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총괄 곽 희 진 교수 (한국보건복지인력개발원) 정 조 아 연구원 (한국보건복지인력개발원) 저자 신 권 철 교수 (서울시립대학교) 한국보건복지인력개발원 http://www.kohi.or.kr

CONTENTS 첫머리 02 Ⅰ. 교육과정 개요 02 Ⅱ. 교재의 구성 사례목차 05 Ⅰ. 누가 정신질환자인가? >>> 정신장애인 개념과 차별 21 Ⅱ. 가족은 정신장애인에게 어떤 존재인가? >>> 정신장애인과 가족 49 Ⅲ. 시설의 역할은 무엇인가? >>> 정신장애인과 시설 69 Ⅳ. 지역사회와 국가는 어떤 역할을 하는가? >>> 국가 및 지역사회의 역할 81 Ⅴ. 가족과 구청장에 의한 입원은 정당한가? >>> 강제입원 105 Ⅵ. 시설 내 격리 강박은 왜 허용되는가? >>> 격리 강박 121 Ⅶ. 시설 내 작업을 시키면 돈을 주어야 하는가? >>> 작업요법 135 Ⅷ. 시설 내 인권침해는 왜 발생하는가? >>> 시설 내 인권 151 Ⅸ. 정신장애인의 개인정보와 비밀을 어떻게 보장해야 하는가? >>> 개인정보와 비밀보호 175 Ⅹ. 정신장애인의 퇴원 등 권리구제는 어떻게 이루어지는가? >>> 입원 정신장애인의 권리구제 196 참고문헌 http://www.kohi.or.kr 1

첫머리 Ⅰ/ 교육과정 개요 교육목표 1. 정신장애인 인권침해의 현실과 원인에 대한 이해 2. 인권침해 방지와 해결을 위한 방안의 습득 3. 구체적 사례에서 인권침해가 될 수 있는 내용을 파악하고, 대안적 해결방안 제시 교재특징 1. 인권교육강사를 위한 주제별 사례와 질문들의 제공 2. 교육과정에서 수강생이 스스로 문제의 원인과 해결방안을 제시하도록 함 3. 풍부한 실제 사례의 제시로 현장 감각을 제공 4. 정신장애인의 현실을 개선할 수 있는 규범적 기준의 제시 5. 정신장애인의 인권과 대립되는 이해당사자들의 이해관계도 함께 제시 Ⅱ/ 교재의 구성 주제별 구성 1. 정신장애인과 그를 둘러싼 이해관계인의 대립 (1) 정신장애인 (2) 가족 (3) 시설(정신의료기관, 정신요양기관, 사회복귀시설) (4) 지역사회 및 국가 2. 정신장애인 인권침해의 유형 (1) 강제입원 (2) 격리 강박 (3) 시설 내 작업 (4) 폭력 등 인권침해 (5) 사생활과 비밀보장 2

3. 정신장애인 권리구제의 이해 (1) 인권위 진정 (2) 인신보호 청구 (3) 정신보건심판위원회 퇴원청구 (4) 형사고소 및 민사상 손해배상청구 주제별 내용의 구성방식 구성방식 목차제목 내 1 사례 해당 주제와 관련 있는 기본적 사례를 제시 2 3 4 5 현실적 질문과 고민들 법과 인권이 묻는 당위적 질문들 쟁점과 생각할 문제 교육생에게 드리는 질문 사례에 나타난 당사자와 가족, 병원 등 이해관계인의 입장에서 제시하는 질문과 고민들 이해관계인을 떠나 법과 인권의 관점에서 제시하는 당위적 질문들 당사자들의 현실과 규범적 요구들 사이에서 생각해야 할 쟁점과 문제들 시설종사자들이 평소 접하게 될 수 있는 관련 문제에 대한 대답의 요구 6 본문내용 해당 주제와 관련된 법령, 지침, 해석 등을 제시 7 참고사례 법원 판결 또는 인권위 결정 등을 통해 구체적 사례 들을 제공 http://www.kohi.or.kr 3

정신보건시설 인권교육 사례교재

누가 정신질환자인가? >>> 정신장애인 개념과 차별

정신보건시설 인권교육 사례교재 01 사 례 1 1 약사로 생활하는 A는 68세 된 남성이다. 현재 사는 동네에서 30년 간 약국을 경영하다가 문을 닫고서, 집과 동네 뒷산이나 교회를 다니면서 일상을 보내오다가 최근에는 우울한 기분에 집에서 혼자 술을 먹는 경우가 많아졌다. 2 A의 부인은 A가 술을 먹고, 폭력적인 행동을 보일 뿐만 아니라 최근에는 자신이 식사를 했는지 기억도 잘 못하고, 집으로 돌아오는 길을 한 번 잃어버리기도 해서 혼자 어디 내보내는 것이 불안하였다. 3 A의 자녀들은 A를 병원에 데리고 가 알코올의존, 경증의 노인성 치매라는 추정진단(R/O) 을 받았다. A는 그 이후에도 지속적으로 술을 끊지 못하였다. 4 A는 얼마 전 보험모집인을 만나 보험가입 신청서를 작성하여 주었으나, 곧 보험회사에서 앞서 병원에서 치매와 알코올의존 진단을 받았다는 이유로 보험가입을 거절당하였다. 5 보험을 거절당한 A는 화가 나 집에서 혼자 술을 먹었는데, 이를 못마땅하게 여기던 부인과 크게 싸워 집안 물건이 부수어 지고, 부인을 넘어뜨려 다치게 하는 사고가 일어났다. 6 부인은 A와 더 이상 살 수 없다며 A에게 치료를 받을 것을 요구하였으나, A는 무슨 정신병에 걸린 것도 아닌데 치료를 받을 수 없다며 거부하였다. 그러나 부인과 일부 자녀들은 A의 거절에도 불구하고 노인요양병원이나 정신병원에 입원시키고자 한다. 6

Ⅰ. 누가 정신질환자인가? >>> 정신장애인 개념과 차별 02 현실적 질문과 고민들 1 A의 자녀들 아버지(A)를 치매전문병원에 입원시키는 것은 어떨까요? 지방에 치매전문병원은 시설도 좋은 곳이 많은데. 그런데 아버지 같이 행동이 거친 분은 치매전문병원이나 노인요양시설에 서 잘 안 받아주고, 알코올중독도 있으시니 정신병원에 입원시키는 것도 가능할 것 같아요. 2 A의 대답 난 최근 들어 몸도, 마음도 허약해져 술을 조금 마시게 된 것뿐이다. 부인과 싸운 날도 보험가입이 거절돼서 화가 나 그렇게 된 것이다. 난 시설이나 병원에 갈 만큼 문제가 있는 것도 아니고, 가고 싶지도 않다. 그리고 약사가 정신병원에 입원하면 약사면허증이 박탈된 다. 너희들이 이런 식으로 나온다면 가진 재산을 모두 복지시설에 주어 버리겠다. 03 법과 인권이 묻는 당위적 질문들 1 A의 자녀들에게 아버지(A)가 정신질환자인가요? 정신질환이 있더라도 자타해 위험이나 치료 가능성이 있 어야 강제입원이 될 터인데, 치매나 알코올중독이 입원을 통해 치료 가능한 것인가요? 2 A에게 스스로 병식이 없어 치료를 거부할 경우 가족들이 입원시키거나 시설에 입소시키는 것은 의사결정능력이 부족해진 A를 위한 것이니 받아들여야 하는 것 아닌가요? http://www.kohi.or.kr 7

정신보건시설 인권교육 사례교재 04 쟁점과 생각할 문제 1 A의 가족의 질문 치매환자를 정신병원(정신의료기관)에 입원시키는 것이 허용되는지의 문제 2 A의 질문 A 스스로가 정신질환자나 정신장애인에 해당되는지 문제 A의 약사자격증이 박탈(취소)되는지 문제 3 정신질환자 범주의 변경 정신질환자 범주가 확대되면 좋은가? 나쁜가? - 치매를 정신질환자 범주에 포함하면 어떤 영향이 있는가? 정신질환자 범주가 축소되면 좋은가? 나쁜가? - 알코올중독 환자를 정신질환자 범주에서 제외하면 어떤 영향이 있는가? 4 정신질환자의 법적 지위 정신질환자로 인정되면 어떤 불리한 위치에 있게 되는가? - 강제입원 대상여부 - 이혼사유 여부 - 자격박탈(제한) 여부 - 보험차별 여부 정신질환자로 인정되면 어떤 유리한 혜택이나 권한이 있는가? - 사회복귀시설 이용여부 - 장애인등록을 통한 사회복지서비스 이용여부 모든 정신질환자가 위와 같은 불리한 조치나 유리한 혜택을 받는 것인가? 아니면 일정한 추가적인 요건을 갖추어야 그러한 대상이 되는가? 왜 정신질환자에게는 보통의 사람과 다른 법적 조치들이 취해지는가? 8

Ⅰ. 누가 정신질환자인가? >>> 정신장애인 개념과 차별 05 교육생에게 드리는 질문 1 A의 정신질환과 시설입소(병원입원) 문제 Q A는 정신질환자인가요? 아닌가요? A Q A는 정신의료기관 입원사유에 해당하나요? A Q A가 노인성 치매라면 노인요양병원에 입원해야 하는 것 아닌가요? A 2 A의 보험가입과 약사자격증 문제 Q A의 보험가입이 정신질환을 이유로 거절되는 것은 합리적 차별인가요? A Q A의 약사자격증이 취소될만한 근거나 이유가 있나요? A http://www.kohi.or.kr 9

정신보건시설 인권교육 사례교재 06 정신질환자 개념과 차별 1 정신질환자 개념이 중요한 이유 - 정신질환자는 국가의 어떤 법적 처우를 받게 되는 대상자여서, 그 대상이 되는지 여부는 모든 법적 조치들의 전제가 된다. 예컨대, 현실에서 신체장애인이 장애인등록 후 각종 사회서비스나 세금 등의 감면조치를 받게 되는데, 이는 장애인들에 대한 일종의 혜택이 될 수 있다. 거꾸로 2013. 6. 30. 폐지된 금치산자 제도는 투표권 등 각종 자격을 박탈하고, 재산관리권도 제한하며, 혼인 이혼 등의 행위도 후견인의 동의를 얻도록 하는 등 일정한 능력을 박탈하는 기능을 하였다. - 우리 법령상 정신질환자의 경우 보통의 사람들과 달리 다음과 같이 법에 의해 강제입원의 대상이 되거나, 일정한 자격취득이 제한된다. 이렇게 차별과 제한을 하는 것 외에 사회복지 서비스를 제공하기도 한다. 예컨대, 정신보건법의 사회복귀시설은 정신질환자만이 이용할 수 있으며, 정신장애인 등록을 통한 사회복지서비스 이용도 가능하다. - 정신질환자라는 개념은 누가 판정해서 공적으로 선언해 주는 것이 아니므로 여러 가지 문제점을 발생시킨다. 이하에서는 구체적으로 정신질환자 개념이 어떻게 쓰이는지 본다. (1) 강제입원(보호입원) 대상자 - 요건 1 : 정신보건법 제3조의 정신질환자여야 함 - 요건 2 : 자 타해 위험 또는 본인의 건강 등을 위해 입원치료가 필요해야 함 - 요건 3 : 보호의무자 2인 또는 1인 동의 (2) 자격제한 대상자 - 요건 1 : 정신보건법 제3조의 정신질환자여야 함(적극적 요건) - 요건 2 : 직무수행이 적합하다고 인정받은 사람은 제외(소극적 요건) - 대상자격 : 이용사, 미용사, 조리사, 영양사, 약사, 한약사, 의사, 간호사, 요양보호사, 조산사, 한의사 등 (3) 사회복귀시설 등의 이용 - 요건 1 : 정신보건법 제3조의 정신질환자 - 요건 2 : 정신과 전문의의 소견서 제출과 신청 (4) 정신장애인 등록을 통한 사회복지서비스 이용 - 요건 1 : 발달장애 또는 정신질환으로 일상생활이나 사회생활에서 상당한 제약을 받는 사람 - 요건 2 : 정신장애인 등으로 등록된 장애인 10

Ⅰ. 누가 정신질환자인가? >>> 정신장애인 개념과 차별 (5) 정 리 - 위의 내용을 보면, 정신질환자 개념 범주에 포함된 사람은 제한을 받기도 하고, 혜택을 받기도 한다. 정신질환자는 강제입원이나 자격제한으로 인해 신체의 자유와 직업의 자유가 제한되기 도 하고, 사회복지서비스나 시설이용을 통해 사회보장급부가 보장되기도 한다. 2 정신질환과 차별 (1) 사회적 차별 - 정신질환자로 판정될 경우 그는 사회적 차별의 대상이 될 위험이 있다. 자격제한 제도와 같이 법제도화 되어 차별하는 경우도 있지만, 법이나 제도가 없음에도 불구하고 사회 내에 서 일상적으로 일어나는 차별도 있다. 그 대표적인 예가 정신질환을 이유로 한 보험가입 거부, 즉 보험차별이다. (2) 현실의 보험차별 - 보험 가입 시 정신질환이 있다는 사실을 알릴 경우 보험가입이 제한되는 경우가 많은데, 이는 법에 명문규정이 있는 것이 아니라 정신질환자의 사고위험을 과도하게 평가하면서 발생하는 정신장애인 차별의 현실로부터 발생한 것이다. (3) 보험차별 규제입법 1) 장애인차별금지 및 권리구제에 관한 법률(이하 장애인차별금지법 이라 한다) - 장애인차별금지법에서 장애인에 대한 금융상품 및 서비스의 제공자는 금전대출, 신용카드 발급, 보험가입 등 각종 금융상품과 서비스의 제공에 있어서 정당한 사유 없이 장애인을 제한 배제 분리 거부하여서는 아니 된다. 고 규정하고 있다. - 장애인에 대한 차별행위에 대해서는 1)차별행위에 대한 국가인원위원회의 권고, 2) 법무부 장관의 시정명령, 3) 시정명령 미이행에 대한 과태료, 4) 법원의 구제조치, 5) 악의적 차별행 위에 대한 형사처벌, 6) 입증책임의 상대방 전환 등의 규정이 존재한다. - 위와 같은 규제조치들이 이미 존재함에도 불구하고 실제 법무부장관이 시정명령을 하거나 과태료를 부과하는 경우도 거의 없고, 장애인 보험차별의 현실은 별로 나아지지 않고 있다. 2) 2013년 정신보건법 정부개정안의 내용 - 현재 위와 같이 장애인에 대해서는 보험차별을 금지하는 명문규정이 있으나, 정신질환자에 대해 보험차별을 금지하는 별도의 규정은 없으나, 2013년 정부의 정신보건법 개정안이 차별금지 규정을 신설하는 내용을 도입하였다. http://www.kohi.or.kr 11

정신보건시설 인권교육 사례교재 a. 보험차별금지 : 보험업법상의 보험 상품을 제공하는 자의 정신질환을 이유로 한 정당한 이유 없는 차별행위 금지(개정안 제57조 제1항) b. 입증책임 : 정당한 이유와 차별이 아니라는 점에 대한 입증책임은 차별행위를 당했다고 주장하는 자의 상대방에게 있음(제57조 제2항) c. 제재방법(과태료) : 정신보건법이 금지하는 차별행위를 한 자에 대해서는 100만원 이하의 과태료 부과(개정안 제77조 제1항 제1호) (4) 정신장애인 보험차별 손해배상 소송 1) 뇌병변 장애인 보험가입거부에 대한 위자료 소송 - 법원이 보험회사가 뇌병변(뇌성마비) 장애인에 대해 위자료로 200만 원을 지급할 것을 판결(서울중앙지법 2004. 2. 12. 선고 2003가단150990 판결) 2) 발달장애아동에 대한 여행자 보험가입 거부에 대해 아동과 부모의 위자료 소송 - 보험회사가 아동과 부모에 대해 100만 원을 지급할 것을 판결(대전지방법원 천안지원 2006.07.20 선고 2005가합5440 판결) 3) 양극성 장애로 보험가입을 거절당한 정신장애인의 구제조치 및 위자료 소송 - 양극성 정동장애로 정신장애 3급의 판정을 받은 정신장애인이 보험가입을 거부당하여 장애 인차별금지법 상의 차별에 대한 구제조치로 보험계약 체결 및 위자료를 구한 사건에서 법원은 보험계약 체결은 보험회사의 계약의 자유 등을 침해한다는 이유로 구제조치는 기각 하고, 위자료로 100만 원은 인정한 사례(서울중앙지방법원 2013. 8. 30. 선고 2011가합 38092 판결) 3 정신질환자 범주 확대 또는 축소의 기능 (1) 정신질환자 범주 확대 1 순기능 : 사회복지서비스를 받을 수 있는 대상자의 증가 2 역기능 : 강제입원 대상, 자격취득제한 대상 등의 증가 (2) 정신질환자 범주 축소 1 순기능 : 강제입원 대상, 자격취득제한 대상 등의 축소 2 역기능 : 사회복지서비스를 받을 수 있는 대상자의 축소 4 정신보건법의 정신질환자 개념의 변천과 문제들 (1) 1995년 정신보건법 - 정신질환자 개념 : "정신질환자"라 함은 정신병(기질적 정신병을 포함한다) 인격장애 기타 비정신병적 정신장애를 가진 자를 말한다. 12

Ⅰ. 누가 정신질환자인가? >>> 정신장애인 개념과 차별 - 질 문 : 1) 지적장애 및 자폐증(발달장애)는 정신질환에 포함되는가? 2) 정신질환과 정신장애는 같은가? 다른가? 일부 중첩됨 3) 정신질환이 있는지 여부는 누가 판정하는가? 정신건강의학과 전문의 (2) 알코올 및 약물중독의 추가(2000년 개정) - 정신질환자 개념 : "정신질환자"라 함은 정신병(기질적 정신병을 포함한다) 인격장애 알코 올 및 약물중독 기타 비정신병적정신장애를 가진 자를 말한다. - 질 문 : 1) 알코올중독자 및 약물중독자는 정신질환자인가? 정신보건법에 포함되어 있음 2) 알코올 및 약물중독을 정신보건법의 정신질환자 개념에 추가하게 된 이유는 무엇인가? 사회적 필요성 및 정신질환 범주에 포함되어 명문으로 규정 (3) 해석을 통한 치매 추가(판례) - 노인성치매( 老 人 性 癡 呆, Senile Dementia)는 65세 이상의 노인에게 발증하는 뇌위축( 腦 萎 縮 )으로 인한 치매를 주된 증상으로 하는 기질적 정신병이어서, 이 병을 앓고 있는 사람은 정신보건법 제3조 제1호에서 말하는 정신질환자 로 보아야 한다(대법원 2004. 12. 10. 선고 2004도4850 판결). - 질 문 : 질문에 대한 해결은 뒤의 참고사례의 판례를 참조할 것(판례에 대한 비판적 견해도 많으니 뒤의 판례는 참고만 하기 바람) 1) 노인성 치매환자는 정신질환자인가? 2) 노인성 치매환자가 정신보건법상 정신질환자이면 정신보건법이 적용되는가? 3) 노인성 치매환자를 노인(치매)요양병원에 입원시킬 경우에도 정신보건법이 적용되는가? 4) 경증의 치매가 있는 A는 정신질환자인가? (4) 2013년 정부의 정신보건법 개정안 - 개 념 : "정신질환자"란 사고장애, 기분장애, 망상, 환각 등 정신질환으로 인하여 독립적으로 일상생활을 영위하는데 중대한 제약이 있는 사람을 말한다. 5 정신질환자 자격제한 법령 (1) 정신질환자에 대해 자격취득을 제한하거나 박탈하는 이유는 무엇인가? (스스로 생각하기 바람) - 사회적 위험 때문인가? http://www.kohi.or.kr 13

정신보건시설 인권교육 사례교재 - 무능력하다고 보기 때문인가? - 자격취득제한은 합리성(정당한 이유)이 있다고 보는가? (2) 정신질환자 자격제한 법령의 예시 <표> 상대적 적극적 자격제한 유형(전문의 적합판정을 통해서만 자격취득 허용) 1) 법 명 자격면허명 자격취득제한 필요적 면허취소사유 공중위생관리법 이용사, 미용사 응급의료에관한법률 응급구조사 임의적 취소정지 사유 사행행위 등 규제 및 처벌특례법 사행행위영업허가 식품위생법 조리사 국민영양관리법 영양사 약사법 약사, 한약사 의료기사등에관한법률 의료기사, 의무기록사, 안경사 의료법 의사, 치과의사, 한의사, 간호사, 조산사 장애인복지법 의지 보조기기사, 언어재활사 노인복지법 요양보호사 장애인활동 지원에 관한 법률 활동보조인력(장애인활동보조인 등) 정신보건법 제3조 제1호에 의한 정신질환자는 아래 자격을 취득할 수 없고, 취득 후라도 정신질환이 발병하면 면허가 취소될 수 있음(다만, 전문의가 적합하다고 판정하는 경우에는 자격 취득이나 유지가 허용됨) (3) 사례의 질문(스스로 생각하기 바람) 1) A의 약사면허는 취소되는 것이 정당한가? 2) A의 경미한 치매증상이나 알코올중독이 회복되면 면허는 회복되어야 하는가? 1) 신권철, 정신질환자 자격제한 법령의 문제점과 개선방안, 인권과 정의 제433호, 대한변호사협회, 2013, 69면 표를 일부 수정한 것임. 14

Ⅰ. 누가 정신질환자인가? >>> 정신장애인 개념과 차별 07 참고사례 1 정신질환자 개념 관련 판결 사 건 : 대법원 2004. 12. 10. 선고 2004도4850 판결 사실관계 - 피고인들은 부부인데 우연히 노인성 치매 증상이 있는 자녀가 없는 고모들(80대 후반)인 Y와 Z가 예금통장에 많은 돈을 예치해 놓은 사실을 알게 되었다. - 피고인들은 고모들을 노인병원에 강제로 입원시켜 놓고 예금통장에서 금원을 임의로 인출 하여 이를 개인적인 용도로 사용하기로 마음먹었다. - 피고인들은 피해자(고모)들이 노인성 치매증세가 있다는 이유로 지역의 한 노인병원에 연락하여 2003. 7. 2. 위 병원의 구급차량을 피해자들의 집에 보내어 위 병원으로 데리고 가게 하여 강제로 입원시킨 후 위 병원의 간호사에게 피해자들이 타인과 면회를 하지 못하 도록 요청해 놓았다. - 피고인들은 위와 같이 피해자들을 강제입원 시킨 후 피해자들의 집에 들어가 장롱 속에 있던 고모들의 통장과 도장을 가지고 나와 피해자들의 명의로 된 통장의 은행에서 피해자들 이름을 적어 합계 4억 원 가량의 돈을 인출하여 사용하였다. 소송경과 (1) 기 소 - 위와 같은 피고인들의 행위가 적발되어 검사는 사문서위조, 감금 등의 죄로 피고인 부부를 기소하였다. (2) 피고인들 변호인 주장 - 변호인은 피고인들이 병원에 고모들을 감금한 것이 아니라 고모들이 중증의 치매가 있어 치료와 보호를 위해 입원시킨 것이라 주장하였다. (3) 원심(2심)의 판단 1) 판결결과 - 피고인 중 남편에 대해 징역 2년, 부인에 대해 징역 1년 6월에 집행유예를 선고하며, 공동감 http://www.kohi.or.kr 15

정신보건시설 인권교육 사례교재 금죄에 대해서는 변호인의 주장을 받아들여 무죄를 선고하였다. 2) 공동감금죄 무죄이유 요지 - 피해자들이 감금당했다고 생각했을 경우 얼마든지 병원 측에 도움을 요청할 수 있었던 상황이었음에도 피고인들 외에 다른 사람들에게 연락을 하려한 바 없었던 점 등을 종합하 면, 비록 피고인들이 피해자들의 명시적인 승낙 없이 피해자들을 입원시킨 후 다른 친척들 에게 입원사실을 알리지 않았지만 피고인들이 처음부터 피해자들의 예금을 편취하기 위해 피해자들을 병원에 입원시켜 감금하였다고 단정하기는 어려우므로 무죄를 선고함. (4) 대법원의 판단 1) 감금의 개념 - 감금이란 사람을 일정한 장소 밖으로 나가지 못하게 하여 신체적 활동의 자유를 장소적으로 제한하는 것을 말하고, 감금죄의 객체는 자연적 잠재적 의미에서 행동의 의사를 가질 수 있는 자연인을 모두 포함하므로 노인성 치매 환자를 포함한 정신질환자는 감금죄의 객체가 되며, 따라서 노인성 치매 환자가 그 치료를 전문으로 하는 병원에 입원한 이상 마음대로 외출이 불가능한 상태에 놓이게 되므로, 노인성 치매 환자를 입원시키는 행위가 적법성과 정당성을 갖추지 못하면 형법상 감금죄에 해당하게 된다. 2) 정신질환자 개념 - 피해자들이 앓고 있던 노인성치매( 老 人 性 癡 呆, senile dementia)는 65세 이상의 노인에게 발증하는 뇌위축( 腦 萎 縮 )으로 인한 치매를 주된 증상으로 하는 기질적 정신병이어서, 이 병을 앓고 있는 사람은 정신보건법 제3조 제1호에서 말하는 정신질환자 로 보아야 한다. 3) 정신질환자의 입원절차 - 노인성치매 환자를 본인의 동의 없이 장기간 입원시키려면 같은 법 제24조에 따른 보호의무 자의 동의나 같은 법 제25조에 따른 시 도지사의 입원치료 의뢰가 있어야 하는바, 같은 법 제21조 제1, 3항에 의하면, 정신질환자의 민법상의 부양의무자 또는 후견인은 정신질환 자의 보호의무자가 되고, 민법 제974조에서 정한 부양의무자나 후견인이 없으면 시장 군수 또는 구청장이 그 보호의무자가 된다. 4) 피고인들의 보호의무자 여부 - 피해자들은 평생 결혼하거나 양자를 들이지 않은 채 둘이서만 같이 살고 있었고, 그 직계 존속들도 이미 모두 사망한 관계로, 민법상의 부양의무자가 없는 형편이었으므로, 피해자들 의 여러 조카들 중 하나와 그 배우자로서 피해자들과 평소 생계를 같이 한 것도 아니고 피해자들의 후견인도 아닌 피고인들은 어느 모로 보나 피해자들의 보호의무자가 될 수 없다. 5) 입원의 위법성 16

Ⅰ. 누가 정신질환자인가? >>> 정신장애인 개념과 차별 - 따라서 피고인들이 피해자들의 당시 주소지를 관할하는 구청장에게 피해자들의 보호를 요구하지도 아니한 채 피해자들을 노인병원에 입원시켜 장기간 그곳에 머물게 한 것은, 다른 친족들(이들 또한 피해자들의 보호의무자가 아니다)에게 알렸는지 여부를 떠나서 정 신보건법에서 정한 입원의 요건을 충족하지 못한 행위이다. 6) 피해자들의 치매로 인한 상태 - 원심은 피해자들이 감금당했다고 생각했다면 언제든지 병원 측에 도움을 요청할 수 있었던 상황이었음에도 피고인들 외의 다른 사람들에게 연락하려 한 바 없었다는 점과, 피해자가 피고인들이나 병원 측에 몇 차례 집에 가겠다고 말한 적은 있었으나 피고인들이나 병원 측의 설명을 듣고 입원해 있는 것을 수긍하였다는 점 등을 강조하고 있다. 그러나 피해자들 이 심한 노인성 치매에 시달리고 있었던 점을 고려하면, 위와 같은 정도의 사정만으로 피해자들이 자유로운 의사로 병원에 머물고 있었다고 볼 수는 없으며, 피고인들이 피해자들 을 감금함으로 인하여 피해자들의 생활환경이 일부 개선된 바 있다 하여 범죄의 성립에 무슨 영향이 있는 것은 아니므로, 피해자들이 노인성 치매 증상이 심하여 입원의 필요가 있었고, 피고인의 어머니나 형제자매들이 피해자들의 입원 사실을 알게 된 후에도 피해자들 이 한 달 이상 입원해 있었으며, 피해자 중 1인은 입원 중에 사망하였다는 사정은 공동감금 죄의 성립에 지장을 주지 않는다. 7) 결론 : 원심파기 - 이상의 사정들을 종합하여 볼 때, 피고인들의 행위는 입원에 동의할 정당한 권한 없이 피해자들의 재산을 가로챌 의도로 피해자들을 노인정신병원에 입원시켜 그들의 자유를 속박한 것으로서, 감금죄에 해당한다 할 것이므로, 이와 달리 몇 가지 사소한 정황들만을 내세워 이 부분 공소사실을 무죄로 속단한 원심의 조치에는 채증법칙 위배로 사실을 오인하 고 감금죄의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 사안의 의미 - 정신질환자 개념의 정립 : 치매를 포함시킴 - 정신질환자의 노인요양병원 입원절차 : 정신보건법의 절차를 준용하도록 함 - 정신질환자의 강제입원(입소) : 원칙적으로 감금죄를 구성할 수 있다고 봄 2 정신질환자 보험차별 판결 사 건 : 서울중앙지방법원 2013. 8. 30. 선고 2011가합38092 판결 사실관계 http://www.kohi.or.kr 17

정신보건시설 인권교육 사례교재 - 원고는 양극성 정동장애(조울증)로 장애인복지법에 따라 3급의 정신장애 판정을 받은 장애 인으로 과거 두 달간 입원치료를 받은 경험은 있으나, 현재는 증상이 호전되어 정신과 면담과 약물치료만 받으며 직업 활동을 하고 있다. - 원고는 보험회사에 전화를 걸어 전화상담원으로부터 보험 상품에 관한 설명을 듣다가 정신 장애로 인해 약물을 복용한다는 말을 해 주었더니 상담원이 보험가입이 어렵다고 안내한 뒤 통화를 마쳤다. - 원고 측에서는 이에 위 보험회사에 민원을 제기하여 보험 상품 가입거부사유와 그 근거자료 의 제출을 요구하였고, 보험회사는 원고가 조울증으로 정신장애 3급 판정을 받아 현재 약물 복용 중인 사람으로 표준에 속하는 집단보다 더 높은 위험률을 지니고 있다고 판단되 어 원고가 요구하는 보험 상품의 보험가입이 불가능하다고 하였다. - 원고 측은 이에 위 보험회사를 상대로 소송을 제기하였다. 소송경과 (1) 원고의 주장 - 원고는 위 보험가입거절이 장애를 이유로 한 차별임을 주장하며 보험계약 체결을 위한 절차를 진행해 줄 것을 요구하고, 정신적 손해에 대한 배상으로 500만 원의 지급을 구한다. (2) 피고(보험회사)의 주장 - 원고의 장애를 이유로 차별한 것이 아니라 약물 복용을 이유로 보험가입을 거절한 것이고, 보험회사에 보험가입을 강제하는 것은 계약자유 원칙에 반한다. (3) 1심 법원의 판단 1) 판결결과 - 위자료 청구 일부 인정(100만 원) - 장애인차별금지법상의 구제조치(원고의 보험계약 체결을 위한 절차 진행 청구)는 기각 2) 위자료 인정 근거(요지) - 법령의 근거 : 장애인차별금지법 제17조는 금융상품 및 서비스의 제공자로 하여금 보험가입 등에 있어 정당한 사유 없이 장애인을 제한, 배제, 분리, 거부하지 못하도록 규정하고 있다. - 차별행위 : 피고(보험회사)의 조울증 약물 복용을 하는 장애인에 대한 보험인수거절은 그 주된 원인이 장애를 이유로 하는 것이어서 장애인차별금지법이 금지하는 차별행위에 해당된다. - 차별의 정당한 이유 여부 : 차별에 정당한 이유가 있는지 여부는 보험회사인 피고 측에 증명책임이 있는데, 그 정당성을 증명하지 못하였다. - 소결론 : 따라서 원고의 정신적 손해에 대한 배상으로 100만 원을 지급하라. 18

Ⅰ. 누가 정신질환자인가? >>> 정신장애인 개념과 차별 3) 구제조치 기각 근거(요지) - 법령의 근거 : 장애인차별금지법 제48조 제2항 및 제3항은 차별적 행위의 중지, 임금 등 근로조건의 개선, 그 시정을 위한 적극적 조치 등의 판결을 할 수 있고, 적극적 조치가 필요하다고 판단하는 경우 그 이행 기간을 밝히고, 이행하지 않을 때에는 늦어진 기간에 따라 일정한 배상을 할 수 있도록 규정하고 있다. - 법원의 재량권 : 위 조문 해석상 장애인차별금지법은 차별행위가 존재하는 경우 법원으로 하여금 당해 사건의 개별적, 구체적 타당성을 고려해 구제조치의 명령 여부 및 그 내용의 범위 등을 결정할 수 있도록 재량권을 부여하였다고 봄이 상당하다. - 판단 : 피고(보험회사)가 소송과정중 원고의 보험청약에 대응해 적합한 보험 상품을 제시하 여 원고가 이에 응할 경우 소송의 목적을 달성하는 점 등을 고려할 때 피고에게 손해배상의 무를 부담시키는 외에 추가적으로 차별행위의 중지 및 시정을 위한 적극적 조치가 필요하다 고 보이지 않으므로 이 부분 청구는 기각한다. 판결의 의미 - 정신장애인에 대한 보험가입거절의 위법성 인정 - 보험가입거절의 정당한 이유는 보험회사측이 증명하여야 함 - 장애를 이유로 한 보험가입거절 중지 등 시정조치는 법원의 재량적 판단에 의한다고 봄 http://www.kohi.or.kr 19

정신보건시설 인권교육 사례교재

가족은 정신장애인에게 어떤 존재인가? >>> 정신장애인과 가족

정신보건시설 인권교육 사례교재 01 사 례 2 1 변호사를 하던 52세의 남성 B는 최근 교통사고로 뇌를 다쳤고, 그로 인해 일하던 법무법인 에서 퇴직하였다. B는 교통사고 후 오래 동안 입원하였는데, 지적 수준이 낮아지고, 혼자 일상생활도 영위할 수 없게 되었다. 2 B는 퇴원 후 집으로 돌아와 가족들에게 큰 부담이 되었다. 생활비를 벌기 위해 나가는 부인은 B를 챙겨줄 여유가 없게 되었고, 회사를 다니는 아들과 대학교를 다니는 딸도 아버지와 대화를 하는 일이 거의 없었다. 3 B에게는 현재 사는 아파트 한 채와 물려받은 토지, 그리고 교통사고 손해배상금으로 받은 3억 원이 전 재산으로 있는데, 가족들은 생활비가 모자라 이 재산들을 쓰고 싶지만 B가 지적 수준이 7~8세 상태가 되어 그러한 처분을 할 능력이 없는 상태이다. 4 B의 자녀들은 B가 뇌를 다쳐 최근 폭력적이 되어 입원을 시켜야 한다고 생각했고, B의 재산관리를 위해 후견인이 필요하다고 생각했다. 5 B의 부인은 더 나아가 B와는 더 이상 살 수 없다고 생각하고서 이혼을 하겠다고 결심하였다. 22

Ⅱ. 가족은 정신장애인에게 어떤 존재인가? >>> 정신장애인과 가족 02 현실적 질문과 고민들 1 B의 자녀들 : 아버지(B)를 병원에 입원시키는 것이 아버지를 위해서도 더 좋은 일 같아요. 또 아버지의 사고로 인해 가정의 경제적 형편이 어려워져서 재산을 처분할 필요도 있어 재산처분을 위한 후견인을 두어야 해요. 2 B의 부인 남편이 일 다닐 때는 별 문제가 없었는데, 사고 난 후 어쩔 수 없이 내가 벌이를 하러 다니는데 집에서 자꾸 폭력적으로 굴고, 일상생활도 혼자 해결하지 못해 살 수가 없어 이혼을 해야겠다고 결심했어요. 3 B의 입장 가족들이면 서로 도와가며 살아가야 하는데, 사고 난 후 부인과 자녀들이 아는 척도 해 주지 않고, 사고 후 신경이 예민해져서 가족들과 싸우게 된 것뿐인데, 그것을 가지고서 부인은 이혼하겠다고 하고, 애들은 병원에 입원시키고, 후견인을 세워 재산을 처분하겠다고 하네요. 후견인이 붙으면 난 선거도 못하고, 변호사 자격도 취소되는데... 03 법과 인권이 묻는 당위적 질문들 1 B의 자녀들에게 : 자식도 성년이 되면 노년의 부모를 부양해야 할 의무가 있지 않나요? 시설이나 병원에 보내는 것이 부양의무를 이행하는 것인가요? 그리고 후견인이 생기면 아버지의 재산관리권 은 박탈되는 것과 같은데 그렇게 후견인을 두어 재산을 관리할 필요성이 있나요? 2 B의 부인에게 : 남편이 사고로 장애를 입었을 경우 그럴수록 더 배우자로서 부양할 의무가 있는 것 아닌가 요? 게다가 사고로 인한 장애를 남편의 책임으로 돌려 이혼할 수 있을까요? 3 B에게 : 가정 내에서 폭력적 행동을 하는 것은 가정폭력으로 허용되지 않는 것이고, 그 원인이 치료를 요하는 정신장애에 있다면 가족의 입원요구나 후견인 선임도 정당한 것이라 할 수 있고, 부인의 이혼요구도 정당할 수 있지 않을까요? http://www.kohi.or.kr 23

정신보건시설 인권교육 사례교재 04 쟁점과 생각할 문제 1 B의 자녀의 질문 : 가족의 입원권한 여부 가족의 후견인청구 및 후견권한 여부 2 B의 부인의 질문 : 정신질환의 이혼사유 여부 부부 사이의 협조 및 부양의무 문제 3 가족의 입원권한 여부 보호의무자(부양의무자인 가족)의 입원 동의 - 가족이 다른 가족의 입원을 동의하는 것이 가능한가? 정신보건법상 가능 보호의무자의 입원 동의권의 근거는 무엇인가? - 부양의무 및 보호의무로부터 발생하는 권한이기도 함 4 성년후견인의 법적 지위와 역할 성년후견인은 어떤 권한을 가지는가? - 강제입원 동의 - 혼인 및 이혼 동의 - 재산관리 - 신상보호(시설입소 및 사회복지서비스 신청 대리) 성년후견인은 보호의무자인 가족에 우선하는 권한을 가지는가? - 강제입원 결정 유무(현행 정신보건법은 보호의무자인 가족이 우선) - 혼인 및 이혼의 동의 유무(성년후견인 우선) - 재산처분 대리권(성년후견인 우선) - 시설입소 권한(성년후견인 우선) 24

