제 96회 박사학위논문 지도교수 이 정 훈 대마의 비범죄화에 관한 연구 A StudyontheDecriminalizationofMarijuana 중앙대학교 대학원 법학과 형사법 전공 박 진 실 2015년 2월

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제 96회 박사학위논문 지도교수 이 정 훈 대마의 비범죄화에 관한 연구 A StudyontheDecriminalizationofMarijuana 중앙대학교 대학원 법학과 형사법 전공 박 진 실 2015년 2월

대마의 비범죄화에 관한 연구 A StudyontheDecriminalizationofMarijuana 이 논문을 박사학위 논문으로 제출함 2015년 2월 중앙대학교 대학원 법학과 형사법 전공 박 진 실

박진실의 박사학위 논문으로 인정함 심 사 위 원 장 인 심 사 위 원 인 심 사 위 원 인 심 사 위 원 인 심 사 위 원 인 중앙대학교 대학원 2015년 2월

-목 차 - 제1장 서론 1 제1절 연구의 목적 1 제2절 연구의 범위 및 방법 3 1.연구의 범위 3 2.연구의 방법 5 3.개념정리 6 제2장 대마관련 주요현황 및 비범죄화 논의 필요성 10 제1절 대마 및 마약류 관련 규제법률과 실태 및 현황 11 1.대마 및 마약류 관련 법률의 현황 11 가.마약류에 대한 국제적 기준 11 나.국내 마약류 관련법 12 2.대마 및 마약류 사범 실태와 처리현황 16 가 대마사범 및 마약류 사범 실태 16 나.대마사범과 마약류 사범 검찰처리 현황 20 다.대마사범과 마약류 사범의 재범현황 24 라.주요 실태 현황정리 26 제2절 대마의 유해성 논의와 비범죄화 논의의 필요성 27 1.대마의 유해성에 관한 연구검토 28 가.의료적 사회적 유해성 측면검토 28 - i -

나.대마의 의존성 검토 35 다.대마의 관문이론 검토 38 2.대마의 치료효능과 알코올 및 담배와의 비교 검토 44 가.대마의 치료효능 44 나.대마와 알코올 및 담배와의 비교 46 다.소결 59 3.대마사용의 비범죄화에 관한 논의의 필요성 60 가.대마사용의 비범죄화에 관한 논의의 출발점 60 나.대마사범의 처리 과정의 문제점 61 다.인식 전환의 필요성 63 라.소결 64 제3장 대마범죄의 비범죄화에 대한 논의 65 제1절 비범죄화에 대한 일반론 65 1.비범죄화의 연혁과 개념 65 가.비범죄화의 연혁 65 나.비범죄화의 개념과 유사개념 66 2.비범죄화의 유형 68 가.입법단계에서의 비범죄화 68 나.집행단계에서의 비범죄화 74 3.비범죄화의 기준 76 가.이제재당위성의 부존재 78 나.형벌필요성의 부존재 78 제2절 대마 비범죄화의 논의대상 범죄와의 검토 79 1.대마범죄와 비범죄화 논의대상범죄 80 - ii -

2.소결 88 제3절 대마 범죄에 대한 헌법재판소의 입장 검토 91 1.헌법재판소 결정내용 91 가. 마약류관리에관한법률 제61조 제1항 제8호 91 나. 마약류관리에관한법률 제61조 제1항 제7호 100 다.소결 106 2.헌법적 원리에 근거한 입장 검토 107 가.행복추구권에 기초한 논거 107 나.평등원칙에 기초한 논거 119 다.비례성원칙에 기초한 논거 121 라.검토 122 제4절 형사정책적 검토 122 1.대마사용에 대한 형벌의 실효성 검토 122 2.대마의 과잉금지화에 대한 검토 125 3.대마의 형법적 금지에 대한 사법정책적 검토 132 4.대마의 형법적 금지에 대한 법경제학적 검토 133 가.마약억제정책의 범죄예방효과 134 나.마약 억제정책의 범죄유발 효과 136 5.검토 138 제4장 외국의 대마사용에 대한 비범죄화 동향 140 제1절 우루과이와 남미의 비범죄화 동향 141 1.우루과이의 비범죄화 동향 141 가.대마정책변경의 배경 141 나.정책의 구체적 내용 142 - iii -

다.시행이후의 효과 143 2.남미의 효과 144 제2절 미국과 오스트레일리아의 비범죄화 동향 145 1.미국의 비범죄화 동향 145 가.대마정책현황 145 나.정책의 구체적 내용 146 다.시행이후의 효과 152 2.오스트레일리아의 비범죄화 동향 159 가.비범죄화정책의 시행배경 159 나.정책의 구체적 내용 160 다.시행이후의 효과 164 제3절 유럽의 동향 166 1.네덜란드의 비범죄화 동향 167 가.비범죄화 정책의 시행배경 167 나 정책의 구체적 내용 168 다.시행이후의 효과 171 2.포르투칼의 비범죄화 동향 173 가.비범죄화 정책의 시행배경 173 나.정책의 구체적 내용 173 다.시행이후의 효과 174 3.독일의 비범죄화 논쟁 동향 175 가 비범죄화 논의 배경 175 나.논의 중인 시행정책의 방향 179 다.전망 182 4.영국의 비범죄화 논쟁 동향 183 - iv -

가 비범죄화 논의 배경 183 나.논의 중인 시행정책의 방향 185 다.전망 186 제4절 소결 187 제5장 대마 범죄의 합리적 비범죄화 방안 189 제1절 원론 190 1.대마흡연의 비범죄화 190 2.완전비범죄화 이전의 과도기적 조치 190 제2절 단계적 비범죄화를 위한 방안 193 1.단계적 비범죄화의 방식 193 2.대마 비범죄화의 모델 195 가.약국모델 195 나.커피숍모델 197 다.기호품모델 199 3.각 모델의 평가와 가능성 201 가.약국모델 201 나.커피숍모델 201 다.기호품모델 202 제3절 현행법 정비방안 204 1.입법방안 제안 205 가.커피숍 모델시행방안 205 나.법개정을 통한 커피숍모델의 법제화 208 2.대마 비범죄화를 위한 사법기관 및 치료 프로그램 211 가.약물법원 211 - v -

나.치료 및 보건기관 215 다.가능성 및 전망 216 제6장 결론 218 참고문헌 222 국문초록 237 Abstract 241 - vi -

- 표 목 차 - <표 2-1> 연도별 대마사범 및 대마 압수량 17 <표 2-2> 연도별 마약류사범 추세 17 <표 2-3> 2013년 마약사범의 행위유형별 분석 18 <표 2-4> 2013년 마약류별 연령별 현황 19 <표 2-5> 마약류사범 연령별 현황 19 <표 2-6> 대마사범 연령별 현황 20 <표 2-7> 마약류사범 연도별 처리내역 21 <표 2-8> 대마사범 처리내역 22 <표 2-9> 마약류별 1심재판 결과 23 <표 2-10> 대마사범 1심재판 결과 23 <표 2-11> 연도별 재범률 24 <표 2-12> 마약류범 재범률 24 <표 2-13> 재범의 전과내역 25 <표 2-14> 약물의 위험도 비교 38 <표 2-15> 혈중 알코올 농도와 행동 영향 49 <표 2-16> 담배가 건강에 미치는 악영향 53 <표 5-1> 대마의 비범죄화를 위한 개정방안 148 <표 5-2> 콜로라도 대마 규제 및 처벌현황 151 <표 6-1> 대마의 비범죄화를 위한 개정방안 210 - vii -

-그 림 목 차 - <그림 2-1> 마약류 투약사범 추세 18 <그림 2-2> 마약류사범 구공판 구약식 및 기소유예율 21 <그림 2-3> 대마사범 구공판 구약식 및 기소유예율 22 <그림 2-4> 마약류별 재범 구성비 25 <그림 4-1> 의료용 대마 법 (MML)에 의한 평균 주 범죄율 158 - viii -

제 1장 서 론 제1절 연구의 목적 마약의 시초는 역사적인 기록으로 남아 있지 않으나 인류 역사의 기원과 함께 발생하였으리라 추정된다.오늘날 마약은 국제사회의 동의하에 많은 국가에서 이를 강력하게 규제하고 있으며 우리나라도 이에 속한다.마약 에 대한 엄격한 규제에도 불구하고 마약사범은 감소하지 않을 뿐만 아니 라 금주법의 시행으로 인한 부작용과 같이 마약사범들에 대한 엄격한 규 제가 오히려 또 다른 문제로 이어진다는 견해도 있다.또한 마약에 대한 규제의 정당성에 관하여 학자들 사이에서도 여러 논의가 있다. 현재 유럽이나 미국과 같은 서구 여러 나라에서 대마를 허용하려는 움직 임이 나타나 세계적으로 이슈가 되고 있다.이러한 세계정세와 인식의 변 화로 마약규제에 대한 새로운 시도가 활발히 논의되는 가운데 최근에 우 리의 이목을 끄는 사건이 발생하였다.그것은 다름 아닌 마약에 대하여 가장 엄격한 규제를 유지해오던 미국 내에서 일부 주( 州 )이기는 하지만 대마의 의료적인 사용뿐 아니라 오락용 사용에 있어서도 비범죄화를 선언 했다는 점이다.따라서 이러한 비범죄화의 배경과 비범죄화 이후의 문제 점에 대하여 관심을 기울이지 않을 수 없다.또한 이러한 변화의 가장 핵 심은 다름 아닌 국민인식의 변화에 있다 할 것이다.2013년 10월 미국 여 론조사 기관인 갤럽은 미국 국민의 58%가 대마초의 오락용사용의 합법화 에 찬성하였다며 1969년 대마 합법화에 82%가 반대한 것과 비교하여 상 당한 국민인식의 변화가 있었음을 밝혔다.미국 국민의 인식 변화와 더불 어 심지어 미국의 권위 있는 언론기관인 뉴욕타임즈에서도 논설위원 전체 의 명의로 된 사설을 통하여 연방차원에서 대마의 합법화를 촉구하며 대 마 합법화를 지지했을 뿐만 아니라 버락 오바마 대통령도 과거 자신의 대 - 1 -

마 사용경험을 언급하며 대마가 술보다 위험하다고 생각하지 않는다. 며 우회적으로 대마의 합법화를 지지하는 모습을 보여주었다.이처럼 미국 내에서는 대마사용에 대한 커다란 인식의 변화가 일어나고 있음을 확인할 수 있다.또한 미국을 포함하여 독일,남미 등 여러 국가들에서 대마에 대 한 비범죄화를 추진하는 모습을 보면 대마 비범죄화에 대한 논의가 본격 화되고 있다고 하겠다. 이에 본 논문에서는 마약 중 유해성이 적은 대마에 대한 규제가 정당한지 에 대한 근원적인 고찰을 시작하고자 한다.만약 대마에 대한 규제가 정 당하지 않다면 기존의 규제정책에 대한 변화가 필요할 것이기에 이에 대 한 대책도 고민해보고자 한다.규제의 정당성에 대한 일반국민의 지지뿐 아니라 범죄자 개인들에게도 자신의 죄에 대한 응당한 처벌이라는 인식이 있어야 형벌의 목적을 달성할 수 있다.그런데 다른 어떤 범죄자들보다도 마약 사범들의 경우 자신들에게 부과된 형벌에 대하여 받아들이지 못하여 수용시설 내에서의 교정,교화가 제대로 이루어지지 않아 결국 재범으로 이어지는 비율이 가장 높은 것이 현실이다.실제로 마약사용자들로부터 자주 듣게 되는 말이 자신들이 다른 사람들이나 사회에 어떠한 위해를 가 하거나 피해를 입힌 바가 없는데 왜 범죄자가 되어 처벌을 받아야 하는지 스스로 납득이 되지 않는다.결국 이러한 인식은 형벌의 목적을 달성하는 데 장애가 되는 것이며 이로 인하여 수형생활을 관리하는 교정당국 역시 도 교정행정에 많은 어려움을 겪고 있다. 특히 담배의 경우 대마보다 유해성이 더 크다는 언급에도 불구하고 담배 를 흡연하는 것에 대하여는 형사처벌을 하지 않는다.이처럼 담배와 대마 를 취급하는 규제 기준이 다른 원인 중 하나는 유해물질에 대하여 사회적 으로 용인하거나 금지할 것인지에 대한 기준은 개개의 약물에 대한 과학 적 규명 이전에 그 사회가 가지고 있는 고유한 역사적,사회적,문화적 기 반에 의한 결과로 볼 수 있다.또한 세계 각국의 대마에 대한 규제정책의 한계를 극복하기 위한 새로운 시도로 대마에 대한 비범죄화 정책을 활용 하는 것을 보면서 우리 역시도 이를 참고할 필요가 있다.엄격한 형사규 - 2 -

제보다 좀 더 효율적인 방안을 마련하여 대마사범들을 사회에서 배제,격 리시키기 것을 반대한다.또한 사회 구성원으로 다시 포용할 수 있는 방 향을 찾아가는 것이 좀 더 건강한 사회를 만들고자 하는 마약관련법률의 입법취지임을 되새기며 대마에 대한 비범죄화정책을 제안하고자 한다. 제2절 연구의 범위 및 방법 1.연구의 범위 본 논문의 연구대상은 성인의 대마사용을 비롯한 취급에 대한 비범죄화 에 대한 논의이다.따라서 대마를 제외한 다른 마약에 대한 비범죄화에 대하여는 논의에서 제외하나 다만 대마와 관련하여 비교하거나 관련이 있 는 부분에 대하여는 언급하는 정도이다.이 논문의 연구범위를 구체적으 로 살펴보면 다음과 같다. 제2장에서는 먼저 대마의 비범죄화 논의를 개관하기 위해 국내의 대마 및 관련 약물 규제 현황에 대하여 살펴본다.여기서는 마약류와 관련된 국내의 관련 법률의 제정배경에 관해 살펴본 뒤 이어서 국내의 대마사용 실태,그리고 대마사범의 현황 등을 통계자료들을 살펴보고,이러한 현황 에 대한 규제현실을 살펴본 다음에 대마의 비범죄화 논의의 필요성을 검 토해 보고자 한다.기본적으로 대마의 유해성에 대한 논의들을 살펴보고, 합법적인 약물이라고 할 수 있는 알코올과 담배와의 비교를 통해서 대마 규제의 타당성에 대하여 도출해 볼 것이다.또한 실무 현장에서 대마 사 범 및 마약사범들을 통하여 알게 된 경험들을 참고하여 대마 등 약물 범 죄에 대한 인식의 전환이 무엇보다 필요하다는 것을 인식하게 되었다.이 에 따라 대마의 유해성에 대한 결과를 바탕으로 지금 우리나라에서 유지 하고 있는 대마정책을 제고해 볼 필요성에 대하여 언급할 것이다. - 3 -

제3장에서는 대마의 비범죄화를 위한 이론적인 근거들을 찾아본다.일 반적인 비범죄화 논의들을 먼저 검토하여 논리적으로 대마가 비범죄화가 될 수 있는지 여부를 판단해 보면서 관련 선행연구들을 통해 이론들을 정 리한다면,본 논문에서 주장하는 바에 대한 좀 더 설득력 있는 이론들을 제시할 수 있을 것이다.즉,비범죄화란 무엇인지 개념을 정립하고,그 이 론적인 기초와 구별개념들,비범죄화의 유형과 기준 등을 포괄적으로 검 토하여,그 이론적 근거를 확고히 다지고자 한다.또한 대마 등 약물 사용 과 더불어 비범죄화 논의가 이루어지고 있는 다른 범죄들,예컨대 도박죄, 성매매,교통범죄 등에 대하여서도 고찰하여 대마의 비범죄화 논의와 비 교하며 검토해 볼 것이다.이어서 우리 헌법재판소가 과거 대마에 대하여 어떠한 판시를 내리고 있는지를 기초로,다시 한 번 대마의 비범죄화의 이론적 논거들을 검토해 볼 것이다.즉,행복추구권 관점,평등의 원칙 관 점,비례성의 원칙 관점에서 살펴보며 대마의 비범죄화의 타당성에 대하 여 검토해 본다.또한 형사 정책적으로도 대마의 비범죄화의 필요성에 대 하여 점검해 보고,사법경제적 관점으로는 어떠한 측면에서 비범죄화가 유용할 수 있을지에 대하여서도 가늠해 보고자 한다. 제4장에서는 해외에서는 대마 관련 범죄를 어떻게 비범죄화 하고 있는 지에 대하여 살펴본다.이 논의에서는 우루과이와 같이 대마의 사용뿐 아 니라 재배를 포함하여 여러 행위에 대하여 비범죄화를 실현하는 국가와 사용과 매매 및 소지 및 소유 등에 대하여만 비범죄화를 추진하는 국가 그리고 일부 소량의 개인사용에 한하여만 비범죄화를 추진하려고 하는 국 가등 각국의 상황에 맞게 비범죄화 정책을 펼치고 있기에 이들 여러 나라 들이 비범죄화 정책을 시행하게 된 배경과 그 구체적 정책내용 및 정책 시행후의 변화 등에 대하여 자세히 살펴보고자 한다.그 결과 각국의 비 범죄화 정책이 우리나라에서도 적용될 수 있는 함의를 도출해 볼 것이다. 이때,이미 대마의 비범죄화를 실시하여 약물 사용과 범죄율 등에 있어서 연구가 진행이 된 국가들의 사례를 보며,대마를 비범죄화 하였을 경우, 약물의 사용이 실제로 늘어났는지 여부와 대마의 비범죄화와 다른 범죄율 - 4 -

의 증가와의 상관관계에 대하여서도 분석을 해보고자 한다.해외의 대마 규제 경향과 흐름,그리고 그에 따른 결과에 비추어 보면,국내에서 모델 로 삼을 수 있는 여러 제안들을 도출해 볼 수 있을 것으로 판단된다. 제5장에서는 위에서 언급한 제2장부터 제4장까지의 논의를 바탕으로 국 내에서 적용가능한 대마의 비범죄화를 위한 방안을 제안하고자 한다.기 본적으로 담배에 대하여 국민건강을 고려하여 국가가 제조나 판매에 직접 개입하지만 흡연의 자유를 인정하고 있는 것과 비교하여 대마의 경우에도 비범죄화함에 있어 담배의 규제방식을 참고할 만하다 할 것이다.다만 비 범죄화를 함에 있어 네덜란드의 커피숍 모델 등을 참고하여 불법적인 요 소가 개입될 여지를 최소화하는 방식에 대하여도 고찰해 보고자 한다.이 때 필요한 현행법의 정비 방안에 대하여 검토함과 동시에 또한 대마 비범 죄화를 시행할 경우 효율적인 시행을 위한 필요제도와 시스템에 대하여도 살펴보도록 하겠다.대마의 비범죄화를 뒷받침하기 위해서는 여러 가지 교육과 치료 등 약물 사범 전반에 관한 인식의 전환이 필요한데,이를 위 해 효과적인 방법이 될 수 있는 약물 법원의 도입에 대하여서도 검토해 볼 것이다. 제6장에서는 앞서의 모든 논의들을 종합하여 본 결과 대마에 대한 유해 성 에 근거한 대마에 대한 형벌적 접근만으로는 재범을 막을 수 없기에 비범죄화 정책을 도입을 적극 고려해본 내용들을 정리하면서 글을 마무리 하고자 한다. 2.연구의 방법 대마의 비범죄화는 단순히 대마의 유해성 문제로 인하여 그 논의를 진 행해야 할 것이 아니다.이 논의는 과잉범죄화,비범죄화의 이론,그리고 자기결정권과 평등의 원칙,자신에 대한 해악의 문제 등 여러 가지 법이 보장하고 있는 권리들과 법의 한계 영역에 대하여 포괄적인 고찰을 필요 로 하고 있다. 1) 즉,대마의 비범죄화 관련 논의는 이러한 포괄적인 이론 - 5 -

들에 대하여 살펴보아야만 본 논의의 정당성과 논의의 방향에 대한 합리 적인 결론을 도출해 낼 수 있는 것이다.따라서 본 논문에서는 이러한 이 론들에 대한 고찰을 위하여 해당 이론들에 대하여 집중적으로 분석하고 다룬 여러 문헌들을 분석하여 살펴보고자 한다.형법교과서와 학회에서 발간된 학회지,박사학위논문,정부 연구기관 및 각종단체가 발간한 연구 보고서 및 자료집,각 대학 법학 연구소 학술지 기타 간행물 그리고 국외 논문과 신문등을 분석하였다.다만 대마의 비범죄화 논의를 다룬 국내 선 행연구는 그리 활발히 이루어지지 않은 것이 사실이다.대마의 유해성에 대한 논의라든가,약물로서의 평가와 사회적 측면에서의 대마의 사용과 그 영향에 대한 연구 등은 활성화 되어 있는 반면,형사 정책적 내지는 형사법적 대마의 비범죄화 또는 합법화 논의는 많지 않고 다른 비범죄화 논의 일반에서 원론적으로 소개되는 정도로만 다루어지고 있다.통계자료 는 시간관계상 직접 실태조사를 하지 못해 대검찰청에서 간행한 공식통계 를 사용하였다.또한 대법원,헌법재판소의 판례와 입법자료등을 참고하였 다.마지막으로 대마 비범죄화와 관련된 외국의 법과 시행정책들을 살펴 보아 이를 우리 정책에 반영할 수 있는지 검토하여 보았다.대마에 관한 논의는 단순히 의학적 측면이라든가 사회적 측면에서만 다루어선 안 되 고,법논리적인 검토를 거쳐 종합적으로 평가되어야 할 것이다. 3.개념 정리 본 논문에서 비범죄화에 대한 논의의 대상은 대마관련범죄이다.비범죄 화를 논의하기에 앞서 우리가 대상으로 삼고 있는 대마가 무엇인지 먼저 살펴보도록 하겠다.대마란 삼과에 속하는 1년생 초본식물로,학명으로는 라틴어에서 파생된 칸나비스 사티바 엘(Cannabissativa L.)이라고 하며, 중국을 비롯하여 인도,북부아프리카,중남미 등 전 세계 광범위한 지역에 서 수세기 전부터 섬유와 천식 및 두통 등의 치료약물로서 재배가 되어 1)오세혁, 법의 한계,세창출판사,84면. - 6 -

왔다고 보는 것이 일반적이다. 2) 한국의 경우,고대로부터 섬유용으로 널 리 재배되어 온 것으로 알려져 있지만,의학용으로 사용한 기록은 없다. 삼국유사 에 가락국으로부터 허왕후의 나라인 아유타국에 포( 布 )를 보 낸 기록이 있는데,이를 통해서 볼 때,적어도 기원전 1세기부터는 한반도 에서 대마를 재배했을 것으로 추측하고 있다. 3) 대마 줄기의 섬유는 삼베나 그물을 짜는 원료로 쓰이고,열매는 향신료의 원료라든가,한방 약재,종자는 조미료용이나 채유용으로,그리고 잎과 꽃 은 흡연용,즉,대마초로 사용되고 있다. 4) 그리고 성장 과정 중의 순이나, 추수기의 대마 씨껍질,도는 수정이 안 된 암그루의 꽃을 흡연용 도취제 로 사용할 때 대마초라고 하는 것인데,이를 영어로는 칸나비스(cannabis) 라고 하지만,세계적으로 가장 일반적인 명칭은 포르투갈어인 마리화나 (Marijuana)이다. 5) 또한 대마를 해시시(Hashish)라고 지칭하는 경우도 있다.이는 대마의 잎 과 꽃에 있는 테트라하이드로카나비놀(Tetrahydrocannabinol;이하 THC) 이라는 진통을 억제하고 긴장을 풀어주는 대마의 주성분이 일반적인 대마 초보다 3~4배 더 많이 함유되어 있는 것으로,대마 암그루의 꽃 이삭과 상부의 잎에서 분리한 호박색의 수지(resin)를 가루로 만든 것을 말한다. 6) 경우에 따라서는 일반 대마초보다 8-10배까지 높은 THC 성분을 함유하 기도 한다. 이러한 대마는 국내의 경우에는 대마 란 대마초[칸나비스 사티바 엘 (CannabissativaL)]과 그 수지( 樹 脂 )및 대마초 또는 그 수지를 원료로 하여 제조된 모든 제품을 말한다.다만,대마초의 종자( 種 子 ) 뿌리 및 성 숙한 대마초의 줄기와 그 제품은 제외한다 7) 고 하여,마약의 일종으로 취 급하고 있다.본 논문에서는 이러한 여러 가지 용어 가운데 대마로 통일 2)대검찰청, 마약류범죄백서 2013,대검찰청,2014,31면. 3)유현, 대마를 위한 변명,실천문학사,2004,17면. 4)대검찰청,위의 책,31면. 5)정현우, 대마초는 죄가 없다.동방미디어,2005,41면. 6)주왕기, 마리화나 이야기,신일상사,1998,11면. 7) 마약류관리에관한법률 제2조 4호. - 7 -

하여 사용하고자 한다. 본 논문에서 다루는 대마는 흡연용으로 사용되는 대마에 한정한다.대마 또는 해시시에 포함되어 있는 THC는 온대지방에서 자라는 대마보다 아 열대지방에서 자라는 대마에 더 많이 함유되어 있다고 알려져 있다.질이 좋은 대마나 해시시는 아열대지방인 인도나 동남아시아에서 재배되는 대 마에서 추출된 것이라고 할 수 있다.산업용으로 재배되는 대마의 경우엔 THC 성분이 덜 함유되어 있다.대마와 해시시에 포함된 THC 성분을 체 내에 흡수하기 위해서는 주로 불을 붙여서 태워,마치 담배처럼 그 연기 를 흡입하는 것이다.종이에 말아 담배처럼 피우거나,파이프를 사용하기 도 하는데,연기를 덜 들이마시기 위해 특별히 제작된 유리관 (bong)에 물을 넣어 연기를 걸러내기도 한다.담배 잎과 마찬가지로 대마나 해시시 도 스스로 계속 연소할 수는 없다.이로 인하여 대마의 제조 과정에 화학 성분을 넣기도 한다. 8) 대마는 일반적으로 짧게는 1시간,길게는 3-4시간까지도 그 효과가 지속 된다.일반적으로 고조에 이르기까지는 10분 정도가 필요하고,5-10분에 걸쳐 고조된 후 그 상태가 15분에서 30분 정도까지 유지가 된다.이후 다 운에 이르기까지 45분에서 한 시간이 걸린다.다운된 후 30분에서 한 시 간이 지나면 THC의 효과는 완전히 사라진다.대마나 해시시는 경성 마약 (Hard drug)이 아닌 연성 마약(Softdrug)으로 분류되는데,이는 헤로인 이나 코카인 또는 암페타민과 같은 약물에 비해서는 매우 가벼움을 의미 한다. 대마를 피울 경우 나타나는 신체적 및 정신적 효과는 다음과 같이 말할 수 있다.먼저 긍정적인 효과라면 기분이 좋아지고,긴장이 풀리고 스트레 스가 줄어들고,창의성이 향상되고 철학적이거나 깊은 사고가 용이해지며, 몸의 느낌이 좋아지고,두통 등의 통증을 완화시키는 효과가 있고,부정적 인 효과로는 구역질,기침,천식,호흡기의 부작용,효과가 진행 중인 동안 의 기억력 저하,심장박동의 증가,흥분,긴장,욕구의 상실,민감한 사용 8)Furguson,RobertW. DrugAbuseControl,Boston:HolbrookPress,Inc.,1975,p.87-8 -

자인 경우나 과다하게 흡수했을 경우 패닉 현상,두통,현기증,혼란,심리 적 의존성 등을 들 수 있다.이러한 여러 가지 효과들은 사람의 개인마다 조금씩 차이가 날 수 있다. 9) 본 연구에서 대마관련범죄는 대마의 재배,사용,소지,소유,매매 등 이 러한 행위유형전체를 포함하는 개념으로 대마범죄로 통칭하고자 한다.또 한 마약류는 대마,마약,향정신성의약품을 통칭하는 개념으로 사용하려고 한다.대마범죄의 비범죄화에 대한 논의를 하고자 하는 것인데,비범죄화 에 대하여도 논의함에 있어 비범죄화의 개념은 여러 가지로 해석될 여지 가 있다.참고문헌들에서는 비범죄화에 대하여 다양한 개념으로 혼용되고 있어 정리가 필요하다고 판단하여 비범죄화의 의미를 법정책상의 변화로 인해 국가형벌권의 행사 범위를 축소시키기 위해 특정 형사제재규정을 폐 지하거나 이를 적용하지 않는 상황을 발생시키거나 형사제재를 전보다 더 가볍게 완화하는 모든 시도 를 의미하는 것으로 사용하기로 한다. 9)이은모, 대마의 성질과 그에 관한 현행법상의 규제, 형사정책,제7권,1995,309-332면. - 9 -

제 2장 대마관련 주요현황과 비범죄화 논의의 필요성 국가는 마약류 범죄의 경우 사회적으로 유해한 물질이므로 이를 규제하 여 국민의 정신 보건상 위해 또는 피해를 예방해야 하는 의무를 이행하 고자 한다.이를 위하여 우리나라를 비롯한 대부분의 국가에서는 마약류 의 취급을 범죄로 보고 형사처벌을 하고 있으며,마약류 거래에 관한 법 정형을 강화하고 그로 인하여 얻은 수익을 박탈하는 법을 시행하는 등 마 약류 관련 범죄에 대하여서 매우 강력하게 규율하고 있다.대마의 경우도 현재 마약류관리에관한법률 (법률 제12495호,2014.3.18.일부개정)에 서 마약류로 취급되어 규제를 하고 있다. 그러나 이러한 마약류에 대하여 여러 나라에서 비범죄화하는 정책을 시 도하고 있고 많은 논의가 이루어지고 있다.그러나 우리나라의 경우 마약 류 관련법률 내에 마약,대마,향정신성의약품 등 다양한 형태의 물질이 포함되어 있는데 모두 동일한 정도의 해악이나 위험성을 가지고 있는 것 인지,또 이들을 같은 수준으로 규제하고 제재를 가해야 할 것인지에 대 해서는 의문이 있다.특히 아래에서 살펴보는 바와 같이 대마 에 관해서 는 그 유해성과 규제 필요성에 관해 견해가 대립되고 있고 국가별로도 그 규제에 관하여 상이한 입법태도를 보이고 있다.우리나라에도 한때 대마 의 비범죄화에 대하여 적지 않은 논란이 있었지만,헌법재판소에서도 대 마의 사용으로 인한 사회적 해악이 개인의 행복추구권을 능가하기 때문에 대마를 엄격히 규제하는 것이 헌법에 어긋나지 않는다고 일관되게 판결하 고 있다. 10) 그러나 앞서 판단이 내려졌다는 것만으로는 그 판단을 옳다고 할 수는 없다.이러한 판단의 전제가 된 유해성이나 기타 근거에 대한 반 론을 살펴보아 그 결론이 잘못된 정보나 인식으로 인한 것이고,이론적 근거들에 대하여 반론의 여지가 있다면 다시 검토하여 보는 것이 옳을 것 이다. 10)남궁현, 마리화나 정책변화의 고찰, 형사정책연구 제25권 제3호,2014,342면. - 10 -

그러기 위해 먼저 본 논문에서는 대마를 비롯한 국내 마약류관련 법규 의 현황과 국내에서의 대마사용 실태 및 단속 규제와 검찰처리 현황 등 여러 통계 자료들을 검토하여 오늘날 우리나라에서의 대마 범죄의 현주소 를 살펴본다.그러고 국내외에서 논의가 가열되었던 대마의 유해성과 의 존성 관련 논쟁을 알코올 및 담배와 비교하며 검토한 후에 지금까지 다양 하게 전개되어온 대마 관련 범죄의 비범죄화 논의를 검토하기로 한다. 제1절 대마 및 마약류관련 규제 법률과 현황 및 실태 1.대마 및 마약류 관련 법률의 현황 가.마약류에 대한 국제적 기준 국제사회에서 마약 규제의 필요성을 인식하기 시작한 것은 아편이 전세 계적으로 확산되던 19세기부터이다.특히 영국과 프랑스의 가난한 노동자 층에 확산된 아편의 남용은 국민 건강에 위험을 주었다.그리고 아편이 성인들에 의해 사용됐을 뿐 아니라 어린이들한테도 또한 여러 가지로 변 형되어 투약되었기 때문이다. 아편남용에 의한 국민건강의 위해를 막기 위하여 미국과 유럽은 아편법 을 제정하기 시작하였고,1909년에는 최초로 국제아편회의가 미국측의 발 의로 상하이에서 개최되었다.1912년의 헤이그 회담에서 아편과 코카인의 거래와 생산을 법률로 규제할 것을 의무화하는 국제아편협약이 체결됨으 로써 마약류 퇴치를 위한 국제적인 노력이 시작되었다.그리고 1925년에 조인된 두개의 제네바 협약은 헤이그 아편협약을 확장하고 대마 방지를 위한 마약류 명단에 삽입하였다.이후에도 많은 조약이 조인되었고,그로 - 11 -

인하여 마약 규제가 복잡하게 되나,이를 통합할 목적으로 1961년에 마 약에 관한 단일협약(TheSingleConvention on NarcoticDrugs) 이 체결 되었다.이 협약에 따라 당사국들은 마약사범을 퇴치하고 이러한 목표의 달성을 위해 서로 협력할 의무를 지게 되었다.이 단일 협약은 1971년 향정신성물질에 관한 국제협약 에 의해 보완되었다.이들 국제 협약을 조인함으로써 협약국가들은 대마를 비롯하여 마약류 생산의 효과적인 제 한과 그 사용의 통제 및 불법적인 마약류 거래퇴치시 국제적 협력을 위한 포괄적인 범국가적 기초를 마련하였다.이에 따라 각 협약국가는 자국헌 법의 범위 내에서 최소한 이 협정에 위반하는 재배,취득,생산,추출,조 제,소지,제공,매매알선,소분,매입,판매발송,팔려고 내놓는 행위,양 로,운반,수출입과 협약국가의 견해에 따라 이 협정에 위반된다고 생각하 는 그 밖의 모든 행위를 형벌로 금지하고 중한 죄를 그에 상응하게 징역 또는 다른 종류의 자유형으로 처벌할 의무를 지게 했다.우리나라는 1964 년 12월 13일 마약에 관한 단일협약 에,그리고 1978년 1월 18일 향정 신성 물질에 관한 국제협약 에 가입하였다. 나.국내 마약류 관련법 (1)마약류관련법의 제정 배경 우리나라에서는 일제 강점기 당시 마약이 유행하기 시작하여 해방 이후 와 한국전쟁 이후 마약사범이 급증하게 되었다.이들 마약사범은 주로 한 국전쟁 동안에 부상당한 사람들로서 진통제로 투약하다가 이에 중독된 사 람들이 많았으며,휴전 후에도 몰핀 대신 아편을 사용하여 남용함으로써 많은 아편중독자들이 발생하였다.이에 따라 마약취체령 (군정법령 제119 호,1946.11.11.제정)만으로는 이에 대처할 수 없게 되자 1957년 마약의 규제에 관한 독립적인 법률을 제정하기에 이르렀다. 마약법 은 1957년 4월 23일 법률 제440호로 제정된 후 모두 12회에 걸 - 12 -

친 개정을 거쳤다.이 법률은 총77개의 조문으로 구성되었으며,그 목적은 마약의 해독을 방지하기 위하여 그 사용을 정당한 의료용과 과학용에 국 한하여 그 취급의 적정을 기하는 데에 있다.마약법의 법적 성격은 마약 의 관리와 마약중독자의 감독과 단속을 주된 규제대상으로 하는 행정규제 법이라고 할 수 있다.즉 대부분의 규정들이 행정상의 목적을 달성하기 위한 규정들이고,다만 제6조에 일반 행위의 금지 조항 및 제60조 이하 에 벌칙 규정을 두어 특별형법으로서의 성격도 아울러 가지고 있었다. 이후 마약을 제외한 습관성이 있는 의약품 및 대마의 관리를 위하여 1970년 8월 7일 습관성의약품관리법 (법률 제2230호,1970.8.7.제정)을 제정 하였다.그런데 미군 기지촌이 있는 의정부,파주,부평 등에서 해피스모 그 라는 미명으로 대마가 남용되었고 1970년대 초부터 대학가뿐만 아니라 청소년들 사이에서도 유행하면서 사회적 문제가 되었다.1974년에서 1975 년 사이에 많은 청소년들을 비롯한 학생층이 흡연을 하였고,연예계로 확 산이 되어 유명 가수들이 구속되었다.1975년 보건사회부의 단속실적에 따르면 밀매자가 234명,사용자가 718명으로 집계되었다. 11) 이들 가운데는 재수생이나 고교 중퇴자들이 있고,부유층 집안 자녀들로 미국 유학 중 돌아온 학생들이 대다수 포함되어 있었다.이처럼 대마가 사회문제로 부 각되면서 대마의 재배를 엄격히 규제하고,그 취급을 적정히 하여 대마의 유출을 방지함으로써 국민보건향상에 기여하고자 하는 취지로 습관성의 약품관리법 에서 대마규정을 삭제하고 별도로 대마관리법 (법률 제2895호, 1976.4.7.제정)이 제정되었다.과거 습관성의약품관리법 에서는 대마를 두 통약,감기약,진통제 등 일부 마약성분이 들어있는 습관성의약품의 범주 에 포함시켜 규제해 오다가 이를 별도로 분리시킬 필요가 있었고,특히 당시의 시대적 상황,예컨대 연예인들의 대마 흡연사건 등을 필두로 대마 흡연이 사회적 문제로 등장함에 따라 독립적 법률의 제정을 추진하게 되 었다. 12) 이 법률은 1948년에 제정된 일본의 대마취체법을 모델로 하여 급 11)이창기,앞의 책,56면. 12)이은모,앞의 논문,311면. - 13 -

속도로 추진되어 정부안이 만들어진지 불과 23일 만에 공포된 이례적인 법률이다.이 법률은 제정 이후 8회에 걸친 개정을 거쳤으며,총 25개 조 문으로 구성되어 있었고,현재는 마약류관리에관한법률 에 의해 폐지 대 체되었다. 이후 마약 또는 습관성약품의 강력한 단속으로 그 구입이 어렵게 되자 그 이용자들이 규제되지 않은 중추신경계작용약품을 다량 구입하고 복용 함으로써 국민보건에 위해를 가져오고 사회적 물의를 일으키게 되었다. 이에 일반의약품 중 규제되지 않은 오용 또는 남용의약품을 적정 규제하 면서 그 당시에 효력이 있었던 습관성의약품관리법 의 미비 또는 불합 리한 점을 보완하고 체계를 정비할 필요와 우리나라가 당시 유엔의 향 정신성물질에 관한 협약(Convention on Psychotropic Substances) 에 가 입함에 따라 이 협약에 맞추어 국내법을 제정할 필요에 의해 습관성의 약품관리법 을 폐지하고 향정신성의약품관리법 (법률 제3216호,1979.12. 28.제정)이 제정되었다.이 법률의 법적 성격 역시 마약법 과 대마관리 법 과 마찬가지로 일정한 향정신성의약품에 대한 적정한 관리에 그 주된 목적을 둔 행정규제법이라고 할 수 있다.이로써 아편계 마약과 합성마약, 코카인 등은 마약법 으로,대마는 대마관리법 으로 그리고 그 외의 모 든 향정신성 약물은 향정신성의약품관리법 으로 규제하는 마약류 관련 범죄의 체계가 갖추어지게 되었다. (2)현행 마약류 관련 법률 1 형법 형법 (법률 제12898호,2014.12.30.일부개정)은 제17장에 아편에 관한 죄 를 두고 제198조부터 제206조에 이르기까지 총 9개 조의 규정을 두고 있 다.각 규정들의 죄명을 보면 제198조 아편 등의 제조 등의 죄,제200조 세관공무원의 아편등의 수입죄,제201조 아편흡식 등 동장소제공죄,제 - 14 -

202조 미수범,제203조 상습범,제204조 자격정지 및 벌금의 병과,제205 조 아편등의 소지,제206조 몰수,추징 등이다.강학상으로는 아편에 관한 죄를 사회적 법익에 속하는 것으로 보고 있으며,특히 공중의 건강에 대 한 죄로 분류하고 있다.아편에 관한 죄의 기본적 구성요건은 아편흡식죄 이다.이에 가중구성요건으로는 아편제조등의 죄,아편흡식기제조등의 죄, 세무공무원등의 아편 등 수입 죄가 있고,상습범규정이 있다.그리고 독립 구성요건으로는 아편흡식장소제공죄가 있다.비교법적으로 보면 아편에 관한 죄는 일본과 우리나라에서는 형법전에 규정을 두고 있고,독일 프 랑스 오스트리아 미국 등에서는 특별법에 규정을 두고 있다. 13) 2 마약류 관리에 관한 법률 마약류 관리에 관한 법률 에서 대마를 비롯하여 마약류에 대한 죄에 대하여 통합적으로 규정하고 있다.특히 대마와 관련하여 규제하고 있는 조항들로는 제3조 14),제4조 15),제36조 16),제58조 17),제59조 18) 등이 있다. 13)김상희 외, 마약류 통제정책의 현황과 발전방안,한국형사정책연구원,1992,138면. 14)제3조(일반 행위의 금지)누구든지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서 는 아니 된다. 7.대마를 수입하거나 수출하는 행위.다만,마약류취급학술연구자가 대통령령으로 정 하는 바에 따라 식품의약품안전처장의 승인을 받아 수입하는 경우는 제외한다. 8.대마(대마초는 제외한다)를 제조하는 행위.다만,마약류취급학술연구자가 대통령령 으로 정하는 바에 따라 식품의약품안전처장의 승인을 받아 제조하는 경우는 제외 한다. 9.대마를 매매하거나 매매를 알선하는 행위 10.다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위 가.대마 또는 대마초 종자의 껍질을 흡연 또는 섭취하는 행위 나.가목의 행위를 할 목적으로 대마,대마초 종자 또는 대마초 종자의 껍질을 소지 하는 행위 다.가목 또는 나목의 행위를 하려 한다는 정( 情 )을 알면서 대마초 종자나 대마초 종자의 껍질을 매매하거나 매매를 알선하는 행위 11.제4조제1항 또는 제1호부터 제10호까지의 규정에서 금지한 행위를 하기 위한 장 소 시설 장비 자금 또는 운반 수단을 타인에게 제공하는 행위 15)제4조(마약류취급자가 아닌 자의 마약류 취급 금지)1 마약류취급자가 아니면 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다. 2.대마를 재배 소지 소유 수수 운반 보관 또는 사용하는 행위 16)제36조(대마재배자의 보고)1 대마재배자는 총리령으로 정하는 바에 따라 대마초의 재배 면적과 생산 현황 및 수량을 시장 군수 또는 구청장에게 보고하여야 한다. - 15 -

2.대마 및 마약류 사범 실태와 처리 현황 가.대마사범과 마약류사범 실태 현재 한국의 대마사범을 비롯한 마약류사범은 마약류를 사용하기만 하 여도 검거되어 형사처벌을 받게 된다.정부 기관의 통계에 따르면 우리나 라 마약류사범은 1999년부터 2002년까지 4년 연속 10,000명 선을 상회하 였다가,2002년도에 실시된 마약류사범퇴치 전략을 통해 2003년부터 2006 년까지 4년 간 7,000명대로 감소하였지만,2007년부터는 일시적 감소세를 제외하고는 전반적인 증가추세에 있다. 19) 현재 교도소에 수감되어 있는 전체인원 중 6% 정도가 마약류사범이고,마약류사범의 재범율도 30%를 넘고 있다.특히 중요한 점은,전체 마약류사범 중 사용사범의 비율이 1994년 42%에서 1998년 76%까지 증가하였다가,2003년 이후부터는 다시 60%대로 낮아졌다.1994년 대비 사용사범의 비율은 1.5배 가까이 증가하 였다. 전체 마약사범은 2005년도부터 2009년까지 증가추세에 있었으나,2010 년도부터 점차 감소하였고,2013년에는 다소 증가하였다.대마사범은 2006 년까지 감소하다가,2007년부터 2010년까지 증가했고,다시 2012년까지 소 2 대마재배자는 그가 재배한 대마초 중 그 종자 뿌리 및 성숙한 줄기를 제외하고는 이를 소각( 燒 却 ) 매몰하거나 그 밖에 그 유출을 방지할 수 있는 방법으로 폐기하고 그 결과를 총리령으로 정하는 바에 따라 시장 군수 또는 구청장에게 보고하여야 한다. 17) 제58조(벌칙) 1 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 무기 또는 5년 이상의 징역 에 처한다. 5. 제3조제7호를 위반하여 대마를 수입하거나 수출한 자 또는 그러할 목적으로 대마 를 소지 소유한 자 18)제59조(벌칙)1 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이상의 유기징역에 처한다. 7.제3조제8호 또는 제9호를 위반하여 대마를 제조하거나 매매 매매의 알선을 한 자 또는 그러할 목적으로 대마를 소지 소유한 자 8.제3조제10호 또는 제4조제1항을 위반하여 미성년자에게 대마를 수수 제공하거나 대마 또는 대마초 종자의 껍질을 흡연 또는 섭취하게 한 자 11.제4조제1항 또는 제5조의2제4항을 위반하여 대마나 임시대마의 수출 매매 또는 제조할 목적으로 대마초나 임시대마초를 재배한 자 19)대검찰청,앞의 책,44면. - 16 -

폭 감소하였다가,2013년 다소 증가하였는데 전반적으로 전체 마약사범의 변동과 궤를 같이 하는 것으로 보인다.대마를 비롯한 마약류범죄의 경우 범죄행위가 은밀하게 이루어지는 암수범죄이다 보니 수사기관에서 검거노 력을 얼마나 기울이는지에 따라 달라지는 것으로 보이기에 위와 같은 증 감변동에 대하여 전체적으로 범죄가 증가하였다거나 감소하였다고 판단하 기는 쉽지 않아 보인다. <표 2-1> 연도별 대마사범 및 대마 압수량 (단위:명) 연도별 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 단속인원 1,231 1,032 835 1,170 1,045 1,712 1,837 1,189 1,042 1,177 압 수 량 36 18 21 22 93 213 44 84 22 24 [출처 :대검찰청, 마약류범죄백서 2013,대검찰청,2014,132면] <표 2-2> 연도별 마약류사범 추세 마약류 연도 (단위:명) 2009 2010 2011 2012 2013 합계 11,875(20.0) 9,732(-18.0) 9,174(-5.7) 9,255(0.9) 9,764(5.5) 마약 2,198(57.4) 1,124(-48.9) 759(-32.5) 582(-23.3) 685(17.7) 향정 7,965(6.8) 6,771(-15.0) 7,226(6.7) 7,631(5.6) 7,902(3.6) 대마 1,712(63.8) 1,837(,7.3) 1,189(-35.3) 1,042(-12.4) 1,177(13.0) *()는 증감률 *마약:헤로인,생아편,코카인 *향정:향정신성의약품(메트암페타민,MDMA,YABA),대마:대마초 및 해쉬쉬 [출처 :대검찰청, 마약류범죄백서 2013,대검찰청,2014,133면] 이러한 마약류범죄에 대한 구체적 행위유형을 살펴보면,전체적으로는 - 17 -

투약사범이 55.6%로 주류를 이루고 있고,그 다음으로는 밀매(24.0%),밀 경(5.2%),밀수(4.7%),및 소지(3.9%)사범의 순이다.이러한 행위유형의 추세는 대체로 해마다 비슷한 수준이다. 20) 대마사범의 경우 흡연 즉 투약 사범이 약 62.9%(741)를 차지하고 있다.통상의 마약류투약사범보다 그 비중이 좀 더 높다는 사실을 확인할 수 있다. 구분 유형 합계 <표 2-3> 2013년 마약사범의 행위유형별 분석 (단위:명) 밀조 밀수 밀매 밀경 투약 소지 기타 합계 14 (0.1) 447 (4.6) 2,340 (24.0) 507 (5.2) 5,427 (55.6) 383 (3.9) 646 (6.6) 9,764 (100) 마약 0 12 38 447 109 18 61 685 향정 14 363 2,122 0 4,577 281 545 7.902 대마 0 72 180 60 741 84 40 1,177 [출처 :대검찰청, 마약류범죄백서 2013,대검찰청,2014,134면] <그림 2-1> 마약류 투약사범 추세 [출처 :대검찰청, 마약류범죄백서 2013,대검찰청,2014,134면] 이어서 연령별 검거 현황을 보면,2013년도 전체 마약류 사범 중 노동 20)대검찰청,위의 책,134면. - 18 -

계층이라고 할 수 있는 2-40대가 72.1%(전년도 73.1%)을 차지하였으며, 청장년층에 마약류범죄가 집중되어 있음을 알 수 있다.한국의 경우엔 외 국과는 달리,15세 미만자의 마약류사범 적발 사례가 거의 없는 것으로 나타나고 있다.후술하겠지만 우리의 경우 외국에 비하여 미성년자들의 대마사용이 심각한 상황은 아님을 확인할 수 있다. <표 2-4> 2013년 마약류별 연령별 현황 연령별 마약류 합계 마약 향정 대마 19세 이하 20~29 30~39 40~49 50~59 60세 이상 58 (0.6) 2 (0.3) 39 (0.5) 17 (1.4) 1,010 (10.3) 23 (3.4) 674 (8.5) 313 (26.6) 2,500 (25.6) 52 (7.6) 2,154 (27.3) 294 (25.0) 3,539 (36.2) 66 (9.6) 3,202 (40.5) 271 (23.0) 1,833 (18.8) 118 (17.2) 1,531 (19.4) 184 (15.6) 642 (6.6) 393 (57.4) 181 (2.3) 68 (5.8) (단위:명) 연령 미상 합계 182 9,764 (1.9) (100) 31 685 (4.5) (100) 121 7.902 (1.5) (100) 30 1,177 (2.5) (100) [출처 :대검찰청, 마약류범죄백서 2013,대검찰청,2014,190면] <표 2-5> 마약류사범 연령별 현황 연령별 연도별 2009 2010 2011 2012 2013 19세 이하 20~29 30~39 40~49 50~59 60세 이상 82 (0.7) 35 (0.4) 41 (0.4) 38 (0.4) 58 (0.6) 1,608 (13.5) 1,111 (11.4) 750 (8.2) 758 (8.2) 1,010 (10.3) 3,371 (28.4) 2,924 (30.0) 2,552 (27.8) 2,493 (26.9) 2,500 (25.6) 3,297 (27.8) 3,185 (32.7) 3,392 (37.0) 3,516 (38.0) 3,539 (36.2) 1,502 (12.6) 1,427 (14.7) 1,523 (16.6) 1,717 (18.6) 1,833 (18.8) 1,643 (13.8) 752 (7.7) 693 (7.6) 566 (6.1) 642 (6.6) 연령 미상 372 (3.1) 298 (3.1) 223 (2.4) 167 (1.8) 182 (1.9) (단위:명) 합계 11,875 (100) 9,732 (100) 9,174 (100) 9,255 (100) 9,764 (100) [출처 :대검찰청, 마약류범죄백서 2013,대검찰청,2014,191면] - 19 -

연령별 연도별 2009 2010 2011 2012 2013 <표 2-6> 대마사범 연령별 현황 19세 이하 20~29 30~39 40~49 50~59 60세 이상 25 310 525 444 217 148 (1.5) (18.1) (30.7) (25.9) (12.7) (8.6) 19 420 584 497 214 59 (1.0) (22.9) (31.8) (27.1) (11.6) (3.2) 7 182 330 353 208 70 (0.6) (15.3) (27.8) (29.7) (17.5) (5.9) 12 169 272 295 202 66 (1.2) (16.2) (26.1) (28.3) (19.4) (6.3) 17 313 294 271 184 68 (1.4) (26.6) (25.0) (23.0) (15.6) (5.8) 연령 미상 43 (2.5) 44 (2.4) 39 (3.3) 26 (2.5) 30 (2.5) (단위:명) 합계 1,712 (100) 1,837 (100) 1,189 (100) 1,042 (100) 1,177 (100) [출처 :대검찰청, 마약류범죄백서 2013,대검찰청,2014,194면] 이상과 같이 대마사범의 현황을 보면,2013년의 경우 전년대비 12.9% 증가하였으며,다른 마약류사범과 유사하게 20-40대 구성비가 74.6%로 대 다수를 차지하고 있고 대마범죄의 경우 20대의 비율이 다른 마약류에 비 하여 2013년 현저히 증가한 상황임을 확인할 수 있다. 나. 대마사범과 마약류사범의 검찰처리 현황 2013년도 전체 마약류사범의 구공판율은 전년대비 2.2포인트 감소한 41.3%이지만,일반형사사범의 7.6%보다 여전히 높게 나타나고 있는데,이 는 범죄의 중대성과 마약류사범의 재범률이 높은데 기인하는 것이다. 2013년도 전체 마약류사범의 구약식률은 3.2포인트로,전년대비 0.6% 증 가하였다.이에 비해 일반 형사사범의 구약식률은 30.5%이다.한편 기소 유예율의 경우에는 전년대비 2.0포인트 증가한 14.4%로 나타났는데,일반 형사사범의 기소유예율은 14.2%이다.2013년도 마약류별 구공판율은 대마 사범이 41.8%,향정사범이 44.1%인데 비해,마약사범은 5.4%에 불과하다. 이는 마약사범 가운데 다수를 차지하고 있는 농촌지역의 소규모 양귀비 밀경작사범에 대하여 주로 기소유예처분(68.3%)이 내려지고 있기 때문이 다.2013년도 기소중지율의 경우 대마사범이 70%,향정사범이 9.6%로 마 - 20 -

약사범의 2.7%보다 상대적으로 높게 나타나고 있는데,이는 대마,향정사 범의 경우 주거부정의 무직자가 상당수를 차지하였기 때문이다.자세한 마약류사범 및 대마사범의 검찰처리 현황은 다음과 같다. 구분 연도 2009 2010 2011 2012 2013 처리계 12,380 (100) 10,473 (100) 9,595 (100) 9,908 (100) 10,371 (100) <표 2-7> 마약류사범 연도별 처리내역 구공판 구약식 기소 유예 4,175 (33.7) 3,954 (37.8) 4,071 (42.4) 4,312 (43.5) 4,286 (41.3) 767 (6.2) 396 (3.8) 403 (4.2) 260 (2.6) 335 (3.2) 3,550 (28.7) 2,123 (20.3) 1,233 (12.9) 1,230 (12.4) 1,495 (14.4) 처리내역 기소 중지 720 (5.8) 752 (7.2) 870 (9.1) 1,022 (10.3) 914 (8.8) 무혐의 소년부 타관 기타 851 (6.9) 1,050 (10.0) 868 (9.0) 938 (9.5) 945 (9.1) 1 (0.0) 1 (0.0) 0 (0.0) 0 (0.0) 3 (0.0) 1,157 (9.3) 1,379(1 3.2) 1,228 (12.8) 1,334 (13.5) 1,723 (16.6) [출처 :대검찰청, 마약류범죄백서 2013,대검찰청,2014,201면] (단위:명) 448 (3.6) 317 (3.0) 297 (3.1) 238 (2.4) 224 (2.2) 미제 711 (5.7) 501 (4.8) 625 (6.5) 574 (5.8) 446 (4.3) <그림 2-2> 마약류사범 구공판 구약식 및 기소유예율 [출처 :대검찰청, 마약류범죄백서 2013,대검찰청,2014,201면] - 21 -

연도 구분 2009 2010 2011 2012 2013 처리계 1,785 (100) 2,010 (100) 1,288 (100) 1,110 (100) 1,207 (100) 구공판 701 (39.3) 682 (33.9) 526 (40.8) 487 (43.9) 505 (41.8) <표 2-8> 대마사범 처리내역 구약식 167 (9.4) 122 (6.1) 106 (8.2) 58 (5.2) 55 (4.6) 기소 유예 321 (18.0) 609 (30.3) 168 (13.0) 176 (15.9) 181 (15.0) 기소 중지 처리내역 77 (4.3) 83 (4.1) 93 (7.2) 74 (6.7) 84 (7.0) 무혐의 소년부 타관 기타 86 (4.8) 137 (6.8) 120 (9.3) 87 (7.8) 102 (8.5) 1 (0.1) 0 (0.0) 0 (0.0) 0 (0.0) 1 (0.1) 199 (11.1) 207 (10.3) 142 (11.0) 154 (13.9) 186 (15.4) [출처 :대검찰청, 마약류범죄백서 2013,대검찰청,2014,204면] 38 (2.1) 39 (1.9) 39 (3.0) 28 (2.5) 33 (2.7) (단위:명) 미제 195 (10.9) 131 (6.5) 94 (7.3) 46 (4.1) 60 (5.0) <그림 2-3> 대마사범 구공판 구약식 및 기소유예율 [출처 :대검찰청, 마약류범죄백서 2013,대검찰청,2014,204면] - 22 -

- 23 - 판결 구분 합계 벌금 집행 유예 1년 미만 3년 미만 7년 미만 10년 미만 10년 이상 사형 기타 합 계 2011 3,304 (100) 184 (5.6) 1,138 (34.4) 435 (13.2) 1,033 (31.3) 331 (10.0) 25 (0.8) 34 (1.0) 0 (0.0) 124 (3.8) 2012 3,239 (100) 133 (4.1) 1,123 (34.7) 557 (17.2) 1,163 (35.9) 107 (3.3) 7 (0.2) 1 (0.0) 0 (0.0) 148 (4.6) 2013 3,357 (100) 160 (4.8) 1,238 (36.9) 524 (15.6) 1,198 (35.7) 108 (3.2) 6 (0.2) 3 (0.1) 0 (0.0) 120 (3.6) 마 약 2011 48 (100) 23 (47.9) 16 (33.3) 0 (0.0) 1 (2.1) 0 (0.0) 0 (0.0) 1 (2.1) 0 (0.0) 7 (14.6) 2012 40 (100) 10 (25.0) 19 (47.5) 0 (0.0) 4 (10.0) 5 (12.5) 0 (0.0) 0 (0.0) 0 (0.0) 2 (5.0) 2013 30 (100) 6 (20.0) 13 (43.3) 0 (0.0) 4 (13.3) 3 (10.0) 0 (0.0) 1 (3.3) 0 (0.0) 3 (10.0) 항 정 2011 2,754 (100) 102 (3.7) 810 (29.4) 385 (14.0) 973 (35.3) 319 (11.6) 25 (0.9) 33 (1.2) 0 (0.0) 107 (3.9) 2012 2,806 (100) 92 (3.3) 822 (29.3) 511 (18.2) 1,133 (40.4) 100 (3.6) 7 (0.2) 1 (0.0) 0 (0.0) 140 (5.0) 2013 2,910 (100) 110 (3.8) 934 (32.1) 499 (17.1) 1,149 (39.5) 103 (3.5) 6 (0.2) 2 (0.1) 0 (0.0) 107 (3.7) 대 마 2011 502 (100) 59 (11.8) 312 (62.2) 50 (10.0) 59 (11.8) 12 (2.4) 0 (0.0) 0 (0.0) 0 (0.0) 10 (2.0) 2012 393 (100) 31 (7.9) 282 (71.8) 46 (11.7) 26 (6.6) 2 (0.5) 0 (0.0) 0 (0.0) 0 (0.0) 6 (1.5) 2013 417 (100) 44 (10.6) 291 (69.8) 25 (6.0) 45 (10.8) 2 (0.5) 0 (0.0) 0 (0.0) 0 (0.0) 10 (2.4) *연도별 선고일 기준 통계. [출처 :대검찰청, 마약류범죄백서 2013,대검찰청,2014,206면] 구분 연도 벌금 집행 유예 1년 미만 3년 미만 7년 미만 10년 미만 10년 이상 사형 기타 2009 59 (9.6) 372 (60.6) 126 (20.5) 39 (6.4) 4 (0.7) 0 (0.0) 0 (0.0) 0 (0.0) 14 (2.3) 2010 71 (10.5) 422 (62.6) 113 (16.8) 53 (7.9) 1 (0.1) 0 (0.0) 0 (0.0) 0 (0.0) 14 (2.1) 2011 59 (11.8) 312 (62.2) 50 (10.0) 59 (11.8) 12 (2.4) 0 (0.0) 0 (0.0) 0 (0.0) 10 (2.0) 2012 31 (7.9) 282 (71.8) 46 (11.7) 26 (6.6) 2 (0.5) 0 (0.0) 0 (0.0) 0 (0.0) 6 (1.5) 2013 44 (10.6) 291 (69.8) 25 (6.0) 45 (10.8) 2 (0.5) 0 (0.0) 0 (0.0) 0 (0.0) 10 (2.4) <표 2-9> 마약류별 1심재판 결과 (단위:명) <표 2-10> 대마사범 1심재판 결과 (단위:명) *연도별 선고일 기준 통계. [출처 :대검찰청, 마약류범죄백서 2013,대검찰청,2014,209면]

위와 같이 마약류사범의 1심 재판 결과,2013년도 점유율은 실형(54.8%), 집행유예(36.9%),벌금(4.8%)순으로 실형 선고율이 집행유예 및 벌금의 점유율에 비하여 높게 나타났다.이러한 결과는 별첨1.마약범죄 양형기준 (대법원공고, 2011.7.1. 제정)을 고려한다면 마약류사범의 재범률이 높아 집행 유예 결격자가 많고,범죄 내용이 중대하기 때문인 것으로 분석된다.한편 대마사범의 경우는 평균적으로 집행유예 선고율이 실형선고율에 비하여 현저히 높게 나타나는 바 법원에서도 대마사범의 경우 다른 마약사범들에 비하여 중하게 처벌하지 않는 것으로 보인다. 다.대마사범과 마약류사범의 재범 현황 전체 마약류사범의 재범률은 매년 30% 이상을 유지하고 있다. <표 2-11> 연도별 재범률 (단위:명) 연도별/구분 2009 2010 2011 2012 2013 전체사범 11,875 9,732 9,174 9,255 9,764 재범인원 4,018 3,583 3,356 3,596 3,868 재범률(%) 33.8 36.8 36.6 38.9 39.6 *재범인원은 마약류사범으로 입건된 전과가 1회 이상 있는 경우임. [출처 :대검찰청, 마약류범죄백서 2013,대검찰청,2014,219면] <표 2-12> 마약류별 재범률 (단위:명) 구분 연도 2009 2010 2011 2012 2013 마약 향정 대마 마약 향정 대마 마약 향정 대마 마약 향정 대마 마약 향정 대마 전체사범 2,198 7.965 1,712 1,124 6,771 1,837 759 7,26 1,189 582 7,631 1,042 685 7,902 1,17 재범인원 9 3,33 586 182 2,808 593 62 2,877 417 131 3,089 376 127 3,365 37 재범률(%) 4.5 41.8 34.2 16.2 41.5 32.3 8.2 39.8 35.1 2.5 40.5 36.1 18.5 42.6 32.0 [출처 :대검찰청, 마약류범죄백서 2013,대검찰청,2014,219면] 최근 5년간 마약류별 재범률은 향정-대마-마약사범 순으로 나타나고 - 24 -

있으며,특히 2005년도 이후 향정사범의 재범률이 40%를 상회하면서, 2006년도에는 51.1%까지 올라갔다가 점점 낮아져 2011년도에는 39.8%까 지 내려갔다.그러나 2012년도 이후 소폭 상승하여 2013년도에는 42.6%로 여전히 향정사범이 다른 마약류사범보다 심각하다는 것을 보여주고 있다. <그림 2-4> 마약류별 재범 구성비 [출처 :대검찰청, 마약류범죄백서 2013,대검찰청,2014,220면] 구분 연도 <표 2-13> 재범의 전과내역 (단위:명) 209 2010 201 2012 2013 마약 향정 대마 마약 향정 대마 마약 향정 대마 마약 향정 대마 마약 향정 대마 재범인원 합계 동종전과 인원 이종전과 인원 복합전과 인원 9 3,3 586 182 2,808 593 62 2,87 417 131 3,089 376 127 3,365 37 57 2,786 329 10 2,270 360 26 2,401 283 2,543 2,543 212 35 2,734 236 29 10 95 52 98 94 28 64 45 89 89 57 64 103 53 13 437 162 20 40 139 8 412 89 25 457 107 28 528 8 *복합전과인원:마약,대마,향정 중 2개 이상의 전과경력자가 재범한 인원을 의미. [출처 :대검찰청, 마약류범죄백서 2013,대검찰청,2014,220면] - 25 -

2013년도 전체 마약류 재범사범 가운데 동종 마약류범죄 전과 인원이 3,005명으로 30.8%(전년도 30.0%),이종 마약류범죄를 저지른 전과인원은 220명으로 2.3%(전년도 2.5%),복합전과 인원도 644명으로 6.6%(전년도 6.4%)을 차지하고 있다. 라.주요실태현황 정리 이상의 현황들을 통하여 살펴보면,우리나라의 경우 전체 마약류사범 중 향정사범이 가장 높은 비율을 차지하고 있고 대마사범이 그 뒤를 차지 하고 있다.이는 재범률에서도 동일한 현상을 보이고 있다.한편 마약류사 범의 경우 검찰에서 기소유예나 약식명령을 내리는 경우보다 법원에 기소 하는 비율이 높고,기소된 마약류사범에 대하여 법원에서도 재범인 경우 가 많을 뿐 아니라 집행유예 결격자가 많아 실형을 선고하는 등 마약류사 범에 대한 엄벌주의를 유지하고 있는 것을 확인할 수 있다.그러나 이러 한 엄벌주의 정책에도 불구하고 대마사범 그 중에서도 투약사범의 수가 절반이상을 차지하고 있고 재범률이 감소하지 않고 있다는 점을 감안한다 면 지금의 대마사범에 대한 정책을 유지하는 것이 바람직한지 검토해볼 필요가 있다 할 것이다.우리의 경우 외국에 비하여 대마사범의 수가 상 당하여 이를 검거하고 수용하는데 드는 비용을 재고하여야 할 만큼 많은 것은 아니기에 외국에서의 논의를 그대로 따라야 할 것은 아니다. 그러나 외국의 경우에는 단순 대마사용 및 자기 사용 소지사범들(자기 사용 및 자기사용을 위한 소지의 경우 등)에 대하여는 처벌보다는 치료에 중점을 두어 처벌을 완화하여 재사회화를 도모하는 등 대마사범에 대한 정책을 변경하여 나름 실효성을 거두고 있기에 이를 우리의 경우에도 참 고할 가치는 있다 할 것이다.우리나라도 대검 마약과의 치료보호 교육 이수조건부 기소유예 처리지침 에 따라 형사처벌을 최대한 지양하고 마약류 중독자치료보호규정에 따라 치료보호 조건부 기소유예 처분을 하거나 치료 보호기관(병원)의 치료가 부적당한 경우 한국 마약퇴치운동본부의 치료 - 26 -

