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1 법학논문집제 40 집제 3 호 Chung-Ang Journal of Legal Studies 2016 Vol 40, No. 3, pp. 67~95 대마사용의비범죄화주장에대한이론적검토 Theoretical Rewiew on The Decriminalization Of Marijuana Use 1) 박진실 * Park, Jin Sil < 목차 > Ⅰ. 서론 Ⅱ. 대마사용의규제에대한이론적검토 1. 대마사용규제의행복추구권침해여부 2. 대마사용의규제의평등권침해여부 Ⅲ. 헌법재판소의판단에대한검토 1. 헌법재판소판례개요 2. 합헌결정의근거에대한비판적검토 Ⅳ. 결론 Ⅰ. 서론 대마는우리나라에서사용이금지된불법마약류로 마약류관리에관한법률 을통해엄격히규제되고있다. 그결과대마는그수입, 수출, 제조, 매매, * 법률사무소진실변호사. ( 투고일 : 12 월 4 일, 심사일 : 12 월 13 일, 게재일 : 12 월 13 일 )

2 68 법학논문집제 40 집제 3 호 ( 중앙대학교법학연구원 ) 알선, 흡연, 섭취, 소지등이엄격히금지되고있으며, 이를위반하는경우형사처벌을부과하고있다. 또한우리뿐아니라미국을비롯한여러국가에서도마약류로분류하여금지약물중하나로취급하고있으며, 대부분의국가들은다소차이는있지만대마의사용을법으로규제하여왔다. 하지만대마에대하여엄격히금지하던태도는국가마다조금다른형태로완화되어오다가최근들어급격한변화를맞이하였다. 지난 2014년 1월부터미국의콜로라도주에서는일반인들이정해진판매점에서흡연을목적으로대마를구입할수있게되었다. 이는해당주에서주민투표를통해주정부의헌법을개정함으로써대마를담배처럼기호용으로구매하는것을합법화한것이다. 콜로라도주의이러한대마정책은미국의여러다른주에도영향을미치게되었고현재까지미국의 4개주와워싱턴 DC가기호용대마사용을허용하고있으며, 일부주에서는소량의대마소지에대하여는처벌하지않는즉비범죄화경향이지속적으로증가하고있는추세이다. 이러한변화는미국에서만감지되는것이아니다. 미국에서최근활발히논의되고있지만네덜란드, 오스트레일리아, 영국, 캐나다등에서도대마사용에대한비범죄화가이미이루어지거나이에대한논의가진행중에있다. 가장극적인변화를보인우루과이의경우에는 2013년전면적인합법화를선언함으로써현재국가의통제하에대마를재배 관리하도록하였다. 이는마약류의오 남용으로인한문제가전세계적으로심각한상태이지만마약류중대마에관해서는달리보아야한다는인식의변화에의한결과라할것이다. 국내에서도 10여년전대마흡연에대한형벌규정이헌법에위반된다며헌법소원을제기하는등사회적으로비범죄화주장에대한논의의장이열리기도하였다. 그러나이러한논의는헌법재판소에서대마흡연을금지한규정에대하여합헌판결을내림으로써일단락되어오늘날까지별다른진전을보지못하고결국대마사용은현재까지범죄의영역으로남게되었다. 하지만얼마전대마와마찬가지로오랜기간당연히불법으로여겨졌던간통죄와성매매에대하여다시헌법재판소에서판단을하였고간통죄의경우는폐지되고말았다. 이렇듯시대가변함에따라국민의인식역시도변화됨으로써새로운판단이도출될수있듯이대마에대한의학적, 사회과학적연

3 대마사용의비범죄화주장에대한이론적검토 / 박진실 69 구결과와형사정책적관점뿐아니라세계적인비범죄화추세에맞추어이제다시대마사용의비범죄화논의를시작해볼필요가있다할것이다. 이에따라이하에서는먼저대마사용규제의이론적근거를살펴본다음현실적으로논의되고있는금지사유들이타당한지우리헌법재판소의판례를통하여판단해보고자한다. Ⅱ. 대마사용의규제에대한이론적검토 이장에서는대마사용에대한비범죄화주장에서가장주요한근거로논의되는행복추구권과평등원칙의관점에서검토해보고자한다. 1. 대마사용규제의행복추구권침해여부가. 대마의사용과자기결정권 헌법 제10조전문에서 모든국민은인간으로서의존엄과가치를가지며, 행복을추구할권리를가진다 고규정하여행복추구권을보장하고있는바, 인간으로서의존엄과가치를실현하고행복을추구하기위하여서는누구나자유로이의사를결정하고그에기하여자율적인생활을형성할수있어야하므로행복추구권은그의구체적인표현으로서일반적인행동자유권을포함한다.( 헌재 헌마 204) 일반적행동자유권은적극적으로자유롭게행동을하는것은물론소극적으로행동을하지않을자유도포함되고가치있는행동만보호영역으로하는것은아니다.( 헌재 헌바518) 행복추구권에는개인이자신의운명을스스로결정할수있는권리도내재되어있어기본적으로개인이자신의사적영역에관해서사회나국가로부터간섭이나침해를받지않고사적인사항은스스로결정하여자신의생활영역을자유롭게형성할수있는권리를행사할수있는데이러한권리를자기결정권이라고한다. 이러한자기결정권에관하여헌법상명문규정은없지만앞서

4 70 법학논문집제 40 집제 3 호 ( 중앙대학교법학연구원 ) 언급한대로 헌법 제 10조의개인의인격권과행복추구권에서그근거를찾고있다. 이러한자기결정권에근거하여대마의자유로운흡연역시허용될수있는것이다. 즉자기결정권에따르면대마를자유롭게흡연할수있는자유는자신의인격을자유롭게발현할권리에기인한것이라고할수있다. 나. 자기결정권침해여부 (1) 자기결정권제한의근거자기결정권의행사가개인에게무제한적으로허용되는것은아니다. 개인의자기결정권의행사가타인또는사회적 국가적법익을침해하는행위로평가받을경우에는국가는자기결정권의행사를형벌로써제한할수도있다. 예를들면, 형법에서는성풍속을보호하고자공연음란죄, 성매매죄등을규정하여개인의성적자기결정권을제한하고있고, 태아의생명을보호하기위해낙태죄를규정하여임부의낙태자기결정권을제한하고있다. 마찬가지로대마의사용이사회적 국가적법익을침해하는행위로평가될경우법률로제한을할수있게되는것이다. 그결과현재대마를자유로이흡연할수있는자유는 마약류관리에관한법률 에의하여제한되고있는것이다. 그러나대마의사용행위에대하여국가가형벌권을행사하여규제하는것은, 마치자해행위를형법상처벌하겠다는것과같은이치로서형평성에맞지않는논리가된다. 이는대마의사용행위가대마사용자자신의건강뿐아니라타인의건강에도영향을미치는경우에는그제한이타당하나타인에게아무런피해도주지않았음에도불구하고자기자신을스스로해할위험이있다는이유로그를처벌하는것이되고결국타인에게피해를주지않는한도내에서자신의행복을최대한으로추구하며자신의생활영역을자유롭게형성할수있는권리인자기결정권을침해하게되는것이다. 1) 마약류관리에관한법률 에서규정한대마사용에대한처벌이자기결정권을침해하는것은아닌지기본권의제한원리를통하여아래에서검토해보기로한다. 1) 이재상, 현행의주류적약물통제정책과약물자유화논의에관한고찰, 형사정책, 제 9 호, 1997, 면.