Ⅱ. 가족은 정신장애인에게 어떤 존재인가? >>> 정신장애인과 가족 5 피성년후견인의 법적 지위 시민적 권한의 제한 - 선거권, 공무담임권, 투표권 등의 박탈 - 변호사 자격 등의 박탈 재산 관리권의 제한 - 성년후견인이 계약 취소권, 대리권, 재산관리권 보유 신분행위 및 소송행위에 대한 제한 - 혼인 및 이혼에 있어 성년후견인 동의 필요 - 소송행위 등을 후견인이 대신 행사 성년후견인은 피후견인에게 좋을까? 나쁠까? (스스로 생각할 것) - 장점은 무엇일까? - 단점은 무엇일까? 6 정신질환과 이혼 B의 부인은 이혼사유로 무엇을 들 수 있는가? (스스로 생각할 것) 이혼을 하려면 B에게 책임을 물을 수 있는 귀책사유가 있어야 하는데 B에게 일어난 사고나 현재의 상태를 B의 책임으로 물을 수 있는가? (스스로 생각할 것) http://www.kohi.or.kr 25

정신보건시설 인권교육 사례교재 05 교육생에게 드리는 질문 1 B의 정신장애와 입원 문제 Q B가 일상생활을 혼자 영위할 수 없는 것이 입원사유가 되나요? A Q B가 원하지 않는데도 가족이라는 이유로 입원시킬 권한이 발생하나요? A Q B는 입원을 원하지 않을 때 B가 어떤 방법을 써서 해결할 수 있나요? A 2 B의 정신장애와 후견인 문제 Q B의 정신장애로 성년후견인을 둘 경우 누가 적합할까요? A 3 B의 정신장애와 이혼 문제 Q B의 정신장애로 인해 부인이 이혼청구를 하면 부인이 승소할까요? 근거를 들어 결과를 써 보시오. A 26

Ⅱ. 가족은 정신장애인에게 어떤 존재인가? >>> 정신장애인과 가족 06 정신장애인과 가족 1 가 족 (1) 정신장애 문제에서 가족의 중요성 - 정신장애에 있어 가족은 당사자만큼이나 중요한 역할을 한다. 우리는 정신장애인 인권침해 문제를 늘 시설, 국가, 지역사회 등 제3자를 상정하지만, 가정폭력과 유사하게 정신장애인 인권침해 문제는 가족과 함께 하는 경우도 많다. 가족이 정신장애인을 때리는 것을 의미하 는 것이 아니다. 가족이 정신장애인을 잘 보살피고, 권리를 보장하는 것이 가장 일반적이고, 소망스런 바이기는 하지만, 그것에는 늘 예외가 있고, 그 예외의 상황에서 법이 필요하게 된다. (2) 가족의 부양의무와 권한행사 - 가족은 법이 서로간의 부양의무를 규정하지 않고 있더라도 서로 본능적으로 아끼고, 보살핀 다. 그러나 늘 그런 좋은 상황만 있는 것이 아니다. 형편이 어려워지고, 부담이 커질수록 가족 내 상황은 악화된다. 모든 아버지가 늘 자녀에게 폭력을 행사하는 것은 아니지만, 어떤 때는 그리고 어떤 아버지는 폭력을 행사할 때가 있는데, 그것은 민법이 친권자에게 보장하고 있는 징계권의 행사와 구분이 모호할 때가 있다. 즉, 친권자로서 정당한 징계권의 행사인지, 아니면 부당한 징계권의 행사로서 폭력적 행위인지 알 수 없는 경우들이 있다. 이러한 친권을 행사할 수 있는 이유 중의 하나는 친권자는 그 자녀에 대해 부양의무를 부담하기 때문이기도 하다. 즉, 일정한 의무를 가지기 때문에 권한을 행사할 근거가 있는 것이기도 하고, 거꾸로 권한을 행사하기 위해서는 일정한 의무를 부담해야 하는 것이기도 하다. (3) 강제입원 권한 - 가족(정신보건법상 보호의무자)은 다른 가족을 부양할 의무가 있다. 위에서 본 것처럼 강제 입원 권한의 근거는 가족의 부양의무에 있다. 가족이 어떤 가족을 부양하지 않는다면 그에 게는 입원시킬 권한도 없는 것이다. 그러나 강제입원은 그 대상자의 신체의 자유를 제약하 고, 사회적 관계를 모두 단절시키는 힘을 가졌기 때문에 부양의무 있는 가족이라 할지라도 함부로 행사할 수 있는 권한이 아니고, 일정한 절차적, 기간적 통제를 국가로부터 받아야 한다. http://www.kohi.or.kr 27

정신보건시설 인권교육 사례교재 2 가족 개념, 부양의무, 그리고 보호의무 (1) 가족 개념 - 가족은 어떤 사람들로 구성될까? 부부와 자녀 사이를 가족으로 하면, 조부모와 형제자매는 가족에 포함될까? 민법은 가족의 개념을 원칙적으로 배우자, 직계혈족(부모와 자녀, 조부 모와 손자녀 등), 형제자매로 한정하고, 생계를 같이 할 경우에는 직계혈족의 배우자(계모, 계부 등), 배우자의 직계혈족(시부모, 장인 장모 등), 배우자의 형제자매(처형, 처제 등)도 가족에 포함시키고 있다(민법 제779조). (2) 부양의무자 - 부양의무는 강제입원 동의 권한의 근거가 되는 보호의무자가 될 기준이 된다. 가족이라고 모두 서로 간에 부양의무가 있는 것은 아니다. 예컨대, 따로 살고 있는 형제자매는 민법상 가족이지만 형제자매간에 부양의무는 없다. 반대로 가족은 아니지만 부양의무자가 되는 경우도 있다. 예컨대, 함께 사는 삼촌과 조카는 민법상 가족은 아니지만 생계를 같이 하는 친족이어서 서로 부양의무가 있다. (3) 보호의무자 1) 보호의무자의 의의 - 보호의무자는 정신보건법이 만들어 낸 제도이다. 민법상 부양의무자와는 다른 의미를 가지 며, 환자의 입원, 재산 및 신체보호 등에 있어 일정한 의무를 부담하며, 민법상 법정감독의 무자가 되기도 하여 환자가 불법행위를 저질렀을 경우 책임을 부담하는 경우도 있다. 2) 보호의무자의 순위와 결격자 - 정신질환자의 민법상의 부양의무자 또는 후견인은 정신질환자의 보호의무자가 된다(정신 보건법 제21조 제1항). 보호의무자의 순위는 부양의무자, 후견인의 순으로 한다(제21조 제2항), 다만, 금치산자와 한정치산자(현재 피성년후견인과 피한정후견인), 파산선고를 받 고 복권되지 아니한 자, 당해 정신질환자를 상대로 한 소송이 계속중인 자 또는 소송한 사실이 있었던 자와 그 배우자, 미성년자, 행방불명자는 보호의무자가 될 수 없다(제21조 제1항 단서 각호). 3) 보충적 보호의무자 - 보호의무자가 없거나 보호의무자가 부득이한 사유로 인하여 그 의무를 이행할 수 없는 경우에는 당해 정신질환자의 주소지(주소지가 없거나 알 수 없는 경우에는 현재지)를 관할 하는 시장 군수 또는 구청장이 그 보호의무자가 된다(제22조 제3항). 4) 보호의무자의 의무 28

Ⅱ. 가족은 정신장애인에게 어떤 존재인가? >>> 정신장애인과 가족 - 보호의무자는 다음과 같은 의무를 부담한다(제22조). 1 피보호자인 정신질환자로 하여금 적정한 치료를 받도록 노력할 의무 2 정신건강의학과 전문의 진단에 의하지 아니하고 정신질환자를 입원시키거나 입원을 연장하지 아니할 의무 3 정신건강의학과 전문의 진단에 따라 정신질환자가 입퇴원할 수 있도록 협조할 의무 4 피보호 정신질환자가 자신 또는 타인을 해치지 아니하도록 유의할 의무 5 정신질환자의 재산상 이익 등 권리보호를 위해 노력할 의무 6 정신질환자를 유기하지 않아야 할 의무 - 보호의무자가 위 의무를 위반할 경우 일정한 법적 제재가 가해질 수 있다. 예컨대, 보호의무 자가 정신질환자를 유기하는 경우에는 형사처벌을 받고(제55조 제1항 제1호, 징역 5년 이하 또는 2000만 원 이하의 벌금), 피보호 정신질환자가 타인을 해한 경우 법정 감독의무 자로 손해배상책임을 부담하는 경우도 있다. 5) 보호의무자의 권한 - 보호의무자의 권한은 다음과 같다. 1 강제입원의 한 유형인 보호입원, 외래치료명령, 특수치료에 대한 동의권한 2 피보호 정신질환자에 대한 퇴원청구 권한 3 정신보건시설 내 기록 열람 및 복사권한 4 각종 통지 및 고지를 받을 권한 3 성년후견제도 1) (1) 성년후견제도의 이념 - 피후견인의 자율성과 자기결정권의 존중 - 잔존능력의 활용과 정상화(normalization) - 성년후견의 유연화와 탄력화 - 피후견인의 인권보장과 사회통합 (2) 성년후견의 변화 - 후견업무의 변화(재산관리에서 신상보호로) 1) 이하의 내용은 신권철, 성년후견제도 및 법률의 이해, 2013년 사회복지사 특화교육(성년후견인 양성교육) 자료집, 한국사회복지사 협회, 2013, 85면 이하의 내용 중 일부를 발췌한 것임. http://www.kohi.or.kr 29

정신보건시설 인권교육 사례교재 - 사회복지서비스와 성년후견제도의 연계 - 피후견인 권리옹호기관 및 사법서비스기관으로서 후견인 역할확대 - 후견의 사회화(가족 아닌 제3자 후견인의 확대) - 후견의 공공화(국가가 공공후견인을 양성하고 지원함) <표> 금치산제도와 성년후견제도의 비교 2) 내용 금치산(한정치산)제도 성년후견제도 본질 가족제도 복지제도 제도 피후견인 후견인 법원 목적 재산관리에 중점 신상감호에 중점 방식 능력박탈(제한) 능력지원 사유 심신상실(미약) 질병 장애 노령 등으로 인한 정신적 제약 종류 금치산/한정치산 성년/한정/특정/임의 자격 친족 친족 또는 제3자(법인) 선임방식 법정되어 있음 법원의 직권선임 감독기관 친족회 법원(후견감독인) 역할 능력박탈(제한)의 선언 후견인 선임과 감독 성격 사법적( 司 法 的 ) 행정적( 行 政 的 ) (3) 성년후견제도의 본질 3) 1) 박탈(능력 및 자격제한)의 기능 1 법률행위능력의 제한 : 재산법상 거래행위 및 가족법상 신분행위의 제한 2 공민권(참정권)의 제한 : 공무담임권(공무원, 장교 등), 선거권, 피선거권, 투표권의 제한 3 직업취득자격의 제한 : 변호사, 의사, 공인노무사, 미용사, 이용사, 아이돌보미, 활동보조인력, 요양보호사 등 4 일정한 지위의 제한 : 국민참여재판의 배심원, 후견인, 보호의무자 등 2) 보호(재산관리 및 신상보호)의 기능 1 재산관리 : 법률행위 대리권, 취소권 등 2 신상보호 : 치료, 시설수용, 사회복지서비스 신청, 혼인 및 이혼 등에서의 동의 2) 서울시립대학교 산학협력단(신권철 집필부분), 성년후견인 양성방안에 관한 연구, 법원행정처, 2012, 28면 표 인용. 3) 이하의 항목의 내용은 신권철, 사회복지서비스에서 성년후견인의 역할과 한계, 사회보장법연구 제2호, 서울대 사회보장법연구회, 2012, 42-46면을 요약한 것임. 30

Ⅱ. 가족은 정신장애인에게 어떤 존재인가? >>> 정신장애인과 가족 (4) 성년후견인의 권한 1) 재산상 권한(민법) - 재산상 법률행위의 대리권 - 피성년후견인의 재산상 법률행위 취소권 - 재산조사와 재산목록 작성권한 2) 성년후견인의 신분행위와 소송행위 권한(판례 등) - 피성년후견인의 신분행위(혼인, 협의이혼, 약혼, 입양) 동의권 - 판례상 성년후견인의 이혼소송 제기권도 인정됨 4) - 연명치료중단행위와 관련해서도 대법원 소수의견은 후견인이 법원허가를 받아 연명치료중 단이 가능하다고 함 5) 3) 성년후견인의 신상보호 관련 권한 * 관련규정 : 민법 제947조의2 1 피성년후견인은 자신의 신상에 관하여 그의 상태가 허락하는 범위에서 단독으로 결정한 다. 2 성년후견인이 피성년후견인을 치료 등의 목적으로 정신병원이나 그 밖의 다른 장소에 격리하려는 경우에는 가정법원의 허가를 받아야 한다. 3 피성년후견인의 신체를 침해하는 의료행위에 대하여 피성년후견인이 동의할 수 없는 경우에는 성년후견인이 그를 대신하여 동의할 수 있다. 4 제3항의 경우 피성년후견인이 의료행위의 직접적인 결과로 사망하거나 상당한 장애를 4) 대법원 2010. 4. 29. 선고 2009므639 판결; 대법원 2010. 4. 8. 선고 2009므3652 판결(의식불명의 식물인간 상태와 같이 의사무능력자인 금치산자의 경우, 민법 제947조, 제949조에 의하여 금치산자의 요양 감호와 그의 재산관리를 기본적 임무로 하는 후견인이 금치산자를 대리하여 그 배우자를 상대로 재판상 이혼을 청구할 수 있고, 그 후견인이 배우자인 때에는 가사소송법 제12조 본문, 민사소송법 제62조 제1, 2항에 따라 수소법원에 특별대리 인의 선임을 신청하여 그 특별대리인이 배우자를 상대로 재판상 이혼을 청구할 수 있다). 5) 대법원 2009. 5. 21. 선고 2009다17417 전원합의체판결 중 별개의견(환자의 사전의료지시가 없는 상태에서 회복불가능한 사망의 단계에 진 입한 경우, 이러한 상태에 있는 환자는 법적으로 심신상실의 상태에 있는 자로 보아야 한다. 민법상 심신상실의 상태에 있는 자에 대하여는 금치산을 선고할 수 있으며 금치산이 선고된 경우에는 후견인을 두게 되는데, 그 후견인은 금치산자의 법정대리인이 되며 금치산자의 재산관 리에 관한 사무를 처리하는 외에 금치산자의 요양, 감호에 관하여 일상의 주의를 기울여야 하는 의무를 부담한다. 따라서 후견인은 금치산자 의 요양을 위하여 금치산자를 대리하여 의사와 의료계약을 체결할 수 있음은 당연하며, 그 의료계약 과정에서 이루어지는 수술 등 신체를 침 해하는 행위에 관하여는 의사로부터 설명을 듣고 금치산자를 위한 동의 여부에 관한 의사를 표시할 수 있고, 마찬가지로 진료행위가 개시된 후라도 금치산자의 최선의 이익을 위하여 필요하다고 인정되는 범위 내에서는 그 진료행위의 중단 등 의료계약 내용의 변경을 요구하는 행위 를 할 수 있다. 다만, 진료행위가 금치산자 본인의 생명과 직결되는 경우에는 그 중단에 관한 환자 본인의 자기결정권이 제한되는 것과 마찬 가지로 후견인의 행위는 제한되어야 하고, 환자의 자기결정권에 의한 연명치료 중단이 허용될 수 있는 경우라고 하더라도 후견인이 금치산자 의 생명에 관한 자기결정권 자체를 대리할 수는 없으므로 후견인의 의사만으로 그 연명치료의 중단이 허용된다고 할 수 없다. 그렇다면 회복 불가능한 사망의 단계에 이른 경우에 이루어지는 연명치료의 계속이 금치산자인 환자 본인에게 무익하고 오히려 인간으로서의 존엄과 가치를 해칠 염려가 있어 이를 중단하는 것이 환자 본인의 이익을 보호하는 것이라고 하더라도, 이는 항상 금치산자인 환자 본인의 생명 보호에 관한 법익 제한의 문제를 낳을 우려가 있으므로, 민법 제947조 제2항을 유추적용하여 후견인은 의료인에게 연명치료의 중단을 요구하는 것이 금치 산자의 자기결정권을 실질적으로 보장할 수 있는 최선의 판단인지 여부에 관하여 법원의 허가를 받아야 하고, 이에 관하여는 가사소송법, 가 사소송규칙, 비송사건절차법 등의 규정에 따라 가사비송절차에 의하여 심리 판단을 받을 수 있다) http://www.kohi.or.kr 31

정신보건시설 인권교육 사례교재 입을 위험이 있을 때에는 가정법원의 허가를 받아야 한다. 다만, 허가절차로 의료행위가 지체되어 피성년후견인의 생명에 위험을 초래하거나 심신상의 중대한 장애를 초래할 때에는 사후에 허가를 청구할 수 있다. 5 성년후견인이 피성년후견인을 대리하여 피성년후견인이 거주하고 있는 건물 또는 그 대지에 대하여 매도, 임대, 전세권 설정, 저당권 설정, 임대차의 해지, 전세권의 소멸, 그 밖에 이에 준하는 행위를 하는 경우에는 가정법원의 허가를 받아야 한다. 4) 성년후견인의 시설입소 및 복지서비스 관련 권한 <표> 정신보건복지 6) 개별복지입법 서비스 유형 신청권자 계약권자 후견인이 가능한 구체적 업무 강제입원시설 1. 정신의료기관 2. 정신요양시설 1. 입소자 본인(자의입원) 2. 보호의무자(부양의무자 및 후견인)의 동의에 의한 입원(강제입원) 현행 정신보건법은 부양의무자가 후견인에 앞서 보호의무자로 강제입원 동의권이 있음 정신 보건복지 정신 보건법 사회복귀시설 이용 1.정신질환자생활시설 2.정신질환자지역재활시설 3.정신질환자직업재활시설 4.중독자재활시설 5.정신질환자생산품판매 시설 6.정신질환자종합시설 1. 정신질환자 생활시설 입소 시에는 정신 질환자 본인이 시설의 설치운영자와 3년 이내의 입소계약서 체결해야 함(시행규칙 별표 6 제6항 다.목) 2. 직업재활활동 중 보호 작업이나 근로활동은 근로계약을 체결해야 함(시행규칙 별표 6 제7항 다.목) 1. 정신질환자 생활시설 입소계약의 대리체결 권한(격리된 시설일 경우는 법원의 허가 필요) 2. 근로계약체결 대리 및 보수의 대리수령 권한이 부여될지 논란의 여지가 있음 (5) 후견권한의 남용사례 1) 형제 중 1인을 정신분열병으로 가족들이 강제입원시킨 후, 그 동생이 입원한 형에 대해 한정치산선고를 받은 후 형의 부동산을 매각해 그 돈을 사용해버린 사례 7) 2) 남편이 사고로 식물인간 상태가 되자 처가 남편에 대해 금치산선고를 받은 후 후견인이 되고서 간통 등 부정행위를 저지른 사례 8) 6) 신권철, 사회복지서비스에서 성년후견인의 역할과 한계, 사회보장법연구 제3호, 서울대 사회보장법연구회, 2012, 54면의 표임 7) 대법원 1997. 6. 27. 선고 97다3828 판결. 8) 대법원 2010.4.29. 선고 2009도12446 판결. 32

Ⅱ. 가족은 정신장애인에게 어떤 존재인가? >>> 정신장애인과 가족 3) 치매 등 고령자의 후견인이 학대, 방치, 시설수용, 재산횡령 등의 범죄를 저지르는 사례(일 본에서는 가족 후견인이 피후견인의 재산을 횡령한 경우에도 국가가 지정한 후견인의 지위에서 한 행위라 하여 가족에게 면책을 부여하는 친족상도례 규정의 적용을 배제하고, 후견인이 된 가족을 횡령죄로 처벌한 사례가 있음) (6) 시설수용과 성년후견의 문제 1) 시설수용현황 - 노인요양시설(시설입소자 약 10만 명) : 치매 등 거동이 불편한 노인 - 노인요양병원(병원입원자 약 10만 명) : 치매 등으로 치료가 필요한 노인 - 장애인복지시설(시설입소자 약 2만) : 지적장애인과 중증장애인 - 정신보건시설(강제입원 환자 약 6만 명) : 중증 만성 정신질환자 2) 시설수용에서 후견인의 역할 - 권리옹호기관으로서 가족과 지역사회로부터 피후견인을 보호할 의무 (7) 좋은 후견인의 교육과 양성 1) 누가 좋은 후견인인가? - 얼굴 있는 후견인(대면가능한 후견인) - 지역적으로 돌볼 수 있는 가까운 거리에 있는 후견인(인접지역 후견인) - 영리(경제적 이득)목적이 배제된 후견인(비영리 후견인) - 피후견인의 욕구 언어를 이해하고 실현시킬 수 있는 후견인(소통가능한 후견인) 2) 누가 후견인을 교육 양성하고 감독하는가? - 자격사단체의 자격사회원에 대한 교육 양성 감독 - 지역사회 내 사회복지법인 또는 장애인단체의 교육 양성과 지방자치단체의 지원 - 공공(시민)후견인 및 가족후견인의 교육에 대한 국가(법원 또는 보건복지부)의 지원 4 정신질환과 이혼 (1) 정신질환과 이혼사유 1) 민법의 재판상 이혼사유(민법 제840조) - 배우자에 부정한 행위가 있었을 때(1호), 배우자가 악의로 다른 일방을 유기한 때(2호), 배우자 또는 그 직계존속으로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때(3호), 자기의 직계존속이 http://www.kohi.or.kr 33

정신보건시설 인권교육 사례교재 배우자로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때(4호),배우자의 생사가 3년 이상 분명하지 아니 한 때(5호), 기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때(6호) 2) 판례의 태도 : 유책주의 - 상대방이 자신의 책임으로 재판상 이혼사유를 만든 경우에 이혼을 청구할 수 있고, 거꾸로 자신의 책임으로 혼인파탄 상황을 만든 사람은 이혼을 청구할 수 없다. (2) 구체적 이혼사유에서의 고민 1) 다음의 사유들 중 이혼사유가 될 만한 것과 안 될 만한 것을 구분해 보시오. (실제 사례에서 이혼사유가 될 지 여부는 구체적 상황에 따라 달라지므로 아래의 사례는 스스로 생각해 보고서 뒤의 참고사례를 살펴보도록 함) - 교통사고 후 식물인간이 된 경우 - 암에 걸린 경우 - 흉악한 범죄를 저질러 교도소에 간 경우 - 간통죄를 저지른 경우 - 치매에 걸린 경우 - 심한 우울증에 걸린 경우 - 알코올중독으로 배우자에게 폭행을 행사하는 경우 2) 이혼사유가 될 만한 것과 안 될 만한 것 사이의 구분기준은 무엇인가? - 당사자 스스로 책임질만한 일인지(귀책사유) 여부 - 혼인 당사자 사이의 부양의무 이행 필요성은 없는지 여부 (3) B의 부인이 이혼청구를 할 경우 부인은 이혼판결을 받을 수 있는가? (뒤의 참고사례 참조) 1) B의 입장 - B의 폭력행위가 정신질환으로 인한 것이라면 B의 책임이라 볼 수 있는가? - B의 부인은 B를 치료하고 돌볼 부양의무가 있는 것 아닌가? 2) B의 부인의 입장 - B의 부양을 받지도 못하는데, 부인에게는 계속 돌보라고 하는 것이 타당한가? - B가 폭력까지 휘두르는 경우 그것을 옆에서 감수해야 한다는 것인가? 34

Ⅱ. 가족은 정신장애인에게 어떤 존재인가? >>> 정신장애인과 가족 07 참고사례 1 보호의무자 위법 손해배상 판결(긍정례) 9) 요 지 - 동거하지 않는 친족에 의한 보호입원(보호의무자에 의한 입원)에 대해 병원의 손해배상책임 을 인정한 사례(손해배상 인정례) 재판결과 - 1심(원고 일부 승소 : 500만 원 인용, 원고 및 피고 항소) - 2심(쌍방 항소 기각 원고 상고) - 3심(원고 상고 기각 : 1심 판결대로 원고 일부 승소 확정) 사실관계 10) (1) 甲 의 입원경위 1) 甲 은 1남 3녀 중 막내로 미혼인 상태에서 2000년경 어머니 丁 (아버지는 이미 사망)과 함께 살고 있었다. 2) 甲 은 2000년 교통사고 이후 여러 병원에서 치료를 받았고, 교통사고 사후처리과정에서 결혼을 약속했던 사람과도 헤어지게 되었다. 당시 甲 은 위 교통사고에 관여했던 보험회사 직원이나 교통사고 조사 경찰 등에 대해 진정이나 민원, 고소 등을 제기하였고, 그 무렵 대학병원에서 심리검사 결과 환자는 평균 상수준의 지적 기능을 나타내고 있으며, 환자는 사고 경험 및 이에 따라 경험하는 스트레스로 회피적이거나 복잡한 자극을 피하고 가능한 단순하게 반응하는 비효율적인 적응 방식을 나타낼 것으로 보이고, 적대감이나 요구적인 대인관계의 양상을 나타내어 자신의 처지에 대해서 타인에게 적대감을 나타내고 잘 조절되 지 않는 강한 정서적 반응으로 대인관계에서의 어려움을 나타낼 것으로 추정된다. 라고 판정되었고, 이후에도 甲 은 2001. 4.경까지 10여 차례 정신과 치료를 받았다. 3) 甲 이 이후 언니들 가족과도 공격적인 언행으로 불화를 겪으면서 동거가족이 아닌 언니와 그 남편이 2001. 4. 5. 정신병원 사설 후송기관과 경찰관 등을 대동하고 甲 의 집에 찾아갔 으나, 당시 출동하였던 경찰관은 甲 과 얘기를 나눠본 후 甲 의 정신에는 아무런 문제가 9) 아래의 내용은 신권철, 정신의료판결 사례집, 대한신경정신의학회, 2012, 89면 내지 93면의 내용을 그대로 옮겨 정리한 것임. 10) 본래 사건은 원고( 甲 )가 병원, 입원시킨 보호의무자, 응급이송단 등을 상대로 청구하였으나, 본 사례에서는 적법한 보호의무자에 의 한 입원이었는지 여부만 일부 사실관계를 정리하여 법원의 그에 대한 판단만 살펴본다. http://www.kohi.or.kr 35

정신보건시설 인권교육 사례교재 없는 것으로 판단하였고, 같이 거주하던 어머니 丁 은 위 경찰관에게 우리 甲 은 너무 착한 아이다. 우리 아이를 건드리지 말라 고 이야기하기도 하였다. 4) 위와 같이 甲 의 입원이 무산되자, 甲 의 형제자매들은 甲 의 상태를 걱정하며 甲 을 정신병원 에 입원시켜 치료를 받도록 하는 것에 대하여 협의하였고, 어머니 丁 에게 甲 을 병원에 입원시켜 치료를 받게 해야 될 것 같다 는 말을 하였으나, 구체적으로 甲 의 입원에 동의해 줄 것을 협의하지는 않았다. 5) 甲 의 언니와 그 남편은 응급이송단 소속 직원에게 연락하여 2001. 4. 14. 앰뷸런스에 태워 甲 을 00병원에 이송하였으나, 00병원에 입원시킬 수 없게 되자, 甲 을 다시 乙 병원에 이송하였다. 6) 乙 병원 소속 직원들은 甲 이 이송된 당일 甲 의 사지를 억제하고, 정신병동에 입원시켰다. 입원 당시 甲 의 언니인 丙 으로부터 甲 에 대한 입원동의서를 제출받았는데, 그 입원동의서 의 보호의무자란에는 丙 의 인적사항이 기재되어 있으며, 환자에 대한 의견란에는 R/O Delusional disorder(의심되는 증상: 망상장애)"라 기재되어 있고, 甲 의 어머니인 丁 에게 승낙을 받거나 승낙 여부를 확인한 바는 없다. (2) 甲 의 퇴원 1) 甲 은 乙 병원 측에 입원 후 지속적으로 퇴원을 요구해 오다가 약 3달 후인 2001. 7. 3. 乙 병원에서 퇴원하였고, 2002. 1.경 집으로 돌아와 어머니 丁 과 다시 함께 살았다. 2) 甲 의 어머니 丁 은 甲 의 입원 당시 고령에 과거 정신병력을 가지고 있었다. (3) 甲 의 손해배상청구 1) 甲 의 주장 - 乙 병원은 적법한 보호의무자인 丁 의 동의도 받지 않고, 동거친족이 아닌 언니 丙 의 동의만 으로 甲 을 강제입원시키는 불법행위를 저질렀다. 2) 乙 병원의 주장 - 당시 보호의무자 丁 은 고령에 질병도 있어 보호의무자로서의 능력이 없었고, 그래서 후순위 인 언니 丙 의 동의를 받아 입원시킨 것이어서 적법하다. 법원의 판단 [1심] : 원고( 甲 )의 피고 乙 병원에 대한 청구 일부 인용(500만 원 인용) [2심] : 원고 및 피고의 항소 기각(1심 유지) [3심] : 원고의 상고 기각(1심 유지) 아래의 판결내용은 1심 판결임 36

Ⅱ. 가족은 정신장애인에게 어떤 존재인가? >>> 정신장애인과 가족 (1) 손해배상책임 여부 1) 불법행위의 성립 - 피고 乙 병원이 이 사건 입원행위 당시 甲 의 언니 丙 등으로부터 甲 에 대한 입원동의서를 받은 사실이 인정되나, 정신보건법의 관계 규정의 취지에 비추어 보면, 정신의료기관은 정신질환자의 보호의무자의 동의를 받아 입원시키는 경우 반드시 그 동의자가 정신질환자 의 보호의무자인지 여부를 확인하여 진정한 보호의무자의 동의 없는 강제입원을 막아야 할 주의의무가 있다할 것인 바, 이 사건에 관하여 보면, 甲 의 가족이 보호의무자인 甲 의 어머니 丁 에게 그 동의여부를 확인하는 절차를 전혀 거치지 아니하고, 보호의무자에 해당 되지 않는 甲 의 언니 丙 등의 동의서만을 받아 甲 을 입원시킨 후 甲 의 수차례에 걸친 퇴원요구에 응하지 아니하다가 2001. 7. 3.에야 퇴원시킨 일련의 행위는 보호의무자 아닌 자의 동의를 받아 甲 을 강제입원시킨 다음 甲 의 퇴원요구에도 퇴원시키지 아니하고 甲 을 감금한 것과 같은 결과를 초래하였다 할 것이므로, 피고 乙 병원 등은 공동불법행위자로서 甲 에게 그에 따른 정신적 손해를 배상할 책임이 있다. 2) 피고 乙 병원 등의 항변에 대한 판단 - 피고 乙 병원은, 이 사건 입원행위 당시 언니 丙 으로부터 甲 의 보호의무자인 丁 이 고령이며 과거 정신병력이 있던 상태로서 甲 의 입원에 동의하지 못할 상태임을 확인하고 후순위 보호의무자인 丙 등의 동의를 얻어 적법하게 원고( 甲 )를 입원시켰다고 주장하는 바, 丁 이 이 사건 입원행위 당시 만 64세로서 1998. 9.경부터 수시로 정신과 의원에서 잔류성 정신분 열증의 병명으로 처방받아 투약해 왔고, 뇌경색 반신불수 등의 증상을 겪어 온 사실이 인정되나, 위 인정사실만으로는 丁 에게 甲 의 보호의무자가 될 수 없는 정신보건법 제21조 제1항 단서의 예외사유가 존재한다고 볼 수 없을 뿐 아니라, 가사 丁 에게 정신보건법 제21 조 제1항 단서의 예외사유가 존재하였다고 하여도, 언니 丙 등은 甲 과 생계를 같이 한다는 점을 인정할 증거가 전혀 없는 이상 甲 에 대한 강제입원 여부를 동의할 수 있는 권한이 있게 된다고 볼 수 없으므로, 이를 전제로 한 피고 乙 병원의 주장은 이유 없다. 3) 손해배상책임의 범위 - 피고 乙 병원이 배상하여야 할 위자료 액수에 관하여 살피건대, 앞서 본 사실과 甲 의 재산 생활상태, 甲 이 피고 乙 병원에 입원한 기간 등 변론에 나타난 제반 사정을 참작하면, 5,000,000원으로 정함이 상당하다. (2) 결 론 - 피고 乙 병원에 대해 원고( 甲 ) 청구 일부 인용(500만 원) http://www.kohi.or.kr 37

정신보건시설 인권교육 사례교재 본 사안의 쟁점 - 동거하지 않는 형제자매가 적법한 보호의무자로서 강제입원에 동의할 수 있는가? - 적법한 보호의무자가 고령 또는 질병 등으로 동의할 수 없는 경우 동거친족이 아닌 자에게 보호의무자 권한이 부여될 수 있는가? - 정신의료기관은 입원 동의를 받을 때 적법한 보호의무자인지 여부를 확인할 의무가 있는가? 판결의 의미 - 동거하지 않는 형제자매(비동거친족)는 적법한 보호의무자가 될 수 없음 - 적법한 보호의무자가 동의할 수 없는 경우에도 비동거친족에게는 입원동의를 할 수 있는 권한이 발생하지 않음 - 정신의료기관은 입원 동의를 받을 때 적법한 보호의무자인지 여부를 확인할 의무가 있음 2 후견인 선임여부 판결(부정례) 11) 사 건 : 서울가정법원 2000. 11. 29. 자 99브130 결정 사례요지 - 금치산 선고의 요건으로서 '심신상실의 상태에 있는 자' 및 한정치산 선고의 요건으로서 '심신이 박약하거나 재산의 낭비로 자기나 가족의 생활을 궁박하게 할 염려가 있는 자'의 의미 및 금치산이나 한정치산 선고 여부의 결정 기준 재판결과 - 1심(청구인의 母 에 대한 금치산청구 기각 - 후견인 선임 안 됨) - 2심(청구인의 항고 기각 - 1심 재판결과 유지) 사실관계 (1) 甲 의 생활과 정신적 능력 1) 甲 (여, 1920년생)은 일본에서 대학교육을 받고서 X와 혼인 후 그 사이에 장녀인 乙 과 외아들인 丙 을 포함한 1남 5녀를 두었는데, 1959년 남편 X가 사망하자 X가 운영하던 학교재단의 이사장 및 학교 교장으로 취임하여 이를 운영하여 오다가 1993년 이후에는 11) 이하의 판결내용의 정리는 신권철, 정신의료판결 사례집, 대한신경정신의학회, 2012, 268-275면의 내용을 발췌하여 옮긴 것임. 38

Ⅱ. 가족은 정신장애인에게 어떤 존재인가? >>> 정신장애인과 가족 외아들 丙 에게 이사장직을 넘기고, 甲 은 교장 및 이사의 지위만 유지하고서 丙 에게 학교재 단 운영업무를 대부분 위임하였다. 2) 甲 은 1991년경 여행 중 뇌출혈로 인한 좌반신마비 증세가 왔으나 국내와 미국에서 치료를 받은 후 일상생활에 큰 지장이 없을 정도로 호전되었고, 그 후에는 당뇨와 고혈압으로 치료를 받으며 보조원을 두고 혼자 생활하다가 1997년경부터는 간병인의 도움을 받으며 丙 의 가족과 함께 생활하고 있다. 3) 장녀인 乙 을 포함한 甲 의 딸들은 성년이 된 이후 미국에서 거주하면서 가끔 일시적으로 귀국하여 甲 을 만나곤 하였는데, 乙 을 포함한 딸들은 丙 의 학교재단 운영과 재산관리에 불만을 제기해 왔다. 4) 甲 은 1997. 7. 15. 00병원 정신과에서 심리평가를 받은 결과, 언어성 지능이 114, 동작성 지능이 실시불가이고, 병전 지능지수는 130의 최우수 수준으로 평가되었는데, 위 병원에 서는 같은 달 18. 甲 에 대하여 치매증, 당뇨, 고혈압으로 진단하면서, 사회적 판단력이나 생활이 후견인이나 보호자 없이는 생활영위가 어렵고, 약물치료는 하고 있지만 치매증 자체는 치유 불가능하다는 진단서를 발행하였다. (2) 乙 의 甲 에 대한 금치산선고 청구 1) 甲 이 출산한 자녀들 사이에서는 재산문제 등으로 불화가 계속되었다. 2) 甲 의 장녀인 乙 은 1998. 6. 19. 00병원의 진단서 등을 근거로 하여 甲 에 대하여 금치산 선고를 구하는 심판청구를 하였다. 법원의 판단 [1심] : 乙 의 甲 에 대한 금치산선고 청구 기각(후견인 미선임) [2심] : 乙 의 항고 기각(1심의 청구 기각 유지) 아래의 내용은 2심 결정의 내용임 (1) 甲 에 대한 의학적 소견 가. 1심 법원의 1차 감정의견(1998. 7. 14. 00대학교 00병원 감정의 의견) 1) 甲 에 대하여는 혈관성 치매가 의심되는데, 증상의 변화가 별로 없이 계속 심해지는 것으로 보아 알츠하이머 치매도 동반된 것으로 사료된다. 2) 甲 은 인지기능상 시간과 장소에 대한 지남력의 손상을 보이고 있고, 최근 기억의 손상이 관찰되며, 언어가 모호하고 대답이 부정확하며 우원적인 대답을 하고 있고, 기억손상을 보상하기 위한 작화증을 보이고 있다. http://www.kohi.or.kr 39

정신보건시설 인권교육 사례교재 3) 甲 은 일반적인 지적 수준이 퇴행되어 있고, 판단력도 장애되어 있는 것으로 사료되나, 병전 적극적인 사회활동과 병전 지적 수준이 높아 표면적으로 잘 드러나지 않는 것으로 사료된다. 4) 甲 은 심리검사상 뇌의 기질적인 손상을 시사하고 있고, 언어성 지능이 102, 동작성 지능이 94, 전체지능이 99의 보통수준이나, 실제보다 높게 책정된 것으로 사료된다. 5) 甲 은 주의력도 정신지체 수준으로 저하되어 있고, 추상적 사고와 장애도 보이고 있으며, 지각적 정확성도 정신지체 수준으로 저하되어 있고, 정서적으로 불안하고 긴장되어 있으 며, 우울하고 불안정한 상태를 보이고 있다. 6) 치매의 진단에 있어서 지능지수는 포합되지 않는데, DSM-IV에 따르는 진단기준에 의하 면, 치매란 직업적 일이나 통상의 사회활동 또는 대인관계에서 유의한 장애가 있을 정도의 인지기능 및 지적 능력의 감소를 뜻한다. 7) 위와 같은 인지기능 장애에는, 기억장애와 언어, 판단, 추상력, 공간 시간적 능력 및 기타 새로운 기술 습득의 장애 등이 포함되고, 성격변화도 흔히 나타난다. 치매에 있어서는 특히 기억력 장애, 사회 및 직업적 기능에 지장이 있고, 과거기능으로부터 유의한 감퇴를 나타내며, 추상적 사고의 장애가 생겨 어떤 단어의 동의어나 반의어를 알지 못하고, 속담풀 이를 못한다. 또한 치매에 있어서는 판단력 및 충동조절에 장애가 와서 험악한 말, 어울리 지 않는 농담을 함부로 하고, 개인위생이나 외모단정, 사회규범 등을 무시한다. 나. 1998. 8. 26. 甲 에 대한 법정심문 내용 (1심) - 甲 은 다른 사람의 조력 없이, 자신이 1920.생이고 학교 교장으로 있으며, 3 곱하기 5는 15이고, 판사는 어렵고 난처한 사람들의 일을 똑바로 판단하는 사람이며, 빌딩 임대료는 매월 l0,000,000원 정도이고, 땅이 수용되어 보상금 100,000,000원을 받았고, 00병원에서 치료를 받았으며, 사회에서 무능력자로 처리되는 것을 원하지 않고, 현재의 재산을 처분하 여 미용계통의 일류학교를 설립하는 것이 꿈이며, 그 꿈은 한국에서 이루는 것이 목표로서 병을 고치러 미국이나 다른 곳으로 갈 생각은 없다고 진술하면서, 이러한 진술을 하고 있는 때가 1998. 가을 초입이고, 그 장소는 한국으로서 미국까지는 비행기로 12 내지 13시간, 일본까지는 비행기로 2 내지 3시간, 부산까지는 기차로 6시간 정도 걸린다고 진술하였다. 다. 1심 법원의 2차 감정의견(1998. 9. 9. XX대학교 XX병원 감정의) 1) 甲 은 건강한 편으로 겸손한 태도를 보였으며, 일반적인 대화가 가능하고, 특별한 비현실적 사고나 환각 또는 망상 같은 정신병적 소견은 관찰되지 않았으며, 다만 기억력 장애로 연상작용이 느리고 반응속도가 느렸다. 2) 甲 은 장기 기억력은 그런대로 유지되고 있으나 단기 기억력에서 장애가 있었고, 지남력에 있어서 시간에 대한 것은 장애가 있었으나 장소나 인물에 대한 것은 같은 연령군에 대하여 유지되고 있었으며 판단력, 계산력, 추상적 사고력은 상대적으로 비효율적인 면을 보였다. 40