재활 교육 프로그램 이수 조건부 기소유예 처분을 할 수 있도록 하고 있 으나 실제 수사기관에서의 마약류사범들에 대한 치료나 재활적인 접근보 다는 처벌위주의 접근으로 인하여 전체 마약류사범에 대하여 10% 미만 정도의 활용률이라는 점에서 실효성에 의문을 제기하고 있는 실정이다. 제2절 대마의 유해성 논의와 비범죄화 논의의 필요성 앞서 살펴본 바와 같이 우리의 경우 대마는 마약류로 분류되어 처벌하 고 있는데 이렇게 대마가 마약류로 취급되는 가장 중요한 이유는 다름 아 닌 대마가 유해한 물질이고 더 심각한 마약으로 가는 관문으로 여겨지기 때문이다.그렇다면 과연 우리가 알고 있는 이러한 이유가 타당한 것인지 먼저 살펴보아야 할 것이다.이러한 전제가 맞지 않다면 대마는 마약류로 취급됨이 타당하다고 보기 어려울 것이다.또 한 가지 간과하지 말아야 할 것은 대마범죄를 포함한 마약류범죄에 대하여 기존의 엄벌주의 정책으 로 인한 규제의 효과가 의미 있는 정도였는지 하는 것이다.마약류범죄에 대하여 엄격한 규제를 통해서 마약류범죄가 감소하거나 근절되었다면 지 금과 같이 엄격한 형사처벌을 유지하는 것이 바람직할 것이다.그러나 앞 서의 자료들을 통하여 확인할 수 있듯이 엄격한 형사처벌에도 불구하고 마약류사범들은 감소하지 않고 재범률도 감소하지 않았다는 것을 볼 수 있다.이러한 관점에서 보자면 지금의 규제정책을 그대로 유지하는 것이 바람직한 대처방안인지에 대해서는 의문이 있다 할 것이며 이는 대마범죄 에 대하여 비범죄화를 논의할 충분한 근거가 된다 할 것이다. 이에 대마의 비범죄화 논의의 필요성에 대하여 검토해보고자 한다.대 마 비범죄화 관련 논의에서 가장 먼저 생각해 보아야 할 부분은 앞서 언 급한 바와 같이 대마의 유해성과 의존성에 관한 사항이 있다.이는 대마 가 합법적인 담배보다도 유해성이 덜 하다거나 중독성이 덜하다는 연구결 - 27 -

과들이 등장하게 되면서 대마 비범죄화에 대한 논의는 더욱 활발히 이루 어지는 양상을 띠게 되었기 때문이다.일반적인 국민의 법감정을 떠나 객 관적으로 담배가 대마보다 유해하다는 연구자료들이 나오고 있는 현 상황 속에서,대마는 엄격히 규제하고 그보다 유해한 담배 또는 알코올에 대해 서는 합법화하고 있는 것은 정책의 합리성이라는 관점에서 수긍하기 어려 우며 결국 형사정책적으로도 바람직하지 못한 결과를 초래하게 될 것이 다. 본 절에서는 대마가 실제로 인체에 어떠한 영향을 미치는지 살펴보고, 인체에 유해하다고 이미 인식되고 있는 담배 및 알코올과의 비교를 통하 여 대마의 객관적인 상태와 위치에 대하여 가늠해 보고자 한다.또한 이 러한 대마의 유해성에 대한 검토를 통해 대마의 비범죄화가 필요한 이유 에 대하여 다시 한 번 살펴보고자 한다. 1.대마의 유해성에 관한 연구검토 대마의 유해성에 대하여는 과연 대마가 유해하다고 판단하는 객관적인 자료들을 먼저 살펴볼 필요가 있다.막연히 유해하다고 판단하기보다는 대마로 인하여 신체에 부정적인 영향을 끼치는지 확인하여야 하며,또한 대마 사용시 폭력적인 행동 등으로 사회 부정적인 효과가 발생하는지에 대하여 연구된 결과들을 본다면 유해성에 대하여 좀 더 명확하게 판단할 수 있을 것이다. 가.의료적ㆍ사회적 유해성 측면 검토 (1)의료적 측면 대마를 규제해야 한다고 주장하는 입장에서 가장 중요한 논거는 다름 아닌 대마가 유해한 물질이라는 것이다.그러나 대마의 유해성이 어느 정 - 28 -

도인지 정확히 알아야 그에 대한 규제가 정당한지 판단될 수 있을 것이 다.이에 국내외에서는 대마의 유해성에 관해 많은 논란과 연구들이 이어 지고 있는데,이러한 논의는 주로 약물의 사용에 대하여 국내에 비하여 상대적으로 관심이 많고 사용자도 많은 해외에서 활발히 이루어졌다.그 러나 해외에서 수행된 대마의 유해성에 대한 연구 결과들은 일관되지 않 고 서로 반대되는 결과를 나타내는 경우가 적지 않다.이 가운데에는 대 마의 유해성을 인정하고 있는 논문도 있으나 반대로 그 유해성이 담배나 알코올보다는 적다는 연구결과들도 다수 발견된다는 점에 주목할 필요가 있다. (가)유해성 긍정 연구 결과 먼저 대마의 사용이 인체에 유해하다고 본 결과들이 다수 존재한다.특 히,청소년기 대마사용과 성인기의 정신분열증 내지는 정신분열증과 유사 한 장애와 관련된 위험과의 관계에 대하여 연구한 결과에 따르면,대마사 용은 정신분열증 및 관련 위험성을 2-3배 이상 증가시키고,대마가 정신 병의 부분적인 원인이 되기도 하며,정신 건강과 관련하여서 대마로 인하 여 해로운 영향을 받게 된다고 한다. 21) 이와 유사하게 수행된 다른 연구 에서도 정신분열증 환자 중 약 8%는 대마의 사용으로 인하여 발생한 것 으로 평가할 수 있다고 보기도 하였고,일반 국민보다 정신분열증이 있는 환자가 대마를 사용하게 되는 비율이 약 2배 이상 더 높은 것으로도 나타 났다. 22) 또한 1970년대 미국에서는 임상적 관찰을 통해 주간 단위,혹은 주간보다 더욱 빈번하게 대마를 사용한 젊은 성인들이 주의를 기울일 수 있는 주의력 기간(atentionspan)이 짧고 주의력이 낮은 것으로 나타났으 21) Arsenault,L.,Cannon,M.,Witon,J.,& Murray R.M., CausalAssociation between Cannabis and Psychosis:Examination of the Evidence, The British JournalofPsychiatry184,2004,p.p.110-117. 22)Hal,W.,& Degenhardt,L.,CannabisUseandPsychosis:aReview ofclinicaland pidemiologicalevidence.austrian andnew Sealan JournalofPsyciatry,34,2000, p.p.26-34. - 29 -

며,정신착란(confusion)까지도 일으키는 경향이 있다고 보고되었다. 23) 그 리고 대마를 중단하기 위해 도움을 요청하는 일부 장기 대마사용자들의 경우엔 자신의 기억과 사고력이 손상되었다고 호소하는 경우가 있다고 한 다.이 연구에 따르면 대마는 인간의 인식 기능을 급격히 손상시킬 수 있 으므로 대마를 장기간 사용하면 장기간 지속하는 인식 기능을 손상시킬 수 있다고도 한다. 24) 이 이외에 코스타리카에서는 심한 대마사용자들과 비사용자들을 비교한 결과,비 사용자들이 더욱더 안정된 직장 경력,완전 고용 상태,더 나은 보수를 나타냈지만,안정된 직업이 있거나 자기 사업 을 하는 사용자 중에서는 직업을 자주 바꾸거나 만성적으로 실업 상태에 있는 사용자들보다 하루에 2배 정도 더 대마를 흡연하는 것으로도 나타났 다. 25) 이러한 연구들에 따르면 대마는 인간의 뇌 혹은 정신건강에 매우 해로운 것이라고 결론을 지을 수도 있을 것이다. (나)유해성부정 연구결과 앞서 밝힌 연구들과는 완전히 대조적인 연구 결과들도 다수 존재한다. 1960년대 말,자메이카,그리스,코스타리카에서 실시한 대마의 만성적 사 용이 인식 기능에 미치는 효과를 평가한 연구에서는 대마 경험이 전혀 없 는 통제집단과 최소 10년 동안 거의 매일 대마를 사용한(하루 23개비이상 씩)비통제집단들을 비교한 연구결과 대마사용자와 비사용자간의 어떠한 유의미한 차이도 없었다고 보고되었다. 26) 또한 이와 유사한 다른 연구에 23) Kolansky,H.& Moore,W.,"Efects ofmarijuana on Adolescents and Young Adults",JournaloftheAmericanMedicalAssociation216,1971,p.p.486-492. 24)Stephens RS,Rofman RA,& Curtin,L., Comparison ofextended versus Brief Interventions formarijuana. JournalofConsulting and ClinicalPsychology,68, 2000,p.p.898-908. 25) Carter,W.,Coggins,W.& Doughty,P.,Cannabis in Costa Rica:A Study of Chronic Marihuana Use(Philadelphia,Institute forthe Study ofhuman Issues), 1980.p.p.21-25 26)Browman,M.& Phil,R. Cannabis:PsychologicalEfectsofChronicHeavy Use. A ControledStudy ofintelectualfunctioning in ChronicUsersofHigh Potency Cannabis, Pschopharmacologia,29,1973,p.p.159-170. - 30 -

서는 17년 6개월에 걸쳐 대마를 사용했던 30명의 자메이카 인들과 대마 비사용자 30명을 비교하였는데,이 연구에서도 각 집단 간의 차이점을 발 견하지 못하였다고 보고되었다. 27) 그리고 대마를 사용하지 않는 통제 집 단과 17년 동안 매일 10개비씩의 대마를 흡연한 41명의 남성들의 심리 적 지적 개성적 변수들을 비교 분석한 결과,두 집단 간의 어떠한 차이 점도 발견하지 못하였다. 28) 이 이외에 실험실 연구,설문조사,관찰 연구, 인류학적 연구와 약물검사 연구 등을 통해 대마사용과 직무 이행 간의 관 계에 대한 증거를 재검토한 한 연구에 따르면,대마사용과 직무 이행 간 의 관계는 매우 적은 것이라는 결론을 내리고 있다. 29) 한편 영국의사협회(TheBritish MedicalAssociation)는 대마가 알코올 이나 담배보다 덜 위험하다고 하면서,활용 가능한 의료적 증거에 근거하 여 대마를 지나칠 정도로 과도하게 흡연하지 않는 이상,건강에 거의 악 영향을 주지 않는다고 보고 있다 즉 대마를 사망률,유병률 30),독성,중독 성과 범죄 관련성 측면에서 다른 약물과 체계적으로 비교하였을 때,그 어떤 불법 마약이나 알코올,그리고 담배에 비하여 개인과 사회에 덜 유 해하다고 한다. 31) 이러한 연구에 따른다면,대마는 정신건강 및 뇌건강에 별다른 영향을 미치지 않는다고 결론을 내릴 수 있을 것이다.1997년 당 시 동물실험 결과에 따르면 대마 과용으로 사람이 죽는데는 매우 많은 대 마를 사용하는 사람의 1주 동안의 사용량보다 1백배 가량 되는 양,즉 1.5 파운드 무게의 대마를 한번에 투약해야 하는 것으로 추정되었다.이렇듯 대마 과용으로 인한 치명적인 위험은 거의 없음을 확인할 수 있다. 27)Rubin,V.& Comitas,L.,Ganja in Jamaica:A MedicalAnthropologicalStudy of ChronicMarihuanaUse(TheHague,Mouton),1975.p.p.172-173 28)Satz,P.,Fletcher,J.& Sutker,L, Neuropsychologic,Intelectualand Personality CorelatesofChronicMarijuanaUseinNativeCostaRicans, AnnalsoftheNew YorkAcademyofSciences,282,1976,p.p.266-306. 29)Schwenk,C.R., Marijuana and Job Performance:Comparing the MajorStreams ofresearch, JournalofDrugIssues,28,1998,p.p.941-970. 30)어떤 시점에 일정한 지역에서 나타나는 병자( 病 者 )수와 그 지역 인구수에 대한 비율 을 의미한다. 31)윤명숙, 대마사용자에 대한 낙인과 편견 그리고 논쟁들, 한국사회복지학회 2005년 도 추계공동학술대회,2005,300면. - 31 -

(2)사회적 측면 대마는 유해하기에 대마를 사용하게 되면 사회적으로 유해한 결과로 이 어진다는 주장을 뒷받침하는 근거로 대마의 사용과 범죄와의 관계에 대한 연구들이 발표되었다.앞서 살펴보았던 대마의 의료적 측면에서의 유해성 과 마찬가지로 상반된 결과를 제시하는 두 가지 흐름이 있었다.즉 대마 사용이 범죄 행동을 부추긴다고 본 연구들과 그와 반대로 대마사용이 범 죄 행동과 무관하다고 본 연구들로 나누어진다. (가)유해성 긍정 연구결과 먼저 대마사용이 범죄 행동을 부추긴다고 보는 견해는 대마의 사용이 관문이론과 유사한 형태로,비행 또는 범죄 행동으로 이어지도록 하는 역 할을 한다고 보고 있다. 대마사용과 범죄의 관계에 대해서 구체적으로 검토한 초기 연구들은 소 변검사에서 대마에 관해 양성 반응으로 나온 청소년에 의해 범행된 범죄 와 음성 반응 결과가 나온 청소년들에 의해 범행된 범죄의 양을 비교한 연구들이 주를 이루고 있다. 32) 이러한 연구 중에는 대마 검사에서 양성 반응이 나온 청소년들이 그렇지 않은 청소년에 비해 상당히 더 높은 수의 범죄를 저지르고 재판을 받았음을 발견한 연구도 있었다. 33) 또한 뉴질랜 드 청소년을 대상으로 대마의 의존성과 폭력의 위험 관계를 검토한 연구 에서는 성별,사회경제적 신분,그리고 여러 가지 다른 동시발생 장애들에 대하여 통제를 하였고,대마 의존도는 폭력을 약 280%나 증가시킨다는 32) Haris AWF,Large MM,Redoblado-Hodge A,Nielssen O,Anderson J,etal. Clinical and cognitive associations with aggression in the first episode of psychosis.austn Z JPsychiatry44,2010,p.p.85 93. 33) Dembo R,Washburn M,Wish ED,Schmeidler J,Getreu A.,et al. Further ExaminationoftheAssociation Between Heavy MarijuanaUseandCrimeamong YouthsEntering ajuveniledetention Center.JournalofPsychoactiveDrugs19, 2010,p.p.361 373. - 32 -

결론을 내렸다. 34) 이러한 연관성은 조증 장애,알코올 의존도 및 정신분열 증의 개별 효과보다 더욱 강력한 것으로 나타난 것이다.그 외에도 네덜 란드의 학령기 청소년들로부터 수집한 데이터를 사용한 연구에서는,대마 사용을 신고한 청소년들이 더욱 비행적이고 공격적인 행동을 보인다고 보 고되었다. 35) 대마의 사용과 범죄와의 관련성을 연구한 또 다른 연구에서는 15세 때 대마를 사용하였다고 보고한 청소년들이 19세가 되었을 때 폭력에 연루되 는 경향이 많았다고 하였으며,이는 곧 대마의 사용,특히 청소년기의 사 용이 폭력 행동에 영향을 줄 수 있음을 나타내는 것이라고 보았다. 36) 이 와 유사한 일부 연구에서는 청소년기의 빈번한 대마의 사용은 부부 폭행 에 대한 강력한 예측인자가 된다는 것을 보여주었다. 37) 그 연구결과들은 청소년기의 일관된 대마사용이 청년기의 연인에 대한 폭력(데이트 폭력) 증가와 관계가 있음을 보여주고 있으며,일관된 대마사용은 알코올 사용 과 관계없이 배우자 폭력의 가해자가 될 가능성을 85%나 증가시킨다고 하였다. (나)유해성 부정 연구결과 대마사용과 범죄행동 사이에 연관성이 없다는 연구들을 보면,연구자들 은 대마사용이 폭력범죄에 영향을 미치지 않는다고 보고하고 있다. 38) 이 34)ArseneaultL,MofitTE,CaspiA,TaylorPJ,Silva PA, MentalDisorders and ViolenceinaTotalBirthCohort.ArchGenPsychiatry57,2000,p.p.979 986. 35)MonshouwerK,Van DorsselaerS,Verdurmen J,TerBogtT,DeGrafR.etal, CannabisUseandMentalHealthinSecondarySchoolChildren.BrJPsychiatry 188,2006,p.p.148 153. 36) Brady SS,Tschann JM,Pasch LA,Flores E,Ozer EJ, Violence Involvement, Substance Use, and Sexual Activity among Mexican-American and European-AmericanAdolescents. JAdolescHealth43,2000,p.p.285 295. 37)ReingleJM,StarasSAS,JenningsWG,BranchiniJ,Maldonado-MolinaM.M. The Relationship between Marijuana Use and Intimate Partner Violence in a Nationaly Representative,LongitudinalSample. J Interpers Violence 27,2012, p.p.1562 1578. 38) Green KM,Doherty EE,Stuart EA,Ensminger M.E., Does heavy adolescent - 33 -

연구는 대마사용이 약물 및 재산범죄 증가와는 관계가 있다고 보기도 하 지만,폭력 범죄의 증가와는 관계가 없다는 결론을 내리고 있다. 39) 또한 대마사용과 수사과정에서 이루어지는 체포와의 관계를 조사한 연구에서는 대마사용이 그 이후에 나타나는 약물이외의 사유에 의한 체포,예컨대 폭 력 범죄로 인한 체포의 증가와 관계가 있다는 증거는 없음을 보여주고 있 다. 40) 이 연구는 대마사용과 범죄의 연관성이 존재하는 것으로 보이는 이 유가 대마를 불법으로 규정하는 법률의 태도 때문이라고 주장하고 있다. 따라서 만약 대마의 소지와 판매가 합법이라면,대마와 범죄의 관계는 사 라질 것이라고 보았다. 한편 대마의 판매점이라든가 재배 하우스가 재산범죄 및 폭력 범죄,예 컨대 절대와 강도가 발생할 기회를 제공한다는 점에서,범죄를 증가시킬 수 있다고도 주장된 바 있다.하지만 이에 대하여 실제로 다룬 연구에 따 르면,대마 조제실과 재산 혹은 폭력 범죄 사이에는 어떠한 관계도 존재 하지 않는다고 제시하였다. 41) (3)소결 앞선 연구들은 대마사용이 폭력적 또는 공격적 행동의 증가와 최소의 상관관계가 있다는 관념에 대한 증거를 제공하고 있다.그러나 이러한 결 과물이 대마사용과 폭력과의 인과관계를 함의하는지,아니면 이 관계가 비통제 변수에 의해 도출된 것인지에 대하여는 명확한 증거를 제시한 바 없다.즉,이러한 결론을 도출하는데 있어 예상가능한 변수들을 모두 통제 하는 것은 불가능하다는 것을 감안한다면 대마와 범죄의 연관성을 주장하 marijuana use lead to criminal involvement in adulthood? Evidence from a multiwavelongitudinalstudy ofurban African Americans. Drug AlcoholDepend 11,2010,:p.p.117 125. 39)Greenetal.,위의 논문,p.p.123. 40)Pedersen W & SkardhamarT. Cannabisand crime:findingsfrom alongitudinal study. Addict105,2010,p.p.109 118. 41)KeppleNJ,FreisthlerB., Exploring theecologicalassociationbetween Crimeand MedicalMarijuanaDispensaries. JStudAlcoholDrugs73,2012,p.p.523 530면. - 34 -

고 있는 위 연구결과의 신뢰성은 매우 낮다고 볼 수밖에 없을 것이다.이 러한 차원에서 볼 때,폭력과 대마사용간의 관계는 오히려 대마 자체의 효과가 아닌 대마를 불법으로 규정한 상황에 기인한 것이라고 보는 것이 합리적이라는 주장이 있다.이처럼 대마와 범죄 사이의 관계에 대한 연구 는 대마의 찬ㆍ반에 대한 상반된 결과를 보여주었다.최근 한 연구 42) 에서 는 미국의 콜로라도 주에서 대마 합법화시행이후의 덴버경찰청에서 조사 한 결과 덴버시의 경우 대마를 합법적으로 판매하기 시작한 2014년 1월부 터 6월까지의 각종 강력범죄가 전년 같은 기간과 비교하여 오히려 감소하 였다고 한다.경찰이 작성한 범죄통계가 사회의 변화를 정확히 반영하기 는 어렵다는 점을 감안하더라도,많은 이의 우려와는 달리 적어도 대마 합법화로 인한 무법천지 가 초래되지는 않은 것이다.물론 위에서 밝힌 바와 같이 정확한 범죄의 추세를 살피기 위해서는 다소의 시간이 필요하 겠으나,대마가 단기간 내에 강력범죄에 영향을 미친다는 증거는 어디에 도 없는 것으로 보인다.우리의 경우에도 대마사용 이후 강력범죄로 나아 간 사례도 보고되고 있기는 하나 앞서 살펴본 바와 같이 대마사용과 범죄 사이의 논리적 연관성을 인정하기는 어려워 보인다. 43) 결국 이러한 연구 결과들을 종합하여 본다면 대마의 유해성에 대하여는 단정적으로 논의할 수는 없고 사회적인 측면을 보더라도 대마 자체의 문제로 인한 것이라기 보다는 대마를 불법으로 규정함에 따른 부정적인 결과로 인한 것이라고 봄이 오히려 타당할 것이다.그렇다면 유해성에 대한 객관적 자료가 없는 대마에 대한 현재 같은 엄격한 규제는 더 이상 타당성이 없다 할 것이다. 나.대마의 의존성 검토 (1)대마의 의존성 판단기준 42)남궁현,앞의 논문,341면 43)2013년 마약범죄백서 제3장 225면-229면.1998년 대마밀매자가 자신을 검거하려는 경찰 을 칼로 찔러 살해한 사건과 2001년 대마흡연자들이 자신들의 흡연사실을 신고할 것을 염려하여 살해한 사건이 있는데 이는 대마가 오히려 불법이 되었기에 생긴 범죄로 이를 두고 환각상태로 인하여 2차 강력범죄로 나갔다고 볼 수는 없을 것이다. - 35 -

대마 및 마약의 유해성에 대하여 논의를 할 때에는 기본적으로 해당 약 물의 중독 내지는 의존성에 관하여 먼저 검토할 필요가 있다.의존 (dependence)이란 일반적으로 약물의 비의학적인 사용이 반복됨으로써 내 성이 생기거나,약물 공급을 중단하면 금단 증상이 발생하여 계속 그 약 물을 사용하게 되는 것을 의미한다. 44) 미국 정신의학회(American Psychiatric Association)의 정신장애 분류체계(DSM-IV;Diagnostic and StatisticalManual,4 th Edition)에 따르면,다음의 일곱 가지 증상들 중 세 가지 이상의 증상이 발생하면 1년 이상 지속되어 있는 의미 있는 장애나 고통을 초래한다고 본다. 1 내성 2 금단증상 3 작정하였던 약물의 양이나 기간 초과한 사용 4 사용의 중단이나 감소의 노력의 실패 5 약물 사용에 많은 시간을 소비 6 약물 사용으로 인한 대인관계,직업,취미생활 등의 장애 7 약물 사용으로 인한 심리적 신체적 문제 인식후 계속 사용 45) 위 사항 중 내성이나 금단증상이 포함될 경우에는 신체적인 의존 (physiologicaldependence)이 발생하였다고 할 수 있다.이는 내성이 생 긴 상태로,약물을 반복해서 사용하다가 중단하거나,용량을 줄일 경우 몸 이 불편해지고 손이 떨리거나 신체적인 금단 증상이 생겨 이를 극복하기 위해서 지속적으로 약물을 찾게 되는 것을 말한다. 46) 내성이란 약물을 반 복해서 사용하면 그 약물의 효과가 줄어들고,차음 사용했을 때와 같은 효과를 얻기 위해서는 더 많은 양의 약물을 사용해야 하는 상태를 의미한 다.금단증상은 약물의 반복적 사용으로 약물에 의존이 나타난 상태에서 44)이정태, 마약중독의 정신의학적 이해, 생명연구 제5권,2003,260면. 45)이정태,위의 논문,260면. 46)이정태,앞의 논문,260면. - 36 -

갑자기 약물사용을 중단하거나 약물의 양을 줄임으로써 나타나는 생리적 및 심리적 반응을 말한다. 47) (2)대마의 의존성 연구결과 연구에 따르면 대마의 경우에는 금단증상 유발이 매우 약하다고 보고되 어 있고, 48) 대다수의 연구들은 대마의 의존성이 담배의 의존성보다 훨씬 더 약하다고 결론을 내리고 있다. 49) 즉,현재까지의 연구에 따르면 대마의 금단증상들은 어느 정도까지는 존재하는 것으로 확인이 되지만,다른 약 물에 비해 상대적으로 가볍고 단기적이며 주요 금단증상으로 안절부절, 자극과민성,가벼운 동요,불면증,수면뇌파방해,구역질과 경련 등을 포함 한다고 보고 있다.일부 임상 연구에서도 대마의 의존을 확인하고는 있지 만,이는 고용량의 대마로 인한 것으로 일상적인 대마사용의 효과를 반영 한 것은 아니라는 입장이기도 하다.즉,대마를 소량 사용하거나 가끔 사 용하고 한정된 기간 동안에만 대마에 노출되는 일반적인 대마사용 경향에 서는 거의 의존으로 발전하지 않는다고 보는 견해가 증가하고 있는 것이 다. 50) (3)소결 미국약물중독연구소(NIDA)에서 대마를 비롯한 여러 가지 약물들의 의 존성,금단성,내성,강화성,독성 등을 수치화시켜 비교한 표를 보면 대마 는 헤로인이나 코카인은 물론,담배나 술,심지어 카페인보다도 의존성과 금단성이 낮은 것으로 나타났다.의존성에서 담배의 원료인 니코틴을 6이 고 알코올은 4인 반면,대마는 겨우 1에 불과하다.금단성의 경우에도 니 47)이정태,위의 논문,260-261면. 48)이정태,위의 논문,263면. 49)설현욱, 마리화나와 담배, 한국건강관리협회지 제26권,232-233면. 50) Janetetal.,Marijuana and Medicine:Assessing the Science Base,Institute of Medicine,1999,p.p.7. - 37 -

코틴이 4,알코올이 6,대마초는 1이다. <표 2-14> 약물의 위험도 비교 약물 니코틴 헤로인 코카인 알코올 카페인 대마 의존성 6 5 4 4 2 1 금단성 4 5 3 6 2 1 내성 5 6 3 4 2 1 강화성 4 5 5 4 1 2 독성 3 6 4 6 1 3 *약물의 위험성 수치화:1가장 낮음,6:가장 높음 [출처 :미국약물중독연구소(NIDA),htp:/www.drugabuse.gov] 유럽 등에서 10-30%의 사람들이 대마를 사용하고 있음에도 불구하고 소수의 사람만이 치료를 받고자 하는 현실 등을 감안할 때,대마 의존은 다른 물질의 의존에 비해 사용자의 능력을 상당히 적게 손상시킬 수 있을 뿐이라고 한다. 51) 결국 대마의 유해성을 논함에 있어 의존성이 강하다는 이유로 규제되어야 한다는 주장은 앞서 살펴본 바와 같이 다른 약물들과 의 비교를 통하여서 보더라도 설득력이 없다 할 것이다. 다.대마의 관문이론 검토 수많은 전문가들과 마약 정책가들은 대마가 다른 불법 약물들의 관문 약물 역할을 하기 때문에 위험하며,규제되어야 하는 대상이라고 주장한 다.실제로 청소년기에서 성인기로 진행하는 과정에서 약물사용 유형의 변화는 매우 규칙적이다.불법 약물 사용자들은 약물 중 대마를 처음 사 용하는 경향이 많으며,실제로 대부분의 약물 사용자들은 대마사용 전에 51) EmmanuelS,PaulV,& Isy P.Pharmacology and Neurobiology of Cannabis, Cannabis2002Report,2002.p.p.85-38 -

알코올과 담배를 먼저 시작한다.청소년기의 대마사용은 코카인,헤로인과 같은 더욱 위험한 불법 약물을 사용할 기회를 증가시킬 수 있다는 것이 바로 관문 가설 이다.즉,대마가 다른 마약으로 진입하는 관문(gateway) 이 된다는 것이다. 관문가설에 따르면,강한 중독을 경험한 사람은 더욱 이색적인 약물(마 약)을 경험해보고 싶은 호기심을 지니게 된다.대마를 피우지 않았더라면 생각하지 못했을 다른 마약에 대한 가능성이 열린다는 것이다.그리고 대 마를 계속 피웠을 때 점차 만족감이 감소하기 때문에 대마를 처음 경험했 을 때의 만족감을 다시 얻기 위해 다른 마약을 사용하고자 하는 유인이 발생한다.이 가설을 사회적인 차원으로 확장시키면,대마사용이 다른 마 약 사용 증가에 기여할 수 있다고 볼 수도 있다.또한 중독에 대한 사회 적 저항이 감소하게 되어 보다 위험한 마약 경험을 부추길 수 있으며,마 약용품가게,마약잡지와 같은 현상과 함께 다른 마약 사용의 증가가 발생 할 수 있다는 것이다. 52) (1)관문이론을 긍정한 연구결과 미국에서는 1970년대부터 1990년대까지 정기적인 대마사용과 이후의 헤 로인과 코카인 사용간의 강력한 관계가 있는 것을 입증한 연구들이 있는 데,이러한 연구들에 따르면 대마를 사용하지 않은 미국 청소년의 7%만 이 다른 불법 약물을 사용한 반면,대마를 사용하는 청소년의 33%가 다 른 불법 약물을 사용하였고,매일 대마를 사용하는 청소년들의 88%는 다 른 불법 약물을 사용하는 것으로 높게 나타났다. 53) 또한 1993년 오스트레 일리아 국립약물남용홍보위원회(National Campaign Against Drug Abuse,NCADA)의 조사에서는 대마사용자의 96%가 헤로인을 사용하지 않았지만 헤로인 사용 확률은 대마를 사용하지 않은 사람보다 대마를 사 52)Kleinman,MarkA.R.,AgainstExcess:DrugPolicyforResults,1992,p.p.259-260. 53)KandelD.B. MarijuanaUsersinYoungAdulthood, ArchivesofGeneralPsychiatry 41,1984,p.p.200-209. - 39 -

용하는 사람이 거의 30배 높은 것으로 나타났다. 54) 2002년도 오스트레일 리아의 약물남용 및 정신건강을 위한 기관(SubstanceAbuseandMental Health Service Administration;SAMHSA)의 한 보고서에 따르면,대마 를 조기에 사용하면 할수록 코카인과 헤로인을 더욱 사용하는 경향이 있 으며 성인이 되어 약물에 더욱 의존하게 된다고 결론을 짓고 있다.이 보 고서에서 15세 이전에 대마사용을 시작한 26세 이상 성인의 62%가 코카 인을 사용해 본 경험이 있다고 응답했고,9% 이상이 헤로인을 사용해 보 았으며,53.9%가 향정신성의약품(치료제)을 비의료적 목적으로 사용해 본 적이 있다고 응답했다.이 수치는 대마를 사용한 적이 없는 사람들이 코 카인 사용 경험 0.6%,헤로인 사용 경험 0.1%,향정신성의약품(치료제)의 비의료적 목적 사용 5.1%와 비교 해볼 때 매우 높은 것으로 대마사용과 다른 마약 사용의 연관성을 강력하게 시사해 주는 자료라고 평가할 수 있 다. 55) 1970년대와 1980년대에 코카인과 헤로인을 사용하고자 했던 거의 모든 청소년들은 알코올,담배,대마 순서로 약물을 사용한 것으로 나타났다. 어린 나이에 알코올과 담배를 사용하기 시작하여 정기적인 흡연자와 음주 자가 된 사람이 후에 대마를 사용하게 된다.환각제,암페타민과 신경안정 제를 사용하는 경향이 있는 사람은 어린 나이에 사용을 시작한 대마사용 자였다.이어서 청소년기 약물사용에 관한 종단적 연구와 크랙 사용 연령 집단에서의 청소년기 약물 사용에 관한 종단적 연구를 통해 이런 결과들 을 확인하였다. 56) 일반적으로 보다 어린 나이에 순서상의 어떤 약물을 사용한다면,그리 고 더욱 정기적으로 사용한다면 순서에 따라 다음 약물을 사용하는 경향 54)Donnely,N.& Hal,W.PaternsofCannabisUseinAustrailia.NCADA Monograph Series No. 27, Canbera, Australian Government Publishing Service, 1994. p.p.87-101 55)SubstanceAbuseandMentalHealthServiceAdministration,InitiationofMarijuana Use:Trends,PaternsandImplications,2002,62면. 56)KandelD.B.& Yamaguchi,K. From Beerto Crack:DevelopmentalPaterns of DrugInvolvement. AmericanJournalofPublicHealth83,1993,851-854면. - 40 -

이 있고,이러한 이 약물 관여의 순서는 미국,독일,오스트레일리아,뉴질 랜드 등 여러 국가의 연구자들에 의해 대부분 확인되었다. (2)관문이론을 부정한 연구결과 대마의 관문 약물과 관련한 다른 연구에서는 조기 대마사용은 다른 불 법 약물사용과 약물남용/의존 위험을 증가시키는 것과 관련 있지만 이 연 구 결과만으로는 강력한 인과관계를 도출할 수 없다고 하고 있다.오히려 조기 대마사용과 이로 인한 약물사용과 약물남용/의존간의 인과관계를 성 립시킬 수 있는 다른 변인으로는 초기 약물사용경험,약물 시장에의 접근 성용이 등이라고 결론지었다. 57) 대마와 다른 약물 사용 간의 관계에 대한 설명을 명확하게 규정하기는 어렵다.그 이유는 첫째,비교적 적은 대상자들만이 대마사용에서 다른 불 법 약물의 정기적인 사용으로 진행되고 있고,대마를 실험적으로 사용하 고 중단하는 것이 일상적으로 이루어지고 있기 때문이다.둘째로는 다른 불법 약물을 사용하는 심각한 대마사용자들은 새로운 불법 약물뿐 아니라 계속해서 대마를 사용하기 때문이라는 것이다.즉,경성 약물이 연성 약물 을 대체하는 것이 아니라는 것이다. 일부 약물남용전문가들은 선행 연구 결과에서 제시하는 대마와 같은 연 성약물에서 강한 약물사용으로의 이행은 대마 자체의 효과보다는 심리사 회적 요인과 더 밀접한 관계가 있다고 본다.이와 관련한 한 가설은 정기 적인 대마사용자가 다른 마약사용자나 마약 판매자와의 접촉이 더 빈번하 고,정기적으로 대마를 사용하지 않는 또래에 비해 다른 불법 약물을 사 용할 기회를 더 많이 갖고 있기 때문에 정기적 대마사용은 다른 불법 약 물의 사용 증가를 예상할 수 있게 된다는 것이다.그러므로 정기적 대마 사용자는 약물사용 하위문화에의 관여가 증가되어 대마사용자에게 다른 57)Lynskey,MichaelT., Escalation ofdrug Usein Early-OnsetCannabisUsersvs Co-twin Controls, Journalofthe American MedicalAssociation,vol289,no.4, 2003,p.p.427-433. - 41 -

불법약물을 사용하는 또래나 이런 약물 사용을 인정하는 또래와 다른 불 법 약물 사용 기회를 더 많이 제공하는 또래들을 알게 된다. 58) 위 연구에서는 위험한 약물 사용과 사용 빈도간의 상관관계는 사용하 는 타인과의 상호작용과 관여의 결과 라는 자료를 제시하였다. 관문이론의 기본 전제는 대부분의 헤로인 사용자와 기타 강한 마약사용 자들이 과거에 대마를 사용한 경험이 있다는 관찰로부터 나온 것이다.또 다른 전제 중의 하나는 불법 시장 구조에 있는데 판매자들이 더 많은 이 익을 내기 위해 대마사용자들에게 다른 약물을 하도록 한다는 것이다.또 다른 연구는 대마의 약리학적 활동이 사용자에게 얼마간 다른 약물을 하 도록 하는 경향이 있다는 것이다.그러나 대마의 약리학적 활동 기전에 대한 것은 미국의 최근 연구 검토에서 무시되었다.대마사용이 심하지 않 고 정신장애나 행동장애와 결합되어 있지 않고 가족의 정신 병력이 없는 경우,대마사용 자체만으로는 미래의 헤로인이나 코카인 사용의 예측지수 가 아닌 것으로 나타났다. 관문가설은 대마와 다른 마약류가 어느 정도 보완적 관계에 놓여 있다 는 것을 보여준다. 59) 즉,개인적 차원에서는 시간이 흐르면서 대마사용과 다른 마약류 사용은 보완적 관계를 나타낸다.보다 널리 퍼진 마약을 초 기에 사용하거나 많이 사용한 사람들은 통계적으로 볼 때 덜 보편화된 마 약을 사용한다.가령,청소년기에 담배 흡연이 청소년기 대마 흡연을 예고 한다.비슷한 맥락으로,대마 흡연이 다른 불법 마약 사용을 예고하며,대 마 이외의 불법 마약을 사용하기 시작한 사람들 중 상당수는 이미 대마를 피운 경험이 있다. 60) 그러나,이 연구는 동시에 담배와 대마,또는 대마와 58)Goode,E., MarijuanaUseandtheProgression todangerousdrugs, in Miler,L. (Ed.)Marijuana:EfectsonHumanBehavior,AcademyPress,1974,p.p.303-338. 59)이와 달리,대체가설은 대마와 다른 마약류 또는 알코올 사용의 대체 효과를 보여준 다.대체가설에 따르면,대마는 다른 모든 중독성 물질(intoxicants)의 대체제가 될 수 있다.따라서 대마의 가격이 상승하고 대마 획득이 어려워지면,대마의 대체 정도에 따라 다른 마약류의 사용이 증가한다.대마사용에 따른 피해 발생 정도가 상대적으로 낮기 때문에 대마가 다른 마약으로 대체될 경우 어떤 대체든지 사용자나 그 주위 사 람들에게 더 나쁜 영향을 끼칠 가능성이 높다 (Kleinman,앞의 책,p.p.260) 60)Kleinman,위의 책,p.p.261-42 -

코카인 또는 아편 그 자체의 약물 특성에 따른 인과적 관련성으로 해석해 서는 안 된다고 주장한다.1970년대 한 연구는 청소년 소수자 그룹에서 대마와 헤로인의 관계에 대해 위의 가설을 뒷받침할만한 결과를 보여줬 다.청소년 대마 헤비(heavy)흡연자가 실제로 헤로인을 사용할 위험은 상당히 높다.그러나 대마 그 자체의 경험이 헤로인의 소비를 유도했다고 보기 힘들다.오히려 대마를 많이 사용하는 사람들이 대마 소비에 필요한 돈을 벌기 위해 불법 마약 거래를 하게 되고,마약 판매상을 접촉하면서 헤로인에 접근할 가능성이 열리게 되어 헤로인 사용으로 이어졌다는 것이 다.이 연구는 대마가 불법이라는 사실 자체 때문에 다른 마약 접근의 관 문이 될 가능성이 증가한다는 것을 암시한다.결국,대마의 소비가 다른 마약 소비에 끼치는 영향은 단순히 마약 그 자체의 특성이 아니라 마약의 판매와 이용을 둘러싼 정책을 반영한다는 것을 보여주고 있다. 61) (3)소결 대마사용자가 헤로인 사용자가 될 가능성은 높지만 헤로인 사용자가 대 마사용자가 될 가능성이 높지 않음을 관문이론에서는 보여주어야 한다. 사실 대다수의 대마사용자들은 헤로인과 같은 위험 약물로 나아가지는 않 는다.대마를 관문으로 보는 이유가 위험한 마약을 하는 사람들 대다수가 대마사용 경험이 있기 때문인데 그렇다면 이들의 100%가 술을 마시는 경 우 술을 관문으로 보아야 할 것이다.그러나 실제로 우리는 술을 관문으 로 여기지 않음에도 대마에 대하여는 관문으로 인정하고 있는 것이다.전 체적으로 종합해볼 때.대마가 다른 약물사용의 관문 역할을 하는가에 대 한 논쟁 역시 상반되는 연구결과들이 나오고 있기에 대마의 관문 역할이 인정되는 것으로 결론지을 수 없다.다만 실제로 대마가 다른 불법 약물 사용을 촉발시킨다는 이유보다는,초기에 먼저 시작하는 약물이라는 점에 서 사실상 관문의 역할을 하고 있을 뿐이다.그러나 청소년기의 흡연과 61)Kleinman,앞의 책,p.p.261-43 -

알코올 사용이 전형적으로 대마사용보다 앞서기 때문에 대마가 불법 마약 사용으로의 첫 번째 관문 이라고 간주하기는 어렵다.또한 대마의 약물 효과가 다른 불법 약물남용과 강력하게 연관되어 있다는 결정적인 증거 역시 없다. 대마사용이 다른 마약이나 알코올 사용에 어떤 영향을 끼치는지 파악하 기 위해서는 장기적인 정책 효과를 연구할 필요가 있다.관문효과를 입증 하기 위해서는 대마의 보급과 빈도를 줄이는 프로그램에 의해 다른 마약 류 사용이 어느 정도 감소할 수 있는지를 장기적으로 측정해야 한다.그 러나 장기적인 연구는 복잡한 사회적 과정을 고려해야 하기 때문에 실험 조건을 갖추기 어렵다.정확히 다른 조건들이 유사한 도시는 존재하지 않 으며 시간이 흐르면서 실험 조건을 구성하는 환경도 변한다.그리고 다양 한 요소들의 상호연관성,다양한 시기 사이의 복잡한 관련성,자료 자체의 불완전성 등으로 인해 조사 결과 자체를 확신하기 어렵다는 문제가 있다. 조사 또는 실험 자체가 가능하다고 할지라도 결과가 다양하게 해석될 여 지가 있어 이 역시 쉽지 않다. 62) 결국 대마를 규제해야 한다는 근거로 주 장되는 관문효과에 대하여 검토한 결과 대마의 다른 약물에 대한 관문으 로서의 역할을 입증할 수 있는 연구결과는 사실상 찾아볼 수 없었다. 63) 따라서 관문약물이라는 오해를 근거로 대마를 규제하여야 한다는 주장은 설득력이 없다 할 것이다. 2.대마의 치료효능과 알코올 및 담배와의 의존성 검토 가.대마의 치료효능 62)Kleinman,앞의 책,p.p.260,262-263. 63)미국 과학아카데미 산하 의학연구소(InstituteofMedicineoftheNationalAcademy ofsciences)는 1999년 발표한 보고서에서 대마가 다른 마약의 사용에 영향을 미친다 는 인과관계에는 결정적인 증거가 없다 고 결론내렸다.또 미국 보건복지부가 발표한 바에 따르면,대마를 이용한 경험이 있는 사람 대부분은 코카인이나 헤로인에 손을 댄 적이 없었다고 한다. - 44 -

대마를 규제하여야 한다고 주장하는 사람들은 대마의 유해성을 근거로 들고 있으나 대마는 일정한 질병의 치료제로서 그 의학적인 가치가 충분 히 있다. 64) 미국에서 대마의 주된 향정신성 성분인 THC는 구토를 억제하 거나 식욕을 증진시키는 등 치료목적으로도 승인되었다.그러나 대마 자 체는 여전히 불법이기 때문에 THC에 의해 도움을 받지 못하는 일부 환 자에게 대마가 도움이 됨에도 불구하고 대마사용은 여전히 금지되고 있 다. 65) 대마의 치료제로서의 이용 효과를 파악하기 위해서는 치료제로서 대마 의 이점뿐만 아니라 치료제로서 대마를 승인했을 때 따르는 위험과 비용 을 함께 고려해야 한다.대마를 치료제로 사용하는 데 따르는 위험과 비 용은 두 가지 형태로 나타난다.첫째,합법적인 채널에서 불법적인 채널로 대마가 유출될 수 있는 위험이 있다는 것이고,둘째,치료제 승인이 대마 수요를 증가시킨다는 것이다.대마의 공공 이미지가 개선되거나 또는 환 자와 환자 친구들 사이에 새로운 사용자층을 만들어냄으로써 대마 소비가 증가할 수 있다.이것은 치료제로서의 모르핀 사용이 19세기 말 모르핀 중독 문제를 발생시키는 데 기여했다고 간주하는 것과 동일한 논리이다. 대마가 정의하기 힘든 애매모호한 정신적인 스트레스나 근심 상태에 치료 제로 승인된다면 공급측면에서 문제가 발생할 소지가 있다.의료용이라는 이름으로 대마 판매가 증가할 가능성이 높다.그러나 암,에이즈,다발성 경화증 등 특정한 환자 조건에서만 치료제로 사용하도록 제한한다면 대마 공급 증대에 따르는 위험을 줄일 수 있다. 66) 무엇보다 치료제로 제안된 대마사용은 대마의 향정신성 효과보다는 대마의 다양한 부작용을 이용하 는 것으로 오락용 대마사용과 직접적인 연관성을 분리시킬 수 있다. 67) 이 런 개념적 차원 또는 실천적 차원에서 치료용 마리화나와 오락용 대마 문 64)희귀성 유아간질,드라벳증후군,녹내장,관절염,아토피,천식,우울증,불면증,암이나 에이즈환자의 구토를 억제하는 효과 및 다발성 경화증환자의 고통을 줄이는 효과 등 이 있음. 65)Kleinman,위의 책,p.p.264-265. 66)Janetetal.,앞의 책,p.p.5. 67)Kleinman,앞의 책,p.p.265. - 45 -

제를 구분하는 것은 가능하므로 대마의 유용성과 관련하여 언급되는 치료 용 대마의 허용을 제한해서는 안 된다.그럼에도 대마는 이러한 유용성에 도 불구하고 일반적 관점으로 유해성만이 과도하게 부각되어 규제되고 있 는 것이다. 나.대마와 알코올 및 담배와의 의존성 비교 치료적인 효능이 있는 대마가 대표적인 중독성 약물인 알코올,담배와 그 중독성 측면에서 어떠한 차이가 있는지 좀 더 구체적으로 비교 검토하 고자 한다.마약류란 중추신경계에 작용하여 중추신경 작용을 앙양하거나 억제하는 약물 중에서 신체적 의존성이나 정신적 의존성이 있는 것을 말 한다.이와 관련하여 세계보건기구의 보고에 따르면,중독성 약물은 약물 사용에 대한 욕구가 강제적일 정도로 강하고(의존성),사용약물의 양이 증 가하는 경향이 있으며(내성),사용을 중지하면 온몸에 견디기 힘든 증상이 나타나며(금단증상),개인에 한정되지 않고 사회에도 해를 끼치는 약물로 정의되어 있다. (1)알코올 (가)개요 알코올음료는 기원전 8,000년경 발효된 꿀로 빚은 꿀술(mead)이 최초의 알코올 음료였다고 하고,맥주는 기원전 3,700년경 이집트인들이 최초의 공식 양조장을 지은 것으로 전해지고,와인의 제조는 기원전 4,700년경에 시작된 것으로 보인다. 68) 알코올(alcohol)이라는 용어가 정교하게 분리된 주정(finely dividedspirit) 이라는 뜻의 아라비아에서 유래한 것으로 엄격 68)Levinthal,C.F.,Drugs,Behavior,and Modern Society (4th edition),2008.박소현 김문수 역, 약물,행동,그리고 현대사회 정신약물학 입문 (제4판),시그마프레스, 2008,p.p.228-229. - 46 -

히는 증류 를 통해 얻어진 부분을 의미하기 때문이다. 69) 미국 식민지 정착 시절 초기에 알코올은 매우 중요한 역할을 한 것으로 보인다.대부분의 사람들이 자주 오염되는 물보다는 술을 마시는 것을 선 호하였고,1인당 알코올 소비량은 현재의 수준보다 월등히 높았다. 70) 한편 Benjamin Rush는 1784년 화주( 火 酒 )의 심신에 대한 영향에 관한 조사 (AnInquiry intotheefectsofardentspiritsonthemindandbody) 에서는 과음과 황달,광증,간질의 관계를 경고하였으며,독한 술이 음주 자의 도덕성을 손상시키고 다양한 반사회적 비도덕적 범죄적 행동들을 초래한다고 결론지었다. 71) 이후에 Rush는 일부 환자들이 경험하는 술에 대한 통제할 수 없고 저항할 수 없는 욕망을 설명하며,처음으로 향정신 성 물질에 중독(addiction)이라는 개념을 도입하였고,처음으로 이 상태가 알코올에 의해 야기되었다고 언급하였다. 72) 1800년대에 들면서 미국 전역에서 종교지도자,의사,사회개혁가들로부 터 절주운동(temperancemovement)이 시작되었고,적당한 음주에 초점을 두며 만성적 알코올 남용의 장기적 결과에 사람들의 주의를 환기시키기 시작하였다. 73) 1919년 1월 16일 미국 의회는 헌법 제18차 수정헌법안을 비준 제정하여 주류의 양조 판매 운반을 하지 못하게 하는 것을 주요 내용으로 하는 금주법을 실시하기에 이른다.이 법은 제대로 실행되면 알 코올로 인하여 발생할 수 있는 범죄행위 등을 완전히 막을 수 있을 거라 는 생각에서 출발하였지만,반대로 불법적인 술의 제조 및 판매가 늘어났 고,그 이권을 둘러싼 조직폭력단의 출현과 성장의 계기가 되었으며,주류 가격의 상승으로 다수의 서민들은 공업용 메틸알코올로 만든 술을 마셔 사망하는 등 각종 부작용을 낳았다. 74) 금주법 시행 초기에는 공중보건 면 69)Hart,C.,Ksir,C.,&Ray O.,Drugs,Society,and Human Behavior,McGraw-Hil HigherEducation,2008.주왕기 주진형 역,약물과 사회 그리고 인간행동,라이프사이 언스,2003,231면 70)박소현 김문수 역,위의 책,229면. 71)주왕기 주진형 역,위의 책,259면. 72)주왕기 주진형 역,위의 책,259면. 73)박소현 김문수 역,앞의 책,229면. 74)최승재, 경제민주화와 기업 규제,한국경제연구원,2012. - 47 -

에서 긍정적인 효과가 나타나서 알코올 관련 사망 및 범죄,정신장애 등 이 감소하였지만,몇 년이 지나자 알코올 소비량이 금주법 시행 이전의 수준으로 증가하였으며,불법 음주 관련 범죄행위도 돌이킬 수 없는 수준 에 이르렀다. 75) 결국 금주법은 1933년 수정 헌법 제21조로 폐지되었고,현 재는 음주 가능 연령을 정하는 입법과 주류에 대한 과세를 통하여 알코올 에 대한 규제를 이어가고 있다. (나)알코올의 유해성 알코올은 중추신경계 억제성 약물로서 중추신경계의 기능을 저하시킨 다.알코올을 적당히 마시면 대부분의 사람들은 명랑해지고 행복감을 느 끼게 되며,적절한 음주는 심혈관계 질환과 당뇨병,뇌졸중,치매의 위험 성을 감소시킨다. 76) 혈중 알코올 농도가 증가함에 따라 뇌에 영향을 끼치 는 부위가 넓어지고 호흡중추가 억제하게 되며,다른 억제성 약물처럼 급 성 알코올 중독은 질식사를 초래하기도 한다. 77) 만성적인 알코올 섭취는 지방간,알코올성 간염,알코올성 간경변 등의 질병을 일으키고,심장 수축의 불규칙성,심장과 동맥 내의 지방 축정,고 혈압 및 뇌출혈 등의 문제가 발생한다.또한 면역반응이 저하된 알코올 중독자는 악성 종양의 발달에 대한 저항력이 약해져 암에 걸리기 쉬우며, 인두암과 후두암의 발병률이 증가된다.그리고 만성 알코올 소비는 뇌조 직의 구조적 변화를 일으키며,인지적 능력이 손상되는 알코올성 치매 (alcoholicdementia)가 일어나기도 한다. 78) 특정한 혈중 알코올 농도 시점 <htp:/www.keri.org/web/www/issue_04?p_p_id=ext_bbs&p_p_lifecycle=0&p_p_s tate=normal&p_p_mode=view&_ext_bbs_struts_action=% 2Fext%2Fbbs% 2Fview_message&_EXT_BBS_messageId=341705>. 75)주왕기 주진형 역,앞의 책,261면. 76) Howard,Andrea A.& Julia H.Arnsten,and Marc N.Gourevitch, Efect of AlcoholConsumption on Diabetes Melitus A Systematic Review,Annals of InternalMedicine140(3),2004,p.p.211-219. 77)박소현 김문수 역,앞의 책,237면. 78)박소현 김문수 역,앞의 책,261면. - 48 -

이 지나면 자제력을 상실하며 판단력을 상실하게 된다. 79) <표 2-15> 혈중 알코올 농도와 행동 영향 혈중알코올농도 행동 영향 0.05 경계심 감소,일반적으로 기분 좋은 감정,억제감의 해제,판단장애 0.10 반응시간의 증가,운동기능 장애,주의력 감소 0.15 반응시간의 대폭적,지속적 증가 0.20 감각 및 운동능력의 급격한 저하,취함 0.25 심각한 운동장애,파행,감각 인식의 심한 장애 0.30 인사불성이지만 의식은 깨어있음.무슨 일이 일어나는지 이해하지 못함. 0.35 외과적 마취상태,약 LD₁(1% 치사량)최소 치사농도 0.40 약 LD₅₀(50% 치사량) [출처 :주왕기 주진형 역,앞의 책,241면] (다)알코올의 의존성 다른 중추신경계 억제제와 마찬가지로 일정기간 이상 알코올을 복용하 면 내성 효과가 나타난다.신진대사의 측면에서 내성이 생긴 동안에는 위 와 간에서 알코올 탈수소효소의 활성이 더 높아져서 알코올이 좀 더 신체 에서 빨리 빠져나갈 수 있게 된다.신경의 측면에서는 알코올의 억제성 효과에 대한 뇌의 반응성이 더 낮아진다.따라서 알코올 소비가 일정하게 유지되면 복용자는 그 효과를 덜 느끼게 되어 더 많은 양을 마셔서 내성 을 보상받으려고 한다. 알코올 의존적이던 사람이 갑자기 금주를 하게 되면,여러 가지 신체적 증상이 나타날 수 있다.이는 마지막으로 술을 마신 뒤 6-48시간이 지난 뒤부터 나타난다.금주로 인한 금단 증후군은 마약을 중단하는 것보다도 의학적으로 더 심각하고 사망을 초래하기도 쉽다. 80) 신체적 금단 효과에 는 크게 알코올 금단 증후군(alcoholwithdrawalsyndrome)과 진전섬망 79)알코올의 생리적 및 심리적 효과를 평가할 때에는 혈중 알코올 농도(blood-alcohol concentration,bac)를 고려하여야 하는데,이것은 혈액 100ml에 대한 알코올의 g수 를 %로 나타낸 것을 말한다. 80)주왕기 주진형 역,앞의 책,245면. - 49 -

(delirium tremens)의 증상이 나타난다.알코올 금단 증후군은 불면증,생 생한 꿈,심한 숙취가 생기고 그 후 심박률과 혈압의 증가 뿐 아니라 발 한,초조함,불안상태,메스꺼움,구토가 뒤따르며,마지막으로 음주한 뒤 대개 24-36시간에 정점에 달하고 48시간 이후에는 나타나지 않는다.진전 섬망은 알코올 금단 증후군에 비하여 훨씬 더 위험하며 극도의 지남력 장 애와 혼란,과다한 발한 및 악몽 등이 증상으로 나타난다.일반적으로 끔 찍한 환각에 시달리는 기간이 있는데,일부 벽이나 천정 또는 자기 피부 에 뱀이나 벌레가 기어 다니는 모습이 보이기도 한다.이러한 효과는 대 체로 마지막으로 술을 마신 뒤 3-4일 지난 후에 정점에 달하며,이 기간 동안 심부전,탈수,혹은 자살 같은 생명을 위협하는 일이 일어날 가능성 이 많다. (라)알코올 중독의 사회적 위험도 급성 알코올 중독과 연관된 행동적 문제에는 술에 취해 있는 동안 의식 이 있었음에도 불구하고 당시에 일어난 일을 기억하지 못하는 일시적 기 억상실(blackout)을 들 수 있다.이러한 상태에서는 심한 기억과 의식의 정지,특정한 뇌 기능의 마비가 따라오게 된다. 81) 또한 알코올 소비가 운 전 능력을 손상시켜 자동차 사고의 위험을 증가시키며,음주운전의 위험 이 음주량과 관련되어 있다.혈중 알코올 농도가 0.03%만 되어도 반응시 간이 유의미하게 느려지고,핸들을 안정되게 조작하는 데 필요한 협응이 힘들어지며 피로할 때 깨어 있을 수 있는 능력이 손상되고,가장 중요한 것은 주변의 사건과 자극들을 자각하는 능력이 크게 감퇴한다는 점이 다. 82) 한편 1991년 보고된 캐나다 온타리오 주 북서부의 한 지역사회 연구에 따르면,신체적 폭력이 발생하기 전에 피의자 혹은 피해자가 알코올을 복 81)주왕기 주진형 역,앞의 책,244면. 82)박소현 김문수 역,앞의 책,240면. - 50 -

용한 경우가 50% 이상이었으며, 83) 다른 연구들에서도 살인 사건의 50-60%가 행위자의 음주상태하에서 일어난다고 보고하고 있다. 84) 살인과 마찬가지로 성폭행,배우자 구타 및 아동학대와 음주와의 상관관계가 밝 혀져,술을 많이 마시는 사람들이 이러한 행동을 하기 쉽다고 한다. 85) (2)담배 (가)개요 담배의 기원은 콜럼버스가 산살바도르 원주민들로부터 달콤한 냄새가 나는 담배 잎사귀를 선물했다는 데서 시작되었다.담배(tobacco)라는 단어 의 유래를 보면,원래 tobacco라는 것은 코로 흡입하기 위해 고안된 두 가닥의 튜브를 뜻하는데,당시 이에 대한 보고자들이 혼동하여 담배 작물 에 tobacco라는 말은 사용하였다는 설이 있고,또 다른 유래는 멕시코에 있는 담배(tobacco)라는 지명에서 따온 단어라고 보기도 했다. 86) 담배는 세계보건기구에 따르면 전 세계의 주요 사망 원인 8가지 가운데,6가지의 위험 요인을 내포하고 있다. 87) 흡연으로 인한 사망자는 전 세계적으로 매 년 500만 명에 달하고 있고,현재의 흡연 추세가 지속될 경우,2030년에는 사망자의 수가 800만 명에 이를 것으로 추산되고 있다. 88) 우리나라에서도 담배로 인한 총 사망자 수는 4만 6천여명에 이르고 있 으며,전체 남성 사망자 수의 31%,전체 암 사망자의 37%,그리고 심혈 관계 질환 사망자의 27%가 담배로 인한 것이라고 추정하고 있다. 89) 담배 83)Permanen,K.,Alcoholinhumanviolence,New York:GuildPress,1991,p.p.192-193. 84) Colins,James J.,& Pamela M.Messerschmidt,Epidemiology ofalcohol-related violence,alcoholhealth& ResearchWorld17,1993,p.p.93-100. 85)주왕기 주진형 역,앞의 책,267면. 86)주왕기 주진형 역,앞의 책,284면. 87)WHO,WHO ReportontheGlobalTobaccoEpidemic,2008.p.p.9 88)Mathers CD,LoncarD."Projections ofglobalmortality and Burden ofdisease from 2002to2030",PLoS Med2006,3(11),e442,p.p.2011-2030. 89) Lee EH,Park SK,Ko KP,Cho IS,Chang SH,Shin HR,Kang D,Yoo KY. Cigarete Smoking and Mortality in the Korean Multi-Center Cancer Cohort - 51 -

로 인한 환자의 수는 2010년에는 194만 명에 이르렀고,2020년에는,282만 명으로 증가할 것으로 예측되고 있으며,담배로 인한 사회경제적 손실액 은 연간 8-10조원에 이를 것으로 추정된다. 90) 오늘날에는 세계 각국이 금 연을 권하고 있으며,국가나 사회의 분위기에 따라서는 담배를 마약이라 고 선언하고 공격적인 금연 운동이 전개되기도 한다.아래에서는 담배의 유해 성분과 영향에 대한 객관적인 자료를 살펴보고자 한다.이를 통해 오늘날의 금연 운동 및 담배에 대한 인식 변화를 좀 더 이해할 수 있을 것이다. (나)담배의 유해성 흡연으로 인해 발생하는 연기에는 4천여 종의 화학물질이 포함되어 있 고,이중에는 발암물질이 50여종,그리고 독성화학 물질이 100여종 이상 포함되어 있는 것으로 알려져 있다.이러한 성분들은 인체의 거의 모든 장기에 나쁜 영향을 미치고 있는데다가 흡연자 본인뿐 아니라 간접흡연자 의 건강에도 심각한 악영향을 미칠 수 있다는 데서 많은 문제가 제기되고 있다. 91) 이렇게 담배가 포함하고 있는 수많은 유해물질 중 몇 가지 성분들을 구 체적으로 언급하자면,가장 먼저 니코틴을 들 수가 있고,그 외에도 용접 불꽃에서 발생하는 아세틸렌,개미독 성분인 비소,백혈병 유발 요인으로 악명이 높은 벤젠,휴대용 가스버너에 사용되는 부탄,자동차 배터리에 사 용되는 카드뮴,연탄가스 중독을 유발하는 일산화탄소,살충제 DDT,일명 살인가스라고 하는 시안화수소,한때 강물의 폐수 오염을 발생시킨 것으 로 유명한 페놀,부동액 성분인 프로필렌 글라이콜,산업용 유기용제인 톨 루엔,희귀 간암을 일으키는 비닐 클로라이드 등 셀 수 없이 많은 유해물 (KMCC)Study.JPrevMedPublicHealth2010,43(2),p.p.151-158. 90)지선하, 흡연으로 인한 보건,사회경제적 부담,폐해, 금연정책포럼자료집,2007,9-18면. 91) 김명희 외, 건강 형평성 연구보고서 2010 한국의 담배 규제 정책과 건강 불평등, 시민건강증 진연구소, 2011, 9면. - 52 -

질들이 담배에 포함되어 있다. 92) 보통 흡연과 관련이 있는 질병과 흡연자의 흡연량 사이에는 매우 밀접 한 양-반응 관계가 존재하고 있다.즉,장기간 담배를 피울수록 흡연자의 질병위험은 증가하는 구조인 것이다.흡연자는 담배 때문에 비흡연자보다 14년 일찍 사망한다는 통계가 나와 있으며, 93) 관상동맥질환과 뇌졸중 발 생 위험은 2-4배 더 증가하고,남성과 여성에서 폐암 발생 위험은 각각 23배와 13배 더 높아진다고 보고되고 있다. 94) <표 2-16> 담배가 건강에 미치는 악영향 암 호흡기 질환 심혈관계 질환 기타 폐암 구강암 인두암 후두암 식도암 췌장암 방광암 신장암 위암 자궁경부암 골수성 백혈병 부비동암 만성폐쇄성폐질환 폐렴을 포함하는 급 성 호흡기 질환 성인에서의 기침,천 명,호흡곤란을 동반 한 모든 주요 호흡 기 증상 천식 조절 실패 관상동맥질환 뇌심혈관질환 대동맥류 말초동맥질환 위궤양 백내장 치주염 십이지장 궤양 수술 후 창상 치 유 지연 및 호흡 기계 합병증 고관절 골절 생식능력 저하 (여성) 청소년 및 젊은 성인 폐 발육 부전 폐 기능악화 조기진행 기침,천명,호흡곤 란을 동반한 모든 주요 호흡기 증상 천식 관련 증상 임신과 출산 관련 임신 시 합병증 조산 태아 발육 지연 저체중아 출산 영아돌연사망증후군 [출처 :Advertising Council,Healthy Lifestyles and Disease Prevention Media Campaign:TakeaSmalStep togethealthy,unitedstatesdepartmentofhealth andhumanservices,2004] 92)김명희 외,위의 책,9면. 93)DolR,Peto R,Boreham J,Sutherland I. Mortality in Relation to Smoking:50 years'observationsonmalebritishdoctors,bmj328(7455),2004;p.p.1519. 94)WHO,WHO ReportontheGlobalTobaccoEpidemic,2009.p.p.28-53 -

담배로 인한 건강상의 피해에 관한 논문과 보고서는 세계적으로 셀 수 없이 나와 있을 정도로 매우 관심을 많이 가지고 연구하고 있는 분야이 다.해외의 사례는 제쳐두고 국내의 연구만 살펴보더라도,2003년 한국에 서 담배로 인한 사망자 수는 4만 6천명으로 추정이 되었고,담배 관련 총 환자 수는 2003년 126만 명,2010년 194만 명,그리고 2020년이 되면 282 만 명이 될 것이라고 내다보고 있다. 95) 흡연관련 사망자 수는 크게 암,심혈관 질환 등에서 보고가 되고 있는 데,국내의 경우에는 암과 심혈관질환으로 인한 사망 모두가 동일하게 증 가하고 있는 추세이다.또한 1981년부터 2003년까지의 추적조사 연구결과 에서는 동 기간에 흡연으로 인한 사망자 수가 91만 4천여 명에 이르는 것 으로 나타났다. 96) 흡연으로 인한 부정적인 영향은 흡연 후 약 20-30년 후 에 나타난다는 점을 감안한다면,2000년 시점에서 관찰되는 폐암 사망률 은 이미 1970년 이전부터 흡연을 해온 결과로 인한 것이라고 할 수 있다. 게다가 과거 국내의 흡연자는 25세 전후에 흡연을 시작하는 경우가 보통 이었다면,오늘날에는 흡연을 시작하는 연령이 계속해서 빨라지고 있는 추세에 있다는 점도 고려한다면,앞으로 흡연으로 인한 피해는 더욱 증가 하며,향후 한국 사회에서 흡연으로 인한 사망자 수는 크게 늘어날 것이 라는 우려가 많이 제기되는 것도 사실이다. 뿐만 아니라 흡연자는 비흡연자에 비해 허혈성 심질환에 걸릴 위험이 2.2배나 더 높고,뇌졸중에 걸릴 위험도 1.6배 높다. 97) 한국에서 허혈성 심 질환 사례의 41%,뇌졸중 사례의 26%가 흡연에 의한 것으로 집계되고 있다.남성의 경우에 흡연자는 비흡연자에 비하여 폐암에 걸릴 위험이 4.6 배 높으며,후두암은 6.5배,식도암은 3.6배 더 높고,여성에서도 폐암 2.8 배,후두암 4.2배,자궁내막암 2.1배가 더 높다.게다가 앞서 언급한 것처 럼 흡연을 시작하는 연령이 낮아지는 점을 고려하면,이러한 위험성은 계 속해서 증가할 것으로 전망된다. 98) 95)지선하, 한국인 흡연과 사망위험에 대한 11년 추적연구, 한국역학회지 27(1),2006,182-190면. 96)지선하,위의 논문,188면. 97)김명희 외,앞의 책,15면. - 54 -

(다)담배의 의존성 앞서 언급한 바와 같이 담배는 대마보다도 의존성이 더 높은 것으로 알 려져 있다.많은 흡연자들이 담배를 끊고 싶어도 쉽게 성공하지 못하는 것은 결국 니코틴의 의존성이 매우 강력하기 때문이라고 해석할 수밖에 없다.담배에 대한 의존은 국제질병분류(ICD-10)에 의해 질병으로 분류되 어 있고(질병기호 F17),여러 가지 측면에서 볼 때 의존증 의 기준을 충 족시키고 있다. 99) WHO 국제질병분류 또한 정신신경활성물질로 인한 정 신 행동장애 로 분류하고 있고,니코틴 의존과 니코틴 금단현상 또한 미 국 정신과 협회에서 질병으로 분류하고 있다(DSM-IV, code 205.1, 292.0). 100) 다시 말하면,끊고 싶은 욕망과 반복적 시도에도 불구하고 강박적으로 사 용하는 흡연자가 많으며,약물의 강화 효과로 인해 행동이 촉발되며,뇌에 작용함으로써 의존성의 효과가 나타나고 있는 생리적 의존의 문제로 보아 야 한다는 것이다. 101) 이러한 의존성은 청소년기 흡연에서 더욱 빠르게 확립되는 것으로 나타나 있으며,이 경우 금연은 더욱 어려운 문제가 된 다. 연구에 따르면 니코틴의 의존성은 그 어떤 마약보다도 심해서,아편보 다도 끊기가 힘들다고 본다. 102) 국내의 경우 이러한 의존성으로 인해 담 배가 건강에 나쁘다는 것을 알고 있고,그래서 금연을 하고자 하여도,1년 이상 담배를 끊을 수 있는 사람은 매년 7% 미만으로 집계가 되었다. 103) 이와 같은 담배의 의존성에 대한 심각성은 인식은 하고 있지만,아직까지 국내에서 금연 상담 및 치료 서비스 제공에 대한 법적 장치는 취약한 편 98)지선하, 흡연의 현황과 그 역학적 특성,연세대학교 보건대학원 국민건강증진연구소,1999. 99)김명희,앞의 책,30면. 100)WHO(2008),앞의 글. 101)TheWorldBank,CurbingtheEpidemic:GovernmentsandtheEconomicsofTobacco Control,WashingtonD.C.1999.p.p.81 102)설현욱,앞의 글,234면. 103)설현욱,앞의 글,234면. - 55 -

