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저작권 연구 2016-02 한중일 저작권법 비교연구 집 : 행규정 중심 한중일 저작권법 비교연구 : 집행규정 중심 한국저작권위원회 수석연구위원 이호흥 중국 중남재경정법대학 교수 호 개 충 일본지적재산연구소 연구원 이데리사 9 788961 202961 203128 ISBN 978-89-6120-312-8 978-89-6120-296-1 ISBN -978-89-6120-038-7 978-89-6120-047-9 (세트) (세트) 정가 10,000원

표지 면지 한중일 저작권법 비교연구 : 집행규정

한중일 저작권법 비교연구 : 집행규정 중심_ 차 례 제1장 서론 / 1 제1절 연구배경 목적 3 1. 연구배경 3 2. 연구목적 4 제2절 연구범위 방법 4 1. 연구범위 4 2. 연구방법 5 제3절 연구의 기대효과 및 활용방안 5 1. 기대효과 5 2. 활용방안 5 제2장 한중일 저작권법 개관 / 7 제1절 한국 저작권법 9 1. 저작권 제도의 의의, 목적 및 연혁 9 2. 권리의 대상 10 3. 권리의 주체 : 저작(인접)권자 13 4. 권리의 내용 14 5. 권리의 한계와 행사 17 6. 권리의 관리 19 7. 저작권의 국제적 측면 : 외국인 저작물의 보호 20 8. 권리의 이행확보 20 i

한중일 저작권법 비교연구 : 집행규정 중심 제2절 중국 저작권법 22 1. 저작권법의 제 개정경위 22 2. 중국 저작권법의 내용 22 제3절 일본 저작권법 31 1. 제 개정 경과 31 2. 저작권법의 구성 33 3. 권리의 주요내용 33 4. 특별규정 37 제4절 비교 분석 및 시사점 38 제3장 중국 저작권법상 집행규정 / 39 제1절 개관 41 제2절 저작권 침해행위 42 1. 침해행위의 개념 42 2. 침해행위의 유형 44 제3절 법적 책임 53 1. 민사책임 53 2. 행정책임 55 3. 형사책임 56 제4절 침해의 구제 57 1. 행정구제 57 2. 중재구제 60 3. 소송구제 61 ii

차 례 제4장 일본 저작권법상 집행규정 / 67 제1절 분쟁해결 개관 69 1. 당사자 사이의 해결 69 2. 대체적 분쟁해결 69 3. 법원에 의한 해결 71 4. 형사소추 74 제2절 민사적 구제 75 1. 정지청구 75 2. 손해배상청구 86 3. 부당이득반환청구권 94 4. 명예회복조치(제115조) 94 제3절 의제침해 95 1. 의제침해 일반 95 2. 배포목적 해적판 수입(제113조 제1항 제1호) 95 3. 사정을 알고 있는 배포 등(제113조 제1항 제1호 전단) 96 4. 배포목적 해적판 수출 등(제113조 제1항 제2호 후단) 97 5. 컴퓨터프로그램 사용(제113조 제2항) 97 6. 권리관리정보의 부가 제거 개변(제113조 제3항) 98 7. 음반의 환류방지조치(제113조 제5항) 99 8. 명예 성망을 해하는 행위(제113조 제6항) 101 제4절 형사적 구제 101 1. 저작권 등 침해죄(제119조) 101 2. 위법 다운로드의 죄(제119조 제3항) 102 3. 기술적 보호수단 회피장치 등의 양도 등의 죄(제120조의 2) 103 4. 저작자명 사칭죄(제121조) 103 5. 외국 음반 무단복제의 죄(제121조의 2) 104 iii

한중일 저작권법 비교연구 : 집행규정 중심 6. 출처명시위반죄(제122조) 104 7. 저작자 사망 후 인격적 이익 침해죄(제120조) 105 8. 양벌규정(제124조) 105 9. 국외범 105 10. 영화도촬방지법 105 제5절 문화심의회 논의 106 1. 개요 106 2. 손해배상제도 재검토 107 3. 벌칙강화 110 4. 사법제도개혁추진본부에서의 검토사항 115 5. 권리침해행위 재검토 118 제5장 우리나라 저작권법상 집행규정 / 121 제1절 민사적 구제 123 1. 기존의 사법절차 123 2. 조정 126 제2절 형사적 제재 128 1. 형사적 제재 일반 128 2. 벌칙 128 3. 침해물의 몰수와 양벌규정 130 제3절 행정적 구제 131 1. 불법복제물의 수거, 폐기 및 삭제 131 2. 정보통신망을 통한 불법 복제물의 삭제 명령 등 132 3. 불법복제물 등과 관련한 시정권고 등 133 iv

차 례 제6장 결론 : 시사점과 제언 / 135 제1절 시사점 137 제2절 제언 137 참고문헌 / 139 1. 국내문헌 139 2. 국외문헌 139 3. 웹사이트 140 v

한중일 저작권법 비교연구 : 집행규정 중심 제1장 서론 제1절 연구배경 목적 제2절 연구범위 방법 제3절 연구의 기대효과 및 활용방안

제1장 서론 제1장 서론 제1절 연구배경 목적 1. 연구배경 오늘날 한중일 사이의 문화교류 확산 추세 속에서 이른바, 한류 로 지칭되듯이 중일에서의 우리나라 저작물 향유가 널리 이루어지고 있으며, 중일의 저작물도 우리나라에서 적게나마 이 용되고 있는 상황이다. 이 상황에서 한중일의 실효적인 저작권 보호는 한중일의 문화발전에 긴 요하다 아니할 수 없다. 저작권 보호가 인류문화 발전의 토대이면서 문화발전에 필수적 사안임 은 누구나 알고 있는 사실이다. 한중일의 저작권 보호는 베른협약 1) 등의 국제적 보호체제 속에 서 이루어지고 있으나, 그 실체적 효과를 기대할 수 있는 것은 결국 한중일 자국 저작권법제에 서의 집행규정에 의한다고 할 수 있다. 따라서 이에 대한 조사 분석이 중요함은 두말할 필요가 없을 것이다. 또한 한중일 집행규정의 조사 분석은 최근 진행되고 있는 한중일 자유무역협정(FTA)에서도 적지 않은 비중을 차지하고 있는 부문으로 이의 체결자료로도 필요한 상황이다. 중국의 경우에 는 우리나라와 자유무역협정이 체결되기는 하였으나, 중국에서의 실제 집행과 관련한 규율부문 의 조사 분석은 특히, 우리나라에서 현실적으로 필요한 것이 사실이다. 뿐만 아니라 일본의 경 우에는 당초 우리나라가 일본의 구저작권법이나 신저작권법 2) 의 많은 영향을 받아서 저작권법 의 제 개정을 해왔기 때문에 매우 유사하기는 하나, 구체적인 면에서는 차이를 보이고 있다는 점에서 이에 대한 규명이 필요하다. 1) 동 협약의 정식명칭은 문학적 예술적 저작물의 국제적 보호를 위한 베른협약 (Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works)이라 하며, 저작권의 국제적 보호를 위한 가장 수준 높고 전통 깊은 다자간 협약으로 평가된다 (현재 남북한 모두가 가입한 상태다). 2) 일본은 1869년( 明 治 2 年 ) 저작권에 관한 처음의 흔적을 보여주는 출판조례 ( 行 政 官 達 第 444 号 )가 공포된 이후, 1899년( 明 治 32 年 ) 제13회 제국의회에서 전 52개조로 구성된 현대적 의미에서의 저작권법(법률 제39호. 학계나 실무계에서는 이를 구저작권법 또는 구법 이라 지칭한다.)이 마련되었다. 이후 1970년에는 이를 전면적으로 개정하여 시행하였는바, 학계나 실무계에서는 이를 신저작권법 또는 신법 이라 지칭한다. 이에 관한 자세한 것은, 倉 田 喜 弘, 著 作 權 史 話 ( 千 人 社, 1983), 35-40 面 ; ( 社 ) 著 作 權 情 報 センター, 著 作 權 事 典, 新 版 ( 出 版 ニュース 社, 1999), 534 面 ; 半 田 正 夫, 著 作 權 法 槪 說, 第 11 版 ( 法 學 書 院, 2003), 23 面 참조. 3

한중일 저작권법 비교연구 : 집행규정 중심 2. 연구목적 저작권 보호는 빠짐없는 권리의 부여에도 있으나, 궁극적으로는 그 이행의 충실화를 통하여 달성될 수 있다. 한중일 모두는 국제적인 보호체제 속에서 자국과 외국의 저작권 보호가 상호 이루어지고 있는 것이 현재의 상황이다. 그러나 집행과 관련된 구체적인 형태에서는 한중일 모두가 전체적으로 흡사하기는 하나, 자세히 보면 각기 상이한 점도 보인다. 이는 한중일 저작권 보호의 실질적인 도모에 저해될 수도 있는 사안이기도 하며, 최종적으로는 한중일 저작권 보호를 통한 문화발전의 걸림돌로 작용될 수 있다. 이를 고려하여 본 연구는 한중일 모두의 국가에서 저작권 행사를 실질적으로 담보하는 규정인 그들 국가의 집행규정을 조사하여 비교 분석하는 것을 기본목적으로 한다. 제2절 연구범위 방법 1. 연구범위 본 연구는 한중일의 저작권법 가운데 원칙적으로 저작권의 소극적 행사를 규정하고 있는 집행규정에 한정하여 조사 분석하는 것을 기본목적으로 하고 있는바, 이를 위하여 첫째, 그 기본바탕을 이루는 한중일 저작권법의 관련 내용을 살핀다. 이는 어디까지나 집행규정 분석을 위한 것이기 때문에 그에 필요한 한도에서의 개관적 내용의 고찰에 그친다. 둘째, 중국의 저작권 집행규정을 고찰한다. 중국의 저작권법 집행규정은 크게 보아서 우리나 라와 다르지 않으나, 행정적 구제가 발달한 국가답게 다소 특이하게 보이는 부분이 있다. 이 부 분이 집행에서 실효성을 나타내고 있기 때문에 그 처벌유형, 요건, 한계 등을 중점적으로 살피 면서 민사적 구제와 형사적 제재규정을 고찰하도록 한다. 셋째, 일본 저작권법의 집행규정을 민사적 구제와 형사적 구제를 고찰한다. 넷째, 우리나라의 저작권 집행규정을 민사적 구제와 형사적 제재규정을 살피면서 행정적 구 제에 대하여도 고찰한다. 행정적 구체부문은 집행절차에서 특히 중시되어야 할 것으로 보이는 바, 이에 유의하면서 조사 검토가 이루어진다. 다섯째, 결론적으로 한중일의 저작권 집행규정은 각각 세부적인 부문에서 차이를 보이고 있 는바, 그 차이점이 저작권 보호에서 주목하여야 부분이기 때문에 이에 중점을 두어 시사점을 도출한 다음 제언을 하고자 한다. 4

제1장 서론 2. 연구방법 본 연구는 문헌조사를 위주로 하면서 중국과 일본 전문가의 각각의 관련 원고작성과 약간의 실태조사 등을 통한 공동연구로 추진된다. 아울러 본 연구에서는 각국의 실정법을 토대로 하기 때문에 기본적으로 법해석학적 방법이 동원되며, 새로운 문제 등과 관련해서는 법정책학적 방 법에 입각하여 수행한다. 제3절 연구의 기대효과 및 활용방안 1. 기대효과 본 연구는 한중일 저작권 보호에서 실질적 효과가 기대되는 집행규정에 관한 체계적 분석자 료 제공하고, 한중일 저작권 집행규정의 효율화, 나아가 통일화를 위한 시론적 정보 제공이 가 능할 것으로 예상된다. 2. 활용방안 본 연구는 한중일 저작권 보호의 집행규정에서의 이론적 실무적 기초자료로 활용하고, 현재 진행되고 있는 한중일 자유무역협정에서 저작권 집행규정과 관련된 체결 자료 등으로서도 활용 될 수 있을 것으로 예상된다. 특히, 중국의 경우에는 현실에서 요구되는 집행과 관련한 실제의 요구에 어느 정도 부응할 수 있을 것이다. 5

한중일 저작권법 비교연구 : 집행규정 중심 제2장 한중일 저작권법 개관 제1절 한국 저작권법 제2절 중국 저작권법 제3절 일본 저작권법 제4절 비교 분석 및 시사점

제2장 한중일 저작권법 개관 제2장 한중일 저작권법 개관 제1절 한국 저작권법 1. 저작권 제도의 의의, 목적 및 연혁 가. 의의 및 목적 저작물(works)은 인간의 정신적 활동의 소산으로 무체적(intangible) 의미형상의 하나다. 저 작물을 창작한 저작자에게 무체재산권(Imamateralgüterrecht) 3) 의 하나인 저작권(copyright)을 부여하고 이의 생성과 변동 침해와 구제 등의 저작권 관계를 제도화한 것이 저작권 제도이며, 이를 법률로서 규정한 것이 저작권법이다. 4) 저작물은 인간의 창의와 노력의 산물이므로 그 산출자에 대하여 정당한 보상이 이루어져야 한다는 것은 지극히 자연스러운 일이다. 5) 정책적으로도 저작권 제도는 저작자의 권리를 보호함 으로써 창작을 촉진하고 그로 말미암아 문화발달을 꾀할 수 있게 된다는 의의를 갖는다. 6) 그러 한 연유에서 지금까지 나타난 문화발달을 위한 가장 효율적인 제도로 저작권 제도를 꼽고 있는 것이다. 7) 그러나 무한정의 저작권 인정은 도리어 저작물 이용을 가로막아 또 다른 창작에 지장을 주게 되어 결국 문화발달을 저해할 수 있다. 이와 같은 취지에서 우리나라를 비롯한 각국의 저작권법 은 저작자 보호를 하고 있으면서도 저작권에 일정한 한계를 설정하고 있는 것이 보편적이다. 3) 무체재산권은 통상 유체물에 대한 배타적 지배권인 물권과 비교하여 비유체적 이익에 대한 배타적 지배권을 총칭하는 말로 쓰인다. 구체적으로 저작 발명 등 인간의 지적 창작활동의 소산에 대하여 독점 배타적인 이용을 내용으로 하는 권리를 말하 며, 근래에는 지적소유권 지적재산권 지식재산권으로 널리 알려져 있다. 4) 저작권법은 지적재산권법의 한 지류를 이루고 있다. 5) 노동과 그에 대한 대가인 임금관계는 이를 잘 설명해준다. 이에 터 잡은 이론을 노동설이라고 하는 바, 달리 논급되는 자연 권설과 기본권설도 이와 유사한 견해들이다. 6) 이에 터 잡은 이론을 유인설 또는 정책설이라고 한다. 미국의 수정헌법 제1조 제1항 제8호는 이의 전형적 발현으로 본다. 7) 저작권 제도의 정당성은 다음과 같은 논거로 설명되기도 한다. 1 저작자는 다른 근로자와 마찬가지로 자신의 노력의 열매 (지적 산물)를 거두어들일 수 있는 자연적 정의의 원칙, 2 저작물의 창작과 배포의 투자에 대한 정당한 보상이 이루어져야 한다는 경제적 논거, 3 저작물의 창작은 문화발전에 기여하므로 창작에 대한 격려와 보상은 공공의 이익과 합치된다는 문화적 논거, 4 저작물은 계급 민족 연령간의 유대형성 및 결속하는 기능을 하며 이 점에서 저작자는 사회적 봉사를 하므 로 그 정당성이 있다는 사회적 논거가 그것이다(S. M. Stewart, International Copyright and Neighboring Rights, 2d. ed.(butterworths, 1989), pp. 3-4). 9

