156 서강법률논총제 7 권제 2 호 관한법률위헌소원사건, 넷째, 주민등록법제 17조의 8 등위헌확인사건, 다섯째, 형법제241 조위헌소원사건, 여섯째, 청소년대상성범죄자의신상공개제도위헌소원사건등이다. 이들사건의내용에대한깊이있는조사를바탕으로다섯가지분석의틀을적용하여판결성

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1 서강법률논총제 7 권제 2 호 제 3 기헌법재판소의판결성향분석 * 사생활자유권과관련하여 이미숙 ** 1) Ⅰ. 서론 Ⅱ. 사생활의자유권에대한개관 Ⅲ. 사생활자유권관련주요결정에대한판결성향분석 Ⅳ. 통계로살펴본사생활자유권에대한판결성향분석 Ⅴ. 결론 국문초록 본논문은제 3 기헌법재판소의판결성향을사생활자유권과관련하여분석한것이 다. 사생활자유권은자유권, 참정권, 청구권, 사회권등국민의 4 대기본권중자유권 에속하는것으로서개인에대한사적인정보가노출되는것을막고개인이자유롭게 자신의사생활을영위해나갈수있는권리를말한다. 본논문의서론에서는이러한사생활자유권연구의의미와방법론을제시하고, 제 2 장에서는사생활자유권에대한기본적인내용이라할수있는의미, 사생활자유권 인정의역사, 법적성격및침해된사생활자유권의구제등핵심적이면서판결성향을 분석함에있어서필수적인요소들을정리하였다. 제 3 장에서는사생활자유권과관련한주요결정에대한판결성향을분석하였는데 그구체적내용은다음과같다. 첫째, 유치장내화장실설치및관리행위위헌확인사 건, 둘째, 형법제 304 조위헌소원사건, 셋째, 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에 * 이논문의초고는 2018 년 6 월 2 일서강대학교법학연구소신진학자논문발표회에서발표되었음. ** 서강대학교일반대학원법학과박사과정

2 156 서강법률논총제 7 권제 2 호 관한법률위헌소원사건, 넷째, 주민등록법제 17조의 8 등위헌확인사건, 다섯째, 형법제241 조위헌소원사건, 여섯째, 청소년대상성범죄자의신상공개제도위헌소원사건등이다. 이들사건의내용에대한깊이있는조사를바탕으로다섯가지분석의틀을적용하여판결성향을분석하였다. 제4장에서는통계로살펴본사생활자유권에대한판결성향분석으로제3기헌법재판소의사생활자유권관련판결들을전수조사하여이들에대한판결성향을통계적으로분석하였다. 이분석을통해드러난것은제3기헌법재판소의사생활자유권관련결정은총 22건이었으며, 이들중사법소극이 21건, 사법적극이 1건으로현저한사법소극적판단을한것으로나타났다. 결론적으로본다면본논문에서다루고있는 6가지판례들중에서오직한가지, 유치장내화장실설치및관리행위와관련한사건만사생활자유권을침해했다고판결했다. 그밖에혼인빙자간음죄에대한판결에서는성적결정권이라는사생활자유권적입장보다는결혼이라는사회적제도를더중시한판단을하였고, 주거침입강간죄에대해가중처벌하는법에대해서도역시사적영역보다는공동체적인식을더중시한판결을했으며, 주민등록증발부시열손가락모두지문정보를취득하는법에대한헌법소원사건에서도개인정보에대한사적자유권보다는국가보호가우선인경향을보였다. 간통죄에대한판단도성적자기결정권보다는가정이라고하는공동체를더우선시하는성향을보여주었고, 청소년대상성범죄자의신상공개에대한판단역시개인의사생활보다는공동체의보호를우선시하는성향을보여주었다. 이후헌법재판소는개인의사생활자유권에대한판결이긍정적인방향으로나아가고있어앞으로헌법재판소가사생활자유권보호에더욱적극적으로앞장서주기를기대한다. 핵심어제 3 기헌법재판소, 헌법재판소판결성향분석, 사법소극, 사법적극, 사생활자유권, 자유권, 성적자기결정권

3 제 3 기헌법재판소의판결성향분석 157 Ⅰ. 서론 1988년부터활동을시작한헌법재판소는사회영역과국가영역에서발생하는여러형태의헌법침해로부터위헌법률심판, 탄핵심판, 정당해산심판, 권한쟁의심판, 헌법소원심판을통하여헌법을보호한다. 1) 제1기헌법재판소는그열악한환경에도불구하고헌법재판의반석을놓았고, 2) 제2기는사회적 약자및소수자의권리보호에주목하는결정들을내리기시작했다. 헌법재판소제1기와제2기의사생활자유권과관련한판례는대부분현행법의합헌성을인정하는방향으로판결이내려졌다. 그러나드물게내린위헌또는헌법불합치판례 3) 는매우중요한의미를지닌다고볼수있다. 제3기헌법재판소는 2000년 9월 15일부터 2006년 9월 14일까지활동하였고, 정치적사건인대통령탄핵심판과신행정수도건설사건등의헌법소원심판을통해성장기를이룬도약기라할수있다. 4) 우리헌법은사생활영역의자유를보호하기위해사생활의비밀과자유 ( 제17조 ), 주거의자유 ( 제16조 ), 거주 이전의자유 ( 제14 조 ) 및통신의자유 ( 제18조 ) 를규정하고있다. 본연구에서제3기헌법재판소결정중사생활자유와관련한판결에대해정성적분석과정량적분석을통해판결성향을분석하고자한다. 본연구는판결성향을분석함에있어서다음다섯가지분석틀을사용하였다. 5) 1) 권영성, 헌법학원론, 법문사, 2010, 면. 2) 임지봉, 제 2 기헌법재판소김용준소장의판결성향분석, 법학논총 제 36 집, 숭실대학교법학연구소, , 355 면. 3) 동성동본금혼을규정한민법제 809 조제 1 항의위헌여부사건으로동성동본금혼법이헌법에불합치한다는판결을내렸다. 이판결로인해서동성동본이라는이유로결혼을하지못하고부부로서의법적권리를인정받지못하던많은피해자들이구제되었다. 4) 제 3 기헌법재판소는대통령탄핵사건에서탄핵소추안이국회법이정한절차를밟지않고통과되었음을이유로각하결정을내릴수있었음에도불구하고본안심사로들어가기각결정을한점, 신행정수도건설특별법과같은민감한정치적사안을관습헌법위배라는초헌법적근거를이유로위헌결정한점등을통해알수있었듯이, 고도의정치적사건에너무지나친개입을하고있음을알수있었다. 임지봉, 제 3 기헌법재판소와정치적사건, 그리고소수자의인권, 서강법학 제 10 권제 1 호, 서강대학교법학연구소, 2008, 6, 85 면. 5) 임지봉, 사법적극주의와사법권독립, 철학과현실사, 2004, 면.

4 158 서강법률논총제 7 권제 2 호 첫째, 사법적극주의와사법소극주의의분석틀을사용하였다. 권력분립원리하의사법적극주의와사법소극주의의개념정의에따르면, 사법적극주의란 권력분립의원리가기초하고있는견제와균형의이상을실현하기위해행정부나입법부의의사나결정에곧잘반대를제기하여두부 ( 附 ) 에의한권력의남용을적극적으로견제하는사법부의태도나철학 으로, 사법소극주의란 판결을통해다른입법부나행정부의의사나결정에개입하고반대하기보다는자주 사법부자제 의미명하에심리자체를회피하거나두부 ( 府 ) 의의사나결정을존중하고이에동조하는판결을내리는사법부의태도나철학 으로정의된다. 이분석틀을적용할경우헌법재판소가위헌결정이나광의의위헌결정인변형결정을통해입법부가만든법률이나행정부의공권력행사에 반대 를제기하여적극적인 견제 를가하면사법적극주의적판결로, 반대로각하결정을내려사법적판단자체를회피하거나합헌결정을통해입법부나행정부의의사결정에결과적으로 동조 를하게되면사법소극주의적판결로분류되어진다. 둘째, 사법진보주의와사법보수주의의분석틀을사용하였다. 이분석틀에의할경우, 사법진보주의 란 판결을통해기존의법질서에변화를주려는사법부의태도 로, 사법보수주의 란 판결을통해기존의법질서를유지하려는사법부의태도 로정의된다. 그러나이사법진보주의와사법보수주의의분석틀을적용할때에 기존의법질서 가무엇인지를확정하기곤란한경우가많아서, 사법진보주의적판결인지사법보수주의적판결인지를구분하기가쉽지않은경우가적지않다. 이때심판대상법률조항자체가바로 기존의법질서 가되는것은아니라는점에유의할필요가있다. 심판대상법률조항이 기존의법질서 에변화를주려는진보적인법률일경우, 이러한진보적인법률에위헌결정을내리는것이야말로사법보수주의적판결이라볼수있기때문이다. 셋째, 문언주의 ( 文言主義, textualism) 와비문언주의 ( 非文言主義, non-textualism) 의분석틀을사용했다. 문언주의는헌법이나법령규정의자구 ( 字句 ) 의사전적 ( 辭

5 제 3 기헌법재판소의판결성향분석 159 典的 ) 의미에충실하려는엄격한법해석의태도이며, 이에반해비문언주의는사전적의미보다입법취지, 사회상황등을고려해헌법이나법령규정의자구를좀더유연하고탄력적으로해석하려는태도이다. 넷째, 재판관이판결을통해특히사회적 경제적약자및소수자의권리를신장시키려는입장을취하였는지도여부도분석틀로사용했다. 이때 사회적 경제적약자및소수자 란 국회등을통해과소대표됨으로써그집단의의사가통상적인정치과정을통해제대로국민대표기관인국회의의사결정과정에반영되지못하는집단 으로정의된다. 즉지속적이고구조적으로소외된지위를점할수밖에없는집단들을가리키는것이다. 우리사회에서는여성, 장애인, 노동자, 성적소수자, 아동, 노인, 외국인등이 사회적 경제적약자및소수자 집단에해당될수있다. 다섯째, 재판관이판결을통해청구인의기본권 보장을확대 하려고했는지, 아니면청구인의기본권 제한을옹호 하려는입장에섰는지도분석틀로사용하였다. 정량적인분석에서는이네가지분석틀중사법적극주의및사법소극주의의분석틀만을사용해서통계를내고자한다. 통계수치를가지고분석해야하는정량분석에서는사법진보주의및사법보수주의, 문언주의및비문언주의, 사회적 경제적약자및소수자의권리를신장하려한판결인지여부, 청구인의기본권 보장확대 를꾀한판결인지 제한옹호 를꾀한판결인지여부는그판단기준이명확하게설정될수있는것이아니어서통계적수치로사용하는데무리가따르기때문이다.

