이것으로부터 금원을 수취한 경우, 위임인은 수임인에 대하여 위 금원을 위임사무의 처리를 행하여 수취한 것으로서, 수취물인도청구권 을 행사할 수 있다고 해석된다. 본 사안의 경우, 매도인은 매수인으로부터 본건 대지의 관리에 관한 업무의 수행을 위임받았다는 것이며, 대지의 일부를 특정 구분소유자 가 주차장으로 전용 사용하는 것을 허락한 행위는 외형적으로 이러한 위임의 범위에 포함된다고 볼 수 있기 때문에, 매수 인은 매도인이 전용사용권 분양의 대가로서 수취한 금원의 인도를 청구할 수 있다. 고 판시하였다. 福 岡 高 判 1996년 4월 25일 판결, 判 例 時 報 제1582호 44면. 42 인권과정의 Vol. 425

구분소유자의 권리의무에 관한 일본의 논의 의 합의 내용에 따라 매도인에게 귀속하는 것이 라고 보아야 한다. 이 점에 관하여, 매도인이 구 분소유자 전원의 위임에 기하여 그 수임인으로 서 전용사용권을 분양한 것으로 해석하는 것은 당사자의 의사에 반하는 것이며 관리위탁계약 서의 내용도 이러한 판단에 영향을 주지 못한 다. 또한, 구체적인 당사자의 의사나 계약서의 문언에 의하지 않고, 아파트 분양업자는 일반적 으로 수임인적 지위에 있다고 해석하는 것도 논 리적 근거가 없다고 보아야 한다. 따라서 설정 대가의 반환을 청구한 관리조합의 예비적 청구 는 이유가 없다. 고 판시하였다. 114) (2) 설정의 법 형식 전용사용권의 설정은 맨션 구입계약이나 규 약 등의 법형식(일반적으로는 쌍방)으로 행해진 다. 이러한 경우, 관리조합이 무상인 대지사용료 를 유상화 하여 인상하면 전용사용권이 소멸될 수도 있는지 문제가 된다. 즉, 전용사용권의 설 정이 맨션 구입계약에 의해 이루어진 경우, 매 도인과 매수인(구분소유자) 사이의 계약이 존재 하며, 전용사용권의 존속으로서 사용료에 대한 합의가 있는 이상, 전용사용권자에게 손해를 주 는 계약의 개정은 전용사용권자의 승낙이 없이 는 불가능하지 않은가. 또한 규약으로 설정한 경우, 일부 구분소유권자의 권리에 특별한 영향 을 주는 것이 있으며, 그 자의 승낙이 필요하지 않은가(동법 제31조 1항) 등의 의문이 발생한다. 이 문제에 관하여 실제로, 규약으로 전용사용권 이 설정되고 있어, 관리조합이 규약을 변경하여 그 폐지 및 유상화를 결의했지만, 전용사용권자 의 승낙이 없다는 것을 이유로 이러한 결의의 효력을 부정한 사례가 있다. 115) 그러나, 최고재판소는 이 판결의 상고심에서 규약 변경의 유효성 등은 그 필요성 및 합리성 에 의해서 판단되어지는 것으로서, 유상화의 실 제 기준을 다음과 같이 판단하였다. 116) 구분소 유법 제31조 제1항 후단의 규약의 설정과 변경 또는 폐지가 일부 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미치는 경우 란 규약의 설정 및 변경 등 의 필요성 내지 합리성과 이에 의해서 일부의 구분소유자가 받는 손해를 비교형량 하여, 당해 구분소유자 관계의 실태에 비추어 그 손해가 구 분소유자가 수인해야 할 한도를 초과한다고 인 정되는 경우를 말하는 것이라고 해석된다. 그리 고 직접적인 규약의 설정과 변경 등에 의한 경 우뿐 만 아니라, 규약의 정한 바에 의하여 집회 결의로 전용사용권을 소멸시키거나 이를 유상 화 한 경우에 있어서도, 동법 제31조 제1항 후단 의 규정을 유추적용하여 구분소유자 사이의 이 해의 조정을 도모하는 것이 상당하다. 117) 또한, 최고재판소는 유상화 결의에 있어서, 종래 무상이던 전용사용권을 유상화 하여 전용 사용권자에게 사용료를 지급하게 한 것은 일반 적으로 전용사용권자에게 손해를 주는 것이지 만, 유상화의 필요성 및 합리성이 인정되는 동 시에, 설정된 사용료가 당해 구분소유관계에 있 어서 사회통념상 상당한 액수라고 인정되는 경 우에는, 전용사용권자는 이에 대한 유상화를 수 인해야 하며, 그러한 유상화의 결의는 전용사용 권자의 권리에 특별한 영향 을 미치는 것이 아 니라고 해야 한다. 