한중일 저작권법 비교연구 : 집행규정 중심 우리나라 저작권법도 제1조(목적)에서 이 법은 저작자의 권리와 이에 인접하는 권리를 보호하 여 저작물의 공정한 이용을 도모함으로써 문화와 관련산업의 향상발전에 이바지함을 목적으로 한다. 라고 규정하여 저작자 등의 권리보호 를 제1의적으로 추구하고 있지만, 저작물의 공정 한 이용도모 를 또 하나의 축으로 삼아 궁극적으로 문화와 관련산업의 향상발전 에 동 제도의 목적이 있음을 밝히고 있다. 나. 연혁 인쇄술의 발명 보급과 함께 발달한 저작권 제도는 그 기원을 오래하나, 현대적 의미에서의 최초의 저작권법은 1709년 영국에서 제정된 앤여왕법 (Queen Ann s Law)으로 보고 있다. 또 한, 유럽을 중심으로 한 선진각국이 저작권의 국제적 보호를 본격적으로 행하게 된 것은 1886 년 체결된 다자조약인 베른협약의 발효와 함께라고 보는 것이 보편적 시각이다. 우리나라의 경우는 1908년( 隆 熙 2년)의 한국저작권령 [1899년( 明 治 32 年 )의 일본 저작권법 을 우리나라에 의용( 依 用 )한다는 내용]을 시원으로 하고 있으며, 그 후 1957년에야 독자적인 저작권법을 제정 시행하게 되었다. 이후 그간의 저작권 환경의 변화 발전에 부응하기 위하여 1986년에 동 법을 전면개정하고 1987년부터 시행하였다. 우리가 현재 접하고 있는 저작권법은 근래의 급변한 국내외적 상황을 반영하여 1994년 1995년 2000년 2003년 2004년에 각각 부 분개정하고, 2006년 전문개정, 2008년 2009년 2011년 2013년에 각각 부분개정된 것이다. 2. 권리의 대상 가. 저작물 저작권법은 저작물을 인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물 이라 규정하고 있다(제2조 제 1호). 이와 같이 저작물을 저작권법이 규정해 놓은 이유는 저작권이 저작물을 대상(객체)으로 한다는 점에 연유한다. 저작물은 그 개념여하에 따라 법의 적용범위가 결정되는 출발점이요 핵 심적인 개념이기 때문이다. 또한, 저작물의 정의에 따라서 저작인접물 등과의 구별이 가능하고, 저작권 침해에 관한 판별도 가능하며, 나아가 다른 지적재산 법규와의 한계도 설정할 수 있다. 어떤 창작물이 저작물로 취급받기 위해서는 문학 학술 예술의 범위에 속하는 것 이어야 하 며 무엇보다 창작성 을 구비해야 하고 표현 (expression)되어야 한다. 이 점에 대하여 우리나 라 법원은 표현의 방법 또는 형식의 여하를 불문하고 학문과 예술에 관한 일체의 물건으로서 인간의 정신적 노력에 의하여 얻어진 사상 또는 감정에 관한 창작물 을 저작물이라고 판단하고 10

제2장 한중일 저작권법 개관 있다. 8) 저작물의 성립요건을 구체적으로 살펴보면 다음과 같다. 첫째, 저작물은 문학 학술 예술의 범위에 속해야 한다. 이는 베른협약 제1조나 세계저작권협 약 9) 제2조에 규정되어 있는 문예 학술 미술 또는 음악의 범위에 속하는 것 과 같은 뜻으로 보고 있는 것이 일반적이며 또한 인간의 지적 문화적 정신활동의 소산 전반을 가리키는 것으로 폭넓게 이해된다. 따라서 일단 이들의 범위에 속하는 것으로 인정할 수 있으면 족하고, 학술적 예술적으로 고상하고 수준 높은 것이나 윤리성 상업성을 필요로 하지는 않는다. 주의할 것은, 특허법의 보호를 받는 발명 등은 기술 등의 범위에 속하기 때문에 이의 범주에서 제외된다는 점이다. 둘째, 저작물은 창작성을 갖춰야 한다. 저작권법으로 보호받는 저작물이 되기 위해서는 위의 요건 외에 창작성이 있어야 하는 것이다. 여기에서 창작성이란 엄격한 것이 아닌 상대적인 개념 이며, 직접 다른 사람의 저작물에 의거함이 없이 저작자의 독자적인 사상이나 감정의 결과에 의하여 일정한 형식이 부여되는 것을 말한다. 하나의 저작물은 지금까지 축적된 문화유산을 기 초로 또는 영향을 받아서 성립하기 때문이다. 셋째, 저작물은 표현되어야 한다. 저작물은 인간의 사상이나 감정을 내용으로 하나 사상 감정 그 자체가 보호되는 것은 아니고 이것이 외부적으로 표현되어야 하는 것이다. 다시 말해 사상 감정이 저작자의 두뇌에서 분리되고 독립되어 객관적 존재가 됨으로써 외부에서 이를 감지할 수 있는 상태가 되어야 한다는 뜻이다. 구체적으로 인간의 정신적 활동이 언어 색채 동작 등의 매개물에 의하여 외부적으로 표현되었을 때 저작물로 성립된다. 아이디어 서풍 화풍 절차 원 리 방식 등이 그 자체로 보호되지 않는 것은 그 때문이다. 입법례에 따라서는 유형물에의 고정 (fixation), 즉 일정한 외부적 객관화나 외형적 고정화를 요구하기도 하나 우리나라를 비롯한 많 은 국가는 이를 요하지 않는다. 10) 주의할 것은 저작물이 사상 또는 감정을 창작적으로 표현한 의미형상 그 자체를 말한다는 점이다. 그렇기 때문에 저작물의 표현수단으로 소유권의 대상이 될 수 있는 원고 화폭 등의 매개물과는 구분된다. 그러나 위와 같은 요건을 갖춘 저작물이라도 저작권법상 보호되는 저작물은 다음에 해당되어 야 한다. ⅰ) 우리나라 국민의 저작물(국적주의), ⅱ) 조약에 따라 우리나라가 보호의무를 지는 저작물(저작권법 제3조 제1항), ⅲ) 우리나라에서 상시거주하는 외국인의 저작물과 최초로 우리 나라에서 공표된 외국인의 저작물(저작권법 제3조 제2항) 8) 대법원 1979. 12. 28. 선고 79도1482 판결. 9) 이 세계저작권협약(Universal Copyright Convention : 약칭 UCC 라 한다)은 저작권의 국제적 보호를 위하여 1952년 9월 스위스 제네바에서 서명된 국제협약이다. 우리나라는 1987년 7월 1일 동 협약에 가입하여 동년 10월 1일부터 효력이 발생되었다. 10) 영미법계 국가는 이 고정 을 요구하는 것이 보편적이다. 11

한중일 저작권법 비교연구 : 집행규정 중심 그런가 하면 저작물성을 갖고 저작물로 인정되면서도 공익적 견지에서 보호되지 않는 법정의 저작물이 다음과 같이 규정되어 있다. ⅰ) 법령, ⅱ) 국가 또는 지방자치단체의 고시 공고 훈령 그 밖의 이와 유사한 것, ⅲ) 법원의 판결 결정 명령 및 심판이나 행정심판절차 그 밖의 이와 유사한 절차에 의한 의결 결정 등, ⅳ) 국가 또는 지방공공단체가 작성한 것으로서 ⅰ) 내지 ⅳ) 에 규정된 것의 편집물 또는 번역물, ⅴ) 사실의 전달에 불과한 시사보도(저작권법 제7조). 한편, 저작권법상 예시되어 있는 저작물은 다음과 같다(제4조). 주의할 것은 하나의 예시 이 기 때문에 다른 형태의 저작물이 있을 수 있다는 점이다. ⅰ) 어문저작물 : 서적, 잡지 등 문자화 된 저작물뿐만 아니라 연술 등과 같은 구술적인 저작물도 포함된다. ⅱ) 음악저작물 : 악곡 및 악곡을 수반한 가사, ⅲ) 연극저작물 : 연극 무용 무언극 등 인간의 사상이나 감정이 신체의 동 작으로 표현된 것, ⅳ) 미술저작물 : 회화 서예 조각 공예 응용미술작품 등과 같이 사상 또는 감정이 형상 또는 색채에 의하여 미적으로 표현된 것, ⅴ) 건축저작물 : 건축물 자체 건축을 위 한 모형 및 설계도서, ⅵ) 사진저작물 : 사진 및 이와 유사한 제작방법으로 작성된 것, ⅶ) 영상 저작물 : 영화 텔레비전 드라마 비디오테이프 등과 같이 음의 수반여부에 관계없이 연속적인 영상이 수록된 창작물로서 기계 또는 전자장치에 의하여 재생하거나 볼 수 있는 것, ⅷ) 도형저 작물 : 지도 도표 설계도 약도 모형 등 평면이나 공간에 선이나 형태로 표현되는 것으로서 학 술적 내용이 표현된 것, ⅸ) 컴퓨터프로그램저작물 : 특정한 결과를 얻기 위하여 컴퓨터 등 정보 처리능력을 가진 장치 내에서 직접 또는 간접으로 사용되는 일련의 지시 명령으로 표현된 것 (프로그램). ⅹ) 2차적저작물 : 위에 예시된 저작물 등( 原 著 作 物 )을 번역 편곡 변형 각색 영상 제작 그 밖의 방법으로 작성한 창작물(저작권법 제5조 제1항), ⅺ) 편집저작물 : 편집물[저작물 이나 부호 문자 음 영상 그 밖의 형태의 자료(이하 소재 라 한다.)의 집합물을 말하며, 데이터 베이스를 포함한다.)로서 그 소재의 선택 배열 또는 구성에 창작성이 있는 것(저작권법 제2조 제17호 및 제18호). 11) 나. 저작인접물 저작인접물이란 저작권에 인접하는 권리인 저작인접권의 대상을 말한다. 외국의 입법례에서 는 종류를 달리하는 저작인접물이 다수 있으나, 우리나라 저작권법상으로는 실연, 음반, 방송의 3종만이 규정되어 있다. 다만, 2003년에는 소재를 체계적으로 배열 또는 구성한 편집물로서 그 소재를 개별적으로 접근 또는 검색할 수 있도록 한 데이터베이스(저작권법 제2조 제19호)에 대 11) 여기에서 데이터베이스는 소재를 체계적으로 배열 또는 구성한 편집물로서 개별적으로 그 소재에 접근하거나 그 소재를 검색할 수 있도록 한 것을 말한다(저작권법 제2조 제19호). 12

제2장 한중일 저작권법 개관 하여 저작인접물에 준한 지위를 부여하였다. 그리고 우리나라 저작권법상 보호되는 저작인접물은 제64조가 다음과 같이 규정하고 있다. 실연의 경우에는 동조 제1호가 규정하는 ⅰ) 대한민국 국민(대한민국 법률에 의하여 설립된 법 인 및 대한민국 내에 주된 사무소가 있는 외국법인을 포함한다. 이하 같다.)이 행하는 실연, ⅱ) 대한민국이 가입 또는 체결한 조약에 따라 보호되는 실연, ⅲ) 제2호 각목의 음반에 고정된 실 연, ⅳ) 제3호 각목의 방송에 의하여 송신되는 실연(송신 전에 녹음 또는 녹화되어 있는 실연을 제외한다.)을 대상으로 한다. 음반의 경우에는 동조 제2호가 규정하는 ⅰ) 대한민국 국민을 음반제작자로 하는 음반, ⅱ) 음이 맨 처음 대한민국 내에서 고정된 음반, ⅲ) 대한민국이 가입 또는 체결한 조약에 따라 보호 되는 음반으로서 체약국 내에서 최초로 고정된 음반을 대상으로 한다. 방송의 경우에는 동조 제3호가 규정하는 ⅰ) 대한민국 국민인 방송사업자의 방송, ⅱ) 대한민 국 내에 있는 방송설비로부터 행하여지는 방송, ⅲ) 대한민국이 가입 또는 체결한 조약에 따라 보호되는 방송으로서 체약국의 국민인 방송사업자가 당해 체약국 내에 있는 방송설비로부터 행 하는 방송을 대상으로 한다. 한편, 데이터베이스의 경우에는 소재를 체계적으로 배열 또는 구성 한 편집물로서 그 소재를 개별적으로 접근 또는 검색할 수 있도록 한 것(저작권법 제2조 제17 호)이 그 대상이다. 3. 권리의 주체 : 저작(인접)권자 가. 저작권자 (1) 저작자와 저작권자 저작자라 함은 저작물을 창작한 자로서 원시적으로 저작권의 주체가 되는 자를 말한다. 통상 저작자는 자연인이 대다수이나, 경우에 따라서는 법인 등이 저작자로 되는 때가 있다. 이에 대 해 저작권자는 일반적으로 저작재산권자를 말하는 바, 저작재산권을 보유한 자를 뜻한다. 저작 재산권은 사고 팔 수 있는 양도나 상속 등의 대상이 되기 때문에 저작자 아닌 자가 저작재산권 자(저작재산권의 양수자 등)일 수 있다. 13

한중일 저작권법 비교연구 : 집행규정 중심 (2) 특수한 저작자 첫째, 업무상저작물의 저작자다. 저작권법은 단체가 저작자가 될 수 있음을 규정하고 있다. 이를 보면, ⅰ) 법인 단체 그 밖의 사용자(이하, 이 법에서는 법인 등 이라 한다)의 기획 하에, ⅱ) 법인 등의 업무에 종사하는 자가, ⅲ) 업무상 작성하는 저작물(저작권법 제2조 제31호)로서, ⅳ) 법인 등의 명의로 공표되는 것의 저작자는, ⅴ) 계약 또는 근무규칙 등에 다른 정함이 없는 때에는 그 법인 등이 된다. ⅵ) 다만, 컴퓨터프로그램저작물의 경우 공표됨을 요하지 아니한다 (저작권법 제9조). 둘째, 공동저작물의 저작자다. 공동저작물이란 2인 이상이 공동으로 창작한 저작물로서 각자 가 이바지한 부분을 분리하여 이용할 수 없는 저작물을 말하는데(저작권법 제2조 제21호), 이 공동저작물의 저작자가 공동저작자이다. 예를 들면 영상저작물, 토론회나 좌담회, 회화나 조각 의 공동제작의 경우에 공동저작자가 많이 발생한다. 법은 공동저작물의 특성을 고려하여 저작 재산권과 저작인격권의 행사, 보호기간의 산정, 권리침해와 관련하여 단독저작물과 다른 특칙을 두고 있다. 나. 저작인접권자 저작인접권자는 저작인접물인 실연 음반 방송을 행한 자 또는 이 권리를 이전받은 자를 말한 다. 다만, 2003년에는 소재를 체계적으로 배열 또는 구성한 편집물로서 그 소재를 개별적으로 접근 또는 검색할 수 있도록 한 데이터베이스(저작권법 제2조 제19호) 제작자에 대하여 저작인 접권자에 준한 지위를 부여하였다. 4. 권리의 내용 가. 저작권 (1) 개관 저작권법상의 저작권은 광의( 廣 義 )로서 저작물을 창작한 저작자에게 저작권법이 인정하는 독 점 배타적인 권리를 의미하며, 이는 크게 저작인격권과 저작재산권으로 구분된다(저작권법 제 10조 제1항). 한편, 협의( 狹 義 )의 저작권은 저작재산권만을 의미하며 영미법계 국가에서 저작권 하면 대체로 이를 가리킨다. 또 한편, 최광의( 最 廣 義 )의 저작권은 법상의 모든 권리 즉, 저작인 격권과 저작재산권 뿐만 아니라 배타적발행권, (설정)출판권, 저작인접권 등을 포괄하는 개념으 14