이라고 평가된다.즉,일반적 수준에서 보건 교육의 중요성은 강조를 하고 있지만,담배 의존 등에 대한 치료 서비스 제공에 대한 구체적인 법적 근 거는 아직 마련되지 않은 상태이며,금연 치료에 대한 건강보험급여도 없 는 상태이다. 104) (라)담배의 사회적 위험도 담배가 흡연자의 건강에 미치는 영향 이외에도 사회적으로 가장 큰 이 슈는 역시 간접흡연 일 것이다.최근 아파트 화장실에서 담배를 피우면 5 분 만에 위,아래층으로 연기가 퍼지는 것으로 조사되어 층간 간접흡연을 둘러싼 논란이 일었던 적이 있었다. 105) 간접흡연이란 흡연자가 흡연 시 들이마셨다가 내쉴 때 나오는 담배 연기,또는 잎담배 등이 타면서 발생 하는 완전 혹은 불완전 연소 연기를 비흡연자가 주변에서 호흡 중에 흡입 하는 것을 말한다.이렇게 인근 대기에 포함된 담배 연기를 환경성 담배 연기(environmentaltobaccosmoke,ETS)라고 하고,연기를 마시는 행위 를 간접흡연(secondhand smoking),비자발적 흡연(involuntary smoking), 또는 수동적 흡연(passivesmoking)등으로 지칭한다. 106) 담배 연기는 담배가 직접 타면서 발생하는 부류연(side-stream,85%)과 사람이 담배 흡입 후 내뿜을 때 발생하는 주류연(main-stream,15%)으로 구성이 되는데,유해한 독성물질들은 부류연에 더 많이 포함되어 있다. 107) 일반적으로 담배연기에 포함된 많은 발암 물질들의 안전한 노출 수준은 없다고 알려져 있다.1986년 이래 간접흡연이 인체에 유해하다는 증거들 이 속속 출현하면서,핀란드,독일,미국에서는 담배연기를 작업장 발암물 104)김명희,앞의 책,30-31면. 105)MBN, 아파트 화장실 흡연,화장실서 담배 피우면 5분안에 퍼져 '층간 간접흡연 논란,2014.7.13.자 기사 참조. <htp:/mbn.mk.co.kr/pages/news/newsview.php? category=mbn00009&news_seq_no=1876932> 106)김명희,앞의 책,16면. 107)NationalResearchCenter.EnvironmentalTobaccoSmoke:MeasureExposuresand AssessingHealthEfects.NationalAcademyPress,1986.p.p.70-75 - 56 -

질로 규정하고 있다. 이와 같은 간접흡연은 여러 가지 문제를 야기하고 있는데,부모의 흡연 으로 인한 어린이들의 간접흡연 문제라든가,임산부 등의 간접흡연은 저 체중아 내지는 조산아 출생 빈도 증가와도 연관성이 있다. 108) 간접흡연 외에도 담배로 인한 사회적 문제는 청소년의 건강 문제를 들 수 있다.담배는 물론 누구에게나 해로운 것이지만,어린이나 청소년 시기 의 간접흡연 혹은 직접흡연 문제가 국내에서는 쉽게 해결될 기미가 보이 지 않는 상태에 있다.청소년의 건강문제를 비롯하여 조기사망문제,약물 남용과 일탈행위,정신건강문제 등과도 연관성을 가지고 있다는 점에서 담배는 심각한 사회적 문제를 야기할 소지가 많다고 할 수 있다. 이처럼 담배가 건강에 미치는 악영향에도 불구하고,담배 소비 감소가 국가의 경제적 손실로 이어질 것을 우려하는 시각도 있다.하지만,담배는 건강에만 악영향을 미치는 것은 아니라,사회에도 막대한 비용을 초래하 고 있다.1998년 흡연 때문에 발생한 질병 치료를 위해 입원과 외래 진료 비로 지출된 비용은 총 2,331억 원으로 집계가 되었다.또한 외래 진료를 위한 교통비 51억 원,보호자의 노동손실 비용 276억 원,환자의 업무 손 실 비용 691억 원,조기사망으로 인한 손실 34,350억 원,일부 간접흡연비 용 1,721억 원,담배로 인한 화재 비용 171억 원 등 간접비용을 포함하면 사회적 비용은 약 3조 9,591억 원에 이르는 것으로 추정되었다. 109) 만약 담배와의 연관성이 비교적 분명한 질환들뿐 아니라 전체 질환들을 대상으로 단지 흡연자와 비흡연자 사이의 비용 차이를 분석하면,담배로 인한 손실 비용은 총 6조 2,344억 원으로 추정된다. 110) 또한 2007년의 추 계에 따르면 흡연관련 질환으로 인한 비용은 총 5조 4,603억 원에 달하며, 이 중 진료비가 1조 4,252억 원을 차지한 것으로 나타났다. 111) 108)이보은 홍윤철 박혜숙 이종태 김정연 김영주, 임산부 간접흡연과 저체중아 및 조산아 출생에 관한 코호트 연구. 대한예방의학회지 36(2),2006,117-124면. 109)김명희 외,앞의 책,19-20면. 110)김한중 박태규 지선하 강혜영,남정모, 흡연의 사회경제적 비용분석, 예방의학회지 34(3),2001,183-190면. 111)지선하(2007),앞의 논문,16면. - 57 -

(3)대마와 담배의 비교연구 여기서는 흡연의 형태가 유사한 대마와 담배를 직접적으로 비교한 연구 들에 대하여 소개하도록 하겠다.담배는 암과 폐기종과 같은 허파 질병의 원인이 되고,대마 흡연도 담배 흡연의 많은 구성 물질들을 공유하고 있 다.대마의 경우 벤조피렌과 같은 일부 발암물질을 담배보다 많이 함유하 고 있으며,매우 높은 비율의 미세입자를 함유하고 있다.따라서 대마초 흡연은 허파 표면에 발암물질을 축적한다.또한 담배의 무게를 고려한다 면,대마 흡연자가 담배 흡연자보다 4배의 양의 타르를 허파에 축적할 수 있다.이러한 차이는 기본적으로 흡연기술 차이와 필터의 차이 때문인데, 대마는 보통 필터가 없고 대마 흡연자는 보통 많은 양을 아주 깊숙이 흡 입하고 담배 흡연자보다 몇 배 더 오래 유지한다.이에 비해 오락적으로 대마를 흡연하는 사람은 담배처럼 꽉 채우지 않으며 담배의 절반 정도만 을 흡연한다.또한 하루에 흡연할 수 있는 양이 담배가 더 많다는 점에도 차이가 있다. 112) 만성적인 대마사용이 호흡기 질환의 원인이라는 연구도 많이 나오고 있 는데, 이는 비 흡연자에 대비한 모든 유형의 흡연자에서 더 많은 기관지 염 증상이 발견되고 있는 것이고,꼭 대마 흡연자와 담배 흡연자들 간에 이러한 증상의 차이는 없다고 하였다.또한 대마 흡연이 담배 흡연보다 호흡기계에 더 많은 독성을 줄 수 있다고도 보는데,이는 대마 흡연자는 담배 흡연자보다 더 많은 양의 흡연(40-54%)을 흡입하고,그로 인하여 담 배 흡연자보다 더 많은 미세입자를 체내에 보유하게 되고 일산화탄소를 3 배 이상 더 흡입하기 때문인 것으로 나타났다. 113) 대마 사용자와 암 관련 연구 결과에서는 일치하지 않은 결론을 보이고 있는데, 64,855명을 대상으로 8.6년 동안 추적한 암 발생 관련 종단적 연 112)PetersonR.C., ImportanceofInhalationPaternsinDeterminingEfectsofMarijuana Use, Lancet1,,1979,p.p.727-728. 113)TashkinD.P, SummaryoftheSessiononPulmonaryEfects, in:chester,g.,constore, P.& Musty,R.(Eds.)Marijuana:AnInternationalResearchReport.NCADA Monograph No.7,1988,p.p.49-54. - 58 -

구를 실시한 결과,대마를 사용하지 않았던 사람과 비교하여 대마를 사용 했거나 현재 사용하고 있는 사람에게서 더 많은 암이 발생한 것은 아니었 다. 114) 담배 흡연자에서 담배 관련 암이 더 많았으나 대마 흡연자에게서 는 그렇지 않았다. 매일 사용하는 대마 흡연의 위험이 매일 담배를 흡연하는 위험과 비교 해볼 때,대마 흡연이 호흡기계 암을 거의 일으키지 않고 있다는 연구 결 과가 있는데 이 결과는 서구 사회에서는 매일 대마 흡연자(1-3%)보다 매 일 담배 흡연자(25-30%)가 더 많기 때문이고 대부분 대마 흡연자들은 20 대 중후반에 사용을 중단하기 때문이라고 간주하기도 한다. 그러나 대마를 장기간 사용하는 소수의 사용자들 중 특히 담배도 함께 사 용하는 층에서 호흡기계 암의 위험은 증가할 것이다. 다.소결 이상 대마의 치료효능과 대마와 담배 및 알코올과의 비교연구들을 살펴 보았다.먼저 대마의 유해성은 현재까지의 연구에 의하면 해롭다는 주장 과 해롭지 않다는 주장 등이 혼재되어 있는 것이 사실이다.그러나 사실 상 분명히 일정부분 인체에 해로운 영향은 있다고 보아야 할 것으로 보인 다.이렇게 각 연구들이 서로 상반된 결과들을 제시하고 있음을 생각해 볼 때,대마의 유해성에 대하여 단정적으로 결론내릴 수는 없다.따라서 대마의 유해성만을 단독으로 판단하기 보다는 유해성 외의 다른 측면들과 함께 객관적으로 살펴볼 필요가 있다.즉,대마의 치료효능,대마의 의존 도,그리고 담배 및 알코올과의 비교를 통해 대마를 객관적으로 살펴본다 면,대마의 유해성에 대하여 보다 정확한 판단기준이 생길 수 있을 것이 다.그러나 현재 합법적으로 사용이 되고 있는 담배와 알코올에 비교하였 을 때는 대마가 특히 더 유해하다는 증거를 찾아볼 수는 없었다.특히 대 114)Sidney S,Quesenbery CP Jr,Friedman GD,& TekawaIS. MarijuanaUseand CancerIncidence(California,United States),CancerCauseand Control8,1997, p.p.722-728. - 59 -

마의 의존성,금단성,위험성,독성 등을 다른 약물들인 헤로인을 비롯한 마약류와 담배 및 술과 비교한 연구에 따르면 거의 모든 항목에서 다른 약물들보다 현저하게 낮은 것으로 나타나 있다.따라서 대마가 합법적인 약물이라고 할 수 있는 알코올과 담배와 비교하여 지나치게 더 유해하다 고는 볼 수 없어서 형평성의 논란이 제기되고 있는 것으로 보인다.결국 대마가 합법화된 술과 담배와 달리 취급되고 있는 것이 사람에게 보다 더 유해하기 때문이라는 주장에 대해서는 더 이상 설득력이 없어 보인다.세 상에 유해한 물질이 수없이 많고 그로 인한 부작용 역시 다 거론할 수 없 는 현 시점에서 유독 대마만이 유해한 물질이라며 그 사용을 금지하여 형 사처벌하는 것은 바람직하지 않다.따라서 대마의 실질적인 유해성과 의 존성 등을 다른 약물들과 비교하여 살펴본 결과,대마의 유해성에 대한 과장된 국민정서로 인하여 범죄화를 유지하는 것은 바람직하지 않기에 이 제 비범죄화의 논의를 본격적으로 시작할 필요가 있다. 2.대마사용의 비범죄화에 관한 논의의 필요성 가.대마사용의 비범죄화에 관한 논의의 출발점 세계 여러 나라들에서 대마의 비범죄화 정책을 추진하고 있는데 비범죄 화정책을 시행하는 나라들 대부분이 엄격한 규제정책의 한계를 인정하고 이를 극복하고자하는 조심스러운 태도를 취하고 있다.이는 계속적으로 증가하는 대마사범 및 약물 사범의 수가 지나치게 많아지는 현실에서 규 제정책으로는 더 이상 효과를 기대하기 어렵기 때문이며,그 다른 대안으 로 마련한 것이 바로 비범죄화 정책으로의 전환이다.즉,대마의 비범죄화 가 서구사회에서 먼저 이루어진 것은 해당 국가들의 약물사범의 수가 통 제하기 어려운 수준으로 증가하게 되면서 논의가 시작된 것이라고 볼 수 있다.예를 들어,현재 대마의 비범죄화를 지속적으로 시행중에 있는 미국 의 경우에 2007년을 기준으로 볼 때,어떠한 형태로든지 불법 약물을 사 - 60 -

용한 사람의 수는 전체 인구의 8%에 이르는데,이는 약 2천만 명에 해당 된다. 115) 점차 증가하는 마약 사범의 수를 보면서 세계 각국은 다른 차원 의 논의가 필요하다고 인식한 것이고,그러한 논의의 결과로 대마 비범죄 화가 촉발된 것이며,같은 맥락에서 네덜란드,오스트레일리아 등에서 대 마의 비범죄화 논의가 시작되었던 것으로 볼 수 있을 것이다.사회적으로 너무나 많은 대마사용자들이 존재하는데 이를 모두 처벌하는 것은 사회적 으로 너무나 많은 범죄자를 양산하는 결과로 이어지는 것이고 그 결과 수 용시설의 과밀화 및 체포비용의 증가등 사회적 비용이 적지 않고 사회적 낙인으로 인하여 사회복귀가 어려워지게 되는 등 여러 가지 부정적인 효 과를 경험함에 따라 대마사용자들에 대한 정책의 전환이 필요하다는 인식 하에 논의가 전개되기 시작한 것이다.그러나 이러한 서구 사회의 사례를 우리나라에도 그대로 적용할 수는 없는데,그 이유는 우리나라의 경우에 는 이러한 외국들에 비하여서는 대마사범을 비롯한 약물 사용자의 수가 적기 때문이다.우리나라는 연간 1만명 내외의 약물사범이 발생하고 있고, 대마사범의 경우에는 연간 천 여건 정도만 발생하고 있는데,이 수치를 해외의 경우와 비교해 본다면,상대적으로 매우 적은 수치이기 때문에,이 러한 시점에서 해외와 비슷한 이유를 들어 대마의 비범죄화를 논의한다는 것은,시기상조로 여겨지고 우리나라의 사회 문화적 환경에서 받아들여지 기는 쉽지 않다. 그럼에도 불구하고 본 논문에서 이제 국내에서도 대마의 비범죄화 논의 가 필요하다고 보는 것은,실무 현장에서 대마사범들에 대한 단속과 처벌 에 관련하여 여러 가지 불합리하고 불필요한 악순환들이 계속되는 것을 지켜보면서 대마 비범죄화의 필요성과 시급성을 인식하게 되었기 때문이 다.이에 대한 보다 구체적인 내용은 항을 바꾸어 상론하고자 한다. 나.대마사범처리 과정의 문제점 115)ONDCP,NationalDrugControlStrategy-DataSupplement2009,p.p.19-20. - 61 -

국내 대마사범은 2013년을 기준으로 볼 때,총 1,177건이 있었고,이 중 에서 투약은 741건,소지는 84건에 이르렀고,재범률은 32%에 이르고 있 다.이러한 수치는 전체 약물사범 9,764건 중 약 12%에 불과할 뿐이다. 우리나라의 대마 사용자는 전체 마약사용자 중 비율이 향정사범에 이어 두 번째로 사법체계에 적발된 수는 외국에 비교해 볼 때 상대적으로 적은 실정이다.대마사용의 역사,사회적 인식 및 태도,정책,문화등이 외국과 비교하기에는 차이가 있다.그러나 이들 대마사범은 다른 약물 사범들과 마찬가지로 약물범죄자라는 사회적인 낙인이 찍히기 때문에,실형을 마친 이후에도 사회에 쉽게 적응하지 못하는 모습을 보이고 있다.즉,처벌을 받은 후 재사회화를 꾀하여야 하지만,다른 범죄에 비하여 약물사범에만 특이하게 주어진 낙인으로 인하여 이들은 사회에 나와서도 쉽게 나서지 못하고 매우 움츠려드는 양상을 보이고 있으며,이러한 현상은 결국 다시 대마 혹은 다른 약물에 손을 대게 되는 악순환으로 이어지게 되는 경우가 많다. 또한 실제 판결을 받은 후 수형생활 현장을 보면 주로 마약사범들은 교 도소 내에서 일반 형사범들과 구분되어 마약사범들끼리 같은 거실에서 생 활하도록 되어 있다.즉,이들이 같은 거실에서 수형생활을 하며 서로 자 신들의 마약경험을 공유하고 이 과정에서 마약을 좀 더 안전하게 구할 수 있는 방법과 인간관계를 획득함으로써 사회에 나와서 더욱 쉽게 또다시 약물을 접하게 된다.실제로 마약사범들이 마약으로 인한 범죄로 처벌받 게 되는 경우 이전 수형생활 동안 알게 된 지인들을 통하여 마약을 다시 접하게 됨으로써 수형기간이 마약사범들에게 새로운 삶을 살 수 있도록 반성하고 준비하는 시간이 되지 않음을 무수히 보아왔다. 이러한 악순환이 반복되는 데에는 우리 사법체계의 구조적 문제점을 지 적하지 않을 수 없다.우리 경찰과 검찰은 대마사범을 비롯한 약물사범에 대하여서는 형사처벌을 가장 우선적으로 고려하고 있는 것이 현실인데, 수사기관의 마약사범에 대한 접근방법이 치료나 재활보다는 형벌에 의한 위하를 통하여 규제하려는데 초점이 맞추어져 있기 때문이라고 생각된다. - 62 -

그러다보니 마약사범들에 대한 중독이나 치료의 문제에는 크게 관심을 가 질 수가 없고 그 결과 우리나라에 존재하고 있는 치료보호규정의 적용과 운용 또한 매우 형식적이고,큰 관심을 받지 못하고 있는 것이다. 우리 형법상 아편에 관한 죄의 근본적 보호법익은 국민의 건강과 보건 임을 생각해 볼 때,현재의 이러한 사법체계는 범죄의 예방과 재발에 그 다지 도움이 되지 않고,오히려 엄벌주의로 인해 재활 및 치료로의 접근 도 차단되고 있는 형국이라고 할 수 있다.앞서 살펴본 바와 같이 대마는 다른 마약류에 비하여 그 유해성이라든가 중독성이 현저히 낮다고 의학적 으로 평가되고 있다.그럼에도 불구하고 대마사범의 경우에는 다른 마약 범죄자에 비하여 훨씬 더 억울함을 호소하는 경우도 많고,사회적 낙인으 로 인해 사회화가 어렵고 위에서 언급한 악순환으로 인해 재범이 증가하 거나,다른 약물로의 접근이 증가하는 것이라고 할 수 있는 것이다. 다.인식 전환의 필요성 해외의 경우 엄벌주의를 취하던 여러 국가들도 점차 대마 비범죄화라든 가,전반적인 약물치료 및 재활 중심의 체제로 약물사범 관리방식을 전환 시켜 나가고 있는 것은,대마의 유해성 및 관문효과 또 엄벌주의를 기초 로한 형사정책의 한계를 인식한데 따른 것이라고 할 것이다.앞서 살펴본 바와 같이 대마는 다른 약물들에 비하여 그 유해성과 중독성이 현저히 낮 다는 연구가 지속적으로 나타나고 있으며,심지어 합법적인 약물이라고 할 수 있는 담배와 알코올에 비해서도 그 유해성과 중독성이 낮다는 평가 를 받고 있다.그렇다면 국내의 경우에도 이러한 정책적인 변화가 일어나 기 시작하여야 하는데,단순히 범죄 의 관점에서가 아니라 치료와 재활에 초점을 맞추는 데서부터 시작하는 인식의 전환이 필요하다.이러한 변화 는 대마를 단순히 범죄의 유발요인으로 바라보아 형벌로 규제하기 보다는 그로 인한 부작용을 치료와 재활을 통해 감소시켜 나가는 방향으로의 인 식의 전환으로부터 시작해야 하는 것으로 생각된다.그리고 인식 전환을 - 63 -

위해 필요한 첫 번째 단계로 논의되어야 할 것이 대마의 비범죄화라 할 것이다. 라.소결 우리의 경우 약물에 대하여 엄벌주의를 취한 결과 마약청정국이라는 명 성을 얻게 된 것도 부인할 수 없다.그러나 이러한 엄벌주의 정책에도 불 구하고 마약범죄는 감소하지 않고 있고,오히려 사회저변으로 넓혀가고 있어서 예전보다 다양한 계층의 사람들이 마약에 노출되고 있는 실정이 다.이러한 현상을 보면서 이제 더 이상 엄벌주의 정책을 유지하는 것만 으로는 확대되어가는 마약사용자들을 막을 수 없다는 사실을 인식할 수 있다.이에 이러한 약물들의 규제는 엄격한 형벌로 통제하기 보다는,오히 려 치료와 재활에 좀 더 초점을 맞추어 시행하는 것이 훨씬 더 근본적인 대책이 될 것이라는 점은 이미 해외의 사례에서 지속적으로 증명되고 있 다.따라서 세계 각국에서도 점차 대마 비범죄화의 움직임과 약물 규제에 있어서의 접근방식의 전환에 대하여 끊임없이 논의되고 있다.이러한 약 물에 대한 인식과 방식의 전환에 있어 출발점은 바로 대마의 비범죄화에 서 시작하는 것이 가장 적절할 것이라는 판단에서 대마비범죄화의 논의가 필요한 것이다. - 64 -

제 3장 대마범죄의 비범죄화에 대한 논의 앞서 살펴본 바와 같이 마약류는 국제적인 협약에 따라 각국에서 입법 화하여 마약류 취급에 대하여 이를 법적으로 금지하며 엄격히 처벌한다. 그러나 결과적으로 마약류의 사용이 억제되기보다 오히려 중독자들이 범 죄인으로 취급 되어 더 음성화 되며 치료를 받을 수 있는 기회조차 잃게 될 뿐 아니라 마약 구입비용의 증대 및 마약의 질 저하로 이를 이용하는 사람들의 건강 및 재정에도 해가 되는 악순환이 이어지고 있다.아직까지 마약류의 취급에 대해서는 공론들이 분분하지만 본 장에서는 마약류의 취 급에 대한 비범죄화 논의를 자세히 살펴보면서,현재의 규제정책의 유지 가 바람직한 것인지를 검토해보고자 한다.이를 위해서는 우선 비범죄화 와 관련하여 제시되고 있는 여러 가지 이론들인 헌법적 이론,형법적 이 론,형사정책적 이론까지 살펴보고자 한다.그리고 대마범죄에 대하여 형 사처벌이 이루어지는 부분에 대하여 형벌의 목적과 형사처벌이 치료감호 보다 효과적인 제재수단이라고 할 수 있는지도 살펴보고자 한다. 116) 제1절 비범죄화에 대한 일반론 1.비범죄화의 연혁과 개념 가.비범죄화의 연혁 비범죄화 논의는 본래 1970년대 전 세계적으로 일어났던 형사법 개혁운 동에서 부각된 것으로,형법의 자유화와 인도화를 목표로 형법과 형벌제 도 등의 개혁에 대한 필요성의 인식에서 비롯되었다. 117) 이러한 개혁은 116)김성천, 비범죄화, 중앙법학 제2호,2000.301-323면. - 65 -

형벌의 폐해를 인식하고 범죄자의 재사회화를 위하여 자유형 중심의 형사 제재를 사회 내 처우제도나 비형사제재적 사회통제로 전환하려고 시도한 것이었다. 118) 이러한 비범죄화 주장은 국가의 처벌에 대한 비판과 국가의 비개입으로 사회의 자율적 통제를 강화하기 위한 것이다.즉,비범죄화는 현대행정국가의 과잉범죄화에 대한 반성으로부터 시작되었다 119).이러한 사상은 사회적으로 유해한 행위만을 범죄로 규정하는 등의 계몽주의 형 법사상과 맥을 같이하고 있으며,형벌규정은 이성적으로 검증할 수 있는 근거를 필요로 하고,국가권력 발동수단 중에서 가장 침해적인 성질을 지 닌 것이 형벌이므로 최후의 수단으로서 사용되어야 하는 관점에서 출발하 였다. 120) 나.비범죄화의 개념과 유사개념 (1)비범죄화의 개념 비범죄화(Entkriminalisierung,decriminalization)의 개념정의에 대해 나 우케는 지금까지의 가벌적인 행위가 처벌되지 않게 되는 과정 이라고 정 의하고 있고, 121) 비범죄화란 국가형벌권의 행사범위가 축소되어 국민이 자유롭게 행동할 수 있는 영역이 넓어지는 것을 의미한다. 고 정의되기도 한다. 122) 바로 이러한 국가형벌권의 축소에 초점을 두어서 종래 범죄로 취급되던 일정한 인간행태에 관하여 형사정책상의 변화로 인한 국가형벌 권(statliche Strafugnis)행사의 범위를 축소시킬 의도로 일정한 형사제 117)원혜욱 김찬, 교통범죄의 비범죄화와 그 방안으로서의 통고처분제도, 형사정책연 구 제13권 제1호 통권 제49호,형사정책연구원,2002,127면. 118)기광도, 교통관련범죄의 비범죄화에 관한 연구, 연구총서 제1권,2000,55면. 119)김창군, 성매매죄의 합리화 방안에 관한 연구,2010.306면. 120)임웅, 비범죄화의 방안에 관한 연구, 성균관법학 제19권 제3호,2007,성균관대학 교 비교법연구소,463면. 121)WolfgangNaucke,Überdeklaratorische,scheinbareundwirklicheEntkriminalisierung, inga 1984,S.199. 122)김성천,위의 논문,304면. - 66 -

재 규정을 사실상 적용하지 않거나 형사제재를 보다 가볍게 하려는 모든 시도 라고 정의하기도 한다. 123) 유럽평의회보고서는 일정한 행위양태에 대해 반작용으로 제재를 가할 수 있는 형사제도의 권한이 그 특수행위와 관련해서 철회할 수 있는 절차 라고 한다. 124) 또한 가벌적인 행위양태의 숫자를 감소시킬 목적으로 일정한 행위양태의 불법내용을 법정책적으로 달리 평가하여 당해 행위양태를 더 이상 제재하지 않거나 혹은 가볍게 제 재하는 절차 를 의미하는 것으로 보는 견해도 있다. 125) 이상에서와 같이 비범죄화에 대한 개념정의는 조금씩 차이를 보이고 있는데 비범죄화의 범 위를 어느 정도 포섭할 것인가에 대한 입장의 차이에 기인한 결과로 획일 적으로 정의내리기 어렵다. 이에 이 논문에서는 비범죄화란 법정책상의 변화로 인해 국가형벌권의 행사 범위를 축소시키기 위해 특정 형사제재규정을 폐지하거나 이를 적용 하지 않는 상황을 발생시키거나 형사제재를 전보다 더 가볍게 완화하는 모든 시도 를 의미하는 것으로 사용하기로 한다. 126) (2)비범죄화의 유사개념 비범죄화와 더불어 자주 언급되는 개념중에 비형벌화와 다이버전 (Diversion)이라는 개념이 있다.비형벌화란 일정한 행위를 범죄로 규정하 되 그 법률효과로서 형법상에 규정되어 있는 9가지의 형벌이외의 다른 형 사제재 행정상의 제재 민사상의 제재 등을 부과하는 것을 의미한다.이 는 형벌체계 내에서 처벌등급을 낮추는 것으로,자유형이 벌금형으로 바 뀌는 경우가 그러한 예가 될 수 있다.범죄 및 이에 따른 형벌의 축소라 는 의미에서 비범죄화와 서로 비슷한 목표를 가지고 있다.형벌제재의 완 화만을 의미하는 비형벌화와는 구별되는 개념이기는 하나 비범죄화 개념 123)임웅, 비범죄화의 이론,법문사,1999,6면. 124)CouncilofEurope,ReportofDecriminalization,Strasbourg,1980,13면. 125) 김창군, 비범죄화의 실현방안, 형사정책, 제8호, 1996, 8면. 126) 임웅, 앞의 책, 6면. - 67 -

에 포함되는 개념이라 할 것이다.형법이 일정한 행위유형의 범죄와 그에 대한 법률효과로서 형벌을 연구하는 학문이라는 점에서 비범죄화와 비형 벌화를 통틀어 비형법화라고 부를 수도 있을 것이다. 127) 또한 다이버전이 란 형사제재수단이 존재는 하지만 형사정책상 전략적으로 형법 규범을 위반한 자에 대한 형벌을 보류하거나 중단하면서 사회내 처우프로그램에 위탁하는 일련의 조치 를 의미한다.따라서 다이버전은 형사사법제도권 밖의 비공식적인 사회통제수단이라고 할 수 있다.예를 들면,불법 행위자 에 대해 단기간의 교육과정을 부과하는 것과 같은 것을 말한다.이는 1960년대 후반 미국의 소년형사사법제도에서부터 도입되어 현재 일반 형 사사법 전반에 걸쳐 그 영역을 확장하고 있다.다이버전은 사회통제수단 으로서 형벌이 갖는 기능상의 한계로 인식되는 효율성과 과잉처벌의 문제 점에 대한 비판에서 비롯된 것이다. 128) 이러한 논의에 따르면 비범죄화는 다이버전에 선행하는 개념이라 할 것이고 결국 다이버전은 전과자로서의 낙인을 방지하고 사회내 처우를 강화하는 점에서 이 논문에서의 비범죄화 개념에 포함되는 개념이라 할 것이다. 이와 같이 비범죄화,비형벌화,다이버전의 개념을 구별할 수는 있지만, 실제로는 그 한계가 상당히 모호하다.또한 이론상으로도 혼란이 존재하 는 데 그 이유는 위 세 가지 개념 모두가 4D(decriminalization,deinstit-u tionalization,diversion,dueprocess)철학 속에서 기존의 형사체계가 이 루어낸 결과가 바람직하지 못하였다는 점을 공통적으로 인식하며 형사제 도의 방향성을 수정하려는 목표를 공유하고 있기 때문이다. 2.비범죄화의 유형 가.입법단계에서의 비범죄화 127)박찬걸,앞의 논문,304면. 128)박상기 손동권 이순례 형사정책제(8판),한국형사정책연구원,2005,392면. - 68 -

입법단계에서의 비범죄화에는 형벌폐지에 의한 비범죄화와 형벌조정입 법에 의한 비범죄화 그리고 형벌대체입법에 의한 비범죄화가 있다.형벌 폐지입법에 의한 비범죄화란 형벌법규가 무효화됨으로써 이루어지는 비 범죄화 를 말한다.이는 범죄구성요건 또는 범죄에 대한 형사제재를 규정 한 실정법상의 형벌법규 자체가 대체입법 없이 무조건 삭제되는 경우로서 실질적 범죄개념을 입법화해서 형법 적용의 수정원리로 삼는 것이다.나 우케는 형벌폐지입법에 의한 비범죄화를 다시 선언적 비범죄화와 실질적 비범죄화로 구분한다. 129) 선언적 비범죄화는 잠재적 피해자로부터의 사회적 저항도 없이 형벌을 대체할 다른 수단이 강구되지도 않은 상태에서 그대로 사라지는 것을 의 미한다.이는 사람들이 그러한 행위를 더 이상 범죄행위로 보지 않게 된 것이 아니라,더 이상 그런 행위가 일어나지 않기 때문에 처벌규정이 필 요 없게 된 것이고,이 경우 형벌법규를 없애는 것은 그 자체로서 아무런 사회적 효과도 가지지 않게 된다.그저 더 이상 필요하지 않은 규정을 이 제 말소시킨다는 선언적 의미 만 가지는 것이다.하지만 이러한 경우의 예는 찾아보기 힘들 것이다.이러한 현상은 해당 범죄행위에 대한 꾸준한 형사처벌을 비롯한 여러 가지의 사회적 조치가 매우 성공적으로 작용해서 나타나는 결과인데,그러한 일은 이 세상에서 일어나기 힘들기 때문이다. 이에 반하여 실질적 비범죄화는 행위유형이 사회에서 사라진 것도 아니 고, 잠재적 피해자로부터의 사회적 저항이 있음에도 불구하고 형벌을 대 체할 다른 수단이 강구되지도 않은 상태에서 그대로 사라지는 것을 의미 한다.이러한 비범죄화는 가장 좁은 의미(최협의)의 비범죄화,가장 완벽 한 형태의 비범죄화,진정한 의미의 비범죄화,순수한 의미의 비범죄화, 비범죄화의 정도( 正 道 )라고도 한다. 이렇듯 성문의 규범이 스스로 예정하거나 의도하지 아니한 사실상의 요 인으로 인하여 발생하는 사회적인 문제나 법률적인 평가 등으로 규율의 당부에 관하여 의심이 있는 경우 이를 개선하는 것은 입법재량에 속하는 129)NauckeWolfgang,Uberdeklaratorische,scheinbareundwriklicheEntkeiminalisierung,GA,1984,S.19f. - 69 -

것으로서 이는 원칙적으로 현실정치의 영역에서 국민을 대표하고 의사를 형성하는 입법기관의 책무라고 할 것이다.즉,어떠한 행위가 불법이며 범 죄라고 하여 국가가 형벌권을 행사하여 이를 규제할 것인지의 문제는 인 간과 인간,인간과 사회와의 상호관계를 함수로 하여 시간과 공간에 따라 그 결과를 달리할 수밖에 없기 때문에 그 사회의 시대적인 상황 사회구 성원들의 의식 등에 의하여 결정될 수밖에 없으며,기본적으로 입법권자 의 의지인 입법정책의 문제로서 입법권자의 입법형성의 자유에 속한 다. 130) 하지만 이는 자유재량이 아닌 기속재량이다.어떠한 법규정의 개선요구 가 있으면 입법자는 당연히 그 요구를 충분히 검토하여 수용할 자세가 되 어 있어야 한다.일본,독일 등에서의 간통죄 폐지입법이 좋은 예이다.특 히 독일은 1969년 형법개정법률에 의하여 수간( 獸 姦 ),성인간의 동성애에 대한 처벌규정을 삭제하였다. 독일의 경우 1974. 3. 2. 형법전시행법 (BGBl.Ⅰ 1297)에서 계속적인 비범죄화의 징표 속에서 모든 가벼운 법률 위반부분이 폐지되었고,또 아무런 보상 없이 말살되었다.한편 제1차 형 법개정법에 의해 간통,수간,혼외정사 등의 형벌구성요건이 대체없이 삭 제되기도 하였다 131). 우리나라는 이러한 형태의 비범죄화에 상당히 인색한 편이다.실제로 1953년 형법 제정 이래 총 8차례의 개정이 있었지만,형법상의 범죄를 비 범죄화한 경우는 국가모독죄 (구)형법 제104조 제2항)의 폐지,단 한차례 뿐이었다.1975년 개정형법은 정권안보의 차원에서 반대세력들의 비판을 차단하기 위하여 국가모독죄를 신설하였으나,1988년 개정형법은 이 조문 만을 다시 삭제하였다.정치체계의 변혁에 따라 종래 범죄로 생각되던 행 위가 사회적으로 용인되어 완전한 합법화를 국가가 선언한 경우이다.또 한 제헌국회 당시부터 비범죄화와 관련하여 논란이 되어오던 간통죄 논의 는 60여년이 지난 지금도 해결되지 못하고 있는 실정이다.그 밖에도 국 130)헌법재판소 2001.10.25.선고 2000헌바60결정. 131)Göler,DasEinfürungsgesetzZum Strafgesetzbuch,in:NJW 1974,S.p.p.825-836. - 70 -

가보안법,혼인빙자간음죄,도박죄,대( 對 )존속범죄 등도 논의만 무성하지 입법적인 결단이 이루어지지 않고 있다. 132) 형벌조정입법에 의한 비범죄화란 일정한 행위유형을 범죄로 규정하되 그에 대한 법률효과인 법정형의 조정을 통한 비범죄화를 말한다.그 방법 으로는 법정형의 하향조정과 대체 형벌의 신설이 있다.예를 들어 사형만 을 규정하고 있는 조항 133) 에 자유형을 선택형으로 추가 134) 하거나 사형을 삭제하고 무기징역형을 두는 방법,자유형만을 규정하고 있는 조항에 벌 금형을 선택형으로 추가 135) 하거나 자유형의 형기를 낮추는 방법 136) 등이 그것이다.이러한 유형의 비범죄화는 완전한 유형의 비범죄화가 아니라 완전한 비범죄화로 나아가는 전단계로서의 역할을 한다. 다음으로 형벌대체입법에 의한 비범죄화는 여전히 일탈행위로 규정되어 야 하는 행위에 대하여 기존의 좁은 의미에서의 형벌규정은 삭제하되 다 른 형태의 제재를 부과하는 비범죄화를 말한다.나우케에 의하면 이를 외 견상의 비범죄화라고도 한다. 137) 형벌로 규정되어 있는 행위들에 대하여 형벌이 아닌 다른 통제수단으로 대체하는 형벌대체입법에 의한 비범죄화 는 형법의 구성요건을 축소하려는 노력에서부터 시작된다.여기서 다른 형태의 제재는 그 실효성의 측면에서 절대로 형벌에 뒤처지지 않아야 한 132)박찬걸,앞의 논문,318면. 133)우리나라에서 현재 사형만이 법정형으로 되어 있는 규정은 형법 제93조( 적국과 합세 하여 대한민국에 항적한 자는 사형에 처한다 )여적죄와 군형법 제5조 제1호(반란 죄),제11조(군대 및 군용시설제공죄),제12조(군용시설파괴죄),제13조(간첩죄),제18 조(불법전투개시죄),제19조(불법전투계속죄),제22조(강복죄),제23조(솔대도피죄),제 24조 제1호(직무유기죄),제27조 제1호(지휘관의 수소이탈죄),제33조(적진에의 도주 죄),제84조(전지강간죄)등 총 13개에 이른다. 134)군형법 제53조(상관살해죄)는 소위 김동민 일병사건 으로 위헌결정되었다(헌법재판소 2007.11.29.선고 2006헌가12결정).이에 정부는 2009.11.2.군형법 제53조를 상관 을 살해한사람은 사형 또는 무기징역에 처한다. 고 개정하였다. 135)군형법상 직무수행자 폭행 협박죄,가혹행위죄,무단이탈죄,업무상과실 중과실 군사기밀누설죄 등에 대하여 선택적으로 벌금형을 추가하는 개정이 2009.11.2.에 있었다.또한 1995.12.29.형법개정으로,제231조 제234조에 의하면 (구)형법의 같 은 조항의 법정형이 5년 이하의 징역 이었던 것이 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금 이 되어 벌금형이 추가되었다. 136)군형법상 군무이탈죄의 법정형을 하향 조정하는 개정이 2009.11.2.에 있었다. 137) Naucke,Uber deklaratorische,scheinbare undwrikliche Entkeiminalisierung,GA, 1984,S.199 f. - 71 -

다.즉, 상이한 사회통제체계들의 존재 와 그 사회 통제체계들의 기능적 인 등가성 이 전제되어야만 한다. 이처럼 입법상의 비범죄화가 이루어지는 동기는 두 가지 경우로 나누어 볼 수 있는데, 그 첫째는 사회 전반의 일정 범죄에 대한 의식의 변화로 종래 사람들이 범죄라고 여기던 행위가 이제 사회적으로 용인이 되어,국 가가 해당 행위를 완전히 합법화 되었다고 선언하는 경우가 있다.이때, 기존에 있던 형사제재관련 규정들은 폐지가 되고,그 행위에 관련하여 어 떠한 대체적 보충적 규정도 마련되어 있지 않다.이러한 선언적 의미의 비범좌화의 대표적인 예로는 사회의 성풍속 또는 가치관의 변화로 인해 기존의 성범죄행위가 자유화되는 경우,그리고 정치체제 또는 경제체제의 변혁에 따라 일정한 정치적 범죄 내지는 경제적 범죄가 완전히 합법화가 되는 경우를 들 수 있다. 입법상 비범죄화가 이루어지는 두 번째 동기는 사회통념에 의하더라도 종래 범죄시 되던 행위의 당벌성에 대한 소멸 이다.다시 말하자면,일정 행위에 대한 사회적 불용은 여전히 존재하지만,국가의 역할이라든가,형 법의 기능에 관한 사상,또는 형사사법제도의 효율성의 관점에서 해당 행 위의 필벌성이 소멸되는 경우를 말한다.특히 형법의 보충성과 국가형벌 권 발동의 최후수단성이라는 관점에서 국가가 일정 영역에 대해서는 중립 적 위치로 물러나고,실체법상 형벌권의 범위가 축소되는 경향이 세계적 으로 확산되는 추세에 있다.바로 도박,매춘,간통,성범죄,대량 경미범 죄 138),집회 시위시의 폭력행사와 같은 데모범죄,그리고 본 논문에서 다 루고자 하는 대마 등의 약물 범죄가 이 관점에서 고려되는 것이다. 이러한 두 번째 동기에 근거하여 비범죄화가 완전히 행해지고,비범죄 화가 된 후 국가적으로 어떠한 대체방안도 강구되지 않는다면,이는 실질 적인 의미에서 비범죄화가 달성된 것으로 보아 별다른 문제가 되지 않을 것이다.하지만 비범죄화와 더불어 폐지된 종래의 형벌이 다른 제재수단 으로 넘어가고,그 대체수단이 인권보장에 역행하는 등의 보다 좋지 않은 138)교통범죄,상점내 절도 등이 있다. - 72 -

위험성을 내포하게 된다면,이는 진정한 의미에서의 비범죄화가 이루어진 것이 아니라,외견상으로만 비범죄화가 수행되었다고 평가될 수 있다. 비범죄화가 된 후 다른 대체수단이 강구되는 전형적인 경우가 바로 보안처분 이다.또한 그 외에도 독일에서 비롯된 이론인 경미한 범죄 에 대한 질서위반법 의 도입 139),또는 행정벌 등의 행정법적 수단은 문제의 여지가 있다.즉,보안처분의 경우이다.비범죄화는 개선과 치료 하는 명목으로 하는 법안은 수용기간의 장기화,치료 수단 등의 비효율성 과 실질적인 자유박탈,이중처벌의 우려,죄형법정주의와 형사소송법상의 기본권 침해가능성 등으로 말미암아 문제가 될 수도 있다.또한 질서위반 금 부과와 같은 경우,그 액수가 형법상 벌금형의 상한선을 초과한다든지, 벌금형에 적용되는 양형규형을 위반 시 항소이유가 될 수 있다.이는 무 시가 되거나,비송사건절차법이 적용되는 상황 등으로 인해 절차적 보장 이 상실될 수도 있어,오히려 행위자의 입장에선 법적인 불이익이 더욱 악화될 수 있다. 140) 이러한 점을 고려해 볼 때 입법상의 비범죄화에서는 형벌이 사라진 후, 해당 행위에 대하여 어떠한 후속조치를 취하느냐가 중요한 쟁점이다.따 라서 먼저 형벌이 조건 없이 완전히 폐지되었는지,아니면 다른 제재수단 으로 변형이 되었는지를 구분해야 한다.또한 후자의 경우에는 그러한 대 체적 제재수단이 본래의 형벌보다 약화되었는지,인도적으로 구성되었는 지,아니면 오히려 행위자 입장에서 더 불리하고 가혹하게 되었는지를 따 져보아야 한다.아울러 은연중에 국민의 공정한 재판을 받을 권리가 상실 이 되거나,절차적 보장성이 침해되지는 않았는지도 면면히 검토해 보는 작업이 비범죄화 과정에서 반드시 필요한 부분으로 부각이 되어야 한다. 이러한 점에서 진정한 의미의 비범죄화를 외견상의 비범죄화로부터 분별 해낼 수 있도록 형법 및 일반 법체계 전반에 걸친 검토가 수반되어야만 하는 것이다. 139)우리나라의 경우 이에 준하는 범칙금,과태료 등의 부과규정이 있음 140)임웅,앞의 책,8-9면. - 73 -

나.집행단계에서의 비범죄화 집행단계에서의 비범죄화는 형사제재규정은 그대로 존재함에도 불구하 고 일정한 행위 또는 상황에 대한 형사사법활동이 감퇴됨으로써 형법의 적용범위가 축소되는 현상 141) 이라고 할 수 있다.사실상의 비범죄화라고 도 한다.이는 형법투입의 사회적인 비용이 너무 높은 경우,형법 이외의 다른 사회통제수단에 의한 규율들이 더 적합한 경우,형벌법규와 국민의 법감정 사이에 현저한 차이가 있는 경우,사회변화와 함께 처벌의 필요성 이 없어졌으나 아직 법률이 폐지되지 않은 경우,단속체제가 약하기 때문 에 일부 위반자만 단속한다면 차별적 단속이 되기 때문에 아예 단속을 하 지 아니하는 경우 등과 같은 현상이 발생할 경우에 이루어진다. 142) 집행단계에서의 비범죄화는 수사단계에서와 재판단계에서 다양한 모양 으로 비범죄화가 이루어지고 있다.수사단계에서는 범죄사실이 경미하고 뉘우치는 정이 뚜렷하며 피해회복된 자에게 경찰서장등이 훈방조치를 하 는 경우나 검사가 검찰사건사무규칙(법무부령 제660호 2009.3.19)제71 조 제1항에 의하여 사안이 경미한 경우 피의자를 엄중히 훈계하고 개과 천선할 것을 다짐하는 서약서를 받아 공소를 제기하지 않고 기소유예 처 분을 하는 경우 등이 이에 해당한다.또한 범죄 관련자들의 고소,고발행 위 등 소추조건을 강화하여 형사처벌 범위에서 배제하고자 하는 경우에 수사기관의 선별에 의해 일정한 사건에 대한 수사 혹은 법률에 따라서는 소추에 이르지 않는 경우 등도 집행단계에서의 비범죄화의 유형이라 할 것이다.재판단계에서도 판례의 변경을 통한 비범죄화나 법문해석에 의한 비범죄화를 실현시키기도 한다. 수사 소추기관과 법원의 선별에 의한 비범죄화는 국가형벌권발동의 합 목적적인 여과기능을 갖고 있기 때문에 정식 비범죄화는 아니지만 실제로 는 대단히 유효한 비범죄화 수단이 될 수 있다.단,법 앞의 평등 원칙을 141)임웅,앞의 책,10면. 142)박찬걸,앞의 논문,336면. - 74 -

유지하기 위해선 선별의 합리성이 수반되어야만 할 것이다. 집행단계에서의 비범죄화가 특히 의미가 있는 분야는 피해자 없는 범 죄, 143) 경미한 범죄,교통범죄가 될 수 있다.또한 집행단계에서의 비범죄 화는 특정시기라든가 특정지역에 국한해서 행해질 경우도 있고,일정한 대상층 144) 의 행위자에 한정하여 발생할 수도 있다.이러한 점에서 본 논 문에서 다루고 있는 대마의 경우 다음 장에서 후술하겠지만 외국의 경우 수사기관이 검거하지 않거나 일정한 양의 자기사용에 대하여 처벌하지 않 는 등 집행단계에서의 비범죄화가 이루어지고 있는 실정이다. 일정한 범죄영역에 있어서 집행단계에서의 비범죄화가 확고해지고 일반 화될 경우,그것이 곧 법률상의 비범죄화로 이어지는 경우가 많고,반대로 더 이상 범죄시되지 아니하는 행위의 처벌규정이 입법적으로 적시에 폐지 되지 않으면 사실상의 비범죄화를 통하여 그 목적이 달성될 수도 있 다. 145) 마지막으로 특히 관심 있게 볼 부분은 법원의 축소해석을 통한 비범죄 화이다.형법의 기능은 사회윤리규범의 보호가 아니라 법익보호에 있다는 점이 이와 관련된 해석원리의 중요한 토대를 이루고 있다.즉,법규범은 일반조항이나 불확정개념을 사용하지 않아도,법문의 추상성 은 피할 수 없다.따라서 해석이라고 하는 법관의 평가적 충전활동을 통해 비로소 구 체화가 된다.형법에서 법정형의 상한 내지는 하한이 과도하게 높게 책정 되어 있는 범죄의 경우,법관의 축소해석이 의식적으로 나타날 수도 있다. 하지만 법해석은 가치충전적인 성격으로 인해 오히려 부지중에 확대해석 의 방향으로 나아가기 쉽고,형법의 최후수단성과 단편성으로부터 도출되 는 축소해석원리가 무시되는 경우도 적지 않다.따라서 일부 학자들은 형 법에 있어서의 올바른 해석은 축소해석이라고 하는 논지를 펴기도 한 다. 146) 143)도박,마약사용,풍속범죄,자손행위 등이 있다. 144)나이,성별,직업,재산정도 등이 있다. 145)임웅,앞의 책,11면. 146)임웅,앞의 책,12면. - 75 -

형법 해석의 지도 원리로서의 축소해석은 행위반가치와 결과반가치까지 불법내용으로 파악하는 법익론의 영향 아래에 있다.실무상으로 볼 때,법 익개념의 내용으로는 상세히 적용하는데 치중하기보다는 불법판단을 받을 법익침해의 최저수준 을 가늠하여,그 수준보다 경미한 법익침해가 발생 할 경우엔 형벌권 발동의 대상이 되지 않도록 하는 해석방법의 판례 축적 이 유용할 것으로 보인다. 147) 특히 폭행 148),상해 149),감금 150) 이나 재물, 재산상의 이익 또는 손해 등의 개념을 해석하는 데 있어서 가벌 여부를 구분하는 침해의 수준치를 설정하거나 행위 태양의 강도의 수준치를 설정 하는 것이 실제문제를 합리적으로 해결하는 중요한 역할을 하게 된다.형 벌규정은 법익침해 또는 행위 자체의 일정한 강도를 처음부터 예측하고 규정한 것이기 때문에,법익침해의 경미성과 침해행위의 태양으로부터 판 단하여 당해 행위에 대한 법적용을 배제하는 법원의 해석방법이 적절할 것으로 보인다. 3.비범죄화의 기준 국가가 범죄행위를 규정하고 그에 대한 형벌을 부과하는 과정에서 일반 시민으로부터 정당성을 얻지 못하는 경우,과도한 국가 개입을 입법화하 147)임웅,앞의 논문,198면. 148)형법 제260조(폭행,존속폭행)1 사람의 신체에 대하여 폭행을 가한 자는 2년 이하 의 징역,500만 원 이하의 벌금,구류 또는 과료에 처한다. 2자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제1항의 죄를 범한 때에는 5년 이하의 징 역 또는 700만 원 이하의 벌금에 처한다. 3제1항 및 제2항의 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다. 149)형법 제257조(상해,존속상해)1 사람의 신체를 상해한 자는 7년 이하의 징역,10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. 2 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제1항의 죄를 범한 때에는 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다. 3 전 2항의 미수범은 처벌한다. 150)제276조(체포,감금,존속체포,존속감금)1 사람을 체포 또는 감금한 자는 5년 이하 의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다. 2자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제1항의 죄를 범한 때에는 10년 이하의 징 역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다. - 76 -

면서도 집행상의 어려움으로 실제로 집행을 못하여 형벌의 효과가 나타나 지 못하게 되는 경우 등의 부작용이 발생하면 형사사법체계 및 법체계의 정당성에 위기가 초래될 수 있다. 151) 형법의 효과를 과대평가하는 국가의 법정책에 대한 반성으로 실질적인 일반예방효과의 확보와 보충성의 요청 을 강화하기 위한 수단으로 비범죄화 이론이 등장하게 된 것이다. 이제 비범죄화를 위해서는 일정한 기준이 반드시 설정되어야 할 것이 다.이러한 작업은 두 가지 단계로 이루어지고 있으며,우선 어떠한 종류 의 제재이든 관계없이 공적제재의 대상이 되어야 하는 행위가 무엇인지를 판단하고,제재의 내용이 형사처벌이 되어야할 정도로 반사회성이 강한가 를 판단하여야 한다.범죄화의 기준으로 당벌성과 형벌필요성을 제시하고 있다.특히 당벌성은 공적제재의 필요성이 인정되는 행위가 가지는 속성 을 말하는 것으로 사회에 유해한 행위로서의 속성을 의미한다고 한다. 152) 이러한 의미의 당벌성은 형사처벌의 전제조건을 말하는 것이 되며,형사 처벌의 대상이 되는 행위를 판단하는 데 있어 공적제재의 필요성을 원초 적으로 갖추고 있는지를 검토하는 기준으로서 당벌성이라는 개념은 적절 하지 못하다고 한다. 153) 형사처벌 대상이 되기 위하여 기본적으로 사회적 유해성과 국민에게 재산상 피해를 입히게 할 것이고 이러한 의미에서의 제재당위성(Sanktionswürdigkeit) 과 이러한 속성을 가지는 행위에 대하 여 형벌이 필요한가인 형벌필요성(Strafbedürftigkeit) 을 검토하여야 할 것이다. 154) 제재당위성은 특정행위가 반사회적 유해성을 가지는가에 대한 가치판단에 따라 인정되며,형벌필요성은 형사정책적인 측면을 고려한 합 목적적인 판단에 따라 인정된다.형벌은 제재당위성을 갖춘 행위 가운데 다른 제재수단을 통해서는 도저히 형벌에 의한 것과 같은 수준의 일반예 방과 특별예방 효과를 볼 수 없는 경우에 한해서만 부과되어야 한다. 155) 151)기광도,앞의 논문,484면. 152)김창군,앞의 논문,12면. 153)김성천,앞의 논문,315면. 154)김성천,앞의 논문,315면. 155)김성천,앞의 논문,322면. - 77 -

가.제재당위성의 부존재 제재당위성은 형사처벌 대상이 되는 행위가 갖추어야할 기본적인 속성 이며,이러한 행위는 사회적 유해성을 가지고 있어야 한다.사회적 유해성 을 가지는 행위에 대한 판단에는 크게 사회윤리(Sozialethik)를 원용하는 입장과 범죄의 본질을 법익침해(Rechtsgutsverletzung)에서 찾는 입장이 있다.먼저 사회윤리를 원용하는 견해에 따르면 사회윤리의 내용 중에서 핵심적인 금지명령 규범을 위배하는 행위라고 하며, 156) 사회전체가 가치 에 반한다고 생각하는 행위에 대해서 범죄성을 인정하고 있다.다음으로 범죄의 본질을 법익침해에서 찾는 견해에서의 법익은 형법적 보호의 대상 이 되어야 할 객체 또는 이익의 범위를 어디까지로 볼 것인가를 결정하기 위한 판단기준으로서의 의미를 가진다. 하지만 이 두 개념 모두 그자체로서 범죄행위가 무엇인지를 판단하는 명 확한 기준이라고 하기에는 부족하다.결국 법익이라는 것은 법적으로 보 호해야 할 이익인데,무엇을 법적으로 보호할 것인가는 사회구성원들의 인식을 기준으로 할 수밖에 없기 때문이다.따라서 각 사안별로 헌법질서 내에서 보호되어야 하는 이익을 침해하는 행위에 해당하는가를 일반적 사 회의식을 바탕으로 판단하여야 하며,기본적으로 특정행위가 법익침해의 속성을 가진다고 판단된다면 당연히 제재당위성을 가지는 것으로 분류할 수 있다. 나.형벌필요성의 부존재 형벌필요성에서 주의해야 할 점은 법익침해행위가 바로 형사처벌의 대 상이 되는 행위가 아니라는 것이다.따라서 제재가 필요한 행위 가운데에 서도 형벌이 필요한가에 대한 검토가 또다시 이루어진다.특히 마약류범 죄의 경우에 형사처벌이 치료감호보다 더 효과적인 제재수단이라고 할 수 156)김성천,앞의 논문,315면. - 78 -

없다.제재수단의 종류는 제재대상 행위자체의 속성에 따라 정하여야 하 는 것이지,행위의 법익침해 정도를 기준으로 판단할 문제는 아니기 때문 이다.이를 위해서는 형벌을 부과하는 목적에 대하여 생각해 볼 필요가 있다.형벌을 부과하는 목적은 범죄를 예방하는 데 있으며,일반예방과 특 별예방의 두 측면으로 생각해보아야 한다. 일반예방의 경우 일반 국민들이 범죄행위를 하게 되면 일정한 형사처벌 이 가해지고 그렇지 않는 한 어떠한 행위도 할 수 있는 자유가 보장되어 있다는데 대한 신뢰를 형성시키는 긍정적인 방법이 훨씬 효과가 클 것이 다.그러므로 모든 법익침해 행위를 형사처벌 대상으로 하는 것은 일반예 방에서 의미가 없으며 형벌규정은 필요한 최소한도에 그쳐야 한다.또한 형벌은 다른 제재수단과 비교하여 기본권 침해의 정도가 심하므로 가능한 한 최소한도로 부과되어야 할 것이다.다음으로 특별예방이란 범죄자를 개선 교화하여 재범의 위험을 소멸시키기 위한 것을 말하는데,대부분 형벌 이외의 다른 수단이 형벌보다 효과적일 수 있다.따라서 형벌은 제 재당위성을 갖춘 행위 가운데 다른 제재수단을 통해서는 도저히 형벌에 의한 것과 같은 수준의 일반예방과 특별예방 효과를 볼 수 없는 경우에 한해서만 부과되어야 할 것이다. 제2절 대마범죄와 비범죄화의 논의대상 범죄와의 검토 앞서 특정행위가 반사회적 유해성을 가지는가에 대한 가치판단인 제재 당위성과 그 제재가 형벌에 의하여야 하는가라는 형벌필요성이라는 비범 죄화 기준에 대하여 살펴보았다.이러한 기준에 의하면 비범죄화되어야 하는 현행 여러 범죄들이 있다.이러한 범죄들 역시 대마사범과 마찬가지 로 비범죄화의 논의가 활발히 진행되고 있다.다음에서는 비범죄화의 대 상이 되고 있는 범죄들의 논의 근거와 흐름을 간략히 살펴보고,본 논문 - 79 -

에서 다루고자 하는 대마의 비범죄화 논의와 비교하여,함의와 시사점 등 을 도출해 보고자 한다. 1.대마범죄와 비범죄화의 논의대상 범죄 가.대마범죄와 도박죄 자신에 대한 해악과 관련하여 비범죄화를 논의하고 있는 범죄가 바로 형 법 제246조는 도박죄 157) 라 할 것이다.단순도박죄의 경우는 벌금,상습도 박죄의 경우 징역을 과하고 있다.하지만 이러한 형벌이 범죄자들의 교정 과 재범방지에 얼마나 큰 효과가 있는지는 의문시 되고 있다.단순도박죄 의 경우 단지 500만원 이하의 벌금형이 내려지는데 이것이 형사제재로서 얼마만큼의 실효를 거둘 수 있는지,상습도박죄의 경우는 도박죄라는 그 특성에 따라 재범을 범할 확률이 매우 높은데,징역 혹은 벌금형으로 범 죄인의 재범을 방지할 수 있을지 의문이 있다.경마,경륜,복권,강원랜 드,경정등 합법적 도박의 영역이 확장되면서 도박은 관광산업이자 레져 생활로써 그 위상을 굳건히 하였다.이러한 세태는 도박행위의 불법성을 약화시키는데 일조하여 국민들의 도박에 대한 경계심을 무너트리게 되어 형사제재의 실효성을 감소시키는 결과를 초래하고 있다. 158) 지금까지 도박죄는 마약류 등 약물 범죄와 마찬가지로 비범죄화에 관해 많은 논의가 있어왔다.카지노라든가 경마 등의 일부의 사행행위에 대하 여 이미 정부에 의하여 합법화 되어있고,정부에 의하여 합법화되지 않았 다고 하여 고스톱이나 포커 등의 도박죄만을 범죄의 대상으로 하는 것은 어떠한 점에서는 모순이며,합리적이지 못하다고 할 수 있다. 159) 157)형법 제246조(도박,상습도박)1 도박을 한 사람은 1천만원 이하의 벌금에 처한다. 다만,일시오락 정도에 불과한 경우에는 예외로 한다. 2 상습으로 제1항의 죄를 범한 사람은 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금 에 처한다. 158)김정규, 도박범죄에 대한 경찰의 수사체제 개선방안, 한국콘텐츠학회논문지,2006,176면. 159)임웅, 형법각론,법문사,2003,736면. - 80 -

이러한 맥락에서 도박죄의 비범죄화 논의는 대마의 비범죄화 논의와 매우 닮아있다고 할 수 있다.둘 다 암수범죄라는 것과 동의에 의한 범죄라는 점이 있다.특히 도박죄가 경마와 카지노와 같이 합법화 되는 것도 있고, 고스톱이나 포커 등 합법화 되어 있지 않아서 처벌을 받게 된다는 모순이 있듯이,대마보다 더 유해하고 중독성이 강한 담배와 알코올은 합법화가 되어 있는데,유독 대마를 금지시키고 처벌까지 한다는 점에서 도박죄와 동일한 모순점을 보이고 있다.또한 행위자 자신들에게도 유사점이 있는 데 도박범죄자는 대부분 악한 성품으로 인해 도박을 하는 것이 아니라, 우연한 기회에,사행심 때문에 범죄의 첫 발을 내딛게 디는 경우가 많고, 이 또한 대마 관련 사범의 경우에도 호기심으로 처음 접하게 되는 것과 닮아 있는 점이라 할 것이다. 대마의 비범죄화 논의와 닮은 점은 이 범죄를 대처하는 태도에서도 찾 을 수 있다.즉,도박자들이 자신이 통제할 수 없는 도박중독 상태에 놓이 게 되면,개인적으로는 생산성의 하락,직장에서의 해고,경제적 도산,신 용상실,음주나 약물 남용 등의 중복 중독의 위험에 노출되기 쉽고,이러 한 중독 증상은 도박자금의 마련을 위한 절도,강도 등의 범죄로 이어지 는 경우가 적지 않다.또한 도박행위로 인하여 그 가족들이 겪는 신체적, 정서적,경제적 문제도 심각하여,아동학대 및 유기,가정폭력,정서적 어 려움,음주 등의 특징이 그 가족들에게 나타나기도 한다. 160) 이와 같은 사 회적 문제를 방지할 수 있도록 중독 예방 및 치료 프로그램이 더욱 필요 한 것이 현실인데,실상은 그보다는 엄중 처벌에 보다 초점을 맞추고 있 다는 점에서 두 범죄 모두에 대하여 비범죄화의 논의 대상이 되고 있는 것이다. 도박은 형사처벌하는 것보다는 도박을 하려는 습벽을 범죄자로부터 완 전히 분리하여 파생범죄의 유발과 재범의 기회를 차단할 수 있는 방법을 모색하는 것이 시급하다.오늘날 도박은 합법적 도박과 불법적 도박이 상 160)안상원 한상철, 도박 중독자의 2차 범죄화 예방방안에 관한 연구:치료 프로그램 중 심으로, 한국중독범죄학회보,제3권 제1호,2013,90-114면. - 81 -

존하고 있으며 합법적 도박의 영역은 지속적으로 확대되어 가고 있는 추 세이다.이런 이중적 지위에 놓여 있는 도박에 있어서 간과할 수 없는 것 이 다름아닌 합법적 도박에서도 불법적 도박에서와 같은 부작용이 발생한 다는 것이다. 161) 이러한 점에서 도박죄는 대마범죄에서의 통상 논의되는 우려와 비슷한 부작용을 보이고 있다. 나.대마범죄와 성매매 성매매 162) 의 경우에는 도박죄 및 약물범죄와는 다소 다른 방식으로 접 근해야 하는 것이 사실이지만,성매매의 경우에도 사회적 모순은 있고,보 호법익에 있어서 구체적인 피해자를 양산하지 않는다는 공통점이 있다. 2004년 3월 2일 국회를 통과하여 9월 23일에 발효된 이른바 성매매방지법 은 성매매 알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 (이하 성매매 처벌법)과 성매매 방지 및 피해자 보호 등에 관한 법률 (이하 성매매 피해자 보 호법으로 통칭함)로 이원화되어 (이하 성매매 처벌법으로 통칭함)있다. 성매매처벌법이 시행된 지 10여년이 지난 지금 성매매 여성들뿐 아니라 대중매체,학계의 학자들,성매매 관련자,일반 시민까지도 이 법에 대해 문제를 제기하고 있다. 성매매처벌법이 제정될 당시의 목적은 가부장적인 남성중심의 성적 착 취현상으로 인한,성매매 여성의 인권을 지키기 위함이었다. 163) 그러나, 얼굴을 가리고 피켓을 들고 나와 생존권을 보장해달라며 나오는 성매매종 사업에 근무하고 있는 여성들을 보면서,이 법이 과연 여성들을 보호하고 161)김정규,앞의 논문,180면. 162)제288조(추행 등 목적 약취,유인 등)1 추행,간음,결혼 또는 영리의 목적으로 사 람을 약취 또는 유인한 사람은 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다. 2 노동력 착취,성매매와 성적 착취,장기적출을 목적으로 사람을 약취 또는 유인한 사람은 2년 이상 15년 이하의 징역에 처한다. 3 국외에 이송할 목적으로 사람을 약취 또는 유인하거나 약취 또는 유인된 사람을 국외에 이송한 사람도 제2항과 동일한 형으로 처벌한다. 163)박찬걸, 한국 성매매정책의 변천과정에 대한 검토-2004년 성매매처벌법 제정 이전 까지를 중심으로-, 홍익법학,제13권,2012,297-333면. - 82 -

자 하는 법인지 의문이 생길 수 있다.이러한 현상은 성매매라는 특수한 산업집단에 의한 국가의 실태조사부족에 의한 것이 수도 있다는 생각이 들기도 한다. 성매매는 본인의 의사와 상관없이 강압적이고 물리적인 압력에 의한 강 제적인 성매매에 해당하는 경우와 자발적인 선택에 따르는 자발적인 성매 매 두가지 경우로 나눌 수 있다.성매매에 대하여는 법이 강력하게 규제 를 하고 있음에도 불구하고,음성적인 성매매 집단은 계속해서 활성화 되 고,신종 성매매 행위만을 만들어내는 역할을 할 뿐이라는 점을 생각해본 다면,상당히 회의적으로 보일 수밖에 없다. 164) 성매매가 형사처벌 대상이 되어야 하는지에 대하여 판단하기 위하여 먼저 어떤 행위가 범죄로서 형사처벌 대상이 되기 위해서는 제재 당위성 과 형벌필요성의 두 가지 요건을 갖추어야 하는데,이를 차례로 성매매에 적용하여 점검해 보아야 한다. 먼저 성매매가 제재당위성을 갖추고 있는가를 검토해 보면,혼인관계를 벗어난 성관계는 불순하다는 일반적인 사회적 인식을 기준으로 판단할 때 성매매는 인간의 존엄과 가치라는 이익을 침해한다고 할 수 있다.두 번 째로는,성매매가 과연 신체의 자유침해를 하는가를 검토해보자.성매매 자체가 형사처벌 대상으로 되어 있기 때문에 성매매여성들은 국가 형벌권 행사의 위협을 피해 용의주도하게 영업하는 것이 가능하도록 해주는 조직 이 현실적으로 필요하다.이런 상황으로 인하여 성매매여성들이 포주에게 종속된 상태에서 일을 함으로 인하여 문제가 발생하는 것이다.오히려 성 매매를 비범죄화하여 떳떳하게 영업하게 된다면 여성의 성적 자기결정권 을 침해받을 일은 감소할 것이고 오히려 침해받는 경우 공권력에 대한 도 움을 요청함으로써 문제를 해결할 수 있을 것이므로 신체의 자유가 침해 되지 않을 수 있다.한편 일반적인 사회의식을 기준으로 검토해 본다면 성매매가 사회생활을 위해 보호되어야 하는 중요한 이익을 침해하는 속성 164)이호중, 성매매방지법안에 대한 비판적 고찰:성매매에 관한 여성학적 담론과 형사 정책의 담론 사이에서, 형사정책,제14권 제2호,2002,7-35면. - 83 -

