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1 대한변호사협회 인권위원회 법원 국제인권법연구회 공동학술대회 양심적 병역거부의 문제점과 대체복무제도의 필요성 (토) 14:00 장 소 서울지방변호사회관 지하 1층 일시 주 최 : 대한변호사협회 인권위원회 법원 국제인권법연구회

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3 양심적병역거부의문제점과대체복무제도의필요성 PROGRAM 개요 일시 : 2014년 12월 20일 ( 토요일 ) 14:00 장소 : 서울지방변호사회관지하 1층 주최 : 대한변호사협회인권위원회 법원국제인권법연구회 프로그램 시간 14:00~14:10 개회식 세부일정 전체사회이광수대한변호사협회사법인권소위원회위원장 인사말김태천국제인권법연구회회장민경한대한변호사협회인권이사 14:10~14:25 기조발제 전수안사단법인선고문 ( 前대법관 ) 14:25~15:25 주제발표 좌장김성수수원지방법원부장판사 김영식서울고등법원판사 오재창변호사 ( 대한변호사협회인권위원 ) 휴식 15:40~16:50 지정토론 진성준국회의원 임천영국방부법무관리관 이재승건국대법학전문대학원교수 임재성양심적병역거부당사자 김진한인하대법학전문대학원교수 16:50~17:20 종합토론및질의응답

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5 양심적병역거부의문제점과대체복무제도의필요성 CONTENTS 기조발제내눈에티끌, 언제까지? 1 전수안사단법인선고문주제발표 1. 국제인권법의시각에서바라본양심적병역거부와법원의실무에관한검토 15 김영식서울고등법원판사 2-1. 자유권규약위원회개인청원인용결정의법적효력 국가의대체복무제법률입법의무의필요성 99 오재창변호사 ( 대한변호사협회인권위원 ) 지정토론 1. 진성준국회의원 임천영국방부법무관리관 이재승건국대법학전문대학원교수 임재성양심적병역거부당사자 김진한인하대법학전문대학원교수 181

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7 양심적병역거부의문제점과대체복무제도의필요성 기조발제 내눈에티끌, 언제까지? - 부디, 더늦기전에 전수안사단법인선고문

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9 기조발제 내눈에티끌, 언제까지? - 부디, 더늦기전에 전수안 / 사단법인선고문 1 법원국제인권법연구회와대한변협인권위원회가함께하는학술대회개최를축하합니다. 국내최대의인권단체 이어야할대한변협과 인권의최후보루 이어야할법원, 그중에도국내법을넘어국제인권법을연구하는법관들이함께하는뜻깊은모임입니다. 국제인권법연구회는법원에서젠더법연구회를제외하고가장많은법관이가입한연구회라고들었습니다. 뜻깊은모임에초대받아기쁩니다. 후배법조인여러분과조우하는감회도각별합니다. 2 이런주제의논의와모임은, 2001 년신윤동욱이라는한신입기자의시선을통해문제제기가촉발된이래, 수없이반복되었습니다. 오늘이모임이다시그횟수를보태는것에그치고말지, 인권의역사에한획을긋게될지는이자리에계신여러분에게달려있다고생각합니다. 양심적병역거부자에대한인권침해는국제사회에서지속적이슈가된지오래고거의전부가대한민국에서일어나기때문입니다. 여러분의변론과판결로우리나라의양심적병역거부문제가해결된다면, 국제사회의인권문제하나가해결되는것입니다. 3 반복된것은이러한논의뿐이아닙니다. (1) 유엔인권위원회 (UN Commission on Human Rights) 가 결의제 46 호에서양심적병 역거부를인정할것을각국에요청한이래 결의제 59 호, 결의제 84 호,

10 결의제83호, ,22. 결의제77호, 결의제34 호, 결의제45 호, 결의제35호가반복되었고, 인권위원회가인권이사회 (UN Human Rights Council) 로승격된후에도 과 결의가반복되었습니다. 양심적병역거부행위가종교 도덕 윤리 인도주의적동기의신념이나양심으로부터도출된다는점과시민적 정치적권리에관한국제규약 (ICCPR), 이른바자유권규약제18조제1항및세계인권선언제18조에규정된사상 양심 종교자유에관한권리의행사에해당한다는점을분명히하고, 대체복무제의도입, 양심적병역거부자에대한구금및차별금지, 구금자석방, 처벌에대한배상과전과말소및취업금지등불이익처우의시정, 난민인정등을포함하는내용입니다 유엔난민고등판무관실 (UNHCR) 은양심적거부자를투옥하는것이박해에해당하다는가이드라인을공표하였습니다 (2) 유엔자유권규약위원회 (UN Human Rights Committee) 의결정도반복됩니다. 아시다시피자유권규약위원회는가입국의규약준수와이행여부를감시하고의정서에따른개인청원을검토하여의견을제시하는條約機構입니다. 위원회는 1993 년일반논평 (General Comment) 제22 호를통해, 살상무기를사용해야하는의무는양심의자유, 종교나신앙을공포할권리와심각한충돌을일으킬수있으므로양심적병역거부권은자유권규약제18조제1항에서도출된다는견해를밝혔습니다 년부터 2011 년까지사이에한국인 501명이제기한네번의개인청원사건에서는, 한국이양심적병역거부를유죄로처벌한것이규약제18 조제1항에규정된양심의자유를침해하고가입국으로서규약을위반한것이라는개인통보결정을반복합니다. 그중 결정은, 양심적병역거부권이사상 양심 종교의자유로부터도출되고자신의양심또는신앙과조화되지않는경우군복무의면제를요청할수있으며그러한권리가강제로침해되어서는안된다고하였습니다. 그후로도자유권규약위원회는한국이위원회가권고한조치를어느하나도이행하고있지않다는보고서를작성하였고, 다시한국인 50인의개인청원이제기되어있습니다. 한국은 규약제18조에대한아무런유보없이자유권규약에가입하였고, 국내법보다규약의優先적용을확약하였으며, 개인통보권을인정하는의정서도수용하였습니다. 가입후 1993 년부터결의에참여해왔으며, 자유권규약위원회의국가별개인청원인용건수와인용율은한국이 1위입니다. (3) 유럽인권법원 (European Court of Human Rights) 의판결도반복되었습니다 과 아르메니아에대해, 과 에는터키에대해, 유럽인권법원은각기그양심적병역거부자를처벌한것이사상과양심, 종교의자유를침해한것이고이는유럽인권협약제9조에위반된다는이유로두나라정부에대해배상을명하였습니다. 그중 대재판부결정은, 자유권규약위원회의일반논평제22호와 2006 년의한국인 2인에대한개인통보이유를인용하여, 양심적병역거부권이양심및종교의자유에관한규정으로부터도출된다고해석함으로써종전의판례를변경한것입니다. 4

11 유럽인권협약제 9 조는자유권규약제 18 조제 1 항과마찬가지로양심적병역거부권을명시하고있지 않으며, 유럽인권법원은 47 개국 8 억인구를관할하는법원입니다. 국제형사재판소장은, 유럽인권법원 이정부가개인의인권을침해하는사건을관할하면서금자탑적판례를내고있다고평가하였습니다. (4) 이와반대의헌법재판소결정과대법원판결도반복됩니다. 헌법재판소는 과 대체복무제없이양심적병역거부를처벌하는병역법과향토예비군설치법이합헌이라는결정을반복하였고, 대법원은 1969년, 1985년, 1992년등의판결과 전원합의체판결, 판결을통해양심적병역거부권이양심의자유에서도출되지않고이를처벌하는것이자유권규약위반이아니라고반복해왔습니다. (5) 가장많이반복된것은징역형의유죄판결입니다 년대부터입영거부로처벌되었으나 1970 년대중반부터는전부강제로입영시킨후집총거부하면군형법상의항명죄로처벌하고그과정에서가혹행위와의문사가반복되었으며, 1990 년대에는입영후두차례총을주어거부케한다음실체적경합범으로징역 3년의형을선고하고이러한군사법원판결이대법원에서도인용되어오다가, 2000 년대에들어와입영거부가가능해지자군사법원이아닌법원에서징역 1년 6월의형을선고하는판결이반복됩니다. 지난 60년간 17,000 명이넘는사람이양심적병역거부로처벌받았고, 2001년이후만하더라도매년 400명에서 800명전후에이릅니다. 지금이순간에도재판이확정된사람 612명 ( 전체기결수의약 2% 에해당 ) 과재판중인사람 43명이구금되어있고, 그동안선고된형량을합치면 4만년을넘어 5만년을향합니다. 다르게代替될수있었던시간과비용, 인적자원의사회적손실입니다. 유엔인권이사회분석에따르면, 지구상에서양심적병역거부로수감되어있는사람은 723명으로그중유럽의아르메니아인이 31명, 아프리카의에리트리아인 15명, 중앙아시아의투르크메니스탄인 8명, 한국인이 669명이었고, 그직후아르메니아가대체복무제를도입하고수감자를석방하여같은해 에는수감자 629명중에리트리아 3명, 투르크메니스탄 8명, 중앙아시아의나고르노카라바흐 1명, 싱가포르 18명, 나머지 599명이한국인입니다. 투르크메니스탄도 사면을실시하였습니다. (6) 동일인에대한처벌도반복됩니다. 향토예비군훈련을한번거부한사람은반복되는통지로몇번이고처벌받으며그때마다증액된벌금형이선고되고있습니다. 입영을거부한사람도현재와같이 1심법관들의배려로병역법상병역이면제되는징역 1년 6월이상의형을선고받지않으면입영할때까지처벌됩니다. 여호와의증인인한의대생은스물한살에시작된처벌이서른세살까지반복되어모두 7년 10개월의형을살았습니다. 5

12 (7) 젊은이들의비극이반복됩니다. 카이스트에서박사학위를받은어느물리학도는 4주간군사훈련을받으면연구원으로병역의무를마칠수있는병역특례자였으나, 그 4주간의훈련을거부하여징역 1년 6월의형을선고받고수감되었습니다. 사법연수원을수료한어느변호사는공익법무관소집통지를받고훈련소입소를거부하여징역 1년 6월의형을선고받았습니다. 강원도인제의스무살청년은집가까운자연휴양림에공익근무요원으로소집통지를받고서도 4주간의군사훈련을거부하여 10년가까운세월을법원과헌법재판소를오가며 재판이계류중인사람 으로살다가결국형을선고받습니다. 힘들지않게군복무를마칠수있는사람이스스로도거스를수없는 그놈의양심 때문에힘든징역형을선택한것입니다. 칸트가말한 내안의도덕법칙 의엄연한發顯이, 병역거부를병역기피와동일시할수없게하는이유입니다. (8) 다른나라에서우리국민을난민으로인정하는판결이반복됩니다 년대중반부터최근까지종교또는동성애를이유로한병역거부자들이캐나다와프랑스, 호주, 컬럼비아등지에서난민신청을하고각국정부와법원이이를받아들이고있습니다. 헌법재판소결정과대법원판결로투옥되고박해받을위험이있어, 다른나라가우리국민을보호하고있다는뜻입니다. 4 이모든반복의고리를끊어야합니다. 그렇게하지않을수없는이유가충분하고, 그렇게하지않으 면안될시점에이르렀기때문입니다. (1) 반복되는유엔인권이사회결의와자유권규약위원회의결정이민망합니다. 지난 유엔총회제3이사회는북한의인권침해중지와가해자처벌을요구하는결의안을채택하였고, 우리는크게환영하였습니다. 지난 3월의제25차인권이사회도북한에대한결의와권고를채택하였습니다. 우리가일본군성노예문제의해결을촉구하던그이사회이기도합니다. 바로그인권이사회가우리의양심적병역거부자처벌에대한결의를반복하고있는것입니다. 남의눈에대들보를보는것도필요하고중요한일이지만, 내눈에티끌을보는것은시급한일입니다. 내눈에티끌이더아프기때문입니다. (2) 사법선진국을지향하는대법원의위상과맞지않습니다. 사법부의확정판결로양심상의권리를침해받은국민에대해賠償하고구제하라는국제사회의결의와권고, 난민결정은수치입니다. 우리법원은상사나민사등분쟁해결에걸리는期間과비용에서는세계최상위권에있고, 대법원은 세계적으로인정받는迅速하고효율적인사법시스템이국가의대외신뢰도제고와경제발전에기여할 6

13 것이다 고하면서 사법제도의질과인프라의우수성도세계에서인정받기를기대한다 고자부하고있 습니다. (3) 헌법재판소의입지를어렵게할까우려됩니다. 대체복무제없이양심적병역거부를처벌하는것이헌법에합치된다고한헌법재판소는, 지난 9 월 제 3 차세계헌법재판회의에서우리헌법재판제도가각국의전범이될만큼모범적이라고자부하였습니다. (4) 아시아인권법원의설립가능성도고려되어야합니다. 설립되기만하면과거다른대륙의인권법원에서그랬던것처럼양심적병역거부자의제소가줄을이을것입니다. 인권의보호는보편적기준과원칙에따라야하므로, 아시아인권법원이유럽인권법원과다른결정을할수는없을것입니다. 아시아인의인권이유럽인의인권보다못하지않다면말입니다. (5) 一線법원에서法官들이겪고있는苦惱와고통의무게를덜어주어야합니다. 헌법재판소결정 에도불구하고계속되는법원의위헌법률심판제청의의미를가볍게보아서는안됩니다. 위헌법률심판 제청한건한건에담긴법관의양심의무게는, 낡은눈금으로저울질할수없는천금같은것입니다. 5 오늘의논의는다음과같은전제위에전개되어야한다고생각합니다. (1) 우리는헌법재판소와대법원에더이상기대할것이없다고단념할것이아니라, 한없는기대를가지고위헌법률심판제청과헌법소원의제기, 판례변경요구를계속하여야합니다. 대체복무제의입법부작위내지현행병역법등이위헌이라는헌법재판소결정이대체복무제를도입케하는직접적이고固有한방법이고, 헌법재판소가이러한역할을하지않는다면대법원이먼저무죄판결을선고하는것이대체복무제의즉시도입을촉발하는가장效果的방법이기때문입니다. (2) 헌법재판소와대법원이이러한역할을미루고있는동안에는국제인권법을연구하는재조 재야의여러분이이를앞당기는소임을감당하여야합니다. 국제인권법의법리로위헌결정과무죄판결의논리를제공하는것입니다. 설령헌법재판소가법원의위헌법률심판제청과헌법소원을모두기각하거나대법원이하급심의무죄판결을전부파기환송할지라도희망을갖고계속하여야합니다. 저는여러분이오늘그일을위해모였다고믿으며, 김영식판사와오재창변호사의발제를중심으로이야기하고토론할것입니다. 7

14 (3) 궁극적으로는, 대체복무제의도입여부가아니라대체복무제의도입을전제로그구체적내용을제시함으로써입법을용이하게하고추진하는데에지혜를모아야할것입니다. 국내에서도, 헌법재판소나대법원이대체복무제의도입필요성을부정한것은아니며국가인권위원회는이를적극촉구하였고국방부도 사회여론만호전된다면 대체복무제도입을반대하지않겠다는입장을표명한바가있는데, 이제그여론조차호전되었습니다. 오재창변호사가그에관하여도발제할것입니다. 17대와 18대국회에서각기두번, 그리고 19대국회에서도법안이발의되었다고하나늘거기까지이고이어지는소식은없습니다. 우리는법안의진행에관해국회의원한사람한사람을지켜볼것입니다. 6 이제핵심을말씀드리고자합니다. 양심적병역거부를허용하지않는현행법이왜위헌이고양심에따른병역거부가왜무죄이어야하는지이야기하고자합니다. (1) 헌법제6조제1항은 헌법에의하여체결 공표된조약과일반적으로승인된국제법규는국내법과같은효력을가진다 고규정하고있고, 우리나라가유보없이승인하고가입한유엔자유권규약위원회의규약제18 조가그러한조약에해당한다는점에는이론의여지가없습니다. 그러므로양심적병역거부가규약제18조에포함된권리인지아닌지만이문제됩니다. 규약제18조제1항은 모든인간은사상, 양심및종교의자유를누릴권리를가진다 고규정하고있고, 양심적병역거부권을명시적으로열거하고있지는않으나, 자유권규약위원회는양심적병역거부권이위규정에서도출되는권리내지위규정에포함된권리라고분명하고도반복적으로해석하였습니다. 그렇다면규약가입국으로서규약에관한규약위원회의해석을따를것인지, 규약위원회의해석과는반대로양심적병역거부권이규약제18조제1항의권리에포함되지않는다고獨自的으로해석할것인지가문제의핵심입니다. (2) 지난 제9회한국법률가대회에서송상현국제형사재판소장의기조연설이있었습니다. 그중일부를인용하고자합니다. 법을공부한우리가법을통하여세계평화와발전의질서를구축하자는국제사회의노력에적극적으로참여하여야마땅하지, 우리끼리만상종하고무대응하다가는조선시대의쇄국정책으로인한피해와기회상실이상으로돌이킬수없는낙오를경험할수있다 고전제한다음, 국제사회가움직이는과정을보면, 전문가들이나각국대표들이만나서인류의평화와안전을위하여필요불가결한원칙, 목표, 방법, 가치와철학을토의하여합의를이루어낸다. 그러한노력의결과가條約이되어각국의비준을기다리는경우도있고, 이를유엔무대로옮겨원칙을천명하는한개의決議로서채택한다음에 8

15 각국가가이를시행하도록적극권유하는방법도있다..( 중략 ).. 그러나우리정부나법조전문가들이이같은논의과정을제대로보고하여국내정책의기조에반영되는일은거의없다. 이렇게하고있는한우리는영원히우물안개구리를면할방법이없다. 가끔씩귀국해보면정부는물론법조계의분위기가자기중심적이거나독선적이아니면고립적이고국제대세에대체로무관심함을느낄수있어참으로답답함은물론우려를금할수없다..( 중략 ).. 국제적변화의물결을선도하는화두중첫번째는인권 (Human Rights) 이다. 자유권규약위원회의규약은바로그와같이 국제사회가인류의평화와안전을위하여이루어낸합의를유엔의무대로옮겨決議로서채택 한것입니다. 그리고이미네번의개인청원사건을통해, 우리정부가규약제18조를이행하도록거듭권고한것입니다. 헌법재판소와대법원은그러한권고에법적효력이없다고하였으나, 외교통상부는 도덕적구속력만을가진세계인권선언을바탕으로法的구속력을가진기본적이고보편적인國際人權法으로마련된것이 1966 년에채택되고 1976 년에발효된 시민적 정치적권리에관한규약 (B규약) 및 경제적사회적문화적권리규약 (A규약) 이라고표명한바있습니다. 요컨대, 유엔의자유권규약위원회에서합의된규약과그에관한해석은인류의보편적가치를바탕으로필요불가결한최소한의기준으로제시되고승인된국제인권법입니다. 또한양심적병역거부권은자유권규약외에도세계인권선언제18조, 유럽인권협약제9조, 미주인권선언제3조, 미주인권협약제 12조, 아프리카인권헌장제8조에서인정되는보편적권리입니다. 이러한국제사회의규범을국제사회에서합의로결정된해석과반대로해석하고있다면, 그것은이상한일일뿐아니라그자체로서헌법제6조제1항에반하는일입니다. 유보없이가입한자유권규약제18조의해석을규약위원회의해석과다르게하고있는것이가입국으로서옳은일인지편견없이검토되어야합니다. 국제인권법연구회의존재의의와가치가이대목에서발휘되기를기대합니다. (3) 사족이지만, 우리헌법상양심의자유와그제한에관한헌법제19조, 제37조제1,2항, 제39조제1항의해석도, 자유권규약제18조제1항, 제3항의해석과다를것이없다고생각합니다. 우선 2004 년의대법원전원합의체판결도, 자유권규약제18조의규정이우리헌법상양심의자유의보호범위와동일한내용을규정하고있으므로 라는이유로, 헌법에서양심적병역거부권이도출되지않는것처럼규약으로부터양심적병역거부권이도출되지않는다고판단하였고, 2011 년의헌법재판소결정도같은이유로헌법규정과자유권규약의규정사이에충돌이나국제법위반의문제는없다고판단하였습니다. 그러나헌법규정으로부터양심적병역거부권이도출되지않는다는해석은, 자유권규약의규정으로부터양심적병역거부권이도출되지않는다는해석과마찬가지로, 이른바 헌법에열거되지아니한권리 의법리에도반합니다. 9

16 7 소수자의기본권보호를다수의생각에맡길수없음은두말할나위가없지만, 우리사회다수의생각, 즉여론조차도이미그러한국제사회의기준과가치를향하고있습니다 한국갤럽의여론조사에서대체복무제도입을찬성한국민이 68%, 반대한국민이 26% 이고, 성별과연령, 지지정당에관계없이모든계층에서반대보다찬성율이높았습니다 ( 새누리당지지층찬성 65%, 반대 30%) 년에는 23.3% 에불과하던찬성율이 2006 년에는 39.9%, 2007 년에는 50.2% ( 이부분은상반되는조사결과도있음 ) 로변하다가, 2013 년에는 10명중 7명이찬성하게된것입니다. 눈여겨볼대목은 2013 년의여론조사에서도양심적병역거부를이해할수없다는사람이 76%, 이해할수있다는사람은 21% 인데, 그렇다면 76% 의압도적다수가양심적병역거부를이해할수없다고하면서도 68% 가그이해할수없는병역거부자를위한대체복무제도입을찬성하였다는점입니다. 국민의인권감수성이미국의홈즈대법관이말한 우리가싫어하는생각을위한자유 를넘어, 우리가이해할수없는행동을위한자유 를용인하기에이른것입니다. 국민의의식변화를따라가지못하는것은국회와정부, 헌법재판소와대법원입니다. 그것이 3 府공통의强固한논리, 즉남북대치의특수한안보상황때문이라면, 통일이되기전에는대체복무제의도입은없을지도모르겠습니다. 8 바꾸면안될이유가없습니다. 개인의행복의합계가사회의행복이라고볼때, 어느개인의행복이증가하여도다른개인의불행이이를상쇄하면그사회가행복하다고할수없습니다. 아니그보다어느개인이불행하면그자체만으로이웃한다른개인이온전한행복감을느끼기어렵습니다. 파렴치범이나반인륜적범죄자를일정기간격리하여그범죄자를불행하게하는것은더많은다른국민의불행을막기위하여부득이한것이지만, 양심적병역거부자를감금해두는일은그렇게하지않으면다른국민이불행해지거나행복을위협당하기때문이라고말하기어렵습니다. 수백명의젊은이를해마다교도소에보내지않더라도우리에게는현역 60만에예비군 300만의병력이있기때문입니다. 반면, 자신의양심에따른행동으로처벌받아야하는사람으로서는파렴치범이나일반범죄인과다른특별한고통을겪게됩니다. 그런고통이끝난후에도전과기록, 취업제한등고통은길게지속되고오래남습니다. 처벌의효과를기대할수없음도처벌의의미를퇴색케합니다. 한편, 제도의악용을걱정하는것은제도를잘운용할능력이부족할까걱정하는것에다름아닙니다. 악용되지않는제도가세상에있기나하는지요. 보험사기의우려때문에보험제도가없었어야하는지요. 10

17 9 씽크홀은땅밑에만있는것이아니라인권의사각지대에도존재합니다. 인권의씽크홀은시민의일 상과영혼을한순간에빨아들일수있는블랙홀과같습니다. 인권의씽크홀은예외없이파헤쳐서남 김없이메꾸어야합니다. 그것이법률가의소명입니다. 우리는유엔사무총장과국제형사재판소 (ICC) 소장을배출하였습니다. 유고슬라비아국제형사재판소 (ICTY) 부소장, 유엔특별재판소 (ECCC) 재판관, 국제인권법률가협회 (ICJ) 위원이있으며, 또다른국제형사재판소재판관탄생을앞두고있습니다. 그에부끄럽지않게지금이라도대체복무제가도입된다면, 여성대통령재직중에인권사에큰획을그은사건하나가일어난것으로기록될것입니다. 인권후진국으로기록되어서는안됩니다. 무거운주제로답답한마음에초겨울해변을찾았다가문득보았습니다. 숨돌릴틈없이밀려오는파도만이해변을정화하고해안선을바꾸는것을. 젊은법조인여러분의열정이그런파도가되어우리사회인권해안선의경계를바꾸게되기를바랍니다. 십수년간반복되어온똑같은이야기경청해주셔서감사합니다. 11

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19 양심적병역거부의문제점과대체복무제도의필요성 주제발표 1 국제인권법의시각에서바라본양심적병역거부와법원의실무에관한검토 김영식서울고등법원판사

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21 주제발표 1 국제인권법의시각에서바라본양심적병역거부와법원의실무에관한검토 김영식 / 서울고등법원판사 < 차 례 > Ⅰ. 서론 16 Ⅱ. 양심의자유및그의미 17 Ⅲ. 양심적병역거부와관련된국내의사법적판단 관련법령 대법원의판결 19 가. 양심적병역거부권의인정여부 19 나. 자유권규약과양심적병역거부 20 다. 이중처벌의문제 21 라. 자유권규약위원회개인통보의효력 헌법재판소의결정 23 가. 2004년헌재결정 23 나. 2011년헌재결정 년대법원판결과 2004년, 2011년헌재결정의비교 25 Ⅳ. 국제인권기구의견해 유엔 26 가. 유엔인권위원회 (United Nations Commission on Human Rights) 26 나. 자유권규약위원회 (United Nations Human Rights Committee, UNHRC) 27 다. 자의적구금에관한실무그룹 (Working Group on Arbitrary Detention) 유럽 31 가. 유럽평의회 (Council of Europe) 31 나. 유럽연합 (European Union) 기타지역 32 가. 미주인권보호체계 32 나. 청년권리에대한이베로-아메리칸협약 33 Ⅴ. 양심적병역거부와관련된해외의판례 유럽인권재판소의판례 가. CASE OF BAYATYAN v. ARMENIA 33 나. CASE OF THLIMMENOS v. GREECE 미국대법원의판례 [GILLETTE v. UNITED STATES, 401 U.S. 437 (1971)] 키르기스공화국의대법원판례 ( 판결 ) 호주난민법원의판결 [ [2008] RRTA 37 (20 February 2008)] 42 Ⅵ. 결론 병역법, 향토예비군설치법의 정당한사유 를어떻게해석할것인가? 양심적병역거부자들에대한이중처벌은적법한가? 대한민국은자유권규약위반국가인가? 46 15

22 Ⅰ 서론 1) 최근 10년간국내에서총 6,090 명이종교나개인적신념을이유로병역을거부하였다고한다. 2) 실제한해 600 명이상의사람들이양심적병역거부를하였다는이유로별다른증거조사도없이단 10여분의심리를거쳐징역 1년 6개월의중형을선고받고있다. 법관도판결에재량이없다. 모두 1년 6개월의정찰제판결이어서따로양형을고민할필요도없다. 피고인들은병역거부외에는민주사회의시민으로서도덕적으로흠잡을데없는사람들이다. 때로는부자가대를이어형제가순서를정해재판을받는다. 이러다보니기소하는검사나판결을선고하는판사나범행에대한응징과사회방위라는형사처벌본래의관념을갖기도어렵다. 양심적병역거부와관련하여원용되는기본권은주로양심의자유와평등권이다. 양심의자유와관련하여, 만약양심적 종교적이유로군비증강에힘쓰는정부에대하여조세를납부할수없다고주장한다면그것도받아들여져야하는가? 3) 그밖에정부정책에대한시민불복종과는어떤차이가있는가? 그리고평등권과관련하여, 양심적병역거부자는여성이나장애인처럼병역의무에있어서일반인과다르게취급되어야하는가? 국가가일반적으로적용되는법률을제정하여양심적병역거부자들을다른일반시민들과동등하게취급하는것이차별에해당하는가? 다르게취급해야한다면그것은특권의부여인가아니면그들에게보장된 다르게처우받을권리 (the right to be treated differently) 를인정하는것인가? 그리고국제인권기구에서의논의는어떠한가? 특히우리나라가가입한시민적및정치적권리에관한국제규약 (International Covenant on Civil and Political Rights, ICCPR, 흔히 B규약또는자유권규약이라한다. 이하 자유권규약 이라한다 ) 4) 의견해는우리병역법의해석과관련하여어떠한효력을갖는가? 대법원의전원합의체판결, 헌법재판소의두차례의합헌결정에도불구하고오히려법관의위헌제청이줄지않고더늘어나는등일선법관들사이에도논쟁이끊이지않고있다. 5) 순서대로양심의자유의의미, 양심적병역거부를둘러싼대법원과헌법재판소의견해, 그리고국제인권기구의논의내용, 유럽인권재판소를비롯한해외의판례를검토해보았다. 1) 아래작성된글은순수하게필자개인의의견일뿐필자가속한학회와는무관함을밝혀둔다. 2) 뉴시스 기사참조, 병무청이국회에제출한자료에의하면, 병역거부자의수는 2004 년 755 명, 2005 년 828 명, 2006 년 781 명, 2007 년 571 명, 2008 년 375 명, 2009 년 728 명, 2010 면 721 명, 2011 년 633 명, 2012 년 598 명, 2013 년 6 월기준 100 명이다. 그중여호와의증인이 6045 명으로전체의 99.3% 이고, 기타사유로는전쟁반대, 평화주의, 신념적사유등이있다. 3) 흔히양심적병역거부를반대하는취지에서자주인용되는비교이다. 실제로자유권규약위원회가 2 건의개인통보결정을하였다. 하나는 1990 년 J. v. K. and C.M.G. v. K.-S. v. Netherlands 사건에서네델란드시민이자신의세금이군대경비지출, 핵무기조달과보유에관련이있어서납부할수없다고하면서부과된세금중 572 길더를평화재단에기탁하고그납부를거부한사건에서위위원회는양심을이유로납세를거부하는것은규약제 18 조의보호범위밖에있다고결정하였다 ( 장복희, 양심적병역거부에관한국제인권법, 양심적병역거부와대체복무제, 경인문화사, 365 면재인용 ). 그리고 In the case of J.P. v. Canada, Communication No. 446/1991, 7 November 1991, 사건에서 캐나다정부의군사비지출에저항하기위하여세금을낼수없다는청원인의주장에대하여자유권규약위원회는군사활동에대한세금납부에대한양심적반대는규약제 18 조의보호범위에포함되지않는다 고판단하였다 ( 뒤에서보는윤여범, 최명진의개인통보사건의소수의견 ) 4) 유엔에서채택하고 발효되었다. 우리나라에서는 조약제 1007 호로발효되었다. 5) 2011 년현법재판소의결정은 5 건의위헌제청사건을병합하여판단하였다. 그런데그로부터 3 년후인 기준으로병역법제 88 조제 1 항에대하여법관의위헌제청사건 ( 이른바 헌가 사건이다 ) 이 2012 헌가 17, 2013 헌가 5, 23, 27, 2014 헌가 8 등 5 건, 피고인의헌법소원사건 ( 이른바 헌바 사건이다 ) 이 21 건계류중에있고, 향토예비군설치법과관련하여법관의위헌제청사건이 2013 헌가 13 호로 1 건계류중에있다. 16

23 Ⅱ 양심의자유및그의미 양심의자유는역사적으로국가가국교결정권을갖는다는전제아래개인이국가로부터종교를강요받지않도록방어하기위한자유권으로서태동하였다. 그후제도적으로국가의종교적중립이보장되면서양심의자유는종교의자유로부터독립하여고유한보호영역을가지게되었다고한다. 그러면양심의자유와사상의자유는어떤관계에있을까? 6) 우리헌법상양심의자유에사상의자유가포함되는가? 헌법제정의연혁으로볼때포함되는것으로보아야할것이다. 7) 그럴경우양심의자유를어떻게정의할것인가? 이와관련하여헌법재판소는민법제764조의위헌여부에관한헌법소원사건 ( 이른바사죄광고사건 ) 8) 에서는 헌법제19 조의양심에는세계관 인생관 주의 신조등은물론이에이르지아니하여도보다널리개인의인격형성에관계되는내심에있어서의가치적 윤리적판단도포함된다 고하였다가, 도로교통법제41조제2항등위헌제청사건 ( 이른바음주측정거부사건 ) 9) 에서는 헌법이보호하고자하는양심은어떤일의옳고그름을판단함에있어서그렇게행동하지않고는자신의인격적존재가치가파멸되고말것이라는강력하고진지한마음의소리로서의절박하고구체적인양심을말한다. 고판시하였다. 후자의설시로만보면양심의자유에사상의자유가포함될여지는없는것처럼보인다. 그러나 협의의양심의자유 라는개념으로설시한것으로보아야할것으로보인다. 그리고양심적병역거부사건과관련된 2004 년대법원전원합의체판결이나두차례의헌법재판소의결정에서도양심의개념과관련하여후자가사용되었다 Ⅲ 양심적병역거부와관련된국내의사법적판단 1. 관련법령 헌법 제 5 조 1 대한민국은국제평화의유지에노력하고침략적전쟁을부인한다. 2 국군은국가의안전보장과국토방위의신성한의무를수행함을사명으로하며, 그정치적중립 성은준수된다. 6) 세계인권선언이나자유권규약, 유럽인권협약, 유럽기본권헌장등은모두 'thought, conscience and religion 이라고하여사상, 양심, 종교의자유를함께규정하고있다. 이에비하여우리헌법은양심의자유와종교의자유를분리하고사상의자유에대하여는별도의규정을두지않고있다. 7) 제헌헌법제 12 조는 모든국민은신앙과양심의자유를가진다. 국교는존재하지아니하며종교는정치로부터분리된다 고정하였는데, 이와관련하여제헌국회의토론과정에서 사상의자유 를함께명시하여야한다는수정동의안이제출되었으나 사상의자유는양심의자유에포함되어있으므로특별히사상의자유를넣을필요가없다 는반대토론을거쳐그대로확정되었다고한다 ( 윤영미, 양심의자유의내용과제한, 2005 년인권과정의제 345 권참조 ). 그후 1962 년헌법개정으로현재와같이양심과종교의자유를분리하여규정하였다. 세계인권선언등에서대부분사상, 양심, 종교의자유를함께규정하고있는데사상의자유를별도로규정하지않은것은당시한국의상황을반영한것이아닌가한다. 8) 헌법재판소 선고 89 헌마 160 9) 헌법제판소 선고 96 헌가 11 전원재판부 17

24 제6조 1 헌법에의하여체결 공포된조약과일반적으로승인된국제법규는국내법과같은효력을가진다. 제19조모든국민은양심의자유를가진다. 제20조 1 모든국민은종교의자유를가진다. 2 국교는인정되지아니하며, 종교와정치는분리된다. 제37조 1 국민의자유와권리는헌법에열거되지아니한이유로경시되지아니한다. 2 국민의모든자유와권리는국가안전보장 질서유지또는공공복리를위하여필요한경우에한하여법률로써제한할수있으며, 제한하는경우에도자유와권리의본질적인내용을침해할수없다. 제39조 1 모든국민은법률이정하는바에의하여국방의의무를진다. 2 누구든지병역의무의이행으로인하여불이익한처우를받지아니한다. 병역법제88조 ( 입영의기피등 ) 1 현역입영또는소집통지서를받은사람이정당한사유없이입영일이나소집기일부터다음각호의기간이지나도입영하지아니하거나소집에응하지아니한경우에는 3년이하의징역에처한다. 1. 현역입영은 3 일 제76조 ( 병역의무불이행자에대한제재 ) 1 국가기관, 지방자치단체의장또는고용주는다음각호의어느하나에해당하는사람을공무원이나임직원으로임용하거나채용할수없으며, 재직중인경우에는해직하여야한다. 1. 징병검사, 재징병검사또는확인신체검사를기피하고있는사람 2. 징집 소집을기피하고있는사람 3. 군복무및사회복무요원복무를이탈하고있는사람 2 국가기관또는지방자치단체의장은제1항각호의어느하나에해당하는사람에대하여는각종관허업 ( 官許業 ) 의특허 허가 인가 면허 등록또는지정등을하여서는아니되며, 이미이를받은사람에대하여는취소하여야한다. 18

25 향토예비군설치법위반제15조벌칙 9 다음각호의어느하나에해당하는사람은 1년이하의징역, 200만원이하의벌금, 구류또는과료에처한다. 1. 제6조제1항에따른훈련을정당한사유없이받지아니한사람이나훈련받을사람을대신하여훈련받은사람 2. 대법원의판결 가. 양심적병역거부권의인정여부대법원은 여호와의증인으로서병역법제88조제1항에따른징집을거부한피고들에대하여최초로전원합의체에서판결을선고하였다 (2004 도2965 전원합의체판결 10), 이하 2004년대법원판결 이라한다 ), 이사건은병역법제88조제1항소정의 정당한사유 에양심적병역거부가포함되는지, 그리고이와같이현역입영을거부하는자에대하여대체복무를마련하지아니한채형벌만부과하는것이과잉금지원칙을위반하는것이아닌지여부가큰쟁점이었다. 대법원은정당한사유와관련하여 병역법제88조제1항의 ' 정당한사유 ' 는원칙적으로추상적병역의무의존재와그이행자체의긍정을전제로하되다만병무청장등의결정으로구체화된병역의무의불이행을정당화할만한사유, 즉질병등병역의무불이행자의책임으로돌릴수없는사유에한하는것으로보아야할것 이라고하면서종전대법원판단을반복하면서도한편으로는 구체적병역의무의이행을거부한사람이그거부사유로서내세운권리가우리헌법에의하여보장되고, 나아가그권리가위법률조항의입법목적을능가하는우월한헌법적가치를가지고있다고인정될경우에대해서까지도병역법제88조제1항을적용하여처벌하게되면그의헌법상권리를부당하게침해하는결과에이르게되므로이때에는이러한위헌적인상황을배제하기위하여예외적으로그에게병역의무의이행을거부할정당한사유가존재하는것으로봄이상당하다. 고판시함으로써양심적병역거부가헌법상보장되는권리또는가치로서인정된다면정당한사유에포함될수있다는취지로판단하였다. 나아가대법원은과잉금지원칙과관련하여서는 국가의안전보장이이루어지지않는다면국민의인간으로서의존엄과가치도보장될수없음은불을보듯명확한일이므로, 병역의무는궁극적으로는국민전체의인간으로서의존엄과가치를보장하기위한것이라할것이고, 양심적병역거부자의양심의자유가위와같은헌법적법익보다우월한가치라고는할수없고, 대체복무를인정할것인지여부에관하여는입법자에게광범위한입법재량이유보되어있다고보아야하므로, 병역법이질병또는심신 10) 하급심과대법원의양심적병역거부와관련된태도의변화와관련해서는, 김수정, 양심에따른병역거부의실태와현황 - 지난 10 년을중심으로 -, 양심적병역거부와대체복무제, 경인문화사, 2013 년 19

26 장애로병역을감당할수없는자에대하여병역을면제하는규정을두고있고, 일정한자에대하여는공익근무요원, 전문연구요원, 산업기능요원등으로근무할수있는병역특례제도를두고있음에도양심및종교의자유를이유로현역입영을거부하는자에대하여는현역입영을대체할수있는특례를두지아니하고형벌을부과하는규정만을두고있다고하더라도과잉금지또는비례의원칙에위반된다거나종교에의한차별금지원칙에위반된다고볼수없다 고판시하였다. 반면에소수의견은형벌부과는피고인의인간으로서의존엄성을심각하게침해하는과잉조치로서피고인에게는실정병역법에합치하는적법한행위를할가능성을기대하기가매우어려우므로범죄의성립요건인책임성을인정할수없다고보아야하고, 병역법제88조제1항의적용을배제할 ' 정당한사유 ' 가존재하므로무죄라는취지로판시하였다. 나. 자유권규약과양심적병역거부대법원은위 2004 년전원합의체판결에서 자유권규약제18 조의규정은우리헌법제19 조의양심의자유, 제20조의종교의자유의해석상보장되는기본권의보호범위와동일한내용을규정하고있어서위규약의조항으로부터병역법의적용을면제받을수있는권리가도출되지않는다 는취지로간단하게판단하였다. 그후대법원은 양심적병역거부권이자유권규약제18조제1항에의하여보장되고있으므로종교적양심에기한병역의무의거부는병역법제88 조제1항의 정당한사유 에해당한다 는피고인의상고요지에대하여비교적소상하게자유권규약과양심적병역거부의관계에대하여그입장을밝혔다 (2007 도7941 판결, 이하 2007 년대법원판결 이라한다 ). 즉, 규약제18조는물론규약의다른어느조문에서도양심적병역거부권 (right of conscientious objection) 을기본적인권의하나로명시하고있지않으며, 규약의제정과정에서규약제18조에양심적병역거부권을포함시키자는논의가있었던것은사실이나, 제정에관여한국가들의의사는부정적이었던것으로보인다. 규약제8조제3항 (C) (ⅱ) 호에서 군사적성격의역무및양심적병역거부가인정되고있는국가에있어서는양심적병역거부자에게법률에의하여요구되는국민적역무 (any service of a military character and, in countries where conscientious objection is recognized, any national service required by law of conscientious objectors) 를규약상금지되는강제노역의범주에서제외되는것중하나로규정하고있다. 여기서 양심적병역거부가인정되고있는국가에있어서는 (where conscientious objection is recognized.) 이라는표현은, 개개의가입국이양심적병역거부권및대체복무제도를인정할것인지여부를결정할수있다는것을전제로한것이라할수있다. 즉, 제8조의문언에비추어볼때, 규약은가입국으로하여금양심적병역거부를반드시인정할것을요구하고있지않다. 결론적으로 병역법제88조제1항은규약제18조제3항에서말하는양심표명의자유에대한제한법률에해당하고, 대체복무를두지아니한것자체를규약위반으로평가할수없으며대체복무의도입 20

27 여부는가입국의입법자에게광범위한재량이부여되어야한다 는취지로판시하였다. 그러면서도 장차여건의변화로말미암아양심의자유침해정도와형벌사이의비례관계를인정할수없음이명백한경우에조약합치적해석혹은양심우호적법적용을통하여병역법제88조제1항소정의 정당한사유 에해당한다고보아적용을배제할여지가전혀없다고는단정할수없겠으나, 현재로서는대체복무제도를두지아니하였다하여규약위반으로평가할수는없다. 규약제18조에관한당원의해석은입법적해결의필요성과논의의시급함을부인하는의미로는결코받아들여져서는아니될것이다. 고판시함으로써언젠가는양심적병역거부가 정당한사유 에포함될수있음을시사하였다. 다. 이중처벌의문제양심적병역거부와관련하여병역법에따른징집의무를거부하거나향토예비권법에따른예비군소집의무를위반하여형사처벌을받은자가다시새로이부과된징집또는소집의무를위반할경우거듭처벌할수있는가? 이에대하여대법원은군형법상항명죄의적용과관련하여 상관으로부터집총을하고군사교육을받으라는명령을수회받고도그때마다이를거부한경우에는그명령횟수만큼의항명죄가즉시성립하는것이지, 집총거부의의사가단일하고계속된것이며피해법익이동일하다고하여수회의명령거부행위에대하여하나의항명죄만성립한다고할수는없다 ( 대법원 선고 92도1534 판결 ) 고판시함으로써거듭처벌이부당하지않다는견해를제시하였다. 11) 그리고대법원은예비군훈련의소집에불응하여향토예비군설치법위반을적용한사안에서 병력동원훈련소집통지서를받고지정된일시에입영하지아니하고이를보충하는예비군훈련도받지아니한자에대하여병역법위반죄와향토예비군법위반죄의실체적경합범으로처벌한다고하여도이를이중처벌이라할수없다. ( 대법원 선고 2007 도7463 판결 ) 고판시하였다. 이러한대법원판결의취지에따라하급심들은 양심적예비군훈련거부자에대하여유죄의판결이확정되었더라도새로이부과된예비군훈련을또다시거부하는경우그에대한형사처벌은가능하다할것이고, 각훈련을받지않음으로써성립한향토예비군법위반죄는모두실체적경합관계에있어서이중처벌금지의원칙또는일사부재리의원칙에위반되지않는다 고판단하고있다. 다행히도병역법의경우법원의실무상획일적으로군면제가가능한 1년 6개월의형을선고하고있어서좀처럼이중처벌의논란은없다. 그리고향토예비군설치법의적용에있어서는대부분벌금형을선고하고있어서거듭처벌을하더라도그논란이크지는않다. 그러나징역형만을규정하고있는병역법은물론이거니와향토예비군설치법제15조도그법정형에 1년이하의징역 을포함하고있으므로여전히양심적병역거부자들을징역형으로거듭처벌할위험은상존한다. 이와같은대법원과하급심의법리는기존의법률이론에비추어보면수긍하지못할바도아니다. 11) 병역거부자들은 2000 년까지는강제입영된후군부대내에서집총을거부하여군형법제 44 조 ( 항명 ) 에의하여처벌받았으나 2001 년부터는강제입영이사려져병역법제 88 조 ( 입영기피 ) 로처벌받고있다 년부터 2008 년까지병역거부자들의처벌법령및피고인수는, 진석용, 양심적병역거부의현황과법리, 양심적병역거부와대체복무제, 경인문화사 165 면참조 21

28 그러나독일연방헌법재판소는민간대체복무마저재차거부하여두번째로병역기피죄로유죄판결을선고받은사안에서거부자의양심상결정은궁극적이고단호하며일원적것이고, 양심의자유와양심의결정을특별한가치로보호하고있는독일기본법제4조제1항의취지에비추어계속범으로서의처벌은이중처벌금지원칙에위반되는것으로보아판결을무효로선언하였다. 12) 라. 자유권규약위원회개인통보의효력법원은자유권규약선택의정서 (Optional Protocol to the International Covenant on Civil and Political Rights) 에서정한자유권규약위원회의개인통보 (Individual communication) 13) 에서 대한민국이신청인들에게보장된자유권규약에따른권리를침해하였다 고밝혔음에도대한민국으로부터아무런구제조치를받지못하자손해배상을청구한사안에서다음과같은입장을밝힌적이있다 ( 대법원 선고 96다55877 판결 14), 원고의이름에따라 손종규판결 이라불린다 ). 이사건의원고는노동쟁의에제3자개입을금지한구노동쟁의조정법 ( 법률제5244호로폐지되기전의것 ) 제13조의2를위반하였다는이유로유죄판결을받은후 자유권규약제19조제2항이인정한표현의자유를침해당하였다고주장하면서자유권규약선택의정서에따라자유권규약위원회에이사건을통보하였는데, 자유권규약위원회가 대한민국이원고를처벌한것은자유권규약제19조제2항이인정한표현의자유를침해한것이고, 자유권규약제2조제3항 (a) 에따라원고에게적절한배상을포함한효과적인구제조치를받을권리가있다 는견해를대한민국에송부하였다. 이에원고는대한민국이자유권규약제19조제2항이인정한표현의자유를침해하여원고를처벌하였고그침해사실이자유권규약위원회의결정에의하여명백하게되었으므로대한민국은자유권규약제2조제3항 (a) 에따라원고에게금전배상을포함한적절한구제조치를제공할의무가있다고주장하면서, 대한민국을상대로정신적고통에대한위자료의지급및명예회복에필요한조치를구하는이사건소송을제기하였다. 이에대하여대법원은 자유권규약제2조제3항은위규약에서인정되는권리또는자유를침해당한 12) 나달숙, 양심의자유와양심적병역거부에관한연구, 이화여자대학교박사학위논문 2005 년, 235 면 13) 개인통보제도의근거는시민적및정치적권리에관한국제규약선택의정서 (Optional Protocol to the International Covenant on Civil and Political Rights) 이다. 해당조문은아래와같다. Article 1 A State Party to the Covenant that becomes a Party to the present Protocol recognizes the competence of the Committee to receive and consider communications from individuals subject to its jurisdiction who claim to be victims of a violation by that State Party of any of the rights set forth in the Covenant. No communication shall be received by the Committee if it concerns a State Party to the Covenant which is not a Party to the present Protocol. Article 5 1. The Committee shall consider communications received under the present Protocol in the light of all written information made available to it by the individual and by the State Party concerned. 4. The Committee shall forward its views to the State Party concerned and to the individual. 한편이러한개인통보 ( 청원 ) 제도는자유권규약외에도인종차별금지협약, 고문방지협약, 여성차별철폐협약, 장애인권리협약등에도존재한다. 대한민국은자유권규약을가입하면서제 1 선택의정서에동시에가입하였다. 14) 이에대한판례평석으로는, 유남석, 시민적및정치적권리에관한국제규약의직접적용가능성, 판례실무연구, 1999 년. 22

29 개인이효과적인구제조치를받을수있는법적제도등을확보할것을당사국상호간의국제법상의무로규정하고있는것이고, 국가를상대로한손해배상등구제조치는국가배상법등국내법에근거하여청구할수있는것일뿐, 위규정에의하여별도로개인이위규약의당사국에대하여손해배상등구제조치를청구할수있는특별한권리가창설된것은아니라고해석된다 는취지에서원고의청구를기각한원심의판결을확정하였다. 한편양심적병역거부사건과관련해서도, 자유권규약위원회로부터개인통보를받은김종남등 388명사건 ( 개인통보 1786/2008) 의김종남등 50명은 서울중앙지방법원 2013가합 호로 자유권규약은헌법제6조제1항에의하여국내법과동일한효력을가진다. 그런데피고소속공무원들이종교적양심에따라병역을거부하는원고들을병역법제88조제1항에따라수사 재판하여형사처벌을받게한행위는자유권규약제18조제1항에위배되어위법하고, 국가공무원법제56조에따라모든공무원은법령을준수하고성실히직무를수행하여야하므로위공무원들이법령에해당하는자유권규약제18조제1항을위반한이상그고의 과실은추정된다. 고주장하면서국가배상법제2조제1항에따른손해배상청구를하였으나, 전부패소판결을받았고, 이에원고들이항소하여서울고등법원 2014 나 호로계속중이다. 이러한자유권규약위원회의견해 (view) 의국내법적효력에대하여는많은논란이있었다. 그러나대부분의학자들은자유권규약위원회의구성방식, 규약제정당시의합의내용, 규약의문언등을근거로체약국에대하여곧바로법적구속력이있다고보지는않는듯하다. 다만규약위원회의견해가법적구속력은없더라도이를존중하기위하여특별법을제정하여야한다는견해들이학자들사이에있어왔다. 15) 이에따라국내에서형을선고받은후개인통보를받은피고인들이헌법재판소에국회를상대로자유권규약위원회의결정에따른구제조치입법의부작위가위헌이라고다투는헌법소원을제기하였다 16). 3. 헌법재판소의결정 헌법재판소는양심적병역거부와관련하여 헌가 1 전원재판부 ( 이하 2004년헌재결정 이라한다 ), 헌가 22,2009헌가 7,24,2010 헌가16,37,2008 헌바3,20,2011 헌바16 ( 병합 ) 전원재판부 ( 이하 2011 년헌재결정 이라한다 ) 두차례결정을선고하였다. 간략하게이들결정에대하여살펴본다. 가 년헌재결정 헌법재판소는 양심의자유는헌법상의기본권에의하여보호되는자유로서실정법적질서의한부 15) 박찬운, 자유권규약위원회개인통보제도결정의국내적이행을위한방안소고, 저스티스 103 호 (2008/04) 김태천, 개인통보, 법조제 56 권 12 호 ( ) 16) 2011 헌마 306, 2013 헌마

30 분이다. 따라서양심의자유가보장된다는것은, 곧개인이양심상의이유로법질서에대한복종을거부할수있는권리를부여받는다는것을의미하지는않는다. ' 국가의법질서는개인의양심에반하지않는한유효하다.' 는사고는법질서의해체, 나아가국가공동체의해체를의미한다. 헌법제19조의양심의자유는개인에게병역의무의이행을거부할권리를부여하지않는다. 양심상의이유로병역의무의이행을거부할권리는단지헌법스스로이에관하여명문으로규정하는경우에한하여인정될수있다. 고판시하였다. 이러한태도는양심적병역거부에대한권리가헌법이보장한양심의자유에속하지않는다는종래대법원판결 ( 대법원 선고 85도1094 판결등 ) 에따른것으로서일견보더라도 양심의자유의보호범위의문제 와 그제한의가능성의문제 를혼동한것이다. 최소한앞서본 2004 년대법원전원합의체판결이나그후의대법원판결, 그리고 2011 년헌법재판소결정은양심적병역거부는 양심에반하는행동을강요받지않을자유 ( 부작위에의한양심실현의자유 ) 로서양심의자유의일내용이라는전제에서판단하였다. 나. 2011년헌재결정병역법이대체복무제를두지않는것과관련하여비례원칙의위반여부가쟁점이되었다. 이에대하여헌법재판소는 특유한안보상황, 대체복무제도입시발생할병력자원의손실문제, 병역거부가진정한양심에의한것인지여부에대한심사의곤란성, 대체복무제를도입하는경우사회통합을저해하여국가전체의역량에심각한손상을가할우려가있는점및종전헌법재판소의결정에서제시한선행조건들이아직도충족되지않고있는점등을고려할때대체복무제를허용하더라도국가안보와병역의무의형평성이라는중대한공익의달성에아무런지장이없다는판단을쉽사리내릴수없으므로, 양심적병역거부자에대하여대체복무제를도입하지않은채형사처벌규정만을두고있다고하더라도병역법제88조제1항이최소침해의원칙에반한다고할수없다. 고판단하였다. 한편헌법재판소는병역법이자유권규약과헌법제6조제1항을위반하였는지여부에대하여다음과같이판단하였다. 우리헌법제6조제1항은 헌법에의하여체결공포된조약과일반적으로승인된국제법규는국내법과같은효력을가진다. 고규정함으로써국제법질서존중의원칙을선언하고있으므로, 우리가가입한국제조약이나일반적으로승인된국제법규에서양심적병역거부권을인정하고있다면우리나라에도그대로법적인구속력이발생하게된다 고판시하였다. 그렇지만앞서본 2007년대법원판결의논지, 즉명문의규정이없고, 규약의제정과정에서도부정적이었으며, 국제인권기구의해석은각국에대하여권고적효력만갖는다는점등을근거로규약에따라바로양심적병역거부권이인정되거나, 양심적병역거부에관한법적인구속력이발생한다고보기곤란하다고판단하였다. 그런데 법적구속력이발생한다 는부분은문언적으로만보면자유권규약이국민의권리 의무관계에직접적용된다는취지이어서상당히주목할만한부분이다. 17)18) 즉자유권규약은헌법제6조제1항을 17) 다만바로다음단락에서 규약제 18 조에는양심및종교의자유에관하여규정하고있는바, 규약에서양심적병역거부권이도출되는지여부와 24

31 통하여헌법에의하여체결공포된조약으로서국내법과동일하게법적구속력이있으나다만그해석에있어서동의할수없다는취지이다. 나아가대한민국정부도자유권규약위원회에제출한 1993년, 1998 년, 2003 년각정기보고서에서 대한민국에서제정되는법률에의하여규약에서보장하는권리를침해하는일은없을것이며그러한법률은헌법위반이될것 임을확약하였다. 19) 결국이러한법리에따르면자유권규약은준헌법적또는특별법적효력이있으므로일반법인병역법제88조의유효여부를판단하는기준이되고위법소정의 정당한사유 를해석함에있어서도자유권규약의해석이그지침이된다고봄이옳을것이다 년대법원판결과 2004 년, 2011 년헌재결정의비교 결과양심의자유와관계심사방법자유권규약과의관계대체복무대체복무실시의요건 2004년대법원 2004년헌재 2011년헌재합헌 ( 소수의견 2명은한정위헌, 상고기각 ( 소수의견 1명 정당한합헌 ( 소수의견 2명은단순위헌의견 ) 정당한사유 에포함되지않는사유 가있으므로무죄 ) 것으로해석하는한위헌 ) 양심상결정에반하는행위를양심의자유로부터법적의무이행의부작위에의한양심실현의자유로서강제받지아니할자유로서소극적거부권, 대체의무요구권불발생법률에의한제한가능한상대적자유방어권양심실현의자유의법익교량의헌법제37조제2항에따라헌법상헌법적가치가출동하는경우이므로특수성에따라양자택일의문제일뿐허용된정당한제한비례원칙심사비례원칙심사는부적절헌법제19조, 제20조가보장하는법적구속력있음, 단명시적조문소수의견에서자유권규약제18조등기본권의보호범위와동일한내용을없고, 제정연혁상부정적이었으며, 언급 ( 국내적효력에대하여는언급규정한것, 양심적병역거부권도출국제인권기구의해석은권고적효력에없음 ) 불가불과함광범위한입법형성영역 ( 명백성통제만도입하지않더라도최소침해원칙위반광범위한입법재량영역가능함 ) 아님도입의필요성을인정하나, 국가의특유한안보상황, 병력자원손실, 남북한간평화공존, 병역기피요인안전보장과관련되므로국가의심사의곤란성, 사회통합의문제로제거, 사회구성원의공감대 ( 입법권고 ) 헌법적의무는아님 (4인보충의견 ) 곤란 규약이우리국내법으로수용될수있는지에관하여본다 고설시함으로써다시 우리국내법으로수용될수있는지에관하여본다 고한부분은앞에서 그대로법적인구속력이발생하게된다 는부분과다소모순된다. 국제조약과국내법의관계에서주로일원론, 이원론, 절충적이원론, 또는조약의자기집행성여부와관련하여국제법학자들간에논의가있으나, 이런논의와무관하게헌법제 6 조제 1 항을근거로직접적용된다고판시한것이다. 18) 헌법재판소는노조전임자에대한타임오프제도 ( 헌재 헌마 606) 사건에서 국제노동기구협약제 135 호 기업의근로자대표에게제공되는보호및편의에관한협약 은 1971 년국제노동기구에서채택된것으로 우리나라도비준하여발효되었으므로국내법과마찬가지로이를준수할의무가있다. 고판시함으로써직접적용설을채택하였다. 한편헌법재판소는속칭문화방송노조사건 ( 헌법재판소 선고 97 헌바 23 전원재판부 ) 에서근로자들이집단적으로노무제공을거부한경우이를구형법제 314 조위력에의한업무방해죄로형사처벌하는것이헌법에위반되는지여부를판단하였는데, 이와관련하여 1966 년제 21 회국제연합 (UN) 총회에서채택된 ' 시민적및정치적권리에관한국제규약 '( 조약 1007 호, 이른바 B 규약 ) 제 8 조제 3 항은법원의재판에의한형의선고등의경우를제외하고어느누구도강제노동을하도록요구되지아니한다는취지로규정하고있고, 우리헌법제 12 조제 1 항후문과같은취지라고할수있다. 그렇다면강제노역금지에관한위규약과우리헌법은실질적으로동일한내용을규정하고있다할것이므로, 이사건심판대상규정또는그에관한대법원의해석이우리헌법에위반되지않는다고판단하는이상위규약위반의소지는없다할것이다." 고설시함으로써양심적병역거부와같이대법원의규약해석이정당하므로규약위반이아니라고하였다. 19) 최동열, 양심적병역거부자를병역법제 88 조제 1 항위반죄로처벌하는것이 시민적및정치적권리에관한국제규약 에위반되는지여부 ( 선고 2007 도 7941 판결 ), 대법원판례해설 74 호, 재인용 25