제2장 한중일 저작권법 개관 로서 지적재산권을 저작권과 산업재산권 등으로 구분하는 경우에 사용된다. 이들 권리는 저작 물의 창작과 함께 발생되고 어떠한 절차나 방식의 이행을 필요로 하지 아니한다(저작권법 제10 조 제2항 ; 이른바, 무방식주의 ). (2) 저작인격권 저작인격권은 저작물에 구현된 저작자의 인격적 관념적 이익을 보호하고자 하는 권리로서 여 기에는 공표권, 성명표시권, 동일성유지권 등이 있다. 이들 권리는 저작자의 일신에 전속되며(저 작권법 제14조 제1항), 그에 따라 타인에게 양도가 되지 않는 것으로 해석된다. 공표권은 저작자가 자신의 저작물을 공연, 방송 또는 전시 그 밖의 방법으로 일반공중에게 공개하거나 발행할 수 있는 권리를 말한다. 공표권은 공표할 권리와 공표하지 아니할 권리를 포함한다(저작권법 제11조 참조). 성명표시권은 저작자가 자신의 저작물의 원작품이나 그 복제물에 또는 공표에 있어서 자신이 저작자임을 주장할 수 있는 즉, 저작자로서 성명을 표시할 권리를 말한다. 성명은 실명, 예명 또는 이명( 異 名 )이건 저작자의 의사에 의하여 표시될 수 있으며 성명표시를 아니할 수도 있다 (저작권법 제12조 참조). 동일성유지권은 저작자가 자신의 저작물의 내용 형식 및 제호에 대해 동일성을 유지할 권리 를 말한다(저작권법 제13조 참조). (3) 저작재산권 저작재산권은 저작자의 재산적 이익을 보호하고자 하는 취지에서 인정되는 경제적 형태의 권 리로 자신의 저작물을 그 이용자에게 허락 등을 하고 대가를 받을 수 있는 배타적 지배권이다. 여기에는 복제권, 공연권, 공중송신권, 전시권, 배포권, 대여권 및 2차적저작물작성권이 포함된다. 복제권은 저작물을 인쇄 사진촬영 복사 녹음 녹화 그 밖의 방법으로 일시적 또는 영구적으 로 유형물에 고정하거나 다시 제작하는 권리를 말한다. 또한, 건축물의 경우에는 그 건축을 위 한 모형 또는 설계도에 따라 이를 시공하는 것을 포함하는 권리다(저작권법 제2조 제22호 및 제16조 참조). 공연권은 저작물을 일반공중이 직접 보게 하거나 듣게 할 수 있는 권리를 말한다. 공연이란 저작물을 상연 연주 가창 상영 그 밖의 방법으로 일반공중에게 공개하는 것과 이의 복제물을 재생하여 일반공중에게 공개하는 것을 말하며, 동일인의 점유에 속하는 연결된 장소 안에서 이 15

한중일 저작권법 비교연구 : 집행규정 중심 루어지는 송신(전송을 제외한다.)을 포함한다(저작권법 제2조 제3호 및 제17조 참조). 공중송신권에서 공중송신이란 저작물, 실연 음반 방송 또는 데이터베이스(이하 저작물 등 이라 한다.)를 공중이 수신하거나 접근하게 할 목적으로 무선 또는 유선통신의 방법에 의하여 송신하거나 이용에 제공하는 것을 말하는바(저작권법 제2조 제7호), 여기에는 공중송신 중 공중 이 동시에 수신하게 할 목적으로 음 영상 또는 음과 영상 등을 송신하는 것을 말하는 방송(저작 권법 제2조 제8호), 공중송신 중 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 접근할 수 있도록 저작물 등을 이용에 제공하는 것을 말하며, 그에 따라 이루어지는 송신을 포함하는 전송(저작권법 제2조 제10호) 및 공중송신 중 공중으로 하여금 동시에 수신하게 할 목적으로 공중의 구성원의 요청에 의하여 개시되는 디지털 방식의 음의 송신을 말하며, 전송을 제외하는 디지털음성송신을 포함하는바, 저작자는 자신의 저작물을 공중송신에 이용되도록 허락할 권리 를 갖는다(저작권법 제18조). 전시권은 회화 조각 응용미술작품과 같은 미술저작물 뿐만 아니라 건축, 사진까지 모두 포함 하는 저작물의 전시에 관한 저작자의 배타적 권리이다(저작권법 제19조). 배포권은 저작물의 원작품 또는 그 복제물을 일반공중에게 양도하거나 대여할 수 있는 저작 자의 권리를 말한다(저작권법 제2조 제22호 및 제20조 참조). 대여권은 판매용 음반이나 판매용 컴퓨터프로그램을 영리목적으로 대여되는 경우 이를 허락 할 수 있는 저작자의 권리를 말한다(저작권법 제21조). 2차적저작물작성권은 저작물이 2차적으로 작성되어 이용될 때에 저작자가 갖는 권리이다(저 작권법 제22조). 나. 저작인접권 (1) 개관 저작인접권이란 저작물 등의 실연, 녹음 및 방송을 통하여 저작물 등의 배포 전달에 기여한 자들에게 인정되는 배타적 성격의 저작권에 준한 권리다. 저작권법상 저작인접권자로 보호받는 자는 실연자, 음반제작자, 방송사업자이며 저작인접권의 보호기간은 70년이다. 저작인접권의 경우도 저작권의 한계에 준하여 제한을 받으며 등록 역시 준용된다. 데이터베이스제작자도 이 에 준한 지위를 갖는다. 12) 12) 데이터베이스제작자의 권리 보호기간은 5년이다. 16

제2장 한중일 저작권법 개관 (2) 실연자의 권리 실연은 저작물 등을 연기 무용 연주 가창 연술 그 밖의 예능적 방법으로 표현하는 것을 말하 며, 실연자는 이를 직접 행하는 자 뿐만 아니라 실연을 지휘, 연출 또는 감독하는 자를 포함한다 (저작권법 제2조 제4호 참조). 실연자에게는 ⅰ) 인격권으로서 성명표시권과 동일성유지권, ⅱ) 재산권으로서 복제권 배포권 대여권 공연권 방송권 전송권이 부여되고, 방송사업자의 실연자 에 대한 보상 디지털음성송신사업자의 실연자에 대한 보상 판매용 음반을 사용하여 공연하는 자의 실연자에 대한 보상청구권이 인정되어 있다(저작권법 제66조 내지 제76조의 2). (3) 음반제작자의 권리 음반을 제작한 음반제작자에게는 재산권으로서 음반의 복제권 배포권 대여권 전송권이 부여 되고, 방송사업자의 실연자에 대한 보상 디지털음성송신사업자의 실연자에 대한 보상 판매용 음반을 사용하여 공연하는 자의 음반제작자에 대한 보상청구권이 인정되어 있다(저작권법 제78 조 내지 제83조의 2). (4) 방송사업자의 권리 방송을 업으로 하는 자인 방송사업자는 재산권으로서 그의 방송을 복제권 동시중계방송권 공연권이 부여된다(저작권법 제84조 내지 85조의 2). 마. 데이터베이스제작자의 권리 데이터베이스제작자는 당해 데이터베이스의 전부 또는 상당한 부분을 복제 배포 방송 또는 전송할 권리를 갖는다(저작권법 제93조). 5. 권리의 한계와 행사 가. 개관 저작권을 영구히 인정한다면 일반 공중이 저작물을 이용하기가 어려워지며 학문 예술의 전파 에도 지장을 받게 되고, 이로 말미암아 결과적으로 문화발달이 저해된다. 또한 어떤 저작물이건 완전하게 저작자의 독창성에 의한 것이라고는 보기 어려우며 저작자 당대까지 전승되어온 저작 에 영향을 받은 것이라 할 수 있다. 이러한 점들을 고려한다면 저작자에게 영원한 독점권을 부 17

한중일 저작권법 비교연구 : 집행규정 중심 여하는 것은 지나치다 아니할 수 없다. 이러한 바탕에서 각국과 관련 국제협약은 예외 없이 저 작권의 한계를 법정하고 있다. 우리나라 저작권법도 그와 같은 목적으로 전문에서 저작물의 공정한 이용도모 를 선언한 외에, 저작재산권의 제한 법정허락 저작재산권의 소멸제도 등을 구 체적으로 규정한다. 한편, 저작재산권의 행사도 저작권법은 특별히 명정하고 있다. 나. 저작재산권의 한계 (1) 저작재산권의 제한 저작권법은 제22조에서 제35조까지 저작권자의 저작재산권이 제한되는 범위를 다음과 같이 정하고 있다. 즉, 다음과 같은 경우는 저작권자의 허락 등이 없더라도 보호되는 저작물을 자유 이용(free use)할 수 있는 것이다. ⅰ) 재판절차 등에서의 복제, ⅱ) 정치적 연설 등의 이용, ⅲ) 공공저작물의 자유이용, ⅳ) 학교교육 목적 등에의 이용, ⅴ) 시사보도를 위한 이용, ⅵ) 시사적 인 기사 및 논설의 복제 등, ⅶ) 공표된 저작물의 인용, ⅷ) 영리를 목적으로 하지 아니하는 공 연 방송, ⅸ) 사적이용을 위한 복제, ⅹ) 도서관 등에서의 복제 등, ⅺ) 시험문제로서의 복제, ⅻ) 시각장애인 등을 위한 복제 등, ⅹⅲ) 방송사업자의 일시적 녹음 녹화, ⅹⅳ) 미술저작물 등의 전시 또는 복제, ⅹⅴ) 저작물 이용과정에서의 일시적 복제, ⅹⅵ) 저작물의 공정한 이용 (저작권법 제23조 내지 제35조의 3). (2) 법정허락 저작재산권 제한의 경우 외에도 저작재산권자를 알 수 없거나 공익상 그 저작물의 이용이 필 요한 때 등에는 문화체육관광부장관의 승인을 얻어 상당한 보상금을 지급하고 당해 저작물을 이용할 수 있다(저작권법 제50조 내지 제52조 참조). 13) (3) 저작재산권 소멸제도 저작권법은 일반 재산권과 달리 저작재산권이 일정한 기간 동안만 존속하도록 규정하여 그 기간이 경과된 후에는 만인이 저작물을 이용할 수 있도록 하고 있다. 저작재산권의 보호기간은 입법례에 따라 약간의 상이를 보이나, 우리나라의 경우는 원칙적으로 저작자의 생존기간과 사 망 후 70년간이다(제39조 제1항). 이 밖에 경우에 따른 특칙이 있다(제40조 내지 제44조 참조). 또한 저작권법은 저작재산권자가 상속인 없이 사망한 경우나 저작재산권자인 법인 또는 단체가 13) 현재 이 업무는 위임규정에 의하여 한국저작권위원회가 담당하고 있다. 18

제2장 한중일 저작권법 개관 해산되어 그 권리가 민법 기타 법률의 규정에 의하여 국가에 귀속되는 때에는 저작재산권이 소 멸하도록 규정하고 있다(제49조 제1호 및 제2호). 다. 저작재산권의 행사 저작재산권은 여타의 재산권과 같이 양도하거나 상속 등 또는 질권 등을 설정할 수 있으며(저 작재산권의 이전 등), 단순히 타인에게 이용을 허락해 주거나(이용허락), 배타적발행권이나 출 판권을 설정( 설정 출판권) 등을 해 주고 대가를 받을 수 있다. 이와 같은 저작재산권 행사(적극 적 행사)로 저작권자는 자기의 저작물로부터 경제적 수익을 올릴 수 있는 것이다. 타인이 저작 권을 침해한 경우의 행사(소극적 행사)는 침해와 구제에서 다룬다. 6. 권리의 관리 가. 위탁관리업 저작권위탁관리업은 법에 의하여 보호되는 권리를 그 권리자를 위하여 대리, 중개, 신탁관리 하는 것을 업으로 하는 것을 말한다. 저작물은 고정되어 있지 않은 무형이고 또한 권리가 자동 적으로 발생하기 때문에 막상 저작자나 그 이용자가 이를 이용시키거나 이용할 때 양자 모두에 게 불편이 초래된다. 이를 해소하기 위하여 법은 저작권위탁관리업제도를 설치해 저작권의 집 중관리를 꾀함으로써 이용관리의 편의를 도모하고자 한 것이다. 저작권위탁관리업을 하고자 하 는 자는 문화체육관광부장관의 허가를 받아야 한다. 14) 나. 등록 저작권 등의 등록은 저작권 등에 관한 일정사항을 주무관청(문화체육관광부)의 공부(저작권 등록부)상에 기재하는 것을 말한다. 15) 이 등록부에 기재될 수 있는 사항은 저작자의 성명 이명 국적 주소 또는 거소 등, 저작물의 창작 및 맨처음 공표(발행)연월일 또는 저작재산권의 이전, 변경, 소멸 등 권리관계에 관한 것으로 법정되어 있다(설정출판권, 저작인접권 및 데이터베이스 제작자의 경우도 준용된다). 이를 등록할 경우 전자는 등록된 저작물의 저작자가 저작자 등으로 추정되며 등록된 연월일이 창작 및 맨처음 공표(발행)연월일로 추정되는 법적 효력을 가지며 또한 저작권 침해에서 과실이 있는 것으로 본다(이른바, 추정력 ). 후자는 등록됨으로써 제3자 14) 다만, 저작권대리중개업의 경우는 신고제다. 15) 현재 이 업무는 위임규정에 의하여 한국저작권위원회가 담당하고 있다. 19

