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1 社團法人美國憲法學會美國憲法硏究第 27 卷第 1 號 2016 年 4 月 Study on The American Constitution Institution of American Constitution Vol.27 No.1 Apr 제 4 기헌법재판소이강국소장의판결성향분석 * 1) 임지봉 ** 국문초록헌법재판소장으로서 2006년 9월부터 2012년 8월까지 6년간활동한제4기헌법재판소를이끈이가바로이강국헌법재판소장이다. 그가이끈제4기헌법재판소는제1기부터제3기헌법재판소가 18년간쌓아올린헌법재판의초석과기틀을발전시켜나가면서우리사회에큰파장을불러일으키는중요한헌법적결정들을많이내렸다. 본연구는이러한이강국헌법재판소장의판결성향을분야별주요사건을중심으로정성적으로도평가한후, 전체사건의통계를통해정량적으로도분석해봄으로써그의판결성향을귀납적으로규명해보는것을연구의목적으로삼는다. 이를위해우선이강국헌법재판소장의주요경력을상세하게살펴본다. 또한이강국헌법재판소장이제4기헌법재판소장으로재직하는동안가담했던주요사건들중에서그가반대의견을통해판결성향을비교적명확하게드러낸대표적사건들을정치, 경제, 사회ㆍ문화분야별로선별하여정성적으로분석한다. 그리고이강국헌법재판소장이제3기헌법재판소장으로재직한 6년동안관여했던모든전원재판부사건들을대상으로한정량분석도행한다. 판결성향의정량분석에는사법적극주의 v. 사법소극주의의분석틀만을사용하였고, 정성분석에서는사법적극주의 v. 사법소극주의, 사법진보주의와사법보수주의, 문언주의 v. 비문언주의, 판결을통해사회적ㆍ경제적약자및소수자의권리를신장시키려는입장을보였는지여부, 판결을통해청구인의기본권 보장을확대 하려했는지혹은반대로청구인의기본권 제한을옹호 하려는입장에섰는지의다섯가지분석틀을사용하였다. 주제어 : 이강국헌법재판소장, 제4기헌법재판소, 사법소극주의, 사법보수주의, 양심적병역거부 * 이논문또는저서는 2013 년정부 ( 교육부 ) 의재원으로한국연구재단의지원을받아수행된연구임 (NRF-2013S1A5A2A ). ** 서강대학교법학전문대학원교수.

2 246 미국헌법연구 제27권제1호 ( ) 목차 Ⅰ. 서론 : 문제의제기 Ⅱ. 이강국헌법재판소장의주요경력 Ⅲ. 주요결정문을통해살펴본이강국헌법재판소장의판결성향정성분석 Ⅳ. 통계로살펴본이강국헌법재판소장의판결성향정량분석 Ⅴ. 결론 Ⅰ. 서론 : 문제의제기 우리나라에서제4기헌법재판소는대체로 2006년 9월부터 2012년 8월까지 6년간활동하였다. 제4기헌법재판소는제1기부터제3기헌법재판소가 18년간쌓아올린헌법재판의초석과기틀을발전시켜나가면서우리사회에큰파장을불러일으키는중요한결정들을많이내렸다. 소장으로서이러한제4 기헌법재판소를이끈이가바로이강국헌법재판소장이다. 34년간엘리트판사의길을걸었고대법관을지내기도했던이강국제4기헌법재판소장은 2007년 1월에노무현대통령에의해헌법재판관겸헌법재판소장으로임명된다. 본연구는미국 법원학 (Court Study) 의재판관판결성향분석방식을부분적으로차용하여, 이강국헌법재판소장의판결성향을분야별주요사건을중심으로정성적으로도평가하고, 전체사건의통계를통해정량적으로도분석해봄으로써그의판결성향을귀납적으로규명해보는것을연구의목적으로삼는다. 이를위해우선이강국헌법재판소장의주요경력을제4기헌법재판소장으로임명되기이전과이후로나누어상세하게살펴본다. 또한이강국헌법재판소장이제4기헌법재판소장으로재직하는동안가담했던주요

3 제 4 기헌법재판소이강국소장의판결성향분석 247 사건들중에서그가반대의견을통해판결성향을비교적명확하게드러낸대표적사건들을정치, 경제, 사회ㆍ문화분야별로선별해서정성적으로분석한다. 그리고이강국헌법재판소장이제3기헌법재판소장으로재직한 6년동안관여했던모든전원재판부사건들을대상으로한정량분석도행한다. 또한본연구에서는이강국헌법재판소장의판결성향을분야별주요사건들을중심으로정성분석함에있어서다음과같은다섯가지분석틀을사용했음을미리밝혀둔다. 1) 첫째, 사법적극주의와사법소극주의의분석틀을사용했다. 권력분립원리하의사법적극주의와사법소극주의의개념정의에따르면사법적극주의란 권력분립의원리가기초하고있는견제와균형의이상을실현하기위해행정부나입법부의의사나결정에곧잘반대를제기하여두부 ( 附 ) 에의한권력의남용을적극적으로견제하는사법부의태도나철학 으로, 사법소극주의란 판결을통해다른입법부나행정부의의사나결정에개입하고반대하기보다는자주 사법부자제 의미명하에심리자체를회피하거나두부 ( 附 ) 의의사나결정을존중하고이에동조하는판결을내리는사법부의태도나철 1) 이러한정성적판결성향분석의틀은이미제 1 기헌법재판소변정수재판관, 김문희재판관, 한병채재판관, 이시윤재판관, 조규광헌법재판소장, 김진우재판관, 최광률재판관, 이성렬재판관과제 2 기헌법재판소김문희재판관의판결성향분석에서도정성분석의분석틀로사용한바있음을미리밝혀둔다. 임지봉, 제 1 기헌법재판소변정수재판관의판결성향분석, 세계헌법연구제 17 집제 1 호, 세계헌법학회한국학회, 2011, 쪽 ; 임지봉, 제 1 기헌법재판소김문희재판관의판결성향분석, 법학논총제 29 집, 숭실대학교법학연구소, 2013, 면 ; 임지봉, 제 1 기헌법재판소한병채재판관의판결성향분석, 동아법학제 58 호, 동아대학교법학연구소, 2013, 쪽 ; 임지봉, 제 1 기헌법재판소이시윤재판관의판결성향분석, 법학논총제 30 집, 숭실대학교법학연구소, 2013, 3 쪽 ; 임지봉, 제 2 기헌법재판소김문희재판관의판결성향분석, 미국헌법연구제 24 권제 1 호, 미국헌법학회, 2013, 쪽 ; 임지봉, 제 1 기조규광헌법재판소장의판결성향분석, 세계헌법연구제 19 집제 3 호, 세계헌법학회한국학회, 2013, 157 쪽 ; 임지봉, 제 1 기헌법재판소김진우재판관의판결성향분석, 법학논총제 31 집, 숭실대학교법학연구소, 2014, 197 쪽 ; 임지봉, 제 1 기헌법재판소최광률재판관의판결성향분석, 법학논총제 32 집, 숭실대학교법학연구소, 2014, 3-4 쪽 ; 임지봉, 제 1 기헌법재판소이성렬재판관의판결성향분석, 미국헌법연구제 25 권제 2 호, 미국헌법학회, 2014, 쪽 ; 임지봉, 제 1 기헌법재판소김양균헌법재판관의판결성향분석, 법학논총제 34 집. 2015, 2-4 쪽참조.

4 248 미국헌법연구 제27권제1호 ( ) 학 으로정의된다. 이분석틀을적용할경우헌법재판소가위헌결정이나광의의위헌결정인변형결정을통해입법부가만든법률이나행정부의공권력행사에 반대 를제기하여적극적인 견제 를가하면사법적극주의적판결로, 반대로각하결정을내려사법적판단자체를회피하거나합헌결정을통해입법부나행정부의의사결정에결과적으로 동조 를하게되면사법소극주의적판결로분류된다. 둘째, 사법진보주의와사법보수주의의분석틀을사용했다. 이분석틀에의할경우, 사법진보주의 란 판결을통해기존의법질서에변화를주려는사법부의태도 로, 사법보수주의 란 판결을통해기존의법질서를유지하려는사법부의태도 로정의된다. 그러나이사법진보주의와사법보수주의의분석틀을적용할때에 기존의법질서 가무엇인지를확정하기곤란한경우가상당히많아서, 사법진보주의적판결인지사법보수주의적판결인지를구분하기가쉽지않은경우가많다. 이때심판대상법률조항자체가바로 기존의법질서 가되는것은아님에유념할필요가있다. 심판대상법률조항이 기존의법질서 에변화를주려는진보적인법률일경우, 이러한진보적인법률에위헌결정을내리는것이야말로사법보수주의적판결이라볼수있기때문이다. 셋째, 문언주의 ( 文言主義, textualism) 와비문언주의 ( 非文言主義, non-textualism) 의분석틀을사용하였다. 문언주의는헌법이나법령규정의자구 ( 字句 ) 의사전적 ( 辭典的 ) 의미에충실하려는엄격한법해석의태도이며, 이에비해비문언주의는사전적의미보다입법취지, 사회상황등을고려해헌법이나법령규정의자구를좀더유연하고탄력적으로해석하려는태도이다. 넷째, 재판관이판결을통해특히사회적ㆍ경제적약자및소수자의권리를신장시키려는입장을취했는지도분석틀로사용하였다. 이때 사회적ㆍ경제적약자및소수자 란 국회등을통해과소대표됨으로써그집단의의사가통상적인정치과정을통해제대로국민대표기관인국회의의사결정과정에반영되지못하는집단 으로정의될수있다. 즉지속적이고구조적으

5 제 4 기헌법재판소이강국소장의판결성향분석 249 로소외된지위를점할수밖에없는집단들을가리키는것이다. 우리사회에서는여성, 장애인, 노동자, 성적소수자, 아동, 노인, 외국인등이 사회적ㆍ경제적약자및소수자 에해당할수있다. 다섯째, 재판관이판결을통해청구인의기본권 보장을확대 하려고했는지, 아니면청구인의기본권 제한을옹호 하려는입장에섰는지도분석틀로사용했다. 정량적인분석에서는이네가지분석틀중사법적극주의및사법소극주의의분석틀만을사용하였다. 판결의내용이아니라통계수치를가지고분석해야하는정량분석에서는사법진보주의및사법보수주의, 문언주의및비문언주의, 사회적ㆍ경제적약자및소수자의권리를신장하려한판결인지여부, 청구인의기본권 보장확대 를꾀한판결인지 제한옹호 를꾀한판결인지여부는내용적인것들이라서통계수치로는파악이되지않기때문이다. Ⅱ. 이강국헌법재판소장의주요경력 이강국헌법재판소장은 1945년 9월 17일전라남도임실군오수면용정리에서 2남4녀중장남으로출생하였다. 2) 그의부친인이기찬변호사는 1947년제1회조선변호사시험에합격하여줄곧변호사로활동한인물로서전주변호사회회장을거쳐대한변협부회장을역임한인물이다. 그는오랫동안무료변론과무료법률상담을한공로를인정받아 1984년세계인권선언일기념식에서국민훈장모란장을받기도하였다. 3) 2) 이강국헌법재판소장의출생과기본적인경력사항은 조인스인물정보사이트 ( 와 네이버 ( 의 인물검색 에서검색한내용을바탕으로작성하였다. 3) 가난한이들에 법의손길 세계인권선언일국민훈장받은이기찬변호사, 동아일보, 1984년 12월 10일, 5쪽.