6 160 서강법률논총제 7 권제 2 호 Ⅱ. 사생활자유권에대한개관 기본권은자유권, 참정권, 청구권, 사회권의네가지로분류할수있다. 또한개별적기본권을총괄하는행복추구권 6) 과인격또는인간의존엄을보장하려는평등권이있다. 평등권은독립적인기본권이며국가의모든행위에적용되므로평등의원칙이라고도한다. < 그림 1> 기본권의종류 7) 헌법에명시된자유권적기본권 8) 중사생활의비밀과자유는개인에대한사적 인정보가노출되는것을막고개인이자유롭게자신의사생활을영위해나갈수 있는권리를말한다. 6) 우리헌법에는 1980 년헌법개정을통해도입되었는데, 당시쿠데타로권력을잡은군부가정권을미화하고정당화하기위하여깊은고민없이삽입한조항이기때문에그내용이불명확하여지금까지도많은논란을불러일으키고있다. 임지봉, 행복추구조항의기본권성, 저스티스 통권제 71 호, 한국법학원, 2003, 7 면. 7) 자유권은개인이타인에게해를끼치지않는범위에서자유롭게행동할자유나그러한자유를침해받지않을권리로서신체의자유, 표현의자유, 양심의자유등이있다. 참정권은국가의정치적의사결정에참여할권리이며선거권, 공무담임권, 국민투표권이있다. 또한청구권은국민이권리를침해받았을때국가를상대로적극적으로어떤행위를요구할권리로서재판청구권, 형사보상청구권, 범죄피해자구조청구권이있다. 사회권은국가로부터인간다운생활을보장받을권리이며생존권, 교육권, 환경권, 노동권등의기본권이라고할수있다. 8) 신체의자유 ( 제 12 조, 제 13 조 ), 거주 이전의자유 ( 제 14 조 ), 직업의자유 ( 제 15 조 ), 주거의자유 ( 제 16 조 ), 사생활의비밀과자유 ( 제 17 조 ), 통신의비밀 ( 제 18 조 ), 양심의자유 ( 제 19 조 ), 종교의자유 ( 제 20 조 ), 언론 출판 집회 결사의자유 ( 제 21 조 ), 학문 예술의자유 ( 제 22 조 ), 재산권 ( 제 23 조 ) 이있다.

7 제 3 기헌법재판소의판결성향분석 사생활자유권의의미 (1) 사생활 의의미 사생활 9) 은 사사로운일이남에게공개되지않고또간섭을받지않을개인의자유 10) 라고정의하고있다. 이상의사전적의미를살펴보았을때, 사생활과서양의프라이버시 (privacy) 는차이가있음을알수있다. 사생활의자유와권리에대한법적인개념의발달이공동체안에서개인의삶은우선순위에서항상뒤로밀렸던동양사회보다는서양에서먼저시작되었고, 그로인해사생활이라는용어보다는프라이버시라는용어가더법률적이고권리의의미를내포하는용어가되었기때문일것이다. (2) 사생활자유권의의미 사생활자유권 11) 은그내용에따라공간사생활, 결정사생활, 정보사생활자유권으로나누는데공간은개인이일정한물리적공간내에서침해받지않고홀로있을권리를말하고, 결정은국가나타인의간섭을받지않고자율적으로의사결정을내릴수있는권리를말하며, 정보는자기정보의통제권측면에서개인정보를강조하는권리를말한다. 12) 9) 사생활은 개인의사사로운생활, 민중서림편집국, 엣센스국어사전, 서울 : 민중서림, 1989, 1093 면. 10) 위의책, 2310 면. 11) 우리헌법재판소도사생활자유권의개념정립으로부터보호영역을확정하는것에이르기까지쉽지않은일임을밝히고있다. 헌법재판소판례집 제 2 권, 1990, 면 ; 헌법재판소판례집 제 9 권 2 집, 1997, 19, 27 면 ; 노동일, 정완공저, 사이버공간상프라이버시개념의변화와그에대한법적대응방안, 경희법학, 제 45 권제 4 호, 2010, 185 면. 12) 노동일, 정완공저, 위의논문, 186 면.

8 162 서강법률논총제 7 권제 2 호 2. 사생활자유권의인정 (1) 사생활자유권의국제사회에서의인정 사생활자유권에대한정의나보호법익에대한논의는다양하고일치된견해를보는것은쉽지않다. 그럼에도불구하고사생활자유권은국제사회에서보편적인권리로서인정받고있다. 13) 1990년의국제협약에서도이주노동자와그가족은사생활또는기타통신에대하여불법적인간섭을받지않도록사생활자유권속에통신에대한자유도포함시킴으로서사생활보호의범위를넓히고있다. (2) 사생활자유권의국내인정의과정 우리나라의경우헌법에서사생활자유권을명백하게규정한것은 1980년이지만사생활자유권과관련된권리들은일찍부터우리헌법에명문화되어있었다. 1948년 7월 17일반포한대한민국최초헌법은제10조 14) 에서거주와이전, 그리고주거를한데묶어규정하고제11조 15) 에통신의비밀을포함시켰다. 제7차개정헌법인유신헌법에서는개별적법률유보사항이부활되었고, 제8차개정헌법에서이유보조항은다시삭제되고사생활자유권이명문화되었다. 16) 그리고조문의수또한네개 ( 제13조 17), 제15조 18), 제16조 19), 제17조 20) ) 로증가하였다. 13) 가장먼저 1948 년 세계인권선언 에서사생활자유권에대한기준을제시하였고, 1950 년에는 인권및기본적자유의보호에관한유럽협약 에서, 1966 년에는 시민적및정치적권리에관한규약 에서, 1989 년에는 아동의권리에관한협약 에서, 1990 년에는 모든이주노동자와그가족의권리보호에관한국제협약 등에서사생활의자유권을인간의보편적이고핵심적인 권리 의하나로서천명하고있다. 박성용, 프라이버시권의비교헌법적연구, 서강대학교대학원박사학위논문, 2015, 25 면. 14) 헌법제 10 조모든국민은법률에의하지아니하고는거주와이전의자유를제한받지아니하며주거의침입또는수색을받지아니한다. 15) 헌법제 11 조모든국민은법률에의하지아니하고는통신의비밀을침해받지아니한다. 16) 헌법제 16 조모든국민은사생활의비밀과자유를침해받지아니한다. 17) 제 13 조모든국민은거주 이전의자유를가진다. 18) 제 15 조모든국민은주거의자유를침해받지아니한다. 주거에대한압수나수색에는검사의신청에의하여법관이발부한영장을제시하여야한다.

9 제 3 기헌법재판소의판결성향분석 사생활자유권의법적성격 (1) 인격권으로서의법적성격 인격권이란 권리주체와분리될수없는인격적이익, 즉생명 신체 건강 명예 정조 성명 초상 사생활의비밀과자유등의향유를내용으로하는권리 21) 로정의된다. 여기서정의된내용들이본인의의사와반하여공개되거나폭로되면개인은큰고통을감수해야하는데사생활자유권은이와같은인격적징표를손상당하거나방해받음으로써발생하는손해나고통으로부터보호하려는것이므로인격권의일종으로간주된다. (2) 소극적 방어적성격을가진자유권 공개하고싶지않은사적인내용을국가권력으로부터, 그리고타인으로부터방해받지않을권리를가진다. 그러므로이권리는적극적으로가져오는권리가아니라국가와타인으로부터개인을소극적으로방어하는권리인것이다. 즉, 국가권력과제3자에대한소극적 방어적성격을가진자유권의일종으로볼수있다. (3) 사생활자유권의청구권적성격 이권리는 자신에관한정보의자율적관리와통제를내용하는것 22) 이기때문에청구권적성격을가지게되는것인데현대사회가고도로정보화됨에따라개인스스로에대한다양한정보를어떻게관리하고통제할것인지가사생활자유권보호법익의중심을차지하고있다는점에서중요성이더해진다. 19) 제 16 조모든국민은사생활의비밀과자유를침해받지아니한다. 20) 제 17 조모든국민은통신의비밀을침해받지아니한다. 21) 권영성, 앞의책 ( 주 1), 452 면. 22) 권영성, 앞의책 ( 주 1), 453 면.