한중일 저작권법 비교연구 : 집행규정 중심 에게 대항할 수 있는 법적 효력(이른바, 대항력 )을 갖는다(저작권법 제2장 10절 참조). 위와 같은 내용의 저작권 등록제도의 설치취지는 저작권이 재산권으로 거래 등의 대상이 되나 그 권 리목적물이 무형적 추상적이기 때문에 이에 대한 외부적 표상을 제도적으로 만들어 놓음으로써 거래의 안전과 신속을 꾀하고자 하는데 있다. 7. 저작권의 국제적 측면 : 외국인 저작물의 보호 외국인의 저작물이 국내에서 보호되는 경우는 다음의 3가지 경우를 들 수 있다. 첫째, 저작권 관련 국제협약에 당해 외국과 우리나라가 가입함으로써 보호되는 경우, 둘째 우리나라와 당해 외국이 양자협정을 맺어 보호하는 경우, 셋째 국내법에 그에 관한 규정을 두어 보호하는 경우다. 첫째의 경우는 저작권법 제3조 제1항이 규정하고 있는 것으로 이에 관한 구체적인 내용은 다음과 같다. 우리나라가 다자조약인 세계저작권협약에 1987년 7월 1일 가입하여 동년 10월 1일부터 동 협약이 우리나라에서 발효되었으므로 그날 이후 최초 발행된 가입국 국민의 저작물 이나 가입국에서 최초 발행된 저작물은 우리나라 국민의 저작물과 같이 보호된다. 또한, 우리나 라는 소급보호를 큰 특징으로 하는 베른협약에 1996년 5월 21일 가입한 바 있으며, 세계무역기 구 무역관련지적재산권협정(WTO/ Agreement on TRIPS) 세계지적재산권기구 저작권 조약 (WCT) 세계지적재산권기구 실연 음반조약(WPPT) 로마협약에도 가입하여 외국저작물이 내 국민의 저작물과 같이 보호되고 있다. 16) 둘째의 경우는 우리나라가 1986년 미국과 지적소유권에 관한 양자협정을 맺었는데, 이에 따 르면 1977년 7월 이후 발행된 미국인의 저작물중 인쇄물을 행정지도를 통해 불법으로 복제 발 행 배포할 수 없도록 하여 소급보호토록 하고 있다. 이 경우는 유럽연합(EU)이나 일본의 경우 도 동일하다. 17) 또한 최근에는 미국과의 자유무역협정을 체결하는 한편, 다수의 국가와 양자협 정을 맺고 있는 상태다. 셋째의 경우는 우리나라에 상시거주하는 외국인(우리나라에 주된 사무소가 있는 외국법인을 포함한다)의 저작물과 맨 처음 우리나라에서 공표된 외국인의 저작물(외국에서 공표된 날로부 터 30일 이내에 우리나라에서 공표된 저작물을 포함한다.)이면 보호된다(저작권법 제3조 제2항 참조). 16) 1987년 10월 10일에는 음반의 불법복제로부터 음반제작자를 보호하기 위한 제네바협약(음반협약)에도 가입한 바 있다. 17) 그러나 이는 우리나라가 베른협약에 가입함으로써 사실상 그 의미를 잃었다. 20

제2장 한중일 저작권법 개관 8. 권리의 이행확보 가. 저작권 침해 저작권 침해란 법상 저작권의 행사가 제한되는 경우를 제외하고 저작권자의 허락 없이 저작 물을 이용하거나 저작자의 인격을 침해하는 방법으로 저작물을 이용하는 것 이라 할 수 있다. 그 밖에 저작권법은 우리나라에서 만들어졌더라면 타인의 저작권을 침해하는 것으로 될 물건을 우리나라에 배포할 목적으로 수입하는 경우나 저작권을 침해하여 만들어진 물건임을 알면서 배 포할 목적으로 소지하는 행위(이른바, 배포목적 소지죄 ) 등도 의제하여 침해(의제침해)로 보 고 있다(제124조). 나. 구제 및 제재 저작권 침해행위가 있을 경우 저작권자는 그 권리를 침해하는 자에게 침해의 정지청구, 침해 의 예방 또는 손해배상의 담보, 침해물의 폐기 등을 청구할 수 있다(저작권법 제123조). 또한, 저작재산권을 침해한 자에 대하여는 민사상 손해배상 등을 청구할 수 있으며, 이 경우 배상액은 침해자가 침해행위로 얻은 이익액 또는 권리자가 얻을 수 있는 기대이익액 등을 기준으로 하고 있다. 한편, 법은 저작인격권 침해의 경우에도 손해배상, 명예회복에 필요한 조치를 청구할 수 있도록 규정한다(저작권법 제127조 참조). 이와 별도로 저작권법은 저작권 침해에 대해 형사상의 벌칙을 두고 있다. 저작재산권 등의 권리를 침해하는 경우에는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수 있도록 규정되어 있으며(제136조 제1항), 저작인격권을 침해하여 저작자의 명예를 훼손시키 는 경우는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수 있도록 규정 한다(제136조 제2항). 저작권 침해와 관련된 형사처벌은 원칙적으로 친고죄로서 침해받은 자의 고소가 있어야 그 죄를 논할 수 있으나(저작권법 제140조 본문), 영리를 목적으로 또는 상습적 으로 일정의 행위를 하는 경우에는 반의사불벌죄(저작권법 제140조 제1호)나 일정의 행위에는 비친고죄로 규정되어 있다(저작권법 제140조 제2호). 한편, 저작권 침해에 따른 민사구제는 민사법원에, 형사적 제재는 경찰이나 검찰에 고소하는 것으로 진행된다. 또한, 법은 이와는 별도로 제8장(한국저작권위원회)에 기존의 소송 외적이며 간이한 재판절차의 일종인 조정제도를 설치함으로써 저작권에 관한 분쟁해결을 손쉽게 할 수 있도록 하고 있다. 21

한중일 저작권법 비교연구 : 집행규정 중심 제2절 중국 저작권법 1. 저작권법의 제 개정경위 중국에서 저작권법은 1990년 9월7일 제7기 전국인민대표대회상무위원회 제15회 회의에서 통과되어, 1991년 6월 1일부터 시행되었고, 저작권법에 관한 주요한 하위법규인 저작권법실시 조례 ( 著 作 权 法 实 施 条 例 )가 1961년 6월 1일부터 시행되고 또한 컴퓨터소프트웨어 보호조례 ( 计 算 机 软 件 保 护 条 例 )가 시행되면서 저작권에 관한 법률체계 확립작업이 시작되었으며, 1992년 베른협약과 세계저작권협약, 1993년 제네바 협약에 차례로 가입하였다. 이후 2000년부터 중국 의 세계무역기구(WTO) 가입 논의가 본격화되기 시작되었고, 2001년 10월 27일에는 무역관련 지적재산권협정(Agreement of TRIPS)의 이행사항을 다수 반영하여 제1차 수정한 저작권법이 공포되었고, 이에 따라 저작권법실시조례, 컴퓨터소프트웨어 보호조례, 음반제품관리조례, 음반 제품 및 실연음반조약(WPPT)에 가입하였다. 2010년 2월 26일에는 제2차 수정된 저작권법이 공포되었다. 18) 2. 중국 저작권법의 내용 가. 저작권의 객체 중국 저작권법에서 말하는 작품( 作 品 )은 한국 저작권법의 저작물에 해당하는 개념으로 문학, 예술 및 과학 분야에서 창작성을 가지고 어떤 유형적 형태로 복제할 수 있는 지적 성과물로 문 학, 미술, 지연과학, 사회과학, 산업기술 등의 형태를 말한다. 중국 판례에 의하면 저작권법의 보호를 받는 작품이 되기 위해서는 ⅰ) 창작성이 있을 것, ⅱ) 문학, 예술, 과학 영역의 창작에 속할 것, ⅲ) 모종의 유형화된 방식으로 복제 가는 할 것 등의 요건을 충족하여야 하며, 그 중 창작성은 작품을 구성하는 정신으로 작가의 독립 구상을 창작, 완성시키는 것으로, 작품의 표현 형식이 타인이 발표한 작품과 동일하지 않고 타인 작품의 표절에 해당하지 않으며, 동시에 작가 의 일정한 창작이 작품에 구현된 경우에 인정된다고 한다. 따라서 한국에서는 절대적인 독창성 이 요구됨에 반하여 중국에서는 실질적으로 모방되지 않고 독자적으로 창작된 것이라면 창작성 이 인정된다. 중국에서는 한국과는 달리 현재까지 데이터베이스를 저작권법의 보호대상으로 규정하지 않 고 있다. 중국 저작권법 제4조 및 제5조는 ⅰ) 법률에 의하여 출판, 보급이 금지된 작품, ⅱ) 18) 이 이전의 연혁과 이에 관한 상세한 것은, 김정헌 한매화, 중국저작권법(상) (법영사, 2008), 3-4면 참조. 22

제2장 한중일 저작권법 개관 헌법, 법규, 국가기관 결의와 같이 입법, 행정, 사법의 성질을 가진 문서 및 이들의 정식 번역문, ⅲ) 시사뉴스, 역법, 공식 등과 같이 작품의 실질요건을 만족하지 않는 객체는 저작권법의 보호 대상이 아니라고 보고 있다. 나. 저작권 보호의 요지와 등록제도 중국 국민, 법인, 기타 단체는 해당 저작물의 발표와 상관없이 그 저작물의 완성과 함께 저작 권을 취득하여 저작권법의 보호를 받는다. 그리고 중국은 이미 1992년에 베른협약에 가입하였 기 때문에 체약당사국 국민의 저작물도 중국 국민의 저작물과 동일하게 저작권법의 보호를 받 을 수 있다. 따라서 중국에서 저작권의 등록은 저작권 취득의 요건이 아니며, 저작권 침해분쟁 이 있을 때 침해자의 과실과 저작물 창작연월일 등을 추정하게 하는 법률적 효과에 그친다. 다. 직무저작물의 저작권 귀속 중국 저작권법은 제11조 내지 제19조에서 저작권의 귀속에 관한 규정을 두고 있고 그 내용은 한국과 거의 동일하지만, 직무저작물의 저작권 귀속에 관하여는 큰 차이가 있다. 중국 저작권법 에 의하면 직무저작물은 법인, 단체 그 밖의 이용자의 기획 하에 법인 등의 업무에 종사하는 자가 업무상 작성하여 법인 등의 명의로 공표된 저작물로 정의되어 한국 저작권법상의 업무상 저작물 로 볼 수 있다. 다만, 한국 저작권법에 의하면 업무상저작물 은 계약 또는 근무규칙 등 에서 다르게 정하지 않는 한 그 해당 법인 등이 저작권자가 되지만, 중국에서는 그 직무저작물 이 법인 또는 비법인 단체의 그 작품에 대한 기여 정도, 책임 등에 따라 그 법적 규율에 차이가 있는 점에서 다르다. 즉, 일반적인 직무저작물의 경우 저작권 귀속의 일반 원칙에 의해 그 직무 저작물의 저작권은 저작자가 향유하며, 다만 법인 또는 비법인 단체에 그 업무 범위 내에서의 우선이용권이 부여되며, 저작자가 저작물 완성 후 2년 내에는 단체의 동의를 거치지 않고 제3자 에게 단체가 이용하는 방식과 동일하게 그 저작물을 이용할 수 있도록 허락해서는 안 된다는 제한이 있을 뿐이다. 반면 법인 또는 비법인 단체의 물질적, 기술적 조건을 이용하여 창조하고 동시에 법인 또는 비법인 단체가 책임 부담하는 공사설계, 상품설계도 및 설명, 컴퓨터 프로그 램, 지도 등의 직무저작물, 법률, 행정법규 규정 또는 계약에 따라 저작권을 향유하는 직무저작 물, 저작자와 단체가 계약형식을 통해 단체가 저작권을 향유할 수 있도록 약정한 직무저작물은 저작자가 서명권을 향유하고 저작권의 기타 권리는 법인 또는 비법인 단체가 향유하고 법인 또 는 비법인 단체는 저작자에게 장려금을 지급하여야 한다. 23

한중일 저작권법 비교연구 : 집행규정 중심 라. 저작권의 내용 (1) 저작인격권 발표권( 发 表 权 )은 작품의 공개 여부를 결정하는 권리, 서명권( 署 名 权 )은 작자의 신분을 표명 하는 것으로 작품상에 서명하는 권리, 작품완전성보호권( 保 护 作 品 完 整 权 )은 작품이 왜곡, 편집 당하지 않도록 보호하는 권리, 수정권( 改 修 权 )은 작품을 수정할 수 있는 권리이다. (2) 저작재산권 중국 저작권법은 한국 저작권법과 유사하게 저작권의 종류로 복제권( 复 制 权 ), 발행권( 发 行 权 ), 대여권( 出 租 权 ), 전람권( 展 览 权 ), 방송권( 广 播 权 ), 전송권( 信 息 网 络 络 播 权 ), 공연권( 表 演 权 ) 을 규정하고 있고, 그 밖에 영사기, 슬라이드 등의 기술설비를 공개적으로 미술, 촬영, 영화 및 영화촬영과 유사한 방식으로 창작된 작품을 재현할 수 있는 권리인 방영권( 放 映 权 ) 및 한국 저 작권법상의 2차적저작물작성권에 해당하는 촬영권( 摄 制 权 ), 개편권( 改 编 权 ), 번역권( 翻 译 权 ), 편 집권( 汇 编 权 ) 등을 규정하고 있다. (3) 저작인접권 중국 저작권법 제37조는 실연자의 권리를 다음과 같이 규정하고 있다. ⅰ) 실연자의 신분 표 명, ⅱ) 실연 이미지가 왜곡당하지 않도록 보호, ⅲ) 타인이 현장에서 실연을 생방송하거나 공개 전송하는 것을 허락하고 보수를 취득하는 권리, ⅳ) 타인이 녹음, 녹화하는 것을 허락하고 보수 를 취득할 권리, ⅴ) 실연이 수록된 음영상 제품을 복제, 발행할 것을 타인에게 허락하고 보수를 취득할 권리, ⅵ) 정보 네트워크를 통해 타인이 그 실연을 전송하는 것을 허락하고 보수를 취득 하는 권리가 그것이다. 한국 저작권법과 비교할 때 가장 큰 특징은 저작인접권자의 실연자에게도 신분 표명과 그 이 미지를 보호할 수 있도록 하는 저작인격권이 인정된다는 점이다. 녹음 녹화( 录 音 录 像 ) 제작자는 복제, 발행, 대여, 전송권이 인정되어 한국 저작권법의 음반제작자와 동일한 보호를 받고 있고, 라디오 방송국, TV 방송국 등의 방송사업자는 그 방송국이 방송한 라디오, TV 프로그램을 중 계하는 행위, 방송국이 방송한 라디오, TV 프로그램을 음반영상의 매개체에 녹음, 녹화, 해당 음, 영상 매체의 복제를 금지할 수 있다고 규정하여 방송사업자에게 복제권, 동시중계권을 인정 한 한국 저작권법과 동일한 보호를 받고 있다. 24

제2장 한중일 저작권법 개관 마. 저작권의 제한 (1) 공정이용 중국 저작권법 제22조에 의하여 저작권자의 권리의 효력이 제한되는 경우는 다음과 같다. 다 만 이 때에도 저작인격권을 침해해서는 아니 된다. ⅰ) 개인학습, 연구나 감상을 위해서 타인이 이미 발표한 작품을 이용할 경우, ⅱ) 어떤 작품을 소개, 평론하거나 어떤 문제를 설명하기 위하 여 작품 중에서 타인이 이미 발표한 작품을 적당하게 인용하는 경우, ⅲ) 시사뉴스 보도를 위해 신문, 정기간행물, 라디오방송국, TV 방송국 등의 매체에서 이미 발표된 작품을 불가피하게 재 현하거나 인용할 경우, ⅳ) 신문, 정기간행물, 라디오방송국, TV 방송국 등의 매체가 이미 발표 한 정치, 경제, 종교문제에 관한 시사성 문장을 게재하거나 방송할 수 있지만 작가가 게재, 방송 을 허락하지 않는 것은 제외, ⅴ) 신문, 정기간행물, 라디오방송국, TV 방송국 등의 매체는 대중 집회에서 발표한 담화를 게재하거나 방송할 수 있지만 작가가 제재, 방송을 허락하지 않는 것은 제외, ⅵ) 학교의 교학과정이나 과학연구를 위해 이미 발표된 작품을 번역하거나 소량 복제하여 교학이나 과학연구에 이용하는 경우(다만, 출판 발행은 제외된다.), ⅶ) 국가기관이 공무집행을 위해 합리적인 범위 내에서 이미 발표된 작품을 이용할 경우, ⅷ) 도서관, 자료관, 기념관, 박물 관, 미술관 등이 판본을 진열하거나 보유할 필요가 있어 본관이 소장하고 있는 작품을 복제할 경우, ⅸ) 이미 발표된 작품을 무료로 공연할 경우(다만, 이 때 대중으로부터 비용을 수취하거나 공연자에게 보수를 지급하는 경우는 제외된다.), ⅹ) 실외 공공장소에 설치되거나 진열된 작품 에 대해 회화, 촬영, 녹화를 한 경우, ⅺ) 중국 국민, 법인이나 기타 조직이 이미 발표한 중국어 문자로 창작된 작품을 소수민족의 언어문자로 번역하여 국내에 출판, 발행할 경우가 그것이다. (2) 법정허락 법정이용허락(법정허락)은 저작권자의 허락을 받지 못한 경우라도 저작물 이용이 사회 공중 의 입장에서 필요한 경우에 적정한 대가를 지급 또는 공탁하고 그 저작물을 이용토록 할 수 있 는 제도이다. 중국 저작권법에서 인정하는 법정허락의 사유는 다음과 같다. ⅰ) 작품 발표 후 저작권자가 작품의 게재, 편집의 금지의사를 밝힌 경우 이외에, 기타 신문과 정기간행물은 보수를 지불하고 해당 작품을 게재, 전재할 수 있다. ⅱ) 녹음제작자는 타인이 제 작한 녹음제품 중의 음악작품으로 녹음작품을 제작할 경우, 저작권자의 허락을 요하지 않고 보 수를 지급하여 이용할 수 있다. 다만, 저작권자가 금지의사를 밝히는 경우는 그렇지 아니하다. ⅲ) 방송사업자는 타인이 이미 발표한 작품을 저작권자의 허락을 요하지 않고 보수를 지급하여 방송할 수 있다. 다만, TV방송국이 영화 작품 또는 영화촬영 방식과 유사한 방식으로 창작한 25