5 대마사용의비범죄화주장에대한이론적검토 / 박진실 71 (2) 자기결정권제한의한계개인의자기결정권을제한하는경우에도 헌법 제 37조제2항에의하여국가안전보장 질서유지또는공공복리를위해필요한경우에한해서만법률로써제한할수있고제한할경우에도자유와권리의본질적인내용을침해할수없다. 2) 기본권의제한이이한계를넘는경우기본권침해에해당하고제한을규정한법률은헌법에위배되어폐지되어야할것이다. 결국기본권을제한하는경우제한의한계를넘는것인지에대한검토가필요한데그중제한의방법상의한계로과잉금지원칙에위배되는지에대한판단이무엇보다중요하다. 과잉금지원칙은기본권을침해하는법률은목적의정당성, 방법의적절성, 법익의균형성, 피해의최소성의기준을준수하여야한다는것이다. 이하에서는대마사용을규제한법률이과잉금지원칙에위배되는지살펴보기로한다. 가 ) 목적의정당성형법이형벌을통해개인의자기결정권을제한할수있는첫번째이유는자기결정권의행사가형법이보호하고자하는법익을침해한다는데서비롯된다. 즉개인의자기결정권행사가보호법익을침해한다면이를제한할수있다는것인데, 이러한제한이정당화되려면보호법익이명확히규명되어야한다. 또한어떤형법규정의보호법익이애초에형법상보호법익이될수없는성격의것이라면, 그규정은비범죄화되는것이마땅할것이다. 대마를규제하고있는 마약류관리에관한법률 의목적은법제1조에서 마약 향정신성의약품 대마및원료물질의취급관리를적정히함으로써그오용또는남용으로인한보건상의위해를방지하여국민보건향상에이바지함을목적으로한다 고규정하고있다. 이법의목적이대마의사용을제한하는데있어정당한지에대하여는헌법재판소에서는정당성이인정된다고판시하였다. 3) 즉대마의사용은다른범죄로이어질가능성이있으므로그와같은 2) 이얼, 자기결정권법리의체계화를위한형법학의과제, 부산대학교법학연구, 제 54 권, 2013, 면. 3) 헌법재판소 선고 2005 헌바 46

6 72 법학논문집제 40 집제 3 호 ( 중앙대학교법학연구원 ) 사회적위험성을예방또는제거할필요가있다며대마사용의규제를규정한법률의입법목적이정당하다는것이다. 그러나이러한판단의근거에대하여는다시한번생각해보아야한다. 대마사용자체의위험성을두고판단한것이라면규제의입법목적이정당하다고수용할수있을것이다. 그러나헌법재판소에서언급한근거인대마의사용이 다른범죄로이어질가능성 이있어규제를규정한입법목적이정당하다고하는것은국민의보건상의위해방지라는이법의입법목적과도논리적으로연결되지않는다. 대마사용이다른범죄로이어질가능성에대하여는객관적으로납득할만한자료가없을뿐아니라이에대한연구결과조차없음에도사실을왜곡하는것은바람직하지못하다. 또한주취로인한사고의위험가능성이높다하더라도실질적으로주취자체를범죄로규정하지않고있다는사실과비교하더라도마찬가지의반박이가능하다. 국민의보건상위해를보더라도음주로인한위해역시적지않고통계상주취로인하여다른범죄로이어진결과역시상당함에도음주자체를법률로규제하지않고있는현실을고려한다면대마의사용자체에대한규제의정당성이인정되기는어려워보인다. 다만대마사용으로인한보건상의위해를사전에방지할목적에대하여는수긍한다할지라도그렇다면대마가규제대상이되지않는다른유해물질과비교하여더유해한물질이라는객관적인자료를명확히검토하는것이선행되어야할것이지막연히오래전부터내려온잘못된인식에기인하여판단되어져서는안될것이다. 나 ) 방법의적절성기본권을제한하는입법의수단은입법목적을달성하기에적절하여야하며기본권주체에게최소한의피해만을발생하도록해야한다. 대마사용에대하여형벌로규제하는것이방법상적절한지에대하여헌법재판소는 대마의내성과의존성때문에과태료와같은행정벌로는그규제효과를기대하기어렵고, 대마사용자가대마흡연에그치지않고필로폰등더강력한마약을사용하게될가능성이높을뿐만아니라환각상태에서다른강력범죄로나아갈위험성도있으므로이사건법률조항이대마의흡연과수수를금지하면서그

7 대마사용의비범죄화주장에대한이론적검토 / 박진실 73 위반자에대하여징역형또는벌금형으로형사처벌하도록규정한것은국민보건향상및사회적위험성예방이라는입법목적을달성하기위한조치로서그방법이적정하다 고판시하였다. 4) 이러한판단의근거역시도아래의 표 1 과같이대마의내성과의존성에대한잘못된인식에기인한것임을알수있다. 물론목적을달성하기위한적절한수단일것을요하는것이지완전한적합성을요하는것이아니라하더라도명백한과학적인근거를무시한채이루어진판단은분명바로잡아야할필요성이있다. 더구나세계각국에서는마약범죄에대한형사적규제의한계를인식하여처벌보다는오히려치료적접근을강화하고있다는사실을고려한다면대마사용에대하여형사적인규제만을유지해야한다는주장은기본권제한의한계인방법의적절성이라는기준을위배한판단이아닐수없다. 다 ) 피해의최소성어떠한행위를형벌로제재할것인지에대하여정하는것은형법입법상매우중요한선행과제이다. 그러나어떤행위가사회유해적이고일정한법익을침해하였다고증명되었더라도, 곧바로형벌을부과할수는없는일이다. 형벌이란국가가행사할수있는가장강력한수단이기때문에, 형법을통한법익보호는다른법률에의한수단으로도보호되지않을경우최후의수단으로만발동되어야하기때문이다. 즉국가형벌권의발동은 보충성의원칙 에의해제약을받는다. 5) 보충성의원칙에따라형법은사회적이탈행위가존재하기만하면무조건개입할수있는것이아니라, 다른수단으로는도저히막을수없는극히예외적인행위의경우에만적용되어야한다. 6) 이에따라입법자가어떤행위가법익을침해하였다든가, 위태화시킨다는점에대해서입증하였다면, 그다음으로는보충성혹은최후수단성의원칙을검토해야한다. 법익이란최후의수단으로만투입되어야하는데, 민법이라든 4) 헌법재판소 선고 2005 헌바 46 5) 이재상, 형법총론 ( 제 5 판 ( 보정판 )), 박영사, 2007, 1/11. 6) 허일태, 헌법에비추어본형사실체법의문제점과개선방안, 형사법연구 제 25 호, 한국형사법학회, 면.