32 Ⅳ 국제인권기구의견해 1. 유엔 가. 유엔인권위원회 (United Nations Commission on Human Rights) 20) 인권위원회는최초로 1987 년 46호결의를통해양심적병역거부권을인정하고양심적병역거부는자유권규약과세계인권선언에규정된사상, 양심, 종교의자유의권리를합법적으로행사하는것임을인정하도록당사국에호소하고, 그후 1989년, 1993년 1995년 1998년 21), 2000년, 2002년, 2004 년, 2012 년결의를통하여기존원칙을재확인하였다. 한편유엔인권이사회 (United Nations Human Rights Council) 는 2013년결의안 (A/HRC/24/17) 에서는종전과달리단지권리의재확인을넘어포괄적이고적극적인새로운결의안을채택하였다. 그주요내용은, 의무병역제도를가지고있는회원국의경우징벌이아닌성격으로대체복무를마련할것 (para 9), 당사국들은양심에따라병역을거부했다는이유로개인을구금하고반복적인처벌을내리는것을삼가는필요한모든조치를취해야만하며, 병역의의무를다하라는명령을재차부과하는방식으로양심에따른병역거부에대하여반복적으로처벌하는것은일사부재리의위반 22) 이된다는점을상기하고 (para 10, "Repeated punishment of conscientious objectors for refusing a renewed order to serve in the military may amount to punishment in breach of the legal principle ne bis in idem"), 오로지양심상의이유로투옥또는구금되어있는사람들에대한석방을고려할것 (para 11), 양심에따른병역거부자들에게망명을허락할것 (para 12), 사후적인회복방안으로양심적병역거부자들에게사면과보상을할것 (para 14) 등이다. 이와같이유엔인권이사회가이중처벌금지를넘어양심적병역거부자에대한석방을고려할것, 그들에대한사면과보상을할것까지결의하는데이르렀음은양심적병역거부자들에대한처벌과투옥을자의적구금으로본다는것이어서주목할만한하다. 20) 유엔총회는인권위원회를인권이사회 (Human Rights Council) 로격상하였다. 유엔인권이사회의각결의문은 에서검색할수있다. 21) 1998/77 호결의는양심적병역거부에관한마그나카르타로불린다. 독립적이고공정한양심적병역거부자를심사할의사결정기구를설립할것, 대체복무제의도입하되그성격을비전투적또는민간적성격을띤공익복무로할것, 양심적병역거부를이유로투옥되거나반복적형벌을받지않도록할것. 양심적병역거부자들을난민으로인정할것등을결의하였다. 22) 한편병역거부자에반복적처벌이부당하다는점은자유권규약위원회 2007 년일반논평제 32 호제 14 조에도다음과같이언급되어있다. "Repeated punishment of conscientious objectors for not having obeyed a renewed order to serve in the military based on the same constant resolve may amount to punishment in breach of the legal principle ne bis in idem," 26

33 나. 자유권규약위원회 (United Nations Human Rights Committee, UNHRC) 자유권규약중양심적병역거부와관련된부분은다음과같다. 23)24) 제2조 11. 이규약의각당사국은자국의영토내에있고, 그관할권하에있는모든개인에대하여 어떠한종류의차별도없이이규약에서인정되는권리들을존중하고확보할것을약속한다. 2. 이규약의각당사국은현행의입법조치또는기타조치에의하여아직규정되어있지아니한경우, 이규약에서인정되는권리들을실현하기위하여필요한입법조치또는기타조치를취하기위하여자국의헌법상의절차및이규약의규정에따라필요한조치를취할것을약속한다. 3. 이규약의각당사국은다음의조치를취할것을약속한다. (a) 이규약에서인정되는권리또는자유를침해당한사람에대하여, 그러한침해가공무집행중인자에의하여자행된것이라할지라도효과적인구제조치를받도록확보할것 (b) 그러한구제조치를청구하는개인에대하여, 권한있는사법, 행정또는입법당국또는당해국가의법률제도가정하는기타권한있는당국에의하여그권리가결정될것을확보하고, 또한사법적구제조치의가능성을발전시킬것 23) Article 2 1. Each State Party to the present Covenant undertakes to respect and to ensure to all individuals within its territory and subject to its jurisdiction the rights recognized in the present Covenant, without distinction of any kind, such as race, colour, sex, language, religion, political or other opinion, national or social origin, property, birth or other status. 2. Where not already provided for by existing legislative or other measures, each State Party to the present Covenant undertakes to take the necessary steps, in accordance with its constitutional processes and with the provisions of the present Covenant, to adopt such laws or other measures as may be necessary to give effect to the rights recognized in the present Covenant. 3. Each State Party to the present Covenant undertakes: (a) To ensure that any person whose rights or freedoms as herein recognized are violated shall have an effective remedy, notwithstanding that the violation has been committed by persons acting in an official capacity; (b) To ensure that any person claiming such a remedy shall have his right thereto determined by competent judicial, administrative or legislative authorities, or by any other competent authority provided for by the legal system of the State, and to develop the possibilities of judicial remedy; (c) To ensure that the competent authorities shall enforce such remedies when granted. Article 8 3.(a) No one shall be required to perform forced or compulsory labour; (c) For the purpose of this paragraph the term forced or compulsory labour shall not include: (ii) Any service of a military character and, in countries where conscientious objection is recognized, any national service required by law of conscientious objectors; Article Everyone shall have the right to freedom of thought, conscience and religion. This right shall include freedom to have or to adopt a religion or belief of his choice, and freedom, either individually or in community with others and in public or private, to manifest his religion or belief in worship, observance, practice and teaching. 2. No one shall be subject to coercion which would impair his freedom to have or to adopt a religion or belief of his choice. 3. Freedom to manifest one's religion or beliefs may be subject only to such limitations as are prescribed by law and are necessary to protect public safety, order, health, or morals or the fundamental rights and freedoms of others. 24) 한편자유권규약제 18 조의모태인세계인권선언 (The Universal Declaration of Human Rights) 제 18 조의내용은다음과같다. Article 18. Everyone has the right to freedom of thought, conscience and religion; this right includes freedom to change his religion or belief, and freedom, either alone or in community with others and in public or private, to manifest his religion or belief in teaching, practice, worship and observance. 27

34 (c) 그러한구제조치가허용되는경우, 권한있는당국이이를집행할것을확보할것 제 8 조 제 3 항 (a) 어느누구도강제노역을강요받지않는다. (c) 강제노동의개념은다음과같은사항들은포함하지않는다 : (ii) 군복무그리고, 양심적병역거부가인정되는나라에있어서양심적병역거부자들에게법률에따라 요구되는역무 제 18 조 1. 모든사람은사상, 양심및종교의자유를향유할권리를가진다. 이러한권리는스스로선택하는 종교나신념을가지거나받아들일자유와또는다른사람과공동으로공적또는사적으로예배의식, 행사및선교에의하여그의종교나신념을표현할자유를포함한다. 2. 어느누구도스스로선택하는종교나신념을가지거나받아들일자유를침해하게될강제를받지 아니한다. 3. 자신의종교나신념을표명하는자유는, 법률에규정되고공공의안전, 질서, 공중보건도덕또는 타인의기본적권리및자유를보호하기위하여필요한경우에만제한받을수있다. 종래에는자유권규약의이행여부를감독하는자유권규약위원회는개인청원을심사하면서제 8 조제 3 항 (c)-(ii) 을고려하여규약제 18 조가양심적병역거부권을보장하지않는다는결론을내렸다 (L.T.K. v. Finland, Communication no. 185/1984, UN doc. CCPR/C/25/D/185/1984, 9 July 1985 등다수 ). 그후자유권규약위원회는 1993 년채택한일반논평제 22 호에서최초로 규약이양심적병역거부권을 명시적으로언급하고있지않지만, 살상무기를사용해야하는의무가양심의자유및자신의종교및 신념을표현할권리와심각하게충돌할수있으므로양심적병역거부권이규약제 18 조에서도출될수 있다고믿는다 는입장을채택하였다. 25) 그리고 2004 년에는결의안 35 호로당사국들에게양심적병역 거부자들에게사면과보상을할것을요구하였다. 그러던중 채택한윤여범, 최명진 26) 에대한개인통보사건 (CCPR/C/84/D/ /200 4) 27) 에서 규약제 8 조가그자체로양심적병역거부의권리를인정하거나배제하지않는다고이해한 다. 따라서이사건통보는오직위규약제 18 조에비추어검토되어야한다 고하여기존의견해를변경 25) 11. Many individuals have claimed the right to refuse to perform military service (conscientious objection) on the basis that such right derives from their freedoms under article 18. In response to such claims, a growing number of States have in their laws exempted from compulsory military service citizens who genuinely hold religious or other beliefs that forbid the performance of military service and replaced it with alternative national service. The Covenant does not explicitly refer to a right to conscientious objection, but the Committee believes that such a right can be derived from article 18, inasmuch as the obligation to use lethal force may seriously conflict with the freedom of conscience and the right to manifest one's religion or belief. When this right is recognized by law or practice, there shall be no differentiation among conscientious objectors on the basis of the nature of their particular beliefs; likewise, there shall be no discrimination against conscientious objectors because they have failed to perform military service. The Committee invites States parties to report on the conditions under which persons can be exempted from military service on the basis of their rights under article 18 and on the nature and length of alternative national service. 26) 위대법원 선고 2004 도 2965 전원합의체판결의피고인들이다. 27) 이하에서언급한개인통보결정문은 에서검색할수있다. 28

35 하였다. 나아가 통보인들에대한유죄판결과형벌은그들의종교나신념을실현할권리에대한제한이된다. 그러한제한은규약제18조제3항에규정된바의허용가능한제한에의해정당화되어야하고, 위권리의본질적부분을훼손해서는안된다. 위규약제18조에따라통보인들의권리가충분히존중될때당사국이어떠한특별불이익이있을것인지제시하지못했다는점에유의한다. 양심상의신념과그실현을존중하는것자체가사회통합과안정된다원화를보장하는데중요한요인이된다고본다. 당사국은문제의제한이필요한근거와그것이제18조제3항이규정하는함의속에있음을입증하지못했다고본다. 고하면서처음으로양심적병역거부와관련된개인통보를인용하였다. 28) 그리고자유권규약위원회가윤여범, 최명진사건에서취한입장은뒤에서보는것처럼유럽인권재판소의판례변경으로이어질만큼국제인권체제에서중요한의의를가졌다. 그후로자유권규약위원회는양심에따른병역거부와관련하여 5건의개인통보에대한견해를발표하였는데, 그중 4건이대한민국과관련된것이다. 29) 즉 오태양등 10명사건 ( 개인통보 1953~1603/2007), 정민규등 100명사건 ( 개인통보 1642~1741/2007), 김종남등 388명사건 ( 개인통보 1786/2008) 이다. 30) 그중정민규등 100명에관한자유권규약위원회의본안판단 31) 의주요내용은다음과같다. 규약제18조제1항에따른통보인들의권리가침해되었다. 당사국은종전사건에서처럼국가안보의문제, 군복무에있어서형평성의문제, 국민들사이에서의공감대부족등만반복하여주장하였을뿐이다. 양심적병역거부권은사상, 양심, 종교의자유의내재되어있다 (the right to conscientious objection to military service inheres in the right to freedom of thought, conscience and religion). 이러한권리를통하여개인의종교적신념에따라병역의무를이행할수없는경우에는징병에대해면제를받을자격이있다. 물론당사국이원한다면병역거부자들에게비징벌적이고민간적성격의대체복무를강제할수는있을것이다. 규약제2조에따라대한민국은통보인들에게전과의말소, 적절한보상등효과적인구제를제공할의무를부담한다. 또한대한민국은입법적조치를통하여장래에동일한규약위반을반복하지않을의무를부담한다. 선택의정서의당사국이됨으로써대한민국은 28) 모든개인통보의마지막부분은공통적으로체약국이개인통보를따를의무가있음을다음과같이표현하고있다. 뒤에서소개하는정민규등사건도동일한문구를포함하고있다. 10. In accordance with article 2, paragraph 3 (a), of the Covenant, the State party is under an obligation to provide the authors with an effective remedy, including expunging their criminal records and providing them with adequate compensation. The State party is under an obligation to avoid similar violations of the Covenant in the future, which includes the adoption of legislative measures guaranteeing the right to conscientious objection. 11. Bearing in mind that, by becoming a party to the Optional Protocol, the State party has recognized the competence of the Committee to determine whether there has been a violation of the Covenant or not and that, pursuant to article 2 of the Covenant, the State party has undertaken to ensure to all individuals within its territory and subject to its jurisdiction the rights recognized in the Covenant, and to provide an effective and enforceable remedy in case a violation has been established, the Committee wishes to receive from the State party, within 180 days, information about the measures taken to give effect to the Committee's Views. The State party is also requested to publish the Committee's Views. 29) 나머지 1 건은 발표된 Cenk Atasoy and Arda Sarkut v. Turkey( 개인통보 1853, 1854/2008) 사건이다. 30) 그리고유죄판결을받은양심적병역거부자 50 명이 추가로개인통보를접수하여그결과를기다리고있다 31) 통보인들이형을선고받은후항소하지아니하여선택의정서제 5 조에따른국내절차소진원칙의요건을충족하였는지가문제되었는데, 통보인들은이미대법원과헌법재판소의판결이있어서실효성이없다고주장하였고, 대한민국이별도로이의하지아니하여규약위원회도통보인들의주장을받아들였다. 29

36 규약위반여부를심사할수있는규약위원회의권능을인정하였다. 규약위원회는 180일이내에대한민국으로부터규약위원회의견해에따른조치를취하였다는통지를받기를희망한다. 이와같이자유권규약위원회는윤여범, 최명진사건에서는당사국의법령등의제한이규약제18조제3항의함의내에서 문제된제한 이필요했음을입증하지못하였다는취지로논증하였다. 그런데 2011 년정민규등사건부터는 양심에따른병역거부권은사상과양심, 종교의자유에내재되어있다. 개인의종교적신념에따라병역의무를이행할수없는경우에는징병에대해면제를받을자격이있고이러한권리는강요에의해침해될수없다 고하고, 특별히규약제18조제3항을언급하지아니함으로써그논지를일부변경하였다. 32) 이는양심적병역거부에대하여한층진전된견해를표명한것이다. 즉양심에따른병역거부가사상과양심, 종교의자유에내재된것이므로그에대한어떤제한도자유권규약제18 조제3항에따라허용되는정당한제한이될수없다는점이다. 33) 이는통상우리의학계또는헌법재판소 34) 가양심의형성 결정의자유는내면세계와관련된것이므로절대적자유이고, 양심실현의자유는그것이작위이든부작위이든형성 결정된양심을외부에표현 표명하는것이므로법률에의한제한이가능한상대적자유인데, 양심적병역거부는그중부작위에의한양심실현의자유이므로그제한이가능하다라고하는도식적인이분법과도다르다. 그러나생각해보면, 최소한문명국가라면 십자가밟기 를법률로강요하는것은어떤상황에서도정당화될수없는것처럼양심적병역거부자들에게법률로써군복무를강요하는것도있을수없을것이다. 인간의생명을앗아가는살상무기의사용을숙련하라는국가의명령에응할수없다는양심의명령, 평화주의자로서의사명은국가가법률로서그것을포기하도록강요할수있는성질의것이아니라는것이고이는양심의자유의본질과관련된것으로서입법의한계를넘어선다는점에서설득력이있다고본다. 다. 자의적구금에관한실무그룹 (Working Group on Arbitrary Detention) 35) 실무그룹은양심적병역거부자들에게반복적인형벌과구금을가하는문제에대하여일사부재리의원칙위반이라는점을근거로그러한처우가자의적인구금이라고판단하였다 [Opinion no. 36/1999 (Turkey) and Opinion no. 24/2003 (Israel)] 년에는터키에서양심적병역거부자를기소하여 32) 이와관련하여 Yuji Ewasawa 등 3 명의반대의견이있었다. 즉종전대로대한민국이규약제 18 조제 3 항에의한제한의정당성을입증하지못했다는논리에입각하여야한다는취지이다. 33) 국제엠네스티, 퀘이커교세계자문위원회, 국제법률가위원회, 국제화해단체, 전쟁저항인터내셔날이우리헌법재판소에제출한 자참고인의견서 para ) 이와관련된 2011 년헌재의결정은다음과같이설시하고있다. 양심형성의자유란외부로부터의부당한간섭이나강제를받지않고개인의내심영역에서양심을형성하고양심상의결정을내리는자유를말하고, 양심실현의자유란형성된양심을외부로표명하고양심에따라삶을형성할자유, 구체적으로는양심을표명하거나또는양심을표명하도록강요받지아니할자유 ( 양심표명의자유 ), 양심에반하는행동을강요받지아니할자유 ( 부작위에의한양심실현의자유 ), 양심에따른행동을할자유 ( 작위에의한양심실현의자유 ) 를모두포함한다. 양심의자유중양심형성의자유는내심에머무르는한절대적으로보호되는기본권인반면, 양심적결정을외부로표현하고실현할수있는권리인양심실현의자유는법질서에위배되거나타인의권리를침해할수있기때문에법률에의하여제한될수있는상대적인자유이다 ( 헌재 헌바 35, 판례집 10-2, 159, 166 참조 ). 35) 유엔인권위원회가 1991 년에설립하였다. 30

37 유죄판결을내린사건에서그것이일회성사건임에도그러한처우가자의적인것이라고보았다 [Opinion no. 16/2008 (Turkey)]. 2. 유럽 36) 가. 유럽평의회 (Council of Europe) 37) 유럽평의회가채택한유럽인권협약 (European Convention for the Protection of Human Rights and Fundmental Freedoms, 일반적으로는 European Convention on Human Rights, ECHR이라한다 ) 제4조와제9조는앞서본자유권규약제8조, 제18조와거의동일한취지로규정하고있다. 38) 유럽평의회의회 (Parliamentary Assembly of Council of Europe, PACE) 는 1967년최초로결의제337 호를통하여양심적병역거부를인정하고이러한권리는유럽인권협약제9조에서보장하는기본권이라고밝혔다. 그리고그후권고제816호 (1977 년 ), 제1518 호 (2001 년 ), 제1742 호 (2006 년 ) 에서이러한원칙을거듭확인하였다. 각료이사회 (Committee of Ministers) 는 1987년, 2010년각권고를통해각회원국에게양심적병역거부를인정할것을권고하였다. 유럽평의회에서양심적병역거부가인정되지않는유일한나라는터키이다. 다만루마니아와우크라이나는종교적이유로할때만인정되고 (religious grounds alone), 폴란드, 벨기에, 핀란드는평화시 (peacetime) 에만인정된다. 나. 유럽연합 (European Union) 유럽의회 (European Parliament) 도 1983년, 1993년, 1994년채택한결의문을통해양심적병역거부를기본권으로인정할것을요구하였다. 가장주목할만한것은, 유럽연합기본권헌장 (The Charter of Fundamental Rights of the European Union) 39) 제10조 40) 가다음과같이명문으로양심적병역 36) 이하유럽및기타지역에서의논의는뒤에서소개하는유럽인권재판소 Bayatyan 사건의판결문을상당부분참조하였다. 37) 유럽평의회 (Council of Europe) 은벨기에, 덴마크, 프랑스, 아일랜드, 이탈리아, 룩셈부르크, 네덜란드, 노르웨이, 스웨덴, 영국등 10 개나라의서명에의하여 1949 년설립되었다. 현재프랑스스트라스부르그에본부를두고있고터키를포함한 47 개국 ( 그중 28 개국이유럽연합소속이다 ) 을회원으로두고있다. 설립목적은인권과민주주의수호, 법치주의가치실현을비롯하여중동부유럽지역에대한지원, 지역민주주의와교육 문화 환경에대한전문성공유등이다. 업저버국가로서이스라엘, 일본, 멕시코, 카나다. 미국등이있다. 산하기구로각료회의 (Committee of Ministers), 의원회의 (Parliamentary Assembly), 유럽인권재판소 (European Court of Human Rights). 유럽인권위원회 (European Commission of Human Rights) 등의독립기구를두고있다. 38) Article 4 - Prohibition of slavery and forced labour 3. For the purpose of this article the term forced or compulsory labour shall not include: (b) any service of a military character or, in case of conscientious objectors in countries where they are recognised, service exacted instead of compulsory military service; Article 9- Freedom of thought, conscience and religion 1. Everyone has the right to freedom of thought, conscience and religion. This right includes freedom to change religion or belief and freedom, either alone or in community with others and in public or in private, to manifest religion or belief, in worship, teaching, practice and observance. 2. Freedom to manifest one s religion or beliefs shall be subject only to such limitations as are prescribed by law and are necessary in a democratic society in the interests of public safety, for the protection of public order, health or morals, or for the protection of the rights and freedoms of others 31

38 거부권 (The right to conscientious objection) 을권리로인정하였다는점이다. 1. 모든사람은사상과양심그리고종교의자유에대한권리를갖는다. 이권리는종교나세계관을바꿀자유와혼자또는타인과공동으로그리고공적으로또는사적으로예배, 교육, 전승과의식을통해고백할자유를포함한다. 2. 양심적병역거부권은인정되며, 이권리의행사는각국의국내법에따른다. 한편제10 조제2항이 국내법에따라서 (in accordance with the national laws) 라고규정하여양심적병역거부의인정여부가국내법에따라달라질수있다는견해로해석될수도있다. 그러나위규정은유럽연합전회원국이만장일치로양심적병역거부권을인정하였고유럽사회가그권리를중요시하고있다는점을반영한것으로서그구체적인권리의행사범위, 방식이국내법에따라달라지는것이지인정여부를각국이달리할수있다는것은아니라고할것이다. 41) 3. 기타지역 가. 미주인권보호체계 (Inter-American system of human rights protection) 미주인권협약 (American Convention on Human Rights) 제6조제3항 (b) 및제12조는강제노역금지및사상, 양심, 종교의자유를규정한것으로서유럽인권협약제4조제3항 (b) 및제9조와유사하다. 따라서미주인권위원회 (Inter-American Commission on Human Rights) 는 2005년두건의개인청원에서는양심적병역거부를인정하는국가에서만양심적병역거부권이인정된다고판단하였는바 (Cristián Daniel Sahli Vera and Others v. Chile, Case no , 10 March 2005, Alfredo D az Bustos v. Bolivia, Case 14/04, 27 October 2005), 이는 2005 년이전의유럽인권위원회및자유권규약위원회의판례법에크게의존하였기때문이다. 그러나미주인권위원회는제1997 년과 1998년에양심적병역거부자들에게군복무를면제하여국제인권법의취지에맞추어조정할것을촉구하였다. 39) 선포되었고 발효되었다. 40) 아래에서보는것처럼유럽기본권헌장은유럽인권협약, 자유권규약과다르게강제노동과관련된제 5 조에서양심적병역거부관련부분을두지않고제 10 조제 2 항에서양심적병역거부권을직접규정하고있다. Article 5 Prohibition of slavery and forced labour 1. No one shall be held in slavery or servitude. 2. No one shall be required to perform forced or compulsory labour. 3. Trafficking in human beings is prohibited. Article 10 Freedom of thought, conscience and religion 1. Everyone has the right to freedom of thought, conscience and religion. This right includes freedom to change religion or belief and freedom, either alone or in community with others and in public or in private, to manifest religion or belief, in worship, teaching, practice and observance. 2. The right to conscientious objection is recognised, in accordance with the national laws governing the exercise of this right. 41) 뒤에서소개하는바야탄사건에서도이와같이설시하고있다. Such explicit addition is no doubt deliberate and reflects the unanimous recognition of the right to conscientious objection by the member state of the European Union, as well as the weight attached to that right in modern European society(para 106) 32

39 나. 청년권리에대한이베로-아메리칸협약 (Ibero-American Convention on Young People's Rights) 볼리비아, 코스타리카, 도미니카공화국, 에콰도르, 온두라스, 스페인, 우루과이가각당사국인이베로아메리칸청년협회 (Ibero-American Youth Organisation) 는 2005년 10월청년권리에관한이베로아메리칸협약을채택하였는바, 그제12조에서양심적병역거부권을인정하였다. 42) Ⅴ 양심적병역거부와관련된해외의판례 1. 유럽인권재판소의판례 가. CASE OF BAYATYAN v. ARMENIA 43) 1) 사실관계신청인 (Bayatyan) 은 1983년생으로서여호와의증인신도이고 2001년신체검사에서현역판정을받자, 2001년 4월아르메니아검찰총장등에게성경에따라훈련된양심에의하여병역을거부하고대체복무를이행하겠다는편지를보낸후 2001 년 5월징집에응하지않았다. 그리고 2002 년 9월체포되어 2002년 10월 1년 6월의징역형을선고받았는데, 검사가지나치게관대하다는이유로항소하여항소심에서 2년 6개월이선고되었고 2003 년 1월대법원 (the court of cassation) 에서확정되었다. 신청인은 10개월보름동안복역한다음 가석방으로석방되자, 유럽인권협약제34조에의하여아르메니아공화국 44) 을유럽인권재판소 ( 이하 재판소 라한다 ) 에제소하였다. 45) 재판소의대재판부 (Panel of the Grand Chamber) 가 최종판결을내렸다. 46) 2) 판결요지이사건의쟁점은양심적병역거부사건에대한유럽인권협약 ( 이하 협약 이라한다 ) 제9조의적용가능성 (Applicability of Article 9), 그리고그것이인정될경우아르메니아정부의조치가협약제9조에합치하는지여부 (Compliance with Article 9) 이다. 먼저적용가능성과관련하여, 아르메니아정부는그동안유럽인권위원회의판례법 (case-law) 에따라야 42) 1. Youth have the right to make conscientious objection towards obligatory military service. 2. The States Parties undertake to promote the pertinent legal measures to guarantee the exercise of this right and advance in the progressive elimination of obligatory military service. 43) Application no /03, 선고되었다. 44) 아르메니아는유렵평의회에가입함에따라유럽인권협약이 2002년 4월부터발효되었고 2003년 12월대체복무법을입법하고 2004년 7월부터시행하였다. 45) 협약제34조는재판소는협약상의권리침해를주장하는개인, NGO, 집단으로부터 Individual Applications을받을수있다고정하고있다. 46) 소재판부는협약제4조제3항에비추어협약제9조는양심적병역거부를보장하지아니하므로아르메니아의의무위반이없다고보았다. 33

40 한다고주장하였고, 이에대하여신청인은유럽인권위원회의판례법들이시대에뒤쳐져있으므로이를변경하여야한다고주장하였다. 왜냐하면유럽인권위원회는자유권규약위원회와동일하게 1995년까지일관되게협약제4조 ( 강제노역금지 ) 를근거로양심적병역거부의인정여부는체약당사국이선택할문제라고보아협약제9조를적용할수없다는입장을견지하여왔다. 그리고유럽인권재판소는양심적병역거부와관련하여두건 ( 뒤에서보는 Thlimmenos 사건과 Ulke 사건 ) 을판단하였는데모두협약제14조 ( 차별금지 ) 에대하여만판단하였을뿐협약제9조의적용여부를판단할필요가없다고보았다. 따라서유럽인권재판소도이사건이전에양심적병역거부와관련하여제9조를판단한적은없었기때문이다. 이에대하여재판소는 살아있는문서이론 '(the living instrument doctrine) 을제시하였다. 이이론은유럽인권협약은현재의제조건및오늘날의민주주의국가들에있어지배적인이념에비추어해석되어야한다는것이다 (The Court reiterates in this connection that the Convention is a living instrument which must be interpreted in the light of present-day conditions and of the ideas prevailing in democratic States today) 47). 이이론에따라유럽각국이양심적병역거부권을인정하는추세, 특히가장주목할만한것으로협약 ( 제4조및제9조 ) 과비슷한구조를가진자유권규약 ( 제8조및제18조 ) 에대하여자유권규약위원회가 2006 년윤여범, 최명진사건에서대한민국에대하여제18조를위반하였다고결정한점, 유럽기본권헌장제10조제2항이양심적병역거부권을명시적으로인정하고있는점을주목하였다. 그리고이러한점들을근거로재판소는유럽및그밖의지역에서양심적병역거부에관하여일반적합의 (general consensus) 가있다고판단함으로써유럽인권위원회가제정한판례법을그대로따를수없고협약제9조는더이상제4조제3항에연계하여해석하지말아야한다는견해를제시하면서협약제9조가양심적병역거부권을인정하고있다고판단하였다. 다음으로협약제9조와의합치성과관련하여, 아르메니아정부의제한이정당하기위하여는법률로명시되어야하고 (Prescribed by law) 48), 정당한목적 (Legitimate aim), 민주주의사회에서제한의필요성 (Necessary in a democratic society) 요건을각충족하여야하는데, 재판소는민주주의사회에서제한의필요성요건을결여하였다고보았다. 재판소는, 유럽평의회의회원국대부분이대체복무를도입한만큼재량의여지 (marign of appreciation) 49) 는제한적이고, 양심에따른병역거부권을제한하기위해서는강력하고설득력있는이유를제시하여야하며, 제한행위가 절실한사회적필요 (pressing social need) 에서기인한것임을 47) para ) para 113. 재판소는문제가되고있는법률의질적가치를언급하면서그법이당사자에게알려져있어야하고그적용의결과가합리적으로예측가능하고충분히명확성을가져야한다고하였다 (It also refers to the quality of the law in question, requiring that it be accessible to the persons concerned and formulated with sufficient precision to enable them if need be, with appropriate advice to foresee, to a degree that is reasonable in the circumstances, the consequences which a given action may entail and to regulate their conduct) 49) 판단여지이론또는재량영역이론으로번역된다. Margin of Appreciation is a concept the European Court of Human Rights has developed when considering whether a member state of the European Convention on Human Rights has breached the convention. The margin of appreciation doctrine allows the court to take into account the fact that the Convention will be interpreted differently in different member states. Judges are obliged to take into account the cultural, historic and philosophical differences between Strasbourg and the nation in question. The margin of appreciation is remotely similar in concept to but different from subsidiarity.( Margin_of_appreciation) 34

41 입증해야한다. 압도적다수유럽국가의경험을통해서알수있듯이갈등관계를해소할효과적이고도현실적인대안이존재하였다. 그리고신청인은단한번도시민으로서의무 (civic obligations in general) 을거부한적이없고병역의무를수행하고있는동료시민들과동등하게사회적의무를분담할의사로관계당국에대체복무를요청하였으나정부가이를거부하였다. 다원주의 (pluralism), 관용 (tolerance), 그리고포용력 (broadmindedness) 이민주주의사회의전형적특징이고, 민주주의는다수가그들의지배적지위를남용하지않고소수에게공정하고합리적대우를보장하여야하므로, 종교적소수자에게사회에봉사할기회를부여하는것은국가가말하는것처럼부당한차별과불평등을조장하는것이아니라종교간조화와관용을증진하고안정적인다원주의를보장할것이다. 는취지로판단하였다. 3) 판결의의의 이판결은종전의유럽인권위원회와유럽인권재판소의판례법을바꾼그야말로획기적판결이다. 그 리고재판소는그후로도 Erςep v. Turkey(no /04, ), Savda v. Turkey(no /05, ) 판결에서연이어같은취지의판결을하였다. 재판소는살아있는문서이론 (the living instrument doctrine) 과재량영역이론 (the marign of appreciation doctrine) 을동시에 검토하였고, 특히자유권규약위원회의윤여범, 최명진사건에대한결정을들면서살아있는문서이론 에따라그간의판례를변경하였으며대부분의유럽국가들이양심적병역거부권을인정하고있어서 권리를부인하려면절박한사회적필요를제시하여야한다고하면서당사국의재량영역은제한된다고 판단하였다. 나아가재판소가협약제 9 조를위반하였는지여부를따지면서 3 개의요건중민주주의사 회에서제한의필요성요건을결여하였다고보았다. 재판소는윤여범, 최명진사건에서자유권규약위 원회가밝힌것과동일하게소수자들에게양심적병역거부를인정함으로써오히려사회통합을제고할 수있고종교적다원주의는민주사회의기본원리라고설시하였다. 우리대법원의전원합의체판결은 물론이거니와헌법재판소의결정은양심적병역거부의인정이병역의무에대한희생의등가성을해쳐 사회통합에저해를준다거나대체복무의인정여부는국가안보에직결되는문제로서국가의광범위한 입법형성영역이라고밝힐뿐민주사회의기본적인특징과사회통합을위한소수자에대한배려의문제 는다루지않았다는점에서유럽인권재판소의이러한판단은우리에게크나큰시사점을준다. 재판소는그동안협약이보장하는권리에대한해석지침으로민주사회에있어서해당권리 ( 기본권 ) 의역할, 당사국들의판단여지 ( 재량의정도 ), 재판소의감독적역할등을고려하여왔다. 그리고재판 소는협약제 10 조가보장하는표현의자유를판단함에있어서도민주사회의특징은다원주의, 관용, 그리고포용력이라고판시하여왔고 민주사회에서필요한 제한과관련하여 긴급한사회적필요 를증 명하여야하며당사국의판단재량도재판소의감독에의하여제한된다고판시하여왔다. 50) 재판소가 양심적병역거부와관련하여서도표현의자유와동일한취지에서판단하였음을알수있다. 50) the Sunday Times Case v. the United Kingdom, 선고, Series A. No. 30, 표현의자유와관련된유럽인권재판소의판단방법과그내용은, 대법원산하국제인권법연구회, 국제인권법과사법, 706 면이하참조 35

42 나. CASE OF THLIMMENOS v. GREECE 51) 1) 판결의요지신청인은여호와증인으로서 1983년아테네의군사법정에서군복착용불응으로 4년을선고받고 2년만에가석방된후 1988 년공인회계사 (chartered accountant) 임용시험에서 60명중 2등을하였음에도당국은그가중죄 (serious crime) 로유죄판결을받았다는이유로그의임명을거부하였다. 이에신청인은재판소에유럽인권협약제9조 ( 사상, 양심, 종교의자유 ), 제14조 ( 차별금지 ) 를이유로제소하였다. 이에재판소는, 차별금지 (the right not to be discriminated) 는국가가합리적이유없이상황이심각하게다름에도다르게대우하지않을때에도성립한다. 그리스정부가협약 14조를위반하였는지여부는신청인을다른중범죄자들과다르게대우하지않은데정당한목적 (legitimate aim) 이있는지여부, 목적과수단간의합리적인비례관계 (reasonable relationship of proportionality between the means and the aim) 를심사하여야한다. 그러나신청인에대한유죄판결은공인회계사라는직업을훼손하는부정직, 부도덕성과아무런관계가없다. 그리스정부는국가에대한복무를거부한사람에대하여는적절한처벌이뒤따라야한다고주장하지만신청인은이미그로인하여징역형을받았다. 신청인에대하여양심적병역거부로인한처벌외에추가적인제재는비례성이없다. 따라서정당한목적이없고신청인을다르게대우하지아니한데대한정당화사유가없다. 그리스정부는당시법률하에서는신청인을배제할수밖에없었다고주장하나, 그러한법률을제정한것은그리스당국이므로협약위반에해당한다. 그리스정부가중범죄자를공인회계사임명에서배제함에있어서적절한예외규정을두지아니함으로써협약제14조를위반하였다 52) ( 한편협약제9조위반의점은제14조위반이발견되었기때문에제9조위반여부를심사하는것은불필요하다고보아판단하지않았다 ) 53). 2) 판결의의의이판결은차별금지원칙과관련하여이른바 다르게대우받을권리 (the right to be treated differently) 를인정하였다는점에서중요한의미가있다. 모든사람을평등하게, 동일하게대우하였다고하여곧바로차별이아니라는논리는성립될수없다. 차별여부는비례성심사를통해서획일적대우에정당한목적이있는지를심사하여야한다는것이다. 한편우리나라의국가위원회도 2012 년에동일한논지의결정 (12진정 ) 을하였다. 진정인은여호와의증인신자로서 2001 년양심적병역거부로인하여 1년 6개월의실형을복역하고 2003 년형기를종료하였다. 그리고그로부터 9년이경과한 2012 년교통안전공단의기술직직원채용에최종합격하였다. 그런데위공단은인사규정에 병역의무자로서병역기피의사실이있는자 는직원에임용할수 51) 선고는 이루어졌다 (Application no /97). 52) That State did so by failing to introduce appropriate exceptions to the rule barring persons convicted of a serious crime from the profession of chartered accountants. 53) The Court considers that, since it has found a breach of Article 14 of the Convention taken in conjunction with Article 9 and for the reasons set out in paragraph 43 above, it is not necessary also to consider whether there has been a violation of Article 9 taken on its own. 36

43 없다는규정을두고있었다. 한편진정인은공단에제출한신규채용지원서의군복무란에 군필 이라고기재하였다가최종합격자발표를통지받자그다음날병역거부로수형한사실을공단에밝혔다. 이에공단이위인사규정을근거로곧바로합격을취소함에따라국가인권위원회에진정하였다. 이에대하여인권위원회는 양심적병역거부는헌법에보장된양심의자유가보장하는내용의하나로국내외에서인정하고있으며, 종교적양심에따른병역거부자와국방의의무를고의로기피하는자는그내용에있어서본질적으로다른것으로서마땅히서로다르게취급받아야함에도위공단은이에대한면밀한고려없이인사규정의동일한조항을일률적으로적용하여본질적으로다른것을같이취급하는결과를발생시켰다 고판단하여위공단에게해당인사규정을개정할것을권고하였다. 그동안양심적병역거부는양심의자유의영역에서만논의되어왔는데이처럼차별금지원칙또는실질적평등원칙의측면에서도논의가가능하다는점을상기시켜준다. 뒤에서보는호주의이민법판결에서도동일한논리를확인할수있다. 2. 미국대법원의판례 [GILLETTE v. UNITED STATES, 401 U.S. 437 (1971)] 가. 판결의요지이사건의청원인 (Petitioner) 은 Gillette 와 Negre 이고, 그들은베트남전에대한양심적병역거부를이유로 1967 넌징병법 (the Military Selective Service Act of 1967) 제6조 (j) 항에따른병역의무면제를주장하였다. 제6조 (j) 항은 종교적가르침과신앙을이유로양심에따라어떠한형태의전쟁 (war in any form) 에라도참전하는것에반대하는사람은 ( 미군에복무해야하는 ) 병역의무를지지않는다 54) 고규정하고있다. 신청인들은제6조 (j) 항이오직모든전쟁에반대하는양심적병역거부자에게만적용된다고해석하는것이합헌적인지여부와만약그렇게해석한다면위조항이수정헌법제1조의종교의자유조항 (the Free Exercise and Establishment of Religion Clauses) 55) 에위반된다고주장하였다, Gillette 는국가방위의전쟁, 평화유지를위한전쟁에는기꺼이참여하겠으나베트남전은불의의전쟁 (unjust war) 이기때문에징집에응하지않았다고주장하였다. 그는이것은종교에대한인류애적접근에기반한것이고 (based on a humanist approach to religion), 양심의근본원칙에따른것이라고주장하였다. Negre 56) 는군에입대하여기본훈련을마친후베트남전에참전하라는명령을받게되자양심적병역거부를선언하고제대신청을청원하였다 ( 이와같이군입대후양심적병역거부를선언하는것을 54) no person shall be subject to service in the armed forces of the United States who, by reason of religious training and belief, is conscientiously opposed to participation in war in any form. 55) Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or prohibiting the free exercise 56) 니그리의부모는그가 4 살때인 1951 년프랑스의인도차이나전쟁에반대하였기때문에프랑스를떠나미국으로이민을왔을만큼독실한가톨릭신자이었다. 니그리도독실한신자로서고등학교졸업때까지가톨릭학교를다녔고가톨릭대학을 2 년다닌후군에입대하였다. 연방대법원도니그리의전쟁참여반대가이러한깊은종교적양심에서비롯된점을부인하지않았다. 37

44 in-service objector 라한다 ). Negre 는독실한가톨릭신자로서정의와불의의전쟁을구별하고불의의전쟁에는참여를하지않는것이그의의무라고믿기때문에베트남전에참전할수없다고주장하였다. 우선연방대법원은징병법제6조 (j) 항은어떤특정종교나분파와아무런관련없이진지한 (sincere) 양심적병역거부자들을효과적인용사 (fighting man) 로변화시킬가능성이없다는실용적이유 (pragmatic nature) 또는양심의법정에서는국가보다우월한도덕적권위에대한복종의무가항성우선되어야한다 57) 는점도반영하고있다고보았다. 그러면서도연방대법원은위병역법의 어떠한형태의전쟁에참여 (participation in war in any form) 에는 특정한전쟁에대한참여 (participation in a particular war only) 가포함되지않는다고보고청원인들의모든주장을배척하였다. 58) 그근거로연방대법원은청원인들이개인적으로느끼는부담 (incidental burden) 은정부의이익 (substantial governmental interest) 에의하여상쇄된다고보았다. 59) 즉정부는병력자원의확보라는실질적이익뿐만아니라병무행정에있어서공정성의유지라는핵심이익이있다고하였다. 정부는모든사람이아니라그중누군가에게군복무를강제할것인가 (who serves when not all serve) 를결정하여야하는데위법률을모든전쟁에반대하는사람뿐만아니라특정전쟁에대한반대하는경우까지포함시킬경우발생할수있는문제점들 - 국가의특정종교에대한편애 60), 합법적인거부자선정에있어서자의성등 - 을극복하는데있어서병역법의위조항이중요하다고보았다. 특정전쟁을반대하는사람까지포함시킬경우공정성원칙은위험에처하게되고, 사실상자의를허용하게될것이라고보았다. 61) 그리고특정전쟁에대한반대는그성질상주관적이고 (ultimately subjective) 양심의문제라기보다는오히려정치적 (political and nonconscientious) 일수있을뿐만아니라, 특정전쟁이특정한시기에정의롭지못하다는신념은그본질상변화가능성 (changeable) 이있다고보았다. 62) 또한청원인들의주장을받아들일경우, 공정성외에도정부는법에대한선택적불복종의일반이론에문호를개방하고민주적의사결정의구속력을약화시키는결과 ( open the doors to a general theory of selective disobedience to law" and jeopardize the binding quality of democratic decisions) 를초래할것이므로허용될수없다고판단하였다. 57) "in the forum of conscience, duty to a moral power higher than the State has always been maintained." United States v. Seeger, 380 U.S., at 등자주인용되는구절로보인다. 58) Douglas 대법관의반대의견 (dissenting opinion) 이있었다. 59) 수정헌법제 1 조가보장하는국교금지및종교의자유규정과관련되는논점은이글에서는생략한다. 60) 청원인들은어떤종교는교리상정의와불의의전쟁을구별하여전자에대한참여와후자에대한금지를요구하고있으므로모든전쟁에의반대만을병역면제의요건으로하는것은사실상 (de facto) 종교에대한차별이될수있다고주장하기도하였다. 한편대법원은어떤종교에대하여병역의무를면제할것인지와관련하여의회가일정한선을그을수밖에없는데자칫그러한구분이수정헌법제 1 조가금지하는종교적개리맨더링 ("religious gerrymanders,") 이될수는있으나청원인들은징병법과관련하여정부가그러한행위를하였다는점을입증하지못하였다고판단하였다. 나아가국가가종교에게혜택을부여하는것은대한중립의무를위반하는것은아니라고하였다. 61) Apart from the Government's need for manpower, perhaps the central interest involved in the administration of conscription laws is the interest in maintaining a fair system for determining "who serves when not all serve." 62) Moreover the belief that a particular war at a particular time is unjust is by its nature changeable and subject to nullification by changing events. 38

45 나. 판결의의의양심적병역거부를어디까지인정할것인가는논란이있다. 이사건은그중에서이와같이특정전쟁에대한참여반대, 즉상대적 선별적병역거부까지허용할것인가와관련된것이다. 이와관련하여미국은이를입법으로해결하여모든형태의전쟁반대만을양심적병역거부로서병역의무를면제하고있다. 위판결을특별히주목하는이유는그논지에있어서정부의이익 (Government s Interest) 을수차례강조하면서사실상개인의양보를주문하고있다는점이다. 이러한국가이익을강조하는바탕위에심사의곤란으로인한병무행정의공정성유지의어려움, 특정전쟁 ( 국가정책 ) 에대한반대를허용할경우의문제점과그성격, 법에대한선택적불복종의허용불가, 민주사회에서다수결의구속력을언급하면서청원인들의주장을배척하였다는점이다. 한편 2004년헌재결정은다음과같이설시하였다. 양심의자유가보장된다는것은, 곧개인이양심상의이유로법질서에대한복종을거부할수있는권리를부여받는다는것을의미하지는않는다. 모든개인이양심의자유를주장하여합헌적인법률에대한복종을거부할가능성이있으며, 개인의양심이란지극히주관적인현상으로서 ' 국가의법질서는개인의양심에반하지않는한유효하다.' 는사고는법질서의해체, 나아가국가공동체의해체를의미한다. 그러나어떠한기본권적자유도국가와법질서를해체하는근거가될수없고, 그러한의미로해석될수없다. 따라서양심의자유로부터대체복무를요구할권리도도출되지않는다. 2011년헌재결정도대체복무제의도입과관련하여부정적근거로, 특유의안보상황, 병력자원의손실, 심사의곤란성, 병역의무의예외를허용함에따른사회통합의저해를들고있다. 이러한헌법재판소의논거들즉, 양심의주관적성격으로인한권리보장의어려움, 정책에대한반대나시민불복종을인정할경우국가와법질서의해체로이어진다는국가공동체우위논리, 국가안보라는헌법상이익에대한개인권리의후퇴요구및국가의광범위한입법재량등은위 Gillette 사건의다수의견논지와상당히유사한것처럼들린다. 그러나미국의위판례는양심의자유가존중받아야한다는전제 63) 아래양심적병역거부를인정하지만 64) 선택적전쟁반대론자들의주장은수용하기어렵다는취지이다. 반면에, 우리나라의헌법재판소는정부이익, 또는국가안보를우선해야하기때문에양심적병역거부그자체를인정할수없다는것일뿐양심의자유에대한존중의태도를찾아보기어렵다. 결과적논리의유사성에도불구하고전제에있어서는현격한차이가있음을알수있다. 우리헌법재판소는양심적 종교적병역거부의고유한역사적성격과민주사회에서그인정의필요성자체를검토하지않는바탕위에모든양심적병역거부를부인하는일반론을제시하고있는것이다. 이는유럽인권재판소가제시한민주사회의특질인다원 63) "our happy tradition" of "avoiding unnecessary clashes with the dictates of conscience." 이라고표현하였다. 또는 breathing space 라고도표현이나온다. 64) 연방대법원은 Gillette 사건에서모든전쟁에대한반대자들은특별한지위를정당화할수있을정도로충분한뚜렷하고강력한권리를가지고있으나특정전쟁에대한반대론자들은그렇지않다고보았다. it is supportable for Congress to have decided that the objector to all war - to all killing in war - has a claim that is distinct enough and intense enough to justify special status, while the objector to a particular war does not. 39

46 주의 (pluralism), 관용 (tolerance), 그리고포용력 (broadmindedness) 의한계또는범위와관련된것 으로서우리사회의관용의폭, 다원주의, 포용력의한계가그만큼협소하다는것을보여주는것에다름 아니다. 3. 키르기스공화국의대법원판례 ( 판결 ) 65) 가. 판결의요지 군복무, 대체복무에대한국민의보편적병역의무에관한법률 (On the Universal Military Duty of Citizens of the Kyrgyz Republic, on Military and Alternative Service, 이하 병역법 이라한다 ) 의일부조항및형법제351조제2항 군복무를대신하는대체복무를거부하는경우 형사처벌하는규정의위헌성이문제되었다. 헌법제56조제2항은대체복무로군복무를면제받거나대신하는경우그사유와절차는법률에정한다고정하고있고, 이에따라병역법제32 조제4항, 제7항은대체복무는국방부의직접통제와감독을받아야하고대체복무를이행한후예비군으로편성된다고정하고있다. 그리고병역법제32조제2항, 제4항은대체복무를하는사람은국방을책임지는국가기구의특별계좌에일정금원을지급하도록요구하고있다. 피고인들은여호와의증인신자들로서국방부의특별계좌에돈을지급하는것은그들의종교적양심에위반된다고주장하면서대체복무에따른금원지급의무를거부하였다. 또한병역법이대체복무자들에게군대또는군사활동을지원하는국방부에돈을지불하도록요구하고, 군대의감독과통제하에대체복무자들을두고있으며, 대체복무자들을의무적인예비군에편성되도록하여나중에군사훈련에소집될수있도록하고있으므로대체복무에응할수없다고주장하였다. 그러면서국가의일반회계 (general revenue fund) 또는국방부와무관한정부부문에는대체복무로인한돈을기꺼이지급할용의가있다고주장하였다. 이에대하여대법원 (THE CONSTITUTIONAL CHAMBER OF THE SUPREME COURT OF THE KYRGYZ REPUBLIC, 정확한명칭은대법원내의헌법재판부인것으로보인다 ) 은헌법과자유권규약 ( 키르기스는 1994년에자유권규약을비준하였다 ) 은양심의자유, 양심적병역거부자에게군복무를거부할권리를보장하고있고, 헌법제6조 66) 는키르기스가당사국이되었고법률에서정해진명령에따라효력이있고국제법의원칙에따라일반적으로받아들여지는국제조약은키르기스의법률체계의구성부분이된다고정하고있다. 65) Case regarding requests of Judges of the Kyrgyz Republic to determine if Articles 32(1), 32(4), 32(7), 35(1), and 36(1) of the Law On the Universal Military Duty of Citizens of the Kyrgyz Republic, on Military and Alternative Service violate the Constitution of the Kyrgyz Republic 66) international treaties for which the Kyrgyz Republic became a party and which came into force according to the order established in the law, and the generally accepted principles and norms of international law, are a constituent part of the legal system of the Kyrgyz Republic 40

47 따라서입법부는군복무에관한절차를정함에있어서헌법과국제조약에따라보장되거나또어떤경우에도 제한불가능한국민들의자유와기본권 을보장할의무가있다. 따라서병역법의대체복무는민간적성격 (civilian nature) 로볼수없고, 대체복무자들이직접국방부의계좌로금원을지급하여야하고대체복무후에예비군으로편성되도록하는것은헌법이보장하는권리와모순된다. 대체복무를선택한주된이유가그들의양심과국민으로서의의무를위반하지않기위한것이므로그들이수용할수있는형태의민간적성격의대체복무를제공하여야한다. 한편형법제351조제2항과관련하여서는, 형법에규정된형사책임은정당한이유없이 (without a lawful reason) 군복무를거부하는것으로서, 그것은정부의보호와적절한군사안보에대한위협으로서사회를불안하게하는것이다. 따라서대체복무의거부가창출하는위험도이와같이해석되어야하는이상, 형법제351조제2항은헌법에위반되지아니한다. 67) 이에따라대법원은양심적병역거부로인하여대체복무를하는사람들이국방부에금원을지급하도록한부분, 군사훈련이가능하도록예비군으로편성하도록하는부분등에대하여위헌이라고판단하였다. 나. 판결의의의우선대체복무가민간적성격을가져야하고그렇지않을경우여전히양심의자유와충돌할수있다는점을분명히하고있다. 유엔인권이사회도 결의 (24/17) 를통하여 대체복무는징벌적인성격을벗어나야하고공익을위하여비전투적민간적성격으로서양심적병역거부의이유와양립할수있는다양한형태이어야한다 68) 고하였다. 다음으로이판결은자유권규약이양심적병역거부를인정하고있고헌법제6조가키르기스가당사국이된국제조약등을키르기스의법률체계의구성부분으로보고있는점을들어병역법이헌법과자유권규약에어긋난다고판단하고있는바, 자유권규약의직접적용을시사한것으로볼수있다. 키르기스헌법제6조는우리헌법제6조와사실상동일한점에비추어보면우리헌법을해석함에있어서도참고가될것으로보인다. 마지막으로형사처벌에있어서정당한이유의해석과관련된부분이다. 형법에명문의규정이없더라도병역거부에정당한이유가없는경우에만형사책임을물을수있고그러한정당한이유는병역거부로인하여국가안보에위협을초래하는것으로해석하여야하므로피고인들이헌법상보장된권리를주장하고있는이상정당한이유가있는것으로해석된다는취지이다. 이와같이자유권규약의직접적용이나형사처벌에있어서정당한이유의해석과관련하여우리의실무에시사하는바가크다. 69) 67) Therefore, the criminal liability prescribed for the refusal from military service without lawful reason cannot violate the Constitution. Threats to the society created by the refusal of the alternative service in substitution for military service should be understood in the meaning mentioned above. Therefore it is unquestionable that Article 351(2) of the Criminal Code is in compliance with the Constitution. 68) 9. Urges States with a system of compulsory military service, where such provisions has not already been made, to provide for conscientious objectors various forms of alternative service which are compatible with the reasons for conscientious objection, of a non-combatant or civilian character, in the public interest and not of a punitive nature. 41

48 4. 호주난민법원의판결 [ [2008] RRTA 37 (20 February 2008)] 70) 가. 판결요지 71) 신청인은대한민국국적으로서병역의무를이행하는것이자신이믿는기독교의교리에반하고본국으로송환될경우병역의무를이행하지않는다는이유로처벌받게될것이라고주장하면서난민신청을하였다. 신청인은스스로기독교를신봉한다고진술하고있을뿐여호아의증인신도는아니고구체적으로어떤교리에근거하여병역거부를하는지에대해진술하지못하였으며정치적인이유로병역거부를하였다는취지를내보이기도하였다. 신청인의병역거부가종교, 정치적의견, 특정사회집단에의소속과관련된것이어서난민협약 (the 1951 Convention Relating to the Status of Refugees) 상박해에해당하는지가쟁점이었다. 이에대하여법원은다음과같이판단하였다. 세계인권선언에따르면종교는 타인들과공동으로또는개인적으로 (either alone or in community with others) 믿는것이고, 기독교란수많은해석이있을수있는종교이며, 신청인이스스로해석하는교리에따라 병역거부가기독교교리에반한다 고해석될여지도충분하다. 기독교의십계명중에타인을살해하지말라는계명이포함되어있다는점을고려하면이러한점은수긍이될것이다. 종교에관한이와같은넓은해석에따르면신청인은종교적신념을원인으로병역거부를한것이라고인정되어야한다. 그리고난민신청자에게적용되는법률이 일반적으로적용되는법률 (law of general application), 즉, 모든사람에게평등하게적용되는법률이고, 해당국가가정당한입법목적을달성하기위해적절하게입법을한경우에는난민협약의박해에해당하지않을여지가있다. 72) 그러나일반적으로적용되는법률이라하더라도난민협약이규정하는바에따라분류된집단의사람들에대한효과는박해가될수있다. 즉, 법률이모든사람들에게동등하게적용된다하더라도그효과는일부사람들에게다르게나타날수있고이로인하여박해로인정될수있다. Vitalis Ananze Okere v. MiMa(1998) 87 FCR 112 사건에서 Branson 판사는토마스모어 (Thomas More) 가헨리8세로부터살해당한이유는헨리8세를성공회수장으로인정하라는서약을거부하였기때문 ( 즉, 특정한 행위 ) 이지만, 토마스모어가자신의종교를원인으로처형당하였다는점에관하여아무도다투지않을것이라고논증하면서, 행위에대한처벌인지, 민족, 인종, 신념등을원인으로한처벌인지에대한이분법은유효하지않다고하였다. ' 정당한입법목적을달성하기위해적절하고적합 ' 한지여부를판단하는주체는해당국가가아니 69) 키르기스공화국뿐만아니라콜롬비아헌법재판소도 양심적병역거부를인정하는결정을하였다. 원문은 에서찾아볼수있다. 70) 71) 신청인은입국후 20 개월이경과한후에서야난민신청을하였고자신이믿는종교의어떤교리가양심적병역거부를요구하고있는지밝히지않았다. 난민신청이기각되자난민법원에항소한것이다. 난민신청이늦은부분은논점에서제외한다. 72) where a law is a law of general application which is appropriate and adapted to achieving some legitimate object of the country concerned, and where punishment for refusal to serve is not applied in a selective or discriminatory way, then it will not be seen as persecution under the Convention as it lacks the necessary selective quality. 42