한중일 저작권법 비교연구 : 집행규정 중심 작품을 방송할 경우는 작품 제작자와 녹화 제작자의 허락을 받아야 한다. ⅳ) 방송사업자가 이 미 출반된 음반을 방송할 경우 저작권자의 허락을 요하지 않으나 보상금을 지급해야 한다. ⅴ) 9년 의무 교육 정책과 국가교육 계획을 실시하기 위하여 교과서를 편집하여 출판할 경우, 작가 가 이용금지의 의사를 하지 않는 한 저작권자의 허락을 얻지 않아도 되며 저작권자에게 보상금 을 지급하여야 한다. 바. 저작권 침해와 구제 (1) 저작권 침해의 유형 저작권의 침해유형은 직접침해, 간접침해, 계약 위반에 의한 침해, 저작인격권의 침해로 구분 할 수 있다. 직접침해는 타인이 저작권자의 허락을 받지 않고 관련된 작품의 복제, 발행, 2차적 저작물의 작성 등의 방법을 통해서 직접적으로 이용하는 것으로 전형적 저작권 침해의 유형이 다. 간접침해는 제3자가 비록 타인의 저작권을 직접적으로 침해한 경우는 아니지만, 침해자의 침해행위를 도와주었거나 침해자와 모종의 특수한 관계가 있을 경우 일정한 침해의 책임을 부 담하는 것을 말한다. 계약 위반에 의한 침해는 저작권의 이용을 일반적 계약에 의해 허용할 경 우 그 계약 위반에 따른 저작권 침해행위를 말한다. 중국 저작권법 제53조는 당사자가 계약의무 를 불이행하거나 계약의무에 부합되지 않는 조건을 이행할 경우 민법통치, 계약법( 合 同 法 ) 등의 관련 법률에 따라 민사책임을 부담한다고 규정하고 있다. 저작자의 인격권 침해는 저작자에게 일신전속적으로 인정되는 발표권, 서명권, 작품완전성 보호권과 같은 인격권을 침해한 행위로 구체적 정황에 따라 손해배상의 대상이 될 수 있다. (2) 저작권 침해의 내용 1(저작권법 제46조) (가) 저작인격권 침해 저작인격권 침해로는 ⅰ) 저작권자의 허락을 얻지 않고 그의 작품을 발표한 행위(발표권 침 해), ⅱ) 공동저작권자의 허락을 얻지 않고 타인과 공동으로 창작한 작품을 자신이 독자적으로 창작한 작품으로 발표하는 행위(서명권 침해), ⅲ) 창작에 참가하지 않았으면서도 개인의 명리 를 위해 타인의 작품에 서명하는 행위(서명권 침해), ⅳ) 저작권자의 허락을 얻지 않고 그의 작 품을 발표한 행위(발표권 침해), ⅴ) 타인의 작품을 왜곡, 개편하는 행위(작품완전성보호권 침 해)가 그것이다. 19) 이에 대하여는 ⅰ) 민사책임으로 침해중지, 손해배상, 원상회복, 사죄광고, 19) 실연자 인격권 침해행위, 수정권 침해행위 등이 규정되어 있지 않은데, 이는 동조 제11항의 기타 저작권자 및 저작인접권 26

제2장 한중일 저작권법 개관 ⅱ) 형사책임으로 범죄를 구성하는 경우, ⅲ) 행정책임으로 공공이익에 해를 입힌 경우에 각각 의 책임을 부담한다. (나) 저작재산권 침해 저작재산권 침해로는 ⅰ) 본법이 별도로 규정하는 것을 제외하고, 저작권자의 허락을 받지 않고 전시, 영화촬영 및 영화촬영과 유사한 방법으로 작품을 이용하거나 개편, 번역, 주석 등의 방식으로 작품을 이용하는 행위, ⅱ) 전시권과 연역권을 침해하는 행위, ⅲ) 타인의 작품을 이용 할 때 보수를 지급해야 하는데도 지급하지 않는 행위, ⅳ) 본 법이 별도로 규정하는 것을 제외하고, 영화작품과 영화촬영과 유사한 방식으로 창작된 작품, 컴퓨터 소프트웨어, 음영상제품의 저작권 자나 그 저작권과 관련이 있는 권리자의 허락을 얻지 않고 그 작품을 대여하는 행위가 있다. (다) 저작인접권 침해 저작인접권 침해로는 ⅰ) 출판자의 허락을 받지 않고 그가 출판한 도서, 정기간행물의 판식설 계를 이용하는 행위, ⅱ) 실연자의 허락을 받지 않고 현장공연을 생중계하거나 공개 전파, 혹은 그 공연을 녹음 녹화하는 행위, ⅲ) 녹음 녹화제품의 권리자의 허락을 받지 않고 녹음, 녹화제 품을 대여하는 행위가 있다. (라) 기타 침해 기타의 침해에 대하여는 ⅰ) 탄력적 해석이 가능하고, ⅱ) 실연자의 인격권 침해 행위, 전송권 위반 행위가 포함될 수 있다. (3) 저작권 침해의 내용 2(저작권법 제47조) (가) 저작재산권 침해 저작재산권 침해로는 저작권자의 허락을 받지 않고 작품을 복제, 발행, 공연, 방연, 방송, 편 집, 전송하는 행위(저작권법이 별도로 규정하는 경우 제외. 대여, 전시권, 연역권을 침해하는 행 위는 제46조에서 규정한다.)가 있다. 자의 권익을 침해하는 행위 에 해당하는 것으로 볼 수 있다. 27

한중일 저작권법 비교연구 : 집행규정 중심 (나) 저작인접권 침해 저작인접권 침해로는 ⅰ) 실연자의 허락을 받지 않고 실연의 녹음, 녹화제품을 복제, 발행하 거나 전송하는 행위, ⅱ) 녹음 녹화제작자의 허락을 얻지 않고 제작된 녹음, 녹화 제품의 복제, 발행, 전송하는 행위(저작권법이 별도로 규정하는 경우 제외), ⅲ) 허락을 받지 않고 라디오, TV 프로그램을 방송하거나 복제하는 행위(저작권법이 별도로 규정하는 경우 제외. 실연자에게 인 정되는 권리 중 대여권과 저작인격권에 대한 침해행위는 제46조에서 규정하고 있다.)가 있다. (다) 인터넷 네트워크 침해 인터넷 네트워크 침해로는 ⅰ) 저작권자나 저작인접권자의 허락을 받지 않고 저작권자가 작 품, 녹음 녹화제품 등을 위해 취하는 저작권 보호나 저작권과 관련 있는 권리의 기술조치를 회 피하거나 파괴하는 행위(법률, 행정법규가 별도로 규정하는 것은 제외된다.), ⅱ) 저작권자나 저 작인접권자의 허락을 거치지 않고 작품, 녹음 녹화제품 등의 권리를 관리하기 위한 전자정보를 고의로 삭제 또는 변경하는 행위(법률, 행정법규가 별도로 규정하는 것은 제외된다.)가 있다. (라) 기타 침해 기타의 침해로는 ⅰ) 타인이 전용 출판권을 가지고 있는 작품을 출판하는 행위, ⅱ) 타인의 서명을 도용한 작품을 제작, 판매한 행위가 있다. (4) 침해행위에 대한 법적 책임 (가) 민사책임 ⅰ) 침해행위의 중지가 있다. 당사자의 제소에 의하여 법원이 저작권법 제46조 및 제47조에 의한 저작권 침해를 인정한다면, 침해자는 침해행위를 중지할 책임을 부담하게 된다. 저작권자 또는 저작인접권자가 제소 전에 신청하는 임시조치도 침해행위 중지의 한 종류라고 할 수 있다. ⅱ) 손해배상이다. 저작권법 제48조는 저작권자나 저작인접권자의 권리를 침해할 경우, 침해자 는 권리자의 실제손실에 따라 배상하고 실제손실을 산정하기 어려울 경우 침해자의 위법소득에 근거하여 배상을 결정한다고 규정하고 있다. 권리자의 실제손실이나 침해자의 위법소득을 확정 할 수 없는 경우에, 인민법원은 권리침해행위의 정도에 근거하여 50만 위안 이하의 배상을 판결 한다. ⅲ) 원상회복 사과이다. 침해자가 자신의 권리 침해활동으로 권리자에게 나쁜 영향을 끼 쳤을 경우 그 영향을 제거하기 위해 필요한 조치를 취해야 한다. 침해자는 침해행위로 초래된 28

제2장 한중일 저작권법 개관 나쁜 영향을 제거하기 위하여 적당한 방식으로 공개적 또는 비공개적으로 권리자에게 사죄를 표시하여야 한다. ⅳ) 변호사 비용이다. 저작권법 제48조는 침해자에게 권리자가 청구하는 손해 배상액에는 권리자가 침해행위를 제지하기 위해 지불한 비용을 포함된다고 규정한다. 사법해석 제26조에서 합리적 지출비용은 권리자 또는 위탁받은 대리인이 침해행위에 대한 조사, 증거 수 집을 위해 소요한 합리적 비용이고, 인민법원은 당사자의 소송청구와 구체적 사안에 따라 국가 관련기관의 규정에 부합하는 변호사비용을 배상액 범위 내에 계산할 수 있다고 규정하고 있다. ⅴ) 위법소득, 복제품, 위법활동을 위한 물품의 몰수이다. 저작권법 제51조는 인민법원은 저작 권이나 저작인접권자의 권리를 침해한 자로부터 위법소득, 복제품 및 위법활동을 위한 물품을 몰수 할 수 있다고 규정하고, 법원은 이러한 침해 복제품, 위법활동을 위한 도구를 몰수한 후 소각하거나 기타 방식으로 처리한다. (나) 형사책임 저작권과 저작인접권을 침해하는 정도가 엄중한 동시에 사회공공이익에 심각한 손해를 초래 하는 경우 또는 사회경제질서에 심각한 위해를 조성하는 경우 침해자에 대하여 형사책임을 물 을 수 있다. (다) 행정책임 행정처벌은 저작권행정관리기관이 저작권 침해행위의 조사 활동 중 침해자에게 행정처벌을 부과하는 것을 말한다. 저작권법 제47조에 열거한 8종의 행위는 행정처벌의 대상이 될 수 있고 이는 다른 나라의 입법례에서는 볼 수 없는 특수한 점이다. 권리자의 이익에 해를 끼치는 동시 에 사회 공공이익에 엄중한 손해를 입히는 경우에 한하여 행정처벌을 부과할 수 있고, 이 때 위법소득의 몰수, 권리를 침해하는 복제품의 몰수 소각, 벌금의 부과가 가능하다. 저작권행위관 리기관은 사건의 정황이 엄중한 경우 권리를 침해하는 복제품을 제조하기 위해 주로 사용되는 재료 공구 설비를 몰수할 수도 있다. 사. 소프트웨어 저작권의 보호 (1) 소프트웨어 보호제도 개관 컴퓨터 소프트웨어는 특허권과 차별화되는 여러 가지 특징 때문에 세계 각국에서 저작권법이 나 저작권법 원리에 의해 보호된다. 중국에서는 저작권법에서 컴퓨터 소프트웨어를 저작물의 29

한중일 저작권법 비교연구 : 집행규정 중심 종류로 명시하였고, 1991년 컴퓨터 소프트웨어 보호조례 가 시행되어, 컴퓨터 소프트웨어는 저작권법과 보호조례를 통해 보호되고 있다. 2001년 저작권법이 개정되면서 위 조례도 개정논 의를 거쳐 2002년 1월 1일 개정되었고 그 저작물로서 보호받는 기간이 과거 25년에서 50년으 로 늘어나는 등 보호가 더욱 강화되었다. (2) 소프트웨어 저작권의 침해행위와 공정이용 컴퓨터 소프트웨어 보호조례는 그 소프트웨어 저작권의 침해행위가 형사책임을 부담하는 행 위인지 여부에 따라 저작권법 규정과 동일하게 제23조와 제24조에서 별도로 규정하고 있는데 그 내용은 다음과 같다. 제23조는 ⅰ) 소프트웨어 저작권자의 허락을 받지 않고 그 소프트웨어를 발표 또는 등록하는 행위, ⅱ) 타인의 소프트웨어를 자신의 소프트웨어로 발표하거나 등록한 것으로 하는 행위, ⅲ) 공동 저작자의 허락을 받지 않고 타인과 합작으로 개발한 소프트웨어를 자기가 단독으로 완성 한 소프트웨어로 발표하거나 등록하는 행위, ⅳ) 타인의 소프트웨어에 자신의 이름을 서명하거 나, 타인의 서명을 변조하는 행위, ⅴ) 소프트웨어 저작권자의 허락을 받지 않고 그 소프트웨어 를 수정, 번역하는 행위, ⅵ) 기타 소프트웨어 저작권자의 권리를 침해하는 행위를 침해행위로 규정하고, 이에 대하여 민사책임을 부과한다. 제24조는 ⅰ) 저작권자의 소프트웨어를 복제 또는 부분 복제하는 행위, ⅱ) 저작권자의 소프 트웨어를 공중에게 발행, 대여, 컴퓨터정보, 네트워크를 통해 전송하는 행위, ⅲ) 고의로 저작권 자가 소프트웨어 저작권을 보호하기 위한 기술조치를 회피하거나 파괴하는 행위, ⅳ) 타인에게 소프트웨어 저작권자의 소프트웨어 저작권을 양도하거나 허락하는 행위를 침해행위로 규정하 고, 이에 대하여 민사책임과 형사책임을 부과하고 있다. 컴퓨터 소프트웨어 보호조례는 저작권법과 동일하게 저작권 침해에 해당하지 않는 공정이용 의 범위를 제시하고 있다. 위 조례 제17조는 소프트웨어에 내포한 설계이념과 원리를 학습, 연 구를 위해 설치 디스플레이 전송 또는 저장 등의 방식으로 소프트웨어를 이용할 경우 소프트웨 어 저작권자의 허락을 받을 필요가 없으며 그에게 보수를 지급하지 아니할 수 있다고 규정하고 있다. 제29조는 소프트웨어 개발자의 소프트웨어가 이미 존재하고 있는 소프트웨어와 유사하더 라도 공용된 표현방식으로 되어있으면, 그 소프트웨어의 저작권 침해를 구성하지 않는다고 규 정하고 있고, 제30조는 소프트웨어 복제품의 소지자가 그 프로그램이 침해복제품이란 것을 알 만한 합리적 이유 없이 알지 못한 경우는 배상책임을 부담하지 않는다고 규정하고 있다. 만약 저작권 침해에 해당하여 침해자가 민사책임을 부담하는 경우라도 그 소프트웨어의 이용 중지 30