6 250 미국헌법연구 제27권제1호 ( ) 1963년전주고등학교를졸업한그는같은해서울대학교법과대학에입학을하였다. 4) 1967년졸업과함께제8회사법시험에최종합격을한 5) 그는 1969년군법무관을거쳐서 1972년대전지방법원판사로임명되면서법조인의길을걷기시작하였다. 6) 1973년대전지방법원판사로재임명된그는 7) 같은해대전지방법원홍성지원판사를거쳐 8) 1975년서울지방법원의정부지원판사로전보되었다. 9) 그는계속해서 1977년에는인천지원판사로전보되었고 10) 1978년에는서울민사지법판사로전보되었다. 11) 1980년법원행정처조사심의관을역임한그는 1981년서울고등법원판사가되었다. 12) 1983년에는대법원재판연구관에임명되었으며 13) 1984년에는부산지법부장판사로승진하였다. 14) 부산지법부장판사로재직중이던 1986년에그는트럭에치여숨진 5세아이의부모가트럭회사를상대로제기한손해배상청구소송에서비록사고차량의과실이크지만어린이를교통이복잡한곳에서놀게한부모의감호책임도 25% 가인정된다고하여원고일부승소판결을내렸다. 15) 이후그는 1986년에서울형사지방법원부장판사와 16) 법원행정처조사국장을겸임하였으며 17), 1989년 8월에는법원도서관장에임명되었다. 18) 그는 1977년판사로재직중에괴팅겐게오르크아우구스트대학에서헌법학을공부하였고, 1980년고려대학교법과대학원에서 헌법합치적법률해석 4) 각대학합격자명단, 경향신문, 1963 년 2 월 11 일, 6 쪽. 5) 사법시험합격자 83 명발표, 동아일보, 1967 년 8 월 30 일, 3 쪽. 6) 판사 121 명이동, 동아일보, 1972 년 6 월 13 일, 2 쪽. 7) 재임명된법관명단, 동아일보, 1973 년 3 월 27 일, 6 쪽. 8) 법원인사, 매일경제, 1973 년 8 월 25 일, 2 쪽. 9) 판사 211 명이동신규임명 13 명퇴직 3 명, 매일경제, 1975 년 9 월 24 일, 7 쪽. 10) 지법부장판사 9 명법관 261 명이동, 매일경제, 1976 년 12 월 30 일, 7 쪽. 11) 법관이동명단, 동아일보, 1978 년 9 월 13 일, 2 쪽. 12) 대법원인사, 동아일보, 1981 년 4 월 21 일, 2 쪽. 13) 인사, 동아일보, 1983 년 2 월 1 일, 2 쪽. 14) 법관 286 명이동, 매일경제, 1984 년 8 월 27 일, 11 쪽. 15) 간추린전국뉴스, 동아일보, 1986 년 3 월 26 일, 6 쪽. 16) 법관 220 명인사 - 36 명승진, 경향신문, 1986 년 8 월 27 일, 5 쪽. 17) 참여연대사법감시센터, 대법관후보인사평가서, 참여연대, 2007 년 7 월 3 일, 42 쪽. 18) 법관대규모인사, 경향신문, 1989 년 8 월 23 일, 14 쪽.

7 제 4 기헌법재판소이강국소장의판결성향분석 251 ( 서독에서의이론과실제 ) 이라는논문으로헌법학박사학위를취득하였다. 19) 이러한전문성을바탕으로 1988년에헌법재판소법이제정될당시에그는실무위원으로참여하여현행헌법재판소의법리적ㆍ제도적초석을다지는데참여하였다. 이와관련해서그는 1988년 1월에법원행정처조사국장으로서법무부가주최한 헌법재판소법제정세미나 에참석한일이있었다. 이날세미나에서는헌법재판소법의제정과관련해서 헌법소원 의범위가주된쟁점이되었다. 그는 각급법원에서확정판결이난사항을헌법소원의심판대상으로삼을경우실제로 4심제도가되며별개의헌법기관인헌법재판소가사법부에대한최종심판기구가되는셈이되어헌법소원은그범위를상당히제한하여야한다. 고하여법원의판결에대한헌법소원에대해서부정적인의견을제출하였다. 그러나이에대해서이강혁한국외국어대교수는 원칙적으로모든법원의판결에대해서헌법소원을인정해야한다. 는의견을, 최광률변호사는 법원이사법절차상의기본권인변호권등을직접침해하거나위헌제청을기각한경우에는확정판결후라도헌법소원의대상으로삼아야한다. 는의견을각각주장하였다. 20) 1991년서울민사지방법원부장판사로전보된 21) 그는사고로부상을입은근로자가계속된업무수행으로인하여부상이악화되어신체장애를입었을경우근로자의손해배상청구권의소멸시효는사고발생시점이아니라근로자가병원의진단결과자신의장해가앞서있은사고때문임을안때로부터진행된다는판결을내렸다. 22) 이후그는 1992년 2월에부산고등법원부장판사로승진발령을받았으며 23) 1993년 9월에다시서울고등법원부장판사로전보되었다. 24) 서울고법부장판사로재직중이던 1997년에그는 학생운 19) 참여연대사법감시센터, 대법관후보인사평가서, 참여연대, 2007년 7월 3일, 42쪽. 20) 헌법소원 범위싸고논란, 동아일보, 1988년 1월 19일, 9쪽. 21) 인사, 경향신문, 1991년 1월 15일, 12쪽. 22) 작업중사고손해배상소멸시효병원진단결과나온뒤부터시작, 한겨레, 1991년 8월 16일, 14쪽. 23) 법관 295명인사, 경향신문, 1992년 2월 18일, 2쪽. 24) 법관 115명인사, 매일경제, 1993년 8월 27일, 27쪽.

8 252 미국헌법연구 제27권제1호 ( ) 동경력이나검찰의정치지향성과관련된비판적의견을담은자기소개서제출을문제삼아성적과무관하게법무부가검사임용에서탈락시켰다. 고주장하며사법연수원제25기수료생 3명이국가를상대로제기한검사임용거부처분취소청구소송에서 법무부가이를문제삼아원고들을탈락시킨것으로볼만한이유가없다. 고하여원고패소판결을내린일이있었다. 25) 그러나 1999년에는시위도중전경이던진돌에맞아한쪽눈을실명한학생에대해서 전경이던진돌에맞았다는증거가없다면서패소판결을내린 1 심을깨고사고를목격한당시수위와친구의증언을인정하여 26) 국가의배상책임을인정하였다. 27) 그리고경찰이버스인질극을진압하는과정에서쏜섬광탄파편에맞아눈을다친버스운전사가국가를상대로낸손해배상청구소송항소심에서 매우긴박한상환이아니었는데도경찰이주의하도록충분히알려주지않은채섬광탄을쏜점을인정하여 국가에게손해배상책임이있다고판시하였다. 28) 그는서울고법부장판사로재직중노동법관련사건들을많이다루었는데, 언론에보도된주요한판결들을살펴보면다음과같다. 먼저, 그는한국전력기술노동조합이노조에서탈퇴한사원을해고하지않은것이유니언숍 (Union Shop) 을채택한단체협약에위배된다고하여부당노동행위구제재심판정취소청구소송을제기한데대해서는유니온숍제도에도불구하고 회사가노조를탈퇴한근로자를반드시해고해야할의무까지있는것은아니며노조탈퇴과정에회사측강압이없었다면회사가탈퇴근로자를해고처분하지않는것은정당하다. 는판결을내렸다. 29) 그리고회사측이경영합리화차원에서 5년이상근속한근무성적우수자에게독립된공정을맡기 25) 참여연대사법감시센터, 대법관후보인사평가서, 참여연대, 2007 년 7 월 3 일, 46 쪽. 26) 참여연대사법감시센터, 대법관후보인사평가서, 참여연대, 2007 년 7 월 3 일, 쪽. 27) 전경이던질돌에실명 5 천 500 만원국가배상, 경향신문, 1999 년 2 월 8 일, 23 쪽. 28) 인질극진압과정부상 국가에배상책임 판결, 한겨레, 1999 년 8 월 26 일, 13 쪽. 29) 유니온숍노조탈퇴해도회사강압없었으면정당, 매일경제, 1996 년 9 월 23 일, 39 쪽 ; 유니온숍 제노조탈퇴근로자회사해고의무없어, 경향신문, 1996 년 9 월 23 일, 23 쪽.

9 제 4 기헌법재판소이강국소장의판결성향분석 253 는 소사장제 를도입한것에대해서이제도가인원감축등근로조건의악화를가져온다는이유로근로자들이파업을하자이들을해고한회사에대해서중앙노동위원회가부당노동행위라며구제심판판정을한것에대해서회사측이중앙노동위원회를상대로제기한부당해고구제재심판정취소청구소송에서 회사쪽의새경영방식도입이근로조건을악화시킨다하더라도이는경영권행사에해당하는만큼파업의이유가되지않는다. 는판결을내렸다. 30) 그러나회사가해고사유를엄격히제한하는내용으로단체협약을개정한뒤에단체협약개정전의불법농성을이유로노조위원장을해고한데대해서는 단체협약이근로자에게유리하게바뀐경우에는사용자가개정전행위에대해서도개정된단체협약을적용할것을묵시적으로약정한것으로보아야한다. 고판결하여개정된단체협약의소급적용을긍정한판결을내리기도하였다. 31) 이판결에대해언론에서는 단체협약의효력은그체결일로부터장래에대해서만미치는것이고소급해서효력을발휘하는것은아니라는대법원의판례에도불구하고해고를다투는근로자에게근로의권리를폭넓게인정한것이어서주목된다. 고하여긍정적인평가를내놓기도하였다. 32) 그밖에 26년동안 3교대근무를해오다가뇌경색을앓게된근로자가근로복지공단을상대로낸요양불승인처분취소청구소송에서 장기간의교대근무로인해정상적인신체리듬을유지하기어려웠기때문에얻은질병도산업재해에해당한다. 는판결을내린바있었다. 33) 그리고음주운전사고로숨진택시기사가근로복지공단을상대로낸유족보상금등부지급처분취소소송에서는그것이공적운행에해당하는경우엔업무상재해를인정해야한다고판결하였으며 34), 회사체육대회중부상에대해서도요 30) 조직개편은경영고유권여건악화이유파업불가, 한겨레, 1996년 12월 30일, 27쪽 ; 신경영반대불법파업근로자해고조치정당, 경향신문, 1996년 12월 30일, 2쪽. 31) 근로자에게유리하게개정된협약변경전행위에도소급적용가능, 경향신문, 1997년 5 월 23일, 23쪽. 32) 노동자유리협약소급가능, 한겨레, 1997년 5월 23일, 26쪽. 33) 3교대근무질병도산재, 동아일보, 1996년 11월 11일, 39쪽 ; 신체리듬파괴도산재서울고법, 매일경제, 1996년 11월 11일, 39쪽.