49 다. 73) 자유권규약위원회의수많은결정례들에비추어보면, 본재판소는대한민국의강제징집제도가 정당한입법목적을수행한다고볼수는있지만, 이를위한적절하고적합한수단이라고판단하지않는 다. 신청인은난민으로인정되어야한다. 나. 판결의의의이판결은대한민국국적자에대한호주당국의난민인정사례이다. 양심적병역거부에있어서병역거부가종교적양심으로부터유래하였는지를여부를넓게보았다. 그리고본국이인종, 종교, 국적, 특정사회집단소속, 정치적의견등난민협약상의요건과무관하게일반적으로적용되는법률을적용하여그행위자체를처벌하는경우에도난민이될수있는지여부와관련하여의미있는분석을하였다. 일반적으로적용되는법률을제정하였다고하더라도적절하고도필요한예외조항을두지않을경우이는난민협약에서정한소수자들에게는박해가될수있다는것이다. 이는다르게처우받을권리 (the right to be treated differently) 가인정되는사람들에게는일반적으로법률을적용 집행하였다하더라도차별이나박해가발생할수있다는점을다시금확인하는판결이다. 이판결은대한민국정부가자유권규약위원회에서주장한내용들을자세하게인용하면서도대체복무가인정되지않는점을지적하면서그주장을받아들이지않았다. 호주법원은이외에도 여호아의증인신도로서 1년 6개월을복역한후호주에입국하여 범죄경력조회에전과가기록되기때문에직업을구하기어렵고자격증을취득하였으나범죄기록으로인해관할관청에등록할수없으며, 징역형을복역하였음에도민방위에편성되어정부로부터동원명령을받을수있고이에불응하면다시투옥될수있으며, 사회적차별과극우단체에의한테러가능성이있다 는이유로한대한민국국적자의난민신청을받아들였다 [ [2010] RRTA 1162 (30 December 2010)]. 그사건에서도이사건과같이일반적으로적용되는법률에의한박해가능성과관련하여같은결론을내렸다. Ⅵ 결론 현재양심적병역거부와관련하여사법적판단의쟁점이되는부분은, 병역법, 향토예비군설치법의정당한사유의해석, 주로향토예비군설치법위반과관련된거듭처벌의문제, 양심적병역거부와관련하여유엔자유권규약위원회로부터개인통보를인용받은후민사적으로국가배상을청구하는경우이다. 이와관련한쟁점들을결론에갈음하여차례로살펴본다. 73) As to who is to determine whether a country s laws are appropriate and adapted to achieving a legitimate object..., it would seem clear that it is not the country in question. 43

50 1. 병역법, 향토예비군설치법의 정당한사유 를어떻게해석할것인가? 법관은양심적병역거부사건을처리함에있어서우선피고인의주장이병역법과향토예비군설치법의 정당한사유 에포함되는지검토하여야한다. 그리고정당한사유가종전대법원판시와같이질병등사유에한정되는것으로해석함이옳다고보면대체복무를인정하지아니한채일률적으로형사처벌만을강제하는위법률조항의위헌여부를검토하는수순을밟게된다. 반대로병역법이정당한사유라는형사처벌의예외조항을두고있고위정당한사유를넓게해석함으로써위헌이아니라는결론에이를수도있다. 그런데헌법재판소는 2011 년결정에서자유권규약특히제18조는국내에서법적구속력을갖는다고판시하였다. 그리고대한민국정부도누차에걸쳐 대한민국에서제정되는법률이자유권규약을위반할경우그법률은헌법위반이될것 이라는취지를밝혔으므로국내법적으로병역법보다자유권규약이우선하게된다. 또한일선법관은개별법률을해석함에있어서헌법합치적해석을하여야할의무가있다. 그렇게본다면일선법관들은병역법조항에대하여위헌여부를먼저따지고그결과에따라위헌제청을할것이아니라병역법이정당한사유라는예외조항을두고있는이상이를합헌적법률로보아정당한사유의해석에중점을두는것이더맞다. 이는대법원이 2004 년전원합의체판결과 2007 년판결에서정당한사유에헌법적권리의주장이포함되는지와관련하여상당히가변적으로보는점에서도더욱그렇다. 결국정당한사유를해석하기위해서는우리헌법뿐만아니라자유권규약제18조에관한해석을거쳐야하는데, 여기서일선법관은자유권규약제18조의해석과관련하여상반된견해에마주하게된다. 그하나는유엔자유권규약위원회, 유엔인권이사회, 유럽인권재판소등국제인권기구의해석이고, 다른하나는기존대법원의해석이다. 물론사법주권이나법률해석권의수직적구조의측면에서본다면자유권규약의해석에있어서도우리나라최고법원의견해를따라야한다는논리가있을수있다. 그러나국제조약과관련하여그이행을감시하는권한있는국제기구의해석은최소한상당한권위있는해석지침이고우리헌법이국제법존중주의를표방하고있다는점도고려되어야한다. 이러한정당한사유를해석함에있어서그것이양심적병역거부를포함한다고볼여지는다음과같다. 무엇보다도, 2004 년, 2007 년각대법원판결이후양심적병역거부에관한국제사회의인식이크게변화하였다는점이다. 자유권규약위원회가 2006 년윤여범, 최명진사건에서그입장을변경한이래일관되게자유권규약제18조가양심적병역거부권을보장하고있다고해석하고있고, 특히유럽인권재판소마저도 2011년바야탄사건이래종전판례를변경하여자유권규약위원회와입장을같이하고있으며, 유럽기본권헌장은명문으로양심적병역거부권을인정하고있다. 그리고유엔인권이사회는 2013 년결의에서양심적병역거부자들에대한구금이자의적구금이라는전제에서사실상석방을요구하고있다. 이처럼국제사회가급격하게양심적병역거부권을인정하는방향으로나아가고있음을언제까지나외면할수없다. 44

51 다음으로, 대한민국의국제적위상과국제법존중주의의문제이다. 대한민국은 2008 년부터현재까지유엔인권이사회이사국으로다른나라의인권상황을정례보고 (UPR) 을통해검토하고권고하는지위에있다. 그리고유엔사무총장, 국제형사재판소장을배출하였다. 그러나대한민국의양심적병역거부로인한투옥자의수는가히절대적이다 기준으로전세계양심적병역거부로인한투옥자가 723 명인데그중 669 명이한국인으로서 90% 이상이고 74), 최근 10년간을누적인원으로계산하면 95% 도훨씬상회할것으로보인다. 이처럼양적, 질적으로다른국가를압도하는이상어떤식으로든국제사회가우리정부의주장을받아들일가능성은없을것으로보인다. 나아가호주, 캐나다, 프랑스등이유엔인권이사회의권고에따라양심적병역거부와관련된대한민국국적자의난민신청을꾸준히받아들이고있다. 이대로갈경우대한민국은국제사회에서문명국간합의를외면하는인권후진국이라는오명을면할길이없어보인다. 나아가대한민국은세계인권선언을핵심적으로뒷받침하는자유권규약의최대위반국가라는점이다. 뒤에서보는바와같이대한민국은자유권규약및그선택의정서에가입함으로써자유권규약위원회가규약위반을심사할수있는권한을인정하였고자국내모든개인에대하여규약이인정하는권리들을보장하고존중하며침해받은개인들에게보상등의조치를취할것을약속하였다. 그러나자유권규약위원회가인용한개인통보제도의절대다수가대한민국국적자임에도정부는이들에대한권리구제를외면하고있다. 그렇게보면, 유엔인권이사회, 자유권규약위원회, 자의적구금에대한실무그룹등국제인권기구의양심적병역거부에대한권고나결의안은사실상대한민국이라는하나의국가에대한결의안에다름아니다. 마지막으로대법원도 2004 년, 2007 년대법원판결을통하여양심적병역거부가헌법적권리와가치로인정될경우정당한사유에해당할수있고입법적해결의필요성과논의의시급함을인정하였다. 헌법재판소도 2004 년결정을통하여대체복무제의도입을요구하는입법권고를하였고 2011 년결정에서도 2인의소수의견은법원이정당한사유에양심적병역거부를배제하는것으로해석하는한위헌이라는취지의한정위헌의견을제시하였다. 75) 이처럼정당한사유에관한대법원의법률해석이확고한것이아니고국민의식도변하고있는만큼일선법관들은자유권규약에관한해석을통하여적극적으로정당한사유를해석할필요가있다. 76) 74) 서울중앙지방법원 선고 2013 가합 판결참조 75) 2013 년 11 월한국갤럽여론조사결과 ( 네이버뉴스참조 ) 에의하면, 양심적병역거부를이해할수는없다 76%, 이해할수있다 21% 이지만, 대체복무제찬성은 68%, 반대 26% 로조사되었다. 이에따르면국민대다수는양심적병역거부를이해하기어렵지만대체복무제도입을찬성하고이들을징역형에처하는것을반대하는취지로해석된다. 아무튼대체복무제의도입과관련하여국민들사이에큰거부감이없다는점을알수있다. 76) 물론정부가대체복무제를도입하지않고있는이상정당한사유에양심적병역거부가포함되는것으로해석하여곧바로무죄를선고함으로써병역의무로부터벗어나게하는것이법체계상형평에맞지않다는견해도있을수있다. 그러나양심적병역거부자들이사전에병무청에대체복무를요구하면서소집불응의의사를밝혔고정당한사유가있음을이유로법원이병역법위반에대한무죄선고를하였다고하더라도국가는사후에라도언제든지대체복무제도를도입하여이들에게대체복무를강제할수있으므로무죄선고가곧바로병역의무의면제를허용하는것이아니다. 45

52 2. 양심적병역거부자들에대한이중처벌은적법한가? 앞서살펴보았듯이독일연방헌법재판소는이중처벌은위헌이라는입장에서있다. 그리고유엔인권이사회의 2013 년결의안, 자유권규약위원회의 2007 년일반논평, 자의적구금에관한실무그룹의견해표명에서도양심적병역거부자들이새로이부과받은명령에불응하였다고거듭처벌하는것은일사부재리의원칙에위반된다고보았다. 실제로양심적병역거부자들이미리관계당국에자신의양심과종교적가르침에따라징집영장이나소집훈련에응하지않겠다고통보까지하였다면그들의범의를판단함에있어서개별소집영장마다범의가새로이발생하였다고보기는어렵다. 실무상포괄일죄나영업범의경우와비교하더라도양심적병역거부자들의특수성을고려한다고하여그것이현격히법리에어긋난다고볼것도아니다. 양심적병역거부가우리헌법이보장하는양심의자유의보호범위를넘어서는것으로판단하였다고하더라도기본적으로양심의자유의한내용이고대부분의문명국가가권리로서인정하고있는점을고려하면, 이중처벌이정당하다는법리는도식적법률적용이아닌지재검토할필요성이있다고본다. 3. 대한민국은자유권규약위반국가인가? 대법원과헌법재판소는자유권규약의제정연혁과강제노역금지에관한규약제8조제3항의존재, 자유권규약에양심적병역거부권을인정한명문의규정이없는점등을근거로자유권규약제18 조에서양심적병역거부권이도출되지않고, 자유권규약위원회의조약해석은아무런법률적구속력이없다고주장한다. 그러나어느것하나논리에맞는부분이없다. 국제인권조약에대한살아있는문서이론 (living instrument doctrine) 을고려하면제정연혁이그렇다고하여그조약의보호범위가영구불변하는것도아니다. 그리고미국의헌법해석이나대한민국헌법제37조제1항에서보는것처럼명문의규정이없다고하여기본권을도출할수없는것은더욱아니다. 대법원과헌법재판소는자유권규약위원회의 1993 년일반논평제22 호나개인통보에서밝힌의견 (view) 등이아무런구속력이없다고주장하는듯하다. 그러나대한민국은자유권규약및그선택의정서에가입함으로써개인통보제도를통하여자유권규약위원회가규약위반을심사할수있는권한, 그리고개인통보를접수할경우구제조치를취할의무가있음을인정하였다. 대한민국의약속 ( 자유권규약, 선택의정서가입 ) 그약속에따른자유권규약위원회심사 대한민국의의무발생 개인통보신청인들의대한민국에대한의무이행요구사이에아무런논리적비약이없다. 나아가대법원과헌법재판소의자유권규약에대한소극적법률해석이곧바로국제조약에있어서대한민국의의무이행거절을정당화하는사유가될수도없다. 조약법에관한비엔나협약 (Viena Convention on the Law of Treaties) 제26 조, 제27 조 77) 는조약은신의성실에좇아지켜야하고, 조약 46

53 의불이행에대한정당화사유로국내법의존재를들수없다고적시하고있다. 하물며조약불이행의정당화사유로대법원의국제조약에대한소극적, 부정적해석이원용될수는없을것이다. 헌법제6조제1항이국제평화주의에입각한국제법존중주의를표방하고있고, 국제조약에대한이행의무의주체는행정부뿐만아니라사법부도포함된다. 대법원과헌법재판소의입론의설자리가그리크지않는이유이다. 유엔회원국 193개국중여전히징병제를채택하고있으면서도양심에따른병역거부를어떤방식으로든인정하지않고있는나라는 36개국이다. 그렇더라도별지에서보는것처럼그중양심적병역거부자를투옥까지하는나라는그리많지않다. 78) 자유권규약위원회를포함하여유엔인권이사회, 유럽인권재판소, 유럽평의회, 유럽연합등모든문명국가가자유권규약제18조가양심적병역거부권을보장하고있다고해석하고있음에도헌법재판소와사법부가법률해석권을내세워그러한해석을외면한채사실상자국민에대하여자유권규약에따른혜택을부인하고있다. 더욱이대한민국은그양과질에있어서다른국가의추종을불허할만큼투옥자를양산하고있다. 그누구도자신에대한심판관이될수없다. 대한민국이자유권규약위반국가라는점은의문이없다. 대한민국사법부가어떤논리를펴든이사실에는변함이없다. 끝. 77) 대한민국은 1977 년 4 월 27 일조약법에관한비엔나협약을비준했다. Article 26 Pacta sunt servanda Every treaty in force is binding upon the parties to it and must be performed by them in good faith. Article 27 Internal law and observance of treaties A party may not invoke the provisions of its internal law as justification for its failure to perform a treaty. This rule is without prejudice to article46. 78) 양심적병역거부와관련된각국의사례로는, 진석용, 양심적병역거부의현황과법리, 양심적병역거부와대체복무제, 경인문화사, 217 면 47

54 별지. 징병제도가있으나양심에따른병역거부를인정하지않은유엔회원국 79) 보통군군대에서연간대략적인 징집가능한 2000년이후기록된양심에복무기간징집병비율병력 (conscript pool) (1994 전체병력징집병수따른병역거부자 ( 개월 ) ( 파악된부분 ) 년생남성인구 ) ( 징집가능한병력 백분율로표현 ) Algeria , Benin , Chile , China ,406, Cuba 24 72, DPR Korea , Egypt , Eritrea 16 66, Eq. Guinea 24 1, Guinea , Guinea-Bissau 24 17, Iran , Kazakhstan , Madagascar , Mali , Morocco , Rep. of Korea , ,000 (approx.) Senegal , Singapore , Sudan Syria , Tajikistan 24 76, Thailand , Togo 24 74, Tunisia , Turkey , Turkmenistan 24 53, Venezuela , Vietnam , Yemen , ) 자국제엠네스티, 퀘이커교세계자문위원회, 국제법률가위원회, 국제화해단체, 전쟁저항인터내셔날이헌법재판소에제출한참고인의견서 48

55 관련법령 헌법제5조 1 대한민국은국제평화의유지에노력하고침략적전쟁을부인한다. 2 국군은국가의안전보장과국토방위의신성한의무를수행함을사명으로하며, 그정치적중립성은준수된다. 제6조 1 헌법에의하여체결 공포된조약과일반적으로승인된국제법규는국내법과같은효력을가진다. 제19조모든국민은양심의자유를가진다. 제20조 1 모든국민은종교의자유를가진다. 2 국교는인정되지아니하며, 종교와정치는분리된다. 제37조 1 국민의자유와권리는헌법에열거되지아니한이유로경시되지아니한다. 2 국민의모든자유와권리는국가안전보장 질서유지또는공공복리를위하여필요한경우에한하여법률로써제한할수있으며, 제한하는경우에도자유와권리의본질적인내용을침해할수없다. 제39조 1 모든국민은법률이정하는바에의하여국방의의무를진다. 2 누구든지병역의무의이행으로인하여불이익한처우를받지아니한다. 병역법제88조 ( 입영의기피등 ) 1 현역입영또는소집통지서를받은사람이정당한사유없이입영일이나소집기일부터다음각호의기간이지나도입영하지아니하거나소집에응하지아니한경우에는 3년이하의징역에처한다. 1. 현역입영은 3일제76조 ( 병역의무불이행자에대한제재 ) 1 국가기관, 지방자치단체의장또는고용주는다음각호의어느하나에해당하는사람을공무원이나임직원으로임용하거나채용할수없으며, 재직중인경우에는해직하여야한다. 1. 징병검사, 재징병검사또는확인신체검사를기피하고있는사람 2. 징집 소집을기피하고있는사람 3. 군복무및사회복무요원복무를이탈하고있는사람 2 국가기관또는지방자치단체의장은제1항각호의어느하나에해당하는사람에대하여는각종관허업 ( 官許業 ) 의특허 허가 인가 면허 등록또는지정등을하여서는아니되며, 이미이를받은사람에대하여는취소하여야한다. 49

56 향토예비군설치법위반제15조벌칙 9 다음각호의어느하나에해당하는사람은 1년이하의징역, 200만원이하의벌금, 구류또는과료에처한다. 1. 제6조제1항에따른훈련을정당한사유없이받지아니한사람이나훈련받을사람을대신하여훈련받은사람 세계인권선언 (The Universal Declaration of Human Rights) Article 18. Everyone has the right to freedom of thought, conscience and religion; this right includes freedom to change his religion or belief, and freedom, either alone or in community with others and in public or private, to manifest his religion or belief in teaching, practice, worship and observance. 자유권규약 (International Covenant on Civil and Political Rights) 1. Each State Party to the present Covenant undertakes to respect and to ensure to all individuals within its territory and subject to its jurisdiction the rights recognized in the present Covenant, without distinction of any kind, such as race, colour, sex, language, religion, political or other opinion, national or social origin, property, birth or other status. 2. Where not already provided for by existing legislative or other measures, each State Party to the present Covenant undertakes to take the necessary steps, in accordance with its constitutional processes and with the provisions of the present Covenant, to adopt such laws or other measures as may be necessary to give effect to the rights recognized in the present Covenant. 3. Each State Party to the present Covenant undertakes: (a) To ensure that any person whose rights or freedoms as herein recognized are violated shall have an effective remedy, notwithstanding that the violation has been committed by persons acting in an official capacity; (b) To ensure that any person claiming such a remedy shall have his right thereto determined by competent judicial, administrative or legislative authorities, or by any other competent authority provided for by the legal system of the State, and to develop the possibilities of judicial remedy; (c) To ensure that the competent authorities shall enforce such remedies when granted. 제2조 1. 이규약의각당사국은자국의영토내에있고, 그관할권하에있는모든개인에대하여 어떠한종류의차별도없이이규약에서인정되는권리들을존중하고확보할것을약속한다. 2. 이규약의각당사국은현행의입법조치또는기타조치에의하여아직규정되어있지아니한경우, 이규약에서인정되는권리들을실현하기위하여필요한입법조치또는기타조치를취하기위하여자국의헌법상의절차및이규약의규정에따라필요한조치를취할것을약속한다. 3. 이규약의각당사국은다음의조치를취할것을약속한다. (a) 이규약에서인정되는권리또는자유를침해당한사람에대하여, 그러한침해가공무집행중인자에의하여자행된 50

57 것이라할지라도효과적인구제조치를받도록확보할것 (b) 그러한구제조치를청구하는개인에대하여, 권한있는사법, 행정또는입법당국또는당해국가의법률제도가정하는기타권한있는당국에의하여그권리가결정될것을확보하고, 또한사법적구제조치의가능성을발전시킬것 (c) 그러한구제조치가허용되는경우, 권한있는당국이이를집행할것을확보할것 Article 8 3.(a) No one shall be required to perform forced or compulsory labour; (b) Paragraph 3 (a) shall not be held to preclude, in countries where imprisonment with hard labour may be imposed as a punishment for a crime, the performance of hard labour in pursuance of a sentence to such punishment by a competent court; (c) For the purpose of this paragraph the term forced or compulsory labour shall not include( 강제노동의개념은다음과같은사항들은포함하지않는다 ): (ii) Any service of a military character and, in countries where conscientious objection is recognized, any national service required by law of conscientious objectors( 군복무그리고, 양심적병역거부가인정되는나라에있어서양심적병역거부법률에의하여이루어지는역무 ); Article Everyone shall have the right to freedom of thought, conscience and religion. This right shall include freedom to have or to adopt a religion or belief of his choice, and freedom, either individually or in community with others and in public or private, to manifest his religion or belief in worship, observance, practice and teaching. 2. No one shall be subject to coercion which would impair his freedom to have or to adopt a religion or belief of his choice. 3. Freedom to manifest one's religion or beliefs may be subject only to such limitations as are prescribed by law and are necessary to protect public safety, order, health, or morals or the fundamental rights and freedoms of others. 제18조 1. 모든사람은사상, 양심및종교의자유를향유할권리를가진다. 이러한권리는스스로선택하는종교나신념을가지거나받아들일자유와또는다른사람과공동으로공적또는사적으로예배의식, 행사및선교에의하여그의종교나신념을표현할자유를포함한다. 2. 어느누구도스스로선택하는종교나신념을가지거나받아들일자유를침해하게될강제를받지아니한다. 3. 자신의종교나신념을표명하는자유는, 법률에규정되고공공의안전, 질서, 공중보건도덕또는타인의기본적권리및자유를보호하기위하여필요한경우에만제한받을수있다. 51

58 시민적및정치적권리에관한국제규약선택의정서 (Optional Protocol to the International Covenant on Civil and Political Rights Article 1 A State Party to the Covenant that becomes a Party to the present Protocol recognizes the competence of the Committee to receive and consider communications from individuals subject to its jurisdiction who claim to be victims of a violation by that State Party of any of the rights set forth in the Covenant. No communication shall be received by the Committee if it concerns a State Party to the Covenant which is not a Party to the present Protocol. Article 5 1. The Committee shall consider communications received under the present Protocol in the light of all written information made available to it by the individual and by the State Party concerned. 4. The Committee shall forward its views to the State Party concerned and to the individual. 제1조이의정서의당사국이된규약당사국은그관할권에속하는자로서동국에의한규약에규정된권리에대한침해의희생자임을주장하는개인으로부터의통보를접수하고심리하는이사회의권한을인정한다. 이사회는이의정서의당사국이아닌규약당사국에관한어떠한통보도접수하지않는다. 제5조 1. 이사회는개인및관련당사국으로부터입수된모든서면정보를참고하여, 이의정서에따라접수된통보를심리한다. 4. 이사회는관련당사국과개인에게이사회의견해를송부한다. 유럽인권협약 (European Convention for the Protection of Human Rights and Fundmental Freedoms) Article 4 - Prohibition of slavery and forced labour 1. No one shall be held in slavery or servitude. 2. No one shall be required to perform forced or compulsory labour. 3. For the purpose of this article the term forced or compulsory labour shall not include: (a) any work required to be done in the ordinary course of detention imposed according to the provisions of Article 5 of this Convention or during conditional release from such detention; (b) any service of a military character or, in case of conscientious objectors in countries where they are recognised, service exacted instead of compulsory military service; any service exacted in case of an emergency or calamity threatening the life or well-being of the community; (d)any work or service which forms part of normal civic obligations. Article 9- Freedom of thought, conscience and religion 1. Everyone has the right to freedom of thought, conscience and religion. This right includes freedom to change religion or belief and freedom, either alone or in community with others and in public or in private, to manifest 52

59 religion or belief, in worship, teaching, practice and observance. 2. Freedom to manifest one s religion or beliefs shall be subject only to such limitations as are prescribed by law and are necessary in a democratic society in the interests of public safety, for the protection of public order, health or morals, or for the protection of the rights and freedoms of others EU기본권헌장 (CHARTER OF FUNDAMENTAL RIGHTS OF THE EUROPEAN UNION) Article 5 Prohibition of slavery and forced labour 1. No one shall be held in slavery or servitude. 2. No one shall be required to perform forced or compulsory labour. 3. Trafficking in human beings is prohibited. Article 10 Freedom of thought, conscience and religion 1. Everyone has the right to freedom of thought, conscience and religion. This right includes freedom to change religion or belief and freedom, either alone or in community with others and in public or in private, to manifest religion or belief, in worship, teaching, practice and observance. 2. The right to conscientious objection is recognised, in accordance with the national laws governing the exercise of this right. Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland Art 4 (1) Die Freiheit des Glaubens, des Gewissens und die Freiheit des religi sen und weltanschaulichen Bekenntnisses sind unverletzlich.( 신앙과양심의자유그리고종교적세계관적신념의자유는불가침이다 ) (2) Die ungest rte Religionsaus bung wird gew hrleistet. (3) Niemand darf gegen sein Gewissen zum Kriegsdienst mit der Waffe gezwungen werden. Das N here regelt ein Bundesgesetz.( 누구도양심에반하여집총병역이강제되지아니한다. 상세한것은연방법률로정한다.) Art 12a (1) M nner k nnen vom vollendeten achtzehnten Lebensjahr an zum Dienst in den Streitkr ften, im Bundesgrenzschutz oder in einem Zivilschutzverband verpflichtet werden( 남자들은만 18세이상부터군, 연방국경수비대또는민방위대에복무할의무를지울수있다 ). (2) Wer aus Gewissensgr nden den Kriegsdienst mit der Waffe verweigert, kann zu einem Ersatzdienst verpflichtet werden. Die Dauer des Ersatzdienstes darf die Dauer des Wehrdienstes nicht bersteigen. Das N here regelt ein Gesetz, das die Freiheit der Gewissensentscheidung nicht beeintr chtigen darf und auch eine M glichkeit des Ersatzdienstes vorsehen muß, die in keinem Zusammenhang mit den Verb nden der Streitkr fte und des Bundesgrenzschutzes steht( 양심상의이유로집총병역을거부하는자에게는대체복무의무를지울수있다. 대체복무기간은군복무기간을초과할수없다. 상세한것은법률로정하되, 이법률은양심적판단의자유 53

60 를제한해서는안되고군대나연방국경수비대와아무런관련이없는대체복무가능성도규정해야한다 ). Military Selective Service Act of (j) no person shall be subject to "service in the armed forces of the United States who, by reason of religious training and belief, is conscientiously opposed to participation in war in any form. Viena Convention on the Law of Treaties Article 26 Pacta sunt servanda Every treaty in force is binding upon the parties to it and must be performed by them in good faith. Article 27 Internal law and observance of treaties A party may not invoke the provisions of its internal law as justification for its failure to perform a treaty. This rule is without prejudice to article46. 끝. 54

61 양심적병역거부의문제점과대체복무제도의필요성 주제발표 2-1 자유권규약위원회개인청원인용결정의법적효력 - 국제인권규범의관점에서사법부의역할을중심으로 - 오재창변호사 ( 대한변호사협회인권위원 )

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63 주제발표 2-1 자유권규약위원회개인청원인용결정의법적효력 - 국제인권규범의관점에서사법부의역할을중심으로 1) - 오재창 / 변호사 ( 대한변호사협회인권위원 ) < 차 례 > Ⅰ. 들어가며 58 Ⅱ. 국가의인권조약상인권보장의무의법적성격에관하여 전통국제법상인권보장의한계 60 가. 전통국제법의규율대상 60 나. 국가의인권보장의무의양자적, 상호적, 주관적성격 60 다. 책임추궁의주체의제한 인권규범에관한 ICJ의입장 62 가. 인간의존엄에관한기본적고려로서인권의등장 62 나. 국가의동의없는구속력의근거로서인권규범 63 다. 인권규범의강조와사법적적극주의 63 라. 인권규범의국제법상손해개념및국가책임법에대한영향 지역적인권조약에의한국가의인권보장의무의성격변화 65 가. 유럽인권위원회, 유럽인권법원및미주인권법원은인권협약을객관적성격또는의무로 가진것으로봄 65 나. 인권조약의객관적성격, 의무로인하여국가아닌개인등제3자의제소적격이 필요함 67 Ⅲ. 유엔및유럽의개인청원제도에비추어본제도의의의및기능 국제법상개인청원제도의의의 68 가. 국제연합 (UN) 차원의개인청원제도도입경위 68 나. 개인청원제도의도입에관한찬성, 반대입장의요약 68 다. 개인청원제도를도입하기로한근거 69 라. 이상과현실의타협안으로서개인청원제도 69 마. 개인청원제도입안자가예상한제도의궁극적목표 유럽인권협약상개인청원제도 71 가. 유럽인권협약및개인청원제도의개관 71 나. 유럽인권협약의개정과정 71 다. 유럽인권협약의특징 - 철저한사법적유형의개인청원제도 72 라. 유럽인권협약상개인청원제도의성공요인 73 Ⅳ. 개인청원인용결정의법적효력및이에대한당사국의이행실태 자유권규약위원회의입장 73 1) 이글은필자가 제출한박사학위논문 국제법상개인청원제도에관한연구 시민적 정치적권리에관한국제규약을중심으로 을발췌하여수정또는가필한것이다. 57

64 가. 문제의소재 73 나. 자유권규약위원회의법적효력에관한다양한입장 74 1) 자유권규약위원회자체의입장 74 2) 자유권규약위원들의의견 75 ( 가 ) 전통적견해 ( 구속력이없다는의견 ) 75 ( 나 ) 사법적결정유형, 사법적유형이라는의견 76 ( 다 ) 결정자체는구속력이없으나그집행 ( 단계 ) 에는구속력이있다는의견 76 3) 자유권규약위원회가표명한실제청원사건의결정에대한법적효력 77 다. 위원회차원에서본개인청원인용결정에관한법적효력의현실적한계 한국내기관및학설의입장 79 가. 국가인권위원회의입장 79 나. 국내법원의입장 80 1) 손종규사건및박태훈 김근태사건 80 2) 양심적병역거부권사건 81 3) 손종규사건등에관한법원의판단내용과그문제점 81 다. 다. 한국내학설의입장 83 1) 법적구속력을부인하는입장다. 한국내학설의입장 83 2) 법적구속력을인정하는입장다. 한국내학설의입장 84 3) 법률에준 ( 準 ) 하는구속력또는간접적구속력이라는입장다. 한국내학설의입장 84 4) 권고적내지는설득적효력이있다는입장다. 한국내학설의입장 법원이국제인권법관점에서개인청원인용결정의국내구속력인정해야하는근거들 86 가. 대한민국이자유권규약선택의정서가입을통하여국내구속력부여를약속 동의함 86 나. 국가의인권보장의무를대신하는개인청원제도의존재이유, 기능을고려해야함 87 다. 인권보호업무의수탁자로서법원의본질적기능, 역할을고려하여야함 88 라. 법원이인용결정효력을인정하여국제인권제도의존립자체를보호할필요가있음 개인청원인용결정에대한국가들의실무관행 90 가. 세계국제법협회 (ILA) 의각국의개인청원인용결정에관한실무관행소개 90 나. 개인청원결정이행에관한각국의사례 90 1) 법원이나정부가규약의직접적용을인정하는경우 90 2) 이행법률을제정하는방안 90 3) 당사국이자발적인조치를취한예 91 Ⅵ. 맺음말 92 Ⅰ 들어가며 양심적병역거부문제가 2001 년부터사회적쟁점으로등장한이후 10년이넘는기간동안한국정부는물론사법부나아가학계일부에서는개인청원인용결정내지인권이사회의권고를, 단지전통국제법해석등에의거국내적으로구속력이없는, 그저문언상의미대로 권고 내지 권고적효력 으로치부하여그의미내지효력을축소내지폄훼하는결과를초래하였다. 다양한근거에서국내적으로양심적병역거부권이인정되어야함을주장하는분들도있지만국제인권법차원에서설명하는경우정 58

65 도차이에도불문하고그인정근거에대하여어려움과한계를표현하고있다고보인다. 본발표문은법원, 헌법재판소가자유권규약제18 조상인정되는양심적병역거부권을부인하여왔고특히법원이최근양심적병역거부권자들이자유권규약위원회를상대로대한민국이동규약상권리인양심적병역거부권을침해하였음을이유로개인청원을제기하여자유권규약위원회로부터수령한권리구제인용결정 ( 이하 개인청원인용결정 이라고함 ) 에터잡아대한민국을상대로제기한손해배상청구를기각한배경하에서, 국제인권제도및개인청원제도의도입배경등국제인권법관점에서사법부의개인청원인용결정에대한법적효력에관하여규명해보고자한다. 아래에서는첫번째 (Ⅱ항이하 ) 국제인권법이수천만명의인명의살상내지인권침해로인류공동체전체의양심에충격을주는사태를속수무책으로방관할수밖에없는전통국제법의치명적결함내지한계를극복하기위하여등장한배경을설명하기위하여전통국제법이국가내개인및국제공동체의평화와안전의문제를해결하는데어떠한한계 문제가있었는지를설명한다. 1, 2차세계대전을계기로전통국제법에따라개인의인권문제를해당국가의국내문제로치부하는경우개인의인권침해는물론국제공동체질서의안전과평화까지위협받게된다는쓰라린역사적경험과인식이공감을얻게되었고, 그런영향하에서전통국제법관점에서국가대국가사이의분쟁을해결하는권한을부여받은 ICJ 조차도인간의존엄에대한기본적고려를하게되었고지역적인권조약도국가의인권보호의무를개인의권리구제는물론국제공동체질서를옹호하는객관적성격으로보게된것이개인청원제도탄생의배경인점을설명한다. 두번째 (Ⅲ항이하 ) 1950 년경국가연합 (United Nations: 이하 유엔 이라고함 ) 이국가내개인의인권보호와더불어국제공동체질서의옹호를위하여세계인권선언, 자유권규약등국제인권규약을창설하고국가들의인권규약상규범을준수하도록하는제도로서국가간고발, 개인청원제도를고안할당시그설립목표, 문제점등을제도입안자 ( 오늘날유엔인권최고대표를하였던 Pieter N. Drost 박사및유엔총회의제3위원회 ) 의당시제안을살펴봄으로써오늘날개인청원제도가자유권규약을위반하는해당국가를상대로한다른규약당사국의제소를해당국가에서권리침해를당한개인이대신하는것 ( 즉국가간고발기능을대신담당하는것 ) 임을설명한다. 특히개인청원제도를입안할당시개인청원은개인의권리구제는물론국제공동체를대신하여규약위반국가의위반을시정하는제도이므로목적달성을위해서는그절차, 결정의효력이사법적제도가되어야하나당시사법적제도로할경우국가들의반대로아예제도도입자체가무산될것을우려하여어쩔수없이일단제도를도입시킨후이를점진적으로발전시킬수밖에없다는현실적제약에서이를준사법적제도로만들게된과정을설명한다. 개인청원제도의입안자는당시개인청원제도가일단실시되기만하면국제공동체, 인류공동체의 선한집단적양심의순작용 으로인권규범이발전할것이고그결과도입당시준사법적제도인개인청원제도가발전을거듭하여궁극적으로완전한국내공동체수준 ( 또는사법적제도수준 ) 으로정착할것으로확신하였고이런예상과확신은실제로곧이어자유권규약위원회의개인청원인용결정에대한적극 59

66 적인효력부여움직임과개인청원제도와비슷한시기에준사법적제도로고안되어시행되었던유럽협약상개인청원제도가점진적으로발전하여완전한사법적제도가되었던역사적경험에의하여실증된점을설명한다. 마지막으로 (Ⅳ항이하 ) 현재까지법원은여전히전통국제법, 국가중심적, 법실증주의적관점에서규약위원회의개인청원인용결정에터잡은손해배상청구들을기각하여온것으로보이는데, 전통국제법을극복하기위하여도입한국제인권법의등장배경및구체적으로개인청원제도의도입경위, 목적특히그기능등을고려하여법원이개인청원인용결정에대하여국내적으로구속력을부여하여야하는근거들에대하여설명을하고자한다. Ⅱ 국가의인권조약상인권보장의무의법적성격에관하여 1. 전통국제법상인권보장의한계 가. 전통국제법의규율대상전통국제법은오직주권국가들간의관계만을규율하는법으로정의되었으므로국가만이국제법주체이고국제법상법적권리의보유자였던것이 1차세계대전이후다소수정되어, 정부간기구들 (intergovernmental organizations) 까지포함하도록확대되었으나개인은국제법적권리를갖지못하는것으로간주되었기에, 개인은국제법의주체가아닌객체또는대상으로취급되었다. 2) 결과적으로전통국제법은한국가가자기국민을어떻게대우하는가하는문제와는관련이없다는입장을취하였으므로어떤국민들이피해를입었다는것이다른국가의국제법상권리나의무에아무런영향을주지않는것으로간주되었고, 개인의인권문제는국제법의범위밖인각해당국가의전속적인국내관할 (exclusive domestic jurisdiction) 에속하였다. 이러한이론은어떤국가도다른나라가그들의국민을부당하게처우하는경우에간섭하거나, 그피해자를대신해서구제를요청할수없다는원칙을수립하였다. 3) 나. 국가의인권보장의무의양자적, 상호적, 주관적성격전통국제법은전적으로주권국가의행위만을규율하고본질적으로다른국가와사이의양자적 (bilateral) 성격의법적책임또는양자적법률관계의토대위에기초하고있었다. 4) 또한전통국제법상조약은당사국이통상적으로권리, 의무를주고, 받는다는상호성 (reciprocity) 을근거를두고서로관계를맺고국가간거래를규율한다는점에서국가간상호성의특징이다. 5) 2) T. Buergenthal et al. (eds.), International Human Rights in a Nutshell (2002), pp ) Ibid., p.3. 4) B. Simma, From Bilateralism to community Interest, 250 RdC Ⅵ (1994), p

67 또한국제적법률의무가국가들사이에만적용되기때문에전통국제법상국가의책임과집행도위와같은국가들사이에서만적용된다. 즉각국가만이자신의권리를보호하는원칙으로서타국에대하여국제법상의무를부담시키고있는당사국만이그위반으로청구를제기할수있다. 6) 위와같은전통국제법상국가의의무가지닌양자적성격이그의무위반의집행에반영된결과, 한국가의국제법의무위반은곧바로이에상응하는다른국가의주관적권리의침해에해당하게된다. 7) 양자적관점에의한전통국제법은권리를침해당한국가가의무를위반한국가를상대로자기자신의권리를스스로보호하기때문에, 양자적접근방법의장점은국가주권원칙에부합하고어떤국가가다른어떤국가를상대로권리또는청구를하고그것을집행할수있는지를정확히확인하는데기여하므로국제적법률관계의안정을촉진시키는장점이있다. 8) 그러나단점으로는국제법상의무위반의집행을각국스스로해결하기때문에국제법상권리의집행이사실상국가의국력에의존하게되어약소국가는강대국의위반에제대로집행을할수없게된다. 9) 특히전통국제법은인간이수백만명단위로전쟁에서죽거나압제, 아사, 기근, 가난등인간의비참함과존엄성이엄청난차원에서극한정도에이른경우에도국제적으로는전혀관여할수없기때문에국제적차원에서도덕성의피폐내지가치몰각적 (value-poverty) 인국제법이되고말았다. 10) 다. 책임추궁의주체의제한전통국제법상상대국에게대하여의무를부과하고있는국가만이그의무위반을주장하는청구를제기할수있었다. 11) 구체적으로국가는자기자신및국민의권리를보호할수있었고국민은국가의일부로간주되었다. 따라서전통국제법상 자국의국민의사건을택하고그를위하여외교적조치또는국제사법절차에호소함으로써국가가실제로는자기자신의권리를주장하는것 12) 이라는일반규칙 (general rule) 으로 ICJ(International Court of Justice; 국제사법재판소 ) 와 PCIJ(Permanent Court of International Justice; 상설국제사법재판소 ) 에서언급된다. 13) 따라서전통국제법상국가의국제책임문제에관한 3대개념은국가의위반행위, 과실그리고손해 (damage) 인것이므로 14) 자국국민이실질적피해를입지않은경우국가가외교적보호권을행사할 5) B. Simma, ibid.. p ) International Court of Justice, Reparation for Injuries Suffered in the Service of the United Nations, I.C.J. Report, 1949, p ) R. Ago, Second Report on State Responsibility, Yearbook of the International Law Commission, Vol.2, part 1 (1970), p ) R. Ago, ibid., p.233; B. Simma, supra note 4. p ) B. Simma, ibid., p ) Ibid. 11) Reparation for Injuries Suffered in the Service of the United Nations, Advisory Opinion of 11 April 1949, 1949 I.C.J. Report 174, pp ) by taking up the case of one of its subjects and by resorting to diplomatic action or international judicial proceedings on his behalf, a State is in reality asserting its own rights" 13) Nottebohm(Liechtenstin v. Guatemala) 1955 I.C.J. Reports 4, p.24; Mavrommatis Palestine Concessions (Jurisdiction) (Greece v. United Kingdom) 1924 P.C.I.J. Series A, No. 2, p.12; Case Concerning the Payment in Gold of the Brazilian Federal Loans Issued in France(France v. Brazil) 1929 PCIJ, Series A No, 20-21, p

68 수없었고따라서위와같이다른국가의의무위반에대하여책임추궁할수있는국가는위와같이실 질적손해를입은국적국가에한정된것으로본전통국제법에의하면국가의인권보장의무위반에 대하여책임추궁을할수있는주체와범위가매우제한적일수밖에없었다. 2. 인권규범에관한 ICJ 의입장 가. 인간의존엄에관한기본적고려로서인권의등장 1966년 South West Africa 사건에서 Tanaka 판사는인권의발생근거나원인에대하여, 국가는법률또는협약에의하여인권을만들수없고단지인권의존재를확인하고보호할수있을뿐이다. 국가의역할은단지선언적인것에불과하다. 15) 라고함으로써, 국가에의한법률또는협약이아니라고판단하였다. 특히인권은인간으로서존엄성자체에근거하여인정되는것이고따라서국적여부와상관없이어떤사회속에서도보호되어야하는것임을아래와같이밝혔다. 즉, 인권은인간과함께언제나존재해왔다. 그것은국가와독립하여그리고그이전에존재했다. 외국인과심지어국적없는사람들도인권이박탈되어서는아니된다. 가족, 클럽, 회사, 국가그리고국제공동체를망라한다양한종류의공동체에속하여, 인간의인권은마치상표권이국내적그리고국제적으로보호되듯이이런사회적체제속어디에서나보호되어야만한다. 인권의보호에법적인진공 ( 眞空, vacuum) 이없어야한다. 16) 라고밝혔다. 나아가그는더욱구체적으로인권이국가의동의나의지와상관없다는의견을표명하였다. 17) 위와같이 Tanaka 판사의위의견에는인권이국가의동의나국가의조약에의한것이아니라인간이기때문에부여되는존엄성자체에근거하여인간으로서국적여부에불과하고발생하는것임이잘나타나있다. 18) 14) Prosper Weil, Le droit international en quête de son identitê, 237 Collected Courses 9(1992-Ⅵ), p.339. T. Meron, Humanization of International Law (2006), p.247. 에서재인용. 15) South West Africa (Ethiopia and Liberia v. South Africa), Second phase, Dissenting Opinion of Judge Tanaka, I.C.J. Repoprt p297. A State or States are not capable of creating human rights by law or by convention; they can only confirm their existence and give them protection. The role of the State is no more than declaratory. 16) Ibid. pp Human rights have always existed with the human being. They existed independently of, and before, the State. Alien and even Stateless persons must not be deprived of them. Belonging to diverse kinds of communities and societies ranging from family, club, corporation, to State and international community, the human rights of man must be protected everywhere in this social hierarchy, just as copyright is protected domestically and internationally. There must be no legal vacuum in the protection of human rights. 17) Ibid. p.297. 인권보호의원칙은한개인과보편적인인류와분리될수없는사회와의관계속에서의인간이라는개념으로부터유래한다. 인권의존재는한국가의의지에의존하지않는다. 또한그것은국내적으로국가의법률또는어떤다른입법조치나, 국제적으로국가의명시적또는묵시적의지가본질적요소를차지하는조약또는관습에도의존하지않는다." "The principal of the protection of human rights is derived from the concept of man as a person and his relationship with society which cannot be separated from universal human nature. The existence of human rights does not depend on the will of a State; neither internally on its law or any other legislative measure, nor internationally on treaty or custom, in which the express or tacit will of a State constitutes the essential element." 18) Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited, Judgment, I.C.J. Reports 1970; Shiv R S Bedi, The Development of Human Rights Law by the Judges of the International Court of Justice (2007), p

69 ICJ는 1970 년 Barcelona Traction 사건 19) 에서전통국제법상주제인국제적재무거래를다루면서노예제와인종차별등으로부터인간의보호등을포함한기본적인권이국가의대세적의무라고선언함으로써국제법에서인권의관점, 특히중요한인권의경우국제공동체의집단적책임추궁에의하여보호되어야한다는관점이제시되고국제법에서대세적의무, 국제공동체개념등이발전되는계기가되었다. 20) 또한 ICJ는 2004 년 Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory 사건 21) 에서인권규범과인도주의적규범을대세적의무, 관습법적의무라고천명하고모든국가들이이스라엘로하여금관련인권법준수를보장하도록할의무를부담하며특히 UN 총회, 안전보장이사회등 UN의주요기관에게이스라엘의팔레스타인점령지역내위법한상태를원상회복시키는데필요한조치를고려하고국제적집행을촉구하였다. 나. 국가의동의없는구속력의근거로서인권규범 ICJ의위사건들의판단에서나타난바와같이인권은인간의존엄에관한기본적고려로서비롯되는것, 구체적으로인간이인간으로서인정되는존엄함으로부터비롯되는것이므로, 국가의동의나국가의조약에의하여인정되는것이아니고따라서 ICJ의위판결들은인권이국가나어떤사회의존재하기전부터인간이기때문에당연히인정되는일종의관습법적권리로서국가는단지그의무의존재를확인하고그보호를선언하는것에불과하므로외국인또는국적이없는개인에게도부여되는것임을밝히고있다. 특히 ICJ는위판결에서인권, 인도주의적규범이국가의동의, 조약에근거함이없이국가를구속하는것이며, 국제법의연원 ( 淵源 ) 으로서관습법내지법의일반원칙을원용하고있음을주목할필요가있다. 또한 ICJ는위 Barcelonar Traction 사건, Legality of Use of Forces 사건에관한판단에서알수있는바와같이중요한인권이전세계모든사람의고려가될정도로심각하게부인되는상황에서는국제공동체가책임을지고보호를하여야하며해당국가의주권내지국내문제불간섭원칙은이에대하여대항할수없음을밝히고있는바, 이는국가중심내지국가만이국제법상책임추궁의주체가된다는전통국제법상의관점을벗어났음을보여주고국제공동체의존재와그행사요건을인정하고있는점에서큰의미가있다고할것이다. 다. 인권규범의강조와사법적적극주의 위와같이인권은인간의존엄에관한기본적고려로서비롯되는것으로국가의동의나국가의조약 에의하여인정되는것이아니고인간이기때문에당연히인정되는일종의관습적권리인것으로보는 19) Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited, Judgment, I.C.J. Reports ) Shiv R S Bedi, supra note 18. p ) Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory, International Court of Justice, Advisory Opinion of 9 July 2004, General List No

70 관점에서는인권을효과적으로보호하는위하여사법적적극주의 (judicial activism) 태도, 즉법원이국제법이인권사항에대하여입법적으로규율하지않거나규율내용이불분명한점에대하여이를적극적으로해석함으로써해결하여야한다는태도를취하는경향을보이게된다. 종전 ICJ 법원장 Gilbert Guillaume도 UN 총회의제6 이사회 ( 법률이사회 ) 에서 ICJ의인권법에관한태도의발전과정에관하여연설을하면서, ICJ가 1949 년 Corfu Channel 사건이후로전통국제법에서벗어나지않으면서모든국가에게최소한의인권규범에대하여규범력을부과시켜왔음을밝혔다. 22) 위와같이 ICJ가전통국제법을극복하고인권규범의해석을통하여사안을해결하는현상을두고국제법이모든상황을다예상할수없고모든입법자가법규를변화하는상황에계속적으로적응시킬수만은없는바, 이처럼입법적으로불가피하게남길수밖에없는간극을채우는것은법원 (ICJ) 판사의임무와의무라는측면에서이해하여야한다고본다. 23) 라. 인권규범의국제법상손해개념및국가책임법에대한영향 ILC(International Law Commission, 국제법위원회 ) 는인권과노동권을포함하는협약을근거로하여손해 (damage) 가국가책임요건의결정적요소가아니라는결론을내렸다. 24) 즉, ILC는 1973년국가책임법의당시초안 3조에관한평론 (commentary) 에서다음과같이오늘날국제인권법에의하여국가가자국국민에대한인권보장의무를부담하게된측면과이를위반하는경우전통국제법상손해 (damage) 는없지만이를어떤식으로피해 (injury) 로발생한것으로구성해서국제위법행위에해당하는것으로봐야한다고하였다. 즉, 오늘날국제법은자국국민의대우에관하여국가에게점점더많은의무를부과한다. 그좋은예가인권또는다수의국제인권협정들이다. 만일이러한국제적의무를위반하면그위반은통상적으로는다른조약당사국의어떠한경제적또는심지어국가의명예또는권위에조금도피해 (injury) 를초래하지않는다. 그러나그위반은명백히국제법상위법행위에해당하므로, 어떤식으로든손해 (damage) 가모든위법행위에필요한요건이라는주장을고집하려고한다면다른국가를향한국제적의무의위반이그다른국가에게어떤종류의피해 (some kind of injury) 를포함하고있다는결론을억지로내릴수밖에없다. 25) 는것이다. 22) 법원장 Gilbert Guillaume 의 2002 년 10 월 30 일 UN 총회의제 6 이사회 ( 법률이사회 ) 연설발췌. 법원 (ICJ) 은일정한전통적의무를관습법으로성격지우고그런의무를대세적의무로취급함으로써모든국가들에게 Corfu Channel 사건에서법원이이미원용한인간의존엄에관한기본적고려로부터기인하는최소한의규범을부과하려고노력하였다. 법원은이와같이 ( 인권규범 ) 의특별한내용에위와같은고려를하여왔다. 그렇게함으로써법원은전통적법률에도전함이없이구속력있는보편적관습법을위한토대를놓아왔다 ( 괄호는이해를위해추가된것임 )....the Court, by characterizing certain conventional obligations as customary ones and then treating such obligations as obligations erga omnes, has sought to impose on all States minimum norms deriving from the elementary considerations of humanity already invoked by it in the Corfu Channel case. It has thus given those considerations a specific content. In so doing, it has laid the foundations for a universal customary law which, without challenging conventional law, is binding. 23) M Van Hoecke, Law as Communication (2002), p ) T. Meron, supra note 14, p ) Report of the International Law Commission to the General Assembly, Commentary on Article 3 of the Draft Articles on State Responsibility, para. 12. international law today lays more and more obligations on the State with regard to the treatment of its own subject. For examples we 64

71 본래국가가인권보장의무를위반하면그의무위반으로인하여국가책임이발생한다는것이라는점은다툼이없는데, 국가책임법상손해 (damage) 를전통국제법상관점에서다른나라의국민, 국가에대한실질적 (material) 손해로보는경우국가의인권보장의무위반으로인하여는그런손해가없으므로국가책임을상정하기어렵다. 이에반하여국가의인권보장의무를위와같이국제공동체내지국제공공질서에대하여부담하는객관적의무, 객관적성격의관점으로보게되면조약당사국이자국민의인권을침해함으로써국제공공질서내지이를구성하는구성원 ( 조약당사국 ) 에게피해 (injury) 가발생한것으로보게됨으로써국가책임의발생요건으로서손해요건을논리적으로쉽게충족시키게된다. 이런관점은전통국제법상국가책임을발생시키는요건으로서피해 (injury) 요건을사실상배제하는것이된다. ILC 위원들도 1998년국가책임의요건에서손해를배제하여객관적책임 (objectively responsibility) 으로구성하는것은손해를국가책임의요건의요건으로보는전통적인양자적접근방법에서탈피하는매우혁명적조치라고하였다. 26) 위와같이국가의인권보장의무위반이국제법률질서의침해로모든국가에피해를초래하는것으로보아피해개념을확대하거나, 전통국제법상국가책임을발생시키는요건으로서특정국가에대한손해발생을배제하게되면그의무위반이특별히영향을미쳤는지여부에상관없이어떤국가든지국제위법행위로국가책임을추궁할수있게된다. 27) 국가책임법에관한 ILC초안에서도손해요소를국가책임요건에서제외함으로써대세적의무에근거한국가책임추궁의발전계기가되었다. 28) 3. 지역적인권조약에의한국가의인권보장의무의성격변화 가. 유럽인권위원회, 유럽인권법원및미주인권법원은인권협약을객관적성격또는의무로가진것으로봄유럽인권위원회는 1961 년 Pflunders 사건 29) 의심리적격 (admissibility) 에관한판정에서유럽인권협약상의무를, 개별국가의상호적권리, 의무가아니라공통의공공질서를위한것이라고함으로써 병행적구조 (parallel structure)" 라고하였다. 30) 즉, 조약당사국이부담하는의무는당사국간의주관 need only turn to the conventions on human rights or the majority of the international labor conventions. If one of these international obligations is violated, the breach thus committed does not normally cause any economic injury to the other States parties to the convention, or even any slight to their honour or dignity. Yet, it manifestly constitutes an internationally wrongful act, so that if we maintain at all costs that 'damage is an element in any internationally wrongful act, we are forced to the conclusion that any breach of an international obligation towards another State involves some kind of 'injury' to that other State. 26) Report of the International Law Commission on the Work of its Fiftieth Session, 53 UN GAOR, Supp. No.10, para. 283, UN Doc. A/53/10 and Corr.1(1998). 27) Andre de Hoogh, Obligations erga omnes and International Crimes (1996), pp ) T. Meron, supra note 14, p ) 위사안은오스트리아가 1960 년당시이태리를상대로유럽인권위원회에이태리가유럽인권협약제 6 조에규정된공정한재판을보장할의무를위반하였다고주장하면서국가간고발을제출하였는데, 이태리는당시오스트리아가해당사안이발생할당시위협약의당사국이아니었기때문에오스트리아의제소가심판의시간적판단범위 (ratione temporis) 를벗어나허용되어서안되고나아가두국가간조약관계와그들사이의각각의의무는오스트리아의위협약비준이후로만유효하다고주장한것이었다. 65