제2장 한중일 저작권법 개관 및 침해물품의 소각이 복제품 이용자에게 중대한 손실을 조정하는 경우 복제품 이용자는 그 소 프트웨어 저작권자를 향하여 합리적 비용을 지불하고 지속적 이용을 할 수 있다. 컴퓨터 소프트웨어 보호조례 제16조는 소프트웨어의 합법적 복제품의 소유자의 권리를 규정 하고 있는데, 그 소프트웨어를 컴퓨터 등 정보처리장치 내에 설치하는 것 이외에 복제품의 훼손 을 방지하기 위해 예비(back-up) 복제품을 제작할 수 있고, 그 예비 복제품은 어떠한 방식이라 도 타인이 이용에 제공되어서는 아니 된다고 규정하였다. 또한 소유자가 그 합법적 복제품의 소유권의 상실시, 그 예비 복제품을 소각할 책임이 있다. 복제품의 합법적 소유자는 소프트웨어 를 실제 컴퓨터 응용환경에 이용하거나 그 기능, 성능을 개선시키고 필요한 수정을 가할 수 있 으나, 계약 약정을 제외하고 그 소프트웨어의 저작권자의 허락을 받지 않고 어떠한 제3자에게도 수정 후의 프로그램을 제공하여서는 안 된다. 제3절 일본 저작권법 1. 제 개정 경과 일본이 저작권법을 마련한 것은 1869년( 明 治 2 年 )의 출판조례( 出 版 條 例 )다. 1872년의 개정 을 거쳐 1875년에 또다시 개정된 출판조례는 저작자에게 권리를 부여하는 것이 아니라 출판자 에게 면허를 부여하고 일정기간 그 도서의 독점판매권을 주는 내용으로 현대적 의미의 저작권 법은 아니었다. 그 후 1888년에 저작자에게 판권을 부여하는 한편 등록 등을 필요로 하지 아니 하는 형태의 판권조례( 版 權 條 例 ) 각본악보조례( 脚 本 樂 譜 條 例 ) 사진판권조례( 寫 眞 版 權 條 例 )를 제정하였다. 20) 이러한 과정을 거쳐 일본 최초의 저작권법이 1989년에 제정되었다. 1899년 일본이 베른협약 에 가입하고 그 이행을 위하여 부칙 포함 52개조의 저작권법을 공포(1899년 3월 4일 법률 제39 호)하였는데, 이것이 일본 최초의 저작권법으로 현재 구저작권법이라 칭해지는 것이다. 현대적 의미의 저작권법은 1900년( 明 治 32 年 )에 위 조례를 폐지함과 동시에 마련되었다. 저작권 발생 에서 무방식주의 보호기간의 사망후 30년제 보호대상의 확대 저작인격권의 강화를 내용으로 하면서 종래의 판권이라는 용어를 저작권으로 사용하는 것이 당시 제정된 일본 저작권법의 주 요내용이다. 그 후 베른협약의 개정에 따른 부분적 개정이 이루어진 다음, 21) 이후 사회의 발달과 각국 저 20) 內 田 晋, 入 門 著 作 權 法 ( 新 日 本 法 規 出 版 社, 1979), 35 面. 31

한중일 저작권법 비교연구 : 집행규정 중심 작권 제도의 현대화에 대응할 필요로 구저작권법의 전면개정이 요구되었다. 이렇게 하여 탄생 한 것이 구저작권법의 면모를 일신하여 전면개정한 현행 저작권법(1970년( 昭 和 45 年 ) 5월 6일 법률 제48호)이다. 일본의 현행 저작권법은 구저작권법에 대해 권리내용 상세화, 보호기간 상 향, 저작권 제한규정 정비, 저작인접권 제도의 도입, 벌칙규정 정비 등 전면개정된 내용이다. 일본의 현행 저작권법은 현재까지 여러 가지 필요에 의하여 2010년 현재 총 40차례 가까이 개 정된 바 있다. 저작권법의 주요한 개정내용이라고 할 수 있는 저작권법 자체의 개정 필요에 의 한 경우만도 18차례에 이르고 있다. 이후 일본에서는 사적복제보상금제도의 도입으로 실연자에 게 보상금이 지급되게 되었으며, 세계무역기구 무역관련지적재산협정의 이행과 관련하여 대여 권의 신설 실연의 보호기간을 연장 등이 이루어졌다. 그 후에도 세계지적재산권기구 실연 음반 조약의 가입과 관련하여 송신가능화권, 실연자의 인격권 등이 설치되어 실연자의 권리가 한층 강화되었다. 2006년 12월 22일 법률 제121호에 의한 개정은 소위 IP멀티캐스트방송의 저작권 절차 간소 화가 주요한 이슈였다. 법률 제121호에 의한 개정에서는 IP 멀티캐스트방송과 관련한 방송의 동시재송신의원활화 외에 공중송신의 정의, 시각장애인, 특허심사절차 등 일시적 복제 등에서 의 시대의 변화에 대응한 권리제한 그리고 침해물의 수출행위 단속과 벌칙강화 등 저작권 등 보호의 실효성 확보 가 주요내용이 되었다. 한편, 2009년 6월 19일 법률 제53호에 의한 개 정은다운로드의 불법화가 주요이슈였다. 법률 제53호에 의한 개정에서는 침해물 다운로드 위법 화를 통한 위법한 저작물의 유통억지 외에, 인터넷 정보 검색과정에서의 복제 면책 등 인터 넷을 활용한 저작물 이용원활화 도모조치, 장애자가 권리자의 허락 없이 복제할 수 있는 범위 확대 등 장애자의 정보 이용기회의 확보 등이 주요내용이었다. 22) 일본 저작권법의 개정내용에서 관통되는 흐름은 저작권 보호를 도모하면서도 지속적으로 저 작물 이용원활화를 위한 법제도적 모색을 계속하고 있다는 것이다. 이의 배경은 저작권법의 목 적에 충실한 것이기는 하나, 이용의 원활화를 통해 저작물의 가치를 극대화하고자 하는 것에 있는 것으로 파악된다. 21) 일본은 베른창설협약부터 가입하였다. 22) 2000년까지의 주요 연혁을 살피면 다음과 같다. 1886 年 - 베른협약 체결, 1887 年 - 판권조령제정, 1893 年 - 판권법 제정, 1899 年 - 베른협약 가맹, 1899 年 - 구저작권법 제정(판권법 등 관련 구법 폐지), 1931 年 - 프라게에 의한 음악저작권 사용료 요구( 프라게 선풍 ), 1939 年 - 중개업무법 시행, 1951 年 - 샌프란시스코평화조약 제15조 C항에 의하여 戰 時 加 算, 1970 年 - 신저작권법 제정, 2000 年 - 저작권등관리사업법 시행(중개업무법 폐지) 32

제2장 한중일 저작권법 개관 2. 저작권법의 구성 일본 저작권법은 제17조에 저작자의 권리를 규정하면서 제1항이 저작자는 저작자인격권과 저작권을 향유한다. 고 하고,제2항이 저작지인격권과 저작권의 향유에는 아무런 방식의 이행 을 요하지 않는다. 고 하여 무방식주의를 선언하고 있다. 여기에서 주의를 요하는 것은 먼저 제 17조의 표제어를 우리와 같이 저작권 이라 하지 않고 저작자의 권리 라고 한 점, 저작인격권 을 저작자인격권 이라고 한 점 및 저작재산권 을 저작권 이라고 하여 한국 저작권법과 차이 를 보이고 있다는 점이다. 일본 저작권법은 저작물의 경제적 이용권을 저작권 이라 하고,저작물에 대한 저작자의 정 신적,인격적인 권리를 저작자인격권 이라 한다. 다시 말해 일본은 저작자인격권을 저작권에 포함되지 않는 완전 별개의 권리로 규정하고 있다. 이러한 규정 방식은 저작권법상 저작인격권 을 보호하면서 저작권을 재산적 권리로 한정하는 영국 저작권법 23) 및 처음부터 저작권을 재산 적 권리로만 인정하는 미국 저작권법 24) 과 유사하고,독일 저작권법 25) 이나 우리나라 저작권 법 26) 과 차이가 있다. 따라서 저작권의 본질 내지 저작권의 권리 구성에 있어서 일본 저작권법은 전통적인 이원론에 해당한다. 3. 권리의 주요내용 가. 권리의 내용과 양도가능성 일본 저작권법에서는 원칙적으로 저작권이 창작 시점에서 자동적으로 창작자(저작자)에게 귀 속한다(무방식주의). 요컨대, 원시적으로 저작자 지위와 저작권자 지위가 동일인에게 귀속한다. 저작권은 재산권의 일종이고, 양도할 수 있다. 더욱이 이하에서와 같은 지분권은 권리별로 양도 가능하다고 이해된다. 따라서 창작한 자와 현 시점의 저작권자가 일치하지 않는 경우도 있고, 지분권별로 권리자가 다를 수 있다. 다만, 양도받은 자가 제3자에게 대항하기 위해서는 문화청 에 저작권 등록을 하여야 한다. 또한 영화저작물의 경우에는 저작권의 원시적 귀속에 대한 특례 가 설치되어 있다(제16조). 이 경우에도 인격권으로서의 저작자인격권은 저작자에게 남아 있기 때문에(제59조) 저작권자라 할지라도 무단으로 저작물을 공표 개변한다거나 성명표시를 하지 않는 것은 금지된다. 27) 23) 영국 저작권법 제1조 제1항. 24) 미국 저작권법 제106조. 25) 독일 저작권법 제11조. 26) 우리나라 저작권법 제10조. 27) 2005년 1월 文 化 審 議 会 著 作 権 分 科 会 에서 발표된 저작권법에 관한 향후 검토문제 가운데 저작자와 저작권자의 용어사용 33

한중일 저작권법 비교연구 : 집행규정 중심 나. 저작인격권 일본의 저작자인격권 내용은 우리나라 저작권법의 저작인격권과 유사하다. 일본은 우리나라 저작권법상의 저작인격권 종류와 같이 공표권,씨명표시권( 氏 名 表 示 權 ; 우리나라 저작권법상 성명표시권) 및 동일성보지권( 同 一 性 保 持 權 ; 우리나라 저작권법상 동일성유지권)을 인정하고 있다. 그러나 권리 내용에 있어서는 약간의 차이가 있다. 일본 저작권법에서 규정하고 있는 공표권은 저작자가 그의 저작물로서 아직 공표되지 않은 것(그의 동의 없이 공표된 저작물을 포함한다.)을 공중에게 제공하고,제시하는 권리를 가지 며,당해 저작물을 원저작물로 하는 2차적 저작물에 대하여도 같다. 고 규정한다. 28) 이를 우리 나라 저작권법에서 규정하는 것과의 차이점은 첫째, 아직 공표되지 않은 저작물에 한정하고 있 으므로 일단 공표된 저작물에 대해서는 공표권이 없다는 것을 명시한 점 둘째, 저작자의 동의 없이 공표된 저작물을 포함한다는 것은 공표의 정의에서 저작자의 허락에 의한 정당한 공표만 이 공표라고 하였다는 점이다. 다. 저작(재산)권 (1) 저작권의 분류와 복제권 일본 저작권법에서 복제권은 저작물을 복제할 권리이고, 상연권 및 연주권은 저작물을 공중 에게 상연하거나 연주할 권리이며, 상영권은 저작물을 공중에게 상영할 권리이고, 공중송신권 등은 저작물을 공중송신한다거나 자동공중송신의 경우에는 송신가능화할 권리이자 공중송신되 는 그 저작물을 수신장치를 사용하여 공중에게 전달할 권리다. 구술권은 어문저작물을 공중에 게 구술할 권리이고, 전시권은 미술저작물이나 미발행의 사진저작물을 원작품에 의하여 공중에 게 전시할 권리이며, 배포권은 영화저작물을 그 복제에 의하여 배포할 권리를 말한다. 양도권은 저작물을 원작품이 복제물 양도에 따라 공중에게 전달할 권리(다만, 영화저작물은 제외된다.)이 며, 대여권은 저작물을 그 복제물의 대여에 의하여 공중에게 제공할 권리이고, 번역권 번안권은 저작물을 번역 편곡 변형 각색 영화화 기타 번안할 권리로서 저작(재산)권을 구성하고 있다. 일본 저작권법도 우리나라와 같이 저작권으로서의 첫째 권리가 복제권이다 그러나 동법 제21 조에서는 단지 저작자는 그 저작물을 복제할 권리를 전유( 專 有 )한다. 고만 규정한다. 복제의 내용은 제2조의 정의규정 중 제1항 제15호에서 복제란 인쇄, 사진, 복사, 녹음, 녹화 기타의 의 분간이 어렵기 때문에 이의 정리 검토가 필요하다고 언급되어 있다. 28) 일본 저작권법 제118조 제1항. 34

제2장 한중일 저작권법 개관 방법에 의하여 유형적으로 재제( 再 製 )하는 것을 말하며, 다음에 게기하는 것에 대하여는 각각 그 게지하는 행위를 포함한다. 라고 규정하고 제1목이 각본 기타 이것에 유사한 연극용 저작 물은 당해 저작물의 상연, 방송 또는 유선방송을 녹음하거나 녹화하는 것 을, 제2목이 건축저 작물을 건축에 관한 도변에 따라 건축물을 완성하는 것 이라고 규정하고 있다. 따라서 일본 저 작권법 제21조의 규정은 우리나라 저작권법 제16조와 유사하고 또한 복제의 정의는 우리나라 저작권법 제2조 제14호와 유사하다. 다만, 실연의 복제가 복제의 정의에서 제외되어 있는바, 이 는 비록 저작물의 실연이라도 저작자의 권리에서 규정되는 것이 아니라 실연자의 권리에서 규 율되고 있음에 주의하여야 한다. 이와 관련하여 일본 저작권법은 실연자에게 녹음 녹화권을 부 여하고 있다. 29) (2) 상연, 연주 및 구술권 일본 저작권법에서는 우리나라 저작권법에서 규정하는 저작재산권의 하나인 공연권이 없다. 그 대신 우리나라 저작권법이 규정하고 있는 공연권에 상당하는 것을 공연의 형태별로 구분하 여 상연권 및 연주권,구술권의 3종으로 규정하고 있다. 따라서 우리나라 저작권법상의 공연권 내용인 상연과 연주는 각각 상연권 및 연주권에 해당하고,낭독은 구술권에 해당하며,상영은 상연권에 해당한다. (3) 방송 및 유선송신권 일본 저작권법은 저작재산권의 하나로 방송권과 유선방송권을 인정하고 있는데, 30) 이들 방송 권은 우리나라 저작권법상의 방송권과 차이가 보인다. 우리나라 저작권법에서 규정하는 방송이 란 무선 또는 유선 통신의 방법에 의한 송신을 말하는 것이므로 이른바 방송과 유선방송이 모두 저작권법상 방송에 된다. 그러나 일본 저작권법에서는 무선과 유선을 구분하여 규정하고 있으 므로 우리나라와 차이를 보이고 있는 것이다. (4) 상영권, 반포권 및 양도권 일본 저작권법은 우리나라 저작권법상 저작재산권인 상영권과 반포권( 頒 布 權 )을 규정하고 있 는 한편, 양도권을 별도로 규정하고 있다. 상영권은 우리나라 저작권법상의 공연권에 포함된 것 29) 일본 저작권법 제91조 참조. 녹음 녹화권에 관한 상세한 해설내용은, 小 倉 秀 夫 金 井 重 彦, 著 作 權 法 コンメンタール (Lexis Nexis, 2013), 1188-1192 面 참조. 30) 일본 저작권법 제23조 제1항. 35

