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1 최근 3 개년 헌법판례정리 ( 제 3 판 ) < 추록 > 2016 년도헌법재판소 11 월선고 (1213 자기준 ) 선동주교수 ( 윌비스한림법학원 ) cafe.daum.net / lovelovesun

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3 Part 01 헌법총론 한국헌법의기본원리 판례 01 구식품위생법제 97 조제 6 호위헌제청 ( 헌가 6, 2015 헌가 26): 위헌 2 - 영업자등의준수사항을위임한식품위생법사건 2 Chapter 01 기본권총론 Part 02 기본권론 기본권의제한과그한계 판례 02 지방공무원수당등에관한규정제6조의 2 제7항위헌확인 ( 헌마1191, 2016 헌마231): 기각 4 - 지방공무원성과상여금재분배행위금지규정 Chapter 02 인간의존엄과가치 행복추구권 평등권 인간의존엄과가치 행복추구권 판례 03 국어기본법제3조등위헌확인 ( 헌마 854): 기각, 각하 7 - 공문서의한글전용과초 중등학교한자교육사건판례 04 기부금품의모집및사용에관한법률제16조제1항제1호등위헌소원 ( 헌바66, 2015 헌바342): 합헌 10 - 기부금품모집등록조항위헌소원사건 평등권 판례 05 도서대출및열람실이용불허행위등위헌확인 ( 헌마977): 기각, 각하 12 - 대학도서관의일반인이용승인거부위헌확인사건판례 06 형사소송법제232조제1항위헌소원 ( 헌바 451): 합헌 13 - 반의사불벌죄처벌희망의사표시철회시한위헌소원사건

4 Chapter 03 자유권적기본권 인신에관한자유 판례 07 구파견근로자보호등에관한법률제42 조제1항위헌제청 ( 헌가23): 위헌 15 - 공중도덕상유해한업무 에대한근로자파견금지사건판례 08 구중소기업협동조합법제137조제2항위헌제청 ( 헌가 29): 위헌 17 - 중소기업중앙회정관에범죄구성요건을위임한중소기업협동조합법사건판례 09 정치자금법제45조제1항등위헌소원 ( 헌바 252): 합헌 19 - 정치자금법제45 조제1항본문중 ' 당해위반행위를한자 부분관련위헌소원사건판례 10 경범죄처벌법제3조제1항제33호위헌제청 ( 헌가 3): 위헌 21 - 경범죄처벌법상 과다노출 금지조항사건판례 11 성폭력범죄의처벌등에관한특례법제6조제4항위헌소원 ( 헌바136): 합헌 23 - 장애인준강간죄사건판례 12 구성폭력범죄의처벌등에관한특례법제6조등위헌소원 ( 헌바297): 합헌 25 - 정신적장애인에대한준강간 준강제추행죄사건 사생활의비밀과자유 판례 13 신상정보등록고지취소등 ( 헌마 194): 기각, 각하 27 - 강제추행범죄자에대한신상정보등록사건판례 14 형의집행및수용자의처우에관한법률제41조제2항등위헌소원 ( 헌바401): 합헌, 각하 29 - 접견내용녹음및녹음파일제공사건 언론 출판의자유 판례 15 구농업협동조합법제50조제4항등위헌소원 ( 헌바 62): 위헌 31 - 전화 컴퓨터통신을이용한농협이사선거운동사건 집회 결사의자유 판례 16 집회및시위에관한법률제13 조제1항위헌소원 ( 헌바218): 합헌 33 - 집시법상질서유지선의설정범위에관한사건

5 재산권 판례 17 구토양환경보전법제10조의 3 제3항제4호등위헌제청 ( 헌가 19): 합헌 35 - 토양오염관리대상시설의인수자에대한오염원인자조항위헌제청사건판례 18 변호사법제58 조제1항위헌소원 ( 헌바203, 2014 헌바463, 2015 헌바305, 2015 헌바 375, 2016 헌바62): 합헌 37 - 법무법인구성원변호사에게합명회사사원의무한연대책임준용사건판례 19 토양환경보전법제10조의 4 제2항단서위헌소원 ( 헌바 11): 합헌 39 - 토지사용을허용한토지소유자의정화책임면책제외규정위헌소원사건 직업의자유 판례 20 영유아보육법시행규칙제12 조제1항별표4 중 2. 대면교과목부분위헌확인 ( 헌마 299): 기각, 각하 41 - 보육교사자격관련대면교과목지정사건 Part 03 통치구조론 헌법재판소의일반심판절차 판례 21 헌법재판소법제24조제4항위헌확인 ( 헌마 902): 기각 43 - 재판관기피제한사건 위헌심사형헌법소원심판 판례 22 근로기준법제2조제1항제1호위헌소원 ( 헌바 413): 각하 45 - 근로기준법상근로자정의조항에관한헌법소원사건 권리구제형헌법소원심판 판례 23 특정범죄가중처벌등에관한법률시행령제3조위헌확인 ( 헌마403): 각하 47 - 공무원의제조항사건판례 24 공권력행사위헌확인 ( 헌마 11): 각하 49 - 특정의약품지급부작위위헌확인사건

6 01 헌법총론 한국헌법의기본원리 01 구식품위생법제 97 조제 6 호위헌제청 ( 헌가 6, 2015 헌가 26): 위헌 - 영업자등의준수사항을위임한식품위생법사건 2014헌가 6 사건청구외이 등은 자재창고에유통기한이지난구운소금등의식품또는원자재를판매하기위하여보관하였다 는공소사실로기소되어약식명령을받았다. 위이 등이정식재판을청구하자, 법원은처벌근거조항인구식품위생법제97조제6호에대하여직권으로이사건위헌법률심판을제청하였다. 2015헌가 26 사건제청신청인은 제청신청인이운영하는한식집방에서손님 6명이도박을하는것을방지하지아니하였다 는공소사실로기소되어약식명령을받았다. 제청신청인이정식재판을청구하면서처벌근거조항인식품위생법제97 조제6호및제44조제1항의위헌여부에관하여위헌법률심판제청신청을하자, 법원은위제청신청을받아들여이사건위헌법률심판을제청하였다. 구식품위생법 ( 법률제11690호로개정되고, 법률제14022호로개정되기전의것 ) 제44 조 ( 영업자등의준수사항 ) 1 식품접객영업자등대통령령으로정하는영업자와그종업원은영업의위생관리와질서유지, 국민의보건위생증진을위하여총리령으로정하는사항을지켜야한다. 제97 조 ( 벌칙 ) 다음각호의어느하나에해당하는자는 3년이하의징역또는 3천만원이하의벌금에처한다. 6. 제42 조제1항또는제44 조제1항에따라영업자가지켜야할사항을지키지아니한자. 다만, 총리령으로정하는경미한사항을위반한자는제외한다. 결정요지수시로업태가변하는식품관련영업의특성에비추어, 심판대상조항의수범자인영업자의범위나영업형태를법률에서모두규정한다는것은입법기술상어려움이있고, 식품산업의발전및관련정책의변화에따라탄력적으로대응할수있도록하위법령에위임할필요가있다. 또한식품관련영업자가준수하여야할사항은각영업의종류와특성, 주된업무태양에따라달라지므로, 수범자와준수사항은상호관련성하에서함께규율할필요가있다. 따라서영업의종류가수시로변하여법률에서일률적으로수범자인영업자를정할수없다면해당영업자의준수사항역시하위법령에위임할필요성이인정된다. 심판대상조항은식품접객업자를제외한어떠한영업자가하위법령에서수범자로규정될것인지에대하여아무런기준을정하고있지않다. 다만수범자부분이다소광범위하더라도준수사항이구체화되어있다면준수사항의내용을통해수범자부분을예측하는것이가능할수있으므로, 준수사항을통해서수범자의범위가획정될수있는지살펴볼필요가있다. 그런데 영업의위생관리와질서유지, 국민의보건위생증진 은매우추상적이고포괄적인개념이어서이를위하여준수하여야할사항이구체적으로어떠한것인지그행위태양이나내용을예측하기어렵다.

7 한국헌법의기본원리 3 또한 영업의위생관리와국민의보건위생증진 은식품위생법전체의입법목적과크게다를바없고, 질서유지 는식품위생법의입법목적에도포함되어있지않은일반적이고추상적인공익의전체를의미함에불과하므로, 이러한목적의나열만으로는식품관련영업자에게행위기준을제공해주지못한다. 결국심판대상조항은수범자와준수사항을모두하위법령에위임하면서도어느한부분에서조차위임될내용에대해구체화하고있지아니하여그내용들을전혀예측할수없게하고있으므로, 위임입법의한계를준수하고있다고보기어렵다. 따라서포괄위임금지원칙에위반된다. 식품접객영업자등대통령령으로정하는영업자와그종업원에대하여영업의위생관리와질서유 지, 국민의보건위생증진을위하여총리령으로정하는사항의준수의무를규정한식품위생법조항은위임입법의한계를일탈하여헌법에위반된다. ( )

8 4 제 2 편기본권론 02 기본권론 01 기본권총론 기본권의제한과그한계 02 지방공무원수당등에관한규정제 6 조의 2 제 7 항위헌확인 ( 헌마 1191, 2016 헌마 231): 기각 - 지방공무원성과상여금재분배행위금지규정 2015헌마 1191사건의청구인들은광역자치단체소속지방공무원또는전국광역시도공무원노동조합연맹이고, 2016헌마 231사건의청구인들은지방공무원, 국가공무원및법원공무원들로, 지방공무원수당등에관한규정 제6조의 2 제7항과 공무원수당등에관한규정 제7조의 2 제10항및 법관및법원공무원수당등에관한규칙 제12조제7항이지급받은성과상여금을자발적으로재분배하는행위를금지함으로써청구인들의재산권과일반적행동자유권등을침해하고법률유보원칙에도위반된다고주장하면서, 과 이사건헌법소원심판을청구하였다. 지방공무원수당등에관한규정 ( 대통령령제26555호로개정된것 ) 제6조의 2( 성과상여금 ) 7 지방공무원법제45 조제3항에따라지방자치단체의장은소속공무원이제1항에따른성과상여금을거짓이나부정한방법으로지급 ( 지급받은성과상여금을다시배분하는행위를포함한다. 이하이항에서같다 ) 받은때에는성과상여금에해당하는금액을징수하고, 1년의범위에서성과상여금을지급하지아니한다. 공무원수당등에관한규정 ( 대통령령제26878호로개정된것 ) 제7조의 2( 성과상여금등 ) 10 국가공무원법제47 조제3항에따라각급행정기관의장은소속공무원이제1항에따른성과상여금을거짓이나그밖의부정한방법으로지급받은때에는그지급받은성과상여금에해당하는금액을징수하고, 1년의범위에서성과상여금을지급하지아니한다. 법관및법원공무원수당등에관한규칙 ( 대법원규칙제2590호로개정된것 ) 제12 조 ( 성과상여금 ) 7 국가공무원법제47 조제3항에따라소속기관의장은소속공무원이제1항에따른성과상여금을거짓이나그밖의부정한방법으로지급받은때에는그지급받은성과상여금에해당하는금액을징수하고, 1년의범위에서성과상여금을지급하지아니한다. 결정요지 1. 적법요건에대한판단청구인전국광역시도공무원노동조합연맹은전국의광역자치단체공무원단위노동조합을구성원으로하여설립된노동조합으로서자신의기본권이아닌그구성원인단위노동조합의조합원인공무원들의

9 제 1 장기본권총론 5 기본권이침해되었음을이유로이사건헌법소원심판을청구하고있으므로, 기본권침해의자기관련성요건을갖추지못하여부적법하다. 공무원수당등에관한규정 의적용을받는국가공무원인청구인들은 2015 년도성과상여금을 2015 년 5월경에받았고, 이때기본권침해사유가발생하였음을알았다고보아야하므로, 이로부터 90일이지나제기된이부분심판청구는청구기간을도과하여부적법하고, 법관및법원공무원수당등에관한규칙 의적용을받는법원공무원인청구인들역시 2015 년도성과상여금을지급받은 2015 년 2월경에는기본권침해사유가발생하였음을알았다할것이므로, 이부분심판청구역시기본권침해를안날로부터 90일, 기본권침해가있은날로부터 1년을도과한것으로서부적법하다. 2. 법률유보원칙위반여부지방공무원법제45 조제3항과제4항의해석상, 지방공무원법제45 조제3항에서규정하고있는부정한방법으로수령한보수의종류를같은법제45 조제4항에서대통령령으로구체적으로정하도록위임하고있음이분명하고, 성과상여금은지방공무원법제45 조제1항제2호의수당에포함되는보수이므로같은법제45 조제3항과제4항에따라가산하여징수할수있는대상에해당한다. 한편, 성과상여금을재분배하는행위는실제성과보다많거나적은상여금을수령하게하여성과상여금제도가그도입취지에따라운용되지못하도록한다는점에서, 보수를부정한방법으로수령한경우에해당한다고볼수있다. 따라서지방공무원조항은법률의위임에따라그위임범위안에서규정된것이므로법률유보원칙에위반되지아니한다. 3. 과잉금지원칙위반여부성과상여금제도는효율적이고경쟁력있는공무원조직을만들기위하여도입된제도로업무성과에따른공정한보상을통해공무원보수체계및그조직문화에변화를가져오는것을목적으로한다. 지방공무원조항은이러한성과상여금제도도입취지를훼손할목적으로성과상여금을균등하게재분배하는행위를금지함으로써성과상여금제도의실효성을확보하는데그목적이있으므로, 이와같은입법목적은정당하다. 또이러한성과상여금재분배행위를금지하지아니하면성과상여금제도는유명무실하게되고, 성과상여금제도가도입취지에맞게정착되고운영되기위해서는재분배행위를금지하는이외에다른방법을찾기어려우므로, 수단의적절성도인정된다. 성과상여금을재분배하는행위는직무성과에대한평가기준이나성과상여금지급기준등이객관적이고공정하지못하다는불신에서비롯된측면이있으나, 이를위하여성과상여금제도는구체적합리성을도모하는방향으로개선되어왔고, 이러한제도개선에도불구하고불합리한측면이남아있다고하더라도성과상여금제도의취지자체를없애버리는재분배행위를허용할수는없다. 또지방공무원조항을그입법목적에비추어합헌적으로해석하면, 지방공무원조항이금지하고있는성과상여금재분배행위는성과상여금제도의도입취지를훼손할의도가있는행위임을알수있고, 그의도나방법등을묻지않고부정한목적이없는재분배행위까지일률적으로금지하고있는것은아니므로, 침해의최소성에반하지아니한다.