10 254 미국헌법연구 제27권제1호 ( ) 양급여를지급해야한다는판결을내렸다. 35) 이러한판결들에대해서 2000년에그가대법관후보로제청되었을당시에시민사회단체에서는 업무상재해등개별적노사관계에관한부분에서는개별근로자의입장을충분히반영하는입장에있으나집단적노사관계에서는보수적인시각을보여주고있다. 는평가를내리기도하였다. 36) 이후 2000년 2월부터 7월까지대전지방법원법원장을지낸 37) 그는 2000 년 6월최종영대법원장에의해김대중대통령에게대법관으로제청되었다. 언론에서는이강국제청자에대해서 온화하고소탈한성품이어서선후배들의신망이두터운편이며과거정권시설호남출신이면서도서울민사및형사지법부장판사와법원행정처조사국장등요직을거쳤다. 헌법합치적법률해석 이란논문으로헌법학박사학위를취득했다. 38) 고소개하였으며, 시민단체에서는 이렇다할특이한경력은없으며법조계에서는일반적으로전통적인선비형법조인라는평을받고있다. 고평하였다. 39) 대법관인사청문회에서그는대법관으로서보수와진보중어떤노선을취할것인지를묻는질문에대해서 그동안어느쪽의이익도대변해왔다고생각하지않으며양론이정반합으로조화를이루는것이바람직하다. 는답변을하였다. 40) 한편, 인사청문회를거친뒤신임대법관으로서 공공의이익과국민개개인의권리가충돌할때어느편에서겠는가? 라는질문에대해서그는 일단의사람들은자신의권리를지키기위해서국가를만들었기때문에국민의권리를 34) 택시기사음주운전사망공적운행땐업무상재해, 매일경제, 1998 년 3 월 9 일, 31 쪽 ; 택시기사歸社 ( 귀사 ) 중음주輪禍 ( 윤화 ) 업무재해, 경향신문, 1998 년 3 월 9 일, 19 쪽. 35) 회사체육대회중부상요양급여지급해야, 동아일보, 1998 년 3 월 3 일, 20 쪽. 36) 참여연대사법감시센터, 대법관후보인사평가서, 참여연대, 2007 년 7 월 3 일, 49 쪽. 37) 대법관후보인사평가서, 참여연대, 2007 년 7 월 3 일, 43 쪽. 38) [ 신임대법관제청배경 ] 보다젊게 지역별로골고루, 동아일보, 2000 년 6 월 24 일, 검색. 39) 대법관후보인사평가서, 참여연대, 2007 년 7 월 3 일, 42 면. 40) [ 대법관 3 명인사청문회 ] 판결외압여부등따져, 동아일보, 2000 년 7 월 6 일, aver.com/main/read.nhn?mode=lsd&mid=sec&sid1=100&oid=020&aid= 검색.

11 제 4 기헌법재판소이강국소장의판결성향분석 255 더욱우선하겠다. 라고답하였다. 41) 대법관으로재직중그가참여한주요판결들을살펴보면, 먼저새만금간척사업의취소소송에서 42) 그는 환경이헌법에의하여보호되어야하는가치이기는하지만개발역시소홀이할수없는헌법상의가치 라고판단하면서개발과환경보호사이의가치충돌문제에있어서는이상에치우진감성적인접근방식을취해서는안될것이라고하여새만금간척사업의계속진행을인정하는다수의견에참여하였다. 43) 반면양심적병역거부사건에서는유죄를인정한대법원전원합의체의다수의견에반대하여 피고인에게병역법상의형벌법규의기속력이미치지않는다고할수는없겠지만, 그렇다고하여절대적이고도진지한종교적양심의결정에따라병역의무를거부한피고인에게국가의가장강력한제재수단인형벌을가하게된다면그것은피고인의인간으로서의존엄성을심각하게침해하는결과가될것이고형벌부과의주요근거인행위자의책임과의균형적인비례관계를과도하게일탈한과잉조치가될것 이라고하여양심적병역거부자에대해서는 국가의형벌권이한발양보함으로써개인의양심의자유가보다더존중되고보장되도록하는것이상당하다. 는무죄의견을제시하였다. 44) 그밖에그가주심으로참여한개명허가와관련된결정에서그는 개명을엄격하게제한할경 41) [ 신임대법관 6 인의다짐 ] 공공이익보다개인권리존중, 동아일보, 2000 년 7 월 10 일, 검색. 42) 대법원 선고 2006 두 330 전원합의체판결. 43) 이강국대법관은보충의견을통해서 환경이헌법에의하여보호되어야하는가치이기는하지만개발역시소홀히할수없는헌법상의가치라고할것이므로, 반대의견과같이자연환경보호의가치가언제나개발에따른가치보다우선적으로보호되어야한다고할수는없다. 그러므로국가정책적인필요에따라대규모의공공사업이시행되는경우필연적으로따르기마련인개발과환경보호사이의가치충돌문제를해결하기위해서는신중한절차와지혜로운판단이요구되는데, 이와관련하여우리가견지하여야할태도는균형감있는합리적ㆍ이성적접근방식이지, 결코이상에치우친감성적인접근방식이어서는아니된다고생각한다. 고하였다. 대법원 선고 2006 두 330 전원합의체판결, 대법관이규홍, 대법관이강국, 대법관김황식, 대법관김지형의보충의견. 44) 대법원 선고 2004 도 2965 전원합의체판결.

12 256 미국헌법연구 제27권제1호 ( ) 우헌법상의개인의인격권과행복추구권을침해하는결과를초래할우려가있는점등을종합하여보면, 개명신청권의남용으로볼수있는경우가아니라면, 원칙적으로개명을허가함이상당하다고할것이다. 라고판단하였다. 45) 그는대법관으로재직하면서 2001년 11월부터 2003년까지제15대법원행정처장을지냈는데, 2003년대법관후보임명과관련해서대법원장의 서열위주현직법관 추천에대해서법원안팎에서거센반발이일어난일이있었다. 46) 이에대해서그는법원행정처장으로서 법관은법원이라는조직에몸담은국가공무원으로집단행동은부적절하다. 라는단호한입장을보였으며 47) 매달최소 120건을처리해야하는대법관의자격으로는격무를감당할수있는실무능력이우선되어야한다. 는의견을피력한바있다. 48) 2006 년 7월 10일그는대법관의직에서퇴임하였으며노무현대통령으로부터청조근정훈장을수여받았다. 49) 대법관퇴임에즈음하여그는윤영철헌법재판소장의후임으로서유력하게거론되었다. 그가헌법학박사로서헌법에조예가깊다는점과헌법재판소가출범할당시법률적기초작업을하였던것이그이유였다. 50) 그러나실재로는전효숙헌법재판관이신임헌법재판소장후보로내정되었다. 당시언론보도에따르면이강국전대법관도후보로거론이되었으나전효숙헌법 45) 대법원 자 2005 스 26 결정. 46) [ 대법원 ] 대법관후보추천반발 판사 100 여명집단서명, 한겨레, 2003 년 8 월 14 일, 9 검색. 47) 사법파동 보수아성 에개혁충격파, 경향신문, 2003 년 8 월 13 일, main/read.nhn?mode=lsd&mid=sec&sid1=102&oid=032&aid= 검색. 48) [ 대법원 ] 업무량많아실무능력중시불가피, 한겨레, 2003 년 8 월 14 일, r.com/main/read.nhn?mode=lsd&mid=sec&sid1=110&oid=028&aid= 검색. 49) 신임대법관 5 명임명, 강원일보, 2006 년 7 월 11 일, de=lsd&mid=sec&sid1=102&oid=087&aid= 검색. 50) 7 월대법관 5 명교체 사법부 새바람 기대, 경향신문, 2006 년 5 월 17 일, han.co.kr/kh_news/khan_art_view.html?artid= &code= 검색 ; 헌재재판관 5 명 8, 9 월교체 盧心뭘까 벌써촉각, 동아일보, 2006 년 6 월 12 일, 검색.

13 제 4 기헌법재판소이강국소장의판결성향분석 257 재판관이개혁성이강하고, 첫여성헌법재판소장이라는상징적의미가크게작용했다고한다. 51) 그러나전효숙헌법재판관이헌법재판소장취임을위해헌법재판관직을사임한것이문제가되었고결국헌법재판소장후보지명이철회됨에따라, 이강국전대법관은손지열전대법관과함께새로운헌법재판소장후보로다시거론되었다. 52) 결국노무현대통령은이강국전대법관을헌법재판소재판관및헌법재판소장후보자로지명하였는데, 이러한지명배경에대해서청와대대변인은 34년여동안법조인으로서풍부한지식과경륜을쌓았고, 특히헌법학을전공해박사학위를취득할정도로헌법이론과실무를겸비했다. 라고설명하였다. 53) 새로운헌법재판소장후보자에대해서언론에서는 대법관재직중판결은보수성향이강한편이었으나양심적병역거부에대해서는양심의자유가우선한다는소수의견을홀로낸인물 54) 로평하였다. 그러나이에대해서그는 언행이나예의범절, 가정사등과관련해서는보수적이라고말할수있지만사회제도개혁에있어서는감히진보적이라고말씀드릴수있지않을까한다. 라고답하였다. 55) 이후이강국헌법재판소장후보자는국회인사청문회를거쳤고, 2007년 1월 19일국회본회의에서그에대한임명동의안표결처리가이루어졌다. 표결결과총183 표중찬성 157표, 반대 22표, 무효 4표로임명동의안이가결됨에따라 56) 그는 2007년 1월 22일새로운헌법재판소장으로취임하였다. 51) 새헌법재판소장전효숙씨내정, 한겨레, 2006년 8월 12일, y/society_general/ html 검색. 52) 새헌법재판소장후보손지열-이강국씨거론, 동아일보, 2006년 11월 27일, nga.com/3/all/ / /1 검색. 53) 새헌재소장에이강국씨지명, 경향신문, 2006년 12월 21일, s/khan_art_view.html?artid= &code= 검색. 54) 헌법소장이강국씨지명, 한겨레, 2006년 12월 21일, cs_general/ html 검색. 55) 이강국헌재소장후보자 사회제도개혁에관한한난진보, 동아일보, 2006년 12월 22 일, 검색. 56) 이강국헌재소장임명동의안국회통과, 경향신문, 2007년 1월 19일, /kh_news/khan_art_view.html?artid= &code= 검색.