한중일 저작권법 비교연구 : 집행규정 중심 이고,반포권은 배포권에 해당하는 것이다. 그러나 이들의 권리는 저작물에 한정된 권리라는 점에 주의를 요한다. 즉,일본 저작권법 제26조 제1항에서 저작자는 그의 영화저작물을 공중 에게 상영하고 또는 그 복제물에 의하여 반포할 권리를 전유한다. 고 하였으므로,상영권과 반 포권은 영화저작물에 한정된 권리임을 알 수 있다. 한편, 영화저작물의 범위는 영화의 효과에 유사한 시각적 또는 시청각적 효과를 발생시키는 방법으로 표현되고 또한 물( 物 )에 고정되어 있는 것을 포함한다. 고 규정한다. 31) 또한 일본 저작권법은 1999년 저작권법 개정을 통하여 영 화저작물을 제외한 일반 저작물 전반에 걸쳐 양도권을 도입한 바 있다. 32) 이 양도권은 우리나라 의 배포권에 상당하다. (5) 전시권과 대여권 일본 저작권법은 제25조에서 전시권을 규정하면서 저작자는 그의 미술저작물 또는 아직 발 행되지 사진저작물을 이들의 원작품에 의하여 공중에게 전시할 권리를 전유한다. 고 규정한다. 저작물에 대한 전시권의 범위는 각국의 저작권법에 따라 차이를 보인다. 가장 넓은 전시권을 인정하는 미국과 우리나라인바,미국은 모든 저작물에 대하여 공표의 여부와 관계없이 전시권 을 인정한다. 33) 우리나라 저작권법은 미술저작물, 건축저작물 및 사진저작물에 한하여 저작물 의 공표여부와 관계없이 저작물의 원작품 또는 복제물에 의한 전시권을 인정하고 있다. 이에 비하여 좁은 범위의 전시권을 인정한 국가가 일본이다. 일본은 미술저작물에 대해서는 저작물 의 공표여부와 관계없이 저작물의 원작품에 의한 전시권만 안정하고 복제물에 의한 전시권은 인정하지 않는다. 또한 사진저작물은 미공표의 저작물에 한하여 원작품에 대한 전시권만 인정 하고, 건축저작물에 대해서는 전시권을 인정하지 않고 있다. 34) 일본 저작권법은 1984년의 개정을 통하여 대여권을 신설하였다. 저작자는 그의 저작물(영화 저작물올 제외한다.)을 그 복제물(영화저작물에서 복제되어 있는 저작물에 있어서는 당해 영화 저작물의 복제물을 제외한다.)의 대여에 의하여 공중에게 제공하는 권리를 전유한다. 라는 것이 대여권 인정규정이다. 31) 일본 저작권법 제2조 제1항 제3호. 한편, 비디오 게임의 영상이 영화저작물에 해당 하느냐에 대하여 일본의 판례는 영화저 작물이라고 하였으며, 나아가 컴퓨터의 CD-ROM에 프로그램이나 데이터를 고정하여 같은 조작으로 같은 영상이 재현되는 것도 고정 에 해당한다고 한 바 있다. 32) 일본 저작권법 제26조의 2 참조. 33) 미국 저작권법 제106조 제5항 참조. 34) 가장 좁은 범위의 전시권을 인정하는 국가는 독일이다. 독일은 미술저작물 및 사진저작물에 한하여 원작품이나 복제물에 의한 전시권을 인정하고 있다(독일 저작권법 제18조). 따라서 독일에서는 미술저작물과 사진저작물도 공표된 후에는 전시 권이 인정되지 않는다. 36

제2장 한중일 저작권법 개관 (6) 번역, 번안권 등 일본 저작권법은 제27조에서 번역권,번안권 등을 저작자는 그의 저작물을 번역하고, 편곡 하고, 혹은 변형하고, 또는 각색하고, 영화화하고, 기타 번안하는 권리를 전유한다. 라고 규정한다. 또한 동법 제28조에서는 2차적 저작물의 이용에 관한 원저작자의 권리 라는 표제하에 2차적 저작물의 원저작물 저작자는 당해 2차적 저작물의 이용에 판하여 이 관에 규정한 권리로서 당해 2차적저작물의 저작자가 가지는 것과 동일한 종류의 권리률 전유한다. 고 규정하고 있다. 따라서 일본 저작권법 제27조는 우리나라 저작권법상 2차적저작물작성권에 해당하는 권리다. 4. 특별규정 가. 영화저작물에 대한 저작권 귀속 일본 저작권법은 영화저작물을 예시하고(동법 제10조 제7호), 제2조 3항에서는 이 법에서 말하는 영화저작물에는 영화의 효과에 유사한 시각적 또는 시청각적 효과를 발생시키는 방법으 로 표현되고, 또한 물( 物 )에 고정되어 있는 저작물을 포함한다. 고 규정한다. 비디오테이프와 같 은 시청각적 저작물도 영화저작물에 포함되기 때문에 결과적으로 우리나라 저작권법상 영상저 작물과 일본의 영화저작물은 같은 개념이라 할 수 있다. 다만, 물에 고정되어 있는 것을 요건으 로 하고 있으므로 텔레비전 방송 프로그램과 같은 영상물도 방송 이전에 고정된 것이면 영화저 작물이므로 그 영상물을 방송한다면 영화저작물의 방송이 되나, 고정되지 않은 생방송인 경우 에는 영화저작물에 포함되지 않고 저작인접권의 대상인 방송사업자의 방송물에 불과하게 된다. 영화저작물에 대하여 일본 저작권법은 영화저작물에 대한 저작자와 저작권의 귀속에 대하여 명시적인 규정을 두고 있는바, 첫째 영화저작물의 저작자 규정이다. 일본 저작권법은 영화저작 물의 저작자는 영화저작물에서 번안되거나 또는 복제된 소설, 각본, 음악, 기타 저작물의 저작 자를 제외하고, 제작, 감독, 연출, 촬영, 미술 등을 담당하여 그 영화저작물의 전체적 형성에 창작적으로 기여한 사람 이라고 규정한다. 35) 둘째, 영화저작물의 저작재산권자 규정이다. 일본 저작권법은 영화저작물의 제작에 있어서 발의( 發 意 )와 책임을 가진 자를 영화제작자라 하고 있다. 36) 나. 보호기간 특례 일본 저작권법이 규정하고 있는 저작권 보호기간은 종전에는 전체적으로 우리나라 저작권법 35) 일본 저작권법 제16조. 36) 일본 저작권법 제2조 제1항 제10호. 37

한중일 저작권법 비교연구 : 집행규정 중심 과 유사하였으나, 근래에 차이를 보이고 있다. 보호기간 자체에서 차이가 있으며, 저작물의 종류 에 따라 차이가 있는 저작물도 있기 때문이다. 또한 일본은 제2차 세계대전에서 연합국들과 교 전한 국가였기 때문에 연합국의 저작물에 대해서는 저작권의 보호기간에 전시( 戰 時 ) 기간을 가 산하여 연장하는 특례 등을 규정하고 있다. 다. 분쟁의 처리 일본 저작권법에서는 저작권 관계의 분쟁 해결과 관련하여 일반적인 법원에 의한 해결 외에 미국이나 영국에서와 같은 저작권심판소 또는 독일과 같은 저작권중재소 등의 제도가 없으며, 우리나라와 같은 저작권 분쟁조정제도도 없다. 다만, 저작권 등에 관한 분쟁에 대하여 법원에 의한 해결 외에 분쟁해결알선제도가 있으나, 이 알선은 판결 심판 중재 조정 등과 달리 단순한 권고적 성격에 불과하다. 또한 알선의 결과도 당사자 간의 협약 또는 계약에 불과하여 분쟁 해 결을 위한 효율적인 제도라고는 할 수 없다. 제4절 비교 분석 및 시사점 한중일 저작권법은 기본적으로 대륙법 체계를 따른다고 볼 수 있다. 그러나 각국별로 다소의 차이점과 특별한 사항이 규정되어 있는바, 이를 살피면 다음과 같다. 첫째, 중국저작권법의 입법원칙과 특징이다. 중국 저작권법의 기본원칙은 중국적인 현대 사 회주의를 건설하는데 목표를 두고 있다는 점과 같이 한다. 그 틀에 부합하는 것이 저작권법이라 는 기본원칙인 것이다. 이에 입각하여 중국은 저작권법 제정시에 외국의 경험을 참고하되 답습 하지 않고,중국만이 가지고 있는 특수한 상황과 문제들을 참작하였다고 한다. 이에 따라 세계 가 인정하는 저작권 보호와 중국의 실제 상황을 결합한다는 원칙이 자리 잡았다. 이 원칙에 입 각하여 ⅰ) 중국의 사회주의 현대화 원칙을 견지한다. ⅱ) 국가,단체 및 개인 모두를 보호한다. ⅲ) 지적 노작물을 보호한다. ⅳ) 국제저작권 관련 조약과의 조화를 원칙으로 한다. ⅴ) 저작자 와 배포자의 이익 도모와 창작의욕을 유인한다는 것이 그것이다. 이들 특징을 반영하듯이 중국 의 저작권법은 우리나라와 일본과 달리하는 규정을 상당수 갖고 있음을 볼 수 있다. 둘째, 일본 의 경우에는 우리나라와 전반적으로 매우 유사하면서 최근 약간의 차이고 있으나, 크게 보아 법제상의 차이가 두드러진다고 볼 수 없다. 38

한중일 저작권법 비교연구 : 집행규정 중심 제3장 중국 저작권법상 집행규정 제1절 개관 제2절 저작권 침해행위 제3절 법적 책임 제4절 침해의 구제

제3장 중국 저작권법상 집행규정 제3장 중국 저작권법상 집행규정 37) 제1절 개관 저작권 침해에 대한 구제는 저작권의 법적 보호라고도 불리는데, 이는 저작권의 근본목적이 기도 하다. 따라서 중국 저작권법 제1조는 문학 예술 및 과학저작물 저작자의 저작권 및 저작 권과 관련된 권익을 보호하며 사회주의 정신 물질문명 건설에 유익한 저작물의 창작과 보급을 장려하고 사회주의 문화와 과학사업의 발전과 번영을 촉진시키기 위하여 헌법에 근거하여 이 법을 제정한다. 고 규정하고 있다. 이는 중국 저작권법이 저작자 개인의 이익을 보호하고, 저작 자의 인격과 희망( 愿 望 )을 존중함을 보여준다. 또한 지적 성과의 공개를 격려하여, 국민의 정신 생활을 만족시키거나 풍부하게 하고 전체사회의 발전을 촉진시키며 작가(저작자) 38) 개인의 이 익과 사회이익의 관계를 조화롭게 한다. 중국에서 저작권에 대한 법적 보호는 주로 저작권 침해행위에 대한 처리(구제)를 통하여 구현 된다. 저작권 침해행위에 대한 여러 유형이 열거적으로 중국 저작권법에 규정되어 있다. 저작권 침해에 대해서는 법적 책임이 따르는바, 저작권 침해의 법적 책임이란 침해행위가 저작권법에 위반하여 타인의 저작권을 침해할 경우 법에 따라 법적 책임을 지는 것을 말한다. 중국 저작권 법의 규정에 따르면 저작권을 침해하는 행위가 부담해야 할 법적 책임은 주로 민사책임, 행정책 임, 형사책임으로 나뉜다. 저작권에 대한 침해가 발생한 후 피해자는 실제상황에 근거해서 구제 방식을 선택할 수 있다. 이러한 구제방식은 주로 행정구제, 사법구제와 중재구제의 3가지이다. 아래에서는 저작권 침해행위의 개념, 유형, 저작권 침해의 법적 책임 및 저작권 분쟁의 해결방 안에 대해서 중점적으로 논하도록 한다. 37) 이 장은 중국의 中 南 財 經 政 法 大 學 胡 開 忠 교수가 작성하였으며, 중국의 中 南 民 族 大 學 의 孫 漢 基 교수가 번역한 것이다. 각주 등의 표기양식은 원문 그대로를 따랐다. 38) 역자 주 : 중국에서 저작권자를 종종 작가 또는 권리자 라고 표현한다. 물론, 문맥에 따라 그 의미하는 바가 다를 수 있다. 따라서 가급적 저작자라고 번역을 하겠으나 문맥의 의미에 따라 작가 또는 권리자가 더욱 적당하다고 판단할 경우 해당 용어를 사용함을 밝힌다. 41

한중일 저작권법 비교연구 : 집행규정 중심 제2절 저작권 침해행위 1. 침해행위의 개념 저작권 침해행위( 著 作 权 侵 权 行 为 )의 개념에 대하여 중국 학자들의 견해는 일치되지 않는다. 일부는 침해행위 자체의 위법성을 중심으로 저작권 침해행위를 정의내리고, 일부는 저작권 침 해행위가 저작권의 불법적인 이용이라는 점을 강조하며, 일부는 침해행위가 저작권자의 권리통 제의 범위를 넘어선 행위라고 한다. 39) 필자는 저작권 침해행위란 저작권자의 동의를 얻지 않고 또한 법률적으로 아무런 사용근거가 없이 타인이 저작권을 향유하는 저작물을 독단적으로 사용 하는 행위 및 저작권자의 이익을 해치는 기타의 행위라고 정의하는 게 타당하다고 생각한다. 저작권 침해행위는 민사불법행위( 民 事 侵 权 行 为 ) 40) 중의 하나로서, 일반적인 민사불법행위와 구성요건이 기본적으로 동일하다. 즉, 불법행위의 위법성, 행위자의 주관적 과실, 행위자의 행위 가 저작권자 또는 관련 권리자에게 손해가 미쳐야 하며, 행위자의 과실과 권리자의 손해 사이에 인과관계가 있어야 한다. 하지만 일반적인 불법행위와는 구별되는 특징도 있다. 먼저 침해된 대 상이 저작권 또는 저작인접권이며, 침해된 권리가 저작권법의 보호를 받으며 또한 해당 권리의 보호기간이 초과하지 않아야 한다. 중국에서 저작권 침해행위의 처리와 관련하여 저작권법은 과실책임원칙과 과실추정원칙을 채택하고 있다. 예를 들면 민법통칙( 民 法 通 则 ) 제106조 제2항과 제3항은 다음과 같이 규정하고 있다. 공민( 公 民 ), 41) 법인의 과실로 국가와 단체( 集 体 )의 재산을 침해하거나 타인의 재산 및 인신을 침해할 경우 반드시 민사책임을 쳐야 한다. 과실이 없는 경우에는 법률규정이 민사책임 을 부담해야 한다고 규정하고 있는 경우 반드시 민사책임을 부담해야 한다. 즉, 불법행위자의 주관적인 과실 42) 로 인해서 발생했고, 이러한 행위와 손해발생 간에 인과관계가 있는 경우에만 민사책임을 부담한다. 무과실책임이란 불법행위자가 주관적으로 과실(고의 또는 과실)이 없지 만 법률이 민사책임을 부담할 것을 규정한 경우인데, 이 경우 민사책임을 져야 한다. 그러나 이 러한 무과실책임은 오직 법률의 특별한 규정에 근거해서만 적용이 가능한데, 민법통칙 제123조 는 주위환경의 고도의 위험한 작업이 타인에게 손해를 미친 경우, 비록 주관적인 과실이 없더 라도 반드시 민사책임을 부담해야 한다. 고 규정하고 있다. 39) 吴 汉 东 主 编 : 知 识 产 权 基 本 问 题 研 究, 中 国 人 民 大 学 出 版 社 2005 年 版, 第 336 页. 40) 역자 주 : 중국에서 침권행위( 侵 权 行 为 )는 한국의 불법행위와 같은 용어이다. 41) 역자 주 : 중국법상 공민 은 한국법상의 국민 과 완전히 동일한 의미로 사용된다. 따라서 중국법조문상의 공민을 번역하는 경우 그 용어 그대로를 사용하기도 한다. 42) 역자 주 : 주의할 점은 중국법상 과실 은 한국법상 고의와 과실 을 모두 포함하는 개념이다. 따라서 특별한 설명이 없는 경우 고의와 과실을 모두 포함하는 개념으로 이해하면 된다. 42