은 있다고 볼 수 있다. 165) 그러나 이러한 성매매가 형벌 필요성까지도 갖 추고 있는가를 검토해 볼 때,성매매에 대한 형사처벌은 적정성에 위배되 며 일반예방과 특별예방 측면에서 바람직하지 않다는 결론에 도달하게 된 다. 166) 결국 성매매는 대마범죄와 마찬가지로 과잉형벌이 결과물로서 비 범죄화의 논의대상이 되어야 할 것이다. 비단 성매매뿐만 아니라,성풍속에 관한 죄는 개인적 법익을 침해하는 범죄가 아닌 사회적 법익을 침해하는 죄이다.사회적 법익으로서의 건전 한 성풍속은 개인의 성적 의사결정의 자유와 모순관계에 있다.개인이 하 고 싶은 성적 행위를 건전한 성풍속에 반한다는 이유로 금지하거나 제한 하는 것이기 때문이다.이는 다수의 성적 취향을 소수에게 강제하는 것이 라고도 할 수 있다.무엇이 건전한가는 결국 다수의 취향에 따라 결정되 기 때문이다. 성매매의 처벌과 관련한 논의의 핵심중 하나는 피해자없는 범죄라는 점 이다.성매매를 하는 경우 누가 피해자이고,피해의 내용이 무엇인지 확실 치 않을 수가 있다는 점에서 대마 비범죄화 논의와 유사한 대목이다. 피해자나 피해의 내용이 확실하지 않은 범죄는 처벌의 정당성이나 필요 성이 적을 뿐만 아니라 설사 처벌의 정당성이나 필요성이 인정된다 하더 라도 형벌의 적용 및 집행과정에서 처벌의 확실성과 형평성을 기하기 어 렵다.따라서 성풍속에 관한 죄는 이와 같은 관점에서 비범죄화 논의가 활발히 이루어지고 있다. 다.대마범죄와 교통범죄 교통범죄 167) 는 교통수단을 중심으로 혹은 행위양상을 기준으로 다양하 게 정의될 수 있다.교통범죄를 교통질서위반범죄와 교통사고범죄로 구분 165) 김성천, 성매매의 비범죄화 중앙법학 제6집 제4호, 132-135면. 166)김성천,위의 논문,137면. 167)교통사고처리특례법 제1조(목적)이 법은 업무상과실( 業 務 上 過 失 )또는 중대한 과실 로 교통사고를 일으킨 운전자에 관한 형사처벌 등의 특례를 정함으로써 교통사고로 인한 피해의 신속한 회복을 촉진하고 국민생활의 편익을 증진함을 목적으로 한다. - 84 -

하기도 한다.교통질서위반범죄의 대표적인 것은 도로교통법위반행위이며, 교통사고범죄는 형법상의 업무상과실치사상의 죄와 특별법상의 교통사고 처리특례법위반의 죄이다. 168) 여기서 질서위반행위는 운전자 자신의 신체 및 생명을 보호하기 위한 것과 운전자 이외의 다른 사람을 보호하기 위한 것으로 구분된다.따라서 이는 사소한 기초질서위반행위(안전띠 미착용, 안전모 미착용 등),다소 중한 질서위반행위(신호위반,과속),아주 심한 위반행위(음주운전,무면허운전)등으로 구분될 수 있다.과실에 의한 교 통사고행위는 피해대상에 따라 대물사고,대인사고,그리고 사고의 원인이 나 사후처리에 따라 고의에 준하는 음주운전에 의한 사고,교통사고 후 도주운전 등으로 구분된다.이러한 교통관련범죄에 부과될 수 있는 제재 는 형사제재,행정제재로 구분된다. 교통범죄의 처리 및 처벌에 대해서는 비범죄화와 관련하여 다음과 같은 주장이 제기된다.교통범죄가 단순한 질서위반행위이거나 부주의에 의한 과실행위라는 측면,또한 자동차가 보편화된 현재의 상황에서 누구에게나 발생할 수 있는 일상화된 행위라는 점에서 전통적인 형법상의 범죄에 비 하여 가벼운 처벌이 주어져야 한다는 견해이다.또한 교통범죄의 처리가 형사사법체계의 부담을 증가시킨다는 실무상의 현실적인 측면에서 교통범 죄에 대한 비범죄화 및 비형벌화 방안이 요구되기도 한다.이러한 교통범 죄의 비범죄화는 책임주의,형법의 보충성 원칙에 근거한 형벌의 최후수 단성과 범죄예방의 효과성 및 효율성이라는 측면이 고려되어야 한다. 형사제재는 최고의 가혹한 제재이며 최후의 수단으로 사용하지만,가장 쉬운 수단이며 가장 효과적인 수단이기도 하다.이와 같이 범죄행위에 대 한 형사제재가 가장 효과적이라고 하더라도 최후의 수단으로 사용되어야 한다는 것이 인정된다면,교통범죄에 대해서는 우선적으로 행정제재를 부 과하고,그 다음으로 형사제재를 활용하여야 할 것이다. 이러한 비범죄화의 경향에 따라 교통사고로 인하여 물적 피해만을 야기 한 경우나 인적 피해가 있더라도 치상의 정도에 그치고 사람이 사망하지 168)배종대, 형사정책,홍문사,1998,566면. - 85 -

않을 경우,피해자가 처벌을 원하지 않는다는 의사표시를 하거나 사고차 량이 보험 또는 공제에 가입된 경우에는 운전자를 처벌하지 못하게 하고 있는 교통사고처리특례법 이 1983년부터 시행되고 있다. 169) 교통사고처리특례법에서 사용하고 있는 비범죄화의 방법은 이론 실무 적으로 문제가 있다.이러한 비범죄화의 방법은 과실범이론을 공동화시킴 으로써 다른 과실범에 대한 처리에 있어서 균형을 파괴하고 있다.또한 사회통제 전체체계에서 형법통제인 과실범문제와 민법통제인 손해배상은 분명히 구별해야 함에도 불구하고 민사통제로 형법통제를 대체하는 것은 수범자의 형법에 대한 불신만 조장할 뿐이다.교통범죄의 비범죄화 논의 는 앞서의 성매매나 도박죄와는 다른 차원의 논의이다.즉,교통범죄는 피 해자없는 범죄나 동의에 의한 범죄로서 비범죄화 논의가 이루어지는 것이 아닌 많은 사람들이 잠재적 범죄자로서 취급되어 결국 법의 실효성이 없 는 경우라면 비범죄화를 고려해보자는 것이다.즉,일반국민이 쉽게 범할 수 있는 교통범죄의 비범죄화 방법으로 도로교통법의 범칙금 통고처분제 도 내지 교통사고처리특례법의 공소제기특례제도 170) 를 적용하여 형법적 방법인 신뢰원칙이 확대되는 방안을 시행해야 할 것이다. 라.대마범죄와 저작권침해범죄 저작권침해범죄 171) 는 삼성과 애플의 특허 전쟁에서 비롯되어 주목을 받 게 된 분야라고 할 수 있다 172).지적재산권의 한 갈래인 저작권분야는 최 169)기광도,앞의 논문,28면. 170)박상기 손동권 이순래, 형사정책,한국형사정책연구원,2001,213면. 171)저작권법 제1조(목적)이 법은 저작자의 권리와 이에 인접하는 권리를 보호하고 저 작물의 공정한 이용을 도모함으로써 문화 및 관련 산업의 향상발전에 이바지함을 목 적으로 한다. 172)2011년 4월 15일에 애플이 삼성전자를 상대로 자사의 특허 16건이 침해됐다며 미국 캘리포니아 주 북부지방법원에 소장을 제출했다.삼성전자도 2011년 4월 27일에 애 플을 상대로 자사의 특허 10건이 침해됐다며 캘리포니아 주 북부지방법원에 소장을 제출했다.법원은 삼성전자의 출시하지 않은 제품들의 특허 침해 여부를 확인해야 한다는 애플의 주장을 받아들여 2011년 5월 24일에 삼성전자에게 삼성 갤럭시 S I, 인퓨즈 4G,드로이드 차지,삼성 갤럭시 탭 8.9,삼성 갤럭시 탭 10.1등 출시하지 않 - 86 -

근 인터넷의 발달과 각종 매스미디어 및 다양한 문화매체의 디지털화에 따라 기존 저작권법에서 상정하고 있던 법률관계를 제고하여 보호의 범위 에 대한 명확한 새로운 기준을 마련하려는 필요성과 사회적 요구가 점차 증대되고 있다.그러나 인터넷과 정보통신기술의 발전은 저작물의 이용방 식을 근본적으로 변화시킴으로써 저작물의 상업적 재산적 가치를 현저하 게 증대시키는 반면,저작물의 무한 복제와 무한 배포를 가능하게 함으로 써 저작권자의 권리를 심각하게 침해하는 결과를 초래하고 있다.따라서 저작물의 무단이용으로부터 저작권자의 이익을 지키기 위해 저작권법을 통한 권리보호의 강화가 지속적으로 요구되고 있는 것이 현실이다.즉,지 속적으로 저작자의 권리보호의 요구가 있어 왔고,그 요구가 현재까지 충 실히 법에 반영되어 오고 있다. 173) 우리 저작권법은 저작권범죄에 대하여 500만 원 이하의 벌금에서부터 5 년 이하의 징역까지 처벌조항을 두고 있다.그런데 저작권법은 침해되는 저작권의 유형과 침해목적 및 방법에 따라 형량을 다르게 정하고 있을 뿐,그 침해의 정도에 따른 형량의 차이는 규정하지 않고 있다.따라서 침 해되는 저작물과 그 침해의 방법이 동일한 경우에는 침해의 정도가 중한 것인지 아니면 경한 것인지를 구별하지 않고 동일한 법정형에 의하여 처 벌을 받게 된다는 문제점이 있다.예를 들면 청소년들이 인터넷상의 무료 파일공유사이트에서 음악파일을 불법으로 다운로드받은 경우 횟수나 침해 금액 등에 관계없이 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처하 게 된다.이러한 저작권법의 입법태도는 저작권자나 법무법인들이 경미한 저작권범죄에 대해서도 합의금을 받기 위하여 고소를 남발하는 원인이 되 고 있다. 174) 바로 이런 문제로 인하여 경미저작권 침해범죄에 대하여 비 범죄화 논의가 이루어지고 있다 175). 은 미공개된 5개 제품을 30일 안에 애플의 법정대리인에게 제출하라고 명령했다.이 에 삼성전자도 차세대 아이폰과 차세대 아이패드에 대해서도 증거 제출을 요청했지 만,법원은 2011년 6월 22일에 삼성전자의 요구를 기각했다. 173)박강우, 지적재산권침해범죄의 실태와 형법적 규제, 형사정책 제22권 제2호,2010, 104-142면. 174)박강우,앞의 논문,1-27면. - 87 -

따라서 저작권범죄로 인하여 받게 되는 피해의 정도에 따라 형사처벌 여부를 나누어,경미저작권범죄의 경우에는 형사처벌 대상에서 아예 제외 할 필요가 있다고 본다.다만,처벌대상에서 제외할 수 있는 경미저작권범 죄의 판단기준으로 상습성 여부,영리성 여부,조직 집단성 여부,피해저 작물 수,피해금액 등 명확한 기준을 마련해야 할 것이나 이는 쉽지 않아 보인다.그러나 경미범죄의 경우 제재의 필요성 및 사회적 비난가능성을 고려하여 제재의 필요성이 과소한 경우까지 형벌로 규제하는 것은 형법의 최후수단성을 고려할 때 바람직하지 않다.오히려 불필요한 형벌이 법의 규범력을 저하시킬 수 있다는 사실을 인식할 때 경미저작권범죄의 경우에 는 행정제재의 대상으로 전환하여 규제하는 것이 합리적인 방안이 될 것 이다.저작권범죄의 경우 대마범죄의 비범죄화 논의와 비교함에 있어 외 국 특히 오스트레일리아등과 같이 대마 사용률이 현저히 높은 나라들에 있어서의 논의와 비슷하다 할 것이다.대마사범들이 너무 많아 이를 전부 규제하는 것은 형사사법기관의 부담이 되고 좀 더 강력한 범죄에 대한 대 응기회를 잃게 할 수 있고 담배나 알코올과 비교하여 덜 유해한 대마를 형사처벌하는 것은 바로 대마를 획일적으로 마약으로 취급함으로써 법의 규범력을 저하시키는 결과를 초래한다는 차원에서도 비슷한 논의가 될 수 있다. 2.소결 위 각 범죄들을 살펴본 것은,현재 비범죄화 논의가 진행되고 있거나, 논의가 필요한 기존의 범죄들을 본 논문에서 다루고 있는 대마의 비범죄 화의 경우와 비교해봄으로써 객관적으로 대마의 비범죄화를 바라보기 위 해서이다. 기본적으로 위에서 언급한 비범죄화 논의 대상 범죄들은 과잉형벌이라 는 지적을 받고 있다고 할 수 있다.즉,형법의 최후수단성과 비례성의 원 175)임웅, 경미범죄의 비범죄화 연구 형사정책연구 제2호,1990,197면. - 88 -

칙,보충성의 원칙 등을 고려해 볼 때,충분히 다른 수단으로도 보호법익 의 목적 달성이 가능하거나 더 효율적인 경우도 있다는 점과 때로는 구체 적인 피해자가 특정되지도 않는 경우도 있다는 점에서 공통적인 분모를 도출해낼 수 있을 것이다. 특히 보호법익적인 측면에서 볼 때,도박죄와 성매매의 경우 대마를 규 제하는 마약범죄와 유사하다.즉,사회의 건전한 근로의식 내지 경제관념 을 보호법익으로 하는 도박죄와,건전한 성풍속 및 성도덕을 보호법익으 로 하는 성매매의 경우는 공중의 건강을 보호법익으로 하는 대마사범과 비교하였을 때,구체적으로 피해자를 특정하기가 어렵다는 공통점이 있다. 또한 도박죄와 대마범죄의 경우에는 국가가 해당 범죄에 대하여 모순된 정책을 펼침으로써,평등의 원칙에 위반되어,해당 범죄자들이 자신들의 잘못을 인정하기 보다는 억울함을 호소하는 경우가 빈번하게 발생한다는 유사점도 가지고 있다.예컨대 도박죄의 경우에는 경마장이라든가,카지노 등 일부 사행성 도박 사업들을 국가주도로 허락을 하고 있으면서도,일반 국민들의 도박영업행위 등에 대하여서는 처벌을 하고 있다는 점이라든가, 국가나 공법인이 복표를 발매하는 행위에 대해서는 특별법상 폭넓게 허용 하면서도,일반 사인의 복표 발매나 취득행위는 처벌하고 있는 현재의 규 정은 다분히 모순적 태도이며,바람직하지 않은 모습이라고 할 수 있 다. 176) 이러한 모순은 해당 사범들이 자신들만 억울하게 처벌받는다는 인 식을 갖게 되어 결국 자신들의 행위에 대한 죄책감을 느끼지 못하고 또다 시 재범으로 나아갈 개연성이 높아 형사처벌의 실효성에 의문을 품게 한 다.바로 이러한 문제점 등을 고려하여 해당 범죄들에 대한 비범죄화 논 의는 필요하다 할 것이다. 도박죄에서 나타난 모순은 대마관련 범죄에 있어서도 유사하게 나타나 고 있다.즉,앞서 살펴본 바와 같이 대마보다 오히려 중독성이나 유해성 측면에 있어서 더욱 심각한 문제를 야기할 수 있는 담배와 알코올은 합법 176) 김정규, 도박 범죄에 대한 경찰의 수사체제 개선방안, 한국콘텐츠학회논문지, 제7권 제1 호, 2007, 180면. - 89 -

화가 되어있을 뿐 아니라 다른 사람에게 피해를 입히는 일이 아니기 때문 에,유독 대마에 관련하여서만 엄격히 규제하고 처벌한다는 점은 도박죄 에서 나타난 모순과 거의 비슷한 구조적 모순을 보이고 있고 마찬가지로 비범죄화 논의가 필요한 이유라 할 것이다. 교통범죄의 경우와 저작권침해범죄의 경우에는 위 3가지 범죄에 비하여 구체적으로 피해자를 특정할 수 있다는 점에서 다소 차이가 있다.그러나 이 두 범죄는 행정벌이라든가 민사적인 방법을 통해 통제가 가능하다는 점,즉,형벌 외의 다른 방식으로 규제할 수 있다는 점에서,대마의 비범 죄화와 맥락을 같이할 수 있는 부분이 있다.대마의 경우에도 엄벌주의로 인하여 중독자들뿐 아니라 가벼운 대마사용자들의 치료 및 재활을 막는 결과를 초래하는 면이 없지 아니한 바 이는 엄격한 형사처벌을 통하여 범 죄를 억제하거나 재범률을 감소시키는 데는 한계가 있다 할 것이므로 치 료와 재활을 받을 수 있도록 유도할 수 있는 일종의 전환 프로그램 등이 대마 사범에 대하여 제시된다는 점에서 위 교통범죄 및 저작권침해범죄와 유사성을 지닌다. 위에서 간략하게 언급한 비범죄화 논의 대상 범죄들은 모두 형법의 기 능과 목적에 대하여 진지한 질문을 제기하고 있는 것들이다.즉,도덕적으 로 옳고 그름이 형벌의 판단기준이 될 수 있는지,범죄로 규정하여 형사 처벌할 필요가 있는지 좀 더 신중한 접근을 하여야 함을 다시 생각해 보 게 한다. 대마범죄에 있어 위에서 논의한 범죄들과 다른 점은 행위에 대한 제재 당위성을 판단하기에 앞서 대마 자체의 유해성에서 규제의 근거를 찾는데 있다는 것이다.그러나 대마 자체의 유해성을 두고 제재의 당위성을 논한 다면 이 역시 잘못된 규제가 아닐 수 없다.앞서 언급한 바와 같이 많은 유해물질들이 있음에도 유독 대마에 대하여 유해성을 근거로 제재를 하여 야 한다고 주장하는 것은 설득력이 없어 보인다.더구나 대마의 경우 실 질적인 유해성보다는 오히려 국가적으로 만든 이미지로 인하여 범죄로 받 아들여지는 측면이 상당히 큰 역할을 하고 있기에 이를 바로 잡고 난 후 - 90 -

객관적인 시각으로 판단하여야 할 필요성이 있다 할 것이다. 제3절 대마범죄에 대한 헌법재판소의 입장 검토 앞서 살펴본 바와 같이 범죄의 경우에 제재당위성 및 형벌필요성이 갖 추어져야 하지만 대마의 경우에 담배나 알코올과 달리 그 유해성이 월등 히 높아 특별히 규제되어야 한다고 볼 수 없다는 점을 고려한다면 비범죄 화의 기준인 제재당위성이 약하다고 할 수 있다. 본 논문에서 대마의 비범죄화를 주장하고는 있지만 그렇다고 해서 대마 가 유해하지 않다거나 대마사용을 적극적으로 권장하는 것은 결코 아니 다.다만,대마에 대한 객관적인 고찰 없이 일방적으로 매도되어져 범죄자 로 전락하는 것은 사회를 유지하는데 전혀 도움이 되지 않는다는 것이다. 그러나 우리 헌법재판소는 대마의 흡연을 범죄로 규정하여 처벌하고 있는 마약류관리에관한법률 제61조 제1항 제8호,제3조 제11호 중 대마의 흡 연 부분은 헌법에 위반되지 않는다는 합헌 결정을 이미 두 차례에 걸쳐 결정한 바 있다. 177) 이에 헌재의 두 결정내용에서 쟁점화 되었던 각각의 논점들을 좀 더 구체적으로 살펴봄으로써 대마범죄의 비범죄화의 이론적 근거들을 검토해보고자 한다. 1.헌법재판소의 결정내용 가. 마약류관리에관한법률 제61조 제1항 제8호 위헌소원 (1)사건개요 177)2004.2.26.2001헌바75결정 및 2005.11.24.2005헌바46결정. - 91 -

청구인은 악사로 일하던 중 야생대마 한 그루를 발견하고 담배 한 개피 분량의 잎을 따서 흡연한 것으로 형사재판을 받던 중 마약류관리에관한법 률 제61조 제1항 제8호는 과잉금지원칙에 위반되어 헌법 제10조에 의해 보장되는 일반적 행동자유권을 침해하고 형사처벌조항이 없는 음주자나 담배흡연자에 비해 대마흡연자를 합리적인 이유 없이 차별 취급하는 것일 뿐만 아니라 형벌체계상의 정당성과 균형을 상실한 것이어서 평등원칙에 위반될 뿐 아니라 모든 국민은 보건에 관하여 국가의 보호의무에도 불구 하고를 대마가 정신적,신체적으로 여러 의약적 효과가 있음에도 의학적 목적에 의한 것인지를 불문하고 일률적으로 대마의 흡연을 금지하는 것은 위헌이라고 헌법소원심판을 청구하였다. (2)본안판단 (가)헌법적 판단 1 행복추구권의 침해 여부 헌법 제10조에서 모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 지니며,행 복을 추구할 권리를 가진다. 고 규정하여 행복추구권을 보장하고 있는바, 인간으로서의 존엄과 가치를 실현하고 행복을 추구하기 위하여서는 누구 나 자유로이 의사를 결정한다.그에 기하여 자율적인 생활을 형성할 수 있어야 한다.행복추구권은 그의 구체적인 표현으로서 일반적인 행동자유 권을 포함 한다 178).일반적으로 행동자유권은 적극적이고,자유롭게 행동 을 하는 것은 물론 소극적으로 행동을 하지 않을 자유도 포함되고,가치 있는 행동만 보호영역으로 하는 것은 아닌 것이다 179).개인이 대마를 자 178)의정부지방법원 2009노1128참조. 179)헌재 2003.10.30.2002헌마518,판례집 15-2,98,195면. - 92 -

유롭게 수수하고 흡연할 자유도 헌법 제10조의 행복추구권에서 나오는 일 반적 행동자유권의 보호영역에 속한다.2001헌바75사건의 법률조항은 대 마의 흡연과 수수를 금지하고 그 위반행위에 대하여 형벌을 가함으로써 청구인의 행복추구권을 제한하고 있다. 마약류관리에관한법률 의 제1조에서 마약 향정신성의약품 대마 및 원료물질의 취급 관리를 적정히 함으로써 그 오용 또는 남용으로 인한 보 건상의 위해를 방지하여 국민보건 향상에 이바지함을 목적으로 한다. 고 규정하고 있다.또한,대마의 사용은 다른 범죄로 이어질 가능성이 있으므 로 그와 같은 사회적 위험성을 예방 또는 제거할 필요가 있다. 그러므로 이 사건 2001헌바75법률조항의 위와 같은 입법목적은 그 정 당성을 인정할 수 있다.대마의 내성과 의존성 때문에 과태료와 같은 행 정벌로는 그 규제 효과를 기대하기 어렵고,대마사용자가 대마 흡연에 그 치지 않고 필로폰 등 더 강력한 마약을 사용하게 될 가능성이 높을 뿐만 아니라 환각상태에서 다른 강력 범죄로 나아갈 위험성도 있다.이 사건 법률조항이 대마의 흡연과 수수를 금지하면서 그 위반자에 대하여 징역형 또는 벌금형으로 형사처벌하도록 규정한 것은 국민보건 향상 및 사회적 위험성 예방이라는 입법목적을 효율적으로 달성하기 위한 조치로서 방법 이 있다. 현행법은 일반적으로 밝혀진 마약류의 위험성뿐만 아니라 마약류 관련 행위유형들을 고려하여 형벌체계를 세우고 있다.즉,금지행위의 유형을 크게 유통에 관련된 행위와 사용에 관련된 행위로 나누고 있고,기본적으 로 강한 마약류로 알려지고 있는 마약과 향정신성의약품의 법정형을 약한 마약류로 분류되는 대마에 비해 같은 유형의 행위에서 높게 정하고 있으 며,유통관련 행위의 법정형을 사용에 관련된 행위에 비하여 상대적으로 높게 정하고 있다.이렇게 법정형을 정한다고 하더라도 각 마약류의 행위 유형들은 일정하게 범주화될 수밖에 없다는 한계 때문에 여전히 불법과 책임 사이에 완전한 비례관계를 달성하기는 어려운데,이러한 문제는 적 정한 법정형의 범위를 정하여 양형을 통해 해결하면 될 것이다 180). - 93 -

마약류의 사용행위에 있어서,우선 법 제2조 제4호 가목을 제외한 나머 지 향정신성의약품의 경우는 의료용으로 사용되는 것으로서 동호 가목에 비하여 상대적으로 오용 또는 남용의 가능성이나 신체적 의존성이 낮으므 로 그 흡연,섭취 또는 기타 사용행위에 대하여 대마와 같은 법정형으로 처벌하더라도 현저하게 정의에 어긋난다거나 형평성을 해한다고 할 수는 없다. 동법 제2조 제4호 가목의 향정신성의약품원료식물의 흡연 등의 행위를 대마의 흡연 등의 행위와 같은 법정형으로 처벌하는 것의 타당성이 문제 될 수 있으나,대마의 사용자가 흡연 행위를 한 후 그에 그치지 않고 환 각상태에서 다른 강력한 범죄로 나아갈 위험성도 배제할 수 없고,실제로 혼자 또는 집단적으로 대마를 사용한 후에 강력 범죄행위로 나아간 사례 들이 보고되고 있는 점을 고려하면,대마의 흡연 행위가 법 제2조 제4호 가목 소정의 향정신성의약품 원료식물의 흡연 등의 행위보다 사회적 위험 성 면에서 결코 약하다고만은 할 수 없다.따라서 대마의 흡연행위를 향 정신성의약품의 그것보다 반드시 낮게 처벌하여야 하는 것은 아니다.다 만 일반적인 위험성 측면에서는 가목의 향정신성의약품 원료식물이 대마 보다는 높기 때문에 법정형을 같게 정함으로써 생기는 불합리성을 교정할 필요성이 생기는데,적절한 법정형의 폭을 정하여 여러 가지 가변적인 상 황에 대처할 수 있도록 하면 될 것이다. 그런데 동법 제61조 제1항은 향정신성의약품 원료식물의 흡연행위와 대 마의 흡연행위에 대하여 모두 5년 이하의 징역이나 5천만 원 이하의 벌금 에 처한다고 규정하여 법정형의 상한만을 정하고 그 하한을 두고 있지 아 니하여 그 죄질에 따라 법원이 적절한 선고형을 정하는 것이 가능하도록 하고 있으므로,단순히 법률규정 자체가 향정신성의약품과 대마 자체가 가진 위험성의 비례관계를 엄격히 지키지 않았다는 이유로 현저히 정의에 반하는 자의적인 입법이라 할 수는 없다 181).어느 범죄에 대한 법정형이 180)헌재 1995.4.20.93헌바40,판례집 7-1,539,553; 헌재 2001.11.29.2001헌가16, 판례집 13-2,570,581 181)헌재 2004.2.26.2001헌바75,판례집 16-1,200면. - 94 -

그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 현저히 형벌체계상의 균형을 잃고 있다거나 그 범죄에 대한 형 벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였다는 등 헌법상의 평등의 원칙 및 비례의 원칙 등에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한,쉽사리 헌법에 위반된다고 단정하여서는 안 되기 때문이다 182). 2 평등원칙 위반 여부 우리나라 국민이 어떤 행위를 범죄로 규정하고 그에 대해 어떤 형벌을 과할 것인가 하는 문제는 원칙적으로 입법자가 우리의 역사와 문화,입법 당시의 시대적 상황과 국민일반의 가치관 내지 법규의 가치,범죄의 실태 와 죄질 및 보호법익,그리고 범죄예방효과 등을 종합적으로 고려하여 결 정해야 할 국가의 입법정책에 관한 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야인데(의정부지방법원 2009고단469판결 참조),술과 담배는 오래전부터 기호품으로 자리 잡아 음주 또는 흡연행 위에 대한 단속과 형사처벌이 비현실적일 뿐만 아니라 대다수의 국민이 범죄자로 처벌될 수 있어 형사정책상 바람직하지 않은 반면,대마는 1960 년대 중반에 비로소 미군들을 통하여 환각 목적의 흡연물질로 알려진 이 래 1970년대 중 반경 그 이용이 확산되었을 뿐이므로 대마사용에 대한 규 제가 우리의 법적인 감정과 시대적 상황에 맞지 않을 정도로 비합리적이 라고 볼 수는 없다.대마는 0.1밀리그램만으로도 환각 상태를 일으킬 수 있는 테트라하이드로카나비놀(THC)성분을 함유하고 있고,대표적인 발 암물질인 타르를 담배보다 더 많이 함유하고 있으며,필터 없이 깊게 들 이마시는 대마초 흡연방법 때문에 폐가 발암물질에 노출되는 정도가 훨씬 심하고,대마 흡연 후 운전을 할 때는 사물인지능력과 판단능력이 둔화되 어 일반운전자에 비해 교통사고율이 급격히 높아지는 점 등을 고려할 때, 182)헌재 1992.4.28.90헌바24,판례집 4,225,229; 헌재 1995.4.20.91헌바11,판례집 7-1,478,487; 헌재 1999.5.27.98헌바26,판례집 11-1,622-629면. - 95 -

대마사용을 허용한다면 술과 담배의 경우보다 더 심각한 폐해를 일으킬 수 있다.또한,대마는 그 사용으로 인한 환각상태에서는 다른 강력한 범 죄로 나아갈 위험성도 배제할 수 없는데,실제로 혼자 또는 집단적으로 대마를 사용한 후에 강력 범죄행위로 나아간 사례가 보고되고 있다. 청구인은 대마의 사용이 오래전부터 사회 전반에 심각한 수준으로 확산 되어 있던 미국과 유럽의 일부 국가들을 우리나라와 비교하여 대마사용을 비범죄화해야 한다고 주장하나,이는 역사적 문화적 차이를 무시한 주장 으로 타당하지 않다. 이처럼 술,담배와 달리 대마의 수수 및 흡연을 범죄로 규정해 처벌하 는 것은 합리적인 이유가 있으므로 이 사건 법률조항은 헌법 제11조에서 정한 평등의 원칙에 위반되지 않는다.헌법 제36조 제3항 위반 여부를 판 단해야 하는데 마약류관리에관한법률 제1조에서 마약 향정신성의약 품 대마 및 원료물질의 취급 관리를 적정히 함으로써 그 오용 또는 남용 으로 인한 보건상의 위해를 방지하여 국민보건 향상에 이바지함을 목적으 로 제정되었다.동법 제3조의 2에서 국가 및 지방자치단체로 하여금 국민 이 마약류 등을 남용하는 것을 예방하고,마약류 중독자에 대한 치료보호 와 사회복귀 촉진을 위하여 연구 조사 등 필요한 조치를 하도록 규정하고 있다. 그리고 동법 제2조 제5호,제4조 제1항,제6조 제1항 제5호에서 섬유 또 는 종자를 채취할 목적으로 대마초를 재배하고자 하는 자로서 일정한 요 건에 따라 시장 군수 구청장의 허가를 받은 자에 대해서는 대마의 재배 소지 소유 수수 운반 보관 사용을 허용하고 있다.학술연구를 위해서 대 마초를 재배하거나 대마를 수입하여 사용하고자 하는 자로서 일정한 요건 에 따라 식품의약품안전청장의 허가를 받은 자에 대해서도 대마의 수입 또는 동법 제5조 제1항에서 제조 행위를 허용하되,업무 외의 목적을 위 하여 재배 소지 소유 수수 운반 보관 사용할 수 없도록 하고 있다. 위와 같은 마약류관리에관한법률의 규정들을 살펴볼 때,이 사건 법률 조항의 목적은 대마의 의약적 효과를 부정하거나 의학적 사용 자체를 금 - 96 -

지하려는 것이 아니라, 흡연 이라는 방식을 통한 대마의 사용은 그 오용 과 남용으로 인한 위험이 크다고 보아 이를 금지하겠다는 것이다. 이는 결국 대마의 취급과 관리를 적정히 함으로써 그 오용 또는 남용으 로 인한 보건상의 위해를 방지하여 국민보건을 향상하고자 하는 것으로, 국민보건에 관한 국가의 보호의무를 저버리는 것이 아니라 오히려 헌법 제36조 제3항이 규정하고 있다.국민보건에 관한 국가의 보호의무를 다하 고자 하는 것이다.따라서 이 사건 법률조항은 헌법 제36조 제3항에 위반 되지 않는다. (나)형법적 판단 이 사건 2001헌바75사건 법률조항이 위헌으로 결정된다고 하더라도 당 해사건의 재판에서 이 사건 법률조항에 근거해서 수사를 한 것이 불법행 위를 구성하는 것으로는 인정되지 않거나,청구인이 그로 인해 정신적 손 해를 입었다고 인정되지 않을 수 있다.이와 같은 경우 이 사건 법률조항 의 위헌여부가 당해사건 재판의 주문이나 재판의 내용과 효력에 관한 법 률적 의미에 아무런 영향을 미치지 않게 됨으로써 재판의 전제성이 결여 되었다고 할 가능성이 높다고 보여진다.대마 관련 사건 재판을 담당하는 법원이 판단할 사항으로서 이 재판소에서 이를 미리 판단함은 적절하지 않다 183).그러므로,일단 이 사건 법률조항에 대한 심판청구가 재판의 전 제성 요건을 갖춘 것으로 본다.대마초를 칸나비스사티바엘이라는 식물학 상의 학명으로 표기한 마약류관리에관한법률 제2조 제5호가 형법적판단인 죄형법정주의의 명확성원칙을 위반하는 것인지 여부를 확인 하고자 한다. 대마초 흡연행위를 같은 법 제2조 제4호 가목의 향정신성의약품의원료식 물의 흡연행위와 같은 법정형으로 처벌하는 것이 과잉금지원칙을 위반하 는 것인지 판단한다. 피의자의 구속(제201조),체포(제200조의 2) 긴급체포(제200조의 3),압 183)헌재 1996.10.4.96헌가6,판례집 8-2,308,322면. - 97 -

수 수색 검증(제215조),피의자의 출석요구 및 진술청취(제200조),피의자 에 대한 신문(제241조,제242조),피의자 아닌 자에 대한 출석요구 진술청 취 감정 등의 위촉(제221조),그리고 검사의 수사(제195조)등 범죄의 수 사와 관련한 법률조항들과 판례 등을 종합하여 볼 때,이 사건 법률조항 의 2001헌바75사건이 청구인의 주장과 같이 해석자의 개인적 주관에 따 라 좌우될 가능성이 없다.그렇다면,이 사건 법률조항의 대마의 의미내용 이 불명확하다고 할 수는 없다. 우리 형법에는 수사기관의 조직과 운영,특히 수사주체 및 기타 수사기 관이 권한범위 등에 대해 구체적으로 규정을 두고 있지 않다.따라서,입 법자는 비교적 넓은 범위의 재량을 가지고 수사절차에서의 인권보장,수 사인력의 수요 및 공급에 관한 제반 여건,대마에 관련된 수사조직의 합 리적인 구성과 효율적 운영 등 여러 측면을 종합적으로 고려하여야한다. 대마에 관련한 법률 조항들로 구체적 내용으로 정해진 입법을 행사 할 수 있다.이 사건 법률조항에서 검사나 사법경찰관이 한정되지 않는 수사에 한해서 마약류관리에관한법률과 형법 제198조 184) 제199조 185),로 사건을 종결할 권한이 부여된 것은 더욱 아니다.이에 대한 근거를 마련하는데 그치는 이 사건 법률조항이 적법절차원칙에 위배되는 등 그 자체에 위헌 성이 내재되어 있다고 볼 수 없다. 이 사건 규정은 강한 마약류관리에관한법률 제2조 제4호 가목의 향정신 성의약품의 원료식물 흡연 행위와 약한 마약류에 속하는 대마초의 흡연 행위를 같은 법정형으로 처벌하고 있다.일반적으로는 향정신성의약품과 대마는 환각 등을 일으킨다는 점에서는 비슷하지만 그 성분이나 용도,효 과에 있어서는 서로 차이가 있으므로 위 두 행위를 구별하여 처벌하는 것 이 타당하다.그러나 대마초 흡연자가 단순 흡연 행위에 그치지 않고 환 각상태에서 다른 강력한 범죄로 나아갈 경우와 같은 사회적 위험성 측면 184)제198조(아편 등의 제조 등)아편,몰핀 또는 그 화합물을 제조,수입 또는 판매하거 나 판매할 목적으로 소지한 자는 10년 이하의 징역에 처한다. 185)제199조(아편흡식기의 제조 등)아편을 흡식하는 기구를 제조,수입 또는 판매하거나 판매할 목적으로 소지한 자는 5년 이하의 징역에 처한다. - 98 -

에서 보면 가목의 향정신성의약품 원료식물의 흡연 행위보다 위험성 면에 서 결코 약하다고 만은 할 수 없다.이 사건 규정이 위 두 경우를 같은 법정형으로 처벌하도록 규정하고 있다고 하더라도 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처하도록 법정형의 상한만을 정하고 있다.법관이 구체적 사건의 정상에 따라 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 행위 자의 책임에 상응하는 적정한 양형을 할 수 있도록 규정한 것은 과잉금지 원칙이나 평등원칙을 위반하였다고는 볼 수 없다. 범죄의 구성요건에 관한 규정이 지나치게 추상적이거나 모호하면 죄형 법정주의 명확성 원칙에 위배된다.그 규정이 다소 광범위하여 어떤 범위 에서는 법관의 보충적인 해석이 필요하더라도 건전한 상식과 통상적인 법 감정을 가진 사람이 그 적용대상자가 누구이며 어떠한 행위가 금지되고 있는지를 충분히 알 수 있다면 이는 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위반 된다고 할 수 없다.그런데 같은 법 제61조 제1항 제8호 중 대마의 흡연 부분(이하 이 사건 규정 이라 한다)이 처벌대상으로 삼고 있는 대마초는 칸나비스사티바엘이라는 식물학상의 학명을 가진 식물로서,대마를 규제 하던 습관성의약품관리법,대마관리법 등을 비롯하여 현행 마약류관리에 관한법률에 이르기까지 그 입법 목적이나 연혁,입법 경과 등에 비추어 볼 때 테트라하이드로칸나비놀이라는 환각물질을 함유하고 있는 칸나비스 속의 식물 전체를 가리키는 것으로 그 의미가 불명확하다고 할 수 없으므 로 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위반된다고 볼 수 없다. (3)결정문 소결 헌법재판소는 2010년 11월 25일 재판관 전원일치의 의견으로 대마의 흡 연을 범죄로 규정하여 처벌하고 있는 마약류관리에관한법률 제61조 제1항 제8호,제3조 제11호 중 대마의 흡연 부분은 헌법에 위반되지 않는다는 결정을 선고되었다.또한 헌법재판소는 이 사건 법률조항에 대해 이미 두 차례에 걸쳐 합헌 결정을 한 바 있는데,2004.2.26.2001헌바75결정이 - 99 -

있고 2005.11.24.2005헌바46결정하였다. 이러한 결정에서의 이유는 이 사건에서도 그대로 타당하고 달리 이를 변경하여야 할 사정이 없다고 본다.대마는 개인차가 있지만 건강상에 긍 정적인 효과보단 부정적인 효과를 가져오는 것이 더 많다는 판결이다.단 순히 기분을 좋게 하기 위해서 대마사용을 허용하기에는 이로 인한 부담 해야 할 사회적 비용이 너무 많고,예측이 불가능하기에 나온 판결이라 판단된다. 나.마약류관리에관한법률 제61조 제1항 제7호 위헌소원 (1)사실개요 청구인은 대마초를 2회 흡연하고,대마초 5그램을 무상으로 받아 흡연 한 것으로 형사재판을 받던 중 마약류관리에관한법률(2000.1.12.법률 제6146호로 제정된 것,이하 법 이라 한다)제61조 제1항 제8호,제3조 제 11호(각 대마흡연의 점),제61조 제1항 제7호,제4조 제1항(대마수수의 점) 의 법률조항들이 헌법에 위반된다고 주장하면서 위헌법률심판의 제청을 신청하였으나,2005.4.29.위 신청이 기각되자 위헌확인을 구하는 이 사 건 헌법소원심판을 청구하였다. (2)본안 판단 (가)헌법적 판단 1 행복추구권의 침해 여부 우리나라 행복추구권의 권리의 개념은 소극적으로는 고통과 불쾌감이 없는 상태를 추구할 권리를,적극적으로는 만족스로운 삶을 추구하는 권 - 100 -

리이다.행복추구권은 독자적인 기본권을 보장했다고 하기 보다는 인간의 존엄의 가치를 최대한 실현시켜야한다는 삶의 지표를 의미한다.여기서 개인이 대마를 자유롭게 수수하고 흡연할 자유도 헌법 제10조의 행복추구 권에서 나오는 일반적 행동자유권의 보호영역에 속하긴 하나,인간의 존 엄은 본인 자신만의 권리가 아닌 국민전부에게도 존엄의 가치에 피해가 있다고 볼 수 있다.그리하여 사건 2005헌바46에 관한 법률조항은 대마의 흡연과 수수를 금지하고 그 위반행위에 대하여 형벌을 가함으로써 청구인 의 행복추구권을 제한하고 있다. 마약류 관련 행위 유형들은 일반적 행동자유권을 가지고 있는 국민이 행복을 추구하기 위하여 자유롭게 행동할 수 있는 것과 소극적으로 행동 하지 않을 자유를 포함한다.대마를 사용하는 것은 헌법상 근거로 자기결 정권을 행복추구권에서 도출할 수 있는 권리인 것이다.헌재판결(90.1. 15.89헌가103)을 살펴보면 인간의 존엄과 가치로부터 일반적 인격권을 도출하고 행복추구권으로부터 구별되는 개성의 자유로운 발현권 186) 이 있 다. 대가가 가지고 있는 위험성은 마약류 자체가 가진 위험성과 비슷하 다고는 하나 개인의 개성을 가지고 자유로운 발현권으로 행복을 누릴 수 있는 권리는 있다.하지만 개인의 행복을 누실 수 있게 되는 것은 건전한 국가,민주주국가에서 생활 하는 국민만 누릴 수 있는 특권이다.행복추구 권을 누릴 수 있는 효력은 대국가적 효력뿐만이 아니라 대사적인 효력도 인정된다.즉,마약법에서 187) 규정하고 있는 대마의 사용은 다른 범죄로 이어질 가능성이 있고,이와 같은 사회적 위험성을 국가는 예방 또는 제 거할 필요도 있다.또한 국가의 행복추구권은 본인뿐만이 아닌 국민의 안 전보장,질서유지,안보정책 또는 공공복리를 위하여 제한 할 수 있다. 그러므로 이 사건 법률조항의 위와 같은 입법목적은 그 정당성을 인정할 수 있다. 186)개인 인권 속에 있거나 숨은 것이 밖으로 나타나게 하거나 혹은 그렇게 나타나게 함 이다.또는 그런 결과이다. 187)마약류관리에 관한 법률 제1조 마약 향정신성의약품 대마 및 원료물질의 취급 관리를 적정히 함으로써 그 오용 또는 남용으로 인한 보건상의 위해를 방지하여 국민보건 향상에 이바지함을 목적으로 한다. - 101 -

인간존엄의 가치는 정태적 188) 인 인격권을 뜻하며,행복추구권은 인격의 자유로운 발현권이므로 동태적 권리이다.어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이 어서 현저히 형벌체계상의 균형을 잃고 있다거나 그 범죄에 대한 형벌 본 래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였다는 등 헌법 상의 평등의 원칙 및 비례의 원칙 등에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한, 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정하여서는 안 된다 189). 따라서 이 사건 법률조항은 그 입법목적을 달성하기 위하여 기본권을 제한함에 있어서 피해의 최소침해성의 원칙도 준수한 것이라고 할 것이 다.대마의 사용으로 인해 국민 건강에 미치는 악영향을 방지함으로써 국 민보건 향상과 아울러 대마 흡연 행위와 관련된 사회적 위험발생의 예방 을 도모하고 있고,이러한 공익은 이 사건 법률조항으로 인하여 제한되는 개인의 대마초 흡연 및 수수의 자유에 비하여 크다고 할 것이어서 법익의 균형성도 갖추었다.그래서 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위반하여 행복추구권을 침해하는 것이 아니다. 2 평등권원칙 위반 여부 헌법 제11조 190) 에서 국민의 평등,특수계급제도 부인,영전의 효력을 정 의하고 있다.평등의 원칙은 국민의 기본권 보장에 관한 우리 헌법의 최 고원리로서 국가가 입법을 하거나 법을 해석 및 집행함에 있어 따라야 할 기준인 동시에,국가에 대하여 합리적 이유 없이 불평등한 대우를 하지 말 것과 평등한 대우를 요구 할 수 있는 모든 국민의 권리로서,국민의 188)움직이지 아니하고 가만히 있는 상태를 의미한다. 189)헌재 1992.4.28.90헌바24,판례집 4,225,229;헌재 1995.4.20.91헌바11,판례집 7-1,478,487;헌재 1999.5.27.98헌바26,판례집 11-1,622-629 190)헌법 제11조 1 모든 국민은 법 앞에 평등하다.누구든지 성별 종교 또는 사회적 신 분에 의하여 정치적 경제적 사회적 문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다. 2 사회적 특수계급의 제도는 인정되지 아니하며,어떠한 형태로도 이를 창설할 수 없다. 3 훈장등의 영전은 이를 받은 자에게만 효력이 있고,어떠한 특권도 이에 따르지 아니한다. - 102 -

기본권중의 기본권이다.여기서 국민의 기본권은 개인에게보다는 국민들 에게 즉,다수에게 정의를 주는 것이다.즉,평등권의 주체는 국민과 법인, 외국인 인격을 가진 모두를 의미한다. 하지만 평등권은 법적인 성격인 기본권을 바탕으로 하는 법질서로서 공 통적으로 적용되어야 할 기능적 수단적 권리이다.평등권은 국민의 모든 기본권 실현의 방법적 제도적 기초이다. 그러나 헌법에서 의미하는 평등권은 합리적 차별을 가지고 있다.평등 의 의미에 대해 절대적 평등설과 합리적 근거 또는 정당한 이유가 있는 한 차별 내지 불평등도 허용된다는 상대적평등설 배분적정의론이 있다. 차별이 정당한지를 심사 정의하는 기준은 인간의 존엄과 가치를 반하지 않고,정당한 입법목적을 달성하기 위한 불가피한 차별은 합리적인 차별 이다.즉,인간의 존엄을 지킬 수 있는 개인은 차별을 받지 않는다는 것을 의미하는데,대마는 0.1밀리그램만으로도 환각 상태를 일으킬 수 있는 테 트라하이드로카나비놀(THC)성분을 함유하고 있고,대표적인 발암물질인 타르를 담배보다 더 많이 함유하고 있으며,필터 없이 깊게 들이마시는 대마초 흡연방법 때문에 폐가 발암물질에 노출되는 정도가 훨씬 심하고, 대마 흡연 후 운전을 할 때는 사물인지능력과 판단능력이 둔화되어 일반 운전자에 비해 교통사고율이 급격히 높아지는 점 등을 고려할 때,대마사 용을 허용한다면 술과 담배의 경우보다 더 심각한 폐해를 일으킬 수 있 다.또한,대마는 그 사용으로 인한 환각상태에서는 다른 강력한 범죄로 나아갈 위험성도 배제할 수 없는데,실제로 혼자 또는 집단적으로 대마를 사용한 후에 강력 범죄행위로 발전할 수 있어서 평등의 원칙에 위배 된다 할 수 있다. 나아가 어떤 행위를 범죄로 규정하고 그에 대해 어떤 형벌을 과할 것인 가 하는 문제는 원칙적으로 입법자가 우리의 역사와 문화,입법 당시의 시대적 상황과 국민일반의 가치관 내지 법감정,범죄의 실태와 죄질 및 보호법익,그리고 범죄예방효과 등을 종합적으로 고려하여 결정해야 할 국가의 입법정책에 관한 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유 - 103 -

가 인정되어야 할 분야이다. 청구인은 대마의 사용이 오래 전부터 사회 전반에 심각한 수준으로 확 산되어 있던 미국과 유럽의 일부 국가들을 우리 나라와 비교하여 대마사 용을 비범죄화해야 한다고 주장하나,이는 역사적 문화적 차이를 무시한 주장으로 타당하지 않다.이처럼 술,담배와 달리 대마의 수수 및 흡연을 범죄로 규정해 처벌하는 것은 합리적인 이유가 있으므로 이 사건 법률조 항은 헌법 제11조에서 정한 평등의 원칙에 위반되지 않는다.위와 같은 결정 이유는 이 사건에서도 그대로 타당하고,달리 이를 변경하여야 할 사정이 없으므로,이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위반하여 일반적 행동의 자유를 침해하지 아니하며,책임과 형벌 간의 비례원칙,평등원칙 에 위반되지 아니한다. 3 헌법 제36조 제3항 위반 여부 헌법 제36조 191) 제3항에서는 모든 국민은 보건에 관하여 국가에 보호 를 받는다 라고 정의하고 있다.헌법 제36조 제3항은 국민보건의 의미하 며,국민이 자신과 가족의 건강을 유지하는데 필요한 국가적 급부와 배려 를 요구할 수 있는 권리 이다.우리나라 헌법에서는 가족의 건강조항 내 지 국민의 보건권을 규정해오고 있다.여기서 우리나라 자연인인 국민만 이 주체가 되고 외국인은 원칙적으로 주체가 될 수 없다.보건권은 국가 가 개인의 건강을 침해해서는 안 된다는 소극적인 의미와 국민보건을 위 해 필요한 정책을 취해야 한다는 적극적인 의미가 있다. 마약류관리에관한법률 192) 은 국민의 보건권인 공공복리를 위해 제한을 191)헌법 제36조 1 혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며,국가는 이를 보장한다. 2국가는 모성의 보호를 위하여 노력하여야 한다. 3모든 국민은 보건에 관하여 국가의 보호를 받는다. 192) 마약류관리에 관한 법률 은 마약 향정신성의약품 대마 및 원료물질의 취급 관리를 적정히 함으로써 그 오용 또는 남용으로 인한 보건상의 위해를 방지하여 국민보건 향상에 이바지함을 목적으로 제정되었다(제1조).위 법률은 국가 및 지방자치단체로 하여금 국민이 마약류 등을 남용하는 것을 예방하고,마약류 중독자에 대한 치료보 - 104 -

둔 법률이다.국민 보건에 관한 권리의 주체에게 가해지는 의무 예방법은 필요이상의 법률이다.마약류관리에 관한 법률들을 살펴볼 때,이 사건 법 률조항의 목적은 대마의 의약적 효과를 부정하거나 의학적 사용 자체를 금지하려는 것이 아니라,"흡연"이라는 방식을 통한 대마의 사용은 그 오 용과 남용으로 인한 위험이 크다고 보아 이를 금지하겠다는 것이다.이는 결국 대마의 취급과 관리를 적정히 함으로써 그 오용 또는 남용으로 인한 보건상의 위해를 방지하여 국민보건을 향상하고자 하는 것으로,국민보건 에 관한 국가의 보호의무를 저버리는 것이 아니라 오히려 헌법 제36조 제 3항이 규정하고 있는,국민보건에 관한 국가의 보호의무를 다하고자 하는 것이다.따라서 이 사건 법률조항은 헌법 제36조 제3항에 위반되지 않는 다. (나)형법적 판단 마약류관리에관한법률의 제1조에서 마약 향정신성의약품 대마 및 원료 물질의 취급 관리를 적정히 함으로써 그 오용 또는 남용으로 인한 보건상 의 위해를 방지하여 국민보건 향상에 이바지함을 목적으로 한다. 고 규정 하고 있다.또한,대마의 사용은 다른 범죄로 이어질 가능성이 있으므로 그와 같은 사회적 위험성을 예방 또는 제거할 필요가 있다. 그러므로 이 사건 2001헌바75법률조항의 위와 같은 입법목적은 그 정 당성을 인정할 수 있다.대마의 내성과 의존성 때문에 과태료와 같은 행 정벌로는 그 규제 효과를 기대하기 어렵고,대마사용자가 대마 흡연에 그 호와 사회복귀 촉진을 위하여 연구 조사 등 필요한 조치를 하도록 규정하고 있다(제 3조의2). 마약류관리에관한법률 은 섬유 또는 종자를 채취할 목적으로 대마초를 재배하고자 하는 자로서 일정한 요건에 따라 시장 군수 구청장의 허가를 받은 자에 대해서는 대마의 재배 소지 소유 수수 운반 보관 사용을 허용하고 있으며(제2조 제5 호,제4조 제1항,제6조 제1항 제5호),학술연구를 위하여 대마초를 재배하거나 대마 를 수입하여 사용하고자 하는 자로서 일정한 요건에 따라 식품의약품안전청장의 허 가를 받은 자에 대해서도 대마의 수입 또는 제조 행위를 허용하되(제2조 제6호 사목, 제6조 제1항 제4호,제35조),업무외의 목적을 위하여 재배 소지 소유 수수 운반 보관 사용할 수 없도록 하고 있다(제5조 제1항). - 105 -

치지 않고 필로폰 등 더 강력한 마약을 사용하게 될 가능성이 높을 뿐만 아니라 환각상태에서 다른 강력 범죄로 나아갈 위험성도 있다.이 사건 법률조항이 대마의 흡연과 수수를 금지하면서 그 위반자에 대하여 징역형 또는 벌금형으로 형사처벌하도록 규정한 것은 국민보건 향상 및 사회적 위험성 예방이라는 입법목적을 효율적으로 달성하기 위한 조치로서 그 방 법이 적당하다. (3)결정문 소결 마약류관리에관한법률 제61조 제1항 제8호,제3조 제11호 중 대마의 흡 연 부분 및 같은 법 제61조 제1항 제7호,제4조 제1항 중 대마의 수수 부분은 헌법에 위반되지 않는다.헌법재판소는 2004.2.26.2001헌바75결 정 및 2005.11.24.2005헌바46결정에서 이 사건 법률조항이 헌법에 위 반되지 아니한다고 판단하였다.이 2005헌바46사건에 법률조항의 목적은 대마의 의약적 효과를 부정하거나 의학적 사용 자체를 금지하려는 것이 아니다. 흡연 이라는 방식을 통한 대마의 사용은 그 오용과 남용으로 인 한 위험이 크다고 보아 이를 금지하려는 것이다.이는 대마의 취급과 관 리를 적절히 함으로써 그 오용 또는 남용으로 인한 보건상의 상해를 방지 하여 국민보건을 향상하고자 하는 것이다.그리하여,국민보건에 관한 국 가의 보호의무를 저버리는 것이 아니라 오히려 헌법 제36조 제3항이 규정 하고 있는,국민보건에 관한 국가의 보호의무를 다하고자 하는 것이므로 이 사건 법률조항은 헌법 제36조 제3항에 위반되지 않는다고 결정한 것이 다. 다.소결 위 두 판례는 기본적으로 대마에 대하여 여전히 그 위험성과 중독성 그 리고 환각상태에서 강력범죄로 나갈 가능성이 짙어 이를 규제하는 것이 - 106 -

정당하기에 마약류 관리에 관한 법률의 해당규정이 합헌이라는 결론이다. 그러나 위 두 결정을 함에 있어 대마의 유해성과 중독성 그리고 사회에 대한 위험요소들에 대한 객관적인 고찰이 이루어지지 않은 상태에서 기존 의 관문효과를 인정하고 다른 마약류범죄에서 발생하는 사회적 위험성측 면을 대마의 경우에도 동일하게 인정한 것으로 보인다. 또한 대마에 대한 우리의 역사와 문화,입법 당시의 시대적 상황과 국 민일반의 가치관 내지 법감정,범죄의 실태와 죄질 및 보호법익 그리고 범죄예방 효과 등을 종합적으로 검토한 결정이라고 하나 이는 대마범죄화 를 주장하는 입장에 치우친 결론으로 보인다.정확하지 않은 정보에 기인 한 법감정은 이를 바로 잡아야 하는 것 역시 국가의 의무이고 범죄의 실 태와 보호법익 및 범죄예방 효과면에 있어서도 대마범죄화 주장은 논란의 여지가 많고 지금까지의 정책이 그다지 효과적이지 않음은 우리나라를 비 롯한 세계각국의 정책결과에서도 확인할 수 있기 때문이다.잘못된 인식 에 기반한 판단에 대하여 좀 더 적극적인 검토가 필요하고 이를 비판적으 로 검토해보고자 하는 시도는 무엇보다 가치 있는 일이 아닐 수 없다. 다음에서는 위와 같은 판시내용에서 언급한 근거들을 검토해 보며 대마 비범죄화의 이론적 근거들을 도출해보고자 한다. 2.헌법적 원리에 근거한 입장검토 가.행복추구권에 기초한 논거 (1)행복추구권 대마를 자유롭게 수수하고 흡연할 수 있는 자유는 자신의 인격을 자유 롭게 발현할 권리에 기인한 것으로 이는 자기결정권을 존중함과 동시에 개인의 행복 추구권도 존중이 되어야 한다는 관점에서 그 근거를 찾을 수 있다.즉,대마의 자유로운 이용의 헌법적 근거로 자기결정권의 보호이자 - 107 -

이를 내포하고 있는 행복추구권에서 그 근거를 찾을 수 있다.우리 헌법 은 제10조 제1문 후단에서 모든 국민은.행복을 추구할 권리를 가진 다 고 하여 행복추구권을 규정하고 있다.행복이라는 관념은 다의적이며, 행복의 감정은 주관적인 것이기 때문에,인생관이나 가치관에 따라 상이 한 내용으로 이해될 수 있지만,기본적인 인식은 안락하고 풍족한 삶을 추구할 권리가 바로 행복추구권이라고 할 수 있을 것이다. 193) 행복추구권은 포괄적 기본권으로 이해할 경우,그 내용도 다양한 것이 된다.따라서 그 구체적인 내용을 남김없이 망라한다는 것은 불가능할 것 이다.그러나 행복추구권의 주요 내용으로는 헌법에 열거된 기본권으로서 행복 추구의 수단이 될 수 있는 개별적 기본권 외에 헌법에 열거되지 아 니한 생명권 신체를 훼손당하지 아니할 권리와 자유로운 활동과 인격발현 에 관한 권리 평화적 생존권 휴식권 수면권 일조권 스포츠권 등이 포함될 수 있을 것이다. 194) 이러한 맥락에서 볼 때,대마와 같은 약물의 사용은 자신의 인격을 자 유롭게 발현할 권리를 가지는 것이고,대마의 사용은 개인의 권리에 속하 는 것이 되기 때문에,잠재적인 위험성을 지니고 있는 약물 사용행위에 대하여 국가가 형벌권을 행사하여 규제하는 것은,마치 자살과 같은 자해 행위를 형법상 처벌하지 않는 것과 비교하여 형평성이 맞지 않는다고 지 적할 수 있다.또한 대마와 같은 약물사용행위는 약물사용자 자신의 건강 을 해칠 뿐,타인에게 피해를 입히지 않기 때문에,이를 범죄로 하여 처벌 한다는 것은 매우 모순될 수 있다.만약 타인에게 아무런 피해를 입히지 않았음에도 불구하고,그 자신을 해할 위험이 있다는 이유로 그를 처벌하 는 것은,타인에게 피해를 주지 않는 한도 내에서 자신의 생활영역을 자 유롭게 형성할 수 있는 권리인 자기결정권의 행사로서 자신의 행복을 최 대한 추구할 수 있는 행복추구권의 침해라고 보아야 할 것이다. 195) 193)권영성, 헌법학원론,법문사,2011,312면. 194)권영성,앞의 책,313면. 195)이재상, 현행의 주류적 약물통제정책과 약물자유화 논의에 관한 고찰, 형사정책 제9호,1997,215-249면. - 108 -

(2)자기결정권의 본질과 그 한계 대마를 자유롭게 수수하고 흡연하는 지유를 자기결정권에서 근거하여 논의하기에 자기결정권에 대하여 좀 더 살펴보기로 한다. 자기결정권이란 기본적으로 개인이 자신의 사적 영역에 관해서 사회나 국가로부터 간섭이나 침해를 받지 않고,사적인 사항은 스스로 결정하여 자신의 생활영역을 자유롭게 형성할 수 있는 권리라고 정의할 수 있다. 이러한 자기결정권이 대두된 데는,1980년대 들어와 인권에 대하여 많은 사람들이 관심을 가지게 되며 인권에 대한 기초 개념 및 가치에 대한 논 의가 자주 등장하게 되며 함께 거론이 되었다.초기에는 인권과 관련하여 서는 평화적 생존권이나 환경권 등이 논의되었지만,이후 일조권,조망권, 입욕권,알 권리,엑세스권,프라이버시권,학습과,건강권,혐연권,끽연권 이라든가,각종 인격권,복장이나 두발 자유 등도 논의의 대상이 되었다. 또한 자기결정권은 행복추구권의 전제인 동시에 다른 기본권과의 관계에 있어서는 포괄적 보충적 성격을 갖는 권리로서,일체의 생활영역에 관한 일반적 행동의 자유이자 다른 개별적 자유권과 중복이 되면서도 그런 기 본권들 사이의 간극을 메우고 타인에게 위해를 가하지 않는 한 무엇이든 자유롭게 할 수 있는 자유권으로 보는 것이 타당하다. 196) 최근에 들어서 는 과학과 의료기술의 발달로 출산 및 임신중절,내지는 존엄사 등 인간 의 생명과 관련된 행위와 자유의 시비를 그 논의 대상으로 하기도 하였으 며,컴퓨터와 정보통신이 발달하면서는 개인 정보에 대한 부분도 인권관 념 및 자기결정권과 맞물려 논의되었다.우리 헌법상 자기결정에 관한 명 문의 규정은 없다.한편 헌법재판소는 자기결정권을 명시적으로 인정하면 서 그 근거는 헌법 제10조의 개인의 인격권과 행복추구권에서 찾고 있 다. 197) 196)황태정, 자기결정의 자유와 한계에 관한 형법적 관점, 한국사회연구 제12권 제1 호,2009,205면. 197)헌법상 간통죄의 위헌 여부에 관한 헌법소원심판에서 "헌법 제10조는 모든 국민은 인간으로서의 존엄과 행복을 추구할 권리를 가진다.국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다 고 규정하여 모든 기본권보장의 - 109 -

해외에서의 자기결정권의 논의를 보면,미국의 경우엔 낙태,죽음,성적 행위,라이프스타일 등의 사안을 개인의 프라이버시권의 문제로 보고 논 의하는 것을 알 수 있다.이미 1890년 워렌과 브랜데이스가 연명으로 발 표한 논문 198) 에서 프라이버시권은 1928년 Olmstead 판결 199) 에서 수정헌 법 제4조와 관련하여 헌법 문제로 다루어졌으며,1965년 연방대법원은 Griswold 판결 200) 에서 피임의 자유가 헌법상의 프라이버시권이라고 하여 프라이버시권이 헌법상의 기본권임을 인정하였다.또한 1973년 로우 대 웨 이드(Roevs.Wade)판결에서는 낙태의 자유를 프라이버시권이라고 선언 하여 프라이버시권의 기본권성을 재확인하면서 자기결정권에 관한 낙태나 피임 등의 사안을 포함하고 있음을 밝혔으며,이후 이 두 가지 판결을 중 심으로 일련의 판결들은 실체적 적법절차를 보장하고 있는 헌법 제30 조 201) 의 생명 및 자유의 개념이 고도의 개인적인 행위를 선택하는 권리를 선택하고 있다고 천명하고 있다. 이상과 같이 자기결정권에 근거한 대마의 수수와 흡연이 타인 또는 사 회적,국가적 법익을 침해하는 행위로 평가받는 경우 형법은 그러한 자기 결정권을 형벌로써 제한 할 수 있다.이와 같이 형법이 형벌을 통하여 보 호할 필요가 있는 법익을 설정하고 그 법익을 침해하거나 침해할 위험이 있는 행위를 제한하는 것은 형법본연의 임무라 할 수 있다.그러나 형법 또한 대한민국의 법률로서 그 상위법인 헌법 정신에 따라 개인의 기본권 을 최대한 보장하여야 할 의무가 있으며 만약 기본권을 제한하는 경우 헌 종국적 목적(기본이념)이라 할 수 있는 인간의 본질이며 고유한 가치인 개인의 인격 권과 행복추구권을 보장하고 있다.그리고 개인의 인격권 및 행복추구권에는 개인의 자기운명결정권이 전제되는 것이고,이 자기운명결정권에는 성행위 여부 및 그 상대 방을 결정할 수 있는 성적 자기결정권이 포함되어 있으며,간통죄의 규정이 개인의 성적 자기결정권을 제한하는 것임은 틀림없다.그 제한이 불가피한 경우에는 성적 자기결정권의 본질적 내용을 침해하지 않는 한도에서 법률로써 제한할 수 있는 것 이다"라고 판시함. 198)WarenandBrendeis,"TheRighttoPrivacy,"4HarvardLaw Review,193,1890. 199)Olmsteadv.UnitedStates,277U.S.438,1928. 200)Griswoldv.Connecticut,381U.S.479,1965. 201)헌법 제30조 타인의 범죄행위로 인하여 생명 신체에 대한 피해를 받은 국민은 법률 이 정하는 바에 의하여 국가로부터 구조를 받을 수 있다. - 110 -

법 제 37조 제2항의 기본권제한의 원리에 입각해야 할 의무를 부담하는 것은 당연하다.즉,형법이 자기결정권을 제한하기 위해서는 국가 안전보 장 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제 한할 수 있으며 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해 할 수 없는 것이다. 202) (3)후견주의적 정당화 논거에 대한 검토 대마범죄화론자들은 대마의 사용으로 인한 폐해로 자신의 신체를 해하 는 결과를 초래하기에 사용자자신을 위하여도 규제되어야 한다고 주장하 며 대마의 처벌을 정당화하려한다.대마취급행위가 행복추구권에 기인한 행위로서 이를 제한하기 위해서는 정당한 근거가 있어야 한다.흔히 그 제한의 정당성근거로 논의되고 있는 것이 바로 후견주의라 할 것이다.후 견주의적 관점에서 제한의 정당성을 검토해보도록 하겠다. (가)후견주의의 개념과 유형 1 개념 후견주의는 자신에 대한 해악으로부터 개인을 보호하기 위해 그 사람 이 선호하지 않더라도 국가의 강제력을 행사하는 것이 정당화 된다 고 보 는 견해이다. 203) 후견주의(paternalism)는 본래 아버지( 父 )를 뜻하는 라틴 어인 pater에서 유래된 것으로,아버지처럼 행동하는 것이라든가,다른 사 람들을 아이처럼 대우하는 것을 의미하는데서 비롯된 개념이다. 204) 따라 서 부모가 자녀의 생활에 간섭을 할 수 있듯,국가도 시민들의 이익과 관 202)이얼, 자기결정권법리의 체계화를 위한 형법학의 과제, 부산대학교 법학연구 제 54권,2013,261-262면. 203)오세혁, 법적 후견주의-개념분석적 고찰-, 법철학연구 제12권 제1호,2009,153-154면. 204)오세혁,앞의 책,190-191면. - 111 -

