제 5 주차양심적병역거부찬반논쟁 Ⅰ. 문제의제기 병역법 ( 법률제11093호, 타법개정 ) 제88조 ( 입영의기피등 ) 제1항에의하면 현역입영또는소집통지서 ( 모집에의한입영통지서를포함한다 ) 를받은사람이정당한사유없이입영일이나소집기일부터다음각호의

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1 제 5 주차양심적병역거부찬반논쟁 Ⅰ. 문제의제기 병역법 ( 법률제11093호, 타법개정 ) 제88조 ( 입영의기피등 ) 제1항에의하면 현역입영또는소집통지서 ( 모집에의한입영통지서를포함한다 ) 를받은사람이정당한사유없이입영일이나소집기일부터다음각호의기간이지나도입영하지아니하거나소집에응하지아니한경우에는 3년이하의징역에처한다. 1. 현역입영은 3일, 2. 공익근무요원소집은 3일, 3. 교육소집은 3일, 4. 병력동원소집및전시근로소집은 2일 이라고규정하여, 정당한사유없이병역의무를기피하는자에게형사처벌을부과하고있다. 또한입영이후의집총거부자에대해서는군형법 ( 법률제9820호, 일부개정 ) 제44조의항명죄 1) 로처벌하고있으며 2), 국방부장관은대통령령으로정하는바에따라연간 20일의한도에서예비군대원을훈련할수있는데, 동예비군훈련을정당한사유없이받지아니한사람에대하여도 1년이하의징역, 200만원이하의벌금, 구류또는과료에처하고있다 ( 향토예비군설치법 ( 법률제11042호, 타법개정 ) 제15조제9항제 1호 ). 3) 이와같이현행법상우리나라는종교적신념또는양심의확신을이유로병역의무를거부하는자에대한대체복무수단이마련되어있지않아자신의양심과신념에충실하려는젊은이들이병역기피등의죄로처벌되고있어범죄자를양산할뿐만아니라헌법상권리인양심의자유를등한시한다는비판을계속해서받고왔다. 즉종래대법원은종교의교리를내세워법률이규정한병역의무를거부하는것과같은이른바 양심상의결정 은헌법에서보장한종교와양심의자유에속하는것이아니라고일관되게판시해오고있었던것이다. 4) 하지만과거와달리 2000년대에접어들어양심적병역거부에대한새로운변화의바람이불고있는것도사실이다. 먼저 서울지방법원남부지원의박시환판사가최초로병역법제88조제1항에대한위헌법률심판제청을하여양심적병역거부사안을헌법재판소의심판대에올렸고, 비록상급법원에서파기되기는하였지만 5) 서울남 1) 군형법제 44 조 ( 항명 ) 상관의정당한명령에반항하거나복종하지아니한사람은다음각호의구분에따라처벌한다. 1. 적전인경우 : 사형, 무기또는 10 년이상의징역 2. 전시, 사변시또는계엄지역인경우 : 1 년이상 7 년이하의징역 3. 그밖의경우 : 3 년이하의징역 2) 대법원 선고 65 도 894 판결. 3) 헌법재판소는 ( 구 ) 향토예비군설치법 ( 법률제 5704 호로개정되고, 법률제 9945 호로개정되기전의것 ) 제 15 조제 8 항중 같은법제 6 조제 1 항의규정에의한훈련을정당한사유없이받지아니한자 부분이종교적양심에따른예비군훈련거부자의양심의자유등을침해하는지여부를심사하였는데, 헌법재판소 선고 2008 헌가 22, 2009 헌가 7 24, 2010 헌가 , 2008 헌바 103, 2009 헌바 3, 2011 헌바 16( 병합 ) 결정과같은취지에서합헌결정을내린바있다 ( 헌법재판소 선고 2007 헌가 12, 2009 헌바 103( 병합 ) 결정 ). 4) 대법원 선고 65 도 894 판결 ; 대법원 선고 69 도 934 판결 ; 대법원 선고 75 누 249 판결 ; 대법원 선고 85 도 1094 판결 ; 대법원 선고 92 도 1534 판결. 5) 대법원 선고 2004 도 2965 전원합의체판결. 이후같은견해를취하고있는것으로대법원 선고 2007 도 7941 판결 ; 대법원 선고 2009 도 7120 판결등

2 부지방법원이정렬판사가 최초로양심적병역거부자에대하여무죄판결을선고하기도하였다. 6) 이후헌법재판소에서는병역법제88조제1항에대하여그동안 3차례의결정을통하여그입장을밝혀왔는데, 헌법재판소 선고 2002헌가1 결정 7), 헌법재판소 선고 2004헌바61, 2004헌바62, 2004헌바75( 병합 ) 결정 8), 헌법재판소 선고 2008헌가22, 2009헌가7 24, 2010헌가16 37, 2008헌바 103, 2009헌바3, 2011헌바16( 병합 ) 결정 9) 등이그것이다. 비록최종적인법정의견은모두합헌 10) 으로결정되었지만 11), 각결정마다제시된반대의견의논거도충분히설득력이있다고사료되며, 특히 2011년결정의병합심판대상사건중당해법원이공소사실에적용된병역법제88조제1항제1호가위헌이라고인정할상당한이유가있다며, 직권으로위헌법률심판을제청한사안이무려 5건 12) 에이르고있는점은기존법원의입장에대한충분한재검토를요구하는부분이라고하겠다. 종교적신념이나양심적확신을이유로집총을거부하는경우이를양심적병역거부라고하여최근국민의헌법상의무인국방의의무와의관계에있어재정립의필요성이제기되고있는현재의상황에서, 본고는과연우리나라의병역현실이종교적신념이나양심적확신을이유로병역을거부하는사람에대하여병역의무위반으로형사처벌하는것이타당한것인지에대한회의적인시각에서접근해보도록한다. 이를위해서먼저양심적병역거부의개념과우리나라에서의실태를파악한다 (Ⅱ). 다음으로양심적병역거부와관련된외국의입법례와국제조약을살펴보고 (Ⅲ), 입법부가제시하고있는병역법개정안의내용및국가인권위원회의권고사항을분석한다 (Ⅳ). 이상의현황파악을토대로과연양심적병역거부자들을형사처벌하는것이타당한지여부에대한비판적검토를하며 (Ⅴ), 논의를마무리하기도한다 (Ⅵ). 6) 서울남부지방법원 선고 2002 고단 3941 판결. 이후 청주지방법원영동지원에서도양심적병역거부자에대하여무죄판결 ( 청주지방법원영동지원 선고 2007 고단 151 판결 ) 을선고하였지만, 이역시도대법원 ( 대법원 선고 2007 도 7941 판결 ) 에의하여파기된다. 7) 동결정에서는재판관 5 인의합헌의견, 재판관 2 인의별개의견, 재판관 2 인의반대의견등으로견해가나누어졌다. 8) 동결정에서는재판관 5 인의합헌의견, 재판관 2 인의별개의견, 재판관 2 인의반대의견등으로견해가나누어졌다. 9) 동결정에서는재판관 5 인의합헌의견, 재판관 1 인의보충의견, 재판관 1 인의별개의견, 재판관 2 인의한정위헌의견등으로견해가나누어졌다. 10) 이와같이유죄의법리와합헌을인정한다고하더라도제도의개선이불필요하다는식의주장으로이어질수는없는것이다. 헌법재판소가합헌결정을하면서도대체복무제도의도입을권고한것도같은맥락으로볼수있다. 즉제도의개선은반드시위헌결정이있을때이루어질필요성은없고, 합헌적질서가운데에서도보다나은제도를모색하는것이진정한사회의발전인것이다 ( 진석용, 양심적병역거부 의현황과법리, 한국사회과학제 30 권제 1 호, 서울대학교사회과학연구원, , 126 면 ). 11) 콜롬비아헌법제 18 조는양심의자유를, 헌법제 216 조는병역의의무를규정하고있는데, 이러한헌법규정사이에서 콜롬비아헌법재판소는천부적인권리인양심적병역거부권을인정한결정을내린바있다. 이에대하여보다자세한내용은이재승, 양심적병역거부를처벌하는병역법의위헌심판사건참고인의견서, 민주법학제 45 호, 민주주의법학연구회, , 310 면참조. 12) 춘천지방법원 2007 노 829, 2008 노 31, 303, 327( 병합 ) 병역법위반 (2008 헌가 22), 대전지방법원천안지원 2007 고단 1575 병역법위반 (2009 헌가 7), 전주지방법원 2009 고단 831 병역법위반 (2009 헌가 24), 대구지방법원김천지원 2009 고단 882 병역법위반 (2010 헌가 16), 수원지방법원 2009 노 1313, 1548( 병합 ) 병역법위반 (2010 헌가 37) - 2 -

3 Ⅱ. 양심적병역거부의개념과그실태 1. 양심적병역거부의개념 양심적병역거부 (Conscientious Objection) 13) 에관한정의규정은존재하고있지않기때문에, 동개념은해석에의존하고있는실정이다. 몇가지해석론을살펴보면다음과같은데, 자기의신앙, 도덕률, 철학적, 정치적이유등에따른양심상의결정으로무기를휴대하는병역을거부하거나전쟁에직접, 간접으로참가하는것을거부하는행위 14), 징병제를채택하여일반적인병역의무가인정되고있는국가에서자기의양심상의판단을근거로하여병역수행을거부하는행위 15), 단순히고생과병역의위험성을피하기위하여군복무를거부하는경우가아니라무력사용을하는군복무에참여를거부하는행위 16), 양심적이유로징집등병역의무를거부하거나전쟁또는무장충돌에의직 간접적참여를거부하는행위 17), 일반적으로병역의무가인정되고있는국가에서종교적 윤리적 철학적또는이와유사한동기로부터형성된양심상의결정으로병역의무의전부또는일부를거절하는행위 18), 일반적으로병역의무가인정되고있는국가에서자기의신앙이나도덕률및철학적 정치적이유에따른양심상의결정으로전쟁에참가하여인명을살상하는병역의무의일부또는전부를거부하는행위 19) 등이그것이다. 양심적병역거부의개념에서논란이될수있는부분은병역거부의정도라고할수있다. 이는다시두가지의범주에서논의될수있는데, 먼저전투복무의경우특정전쟁을거부하는경우가이에해당하는가가문제될수있다. 미국의경우특정전쟁이아닌일체의전쟁을거부하는것만이양심적병역거부라고판시하고있는데비하여 20), Amnesty International에따르면특정전쟁에대한거부도그것이양심에기초한것이라면이를인정하고있다. 21) 생각건대현상황의우리나라에있어서는선택적전쟁거부를받아들이기에는시기상조라고판단되기때문에양심적병역거부자로인정되기위해서는전면적전쟁거부의신념이있을것을요한다고본다. 13) Conscientious Objection 이라는용어는원래개인과국가의관계설정과관련된다양한거부권을의미하였으나, 1846 년영국민병대의단기적인강제징병기간중 양심적병역거부자들의보호 를선언하는전국민반민병대연합이조직되면서최초로병역의무와관련된것으로사용되었다. 14) 나달숙, 양심적병역거부와대체복무 - 헌재 헌가 1 결정을중심으로 -, 인권과정의제 359 호, 대한변호사협회, , 138 면. 15) 윤영철, 양심적병역거부에대한형사처벌의형법적문제점, 형사정책제 16 권제 2 호, 한국형사정책학회, , 99 면. 16) 장복희, 양심적병역거부자의인권보호, 공법연구제 35 집제 2 호, 한국공법학회, , 239 면. 17) 조국, 양심적집총거부권 - 병역기피의빌미인가양심의자유의구성요소인가? -, 민주법학제 20 호, 민주주주의법학연구회, 2001, 131 면. 18) 헌법재판소 선고 2008 헌가 22, 2009 헌가 7 24, 2010 헌가 16 37, 2008 헌바 103, 2009 헌바 3, 2011 헌바 16( 병합 ) 중재판관이강국, 재판관송두환의한정위헌의견. 19) 국가인권위원회, 양심적병역거부관련결정문, 인권정책본부정책총괄팀, , 10 면. 20) Gillette v. United States, 401 U.S. 437(1971). 21) Amnesty International, Out of the Margins: The Right to Conscientious Objection to Military Service in Europe, 15 April