Ⅱ. 가족은 정신장애인에게 어떤 존재인가? >>> 정신장애인과 가족 3) 甲 은 정서적으로 안정되어 있었고, 특별한 우울증세나 불안증세는 관찰되지 않았으며, 병의식은 잘 유지되고 있었고, 자력으로 개인위생을 처리하고 착탈의 및 식생활에 있어서 도 타인의 도움 없이 생활할 정도이다. 4) 甲 에 대한 심리검사 결과, 사건본인의 지능은 FSIQ가 94, VIQ가 96, PIQ가 91로서 평균수 준에 해당되고, 사회적 상황에 대한 이해력이 우수한 편으로서, 이는 사건본인의 충분한 교육경험과 병전의 적극적인 사회활동이 반영된 것으로 보인다. 5) 또한 위 심리검사 결과, 甲 의 개념형성 능력은 경계선 이하의 수준에 해당되고, 주의의 범위가 협소한 편이며, 집중력도 경계선 수준으로 저하되어 있고, 언어적인 이해 및 표현력 도 경계선 수준에 해당되고, 본질적인 것과 비본질적인 것을 구분하는 시각적인 예민성은 보통하 수준으로 유지되고 있으나, 공간지각 및 지각적인 통합 능력, 정신성 운동속도 등은 모두 경계선 이하의 수준에서 기능하고 있고, 전체 상황에 대한 판단력은 심하게 저하된 것으로 나타나고 있다. 또한 甲 은 언어기억이 경도의 지체수준에 해당되고, 시각기 억은 평균 하 수준, 일반기억지수는 경도의 지체수준, 주의 및 집중력 지수는 경계선 수준, 지연회상능력은 경도의 지체수준에 해당되는 것으로 나타나고 있다. 6) 甲 은 위와 같이 뇌출혈 병력과 뇌위축 등의 병변 소견을 보이고 있으나, 임상적으로 볼 때 개인생활에서 자력으로 음식섭취, 위생관리 등이 가능한 상태에서 간병인의 보조적 행위로서 같은 연령에 따르는 일반생활을 영위할 수 있을 것으로 판단된다. 7) 또한 甲 은 전체 지능지수가 94로서 평균수준에 있고, 시간에 대한 것 이외에 장소나 인물에 대한 지남력이 유지되고 있으며, 고위중추 인지기능(실어증, 실인증, 실행증)에 심각한 지장이 없고, 과거 충분한 교육경험과 병전의 적극적인 사회활동에 힘입어 사회적 상황에 대한 이해력이 우수한 편으로서 현재의 저하된 인지기능을 비교적 잘 보완 유지하고 있는 것으로 보인다. 8) 甲 은 위와 같이 인지기능에서 전반적으로 경계수준 또는 경도의 지체수준을 보이고 있으 나, 같은 연령의 정상여성에 비해 판별능력이 없다고 볼 수 없고, 다만 부분적 또는 일시적 인 상황에서 미약상태가 있을 수 있다. 라. 2000. 8. 24. 2심 법원의 甲 에 대한 심문 - 甲 은 타인의 조력 없이, 공책, 채송화, 동전이라는 3개의 단어를 들은 즉시 위 3개의 단어를 그대로 기억해서 반복하였고, 100에서 6을 순차적으로 빼 보라는 심문에 대하여는 94, 88, 82, 76이라고 정확하게 답변하였으며, 위 3개의 단어를 반복한 후 약 2분이 경과한 뒤에는 채송화라는 단어만을 기억하여 이를 반복하였고, 종이를 왼손으로 집어서 반으로 접은 다음 오른발 쪽에 놓아보라는 심문에 대하여는 종이를 왼손으로 집어 반으로 접은 다음 왼발 쪽에 놓았으며, 특별히 정서적으로 불안하거나 이상한 태도를 보이지는 아니하였다. http://www.kohi.or.kr 41

정신보건시설 인권교육 사례교재 (2) 乙 과 丙 의 관계 1) 丙 은 이 사건 심판청구 계속 중 乙 을 사문서위조로 고소하는 등 둘 사이에 불화가 심화되었다. 2) 乙 을 포함한 甲 의 딸들은 甲 을 만나고자 하여도 丙 이 이를 막고 전화통화도 할 수 없게 한다고 하여 경찰관을 대동하고 甲 을 만나기도 하였다. 3) 한편으로 甲 이 거주하고 있는 서울 00구 00동 00아파트에 관하여 丙 앞으로 증여를 원인으 로 한 소유권이전등기가 경료되기도 하였다. (3) 법원의 판단 가. 금치산선고의 법리 1) 살피건대, 금치산 선고의 요건으로서 '심신상실의 상태에 있는 자'라고 함은 자기행위의 결과에 대하여 합리적인 판단을 할 능력 즉 의사능력이 없는 자를 의미하고, 한정치산 선고의 요건으로서 '심신이 박약하거나 재산의 낭비로 자기나 가족의 생활을 궁박하게 할 염려가 있는 자'라고 함은 정신장애의 정도가 심신상실자와 같이 의사능력을 완전히 상실한 정도에는 이르지 아니하지만 그 판단능력이 불완전한 자나 사려없이 재산을 낭비하 는 성벽이 있는 자를 의미한다. 2) 금치산 선고나 한정치산 선고는 정신적 능력이 불충분한 자의 법률행위를 제한하기 위한 법률제도로서, 금치산 선고를 받은 자는 그의 법률행위를 취소할 수 있게 되고, 한정치산을 선고받은 자는 미성년자와 같은 행위능력을 갖게 되는바, 이와 같은 금치산이나 한정치산 의 선고 여부를 결정함에 있어서는 의학적 견해를 기초로 하여 앞서 본 바와 같은 법률제도 의 취지에 따라 결정하여야 할 것이다. 나. 이 사건의 적용 여부 1) 그런데 위에서 본 바에 의하면, 甲 은 l920년생으로서 대학교육을 받고 1959년경부터 재단 법인 이사장 및 학교 교장으로 사회적 활동을 하다가 현재 80세 정도에 이른 여성인데, 1998. 7.경 甲 에 대하여 시행된 감정 결과에 의하면, 甲 은 지능지수가 99로서 보통수준이 고, 일반적인 지적 수준이 퇴행되어 있고 판단력도 장애되어 있는 것으로 사료되나, 병전 적극적인 사회활동과 병전 지적 수준이 높아 표면적으로 잘 드러나지 않는다는 것이고, 1998. 9.경 甲 에 대하여 다시 시행된 감정 결과에 의하면, 사건본인은 지능지수가 94로서 평균수준이고, 인지기능에 있어 전반적으로 경계수준 또는 경도의 지체수준을 보이고 있으 나, 과거 충분한 교육경험과 병전의 적극적인 사회활동에 힘입어 사회적 상황에 대한 이해 력이 우수한 편으로서 현재의 저하된 인지기능을 비교적 잘 보완 유지하고 있으며, 같은 연령의 정상적인 여성에 비하여 판별능력이 없다고 볼 수 없고, 정서적으로 안정되어 특별 한 우울증세나 불안증세는 관찰되지 않으며, 자력으로 개인위생을 처리하고 착탈의 및 식생활에 있어서도 타인의 도움 없이 생활할 정도라는 것이다. 42

Ⅱ. 가족은 정신장애인에게 어떤 존재인가? >>> 정신장애인과 가족 2) 이 사건 제1심 법원과 이 법원이 법정에서 甲 을 심문한 결과에 의하면, 甲 은 타인의 조력 없이도, 자신의 신상에 관하여 정확히 진술하고 있고, 간단한 계산 역시 정확히 행하고 있으며, 진술하는 시기와 장소에 관하여서도 정확히 진술하고 있다. 3) 이러한 사정에 비추어 보면, 위에서 본 바와 같은 1997. 7. 18.자 진단서나 1998. 7.경 甲 에 대하여 시행된 감정 결과의 일부만으로는 甲 이 앞서 본 바와 같이 그의 법률행위를 취소할 수 있는 금치산자로 선고할 정도로 '심신상실의 상태에 있는 자'라거나 미성년자와 같은 행위능력만이 인정되는 한정치산자로 선고할 정도로 '심신이 박약한 자'라고 인정하 기 어렵다고 할 것이고, 나아가 甲 이 '재산의 낭비로 자기나 가족의 생활을 궁박하게 할 염려가 있는 자'라고 인정하기도 어렵다고 할 것이며, 달리 이러한 점들을 인정할 만한 자료가 없다. 4) 그렇다면 청구인( 乙 )의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 심판은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 이에 대한 청구인( 乙 )의 이 사건 항고를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. (4) 결 론 - 장녀인 乙 의 甲 에 대한 금치산청구를 기각 본 사안의 쟁점 - 치매증세가 있는 80세 여성에 대해 자녀들 간의 재산에 대한 분쟁으로 금치산청구를 한 사례에서 일부 정신감정 결과 심신상실 또는 심신박약 상태에 있다는 감정의견이 제출되었 을 경우 법원은 그러한 감정의견을 배척할 수 있는가? 판결의 의미 - 금치산 또는 한정치산 선고에 있어 심신상실 또는 심신박약에 대한 판단은 정신감정에 따른 감정의의 의견 외에도 법원이 여러 가지 사정을 참작하여 다르게 판단할 수 있음을 제시하고 있음. - 위와 같은 일정한 판단 기준은 2013. 7. 1. 성년후견제도 시행 이후에도 후견인을 선임할지 여부에 대한 참고할 수 있는 사례가 될 수 있다. http://www.kohi.or.kr 43

정신보건시설 인권교육 사례교재 3 정신질환 이혼 판결(부정례) 사 건 : 대법원 1995. 5. 26. 선고 95므90 판결 사실관계 (1) 혼인경위와 정신질환 1) 원고( 男 )와 피고( 女 )는 1988. 2. 5. 혼인신고를 마친 법률상의 부부로서 그들 사이에 1남을 낳은 사실, 원고는 결혼 후 고등학교 서무과 직원으로 근무하였고, 피고는 가사에 전념하였다. 2) 피고는 결혼 직후부터 정상인으로는 표현하기 곤란한 언행을 하고 정신질환자이라고는 할 수 없지만 일상생활에서 가끔 피해망상, 대인공포증, 조울증 등의 정신병적인 발작증세 비슷한 행동, 즉 피고는 수시로 원고의 직장에 전화를 걸어 두서없이 말을 하거나 그릇, 지갑 등이 없어졌다는 식으로 횡설수설하거나, 괴성을 질러서 원고가 근무 중 부랴부랴 집으로 달려가면 피고는 이불을 뒤집어쓰고 누워 별일 없다고 하는 등 이상한 행동을 자주하였다. 3) 그리하여 원고가 직장을 그만 두었고, 그 후 건축회사에 취직하였으나 피고는 그 곳에도 수시로 전화를 하여 원고의 직장 상사에게 폭언을 하거나 원고가 아들을 죽이려 한다는 등 비정상적인 행동을 하여 원고가 그 직장도 그만 두었고, 원고는 피고의 위와 같은 이상한 행동을 고치기 위하여 피고를 달래기도 하고 정신과 치료를 받게 하려고 수차 노력하였으 나 피고가 이를 완강히 거부하여 치료가 이루어지지 아니하였다. 4) 피고가 1991. 7.경 서울에서 세를 얻어 살 때 피고의 정신병적인 발작증세가 심해지면서 뚜렷한 이유 없이 그릇을 원고의 얼굴을 향하여 던지기도 하고 칼을 찾으며 원고를 칼로 찔러 죽이겠다고 위협하므로, 원고가 위험을 느끼고 이웃에 별도의 방을 얻어 생활하면서 생활비를 피고에게 전달하는 생활을 하였고, 피고는 1992. 3.경 원고와 의논도 하지 않고 일방적으로 살고 있던 집의 임차보증금을 집주인으로부터 받아 혼자 이사하였다가 다시 친정으로 가서 살았고, 그러던 중 같은 읍에 거주하던 원고의 어머니에게 전화하여 "왜 아들을 그 따위로 키웠느냐, 시집식구들을 모두 죽여 버리겠다"고 협박하였다. 5) 원고는 피고의 위와 같은 행위로 말미암아 피고와 더 이상 혼인생활을 계속할 수 없다고 생각하고 1992. 11.경 피고를 상대로 이혼소송을 제기하였는데, 위 소송의 계속중 피고가 더 이상 난폭하고 이상한 행동을 하지 않겠다고 약속하여 소를 취하하였고, 그 후 피고와 다시 동거하기 시작하였으나, 10일 만에 피고가 다시 밤에 잠을 자다가 일어나 괴성을 지르면서 원고에게 "보기 싫으니 나가라"고 하여 원고가 집을 나왔으며, 그 이후 원고와 피고는 별거하였다. 44

Ⅱ. 가족은 정신장애인에게 어떤 존재인가? >>> 정신장애인과 가족 6) 피고는 그 후 1993. 1. 6. 오전에 그 동안 피고가 양육하던 아들을 원고가 양육하여야 한다고 하면서 원고의 어머니에게 데려다 주었다가 그날 오후에 다시 와서 아들을 데려가 겠다고 하여 원고의 어머니가 피고에게, "왜 아이에게 혼란을 주느냐"고 나무라자 주먹으로 얼굴을 때려 땅바닥에 넘어지게 하고, 일어나 도망가자 뒤따라 가면서 멱살을 잡아 흔들며 다시 떠밀어 넘어지게 하고, 이를 말리는 원고를 돌과 각목으로 구타하였다. (2) 원심의 판단 1) 위 인정사실에 의하면, 원고와 피고 사이의 혼인관계는 피고가 뚜렷한 이유 없이 원고와 원고의 어머니를 폭행하는 등으로 학대하고, 원고가 피고와 혼인생활을 계속할 수 없을 정도로 난폭하고 비정상적인 행동을 하여 온 피고의 귀책사유로 인하여 이미 회복할 수 없을 정도로 파탄에 이르렀다고 할 것이고, 이와 같은 피고의 행위는 민법 제840조 제3호, 제6호의 재판상 이혼사유에 해당한다고 판단하였다. (3) 대법원의 판단 1) 정신병의 의심 : - 원심이 인정한 바와 같은 피고의 행동은 정상인의 행동으로는 보이지 않고, 피고에게 어떠 한 정신병이 있어 이로 인하여 피고가 위와 같은 비정상적인 행동을 한 것이 아닌가 하는 강한 의심이 간다. 2) 가정의 기능 : - 가정은 단순히 부부만의 공동체에 지나지 않는 것이 아니고 그 자녀 등 이에 관계된 모든 구성원의 공동생활을 보호하는 기능을 가진 것이다. 3) 부부의 부양 및 협조의무(불치의 정신병) - 부부 중 일방이 불치의 정신병에 이환되었고, 그 질환이 단순히 애정과 정성으로 간호되거 나 예후가 예측될 수 있는 것이 아니고 그 가정의 구성원 전체에게 끊임없는 정신적, 육체적 희생을 요구하는 것이며 경제적 형편에 비추어 많은 재정적 지출을 요하고 그로 인한 다른 가족들의 고통이 언제 끝날지 모르는 상태에 이르렀다면, 온 가족이 헤어날 수 없는 고통을 받더라도 상대방 배우자는 배우자 간의 애정에 터 잡은 의무에 따라 한정 없이 이를 참고 살아가라고 강요할 수는 없는 것이므로, 이러한 경우는 민법 제840조 제6호 소정의 재판상 이혼사유에 해당한다고 할 것이다(당원 1991.1.15.선고 90므446판결; 1991.12.24.선고, 91므627판결 참조). 4) 부부의 부양 및 협조의무(회복가능한 정신병) - 현재 부부의 일방이 정신병적인 증세를 보여 혼인관계를 유지하는데 어려움이 있다고 하더 라도 그 증상이 가벼운 정도에 그치는 경우라던가, 회복이 가능한 경우인 때에는 그 상대방 http://www.kohi.or.kr 45

정신보건시설 인권교육 사례교재 배우자는 사랑과 희생으로 그 병의 치료를 위하여 진력을 다하여야 할 의무가 있는 것이고, 이러한 노력도 하여 보지 않고 정신병증세로 인하여 혼인관계를 계속하기 어렵다고 주장하 여 곧 이혼청구를 할 수는 없다고 할 것이다. 5) 결론 - 따라서 원심으로서는 피고의 위와 같은 행위가 정신병으로부터 온 증상인지, 정신병으로부 터 온 것이라면 그 치료가 가능한지 불가능한지 여부에 대하여 심리하여 본 후 정당한 이혼사유에 해당하는지 여부를 판단하였어야 할 것임에도 불구하고, 이에 이르지 않고, 피고의 위와 같은 비정상적 행위만을 탓하여 민법 제840조 제3호 및 제6호의 재판상 이혼 사유가 있다고 판단하였으므로, 원심판결에는 필경 심리미진 및 재판상 이혼사유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 그러므로 원심판결을 파기한다. 사안의 의미 - 이혼사유로서 불치의 정신병과 회복가능한 정신병의 구분 - 정신질환에 걸렸을 경우 부부의 부양 및 협조의무를 강조 - 정신질환적 증상이 나타났다는 사정만으로 이혼청구는 불가 4 정신질환 이혼 판결(긍정례) 사 건 : 대법원 1991. 1. 15. 선고 90므446 판결 사실관계 (1) 혼인 및 정신질환 1) 甲 (청구인, 男 )과 혼인신고를 마쳐 서로 부부가 된 을(피청구인, 女 )이 둘째아들을 출산한 이후부터 정신이상의 증세를 나타내기 시작하여 전문의사의 진찰로 정신분열증의 진단을 받고 여러 차례에 걸쳐 입원치료를 거듭하였으나 호전과 악화를 계속하더니 급기야는 시어머니에게 폭언을 퍼붓고 밤에 잠도 안자고 청구인과 아이들의 잠자는 모습만을 보고 앉아 있거나 무단가출도 여러 번 하고 돈도 없이 택시를 타고 돌아다니는 등 그 증세가 악화되고 두통, 수면장애, 망상, 부적절한 감정표현 등 정신분열증의 증세로 도저히 가정치 료를 감당할 수 없게 되었다. 2) 그래서 甲 은 乙 을 한 요양원에 입원하여 현재까지 치료하고 있는데, 乙 의 증상은 정신분열 증 중에서도 심한 망상증상이어서 완치될 가망이 거의 없으며 호전되더라도 재발이 예상되 어 정상적 가정생활은 어렵다. 46

Ⅱ. 가족은 정신장애인에게 어떤 존재인가? >>> 정신장애인과 가족 3) 甲 은 동사무소에 근무하는 지방행정서기로 그 봉급이 유일한 생계수단이나 두 아들을 부양하여야 하고 乙 의 치료비까지 혼자 부담하여 극히 어려운 상태다. (2) 원심 및 대법원의 판단 1) 원심 : - 이러한 사정 아래서는 乙 이 아내와 어머니로서의 능력을 완전히 상실하여 혼인관계가 파탄 에 이르렀다고 할 것이며 甲 에게만 이러한 상태를 감내하고 살아가라고 하기에는 지나치게 가혹하고 두 아들의 양육을 위하여도 바람직하지 못하다고 설시하여 이는 재판상 이혼사유 인 민법 제840조 제6호 소정의 기타 혼인을 계속할 수 없는 중대한 사유에 해당한다. 2) 대법원 : - 부부는 서로 협조하고 애정으로서 상대방을 이해하며 보호하여 혼인생활의 유지를 위한 최선의 노력을 기울여야 하는 것이기 때문에 혼인생활 중 일방이 불치의 질환에 이환되었다 하더라도 상대방은 이를 보호하고 애정과 노력을 다하여 부양하여야 할 책임이 있다고 하여야 할 것임은 소론의 주장과 같으나 가정은 단순히 부부만의 공동체에 지나지 않는 것이 아니고 그 자녀 등 이에 관계된 모든 구성원의 공동생활을 보호하는 기능을 가진 것으로서 부부 중 일방이 불치의 정신병에 이환되었고 그 질환이 다른 질환처럼 단순히 애정과 정성으로 간호되거나 예후가 예측될 수 있는 것이 아니고 그 가정의 구성원 전체에 게 끊임없는 정신적, 육체적 희생을 요구하는 것이며 경제적 형편에 비추어 많은 재정적 지출을 요하고 그로 인한 다른 가족들의 고통이 언제 끝날지 모르는 상태에 이르기까지 하였다면 온 가족이 헤어날 수 없는 고통을 받더라도 타방배우자는 배우자간의 애정에 터 잡은 의무에 따라 한정 없이 참고 살아가라고 강요할 수는 없는 것이라고 할 것이다. 같은 취지의 원심판단은 수긍이 된다. 한편, 논지가 지적하는 바와 같이 혼인관계가 해소되 면 乙 이 앞으로 배우자로부터의 원조가 제한되게 됨에 따라 극심한 경제적 고통을 받게 되고 보호를 받을 수 없게 된다는 딱한 사정도 고려되어야 할 것이지만 이는 이혼 당사자간 의 재산분할청구 등 개인간 또는 사회적인 부양의 문제로 어느 정도의 지원을 기대할 수 있을 뿐이겠으니 그러한 사정이 있다하여 甲 에게 일방적 고통을 감수하라고 강요할 수는 없을 것이다. 사안의 의미 - 정신질환으로 인해 가정생활 및 부부생활을 영위하기 어렵고, 회복 불가능한 경우 이혼을 긍정 - 정신질환을 치료하기 위한 상대방 배우자의 노력이 일정한 한계에 다다를 경우 이혼을 긍정 - 이혼 후 정신질환 배우자 부양의 문제를 재산분할을 통해 해결하거나 사회적 부양의 문제로 봄. http://www.kohi.or.kr 47

정신보건시설 인권교육 사례교재 정신보건시설 인권교육 사례교재 48

시설의 역할은 무엇인가? >>> 정신장애인과 시설

정신보건시설 인권교육 사례교재 01 사 례 3 1 C(남성)는 올해로 63살이다. 40여 년 전인 나이 20살 무렵에 정신분열병을 얻었다. 그 후의 삶은 가족으로부터 벗어나 거리를 떠돌기도 하였고, 병원과 시설을 이리저리 옮겨 다니는 신세가 되었다. 2 C는 1970년대에는 시골에서 부모와 형제들과 함께 살았는데, 형제들이 결혼해서 외지로 나가고, C를 당시 돌봐주던 부모님은 1980년에 돌아가셨다. 형제들도 C를 돌봐 줄 여력이 되지 않아 C는 1980년 초 지방의 한 복지원 시설에서 생활하였다가 그 후 위 복지원이 폐쇄되면서 1980년대 후반에는 미인가 기도원에서 생활하였다. 3 C는 미인가 기도원에서 나와 1990년대에는 정신요양시설에서, 2000년대부터는 몇 군데 의 정신의료기관을 전전하였다. 현재는 다시 예전에 있던 지방의 정신요양시설에 있다. 4 C가 현재의 정신요양시설에 들어오게 된 것은 노숙생활을 하다가 2008년 경찰에 신고 되어 구청장이 보호의무자가 되어 위 시설에 입소시켰다. 현재의 정신요양시설에서 나오 고 싶지만 갈 곳이 마땅치 않고, 형제들은 이미 죽거나 연락이 끊긴지 오래되었다. 50

Ⅲ. 시설의 역할은 무엇인가? >>> 정신장애인과 시설 02 현실적 질문과 고민들 1 시설의 입장 : C는 만성화된 정신질환과 노령으로 사회생활을 할 능력이 많이 감소하였고, 정신요양시설 에서는 여러 보살핌을 제공해 주므로 사회에서 스스로 생계를 감당하는 것보다 더 좋을 수 있습니다. 2 C의 생각 : 40여 년 가까이 시설을 전전해 왔지만, 지금은 크게 아프거나 정신적 상태가 나쁜 것도 아닌데, 갈 곳이 없다는 이유로 이곳에 계속 있어야 하나요? 이제 나의 노년은 정신질환으로 인한 문제가 발생할 일도 별로 없어 내가 살 장소를 스스로 선택하고 싶은데, 왜 강제로 이곳에서 계속 갇혀 있어야 하나요? 내가 이곳에 거주함으로 인해서 시설은 무엇을 얻고, 사회는 무엇을 얻게 되는 것인가요? 그리고 나는 무엇을 얻었나요? 03 법과 인권이 묻는 당위적 질문들 1 C가 있는 시설에 대해 : 그곳은 C를 치료하거나 요양하는 곳인가요? 아니면 격리시켜 두는 곳인가요? 치료가 불가능하다면 그 곳은 범죄 없이 들어가는 감옥과 같은 곳 아닌가요? 2 C에 대해 : 국가는 생활능력이 없는 사람들에게 주거나 요양을 제공하여 개인적 삶과 건강을 유지시킬 의무가 있는데, 그 의무를 이행하는 한 방법으로 시설을 제공하는 것은 일면 수긍할 부분이 있지 않나요? 거리에서 노숙을 하는 것보다 시설에서 주거와 식사를 제공하는 것은 국가가 비용을 일부러 들여가며 하는 사회복지서비스로 이해할 수는 없나요? http://www.kohi.or.kr 51

정신보건시설 인권교육 사례교재 04 쟁점과 생각할 문제 1 각 시설의 역할 : 정신의료기관, 정신요양시설, 장애인거주시설, 노인요양시설 2 시설 입소(입원)에 있어 당사자의 의사가 반영 여부 정신질환자, 발달장애인, 치매고령자, 질병 사고 등으로 인한 고차뇌기능장애를 가진 사람 3 사실상 의사에 반한 시설 입소(입원)를 사회복지서비스로 볼 수 있는가? 4 우리 사회의 위의 각종 시설입소 방식을 생각해 봅시다. 5 시설 입소를 자신이 의지로 입소여부를 선택할 수 있는 곳과 그렇지 못한 곳으로 나누어 봅시다. 6 자의입소(입원)가 원칙이지만 현실적으로 그렇지 않은 시설을 생각해 봅시다. 52

Ⅲ. 시설의 역할은 무엇인가? >>> 정신장애인과 시설 05 교육생에게 드리는 질문 1 C의 정신질환과 시설입소(병원입원) 문제 Q C에게 별다른 자타해 위험이 없는데도 강제로 입원(입소)시킨다면 그 이유는 무엇인가요? A Q 정신요양시설의 강제입소와 정신의료기관의 강제입원 목적은 무엇인가요? A Q A 만약 입원(입소) 목적을 달성하지 못한다면 C는 그 시설에 의사에 반해 계속 머물러야 하나요? 2 C의 정신질환과 사회적 생활의 문제 Q C가 지역사회에서 생활하는 것과 시설에서 생활하는 것 중 어느 것이 좋은 것일까요? A Q A C가 시설생활을 원하지 않음에도 퇴소(퇴원)을 안 시키는 것이 어떤 이유로 정당화될까요? http://www.kohi.or.kr 53

정신보건시설 인권교육 사례교재 06 정신장애인과 시설 1 시설의 의미 (1) 시설의 의미 - 사람들은 어떤 시설들을 두려워한다. 그 곳은 강제와 무법의 공간으로 인식되기 때문이다. 사회가 있고, 그 사회 내에 담장을 둘러친 섬과 같은 공간이 시설이다. 즉, 사회와 시설 사이에는 벽이 있다. 대표적 시설들로는 범죄로 인해 징역형을 복역하는 형사구금시설(교 도소)이 있고, 강제입원이 허용되는 정신보건시설(정신의료기관 및 정신요양시설)도 있다. 그 밖에 각종 사회복지서비스를 제공하는 사회복지시설도 있다. 예컨대, 장애인거주시설은 장애인복지법에 의해, 노인요양시설은 노인복지법에 의한 복지시설들이다. 그러나 복지시 설들 중 일부도 사람들에게 걱정과 불안의 대상이다. 왜냐하면 그 곳의 시설에 수용된 사람들이 의사결정이나 판단능력이 부족하다는 이유로 정신보건시설에서와 비슷한 인권침 해(격리, 강박, 사생활 제한, 외부 출입 금지)가 성행하기 때문이다. 사람들이 시설을 자신의 동네에 짓지 못하게 하는 이유도 바로 시설이 가진 오명( 汚 名 )들 때문이기도 하다. (2) 가정과 시설 내의 폭력 - 가정폭력과 시설 내 폭력은 인권침해의 전형이다. 둘의 공통점과 그 근원을 찾아내야만 그 폭력들을 예방할 수 있다. 아래의 표는 둘을 비교한 것이다. <표> 가정폭력과 시설 내 폭력 구 분 가정폭력 시설 내 폭력 대상자 아동, 노인, 여성 시설수용자(발달장애인, 치매고령자. 정신질환자 등) 행위자 부모(가장) 시설종사자나 입소자 행위근거 근거규정 처벌규정 부모의 친권에서 비롯된 징계권 등 (자녀의 복리나 훈계를 위하여) 민법의 친권과 징계권 (자녀에 대해) 아동복지법 및 노인복지법, 가정폭력방지법 (학대 등 행위금지) 시설 내 규율과 징계권한 (입소자의 치료나 질서유지 목적) 정신보건법의 격리 강박 정신보건법 (폭력 및 가혹행위 금지) 54

Ⅲ. 시설의 역할은 무엇인가? >>> 정신장애인과 시설 - 위와 같이 가정폭력이나 시설 내 폭력은 금지되고, 그러한 폭력이나 학대행위는 처벌하는 규정까지 있는데, 근절되지 않는 이유는 무엇인지 그 원인을 고찰해 볼 필요가 있다. 이 문제는 가정과 시설 내에 법이 침투하지 못하면서 생기는 문제이다. 즉, 가정과 시설 앞에서 법이 멈추고, 가정과 시설 내에서는 그 곳만의 또 다른 독자적인 규율들이 적용되기 때문이 다. 경찰이 가정폭력 신고를 받고도 집 앞에까지 갔다가 돌아가거나, 시설 내 폭력에 대해 개입하기를 꺼려하는 것도 왜 그런 일이 발생하는지 다시 한 번 고민해 보아야 한다. (3) 시설은 왜 무슨 목적으로 만들어지는가? - 시설은 교도소와 같은 형사구금시설이나 정신병원과 같은 정신보건시설과 같이 강제로 입소(입원)이 허용되는 시설만 있는 것이 아니라 학교시설, 군부대시설과 같이 선택이나 훈련을 목적으로 한 시설도 있고, 사회복지서비스를 제공하기 위한 시설도 있다. 아래의 표를 통해 각 시설의 목적을 살펴본다. <표> 각종 시설의 유형과 목적 1) 목적 대상 관련권한 징계권 유무 법적 근거 학교 교육 학생 학칙제정권한 있음 초중등교육법 제8조(학칙제정권) 및 제18조(학생징계권) 직장 사업유지 근로자 취업규칙 제정권한 있음 근로기준법상 취업규칙제정권 군대 국가방위 군인 군율제정권한 있음 군인사법 제47조의 2 및 제56조 정신병원 치료 환자 교도소 교화 수용자 복지시설 사회복지 서비스 제공 법적으로는 내부규율제정 권한 없음 교도소 규율제정권한 없음 (단, 강제입원 및 강제치료 권한 있음) 있음 (징벌권) 정신보건법 제24조(강제입원) 및 제46조(격리.강박) 등 형집행법 제105조(규율제정권) 및 제107조(징벌권) 장애인 등 없음 없음 사회복지사업법 등 - 시설이 만들어진 목적은 위와 같이 다양하다. 위의 시설들 중 강제권이나 징계권을 행사할 수 있는 시설이 있는가 하면, 그렇지 않은 시설도 있고, 내부규율을 법에 의해 정할 수 있는 근거가 마련된 시설(학교, 직장, 군대, 교도소 등)이 있는가 하면, 그렇지 않은 시설(정 신병원 등 정신보건시설, 복지시설 등)이 있다. 1) 신권철, 분쟁의 화해적 해결 - 학생인권침해 및 학교폭력 사례를 중심으로, 제1회 경기도 학생인권옹호관 학교 자료집, 2012, 53면 표 인용(일부 수정함). http://www.kohi.or.kr 55

정신보건시설 인권교육 사례교재 2 정신장애인의 탈시설 2) (1) 탈시설의 의미 - 시설은 그 공간에 누군가가 들어오기를 기다린다. 그리고 그 공간에 들어온 사람들은 나가 기를 바란다. 그런 바람이 탈( 脫 )시설 운동의 기원이다. 시설에 들어오는 사람들이 증가할 수록 탈시설의 욕구 또한 증가한다. 특히 탈시설은 정신보건시설에서부터 시작되었다. 1960년대 후반부터 미국과 유럽에서는 정신장애인을 시설에 수용하는 시스템에서 벗어나 지역사회에서 생활하도록 하는 시스템으로 전환하면서 정신병상 수가 크게 감소하였다. (2) 정신장애인 시설수용의 역사 - 정신장애인 시설수용의 근거는 무엇이었을까? 그것은 역사적으로 보면, 영국의 17세기 구빈법에 근거한 구빈원(work house)이나 18세기 사설 광인수용소(private mad house) 에서 초기적 모습의 원형을 볼 수 있다. 근대국가는 사회적 취약계층이 일으키는 범죄나 빈곤에 대응하여야 했는데, 그들을 한꺼번에 수용하여 범죄를 저지르지 못하게 하거나, 일을 시키고, 주거와 식사를 책임지는 방식으로 문제를 해결했다. 시설은 그러한 문제해결 방식에 적합한 장치였다. 즉, 시설수용은 그들로 인한 사회적 위험을 막을 수 있고, 동시에 그들의 생존능력 부족으로 인한 생계의 위험도 막아줄 수 있었다. (3) 시설수용의 문제점 - 그러나 시설수용은 타인과 사회를 위한 한 인격의 억압이며, 시설 내에서 일어나는 인권침 해의 문제는 시설을 없애거나 시설 생활자를 밖으로 내보내지 않는 이상 사라질 수 없는 일이었다. 특히 20세기 초 정신질환자에 대한 강제수용에 더하여, 수용되어 있는 정신질환 자들에 대한 강제불임이 미국 각 주에서 합법화되고, 연방대법원이 이를 판결로서 승인하면 서 시설에 수용된 수천 명의 정신질환자들이 강제불임시술을 당하였다. 이러한 우생학적 단종은 결국 독일로 넘어가 1930년대 이후 나치에 의해 유전건강법원을 통하여 수십 만 명의 정신질환자들이 강제불임시술을 당하였다. 나치는 강제불임에서 더 나아가 장애아동 들에 대한 안락사 프로그램을 개발하여 수만 명의 장애아동들이 안락사를 당하였다. 그리고 이러한 안락사 프로그램의 첫 단추는 한 장애인 부모의 안락사 청원에서부터 시작되었다. (4) 외국의 탈시설 운동 1) 정신병원의 포화상태 - 탈시설 운동은 1960년대 이후 미국에서 시작되었다. 19세기 이후 대부분의 미국 내 각 56 2) 이하의 내용은 신권철, 성년후견제도와 탈시설, 탈시설정책위원회 강의자료(2013. 5. 10.자) 및 정신질환자의 탈시설과 지역사회복귀의 법적 문제점, 서울시립대학교 도시와 법 포럼 발표문(2012. 4.)의 내용을 발췌하여 일부 수정해 정리한 것이다.