또한, 설정된 사용료 자체가 사회 통념상 상당한 액수라고 인정되지 않은 경 우라고 할지라도, 일정한 범위 내의 액수로서 사회통념상 상당한 액수라고 인정할 수 있는 경 114) 最 高 裁 判 所 1998년 10월 22일 판결, 民 集 제52권 제7호 1555면. 115) 東 京 高 判 1996년 2월 20일 판결, 判 例 タイムズ 제909호 176면. 116) 最 高 裁 判 所 1998년 11월 20일 판결, 判 例 時 報 제1663호 10면. 117) 最 高 裁 判 所 1998년 10월 30일 제2소법정 판결. 인권과정의 2012년 5월 43

논 문 우에는, 특단의 사정이 없는 한 그 한도에서의 유상화 결의는 전용사용권자의 권리에 특별한 영향 을 미치는 것이 아니며, 전용사용권자의 승 낙을 얻지 않더라도 유효한 것이라고 해석하는 것이 상당하다. 고 판시하였다. 118) (3) 설정 목적 외의 사용 전용사용권은 설정 목적에 구속된다. 매매계 약 및 규약으로, 아파트 공유대지의 일부를 정 원으로, 그 이용목적을 정하여 전용사용권이 인 정되고 있는 경우, 같은 대지를 주차장으로 사 용한 것에 대해 원상회복이 인정된 사례가 있 다. 119) 구분소유건물의 1층 소유자에게 여러 가 지의 이유로 인해 건물에 접하고 있는 대지의 일부에 전용사용권이 설정되어 있는 경우가 있 는데, 이러한 정원의 블록 담을 부수어 차의 출 입을 용이하게 하기 위하여 출입구( 門 扉 )를 확 장하여 설치한 것이다. 전용사용권은 일정한 목 적을 한정하여 설정되는데, 이러한 목적은 매매 계약 및 규약에 명백하게 나타나며, 명시되어 있지는 않더라도 해석에 의하여 당연히 규정되 는 것이라고 볼 수 있다. 그러므로 이러한 목적 에서 일탈한 행위에 대해서는 원상회복이 인정 되어야만 하는 것이다. 그렇다면 이러한 원상회복은 누구에 의해서 어떤 법적 근거로 행해지는 것인가. 일본의 법 원에 의하면, 대지공유자에 의한 공유권에 기한 원상회복으로 파악하며, 다음과 같이 판시하고 있다. 즉, 항소인들은 다른 공유자의 승낙이 없 는 한 공유부분의 원상을 변경하면 안 되는데, 다른 공유자에 대한 규약상의 부작위의무에 위 반하여 설치한 것이므로, 위 부작위의무의 위반 으로 인한 결과의 제거의무에 기하여, 위 각 공 유자에 대하여 본건 출입구를 제거할 의무가 있 으며, 그 의무는 항소인들이 본건 구분소유권 등의 일체를 타인에게 양도하였다고 하여 소멸 되는 것은 아니다. 따라서 위 공유자이면서 불 가분채권자인 피항소인들의 본건 출입문의 철 거를 구한 본 訴 의 청구는 이유가 있다. 120) 요 컨대, 본 사안에서는 공유지분권에 기하여 개개 의 구분소유자가 원상회복청구를 하고 있는데, 각각의 구분소유자의 청구근거가 보존행위가 아닌 불가분채권이라는 점이 주목된다. 121) 한 편, 일본의 현행구분소유법의 범위에서는, 공동 의 이익에 반하는 행위(동법 제6조 제1항)의 정지 및 결과제거 등의 조치의 청구는 구분소유자 전 원 또는 관리조합법인이 일정한 절차를 거쳐 청 구할 수 있는 경우에 행해지고 있다(동법 제57 조). 하지만, 이러한 단체적 청구가 행해지지 않 는 경우에도 다른 공유자로부터의 원상회복청 구가 부정되는 것은 아니다. Ⅵ. 결 어 지금까지의 연구는 우리나라의 집합건물법에 관한 실용적 목적에서, 일본의 구분소유법을 토 대로 한 구분소유자의 권리의무론을 다룬 것이 다. 전유부분에의 권리는 단독소유권이며 자유롭 게 사용 수익 처분할 수 있다. 