14 258 미국헌법연구 제27권제1호 ( ) Ⅲ. 주요결정문을통해살펴본이강국헌법재판소장의판결성향정성분석 특정헌법재판관의판결성향은그재판관이그재판부의공식의견이자다수의견인법정의견에가담했을때보다반대의견을냈을때더극명하게드러난다. 이런이유로다음에서는이강국헌법재판소장이주로반대의견에가담한사건들을중심으로이를정치, 경제, 사회ㆍ문화분야로나누어각분야별로대표적사건들을뽑아서분석하고이사건들을결정선고시를기준으로시기순으로배열해보았다. 57) 1. 정치분야 : 공직선거법제 200 조제 2 항단서사건 58) (1) 사실관계의요지와심판대상 2008년제18대국회의원선거에서청구인甲, 乙, 丙은친박연대의비례대표국회의원후보자명부에각 9순위내지 11순위로등록되었고, 청구인丁은민주당의비례대표국회의원후보자명부에 17순위로등록되었다. 선거결과친박연대는 8순위, 민주당은 15순위로등록된후보까지비례대표국회의원에당선되었다. 그런데친박연대비례대표국회의원후보자명부에 1순위부터 3 순위로등록되어비례대표국회의원으로당선된세명이각각공직선거법위반등의혐의로기소되어공직선거법상의후보자추천관련금품수수조항위반으로징역형의유죄판결이확정되어비례대표국회의원직을상실하였고, 민주당의비례대표국회의원후보자명부에 6순위로등록되어비례대표국회의원으로당선된이도공직선거법상허위사실공표죄규정위반으로벌금 57) 논문분량의제약상 4 개를초과하는사건들을분석하는것은곤란했기때문에, 정성분석대상사건의수를정치, 경제, 사회ㆍ문화분야의네사건으로한정했음을미리밝혀둔다. 58) 헌재 헌마 350 등, 판례집 21-2 하, 426 쪽

15 제 4 기헌법재판소이강국소장의판결성향분석 259 1,000만원의유죄판결이확정됨에따라비례대표국회의원직을잃었다. 이에따라친박연대의비례대표후보자명부상차순위후보자인청구인갑, 을, 병과민주당의차순위후보자인청구인정이공직선거법제200조제2항본문에따라비례대표국회의원직을승계할지위를갖게되었지만, 중앙선거관리위원회는 200조제2항 59) 단서에서규정하고있는승계의예외사유에해당한다는이유로청구인들의의석승계를결정하지않았다. 이에청구인들은공직선거법제200조제2항단서규정중 비례대표국회의원당선인이제264 조 ( 당선인의선거범죄로인한당선무효 ) 의규정에의하여당선이무효로된때 부분이위헌이라고주장하면서이사건헌법소원심판을청구하였다. 60) (2) 법정의견결정이유의요지 이강국헌법재판소장을제외한 8인의헌법재판관들은 공직선거법 ( 법률제7681호로개정된것 ) 제200조제2항단서중 비례대표국회의원당선인이제264조 ( 당선인의선거범죄로인한당선무효 ) 의규정에의하여당선이무효로된때 부분은헌법에위반된다. 는주문을통해위헌결정을내렸다. 다음은그추론의요지이다. 61) 첫째, 심판대상조항은헌법의기본원리인대의제민주주의원리에위배된다. 현행법상의대의제민주주의하에서비례대표국회의원의석을할당받을정당에배분되는비례대표국회의원의의석수가유권자들의정치적의사표명에의해직접결정된다. 그런데, 심판대상조항은선거범죄를범한비례대 59) 공직선거법제 200 조는 보궐선거 라는제하에제 2 항에서 비례대표국회의원및비례대표지방의회의원에궐원이생긴때에는선거구선거관리위원회는궐원통지를받은후 10 일이내에그궐원된의원이그선거당시에소속한정당의비례대표국회의원후보자명부및비례대표지방의회의원후보자명부에기재된순위에따라궐원된국회의원및지방의회의원의의석을승계할자를결정하여야한다. 다만, 제 264 조 ( 당선인의선거범죄로인한당선무효 ) 의규정에의하여당선이무효로되거나그정당이해산된때또는임기만료일전 180 일이내에궐원이생긴때에는그러하지아니하다. 고규정하고있었다. 60) 헌재 헌마 350 등 쪽 61) 헌재 헌마 350 등 쪽

16 260 미국헌법연구 제27권제1호 ( ) 표국회의원당선인본인의의원직을박탈할뿐만아니라그로인해궐원된의석의승계도인정하지않는다. 이를통해결과적으로그정당에비례대표국회의원의석을할당받도록한선거권자들의정치적의사표명을무시하고왜곡하는결과를초래한다. 또한, 당선인이선거범죄로당선이무효로된경우를일반적인궐원사유인당선인의사직혹은퇴직등의경우와달리취급하여야할합리적인이유가있다고보기도어렵다. 이러한이유로심판대상조항은헌법의기본원리인대의제민주주의원리에부합하지않는다. 둘째, 심판대상조항이정하고있는이러한승계의예외사유는심판대상조항으로인해불이익을입게되는소속정당이나후보자명부상의차순위후보자의귀책사유에서비롯된것이아니라당선인의선거범죄에서비롯된것이다. 당선인의선거범죄에그소속정당이나차순위후보자가개입하거나관여했는지여부를전혀묻지않고, 당선인의선거범죄가비례대표국회의원선거에서정당에대한투표결과에영향을미치기위한것이었는지, 또실제로그런결과를초래하였는지에대해전혀고려하지않으며, 나아가정당이비례대표국회의원후보자의선거범죄를미리예방하기위한감독이나통제를게을리하였는지여부도따지지않는다. 따라서자기책임의원리에도위배된다. 셋째, 심판대상조항은과잉금지원칙에위배하여청구인들의공무담임권을침해하였다. 비례대표국회의원후보자명부상의차순위후보자의승계까지부인함으로써선거를통해표출된선거권자들의정치적의사표명을무시하고왜곡하는결과를초래하며, 선거범죄에관해귀책사유도없는정당이나차순위후보자에게불이익을주는것은필요이상의지나친제재를규정한것이다. 따라서과잉금지원칙에위배하여청구인들의공무담임권을침해한다. (3) 이강국헌법재판소장의반대의견의요지 이강국헌법재판소장은이사건에서홀로반대의견인합헌의견을개진하

17 제 4 기헌법재판소이강국소장의판결성향분석 261 였다. 다음은그추론의요지이다. 62) 첫째, 지난 2007헌마40 사건에서도나는비례대표제선거에있어정당의주도적이고직접적인역할등을이유로, 공직선거법제200조제2항단서중 비례대표지방의회의원당선인이제264조 ( 당선인의선거범죄로인한당선무효 ) 의규정에의하여당선이무효로된때 부분이대의제민주주의원리와자기책임의원리에위배되고청구인의공무담임권을침해한다고볼수없어합헌이라는의견을밝혔다. 이사건심판대상조항은위 2007헌마40 사건의심판대상조항과비교해볼때, 규율대상이비례대표지방의회의원이아니라비례대표국회의원인점에서만다를뿐이다. 둘째, 비례대표선거제도는 20세기정당제도의발달과정당국가적경향에의해도입되었으므로선거과정에서정당의역할은필수적이고절대적이다. 현행공직선거법조항을보더라도, 비례대표지방의회의원이나비례대표국회의원모두후보자추천과후보자명부의작성및후보자등록은정당에의해이루어지는것으로부터시작하여당선의석이비례대표선거에서정당이얻은득표비율에따라정당에배분하여정당의후보자명부에기재된순위에의해당선인이결정되게되어있다. 이처럼비례대표제선거에있어서정당의주도적이고직접적인역할은비례대표국회의원선거와비례대표지방의회의원선거사이에차이가없다. 특히비례대표국회의원은전국을단위로하여선거하므로, 시ㆍ도또는지역구자치구ㆍ시ㆍ군을단위로선거하는비례대표지방의회의원선거에비해선거운동에있어서정당의주도적역할이나책임이더욱중요시된다. 심판대상조항은선거범죄로인하여왜곡된선거인들의선거의사를바로잡기위한것이며, 비례대표국회의원선거에서정당이수행하는주도적이고총체적인역할과기능, 정당과후보자와의불가분적관계등을종합해고러할때, 심판대상조항은당선된후보자의선거범죄를정당의책임으로귀속시킴으로써선거부정방지를도모하려는입법자의재량범위내의결단에해당한다. 따라서대의제민주주의원리나자기책임의원리 62) 헌재 헌마350 등 427쪽

18 262 미국헌법연구 제27권제1호 ( ) 에위배된다거나청구인들의공무담임권을침해하지않는다. (4) 이사건에나타난이강국헌법재판소장의판결성향분석첫째, 사법적극주의와사법소극주의의분석틀을이강국헌법재판소장의합헌의견에적용해보면, 이강국헌법재판소장은당선인의선거범죄로인해당선무효가된경우비례대표국회의원직승계를금지한심판대상조항에대해합헌의견을개진함으로써입법부의의사와결정에동조하는입장을취했으므로이사건에서사법소극주의적판결성향을보인것으로분석된다. 둘째, 사법진보주의와사법보수주의의분석틀을이강국헌법재판소장의합헌의견에적용해보면, 이사건은 기존의법질서 를무엇으로잡을지결정하기가곤란한사건이라할수있다. 만약비례대표국회의원직에궐원이생긴때에차순위자에게비례대표직이승계되지만당선인의선거범죄로인해당선무효가된경우에는승계를금지하는것을 기존의법질서 라고본다면, 이강국헌법재판소장은이러한내용을담은심판대상조항에대해합헌의견을개진해기존의법질서를유지하려는입장을보였기때문에이사건에서사법보수주의적판결성향을보인것으로평가된다. 셋째, 이사건은심판대상조항의규정내용이구체적이어서헌법이나법령조항의자구의엄격한해석이냐, 아니면유연하고탄력적인해석이냐가문제가된사건은아니므로문언주의와비문언주의의해석틀을적용하기는곤란한사건이다. 넷째, 이사건은비례대표국회의원직의승계와관련된사건으로서사회적ㆍ경제적약자및소수자의권리와는별관련성이없으므로네번째분석틀도적용하기곤란하다. 다섯째, 이사건에서이강국헌법재판소장은각정당의비례대표국회의원후보명부상차순위후보자들로서비례대표국회의원직을승계할지위에있는청구인들의공무담임권등의기본권을제한하는심판대상조항에대해

19 제 4 기헌법재판소이강국소장의판결성향분석 263 합헌의견을개진함으로써청구인들의기본권제한을옹호하는입장을취하였다. 2. 경제분야 : 시각장애인안마사제도사건 63) (1) 사실관계의요지와심판대상청구인들은안마, 마사지혹은지압을업으로하려는사람들로서, 이에종사하기위해안마사자격인정신청을하였으나관할시ㆍ도지사로부터 장애인복지법 에따른시각장애인이아니라는이유로이를거부하는처분을받았거나그러한처분을받을예정에있다. 그러자청구인들은개정 의료법 제 82조 64) 제1항이 장애인복지법 에따른시각장애인중일정한사람만이안마사자격인정을받을수있도록하고시각장애인이아닌일반인은안마사자격인정을받을수없도록규정하며, 의료법제88조에서 65) 비시각장애인이안마사자격인정을받지않고영리를목적으로안마를할경우형사처벌을하도록규정한것과비시각장애인에대해안마업에종사할수있는절차에관한법률을제정하지않은피청구인의입법부작위로인해청구인들의직업선택의자유등기본권을침해했다고주장하면서이사건헌법소원심판을청구하였다. 66) 63) 헌재 헌마 664 등, 판례집 22-2 상, 42 쪽 64) 의료법제 82 조는 안마사 라는제하에제 1 항에서 안마사는 장애인복지법 에따른시각장애인중다음각호의어느하나에해당하는자로서시ㆍ도지사에게자격인정을받아야한다. 1. 초ㆍ중등교육법 제 2 조제 5 호에따른특수학교중고등학교에준한교육을하는학교에서제 4 항에따른안마사의업무한계에따라물리적시술에관한교육과정을마친자 2. 중학교과정이상의교육을받고보건복지부장관이지정하는안마수련기관에서 2 년이상의안마수련과정을마친자 라고규정하고있었다. 65) 의료법제 88 조는 벌칙 이라는제하에 제 19 조, 제 20 조, 제 21 조제 1 항, 제 27 조제 3 항, 제 33 조제 4 항, 제 35 조제 1 항단서, 제 59 조제 3 항, 제 64 조제 2 항 ( 제 82 조제 3 항에서준용하는경우를포함한다 ), 제 69 조제 3 항을위반한자또는제 82 조제 1 항에따른안마사의자격인정을받지아니하고영리를목적으로안마를한자는 3 년이하의징역이나 1 천만원이하의벌금에처한다. 다만, 제 19 조, 제 21 조제 1 항또는제 69 조제 3 항을위반한자에대한공소는고소가있어야한다. 고규정하고있었다.