8 74 법학논문집제 40 집제 3 호 ( 중앙대학교법학연구원 ) 가, 행정법, 상법등의법규범이나, 다른사회규범을통해서도법익을보호할수있다면, 굳이형법이나서서규제할필요가없다는것이다. 사회내에서의자율적해결단계, 손해배상, 원상회복등사법적해결, 행정법이나기타규범에의한비형법적해결단계등을거치고나서도그행위를통제할수없을경우에만국가의물리력을가장강력하게행사하는형법적단계에이르러야한다는것이다. 특히형사제재의가혹성이나원상회복의불가능을고려하여형벌의최후수단성에위배된다면결코올바른형벌권행사라고평가할수없다. 7) 국가권력의남용으로부터국민의기본권을보호하는법치국가의개념은범죄에대한법정형을정할때죄질과그에따른행위자의책임사이에적절한비례관계가지켜질것을요구하고있다. 대마사용의규제에있어서도위와같은논리가적용되어야할것이다. 대마사용을규제함에있어형사제재를통해개인이입는피해는형사제재자체뿐아니라사후사회적낙인효과로인한피해도적지않다. 이는대마사용자들의재사회화에장애요인이아닐수없다. 실제로자기위해행위로타인에게피해를입히지않는경우조차도형사제재의결과사회적낙인으로인한피해까지고려한다면이는가혹한결과가아닐수없다. 후술하는바와같이대마는합법적으로사용되고있는알코올이나담배에비해서도그유해성이낮음에도불구하고형사적규제를하는것은최소성이라는기준에도반하는결과이다. 라 ) 법익의균형성기본권제한시보호되는공익과침해되는사익간의이익을비교형량하여보호되는공익이침해되는사익에비하여우월한경우라면기본권의제한은정당화될것이다. 대마를금지하는규정이보호하고자하는보호법익과그로인해제한되는대마사용자의자기결정권의침해에대하여이익형량이이루어져야한다. 7) 기광도, 교통관련범죄의비범죄화에관한연구, 한국형사정책연구원 ( 연구보고서 00-11), , 41 면.

9 대마사용의비범죄화주장에대한이론적검토 / 박진실 75 하지만보호법익과자기결정권중어떤것이더우월한지에대한판단은간단하지않다. 대마사용의규제를통해보호하려는국민의건강은국가가포기할수없는중요한공익일지라도, 개인이자유로이대마를흡연하고자하는자유또이를스스로결정하고자하는자기결정권역시헌법상보장받아야하는기본권이기때문이다. 국민보건이라는보편적법익에는불명확성이내포되어있기때문에, 형법의금지대상으로될수없는법익까지도형벌로다스리는것을정당화시킬수도있는오류를범할수있다. 8) 특히국민보건이라는법익은국내뿐만아니라해외에서도많은비판적논의의대상이되어왔는데, 이용어는매우다양하게해석이될수있으며, 아직까지도통일된개념정의가존재하지않는다할것이다. 9) 따라서대마사용에대한규제는추상적위험범형태로구성요건을갖추게되며, 추상적위험범은행위와법익위태화사이의인과관계를입증하는것이대단히어려워사실상불가능하다. 즉구성요건에해당하는행위를하기만하더라도가벌성이인정된다. 10) 또한추상적위험범은결과적으로형법의확장경향을불러일으키고, 형법의법익보호를위한최후수단적성격내지는보충적기능을약화시킨다. 11) 추상적위험범은법적용단계에서사실상법치국가원칙에따른제한이불가능하고, 결국개인의자유를심각하게침해할우려가있다. 따라서추상적위험범은입법단계에서부터신중을기하여야하며, 마약류의경우엔정상적성인이라도벗어날수없을정도의강력한중독성이있고, 이러한중독성으로인해보편적이익을침해하는등의엄격한요건을충족할경우에만자기결정권행사에제한을가하는정도의보호법익이인정되어야한다고할것이다.. 후술하는바와같이대마에대한유해성이다른약물과비교하여극적인유해성이확인되지도않았을뿐아니라사회적으로허용되는담배와비교하여서도더유해하다는과학적인근거가없음에도국민보건을향상하고사회적위험발생을예방하기위함이라는공익이우월하다고판단하는것은논리 8) 이보영 이무선, 마약범죄처벌의정당성, 제 47 집, 한국법학회, 2012, 227 면. 9) 김주일, 대마사용의가벌성에관한비판적검토, 형사정책, 제 28 권제 1 호, 2016, 193 면. 10) 전현욱, 중독에대한정당한형사정책의기준과한계 : 불법과그주관적귀속에관한형법이론을중심으로, 형사정책연구, 제 24 권제 2 호, 2013, 면. 11) 김주일, 앞의논문, 195 면.

10 76 법학논문집제 40 집제 3 호 ( 중앙대학교법학연구원 ) 적인결론이라할수없다. 대마사용에대한규제와대마사용에대한자기결정권사이의이익을형량하는문제는쉽게결론내릴수없다하더라도지금과같은결론은재고되어야할것이다. (3) 자기결정권제한과후견주의의개입자기결정권의제한근거로논의되어지는것이바로후견주의의개입이라고할것이다. 후견주의 (paternalism) 란 자신에대한해악으로부터개인을보호하기위해그사람이선호하지않더라도국가의강제력을행사하는것이정당화된다 는주장이다. 12) 후견주의는마치부모의입장에서자녀의생활을간섭하듯, 국가가시민들의이익과관련하여간섭또는후견을할수있다는의미를내포하고있는이론이다. 형법에서후견주의의개입이논의되는이유는자기결정권의이념상주체와현실상주체가상이하다는데있다. 13) 즉이론적으로자기결정권의주체는성숙한민주시민으로서 강한 개인으로상정되지만, 현실적인자기결정권의주체는정신적 신체적능력차이로인해 보통 또는 약한 개인으로존재한다는것이다. 만약자기결정권의주체가정신적으로나신체적으로미성숙하여자기결정능력이모자란다고인정된다면, 예컨대미성년자라든가지적장애인의경우에는후견주의의개입이정당화되고, 오히려요청될것이다. 14) 미성년자나지적장애인과같이정신적 신체적으로성숙하지못한사람의경우에는올바르고자발적인자기결정을하지못할위험이크기때문이다. 반면후견주의는정신적 신체적으로성숙한성인이라하더라도그가내린결정이본인에게해를끼치는것으로평가될경우에는본인의의사에반해법이그러한결정에개입할수있다는것인데이는이른바 자기위해금지 의원리로제시되고있다. 15) 이러한자기위해금지의원리는인간의불완전성을전제로하고있으며, 경솔한결정을방지하기위해국가가개입하여자기결정 12) 오세혁, 법적후견주의 - 개념분석적고찰 -, 법철학연구, 제 12 권제 1 호, 2009, 면. 13) 이얼, 앞의논문, 279 면. 14) 민병로, 헌법상자기결정권과후견주의, 법학논총, 제 32 권제 1 호, 전남대학교법률행정연구소, 2012, 163 면. 15) 이얼, 앞의논문, 280 면.