4 다음으로비전투복무의경우에도이를거부할수있는가가문제될수있다. 생각건대문자그대로의의미만으로본다면, 양심적병역거부란전투복무와비전투복무를포함하는것이지만, 양심적집총거부는무기휴대를거부한다는의미에서전투복무만을거부하는것을의미한다고하겠다. 하지만실제로양심적병역거부자들은군대내에서의복무를거부할뿐사회내에서의대체복무마저도거부하는것은아니다. 넓은의미에서대체복무도병역의의무의일종으로파악되고있는것이현실이기때문에엄밀히말한다면, 양심적 병역 거부라는용어는적절한것이되지못한다. 하지만입법 사법 행정의모든기관에서양심적병역거부라는용어를일반적으로사용하기때문에, 용어는그대로사용하되, 다만그의미는 양심상의결정으로병역의무의일부를거절하는행위 로파악하기로한다. 2. 우리나라에있어서양심적병역거부의역사및실태 우리나라에서 1950년이래로양심적병역거부자 16,200여명이수감생활을했고, 현재 731명이복역중인것으로알려지고있는데 22), 이들은출소이후에도취업에제한을받는등사회생활에극히어려움을겪고있다. 23) 이들은지난세월엄격한형사처벌을받은것은물론이고, 공무원, 임 직원으로의취업을제한받고각종관허업의허가 인가 면허등을받을수없으며 ( 병역법제76조 ), 형사처벌을받은후에도공무원임용자격이상당한기간동안박탈되는등 ( 국가공무원법제33조등 ) 사회적으로막대한불이익을받아왔다. 24) 특히 여호와의증인 25) 의신도들은잘못된종교적교리에따라행동하는병역기피자들이라는비난을받아오면서사회적냉대와집단적따돌림을당해왔다. 26) 병역거부에관한종교적신념을가족들이공유하는경우에는형제들모두가형사처벌을받거나부자 ( 父子 ) 가대 ( 代 ) 를이어서처벌되는사례도발생하고있다. 이와같이양심적병역거부자들의신념의진지함과철저함은이미역사적으로검증된사실이라고할때, 이들의종교적 양심적신념을포기하라고강제하는것이과연정당한가에대한진지한검토가필요한시기가온것이다. 27) 이에우리나라에서양심적병역거부현상이공론화되기시작한것은 당시 한계레21 제345호에 1,000여명이상의양심적병역거부자가수감되어있다는기사가실린후부터라고할수있다. 또한과거와달리최근에들어와서는양심적병역거부자에대한처우가상대적으로개선된점은부인할수없는사실이다. 몇가지예 22) 최종검색 ). 23) 김부겸의원대표발의병역법일부개정법률안제안이유서, 면. 24) 징집거부에따른전과가있다는이유로입사취소통보를받거나입사시험에서면접에통과하지못하는사례가많은데, 수형자가족모임 에서 2006 년초양심적병역거부자 1 만여명을상대로설문조사한결과 30-40% 가취업시불이익을당했다고답하고있다 ( 한계레신문, ). 최근에는병역법위반으로실형을모두마친 양심적병역거부자 가교통안전공단에입사지원을해합격했다가입사일을앞두고자신의병역거부사실을알리자공단은 인사규정중 ( 과거에 ) 병역기피사실이있는자 는결격사유에해당한다 며채용을취소하자, 국가인권위원회에진정을내기도하였다 ( 최종검색 ). 25) 여기서한가지중요한사실은여호와의증인이등장하기이전에도정통기독교내에서철저한평화주의의입장에서양심적병역거부를실행하는교파가존재하였다는점이다. 26) 우리는여기서조선시대말천주교도의종교를지키기위한순교, 일제시대기독교도의종교를지키기위한신사참배거부등의역사적인노력을상기할필요성이있다. 27) 조국, 앞의논문, 137 면

5 를들어보면, 양심적병역거부자는군부대가아닌병무청에출두하여자신의병역거부의사를밝히고민간법원에의한재판을받고있다는점, 병역법위반에대한형량의경우에있어서기존 3년의형을선고하던것을군징집을면제받을수있는최소한의기간인 1년 6개월로변경되었다는점, 대체로불구속상태에서수사와재판이이루어지고있다는점등이그것이다. < 표 - 1> 양심적병역거부자의인원 년도 집총 거부 입영 거부 합계 출처 : 병무청 < 표 - 1> 에서보는바와같이종교적신념 28) 또는양심의자유등을이유로병역을거부한사람은 2001년부터 2011년까지 7,108명으로집계되어, 연평균 650여명으로추산되고있다. 이러한수치는전세계적으로유래를찾아볼수없는정도로그대상자가많아지금과같이형사처벌의입장을고수한다면국제사회로부터인권후진국이라는비난을면하기어렵다고본다. 29) 한가지특이한사항은양심적병역거부의방법으로 2001년이전까지는군에입영한후에군사훈련이나집총을거부하였으나, 2001년중반이후부터는현역병이나공익근무요원입영과정에서입영자체를거부하는것으로병역거부의양상이변하였다는점이다. 30) 그리하여 2001년이전에는군형법상의항명죄를적용하여징역 2-3 년형을선고하였으나, 2001년중반이후에는병역법위반혐의로징역 1년 6개월 31) 을선고하는경향을띠게되었다. 2001년이후형량이절감된이유는아마도군인의신분을취득하여군사법원에의한재판을받는것보다는일반인의신분으로서민간법원에의한재판을받는것이보다유리하게작용한것으로보인다. Ⅲ. 양심적병역거부에대한국제적추세 28) 우리나라에서여호와의증인신도수는 2011 년현재약 100,00 명에이르고있으며, 그수는연간약 1-2% 정도수준으로증가하고있다. 29) 나달숙, 양심적병역거부의국제적논의와현황, 토지공법연구제 41 집, 한국토지공법학회, , 476 면. 30) 국가인권위원회, 양심적병역거부관련결정문, 인권정책본부정책총괄팀, , 5 면. 이러한현상은 2001 년을기점으로강제입영을사라졌기때문이다. 31) 이는병역법시행령 ( 대통령령제 호 타법개정 ) 제 136 조제 1 항제 2 호가목에따라 1 년 6 개월이상의징역또는금고의실형을선고받은사람 ( 다만, 법제 86 조에따라병역의무를기피하거나감면받을목적으로신체를손상하거나속임수를써서징역형을선고받은사람은제외한다 ) 은제 2 국민역편입대상이되기때문이다. 이는법원이양심적병역거부자에대하여징역을부과하는대신에병역의의무를사실상면제하는방법을선택하고있는것이다

6 1. 각국의입법태도 양심적병역거부권을인정한최초의입법례는 1577년홀랜드왕국의칙령이고 32), 이를헌법상의권리로인정한최초의입법례는 1776년미국펜실베니아주헌법제8조 33) 라고할수있다. 34) 현재 83개국이징병제도를유지하고있는데, 이중 31개국에서양심적병역거부권을법적또는제도적으로인정하고있다. 보다자세히살펴보면다음과같다. 35) < 표 - 2> 현재징병제국가중양심적병역거부권인정현황 국가명 연도 법적근거 그루지아 1997 대체복무법 그리스 1997 양심적거부에관한법 노르웨이 1922 수정군형법제35조, 개인적신념에따른병역면제에관한법 대만 2000 병역법제26조, 대체복무법 덴마크 1917 대체복무법, 민간복무법 독일 1949 헌법제4조, 양심적거부에관한법 러시아 1993 헌법제59조, 대체민간복무법 리투아니아 1996 국가징병법 모잠비크 1997 의무병역법 몰도바 1991 대체복무법 몽골 2002 시민의병역의무와군인의법적지위에관한법 브라질 1988 헌법, 대체복무법 세르비아 1992 헌법, 병역법제26조 스웨덴 1920 통합방위복무법 스위스 1996 민간복무법 아르메니아 2003 대체복무법 아제르바이잔 1995 헌법제76조 알바니아 1998 헌법제166조, 병역법 앙골라 1993 병역법제10조 에스토니아 1991 헌법제124조, 방위군복무법 에콰도르 1998 헌법 오스트리아 1974 헌법제9조, 병역법, 민간복무법제2조 우즈베키스탄 1992 일반병역법제52조, 군인의의무와병역에관한법 우크라이나 1996 헌법제35조, 대체민간복무법 이스라엘 1995 법적근거없이행정조치로서인정 카보베르데 1992 헌법제271조 키르기스스탄 2002 대체복무법 32) 병역거부행위를하나의권리로서최초로선언한그룹은 1647 년영국의 Quaker 교도들이라고할수있다. 이들이채택한 Agreement of People 제 4 조제 2 항에의하면 우리중누구에대해서도전쟁에복무하라고강요하는것은우리의자유에반하는것이다. 따라서우리는대표자들이전쟁복무를강요하는것을용납하지않는다 고규정되어있었다. 33) 펜실베니아헌법제 8 조에서는 집총을하는것에대하여양심적가책을느끼는 (conscientiously scrupulous) 어떠한사람도그가대체복무를하려한다면 (if he will pay such equivalent) 집총하도록강제할수없다 고규정하였는데, 이러한입법은당시영국식민지였던펜실베니아주에서 1756 년까지퀘이커교도인평화주의자들이행정권을장악하고있었던것이요인으로작용한것으로보인다. 34) 이후 1776 년델라웨어주헌법제 10 조, 1777 년버몬트주헌법제 9 조, 1784 년뉴햄프셔주헌법제 13 조등에서도동일한입장을취하게된다. 35) 외국의양심적병역거부권에대한구체적인자료는진석용, 앞의논문, 면참조

7 키프로스 1992 국가방위법 파라과이 1992 헌법제37조, 제129조 폴란드 1988 헌법제85조, 대체복무법 핀란드 1931 민간복무법 < 표 - 2> 에서보는바와같이징병제를실시하는국가중양심적병역거부를전혀인정하지않고있는국가는약절반에불과할정도로이미많은국가에서입법을통하여대체복무를허용하고있다. 특히독일은 1949년양심적병역거부의권리와대체복무제도를기본법제4조제3항에규정 36) 하였으며, 우리나라와마찬가지로심각한국가안보의위협을받고있는대만에서도 2000년부터이를도입하여성공적으로시행하고있다. 미국은남북전쟁중에도종교교리에따른병역거부를인정하였고, 본격적인국민개병제가시행되던제1차세계대전시에도종교적결정에따른병역거부에대한대체복무제도를시행하였으며, 징병제가아닌국가가운데영국은 1916년 37), 네덜란드는 1920년, 프랑스는 1963년, 벨기에는 1964년, 포르투갈은 1976년, 스페인은 1978년에각각대체복무제도를도입하였었다. 한편 EU 각회원국들을포함한 G20 회원국 32개국중양심적병역거부자가구금시설에수용된국가는우리나라가유일하다. 한국을비롯해 ( 양심적병역거부자를구금시설에수용한국가는 ) 73명이수용된아르메니아 38), 1명이수용된아제르바이잔과투르크메니스탄등 4개국에불과하다. 2. 시민적및정치적권리에관한국제규약 가. 규정의내용및해석 우리헌법제6조제1항은 헌법에의하여체결 공포된조약과일반적으로승인된국제법규는국내법과같은효력을가진다. 고규정함으로써국제법질서존중의원칙을선언하고있으므로, 우리나라가가입한국제조약이나일반적으로승인된국제법규에서양심적병역거부권을인정하고있다면우리나라에도그대로법적인구속력이발생하게된다. 양심적병역거부와관련하여논란의대상이되는규약으로우리나라에서 조약제1007호로발효된 시민적및정치적권리에관한국제규약 (International Covenant on Civil and Political Rights; ICCPR) ( 이하에서는 B규약 이라고한다 ) 제18조에의하면 모든사람은사상, 양심및종교의자유를향유할권리를가진다. 이러한권리는스스 36) 누구도자신의양심에반하여무장투쟁을포함하는군복무를강제당하지않는다. 의회회의록을살펴보면, 평화주의자들에대한학살이양심적병역거부권의도입근거임을알수있다 ( 이재승, 앞의논문, 304 면 ). 이후 1956 년기본법제 7 차개정법제 12 조를통하여양심적병역거부권을명문화하였다. 37) 제 1 차세계대전의참상에자극을받은영국의평화주의자에의한투쟁의결과이다. 38) 유럽인권재판소가아르메니아정부에대해대체복무제를도입해야한다는판결을내림으로써양심적병역거부자에대해실형을선고하는나라는사실상한국이유일하게될가능성이높아졌다. 유럽인권협약 (European Convention on Human Rights) 제 9 조에의하면 모든사람은사상 양심 종교의자유에대한권리를가진다. 이러한권리는자기의종교또는신념을변경하는자유와단독으로또는다른사람과공동으로, 공적또는사적으로예배 의식 행사와의식에의하여그의종교또는신념을표현할자유를가진다 고규정하고있다