Ⅲ. 시설의 역할은 무엇인가? >>> 정신장애인과 시설 주에서는 주마다 정신보건법(mental health act) 등의 민사수용법(civil commitment law)을 제정하여 수용이 필요한 정신질환자들을 관리하기 시작하였다. 1900년에서 1940년 까지 사이에 미국 정신보건시설에 입원된 환자는 15만 명에서 44만 5,000여 명으로 증가하였 고, 1955년에는 거의 81만 9,000여 명의 입원환자가 주 및 카운티 정신병원에 입원하였다. 3) 2) 탈시설 운동의 시작 - 제2차 세계대전이 끝나고 사람들은 전쟁 중 무고하게 죽어간 생명들(인체실험, 정신질환자 에 대한 안락사, 유태인에 대한 홀로코스트)이 가진 취약한 법적 지위를 강화하고자 노력하 였으며, 그 과정에서 국가나 사회 누구로부터 침해당할 수 없는 인간의 존엄함을 강조하기 시작하였고, 이를 권리화하기 위한 노력을 하였다. 그러한 노력 중의 하나가 1948년 세계인 권선언이다. 세계인권선언은 생명권, 인간의 존엄, 차별금지와 같은 인간의 보편적 권리목록 들을 제시하였고, 이는 정신질환자들에게도 동일하게 적용되는 것이었다. 그러나 이러 선언 은 선언 이상의 법적 권리를 확보해 주거나 국가에 대해 그 의무를 강제하지는 못하였다. 3) 정신과 약물의 진화 - 한편, 제2차 세계대전 이후 정신의학 관련 항정신성 약물의 개발로 정신질환자들이 시설수 용에서 벗어나게 되었다. 1951년경 프랑스 해군 외과의사 라보리가 개발한 항정신성 약물 인 클로르프로마진(chlorpromazine)이 정신질환의 증세를 완화시키는 효과를 가져 병원 에 있던 많은 환자들이 병원 등 시설에서 나올 수 있게 되었다. 4) 미국에서는 1954년 클로르 프로마진이 항정신증 약물로 허가되면서 주립병원에 입원된 정신질환자 수가 크게 감소하 였는데, 위와 같은 미국 주립병원 정신질환자 수의 감소는 위와 같은 치료약물의 개발 외에도 외부적으로 반정신의학 운동의 전개와 내부적으로 지역사회 정신보건 운동의 전개 가 그 요인이 되었다고 한다. 5) 4) 반정신의학 운동 - 반정신의학 운동의 선두에 있었던 토마스 사즈는 정신의학이 의사라는 엘리트집단이 사회적 으로 취약한 집단을 낙인찍어 시설에 수용하는 학문이라는 점을 강조하면서 그의 논문(정신 질환이라는 신화 : The Myth Of Mental Illness)에서 정신질환이라는 낙인은 인간관계에서 발생하는 분쟁을 잠시 진정시키기 위한 엘리트집단의 도구라며 정신의학을 비판하였다. 6) 5) 장애인의 사회적 권리 옹호 운동 - 1960년대 초반부터 1980년대까지 미국 사회의 경우 장애인에 대한 관용과 연대의식, 사회 적 개혁의 기대와 희망을 경험하였다. 시민권을 옹호하는 변호사들은 정신질환자를 포함한 3) John Q. La Fond "The Impact Of Law On The Delivery Of Involuntary Mental Health Services", Law, Mental Health And Mental Disorder(Edited By Bruce D.Sales, Daniel W. Shuman), Brooks/Cole Publishing Company, California, 1996, 219면. 4) 에드워드 쇼터, 정신의학의 역사, 최보문 역, 바다출판사, 2009, 405-415면. 5) 에드워드 쇼터, 정신의학의 역사, 최보문 역, 바다출판사, 2009, 454-456면. 6) Thomas S. Szasz, The Myth of Mental Illness, American Psychologist volume 15, 118면. http://www.kohi.or.kr 57

<표> 주요국의 정신병상 수 변화추이(1960년 ~ 2000년) 8) (단위 : 인구 천명당 병상 수) 정신보건시설 인권교육 사례교재 장애인 집단을 위하여 새로운 소송들을 적극적으로 발전시켰다. 이 무렵의 사회적 변화로 는 1) 시민권 운동의 발전, 2) 법원의 사법적극주의와 적법절차의 보장, 3) 토마스 사즈의 반정신의학 등 사회문화운동의 영향 4) 주립병원 투자비용 감소를 목적으로 한 재정적 보수주의 등의 영향으로 많은 수의 환자를 퇴원시킴으로서 시설의 인원수를 줄였다. 이러 한 탈시설화라는 새로운 국가정책을 위하여 강제입원을 엄격히 제한하는 법률들도 입법화 하였다. 7) 6) 탈시설 운동의 결과 - 1960년대 이후 미국에서 시작된 탈시설 운동은 영국, 독일 등에도 확산되어 서구 선진국들 은 정신병원 내 병상을 줄이고, 강제입원환자를 줄이려는 정책과 법률들을 제정하였고, 그 결과 정신질환자들은 시설 밖으로 나와 지역사회에 편입되었다. 이러한 결과는 구체적 통계를 통해서도 확인할 수 있다. 아래 표는 1960년대 이후 주요국의 정신병상 수(인구 1,000명당 정신병상 수)의 변화를 시계열적으로 보여준다. 국가 1960 1965 1970 1975 1980 1985 1990 2000 이탈리아 - - 2.22 1.84 1.39 0.99 0.84 0.16( 99) 호주 3.13-2.22-1.40 0.91 0.58 0.31 미국 3.80 3.36 2.45 1.47 0.91 0.69 0.62 0.31 스웨덴 - - - 4.00 3.24 2.50 1.70 0.63 영국 - - - - 2.30 1.92 1.84 1.00( 98) 프랑스 - - - - 2.42 2.07 1.76 1.11 독일 0.92 1.89 2.04 2.04 1.97 2.50 1.70 1.28 일본 1.02 1.77 2.39 2.49 2.64 2.77 2.91 2.80( 03) 한국 9) - - - - 0.25 0.47 0.74 1.23 7) John Q. La Fond "The Impact Of Law On The Delivery Of Involuntary Mental Health Services", Law, Mental Health And Mental Disorder(Edited By Bruce D.Sales, Daniel W. Shuman), Brooks/Cole Publishing Company, California, 1996, 220면. 8) 중앙정신보건지원사업단, 2010 사업보고서, 2011, 85면의 표 12 중 일부를 정리한 것임. 9) 정신의료기관 및 정신요양시설의 병상 수를 모두 합친 숫자이다. 58

Ⅲ. 시설의 역할은 무엇인가? >>> 정신장애인과 시설 <그래프> 주요국의 정신병상 수 변화추이 10) - 위 표를 보면, 미국, 호주, 이탈리아는 1960년부터 2000년까지 지난 40년 간 정신병상 수를 1/10로 축소시켰다. 영국, 독일, 프랑스, 스웨덴도 1980년대 이후 정신병상 수를 반 이상 지속적으로 감소시켰다. 일본은 1960년대부터 1990년까지 30년 간 3배 가량 정신 병상 수를 증가시켰다가 1990년대부터 조금씩 정신병상 수를 감소시켰고, 최근에도 탈시 설 정책의 일환으로 입원의료중심에서 지역생활중심으로 전환하는 구체적 정책들을 시행 하고 있다. 3 한국의 시설화 경향 (1) 정신병상 수의 증가 - 한국의 경우 정신병상 수가 1980년대 이후 6배 이상 증가하였고(1984년 14,456개에서 2010년 89,559개), 11) 1985년 이후 매년 입원환자의 숫자도 해마다 늘어나고 있다(2000년 59,032명에서 2010년 75,282명). 위 표를 보면 다른 선진국들이 이미 시도했거나 시도하고 있는 탈시설 정책이 우리나라에서만 거꾸로 가고 있음을 확인할 수 있다. (2) 시설수용의 증가 - 한국 사회에서는 시설에 수용된 사람의 인원은 점차 증가하고 있다. 총체적으로 보면, 구금시설에 수용되는 사람의 인원은 최근 들어 전반적으로 감소해 왔지만, 정신보건시설, 특히 정신의료기관에 입원되는 사람의 수는 1980년대 후반 이후로 지속적으로 증가해 왔다. 노인요양시설, 장애인거주시설, 노인요양병원과 같이 치료나 복지서비스를 제공하는 시설들도 점차 증가하고 있다. 10) 신권철, 인신보호관제도 도입방안, 법무부 연구용역보고서, 2013, 18면 표. 11) 중앙정신보건지원사업단, 2010 사업보고서, 2011, 852의 표 10. http://www.kohi.or.kr 59

정신보건시설 인권교육 사례교재 이는 가정 내에서의 장애인 노인 정신질환자에 대한 보살핌이 사회적으로 전환되는 모습 을 보여주는 것이기도 하지만, 가정이나 지역사회가 아닌 시설이 한 사람의 인생을 담보하 도록 하는 것은 결국 가족과 사회, 국가의 책임을 방기하는 것이 될 수도 있다. (3) 각 시설수용제도의 유형과 특성 - 한국 사회의 각 시설수용 유형과 현황을 비교해 보면 다음과 같다. <표> 각 시설수용 제도의 유형과 특성 12) 유 형 치료감호제도 강제입원제도 복지시설수용제도 법적 근거 치료감호법 정신보건법 개별 복지입법 강제성 유무 강제 강제 자의 운영시스템 형사사법시스템 의료시스템 복지시스템 강제의 근거 치안 목적 치안 및 보호 목적 보호 목적 대상 정신질환 범죄자 자 타해 위험성 있는 정신질환자 생활능력 없는 아동, 노인, 노숙인, 장애인 등 수용요건 재범 위험성 자 타해 위험성 생활능력 부족 또는 결여 수용장소 국립법무병원 (구 치료감호소) 정신의료기관 (정신요양시설 포함) 사회복지생활시설 (정신요양시설 제외) 시설 내 인원 약 1,000 명 내외 약 7만 명 내외 약 13 만 명 - 위 표를 보면 정신보건시설의 강제입원제도가 가지는 성격이 드러난다. 그것은 치안 목적과 보호 목적을 동시에 가지고 있고, 형사구금시설(치료감호소)과 사회복지시설의 사이에서 자신의 독자적 기능을 하고 있음을 알 수 있고, 그 수용인원이 치료감호소에 수십 배에 달하고 있다. 4 시설 내 인권침해 현황 (1) 정신보건시설 내 인권침해현황 - 정신보건시설 내에서 어떤 인권침해가 발생하는지 아는 것은 중요하다. 그리고 그러한 인권침해가 왜 발생하게 되는지 아는 것도, 추후 인권침해 예방을 위해 필요하다. 12) 신권철, 정신질환자의 법적 지위 - 배제에서 통합으로, 서울대학교 박사학위논문, 2012, 221면의 표(일부 수정). 60

Ⅲ. 시설의 역할은 무엇인가? >>> 정신장애인과 시설 <표> 정신보건시설 내 진정유형별 건수와 비율(2001년 - 2008년) 13) 침해유형 내 용 진정 수 비율(%) 입원 입원 비자의 입원 572 21.92 비자의 입원과정 사설응급구조단에 의한 인권침해 33 1.26 강제투약 92 3.53 치료 약물과다, 치료미흡 198 7.59 부당한 작업치료 124 4.75 가혹행위 부당한 격리 강박 261 10.00 폭력(언어 육체적) 241 9.24 재원중 사생활 보호 감시카메라 설치 51 1.95 면회 외출 외박 금지 83 3.18 외부와의 소통 제한 전화 서신 제한, 검열 205 7.86 알권리 및 종교의 자유 제한 정보제공 거부 불충분 28 1.07 종교 강요, 종교 제한 14 0.54 성폭력 성폭력, 성희롱 22 0.84 시설 등 시설환경, 위생, 병원인력부족 215 8.24 퇴원 이의제기 및 권리구제 퇴원불허 퇴원불허 379 14.53 퇴원지연 계속입원심사청구 누락 32 1.23 진정방해 인권위 진정방해 59 2.26 합 계 2,609 100.00 - 위 표를 보면, 강제입원과 퇴원불허가 입원 환자들이 제기하는 인권침해 민원 중 가장 많은 것을 알 수 있고, 그 다음으로는 부당한 격리 강박, 시설환경이나 위생불량, 전화나 서신 제한 및 검열, 약물치료의 과다 또는 미흡 등의 순으로 문제제기가 많이 되고 있다. (2) 장애인거주시설 및 노인요양시설의 인권침해 현황 - 시설은 앞서 본 바와 같이 여러 형태의 인권침해가 발생한다. 장애인거주시설이나 노인요양 시설도 입소 자체가 자의입소가 아닌 경우가 많고, 입소자들에 대해 폭행이나 학대가 이루 어지는 경우도 적지 않다. 그 구체적 현황은 아래와 같다. 13) 국가인권위원회, 정신장애인 인권보호와 증진을 위한 국가보고서, 2009, 4면. http://www.kohi.or.kr 61

정신보건시설 인권교육 사례교재 1) 장애인거주시설 - 2005년 장애인 인권실태 조사결과에 따르면, 자의입소는 22.1%에 불과하고, 나머지는 권유와 설득(24.9%), 강요(35.0%), 강제(18.0%)에 의해 입소하게 되었음을 보여준다. 14) 이는 장애인거주시설이 자의입소시설임에도 불구하고 정신보건시설과 유사하게 사실상 강제적인 입소가 일어나고 있음을 보여준다. 그 이유는 입소 장애인의 의사결정능력이나 판단능력이 부족해 가족에 의해 입소여부가 결정되는 경우가 많기 때문이다. 또한 2005년 조사에 따르면 1) 자유로운 외출(12.3%), 2) 본인에 의한 자유로운 재산관리(14.2%), 3) 자유로운 종교생활(15.3%) 등 시설 생활인의 자율성이 극히 제약되고 있음을 확인할 수 있다. 15) 2) 노인요양시설 - 노인요양시설에 대한 실태조사에서도 대부분 본인이 마음대로 외출하는 것이 제약되고, 시설이 허락하는 경우에만 외출이 가능한 경우가 대부분이어서 사실상 출입이 자유롭지 못한 상태이고, 16) 노인요양시설 내 1/3 가량은 신체적 정신적 문제로 의사소통 자체가 불가능하고, 17) 시설 내 인권침해 문제로 기초생활수급자의 수급비 관리 등 재정적 강제관 리(6%), 3) 신체적 학대(7%), 2) 의료적 조치 미비 등 방임(30%) 등이 조사되었다. 18) 5 시설제공과 입소자의 의사와 선택 - 위와 같은 시설제공을 사회복지서비스라 볼 수 있을까? 가족의 부담을 덜어준다는 의미에 서는 서비스라 볼 수 있겠지만, 시설에서 자유롭게 나오지 못하게 하는 것은 결국 시설수용 자의 격리가 아닌가? 라는 의문이다. 스스로 선택하지 않고, 강요된 시설제공은 사회복지서 비스가 아닐 수도 있다. 우리는 C의 사례에서 강제적 시설 생활이 그의 인생에 얼마나 많은 것을 빼앗아 가는지 상상하지 못한다. - 시설입소가 그 입소자를 위한 것이고, 그는 결정이나 판단을 할 능력이 부족하거나 비합리적 이기 때문에 가족이나 국가가 대신해 시설에 입소시키는 것은 정당하다고 강변할 수도 있을 것이다. 그러나 시설입소가 그가 원하는 것인지, 아닌지 우리는 그에게 물어보아야 하고, 다음으로 시설 외의 지역사회 생활을 위한 서비스를 마련해 두고서 선택을 할 수 있도록 해야 한다. 우리는 사실 지금까지 시설입소자에게 그 의사를 물어보지도 않았고, 선택지를 제공하지도 않았으며 단지 그것이 그를 위해 좋은 것이라 위안 삼아왔던 것뿐이다. 14) 남구현 외 13인, 장애인생활시설 생활인 인권상황 실태 조사 - 양성화된 조건부신고복지시설을 중심으로 -, 국가인권위원회, 2005, 92면 표 11. 15) 남구현 외 13인, 위 실태조사보고서, 52면 표 2. 16) 정경희 외 4인, 무료 및 실비 노인요양시설에서의 인권실태 사례조사(연구용역사업보고서), 국가인권위원회, 2002, 3면. 17) 정경희 외 4인, 무료 및 실비 노인요양시설에서의 인권실태 사례조사(연구용역사업보고서), 국가인권위원회, 2002, 81-82면. 18) 충청남도 노인보호전문기관, 2010년도 시설학대 실태조사 보고서, 2010, 11-12면. 62

Ⅲ. 시설의 역할은 무엇인가? >>> 정신장애인과 시설 07 참고사례 19) 1 미국의 탈시설 소송사례(옴스테드 판결) - 1990년대 이후 미국 연방대법원의 판결 중 정신질환자 탈시설의 리딩케이스로 꼽히는 옴스테드 사건(Olmstead v. L.C., 1999 20) )은 탈시설에 있어 법원과 행정부가 고민하여야 할 지점이 무엇인지를 보여주고 있다. 사실관계 - 정신지체가 있는 L.C.(Lois Curtis)와 E.W.(Elaine Wilson)이 각각 정신분열병과 인격장애 의 진단을 받은 상태였다. - 둘은 모두 조지아 주의 시설이나 지역사회기반의 치료를 받아왔다. 둘은 이후 주치의로부터 지역사회 기반 프로그램이 더 적합하다는 평가를 받았다. - 그러나 주 병원에서 둘을 지역사회로 보내지 않고 계속 수용된 상태로 있게 하자 위 두 사람은 주를 상대로 자신을 병원에서 퇴원시키고 지역사회 기반 프로그램을 시행해 줄 것을 청구하였고, 옴스테드는 시설 내에서 적절한 치료가 가능한 때에도 주정부가 지역사회 정신 보건 서비스를 제공하도록 미국 장애인법이 요구하고 있는지를 판단해 줄 것을 요구하였다. 미 연방대법원의 판단 - 이에 대해 미 연방대법원은 1999년 판결을 통하여 미국 장애인법(Americans with Disabilities Act, ADA) 하에서 정신질환은 장애의 한 형태로서 적용받아야 하고, 미국 장애인법 2장(공적 서비스 영역에서 자격을 갖춘 장애인이 사회 프로그램이나 봉사활동 등의 참여나 혜택이 배제되어서는 안 된다고 규정함)은 공법인뿐만 아니라 주정부 및 지역 정부, 공공부문, 행정청, 특정목적의 기관에도 적용되며, 자격 있는 장애인이 서비스나 프로그램의 혜택 또는 공법인의 활동에 참여하는 것을 배제하거나 부인하여서는 안된다고 판단하였다. - 미 연방대법원은 정신질환이라는 장애를 가진 사람을 고립시키는 것은 미국 장애인법 2장 이 정한 차별의 한 형태이고, 시설화는 장애를 가진 사람의 지역사회 참여능력을 부당하게 제한하고, 경제적 독립성을 제한하는 것 외에도 가족과 다른 사회적 접촉을 제한함으로서 중대하게 정신질환자의 삶의 질을 떨어뜨릴 수 있다고 판단하였다. 19) 아래의 두 사례는 신권철, 정신질환자의 탈시설과 지역사회복귀의 법적 문제점, 서울시립대학교 도시와 법 포럼 발표문(2012. 4. 17.)의 일부 내용을 발췌하여 정리한 것이다. 20) Olmstead v. L.C., 527 U.S. 581 (1999). http://www.kohi.or.kr 63

정신보건시설 인권교육 사례교재 위 판결의 의의 - 위 판결은 이후 미국 각 주의 의료시설위주의 정책을 근본적으로 변화시키는 결과를 가져오 게 되었고, 지역사회 내에서 장애인들이 통합된 삶을 살 수 있는 지원 프로그램들(활동보조 인, 통원치료, 사회복지급여 등)을 마련하게 하였다. 21) 2 한국의 탈시설 소송사례 (1) 두 판결의 대립 - 2011년 하급심법원에서 사회복지수급권의 한 내용이라 할 수 있는 시설입소와 관련하여 두 개의 판결이 있었다. 먼저 탈시설을 요구하는 중증 뇌병변장애인의 사회복지서비스 변경신청을 거부하여 그 행정처분의 취소를 구한 사례에서 서울행정법원은 구청장의 행정 처분의 취소를 명하였으나, 이와 유사한 사례에서 청주지방법원 행정부는 취소를 구하는 중증 뇌병변장애인의 청구를 기각하는 판결을 하였다. - 두 사례는 사회복지시설 내에 10년 넘게 거주해오던 중증장애인이 복지실시기관인 구청장 또는 군수를 상대로 시설에서 나와 그룹 홈이나 자활을 요구하는 사회복지서비스 신청을 하였는데 이를 거부한 사례이다. 아래에서 그 쟁점을 살펴보기로 한다. 탈시설을 위한 사회복지서비스신청권 관련 사례 22) 사실관계 - 甲 (지체장애 1급 장애인, 뇌성마비)은 중증장애인 요양시설인 향유의 집 에서 21살부터 19년 동안 살았는데, 2009. 12. 16. 위 시설의 관리자인 양천구청장을 상대로 위 요양시설 에서 나와 지역사회에서 자립생활을 하면서 살기를 원한다는 취지로 위 구청장에게 주거지 원(임대주택), 생활비(정착금, 생계비)지원, 활동보조지원, 의료 재활지원, 취업지원, 복지 서비스에 관한 정보제공을 신청하는 사회복지서비스변경신청(이하 이 사건 사회복지서비 스변경신청 이라 한다)을 하였다. - 양천구청장은 2009. 12. 30. 甲 에게 사회복지서비스 변경신청에 대한 회신 으로 통지를 하였는데, 甲 은 다시 2010. 2. 4. 양천구청장에게 사회복지사업법 제33조의 4에 따른 결정 의 통지(복지서비스의 유형과 내용을 결정하여 줄 것을 통지)를 하여 달라고 요청하였다. - 양천구청장은 2010. 5. 26. 이 사건 사회복지서비스변경신청에 관하여 甲 은 아버지가 토지를 소유하여 국민기초생활보장수급자(시설수급자)로 될 수 없어 다른 시설의 수급자로 21) 이 판결에 대한 자세한 평석으로는 이창현, 미국 옴스테드 판결과 우리나라 최초의 장애인 탈시설 소송에 대한 小 考, 2011(미공간). 22) 아래 사례에 대한 평석으로는 윤찬영, 사회복지서비스 신청권 판례의 의의와 과제, 월간 복지동향 제149호, 2011, 25면 이하. 64

Ⅲ. 시설의 역할은 무엇인가? >>> 정신장애인과 시설 될 수 없고, 위 향유의 집에 실비로 입소해 있는 실비입소자여서 서울시 및 정부의 무료지원 을 받을 수 없으며, 활동보조서비스는 장애 1급의 경우 국민기초생활보장수급자가 아니어 도 신청 및 지원을 받을 수 있고, 2010. 7. 도입예정인 장애인연금은 소득재산조사를 거쳐 지원여부를 결정하게 되므로 신청가능하다 는 내용의 회신(이하 이 사건 회신 이라 한다) 을 하였다. - 甲 은 양천구청장이 장애인의 자립생활을 지원하여야 할 법적 의무가 있고, 이에는 자립생활 에 필수적인 주거지원도 포함되며, 국가 및 다른 지방자치단체와 연계하여 사회복지서비스 를 제공하여야 할 의무가 있는데도 아무런 조사나 조치 없이 안내만을 제공한 이 사건 회신이 위법하다는 이유로 서울행정법원에 이 사건 처분의 취소를 구하는 소송을 제기하였 다. 1심 법원의 판단 23) (1) 사회보장행정에 대한 사법심사의 강도 - 사회보장행정은 헌법 제34조 제1항에 의하여 보장되는 모든 국민의 인간다운 생활을 할 권리를 실현하기 위한 행정작용으로 그 속성상 국가 또는 지방자치단체에 의한 급부행정이 주된 내용을 이룬다. 그런데 인간다운 생활을 할 권리를 구체적으로 어떻게 실현할 것인지 는 관련 법령의 제정 및 그에 따른 처분에 의하여 비로소 특정되고, 사회보장급부의 제공 여부와 종류는 예산, 인력, 급부에 대한 수요, 민간에서 제공되는 사회보장서비스의 현황 등을 행정청이 전문적이고 거시적인 관점에서 검토하고 형량한 결과물이므로, 사회보장급 부의 실체적 내용에 대한 사법심사는 통상의 침익적 행정행위에 대한 사법심사보다는 다소 완화된 강도에 의하는 것이 바람직하다. - 다만 사회보장에 의한 급부행정의 결과에 관하여는 위와 같은 완화된 사법심사를 하는 것이 바람직하다 할지라도, 1) 인간다운 생활을 할 권리는 모든 국민에게 보장된 헌법상 권리로서 특히 우리사회가 민주주의와 자본주의 등 헌법적 차원에서 합의된 기본적인 원리 에 따라 작동되는 과정에서 필연적으로 발생할 수밖에 없는 사회적 약자와 소수자의 보호에 초점이 맞추어져 있는 기본권이고, 사법부는 통지구조의 조직원리상 민주적 정당성 및 이해당사자들간의 다수결에 의한 의사결정방법과는 일정한 거리를 두도록 설계되어 있는 이상 사법부의 중요한 기능 역시 사회적 약자와 소수자 보호에 있는 점, 2) 국가는 헌법 제34조 제2항에 따라 사회보장, 사회복지의 증진에 노력할 의무를 지고, 사회복지법 제4조 제1항, 제5조에 의하면 국가나 지방자치단체는 사회복지증진에 대한 책임을 질 뿐 아니라, 사회복지업무에 종사하는 사람은 최대한 봉사하여야 할 의무가 있고, 장애인복지법 제34조 제1항에 의하면 보건복지부장관 등은 장애인에 대한 검진 및 재활상담을 하고, 필요하다고 23) 서울행정법원 2011. 1. 28. 선고 2010구합28434 판결(1심 확정, 원고 청구 인용). http://www.kohi.or.kr 65

정신보건시설 인권교육 사례교재 인정될 경우 일정한 조치를 취하여야 하는 것으로 규정되어 있는 점, 3) 사회복지법 제33조 의 3에는 시장, 군수, 구청장에게 보호신청이 있는 경우 소속 공무원으로 하여금 복지요구 에 관한 조사를 하도록 할 절차적 의무가 있음이 명문으로 규정되어 있는 점, 4) 행정청이 사회보장 급부행정에 관하여 광범위한 재량을 가지고, 사법부가 그에 대한 실체적인 사법 심사를 완화하는 이상, 사회보장급부행정에 대한 사법심사에 있어서는 행정청이 내린 사회 복지서비스 지급 여부에 대한 결론이 무엇이든 간에 행정청이 그와 같은 결론에 도달할 때까지 관계법령에 따라 실질적이고 충실한 심사를 하였는지 여부에 관한 절차적 통제가 상대적으로 중요성을 가지는 점 등을 모두 종합하면, 사회보장행정의 절차에 관하여는 엄격한 사법심사가 필요하다. (2) 사회복지사업법 소정의 복지요구조사의 범위 - 사회복지사업법 규정을 종합하면 1) 복지조사요구는 보호신청을 받은 시장, 군수, 구청장이 관할 행정구역 내에서 제공할 수 있는 복지서비스뿐만 아니라 적어도 그 직근상급단체가 관할하는 행정구역 내에서 제공될 수 있는 복지서비스까지 조사하여야 하는 것으로 해석함 이 상당하다. (3) 양천구청장이 적법한 복지요구조사를 하였는지 여부 - 양천구청장이 이 사건 신청에 대하여 직근상급지방자치단체인 서울특별시 관할 지역 내에 서 원고의 신청에 부합하는 사회복지서비스를 제공하는 기관이나 단체가 있는지 여부를 충분히 성의껏 조사하였음을 인정할 자료가 없고, 오히려 피고 관내 11개의 장애인 공동생 활가정이 있고, 서울특별시가 주관하는 양천장애인자립생활센터도 있으며, 서울특별시가 장애인의 탈시설 및 지역사회복귀를 위한 프로그램을 운영하고 있는데도 불구하고 이 사건 신청을 국민기초생활보장법상의 수급권자임을 전제로 한 사회복지서비스신청으로 간주한 나머지 원고의 위와 같은 시설에 대한 이용가능성에 대해 충분한 조사를 하지 아니하였다. (4) 결론 - 따라서 이 사건 회신은 복지요구조사 미비라는 절차적 하자가 있으므로 실체적 하자 여부에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 위법하다(설령, 이와 견해를 달리하여 피고가 복지요구 조사 의무를 위반한 것으로 볼 수 없다거나, 조사 의무를 위반하였다 하더라도 이는 처분의 위법에 이를 만한 절차적 하자를 구성하지 않는다고 보더라도, 피고가 이 사건 회신을 함에 있어 원고에게 제공할 수 있는 주거지원시설의 현황조차 파악하지 않은 것은 보호여부 결정에 관한 재량권 행사에 있어 가장 중요한 형량요소를 누락한 것이므로 형량의 흠결로서 재량권 남용에 해당하므로 이 사건 회신은 실체적으로 보아도 위법을 면할 수 없다). 66

Ⅲ. 시설의 역할은 무엇인가? >>> 정신장애인과 시설 유사사례의 1심 판단(위의 판결과 반대 결론을 내임) 24) (1) 복지조사의 필요성 유무 - 사회복지사업법상 보호대상자 및 그 부양의무자의 소득, 재산, 근로능력 및 취업상태에 관한 사항에 관하여 조사할 필요가 없다고 인정되는 일정한 경우에는 위와 같은 조사를 하지 않을 수 있고 이하 중략 만약 신청인의 사회복지서비스 제공 또는 변경신청이 법이 허용한 한계를 벗어나 현실적으로 불가능한 요구를 하고 있다면 그 신청의 정확한 의미와 적법성 및 실현가능성을 면밀히 검토하고, 그 결과 법에서 허용될 수 없는 부적법한 신청이라 최종결론을 내렸다면 그 단계에서 바로 거부처분을 하면 족하고, 거기서 더 나아 가 그 신청이 받아들여질 것임을 전제로 하여 구체적으로 어떤 서비스를 제공할 것인가를 위한 기타의 모든 사항까지 조사할 의무는 없다. (2) 다른 지방자치단체와 연계조정의무 여부 - 이 사건의 경우 원고들의 신청을 받아들이지 않아 기존의 보호방법을 변경하지 아니하기로 결정한 경우여서 다른 기관 및 단체와 연계하여 서비스 제공방법을 강구할 여지가 없고, 설사 보호를 실시하기로 결정한 경우라 하더라도 관할 지역이 아닌 다른 지방자치단체에서 제공할 수 있는 서비스까지 물색을 하고, 이를 알선 연계하여 신청인에게 제공하여야 할 의무가 있다고까지 확대해석할 수 없다. (3) 주거지원 등 서비스제공 의무 - 사회복지사업법이 재가서비스의 원칙을 천명하고, 탈시설화를 도모하도록 규정하고 있으 나 이는 사회복지정책의 큰 방향을 제시하기, 추상적으로 국가 등에게 이를 위한 정책입안 의무를 부과하고 있을 뿐이고, 주거지원에 대한 직접적 규정이 없는 이상, 피고가 원고들의 시설퇴소를 전제로 한 주거지원 요청을 거절한 것이 위법하다고 할 수 없다. 사안의 검토 (1) 판결의 의미 - 첫 번째 판결은 사회복지사업법에 따른 사회복지서비스 신청의 거부가 절차적으로 복지요 구조사를 거치지 않았음을 들어 취소하였다. 위 판결은 복지서비스 결정에 대해서는 완화 된 사법심사를, 복지서비스 결정에 이르는 절차에 대해서는 엄격한 사법심사라는 다른 기준을 사용하여야 함을 강조하였고, 사법부 자체가 다수결에 의한 의사결정방법을 전제로 24) 청주지방법원 2010. 9. 30. 선고 2010구합691 판결(1심 확정, 원고들 청구 기각); 사실관계는 앞서 본 甲 의 사례와 유사하여 생략한다. 다 만, 청주지방법원 사례는 원고가 두 명이었다. http://www.kohi.or.kr 67

정신보건시설 인권교육 사례교재 하는 민주적 정당성과 거리를 둔 약자 및 소수자 보호의 중요한 기능이 있음을 제시하고 있다. (2) 탈시설의 의의 - 탈시설 은 시설에서 공동체로 나오는 것 또는 시설로 들어가지 않는 것이 중요한 것이 아니라 자기의 선택과 의지에 따라 어느 곳을 결정하는 것이 중요하다. 25) 甲 의 현재의 시설수용은 자의에 의한 실비입소이므로, 그 시설을 나오는 것은 자유로울 수 있으나 다른 시설이나 그룹홈(장애인 공동생활가정)에서의 생활을 요구하고 있으므로 사회복지수급권 의 한 내용인 정보의 제공 및 상담이 필요하고, 사회복지사업법이 규정하고 있는 복지요구 조사가 필요하다. 복지요구조사과정에서 보호대상자 및 그 친족, 관련기관 및 단체의 의견 을 들을 수 있고, 보호의 실시를 결정할 때에는 지역사회복지협의체의 의견을 들어 보호대 상자별 보호계획을 작성하여야 한다(사회복지사업법 제33조의 4 내지 5). - 첫 번째 판결에서는 복지요구에 대한 행정기관의 조사가 없었음을 이유로 한 절차적 위법을 들어 이 사건 회신처분을 취소하였지만, 이 사건 신청이 실체적 권리, 즉 임대주택 등 주거요청, 장애활동보조지원, 주거정착비 등 생활비지원, 의료 및 재활지원이라는 실체적 권리를 가지고 있는지는 여전히 논란이 있다. 특히 두 번째 청주지방법원의 판결은 주거지 원에 대한 직접적 규정이 없다는 이유로 원고들에게 그러한 지원요구를 할 수 있는 실체적 권리가 없다고 본 점에서도 그러하다. - 생각건대, 사회복지수급권도 법률이 정하는 바에 의하여 일정한 수급자격을 갖추어야 하므 로, 복지실시기관은 이러한 복합적인 사회복지급여 신청에 대해 각 법령이 정한 기준 및 신청인의 장애상태, 재산상태 등을 조사하여 수급조건을 갖춘 경우 사회복지급여의 제공을 결정하여야 할 것이다. 특히 앞서 본 사례에서와 같이 실제 관할지역 또는 직근상급관할지 역 내에 그러한 주거서비스의 제공이 인원초과, 재정형편, 시설부재 등의 이유로 어렵다고 하더라도 그 조사와 합리적 이유의 제시 등 적어도 신청인의 절차적 권리는 보장받을 수 있다고 보는 것이 타당할 것이다. 25) 김명연, 장애인의 탈시설권리, 민주법학 제45호, 민주주의법학연구회, 2011. 3., 160면. 68

지역사회와 국가는 어떤 역할을 하는가? >>> 국가 및 지역사회의 역할

정신보건시설 인권교육 사례교재 01 사 례 4 1 D(여성)는 올해로 서른여섯 살이다. 양극성 장애로 병원에 입원하는 일이 잦았는데, 최근 에는 많이 호전되어 주거형 사회복귀시설에 있다가 독립하여 지역사회 내에 원룸을 얻어 생활하였다. 2 D가 혼자 원룸에서 생활하면서 다시 양극성 장애가 심해지면서 환청 때문에 밤에 혼잣말 을 하는 경우가 많아졌다. 원룸의 옆집에서 밤에 계속 소리를 낸다며 방을 빼 이사하였다. 3 D가 사는 원룸의 건물주인 K는 얼마 전 D에게 임대차기간이 아직 1년 남았지만 주위 원룸 거주자들이 민원을 제기하고 있으니 방을 빼 달라고 요구하였다. D는 아직 임대차기 간이 남아 있으니 나갈 수 없다고 하였다. 4 D가 사는 원룸의 주인 K가 D의 정신질환과 밤에 큰 소리를 낸다는 이유로 임대차계약을 해지하니, 방을 빼 달라는 내용증명우편을 보냈는데 D가 계속 거주하자 법원에 건물인도 소송을 제기하였다. 5 D는 소송을 당한 후 평소 다니던 지역의 정신보건센터 직원에게 위 소송에 관해 상담을 의뢰하였다. 70

Ⅳ. 지역사회와 국가는 어떤 역할을 하는가? >>> 국가 및 지역사회의 역할 02 현실적 질문과 고민들 1 D의 입장 : 아직 임대차계약상의 임대기간이 남았는데, 임대차계약을 주인 맘대로 종료시킬 수 있나요? 정신질환의 악화로 밤에 환청에 들려 혼잣말을 하게 된 것인데, 그것을 이유로 방을 빼 주어야 하는 것이 말이 되나요? 만약 법원이 원룸에서 나가라고 한다면 저는 지역사회 내에 어디에서 생활할 수 있나요? 2 K의 입장 : 공동주거시설인 원룸에서 한 밤에 크게 혼자말로 소리를 내어 주위의 원룸 거주자들에게 피해를 입힌다면 원룸 주인 입장에서는 어쩔 수 없이 이웃주민들의 민원을 고려해서라도 방을 빼라고 요구할 수 있는 것 아닌가요? 건물 주인인 저는 월세를 수입으로 삼고 있는데, D 때문에 건물의 원룸들에서 사람들이 나가고, 월세를 받지 못하게 되면 제 손해는 누가 보상해 주나요? D가 나갈 경우 갈 곳이 없다는 것에 대해서 원룸 주인인 내가 왜 책임을 져야 하나요? 03 법과 인권이 묻는 당위적 질문들 1 D에게 : 공동생활을 하는 주거시설에서 밤에 큰 소리를 내어 주위 원룸 거주자들의 수면을 방해하 고, 그것 때문에 주위 원룸 거주자들이 이사까지 하게 되었다면 건물 주인 입장에서 보면 그 손해를 계속 감당하라고 요구하는 것은 무리가 있는 것 아닌가요? 2 K에게 : 임대차계약을 통해 임차기간이 2년으로 정해졌으면, 그 기간이 만료될 때까지는 원룸 임차 인이 적법하게 거주할 수 있는 것인데, D의 행위가 임대차계약을 해지할만한 법적 근거가 될 만한 법령의 규정이 어디 있는가요? http://www.kohi.or.kr 71

정신보건시설 인권교육 사례교재 04 쟁점과 생각할 문제 1 정신장애인의 지역사회 내 자립생활의 문제 정신장애인 시설 신축에 대한 이웃주민의 반대문제 정신장애인과 이웃의 관계 2 탈시설과 지역사회 자립생활에서 국가의 역할 국가(법원)는 위와 같은 사례에서 누구를 승소시킬 것인가? 지역사회에서 배제되는 정신장애인을 어떻게 통합시킬 것인가? 3 지역사회 주민들이 정신보건시설의 신축 등을 반대하는 이유를 논의해 봅시다. 4 정신장애인이 이웃이 된다면 그것을 어떤 방식으로 받아들일지 생각해 봅시다. 5 정신장애인의 지역사회 편입을 위해 국가가 해 주어야 할 역할은 무엇인지 얘기 해 봅시다. 72

Ⅳ. 지역사회와 국가는 어떤 역할을 하는가? >>> 국가 및 지역사회의 역할 05 교육생에게 드리는 질문 1 D의 원룸 거주와 관련해 Q D가 지역사회 내의 원룸에서 사는 것을 원할 때 그에게 국가가 지원해 주어야 할 꼭 필요한 것은 무엇인가요? A Q D가 이웃주민이나 건물주인 K에게 불편을 주는 행동을 하였을 때 건물주인이나 이웃주민이 본인이라면 어떻게 문제를 처리하였을까요? A 2 D의 문제행동과 그 개선과 관련해 Q D가 문제행동을 하였다면 그것을 해결하기 위해 정신보건센터의 상담직원이라면 무엇을 제시하는 것이 좋을까요? A Q 건물주인이 낸 소송에서 법원은 어떤 해결책과 결론을 제시하는 것이 가장 좋은 방법일까요? A http://www.kohi.or.kr 73