11 대마사용의비범죄화주장에대한이론적검토 / 박진실 77 권을제한하겠다는논리로이해된다. 우리형법상촉탁 승낙살인죄, 자살방조죄, 아편흡식죄, 단순도박죄등이후견주의에입각하여법익주체가스스로자신의신체나건강을침해하는행위를금지하고있다고볼수있다. 본연구에서다루고있는대마사용역시후견주의적고려에의해금지되고있는규정중하나라고평가할수있다. 이처럼후견주의를통해자기결정권을제한하는것이정당화되려면, 후견주의의근거가우선적으로분명히밝혀져야할것이다. 하지만우리 헌법 은제37조제2항에서기본권의제한사유로국가안전보장 질서유지또는공공복리만을제시하고있으며, 그제한방법으로는 법률 을제시하고있을뿐이다. 즉한개인이자기위해행위를했을때, 그것이자발적으로이루어진것이분명하고, 국가안전보장 질서유지나공공복리를침해하지않는다면, 이를제한할수있는헌법상근거는없다고보아야할것이다. 16) 따라서자기위해행위인대마사용에대한규제는법익주체의자기결정권을제한하고있는것이므로후견주의적개입이라는근거에의한기본권제한은정당화될수없다. 개인이대마를흡연한것이타인또는사회적 국가적법익을침해할위험이분명히드러나거나명백하지않는이상, 이를제한하는것은우리헌법에의한기본권제한원리에도위배된다. 2. 대마사용규제의평등원칙위배여부가. 알코올및담배와의비교에대한검토헌법재판소는 술과담배는오래전부터기호품으로자리잡아음주또는흡연행위에대한단속과형사처벌이비현실적일뿐만아니라대다수의국민이범죄자로처벌될수있어형사정책상바람직하지않은반면, 대마는 1960 년대중반에비로소미군들을통하여환각목적의흡연물질로알려진이래 1970년대중반경그이용이확산되었을뿐이므로대마사용에대한규제가우리의법감정과시대적상황에맞지않을정도로비합리적이라고볼수는없 16) 강태수, 자기위해행위의제한에관한헌법적고찰, 경희법학 제 43 권제 1 호, 경희대학교법학연구소, 2008, 면.

12 78 법학논문집제 40 집제 3 호 ( 중앙대학교법학연구원 ) 다 고하였다 17). 즉술과담배는우리나라국민들이오래전부터즐겨왔고, 또매우많은사람들이사용하고있기때문에처벌이불가능한반면, 대마는 년대에도입된것이므로, 규제를하더라도비합리적이지않아평등원칙에위배되지않는다는것이다. 이러한헌법재판소의논거가타당하지않음을아래에서다시살펴보기로한다. (1) 담배와의비교헌법재판소는담배흡연행위의형사적처벌이비현실적이고, 형사정책적으로도바람직하지않다며대마사용의규제와는달리보아야한다는입장이다. 물론오랜시간국민의정서상담배와술에대하여는관대하였던것이사실이다. 하지만, 위와같은정서역시도술과담배에대한국민들의인식변화로인하여점점달라져감에따라결국담배에대한실질적인규제가행해지고있다. 이러한규제는점점더확대되어질것으로예상된다. 정부는지난 2015 년 1월 1일을기준으로전국의모든대중음식점에서의흡연을금지하였고, 위반시 국민건강증진법 제9조제7항과같은법제34조에의해 10만원의과태료를부과하고있다. 18) 실제로 국민건강증진법 은상당량의내용이금연과절주에초점을맞추고있으며, 특히다양한규제들을마련함으로써공공장소에서의흡연을엄격하게금지하여금연을유도하고있다. 그결과이제는흡연자들의경우정해진흡연실이아니라면흡연하는것이쉽지않을정도로흡연의자유가축소되고있는실정이다. 또한담배의가격인상을통하여흡연을규제하고자한다. 2015년부터담배의가격은 2000원이인상되었고, 이는기존가격의약 2배에달하는수치이다. 그실효성은차치하더라도, 정부가담배가격을인상한공식적인이유는바로흡연을억제하기위해서이다. 이러한담배가격인상경향은해외에서도 17) 선고 2005 헌바 46 18) 국민건강증진법제 9 조 ( 금연을위한조치 ) 7 누구든지제 4 항부터제 6 항까지의규정에따라지정된금연구역에서흡연하여서는아니된다. 제 34 조 ( 과태료 ) 3 제 9 조제 7 항을위반하여금연구역에서흡연을한자에게는 10 만원이하의과태료를부과한다.

13 대마사용의비범죄화주장에대한이론적검토 / 박진실 79 마찬가지거나더적극적으로추진되고있는데, 미국의경우주마다조금씩다르지만평균 $5.51로, 한화로는약 6,300원에이르며가장비싼뉴욕시의경우 $12.85에이르며, 이는한화로약 14,700원정도이다. 19) 이렇게국내뿐만아니라세계적으로담배가격이상승되고있는이유는담배를규제하려는필요성에기인한것이다. 물론그로인하여세수의증대라는실질적인효과를얻기위한것일뿐이라는비판이적지않지만금연을유도하는효과가없는것은아니기에가격인상의방법은여전히유효한규제방법으로받아들여지고있다. 더불어 2016년 12월부터는담배포장에혐오그림을경고그림으로포함시킴으로써이를통해흡연에대한경각심을일깨워수요를감소시키고자한다. 이러한일련의조치들을통하여흡연의자유가조금씩규제의틀안으로들어오게되는것은국민의인식의변화와법감정의변화에기인한것으로볼수있다. 결국규제의필요성과규제의정도는인식의변화와국민적인합의에의하여달라질수있음을확인할수있는대목이다. 대마를규제하는것과담배를규제하는것은모두국민의건강내지는공중의보건이라는동일한목표를달성하기위한것이라고한다면담배에대한규제가바람직하지않다는헌법재판소의판단역시도변경되어야할것이다. 형사정책적관점과국민의법감정은사회가변화함에따라그것역시도변화한다는것은해외의사례를통하여서도확인할수있다. 외국의경우특히미국에서는과거대마가미국의수많은농장에서재배되던흔한작물이었다. 그러나미국은 1937년 마리화나세금법 을제정하여대마를규제하기시작하였고그결과이후수십만명의사람들이대마로인해범죄자로전락하게되었다. 실제로대마에대한처벌위주의정책은결국교정기관의과밀화와사회 경제적부담을초래함으로써이에대한근본적인정책의변화를도모하도록하였다. 그결과대마의비범죄화에대한논의가시작되었다. 최근에와서는비범죄화에대한논의결과대마의판매와오락용사용을허용하는주들도생겨나기시작하였다. 20) 즉대마에대한국민적인식이점점변해감에 19) Prices Of Cigarettes By State, Fair Reporters, 2015, retrieved on 04 Nov 2016.