10 164 서강법률논총제 7 권제 2 호 (4) 개인적기본권 사생활자유권은개인적기본권의법적성격을지닌다. 여기서개인적이라는말은 집회결사의자유와같은집단적성격의기본권과구별 됨과동시에 경제적성격의기본권과는구별되는순전히개인의신상에관련된기본권 이라는의미에서사용된다. 23) 4. 사생활자유권의내용과효력 (1) 사생활의비밀의불가침 사생활비밀의불가침은개인의사적인영역의비밀을공개하지않거나공개당하지않을권리를말한다. 24) 또한명예나신용의불가침으로서허구의사실을진실인양공표하거나, 완전한허구는아니지만사실을있는그대로가아니라왜곡또는과장하여오해를유발시키는행위와인격적징표의불가침등으로권리주체와분리될수없는인격적이익인성명 초상등이본인의동의없이함부로사용되는것을말한다. (2) 사생활자유의불가침 사생활자유의불가침은먼저자유로운사생활의형성과유지의불가침을들수 있다. 개인은타인의간섭이나위협에구속되지않고자신이원하는사생활의영역 을만들고이를유지할수있는권리를말한다. 둘째, 사생활평온의불가침을말 23) 성낙인, 헌법학, 법문사, 2013, 632 면. 24) 개인에관한난처한사적사항을공개당하지않을권리로서공개행위가불법성을가지기위해서는네가지요건이있다. 첫째, 사생활의공개가사실을공공연하게폭로하는것이어야한다. 둘째, 폭로된사실은사적사항이어야한다. 셋째, 공개된사실이평균적감수성을가진합리적인간의감정을침해하는것이어야한다. 넷째, 공개된사적사항이자신에관한것이라는증명이되어야한다. 권영성, 앞의책 ( 주 1), 454 면.

11 제 3 기헌법재판소의판결성향분석 165 한다. 개인은적극적이건소극적이건타인의방해를받지않고자신만의사생활을 평온한상태에서누릴수있는권리가여기에해당한다. (3) 자기정보의관리통제권 개인정보자기결정권이라고할수도있는권리로서자기에관한정보의열람청구권, 정정청구권, 사용중지 삭제의청구권등으로구분된다. 열람청구권은정보주체가공공기관에대하여자신에관한정보의열람을청구할수있는권리이며, 정정청구권은자신에대한정보가부정확또는불완전함으로인하여그릇된정보를제공하게될경우이에대해정정및삭제를청구할수있는권리를뜻한다. 자기정보사용중지 삭제청구권이란정보주체가개인정보처리자에대하여자신의개인정보처리의정지를요구할수있는권리를의미한다. 25) (4) 사생활자유권의효력 사생활자유권의효력은대국가적효력과대사인적효력 ( 제3자적효력 ) 이있다. 한개인이거대한국가권력앞에서사생활의자유를보호받기는매우어렵기때문에법률로서이를보장하려는것이다. 우리나라는헌법제37조제2항의 기본권제한의한계 규정때문에사생활자유권을임의로제한하는법률을제정할수없으며, 집행권과사법권또한사생활자유권을위반하여침해하는행정행위또는재판행위를할수없다. 특히 2011년개인정보보호법의제정으로사생활자유권의국가로부터의개인보호는상당히강화되었다고볼수있다. 25) 권영성, 앞의책 ( 주 1), 면.

12 166 서강법률논총제 7 권제 2 호 5. 사생활자유권의침해와구제 (1) 공권력에의한사생활자유권의침해와구제 공권력에의한사생활자유권의침해는입법 사법 행정기관에의한침해가있다. 입법기관에의한침해는입법기관인국회가사생활자유권을침해하는입법을할경우헌법재판소에위헌심사나헌법소원청구를통해구제받을수있다. 그리고국회가국정조사나국정감사로인해사생활자유권을침해할경우침해행위배제청구와손해배상으로구제받을수있다. 행정기관에의한사생활자유권의침해역시헌법소원, 손해배상청구, 그리고관련공무원의징계요구등을통해구제받을수있다. < 그림 2> 기본권침해구제수단 26) (2) 사인에의한사생활자유권의침해와구제 사인에의한사생활자유권의침해에는사설조사기관등의자의적인행위에의 한것이고다른하나는언론매체의보도행위에의해침해받는것이다. 사설조사기 관에의한침해는원인배제청구 민사상손해배상청구 위자료청구 정정요구등 의구제수단이존재한다. 언론매체에의한침해는사전구제수단으로서부작위청 구권이있고사후구제수단으로서는민사상손해배상청구, 정정보도청구, 반론보도 청구, 추후보도청구등을통해구제받을수있고형사상책임을물을수도있다. 26) 국가의작용에의하여개인의기본권이침해된경우에는입법, 행정, 사법등다양한구제수단을활용할수있다.

13 제 3 기헌법재판소의판결성향분석 167 Ⅲ. 사생활자유권관련주요결정에대한판결성향분석 1. 유치장내화장실설치및관리행위위헌확인 27) 사건 (1) 사실관계의요지와심판대상 청구인들은시위를하다가현행범으로체포되어영등포경찰서유치장에수용되어있는자들로서유치장에수용기간동안유치장내에설치된화장실의사용만가능하였다. 유치장내화장실은차폐시설이불충분하여신체부위등이노출되는개방적구조를가진것으로서사용과정에서인간으로서감내하기어려운정도의비인간적조건을가지고있었다. 이와같은화장실의사용을강제한피청구인의행위로인하여헌법제10조의인간으로서의존엄과가치, 제17조의사생활의비밀과자유등기본권을침해당하였다고주장하면서그위헌확인을위하여이헌법소원심판을청구하였다. 심판의대상은이와같은실내화장실을사용하도록강제함으로써청구인들의기본권을침해하였는지여부이다. (2) 법정의견결정이유의요지 헌법재판소는재판관전원일치로이사건에대해 청구인들이영등포경찰서유치장에수용되어있는동안차폐시설이불충분한실내화장실을사용하도록강제한피청구인의행위는헌법제10조에의하여보장되는청구인들의인격권을침해한것으로위헌임을확인한다 는주문을통해이사건이위헌임을판단하였는바, 그결정이유의요지는다음과같다. 첫째, 적법요건에대해살펴보면, 청구인들은구속영장이발부되지않아이미석 27) 헌재 헌마 546, 헌법재판소판례집 제 13 권 2 집, 2001, 103 면.

14 168 서강법률논총제 7 권제 2 호 방되어침해행위가이미종료되었으므로청구인들에대한권리구제는불가능한상태이지만청구인들에대한이사건심판대상행위와동종의조치로인한기본권침해행위는다수에게반복적으로일어날위험이있다고판단되므로심판청구의이익이인정된다. 또한이사건심판대상행위 ( 영등포경찰서장 28) ) 는피청구인이우월적지위에서일방적으로강제하는성격을가진것으로서헌법소원심판청구의대상이되는헌법재판소법제68조제1항의공권력의행사에포함된다. 둘째, 미결수용자, 특히유치인의기본권제한에대하여살펴보면, 무죄가추정되는미결수용자의자유와권리에대한제한은필요최소한의합리적인범위를벗어나서는아니된다. 위와같은점들은현행범으로체포되었으나아직구속영장이발부 집행되지않은청구인들에대한기본권제한은더완화되어야할것이며, 이들의권리는가능한한더욱보호됨이바람직하다. 셋째, 이사건청구인들로하여금유치기간동안위와같은구조의화장실을사용하도록강제한피청구인의행위는인간으로서의기본적품위를유지할수없도록하는것으로서, 수인하기어려운정도라고보여지므로전체적으로볼때비인도적 굴욕적일뿐만아니라동시에비록건강을침해할정도는아니라고할지라도헌법제10조의인간의존엄과가치로부터유래하는인격권을침해하는정도에이르렀다고판단 29) 된다. (3) 이사건에나타난판결성향분석 이사건에대한판결성향을분석하면다음과같다. 첫째, 사법적극주의와사법소극주의의분석틀을적용하면, 법정의견에서 위헌 결 정을통해입법부의의사나결정에반대를제기하여입법부에의한권력남용을적 28) 청구인들은심판청구서에피청구인을경찰청장으로기재하였으나이사건심판대상행위를행사한주체는영등포경찰서장이므로직권으로이사건피청구인을영등포경찰서장으로확정하기로한다. 헌재 헌마 190, 헌법재판소판례집 제 5 권 1 집, 1993 년, 312 면, 320 면 29) 헌법재판소판례집 제 13 권 2 집, 2001 년, 112 면.