10 6 제 2 편기본권론 성과상여금을재분배하는행위를금지하여성과상여금제도의취지가달성된다면효율적이고경쟁력있는공무원조직을만들수있으므로그공익은매우중대한반면, 지급받은성과상여금을재분배하여얻는사익은공익에비하여크다고보기어려우므로, 법익의균형성에반하지아니한다. 따라서지방공무원조항은과잉금지원칙을위반하여청구인들의재산권및일반적행동자유권을침해하지아니한다. 지방공무원수당등에관한규정에서성과상여금을자발적으로재분배하는행위를금지하는것은과잉금지원칙을위반하여재산권과일반적행동자유권을침해한다고볼수없다. ( )

11 제 2 장인간의존엄과가치 행복추구권 평등권 7 02 인간의존엄과가치 행복추구권 평등권 인간의존엄과가치 행복추구권 03 국어기본법제 3 조등위헌확인 ( 헌마 854): 기각, 각하 - 공문서의한글전용과초 중등학교한자교육사건 청구인들은초 중등학교재학생과그부모, 교과서집필자, 공무원등이다. 청구인들은우리말의정확한이해와사용을위해서는한자사용이필수적임에도, 1 국어기본법제3조, 제15 조, 제16 조에서한글전용 한자배척의언어생활을강요하고, 2 위법제14 조제1항, 위법시행령제11 조에서공문서의한글전용원칙을규정하고, 3 위법제18조, 교과용도서에관한규정 제26 조제3항에서초 중등학교의교과용도서에한자혼용을금지하고, 4 초 중등학교교육과정 ( 교육과학기술부고시 ) 중 학교급별교육과정편성과운영 부분은초 중등학교교육과정에서한자교육을선택적으로받도록함으로써청구인들의기본권을침해한다고주장하면서, 이사건헌법소원심판을청구하였다. 결정요지 1. 국어기본법제3조, 제15 조, 제16 조, 제18 조및교과용도서규정에대한판단위조항들은 한자를배제한상태에서문자생활을할것 을정한것이라고볼수없으므로, 한자사용에관한청구인들의법적지위에어떠한영향도미치지아니한다. 따라서기본권침해가능성이없으므로위조항들에대한심판청구는모두부적법하다. 2. 국어기본법제14 조제1항및시행령조항에대한판단위조항들 ( 이하 이사건공문서조항 이라한다 ) 은공문서를한글로작성하여공적영역에서원활한의사소통을확보하고효율적 경제적으로공적업무를수행하기위한것이다. 국민들은공문서를통하여공적생활에관한정보를습득하고자신의권리의무와관련된사항을알게되므로우리국민대부분이읽고이해할수있는한글로작성할필요가있다. 한자어를굳이한자로쓰지않더라도앞뒤문맥으로그뜻을이해할수있는경우가대부분이고, 뜻을정확히전달하기위하여필요한경우또는전문용어, 신조어의경우에는괄호안에한자를병기할수있으므로한자혼용방식에비하여특별히한자어의의미전달력이나가독성이낮아진다고보기어렵다. 국어기본법제14 조제2항은공문서작성방식에관한내용이 공공기관등이작성하는공문서 에대한것임을명확히하고있으므로, 일반국민은위조항과관계없이자신들이원하는방식으로문서를작성하여공공기관에제출할수있으며, 특별히의사표현의방식에제한을받는다고볼수없다. 그러므로이사건공문서조항은청구인들의행복추구권을침해하지아니한다.

12 8 제 2 편기본권론 3. 이사건한자관련고시에대한판단국어교육은우리말과우리글을어법과문법에맞게사용하고이해하는능력을기르기위한것으로, 한국인으로서의정체성을형성하고공동체의구성원으로성장하는데가장기초적인교육이며, 다른모든과목에서의지식습득과효과적인학습을위한전제가된다. 따라서현재우리나라의어문정책과문자생활의흐름에맞추어그에맞는교육목표와방향을설정하고, 학생들의연령과발달수준을고려하여국어능력향상에도움이될수있는적절한국어교육의내용과방법을정할필요가있다. 우리나라는 1948 년 한글전용에관한법률 을제정 공포한후한글전용정책이주축을이루어왔고, 모든법령및공문서가한글전용을원칙으로하는등어려운한자표기를쉬운한글로고치려는노력이꾸준히진행되어왔다. 현재우리의글자생활을보면이미한글전용이보편화되어있어, 대부분의문서와책, 언론기사등이한글위주로작성되어있고, 한자는한글만으로뜻의구별이안되거나생소한단어의경우그정확한이해를돕기위해부기하는정도로만표기되고있다. 한자어는굳이한자로쓰지않더라도앞뒤문맥으로그뜻을이해할수있는경우가대부분이고, 낱말에담긴뜻은결국그단어에대한지식과정보를습득하고실제생활에서그단어를사용하는과정을통해정확히이해하게되는것이므로, 그낱말이한자로어떻게표기되는지를아는것이어휘능력향상에결정적인요소가된다고보기어렵다. 독해력이나사고력의향상도근본적으로는꾸준한독서와다양한경험등을토대로이루어지는것이므로, 한자지식이라는하나의요소가학생들의독해력향상에큰영향을미치는것은아니다. 특히요즘에는인터넷이상용화되어한글만을사용하더라도지식과정보습득에아무런문제가없고, 한자지식이부족하더라도검색등을통해충분히그부족함을보충할수있으므로, 한자교육이필수적이라고보기어렵다. 초중등교육의단계에서는전문적인지식의습득이나세계관, 사회관, 인생관등에대한심오한진리를탐구하는것보다는각자가사회의구성원으로서독자적인생활영역을구축하는데필요한기본적인품성과보편적인자질을배양하는데중점을두고있다. 따라서공교육제도하에서학생과학부모가원하는모든것을그들이원하는방식대로다가르칠수는없으며, 공교육의목적을달성하기위하여필요한과목을우선적으로정하고각과목의목표와교육내용, 다른과목과의균형, 학생들의수학능력과학습부담등을고려하여교과목의편제와수업시수등을적절히배분하여야한다. 수천년간한자를사용해온우리의문화나역사적특성을고려할때, 아이들의발달수준에맞는적절한내용의한자교육을하는것은학생들의성장과발전에바람직할수있다. 그러나앞서본바와같이현재우리의문자생활에서한자가차지하는비중, 한자지식이학생들의어휘력이나독해력향상에미치는영향, 다른과목과의균형이나학생들의학습부담등을고려할때, 한자를필수과목이아닌선택과목으로편제하고각학교별로학생들의수준이나학부모의요구, 학교의여건등에맞추어재량에따라가르치도록하였다고하여이러한교육부의판단이명백히불합리하다고보기는어렵다. 더구나통계에의하면, 현재전국의 98% 의초등학교에서교과시간과연계하거나창의적체험활동시간또는한자관련특색활동등을활용하여한자교육을하고있고, 89% 의중학교와 83% 의고등학교에서한문교과를선택과목으로개설하고있어상당히많은수의초중등학교에서한자내지한문교육을하고있음을알수있다. 나아가교육부내부지침인 초 중등학교교과용도서편찬상의유의점및검정기준 에의하면의미의정확한전달을위하여교육목적상필요한경우괄호안에한자를병기할수있도록하고있는바, 이에따라현재교과용도서에는교과개념의이해를돕고어휘력향상을위하여필요한

13 제 2 장인간의존엄과가치 행복추구권 평등권 9 핵심어를한자로병기하고있으므로, 여러교과과목을학습하는과정에서한자를접하고익힐수있는기회가주어져있다. 이러한점들을종합하면, 이사건한자관련고시가초중등교육과정에서한자를국어과목의일환으로가르치지않고, 한자내지한문을필수과목으로하지않았다고하여학생들의자유로운인격발현권및부모의자녀교육권을침해한다고볼수없다. 국어기본법및동법시행령에서 공공기관등이작성하는공문서 와관련하여한글전용원칙을규정한것은일반국민들의행복추구권을침해하지아니한다. ( ) 초 중등학교교육과정 ( 교육과학기술부고시 ) 에서초중등교육과정에서한자를국어과목의일환 으로가르치지않고, 한자내지한문을필수과목으로하지않았다고하여학생들의자유로운인격발현권및부모의자녀교육권을침해한다고볼수없다. ( )

14 10 제 2 편기본권론 04 기부금품의모집및사용에관한법률제 16 조제 1 항제 1 호등위헌소원 ( 헌바 66, 2015 헌바 342): 합헌 - 기부금품모집등록조항위헌소원사건 청구인들은행정청에등록을하지아니하고불특정다수인으로부터 1천만원이상의기부금품을모집하였다는혐의로기소되어 1심에서유죄판결을선고받았다. 청구인들은소송계속중 1천만원이상의기부금품을모집하려는자에대하여행정청에등록하도록하고, 이를위반할경우형사처벌하는 기부금품의모집및사용에관한법률 제16 조제1항제1호, 제4조제1항및제2항제4호아목이명확성원칙, 과잉금지원칙에위배된다고주장하면서위헌법률심판제청신청을하였으나기각되자이사건헌법소원심판을청구하였다. 결정요지 1. 명확성원칙위반여부기부금품법제2조제1호는 " 기부금품 " 이란환영금품, 축하금품, 찬조금품등명칭이어떠하든반대급부없이취득하는금전이나물품을말한다고규정하고있고, 같은조제2호에서는 " 기부금품의모집 " 이란서신, 광고, 그밖의방법으로기부금품의출연을타인에게의뢰 권유또는요구하는행위를말한다고규정하고있어 모집 의의미를명확히하고있다. 또한, 관련규정들을종합하여보면, 등록을하지아니하고기부금품을모집한자는모집기간인 1년이내에 1천만원을초과하여기부금품을모집한경우에만처벌의대상이되는것으로봄이상당하므로 ( 대법원 도5954 판결 ), 등록의대상이되는모집행위가불명확하다고볼수없다. 공익을목적으로하는사업 의의미는법제4조제2항제4호각목에준하는사업을의미하므로, 건전한상식과통상적인법감정을가진사람이라면등록대상이되는사업에해당하는지를충분히알수있다고할것이다. 따라서이사건법률조항은명확성원칙에위배되지아니한다. 2. 일반적행동의자유침해여부무분별한기부금품의모집을방지하고모집된기부금품이적정하게사용될수있도록하기위하여일정액이상의기부금품을모집하고자하는자에게등록의무를부과하고등록의대상을기부금품모집사업의목적에따라일정한경우로제한한것은그입법목적에있어정당하고, 목적달성을위한적합한수단이된다. 대가없는기부금품의모집을통해재원조달을하는사업가운데일반적으로투명성확보가어려운사업에대하여일정한등록절차마저도요구하지않는다면기부금품의무분별한모집과적정한사용을담보하기어렵다. 기부금품모집에대한규제는허가제에서현재의등록제로완화되었는데, 등록요건에대한행정청의심사는형식적인심사에그친다. 그리고연간모집액이 1천만원미만인소규모모집의경우에는이러한등록의무없이자율적인모집이가능하다. 사익만을목적으로하거나불법을목적으로하는사업등은등록대상에서제외함으로써모집행위를사전에제한할필요가있고, 이러한사업을제외한대부분공익사업의경우에는기부금품의모집이가능하다. 기부금품법제16 조제1항제1호는등록을하지아니하고기부금품을모집한자에대하여징역형까지규정하고있으나, 벌금형도아울러규정되어

15 제 2 장인간의존엄과가치 행복추구권 평등권 11 있고형의하한이없어모집목적이나방법, 모집금액등을고려하여행위자의책임에상응하는형벌이부과될수있도록하고있으므로, 위조항의법정형이입법재량의범위를넘어과도한제재를과하고있다고볼수없다. 기부금품의모집에있어서다양한범위의사업에대하여등록청의간이한심사에따라등록이이루어진다는점을고려할때, 이사건법률조항에따른기본권의제한이이사건법률조항에의하여달성하고자하는공익에비해현저히중대하여법익균형성의원칙에반한다고보기어렵다. 따라서이사건법률조항은기부금품을모집할일반적행동의자유를침해하지아니한다. 1 천만원이상의기부금품을모집하려는자에대하여행정청에등록하도록하고, 이를위반할경 우형사처벌하는 기부금품의모집및사용에관한법률 조항은기부금품을모집할일반적행동의자유를침해하지아니한다. ( )

16 12 제 2 편기본권론 평등권 05 도서대출및열람실이용불허행위등위헌확인 ( 헌마 977): 기각, 각하 - 대학도서관의일반인이용승인거부위헌확인사건 청구인은서울교육대학교와광주과학기술원및서울시립대학교의도서관 ( 다음부터 이사건대학도서관 이라한다 ) 에도서대출과열람실이용을신청하였다. 그러나이사건대학도서관의관장인피청구인들은도서대출또는열람실이용을승인하지아니한다는내용으로청구인에게회신하였다. 청구인은대학구성원이아닌사람에대하여대학도서관의관장이승인또는허가하는경우에도서대출을하거나열람실을이용할수있도록규정한이사건대학도서관의도서관규정및피청구인들이청구인의도서대출또는열람실이용을승인하지아니한것이청구인의알권리와평등권등을침해한다고주장하면서, 이사건헌법소원심판을청구하였다. 결정요지 1. 이사건도서관규정의기본권침해의직접성이사건도서관규정은대학구성원이아닌사람에대하여도서대출이나열람실이용을확정적으로제한하는것이아니고피청구인들이승인또는허가하면도서대출및열람실이용이가능하도록규정하고있다. 청구인은이사건도서관규정으로인하여도서대출및열람실이용을하지못하는것이아니고피청구인들의승인거부회신에따라비로소이사건도서관이용이제한된것이다. 따라서이사건도서관규정은기본권침해의직접성이인정되지아니하므로이에대한헌법소원심판청구는부적법하다. 2. 이사건승인거부회신이청구인의평등권을침해하는지여부대학도서관은교수와학생, 직원에게도서관서비스를제공하는것을주된목적으로하는도서관이다. 이사건도서관은일반인에게자료를열람할수있도록하고있으며, 대학구성원이연구와교육에필요한도서를열람하는데지장이초래되지않도록일반인에대한도서대출을제한하는것이다. 이사건도서관이보유하는자료는공공도서관등에서도접근이가능하다. 이사건도서관의좌석수는학생수에비하여적어, 대학구성원이이용하는데도부족한사정이인정된다. 이사건도서관의인근공공도서관에도열람실이운영되고있어청구인이이용할수있다. 그러므로이사건승인거부회신이도서대출또는열람실이용을제한하는것이현저히불합리하거나자의적인차별이라고할수없다. 일반인의도서대출및열람실이용신청에대하여대학도서관관장이도서관규정에따라행한 승인거부회신은평등권을침해한다고볼수없다. ( )