72 적, 상호적권리가아니라개별인간들의기본적권리를보호하기위하여존재하기때문에본질적으로객관적성격 (objective character) 라고하였다. 31) 마찬가지로미주인권법원도 1982 년미주인권협약의효력발생의유보에관한사건에서, 현대인권조약은일반적으로조약당사국의상호적 (mutual) 이익을위한권리를상호적으로교환하는것 (reciprocal exchange) 을달성하기위하여체결되는전통적유형의다자적조약이아니다. 동협약의목적과의도는국적과상관없이국적국가와모든다른조약당사국로부터개별인간의기본적권리를보호하기위한것이다., 동조약을체결함으로써당사국들은관할권내의모든개인들에대하여공동의선 (the common good) 을위하여부담하는다양한의무들속에서존재하는법률질서 (a legal order) 에복종하는것으로간주될수있다. 32) 라고판정함으로써, 인권조약이양자적, 상호주의적조약이아니라개별인간의기본권을보호하기위한것으로, 당사국으로하여금법률질서에복종시키는것이라고밝히고있다. 그후유럽인권법원은 1995 년 Loizidou v. Turkey 사건의예비적항변 (Preliminary Objections) 에관하여, 전통적인국제조약과는다르게유럽인권조약은조약당사국간의단순한상호적약속이상의것으로구성되어있다. 유럽인권조약은상호적, 양자적네트워크를넘어서서문에규정되어있듯이 집단적대응 의이익이라는객관적의무 (objective obligation) 를창조하는것이다. 라고판정하였다. 33) 위와같이유럽, 미주인권협약에따라확립된법제 ( 法制 : jurisprudence) 에의하면국가의인권보장의무는, 그위반이특정국가의주관적권리침해를구성하는양자적의무에대응하여, 그위반이국제공공질서 (international public order) 의침해를구성하는, 객관적의무 (objective obligations) 를구성하는것이된다. 34) 30) Austria v. Italy, App. No.788/60, European Commission of Human Rights, Decision on admissibility of 11 January (1961), 4 Yearbook of the European Convention on Human Rights (1961), p.138. 인권협약의당사국들 (the High Contracting Parties) 이동협약을체결하는목적은개별국가의이익추구를위한상호적 (reciprocal) 권리의무를인정하는것이아니고... 정치적전통, 사상, 자유와법의지배와같은공통의유산을보호하는목적을지닌유럽의자유민주주의라는공통의공공질서 (a common public order) 를확립하기위한것이다. the purpose of the High Contracting Parties in concluding the Convention was not to concede to each other reciprocal rights and obligations in pursuance of their individual national interests but to... establish a common public order of the free democracies of Europe with the object of safeguarding their common heritage of political traditions, ideals, freedom and the rule of law. 31) Ibid., p.140. 인권협약의당사국들이부담하는의무는본질적으로객관적성격인데, 이는협약당사국의주관적이고상호적인권리를발생시키는것이라기보다협약당사국중어떤국가로부터개별인간의기본적권리침해를보호하기위하여의도된것이기때문이다. the obligations undertaken by the High Contracting Parties in the Convention are essentially of an objective character, being designed rather to protect the fundamental rights of individual human rights from infringement by any of the High Contracting Parties than to create subjective and reciprocal rights for the High Contracting Parties themselves. 32) The Effect of Reservations on the Entry onto Force of the ACHR (Ariticles 74 and 75), 1982, 2 Inter-AM.Ct.H.r.(ser. A) 1982, 3 H.R.L.J. p.153. modern human rights treaties in general... are not multilateral treaties of the traditional type concluded to accomplish the reciprocal exchange of rights for the mutual benefit of the contracting States. Their object and purpose is the protection of the basic rights of individual human beings, irrespective of their nationality, both against the State of their nationality and all other contracting States. In concluding these human rights treaties, the States can be deemed to submit themselves to a legal order within which they, for the common good, assume various obligations, not in relation to other States, but towards all individuals within their jurisdiction. 33) Loizidou v. Turkey, ECHR, Preliminary Objections, Judgment of 23 March 1995, Series A, vol. 310, 1995, p.21. Unlike international treaties of the classic kind, the Convention comprises more than mere reciprocal engagement between contracting States. It creates, over and above a network of mutual, bilateral undertakings, objective obligations which, in the words of the Preamble benefit from a collective enforcement. 34) T. Meron, supra note 14, p

73 나. 인권조약의객관적성격, 의무로인하여국가아닌개인등제3자의제소적격이필요함위와같이유럽인권위원회, 유럽인권법원은국가의인권보장의무의성격이조약당사국사이의양자적, 상호적, 주관적인것과달리, 적어도다른국가의상응하는의무이행에의존하는상호성을초과한다는것이고그의무의위반이특정국가의주관적권리의침해가아닌국제공공질서의위반에해당하는객관적의무에해당하여집단적대응을초래하는것이므로주관적, 양자적성격을벗어난다는것이다. 개인을국가권력으로부터보호하기위한국가의인권보장의무의목적이나인권의무위반으로국가에게손해가발생하지않는인권의무위반의속성상자국국민의인권을보호하여야하는해당국가나다른국가에의해인권의무의이행, 집행을기대하는것이구조적으로매우어렵고이에반하여개인은국가에비하여여러면에서미약한존재이기때문에결국당사국이아닌제3 의기구에의하여국가의인권보장의무의이행, 집행을담당하도록하여야하는구조적필요가있다. 특히국가가인권의무를위반한경우위와같이국가들이구제조치를취하지않을가능성이높고개인도예컨대조약에따른개인청원을통하여인권구제기관으로부터구제결정을받았다고해도오랫동안당사국관할권내지영향력내에서속하기때문에국가를상대로권리구제를관철하기어려울수밖에없다. 35) 더군다나국가의인권보장의무의위와같은객관적성격, 객관적의무이기때문에인권보장제도가제공하고있는침해구제는피해를입은개인뿐만아니라인권조약이창설한법률질서를옹호하고침해를방지하는것을보장하기위한것이므로이를보장하기위한객관적기구로서조약감시기구 (treaty monitoring body) 의설치를요구한다는것이다. 36) 나아가국가의인권보장의무는위와같이공동체전체의기본가치, 공공의법률질서를유지하는객관적성격을갖고있으므로인권의무를이행하는것은단순히개인의인권침해로부터보호하기위한것을포함하여사회전체가법률질서유지등의이익을얻게된다. 37) 따라서조약감시기구에의한인권의무의집행은물론개인의청원에의한국가의인권보장의무의집행은법률질서를옹호하는객관적성격을포함하고있으므로국가의인권보장의무위반시제3국또는개인에게국가를상대로한제소적격을적극적으로부여하여야할이유가위와같은인권의무의객관적성격, 객관적의무로부터발생하는것이다. 35) D. Shelton, Remedies in International Human Rights Law (2005), pp ) Ibid., p ) Ibid. 67

74 Ⅲ 유엔및유럽의개인청원제도에비추어본제도의의의및기능 1. 국제법상개인청원제도의의의 가. 국제연합 (UN) 차원의개인청원제도도입경위국제연합 (UN) 설립이후인권증진과보호를위하여설립된인권위원회는 1948 년당시세계인권선언을채택한후자유권규약등보편적인권조약초안을작성하였고그실행조치에관한논의를한끝에동규약의실행을담당하는기구로자유권규약위원회를설립하였으며, 규약초안에서국가간고발 (inter-state complaints) 은심의하기로하였으나개인또는시민단체 (NGO) 가제기하는청원은심의하지않기로결의하였다. 그런데국제연합총회는 1954 년총회의제3위원회에인권위원회의자유권, 사회권규약초안에대한심의를요청한결과, 제3위원회는자유권규약과별개로선택의정서를채택하여개인청원을접수하고심의하기로결의하고그때부터 1955 년동선택의정서로개인청원제도를도입하기로결의하였으며, 1966 년에국제연합총회가이를수락함으로써결국개인청원제도가도입되었다. 당시초대국제연합인권국사무총장 Pieter N. Drost 박사 (Secretariat of the then UN Human Rights Division; 오늘날인권최고대표라고할것임 ) 와인권국에서직접또는제3위원회에속한정부대표를통하여계속적으로새로운아이디어와제안을제공하면서개인청원제도의도입에결정적기여를하였다. 38) 나. 개인청원제도의도입에관한찬성, 반대입장의요약우선, 개인청원제도도입을반대하는입장을요약하면 39) 전통국제법상국가주권원칙, 인권조약에따른국가의인권보장의무도일반조약처럼양자적, 상호주의적성격에입각하여국가만이국제법상권리, 의무의주체로서규약상의무도국가만이부담하고집행도피해를입은국가만이할수있고나아가국가간고발로국가의인권보장의무의실행이충분이이뤄진다는낙관론에근거하고있음에반하여, 개인등이국가를상대로개인청원을제기한다는것은국제법원칙상수용할수없고실무적으로도개인등의청원권을인정하면, 정치적, 선동적이유에서남용될것이고이를제어할수있는수단을마련하는것이어렵다는비관론에입각하고있었다. 이에반하여개인청원제도의도입을찬성하는입장을요약하면 40) 인권조약에따른국가의인권보장의무는일반조약처럼양자적, 상호주의적성격이아니고인간의본질적존엄자체에서발생하며그의무위반으로다른국가에게피해가발생하지않으므로당사국들의국가간고발에의한규약상의무집행은어렵다는전제, 즉국가의인권의무의성격이일반국제법상의무와달라서전통국제법상다르 38) Dominic McGoldrick, The Human Rights Committee - Its Role in the Development of the International Covenant on Civil and Political Rights (1991), p ) 구체적으로 A/2929(A/10/Anmexes(part Ⅱ), paras 참조. 40) 구체적으로 Ibid, paras , para. 73, para. 80. 참조. 68

75 다는이론적바탕과 ILO, 소수민족, 소수집단에관한국가간고발이역사적으로많지않았고인권보호에실효성이없었다는역사적 실무적경험에입각하고있었다. 위와같이제3위원회에서는국제법상개인의주체여부, 국제인권조약에따른국가의인권보장의무의성격, 국가의인권의무실행수단으로서국가간고발에의한인권의무실행의유효성여부, 개인청원권의남용가능성과통제가능성여부등이쟁점이었다. 다. 개인청원제도를도입하기로한근거개인청원제도의도입을찬성하는입장은적어도당시 UN 헌장, 자유권규약등에서개인의국제법상주체 지위 ( 혹은이에관한실정법적근거 ) 가인정되고있고특히자유권규약은국가권력으로부터개인을보호하기위한것으로서국가가동규약을위반하는경우개인에게그구제책을어떤식으로보장하는것이논리적, 상식적으로타당하며, 인권규약상의무가일반국제법상조약상국가의의무집행의성격과는확연히달라그위반으로인하여다른당사국의직접적피해가없으므로국가간고발에의한인권의무집행의효율적보장이어렵다는것, 전통국제법이론에의하더라도개인청원제도를규정한선택의정서에동의하는국가만을상대로개인청원이인정되면국가주권을침해하는문제가발생하지도않는등의근거를내세웠는데, 그근거들이반대하는입장에비하여법리적, 논리적이었다. 나아가국가가기본적으로정치적이유등을고려하여다른국가를상대로하는법적절차의제기, 즉국가간고발을주저하여온사실은 ILO, 소수민족, 소수집단보호제도상인정된국가간고발이문제된개인의인권보장에도효율적이지않았다는역사적경험에서도입증이되었다. 마지막으로개인청원제도의도입을반대하는입장에서우려하는개인청원의남용이나그통제가능성이없다는주장에대하여는, 국내구제절차완료의원칙, 심리적격에관한심사등을통하여개인청원의남용을대처할수있다는주장이 ILO 제도등을통하여도입증되었거나개인청원을부인하는주장보다설득력을얻을수있었기때문에개인청원제도가도입되었다. 라. 이상과현실의타협안으로서개인청원제도위와같이개인청원제도는청원제도의본질상개별적, 구체적인권침해의구제를목적으로하는것이므로이에따라가장효율적인집행방법은비정치적, 사법적집행방법이다. 나아가위와같은구체적인권침해에대하여국제법상완전한권리구제가실현될수있다고이론적으로가정한다면국내법과마찬가지로국제기구가자국의상대로인권침해의구제를구하는개인을위하여사법적집행을하고그를위하여국가를상대로권리구제를구하는절차상에도동등한지위가보장되어야할것이다. 그러나제3위원회에서개인청원제도를채택할당시국가가주된행위자인국제법률관계현실에서국가와사이에위와같이청원구제절차의절차상동등성을포함한사법적집행을고집하는것은극히이상적목표일뿐만아니라현실적으로이런내용을담고있는선택의정서의채택자체가불가능하였다. 41) 41) Ibid, para. 62. Drost 박사는 1951 년자신의저서에개인의구체적인권구제를위해서사법적집행이바람직하다고하면서이를고집하는것은 69

76 따라서현실적인타협으로서제3위원회는선택의정서의통과에필요한수의범위내에서국가들이수락할수있는내용을담고있으면서도사법적집행체제와기능을최대한담고있는준사법적 (quasi-judicial) 절차를채택할수밖에없었던것이다. 제3위원회에서 1955 년위와같은준사법적절차를채택하기이전에 Drost 박사는 1951 년저서에서개인청원제도의실행수단, 방법에관하여 현실적으로는개인청원제도의실행체제가한편으로는사법적집행체제와최대한유사하면서도다른한편으로는적어도상당수국가들이수락할수있는체제이어야한다, 실제적해결방법은준사법적절차규정하에서작동되고준사법적기능을가진국제기구로구성된비정치적, 비사법적실행의체제에있다., 따라서그런궁극적목적을위한첫걸음을비사법적기구에의하여일반적원칙에관한국제적합의수단을도출하여야만할것이나아쉬운점은그런합의로는개인에대한사법적권리를창출할수는없다는점이다 라고하였다. 42) 마. 개인청원제도입안자가예상한제도의궁극적목표이론적으로모든개인은국제법의주체와다양한국내체계의주체로서 2중인격 (personality) 을가질수있으므로개인의국제법상권리와의무는국내기관에의하여준수, 집행되는경우, 이것은국내실행의문제임에반하여이와는완전히별개로개인은국제법상국제기구에의해그의권리의준수와보호를요구하는지위를가질수있는데, 이것이국제적실행의문제이다. 43) 또한이론적으로개인의인권이국제법에서실정법으로인정된이상국내법과마찬가지로개인의인권이국제적차원에서완전히실현될수있고이를위하여인권조약이개인에게, 실체적측면에서국가에대한권리를직접적으로부여하는것처럼절차적측면에서국가를상대로동등한지위를부여하는것이논리적이다. 44) 나아가위와같이실정법에근거를둔국제법이인권을효율적으로보장하기위하여국가대국가의의무로부터구별되는, 개인에대한국가의의무에상응하는개별적인권을반드시창출하여야한다. 구체적으로국제적차원에서인권이완전히실현된다는의미는국가에대한개인적, 시민적, 정치적보호와국가에의한경제적, 사회적, 문화적지원에관한권리를그수혜자인개인이청구하는경우이를국가에대하여국제적으로집행가능할때에만가능한것이다. 45) 이처럼실체적권리가실제적이고효과적인지여부는전적으로소권 (right of action) 의존재에달려있는바,. 개인을국제법하에보호하는것은개인의국제적, 주관적, 실체적권리가개인의소권수단에 비실현적, 이상적으로의미가없다고하였다. Pieter N. Drost, Human Rights As Legal Rights; The Realization of Individual Human Rights in Positive International Law (1951), pp (para. 194). 42) Pieter N. Drost, Ibid, p.127(papa. 208), p. 179(para. 294). 43) Pieter N. Drost, Ibid, p. 124(para. 198). 44) 이에대하여 Drost 박사는 이론적으로인권이완전하게국제법상실현되기위하여국제법질서를통하여국가가개인에대하여법률과절차상으로어떠한우위를보유하고있지않아야한다. 결과적으로실체적측면에서국제인권법체제, 예컨대인권협약은국가와개인사이의의무를직접적으로창설하여야하는반면, 절차적측면에서예컨대실행관련법률은국제적인실행기구와의관계에서개인과국가의절차적지위에동등성을제공하여야만한다. 라고하였다. Ibid., pp (para. 287). 45) Ibid., p. 182(para. 300). 70

77 의해국제적사법적과정에의하여적절하고상응하는법적구제와결합될때에만달성될수있다. 46) 따라서이론적으로국제법상개인청원제도의주된과제는국제적차원에서개인을위하여효과적인권리의실현수단이될수있도록조약감시기구의개인청원에관한강제적관할권과개인의제소적격이인정되어야하고개인청원심사절차에서국가와대등함을보장하기위하여절차적보장 지원이있어야하며 47), 개인청원의인용결정에대한국내구속력인정되어야하는것이다. 2. 유럽인권협약상개인청원제도 가. 유럽인권협약및개인청원제도의개관유럽인권협약은 1950 년 11월 4일유럽평의회 (Counsel of Europe) 회원국에게서명을위하여개방되어채택되었고 1953 년 9월 3일효력을발생하였다. 동협약은 1948 년유엔에서채택된세계인권선언에규정된다양한인권과기본적자유를법적으로구속력을가지는조약으로채택한첫번째조약으로서의의를가지고미주인권협약등다른인권조약의채택에큰영향을주었다. 48) 유럽인권협약은 1950 년개인청원제도를규정하고있었는데, 당시개인청원제도는처음에는국제연합차원의개인청원제도와비슷하였다. 즉, 인권협약피해를본개인이국가를상대로청원을제기할권한도없었고오로지당사국만이제소할수있으면국내구제절차를완료한후제기하여야하는등현행자유권규약선택의정서상개인청원제도와크게다르지않았다. 49) 그러나 1998년 11월 1일부터효력을발생한제11의정서에의하여단적으로마치국내에서피해를입은국민의사법적구제절차와같이유럽공동체차원에서유럽인권협약상권리를피해를입은유럽공동체구성원에대하여당사국을상대로절차상대등한지위가보장되고, 청원인용판결에대하여는강제력까지부여되는, 사법적구제절차로서의절차가보장됨으로써마치국내사법제도와같은정도로인권보호의실효성이획기적으로개선된제도로발전하기에이른것이다. 나. 유럽인권협약의개정과정유럽인권협약은 1950 년채택된이래현재까지모두 14개의의정서에의해개정이이루어지고있다. 14개의의정서가운데개인청원과관련된것은제9의정서, 제11의정서, 제14의정서등이다. 1950년유럽인권협약상개인은직접유럽인권법원에제소할수는없었으며, 오직당사국과유럽인권위원회만이유럽인권법원에사건을회부할수있었다. 50) 그러나제9의정서에의해당사국과유럽인권 46) Ibid., p. 225(para. 327). 47) 이에대하여 Drost 박사는 구체적으로개인청원절차에서청원자에게자신재판의방청권은물론자신을위한증인과전문가를신청하고신문할권리, 국가를위한증인에대해반대신문할권리를가져야만한다. 또한절차의모든단계에서출석하고절차속에서취한모든조치에관하여완전히통보받아야할권리가부여되어야한다는것이다. 라고하였다. Ibid., p. 101(para. 153). 48) 박노형, 유럽인권협약, 이석용외, 국제인권법 ( 세창출판사, 2004), p ) 1950 년유럽인권협약제 26 조 년유럽인권협약상개인청원제도에대한보다자세한내용은토마스버겐탈 ( 저 )/ 양건 ( 역 ), 국제인권법, 증보판 ( 교육과학사, 2001), pp ) 1950 년유럽인권협약제 44 조. 71

78 위원회뿐만이아니라개인청원을제기한개인과민간단체, 개인집단도유럽인권법원에사건을회부할수있게되었다. 51) 제9의정서는 1990 년 11월 9일채택되어 1994 년 10월 1일효력을발생하였다. 유럽인권협약상의인권보장제도는제11의정서의채택으로큰전기를맞게되었다. 앞에서살펴본바와같이 1950 년유럽인권협약은유럽인권위원회와유럽인권법원및각료위원회의 3개기관에의하여이행되도록규정되었는데, 이들 3개기관에의한유럽인권협약의이행절차가번거롭고비용이많이든다는비판을받게되었다. 52) 또한 1980 년대후반부터당사국의수와개인청원사건이급격히증가하여유럽인권위원회와유럽인권법원의업무가과중하게증가하였고, 이로인해사건을신속하게처리하는못하는등의문제점이나타나게되었다. 이러한문제점을해결하기위해유럽인권위원회와유럽인권법원으로이원화되어있던인권구제절차를유럽인권법원을중심으로일원화하고사법적인측면을강화하는등인권보호의실효성을증대하기위하여근본적인개혁을추진하게되었다. 53) 유럽평의회각료위원회의경우협약위반여부에대한심사권은사라졌으나 54) 유럽인권법원이 1950 년유럽인권협약제 54조에의하여선고한집행판결의감독기능은계속유지하게되었다. 55) 유럽인권협약제11의정서는 1994년 11월 5일채택, 1998년 11월 1일부터효력을발생하고있다. 제11의정서가효력을발효함으로서제9의정서는폐기되었다. 다. 유럽인권협약의특징 - 철저한사법적유형의개인청원제도유럽인권협약상개인청원제도는개인청원의제소적격이인정되는개인에게강제권관할권이인정되고모든국가간고발에도관할권이미치며독립되고전문적인법관에의하여상설된법원에서구속력이인정되는판결로인권침해를입은개인이구제되고있어국내사법제도와동일한제도와다름없다고평가된다. 56) 특히개인청원심사절차에서도개인이구두또는서면으로의견을진술할수있고개인의신청으로증인에대한신문이이뤄지며, 개인에게소송비용을지출하여국가와대등하게소송을진행할수있는소송절차를제공한점이성공요인으로평가된다. 57) 법원은최종판결과잠정처분 (interim measure) 에도구속력이인정되고조약위반이인정되는경우금전배상, 비금전적선언을포함하여만족적인판결을하고있어효율적권리구제가되고있다. 58) 51) 유럽인권협약제 9 의정서제 3 조. 52) 박노형, 전게논문, p ) 배정생, 유럽인권보장체제에관한연구 - 유럽인권협약제 11 의정서의채택에따른최근변화를중심으로 -, 국제법학회논총, 제 48 권제 1 호 (2003), pp ) 1950 년유럽인권협약제 32 조. 55) 제 11 의정서에의해개정된유럽인권협약제 46 조제 2 항. 56) Israel De Jusus Butler, A Comparative Analysis of Individual Petition in Regional and Global Human Rights Protection Mechanisms, 23 U. Queensland Law Journal 2004), p.27; Michael O'Boyle, Reflections on the Effectiveness of the European System for the Protection of Human Rights, in Anne F. Bayefsky (ed.), The UN Human Rights Treaty System in the 21st Century (2000), p ) Israel De Jusus Butler, ibid,. p.29; Michael O'Boyle, ibid. 58) Israel De Jusus Butler, ibid,. p.31; Michael O'Boyle, Ibid. pp

79 라. 유럽인권협약상개인청원제도의성공요인첫번째, 유럽인권위원회와법원이조약당사국 ( 특히회원국내법원 ) 과적절한수준의거리와객관성을유지하면서사법적방식으로임무를처리한것이신뢰를얻었기때문이다. 구체적으로유럽인권위원회와법원은당사국이자국의법률질서내에서유럽인권협약상규정된개인의권리를보호할우선적 (primary) 권한과의무가있다는, 보충성원칙 (the principle of subsidiarity) 을존중해온것이성공요인중하나이다. 59) 두번째, 유럽인권조약체제는변화는언제나제도의효과와그부족함을의식하고바뀐환경에적응하는능력을보여주었다. 구체적으로수차례의정서를만들어서조약집행체제의효과성을증진하도록노력해왔다. 60) 즉유럽인권조약체제는수십년을걸쳐점진적으로인권보호에보다적극적, 효율적제도를도입하고이를시행하면서부족한점을보완하고회원국의협조와이해를구함으로써오늘날같은성공적인제도를만들게된것이다. 61) 세번째, 유럽협약공동체는공동의인식을가진국가들 (like-minded countries), 구체적으로정치적전통과사고, 자유그리고법률지배의공통유산을가지고있는국가들로구성되어있었다. 그리하여인권의집단적집행이필요하다는공통의비전이있었고관련당사국이적대감을보인적도있었지만법률지배에관하여공동으로고수함으로써유럽인권법원의판결의이행율이높게되었다. 62) 네번째, 유럽인권협약은유럽공동체 ( 특히서부유럽 ) 국가들의정치적, 법률적생활에근간을두고상당한대중적지지를받아왔다는점에성공의요인이있다. 즉유럽인권협약은각당사국들이인권이슈에관한논의시고려의틀 (frame of reference) 을제공하여왔고대중들의인권관련문제에관한섬세하고충만한인식을형성하는데기여해왔으므로인권협약을비난하는정치적부담을지고자하는정부가거의없게되었기때문이다. 63) Ⅳ 개인청원인용결정의법적효력 64) 및이에대한당사국의이행실태 1. 자유권규약위원회의입장 가. 문제의소재 자유권규약이나자유권규약선택의정서에는개인청원에대한자유권규약위원회결정이어떠한법적 59) Michael O'Boyle, Ibid, p ) Ibid., p ) Israel De Jusus Butler, supra note 56, p ) Michael O'Boyle, supra note 56. p ) Ibid. 64) 자유권규약위원회결정의법적지위및효력의문제는조약해석의원칙, 국제법과국내법의관계, 국제인권법의독특한규범구조, 개인의국제법주체성등의국제법상의난제 ( 難題 ) 들이중첩적으로착종되어있는대단히어려운문제이다., 이근관, 자유권규약위원회의견해 (view) 의국내적이행방안에대한고찰 법무부인권국주최, UN 개인청원인용결정의국내이행방안공청회 (2007), p

80 효력을갖는지, 다시말해법적구속력을갖는지아니면단순히권고적인효력만을갖는지에대해명시하고있는조항이없다. 65) 이와관련하여자유권규약위원회는운영초기에자유권규약위원회결정의법적구속력이인정되지않는다고명시한바있다. 66) 같은맥락에서자유권규약위원회는집행에대한명시적규정의부재가자유권규약을이행함에있어중요한흠결이된다고하였다. 67) 왜냐하면지역적인권조약당사국들은개인청원의결정, 판결에법적으로구속되는데, 이것은미주인권조약 68조에도조약당사국은미주인권법원의사건당사자인어떤경우에도법원의판결을준수하여야할의무가있다고규정하고있고 68) 마찬가지로유럽인권협약도제46조에서명시적으로판결의구속력이있음을명시하고있기 69) 때문이다. 나. 자유권규약위원회의법적효력에관한다양한입장 1) 자유권규약위원회자체의입장자유권규약위원회는 1988년연례보고서에서개인청원본안결정에관한위원회결정의성격이라는제목아래에서결정의성격을권고 (recommendations) 라고정의하였다. 70) 1990년선택의정서에따른 주요결정예 (Sellected Decisions)" 의서문에서위원회의개인청원에관한결정에대하여 비구속적인권고 (non-binding recommendations) 라고성격을표현했다. 71) 그러나자유권규약위원회는 1992 년한개인청원사건 72) 에대한결정에서자유권규약위원회결정에대해서적절한조치를취하는것은당사국의의무라는취지의견해를밝힌바있는데관련부분을인용하면다음과같다. 규약및선택의정서를비준함으로써바베이도스는그에따르는의무의이행을약속하였고, 규약에규정되어있는여하한권리를당사국의위반에의해침해당하였다고주장하는개인으로부터의청원을수리및심리할위원회의권한을인정하였다. 비록규약이법원에의해직접적용될수있는바베이도스국내법의일부는아니지만, 그럼에도불구하고당사국은규약의규정이실효적으로되도록할법적인의무를수락하였다. 이러한이유로규약의해석및적용, 특히선택의정서에따라발생하는사건에대한위원회결정에대해법적효력을부여하기위해적절한조치를취하는것은당사국의의무이다. 여기에는침해를주장하는개인의회복불가능한손해를피하기위한잠정보호조치의수리가능성에관한 65) H. J. Steiner et al.,(eds.), International Human Rights in Context: Law, Politics, Morals. (2008), p.739; H. J. Steiner, "Individual Claims in a World of Massive Violations: What Role for the Human Rights Committee" in P. Alston and J. Crawford (eds.), The Future of UN Human Rights Treaty Monitoring (2000), p ) Human Rights Committee, Selected Decisions under the Optional Protocol, vol. II(1990), pp ) UN Doc. a/48/40(vol. I), Annex X. sect. B, para ) American Convention Human Rights, O.A.S. Treaty Series No.36, 1144 U.N.T.S ) European Convention on Human Rights, E.T.S. No. 5 as amended by Protocol 11(E.T.S. No 155), Article ) Annual Report of the Human Rights Committee 1988, UN doc. A/43/40, para ) Selected Decisions, Vol.Ⅱ, 1990, p.1. 72) 이개인청원은 Peter Bradshaw 가바베이도스를상대로제기한것인데, 청원인은바베이도스의교도소에서사형집행대기상태에있었으며, 자신의사형집행은자유권규약제 6 조, 제 7 조, 제 10 조및제 14 조제 3 항 (c) 을침해하는것이라고주장하였다. Communication No. 489/1992, UN Doc. CCPR/C/51/D/489/1992, para.1. 74

81 것으로서절차규칙 86조에따른위원회결정도포함된다. 73) 이와같은자유권규약위원회의입장은개인청원에대한자유권규약위원회의결정이법적구속력을갖는것으로해석될여지가있다. 나아가자유권규약위원회는그후에도아래에서소개하는바와같이계속해서일관적으로개인청원에관한결정에서조약위반으로밝혀진경우적어도법적의무로서효과적구제의권리를인정한다고밝힘으로써결정이구속력있음을인정하고있다. 그러나자유권규약위원회는 2002 년에발간된공식문서에서자유권규약위원회결정이법적구속력이없다는입장을다음과같이재확인하고있다. 74) 자유권규약위원회는유럽인권법원과같은법원도아니고준사법적권한을가진기관도아니다. 그러나자유권규약위원회는개인청원에관한한자유권규약및선택의정서의조항을사법적정신에따라적용하며유럽인권기구와유사한기능을수행한다. 본안에대한자유권규약위원회의결정은유럽위원회의보고와비교해볼때원칙적으로비구속적인권고적효력 (non-binding recommendation) 만갖는다. 자유권규약위원회는유럽인권법원과같은구속력있는결정을할권한이없다. 선택의정서의당사국들은이사회결정을준수하기위해노력하나, 선택의정서와합치되지않는경우에어떠한이행제도나제재조치가뒤따르는것은아니다. 따라서자유권규약위원회는위원회전체의견을공식적으로나타내는연례보고서, 결정문을소개하는서문등에는결정이구속력이없는권고라는의견을표현하였으나수없이많은개인청원사건의결정에서는그결정이법적의무를수반하는, 즉구속력있음을지속적으로분명하게인정하고있는것이다. 75) 2) 자유권규약위원들의의견 ( 가 ) 전통적견해 ( 구속력이없다는의견 ) 당시위원들모두자유권규약위원회가법원이아니라는것을모두인식하고자유권규약위원회는당사국에게구속력이없고위원회결정의집행에재량을가지는입장을채택할수밖에없었다면서결정은구속력이없다고본다. 76) 다른위원도역시자유권규약위원회의결정은도덕적권위를가지지만 73) Communication No. 489/1992, UN Doc. CCPR/C/51/D/489/1992, para.5.3. By ratifying the Covenant and the Optional Protocol, Barbados has undertaken to fulfil its obligations thereunder and has recognized the Committee's competence to receive and consider communications from individuals subject to its jurisdiction who claim to be victims of a violation by the State party has nevertheless accepted the legal obligation to make the provisions of the Covenant effective. To this extent, it is an obligation for the State party to adopt appropriate measures to give effect to the views of the Committee as to the interpretation and application of the Covenant in particular cases arising under the Optional Protocol. This includes the Committee's views under rule 86 of the rules of procedure on the desirability of interim measures of protection to avoid irreparable damage to the victim of the alleged violation. 74) Human Rights Committee, Selected Decisions under the Optional Protocol, vol. III(2002), p.1. 75) Martin Scheinin, "The Human Rights Committee's Pronouncements on the Right to an Effective Remedy - an Illustration of the legal Nature of the Committee's work under the Optional Protocol" in Nisuke Ando (ed.), Towards Implementing Universal Rights (2004), pp ) UN 총회의제 3 위원회에서선택의정서의위원회결정에관한용어검토시법적구속력이부족한의미를담고있는견해 (views) 를의도적으로채택했고제 3 위원회, 자유권규약위원회는물론많은논평자들도용어채택에동의를한것은견해를본래법적구속력이없는것으로의도하였음을나타낸다는것이구속력을부인하는의견의주된근거중하나이다 (N. Ando, The Future of Monitoring Bodies - Limitations and Possibilities of the Human Rights Committee ( ), Canadian Human Rights Yearbook 169, pp ). 75

82 국제법상구속력이없다는의견이다. 77) ( 나 ) 사법적결정유형, 사법적유형이라는의견자유권규약위원회는첫번째개인청원사건 (Massera v Uruguay) 의결정을선고한이후로결정이위와같이당사국에게구속력이없다는입장에서벗어나결정의효력을확장시켜해석하여왔다. 78) 대부분위원들은결정의효력에관하여구속력이있다고말하지는못하고다음과같이단지사법적유형 (judicial pattern) 또는사법적결정의유형 (pattern of a judicial decision) 으로표현하고있다. 위원회의결정 ( 견해 ) 은외교적개인청원과는다르다. 결정은사법적결정의유형을토대로기안되어왔다. 먼저사건의사실관계와위원회의절차를설명한후법률적근거를설명한다. 마지막부분에서는조약위반의정확한묘사와피해자를위하여당사국이즉시취해야할조치들이설명되어있다. 79) 또는위원회결정은사법적유형을따르고있고본안에관하여효과적인결정을내리고있다고표현하고있다. 80) 다른위원들도위원회가법원이아니고개인청원에관한결정도공식적으로는구속력이없지만사법적유형을취하고있다는점을강조하고있다. 81) ( 다 ) 결정자체는구속력이없으나그집행 ( 단계 ) 에는구속력이있다는의견자유권규약제2조 3항과선택의정서를면밀히검토해볼때규약 2조 3항이개인의권리가규약위반으로밝혀진경우당사국은효과적이고집행이가능한구제조치를제공할법적의무가있다고규정하고있고선택의정서는그런위반의발생여부를확인하는구조를제공하고있으므로자유권위원회가당사국이개인의권리를침해했다고인정하면그당사국은구제를제공할법적의무에있다는것이다. 82) 달리표현하면자유권규약위원회는실무상규약위반여부를판단하는유일한권한을가진국제기구로서만일당사국이규약위반을하였다고결론을내리면규약제2조 3항에의하여당사국은권리가침해된개인이효과적이고이행가능한구제를받을수있도록조치를취할의무가있고나아가위원회는선택의정서자체에서분명하게인정되고있는바와같이구제책이효과적인지여부를결정할권한이있기때문에 83) 당사국이위원회결정을존중하는조치를취하지않는것은위원회결정의법적지위에 77) Manfred Nowak, The UN High Commissioner for Human Rights: A Link Between Decisions of Expert Monitoring Bodies and Enforcement by Political Bodies, in Anne F. Bayefsky (ed.), The UN Human Rights Treaty System in the 21st Century (2000),pp ; C. Tomuschat, Evolving Procedural Rules : The United Nations Human Rights Committee's first two Years of Dealing with Individual Communications, 1 HRIJ. (1989), p.249, p ) Scott Davidson, Intention and Effect : The Legal Status of the Final Views of the Human Rights Committee in Husscroft, Grant - Paul Risworth (eds.), Litigating Rights - Perspectives from Domestic and International Law (2002,) pp ) C. Tomuschat, Evolving Procedural Rules : The United Nations Human Rights Committee's first two Years of Dealing with Individual Communications, 1 HRIJ. (1989), p.249, p ) Dominic McGoldrick, The Human Rights Committee - Its Role in the Development of the International Covenant on Civil and Political Rights (1991), pp ) Josept, S. et al. (eds.), The International Covenant on Civil and Political Rights - Cases, Materials and Commentary (2000), p.14; Ghandi, P.R., The Human Rights Committee and the Rights of Individual Communication (1998), pp ) F. Pocar, Legal Value of the Human Rights Committee's Views( ), Canadian Yearbook of Human Rights, p ) 선택의정서 4 조 2 항에의하면당사국은침해되었다고주장되는것을효과적으로구제되었는지를확인할수있다고되어있다 (the Committee may establish whether the alleged violation has been effectively remedied). 76

83 상관없이규약 2조 3항의의무를위반하는것이된다는것이다. 84) 실무상으로도위원회는당사국이조약을위반하였다고판단하는결정을발표한경우그결정을강화를하기위하여당사국에대하여결정에효력을부여하기위하여취한조치에관한정보를 90일이내에보고할것을결정속에서요청한다. 위에서설명한바와같이위원회는당사국에게결정을발표한후당사국이결정에반응하는것을확보하기위하여후속조치를사용하고있고당사국에게결정에효력을부여하기위한제도 (mechanism) 를갖추라고권고도할수있다. 또다른위원은위와유사한입장을아래와같이설명한다. 다른인권조약상관련전문가기구가내린결정에관하여법적구속력여부에관하여특별한규정이없다는것이그런결정이단지권고적효력이있다는것을의미하는것은아니다. 조약상의무는그자체로당연히법적으로구속력이있고동조약에의하여설립된국제적전문가기구는문제된조약의가장권위있는해석자이다. 따라서 UN 인권조약기구에의하여조약위반으로판단된결정은당사국이그상황을구제하는법적의무를부담하고있다고지적하는것으로이해되어야만한다. 85) 실무가들중결정의구속력유무에관한이론적문제보다는효과적인후속절차에관하여공식적으로구속력이있는지에관심이표명하는입장, 구체적으로비록결정이엄격한의미에서구속력이없는경우에도위원회는반드시결정의효과를감시하고이를실행하는권한을가져야만한다고주장하는입장 86) 도바로위입장과유사한견해라고할것이다. 87) 3) 자유권규약위원회가표명한실제청원사건의결정에대한법적효력자유권규약위원회는위와같이 1979 년첫번째회기에서처리한개인청원사건에서당사국은조약위반의직접적결과로서효과적구제책을제공할의무가있다는결정을채택하여현재까지위입장을유지해오고있고 1981 년 13번째회기에는그와같이당사국이효과적구제조치를취할의무의근거로선택의정서를원용하지않고규약 2조 3항만을원용한이래 88) 그후 2조 3항 (a) 를원용하는것이관례가되었다. 89) 자유권규약위원회는 2조 3항 (a) 에의하여효과적구제조치를취할의무를인정하는것은물론시간이경과함에따라점점구체적으로구체적사건에있어서위원회가효과적구제조치로서판단하는조치가무엇인지를구체적으로선고하여왔다. 예컨대 1997 년에는 Polay Campos v. Peru 사건에서는 84) Elizabeth Evatt, The Impact of International Human Rights on Domestic Law in Husscroft, Grant - Paul Risworth (eds.), Litigating Rights - Perspectives from Domestic and International Law (2002), pp ) Martin, Scheinin, International Mechanisms and Procedures for Implementation in Hanski, Raija - Markku Suksi (eds.), An Introduction to the International Protection of Human Rights (1999), p ) Markus G. Schmidt, Follow-Up Mechanisms Before UN Human Rights Treaty Bodies and the UN Mechanisms Beyond Anne F. Bayefsky (ed,), The UN Human Rights Treaty System in the 21st Century (2000). p ) Martin Scheinin, The Human Rights Committee's Pronouncements on the Right to an Effective Remedy - an Illustration of the legal Nature of the Committee's work under the Optional Protocol in Nisuke Ando (ed.), Towards Implementing Universal Rights (2004). p ) 위에서설명한바와같이선택의정서 4 조 2 항 ( 당사국은 6 개월이내구제책을취한것이있는경우구제와사안을특정한설명또는진술을서면으로위원회에제출해야한다 ) 보다규약제 2 조 3 항이효과적구제측면에서더욱효과적이라고보인다 (Ibid., p.102.). 89) Ibid. 77

84 페루가피해자에게규약 14조소정의보장요건을충족하는새로운재판이열지않는이상피해자를석방하여야한다고본다는결정을표명하였고 90) 2000 년에는 Vladimir Petrovich Laptsevich v. Belarus 사건에서처음으로효과적구제책으로보상을언급하면서보상금액 ( 피해자가납부한벌금과관련사건의지불한법률비용보다많은총액 ) 에관하여도특정을하였다. 91) 2001 년 Hendrick Winata et al. v. Australia 사건에서귀화한아이의부모를부모의국적국가로귀국시키는것은규약위반임을인정하면서피해자들을부모가호주에서비자심사를받는기회를받기전에부모를호주에서추방하지않는등효과적구제조치를취할것을밝혔다. 92) 자유권규약위원회는당사국이규약을위반하였다고판단한사건의경우에는결정에서당사국이효과적구제조치를취할의무가있음을표명하고있는바, 결국실무적으로나타난결정자체만보면결정은마치국내법원에제기된사건의판결문과같은형식, 즉사법적결정형식또는사법적유형을취하고있을뿐만아니라판결문의내용, 즉국가의의무위반여부과그이행의무내용까지명시된내용으로발표되고있는것이어서외견상으로는법적구속력이있는문서로보인다. 다. 위원회차원에서본개인청원인용결정에관한법적효력의현실적한계위에서설명한바와같이결정자체의구속력을인정하지않으면서당사국이결정에따른효과적집행의의무가있다는이유에서결정에법적구속력을인정하려는입장은우선법률적으로, 논리적으로문제가있다. 당사국이규약에위반한것자체가먼저결정되지않는다면그위반으로인한효과적구제문제가야기되지않는다. 즉법률상구속력있는구제를하여야할당사국의의무를야기하기위하여먼저당사국이법률적으로구속력있는의무를위반하여야하는것이법률적, 논리적으로타당하다. 93) 따라서위원회의당사국에의한위반이단지도덕적권위일뿐법적인실체가없는의무에불과하다면당사국이구제책을제공할법률적의무도없다고봐야할것이다. 94) 따라서법률적, 논리적으로당사국자체가위원회로하여금조약위반여부를결정하는법적권한을인정하였고 95) 그런권한에바탕을둔위원회의결정이법적구속력이있다고하지않고서는결정자체가법적구속력이없다면서결정에따라야하는것이법적의무가있다고는주장할수없을것이다. 결국본질적으로결정의구속력여부는결정자체에구속력인정여부에달려있다고할것인데, 위에서설명한바와같이애초에결정자체에는법적구속력을부여하지않기로의도된것이므로결정에법적구속력이인정되기는어렵다고보인다. 90) Polay Campos V. Peru, Human Rights Committee (HRC), judgment of 6 November ) Vladimir Petrovich Laptsevich V. Belarus, Human Rights Committee (HRC), judgment of 20 March ) Hendrick Winata et al. V. Australia, HRC, judgment of 26 July ) 실제로 ICJ 는 LaGrand (Germany v. United States of America) 사건과같은국제기구의배상사건등에서국제의무를위반여부를결정하는권한이있으면그위반에대한구제권한도있다고인정하였다. 94) Scott Davidson, supra note. 78, p ) 이미규약제 2 조제 3 항의에권한이있다는것은민법에서인정되는용어로도어떤행위또는기능을수행할수있는법적권한또는법적권능을의미하는것처럼위규정의권한으로법적구속력을인정한것으로볼수있다는의견도있다 (Ibid.). 78

85 문제는자유권규약위원회는오랜기간동안결정을발표하고후속조치를취하면서결정에대하여사법적또는준사법적지위를부여해왔고앞으로도그런방향으로갈것이분명해보인다는점에있다. 96) 이에대하여는원래자유권규약위원회의심리절차, 구조는물론그집행절차, 제원 (resources) 등에도일반사법적기구와는비교할수없을정도로취약함에도불구하고사법적기구의판결처럼구속력을강조하는것이타당한가에관하여많은비판, 우려가제기되고있다. 97) 이런문제를원천적으로해결하기위하여자유권규약선택의정서당사국이결정에법적구속력을인정하여야하는데, 그럴경우선택의정서제11조에포함된절차를개정하여야하고그런경우 UN의후원아래당사국 3분의 1이개정을심의하기위한모임소집을동의를하고그모임에서다수결로결의를하여야하며 UN총회의승인을받은후선택의정서당사국 3분의 2가찬성, 수락을해야하는복잡한문제를거쳐야할것이기때문에 98) 결국단기간내에위와같은문제점들이해결될것같지는않다. 2. 한국내기관및학설의입장 가. 국가인권위원회의입장국가인권위원회는 2003 년 12월 8일국무총리와외교통상부장관및법무부장관에게개인청원제도에따른인권규약위원회결정을관보에게재하고그결정을이행할수있도록하는특별법을제정할것과고문방지협약제21조국가고발제도와제22조개인청원제도에대하여명시적인수락선언을할것을권고한바있다. 99) 이권고에서국가인권위원회는자유권규약위원회등인권조약감시기구는사법적기관이아닌준사법적기관이며, 자유권규약위원회의결정은재판이아니라는결정을표명하였다. 따라서한국의헌법상자유권규약위원회결정을사법부의판결과같이받아들일수없다고하였다. 관련부분을직접인용하면다음과같다. 자유권규약위원회등은사법적기관이아니라준사법적기관이며, 인의위원들이인권침해사실을판단하는것으로 UN인권이사회의결정은재판이아니며, 대한민국헌법상자유권규약위원회의결정을사법부의판결과같이받아들일수는없다. 다만, 자유권규약위원회의인권침해사실을판단하는권능 (competence) 을인정하는시민적 정치적권리에관한자유권규약제1선택의정서에가입한조약당사국으로서의의무와자유권규약위원회의결정이행여부를판단하여야한다. 96) Ibid., p ) D. MacKay, The UN Covenants and the Human Rights Committee 29 VUWLR(1999) p.16; Simon Upton, New Zealand's International Human Rights Policy : Bridging the Gap Between Ideals and Practice, Paper delivered at the 1998 Otago Foreign Policy School, 3 July 1998, p ) Scott Davidson, supra note 78. p ) 국가인권위원회는 UN 인권협약개인청원제도에따른국내구제절차마련특별법제정및고문방지협약제 21 조와제 22 조에대한수락선언권고라는제목아래위와같이권고하였는데, 한편, 한국정부는 2007 년 11 월 9 일고문방지협약상의개인청원과국가청원을수락하였다. 79

86 나. 국내법원의입장 1) 손종규사건 100) 및박태훈 김근태사건한국법원은위사건에대하여제1심판결에서한국법원이자유권규약위원회의판단에구속되지않는다고하였다. 판시내용은다음과같다. 인권이사회가피고가원고를형사처벌한행위는자유권규약제19조제2항이인정한표현의자유를침해한것이며피고는원고에게금전배상을포함한적절한구제조치를제공할의무가있다고판정했다하더라도이법원이그판단에기속되는것은아니다. 101) 손종규는이에불복하여항소하였으나항소심도자유권규약위원회결정은권고사항으로서법적인구속력이없다고판단, 항소를기각하였다. 판시내용은다음과같다. 자유권규약위원회는 피고가위와같은행위를이유로원고를처벌한것은국제규약제19조제2항이인정한원고의표현의자유를침해한것이며, 이에따라원고는국제규약제2조제3항 (a.) 에따라그의표현의자유를행사한것을이유로처벌된데대하여적절한배상을포함한효과적인구제조치를받을권리가있다고판단하였다. ( 중략 ) 피고가국제규약제2조제3항 (a) 에의하여직접원고에대하여손해배상책임을부담한다거나, 피고소속공무원들의행위가불법행위를구성한다거나, 피고가구체적으로노동쟁의조정법제13조의 2를폐지또는개정등의조치를취하지아니한행위가불법행위를구성한다고볼수없고, 인권이사회의결정은이른바권고사항으로서이에대하여법적인기속력을인정할근거가없다. 102) 손종규는이에불복하여대법원에상고하였으나대법원은아래에서보는바와같이위사건의판결에서, 개인청원에대한자유권규약위원회의결정에구속되지않는다면서이를기각하였다. 103) 이에반하여대전지방법원은박태훈및김근태에대한국가보안법위반 ( 찬양 고무등 ) 사건의제1심판결에서우리나라가 1990 년자유권규약을비준하여당사국이됨으로써이규약에따른자유권규약위원회의권한을인정하고이규약이보장하고있는권리를국내에서실현하기위한조치를취할국제법상의의무를부담하였음을전제로하여, 아래와같이국제법존중의입장에서국내법의결정및해석기준을깊이고려한기초위에서원고의손해배상청구를인용하는판결 ( 대전지방법원, 선고 98고합532 판결 ) 을선고하였다. 104) 100) 손종규는자유권규약위반을인정한자유권규약위원회의결정에기초하여한국정부를상대로손해배상청구를제기하였다. 청구취지에서원고측은원고를형사처벌한한국정부의행위는자유권규약제 19 조제 2 항이인정하고있는표현의자유를침해한것이며한국정부는원고에게금전배상을포함한적절한구제조치를제공할의무가있다고주장하였다. 101) 서울지방법원 선고 95 가단 판결. 102) 서울지방법원 선고 96 나 판결. 103) 대법원 선고 96 다 판결. 104) 위판결의주요내용은다음과같다. 인권이사회는자유권규약에따라박태훈및김근태의국가보안법위반사건을접수하여심리한결과그들에게국가보안법위반죄를적용하여처벌하는것은모두자유권규약제 19 조소정의표현의자유및그제한에관한규정을위반한것이라는취지의견해를채택하여한국에청원하면서특히, 위와같이판결한사법부에직접인권이사회의견해를청원할것을요구하고있다. 이에관하여보건대... 대한민국은구체적인위사건들에대하여인권이사회의결정에따른조치를취할국제법상의의무를부담하는것은물론이고나아가사법부를포함한국가기관은국가보안법에관한인권이사회의견해를가능한한최대한수용하는것이바람직하다할것이다. 이러한국제법존중의입장에서국내법을해석, 적용하는것은... 궁극적으로는이러한국제법존중은국내판결에의한국내법의실현이곧바로국제법의실현이며... 따라서, 인권이사회의결정이있는이상향후국가보안법을해석, 적용함에있어서는인권이사회의결정및해석기준을깊이고려하여 ( 국가보안법규정의 ) 반국가활동성및이적목적성을판단하여야만할것이다 ( 밑줄은강조한것임 ). 80

87 그러나이판결은항소심에서파기되고말았는바 105), 대법원판결은항소심판결을유지하면서자유권규약위원회의결정에도불구하고자유권규약에위반한국가보안법의효력이상실되지않는다고판단하면서도그이유를전혀언급하지않았다. 결국위대법원판결로써국내법원은결정의국내효력을인정하지않고있음을분명히한것이다. 2) 양심적병역거부권사건 106) 서울중앙지방법원은 자유권규약이국내법률과동등한지위에있는국제법에해당하여피고의수사 재판담당기관이자유권규약내용을존중할필요가있다고전제하면서도..( 중략 ).. 자유권규약을해석한위원회의일반논평이나개인통보사건에서의견해 ( 결정 ) 는각당사국에대하여권고적효력을가질뿐, 각당사국을법적으로구속하는효력을가진다고볼수는없다고판단하였고..( 중략 )... 자유권규약자체는가입국으로하여금양심적병역거부를반드시인정할것을요구하고있지않고... 동규약제18조 3항은헌법제37조 2항과유사하게양심적병역거부권에대한예외를인정하고있는바, 병역의무는궁극적으로는국민전체의인간으로서의존엄과가치를보장하기위한것이라할것이고, 양심적병역거부자의양심의자유가위와같은헌법적법익보다우월한가치라고는할수없으니, 위와같은헌법적법익을위하여헌법제37조 2항에따라양심적병역거부자의양심의자유를제한한다하더라도이는우리헌법내지자유권규약제18조 3항에따라허용된정당한제한이라고봄이상당하다 는이유로원고들의청구를기각하였다 ( 서울중앙지방법원 선고 2013가합 판결 ). 3) 손종규사건등에관한법원의판단내용과그문제점대법원은손종규사건에대하여 위국제조약 ( 자유권규약을말함 ) 제2조제3항은위국제규약에서인정되는권리또는자유를침해당한개인이효과적인구제조치를받을수있는법적제도등을확보할것을당사국상호간의국제법상의무로규정하고있는것이고, 국가를상대로한손해배상등구제조치는국가배상법등국내법에근거하여청구할수있는것일뿐, 위규정에의하여별도로개인이위국제규약의당사국에대하여손해배상등구제조치를청구할수있는특별한권리가창설된것은아니라고해석된다. 라고판시하였다. 대법원의위판시내용중문제점을지적하면첫째로위판시내용중자유권규약의해당조항에따른국가의의무내용을, 당사국상호간의국제법상의무 라고판시한부분은, 국제인권조약이국제공동체의질서유지등을위한객관적의무 ( 성격 ) 라는면을간과하고이를전통국제법상일반조약과같은 105) 대전고등법원 선고 99 노 229 판결. 이판결은 국제인권이사회에서대한민국이박태훈의한청련가입 활동행위와김근태의전민련가입 활동행위에대하여구국가보안법위반죄를유죄판결을선고할것을들어국제인권규약제 19 조소정의표현의자유및그제한에관한규정을위반한것이라는취지의견해를채택하고이를대한만국에청원한바있다하더라도그것만으로국가보안법의효력이상실되는것은아니면, 피고인을국가보안법위반죄로처벌하는것이국제인권규약에위배된다고할수는없다할것이다 라고하면서원심을깨고피고인에대하여징역 2 년, 집행유예 4 년을선고하였다. 106) 위사건에서원고들은여호와의증인신도로서원고들 50 명을포함한모두 388 명이법원에서병역거부로형사처벌을받고난후자유권규약위원회로부터대한민국이원고들의양심의자유를침해하여규약제 18 조 1 항에위배되고규약제 2 조 3 항 (a) 호따라원고들에게구제조치를제공할의무가있다는등결정을받아위결정에근거하여피고소속사법기관등공무원들이원고들을형사처벌을받게한행위가규약제 18 조 1 항에위배되어위법하다는등의이유로국가배상법제 2 조 1 항에따라손해를배상하라는지급을청구하였다. 81

88 상호적, 양자적의무로판단하고있는잘못이있다고할것이다. 법원의위판결에대하여 위와같은접근방식은인권조약과관련하여단지조약이라는형식적표지가동일한것에집착하여국가간관계의규율을대상으로하는통상의조약상제한을, 개인대국가간의관계를규율하는인권조약에형식적으로적용하는것으로, 이는인권조약의규범적특성, 내용을철저히외면하는것이다. 107) 라는비판도인권조약의객관적성격등을도외시한점에관한지적이라고할것이다. 둘째로위사건은원고들이국가에의해자유권규약상권리를침해당했다는이유로개인청원인용결정에의거하여국제인권제도를통하여국가를상대로청구한소송임에도불구하고대법원이 국가를상대로한손해배상등구제조치는국가배상법등국내법에근거하여청구할수있는것이다 라고판시하고있어, 이는대법원이개인이개인청원제도에의하여국제인권규약을위반한당해국가를상대로권리구제를취할수있는제도를아예상정하지못하였거나, 아니면전통국제법에따라국가와국가사이의조약위반의경우그로인하여자신의권리를침해당한개별국민이그위반국을상대로권리구제를취할수없는경우를전제로한판단이어서문제가있다고할것이다. 셋째로대법원이 자유권규약제2조 3항에의하여별도로개인이규약당사국에대하여구제조치를청구할수있는특별한권리가창설된것은아니다 라고판시한부분은위조항이국내적으로직접적용될수있는객관적요건을구비하지못하여국내적차원에서직접적용가능성 (direct applicability) 을결여하고있다고판단한것으로보이는바, 108) 어느조약의직접적용성여부내지자기집행적 (self-executing treaties) 인지여부 109) 와그조약이사적권리또는구제수단을창설하는지여부는별개의문제일뿐만아니라 110) 특히조약의자기집행성내지직접적용성여부는전통전통국제법의관점에서조약의국내적차원으로유입을제한하고자그지표 ( 예를들어주관적소권의발생여부를자기집행성의판단의기준으로삼음 ) 로내세우는것이므로 111) 자유권규약과같은인권조약이국제공동체의질서옹호와같은규범적기능을하기때문에이를개인과국가간관계의차원으로국한하여그국내적적용에제한을가하는식으로해석하는것은문제이다. 112) 결국손종규사건에관한대법원의판시내용은전통국제법, 국가중심적관점에매몰되어국가의인권규약상의무가국제공동체질서옹호라는객관적의무, 객관적성격이있고이를관철하기위하여개인이자신의규약상권리구제뿐만아니라국가를대신하여국제공동체질서옹호라는기능을수행하기위한개인청원제도의목적, 기능을완전히도외시한것으로서국제인권제도의존립이유나본질을전혀고려하지않은잘못이있다고할것이다. 107) 이근관, 전게논문 pp ) 김태천, 국제인권규약 (B) 규약의국제적실시조치, 국제법학회논총 제 40 권제 2 호 (1995), pp ) 유남석판사는위판결에대한평석에서직접적용가능성과자기집행성을동의어로보면서 더이상의조치를할필요없이적요될수있는 이라고해석하고있다고한다 ( 유남석, 시민적및정치적권리에관한국제규약 의직접적용가능성 - 대법원 선고 96 다 판결 -, 판례실무연구, vol. 3(1999), p ) American Law Institute, Restatement of the Law; the Foreign Relations Law of the United States (St. Paul, Minn.: American Law Institute Publishers, 1987), p ) 이근관, 전게논문. p ) 이근관, 상게논문. 82