14 80 법학논문집제 40 집제 3 호 ( 중앙대학교법학연구원 ) 따라그에대한정책의변화로이어진결과이다. 반면담배가국민건강을위협한다는인식하에일정한장소에서의흡연을금지하는등담배를규제하는법을만들어시행하는것은담배가예전부터우리나라에서즐기던문화이기때문에이에대한어떤규제도할수없다는논리역시도형사정책적고려와법감정의변화에의해언제든변경될수있음을의미한다. (2) 알코올과의비교헌법재판소는같은맥락에서술도규제할경우대다수의국민이범죄자가될수있다고하며우리안에뿌리내린문화로서음주에대한규제를부정하면서대마의규제와달리취급하고있다. 그러면서 대마흡연후운전을할때는사물인지능력과판단능력이둔화되어일반운전자에비해교통사고율이급격히높아지는점등을고려할때, 대마사용을허용한다면술과담배의경우보다더심각한폐해를일으킬수있다 고하였다. 대마흡연후운전의위험성에대하여는반론의여지가없다할것이다. 그러기에음주후운전을금지하고만약음주후운전을한경우형사처벌을함으로써음주운전을규제하고있다. 음주운전이위험한것이지만그렇다고음주자체에대하여규제하지는않는다. 음주운전을하지못하도록예방교육을시키고음주운전을하는경우형사처벌을예정하여둠으로써위험을방지하고있는것이다. 앞서대마흡연후운전을하는경우위험성이있기에운전을하지못하도록하여야하는것은너무나당연한일이다. 그렇다면대마흡연후운전을하지못하도록예방교육을시키거나단속을하고흡연후사고를낸경우형사처벌을예정함으로써위험을감소시킬수있는방법이있음에도대마흡연자체를규제하는것으로그위험을대비하는유일한방법으로삼은것이다. 그런논리라면음주로인한위험성을고려하여음주의경우도섭취그자체를규제하여야하는것이바람직할것이다. 그러나그자체의규제는앞서언급한바와같이문화적으로기호품으로여겨지는현실에서는불가능 20) Hull, H. G., Lost in the Weeds of Pot Law: The Role of Legal Ethics in the Movement to Legalize Marijuana, 119 Penn St. L. Rev., 2014, pp

15 대마사용의비범죄화주장에대한이론적검토 / 박진실 81 한일이라할지라도위험성이증대하고국민적공감대가형성되면이역시변화로이어질것이다. 실제로알코올의경우섭취자체를규제하지않는대신알코올을파는곳도, 또알코올을마실수있는곳과시간등에대하여엄격히규제함으로써음주후의위험성을관리하고있는것이다. 미국의경우보통만 21세가넘어야알코올을구매할수있으며, 이는우리나라보다도 2년정도더늦은연령이다. 음주로인한범죄에대한경각심이강하기때문이며그만큼철저하게단속하려는의도가있는것이다. 중요한것은이런엄격한규제를시도하고있지만그렇다고음주자체에대하여해외나국내모두형사처벌까지규정하고있지는않다는것이다. 그렇다면대마의경우도흡연자체에대한위험성보다흡연이후의위험성이문제라면흡연자체를불법으로규정하는것은잘못된선택이아닐수없다. 나. 평등원칙위배여부 헌법 제11조제1항의평등원칙은일체의차별적대우를부정하는절대적평등을의미하는것이아니라입법과법의적용에있어서합리적근거없는차별을하여서는안된다는상대적평등을뜻하고따라서합리적근거있는차별내지불평등은평등의원칙에반하는것이아니다. 21) 그러기에헌법재판소는우리의경우술과담배는오래전부터기호품으로자리잡아음주또는흡연행위에대한단속과형사처벌을하지않는것이고대마사용이오래전부터사회전반에심각한수준으로확산되어있던미국과유럽의일부국가들을비교하여비범죄화하자는주장은역사적문화적차이를무시한주장으로대마흡연을처벌하는것은합리적인이유가있어평등원칙에침해되지않는다는것이다 22). 그러나사회가변화함에따라과학적인근거에의해술과담배는불법은아니지만합리적인통제를가하고있다. 더불어대마에대하여도과학적인근거와사회 문화적인식의변화에의해점차비범죄화하는나라들이증가하고있다. 이렇듯자유에대한규제와그규제의해제는합리적인근거에의해변 21) 헌법재판소 선고 2002 헌마 90 22) 헌법재판소 선고 2005 헌바 46

16 82 법학논문집제 40 집제 3 호 ( 중앙대학교법학연구원 ) 화될수있음을확인할수있다. 국민의법갑정과형사정책적고려역시도변화되지않는불변의가치는아닌것이다. 다만우리의경우대마에대한국민인식이어느정도변화되었는지에대하여는연구조차제대로이루어진바없다. 실제로정확한정보가제공되지않고다른마약과같이인식되어왔기에국민법감정의변화를근거로비범죄화를주장하기는어렵다. 그러나미국의경우에도대마에대한적극적인논의를통하여대마에대한인식이변화되고그결과여러주에서합법화가이루어진현실을감안한다면우리역시도적극적인논의의장을통해인식의변화가이루어질수있을것이다. 비합리적인차별은평등원칙에위배되는것이고평등원칙을위반한기본권의제한은기본권을침해하는결과를초래한다. 결론적으로술과담배와달리취급하여대마를규제함에있어헌법재판소의판단은합리적인차별에의한것임을인정하기에는부족한논리다. Ⅲ. 헌법재판소의판단에대한검토 1. 헌법재판소판례개요앞서대마사용의규제가헌법이보장한행복추구권을침해하거나평등원칙에위배한것이아닌지에대하여살펴보았다, 이장에서는우리헌법재판소에서대마규제에대한합헌결정을함에있어판단근거로주장한내용들이여전히타당한것인지살펴보고자한다. 헌법재판소에서는 마약류관리에관한법률 제61조제1항제7호등헌법소원 23) 과 마약류관리에관한법률 제61조제1항제8호등헌법소원 24) 판결을통해대마사용에대한규제의정당성을선언하고있다. 즉 마약 향정신성의 23) 헌법재판소 선고 2005 헌바 ) 헌법재판소 선고 2009 헌바 246.

17 대마사용의비범죄화주장에대한이론적검토 / 박진실 83 약품 대마및원료물질의취급 관리를적정히함으로써그오용또는남용으로인한보건상의위해를방지하여국민보건향상에이바지함을위법률이목적으로규정하고있고, 또한, 대마의사용은다른범죄로이어질가능성이있으므로그와같은사회적위험성을예방또는제거할필요가있어이사건법률조항의위와같은입법목적은그정당성을인정할수있다 고판시하였다. 25) 또한 내성과의존성때문에과태료와같은행정벌로는그규제효과를기대하기어렵고, 대마사용자가대마흡연에그치지않고필로폰등더강력한마약을사용하게될가능성이높을뿐만아니라환각상태에서다른강력범죄로나아갈위험성도인정이된다. 26) 며위규정에의한처벌이헌법에위배되지아니한다고판시한것이다. 위판례에서대마흡연에대한처벌의근거로는 (1) 대마가환각성과발암성등으로국민의건강을침해하는유해한약물이라는점, (2) 대마사용이더강력한마약을사용하도록유도하는관문효과가있다는점, (3) 대마사용자가환각상태에서다른강력범죄로나아가게된다는점등을들고있다. 특히 4) 술, 담배의경우와달리대마흡연을처벌하는것은문화적인차이와국민의가치관, 법감정, 보호법익, 그리고범죄예방효과등이있기때문이라고하였다. 그러나위와같은판단은대마의유해성내지는해악성에관한해외의연구결과에비추어설득력이떨어지고또한대마사용이더강력한마약을사용하도록한다는관문효과가있다거나대마로인한환각상태에서다른강력범죄로나아가는위험성이크다는주장에근거한것으로이는아래의연구결과및사실관계에비추어보아도수긍하기어렵다. 게다가술, 담배등과차별하여대마사용에대하여처벌하는근거로문화, 법감정, 보호법익, 범죄예방효과등을제시하였지만, 오늘날형법이론및형사정책적관점에서바람직하지않다는주장역시도적지않다. 이하에서는이러한헌법재판소의판단근거에대한비판적검토를해보고자한다. 25) 헌법재판소 선고 2005 헌바 ) 헌법재판소 선고 2009 헌바 246.