8 로선택하는종교나신념을가지거나받아들일자유또는다른사람과공동으로공적또 는사적으로예배의식, 행사및선교에의하여그의종교나신념을표명하는자유를포함 한다 ( 제 1 항 ). 어느누구도스스로선택하는종교나신념을가지거나받아들일자유를침해 하게될강제를받지아니한다 ( 제 2 항 ). 자신의종교나신념을표명하는자유는, 법률에규 정되고공공의안전, 질서, 공중보건, 도덕또는타인의기본적권리및자유를보호하기 위하여필요한경우에만제한받을수있다 ( 제 3 항 ). 39) 고규정하고있다. B 규약제 18 조의해석과관련하여, 1987 년 UN 인권위원회 (UN Commission on Human Rights(UNCHR)) 40) 결의제 46 호 41) 에서최초로 종교적, 윤리적, 도덕적또는이와유사한 동기 42) 에서발생하는심오한신념에기초한양심적병역거부 를국가가존중해야할인권 으로선언하였고, 1989 년 UN 인권위원회결의제 59 호 43) 에서양심적병역거부권의근거를 B 규약제 18 조에서도출하였다. 이후 1993 년 UN 인권위원회결의제 84 호 44) 에서양심적병 역거부를인정하지않는국가에대하여구체적사안에서병역거부가양심에따라이루어 진것인지여부를심사하기위하여국내법체계속에 독립적이고공편한의사결정기관 을 두도록요청하였고, 1995 년 UN 인권위원회결의제 83 호 45) 에서 양심적병역거부자들은그 들이가진신념의특성을이유로차별받아서는안되고, 양심적병역거부자가병역을거 부하였다는이유로처벌받아서는안된다 고결의하였다. 특히 UN 인권위원회결의제 77 호 46) 에서는 1 양심적병역거부권은종교 적, 도덕적, 윤리적, 인도주의적또는이와유사한동기에서발생하는심오한신념또는 양심에서유래하는것으로서, 이미군복무를하고있는사람도양심적병역거부권이있다. 2 양심적병역거부권을보장하는제도가없는국가는양심적병역거부자의신념을차별 하여서는아니되며, 양심적병역거부가특정한사안에서타당한지여부를결정할임무를 맡을독립적이고공정한의사결정기관을마련하여야한다. 3 징병제를채택하고있는국 가의경우양심적거부의이유에부합하는다양한형태의대체복무를도입하되, 그대체 복무는공익적이고, 징벌적성격이아닌비전투적또는민간적임무의성격을띤것이어 39) 여기서특이한점은권리제한사유에서 국가안보 (national security) 가없다는것이다. 하지만표현의자유에관해규정하고있는 B 규약제 19 조에서는국가안보가제한사유로등장하고있다. 이는양심적병역거부권과국가안보가서로모순관계에있다는점을인식한것이다 ( 이재승, 앞의논문, 면 ). 40) 기존의유엔산하인권관련기구로는경제사회이사회산하에인권위원회 (Commission on Human Rights) 가있었고, 시민적및정치적권리에관한국제규약 (B 규약 ) 에의해자유권규약위원회 (Human Rights Committee) 가설치되어있었다. 이후인권위원회 (Commission on Human Rights) 가총회결의에의해 안전보장이사회 (Security Council) 등과동격인인권이사회 (Human Rights Council) 로격상되면서, 이를인권이사회라고부르게되었다. 41) E.S.C. Res 1987/46, 43 U.N. ESCOR Supp. No, at , U.N. Doc. E/1987/18; E/CN.4/1987/60(1987). 42) 그렇기때문에양심적병역거부의대상자가반드시특정종교인일필요는전혀없다. 왜냐하면양심적병역거부는종교의자유에서도출되는것이아니라양심의자유에서도출되는권리이기때문이다. 그렇기때문에누구에게나양심적병역거부권이인정된다. 同旨 Amnesty International, Out of the Margins: The Right to Conscientious Objection to Military Service in Europe, 15 April ) Hum. Rts. Comm. Res. 1989/59, U.N. Doc. E/CN.4/1989/59, Preamble, Para ) Hum. Rts. Comm. Res. 1993/84, U.N. Doc. E/CN.4/1993/122, Para ) Hum. Rts. Comm. Res. 1995/83, U.N. Doc. E/CN.4/1995/176, Preamble, Para ) Hum. Rts. Comm. Res. 1998/77, U.N. Doc. E/CN.4/RES/1998/77, Peramble

9 야한다. 4 국가는양심적병역거부자를구금하거나반복적으로형벌을부과하지않도록하여야한다. 5 국가는양심적병역거부를경제적 사회적 문화적 시민적또는정치적권리등의측면에서차별해서는안된다. 6 양심적병역거부로인하여박해를피해자국을떠난사람들은난민으로서보호하여야한다. 7 양심적병역거부권과양심적병역거부자로신청하는것에대한정보가병역문제로영향을받는모든사람들에게쉽게제공될수있도록하여야한다. 고하여양심적병역거부에대한기념비적인결의안을채택하였다. 또한 UN인권위원회결의제34호에서 UN 회원국에대하여 1998년에채택한제77호결의의관점에서자국의현행법과관행을점검하도록촉구하였고 47), UN인권위원회결의제45호에서 1998년에채택한제77호결의가양심적병역거부권을인정하고있음을상기하면서자국의현행법과관행을재점검하도록촉구하는결의안을만장일치로채택하였으며, UN인권위원회결의제54호에서도 1998년에채택한제77호결의를상기하면서양심적병역거부자에대한사면을권고하는결의안을채택하였다. 한편자유권규약위원회 (UN Human Rights Committee) 도양심적병역거부권을사상과양심및종교의자유를규정한 B규약제18조에서도출하고있으며, 양심적병역거부자가병역을거부한다는이유로처벌을받아서는안된다고공표하였다. 48) 또한 군복무를이행하는자는양심적병역거부를발전시킬수있다 고하여, 입대결정이자발적인경우라고할지라도병역의무가발생중이라면언제든지양심적병역거부권이있다고도하였다. 49) 그리고 UN인권위원회는어떠한종류의군복무마저도거부한이유로형사처벌받은자에의한청원에대하여, 양심의자유는법이부과한모든의무를거부할권리를포함하는것은아니다 고하여병역이행의 완전거부 는양심적병역거부로서인정하지않는다고하였다. 50) 또한현역 12개월보다 2배인 24개월의민간국가복무를한자에의한청원에대하여, 법과실행은병역과국가대체복무간의차이를마련할수있으며, 그러한차이는특별한경우현역보다긴복무기간을정당화할수있다. 다만그러한차이는합리적이고객관적인기준에기초해야한다. 개인의신념의진정성을심사할수있는유일한방법이라는논거는합리적이고객관적인기준이아니 라고하였다. 51) 그리고여호와의증인으로병역을거부하여징역 1년 6개월을선고받았던 2명의한국인 ( 윤여범, 최명진 ) 이 B규약제18조상의양심적병역거부권이침해되었다면서 52) B규약제 1선택의정서에의거하여 제기한개인통보 (individual communications) 사건 53) 에대하여, 자유권규약위원회는한국정부가청원인을형사처벌한것과 47) 한국정부는제 34 호결의를채택함에있어찬성한바있다. 48) UN document. CCPR/C/21/Rev.1/Add.4. UN Human Rights Committee, General Comment 22, Article 18(Forty-eight session, 1993). 49) Human Rights Committee General Comment 22(1993). 50) Westerman v. The Netherlands (682/1996), ICCPR, A/55/40 vol. Ⅱ (November 3, 1999). 51) Maille v. France, (689/1996), ICCPR/C/69/D/689/1996 (July 10, 2000). 52) MINBYUN-Lawyers for a Democratic Society, Briefing Paper on Conscientious Objection and Human Rights issues in the Republic of Korea, Report to the United Nations Commission on Human Rights 60th Session, 15 March-23 April Item 11(g) Conscientious objection to Military Service. 53) Individual Complaint/Communication of two objectors with the OHCHR, Omment on the - 9 -

10 양심적병역거부를인정하지않는한국의법제는 B 규약제 18 조에위배된다고최초로결 정함과동시에정부는피해자에대한보상등구제책을마련하고유사한침해의재발을 방지하라고권고하였다. 54) 이에자유권규약위원회의권고직후인 국방부는 양심적병역거부자문제를포함한병역대체복무제도를연구할대체복무제도연구위원회를 발족하였으며, 정부는 양심적병역거부자에게대체복무를인정하는방향으 로제도를개선하겠다고공식입장을밝히기도하였다. 55) 이후 및 한국정부는규약에따라전과기록말소와배상 56) 등구제조치를할의무가있으며 양심적병역거부권을인정하는법률을제정하는등앞으로유사한위반행위를하지않도 록할의무가있다. 정부는이사회의의견을공표하고 180 일이내에결정을실현하기위 한조치계획을알려달라 고한국정부에권고하기도하였다. 57) 또한 대법원 에서유죄가확정된양심적병역거부자 50 명이 한국정부가종교 사상 양심의자유를보장 하고, 자의적인구금을금지하는 시민적및정치적권리에관한국제규약 (ICCPR) 을어기 고양심적병역거부자를자의적으로구금했다 며자유권규약위원회에집단청원을내기도 하였다. 만약양심적병역거부로인하여형사처벌을받은자가사건을자유권규약위원회 에제기한다면계속적으로한국정부의규약위반에대한비판이제기될것이분명하다. 이 와같이 UN 인권위원회와자유권규약위원회는이미여러차례양심적병역거부권이세계 인권선언 (The Declaration of Human Rights) 제 18 조, B 규약제 18 조, UN 인권이사회일 반의견 (General Comment) 제 22 호등에규정된사상 양심 종교의자유에대한정당한권 리행사라는점을확인하였다. 현재국제사회가양심적병역거부자들이제출하는청원에 대한결정과권고를해당국가가제대로이행하는지여부에대한감시를하고있는것을 Observation of the Government on the Republic of Korea in respect to the Communication 1321/2004 and 1322/2004. 개인통보란 B 규약에가입한국가의국민이규약에규정된권리가침해되었다고생각하여모든이용가능한국내적구제조치를완료한후에 UN 자유권규약위원회에개인자격으로진정서를제출하는것을말한다. 54) Yoon and Choi v Republic of Korea, Communication Nos. 1321/2004 and 1322/2004. CCPR/C/88/D /2004(2007). Human Rights Committee 는 B 규약제 18 조상의양심과신념의자유가모든법적의무를거부할권리를보장하고있지는않지만, 최소한신념에반하는행동을강요당하지않을보호를제공하고있다고전제한다음, 한국정부가국가안보차원에서불가피성을주장한데대하여, 한국은양심적병역거부를인정하였을때예상되는군복무제도의특별한문제점을제시하지못하였기때문에 B 규약제 18 조제 3 항에의하여제한되어야할필요를입증하지못하였다고판단하였다. 55) 당시의기본방안은종교적사유등에의한병역거부자의대체복무를사회복무제도범주에포함하여추진하되, 복무분야는 24 시간근접보호가필요한치매노인과중증장애인수발과같이사회복무자배치분야중에서난이도가가장높은분야로하고, 복무방법및기간은출 퇴근없이해당복무시설에서합숙하면서현역병의 2 배수준을복무하도록할계획이었다. 하지만정부는 입장을변경하여양심적병역거부자에대한대체복무제의실시를보류하기로결정하였다. 56) 하지만대법원은 B 규약에서인정되는권리또는자유를침해당한개인이효과적인구제조치를받을수있는법적제도등을확보할것을당사국상호간의국제법상의무로규정하고있는것이고, 국가를상대로한손해배상등구제조치는국가배상법등국내법에근거하여청구할수있는것일뿐, 위조약에의하여별도로개인의위국제규약의당사국에대하여손해배상등구제조치를청구할수있는특별한권리가창설된것은아니다 고판시하고있다 ( 대법원 선고 96 다 판결 ). 57) 이에병역거부로징역형을선고받은여호와의증인신도 100 명이 양심적병역거부를인정하는법률을제정하지않는것은기본권침해 라며국회의입법부작위가위헌이라는헌법소원을냈다. 이들은자유권규약위원회가 양심적병역거부자들에게충분한배상을하고이를인정하는법률을제정하라 ' 는의견서를 2006 년부터 3 차례나냈는데도국회가유엔인권이사회의결정에따른후속조치에대한입법을하지않아기본권을침해당했다는취지의헌법소원심판청구서를제출했다