20 264 미국헌법연구 제27권제1호 ( ) (2) 법정의견결정이유의요지 6인헌법재판관의법정의견은의료법제82조제1항중 장애인복지법에따른시각장애인중 부분과의료법제88조는헌법에위반되지않는다는취지의합헌결정을내렸다. 다음은그추론의요지이다. 67) 첫째, 시각장애인에게만안마사법을독점할수있게한이사건심판대상조항이시각장애인이아닌일반인들로서안마업에종사하고자하는청구인들의직업선택의자유와평등권을과잉하게제한하지않는다. 이조항은궁극적으로는시각장애인들에게삶의보람을얻게하고인간다운생활을할권리를실현시키려는데에입법목적이있으므로그입법목적이정당하다. 다른직업에비해공간이동과기동성을거의요구하지않을뿐더러촉각이발달한시각장애인이영위하기에용이한안마업의특성등에비추어시각장애인에게안마업을독점시킴으로써그들의생계를지원하고직업활동에참여할수있는기회를제공하는이사건자격조항은입법목적달성을위한적절한수단이기도하다. 또한안마업은시각장애인이선택할수있는거의유일한직업이므로시각장애인안마사제도는시각장애인의생존권보장을위한불가피한선택인점등에비추어봤을때최소침해성원칙에반하지않는다. 이사건자격조항은시각장애인의생존권보장이라는헌법적요청에따라시각장애인과비시각장애인을둘러싼여러상황을적절하게형량한것으로서이사건자격조항으로인해얻게되는시각장애인의생존권등공익과그로인해잃게되는일반인의직업선택의자유등사익사이에법익불균형이발생하지도않는다. 나아가시각장애인안마사제도는생활전반에걸쳐시각장애인에게가해진유ㆍ무형의사회적차별을보상해주고실질적인평등을이룰수있는수단이된다. 따라서사건자격조항이비시각장애인을시각장애인에비하여과잉금지원칙에위반하여불합리하게차별하는것이라고할수없고, 비시각장애인의직업선택의자유를과도하게침해하여위헌 66) 헌재 헌마 664 등 쪽 67) 헌재 헌마 664 등 쪽

21 제 4 기헌법재판소이강국소장의판결성향분석 265 이라고보기도어렵다. 둘째, 벌칙조항은의료법제88조도헌법에위반되지않는다. 무자격자의안마행위에대한형사처벌이 1982년에시행된개정의료법애규정된이후로조문형태에약간의변동이있기는했지만벌칙조항자체는현재까지존속해오고있는데도불구하고, 비안마사들의안마행위가근절되지않고빈발하여시각장애인들의생존권보장이라는헌법적요청에따라마련된이사건자격조항이사실상유명무실하게되고있는사정에있다. 이러한점등을감안하면, 시각장애인들에대한실질적인보호를위해비안마사들의안마행위를실효적으로규제하는것이필요하다고볼수있다. 특정행위를불법이며범죄라하여국가가형벌권을행사해이를규제할것인가의문제는인간과인간, 인간과사회와의상호관계를함수로하여시간과공간에따라그결과를달리할수밖에없고, 결국은그사회의시대적인상황, 사회구성원들의의식등에의해결정될수밖에없으며, 기본적으로입법정책의문제로서입법자의입법형성의자유에속한다고할것이다. 따라서이사건처벌조항을통하여비안마사들의안마행위에대해형사처벌을할수있도록한입법자의결단은수긍할만한합리적이유가있는것으로서입법형성자유의범위내에있다. (3) 이강국헌법재판소장의반대의견의요지이강국헌법재판소장은이공현, 조대현재판관과함께반대의견으로서위헌의견을개진했다. 다음은그추론의요지이다. 68) 첫째, 시각장애인의생계보장을위해직업활동의영역을보장하는것은중요한공익적목적이지만, 그런목적을달성하기위해비시각장애인의직업선택의자유를제한하는수단을사용하는경우에는헌법제37조제2항의요건을갖추어야하는데, 시각장애가안마업무에필요한조건이아닌데도시각 68) 헌재 헌마 664 등 쪽

22 266 미국헌법연구 제27권제1호 ( ) 장애를안마사의자격조건으로규정한것은합리적이라고볼수없다. 또한시각장애인의생계와직업활동을보장하는복지수단으로다른여러가지가있는데도불구하고, 시각장애를안마사자격의요건으로규정하여비시각장애인의직업선택의자유를일부배제하는방법을선택한것은기본권제한의필요성과수단의적절성을인정하기어렵다. 둘째, 이사건자격조항이시각장애인의생계보장을위한것이라고하지만, 시각장애인중안마사로등록하여활동하는비율이 1급ㆍ2급시각장애인의 17.8%, 경증시각장애인의 0.3% 정도에불과한점을고려하면시각장애인들의생계를보장하기위하여이사건자격조항이꼭필요한것인지의문이들정도이다. 셋째, 안마사자격을비시각장애인에게도허용할경우비시각장애인들의탈법적인안마사영업을양성화하고안마의수요를확대하며시장을정상화함으로써안마사업을하나의산업으로발달시켜국가전체의이익을증진시킬수있다. 또한그에따라시각장애인안마사의활동영역도넓힐수있고, 안마사업계수익의일부를시각장애인의복지를위해사용할수도있는것이다. 넷째, 시각장애인이안마사자격을쉽게취득할수있게하고취업기회의제공이나안마업무수행에관한재정지원이나조세감면등의복지정책수단을동원한다면, 비시각장애인의직업선택의자유를제한하지않고도원래의입법목적을달성할수있다. 그러므로이사건자격조항은헌법제37조제2항이정한기본권제한의요건을갖추지못한채로비시각장애인의직업선택의자유를침해해위헌이며, 이를전제로한이사건벌칙조항도위헌이다. (4) 이사건에나타난이강국헌법재판소장의판결성향분석 첫째, 사법적극주의와사법소극주의의분석틀을이강국헌법재판소장의위

23 제 4 기헌법재판소이강국소장의판결성향분석 267 헌의견에적용해보면, 그는심판대상조항인의료법제82조제1항과제88조가시각장애인에게만안마사자격을독점하게하고위반시처벌한다는입법부의의사와결정에위헌의견을통해반대를제기했으므로이사건에서사법적극주의적판결성향을보인것으로분석된다. 둘째, 사법진보주의와사법보수주의의분석틀을이강국헌법재판소장의위헌의견에적용해보자. 재산권과함께직업의자유와같은경제적기본권을절대시하는자본주의적경제질서를 기존의법질서 라고봤을때, 시각장애인의안마사법독점을통한생존권보장을위해비시각장애인의직업의자유에제한을가하는본사건심판대상조항들은기존법질서에 변화 를꾀하는진보적인법률조항들이라고할수있다. 그런데이사건에서이강국헌법재판소장은이러한진보적법률조항들에대해위헌의견을개진함으로써직업의자유를절대시하는기존의법질서를 유지 하고자하였으므로사법보수주의적판결성향을드러낸것으로평가된다. 셋째, 문언주의와비문언주의의분석틀은이사건에적용하기곤란하다. 이사건에서는헌법이나법률조항들에대한해석이용어의사전적의미에치중하는좁은해석인지, 아니면유연하고탄력적인해석인지가쟁점이되고있지는않기때문이다. 넷째, 사회적ㆍ경제적약자및소수자의권리를신장하려는입장이었느냐의분석틀을적용해보자. 시각장애인과같은 장애인 은우리사회에서전형적인사회ㆍ경제적약자및소수자에해당한다. 그들의의사나이익이국회의법안처리등과같은통상적인정치과정을통해제대로대변되지못하고과소대표 (under-represented) 되는집단이기때문이다. 이강국헌법재판소장은이사건에서시각장애인의생존권보장을위해시각장애인에게만안마사자격을독점하게한심판대상조항에대해비시각장애인의직업의자유침해를이유로위헌의견을개진했으므로사회적ㆍ경제적약자및소수자의권리를신장하려는입장이아니라제한하려는입장에선것으로분석된다. 다섯째, 판결을통해청구인의기본권 보장확대 를꾀했는지청구인의

24 268 미국헌법연구 제27권제1호 ( ) 기본권 제한을옹호 하려는입장에섰는지의분석틀을이강국헌법재판소장의위헌의견에적용해보자. 이강국헌법재판소장은시각장애인에게만안마사자격을독점하게하고위반시처벌하게한심판대상조항들에대해비시각장애인으로안마사가되고자하는일반인들의직업의자유침해등을이유로위헌의견을개진하였다. 따라서이강국헌법재판소장은이사건에서비시각장애인으로안마사가되고자하는청구인들의직업의자유라는경제적기본권의 보장을확대 하려한것으로평가된다. 3. 사회ㆍ문화분야 : 군대내불온도서금지사건 69) (1) 사실관계의요지와심판대상청구인들은사법시험혹은군법무관시험에합격하여사법연수원교육과정을자치고육군법무장교로임용되어이사건심판청구당시군법무관으로재직중이었다. 국방부장관은군인복무규율제16조의2 등에근거하여각군에 군내불온서적차단대책강구지시 를하달하고이를받은육군참모총장도예하부대에이를하달했다. 청구인들은국방부장관및육군참모총장의지시등군내의불온도서차단대책강구지시가청구인들의표현의자유, 학문의자유등을침해하고, 군인사법 제47조의2 70), 군인복무규율제16조의2 가 71) 헌법상포괄금지원칙및명확성원칙에위배되어청구인들의기본권을침해한다고주장하면서이사건헌법소원심판을청구하였다. 72) 69) 헌재 헌마 638, 판례집 22-2 하, 216 쪽 70) 군인사법제 47 조의 2 는 복무규율 이라는제하에 군인의복무에관하여는이법에규정한것을제외하고는따로대통령령이정하는바에의한다. 라고규정하고있었다. 71) 군인복무규율제 16 조의 2 는 불온표현물소지ㆍ전파등의금지 라는제하에 군인은불온유인물ㆍ도서ㆍ도화기타표현물을제작ㆍ복사ㆍ소지ㆍ운반ㆍ판매또는취득하여서는아니되며, 이를취득한때에는즉시신고하여야한다. 고하면서제 3 호에서 국방부장관및육군참모총장의 군내불온서적차단대책강구지시 를규정하고있었다. 72) 헌재 헌마 638, 판례집 22-2 하, 220 쪽

25 제 4 기헌법재판소이강국소장의판결성향분석 269 (2) 법정의견결정이유의요지 6인의헌법재판관들은이사건에서 청구인들의심판청구중군인복무규율제16조의2에대한부분을기각하고, 나머지부분을모두각하한다. 는주문을통해각하및합헌결정을내렸다. 다음은그추론의요지이다. 73) 첫째, 군인사법제47조의2 및불온서적차단지시부분의심판청구는부적법각하한다. 우선군인사법제47조의2는 군인의복무에관하여는이법에규정한것을제외하고는따로대통령령이정하는바에의한다. 고하여기본권침해에대해아무런규율도하지아니한채이를대통령령에위임하고있다. 따라서그내용이국민의권리관계를직접규율하는것이라고볼수없다. 또한국방부장관과육군참모총장의 군내불온서적차단대책강구지시 는그지시를받은하급부대장이일반장병을대상으로구체적인집행행위를함으로써비로소청구인들을포함한일반장병의기본권제한의효과가발생한다. 따라서군인사법제47조의2 및불온서적차단지시는기본권침해의직접성이인정되지않는다. 둘째, 군인복무규율제16조의2는헌법에위반되지않는다. 군인복무규율제16조의2는일반적인정보원이라고할도서의취득ㆍ소지ㆍ반입등을제한함으로써알권리를제한하는것이고정보에대한접근을내용을이유로차단하는경우에는학문, 사상, 양심의자유를제한하는것이될수있다. 이러한권리들을제한하고있는이사건복무규율조항은명확성원칙에위배되지않는다. 불온 이라는개념을사용하고있는이조항은국군의이념및사명을해할우려가있는도서로인해군인들의정신전력이저해되는것을방지하기위한조항이며, 규범의의미내용으로부터무엇이금지되고무엇이허용되는행위인지를예측할수있으므로명확성원칙에위배되지않는다. 과잉금지원칙에도위배되지않는다. 군의정긴전력이국가안전보장을확보하는군사력의중요한일부분이므로정진전력보전을위해볼온도서의소지ㆍ전 73) 헌재 헌마 638, 판례집 22-2 하, 쪽