89 양심적병역거부권에관한서울중앙지방법원의판결도자유권규약이일반조약과의차이점또는국가가그규약상부담하는의무의객관적성격등을전혀고려하지않은채헌법과자유권규약과의형식적우열, 또는전통국제법상조약해석내지동규약에관한법실증주의적해석에충실한판결이라고할것이다. 113) 다. 한국내학설의입장 1) 법적구속력을부인하는입장개인청원제도는사법절차가아니라준사법내지행정절차에속하기때문에자유권규약위원회의사법적성격이보다강화되어야하고, 궁극적으로는사법제도중심으로나아가야한다고하는입장이있다. 114) 자유권규약위원회결정의법적효력에대해서는원칙적으로당사국에대하여법적구속력을가지지아니하고, 따라서당사국은자유권규약위원회결정을실시할의무를갖지않는다고한다. 115) 결국위와같은입장은자유권규약위원회의결정이오늘날에도여전히법적구속은전혀없고, 다만권고적효력을가질뿐이라는것이다. 그이유로첫째자유권규약위원회가비사법적내지기껏해야준사법적성격에그치고있는점, 둘째개인청원제도의심리절차등에서볼때국제사법기관이나국내법원의그것에비교하여충분한정당성을확보하지못하고있는점, 셋째관련당사국들의국내적불이행에대하여어떠한제재조치가전혀마련되지못하고있는점등을들고있다. 따라서자유권규약위원회결정이법적구속력을가지는가, 어느정도의규범적효력을가지는가를이론적으로논쟁하는것은탁상공론에불과하다는것이다. 116) 다른학자들도다양한이유에서결정의법적효력을부인하고있다. 117) 113) 개인청원제도의개선에관하여는자유권규약위원회에제출한개인청원사건에관하여 1992 년손종규, 1994 년김근태, 1995 년박태훈사건에서각각규약위반의결정 ( 견해 ) 을받은것을계기로먼저대법원이 1998 년비교법실무연구회에서조약의자기집행력에관하여영국, 미국, 프랑스, 독일등영미법, 대륙법의전문가, 교수와판사들이관련법제에관하여발표, 토론하고이를비교법실무연구회자료로발표하였다. 그이후조약의자기집행력, 직접적용등의주제로다양한논문이발표되었고 2004 년 10 월및 2006 년 5 월국가인권위원회주최로각각 국가인권법의국내이행에있어서문제점및대안, 국제인권법의국내이행 이라는주제로한국또는한 일심포지엄이개최되어그때마다한국, 일본의학계 실무를대표하는교수, 판사들의발표자료와이에대한토론이있었고그자료가발표되었다. 국회도 2006 년국회법제사법위원회가 국제인권기구의권고에대한국내적이행방안의연구 라는책을발간하였고법무부도개인진정관련후속국내구제절차에관하여 UN 개인통보제도관련후속국내권리구제절차마련방안을위한제안 이라는보고서와그후 개인통보사건에대한각국의이행사례 를발간하였으며, 2007 년 9 월 UN 개인진정인용결정의국내이행방안공청회 를개최하였다. 위와같이국내에서는견해 ( 결정 ) 의국내이행과관하여법원, 법무부, 국가인권위, 학계에서국내외공청회와토론을있었으나대부분조약의국내적용과같이, 일반조약을대상으로하고이를일반국제법의관점에서국내에서적용하는것에주된관심이있었다. 114) 김태천, 김태천, 국제인권규약의개인청원제도 - 그실효성확보를위한몇가지제안, 국제인권법, 제 2 호 (1998), p ) 김태천, 국제인권규약 (B 규약 ) 의국제적실시조치, 국제법학회논총, 제 40 권제 2 호 (1995), p ) 김태천, 개인청원제도에따른국내적사후구제방안, 법무부인권국주최, UN 개인청원인용결정의국내이행방안공청회 (2007), pp ) 개인청원에대하여자유권규약위원회의판단결과는단지의견에그친다고하며, 그이유는동위원회가사법기관의권한을갖고있지않기때문이라고보는입장도있다 ; 김성준, 국제인권법소고, 법조, 제 36 권제 4 호 (1987), p.97. 자유권규약위원회는권리침해에대해자유권규약선택의정서당사국의주의를환기시킬수있을뿐이며, 자유권규약위원회의심리결과도법적구속력이없는일반적권고및논평에그치기때문에실효성이희박하다고보는입장도있다 ; 최승환, 인권조약의효용성 : 국제인권규약을중심으로, 국제인권법, 제 2 호 (1998), p.36. 자유권규약위원회의의견은상대국가를법적으로구속하지않으며, 이점에서의견의이행은상대국가의자의와공표에의한국제적수치심에의존할수밖에없다고말하고있는입장이있다 ; 오승철, UN 국제인권규약 (B 규약 ) 제 9 조제 3 항의국내법적해석 적용, 인권과정의, 제 294 호 (2001), p.146. 자유권규약위원회는사법기관이아니며, 그결정자체내에관계당사국이이를준수하고이행해야할법적의무를포함하는판단이아니기때문에자유권규약위원회결정은관계당사국을법적으로구속하지않는다고볼수있다고한다 ; 임진원, 인권이사회 (Human Rights 83

90 2) 법적구속력을인정하는입장소수의입장이기는하지만자유권규약위원회의결정이법적구속력이없다는입장은일반인들의국제법과제도에대한지식부족을이용하는결정으로써주로정부에의해유포되고있으며, 근본적으로잘못된견해라고하며자유권규약위원회의결정이법적구속력이없다는입장을강하게비판하고있다. 118) 위와같이법적구속력이인정되는근거는자유권규약, 사회권규약, 국제노동기구헌장등은그자체가법적효력이있는국제법이며, 당사국은비준이라는법률행위를통하여이들조약들을자국에대하여구속력있는법으로수용하고성실하게이행할것을약속하였기때문이라고한다. 따라서당사국들은그조약들이인정한인권을보장하는동시에인권침해를방지하고침해행위에대해서는배상등의조치를취할법적의무가있다고이해하고있다. 특히인권조약의틀안에서설치된조약감시기구의판단은당해인권조약의통상적의미에대한최종적인해석으로서당사국들이이를존중하고준수하여야한다며조약감시기구결정이법적구속력을갖는이유를설명하고있다. 119) 3) 법률에준 ( 準 ) 하는구속력또는간접적구속력이라는입장국내학자중에자유권규약위원회결정은적어도형식적으로는국제법상법적구속력이있다고볼수없으며, 단지국제법상연성법 (soft law) 을구성하고법적구속력이있는자유권규약의해석의지침이될수있다고보는견해가있다. 120) 그러면서도그는자유권규약위원회의개인청원사건결정의효력이형식적효력을넘어사실상의법적구속력내지는법률에준하는구속력이있다고해석되어야한다고주장한다. 그이유는자유권규약선택의정서제1조가 이의정서의당사국이된규약당사국은그관할권에속하는자로서동국에의한규약에규정된권리에대한침해의희생자임을주장하는개인으로부터청원을접수하고심리하는위원회의권한을인정한다 고규정하고있기때문이라고한다. 나아가위조항에따르면자유권규약위원회의권한은권리피해자로부터개인청원을받아당사국의자유권규약위반여부를판단하는것이며, 따라서당사국은선택의정서에가입한후개인청원절차에따라자유권규약위원회가규약위반이라고판단하는경우그내용을국내적으로이행할수있는법적 제도적절차를마련해야하며이는선택의정서에서나오는직접적효력이라고할수있다는주장을펴고있다. 동교수는자유권규약위원회결정의사실상의법적구속력내지준사법적구속력은국제사법재판소 (ICJ) 의권고적의견 (advisory opinion) 과거의동일한수준으로이해하고있다. 121) Committee) 결정의집행에관한연구, 석사학위논문, 서울대학교 (2003), pp ) 조용환, 국제법에비추어본제 3 자개입금지규정의효력 민주사회를위한변론, 제 5 호 (1995), pp ) 조용한, 상게논문. 120) 박찬운, 개인청원제도의국내적이행을위한방안, 법무부인권국주최, UN 개인청원인용결정의국내이행방안공청회 (2007), pp ) 박찬운, 상게논문. 박찬운교수는다른논문에서는 자유권규약위원회에서한개인청원제도에대한결정 (view) 은국제법으로도구속력은인정되지않으며, ( 중략 ) 그런면에서대법원의판결을국제법상대단히잘못된판결이라고단정할수는없다. 고하면서도 개인청원은국내구제절차를다 84

91 4) 권고적내지는설득적효력이있다는입장국내여러학자들은자유권규약위원회결정이엄밀한의미에서법적구속력은인정되지않고권고적인효력을갖지만당사국들은자유권규약위원회의결정을존중해야함을강조하고있다. 원론적으로보았을때사법기관이아닌국제인권협약상의조약감시기구가내린유권해석은분명히대한민국정부에대해법적구속력은없다는해석은전혀틀린것은아니라고한다. 그러나대한민국이라는국가의자유의사에의해관련협약의내용과제도존립의취지를준수하고존중하겠다는약속을한이상당해국제조약의유권해석기관의결정을무조건무시한다는것은법정책상적절하지못하다고보는입장이있다. 122) 위와같은입장에서대법원이갖는권능을훼손하지않는범위에서조약감시기구의결정을존중하는제도의창출이필요하되, 개인청원제도가갖는다양성및국내제도에미칠영향을반드시고려하는등국내이행입법은신중을기하여할것임이지적되었다. 123) 또다른학자도자유권규약위원회의결정은권고적이며법적구속력은인정되지않는다고보고있다. 124) 자유권규약위원회는그성격과활동내용으로볼때사법기구라고볼수없으며, 개인청원에대한최종결론을결정이나판결이아닌견해라고명명한것은법적구속력을인정하지않기위한것이라는점에서그이유를찾고있다. 125) 그러나그는자유권규약에관한한자유권규약위원회이상의권위있는해석기관이있을수없기때문에자유권규약위원회의최종결정은존중되어야한다고한다. 126) 결론적으로, 자유권규약위원회의결정을국제기관의사법적행위 (adjudicatory acts) 로전제하고위와같은결정이당사국에대하여어떠한효력을갖는가는논란이대단히많은문제로서해석론상으로결정에법적구속력을부여하는데에는많은어려움이있을수밖에없다. 결국결정에관한국내법적효력문제는입법론적으로해결되지않는한명시적으로법적구속력을획득하기쉽지않을것이다. 그럼에도불구하고자유권규약위원회결정의규범적효력에대하여는선택의정서채택이후에존재하고있는많은실행을주목할수밖에없는데, 127) 이는실정법상으로는구속력을부인하고있지만현실적, 거치거나그기대가능성이없는경우국제인권기구에제소하는국제구제절차이다. 그러므로이러한제도에서나온결과를국내절차에서무시한다면정부가처음부터이제도를수용한것자체가하나의국제적기만이다. 라고주장함으로써아래에서살펴볼절충적인입장을피력한바있다 ; 박찬운, 실무적입장에서본국제인권법의직접적용, 인권과정의, 통권제 320 호 ( ), p ) 박기갑, 개인청원및인용결정시국내이행방안토론요지, 법무부인권국주최, UN 개인청원인용결정의국내이행방안공청회 (2007), pp ) 박기갑, 상게논문. 124) 정인섭, 국제인권규약의국제적실천제도운영현황,, 대한국제법학회주최, 국제인권규약채택 30 주년기념학술대회 (1996), p ) 정인섭, 상게논문, p.142; 정인섭, 국제인권규약가입 10 년의회고,, 국제인권법, 제 3 호 (2000), p ) 정인섭, 상게논문, pp ; 자유권규약위원회의최종견해 ( 결정 ) 는권고적성격만을지니기때문에이를반드시이행할필요가없다는한국정부의태도에대해서는과연무엇때문에선택의정서에가입하였는가에관하여의문을갖게한다며, 국내법원의판결과자유권규약위원회의최종견해가불일치하는경우자유권규약위원회의견해는따를수없다고한다면처음부터선택의정서에는가입하지말았어야한다며정부의태도를강하게비판하고있다 ( 정인섭, 국제인권규약가입 10 년의회고, 국제인권법, 제 3 호 (2000), p.30.). 127) 이근관, 자유권규약위원회의견해 (view) 의국내적이행방안에대한고찰 법무부인권국주최, UN 개인청원인용결정의국내이행방안공청회 (2007), pp 위와같은입장에서견해 ( 결정 ) 가국내법원에대하여는권고적, 설득력효력을갖는데불과하는점에서는동의하면서도여전히당사국차원에서는국제법적의무를부담하고그런면에부합하는국가관행이축적되어가고있음을주목하는또다른견해가있다. 즉, 정경수교수는당사국에대한법적구속력은원칙적으로인정하지않지만당사국은국제법상으로자유권규약위원회의견해 ( 결정 ) 를준수할의무가있다고이해한다. 견해나제안및권고는관련당사국을법적으로구속하지않으며, 관련당사국에대한권고적효력을갖는데불과하므로국제적인권보호장치로서개인청원절차는사법적구제에비견될수없으며당사자들을법적으로구속하지않는비사법적구제에불과하다 85

92 실무적으로구속력을점차강하게부여하고있는경향을나타내고있고개인의인권구제는물론결정에관한법적구속력측면에서도매우의미가있기때문이다. 3. 법원이국제인권법관점에서개인청원인용결정의국내구속력인정해야하는근거들 가. 대한민국이자유권규약선택의정서가입을통하여국내구속력부여를약속 동의함위와같이개인청원인용결정에대하여는개인청원제도도입당시를기준으로비구속적효력을가지는것으로천명되었지만장래에는당사국으로하여금사법적효력을점진적으로부여될것으로의도되었다. 이처럼입안당시장래사법적효력을부여할것이의도되었다는내용은구체적으로규약제2조 3항 (b) 의문항자체즉, 이규약의당사국은다음의조치를취할것을약속한다. (b) 그러한구제조치를청구하는개인에대하여, 권한있는사법당국에의하여그권리가결정될것을확보하고또한사법적구제조치의가능성을발전시킬것 (Each State Party to the present Covenant undertakes: (b) To ensure that any person claiming such a remedy shall have his right thereto determined by competent judicial authorities and to develop the possibilities of judicial remedy) 라는조항문구만보아도명백하다. 즉개인청원제도에가입하는당사국이시간의경과함에따라법원이개인청원인용결정이국내에서권리로결정될것을확보하고그런사법적구제조치의가능성을발전시키는노력을경주하라는것이지, 오랜기간동안그저인용결정의효력없음을방기하라는뜻이결코아닌것이다. 특히대한민국이위조항등을포함하고있는자유권규약에가입한다는의미는 1969년조약에관한비엔나협약상당해조약에구속되겠다는동의 consent to be bound by the treaty 를한것으로써국가내개인의인권과국제공동체질서옹호를위하여국제공동체 ( 유엔 ) 를대상으로이를엄숙하게지키겠다는약속을한것이다. 특히개인청원을심사하는규약위원내지위원회의지위가그소속국가로부터독립적이고인권분야에전문가들로구성되어있으며그심리는물론판정문및구제조치의내용이사실상개인의권리침해여부판정과이에따른구체적구제를명하는내용즉사법적모델또는사법적결정인점등을고려하면대한민국이개인청원제도를도입하기로결정할당시더더욱개인청원인용결정에대하여국내법원을통하여일반사건처럼구속력을부여하기로동의한것으로보아야할것이다. 일부학자가 인간의존엄을규정하고있는헌법정신을구현할책무를부여받고있는국가기관, 특히사법관련기관들의인권관련조약에대한경시적태도를접할때, 자연히떠오르는의문의이처럼국제조약의구속력을애써회피하려면왜이들조약에가입하였는가하는것이다 128) 라고감정적으로표현 는것이다 ( 정경수, 고문방지협약상청원제도의도입여부및이에따른문제점 국가인권위원회주최세미나, 고문방지협약및그선택의정서관련주요쟁점분석 (2005), p.122.). 그러나관련당사국들사이에서일반논평과권고는당해조약에대한정당한해석으로간주되고있음은주목할만한현상이며, 특히자유권규약위원회의판정이국내법원에의해그이행이기피될때에도위반을구제할당사국의국제법적의무는여전히구속력을갖는다고한다 ( 정경수, 국제인권조약의국내이행실태와증진방안 국가인권위원회주최심포지엄, 국제인권법의국내이행에있어문제점및대안 (2004), p.86.). 86

93 한내용에서시시하는바와같이대한민국이개인청원제도를도입하겠다고국제공동체를상대로공언을함으로써, 인용결정에대하여는사법부를통하여국내적으로 ( 최소한점진적으로 ) 구속력을부여하겠노라고굳게맹세한것이라고볼수밖에없다. 가사인권의무의객관적성격등에의존하지않고전통국제법적관점, 접근방식을택한다고하더라도우리나라도국제법과국내법의관계에대하여일원론적입장을취하고있고 ( 헌법제6조 1항에대한통설적견해임 ), 헌법전문및헌법제6조 1항 129) 은국제법존중주의를천명하고있는바, 자유권규약의이행조항인제2조 3항, 당사국은당해협약을완전히이행하는데필요한모든조치를위할의무가있다 는 pacta sunt servanda" 원칙으로부터유래하는관습국제법상의원칙을확인하고있으므로, 자유권규약의위조항과국내법존중원칙에의하여위조항이한국정부에직접적용하는 ( 국내효력이있다고해석 ) 것도가능한것이다. 130) 일부이기는하지만법원현직판사도 헌법과국내법령의해석에대하여는국내법적으로헌법재판소와대법원에최종적인권함이있음에반하여, 국제인권협약의해석에대하여는국제법상원칙적으로국제인권기관이유권해석권한을가진다. 따라서헌법재판소와대법원은헌법과국내법령을해석함에있어국제인권협약에관한국제인권기관에의한해석을수용함이요청되고, 이것이곧국제법존중이라는헌법원칙에따르는것이기도하다. 라는결론을내린바있다. 131) 나. 국가의인권보장의무를대신하는개인청원제도의존재이유, 기능을고려해야함국가의인권의무의성격은위와같이단지피해자개인의구제에그치지않고국제공공질서의보호로서객관적성격이있고그의무위반내지의무집행이개별국가를넘어서국제공공질서내지국제공동체를대상으로하는것이므로 ( 또한국가의인권의무위반으로다른국가가전통국제법상피해를보는것이아니므로 ) 그의무위반에대한집행을전통국제법과같이위반으로피해를보는국가에의하는것이아니라국제공동체차원에서자유권규약위원회등제3의기관인조약감시기구내지국가간고발을대신하여개인청원제도에맡기게되는것이다. 즉개인청원제도에대한집행예컨대개인청원인용결정에대한집행은단지한개인의인권구제차원이아니라국제공동체의질서옹호내지인류공동체의양심을대신하여집행하는것이므로그결정에관한국내구속력여부는이를청구하는개인의피해구제차원이아닌인류공동체전체양심에대한존중의의미를지니기때문에기본적으로이를매우적극적으로인정하는태도를취하지않으면안되는것이다. 128) 이근관, 전게논문 p ) 우리헌법의전문에 UN 의회원으로서 UN 헌장에규정된무력행사금지원칙을받아들여이를헌법에서명문화해놓았는데, 제 5 조 1 항의 대한민국은... 침략적전쟁을부인한다 는규정과헌법제 6 조 1 항의헌법에의하여체결 공포된조약과일반적으로승인된국제법규는국내법가같은효력을가진다 는규정, 제 6 조 2 항의 외국인은국제법과조약이정하는바에의하여그지위가보장된다 고규정한내용이우리헌법에담겨진국제법존중원칙의구체적인표현이라고한다 ( 허영, 한국헌법론, 전정 3 판 ( 박영사, 2007), pp ). 130) 이근관, 상게논문 ; 대전지방법원은위와같이 선고 98 고합 532 판결에서국제법존중원칙에의거견해 ( 결정 ) 의국내효력을인정한바있다. 131) 김태천, 재판과정을통한국제인권협약의국내적이행, 국제인권법의국내이행에있어문제점및대안, 국가인권위원회심포지엄발표논문집, p.25. 이근관, 상게논문 p. 10. 에서재인용함. 87

94 다. 인권보호업무의수탁자로서법원의본질적기능, 역할을고려하여야함본래국가는인권보장제도자체의보호자 (guardians) 인데, 개인청원제도를이용하기위하여는반드시국내구제완료원칙에따라국내에서권리구제절차를모두거치게되어있는바, 규약상인권의침해대상자가대부분국가, 구체적으로는국가권력 ( 입법, 사법, 행정 ) 이고권리구제과정에서대부분필연적으로정부기관특히법원을거치는것이대부분이다. 132) 그런데, 인권침해로부터보장을받기위하여국내또는국제법원에서당사국을상대로소송을하는것을아래와같이몇가지점에서사인을상대로한소송과다르다. 133) 우선주로법률질서를옹호하기위하여창설된법원등관련기구는아래에같은면에서법률질서를옹호하는데다른기관보다더중요하다. 정부법률은정부가법을지나치게철저할정도로준수하지않게되면정부의존재자체가위태롭게된다. 좋던나쁘던정부는모든국민을상대로선례를가르치고있다. 범죄는전염성이강해서만일정부가법률위반자가되면그것은법률을모욕하는씨앗을뿌리는것이된다. 그것은모든사람이자신스스로에게법률로군림하는것, 즉무정부 (arnachy) 를초래하게된다. 134) 따라서인권이침해되는것은침해를받은개인뿐만아니라사회도함께피해를입는것이다. 제도에관한권능과정당성을발전, 증진시키기위하여, 국가 ( 법원 ) 로부터구제를받는것이필요할뿐만아니라사인간의불법행위소송에서보장되는적절한구제책과는반드시다르거나그보다는커야만한다. 135) 이런관점에서개인들이국가의위반행위로추궁할수있는구제에는개인과국가사이의관계에관한규범적개념, 국가가개인에게부담하는법률적, 정치적의무의관념이반드시반영되어야한다. 136) 그런데, 인권침해의구제를부인하는것, 특히법원이개인의권리구제를부인할때매우부정적인영향을초래한다. 왜냐하면개인들은국가로부터보호를기대하고국가의근본적인목적또한국가권력내에있는개인의안정과안녕을보장하는제도및기타수단을제공하는것이다. 그런데정부자체가개인에게피해를초래하는것은단순한개인의위반행위에서찾기어려운분노를가중시키는요소가있다. 즉, 법원을포함한정부, 국가의인권보장의무는개인의보호를포함한공공의법률질서를보호하는권한을개인 ( 국민 ) 으로부터위임받았음에도위와같은결정을부인하는것은공동체에게준수할것이요구되는규범과자신에게맡겨진신뢰를배신하는것이다. 137) 132) 우리나라의개인청원결정들모두국가권력의침해를받아모두법원의권리구제를청구하였다가기각당한사례들이었다. 자세한내용은정경수, 한국관련개인통보사건과시민적 정치적권리규약제 19 조, 서울국제법연구 13 권 1 호 (2006), pp 참조. 133) P. Schuck, Suing Government; Citizen Remedies for Official Wrongs(1983); D. Shelton, The Inter-American Human Rights System, in Hurst Hannum (ed.), Guide to International Human Rights Practice (2004). p.99. 에서재인용. 134) Peter Schuck, ibid. In a government of laws, the existence of the government will be imperilled of it fails to observe the law scrupulously...for good or ill, it teaches the whole people by its example. Crime is contagious. If the government becomes a lawbreaker, it breeds contempt for law; it invites every man to become a law unto himself; it invites anarchy. 135) D. Shelton, supra note 133. p ) P. Schuck, supra note 133. p ) 미주인권법원은국가의인권침해가초래할수있는심대한충격에관하여 Loayza Tomayo v. Peru(Preparations) 사건에서정부의임무는개인이권리를행사하고정당한이익을충족할수있도록개인을보호하고안전을보장하는것인데, 정부가존재하는규범과자신의공적인권한에맡겨진신뢰를배신하여부당하고임의적으로행동을취하게되면개인의삶의존재와조건자체를변경시키는것이된다고판정하였다. 88

95 위와같이국가가인권침해를하는것은위반행위자의정체성은물론그행위의동기와성격에있어개인의침해와는질적으로비교가안되는피해가발생하는것이다. 특히정부또는법원은그존재목적자체가개인들의자유와권리를보장, 보호하는것임에도스스로이를위반하는것은단순한사인에의한권리침해와는그행위의동기와성격이달라비교할수없는피해를입힌것이다. 위와같이국가권력특히법원이국민, 사회로부터개인피해구제의종국적보호기관 (guardian) 으로서부여받은책무, 신뢰에비추어볼때가령자유권규약의해석에관하여가장전문적인자유권규약위원회로부터그구제를권고 ( 요청 ) 받았음에도그구제를계속해서거부한다는것은개인의권리구제를위한임무를부여받은법원의기본책무, 역할을고려할때매우심각한문제가아닐수없다. 라. 법원이인용결정효력을인정하여국제인권제도의존립자체를보호할필요가있음 본래규약상개인청원제도를이용하기위하여는국내구제완료의원칙에따라개인은국내절차구제 완료를마친후제출하게되어있으므로대부분국내법원으로부터오랜기간동안당사국의규약상인 권의무위반이아니라는법적판단 ( 예컨대형사처벌등 ) 을받아어렵게조약감시기구에제출을하게 된다. 그후조약감시기구에서도통상적으로 2 년이상이상당한시간이소요되는바 138), 개인으로서는 많은노력과비용을들여당사국의조약위반여부사실과권리구제를인정받게된다. 대부분의개인청 원제도절차에국내구제완료의요건이요구되기때문에개인청원제도는그야말로해당인권피해자에 게있어서마지막으로호소하는절차 (last resort) 인것이다. 139) 개인으로서는위와같이오랜기간동안많은비용, 노력을거쳐힘들게얻은결정이국내법원에서 실질적으로아무런구제수단, 또는권리침해를회복시키지못하고휴지조각이되기때문에정부, 법원 에갖게되는불신, 실망은상식적으로볼때도이루말로표현할수없다. 나아가당사국이위와같은결정을존중하지않는것은해당당사국과다른당사국으로하여금향후 에도인권조약상의무를지키지않도록하는유인이되게하며 140) 피해를입은개인을포함한전체 국민, 국제공동체로하여금조약감시기구의존재이유와인권규범의규범력을송두리째부정하게만들 고나아가국내, 국제적으로조약감시기구를포함한 UN 기구의공신력, 신뢰를경시하도록만들며 141) 종국적으로는개인청원제도등국제인권보장메커니즘의존재이유가원천적으로부인당하는결과가 초래될우려가있는것이다. 결국법원이개인청원인용결정에대하여계속적으로효력을부인함으로써해당국가는다른조약당 따라서정부 ( 법원 ) 의인권위반에대한구제는, 일반적으로위반자의행위가더욱파렴치해서, 피해자가더욱더충격을받은만큼더많은손해를입게되므로, 깨진신뢰가손해배상에충분히반영되어야한다고판정하였다 (Loayza Tomayo v. Peru(Preparations), judgment of 27 Nov. 1998, 2000, 42 Inter-Am. Ct. H.R. 1, para. 86). 138) 1995 년부터 1999 년사이의자유권규약위원회의통계에의하면개인청원제출로부터최종적으로결정의채택까지대략적으로 1 년반부터 3 년까지걸렸고최단기간은 4 개월, 최장기간은 6 년이었다 (Andrew Byrnes, An Effective Complaints Procedure in the Context of International Human Rights Law in Anne F. Bayefsky (ed.), The UN Human Rights Treaty System in the 21st Century (2000), p ) Scott Davidson, supra note 78. p ) Markus G. Schmidt, supra note 86. p ) Manfred Nowak, The UN High Commissioner for Human Rights: A Link Between Decisions of Expert Monitoring Bodies and Enforcement by Political Bodies, in Anne F. Bayefsky (ed.), The UN Human Rights Treaty System in the 21st Century (2000), p

96 사국들은물론국제공동체전체에대하여조약을준수하겠다는정치적약속을어기는것은물론국제인권규범의규범력나아가국제인권보장메커니즘의존재자체를완전히훼손시키는무서운결과를초래하는것이다. 법원이개인청원의인용결정에대하여는국내구속력을인정함으로써국제인권제도자체를존립시키는역할을담당하기때문에이를위해서라도구속력을인정할필요가있다고할것이다. 4. 개인청원인용결정에대한국가들의실무관행 가. 세계국제법협회 (ILA) 의각국의개인청원인용결정에관한실무관행소개개인청원결정에대하여자유권규약위원회가당사국의조약위반을인정하고구제를권고한결정을각국법원등이수용하거나이에구속력을인정한여부에관하여아래와같이세계국제법협회 (ILA; International Law Association; 이는저명한국제법학술단체임 ) 가실태조사, 분석을한결과에의하면실무적으로위와같은견해를 3분의 1 정도만수용하고 142) 한국을비롯한나머지당사국들은부인하고있는실정이다. 143) 나. 개인청원결정이행에관한각국의사례 144) 1) 법원이나정부가규약의직접적용을인정하는경우벨기에법원은자유권규약이직접효력을가진다고판시한바있고 145), 네덜란드정부는자유권협약의직접적용성과관련하여 동협약의직접적용성에관하여의문이제기될수도있지만당해협약제3 부에포함된실체적권리중최소한일부의직접적용성을부인하기는어려울것 146) 이라고밝히는등자유권규약의직접적용을인정하였던바있다. 2) 이행법률을제정하는방안 콜롬비아의경우, 법률제 288 호 (Ley 288 de 1996, 법률 288 호 ) 의제정을통하여 자유권위원회와같은국제기관이행한배상판정이콜롬비아국내법상실현가능하도록하였고 147) 체코 142) 국제적차원에서인권이효율적으로보장되도록하기위하여첫번째조약감시기구인인종차별철폐위원회가설립된후부터당사국의조약상의무의이행과감시를감독하는조약감시기구의운영방식에관하여 1970 년부터논의되기시작하여 1994 년이후매년조약감시기구각위원장들의모임에서논의되어왔고 1980 년대에는 UN 사무총장에의하여보편적인권조약제도의장기적효율을증진시키는연구의수행을위하여전문가 (Philip Alston 교수 ) 가임명되었고동전문가는모든조약을감시하는단일감시기구의창설등을제안하는보고서를제출하였다. UN 인권고등판무관은 UN 총회에전문가가 제출한최종보고서의제안을토대로통합된상설조약감시기구의설립을제안하였다. UN 사무국은 위제안내용을상세히정리하고조약당사국들에게이를설명하고설득하기위한자료로서개념서 ( 정식명칭은 Concept Paper on The High Commissioner's Proposal for a Unified Standing Treaty Body 임 ; HRI/MC/2006/2. : 이하 개념서 라고한다 ) 를제출하였는데, 그개념서 para. 21. 에서실무관행자료가소개됨. 143) 한국법무부도 2005 년 3 월 국제인권규약상개인통보의국내구제방안 - 시민적 정치적권리에관한국제규약을중심으로 - 라는제목으로자료집을발간하여각국의개인청원사건에대한이행사례를검토하였고아울러한국이채택할수있는제도방안에관한장, 단점을소개하였다. 역시이에관한자세한내용에관한책은정인섭, 국제인권규약과개인통보제도 서울 : 사람생각 (2000), 참조. 144) 이근관, 전게논문, pp ) Yuji Iwasawa, International Human Rights Adjudication in Japan, in Benedetto Conforti and Frnacesco Francioni (eds.), Enforcing International Human Rights in Domestic Courts (The Hague/Hoston/London: Martinus Nijjoff Publishers, 1998), 247 면 ( 이근관, 상게논문, p.28 에서재인용 ). 146) 유엔문서 CCPR/C/10/Add.3( 이근관, 상게논문에서재인용 ) 147) 90

97 의경우법률 517/2002 를통하여자유권위원회의결정의국내적이행에관한조정책임을법무성에부과하고있으며 148) 그밖에페루, 슬로바키아등도이행법률제정시도등을하였던바있다 149). 헝가리와폴란드의경우에는형사소송법상국제인권기관의결정을재심절차개시에필요한새로운증거로보거나, 재심개시사유로봄으로써재심을통하여구제받을수있도록하고있다. 150) 국내이행법률에대하여도 1 개인청원결정을근거로형사법상으로는재심을청구할수있도록하고, 민사상국가배상법상배상을받을수있도록하자는견해 ( 박찬운 151) ), 2 국제기관의판정결과를재심사유에포함시키고, 피해자가일일이국가를상대로한별도의소송을제기하지않아도곧바로피해구제를할수있는근거법률이제정되어야한다는견해 ( 정인섭 152) ), 3 체코의경우처럼개인청원결정의국내적이행에대한조정책임을법무부등에두자는견해 ( 이근관 153) ) 등이있다. 3) 당사국이자발적인조치를취한예그밖에입법조치없이시혜적인금전보상을행한경우 ( 네덜란드, 오스트리아, 세네갈, 노르웨이, 우루과이, 에콰도르등의사례 ) 154), 위원회의결정대로국내입법을개정한경우 ( 핀란드 ) 155) 등이있다. ( 이근관, 상게논문 p.30 에서재인용 ) 한편, 위링크는현재작동하지않으며, 아래링크에서확인이가능하다 ) International Law Association, International Human Rights Law and Practice, Berlin Conference (2004), 각주 32( 이근관, 상게논문에서재인용하되검색된자료에따라제목을변경 ) 149) 이근관, 상게논문, pp ) 이근관, 상게논문, pp ) 이근관, 상게논문, p.38. 다만박찬운교수는앞의책, p 에서 1 위와같이재심사유혹은배상사유로보게되면규약위원회 ( 조약기구 ) 의결정에바로법적구속력을주게되어, 헌법상의사법질서와의조화가문제될수있으며, 2 재심혹은손해배상청구등을인정하더라도규약위원회가요구하는 피해자의추가적인조치가필요없는즉시적인구제절차 가되지못하며, 3 규약위원회가결정에서요구하는구제방법에는국내사법절차에대한구제나금전배상외에명예회복이나다른만족적수단에의한구제방법이있는데현재사법적구제절차로는그이행이어렵다는점등을지적하며, 행정부내에특별위원회를만들어이위원회가규약위원회의결정을국내적으로이행하는방법을검토하여이행해나가는방식 을취하며, 이를위한특별법제정이필요하다는결론을내리고있다. 또한박찬운교수는같은책 pp 에서, 민주화운동관련자명예회복및보상등에관한법률과같은형식으로특별법을만들것을권하며, 민주화운동관련자명예회복및보상심의위원회의심의와결정에의해민주화운동관련자를인정하고각종조치를취하도록하고있고, 피해자들은그심의결과에따라사면, 복권, 전과기록말소 ( 형사절차 ), 복직, 복학, 금전보상, 생활보조금신청, 기타명예회복방법을구할수있으므로이를참조할수있다고주장하였다. 152) 정인섭, 국제인권규약과개인통보제도, 사람생각 (2000), p ) 이근관, 전게논문, p.39. 조약기구가통상적인사법적절차와같은엄격성이결여된다는한계를고려할때이들결정의국내적효력을일률적으로정하는것은지나치게경직된방법일수있으며, 특히재심사유로까지인정하는것은기판력의원칙등과관련하여문제점을야기할수있음을이유로한다. 다만, 전술한바와같이조약기구에서의개인청원의경우국내구제절차의소진을요건으로하여, 국내소송절차등에서사실관계가사실상확정된상태에서, 그에대한조약위반여부의판단여부만을조약기구에서진행하는것이라고봄이타당하므로통상의 사법적인절차와같은엄격성 이없다는주장에는수긍하기어려우며, 오히려 1 개인청원결정내용자체가국내절차에서의결론 ( 예를들어판결문의주문 ) 과같은구체적인내용을담고있지않는경우가많다는점, 2 개인청원자체가개별사안을다루나해당국가내에서의국내절차상구제가되지않을정도의사안이라면그에반하는국내판례, 관례등의존재로다수의피해자 ( 그피해자들이전부개인청원절차를이용할수있는상태라고전제할수없다 ) 가존재한다고볼가능성이있어서개인청원을신청하지않은다수의피해자들에대한구제방안도필요한점등이재심사유나민사상손해배상사유로규정하자는결정에대하여보완이필요하다는점의근거가될수있을것으로본다. 154) 이근관, 상게논문 p ) 이근관, 상게논문. 91

98 Ⅵ 맺음말 법원은자유권규약위원회로부터규약상권리를위반하였다고인정받은개인청원에대하여현재국제공동체에서현실적으로절대적영향력을행사하는국가주의적관점, 인권규약인자유권규약을일반국제조약과같은상호적, 양자적성격관점에서접근하고있다. 즉준사법적효력만을인정하기로한개인청원제도입안당시를기점으로한정태적관점에서, 국내적으로효력을인정하지않는것이당연하다고보는입장인것으로보인다. 그러나전통국제법상국가들사이의분쟁을판단하는 ICJ 조차도그판단시점을기준으로당시국제법이규율할수없지만인간의존엄에관한기본적고려가필요한인권사안에경우적극적으로인권규범의해석, 적용을통하여달리말하면 입법적 해석적용을통하여불가피하게남길수밖에없는간극을채울수밖에없음을천명하고있다. 이에비추어볼때우리사법부가한국의양심적병역거부권에대하여본질적으로국가주의적관점내지법실증주의적관점에서자유권규약상명문에서권리로규정하지않았다는이유로이를부인하는것은전통국제법의한계를극복하기위하여도입된국제인권법의존재이유와국가의인권보장의무가단지인권피해자개인의보호를넘어국제공동체내지공공질서의옹호를위한객관적성격, 객관적의무인점을송두리째부인하는결과를초래하는것이다. 156) 또한국제인권규범의궁극적수혜자인개인에의한개인청원제도는국가간고발을대신하여국가의인권의무의실행제고내지이에대한감독의기능을담당하여국제공동체내지공공질서의옹호를하는것이므로국제인권규범의준수, 이행에중대한기능을수행하는것이다. 결국개인청원제도를통한국가의인권보장내지국내이행을제고하는과정은국가중심의전통국제법상제한을극복하는과정이라고해도과언이아니다. 그런데, 개인청원제도의도입당시그입안자는일단개인청원제도가도입, 정착되면필연적으로국제공동체가발전 성장하고국제인권규범이보다많은국가들에의해보편적으로인정됨에따라개인청원인용결정의국내구속력에대한적극적해석, 적용을통하여그것이점진적, 궁극적으로사법적제도로완성될것을확신내지목표로하였다. 위와같은사정들을고려하면개인청원인용결정은단지그제도의설립당시를기준으로정태적관점이아니라개인청원제도의도입당시지향한목표등을감안한동태적관점에서이에대하여국내적으로구속력을가능한한인정하는방향으로해석, 적용하지않으면안되는것임을알수있다. 무엇보다도실제로현재개인청원제도를도입한국가중 1/3 국가들이개인청원인용결정을인용하는결정에대하여는이를국내법원이직접구속력을인정하는판결을선고하는국가들, 인용결정상구 156) 이근관교수가법원을비롯한대한민국의개인청원인정결정에대한구속력을부여하지않는태도등에대한평가를하면서 국제법체계에대하여인권이갖는 혁명적 의의에도불구하고, 기존의국제법체제는전통시대와고도의연속성을유지한다. 대부분의국제법이론체계는국가중심적경향을그대로유지하고있으며, 인권에대한논의는국제법체계내에서단지주변적인위치를부여받고있을뿐이다. 다시말해서인권담론이기존의국가중심적체계에더부살이하고있는것이다. 인권가치의적극적실현을위하여는개인의국제법주체성을실질화할수있는탈국가중심적국제법체계의창출이절실하다. 이와같은이론적노력을통해서만자유권위원회견해의규범적효력문제에대한근본적인해결이가능할것이다 라고표현한것도이와같은한국에서국제인권법의규범적의미와개인청원인용결정의효력이경시되고있는안타까움을표현한것으로보인다. 이근관, 상게논문 pp

99 제책을보상하는근거법령인국내법제정하는국가들, 그피해자들에대한보상제도등을실시, 이행하고있는국가들의관행, 실무가존재하고있는사실만보더라도개인청원인용결정에대하여전통국제법내지개인청원제도도입당시의정태적관점에서그국내적효력이없다고단정할수없음이분명하다. 물론현재국제공동체의모습이유럽공동체또는국내공동체에비해매우미약한발전단계로서사법적제도로정착되기이전에는개인청원인용결정의국내적효력여부는그해당권리의보편성여부, 그피해의정도나크기및이를인정하는경우지불하여야할대가비용등을종합적으로고려하여여전히국가가이를점진적으로발전적으로이행, 집행하는수밖에없는것이엄연한현실인점을부인할수없다. 무엇보다대법원, 헌법재판소등사법부는본래개인의권리침해를보호하는권능을포함한공공의법률질서를보호, 유지하는권한과책임을부여받은기관임에도불구하고거의 10년이넘는기간동안일관되게개인청원인용결정의효력을계속적으로부인하여왔는바, 이는개인청원이국제공동체및공공질서의옹호를위한객관적성격을도외시하여자유권규약상권리를침해당한개인의권리뿐만아니라한국사회및국제공동체의안녕과평화를해치는결과를초래하며개인청원인용결정을받기까지쏟아부은수년기간동안의많은비용, 노력을헛수고로만든다. 결국그로인하여청원인들이사법부, 국가에대해불신, 실망을갖게되는것은물론이고대한민국등인권규약당사국들로하여금향후에도규약상의무를지키지않도록하는유인이되어궁극적으로조약감시기구및개인청원제도를포함한국제인권제도의존립자체를원천적으로부인하는엄청난결과를초래하게되는것이다. 현재국제공동체수준에서는국제인권규범은소위국제여론, 달리표현해서국제공동체또는인류공동체의 집단적인선한양심의무게 를통하여이를집행할수밖에없는바, 이제라도법원이개인청원제도가지니는기능, 중요성무엇보다도한해 500명이넘는젊은이들의기본적인권에대한고려를진지하게수용하여조속한기일내에개인청원인용결정에대하여국내적으로효력을인정하는날이오기를희망한다. - 이상 - 93

100 미주인권위원회 (2005년 ~2009년 ) 심리중사건수 (Admissibility) 심리부적격된사건수 (Inadmissibility) 우호결해결로처리된사건수 (Friendly Settlement) 잠정처분 본안결정을받은사건수 (Merits/Interim Measures) 위반인사건수 (Violation) 위반이아닌사건수 (No Violation) 출처 ( 모든최종검색일 ; ) < 표 1> 국제인권기구의개인청원의접수 처리건수 유럽인권법원 (2005 년 ~2008 년 ) 자유권규약위원회 (2008 년까지누적 ) 여성차별철폐위원회 (2008 년까지누적 ) 고문방지위원회 (2009 년까지누적 ) 인종차별철폐위원회 (2009 년까지누적 ) 216 건 4,597 건 15 건 6 건 73 건 3 건 58 건 114,940 건 524 건 6 건 59 건 17 건 33 건 7,924 건 1,871 건 379 건 28 건 5,585 건 eng.htm r.coe.int/echr/ EN/Header/Rep orts+and+statisti cs/reports/ann ual+reports/ 531 건 4 건 48 건 10 건 136 건 1 건 110 건 13 건 chr.org/english/ bodies/hrc/doc s/surveyccp R95.xls chr.org/english/l aw/docs/ceda WOPSURVEY09.xls chr.org/english/ bodies/cat/docs /CATSURVEY4 2.xls chr.org/english/ bodies/cerd/stat 4.htm < 표 2> 지역적인권조약제도의비교 분석 전반적 구조 법원 인권보호제도유럽인권협약제도미주인권협약제도아프리카인권협약제도 구조 위원회와의관계 1998 년유럽인권협약이제 11 추가의정서에의하여개정됨으로해서유럽인권위원회가폐지되고유럽인권법원의단일체계 ( 추가의정서제 19 조 ) 위원회폐지 법원및위원회소송요건추가의정서제 35 조, 제 37 조가규정 위원회, 법원의강제적관할권 협약을비준하면자동적으로관할권인정 미주인권법원, 미주인권위원회의이원화된체계 ( 미주인권위원회에관하여는미주인권협약제 6 장, 제 7 장이, 미주인권법원에관해서는제 8 장이각규정 ) 위원회에관하여는협약제 46 조, 제 47 조, 제 48 조가규정 위원회나법원모두협약을비준한국가의동의가필요함. ( 협약제 45 조, 제 62 조 ) ( 다만위원회의전심절차를거칠것을요함 ) 아프리카인권법원, 아프리카인권위원회의이원화된체계. 아프리카인권법원은도입초기라실효성이크지않음 ( 아프리카인권위원회에관하여는아프리카인권헌장이, 아프리카인권법원에관하여는의정서가각규정 ) 법원은위원회의인권보호기능의보충적역할을담당 ( 의정서제 2 조 ) 의정서제 6 조가위원회의소송요건을규정한헌정제 56 조를준용헌장제 50 조는국내구제절차의완료를규정 위원회의권한에법률적판단권한이포함되는것으로보아위원회에는자동적관할권을인정법원의경우당사자국의동의및위원회의전심절차를거칠것을요함 법원에대한피해자에게만인정, 위원회에관하여는피해자뿐만피해자뿐만아니라 94

101 에대한제소범위 개인의제소적격 법원심리절차 규범감독 및 판결의 효력과 이행구조 인권보호제도유럽인권협약제도미주인권협약제도아프리카인권협약제도 제소적격 개인의법원제소적격의한계 법원심리절차 인권침해보고제도 감독제도 잠정처분제도 판결의효력 구제조치 선언적판결 우호적인화해 NGO 는법적인도움을제공 ( 다만피해자의범위를법인, 정치조직및 NGO 까지넓게파악 ) 한계없음 구두변론 ( 증인신문 ) 및서면절차등포괄적인조사절차, 증인신문, 증인반대신문인정구두변론절차가자주이용됨 ( 추가의정서제 38 조 1 항 a 호, 제 40 조 ) 1999 년인권조사위원회의발족전까지담당기관부존재 유럽각료회의, 유럽의회에서감독 ( 제 11 추가의정서제 46 조 2 항 ) 다른제도보다강력한감독체계를가짐, 많은사건들에관하여판결이이행됨 잠정적구제수단인정 ( 법원규칙제39 조의 1), 구속력인정 구속력인정 ( 추가의정서제44조, 제46조 1항 ) 금전적손해배상이원칙 ( 정신적인손해포함 ) 각국에게적절한이행조치를할재량권을부여법원에특정한입법적 행정적조치를판결하는권한은없지만유럽각료회의를통하여간접적으로행함 선언 (Declaration) 적의미의판결을할수있음 우호적인화해권한존재 ( 추가의정서제38 조 1항 b호, 제39 조 ) 아니라 NGO, 제 3 자도소를제기할수있음 ( 협약제 44 조 ) 그러나법원에대한소는위원회나국가만이제기할수있음 ( 협약제 61 조 1 항 ) 개인의심리적격이인정되지않아위원회가소를제기할것을촉구할수있을뿐소송의주체가아님 구두변론 ( 증인신문 ) 및서면절차증인신문, 증인반대신문제도인정 법원은 OAS 총회의에직전년도판결내용을보고함 ( 협약제 65 조 ) OAS 에서사건에관한연말보고서를통하여판결의이행여부를감독다만구체적인사건에대한언급이없이일반적으로각국에판결을이행할것을촉구이행률은낮음 잠정적구제수단인정 ( 위원회의경우명문규정없음 ) 법원은명문으로, 위원회는사실상구속력인정 ( 협약제 63 조 2 항 ) 구속력인정 ( 협약제 67 조, 제 68 조 1 항, 제 69 조 ) 금전적손해배상이가능할뿐만아니라조사를명하거나입법개정등을명시적으로판결할수있는권한이있음 ( 협약제 63 조 1 항 ) 우호적인화해권한존재 ( 협약제 49 조 ) NGO, 제 3 자도소를제기할수있음 ( 의정서제 5 조 3 항 ) 개인의심리적격은인권침해가광범위하고심각한경우에만인정됨 구두변론 ( 증인신문 ) 및서면절차증인신문, 증인반대신문제도인정 ( 추가의정서제 10 조, 제 26 조 ) 광범위한인권침해보고제도를취하고있어실효성은있음 법원은 AU 총회에직전년도판결내용을보고함 ( 의정서제 31 조 ) AU 는법원이제출한판결내용검토후위연말보고서를통하여판결의이행여부를감독이행률이매우낮음 잠정적구제수단인정, 구속력인정 ( 의정서제 26 조 2 항 ) 판결을이행할의무를규정 ( 의정서제 30 조 ) 구속력인정 금전적손해배상이원칙, 정신적인손해포함 ( 의정서제 26 조 1 항 ) 법원및위원회모두우호적인화해에관한권한있음 ( 의정서제 9 조, 헌장제 48 조 ) 95

102 법률구조 및 비용지원 인권보호제도유럽인권협약제도미주인권협약제도아프리카인권협약제도 법률구조 증인등보호제도 법적비용의교부 청원인에게법적구제제도인정 ( 유럽인권법원규칙제 10 장 ) 명문의규정은없지만청원인, 증인, 법률대리인의보호절차가인정됨 법원은소송을제기하는데통상적으로지출된비용을청원인에게교부 미주절차는피해자의법적구제및여비제공이가능하지만예산문제로실제로는거의불인정 명문의규정은없지만청원인, 증인, 법률대리인의보호절차가인정됨 법원은소송을제기하는데통상적으로지출된비용을청원인에게교부 아프리카인권법원은무료법률대리인선임을인정할권한이있음, 실제로는인정되는사례가거의없음 명문으로청원인, 증인, 법률대리인등의보호절차를규정 ( 의정서제10조 3항 ) 아프리카인권헌장및추가의정서는법적비용에대하여규정하지아니함 96

103 양심적병역거부의문제점과대체복무제도의필요성 주제발표 2-2 국가의대체복무제법률입법의무의필요성 오재창변호사 ( 대한변호사협회인권위원 )

104

105 주제발표 2-2 국가의대체복무제법률입법의무의필요성 오재창 / 변호사 ( 대한변호사협회인권위원 ) < 차 례 > Ⅰ. 서론 100 Ⅱ. 양심적병역거부의역사와현황 양심적병역거부에관한역사및사실관계 100 가. 서구의역사 100 나. 한국에서양심적병역거부의역사 양심적병역거부자처벌현황 104 Ⅲ. 국가의대체복무법률제정의무의근거들 국제인권법관점에서본국가의대체복무법률제정의무 105 가. 국제인권법관점에서본국가의자유권규약상권리의존중의무의의미 105 나. 양심적병역거부권은국제관습법 ( 또는법의일반원칙 ) 을법원 ( 法源 ) 으로함 107 다. 양심적병역거부권은자유권규약제18조또는일반적으로승인된국제법규에 따른권리임 109 라. 자유권규약선택의정서상개인청원인용결정의효력에의한대체복무법률 입법의무 111 1) 국제법상개인청원제도의의의 2) 개인청원인용결정에국내적구속력을부여하여야하는이유내지근거 3) 양심적병역거부자들에대한자유권규약위원회의개인청원결정및내용 4) 자유권규약제2조제2항, 제3항 (a), (b) 에서도출되는의무 2. 양심적병역거부권 ( 내지대체복무법률입법의무 ) 의근거로서헌법규정들 116 가. 헌법제10조 ( 인간의존엄과가치 ) 에서인정되는양심적병역거부권 116 나. 헌법제19조 ( 양심의자유 ) 에서도출되는양심적병역거부권을인정할의무 116 다. 헌법제11조제1항 ( 평등권 ) 에서도출되는양심적병역거부권 117 라. 헌법상규범조화적해석의무내지기본권제한원리상대체복무제법률 제정의무가있음 118 1) 헌법상규범조화적해석의무내지기본권제한원리 118 2) 대법원및헌법재판소의본건입법의무불인정의근거들 119 3) 대체복무제법률입법의무를인정한대법원및헌법재판소재판관의소수, 반대의견 120 Ⅳ. 입법부의대체복무제입법의무의위반내용과그로인한피해, 손해내용 입법부의고의또는과실로인한입법의무위반 121 가. 입법부는대체복무제입법의무가있음을알고있었음 121 나. 입법부의입법의무위반내용 입법부의입법의무위반으로국제인권법차원에서중대하고, 심각한 인권침해가발생함 124 Ⅵ. 맺음말

106 Ⅰ 서론 한국에서양심적병역거부자들은거의 60년넘는기간동안군형법위반으로 2-3 년의징역형으로처벌받아오다가약 10년전부터양심적병역거부권인정에관한시민사회단체의옹호활동을계기로국내에서는그형기를 1년 6월감형받는, 고무적인결과를얻었다. 그러나양심적병역거부자들은국제인권법차원에서는 1987년국제연합 (United Nations, 이하 유엔 이라고만함 ) 인권위원회 ( 현재인권이사회의전신임 ) 가각회원국에게양심적병역거부권을인정할것을권고한것을비롯하여그후구체적으로징병제를운용하고있는국가들에대하여대체복무제를인정할것을권고하였으며, 자유권규약위원회로부터 2007 년이후 2012 년까지 4차례에걸쳐한국정부가자유권규약제18조상양심적병역거부권을위반하였음을인정하는, 거의 500 건에이르는개인청원인용결정 ( 또는견해 ) 을받았음에도현재까지아무런권리구제를받지못하였다고해도과언이아니다. 특히한국정부특히입법부는 10년전부터유엔인권이사회의수차례권고, 자유권규약위원회의 500여건에이르는개인청원인용결정에서양심적병역거부권인정내지이에파생되는대체복무제법률제정을권고받았고국내법차원에서도 2004 년대법원의다수의견, 헌법재판소소수의견등을통하여대체복무제법률입법권고까지받았음에도불구하고거의 10년간대체복무제법률입법노력이전혀없었다고해도과언이아니다. 본발표문은국가특히입법부에대하여양심적병역거부권을인정하거나, 그로부터파생되는, 양심적병역거부자들을위한대체복무법률을제정하여야할의무의법적인근거를국제인권법및국내 ( 헌 ) 법차원에서규명해보고자한다. Ⅱ 양심적병역거부의역사와현황 1. 양심적병역거부에관한역사및사실관계 가. 서구의역사서구에서징병제가도입되었던초기에는국가의태도가일관되지않았다. 비공식적으로혹은일정한비용을받고병역을면제시키기도했지만, 사형을비롯한혹독한형벌로탄압하기도했다. 그러나사형등의모진탄압으로도이들의신념이바뀌지않자, 이들과공존하는방식을찾기시작했는데, 그것이바로대체복무였다. 최초의대체복무는그허용범위를전통적인평화교회, 개신교급진파에기원을두고있는메노나이트 (Mennonites) 나형제단, 퀘이커 (Quakers) 등으로한정했다. 양심적병역거부권이근대적헌법체계에서명문화된최초의사례로이야기되는 1776 년미국펜실베니아주주헌법제8조 집총을하는것에양심적가책을느끼는사람이대체복무를하려한다면집총하도록강제할수없다 100

107 는사실상퀘이커교를위한조항이었다. 1) 그러나양심적병역거부권의인정범위는점차늘어갔다. 1차세계대전은병역거부의권리가특정한교파를위한권리에서보다보편적인권리로전환되는중요한계기였다. 우리사회에선많은이들이병역거부는전쟁의가능성이낮은상황에서나가능한것이라생각하지만, 실제역사를보면병역거부는전쟁의한가운데에서인정되고발전해왔음을알수있다. 1차세계대전을통해전쟁의참상을목도한이들가운데전쟁을거부하겠다고선언하는이들이이어졌다. 구체적으로는반전사상을필두로하는정치적, 도덕적신념의병역거부자들이다. 2) 그결과 1916년의영국을필두로덴마크, 네덜란드, 노르웨이등에서대체복무제도법안이연달아통과되었다. 병역거부를법적으로뒤늦게인정한프랑스 (1963년), 벨기에 (1964 년 ), 스위스 (1996년) 를제외하고는 년대에절차적민주주의가수립된유럽국가대부분에서병역거부권이인정되었다. 이시기부터병역거부권의존재는서유럽에서민주법치의수준을나타내는주요기준으로인식되었다. 3) 2차세계대전역시병역거부가확장되었던중요한계기였습니다. 2차세계대전을기점으로많은나라에서병역거부의인정범위가모든종교와종교적신념에준하는세속적양심으로확대되었다. 미국과영국에서는농업, 산림관리, 보건분야등의민간대체복무로대체복무의범위역시넓어졌다. 전쟁당시미국의병무청장이었던허쉬 (Hershey) 장군은양심적병역거부를 민주주의에대한실험이다. 우리의민주주의가국가적위기상황에서도소수자의권리들을보존하기에충분한지알아내기위한 척도라고까지표현했을정도였다. 4) 서독의경우 2차세계대전이후제정한기본법제4조제3항에 누구든지양심에반하여군복무를강요당하지않는다. 라고병역거부를헌법상보편적권리로까지명문화했다. 5) 이러한흐름속에서병역거부는개별국가를넘어보다광범위한차원에서논의되기시작했다. 천주교는 1965 년제2차바티칸공의회에서결정한사목헌장제79조에서 양심의동기에서무기사용을거부하는사람들의경우를위한법률을인간답게마련하여, 인간공동체에대한다른형태의봉사를인정하는것이마땅하다 라며병역거부권에대한인정을전체교단차원에서공식화했다. 유엔도 1985 년부터는논의를시작하여이후지속적으로관련결의가이어졌다. 아래에서보다자세히설명하겠지만, 대표적인것이 1998년유엔인권위원회제77호결의안이다. 6) 이결의안은세계인권선언과자유권규약의양심과종교의자유에대한권리속에양심적병역거부의권리가존재한다고명시했으며, 징병제를채택하고있는국가는징벌적성격을띠지않는비전투적또는민간적임무를대체 1) 조국, 양심과사상의자유를위하여 ( 개정판 ), 책세상, 2007, 71~72 쪽. 2) Moskos, Charles C. and Chambers II., John Whiteclay. The New Conscientious Objection: From Sacred to Secular Resistance, UK: Oxford University Press, 1993, ) 박노자, 좌우는있어도위아래는없다, 한겨레신문사, 쪽. 4) 홍영일, 양심적병역거부와관용의증가 이석우편, 양심적병역거부, 사람생각, 2005, 33 쪽에서재인용. 5) 이재승, 양심적병역거부를처벌하는병역법의위헌심판사건참고인의견서, 민주법학 45, 쪽. 독일이기본법에양심적병역거부권을명문화한이유에는나치시기병역거부자에대한혹독한탄압에대한반성의의미도존재했다. 여호와의증인자료에의하면나치는여호와의증인병역거부자 270 여명을처형하고, 강제수용소에약 4,200 명을수감시켜그중 1,490 명을죽음에이르게했다 ( 여호와의증인은왜전쟁에참여하지않습니까?, 파수대, 2008 년 7 월 1 일 ; 나는그의놀라운신념을높이평가하였다, 파수대, 2007 년 10 월 15 일 ). 6) UN Doc. E/CN.4/RES/1998/