17 제 2 장인간의존엄과가치 행복추구권 평등권 형사소송법제 232 조제 1 항위헌소원 ( 헌바 451): 합헌 - 반의사불벌죄처벌희망의사표시철회시한위헌소원사건 청구인은지 에대한정보통신망이용촉진및정보보호에관한법률위반 ( 명예훼손 ) 죄로벌금을선고받고항소하였다. 피해자지 도청구인에대한정보통신망이용촉진및정보보호에관한법률위반 ( 명예훼손 ) 죄로기소되었다. 청구인은항소심계속중피해자와합의하였고, 피해자와청구인은서로의처벌을원하지아니한다는의사를재판계속중인각법원에표시하였다. 항소심재판을받던중이던청구인은제1심판결선고후에이루어진피해자의처벌희망의사표시철회는효력이없다는이유로벌금 100만원을선고받았고, 피해자는제1심계속중이었으므로청구인의처벌불원의사가받아들여져공소기각결정되었다. 청구인은상고하여상고심계속중, 형사소송법제232 조제1항에대하여위헌법률심판제청신청을하였다가그신청이기각되자헌법소원심판을청구하였다. 형사소송법 ( 법률제341호로제정된것 ) 제232 조 ( 고소의취소 ) 1 고소는제1심판결선고전까지취소할수있다. 2 고소를취소한자는다시고소하지못한다. 3 피해자의명시한의사에반하여죄를논할수없는사건에있어서처벌을희망하는의사표시의철회에관하여도전 2항의규정을준용한다. 결정요지 1. 심판대상조항의평등원칙위배여부헌법재판소는형사소송법제232 조제1항에대하여, 고소인과피고소인사이에자율적으로화해할수있는시간을보장하는동시에국가형벌권의행사가전적으로고소인의의사에의해좌우되는것을방지하는한편, 남상소를막고사법자원을효율적으로분배하기위한것이므로, 친고죄의고소를제1심판결선고전까지만취소할수있도록한것은제2심에서고소취소를받은피고인의평등권을침해하지않는다는이유로헌법에위반되지아니한다고판단하였다 ( 헌재 헌바40; 헌마 501). 반의사불벌죄는친고죄와달리검사가공소를제기할때피해자의처벌희망의사를필요로하지않고, 형사소송법제233 조의공범간의고소불가분원칙이적용되지않는다. 그러나이들은각각국가형벌권을행사하면서피해자의고소없이도수사가개시되도록하여처벌의실효성을제공함으로써피해자를보다두텁게보호하려는취지 ( 대법원 도6058 판결참조 ) 및가해자와피해자사이의개인적차원에서이루어지는분쟁해결을촉진하고존중하려는취지일뿐 ( 대법원 도1689 판결참조 ), 처벌희망의사표시의철회에시한을둔것과무관하다. 반면, 반의사불벌죄에서처벌희망의사표시철회의효력을인정하여공소기각판결사유로삼는대신그시한을제1심판결선고전까지로제한한취지는친고죄에서고소취소시한을둔취지와동일하므로, 위결정의취지는이사건에서도그대로적용될수있다. 이사건과같이쌍방에대한명예훼손사건에서각자서로에대한처벌희망의사표시를철회한시점이같더라도, 항소심단계에있는자에게도처벌희망의사표시철회의효력을인정할경우제1심판결을선고하기위하여투입된사법자원이항소심단계에이르러무의미해지는반면, 제1심재판계속중인자에

18 14 제 2 편기본권론 게는그러한문제가발생하지않는다. 따라서심판대상조항이서로같은날처벌희망의사표시가철회된피고인들을계속중인재판의심급에따라다르게취급했다고하여평등원칙에위배된다고할수없다. 따라서심판대상조항은항소심에서처벌희망의사표시가철회된피고인을합리적이유없이차별하는것이라할수없으므로, 평등원칙에위배되지아니한다. 피해자의명시한의사에반하여죄를논할수없는사건에있어서처벌을희망하는의사표시의 철회시한을제 1 심판결선고전까지로제한한형사소송법조항은평등원칙에위배되지아니한다. ( )

19 제 3 장자유권적기본권 자유권적기본권 인신에관한자유 07 구파견근로자보호등에관한법률제 42 조제 1 항위헌제청 ( 헌가 23): 위헌 - ' 공중도덕상유해한업무 ' 에대한근로자파견금지사건 제청신청인은 2012년 10월경외국국적여성을유흥주점에파견하여성매매에종사하게함으로써 파견근로자보호등에관한법률 을위반하였다는범죄사실등으로 기소되었다. 제청신청인은제1심법원에서징역 8월을선고받고항소한뒤, 공중위생또는공중도덕상유해한업무에취업시킬목적으로근로자파견을한사람을처벌하도록규정한 파견근로자보호등에관한법률 제42조제1항이죄형법정주의의명확성원칙에위배된다는이유로위헌법률심판제청신청을하였다. 제청법원은 파견근로자보호등에관한법률 제 42조제1항중 공중도덕상유해한업무 부분에대한제청신청을받아들여 위헌법률심판제청을하였다. 구파견근로자보호등에관한법률 ( 법률제5512호로제정되고 법률제12632호로개정되기전의것 ) 제42 조 ( 벌칙 ) 1 공중위생또는공중도덕상유해한업무에취업시킬목적으로근로자파견을한자는 5년이하의징역또는 3천만원이하의벌금에처한다. 파견근로자보호등에관한법률 ( 법률제 호로개정된것 ) 제 42 조 ( 벌칙 ) 1 공중위생또는공중도덕상유해한업무에취업시킬목적으로근로자파견을한자는 5 년이하의 징역또는 5 천만원이하의벌금에처한다. 결정요지 공중도덕 은시대상황, 사회가추구하는가치및관습등시간적 공간적배경에따라그내용이얼마든지변할수있는규범적개념이므로, 그것만으로는구체적으로무엇을의미하는지설명하기어렵다. 심판대상조항의 공중도덕 역시그자체로는 사회구성원들이질서를유지하고서로의행복과이익을위해스스로마땅히지켜야할행동준칙이나규범일반 을의미할수있을뿐이다. 파견근로자보호등에관한법률 ( 다음부터 파견법 이라한다 ) 의입법목적에비추어보면, 심판대상조항은공중도덕에어긋나는업무에근로자를파견할수없도록함으로써근로자를보호하고올바른근로자파견사업환경을조성하려는취지임을짐작해볼수있다. 하지만이것만으로는 공중도덕 을해석함에있어도움이되는객관적이고명확한기준을얻을수없다. 파견법은 공중도덕상유해한업무 에관한정의조항은물론그의미를해석할수있는수식어를두지않았으므로, 심판대상조항이규율하는사항을바로알아내기도어렵다.

20 16 제 2 편기본권론 심판대상조항과관련하여파견법이제공하고있는정보는파견사업주가 공중도덕상유해한업무 에취업시킬목적으로근로자를파견한경우불법파견에해당하여처벌된다는것뿐이다. 파견법전반에걸쳐심판대상조항과유의미한상호관계에있는다른조항을발견할수없고, 파견법제5조, 제16 조등일부관련성이인정되는규정은심판대상조항해석기준으로활용하기어렵다. 결국, 심판대상조항의입법목적, 파견법의체계, 관련조항등을모두종합하여보더라도 공중도덕상유해한업무 의내용을명확히알수없다. 공중도덕에어긋나보이는업무라도법률의규정에따라허가등을받음으로써적법한업무가되는경우가있을수있다. 하지만수범자입장에서 공중도덕 이라는가변적이고광범위한위반기준을행위준칙으로삼음과동시에다른법률이허용하는영역을비교 제외함으로써심판대상조항의의미내용을파악하는것은사실상불가능에가깝다. 게다가적법성을갖춘업무라하더라도구체적운영방식이나내용에따라공중도덕상유해하다고재평가될여지가있어, 수범자로서는심판대상조항의적용범위를쉽사리예측할수없다. 아울러심판대상조항에관한이해관계기관의확립된해석기준이마련되어있다거나, 법관의보충적가치판단을통한법문해석으로심판대상조항의의미내용을확인해낼수있다는사정을발견하기도어렵다. 심판대상조항은건전한상식과통상적법감정을가진사람으로하여금자신의행위를결정해나가기에충분한기준이될정도의의미내용을가지고있다고볼수없다. 이때문에수범자로서는실제단속이이루어지거나형벌을받기전에자신의행위가금지되는것인지예측하기어렵고, 불명확한규정으로말미암아관련행정기관이나법관의자의적법해석과집행을가져올위험성도크다. 따라서심판대상조항은죄형법정주의의명확성원칙에위배된다. 공중위생또는공중도덕상유해한업무에취업시킬목적으로근로자파견을한사람을처벌하도록 규정한 파견근로자보호등에관한법률 조항은죄형법정주의의명확성원칙에위배된다. ( )

21 제 3 장자유권적기본권 구중소기업협동조합법제 137 조제 2 항위헌제청 ( 헌가 29): 위헌 - 중소기업중앙회정관에범죄구성요건을위임한중소기업협동조합법사건 제청신청인들은 실시된중소기업중앙회선거와관련하여, 중소기업협동조합법제53조제3항의호별방문등금지를위반하고, 같은법제53조제5항에정한선거운동방법을위반하여중소기업협동조합법위반죄로기소되었다. 한편, 중소기업협동조합법제53조제3항및제5항은호별방문등이금지되는기간과, 금지되는선거운동방법을정관에서정하도록위임하고있다. 제청신청인들은제1심형사소송계속중구중소기업협동조합법제137 조제2항중 제53조제3항 부분과 제53조제5항 부분에대하여위헌법률심판제청신청을하였고, 제청법원은이를받아들여 이사건위헌법률심판제청을하였다. 중소기업협동조합법 제 53 조 ( 선거운동의제한 ) 3 임원이되려는자는정관으로정하는기간에는선거운동을위하여조합원을호별로 방문하거나특정장소에모이게할수없다. 5 누구든지임원선거와관련하여정관으로정하는선전벽보의부착, 선거공보와인쇄물의배부및합동연설회 또는공개토론회개최외의행위를할수없다. 제 125 조 ( 준용규정 ) 중앙회의총회 이사회및임원에관하여는이장에규정된것외에는조합의총회 이사회 및임원에관한규정을준용한다. 이경우 조합 은 중앙회 로, 조합원 은 정회원 으로, 제 45 조제 1 항부터제 3 항까지, 제 48 조제 2 항, 제 55 조제 3 항, 제 57 조, 제 64 조제 1 항및제 2 항과제 66 조제 3 항중 이사장 은 회장 으로, 제 50 조제 5 항중 이사장, 이사및감사 는 회장, 부회장및이사 로, 제 52 조제 2 항중 상근이사 는 상근부회 장, 상근이사및감사 로, 제 55 조제 2 항중 이사장, 이사와상근이사 는 회장, 부회장, 상근부회장, 이사및 상근이사 로보되, 제 56 조제 5 호는준용하지않는다. 제 137 조 ( 벌칙 ) 2 제 53 조제 3 항부터제 5 항까지의규정 ( 제 85 조, 제 96 조또는제 125 조에서준용하는경우를포함한 다 ) 을위반한자는 1 년이하의징역또는 1 천만원이하의벌금에처한다. 결정요지이사건호별방문금지조항은중소기업중앙회임원선거와관련하여 정관으로정하는기간에는 선거운동을위하여정회원에대한호별방문등의행위를한경우이를형사처벌하도록하고있는바, 이때 정관으로정하는기간 은구성요건의중요부분에해당한다. 한편, 정관은법인의조직과활동에관하여단체내부에서자율적으로정한자치규범으로서, 대내적으로만효력을가질뿐대외적으로제3자를구속하지는않는것이원칙이고, 그생성과정및효력발생요건에있어법규명령과성질상차이가크다. 그럼에도불구하고형사처벌에관련되는주요사항을헌법이위임입법의형식으로예정하고있지도않은특수법인의정관에위임하는것은사실상그정관작성권자에게처벌법규의내용을형성할권한을준것이나다름없으므로죄형법정주의에비추어허용되기어렵다. 이사건호별방문금지조항은호별방문등이금지되는기간을 정관으로정하는기간 이라고만규정하고있을뿐정관에서어느정도의기간으로정할것인지대강의범위나기준조차두고있지아니하여처벌되는행위를법률로특정하고자하는최소한의노력도없이막연히정관에맡기고있다. 또한이사건호별방문금지조항의수범자는반드시중앙회의정회원으로한정되지아니하고, 설령일반국민이정