15 제 3 기헌법재판소의판결성향분석 169 극적으로견제하려는입장을취하였으므로사법적극주의적판결성향을보인것으로분석된다. 둘째, 사법진보주의와사법보수주의의분석틀을적용해보면, 청구인들이영등포경찰서구치소에서용변을볼때내밀한신체부위가노출될수있고역겨운냄새, 소리등이흘러나오는가운데용변을보지않을수없는상황에있었으므로그때마다수치심과당혹감, 굴욕감을느꼈을것이고나아가생리적욕구까지도억제해야만했을것 이충분히유추될수있고이러한부당한인권침해를당하는것을 기존의법질서 라고볼때이사건결정에서는위헌결정을통해기존의법질서에변화를주려는입장을보여주고있으므로사법진보주의적판결성향을보인것으로분석된다. 셋째, 이사건에서헌법이나법령규정의자구에대한다양한해석에대한태도를보이지않았으므로문언주의와비문언주의의분석틀은적용될여지가없는것으로보인다. 넷째, 이사건에서청구인들은시위에가담한사람들로서사회적 경제적소수자및약자집단에해당된다고볼수없으므로네번째분석틀은적용하기어렵다. 다섯째, 이사건심판대상사안에대해헌법재판소는위헌결정을하였으므로이사건결정을통해청구인들과, 미래에나타날청구인들과유사한환경에처할사람들의기본권제한을옹호하는입장이라기보다는기본권보장을확대하려는입장에선것으로보인다. 2. 형법제 304 조위헌소원사건 30) (1) 사실관계의요지와심판대상 혼인빙자간음죄등으로기소된청구인들은형법제 304 조 ( 혼인빙자간음죄처벌조 항 ) 가헌법에위반된다고주장하면서위헌여부심판의제청신청을하였다. 청구인들 30) 헌재 헌바 40, 2002 헌바 50( 병합 ), 헌법재판소판례집 제 14 권 2 집, 2002 년, 390 면.

16 170 서강법률논총제 7 권제 2 호 은남녀간의자유의사에의한성적행위를제재하는것은행복추구권 ( 헌법제10조 ) 및사생활의비밀과자유 ( 헌법제17조 ) 를침해하며, 남녀간의성적행위를직접적으로간섭 규제함으로써기본권의본질적인내용을침해하여과잉금지의원칙 ( 헌법제37조제2항 ) 에위반된다고주장하였다. 이사건의심판대상은형법제304 조 ( 법률제293 호로제정되고, 법률제5057 호로개정된것 ) 31) 의위헌여부이다. (2) 법정의견결정이유의요지 헌법재판소는재판관 7( 합헌 ):2( 위헌 ) 의의견으로이사건에대해 형법제304 조 ( 법률제293 호로제정되고, 법률제5057 호로개정된것 ) 는헌법에위반되지아니한다 는주문을통해이사건법률조항에대해합헌결정을내렸는바, 그이유의요지는다음과같다. 첫째, 성적자기결정권은각자가독자적으로성에관한개념을확립하고, 이에따라서자기스스로내린성적결정에따라자기책임하에상대방을선택하고성관계를가질권리를의미한다. 둘째, 혼인빙자간음죄의위법성과처벌의필요성을살펴보면, 비록여성이라할지라도상대남성의결혼약속여부를떠나혼전성관계를가질것인지아닌지는스스로판단하고그에따르는책임도스스로지는것이원칙이다. 그러나남성이오로지여성의성만을탐하기위하여계획적으로접근한뒤결혼이라는가장된무기를사용하여성을편취할경우, 그평가는다를수밖에없다. 혼인을빙자하는교활한무기에의한여성의성에대해공략하는행위는마땅히형법적평가의대상이되어야하고, 국가형벌권이개입할지평을열어야한다. 우리사회가갖는엄숙 31) 형법 ( 법률제 293 호로제정되고, 법률제 5057 호로개정된것 ) 제 304 조 ( 혼인빙자간음 ) 혼인을빙자해서음행의상습없는부녀를기망하여간음한자는 2 년이하의징역또는 500 만원이하의벌금에처한다.

17 제 3 기헌법재판소의판결성향분석 171 한결혼의의미를강력히앞세워여성을유혹하고마치상호합의에의한성관계인양하면서순결한성을짓밟고유린하는행위는남성의성적자기결정권의한계를벗어난것이며동시에여성의성적자기결정권을침해하는것이다. 셋째, 이사건법률조항은사회적약자인여성의성적자기결정권을보호하려는정당한목적이있고, 남성을자의적으로차별하여처벌하는것도아니며, 차별의기준이그목적의실현을위하여실질적인관계가있고, 차별의정도도적정하여평등원칙에위반된다고볼것도아니다. 다만무엇보다개인의사생활영역에속하는남녀간의내밀한성적문제에법이지나치게개입하는것은부적절하고, 세계적으로도입법례가드물며, 이법률조항이악용되는경우가많은반면국가형벌로서의처단기능이많이약화되었으며, 형사정책적으로도형벌의억지효과가거의없고, 여성보호의실효성도의문이라는점등을고려할때 혼인빙자간음죄의존치여부에관한진지한접근이필요하다 고보여진다. 32) (3) 이사건에나타난판결성향분석 이사건에대한판결성향을분석하면다음과같다. 첫째, 사법적극주의와사법소극주의의분석틀을적용하면, 법정의견에서이사건헌법소원에대해 합헌 결정을내려입법부의의사나결정을존중하고동조하는입장을취하였으므로사법소극주의적판결성향을보인것으로분석된다. 둘째, 사법진보주의와사법보수주의의분석틀을적용해보면, 혼인을빙자한간음을처벌해야하는것 을기존의법질서라고볼때합헌결정을통해기존의법질서를유지하려는입장을보여주고있으므로사법보수주의적판결성향을보인것으로분석된다. 셋째, 이사건에서헌법이나법령규정의자구에대한다양한해석의가능성을열어두거나시도하지않았으므로문언주의와비문언주의의분석틀은적용될여지 32) 헌법재판소판례집 제 14 권 2 집, 2002 년, 401 면.

18 172 서강법률논총제 7 권제 2 호 가없는것으로보인다. 넷째, 이사건에서청구인들은남성들로서, 사회적 경제적소수자및약자집단에속한다고보기어렵다. 따라서네번째분석틀은적용하지않기로한다. 다섯째, 이사건심판대상사안에대해헌법재판소는합헌결정을통해청구인들과미래에나타날청구인들과유사한환경에처할사람들의기본권제한을옹호하는입장에선것으로보인다. 3. 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률제 5 조제 1 항위헌소원 33) (1) 사실관계의요지와심판대상 청구인은술에취하여심신미약인상태에서피해자가모텔에투숙한사실을알고침입하여상기여성을강간하였다는이유로성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반죄 ( 주거침입강간등 ) 로구속기소되어성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률제5조제1항에대하여동법원에위헌제청신청을하였으나기각되자, 위의법률에대하여헌법재판소법제68조제2항에의하여이사건에대한헌법소원심판을청구하였다. 이사건심판의대상은성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률제5조제1 항 34) 중 형법제319 조제1항 ( 주거침입 ) 35) 의죄를범한자가동법제297 조 ( 강간 ) 36) 33) 헌재 헌바 53, 헌법재판소판례집 제 16 권 1 집, 2004 년, 741 면. 34) 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 ( 법률제 5343 호로개정된것 ) 제 5 조 ( 특수강도강간등 ) 1 형법제 319 조제 1 항 ( 주거침입 ), 제 330 조 ( 야간주거침입절도 ), 제 331 조 ( 특수절도 ) 또는제 342 조 ( 미수범. 다만, 제 330 조및제 331 조의미수범에한한다 ) 의죄를범한자가동법제 297 조 ( 강간 ) 내지제 299 조 ( 준강간, 준강제추행 ) 의죄를범한때에는무기또는 5 년이상의징역에처한다. 35) 형법 ( 법률제 5057 호로개정된것 ) 제 319 조 ( 주거침입, 퇴거불응 ) 1 사람의주거, 관리하는건조물, 선박이나항공기또는점유하는방실에침입한자는 3 년이하의징역또는 50 0 만원이하의벌금에처한다. 36) 형법 ( 법률제 5057 호로개정된것 ) 제 297 조 ( 강간 ) 폭행또는협박으로부녀를강간한자는 3 년이상의유기징역에처한다.

19 제 3 기헌법재판소의판결성향분석 173 의죄를범한때에는무기또는 5 년이상의징역에처한다. 는부분이다. (2) 법정의견결정이유의요지 헌법재판소는재판관전원일치로이사건에대해 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률제5조제1항 ( 법률제5343 호로개정된것 ) 중 형법제 319조제1항 ( 주거침입 ) 의죄를범한자가동법제297 조 ( 강간 ) 의죄를범한때에는무기또는 5년이상의징역에처한다 는부분은헌법에위반되지아니한다 는주문을통해합헌결정을하였는바, 그이유의요지는다음과같다. 첫째, 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 ( 이하 성폭력법 이라한다 ) 은성폭력범죄예방의효율성을높여생활의기초단위인가정이파괴되는것을막기위해제정된법률인바, 이러한입법목적에비추어보면주거침입강간죄, 야간주거침입절도강간죄, 특수절도강간죄에있어서법정형결정의중요요소는사생활의중심이되는주거에서피해자의인격적인침해와더불어그가정의파괴를가져올수도있는강간행위가있었다는점에있다. 따라서이사건주거침입강간죄의법정형이형벌체계상의균형을잃은자의적인입법이라고할수없고, 따라서평등원칙에위반된다고할수없다. 둘째, 법정형의종류와범위의선택은입법자가결정할사항으로서법정형이현저히형벌체계상의균형을잃고있다거나헌법상의비례의원칙등에명백히위배되는경우가아닌한, 쉽사리헌법에위반된다고단정할수없다. 그런데성폭력법상의주거침입강간죄는종종피해자가속한가정을파괴하거나사회의기초질서를어지럽힐정도로해악이크다는점에서이를엄단할필요가있고, 한편인간행복의최소한의조건인주거에서성적자기결정권을침해하는범죄라는점에서피해자에대한법익침해또한중대하므로그처벌조항이과도하다고할수없다. 나아가법정형은법관으로하여금구체적사건의정상에따라그에알맞는적정한선고형을이끌어낼수있게끔하면족한것으로그것이당해범죄의보호법익