18 84 법학논문집제 40 집제 3 호 ( 중앙대학교법학연구원 ) 2. 합헌결정의근거에대한비판적검토가. 대마의의존성에대한검토대마의내성과의존성이심각하다는주장에대하여는미국약물중독연구소 (National Institute on Drug Abuse; NIDA) 에서제공하고있는 < 표 1> 을통해좀더객관적인판단이가능하다. 대마가가지고있는내성과의존성을살펴보면, 대마는헤로인이나코카인보다의존성과내성이약하고, 합법적마약이라고도하는담배나술보다도약하며, 심지어는커피등을통해매우흔하게소비되는카페인보다도의존성과내성이낮다는사실을확인할수있다. < 표 1> 각종약물의위험성평가 약물니코틴헤로인코카인알코올카페인대마 의존성 금단성 내성 강화성 독성 * 약물의위험성수치화 : 1- 가장낮음, 6: 가장높음자료 : 미국약물중독연구소 (NIDA), 대마가신체에전혀유해하지않은물질은아니다. 그러나담배의주성분인니코틴의경우도헤로인이나코카인못지않게매우강력한의존성과내성, 금단성등이있기에이에대한규제가필요하다할것인데그규제를함에있어과태료조차부과하지않고있는것이현실이다. 앞서언급한바와같이유해성있는물질에대하여국가가관리하여야하는것은당연한일일것이지만그렇다고유해성의정도에대한정확한인식도없이그저유해하다는사실만으로규제의당위성을주장하는것은평등의원칙에비추어보더라도타당하지않는결론이다. 나. 관문효과에대한검토

19 대마사용의비범죄화주장에대한이론적검토 / 박진실 85 대마사용을규제함에있어주된근거중의하나가다름아닌대마가관문의역할을한다는것이다. 대마가필로폰과같은보다강력한마약을사용하도록유도하여, 다른마약으로진입하는일종의관문 (gateway) 역할을한다는연구결과를토대로대마사용을규제하여야한다는것이다. 그러나이러한관문이론내지는관문효과에대하여는단정적으로결론을내릴수없는연구결과들이적지않다. 관문효과를긍정하는입장에서는청소년기에서성인기로진행하는과정에서약물사용이상당히규칙적으로변화되고발전되어나간다고보고있다. 예를들면, 약물사용자들은초기에는알코올과담배를먼저시작하고, 이후대마를사용하게되며, 그다음에는코카인, 헤로인, 필로폰등에손을댄다고주장하는것이다. 이러한관문효과를긍정한연구들은대마를사용하면, 이후대마를사용한적이없었던사람들보다코카인과헤로인을더많이사용하는경향이있었다고한것이다. 27) 그러나이에대한반론도적지않으며오히려더많은연구결과들이관문효과를부정하고있다. 즉이연구들의주요반론은대마를사용한사람들에게서다른불법약물을사용하는경향이나타나는것은단순히관문효과때문이라고만볼정도의강력한인과관계를도출할수없으며, 오히려약물사용경험, 약물시장에대한접근성용이등다른변인들과결합하여나타난결과일뿐이라고보고있다. 28) 다시말하면, 대마의관문효과를부정하는연구자들은대마와같은연성약물의사용자가보다강한경성약물을사용하게되는현상은대마자체의효과라기보다는심리사회적요인과더밀접한관계가있다고보는것이다. 29) 대마가불법으로취급됨에따라대마를사용하는사람일 27) 예컨대, Kleinman, M., Against Excess: Drug Policy for Results, 1992, pp ; Donnelly, N. & Hall, W., Patterns of Cannabis Use in Australia, NCADA Monograph Series No. 27, Canberra, Australian Government Publishing Service, 1994, pp ; Substance Abuse and Mental Health Service Administration, Initiation of Marijuana Use: Trends, Patterns and Implications, 2002, SAMHSA, p. 62 등. 28) Lynskey, M. T., Escalation of Drug Use in Early-Onset Cannabis Users vs Co-twin Controls, Journal of the American Medical Association, vol 289, no. 4, 2003, pp ; NIDA, Is Marijuana a Gateway Drug?, Marijuana Research Report Series, retrieved on November 2, ) Chen K. & Kandel D. B. The natural history of drug use from adolescences to the mid-thirties

20 86 법학논문집제 40 집제 3 호 ( 중앙대학교법학연구원 ) 수록다른마약사용자내지는판매자와접촉할기회가더많아지고, 결과적으로다른불법약물을사용할기회도더많아진다는것일뿐, 대마가가지고있는성분이나대마의의존성이나내성등으로인한결과가아니라고보는것이다. 30) 또다른미국의연구자료에따르면, 대마사용자들은일반적으로대마가더강력한경성약물로가는관문효과를가진다고보지않고있으며. 31) 이와같은맥락에서, 대마를사용했던사람이불법약물로이행하게된원인으로는대마자체때문이라기보다는, 대마를사용하고있는다른또래혹은친구들로인한것이라는연구결과도확인할수있다. 32) 앞서대마의관문효과를긍정한연구들이대마를관문으로보았던것은, 불법마약을하는사람들대다수가대마사용경험이있기때문에그렇게판단한것이다. 하지만이와같은논리를알코올에적용해보면, 만약이렇게불법약물을사용한경험이있는사람이술을마시는사람들이라면, 술을관문으로보아야한다는결론이도출되어야할것이다. 33) 즉수많은사람들이알코올을섭취한다고하여알코올의관문효과를인정하거나그효과에따라규제하자고하지는않는것처럼다양한변수가작용하는만큼관문효과에대하여단정적인결론을낼수없다할것이다. 34) 결국관문효과에대한명확한결과를확인할수없음에도이를근거로대마사용을규제하는것은합리적인 in a general population sample, American Journal of Public Health 85, 1995, p ) Good, E., Marijuana Use and the Progression to Dangerous Drugs, in Miller, L. (Ed.) Marijuana: Effects on Human Behavior, Academy Press, 1974, p ) Morral, A. R., McCaffrey, D. F. and Paddock, S. M., Using Marijuana May Not Raise the Risk of Using Harder Drugs. Santa Monica, CA: RAND Corporation, _briefs/ RB6010.html. 32) Kandel D.B., Marijuana users in young adulthood, Archives of General Psychiatry 41, 1984, p ) NIDA, Is Marijuana a Gateway Drug?, Marijuana Research Report Series, drugabuse.gov/publications/research-reports/marijuana/marijuana-gateway-drug, retrieved on November 2, ) 윤명숙, 대마사용자에대한낙인과편견그리고논쟁들, 한국사회복지학회학술대회자료집, 2005, 면 ; Levitan, D., "Is Marijuana Really a 'Gateway Drug'? FactCheck.Org, 2015, website article. Taylor, M. "Is Cannabis a Gateway Drug?", The Guardian, 2015, /mar/03/is-cannabis-a-gateway-drug 등