정신보건시설 인권교육 사례교재 06 정신장애인과 국가, 지역사회 1 정신장애인의 사회적 삶 - 정신장애인은 반드시 시설에 있는 것만이 아니다. 정신장애인은 지역사회에도 있고, 시설이 나 병원에서 나와 지역사회에서 생활한다. 지역사회는 결국 정신장애인의 삶의 터전이다. 정신장애인도 다른 사람들과 똑같이 일을 해야 하고, 교육을 받아야 하며, 아프면 병원에 가야 한다. 그런데 지역사회가 그것을 마련해 주지 못하거나 오히려 여러 가지 이유들을 대며 지역사회 내에서의 삶을 방해한다면 그 곳은 좋은 사회가 되기 어렵다. - 정신장애인의 사회적 삶은 여러 측면에서 제약이 된다. 앞서 본 D의 사례에서처럼 거주할 공간조차 쉽게 마련하기 어렵다. 지역사회의 정신장애인에 대한 반응은 인내심 없이 즉각 적으로 행동으로 옮기는 경우도 많다. 거주할 공간 외에도 일자리, 교육과 훈련 외에 복지서 비스의 이용도 사실상 제약되는 경우가 많다. 2 지역사회 생활과 책임 (1) 정신장애인의 법적 책임 - 정신장애인이 지역사회에서 생활할 경우 그들에게도 똑같은 사회적 규칙들이 적용되며, 그러한 규칙을 위반할 경우 일반인과 같은 책임들이 부과된다. 일부의 경우에는 정신장애로 인해 범죄나 불법행위를 저질렀을 경우 민사상 책임(손해배상책임)이나 형사상 책임(징역 형이나 벌금형 등)을 부담하지 않는 경우도 있지만, 그 경우라도 민사상 책임을 보호의무자 등 그 가족이 떠안게 되는 경우도 있고, 형벌은 받지 않지만 치료감호 등의 보안처분을 받게 되는 경우도 있다. (2) 지역사회의 정신장애인에 대한 태도 - 지역사회의 정신장애인에 대한 태도는 통상 편견 에 의한 것이라 쉽게 치부되어 버린다. 그러한 태도가 발생한 원인 또한 일부의 특이한 범죄자와 언론의 과대한 부풀림에 기인한 것이라 생각한다. 그러나 한편에서는 마음속으로 정신장애인의 위험이나 능력의 부족을 스스로 인정하는 경우가 더 많다. 실제 현실에서는 경찰이나 검찰과 같은 수사기관, 정신장 애인을 직접 대면하는 사회복지사 등이 일반인보다도 더 그러한 점을 많이 인식하고 있다. - 문제는 정신장애인의 위험과 같은 얘기를 드러내는 순간 마치 정신장애인의 반대편에 서 있는 사람처럼 스스로 또는 외부에서 생각한다. 그러나 정신장애인의 현실에서 이 문제를 정면에 드러내 놓고 사회적으로 극복하지 못하는 한 정신장애인에 대한 사회적 태도는 74

Ⅳ. 지역사회와 국가는 어떤 역할을 하는가? >>> 국가 및 지역사회의 역할 점점 더 배타적이 될 수 있다. 3 정신장애인과 국가 (1) 국가의 기능 - 치안과 복리 - 국가는 자신의 존재이유를 범죄를 예방하고, 치안을 유지하는 것, 그리고 사회적으로 도움 이 필요한 사람들에게 복지를 제공하는 것에서 찾는다. 전자의 목적을 위해 치안(경찰)권능 이 발생하고, 후자의 목적을 위해 가부장적( 國 親 ) 권능이 발생한다. 예컨대, A라는 사람이 범죄의 위험이 있다면 국가는 치안권능을 통하여 격리 등의 조치를 취하고, A라는 사람이 생계가 곤란에 처해 있다면 국가는 가부장적 권능을 통해 복지 등의 조치를 취해 왔다. 그런데 A라는 정신장애인에게 타해 위험과 생계 곤란이라는 두 가지 상황에 직면에 있다면 국가가 취하는 조치는 격리조치인가 복지조치인가 모호해 진다. 이러한 상황은 A라는 정신 장애인을 시설에 보내는 것이 한 쪽에서는 사회적 안전을 위한 격리이기 때문에 문제가 있다고 주장하거나 다른 한 쪽에서는 그의 복리를 위한 국가적 급부제공이기 때문에 정당하 다고 주장하는 대립의 출발점이 된다. (2) 국가의 역할 - 중재와 조정 - 국가는 사회 내에서 이해가 대립하는 당사자들 사이의 관계를 법이나 판결을 통해 조정한다. D의 사례에서 원룸에 사는 정신장애인 D는 주거권의 보장을 위해 임차인으로서 보호될 필요성이 있는데, 그 반대편에 있는 K 또한 자신의 건물 재산권을 보호받을 필요가 있다. 재판을 하는 법원은 둘 사이의 권리와 의무들을 적절히 중재하고 조정하여 판단하는 역할을 한다. - 앞서 본 사례에서 임차인 D가 소송에서 이길지 임대인이자 건물주인 K가 이길지 알 수 없는 이유는 법원은 늘 개별적 사건 속에서 구체적 판단을 하기 때문에 사례에서 누가 이긴다고 하는 일반적인 결론을 도출해 내는 것은 어렵다. 즉, 조정자의 중요한 덕목 중의 하나는 자신의 결론이 미리 당사자들에게 알려져서는 안 된다는 것이다. http://www.kohi.or.kr 75

정신보건시설 인권교육 사례교재 07 참고사례 1 노숙인 동사사례 사례요지 - 서울역에서 만취하여 쓰러진 노숙인을 역사 관리직원과 공익근무요원이 역 바깥으로 내보 내 그 노숙인이 동사( 凍 死 )한 사례 사실관계 - 서울역 직원 乙 은 2010. 1. 15. 07:30경 서울역 소속 공익근무요원 M과 서울역사 합동순찰 을 마칠 무렵 1층 대합실 물품보관함 앞에서 만취상태 및 갈비뼈 골절상 등으로 인해 스스 로 움직이지 못하고 쓰러져 있던 피해자 甲 을 발견하였다. - 乙 은 공익근무요원 M에게 노숙자를 밖으로 내보내라. 라고 지시하고, 그 공익근무요원은 甲 뒤에서 양 겨드랑이 사이로 손을 넣어 일으켜 붙잡고 그곳에서 20m 정도 떨어진 서울역 대합실 2번 출구 밖 대리석 바닥에 놓아두었다. - 공익근무요원 丙 은 2010. 1. 15. 08:20경부터 서울역 2번 출구 근처 서울역 광장에서 함께 제설작업을 하던 중 같은 공익근무요원으로부터 서울역 2번 출구 앞에 노숙자가 쓰러져있으니 확인해 보라. 는 무전을 받고, 같은 날 08:50경 서울역 2번 출구 앞에서 위 1항의 유기장소로부터 그곳으로 돌아와 갈비뼈 골절 및 만취상태에서 바지가 엉덩이까 지 내려간 채로 스스로 움직이지 못하고 의사표시도 하지 못하는 피해자를 발견하였고, 당일은 영하 6.5 (체감온도 영하 9.7 )의 추운 겨울날씨였다. - 공익근무요원 丙 은 후배 공익요원과 함께 甲 을 휠체어에 태운 뒤 주변에 있던 장애인 엘리베 이터를 이용해 지하_층 엘리베이터 옆 구석진 곳에 데려다놓으려고 하였으나 마침 그곳에 서 청소 중인 성명불상의 아주머니가 거기에 내려놓으면 안된다. 라고 말하자, 다시 엘리 베이터를 타고 1층으로 올라가 서울역 광장 중앙계단 좌측 기둥 옆에 유기하였다가, 이를 현장에서 목격한 콩코스 백화점 성명불상의 경비원이 눈 위에 노숙자를 내놓으면 얼어 죽을 수 있으니 다른 곳으로 이동하라. 라고 말하자, 같은 날 09:07경 甲 을 다시 휠체어에 태운 후 그곳으로부터 약 200m 떨어져 있는 서울 중구 OO동 _가 122에 있는 서울역사 구름다리(과선교) 아래에 옮겨 놓았고, 甲 은 그 직후 동사하였다. - 검찰은 사건을 조사한 후 직원과 공익근무요원을 유기죄로 기소하여 재판에 회부하였다. 76

Ⅳ. 지역사회와 국가는 어떤 역할을 하는가? >>> 국가 및 지역사회의 역할 1심 법원의 판단요지(서울중앙지법 2011. 2. 15. 선고 2010고단3873 판결) - 서울역 직원과 공익근무요원은 피해자 노숙인에 대해 유기죄에서 요구되는 법률상 또는 계약상의 보호의무가 없다며 무죄를 선고함. - 1심은 판결문 말미에서 피해자 노숙인의 죽음은 우리 사회가 함께 고민하고 풀어나가야 할 숙제라고 하며 고인의 명복을 빌었다. 2심과 3심(대법원)도 1심 법원과 같은 취지로 무죄를 선고함(대법원 2013. 9. 13. 선고) 생각해 볼 문제 - 피해자 노숙인의 죽음은 그럼 누구의 책임인가? - 법적 책임과 도덕적 책임이 구분될 수 있는가? - 노숙인을 대하는 사회적 태도를 국가(법원)가 수긍해 주는 것이 옳은 것인가? - 한편, 직원과 공익근무요원에게 법적 책임을 묻는 것이 정당한가? 2 정신장애인 강제퇴거 요구 사례 사례요지 : 아파트에 거주하는 정신장애가 있는 甲 에 대하여 아파트 주민들이 집단으로 찾아가 입원 및 전출을 요구하며 각서를 받은 사례 사실관계 - A 아파트 주민들은 평소 甲 (20대 남성)의 평범하지 아니한 행동에 불안감을 느껴 오던 중 甲 이 아파트 놀이터에서 놀고 있던 어린이와 그 어머니를 폭행하는 사고를 일으킨 것을 계기로 2009. 5. 27. 주민회의를 개최하여 주민들의 안전을 확보하기 위한 특단의 대책을 수립하기로 의견을 수렴하였다. - 이에 아파트 입주자대표회장 및 주민들은 甲 의 아파트를 방문하여 甲 의 부모에게 이사 갈 것을 요구하는 한편 아파트 입주자대표회의 명의로 甲 에 대한 강제전출 등을 요구하는 취지의 탄원서를 작성하여 청와대, 행정안전부, 보건복지가족부 등에 발송하였다. - 아파트 입주자대표회장은 위와 같은 여러 노력에도 불구하고 만족할만한 해결책이 제시되 지 아니하자 관리사무소장으로 하여금 입주민들을 상대로 수회에 걸쳐 정신질환자 폭행사 건과 관련하여 의논할 것이 있으니 모두 관리사무소 앞으로 모이십시오. 라는 취지의 안내 방송을 하게 한 후 관리사무소에서 약 100여 명의 주민들이 모인 가운데 핸드마이크를 이용하여 위 폭행 사건에 관한 경과보고를 하였고, 이에 흥분한 아파트 주민들이 그곳에서 http://www.kohi.or.kr 77

정신보건시설 인권교육 사례교재 불과 수십 미터 거리에 있는 피해자의 집으로 몰려 가 甲 가족과의 면담을 요구하면서 계속하여 초인종을 누르고 현관문을 두드리는 한편 그 곳 베란다 앞에서 집 안쪽을 향하여 당장 이사 가라 는 구호를 외치기까지 하였다. - 당시 집안에 소녀인 딸과 단 둘이 있던 甲 의 어머니의 신고를 받고 현장에 출동한 경찰관들 은 아파트 노인정에서 피해자 가족 대표와 주민 대표 측이 대화를 갖도록 중재하였고, 이에 같은 날 21:00경 당시까지 그곳에 남아 있던 약 50여명의 주민들이 위 노인정과 그에 붙어 있는 아파트 관리사무소를 가득 메운 가운데 甲 의 아버지가 위 노인정에 나타나 자, 주민들은 甲 을 강제 전출시키겠다는 약속을 받아내기로 하고서, 甲 이 현재 병원에서 치료중이고, 주민들이 걱정하는 것만큼 상태도 나쁘지 아니하니 향후 철저한 보호감독을 통하여 주민들에게 피해가 가지 않도록 노력하겠다. 입장을 바꾸어 생각을 해 달라. 여러 사정상 당장 이사를 가기는 어렵다 고 호소하였다. - 일부 주민들이 甲 의 부모를 상대로 욕설과 함께 이렇게 불안에 떨며 살 수 없다, 사람들이 이렇게까지 하는데 어떻게 얼굴 보려고 하느냐, 뻔뻔하다, 그냥 보낼 거면 이렇게 모이지도 않았다, 이 자리에서 각서를 써야 돌아갈 수 있다, 정신분열증 병을 가진 가족을 가진 게 죄 아니냐, 불쌍한 것은 불쌍한 거고, 당장 집 팔고 이사 가라 고 고함을 지르고, 다른 주민은 더 이상 합리적인 대화가 어렵다고 판단하여 집으로 돌아가려는 부모에게 종이와 펜을 주면서 甲 의 병원 치료 후 요양기관으로 이송하고, 다시는 이 사건 아파트 단지 안으로 오지 않도록 조치할 것이며, 이를 어길 시에는 확실히 이사 가겠습니다 라는 취지의 각서 내용을 불러주고, 甲 의 부모는 위와 같은 내용으로 각서를 작성하였다. - 甲 의 부모 등은 위 사건을 계기로 일부 주민을 상대로 고소하였고, 검찰에서는 위 사건에 참여한 주민들에 대해 불기소처분을 하였다. 이에 甲 측에서는 법원에 재정신청을 하여 법원으로부터 강요죄 부분에 대해 기소하라는 결정을 받아 일부 주민들이 강요죄로 기소되 어 재판을 받았다. - 한편, 甲 의 가족은 위 아파트에서 이사하였고, 甲 은 정신의료기관에 입원하였다. 법원의 판단 - 1심 : 유죄(대표자 등에 대해) - 2심 : 무죄(대표자 등에 대해) 생각해 볼 문제 - 주민들의 행위를 어떻게 이해하면 좋을까? - 甲 과 그의 가족은 지역 내에서 어떤 방법으로 함께 생활할 수 있을까? - 법원은 1심과 2심이 왜 결론을 다르게 내리게 되었을까? - 정신장애인과 그 가족에게 가해지는 지역사회의 행위들을 어떻게 평가하여야 할까? 78

Ⅳ. 지역사회와 국가는 어떤 역할을 하는가? >>> 국가 및 지역사회의 역할 3 정신보건시설증축 반대사례 1) 사례요지 : 정신질환자 사회복귀시설의 증축에 대해 이웃주민들이 실력행사와 민원을 통해 반대한 사례 사실관계 - 정신질환자 사회복귀시설의 재건축 과정에서 이웃주민들이 알코올중독자의 폭력이나 소란 등을 내면적 이유로 하면서 외부적으로는 건축물 용도위반을 이유로 구청, 시청, 복지부 등에 재건축에 반대하는 민원을 제기하였다. - 이후 시설측에서 건축허가 신청을 하였으나, 구청에서 주민동의를 받을 것을 요구하며 반려하였고, 주민동의를 받지 못하자 구청측에서는 2010. 11월 건축허가를 불허하는 처분 을 하였다. - 이에 시설측(운영법인)에서는 행정심판을 제기하여 구청장의 건축불허가처분을 취소하라 는 심판을 받아 승소하였다. 이 과정에서 주민들이 건축을 실력으로 방해하는 일이 발생하 기도 하였고, 주민동의, 불허처분, 행정심판을 거치는 과정에서 긴 기간이 소요되어 경제적 인 추가비용이 발생하였다. - 사회복귀시설 운영 법인측에서는 이웃주민들이 실력으로 공사를 방해하는 것을 막을 수 있는 법적 조치와 근거가 필요하고, 관할 행정기관의 건축불허처분 등을 막을 수 있는 법령적 근거가 필요하고, 아울러 지역주민과의 우호적 관계를 위해 주민들이 사업을 이해 하고, 정보를 공유할 수 있는 제도적 기반이 필요하다고 생각하였다. 생각해 볼 법적인 문제 (1) 사회복지사업법 규정(1997년 신설) : - 제6조(시설 설치의 방해 금지) : 누구든지 정당한 이유 없이 사회복지시설의 설치를 방해하 여서는 아니 된다. 시장( 제주특별자치도 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법 제17 조제2항에 따른 행정시장을 포함한다. 이하 같다) 군수 구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)은 정당한 이유 없이 사회복지시설의 설치를 지연시키거나 제한하는 조치를 하여서는 아니 된다.[전문개정 2011.8.4] - 제54조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. 1. 제6조 제1항을 위반한 자 1) 아래의 사례는 서울시립대학교 리걸클리닉센터와 서울시 정신보건센터가 주최한 지역사회 정신보건현장의 법률문제 개선방안 토론회 자 료집, 2012, 48면 이하 참조. http://www.kohi.or.kr 79

정신보건시설 인권교육 사례교재 (2) 정신질환자 사회복귀시설이 사회복지시설에 해당되는지 여부 - 정신요양시설은 정신보건법이 명문으로 정신보건법에 별도의 규정이 없으면 사회복지사업 법 중 사회복지시설에 관한 규정을 준용하도록 하였고(정신보건법 제10조 제6항), 정신질 환자 사회복귀시설은 정신보건법에 사회복지시설에 관한 규정을 준용하는 규정이 없으나, 사회복지사업법 제2조에서 정신질환자의 사회복귀에 관한 사업을 사회복지사업으로 보고 있고, "사회복지시설"이란 사회복지사업을 할 목적으로 설치된 시설을 의미한다고 하고 있어 사회복시설에 관한 규정을 직접 적용할 수 있다. (3) 정신질환자 사회복귀시설 설치방해의 의미 - 사회복귀시설 설치(신축)가 아닌 증축, 재건축의 경우 설치가 아니어서 위 처벌조항을 적용 할 수 없다고(죄형법정주의 원칙상) 볼 여지가 있으나, 시장 구청장 등의 행정처분의 위법 성을 판단하는 기준으로는 해석상 행정관청의 정당한 사유 없는 증축, 재건축의 지연이나 제한도 위 법조항을 위반하는 것으로 볼 수 있다. (4) 대립적 상황에서 법적 조치들을 보면 다음과 같다. - 지역주민의 조치 : 허가관청에 민원을 제기하여 허가권자의 불허처분 압박, 일조권 등의 다른 사유를 들어 공사금지가처분 청구 - 시설측의 조치 : 불허처분이나 지연처분에 대해서는 행정심판이나 행정소송을 제기하고, 지역주민의 사실적인 공사방해행위에 대해서는 공사방해금지가처분 등을 통해 해결하고 있는 실정임 (5) 사례의 해결방안 - 보다 근본적인 문제들은 정신질환자에 대한 사회의 불안과 두려움이다. 예컨대, 앞서 본 아파트 단지 내 정신장애인 이사 강요 사건에서 본 바와 같이 지역주민들의 불안감이 1차적 이유이다. 법적 조치들이 시설측에 유리하게 결과가 나와도 주민들이 시설의 지역사회 내 활동에 지속적으로 제약을 가할 위험이 있고, 사회복지사업법이 처벌조항까지 두고 있지만 실질적 활용은 미미하다. 따라서 처벌이 아닌 지역사회 주민의 사회복지시설 설치에 대한 이해와 참여, 혜택제공이 필요할 수 있다. 80

가족과 구청장에 의한 입원은 정당한가? >>> 강제입원

정신보건시설 인권교육 사례교재 01 사 례 5 1 현재 25살인 E(남성)는 고등학교 졸업 후 집에서 계속 생활하면서 우울증을 겪어 왔다. 그 결과 부모님과도 계속 불화가 잦았다. 아버지가 E에게 계속 집안에서 부모 말도 안 듣고, 일자리도 구하지 않을 거면 나가라고 하며 질책을 하자 E가 아버지에게 대들었다. 2 다음 날 아버지는 E에게 정신병원에 입원시키겠다고 하자 E는 입원할 사람은 내가 아니라 아들을 툭하면 때리는 아버지라며 반박하였다. 결국 아버지는 환자 이송단체에 연락해 E를 개인 정신병원까지 데리고 갔으나 담당의사가 통원치료 정도가 적당하다며 입원은 필요하지 않다고 하였다. 3 이에 아버지는 다른 병원으로 E를 데리고 가 E에 관한 상황을 설명하고, 입원을 요청하였 다. 그 병원에서는 E를 입원 결정을 하였다. E는 입원 당시에는 격렬히 반항하였지만 격리 강박을 당한 후부터는 순순히 입원 및 치료에 응하다가 6개월이 지난 후에야 퇴원할 수 있었다. 4 E는 퇴원 후 집으로 돌아가지 않고, 노숙인 쉼터 등을 전전하며 1년 여간 생활하였다. E는 기차 역 부근에서 노숙생활을 하다가 밤에 술에 취해 소란을 피워 신고를 받은 경찰에 인계되어 응급입원 된 후 보호의무자인 아버지에게 연락이 되었으나 아버지가 E를 인계해 가지 않을 것이니 맘대로 하라고 하였다. 5 E는 결국 보호의무자가 인수를 거부한다는 이유로 관할 구청장이 대신 보호의무자가 되어 정신병원 입원에 동의하여 E는 다시 입원하게 되었다. 6 E는 자신이 특별한 정신질환이 없는데도 단지 술에 취해 소란을 피웠다는 이유로 입원시 킨 것이어서 위법하다고 주장하고, 보호자로 부모가 엄연히 있는데 구청장이 자신의 보호 의무자가 되어 입원시키는 것은 위법하다며 병원에 퇴원을 요구하였으나, 병원은 계속 입원을 시켰다. 7 E는 병원 내 전화를 이용하여 인권위원회에 진정을 하고, 법원에 인신보호청구를 하였다. 82

Ⅴ. 가족과 구청장에 의한 입원은 정당한가? >>> 강제입원 02 현실적 질문과 고민들 1 E의 입장 : 술에 취해 소란을 피웠으면 그에 따른 재판을 받고, 벌금이나 징역을 살면 되는 것이지 왜 정신병원에 입원시키나요? 그것도 차별 아닌가요? 내 우울증은 심하지도 않고, 단지 아버지와의 불화 때문에 노숙까지 하게 된 것인데, 그것을 이유로 다시 입원을 시키는 것은 정말로 날 치료하기 위한 목적인가요? 내가 입원이 되어도 치료를 받지 않는다면 어쩔 건가요? 치료도 강제로 할 건가요? 그래도 되는 건가요? 2 E 아버지의 입장 : E 네가 아들로서 아버지의 말을 따르지 않고, 마음대로 생활하니 아버지인 나도 성년이 된 너를 부양할 의무도 없고, 치료를 해 줄 의무도 이제는 없는 것 아니니? 아버지인 나는 널 치료하기 위해 할 만큼 했는데, 네가 치료도 거부하고, 집에 들어오지도 않는데 아버지인 내가 무얼 어떻게 더 할 수 있겠니? 이제는 돌아오지 않아도 좋다. 더 이상 네 얼굴 보며 편안하게 살 수는 없으니 네가 원하는 대로 마음대로 해도 난 상관없단다. 3 구청장의 입장 : 보호자가 환자 인수를 거부하고, E 당신은 노숙하면서 술을 먹고 주위 사람들에게 위험한 인상을 주니 알코올 및 우울증 치료를 받을 수 있는 병원에 입원하는 것이 당신이나 사회를 위해서 좋은 것 아닌가요? 보호자가 그 가족을 책임질 수 없을 때에는 결국 국가가 그 책임을 떠맡아야 하고, 구청장이 보호의무자가 된 것도 다 국가의 책임을 이행하기 위한 것 아닌가요? 주위 사람들에게 위험만 되지 않는다면 결코 술 먹는다고 해서 입원시키거나 하지는 않지 요. 그러나 K는 이전에도 몇 차례 음주로 인해 민원이 들어왔던 사람이어서 어쩔 수 없는 부분이 있지 않나요? http://www.kohi.or.kr 83

정신보건시설 인권교육 사례교재 03 법과 인권이 묻는 당위적 질문들 1 E에게 : 술에 취해 주위 사람들에게 피해를 주거나 자 타해 위험이나 치료 필요성이 있다면 가족이 나 국가가 E를 위하여 입원을 시키고, 치료를 하는 것도 법이 있다면 가능하지 않을까요? 강제입원이 허용된다면 입원기관 내에서 강제치료도 허용된다고 해야 그 치료 목적을 달성 할 수 있지 않을까요? 2 E의 아버지에게 : 아버지는 E의 보호의무자이므로 정신보건법에 따르면 입원 등에 협조할 의무가 있는데 그냥 마음대로 하라며 아들 E를 방치하는 것은 보호의무자의 의무를 위반하는 것이 아닌가요? 3 구청장에게 : 구청장이 보호의무자로서 입원을 시킨다고 하더라도 입원대상자가 자 타해 위험 등이 있어 야 할 것인데, 단순히 술에 취해 몇 번 소란을 피웠다는 이유로 재판도 받지 않는 입원을 시키는 것은 단순히 민원해결을 위한 효과적 처리방법의 하나로 강제입원을 생각하는 것 아닌가요? 04 쟁점과 생각할 문제 1 강제입원에 있어 가족이나 구청장의 동의권한을 인정하는 것이 정당한지 여부 가족의 권한과 의무의 측면 가족과 독립된 결정의 주체로서 정신장애인의 측면 현실에서 가족이 가지게 되는 부담이나 편의 2 강제입원이 적절히 통제되고 있는지 여부 강제입원이 적법절차를 준수하여 진행되는지 여부 강제입원시 입원대상자가 이의(항변)할 수 있는 권리를 보장받는지 여부 강제입원이 위법하면 처벌받는지 여부 84

Ⅴ. 가족과 구청장에 의한 입원은 정당한가? >>> 강제입원 05 교육생에게 드리는 질문 1 E 아버지에 의한 강제입원과 관련해 Q A E가 아버지와 불화가 없고, 집안 내에서 화목하였다면 E가 비록 우울증이 있더라도 강제입원 되지 않았을 것 같은데, 가족은 실제 입원과정에서 어떤 영향을 끼치나요? Q A E는 성년자로서 독립하여 자신의 생활을 결정할 수 있는데, 아버지가 그 입원여부를 결정하게 되면 E의 스스로의 생활에 대한 자기결정권을 어떻게 보장받을까요? 2 구청장에 의한 강제입원과 관련해 Q A 구청장은 왜 E를 입원시켰을까요? 정말 치료목적을 가지고 있을까요? 치료가 목적이라면 외래치료명령을 내려도 되는데 굳이 입원을 택하는 이유는 무엇인가요? Q 구청장이 환자의 진정한 보호의무자로서 치료, 재산관리, 보호를 해 줄 수 있을까요? A http://www.kohi.or.kr 85

정신보건시설 인권교육 사례교재 06 강제입원 1 강제입원제도의 시스템과 유형 1) (1) 강제입원의 의의 - 강제입원은 한 사람을 그 의사에 반하여 또는 그 의사와 무관하게 사회적으로 격리시켜 신체적 자유를 포함한 개인의 자유들을 박탈하는 행위이다. 따라서 그러한 판단을 할 수 있는 권한 있는 공적 기관, 강제입원의 절차와 요건, 강제입원에 대한 이의제기와 심사, 입원사유의 소멸에 따른 퇴원제도의 보장 등을 각 국가는 정신보건법 및 관련 법령을 통해 규정한다. (2) 의료시스템과 사법시스템 - 강제입원제도는 크게 입원과정을 누가 어떤 절차를 거쳐서 결정하느냐에 따라 의료시스템 (medical system)과 사법시스템(legal system)으로 나뉜다. 의료시스템은 대체로 의사 또는 의사를 포함한 독립한 심의회가 강제입원 신청권자(친척, 후견인, 사회복지사 등)의 신청에 따라 의료적 평가를 거쳐 강제입원 또는 계속입원을 결정하는 권한을 가진다. 이에 반하여 사법시스템(legal system)은 강제입원 신청권자의 신청에 따라 의료진의 평가를 거친 후 그 평가결과를 고려해 법원이 강제입원 또는 계속입원을 결정하는 권한을 가진다. 의료시스템은 치료와 보호라는 의료적 관점이 강조되고, 사법시스템은 절차의 적법성과 환자의 인권 보장이 강조된다. 그러나 각 국가는 위 양 시스템을 적당히 혼화하여 제도를 설계하기도 한다. 1) 의료시스템 - 의료시스템을 보면, 영국의 경우 의료전문가 등으로 구성된 독립된 준사법적 기관인 정신보 건심판위원회(Mental Health Review Tribunal, MHRT)가, 대만은 강제지역치료심사회 ( 強 制 社 區 治 療 審 查 會 )가, 일본은 보호자 동의와 정신과 전문의 진단(또는 의료적 평가를 거친 후 도도부현 지사의 조치)을 통해 강제입원이 이루어진다. 이러한 의료시스템을 통하 여 강제입원이 이루어진다고 하더라도 법원의 개입이 불가능한 것은 아니며, 대만은 정신 위생법에 명시적으로 강제지역치료심사회의 허가에 따른 강제입원 조치에 이의가 있을 경우 법원에 불복할 수 있도록 규정하고 있으며, 2) 일본도 인신보호법을 통하여 강제입원 조치에 대해 법원에 퇴원을 요구하는 인신보호청구를 할 수 있다. 1) 이하의 내용은 신권철, 정신질환자의 법적 지위 - 배제에서 통합으로, 서울대학교 박사학위논문, 2012, 170면부터 173면의 내용을 발췌한 것이다. 2) 대만 정신위생법 제42조. 86

Ⅴ. 가족과 구청장에 의한 입원은 정당한가? >>> 강제입원 2) 사법시스템 - 사법시스템을 보면, 독일의 경우 독일연방기본법에 근거해 강제입원과 그 계속여부는 법원 의 재판을 통해서만 허용되며, 미국의 경우에도 각 주마다 정신보건법을 제정하여 법원의 재판을 통한 강제입원절차를 마련해 두고 있다. 사법시스템의 경우 재판과정에서 자신의 의견을 진술할 기회나 청문절차가 보장될 수 있으며, 재판에 불복할 경우 상급심에 상소할 수 있는 권리가 보장된다. (3) 강제입원의 유형 - 각국의 강제입원 유형을 보면, 입원의 목적에 따라 1) 그 사람의 정신질환 여부나 위험성 여부를 평가하기 위한 단기간의 평가입원, 2) 평가 이후 치료를 목적으로 장기간의 입원이 허용되는 치료입원, 3) 위험 또는 급박한 상황에서 임시로 강제입원을 허용하는 긴급입원으 로 나눌 수 있다. 또 강제입원 과정에서 누가 그 절차를 주도하느냐에 따라서도 구분될 수 있는데, 가족 등 보호자의 주도하에 입원하는 경우(보호입원)와 행정기관의 주도하에 입원하는 경우(행정입원)로 나뉠 수 있다. 2 정신보건법상 강제입원제도 - 우리 정신보건법은 4가지 유형의 입원제도를 규정하고 있는데, 자의입원(정신보건법 제23 조)을 제외한 나머지 3가지 유형의 입원(정신보건법 제24조의 보호입원, 제25조의 행정입 원, 제26조의 응급입원)은 모두 강제입원이다. - 또한 강제입원에 있어 정신과 전문의에 의한 평가나 동의만을 요구하고, 별도의 법원에 의한 사법적 절차나 독립된 심의기구에 의한 심사를 거치지 않는다는 점에서 의료시스템에 해당한다. 다만, 정신질환자의 최초 입원에서는 정신과 전문의의 진단 등을 통해서 강제입 원이 허용되나, 이후의 6개월마다의 계속입원심사는 정신보건 심판위원회가 담당한다. 3) (1) 행정입원 - 강제입원 중 행정입원은 행정기관인 시장 군수 구청장이 강제입원절차를 진행시키는 주체 로 등장하므로 위 입원조치의 일련의 과정(진단의뢰, 강제입원조치)은 행정상의 처분으로 의율할 수 있고, 행정법상의 법률관계로 볼 수 있다. 3) 정신보건법이 규정하고 있는 강제입원의 3가지 유형을 보면 아래와 같다. 1 보호입원(제24조, 보호의무자에 의한 입원) : 2인의 보호의무자의 동의와 정신과 전문의의 진단(환자 자신의 건강 또는 안전이나 타인의 안 전을 위하여 입원등을 할 필요가 있는 경우)을 요건으로 한다. 2 행정입원(제25조, 시장 군수 구청장에 의한 입원) : 정신질환으로 자신 또는 타인을 해할 위험이 있다고 의심되는 자를 시장 군수 구청장이 진단을 의뢰하여 2인 이상의 정신과 전문의 가 계속입원의 필요성이 있다고 소견을 낸 경우 시장 군수 구청장에 의한 강제입원이 허용된다. 3 응급입원(제26조) :정신질환자로 추정되는 자로서 자신 또는 타인을 해할 위험이 큰 자를 발견한 자가 그 상황이 매우 급박하여 다른 유형 의 입원절차를 거칠 수 없을 때 의사와 경찰관의 동의를 얻어 정신의료기관에 당해인에 대한 응급입원을 의뢰할 수 있고, 정신의료기관은 위와 같이 입원의뢰된 자에 대해 72시간의 범위 내에서 응급입원이 허용된다. http://www.kohi.or.kr 87

정신보건시설 인권교육 사례교재 (2) 보호입원 - 보호입원은 그 법적 구조가 불분명하다. 사설( 私 設 ) 병원의 입원과정에서 통상 환자와 병원 의 관계는 입원계약의 양 당사자로 구성할 수 있으나, 정신의료기관에 보호입원 하는 경우 에는 1) 환자와 병원 사이에는 계약관계를 구성할만한 법적 요소가 없고, 2) 환자의 보호의 무자와 병원 사이에서의 계약관계로 구성하면 그 계약의 목적이 환자의 의사에 반하게 되고, 3) 환자의 보호의무자를 환자의 법정대리인으로 의율하려 해도 강제입원은 대리에 친하지 않은 일신전속적 행위여서 환자의 의사에 반한 보호의무자의 입원계약은 특별한 사정이 없는 한 허용될 수 없다. 게다가 강제입원 환자의 다수는 의료급여를 받는 환자들이 어서 병원은 환자나 보호의무자로부터 입원비용을 받는 것이 아니라 국가로부터 그 비용을 받는다. (3) 응급입원 - 응급입원은 그 입원의뢰 주체가 정신질환자로 추정되는 위험한 사람을 발견한 자이며, 입원의뢰 과정에서 의사와 경찰관의 동의를 필요로 한다. 실제 입원을 유지시킬 수 있는 권한은 정신의료기관의 장에게 있다. 정신의료기관의 장은 72시간의 범위 내에서 합법적으 로 입원의뢰된 환자를 의사에 반해서도 입원해 둘 수 있다. 응급입원의 법적 구조는 비록 경찰관의 동의라는 요건을 갖추어야 하지만 행정상의 처분이라 볼 수는 없으며, 환자의 위험성과 치료와 보호라는 의료기관의 임무에 근거한 긴급보호라 할 수 있다. 3 강제입원의 요건과 절차 4) (1) 입원요건의 의의 - 강제입원(보호입원, 행정입원, 응급입원)은 정신질환이라는 사유만으로 가능한 것이 아니 라 모두 기본적으로 자 타해 위험성을 요건으로 하고 있다. 자 타해 위험은 현실화된 것이 아니며, 미래의 위험성을 의미하는 것이고, 강제입원 시스템에 따라 그 판단 주체가 의사, 정신보건 심판위원회, 법원 등 다양할 수 있다. - 과거 각국의 강제입원 시스템은 강제입원의 요건을 어떻게 설정하느냐에 따라 입원환자의 숫자가 달라지고, 치안적 성격이 강화되기도 하며, 보호적 성격이 강화되기도 하였다. 이하 에서는 정신보건법상 강제입원의 요건으로 자 타해 위험성 에 관한 해석을 살펴보기로 하고, 현행 강제입원절차의 문제점을 검토한다. 4) 신권철, 앞의 논문, 178-184면을 발췌하여 정리. 88

Ⅴ. 가족과 구청장에 의한 입원은 정당한가? >>> 강제입원 (2) 자 타해 위험 요건에 대한 판례의 태도 - 2008년 시행된 인신보호법에 따라 강제입원된 환자들이 자신들의 퇴원을 인신보호청구를 통해 요구하면서 법원은 정신질환자인지 여부 외에도 더 나아가 그 환자의 장래의 위험성에 대해서도 판단을 하여 계속입원 여부를 결정하고 있다. 법원은 강제입원 당시에 자 타해 위험성이 있었는지 여부를 가려 최초 입원시 위법성 여부를 심사하는 외에도 재판과정에서 감정 등을 통해 향후 그러한 위험이 있는지 여부도 가려내야 한다. 그러한 위험성이 없다면 환자의 퇴원(수용해제)결정을 해야 한다. - 일부 인신보호 사건에서 나타난 법원의 판단 태도를 보면, 자 타해 위험성은 1) 과거의 범죄경력, 2) 입원 전 자 타해 사고(자살시도, 폭행 등) 경력, 3) 입원 후 병원 내에서의 행동과 치료의 순응도, 4) 입원경위, 5) 병명과 그 정도에 따른 위험성과 장애정도, 6) 향후 퇴원계획, 7) 가족과 사회의 지지 여부, 8) 병에 대한 인식( 病 識 )이 있는지 여부 등을 종합적으로 고려해 자 타해 위험성을 판단하고, 그 퇴원 여부와 시기를 결정한다. - 법원이 중요한 요소로 보는 것 중의 하나는 정신보건법상의 치료 목적이다. 치료의 가능성 이나 필요성, 효과가 없다면 환자가 정신병원에 강제입원될 근거를 상실하기 때문이다. 일부 인신보호 사건에서는 다음과 같은 이유를 들어 강제입원된 환자의 인신보호청구를 인용하여 퇴원을 명한 사례들이 있다. 5) 우리 정신보건법은 정신질환자의 치료 및 사회복귀를 그 목적으로 하고 있고(제1조), 그 기본이념으로 입원치료가 필요한 정신질환자에 대하여는 항상 자발적 입원이 권장 되어야 함(제2조 제5항)을 강조하고 있다. 또한, 위 법 제3조에 의하면, 만성정신질환자 나 정신의료기관에서 의뢰된 정신질환자를 입소시켜 요양과 사회복귀촉진을 위한 훈련 을 행하는 정신요양시설과 달리 정신의료기간은 진단 및 치료를 목적으로 하는 기관으 로 두고 있다. 위와 같은 법 입법취지에 비추어 보면, 정신질환자의 정신의료기관 수용 계속 필요성의 근거는 입원 자체가 아니라 치료가 목적이어야 하며, 치료목적이 달성되 었거나 굳이 정신의료기관 내의 입원치료를 받을 만한 정도에 이르지 않는다면 그 정신의료기관 입원의 필요성 또한 소멸된다고 할 것이다. 위와 같은 정신보건법의 취지 에 더하여 앞서 본 피수용자의 위험의 정도, 향후 치료의 가능성이나 1년 동안의 입원의 효과에 비추어 볼 때, 피수용자에게 이후 계속수용이 필요한 것이라고 보기 어렵다. - 위 판단기준을 보면 알 수 있듯이 단순한 자 타해 위험성만을 목적으로 정신질환자를 장기 간 수용해 두는 것은 정신보건법의 입법취지에 반하고, 정신의료기관은 정신요양시설과 달리 요양이나 사회복귀촉진이 아니라 치료를 목적으로 하고 있으므로 치료 목적이 달성되 거나 치료가 이루어지지 않는 경우라면 수용의 정당성을 상실하게 된다고 보는 것이다. 5) 대전지방법원 논산지원 2009. 12. 31.자 2009인1 결정; 같은 취지의 대구지방법원 경주지원 2009. 9. 3.자 2009인2 결정, 대구지방법원 의 성지원 2010. 2. 9.자 2009인16 결정 http://www.kohi.or.kr 89