그러나 공용부 분에의 권리는 공유권이므로 각 공유자는 각각 한 개의 소유권을 가지고, 각 소유권이 일정한 비율에 대해 서로 제한하여 그 내용의 총합이 118) 最 高 裁 判 所 1998년 10월 30일 제2소법정 판결. 119) 東 京 地 判 1928년 2월 1일 판결, 判 例 時 報 제911호 134면 ; 東 京 高 判 1980년 3월 26일 판결, 判 例 時 報 제963호 44면. 120) 東 京 高 判 1980년 3월 26일 판결, 判 例 時 報 제963호 44면. 121) 그런데, 東 京 高 判 1978년 3월 26일 판결에는, 매매계약상의 의무와 규약상의 의무와 공유자로서의 의무와의 상호관계가 반드시 정리되어 있다고 말하기는 어렵다. 이것은 1962년 구분소유법의 범위에서의 상호관계가 충분히 전개되지 않았던 것에도 원인이 있을 것이다. 44 인권과정의 Vol. 425

구분소유자의 권리의무에 관한 일본의 논의 한 개의 소유권의 내용과 동일하게 성립되는 상 태 로 인식 되며, 한 개의 소유권이 양적으로 분 할되어 수인에게 속할 뿐만 아니라, 어떠한 형 태로든 제한을 받는 것 이 인정되는 것이다. 이와 같이, 구분소유권은 전형적으로는 단독 소유권과 공유가 병존한다고 볼 수 있는데, 일 본에서는 이 중 共 有 優 位 說 이 강하다고 볼 수 있다. 결국, 공유를 구분소유권의 기초에 놓는다 는 의미일 것이다. 그런데, 단독소유권과 공유가 병존한다면, 이 중 단독소유권에 대한 제한이 반드시 필요하다고 볼 수 있다. 왜냐하면, 구분 소유권은 1동의 다른 구분소유권의 모든 범위에 존재하여, 각각의 구분소유권의 상호간의 행사 가 충돌되기 때문이다. 이러한 조정으로서 일본 구분소유법 제6조(구분소유자의 권리의무)가 존재 하며, 이는 전유부분의 사용방법에 관한 조정이 라고 볼 수 있다. 구분소유권의 목적인 전유부분은 구분소유자 의 단독소유권의 범위에 있지만, 아무런 제한이 없이 사용할 수 있다는 의미는 아니며, 구분소 유법의 대상인 1동의 건물에는 몇 개의 구분소 유권이 밀접하게 존재하여 상린법적 제한이 존 재한다고 볼 수 있는데 이는 구분소유자의 공동 의 이익과 밀접한 관련이 있으며 구체적으로는, 건물의 증 개축과 사용목적, 생활방해, 애완동 물의 사육, 관리비 납부 문제 등에서 발생한다 고 볼 수 있다. 공용부분은 배타적 지배권이 배제되며 그 법 률관계는 공유이기 때문에, 전유부분의 경우에 서 금지되는 것 이상으로 구분소유자의 공동의 이익에 반하는 행위를 하는 것이 금지된다. 공 용부분의 사용 및 관리는 우선, 규약 및 집회의 결의에 의해서 결정되지만, 그 기초로서 통상의 용법에 따라 사용할 것이 요청되고 있으며 공용 부분의 성질 및 구조에 반하여 사용할 수는 없 을 것이다. 그리고 일본에서도, 대지는 구분소유 자 전원의 공유 또는 지상권 및 임차권에 대한 준공유인 경우가 많다. 따라서 대지의 권리의무 는 기본적으로 공용부분의 권리의무와 동일하 게 인식되고 있다. 한편, 일본에서는, 공용부분이나 대지 등의 전부 또는 일부를 특정 구분소유자 또는 제3자 가 배타적으로 사용하는, 이른바 전용사용권 이 문제가 되고 있는데, 일본의 최고재판소는 이에 대한 유효성을 인정하였다. 우리나라도 장차 이 와 유사한 유형의 계약이 발생할 것으로 본다. 주제어 : 구분소유권, 구분건물, 집합건물, 공동주택, 맨션(아파트), 전유부분, 공용부분 Key words : Condominium Ownership, Individually Owned Units, Condominium, Apartment House, Mansion, Individual Ownership Space, Common Property 인권과정의 2012년 5월 45