련하여 부모의 입장에서 간섭,즉,후견을 할 수 있다는 의미를 내포하고 있다. 이러한 후견주의는 해악원리와는 차이가 있다.해악원리는 다른 사람에 대한 해악을 방지하거나 제거 및 감소하기 위해 국가권력의 간섭이 정당 화 된다고 보는 이론이다. 205) 해악원리는 공적인 영역뿐 아니라 사적 영 역에도 광범위하게 적용되고 있는데,국가가 부부강간이나 가정폭력과 같 이 사적인 영역에서 일어나고 있는 타인에 대한 해악에 대해서도 적극적 으로 개입할 수 있다는 것이 그 예라고 할 수 있을 것이다. 206) 또한 후견주의는 법적 도덕주의와도 함께 비교해 볼 필요가 있다.법적 도덕주의는 어떤 행위가 본인 또는 다른 사람에게 끼치는 해악과는 무관 하게 그 행위 자체가 지니고 있는 부도덕성을 이유로 한 강제력의 행사를 정당화 하는 이론이다. 207) 법적 도덕주의에 의하면,어떤 행위가 다른 사 람이나 본인에게 해악이나 불쾌감을 주지 않더라도,좁게는 본래적으로 부도덕하다는 이유로,넓게는 해악이나 불쾌감과 다른 종류의 악을 주거 나 야기한다는 이유로 금지하는 것을 정당화한다. 208) 법적 도덕주의는 부도덕한 행위에 대하여 국가가 법을 사용하여 처벌할 수 있다는 뜻이 된다.후견주의의 경우에도 후견인의 입장에서 간섭할 수 있다고 본다면,도덕적인 해악을 방지하기 위해서도 개입을 할 수 있다고 보아야 하기 때문에,법적 도덕주의와 유사한 점이 인정된다.이는 도덕적 후견주의라고 하는데,도덕적 해악을 매개로 법적 도덕주의와 양립할 수 도 있는 여지가 남아있다. 209) 후견주의는 자유주의적 입장을 견지하는 사 람들에게는 부정적으로 인식될 수 있다.왜냐하면 후견주의는 어떤 사람 의 이익을 위해 그 사람의 의사,곧 자유를 제한하기 때문이다.예를 들면 한 사람의 자유를 희생하여 그 사람의 생명이나 건강 등의 이익을 추구하 는 것을 생각해 볼 수 있다.다음에서는 후견주의에 대한 몇 가지 유형들 205)오세혁, 해악원리,법적 도덕주의,그리고 후견주의, 중앙법학,제11집 제2호,2009,343-344면. 206)오세혁,앞의 책,176면. 207)오세혁,앞의 논문(주 158),357면. 208)오세혁,앞의 책,199면. 209)오세혁,위의 논문(주 158),357면. - 112 -

을 살펴보면서 후견주의와 일정 범죄들의 관계에 대하여서도 고찰해 보고 자 한다. 2 유형 ⅰ)경성 후견주의와 연성 후견주의 우선 연성 후견주의(softpaternalism)는 개인의 자율성을 침해하지 않 는 범위에서 그의 자유를 제한할 수 있다고 보고 있으며,경성 후견주의 (hard paternalism)의 경우엔 개인의 선을 위해서라면 그의 자율성을 침 해하더라도 그의 자유를 제한할 수 있다고 본다. 210) 이러한 연성 및 경성 후견주의의 실익을 이해할 수 있는 예는 독실한 여 호와의 증인(Jehovah switness) 신자의 수혈 행위를 볼 수 있다.성인의 생명을 구하기 위하여 여호와의 증인 신자가 강제로 수혈하는 것은 연성 후견주의에서는 허용되지 않지만,경성 후견주의에서만 허용될 수 있는 전형적인 사례이기 때문이다. 211) ⅱ)신체적 후견주의와 도덕적 후견주의 신체적 후견주의(physicalpaternalism)는 일반적으로 이해되는 후견주 의로서 자신의 행위로 인하여 야기되는 신체적 해악으로부터 보호하려는 것을 말하고,도덕적 후견주의(moralpaternalism)는 행위자 자신에게 야 기되는 도덕적 해악으로부터 행위자를 보호하려는 후견주의를 의미한 다. 212) 예컨대 운전 중 안전띠 착용강제가 신체적 후견주의의 사례라면, 안전한 섹스를 전제로 한 매춘의 금지는 후자의 사례에 해당될 것이다. 하지만 마약투약에 대한 금지의 경우는 간단치 않다.만일 마약복용에 대한 금지가 과다복용 등으로 인한 사망의 위험으로부터 사용자를 보호한 210)오세혁,앞의 논문(주 156),164-165면. 211)오세혁,위의 논문(주 156),165면. 212)Feinberg, Paternalism, EncylopediaofPhilosophy.2nded.(D.Borcherted.),7Vol. Detroit:ThomsonGale,2006,137면. - 113 -

다는 동기에서 비롯된 것이라면 비도덕적,즉,신체적 후견주의에 해당된 다.그러나 마약투약으로 인한 마약사용자의 생활파탄으로부터 야기되는 도덕적인 타락을 방지한다는 측면에서 보면 도덕적 후견주의로 해석될 것 이다. 이처럼 신체적 후견주의로도,도덕적 후견주의로도 해석될 수 있는 마 약투약 금지의 사례에서 알 수 있듯,신체적 후견주의와 도덕적 후견주의 의 경계는 뚜렷하지 않다고 보아야 할 것이다. 213) ⅲ)직접 후견주의와 간접 후견주의 직접 후견주의(direct paternalism)는 안전띠 착용과 같이 후견주의에 의하여 보호되는 집단이 후견적으로 개입되는 집단과 동일한 후견주의인 반면에,간접 후견주의(indirectpaternalism)는 담배나 마약의 제조 및 판 매 금지와 같이 보호되는 집단과 개입되는 집단이 동일하지 않은 후견주 의를 말한다.즉,간접 후견주의에서는,직접 후견주의와 달리,일정한 사 람들의 복지를 보호하기 위해서 이익을 받는 그 사람들이 아니라 다른 사 람의 자유가 제약된다.다시 말해,간접 후견주의에서는 간섭받는 사람들 의 집단이 보호되는 사람들의 집단보다 확장되게 된다. (나)후견주의의 정당화 논거 다음으로는 후견주의가 어떤 근거에 의해 어디까지 정당화될 수 있는지 를 생각해 보아야 할 것이다.이에 대해서는 자유최대화의 원리 (노예계 약에 관한 밀의 견해를 일반화한 것),파인버그의 임의성의 원리 (심사숙 고에 근거한 임의적인 행위에 대해서는 행위자 본인이 그것을 자신의 행 위로 받아들일 수 있다는 것),드워킨(G.Dworkin)의 합리적 인간의 동의 원리 (합리적 인간이라면 해당 개입에 동의할 것이라고 볼 수 있는 경우 에 개입은 정당화된다는 것), 의사원리 등이 있다.이 중에서 일반적으로 213)오세혁,앞의 논문(주 156),168면. - 114 -

널리 받아들여지고 있는 의사원리 는 피개입자의 의사 결정이 가령 저해 를 받고 있지 않다고 한다면 피개입자가 가졌을 의사에 해당 개입이 적합 한 경우에는 정당화된다고 보는 것이다. 214) 즉,개입시의 본인의 현실의 의사와는 다른 뭔가의 동의 관념을 매개로 하여,그 개입이 본인 자신을 위한 것이 됨을 원래라면 본인 자신이 승인했을 것 이라는 점이다. 이러한 논법을 취하는 것이 자기결정을 존중하는 기본적 입장으로부터 이른바 내재적으로 정당화 할 수 있으며,가장 수용하기 쉬운 일반적 견 해라 할 수 있다.의사원리는 합리적 인간의 동의 원리의 문제점을 뒤집 은 피개입자 개인의 특유의 개성을 고려한 것으로 최소한 원리적으로는 경험적으로 확인 가능한 개별 구체적인 의사에 근거하는 한 개입이 정당 화된다는 것이다. 그러나 문제점으로 1 피개입자에 대한 정보가 있더라도 저해를 받고 있지 않았다면 그가 가졌을 의사를 정확하게 인정하기 어려운 경우,2 의사가 저해를 받고 있는지 여부를 판정하기 곤란한 경우,3 객관적으로 불합리하다고 생각되는 결정이 방임되게 되는 경우가 지적되고 있다. 215) 이 점에 대해 본인의 의사가 저해를 받고 있는지 여부를 합리적 의사를 기준으로 판정할 수 있다면 1과 2의 문제점은 해소된다고 할 수 있다. 물론 합리적인지 아닌지,저해를 받고 있는지 아닌지 불분명한 경우에는 개입할 수 없다는 것이 의사원리의 주장이다.나아가 3에 관해서는 본인 의 의사가 저해를 받고 있지 않음에도 결정이 불합리한 경우라도 기본적 으로 그것을 용인해야 한다는 것이다. (다)소결 우리 법질서는 촉탁 승낙살인죄,자살방조죄,아편흡식죄,단순도박죄 등 후견주의 또는 자기위해행위 금지의 원리에 입각하여,법익주체가 스 스로 자신의 신체 또는 건강을 침해하는 행위를 금지하는 다수의 규정을 214)민병로, 헌법상 자기결정권과 후견주의, 법학논총,제32권 제1호,2012,160면. 215)민병로,위의 논문,161면. - 115 -

두고 있다.이러한 규정은 직 간접적으로 법익주체의 생명또는 신체 건 강에 대한 자기결정권을 제한하게 되므로,이러한 제한이 정당한 것인지 여부가 검토되어야 할 필요가 있다. 216) 생각건대 자기위해행위 금지가 정당화되기 위해서는 그러한 행위가 단순 히 자신의 법익을 침해할 뿐만 아니라,타인의 법익 또는 사회적 국가적 법익을 침해할 위험성이 있는 행위로 평가되어야 할 것이다.다시 말해서 자기위해행위의 불법성은 자신의 법익을 침해하는 데에 있는 것이 아니라 타인의 법익을 침해할 가능성,즉 타인 관련성 에서 찾는 것이 타당하다. 결국 자기위해행위 또한 그것이 자기결정권의 행사로 인정되는 한,자기 위해행위 금지 원리로 표현되는 후견주의의 개입은 정당화 될 수 없다고 보아야 한다.다만,자기위해행위가 타인 또는 사회적 국가적 법익을 침 해할 위험이 농후한 경우에는 법률로써 제한될 수 있을 것이다. 일반적으 로 후견주의적 간섭은 필요최소한에 그쳐야 하며,몇몇 간섭의 형태가 선 택이 가능한 경우에는 자유의 제약이 가장 적으며,본인의 전체적 장기적 인 인생 구상의 촉진과 인격적 통합 유지에 가장 도움이 되는 조치가 선 택되어야 한다.물론 실효성 확보라는 고려도 무시할 수 없으며,후견주의 의 유형이나 정당화 사유의 강약,피개입자의 판단능력 등을 고려하여 결 정해야 할 것이다.자유로운 대마의 수수와 흡연이라는 자기결정권의 행 사를 제한할 수 있기 위한 논거로 후견주의적 간섭을 용인하여야 하는 것 으로 단정하기는 어렵다 할 것이다 (4)법익보호의 정당화 논거에 대한 검토 후견주의 관점에서 헌법상 기본권제한원리의 정당성을 검토한 바,만약 후견주의 관점에서 대마의 취급을 제한하는 것이 정당하지 않다고 하는 경우 또 다른 제한의 정당성과 관련하여 검토해보아야 할 것은 형법학에 216)이얼, 자기결정권법리의 체계화를 위한 형법학의 과제, 법학연구 제54권 제4호 (통권 제78호).2013.281면(각주34) - 116 -

서 이미 죄형법정주의를 비롯한 비례성의 원칙,최후수단성의 원칙 등 엄 격한 입법 원리라 할 것이다.이 중에서도 특히 자기 결정권의 제한과 관 련하여 강조하고 싶은 형사입법의 원리는 형법상 보호법익 의 개념과 이 익형량의 원리이다. 자기결정권의 법리는 현재 자기결정권을 제한하고 있는 형법규정들에 대하여 보호법익의 재검토를 촉구하며 그 보호법익과 자기결정권을 합리 적으로 이익형량할 것을 요구하고 있다.형법이 형벌로써 개인의 자기결 정권을 제한하는 것이 가능한 이유는 자기결정권의 행사가 형법이 보호하 고자 하는 법익을 침해한다는데 있다.따라서 자기결정권을 제한하는 형 법규정이 그 정당성을 인정받기 위해서는 첫 단계로서 자기결정권을 제한 하면서까지 형벌로써 보호되어야 할 법익 이 무엇인지 명확하게 규명되어 야 한다.즉,당해 규정이 설정하고 있는 법익이 처음부터 형법상 보호법 익이 될 수 없는 성격의 것이라면 그 규정은 자기결정권의 제한 여부와 관계없이 비범죄화로 되어야하는 것이 당연하다.간통죄의 보호법익으로 설명되고 있는 성도덕 일부일처제의 혼인제도 부부간의 성적 성실의무 및 제도로서의 혼인과 가정 등은 간통 행위자의 성적 자기결정권과 이익형량 되기에 앞서 이러한 법익자체가 형법상 보호법익이 될 수 있는지에 대한 진지한 고민이 필요하다고 생각된다.성도덕은 형법상 보호법익이 되어서 는 안 되는 것이다. 보호법익이 법익개념의 기준에 따라 타당하게 설정되었다 하더라도 이 를 보호하고자 하는 규정이 바로 정당성을 획득하는 것은 아니다.만약 당해 규정이 개인의 자기결정권을 침해하는 경우에는 자기결정권이라는 이익과 비교형량되어야 한다.자기결정권을 제한하는 규정이 정당화되기 위해서는 국가안전보장,질서유지,또는 공공복리를 위한다는 목적이 있어 야 하며 자기결정권을 제한함에 있어서는 개인의 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해하지 않아야 함은 당연하다.당해규정이 보호하고자 하는 보 호법익과 당해규정으로 인하여 제한되는 자기결정권과의 이익형량이 필요 한데 보호법익이 자기결정권에 우월한 경우에는 당해규정은 정당화될 수 - 117 -

있지만 자기결정권이 보호법익보다 우월한 경우에는 당해규정은 정당화될 수 없다.그러나 보호법익과 자기결정권이 충돌한 경우 어떠한 이익이 우 월한 것인지 판단하는 작업은 결코 쉬운 것이 아니다.이러한 작업의 결 과,당해 규정은 그 정당성을 더욱 공고히 할 수도 있지만,반대로 비범죄 화의 절차를 밟게 될 수도 있다.이는 곧 형법을 통하여 개인의 자유의 영역을 확인하는 것과 다름 아니다. 217) 마약류 관리에 관한 법률 제1조에서는 이 법은 마약 향정신성의약 품 대마 및 원료물질의 취급 관리를 적정하게 함으로써 그 오용 또는 남 용으로 인한 보건상의 위해)를 방지하여 국민보건 향상에 이바지함을 목 적으로 하고 있다.즉,이 법에서 제58조 이하의 벌칙규정에서 마약류 중 독과 관련된 행위에 대하여 형사처벌을 통하여 보호하고자 하는 법익은 중독자 자신이나 타인의 건강이라는 개인적 법익이 아니라 국민보건이라 는 보편적 가치임을 명시하고 있는 것이다.그러나 국민건강이라는 보편 적 법익은 그의 불명확성으로 인하여 형법의 금지대상으로 될 수 없는 법 익까지도 형벌로 위협하는 것을 정당화 할 수 있는 위험성도 내포하고 있 다. 218) 따라서 대부분의 경우 추상적 위험범 형태로 구성요건을 갖추게 되며,추상적 위험범은 행위와 법익 위태화 사이에 인과관계를 입증하는 것이 사실상 불가능하여 구성요건에 해당하는 행위를 하기만 하더라도 가 벌성이 인정될 수밖에 없다 219).즉,법적용 단계에서 사실상 법치국가원칙 에 따른 제한이 불가능하며,개인의 자유를 심각하게 침해할 우려가 있다. 그러므로 추상적 위험범은 입법단계에서부터 신중을 기하여야 하며,마약 류와 관련하여서 특히 정상적인 성인이라 하여도 벗어날 수 없을 정도의 강력한 중독성이 있고,이러한 중독성으로 인하여 보편적 이익을 침해하 는 등의 요건을 충족하는 경우 자기결정권행사에 제한을 가하는 것이 정 당화 될 것이다. 217)이얼. 자기결정권법리의 체계화를 위한 형법학의 과제. 법학연구 제54권 제4호 (통권 제78호).2013.270면 218)이보영 이무선, 마약범죄 처벌의 정당성, 제47집,한국법학회,2012,227면. 219)전현욱, 중독에 대한 정당한 형사정책의 기준과 한 :불법과 그 주관적 귀속에 관한 형 법이론을 중심으로, 형사정책연구 제24권 제2호(통권 제94호),2013, 197-201면 참조. - 118 -

(5)소결 대마의 취급이라는 자기결정권의 행사가 형법이 보호하고자 하는 명확 한 법익을 침해한다면 당연히 자기결정권의 제한은 정당하다 할 것이나 그렇지 않고 추상적인 위험을 근거로 제한하는 것은 그 제한을 정당화할 수 없기에 신중을 기하여야 할 것이다.그렇다면 대마의 사용은 그 사용 에 따른 위험성이 상당부분 과장된 것이고 실제로 그로 인하여 발생할 2 차적 위험 역시 유의미한 상관관계가 없다는 객관적 자료들을 본다면 지 금과 같은 제한의 정당성은 인정되지 않는다 할 것이기에 행복추구권을 근거로 대마의 자유로운 사용이 보장되어야 할 것이다. 나.평등 원칙에 기초한 논거 평등의 원칙이란 법적용의 대상이 되는 모든 인간을 원칙적으로 공평하게 다루어야 한다는 법원칙을 말하며,그 중심내용은 기회균등과 자의의 금 지라고 할 수 있다.평등의 원칙은 동일한 것은 평등하게,상이한 것은 불평등하게 다루어 사회정의를 실현하는 원리이다.따라서 평등하게 다 루어야 할 것을 불평등하게 다루거나,불평등하게 다루어야 할 것을 평등 하게 다루는 것은 정의에 반하고 평등의 원칙에 위배된다고 한다. 220) 평등의 이념은 자의의 금지가 되고,이는 곧 사회정의로 이어진다고 볼 수 있다.합리적 근거가 없는 차별은 자의적 차별이고,자의적 차별은 곧 평등의 이념인 사회정의에 반한다고 볼 수 있다.우리 헌법재판소도 헌 법 제11조 제1항의 평등의 원칙은 결코 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 법의 적용이나 입법에 있어서 불합 리한 조건에 의한 차별을 하여서는 안 된다는 상대적 실질적 평등을 뜻 하는 것이므로 합리적 근거 없이 차별하는 경우에 한하여 평등의 원칙에 반한다 라고 판시하였다. 221) 또한 평등권의 침해 여부에 대한 심사는 그 220)권영성,앞의 책,367면. - 119 -

심사기준에 따라 자의 금지원칙에 의한 심사와 비례의 원칙에 의한 심사 로 크게 나누어 볼 수 있다 는 입장이다. 222) 평등권의 관점에서 헌법재판소는 앞서 살펴보았던 것과 같이 대마와 관 련하여 술과 담배는 오래전부터 기호품으로 자리 잡아 음주 또는 흡연행 위에 대한 단속과 형사처벌이 비현실적일 뿐만 아니라 대다수의 국민이 범죄자로 처벌될 수 있어 형사정책상 바람직하지 않고 대마사용에 대한 규제가 우리의 법적인 감정과 시대적 상황에 맞지 않을 정도로 비합리적 이라고 볼 수는 없다고 판시하면서 대마는 0.1밀리그램만으로도 환각 상 태를 일으킬 수 있는 테트라하이드로카나비놀(THC)성분을 함유하고 있 고,대표적인 발암물질인 타르를 담배보다 더 많이 함유하고 있으며,필터 없이 깊게 들이마시는 대마초 흡연방법 때문에 폐가 발암물질에 노출되는 정도가 훨씬 심하고,대마 흡연 후 운전을 할 때는 사물인지능력과 판단 능력이 둔화되어 일반운전자에 비해 교통사고율이 급격히 높아지는 점 등 을 고려할 때,대마사용을 허용한다면 술과 담배의 경우보다 더 심각한 폐해를 일으킬 수 있다고 보고 있다. 또한,대마는 그 사용으로 인한 환각상태에서는 다른 강력한 범죄로 나 아갈 위험성도 배제할 수 없는데,실제로 혼자 또는 집단적으로 대마를 사용한 후에 강력 범죄행위로 나아간 사례가 보고되고 있다며 대마와 술 과 담배는 차별이 정당하다고 판시한 바 있다.그러나 여러 연구결과들을 통하여 대마가 알코올과 담배에 비해 중독성과 사회적 위험성이 더 높지 않다는 사실을 확인할 수 있고 실제로 2차 강력범죄의 위험성을 인식할 수 있는 어떤 통계결과도 확인된 바 없다.그럼에도 불구하고 대마보다 중독성과 사회적 위험성이 더욱 높은 것으로 평가받고 있는 알코올 및 담 배의 사용은 합법적으로 허용되는데, 223) 유독 대마의 사용에 대해서만 법 으로 엄격하게 규제한다는 것은 본질적으로 유사한 문제를 불합리하게 차 별하고 있다고 보아야 한다는 것이다. 224) 이처럼 자의적인 차별을 금지하 221)헌재 1999.7.22.[98헌바14],헌재 2002.12.18.[2001헌마546]등. 222)헌재 2001.2.22.[2000헌마 25]. 223)유현,앞의 책,27-32면. - 120 -

는 평등원칙에 비추어 볼 때,대마흡연을 처벌하는 당해 규정은 헌법에 위배된다 할 것이다. 다.비례성원칙에 기초한 논거 다음으로 생각해보아야 할 것은 우리 헌법상 비례성의 원칙이다.비례 성의 원칙은 헌법 제37조 제2항 단서에서 도출되는 과잉금지원칙과 적정 성의 원칙 등에서 나오는 개념이라고 할 수 있다.이는 입법권자가 선택 한 기본권의 제한조치가 입법목적의 달성을 위하여 적절한 것일지라도, 보다 완화된 수단이나 방법을 모색하여 그 제한을 필요최소한의 것이 되 도록 해야 하는 원칙이다.또한 비례성 원칙은 국가 등의 공권력 행사에 있어 공권력 행사를 통해 상실하게 되는 국민들의 사적 이익보다 공권력 행사를 통하여 얻고자 하는 공적 이익이 더 큰 경우에만 공권력 행사가 정당화 될 수 있음을 의미하는 법원칙이다.다시 말하면 기본권의 제한이 의도하는 정치 경제 사회적 유용성과 그 제한에 의하여 야기되는 국민적 사회적 손실을 비교형량하여 양자 간에 합리적인 균형관계가 성립해야만 함을 말하는 것이다. 국가는 대마에 대한 형법적 금지와 처벌을 통해 국민건강 보호라든가 불법약물사용을 방지한다는 원래의 목적은 사실상 달성하지 못하였으며, 오히려 개인과 공공에 피해를 야기하고 있다고 평가되고 있다. 225) 이처럼 대마에 대한 형법적 규제는 대마사용자의 기본권을 침해하고 이들을 범죄 화 하였으며,그러면서도 암시장과 조직범죄의 형성에 기여하여 추구한 이익보다는 중대한 손해를 발생시켰다고 볼 수 있다.또한 다수의 가능하 고 적법한 조치들이 존재함에도 불구하고,법익의 위해가 적고 타인에게 위해가 되지 않는 소량의 대마사용까지 형법적 처벌을 우선적으로 적용하 는 것은 결국 과잉처벌금지에도 어긋나는 것이라고 할 수 있다는 것이다. 224)배종대, 마약범죄와 인간의 존엄. 안암법학 제4권,1996,434면. 225)배종대,위의 논문,434면. - 121 -

라.검토 이상의 헌법적인 측면의 원칙들,즉,자기결정권,행복추구권,평등의 원 칙과 비례성의 원칙 등에 비추어 보았을 때,대마의 비범죄화는 피할 수 없는 문제로 다가올 수밖에 없을 것으로 보인다.국민들의 법 감정이 더 욱 성숙해지고,대마에 대한 이해와 사회적인 인식이 이미 대마 비범죄화 를 실시하고 있는 서구에서와 같이 변화되기 시작한다면,곧 대마의 비범 죄화는 거부할 수 없는 현실로 다가오게 될 것으로 전망이 된다. 제4절 형사정책적 검토 다음으로는 형사정책 및 사법 경제적 측면에서 대마의 비범죄화의 근거 를 검토해보기로 한다. 1.대마사용에 대한 형벌의 실효성 검토 우리나라는 불법 마약의 유통규제와 그에 따른 범죄억제 효과를 위해 마약류관리에 관한 법률 등을 마련하여 마약류의 유통과 소비를 불법화 하고,이러한 형법적 장치를 바탕으로 1990년대 초부터 대검찰청 등 형사 당국은 마약의 불법거래에 대한 대대적 단속을 실시하였다.하지만 오히 려 마약류의 유통은 점차 지하시장으로 옮겨갔고,그로 인해 마약류의 희 소성과 가격 폭등 등으로 경제적 이윤과 직결되어,범죄조직이 개입하게 되고,각종 범죄와도 연결이 되는 결과를 초래하고 말았다.구체적으로 과 거에는 연간 7천여 명 수준을 유지하던 국내 마약류사범은 2007년 이후 연간 1만여 명 이상이 되었고,2013년 현재는 9700여명으로,거의 1만여 명을 유지하고 있다는 점에서 알 수 있으며,최근 들어서는 외국인의 마 - 122 -

약 밀수와 밀매 등이 관련된 범죄들이 늘어나고 있다. 226) 독일의 경우에도 형법으로 약물을 금지한 것이 부정적으로 평가되고 있 다 227).강력한 약물금지정책에도 불구하고 지난 10년간 약간의 증감은 있 으나 지속적으로 약 2만 명 가량이 경찰에 의해 경성약물사용자로 새로이 적발되고 있는 것으로 밝혀졌다.독일의 약물금지정책의 기조였던 약물 없는 사회 는 달성하지 못했으며 이 정책의 시행과정에서 기대하지 않았 던 역효과가 나타난 것이었다. 특히 우리가 주목해야 할 부분은 약물금지정책이 약물문제의 해결에 효 과적이지 않고,약물사용자의 범죄화와 병리화를 통해 약물사용자와 전체 사회,그리고 약물복지의 실천 현장에 부정적인 결과를 초래했다는 점이 다.먼저,형사법적 처벌을 기반으로 하는 약물금지정책은 특정 약물의 불 법화를 통하여 약물공급자보다 우선적으로 약물사용자를 범죄화하고 있 다.즉,불법약물사용자들은 약물사용경력의 초기에 이미 형사처벌을 통해 범죄인이 될 위험에 처해지는 것이다.이러한 형사처벌과 범죄인이라는 낙인은 불법약물사용자들의 가족해체,실업,중도탈락 등 사회적 해체 및 배제를 촉진하는 중요한 원인이 되고 있다. 228) 또한 약물금지정책은 엄격한 형사적 처벌을 통하여 약물공급을 차단하 고자 하지만,반대로 특정 약물을 불법화한 결과 불법화된 약물의 판매가 가져다주는 막대한 이윤창출로 인해 불법약물시장(암시장)의 형성에 기여 할 뿐이었다고 비판한다. 229) 독일의 경우,약물공급의 효과적인 통제를 위 한 기술과 기법의 발전에도 불구하고 약물금지정책은 제한된 정도에서만 약물공급을 차단했으며,아무런 규제도 받지 않는 암시장을 통해 약물공 급은 계속되고 있는 것이다.암시장의 약물가격은 단속을 피하기 위해 필 요한 비용 등의 각종 위험비용이 포함된 독점적인 공급구조 때문에 아주 높은 수준에서 결정되는 경우가 일반적이다.이러한 암시장의 높은 약물 226)이종인, 마약 관련 형사정책의 법경제학적 함의:마약억제정책의 범죄유발효과를 중 심으로, 형사정책연구 제21권 제1호,2010,226면. 227)김주일, 독일 약물합법화론에 대한 연구, 한ㆍ독사회과학논총 제20권 제2호,2010,67면. 228)윤명숙,앞의 논문,308면. 229)김주일,앞의 논문,68면. - 123 -

가격은 범죄조직에게는 엄청난 이익을 남겨주나,불법약물사용자들은 약 물을 직접 구하기 위하여 약국절도,처방전 위조 등의,그리고 약물구입을 위한 재원 마련을 위하여 약물소매,절도,강도,매매춘 등의 약물조달범 죄를 감행하여 범죄자라는 낙인이 찍히는 경우가 많다.약물조달범죄가 발생하는 원인은 암시장에서 유통되는 약물의 가격이 엄청나게 높아서 대 부분의 약물사용자들이 직업 활동 등의 정상적인 방법으로 약물구입을 위 한 재원을 마련하기 어렵기 때문이다. 230) 게다가 약물금지정책은 불법약물사용자들의 건강상태를 급격히 악화시 키게 된다.암시장은 합법적인 시장과는 달리 제품생산과정이나 품질의 통제를 통한 소비자보호를 제공하지 않기 때문에 약물사용자들은 구매한 약물의 정확한 성분과 순도를 알 수도 없다.이로 인해 과량투여의 가능 성이 높아진다.그리고 암시장의 높은 약물가격은 약물사용자에게 정맥주 사와 같은 위험하지만 가장 경제적인 사용방법을 선택하게 만들고 있다. 정맥주사는 흡입이나 흡연보다 작은 양을 사용하고도 강한 효과를 가져다 주기 때문에 매우 경제적이다.반면,정맥주사는 주사기와 바늘이 제대로 소독되어 있지 않을 경우,재사용과 공동사용(needle sharing)을 통해 HCV(c형간염바이러스)나 HIV(인간면역결핍바이러스, 에이즈의 원인이 되기도 함 )감염의 위험이 급격히 높아진다.물론 대마는 이러한 형태로 복용하지 않지만,마약이라는 전체적인 맥락에서 볼 때,막연한 금지정책 만 펼칠 경우에는 이와 같은 일정 부분 부작용이 계속해서 등장하게 된다 는 점을 인식해야 한다는 것이다. 231) 국내의 경우도 이와 다르지 않다.정작 마약류관련법의 주요 법익인 국 민의 건강 및 안전을 위한 정책들은 엄벌주의로 인하여 제대로 시행이 되 지 못하고 있는 실정이다.즉,마약 중독자들을 위한 재활 프로그램이라든 가,치료 프로그램,마약류의 사용을 줄이기 위한 민간에서의 활동 등에 대한 투자 및 지원은 극히 미비한 상태라는 것이다.예를 들어 2013년 마 230) 이재상, 앞의 논문, 70면. 231)김주일,앞의 논문,69면. - 124 -

약류인식도조사 보고서에 따르면,마약류중독자 재활시설인 '송천재활센 터'에 대한 인지도는 6.1%에 불과하였다. 232) 이는 그만큼 형사당국이 마 약류사범에 대한 모든 관심과 투자를 마약류 사용의 예방이라든가,중독 치료에 할애하기 보다는,마약류 사범을 검거하고 수감하는데 집중적으로 쏟아 붓고 있음을 반증하는 것이기도 하다. 우리나라의 약물사용 범법자에 대한 치료보호규정은 그 운영이 형식적 일 뿐이어서,약물의존 범죄자의 약물중독에 대한 진정한 치료가 불가능 하며,재범과 재발을 반복하고 있을 뿐이다.이러한 현실은 약물중독에 대 한 처벌 중심의 정책이 실효를 거두지 않음을 의미하는 것이며,효과적으 로 대응하지도 못하고 있음을 반증하는 것이다.따라서 각종 마약사용자 들에게 약물 사용에 대한 치료와 재활의 기회를 부여해줄 수 있는 법적, 정책적 변화를 모색해야 할 시점이 왔다고 판단된다. 그 시작점은 대마의 비범죄화에서 시작하는 것이 적절하다고 보인다. 대마는 앞서 확인할 수 있듯,범죄로 규정된 여러 가지 약물 중에서 연성 약물에 속하고,합법화 되어 있는 담배와 알코올에 비해서도 그 유해성과 중독성이 현저히 낮은 약물이기에,사회일반의 대마에 대한 객관적인 정 보를 통하여 인식이 변화될 수 있기에 비범죄화 시도를 하기에 충분한 조 건을 가지고 있다고 보인다. 2.대마의 과잉범죄화에 대한 검토 대마사용범죄에 대하여 논의해야 되는 것 중 하나는 다름 아닌 대마사 용자들의 경우 자신의 신체를 해할 뿐 다른 사람들에게 피해를 입히거나 사회에 직접적인 피해를 입힌 바 없고 오남용으로 인하여 중독이 된 경우 라면 범죄자로 취급되기 보다는 치료를 받아야 하는 보호를 요하는 자라 는 관점에서 본다면 형사처벌을 하는 것이 정당한가 하는 것이다.이런 232)한국마약퇴치운동본부, 2013마약류 심각성에 관한 국민인식도 조사보고서,한국마 약퇴치운동본부,2013,48면. - 125 -

관점에서 본다면 대마사범에 대한 형사처벌에 대하여 과잉범죄화의 결과 물이 아닌지 검토해 볼 필요가 있다 할 것이다. 233) 과잉범죄화는 범죄는 곧 형사처벌의 대상 이라는 종래 법학계의 일반적인 개념을 적용해 본다 면,다른 제제수단으로써 통제할 수 있는 행위에 대하여 형벌을 부과하는 현상이라고 말할 수 있다. 234) 법의 한계에 대한 인식과 이해당사자가 없이는 사회의 법적 문제를 정 확히 진단하고 적절한 해결방안을 마련하는 것이 불가능하기에 법의 한계 에 대한 일관된 기준을 마련할 필요성이 있다. 235) 이러한 기준이 제대로 마련되지 않게 되면 결국 국민들은 자유를 침해당하게 되는데 그렇게 만 들어진 규제에 대하여는 결국 실효성을 담보할 수 없게 되고 실효성 없는 형사처벌은 형사정책적으로 바람직하지 못한 결과로 나타난다.왜냐하면 형법의 확대는 일반적으로 과잉범죄화로 이어지고 과잉범죄화는 과잉처벌 로 인한 부정의(injustice)를 야기하기 때문이다. 후삭에 따르면 형법은 개인을 국가의 처벌에 종속시킨다는 측면에서, 그리고 권리문제를 수반한다는 측면에서 다른 법과 달리 특별하다.형벌 의 상당수가 범죄가 형성될 수 없는 행위에 가해지는 부정의를 교정하기 위해 형법과 국가 처벌을 정당화하는 규범적 논거로 형사제재를 제한하는 7가지 제약조건을 제시한다.제약조건은 내적 제약조건과 외적 제약조건 으로 나뉜다.내적 제약조건은 일반적인 형법의 원칙에서 도출된다.사소 하지 않는 해악 내지 악조건(nontrivialharm orevilcontraint),불법행위 조건(wrongfulnessconstraint),응보 조건(desertconstraint),그리고 증명 의 책임이 형사제재를 옹호하는 국가기관에 있다는 조건(the burden of proofconstraint)이 그것이다. 236) 외적 제약조건은 처벌받지 않을 권리(a 233)Husak,D.Overcriminalization:TheLimitsoftheCriminalLaw,OxfordUniversity Press,2008. 234)김일중 정기상, 과잉범죄화의 극복을 위한 비범죄화에 관한 연구, 저스티스 140 호,2014,315면. 235)오세혁,앞의 책,27면. 236)후삭의 주장을 좀 더 살펴보면 사소하지 않은 해악 조건에 따르면, 형사법규가 사소 하지 않은 해악을 금지하도록 규정되지 않으면 형사책임을 부과할 수 없다(p.p.66). 불법행위 조건은 피고의 행위가 (어떤 의미에서)잘못되지 않았다면 형사책임을 부 - 126 -

rightnottobepunished) 에 대한 논의에서 출발한다.국가의 형사처벌은 가중한 처우(hard treatment)와 비난 및 낙인찍기를 수반하며 이는 개인 의 중대한 이해관계를 침해하기 때문에 처벌받지 않을 권리 가 성립한다. 즉, 합리적인 사람이라면,매우 협소하게 정의된 조건 하에서만 국가 당 국에 의해 처벌받지 않을 권리가 침해되도록 동의할 것이다". 237) 이것은 처벌에 의해 침해되는 권리가 우리에게 중요한 권리라는 것을 반증한다. 형벌이 권리문제를 수반하기 때문에 단순히 공리주의적 이익이나 다수결 의 동의로 처벌이 정당화되어서는 안 된다. 처벌받지 않을 권리 의 침해 를 정당화하는데 미국에서 형법의 입법에 일반적으로 적용되는 합리성기 준테스트(rationalbasistest)는 충분하지 않다. 처벌받지 않을 권리 의 침 해 정당성이 평가되어야 한다.중간정도의 엄격한 수준으로 미국 법원에 서 상업적 표현의 권리를 간섭하는 법을 평가할 때 적용한 3가지 조건을 외적 제약조건으로 제시한다.이들 권리 사이의 중간에 위치하기 때문에 중간정도의 엄격한 수준으로 처벌받지 않을 권리 의 침해 정당성이 평가 되어야 한다.중간정도의 엄격한 수준으로 하는 행위는 미국 법원에서 상 업적 표현의 권리를 간섭하는 법을 평가할 때 적용한 3가지 조건을 외적 제약조건으로 제시한다.첫째,형법을 입법화하는 데 정부의 이해관계가 충분히 커야 한다.형법을 제정한 국가의 이해관계가 무엇인지 확인되고 이 이해관계가 공적인 영역에서 정당하다고 판명되더라도 처벌받지 않을 권리 를 침해할 수 있을 정도로 법 제정을 통해 국가가 달성하고자 하는 목적에 대해 국가의 이해관계가 충분히 실질적(substantial)이어야 한다. 내적 제약조건에서 제시된 사소하지 않는 해악을 금지하는 차원으로 법령 을 제정하는 것은 충분하지 않다.국가는 해당되는 해악을 제거하는 데 상당한 정도의 이해관계를 지녀야 한다.둘째,형법의 제정으로 국가의 입 과할 수 없다(Husak,앞의 책,p.p.66)"는 것을 의미한다. 처벌을 받을 만할 때만,그 리고 받을 만한 정도의 처벌만 정당화된다(Husak,앞의 책,p.p.82)"형벌의 비례성 원칙이 응보조건을 구성한다.마지막으로, 형사처벌은 처벌을 받는 사람의 중요한 권리문제를 수반하고 또 이를 침해할 잠재적 가능성을 내포하기 때문에 처벌의 정당 성을 증명할 책임은 형사법을 제정한 주체에 있다(Husak,앞의 책,p.p.100)." 237)Husak,앞의 책,p.p.100-127 -

법 목적을 증진시켜야 한다.셋째,법의 목적을 달성하는 데 필요한 이상 으로 형사상 위반행위(범죄행위)를 확대해서는 안 된다. 과잉범죄화 현상을 초래하는 형법의 범죄행위 확대 유형을 중복적 범죄 (overlapping crimes),부수적 범죄(ancilaryofenses),그리고 위험방지범 죄(crimesofrisk prevention)로 구분할 수 있다. 238) 마약소지범죄는 이 세 가지 유형 239) 에 전부 해당하기 때문에 과잉범죄화 현상의 대표적 사례 로 꼽힌다.즉,마약소지는 마약사용 범죄와 중복되는 범죄이며,마약사용 범죄를 직접적으로 기소하기 힘들 때 마약소지를 범죄화하여 핵심범죄를 기소하는 데 기여한다는 측면에서 부수적 범죄이다.또 마약소지는 궁극 적인 피해(ultimateharm)를 직접적으로 유발하지는 않지만 궁극적인 피 해를 일으킬 위험 을 증가시킨다는 이유로 금지하기 때문에 위험방지 범 죄에 해당한다.앞에서 제시한 7가지 제약조건에 근거해 마약소지 및 마 약사용 대한 형사처벌의 규범적 근거가 빈약하다고 주장한다. 우선,마약소지,마약사용 및 마약배포는 초기단계범죄(inchoatecrime) 에 해당하며 직접적인 피해를 야기하지 않지만 단지 피해를 야기할 위험 을 방지한다는 차원에서 금지되는 범죄다.위험방지범죄가 정당화되려면 우선,국가는 해당 금지행위로 어떤 피해를 줄이고자 하는지 적시해야 한 다. 그러나 대다수 위험방지범죄는 이러한 피해, 즉, 궁극적인 피해 (ultimate harm)가 범죄의 정의에 명시되지 않은 암시적 범죄(implicit ofenses)에 해당한다.궁극적인 피해가 명시되지 않을 때,국가의 입법 목적은 상당 부분 추측에 의존한다.마약금지를 정당화하는 논의는 궁극 적인 피해와 연관성이 불확실하고 임의적인 추측이나 도덕적 주장이 주를 이룬다.가령,마약이 합법화되면 노숙,실업,복지,생산성 손실,장애급 238)중복적 범죄는 이미 법으로 금지된 행위가 범행을 세분화하고 처벌 수위를 강화하는 방향으로 범행이 추가되는 경우이며,부수적 범죄는 핵심 범죄와 간접적으로 연관되 어 핵심범죄를 기소하기 위한 대리용으로 기능한다.피고가 핵심 범죄를 저질렀다고 의심되는데 기소가 성공적으로 이루어질 수 있는 요건이 마련되지 않을 때 이용된 다.위험방지범죄는 초기(또는 미성숙)범행(inchoateofenses)로,위해 그 자체를 금 지하는 것이 아니라 위해를 일으킬 가능성을 금지한다. 239)중복적 범죄,부수적 범죄,그리고 위험방지 범죄이다. - 128 -

여(disability payments),학교 중퇴,소송,의료비용,만성적 정신질환,사 고,범죄,아동학대 및 소아방치 240) 등을 야기할 수 있다고 주장하거나, 도덕적 차원에서 마약 사용을 반대한다.다음은 후삭이 인용하는 마약 금 지를 찬성하는 도덕적 주장의 한 예이다 241). 마약의 불법성은 어느 정도 는 마약 사용의 비도덕성에서 연유한다.마약을 합법화하면 도덕적 메시 지를 약화시킨다.이 메시지는 니코틴과 코카인의 차이에 근거를 두고 있 다.니코틴과 코카인 둘 다 중독성이 강하고 신체에 해롭다.그러나 우리 는 니코틴과 코카인을 다르게 취급한다.이것은 단지 니코틴이 효과적인 금지 범위를 벗어나서 널리 사용되고 있기 때문이 아니다.니코틴은 사용 자의 핵심적 인간성을 파괴하지 않기 때문이다.담배는 사용자의 삶을 단 축시키지만 코카인은 사용자의 삶을 저하시킨다.니코틴은 습관을 변화시 키지만 코카인은 영혼을 변화시킨다. 고 한다. 노숙,실업,생산성 손실 등은 마약사용금지를 정당화할 수 없다.왜냐 면 궁극적인 피해를 직접으로 야기하는 행위를 법적으로 금지할 수는 없 다.또한 동일한 피해를 야기한다는 이유를 내세워 어떤 행위를 금지할 수 없기 때문이다.가령,직장을 임의적으로 그만두는 것이 사회적으로 생 산성 손실을 직접적으로 야기하지만 이 행위를 국가가 처벌하지는 않는 다.따라서 생산성 손실을 야기한다는 이유를 내세워 마약사용을 금지시 키지 못한다.마약사용이 왜 불법행위가 되는지에 대한 이러한 주장은 설 득력 있는 논거가 부족하다.도덕적 이유에 의한 마약사용 불법화에 대해 서는 사회적으로 합리적인 찬반 토론이 전제되어야 한다.비도덕적이라는 피상적 이유만을 내세워서 마약사용을 금지할 수 없으며,역사적 자료나 여론 조사에 의하거나,다수결에 의한 결정이 마약사용을 불법화해서는 안 된다.이러한 피상적 주장은 사소하지 않는 해악조건,불법행위 조건, 응보제약조건 등 형법의 일반적 원칙에서 도출된 내재적 조건을 충족시키 지 못한다. 240)Husak,앞의 책,p.p.166-7 241)Husak,앞의 책,p.p.149-129 -

마약사용금지는 형벌제재의 내적 조건과 더불어 외적 조건도 충족시키 지 못한다.물론 국가는 마약사용의 해악을 공공에 전달하고 마약 범죄에 낙인찍기를 통해 마약을 금지하고자 하는 데 상당한 이해관계를 지닐 수 있다.그러나 마약사용 금지가 국가의 상당한 이해관계를 충족시킨다 하 더라도 두 번째 외적 조건,즉,국가가 내세운 입법 목표를 증진시켜야 한 다는 조건을 충족시키지 못한다.마약사용 억제가 마약금지법의 목적이라 면 다음과 같은 세 가지 이유에서 마약금지법은 그 목적을 달성하는 데 실패한다고 주장한다.첫째,A라는 마약을 금지시킬 때 B라는 마약이 존 재하면 대체효과가 발생한다.대체효과를 충분히 고려하지 않으면 마약사 용 억제 목적은 달성되기 힘들다. 둘째, 이른바 금단의 열매 현상 (forbidden fruitphenomenon) 으로 인해 마약금지가 역효과를 낸다.특히 청소년들은 어떤 행위가 단순히 금지되었다는 이유만으로 그 행위를 하고 자 한다.셋째,대부분의 마약 사용자들은 처음 마약을 사용한 후 5년 내 에 자발적으로 마약을 끊는다.그런데 마약 사용을 범죄화하여 형벌제재 를 가하면 대부분의 마약범죄자들은 사회 적응에 어려움을 겪고 사회에서 격리되어 다시 마약을 사용할 가능성이 증대된다.결과적으로 마약사용금 지법이 마약사용 그 자체보다 더 큰 해악을 유발하고 마약사용금지라는 국가의 입법 목표를 달성하는 데 오히려 역효과를 낸다. 242) 마지막으로,마약금지법은 필요 이상으로 형사상 위반행위를 확대해서 는 안 된다는 세 번째 외적 조건도 충족시키지 못한다.가령 마약사용이 아동학대처럼 궁극적인 피해를 직접 야기하는 경우에는 형사처벌이 정당 화될 수 있다.대마가 아동학대를 발생시킬 위험이 있는 사람들에게 한해 서만 마약사용을 금지시키도록 법령을 구체적으로 제한할 수 있다.가령, 특정 연령의 어린이를 자녀로 둔 부모는 마약사용을 금지한다거나 아동학 대를 일으킬 위험이 있는 특정 그룹을 지정해서 마약사용을 금지시킬 수 있다.자동차 운전의 경우와 달리 아동학대를 유발하는 마약사용은 인지 적 특혜(epistemicprivilege) 와 인지적 행운(epistemicfortune) 을 구별할 242) Husak, 앞의 책, p.p.147-148 - 130 -

수 있다.자동차 운전의 경우,반대편에 차가 없다는 것을 충분히 인지한 상태이며,인지적 특혜가 중앙선을 침범하여 커브 길을 운전하는 경우와 그렇지 않고 우연적으로 반대편에 주행하는 차가 없어 사고가 일어나지 않은 경우는 인지적 행운를 구별하기란 쉽지 않다.이러한 경우는 중앙선 침범은 인지적 특혜와 인지적 행운을 구별하지 않고 동일하게 처벌한 다. 243) 그러나 마약사용의 경우는 소수의 아동학대자를 구분할 수 있거나 아니면 아동학대 위험을 동반한 그룹을 구분하여 규정할 수 있다.이런 구분 없이 소수의 범죄를 일으킬 가능성을 염두에 두고 그렇지 않은 다수 를 잠정적인 범죄자가 되게 하기 때문에 마약금지범죄는 불법행위를 과잉 포괄(overinclusive)한다. 244) 마약금지범죄가 근본적으로 형법의 일반적인 원칙에 기초한 형사제재의 내적 전제 조건을 충족시키지 못하기 때문에 부당하다고 강조한다.처벌 의 당사자 입장에서 나를 처벌함으로써 국가가 금지하고자 하는 해악은 무엇인가?, 나의 어떤 잘못된 행위가 처벌을 정당화시키는가?,또는 내가 왜 처벌을 받아야만 하는가? 와 같은 질문은 마약사용의 불법화에 대한 근원적인 문제를 제기한다. 245) 가상의 도넛금지법 은 마약금지법과 논리적으로 동일하다.마약금지처럼 국가의 이해관계는 국민의 건강을 증 진시킬 목적으로 도넛을 금지시킨다고 가정한다.도넛 소비를 억제하기 위해 비형사적 조치 246) 를 정당화할 수 있다.그러나 도넛 먹는 것을 금하 는 형법은 보다 중요한 차원의 이해관계문제를 수반한다.즉,우리는 도넛 을 먹는 것보다 도넛 소비의 금지를 무시했을 때 처벌받지 않고자 하는 데 더 큰 이해관계를 지닌다.국가는 도넛 소비 행위를 금지할 적당한 이 유는 가질 수 있지만,그 행위에 개입한 사람들을 형사처분할 이유는 충 분하지 않다. 247) 가상의 범죄인 도넛금지법은 마약사용이 과연 국가 처벌 이 정당화되는 범죄가 될 수 있는지 근원적으로 질문하게 한다.결과적으 243)Husak,앞의 책,p.p.155-156 244)Husak,위의 책,p.p.169 245)Husak,위의 책,p.p.83 246)증세,광고금지,교육프로그램 등 현재 담배 소비에 대해 국가가 취하는 조치와 동일하다. 247)Husak,위의 책,p.p.102-131 -

로, 처벌받지 않을 권리 는 중요한 권리이기 때문에 형사처벌을 보다 엄 격한 기준에 의해 평가해야 하며 이러한 엄격한 규범적 잣대가 존재해야 지만 형사처벌의 과도함과 부당함을 교정할 수 있다고 하는 바,이와 같 은 논의를 통하여 본다면 대마사용범죄에 대하여는 국가처벌이 정당화 되 는 범죄로 볼 수 없다 할 것이고 비범죄화하여야 하는 것이 바람직하다고 보인다. 3.대마의 형법적 금지에 대한 사법정책적 검토 대마의 형법적 금지는 사법정책적 측면에서도 검토되어질 필요가 있다. 즉,약물금지정책을 현재와 같이 강력하게 유지하기 위해서는 굉장히 많 은 사회적 비용이 소모된다.많은 사회적 비용들이 경찰,법원,교정시설 등의 약물범죄 관리를 위해 사용되고 있으며,이로 인하여 약물 상담,치 료 등을 위한 약물복지서비스에 투자되어야 할 비용들이 부족한 실정이 다.여기에 불법약물사용으로 인한 질병,사망,암시장과 조직범죄의 국가 적 관리 및 통제와 관련된 비용까지 고려한다면,불법약물을 사회적으로 관리하기 위해서는 천문학적인 비용이 들어갈 수밖에 없음은 자명하다. 이에 대하여 경제학적 관점을 가진 약물정책 개혁론자들은 불법약물을 합법화 하여 약물범죄 검거와 수감 등에 사용되는 사회적 비용을 절감하 고,이를 다시 예방교육,상담 및 치료의 영역에 투입하여 치료와 재활을 원하는 사람들에게 양질의 약물복지서비스를 제공할 수 있도록 하는 것이 올바른 방향이며,더 높은 효용을 지니고 있다고 주장한다. 248) 실제로 2013년도 치료보호인원은 총 65명이었는데,이는 전체 마약류사 범 9700여명이 비하면 매우 적은 수치라고 할 수 있다.또한 전체 치료보 호인원가운데 검찰 등 의뢰자는 11명일뿐이었다. 249) 한편 치료보호의 일환으로 한국마약퇴치운동본부 치료재활교육 프로그 248)김주일,앞의 논문,74-75면. 249) 대검찰청, 앞의 책, 222면. - 132 -

램을 활용하는 교육이수조건부 기소유예를 2002년부터 실시하고 있는데, 그 실적은 2002년도 8명,2003년도 22명,2004년도 20명,2005년도 73명, 2006년도 91명,2007년도 102명,2008년도 208명,2009년도 135명,2010년 도 74명,2011년도 87명,2012년도 131명,2013년도 140명으로 꾸준히 증 가하고는 있지만,여전히 미미한 실정인 것은 부인할 수 없다. 250) 이는 여전히 수사기관에서 치료보다는 처벌위주의 정책에 중점을 두고 있음을 보여주는 것으로 이렇듯 실제 대마 사범을 단속하고 검거하기 위 하여 투입되는 비용이라든가,재판과정에서 드는 여러 가지 절차적 비용 등,대마의 통제와 관련된 사회적 비용을 오히려 양질의 치료재활 교육프 로그램과 잠재적 약물수요자들에 대한 교육,예방등에 집중하는 것이 바 람직한 사법정책이라 할 것이다. 4.대마의 형법적 금지에 대한 법경제학적 검토 정부가 마약류의 유통과 소비를 불법화하였으며,90년대 이후부터는 대 검찰청 등 형사당국이 마약의 불법거래에 대한 대대적인 단속을 실시하였 지만,마약의 사용이 줄어든다기보다는 마약류의 유통은 점차 지하시장으 로 옮겨갔으며,그로 인한 마약류의 희소성과 가격이 폭등하면서,경제적 이윤을 노리는 범죄조직들이 연결되어 마약 관련 범죄들이 더욱 심각해지 는 사태를 가져오게 된 것이다. 251) 이처럼 마약의 거래와 사용은 범죄 발생에 직접 또는 간접적으로 기여 하게 되고,그런 이유로 범죄의 사회적 비용을 최소화하기 위한 주된 수 단 중의 하나는 바로 불법적 마약사용을 억제하는 것이라는 것이 일반적 으로 받아들여지고 있다.그러나 이러한 불법적 마약사용의 억제를 위한 지금까지의 일반적인 정책방향은 이른바 마약의 유통이나 공급을 억제하 는 것 뿐인 것이 사실이었다.즉,가능한 한 마약의 밀수와 공급을 차단함 250) 대검찰청, 위의 책, 222면. 251)이종인, 마약관련 형사정책의 법경제학적 함의:마약억제정책의 범죄유발효과를 중 심으로, 형사정책연구,제21권 제1호,2010,226면. - 133 -

으로써 거래되는 마약의 절대량을 줄여 마약에 관련된 범죄를 억제하는 것이 국내외 마약 관련 형사정책의 기본 방향이었던 것이다. 그런데 경제학적 관점으로 이 부분을 들여다보면,이러한 공급측면에서 의 정책에는 여러 가지 문제가 내포되어 있음을 알 수 있다.즉,마약공급 억제정책의 효과와 마약 불법화정책의 문제점을 분석하고,이에 대한 대 안으로서 마약거래 합법화의 경제사회적 효과나 마약 가격의 차별화 등을 제시하는 선행연구도 없지 않았다. 252) 이러한 맥락에서 볼 때,마약억제정 책의 범죄유발효과와 마약의 합법화문제에 관해 법경제학적 관점에서 검 토할 필요가 있다. 253) 다음에서는 이러한 마약억제정책의 범죄유발효과 및 마약 합법화의 법경제적 측면에 대해서 간략히 살펴보며 그 가능성에 대하여 고찰해보고자 한다. 가.마약억제정책의 범죄예방효과 불법적 마약공급과 남용의 억제 내지 감소를 위한 하나의 정책수단은 마약의 매매나 소비에 대한 형벌의 기대치 즉,기대형벌 수준을 높이는 것이다.정부가 마약의 국내 반입을 저지하고 마약 수입업자에 대한 단속 과 처벌 수준을 강화하면,마약의 불법적 공급자들 중에는 마약거래에 따 른 위험을 감수하지 못해 마약공급업을 포기하는 경우가 늘어날 것이다. 이와 함께 공급 억제에 따른 시장가격의 상승은 마약에 대한 수요를 위축 시키게 되어 불법적 마약에 관련된 범죄를 줄일 수 있을 것이다. 이러한 관점이 세계 여러 나라들에 있어서의 마약 공급억제 정책의 주 된 논리였다고 할 수 있다.그러나 이러한 법정책에 대해 경제학자들은 일반적으로 마약중독자들의 마약에 대한 수요가 마약의 가격에 비탄력적 으로 반응하기 때문에 정책의 효과가 미미하거나 단기적으로는 아예 없을 수도 있다고 주장한다. 254) 252) Becker, G. Crime and Punishment: An Economic Approach, 76 Journal of Political Economy, 1974,p.p.169-217 253) 이종인, 앞의 논문, 239면. - 134 -

이 이론에 따르면 정책 당국이 마약의 국내 반입을 저지하고 마약 밀매 업자에 대한 단속을 강화하고,마약 사용자에 대한 적발과 기소율을 높인 다면,마약 판매비용이 상승하고 각 가격 수준에서 마약의 공급이 감소하 게 된다.하지만 가격이 오르더라도 마약중독자들은 쉽게 마약의 소비를 줄일 수가 없다.마약 중독자들은 공급이 감소할 경우 마약 가격의 상승 을 초래하지만,마약에 대한 수요량의 감소 정도는 상대적으로 미미하게 된다. 255) 마약 중독자들의 수요량은 비탄력적이기 때문이다. 어떤 상품에 대한 수요가 비탄력적인 경우,상품가격의 증가는 상품 공 급자의 판매수입을 증가시키며,이와 동일하게 상품 구매에 있어서의 소 비자의 총지출을 증가시킨다.가격이 오르기 전에도 마약 구입비용을 조 달하기 위해 범죄행위를 하던 마약 중독자들은 이제 더 많은 구입 자금이 필요하기 때문에 더 큰 범죄를 범하거나 범죄의 빈도를 높일 가능성이 높 다.즉,마약매매에 대한 무거운 처벌은 마약수요자의 범죄의 강도 내지 빈도의 증가를 초래할 수 있다는 것이다.만약 이러한 분석이 옳다면,현 실에서의 공급억제 위주의 법정책은 마약에 관련된 범죄의 억제와는 정반 대의 결과,즉,사실상 범죄의 증가를 초래할 수 있다는 결론을 내릴 수가 있다. 256) 동일한 맥락에서,만일 형사당국이 마약의 불법 국내반입이나 밀매에 대한 단속을 완화하는 등 마약거래에 대한 기대형벌을 낮추면,마약중독 자들의 총지출수준은 당초보다 낮아지게 된다.따라서 중독자들의 마약구 입비용이 전액 범죄로부터 조달된다는 위에서의 가정을 그대로 유지한다 면 마약가격의 하락은 범죄율의 저하를 가져오며,극단적인 경우 중독자 들에게 무상으로 마약을 공급하게 되면 중독자와 범죄와의 연결고리를 완 전히 단절할 수 있을 것이다. 257) 254)이종인,앞의 논문,230면 255)이종인,앞의 논문,230면. 256)Adams,M. Drug Enforcementin Germany amd Abroad-A New Way to Destroy themarketfordrugs,17internationalreview oflaw and Economics203,1993, p.p.203 257)이종인, 법경제학,비봉출판사,2000,500면. - 135 -

이러한 주장에 대해 마약 공급 억제정책을 옹호하는 학자들은 마약 수 요의 탄력성이 단기와 장기에 서로 다르기 때문에 공급 억제정책의 효과 도 다르다고 반론을 제기하기도 한다.즉,단기적으로는 수요의 비탄력성 이 인정되지만 장기적으로는 탄력적이라는 것이다.즉,마약 가격이 높아 지면 장기적으로 비교적 중독정도가 심하지 않은 경우나 중독자와 비중독 자의 경계에 있는 많은 마약소비자의 경우 비용부담으로 인해 마약의 소 비를 줄이게 되며,따라서 장기적으로는 공급억제정책으로 인해 마약 관 련 범죄도 감소하게 된다는 것이다. 258) 마약 공급의 억제정책이 당초 의도와는 달리 오히려 범죄의 증가를 초 래할 수 있다는 점은 정책당국이 직면하는 하나의 딜레마라고 할 수 있 다.기대형벌 수준을 강화함으로써 기대되는 마약에 대한 수요 감소는 (중독자들의 수요의 비탄력성으로 인해)생각보다 크지 않으며,공급억제 의 범죄유발효과로 인해 정책의 효과가 반감되거나 부작용이 더 커지는 것이다. 그에 따라 일부 경제학자들은 마약의 공급억제정책보다는 교육이나 사 회적 규범을 통한 마약에 대한 수요억제정책이 보다 더 효과적이라는 주 장을 하고 있다는 것이다. 259) 즉,마약의 공급을 억제하기보다는 마약사용 의 위험에 관한 교육 등을 통해 마약수요를 억제하는 것이 더 효과적이라 는 것이다.마약퇴치교육이 성공하게 되면 주어진 공급 수준에서 수요곡 선을 좌측으로 이동시키게 되어 결과적으로 가격과 거래량을 동시에 줄일 수 있게 된다.따라서 마약 공급억제정책과는 반대로 마약에 대한 소비와 마약 관련 범죄를 동시에 감소시킬 수 있다. 나.마약 억제정책의 범죄유발 효과 마약의 공급과 수요 억제를 위한 정부의 정책적 조치들은 여러 가지 이 258)이종인,위의 책,500면 259)Mankiw,N.G.PrinciplesofEconomics,5 th Ed.CengageLearing,2008,p.p.108-136 -

유로 범죄발생에 기여한다.우선적으로 생각해볼 수 있는 점은,마약의 불 법거래에 종사하는 사람들은 마약거래에 관련된 분쟁이 발생될 경우 해당 분쟁을 정상적인 시장메커니즘에 의해 해결하기는 사실상 불가능하다는 점이다.예컨대 마약공급자들이 거래당사자관계에 있는 업자들로부터 대 금을 받지 못한 경우에도 제도권 내에서는 분쟁해결을 위한 법적지원을 받을 수 없으며,조직 내부의 불법적 횡령 의 경우도 법제도의 틀 내에서 는 불만을 제기하기 어렵다.마찬가지로 불법 마약의 구매자 역시 판매자 를 상대로 구입한 마약의 품질이나 안전성을 문제 삼아 제조물책임소송을 제기할 수 없다.따라서 마약거래에 있어 불만이 있거나 피해를 입은 당 사자는 불법적인 수단을 동원해 문제를 해결하고자 하는 유인을 갖게 되 며 그 결과 범죄를 저지르는 결과를 초래하게 된다. 260) 마약을 억제 내지 금지하는 법정책은 또한 마약거래자의 수익을 높여줌 으로써 결과적으로 폭력을 동반한 범죄를 조장하는 결과를 초래한다.즉, 마약공급자들은 체포되어 구속될 위험성뿐만 아니라 범죄조직에 관련된 신체상의 위해위험 등을 모두 고려하되 자신들의 불법마약거래로 인한 수 익이 적법한 거래수익보다 높은 한,그러한 행위를 지속할 것이다.그러한 사람들은 마약의 억제나 금지정책 아래 더욱 보호받는 입장이 될 수 있으 며 따라서 더 많은 폭력과 범죄행위를 유발할 유인이 되는 것이다. 물론 마약억제정책이 이러한 범죄유발효과를 가져오지만 마약의 소비가 감소됨으로써 전체적인 범죄유발효과가 오히려 감소될 수도 있다.하지만 실증적 연구결과들을 보면 마약금지 내지 억제정책이 정( 正 )의 순범죄유 발효과를 초래하였음을 보여주는 사례가 적지 않다.예를 들면,미국에서 의 20세기 동안 살인율의 변이를 분석하였는데,미국의 많은 주들이 마약 과 주류의 판매를 금하는 법을 도입한 1910년 이후 살인범죄발생률이 급 증했고,미국 전역에서 마약과 주류의 판매가 금지된 제1차 세계대전 기 간 및 이어지는 이른바 1920년대의 금주법 시대 동안은 살인범죄율이 지 속적으로 상승하였던 것을 확인하였다. 261) 260)이종인,앞의 논문,232-233면. - 137 -

또한 1970-80년대의 역사적인 살인범죄율의 증가 역시 동 기간의 급격 한 마약관련법 시행의 증가와 일치한다.다른 여러 살인율에 관련된 여러 결정인자들을 통제한 경우에도 마약 주류금지법 시행과 살인율 증가 간의 상관관계가 있음을 입증한 연구도 있다. 262) 이러한 연구결과에 비추어 본 다면 결국 경제학적 관점에서 오히려 자유화와 합법화가 추진될 경우에 형사정책적으로 더욱 의미 있는 성과,즉,관련 범죄가 줄어드는 효과가 나올 수도 있다고 예상해볼 수 있을 것이다. 5.검 토 우리나라 역시 마약에 관한 단일협약에 가입하고 마약류관리에관한벌률 에 의하여 대마에 대하여 엄격한 규제를 해오고 있지만 그 법률의 실효성 을 확인할 수 없었다.그렇다고 전혀 효과가 없었다고 할 것은 아니지만 재범률과 감소하지 않는 대마사용사범의 비율을 본다면 더욱 실효성을 의 심하지 않을 수 없다.더구나 형사처벌만이 범죄를 억제하는 만능열쇠인 양 만들어진 법률에 의하여 규정된 과잉범죄화 논란에서도 자유로울 수 없다 할 것이다. 약물금지정책을 현재와 같이 강력하게 유지하기 위해서는 굉장히 많은 사회적 비용이 소모된다.경제학적 관점을 가진 약물정책 개혁론자들은 불법약물을 합법화하여 약물범죄 검거와 수감 등에 사용되는 사회적 비용 을 절감하고,이를 다시 예방교육,상담 및 치료의 영역에 투입하여 치료 와 재활을 원하는 사람들에게 양질의 약물복지서비스를 제공할 수 있도록 하는 것이 올바른 방향이며,더 높은 효용을 지니고 있다고 주장한다. 또한 마약류 억제정책이 범죄예방효과를 발휘하는 것보다는 오히려 범 261)Friedman,M. TheWarWeAreLosing,in Melvyn B.Kraussand Edward P. Lazear,Searching for Alternatives Drug-ControlPolicy in the U.S.Stanford, California:HooverInstitutionPress,1991.p.p.53-67 262) Miron, J. A. Violence and the U.S. Prohibitions of Drugs and Alcohol, Americal Law and Economics Review, 1-2(Fall), 1999. p.p.78-114 - 138 -

죄를 유발하였다는 연구 결과들을 볼 때,우리나라의 현행 정책은 법경제 학적 관점에서 재고를 해 볼 필요가 있다.대검찰청의 마약류범죄백서에 따르면 마약류 투약 등으로 인한 환각상태에서의 살인,강도,절도,인질 극 난동,수사관 살해등 2차 강력범죄는 특별한 동기나 이유 없이 환각상 태에서 우발적으로 사람을 살해하거나 불특정 다수인을 상대로 인질극을 벌이거나 마약구입자금 마련을 위하여 강도 등 행위를 일삼고,심지어는 마약사범을 검거하려는 수사관에게 위해를 가하는 등 범죄수법이 흉포화 되고 있어 사회 경제적 손실 및 심각한 사회 문제를 초래하고 있다고 단 정을 짓고 있다. 263) 그럼에도 불구하고 같은 자료에 소개된 내용에 따르면,2009년부터 2013년까지 5년간 마약류 투약(환각)상태에서 2차 강력범죄가 발생된 것 은 9건에 불과하다. 264) 실제로 음주를 한 상태에서 발생하는 2차 강력범 죄를 통계로 확인할 수 있다면 이와 비교도 안 될 것이다.더구나 마약범 죄 전체를 통틀어 확인된 9건 중에 대마의 환각상태에서 이루어진 사건은 단 한건도 없다는 사실은 앞서고 언급한 바와 같은바 결국 마약류에 대한 억제정책의 논거는 마약류의 범죄유발효과가 과대평가에 기인한 것임을 다시 한 번 확인할 수 있다.따라서 이러한 마약 관련 정책적 문제와 법 경제학적 관점을 토대로 마약 전체는 아니더라도,본 논문에서 다루고 있 는 대마의 비범죄화 논의는 분명히 일정 부분 설득력 있는 것으로 보인 다.즉,우리나라에서 대마 범죄에 대한 정책방향의 타당성을 위에서 다룬 법경제학적 관점에서도 재고할 필요성이 도출된다고 하겠다. 263)대검찰청,앞의 책,224면. 264)대검찰청,위의 책,224면. - 139 -