11 보아도, 양심적병역거부권은적어도국제사회에서는확고한권리로서작용하고있다고 볼수있다. 나. 양심적병역거부권을 B 규약으로부터도출할수있는지여부 이에대하여적극설과소극설이대립하고있는데, 먼저소극설에의하면 1 B규약제18 조에서는 양심적병역거부권 (right of conscientious objection) 에대한명시적인언급을찾아볼수가없고 58), 다만 B규약제8조제3항 (C) 제 (ⅱ) 호에서 군사적성격의역무및양심적병역거부가인정되고있는국가에있어서는양심적병역거부자에게법률에의하여요구되는국민적역무 59) 는강제노역에해당하지않는다고하는데 60), 여기서 양심적병역거부가인정되고있는국가에있어서는 (where conscientious objection is recognized.) 이라는표현은개개의가입국이양심적병역거부권및대체복무제도를인정할것인지여부를결정할수있다는것을전제로한것이라할수있다는점, 2 B규약의제정과정에서제18조에양심적병역거부권을포함시키자는논의가있었던것은사실이나, 제정에관여한국가들의의사는부정적이었다는점 61), 3 국제인권기구의해석은각국에권고적효력만있을뿐법적인구속력을갖는것은아니라는점, 4 양심적병역거부권의인정문제와대체복무제의도입문제는어디까지나규약가입국의역사와안보환경, 사회적계층구조, 정치적, 문화적, 종교적또는철학적가치등국가별로상이하고도다양한여러요소에기반한정책적인선택이존중되어야할분야로가입국의입법자에게형성권이인정되는분야에해당한다는점 62), 5 남북한사이에평화공존관계가정착되고, 우리사회에양심적병역거부자에대한이해와관용이자리잡음으로써그들에게대체복무를허용하더라도병역의무의이행에있어서부담의평등이실현되며사회통합이저해되지않는다는사회공동체구성원의공감대가형성되지아니한현재로서는, 대체복무제를도입하기는어렵다고본입법자의판단이현저히불합리하다거나명백히잘못되었다고볼수없다는점 63) 등을논거로제시하고있다. 64) 58) 규약의초안작성시필리핀대표가양심적병역거부권을포함시키는제안을하였다가철회한바있다 (Marie-France Major, "Conscientious Objection and International Law: A Human Right?", 24 Case W. Res. J. Int'l L. 349, 357(1992). 59) any service of a military character and, in countries where conscientious objection is recognized, any national service required by law of conscientious objectors 60) 이와같이대체복무를강제노동으로인정하지않은것은, 결국양심적병역거부권과국가안보의타협점으로대체복무를 B 규약이수용한것으로볼수있다. 61) 대법원 선고 2007 도 7941 판결. 62) Matthew Lippman, "The Recognition of Conscientious Objection to Military Service as an International Human Right", 21 Cal. W. Int'l L.J. 31, 51( ). 병역의무의이행을확보하기위하여현역입영을거부하는자에대하여형벌을부과할것인지, 대체복무를인정할것인지여부에관하여는입법자에게광범위한입법재량이유보되어있다고보아야하므로, 병역법이질병또는심신장애로병역을감당할수없는자에대하여병역을면제하는규정을두고있고, 일정한자에대하여는공익근무요원, 전문연구요원, 산업기능요원등으로근무할수있는병역특례제도를두고있음에도양심및종교의자유를이유로현역입영을거부하는자에대하여는현역입영을대체할수있는특례를두지아니하고형벌을부과하는규정만을두고있다고하더라도과잉금지또는비례의원칙에위반된다고볼수없다 ( 대법원 선고 2004 도 2965 전원합의체판결 ). 63) 대법원 선고 2007 도 7941 판결

12 반면에적극설에의하면 1 B규약제18조에서는 양심적병역거부권 에대한명시적인언급을찾아볼수가없지만, 양심의자유의내용중에는양심형성의자유와양심상결정의자유를포함하는내심적자유뿐만아니라종교나신념에기한결정을외부로표현하고실현할수있는자유도함께포함되어있음이명백하기때문에, 자신이믿는종교적교리에좇아형성된인격적정체성을지키기위한양심의명령에따라현역병입영을거부하는것은, 적어도소극적부작위에의한양심의표명행위에는해당된다고보아야할것이라는점 65), 2 과거에는 B규약제18조가양심적병역거부권을인정하지않는것으로보고있었으나 66), 1990년대들어서이를포괄하는것이라고해석하는국제적인흐름이강해지고있다는점 67), 3 한국은 B규약에대하여체약하였고, UN 회원국이되었으므로, 한국정부는 UN헌장및 B규약등에서규정하고있는인권보호에관한각종책임을이행할의무를부담하고있고, 대부분국제관습법의확인적성격을갖는세계인권선언과일반적인 UN의인권관련결의를존중해야한다는점, 4 B규약에따라조약이행기구로만들어진자유권규약위원회의해석과권고를존중할의무가있다는점, 5 B규약제8조제3항은양심적병역거부권을승인하지도부인하지도않았으며, 양심적병역거부는오직 B규약제18조에의하여판단하여야한다는명시적인결정을자유권규약위원회가하였다는점 68), 6 비록 1966년의초안작성자들이양심적병역거부권을배제하려고하였다고할지라도현재우리가그러한입장에구속되어야할이유는없다는점 69), 7 우리나라가가입한 B규약제18조의규정은헌법제19조의양심의자유, 헌법제20조의종교의자유의해석상보장되는기본권의보호범위와동일한내용을규정하고있다는점, 8 B규약제4조는비상사태하에서도침해할수없는권리들을열거하면서제18조를포함시키고있는데, 이는비상사태또는국가안보의명분으로이를제한할수없다고파악한 64) 한편소극설은우리나라가가입하지않았지만일반성을지닌국제조약과국제관습법에서양심적병역거부권을인정한다면우리나라에서도일반적으로승인된국제법규로서양심적병역거부의근거가될수있지만, 양심적병역거부권을명문으로인정한국제인권조약은아직까지존재하지않으며, 유럽등의일부국가에서양심적병역거부권이보장된다고하더라도전세계적으로양심적병역거부권의보장에관한국제관습법이형성되었다고할수없으므로, 양심적병역거부가일반적으로승인된국제법규로서우리나라에수용될수는없다고한다. 65) 국가인권위원회, 양심적병역거부관련결정문, 인권정책본부정책총괄팀, , 12 면. 양심적병역거부권은 20 세기후반에국제사회가발전시켜온가장대표적인인권가운데하나이며, 꾸준히법적지위가인정되어어느정도완성된권리라고할수있다. 66) Muhonen v. Finland, Communication No. 89/1981(1985); L.T.K v. Finland, Communication No. 185/1984(1985). 67) J.P. v Canada, Communication No. 446/1991(1991): Although article 18 of Covenant certainly protects the right to hold, express and disseminate opinions and convictions, including conscientious objection to military activities and expenditures, the refusal to pay taxes on ground of conscientious objection clearly falls outside the scope of protection of this article 同旨 J. v. K. and C. M. G. v. K. S. v. Netherlands, Communication No. 483/1991(1992); K. V. and C. V. v. Germany, Communication No. 560/1993(1994). 68) Yoon and Choi v Republic of Korea, Communication Nos. 1321/2004 and 1322/2004. CCPR/C/88/D /2004(2007), para. 8. 이러한점에서현재 B 규약의운영에있어서양심적병역거부권이 B 규약제 18 조에의하여보호된다는입장은확고하다고판단된다 ( 정인섭, 시민적및정치적권리에관한국제규약 과군장병인권, 법학제 48 권제 4 호, 서울대학교법학연구소, , 54 면 ). 69) 이재승, 앞의논문, 면

13 것이라는점, 9 B규약은우리정부가가입당사국이기때문에당연히구속적인규범으로서작용함에도불구하고마치외국의입법례수준으로폄하하는것은국제사회에대한신뢰를저해하는행위임과동시에현재의관행보다높은수준의인권을열망하는국민들에대한약속도지키지못하는결과를초래한다는점등을논거로제시하고있다. 생각건대 UN인권위원회의결의는권고에불과하기때문에반드시따라야할의무는없다. 하지만우리나라는 1993년부터 2006년까지 UN인권위원회의위원국이었으며, UN인권이사회의이사국이기도하다. 이러한상황에서 UN인권위원회의권고를수용하지않는것은 UN에서의활동을스스로부정하고, 다른나라에대해서는결의와권고를하면서자국에대해서는적용하지않는모순된행동을하는것이된다. 또한 B규약은우리나라가가입한국제조약이기때문에자유권규약위원회의결의는구속력이있는규범이다. 그러므로 B규약제18조의실현을위한제도를창설할의무가생기는것이다. Ⅳ. 양심적병역거부에대한국내적추세 1. 국회에서의논의 국회에서양심적병역거부자의인정및사회복지요원또는대체복무요원등의복무에관한사항을주요골자로한병역법일부개정법률안이제출된것을살펴보면, 제17대국회에서 2건, 제18대국회에서 2건등총 4건이있는데, 임종인의원외 22인이발의한병역법일부개정법률안 ( 의안번호 : ), 노회찬의원외 10 인이발의한병역법일부개정법률안 ( 의안번호 : ), 김부겸의원외 11 인이발의한병역법일부개정법률안 ( 의안번호 : ), 이정희의원외 11인이발의한병역법일부개정법률안 ( 의안번호 : ) 등이그것이다. 70) 4건의법률안모두종교적신념이나양심적확신을이유로집총을거부하는사람에대해일정한심사를거쳐대체복무를인정할수있는대체복무제도를도입하고관련규정을정비함으로써양심의자유와국방의의무를조화시키고자한것이라고할수있는데, 그세부적인내용이대부분유사하기때문에여기서는가장최근에제출된법안인이정희의원법안의주요내용을살펴보는것으로법안의검토를갈음하고자한다. 동개정안에의하면, 먼저 대체복무요원 이란종교적신념이나양심의확신을이유로제33조의11 및제33조의12에따라대체복무편입결정을받은사람으로서제10호각목의기관또는시설 ( 이하 대체복무기관등 이라한다 ) 에서제33조의14 제1항에따른업무에복무하는사람을말한다 ( 제2조제10호의2). 다음으로제5장에제1절의2( 제33조의3부터제33 조의20) 를다음과같이신설하여 대체복무요원의복무 에관하여상세하게규정하였다. 1 지방병무청장은징병검사를실시하기전에제11조에따라징병검사를받는병역의무자에게대통령령으로정하는바에따라대체복무제도의취지, 대체복무의신청절차및기간 70) 민주당의천정배의원과한나라당장영달의원이각각별도의대체복무제도도입을위한법안을마련하고공청회개최등을추진하였으나보수기독교계의강한반발로입법안제출을유보한적이있다