108 복무로시행해야한다는구체적권고까지담고있다. 유럽연합역시 2000년기본권헌장 (Charter of Fundamental Rights of the European Union) 을채택하면서제10조제2항에서 양심적병역거부권은인정된다 라고규정하였다. 7) 이처럼양심적병역거부가인정되는과정은민주주의정치체가지켜야할핵심적가치라할수있는양심의자유가보장되어가는세계사적인흐름인것이다. 나. 한국에서양심적병역거부의역사병역거부를둘러싸고이루어진인권의역사가무색하게한국에서병역거부자들은 2000 년이전까지공론의장에서철저하게배제되어왔다. 병역거부관련최초의기록이라평가되는 1939년등대사 ( 燈臺社 ) 사건 8) 이후지속적인형사처벌만이이어졌을뿐이다. 한국전쟁직후 1년전후의형이선고되었지만박정희군사정권이이후병역거부자에대한형사처벌은점점더혹독해졌다. 그혹독함의단적인예가 반복처벌 과 가중처벌 이다. 군형법이제정된 1962 년이후항명죄에대해서 2년이하의징역형만이선고될수있도록법률이제정되었기때문에처벌형량이 2년을넘지않았을것이라예상할수있겠지만현실은그렇지못했다. 훈련소에서총을잡으라는명령을거부해서항명죄로수감된이후출소를하면다시훈련소로보내지고또다시재판을받는반복처벌의악순환이이어진것이다. 심지어두번째재판에서는동일한전과가있다는이유로첫번째보다가중된형량을선고받아복역해야했다. 9) 1970 년대에이르자 입영률 100% 라는국가정책속에서탄압은보다강화되었다. 가장대표적인것이병무청에의한강제입영이었다. 병무청직원들이여호와의증인들의종교집회장소를급습하여징집대상자로보이는청년들을군부대로연행한후에그곳에서영장을발부하거나, 직접집으로찾아가영장없는불법연행을자행했다. 10) 강제입영된여호와의증인에게반복처벌도이루어졌다. 양심적병역거부로한국에서가장긴기간인 7년 10개월을복역한여호와의증인신도정춘국은수기를통해서자신이겪었던반복처벌의끔직한경험을다음과같이적고있다. 저는앉은뱅이로 3 년세월을방안에갇혀서만살았습니다. 3 년이지나만스물아홉살이되었고, 새벽네시대전교도소보안과사무실에서자유를꿈꾸던저를검은가죽잠바의병무청직원이또 7) Article 10 Freedom of thought, conscience and religion 2. The right to conscientious objection is recognised, in accordance with the national laws governing the exercise of this right. 출처 : 검색일 ) 등대사란여호와의증인의다른이름이다. 중일전쟁이본격적으로전개되면서일본여호와의증인신도들이병역거부를선언하자일본정부는이들을 광적인평화론자 로몰아붙이면서구속시켰다. 당시식민지였던대만과조선에서도여호와의증인신도들을잡아들였는데 ( 阿部知二 (1969), 良心的兵役拒否の思想, 東京 : 岩波書店, 쪽 ), 조선에서는 1939 년 6 월신사참배와동방요배거부문제로 33 명의여호와의증인들을구속시켰다. 이는당시여호와의증인의교세에비춰볼때거의전원이구속된것이었다. 9) 반복처벌이가능했던이유는 1957 년 8 월 15 일법률제 444 호로전문개정된구병역법제 5 조에 6 년이상의징역또는금고에처형된자는병역에복 ( 무 ) 할수없다. 라고만규정되어있기때문이었다. 6 년이하의형은징병의무가면제되는 35 세까지계속반복될수있었고, 따라서그이하의형기를받고복역을한후출소하면다시입대영장이나오는일이반복되었다. 10) 한홍구, 한국의징병제와병역거부의역사, 전쟁없는세상 한홍구 박노자, 총을들지않는사람들, 철수와영희. 2008, 309 쪽. 102

109 징집영장을들고서굳은얼굴로기다리고있었습니다. 교도소밖을나서또다시붙잡혀가는아들을보며저의어머니눈에서는피같은눈물이쏟아졌고, 저는 32사단군부대로실려갔습니다. 32사단에서는병역법전과가있다며누범가산을한다고했습니다. 징집할때는전과로인정하지않는다고징집하더니형을줄때는전과로인정하였습니다 년, 그리하여항명최고형 2년인것을두곱으로 4년을선고했습니다. 11) 이러한강제입영과반복처벌속에서사망하는경우까지발생했다. 1976년 3월 19일여호와의증인이춘길은항명죄로영창에있는동안심한구타를당해서비장파열로숨을거두었다. 당시이춘길씨와함께유치장에있었던이들의당시를다음과같이진술했다. 너희는대한민국사람도아닌데왜밥을먹냐 면서밥도잘안주고기합을받아도더받고인간취급도안했습니다. 구타는수시로벌어졌어요. 각목으로때렸다가손과발을이용해서온몸가릴것없이무차별적으로가격을하기도하고 뭐라고말할수없이늘벌어진일이었습니다. 12) 결국이춘길씨는유치장복도에서근무헌병에게군용야전침대받침목으로복무를가격당해숨졌다. 1976년 3월 19일, 그가 27살이되던이른봄이었다. 이비참한죽음에대해서국가의책임이밝혀진것은 30년이넘게지난최근에이르러서였다. 대통령소속군의문사진상규명위원회는 2009 년 1월 15일 국가의반인권적폭력과가혹행위로숨진점이인정된다 며국가의책임을인정하는국가기관의첫진상규명결정을발표했다. 양심적병역거부자들이겪어야할고통은민주주의정부가수립된이후에도크게달라지지않았다 년대에들어와서여호와의증인들이군형법 44조의항명죄위반으로법정최고형인 2년을선고받는것이당시일반사병의복무기간보다짧기때문에형평성이맞지않는다는의견이제기되었다. 군복무와감옥을동일한시간으로비교하는것자체가비극이겠지만, 이러한의견이실제재판에적용되는과정은더욱비극이었다. 강제입영첫날총을주고, 이를거부하면다음날한번더총을주었는데, 이를두번의범죄를저지른것으로인정해경합범으로가중처벌했던것이다. 이러한논리를적용해최고형인징역 2년에 2분의 1을더한 3년을선고하는것을 관행 으로삼았다. 이것이위법한법적용이라는문제제기에대해대법원은 상관으로부터집총을하고군사교육을받으라는명령을받고도여러번이를거부한경우에는하나의항명죄만성립하는것이아니라, 그명령횟수만큼항명죄가성립한다 라며문제가없다고판결했다 ( 대법원 선고 92도1534판결 ). 그러나일선군판사를중심으로이러한비상식적인법적용에대한비판이계속되자, 1994 년에는아예항명죄의최고형량을 3년으로높이고법정최고형인 3년을그대로선고했다. 형사법체계에서법정최고형이거의 100% 그대로선고되는경우는이경우가거의유일할정도로병역거부자에대한처벌은가혹했다 년대에들어와양심적병역거부가사회적쟁점으로부상하면서양심적병역거부에대한많은변 11) 정춘국, 병역거부자정춘국의수기, 민주사회를위한변론 ) 대통령소속군의문사진상규명위원회, 군의문사진상규명위원회결정 - 진정제 487 호이춘길사건 결정문, 2008, 25 쪽. 103

110 화가발생했다. 특히사법부의변화는극적이었다. 군입대이후항명죄로처벌받던여호와의증인들이 2001 년부터는입영자체를거부하고민간법정에서병역법위반으로재판을받자, 이들에게유죄를선고해야하는민간법원의법관들이직접적인고뇌에빠지기시작했던것으로보인다. 그고뇌의결과는즉각적으로나타났는데, 바로형량의변화였다. 병역거부자들에게항명죄로 3년최고형을기계적으로선고하던관행이재징집을면할수있는최저형인 1년 6월을선고하는것으로바뀌었다. 13) 그러나거의 60년의기간동안양심적병역거부자에게계속되어온고통과인권침해에대해서사법부가한행동은형량을조정하는것이상은없었다. 일선판사들의무죄판결과위헌법률심판제청도있었지만일년에 5백명에달아는이들이감옥에가는현실을고려한다면사법부를구성하는압도적대다수가이상황을방관하고있었다고말할수있다. 국회와행정부역시양심적병역거부가사회적문제로등장했던 2000 년대중후반에는일정한관심을보였지만, 그어떠한실질적변화도만들지못했다. 2. 양심적병역거부자처벌현황 국민의기본권보장을사명으로하는국가가그어떤구제조치도마련하고있지않은상황에서양심 적병역거부자들에대한형사처벌은계속되고있다. 역사적으로본다면해방이후 2008 년 8 월까지만 4 천명에달아는이들이감옥으로간것이다. 그구체적내용은아래표와같다. < 표 1> 양심적병역거부구속자시기별통계 14) 시기 ( 년 ) 병역거부구속자평균형량 ( 명 ) ( 개월 ) 시기별주요특징 1950~ 한국전쟁 1954~ 민간재판 1973~1993 4, 강제입영시작 / 군사재판 / 반복처벌 1994~2000 4, 법정최고형 3년선고 / 군사재판 2001~ , 강제입영종결 / 민간재판 1년 6월선고 / 미상 47 7 합계 13,895 명 보다구체적으로 2004년이후 까지최근 10년간병역거부자현황은총 6,090 명이종교나개 인적신념상의이유로병역을거부했는데, 그중여호와의증인이 6,045 명으로전체의 99.3% 를차지하 고있으며, 전쟁반대, 평화주의, 신념적사유등으로인한병역거부자는 44명이다. 15) 13) 양심적병역거부자에대해 1 년 6 월형을내린최초의판결은서울지법 선고 2001 고단 ) 홍영일, 양심적병역거부역사와대체복무에대한입장, 서울대학교사회과학연구원, 양심적병역거부자, 어떻게할것인가? 공청회자료집, 2008, 145 쪽에서일부수정. 이자료는여호와의증인한국지부에서 2006 년 3~5 월국내여호와의증인들을대상으로진행한조사한내용과이후매월수감사실을알려온병역거부자자료를기초로만들어진것이다. 15) 형혁규 김성봉, 이슈와논점 : 양심적병역거부에대한논의현황과향후과제, 국회입법조사처, 이후국내병역거부자처벌현황은이문헌에서인용하였다. 104

111 < 표 2> 최근 10 년간 (2004~ ) 병역거부자발생현황 구분계 인원 ( 명 ) 6, 최근 10 년간발생한병역거부자중형이확정된자는 6,090 명중 5,6954 명으로 93.5% 에달하고있 다. 이중징역이 5,669 명으로 93.1% 에달하고있으며, 집행유예는 26 명으로 0.4% 에달하고있다. 한 편징역을선고받은사람중형량이 1 년 6 월이상 2 년미만인자가 99.8% 로나타났다. < 표 3> 최근 10년간 (2004~ ) 병역거부자형사처벌현황 형확정자 구분 계 소계 징역 집행유예 재판계류등 인원 ( 명 ) 6,090 5, 비중 (%) 한국병역거부자에대한처벌이얼마나심각하고, 얼마나엄청난규모인가를단적으로보여주는것이유엔인권최고대표부 (The Office of the United Nations High Commissioner for Human Rights) 가 배포한 양심적병역거부에대한분석보고 이다. 2006년이후 7년만에펴낸이자료에서유엔인권최고대표부는세계각국에투옥돼있는양심적병역거부자가 723 명이며이중 669명이한국인이라발표했다. 아르메니아 (31명 ), 에리트레아 (15명 ), 투르크메니스탄 (8명) 이뒤를이었다. 전세계병역거부수감자중 92.5% 가한국감옥에있다는충격적인보고내용이다. Ⅲ 국가의대체복무법률제정의무의근거들 1. 국제인권법관점에서본국가의대체복무법률제정의무 가. 국제인권법관점에서본국가의자유권규약상권리의존중의무의의미 16) 국제인권법내지국제인권조약은어떤한국가가자국국민의인권을수백만명단위로침해한경우에도조약등근거가없는한관여할수없어국제적평화와안전까지도위협받게되는치명적약점이있는전통국제법의단점을극복하기위하여탄생하였다. 나아가위와같이소속국민의인권을탄압한국가들이대부분인접국가를침략하거나다른국가의국민의인권을침범하여결과적으로수백만, 수천만명의무고한인명이살상되었을뿐만아니라국제 16) 이하상세한내용은필자의본토론회의또다른발표문, 자유권규약위원회개인청원인용결정의법적효력 Ⅱ. 국가의인권조약상인권보장의무의법적성격에관하여참조 105

112 공동체전체의평화와안녕이크게위협받는다는것을제 1 차, 제 2 차세계대전을통하여국제사회가절 감하였기때문에국제공동체차원에서어떤국가내인권침해를억지할수있도록하는체제를만들어야 겠다는공감대가형성되어태동한것이국제공동체로서유엔과국제인권법이다. 위와같은국제인권법탄생배경으로인한영향으로인하여본래국가들사이의공식적분쟁해결의임 무, 권한을부여받은국제사법재판소 (ICJ) 까지도인권은인간이국가등어떤조직이존재하기이전부 터인간이기때문에당연히인정되는권리로서그법원 ( 法源 ) 내지존재연원 ( 淵源 ) 을관습법내지법의 일반원칙으로하여야한다고보고있다. 이를달리말하면인권은인간이기에부여되어야하는존엄함 으로부터비롯되는것이므로, 국가의동의나국가의조약에의하여인정되는것이아니고따라서외국 인또는국적이없는개인에게도부여되는것이다. 다시말하면전통국제법이특히국가들사이의조약에의하여국제관계를규율하고국가내시민의인 권에대하여는오히려전혀영향을미칠수없었기때문에국가가자국또는타국국민의인권을수백 만명단위로침해한것을수수방관할수밖에없었던치명적단점을극복하기위하여국제인권법내지 자유권규약을비롯한국제인권규약이탄생하였다. 따라서국내헌법상기본권에대하여도인권이자연권내지천부적권리로서헌법, 법률등실정법에 명기된인권내용은그저이를확인내지선언한것에불과하다고보는견해가지배적인견해인바, 한편 국제인권법국내헌법상기본권에대하여도인권이자연권내지천부적권리로서헌법, 법률등실정법 에명기된인권내용은그저이를확인내지선언한것에불과하다고보는견해가지배적이다. 나아가 위와같은국제인권법의탄생배경까지감안할때자유권규약등국제인권조약상권리들은국제공동체 가그때까지인정되는천부적권리내지자연권을 1948 년 UN 국제인권선언 (Universal Declaration) 을 비롯한다양한인권조약등으로이를확인, 선언한것으로보기때문에국제인권조약상권리의존재근 거 ( 이를국제법상법원 ( 法源 ) 내지연원 ) 는본질적으로해당인권조약이아니라국제관습법내지법의 일반원칙라고본다. 또한국제사법재판소 (ICJ) 및유럽, 미주지역인권법원모두인권조약의성격은피해시민의개별적 인권보호는물론해당국제 ( 지역 ) 공동체의공공질서를확립하는두가지성격을포함하고있는것 ( 이를 달리표현하면국가가국제인권조약상인권보장의무의성격은해당국가내개별인권보호와국제공동체 의공공질서를확립하는두가지측면에모두기여하는것 ) 으로보기때문에국제인권법차원에서는 어떤국가내인권침해가있지만이것이전통국제법상다른국가에는피해가없다고하는경우에도그 것이국제공동체의공공질서에악영향을미치는경우전통국제법상피해를보지않는다른국가또는 심지어해당국제공동체에소속한어떤국가의시민도인권침해를받는시민을위하여인권침해국가를 상대로법적조치를취할수있다는것이다 17). 17) 왜냐하면인권의침해는대부분국적국가에의하여행하여지는것이대부분인것이실상인데, 그런경우피해를입은소속국민만해당국가를상대로권리구제를하도록한다면상식적으로도권리구제가불가능하고전통국제법에따라국적국가의국가내인권침해로피해를본다른국가에한하여피해구제를하도록한다면이또한전통국제법상다른국가는피해를본것이없기때문에결과적으로전통국제법상으로는국적국가의인권침해방지가사실상불가능하기때문이다. 현재도국내공동체차원에서국가가국가기관 ( 입법, 사법, 행정부 ) 을통하여시민을위하여가해자를상대로인권침해에대한법적조치를취해 106

113 나. 양심적병역거부권은국제관습법 ( 또는법의일반원칙 ) 을법원 ( 法源 ) 으로함우선국제인권법차원에서양심적병역거부권및이에따른국가의대체복무법률제정, 시행의무는본질적으로자연권내지천부적권리라고할것이다. 한편국제관습법은국제법상법원의대표적형태로서조약당사국들사이에체결하는조약과대비되는또다른법원 ( 法源 ) 의일종인데, 국제사법재판소규정상정의에의하면이는법으로수락된일반관행의증거 (evidence of a general practice accepted as law: ICJ 규정제38조 1항 (b) 참조 ) 로서이를충족하기위한두요건으로서주관적, 심리적요건으로국가들이이를법으로수락하는법적확신이고객관적요건으로국가들이법적확신을가지고일정기간관행이지속될것이요구된다. 18) 그런데, 위에서진술한바와같이양심적병역거부권은 1776 년미국펜실베니아주주헌법제8조에규정함으로써, 1916년영국을비롯한덴마크, 네덜란드, 노르웨이등이대체복무제법안을시행함으로써, 각각인정한것을비롯하여, 그후병역거부권을늦게인정한프랑스 (1963년), 벨기에 (1964 년 ), 스위스 (1996년) 을제외한대부분유럽국가들이 년대에이미양심적병역거부권을헌법, 법률로오래전부터인정하였고 2차세계대전이후를기점으로는병역거부의인정범위가모든종교와종교적신념에준하는세속적양심으로확대되었다. 계속해서천주교도 1965 년개최된제2차바티칸공의회의사목헌장제79조에서병역거부권을전체교단차원에서공식적으로인정하였고아래에서보는바와같이유엔 ( 인권위원회, 이사회 ) 및자유권규약위원회도 1985 년이래현재에이르기까지십여차례도넘게양심적병역거부권을동규약상도출되는권리로인정하였으며, 독일, 대만, 이스라엘등군사적대치상태에있는많은국가들이오래전부터대체복무제를인정하여왔다. 최근 2011 년유럽인권재판소, 터키하급심법원, 콜롬비아헌법재판소등에서도양심적병역거부권이유럽인권조약, 자국내헌법등의명문에양심적병역거부권이규정되어있지않았음에도아래에서보는바와같은자유권규약위원회의일반논평, 천부적인권임에터잡아이를권리로서인정하였다. 즉, 유럽인권재판소 (European Court of Human Rights) 는 1949년체결된유럽인권협약에명문화된인권보호기구로유럽인권협약 (European Convention of Human Rights) 상의권리침해에대해, 협약가입국에게구속력있는판결을선고할수있는기구인데, 동재판소가 여호와증인신자로양심적병역거부를하였다는이유로 2003 년 2년 6개월실형을선고받았던아르메니아인 ( 人 ) 바한바야탼 (Vahan Bayatyan) 이아르메니아정부를상대로유럽인권협약제9조에보장된양심및종교의자유를침해받았다고제기한사건에서에르메니아정부가협약을위반했다고판결했다. 위판결에서주목하여야할점은자유권규약위원회의해석을원고의청구인용의주된이유로삼았고한국병역거부자에대한개인청원결정까지인용하였다는점이다. 주는것이현실인데, 후술하는바와같이유럽국제공동체는유럽공동체차원에서유럽시민이타국시민의인권침해를행하고있는다른국가를상대로법적조치를취하여법적구속력있는판결을부여받아집행까지할정도로국내공동체차원과마찬가지수준으로국제공동체가발전하였다. 18) 김대순, 국제법론, 삼영사 ( 제 14 판 ), 면참조. 107

114 ( 판결문제 105 단락 ) 더나아가재판소는세계곳곳의다양한국제포럼에서양심적병역거부권인 정에관한중대한발전이있었음에주목한다. 가장유의할만한것으로유럽협약 ( 제 4 조및제 9 조 ) 과비슷한구조를가진자유권규약 ( 제 8 조및제 18 조 ) 에대한유엔자유권규약위원회의해석이다....( 중략 ) 년에유엔자유권규약위원회는병역거부자와관련하여대한민국정부를대상으 로제기된 2 건의청원을고려할때자유권규약제 8 조를적용하는것을명백히거부하고, 자유권규 약제 18 조에만의거하여두사건을검토했으며양심을이유로군복무를거부한청구인에게형을 선고한것은제 18 조를위반한것이라는결정을내렸다. 19) 유럽인권재판소는 유럽평의회회원국절대다수의국내법과관련국제조약이발전하여본사건 발생시점에유럽및그밖의지역에서이미이문제에대한사실상전반적인합의가이루어졌다는결론 ( 제 108 단락 ) 에이르렀으며, 재판소는협약제 9 조의의미에비추어볼때청구인에대한유죄판결이 민주주의사회에반드시필요한기본권제한이아니라는결론에도달 ( 제 128 단락 ) 했다고밝히면서아 르메니아국가에게원고가입은비금전적손해와소송비용에대해서각 1 만유로 ( 세금별도 ) 를배상하 라고판결했다. 20) 콜롬비아의경우 21) 우리헌법처럼헌법제 18 조에양심의자유를규정하면서도헌법에양심적병역거 부권은열거하지않고있음에반하여, 헌법제 216 조에병역의무를함께규정하고있다. 22). 콜롬비아헌법은 1991 년양심의자유와병역의무를위와같이규정하였고병역법에관한사정이우 리와비슷하였는데, 콜롬비아병역거부자들은양심의자유를근거로양심적병역거부권을주장하였지 만계속형사처벌을당해왔다. 그러나콜롬비아헌법재판소는 2009 년 10 월 14 일위와같은헌법규정의해석을통하여마침내양심 19) 원문은다음과같다 The Court would further point out the equally important developments concerning recognition of the right to conscientious objection in various international fora. The most notable is the interpretation by the UNHRC of the provisions of the ICCPR (Articles 8 and 18), which are similar to those of the Convention (Articles 4 and 9). Initially the UNHRC adopted the same approach as the European Commission, excluding the right of conscientious objection from the scope of Article 18 of the ICCPR. However, in 1993, in its General Comment No. 22, it modified its initial approach and considered that a right to conscientious objection could be derived from Article 18 of the ICCPR inasmuch as the obligation to use lethal force might seriously conflict with the freedom of conscience and the right to manifest one s religion or belief. In 2006 the UNHRC explicitly refused to apply Article 8 of the ICCPR in two cases against South Korea concerning conscientious objectors and examined their complaints solely under Article 18 of the ICCPR, finding a violation of that provision on account of the applicants conviction for refusal to serve in the army for reasons of conscience (see paragraphs above). 20) 유럽인권재판소는위판결이후양심적병역거부권에관하여일관된후속판결들이선고하였다. 예를들어동재판소는 2011 년예르체프대터키사건 (Erêep v. Turkey, application no /04) 에서여호와의증인인청구인에게양심적병역거부권을인정했다. 위판결을계기로아르메니아와터키에서많은사건들이접수되었는데, 유럽인권재판소는위바야탄대아르메니아사건의판결에따라일관되게양심적병역거부를인정하지않는것은유럽인권협약제 9 조를위반할것이라고판결했다 {UN Doc. A/HRC/23/22(, 제 단락 ).} 21) 이재승, 병역법위헌의견서, 한인섭 이재승편, 양심적병역거부와대체복무제, 경인문화사, 2013, 쪽. 이하콜럼비아관련인용내용들을이문헌에서재인용하였다. 22) 콜롬비아헌법제 18 조양심의자유는보장된다. 어느누구도자신의확신또는신념때문에강제당하지않으며, 자신의확신이나신념의표출을강요받지않으며, 또는자신의신념에반하는행동을강요받지않는다. 콜롬비아헌법제 216 조공적인무력은군대와국가경찰로만구성된다. 국가의독립과공공제도를수호하기위하여공공의필요가명령한때에는모든콜롬비아국민은무기를들어야할의무가있다. 군복무의면제와복무해택에관한상세한조건들은법률로정한다.[Text of the Constitution of Colombia(1991), < 최종검색일 : ] 108

115 적병역거부권을인정하여병역법이천부적인권리인양심적병역거부권을침해하였다고판단하고, 개별적인심사를거쳐병역거부자의결정이깊고, 확고하고, 진실한점이확인된때에는병역거부자는군복무면제를요청할권리가있다고판결하였다. 23) 콜롬비아헌법재판소의위판결은양심적병역거부권이천부적권리라는점, 우리헌법처럼양심적병역거부권이헌법에열거되지않아도그것이기본권으로인정될수있음을보여주는매우좋은예라고할것이다. 위와같이양심적병역거부권 ( 내지대체복무법률제도의실시 ) 은멀게는 200 년이전부터가깝게는수십년내지수년전부터전세계대부분국가들에의하여비록그권리가해당국가의헌법, 법률에없었던상태에서도이를법적인권리로서확고하게인식하여 ( 국제관습법의주관적요건 ) 이를 200년내지수십년동안이를인정하는관행 ( 국제관습법의객관적요건 ) 이존재하여왔는바, 따라서양심적병역거부권은국제관습법내지법일반원칙을법원 ( 法源 ) 으로하는권리라고할것이다. 다. 양심적병역거부권은자유권규약제18조또는일반적으로승인된국제법규에따른권리임현행유엔인권이사회 (United Nations Human Rights Council) 의전신인유엔인권위원회 (United Nations Commissions on Human Rights) 24) 는일찍이 1987 년채택한결의 (Resolution) 46호에서 종교적, 윤리적, 도덕적또는이와유사한동기에서발생하는심오한신념에기초한양심에따른병역거부 를각국이인정해야한다고촉구함으로써, 양심적병역거부를국가가존중해야할인권으로선언하였다. 25) 또한자유권규약의조약감시기구인자유권규약위원회는 1993년제48차회기일반논평 22호 (general comment) 26) 에서 본위원회는살상용무기를사용해야할의무는양심의자유와종교나신앙을공표할권리와심각한충돌을일으킬수있으므로, 양심적병역거부권이자유권규약제18조 27) 에 23) Colombia: Constitutional Court recognizes conscientious objection, < 최종검색일 : ; Court: Conscientious objection is constitutional, < -military-service.html>, 최종검색일 : ) 유엔의경제사회이사회산하의위원회로세계의인권보호및증진을목표로활동하였으며, 다른이사회산하의위원회가아닌독자적인이사회 (Council) 로격상되어, 현재의유엔인권이사회 (UN Human Rights Council) 가되었다. 25) UN Doc. E/CN/1987/60. 26) 일반논평이란인권조약에따라만들어진조약위원회 ( 소위 조약감시기구 ) 가조약의조문을유권해석한것이라고말할수있다. 예를들어여성에대한모든형태의차별철폐에관한협약 (Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women, 줄여서 CEDA 라고하며, 국내에서는주로 여성차별철폐협약 이라고약칭함 ) 의규정들에대해서는여성차별철폐위원회가일반논평을채택하는바, 이는여성차별철폐협약의규정들을해석하는기준이된다. 마찬가지로자유권규약에대해서는자유권규약위원회가일반논평을채택하고있다. 27) 자유권규약제 18 조 1. 모든사람은사상, 양심및종교의자유에대한권리를가진다. 이러한권리는스스로선택하는종교나신념을가지거나받아들일자유와단독으로또는다른사람과공동으로, 공적또는사적으로예배, 의식, 행사및선교에의하여그의종교나신념을표명하는자유를포함한다. 2. 어느누구도스스로선택하는종교나신념을가지거나받아들일자유를침해하게될강제를받지아니한다. 3. 자신의종교나신념을표명하는자유는, 법률에규정되고공공의안전, 질서, 공중보건, 도덕또는타인의기본적권리및자유를보호하기위하여필요한경우에만제한받을수있다. 4. 이규약의당사국은부모또는경우에따라법정후견인이그들의신념에따라자녀의종교적, 도덕적교육을확보할자유를존중할것을약속한다. 109

116 서파생될수있다고믿는다. 라고밝힘으로써, 자유권규약제18조자체에서양심적병역거부권이인정된다는점을선언하였다. 인권위원회는이후역사적인 1998년결의 77호에서, 1 양심적병역거부권이유엔인권선언제18조및자유권규약제18조에명기된사상, 양심, 종교의자유의합법적인행사라는점, 2 양심적병역거부권을보장하는제도가없는국가는양심적병역거부가특정사안에서타당한지여부를결정할임무를맡을독립적이고공정한의사결정기관을마련해야한다는점, 3 징병제를채택하고있는나라의경우, 양심적병역거부자들에대하여각병역거부이유에부합하는대체복무제를제공하여야하며, 그것은비전투적이거나민간업무성격인것이어야하고, 공익적인목적에부합하되처벌적인것이아니어야한다는점, 4 양심적병역거부자들에대하여구금이나반복된처벌을받지않도록필요한조치를취하여야한다는점등을선언하였다. 대한민국은위와같이자유권규약제18조에아무런유보없이가입하였고, 유엔회원국으로서인권위원회의 2004 년결의 35호에직접찬성하였는데, 위결의 35호는 1998 년결의 77호에기하여양심적병역거부권이사상, 양심, 종교의자유의적법한행사이고, 그근거가유엔인권선언제18조, 자유권규약제18조, 자유권규약위원회의 1993년일반논평 22호에서선언하였던것을재확인하는내용을포함하는것이었다. 28) 또한자유권규약위원회는 2006 년한국정부에대한자유권규약심의후채택한최종견해에서양심적병역거부자의병역면제권을인정하는모든필요한조치의채택및자유권규약제18조와일치하는법제정을권고하였다 ( 제17항, CCPR/C/K.CO/3). 나아가유엔인권이사회 (Human Rights Council) 는 만장일치로양심적병역거부권이인정되어야한다는결의안을채택했는데, 그결의안은양심적병역거부의권리가사상과양심, 종교와신념의자유로부터도출될수있음 ( the right to conscientious objection to military service can be derived from the right to freedom of thought, conscience and religion or belief ) 을분명히밝혔다. 29) 대한민국역시유엔인권이사회회원국으로만장일치결의에반대하지않았다. 30) 결과적으로대한민국은병역거부권과대체복무제를인정하여야한다는인권위원회의결의에여섯번이나참석하여찬성결의를하였다. 31) 자유권규약위원회는아래에서보는바와같이한국의양심적병역거부자들이 2007 년부터 2012 년까지모두 4차례대한민국을상대로동위원회에제기한개인청원에대한결정 ( 견해 ) 에서대한민국이양심의자유또는종교나신념을표현하는자유등을보장하는동규약제18조제1항을위반하였다고함 28) UN Doc. E/CN.4/RES/2004/35. 29) UN Doc. A/HRC/24/L ) 이결의에서한국대표는한국은징병제이며법으로양심적병역거부를인정하기않기때문에이결의를온전하게지지하기는어렵지만, 결의의컨센서스를막는것을원하지는않는다고발언했다. 결의를따를수는없지만, 막지는않겠다는것은외교적수사라고보기에는민망한수준으로, 그저국제적비난을피하기위한것으로보인다. 31) 주요결의내용에관하여는진석용, 양심적병역거부의현황과법리, 서울대학교사회과학원주최공청회자료집 : 양심적병역거부자어떻게할것인가, 2008, 35 쪽. 110

117 으로써위조항이병역거부권을보장하고있음을확인하였다. 한편헌법제6조제1항은 헌법에의하여체결 공포된조약과일반적으로승인된국제법규는국내법과동일한효력을가진다. 라고규정하여국제법존중주의를표명하고있다. 나아가헌법제6조제1항에규정된 일반적으로승인된국제법규 란세계대다수국가에의하여승인된국제법규를말하고여기에는성문의국제법규와불문의국제관습법그리고일반적으로승인된조약을모두포함한다. 32) 한국은 국회의동의를받아같은해 자유권규약에가입하였으며특히동규약제18조에아무런유보를하지않았고 1991 년유엔의회원국이되었다. 따라서한국은자유권규약의당사국이고자유권규약은 헌법에의하여체결 공포된조약 이기때문에헌법제6조제1항의문언해석자체에의하더라도자유권규약은헌법에의하여체결 공포된조약으로서특별한국내입법이없더라도효력이인정되는규약이라고할것인바, 자유권규약조항에관하여가장전문적이고그해석에권위가인정되는동규약위원회가제18조에서양심적병역거부권이인정된다고해석하고있는이상제18조에의해한국에서도양심적병역거부권이국내에서같은효력, 즉권리로서인정된다고할것이다. 그런데위에서설명한바와같이자유권규약은유엔이 1966년제정하여현재대다수국가들이체결한국제인권조약으로서성문의국제법규또는일반적으로승인된조약이라고할것인데, 대다수문명국가들이가입하고있는자유권규약의해석지침및효력에관하여가장권위있는기관인자유권규약위원회및유엔인권이사회 ( 구인권위원회 ) 가양심적병역거부권이자유권규약제18조에서인정되는권리임을수도없이확인하였다. 결국자유권규약제18 조는세계대다수국가에의하여승인된국제법규로서성문의국제법규또는일반적으로승인된조약으로서헌법제6조제1항소정의 일반적으로승인된국제법규 라고할것인바, 양심적병역거부권 ( 및이에따른국가의대체복무법률제정, 시행의무 ) 은자유권규약제18조및헌법제6조제1항소정의 일반적으로승인된국제법규 에해당하여한국내에서권리로서효력이인정되는것이라고할것이다. 라. 자유권규약선택의정서상개인청원인용결정의효력에의한대체복무법률입법의무 1) 국제법상개인청원제도의의의 33) 국제인권법이수천만명의인명의살상내지인권침해로인류공동체전체의양심의충격을주는사태를방관할수밖에없는전통국제법의치명적결함내지한계를극복하기위하여등장하였고그런영향하에서 ICJ( 국제사법재판소 ) 의인간의존엄에대한기본적고려에입각한판결또는유럽, 미주등지역적인권조약법원의판결에의해국가의인권보호의무가개인의권리구제는물론국제공동체질서를옹호하는객관적의무, 객관적성격으로되었다. 유엔이 1950 년부터개인의인권보호와더불어국제공동체질서의옹호를위하여자유권규약등국제 32) 허영, 한국헌법론, 박영사 ( 전정 3 판, 2007), 197 쪽 33) 이하상세한내용은필자의본토론회의또다른발표문, 자유권규약위원회개인청원인용결정의법적효력 Ⅲ. 유엔및유럽의개인청원제도에비추어본제도의의의및기능참조 111

118 인권규약을제정하고국가들의인권규약상규범을준수하도록하는제도로서국가간고발, 개인청원제도를입안할당시현실적으로국가간고발이불가능하다는점을염두에두고, 국가간고발을대신한기능을수행하기위하여도입한것이개인청원제도이다. 나아가개인청원제도를도입할당시입안자 ( 오늘날유엔인권최고대표격인 Pieter N. Drost 박사, 유엔총회의제3위원회 ) 의제안에따르면개인청원제도는그목적달성을위해서마땅히사법적제도가되어야하지만그럴경우국가들의반대로아예제도도입자체가무산될것을우려하여어쩔수없이일단제도를도입시킨후이를점진적으로발전시킬수밖에없다는현실적제약에서이를준사법적제도로만들었다. 그러나개인청원제도의입안자는당시개인청원제도가일단실시되기만하면국제공동체, 인류공동체의 집단양심의순작용 으로인권규범이발전할것이고그결과도입당시준사법적제도인개인청원제도가발전을거듭하여궁극적으로완전한사법적제도로정착할것으로확신하여실제로이런예상과확신은곧이어설립된자유권규약위원회의개인청원인용결정에대한적극적효력부여움직임과개인청원제도의도입과비슷한시기에준사법적제도로고안되어시행되었던유럽협약상개인청원제도가점진적발전을거듭하여완전한사법적제도가되었던역사적경험에의하여실증되었다. 2) 개인청원인용결정에국내적구속력을부여하여야하는이유내지근거위와같이개인청원제도가단순히개인의권리구제차원을넘어서국가간고발을대신하여국가의인권의무의실행제고내지이에대한감독의기능을담당하여국제공동체내지공공질서의옹호를하는것이므로국제인권규범의준수, 이행에중대한기능을수행하고있는점, 실제로자유권규약제2조 3항 (b) 에는동규약당사국은구제조치를청구하는개인에대하여사법당국에의하여그권리가결정될것을확보하고또한사법적구제조치의가능성을발전시킬것이라고규정되어있어대한민국등동규약에가입한국가들은가입당시국제공동체 ( 유엔 ) 을상대로위조항의내용즉개인청원인용결정에대하여법원을통하여그권리가실현되도록할것을약속하였던점, 또한개인청원제도의궁극적목표달성은개인청원인용결정의국내적법적구속력이인정되는등사법적제도일때가능하지만사법적제도로도입할당시국가들의반발로제도의도입자체가불가능하기때문에일단준사법적제도로하여도입을하면인권제도의발전적속상상장래에사법적제도로정착할것을예상, 확신하였던점등을감안할때개인청원인용결정에대하여는국내적으로구속력을가능한한인정하는방향으로해석, 적용하지않으면안되는것임을알수있다. 3) 양심적병역거부자들에대한자유권규약위원회의개인청원결정및내용한국의양심적병역거부자들은 4차례에걸쳐, 현재까지모두무려 601 명이자신들이규약상의권리를침해받았다고주장했고, 이 4번모두자유권규약위원회는대한민국정부가규약을위반했다고결정하였기때문이다. 그내용은다음과같다. 112

119 < 표 4> 양심적병역거부개인청원개요 34) 사건번호 CCPR/C/106 /D/1786/20 08 (1 건 ) CCPR/C/101 /D/ /2007 (100 건 ) CCPR/C/98/ D/ /2007 (11 건 ) 견해채택일 청원인간단한사건개요견해및권고 김종남등 388 명 정민규등 100 명 정의민등 11 명 위청원인들은모두여호와의증인으로종교적신념에따라의무복무를거부하여 18 개월징역형을선고받았다. 청원인들은의무복무에대한대체수단이당사국에없는것이자유권규약제 18 조제 1 항에기한자신들의권리를침해한다고주장했다. 100 명의청원인모두는여호와의증인으로, 그들의종교적신념에따라군복무를위한입영을거부하였다는이유로 1 년 6 개월의징역형을선고받았다. 청원인들은의무복무제에대한대체수단이당사국내에없다는점이자유권규약제 18 조제 1 항에의한자신들의권리를침해한다고주장했다. 청원인들은종교적이유로군복무를위한입영을거부하여 1 년 6 개월의징역형을선고받았다. 청원인들은형사기소및구금의고통하에서의무복무제에대한대체수단이당사국내에없다는점이자유권규약제 18 조제 1 항에의한자신들의권리를침해한다고주장했다. 위원회는청원인들전부에대하여당사국이자유권규약제 18 조제 1 항을위반하였다는결론을내린다. 당사국은범죄기록말소, 적절한보상을포함한효과적인구제책을청원인들에게제공할의무가있으며, 양심적병역거부권을보장하는법채택등향후유사한규약위반을방지할책임이있다. 위원회는청원인들이의무적군복무를위한징집을거부한것은진심으로신봉하는점에서다툼이없는그들의종교적신념에서비롯된것이고, 청원인들에대한이후의유죄판결및형의선고는그들의양심의자유를침해한것으로자유권규약제 18 조제 1 항을위반한것이라고간주한다. 이들에대한의무적군복무를위한징집거부에대한제재는자유권규약제 18 조제 1 항에저촉된다. 당사국은청원인들에게그범죄기록의말소및적절한보상을포함한효과적인구제조치를제공할의무가있다. 또한양심적병역거부의권리를보장하는입법적조치의채택이필요하다. 위원회는, 의무적군복무를위해징집되는것에대한청원인들의거부는논쟁의여지가없이진정하게유지된그들의종교적신념의직접적표현이었다는점과청원인들에대한그후의유죄판결및형의선고는그들의양심의자유에대한침해이자그들의종교나신념을표현할능력에대한제한에해당했다는점에주목한다. 위원회는당사국이자유권규약제 18 조제 1 항을위반했다고판단한다. 당사국은청원인들에게보상을포함한효과적인구제조치를제공할의무가있고, 향후유사한자유권규약위반을회피할의무가있다. CCPR/C/88/ D/ /2004 (2 건 ) 윤여범, 최명진 청원인윤여범과최명진은여호와의증인으로, 그들의종교적신념에따라군복무를위한입영을거부하였다는이유로 1 년 6 개월의징역형을선고받았다. 청원인들은의무복무제에대한대체수단이당사국내에없다는점이자유권규약제 18 조제 1 항에의한자신들의권리를침해한다고주장했다. 위원회는당사국이본건에서규약제 18 조제 3 항의미내에서문제되는제한이꼭필요한지여부를입증하지않은점에주목하여, 각청원인에대하여당사국의규약제 18 조제 1 항위반이라는견해를밝힌다. 당사국은청원인들에게적절한보상을포함한효과적인구제를할의무가있다. 당사국은유사한위반이장래에또발생하지않도록보장할의무가있다. 자유권규약위원회가대한민국을상대로규약을위반했다는결정을내린것자체도중요하지만, 더욱 중요한것은이결정에있어서자유권규약위원회가자유권규약제 18 조를어떻게해석하였는가에있다. 34) 장영석, 개인청원결정이행메커니즘, 제 3 회유엔인권권고분야별이행사항점검심포지엄발제문, 2013, 쪽. 113

120 이에대해서는한국정부에대한가장최초의결정인 2007 년결정에서자세하게논증하고있는데, 그내용은다음과같다. 우리위원회는, 양심의자유권과자신의종교나신념에의한내적결정을실현할권리를보장하는이사건인권규약제18조의규정은바로순수하게형성된자신의종교적신념을인정받는것이며 개인의종교또는신념에의한내면의결정을실현할권리가곧법에규정된모든의무를거부할수있는것은아니라고보지만, 그러한권리는순수하게형성된종교적신념에반하는행위를강요당하지않도록위규약제18조제3항에의해보호된다고본다. 우리위원회는또한자신의양심및종교적신념과심각하게부딪힐수있음에도불구하고, 한개인으로하여금살상무기를사용하도록강요하는것은이사건인권규약제18조에저촉된다고한우리위원회의일반논평제22호의일반적인판단을상기한다. 35) 자유권규약위원회일반논평제22호에대해서는, 2011 년결정에서보다구체적으로설명하고있다. 이논평에서는규약제18조제1항에언급된자유의본질적인부분은심지어규약제4조제2항에언급된국민의생명을위협하는공공의비상상태하에서도침해되어서는안된다고설명하고있다. 규약이양심적병역거부권을명시적으로언급하고있지는않지만위원회는양심적병역거부권은살상무기사용을강제하는것이양심의자유를심각하게침해하기때문에조약 18조에서양심적병역거부권이도출된다고믿는다. 양심적병역거부권은사상의자유, 양심의자유, 종교의자유에서도출된다. 어느누구든지자신의양심과신앙과조화되지않는경우군복무의면제를요청할권리가있다. 그러한권리는강제에의하여침해되어서는안된다. 만약국가가군복무대신시민대체복무를부과하기를원한다면군과무관해야하며군의명령을받지않아야한다. 또한대체복무의기간은징벌적이어서는안된다. 대체복무는사회를위한봉사여야하며인권을존중하는방식으로부과되어야한다. 36) 위결정들을요약, 정리하면규약제18조의양심의자유에있어서부작위에의한양심실현의자유는보다두텁게보호되며, 살상무기사용을강제하는것은자신의양심및종교적신념과심각하게부딪힐수있는것이기에제18조를침해한다는해석이다. 나아가동위원회는 2007 년결정및 2010 년청원인들에게내린결정에서계속해서청원인들에게적절한보상을포함한효과적인구제를할의무가있다고판단을한이래 2012 년결정에서는보다구체적으로그범죄기록의말소및적절한보상을포함한효과적인구제조치를제공할의무가있다고판단하였다. 위에서언급한바와같은 1998 년인권위원회의결의 77호에서양심적병역거부권을자유권규약제18 조상권리로인정하면서징병제국가에게는대체복무제를제공하여야하고양심적병역거부자에대하여구금이나반복된처벌을받지않도록하여야한다고선언한이후반복된양심적병역거부권에관한인권 35) UN Doc. CCPR/C/88/D/ / ) UN Doc. CCPR/C/98/D/ /

121 위원회 ( 이사회 ) 및자유권규약위원회의일반논평등을감안하면동위원회는 2007 년결정부터대한민국에대하여양심적병역거부자들을처벌한것에대하여적절한보상을할것을요구함과동시에장래에는유사한침해를반복하지않을것, 양심적병역거부자에대한구금을하지않을것, 대체복무제를도입할것을포함한효과적구제조치를취할것을요구한것이다. 4) 자유권규약제2조제2항, 제3항 (a), (b) 에서도출되는의무동규약제2조제2항에의하면 규약의각당사국은현행의입법조치또는기타조치에의하여권리가아직규정되어있지아니한경우, 이규약에서인정되는권리들을실현하기위하여필요한입법조치또는기타조치를취하기위하여자국의헌법상의절차및이규약의규정에따라필요한조치를취할것을약속한다. 라고규정하고있는바 37) 이에따라대한민국은자유권규약예컨대제18조에서도출되는양심적병역거부권에관한권리를실현하기위한입법조치등을취할의무를명시적으로부담하고있다. 위에서설명한바와같은인권위원회의 1998 년결의 77호, 자유권규약위원회의 1993 년일반논평 22 호등을고려하면결론적으로대한민국은자유권규약제18조에의하여인정되는양심적병역거부권내용을국내에서실현시킬수있는입법조치, 구체적으로대체복무제법안을입안하고실행할의무를부담하고있다고할것이다. 또한동규약제2조제3항에서는보다구체적으로 (a) 이규약에서인정되는권리또는자유를침해당한사람에대하여, 그러한침해가공무집행중인자에의하여자행된것이라할지라도효과적인구제조치를받도록확보할것, (b) 그러한구제조치를청구하는개인에대하여, 권한있는사법, 행정또는입법당국또는당해국가의법률제도가정하는기타권한있는당국에의하여그권리가확보되고, 또한사법적구제조치의가능성을발전시킬것, (c) 그러한구제조치가허용되는경우, 권한있는당국이이를집행할것을확보할것 이라규정하고있다. 결과적으로동규약제2조제3항및대법원의위판시에따르면자유권규약제18조에서인정되는양심적병역거부권을침해당한경우위 (a), (b) 의문언및해석에의해대한민국에게이미침해당한개인청원자들에대하여정신적, 재산상피해에대한구제조치를취하여줄의무를분명하게부과하고있다고할것이다. 위와같은양심적병역거부권및대체복무제입법에관한자유권규약위원회의의일반논평, 인권위원회의결의, 자유권규약선택의정서및자유권규약제2조제2항, 제3항 (a), (b) 의문언, 해석에의하면대한민국특히입법부는자유권규약제18조에따라인정되어야하는양심적병역거부권이오랫동안국내에서인정되지않음으로인하여 1년에서수백명이넘는양심적병역거부자들이반복해서권리침해를 37) Article 2 1. (.. 생략..) 2. Where not already provided for by existing legislative or other measures, each State Party to the present Covenant undertakes to take the necessary steps, in accordance with its constitutional processes and with the provisions of the present Covenant, to adopt such laws or other measures as may be necessary to give effect to the rights recognized in the present Covenant. 115

122 받고있었으므로우선이를구제하기위해동규약제2조제2항에따라양심적병역거부권을인정하거나적어도대체복무제법안을입안, 시행하여이들을형사처벌하는등피해가없도록하였어야할의무가있었음을물론이미피해가발생한양심적병역거부자들에대하여과거피해에대한보상등구제조치를취할의무를지고있다. 2. 양심적병역거부권 ( 내지대체복무법률입법의무 ) 의근거로서헌법규정들 가. 헌법제10조 ( 인간의존엄과가치 ) 에서인정되는양심적병역거부권헌법제10조제1문은 모든국민은인간으로서의존엄과가치를가지며, 행복을추구할권리를가진다. 라고규정하고있다. 이에대한여러해석이있지만인간의존엄과가치는 인간에대한자주적인격체로서의평가 를의미한다고할것이다. 즉, 존엄과가치를가진인간이란 인격주의적자주적인간상 으로서개인과공동체의긴장관계에있어서인간의독립적가치를침해함이없이공동체구속성과공동체관련성을갖는인격을말하고있다고할것이다. 38) 이를보다구체적으로표현하면인간으로서존엄과가치는 개인 으로서주체성 ( 자기결정성 ), 정체성, 인격성 ( 인간성 ) 을의미했다. 39) 양심적병역거부는인간의가치에대한깊은성찰을토대로동료인간에대하여결코폭력을행사하지않겠다는결정에따른것인바, 양심적병역거부권은인간으로서존엄과가치를표상하는자신의정체성, 인격성을바탕으로한자기결정성을전형적으로나타낸것으로서이러한개인의양심적결정은헌법상보호되어야할기본권이라할수있다. 이에대하여병역법위반으로형사처벌을하는것은그자체로인간의존엄과가치를확인하고보장할것을규정한헌법제10조를위반한것이다. 즉, 양심적병역거부권자를처벌하는것은타자의생명을무력충돌의상황에서도박탈하지않겠다는주체적결정권을부정하고, 삶과죽음에대해종교적으로윤리적으로확립된세계관을가진개인들의정체성을부정하는것이며, 생사와관련된중대한사안에서개인을국가의권위적인명령의객체로전락시키는것이므로인격권의본질을침범하는것이다. 40) 따라서양심적병역거부권은헌법제10조 ( 인간의존엄과가치 ) 에의한기본권이라고할것이다. 나. 헌법제19조 ( 양심의자유 ) 에서도출되는양심적병역거부권을인정할의무헌법제19 조는 모든국민은양심의자유를가진다. 라고규정하고있다. 헌법재판소는 헌법상보장되는양심은어떤일의옳고그름을판단함에있어서그렇게행동하지아니하고는자신의인격적인존재가치가허물어지고말것이라는강력하고진지한마음의소리로서절박하고구체적인양심 이라고 38) 이에대하여실정법적권리설에서는제 10 조의인간의존엄과가치를권리선언적규범으로이해하고제 37 조제 1 항은권리창설적규정으로보고있다 ( 성낙인, 헌법학, 법문사, 2004, 282 쪽 ). 39) 김선택은협의의인격권또는존엄권을인간성 ( 인격성 ), 주체성, 정체성 ( 고유성 ), 통일성 ( 온전성 ) 으로분류하여해명하고있다 ( 김선택, 헌법상인격권의보장체계와보호법인 - 헌법재판소판례를중심으로, 헌법논총 제 19 집, 헌법재판소, 2008, 498 쪽이하 ). 40) 2007 헌가 12 향토예비군설치법제 15 조제 8 항의위헌제청등사건에제출한이재승참고인의견서, 22 면. 116

123 판단하였다 ( 헌법재판소 , 2002헌가 1). 이양심의자유에는양심형성 ( 결정 ) 의자유는물론형성된양심을직접혹은간접적으로외부에표명하도록강제당하지않을자유, 즉양심에반하는행위 ( 부작위에의한양심실현의자유, 예컨대사죄광고제도 ) 를강제당하지않을자유가포함된다. 41) 양심적병역거부자들은타인의생명을무력충돌이상황에서도박탈하지않겠다는, 강력하고진지한마음에바탕을둔절박하고구체적양심에바탕을두고집총훈련을포함한병역을거부하는것이다. 이를형사처벌하는것은바로양심에반하는행위를강제당하지않을자유, 즉부작위에의한양심의자유를침해했다. 따라서양심적병역거부들이이러한형사처벌상황에있을경우국가에게는그헌법적권리가침해되는상황을없앨의무가주어진다고할것이다. 바로여기에서양심적병역거부의인정의무가도출된다. 그러나지금까지부작위에의한양심실현의자유에대해대법원과헌법재판소는 양심이내심에머무는한절대적으로보장되나양심실현의자유는 ( 부작위에의한양심실현의자유 도물론여기에포함됨 ) 헌법제37조제2항에따라제한될수있다 라는전제아래양심의자유를제한하는것이정당하다판단하여왔습니다. 42) 같은논리로양심적병역거부에대한형사처벌역시정당하다는결론을도출하였다. 그러나양심에반하는행위를소극적으로거부하는것은인간이양심을지킬수있는가장원초적인방법이다. 따라서양심적부작위는양심의자유의본질적내용과매우밀접하게연결되어있다. 이러한양심적부작위권중하나인양심적병역거부는인간의자연적권리인자위권의일부로인정해야하며, 따라서이에대해서는일반적인양심실현의자유와동일하게헌법제37조제2항본문에의하여제한될수있다고보는것은타당하지않다고본다. 43) 양심에반하는작위의무를국가법률로써강제하기위해서는 양심의자유를훼손하면서까지오직작위의무만을강제해야할국가측의절실하고급박한필요와대체의무를부과할수없는특별한사정 이존재해야했다. 그리고이그입증책임은국가에게있다. 44) 그러나지금까지국가는이러한입증책임은전혀지지않은채 국가안보, 병역기피자급증우려 와같은추상적언사만을앞세워양심적병역거부자들에게대체복무를인정하지않고형사처벌만을강제해왔다. 결국양심적병역거부권은헌법제19조 ( 양심의자유 ) 를근거로도출되는기본권이라고할것이다. 다. 헌법제 11 조제 1 항 ( 평등권 ) 에서도출되는양심적병역거부권 헌법제 11 조제 1 항은 모든국민은법앞에평등하다. 누구든지성별 종교또는사회적신분에의하여 정치적 경제적 사회적 문화적생활의모든영역에있어서차별을받지아니한다. 라고규정하고있다. 41) 성낙인, 헌법학, 340 쪽. 헌법재판소 , 89 마 160 등. 42) 대법원 , 92 도 1534; 헌법재판소 , 2002 헌가 1( 양심적병역거부 ); , 96 헌바 35( 국가보안법제 10 조불고지죄 ); , 92 헌바 28( 보안관찰법제 2 조 ). 43) 오승철, 부작위에의한양심실현의자유 : 양심적부작위는거의절대적으로보호되어야한다, 헌법학연구 제 15 권, 한국헌법학회, 2009, 쪽. 44) 한인섭, 양심적병역거부 : 헌법적 형사법적검토, 인권과정의 209 호, 대한변호사협회, 2002, 쪽. 117