제 4장 대마에 대한 외국의 비범죄화 동향 지금까지는 대마의 규제현황과 대마에 대한 비범죄화 필요성과 비범죄 화를 위한 이론적 논의에 대하여 검토하였다.대마는 합법적으로 사용되 고 있는 알코올과 담배에 비하여 결코 더 유해한 약물이라고 볼 수 없다 는 점이 확인되었고 또한 대마의 비범죄화를 일찍이 실시한 미국을 비롯 한 국가들의 연구자료 분석을 통해,대마 비범죄화가 대마를 비롯한 다른 약물 사용의 증가를 가져오지 않으며 대마 비범죄화로 인하여 다른 범죄 들을 증가시킨다는 증거는 없는 것으로 확인되었다.또한 대마의 비범죄 화를 위한 이론적 논거로서 비범죄화의 이론들과 형사정책적 측면 등 다 각도로 대마 규제가 가지고 있는 여러 가지 논란과 문제점을 검토하여 대 마를 비범죄화 할 필요성을 찾아볼 수 있었다. 이와 같은 이론과 대마를 둘러싼 담론들을 바탕으로 본 장에서는 이미 대마를 비범죄화 한 국가들의 사례와 어떤 방식으로 비범죄화 하였는지를 살펴보기로 한다.이를 통하여 우리도 대마에 대하여 비범죄화하게 되는 경우 우리 현실에 참고할 수 있을 것이기에 세계 각국의 비범죄화 입법례 를 살펴볼 필요가 있을 것이다. 세계 각국의 대마 비범죄화 정책과 그 방식은 국가별로 매우 다양하게 이루어지고 있다.즉,미주,유럽,아시아 등 대륙별로 공통적인 양식으로 진행된다기보다는,서로 조금씩 다른 방식을 취하고 있으며,특히 미국의 경우에는 각 주들에 따라 상이한 대마 비범죄화 혹은 합법화 방식을 채택 하고 있다.따라서 본 장에서는 크게 대마에 대하여 재배,매매,사용,소 지 등에 대하여 처벌하지 않는 우루과이를 포함한 남미국가,대마사용에 대하여 처벌규정이 있으나 소량의 사용에 대하여 처벌하지 않는 방식을 취하는 미국과 오스트레일리아,다양한 방법의 비범죄화 방식을 취하는 유럽으로 항을 나누어 각 국가의 마약 및 대마 관련 정책 개요,구체적인 시행 정책,그리고 그에 따른 결과에 대하여 살펴보고자 한다. - 140 -

제1절 우루과이와 남미의 비범죄화 동향 1.우루과이의 비범죄화 동향 가.비범죄화정책의 시행배경 우루과이 정부는 성인의 약 10%인 11만 명 이상이 대마를 사용하며 인 구의 20%가 대마를 사용한 경험이 있다고 보아 한해 평균 대마 소비량을 22톤으로 추정한다.현재 대마 거래규모는 정확히 알려져 있지 않지만 연 간 약 100억~1200억 달러에 달하는 것으로 추정된다.우루과이는 과거부 터 마약을 사용해 왔으며,이른바 마약과의 전쟁 을 통해 약물 사용을 규제하고자 노력하였지만,성공하지 못하였다.오히려 국민들의 마약 소비 가 크게 늘어났고,적발 및 압수실적은 그에 수반되는 비용과 시장 규모 에 비하여 매우 미미하였다.또한 마약에 대한 단속 때문에,범죄 조직이 생겨났고,그에 따른 부수적인 피해도 많이 생겨났는데,우루과이 정부의 판단은 이러한 부수적인 피해가 마약 자체보다 더 해롭다는 것이었다. 265) 우루과이는 대마를 매매 소지 위탁하는 자에 대하여 징역 6월 이상 5년 이하의 형으로 처벌하다 1974년 개인적 사용을 위한 최소한의 양을 소지 하는 경우 처벌하지 않는 예외규정을 마련하였다.그러나 그 동안 단속과 처벌 위주의 정책에서 불법거래가 줄어들지 않자 생산과 유통과정을 정부 가 철저히 관리하여 오히려 불법거래를 줄이고 소비를 규제하려는 차원에 서 비범죄화를 추진했다.우루과이에서 대마를 비범죄화한 가장 큰 이유 는 기존 정책의 실패로 인한 것이라고 볼 수 있다.호세 무히카(José Mujica)우루과이 대통령은 대마 흡연에 대해 단속과 처벌 위주에서 효율 적 관리로 정책의 초점을 바꿔야 한다고 주장하고 있다. 266) 결국 우루과 265)CastroG.,From PunishmenttoMarkets:SocialMovements,theState.andLegal MarijuanainUruguay,2014. - 141 -

이가 국민과 UN의 반대에도 불구하고 결국 대마를 합법화하는 법을 공 식적으로 발효했다.이에 따라 우루과이는 세계 최초로 대마가 완전히 합 법화된 국가가 된 것이다.무히카 대통령은 대마를 무조건 허용하려는 것 이 아니며 대마관련 모든 활동을 시장에 맡기는 것이 아니라 정부가 통 제,규제하여 대마 남용으로 인한 폐해를 최소화하여 국민건강보호,증진, 중독예방,불법거래를 막음으로써 마약시장에 타격을 주어 마약소비를 규 제하려는 것이 합법화의 기본 취지라고 주장했다. 267) 우루과이 정부는 이 번 대마 합법화로 대마 불법거래와 관련된 범죄가 줄어들 것으로 기대하 고 있다. 우루과이의 합법화 정책은 정부의 재정에 도움이 될 것으로 기대된다. 대마흡연을 합법화함으로써 세수를 늘릴 수 있다는 것이다.또 마약카르 텔(갱 조직)의 기반을 허물고 마약 밀거래 과정에서 생기는 범죄를 오히 려 줄일 수 있다 268) 고 기대하고 있다. 나.정책의 구체적 내용 우루과이에서 시행되는 새로운 대마 정책의 구체적 내용중 하나는 우선 대마 시장을 규제할 기관인 IRCCA(institute for the Regulation and ControlofCannabis)를 설립하고,우루과이 정부가 대마 시장을 가격 설 정부터 시작하여 처음부터 끝까지 전부 직접 통제한다는 것이다. 269) 또한 대마는 약국에서 판매하고 등록된 사람만이 지정된 약국에서 직접 월간 최대 40g의 대마를 구입할 수 있다는 것이다. 270) 이에 따라 현재 제안된 266)Kilmer,Beau,etal."Multinationaloverview ofcannabisproductionregimes."rand Europe,2013,p.p.31-32 267)RomoR.,CNN Edition:International, New rulesinuruguaycreatealegalmarijuana market,2014.5.6.자 기사 참조. <htp:/edition.cnn.com/2014/05/06/world/americas/ uruguay-marijuana-rules> 268) 장윤경, 우루과이 세계 최초 마리화나 합법화,비즈니스포스트,인터넷신문기사 2014.5.7.자 기사 참조. <htp:/www.businesspost.co.kr/news/articleview.html?idxno=1789> 269)Romo,R.앞의 글. 270)Kilmer,Beau,etal.앞의 글,p.p.35-142 -

대마의 판매 가격은 그램당 20 우루과이 페소(미국 달러로 환산하면 약 87센트)가 될 것이라고 한다.또한 국민들은 대마를 가정에서 6그루까지 재배할 수 있으며,연간 최대 480그램까지 생산할 수 있도록 허용될 것이 다.또한 15명에서 45명의 회원이 포함된 대마 멤버십클럽도 합법화가 될 것이라고 한다. 271) 특히 우루과이 정부는 누구든지 허가받지 않은 사람은 대마의 생산과 유통 과정에 참여할 수 없다는 점을 강조하면서 정부에 등록된 18세 이상 의 사람에 한해 대마를 살 수 있고 외국인의 경우에는 체류 기간이 90일 을 넘어야 대마를 살 수 있도록 제한하는 등 판매된 대마에 대해서는 모 든 포장에는 바코드를 부착하고 대마의 유전 정보에 관해서도 관리하고 보관하여 끝까지 추적하는 체계를 도입하여 불법적으로 유통되지 않도록 관리 통제하고자 한다. 272) 다.시행 이후의 효과 우루과이의 대마 비범죄화 정책이 의회를 통과해 2014년 시행될 예정이 었으나 같은 해 7월 그 시행을 2015년으로 연기를 한 상태에 있다.즉,우 루과이 내에 대마 비범죄화 여건이 아직까지는 충분히 조성되지 않았기 때문에 그 시행 시기를 2014년 말 내지는 2015년 초로 늦추겠다고 밝힌 것이다. 273) 이러한 연기의 배경은 기본적으로 철저한 준비를 위한 것이라고 볼 수 있다.즉,우루과이의 호세 무히카 대통령은 우리는 일을 제대로 진행하 고 싶다 며 대마 판매를 천천히 시작할 생각이다 라고 전했다. 274) 즉,이 271)Romo,위의 글. 272)김재순,연합뉴스, 우루과이,마리화나 합법화법 시행 내년 초로 늦춰,2014.7.10. 자 기사 참조.<htp:/news.naver.com/main/read.nhn?mode=LSD&mid=sec&sid1=104 &oid=001&aid=0007006486> 273)이혜림,NEWS1, 세계 최초 마리화나 합법화 우루과이,판매 내년으로 연기,2014. 7.10.자 기사 참조. 274)이혜림,위의 기사. - 143 -

렇게 법 시행을 연기하게 된 것은,대마 시장이 주체할 수 없을 정도로 커지거나,비범죄화에 따른 부작용 등의 여러 가지 문제들을,그리고 이러 한 문제들에 대한 대다수의 우루과이 국민들의 우려를 불식시키고,위 문 제들을 최소화하기 위한 조치로 판단이 된다. 시장의 경우에는 최대한 대마를 많이 판매하기 위해 혈안이 될 것이라 고 우려하는 국민들이 많기 때문에 정부가 이러한 대마 판매를 조절할 수 있는 안전장치를 마련하는데 드는 시간과 비용은 필수적인 부분이다.이 에 따라 현재 우루과이 정부는 대마의 재배나 생산을 원하는 업체를 선정 하는 작업을 진행 중에 있다.이처럼 세계 최초로 대마가 합법화된 우루 과이의 전면적 시행은 그 준비과정을 위해 조금 연기가 된 상태이다.이 법이 시행된 이후에는 여러 후속 연구들을 통해 우루과이의 약물 정책과 약물 사용에서 본 비범죄화 정책이 어떠한 영향을 미쳤는지를 파악할 수 있을 것으로 전망된다.우루과이는 대마를 합법화하여 마약으로 인한 실 제적인 문제를 겪고 있는 사람들을 더욱 잘 관리하고 치료할 기회를 확대 시키려는 목적을 가지고 있다.그러면서 최종적 목표는 대마의 소비를 감 소시키는 것이다.합법화와 아울러 예방교육 및 캠페인도 철저하게 진행 할 것을 규정하고 있다.또한 안전한 약국에서 양질의 대마를 구매하는 것은 위험하고 검증받지 않은 이른바 암시장에서 저질의 대마를 구매하는 것보다 국민의 건강에 훨씬 이롭다는 판단에서 이루어진 것이라고도 볼 수 있다.아울러 의료목적을 위한 대마사용의 연구도 활발하게 이루어질 것이라고 기대하고 있다. 275) 2.남미의 동향 아르헨티나는 대마흡연의 경우 형사처벌을 하였으나 2009년 대법원에서 개인이 제3자가 없는 가운데 혼자 대마흡연 한 경우 법적 처벌을 하지 않 기로 하여 개인 사용을 위한 생산 운송 소지가 불법이었으나 처벌하지 275)Kilmer,Beau,etal.앞의 글,2013.p.p.32-34 - 144 -

않았다.멕시코에서도 개인 사용을 위한 5그램까지,에콰도르나 파라과이 의 경우도 개인사용을 위한 10그램까지의 소지는 처벌하지 않았고 칠레와 브라질의 경우는 개인사용에 대하여 처벌하는 등 비범죄화 정책을 펼치고 있었다.멕시코의 경우도 2009년부터 소량의 마약 소지에 대하여 기소하 지 않고 있다. 우루과이의 영향으로 이웃국가인 브라질에서도 대마 합법화를 요구하는 목소리가 갈수록 커지고 있다.그만큼 우루과이의 대마정책의 변경은 주 변 중남미 국가에도 상당한 영향을 미칠 것으로 보인다.브라질뿐 아니라 아르헨티나,칠레,멕시코,과테말라,코스타리카 등에서도 대마 합법화 요 구가 커지고 있다. 제2절 미국과 오스트레일리아의 비범죄화 동향 1.미국의 비범죄화 동향 가.대마정책현황 많은 미국인들이 대마를 상당히 규칙적으로 구매하고 사용한다.현재 미국은 연방법상 대마의 재배,제조,유통,소지 등은 중죄로 처벌받게 되 어 있다.그러나 대마는 불법 마약 중에서도 두 가지 점에서 특별하다.단 위 복용량 당 가격이 낮고,사용자층이 가장 넓고 상대적으로 비일탈적이 다.헤로인이나 코카인 거래는 혼잡한 거리에서 거래가 이루어지고 이로 인해 종종 무질서와 폭력이 발생하는데 반해,대마를 사용하는 사람들은 그렇지 않다. 대마 가격이 낮기 때문에 불법 대마 시장이 경제적 범죄로 이어질 가능 성도 감소한다.대마는 여전히 불법 소유에 의한 다수의 체포 건수를 차 - 145 -

지하며 마약집행의 상당한 비중을 차지하고 있다.또 연방 교도소에 수감 된 마약 딜러 가운데 상당한 수가 대마와 관련되어 있다.그러나 마약 집 행이 가장 활발해 법원과 교도소 수감비율이 가장 큰 지방과 주에서도 대 마로 인한 중죄혐의나 교도소 수감자 비중은 중간 수준이다. 미국에서 대마 소지로 인해 연간 약 35만 명이 체포되고 있다.체포된 사람들 대부분은 거의 신속하게 보석이나 혐의를 인정하고 풀려난다.대 부분 법정에 서지 않으며 경범죄로 처리된다.처벌은 대개 자율(무감독)보 호관찰이며 음주 운전자 교육과 비슷한 마약 교육을 받는 것이다. 미연방정부의 강력한 정책에도 불구하고 대마에 대한 미국민의 인식은 계속해서 수용적으로 변하였다.그 중 대마와 관련한 근래의 가장 큰 변 화는 일부 주에서 시작된 의료용 마리화나의 허용이라고 할 수 있다. 1996년 캘리포니아 주와 오리건 주에서 의료용 대마를 합법화 한 이후 2014년 현재 20개 주와 워싱톤 DC에서 의료용 대마를 허용하고 있다.주 ( 州 )마다 다소의 차이는 있으나,의료용 대마의 사용을 허용하는 주에서는 의사의 처방 혹은 진단과 주 정부에 등록을 강제화 하는 정책을 통해 제 한적 접근을 가능하게 하고 있다.그러나 대마는 연방법인 통제 물질에 관한 법률(ControledSubstancesAct)에 따라 여전히 제 1종(ScheduleI) 마약으로 구분되어 있기 때문에 식품의약국(FoodandDrugAdministration) 으로부터 면허를 받은 그 어떠한 의사로부터도 처방을 받을 수 없게 되어 있다. 나.정책의 구체적 내용 (1)의료용 대마사용의 비범죄화 미국은 대마에 관해서는 가장 보수적인 금지 정책을 고수하여 왔었다. 실제로 1937년 미국에서 제정한 마리화나 세금법 (MarijuanaTaxAct)은 세계 최초의 대마 금지법으로 기록되고 있다.또한 미국은 1961년 185개 - 146 -

국이 참가해 맺은 '마약에 관한 단일협약'의 주도국이었는데,이 협약은 대마를 마약으로 규정하고,의료 학술용으로만 엄격히 사용하도록 하며, 국제사회가 마약의 제조 거래를 통제해야 한다는 내용을 담고 있었다.또 한 미국은 타 국가에도 원조 등을 이유로 라틴아메리카 국가 등에서 코카 인,대마 등을 막는 마약전쟁을 펼치기도 했다. 276) 미국에서 1990년대 후 반 이후,캘리포니아 주의 경우 주민투표에 의해 의료용 대마를 재배,소 유 및 사용한 자격있는 환자에게 처벌을 하지 못하도록 하는 법률을 통과 시켰다.이 법률에서 환자는 의사에게 대마를 권고하도록 할 필요가 있 음을 명기하였다. 하지만 이후 1998년 알래스카,오레곤,와싱턴,콜롬비아 특구가 비슷한 법률을 제정하였고 메인은 1999년도,콜로라도와 네바다는 2000년에 통과 시켰다.2000년 현재 하와이를 포함한 8개 주에서 의료용 대마가 합법화 되었다.캘리포니아주 대법원은 2002년 7월 19일 의료용 대마를 합법화하 는 법을 강력히 지지하는 결정을 했다. 277) 이렇게 대마의 의료용 사용을 합법화 하는 법안들은 암,녹내장,에이 즈,만성질환,심한 통증이나 멀미,발작 등을 포함한 쇠약증세에 의사의 처방전을 받은 환자에게 허가하며 환자와 진료담당 의사는 주 공안국에 등록하여 등록증을 발부받아야 하고,환자 1명당 성숙한 대마 3온스 이하 로 제한하고,의료용이라 할지라도 공공장소에서는 일체 사용을 금지한다 고 규정하고 있다. 그럼에도 불구하고,아직까지 미국 연방 정부의 입장에서는 대마의 사 용,소지,판매,재배 및 운반은 불법이다.그런데 연방정부는 만약 각 주 가 오락용으로 혹은 의료용으로 대마를 비범죄화하는 법을 통과시키고자 한다면 적절하게 규제할 수 있는 체계를 마련해 놓아야 할 것이라고 발표 하게 되면서,각 주들이 대마의 합법화를 논의하기 시작한 것으로 보인다. 대마는 미국 내에서 관리대상 의약품법(Controled Substances Act of 276) 남궁현, 위의 논문, 327면 277)Morrisetal., TheEfectofMedicalMarijuana Lawson Crime:Evidencefrom StatePanelData,1990-2006, PlosOneVol.9Issue3,2014,p.p.1-3 - 147 -

1970)하에서 1등급 약물(ScheduleI)에 속해 있다.이는 본 물질이 미 연 방 정부에 의해서 남용의 우려가 크고,안전하지 않다고 규정이 되어 있 음을 의미하는 부분이다. 278) 그러나 개별 주들이 연방의 기준에 언제나 따르고 있지는 않다.대마 등급의 재조정에 대한 주( 州 )차원의 제안서들이 계속해서 발표되고 있는 실정이다.수많은 주들은 이 물질을 다양한 정도로 비범죄화 하였고,또 다른 주들은 의료용 대마에 대하여서는 예외조항을 인정하고 있고,비범 죄화와 의료용 사용 모두를 규정하고 있는 주들도 존재한다. <표 5-1> 대마의 의료적 사용을 허용하는 주 주( 州 ) 연도 주( 州 ) 연도 캘리포니아 1996 로드 아일랜드 2007 오레곤 1998 미시간 2008 알래스카 1999 뉴저지 2009 하와이 2000 워싱턴 2010 네바다 2001 DC 2010 버몬트 2004 댈라웨어 2011 애리조나 1996 몬테나 2011 워싱턴 1998 코네티컷 2012 메인 1999 뉴햄프셔 2013 콜로라도 2001 메사츄세츠 2013 메릴랜드 2003 미네소타 2014 버몬트 2004 뉴욕 2014 뉴멕시코 2007 [출처 :NCSL(NationalConferenceofStateLegislature),StateMedicalMarijuanaLaws,2014.] <htp:/www,ncsl.org/research/health/state-medical-marijuana-laws.aspx> 278)남궁현,앞의 논문,331면. - 148 -

(2)오락용 대마 비범죄화 및 비범죄화 증가추세 콜로라도 279) 와 워싱턴주의 경우,2012년 주민투표를 통해 오락용 목적 의 대마사용을 비범죄화 하였다.최근 메릴랜드주는 10그램 이하의 대마 의 소지에 대해서는 비범죄화하는 법을 통과시켰고 동시에 의료용 대마 규제를 만들어 주 내의 환자와 보호자가 이용할 수 있도록 하였다.뉴욕 과 미네소타 주도 최근 의료용 대마 법을 통과시켰다. 현재 미국에선 알래스카주를 포함 15개 주에서 대마 흡연이 경범죄로 다뤄지고 있으며,12개 주에선 법 자체가 없는 상태다.주마다 소지량,학 교 근처 흡연 금지 등 특정 조건은 조금씩 다르지만 대마 규제는 점점 완 화되고 있는 추세에 있다. 현재까지 미국에서 대마를 비범죄화 하고 있는 주는 알래스카,캘리포 니아,콜로라도,코네티컷,DC,메인,메릴랜드,메사츄세츠,미네소타,미 시시피,네브라스카,네바다,뉴욕,노스 캐롤라이나,오하이오,오레곤,로 드 아일랜드 및 버몬트 주이다.이중에서 가장 관대한 대마 비범좌화 정 책을 2014년부터 시행 중에 있는 콜로라도 주의 세부 규제사항은 다음과 279)남궁현,앞의 논문,333-334면 :콜로라도 주헌법 제18장 제 16항의 내용은 다음과 같다. (a)콜로라도 주민은 법집행 기관의 효율적 활용,세수의 공적 사용 개선,개인의 자유 를 위하여 21세 이상의 자가 마리화나를 사용하는 것이 합법이고,알코올에 과세되 는 것과 유사한 방법으로 마리화나에도 세금이 부과되어야 함을 선언한다. (b)콜로라도 주민은 공공의 건강과 안전을 위하여 마리화나가 알코올과 유사한 방법으 로 규제되어야 함을 선언한다. (I)소비자는 마리화나 구입 전에 나이를 증명할 수 있는 증표를 제시하여야 한다. (I)어린이나 21세 미만의 자에게 마리화나를 판매,유통,배포하는 것은계속 불법으로 유지된다. (I)마리화나 사용 후 차량을 운전하는 것은 불법이다. (IV)범죄자가 아닌,세금을 납부하는 정당한 사업자는 마리화나 판매업에 종사할 수 있다. (V)주에서 판매되는 마리화나는 상표를 부착해야 하고,소비자의 알권리와 보호를 위 해 추가적인 규제가 지정될 수 있다. (c)마리화나 식물의 변종을 다루기 위한 합리적 정책 입안을 위해,상업용 마리화나를 Delta-9 THC 농축품이 포함된 마리화나 종과는 별도로 규제함을 선언한다. (d)콜로라도 주민은 이 장에 규정된 사항을 적용함에 있어 주내 전체에서 일관성과 공 정성을 유지하는 것이 필요하고,이 장에서 다루고 있는 사항들이 (예외로 규정된 것을 제외하고는)주 전 지역에 해당되는 것임을 선언한다. - 149 -

같다. 먼저 개인적 사용을 위한 소지에 대해서는,21세 이상의 성인은 최대 1 온스까지 소지하여도 처벌받지 않는다.최대 6그루 대마를 개인적으로 경 작하는 것이 허용되며,다 자란 대마가 3그루 이하일 경우에 한해 처벌이 되지 않는다.1온스 이하를 대가 없이 다른 사람에게 양도하는 경우에도 처벌받지 않는다. 280) 1~2온스의 소지는 2등급 경죄(Class2petyofense)에 해당하여,최대 100달러의 벌금이 부과된다.이와 같은 양을 소지한 자는 소환이 되면 반 드시 법정에 출석해야 한다.만약 법정에 출석하지 않을 경우엔 3등급 경 범죄(Class3misdemeanor)가 되며,이 경우 최대 6월의 금고형에 처하고 500달러의 벌금이 부과된다. 2~6온스의 대마 소지는 2등급 경범죄(Class 2 misdemeanor)가 되며, 최대 1년간의 금고형에 처하게 되고,$1,000를 넘지 않는 선에서 벌금이 부과된다. 또한 6~12온스의 대마 소지는 1등급 경범죄(Class 1 misdemeanor)가 되며,이는 최대 18개월의 금고에 처하게 된다.마지막으 로 12온스 이상의 소지는 6등급 중죄로 1년에서 18개월간의 금고에 처하 고,아울러 1000달러에서 10만 달러의 벌금에 처하게 된다. 공개적으로 2온스 이하의 대마를 드러내고,사용하고,소비하는 자는 2 등급 경죄에 해당되며,최대 15일간의 금고에 처하고 최대 100달러의 벌 금이 부과된다. 281) 다음으로 유통 의도로 소지할 경우,8온스 이상 소지할 경우엔 유통을 의도로 소지한 것으로 간주되고,이는 형량이 가중되는 사유가 된다. 282) 판매 혹은 유통의 경우,21세 이상의 성인이 대가 없이 1온스 이하의 대 마를 양도할 경우엔 처벌이 부과되지 않는다. 283) 280)Amendment64:TheRegulateMarijuanaLikeAlcoholActof2012. <htp:/www.regulatemarijuana.org/s/regulate-marijuana-alcohol-act-2012> 281) 18-18-406(1-4)oftheColoradoRevisedStatutes. 282) 18-18-406(4)(b)(1)oftheColoradoRevisedStatutes. 283)Amendment64:TheRegulateMarijuanaLikeAlcoholActof2012. <htp:/www.regulatemarijuana.org/s/regulate-marijuana-alcohol-act-2012> - 150 -

<표 5-2> 콜로라도 대마 규제 및 처벌 현황 행위 처벌 수감 최대 벌금 소지 개인적 사용(21세 이상의 성인일 경우임) 1온스 이하 비처벌 해당없음 $0 대가없이 1온스 이하의 양도 비처벌 해당없음 $0 1~2온스 경범죄 해당없음 $100 공개된 공공장소에서 2온스 이하 를 드러내거나 사용할 경우 경범죄 해당없음 $100 2~6온스 경범죄 1년 $1,000 6~12온스 경범죄 18개월 $10,000 12온스 이상 중죄 1~1.5년 $100,000 유통 의도가 있는 경우 8온스 이상은 유통 의도가 있는 것으로 간주되며 가중처벌 판매 또는 유통 5파운드 이하 중죄 1~3년 $100,000 5-100파운드 중죄 2~6년 $500,000 100파운드 이상 중죄 4~12년 $75,000 5파운드 이상을 미성년자에게 중죄 3~12년 $75,000 미성년자에게 판매시 추가적으로 최소 4년 이상의 형이 부과됨 재배(21세 이상의 성인일 경우임) 6대마 이하 비처벌 해당없음 $0 6대마 이상,30이하 중죄 2~6년 $500,000 해시시 및 농축물(21세 이상의 성인일 경우임) 1온스 이하 비처벌 해당없음 $0 1~3온스 소지 경범죄 6~18개월 $5,000 3온스 이상 소지 중죄 12~18개월 $100,000 1파운드 이상을 유통,양도,또 는 그런 의도의 소지 중죄 2-6년 $500,000 100파운드 이상을 유통,양도, 중죄 또는 그런 의도의 소지 4-12년 $750,000 1온스 =28.349523g [출처 :ColoradoLaws& Penalties,htp:/norml.org/laws/item/colorado-penalties] 5파운드 이하의 판매는 5등급 중죄에 속하여 1~3년의 금고형과 1000달 러 이상 10만 달러 이하의 벌금에 처하게 된다.5파운드 이상의 대마 판 매는 4등급 중죄에 해당되어 2~6년의 징역에 처하고 2000달러 이상 50만 달러 이하의 벌금에 처한다.100파운드 이상의 판매의 경우엔 3등급 중죄 - 151 -

로 4~12년의 금고형과 3천 달러 이상 7만5천 이하의 벌금에 처한다. 5파운드 이상의 대마를 청소년에게 판매할 경우엔 3등급 중죄에 속하고 3-12년간의 징역과 3천달러 이상 7만 5천달러 이하의 벌금에 처한다.15 세 미만의 청소년에게 대마를 판매할 경우엔 가중처벌되어,반드시 최소 4년 이상은 금고형에 처하게 된다. 284) 콜로라도주의 대마 비범죄화 규정에 대하여 간략하게 살펴보았는데,미 국은 각 주마다 대마의 비범죄화 범위와 방법 등이 상이하지만 기본적으 로 개인적 사용을 위한 소량의 소지에 대하여서는 처벌을 면하게 한다는 점에서는 동일한 취지에 있다고 할 수 있다. 다.시행 이후의 효과 (1)대마 비범죄화와 약물사용증가와의 관계 위에서 살펴본 것처럼 미국은 1973년 이래로,현재까지 25개의 주가 대 마의 비범죄화를 시행하였고,또 다른 주들도 입법을 준비하고 있는 상황 이다.이미 비범죄화 입법을 실시한 각 주에서는 대마사용자들은 이제 적 은 양의 대마의 소지 또는 사용으로 인하여 수용 시설에 가게 되는 상황 을 피할 수 있게 된 것이다. 미국에서 대마 비범죄화를 시행할 경우엔 대마 외의 타 약물,특히 경 성 약물의 사용이 증가할 것이라는 우려가 있었다.이는 대마에 관한 관 문 이론과 맞물려 생긴 우려였는데,현재까지 대마의 비범죄화를 시행한 미국 각 주의 결과에 따르면,대마의 비범죄화가 대마의 사용을 증가시키 지도 않았고,아울러 타 약물 사용의 증가도 야기하지 않는 것으로 나타 났다. 285) 오히려 그보다는 대마의 소지나 사용을 규제하는 것이 많은 비 용을 소모하고 부작용도 낳게 된다는 연구가 있었을 뿐이다. 286) 284) 18-18-406(5-7)oftheColoradoRevisedStatutes. 285) MacCoun R.& Reuter P., Evaluating Alternative Cannabis Regimes, British JournalofPsychiatry.February2001,p.p.123-152 -

여러 연구들이 진행되었지만,먼저 대마의 비범죄화가 대마사용율을 증 가시킬 것인가에 대하여 다룬 연구는 모두 대마 비범죄화가 결코 대마사 용의 증가를 부추기지 않았음을 밝히고 있다. 287) 대마를 비범죄한 각 주 에서는 (1)대마 소지죄에 대한 체포와 기소의 비용이 상당히 줄어들었고, (2)대마를 비범죄한 주에서의 대마사용의 증가율은 대마를 여전히 범죄 화 하고 있는 다른 주에 비하여 그 비율이 높지 않은 것으로 나타났으며, 오히려 대마사용량이 가장 많은 주는 대마사용에 대하여 가장 강력한 형 벌을 부과하고 있는 주에서 발견되었을 뿐이며,(3)대마사용의 비범죄화 는 알코올 사용 증가로 이어지지도 않았고,코카인과 같은 불법적인 경성 약물의 접근이나 사용률의 증가에도 전혀 영향을 미치지 않은 것으로 나 타났다. 288) 또 다른 연구에서는 대마의 비범죄화가 알코올 및 불법약물 사용의 증 가로 이어지는지에 대하여 집중적으로 다루었다.이에 대한 결과는 대마 비범죄화가 그러한 행위로 이어지거나 증가시킨다는 증거는 없는 것으로 밝혀졌다. 289) 오히려 대마를 범죄화하고 있는 주에서 대마보다 훨씬 더 위험한 경성 약물들의 사범이 더 높은 것으로도 나타났다. 290) 이와 유사한 연구들은 계속해서 등장하였다.대마의 소지에 대하여 최 고 형벌을 벌금으로 낮춘 주에서는 대마사용의 증가가 관찰되기도 하였지 만,이 증가의 폭은 벌금보다 훨씬 더 강경한 형벌을 유지하고 있는 주에 서의 증가율보다 낮은 것으로도 나타났으며,아울러 사법경제적으로 비용 286)MacCounR.& ReuterP.,위의 논문,p.p.128 287)JanetE.Joy,Stanley J.Watson,Jr.,and John A.Benson,Jr.,Editors,Marijuana andmedicine:assessing thesciencebase.nationalacademyofsciences,institute ofmedicine(iom).nationalacademypress:washington,d.c.,102.1999,p.p.1-3 288)ConnecticutLaw Review Commission.Drug Policy in Connecticutand Strategy Options: Report to the Judiciary Commitee of the Connecticut General Assembly.StateCapitol:Hartford,1997. 289)ThiesC.& Register,C., DecriminalizationofMarijuanaandtheDemandforAlcohol, MarijuanaandCocaine. TheSocialSciencesJournal30,1993,385-399면. 290)Model,K., Theefectofmarijuanadecriminalizationon hospitalemergency room episodes:1975-1978, Journalofthe American StatisticalAssociation 88,1993, 737-747면,ascitedbytheNationalAcademyofSciences,InstituteofMedicinein MarijuanaandMedicine:AssessingtheScienceBase. - 153 -

을 절감하였다는 연구결과가 있었다. 291) 대마의 비범죄화가 미국 젊은 성 인들의 대마에 관련된 태도 및 신념에 대하여 살펴본 연구에서는,대마 비범죄화가 이들의 대마에 대한 태도나 인식에 실질적으로 영향을 미치지 않았다는 결론을 내리고 있었다. 292) 대마의 비범죄화와 대마 소비의 관계에 관하여 다룬 연구에 따르면 대 마의 비범죄화로 인해 대마의 소비는 영향을 받지 않은 것으로 나타났고, 혹은 최소한의 영향만 받은 것으로 나타났으며,대부분의 시민들도 대마 비범죄화의 영향이 별로 없다고 믿고 있는 것으로 나타났다.나아가서,대 마의 비범죄화는 비범죄화를 시행한 주에 대하여 행정적 및 경제적인 이 익을 제공한다는 점도 증명이 되었다고 분석하였다. 293) 또 다른 연구에서는 대마사범에 대하여 비범죄화하거나 형벌을 온건한 수준으로 조절한 주들은 그러한 입법과 정책으로 인해 대마의 사용률이 더 높아졌다는 결과를 얻었고,청소년 및 성인 모두에 대하여서도 증가하 였다고 분석하였다.하지만 이러한 대마사용의 증가율은 대마를 비범죄하 지 않은 다른 주에서 훨씬 더 큰 폭으로 증가하였음을 알 수 있었고,가 장 큰 폭의 비율로 대마사용량이 증가한 주는 비교집단 중 가장 강력한 형벌을 유지하고 있는 주에서 발생하였다고 보고하였다. 294) 캘리포니아 주 마약 남용 관리부서의 보고서에 따르면,대마의 개인적 사용 목적 소지에 대한 비범죄화는 그것이 꼭 그 사람들이 해당 약물을 사용할지,아니면 사용하지 않을지를 결정하는 데 영향을 미치지 않는다 고 분석하였다. 295) 291)Single,E.1989. TheImpactofMarijuanaDecriminalization:AnUpdate. Journal ofpublichealth10,1989,p.p.456-466 292)Johnson L.etal. MarijuanaDecriminalization:TheImpacton Youth 1975-1980. Monitoring the Future,OccasionalPaper Series,paper 13,Institute for Social Research,UniversityofMichigan:AnnArbor,1981.p.p.27-28 293)Malof,D., Review oftheefectsofdecriminalizationofmarijuana. Contemporary Drug ProblemsFal,1981,p.p.307-322 294)Saveland,W.and Bray,D.,American Trends in Cannabis Use Among States with Diferent Changing Legal Regimes. Bureau of Tobacco Control and Biometrics,HealthandWelfare:O tawa,1980,p.p.335-361,ascitedbye.single intheimpactofmarijuanadecriminalization:anupdate. - 154 -

대마의 비범죄화와 대마사용으로 인한 질병,즉,병원 입원율과의 관계 를 분석한 연구에서는,대마를 비범죄한 이후 대마사용으로 인한 입원률 이 감소하였음을 밝혀냈으며,같은 기간 동안 알코올을 제외한 모든 유형 의 약물 남용으로 인한 입원률도 감소하였다고 보고하였다. 296) 이러한 결 과는 대마사용으로 인해 발생하는 의료적인 문제들도 대마의 비범죄화와 함께 감소할 수 있다는 결론을 도출할 수 있을 것이다.또한 미시간 주에 서 이루어진 한 연구에서는 대마의 비범죄화가 대마의 사용률을 크게 증 가시키지도,감소시키지도 않았고,큰 영향을 미치지 않는 것으로 분석하 기도 하였다. 297) 이상의 연구들을 종합해 보면,대마의 비범죄화로 인해 대마를 비롯한 약물이 더욱 남용되는 일은 발생하지 않은 것으로 나타났다.이러한 점에 서 볼 때,미국에서의 대마 비범죄화는 결코 우려할 만한 것이 아니며,충 분히 비범죄화를 할 수 있는 것으로 판단할 수 있는 자료가 된다할 것이 다.그로 인하여 미국에서 대마를 비범죄화하려는 입법적 움직임에 가속 도가 붙고 있다. (2)대마의 비범죄화와 타범죄율과의 관계 최근 미국에서는 흥미로운 연구가 발표되었다.바로 대마의 사용으로 인해 약물사용 외의 다른 범죄들도 증가하게 되는지에 관하여 연구를 수 행하였고,이에 대한 결과가 발표된 것이다. 298) 사실 대마의 범죄화를 유 지하고자 했던 입장에서 내세운 주요 근거 중 하나는,대마의 비범죄화가 대마를 비롯한 약물들의 사용을 보다 부추기게 될 것이고,그로 인하여 295)CaliforniaStateOficeofNarcoticsandDrugAbuse,A FirstReportontheImpact ofcalifornia'snew MarijuanaLaw.StateCapitol:Sacramento.,1977.p.p.24-26 296)Blachly,P., EfectsofDecriminalization ofmarijuanain Oregon. Annalsofthe New YorkAcademyofSciences282,1976,p.p.405-415 297)StuartR.etal. Penalty forthepossession ofmarijuana:an AnalysisofSome ofitsconcomitants. Contemporary Drug Problems5,1976,p.p.553,ascited by E.SingleinTheImpactofMarijuanaDecriminalization:anUpdate. 298)Morisetal.,앞의 논문,p.p.1-7 - 155 -

다른 범죄들까지도 함께 증가할 수도 있다는 우려였다.하지만 여기서 소 개하고자 하는 최근의 연구에 따르면,대마 합법화가 폭력 범죄와 재산 범죄 등에 영향을 주지 않는다고 하였다.이는 대마의 합법화가 공중 보 건을 비롯한 범죄에도 악영향을 줄 것이라고 제시하는 기존의 주장에 반 대되는 것이라고 할 수 있다.여기서는 대마의 의료용 사용에 한정하여 연구를 진행한 것이지만,넓게 보았을 때는 이 역시 대마의 비범죄화의 효과 중 하나로 취급하여야 한다는 점에서 본 항에서 소개하고자 하는 것 이다. 현재 미국에서는 의료용 대마의 비범죄화 (medicalmarijuanalegalization; MML)가 20개 주 및 DC주에서 이루어졌으며(1996년에서 2014년 사이에), 오락용 사용도 이제 콜로라도와 워싱턴 주에서 허용이 된 상태에 있다. 일각에서는 이러한 MML이 대마사용자의 수를 증가시키고,대마사용자의 증가는 곧 마약 이용자의 증가로,그리고 마약 이용자의 증가는 다시 범 죄의 증가로 이어질 것이라는 견해가 있어왔다.대마사용이 코카인과 헤 로인 등과 같은 경성 약물로 이어지는 역할,즉,관문의 역할을 한다고 보 는 견해는,MML이 궁극적으로는 불법 약물 사용자들이 심각하고 난폭한 범죄에 연루되는 상황을 증가시키고,장기적으로 범죄율도 증가시키게 될 것이라고 예측하였던 것이다. 의료용 대마가 비범죄화되면 대마의 사용이 증가하지 않더라도,의료용 대마 제조소들이 범죄자들의 타켓이 되어,재산적 범죄가 일어나도록 유 도할 것으로 보기도 하였다.즉,품질 좋은 대마를 구할 수 있는 제조소, 그리고 그러한 대마를 구입하기 위해 돈을 가지고 다니는 고객들이 범죄 의 대상이 될 수도 있다고 본 것이다. 이에 대하여 의료용 대마 비범죄화를 시행하고 있는 미국 전 지역을 대 상으로 1990-2006년까지의 대마 비범죄화와 범죄비율과의 상관관계를 다 룬 연구가 포괄적으로 수행된 것이다. 이 연구의 결과는 다음 그림을 보면 쉽게 이해할 수 있다.각 패널에서 2개의 범죄율 경향이 나타나 있는데,실선으로 된 경향은 MML 법을 통 - 156 -

과시키지 않은 주의 연간 범죄율을 보여주고 있는 것이기 때문에,점진적 으로 MML 법을 통과시킨 주들은 그 주들이 MML 법을 통과한 해까지 는 실선으로 나타나 있다.이 시기 전반적인 범죄 경향에서 기대할 수 있 듯,실선은 모든 주들이 7가지 범죄 모두에 대하여 1990년에서 2006년 사 이의 감소를 경험하였음을 보여주고 있다.중요한 것은 점선을 통해 나타 나는 경향으로,이 점선은 MML 법을 통과시킨 이후 각 주들의 범죄율 경향을 보여주는 것이다.단 한 가지 예외,즉,강간을 제외하고는,MML 법을 통과시킨 주들은 범죄의 감소를 경험하였고,살인죄,강도죄,및 가 중 폭행죄 등 몇 가지 범죄에 있어서의 감소율은 다른 주들과 비교했을 때,MML법을 통과시킨 주에서 더욱 가파르게 나타나고 있다.살인죄,강 도죄,및 가중폭행의 수 또한,MML을 통과시킨 주가 다른 주들에 비하여 더 낮은 것으로 나타났고,특히 1998년에서 2006년 사이에 더욱 그러하다. 아래의 분석을 통해서 나타난 결과의 핵심은,MML은 여기서 분석된 각 유형의 범죄를 증가시키는 효과가 없는 것으로 볼 수 있다. 비범죄화된 의료용 대마의 영향에 대해서는 최근까지도 격렬한 토론이 진행되어 온 것이 사실이다.특히 대마의 사용이 범죄에 미치는 영향은 대마가 그 자체로 인체에 미치는 유해성에 관한 논란과 더불어,지속적으 로 토론이 이루어져 온 부분이고,또 명확한 해답이 없이 상반된 두 주장 들이 평행선을 그려왔다.여러 연구들은 대마의 비범죄화가 불법 약물 사 용률을 상승시킨다고 주장하였고 299),아울러 폭력의 증가 위험성도 높일 것이라고 예측하였다. 300) 반대로 다른 연구들은 대마의 비범죄화가 다른 불법 및 경성 약물 사용과는 관계가 없다는 것을 발견하였고,또 개인적 인 차원에서는 대마의 사용이 폭력 범죄와도 관계가 없음을 증명하기도 하였다.이렇게 정답이 없이 논란이 지속되어오는 중에,2014년에 미국에 서 발표된 위의 분석은 MML이 미국의 각 주의 범죄율에 영향을 미치는 지에 대하여 알아보기 위해,최초로 여러 주에 걸쳐서 여러 범죄들을 일 299)Morisetal.,앞의 논문,p.p.1 300)Morisetal.,위의 논문,p.p.1-157 -

정 기간 동안 살펴본 포괄적인 연구였던 것이다. 301) <그림 5-2> 의료용 대마 법 (MML)에 의한 평균 주 범죄율 [출처 :Morisetal.,앞의 논문,p.p.5] 본 연구에서 얻을 수 있는 주요 결과는 MML이 더 높은 범죄율로 이 301)Morisetal.,위의 논문,p.p.2-158 -

끌지 않았다는 것이며,오히려 MML이 살인죄와 폭행죄는 더 감소시킬 수도 있다는 결과를 보여주었다는 점이다.흥미롭게도 강도죄 및 절도죄 의 비율은 MML에 영향을 받지 않았는데,이는 현존하고 있는 약물과 현 금의 양과 연결된 기회 구조로 인해 진료소 및 재배 하우스가 희생으로 이어질 것이라는 주장과 반대되는 부분이다.또한 이것은 의료용 대마 조 제실이 실제로 직접적으로 그 조제실이 있는 지역 내의 범죄를 감소시킨 다고 제시하는 이전의 연구와 일치하는 부분이기도 하다. 302) 요컨대 본 연구 결과는 의료 목적의 대마 합법화가 폭력 범죄와 재산 범죄에 대한 노출이라는 측면에서 공중 보건을 위험에 빠뜨릴 것이라는 주장과 반대된다.의료용 대마 합법화는 위 7가지 범죄 유형 중 어떤 것 에 대해서도 악화시키는 효과가 없다는 사실이 드러난 것이다.오히려 반 대로,위 결과물은 MML이 살인죄 및 폭력죄의 감소에 영향을 줄 수도 있다는 것을 증명하였다.물론 MML이 범죄를 감소시킨다는 증거로 해석 되는 것은 보다 주의를 기울여 살펴보아야 할 부분이지만,이 결과는 대 마 비범죄화가 대마를 알코올을 대신하여 사용하는,대체 약물로 작용하 게 되며,대마를 알코올 대신 사용함으로써 알코올 사용의 감소도 도모할 수 있다는 주장을 뒷받침하고 있는 것이기도 하다. 303) 즉,알코올과 폭력 범죄와 자주 연관성이 있다는 점을 생각해 볼 때,대마를 알코올을 대신 하여 사용할 경우에는 폭력 범죄도 소폭 감소할 수 있다는 가능성이 나타 난 것이라고 할 수 있다. 2.오스트레일리아의 비범죄화 동향 가.비범죄화 정책의 시행배경 1960년대 후반까지 경찰의 마약법 집행에 투입된 예산과 인력은 거의 302)Freisthleretal.,앞의 논문,p.p.278 288 303)Anderson DM,Hansen B,ReesDI. MedicalMarijuanaLaws,TraficFatalities, andalcoholconsumption. J.ofLaw Econ:2013.p.p.333 369-159 -

없었다.이는 불법마약 사용이 비교적 적었거나 이에 대한 국민들 의식 자체가 없었기 때문이다.그러나 1970년대 초반 대마와 헤로인 등 불법마 약의 사용이 급증하였다고 헤로인 중독이 급증은 대물범죄 급증과 맞물렸 다. 304) 따라서 1970년대와 1980년대 초반 오스트레일리아 마약정책은 미국의 강력한 접근법을 그대로 차용하였다.처벌은 고수위였고,유죄평결을 위한 증거제시 책임 수준은 낮아도 무방하였으며,민사상 자산몰수법까지 도입 되었다.대마사범에 대한 처벌 수위도 중했는데,이는 1980년대 말과 1990 년대 초 오스트레일리아의 대다수 주와 준주들에 도입된 법안들(원래 중 국인의 아편 흡연을 규제하기 위한 것이었음)의 바탕이 되었다.즉,강경 한 법집행을 통하여 불법마약사용 문제를 해결하려고 하였던 것이다.그 러나 오스트레일리아는 불법마약 중 대마사용에 있어서는 점차 태도를 변 화하기 시작하였다. 305) 오스트레일리아의 마약정책은 1985년 전국마약오남용반대운동 (NationalCampaign AgainstDrug Abuse;NCADA)의 시작과 더불어 크게 바 뀌었다. 306) 처벌 위주의 접근법이 사라지고,대신 국민 건강 및 해악감소 에 초점을 맞추게 된 것이다.NCADA는 마약사용이란 기본적으로 건강 문제로 취급해야 한다고 보았다.부분적으로나마 에이즈의 출현과 더불어 마약정책은 연방검찰청보다는 연방보건부가 맡아서 관리하게 되었는데 이 러한 변화는 마약에 대한 억제정책의 한계를 인식한 결과였다. 나.정책의 구체적 내용 새로운 정책은 오스트레일리아 연방정부,각주와 준주들 간의 상호협력 을 바탕으로 하게 되었다.이는 불법마약 뿐만 아니라 합법마약에 대한 304)문성호(2006),앞의 책,220면. 305)Singleet.al. TheImpactofCannabisDecriminalisationinAustraliaandtheUnited States,JournalofPublicHealthPolicy21,2000,p.p.157 306)Drew,L.R.H."TheNationalCampaignAgainstDrugAbuse",AustralianDrug and AlcoholReview Vol.5,Issue1,1986,p.p.107 108-160 -

통합접근법에 바탕을 둔 포괄적인 전략 속에서 보건당국과 법집행 당국이 서로 협력하도록 하였다. 주요정책 중 하나는 오스트레일리아 전역에 불법마약과 합법마약에 대 한 안내문을 배포하는 일이었다.오스트레일리아 마약정책 전략의 사명은 해악을 초래하는 마약사용을 막으며 합법마약과 불법마약에 따른 해악을 감소시킴으로써,국민건강 및 사회경제적 악영향을 개선하는데 있었다.새 로운 마약정책 전략의 원칙은 신뢰할 수 있는 데이터,새로운 접근법,계 속적인 평가분석 등에 두고 있다.이를 위해 범부처마약정책전략위원회 가 진행상황을 평가하며 적절한 권고사항을 도출해내기 위하여 NCADA 측에게 두 개의 독립적인 평가분석 용역을 맡겼다. 전국마약정책전략 은 이를 기초로 하여 해악감소의 중요성을 강조했다. 307) 위 전국마약정책전략 에서 제시한 목표는 첫째,술 담배,약제마약,불 법마약 등의 사용과 관련된 병,질환,부상,조기사망 등을 최소화하고,둘 째,기타 마약관련 범죄,즉,지역사회 내에서 벌어지는 폭력과 반사회적 행위 등을 최소화하며,셋째,적합하지 않은 술과 기타 마약 사용으로 인 한 개인과 사회 파괴,삶의 질 저해,생산성 저해,기타 경제비용 등을 최 소화하고,넷째,안전하지 못한 주사기로 불법마약을 사용함으로 인해 발 생하는 감염,에이즈,기타 질병 등의 확산을 예방하는 것이었다. 308) 위 전략은 마약정책의 발전과 이행을 지원하기 위해 해악의 최소화,사 회정의,마약공급에 대한 지속적인 통제,각계각층의 협력적 접근,국제협 력,평가분석 등과 같은 6개의 구체적 개념을 적시하였다.1999년 6월 연 방정부,주,준주의 보건부 장관과 법집행 관련 부처 장관들은 연방 차원 에서 불법마약사용자를 형사사법기관에서 교육 및 치료로 전환하도록 하 기 위한 교도소의 수용 대신 치료 사업 정책개발 방침에 합의했다. 309) 이 정책은 밀거래 사범들에게는 적당하지 않다고 판단했다.길거리 현장 307)문성호,앞의 책,221면. 308)DonnelyN.etal. TheefectsofpartialdecriminalizationoncannabisuseinSouth Australia,1985to1993. AustralianJournalofPublicHealth19,1995,p.p.281-287 309)Donnelyetal.,위의 논문,p.p.282-161 -

에서 적발된 마약관련 사범은 훈방하며 경범인 경우 치료회부 안내문을 제공하도록 했다.이들 사범은 사회에 위협적이지 않는 경우 교도소로 보 내는 것보다는 직접 치료를 위한 진찰이나 치료시설로 보내도록 하였다. 전국마약정책전략 이 마약문제에 대처하는 전반적인 틀을 마련하여 시 행하는 반면,오스트레일리아에서 마약사범 처벌은 각 주와 준주의 관할 사항으로 되어있다.사우스오스트레일리아 주의 경우,대마법 개정의 원동 력은 1979년 비의료용 마약사용에 대한 사우스오스트레일리아 주 왕립위 원회 보고서상의 권고사항에서 비롯된다.이 위원회는 경미한 대마 소비 는 형사범으로 취급하지 말도록 권고했다.동 위원회는 이 권고를 하면서 당시 대마 비범죄화 조치를 취했음에도 불구하고 사용량은 증가하지 않은 미국의 10개 주 등과 같은 외국 사례들을 여러 가지 인용하고 있다. 오스트레일리아의 일부 주와 준주들은 대마 비범죄화 조치를 취했지만, 또 다른 주들은 그렇게 하지 않았다.오스트레일리아에서 최초로 대마를 비범죄화한 곳은 사우스오스트레일리아 주였다.여기서 대마에 대한 법 개정은 1986년 통제마약법 개정법 을 통해 이루어졌다. 오스트레일리아에서 개인적 사용을 위한 대마 소지행위에 대해 비범죄 화 시기는 사우스오스트레일리아 주는 1986년,오스트레일리아 캐피탈 준 주는 1992년 소송사건 이후,노던 오스트레일리아 준주는 1996년,빅토리 아 주는 1998년 등으로 조금씩 차이가 있다.가장 최근에는 웨스턴 오스 트레일리아주가 모든 마약소지행위에 대해 비범죄화하는 조치를 위했다. 현재 시드니는 오스트레일리아에서는 최초로 헤로인 주사실까지 운영하는 도시가 되었다. 310) 이후 대마속죄통고 (CannabisExpiationNotice;CEN)제도에 따라 대 마 단순위반사범 혐의로 경찰서에 출석한 성인에 대해 속죄통고서를 발 부할 수 있게 되었다. 311) 이때 위반자는 통고서를 받은 지 60일 이내에 310)AustralianInstituteofCriminology,andtheNew SouthWalesDepartmentofPolitics. Marijuana in Australia,paterns and atitudes.monograph Series No.31,Looking GlassPress(PublicAfairs):Canbera,Australia,1997,p.p.3 311)Singleet.al.앞의 논문,p.p.157-186 - 162 -

해당 벌금을 납부하면 기소를 피할 수 있도록 했다.그렇지 못한 경우 기 소되어 유죄평결을 받게 되면 전과기록이 남게 된다.이 속죄통고제도는 대마 개인사용자와,대마의 거래,생산제조,밀거래 등의 관련자를 명확히 구분해야 한다는 합리주의 정신을 바탕으로 하고 있다.이 구분은 속죄통 고제도 도입 당시 모든 중독성 및 금지된 마약의 제조,생산,판매,공급 및 보다 대량의 대마 관련 사범 등에 대한 처벌을 강화하는 조치를 동시 에 도입함으로써 한층 더 크게 부각된 측면이 있다. 1992년 오스트레일리아 캐피탈 준주와 1996년 노던 준주 역시 그와 유 사한 속죄통고제도를 도입하였다.빅토리아 주의 경우 1998년 대마 경범 사범에 대하여 훈방제도를 시행했으며,웨스턴오스트레일리아주도 유사한 제도를 실시했다.하지만 실제 법률상 개정은 법적으로는 비범죄화 조치 의 도입형태로 이루어지진 않았다.왜냐하면 오스트레일리아 연방 차원에 서 대마 소지혐의는 여전히 형사 범죄로 되어 있기 때문이다. 312) 실제 개정은 개인사용을 위한 소량의 대마소지혐의에 대한 처벌수위의 하향조치 측면에 있었다.하지만 그 영향은 속죄통고제도를 1987년 도입 한 사우스오스트레일리아 주에서 가장 잘 나타났으며,이는 수많은 평가 분석의 연구주제가 되고 있다. 사우스오스트레일리아 주에서 대마사용 수준과 유형에 관한 연구 중 속 죄통고제도 도입 탓으로 돌릴 만한 대마사용의 증가현상을 찾아낸 연구는 전혀 없다.사우스오스트레일리아 주의 대마사용 증가현상은 1985년에서 1995년 사이에 있었지만,이는 대마 금지제도를 고수하는 곳을 포함하여 오스트레일리아 전역에 걸쳐서 일어난 현상이었다.사실 오스트레일리아 전체적으로 주간 대마사용율의 최대 증가지역은 타스마니아 주였으며,이 곳은 1991년에서 1995년까지 여전히 대마를 형사범으로 처리하는 금지주 의 주에 속해 있었다. 313) 사우스오스트레일리아 주와 웨스턴오스트레일리아주의 대마 경범사범에 312)문성호(2006),앞의 책,223면. 313)문성호(2006),앞의 책,224면. - 163 -

대한 비교연구 결과에 따르면 속죄통고제도와 처벌 위주의 금지주의 접근 법 둘 다 대마사용에 대해 억제효과는 별로 없었음을 밝혀냈다.그러나 대마 유죄평결이 난 사범의 경우 사회적 악영향은 속죄통고를 받은 사범 보다 훨씬 더 큰 것으로 나타났다.웨스턴오스트레일리아주에서 대마사용 혐의로 체포된 사람들 중 매우 높은 비율에서 주택과 대인관계 측면은 물 론,고용과 재범률 측면에서도 훨씬 더 커다란 문제점이 노출되는 것으로 밝혀졌다.경찰 등 법집행기관에서도 속죄통고제도에 대해 지지하였다.이 제도는 비용절감 효과가 비교적 컸을 뿐 아니라 금지주의 정책에 비해 그 비용절감 효과가 더욱 엄청나게 커지는 것으로 나타났다. 314) 다.시행 이후의 효과 오스트레일리아의 대마 비범죄화 관련 연구들 가운데 먼저 체포에 대한 두려움,수감되는 것에 대한 공포,대마의 비용,또는 대마를 획득하는데 드는 어려움은 대마 소비에 관한 결정에 함에 있어서 강력한 영향력을 행 사하는 것으로 보이지 않는다는 연구결과가 있었다.따라서 이러한 요인 들은 빈번한 대마사용자들 중에서의 대마 사용을 제한할 수 있지만,이러 한 추측을 뒷받침할 수 있는 증거는 아직까지는 없다고 보았다. 315) 한편 이용 가능한 자료들을 통해 오스트레일리아에서의 대마 비범죄화 조치를 연구한 결과,대마 비범죄화가 그 실행 비용을 실질적으로 감소시 켰음을 나타내고 있으며,사우스오스트레일리아 주의 경우,어떤 연구들에 서도 CEN의 도입이 대마사용의 증가에 영향을 주었다는 결과를 발견하 지 못했다고 하였다. 316) 또한 CEN(비범죄화)체계가 젊은 성인들 사이에서 일반적인 대마사용 의 수준 또는 사용율을 증가시켰다는 증거는 없다고 보았으며,이러한 결 314)Singleetal.앞의 논문,p.p.157-186 315)Weatherburn,D.andJones,C. DoesprohibitionDeterCannabisUse? New South Wales(Australia)BureauofCrimeStatistics:Sydney,2001. 316)Singleetal.위의 논문,p.p.157-186 - 164 -

과들은 오스트레일리아에서의 대마사용의 경향에 대한 이전의 분석과 크 게 볼 때 일치하고 있는 부분이라고 볼 수 있다.또한 이 결과는 미국 및 네덜란드에서 시행된 분석 결과와도 일치한다고 하였다. 317) 오스트레일리아의 형사정책연구원은 대마의 사용과 판매를 지휘하는 다 른 법들의 경우,만약 우리가 이 결과들을 오로지 소비 패턴의 관점에서 만 본다면,아주 다른 결과를 나타내는 것으로 보이지 않는다고 결론을 내렸다. 318) 한편 일반적인 억제 혹은 강경한 형사적 제재를 통한 위협이 인구 전체 의 대마사용에 미치는 영향에 대하여 큰 규모의 연구조사가 이루어졌 다. 319) 이 연구에서는 미국과 오스트레일리아의 사법권을 비교하였는데, 미국에서는 형량이 감소되었고,오스트레일리아의 경우에는 그렇지 않은 경우였다.그리고 미국과 같이 형량을 감소한 경우에 대마사용의 비율에 는 영향을 주지 않았다고 보았다.억제적 영향이 발견되지 않은 만큼,이 연구는 고비용,저이득 정책이라는 것을 보여주고 있다.그러므로 만약 어 떠한 형벌이 부과된다면,그것은 최소한의 형벌이어야 한다고 보았고,범 죄화의 부정적 영향을 감소시키는 가장 큰 요인은 대마범죄에 대한 형벌 을 제거하는 것이 될 것이고 또는 그 수를 크게 감소시키는 것이라 할 것 이다. 대마사용의 자유화는 대마사용을 증가시키지 않으며,대마의 엄벌주의 를 통한 금지 정책은 일반적인 억제정책으로서 많은 비용이 든다고 보았 317)Donnely etal.,efectsofthe CannabisExpiation Notice Scheme on Levelsand PaternsofCannabisUse in SouthAustralia:Evidence from the NationalDrug Strategy Household Surveys 1985-1995.(Reportcommissioned for the National Drug Strategy Commitee).Australian GovernmentPublishing Service:Canbera, Australia,1999.p.p.27 318)AustralianInstituteofCriminology,andtheNew SouthWalesDepartmentofPolitics. Marijuana in Australia,paterns and atitudes.monograph Series No.31,Looking GlassPress(PublicAfairs):Canbera,Australia,1997.p.p.105-107 319)Erickson,P.andFischer,B. Canadiancannabispolicy:Theimpactofcriminalization, the curentreality and future policies. In:L.Bolinger (Ed.) Cannabis Science: From Prohibition to Human Right. Peter Lang, Frankfurt, Germany, 1997, p.p.227-242 - 165 -

다. 320) 사우스오스트레일리아 주의 CEN의 도입이 이 주의 대마사용 비율 의 증가를 야기하지 않았다는 사실이 오스트레일리아 외의 국가들과의 변 화,비교를 통해 분명히 증명해 보인 연구도 있었다. 321) 물론 사우스오스 트레일리아의 대마 사용율이 다소 증가하는 경향은 있었지만,그러한 소 폭의 증가가 해당 주의 소량의 대마 소지 위반행위에 대하여 형벌을 제거 함으로써,즉,대마의 비범죄화를 시행하였기 때문에 발생한 증가라고는 단정 지을 수는 없을 것이다.오스트레일리아의 국가 약물 및 알코올 연 구원의 조사에 따르면,당시까지 개인적 대마사용을 비범죄화한 사법 관 할 지역들은 대마사용의 유행에 있어서 어떠한 극적인 증가를 경험하지 않았음을 제시한다고 하였다. 322) 마지막으로 1987년에 시행된 연구에서는 사우스오스트레일리아 주의 CEN 체계가 해당 주( 州 )사회의 전반적인 대 마사용 증가로 이어지지 않았음을 분명히 밝혀냈다. 323) 즉,일반적인 약물 사용과 관련된 위험에 대하여 점차 알아가게 되는 사회적 맥락에서 볼 때,소량의 대마 범죄에 대하여 보다 관대한 법률로 방향을 전환하는 것 예컨대 CEN 체계가 이 지역의 대마사용의 증가로 이어지지는 않을 것이 라고 전망할 수 있을 것이다. 제3절 유럽의 비범죄화 논쟁과 동향 유럽 역시도 대마에 대하여 비범죄화 논의가 활발히 이루어져 네덜란드 320)AtkinsonL.,andMcDonald,D. Cannabis,theLaw andsocialimpactsinaustralia. TrendsandIssuesinCrimeandCriminalJustice48,1995.p.p.2-7 321)DonnelyN.etal. TheefectsofpartialdecriminalizationoncannabisuseinSouth Australia,1985to1993. AustralianJournalofPublicHealth19,1995,p.p.281-287 322)NationalDrugandAlcoholResearchCenter.PaternsofcannabisuseinAustralia. Monograph Series No.27,Australian GovernmentPublishing Service:Canbera, Australia,1994.p.p.87-101 323)Drug andalcoholservicescouncilofsouthaustralia,monitoring,evaluationand ResearchUnit.TheEfectsofCannabisLegalizationinSouthAustraliaonLevels ofcannabisuse.dasc Press:Parkside,Australia,1991.p.p.12-166 -

의 경우 적극적으로 비범죄화 정책을 시행하고 있다.이 절에서는 네덜란 드를 포함하여 포르투갈,독일,영국 등 대마에 대한 비범죄화 논의방향 및 비범죄화의 정책 시행을 위한 노력 등을 자세히 살펴보고자 한다. 1.네덜란드의 비범죄화 동향 가.비범죄화 정책의 시행배경 네덜란드는 1961년 뉴욕의 유엔 단일마약금지조약 당사국이었으며,국 제마약통제위원회 소속으로서 네덜란드 마약정책은 이 국제조약을 그대로 따르고 있었다.그러나 네덜란드는 다른 어느 나라들보다 마약금지정책모 델의 실효성 부재에 대하여 비판적 시각을 가지고 있었고,그만큼 관용과 실용주의를 다른 나라들보다 강력하게 견지해오고 있던 터였다. 네덜란드에서 마약오남용 문제란 기본적으로 그리고 원칙적으로 건강 및 사회복지의 문제 라는 입장을 고수하고 있다.정책은 마약이 처해 있는 상황을 현실적으로 반영해야 하며,그와 더불어 네덜란드 시민의 개인적 자유를 존중해야 한다고 보았다.가혹한데다가 비례성마저 결여된 처벌만 으로는 급증하는 사용자들을 감소시킬 수 없을 뿐 아니라 관계당국이 자 원을 총동원하여 쏟아 붓고 있는 온갖 노력들 역시 현대범죄학의 이론과 통찰력과는 상반되는 것이라고 보았다.최선을 다하여 벌여온 마약오남용 및 마약 오남용 자들과의 싸움은 결국 이들을 사회 바깥으로 내몰아 지하 화하게 만들 뿐이며,결국 이는 법 이외에는 도움을 주는 다른 어떤 기 관들의 영역도 넘어서 버리고 마는 것이다. 324) 1970년대 초반 네덜란드에 서 수백 년 동안 레크리에이션 목적으로 사용되어오던 대마에 대한 논쟁 이 중심으로 떠올랐다.전국적으로 1만 명 이상의 대마사용자들이 뭉쳤으 며,당시 마약정책을 수정하도록 강력하게 요구하였다.1970년대 기간동안 헤로인 시장에 폭력이 난무한 나머지 네덜란드 정부는 반위원회라고 하는 324)문성호(2006),앞의 책,106면. - 167 -

마약정책실무기구를 발족시켜 모든 마약의 진압보다는 해악감소,즉,마약 사용에 따른 위험과 장애의 최소화 개념에 뿌리를 두고자 하는 마약정책 의 방향을 결정하였다. 325) 나.정책의 구체적 내용 네덜란드의 마약정책은 마약시장의 공급측면에서 국제차원의 억압적 규 범을 따르고는 있지만,수요측면에서 볼 때는 네덜란드의 독특한 접근법 이 분명하게 드러나고 있다.즉 마약사용이란 한때 젊었을 때 철없고 경 솔한 짓일 수 있다고 인정하지만,마약 사용에 따른 문제가 크게 불거진 사람들을 위해서는 동정심을 바탕으로 한 치료를 강조하고 있다.또한 해 악감소를 위한 개입이 폭넓게 이루어져 메타돈유지법이 활용되고 있는데, 1998년 여러 도시들이 의학적 근거에 따라서 메타돈과 결합시킨 처방 헤 로인 정책을 실험적으로 실시하였다.도저히 수용할 수 없는 위험수준이 있는 경성약물(코카인,헤로인,암페타민)과 연성 마약으로 알려져 있는 대마 제품들(마리화나와 해쉬쉬)을 구분하였다.이런 물질을 소지하거나 수입,수출,거래하는 행위에 대한 처벌은 해당 약물이 경성약물인가 아니 면 대마 제품인가에 따라 달라지도록 하였다.예를 들어,대마 30g 이하 소지에 대해서는 1개월 이하 구금 형에 해당하는 즉,심사범으로 처리하 며,대신 경성약물의 소지는 기소대상범죄로 규정하는 방식이었다. 326) 네 덜란드 정부는 이와 같은 실용주의적 접근방식을 동원하여 이미 감지하고 있는 특정 마약의 위험성들에 대하여 명확한 우선순위를 두고 대처해나가 고 있다. 네덜란드 마약정책의 핵심요소는 다음과 같다.첫째,가장 중요한 목표는 마약사용이 사회와 개인에 대해 초래하는 위험을 예방하거나 완화시키는 것을 목표로 하며,둘째,이 위험과 정책수단간 관계는 합리적이어야 하 325)문성호,앞의 책,101-102면. 326)MacCoun& Reuter,앞의 논문,p.p.123-168 -