20 174 서강법률논총제 7 권제 2 호 과죄질에비추어범죄와형벌간의비례의원칙상수긍할수있는정도의합리성이 있다면이러한법률을위헌이라고할수는없는바, 심판대상법률이법관의양형권 을제한하는것으로보기어렵다. (3) 이사건에나타난판결성향분석 이사건에대한판결성향을분석하면다음과같다. 첫째, 사법적극주의와사법소극주의의분석틀을적용하면, 헌법재판관들은이사건헌법소원에대해 합헌 결정을내려입법부의의사나결정을존중하고동조하는입장을취하였으므로사법소극주의적판결성향을보인것으로분석된다. 둘째, 사법진보주의와사법보수주의의분석틀을적용해보면, 기존의법질서가 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률에의해가정파괴의가능성이농후한주거침입강간죄, 야간주거침입절도강간죄, 특수절도강간죄등의범죄를저지른범법자에대해서는가중처벌을하는것 이라면, 합헌결정을내려기존의법질서를유지하려는입장을보여주고있으므로사법보수주의적판결성향을보인것으로분석된다. 셋째, 이사건에서헌법이나법령규정의자구에대한다양한해석의가능성을열어두거나시도하지않았으므로문언주의와비문언주의의분석틀은이사건에서적용될여지가없는것으로보인다. 넷째, 이사건에서청구인은일반남성으로서, 사회적 경제적소수자및약자집단에해당된다고볼수없으므로네번째분석틀은적용하기어렵다. 다섯째, 이사건심판대상사안에대해헌법재판소는합헌결정을하였으므로기본권제한을옹호한입장에선것으로보인다.

21 제 3 기헌법재판소의판결성향분석 주민등록법제 17 조의 8 등위헌확인 37) 사건 (1) 사실관계의요지와심판대상 청구인들은주민등록증을발급받은자및주민등록증발급대상자가된자들로서주민등록법시행령제33조제2항에의한별지제30호서식중열손가락의회전지문과평면지문을날인하도록한부분과, 지문정보를피청구인인경찰청장이보관 전산화하고이를범죄수사목적에이용하는공권력행사로인하여자신들의인간의존엄과가치, 행복추구권, 인격권, 신체의자유, 사생활의비밀과자유, 개인정보자기결정권등을침해받았다고주장하면서그위헌확인을구하는헌법소원심판을청구하였다. 이사건심판의대상은 1 주민등록법시행령제33조제2항 38) 에의한별지제30호서식중열손가락의회전지문과평면지문을날인하도록한부분 2 주민등록법시행규칙제9조 39) 중주민등록발급신청서를송부하도록한부분 3 경찰청장이청구인들의주민등록증발급신청서에날인되어있는지문정보를보관 전산화하고이를범죄수사목적에이용하는행위의위헌여부이다. (2) 법정의견결정이유의요지 헌법재판소는재판관 6( 합헌 ):3( 위헌 ) 의의견으로이사건에대해 1. 주민등록법 시행규칙제 9 조중주민등록증발급신청서를송부하도록한부분에대한청구인의 37) 헌재 헌마 513, 2004 헌마 190( 병합 ), 헌법재판소판례집 제 17 권 1 집, 2005 년, 668 면. 38) 주민등록법시행령제 33 조 ( 주민등록증의발급절차 ) 2 제 1 항의규정에의하여주민등록증발급통지를받은자또는공고된자는그통지서또는공고문에기재된발급신청기간내에본인이직접주민등록이되어있는시 군 자치구 ( 이하 주민등록지의시 군 구 라한다 ) 의관계공무원에게사진 (6 월이내에촬영한가로 3 센티미터세로 4 센티미터의탈모상반신의사진을말한다. 이하같다 ) 1 매를제출하거나그사무소에서직접사진을촬영하고, 본인임을소명한후, 그공무원앞에서별지제 30 호서식에의한주민등록증발급신청서에지문을날인하여신청하여야한다. 39) 주민등록법시행규칙제 9 조 ( 주민등록발급신청서의송부 ) 시장 군수또는구청장은주민등록증발급신청서와별지제 5 호서식의주민등록증발급신청서집계표를다음달 5 일까지해당자의주민등록지를관할하는경찰서의파출소장에게송부하여야한다.

22 176 서강법률논총제 7 권제 2 호 심판청구를각하한다. 2. 위청구인들의나머지심판청구와청구인의심판청구를모두기각한다 는주문을통해청구인들의심판청구를모두기각하였다. 그결정이유의요지는다음과같다. 첫째, 개인정보자기결정권 40) 은정보주체가개인정보의공개와이용에관하여스스로결정할권리를말하는바, 개인의고유성, 동일성을나타내는지문은그정보주체를타인으로부터식별가능하게하는개인정보이므로, 개인의지문정보를수집하고, 이를보관 전산화하여범죄수사목적에이용하는것은모두개인정보자기결정권을제한하는것이다. 둘째, 주민등록법제17조의 8 제2항 41) 본문은주민등록증의수록사항의하나로지문을규정하고있을뿐 오른손엄지손가락지문 이라고특정한바가없으며, 보다정확한신원확인이가능하도록하기위하여열손가락의지문을날인하도록하고있는것이므로법률유보의원칙에위배되는것으로볼수는없다. 셋째, 공공기관의개인정보보호에관한법률제10조제2항제6호 42) 는컴퓨터에의하여이미처리된개인정보뿐만아니라지문정보도적법하게전산화할수있고, 경찰청장이소관업무를수행하기위하여필요한범위안에서이를보유할권한도갖 40) 자기정보결정권을헌법상기본권으로승인하는것은현대의정보통신기술의발달에내재된위험성으로부터개인정보를보호함으로써궁극적으로는개인의결정의자유를보호하고, 나아가자유민주체제의근간이총체적으로훼손될가능성을차단하기위하여필요한최소한헌법적보장장치라고할수있다. 헌법재판소판례집 제 17 권 1 집, 2005 년, 683 면. 41) 주민등록법제 17 조의 8( 주민등록증의발급등 ) 1 생략 2 주민등록증에는성명 사진 주민등록번호 주소 지문 발행일 주민등록기관을수록한다. 다만, 혈액형에대하여는주민의신청이있는경우대통령령이정하는바에따라추가로이를수록할수있다. 3~6 생략. 헌법재판소판례집 제 17 권 1 집, 2005 년, 673 쪽 42) 공공기관의개인정보보호에관한법룰제 10 조 ( 처리정보의이용및제공의제한 ) 1 보유기관의장은다른법률에의하여보유기관의내부에서이용하거나보유기관외의자에게제공하는경우를제외하고는당해개인정보화일의보유목적외의목적으로처리정보를이용하거나다른기관에제공하여서는아니된다. 2 보유기관의장은제 1 항의규정에불구하고다음각호의 1 에해당하는경우에는당해개인정보화일의보유목적외의목적으로처리정보를이용하거나다른기관에제공할수있다. 다만, 다음각호의 1 에해당하는경우에도정보주체또는제 3 자의권리와이익을부당하게침해할우려가있다고인정되는때에는그러하지아니하다. 1. ~ 5. 생략 6. 범죄의수사와공소의제기및유지에필요한경우 7. ~ 8. 생략 3,4 생략. 헌법재판소판례집 제 17 권 1 집, 2005 년, 673 면.

23 제 3 기헌법재판소의판결성향분석 177 고있다. 따라서경찰청장이지문정보를보유하고있는것은적법하다. 넷째, 이사건시행령조항및경찰청장의보관등행위는지문정보의수집 보관 전산화 이용이라는넓은의미의지문날인제도를구성하고있다고할수있으므로, 이지문날인제도가과잉금지의원칙을위반하여개인정보자기결정권을침해하는지여부가문제된다. 먼저이사건지문날인제도 43) 가 17세이상모든국민의열손가락지문정보를수집하여보관하도록한것은그목적의정당성이인정되고, 또한이사건지문날인제도가위와같은목적을달성하기위한효과적이고적절한방법의하나가될수있다. 다음으로, 범죄자등특정인의지문정보만보관해서는 17세이상모든국민의지문정보를보관하는경우와같은수준의신원확인기능을도저히수행할수없는점, 개인별로한손가락만의지문정보를수집하는경우그정확성면에있어서열손가락모두의지문을대조하는것과비교하기어려운점, 여러신원확인수단중에서현재까지지문정보와비견할만한것은찾아보기어려운점등을고려해볼때, 이사건지문날인제도는피해최소성의원칙에어긋나지않는다. 또한, 이사건지문날인제도로인하여정보주체가현실적으로입게되는불이익에비하여공익이더크다고보아야할것이므로, 이사건지문날인제도는법익의균형성의원칙에위배되지아니한다. 결론적으로이사건지문날인제도가과잉금지의원칙에위배하여청구인들의개인정보자기결정권을침해하였다고볼수없다. 43) 지문날인제도가법률에명시적근거를갖게된것은 개정법제 17 조의 8 제 2 항본문에서 주민등록증에는성명 사진 주민등록번호 주소 지문 발행일 주민등록기관을수록한다. 라고하여주민등록증에수록할사항중의하나로지문을규정한이래오늘에이르고있다. 헌법재판소판례집 제 17 권 1 집, 2005 년, 680 면.