26 270 미국헌법연구 제27권제1호 ( ) 파등을금지하는규율조항은 목적의정당성 이충족된다. 또한군의정신전력이심각한저해를초래할수있는범위의도서로한정하여 침해의최소성 도충족했고, 이사건복무규율조항으로달성되는군의정진전력보존과국가안전보장및국토방위의무의효과적인수행이라는공익은이조항으로제한되는군인의알권리라는사익보다결코작다고할수없으므로 법익의균형성 도충족했다. 법률유보원칙에도위배되지않는다. 군인사법제47조의2 가대통령령으로규정될내용및범위에관한기본적인사항을다소광범위하게위임하였다하더라도포괄금지원칙에위배된다고볼수없으므로이사건복무규율조항은이러한군인사법조항의위임에의하여제정된정당한위임의범위내의규율이라고할것이기때문이다. (3) 이강국헌법재판소장의반대의견요지이강국헌법재판소장은이사건에서이공현, 송두환재판관과같이반대의견인위헌의견을개진하였지만, 위헌의근거에있어서는이공현, 송두환재판관과달랐기때문에홀로별도의반대의견을개진하였다. 다음은그추론의요지이다. 74) 첫째, 이사건법조항인군인사법제47조의2는포괄금지원칙에위반하여위헌이다. 헌법제75조는 대통령은법률에서구체적으로범위를정하여위임받은사항과법률을집행하기위하여필요한사항에관하여대통령령을발할수있다. 라고규정하여위임입법의근거를마련하면서, 대통령령으로입법할수있는사항을법률에서구체적으로범위를정하여위임받은사항으로한정하여위임입법의범위와한계를제시하고있다. 따라서법률로대통령령에위임을하는경우에는적어도법률에의하여대통령령으로규정될내용및범위의기본사항을구체적으로규정함으로써누구라도그법률로부터대통령령에규정될내용의대강을예측할수있도록하여야한다. 74) 헌재 헌마 638, 판례집 22-2 하, 쪽

27 제 4 기헌법재판소이강국소장의판결성향분석 271 둘째, 군인사법제47조의2가규정하고있는 군인의복무 란군인으로서복무하는직무ㆍ생활관계일반을의미하는것으로복무중인군인의법적지위, 군인으로서의생활관계일반을포함하는광범위한분야라고할것이다. 군인사법제47조의2는이러한광범위한분야의규율에관해아무런한정도하지않고군인사법에규정된사항이외의부분을모두대통령령에위임하고있다. 특히군인의복무관계에서수반되는상명하복관계, 기밀성, 전문성등에의하여많은기본권제한의문제가제기될수있음에도불구하고이런문제에관해구체적인범위를정해예측가능하게위임하지않고모두포괄적으로대통령령인군인복무규율에위임하고있다. 따라서군인사법제47조의2와군인사법의다른규정전체를체계적으로살펴보아도군인의기본권보장및그제한에관한윤곽을짐작할수있는아무런단서를발견할수없다. 그러므로이사건법조항으로부터대통령령에서군인의복무에대해과연어떤사항을규정할것인지를도저히예측할수없다. 이런이유로군인사법제47조의2는포괄위임입법금지원칙에위반된다. 셋째, 군인사법제47조의2의위임에근거하여군인들의불온도서소지및취득등을금지하고있는이사건복무규율조항과이에근거해불온도서를구체적으로지정하고해당도서의부대반입금지등을명하고있는이사건의지시는군인들의 책읽을자유 라는정신적기본권을제한하는것이다. 따라서그제한은국민의대표자인입법자가제정한법률의정당한위임에근거하여이루어져야한다. 그런데군인사법제47조의2는법률에서정할사항을구체적인범위를정하지않고하위법령에포괄적으로위임함으로써포괄위임금지원칙에위반된다. 따라서이와같은위헌적인위임조항에근거하고있는이사건복무규율조항과이사건의지시도규율내용의위헌여부를따지기전에그자체로서위헌이다. (4) 이사건에나타난이강국헌법재판소장의판결성향분석

28 272 미국헌법연구 제27권제1호 ( ) 첫째, 사법적극주의와사법소극주의의분석틀을적용해보면, 이강국헌법재판소장은이사건에서군인사법제47조의2가포괄위임금지원칙에위배되며그위임을받은이사건복무규율조항및이사건의지시도위헌적인위임조항에근거하고있어서그자체로서위헌이라는위헌의견을개진함으로써, 입법부가만든법률과행정부인군대가만든복무규율조항및군대의공권력행사는이사건지시에대해반대를제기했으므로사법적극주의적판결성향을드러낸것으로평가된다. 둘째, 사법진보주의와사법보수주의의분석틀을이강국헌법재판소장의위헌의견에적용해보자. 군인의복무관계를 특별권력관계 로보고 일반권력관계 와는달리법률에의한기본권제한의원칙이존중될필요가없다고본고전적특별권력관계이론을 기존의법질서 라고봤을때, 이강국헌법재판소장은이사건에서군인사법제47조의2, 그위임을받은이사건복무규율조항, 이사건의지시가군인들의알권리등을침해해위헌이라고하면서특별권력관계에서도기본권제한의원칙이예외없이적용되어야한다고봄으로써기존의법질서에 변화 를꾀하고있다. 따라서이사건에서그의사법진보주의적판결성향을드러내고있다. 셋째, 이사건에서는헌법이나법령자구의해석이사전적의미에한정된좁은해석이냐혹은유연하고탄력적인해석이냐와는크게상관이없으므로이분석틀은적용하기곤란하다. 넷째, 군인은국가공무원으로서이들을사회적ㆍ경제적약자및소수자로볼수는없다. 따라서네번째분석틀도이사건에적용하기곤란하다. 다섯째, 이사건에서이강국헌법재판소장은군대내불온도서소지등을금지하고있는군인사법제47조의2, 그위임을받은군인복무규율조항, 그지시가군인인청구인들의알권리, 학문ㆍ사상ㆍ양심의자유를침해할수있어위헌이라는입장을개진함으로써청구인들의기본권을제한하는법률에반대하여청구인들의기본권 보장확대 의입장에선것으로분석된다.

29 제 4 기헌법재판소이강국소장의판결성향분석 사회ㆍ문화분야 : 양심적병역거부사건 75) (1) 사실관계의요지와심판대상당해사건피고인甲과乙은상근예비역입영대상자이고, 丙과丁은현역입영대상자이다. 甲은강원영동병무지청장으로부입영통지를, 乙은강원지방병무청장으로부터입영통지를, 丙은강원지방병무청장으로부터입영통지를, 丁은강원지방병무청장으로부터입영통지를받고도입영기일부터 3일이지나도록입영하지않았다는이유로병역법위반으로기소되었다. 춘천지방법원항소심계속중법원은이공소사실에적용된병역법제88조제1항제1 호가 76) 위헌이라고인정할상당한이유가있다며, 직권으로이사건위헌법률심판을제청하였다. 77) (2) 법정의견결정이유의요지 7인의헌법재판관들은법정의견에서 병역법 ( 법률제9754호로개정된것 ) 제88조제1항제1호는헌법에위반되지아니한다. 는주문을통해합헌결정을내렸다. 다음은그추론의요지이다. 78) 첫째, 이사건심판대상조항인병역법제88조제1항제1호는양심의자유에대한합헌적제한으로서과잉금지원칙에위배되지않는다. 우선 목적의정당성 을충족한다. 이사건법률조항은, 국민의의무인국방의의무의이 75) 헌재 헌가 22 등, 판례집 23-2 상, 174 쪽 76) 병역법제 88 조는 입영의기피 라는제하에제 1 항에서 현역입영또는소집통지서 ( 모집에의한입영통지서를포함한다 ) 를받은사람이정당한사유없이입영일이나소집기일부터다음각호의기간이경과하여도입영하지아니하거나소집에응하지아니한경우에는 3 년이하의징역에처한다. 다만, 제 53 조제 2 항의규정에따라전시근로소집에대비한점검통지서를받은사람이정당한사유없이지정된일시의점검에참석하지아니한경우에는 6 개월이하의징역이나 200 만원이하의벌금또는구류에처한다. 고하고그제 1 호에서 현역입영은 3 일 이라고규정하고있다. 77) 헌재 헌가 22 등, 판례집 23-2 상, 182 쪽 78) 헌재 헌가 22 등, 판례집 23-2 상, 면

30 274 미국헌법연구 제27권제1호 ( ) 행을관철하고강제함으로써징병제를근간으로하는병역제도하에서병역자원의확보와병역부담의형평을기하고궁극적으로국가의안전보장이라는헌법적법익을실현하고자하는것 이기때문이다. 수단의상당성 도충족한다. 입영을기피하는현역입영대상자에대해형벌을부과함으로써현역복무의무의이행을강제하고있으므로입법목적달성을위한적절한수단이다. 또한최소침해의원칙도충족한다. 병역의무와관련해대체복무제를도입할것인가는결국 대체복무제를허용하더라도국가안보라는중대한공익의달성에아무런지장이없는지여부 에대한판단의문제로귀결된다. 남북이대치하고있는우리나라의특유한안보상황, 대체복무제도입시발생할병력자원의손실문제, 병역거부가진정한양심에의한것인지에대한심사의곤란성, 사회적여론이비판적인상태에서대체복무제를도입하는경우사회통합을저해하여국가전체의역량에심각한손상을가할우려가있는점및종전헌법재판소의결정에서제시한선행조건들이아직도충족되지않고있는점등을고려할때대체복무제를허용하더라도국가안보와병역의무의형평성이라는중대한공익의달성에아무런지장이없다는판단을쉽사리내릴수없다. 따라서양심적병역거부자에대해대체복무제를도입하지않은채형사처벌규정만을두고있다고하더라도심판대상조항이최소침해의원칙에반한다고할수없다. 법익의균형성도충족한다. 양심적병역거부자는심판대상조항에따라 3년이하의징역이라는형사처벌을받는불이익을입게되지만이사건심판대상조항이추구하는공익은국가의존립과모든자유의전제조건인 국가안보 및 병역의무의공평한부담 이라는대단히중요한공익이다. 반면에병역의무의이행을거부함으로써양심을실현하고자하는경우는누구에게나부과되는병역의무에대한예외를요구하는것이므로병역의무의공평한부담의관점에서볼때타인과사회공동체전반에미치는파급효과가대단히크다. 따라서이사건심판대상조항은법익균형성을상실했다고볼수없다. 둘째, 이사건심판대상조항은평등원칙에도위반되지않는다. 병역거부