고,셋째,합법적인 레크리에이션 마약과 의료용 마약의 위험도 고려하여 다양한 정책수단을 동원해야 하며,넷째,대마 밀거래 외의 마약 밀거래를 금지하는 억압적인 조치를 우선시하고,다섯째,밀거래와 별도로 다른 측 면의 마약 문제에 대해 형법은 적절치 못하다는 인식을 하고 있다. 327) 이상과 같이 네덜란드 마약정책의 핵심은 시장의 분리 개념이다.제기되 는 위험 정도에 따라 마약을 분류하고 각각의 마약시장을 고립화시키는 정책을 추진함으로써 연성 마약 사용자는 경성 마약 사용자를 접촉하지 않도록 할 수 있다고 본다.결국 이론상 연성 마약 사용자는 경성 마약을 하게 될 가능성이 훨씬 작아지게 되는 것이다.네덜란드에서는 개인적 사 용을 위한 소량의 대마 소지는 비범죄화되어 있으며,대마의 판매 역시 법적으로 아편법 위반이 되지만,기소지침에 따르면 실제 기소는 오로지 특정 상황인 경우만 이루어질 수 있다.1976년부터는 라이선스 조건을 갖 춘 경우 대마의 소비와 판매를 위한 커피숍을 허용하고 있다. 대마의 경우 커피숍 운영자나 주인은 알코올 판매는 할 수 없게 되어 있을 뿐만 아니라,아래의 다섯 가지 기준을 지키면 기소를 당하지 않게 되어있다.또한 아래 조건을 지키면 해당 지방자치단체 커피숍을 폐쇄시 킬 수 없도록 하고 있다. 첫째,어떤 경우에도 1회 거래에서 1인당 5g이상 팔 수 없다. 둘째,경성마약을 팔 수 없다. 셋째,마약을 광고할 수 없다. 넷째,커피숍은 어떠한 소란행위도 야기해서는 안 된다. 다섯째,18세 미만 미성년자에게 마약을 팔아서는 안 되며, 미성년자를 입장시켜서도 안 된다. 328) 경성마약이 지배하는 지하범죄문화에 노출되지 않도록 되어 있는 환경 327)MacCoun& Reuter,앞의 논문,p.p.124 328)문성호, 마약은 범죄가 아니다:네덜란드 편,한국학술정보,2008,47면. - 169 -

속에서 연성 마약을 구입할 수 있도록 허용함으로써 시장을 분리하는 정 책은 결국 국민들이 헤로인,코카인,메타암페타민 등과 같이 용인할 수 없는 위험 이 있는 것으로 간주되는 마약을 호기심으로 해보는 것을 막는 사회적 장벽을 설치해놓기 위함이다.개인적 사용 목적의 연성 마약 소지 행위를 비범죄화하면서 통제된 환경에서 판매 행위를 용인하는 것은 젊은 이들의 마약사용을 우려할 만한 수준으로까지 증가시키지는 않았기 때문 이다.연성 마약 사용 수준과 성격은 다른 서방국가들 유형과 크게 다르 지 않다.경성마약의 경우 네덜란드의 중독자 수는 다른 유럽국가에 비해 적은 편이며,프랑스,영국,이탈리아,스페인,스위스 등보다 훨씬 적다. 네덜란드의 마약사용률은 모든 마약종류에서 미국보다 낮다. 329) 이처럼 네덜란드에서 마약사용은 기본적으로는 처벌하지 않고 있다.뿐 만 아니라,개인적 사용목적의 마약취득에 대하여 법에서는 소지행위를 범죄로 규정하고 있지만,실제로 이 규정은 사문화되어 집행되지 않고 있 으며,형사상 조치 또한 결코 고려대상이 되지 않는다.네덜란드 마약정책 은 용인할 수 없는 위험을 수반하는 마약(헤로인,코카인,LSD와 같은 경 성약물)과 헴프제품(마리화나와 해쉬쉬 같은 연성 마약)을 구분하고 있다. 의료와 교육 목적 이외 모든 마약의 소지,밀거래,생산 등은 범죄이다. 하지만 네덜란드 검찰청은 경성마약 수출입 단속과 규제에 대해 최우선 순위를 두고 있으며,대신 개인적 사용을 목적으로 소량의 연성 마약이나 경성마약과 관련된 사범에 대해 수사하거나 기소하는 것을 우선순위의 맨 아래 두도록 지침을 만들어 운영하고 있다.네덜란드에서 대마의 사용은 대체로 허용되고 있는 것이다.소량의 대마 제품은 커피숍이라는 소매점 에서 구입할 수 있으며,그곳에서 소비할 수 있다.1991년 시행에 들어간 커피숍규정 은 대마사용에 있어 관용의 범위를 각급 지방자치단체 측에서 정하도록 일임하였다. 결국 네덜란드에서 소량이면 어떠한 마약이라도 그 소지행위가 기소대 상은 아니다.이 소량이라고 하는 것은 법적으로 헤로인 0.5그램 이하,대 329)문성호, 네덜란드 경찰과 마약정책, 치안정책연구 제16호,2002,211-237면. - 170 -

마의 경우 5그램 이하로 되어 있지만,실제 현실에 있어서는 어떤 마약이 라도 마약소지 범죄가 기소되는 경우란 전무하다.네덜란드에서 헤로인도 처방전만 있으면 손쉽게 구할 수 있으며,사용자들을 위하여 안전한 주사 실도 제공하고 있다.한 명의 레지던트(전공의)취급자가 관리하는 이 헤 로인 주사실 제도는 지하실 프로젝트 라고도 불리며,이러한 시설도 허용 되고 있는 것이다. 330) 다.시행이후의 효과 네덜란드의 대마사용 비범죄화 조치는 경찰이 대마 소지 측면에 대해서 는 사실상 비범죄화하도록 하는 것을 의미했다.네덜란드가 견지하고 있 는 편의주의 원칙 은 사회에 대해 극히 적은 위험만 있을 따름인 오락용 대마 소비자로부터 진짜 범죄 측면을 분리시켜내는 데 기여했다.편의주 의 원칙은 네덜란드 검사에게 재량권을 부여했으며,일부 사건의 경우 검 사가 기소하지 않을 수 있도록 해주었다.한걸음 더 나아가,개별 검사들 이 참지 못하고 자기 마음대로 결정하여 정책의 통일성을 해치는 일들이 발생하지 않도록 하기 위하여,서로 다른 범법행위를 수사하여 기소하는 데 요구되는 공공가이드라인을 확정하였다.네덜란드 검찰청이 정한 가이 드라인은 밀거래 행위 퇴치에 최우선순위를 두고 있으며,소지혐의에 대 해서는 순위를 가장 뒤로 하도록 규정했다.실제로 이는 경찰이 소지마약 을 압수하더라도,경성약물의 경우 0.5g,연성 약물의 경우 30g이하인 경 우이며,소지혐의자가 밀거래혐의가 없고 별도의 마약관련 범죄 혐의가 없는 경우 검찰은 공공의 이익 관점에서 이들을 되도록 기소하지 않도록 하고 있다. 331) 1976년 개정된 아편법이 시행되었으며,대마 제품 사용자들 에 대해 비교적 심하지 않은 처벌을 가했다. 그러나 통제 가능한 대마 소매시장이 허용되어 거래자와 소비자들이 거 330)문성호(2006),앞의 책,105면. 331)문성호,앞의 논문,213-214면. - 171 -

래할 수 있도록 하는 대마 시장이 발달해 나갈 수 있게 되었다.하지만 도매 거래상과 국제거래상은 기소되어 엄한 처벌을 받도록 했다.이런 식 의 대마 제품 소매시장은 전반적으로 헤로인 시장과는 성공적으로 분리 되었으며,이를 통해 현행 네덜란드 마약정책의 기본적인 정책기조,즉, 연성마약에서 경성마약으로 연결하는 관문이나 연결통로를 획기적으로 차 단하도록 하여 공급통로의 분리원칙을 성공적으로 확립하게 되었다. 네덜란드의 경우에도 대마 비범죄화를 시행한 후 그 영향에 대하여 살 펴보기 위한 연구가 이루어졌다.가장 대표적인 연구에 따르면,대마 소지 의 비범죄화는 대마를 결코 유행시키지 않았고,다른 불법 약물의 유행도 증가시키지 않았다는 것이 상당히 구체적인 실증적 사례로 제시되었 다. 332) 또 다른 연구에서도 대마의 비범죄화,즉,대마 소지에 대한 범죄 형량의 감소 및 면제는 약물 사용을 제한하는 효과를 가져왔으며,적어도 대마사용을 상당히 제한하였다는 결론을 도출해 냈다. 333) 또한 범죄에 있어서도,체포율과 대마의 유행 사이에는 어떠한 일관된 경향이 없는 것으로 나타났는데,대마의 급작스러운 증가 이후,대마사용 은 체포율이 비교적 안정화 된 기간이었던 1970년대 후반부터 감소하기 시작했으며,법률의 일반적인 억제 효과(즉,체포 관행)는 여기서 제시된 조치들의 상관관계에 비추어 볼 때 명백하지 않다고 보았다. 334) 결론적으로 네덜란드에서의 개인적 사용을 위한 소량의 대마를 자유롭 게 판매하는 것은 이에 대하여 매우 억압적인 정책을 추구하는 국가들보 다 대마사용의 증가에 영향이 없음을 확인할 수 있었다. 335) 332)MacCoun,R.,andReuter,앞의 논문,p.p.123-128 333)MacCoun R.,and Reuter,P. Interpreting Dutch Cannabis Policy:Reasoning by AnalogyintheLegalizationDebate. Science278,1997,p.p.47-52 334)Harison L.,etal., MarijuanaPolicy and Prevalence. [15]In:P.Cohen and A. Sas (Eds.) Cannabisbeleid in Duitsland, Frankrijk en de Verenigde Staten. UniversityofAmsterdam:Amsterdam.,1995,p.p.248-253 335)NetherlandsMinistryofHealth,WelfareandSport.Drugs:PolicyintheNetherlands: ContinuityandChange.TheHague,1995.p.p.6-7 - 172 -

2.포르투갈의 비범죄화 동향 336) 가.비범죄화 정책의 시행배경 포르투갈은 마약 사용량이 EU의 평균치보다도 낮지만 지속적으로 급증 하고 또한 엄청난 헤로인 문제를 안고 있었다.이와 함께 마약사용자들의 건강상 문제가 대두됨에 따라 미국과 같은 강력한 마약근절정책으로는 이 러한 문제를 해결할 수 없다는 판단하에 기존의 정책에 대한 변경의 요구 가 높아졌다.포르투갈 정부는 이른바 마약중독자들이 일정한 통제조건 속에서 마약을 주사 맞을 수 있도록 하는 "마약주사실"설치를 거부하여 왔으나 이로 인하여 앞서 언급한 바와 같이 마약중독자들의 건강상 문제 가 더욱 심각해지는 상황에까지 이르게 되었다.마약문제에 대한 기존정 책의 유지는 결국 마약으로 인한 관련문제를 해결할 수 없다는 공감대가 형성되어 결국 2001년 7월 7일 일정한 타입의 마약 소지 혹은 사용에 대 하여 비범죄화 정책을 시행하게 되었다.2001년 포르투갈의 마약정책 부 처의 비탈리노 카나스 장관은 포르투갈 국민들 대다수가 점점 더 마약 사 용에 대한 해법이 감옥에 보내는 것이 능사가 아니라 다른 형태의 기회를 제공하는데 있다는 쪽으로 인식이 바뀌었다고 언급하며 새로운 마약에 대 한 정책이 포르투갈에서 보다 나은 마약소비 환경을 조성하려는 것이 아 니라 도움을 필요로 하고 있는 마약중독자들에게 보다 나은 치료환경을 조성하고자 하는 것이라고 하며 새로운 정책의 의미를 설명하였습니다. 나.정책의 구체적 내용 정책의 구체적 내용은 마약의 소비행위에 대하여 여전히 불법으로 규정 하지만 소지자 자신이 사용할 목적으로 하루 10알 이하를 소지하고 있다 가 적발된 경우 소지자를 체포하지 않고 법원에 출두할 필요도 없고 나아 336)htp:/www.ohmynews.com/NWS_Web/View/at_pg.aspx?CNTN_CD=A0000082052-173 -

가 구치소에 수용되지 않게 된다는 것이다.다만 경찰은 이들의 신상을 기록하고 특별히 포르투갈의 18개 지역별로 설치된 '위원회'중 한 곳에 출석하게끔 한다.그리고 위원회에서는 소지자들의 중독 사실이 확인되면 단순히 훈방조치를 하거나 치료기관에 보내거나 벌금을 부과하는 처분을 선택하여 시행하게 된다.이러한 조치대마를 비롯하여 헤로인에 이르는 모든 여가용 마약에 적용된다.다만 대마를 소지하고 있다가 붙잡힌 사람 들은 법원에 보내지는 대신,생활방식을 바꾸도록 설득하고 도와줄 위원 회 소속의 심리치료사와 사회복지사를 만나야만 한다.헤로인 사용자 역 시 같은 측면에서 처리되게 되지만 대마와 달리 강제로 치료를 받아야 하 는 처분을 받게 된다.또한 마약주사실의 설치에 대한 규정도 마련하였으 나 그 설치책임은 지방자치단체나 자원봉사단체의 역할이 되도록 하였다. 다.시행 이후의 효과 새로운 마약 관련 법제도를 시행하는 포르투갈의 일선 담당자들은 정책 시행 후 시행 결과에 대체로 만족하는 것으로 알려져 있다.중독자들을 다루는 직원들의 경우 새로운 정책으로 인하여 마약중독자들이 이제 더 이상 자신들이 범죄자로 취급되지 않고 단지 습관성을 충족시키고자 하는 환자로 취급되어지게 되는 것이 장점이라고 언급하고 있다.포르투갈 경 찰 측에서도 영국과 미국 같은 '관용제로'정책으로는 마약을 저지하는데 실패하고 말았다는 인식하에 공개적으로는 정부의 새로운 급진정책을 지 지하고 있는 상황이다. 이렇듯 대마와 헤로인의 비범죄화를 추진하게 되면 또 하나의 암스테 르담 과 같은 현상이 생기지 않을까하는 우려가 있었으나 실제 그와 같은 현상은 일어나지 않았다.그 이유는 우선 아무리 마약소지를 비범죄화했 다고는 하더라도 마약소지 혐의로 검거된 사람들은 일단 마약위원회에 반 복적으로 출석해야 하고 또한 이들이 집에 돌아가더라도 당국에 신고해야 하며 두 번째로 검거되면 거의 대부분 벌금을 물게 되는데 규정된 횟수 - 174 -

이상 검거된 경력을 가진 마약관광객은 구속되어 수감생활을 해야 하는 상황에 이르게 된다는 것이다.포르투갈의 새로운 법제도는 여전히 범죄 가 되는 대마 소지의 한계선을 명확히 하고 있고 일부에 한하여 비범죄화 를 하는 것이기에 우려할 결과는 나타나지 않았다. 그 다음 포르투갈 경찰은 새로운 제도가 도입된 이후에는 과거 학생들 이 클럽에서 마리화나나 엑스터시를 하더라도 눈감아 주었으나 이제는 그 런 정도 수준이면 법원에 갈 것도 없이 단지 새로 생긴 마약위원회에서 처리되는 수준에 그친다는 점을 잘 알기 때문에 위오 같은 경우에도 확고 하게 처리하게 되었다고 한다.포르투갈에서 이렇게 새로운 법제도가 도 입된 이후 마약 중독자 중에는 동료들의 '마약위원회'경험담을 들어본 후 스스로 경찰에 들어온 사람들이 적지 않다고 한다. 3.독일의 비범죄화 논쟁 동향 가.비범죄화 논의 배경 공식적인 마약사용 실태조사에 따르면,독일에서 가장 많이 사용되고 있는 불법마약은 대마라고 보고하고 있다.이에 2006년 독일 마약사용 실 태조사(ESA)통해 대마사용자 수를 추정해보면,약 240만 명 정도의 독 일인들이 대마를 사용하고 있으며,약 64만 5천 명 정도는 대마 외의 다 른 불법마약을 사용하고 있는 것으로 나타났다. 337) 이 가운데 약 38만 명 정도는 정기적인 마약사용과 급성중독(Intoxikation)으로 인해 학교성적, 노동생산성,교통안전에 영향을 미친다고 보며 사회적ㆍ법적 문제를 유발 할 수 있는 대마남용 유형에 속하고,그 외 약 22만 명 정도는 대마의존 유형에 속한다고 보고 있다. 338) 또한 독일 경찰범죄통계(PKS)에 따르면 마약법(BtMG) 을 위반한 약 337)김주일,앞의 논문,147면. 338)김주일.위의 논문 147면 - 175 -

물범죄적발건수는 2000년 226,563건으로 집계되었고,그 이후로도 소폭이 지만 꾸준히 증가하여,2004년에는 283,708 건에 달하였고,그러다 다시 소폭으로 꾸준히 감소추세를 유지하여 2010년에는 231,007 건에 이르고 있다.전체 범죄 적발건수에서 마약범죄 적발건수가 차지하는 비중은 4% 정도이다.약물범죄 적발건수 중 불법약물의 취득이나 소지 등의 약물사 용관련 범죄 적발건수는 2010년 165,880건에 달하여 마약범죄 적발건수 의 2/3가량을 차지하고 있다.또한,약물범죄 적발건수에는 약국,병ㆍ의 원 절도,처방전 절도 및 위조 등과 관련된 직접적 마약조달범죄 적발건 수 2,556 건이 포함되어 있다.전체 마약사용관련 범죄 적발건수 가운데 대마사용과 관련된 범죄행위로 적발된 건수가 차지하는 비율은 60.0%로 헤로인 11.0%,암페타민 15.5%,코카인 6.3%에 비해 월등히 높은 편이다. 약물불법유통 및 밀수범죄 적발건수가운데 대마관련 범죄 적발건수가 차 지하는 비율도 59.1%(29,306 건)에 달하여 헤로인 12.9%(6,403 건),암페 타민 12.8%(6,372 건),코카인 7.6%(3,763 건)등에 비하면 월등히 높은 수준이다. 339) 독일 마약정책은 연성마약과 경성마약을 구분하지 않고 일관된 약물금 지정책의 추진을 통하여 일반 예방적 효과를 기대하고 있다.특히,대마는 연성마약에 속하나 대마사용을 통한 건강상의 손상을 완전히 배제할 수 없고,다른 경성마약사용으로 유도하는 관문약물 역할을 하기 때문에 경 성마약과 마찬가지로 엄격히 통제되어야 한다는 것이다.그러나 전통적 마약금지정책에서 기대하였던 일반 예방적 효과는 아주 제한적으로 나타 났으며,오히려 여러 가지 측면에서 마약사용에 의해 직접적으로 유발되 지 않는 부가적인 부정적 효과를 불러 일으켰다고 비판받고 있다. 340) 마약 없는 사회라는 마약금지정책의 목표는 현실에서는 사실상 달성하 기 어려운 정책목표이다.마약금지정책에도 불구하고 경찰범죄통계(PKS) 에 따르면 마약법(BtMG) 을 위반한 약물범죄 적발건수는 2000년 339)김주일,위의 논문,148면. 340)김주일, 독일 적ㆍ녹연정기(1998-2005)의 약물정책 변화와 개혁. 한ㆍ독사회과학 논총 제21권 제2호,2011,83-116면. - 176 -

226,563건 이래 소폭 증가 추세를 유지하여 2010년 231,007건에 이르러 꾸준히 20만 건 이상을 기록하고 있다.이 가운데 마약사용관련 범죄 적 발건수는 마약범죄 적발건수의 2/3에 해당하는 165,880건이다.전체 마약 사용관련 범죄 적발건수와 마약불법유통 및 밀수범죄 적발건수가운데 대 마관련 범죄 적발건수가 차지하는 비율은 약 60% 정도이다. 341) 또한, 2006년 독일 마약사용 실태조사(ESA)는 약 240만 명 정도를 대마사용자 로,약 64만 5천 명 정도를 대마 외의 다른 불법마약사용자로 추정하고 있다.이는 그간의 마약금지정책이 불법마약과의 접촉을 효과적으로 차단 하고 기대하였던 일반 예방적 효과를 보여주기에는 미흡하였다는 것을 의 미한다. 마약금지정책의 부정적 효과는 먼저,특정마약의 불법화로 인한 마약사 용자에 대한 범죄화와 사회적 배제,불법마약시장(암시장)의 형성,불법마 약사용자의 육체적ㆍ정신적ㆍ사회적 피폐화와 관련되고 있다. 342) 첫째,마약금지정책은 특정마약의 불법화를 통하여 마약공급을 차단하 고자하였으나 마약공급자보다 우선적으로 마약사용자를 범죄화하고 있다 고 비판받고 있다. 343) 불법마약의 순수한 자기 소비는 처벌받지 않지만, 마약법(BtMG) 에 저촉되지 않고 자기 소비를 위한 불법마약을 조달,취 득 및 소지하는 것은 현실적으로 매우 어렵다.자기 소비를 위한 준비행 동에 대한 형사처벌 가능성은 마약사용자들을 쉽게 범죄화할 수 있는 조 건을 형성하고 있다.예를 들어,앞서 언급한 2006년 독일 마약사용 실태 조사(ESA)가 추정한 약 240만 명 정도의 대마사용자와 약 64만 5천 명 정도의 대마 외의 다른 불법마약사용자가 범죄화의 위험에 늘 직면해 있 는 것이다.불법마약의 사용과 관련하여 경찰에 적발되고 기소되는 것은 비록 검찰에 의해 기소가 유예되더라도 마약범죄자로 낙인이 찍힐 위험이 있기 때문에 마약사용자의 학교,직장 등의 일상생활에 심각한 수준의 악 영향을 미칠 수 있다.따라서 마약사용자에 대한 범죄 화와 낙인은 오히 341)김주일(2013),앞의 논문,152면. 342)김주일(2013),위의 논문,152면. 343)김주일(2011),위의 논문,95면. - 177 -

려 형사 처분을 통하여 부정적 마약경력의 형성을 촉진하면서 이들의 사 회적 해체와 사회적 배제에 기여할 수 있는 것이다. 둘째,마약금지정책은 약물공급과 유통에 대한 철저한 단속과 형사 처 분을 통하여 불법마약의 공급과 소비를 차단하고자 하였으나 불법마약의 판매가 가져다주는 막대한 이윤창출은 유통과 판매를 지하로 숨기고 범죄 조직에 의해 통제되는 암시장의 형성에 기여하였다.암시장의 높은 마약 가격은 결국 마약사용자들에게 약물구입 비용 마련을 위한 마약소매,성 매매,절도 등의 직접적ㆍ간접적 마약조달범죄를 감행하도록 하며,이를 통해 많은 마약사용자들이 마약범죄자로 양산되고 있는 것이다. 344) 셋째,암시장의 높은 약물가격은 이곳에서 마약을 조달하는 마약사용자 들의 건강상태를 급격히 악화시켰다.암시장은 제품생산과정이나 품질에 대한 통제를 통한 소비자보호를 제공하지 않기 때문에 이곳에서 구매한 마약의 정확한 성분과 순도를 알 수 없으며,이로 인한 건강상의 위험과 과다투여의 위험이 항상 존재한다.결국,마약금지정책은 마약사용자의 범 죄 화를 통하여 마약사용자들의 사회적 삶의 조건을 급격히 악화시키고 이들의 육체적ㆍ정신적ㆍ사회적 피폐화를 촉진하여 불법마약과 관련된 위 험을 극대화시키고 있는 것이다. 345) 넷째,마약금지정책은 불법화된 약물의 단속과 처벌을 담당하는 경찰, 법원,교도소,보호관찰소 등의 형사사법제도에 과도한 부담을 지우고 있 다.매년 20만 건이 넘게 적발되는 마약범죄를 처리하는 것은 형사사법제 도에 적지 않은 부담이 된다.범죄화의 결과는 결국 형사사법제도에서 마 약범죄자의 과밀상태로 나타나기도 한다.예를 들어,교정시설 전체 재소 자의 최소한 10% 정도가 마약법(BtMG) 위반과 관련되어 있다.그 외 에도 불법마약의 생산 및 공급과 관련된 범죄조직을 비롯하여 단순한 마 약사용자의 범죄행위에 대한 단속과 처벌을 위하여 형사사법제도는 많은 경제적 비용을 투입하고 있다. 344)김주일(2011),앞의 논문,96면. 345)김주일(2011),앞의 논문,96-97면. - 178 -

마지막으로,마약금지정책은 효과적인 예방과 상담을 어렵게 하고 청소 년 보호에도 부정적인 영향을 줄 수 있다.마약금지정책의 틀 안에서 약 물복지 서비스는 범죄화가 야기한 부정적인 결과들을 해결하는 것에 제한 될 가능성이 크며,약물에 대한 정확한 지식과 정보제공을 바탕으로 성숙 한 마약사용능력(Drogenmündigkeit)의 형성을 목표로 하는 중독예방과 상담의 추진보다는 마약의 위험성에 대한 부정적 지식과 정보 전달을 위 주로 한 마약과의 접촉금지 목적의 예방과 상담을 추진할 가능성이 크기 때문이다. 346) 또한,마약금지정책의 부정적 결과로 나타난 암시장에서 연 령제한 은 존재하지 않으며 마약밀매자들은 오히려 미래의 마약소비자가 될 수 있는 청소년들을 대마와 헤로인 등의 마약사용으로 유인하여 청소 년보호를 어렵게 한다고 평가되고 있다.마약금지정책의 부정적 효과에 대한 사회적 관심이 높아진 1980년대 중반부터 대마금지정책에 대한 지금 까지의 사회적 합의에 변화가 나타나기 시작했다.이 무렵부터 마약중독 자의 지속적인 피폐화와 마약사용관련 사망자의 급격한 증가 등 마약문제 의 심각화에 직면하여 전통적 마약금지정책의 개혁 필요성이 대두되었기 때문이다. 347) 마약금지정책의 개혁논의는 헤로인중독자의 HIV감염과 AIDS발병 증가 등 당면한 AIDS문제를 해결하기 위한 주사기교환,대체 약물유지치료,문턱이 낮은 약물복지사업 등의 도입 및 시행 등 실용주의 적 관점에서의 논의에서 부터 시작되었다. 1990년대의 시작과 더불어 대마정책의 개혁도 이와 함께 논의되기 시작 하였다.연성마약을 경성마약시장으로부터 분리하는 시장분리정책의 필요 성과 대마사용자의 비범죄화 및 대마의 합법화에 대한 논의가 본격적으로 나타나기 시작했다. 나.논의 중인 시행정책의 방향 346)문성호(2006),앞의 책,143-146면. 347)김주일, 독일 약물합법화론에 대한 연구. 한ㆍ독사회과학논총 제20권 제2호,2010,72면. - 179 -

마약금지정책의 개혁 필요성에 따라 그 동안 내용상 큰 변화가 없었던 마약법(BtMG) 도 1990년대부터는 빈번하게 개정되었다.대체약물유지치 료와 일회용주사기교부에 대한 규정이 1992년 마약법(BtMG) 개정에서 도입되었다. 348) 또한,자기 소비를 위한 소량 불법마약의 취득 또는 소유 에 대한 형사소추를 이미 검찰단계에서 중지할 수 있다는 규정( 마약법 (BtMG) 제31a조)을 처음 도입하여 마약사용자에 대한 비범죄화로의 발 판을 마련하였다. 하지만 대마사용에 대한 처벌가능성은 여전히 존재하고 있었다.대마의 취득,유통,생산 등을 헤로인 등과 같은 경성마약과 마찬가지로 처벌하는 포괄적인 접촉금지를 추구하고 있었기 때문이다. 349) 이와 관련하여 1990년대 초부터 독일 법원에서는 과연 사소한 대마범죄 에 대한 유죄판결이 헌법인 기본법(GG) 에 합치하는지에 대한 이의제기 가 점증하였다.이때 1992년 뤼벡 지방법원의 판사인 Wolfgang Neskovic 가 제기한 위헌심판제청이 대마정책 개혁과 관련하여 중요한 계기로 작용 하였는데,그 이유는, 마약법(BtMG) 에 의한 대마금지가 기본법(GG) 과 합치되는가에 대한 결정을 구하면서 기본법(GG) 에 보장된 인격의 자유로운 자기발현의 권리로서 취함에 대한 권리(RechtaufRausch)를 명시적으로 표명하였으며 공개적으로 이를 지지하여 사회적 관심을 크게 불러 일으켰기 때문이다.위헌심판제청에 대해 1994년 3월 9일 연방헌법 재판소(BVerfG)는 잘 알려진 소위 대마결정(BVerfGE 90,145-Cannabis) 을 통하여 문제가 된 마약법(BtMG) 의 처벌규정에 대하여 합헌성을 인 정하였으나,과잉처벌을 방지하기 위하여 제3자의 피해가 없는 자기 소비 목적의 소량의 대마 취득과 소지에 대한 형사소추가 면제되어야 함을 언 급하였다.또한,형사소추 면제가 규정된 마약법(BtMG) 제31a조의 적용 을 위하여 형사소추가 면제되는 소량의 마약에 대한 전체 연방주의 통일 된 규정을 요구하였다. 350) 348)김주일(2013),앞의 논문,152면. 349)김주일(2013),앞의 논문,153면. 350)김주일(2013),위의 논문,153면. - 180 -

이러한 합헌 결정과 함께 잠깐 동안의 대마자유화의 이른 봄 은 끝이 났지만 이를 통해 국민들의 대마정책 개혁에 대한 관심이 높아지기 시작 하였고,본격적인 대마자유화 논의들을 몰고 왔다.사회민주당(SPD),녹색 당(Bündnis90/DieGrünen)과 민주사회당(PDS)등의 좌파정당들은 대마 자유화정책을 주장하고 다양한 대마정책 개혁안을 발의하였다.그러나 연 방정부의 집권 보수정당인 기독민주연합/기독사회연합(CDU/CSU)은 이러 한 개혁안의 발의에 분명한 반대의견을 제시하고 전통적 마약금지정책의 개혁을 허락하지 않았다.이러한 상황에서 대마정책의 개혁방안은 결국 현행 마약법(BtMG) 규정의 범위 내에서 생각할 수밖에 없었다.1995년 슐레스비히-홀슈타인 주정부는 기존 대마정책의 대안을 시험해보고자 마약법(BtMG) 제3조 제2항에 따라 학술연구 목적을 가진 국가통제적 대마교부 시범사업 에 대한 허가를 연방의약품및의료용구원(BfArM)에 신 청하였다.이러한 시범사업에 대한 허가는 거부되었으나 전체 사회적으로 대마정책의 개혁에 대한 높은 관심과 더불어 근본적인 고민을 불러 일으 켰다. 1998년 연방정부 차원에서 사회민주당(SPD)과 녹색당(Bündnis 90/Die Grünen)의 적ㆍ녹연립정부로의 정권교체와 함께 마약정책에서 노선 변경 이 있었다.적ㆍ녹연립정부는 이전의 흑ㆍ황연립정부와 비교하여 불법마 약사용에 대한 관용적인 입장에서 출발하면서,전통적인 형법에 바탕을 둔 억제적 마약정책 보다는 예방과 생존지원 및 폐해감소 정책을 강조하 였다.마약정책은 더 이상 질서유지정책이 아니라 보건정책으로 인식되었 으며 연방마약 담당관의 소속이 연방내무성에서 연방보건성으로 변경되었 다.처음으로 알코올과 니코틴,의약품과 같은 합법마약이 마약정책의 영 역으로 통합되었으며,문제적 헤로인사용자를 위한 주사기교환,안전한 사 용 상담,대체약물유지치료,헤로인유지치료,약물주사센터 등의 생존지원 및 폐해감소프로그램이 도입되어 마약정책의 개혁에 많은 진전이 있었 다. 351) 351)김주일(2011),앞의 논문,100-101면. - 181 -

반면,적ㆍ녹연립정부는 스스로 주장하였던 대마사용자의 비범죄화정책 에서 기대했던 만큼의 진전을 이루지 못하였다.2005년까지 정권을 담당 하였던 적ㆍ녹연립정부는 주로 헤로인문제의 해결에 약물정책의 우선순위 를 두었으며 대마정책의 개혁문제에는 기대했던 만큼의 큰 관심을 두지 않고 흑 황연립정부의 대마정책을 사실상 답습하였다 그 이후 지금까지 대마정책에 대한 개혁논의와 소량의 대마소비에 대한 비범죄화논의가 지 속적으로 제기되고 있지만,20년 가깝게 정체된 상황이 계속되고 있다.그 간의 대마비범죄화론의 발생맥락과 경과를 살펴보면,마약금지정책의 부 정적 효과를 방지하기 위한 대안으로 대마합법화에 대한 논의가 시작되었 으나 기대하였던 대마합법화의 흐름은 그동안 상당히 정체되고 있다.그 럼에도 불구하고 의미가 있는 점은,대마합법화에 대한 논의를 통하여 독 일사회에서 오랫동안 존재하였던 반( 反 )대마합의는 사라졌다고 평가할 수 있다. 다.전망 독일의 대마정책은 전통적으로 반 대마합의에 바탕을 둔 대마금지정책 을 중심으로 추진되어왔다.그러나 이러한 대마금지 정책은 약물없는 사 회를 실현하지 못했고,오히려 그 시행과정에서 대마사용자의 범죄화 및 사회적 배제,암시장의 형성과 조직범죄의 증가,마약 범죄의 단속 및 처 벌과 관련된 사회적 비용을 증가시키며,사회적인 마약 문제의 심화에 기 여할 뿐이었다. 이러한 금지정책에 대하여 회의적인 시각을 가지고 1990년대부터 대마 정책을 개혁하기 시작한 독일은 대마 합법화에 대하여 논의하기 시작한 것이고,구체적인 합법화 모델도 제시되는 등 큰 진전이 있었던 것도 사 실이었다.하지만 독일 북부지역에 위치한 연방주들의 사법기관을 중심으 로 대마사용자에 대한 사실상의 비범죄화를 제외하고는 대마합법화정책의 도입은 이루어지지 않았다.그리고 지금까지도 이러한 논의는 진행 중에 - 182 -

있다. 그렇다면 앞으로는 어떻게 될 것인지를 생각해 볼 필요가 있다.지금까 지의 대마 정책의 흐름을 살펴보면,초창기 단속과 처벌 중심의 범죄 화 정책에서,조금씩 범죄화의 폐해를 방지하기 위한 비범죄화 정책으로 변 화해 오고 있음을 알 수 있다.그러면서도 법의 적용 측면에서는 과거와 마찬가지로 대마의 취득과 소지의 경우 형사처벌이 가능한 상태에 있다. 하지만 자기 소비 목적의 소량의 대마를 소지하고,제3자에 대한 위해 목 적이 없을 경우에 검찰은 형사소추를 중단시킬 수 있도록 하고 있다. 위에서 살펴본 바와 같이,독일의 대마 비범죄화론에는 논리성과 과학적 인 증거도 뒷받침되고는 있으며,과거의 대마금지 정책이 발생시킨 문제 들의 해결을 위한 가장 적절한 대안으로 떠오르고 있는 것은 사실이지만, 국가 내 대마 비범죄화에 대한 인식의 차이로 인해 이러한 정책이 현실적 으로 실현되기에는 많은 시간이 걸릴 것으로 전망된다.독일에서는 기본 적으로 대마사용자에 대한 안정적인 비범죄화가 아직까지는 최대한의 가 능한 정책이 될 것으로 보인다.이러한 대마 비범죄화 정책은 대마금지정 책에 대한 대안이 될 수 있기 때문에,독일에서는 보다 지속적으로 이 주 제에 대하여 논의하는 장기적인 과제가 될 것으로 예상된다. 4.영국의 비범죄화 논쟁 동향 가.비범죄화 논의의 배경 대마가 영국에서 처음으로 불법화된 것은 1928년이었으며 당시 헤로인 과 아편도 함께 불법화되었다.1968년 영국 국무부의 대마의 효능에 관한 조사결과를 담은 '우톤 보고서'에서 "대마로 인해 폭력범죄,공격행위,반 사회적 행동 등이 초래되거나 그와는 다르더라도 정상적인 사람들로 하여 금 의학적 치료를 요하는 중독이나 정신병을 초래하게 만든다는 증거는 없다"고 지적한 바 있다.그럼에도 불구하고 그 후 거의 30여 년 이상 재 - 183 -

배,생산,소지뿐 아니라 의사라 하더라도 타인에게 공급하는 등의 행위가 불법으로 간주되어 왔다.또한 토지를 대마 재배,제조,공급,대마흡연 등 으로 쓰이도록 제공하는 것도 범죄로 규정되었다. 법적으로 이렇게 금지되어 있음에도 불구하고 정규적이다시피 한 영국 의 대마 사용자들에 의한 소비량은 1997년에만 해도 연간 8백톤에 이르며 금액으로는 35억 파운드에 이르는 것으로 추정되었다.B급 대마를 밀매하 다 붙잡히면 최고 14년형을,소지하다 붙잡히면 최고 5년의 징역형까지 받을 수 있게 된다. 영국 정부당국 역시 대마가 해로운 부작용은 거의 없다는데 동의하면서 도,대마로부터 시작하여 보다 습관성이 큰 마약 사용으로 가는 관문이 된다는 논리가 매우 지배적이었지만 그와 같은 논리가 연구 결과로 입증 된 바는 없었다.대마 합법화 운동편에 속해 있는 사람들은 대마 같은 마 약을 불법적인 것으로 규정한 점이야말로 국민들이 다른 지하 불법마약을 하게 만드는 원인이 되고 있다고 주장했다. 대마의 비범죄화 문제는 1999년 당시 보수당 측이 자유민주당 짐 월레 스 당수의 견해를 비판하면서 선거 쟁점이 되었다.영국에서는 오래 전부 터 마약의 비범죄화 혹은 합법화 논쟁이 있었지만,2001년 총선 이후 본 격적으로 공론화 되어 '마약 합법화'로 모든 상품의 자유시장 경제를 주 장하는 사람을 비롯하여 마약 범죄화가 시민적 자유에 대한 침해에 불과 하다고 간주하는 사람,금지 일변도 정책이 너무도 값비싼 대가를 치르며 역효과만을 낳는다고 보는 사람에 이르기까지 다양한 주장을 펼쳤다. 마약합법화론자들은 술이나 담배처럼 마약판매 허가제를 실시하면 일정 한 규제를 가할 수 있으며,그렇게 하면 순도가 떨어져 건강을 해롭게 만 드는 현상 및 이윤 동기를 줄임으로써 마약 관련 범죄를 크게 줄일 수 있 다고 보았다.동시에 이로부터 거둬들이는 막대한 세금은 마약연구나 재 활프로그램에 쓰자는 것이다.반면 비범죄화론 은 대마 및 댄스마약에 관 한 마약법 유연화 를 말한다.예컨대 네덜란드의 경우 기술적으로 대마가 여전히 불법으로 규정되어 있지만 5g 이하의 소량의 소지에 대해서는 처 벌하지 않도록 하고 있다.이것은 대마와 보다 해로운 마약종류에 대해 시장의 분리 를 위한 목표로 시행되고 있는 마약 비범죄화 의 한 사례에 - 184 -

해당한다. 나.논의중인 시행정책의 방향 352) 영국의 경우에도 사실상 이미 마약 비범죄화 정책을 시행하고 있다.즉 영국에서는 대마 소지에 대한 훈방 조치가 1987년 31%에서 1997년 58% 로 증가하였다.영국에서는 술이 폭력행위와 연계되어 있는 경우가 많지 만 대마의 경우 별로 그렇지 않다는 연구결과가 나와 있기도 하다.영국 국민들의 반응은 대마보다 휠씬 해로운 파이프 담배를 피우고 있는 상황 에서 다른 마약은 몰라도 대마는 비범죄화 또는 합법화되어야 한다고 보 는 의견이 지배적이었다. 콜롬비아 대사를 지냈던 모리스 경은 영국정부가 대마금지정책을 완화 시키기 시작해야 하며 현실적으로 이미 금지정책은 포기되었고 쉽진 않겠 지만 법적으로 마약규제를 위한 최선의 방안이 무엇인지 강구해야 하며 다만 습관성 마약 사용은 보건 당국에 등록하도록 해야 하고 의사의 처방 에 따라서 마약을 구입토록 해야 한다고 주장하였다.또한 마약의 비범죄 화 방안만으로는 모두에게 불만만을 가져올 뿐인 잠정적이며 어정쩡한 해 결책이 되기 십상이라고 지적하였다.그 이유는 이 방법은 마약생산국에 는 아무런 도움도 주지 못하면서 마약무역을 범죄자 수중에 내맡겨놓고 마는 결과를 초래하며,거꾸로 마약 소비자들에 대해서도 안전한 마약제 품을 보장해주지도 못할 뿐아니라 마약 밀매자들의 압력에서도 벗어나게 해주지도 못하기 때문이라고 한다. 마약 합법화 논의는 대체로 보수당의 자유주의 진영에 속하는 의원들 진영으로부터 더 강하게 표출되고 있는 경향이 있다.예컨대 보수당 정권 시절 재무부장관을 지낸 바 있는 필립 오펜하임은 2000년 "마약범죄를 계 속해서 범죄화하는 상태로 방치하면 막대한 자금을 계속해서 조직범죄단 수중으로 들어가게 만드는 결과가 되고 맙니다.마약은 위험하기 짝이 없 는 것이라는 점을 인정하지만,합법화는 차악을 선택하는 것과 같습니다" 352)htp:/www.ohmynews.com/NWS_Web/View/at_pg.aspx?CNTN_CD=A0000082052-185 -

고 밝힌 바 있다. 2000년 영국경찰노조총연맹 측이 영국의 낡은 법에 관하여 독자적으로 벌였던 연구조사에서 국제법은 국내법이 어떻게 마약 사용자들을 다룰 것 인가에 관하여 상당히 커다란 재량권을 인정하고 있다고 밝혀내면서 마약 논쟁이 한층 더 뜨거워졌다.같은 해 런시만 보고서에서는 영국의 바로 그 마약금지법에 해당하는 1971년의 마약류 오남용 규제법 상의 여러 규 제 장치들에 대하여 면밀한 검토 작업을 벌인 바 있다.80개 항에 이르는 이 보고서의 권고사항들은 대마의 등급을 현재의 B급에서 C급으로 낮추 며 그 소지 행위에 대해서는 체포대상 범죄에서 제외토록 하자는 정책도 들어 있었다.이 런시만 보고서는 물론 마약에 대해 비범죄화라든가 합법 화 방안을 제시하진 않았다.2001년 10월 내무부장관 블런켓(Blunket)의 제안에 의해 대마등급을 C로 하향조정함으로써 2004년 1월부터 대마사용 자 및 자신이 사용할 목적으로 소량을 소지하였을 경우 체포하지 않는 비 범죄화 정책을 시행하게 되었고 합법화 논쟁이 민간단체들을 통하여 지속 적으로 이어지고 있다. 다.전망 모리스 경의 경우 제한적인 형태의 마약 합법화 방안을 모색하고자 한 다.1988년부터 지금까지 영국의 이코노미스트나 선데이 텔레그라프 지 같은 우익 신문들은 마약의 합법화 방안을 강력하게 주창해왔다. 이에 따르면 20여 년 이상 계속되어온 '마약과의 전쟁'은 실패를 거듭 하고 있으며,많은 청소년들을 범죄자로 만들고,전혀 규제를 받지 않는 지하 범죄세계가 마약을 오염시키기도 하고 있으며,무엇보다도 불법적인 마약제품에 대해 고가의 돈을 지불해야 하기 때문에 마약 사용자들이 범 죄에 빠져드는 경우가 급증하고 있다.만일 마약을 합법화하게 되면 마약 제품의 깨끗함을 보다 더 개선할 수 있으며 마약생산자들에게 세금을 거 둬들여 보다 더 많은 마약치료인력을 확보할 수 있다는 것이다. 반면 영국에서 마약의 합법화를 반대하는 세력과 논거 또한 만만치 않 다.즉 마약을 합법화하게 되면 마약중독을 급증시킬 것이며,마약사용을 - 186 -

중단시킬 인센티브를 더욱 약화시키고,이미 벌어지고 있는 온갖 마약으 로 인한 피해들을 더욱 급증케 만들뿐이라고 지적한다.이런 논쟁과 비범 죄화 정책의 시행에도 불구하고 영국은 유럽국가중 대마 사용인구비율이 상당하다는 것은 지금 시행하고 있는 정책의 한계를 확인할 수 있는 것이 기에 민간 단체들에서 적극적인 비범죄화 정책의 도입을 주장하고 있고 미국의 변화 역시 적지 않은 영향을 끼칠 것으로 보여 영국의 변화 역시 오래지 않을 것으로 전망된다. 제4절 소 결 마약금지정책만으로는 한계에 부딪히자 각국의 사정에 맞게 대마에 대 하여 비범죄화 정책을 시행하고 있으며 적극적으로 비범죄화 논의를 하고 있는 나라들이 적지 않다.우루과이에서는 전면적 비범죄화를 시도하여 대마의 사용뿐 아니라 재배,판매에 대하여까지도 더 이상 범죄로 규정하 지 않게 하여 국가에서 체계적인 관리를 함으로써 마약으로 인한 실제적 인 문제를 겪고 있는 사람들을 더욱 잘 관리하고 치료할 기회를 확대시키 고자 한다.이러한 우루과이의 영향으로 남미 여러 국가들에서 비범죄화 논의가 더욱 뜨거워지고 있어 대마에 대하여 비범죄화하는 국가들이 지속 적으로 늘어날 것으로 보인다.특히 대마금지정책을 주도하였던 미국마저 일부 주에서 오락용으로 소량의 대마를 소지 또는 사용행위에 대하여 허 용하기 시작하였고 앞으로 더 많은 주에서 동참할 것으로 예상된다.유럽 국가들 중 네덜란드는 일찍부터 대마에 대하여 비범죄화 정책을 시행하였 으나 대마사용이 심각하게 증가하였다거나 하는 현상은 발견되지 않았다. 포르투갈에서도 대마에 대한 사용 소지행위에 대하여 비범죄화 하였고 적 극적인 비범죄화 정책을 도입하고 있는 실정이다.독일과 영국은 대마사 용이 적지 않은 국가이기에 비범죄화 논의가 오래전부터 이어져 왔다.독 - 187 -

일의 경우 소량의 소지 행위에 대해서는 불기소뿐만 아니라 헤로인 주사 실과 헤로인 제공 프로그램을 운영하고 있고,영국도 대마등급을 하향 조 정하여 비범죄화를 꾀하고 있다. 위에서 본 바와 같이 세계 많은 국가들은 대마에 대하여 금지만이 능사 가 아니라는 판단하에 비범죄화 방안을 모색하여 시행함으로써 오히려 국 민의 건강과 안전을 보호하고자 한다. - 188 -

제 5장 대마 범죄의 합리적 비범죄화 방안 대마는 법적으로 허용되는 담배보다 중독성을 포함하여 유해성이 적고, 대마자체가 관문역할을 한다는 주장은 객관적인 증거가 없으며 대마의 금 지로 인하여 오히려 강성마약으로의 접근이 이루어진다는 점이 연구결과 확인되었다.또 한편으로 대마흡연으로 인한 환각상태에서 2차 강력범죄 가 발생할 우려가 있어 금지되어야 한다는 주장이 있으나 이 역시 외국의 연구결과나 우리나라 대검찰청의 통계조사를 확인해 봐도 우려할 만한 근 거를 찾을 수 없었다. 그렇다면 대마사용이 지금처럼 금지되는 것은 타당하지 않다.법이론적 인 검토에 의하더라도 대마사용의 자유를 제한하는 법규의 정당성을 확인 할 수 없었다.누구도 해치지 않는 대마사용행위에 대하여 형사처벌을 하 는 것은 사용자 자신도 이를 수용할 수 없기 때문에 법질서의 타당성에 대한 신뢰를 손상시키고 형사정책적으로 결코 바람직하지 않다.어떠한 측면에서도 결정적으로 유해하다고 볼 수 없는 대마사용은 비범죄화하여 야 한다. 대마사용의 비범죄화는 형사법 이론 및 헌법이론의 관점 그리고 사법경 제적 관점 등 어느 측면에서 봐도 피할 수 없는 일이다.해외에서 대마를 취급하는 경향을 살펴보면 점차 대마에 대한 비범죄화가 가속화 될 것으 로 예상된다.이러한 세계 각국의 움직임은 결국 대마사용을 형사처벌하 는 것이 부당하다고 보는 반성적 고려에 기반하고 있다고 볼 수 있다.우 리나라가 이제 대마에 대하여 비범죄화로 나아가게 된다면 다른 국가들이 현재 시도하고 있는 것들을 통하여 그 시사점을 발견할 수 있을 것이다. 이 장에서는 바람직한 대마 비범죄화 방안에 관하여 논의하고 궁극적인 해결책을 제안하고자 한다.이러한 제안을 구체화하기 위하여 비범죄화 방안을 소개하며 국내에 도입할 수 있는 입법 방안에 대해 고찰해 보고자 한다. - 189 -

제1절 원 론 1.대마흡연의 비범죄화 본 논문을 통해서 궁극적으로 주장하고자 하는 것은 대마를 자기 자신 이 사용할 목적으로 매수,경작,소지,소유 및 흡연하는 행위를 비범죄화 하자는 것이다.그리고 그와 동시에 대마의 생산 및 판매행위는 원칙적으 로 금지하되 특별히 허가 받은 자에 한하여 이를 허용하고 대마의 유통을 국가가 직접 관리하도록 제도화하는 것이다.즉,현재의 주류 산업 혹은 담배 유통과 마찬가지로,제조회사 및 유통회사를 개인들에게 맡기되 품 질의 관리를 국가기관에게 맡겨 술이나 담배와 마찬가지로 기호품으로서 개인들이 구입하고 거래하는데 규제를 하지 않는 것이다.이러한 비범죄 화 정책은 허가된 대마제조회사에서 판매한 대마를 구입함으로써 대마의 출처와 효능이 투명하게 공개되고,또한 불순물이 혼합될 여지도 없앨 수 있다는 측면 때문에,암시장에서 거래되는 대마를 이용하는 것보다 오히 려 국민 건강상 안전을 도모할 수 있다.또한 대마사범들이 불법 마약 시 장에 접근하는 것을 상당히 제한하는 효과가 있어 대마사용자들이 경성마 약에 손대는 것을 방지하고 단속인력을 강한 마약에 대한 통제정책에 좀 더 집중할 수 있게 한다. 2.비범죄화 이전의 과도기적 조치(단계적 비범죄화 조치) 대마를 금지하는 것은 그것이 유해하기 때문인데 앞에서 확인한 것처럼 대마의 유해성이 담배보다 덜 하다면 유해하기 때문에 금지한다는 논리는 설 땅이 없다고 생각한다.또한 형사법,헌법,및 사법 경제적 관점 및 해 외 각국의 사례들에 비춰 볼 때에도 대마에 대한 형사적 규제는 바람직하 지 않다.대마사용은 처벌대상이 되어야 할 범죄라고 할 수 없다.담배가 - 190 -

국민의 기호품으로 인정되어 유해성이 대마보다 높음에도 처벌하지 않고 있는 문화적 역사적 배경에도 불구하고 담배보다 덜 해로운 대마는 금지 되어 있다.대마 범죄를 바라보는 일반 국민들의 법 감정은 아직도 적대 적이다.그러한 점을 고려하면 당장 비범죄화 정책을 시행하는 것은 무리 한 측면이 없지 않다. 따라서 새로운 제도와 입법으로 인한 충격을 최소화 하고,국민의 인식 과 법 감정이 비록 잘못된 것이기는 하지만 이를 바로 잡는 데에는 시간 이 걸릴 것이기 때문에 갑작스러운 비범죄화를 시행하기 이전에 과도기적 조치가 필요하다고 생각한다.앞서 미국의 경우도 국민들의 대마에 대한 인식의 변화를 통하여 결국 의료용 대마나 오락용 대마의 비범죄화가 이 루어질 수 있게 된 것임을 고려한다면,정확한 정보의 전달을 통하여 국 민의식이 변화되기를 기다린 후에 비범죄화로 나아가는 것이 합리적이라 고 본다.과도기적 조치의 우선적인 고려사항은 소량에 한하여 흡연하는 행위(소량의 자기사용을 위한 소지,소유의 일련의 행위)에 대해서만 일단 허용하는 것(비범죄화의 유형 중 집행단계에서의 비범죄화로 기소하지 않 도록 하는 것)이다.즉,대마의 흡연과 흡연을 위한 소지,소유에 대하여 제한적으로 비범죄화하는 것이다.이때 비범죄화 방식은 지금도 시행하고 있긴 하지만 검찰의 치료조건부 기소유예처분의 적극적인 활용이다.지금 이 제도가 있긴 하지만 너무나 형식적으로 이루어지고 있는 것이 현실이 다.특히 치료조건부 기소유예 제도는 대검찰청 지침에 의해 이루어지고 있기에 세부 기준을 마련하여 마약류관리에 관한 법률의 시행령으로 규정 하여 적용토록 하는 것이 바람직할 것이다. 이와 같은 부분적 비범죄화를 시행하는 경우 대마의 암시장 매매를 그 대로 둔 상태에서 대마의 소지를 비범죄화하게 됨으로써 추가적인 대마 수요의 불법시장 거래 규모만 증가시킬 수도 있다는 우려가 있지만,우리 나라보다 앞서서 대마를 비범죄화한 국가들의 경우에 대마소비량이 유의 미하게 증가하지 않았다는 점을 보면 이와 같은 우려는 기우에 불과하다 고 할 수 있다.다만 대마 소비(흡연)에 대한 적대적인 법감정을 감안하여 - 191 -

이러한 우려를 형식적인 측면에서 불식시키기 위한 법적,제도적 장치는 필요하다고 본다.이에 대마의 부분적 비범죄화 방안으로 외국에서 시행 하고 있는 제도를 검토해 보고 우리나라의 실정에 맞는 입법모델을 도입 하고 시행함으로써 부분적 비범죄화라는 과도기를 거쳐 완전한 비범죄화 단계까지 도달할 수 있을 것으로 생각한다.비범죄화에 대한 단계적 구체 화 방안을 살펴보면 다음과 같다. 1차적 단계로는 범죄영역에 속하는 대마 소지자 및 사용자의 범위를 30g이상 소지를 기준으로 점점 완화시키는 방향으로 나아간다.10g이상 30g 미만 소지의 경우 비범죄 영역으로 분류하여 관리하는 과도기적 정 책을 먼저 사용하도록 하는 것이다.어느 정도 시간이 흐르고 나서 국민 적 합의와 정책 실효성을 확보한 후에는 대마의 소지 자체를 비범죄 영역 으로 두는 것이다. 1차적인 단계의 비범죄화 방안 재배 판매 유통 소지 사용 합법적인 영역 범죄영역 비범죄 영역 -국가 -제약회사(허가) -국가 -제약회사(약물용) -국가 -제약회사(약물용) 소량소지 흡연용(소량) 약물용(소량) -제약회사(비허가) -민간 -제약회사(비허가) -민간 -제약회사(비허가) -민간 예)30g이상 소지자 (판매용) 예)30g이상 소지자 (판매용) 예)30g이상 소지자 (판매용) -미성년자소지 -10g이상 30g미만 (경미한초과량) -미성년자소지 -10g이상 30g미만 (경미한초과량) -미성년자소지 -10g이상 30g미만 (경미한초과량) 2차적인 단계의 비범죄화 방안 - 192 -

합법적인 영역 범죄영역 비범죄화 영역 재배 판매 유통 소지 사용 -국가 -제약회사(허가) -민간(허가) -개인이 소규모재배 -국가 -제약회사(허가) -민간(허가) -국가 -제약회사(허가) -민간(허가) 소량소지 흡연용(소량) 약물용(소량) -제약회사(비허가) -민간(비허가) -판매목적 대량재배 -제약회사(비허가) -민간(비허가) -제약회사(비허가) -민간(비허가) -개인의 초과 재배 -미성년자소지 -초과량 소지 -미성년자소지 -초과량 소지 -미성년자소지 -초과량 소지 참고로 비범죄화 영역이라고 된 부분에 대하여는 형사적인 처벌을 하지 않는다는 것이나 비형벌적인 규제마저도 제외되는 것은 아니라고 할 것이 다.더불어 위와 같은 비범죄화가 이루어지는 경우 체계적인 관리를 통하 여 오남용을 막는 것이 중요하다 할 것이고 이로써 성공적인 비범죄화를 이룰 수 있을 것이다. 제2절 단계적 비범죄화를 위한 방안 기본적으로 본 연구에서는 대마의 비범죄화를 주장하고 있다.그러나 앞서 언급한대로,우리의 현실과 대마에 대한 국민들의 인식을 고려해 볼 때,대마의 완전 비범죄화는 상당히 급진적으로 인식될 수 있으며,많은 반대에 부딪힐 수도 있기에 단계적 방안을 밟아갈 필요성이 있다고 본다. 1.단계적 비범죄화의 방식 - 193 -

대마에 대한 비범죄화의 시행은 대마흡연을 위한 소지,소유,매매에 한 하여 비범죄화하는 단계적 비범죄화의 시행을 한 후 대마의 재배,판매, 자유로운 거래를 인정하는 완전비범죄화로 나아가야 할 것이다.우선 부 분적 비범죄화에서 가장 쉽게 생각해볼 수 있는 방식은 대마흡연에 대하 여 형벌대신 대체적인 수단을 통해 규제하는 것이다.이러한 대체적 수단 의 전형적인 예는 보안처분을 들 수 있으며,독일과 같이 경미한 범죄에 대한 질서위반법의 도입,또는 사법( 私 法 )적 제재수단의 도입 등을 고려해 볼 수 있다. 353) 이러한 방식은 입법단계에서의 비범죄화라고 할 수 있다. 이밖에도 집행단계에서의 비범죄화 방식은 존재한다.즉,형사제재규정은 그대로 존재하지만,일정한 행위 또는 상황에 대하여 형사사법활동이 감 퇴됨으로써 형법의 적용범위가 축소되는 것도 한 방법이 될 수 있다.이 러한 비범죄화의 대표적 사례는 기소편의주의를 채택하고 있는 국가에서 검사의 재량에 의해,또는 독일과 같이 기소법정주의를 택하고 있는 국가 의 경우 검사의 선별(discretion)에 의해서 수사소추가 행해지지 않는 경 우를 들 수 있다.또한 법원의 재판과정에 있어서도 법해석,특히 축소해 석(restrictiveinterpretation)이나 선별을 통하여 일정한 영역의 범죄에 대 한 처벌이 일어나지 않도록 할 수도 있다.특히 수사소추기관과 법원의 선별에 의한 비범죄화는 국가형벌권 발동의 합목적적인 여과기능을 가지 는 만큼,정식 비범죄화는 아니더라도,실제로는 매우 유효한 비범죄화 방 안으로 볼 수 도 있다. 354) 이때,기소편의주의를 활용하는데 있어서,비형 벌적 수단,특히 사회 내 프로그램의 이행을 조건부로 하여 기소유예하는 경우도 비범죄화의 방안으로 볼 수 있다. 우리의 경우 대마범죄뿐 아니라 다른 마약에 대하여도 치료조건부 기소 유예제도를 현재도 사용하고 있지만 이는 극히 드물게 이루어지는 상황이 라 대마에 대하여 이를 적극적으로 활용한다면 부분적 비범죄화로 받아들 353)임웅, 비범죄화의 방안에 관한 연구, 성균관법학 제19권 제3호,2007,466-467면. 354)임웅,위의 논문,467면. - 194 -

일 수 있을 만큼의 진전이 이루어질 수 있다.다음에서는 대마를 금지해 오던 국가들 중 지금은 비범죄화하고 있는 경우,어떠한 방식으로 비범죄 화하고 있는지에 대하여 살펴보면,국내에서도 도입할 수 있는 가능성들 과 실마리들을 발견할 수 있을 것이라고 판단된다.이에 몇 가지 대마 비 범죄화 모델들을 소개하고,국내에 도입하기에 가장 적절하다고 판단되는 모델을 조금 더 집중적으로 다루어보고자 한다. 2.대마 비범죄화의 시행모델 대마 비범죄화를 위한 정책과 이를 시행할 모델을 제시하기 위해서는 먼저 대마의 통제방식을 어떻게 할 것인지,그리고 전면적 합법화에서 선 별적 합법화,그리고 비범죄화 내지는 비형벌화에 이르기까지,다양한 요 소들을 고려하고 판단해야 할 것으로 보인다.세계 각국에서도 대마를 비 범죄화 하는 과정 속에서,서로 다른 양상과 방식을 보이고 있으며,미국 의 경우엔 같은 국가임에도 불구하고,각 주마다 규제와 방식들이 조금씩 다르게 시행되고 있다.이러한 점을 생각해 보면,대마 비범죄화의 모델을 선정하고 시행하는 것이 결코 단순한 작업은 아닐 것으로 보인다.적절한 비범죄화 모델을 찾아보기 위해서 본 논문에서는 다른 국가들에서 시행하 거나 시행을 고려하고 있는 몇 가지 모델들을 살펴보고,그러한 모델들 중 국내에 도입할 만한 좋은 사례들을 제안해보고자 한다.비범죄화 모델 은 1 약국모델,2 커피숍모델,3 기호품모델 이렇게 세 가지로 분류된 다.이 가운데 1과 2는 부분적 비범죄화 모델이고,마지막 3은 완전 비 범죄화 모델에 속한다. 가.약국모델 약국모델은 독일에서 시작된 비범죄화 전략이라고 할 수 있다.독일은 지난 1992년 마약법(BtMG) 을 개정하여 자기 소비를 위한 소량의 불법 - 195 -

마약을 재배,제조,수입,수출,소지,영득하는 행위에 대한 형사소추를 이미 검찰단계에서 중지할 수 있다는 내용의 31a조 규정을 도입하여 마약 사용자의 비범죄화를 위한 발판을 마련하였다.하지만 마약법(BtMG) 제31a조를 위한 시행규칙은 독일 내 각 연방 주마다 다양하게 전개되었 다.이에 대하여 연방헌법재판소(BVerfG)는 1994년 3월 9일 대마결정 (BVerfGE 90,145)을 통해 마약법(BtMG) 제31a조(형사소추의 면제)의 적용을 위한 소량의 불법약물 양에 대한 전체 연방주의 통일된 규정을 요 청하며 동시에 대마사용에 대한 처벌에서 법의 운용을 각 연방주에서 통 일시킬 것을 요구하였지만,보통의 경우에 기소가 유예되는 소량의 불법 마약이 어느 정도의 양인지에 대해서는 각 연방주들 간에 합의를 이루지 못하였다. 그러던 중 같은 맥락에서 1994년 슐레스비히-홀슈타인주의 사회부장관 인 하이데 모저(HeideMoser,사회민주당)는 대마에 대한 비범죄화를 언 급하였고,그 다음 해인 1995년 슐레스비히-홀슈타인 주정부는 당시 시행 되던 마약법(BtMG) 규정의 범위 내에서 연방의약품및의료연구원 (BfArM)에 대마사용의 육체적ㆍ심리적 위험과 비범죄화의 효과를 평가할 목적으로 자기 소비 목적의 대마를 약국을 통하여 판매할 수 있도록 하는 국가 통제적 대마교부 시범사업 의 허가를 신청하였다.독일은 메타돈 교 부와 일회용주사기 판매를 약국을 통하여 시행한 경험이 있었기 때문에, 약국은 이러한 사업을 위한 적합한 장소로 인식되기에 충분했다.또한,공 급과 판매에 대한 엄격한 통제가 가능한 약국에서의 대마 교부를 통해 커 피숍모델이 야기할 수 있는 문제점을 방지하고자 하였다.즉,커피숍 모델 은 엄격하게 운영이 되었지만,경성마약의 판매가 유도될 가능성이 있거 나,기타 불법적 수단으로 대마를 공급할 수도 있다는 가능성이 있었는데, 이러한 약점을 보완하려는 의도가 있었던 것이다. 하지만 약국을 통한 대마의 판매는 대마사용이 일반 국민들에게 질병으 로 인식되어 이에 대한 낙인이 발생할 가능성이 있고,약국은 커피숍과는 달리 사교의 장소가 아니며,구매한 대마를 약국에서 사용하는 것이 허가 - 196 -

되지 않았기 때문에 약국모델이 대마사용자들에게 폭넓게 수용되는 데에 는 어느 정도는 한계가 있을 것이라는 우려도 제기되었다. 355) 약국을 통한 대마의 국가 통제적 교부사업에 대한 허가는 거부되었지만 약국모델이 가지는 의미를 생각해보면 그 기본적인 내용을 한번 살펴볼 필요는 있을 것이다.약국모델은 계획된 시범사업 기간인 5년 동안 먼저 1단계로 2년 동안 슐레스비히-홀슈타인주에 속해있는 3개의 지역에서 대 마와 해시시를 약국을 통하여 판매하여 그 성과를 평가한 후,2단계로 이 를 주 전체 지역으로 확대하는 내용을 가지고 있었다.약국모델에서 대마 구매자는 개별 구매 당 최대 5그램까지 구매가 가능하다.개별 대마제품 은 0.5그램 단위로 포장되어 있도록 하였다.포장의 겉면에는 대마제품의 활성성분 함량이 표시되어 있으며,포장안에는 대마사용을 위한 안내서가 들어 있다.시범사업 참여자가 소지한 최대 5그램까지의 원포장된 대마는 슐레스비히-홀슈타인주 안에서 경찰의 단속이나 압수의 대상이 아니었다. 약국에서의 대마가격은 기본적으로 암시장 가격보다 높게 책정되었다.이 를 통해서 대마 밀매자들의 구매와 슐레스비히-홀슈타인주로의 대마관광 을 방지하고자 하였다.16세 이상의 해당지역에 등록된 모든 사람들이 시 범사업에 참여할 수 있으며,참여자들은 참여자번호가 찍힌 카드를 지급 받아 약국에서 대마구매 시에 제시하여야 했다.이러한 참여자로 등록된 대마사용자에게만 대마를 합법적으로 판매하는 것은 커피숍모델과 본질적 으로 차이가 나는 부분이다.약국에서는 판매한 양과 일자를 기록해서 보 관한다.시범사업의 모든 과정은 학술적인 연구를 통하여 평가되고 다양 한 설문조사를 통하여 보완될 계획을 가지고 있었다. 356) 나.커피숍 모델 커피숍모델은 네덜란드에서 시행하고 있는 대마 비범죄화 정책 중 가장 355)김주일,앞의 논문,167면. 356)김주일,위의 논문,167면. - 197 -