22 18 제 2 편기본권론 관의구체적인내용을직접열람하거나선거공고를통하여호별방문등이금지되는기간을확인할수있는길이열려있다고하더라도, 죄형법정주의에서말하는예측가능성은법률규정만을보고서판단할수있어야하는것이므로, 정관까지보아야비로소예측가능하다면이는법률조항자체의예측가능성이없음을자인하는셈이다. 따라서호별방문등이금지되는기간이라는범죄구성요건을정관에위임하고있는이사건호별방문금지조항은죄형법정주의에위배된다. 이사건선거운동제한조항은누구든지임원선거와관련하여 정관으로정하는 외의행위 를한경우에이를형사처벌하도록규정하고있다. 이사건선거운동제한조항은중앙회회원에한하지않고모든국민을수범자로하며, 단순한중앙회내부규율위반에대한회원간의벌칙이나제재를넘는형벌부과를목적으로하는형벌조항이다. 그럼에도불구하고이사건선거운동제한조항은처벌되는범죄구성요건의가장중요한부분인금지되고허용되는선거운동이무엇인지, 즉금지의실질을법률에서직접규정하지아니하고중앙회의정관으로정하도록위임하고있어범죄와형벌에관하여는입법부가제정한형식적의미의법률로써정하여야한다는죄형법정주의에위배된다. 이사건선거운동제한조항의구성요건에해당하는법제53 조제5항은 누구든지임원선거와관련하여정관으로정하는선전벽보의부착, 선거공보와인쇄물의배부및합동연설회또는공개토론회개최외의행위를할수없다. 고규정하고있다. 그런데 정관으로정하는 부분이수식하는범위가불명확하여그의미가여러가지로해석될가능성이있어, 위규정만으로는선거운동이어느범위에서금지되는지에관하여구체적으로알수없을뿐만아니라, 앞서본임원선거의과열방지및선거의공정성확보라는심판대상조항의입법목적이나입법취지, 입법연혁, 관련법규범의체계적구조등을모두종합하여도이사건선거운동제한조항의의미를합리적으로파악할수있는해석기준을얻기어렵다. 나아가이사건선거운동제한조항은중앙회의정회원뿐만아니라정관내용에대한인식또는숙지를기대하기곤란한일반국민까지그수범자에포함시키고있는데, 이사건선거운동제한조항만으로는수범자인일반국민이허용되거나금지되는선거운동이구체적으로무엇인지를예측하기어렵다. 결국이사건선거운동제한조항은죄형법정주의의명확성원칙에위배된다. 호별방문등이금지되는기간및금지되는선거운동방법을정관에서정하도록위임한중소기업협동조합법조항은죄형법정주의에위배된다. ( )

23 제 3 장자유권적기본권 정치자금법제 45 조제 1 항등위헌소원 ( 헌바 252): 합헌 - 정치자금법제 45 조제 1 항본문중 ' 당해위반행위를한자 부분관련위헌소원사건 청구인은제19대국회의원 ( 구통합진보당 ) 이었던사람으로, 부터 까지구민주노동당사무총장이자회계책임자로서사무총국의업무지휘총괄, 당무집행, 자산의관리및회계업무처리등을담당하였다. 청구인은 선거관리위원회에신고되지아니한예금계좌를통하여정치자금을수입하고, 정치자금법에정하지아니한방법으로정치자금을기부받음과동시에단체로부터정치자금을기부받거나단체와관련된자금을정치자금으로기부받았다 는범죄사실로 서울중앙지방법원에기소되어 1심재판계속중, 정치자금법제45조제1항본문에서 당해위반행위를한자 라는추상적표현을사용함으로써처벌대상이누구를의미하는지, 어떠한경우에처벌받게되는지예측할수없고, 실제행위자가아닌감독책임자나단체의대표자의무조건적인책임으로까지확대해석될수있어죄형법정주의의명확성원칙및책임주의원칙에위배된다고주장하면서, 이사건헌법소원심판을청구하였다. 정치자금법 ( 법률제7682호로전부개정된것 ) 제45 조 ( 정치자금부정수수죄 ) 1 이법에정하지아니한방법으로정치자금을기부하거나기부받은자 ( 정당 후원회 법인그밖에단체에있어서는그구성원으로서당해위반행위를한자를말한다. 이하같다 ) 는 5년이하의징역또는 1천만원이하의벌금에처한다. 결정요지청구인은 당해위반행위를한자 가누구를의미하는지, 어떠한경우에처벌받게되는지예측할수없고, 법집행기관의자의적집행이가능하므로명확성원칙에위배되고, 실제행위자뿐만아니라감독책임자등의경우에도적용된다고해석될수있어책임주의원칙에위반된다고주장한다. 정치자금법상자연인뿐만아니라정당 후원회 법인그밖에단체도정치자금의수수주체가될수있기때문에, 정치자금법제45 조제1항은정당 후원회 법인그밖에단체가수수주체일경우단체등의구성원으로서불법행위를저지른실제행위자를처벌하기위하여, 그구성원으로서당해위반행위를한자 라고정하고있는것이다. 정치자금법제50 조는정당 후원회 법인그밖에단체의양벌규정에따른형사책임을별도로명시하고있어서, 당해위반행위를한자 라는표현이실제행위자가아닌감독책임자나단체의대표자등으로까지확대해석될여지가있는불명확한표현이라고보기어렵다. 따라서 당해위반행위를한자 란 정치자금법이정하지아니한방법으로정치자금을기부받은행위를실제로한사람 을의미함이명백하다고할것이다. 또한심판대상조항은정치자금법이정하지아니한방법으로정치자금을기부받은행위를실제로한사람, 즉행위자본인을처벌하고있고, 실제행위자가아닌감독책임자, 단체의대표자등에대한무조건적인책임으로확대해석될여지가없기때문에책임주의원칙에위배된다고볼수도없다.

24 20 제 2 편기본권론 정치자금법에정하지아니한방법으로정치자금을기부하거나기부받은자를처벌하면서정당 후원회 법인그밖에단체에있어서는그구성원으로서당해위반행위를한자를처벌대상으로명시한것은헌법에위반되지아니한다. ( )

25 제 3 장자유권적기본권 경범죄처벌법제 3 조제 1 항제 33 호위헌제청 ( 헌가 3): 위헌 - 경범죄처벌법상 과다노출 금지조항사건 양산경찰서장은 당해사건피고인에게 피고인은 :17경양산시 읍에있는아파트앞공원에서일광욕을하기위해상의를탈의하는방법으로과다노출행위를하였다. 는범죄사실로통고처분을하였다. 피고인은위통고처분에따른범칙금을납부하지않았고, 양산경찰서장은울산지방법원에피고인의위범죄사실에대한즉결심판을청구하였으며, 위법원은 피고인에게벌금 50,000 원을선고하였다. 피고인이 위법원에정식재판을청구하여현재재판계속중인바, 제청법원은 직권으로경범죄처벌법제3조제1항제33호에대하여위헌법률심판제청을하였다. 경범죄처벌법 ( 법률제 호로전부개정된것 ) 제 3 조 ( 경범죄의종류 ) 1 다음각호의어느하나에해당하는사람은 10 만원이하의벌금, 구류또는과료 ( 科料 ) 의 형으로처벌한다. 33. ( 과다노출 ) 여러사람의눈에뜨이는곳에서공공연하게알몸을지나치게내놓거나가려야할곳을내놓아다른사람에게부끄러운느낌이나불쾌감을준사람 결정요지알몸을 지나치게내놓는 것이무엇인지이를판단하기쉽지않고, 가려야할곳 의의미도파악하기어렵다. 심판대상조항중 부끄러운느낌이나불쾌감 은사람마다달리평가될수밖에없고, 노출되었을때부끄러운느낌이나불쾌감을주는신체부위역시사람마다달라 부끄러운느낌이나불쾌감 을통하여 지나치게 와 가려야할곳 의미를확정하기도곤란하다. 심판대상조항은 선량한성도덕과성풍속 을보호하기위한규정인데, 이러한성도덕과성풍속이무엇인지대단히불분명하므로, 심판대상조항의의미를입법목적을고려하여밝히는것에도한계가있다. 이와관련하여, 과거금기시되던신체노출이현재에는유행의일부로받아들여지고있고, 최근약간의부끄러움이나불쾌감을줄수있는노출행위도개인적취향이나개성의문제, 또는사상이나의견표명의수단으로인식되고있다. 대법원은 신체노출행위가단순히다른사람에게부끄러운느낌이나불쾌감을주는정도에불과한경우심판대상조항에해당한다. 라고판시하나, 이를통해서도 가려야할곳, 지나치게 의의미를구체화할수없다. 더군다나최근하급심법원에서는신체의주요부위에대한노출이아님에도이를과다노출행위로판단하기도하여, 실질적으로타인의법익에손상을가하지않는행위까지도모두처벌하게될우려도있다. 심판대상조항의불명확성을해소하기위해노출이허용되지않는신체부위를예시적으로열거하거나구체적으로특정하여분명하게규정하는것이입법기술상불가능하거나현저히곤란하지도않다. 예컨대이른바 바바리맨 의성기노출행위를규제할필요가있다면노출이금지되는신체부위를 성기 로명확히특정하면될것이다. 이상과같이, 심판대상조항은죄형법정주의의명확성원칙에위배된다.

26 22 제 2 편기본권론 여러사람의눈에뜨이는곳에서공공연하게알몸을지나치게내놓거나가려야할곳을내놓아다른사람에게부끄러운느낌이나불쾌감을준사람을처벌하는경범죄처벌법조항은죄형법정주의의명확성원칙에위배된다. ( )

27 제 3 장자유권적기본권 성폭력범죄의처벌등에관한특례법제 6 조제 4 항위헌소원 ( 헌바 136): 합헌 - 장애인준강간죄사건 청구인은 정신지체장애 3급인피해자 ( 여, 23세 ) 가정신적인장애로항거불능또는항거곤란상태에있음을이용하여그녀를간음하였다는성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반 ( 장애인준강간등 ) 죄로기소되어, 1심에서징역 3년 6월의유죄판결을선고받고 ( 광주지방법원목포지원 2014고합 110), 항소하였다 ( 광주고등법원 2014노439). 청구인은항소심계속중 성폭력범죄의처벌등에관한특례법 제6조제4항에대하여위헌법률심판제청신청 (2015 초기3) 을하였으나, 당해법원이 항소기각판결을선고하면서위신청을기각하자, 이사건헌법소원심판을청구하였다. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법 ( 법률제 호로전부개정된것 ) 제 6 조 ( 장애인에대한강간 강제추행등 ) 4 신체적인또는정신적인장애로항거불능또는항거곤란상태에있음 을이용하여사람을간음하거나추행한사람은제 1 항부터제 3 항까지의예에따라처벌한다. 결정요지심판대상조항은정신적장애인과성관계를한모든사람을처벌하는것이아니라, 정신적장애를원인으로한항거불능혹은항거곤란상태를이용하여, 즉성적자기결정권을행사할수없는장애인을간음한사람을처벌하는조항이다. 만약입법자가 19세이상의정신적장애인모두가성적자기결정권을행사할수없는사람이라고간주하였다면심판대상조항역시미성년자의제강간죄 ( 형법제305 조 ) 등과같은형식으로입법되었을것이나, 성적자기결정권을행사할능력이있는 19세이상의정신적장애인과정상적인합의하에성관계를한사람은심판대상조항에의하여처벌되지아니하므로, 심판대상조항이정신적장애인의성적자기결정권을침해한다거나장애인과비장애인을차별하지아니한다. 심판대상조항중 이용한다 의의미는피해자가정신적인장애로인한항거불능또는항거곤란상태를인식하고이에편승하여간음에나아갔다는의미이다. 장애인준강간죄사건에있어가해자가간음당시피해자가성적자기결정권을행사하지못할정도의정신장애를가지고있음을인식하였음에도간음행위로나아간행위가바로정신적인장애로항거불능또는항거곤란상태에있음을 이용한 행위로평가된다. 형법상준강간죄, 준사기죄, 부당이득죄에도 이용하여 라는표현은널리사용되고있다. 따라서통상의판단능력을가진사람이라면 이용하여 라는표현을통해금지되는행위가무엇인지를충분히예견할수있으므로심판대상조항중 이용하여 부분은명확성원칙에위반되지아니한다. 장애인준강간죄의보호법익의중요성, 죄질, 행위자책임의정도및일반예방이라는형사정책의측면등여러요소를고려하여본다면, 입법자가형법상준강간죄나장애인위계등간음죄 ( 성폭력처벌법제6조제5항 ) 의법정형보다무거운 무기또는 7년이상의징역 이라는비교적중한법정형을정하여, 법관의작량감경만으로는집행유예를선고하지못하도록입법적결단을내린것에는나름대로수긍할만한합리적인이유가있는것이고, 그것이범죄의죄질및행위자의책임에비하여지나치게가혹하다고할수없다.

28 24 제 2 편기본권론 신체적인또는정신적인장애로항거불능또는항거곤란상태에있음을이용하여사람을간음하거나추행한사람을처벌하는 성폭력범죄의처벌등에관한특례법 조항은헌법에위반되지아니한다. ( )

29 제 3 장자유권적기본권 구성폭력범죄의처벌등에관한특례법제 6 조등위헌소원 ( 헌바 297): 합헌 - 정신적장애인에대한준강간 준강제추행죄사건 청구인은 경인터넷채팅사이트를통해알게된정신적인장애가있는피해자 ( 여, 21세 ) 에게쪽지를수십회보내자신의주거지에오게한후 부터 까지피해자를 4회간음하고, 1회강제추행하였다는취지의공소사실로기소되어, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반 ( 장애인에대한준강간등 ) 죄로징역 3년, 신상정보공개및고지명령 5년, 위치추적전자장치의부착 5년등을선고받았다 ( 대전고등법원 2015노174). 청구인은이에불복하여상고 [ 대법원 2015 도9348, 2015 전도168( 병합 )] 하는한편, 그소송계속중구성폭력처벌법제6조제4항및구형법제299 조에대하여위헌법률심판제청신청 ( 대법원 2015초기 656) 을하였으나 상고가기각됨과동시에위헌법률심판제청신청이기각되었다. 이에청구인은 이사건헌법소원심판을청구하였다. 구성폭력범죄의처벌등에관한특례법 ( 법률제11088호로개정되고, 법률제11556호로전부개정되기전의것 ) 제6조 ( 장애인에대한강간 강제추행등 ) 4 신체적인또는정신적인장애가있는사람에대하여 형법 제299 조 ( 준강간, 준강제추행 ) 의죄를범한사람은제1항부터제3항까지의예에따라처벌한다. 결정요지장애인복지법령의관련규정들을종합하면, 심판대상조항에규정된 정신적인장애가있는사람 이란발달장애또는정신질환으로발생하는장애로오랫동안일상생활이나사회생활에서상당한제약을받는자를말하며, 지적장애인, 자폐성장애인, 정신장애인이이에해당함을어렵지않게알수있다. 항거불능상태 의사전적의미는순종하지않고맞서서대항할능력이없는상태를의미한다. 성폭력처벌법상장애인에대한준강간 준강제추행죄는장애를이용한성적착취에대한처벌가능성을점점제고하는방향으로개정되어온점, 심판대상조항은정신적인장애가있는사람의성적자기결정권을충실하게보호하고자함에그입법취지가있는점, 형법제299 조의준강간 준강제추행죄의행위객체가비장애인도포괄하고있는것과달리심판대상조항은정신적인장애로항거불능인상태에있는사람만을행위객체로규정하여항거불능의상태가정신적인장애라는구성요건을보완하는형식을취하고있는점, 정신적인장애가있는사람의항거불능상태의의미를형법제299 조와같이좁게해석하게되면정신적인장애가있는사람에대한성폭력범죄는그불법성에도불구하고처벌의사각지대에놓여심판대상조항의입법취지가퇴색되는점등에비추어보면, 심판대상조항의 정신적인장애가있는사람의항거불능상태 의의미를판단함에있어서핵심은피해자가정신적인장애로인해성적자기결정권을행사하는데있어어려움을겪었는지여부또는성적자기결정을표현하거나관철하는것이어려웠는지여부가될것이다. 이를위해서는피해자의장애의정도, 가해자와피해자의관계, 피해자가성관계의의미를이해하는지여부, 피해자가가해자와의성관계에충분히동의했는지여부, 피해자가가해자와의성관계에동의하지않았다면그거부의사를표현할수있었는지여부등을종합적으로고려하여