정신보건시설 인권교육 사례교재 - 이는 영국 정신보건법상의 치료가능성(treatability) 기준을 통한 강제입원의 통제와도 유사 하다. 위 인신보호 사건 결정례에서 알 수 있는 것은 정신의료기관이 치료 목적을 방기할 경우 그곳은 범죄 없이도 들어가는 감옥과 다를 바 없으며, 치료를 빙자해 사회적 위험이 있거나 사회적으로 부적당한 사람들을 수용하는 수용소에 다름없다는 것을 보여준다. (3) 위험의 대상 : 신체적 위험 또는 재산적 위험 - 자 타해 위험요건의 해석과 관련하여 먼저, 자 타해 위험은 통상 신체적 위험으로 이해된 다. 재산을 낭비하거나 재물을 손괴하는 경우와 같은 재산적 위험도 자 타해 위험의 한 유형에 포함될지 논란의 여지가 있다. 재물 손괴가 간접적으로 신체적 위협이 될 수 있으며, 재산을 모두 탕진해 버릴 경우에는 가족들의 생계가 위협되므로 일률적으로 재산적 위험은 강제입원의 요건이 되는 자 타해 위험에 포함될 수 없다고 보기는 어려우나, 신체적 위험에 비하여 그 심사기준을 더 엄격하게 적용할 필요가 있다. - 인신보호사건과 관련하여 법원도 강제입원의 직접적인 원인이 경운기를 싸게 팔아버리는 등 낭비벽 때문인 것으로 보이는데, 낭비벽만으로는 정신보건법 제24조 제2항 제2호에서 규정하고 있는 자신의 건강 또는 안전이나 타인의 안전을 위하여 입원할 필요가 있는 경우 에 해당한다고 보기 어렵다 는 등의 사정을 들어 퇴원(수용해제)결정을 내린 사례가 있다. 6) - 다음으로, 자 타해 위험은 병명에 따라 나타나는 증상이나 장애의 정도에 따라 달라질 수 있으며, 치료가능성에 따라서도 달라질 수 있다. 예컨대 치매노인이나 발달장애 아동의 자 타해 위험성과 반사회적 인격장애를 가진 사람의 자 타해 위험성은 크게 차이가 나기 때문이다. - 끝으로, 자 타해 위험 판정은 의료적, 가정적, 사회적 요소들의 총체적 판단이 되어야 한다. 단순히 정신과적 병명이나 감정결과만으로 자 타해 위험성을 인정하여서도 아니 되고, 의료적 판단을 무시한 채 가정적 사회적 지지가 없거나 부족하다는 이유만으로 퇴원을 거부하여서도 아니 된다. 결국 자 타해 위험의 판정기준은 입원환자의 최선의 이익이 무엇 인지를 중심에 놓고서 치료와 재활, 사회복귀라는 정신보건법의 목적을 고려하여, 신체적 속박과 사회적 격리를 유지시킬 합리적 근거들이 존재하는 경우에만 자 타해 위험을 사유 로 하여 강제입원을 허용할 수 있다. (4) 강제입원절차 - 우리나라의 보호입원절차는 국제연합의 MI 원칙이 권장하는 2인 이상의 의료전문가에 의한 진단 및 평가절차 없이 입원될 병원의 정신과 전문의 1인의 진단서와 보호의무자 2인(또는 1인)의 동의만으로 가능하다. 즉 보호입원의 경우에는 절차라기보다 서류만을 징구하는 형식만 있게 된다. 이러한 법적 절차의 부재는 사실상의 힘의 행사가 허용되는 6) 대전지방법원 논산지원 2009. 12. 31.자 2009인1 결정. 90

Ⅴ. 가족과 구청장에 의한 입원은 정당한가? >>> 강제입원 틈을 보이게 한다. - 보호입원의 사실적 과정들을 보면, 1) 보호의무자가 병원이나 응급환자이송단에 환자이송 을 전화 등으로 의뢰, 2) 부탁을 받은 응급환자이송단이나 병원 직원이 환자에게 강제력을 행사해 병원까지 인치, 3) 병원에서는 그곳의 의사로부터 간단한 진단을 받은 후 보호의무 자의 동의서와 의사의 입원 권고 진단이 나면 보호입원의 형식적 요건은 모두 갖추게 된다. 이 과정에서 정신질환자는 저항하고, 억울해하거나 반항하지만 쉽게 그 상황을 빠져 나올 수 없고, 외부와의 연락마저 사실상 불가능하여 법제도적 보호장치들도 무용지물이 된다. 7) 대법원은 이러한 강제입원의 사실적 과정들에 있어서도 물리력 행사의 기준을 다음과 같이 설정해 놓고 있다. 보호의무자에 의한 입원의 경우 보호의무자의 동의가 있더라도 정신과전문의가 정신 질환자를 직접 대면하여 진찰하고 입원이 필요하다고 진단한 다음 이에 기하여 정신의 료기관의 장이 입원을 결정하여야 하고, 이러한 요건을 갖춘 입원조치에 대하여 정신질 환자가 저항하는 때에 비로소 정신의학적 사회적으로 보아 상당하다고 인정되는 범위 내의 물리력의 행사가 허용된다. 8) - 이러한 기준에 따른다면, 보호의무자의 요구로 환자를 병원까지 인치하는 응급환자이송단 이나 병원직원의 물리력 행사는 정신과 전문의 진단이 이루어지기 전이어서 위법하다고 볼 수 있다. 일부 법원의 사례에서도 응급환자이송단이나 병원직원의 정신질환자 강제인치 에 대해 손해배상이나 형사처벌을 인정하고 있다. - 그 사유로는 정신질환자의 적법한 보호의무자인지를 확인하지 않은 채 보호의무자 아닌 자의 부탁으로 병원까지 강제인치한 경우 위와 같은 과실을 들어 손해배상책임을 인정한 사례, 9) 병원직원들이 처의 병원이송 의뢰를 받고 그 남편을 강제로 병원에 인치하는 과정에 서 상해를 입힌 사건에서 상해죄를 인정한 사례도 있다. 10) 특히 후자의 상해사건에서는 적법한 보호의무자의 의뢰에 의한 병원 인치로서 이를 저항하는 환자에 대한 이송목적의 물리력 행사여서 정신보건법 제22조 및 제24조의 보호의무자의 의무 및 보호입원 규정에 따른 정당한 행위임 을 병원직원들이 항변하였으나, 법원은 정신보건법 제26조에 의한 의사와 경찰관의 동의에 따른 응급입원 제도를 이용해 경찰관이 환자를 정신의료기관까지 7) 강제입원 사례들을 보면 퇴원을 위해 면회 나가는 사람에게 쪽지를 주어 변호인이나 지인에게 알려 변호인이 병원에 접견하러 오자 바로 퇴원을 시켜주는 사례도 있고, 정신병원에서 퇴원을 청구하는 인신보호사건의 청구서는 대부분 병원 내에서 환자가 써 보낸 편지지로 되어 있 다. 이는 법적 보호장치들이 있더라도 수용되어 있기 때문에 그것을 활용하기가 상당히 어렵다는 것을 알려준다. 8) 대법원 2001. 2. 23. 선고 2000도4415 판결; 사안의 내용은, 피고인이 피해자를 정신병원에 강제입원 시키기 전에 입원시킬 정신병원 정신 과 전문의와 상담하여 피고인의 설명을 들은 그로부터 피해자에 대한 입원치료가 필요하다는 의견을 들었으나, 아직 피해자를 대면한 진찰이 나 정신병원장의 입원결정이 없는 상태에서 위 병원 원무과장에게 강제입원을 부탁하여 원무과장의 판단으로 피해자를 강제로 구급차에 실어 위 병원에 데려왔고, 강제입원조치 후 위 병원의 정신과 전문의가 피해자를 진찰한 결과 편집성 인격장애 및 알콜의존증의 치료를 위한 입원 이 필요하다고 진단한 후 위 병원장이 입원을 결정하였다고 하더라도 피고인(피해자의 처임)의 위와 같은 물리력의 행사를 정신보건법에 기한 행위 또는 정당한 업무로 인한 행위로 볼 수 없다고 판단하였다. 9) 인천지방법원 2007. 10. 25. 선고 2004가합7985 판결. 10) 서울지방법원 의정부지원 1999. 6. 18. 선고 99고단766 판결. http://www.kohi.or.kr 91

정신보건시설 인권교육 사례교재 호송하도록 하거나, 정신과 전문의가 이미 입원이 필요하다고 인정한 경우가 아니라면 환자 이송직원들의 행위는 법령이나 업무로 인한 정당행위로 볼 수 없다고 판단하였다. 4 위법한 입원의 예시 11) 1) 정신과전문의의 진단 없이 정신의료기관에 입원, 입원 연장하는 행위 2) 자의입원 형식으로 입원시켜 계속입원 심사 절차를 고의로 회피하는 행위 3) 서류상으로만 입 퇴원 처리하여 계속입원 심사절차 회피 및 장기입원 유도 행위 4) 기관간 임의 전원조치로 계속입원 심사절차 회피 및 장기입원 유도 행위 5) 정신과 전문의의 진단이 없는 자에 의한 병원으로의 강제이송 행위 6) 보호의무자 자격이 없는 자, 혹은 그 수를 만족시키지 아니한 채 입원 및 입원 연장에 동의하는 행위 7) 신원불상자의 입원 시 신상정보의 확인 요청 미실시 또는 퇴원명령 불이행 및 8) 계속입원 심사 누락 행위(고의, 과실을 불문) 9) 입원 및 입원연장 결정시 입원 또는 입원연장의 사유, 퇴원심사, 청구에 대한 사항 서면통지 미실시 등 10) 입원환자의 퇴원 및 처우개선 신청 차단 및 관련 서식 미비치 11) 이하의 내용은 보건복지부, 2013 정신보건사업안내, 2013, 482면의 내용임. 92

Ⅴ. 가족과 구청장에 의한 입원은 정당한가? >>> 강제입원 07 참고사례 12) 1 강제입원 위법으로 인한 손해배상 사례 사례요지 : 정신병원 강제입원시 정신과 전문의 대면진단이 없었다는 이유 등으로 환자가 담당의사와 병원 운영 법인을 상대로 손해배상청구를 한 사례(손해배상 인정례) 재판결과 : 1심(원고 전부 패소), 2심(원고 일부 승소, 1000만 원) 사실관계 (1) 甲 의 병력과 입원경위 가. 甲 의 병력 - 甲 (여성)은 과거 자살시도 경험이 있고, 1992년경 부정형의 정신병(Atypical psychosis), 혼합성 인격장애(Mixed PD){주로 자기애성 인격장애(Mainly Narcissistic PD)}의 진단하 에 입원하여 정신과 치료를 받았으며, 1993년 및 1998년 부정형의 정신병 의증(R/O Atypical psychosis), 기타 분류되지 않는 인격장애 의증(과장적 모방과 편집증이 혼 합){R/O Personality disorder NOS(Mixed histrionic, paranoid)}의 진단하에 입원하여 정신과 치료를 받은 적이 있다. 나. 입원 및 퇴원경위 1) 甲 은 1999. 9. 26. 아버지, 동생 등에 의하여 乙 의료법인이 운영하는 K 병원(이하, 'K 병원 이라 한다) 응급실에 이끌려 왔고, 그 가족들이 K 병원 전공의 丙 을 면담하면서 한 달에 한번 꼴로 아버지에게 공격적인 행동을 하고 다른 가족이나 친지들과 어울리지 아니 한 채(Social withdrawal) 습관적으로 술을 마신 뒤(Habitual drinking) 남들에게도 가끔 씩 전화하여 아버지나 형제들에 대한 공격적인 험담을 해왔으며, 추석연휴기간 동안 여동 생의 시어머니 등에게 전화를 하여 수 시간 동안 여동생의 험담을 하였고, 명절 당일에도 여동생의 남편에게 술에 취하여 여동생의 험담을 함으로써 여동생의 남편이 집에 오게 되었고, 이 소식을 듣고 집으로 찾아온 甲 의 동생에게도 심한 욕을 하고 싸우려고 하는 등 공격적인 성향을 보여(Violent behaviour, Aggressive/loud behaviour) 119를 통해 K 병원에 내원하였다 고 하였다. 12) 이하의 참고사례들은 모두 앞서 본 신권철, 정신의료판결사례집, 대한신경정신의학회, 2012의 사례 중 일부를 발췌한 것이다. http://www.kohi.or.kr 93

정신보건시설 인권교육 사례교재 2) 甲 의 아버지와 동생은 甲 의 입원을 강력히 요구하였고, 전공의 丙 이 甲 과 면접할 당시 눈 마주침(eye-contact)이 안되고, 적대적인 태도를 보이며 계속해서 삿대질을 하고 심한 공격적 언동을 하여 면담이 정상적으로 이루어지지 아니하였다. 丙 은 당시 甲 에 대하여 정신증적 장애(의증)(R/O psychotic disorder)의 진단을 내리고 경비 2명의 도움을 받아 甲 에게 주사를 놓고 정신병동에 입원시켰다. 甲 에 대하여는 丙 외에 전문의로서 정신과 전임의인 丁 이 주치의로 지정되었으며, 丙 은 甲 의 입원기간 동안 진료기록부를 작성하고, 그 외에 甲 에 대한 진료팀의 회의자료(케이스 컨퍼런스 자료 등)도 작성하였다. 3) 甲 은 입원 12일 뒤에 K 병원을 퇴원하였고, 이후에도 기타 분류되지 않는 정신증적 장애(의 증)와 인격장애 B군의 진단 하에 다른 병원에 입원하였다가 퇴원하기도 하였다. (2) 甲 의 손해배상청구 가. 甲 의 주장 1) 甲 은 입원까지 필요로 하는 정신질환이 없었음에도 전공의인 丙 이 강제입원을 시켰다. 2) 丙 은 정신보건법상의 정신과 전문의도 아닌데 丙 단독으로 입원결정이 이루어졌으므로 정신보건법을 위반하였다. 3) 따라서 丙 과 그의 사용자인 의료법인 乙 은 연대하여 정신적 손해배상으로 1억 원의 위자료 를 지급할 의무가 있다. 나. 乙, 丙 의 주장 1) 정신보건법상 정신질환은 정신장애의 진단을 받은 경우뿐만 아니라 그러한 정신장애의 의심이 있는 자도 포함되며, 甲 은 적어도 그와 같은 정신장애의 의심이 있는 자에 해당된다. 2) 전공의 丙 에 의하여 이 사건 입원이 이루어진 후 그 주치의 丁 이 회진시에 甲 을 접견, 진찰한 바 있고, 입퇴원기록지에 丙 외에 주치의 丁 의 서명날인이 있어 정신보건법령에서 요구하는 정신과 전문의의 입원권고서 또는 그에 갈음하는 소견서나 진단서와 같은 평가를 내릴 수 있으므로 적법하다. 법원의 판단(2심 판결임) (1) 甲 에게 정신질환이 없었는지 여부 - 앞서 본 바와 같은 甲 의 과거 정신병력, 이 사건 입원 당시 甲 의 가족들이 丙 을 면접하면서 호소한 甲 의 주된 증상 및 내원하게 된 경위와 甲 이 丙 과 면접 당시 보인 태도, 입원 후의 甲 의 경과 및 원고에 대한 각종 검사결과, 퇴원 이후 甲 에게 내려졌던 최종진단명 등에 비추어 보면 丙 이 이 사건 입원 당시에 甲 에 대하여 내린 진단과 그에 따른 입원의 필요성에 대한 판단에 어떠한 잘못이 있다고 보기 어려우므로 甲 의 위 주장은 이유 없다. 94

Ⅴ. 가족과 구청장에 의한 입원은 정당한가? >>> 강제입원 (2) 입원절차가 위법하다는 주장에 대한 판단 가. 정신보건법상 입원요건 - 정신보건법 제22조 제1항은 정신질환자의 보호의무자는 정신과 전문의의 진단에 의하지 아니하고 정신질환자를 입원시켜서는 아니된다고 규정하고 있고, 제24조는 보호의무자에 의한 입원에 관하여, 정신의료기관의 장은 정신질환자의 보호의무자의 동의가 있는 때에 정신과 전문의가 입원이 필요하다고 진단한 경우에 한하여 당해 정신질환자를 입원시킬 수 있으며, 입원시 당해 보호의무자로부터 입원동의서를 받아야 하고(제1항), 정신과 전문 의는 정신질환자가 입원이 필요하다고 진단한 때에는 입원동의서에 당해 환자가 정신의료 기관내 입원치료를 받을 만한 정도 또는 성질의 정신질환에 걸려 있는 경우(제1호) 또는 환자에 대하여 그 자신의 건강 또는 안전이나 타인의 보호를 위하여 입원할 필요가 있는 경우(제2호)에 해당된다고 판단하는 의견을 기재한 입원권고서를 첨부하여야 하도록 규정 하고 있다(제2항). 나. 정신보건법상 입원절차 - 정신보건법 제24조 소정의 보호의무자에 의한 입원의 경우 보호의무자의 동의가 있더라도 정신과 전문의가 정신질환자를 직접 대면하여 진찰하고 입원이 필요하다고 진단한 다음, 법 제24조 제2항 각호의 어느 경우에 해당된다고 판단한다는 의견을 기재한 입원권고서를 작성하고, 이에 기하여 정신의료기관의 장이 입원을 결정하여야 비로소 정신질환자를 입원 시킬 수 있다고 보아야 할 것이다(대법원 2001. 2. 23. 선고 2000도4415 판결 참조). 다. 위법여부에 대한 판단 - 이 사건 입원 당시 K 병원에서는 甲 의 보호의무자의 입원동의서만 제출받았을 뿐 정신과 전문의의 입원권고서를 작성하지 아니한 채 전공의인 丙 이 甲 을 면담하고 그의 판단에 의하여 甲 을 정신과 병동에 입원시키도록 하였음을 알 수 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 이러한 입원조치는 정신보건법 제24조 소정의 절차를 위반한 것이라고 할 것이다. 라. 피고들( 乙, 丙 )의 주장에 대한 판단 - 이에 대하여 피고들( 乙, 丙 )이 내세우는 입원권고서를 대신하는 입퇴원기록지는 입원일과 주치의, 환자의 인적사항, 입원병실 등이 이미 인쇄된 후 진단명이나 치료결과, 퇴원형태 등을 기재한 것으로서, 그 기재 자체로 보아 입원이 결정된 뒤 사후에 작성된 것으로 보일 뿐, 정신보건법 시행규칙에서 요구하는 정신과 전문의가 환자를 대면하여 입원이 필요하다 는 진단이나 소견을 기재한 것이라고 할 수는 없고, 그 밖에 K 병원의 甲 에 대한 입원 이후의 진료기록을 들어 입원절차가 사후에 적법하게 된다고 할 수도 없다 할 것이어서 피고들의 위 주장은 받아들일 수 없다. http://www.kohi.or.kr 95

정신보건시설 인권교육 사례교재 마. 소결론 - 따라서 丙 과 K 병원은 엄격히 지켜져야 할 정신보건법에 규정된 법적 절차에 위배하여 甲 을 입원시킨 잘못이 있고, 원고는 그러한 신체의 자유 및 절차적 권리의 침해로 인하여 정신적 고통을 입었을 것이므로, 피고들은 연대하여 원고에게 그로 인한 손해배상으로서 위자료를 지급할 의무가 있다. (3) 위자료 액수 - 나아가 피고들( 乙, 丙 )이 지급할 위자료의 액수에 관하여 보건대, 비록 甲 의 보호의무자의 요구가 있었고 甲 에게 입원치료가 필요한 정신장애가 있는 것으로 판단되었다고 하더라도, 피고들로서는 정신질환자의 인권침해를 방지하기 위한 정신보건법의 이념에 비추어 보호 의무자의 동의에 의한 입원의 경우에 법이 정한 절차에 따라 甲 을 입원시켰어야 할 것인데, 이러한 절차를 밟지 아니한 점, 甲 의 입원 사유와 입원 경위 및 입원기간 등 이 사건 변론에 나타난 여러 가지 사정을 고려할 때 그 액수는 1,000만 원으로 정함이 상당하다. (4) 결론 : 원고청구 일부 인용(1,000만 원) 본 사안의 쟁점 - 甲 에게 보호입원이 필요한 정신질환이 있었는지 여부 - 甲 에 대한 대면진단을 정신과 전문의가 아닌 전공의가 하는 것도 적법한지 여부 - 甲 에 대한 입원권고서나 진단서 없이 강제입원시킨 것을 사후적인 진단서 등으로 그 위법한 하자가 치유될 수 있는지 여부 판결의 의미 - 정신과 전문의 대면진단 없는 보호입원(보호의무자에 의한 입원)의 위법성인정 - 환자를 대면 진단한 전공의는 입원의견 등을 제시할 수 있는 주체가 될 수 없음을 인정 - 입원 당시 정신과 전문의 진단이나 입원권고서 등이 작성되어야 하고, 사후적으로 진단된 것으로 입원절차상의 하자가 치유되지 않음을 확인함 강제입원 위법 관련 대법원 판결례 (1) 강제입원의 절차와 물리력의 행사 - 구 정신보건법(2000. 1. 12. 법률 제6152호로 개정되기 전의 것) 제22조 제1항에 의하면 정신질환자의 보호의무자는 정신과전문의의 진단에 의하지 아니하고 정신질환자를 입원시 켜서는 아니된다고 규정하고 있으며, 제24조 제1항은 정신의료기관의 장은 정신질환자의 96

Ⅴ. 가족과 구청장에 의한 입원은 정당한가? >>> 강제입원 보호의무자의 동의가 있는 때에는 정신과전문의가 입원이 필요하다고 진단한 경우에 한하 여 당해 정신질환자를 입원시킬 수 있다고 규정하고 있는바, 위 규정들의 취지 및 모든 정신질환자는 인간으로서의 존엄과 가치를 보장받으며 입원치료가 필요한 정신질환자에 대하여는 항상 자발적 입원이 권장되어야 한다는 같은 법 제2조 제1항, 제5항이 정한 기본 이념 등에 비추어 보면, 같은 법 제24조 소정의 보호의무자에 의한 입원의 경우 보호의무자 의 동의가 있더라도 정신과전문의가 정신질환자를 직접 대면하여 진찰하고 입원이 필요하 다고 진단한 다음 이에 기하여 정신의료기관의 장이 입원을 결정하여야 하고, 이러한 요건 을 갖춘 입원조치에 대하여 정신질환자가 저항하는 때에 비로소 정신의학적 사회적으로 보아 상당하다고 인정되는 범위 내의 물리력의 행사가 허용된다(대법원 2001. 2. 23. 선고 2000도4415 판결 폭력행위등처벌에관한법률위반 사인위조(인정된 죄명: 사문서위조) 위조사인행사(인정된 죄명: 위조사문서행사) 공갈 ) (2) 응급입원의 위법사례 - 정신의료기관의 장은 응급입원이 의뢰된 자에 대하여 72시간 내에 계속입원에 필요한 정신 보건법 소정의 요건을 갖추지 못한 때에는 입원중인 자를 즉시 퇴원시켜야 하고, 이를 위반하여 72시간이 경과하였음에도 본인의 의사에 반하여 퇴원을 시키지 않는 경우에는 위법한 감금행위로서 불법행위가 성립하며, 이러한 위법한 감금행위가 지속되는 가운데 이루어진 절차는 위법하므로 뒤늦게 계속입원의 요건을 갖출 수도 없다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2006다19832 판결 손해배상(기) ). (3) 계속입원의 위법사례 - 정신보건법 제24조에 따라 정신질환자를 6월을 초과하여 입원시킬 경우에 정신의료기관의 장은 최초 입원일로부터 6월이 경과하기 전에 전문의 진단, 보호의무자 동의, 심사청구 등의 절차를 모두 마쳐야 하고, 6월이 경과하였음에도 이러한 절차를 마치지 못한 경우에는 입원중인 자를 즉시 퇴원시켜야 하며, 이를 위반하는 경우에도 위와 같은 법리는 마찬가지 로 적용된다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2006다19832 판결 손해배상(기) ). (4) 입원(연장)결정의 통지 없는 강제입원의 위법사례 - 정신의료기관이 정신질환자를 입원시키거나 입원기간을 연장하면서 지체 없이 정신보건법 소정의 퇴원심사 청구 등의 절차를 서면으로 통지하여 안내하지 아니한 경우, 또는 정신질 환자의 퇴원 요구가 있음에도 정신보건법 소정의 절차를 취하지 아니한 채 방치한 경우에는 그 입원기간 전체에 대하여 위법한 감금행위로서 불법행위를 구성한다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2006다19832 판결 손해배상(기) ). http://www.kohi.or.kr 97

정신보건시설 인권교육 사례교재 보호입원(보호의무자에 의한 입원)시 조치 - 입원과정에서 정신과 전문의의 직접 대면진단 필요 - 대면진단 직후 입원권고서 등 정신보건법령이 요구하는 서식기재 - 입원시 환자에게 정신보건법 및 인신보호법 상의 권리고지 필요 - 입원 및 계속입원 결정시 퇴원심사 등의 절차 서면통지 필요 2 강제입원 위법으로 인한 의사의 감금죄 사례 사례요지 : 정신질환의 의심이 있는 환자가 강제입원된 후 퇴원을 요구하였을 때 정신질 환이 없음을 알고 있음에도 의사가 퇴원을 거부할 경우 감금죄 성립인정 여부 (의사의 감금죄 인정사례) 재판결과 : 1심(무죄), 2심(유죄, 벌금 700만 원), 3심(피고인 상고기각, 2심 확정) 사실관계 13) (1) 사건의 경과 가. Y의 입원 및 퇴원경위 1) X 정신병원 정신과 전공의이던 Z는 X 병원으로 피해자 Y를 데리고 와 Y(여성)의 입원을 요청하는 남편 K와 면담하면서 Y가 교회에 심취되어 맹목적으로 그 종교에 집착을 하고 물건을 교회에 가져다주었다. 교회생활 이외에는 다른 사람을 만나려 하지 않고, 아이들에 게도 무관심하다. 7개월 전부터 가출을 하여 친정집으로 가 별거를 하는 등 부부 갈등이 심하여 치료의 필요성을 느껴 응급실로 방문한 것이다. 라는 취지의 말을 들었다. 2) 이에 따라 Z는 Y와 직접 면담하고 난 다음, 망상장애, 망상형 정신분열증, 경도의 우울증이 의심된다는 이유로 입원치료가 필요하다고 진단하였다. 3) X 정신병원장은 위와 같은 Z의 진단에 기하여 Y의 남편인 K와 친정 부모들의 입원동의를 받아 Y에 대한 입원결정을 하였다. 4) X 병원 정신과 전문의 甲 은 Y와 직접 면담 관찰하고, 그 남편과 친정 부모들과도 면담하였 으며, Z의 위 진단결과가 기재된 진료기록 등을 종합하여 적응장애, 성격장애, 잠재적 정신분열증 각 의증으로 진단하여 계속 입원치료를 받도록 하였고, Y에 대하여 면회, 전화, 산책, 사복 등을 금지시켰다. 13) 본래의 사건은 정신과 전문의 2인을 폭력행위등처벌에관한법률위반죄(야간.공동감금)죄로 기소한 사건인데, 여기서는 그 중 일부만 보기로 한다. 98

Ⅴ. 가족과 구청장에 의한 입원은 정당한가? >>> 강제입원 5) 이후 甲 은 Y에 대하여 면담 및 관찰을 얼마간 지속한 결과, Y에게서 정신분열증, 망상장애 등과 같은 뚜렷한 정신질환을 발견하지 못하자, 입원 초기에 Y에 대한 진단 중 망상장애, 정신분열증을 배제하였고, Y에 대한 경과지(PROGRESS NOTE)에 입원기간 중에 혼자 중얼거림, 기괴한 내용의 망상적 언급 또는 횡설수설 하는 것과 같은 뚜렷한 정신병적 증상이 없다는 의미에서 뚜렷한 psychotic feature (-) 라고 기재하였다. 6) 한편, Y는 甲 에게 남편에 의해 강제로 끌려온 것이니 퇴원시켜 달라 고 말하였고, 그 후 여러 차례의 각 면담과정 등에서 퇴원시켜 달라고 요구하였으나, 모두 받아들여지지 않았다. 7) 그런데, 甲 은 몇 달 뒤 Y의 변호사와 Y의 친정 가족들로부터 Y를 퇴원시켜 달라는 요구를 받게 되자, 그 날 저녁 Y에게 퇴원을 시켜주겠다고 하였고, 그 다음 날 경과기록지에 Y의 증상을 적응장애(의증)으로만 기재한 다음, 다음 날인 Y로 하여금 퇴원하도록 하였다. 8) Y는 퇴원 직후 00병원에서 Y는 현재 정신과적 면담 및 임상심리검사 결과 인지기능, 의사결정능력에 장애가 없고, 정신병적 징후를 시사하는 소견도 없음, 현재 상태는 정상범 위에 속한다고 판단됨 이라는 내용의 진단을 받았고, 이후 Y의 진료기록감정에서도 Y에 게는 뚜렷한 정신병적 증상은 발견되지 않았고, 남편과의 갈등에 대한 미숙한 대처로 인한 분노, 우울 등의 감정이 있다. 는 취지의 의견을 피력하였다. 9) Y의 남편 K는 법원에서 Y를 개종 목적으로 정신병원에 감금하였다는 범죄사실로 유죄판 결을 선고받고, 위 판결에 대하여 상고하였으나 기각되었고, 관련된 목사 또한 법원에서 K가 Y를 정신병원에 감금하는 것을 도와주었다는 범죄사실로 유죄판결을 선고받았다. 법원의 판단(2심 판결내용임) - 주위적 공소사실(작위에 의한 감금죄) - 무죄 - 예비적 공소사실(부작위에 의한 감금죄) - 유죄 아래는 유죄부분에 대한 판단임 (1) 관련법 규정의 해석 1) 정신보건법(이하 법 이라고 한다.) 제24조 소정의 보호의무자에 의한 입원의 경우, 보호의 무자의 동의가 있더라도 정신과전문의가 정신질환자를 직접 대면하여 진찰하여야 하고, 정신과전문의에게는 그 전문적 식견을 존중하여 환자를 진찰하여 치료방법을 선택하고, 입원의 필요성 유무를 판단할 수 있도록 어느 정도의 재량이 부여되어 있다고 보아야 할 것임은 당연하다. 그런데 법 제24조 제2항은 정신과전문의는 정신질환자가 입원이 필요하다고 진단한 때에는 보호의무자의 입원동의서에 당해 환자가 1 정신의료기관 내 입원치료를 받을 만한 정도 또는 성질의 정신질환에 걸려 있는 경우 또는 2 자신의 건강 또는 안전이나 타인의 안전을 위하여 입원할 필요가 있는 경우에 해당된다고 판단한다는 http://www.kohi.or.kr 99

정신보건시설 인권교육 사례교재 의견을 기재한 입원권고서를 첨부하여야 한다고 규정함으로써 정신질환자의 보호의무자 에 의한 입원요건을 엄격하게 정하고 있다. 2) 환자가 정신의료기관 내 입원치료를 받을 만한 정도 또는 성질의 정신질환에 걸려 있는 경우에 관한 판단은 정신과전문의의 재량에 속한다고 볼 것이나, 그 판단은 환자자신의 건강 또는 안전이나 타인의 안전을 위하여 입원할 필요가 있는 경우와의 균형상 그에 상응하는 정도에 이를 것을 요한다고 보아야 할 것이다. 3) 한편, 환자 자신의 건강 또는 안전이나 타인의 안전을 위하여 입원할 필요가 있는 경우란 자해( 自 害 ) 또는 타해( 他 害 )의 위험성을 의미하는 것인바, 강제입원으로 인하여 환자의 신체적 활동의 자유를 침해하는 결과를 가져오므로 이를 정당화할 수 있는 자신 또는 타인의 생명, 신체 등에 대한 직접적, 구체적 위험에 한정해야 하고, 재산상의 위험 또는 이혼당할 위험 등은 자해( 自 害 ) 또는 타해( 他 害 )의 위험에 포함되지 않는다고 볼 것이다. 3) 한편, 정신의료기관의 장은 강제 입원된 환자로부터 퇴원의 청구가 있는 때에는 정신과전 문의의 의견에 따라 퇴원이 가능한 경우 당해 환자를 즉시 퇴원시켜야 할 의무가 있고(법 제24조 제7항), 보호의무자에 의한 입원은 본질적으로 환자의 의사에 기하지 않은 것이므 로, 위 법 규정 및 환자의 인권을 보호하고 강제입원의 요건을 엄격히 정하고 있는 정신보건 법의 입법취지와 정신 등에 비추어 보면, 정신의료기관의 장 및 환자의 담당의사는 보호의 무자의 동의로 강제입원 된 환자에 대한 진단, 평가 및 치료과정에서 당해 환자가 법 제24 조에서 정하고 있는 엄격한 요건, 즉 환자가 정신의료기관 내 입원치료를 받을 만한 정도 또는 성질의 정신질환에 걸려 있거나, 환자 자신의 건강 또는 안전이나 타인의 안전을 위하여 입원할 필요가 있는 경우에 해당하지 않는 것으로 밝혀졌을 경우에는, 당해 환자의 요구에 따라 즉시 퇴원시켜야 할 법률상 의무가 있다고 할 것이므로, 그와 같은 사정을 알고도 환자의 요구를 묵살하고 정당한 이유 없이 상당기간 퇴원조치를 취하지 않는 행위 는 감금죄에 해당한다고 보아야 할 것이다. (2) 이 사건의 적용 1) 담당의사인 피고인 甲 은 적어도 자신의 판단으로 망상장애, 정신분열증의 증상을 배제한 때부터는 Y가 정신의료기관 내 입원치료를 받을 만한 정도 또는 성질의 정신질환에 걸려 있거나, 자신의 건강 또는 안전이나 타인의 안전을 위하여 입원할 필요가 있는 경우에 해당하지 않는다는 사실을 알았음에도 불구하고 퇴원요구를 하였던 Y에 대하여 정당한 이유 없이 상당기간 동안 퇴원조치를 취하지 아니한 사실이 인정할 수 있다. 2) 그와 같은 피고인 甲 의 행위가 형법 제20조 소정의 법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 에 해당한다고 보기 어려우므로, 결국 위 피고인에 대한 이 사건 감금의 공소사실은 충분히 유죄로 인정된다. 100 (3) 결론 : 예비적 공소사실 유죄 인정(벌금 700만 원)

Ⅴ. 가족과 구청장에 의한 입원은 정당한가? >>> 강제입원 본 사안의 쟁점 - 남편에 의한 종교개종의 목적으로 강제입원된 이 사건에서 최초 입원 당시 병원측 의사에게 감금죄(작위에 의한 감금죄)를 적용할 수 있는지 여부 - 입원 후 경과관찰 중 입원 필요성이 없는 정신질환으로 판명된 경우 환자의 퇴원요구를 거부한 의사에 대해서는 감금죄(부작위에 의한 감금죄)가 성립될 수 있는지 여부 판결의 의미 - 강제입원 및 퇴원거부 과정에서 의사의 감금죄 성립을 최초로 인정한 판례임 - 위 판례에서는 최초 입원 당시 작위에 의한 감금죄는 부정하였으나, 입원 과정 중 입원의 필요성이 없는 환자가 퇴원 요구를 거부할 시에는 부작위에 의한 감금죄가 성립함을 인정함. 3 보호의무자 및 병원직원 등의 감금죄 사례요지 : 부인이 병원 원무과장 등과 공모하여 병원구급차 운전기사를 시켜 남편을 강제입원 시켜 그 부인( 甲 )과 병원 원무과장( 丙 ) 등이 공동감금죄로 처벌된 사례(감금죄 인정사례) 재판결과 : 1심, 2심, 3심 각 유죄 사실관계 (1) 사건의 경과 가. 乙 의 입원경위 1) 甲 (여성, 40대)의 남편인 乙 (남, 50대)은 甲 과 함께 식품회사를 운영하다가 甲 과의 불화로 인해 별거하면서 식품공장 기숙사에 기거하였다. 2) 乙 의 부인인 甲 은 00정신병원 원무과장인 丙 에게 남편 乙 을 00정신병원에 입원시켜 달라 고 요청하고, 丙 은 이를 승낙한 후 00정신병원 외근계장인 丁 과 구급차 운전기사인 戊 에게 乙 을 강제로 데려오라고 지시하였다. 3) 丁 과 戊 는 1997. 9. 19. 저녁경 술을 마시고 식품공장 기숙사로 돌아오는 乙 의 양팔을 붙잡아 꼼짝 못하게 한 후 위 00정신병원까지 약 2시간 30분가량 병원 구급차에 태워 강제로 이송하여 입원시켰다. http://www.kohi.or.kr 101

정신보건시설 인권교육 사례교재 나. 甲 의 乙 에 대한 재산이전 요구 - 甲 은 乙 을 강제입원 시킨 후 1997. 10. 24. 00시 00동사무소에서 乙 명의의 인감을 변경하 고, 1998. 2.경 정신병원에 입원되어 있는 남편 乙 에게 乙 명의 공장 및 대지, 주택 합계 6억 원 상당 및 그랜저 차량의 소유권을 넘겨주면 퇴원시켜 주고, 그렇지 않으면 퇴원시켜 주지 않겠다. 고 말을 하여, 이에 겁을 먹은 乙 로부터 1998. 3. 19. 위 부동산 및 승용차를 넘겨받았다. (2) 甲, 丙, 丁, 戊 에 대한 기소 및 甲 의 무죄 주장 가. 甲 에 대한 기소 - 甲 은 남편 乙 을 강제입원 시킨 것에 대해 丙, 丁, 戊 와 함께 공동감금죄로 기소당하고, 인감변경에 대해서는 사문서위조 및 동 행사죄로, 위 부동산 및 승용차를 협박하여 넘겨받 은 것은 공갈죄로 각 기소 당하였다. 나. 丙, 丁, 戊 에 대한 기소 - 00정신병원 직원들인 丙, 丁, 戊 는 甲 과 공모하여 乙 을 병원까지 강제로 이송하여 감금하였 다는 이유로 공동감금죄로 기소 당하였다. 다. 甲 의 무죄 주장 - 乙 은 정신질환이 있어 정신과 전문의 진단에 따라 적법하게 입원되었으므로 그 부분은 사회상규에 위배되지 아니한 정당한 행위이며, 2 乙 이 넘겨준 부동산 및 승용차는 원래 1997. 5. 21. 甲 과 乙 사이의 협의이혼에 따른 합의사항을 乙 이 자발적으로 이행한 것이어 서 공갈죄가 성립할 수 없다. 2심 법원의 판단(감금죄 성립인정) - 피고인 甲 은, 정신질환자의 보호의무자의 동의가 있는 때라도 정신과전문의가 입원이 필요 하다고 진단한 경우에 한하여 당해 정신질환자를 입원시킬 수 있는 것인데도(정신보건법 제24조) 정신과전문의의 지시는 물론 진단도 없이 단지 00정신병원의 원무과장인 공동피 고인 丙 에게 부탁하여 남편 乙 을 00정신병원에 입원시킨 사실, 피고인 甲 이 乙 을 위 병원에 입원시킬 당시 乙 이 편집성 인격장애 증세를 보이기는 하였으나 그를 정신병원에 강제입원 시킬 정도는 아니었으며 달리 특별한 정신이상 증세가 발견되지는 아니한 사실을 인정할 수 있는바, 이에 비추어 보면 피고인 甲 등이 乙 을 정신병원에 강제입원 시키는 과정에서 乙 을 감금한 행위가 사회상규에 위배되지 않는 정당행위에 해당한다고 볼 수 없으므로, 이 부분 피고인 甲 의 주장은 이유 없다. 102