21 대마사용의비범죄화주장에대한이론적검토 / 박진실 87 근거에의한결론이라할수없다. 다. 2차강력범죄발생가능성에대한검토대마사용에대한규제필요성에대한근거로들고있는하나가바로대마흡연후환각상태에서강력범죄로나아가다른사회적위험을야기하기때문이라는것이다. 그러나이러한주장역시도잘못된근거에의한것임을아래에서확인할수있다. 즉매년발간되는대검찰청마약류범죄백서에의하면지난 5년간마약류투약후환각상태에서발생한 2차강력범죄현황은다음과같다. < 표 2> 최근 5 년간마약류투약환각상태 2 차강력범죄발생현황 연도 유형 살인 과다투약사망 자살강 절도인질극 난동 수사관보복살해 상해 기타 건명건명건명건명건명건명건명 계 계 자료 : 대검찰청, 2015 마약류범죄백서, 대검찰청, 2015, 200면. 위표에나타난것처럼환각상태에서강력범죄로나아간사례는 5년간총 35건, 37명이었다. 이중에서대마흡연후환각상태에서일어난사례는단 2 건에불과하며, 그중에서도하나는한남성이마약류과다투약으로사망한사건으로이사람은강력범죄를저지른사안이아니었고또한대마만흡연한것이아니라, 대마보다더강력한, 필로폰, 야바, 엑스터시등이함께발견된사안이다. 35) 그렇다면위통계상으로도지난 5년간단 1건만 ( 살인사건 ) 이대마흡연과

22 88 법학논문집제 40 집제 3 호 ( 중앙대학교법학연구원 ) 관련이있는강력범죄였는데, 이를두고대마흡연후환각상태에서 2차강력범죄를저지를위험이크다고판단한것은상당한과장의결과가아닐수없다. 사안을들여다보면 2015년경 58세남성 ( 사업가 ) 이마약류과다투약으로인한것으로, 해당남성주거지및사무실에서필로폰약 240g, 야바 76.5g, 엑스터시 3.12g, 대마 34.9g 등이발견되어대마흡연으로인한결과로보기는무리가있다고할것이다. 36) 실제로 2차강력범죄의발생가능성과위험성을따진다면오히려알코올이더위험하다할것이다. 지난 2014년한해만을기준으로보아도, 주취로인한강력범죄자는그숫자만 148,683명이었으며, 전체강력범죄중약 9.84% 를차지할정도로높은비율을보였다. 37) 주취로인한 2차강력범죄의발생가능성이현실화되어그수치가상당함에도실제로알코올음용자체에대한규제의필요성을논의하지는않는다. 헌법재판소에서규제의근거로삼은강력범죄의발생가능성에대하여는좀더객관적이고상식적근거자료가필요해보인다. 그렇지않고그저대마흡연이주된원인으로판단되지않는사례를들어 2차강력범죄에의발생가능성을근거로대마사용을규제해야한다는주장은설득력이없어보인다. 실제로미국의경우여러주에서대마에대한합법화를시작하였으나합법화를시행한이후대마사용자의급격한증가나강력범죄의증가라는결과를초래하지않는다는보고서도확인된다. 38) 이상헌법재판소의대마규제에대한근거에대하여비판적인관점으로검토해보았다. 헌법재판소가합헌판단의근거로들었던대마의유해성이나, 평등의원칙위반여부를설명하기위해담배및알코올과비교해보더라도기존의판단근거는합리적인근거로부족하다. 결국대마사용자체가대마의유해성이나관문효과및강력범죄의높은발생가능성을근거로불법으로규정되어야한다는주장은잘못된근거에의한것으로다시검토되어야할것이 35) 대검찰청, 2015 마약류범죄백서, 2015, 면. 36) 대검찰청 2015 마약류범죄백서, 2015, 204 면. 37) 음주관련통계시스템, 범죄유형별범죄자중주취자비율 - [ 전체 ] stat.php?sid=4_ 38) Saveland, W. and Bray, D., American Trends in Cannabis Use Among States with Different Changing Legal Regimes. Bureau of Tobacco Control and Biometrics, Health and Welfare: Ottawa, 1980, p.p , as cited by E. Single in The Impact of Marijuana Decriminalization: an Update.

23 대마사용의비범죄화주장에대한이론적검토 / 박진실 89 다. 금주법의제정과폐지과정을통해진정한법의기능과폐해를확인할수있었듯이대마에대한규제에대하여도객관적인근거를통한합리적인규제방안을마련하여야할것이다. Ⅳ. 결론 이상대마사용의규제에대한이론적근거에대한검토와헌법재판소의판단에대하여비판적검토를하였다. 한가지짚고넘어가야할것은대마사용을비범죄화하자고하여결코대마사용을장려하는것은아니다. 적어도형사적인규제를하기위하여는합리적인근거가필요하다. 그러기에먼저대마사용의규제가기본권을침해하는것은아닌지검토해보았다. 대마사용에대한규제조항이행복추구권제한의한계를위배한것은아닌지살펴본바, 목적의정당성, 방법의적절성, 피해의최소성, 법익의균형성이라는각기준에어긋나결국과잉금지원칙에위배된다는결론에이르렀다. 또한담배와알코올은우리문화에깊이뿌리내려져있기때문에규제할수없다는논리도사회가변화해감에따라법감정역시도변화할수있고그에따라형사정책적방향도변화시킬수있음을고려한다면이역시대마사용의규제근거로유지되기는어렵다. 미국의경우대마에대한규제를폐지하는비범죄화경향은현실화되고있고점점많은국가들이이러한흐름을받아들이고있는실정이다. 행복추구권이라는기본권을침해하고평등의원칙에도위배된다는결론을통하여이제우리도진지하게대마의비범죄화논의를다시시작하여야할것이다. 잘못된근거에의한합헌결정은바로잡아져야할것이다. 객관적이고누구나다인정할수있는합리적인근거에의한판단이어야할것이다. 대마사용의규제는개인의기본권을침해하고그침해의행태가개인에게가장피해가큰형사적규제로나타나기에비범죄화를위한논의는무엇보다중요하다. 다음으로헌법재판소의입장을분석해본결과, 너무나당연시받아들여지고있는대마의유해성, 관문효과, 2차강력범죄의발생가능성에대

24 90 법학논문집제 40 집제 3 호 ( 중앙대학교법학연구원 ) 하여는이러한판단을함에있어객관적인근거가부족함을확인할수있었다. 즉대마는다른약물들과비교하여형사적으로규제되지않는카페인이나니코틴보다내성이나의존성등유해성이낮음을과학적인연구결과를통하여확인할수있었다. 또한가장강력한근거로주장되는관문효과에대하여도사회과학적연구결과를통하여확정적인효과가아님을알수있었다. 마찬가지로 2차강력범죄의발생가능성역시보고된통계마저신뢰성을담보할수없을뿐아니라상대적으로 2차강력범죄의가능성이높고실제로도상당한범죄건수를확인할수있는음주그자체에대하여형사처벌을하지않는현실을고려한다면합리적인근거에의한결론이라할수없다. 얼마전헌법재판소는간통죄에대하여위헌판단을내렸고성매매에대하여는합헌판단을하였지만그결론역시변화가능성이있어보인다. 또한미국연방대법원에서는동성결혼의합헌을선포하며세계적으로큰반향을일으킨바있다. 이러한변화는옳고그름을떠나시대상을반영하는것이고국민들의인식변화에기인한것이다. 대마사용의규제가합리적인근거에의하지않았기에더늦기전에비범죄화논의를다시시작하여야한다. 이러한비범죄화논의의활성화를위하여대마에대한다양한연구들이이루어질수있는여건과이러한논의를할수있는사회분위기조성이선행되어야할것이다. 주제어 대마, 관문효과, 비범죄화, 자기결정권, 과잉금지 marijuana, gateway effect, decriminalization, right of the self-determination, prohibition of excessive