30 26 제 2 편기본권론 판단하여야한다. 한편, 심판대상조항은항거불능의상태를 이용하여 라고규정하여 항거불능상태 요건이과도하게확대되는것을방지하고있다. 결국심판대상조항에규정된 정신적인장애가있는사람의항거불능상태를이용하여 란, 정신적장애로일상생활이나사회생활에서상당한제약을받는사람의정신적장애그자체로항거불능의상태에있는경우를이용하는것뿐만아니라정신적장애가주된원인이되어심리적또는물리적으로반항이불가능하거나현저히곤란한상태에이른경우를이용하는것을의미함을충분히예측할수있다. 나아가그중정신적장애가주된원인이되어항거불능인상태에있었는지여부는피해자의정신적장애의정도뿐아니라피해자와가해자의신분을비롯한관계, 주변의상황내지환경, 가해자의행위내용과방법, 피해자의인식과반응의내용등제반사정을종합적으로검토하여법관이판단하여야할통상적인법률해석 적용의문제로서그기준이자의적이라거나차별적이라고볼수없다. 따라서심판대상조항은죄형법정주의의명확성원칙에위배된다고보기어렵다. 신체적인또는정신적인장애가있는사람에대하여 형법 제 299 조 ( 준강간, 준강제추행 ) 의죄를 범한사람을처벌하는구 성폭력범죄의처벌등에관한특례법 조항은죄형법정주의의명확성원칙에위배된다고보기어렵다. ( )

31 제 3 장자유권적기본권 27 사생활의비밀과자유 13 신상정보등록고지취소등 ( 헌마 194): 기각, 각하 - 강제추행범죄자에대한신상정보등록사건 청구인은강제추행죄로약식명령이확정된자로, 법무부장관으로부터청구인의신상정보가등록되었다는내용의통지 ( 이하 이사건통지 라한다 ) 를받았다. 이에청구인은이사건통지, 성폭력범죄의처벌등에관한법률 제42조, 제45조가청구인의기본권을침해한다고주장하면서 이사건헌법소원심판을청구하였다. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법 ( 법률제 호로전부개정된것 ) 제 42 조 ( 신상정보등록대상자 ) 1 제 2 조제 1 항제 3 호 제 4 호, 같은조제 2 항 ( 제 1 항제 3 호 제 4 호에한정한다 ), 제 3 조부터제 15 조까지의범죄및 아동 청소년의성보호에관한법률 제 2 조제 2 호의범죄 ( 이하 등록대상성범죄 라 한다 ) 로유죄판결이확정된자또는같은법제 49 조제 1 항제 4 호에따라공개명령이확정된자는신상정보등록대 상자 ( 이하 등록대상자 라한다 ) 가된다. 다만, 아동 청소년의성보호에관한법률 제 11 조제 5 항의범죄로벌금 형을선고받은자는제외한다. 제 45 조 ( 등록정보의관리 ) 1 법무부장관은등록정보를최초등록일 ( 등록대상자에게통지한등록일을말한다 ) 부터 20 년간보존 관리하여야한다. 결정요지 1. 이사건통지에대한판단청구인은등록조항에따라당연히신상정보등록대상자가된것이고, 이사건통지는위와같은사실을알려주는단순한통지에불과하다. 따라서이사건통지가공권력행사에해당한다고볼수없으므로이에대한심판청구는부적법하다. 2. 관리조항에대한판단헌법재판소는 헌마340 등결정에서관리조항에대하여헌법불합치결정을선고하였으므로이에대한심판청구는권리보호이익이없어부적법하다. 3. 등록조항에대한판단헌법재판소는 헌마637 등결정에서, 등록조항은재범을억제하고효율적인수사를하기위한적합한수단으로서이보다덜침해적인대체수단이있다고보기어렵다는취지로, 개인정보자기결정권을침해하여헌법에위반된다고할수없다고판단하였다. 위헌법재판소선례를변경할특별한사정이없으므로이사건에서도위견해를그대로유지하였다. 청구인은등록조항의 유죄판결이확정된자 부분이명확성원칙에위배되고, 약식명령이확정된자도신상정보등록대상자가되도록하여청구인의기본권을침해한다고주장하나, 약식명령이확정된자도위 유죄판결이확정된자 에포함되므로등록조항은명확성원칙에위배되지않는다. 또한강제추행죄

32 28 제 2 편기본권론 를범하였다는점에있어서는공판절차에의하여판결이확정된자와약식명령이확정된자가동일하므 로, 등록조항이청구인의개인정보자기결정권등을침해하여헌법에위반된다고할수없다. 강제추행죄로유죄판결이확정된자는신상정보등록대상자가되도록규정한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법 조항은헌법에위반되지않는다. ( )

33 제 3 장자유권적기본권 형의집행및수용자의처우에관한법률제 41 조제 2 항등위헌소원 ( 헌바 401): 합헌, 각하 - 접견내용녹음및녹음파일제공사건 청구인은마약류관리에관한법률위반 ( 향정 ) 죄로구속되어구치소에수용중에있었는데, 교정시설의장은청구인과접견인들과의접견내용을녹음하였다. 수원구치소장은 청구인의접견내용이담겨있는녹음파일전부를수원지방검찰청검사장에게제공하였다. 청구인은구치소내에서접견인들을이용하여필로폰을수입및판매하였다는범죄사실로마약류관리에관한법률위반 ( 향정 ) 죄로다시기소되었고수원지방검찰청검사는청구인과접견인들사이의녹음파일의녹취록을증거로제출하였다. 청구인은제1심재판계속중수용자의접견내용의녹음또는녹화에관하여규정한 형의집행및수용자의처우에관한법률 제41조제2항, 제4항이위헌이라고주장하면서위헌법률심판제청신청을하였으나기각되자이사건헌법소원심판을청구하였다. 형의집행및수용자의처우에관한법률 ( 법률제 8728 호로전부개정된것 ) 제 41 조 ( 접견 ) 2 소장은다음각호의어느하나에해당하는사유가있으면교도관으로하여금수용자의접견내용 을청취 기록 녹음또는녹화하게할수있다. 1. 범죄의증거를인멸하거나형사법령에저촉되는행위를할우려가있는때 3. 시설의안전과질서유지를위하여필요한때 4 접견의횟수 시간 장소 방법및접견내용의청취 기록 녹음 녹화등에관하여필요한사항은대통령령 으로정한다. 결정요지 1. 이사건위임조항에대한재판의전제성인정여부이사건위임조항은접견내용의녹음 녹화등에관하여필요한사항을포괄적으로위임하고있을뿐접견기록물을수사기관에제공하는것에대하여는구체적으로위임하고있지않고, 접견내용의녹음 녹화에필요한사항 이라는문구만으로는접견내용의녹음 녹화자체와는구별되는독자적인기본권제한의내용인접견기록물제공행위를할수있다는것을예측할수도없다. 따라서이사건위임조항은교정시설의장이 범죄의수사와공소의제기및유지에필요한때 에접견기록물을관계기관에제공할수있도록규정한형집행법시행령제62 조제4항제2 호의수권규정이될수없다. 따라서이사건위임조항은수원구치소장이녹음파일을검사장에게제공한행위의법적근거가될수없으므로당해사건에적용되는법률조항이라고볼수없어당해사건의재판의전제가되지아니한다. 따라서이사건위임조항에대한심판청구는부적법하다. 2. 이사건녹음조항이과잉금지원칙에위배하여청구인의기본권을침해하는지여부이사건녹음조항은수용자의증거인멸의가능성및추가범죄의발생가능성을차단하고, 교정시설내의안전과질서유지를위한것으로목적의정당성이인정되고, 수용자는증거인멸또는형사법령저촉행위를할경우쉽게발각될수있다는점을예상하여이를억제하게될것이므로수단의적합성도인정된다.

34 30 제 2 편기본권론 미결수용자는접견시지인등을통해자신의범죄에대한증거를인멸할가능성이있고, 마약류사범의경우그중독성으로인하여교정시설내부로마약을반입하여복용할위험성도있으므로교정시설내의안전과질서를유지할필요성은매우크다. 또한, 교정시설의장은미리접견내용의녹음사실등을고지하며, 접견기록물의엄격한관리를위한제도적장치도마련되어있는점등을고려할때침해의최소성요건도갖추고있다. 나아가청구인의접견내용을녹음 녹화함으로써증거인멸이나형사법령저촉행위의위험을방지하고, 교정시설내의안전과질서유지에기여하려는공익은미결수용자가받게되는사익의제한보다훨씬크고중요한것이라고할것이므로법익의균형성도인정된다. 따라서이사건녹음조항은과잉금지원칙에위배되어청구인의사생활의비밀과자유등을침해하지아니한다. 3. 이사건녹음조항의영장주의위배여부이사건녹음조항은직접적으로물리적강제력을수반하는강제처분이아니므로영장주의가적용되지않아영장주의에위배하였다고할수없다. 4. 이사건녹음조항의평등원칙위배여부미결수용자와불구속피의자 피고인을본질적으로동일한집단이라고할수없고, 미결수용자에대하여법원의영장없이접견내용을녹음 녹화하도록하는것도충분히합리적이유가있으므로이사건녹음조항은평등원칙에위배되지않는다. 수용자의접견내용의녹음또는녹화에관하여규정한 형의집행및수용자의처우에관한법률 조항은과잉금지원칙에위배되어수용자의사생활의비밀과자유를침해하지아니한다. ( ) 수용자의접견내용의녹음또는녹화에관하여규정한 형의집행및수용자의처우에관한법률 조항은직접적으로물리적강제력을수반하는강제처분이아니므로영장주의가적용되지않아영장주의에위배하였다고할수없다. ( )

35 제 3 장자유권적기본권 31 언론 출판의자유 15 구농업협동조합법제 50 조제 4 항등위헌소원 ( 헌바 62): 위헌 - 전화 컴퓨터통신을이용한농협이사선거운동사건 청구인들은 지역농협비상임이사선거의후보자였던사람들이다. 누구든지이사선거와관련하여선거공보의배부외의선거운동을할수없음에도불구하고, 청구인들은대의원들에게전화또는문자메시지로지지를호소하여선거공보의배부외의방법으로선거운동을하였다는범죄사실로유죄확정판결을받았다. 청구인들은구농업협동조합법제172 조제2항제2호중제50 조제4항에관한부분에대하여위헌법률심판제청신청을하였으나, 그신청이기각되자 이사건헌법소원심판을청구하였다. 구농업협동조합법 제 50 조 ( 선거운동의제한 ) 4 누구든지임원선거와관련하여다음각호의방법 ( 조합장을대의원회에서선출하는 경우와이사및감사선거의경우에는제 2 호에한정한다 ) 외의선거운동을할수없다. 1. 선전벽보의부착 2. 선거공보의배부 3. 합동연설회또는공개토론회의개최 4. 전화 ( 문자메시지를포함한다 ) 컴퓨터통신 ( 전자우편을포함한다 ) 을이용한지지호소 5. 도로 시장등농림축산식품부령으로정하는다수인이왕래하거나집합하는공개된장소에서의지지호소 및명함배부 제 172 조 ( 벌칙 ) 2 다음각호의어느하나에해당하는자는 1 년이하의징역또는 1 천만원이하의벌금에처한다. 2. 제 50 조제 4 항 제 6 항 ( 제 107 조 제 112 조에따라준용되는경우를포함한다 ) 또는제 130 조제 11 항을위반하여 결정요지 1. 제한되는기본권이사건법률조항들은지역농협 ( 이하 농협 이라한다 ) 이사선거와관련하여전화 컴퓨터통신을이용한지지호소를할수없도록하고이를위반하여선거운동을한자를처벌하므로, 이사선거후보자이자조합원인청구인들의결사의자유및표현의자유를제한한다. 2. 과잉금지원칙위반여부이사건법률조항들의입법목적은농협이사선거가과열되는과정에서후보자들의경제력차이에따른불균형한선거운동및흑색선전을통한부당한경쟁이이루어짐으로써선거의공정이해쳐지는것을방지하려는데있다. 선거공보의배부를통한선거운동만을허용하고전화 컴퓨터통신을이용한지지호소의선거운동을금지하며이를위반하여선거운동을한자를처벌하는것은위입법목적을달성하기위한적합한수단이된다. 따라서이사건법률조항들은입법목적의정당성및수단의적합성이인정된다. 그러나이사건법률조항은농협이사선거는농협의자율성및민주성을확보하는기능을하는데,