유명한 사례라고 할 수 있다.네덜란드의 경우엔 1976년 아편법 을 개정 하면서 약물의 위험성에 따라 연성약물(대마)과 경성약물(헤로인,코카인, LSD 등)을 구별하였고,이에 대한 법적용도 차별화 하여,범죄구성요건이 존재함에도 불구하고 대마(마리화나,해시시)30g 이하의 소지에 대해서 는 질서위반행위로 취급하기로 하였던 것이다. 여기서 한 걸음 더 나아가 네덜란드는 1980년대 초부터 국가가 지정한 일정한 허가받은 장소,즉,이른바 커피숍(cofeeshop)에서 5g까지의 대마 판매와 대마사용을 합법화 시켰고,공공장소에서의 대마사용을 허용한 바 있다. 357) 허가받은 장소에서 대마를 교부함으로써 경성약물시장과 연성약 물시장의 분리를 추구하였다.이러한 시장분리정책을 통해 대마사용자들 에게 경성약물시장과의 접촉방지를 기대한 것이다. 네덜란드에서 대마의 판매를 허가받은 커피숍의 수는 1990년대 중반에 는 약 1,200개 정도로 추정이 되었다.여기서는 매년 30~50ton까지의 대 마가 판매되었는데,이 판매되는 대마 중 95% 정도는 네덜란드에서 생산 되는 것이며( Nederweed ),해시시의 경우엔 북아프리카나 아시아에서 수 입하고 있다. 358) 허가받은 커피숍의 운용규정은 매우 단순해 보이나,그러면서도 상당히 엄격한 편이다.커피숍에서는 알코올을 판매할 수 없으며,18세 이하의 청 소년의 입장과 이들을 대상으로 한 대마판매 및 경성약물 판매가 금지되 고 있고,1인당 하루 최고 5그램까지의 판매만 허용된다.커피숍 당 최고 500그램 이상의 대마를 비치해서는 안 된다.또한,대마 판매를 광고할 수 없으며,이웃에 해를 끼치는 소란행위를 야기해서도 안 된다고 명시하고 있다.만약 이러한 기준을 반복해서 위반하거나 경성약물이 발견될 경우 엔 커피숍은 면허가 취소되고 항구적으로 폐쇄되도록 규정하고 있다. 359) 한편 네덜란드 경찰은 대마 단속에 있어서 기소편의주의를 채택하여 공 공의 이익에 따라 단속에 있어서 융통성을 부여하고 있다.즉,소량의 대 357)문성호,앞의 책,92면. 358)김주일,앞의 논문,165면. 359)문성호,앞의 책,103면. - 198 -

마를 소지하거나 판매할 경우에는 기소편의주의 원칙에 따라 기소를 자제 하도록 하는 것이다. 360) 대마의 사용과 대마사용의 준비단계인 소지와 판 매에 대해서도 처벌을 제한하고 있는 것은 앞서 언급한 바와 같이 대마사 용자들이 암시장에서 대마를 조달하는 과정에서 발생할 수 있는 범죄 연 루의 위험을 최소화 하고자 함이다.위험정도에 따라 불법약물을 연성약 물과 경성약물로 구분하여 접근하면서 연성약물은 허용하여 일정한 장소 에서 합법적으로 판매하되 경성약물은 보다 더 엄격하게 단속하고 처벌함 으로서 연성약물을 경성약물시장으로부터 분리시키고,이를 통해 연성약 물과 경성약물이 함께 유통되는 암시장으로 부터 대마를 조달하는 과정에 서 발생할 수 있는 위험과 피해를 방지하려는 의도인 것이다. 또한,암시장의 고립화 정책을 통한 대마사용자와 암시장과의 연결차단 은 대마사용자가 경성약물과의 접촉을 통하여 쉽게 경성약물사용자가 되 는 것을 방지하여 경성약물의 확산도 막을 수 있는 효과가 있다.이러한 약물시장분리정책은 결과적으로 경성약물과 관련된 문제의 해결에 형사사 법제도의 자원을 집중적으로 활용할 수 있다는 장점이 있다. 다.기호품모델 앞서 살펴본 커피숍모델과 약국모델이 일상생활 속에 확산되어 있는 대 마사용의 현실을 인정하고 현행 약물정책의 틀 속에서 현실적으로 실현가 능한 국가 통제적 대마교부 방식의 길을 추구하는 반면,기호품모델은 약물과 약물사용에 대하여 완전히 새로운 태도에 바탕을 두고 슈미트-제 미슈(Schmidt-Semisch)가 제안한 모델이다. 361) 즉,이 모델에서는 마약을 연성마약과 경성마약,일상약물과 불법약물 등으로 구분하지 않고 모든 정신활성물질을 기호품으로 보고 있으며,마약사용을 정상적이고 인간적 인 즐김으로의 추구가 표현된 것으로 이해하였다.즉,기호품모델은 대마 360)유현,앞의 책,147면. 361)김주일,앞의 논문,168면. - 199 -

나 헤로인을 알코올이나 니코틴처럼 하나의 기호품으로 평가하고 있으며, 대마의 생산과 판매 및 구입이 기호품처럼 자유롭게 시장에서 이루어지는 것을 가정하고 있다.한마디로 말하면,기호품모델은 모든 약물에 대한 자 유시장주의를 추구하고 있다. 커피숍모델과 약국모델이 대마사용 및 자기 소비 목적의 소량의 대마판 매와 구입에 대한 비범죄화를 전제한 반면,기호품모델은 대마를 포함한 모든 약물의 소비뿐만 아니라 생산과 공급까지도 비범죄화하는 완전한 인 비범죄화를 의미한다.이는 대마의 소비,생산,판매 모두가 더 이상 형법 의 적용을 받지 않는 것을 뜻한다.그러나 완전 비범죄화가 대마에 대한 법적 통제를 완전히 포기하는 것은 아니다.이 모델에서는 현행 마약법 (BtMG)을 폐지하고 기호품을 관리하는 식품법(LMBG) 을 통한 통제를 전제하고 있다. 식품법(LMBG) 을 통해 기호품의 품질,생산과정,판매 등을 통제할 수 있다. 362) 또한,사용행위와 관련된 통제를 위해서는 알코 올과 니코틴사용에 대한 통제처럼 청소년보호관련 법규(미성년자 판매 금 지)와 도로교통관련 법규(약물사용 후 차량운전 금지)등의 활용을 가정 하고 있다. 363) 기호품모델은 부분적 비범죄화를 추구하는 커피숍모델과 약국모델과는 달리 완전 비범죄화를 전제하므로,앞서 언급한 바와 같이 약물에 대한 자유로운 접근가능성의 허용이 대마사용의 확산에 기여할 수 있다는 우려 와 직결된다.이에 대해 기호품모델은 완전 비범죄화로 인한 암시장의 붕 괴와 이로 인한 긍정적 효과를 제시하고 있다.예를 들어,모든 마약의 완 전 비범죄화 상황에서는 암시장과는 달리 대마제품의 생산과 유통이 식 품법(LMBG) 등을 통해 통제되므로 대마의 성분,품질,부작용 등에 대 한 자세한 정보가 소비자에게 제공될 뿐만 아니라 품질이 보증되어 암시 장에서 조달한 대마가 야기할 수 있는 건강상의 위험이 예방될 수 있다는 것이다.그리고 대마제품의 가격이 합법적인 시장에서 적절한 수준으로 362)김주일, 독일 약물합법화론에 대한 연구, 한ㆍ독사회과학논총 제20권 제2호,2010, 62-90면. 363)김주일(2010),앞의 논문,78면. - 200 -

유지되어 암시장에서처럼 마약을 조달하기 위하여 범죄를 저지를 필요성 이 줄어들게 된다.또한,이 모델에서는 대마의 조달과 단속에 대한 스트 레스가 없는 상황에서 오락용으로 대마를 사용하므로 대마사용에 대한 열 린 의사소통과 대마사용에 대한 실제적인 상담이 가능할 것이다.이를 통 해 안전하고 절제적인 대마사용방법이 형성되어 일상생활 속에서 마약사 용을 자율적으로 통제할 수 있는 마약문화가 발전할 가능성을 기대할 수 있다고 보는 견해가 있다. 364) 3.각 모델의 평가와 가능성 가.약국모델 약국에서의 대마판매를 계획한 시범사업은 아직까지 어디에서도 시행된 적이 없고,독일에서 논의만 되던 모델이기 때문에,이 모델의 효과를 평 가하는 것도 불가능하다.약국모델은 네덜란드의 커피숍모델을 기초로 하 였지만,독일의 법 규정에 적합하게 수정한 것이기 때문에 365) 커피숍모델 의 효과와 유용성에 비추어 약국모델의 성과를 추정할 수도 있을 것이다. 하지만 현재 국가별로는 상이한 마약정책을 추진하고 있고,대마를 비 범죄화 한 국가들도 저마다 서로 다른 제도와 틀을 가지고 있는 상황 속 에서,이 모델을 각 국가에 일일이 적용하면서 그 효과를 예상한다는 것 은 각 국가의 마약정책이나 마약문화에 의한 다양한 영향과 가능성들을 배제하는 것이기 때문에 실익을 찾기 어려워 보인다.본 약국모델이 독일 의 대마정책의 개혁에 대한 사회 전반의 관심을 불러 모았다는 점에서는 의미가 있다 할 것이나 그 시행효과는 예측하기 어렵다 할 것이다. 나.커피숍모델 364)김주일(2010),위의 논문,78면. 365)김주일,앞의 논문,170면. - 201 -

커피숍의 경우는 네덜란드에서 치료와 재활에 중점을 두고 폐해감소 원 칙을 추구하는 관용적 마약정책과 함께 현재까지는 가장 의미 있는 성과 를 보여주었고,가장 오랜 기간 시행되었다는 점을 장점으로 들 수 있다. 또한 커피숍으로 인해 대마에 대한 접근성의 향상이 일부에서 우려하였던 바와 같이 청소년들의 대마사용 및 다른 경성마약사용의 증가에 거의 영 향을 미치지 않았다는 연구 결과도 있으며,대마사용에서 헤로인사용으로 옮겨가는 비율도 예전과 차이가 없었다. 366) 가장 자유주의적 마약정책을 추진하고 있는 네덜란드의 대마사용 경험 비율은 억제정책을 추진하고 있 거나 억제정책과 자유주의적 정책을 혼합해서 추진하고 있는 다른 유럽 국가들과의 비교에서도 의미있는 차이가 나타나지 않았다. 367) 즉,네덜란 드의 대마사용자의 수는 커피숍이 아직 완전하게 정착하기 전인 1980년 이래 지금까지 거의 같은 수준으로 유지되고 있다는 것이다. 368) 또한,대마사용자들이 암시장이 아닌 정상화된 구매가능성 을 통해 단 속에 대한 두려움 없이 품질이 보증된 대마를 구입해서 사용하게 되면서 건강상의 위험과 범죄화의 위험이 감소되고 대마사용자들에 대한 사회적 낙인도 개선되었다고 평가된다.즉,커피숍모델은 대마의 비범죄화가 대마 사용의 증가로 이어지는 우려를 불식시켜줌으로써 도입의 가능성을 보여 주는 하나의 중요한 사례로 평가할 수 있을 것이다. 다.기호품 모델 기호품 모델의 경우엔,완전한 비범죄화 방안의 결과라 할 것이다.이는 아직까지 대마가 엄격하게 형벌로 금지되고 있는 현 국내 상황을 비추어 볼 때,이 모델의 도입은 논의 자체도 어려울 것으로 보인다.물론 이 모 델은 여러 가지 대마 규제에 수반되는 모순을 해소하고 대마금지정책으로 366)MacCounR.& ReuterP.앞의 논문,123-128면. 367)문성호,앞의 책,104면. 368)김주일(2013),앞의 논문,170면. - 202 -

인해 발생하는 부정적 결과들도 해결할 수 있다는 장점이 있으며,특히 암시장의 형성과 대마사용자의 범죄화를 근본적으로 방지할 수 있다는 장 점이 있지만,우리의 마약규제현실을 비추어볼 땐 도입이 쉽지 않은 제도 이다.게다가 이와 같은 기호품모델이 전제하고 있는 대마의 완전 비범죄 화를 실현하려면,국내법을 폐지하거나 부분적으로 개정하여 대마사용,소 지 및 취득과 관련된 법조항들을 삭제하여야만 가능할 것이다. 이러한 각 모델의 가능성에 비추어 보면,국내에 도입가능성이 있는 모 델이 커피숍 모델이 될 수 있을 것이다.물론 이러한 모델의 도입을 위해 서는 우리 마약류관리에관한법률에서 대마에 관한 규정을 독일에서처럼 자기 소비를 위하여 소량을 취득하거나 소유하는 것에 대한 형사소추를 검찰단계에서 중지할 수 있다는 취지의 개정이 필요할 것으로 보인다.물 론 우리의 경우에도 사실상으로는 검사의 재량에 의하여 가능하기는 하나 이의 실효성 있는 시행을 위해서는 법의 개정이 필요할 것이다.이러한 개정과 함께 커피숍 모델을 기반으로 한 정책을 추진한다면,보다 안전하 고 효과적으로 대마 비범죄화를 이루어내고,이에 대한 관리와 통제도 가 능할 수 있을 것이라고 보인다. 한편 커피숍모델에도 존재하는 몇 가지 허점은 반드시 보완해야 할 것으 로 보인다.먼저 자기 소비 목적으로 소량의 대마를 판매하고 소지하는 것은 허용이 되더라도,커피숍에 대마를 공급하기 위한 대규모 거래와 재 배를 허용하지는 않고 있는데,이러한 부분도 함께 제도적인 보완이 되어 야 할 것으로 보인다.그렇지 않게 되면,공급영역에서 범죄조직과 연결될 가능성이 여전히 존재할 수 있기 때문이다. 앞서 본 바와 같이 네덜란드에서는 커피숍 내에서의 판매의 양과 그 방식 에 있어서 엄격한 통제를 함에도 커피숍이 규정대로 따르지 않는 경우와 이 커피숍 내에서 다른 불법 마약을 거래하는 것이 가장 큰 우려사항이라 고 할 수 있다.국내에 도입 시 좀 더 구체적이고 엄격한 규제 장치를 마 련하여 도입취지를 살릴 필요가 있을 것이다. 좀 더 안전한 시행을 위하여 이러한 커피숍 모델을 위한 여러 가지 입법 - 203 -

과 정책 및 제도들을 모색해야겠지만 그보다 더 중요한 것은 약물 중독 예방에 대한 교육과 약물 중독을 관리할 수 있는 프로그램의 마련도 시급 히 보완해야 할 것으로 생각된다.즉,기존의 우리 제도를 보면 시행령상 치료조건부 기소유예 제도를 마련하고는 있지만,실무에서 활용률이 저조 하다.이는 실무를 담당하는 관계자들의 대마사범이나 마약사범에 대한 근본적인 인식에 기인함이다.앞서 잠시 언급한 바와 같이 대마사범들에 대하여 치료나 재활을 받아야하는 사회구성원으로 보기보다는 범죄자로 인식하여 이를 처벌함으로써 범죄를 억제할 수 있다는 인식과 검거율이 더 중요한 업무평가 요소로 반영되기에 대마사범들에 대한 사회복귀보다 는 처벌에 중점을 두어 체계적인 관리가 이루어지지 않게 되는 것이다. 마약 범죄에 대한 취급을 치료 중심으로 다루기 위해서는 결국 대마 비범 죄화의 선행이 필요하다.즉,현재 국내에서 대마를 비롯한 마약범죄에 대 하여 실형 위주의 엄벌주의 정책을 취하는 한,치료 중심,예방 중심의 정 책의 중요성이 반감되고 있음을 확인할 수 있다.다시 말해서,치료 중심 의 정책을 시행하는 것은 결국 마약관련 범죄를 처벌 중심이 아닌 치료 중심의 태도로 접근할 수 있도록 대마의 비범죄화 시행이 그 시작점이 될 것이다.이와 같은 제도상,정책상의 보완과 정비를 통해서 대마의 비범죄 화 방식은 네덜란드의 커피숍 모델을 기반으로 추진해 볼 수 있을 것이라 고 생각된다. 제3절 현행법 정비방안 다음으로는 위에서 제시한 커피숍 모델을 중심으로 대마를 비범죄화 하 기 위해 이의 실효성 있는 시행을 위하여 도입필요성이 있는 여러 가지 제도를 논의해보고자 한다.다름 아닌 현재 미국에서 시행되고 있는 약물 법원(DrugCourt)의 예를 제시해 보고자 한다. - 204 -

1.입법방안 제안 가.커피숍 모델 도입의 원칙 앞서 언급한 바대로 커피숍 모델로 국내에서 대마의 비범죄화를 시행하 기 위해서는 커피숍 모델과 같은 제도의 도입을 검토하였다.만약 이러한 제도적 장치 없이 단순히 규정상 소량에 대한 처벌 완화만 시행한다면, 유통경로의 불투명화라든가,단속에 있어서 더 큰 어려움과 혼란을 겪을 수도 있을 것이기 때문이다.따라서 이러한 비범죄화 방식을 위해 도입할 수 있는 좋은 모델은 바로 커피숍 모델이 될 수 있을 것이라고 보며,이 에 대한 규정 마련의 방향성에 대하여 언급하고자 한다. 일단 네덜란드가 상당히 진보적인 마약 정책을 취하고 있다는 점에서 마치 마약 등의 약물이 합법화 되었다고 인식하기가 쉬운데,실상 네덜란 드에서 대마는 비범죄화의 단계에 이른 것이지 합법화가 된 것은 아니라 는 점을 염두에 두어야 한다.즉,네덜란드는 마약을 연성 마약과 경성 마 약을 분류하고,연성 마약,즉,대마에 한해서만 소량의 소지,흡연,판매 등을 엄격한 관리하에 허용하고 있다는 것이다.즉,현재 마약에 대하여 엄격히 규제하며 엄벌주의를 채택하고 있는 국내의 경우에도 네덜란드와 마찬가지로 다른 약물들을 규제하면서 소량의 대마사용만을 허용하고 있 는 비범죄화 방식을 도입하는 것에 대하여 적지 않은 저항이 있을 수 있 으나 앞서 살펴본 바와 같은 이유로 비범죄화 할 필요성에 의해 단계적인 비범죄화 방안을 시행함에 있어 부작용을 예측하여 대책을 마련하면서 추 진할 수 있는 제도라 할 것이다. 그렇다면 커피숍 모델을 실질적으로 시행함에 있어 필수적인 전제조건 으로 첫째로는 소량의 대마를 판매하는 업소에서는 알코올이라든가 다른 약물을 절대로 판매하지 못하도록 해야 할 것이다.네덜란드의 경우에도 알코올 판매가 금지되어 있으며,그 외의 경성 약물의 판매도 엄격히 금 지시키고 있다.이는 시장의 분리를 통하여 우려하는 경성마약으로 나갈 - 205 -

수 없도록 하기 위함이며,약물 사용으로 인해 혹시라도 야기될 수 있는 위험에 대하여 사전에 차단하려는 시도로 보인다. 두 번째로는 대마에 관련하여 광고를 하지 못하도록 규제해야 한다.대마 가 전혀 유해하지 않다는 것은 아니라는 점은 여러 차례 언급하였다.따 라서 대마 판매를 광고함으로써 마치 사람들에게 대마를 좋은 것으로 소 개해서도 안 될 것이고,그로 인하여 더욱 소비하고 싶도록 부추기는 결 과를 초래해서도 안 되기 때문이다. 세 번째로는 미성년자에게는 판매를 엄격히 금지해야 할 것이다.이는 현재 알코올과 담배의 경우에도 미성년자에게는 판매를 금지하고 있는 것 과 같은 맥락에서 이해할 수 있을 것이다.미국의 경우에도 대마판매와 사용의 합법화로 접근이 용이해졌다고 하더라도 미성년자들에 대하여만은 여전히 접근을 차단하고 있다. 이밖에도 네덜란드에서는 커피숍 내에서의 소란 행위를 금지하고 있다. 이러한 정책들은 기본적으로 안전한 환경 속에서 소량의 대마의 판매 및 사용 행위가 이루어질 수 있도록 유도하기 위한 것이라고 보아야 할 것이 다.네덜란드 당국은 위와 같은 규제들에 대하여 위반을 할 경우엔 해당 커피숍을 폐쇄시키도록 정하고 있다.따라서 우리나라의 경우에도 이러한 엄격한 조건과 규정을 위반할 시에는 사업장을 폐쇄시키도록 규정함과 동 시에 이의 형사제재를 더불어 규정할 필요가 있을 것이다. 가장 중요한 것은 허용되는 소량의 범위라고 할 것이다.즉,어느 정도 의 양에 대하여 처벌을 면할 수 있는 소량으로 정할 것인가가 이러한 커 피숍 모델의 시행령을 구성하는 데 있어서 가장 중요한 부분이 될 것이 다.네덜란드의 경우에는 이 제도가 도입된 초창기에는 1명이 하루에 30 그램을 구매하고 소지할 수 있도록 하였다.그러나 이러한 양은 국내외의 압력으로 인해 곧 10그램으로 줄어들었다가,이후 5그램으로 정착이 되었 다. 369) 반면 미국 콜로라도의 경우에는 개인당 1온스까지 소지할 수 있다고 규 369) MacCoun R. & Reuter P. 앞의 논문, 123면. - 206 -

제하고 있는데,이는 28그램이 조금 넘는 수치로,네덜란드의 경우보다 훨 씬 많은 양이다.어쨌든 소지할 수 있는 양에 대해서는 여러 가지 논의를 거쳐서 판단해야겠지만,기본적으로 국민의 정서라든가,좀 더 학술적인 연구를 거쳐 해외의 사례에 비추어서 적절한 양을 개인이 소지할 수 있는 소량으로 정해야 할 것이다. 또한 이러한 시행령의 중요한 부분 중 하나는 약물 사용자 및 중독자들 에 대한 교육,치료 등의 정책적인 연계성이 있어야 한다는 점이다.우리 마약류관리에관한법률 제2조의2에 따르면 국가와 지방자치단체는 국민이 마약류 등을 남용하는 것을 예방하고,마약류 중독자에 대한 치료보호와 사회복귀 촉진을 위하여 연구 조사 등 필요한 조치를 하여야 한다."고 규 정하고,아울러 국민은 마약류 중독자에 대하여 치료의 대상으로 인식하 고 건강한 사회구성원으로 자립할 수 있도록 협조하여야 한다.고 명시하 고 있다.그럼에도 불구하고 국내 마약사범들 중 중독자들에 대한 치료라 든가,사회복귀 등을 위한 프로그램의 실효성은 미약해보이고 그 활용실 적 또한 상당히 부족하다는 것은 앞서 살펴보았다. 따라서 이와 같은 마약 사범의 치료와 사회복귀 등을 위한 교육이나 치 료활동 등의 활성화는 대마의 비범죄화의 궁극적인 지향점이 되어야 할 것이다.그 이유는 이러한 치료를 비롯한 마약사범들의 재사회화를 위해 서는 이러한 마약 중독자에 대한 인식의 전환이 선행되어야 하는데,그러 한 인식 전환을 위해 필요한 조치가 바로 대마의 비범죄화인 것이다.즉, 담배나 알코올보다도 유해성과 중독성이 약한 대마사용에 대하여 먼저 비 범죄화 함으로써,이들에 대한 국민들의 인식이 점차 변화될 것이고,또한 엄벌주의에서 탈피하여 치료나 재활을 중심으로 중독자들을 다루기 시작 할 수 있다는 것이다.이렇게 될 때,위 법 제2조의 2제2항에서 명시하고 있는 것처럼 국민들이 마약사범을 범죄자라는 낙인보다는 치료의 대상으 로 인식하고 다시 사회의 구성원으로 건강하게 돌아올 수 있도록 도와줄 수 있기 때문이다. 이러한 차원에서 볼 때,대마의 비범죄화를 위한 마약류관리에관한법률 - 207 -

의 개정과 커피숍 모델을 시행할 수 있는 입법 외에도,제도적인 장치가 마련되어야 이 제도의 궁극적인 목적을 올바르게 시행할 수 있을 것으로 보인다.그러한 제도적 장치로 다음 항에서는 현재 미국에서 시행되고 있 는 약물법원의 사례를 소개하며,이 법원의 국내 도입 필요성 및 가능성 에 대하여서 살펴보고자 한다. 나.법 개정을 통한 커피숍 모델의 법제화 현재 국내의 대마 관련 범죄는 우리 마약류 관리에 관한 법률(이하 마약 류 관리법)에서 규정하고 있다.즉,마약류 관리에 관한 법률 제1조에 따 르면 이 법은 마약 향정신성의약품( 向 精 神 性 醫 藥 品 ) 대마( 大 麻 )및 원료 물질의 취급 관리를 적정하게 함으로써 그 오용 또는 남용으로 인한 보건 상의 위해( 危 害 )를 방지하여 국민보건 향상에 이바지함을 목적으로 한다 고 규정하고 있음으로써,대마도 마약의 한 범주로 다루어 관련된 범죄들 을 규정하고 있는 것이다. 이러한 규정이 구비되어 있는 상황 속에서 대마의 비범죄화를 하고자 한다면,많은 규정들을 개정하는 것보다는,일부 규정만을 개정하고,나머 지 위에서 제시한 커피숍 모델에 따라 관리할 수 있도록 시행령 등을 마 련하는 방안을 생각해 볼 수 있을 것이다.즉,대마와 관련된 밀수,밀매 등의 기본적인 규정들은 그대로 두고,네덜란드의 커피숍 모델을 적용할 수 있을 만큼 구매와 판매,소지 및 흡연에 관하여 소량에 한해서는 형을 면제한다는 예외규정을 추가하는 방식으로 진행해볼 수 있다는 것이다. 이러한 기본적 전제를 가지고 우리 마약류 관리에 관한 법률을 일부 개 정한다면 다음과 같이 시행할 수 있을 것이다.먼저 제3조 제7호부터 제 10호까지 대마에 관한 일반적인 금지사항을 규정하고 있다.먼저 제7호의 경우에는 대마의 수입이나 수출행위를 규제하고 있는데,수출의 행위는 본 연구에서의 논의와 관계가 없고,수입의 경우에는 일정양의 소지와 판 매 등이 허용을 시키는 만큼,예외규정을 둘 필요가 있다.따라서 현행 규 - 208 -

정에서는 대마를 수입하거나 수출하는 행위.다만,마약류취급학술연구자 가 대통령령으로 정하는 바에 따라 식품의약품안전처장의 승인을 받아 수 입하는 경우는 제외한다. 고 규정되어 있는데,이러한 규정을 대마를 수 입하거나 수출하는 행위.다만,마약류취급학술연구자 및 대통령령으로 정 하는 바에 따라 식품의약품안전처장의 승인을 받아 수입하는 경우는 제외 한다. 고 개정하는 방안을 생각해 볼 수 있을 것이다.이렇게 개정함으로 써,정부기관으로부터 엄격한 허가를 받은 업자의 소량 판매를 위한 수입 은 허가할 수 있는 길이 열리기 때문이다. 동조 제8호에서는 대마(대마초는 제외한다)를 제조하는 행위.다만,마 약류취급학술연구자가 대통령령으로 정하는 바에 따라 식품의약품안전처 장의 승인을 받아 제조하는 경우는 제외한다. 고 하고 있는데,이 역시도 대마(대마초는 제외한다)를 제조하는 행위.다만,마약류취급학술연구자 및 대통령령으로 정하는 바에 따라 식품의약품안전처장의 승인을 받아 제 조하는 경우는 제외한다. 고 함으로써,허가를 받은 제조는 열어줄 수 있 도록 할 수 있다. 이어서 동조 제9호의 경우엔 대마를 매매하거나 매매를 알선하는 행 위 라고 규정하고 있으며 어떠한 단서규정도 존재하지 않는다.따라서 이 경우에도 대마를 매매하거나 매매를 알선하는 행위.단 대통령령이 정하 는 바에 따라 식품의약품안전처장의 승인을 받아 소량을 매매하는 경우는 제외한다. 고 규정을 보완할 수 있을 것이다. 일반 대마의 흡연 또는 섭취에 대하여 규정하고 있는 동조 제10호는 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위 라고 하여 가.대마 또는 대 마초 종자의 껍질을 흡연 또는 섭취하는 행위 와 나.가목의 행위를 할 목적으로 대마,대마초 종자 또는 대마초 종자의 껍질을 소지하는 행위, 다.가목 또는 나목의 행위를 하려 한다는 정( 情 )을 알면서 대마초 종자 나 대마초 종자의 껍질을 매매하거나 매매를 알선하는 행위 라고 규정하 고 있다.이에 대하여서도 예외규정을 신설하여 다음 각 목의 어느 하나 에 해당하는 행위.단 대통령령이 정하는 바에 따라 소량을 흡연,섭취, - 209 -

소지,매매나 매매를 알선하는 행위는 제외한다. 고 하면 대마의 비범죄화 를 위한 일반 사인들의 흡연 및 소지행위의 근거규정을 마련할 수 있을 것이다. 위의 개정 방법들은 다음의 표를 통하여 한눈에 살펴볼 수 있다. <표 6-1> 대마의 비범죄화를 위한 개정방안 규정 현행 개정제안 제3조 7호 제3조 8호 제3조 9호 제3조 10호 대마를 수입하거나 수출하는 행위. 다만, 마약류취급학술연 구자가 대통령령으로 정하는 바에 따라 식품의약품안전처장 의 승인을 받아 수입하는 경우 는 제외한다. 대마(대마초는 제외한다)를 제 조하는 행위.다만,마약류취급 학술연구자가 대통령령으로 정 하는 바에 따라 식품의약품안 전처장의 승인을 받아 제조하 는 경우는 제외한다. 대마를 매매하거나 매매를 알 선하는 행위 다음 각 목의 어느 하나에 해 당하는 행위 가.대마 또는 대마초 종자의 껍 질을 흡연 또는 섭취하는 행위 나.가목의 행위를 할 목적으 로 대마,대마초 종자 또는 대 마초 종자의 껍질을 소지하는 행위 다.가목 또는 나목의 행위를 하려 한다는 정( 情 )을 알면서 대마초 종자나 대마초 종자의 껍질을 매매하거나 매매를 알 선하는 행위 대마를 수입하거나 수출하는 행위. 다만, 마약류취급학술연 구자 및 대통령령으로 정하는 바에 따라 식품의약품안전처장 의 승인을 받아 수입하는 경우 는 제외한다. 대마(대마초는 제외한다)를 제 조하는 행위.다만,마약류취급 학술연구자 및 대통령령으로 정하는 바에 따라 식품의약품 안전처장의 승인을 받아 제조 하는 경우는 제외한다. 대마를 매매하거나 매매를 알 선하는 행위. 단, 대통령령이 정하는 바에 따라 식품의약품 안전처장의 승인을 받아 소량 을 매매하는 경우는 제외한다. 다음 각 목의 어느 하나에 해 당하는 행위. 단 대통령령이 정하는 바에 따라 소량을 흡연, 섭취,소지,매매나 매매를 알 선하는 행위는 제외한다. 가.대마 또는 대마초 종자의 껍 질을 흡연 또는 섭취하는 행위 나.가목의 행위를 할 목적으 로 대마,대마초 종자 또는 대 마초 종자의 껍질을 소지하는 행위 다.가목 또는 나목의 행위를 하려 한다는 정( 情 )을 알면서 대마초 종자나 대마초 종자의 - 210 -

껍질을 매매하거나 선하는 행위 매매를 알 이상과 같이 개정하게 된다면,대마에 한해 비범죄화를 단계적으로 시 작할 수 있는 기초를 마련할 수 있을 것으로 보인다.즉,소량의 소지,매 매,흡연 등에 한해서만 처벌을 피할 수 있도록 규정을 구비한다면,위에 서 언급한 모델 중 하나인 커피숍 모델을 통해 일정 장소에서,일정 허가 를 받은 업자를 통해 엄격히 정해진 소량을 구매하여 소지,흡연 등을 할 수 있도록 시행령을 만들 수 있는 토대를 구축할 수 있다.또한 실제로 정해진 장소에서 국가의 통제를 받으며 허가를 받아 매매 등을 하기 위해 서는 취급 및 매매 등의 유통과 관련한 시행령,위에서는 대통령령으로 정한다고 설정하였는데,그러한 규정을 따로 구비하여 관리할 수 있을 것 이다. 2.대마 비범죄화를 위한 사법기관 및 치료 프로그램 가.약물법원 (1)의의 대마의 비범죄화 시행의 효과를 극대화하기 위하여 약물법원의 도입을 검토해볼 수 있다.약물법원이란 미국에서 증가하는 약물 사범에 대한 재 판 수요에 있어서,비형사적 처우를 표방하면서 약물사범에 대하여 치료 중심의 통합적인 해결책으로 등장한 법원으로,약물남용자에 대한 법원의 정기적 감독 통제와 효과적인 장기 치료를 결합하여 탄생한 약물 사건 전 용 법원이라고 할 수 있다. 370) 지난 1989년부터 미국에 도입되어 오늘날 370)장성원, 약물사범에 대한 치료적 개입시스템과 전환프로그램, 경찰학논총 제6권 1호,2011,236면. - 211 -

에 이르기까지 운영되어온 동 법원은 약물사범에 대한 치료처우와 형사처 벌을 적절히 조합한 효과적 사법체계라는 평가를 받고 있다. 동 제도가 미국에서 탄생하게 된 데는 오랫동안 엄벌주의적 약물통제정 책의 실효성에 대하여 회의를 느껴오던 미국 당국에서는 수사기관에 더 많은 인력과 예산이 소요되고,약물사범에 대한 재판도 늘어나고,교정시 설도 포화상태에 이르게 되면서,뭔가 다른 대책을 마련해야 한다는 의식 을 공유하게 되면서 비롯되었다.약물 사범에 대하여 강경하게 형사적으 로 대처하는 동안 미국이 얻게 된 교훈은,약물의 제조라든가 공급사범을 철저하게 단속하는 것 못지않게,약물 남용자에 대한 치료와 재활에 중심 을 두는 근본적인 해결책이 더욱 더 필요하다는 인식을 하게 되었던 것이 다.이에 따라서 약물 사용에 대한 치료를 강화시키고,약물남용에 대한 수요를 억제하여 재범을 줄이며,장기적으로는 해당 범죄자들이 재사회화 를 성공적으로 할 수 있도록 돕는데 관심을 기울이기 위한 통합적 체계가 필요하다는 것을 절감하게 되었고,그에 따라 약물법원을 설립하고 이를 중심으로 약물에 대한 집중적 사법감시,필요적 약물검사,그리고 치료중 심의 처우 및 보상체계를 확립하게 될 수 있던 것이다. 371) 우리나라에서도 이러한 약물법원의 도입을 검토해 볼 필요가 있다 할 것이다.우리 국민들 사이에서는 마약류의 남용과 중독은 신체적인 문제 이기 보다는 정신적인 문제로,완전한 의존상태가 된 사람들에게 금단현 상은 죽음에 대한 공포에 버금가며,약을 찾는 행위는 생존을 위한 몸부 림에 가까운 것이라는 것을 인식하고 있는 것으로 보인다.하지만 국내의 현실은 수용시설에 머무르는 동안에 잠시 참고 지내다가도 다시 사회로 나오면 전과자 또는 마약쟁이 라는 사회적 낙인으로,그리고 경제적인 지원 부족으로 인하여 또다시 심리적 경제적 안정을 찾을 수 없어 결국 다시 마약을 찾아 그것으로 인하여 위안을 삼게 되는 악순환을 반복하고 만다.이런 마약류 사범들은 수용시설에서 확보한 새로운 구입처들에 대 한 정보로 단약을 하기보다는 더 다양한 구입처로 인하여 좀 더 손쉽게 371)장성원,앞의 논문,235-236면. - 212 -

마약을 구입하고 결국 재범에 이르고 만다는 것이다.여기에서도 보는 바 와 같이 이렇게 된 데는 기본적으로 교정기간 내에서 실질적인 단약이나 재활 프로그램을 통한 교정이 이루어지기 때문임을 알 수 있다.이에 따 라 마약류 사용자들에 대한 재활과 치료를 위한 현실적인 프로그램의 마 련과 전문가들의 적극적인 동참 등이 이루어지지 않는 한 비범죄화는 또 다시 그로 인하여 얻으려는 목표를 달성하기 어려울 것이다. 다시 말하면 약물법원이란 단순히 약물 사건만을 담당하는 법원이라는 의미가 아니라,약물 사범들에게 전환 프로그램을 활용하여 치료와 재활 을 중심으로 인식과 초점을 바꾸어 나가기 위한 총체적인 마약 사법 정책 이라고 할 수 있다. 372) 이와 같은 약물법원은 기본적으로 재판절차에서 알콜을 비롯한 다른 약 물치료서비스를 통합하여 다양한 방식으로 치료 프로그램을 실시하는 전 환 정책으로 운영이 될 수 있다.즉,약물 관련 사범이 발생할 경우,약물 법원은 해당 사건에 대하여 종합적으로 검토한 후,연계되어 있는 기관들, 예컨대 형사기관,치료기관,기타 유관기관들과 유기적인 협력관계 속에서 해당 범법자에게 전환 프로그램을 제공하게 된다. 전환 프로그램 적용 여부를 결정하는 데 있어서는 범죄의 유형이라든 가,약물 중독의 상태,그리고 약물사용 전력과 범죄 전과 등이 총체적으 로 고려되며,약물남용사범으로서 약물의 소지나 판매와 관련된 비폭력적 범죄의 경우에는 우선적으로 전환 프로그램의 대상이 된다. 373) 이러한 약 물법원의 시행은 미국 내에서 재범률을 감소시키고,약물 사범에 대한 비 용을 절감하는 효과가 있는 것으로 나타났으며,아울러 약물 남용자들을 치료하고 재사회화 시키는 데 긍정적인 영향을 주고 있는 것으로 평가되 고 있다. 374) 372)신왕식, 약물남용에 대한 대책-특히 미국의 마약법원을 중심으로-, 보호관찰 제3 호,2003,291면. 373)김성이 김만지 김은아, 약물법정제도 도입방안,한국형사정책연구원,2003,66-68면. 374)강경래, 미국의 치료적 사법(therapeuticjurisprudence)으로서의 약물법정(DrugCourt), 외법논집,제37권 제4호,2013,31-32면. - 213 -

(2)필요성 이러한 약물법원의 도입이 대마의 비범죄화를 뒷받침하고,나아가서 보 다 효과적인 정책으로 만들어줄 수 있다고 보는 이유는 무엇보다도 인식 전환의 가능성에서 찾아볼 수 있다.즉 강경한 형사 처분에만 초점을 맞 추고 대마를 비롯한 약물 사범을 다루는 것이 아니라,치료와 재활을 목 적으로 이들 약물 사범을 다룬다는 점에서 대마의 비범죄화의 논의와 일 맥상통하고 있고,치료기관 등을 통한 프로그램과의 실질적인 연계성을 제공할 수 있다는 측면에서도 대마의 비범죄화를 뒷받침해줄 수 있는 좋 은 장치가 될 것으로 보인다.이러한 법원이 설립됨으로써 약물 범죄 및 약물 남용자에 대한 사회적인 인식과 낙인도 조금씩 바뀔 수 있을 것이라 고 기대할 수 있다. 또한 대마를 갑자기 비범죄화 할 경우엔 이전까지 마약류사범에 대하여 강력한 처벌을 중심으로 집행해온 우리의 사법체계 현실상,큰 혼란과 충 격이 발생할 수 있다.즉,대마를 비범죄화 할 수 있는 준비,예컨대 구체 적인 시행 방안이라든가,이러한 시행령을 위반하고 일정량 이상을 소비 하였을 경우의 대처방안 등,그동안 대마에 관해서라면 엄벌해온 분위기 속에서 대마의 비범죄화가 가지고 올 혼란을 충분히 해소시키고 인식의 전환을 도울 수 있는 장치로 약물법원이 어느 정도 그 역할을 할 것일 뿐 아니라 이를 시작으로 다른 약물범죄전체에 대한 인식의 변화로 이어질 것이고 그로 인하여 비범죄화의 실효성을 어느 정도 담보할 수 있을 것이 라는 생각이 된다.약물법원은 대마의 비범죄화의 도입으로 인해 발생하 게 될 인식의 전환,약물 남용에 관한 치료에 대한 수요,그리고 보다 활 발히 실시될 약물 남용자들에 대한 재활을 위한 기본적인 틀을 제공할 수 있다는 점에서 대마의 비범죄화와 함께 수반되어야 할 중요한 기관이 될 수 있을 것으로 보인다. 점점 약물 범죄가 증가하고 있는 흐름상 전문적인 지식을 가진 인력으로 구성된 약물법원에서 전체적인 약물사범들에 대한 관리를 체계적으로 할 - 214 -

필요성은 분명히 있다 할 것이다.약물법원의 도입은 현 약물 관련 범죄 상황에 있어서도 분명 유용할 것으로 보이며,대마의 비범죄화와 함께 도 입되어야 할 필요가 있다고 생각된다. 나.치료 및 보건 기관 대마의 비범죄화와 함께 마련되어야 할 것은 치료기관의 확충이라고 할 수 있다.현재 국내에는 약물 남용자를 치료하기 위한 시설이 있긴 하나 이의 활용이 미미한 것이 현실이며 홍보도 잘 되어있지 않는 것으로 나타 났다. 375) 이처럼 마약 등 약물에 대한 인식이 치료와 재활보다는 형사처 벌쪽으로 치우쳐져 있어서,국민들 일반은 이를 치료의 대상으로 인식하 기보다는 범죄로만 인식하는 경향이 강한 결과에 기인한 것으로 보이는데 따라서 이러한 현실을 개선하기 위해서 마약류 남용에 대한 사회적 인식 을 전환하고,각종 치료기관과 전문가들의 양성이 뒤따라야 할 것이다. 또한 앞서 언급하였듯이,대마의 비범죄화와 약물 법원의 도입 등으로 약 물 사범에 대한 인식이 처벌 위주의 강경한 태도보다는 치료와 재사회화 위주로 전환이 되면서,그에 따라 해당 약물 남용자들을 치료할 수 있는 시설들과 이들을 다룰 수 있는 전문가들의 양성도 필요할 것으로 보인다. 이러한 치료 및 보건 기관과 민간 단체 등이 확대가 되는 것은 결국 약물 법원이 대마의 비범죄화를 실효성 있게 해줄 수 있는 것과 비슷한 효과를 가지 수 있다고 생각된다.대마의 비범죄화로 인해 약물 사범에 대한 정 책과 입식이 전환되고,그에 따라 치료가 활발하게 이루어진다면,이는 곧 마약류 범죄의 보호법익이라 할 수 있는 공중의 보건을 신장시키는 일이 될 것이며,마약류관리에관한법률 제2조의 2에서 명시하고 있는 것처럼, 마약류의 남용을 예방하고,마약 중독자에 대한 치료보호와 사회복귀 촉 진을 달성하며,국민들의 인식도 이들을 치료의 대상으로 바라볼 수 있도 록 하는 좋은 대책이 될 수 있을 것이다. 375)한국마약퇴치운동본부,앞의 책,48면. - 215 -

다.가능성 및 전망 대마의 비범죄화 논의가 국내에서 시기상조로 비춰질 수도 있으며,약 물법원도 마찬가지로 보일 수 있겠지만,이제부터라도 도입을 진지하게 고민해 볼 필요가 있다.이는 외국에서 이를 시행하고 있기에 그저 쫓아 가자는 것은 결코 아니다.다만 이미 미국에서는 엄벌주의로는 오히려 마 약의 남용을 줄일 수 없다고 깨닫고 치료와 재활 중심으로 초점을 옮겨갔 고,대마에 대해서는 비범죄화를 실시한 주가 지속적으로 늘어가고 있는 바 이는 그만큼 세계적으로 사람들의 대마에 대한 잘못된 인식에 대한 변 화와 형벌의 자유주의의 원칙이 확산되었다는 것을 의미하는 것이므로 이 를 우리도 재고할 필요성이 있기 때문이다. 우리 사회에서 마약류와 대마에 대한 인식은 아직까지도 치료의 대상이 기 보다는 사회적인 소외,부적응 등을 상징하거나,흉악 범죄의 상징으로 대변이 되고 있는 것이 현실이다.장기적인 관점에서 볼 때 약물의 자유 화가 과잉금지의 원칙을 비롯한 헌법적 측면에서 언젠가 이루어져야 하는 당위성을 가지고 있다고 본다면,이미 합법적으로 허용되는 담배와 알코 올보다 훨씬 중독성과 해악성이 적은 대마를 비범죄화하는 것은 이제 시 대적인 요구를 받고 있다고 보아야 할 것이다.이미 대마를 비범죄화한 서구의 국가에서는 대마를 범죄로 보지 않았다고 해서 다른 약물의 사용 이 증가하지도 않았고,다른 범죄들이 특별히 대마의 비범죄화로 인하여 증가하였다고는 볼 수 있는 특이한 증거도 나타나지 않았다.오히려 대마 의 비범죄화로 인해 약물과 대마를 대하는 사회의 인식이 보다 치료와 재 활 중심으로 무게 중심이 이동하였고 그로 인해 재범률의 유의미한 증가 도 없었으며 약물 사용과 관련 범죄도 줄어든 예도 찾아볼 수 있었다. 위에서 제시한 바와 같이 대마의 비범죄화를 위한 관련 제도를 철저히 준비하고,약물법원을 비롯한 치료기관과 관련 전문가들이 준비가 된다면, 대마의 비범죄화는 결과적으로 마약 남용자들을 치료 중심으로 유도하여 재사회화를 이끌어 낼 수 있는 발판이 될 수 있다면 법의 궁극적 목적인 - 216 -

건강한 사회를 좀 더 앞당길 수 있을 것이라 기대한다. - 217 -

제 6장 결 론 대마의 비범죄화 논의의 필요성은 오랫동안 지속되어 왔지만,세계 각 국에서는 한동안 대마 범죄에 대한 엄벌주의정책을 고수해 왔다.하지만 이러한 엄벌주의정책은 대마사용자의 감소라든가,약물 중독 문제에 있어 서 부정정적인 결과를 초래하게 되었다.이에 여러 국가들에서는 대마 및 마약에 대한 접근방식을 전환하고 있다. 대마의 경우엔 다른 마약들에 비하여 그 중독성과 유해성이 상당히 적 은 것으로 알려져 있는데다가,심지어 합법적으로 사용되는 알코올과 담 배보다도 그 유해성과 중독성이 현저히 떨어진다는 점에서,대마에 대하 여 다른 약물들과 동일하게 처벌하는 것에 대하여 문제가 제기되었다.이 러한 분위기 속에서 네덜란드라든가 오스트레일리아의 일부 주에서 먼저 대마사용에 대한 비범죄화가 시작되었고,비범죄화 시행으로 인하여 우려 했던 결과들이 발생하지 않았다는 사실도 연구결과 확인되었다.이어서 대마에 대하여 가장 강경한 입장을 고수해 온 미국에서조차도 대마의 비 범죄화 정책이 시행되고 있다.미국은 일부의 주( 州 )에서 처음에는 의료용 대마의 사용을 허용했다가,최근에는 오락용 대마사용에 대해서도 비범죄 화를 시행하기에 이르렀다.이러한 움직임은 대마의 사용에 대하여 강력 한 처벌을 유지하였던 다른 국가들에게도 일정한 영향을 미치고 있는 것 으로 보인다.심지어 우루과이의 경우에는 대마의 사용,판매뿐 아니라 대 마의 재배에 대하여도 국가의 허가를 전제로 일정한 양의 직접 재배를 허 용하도록 하였다. 이러한 세계적인 흐름 속에서 우리나라에서의 대마의 비범죄화 논의가 없었던 것은 아니나 객관적인 연구결과들을 통하여 다시 한 번 재고해야 할 때가 되었다고 할 것 있다.이에 따라서 본 논문에서는 대마사용에 대 한 규제가 과연 정당한지에 대하여 근본적으로 살펴보고자 하였다.그리 고 이러한 논의를 통해 대마에 대한 규제가 정당하지 않다면,기존의 규 - 218 -

제정책을 어떠한 방식으로 변화시킬 수 있을지에 대해서도 살펴보고 방법 을 제시해보고자 하였다. 대마의 유해성에 관한 논의는 대마사용의 비범죄화 논의에서 가장 먼저 다루어진 주제라고 할 수 있다.즉,앞서 밝힌 바와 같이,담배와 알코올 에 비하여서도 그 중독성이 현저히 낮다는 점을 근거로 비범죄화를 주장 하는 입장과,대마의 유해성은 비록 다른 약물들에 비하여 낮다 할지라도, 대마가 가지고 있는 관문효과로 인해 더 강한 마약의 사용으로 가게 한다 는 우려하는 입장으로 나누어져 있었다.여기에다가 대마의 사용이 실제 로 유해한지 그렇지 않은지에 대한 논의도 매우 첨예한 대립양상을 보이 는 것도 사실이었다.즉,일부 연구 결과에 따르면 대마는 인체에 대하여 특별히 유해하지 않다고도 하였지만,또 다른 연구에 따르면 대마가 인체 에 유해하고,나아가 사회적으로나 심리적으로도 유해하다는 결과가 있었 던 것이었다. 그럼에도 불구하고 대마의 의존성 측면에 있어서는 어느 정도 합의된 결론이 도출되어 있다는 것은 사실이다.다시 말하면,대마의 의존성은 다 른 약물들에 비하여 현저히 낮은 수준이며,특히 합법화 되어있는 알코올 과 담배에 비하여서도 상당히 낮은 의존성을 보이고 있다는 점은,의료계 의 일치된 결과라는 점에서,대마는 다른 불법 약물들과 동일하게 다루어 지는 것이 바람직하지 않다는 주장이 제기될 수 있을 것이다. 또한 대마사범들을 처리하는 과정을 살펴보면 대마 비범죄화에 대한 필 요성이 더욱 선명하게 드러난다고 할 수 있다.우리 마약류 관리에 관한 법률 제2조의 2에 따르면 국가와 지방자치단체는 국민이 마약류 등을 남 용하는 것을 예방하고,마약류 중독자에 대한 치료보호와 사회복귀 촉진 을 위하여 연구 조사 등 필요한 조치를 하여야 한다 고 규정하며, 국민은 마약류 중독자에 대하여 치료의 대상으로 인식하고 건강한 사회구성원으 로 자립할 수 있도록 협조하여야 한다 고 명시하고 있다.하지만 국내 마 약사범을 다루는 사법체계는 이러한 점을 전혀 실천할 수 없는 구조로 되 어있다는 것이 가장 큰 문제이다.즉,우리 경찰과 검찰은 이러한 대마사 - 219 -

범을 비롯한 약물사범에 대하여서는 처벌을 가장 우선적으로 고려하며, 이러한 엄벌주의는 결국 마약사범에 대한 장기적인 규제정책을 통한 재범 의 억제와 치료를 통한 재활보다는,검거율을 높이는 데 치중하도록 만들 게 된다. 이러한 상황 속에서는 마약 중독 사범에 대한 치료보호규정의 활용이 미미하여 범죄의 예방과 재발에 큰 도움이 되지 않으며,이는 결국 국민 의 건강과 보건을 보호법익으로 하고 있는 마약류관리에관한법률 의 입법목적에도 부합하지 않는다.이러한 점에서 본 논문은 인식 전환의 필 요성을 제기하게 되었고,그러한 인식전환을 위해 필요한 첫 번째 단계가 바로 대마와 같이 상대적으로 유해성이 적고 의존성도 낮은 약물의 비범 죄화로 출발해야 한다고 본 것이다. 대마의 유해성에 대한 결과와 인식의 전환 필요성과 아울러 본 논문이 주목했던 부분은 자기결정권등 헌법적 논거에 의한 비범죄화의 논의였다. 더불어 과잉범죄화의 측면에서 볼 때,과연 국가가 대마의 사용을 처벌하 는 것이 합당한지에 대한 법철학적 질문을 던져보았고,이에 따라서 후견 주의에 대한 논의도 함께 진행하며,대마의 비범죄화에 대하여 여러 측면 에서 고찰하여 보았다. 또한 우리 헌법재판소가 과거 대마에 대하여 어떠한 판시를 내렸는지도 검토하여 대마의 비범죄화의 이론적 논거들을 검토했다.여기서는 행복추 구권,평등의 원칙,비례성의 원칙 등의 관점에서 살펴보며 대마의 비범죄 화의 타당성을 도출하였다.아울러 형사정책적 측면에서도 대마의 비범죄 화가 논의되었는데,이에 따르면 오히려 엄벌로 규정할 때 기대할 수 있 는 효과,즉 마약 범죄의 감소효과가 거의 없었음을 알 수 있었다.이에 따라서 대마의 비범죄화 논의는 이론적으로 더욱 실효성 있고,형법의 목 적을 달성할 수 있는 의미 있는 방법이 될 수 있으리라 기대할 수 있다. 다른 국가들,대표적으로 네덜란드,오스트레일리아,미국과 같이 비범 죄화를 실시하여 운영하고 있는 국가들과,우루과이와 같이 완전한 비범 죄화를 선언하고 이제 곧 법의 시행을 앞두고 있는 국가,그리고 독일과 - 220 -

같이 오랫동안 비범죄화를 논의해 오고 있으며,점차 전향적인 방향의 정 책들을 내놓고 있는 국가들에 대하여서도 살펴보았다.이러한 국가들의 정책 변화의 공통점은 현재의 엄벌정책의 한계를 인식하여 대마의 사용을 감소시키고,경성마약과 연성마약시장을 분리함에 따라 지속적으로 늘어 나고 있는 마약 범죄를 줄이며,아울러 약물 중독의 문제를 보다 적극적 으로 해결하고자 하는 인식의 전환에서부터 비롯된 것이었다고 하겠다. 우리나라에서의 비범죄화 논의가 해외에서도 이루어지고 있으니,우리 도 이에 편승하여 함께 시행하자는 막연한 주장이 되어서는 안 될 것이 다.하지만 해외의 사례들을 살펴볼 때,분명히 우리나라에도 시사하고 있 는 여러 가지 정책상 법제도상의 함의들이 있을 것이라는 점은 고려해야 할 것이다.또한 이러한 해외의 흐름은 어떤 단순한 유행이나 시대적인 움직임이라기보다는,분명한 목적과 필요에 따라 시행되고 이루어진 것이 라고 볼 때,참고할 만한 부분들이 있는 것이 사실이다.특히 해외에서 비 범죄화가 어떠한 방식으로 이루어졌는지는 우리도 참고해볼 만한 내용들 이며,일찍이 비범죄화를 시행하였던 국가들의 결과를 보며,우리 사회에 서의 대마 비범죄화로 인한 파급효과도 예상해 볼 수 있을 것이다. 마지막으로 본 논문에서는 비범죄화를 위한 구체적인 방안들을 제시하 였다.이를 위해서 먼저는 네덜란드의 커피숍 모델을 도입하는 방안을 제 시하였고,이러한 제도 도입에 필요한 법개정과 시행령 마련 등에 대하여 서도 제시하였다.또한 비범죄화 정책의 실효성있는 시행을 위하여 지속 적인 마약사범들의 관리를 위하여 약물법원의 설치가 필요하다는 점도 함 께 다루었다.이 부분에서는 무엇보다 우리 사회에서 마약류와 대마에 대 한 인식의 전환이 함께 이루어질 수 있는 방안을 함께 고려하는 것에 초 점을 맞추었다.우리 사회는 아직까지도 마약 중독이 치료의 대상이기 보 다는 사회적인 소외,부적응 등을 상징하는 것으로만 인식하고 있기에 약 물법원의 활용을 통하여 치료와 재활의 기회를 갖게 되고 이들이 다시 재 사회화 할 수 있도록 함으로써 국민의 건강과 안전을 확보할 수 있을 것 이다. - 221 -

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국문초록 대마의 비범죄화에 관한 연구 박진실 중앙대학교 대학원 법학과 형사법 전공 대마의 사용이 1971년 국제 마약단일협약에 의하여 공식적으로 금지되어 우리를 비롯한 세계 각국에서도 원칙적으로 대마의 사용을 금지하여 사용 자를 형사처벌하여 왔다.그러나 이러한 형사적 금지에도 불구하고 대마 범죄는 감소하지 않고 그 숫자 역시 적지 않았기에 미국을 비롯하여 여러 국가에서는 기존의 금지정책에 대한 한계를 인정하면서 정책의 전환이 이 루어져야 한다는 주장이 설득력을 얻게 되었다.대마에 대하여 금지하여 야 하는 가장 주된 원인으로 언급되어지는 내용은 대마가 유해한 물질이 고 중독성이 있을 뿐 아니라 대마가 경성 마약으로 나가게 하는 관문역할 을 한다는 것이다.이러한 주장에 대한 연구결과 대마의 유해성과 중독성 이 사회에서 용인되고 있는 담배나 알코올 보다 덜 하다거나 관문효과 역 시도 명백한 증거가 없다는 것이다.물론 대마자체가 유해하지 않다는 것 은 아니나 유해한 물질의 취급이라고 하여 모두 형사처벌하여야 하는 것 은 아닐 것이다.대마 흡연의 경우 자기 위해 행위에 해당할 수 있으나 이는 헌법상 보장된 자기결정권에 기인한 것으로 국가가 후견주의 입장에 서 제한하여야 한다는 입장에서는 당연히 형사적 금지정책이 타당하다고 주장할 것이다.그러나 대마 흡연의 위험성은 담배나 알코올에 비하여 덜 함에도 과장되어 인식되고 있다는 점을 감안하여야 할 뿐 아니라 대마흡 연으로 인하여 2차 범죄로 이어질 수 있다는 우려 역시도 이를 인정할 만 한 객관적인 증거가 없다는 점을 고려한다면 자기결정권에 의한 대마흡연 - 237 -

을 제한할 정당한 근거가 되지 못한다 할 것이다.또한 사회적 문화적으 로 용인되어 오는 담배와 비교하더라도 과장된 유해성을 가진 물질로 인 정되어진 대마에 대한 객관적인 정보를 확인한 이상 술이나 담배와의 차 별이 정당하다고 할 수 없을 것이다.국민의 법감정상 대마에 대하여는 여전히 부정적이라 할지라도 이는 정확한 정보제공을 통하여 변화될 수 있고 잘못된 정책은 정확한 정보를 안 이상 바로 잡을 필요가 있다할 것 이다.대마의 형법적 금지와 처벌이 국민건강 보호라든가 불법약물사용을 방지한다는 원래의 목적을 달성하는 적절한 수단으로 기능하지 못한다는 것을 본다면 더욱 대마사용의 처벌은 정당성이 인정되지 않는다 할 것이 다.이러한 이론적인 근거외에 형사정책적으로도 대마사범들의 경우 다른 형사범죄자들에 비하여 처벌의 정당성을 인정하지 않고 결국 이러한 인식 은 재범으로 이어지고 있어 국내 대마사범의 재범률은 엄벌주의 하에서도 감소하지 않고 있는 실정이다.오히려 해외의 경우 엄벌주의 정책으로 인 하여 대마사범들이 사용을 억제하기 보다는 중독자들이 범죄인으로 취급 되어 더 음성화되고 치료를 받을 수 있는 기회마저 잃게 될 뿐 아니라 불 법적인 마약시장에서 거래되는 마약의 질저하와 거래 비용의 증대는 또다 른 범죄를 생산하게 되고 범죄조직의 확장으로 이어지는 폐해를 경험하게 된 것이다.이로 인하여 등장한 것이 대마 비범죄화에 대한 논의인데 이 는 엄벌주의 정책만으로는 증가하는 대마사범들에 대한 근본적인 대책이 될 수 없다는 인식의 전환에 기인한 것이다.대마비범죄화의 유형으로는 입법단계에서의 비범죄화와 집행단계에서의 비범죄화로 시행되고 있는데 최근 우루과이나 미국의 일부주에서 대마에 대하여 입법단계에서의 비범 죄화를 시행하게 되었다.우루과이의 경우 마약과의 전쟁을 통해 약물사 용을 억제하고자 하였으나 성공하지 못하고 오히려 성인의 적지 않은 숫 자가 대마를 사용한다는 사실을 받아들여 입법상 대마재배,흡연,유통, 소지 등의 경우범죄에서 제외시킨 것이다.우루과이는 2014년 대마시장을 규제할 기관을 설립하여 정부에서 대마에 대한 처음부터 끝까지 직접 통 제하기로 하면서 약국에서 대마를 등록한 사람에 한하여 구입하여 사용하 - 238 -

도록 하고 허가를 받은 사람에 한하여 재배와유통과정에 참여할 수 있도 록 함으로써 대마소비를 감소시키고 철저한 관리하에 양질의 대마를 공급 함으로써 국민건강을 도모한다는 목표로 하고 있다.아직 시행되지 않고 있어 그 부작용에 대하여 우려의 목소리가 없는 것은 아니라 시행결과는 좀 더 지켜보아야 할 것이다.다만 비범죄화를 하는 경우 논란이 되고 있 는 것은 비범죄화로 인하여 대마의 사용이 급증하는 것이 아닌지 그로 인 하여 강력범죄가 증가하는 것이 아닌지의 문제라 할 것이다.그러나 네덜 란드의 경우 커피숍에서의 대마를 사서 흡연할 수 있도록 비범죄화 하였 음에도 대마사용의 급증이 발생하지 않았고 강력범죄 증가에 대한 유의미 한 상관관계를 확인할 수 없다는 결과를 보더라도 대마비범죄화의 시행의 부작용에 대하여는 과장된 것이라 보여진다.이렇듯 대마 비범죄화는 우 루과이를 시작으로 남미 여러 나라들에서도 시도할 것으로 예상되고 미국 에서도 의료용외에 오락용 대마의 사용을 허용하기에 이르렀고 점차 미국 의 많은 주에서 가세할 것으로 예상된다.이러한 각국의 대마 비범죄화 경향을 통하여 본 바와 같이 분명 대마의 비범죄화 주장은 좀 더 현실적 인 정책의 필요성에 근거한 것으로 우리의 경우에도 논의가 없었던 것은 아니나 헌법재판소에서 대마흡연에 대하여 이를 규제하는 것이 헌법에 위 반하는 것이 아니라는 결정을 내림으로써 논의가 중단되었다 하여도 과언 이 아닐 것이다.그러나 앞서 살펴본 여러 가지 논거를 통하여 보더라도 이제 대마 비범죄화에 대한 논의는 시작되어야 할 것이다.이에 외국의 비범죄화 방식중 커피숍 모델을 통하여 성인의 경우 일정 소량의 대마흡 연의 자유를 보장하고 대마의 판매와 소지 소유등에 대하여 일정한 한도 에서는 처벌하지 않는 것으로 법개정을 통하여 비범죄화를 실현할 수 있 을 것이다.대마의 생산에 있어서는 주류나 담배와 마찬가지로 국가에서 허가한 사업자에게만 제조할 수 있도록 함으로써 대마의 품질도 관리할 수 있고 그 유통량도 관리할 수 있게 될 것이다.결국 이러한 정책으로 인하여 마약류관린에 관한 법률의 목적인 국민의 건강과 안전을 도모할 수 있게 될 것이다.이와 더불어 대마의 취급이 경우 지금과 같은 형사처 - 239 -

벌만이 아닌 치료와 재활이 실질적으로 이루어질 수 있도록 국민들에 대 한 홍보와 교육프로그램이 활성화 되어야 할 것이고 대마사범들에 대한 체계적인 관리를 위하여 마약법원의 도입을 통하여 그 실효성을 담보할 수 있을 것이다. - 240 -

Abstract A Study on thedecriminalization ofmarijuana Park,Jin Sil DepartmentofLaw GraduateSchool Jung- Ang University Asuseofcannabiswasoficialy prohibited by thesingleconvention on narcotics in 1961,many countries including South Korea have forbidden cannabis using and the users have been executed with criminalpenalties.despitethecriminalprohibition,cannabiscrimesdid notdecreaseandthenumberwasnotminor.therefore,among various countries including the United States,ithas become persuasive that we should reconsider the policy towards cannabis as acknowledging the limitation ofconventionalsuppression.themostfrequently stated reason forcannabis prohibition is thatcannabis is harmful,addictive and also playsa roleofa gateway which leadstheusersto harder narcotics. But there is no conclusive evidence for the gateway efect, and furthermorerecentresearchesafirm theharmfulnessandaddictiveness ofcannabisareactualy lessthan thoseoftobaccoand alcohol,which aresocialytolerated.idon targuethatcannabisitselfisharmlessbut handling harmful substances is not necessarily concluded to be a subject for criminalpenalties.from the point of view of national paternalism, criminalization policy of cannabis can be asserted as - 241 -

reasonable. Since smoking cannabis can fal under a self-wrong behaviorbased on self-determination provided forin the Constitution, anationcanrestrictsuchbehavioronbehalfoftheperson sgoodness. However,perilsofsmoking cannabisareexaggeratedtoberecognized even though they are actualy lower when compared to those of tobacco and alcohol,which are socialy and culturaly accepted.also, thereisnoobjectiveevidenceto supportconcernsofsecondary crime from cannabis using.considering these facts,there is no suficient ground torestrictsmoking cannabisbased on one sself-determination and itiseven unfairtodiscriminatecannabisfrom any otherfavorite substances. At present although the nation s legalemotion toward cannabis is negative,itcan be changed as providing corectinformation to the public and itis necessary to rectify a wrong policy on provision of accurate information.as seen thatlegalrestrictions and penalties of cannabisdoesnotfunctionaspropermeanstoachieveoriginalpurpose of national health protection and prevention of ilegal drug consumption,cannabispenaltieshavelacked itslegitimacy.in addition to this theoreticalbasis,cannabis ofenders tend not to accept the legitimacy ofpenaltiesand thiskind ofrecognition leadsto asecond conviction.thatis the reason why the recidivism rate ofdomestic cannabisofendersdoesnotreduceeven undertheseverepunishment policy. Incaseofoverseas,themartinetism failedtohindercannabisofenders from using and rather made them go underground with a criminal labeling,losing an opportunity oftreatment.italsocauseddegradation ofnarcoticstraded in ilegaldrug marketsand increased trading cost, generating other relevant crimes and aiding expansion of criminal - 242 -

organization.in this context,discussion ofcannabis decriminalization appeared and this is resulted from a change of recognition,which severe punishment policy towards cannabis cannot be the radical solutionagainstagrowingnumberofcannabisofenders. Cannabis decriminalization can be considered in relation to two dimensions:the leveloflegislation and execution.uruguay and some statesin theunited Stateshaverecently enacted decriminalization at thelegislation level.sinceuruguay had failed todecreasedrug using through a waragainstdrugs,they accepted thata greatnumberof adultswereusingcannabisanddecriminalizedthecultivating,smoking, distributing, possessing of cannabis. They also established an organization in 2014forregulating thecannabismarkettocontrolthe completeprocessofcannabishandling.thepurposeofdoing soisto promotenationalhealthby providing quality cannabisundertherobust managementand reducecannabisconsumption asmaking thatonly a registered person can purchase cannabis in pharmacies and only authorized person can participate in cultivation and distribution of cannabis.since this bilhas not been enforced yet and there are concerns about the side efects,the result is to be observed in a long-term. However,the issue ofdecriminalization ismainly focused on whether there wilbea sharp upswing in cannabis usersand whetheritwil increase violent crimes.in case of Netherlands,where cannabis is decriminalized and sold in cofee shops for customers to smoke, liberalizing cannabis penalties did notlead to an increasein cannabis consumption and a significantcorelation was notfound in terms of crime increase. This proves that side efects of cannabis decriminalizationhavebeenexaggerated. - 243 -

Starting with Uruguay, the trend of cannabis decriminalization is expected to be spread to various countries in South America.The United States permited recreationalmarijuana in addition to medical marijuana and many states in the US are predicted to join this movement. As demonstrated in various examples, the cannabis decriminalization isdeemed a reflection ofnecessity ofmorepractical policy. In South Korea,wedid notneglecttheissuebutthediscussion was discontinued as the Constitutional Court had ruled that cannabis regulation doesnotviolatetheconstitution.now,itistimetodiscuss cannabisdecriminalizationforsouthkoreainthewakeofinternational movement as stated above. Cannabis decriminalization can be implemented in a form ofdutch cofee shop modelproviding adults libertyofsmoking withaminoramountofcannabisandreformingthe law notto punish trading and possessing ofcannabis to a certain extent.thequality andamountofcannabisproductsincirculation can be managed ifitis regulated as only nationaly authorized providers can produce such products likewise the case of alcoholdrinks and cigaretesmanufacturers.thispolicycorespondstothepurposeofthe law related todrugsand substancesaspromoting nationalhealth and safety.in addition to this policy,notonly the criminalpenalties but alsonationalcampaign andeducation forcannabisofendersshouldbe activated to treatand rehabilitatethem.and it'sefectivenesscan be assuredasintroducing drugcourtsforsystematicmanagement. - 244 -