25 대마사용의비범죄화주장에대한이론적검토 / 박진실 91 참고문헌 1. 국내문헌강태수, 자기위해행위의제한에관한헌법적고찰, 경희법학 제43권제1호, 경희대학교법학연구소, 2008, 29-40면. 권영성, 헌법학원론, 법문사, 2011, 312면. 기광도, 교통관련범죄의비범죄화에관한연구, 한국형사정책연구원 ( 연구보고서 00-11), , 41면. 김일수 서보학, 형법총론 ( 제11판 ), 박영사, 김주일, 대마사용의가벌성에관한비판적검토, 형사정책, 제28권제1호, 2016, 면. 대검찰청, 2015 마약류범죄백서, 대검찰청, 민병로, 헌법상자기결정권과후견주의, 법학논총, 제32권제1호, 전남대학교법률행정연구소, 2012, 면. 배종대, 형법, 형벌, 양형 : -성매매특별법의경우-, 형사정책연구 제17권제4호 ( 통권제68호 ), 한국형사정책연구원, 2006, 면. 박상기 손동권 이순래, 형사정책 ( 제8판 ), 한국형사정책연구원, 손동권, 형법총론 ( 제2개정판 ), 율곡출판사, 양천수, 형법의임무로서법익보호원칙에대한비판적논의 - 독일의논의상황을중심으로하여-, 한국형법학의새로운지평 ( 심온김일수교수화갑기념논문집 ), 박영사, 오세혁, 법적후견주의-개념분석적고찰-, 법철학연구, 제12권제1호, 2009, 면. 오영근, 형법각론 ( 제2판, 박영사, 윤명숙, 대마사용자에대한낙인과편견그리고논쟁들, 한국사회복지학회학술대회자료집, 2005, 면. 이보영 이무선, 마약범죄처벌의정당성, 한국법학회 제47집,, 2012, 면. 이얼, 자기결정권법리의체계화를위한형법학의과제, 부산대학교법학연구, 제 54권, 2013, 면. 이용식, 형법에있어서의이익형량, 서울대학교법학 제48권제2호, 서울대학교법학연구소, 2007, 1-30면. 이재상, 현행의주류적약물통제정책과약물자유화논의에관한고찰, 형사정책,

26 92 법학논문집제 40 집제 3 호 ( 중앙대학교법학연구원 ) 제9호, 1997, 면., 형법총론 ( 제5판 ( 보정판 )), 박영사, 임웅, 형법총론, 법문사, 전지연, 형법형성에서의법치국가적원리, 연세법학연구 3, 연세대학교연세법학연구회, , 면. 전현욱, 중독에대한정당한형사정책의기준과한계 : 불법과그주관적귀속에관한형법이론을중심으로, 형사정책연구, 제24권제2호, 2013, 면. 허일태, 헌법에비추어본형사실체법의문제점과개선방안, 형사법연구 제25호, 한국형사법학회, 면. 황태정, 자기결정의자유와한계와관한형법적관점, 한국사회연구, 제12권제1 호, 2009, 면. 2. 해외문헌 Chen K. & Kandel D. B. The natural history of drug use from adolescences to the mid-thirties in a general population sample, American Journal of Public Health 85, 1995, pp Donnelly, N. & Hall, W., Patterns of Cannabis Use in Australia, NCADA Monograph Series No. 27, Canberra, Australian Government Publishing Service, Good, E., Marijuana Use and the Progression to Dangerous Drugs, in Miller, L. (Ed.) Marijuana: Effects on Human Behavior, Academy Press, 1974, pp Hull, H. G., Lost in the Weeds of Pot Law: The Role of Legal Ethics in the Movement to Legalize Marijuana, 119 Penn St. L. Rev., 2014, pp Kandel D.B., Marijuana users in young adulthood, Archives of General Psychiatry 41, 1984, pp Kleinman, M., Against Excess: Drug Policy for Results, Levitan, D., "Is Marijuana Really a 'Gateway Drug'? FactCheck.Org, 2015, website article. Lynskey, M. T., Escalation of Drug Use in Early-Onset Cannabis Users vs Co-twin Controls, Journal of the American Medical Association, vol 289, no. 4, 2003, pp Morral, A. R., McCaffrey, D. F. and Paddock, S. M., Using Marijuana May Not Raise the Risk of Using Harder Drugs. Santa Monica, CA: RAND Corporation,

27 대마사용의비범죄화주장에대한이론적검토 / 박진실 NIDA, Is Marijuana a Gateway Drug?, Marijuana Research Report Series, y-drug, retrieved on November 2, Substance Abuse and Mental Health Service Administration, Initiation of Marijuana Use: Trends, Patterns and Implications, SAMHSA Taylor, M. "Is Cannabis a Gateway Drug?", The Guardian, 2015, science/sifting-the-evidence/2015/mar/03/is-cannabis-a-gateway-drug.

28 94 법학논문집제 40 집제 3 호 ( 중앙대학교법학연구원 ) [Abstract] Theoretical Rewiew on The Decriminalization Of Marijuana Use Park, Jin Sil The Act on the Control of Narcotics, Etc. classifies marijuana as an illegal drug, strictly prohibiting manufacturing, importing and exporting, trading, assisting in trade of, giving or receiving, carrying, possessing, or using cannabis. Marijuana has been managed as illegal drugs in international society as well. However, such severe punishment policy globally faces changes. From January 2014, Colorado in the U.S. allowed purchase of marijuana for purpose of smoking, and states decriminalizing marijuana continue to tend to increase. In addition to the U.S., Australia, Holland, U.K., Canada, etc. decriminalized marijuana or prepare places for active discussion on decriminalization of it. In the midst of this global trend, this paper attempted to review the discussion of decriminalization of the use of marijuana which is still strictly forbidden. Given that the world has been showing gradually changed attitude toward marijuana since intensified debate on the decriminalization of marijuana in Korea about a decade ago, this study examined the decision of the Korean Constitutional Court on how marijuana was illegalized. In addition, the legal theory concerning the justification of marijuana regulation was analyzed in this study. As a result, it was concluded that the rulings of the Korean Constitutional Court lack persuasion and reasoning to be still maintained today. It was also found that maleficence of marijuana, gateway effect, relationship with violent crimes, and issues comparing to cigarette and alcohol all of which were presented as the grounds for the regulation of marijuana in the Korean Constitutional Court were difficult to be

29 대마사용의비범죄화주장에대한이론적검토 / 박진실 95 admitted any more. In addition, when examining the regulation of marijuana in right of the self-determination, the principle of prohibition of excessive and the princple of equality, the legitimacy of the regulation of marijuana is sorely shaken, and cannot be maintained any more. The need to debate on the decriminalization of marijuana again, therefore, seems to be sufficient now.

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