36 32 제 2 편기본권론 선거운동방법으로선거공보의배부만이허용되는현상황에서는선거가선거인과피선거인사이에고착된연대에기초하거나금품제공등부정한방법에의하여행해져위기능을제대로수행하기어렵다는점, 나아가전화 컴퓨터통신은누구나손쉽게이용할수있고매우저렴하게이용할수있는매체인점 ( 헌재 헌마1001 등 ), 농업협동조합법은흑색선전등을엄격하게규율하는조항들을마련하여둔점 ( 농업협동조합법제50 조제3항, 제172 조제3항, 제173 조, 제49 조참조 ) 을고려하면, 후보자들의경제력차이에따른불균형한선거운동및흑색선전을통한부당한경쟁을방지하기위하여전화 컴퓨터통신을이용한지지호소까지를금지할필요성은인정되지아니한다는점, 농협과그기능또는조직이유사한조합또는금고의이사선거의경우전화 컴퓨터통신을이용한지지호소를포함한복수의선거운동방법을허용하고있다는점에서침해의최소성요건을갖추지못하였다. 한편이사건법률조항들이달성하려는공익은농협의이사회를구성하는선거가공정하게이루어지도록하는것이나, 결사의자유및표현의자유제한을정당화할정도로크다고보기는어려우므로, 법익의균형성도인정되지아니한다. 그러므로이사건법률조항들은과잉금지원칙을위반하여결사의자유및표현의자유를침해하는것으로서, 헌법에위반된다. 누구든지이사선거와관련하여선거공보의배부외의선거운동을할수없도록한농업협동조합 법조항은과잉금지원칙을위반하여결사의자유및표현의자유를침해하는것이다. ( )

37 제 3 장자유권적기본권 33 집회 결사의자유 16 집회및시위에관한법률제 13 조제 1 항위헌소원 ( 헌바 218): 합헌 - 집시법상질서유지선의설정범위에관한사건 청구인들은, 부산지방경찰청에 개최예정인집회에대한옥외집회신고서를제출한후, 부산지방경찰청으로부터행진시인도 차로경계선을질서유지선으로설정한다는내용의질서유지선설정고지서를수령하였고, 부산지방경찰청에 개최예정인집회에대한옥외집회신고서를제출한후, 같은날부산지방경찰청으로부터행진시인도 차로경계선을질서유지선으로설정한다는내용의질서유지선설정고지서를수령하였다. 청구인들은위집회당시참가자들과함께부산지방경찰청장이설정한질서유지선을침범하여그효용을해쳐 집회및시위에관한법률 을위반했다는범죄사실로기소되어제1심법원에서각징역 4월에집행유예 2년, 징역 6월에집행유예 2년을선고받자항소하였고, 항소심계속중질서유지선에관한규정인 집회및시위에관한법률 제13조제1항이위헌이라고주장하며위헌법률심판제청신청을하였으나기각되자, 이사건헌법소원심판을청구하였다. 집회및시위에관한법률 ( 법률제8424호로전부개정된것 ) 제13 조 ( 질서유지선의설정 ) 1 제6조제1항에따른신고를받은관할경찰관서장은집회및시위의보호와공공의질서유지를위하여필요하다고인정하면최소한의범위를정하여질서유지선을설정할수있다. 제24 조 ( 벌칙 ) 다음각호의어느하나에해당하는자는 6개월이하의징역또는 50만원이하의벌금 구류또는과료에처한다. 3. 제13 조에따라설정한질서유지선을경찰관의경고에도불구하고정당한사유없이상당시간침범하거나손괴 은닉 이동또는제거하거나그밖의방법으로그효용을해친자 결정요지 1. 쟁점청구인들은심판대상조항이포괄위임금지원칙에위배된다고주장하나, 심판대상조항은질서유지선의설정범위에관하여대통령령이나그밖의하위법규에위임한사실이없으므로포괄위임금지원칙위배여부는문제되지아니한다. 다만, 청구인들은 최소한의범위 의의미내용이불명확하다고주장하므로죄형법정주의의명확성원칙에위배여부가문제된다. 2. 죄형법정주의의명확성원칙위배여부 ( 가 ) 집회의자유는현대사회에서의사표현의통로가봉쇄되거나제한된소수집단에게도의사표현의수단을제공한다는점에서대의제자유민주국가의필수적구성요소가된다. 그러나집회의자유의행사는다수인의집단적인행동을수반하므로, 의사표현의수단으로서공공의안녕질서나법적평화와마찰을빚을가능성이크므로, 집회의자유와다른법익을조화시킬수있는제도적장치가필요하다.

38 34 제 2 편기본권론 ( 나 ) 집시법은적법한집회및시위를최대한보장하고위법한시위로부터국민을보호함으로써집회및시위의권리보장과공공의안녕질서가적절히조화를이루도록하는것을입법목적으로하며 ( 집시법제1조 ), 심판대상조항역시적법한옥외집회및시위의보호와공공의질서유지를그입법목적으로한다. 또한집시법은질서유지선을 적법한집회및시위를보호하고질서유지나원활한교통소통 을위하여집회또는시위의장소나행진구간을일정하게구획하여설정한띠, 방책 ( 防柵 ), 차선 ( 車線 ) 등의경계표지라고정의하고있다 ( 집시법제2조제5호 ). 이를종합하면, 질서유지선은집회장소외곽의경계지역에설정되어야하고, 신고된옥외집회또는시위가이루어지는장소의외곽에서그경계를명확히구획함으로써해당집회를보호하고질서를유지하는데그쳐야하는것으로합리적으로해석될수있다. ( 다 ) 집시법은질서유지선설정시주최자또는연락책임자에게고지하도록하고있으며 ( 집시법제13 조제2항 ), 서면에의한고지를원칙으로하되, 질서유지선을새로설정또는변경하는경우그장소에있는국가경찰공무원이구두로알릴수있도록하고있다 ( 집시법시행령제13 조제2항단서 ). 나아가질서유지선의침범등으로형사처벌의대상이되려면사전에경찰관의경고가있을것을요하므로 ( 집시법제24 조제3호 ), 옥외집회및시위에참가하는자는질서유지선의설정범위에대하여충분히예측이가능하다. ( 라 ) 옥외집회등의주최자로서는사전에그진행방법의세부적인사항까지모두예상하여빠짐없이신고하기어려운측면이있고, 집회시점에임박하여현장에서만판단될수있는내용이존재하는점등을고려하면, 관할경찰관서장이구체적상황에따라질서유지선의범위를탄력적으로설정해야할필요성이인정되므로, 질서유지선의설정범위를미리법률에구체적 서술적으로규정하거나그기준을일률적으로정하는것은입법기술상불가능하거나현저히곤란한경우에해당한다. 또한구체적사안에서는집회의목적, 주체, 집회장소의위치및면적, 질서유지선설정의방법등에비추어질서유지선의설정범위인 최소한의범위 를합리적으로해석할수있다. ( 마 ) 이러한점들을고려하면, 최소한의범위 란 옥외집회및시위가본래신고한범위에서적법하게진행되도록하여집회나시위참가자들의집회의자유및참가자들의안전을보호함과동시에일반인의통행이나원활한교통소통, 또는물리적충돌방지등공공의질서유지를달성하기위하여필요한한도에서가능한적은범위 로충분히해석할수있으므로, 죄형법정주의의명확성원칙에위배된다고볼수없다. 집회및시위에관한법률 에서관할경찰관서장이집회및시위의보호와공공의질서유지를위하여필요하다고인정하면최소한의범위를정하여질서유지선을설정할수있도록한것은죄형 법정주의의명확성원칙에위배된다고볼수없다. ( )

39 제 3 장자유권적기본권 35 재산권 17 구토양환경보전법제 10 조의 3 제 3 항제 4 호등위헌제청 ( 헌가 19): 합헌 - 토양오염관리대상시설의인수자에대한오염원인자조항위헌제청사건 제청신청인들은 비료공장부지로사용되어오던토지를민사집행법에의한경매절차에서낙찰받아소유권을취득하였는데, 토양오염정밀조사결과토양오염물질이우려기준을초과하는것으로나타나자관할시장으로부터정화조치명령을받았다. 제청신청인들은정화조치명령을이행하지아니한혐의로기소되어 1심에서유죄판결을선고받고항소심계속중구토양환경보전법제10조의 3 제3항제4호등에대하여위헌법률심판제청신청을하였다. 제청법원은 위제청신청을받아들여구토양환경보전법제10조의 3 제3항제4호, 제15조제3항및제29 조제3호중 민사집행법에의한경매절차에따라토양오염관리대상시설을인수한자 에관한부분에대하여이사건위헌법률심판제청을하였다. 구토양환경보전법 ( 법률제 7291 호로개정되고, 법률제 호로개정되기전의것 ) 제 10 조의 3( 토양오염의피해에대한무과실책임 ) 3 다음각호의 1 에해당하는자는제 1 항의규정에의한오염원인 자로본다. 다만, 제 3 호 ( 토양오염관리대상시설을양수한자에한한다 ) 및제 4 호의경우에토양오염관리대상시설을 인수한자가선의이며과실이없는때에는그러하지아니하다. 4. 민사집행법에의한경매, 채무자회생및파산에관한법률 에의한환가, 국세징수법 관세법또는지방세 법에의한압류재산의매각그밖에이에준하는절차에따라토양오염관리대상시설을인수한자 제 15 조 ( 토양오염방지조치명령등 ) 3 시 도지사또는시장 군수 구청장은상시측정 토양오염실태조사또는 토양정밀조사의결과우려기준을넘는경우에는대통령령이정하는바에따라기간을정하여다음각호의 1 에 해당하는조치를실시하도록오염원인자에게명할수있다. 다만, 오염원인자를알수없거나오염원인자에의한 정화가곤란하다고인정하는경우에는시 도지사또는시장 군수 구청장이토양정화를실시할수있다. 3. 오염토양의정화 제 29 조 ( 벌칙 ) 다음각호의 1 에해당하는자는 2 년이하의징역또는 1 천만원이하의벌금에처한다. 3. 제 15 조제 3 항의규정에의한명령을이행하지아니한자 결정요지 1. 신뢰보호원칙위반여부 이후토양오염관리대상시설을인수한자는토양오염관리대상시설의양수자와마찬가지로구토양환경보전법 ( 법률제6452 호로개정되고, 법률제7291 호로개정되기전의것 ) 의시행으로오염원인자로간주되어자신이관여하지않은인수이전의토양오염에대해서도책임을부담할수있다는사실을충분히인식할수있었고, 토양환경평가제도를통하여토양오염사실에대한선의 무과실을입증하여면책될수있으므로, 보호가치있는신뢰를인정하기어렵다. 따라서심판대상조항은신뢰보호원칙에반하지아니한다.

40 36 제 2 편기본권론 2. 재산권침해여부토양오염은그피해가장기간에걸쳐누적적으로발생하므로다른환경영역에비하여책임있는자를특정하거나고의 과실을입증하기더곤란하고, 중금속등유해물질로인한피해의지속성 광범성 중대성의측면에서신속한오염토양의정화가강조된다. 이러한토양오염의특징을고려하여심판대상조항은행정청이토양오염의정도를정밀조사를통하여밝혀내고궁극적으로는오염토양의정화조치를실시할수있는자를신속하게그책임자로특정할수있도록오염원인자의범위를확장한것이다. 이러한목적을달성함에있어서자력이있는것으로추정되는인수자에게손해배상책임과토양정밀조사를포함한오염토양의정화책임을지우는것은입법목적달성에적합한수단이된다. 신속하고확실한토양정화를위해서는사실적지배를기준으로오염원인자를확정하여정화책임을수행할능력이있는자에게우선적으로정화명령을할필요성이있다. 토양오염관리대상시설의인수자는토양오염이천재 지변또는전쟁으로인하여발생한경우뿐만아니라토양오염사실에대하여선의이며과실이없는경우에도면책이가능하고, 부터시행된토양환경평가를통해선의 무과실을인정받을수있다. 인수자는토양정화를통해당해토지의가치가상승하는이익을얻을수있고다른오염원인자, 특히책임의정도가큰오염유발자등에게구상권을행사할수도있다. 구법제29 조제3호는정화조치명령을이행하지아니한자에대하여징역형까지규정하고있으나, 벌금형도아울러규정되어있고형의하한이없어토양오염의정도, 기간및인수자의기여도등을고려하여행위자의책임에상응하는형벌이부과될수있도록하고있으므로, 위조항의법정형이입법재량의범위를넘어과도한제재를과하고있다고볼수없다. 심판대상조항이달성하려고하는원활하고신속한토양오염정화라는목적은일반공중의건강, 쾌적한생활환경의확보라는중요한공익에직결되어있다. 반면, 이후토양오염관리대상시설을인수한자에대하여는토양환경평가제도등을통한사익의침해를최소화하기위한장치가마련되어있다는점에서, 심판대상조항으로인하여얻게될공익이토양오염관리대상시설의인수자가입게되는불이익보다크다고할것이다. 따라서심판대상조항은과잉금지원칙을위반하여재산권을침해하지아니한다. 토양환경평가가시행된이후토양오염관리대상시설을인수한자를오염원인자로간주하여그인 수이전의토양오염에대해서도책임을부담시키는구토양환경보전법조항은헌법에위반되지아니한다. ( )

41 제 3 장자유권적기본권 변호사법제 58 조제 1 항위헌소원 ( 헌바 203, 2014 헌바 463, 2015 헌바 305, 2015 헌바 375, 2016 헌바 62): 합헌 - 법무법인구성원변호사에게합명회사사원의무한연대책임준용사건 청구인들은모두법무법인구성원변호사로서, 각법무법인의채권자들이변호사법제58조제1항에의하여준용되는합명회사에관한상법제212 조, 제213 조및제225 조제1항에따라청구인들이각법무법인에가입하기전혹은가입후발생한법무법인의손해배상채무등을각법무법인과연대하여배상하라는민사소송을제기하자, 그소송계속중당해사건법원에변호사법제58 조제1항에대하여위헌법률심판제청신청을하였으나그신청이기각되자이사건헌법소원심판을청구하였다 변호사법 ( 법률제 8991 호로개정된것 ) 제 58 조 ( 다른법률의준용 ) 1 법무법인에관하여는이법에정한것외에는 상법 중합명회사에관한규정을준용 한다. 결정요지심판대상조항은법무법인구성원변호사의재산을법무법인채무를위한책임재산에제공하게한다는점에서재산권을제한하고, 이러한무한연대책임의부과는법무법인구성원변호사로서변호사업무를수행하거나법무법인을결성함에실질적인제약이되기때문에직업선택의자유와결사의자유를제한하며, 자기책임의원칙및사적자치의원칙에도위반될소지가있다. 그런데이사건의주된쟁점은무한연대책임의부과로인하여청구인들의재산권이침해되는지여부이므로심판대상조항이청구인들의재산권을침해하는지여부를중심으로판단한다. 법무법인과유한회사규정을준용하는법무법인 ( 유한 ), 회계법인, 세무법인, 관세법인구성원의외부적책임범위가다른것은전문직역사이의차이나, 경제력의차이에서기인하는것이아니라청구인들이법인채권자보호의방법을달리선택한것에기인할뿐이므로무한연대책임부과에있어서법무법인구성원과법무법인 ( 유한 ), 회계법인, 세무법인, 관세법인구성원을본질적으로동일한집단이라고보기어려워심판대상조항에의한평등원칙위반문제는발생하지아니한다. 심판대상조항은법무법인의채무에대하여구성원변호사의가입시기와무관하게무한연대책임을부과하고, 퇴사후에도일정기간동안그책임을부담하게함으로써, 변호사가법무법인제도를악용하는것을방지하고, 법률소비자를보호하며, 법률서비스의신뢰성과안정성을제고하기위한조항으로서, 국민의기본권보호및사회정의실현이라는변호사의사명과부합하므로입법목적의정당성이인정된다. 심판대상조항으로인하여무한연대책임을부담하게된구성원변호사는법무법인의채무발생소지를줄이기위하여정상적으로법무법인을운영하고위임받은법률사무를수행하여야하므로법무법인제도의악용여지를줄일수있고, 법무법인의채권자를위한책임재산이증가하게되므로심판대상조항은입법목적달성을위한적합한수단이다. 심판대상조항은법무법인의재산으로법무법인의채무를완제할수없는경우에한하여 2차적, 보충적으로구성원변호사들에게연대하여변제할책임을부담시키므로, 청구인들은법무법인에게변제의자력이있음을입증하여이러한책임에서벗어날수있고, 사전에변호사책임보험에가입함으로써심판대