124 이조항으로인정되는평등권을통해서모든국민에게기회균등을보장하여사회통합과정에능동적으로참여케함으로써기본권의생활규범성을높이고기본권의동화적통합효과를증대시키는기능을갖는다. 위와같이평등권은우선기회균등을그내용으로하기때문에이에반하는어떠한자의적인공권력의발동을용납하지않습니다. 45) 나아가오늘날평등권은종전과같이법률의집행또는적용에관한집행권, 사법권에서평등권을의미하는것이아니라입법권까지를기속한다고보고있다 ( 헌법재판소 선고 90헌바 24결정 ). 한편평등권이요구하는평등은절대적평등이아니고상대적평등을뜻하기때문에 같은것 과 같지않은것, 같이취급할사항 과 다르게취급할사항 을결정한다는점에관하여는이론이없다. 46) 다만어떤기준, 근거에의하여 같은것 과 같지않은것, 같이취급할사항 과 다르게취급할사항 을구분할지에대해서헌법재판소는합리성, 자의금지의원칙, 형평과정의등을기준으로판시한바있다 ( 헌법재판소 선고 98헌바 26; 선고 96헌가 18; 선고 90헌바 24). 그런데, 양심적병역거부자는평화를위하여병역을거부하겠다는것으로그들이병역법을위반했지만그위반행위에는도덕적자가당착이없고그래서양심수 (prisoners of conscience) 라고불리는것이다. 47) 이런사람들을단순한범법자와동일하게취급하여형사처벌하는것은개인의존엄과가치를존중하여야한다는헌법원칙, 양심의자유라는기본권에비추어볼때 다르게취급할사항 을 같이취급할사항 으로취급하는것이어서평등권원칙에반했다. 결국양심적병역거부권은그거부권자를헌법에따른병역의무를이행하는자와차별하여서는아니된다는, 헌법제11조제1항 ( 평등권 ) 에의하여인정되는권리라고할것이다. 라. 헌법상규범조화적해석의무내지기본권제한원리상대체복무제법률제정의무가있음 1) 헌법상규범조화적해석의무내지기본권제한원리위와같이양심적병역거부권이헌법제10조 ( 인간의존엄과가치 ), 헌법제19조 ( 양심의자유 ), 제11조 ( 평등권 ) 에터잡아인정되어야하고특히양심적병역거부권은인간의존엄과가치로서이를확인하고보장할의무를국가에게부여한헌법제10조에의하여입법부는이를실현하기위하여대체복무법률을제정, 시행할의무로귀착된다. 즉, 위와같이양심적병역거부는인간의존엄과가치의일환이기때문에이를확인하고보장할의무가있는국가가양심적병역거부만을인정하는경우모든국민에게병역의의무를부과한헌법제37 조 1항 ( 국방 ( 병역 ) 의무 ) 와심각한갈등내지충돌이야기될수밖에없는바, 이처럼국가가헌법상기본권의가치적핵심을존중하고이를보장하여야할의무가충돌하고대립하는경우충돌하는가치나법익이모두최대한조화점이나경계를찾도록노력할의무, 구체적으로는갈등과충돌을피할수있는대 45) 허영, 헌국헌법론, 박영사, 2007, 330 쪽. 46) 성낙인, 헌법학, 296 쪽 ; 허영, 헌국헌법론, 333 쪽. 47) 2007 헌가 12 향토예비군설치법제 15 조제 8 항의위헌제청등사건에제출한이재승참고인의견서, 24 쪽. 118

125 안모색을하여야할의무즉, 헌법규범의조화적해석의의무가있다. 48) 심지어국가가규범조화적해석의무를행사하여양심적병역거부권과병역의무의조화내지대안모색을할의무를이행하였음에도그것이불가능하여결국양심적병역거부권을제한할수밖에없는경우에도기본권제한원리상그목적에비례하는범위내의제한에그쳐야하는의무가있다. 49) 2) 대법원및헌법재판소의본건입법의무불인정의근거들대한민국이현재까지양심적병역거부권자를형사처벌하는등양심적병역거부권을인정하지않는대표적두가지이유는이에관한대법원및헌법재판소의각 2004 년판결, 결정과헌법재판소의 2011 년결정에서나타난바와같이국가의안보에위협이된다는점과공평한병역의무 ( 병역의무이행자와사이의평등또는형평 ) 에어긋난다는점이다. 양심적병역거부권을부인하는대법원, 헌법재판소판결의대표적논거는헌법재판소의 2004 년도판단에잘나타나있다. 즉, 헌법재판소다수의견은 양심적병역거부자를처벌하는형법제88조의위헌여부는 입법자가병역의무에대한예외를허용하더라도국가안보란공익을효율적으로달성할수있는지 에관한판단의문제로귀결된다고전제한후...( 중략 ).. 한국의안보상황, 징병의형평성에대한사회적요구, 대체복무제를채택하는데수반될수있는여러가지제약적요소등을감안할때, 대체복무제를도입하더라도국가안보라는중대한헌법적법익에손상이없으리라고단정할수없는것이현재의상황이라고할것인바, 대체복무제를도입하기위해서는납북한사이에평화공존단계가정착되어야하고, 군복무여건의개선등을통하여병역기피의요인이제거되어야하며, 나아가우리사회에양심적병역거부자에대한이해와관용이자리잡음으로써그들에게대체복무를허용하더라도병역의무의이행에있어서부담의평등이실현되며사회통합이저해되지않는다는사회공동체구성원의공감대가형성되어야하는데, 이러한선행조건들이충족되지않는현단계에서대체복무제를도입하기는어렵다고본입법자의판단이현저히불합리하다거나명백히잘못되었다고볼수없다." 고판시하면서 ( 이상판정문 15면-16 면참조 ) 대체복무제를도입하지않은입법자의판단을위헌이아니라고판단하였다. 그러나자유권규약위원회는같은결정에서대한민국이위원회의이전양심적병역거부청원들에대한응답으로제기하였던주장들, 특히국가안보, 현역복무와대체복무사이의형평성, 대체복무에대한국민적합의의부재에관한주장을되풀이하였는바 50), 위원회는이전의결정에서이러한주장들을이미심리하였고, 따라서이전의입장을바꿀어떠한이유도발견하지못하였다고하여대한민국의항변내지위대법원, 헌법재판소의판단내용을모두배척하였다. 48) 허영, 위교과서 면, 성낙인, 위교과서 247 면참조 49) 허영, 위교과서 면, 성낙인, 위교과서 면참조 50) 대체복무제를인정할수있다는 ( 감옥행은너무하다 는 ) 여론은 공개된한국갤럽여론조사에의하면양심적병역거부자의대체복무제도입에대해 찬성 이 68%, 반대가 반대 26% 로서대체복무제지지여론이공고하다 ( 한국갤럽, 양심적병역거부에대한여론조사, 여론조사에서는병역거부를이해할수없다는설문에 76% 가그렇다고응답했음. 이에대해갤럽은 우리국민의 76% 가양심적병역거부를이해할수없는일로봤지만, 병역거부자의대체복무제도도입에대해서는 68% 가찬성했다. 이해여부와는별개로, 양심적병역거부를징역형에처할사안으로는보지않은것이다 라고분석

126 3) 대체복무제법률입법의무를인정한대법원및헌법재판소재판관의소수, 반대의견대법원, 헌법재판소는비록소수, 반대의견이지만 2004 년양심적병역거부사건에서국가의규범조화적해석의무, 기본권제한원리가있음을전제로이에비추어볼때피청구인 ( 입법부 ) 에게대체복무제법률제정의무가있거나이를위반한것이위헌이라는취지로판시하였는데, 특히헌법재판소반대의견 ( 대법원의소수의견 ) 에는입법부공무원 ( 국회의원 ) 에게대체복무법률입법의무가있음이잘설명되어있는바, 아래에서는그내용을그대로원용하고자한다. ( 인용시작 ) 먼저 기본권과여타의헌법가치사이에충돌이나갈등이있는경우에도입법자는충돌이나갈등상황을피할수있는대안을모색하여야하며그대안마련이불가능한경우에조차그목적에비례하는범위내의제한에그쳐야한다는전제에서만일대안의마련이필요하고가능함에도불구하고입법자가이를위해최소한의노력조차하지않았다면입법자는헌법해석상요구되는기본권제한원리를준수하지않은것이다. ( 대법원 선고 2004 도2965 판결, 대법관이강국의반대의견나.(2) 뒷부분기재및헌법재판소 선고 2002 헌가결정재판관김경일, 전효숙의반대의견나.(1) 항, 판정문 19면기재 ). 나아가위와같은기본권제한의원리를전제로 양심적병역거부권과병역법상국방의무와의갈등상황은심각한상태이고, 병역법제88조제1항의위헌여부가양심실현의자유를이유로한예외를인정하더라도국방에지장이없는지, 대안으로논의되는대체복무제가부정적파급효과를방지하고평등문제를해소할적절한대안인지여부와이러한사항들이모두인정됨에도불구하고입법자가이를위한최소한의노력도기울이지않았는지여부에의하여위병역법조항의위헌여부가결정될것이다. ( 위반대의견나 (3) 항기재 ). 구체적으로 우리군의전체병력수 ( 매년현역병약 30만명내지 35만명 ) 에비추어양심적병역거부자들이 ( 매년평균 400명 -600 명 ) 차지하는비율이가장보수적으로계산하여도 0.2% 로서 ( 나아가신체검사결과보충역으로병역처분되는인원이매년약 4만명, 공익근무요원으로입영하는인원이매년약 3만명이소위비전투병으로서병역의무를하고있는점까지도감안하면 ) 이들의현역집총병역에종사하는지여부가국방력에미치는영향은전투력의감소를논할정도라고볼수없고 ( 위판정문 22면기재 ), 국방의의무는직접적인집총병력형성의무에한정되는것이아니므로양심적병역거부자들에게현역복무의기간과부담등을고려하여이와유사하거나보다높은정도의의무를부과한다면국방의무이행의형평성회복이가능하며 ( 위반대의견라 (2)( 가 ) 항, 위판정문 23면기재 ), 또한많은다른나라들의경험 ( 독일, 덴마크, 프랑스, 오스트리아, 이탈리아, 스페인, 대만등 ) 에서보듯이엄격한사전심사절차와사후관리를통하여진정한양심적병역거부자와그렇지않은자를가려내는것이가능할뿐만아니라현역복무와이를대체하는복무의등가성을확보하여현역복무를회피할요인을제거한다면병역기피문제도효과적으로해결할수있다 ( 위반대의견라 (2)( 가 ) 및라 (2)( 나 ) 항, 위판정문 24면기재 ) 위와같은판단과함께, 특히 입법부가병역의무의평등한이행, 병역기피증가등의문제에직면하 120

127 여이론적, 현실적으로해결해나갈방법을찾아내기가대단히어려울것이라는예측을전제로하였지만이는대안에대한진지하고충분한검토를거쳐나온것이아니고 ( 위반대의견다 (2), 위판정문 23면기재 )...( 중략 ).. 현행법상으로도충분히대안이될수있는것들로서입법자는입영을거부하지않으나집총을거부하는양심적병역거부자들을위하여이들이집총또는전투와직접적관련이없는업무를담당할수있도록제도적장치를마련할수도있고, 현행보충역제도를일부변경하여양심적병역거부자들에게적용되도록할수있다 ( 위반대의견다 (2)( 가 ), 위판정문 23면기재 ) 는점등을종합적으로고려할때 현재양심적병역거부자에대한현행헌법및형법제88조 1항을살펴보면, 입법자가 ( 그저이들을형사처벌하는이외에다른노력을전혀하고있지아니하고있기때문에- 발표자의주석임 ) 양심적병역거부자들에대하여어떠한최소한의고려라도한흔적으로찾아볼수없는상태인것이다 ( 위판정문 26면기재 ).( 인용끝 ) 결국위와같은대법원및헌법재판소의각소수내지반대의견에서잘판시한바와같이헌법상국가에게양심적병역거부권을확인하고보장할의무를있고그런경우그것이국방 ( 병역 ) 의무와갈등, 충돌관계에있기때문에헌법상규범조화적해석의무내지기본권제한원리에따라적어도입법부에대하여양심적병역거부권자들을위하여대체복무제입법의무가있음이분명하다는전제하에결국입법부가대체복무제를제정하지않은것이위헌임을분명히하였다고할것이다. Ⅳ 입법부의대체복무제입법의무의위반내용과그로인한피해, 손해내용 1. 입법부의고의또는과실로인한입법의무위반 가. 입법부는대체복무제입법의무가있음을알고있었음위와같이대한민국특히입법부양심적병역거부권및이에따른국가의대체복무제법률제정의무는국제관습법, 일반적으로승인된국제법규, 자유권규약제18조, 헌법제6조제1항에서도출되거나헌법제10조, 제11조제1항, 제19조, 제37조제1항에관한헌법해석상도출되고자유권규약제2조제3 항 (a), (b) 에의하여국가에게이미형사처벌을받은양심적병역거부자에대한보상등구제조치를취할의무가인정된다. 구체적으로위와같이대한민국은자유권규약위원회의 1993년일반논평 22호, 인권위원회의 1998 년결의 77호, 2007년부터 2012 년에이르는기간동안한국의양심적병역거부자들수백명이제기한개인청원에대한자유권규약위원회의결정들, 자유권규약위원회의대한민국에대한자유권규약심의후최종견해및인권이사회의 2008 년및 2012 년대한민국에대한국가별인권상황정기검토 (UPR) 결과보고서등에서대한민국이양심적병역거부자를위한대체복무제법률을제정하고이미처벌받은양심적병역거부권자들에대한배상등구제의무가있다는권고및결정을계속해서수령하였다. 121

128 특히위와같이 2004 년대법원의소수판결및헌법재판소의다수의견과반대의견에서적어도입법부에게대하여양심적병역거부자에대한대체복무제법안도입등을진지하게고려할것이권고되었다. 나아가국가인권위원회는위 2006 년 양심적병역거부권및대체복무제도에대한권고 에서국회의장에게대체복무제가도입되어야할것등을위에서진술한바와같이권고한바있다. 심지어대법원은 2007 년양심적병역거부자를처벌하는것이규약위반이아니라는판결을내리면서도, 규약제18조에관한당원의앞서본해석은위와같은입법적해결의필요성과논의의시급함을부인하는의미로는결코받아들여져서는아니될것이다 ( 대법원 선고 2007도 7941 판결 ) 라고하면서국회의입법의무를다시강조하였다. 위와같이입법부는위와같이유엔인권위원회, 자유권규약위원회, 인권이사회등의결의, 최종견해, 결정및권고등을통하여나아가헌법재판소, 대법원, 국가인권위원회등의국가기관으로부터대체복무제도입등을통한입법적해결의필요성을끊임없이지적받아왔다. 입법부로서는위와같이 1993년부터 2012년까지사이에유엔인권위원회, 자유권규약위원회, 인권이사회등의결의, 최종견해, 결정및권고등을통하여양심적병역거부자를위한대체복무제법률제정과이들에대한배상등구제의무를잘알수밖에없었을뿐만아니라 2004 년위대법원판결, 헌법재판소결정, 2006 년국가인권위원회의권고등을통하여대체복무제입법도입의필요성을완전히숙지하고있었다고할것이다 나. 입법부의입법의무위반내용입법부는위 2004 년헌법재판소결정이후대체복무법률입법의무가있음을잘알고있었고구체적으로위결정의판시내용등을통하여그입법의무실행을확실히하기위해서는양심적병역거부자들에게대체복무를허용하더라도병역의무를이행하는다수의사람들과사이에부담의평등이실현되며사회통합이저해되지않는다는사회공동체구성원, 즉대한민국국민들의이에대한공감대형성이필요하다는것을잘알수밖에없었다. 구체적으로입법부는위와같은양심적병역거부권내지대체복무법률도입에관한사회공동체구성원의공감대형성을위해서는대체복무법률입법을위한본질적, 근본적인해결책으로서대체복무제도를도입한많은국가들에게현재우리국민이우려한일이발생하지않았다는점등을국민들에게널리소개하고알리는등상대적적은예산과노력으로구성원의공감대형성에노력을기울이는등국민을상대로한홍보, 관련법률에관한토론등이현실적으로가능하고그필요가절실하였던것이다. 그런상황속에서입법부는특히한국의양심적병역거부자들이자유권규약위원회에개인청원들을제기한끝에동위원회로부터수령한결정들에의하면대한민국은 자결정에서는이들에대한효과적구제의무와재발방지의무를, 자결정에서는보상등구제의무와유사위반회피의무를, 자결정에서는전과기록말소등보상의무와입법적조치채택의무를,

129 25. 자결정에서는전과기록말소등적절한보상의무및입법제도채택등유사위반방지의무등을권고받았으므로그시기이후로는한국의양심적병역거부자들에대한형사처벌등재발방지의무로서대체복무제법률제정의의무가있었음이분명히알았다고할것이다. 그러나 2004 년헌법재판소가다수의견으로국회의대체복무제법률제정의무가있음을명백히밝힌지 10년이넘는시간동안입법부가대체복무제관련입법조치를취한사실이전혀없었다. 심지어입법부는양심적병역거부자들이그 10년동안처해온엄청난규모의인권침해에대해서대체복무제는아니더라도최소한의그침해를감경시켜줄수있는, 전과말소등그어떤시도조차없었다. 물론양심적병역거부의인정을위한법안발의가있었던것은사실이다. 제17대국회에서 임종인의원이여야국회의원 22명과의공동발의로병역법개정안을국회에제출했고, 51) 뒤이어당시민주노동당노회찬의원이민주노동당국회의원 10명의연서로병역법개정안을발의했다. 52) 제18대국회에서는 김부겸의원외 11인, 53) 이정희의원외 11인 54) 이각각발의한병역법일부개정법률안이상정되었다. 현재 19대국회에서도 전해철의원외 11인이법안을발의한상태이다. 55) 그러나그어떤법안도본회의에상정조차되지못했음은물론상임위차원에서제대로된논의기회조차갖지못하였다. 따라서이법안발의사실자체만으로는상식적으로도국회가입법의무를이행한것이전혀아니라고해도과언이아니다. 특히위 2004 년대법원의다수의견에서조차입법부가대체복무제를도입을진지하게도입할것을권고하였을뿐아니라헌법재판소의소수의견이적절히지적한바와같이당시입법부는대체복무제도입의경우병역기피현상의초래등을통한국가안보의위협이올것이라는, 추상적이고, 모호하고, 구체화되지않은위험이나우려를예측하여결국대체복무법률입법의무가없다고판단하였으나그러한예측은대안에대한진지하고도충분한검토를거쳐나온것이아니다. 심지어가사양심적병역거부인정이야기할수있는잠재적인위험이나정서적불안감이있다하더라도 인간의존엄과가치또는양심의자유의보장이라는민주적법치국가의헌법에서보장하고있는최고의가치들을실현하기위하여민주적시민들이감수하여야할필요 최소한의비용 인점 ( 창원지원마산지원 선고 2012 초기8 위헌제청결정문참조 ), 특히입법부가다양한사회구성원내지헌법질서의사회적통합을및한국의자유민주적법치국가질서를보호하고이를확립, 촉진시킬중차대한의무가있다는점에비추어볼때, 입법부는물론개별국회의원차원에서적어도 2004 년이후 10년이넘는기간동안단한차례도이에관한홍보, 토론조차개최한적이없었는바 ( 심지어최근갤럽조사에의하면대체복무제를찬성하는여론이반대하는여론을앞질렀음 56) ), 결국입법부는현실적, 51) 兵役法中改正法律案 ( 임종인의원대표발의 ), 의안번호 512, 발의연월일 : ) 兵役法中改正法律案 ( 노회찬의원대표발의 ), 의안번호 932, 발의연월일 : ) 병역법일부개정법률안 ( 김부겸의원대표발의 ), 발의연월일 : ) 병역법일부개정법률안 ( 이정희의원대표발의 ), 발의연원일 : ) 병역법일부개정법률안 ( 전해철의원대표발의 ), 발의연월일 : ) 대체복무제를인정할수있다는여론은 공개된한국갤럽여론조사에의하면양심적병역거부자의대체복무제도입에대해 찬성 이 68%, 반대가 반대 26% 로서대체복무제지지여론이공고하다는점은각주 49 에서본바와같다. 123

130 구체적으로대체복무법률입법의무이행을완전히해태하였다고할것이다. 아래에서살펴보는바와같은대한민국의의무불이행으로인한피해의심각함에비하여대한민국이양심적병역거부문제를해결하기위하여요구되는것은양심적병역거부자들이단순한병역기피자가아니며병역근무자와사이의불균형이나국가안보의문제점은대체복무제를도입함으로써해소될수있고그제도를도입한많은국가들에게현재국민이우려한일이발생하지않았다는점등을국민들에게널리소개하고알리는등상대적적은예산과노력으로해소가가능하게보이기때문에위와같이양심적병역거부와관련하여피고가대체복무제등을도입하기위하여필요한재원, 노력과이를도입하지않음으로써입게되는피해자들의수와피해등을비교형량하면할때결국대한민국의계속된의무해태는헌법상비례원칙, 최소침해의원칙에도명백히위반한것이라고할것이다 2. 입법부의입법의무위반으로국제인권법차원에서중대하고, 심각한인권침해가발생함 한국내에서 1년에평균 500 명이넘는많은양심적병역거부자들이 1년 6개월동안감금당하여신체의자유를박탈내지제한당하였을뿐만아니라복역을마친후에도평생전과자로낙인을찍어공무담임권은물론취업기회가봉쇄되는등사회적, 경제적, 재산상피해를입었을뿐만아니라이루표현할수없는정신적피해를입었다. 보다심각한문제는입법부가대체복무제법률제정의무를위반함으로써한해피해자수가평균 500명이상, 60년이넘는기간동안수만명에이르며, 나아가양심의자유내지다양한사상의자유보호와같은자유민주적기본질서내지 ( 한국 ) 공동체의평화와안정을훼손할뿐만아니라수십년이넘는오랜위반기간및계속적, 반복적처벌하여오는등그위반자의수, 피해의정도또는크기가심대할뿐만아니라인권위반의성질이심각하다는점에있다. 위와같은입법부의양심적병역거부권불인정내지대체복무제법률제정의무위반으로인한인권침해또는손해는피해자의수, 피해정도및침해태양등을감안할때국제인권법기준에서심각하고중대한 (serious and gross) 인권침해사안으로서더이상국내적차원의문제가아니라국제공동체질서내지인류공동체의본질적양심에충격을주는 (shocking human consciences) 정도라고할것이다. 국제인권규범기준에서소위법률에근거없이또는재판절차없이피의자를구금, 형사처벌하는자의적구금 (Arbitrary Detention) 으로정의하고통상적으로인권후진국의대표적척도로서자의적구금이사용되어왔는바, 자의적구금실무작업반 (Working Group on Arbitrary Detention) 은유엔인권선언및자유권규약상보장된합법적권리를행사하였다는이유로자유를박탈되는것을자의적구금 (Arbitrary Detention) 2번째범주 (Category II) 에해당한다고판단하여왔으므로, 해당특별보고관은 2009 년 3월 9일한국의양심적병역거부자 NGO 대표를초청하여유엔에서보고회를개최하여한국내실태를파악한후대한민국이양심적병역거부자들을형사처벌하는것이자의적구금임을밝히고제도개선을경고한바있었다. 124

131 유엔자의적구금에관한실무작업반은 2010 년 9월 6일부터 15일까지사이에아르메니아국가방문을통해아르메니아가양심적병역거부자들을자들을구금, 처벌하는사실을확인하고이를자의적구금등국제인권법위반행위로적시하고그시정을요구하는등권고를하였다. 결국대한민국이현재까지양심적병역거부자들을수십년간형사처벌한역사, 그처벌당하는대상자들의숫자등피해규모, 특히유엔인권위원회, 자유권규약위원회로부터권고, 개인청원결정, 최종견해를통하여위와같이수십차례도넘게대체복무법률의입법등을권고받았음에도이를전혀이행하지않았던점, 대한민국이자의적구금실무작업반등유엔특별보고관의한국국가방문을상시승인한점등을종합할때자의적구금실무작업반이아르메니아의경우처럼언제라도대한민국의실태파악을위해국가방문 ( 조사 ) 을실시할수있고그조사결과가밝혀질경우유엔의인권이사회의이사국으로연임중인대한민국이 1년에 500 명이상의인권침해자를양산하고있는, 심각하고중대한인권침해국으로서이사국지위를박탈당할것임을물론전세계적차원에서인권후진국으로서악명을감수해야하는커다란위기에처해있다고할것이다. 또한국제인권법차원에서대한민국이양심적병역거부자들을형사처벌하는것이국제인권법기준에서심각하고중대한인권침해로서인류공동체의본질적양심에충격을주고있다는징표가바로한국국적을가진양심적병역거부권자들이자신들의양심에따른병역거부로인하여대한민국으로부터형사처벌받는것을난민법상 종교또는정치적의견등을이유로박해를받을만한충분한우려가있는공포아래에있는 것으로보아최근외국으로망명신청을하여그외국으로부터난민으로인정받게되는사례들이다. 김경환은 캐나다의이민 난민심사위원회로부터양심적병역거부권으로인한형사처벌우려등을이유로난민으로인정을받았고김인수 (34살, 가명 ) 도 오스트리아난민심사재판소로부터병역거부로인한처벌우려등을이유로역시난민으로인정을받았으며 57) 이예다도 프랑스난민 무국적자보호사무국로부터양심적병역거부로인한처벌우려등을이유로난민으로인정을받았는바, 58) ), 결국한국의양심적병역거부자들은적어도대한민국영토안에서는전세계에서보편적으로인정되는권리를누리기는커녕박해를받을만한충분한우려가있는공포아래에있어국적국가인대한민국의보호를받을수없는사람들이될수밖에없음을외국국가들로부터인정받는지경에이르게된것이다. Ⅴ 맺음말 위에서살펴본바와같이대한민국은국제인권법차원에서유엔의회원국내지자유권규약의체약당 사국으로서 1987 년이후로인권이사회의양심적병역권과관련한수차례권고와자유권규약위원회의 57) 사람과사람, 971 호기사참조. 58) 한겨레신문, 자신문기사참조. 125

132 동규약제18조에서비롯되는양심적병역거부권을대한민국이위반하였음을인정하는, 거의 500건에이르는개인청원인용결정을수령하였다. 대한민국, 특히입법부는위와같은유엔의권고, 결정문을통하여국제관습법, 자유권규약제18조에터잡아양심적병역거부권내지이로부터파행되는대체복무제법률제정의무가인정되는것이며, 국내법적차원에서입법부는적어도위 2004 년대법원다수의견, 내지헌법재판소의소수의견이선고된이후 10여년이넘는기간동안양심적병역거부자들을위한대체복무법률입법의무가있음을잘알고있었다. 그러나입법부는 10년이상대체복무제법률제정의무를이행하지않음으로써국내적으로한해평균 500명이상, 60년이넘는기간동안수만명에이르는많은젊은이들이신체의자유를침해당하여신체적, 정신적고통은물론사회적, 경제적차별의손해내지피해, 나아가양심의자유내지다양한사상의자유보호와같은자유민주주의적기본질서내지 ( 한국 ) 공동체의평화와안정을훼손하는손해가발생하였는바, 특히관련피해자의수, 피해정도, 침해태양등에비추어볼때국제인권법차원에서인류공동체의양심에충격을주는정도의인권침해가발생한것임에도입법부는오랜기간입법의무를위반한것이다. 비록국제공동체가아직국내공동체에비하여발전하는개념이고특히그집행에관하여는유럽과같이완전한공동체에이르지못한현시점에서는국제공동체, 인류공동체의양심의무게 ( 국제여론의비난 ) 를통하여집행되는단계이지만대한민국이국제공동체의일원으로서국제공동체를상대로국제공동체가보편적권리 의무로서인정한내용을지키겠다고다짐한약속 ( 입법부를통한대체복무제입법의무약속 ) 을 10년이상이행하지않는것은심각한문제이다. 입법부가조속한시일내에대체복무제법률을제정 실시함으로써한국내에서한해 500명이넘는인권침해자가발생하지않고다양한사상과양심의자유가보장되며, 나아가자유민주주의적기본질서를회복하고국제공동체또는공공질서를옹호하는역할을다해주기를소망한다. 126

133 양심적병역거부의문제점과대체복무제도의필요성 지정토론 1 국회의양심적병역거부논의현황과입법을위한과제 진성준국회의원 ( 새정치민주연합, 국회국방위원 )

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135 지정토론 1 국회의양심적병역거부논의현황과입법을위한과제 진성준 / 국회의원 ( 새정치민주연합, 국회국방위원 ) 1 양심적병역거부관련주요사건연혁과입법경과 2001 년 2 월 7 일 < 한겨레 21> 차마총을들수가없어요 보도로병역거부최초문제제기 2001 년 12 월 17 일불교신자오태양씨특정종교인제외하고처음으로양심적병역거부선언 2002 년 1 월 29 일서울남부지법헌재에병역법 88 조위헌법률심판제청 2004 년 7 월 15 일대법원병역법위반자들에게유죄선고했으나대체복무필요성인정 2004 년 8 월 26 일헌재병역법 88 조합헌결정. 재판관 2 명위헌. 5 명은입법권고 2004 년 9 월 22 일임종인의원, 양심적병역거부자를사회복지요원편입하는병역법개정안발의 2004 년 11 월 19 일노회찬의원, 양심적병역거부를대체복무제로대체하는병역법개정안발의 2005 년 12 월 26 일국가인권위대체복무제도입권고결정 2007 년 9 월 18 일국방부종교이유병역거부자에대한대체복무허용방안추진계획발표 2008 년 12 월 24 일 국방부여론조사를근거로기존방치번복해대체복무도입반대결정당시근거가된병무청여론조사는국민 68% 가대체복무반대 2011 년 7 월 1 일김부겸의원, 양심적병역거부자를사회복지요원편입하는병역법개정안발의 2011 년 8 월 30 일헌재병역법 88 조합헌결정. 재판관 2 명한정위헌의견 2011 년 9 월 14 일이정희의원, 대체복무제도입을골자로하는병역법개정안발의 2011 년 11 월병무청대체복무허용여론조사결과 국민 54.1% 반대 2013 년 7 월 18 일전해철의원, 대체복무제도입을골자로하는병역법개정안발의 (19 대 ) 2013 년 11 월갤럽여론조사결과 국민 68% 찬성, 반대 26% 2014 년 월병무청대체복무허용여론조사결과 국민 58.3% 반대 헌법재판소가 2004 년판결을통해입법을권고한이후 17대국회에서대체복무제관련병역법개정안이 2건발의됨 - 당시여당인열린우리당은도입을적극적으로찬성하였으나, 야당인한나라당이 시기상조 라는이유로반대하면서입법안이무산됨 2007 년국방부는대체복무허용을추진했으나 2008 년이명박정부출범한이후국방부가대체복무허용을반대하는일부여론조사를근거로대체복무허용계획을백지화하였음 18대국회에서는 2011 년헌법재판소판결을전후로대체복무제도입관련병역법개정안이 2건발의되었으나국방위전체회의상정도되지못하고임기만료로폐기됨 129

136 19대국회의경우 대체복무제도도입 관련병역법개정안이국회국방위에서전체회의상정및토론, 소위회부등입법절차가진행중임. - 다만, 본격적인입법화를위한국방위원회법안심사소위차원의법안논의는아직이루어지지않고있음 대체복무제도입논의와관련해서는 17대국회에서는근본적도입필요성에대한찬 / 반양론이논쟁이벌어졌으나, 2008 년이후부터는대체복무제도입을위한 사회적공감대 형성여부가입법의전제조건으로제시된상황임 < 참고 1> 양심적병역거부주요입법내용및국회국방위검토의견 17 대 18 대 19 대 발의자 / 발의일시임종인의원 ( 안 ) 노회찬의원 ( 안 ) 김부겸의원 ( 안 ) 이정희의원 ( 안 ) 전해철의원 ( 안 ) 주요내용 종교적신념또는양심의확신을이유로한병역의무거부인정 병무청양심적병역거부판정위원회설치 양심적병역거부자사회복지요원편입후보건복지부장관지휘, 감독 육군복무기간의 1.5배 양심적병역거부자용어를대체복무자로대체 사회복지분야및공익관련업무대체복무 대체복무요원판정을위해국방부에중앙대체복무위원회, 지방병무청에지방대체복무위원회설치 육군복무기간의 1.5배 양심적병역거부자를사회복지요원편입 병무청에중앙양심적병역거부판정위원회, 지방병무청에지방양심적병역거부위원회설치 국가기관, 지방자치단체의장, 공공단체의장이사회복지요원복무관리 육군복무기간의 1.5배 대체복무요원판정을위해국방부에중앙대체복무위원회, 지방병무청에지방대체복무위원회설치 사회복지분야및공익관련업무대체복무 육군복무기간의 1.5배 양심적병역거부자대신대체복무자로용어사용 대체복무요원의편입결정여부심사를병무청에중앙대체복무위원회, 지방병무청에지방대체복무위원회설치 육군복무기간의 1.5배 국회국방위전문위원검토의견 1우리나라의안보특수성, 2징병제에미치는영향, 3국민감정 4인권정책및소수자보호측면 등을고려한입법자의입법정책적결단필요한사안으로신중처리필요 주요조문및쟁점사항의관계전문가의견청취등을통한심도있는검토필요 국방위전체회의상정이루어지고임기만료로폐기 국방위전체회의도상정되지못해, 별도검토의견없음. 임기만료로폐기 국방위전체회의상정 / 제안설명 / 검토보고 / 대체토론 / 소위회부됨 양심의자유와국방의의무를조화시키려는입법취지인정 대체복무제도도입의조건으로사회적공감대형성이라는조건을제시하고, 2014 년 대체복무도입관련국민인식도조사 제안함 대체복무기간을육군복무기간의 2 배제시 (2007 년국방부의견인용 ) 130

137 2 양심적병역거부, 사회적공감대의현주소는? 발제문은 2013 년 11월한국갤럽조사에서대체복무제도입을찬성한국민은 68%, 반대한국민이 26% 로나타난여론조사결과를양심적병역거부에대한국민적공감대확산의논거로제시하고있음 그러나 2014 년 11월병무청이 2,000 명의국민을대상으로한대체복무제에관련조사에서는대체복무제에반대하는국민이 2011 년 54% 에서 58% 로다소증가한수치를보이고있음 - 특히대체복무허용에반대하는가장주된이유가 병역의무에예외가있어서는안되며병역기피수단으로악용될수있다 는응답이 63.5% 에달하고있음 그런데병무청의여론조사문항중대체복무제찬성을설명한부분이 이들을형사처벌할게아니라복무난이도가높은사회복지시설에근무하게하는등소수자의인권보호를이유로대체복무도입을주장하고있다 로기술되어있음. 대체복무자처한인권침해현실을제대로담아내지못한측면이있음 만약설문문항이 ( 대체복무자가 ) 현역의 2배에달하는기간동안합숙을하며노인 환자 장애인등을수발하는힘들고어려운일을하게될것 이고, 대체복무를허용하지않을경우, 병역거부자들은군에입대하는것이아니라교도소에갇혀계속처벌받게된다. 고설명하였더라면그결과는달라졌을수도있음 소수자의기본권보호를다수의생각에맡기는것은결코바람직하지않지만대체복무제허용과관련한정치 사회적동력을모아내가야하는차원에서대체복무제와관련한사회적인식개선과지지여론확산은반드시필요함 따라서궁극적으로대체복무제가입법권자의결단에달린것이지만, 병역거부로형사처벌을받고인권침해를당하는이들의상황을조금이라도감안하다면여론조사문항을설계과정에서부터국방부와병무청이대체복무허용을요구하는소수자들의목소리를보다적극적으로반영하도록노력할필요가있음 3 대체복무제입법관철을위한전략 : 양심의자유와국방의무의충돌에서조화로의대전환 대체복무제도가병역혜택이아닌감옥생활을대신하는어렵고힘든의무적사회봉사라는인식을심어야함 - 국민들이대체복무제도도입을반대하는가장큰이유는대체복무가일종의병역혜택이라고생각하고있기때문임 - 이러한인식을바꾸기위해서는 1년 6개월이상의감옥생활 을대신하여수행하는최전방수준의어렵고힘든사회봉사가되도록제도를설계할필요가있음 131

138 ( 24시간근접보호가필요한치매노인이나중증장애인수발, 안전사고의위험도가높은보건의료 환경안전분야등에업무배치가필요하고, 복무기간역시국민의정서및현역의사기등을고려하여현역의 2배수준의기간을설정할필요있음 ) - 또한복무만료후에는예비군에편성된자와의형평성을고려하여예비군훈련시간에상응하는사회봉사의무를부여하여야할것임 병역기피수단악용우려차단을위한엄격한사전심사제도시행 - 법조계 학계 종교계 사회단체등전문분야의위원으로편성된준사법적권한을갖는상설기구를신설하여병역거부자에대해서면심사또는출석심리조사를통해객관적이고엄정한사전심사를실시하고, 이들이대체복무중법규위반시복무기관장과병무청장에게형사고발권한을부여하는등특별관리를할필요가있음 주요종교지도자설득노력 - 양심적병역거부문제가제대로풀리지못한배경에는양심적병역거부자의대부분을차지하는 여호와증인 에대한기존교회의거부감도큰요인으로작용 - 정치권역시종교지도자들의반대가능성으로인해적극적인입법을추진하지못한측면이존재함 - 따라서대체복무제도입이가능하도록풀기위해서는할수있는종교지도자들에게소통을통해이해를구하는등의사전정지작업필요 여야공동입법발의노력 - 중요한사회적의제에대해대부분의입법들이여야가함께입법안을내고함께논의를해서통과시켜왔으나, 양심적병역거부문제는 17, 18, 19대를거쳐새누리당의원들은한번도입법발의에동참한적이없는그야말로외날개입법이었음. 국회논의의동력을확보하지못함 - 집권여당인새누리당이보편적인권보호차원에서대체복무제에관심을기울이고, 입법발의동참하도록대표적인법조단체들이요구할필요가있음 박근혜정부를상대로국제사회에서북한상대로한 인권 정책의도덕적우월성확보차원에서국제사회의 대체복무제에대한전향적입장표명촉구 - 우리정부가대체복무제도입을요구하는유엔인권이사회의결의를적극적으로수용할경우북한의인권개선을요구하는유엔인권이사회의결의에대한우리정부의발언권을강화시키는효과를기대할수있음 132

139 양심적병역거부의문제점과대체복무제도의필요성 지정토론 2 양심적병역거부의문제점과대체복무제도의필요성 에관한지정토론문 임천영국방부법무관리관

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141 지정토론 2 양심적병역거부의문제점과대체복무제도의필요성 에관한지정토론문 임천영 / 국방부법무관리관 1 서론 유엔인권이사회가 발간한 양심적병역거부에관한분석보고서 에의하면종교 신념등을이유로군복무를거부해교도소에갇혀있는사람 723명중한국인이 669명이라고밝히고있다. 이러한보고서의내용을인용함에있어대부분의선진국이모병제를채택하고있다는점과군사적충돌가능성의정도, 국내정치사회적요인등한국의특수한상황을고려하지않을경우, 자칫한국이세계적으로 양심적자유 를심대하게침해하고있는국가로인식될우려도있을수있다. 는지적에대해같은우려를표한다. 1) 오늘공청회주제와관련된법조문은병역법제88조제1항이다. 2) 양심적병역거부와대체복무와관련된법제88조 3) 에대해서는이미대법원 4) 및헌법재판소 5) 에서그위헌성여부에대해수차례선고된바있다. 헌법은제5조제2항에서 국가의안전보장 과 국토방위 를국군의신성한의무라고규정하고있고, 제39조제1항에서국가안전보장을실현하기위한중요한수단으로서 국방의의무 를명문으로인정하고있다. 또한헌법제37조제2항은국민의모든자유는국가안전보장을위하여제한될수있다는것과제76조제1항에서국가의안전보장을위하여대통령에게국가긴급권을부여하고있고, 제91조에서대통령의자문기관으로서국가안전보장회의를두도록규정하는등 국가의안전보장 을중대한헌법적법익으로규정하고있다. 1) 형혁규 김성봉, 양심적병역거부에대한논의현황과향후과제, 이슈와논점 ( 제 693 호 ), 국회입법조사처, ) 병역법제 88 조 ( 입영의기피 ) 1 현역입영또는소집통지서 ( 모집에의한입영통지서를포함한다 ) 를받은사람이정당한사유없이입영또는소집기일부터다음각호의기간이경과하여도입영하지아니하거나소집에불응한때에는 3 년이하의징역에처한다. 다만, 제 53 조제 2 항의규정에의하여전시근로소집에대비한점검통지서를받은사람이정당한사유없이지정된일시의점검에불참한때에는 6 월이하의징역이나 200 만원이하의벌금또는구류에처한다. 1. 현역입영은 3 일 3) 법제 88 조를이하에서는 법제 88 조 라고약칭한다. 4) 대법원ᅠ 선고 2007 도 7941 판결 ; 대법원 선고 2004 도 2965 전원합의체판결 ( 공 2004 하, 1396) ; 대법원 선고 69 도 934 판결 5) 헌재 헌가 1 결정 ; 헌재 헌가 22 등결정 135

142 국가의안전보장은국가의존립과영토의보존, 국민의생명 안전의수호를위한불가결한전제조건이자모든국민이자유를행사하기위한기본적인전제조건으로서헌법이이를명문으로규정하는가와관계없이헌법상인정되는중대한법익이며, 국방의의무는국가의안전보장을실현하기위하여헌법이채택한하나의중요한수단이다. 병역법제88조는징병검사결과현역판정을받은현역입영대상자에게입영의무를부과함으로써국민의의무인국방의의무의이행을관철하고강제하고자하는것으로, 국민개병제도와징병제를근간으로하는병역제도하에서병역자원의확보와병역부담의형평을기하고궁극적으로국가의안전보장이라는헌법적법익을실현하고자함에그입법목적이있다. 2 대법원및헌법재판소입장 가. 대법원판결요지 6) 헌법상기본권의행사가국가공동체내에서타인과의공동생활을가능하게하고다른헌법적가치및국가의법질서를위태롭게하지않는범위내에서이루어져야한다는것은양심의자유를포함한모든기본권행사의원칙적인한계이므로, 양심실현의자유도결국그제한을정당화할헌법적법익이존재하는경우에는헌법제37조제2항에따라법률에의하여제한될수있는상대적자유라고하여야할것이다. 법제88조는가장기본적인국민의국방의의무를구체화하기위하여마련된것이고, 이와같은병역의무가제대로이행되지않아국가의안전보장이이루어지지않는다면국민의인간으로서의존엄과가치도보장될수없음은불을보듯명확한일이므로, 병역의무는궁극적으로는국민전체의인간으로서의존엄과가치를보장하기위한것이라할것이고, 양심적병역거부자의양심의자유가위와같은헌법적법익보다우월한가치라고는할수없으니, 위와같은헌법적법익을위하여헌법제37 조제2항에따라피고인의양심의자유를제한한다하더라도이는헌법상허용된정당한제한이다. 병역의무의이행을확보하기위하여현역입영을거부하는자에대하여형벌을부과할것인지, 대체복무를인정할것인지여부에관하여는입법자에게광범위한입법재량이유보되어있다고보아야하므로, 병역법이질병또는심신장애로병역을감당할수없는자에대하여병역을면제하는규정을두고있고, 일정한자에대하여는공익근무요원, 전문연구요원, 산업기능요원등으로근무할수있는병역특례제도를두고있음에도양심및종교의자유를이유로현역입영을거부하는자에대하여는현역입영을대체할수있는특례를두지아니하고형벌을부과하는규정만을두고있다고하더라도과잉금지또는비례의원칙에위반된다거나종교에의한차별금지원칙에위반된다고볼수없다. 7) 6) 대법원 선고 2004 도 2965 ᅠ전원합의체판결ᅠ 7) 대법원 선고 2007 도 7941 ᅠ판결 ( 시민적및정치적권리에관한국제규약 (International Covenant on Civil and Political Rights) 으로부터양심적병역거부권이당연히도출되는것은아니지만, 위규약제 18 조제 1 항에는종교나신념에기한결정을외부로표현하고실현할수있는자유도함께포함되어있음이문면상명백하다. 한편, 자신이믿는종교적교리에좇아형성된인격적정체성을지키기위한양심의명령에따라현역병입영을거부하는것은적어도소극적부작위에의한양심의표명행위에는해당하고, 따라서현역입영통지서를받고정당한 136

143 나. 헌법재판소결정요지 8) 병역의무와관련하여대체복무제를도입할것인지의문제는결국 대체복무제를허용하더라도국가안보라는중대한공익의달성에아무런지장이없는지여부 에대한판단의문제로귀결되는바, 남북이대치하고있는우리나라의특유한안보상황, 대체복무제도입시발생할병력자원의손실문제, 병역거부가진정한양심에의한것인지여부에대한심사의곤란성, 사회적여론이비판적인상태에서대체복무제를도입하는경우사회통합을저해하여국가전체의역량에심각한손상을가할우려가있는점및종전헌법재판소의결정에서제시한선행조건들이아직도충족되지않고있는점등을고려할때대체복무제를허용하더라도국가안보와병역의무의형평성이라는중대한공익의달성에아무런지장이없다는판단을쉽사리내릴수없으므로, 양심적병역거부자에대하여대체복무제를도입하지않은채형사처벌규정만을두고있다고하더라도이사건법률조항이최소침해의원칙에반한다고할수없다. 양심적병역거부자는이사건법률조항에따라 3년이하의징역이라는형사처벌을받는불이익을입게되나이사건법률조항이추구하는공익은국가의존립과모든자유의전제조건인 국가안보 및 병역의무의공평한부담 이라는대단히중요한공익이고, 병역의무의이행을거부함으로써양심을실현하고자하는경우는누구에게나부과되는병역의무에대한예외를요구하는것이므로병역의무의공평한부담의관점에서볼때타인과사회공동체전반에미치는파급효과가대단히큰점등을고려해볼때이사건법률조항이법익균형성을상실하였다고볼수는없다. 따라서이사건법률조항은양심의자유를침해하지아니한다. 3 대체복무제도입을위한선결요건 9) 대체복무제란양심적병역거부자로하여금국가기관, 공공단체, 사회복지시설등에서공익적업무에 종사케함으로써군복무의무에갈음하는제도를말한다. 현재다수의국가에서헌법상또는법률상의 근거에의하여이제도를도입하여병역의무와양심간갈등상황을해결하고있는데, 이러한입법사례 사유없이입영하지아니하는행위를처벌하고있을뿐, 양심에반한다는이유로입영을거부하는자에대하여병역의무를면제하거나혹은순수한민간성격의복무로병역의무의이행에갈음할수있도록하는어떠한예외조항도두고있지아니한병역법제 88 조제 1 항제 1 호는위규약제 18 조제 3 항에서말하는양심표명의자유에대한제한법률에해당한다. 그러나대체복무제도를두지아니한것그자체를규약위반으로평가할수는없고, 대체복무제도의도입여부등에관하여는가입국의입법자에게광범위한재량이부여되어야하는바, 현재로서는대체복무제를도입하기는어렵다고본입법자의판단이현저히불합리하다거나명백히잘못되었다고볼수없다.) 8) 헌법재판소 선고 2008 헌가 22( 우리나라가 가입한시민적 정치적권리에관한국제규약 (International Covenant on Civil and Political Rights) 에따라바로양심적병역거부권이인정되거나양심적병역거부에관한법적인구속력이발생한다고보기곤란하고, 양심적병역거부권을명문으로인정한국제인권조약은아직까지존재하지않으며, 유럽등의일부국가에서양심적병역거부권이보장된다고하더라도전세계적으로양심적병역거부권의보장에관한국제관습법이형성되었다고할수없어양심적병역거부가일반적으로승인된국제법규로서우리나라에수용될수는없으므로, 이사건법률조항에의하여양심적병역거부자를형사처벌한다고하더라도국제법존중의원칙을선언하고있는헌법제 6 조제 1 항에위반된다고할수없다.) 9) 헌법재판소 선고 2008 헌가 22 결정문에서인용하였다. 137

144 를들어우리나라에도대체복무제의도입이시급하다는주장이제기되고있다. 그러나병역의무와관련하여대체복무제를도입할것인지의문제는결국양심적병역거부자에게대체복무제를허용하더라도국가안보란중대한공익의달성에아무런지장이없는지여부에대한판단의문제로귀결되는바, 이러한판단을위해서는아래에서보는여러가지사항이검토되어야한다. 1 우리나라의특유한안보상황 우리에겐남한만이라도독립된민주국가를세울수밖에없었던헌법제정당시의특수한상황이있었고, 또동족간에전면전을했던 6 25전쟁의생생한기억과더불어휴전상태이후좌우의극심한이념대립속에서군비경쟁을통하여축적한막강한군사력을바탕으로아직까지도남북이적대적대치상태에있는세계유일의분단국인사정이있다. 세계적으로냉전시대가막을내리고국가적실리에따라다자간의협력시대로나아가고있는지금에도, 국방 안보 북한문제에관하여국민들사이에서이념적대립이극심할뿐만아니라, 북한의핵무기개발, 미사일발사등으로초래되는한반도의위기상황은미국, 중국, 일본을비롯한주변국들의외교 안보적상황에도큰영향을미치고있으며, 특히최근각종의무력도발에서보는바와같이북한의군사적위협은이제간접적 잠재적인것이아니라직접적 현실적인것이되고있는상황이다. 10) 이러한우리나라의특유한안보상황을고려할때, 다른나라에서이미대체복무제를시행하고있다는것이우리나라에도대체복무제를도입하여야하는근거가될수없을뿐아니라, 오히려주관적인사유로병역의무의예외를인정하는대체복무제를도입하는경우국민들사이에이념적인대립을촉발함으로써우리나라의안보상황을더욱악화시킬우려가있다는점을심각하게고려하여야한다. 2 대체복무제도입시병력자원의손실 양심적병역거부자가전체정원에서차지하는비중이미미할뿐만아니라오늘날의국방력은전투력에의존하는것만도아니고, 현대전은정보전 과학전의양상을띠어인적병력자원이차지하는중요성은상대적으로낮아졌으므로대체복무제를도입하더라도국가안보에는지장이없다는주장이있다. 그러나국방력에있어인적병력자원이차지하는비중은여전히무시할수없을뿐아니라, 최근의급격한출산율감소로인한병력자원의자연감소도감안하여야하고, 정보전 과학전의발달로병력수요를줄일수있다해도그감축규모와정도는군의정보화 과학화의현실적실현에달려있으므로, 군의정보화 과학화에대한기대만으로병력자원의손실을감수할수는없다. 그동안법제88조는병역기피자들에게형벌을부과함으로써양심적병역거부자의양산을억제하는역할을담당해왔고, 비록현단 10) 백령도인근해상에서북한의어뢰공격에의해천안함이침몰되어승조원총 104 명중 46 명이전사하고, ,700 여명의대한민국주민들이살고있던연평도에기습적으로수백발의포격을가해해병대원 2 명이전사하고 16 명이중경상을입었으며, 민간인사망 2 명과다수의부상자가발생했다. 138

145 계에서양심적병역거부자가전체현역복무인원에서차지하는비중이크지않다고하더라도대체복무 제를도입하여형벌을과하지않는다면양심적병역거부자들과양심을빙자한병역기피자들이급증할 가능성이있으며, 이는남 북한간의군사적긴장상태가고조될경우더욱그러할것으로예상된다. 3 심사의곤란성 양심의자유의보호대상인 양심 은인격의존재가치를좌우할수있는진지한마음의소리이므로어떤개인이단순히양심적병역거부를선언한다고하여그것만으로병역거부를인정할수는없으며, 진정한양심에따른것인지에대한심사가불가피하다. 그런데그동안빈발하였던병무비리사건에서볼수있듯이병역을기피하기위하여불법행위까지불사하는풍조를고려하면, 현재대부분의병역거부자가 여호와의증인 신도라는점을기화로현역복무기피를위해 여호와의증인 신도로개종을하는등병역기피를위한노력을하지않으리라는보장이없다. 나아가양심의자유에서보장하는양심이반드시종교적인신념에기초한것을요하지않으므로자신의윤리적 사상적확신에기초한양심적병역거부를주장할수있는데, 이러한경우인간의내면에있는신념을객관적기준을가지고판단하기곤란하다는문제가있다. 더구나양심을가장한병역기피자의경우심사단계에서요구하는객관적기준들을충족한듯한상태에서대체복무를요구할것이므로심사단계에서이들을가려내는것은쉽지않은일이다. 4 사회통합의문제 우리나라는국민개병과징병제를채택함으로써병역문제와관련하여국민모두가직 간접적으로연관되어있다는점에서, 병역부담의형평에대한사회적요구가다른어떤나라보다강력하고절대적이라할수있다. 이런상황에서대체복무제의도입에관한사회적여론이여전히비판적임에도병역의무에대한예외를허용함으로써의무이행의형평성문제가사회적으로야기된다면대체복무제의도입은사회통합을저해하여국가전체의역량에심각한손상을가할수있고, 나아가국민개병제도에바탕을둔병역제도의근간을흔들수도있다. 5 종전헌법재판소의결정에서제시한선행조건을충족하였는지의여부 헌법재판소는 헌가1 사건에서대체복무제도입의선행조건으로 남북한사이에평화공존관계가정착되어야하고, 군복무여건의개선등을통하여병역기피의요인이제거되어야하며, 나아가우리사회에양심적병역거부자에대한이해와관용이자리잡음으로써그들에게대체복무를허용하더라도병역의무의이행에있어서부담의평등이실현되며사회통합이저해되지않는다는사회공동체구성원의공감대가형성되어야한다. 고설시한바있으나, 지금시점에서위에서제시한선 139

146 행조건중어느하나라도충족되었다고자신있게말할수없는상황이다. 6 소결 비록양심적병역거부자들이자신의양심을지키기위하여징역형을감수하는상황이국가적으로바람직하다고할수는없으나, 앞서본여러사항을고려할때양심적병역거부자들에게대체복무제를허용하더라도국가안보와병역의무의형평성이란중대한공익의달성에아무런지장이없다는판단또한쉽사리내릴수없다. 그렇다면양심적병역거부자에대하여대체복무제를도입하지않은채형사처벌하는규정만을두고있다하더라도, 최소침해의원칙에반한다할수없다. 4 여론조사 병무청에서는 입영및집총거부자국민여론조사결과보고서 를발표하였는데그결과는 대체복무허용에반대의견이더높으며, 반대이유는병역의무예외불가및병역기피수단으로악용가능성때문이라는의견이높음 으로나타났으며그주요내용은아래와같다. 11) 입영및집총거부자에대한대체복무허용문제가우리사회의주요이슈임을알고있다는응답은 54.0% 로나타남 년조사결과와비교한결과, 알고있다 라는응답은 65.8% 54.0% 로감소함 입영및집총거부자들의대체복무허용에대한입장을조사한결과, 찬성 38.7%, 반대 58.3% 로반대의견이더높게나타남 년조사결과와비교한결과, 대체복무허용에찬성응답은 43.5% 38.7% 로감소한반면, 반대응답은 54.1% 58.3% 로증가함 대체복무허용찬성이유로 형사처벌보다대체복무부여가바람직하므로 라는응답이 56.4% 로 소수자의인권보호를위하여 26.2% 보다높게나타남 년조사결과와비교한결과, 형사처벌보다대체복무부여가바람직하므로찬성한다는응답은 55.8% 56.4% 로, 소수자의인권보호를위해찬성한다는응답은 25.5% 26.2% 로비슷한수준임 대체복무허용반대이유로 병역의무에예외가있어서는안되며병역기피수단으로악용될수있다 라는응답이 63.5% 로 현역과의형평성과군사기를저하시킬수있다 17.7% 보다높게나타남 년조사결과와비교한결과, 병역의무에예외가있으면안되고병역기피수단으로악용될 11) ( 주 ) 리서치앤리서치는 입영및집총거부자 의대체복무와관련하여국민의여론을수렴하기위하여전국만 19 세이상성인남녀 2,000 명을대상으로컴퓨터를이용한전화면접조사 (CATI: Computer Aided Telephone Interview) 를실시하였다. 본조사에서는전화번호부등재번호를이용한표본추출방법을지양하고, RDD(Random Digit Dialing) 시스템을이용한컴퓨터무작위추출방법을사용하여국민전체가표본추출틀에포함되지못하는포함오류 (coverage error) 를최소화하였으며, 본조사의실사는 2014 년 11 월 04 일부터 11 월 11 일까지 8 일에걸쳐실시되었다. 140

147 수있기때문에반대라는응답은 64.3% 63.5% 로, 현역과의형평성과군사기저하를막기위해반대라는응답은 18.1% 17.7% 로비슷한수준임 대체복무를허용가정할때, 종교적신념과비종교적신념까지인정 이라는응답이 41.5% 로 종교적신념만인정 25.7% 보다높게나타남 년조사결과와비교한결과, 종교적 / 비종교적신념까지인정해야한다는응답은 44.8% 41.5% 로종교적신념만인정해야한다는응답은 31.8% 25.7% 로감소함 5 결론 헌법국가는헌법에수용된국가목적에기속되며국가목적을수행함으로써정당화된다. 헌법국가가수행해야할국가목적중에서정점에위치하고있는것은인간으로서의존엄과가치를비롯한국민의기본권이다. 그러나이러한국민의기본권보장은헌법국가자체의존립없이는가능하지않다. 기본권을보장하는국가가존속하지않으면기본권보장의전제조건내지울타리를상실하게된다. 국가의존립과활동을보장하기위해서실현되어야할국가목적중에서국가안보는일차적으로실현되어야하는국가목적이다. 이를위해헌법은국가안보를실현하기위한한방안으로국민에게국방의의무를부과하고있다. 우리나라의입법자는북한의현실적위협, 지정학적여건, 경제력등을고려하여현재까지국민개병제로국방의의무를구체화시키고있다. 이러한병역의무는대한민국국민에게만부과된다는점에서주권자로서의국민이스스로국가를창설하고유지할수있는지위를설정해준다는적극적의미가있다. 12) 병역제도는광범한입법형성의자유와더불어, 국가의안보상황, 재정능력등의여러가지상황을고려하여국가의독립을유지하고영토를보전함에필요한범위내에서국민모두에게공평한부담을지울수있도록국방의의무를합리적으로설계할책임역시입법자에게부과되어있다. 13) 대체복무제도입과관련하여헌법재판소는대체복무제도입의선행조건으로 남북한사이에평화공존관계가정착되어야하고, 군복무여건의개선등을통하여병역기피의요인이제거되어야하며, 나아가우리사회에양심적병역거부자에대한이해와관용이자리잡음으로써그들에게대체복무를허용하더라도병역의무의이행에있어서부담의평등이실현되며사회통합이저해되지않는다는사회공동체구성원의공감대가형성되어야한다. 고설시한바있으나, 현재까지도위에서제시한선행조건중어느하나라도충족되었다고자신있게말할수없는상황이다. 앞서본바와같이오히려병무청의여론조사결과는 2011 년보다도입영및집총거부자들의대체복무허용에대한반대응답이 54.1% 에서 58.3% 로증가한것을알수있습니다. 따라서대체복무제도도입에대해서는장기적으로검토해야할과제로생각한다. 12) 김선택, 양심적병역거부와대체복무에관한헌법적판단, 고시계 ( 제 48 권제 5 호 ), ) 김병조, 한국병역제도의특성 : 비교사회학적분석, 교수논총제 24 집, 국방대학교, 면 ( 세계각국가의병역제도는고정되어있는것이아니라시대적상황에따라변화하고있다. 즉국가는상황에따라해당국가에적합한병역제도를선택하고있으며, 국가의상황이란주변국의위협수준과경제력, 정치체제, 안보의식, 역사적경험등각종요소를고려하여선택하고있다.) 141