14 등대체복무에필요한사항을고지하여야한다. 71) 2 현역병입영대상자또는보충역 72) 의 병역처분을받은사람중종교적신념이나양심의확신을이유로집총을수반하는병역의 무의이행을거부하고자하는사람은처분을받은날부터 90 일이내에대통령령으로정하 는바에따라주소지를관할하는지방병무청에대체복무를신청하여야한다. 73) 3 대체복 무요원으로의편입결정여부등을심사 의결하기위하여병무청에중앙대체복무위원회 ( 이 하 중앙위원회 라한다 ) 를두고, 지방병무청에지방대체복무위원회 ( 이하 지방위원회 라 한다 ) 를둔다. 4 지방위원회는대체복무의결정에관한사항을심사 의결하기위하여대 체복무신청인또는증인 참고인등으로부터증언또는진술을청취하거나필요하다고인 정하는경우에는검증또는조사를할수있고, 심사와관련하여행정기관이나관계기관 의장에게필요한협조를요청할수있다. 이경우협조를요청받은행정기관이나관계 기관의장은특별한사유가없는한이에따라야한다. 74) 5 지방위원회의각하 기각또 는편입결정은신청을받은날부터 90 일이내에서면으로하고, 지방위원회의결정이있 는경우에지방병무청장은지체없이결정서정본은대체복무신청인에게송달하여야한 다. 6 지방위원회는대체복무신청이이유없다고인정하는경우에그신청을기각하고, 신청이이유있다고인정하는경우에대체복무신청인을대체복무요원으로의편입을결정 ( 이하 대체복무편입결정 이라한다 ) 한다. 다만, 현역병또는보충역으로복무중인기간이 1 년이상경과한대체복무신청인의경우에현역병으로복무중인사람은집총이수반되지 않는업무에복무할수있도록결정 ( 이하 비집총복무결정 이라한다 ) 할수있고, 보충역으 로복무중인사람은교육소집의면제를결정 ( 이하 교육소집면제결정 이라한다 ) 할수있 다. 7 대체복무신청인이지방위원회의각하또는기각결정에이의가있을때에는결정 서정본을송달받은날부터 30 일이내에대통령령으로정하는절차와방식에따라중앙위 원회에재심사를신청할수있다. 8 대체복무편입결정을받은사람은대체복무요원으로 71) 이는병역의무가있는자에게양심적병역거부권과양심적병역거부자의지위를인정받을수있는수단에관한정보를통보할의무가있다고한 UNCHR 의결정을수용한것으로보인다 (UNCHR resolution 1988/77, Schmidbauer resolution 337(1967), Recommendation 816(1977)). 72) 현행병역법상인정되는보충역의경우, 신체등위의판정과전문적인지식및능력을기준으로분류가되므로양심상의사유로인한보충역은존재하지않으며, 양심적병역거부자중신체등위등의기준에따라보충역으로분류된자라하더라도병역법상 60 일이내의 군사교육 을받아야하고복무후에도병력동원소집훈련을받아야하므로집총을거부하는양심적병역거부자들로서는받아들이기어렵다. 현역병의경우국방부나관할군부대장의재량에의하여집총훈련으로부터면제하고의무병과같은업무에복무시킬가능성도있지만, 국방부나관할군부대장에게과연이와같은재량이있는지의문이며일관되고통일적인체계와규율을필요로하는군사조직에서이러한개별적인재량행사를인정하는것이바람직한지도의문이다. 무엇보다도입법적해결없이개별집행또는재판기관의재량과판단에맡기기만해서는공정하고객관적이며일관된조치를기대할수없다. 이와같은방식은또다른병역비리나불평등의논란을낳을것이며양심보호의측면에서도미흡할수밖에없어근본적해결책이될수가없다. 그러므로현행법상법적용기관에의한양심보호조치를가능하게하는요소들이존재하거나국가법체계전체의관점에서최소한의조정적조치가마련되어있다고볼여지는없다고본다 ( 헌법재판소 선고 2002 헌가 1 결정중재판관김경일, 재판관전효숙의반대의견 ). 73) 현역병으로복무중이거나보충역 ( 공익근무요원인보충역을말한다 ) 으로복무중인사람은제 1 항의기간에도불구하고대체복무신청을할수있다. 74) 거짓으로진술하거나자료를제출하는등부정한방법으로대체복무요원에편입한경우, 신청인을대리하여양심적병역거부자의인정여부에관한심사를받은경우, 국가기관 지방자치단체외에대체복무요원이복무하는공공단체또는시설의장이정당한사유없이대체복무요원을대체복무외의분야에복무하게한경우등에대하여는형벌을과해야할것이다

15 편입된다. 9 대체복무요원은대체복무기관등에서아동 노인 장애인 여성등의보호 치료 요양 훈련 자활 상담등의사회복지관련업무, 소방 의료 재난 구호등의공익관련업무등의복무분야및업무에복무하게하여야하는데, 대체복무편입결정을받은사람은결정서의정본을송달받은날부터 30일이내에복무를희망하는분야를선택하여주소지를관할하는지방병무청에서면으로신고한다. 10 대체복무요원은제18조제2항제1호에따른복무기간의 1.5배를복무하되 75), 제33조의18 제2항에따라실시하는교육훈련은복무기간에산입하고, 대체복무요원이복무를마친때에는그소집을해제하고, 제2국민역에편입한다. 76) 11 대체복무요원은복무시간외에지방병무청장의지휘 감독을받아군부대외의시설에서단체합숙근무 77) 를할수있다. 다만, 지방병무청장은일정한사유에해당하는경우에자택또는복무하고있는대체복무기관등에서개별또는소규모의합숙근무를하게할수있다. 12 종교적신념또는양심의확신을이유로종전의 병역법 제88조또는 군형법 제44조를위반하여형의선고를받고그집행이종료되지아니한사람이부칙제2조에따른대체복무신청을하여심사결과대체복무편입결정을받은때에는그형의집행을면제하고이법에따른대체복무요원으로복무한다. 이미집행된형기는대체복무요원의복무기간에산입하고, 종교적신념또는양심의확신을이유로 병역법 제88 조또는 군형법 제44조를위반한혐의로공소제기되어재판을받고있는사람이부칙제2조에따라대체복무신청을한때에당해재판은지방위원회의대체복무편입결정이나중앙위원회의재심사결정이있을때까지정지되고, 대체복무편입결정을받은경우에법원은면소판결을하고, 미결구금일수는복무기간에산입한다. 2. 국가인권위원회의입장 국가인권위원회는 양심적병역거부권및대체복무제도에대한권고 라는제목의결정으로, 국회의장과국방부장관에게양심적병역거부권과대체복무제도에대하여다음의 4가지사항을권고하였다. 첫째, 양심적병역거부권은헌법제19조와시민적및정치적권리에관한국제규약제18조의양심의자유의보호범위내에있음을확인한다. 둘째, 병역의의무가국가의안전보장을위한국민의필요적의무임을확인한다. 셋째, 양심적병역거부권과병역의무가조화롭게공존할수있는대체복무제도가도입되어야할것이다. 넷째, 대체복무제도를도입하게될경우, 대체복무의인정여부를판정할기구와절차가만들어져야하고, 대체복무의영역은사회의평화와안녕, 질서유지및인간보호에필요한봉사와희생정신을필요로하는영역중에서우리실정에맞게채택하여야할것이며, 대체복무의기간은현역복무자의형평성을고려하여현역복무기간을초과하는기간으로시작하는것이바람직할것이다. 75) 대체복무의기간은초기에는 1.5 배정도로하고점차단축해나아가야할것이다. 76) 향후제 2 국민역으로편입된이후병적사항을기재하는란에양심적병역거부로인하여대체복무하였다는사항에대하여적시하는방안도고려해볼수있다. 77) 대체복무요원의생활형태는합숙생활을하는것이바람직하다. 이는군대와같은단체생활과유사성을유지하여군대생활과의형평성을유지하고, 일반인과현역군장병의감정적거부감을줄일수있기때문이다

16 Ⅴ. 형사처벌의타당성여부검토 1. 헌법제 19 조에서말하는 양심의자유 에반하는지여부 가. 양심의자유의의미 헌법은제19조 78) 에서 모든국민은양심의자유를가진다. 라고하여양심의자유를국민의기본권으로보장하고있다. 79) 여기에서의양심은어떤일의옳고그름을판단함에있어서그렇게행동하지아니하고는자신의인격적인존재가치가허물어지고말것이라는강력하고진지한마음의소리로서절박하고구체적인 80) 양심이다. 81) 즉, 양심상의결정 이란선과악의기준에따른모든진지한윤리적결정으로서구체적인상황에서개인이이러한결정을자신을구속하고무조건적으로따라야하는것으로받아들이기때문에양심상의심각한갈등이없이는그에반하여행동할수없는것을말한다. 또한 양심의자유 가보장하고자하는 양심 은민주적다수의사고나가치관과일치하는것이아니라, 개인적현상으로서지극히주관적인것이다. 양심은그대상이나내용또는동기에의하여판단될수없고, 양심상의결정이이성적 합리적인지, 타당한지또는법질서나사회규범, 도덕률과일치하는지여부는양심의존재를판단하는기준이될수없다. 일반적으로민주적다수는법과사회의질서를그들의정치적의사와도덕적기준에따라형성하기때문에, 국가의법질서나사회의도덕률과갈등을일으키는양심은현실적으로이러한법질서나도덕률에서벗어나려는소수의양심이다. 그러므로양심상결정이어떠한종교관 세계관또는그밖의가치체계에기초하고있는지와관계없이, 모든내용의양심상결정이양심의자유에의하여보장되어야한다. 82) 한편양심의자유는크게양심형성의내부영역과이를실현하는외부영역으로나누어볼수있으므로, 그구체적인보장내용에있어서도내심의자유인 양심형성의자유 와양 78) 헌법제 20 조제 1 항은양심의자유와별개로종교의자유를별도로보장하고있고, 양심적병역거부자들은대부분 여호와의증인 신도들로서자신들의종교적신앙에따라현역복무라는병역의무를거부하고있으므로, 이들의종교의자유도함께제한되기는하지만, 종교적신앙에의한행위라도개인의주관적 윤리적판단을동반하는것인한양심의자유에포함시켜고찰할수있다. 79) 현대민주주의국가에서양심의자유는헌법의규정방식과는상관없이기본적인권에해당함에는이론의여지가없을것이다. 왜냐하면양심의자유는인간으로서의존엄과가치를유지하기위하여다른정신적자유보다도우선적으로보장되어야할정신적기본권이며, 민주주의체제의존속과발전을최후에담보하는정신적기본권이기때문이다. 80) 양심적병역거부권을부정하는입장에서제시하는양심의자유와충돌하는헌법적가치는 국민전체로서의존엄과가치 ( 병역의무의궁극적인목적 ) 인데, 후자의가치가전자의가치보다우월하다는입장을취하고있다. 하지만개인의양심의자유는 구체적인 개인에대한 구체적인 기본권이고, 국민전체의인간으로서의존엄과가치는 추상적인 전체에대한 추상적인 가치라고할수있다. 더욱이병역의무의이행으로나타나는결과는구체적인개인의양심의자유에대한직접적인침해인데비해, 양심적병역거부로나타나는결과는전체의추상적인가치에대한추상적인위험성에불과하다 ( 윤영철, 앞의논문, 100 면 ). 81) 헌법재판소 선고 89 헌마 160 결정 ; 헌법재판소 선고 96 헌가 11 결정. 82) 헌법재판소 선고 2002 헌가 1 결정 ; 헌법재판소 선고 2008 헌가 22, 2009 헌가 7 24, 2010 헌가 16 37, 2008 헌바 103, 2009 헌바 3, 2011 헌바 16( 병합 ) 결정