24 178 서강법률논총제 7 권제 2 호 (3) 이사건에나타난판결성향분석 이사건에대한판결성향을분석하면다음과같다. 첫째, 사법적극주의와사법소극주의의분석틀을적용하면, 헌법재판관들은 합헌 결정을내려입법부의의사나결정을존중하고동조하는입장을취하였으므로사법소극주의적판결성향을보인것으로분석된다. 둘째, 사법진보주의와사법보수주의의분석틀을적용해보면, 기존의법질서가 만 17세가되면주민등록증발부신청서를제출하면서열손가락모두의지문을채취하고, 이채취된지문정보를경찰청장이전산화하여보유하다가, 범죄수사에이용하는것 이라면, 합헌결정을내려기존의법질서를유지하려는입장을보여주고있으므로사법보수주의적판결성향을보인것으로분석된다. 셋째, 이사건에서헌법이나법령규정의자구에대한다양한해석의태도를엿볼수없으므로문언주의와비문언주의의분석틀은이사건에서적용될여지가없는것으로보인다. 넷째, 이사건에서청구인들은일반인들로서, 사회적 경제적소수자및약자집단에해당된다고볼수없으므로네번째분석틀은적용하기어렵다. 다섯째, 이사건심판대상사안에대해헌법재판소는합헌결정을하였으므로이사건결정을통해기본권제한을옹호하는입장에선것으로보인다. 5. 형법제 241 조위헌소원사건 44) (1) 사실관계의요지와심판대상 청구인들은간통죄로재판을받던중형법제 241 조가헌법에위반된다고주장하 며위헌여부를심판하는제청신청을하였으나기각함과아울러유죄판결을하자이 44) 헌재 헌바 60, 헌법재판소판례집 제 13 권 2 집, 2001, 480 면. 이후헌재 헌바 17 등결정에서이사건심판대상조항은 위헌 으로결정이변경되었다.

25 제 3 기헌법재판소의판결성향분석 179 사건헌법소원심판을청구하였다. 이사건심판의대상은형법제 241 조 ( 법률제 293 호로제정된것 ) 45) 의위헌여부이다. (2) 법정의견결정이유의요지 헌법재판소는재판관 8( 합헌 ):1( 위헌 ) 의의견으로이사건에대해 형법 ( 법률제 293호로제정된것 ) 제 241조는헌법에위반되지아니한다 는주문을통해청구인들의심판청구를기각하였고심판대상조항인형법 ( 법률제293 호로제정된것 ) 제241 조에대해합헌결정을내렸다. 그결정이유의요지는는다음과같다. 헌법제10조에서보장하는개인의인격권에는개인의자기운명결정권이전제되는것이고이자기운명결정권에는성행위여부및그상대방을결정할수있는성적자기결정권이포함되어있으며, 간통행위를처벌하는형법제241 조의규정이개인의성적자기결정권을제한하는것은틀림없다. 그러나배우자가있는자가배우자아닌제3자와성관계를맺는것은선량한성도덕이나, 일부일처주의의혼인제도에반할뿐더러, 혼인으로인하여배우자에게지고있는성적성실의무를위반하는것이되는것이다. 그러므로그러한행위를한자를 2년이하의징역에처할수있도록규정한형법제241 조의규정은성적자기결정권에대한필요및최소한의제한으로서헌법제37조제2항에위반되지않는다. (3) 이사건에나타난판결성향분석 이사건에대한판결성향을분석하면다음과같다. 첫째, 사법적극주의와사법소극주의의분석틀을적용하면, 법정의견에서이사건 45) 형법제 241 조 ( 법률제 293 호로제정된것 ) 제 241 조 ( 간통 ) 1 배우자있는자가간통한때에는 2 년이하의징역에처한다. 그와상간한자도같다. 2 전항의죄는배우자의고소가있어야논한다. 단배우자가간통을종용또는유서한때에는고소할수없다.

26 180 서강법률논총제 7 권제 2 호 위헌제청에대해 합헌 결정을통해입법부의의사나결정에찬성하는입장을취하였으므로이사건에서사법소극주의적판결성향을보인것으로분석된다. 둘째, 사법진보주의와사법보수주의의분석틀을적용해보면, 이사건에서간통행위를형사처벌하는것을 기존의법질서 라고볼때헌법재판소는합헌결정으로기존의법질서를유지하려는입장을보여주고있으므로사법보수주의적판결성향을보인것으로분석된다. 셋째, 이사건에서헌법이나법령규정의자구에대한해석에대한태도를엿볼수없으므로문언주의와비문언주의의분석틀은이사건에서적용될여지가없는것으로보인다. 넷째, 이사건에서청구인들은성별과경제적, 사회적신분에있어서다양한사회적구성성분들로이루어져사회적 경제적소수자및약자집단에해당된다고볼수없으므로네번째분석틀은적용하기어렵다. 다섯째, 이사건심판대상조항에대해헌법재판소는합헌결정을통해청구인의기본권제한을옹호하는입장에선것으로보인다. 6. 청소년대상성범죄자의신상공개제도위헌소원 46) 사건 (1) 사실관계의요지와심판대상 제청신청인청소년에게 6 만원을제공하고한차례성행위를하여청소년의성보 호에관한법률제 5 조 47) 를위반하였다는혐의로벌금 500 만원을선고받았으며청소 년보호위원회 48) 는위법률제 20 조에근거하여제청신청인의신상을게시하기로하 46) 헌재 헌가 14, 헌법재판소판례집 제 15 권 1 집, 2003 년, 624 면. 47) 청소년의성보호에관한법률 ( 법률제 6261 호로제정된것 ) 제 5 조 ( 청소년의성을사는행위 ) 청소년의성을사는행위를한자는 3 년이하의징역또는 2 천만원이하의벌금에처한다. 48) 청소년보호위원회는 위법률제 20 조에근거하여제청신청인의성명, 연령, 생텬월일, 직업, 주소등과범죄사실의요지를관보에게재하고역시같은내용을청소년보호위원회의인터넷홈페이지에 6 개월간, 정부중앙청사및특별시 광역시 도의본청게시판에 1 개월간게

27 제 3 기헌법재판소의판결성향분석 181 는결정을하였다. 이에제청신청인은청소년보호위원회를상대로위신상등공개처분의취소를구하는소를제기한후그소송계속중에, 신상공개는이중처벌금지의원칙에위배되며, 재판을받을권리의침해및적법절차원칙의위반에해당한다며헌법재판소에위헌여부심판을제청하였다. 이사건심판대상은청소년의성보호에관한법률 ( 법률제6261 호로제정된것, 이하 법 이라한다 ) 제20조제2항제1호, 제3항, 제4항, 제5항 49) 이헌법에위반되는지여부이다. (2) 법정의견결정이유의요지 헌법재판소는재판관 4( 합헌 ):5( 위헌 ) 로이사건에대해 1. 청소년의성보호에관한법률 ( 법률제6261 호로제정된것 ) 제20조제2항제1호, 제5항은헌법에위반되지아니한다. 2. 나머지위헌여부심판제청을각하한다 는주문을통해위헌의견이합헌보다많았지만헌법재판소법제23조제2항제1호에정한위헌결정의정족수에 1인이모자라서합헌결정을할수밖에없었는바, 50), 그결정이유의요지는다음과같다. 시하기로하는결정하였다. 헌법재판소판례집 제 15 권 2 집하, 2003 년, 633 면. 49) 청소년의성보호에관한법률 ( 법률제 6261 호로제정된것 ) 제 20 조 ( 범죄방지계도 ) 1 청소년보호위원회는청소년의성을사는행위등의범죄방지를위한계도문을년 2 회이상작성하여관보게재를포함한대통령령이정하는방법으로전국에걸쳐게시또는배포하여야한다. 2 제 1 항의규정에의한계도문에는다음각호의 1 에해당하는죄를범한자의성명, 연령, 직업등의신상과범죄사실의요지를그형이확정된후이를게재하여공개할수있다. 다만죄를범한자가청소년인경우에는그러하지아니하다. 1. 제 5 조의규정을위반한자 2. ~ 7. 생략 5 제 1 항및제 2 항의규정에의한계도문게재등과관련한구체적인시기 기간 절차등에관하여필요한사항은대통령령으로정한다. 50) 헌법재판소법제 23 조 ( 심판정족수 ) 1 생략 2 재판부는종국심리에관여한재판관과반수의찬성으로사건에관한결정을한다. 다만, 다음각호의어느하나에해당하는경우에는재판관 6 명이상의찬성이있어야한다. 1. 법률의위헌결정, 탄핵의결정, 정당해산의결정또는헌법소원에관한인용결정을하는경우 2. 생략

28 182 서강법률논총제 7 권제 2 호 1) 법제 20 조제 2 항제 1 호에관하여 가. 이중처벌금지의원칙위배여부 헌법제13조제1항에서말하는 처벌 은범죄에대한국가의형벌권실행으로서의과벌을의미하는것이며국가가행하는일체의제재나불이익처분이모두 처벌 이되는것은아니다. 법제20조제1항은 청소년의성을사는행위등의범죄방지를위한계도 가신상공개제도의주된목적임을명시하고있는바, 공익목적을위하여이를공개하는과정에서부수적으로수치심등이발생된다고하여이것을수치형이나명예형에해당한다고볼수는없다. 그렇다면, 신상공개제도는헌법제13조의이중처벌금지원칙에위배되지않는다. 나. 과잉금지의원칙위배여부 신상공개제도는범죄자본인을처벌하려는것이아니라, 성폭력의위험으로부터사회공동체를지키고, 일반인들이청소년성매수등범죄의충동으로부터자신을제어하도록하기위하여도입된것이며이를통하여달성하고자하는것은 청소년의성보호 이다. 따라서청소년성매수자의일반적인격권과사생활의비밀의자유가제한되는정도가청소년성보호라는공익적요청에비해크다고할수없으므로결국법제20조제2항제1호는해당범죄인들의일반적인격권, 사생활의비밀의자유를과잉금지의원칙에위배하여침해한것이라할수없다. 다. 평등원칙의위배여부 신상공개가되는청소년대상성범죄를규정한법률조항의의미와목적은성인 이청소년의성을매수하는등의행위로인하여야기되는피해로부터청소년을보 호하려는데있는것이므로청소년대상성범죄와일반범죄는서로비교집단을이