31 제 4 기헌법재판소이강국소장의판결성향분석 275 가양심에근거한것이든아니든, 그양심이종교적양심이든, 비종교적양심이든가리지않고일률적으로규제하는것일뿐이다. 따라서양심이나종교를사유로차별을가하는것도아니므로평등원칙에위반되지않는다. 셋째, 헌법제6조제1항에위배되지않는다. 우리나라가 1990년에가입한 시민적ㆍ정치적권리에관한국제규약 (International Covenant on Civil and Political Rights) 에따라바로양심적병역거부권이인정되거나양심적병역거부에관한법적인구속력이발생한다고보기는곤란하다. 양심적병역거부권을명문으로인정한국제인권조약은아직까지존재하지않는다. 유럽등일부국가에서양심적병역거부권이보장된다고하더라도전세계적으로양심적병역거부권의보장에관한국제관습법이형성되었다고할수도없다. 따라서양심적병역거부가일반적으로승인된국제법규로서우리나라에수용될수는없기때문에, 이사건법률조항에의하여양심적병역거부자를형사처벌한다고하더라도국제법존중의원칙을선언하고있는헌법제6조제1 항에위배되지않는다. (3) 이강국헌법재판소장의반대의견요지이강국헌법재판소장은송두환헌법재판관과함께 이사건법률조항본문중 정당한사유 에, 양심에따른병역거부를포함하지않는것으로해석하는한헌법에위반된다 고하여반대의견으로한정위헌의견을개진하였다. 다음은그추론이요지이다. 79) 첫째, 본사안은기본권충돌의상황으로이해되어야한다. 헌법상의기본권과헌법상의국민의의무등헌법적가치가상호충돌하고대립하는경우에는어느하나의가치만을선택하여나머지가치를희생시켜서는안되고, 충돌하는가치를모두최대한실현시킬수있는규범조화적해석원칙을사용해야한다. 양심의자유와국방의의무라는헌법적가치가상호충돌하고 79) 헌재 헌가 22 등, 판례집 23-2 상, 177 면

32 276 미국헌법연구 제27권제1호 ( ) 있는이사건심판대상조항의문제도규범조화적해석의원칙에의해해결해야한다. 따라서이사건심판대상조항의 정당한사유 는진지하고절박한양심을결정한사람들의양심의자유와국방의의무라는헌법적가치가비례적으로가장잘조화되고실현될수있는조화점을찾도록해석해야한다. 둘째, 헌법재판소와대법원의판례는이사건심판대상조항의 정당한사유 에종교적양심상의결정에의해병역을거부한행위는포함되지않는다고해석하고있다. 그결과절대적이고진지한양심의결정에따라병역의무를거부한청구인들에게국가의가장강력한제재수단인형벌이부과되고, 그것도최소한 1년 6개월이상의징역형이라고하는무거운형벌이부과되고있다. 이것은인간으로서의존엄과가치를심각하게침해하는것이고, 형벌부과의주요근거인행위와책임과의균형적인비례관계를과도하게일탈한과잉조치이다. 셋째, 양심적병역거부자들에대한대체복무제를운영하고있는많은나라들의경험을살펴보면, 대체복무제가도입될경우사이비양심적병역거부자가급증할것이라고하는우려가정확한것이아님을알수있다. 엄격한사전심사와사후관리를통해진정한양심적병역거부자와그렇지못한자를가려낼수있도록대체복무제도를설계하고운영한다면이들의양심의자유뿐만아니라국가안보, 자유민주주의의확립과발전에도도움이될것이다. 그러므로이사건심판대상조항본문중 정당한사유 에, 양심에따른병역거부를포함하지않는것으로해석하는한헌법에위반된다. (4) 이사건에나타난이강국헌법재판소장의판결성향분석첫째, 사법적극주의와사법소극주의의분석틀을이강국헌법재판소장의한정위헌의견에적용해보자. 한정위헌도변형결정의하나로서넓은의미의위헌결정의하나로볼수있다. 따라서이강국헌법재판소장은입영기피를처

33 제 4 기헌법재판소이강국소장의판결성향분석 277 벌하지않는병역법제88조제1항의 정당한사유 에양심에따른병역거부를포함하지않는것으로해석하는한이조항이위헌이라고함으로써입법부가만든법률의특정한해석례에반대를제기하였으므로이사건에서사법적극주의적판결성향을보인것으로분석된다. 둘째, 사법진보주의와사법보수주의의분석틀을이강국헌법재판소장의한정위헌의견에적용해보자. 양심의자유를좁게인정하여양심상의결정에의한병역거부를처벌하는것을 기존의법질서 라고봤을때, 이강국헌법재판소장은이사건에서이러한 기존의법질서 를조문화한심판대상조항에대해양심에따른병역거부를처벌하는것으로해석하는한위헌이라는한정위헌입장을개진함으로써 기존의법질서 에변화를주려했다. 따라서이사건에서이강국헌법재판소장은사법진보주의적판결성향을보인것으로평가된다. 셋째, 이사건은헌법이나법령의자구가그사전적의미에치중해좁게해석되어야하는지혹은유연하고넓게해석되어야하는지와는직접적관령성이없으므로문언주의ㆍ비문언주의의분석틀은적용하기곤란하다. 넷째, 이사건의청구인들은대부분전쟁을반대하고집총을거부하는교리를가진종교적소수자들이므로이사건은소수자의권리와깊은관련이있다. 특히이사건에서이강국헌법재판소장은한정위헌의견을통해이사건심판대상조항이종교적양심에따른병역거부자를처벌하는것으로해석하는한위헌이라는입장을취함으로써종교적소수자들의양심의자유를신장시키려는입장에선것으로평가된다. 다섯째, 이사건에서이강국헌법재판소장은이사건심판대상조항이종교적양심에따른병역거부자를처벌하는것으로해석하는한위헌이라는입장을취함으로써종교적소수자들의양심의자유보장을확대하는입장에선것으로분석된다.

34 278 미국헌법연구 제27권제1호 ( ) Ⅳ. 통계로살펴본이강국헌법재판소장의판결성향정량분석 이상으로제4기헌법재판소장인이강국소장이관여한사건에대해분야별로대표적인주요사건을골라서정성적판결성향분석을시도해보았다. 이제부터는이강국헌법재판소장이관여한모든전원재판부사건결정에대한통계분석을통하여정량적판결성향분석을시도해본다. 그런데이강국헌법재판소장이관여한헌법재판소결정에대한통계분석은다음의사항들을전제조건으로했음을미리밝혀둔다. 첫째, 헌법재판소홈페이지판례검색을통해서검색어 이강국, 전원재판부 를입력하여검색한결과, 이강국헌법재판소장이제4기헌법재판관으로재임한기간인 2007년 2월 22일부터 2013년 1월 21일까지전원재판부결정에관여한총수는 2,512건으로나타났다. 둘째, 이강국헌법재판소장의의견을기준으로합헌, 기각또는각하등인경우사법소극주의로, 위헌, 인용등의경우사법적극주의로판단함을기본으로하였다. 셋째, 하나의결정에대해두개이상의세부항목에대한판단이병존하는경우에그중청구인에게더이익이되는결정을기준으로하여판단하였다. 즉, 각하결정보다는기각결정을, 변형결정보다는위헌결정을더청구인에게이익이되는결정으로산정하여통계를실시하였다. 넷째, 법정의견과반대의견을기준으로하여작성하였다. 헌법재판소의결정에있어다수의견과소수의견을구분하는것이불가능한것은아니지만, 우리헌법제113조제1항은 80) 위헌결정에있어서필요한정족수를 6인이상으로규정하고있어 9인의재판관중 5인이위헌의견이어서다수의견이기는하지만위헌의견에필요한정족수 6인에미달하여합헌선언을하는경우가 80) 헌법제 113 조제 1 항은 헌법재판소에서법률의위헌결정, 탄핵의결정, 정당해산의결정또는헌법소원에관한인용결정을할때에는재판관 6 인이상의찬성이있어야한다. 고규정하고있다.

35 제 4 기헌법재판소이강국소장의판결성향분석 279 있기때문에, 이러한점을고려하여법정의견과반대의견으로나누어통계분 석을하였다. < 표 -1> 법정의견과반대의견으로살펴본결정별통계 총결정수 (2,512 건 ) 법정의견 2,452건 97.61% 반대의견 60건 2.39% < 표-1> 을보면, 이강국헌법재판소장이가담한총 2,512건의전원재판부결정중에서법정의견에가담한비율은 97.61% 이고사건수로는 2,452건인데비해, 반대의견을개진한비율은 2.39% 이며사건수로는 48건에불과함을알수있다. 제4기헌법재판소재판부를이끄는헌법재판소장으로서될수있는대로법정의견에가담해법정의견에무게를실어주려했던것으로보인다. 또한대한변협부회장을지낸이기찬변호사의장남으로태어나 1972년대전지방법원판사로법관생활을시작하여 2006년에대법관임기만료로퇴임하기까지 34년간판사로재직했던그의이력으로볼때, 그는변화보다는안정을바라는사법철학을가졌고이러한사법철학이그로하여금 97.61% 의사건에서법정의견에가담하게하는데영향을준것으로분석된다. < 표-2> 사법소극주의와사법적극주의로살펴본결정별통계 구분 결정유형 개수 합계 각하 318건 기각 1359건 사법소극 합헌 497건 2,175건 88.70% 한정합헌 0건 법정의견 취하 1건 (2,452건) 위헌 87건 인용 140건 사법적극 한정위헌 10건 277건 11.30% 헌법불합치 34건 기타 6건

36 280 미국헌법연구 제27권제1호 ( ) 반대의견 (60 건 ) 사법소극 사법적극 각하기각합헌한정합헌위헌한정위헌인용헌법불합치속행 9건 2건 8건 0건 22건 3건 12건 1건 3건 19 건 31.67% 41 건 68.33% 전체통계 (2,512건) 사법소극 2,194건 87.34% 사법적극 318건 12.66% < 표-2> 는이강국헌법재판소장이재임기간동안관여한총 2,512건의결정을법정의견과반대의견으로나누고, 이를다시사법적극주의적결정과사법소극주의적결정으로나누어분석한것이다. 이강국헌법재판소장이관여한 2,452건의법정의견중에는사법소극주의적결정이 2,175건으로 80.35%, 사법적극주의적결정이 277건으로 11.3% 인것으로나타났다. 반면에반대의견으로가면반대의상황이나타난다. 총 60건의반대의견중에서사법소극주의적결정은 31.67% 인 19건에불과하고, 68.33% 인 41건에서사법적극주의적결정을내렸다. 법정의견에가담할때는주로사법소극주의적인내용의법정의견에많이가담하지만, 반대의견으로자신의판결성향을비교적명확하게드러낼때에는다수의헌법재판관들이합헌이나각하의입장에서더라도위헌등사법적극주의적결정을많이내린것으로보인다. 또한법정의견과반대의견을합친전체통계를내보면, 이강국헌법재판소장은 12.66% 인 318건에서사법적극주의적판결성향을, 그리고 87.34% 인 2,194 건에서사법소극주의적판결성향을보인것으로분석된다. 사법적극주의적인결정이 12.66% 에불과하다는것은다른헌법재판관들의판결성향분석과비교해봤을때사법소극주의적판결성향을강하게드러낸것으로평가할수있다.