17 심적결정을외부로표현하고실현하는 양심실현의자유 로구분된다. 여기서양심형성의자유란외부로부터의부당한간섭이나강제를받지않고개인의내심영역에서양심을형성하고양심상의결정을내리는자유를말하고, 양심실현의자유란형성된양심을외부로표명하고양심에따라삶을형성할자유, 구체적으로는양심을표명하거나또는양심을표명하도록강요받지아니할자유 ( 양심표명의자유 ), 양심에반하는행동을강요받지아니할자유 ( 부작위에의한양심실현의자유 ), 양심에따른행동을할자유 ( 작위에의한양심실현의자유 ) 를모두포함한다. 양심의자유중양심형성의자유는내심에머무르는한절대적으로보호되는기본권인반면 83), 양심적결정을외부로표현하고실현할수있는권리인양심실현의자유는법질서에위배되거나타인의권리를침해할수있기때문에법률에의하여제한될수있는상대적인자유이다. 그렇기때문에소극적부작위에의한양심실현의자유가제한받는다고하여곧바로양심의자유의본질적인내용에대한침해가있다고말할것은아니다. 84) 하지만제한의정도가비례성의원칙을준수하지않는다면양심의자유의침해라고판단할수있다는점에주목해야한다. 나. 양심적병역거부가양심의자유의내용이될수있는지의여부 자신의종교관 가치관 세계관등에따라전쟁과그에따른인간의살상에반대하는진지한양심이형성되었다면, 병역의무를이행할수없다 는결정은양심에반하여행동할수없다는강력하고진지한윤리적결정인것이며, 현역복무라는병역의무를이행해야하는상황은개인의윤리적정체성에대한중대한위기상황에해당한다. 85) 이와같이상반된내용의 2개의명령즉, 양심의명령 과 법질서의명령 이충돌하는경우에양심의목소리를따를수있는가능성을부여하고자하는것이바로양심의자유가보장하고자하는영역이다. 양심에따라행동하는것은인격적인자기실현의본질적인내용이기때문에양심의자유의진정한의의는자신의양심에따라내린결정을행동으로옮겨서실현할수있는양심실현의자유에서찾을수있다. 86) 생각건대양심실현의자유를포함하는양심의자유로부터양심에반하는행위를강제당하지않을자유인양심적병역거부의권리가도출될수있다고본다. 87) 왜냐하면헌법재판소도밝혔다시피, 양심의자유에는양심형성내지양심결정의자유뿐만아니라양심실현의자유도당연히포함되는것인데, 양심적병역거부는소극적부작위에의한양심실현의자유이기때문이다. 결국형사처벌을통하여양심적병역거부자에게양심에반하는행동을강요하는것은 양심에반하는행동을강요당하지아니할자유, 즉, 부작위에의한양심실현의자유 를제한하는것이된다. 그럼에도불구하고병역법에의한현역복무라는병역의무를이행해야하고그의무를이행하지않는경우형사처벌까지받게된다면이는 83) 헌법재판소 선고 96 헌바 35 결정 ; 대법원 선고 82 누 163 판결. 84) 대법원 선고 82 도 1219 판결. 85) 국가인권위원회, 양심적병역거부관련결정문, 인권정책본부정책총괄팀, , 11 면. 86) 윤영철, 앞의논문, 97 면. 87) 同旨노혁준, 양심적병역거부에관한병역법상처벌조항의위헌성검토, 민주법학제 24 호, 민주주의법학연구회, , 281 면

18 개인의윤리적, 종교적정체성의표현인양심의자유에대한중대한위기일수밖에없는것이다. 이처럼양심적병역거부는양심의자유와병역의의무라고하는헌법적가치와법익이상호충돌하게되는경우인바, 이러한때에는소위규범조화적해석 88) 에의하여해결하는것이상당하다. 즉두개의헌법상가치인 양심적병역거부 와 병역의무의이행 이충돌할때어느한쪽이우월하다고할수없고, 둘다완전히보장하는것이불가능한경우이므로양자택일보다는대안해결방식을취해야할것이다. 89) 이와같이양심실현의자유와국방의의무사이에상호충돌이발생할경우에국가는대안식해결방안을제시해야할의무가있는것이다. 왜냐하면징병제로인한국가의이익은양심적병역거부자에대한형사처벌이나강제징집을통하지않고서다른방법을통해서도충분히달성될수있기때문이다. 2. 헌법제 39 조에서말하는 국방의의무 의내용 가. 국방의의무의의의 양심적병역거부사안에있어서양심의자유와충동하는이익은국방의의무라고할수있다. 즉헌법은제5조제2항에서 국군은국가의안전보장과국토방위의신성한의무를수행함을사명으로하며, 그정치적중립성은준수된다. 고규정하고, 제39조제1항에서는 모든국민은법률이정하는바에의하여국방의의무를진다. 90) 고규정하고있는데, 현대민주국가에서주권자인국민에게국방의의무라는헌법적의무를부담시키는것은그것이주권자인국민자신에게도필요한일이라는관점에서정당화된다. 즉국민이이러한헌법적의무를부담함으로써비로소국민스스로가그의기본권의실현과보호를위한전제조건인국가의존립과안전을유지할수있다는점때문에국민은헌법적의무로서국방의의무를부담하게되는것이다. 결국헌법제39조제1항이규정한국방의의무는외적으로부터국가를방위하여국가의정치적독립성과영토의완전성을수호할의무로서납세의의무와더불어국가의존립을가능하게하는가장기본적인의무라할것이고, 특히남북이분단되어여전히서로군사적으로대치되고있어불안정성과불가예측성이상존하는우리나라의특수한현실적안보상황을고려하면국방의의무는보다강조되어도지나치다고할수는없을것이다. 나. 국방의의무의범위 88) 규범조화적해석이란헌법상의기본권상호간또는기본권과헌법상의국민의의무등헌법적가치나법익이상호충돌하고대립하는경우에는성급한법익교량이나추상적인가치형량에의하여양자택일식으로어느하나의가치만을선택하고나머지가치를버리거나희생시켜서는안되고, 이러한충돌하는가치나법익등이모두최대한실현될수있는조화점이나경계선을찾아야할것이며, 이러한조화점이나경계선은구체적사건에서개별적 비례적으로모색되어야한다는원칙을의미한다. 89) 국가인권위원회, 양심적병역거부관련결정문, 인권정책본부정책총괄팀, , 17 면. 90) 또한병역법제 8 조제 1 항에서 대한민국국민인남자는 18 세부터제 1 국민역에편입된다 고규정하고있다. 여기서제 1 국민역이란 병역의무자로서현역 예비역 보충역또는제 2 국민역이아닌사람 을의미한다

19 국방의의무는제1차적으로법률이정하는바에따라국군의구성원이되는것으로출발하고, 나아가오늘날의전쟁이고도의과학기술과정보를요구하고국민전체의협력을필요로하는이른바총력전인점에비추어, 단지병역법에의하여군복무에임하는등의직접적인병력형성의무뿐만아니라, 병역법, 향토예비군설치법, 민방위기본법, 비상대비자원관리법, 전시근로동원법등을통한간접적인병력형성의무, 병력형성이후군작전명령에복종하고협력하여야할의무까지도포함하는개념으로현행법상구체화되어있다. 91) 이와같이병역의무는반드시전투원이되는지위에있는역무에종사해야함을의미하는것이아니라재해방지의무, 경찰업무등에종사하는것도포함하는개념이다. 헌법상국방의의무는입영가능자원전원현역징집또는예비전력화를목표로하는것이아니라, 기술집약적, 총력전의성격을띠는현대전에있어서보다효율적인시스템에의한국토보전및국가의안전보장을그내용으로한다. 92) 즉헌법제39조의국방의의무는직접적인집총병력형성의무에한정되는것이아니고국군의비전투요원으로복무하거나군부대밖에서대체복무에종사함으로써병역의무를갈음하는것이얼마든지가능하다. 그런데현행병역법은종교적신념이나양심을이유로입영을거부하는경우, 집총병력의일원이되지않으면서도대체복무등의방법으로국방의무를이행할수있게하는어떠한입법도하지아니한채그들의입영거부에대하여형사처벌하도록규정하고있다. 생각건대양심적병역거부행위는사회공동체의법질서에대한적극적인공격행위가아니라자신의양심을지키려는소극적인행위이며, 더욱이이들은집총등병역의무이외의분야에서는국가공동체를위한어떠한의무도기꺼이이행하겠다고지속적으로호소하고있다. 즉양심적병역거부자들은국방의의무를전혀이행하지않겠다는것이아니라대체복무 93) 를주장하고있는것이다. 이들을국방의의무를회피하는기회주의자로인식하는것은남북분단이라는특수한상황이초래한우리사회의다수자시각을반영한것이다. 94) 비록이들의병역거부라고하는결정이국가공동체의다수의가치와맞지않는다고하더라고양심의자유를기본권으로보장하고있는헌법질서아래에서, 이러한결정을국가공동체가동원할수있는가장강력한수단인형벌권을직접바로발동하고엄격하게제재하여야할정도의국가 사회적인악행이라고단정하기는어렵다. 그러므로대체복무도병역의무의연장선이라는점을인식해야하며, 포괄적의미의국방의의무및강제징집에따른양심의자유에대한침해가능성등을고려한대안이라고파악할수있다. 다. 현존하는대체복무제도의실태 91) 헌법재판소 선고 2002 헌바 45 결정 ; 헌법재판소 선고 91 헌마 80 결정. 92) 노혁준, 앞의논문, 283 면. 93) 대체복무제와달리양심적병역거부를인정하지않고종교상이유로군대내에서병역의무를이행하면서, 군지휘관의명령이나군대의권한으로비전투적임무에배정하는제도를비전투복무제라고한다. 참고로우리나라의병역거부자가운데약 99% 정도가군대와직접관련된일체의행위를하지않는거부자들이라는점, 만약비전투적임무를허용할경우군대내에서위화감이조성될수있다는점등으로인하여비전투복무제도의도입은실효성이없을것으로판단된다. 94) 전영평 박원수 김선희, 소수자로서 양심적병역거부자 와옹호집단간정책갈등분석, 한국행정논집제 20 권제 4 호, 한국정부학회, , 1214 면