29 제 3 기헌법재판소의판결성향분석 183 루는 본질적으로동일한것 이라고단언하기는어렵고, 그러한구분기준이자의적이라고볼만한사정이없다. 51) 신상공개제도로인하여기본권제한상의차별을초래하나, 그입법목적과이를달성하려는수단간에비례성을벗어난차별이라고보기어렵고, 평등권을침해한것이라고볼수없다. 라. 법관에의한재판을받을권리의침해여부 신상공개제도는 처벌 에해당한다고할수없으므로이제도가법관에의한재판 을받을권리를침해한것이라할수없다. 마. 적법절차위배여부 법제20조제3항은청소년보호위원회가범행동기, 범행후의정황등을고려하도록하고있고, 제5항은절차등에관한사항을대통령령으로정하도록하고있으며, 하위법규에서도서면에의한의견진술기회를주도록하고, 의견진술을한자에대하여는재심의를하여신상공개여부를결정한다고규정하고있다. 또한신상공개결정에대해서는행정소송을통해그적법여부를다툴기회가보장되고있으며, 재판을거쳐형이확정된이후에신상공개가결정된다. 따라서법제20조제2항제 1호의신상공개제도는그절차의내용도합리성과정당성을갖춘것이라고볼것이므로절차적적법절차원칙에위반되는것이라할수없다. 51) 청소년의성보호 라는보호법익의특수성이신상공개여부를나누는결정적인기준이되고있다고할수도없다. 왜냐하면, 청소년에게성매수행위의상대방이되도록유인 권유한자 ( 법제 6 조제 4 항 ), 영업으로청소년성매수행위를하도록유인 권유또는강요한자 ( 법제 7 조제 2 항제 1 호 ), 청소년성매수행위의장소를제공하거나청소년성매수행위를알선한자 ( 법제 7 조제 2 항제 2 호, 제 3 호 ) 등은모두청소년성매매를유발 조장하는범죄자들로서, 청소년성매수자보다더무거운법정형이예정되어있는점에서위보호법익을더중대하게침해하는것으로평가될수있음에도, 신상공개는되지않기때문이다. 헌법재판소판례집 제 15 권 2 집하, 2003 년, 658 면.

30 184 서강법률논총제 7 권제 2 호 2) 법제 20 조제 5 항 법제20조제5항에서위임되는 구체적인시기 기간 절차등 은신상공개에있어서본질적부분은아니며어디까지나부수적인부분이라고볼것이다. 그리고대통령령을자세히들여다보면대통령령에규정될내용의대강이예측가능하다할것이다. 52) 따라서법제20조제5항은헌법상의포괄위임입법금지원칙에위배된다고할수없다. (3) 이사건에나타난판결성향분석 이사건에대한판결성향을분석하면다음과같다. 첫째, 사법적극주의와사법소극주의의분석틀을적용하면, 법정의견에서이사건헌법소원에대해 합헌 결정을입법부의의사나결정에찬성함으로써이사건에서사법소극주의적판결성향을보인것으로분석된다. 둘째, 사법진보주의와사법보수주의의분석틀을적용해보면, 청소년성폭행범죄자에대한신상공개 가 기존의법질서 라고볼때이사건결정에서는합헌결정을통해기존의법질서를유지하려는입장을보여주고있으므로사법보수주의적판결성향을보인것으로분석된다. 셋째, 이사건에서헌법이나법령규정의자구에대한다양한해석의가능성을열어두거나시도하지않았으므로문언주의와비문언주의의분석틀은이사건에서적용될여지가없는것으로보인다. 넷째, 이사건에서청구인들은청소년들에게대가를지불하고성을매수한남성들로서, 이들을일률적으로사회적 경제적소수자및약자집단에해당된다고볼 52) 대통령령에규정된 시기 는법제 20 조제 1 항 ( 계도문을연 2 회이상작성 ) 을고려하면연 2 회이상으로서각확정판결후이에가까운때가될것으로예상되고, 기간 은입법목적을달성하기에합리적인기간으로서위조항이 연 2 회이상 이라고정하고있으므로통상 6 개월범위내일것이예측될수있으며, 절차 는제 3 항등법상의제규정을참조할때그절차의일반적내용의대강이예측될수있다. 헌법재판소판례집 제 15 권 2 집하, 2003 년, 629 면.

31 제 3 기헌법재판소의판결성향분석 185 수없으므로네번째분석틀은적용할수없다. 다섯째, 이사건심판대상사안에대해헌법재판소는합헌결정을하였으므로이사건결정을통해청구인들과, 미래에나타날청구인들과유사한환경에처할사람들의기본권제한을옹호하는입장에섰다고할것이다. IV. 통계로살펴본사생활자유권에대한판결성향분석 이상으로제3기헌법재판소의사생활자유권관련주요사건을중심으로정성적판결성향분석을하였다. 지금부터는제3기헌법재판소의사생활의자유와관련모든전원재판부사건결정에대한통계적분석을통해정량적판결성향분석을하고자한다. 정량분석에앞서그전제조건으로사생활자유권의자유에대한제3기헌법재판소결정에대한통계분석은다음과같은조건하에서진행하였다. 먼저, 헌법재판소홈페이지판례검색페이지에서 53) 검색어 사생활 을입력한뒤, 검색조건에서종국일자는제3기헌법재판소의활동기간인 2000년 9월 15일부터 2006년 9월 14일까지 로, 재판부는 전원재판부 로각각선택하여검색하였다. 그결과헌법재판소결정으로총 46건이검색되었는데중복되는사건과직접적인관련이없는결정을제외하면총 22건으로나타났다. 다음으로, 결정유형의판단에있어서는헌법재판소의법정의견을기준으로합헌, 기각또는각하등인경우 사법소극주의 로, 위헌, 인용등의경우사법적극주의로판단함을기본으로하였으며, 헌법불합치및입법촉구결정, 한정위헌결정등위헌성변형결정도넓은의미의위헌결정의범주에포함시켜 사법적극주의 로판단하였다. 54) 또한하나의결정에대하여두개이상의세부항목에대한판단이병존하는 53) 54) 임지봉, 제 2 기헌법재판소김문희재판관의판결성향분석, 미국헌법연구 제 24 권제 1 호, 미국헌법학회, , 면.

32 186 서강법률논총제 7 권제 2 호 경우에는그중청구인에게더이익이되는결정을기준으로하여판단하였다. 예를들면각하보다는기각을, 변형결정보다는위헌결정을청구인에게더이익이되는결정으로산정하여통계분석을하였다. 다음은사생활자유권의자유와관련한사법소극주의와사법적극주의로살펴본결정별통계이다. 총결정 (22 건 ) < 표 1> 사생활자유권관련결정별통계 구분결정유형개수합계 사법소극 사법적극 각하 기각 합헌 6 건 6 건 9 건 한정합헌 위헌 인용 1 건 한정위헌 헌법불합치 21 건 95.50% 1 건 4.50% 총결정 (22 건 ) 사법소극 21 건 95.50% 사법적극 1 건 4.50% < 표 1> 에서보면, 제3기헌법재판소에서사생활자유권의자유와관련한결정총 22건중에서사법소극주의에해당되는결정은각하결정 6건, 기각결정 6건, 합헌결정 9건이며, 사법적극주의에해당되는결정은인용 ( 위헌확인 ) 이 1건으로총 22 건으로나타났으며, 이중합헌결정이가장많은것으로나타났다. 전체적으로평가해보면, 총 22건중 95.50% 인 21건에서사법소극주의적판결성향을, 4.50% 인 1 건에서사법적극주의적판결성향을나타낸것으로분석된다. 한편제3기헌법재판소의재임기간인 2000년 9월 15일부터 2006년 9월 14일까지를 1년단위로구분하여사생활자유권의자유와관련된각연도별헌법재판소의결정을사법소극주의입장과사법적극주의입장으로구분해서각연도별전체헌법재판소결정중에서사법적극주의입장이차지하는비중을살펴보았다.