37 제 4 기헌법재판소이강국소장의판결성향분석 281 < 표 -3> 연도별로살펴본결정별통계 법정의견반대의견법정의견연도별 81) 사법소극사법적극사법소극사법적극비율 판단 82) 2007년 % 사법소극 8.66% 2008년 % 사법소극 7.33% 2009년 % 사법소극 10.21% 2010년 % 사법적극 17.31% 2011년 % 사법적극 21.69% 2012년 % 사법적극 19.06% 2013년 전체통계 2, % 사법소극 12.66% < 표-3> 에서는연도별로이강국헌법재판소장의판결성향이어떤변화의과정을밟아왔는지분석해보았다. 2007년 1월부터 2013년 1월까지 6년간제4기헌법재판소장으로서재임하는동안그는 2007년에 8.66% 등 10% 미만의사법적극주의적판결비율을보이다가후반으로갈수록사법적극주의적판결비율이높아져 2011년에는 20% 를넘는 21.69% 를기록하기도했음을표를통해알수있다. 대체적으로헌법재판관들이임기후반으로갈수록사법적극주의적판결비율의증가현상을보이는데, 이강국헌법재판소장의경우도이러한현상을그대로보여주고있는것이다. 81) 연도구분은다음과같이구분하였다 년 : 2007 년 1 월 22 일 ~ 2007 년 12 월 31 일, 2008 년 : 2008 년 1 월 1 일 ~ 2008 년 12 월 31 일, 2009 년 : 2009 년 1 월 1 일 ~ 2009 년 12 월 31 일, 2010 년 : 2010 년 1 월 1 일 ~ 2010 년 12 월 31 일, 2011 년 : 2011 년 1 월 1 일 ~ 2011 년 12 월 31 일, 2012 년 : 2012 년 1 월 1 일 ~ 2012 년 12 월 31 일, 2013 년 : 2013 년 1 월 1 일 ~ 2013 년 1 월 21 일 82) 여기서판단이란사법적극주의, 사법소극주의여부의판단을말한다. 판단의자료는이강국헌법재판소장이참여한각연도별전체결정중에서사법적극주의에해당하는결정 ( 법정의견, 반대의견불문하고사법적극주의에해당하는결정 ) 이차지하는비율을백분율로표시한것을사용하였다. 그결과사법적극주의에해당하는결정이전체결정에서차지하는비율이 15% 를기준으로하여그이상일경우사법적극주의로판단하였으며, 그이하인경우사법소극주의로판단하였다.

38 282 미국헌법연구 제27권제1호 ( ) Ⅴ. 결론 이상에서제4기헌법재판소이강국소장의판결성향을분야별주요사건을중심으로한정성분석과전체관여사건을대상으로한정량분석을통해살펴보았다. 이강국헌법재판소장이가담한총 2,512건의전원재판부결정중 97.61% 인 2,452건에서법정의견에가담한것으로보아그는극단적으로반대의견개진을자제하고가급적법정의견에가담한것으로분석된다. 또한전체관여사건인 2,512건중 12.66% 인 318건에서위헌, 인용, 헌법불합치, 한정위헌등사법적극주의적판결성향을보인점도유념할필요가있다. 이것은다른기 ( 期 ) 이기는하지만제1기헌법재판관중에서최광률재판관 16.94%, 김문희재판관 18.21%, 조규광헌법재판소장 19.03%, 이성렬재판관 22.03%, 이시윤재판관 22.15%, 한병채재판관 23.51%, 김양균재판관 24.87%, 변정수재판관이 32.89% 의사건들에서사법적극주의적판결성향을보인것과비교해봤을때, 이들중가장낮은수치이다. 83)84)85)86)87) 이것은 34년의판사생활동안법원행정처조사관, 법원행정처조사국장, 법원행정처장등행정법관으로도오래근무하면서엘리트법관의길을걸었던그의이력이입법부나행정부의의사나결정에위헌결정등을통해반대하는사법적극주의적판결성향을많이자제시킨것으로분석된다. 분야별로구체적인사건을가지고이야기하면, 우선정치분야에서이강국헌법재판소장은다소사법보수주의적인입장을드러냈다. 예를들어공직선거법제200조제2항단서사건에서그는비례대표국회의원직에궐원이생긴때에차순위자에게비례대표직이승계되지만당선인의선거범죄로인해당선무효가된경우에는승계를금지하는것을 기존의법질서 라고봤을 83) 임지봉, 제 1 기헌법재판소김문희재판관의판결성향분석, 앞의글, 399 쪽 84) 임지봉, 제 1 기헌법재판소이시윤재판관의판결성향분석, 앞의글, 26 쪽 85) 임지봉, 제 1 기헌법재판소한병채재판관의판결성향분석, 앞의글, 75 쪽 86) 임지봉, 제 1 기헌법재판소김양균재판관의판결성향분석, 앞의글, 24 쪽 87) 임지봉, 제 1 기변정수재판관의판결성향분석, 앞의글, 274 쪽

39 제 4 기헌법재판소이강국소장의판결성향분석 283 때이러한내용을담은심판대상조항에대해합헌의견을개진해기존의법질서를유지하려는입장을보였기때문이다. 경제분야에서도사법보수주의적판결성향을보였다. 예를들어시각장애인안마사제도사건을보자. 재산권과함께직업의자유와같은경제적기본권을절대시하는자본주의적경제질서를 기존의법질서 라고봤을때, 시각장애인의안마사법독점을통한생존권보장을위해비시각장애인의직업의자유에제한을가하는이사건심판대상조항들은기존법질서에 변화 를꾀하는진보적인법률조항들이라고할수있다. 그런데이사건에서이강국헌법재판소장은이러한진보적법률조항들에대해위헌의견을개진함으로써직업의자유를절대시하는기존의법질서를 유지 하고자하였다. 반면에사회ㆍ문화분야의사건들에서는꽤사법진보주의적판결성향도드러냈다. 예를들어군대내불온도서금지사건에서군인의복무관계를 특별권력관계 로보고 일반권력관계 와는달리법률에의한기본권제한의원칙이존중될필요가없다고본고전적특별권력관계이론을 기존의법질서 라고봤을때, 이강국헌법재판소장은군인사법제47조의2, 그위임을받은이사건복무규율조항, 이사건의지시가군인들의알권리등을침해해위헌이라고하면서특별권력관계에서도기본권제한의원칙이예외없이적용되어야한다고봄으로써기존의법질서에 변화 를꾀하고있다. 또한양심적병역거부사건에서도양심의자유를좁게인정하여양심상의결정에의한병역거부를처벌하는것을 기존의법질서 라고봤을때, 이강국헌법재판소장은이러한 기존의법질서 를조문화한심판대상조항에대해양심에따른병역거부를처벌하는것으로해석하는한위헌이라는한정위헌입장을개진함으로써 기존의법질서 에변화를주려했다. 종합적으로봤을때, 이강국제4기헌법재판소장은헌법재판관으로서정치와경제분야에서는전반적으로사법보수주의적판결성향을, 그리고사회ㆍ문화분야에서는사법진보주의적판결성향을보인것으로분석된다. ( 논문접수일 : 심사개시일 : 게재확정일 : )

40 284 미국헌법연구 제27권제1호 ( ) 참고문헌 [ 국내문헌 ] 권영성, 헌법학원론, 법문사, 김철수, 학설ㆍ판례헌법학, 박영사, 성낙인, 헌법학, 법문사, 2014년. 임지봉, 사법적극주의와사법권독립, 철학과현실사, 2004., 제1기헌법재판소변정수재판관의판결성향분석, 세계헌법연구제 17집제1호, 세계헌법학회한국학회, 2011., 제1기헌법재판소김문희재판관의판결성향분석, 법학논총제29집, 숭실대학교법학연구소, 2013., 제1기헌법재판소한병채재판관의판결성향분석, 동아법학제58호, 동아대학교법학연구소, 2013., 제2기헌법재판소김문희재판관의판결성향분석, 미국헌법연구제 24권제1호, 미국헌법학회, 2013., 제1기헌법재판소이시윤재판관의판결성향분석, 법학논총제30집, 숭실대학교법학연구소, 2013., 제1기조규광헌법재판소장의판결성향분석, 세계헌법연구제19집제3호, 세계헌법학회한국학회, 2013., 제1기헌법재판소김진우재판관의판결성향분석, 법학논총제31집, 숭실대학교법학연구소, 2014., 제1기헌법재판소최광률재판관의판결성향분석, 법학논총제32집, 숭실대학교법학연구소, 2014., 제1기헌법재판소이성렬재판관의판결성향분석, 미국헌법연구제 25권제2호, 미국헌법학회, 2014., 제1기헌법재판소김양균재판관의판결성향분석, 법학논총제34집, 숭실대학교법학연구소, 2015.

41 제 4 기헌법재판소이강국소장의판결성향분석 285 정종섭, 헌법학원론, 박영사, 한상희, 사법결정행태에관한경험적연구, 서울대학교박사학위논문, 헌법재판소, 헌법재판소 20 년사, 헌법재판소, [ 외국문헌 ] Henry J. Abraham, The Judicial Process, 7th ed., Oxford University Press, David N. Atkinson, Leaving the Bench: Supreme Court Justices at the End, University Press of Kansas, Robert P. George, Great Cases in Constitutional Law, Princeton University Press, Robert G. McCloskey, The American Supreme Court, 2nd ed., The University of Chicago Press, Walter F. Murphy, Courts, Judges & Politics: An Introduction to the Judicial Process, 5th ed., McGraw Hill, John E. Nowak & Ronald D. Rotunda, Constitutional Law, 8th ed., West Publishing Co., Jeffrey A. Segal & Harold J. Spaeth, The Supreme Court and the Attitudinal Model Revisited, Cambridge University Press, Martin Shapiro, The Supreme Court and Administrative Agencies, Free Press, 1968.

42 286 미국헌법연구 제27권제1호 ( ) <Abstract> 88) An Analysis on the Judicial Inclination of the Chief Justice Kang-Kuk Lee in the Fourth Korean Constitutional Court Jibong Lim * Chief Justice Kang-Kuk Lee led the fourth Korean Constitutional Court which worked from the year of 2006 to The fourth Korean Constitutional Court made many influential constitutional decisions to Korean society based on the foundations which had been laid by the Korean Constitutional Courts in the previous terms for eighteen years. This paper aims at analyzing the judicial inclination of the Chief Justice Kang-Kuk Lee who led the fourth Constitutional Court from 2007 to 2013 in Korea. He had been a elite judge for 28 years before he was appointed as a Justice of Korean Supreme Court and later was appointed as a Chief Justice in the fourth Korean Constitutional Court in the year of 2007 by the President Moo-Hyun Rho. To achieve the aim, this paper examines the life path and the judicial career of the Chief Justice Lee before he was appointed as a Chief Justice in the Fourth Korean Constitutional Court. Then, I will qualitatively analyze his opinions through the four major cases representing political, economic, social and cultural fields. I will also quantitatively analyze his whole opinions in 2,512 cases based on the statistics. For the analyses of the statstics, the analytical frames such as judicial activism v. judicial passivism, judicial progressivism v. * Professor, Sogang University Law School.

43 제 4 기헌법재판소이강국소장의판결성향분석 287 judicial conservatism and textualism v. non-textualism will be applied. Key Words: Chief Justice Kang-Kuk Lee, Fourth Korean Constitutional Court, Judicial Passivism, Judicial Conservatism, Conscientious Objection