Ⅴ. 가족과 구청장에 의한 입원은 정당한가? >>> 강제입원 대법원의 판단(감금죄 성립인정) (1) 감금죄 성립여부 가. 정신보건법의 취지 1) 정신보건법(2000. 1. 12. 법률 제6152호로 개정되기 전의 것, 이하 법 이라고만 한다) 제22조 제1항에 의하면 정신질환자의 보호의무자는 정신과전문의의 진단에 의하지 아니하 고 정신질환자를 입원시켜서는 아니된다고 규정하고 있으며, 제24조 제1항은 정신의료기 관의 장은 정신질환자의 보호의무자의 동의가 있는 때에는 정신과전문의가 입원이 필요하 다고 진단한 경우에 한하여 당해 정신질환자를 입원시킬 수 있다고 규정하고 있는바, 위 규정들의 취지 및 모든 정신질환자는 인간으로서의 존엄과 가치를 보장받으며 입원치료가 필요한 정신질환자에 대하여는 항상 자발적 입원이 권장되어야 한다는 법 제2조 제1항, 제5항이 정한 기본이념 등에 비추어 보면, 2) 법 제24조 소정의 보호의무자에 의한 입원의 경우 보호의무자의 동의가 있더라도 정신과전 문의가 정신질환자를 직접 대면하여 진찰하고 입원이 필요하다고 진단한 다음 이에 기하여 정신의료기관의 장이 입원을 결정하여야 하고, 이러한 요건을 갖춘 입원조치에 대하여 정신질환자가 저항하는 때에 비로소 정신의학적 사회적으로 보아 상당하다고 인정되는 범위 내의 물리력의 행사가 허용된다 할 것이다. 나. 이 사건의 적용 1) 기록에 의하면 피고인 甲 이 피해자 乙 (남편)을 00정신병원에 강제입원 시키기 전에 위 병원 정신과전문의와 상담하여 피고인 甲 의 설명을 들은 그로부터 피해자 乙 에 대한 입원 치료가 필요하다는 의견을 들었으나, 아직 피해자 乙 을 대면한 진찰이나 위 00정신병원장 의 입원결정이 없는 상태에서 위 병원 원무과장인 丙 에게 강제입원을 부탁하여 丙 이 자신 의 판단으로 피해자 乙 을 강제로 구급차에 실어 위 병원에 데려온 사실을 알 수 있으므로, 상고이유에서 주장하는 바와 같이 강제입원조치 후 위 병원의 정신과전문의가 피해자 乙 을 진찰한 결과 편집성 인격장애 및 알콜의존증의 치료를 위한 입원이 필요하다고 진단하였고 위 병원장이 입원을 결정하였다는 사정 등만으로는 피고인 甲 의 위와 같은 물리력의 행사를 위 법에 기한 행위 또는 정당한 업무로 인한 행위로 볼 수는 없을 것이다. 2) 나아가 형법 제20조 소정의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단하여야 할 것인바, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익권형성, 넷째 긴급성, http://www.kohi.or.kr 103

정신보건시설 인권교육 사례교재 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다(대법 원 1986. 10. 28. 선고 86도1764 판결, 1994. 4. 15. 선고 93도2899 판결, 2000. 4. 25. 선고 98도2389 판결 등 참조). 3) 이러한 법리에 의하면, 강제입원 당시 피고인 甲 이 운영하던 식품공장의 기숙사에서 기거 하면서 처인 피고인 甲 과 별거상태에 있던 피해자 乙 이 피고인 甲 등 가족에게 위해를 가하 는 구체적 행동을 하였다고 인정할 만한 자료가 없어 그들의 안전이 위협받는 급박한 상태 에 있었다고 보기 어렵고, 또한 위 강제입원에 앞서 피해자의 어머니나 여동생 등을 통하여 자발적으로 정신과 치료를 받도록 설득하여 보거나 그것이 여의치 않을 경우 정신과전문의 와 상담하여 법 제25조가 정한 바에 따라 시 도지사에 의한 입원절차를 취하든지 긴급한 경우에는 경찰공무원에게 경찰관직무집행법 제4조 제1항에 기하여 정신병원에의 긴급구 호조치를 취하도록 요청할 수 있었다고 여겨지는 이 사건에서, 피고인 甲 의 위 강제입원조 치가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각된다고 평가하기도 어렵다 할 것이다. 4) 원심이 그 이유는 달리하였으나 피고인 甲 이 피해자 乙 (남편)을 정신병원에 강제입원 시키 는 과정에서 그를 감금한 행위가 형법 제20조 소정의 정당행위에 해당하지 않는다고 판단 한 결론은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 판단유탈, 채증법칙 위배나 이유모순 또는 정당행위에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다. (2) 결론 : 보호의무자 등의 감금죄 성립 인정 본 사안의 쟁점 - 적법한 보호의무자도 보호입원(보호의무자에 의한 입원) 과정에서 대면진단 없이 부적법하 게 입원절차를 이행하는 경우 감금죄가 성립할 수 있는가? - 병원 직원들이 정신과 전문의 대면진단 없이 보호의무자 등의 부탁을 받고 환자를 병원까지 강제로 호송해 오는 경우 폭행죄나 감금죄가 성립하는가? 판결의 의미 - 강제입원 과정에서 정신과 전문의 대면진단 및 정신의료기관의 장의 입원결정을 거친 후에 야 비로소 정신질환자의 저항에 대해 물리력을 행사할 수 있다고 한 최초의 대법원 판례임 - 강제입원 중에 입원을 시킨 보호의무자인 배우자나 친족이 입원환자에게 재산이전 요구 등을 하는 경우 공갈죄가 성립할 수 있음을 제시함. 104

시설 내 격리 강박은 왜 허용되는가? >>> 격리 강박

정신보건시설 인권교육 사례교재 01 사 례 6 1 32살의 남성인 F는 K 정신병원에 입원한 지 6개월이 되었다. 최근 계속입원 심사에서 퇴원하고 싶다는 의사를 표시하였지만 병원의 주치의가 계속 입원이 필요하다는 의견을 내고, 보호자도 이에 동의하여 정신보건심판위원회에서 계속 입원 결정을 하였다. 이에 F는 의기소침해져 있다. 2 F는 밤에 병실에서 TV를 보다가 다른 방송을 보기 위해 채널을 돌렸더니 나이 많은 Y로부 터 어른들도 있는데 다시 채널을 돌려놓으라는 핀잔을 듣고, Y에게 욕을 하며, 멱살을 잡았다. 이에 병실의 보호사가 제지하려 하자 보호사에게도 주먹을 휘둘렀다. 보호사는 다른 보호사들과 함께 F가 소란을 피우는 것을 제압하고서 일단 안정실(격리실) 침대에 결박하여 두고서 그 다음 날 아침 주치의가 오자 위와 같은 사유로 안정실에 격리 강박한 사실을 보고하였다. 주치의는 보고를 받고서 격리 강박을 이제 해제할 것을 명하였으나, 이를 진료기록 등에 기재하지는 않았다. 3 한편, 병동규칙에는 병동환자나 직원에 대한 폭행을 한 사람에 대해서는 격리 강박 12시 간을 실시하도록 규정되어 있다. 106

Ⅵ. 시설 내 격리 강박은 왜 허용되는가? >>> 격리 강박 02 현실적 질문과 고민들 1 F의 입장 : 나는 병원에 환자로서 들어왔는데, 격리 강박과 같은 제재적 조치를 병원측에서 할 권한이 있는 것인가요? 보호사가 저의 폭행을 제지하는 것은 정당한 행위라 생각되지만 그 후에 보호사 마음대로 격리 강박을 장시간 실시하는 것은 부당한 행위이지 않나요? 보호사에게 그런 권한을 누가 주었나요? 병동규칙에 직원이나 환자에 대한 폭행은 12시간 격리 강박을 실시하도록 되어 있다고 하더 라도 그것에 제가 동의했나요? 그것이 법인가요? 제가 그것을 따라야 할 의무가 있나요? 2 K 병원의 입장 : 법이 없더라도 다른 사람을 때리려 하거나 자신을 때리려 하는 사람을 제지하는 것은 누구 라도 당연히 할 수 있는 일 아닌가요? 현실에서 보호사가 야간에 환자에 대한 보호와 관리를 하는 경우 급박한 상황에서는 스스로 라도 위험한 환자 및 다른 환자와 직원 보호를 위해 응급하게 격리 강박을 실시하는 것은 허용될 수밖에 없지 않나요? 병동규칙은 병원 내 환자들의 안전과 질서를 유지하기 위해 만든 것이고, 만약 그런 규칙마 저 없고, 그런 규칙마저 준수하지 않는다면 환자에 대해 더 자의적인 격리 강박이 발생할 위험도 있지 않나요? http://www.kohi.or.kr 107

정신보건시설 인권교육 사례교재 03 법과 인권이 묻는 당위적 질문들 1 F에게 : 위험한 행동에 대한 제지를 목적으로 한 격리 강박은 정신보건법에서도 허용하고 있고, 다른 환자의 보호를 위해서라도 위험한 행동을 한 사람이 감수해야 하는 것이 아닐까요? 2 K 병원에 대해 : 격리 강박의 사유가 있더라도 정신보건법은 진료기록 등에 그 사유와 내용을 기재하도록 되어 있고, 격리 강박은 의사의 지시로 최소한도로만 이루어져야 하고, 적절한 감독이 수반 되어야 하는데 그러한 요건과 절차를 준수 했나요? 04 쟁점과 생각할 문제 1 격리 강박의 실제 현실과 요구하는 규범은 어떻게 다른가? 격리 강박의 급박성의 측면 긴급 상황 격리 강박의 제재적 측면 - 규율위반에 대한 징벌 격리 강박의 권한적 측면 - 결정권자 2 격리 강박의 위법과 적법은 어떻게 판단하는가? 격리 강박시의 강제적 행위가 폭행으로 위법해지는 경우 격리 강박의 최초 조치는 적법하였으나 기간 기록 감독조치 등에서 위법해지는 경우 병동규칙으로 격리 강박의 기준을 정하여 행하는 경우 108

Ⅵ. 시설 내 격리 강박은 왜 허용되는가? >>> 격리 강박 05 교육생에게 드리는 질문 1 F의 다른 환자 및 보호사 폭행 관련 Q A 일반인의 경우 다른 사람을 폭행하여 다치게 하면 수사기관이 사건을 처리하는데, F가 다른 환자나 보호사를 폭행하는 경우에는 왜 그런 방식으로 사건처리를 하는 경우가 드문가요? Q F가 잘못한 점은 있지만 그것을 격리 강박을 통해 해결하는 것이 정당화될 수 있나요? A 2 K 병원의 격리 강박에 대해 Q K 병원의 격리 강박은 내부 규율 위반에 대한 징벌인가요? 아니면 환자에 대한 치료를 목적으로 하는가요? A Q K 병원의 보호사가 스스로 환자의 격리 강박을 결정할 권한이 있는가요? 주치의가 그 권한을 보호사에게 위임할 수 있나요? A http://www.kohi.or.kr 109

정신보건시설 인권교육 사례교재 06 격리 강박 1) 1 격리 강박 규정 (1) 국제연합의 MI 원칙상 격리 강박 요건과 절차 국제연합의 MI 원칙(11-11)도 격리 강박의 요건과 절차를 다음과 같이 규정하고 있다. 1) 요건 : 환자의 신체적 강박이나 비자발적 격리는 환자나 다른 사람들의 직접적이고 절박한 위해를 막기 위한 유일한 수단인 경우에 한한다. 2) 절차 : 반드시 해당 정신보건시설에서 공식적으로 승인된 절차에 따라서 사용되어야 한다. 3) 기간 : 이 같은 목적에 반드시 필요한 기간을 초과하여 연장되어서는 안 된다. 4) 기록 : 모든 신체적 강박이나 비자발적 격리는 그 이유와 성격, 범위를 환자의 진료기록에 기록해야 한다. 5) 환경 : 강박 및 격리된 환자는 인도적인 환경에 처해져야 하며, 자격을 갖춘 의료진이 정기적으로 면밀한 감독을 하고 보살펴야 한다. 6) 통보 : 관련된 개별적 대리인이 있는 경우 환자의 신체적 강박이나 비자발적 격리를 반드 시 즉시 통보해야 한다. (2) 정신보건법 규정 - 정신보건법은 입원환자의 격리 강박을 허용하고 있다. 그 요건을 보면, 1) 상황적 요건으로 격리 강박의 신체적 제한은 본인이나 제3자의 위험가능성이 높고, 신체적 제한 외의 방법으 로 그 위험 회피가 곤란하다고 인정되는 경우에 허용되며, 2) 그 목적 또한 위험을 최소화하 고, 환자의 치료 또는 보호 목적으로 이루어져야 하며, 3) 절차적으로도 정신과 전문의 지시에 따르도록 하고, 4) 형식적으로는 강박과 격리의 내용을 진료기록부에 기재하도록 규정하고 있다(제46조). (3) 격리 강박 지침 - 격리 강박의 구체적 절차와 내용에 대해서는 보건복지부가 2003. 12. 30. 격리 및 강박지 침 을 제정하여 현재까지 시행하고 있으며, 2) 그 내용은 다음과 같다. 110 1) 이하의 내용을 신권철, 정신질환자의 법적 지위 - 배제에서 통합으로, 서울대학교 박사학위논문, 2012, 184면부터 188면의 내용을 발췌한 것이다. 2) 울산대학교 건강증진사업단(책임연구원 홍진표), 정신질환자의 건강증진을 위한 4대 지침안 개발, 건강증진연구사업 용역보고서, 2010, 270-272면.

Ⅵ. 시설 내 격리 강박은 왜 허용되는가? >>> 격리 강박 가. 개념정의 - 격리는 입원 환자치료의 일환으로 환자가 응급상황으로 진행되는 것을 방지하기 위한 치료 또는 임상적 상태의 조절을 위하여 제한된 공간에서 일정시간 동안 행동을 제한하는 것을 말하며, 강박은 환자의 신체운동을 제한하는 행위로서 손목이나 발목을 강박대(끈 또는 가죽 등)로 고정시키거나, 벨트를 사용하거나, 보호복을 착용시키거나, 의자에 고정시키는 방법 등을 사용하는 것을 말한다. 나. 적용기준 1) 자해 혹은 타해 위험이 있는 환자를 보호할 목적으로 시행 2) 치료 프로그램이나 병실환경을 심각하게 훼손할 우려가 있는 경우 3) 환자가 스스로 충동을 조절할 수 없다고 느껴 격리 또는 강박을 요구하는 경우 4) 환자의 동의하에 행동요법의 한 부분으로 사용되는 경우 5) 환자가 받는 과도한 자극을 줄여줄 필요가 있는 경우(격리) 다. 적용시 원칙 : 1) 주치의 또는 당직의사의 지시에 따라 시행 해제 2) 격리 강박 시행 전후에 그 이유를 환자 또는 보호자나 그 가족에게 설명 3) 환자는 타인에게 인격이 보호되는 장소에서 외부 창을 통해 관찰이 가능하고, 안전하고 조용한 환경에서 실시 4) 치료진이나 병동편의, 처벌목적을 이유로 한 격리나 강박의 금지 5) 치료자 단독에 의한 격리 강박의 금지 및 안전을 위해 적절한 수의 치료진 보장 6) 격리 강박 후 환자 상태 확인 및 진료기록에 시행이유, 환자상태, 방법 등을 기록하고, 환자 이상시 주치의 또는 당직의에게 보고 7) 강박 조치 시 1시간마다 바이탈 사인 점검, 2시간마다 팔다리 운동 8) 수시로 혈액순환, 심한 발한 여부 확인, 자세변동, 대소변 처리 및 음료수 공급 9) 환자상태가 안정되어 위험성이 없으면 바로 주치의(당직의사) 보고 후 그 지시에 따라 격리 강박을 해제하고, 신체 불편유무 확인 10) 강박대 착용 시 혈액순환 등을 확인 - 2010년 마련된 격리 및 강박지침 개정안 은 강박 및 격리를 새로 개념정의하고, 강박과 격리를 구분하여 그 시행 장소, 지시자, 적용기준, 의사 및 간호사의 의무(강박 및 격리의 최대 허용시간 설정 등), 보고 등을 규정하고 있다. 3) 현행 지침에 비하여 강박이나 격리의 구체적 최대 허용시간을 규정하고, 각 의료진의 의무를 구체적으로 규정하며, 강박이나 3) 울산대학교 건강증진사업단(책임연구원 홍진표), 앞의 책, 273-280면. http://www.kohi.or.kr 111

정신보건시설 인권교육 사례교재 격리의 결정주체를 정신과 전문의로 한정하고 있는 점에서 현행 지침보다 격리 강박이 보다 엄격한 요건하에서 실행될 수 있는 틀을 마련해 놓고 있다. 2 격리 강박의 실태 - 국가인권위원회 조사결과에 의하면, 입원 중 부당한 격리 강박에 대한 진정이 전체 정신장 애인 관련 진정 건수 중 10% 정도(2001. 11.부터 2008. 12.까지 약 7년간 총 2601건의 진정건수 중 261건)를 차지하고 있으며, 4) 강박이나 격리의 목적으로 보호실에 들어가 본 경험이 있는 입원환자의 비율은 약 45%이며, 강박의 경험이 있는 환자의 수도 28.9%에 이른다. 5) 강박의 시간은 대체로 24시간 이내에 해제되는 것이 90% 이상이나, 24시간을 초과하는 경우도 6.3% 정도 있으며, 호주의 최대허용시간인 4시간에 비해 우리의 실태에서 는 상당히 긴 시간의 강박이 이루어지고 있다. 6) 이러한 문제점이 발생하는 이유로는 현행 지침상 그 최대허용시간을 규정하지 않고 있는 점을 지적할 수 있다. - 실제 정신병원 내에서 강박 또는 격리 중에 사망에까지 이르는 사고가 발생되기도 하고, 7) 사망에 이르지는 않더라도 부당한 격리 강박을 당하였다는 이유로 국가인원위원회에 진정 을 제기하여 위 위원회로부터 결정을 받은 사례들도 적지 않다. 8) 또한 병동규칙으로 남성 환우의 여성 환우 접촉 또는 병실 출입, 치료팀이나 환우에게 폭력 또는 폭언 시 경고 및 보호치료를 규정하고, 실제 징벌적 수단으로 격리 강박이 이루어져 국가인권위원회로 부터 재발방지대책을 권고 받은 경우도 있으며, 9) 병동 내부지침으로 타인에 대한 언어폭 력 - 격리 12시간, 외출 외박 후 금지물품 소지 - 격리 또는 강박 24시간, 타인 및 치료진에 대한 신체적 폭력 - 격리 또는 강박 48시간 을 규정해 놓은 경우도 있어 10) 실질적으로 격리 및 강박이 내부질서 위반에 대한 징벌적 수단으로 활용되고 있음을 보여주고 있다. 3 격리 강박의 제한필요성 - 정신질환자에 대한 격리 강박은 그 내용상 강제입원이라는 1차적 신체적 자유의 제한에 더하여 2차적 신체적 자유의 제한을 가한다. 강제입원이 일정한 범위의 활동과 소통의 자유를 보장해 주는 반면, 격리 강박은 활동과 소통의 자유를 아예 없애 버리고, 신체 자체 4) 국가인권위원회(정신장애인 인권 보호와 증진을 위한 국가보고서), 4면. 5) 국가인권위원회, 앞의 책, 104면. 6) 국가인권위원회, 앞의 책, 106면. 7) 서울동부지방법원 2004. 4.20, 선고, 2004가합610 판결 8) 국가인권위원회 2005. 12. 19.자 04진인2935 결정; 국가인권위원회 2005. 8. 16.자 04진인3758 결정; 국가인권위원회 2010. 10. 20.자 10진 정280700 결정(부당한 격리 강박 등에 의한 인권침해) 등 9) 국가인권위원회 2007. 9. 17.자 06진인1848, 06진인3354 병합결정(국가인권위원회, 국가인원위원회 결정례집-침해구제분야 제3집, 국가인 권위원회, 2009, 854-873면). 10) 국가인권위원회 2007. 9. 17.자 06진인2621 결정(국가인권위원회, 앞의 책, 874-902면). 112

Ⅵ. 시설 내 격리 강박은 왜 허용되는가? >>> 격리 강박 를 밀폐된 장소나 물리적 장치에 제약해 둔다는 점에서 신체에 대한 직접적 침해가 되며, 이는 앞서 본 바와 같이 사망이나 상해와 같은 신체적 손상까지 가져올 수 있다. - 격리 강박은 자해 또는 타해 위험을 막기 위한 목적으로 필요할 수 있지만, 의료진의 편의, 징벌적 목적, 위협적 효과, 병원 내 질서 유지 등을 이유로 사용될 수도 있어 그 목적을 통한 구분은 선언적 의미만 있을 수 있다. 따라서 목적을 통한 격리 강박의 제한보다는 절차와 형식을 통한 격리 강박의 제한이 더 실효적일 수 있으며, 그러한 절차와 형식을 촘촘히 구성하고, 추후 확인할 수 있도록 하는 방식이 병원측의 법적 보호의무 위반을 판단하는 기준, 즉 과실을 확인할 수 있는 기준을 제시할 수 있다. 격리 강박의 지시 주체, 형식, 절차를 제한하고, 기간 및 방식을 한정하며, 기록 및 보고 등의 방식으로 사후 적절한 심사를 거치도록 하면 자의적이고, 재량적인 형태의 격리 강박은 어느 정도 감소시킬 수 있을 것이다. 4 격리 강박의 요건과 절차 - 치료 목적, 최소 침해, 위험 회피와 같은 추상적이고, 불분명한 단어들을 나열해 그것을 기준이나 요건으로 삼는다는 것은 결국 격리 강박 행위에 대한 통제를 포기할 수 밖에 없게 만듦으로, 최대 허용시간규정, 구체적이고 명확한 지시가 있는 의무규정, 행위에 대한 기록 과 보고 등을 설정해 둠으로써 격리 강박이라는 외형적 행위 자체가 일정한 통제를 받도록 하여야 한다. 격리 강박의 목적과 같은 내면적 의도를 통제하고자 하는 것은 별 효용이 없는 일이 될 수도 있기 때문이다. 구체적 요건과 절차의 기준을 제안해 보면 다음과 같다. 1 격리와 강박의 실시요건을 구분할 필요가 있다. 격리가 타해 위험을 제거할 목적이라면, 강박은 자해위험을 제거할 목적을 가지고 있기 때문이다. 따라서 그 실시요건도 서로 구분할 필요가 있다. 2 정신보건법 또는 그 시행령에 격리 강박의 요건, 주체, 절차, 최대허용시간, 관찰간격과 횟수, 방법 등을 규정할 필요가 있으며, 약물을 통한 신체적 제약도 같이 취급할 필요가 있다. 이러한 법령상의 절차와 기준은 격리 강박의 위법성을 심사하는 기준이 될 수 있다. http://www.kohi.or.kr 113

정신보건시설 인권교육 사례교재 07 참고사례 1 격리 강박 중 사망사례 사례요지 : 정신병원 입원과정에서 격리 강박을 당한 여성이 나흘 간 격리 강박을 당하 여 폐색전증으로 사망한 사례(서울동부지방법원 2004. 4.20, 선고, 2004가 합610 판결) 사실관계 - 甲 은 2002. 8.경 보험 설계사로 취직하여 근무하던 중 과거에 있었던 양극성 장애 조증의 증상이 재발되어 2003. 1. 24. 정신병원에 입원하였는데, 당시 망인이 입원을 거부하고, 욕설을 하는 등 공격적인 모습을 보였다. - 최초 입원 당시인 같은 달 25. 00:20경 甲 의 안전을 위해 당직의사의 지시로 강박처치(사지 를 끈으로 침대에 묶어 놓음)를 받은 후 같은 달 29. 13:30경까지 주치의 지시 아래 계속적인 강박처치하에서 관찰을 당하였다. - 甲 은 같은 달 30. 17:20경 폐색전증으로 사망하였다. 법원의 판단 : 병원의 과실 인정 - 당시 병원측은 甲 으로 하여금 장시간의 강박처치로 오랫동안 침상 생활을 하게 하는 경우, 혈류의 정체 등으로 망인에게 폐색전증이 발생할 수 있으리라는 점을 충분히 예상하여 강박 및 격리지침에 따라 간호사들로 하여금 30분마다 환자의 상태를 점검하여 보고하도록 하고, 사지 강박상태인 망인의 각 사지를 매 30분마다 풀어주거나 완화하든지, 매 2시간 간격으로 하지거상 및 상하지 관절운동 등으로 폐색전증 예방을 위한 필요한 모든 조치를 취하여야 할 업무상 주의의무가 있다. - 그럼에도 이를 게을리 한 채 위 강박 및 격리지침을 준수하지 아니하고, 빈맥과 같은 폐색전 증의 증상이 관찰되었음에도 이를 가볍게 생각한 나머지 혈관 조영술, 씨티 촬영, 초음파 검사 등을 실시하지 아니하고 만연히 관찰만 하여 그 치료시기를 놓친 과실이 인정된다. 114

Ⅵ. 시설 내 격리 강박은 왜 허용되는가? >>> 격리 강박 2 격리 강박 중 폭행으로 형사처벌 받은 사례 11) 사례요지 : 입원환자에 대한 보호사의 폭행에 대해 보호사가 정당행위를 주장하였으나 배척된 사례(폭행죄 인정사례) 재판결과 - 1심(유죄, 벌금 50만 원) - 2심(일부 유죄, 벌금 30만 원, 2심 확정) 사실관계 (1) 사건의 경과(보호사 甲 의 폭행경위) - 보호사 甲 은 00병원 정신과 병동에서 근무하던 중 2011. 4. 13. 저녁경 00병원 0층 0병동에 서 알코올중독으로 입원 치료 중인 피해자 乙 이 배식 받은 식사가 부실하고 숟가락이 불결 하다는 등의 이유로 그 곳에 있는 간호사에게 원장 면담을 신청하면서 큰 소리로 항의하자 乙 의 소매를 잡은 후 발을 걸어 넘어뜨려 피해자를 폭행하고, 그로 인하여 피해자로 하여금 약 4주의 치료가 필요한 좌측 제9늑골선상 골절을 입게 하였다. (2) 갑에 대한 약식기소 및 정식재판청구 - 甲 은 위 행위로 인해 폭행치상죄로 약식기소 되었으나 정식재판을 청구하여 위 폭행은 정당행위라는 취지로 무죄를 주장하였다. 법원의 판단(2심 법원) (1) 폭행죄의 성립여부 가. 형법상 폭행죄의 성립 여부 및 폭행의 범의의 존부 - 형법 제260조에 규정된 폭행죄는 사람의 신체에 대한 유형력의 행사를 의미한다(대법원 2003. 1. 10. 선고 2000도5716 판결 등 참조). 그런데 원심과 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 1 피해자가 원심에서 피고인이 단신이라 손을 올렸는데 떨어지니까 격분하더니 별것들이 사람 걸리적거린다고 한 번 해보자고 하면 서 운동화를 갈아 신고 와서 아무 이야기도 하지 않고 손을 잡아채더니 무게중심을 무너뜨 렸습니다. 과실이 있었던 것이 아니라 의도적이었던 것 같습니다. 그리고 좌우로 흔들더니 유도기술처럼 발을 걸고 떨어지는 저를 눌러서 목을 졸랐습니다. 라고 진술한 점(소송기록 11) 신권철, 정신의료판결사례집, 대한신경정신의학회, 134면 내지 138면의 내용임. http://www.kohi.or.kr 115

정신보건시설 인권교육 사례교재 31쪽), 2 피고인도 원심에서 피해자가 소란을 피우자 피해자의 한 쪽 팔을 잡고 안전실로 데리고 가려고 하였다. 피해자가 가지 않겠다고 하면서 피고인의 팔을 뿌리치자, 피고인이 피해자의 양 쪽 어깨를 잡았다. 피해자도 피고인의 어깨를 잡으면서 힘을 쓰자, 피고인이 피해자의 소매를 잡아당기면서 안전실 쪽으로 데리고 가려고 하였다. 피고인과 피해자가 같이 힘을 쓰다가 같이 넘어졌다. 는 취지로 진술한 점(소송기록 24-25쪽) 등을 종합하면, 피고인이 이 사건 공소사실과 같은 행위를 하였고, 이는 폭행죄에서 말하는 폭행에 해당하 는 것이며, 피고인에게 폭행의 범의도 있었다고 봄이 상당하다. 그러므로 피고인의 위 주장은 이유 없다. (2) 정당행위 성립여부 가. 정당행위의 요건 - 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법 의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 2000. 4. 25. 선고 98도2389 판결, 대법원 2009. 12. 24. 선고 2007도6243 판결 등 참조). 나. 정신보건법상 격리 강박 - 정신보건법 제46조 제1항 전문은 환자를 격리시키거나 묶는 등의 신체적 제한을 가하는 것은 환자의 증상으로 보아서 본인 또는 주변사람이 위험에 이를 가능성이 현저히 높고 신체적 제한 외의 방법으로 그 위험을 회피하는 것이 뚜렷하게 곤란하다고 판단되는 경우에 그 위험을 최소한으로 줄이고, 환자 본인의 치료 또는 보호를 도모하는 목적으로 행하여져 야 한다. 고 규정하고, 같은 조 제2항은 정신의료기관 등의 장이나 종사자가 제1항에 따라 환자를 격리시키거나 묶는 등의 신체적 제한을 가하는 경우에는 정신건강의학과전문의의 지시에 따라야 하며 이를 진료기록부에 기재하여야 한다. 고 규정하여 환자의 격리를 엄격 히 제한하고 있다. 다. 이 사건의 적용 - 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사정이 인정된다. 1) 피해자가 이 사건 당시 큰 소리로 항의하였으나, 폭력을 행사하지는 아니한 것으로 보이므 로, 위 법률이 말하는 주변사람이 위험에 이를 가능성이 현저히 높고 신체적 제한 외의 방법으로 그 위험을 회피하는 것이 뚜렷하게 곤란하다고 판단되는 경우 라고 볼 수 없다. 2) 피해자를 격리시킬 경우 당연히 피해자의 저항을 예상할 수 있으므로, 여러 명을 동원하는 등 피해자를 안전하게 격리시킬 방법을 찾아야 한다[이 사건 당시 보호사와 간호사들이 근처에 있었던 것으로 보인다] 그럼에도 피고인은 만연히 혼자서 유형력을 이용하여 피해 자를 격리시키려고 하여, 그 수단이 정당하다고 보기 어렵다. 116

Ⅵ. 시설 내 격리 강박은 왜 허용되는가? >>> 격리 강박 3) 이 사건의 경우 정신건강의학과전문의의 지시가 있었다거나, 이를 진료기록부에 기재한 것으로 보이지 아니하므로, 위 법률이 정한 절차를 준수하였다고 보기 어렵다. 4) 피해자가 알코올중독으로 입원한 상태라는 점을 고려하면, 이 사건이 위 법률이 말하는 환자 본인의 치료 또는 보호를 도모하는 목적으로 행하여졌다고 보기 어렵다. - 위와 같은 사정 등을 종합하면, 피고인의 행위를 사회상규에 반하지 않는 정당행위로 볼 수도 없다. 따라서 피고인의 위 주장은 이유 없다. (3) 결론 : 폭행죄 인정(벌금 30만 원 선고), 피고인의 정당행위 주장은 배척함 본 사안의 쟁점 - 입원환자에 대한 물리력의 행사가 정당화될 수 있는 경우는 어떤 때인가? 판결의 의미 - 입원환자가 병원 생활 중에 위험한 행동을 할 경우 그 위험의 제지는 최소한의 제한된 물리력만 허용되고, 격리 강박과 같은 조치는 정신보건법의 요건과 절차를 준수하여야 하며, 만약 이를 어길 경우 폭행죄 등의 형사책임을 부담할 수 있음을 제시하고 있음 3 격리 강박 중 상해를 입혀 손해배상한 사례 12) 사례요지 : 보호사의 환자 폭행에 대해 병원장의 사용자책임 인정 사례(손해배상 인정례) 재판결과 - 1심(원고 전부 패소) - 2심(원고 일부 승소 확정, 합계 약 315만 원) 사실관계 (1) 甲 의 입원 및 피해경위 1) 甲 은 정신분열병으로 인하여 정신과 의사 乙 이 운영하는 피고 병원에 2008. 8. 13.부터 입원하였다. 2) 병원을 운영하는 乙 이 2010. 4. 20. 10:00경 정신병동 000호실을 회진하고 있었는데, 甲 이 乙 에게 왜 퇴원을 안 시켜주나 고 말하면서 다가오자 위 병원에서 사회복지사로 12) 아래의 내용은 신권철, 정신의료판결사례집, 대한신경정신의학회, 64면 내지 67면의 내용임 http://www.kohi.or.kr 117

정신보건시설 인권교육 사례교재 근무하는 丙 이 甲 을 제지하였고, 이 과정에서 甲 과 丙 이 실랑이를 벌이다가 乙 이 甲 을 안정실로 데리고 갈 것을 지시하여 丙 과 위 병원 책임간호사, 보호사 등이 甲 을 안정실로 데리고 갔다. 3) 丙 등이 甲 을 안정실로 옮긴 후에 甲 의 주치의가 甲 을 강박할 것을 지시하여 丙 이 甲 의 양팔을 잡고, 보호사와 간호사가 甲 의 양쪽 다리를 잡고 강박끈으로 양쪽 손과 발을 침대에 묶으려고 하자, 甲 이 강하게 거부하였고, 몸부림치는 甲 과 丙 등은 뒤엉켜 몸싸움을 벌이다 가 甲 을 안정실 침대에 강박하게 되었다(이하 이 사건 사고 라고 한다). 4) 경찰 조사과정에서, 甲 은 이 사건 사고에 대하여 안정실로 끌려가 丙 과 보호사 등이 자신을 붙잡고 있었고 나중에 들어온 보호사 등이 누워 있던 자신을 무릎으로 4회 가격하였다고 진술하였고, 丙 과 다른 직원들은 甲 을 안정실에서 강박하는 과정에서 甲 이 강하게 저항을 하여 물리력을 행사한 사실이 있으나 고의적으로 甲 을 폭행한 사실은 없다고 진술하였다. 5) 甲 이 이 사건 사고 이후에 왼쪽 대퇴부에 통증을 호소하여, 2010.4.21. 인근 정형외과 의원에서 치료를 받았는데, 당시 甲 의 부상부위에는 심한부종과 물집이 있어 부종부위를 절개하여 피를 배출하고 그 절개부위를 봉합하는 시술을 하였다. 甲 은 위 병원에서 좌 대퇴부 혈종 형성 및 좌 대퇴부 구획 증후군 등으로 약 4주간의 치료가 필요하다는 진단을 받았다. 甲 은 위 혈종 제거술 이후 하지에 심한 부종과 멍이 있는 상태에서 2010. 5. 6.부터 2010. 5. 20.까지 OO신경외과에서 입원치료를 받았다. (2) 甲 의 손해배상청구 - 甲 은 피고 병원의 운영자인 乙 을 상대로 이 사건 사고로 인한 손해배상금 약 1,100만 원의 지급을 구하는 소송을 제기하였다. 법원의 판단(2심 판결) (1) 격리 강박의 위법 여부 가. 정신보건법의 규정 - 정신보건법 제43조 제2항에 의하면, 정신보건시설의 장이나 그 종사자는 정신보건시설에 입원 또는 입소하거나 시설을 이용하는 정신질환자를 폭행하거나 가혹행위를 하여서는 아니 되고, 같은 법 제46조 제1항에 의하면, 환자를 격리시키거나 묶는 등의 신체적 제한을 가하는 것은 환자의 증상으로 보아서 본인 또는 주변사람이 위험에 이를 가능성이 현저히 높고 신체적 제한 외의 방법으로 그 위험을 회피하는 것이 뚜렷하게 곤란하다고 판단되는 경우에 그 위험을 최소한으로 줄이고, 환자 본인의 치료 또는 보호를 도모하는 목적으로 행하여져야 하며, 이 경우 격리는 당해 시설 안에서 행하여 져야 한다고 규정하고 있다. 나. 구체적 사실관계 118

Ⅵ. 시설 내 격리 강박은 왜 허용되는가? >>> 격리 강박 - 살피건대, 위 기초사실에다가 1 피고( 乙 )는 甲 이 정신분열증으로 입원하여 치료받은 피고 병원의 원장으로서 위 병원에 입원한 정신질환자들의 치료가 원활히 이루어지도록 하고, 정신질환자들이 폭행 및 가혹행위를 당하는 것을 방지하고 병원 안에서 안전하게 생활하도 록 위 병원 근무자들을 관리하고 감독할 업무상 주의의무가 있는 점, 2 甲 은 이 사건 사고로 4주 이상의 치료가 필요한 상해를 입었는데, 위 기초사실에서 보았듯이 甲 의 왼쪽 종아리 전체에 피멍이 들었고 왼쪽 허벅지에는 심한부종과 물집이 잡혔으며 혈종 제거술까 지 받았는바, 단순히 반항하면서 몸부림치는 甲 을 붙잡고 병실 침대에 끈으로 묶는 과정에 서 위와 같은 상해가 발생하기는 어려운 것으로 보이는 점, 3 甲 이 회진을 돌고 있던 乙 에게 먼저 다가서면서 위해를 가할 듯한 행동을 보여 丙 등이 이를 저지하다가 이 사건 사고가 발생한 것으로 보인다. 다. 이 사안에서의 적용 - 환자를 격리시키거나 묶는 등의 신체적 제한을 가하는 것은 환자의 증상으로 보아서 본인 또는 주변사람이 위험에 이를 가능성이 현저히 높고 신체적 제한 외의 방법으로 그 위험을 회피하는 것이 뚜렷하게 곤란하다고 판단되는 경우에 그 위험을 최소한으로 줄이고, 환자 본인의 치료 또는 보호를 도모하는 목적으로 행하여져야 한다는 정신보건법상의 규정, 甲 에게 발생한 상해의 정도, 당시의 제반 상황 등에 비추어 보면, 丙 등이 일반적으로 정신질환자를 격리시키는데 필요한 물리력 이상의 강제력을 甲 에게 행사하여 甲 을 병실 침대에 묶는 등 강박하였고 이 과정에서 상해가 발생한 것으로 보이는 점 등을 보태어 보면, 위 병원의 근무자들인 丙, 보호사, 간호사는 甲 을 격리시키는 과정에서 甲 의 신체적 침해를 최소한으로 줄이고 상해가 발생하지 않도록 상당한 주의를 하여야 함에도 이를 게을리 한 과실로 甲 에게 상해를 입혔다고 할 것이므로, 피고 乙 은 그 피용자인 위 병원근무 자들의 위와 같은 불법행위로 인하여 甲 이 입은 손해를 배상할 의무가 있다. (2) 결론 : 원고( 甲 ) 청구 일부 인용(약 315만 원) 본 사안의 쟁점 - 정신보건법상 격리 강박의 적법요건 - 격리 강박 과정에서 일어나는 환자에 대한 신체침해행위가 정당화되기 위한 요건 - 직원의 환자에 대한 폭행 등에 대하여 시설이나 병원 운영자의 책임 판결의 의미 - 정신보건법이 인정하는 합법적 격리 강박과 그 과정에서 일어나는 불법적 폭행 사이의 한계를 설정함 - 병원장이나 시설장의 직원에 대한 관리감독의무 및 사용자책임을 인정함 http://www.kohi.or.kr 119