제3장 중국 저작권법상 집행규정 저작권 침해와 관련하여, 만약 침해자의 주관적인 과실이 비교적 명확한 경우 침해자는 불법 행위책임을 부담해야 한다. 실무에 있어서 저작권자가 저작권 침해자의 주관적인 과실을 증명 하는 것은 어려운 반면, 피고(저작권을 침해하지 않았다고 주장하는 당사자)가 자신의 무과실 책임을 증명하기란 상대적으로 용이하다. 따라서 현실에서는 일부 침해자가 종종 무과실을 이 유로 법적 제재를 회피하고 있다. 예를 들면 갑은 을에게 불법복제품의 판매와 관련된 법적 책 임을 묻고 싶지만, 을은 해당 저작물이 불법 복제된 것인 줄 몰랐다고 항변한다. 따라서 저작권 자의 이익을 충분하고 효과적이게 보호하기 위해서 세계무역기구 무역관련지적재산권협정 (WTO / Agreement on TRIPS) 제45조 제2항은 다음과 같이 규정하고 있다. 즉, 적절한 경우 회원국은 침해자가 알면서 또는 알 만한 합리적 근거를 가지고 침해행위를 하지 않은 경우에도 사법당국이 이득의 반환 및 또는 기 산정된 손해배상의 지급을 명령하도록 승인할 수 있다. 중국 저작권법 제53조 또한 이 규정을 참조하여 무과실책임을 정하고 있는데, 이에 따르면 복 제품의 출판자 제작자가 그 출판 또는 제작이 합법적임을 증명하지 못하는 경우 복제품의 발행 자 또는 영화저작물 및 영화제작과 유사한 방식으로 창작된 저작물이나 컴퓨터 소프트웨어 음 반영상 제품의 복제품의 대여자가 발행 또는 대여한 복제품이 합법적 근원을 입증하지 못하는 경우 법률책임을 져야 한다. 이 규정은 구체적으로 다음과 같은 내용을 포함한다. ⅰ) 복제품의 출판자, 제작자가 그의 출판과 제작이 합법적인 수권에 따른 것이라는 것을 증 명하지 못할 경우 그에 상응한 민사책임을 진다. 타인의 저작물을 복제할 경우 저작권자와 이용 허락 계약을 체결해야 하는데, 만약 출판자와 음반영상제작자가 출판과 제작이 합법적인 수권 에 따라 이뤄진 것이라는 것을 증명하지 못할 경우 주관적인 과실이 추정되며 반드시 상응한 민사책임을 진다. ⅱ) 저작물의 발행 또한 권리자의 허가가 반드시 필요한데, 만약 복제품의 발행자가 그가 발 행한 복제품의 합법적인 근원을 증명하지 못할 경우 법률은 그의 과실을 추정하며, 따라서 상응 한 민사책임을 져야 한다. ⅲ) 영화저작물 또는 이와 유사한 방식으로 제작된 저작물, 컴퓨터소프트웨어, 음반영상저작 물의 대여자가 그가 대여한 복제품의 합법적인 근원을 증명하지 못할 경우 그의 과실은 추정되 며, 그에 상응한 법적 책임을 져야 한다. 따라서 영화저작물 또는 이와 유사한 방식으로 제작된 저작물의 대여권( 出 租 者 )은 저작권자에 속하며, 음반영상저작물의 대여권은 음반영상의 제작자 에게 속한다. 영미법계 국가에서는 저작권 침해행위의 유형을 직접침해와 간접침해 두 가지로 분류하고 있 43

한중일 저작권법 비교연구 : 집행규정 중심 다. 직접침해란 불법행위가 저작권자의 이익을 직접적으로 침해하는 경우로서, 예를 들면 저작 권자의 동의 없이 저작물을 보관하거나 발행하는 행위를 가리킨다. 이와 달리 간접침해란 불법 행위가 직접적으로 저작권자의 이익을 침해한 것은 아니지만, 불법행위의 발생에 일정한 조건 을 제공하였기 때문에 간접적으로 저작권 침해라는 결과를 발생시킨 것으로서, 예를 들면 불법 복제된 도서와 DVD 등을 판매하거나 또는 타인의 저작권 침해행위를 위한 편의제공(운반 및 저장) 등 조건을 제공함으로써 저작권을 침해한 것을 말한다. 그러나 중국 저작권법은 간접침해 라는 용어를 사용하고 있지 않고 있으며, 일반적으로 민법상의 공동불법행위 이론을 통해 이와 같은 불법행위 문제를 처리한다. 2. 침해행위의 유형 가. 법규정 저작권 침해행위의 인정과 관련하여 국제적으로 두 가지 서로 다른 체계가 병존한다. 하나는 개괄식 입법방식으로 저작권의 내용을 직접 규정할 뿐만 아니라 저작권이 보호하는 권리를 침 해하는 저작권 침해행위도 개괄적으로 규정한다. 다른 하나는 열거식 입법방식으로 저작권 침 해에 속하는 행위에 대해서 상세하게 열거적으로 규정하는 방식이다. 미국과 이탈리아 저작권 법은 개괄식 입법방식을 채택하고 있는 반면, 중국은 열거식 입법방식을 취하고 있다. 중국 저 작권법 제47조와 제48조는 저작권과 저작인접권의 침해유형을 상세히 열거하고 있다. 그 중 제 47조가 열거하고 있는 침해행위는 아래와 같다. 이들 2개 조항이 규정하고 있는 침해행위는 주 로 나. 이하의 항목에서 보듯이 몇 가지 유형을 포함하고 있다. ⅰ) 저작자의 허락 없이 당해 저작물을 공표하는 행위, ⅱ) 공동저작자의 허락 없이 타인과 공동 창작한 저작물을 자신이 단독 창작한 저작물인 것처럼 공표하는 행위, ⅲ) 창작에 참여하 지 아니하고 개인의 명예와 이익을 위하여 타인의 저작물에 서명하는 행위, ⅳ) 타인의 저작물 을 왜곡( 歪 曲 ) 수정( 篡 改 )하는 행위, ⅴ) 타인의 저작물을 표절하는 행위, ⅵ) 저작자의 허락을 받지 아니하고 영화 또는 영화제작과 유사한 방식으로 촬영 제작하거나 전시하는 방식으로 저 작물을 이용하는 행위 또는 각색 번역 주석 등의 방식으로 저작물을 이용하는 행위( 다만, 이 법에 별도의 규정이 있는 경우는 제외한다.), ⅶ) 타인의 저작물을 이용한 후 보수를 지급하지 아니하는 행위, ⅷ) 영화저작물 및 영화제작과 유사한 방식으로 창작한 저작물이나 컴퓨터소프 트웨어 음반영상 제품의 저작자 또는 저작권 관련 권리자의 허락을 받지 아니하고 당해 저작물 또는 음반영상 제품을 대여하는 행위(이 법에 별도의 규정이 있는 경우는 제외한다.), ⅸ) 출판 자의 허락을 받지 아니하고 그 출판한 도서 정기간행물의 판식설계( 版 式 设 计 )를 사용하는 행위, 44

제3장 중국 저작권법상 집행규정 ⅹ) 실연자의 허가를 받지 아니하고 현장의 실연을 현장으로부터 생중계 또는 공개 전송하는 행위 또는 당해 실연을 녹화하는 행위, ⅺ) 기타 저작권 및 저작권과 관련된 권익을 침해하는 행위가 그것이다. 한편, 중국 저작권법 제48조가 열거하고 있는 침해행위는 다음과 같다. ⅰ) 저작자의 허락을 받지 아니하고 당해 저작물을 복제 발행 공연 상영 방송 편집하거나 정보네트워크( 信 息 网 络 ) 를 통하여 대중에 전파하는 행위(이 법에 별도의 규정이 있는 경우는 제외한다.), ⅱ) 타인이 독점출판권을 향유하는 도서를 출판하는 행위, ⅲ) 공연자의 허락을 받지 아니하고 그 공연한 음반영상 제품을 복제 발행하거나 또는 정보네트워크를 통하여 대중에 당해 공연을 전파하는 행위(이 법에 별도의 규정이 있는 경우는 제외한다.), ⅳ) 음반영상 제작자의 허락을 받지 아니 하고 그 제작한 음반영상 제품을 복제 발행하거나 정보네트워크를 통하여 대중에 전파하는 행 위(이 법에 별도의 규정이 있는 경우는 제외한다.), ⅴ) 허락을 받지 아니하고 라디오 텔레비전 프로그램을 방송하거나 복제하는 행위(이 법에 별도의 규정이 있는 경우는 제외한다.), ⅵ) 저작 권자 또는 저작권과 관련된 권리자의 허락을 받지 아니하고 권리자가 당해 저작물 음반영상 제 품 등의 저작권 또는 저작권 관련 권리를 보호하기 위하여 채택한 기술적 조치를 고의로 회피하 거나 훼손하는 행위(법률 행정법규에 별도의 규정이 있는 경우는 제외한다.), ⅶ) 저작권자 또는 저작권과 관련된 권리자의 허락을 받지 아니하고 권리자가 당해 저작물 음반영상 제품 등을 전 자정보 형태로 관리하는 것을 고의로 삭제하거나 또는 변경하는 행위(법률 행정법규에 별도의 규정이 있는 경우는 제외한다.), ⅷ) 타인이 허위로 서명한 저작물을 제작 판매하는 행위가 그것 이다. 나. 타인의 허락 없이 그의 저작물을 공표하는 행위 타인의 저작물을 독단적으로 공표(발표)한다는 것은 저작자의 동의를 얻지 않고 저작자가 아 직 공개하지 않은 저작물을 공개하는 행위를 말한다. 이러한 행위는 주로 저작자가 향유하는 저작인격권( 著 作 人 身 权 )의 하나인 공표권(출판권) 침해에 해당된다. 저작자는 저작물의 창작이 완성되는 순간 법에 따라 저작권을 향유하며, 공표여부나 공표방식은 모두 저작자의 권리행사 방식에 속한다. 저작자의 동의를 얻지 않고 저작물을 공표하는 것은 즉, 저작권 침해행위에 해 당되는 것이다. 다. 타인의 저작물을 왜곡하거나 수정하는 행위 타인의 저작물을 왜곡하거나 수정하는 행위란 삭제와 수정 등의 행위를 통하여 저작물의 진 45

한중일 저작권법 비교연구 : 집행규정 중심 실한 의미를 훼손하는 행위를 말한다. 저작물은 저작자의 사상과 감정의 반영체이다. 따라서 작 품 중 주인공의 운명, 줄거리, 결론 등은 모두 저작자의 창작의도로서 타인은 허락 없이 해당 저작물의 동일성을 훼손할 수 없다. 즉, 타인의 저작물을 독단적으로 왜곡하거나 수정할 수 없 다. 이러한 타인의 저작물을 왜곡 또는 수정하는 행위는 권리자가 향유하는 저작인격권을 침해 하는 행위이다. 이와 관련하여 각국의 저작권법은 모두 관련 규정을 두고 있는데, 그 내용을 보 면 모든 사람은 저작자의 동의 없이, 원작(저작물)의 일부 내용을 삭제, 수정, 보충할 수 없으며 또한 이러한 저작물을 공표할 수 없다. 타인의 저작물을 왜곡하거나 수정하는 행위의 주된 형태 는 아래와 같다. ⅰ) 타인의 저작물을 각색, 번역, 정리, 편집하거나 또는 타인의 저작물을 영화 등 영상저작물 로 만드는 경우에 있어서 이용된 저작물의 진실한 의도를 왜곡하여 이용하는 경우, ⅱ) 출판단 계에 있어서 원고의 편집 시 저작권자의 의도를 왜곡하거나 수정하는 경우, ⅲ) 저작물을 저작 자의 존엄을 훼손하기 위해 사용하는 경우가 그것이다. 이러한 저작물에 대한 왜곡과 수정은 저작자가 향유하는 저작물의 동일성유지권( 作 品 的 完 整 权 )을 침해할 뿐만 아니라 저작자의 일반 인격권도 침해한다. 라. 공동저작자의 허락 없이 타인과 공동으로 창작한 저작물을 자신이 독자적으로 창작 한 저작물인양 발표하는 행위 타인의 저작물을 독점한다는 것은 공동저작자의 허락 없이 즉, 타인과 공동으로 창작한 저작 물을 자기가 단독으로 창작한 저작물인 것처럼 공표하는 행위이다. 중국 저작권법의 규정에 따 르면 공동저작물의 저작권은 공동저작자가 공동으로 향유하며, 공동저작자 중 일부는 다른 공 동저작자의 동의를 얻지 않고 독단적으로 이를 공표할 수 없고, 나아가 공동저작물을 자신의 단독저작물로 발표하는 것을 금지하고 있다. 그렇지 않을 경우에 이러한 행위는 타인이 향유하 는 공표권을 침해한 것일 뿐만 아니라 타인의 공동저작자로서의 자격을 부인하는 행위이다. 따 라서 불법적으로 다른 공동저작자가 공동저작물에 대해여 향유하는 저작권을 침해하는 행위이 다. 실제에 있어서 이러한 침해행위는 크게 두 가지 상황으로 분류할 수 있다. ⅰ) 공동저작물의 창작 이후, 공동저작자 중 일부가 자신의 명의로 저작물을 단독으로 공표하 는 경우로서 이와 같은 경우 다른 공동저작자의 공표권을 침해한다. ⅱ) 이미 공표된 저작물에 대한 각색과 편집 등을 통한 새로운 편집저작물(2차적 저작물)을 공동저작자의 허락 없이 본의 의 명의로 발표하는 것인데, 이는 공동저작자의 편집권( 改 编 权 )을 침해하는 것이다. 46