42 38 제 2 편기본권론 상조항으로인한책임을면제또는감경받는방법을선택할수도있다. 뿐만아니라, 법무법인에가입하기전에법무법인채무의존재를면밀히살펴상법제213 조신입사원의책임을부담하지아니할수있고, 법무법인의구성원변호사가된이후에는다른구성원변호사의행위에대한이의권 ( 상법제200 조 ) 및감사권 ( 상법제195 조, 민법제710 조 ), 대표자의권한상실선고제도 ( 상법제205 조 ) 를적절히행사하여법무법인채무의원인이될수있는채무불이행이나불법행위를예방할권한이보장되어있다. 특히법무법인을퇴사한구성원변호사의경우, 법무법인의구성원변호사로있던중발생한법무법인의채무에대하여, 퇴사등기후 2년까지만책임을묻는것으로서그요건과범위에제한이있다. 심판대상조항으로인하여보호하려는변호사의공공성, 법률서비스의안정성및사법제도전반에대한국민의신뢰라는공익과법무법인의구성원변호사가법무법인의채무에대해보충적인책임을지면서발생하는재산상의부담이라는사익을비교형량할때, 결코그공익이사익보다작다고할수없으므로법익의균형성역시지켜지고있다. 법무법인구성원변호사에게합명회사사원의무한연대책임준용하도록한변호사법조항은과잉 금지원칙을위반하여재산권을침해하는것으로볼수없다. ( )

43 제 3 장자유권적기본권 토양환경보전법제 10 조의 4 제 2 항단서위헌소원 ( 헌바 11): 합헌 - 토지사용을허용한토지소유자의정화책임면책제외규정위헌소원사건 박 는 시 동소재토지 ( 이하 이사건토지 라한다 ) 를매수하였고, 정 에게임대하여주유소를운영하게하였는데, 토양오염정밀조사결과이사건토지에서유류저장탱크에연결된배관결함으로토양오염물질이우려기준이상검출되었다. 관할시장은 정 에게시설개선또는오염토양의정화조치를명하였으나이를이행하지아니하자 이사건토지의소유자인박 에게오염정밀조사의실시및오염토양의정화를명하였다 ( 이하 이사건처분 이라한다 ). 박 는이사건처분의취소를구하는소를제기하여상고심계속중구토양환경보전법제2조제3호, 제10 조의3 제3항제2호에대하여위헌법률심판제청신청을거쳐헌법소원심판을청구하였다. 헌법재판소는 구토양환경보전법 ( 법률제7291 호로개정되고, 법률제10551 호로개정되기전의것 ) 제10 조의3 제3항제2호에대하여토양오염관리대상시설소유자 점유자 운영자의재산권및평등권을침해한다는이유로헌법불합치결정을선고하였다 (2010 헌바167). 한편, 박 는 사망하여그상속인인청구인들이재심원고가되어대법원에재심을청구하였고, 대법원에서는 원심판결을파기 환송하였다. 청구인들은소송계속중개정된토양환경보전법제10조의 4 제2항단서에의하여여전히토양오염의정화책임자가됨으로써청구인들의재산권등이침해된다고주장하면서위헌법률심판제청신청을하였으나 기각되자, 이사건헌법소원심판을청구하였다. 토양환경보전법 ( 법률제 호로개정된것 ) 제 10 조의 4( 오염토양의정화책임등 ) 1 다음각호의어느하나에해당하는자는정화책임자로서제 11 조제 3 항, 제 14 조제 1 항, 제 15 조제 1 항 제 3 항또는제 19 조제 1 항에따라토양정밀조사, 오염토양의정화또는오염토양개 선사업의실시 ( 이하이조에서 토양정화등 이라한다 ) 를하여야한다. 1. 토양오염물질의누출 유출 투기 방치또는그밖의행위로토양오염을발생시킨자 2. 토양오염의발생당시토양오염의원인이된토양오염관리대상시설의소유자 점유자또는운영자 3. 합병 상속이나그밖의사유로제 1 호및제 2 호에해당되는자의권리 의무를포괄적으로승계한자 4. 토양오염이발생한토지를소유하고있었거나현재소유또는점유하고있는자 2 제 1 항에도불구하고다음각호의어느하나에해당하는경우에는같은항제 4 호에따른정화책임자로보지 아니한다. 다만, 1996 년 1 월 6 일이후에제 1 항제 1 호또는제 2 호에해당하는자에게자신이소유또는점유중인토지의사용을허용한경우에는그러하지아니하다 년 1 월 5 일이전에양도또는그밖의사유로해당토지를소유하지아니하게된경우 2. 해당토지를 1996 년 1 월 5 일이전에양수한경우 3. 토양오염이발생한토지를양수할당시토양오염사실에대하여선의이며과실이없는경우 4. 해당토지를소유또는점유하고있는중에토양오염이발생한경우로서자신이해당토양오염발생에대하여 귀책사유가없는경우

44 40 제 2 편기본권론 결정요지 1. 재산권침해여부심판대상조항은면책사유에해당하지않는한신속하고확실하게토양오염에대한책임자를특정하고그에따른책임이행을확보할수있도록정화책임자의범위를오염토지의소유자로확장하여이들에게공법상무과실의책임을부담시키고있는데, 자력이있는것으로추정되는토지소유자에게정화책임등을부과하는것은입법목적달성에적합한수단이된다. 토지소유자가토양오염발생자등에게토지의사용을허용한경우에는해당토지를환경적위험과결부된토지이용에제공함으로써토양오염의발생에관여하거나위험을인수한것이므로, 이경우의토지소유자에게토양오염에대하여상태책임을지우는것은정당한근거가있고, 토지소유자는토양오염의발생이라는상태에가장근접해있는자로서토양오염을효과적으로제거할수있는법적 사실적지위에있다. 또한, 개정된토양환경보전법은토지소유자의면책범위를대폭확대하고책임을완화하는수단을마련하고있다. 토지소유자는토양정화를통해해당토지의가치가상승하는이익을얻으며, 우선적으로토양정화를행한토지소유자는추후다른정화책임자에대하여책임비율에따른구상권을행사할수있다. 토양오염의문제점을인식하고토양의보전과관리를종합적 체계적 본격적으로하기위하여구토양환경보전법이 제정되고 시행되었는바, 이러한법률의제정과시행으로토지소유자자신이토양오염발생에직접관여하지않은경우에도공법상의무과실책임을부담할수있다는예측이가능하였다. 심판대상조항이달성하려고하는원활하고신속한토양오염정화라는목적은일반공중의건강, 쾌적한생활환경의확보라는중요한공익에직결되어있다. 반면, 이후에토양오염발생자등에게토지사용을허용한토지소유자는공법상의무과실책임을일정한범위내에서부담하지만, 구상권의행사를비롯하여국가의비용지원등의방법으로사익의침해를최소화하기위한장치가마련되어있다는점에서, 심판대상조항으로인하여얻게될공익이토지소유자가입게되는불이익보다크다고할것이다. 따라서심판대상조항은재산권을침해하지아니한다. 2. 평등권침해여부심판대상조항이토지소유자중 이전까지자신의토지사용을허용한경우와구별하여 이후에토양오염발생자등에게토지사용을허용한경우에는정화책임자에서제외되지않도록규정하고있다하더라도, 여기에는토양환경보전법의제정과시행으로인한예측가능성의측면에서명백한차이가있으므로이를두고자의적인차별로서청구인들의평등권을침해한다고보기어렵다. 토토양오염발생자등에게토지사용을허용한토지소유자의경우정화책임자에서제외되지않도록규정한토양환경보전법조항은과잉금지원칙을위반하여재산권을침해한다고볼수없다. ( )

45 제 3 장자유권적기본권 41 직업의자유 20 영유아보육법시행규칙제 12 조제 1 항별표 4 중 2. 대면교과목부분위헌확인 ( 헌마 299): 기각, 각하 - 보육교사자격관련대면교과목지정사건 청구인 1 내지 6은고등학교졸업자로서원격수업을통해보육교사자격을취득하려는사람들이고, 청구인 7 내지 16은원격수업을기반으로하여보육교사자격을취득하는데필요한보육관련교과목학습과정을제공하는교육훈련기관을운영중인법인들이다. 청구인들은보육교사 2급자격을취득하기위해이수해야하는보육관련교과목중일부를대면교과목으로지정하면서대면교과목은 8시간이상출석수업과 1회이상출석시험을실시한다고규정한영유아보육법시행규칙제12 조제1항 [ 별표 4] 제2호중대면교과목에관한부분이자신들의기본권을침해한다고주장하면서, 이사건헌법소원심판을청구하였다. 결정요지 1. 적법요건에대한판단학점은행제원격교육훈련기관은학점이부여되는학습과정을제공함에있어학점인정등에관한법률에근거하고있다. 이사건규정으로인해학점은행제교육훈련기관운영자가수업과목개설에영향을받았다고하더라도, 이는사실적이고간접적인영향에불과할뿐, 직접적으로영향을미친것은학점인정관계법령이라고할수있다. 따라서이사건규정의직접적인수범자가아니고제3자에불과한청구인 7 내지 16은이사건규정에대해자기관련성을갖추지못하였다고할것이므로, 이들의심판청구는모두부적법하다. 2. 본안에대한판단이사건규정은대면교육을통해원격교육의단점을보완하고학습효과를높임으로써인성과자질을갖춘보육교사를양성하고, 궁극적으로는영유아보육의질적수준을높이기위한것이므로, 그목적의정당성과수단의적합성이인정된다. 그동안 2급보육교사중다수가원격교육을통해보육관련교과목을이수하고자격을취득하였다. 그런데원격교육은엄격한학사관리및평가에어려움이있고학습자와교수자및학습자상호간의상호작용이부족하다는한계를가지고있으므로이를보완할수있는학습방법이추가적으로요구된다. 대면교육은교수자와학습자가시간적 공간적으로분리되지않기때문에엄격한학사관리및평가가가능하며, 면학분위기조성이수월하다. 그렇다면보육교사로서의자질과인성을함양하기위한교육효과를담보하기위해일부과목에대해대면교육을요구하는것이지나치다고보기는어렵다. 이사건규정은총 17개과목중 8개과목만을새로이대면교과목으로지정함으로써인성과자질을갖춘보육교사양성에반드시필요하다고판단되는일부과목만을대면교과목으로지정하였고, 대면교과목으로지정된교과목일지라도수업시간전부를출석하도록한것이아니라 8시간이상의출석만을요구하여부담을완화하고있다.

46 42 제 2 편기본권론 따라서이사건규정이과잉금지원칙을위반하여청구인 1 내지 6 의직업의자유를침해한다고할 수없다. 보육교사 2 급자격을취득하기위해이수해야하는보육관련교과목중일부를대면교과목으로지정하면서대면교과목은 8 시간이상출석수업과 1 회이상출석시험을실시한다고규정한영유아보육법시행규칙조항은과잉금지원칙을위반하여직업의자유를침해한다고할수없다. ( )

47 헌법재판소의일반심판절차 통치구조론 헌법재판소의일반심판절차 21 헌법재판소법제 24 조제 4 항위헌확인 ( 헌마 902): 기각 - 재판관기피제한사건 청구인은변호사시험법부칙제1조등의위헌확인을구하는헌법소원심판을청구하고, 위사건에관하여재판관김창종, 재판관안창호에대한기피신청을하였다. 청구인은동일한사건에대하여 2명이상의재판관을기피할수없도록규정한헌법재판소법제24 조제4항이청구인의재판청구권등을침해한다고주장하며, 이사건헌법소원심판을청구하였다. 헌법재판소법 ( 법률제 호로개정된것 ) 제 24 조 ( 제척 기피및회피 ) 1 재판관이다음각호의어느하나에해당하는경우에는그직무집행에서제척된다. 1. 재판관이당사자이거나당사자의배우자또는배우자였던경우 2. 재판관과당사자가친족관계이거나친족관계였던경우 3. 재판관이사건에관하여증언이나감정을하는경우 4. 재판관이사건에관하여당사자의대리인이되거나되었던경우 5. 그밖에재판관이헌법재판소외에서직무상또는직업상의이유로사건에관여한경우 2 재판부는직권또는당사자의신청에의하여제척의결정을한다. 3 재판관에게공정한심판을기대하기어려운사정이있는경우당사자는기피신청을할수있다. 다만, 변론기일 에출석하여본안에관한진술을한때에는그러하지아니하다. 4 당사자는동일한사건에대하여 2 명이상의재판관을기피할수없다. 5 재판관은제 1 항또는제 3 항의사유가있는경우에는재판장의허가를받아회피할수있다. 6 당사자의제척및기피신청에관한심판에는 민사소송법 제 44 조, 제 45 조, 제 46 조제 1 항 제 2 항및제 48 조를 준용한다. 결정요지헌법재판소의심판은재판관 7명이상의출석으로심리되는단일의재판부에서관장하는것이원칙이므로, 재판관 3명이상이궐위되거나직무를집행할수없을경우에는심리정족수미달로헌법재판을할수없게된다. 따라서심판대상조항이당사자로하여금동일한사건에서 2명이상의재판관을기피할수없도록규정한것은, 기피를통해특정사건에서공정한심판을기대하기어려운재판관을직무집행에서배제하여당사자에게공정한재판을받을권리를보장하면서도, 심리정족수부족으로인하여헌법재판소의심판기능이중단되는사태를방지하기위한것으로, 목적의정당성과수단의적합성이인정된다. 헌법재판은일반재판과는달리당사자의구체적인이해관계에서비롯되는분쟁을다루는것이아니라규범이나국가작용에대한헌법적판단이주를이룬다. 또한, 재판관임용절차에의하더라도재판관의직무적합성과청렴성을확보할수있고, 소송당사자들에대한거리와독립성을유지할수있게된다. 따라서재판관이특정사건의기초가되는상황과관련하여일정한관계를형성하고있다하더라도그것이헌법재판의공정성이나독립성에직접영향을줄가능성은민 형사소송절차등일반재판에비하여