정신보건시설 인권교육 사례교재 정신보건시설 인권교육 사례교재 120

시설 내 작업을 시키면 돈을 주어야 하는가? >>> 작업요법

정신보건시설 인권교육 사례교재 01 사 례 7 1 62살의 알코올중독이 있는 남성인 G는 병원 생활을 오래하며 병원 직원들과도 격의 없이 지내는 사이였다. 현재의 병원에서도 4년 가까이 입원해 있는 상태다. 병원에서는 G에게 담배값이라도 벌면 좋지 않겠냐며 병동 청소와 화단 청소를 관리해서 맡아 달라고 부탁하 며, G에게 방장이라는 호칭을 사용하기 시작했다. 2 G는 방장이 된 후 자신의 말을 듣는 병실 내 환자들 3명에게 병원 병실과 복도, 화단, 정원 등을 규칙적으로 청소를 시켰고, 그 덕분에 G는 병원으로부터 매월 50만 원 정도의 돈을 지급받았다. G는 1년 가까이 그 돈을 지급받았다. 3 G는 자기의 병실 내에 있는 X에게는 화단 및 정원 청소를 시켰는데, X는 얼마 전 G가 병원으로부터 돈을 받는다는 것을 알고서 병원측에 자신도 화단 및 정원 관리를 하였으니 돈을 달라고 요구하였다. 4 병원측은 X의 화단 및 정원 청소는 정원 가꾸기 작업요법 중의 하나로 실시된 것이므로 돈을 받을 수 있는 것이 아니라고 대답하였다. 5 그래서 X는 이번에는 G를 찾아가 당신이 받은 50만 원 중 자신이 화단 및 정원 청소를 하며 일한 몫 매월 10만 원 정도씩은 돌려달라고 하였다. 이에 G는 그건 X 당신이 자발적 으로 한 일이지 내가 강요해서 한 것이 아니고, 돈을 주기로 약속한 적도 없으니 차라리 이제부터는 그 일 하지 말라는 핀잔만 들었다. 122

Ⅶ. 시설 내 작업을 시키면 돈을 주어야 하는가? >>> 작업요법 02 현실적 질문과 고민들 1 G의 입장 : 오래 병원생활을 하는 입장에서 병원을 돕고, 담배값이라도 벌어 볼 요량으로 병동청소 좀 관리한 것이 뭐 잘못인가요? 병실 동료들에게 청소를 시킨 것은 운동 겸 좋은 일하라고 한 것인데, 그것을 가지고 자기 몫을 달라고 한다면 다음부터는 안 시키겠습니다. 2 X의 입장 : G는 하는 일도 없이 청소를 시키기만 했는데 병원이 돈을 주고 나는 정원 및 화단 청소를 1년 여간 매일 2~3시간씩 했는데, 작업요법이라는 이름을 붙여 보수를 안 주어도 되나요? 만약 환자들이 그 청소를 안 했다면 병원은 다른 인력에게 노임을 지급하고서 처리해야 할 일 아닌가요? 병원이나 의료진이 개입하지도 않고, 병원의 이득만을 위하여 하는 청소인데, 그것을 작업 요법이라고 할 수 있나요? 3 병원의 입장 : 환자들에게 적당한 임무와 조직적 생활을 부여하게 되면 정신건강에 도움이 됩니다. 그리고 G에게 준 돈은 병동관리에 대한 수고비조로 준 것이지 월급이 아닙니다. X가 만약 정원 및 화단 청소를 하기 싫다면 오늘부터 안 해도 됩니다. 그것은 치료나 자활을 목적으로 한 작업이지 보수를 받는 노동은 아닙니다. http://www.kohi.or.kr 123

정신보건시설 인권교육 사례교재 03 법과 인권이 묻는 당위적 질문들 1 G에게 : 병원 내부에서 벌어진 일이기는 하지만 다른 사람에게 일을 시켰을 때에는 그에 상응하는 대가를 지불해야 하지 않나요? 2 X에게 : 화단 및 정원 청소는 보수를 바라지 않고서 스스로 원해서 한 것이 아닌가요? 3 병원에게 : G를 통해 병원 환자에게 청소를 시킨 것을 작업요법이라 할 수 있나요? 정신보건법이 작업요법의 절차와 기준을 정해 놓고 있는데 그럼 그것을 준수하였나요? 04 쟁점과 생각할 문제 1 시설 내 노동과 작업요법은 어떻게 다른가? 보수(임금)의 지급여부 치료 목적이 있는지 여부 자유로운 선택이 가능한지 여부 2 작업요법이 가지는 문제는 무엇인가? 형식은 작업요법이나 실제는 시설 내 노동 보수지급 여부나 지급금액의 재량성 근로기준법 등 노동법적 규율의 부재 124

Ⅶ. 시설 내 작업을 시키면 돈을 주어야 하는가? >>> 작업요법 05 교육생에게 드리는 질문 1 G와 병원의 입장과 관련하여 Q A 환자 G가 병원 내에서 방장이라는 지위를 가지고서 일부 다른 환자들에게 지시하도록 병원이 방치하고, 돈까지 주는 이유는 무엇인가요? Q A G의 입장에서 병원과 환자를 연계하여 관리하는 방장이 되는 것이 나쁘다고 할 수 있나요? 2 X의 청소에 대하여 Q X가 청소를 하는 것은 보수를 목적으로 하는 근로인가요, 치료를 목적으로 하는 작업요법인가요? A Q X가 G나 병원을 상대로 1년 간 청소해 온 일에 대해 보수를 청구할 수 있을까요? A http://www.kohi.or.kr 125

정신보건시설 인권교육 사례교재 06 작업요법 1) 1 작업요법과 직업훈련 - 정신질환자는 입원(입소)한 정신보건시설(정신의료기관 및 정신요양시설) 내외에서 치료 목적 또는 사회복귀 목적의 일정한 작업이나 직업재활 프로그램을 받을 수 있다. 그런데 정신보건시설이 정신질환자에 대해 치료나 사회복귀를 빙자해 노동을 시키거나 정신질환 자가 노동(작업)을 통해 얻은 수입을 나누지 아니하여 사회적 문제가 발생하는 경우도 있다. 이하에서는 이에 관한 국제기준과 미국의 사례를 살펴보고, 우리의 실태를 검토해 보기로 한다. 2 국제기준 - 국제연합의 MI원칙 13-2, 3, 4에 따르면, 1) 환자가 자신의 사회적, 문화적 배경에 맞는 직업을 갖도록 도움을 주는 시설과 지역사회로의 복귀를 촉진할 수 있는 적절한 직업적 재활 수단을 위한 시설, 그리고 그러한 시설 사용에 대한 장려가 필요하고, 이 같은 방법들 은 환자가 지역사회에서 직업을 얻거나 유지하도록 도와주는 직업 안내, 직업 훈련 및 배치 서비스를 포함해야 하며, 2) 어떠한 경우에도 환자에게 강제노동을 시켜서는 안 되며, 시설 운영의 요건에 부합하고 환자의 필요성에 부응하는 한도 내에서, 환자가 자신이 원하 는 작업의 유형을 선택할 수 있어야 하고, 3) 정신보건시설 내에서 환자의 노동이 착취당해 서는 안 되며, 시설 환자들은 자신이 하는 일에 대해 일반인이 국내법이나 관습에 따라 같은 일에 대해 받는 것과 같은 수준의 보수를 받을 권리를 가지고, 환자가 한 일에 대해 정신보건시설측에 보수가 지불된 경우에는 반드시 이 중 합당한 몫을 받을 권리가 있음을 규정하고 있다. 3 미국의 사례 - 시설 내 강제노동(Forced Labor)과 작업요법(Work Therapy)은 이를 구분하기 어려운 측면이 있으며, 작업요법을 빙자한 강제노동에 대해 노동법을 적용할지 여부도 미국에서 논란이 있어 왔다. 미국은 판례와 법령을 통해 1960년대 이후 일정한 규율을 해 왔는데, 환자가 입원 기간 중 작업요법 프로그램에 따른 노동을 하는 경우 그 보상이 필요한지 여부에 대해서는 그 내용이 변화되어 왔다. 1) 이하의 내용을 신권철, 앞의 박사학위논문, 2012, 198면부터 204면의 내용을 발췌한 것이다. 126

Ⅶ. 시설 내 작업을 시키면 돈을 주어야 하는가? >>> 작업요법 - 정신병원에서의 작업요법은 환자에게 치료적 가치가 있다고 간주되어 왔기 때문에 노동이 아닌 치료 프로그램으로 인식되었다. 그래서 과거에는 보상이 필요한 고용으로 간주되지 않았고, 법 또한 이러한 태도를 반영하여 1966년 이전의 공정노동기준법(Fair Labor Standards Act, FLSA)는 정신질환자를 위한 병원은 원칙적으로 그 적용범위에서 제외하 였다. 2) - 공정노동기준법(FLSA)은 1966년 개정을 통해 환자, 고령자 또는 정신질환자, 그러한 시설 물에 거주하는 심신장애자(Defective)의 케어가 주된 업무인 사람들에 대해서 공정노동기 준법을 적용하도록 하였는데, 1973년 연방법원은 Souder v. Brennan 사건 3) 에서 정신질 환자 등이 거주하는 시설에 경제적 이익을 제공하는 어떠한 활동을 수행한 경우라면 그 시설 내 환자의 노동에 대해서도 공정노동기준법(FLSA)상의 최저 임금과 초과근로수당 등이 지급되어야 한다고 판단하였다. - 위 사건에서 법원은 환자에게 치료적 가치가 있는 활동인지 여부나, 그 작업 활동이 환자의 이익이나 시설의 이익을 위해 이루어졌는지 여부를 불문하고, 공정노동기준법(FLSA)이 적용되어야 함을 판단한 것이다. 위 판결이 작업요법 프로그램의 운영을 금지시키는 것은 아님에도 불구하고, 주 정부는 환자의 작업에 대해 비용을 지불할 수 없어 이후 많은 주에서 환자 작업 프로그램을 감축하거나 폐지하는 것으로까지 영향을 미쳤다. 4)5) - 병원 내 환자들의 노동에 대해 보상하도록 만드는 것이 정신질환자에게 유용한 작업치료 방법을 제한하게 만들어 결국 환자의 치료권(Right To Treatment)까지도 갉아먹게 된다 는 비판도 있으나, 이에 대해서는 병원의 노동착취를 막고, 환자의 근로의욕 및 능력을 고취시킬 수 있어 임금 지급이 필요하다는 반론도 있다. 2) John Q. La Fond, "The Impact Of Law On The Delivery Of Involuntary Mental Health Services", Law, Mental Health And Mental Disorder(Edited By Bruce D.Sales, Daniel W. Shuman), Brooks/Cole Publishing Company, California, 1996, 222면. 3) Souder v. Brennan, 367 F. Supp. 808 (D.D.C. 1973); 사안의 내용은 정신지체를 가지고 있던 Nelson Souder 등이 자신이 입원한 시설에 서의 노동에 대해 임금을 달라고 청구하였는데, 연방법원은 1966년 개정된 공정노동기준법의 문언이나 히스토리에도 불구하고 고용과 사용자 개념에 충실하게 해석하여 정신질환 노동자(patient-worker)가 실제 병원이나 시설 내에서 병원측의 지시로 노동을 하고 있고, 병원이나 시설 이 그 이익을 얻고 있는 이상 정신질환 노동자의 노동도 공정노동기준법의 적용을 배제할 수 없다고 하였다. 4) John Q. La Fond, 앞의 논문, 223면. 5) 이후 미국 연방대법원은 1976년 National League Of Cities v. Usery, 426 U.S. 833 (1976)에서 1974년 개정된 공정노동기준법(FLSA)의 최 저임금 및 근로시간 한도규정이 거의 모든 주 지방정부 근로자에게 적용되는 것과 관련해 위 규정이 각 주 지방 정부에 강제될 수 없다고 판단 하였다. 위 판결의 취지는 주 정부 근로자에게 공통된 근로기준을 강제하는 것이 허용되지 않는다는 의미여서 앞서 Souder 사건의 적용범위는 결국 주 시설이 아닌 사설 병원으로만 제한되었다. 그러나 이후 1985년 Garcia V. San Antonio Metropolitan Transit Authority, 469 U.S. 528(1985) 사건에서는 연방정부가 산 안토니오 시내 버스국의 초과 근무 및 최저임금 기준에 관하여 연방 헌법 제1장 제3조의 통상규정을 적용 할 수 있다고 판결하여 공정노동기준법 적용의 합헌성을 인정하였고, 이는 Souder 사건의 적용범위를 다시 복귀시킨다는 것을 의미한다. http://www.kohi.or.kr 127

정신보건시설 인권교육 사례교재 4 정신보건법의 규정 - 정신보건법도 입원환자 등에 대한 작업요법을 규정하면서 1) 건강을 해치지 않는 범위 내에서 공예품 만들기 등의 단순 작업의 허용, 2) 본인의 신청이나 동의한 경우에 정신과 전문의의 지시에 따라 실시, 3) 작업을 시킨 경우 그 내용을 기재, 4) 작업 시간 등 장소의 제한 등을 규정하고 있다(제46조). 정신보건법은 입원환자(입소자) 와 정신질환으로부터 회복된 자 를 구분하여 전자에 대해서는 작업요법(제46조의 2) 에 관하여 규정하고, 후자 에 대해서는 직업지도(직업훈련)(제47조) 를 규정하고 있으며, 그 목적이나 시행주체, 절 차에 있어 차이를 두고 있다. - 정신보건시설에서 정신질환자들에 대한 강제노역 등의 문제가 있어 정신보건법은 2008년 개정시 명문으로 정신질환자에 대해 정신과전문의의 지시에 의한 의료 또는 재활목적이 아닌 노동의 강요를 금지시키게 되었다(법 제41조 제3항). 위와 같은 노동의 강요와 치료나 재활 목적의 작업을 구분하기 위해 작업요법 규정을 신설하면서 본인의 동의나 신청을 요건으로 하고, 그 작업방법도 정신과 전문의의 지시나 지도에 따르며, 수입에 대한 개별입 금을 규정하고 있다(제46조의 2). 정신보건법 제46조의 2 및 시행규칙 제23조의 2에 따른 작업요법의 절차와 요건은 다음과 같다. <표> 작업요법의 요건과 절차 대상 요건 작업 절차 시간 제한 정신의료기관 정신요양시설 정신의료기관 정신의료기관이 아닌 외부작업 입원환자(입소자) 대상자 본인의 신청 또는 동의 정신과 전문의 지시 정신과 전문의 지도를 받아 정신보건전문요원이 지시 1일 6시간, 1주 30시간 1일 8시간, 1주 40시간 수입 원자재 구입비용 등 실비를 제외한 금액을 해당자의 개인별 예금계좌를 통해 지급 5 보건복지부의 작업요법 지침 - 정신보건시설 내 노동이 주로 문제되는 것은 정신보건시설의 청소, 배식 등에 환자를 동원 하는 것과, 시설 외부로부터 받는 도급업무나 작업에 대한 보수를 환자에게 정당하게 분배 하지 않는 것이 주로 문제되고 있다. 보건복지부의 작업치료 지침의 내용을 일부 정리하면 다음과 같다. 128

Ⅶ. 시설 내 작업을 시키면 돈을 주어야 하는가? >>> 작업요법 1) 정의 : 작업치료 란 신체적, 정신적, 그리고 발달과정에서 어떠한 이유로 기능이 저하된 사람에게 의미 있는 치료적 활동(작업)을 통해 최대한 독립적으로 일상생활을 수행하고 능동적으로 사회생활에 참여함으로써 행복한 삶을 영위할 수 있도록 치료 및 교육하는 활동을 의미 2) 원내외 작업치료 및 직업재활 과정 : 1단계(기초적 작업치료), 2단계(사회적응을 위한 작업 치료), 3단계(사회복귀를 위한 작업치료), 4단계(직업재활) 3) 작업치료 참여자의 임금 : 1) 작업치료는 치료의 일환으로 시행되므로 모든 작업에 대하여 임금이 지급되지는 않는다. 2) 작업치료시 환자의 작업에 대해 지급될 필요가 있는 임금은 작업의 종류, 작업강도, 숙련도, 작업시간을 고려하여야 하며, 작업치료자의 지도감독 비 용, 작업치료 프로그램 운영비용을 공제하고, 적절한 근거를 가지고 지급되어야 한다. 3) 모든 작업치료에 의한 임금은 개인통장을 통하여 관리한다. 4) 작업장에서는 작업치료를 수행한 근무시간, 일수 등을 기록한 작업일지를 작성하여야 한다. 5) 정규작업자는 매월 초부터 말일까지의 임금을 해당 부서의 업무량을 감안하여 임금을 일당제로 책정하여 지급 하며 정기적인 임금조정을 실시한다. 6) 비정규 작업자는 업무량과 시간에 따라서 임금을 차등 지급할 수 있다. 4) 보건복지부는 기존의 작업치료 지침을 보완하여 2010년 개정안을 마련하였는데, 그 내용 을 보면 1) 작업요법을 정신의료기관이나 정신요양시설에서 입원(입소) 중인 환자를 상대 로 직업을 가질 수 있도록 돕기 위해 제공하는 치료적 서비스라 규정짓고, 2) 작업요법을 임금을 지급하는 작업요법과 임급 지급 없이 훈련 목적으로 이루어지는 작업요법으로 구분 하여 임금과 작업시간의 관리 등을 규율하고 있다. 6) 6 작업요법의 구체적 실태 - 정신의료기관 등의 작업요법의 구체적 실태들을 보면, 1) 병원이 입원환자를 5등급으로 나누어 봉투작업, 간병, 주방, 주방보조, 원예, 청소, 세차, 세탁 등에 참여시켜 실제 병원 직원이 수행해야 할 일을 환자들에게 수행하게 하는 경우 7), 2) 병원이 입원환자를 병동도우 미, 병원 주방 매점 세탁 보조, 정원관리, 환경미화 등으로 구분하여 시간당 5, 6백 원으로 산정하여 월 4천 원 내지 10만 원 가량의 보수를 지급하는 경우 8) 등이 국가인권위원회 조사를 통해 확인되었다. - 또한 2009년 조사결과에 의하면, 1) 작업요법은 각 치료기관마다 그 실시여부가 다른데, 국 공립 정신병원이나 종합병원 정신과는 각 10%에도 미치지 않게 실시함에 반하여, 경제 6) 울산대학교 건강증진사업단, 앞의 책, 316면 이하. 7) 국가인권위원회 2007. 8. 10.자 06진인2621 결정{국가인권위원회(결정례집-침해구제분야 제3집), 893-894면). 8) 국가인권위원회 2008. 7. 4.자 07진인1582 결정{국가인권위원회(결정례집-침해구제분야 제3집), 앞의 책, 903면} http://www.kohi.or.kr 129

정신보건시설 인권교육 사례교재 적 규모가 작은 사립정신병원이나 일반병원 정신과는 각 28% 또는 32%의 높은 비율로 작업요법을 실시하며, 2) 입원환자의 약 11.5%가 시설 내 작업요법에 참여하고 있고, 3) 작업요법에 의한 1일 평균 작업시간은 3.89시간, 1주 평균 작업시간은 20.08시간이며, 월 평균 수입은 111,625원 정도이다. 9) - 위와 같은 작업치료의 실태와 조사결과를 보면, 정신의료기관의 작업요법이라는 것이 결국 어떤 목적으로 활용되고 있는지를 알 수 있고, 환자를 이용한 경제적 비용의 절감이 주목적 이 되어 버리고, 부수적으로 환자에게는 노동의 기회와 적지만은 보수를 얻을 수 있는 기회를 제공하는 상황이라 판단된다. - 생각건대 정신보건시설 내 노동은 치료의 일환으로 이해될 수도 있으나, 시설의 경제적 비용을 덜고자 청소나 배식 등을 환자에게 부담시키는 것은 그 치료보다는 시설의 경제적 이해관계가 더 중시될 수밖에 없어 그에 대한 적절한 통제가 필요하다. 또한 환자의 시설 내 노동에 대한 정당한 대가의 지급 또한 앞서 본 임금의 성격을 가지게 될 경우가 있어 최저임금이나 근로시간의 준수 등 근로기준법의 적용을 받게 될 여지도 있어 이 부분에 대한 법적 논의도 필요하다. 7 노동법의 적용 여부 - 우리 근로기준법과 최저임금법은 과연 시설 내 노동에는 적용될 수 없는 것일까? 법은 왜 시설 내 노동에 대해, 정신질환자의 노동에 대해 그 적용을 멈추어야 하는가? 위와 같은 실태를 확인하고서도 치료 목적이기 때문에 근로를 제공하는 관계라 볼 수 없다고 주장할 수 있을 것인가? 근로기준법과 최저임금법을 적용하게 될 경우 병원측에 일반 노동 력을 쓰는 것과 동일한 부담을 주게 될 것이어서 작업치료를 통한 환자의 노동력 사용은 통제될 수 있다. 그렇게 하여 환자들도 노동력 강제로부터 벗어날 수 있겠지만, 노동의 기회와 보수를 얻을 기회도 함께 사라지게 될 것이다. 그렇다면 적정한 해결책으로 입원 정신질환자에게 노동을 제공하도록 하는 것은 근로관계를 설정하는 것인 이상 퇴직금 등 근로기준법상의 각종 규율을 받아야 할 수 있겠지만, 사용자인 병원측에서 고용노동부장관 으로부터 인가를 받아 최저임금법의 적용을 제외 또는 감액할 수 있도록 하는 것이 합리적 해결책이 될 수 있다. 9) 울산대학교 건강증진사업단, 앞의 책, 303면. 130

Ⅶ. 시설 내 작업을 시키면 돈을 주어야 하는가? >>> 작업요법 07 참고사례 1 사회복귀시설에서 일하는 정신장애인의 근로자성 인정사례 사 건 : 서울행정법원 2011. 10. 19. 선고 2011구합15374 판결 사례요지 - 장애인 직업재활시설(장애인 보호작업장)에서 직업훈련을 받는 것에서 더 나아가 실질적으 로 근로를 제공하고 그에 따라 임금을 지급받고 있다면 근로기준법에서 정하는 근로자로 인정 사실관계 - 원고는 장애인의 기능 회복 및 향상과 관련된 각종 재활서비스의 제공을 목적으로 설립된 장애인직업재활시설을 운영하는 사단법인으로 장애인인 甲 외 17명(이하 甲 등 이라 한다) 을 근로자로 고용하면서 이들이 최저임금법 제7조 제1호에서 정하는 정신지체로 근로능력 이 현저히 낮은 자 에 해당함을 이유로 2011. 2. 18. 피고(지방노동청)에게 최저임금 적용제 외 인가신청을 하였다. - 이에 피고는 2011.2.24. 한국장애인고용공단에 위 甲 등에 대하여 작업능력평가를 의뢰하 였는데, 한국장애인고용공단이 2011. 3. 4. 피고에게 위 甲 등이 훈련생으로 보이므로 이들에 대해서 근로자인지 여부에 대해 추가로 확인해 줄 것을 요청하였다. - 이에 피고는 현장조사 결과 위 甲 등이 장애인고용촉진 및 직업재활법(이하 직업재활법 이 라 한다) 제2조 제2호에서 정하는 중증장애인으로서 원고 시설에서 취업을 위한 직업훈련 과정에 있는 자들로서 근로기준법에서 정하는 근로자가 아닌 훈련생으로 판단된다는 이유 로 2011. 4. 22. 원고에 대하여 최저임금 적용제외 불인가처분(이하 이 사건 처분 이라 한다)을 하였다. (1) 이 사건 재활시설 운영실태 - 이 사건 재활시설에 있는 장애인들은 직업재활교사의 지도를 받으면서 장애 정도에 따라 직무가 구분되어 출판사업 관련 보조업무를 수행하고 있으며, 원고는 2008년경부터 주민센 터, 특수학교, 직업재활협회 등에 리드릭 신규훈련생 모집공고 라는 제목으로 모집공고를 내고 입소 신청을 한 장애인들을 상대로 면접을 본 후 이 사건 재활시설에 입소하여 직업훈 련을 받을 장애인들을 선발하여 왔다. http://www.kohi.or.kr 131

정신보건시설 인권교육 사례교재 - 위와 같은 모집절차에 따라 선발되어 이 사건 재활시설에 입소한 장애인들이 일정 기간의 수습기간을 거치면, 원고는 이들과 사이에 개별적으로 표준 근로계약서를 작성하였고, 또 한 원고는 2010.1.1.부터 취업규칙을 제정하여 시행하고 있다. - 한편, 원고는 이 사건 재활시설에 입소한 장애인들에 대해서도 일반 근로자와 마찬가지로 4대 보험에 가입하여 보험료를 납부하여 왔고, 원고 법인 소속 장애인들은 모두 위 근로계약 서 및 취업규칙의 적용을 받고 있다. - 이 사건 재활시설에 입소한 장애인들은 직업재활교사의 지도를 받으면서 장애 정도에 따라 직무가 구분되어 출판사업 관련 보조업무를 수행하고 그 과정에서 구직활동 프로그램, 배치전환 훈련, 대인관계 훈련, 미술치료, 성교육 등의 직업훈련도 받는데, 주 40시간의 근무시간 중 작업시간이 37시간, 직업훈련시간이 3시간 정도가 된다. - 甲 등도 2008.7.경부터 2009.10.경까지 사이에 위와 같은 절차를 거쳐 이 사건 재활시설에 입소하여 출판사업 관련 보조업무 및 직업훈련을 받으면서 개별적으로 체결한 근로계약서 에 따라 임금을 지급받아 왔다. - 한편, 이 사건 재활시설의 직업재활교사가 있는데 이들은 이 사건 재활시설에 입소한 甲 등과 같은 장애인들의 전반적인 직업훈련을 담당하면서 장애인들이 출판사업 관련 보조업 무를 원활히 수행할 수 있도록 지도 감독하고 장애인들의 업무 숙련도를 파악하기 위하여 직업적응훈련일지를 작성한다. 법원의 판단요지(1심 확정) - 최저임금법상의 근로자는 근로기준법에 따른 근로자를 말하고(최저임금법 제2조), 근로기 준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약의 형식이 민법상의 고용 계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하 여야 할 것이다. - 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 인정한 사실관계에 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 甲 등은 근로기준법에서 정하는 원고 법인의 근로자라고 봄이 상당하므로, 甲 등이 근로자가 아님을 전제로 한 피고의 이 사건 처분은 위법하다. 따라서 원고의 주장은 이유 있다. 1) 우선 장애인복지법 시행규칙 제41조 [별표 4]에 따르면 장애인복지법 제58조제1항제3호 소정의 장애인 직업재활시설로 장애인의 직업능력 정도에 따라 장애인 보호작업장 과 장애인 근로사업장 으로 구분하면서 장애인 보호작업장을 직업능력이 낮은 장애인에게 직업적응능력 및 직무기능 향상훈련 등 직업재활훈련 프로그램을 제공하고, 보호가 가능 한 조건에서 근로의 기회를 제공하며, 이에 상응하는 노동의 대가로 임금을 지급하며, 132

Ⅶ. 시설 내 작업을 시키면 돈을 주어야 하는가? >>> 작업요법 장애인 근로사업장이나 그 밖의 경쟁적인 고용시장으로 옮겨갈 수 있도록 돕는 역할을 하는 시설 로, 장애인 근로작업장을 직업능력은 있으나 이동 및 접근성이나 사회적 제약 등으로 취업이 어려운 장애인에게 근로의 기회를 제공하고, 최저임금 이상의 임금을 지급 하며, 경쟁적인 고용시장으로 옮겨갈 수 있도록 돕는 역할을 하는 시설 로 각 정의하고 있는바, 이에 따르면 장애인 직업재활시설, 특히 원고가 운영하는 이 사건 재활시설과 같은 장애인 보호작업장은 장애인으로 하여금 직업훈련을 받게 하는 것에 나아가 이를 바탕으로 근로 제공의 기회를 부여하고 그 대가로 임금을 지급받음으로써 근로를 통한 정상적인 생활을 영위할 수 있는 토대를 만들어 주기 위한 목적으로 설치되는 시설임이 분명하므로, 甲 등이 이 사건 재활시설에서 직업훈련을 받는 것에 나아가 실질적으로 근로 를 제공하고 그에 따라 임금을 지급받고 있다면 근로기준법에서 정하는 근로자로 보지 않을 이유가 없다. 2) 그런데 甲 등은 이 사건 재활시설에 입소하여 원고와 사이에 근무 장소 및 업무내용, 근로시간 및 휴게시간, 휴가, 임금 등 복무 조건을 구체적으로 정한 근로계약서를 작성하고 그 복무 조건에 따라 원고가 운영하던 출판사업 관련 보조업무를 수행하면서 매월 일정 금원을 임금 명목으로 지급받아 왔고, 원고도 甲 등을 위하여 4대 보험에 가입하여 보험료 를 납부하여 오고 있으며, 2010년부터는 甲 등과 같은 지위에 있는 장애인들을 포함하여 이 사건 재활시설에 근무하는 모든 근로자에게 적용되는 취업규칙을 정하여 운영하고 있을 뿐 아니라, 원고는 근로자임을 전제로 받을 수 있는 구 사회적기업 육성법에 따른 사회적일 자리 지원금을 지원받아 그 지원금으로 甲 등 중 8명에게 임금을 지급하여 오기도 했는바, 이에 따르면 甲 등은 원고가 운영하는 이 사건 재활시설에서 출판사업 관련 보조업무를 수행하면서 실질적인 근로를 제공하였다고 봄이 상당하다. 이하 생략 3) 결론 : 중증 장애인인 甲 의 근로자성 인정 http://www.kohi.or.kr 133

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시설 내 인권침해는 왜 발생하는가? >>> 시설 내 인권

정신보건시설 인권교육 사례교재 01 사 례 8 1 38세의 조현병이 있는 남성 H는 최근 문제행동 때문에 정신의료기관에 입원하였다. H는 병원 내 생활에 적응을 잘 못하였고, 다른 환자들도 H를 가깝게 대하지 않았다. 2 H는 입원 후 가족들에게 전화하려고 하니 병원이 보관하고 있는 자신의 스마트폰을 돌려 달라고 했으나 K 병원측에서는 가족측에서 스마트폰을 주지 말고 연락도 당분간 받지 않도록 해 달라고 부탁받았다며 거절하였다. 3 H는 일요일에 예배를 보아야 한다며 교회에 나갈 수 있도록 보장해 주거나 정 안 되면 시설 내에서 스스로 예배와 기도를 할 수 있는 공간을 만들어 달라고 요구하였으나 K 병원측은 외부에 예배를 보러 나갈 수도 없고, 교회 신자만을 위한 장소를 특별히 만들어 주는 것도 곤란하다고 하였다. 4 H는 병실 내에 있는 Y씨와 멱살을 붙잡고 싸우다가 얼굴에 멍이 들고, 다리에는 찢어진 상처를 입게 되어 K 병원은 이를 치료하여 주었다. H는 같은 병실에 있는 Y를 고소하겠다 며 고소장을 작성하게 종이와 연필을 K 병원에 달라고 하였고, 고소장 쓰는 방법을 알기 위해 인터넷 검색을 위한 컴퓨터 또는 자신의 스마트폰 사용을 하게 해 달라고 하였다. 그러자 K 병원은 종이와 연필은 돈이 드는 것이어서 K 병원측에서 지급해 줄 수 없고, 인터넷 검색을 위한 컴퓨터나 스마트폰도 제공해 줄 수 없다고 하였다. 5 H는 앞서의 3가지 요구(핸드폰 반환 요구, 일요일 종교 활동 요구, 고소장 작성 및 인터넷 검색 요구)를 K 병원이 거부하고 있다는 이유로 국가인권위원회에 진정을 하겠다고 요청 하였고, 병원 내 진정함에 진정서를 작성하여 넣었다. 그러자 K 병원은 진정서를 확인한 후 국가인권위원회에 위 진정서를 송부하지 않았다. 136

Ⅷ. 시설 내 인권침해는 왜 발생하는가? >>> 시설 내 인권 02 현실적 질문과 고민들 1 H의 입장 : 나는 병원에 치료를 받기 위해 온 것인데, 왜 핸드폰도 못 쓰고, 인터넷도 못 쓰나요? 내가 병원 내에서 부당한 대우를 받아서 국가인권위원회에 진정을 하려고 하는데 왜 병원은 그것을 마음대로 보고, 진정서를 송부해 주지도 않나요? 군대나 교도소에서도 일요일에 종교생활을 보장하는데, 왜 병원은 일요일에 종교생활을 보장해 주지 않나요? 2 K 병원의 입장 : 다른 가족의 요청으로 핸드폰 사용을 못하게 한 것이고, 핸드폰 사용을 허용하게 되면 전화를 받은 사람들로부터 병원이 관리하지 않는다고 항의를 받는 경우도 있는데, 그것을 방지하기 위해서라도 핸드폰 사용은 병원이 통제할 수 있어야 하는 것 아닌가요? 인터넷도 마찬가지고요. 국가인권위원회에 진정을 하려고 하더라도 사실을 바탕으로 해야지 사실을 과장하거나 허위로 작성하여 보내는 것은 병원이 통제할 수 있어야 하지 않나요? 군대나 교도소와 달리 병원은 치료를 목적으로 한 곳이기 때문에 종교생활을 할 수 있을 만한 장소가 없고, 병원은 국가기관이 아닌 이상 이를 보장해 줄 의무가 없지 않나요? http://www.kohi.or.kr 137

정신보건시설 인권교육 사례교재 03 법과 인권이 묻는 당위적 질문들 1 H에게 : 핸드폰과 인터넷을 사용하는 것이 치료에 도움이 되지 않을 수 있고, 다른 사람들이 전화 받기나 수신을 원하지 않는 경우 적절히 통제할 필요가 있어 정신보건법령이 그 제한을 허용하고 있으니, 병원의 통제는 정당한 것 아닌가요? 2 K 병원에게 : 통신(서신, 전화, 인터넷 등)의 자유를 제한하기 위해서는 정신보건법령이 규정한 대로 진료기록에 기재하고, 최소한도만의 제한을 해야 하는데 통화, 인터넷, 서신 자체를 금지하 는 것은 위법한 제한 아닌가요? 인권위 진정은 그 내용에 대해 병원측이 열람해서는 안 되고, 그것을 인권위에 송부해 주어야 할 의무가 있는 것 아닌가요? 04 쟁점과 생각할 문제 1 시설 내 인권보장의 원칙과 예외 원칙 : 입원 중인 환자의 자유로운 환경과 다른 사람들과의 의견교환 예외 : 정신의료기관 장에 의한 행동자유 제한 허용 2 정신보건법과 그 시행령이 제한하는 자유는 무엇인가? 통신의 자유 면회의 자유 종교의 자유(종교행사, 종교적 집회 결사, 선교) 학문 예술의 자유 사생활의 자유 138

Ⅷ. 시설 내 인권침해는 왜 발생하는가? >>> 시설 내 인권 05 교육생에게 드리는 질문 1 H의 요구와 관련하여 Q A 환자 H가 병원 내에서 핸드폰과 인터넷(스마트폰)을 쓰지 못하게 병원이 막는 이유는 무엇인가요? Q A 환자 H가 병원 내 인권침해를 진정하려 하였는데 병원이 이를 읽어보고서 보낼지 말지를 결정하는 것이 허용되나요? 2 K 병원의 입장과 관련하여 Q A K 병원은 환자 관리 목적에서 법령에 근거해 사생활과 종교의 자유 등을 제한할 수 있다면 그 구체적 기준과 절차는 무엇인가요? Q K 병원이 실시한 자유제한 행위들은 어떤 방식으로 국가기관의 심사를 받게 되나요? A http://www.kohi.or.kr 139

정신보건시설 인권교육 사례교재 06 사생활 등 기본권의 제한 1 정신보건법의 규정 1) 정신보건법은 입원중인 환자의 자유로운 환경과 다른 사람들과의 자유로운 의견교환을 보장하면서(제2조 제6항), 동시에 정신질환자의 의료를 위하여 필요한 경우 정신의료기관의 장이 통신의 자유, 면회의 자유, 기타 대통령령이 정하는 행동의 자유(종교행사의 자유, 종교 적 집회 결사의 자유 및 선교의 자유, 학문 예술의 자유, 사생활의 자유) 2) 를 제한할 수 있으 며, 제한 시에는 필요 최소한의 범위 안에서만 행하여야 하며, 그 이유를 진료기록부에 기재하 도록 규정하고 있다(제45조). 위 정신보건법령에 근거해 정신질환자들은 정신의료기관 내에서 전화통화, 면회 등 제3자 와의 소통이 제한되며, 시설 내 CCTV 설치 등으로 사생활을 보호받지 못하는 경우가 있다. 정신보건법은 추상적이고 규범적인 원칙(자유로운 환경과 의견교환)을 선언하지만 구체적이 고 예외적인 권리 제한 규정(각종 행동의 자유제한)도 함께 가지고 있으며, 실제 시설 내 생활에서는 예외적 권리 제한 규정이 더 강한 힘을 가지고 있고, 추상적이고 규범적인 원칙들 은 법원이나 국가기관으로부터 정신의료기관의 일정한 권리제한 행위나 규정들이 심사받을 때 규범적 기준으로서 활용되게 된다. 2 시설 내 인권침해 진정 현황 국가인권위원회에 정신보건시설 내에서 진정이 제기된 숫자는 2001년 이후 지속적으로 증가해 왔다. 그 통계를 보면 다음과 같다. <그래프> 인권위 정신보건시설 진정접수 현황(2001년 - 2011. 9. 30.) 3) 140 1) 이하의 내용은 신권철, 앞의 논문, 193면의 내용임. 2) 정신보건법 시행령 제20조 제1호 내지 제3호. 3) 김형석, 정신장애인 인권보호를 위한 국가인권위원회의 성과 및 평가, 국가인권위원회 설립 10주년 기념 토론회 : 정신장애인 인권을 위 하여, 2011, 5면의 표 인용.