33 제 3 기헌법재판소의판결성향분석 187 연도별 55) < 표 2> 사생활자유권에대한연도별헌법재판소의결정분석헌법재판소결정판단 56) 사법소극사법적극 2000년 0건 - 0% 사법소극 2001년 6건 1건 14.29% 사법소극 2002년 2건 - 0% 사법소극 2003년 3건 - 0% 사법소극 2004년 5건 - 0% 사법소극 2005년 2건 - 0% 사법소극 2006년 3건 - 0% 사법소극 전체통계 21건 1건 4.55% 사법소극 < 표 2> 에서제3기헌법재판소의사생활자유권과관련하여연도별로결정을분석하여보면, 임기초기인 2000년부터임기말인 2006년까지사법소극주의적인태도를보여주고있는것으로볼수있다. 2001년에있었던사법적극주의판결은유치장내화장실설치및관리행위위헌확인사건으로, 유일한사법적극주의적판결이기에더욱주목해보야야할점이다. 일반적으로헌법재판관들이활동초기에는처음임하는헌법재판에대하여신중한태도를보이다가이론적 실무적경험이쌓이면서보다적극적으로판단 57) 한다고볼수있다. 그러나제3기헌법재판소의사생활자유권에대한판결은사법소극주의적인입장이두드러지는특징이있다. 헌법재판소가사생활의비밀과자유보다는인격권에대한과도한침해에초점이맞추어져있음을확인할수있다. 헌법재판소가헌법제17조의의미를어느정도활용하고자시도한점에결정의의의를찾을수있을것이다. 58) 55) 연도구분은다음과같다 년 : 2000 년 9 월 15 일 년 12 월 31 일, 2001 년 : 2001 년 1 월 1 일 년 12 월 31 일, 2002 년 : 2002 년 1 월 1 일 년 12 월 31 일, 2003 년 : 2003 년 1 월 1 일 년 12 월 31 일, 2004 년 : 2004 년 1 월 1 일 년 12 월 31 일, 2005 년 : 2005 년 1 월 1 일 년 12 월 31 일, 2006 년 : 2006 년 1 월 1 일 년 9 월 14 일. 56) 판단이란사법적극적태도를취하였는지여부를말하는것인데, 판단의자료는각연도별전체결정중에서사법적극주의에해당하는결정이차지하는비율을백분율로표시한것을사용하였다. 그결과사법적극주의에해당하는결정이전체결정에서차지하는비율이 20% 이상일경우에는사법적극으로판단하였으며, 그이하인경우사법소극으로판단하였다. 57) 임지봉, 제 2 기헌법재판소의판결성향분석, 미국헌법연구 제 25 권제 2 호, 미국헌법학회, 2014.

34 188 서강법률논총제 7 권제 2 호 V. 결론 사생활자유권과관련하여주요사건을중심으로제3기헌법재판소판결성향에대한정성분석과정량분석을하였다. 먼저유치장내화장실설치및관리행위와관련한헌재의판결을보면유치장내의화장실은헌법제17조의사생활자유권을침해했다고판결했다. 이판결은공권력이개인의사적영역을보호하는문제에있어서적극적인태도를보인것으로보인다. 둘째, 혼인빙자간음죄에대한판례는혼인을빙자한간음은성적자기결정권이라고하는사생활자유권적입장보다는결혼이라고하는사회적제도를더중시한판결이라는점에서사적영역보다는공동체적영역을더중요하게생각하는경향성을보인것으로생각한다. 셋째, 개인의가장중요한사적공간인주거지에침입하여강간을함으로써자칫가정이파괴되는결과를초래하는범죄라는인식아래가중처벌하도록법이정하고있었다. 이에대해개인의사생활자유권보다는역시공동체적인식을더중시한판결이라고할수있다. 넷째, 주민등록증발부시열손가락전체의지문정보를국가가획득하고그정보를전산화하여이용하는것은개인사생활자유권보다는국가보호가우선임을보여주는판례로볼수있다. 전체국민을잠재적범죄자로본다는점에서인권침해, 개인의의사를아랑곳하지않고무조건강제로지문정보를채취하고그정보를이용한다는점에서사생활자유권을크게침해하고있다고할수있을것이다. 다섯째, 간통죄에대한위헌심판판례로서제5기헌재에서간통죄를규정한형법제241 조가위헌이라고판결함으로써이제사라진법에대한과거의판례가되었다. 제3기헌재만하더라도개인의사생활자유권에속하는성적자기결정권보다는결 58) 박성용, 앞의논문 ( 주 13), 186 면.

35 제 3 기헌법재판소의판결성향분석 189 혼이라고하는공동체에더큰의미를부여하고공동체적가치관인혼인의순결성과정조, 그리고가정을유지해야한다는신념을잘보여주는판례라고할수있다. 여섯째, 청소년대상성범죄자의신상공개에대한합헌결정으로, 세계적으로청소년에대한성범죄자는그신상정보를지역공동체에다양한방법으로공개하는것이확산되고있고이미많은나라들이시행하고있으므로우리도그에발맞추는것은합당하다고보여진다. 그러나이러한피해자예방이라는논리가개인의사적영역을침해하는구실로더욱확대되는것은경계해야할일이라고본다. 사생활자유권에대해서제3기헌법재판소는우리기대에못미치는것도사실이지만제5기헌재에이르는동안많은진척이있었던것은우리에게희망을주고있다. 앞으로도계속헌법재판소가사생활자유권을보호하고개인의인권을수호하는방향으로나아가기를진심으로바란다. 논문투고일 : 논문심사일 : 논문수정일 : 게재확정일 :

36 190 서강법률논총제 7 권제 2 호 참고문헌 1. 단행본권영성, 헌법학원론, 법문사, 성낙인, 헌법학, 법문사, 2013, 임지봉, 사법적극주의와사법권독립, 철학과현실사, 임지봉, 헌법판례정선, 박영사, 정회철, 기본강의헌법, 여산, 홍성방, 헌법학, 박영사, 헌법재판소 20년사, 헌법재판소, 국내논문노동일 / 정완, 사이버공간상프라이버시개념의변화와그에대한법적대응방안, 경희법학, 제45 권제4호, 경희대학교법학연구소, 박성용, 프라이버시권의비교헌법적연구, 서강대학교대학원박사학위논문, 손종환, 헌법상의사생활보호권에관한연구, 경영경제 제15권, 계명대학교산업경영연구소, 임지봉, 행복추구조항의기본권성, 저스티스 통권제71호, 한국법학원, 임지봉, 제3기헌법재판소와정치적사건, 그리고소수자의인권, 서강법학 제10권제1호, 서강대학교법학연구소, 임지봉, 제2기헌법재판소김문희재판관의판결성향분석, 미국헌법연구 제24권제1호, 미국헌법학회, 임지봉, 제1기헌법재판소이성렬재판관의판결성향분석, 미국헌법연구 제25권제2호, 미국헌법학회, 임지봉, 제2기헌법재판소김용준소장의판결성향분석, 법학논총 제36집, 숭실대학교법학연구소, 정애령, 사생활보호와개인정보보호의관계에관한연구 유럽연합기본헌장을중심으로, 공법학연구 제17권제3호, 한국비교공법학회,

37 제 3 기헌법재판소의판결성향분석 191 Abstract The Analysis of the Decision Tendency of the Third Constitutional Court of Korea in the Area of the Right to Privacy 59) Lee, Mee Sook* This article is a study about the decision tendency of the Third Constitutional Court of Korea, and the object of the study is the right to privacy. The right to privacy, which can be defined as one s right to be protected from the unwanted exposure of personal information and to have a free private life in society, is belong to civil liberties which is one of the four constitutional basic rights-civil liberties, the right to vote, the right to make a claim, and social rights. In the first chapter of this article, I introduced the meaning and methodology of such privacy rights research, then clarified the meaning of privacy rights, the history of shaping the concept of the right to privacy, legal characteristics of it, and salvation of people whose privacy rights are violated, which are necessary and key points in analyzing the decision tendency in second chapter. In chapter 3, I actually analyzed the decision tendency in important cases related to the privacy rights, and they are as follows: First, the confirmation of constitutional violation of the installation and managing the rest rooms in detention facilities case, second, the petition of constitutional violation of article 304 of the criminal law case, third, the petition of constitutional violation of the punishment of sex offenders and protection of the victims law case, fourth, the confirmation of constitutional violation of the clause 8, article 17 of the resident registration law case, fifth, the petition of constitutional violation of the article 241 of the criminal law, and sixth, the petition of constitutional violation of the disclosing system of personal information of the sex offenders. I analyzed decision tendency with five analyzing tools based on the deep research about these cases. Chapter 4 was reserved for statistical works. I statistically analyzed decision tendency of * Doctoral Caurse, Department of Law Graduate School of Sogang University

38 192 서강법률논총제 7 권제 2 호 the third constitutional court of Korea in the area of the right to privacy. To accomplish this goal, I investigated every single case related to this subject. According to this work, it was revealed that the total number of the third constitutional court s decisions in this subject is 22, 21 among which are judicial negative, and only one is judicial positive decision. Consequently speaking, only one case, the confirmation of constitutional violation of the installing and managing the rest rooms in detention facilities case, among 6 cases, was quoted by the court, all others were rejected or dismissed. In the case of soliciting sex under the false promise of marriage law, the court decided that the social institution, so-called marriage, is more important than sexual self-determination rights, a kind of the right to privacy. The decision that additional punishment to the housebreaking rape is constitutional is also pointing that the court prefer the communal recognition to private realm. Taking prints from all ten fingers when issuing resident registration card was also held as constitutional by the court, which shows the tendency of the court that national security is more important than personal security in the realm of personal information. The decision that criminal punishment to adultery is constitutional also shows the court s tendency that stresses more on communal life, so-called marriage than private life, the sexual self-determination rights. And same to the disclosure of sex offenders personal information. However, although the third constitutional court made very conservative judicial precedents in civil liberties area, the following constitutional courts of Korea have made affirmative precedents so far. I hope this trend will continue so that the court will contribute to the Korean society in civil liberties realm. Key Words the third constitutional court, decision tendency analysis of constitutional court, judicial negative, judicial positive, right to private life, civil liberties, sexual self determinism