20 우리나라는 최초로현역복무의대체복무로서방위소집제가시행된이후 병역의무의특례규정에관한법률이공포되면서특례보충역이라는이름으로한국과학기술원생, 군수업체및연구기관에종사하는연구원등으로하여금대체복무를하도록규정하였고, 그후에도잉여병역자원의효율적인활용을위하여산업기능요원, 공익근무요원등으로대체복무제도를확대운영하여왔다. 이와같이병역법은국민개병제를원칙으로하면서도실질적으로병역자원이정규병력수준을초과하고있는점을감안하여부분징집제를실시하면서대체복무도국방의의무이행방법중하나로선택하고있는것이다. 현행병역법에서는현역병또는보충역입영대상자중일정한자를대상으로공익근무요원, 전문연구요원, 산업기능요원, 국제협력요원, 예술체육요원 95), 공중보건의, 공익법무관등으로군복무를대신할수있도록하는병역특례제도를두고있는바, 이는현역복무대상자들의복무기간과비슷하거나더긴기간동안공익을위하여필요한민간업무에종사하도록하는제도로서실질적으로는대체복무제도의한유형이라고볼수있을것이다. 2010년도의소집현황을보면, 공익근무요원 25,757명, 공중보건의사 1,500명, 징병전담의사 46명, 국제협력의사 19명, 공익법무관 73명, 공중방역수의사 150명, 산업기능요원 8,296명, 전문연구요원 2,160명, 승선근무예비역 793명등총 38,794명이병역특례에의한복무를함으로써실질적인대체복무를하게되었다. 이러한병역특례제도는그효용성이확인되었으므로, 실질적인대체복무제도의성질을갖는병역특례제도의성공적인운영과양심적병역거부자로서형사처벌을받고있는숫자가매년평균 650여명내외인점등을종합해보면 96), 이들에대하여도대체복무 97) 를허용한다고하여우리국방에큰문제가될것으로는예상되지않는다. 병력자원이부족하여위에서본 38,794명의병역특례에의한복무를축소내지폐지해야할정도에이르지않은현재의상황에서약 650여명의양심적병역거부자에대하여대체복무를인정한다고하여명백하고현존하는위험이발생될것으로보이지는않는다. 98) 일부에서는양심적병역거부자에대하여대체복무를허용하면현역복무를기피하는현상이급증 99) 하여명백하고현존하는위험이발생할것이라는 95) 국위선양을위해예술체육특기자에대해서는보충역으로복무하도록하면서양심적병역거부자에대해서는이러한배려를거부하는것은전체적가치를개인의자유보다중시하는듯하여우려스럽다 ( 김문현, 공정한병역의무실현을위한법제의방향, 연구자료, 한국법제연구원, 2011, 2 면 ). 96) 한편현재우리나라의예비군의규모는약 300 만명 (4 년차이내 149 만명, 5 년차이상 155 만명 ) 임에반하여, 예비군설치법상의예비군훈련의무는이미현역복무를마친자를대상으로하기때문에, 양심을이유로훈련을거부한양심적예비군훈련거부자들의숫자는 1 년에 10 명내지 20 명정도로극히소수이다. 97) 양심적병역거부자로하여금병역의무에상응한대체복무를이행하게함으로써국방의의무와양심의자유간에조화를이루도록할상당한이유와필요성은있지만, 병역의무의이행에따른손실의보상등이전혀이루어지지않는현재의상황에서양심의자유에의한대체복무를허용하는것은국민개병제도에바탕을둔병역제도의근간을흔들수있을뿐아니라, 사회통합을저해하여국가전체의역량에심각한손상을가할수있기때문에병역의무이행에대한보상에관하여합리적인제도적정비가이루어져군복무로인한불합리한차별이완화된이후에는양심적병역거부자에대한대체복무를허용하여도좋다는견해 ( 헌법재판소 선고 2008 헌가 22, 2009 헌가 7 24, 2010 헌가 16 37, 2008 헌바 103, 2009 헌바 3, 2011 헌바 16( 병합 ) 중재판관목영준의보충의견 ) 도있다. 98) 同旨이상명, 양심적병역거부와양심의자유, 고려법학제 49 호, 고려대학교법학연구원, , 925 면

21 우려를표명하기도하나, 대체복무의절차와내용등에대한엄격한심사를통하여충분히통제가가능한영역이라고판단된다. 대체복무제를운영하고있는많은나라들의경험에서보면, 대체복무제가도입되면사이비양심적병역거부자가급증할것이라고하는우려 100) 는반드시정확한것이아님이밝혀졌다. 101) 3. 양심적병역거부권이국가안보에미치는영향 헌법재판소에의하면징병제를채택한다른국가에서대체복무 102) 를인정하고있다고하더라도현재우리사회가처해있는안보상황, 평화의미정착, 징병의무의사회적공평성, 대체복무를도입할경우발생할수있는사회적파장등을고려하여볼때아직은양심적병역거부를허용하는것은사회적공감대및국민적합의가이루어졌다고판단할수없다고한다. 하지만대체복무제를도입할경우와도입하지않을경우를상호비교해보면, 헌법재판소의다수의견에동의할수없다는결론에이른다. 양심적병역거부자의수를살펴보면, 매년약 650여명정도인데, 대체복무를허용할경우同인원의결손만으로는국가안보에치명적인결함을야기한다고판단할수는없을것이다. 우리군의전체병력수에비추어양심적병역거부자들이차지하는비율은병력이나전투력의감소를논할정도라고볼수없고 103), 이들이반세기동안형사처벌및유 무형의막대한불이익을겪으면서도꾸준히입영이나집총을거부하여왔다는사실은형사처벌이이들또는장래의잠재적인양심적병역거부자들의의무이행을확보하기위해필요한수단이라고보기는어렵다. 또다른측면에서살펴보면, 현재군복무중인자가병역을그만두는것이아니라처음부터입대하지않은자를교도소로보내지않고대체복무로편입시키는것이기때문에국방력이약화된다고볼수도없는것이다. 일각에서는병무행정의공정성확보를위한끊임없는노력에도불구하고병역비리와병역기피풍조가근절되지않는현재의상황에서양심적병역거부를인정하는것이곧또다른형태의병역비리또는기피의요인을제공하게될것이라고하고, 이에국민의상당수가공감을표시하고있는것도사실이다. 대체복무제의도입에관한사회적여론이여전히비판적 104) 임에도병역의무에대한예외를허용함으로써의무이행의형평성문제가사 99) 초기에는대체복무인원의수를일정한수준이하로제한할필요성은있다. 100) 1997 년에대체복무제를도입한그리스의경우, 1996 년에 26,613 명이던여호와의증인신도의수가 1997 년 26,980 명, 1998 년 27,300 명, 1999 년 27,327 명, 2000 년 27,575 명등으로거의변동이없었다. 101) 헌법재판소 선고 2008 헌가 22, 2009 헌가 7 24, 2010 헌가 16 37, 2008 헌바 103, 2009 헌바 3, 2011 헌바 16( 병합 ) 중재판관이강국, 재판관송두환의한정위헌의견. 102) 대체복무제를인정하고있는국가의경우대체로구제활동, 환자수송, 소방업무, 장애인을위한봉사, 환경미화, 농업, 난민보호, 청소년보호센터근무, 문화유산의유지및보호, 교도소및갱생기관의근무등사회의평화와안녕, 질서유지및인간보호에필요한봉사와희생정신을필요로하는영역으로대체하고있다. 103) 양심적병역거부자들을전쟁에참가시킨다고하여도그들로부터최고의전투력의발휘를기대할수없다할것이어서전투에그다지도움이되지도아니할것이며, 국가의사법권행사를위해법관이꼭필요한존재라하여도모든국민이법관이될필요는없는것처럼, 국가의존재를위해군인이꼭필요하다하여도모든국민이군인이될필요는없다할것이다 ( 서울남부지방법원 선고 2002 고단 3941 판결 )

22 회적으로야기된다면대체복무제의도입은사회통합을저해하여국가전체의역량에심각한손상을가할수있고, 나아가국민개병제도에바탕을둔병역제도의근간을흔들수도있다고도한다. 그러나대체복무제를운영하고있는많은다른나라들의경험에서보듯이엄격한사전심사절차와사후관리를통하여진정한양심적병역거부자와그렇지않은자를가려내는것이가능하다. 105) 무엇보다현역복무와이를대체하는복무의등가성을확보하여현역복무를회피할요인을제거한다면, 이문제를효과적으로해결할수있다. 대체복무제의도입은여러가지사정을감안하여결정하여야하기때문에어려운것은사실이지만, 그렇다고결코불가능한것은아니다. 즉양심적병역거부자에대한판정절차의공정성및객관성의담보, 대체복무의병역과동등한부담수준의유지, 군복무자체의여건개선, 군복무에의사회적동기부여등에의해효과적으로이루어질수있기때문이다. 현역복무이행의기간과부담등을총체적으로고려하여이와유사하거나그보다높은정도의의무를부과한다면, 국방의무이행의형평성회복이가능하며, 부당한특혜를준다는논란도불식할수있다. 이러한요소들을감안하여대체복무제의도입이불가능한것이아니라고판정됨에도불구하고형사처벌만을고집한다면, 이는비례성의원칙에반하는것이다. 또한대체복무를통하여양심적병역거부자들에게국가 공공단체또는사회복지시설등에서공익목적에필요한지원업무를수행하도록하거나전문적인지식과능력을가진경우이를활용하여국가 사회에기여할수있는기회를부여함으로써이들을건전한국가구성원으로받아들일수있게된다면우리사회의동화적통합을위해서도유익할것이고, 더나아가넓은의미에서의국가안보와우리나라에서의자유민주주의의확립과발전에도도움이될것이다. 106) 4. 병역법제 88 조제 1 항에서말하는 정당한사유 의의미 병역법제 88 조제 1 항은현역입영또는소집통지서를받고도입영하지아니하거나소 집에불응한자모두를처벌하고있는것이아니라정당한사유없이입영하지아니하거 나소집에불응한자만을처벌하도록하고있다. 기존헌법재판소와대법원 107) 은, 정당한 104) 국회국방위원회소속민주통합당신학용의원이 병무청으로부터제출받은 입영및집총거부자 대체복무허용에대한여론조사결과발표를살펴보면, 입영및집총거부자대체복무허용에대한입장에대해찬성 43.5%, 반대 54.1% 로국민과반수가반대하는것으로나타났다. 대체복무허용을반대하는이유로는대체복무가병역기피수단으로악용될가능성이높다는의견이 64.3%, 현역과의형평성과군사기저하를염려하는의견이 18.1% 로나타났다. 대체복무허용찬성이유로는형사처벌보다는대체복무가바람직하다는의견이 55.8% 로가장높았고, 소수자인권보호때문이라는의견이 25.5% 로뒤를이었다. 그런데여기서한가지간과하지말아야할점이있는데, 징병제국가에서여론조사의응답자들은양심적병역거부자에대해공정한제 3 자가아니라는것이다. 만약징병제국가에서국민감정에따라대체복무제의도입을결정하겠다고한다면이는도입을거부하는것과마찬가지라고할수있다. 한편 부터 2 개월간진행된 대체복무제도에대한전문가의식조사 에따르면, 86% 의전문가가양심적병역거부자에대한대체복무제도입의필요성을주장하였다 ( 김세균 공석기 임재성, 양심적병역거부자, 어떻게할것인가?: 대체복무제에대한전문가의식조사 를중심으로, 한국사회과학제 30 권제 1 호, 서울대학교사회과학연구원, , 11 면 ). 105) 헌법재판소 선고 2004 헌바 61, 2004 헌바 62, 2004 헌바 75( 병합 ) 결정중재판관김경일, 재판관전효숙의반대의견. 106) 헌법재판소 선고 2008 헌가 22, 2009 헌가 7 24, 2010 헌가 16 37, 2008 헌바 103, 2009 헌바 3, 2011 헌바 16( 병합 ) 중재판관이강국, 재판관송두환의한정위헌의견