48 44 제 3 편통치구조론 상대적으로낮다. 재판부의심리정족수는 7명이상으로강제되어있고, 대부분의심판사건에서재판관 6명이상의찬성을요하고있음에도, 현행헌법재판제도는재판부의재판관결원을보충할수있는제도를두고있지아니하여, 재판관의결원은곧합헌또는기각의견이확정되는것과같은결과가되어재판의공정성을확보하기위한기피제도가오히려재판의불공정성을심화시키는결과를야기하게된다. 때문에당사자가 1명의재판관만기피가가능하도록규정하고있는것은청구인의신청에의하여그자체로기피신청당사자에게불리한재판결과를초래하는것을최소화하기위한부득이한조치로볼수있다. 한편, 기피제도외에도공정한재판을보장하기위한방법으로제척과회피제도가마련되어있어, 기피되는재판관외에심히공정성이의심되는재판관이추가로실재할경우제척이나회피를통해해당재판관을당해심판절차에서배제하여재판의공정성에대한우려를불식시킬수있다. 심판대상조항으로인하여청구인이실제로공정한재판을받지못할우려에비하여, 심리정족수부족으로인하여헌법재판기능이중단되는사태를방지함으로써달성할수있는공익은매우크다고할것이므로, 법익사이의균형을상실하였다고보기도어렵다. 따라서심판대상조항은과잉금지원칙을위반하여청구인의공정한헌법재판을받을권리를침해하지아니한다. 동일한사건에대하여 2 명이상의재판관을기피할수없도록규정한헌법재판소법조항은과잉금지원칙을위반하여공정한헌법재판을받을권리를침해하지아니한다. ( )

49 위헌심사형헌법소원심판 45 위헌심사형헌법소원심판 22 근로기준법제 2 조제 1 항제 1 호위헌소원 ( 헌바 413): 각하 - 근로기준법상근로자정의조항에관한헌법소원사건 2015헌바 413 청구인은골프장경기보조원 [ 캐디 (caddie), 이하 캐디 라고만한다 ] 으로근무하던중부당하게해고당하였다고주장하며지방노동위원회에부당해고구제신청을하였으나, 캐디는근로기준법상근로자에해당하지않는다는이유로각하결정을받았다. 청구인은중앙노동위원회로부터각하결정에대한재심신청기각결정을받은뒤대전지방법원에중앙노동위원회재심판정의취소를구하는소를제기하였고, 소송계속중근로기준법제2조제1항제1호에대하여위헌법률심판제청을신청하였으나, 대전지방법원으로부터청구기간판결및위헌법률심판제청신청기각결정을받았다. 이에청구인은근로기준법제2조제1항제1호에대하여헌법소원심판을청구하였다. 2015헌바 414 청구인은캐디로근무하던중골프장직원등의고의 과실에의하여손해를입었고, 또부당하게해고당했다고주장하며대전지방법원에골프장운영주체등을상대로손해배상을구하는소송을제기하여일부승소판결을받았다. 청구인은패소부분에불복하여항소하고, 항소심계속중근로기준법제2조제1항제1호에대하여위헌법률심판제청을신청하였다. 당해사건법원은청구인을근로기준법상근로자로볼수없으므로청구인의부당해고주장은이유없다고보아청구인의항소를기각하고, 청구인의위헌법률심판제청신청도기각하였다. 이에청구인은근로기준법제2조제1항제1호에대하여헌법소원심판을청구하였다. 근로기준법 ( 법률제 8372 호로전부개정된것 ) 제 2 조 ( 정의 ) 1 이법에서사용하는용어의뜻은다음과같다. 1. 근로자 란직업의종류와관계없이임금을목적으로사업이나사업장에근로를제공하는자를말한다. 결정요지심판대상조항은근로기준법이적용되는근로자의개념을정의하고있는조항으로, 근로기준법상근로자로인정되기위해서는노무제공자가사업주와 사용종속관계 에있어야한다 년대중반부터사업주의주도로 자영인의외양을띠면서도실질에서는근로자와유사한자 또는 해당사업주와특정노무의제공을약정하고그업무수행과관련하여사업주의특정한지시나지휘 감독에구속되지않는다는의미에서근로계약이아닌그밖의노무공급계약, 즉자유로운고용계약 도급 위임에의거하여노무제공의무를부담하는자 들이등장하게되었고, 오늘날이들의수는전체취업자가운데상당한비율을차지하고있다. 특수형태근로종사자는사업주에대하여경제적종속성을가지고있고, 타인을이용하지않고자신이직접노무를제공하며, 주로특정한 1인의사업주를위하여노무를제공하지만, 근로기준법상근로자와달리노무를제공함에있어사업주의특정한지시나지휘 감독에구속되지않는다. 말하자면근로기준법상근로자와자영인의중간적위치에있는노무제공자라고할수있다.

50 46 제 3 편통치구조론 특수고용직 이나 특수형태근로종사자 라고지칭되는이들은사업주와의관계에서사용종속관계에있지않아근로기준법이규정하고있는근로자에대한보호규정이전혀적용되지않았다. 그결과특수형태근로종사자는노무계약의해지라는위험에쉽게노출되고, 열악한지위나보수로인하여노동시간의과도한연장을강요받거나, 휴일 연가사용에있어제한을받는등근로기준법상근로자와비교할때낮은처우를받는경우가많았다. 또한, 사업주가사용종속관계가실질적으로인정되는노무제공자에대해서도형식적으로도급 위임과같은계약을체결함으로써근로기준법적용을회피하는사례도빈번하게발생하였고, 시간이흐를수록회피방법은더교묘해지고있다. 구체적사건에서근로자의실질이인정된노무제공자는근로기준법에따른구제를받을수있으나, 대부분의경우특수형태근로종사자의노무조건 환경에관한일반적인법규정이존재하지않아보호를받을수가없었다 년 OECD 회원국가운데노동유연성수준이높은국가군에속하는우리나라의상황에서는입법적으로특수형태근로종사자에관하여전반적으로규율하고또보호하는내용의법률제정이시급하다. 청구인의주장과같이캐디와같은특수형태근로종사자를근로자의범위에포함하는것은이들에대하여근로기준법이전면적으로적용됨을의미한다. 그러나특수형태근로종사자의지위, 노무제공의방법, 성격및사업주에대한경제적종속의정도는매우다양하여, 이들에게근로기준법이그대로적용될수없다. 결국특수형태근로종사자는이들의특성을고려한별도의특별법에의한보호가필요한영역이다. 따라서이사건심판청구는성질상근로기준법이전면적으로적용되지못하는특수형태근로종사자의노무조건 환경등에대하여근로기준법과동일한정도의보호를내용으로하는새로운입법을하여달라는것에다름아니어서, 실질적으로진정입법부작위를다투는것에해당하고, 헌법재판소법제68 조제2항에의한헌법소원에서진정입법부작위를다투는것은그자체로허용되지않으므로, 이사건심판청구는모두부적법하다. 특수형태근로종사자의지위, 노무제공의방법, 성격및사업주에대한경제적종속의정도는매우다양하여, 이들에게근로기준법이그대로적용될수없다. 결국특수형태근로종사자는이들의특성을고려한별도의특별법에의한보호가필요한영역이다. ( ) 근로기준법이캐디와같은특수형태근로종사자를근로자의범위에포함하지않은것이위헌이라 는주장은실질적으로진정입법부작위를다투는것에해당하는바, 헌법재판소법제 68 조제 2 항에의한헌법소원에서진정입법부작위를다투는것은그자체로허용되지않는다. ( )

51 권리구제형헌법소원심판 47 권리구제형헌법소원심판 23 특정범죄가중처벌등에관한법률시행령제 3 조위헌확인 ( 헌마 403): 각하 - 공무원의제조항사건 청구인은농업협동조합중앙회 ( 이하 농협중앙회 라한다 ) 4급차장으로서 급식센터장으로재직하던중, 경부터 경까지축산물가공업자박모씨로부터총 1,400 여만원상당의향응등을제공받은혐의로 기소되었다. 이에청구인은 특정범죄가중처벌등에관한법률 제4조제2항의위임에따라형법상뇌물죄를적용함에있어공무원으로의제되는농협중앙회간부직원의범위를과장대리급이상의직원으로규정하고있는 특정범죄가중처벌등에관한법률시행령 제3조가죄형법정주의에반하고, 위임범위의한계를벗어났으며, 평등권을침해한다고주장하면서, 이사건헌법소원심판을청구하였다. 구특정범죄가중처벌등에관한법률시행령 ( 대통령령제 호로개정되고, 대통령령제 호로개정되기전의것 ) 제 3 조 ( 간부직원의범위 ) 법제 4 조제 2 항에따른정부관리기업체의간부직원의범위는다음과같다. 다만, 다른법 령에의하여공무원또는공무원에준하는신분을가지는경우에는그법령의적용을배제하지아니한다. 1. 제 2 조제 1 호부터제 44 호까지, 제 53 호및제 54 호의정부관리기업체와농업협동조합중앙회, 수산업협동조합중앙회및산림조합중앙회의임원과과장대리급 ( 과장대리급제가없는정부관리기업체에서는과장급 ) 이상의 직원 결정요지형벌조항의경우검사의기소와법원의재판을통한형벌의부과라는구체적집행행위가예정되어있다. 그런데국민이그형벌조항을위반하기전이라면그형벌조항을실제로위반하여재판을통한형벌의부과를받게되는위험을감수할것을국민에게요구할수없다는점에서, 그형벌조항을위반하였으나기소되기전이라면재판과정에서그형벌조항의위헌여부에관한판단을구할수있다는점에서각직접성의예외를인정할여지가있지만, 그형벌조항을위반하여기소된후에는재판과정에서그형벌조항이법률인경우에는위헌법률심판제청신청을통하여헌법재판소에그위헌여부에관한판단을구할수있고 ( 헌법재판소법제41조, 제68 조제2항 ), 명령 규칙인경우에는곧바로법원에그위헌여부에관한판단을구할수있다는점에서 ( 헌법제107 조제2항 ) 직접성의예외를인정할필요가없다고할것이다. 그런데이사건시행령조항은형벌조항으로서검사의기소와법원의재판을통한형벌의부과라는구체적집행행위가예정되어있는데, 청구인이 대통령령인심판대상조항을위반하여기소된이상, 법원의재판과정에서곧바로법원에심판대상조항의위헌여부에관한판단을구할수있었다. 따라서이사건시행령조항의위헌확인을구하는이사건심판청구는직접성의예외를인정할필요가없으므로, 기본권침해의직접성요건을갖추지못하였다고보아야한다.

52 48 제 3 편통치구조론 형벌조항을위반하여기소된사건에서그조항의위헌확인을구하는헌법소원심판청구는직접성의예외를인정할필요가없으므로, 기본권침해의직접성요건을갖추지못하였다고보아야한다. ( )

53 권리구제형헌법소원심판 공권력행사위헌확인 ( 헌마 11): 각하 - 특정의약품지급부작위위헌확인사건 청구인은 구치소에수용중이던 구치소의무과장과의면담과정에서정신질환의치료를위하여입소전에복용하던특정의약품을처방 지급해달라고요청하였으나받아들여지지않았다. 이에청구인은의약품의처방과관련하여기본권을침해받았다고주장하며 헌법소원심판을청구하였다. 이사건심판대상은피청구인이청구인이원하는특정의약품을지급해주지않은행위 ( 이하 이사건부작위 라한다 ) 가청구인의기본권을침해하는지여부이다. 결정요지행정권력의부작위에대한헌법소원은공권력의주체에게헌법에서유래하는작위의무가특별히구체적으로규정되어이에의거하여기본권의주체가행정행위내지공권력의행사를청구할수있음에도공권력의주체가그의무를해태하는경우에한하여허용된다. 먼저헌법규정또는해석상작위의무가인정되는지에관하여보건대, 헌법상의약품지급에관한구치소장의작위의무를규정한조항은찾아볼수없으며, 헌법해석상국민의보건에관한국가의보호의무 ( 제36 조제3항 ), 인간다운생활을할권리 ( 제34 조제1항 ) 등으로부터 구치소장인피청구인이수용자가원하는특정한의약품을지급해주어야할작위의무 가도출된다고볼수도없다. 다음으로이와같은작위의무가법령에구체적으로규정되어있는지여부에관하여본다. 형의집행및수용자의처우에관한법률 에의하면, 소장은수용자가건강한생활을하는데에필요한위생및의료상의적절한조치를하여야하고 ( 제30 조 ), 수용자가부상을당하거나질병에걸리면적절한치료를받도록하여야하며 ( 제36 조제1항 ), 수용자에대한적절한치료를위하여필요하다고인정하면교정시설밖에있는의료시설에서진료를받게할수있다. 따라서구치소장에게는 수용자에게적절한치료등의료조치를제공할의무 가있을뿐, 반드시수용자가원하는특정한의약품을제공하여야할의무가법령에구체화되어있다고볼수없다. 결국이사건부작위에대한심판청구는헌법에서유래하는작위의무가없는행정청의단순한부작위에대한헌법소원으로서부적법하다. 헌법의명문규정및헌법해석상 구치소장인피청구인이수용자가원하는특정한의약품을지급해주어야할작위의무 가도출된다고볼수없다. ( )

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