23 사유 의의미를병역법에서규정한내용의추상적병역의무자체는이행할의사를가지고있었으나귀책사유없이불이행할수밖에없었던경우, 예컨대갑작스러운질병발생등으로예정된기일에입영할수없었던사유등으로병역의무불이행자의책임으로돌릴수없는사유에한하는것으로한정해석하여왔고, 이에따라종교적양심상의결정에의하여현역입영을거부한행위는 정당한사유 에해당되지아니한다는이유로형사처벌을하여왔다. 108) 생각건대병역법제88조제1항은특이하게도 정당한사유가없을것 을구성요건에적시하고있는바, 형법제20조가있음에도불구하고병역법제88조제1항에특별히 정당한사유 를규정하여놓은점에비추어볼때, 정당한사유 는형법제20조소정의정당행위보다더폭넓은개념이라고할수있다. 109) 또한 정당한사유 를해석함에있어서는헌법과의실질적이고내용적인합치가이루어질수있도록하여야할것이며, 나아가상호충돌하고있는양심의자유와병역의의무가비례적으로가장잘조화되고실현될수있도록규범조화적인해석을하여야할것이다. 그리고특별한경우에는국가의형벌권을한발양보시키고개인의양심의자유가조금더보장될수있는해석방법을모색하여야할것이다. 그러므로 정당한사유 에, 양심에따른병역거부를포함하지않는것으로해석하는한위헌이라고판단하는것이헌법과의관계에서정당한해석일것이다. 110) 5. 형사처벌의목적에의부합성여부판단 가. 일반예방목적에의부합성 일반예방목적에서말하는 일반 을잠재적인양심적병역거부자로볼경우, 형벌의일반 예방목적은거의달성될수가없을것이다. 111) 왜냐하면양심적병역거부자들은형벌의 위하력보다더고귀한양심의위하력으로인하여병역을거부하고있기때문에, 다른범 107) 대법원 선고 67 도 677 판결 ; 대법원 선고 88 도 2285 판결 ; 선고 2003 도 5365 판결. 108) 그러나이러한해석은병역법그자체만을평면적차원에서해석한결과이거나, 추상적인가치형량만을거쳐병역법이추구하는병역의무라고하는가치가청구인들이주장하는양심의자유라고하는헌법적가치보다더우월하다고판단한결과로서, 청구인들에대한병역의의무는완전히이행되도록강요된반면, 청구인들에게보장된양심의자유는일방적으로희생됨으로써, 서로충돌하는헌법적가치나법익들은그모두가가장잘실현될수있도록개별적 비례적으로해석되어야한다는규범조화적해석의원칙에도맞지않게되었다. 따라서 정당한사유 를해석함에있어서는그상위규범인헌법의이념과가치가투사되어헌법과의사이에서실질적이고내용적인합치가관철되도록하여야할것이고, 더나아가상호충돌하고있는양심의자유와국방의의무에서파생된병역의의무라고하는헌법적가치와법익이비례적으로가장잘조화되고실현될수있는조화점을찾아야할것이며, 그결과헌법상의기본권인양심의자유가병역의무나이를강제하는형벌법규가가지고있는법익과비교형량하여일정부분보호되어야할이유가있다면, 정당한사유 의범위는다시검토되어야할것이다 ( 헌법재판소 선고 2008 헌가 22, 2009 헌가 7 24, 2010 헌가 16 37, 2008 헌바 103, 2009 헌바 3, 2011 헌바 16( 병합 ) 중재판관이강국, 재판관송두환의한정위헌의견 ). 109) 서울남부지방법원 선고 2002 고단 3941 판결. 110) 헌법재판소 선고 2008 헌가 22, 2009 헌가 7 24, 2010 헌가 16 37, 2008 헌바 103, 2009 헌바 3, 2011 헌바 16( 병합 ) 중재판관이강국, 재판관송두환의한정위헌의견. 111) 윤영철, 앞의논문, 114 면

24 죄의경우와달리형벌의위하력이전혀역할을하고있지못하는특수한경우에해당한다. 그동안우리사회에서양심적병역거부는주로 여호와의증인 신도들에의하여행해지고있는바, 이들이지난반세기동안의강도높은사회적비난과엄격한처벌에도불구하고지금까지도계속하여입영및소집등을거부하고있다. 이와같이법원에서양심적병역거부에대한형사처벌 112) 을지속적으로하고있음에도불구하고매년일정한수의위반자들이나타나고있다는점과오히려양심적병역거부를공식적으로선언하는행동을함으로서실정법을위반하겠다는의지를표명하기도하는현상을보아도자명한일이다. 이러한측면에서이들의병역거부행위는법질서의명령보다는종교적명령에따라야한다는신앙적확신에기한것으로형벌의위협으로변경될수있는성질의것이아니다. 특히스스로징역형을택하면서평생을전과자로살아가고불이익을감내하는그자체가스스로의양심을입증한것이라고도볼수있다. 나. 특별예방목적에의부합성 양심적병역거부자들은교도소등에서모범적인수형생활을하고있다고전해지고있다. 그들이입영거부, 집총거부등의부분에서는실정법을위반한범법자들이지만그이외의부분, 특히수형생활등에서는모범적이라고하는점은양심적병역거부가종교적확신의한표현으로서애초부터형사처벌을통한교정 교화라고하는형벌집행의목적을기대하기어려운경우라고할수있다. 이와같은형사처벌에도불구하고재판이나형집행단계에서자신의양심을포기하고개종을하거나병역의의무를이행하는경우는찾아볼수없다. 이는이들에게있어서형벌을통한특별예방의효과를기대하기가어렵다는점을나타내는것이라고할수있다. 또한자신의절대적이고진지한양심과인격의명령에따라병역을거부할수밖에없다고하는일부국민들에게직접적으로엄격한형사처벌을가하여최소 1년 6개월의기간동안교도소에서복역하도록하는것은우리헌법이예정하고있는기본권의가치에기초한동화적사회통합이라고할수없을것이다. 6. 병역기피와병역거부의구별 양심적병역거부가인류의평화적공존에대한간절한희망과결단을기반으로하고있음을부인할수는없으며, 평화에대한이상은인류가오랫동안추구하고존중해온것이다. 그런의미에서양심적병역거부자들의병역거부를군복무의고역을피하기위한것이거나국가공동체에대한기본의무는이행하지않으면서무임승차식으로보호만바라는것으로볼수는없다. 그들은공동체의일원으로서납세등각종의무를성실히수행해야함을부정하지않고, 집총병역의무는도저히이행할수없으나그대신다른봉사방법을마련해달라고간청하고있다. 그럼에도불구하고병역기피의형사처벌로인하여이들이감수하여야하는불이익은심대하다. 113) 112) 양심적병역거부자에대한형사처벌로얻게되는이익과이로인하여침해되는양심의자유라는이익을상호비교하면, 후자가더심각한침해를수반하기때문에법익균형성을충족시킬수가없다

25 이러한점에서병역기피와병역거부를별개의현상으로파악하는것이중요하다. 병역기피자는병역의무가운데 군사적 복무만을거부하는것이아니라병역의무그자체를회피하는자들이다. 그렇기때문에병역법이양심적병역거부자에게일반적인병역기피자와마찬가지로병역의무불이행에따른병역기피죄를일률적으로적용하는것은비례의원칙및실질적평등의원칙에부합하지않는다고판단된다. 또한병역기피를방지하기위해서양심적병역거부자를처벌한다는논리는책임주의에도반할소지가있다. 7. 적법행위의기대가능성에대한판단 대법원은 피고인에게그의양심상의결정에반한행위를기대할가능성이있는지여부를판단하기위해서는, 행위당시의구체적상황하에행위자대신에사회적평균인을두고이평균인의관점에서그기대가능성유무를판단하여야할것인바, 피고인의양심상의결정이적법행위로나아갈동기의형성을강하게압박할것이라고보이기는하지만그렇다고하여피고인이적법행위로나아가는것이실제로전혀불가능하다고할수는없다 고판시하고있다. 114) 이와같이양심적병역거부자에대해병역의무를이행할기대가능성을인정하는입장에서는기대가능성의판단기준으로평균인기준설에입각하고있는것을알수있다. 하지만기대가능성유무의판단기준은행위자기준설에입각하여구체적인행위자의사정과능력을고려하여책임판단을하는것이바람직하다. 이렇게본다면양심적병역거부자가자신의양심을포기하면서까지실정법을준수하리라고예상하기가어렵다는결론이도출된다. Ⅵ. 글을마치며 민주주의란다수의지배이지만, 다수의지배라는미명하에소수자의양심과신념을무시하는것은또다른측면에서의민주주의에대한부정임을인식해야한다. 양심의문제는결코다수결의원리로해결될수없는성질을지니고있는것이다. 양심적병역거부자의수는비록아직소수에불과하나, 입법자는양심갈등의상황이집단적으로발생한다는것을그동안충분히인식하고확인할수있었으므로, 이제는양심적병역거부자의고뇌와갈등상황을외면하고그대로방치할것이아니라, 이들을어떻게배려할것인가에관하여진지한사회적논의를거쳐나름대로의국가적해결책을찾아야할때가되었다고판단된다. 형벌의집행을감수하면서까지자신의종교적인양심상의결정을지키고자하는진지하고도확고부동한의사를가지고이를실현하고자하는자에대하여는무조건적인집총병역의무를강제하기보다는이들의양심상의갈등을덜어주면서도집총병역의무에비견되는다른내용의국방의의무를스스로이행하도록할수있는대안으로서대체복무제를도입할필요성이있다. 즉양심실현의자유는경시되어서는안된다는점, 양심 113) 헌법재판소 선고 2004 헌바 61, 2004 헌바 62, 2004 헌바 75( 병합 ) 결정중재판관김경일, 재판관전효숙의반대의견. 114) 대법원 선고 2004 도 2965 전원합의체판결

26 적병역거부를둘러싼현행법과양심과의갈등의심각성, 이를둘러싼국내외의축적된논의와경험, 이문제에관한입법자의재량정도에비추어볼때, 입법자에게대안의마련등으로양심의자유와병역의무의평등한이행등의갈등관계를해소하여조화를도모할수있는방안을모색할의무가생겼으며현실적으로그이행도충분히가능하다고본다. 또한대체복무제도의도입에찬성하는입장이학계의다수설 115) 로파악되며, 법조계의일각 116) 에서도이를주장하고있는것이현실이다. 이와같이복무기간, 고역의정도등을종합하여대체복무의부담이현역복무와등가관계가성립되도록대체복무제도를운영한다면, 국방의무의평등한이행을확보할수있고, 이제도를악용하려는병역기피의문제도해결할수있다. 또한대체복무제를도입한많은다른나라들의경험에서확인할수있듯이, 병역거부가양심상의결정에근거한것인지에대한엄격한사전심사절차와사후관리를통하여진정한양심적병역거부자를가려내는것이가능하므로, 대체복무제도라는대안을채택하더라도국방력의유지에는아무런손상이없다. 결론적으로양심적병역거부자를처벌하여범죄자를양산하고이들에게고통을주는것보다는양심적병역거부자여부를판정하여이들에게집총이수반되지아니하는사회복지분야의업무를담당하도록병역대체제도를신설하여이들이국가와사회에기여할수있는기회를제공하는것이바람직하다고본다. 115) 김문현, 앞의논문, 2 면 ; 김성규, 양심적병역거부자의인권, 국회도서관보제 45 권제 11 호, 국회도서관, , 39 면 ; 김승환 안주열, 양심 종교의자유를침해하는법령과관행의개선에관한연구, 국가인권위원회, , 42 면 ; 나달숙, 앞의논문 ( 각주 14), 150 면 ; 노혁준, 앞의논문, 면 ; 윤영철, 앞의논문, 115 면 ; 이기철, 양심의자유와국방의의무가충돌하는경우국가는 Leviathan 이어야하는가? - 양심적병역거부에 ( 관한 ) 결정과관련하여 ( 헌법재판소 선고 2002 헌가 1 결정 ; 대법원 선고 2004 도 2965 판결 ) -, 한양법학제 17 집, 한양법학회, , 44 면 ; 이상명, 앞의논문, 930 면 ; 장복희, 앞의논문, 259 면 ; 조국, 앞의논문, 150 면 ; 진석용, 앞의논문, 124 면. 116) 대법원 선고 2004 도 2965 전원합의체판결중대법관유지담, 윤재식, 배기원, 김용담의다수의견에대한보충의견및대법관이강국의반대의견 ; 헌법재판소 선고 2002 헌가 1 결정중재판관김경일, 재판관전효숙의반대의견 ; 헌법재판소 선고 2008 헌가 22, 2009 헌가 7 24, 2010 헌가 16 37, 2008 헌바 103, 2009 헌바 3, 2011 헌바 16( 병합 ) 중재판관이강국, 재판관송두환의한정위헌의견. 특히헌법재판소 선고 2002 헌가 1 결정중다수의견에따르면 입법자는헌법제 19 조의양심의자유에의하여공익이나법질서를저해하지않는범위내에서법적의무를대체하는다른가능성이나법적의무의개별적인면제와같은대안을제시함으로써양심상의갈등을완화해야할의무가있다 고판시하기도하였다