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149 양심적병역거부의문제점과대체복무제도의필요성 지정토론 3 양심적병역거부, 아직도법리의문제인가? 이재승건국대학교법학전문대학원교수

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151 지정토론 3 양심적병역거부, 아직도법리의문제인가? 이재승 / 건국대학교법학전문대학원교수 1 이것이법리의문제인가! ( 기조발제와두분의발제문의취지에전적으로공감하며발제문에서논의되지않았거나소략하게 검토된것들을토론문으로작성하였다. 토론문은토론자가작성한향군법위헌의견서 (2010) 와군인의 전쟁거부권 (2010) 을뼈대로하고있다 ) 양심적병역거부는법리의문제일까? 법원은, 병역거부는권리가아니라는입장에서한발짝도나아가지않았다. 인권과안보사이에서어떠한조정방안을강구하지않음으로서사법부와헌법재판소는자신의존재의의를부정하고있다. 1만 8천명의양심적병역거부자에대한처벌의역사가한국의법원이국방부의법무참모이거나군사안보재판소에지나지않음을증명하였다. 자신의양심에반해서군복무를하지않을권리가국제사회에서하나의권리로확립되었다고판단하기위해서한국의헌법재판소는결정적으로무엇이더필요할까? 병역거부권을명문으로규정한조약, 병역거부권국제규약이라도탄생하고거기에한국정부가가입하는경우에만그러한권리를인정하게될까? 그많은통보결정에도불구하고국가보안법을제정하지말라는문구가없기때문에국가보안법은여전히합헌일까? 법원의기세대로한다면아시아, 중동, 아프리카대부분의나라가병역거부권을인정하는국가관행 (state practice) 을확인하는때에만그때에는권리로인정하겠다는취지로들린다. 그런데이것이인권에대해가능한말인가? 인권차단론이아닌가? 이것은태도의문제이다. 예컨대, 제2차세계대전중프랑스리옹에서유대인학살에관여한친위대대위클라우스바르비재판 (1987) 에서프랑스최고법원은인도에반한범죄에대하여공소시효의부적용이국제관습법 (customary international law) 이라고판결함으로써시효의문제를극복하였다. 1) 현재대한민국의법원이라면프랑스최고법원의법적확신과태도를어떻게이해할까? 과연몇개의나라가인도에반한범죄자를시효와관계없이처벌하고있는가! 국제법쇼핑객, 여행자의시선에서법적용자 1) Steven R. Ratner & Jason S. Abrahams & James L. Bischoff, Accountability For Human Rights Atrocities in International Law: Beyond the Nuremberg Legacy 3 ed., Oxford U. P., 2009, 159 쪽이하. 145

152 의시선으로전환이필요하다. 국제규범을해외동화가아니라우리의규범적스토리로전개하려는의향과결단이국제법을가능하게하고, 인권의발전을가능하게한다. 그것은본질적으로정치적도덕적결단이다. 즉관찰자의시선에서참여자의시선으로전환이없다면어떠한국제규범도관음증자의넋두리에가깝다. 권리를수용하는것은정치의문제이고변환 (transformation) 이다. 양심적병역거부자들을현재와같이처벌하는배경은단순하다. 그렇게도해도되는정치적환경이조성되어있기때문이다. 안보환경이나힘든복무여건, 양심적병역거부자에대한일반대중의정치적종교적반감에기대어병역거부자를지속적으로처벌할수있었다. 그러나지난 2013 년갤럽여론조사에서보면국민의 68% 가대체복무제도의도입을지지한다는결과가나왔으니정부나국방부가그토록앞세웠던안보논리도점차효력을잃어가고있다. 2 오로지문자를통해 (sola scripta) 루스벨트대통령은 1941 년의회에보내는교서에서네가지자유를거론하였다. 표현의자유 (freedom of speech), 신앙의자유 (freedom of worship), 결핍으로부터의자유 (freedom from want), 공포로부터의자유 (freedom from fear) 가그것이다. 루스벨트는 1944 년에제시한제2권리장전에서결핍으로부터의자유를 8가지사회권으로제시하였고, 루스벨트의급서로미국에서이러한구상은실현되지못하고, 국제인권장전으로발전하였다. 이과정에서엘레노어루스벨트여사가중요한역할을하였다. 루스벨트여사는문제의양심적병역거부권에대하여처음에호의적인태도를지녔다. 그리하여루스벨트여사는양심적병역거부를권리장전에포함시키려고시도하였지만몇몇국가들의대표들이반대하거나소극적이어서양심적병역거부는최초의권리문서에등장하지못하였다. 자유권규약위원회가양심적병역거부권이규약제18조 ( 양심사상종교의자유 ) 에내포되어있다고주장하지만조약의어느구절도 양심적병역거부권 을명시적으로거론하지않는다. 2) 2011년헌법재판소는조약탄생과정에서병역거부권에관한부정적인정보를강조하였고, 국제인권기구의해석은권고적의견일뿐이라고판단하고, 병역거부인정여부는개별국가의형성의자유가인정되는영역이므로인권규약에서병역거부권은인정되지않는다고하였다. 이점은지난 2004 년의헌법재판소의판결보다는논조에서후퇴하였다. 어쨌든국제사회에서양심적병역거부는떠오르는권리 (an emerging right) 가아니라중천을지나이미저무는권리라고불러야할정도이다. 양심적병역거부는법리적으로논란의여지가없다. 현실적으로결코이를권리로수용하지않는국가들이존재할뿐이다. 실제로유럽인권협약제9조 ( 사상양심종교의자유 ) 도양심적병역거부권을규정하고있지않다. 그러나 2013 년유럽인권법원은규정의내용이나형식에있어서자유권규약과유사한유럽인권협약에서 2) 유엔체제아래서양심적병역거부권의발전과정에대해서는 Jeremy K. Kessler, The Invention of a Human Right: Conscientious Objection at the United Nations, , Columbia Human rights Law Review Vol. 44(2013), 쪽 ;H. Takemura, International Human Rights to Conscientious Objection to Military Service and Individual Duties to Disobey Manifestly Illegal Orders, Springer,

153 양심적병역거부권을추론하였다. 규약의문구와관련해서양심적병역거부가양심의자유 ( 자유권규약제18조 ) 에속한다고해석한다면상당히흥미로운논점이나온다. 자유권규약이국가안보 (National Security) 를양심의자유의제한사유로열거하고있지않기때문이다 ( 제18 조제3항참조 ). 또한양심의자유는비상사태아래서도제한당하지않는권리임을자유권규약은밝히고있다 ( 제4조제2항 ). 3 컬럼비아헌법재판소 양심적병역거부권을헌법에명문화하는경우가최근에들어와증가하고있다. 그러나제2차세계대전후에양심적병역거부권을헌법에명문으로규정한사례는매우희귀하다. 전쟁과군정, 군대의가혹행위, 학살등의경험을갖고있는독일, 스페인, 남미나동구권의일부국가, 구소련연방소속국가들이국가폭력을청산하고인권을강화하려는차원에서 < 제복입은시민 (citizen in uniform)> 이라는군인독트린을수립하고병역거부권도헌법에도입하였다. 3) 2004년헌법재판소의결정이나 2011 년헌법재판소의결정도국가안전보장을이유로양심의자유를제한할수있다는논지를펴면서헌법상의국방의무에기하여병역거부권이헌법상인정되지않기때문에그러한권리를부인하는태도를취했다. 그러나헌법상의병역거부권규정여부는결정적이지않다. 컬럼비아헌법은구조상우리와유사하다. 그헌법은양심의자유를인정하고, 동시에병역의무를규정하고있다. 그러나최근에양심적병역거부자에게대체복무를신청할기회를부여하지않는병역법을위헌으로결정하였다. 헌법제18조양심의자유는보장된다. 어느누구도자신의확신또는신념때문에강제당하지않으며, 자신의확신이나신념의표출을강요받지않으며, 또는자신의신념에반하는행동을강요받지않는다. 헌법제216조공적인무력은군대와국가경찰로만구성된다. 국가의독립과공공제도를수호하기위하여공공의필요가명령한때에는모든콜롬비아국민은무기를들어야할의무가있다. 군복무의면제와복무혜택에관한상세한조건들을법률로정한다. 4) 3) 진석용의조사에따르면, 2008 년현재 12 개국정도가병역거부권에대한헌법적규정을두고있다. 양심적병역거부의현황과법리, 서울대학교사회과학원주최공청회자료집 : 양심적병역거부자어떻게할것인가, , 43 면이하. 4) Text of the Constitution of Colombia(1991), 검색일 :

154 이와같이 1991 년콜롬비아의헌법제216조는병역의무를규정하고, 동시에헌법제18조에양심의자유를규정하고있다. 콜롬비아에서병역거부자들은양심의자유를양심적병역거부권의근거로주장하였지만이들은처벌을면하지못했다. 그러나 2009년 10월 14일헌법재판소는이러한헌법규정사이에서마침내양심적병역거부권을인정하였다. 헌법재판소는병역법이천부적인권리인양심적병역거부권을침해하였다고판단하고, 개별적인심사를거쳐병역거부자의결정이깊고, 확고하고, 진실한점이확인된때에는거부자는군복무면제를요청할권리가있다고판결하였다. 5) 우리헌법의제정자나개정자로서국민이나기초자들이병역거부권을염두에두고헌법을작성했다고보기어렵다. 헌법제정자나개정자가병역거부권에대하여어떠한생각을가졌는가도헌법해석에서중요한의미를가질수있다. 그러나이러한입법자, 실제로헌법기초자의의도에대한발생사적탐색은연구의자료가될지언정헌법해석의최종목표는아니다. 헌법은헌법을제정하거나기초한개인들의의사를탐색하고실현시키는것이아니라객관적이고역사적발전을고려해야한다. 헌법은역사적으로발전될수밖에없으므로도처에변화의장치또는틈입구를둔다. 양심적병역거부권은헌법에명문으로규정되어있지않더라도일련의기본권들을구체화한것이고, 그파생물이라고생각할수있다. 헌법제정자가병역거부권을고려하지않았다는대목을부각시켜양심적병역거부권을부정한다면, 헌법의발전과새로운헌법해석을불가능하게하는자승자박이다. 독일에서이른바완전거부자에대하여자발적근무제를도입하고있었는데, 대체복무법이완전거부자에대하여타협한형식이다. 독일헌법재판소는완전거부권은기본법제4조제3항의병역거부권에포함되지않는다고해석하고있으나학자들은여전히완전거부권 ( 대체복무거부권 ) 도제4조제1항의양심의자유에속한다고보고있다. 4 예비군의반복처벌 향군법에입각한반복처벌은이중처벌로서헌법제13조제1항 ( 일사부재리 ) 에위반된다. 예비군훈련거부자를거듭처벌하는사례는국제적으로희귀하다. 그런점에서한국의예비군제도는독특한사례입니다. 이미국제사회는양심적병역거부와관련하여반복적처벌이심각한인권침해이며, 자의적인구금으로간주한다. 6) 1) 독일연방헌법재판소의결정 독일연방헌법재판소의결정은대체복무거부자에대한사건이다. 이사건에서헌법소원인들은병역 5) Colombia: Constitutional Court recognizes conscientious objection, < 검색일 : ; Court: Conscientious objection is constitutional, 검색일 : 2010, ) 예비군반복처벌에관한항목은이재승, 향군법위헌의견서 ( 참고인진술서 ), 2010( 헌법재판소제출한것임 ) 148

155 거부자인정절차를통해이미 양심적병역거부자 로인정받은사람들 7) 입니다. 이들은대체복무를이행해야할의무를지게되었는데, 대체복무소집에불응하였고, 이로인하여민간대체복무법 (Zivildienstgesetz) 제53조위반 ( 근무이탈죄 ) 으로이미 2월에서 6월까지자유형을복역하였다. 대체복무거부자들에대하여그후에도연방노동부장관은계속해서대체복무소집영장을보냈으며, 이들은대체복무소집영장에불응하자장관은제37 조위반으로이들을고발하였다. 대체복무거부자에대한반복적인유죄판결들을연방헌법재판소가병합사건으로심판하게되었다. 헌법재판소는 대체복무소환에대한반복적인불응행위가지속적인작용을하는확고한양심적결정에근거하고있다면기본법제 103조제3항 ( 일사부재리 ) 이말하는동일한행위 라고보고재차유죄판결을위헌이라고선언하였다. 8) 헌법재판소의결정은전통적인행위론이나죄수론에대한중대한수정을가했다. 전통적인죄수론에따르면의무위반행위마다하나의독립된행위가성립한다. 그러나헌법재판소는부작위에위한의무위반행위, 더구나비난가능성이극히약한양심범의위반행위라는점을진지하게고려했다. 헌법재판소의입론은다음과같다. 9) 첫째로, 소원인들의외적행태는처음부터작위 (Tun) 가아니라부작위 (Unterlassen) 이다. 헌법재판소는이점을부연하지는않았지만부작위이기때문에행위와죄수를결정하는데에유의한다는점을분명하게밝혔다. 10) 둘째로, 기본법제4조제3항 ( 병역거부권 ) 은 원칙적병역거부자 ( 모든전쟁을거부하는자 ) 를보호한다. 대체복무거부자들도 확고하고통일적인양심적결정 을내리는원칙적인대체복무거부자들이다. 그들의대체복무거부결정은상황적인것이아니라원칙적이다. 따라서원칙적이고통일적양심상의결정에입각한지속적태도 (Dauerverhalten) 를개별적으로, 구체적으로, 점적으로나누어기본법제103 조제3항의의미에서 새로운 행위로규정하는것은부당하다. 셋째로, 양심적거부자의행태를양심적결단의지속이라는측면에서고려해야한다. 과거에결단을내렸다고하더라도그것이장래에도지속적인영향을미치므로거부자들의외적인전체행태를확정하는것은양심이다. 독일연방헌법재판소의결정문에서다음과같은구절이매우중요하다. 양심적결정을이와같이고려함으로써형법적행위개념을부당하게주관적구성요소에의존시킨것이라고반론을펼수는없을것이다. 지배적인형법이론은외적인구성요건요소와내적인구성요건요소를구별한다. 외적인구성요건의의미에서행위는행위자의외적인행태이다. 내적인구성요건은이른바주관적주성요건을포괄한다. 행위자에게객관적으로구속적인것으로표상된명령의체험으로 7) 독일에서는양심적병역거부자로인정받기위한절차가있으며, 이절차에따라양심적거부자로인정된자들에게만대체복무의무가부여된다. 8) BVerfGE ) Hans Theo-Brecht, Kriegsdienstverweigerung und Zivildienst: Kommentar, 5.Aufl., Beck, 2004, 197 쪽이하. 10) 독일형법학에서는부작위의양심범 ( 확신범 ) 에대해서는우호적인처우를해야한다는주장을접할수있다. 그러나우호적취급은부작위 ( 행위의소극성 ) 의측면뿐만아니라위반자의내면적동기를고려해서사례별로답할수있는문제이지 부작위에의한확신범 이원리적으로우호적으로취급해야한다고미리답할수있는문제는아니라고본다. 이사건처럼일관된평화주의자는우호적으로취급되어야할것이다. 149

156 서특수한성질에상관없이, 양심은행위의내적인측면에속한다. 양심에입각한근무이탈의구성요건의특수성은양심적결정에대한구속이동질적인다수의행태들을기본법제103조제3항의동일한행위 (dieselbe Tat) 로간주하지않을수없을정도로행위자의외적행태를확고하게규정한다는점이다. 11) 독일현방헌법재판소는양심적결정의특수한지속성을고려하여이와같이독특한죄수론을전개하였다. 특히부작위에의한거부는외적거부행태마다개별적인범죄로인정하게되면소집영장을발하는국가의재량에따라거부자들은범죄가무한반복적으로늘어나게되므로매우심각한상황에이를지도모른다.. 이들은처음부터병역을거부한사람들보다더불리한위치에놓일수도있다. 따라서반복적이고지속적인거부행위들을하나의행위로보지않을수없었다. 이판결이거부행위들을문자그대로구성요건상단일행위로본것인지, 수개의행위이지만양심범의특성상하나의행위로본것인지는분명하지않다. 그러나판결전후로행위를구분하여처벌하지않고, 판결전후에관계없이모든행위를단일한행위로취급하고있다는점에서양심범의특성을반영한죄수론을전개하였다. 그런데왜이런논리가우리나라법원에서채택되지않는지의문이다. 2) 양심적병역거부자의반복적처벌에관한국제규범 양심적병역거부자에대한반복적인처벌은과거에도있었다. 10여년전까지는그리스가양심적병역거부자들을반복적으로처벌한것으로유명하였다. 그리고터키와이스라엘이반복적인처벌을하고있다. 그러나국제사회는이러한행위가명백하게이중처벌에해당하며, 양심의자유를침해하는것이라고규정하였다. 유엔인권이사회는 1998/77 결의 5항에서다음과같이밝혔다. 회원국은양심적병역거부자에게병역을이행하지않는다는이유로징역형 (imprisonment) 을부과하거나반복적인처벌 (repeated punishment) 을중단하기위하여필요한조치를하여야한다는점을강조하고, 어느누구도국가의법과형사절차에따라이미최종적으로유무죄판결을받았던위반사유로거듭책임을지거나처벌되어서는안된다는점을상기시킨다. 12) 유엔인권이사회의결의는양심적병역거부자에대한구금형과반복처벌을금지하고있으며, 그러한 금지요구가자유권규약제 14 조제 7 항 ( 일사부재리 ) 에기초하고있음을밝히고있다. 자유권규약위원회 는자유권규약제 14 조에관한일반논평제 32 호 13) 에서특별히양심적병역거부자에대한반복적인처벌 을지적한다. 11) BVerfGE 23, 191(206). 12) UN Commission on Human Rights, Conscientious Objection to military Service, 22 April 1998, E/CN.4/RES/1998/77. 13) UN Human Rights Committee (HRC), General comment no. 32, Article 14, Right to equality before courts and tribunals and to fair trial, 23 August 2007, CCPR/C/GC/32, available at: [accessed 25 October 2010] 150

157 시민적 정치적권리에관한국제규약 (ICCPR) 제14 제7항은어느누구도국가의법과형사절차에따라이미최종적으로유무죄판결을받았던위반사유로거듭책임을지거나처벌되어서는안된다고규정하고있는데, 이는일사부재리 (ne bis in idem) 원칙을체화한것이다. 이규정은, 어떤위반사항에대하여유죄또는무죄가최종적으로확정되었는데도, 동일한사유로동일한법정또는다른법정에관련자를기소하는것을금지한다. 그러므로민간법원에서무죄판결을받은사람이동일한사유로군사법정이나특별법원에서재판을받을수없다.... 군복무에대한거듭된소집명령 (renewed order) 에응하지않았다는이유로양심적병역거부자를반복적으로처벌하는것 (repeated punishment) 은후속적인거부 (subsequent refusal) 가양심에근거한동일한항구적인결정 (the same constant resolve) 에의한것이라면동일한행위에대한처벌에해당한다. 자유권규약위원회는이미독일헌법재판소의결정근거와같이양심적결정의지속성을이유로후속적인거부행위도선행하는결정에따르는동일한사태로규정하고있다. 이는독일헌법재판소의결정과정에서변호인측이사용한상태범 (Zustandsdelikt) 이론과유사한것이다. 자유권규약위원회는이러한일반논평 32호를채택하면서각주에서터키와이스라엘의병역거부자사례에대한유엔자의적구금실무그룹의견해 14) 를근거로적시하였다. 유엔자의적구금실무그룹은반복적인처벌을양심적병역거부자로하여금자신들의확신을변경하도록강요하는시도로간주하였으며, 그것은사상양심종교의자유에대한심각한침해로규정하였다. 터어키의윌케사건에관해유엔자의적구금실무그룹은반복처벌에대하여다음과같은의견을제시 하였다. " 제8항. 실무그룹이다루고있는문제는최초의유죄판결후에군복무소집명령에대한후속적인거부가새로운유죄판결을야기할만한새로운위반사유를구성하는지여부이다. 만약그것이새로운위반사유에해당한다면, 양심적거부자에게적용하였을때공정한재판을받을권리에관한규칙들이존중된다는조건하에서자유의박탈은자의적인것이아니다. 만약새로운위반사유를구성하지않는다면, 구금은일사부재리 (ne bis in idem) 원칙을침해하기때문에자의적인것으로간주되어야만한다. 일사부재리원칙은법치주의가확립된나라에서는근본적인원칙이고, 자유권규약제14조제7항과유럽인권협약제7의정서의제4조제1항은 어느누구도국가의법과형사절차에따라이미최종적으로유무죄판결을받았던위반사유로거듭책임을지거나처벌되어서는안된다 고규정하고있다. 기판력 (res judicata) 의귀결인일사부재리원칙은당사자들의동일성, 취지의동일성그리고, 사안의동일성이라는세가지조건의충족을전제한다. 현재의사건에서피고인 ( 양심적병역거부자 ) 의동일성은충족된것으로추정할수있다. 민사사건과는달리형사사건에서는취지가항상죄를입증하고처벌하려는동일한목적을갖고있기때문에취지도동일하다. 문제는이제사안의동일성이있는지이다. 제9항. 최초의유죄판결이후거부자가양심상의이유로후속적인소집영장에응하지않는다는항구 14) UN Working Group on Arbitrary Detention, Opinion No. 36/1999(Turkey), E/CN.4/2001/Add.1, para. 9 & Opinion No. 24/2003(Israel), E/CN.4/2005/6/Add.1, Para.30) 151

158 적인결의를표시하였으므로, 동일한귀결들을내포하는하나의동일한행동이있으며, 따라서위반사 실은동일한것이며, 새로운것이아니다 ( 체코공화국헌법재판소 결정, No.2. No.130/95). 15)... " 자의적구금실무그룹은이스라엘병역거부자사건에서도유사한견해를표시하였다. 16) 제29항. ( 이스라엘 ) 정부는이스라엘법상네사람 ( 병역거부자들 ) 은군사적명령을거부한것에대해다수의징계처벌 (disciplinary sentences) 을받았다고실무그룹에해명하였다. 비록정부가구금의회수와기간을명시하지않았지만, 정부는몇차례, 복수의자유의박탈을의미하는징계조치가네사람의징집자에게부과되었다는점을분명히하였다. 반복적인거부행위들로인하여 ( 각각의거부는별도의위반행위를구성한다 ) 그들은군사법정에기소되었다. 나아가정부는실무그룹에게네사람중한사람이법정에서이중처벌 (double jeopardy) 의항변을제출하였으며, 이것은곧기각되었다고설명하였다. 제30항. 군복무명령을이행하지않는것을이유로유죄판결을받은후반복적인불복종행동은새로운범죄라는정부의설명은실무그룹을설득하지못했다. 실무그룹은 Opinion No. 36/1999의논리에따라그리고양심적거부자의구금에대한권고의견제2호 ((E/CN.4/2001/14, paras ) 를상기하면서, 최초의유죄판결이후유죄판결을받은당사자가양심상의이유로후속적인소집명령에복종하지않겠다는항구적인결의를보여준다면, 불복종을이유로가해진추가적인처벌은개인에게군복무를강제하려는동일한내용과목적을가진다고생각한다. 따라서재차그리고후속적인처벌은자유권규약제14조제7항에규정된일사부재리원칙과양립하지않는다.... 더구나병역거부를이유로한반복적인처벌은시민이병역에대한책임이소멸되는시점에이르기까지생명박탈은아니지만, 자유박탈에대한두려움으로자신의마음을변경하도록개인에게강요하는것과동일하다. 제31항. 전술한사항을고려하여실무그룹은다음과같은의견을표명한다. 마탄카미네르 ( Matan Kaminer), 아담마오르 (Adam Maor), 나옴바하트 (Noam Bahat), 그리고요나단벤-아르트즈 (Jonathan Ben-Artz) 에대한재차그리고후속적인자유박탈조치들은자유권규약제14조제7항에위반된다.... 유럽인권재판소는윌케사건에서양심적결정을바꾸기위한반복적인압박 (repeated pressure) 은유럽인권협약제3조의 비인도적이고굴욕적인조치 (inhuman and degrading treatment)' 로규정하였다. 17) 유럽인권협약제3조는구조적으로대한민국이가입당사국인자유권규약제7조와동일하다. 이조항은고문방지협약의출발점이되는규정이다. 국제사회는반복적인처벌을고문 (torture) 로규정 15) 체코공화국헌재의결정은변호인의변론요지서에제시되었기에논하지않는다. 16) Matan Kaminer et al. v. Israel, Working Group on Arbitrary Detention, U.N. Doc. E/CN.4/2005/6/Add.1 at 18 (2003). 검색일 : ) Application no. 3943/

159 할날이멀지않습니다. 그렇게되면양심적병역거부자에대한처벌은중대한국제인권법의위반행위 나심각한국제인도법의위반행위로다루어질가능성을배제할수없다. 이제국가입법권의범위에속 하는가, 국가범죄에해당하는가에대한경계선에와있다. 5 선택적거부, 군인의전쟁거부권 18) 1) 뉘른베르크원칙과군인의거부권 독일에서병역거부권은헌법상권리로인정되고있다. 다만독일은 2011년 7월 1일부터징집을중단하였기때문에 19) 이제입대예정자가병역을거부해야하는수고는사라졌다. 독일군은직업군인과기간제지원병으로구성되어있다. 20) 물론이러한군인도군복무자체가양심에반한다고확신하는경우에는병역을거부할수있다. 21) 나아가독일연방행정법원은소프트웨어개발명령이불법적인이라크전쟁과관련된다며명령수행을거부한장교에게양심의자유를인정하였다. 22) 그러나군인에게양심의자유를인정하는것이답이아니라뉘른베르크원칙을위반한전쟁을누구든지거부할권리가있다고선언했어야했다. 2) 선택적거부의찬반론 일반적으로 보편적양심적거부 (universal conscientious objection)' 와선택적양심적거부 (selective conscientious objection)' 로구별한다. 전통적인도그마에따르면, 선택적거부는오로지 정치적 인견해에입각한행위이며, 국가지도자에대한오만방자한행동이자국방력을해치는행위이므로억압해야한다는것이다. 국가가시민을언제든지전쟁에동원할수있다는의식이팽배한사회에 18) 필자는선택적거부권을중심으로군인의전쟁거부권을검토하였다. 이재승, 군인의전쟁거부권, 민주법학 43 호 (2010),?? 19) 징집중단을발표하던당시국방장관구텐베르크 (Karl-Theodor zu Gutenberg) 는독일군대규모를향후에 18 만에서 18 만 5 천까지낮추겠다고밝혔다. B u n d e s w e h r W e h r p f l i c h t s o l l z u m 1. J u l i a u s g e s e t z t w e r d e n, 20) 독일국방부의통계에따르면, 2011 년 12 월 22 일기준으로군인총수는 명이다. 그구성에대해서는독일국방부 21) 이재승, 독일대체복무제최근동향, 인권과공익법창간호, 건국대학교법학연구소, 2008/10, 43 쪽이하. 22) P 는 2003 년 4 월에군사용소프트웨어의개발명령을불법적인이라크전쟁과의관련성을이유로거부하였다. 이에군당국은 P 를소령에서대위로강등조치를취하자 P 가항소하였다. P 는연방군이쿠웨이트에주둔하는점, 독일군이공중경계관제체계 (AWACS) 비행에관여하는점, 독일내미군기지를보호감시하는점, 이라크에서전투중인미군의영공통과와착륙을지원한다는점을아울러비판하였다. P 는이러한행위들도헌법과국제법에위반하는것으로간주하였다. 또한나토협정이나독일과미국간의군사협정이유엔헌장에반하는전쟁을수행할권한을부여하지않는다고주장하였다. 독일연방행정법원은 P 의직무위반을증명할수없고, 복종의무위반이존재하지않는다고결정하였다. 독일연방행정법원은양심의자유는군대의명령에의해제한받지않는다는점을강조하였다 (BVerwG 2 WD Urteil vom 21. Juni 2005). 그러나이판결은이라크전쟁의불법성에대한쟁점을회피하였다. Kotzur, Markus, Gewissensfreiheit contra Gehorsamspflicht oder: der Irak-Krieg auf verwaltungsgerichtlichem Prêfstand, Juristen Zeitung(2006), 25 쪽이하 ; 이문제에대해서는이재승, 군인의전쟁거부권, 민주법학제 43 호, 2010, 185 쪽이하. 153

160 서는선택적거부자가전쟁의전제로부터해방되는것은불가능하다. 선택적거부를법적으로인정하지않는이유는세가지이다. 23) 첫째로, 선택적거부자의양심이나도덕적결단의실체를정확하게확정하는것이불가능하고, 거부의동기나범위도다양하다 ( 모호성논거 ). 둘째로, 전쟁개시와수행에대한최종적인판단권은민주주의와정치의영역에맡겨야하므로, 만약군인개인들에게정치적이유로전쟁을거부할권리를인정한다면오히려근대민주국가에서확립된군대에대한민간의우위 (civil supremacy) 24) 가다시침해된다 ( 민주주의논거 ). 셋째로, 선택적거부자를법적으로인정하게되면다수의징집대상자나군인들이다양한이유로국방의무를회피함으로써본질적으로자국의수호를위한국방력유지에심각한부작용을초래하게된다 ( 부작용논거 ). 25) 다음과같이반박할수있다. 첫째로, 보편적거부자와마찬가지로선택적거부자들도신념체계안에서양심의진지함과일관성을보여준다. 26) 양심의자유보장이라는측면에서볼때보편적거부를합법적유형으로, 선택적거부를범죄로규정하는것이자의적이다. 27) 나아가선택적거부자들이거부근거로내세우는정전론은국제인도법이나헌법질서가추구하고있는이상과전반적으로합치되므로, 선택적거부자의범위확정에있어난점은존재하지않는다. 둘째로, 전쟁에대한판단을민주주의와정치의영역에맡기는것은민주주의가작동하는때에한한다. 현실적으로침략을결정하는국가라면이미전체주의사회와마찬가지로심각한획일화상태에빠져있는것이다. 침략전쟁여타부정의한전쟁을근원적으로배제하는민주적이고평화적인체제가확립되지않는여건에서시민과보통군인이침략전쟁의굴레를벗어나는유일한방책은전쟁과관련한업무를거부할권리를인정하는것이다. 셋째로, 선택적거부의부작용은없다. 불법적인전쟁을감행하는군대로부터많은군인들이탈영하여그군대가와해되는것이국내평화와국제평화에기여한다. 실제로나토와유럽의국가들은세르비아청년들에게세르비아군대의만행을이유로징집을거부하고탈영하도록촉구하였던실례가있다. 28) 한편정의로운전쟁을정의로운방식으로수행하는군대라면논리적으로선택적거부자가등장할우려가거의없다. 23) 파즈 - 푹스는이스라엘점령지구작전투입을거부하였던존샤인 (Zonshein) 에대한이스라엘법원의배척논거를일곱가지로구별하여검토하고있다. Paz-Fuchs, Amir & Sfard Michael, The Fallacies of Objections to Selective Conscientious Objection, Israel Law Review Vol. 32/No.3(2002), 111 쪽이하. 24) 민간의우위의개념에대해서는 Kemp, 앞의글, 8 쪽. 25) Robinson, Paul, Integrity and Selective Conscientious Objection, 9 쪽, < 최종검색일 : ) 법원도질레트 네그레병합사건에서같은취지로판단하였다. 항소인네그레 (Negre) 는독실한가톨릭신자로서정의로운전쟁과부정의한전쟁을구별하고부정의한전쟁에대한참여를거부하는것이신실한가톨릭신자의의무이고, 베트남전쟁에참가하는것은자신의양심과가톨릭교회의가르침에배반된다고믿었으며, 법원도항소인의종교적진정성에관해의문을제기하지않는다고밝히고있다. Gillette v. U.S. 401 U.S. 437(440 쪽이하 ) 27) Paz-Fuchs & Sfarad, 앞의글, 142 쪽 ; Hammer, Leonard, Selective Conscientious Objection and International Human Rights, Israel Law Review Vol. 36(2002), 167 쪽. 28) 유럽사회는구유고에서저질러진인종청소를불법적인무력행사로규정하였고, 세르비아계의만행을중단시키기위하여무력으로개입하였다. 나토군은 1999 년 3 월 25 일부터 6 월 9 일까지코소보, 몬테니그로, 세르비아에 12,575 회공습을단행하였다. 전쟁으로인하여코소보에서 60 만명의민간인이피난을떠났으며, 전국적으로는 80 만명이해외로빠져나갔다. 독재자밀로세비치는결국항복하였다. 그러나공습과정에서나토는세르비아의청년들에게징집을피하고, 군대를탈영하라고지속적으로선전하였다. 그러나이렇게해서탈영한세르비아청년들에게유럽의각국이난민지위를인정하는데에매우인색하였다. McGinley, Alexandra, The Aftermath of the NATO Bombing: Approaches for Addressing the Problem of Serbian Conscientious Objectors, Fordham International Law Journal Vol. 23(2000), 1448 쪽이하. 154

161 3) 거부행동의기초로서정전론 양심적거부가평화주의에입각한전쟁반대라고한다면, 선택적거부는정전론에입각한전쟁반대라고할수있다. 정전론은개전사유에관한법 (ius ad bellum) 과전쟁중의법 (ius in bello) 의관점에서구분하여논의할수있다. 전자의관점에서는대체로전쟁의정당한사유뿐만아니라정당한권위, 비례성, 성공가능성, 최후수단성을거론하고, 후자의관점에서민군간구별, 군사적필요성을거론한다. 정전론의관점에서는이러한요건을충족시키는전쟁이정의로운전쟁 (bellum iustum) 에해당한다. 29) 물론정전론의취지가강대국에의해악용되고있는것이현실이지만, 정전론의가치는부정의한전쟁에대한책임을추궁하고, 그러한전쟁에대한참여를금지하는데에있다. 중세이래로서구의종교들도이러한정전론을바탕으로전쟁에관한사회교리를수립하였다. 30) 제2차세계대전이후현대의국제법질서나각국의헌법전도이러한정전론의연장선에있다. 따라서정전론에입각한전쟁거부론은당연히국제인도법이나현대헌법과구조적일치성뿐만아니라내용적범용성을갖추고있다. 그럼에도불구하고선택적거부자들은개별국가의법질서로부터합법화의길을봉쇄당하고있다. 선택적거부자들이입각하고있는정전론은전쟁과외교에대한국가의최고권력과정면으로충돌할뿐만아니라국가권력의한계를설정하려는오만한시도로간주하기때문이다. 31) 최고권력의절정인전쟁정치에맞서반대정치를펼치는저항자를국가권력이용인할까닭이없다. 반면완전한평화주의에입각한양심적병역거부는어떠한성질의체제에서든지어떠한성질의전쟁에대해서든지무관하게전개되기때문에해당국가의최고권력자체에대해심각한정치적타격을가하지않는다. 좋은정부아래서도양심적병역거부자는존재할수밖에없기때문에양심적병역거부자가특별한부담이되지않는다. 따라서대다수의국가들이양심적병역거부권을인정하기에이른다. 이제양심적병역거부자는병역면제라는국가와의개인적인평화조약을맺고양심의수도원으로귀의할수있겠지만, 선택적거부자는국가와의개인적평화조약에서도안식을얻지못하고 부정의한전쟁 을중지시키기위해권력에대한외로운전쟁을불사한다. 그의평화충동은부정의한전쟁의불참을넘어서부정의한전쟁의중지에있기때문이다. 그의저항은시민불복종과평화주의운동으로합류하게된다. 그러나고금동서를막론하고부정의한전쟁을저지르는권력에저항하는군인이나시민을용납하는곳은찾기어렵다. 이들에게는정치적박해가예정되어있으며, 국제사회는다만침략국가의울타리를벗어난곳에서구원의손길을예비하고있을뿐이다. 32) 29) 정전의개념에대해서는다음글을참조. Kemp, Kenneth W., Just-War Theory: A Reconceptualization, Public Affairs Quarterly Vol. 2(1988), 1 쪽이하.: Ohrend, Brian, War,< 최종검색일 2010 년 5 월 25 일 ; 정전론의역사에대해서는 Christopher, Paul, The Ethics of War & Peace(Prentice-Hall, 1999), 29 쪽이하 ; 30) 천주교회의입장은정전론에입각하여부정의한전쟁을비판하고이러한전쟁의참여강요를비판하고, 그에대한거부를권장하고, 양심적병역거부자를지지하는것으로요약된다. 한국천주교중앙협의회, 제 2 차바티칸공의회문헌 (1986), 263 쪽이하 ; 기타전쟁과종교적인정전론에대해서는 Davidson, Michael J., War and the Doubtful Soldier, Notre Dame Journal of Legal Ethics & Public Policy Vol. 19(2005), 98 쪽이하 ; Falvey, Jr. Joseph L., Reflections on Just Wars and Just Warrior, Journal of Catholic Legal Studies Vol. 47(2008), 343 쪽이하. 31) Markus, 앞의글, 542 쪽참조. 32) 유엔난민고등판무관실의 < 난민지위에관한핸드북 >(UNHCR, Handbook on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status under 155

162 선택적거부배제론은인간의양심적결정의다채로움으로인해야기되는중간지대를배제함으로써군조직의기강, 효율성, 편의성을우선시한입장이라고볼수있다. 그러나선택적거부자들의거부동기를법적으로평가해보아야한다. 선택적거부자들이염두에두고있는상황은대체로윤리적으로심각한문제를안고있는전쟁이다. 침략전쟁, 전쟁범죄를수반하는전쟁, 인종차별이나군사독재등부정의한정치체제를밑받침하는군대, 같은민족에대한전쟁, 33) 동일한종교를믿는사람들에대한전쟁, 34) 석유나재건사업과같은떡고물을위한전쟁, 대량살상무기 ( 핵무기 ) 사용을포함하는전쟁 35) 상황등이다. 이러한상황과사유들은보편적양심적병역거부의근거로인정되지못했지만여전히도덕적판단이나법적평가가필요한사항임에는분명하다. 정전론에입각한선택적거부자를정치적이유에입각한거부자, 즉정치적거부자라고흔히부른다. 그러나이는정확한용어가아니다. 전쟁의불법성을이유로한거부이기때문에법적인이유에의한거부이다. 즉 법적 인거부이며, 개념필연적으로 합법적 거부이다. 또한선택적거부에서개인의양심이주요한기제로나타나지만전쟁의불법성여부는개인의선택에의존하지않는다. 어디까지나국제법을포함하여전체법질서차원에서객관적으로규정되어야할문제이다. 특히제2차세계대전이후파시즘과침략전쟁, 제3세계의군사정부와군사독재를극복하고새로운국제질서를구축하면서국제사회는평화의정신을강조하고있다. 이러한맥락에서합법성여부를재론해야한다. 물론선택적거부자를배척하는대세속에서도일부국가들이선택적거부를인정하고있다는점도참조할만하다. 36) 일찍이유엔총회도인종주의적폭력과차별을강화시키는군대나경찰에대한복무를거부하는선택적거부자의권리보호를촉구하는결의를통과시킨적이있다. 37) the 1951 Convention and the 1967 Protocol relating to the Status of Refugees, 1992) 은다양한유형의병역거부자를예정하고있다. 양심적거부자는제 170 조에서규정되었고, 이른바선택적거부자에관해규정한제 171 조는다음과같다. < 그확신이진정한것이라고하더라도모든확신이탈영과징집기피후에난민지위를신청하는데에충분한이유가되지는않는다. 특정한군사행동에대한정치적정당성에있어서정부와의견이다르다는점만으로충분하지않다. 그러나개인이참여하기를원치않는군사행동의유형이국제사회로부터인간행동의기본규칙들 (basic rules of human conduct) 을위반하는것으로비난을받는경우에는탈영과징집을이유로한처벌은개념의취지상그자체로박해로간주될수있다.> 그러나이규정의해석도국가에따라상당한편차가존재한다. 난민지위인정에대한각국의상황에대해서는 Musalo, Karen, Conscientious Objection as a Basis for Refugee Status: Protection for the Fundamental Right of Freedom of Thought, Conscience and Religion, Refugee Survey Quarterly Vol. 26, No. 2(2007), 69 쪽이하. 33) Eckertz, Rainer, Die Kriegsdienstverweigerung aus Gewissensgrnden aus Grenzproblem des Rechts: Zur êberwindung des Dezisionismus im demokratischen Rechtsstaat(Nomos, 1986), 356 쪽 ; 양심적이유로특정지역 ( 부모의조국 ) 에출진을거부하는경우에도선과악의윤리적범주를지향한결정이라할수있다. Morlok, Martin, Artikel 4, Dreier 엮음, Grundgesetz Kommentar, Bd. I(Mohr Siebeck, 1996), 문단번호 146 참조. 34) 쿠르드족터키군인 2 인 (Sepet 와 Bulbul) 이탈영하여영국에서망명을신청하였는데, 터키정부와군대가쿠르드족의자결권을부정하고있는점, 자신들은쿠르드족을살해하도록명령받을수있다는점을제시하였다. 망명신청은받아들여지지않았으나이사건은제노사이드나윤리적다원주의관점에서재검토해볼필요가있다. Bailliet, 351 쪽이하. 35) 이란인졸파가르카니 (Zolfagharkani) 는예비군으로소집되어복무중이란군이쿠르드족을상대로화학무기를사용하려는정황을파악하고이를이유로탈영하여캐나다에서난민지위를인정받았다. Glen, 앞의글, 979 쪽이하. 36) 오스트레일리아, 덴마크, 네덜란드가선택적거부를인정하고있다. 네덜란드는자본주의군대에복무할수없다는선택적거부자에게엄격한증명부담을지우고있다고한다. Hammer, 앞의글, 165 쪽. 37) 유엔총회는 1978 년에이른바선택적병역거부를지지하는결의안을채택하였다 (A/RES/33/165 Status of persons refusing service in military or police forces used to enforce apartheid). 그내용은다음과같다. i) 아파르트헤이트를관철시키는데에투입되는군대나경찰에서의복무를거부할수있는권리를인정한다. ii) 망명에관한선언 (Declaration on Territorial Asylum) 의취지에따라오로지군대나경찰에서의복무를통해아파르트헤이트의시행에대한조력을양심적으로거부하는것때문에국적국가를떠나지않을수없는사람들에대하여망명권이나다른국가로의안전한통과권을인정할것을모든회원국들에게촉구한다. iii) 실정법제도하에서난민에게인정되는모든권리와편익을이러한거부자들에게우호적으로고려할것을회원국들에게촉구한다. iv) 유엔난민고등판무관을포함하여관련유엔기구들, 특수기구들, 비정부기구들은이러한거부자들에필요한지원을제공해야한다. 156

163 선택적거부를어떻게유형화하고, 범주화할것인지가중요하다. 처우방법에있어서도주의가필요하다. 선택적거부자들은종래양심적거부자들과달리특정한전쟁이나특정한군사작전을한정적으로거부하기때문에보편적거부자들에게시행한병역면제나대체복무프로그램을그대로사용할수없다. 의무복무군인에게는군제대나대체복무가불가피할수도있지만기타의경우에는업무의재배치나근무지조정으로써문제를해결할수있다. 특히직업군인의경우에는직업의자유도보장해주어야한다. 한편선택적거부자들의입장이전체법질서안에서허용되는것이라면평화의수호자로서자신의직분을군대안에서지속할권리가있다는점도주목해야한다. 4) 동족간의전쟁 병역거부자의또다른유형으로서민족적동기에입각하여선별적인전쟁거부자들에대한문제도장기적으로재검토해야한다. 대체로양심적병역거부자를보편적인거부자만으로한정하고있으나쿠르드족병사의이야기에서보듯이자신의민족에대하여정부군의일원으로서공격행위를가한다는것은충분히비윤리적인행태이기때문이다. 이는남북한사이에서병역거부사유로서활성화될여지가많다고생각한다. 병역거부권의법리가서구의기독교전통에입각해서절대적평화주의에기초하였기때문에제3세계, 식민지, 분단체제의다양한그림자들을제대로설명하지못하고있다. 6 권고결정의수용 자유권위원회의권고결정을취지상수용하는것이당사국의규약상의의무이기때문에병역거부권이권리인지아닌지에논쟁은또다른양상을띤다. 그러나국제법과국내법의이원론에입각한사법부의전통적인태도에비추어볼때한국에서자유권위원회의결정을이유로인권의문호를연다는것은쉬운일이아니다. 오재창변호사의발제문은권고결정의국내수용과관련하여각국의정책과관행을일목요연하게보여주고있다. 배상청구권을부여함으로써수용을강제하는법제를두거나권고결정이후에법무부당국자에대하여구속적인협의절차를마련하는것도생각해볼수있다. 사법부가병역거부자를처벌하고권리를침해하는마당에그러한후속적인절차를마련하는것이과연가능할지는의문이다. 자유권규약에입각하여인권법원을설치하고그러한인권법원이유럽인권법원수준의결정을내리거나아니면자유권규약침해국가의공산품에대해인권침해세를부과하는방안을국제적방안을찾는것도생각할수있지않을까! 157

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165 양심적병역거부의문제점과대체복무제도의필요성 지정토론 4 양심적병역거부의문제점과대체복무제도의필요성 에관한지정토론문 임재성양심적병역거부당사자

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167 지정토론 4 양심적병역거부의문제점과대체복무제도의필요성 에관한지정토론문 임재성 / 양심적병역거부당사자 양심에따른병역거부자들에대한대체복무허용은우리보다인권보장이한참뒤떨어진다는말레이시아, 아프리카국가들도인정하고있는것입니다. 우리나라가선진국대열에들어서고국민소득이얼마라고떠들면서도국제적비판을받는이문제에대해최고의지성이라할수있는법관들이무관심한태도를보이는것은부끄러운일입니다. 1) - 박시환前대법관인터뷰중 - 1 들어가며 : 10 년전법정 병역거부문제에대해, 각계전문가들이모인자리에제가어떤역할을할수있을까고민해보았습니다. 병역거부로수감생활을하였고, UN 자유권규약위원회에개인청원까지한당사자이기도하지만또한출소이후대학원에진학하여서이문제를오래연구해온연구자, 그리고활동가이기도하기때문입니다. 엄밀한법리적검토와근거자료들은발표자, 토론자분들이채워주실것이라믿고저는개인적경험과현재병역거부문제가놓여있는사회적맥락을먼저언급해보도록하겠습니다. 이후기조발제와두발표문에적극공감한다는전제위에서보충할몇가지내용을제시하도록하겠습니다. 기조발제문와주제발제문을보면서 2005 년서울구치소에수감되어묵묵히무죄주장을하던때가떠올랐습니다. 25살청년은항소심에서떨리는손으로꾹꾹눌러쓴최후진술문을읽었습니다. 저는이최후진술에서무죄판결을내려주실것을간곡하게부탁드리려고합니다. 병역거부사안에대해무죄를선고하는것이얼마나힘든일인가는저의상상이상일것입니다 년 5월병역거부자에대한 1심법원의무죄판결이있었지만그이후대법원과헌법재판소에서병역거부사안에대해유죄와합헌결론을냈기에더이상하급심에서의무죄판결은불가능일수도있습니다. 그러나재판장님. 그럼에도저는무죄판결을간절하게요구합니다. 사실법이개정되지않는다면저개인은무죄를선고받아도다시군입대영장이나올것이고, 신념을지키고자입대를거부하면 1) 민용근, 그들의손에총대신꽃을, 끌레마, 2014, 207 쪽. 박시환전대법관은 2001 년 1 월양심적병역거부에대해최초의위헌법률심판제청 ( 서울남부지방법원 , 2002 초기 54 위헌제청 ) 을하여공론화에큰역할을담당하였다. 161

168 또다시병역법위반으로구속될수밖에없습니다. 그럼에도제가무죄판결을원하는이유는병역거부자에게공존의가능성을인정해주는판결이개인을넘어이사회를바꿀수있는큰힘이될것이라믿기때문입니다. 병역거부자에대한판결은개인에대한판단을넘어서서한국사회에서평화를위해총을들수없다는신념이공존할수있는가에대한판단입니다. 지나고생각하면우습기도하지만, 선고공판에출정을하면서방사람들에게혹시무죄받고바로나갈수도있다며, 그렇게되면제담요랑침낭은나눠쓰시라고인사까지하고나왔습니다. 물론전다시돌아갔고, 방사람들은거보라면서반갑게맞아주었습니다. 나는아니더라도, 몇년안에는이비극이끝날수있다는믿음은놓지않았습니다. 대법원에상고를했고, 출소이후에는 UN의문을두드렸습니다. 하지만 10년가까운시간이지나도록아무것도, 정말아무것도변하지않았습니다. 여전히계속되는양심적병역거부자의재판에서, 판사님들은제가 10년전에들었던이야기를반복하고있으십니다. 현행법상어쩔수없다는말씀. 저는 10년전피고인으로법정에서간절하게요구했던그것을오늘다시요구해보고자합니다. 2 병역거부의현재 십수년간반복되어온똑같은이야기경청해주셔서감사합니다. 전수한전대법관님의기조발제는이렇게끝이납니다. 이한문장은병역거부의현재를가장잘보여주고있습니다 년대초반병역거부가사회적이슈로등장했을때, 많은사람들은큰충격을받았습니다. 병역을기피가아닌 거부 하는사람들이있다는것, 1만명이넘는이들이감옥에가왔고지금도천명에가까운사람들이수감되어있다는것. 그리고세계수많은나라들이대체복무라는형식으로병역거부자에게감옥이아닌다른기회를주고있다는것. 활동가들은사법부, 입법부의문을두드렸고, 언론은이를보도했으며, 사회다양한영역에서병역거부를두고토론이벌어졌습니다 년국가인권위원회는병역거부를인정하라는권고를냈고, 2006 년국방부는대안을모색하는위원회를꾸리기도하였습니다. 비록오랜시간병역거부자들을처벌하여왔던우리사회였지만, 그것이문제임을인식한후나름의해결책을찾아갈수있는힘을가지고있었습니다. 건강한사회라는증거였습니다. 이명박정권이후대체복무제도입이백지화되면서병역거부문제는 익숙한 문제가되어버렸습니다. 문제임을모두가알면서도그냥방치되는상황이계속된것입니다. 최악의귀결입니다. 매년수백명의젊은이들이감옥에가고있다는사실은이사회에게더이상놀라운일이아닙니다. 수백명의개인청원결정이나와도언론도사회도큰관심을가지지않습니다. 이토론회취재를부탁하기위해몇몇언론사기사들에게연락을했을때, 가장먼저돌아오는반응은병역거부는새로운것이없어서다루기어렵다는것입니다. 체념을한것은사회뿐만이아닙니다. 스스로의삶을걸고법정에서는병역거부자들도더이상무죄를주장하지않습니다. 이사회에바랄것이없다는마음으로그저 1년 6월 162

169 의형을감내하기위해법정에설뿐입니다. 그와비례해서증가하는것은이사회를떠나겠다는망명입니다. 캐내다, 호주, 프랑스등에서한국병역거부자들의망명사례가쌓이고있습니다. 사회의실패입니다. 감옥에수감되었을때, 함께수감된여호와의증인들을만나며이야기를나누며가장가슴이아팠던것은오래전부터자신의감옥행을받아드리고있는마음이었습니다. 자신의아버지도, 형도감옥에갔기에자신도감옥에갈것이라는것을어릴적부터당연하게 ( 혹은체념하며 ) 생각하고있었습니다. 그래서꿈도전과자가할수있는것중에서꾸었습니다. 꿈조차박탈당한비극은사실지금우리사회의모습과다르지않습니다. 이문제에가장오래천착해온활동가들조차더이상무엇을할수있을지막막한상황입니다 년대초반, 이문제를해결하기위해서다양한국가기관들은입장을제시하면서도책임을지지않기위해 떠넘기기 를하였습니다 년대법원과헌법재판소가이례적으로임법자에대한권고를통해입법부가병역거부문제를해결해야한다고언급한것이그대표적인예입니다. 당시일선법원에서는법개정을기대할수있기에선고를연기하는방식을많이취하기도하였습니다. 그러나더이상그러한기운조차느낄수없습니다 년헌법재판소결정에입법자에대한언급이전무함이이를방증합니다. 이제는, 누군가가결단을해야합니다. 떠넘길곳도없습니다. 반세기를넘어계속되는인권침해앞에서 시기상조 라는수사는무지혹은무능의다른말일뿐입니다. 3 대법원과헌법재판소의자유권규약해석비판 김영식판사님의발제문에추가해서대법원과헌법재판소의자유권규약해석이가지는문제점을추가적으로지적하고자합니다. 양심적병역거부권에대해한국사법부는 국제인권기구의해석은각국에권고적효력만있을뿐법적인구속력을갖는것은아니 라고반복적으로판단해왔습니다 ( 대법원 , 2007도7941; 헌법재판소 , 2008 헌가22 등 ). 때문에관련되어벌어지는논쟁대부분은자유권규약위원회일반논평등의성격과개인청원이가지는구속력여부에맞춰져있습니다. 그러나무엇보다지적해야할것은한국최고법원의논증수준입니다. 대법원과헌법재판소주장대로자유권규약제18조를해석할수있는고유권한이최고법원에있다면, 그에권위에걸맞은해석을하여야합니다. 검토해야할기본적사실조차누락시키고, 객관적사실을왜곡하는지금의해석은그자체로타당성이없습니다. 1) 대법원해석비판 ( 대법원 , 2007 도 7941) 대법원은 2004 년전원합의체판결 ( 대법원 , 2004 도 2965) 에서언급하지 않았던, 양심적병역거부를인정하지않는것이국제인권규약을위반하는것인지에대한부분만을별 163

170 도로검토하는판결을내렸습니다. 대법원은 1) 1966년유엔총회에서채택된자유권규약의제정과정과 2) 강제노동관련조항에서의병역거부내용을연결 ( 반대해석 ) 시켜서자유권규약자체에서양심적병역거부권이도출될수없다고판단했습니다. 먼저대법원은조약성립과정에서있었던국가간논쟁을언급하여양심적병역거부권이자유권규약에서도출되지않을수도있다는 뉘양스 를보입니다. 규약제18조는물론, 규약의다른어느조문에서도양심적병역거부권 (right of conscientious objection) 을기본적인권의하나로명시하고있지않으며, 규약의제정과정에서규약제18조에양심적병역거부권을포함시키자는논의가있었던것은사실이나, 제정에관여한국가들의의사는부정적이었던것으로보인다. 다음으로대법원은자유권규약의강제노동부분을병역거부부인근거로다음과같이언급합니다. 강제노역금지에관한규약제8조제3항 (C) 제 (ⅱ) 호에서 군사적성격의역무및양심적병역거부가인정되고있는국가에있어서는양심적병역거부자에게법률에의하여요구되는국민적역무 (any service of a military character and, in countries where conscientious objection is recognized, any national service required by law of conscientious objectors) 를규약상금지되는강제노역의범주에서제외되는것중하나로규정하고있다. 여기서 양심적병역거부가인정되고있는국가에있어서는 (where conscientious objection is recognized.) 이라는표현은, 개개의가입국이양심적병역거부권및대체복무제도를인정할것인지여부를결정할수있다는것을전제로한것이라할수있다. 즉, 제8조의문언에비추어볼때, 규약은가입국으로하여금양심적병역거부를반드시인정할것을요구하고있지않다. 그러나이러한대법원은해석은독자적인조약해석이아니라유엔자유권규약위원회가 1980 년대중반까지양심적병역거부권을인정하지않았을때의논리를거의그대로차용한것일뿐입니다. 자유권규약위원회는그이후입장을변경하였음에도불구하고변경된입장에대해서는아무런언급조차없으면서, 폐기된과거논리만을인용한것입니다. 실제로 1985 년자유권규약위원회는 L.T.K v Finland 사건에서자유권규약으로부터위와같은논리로양심적병역거부권이도출될수없다고판단했습니다. 2) 그러나 1991 년 J. P. v Canada 사건이후자유권규약위원회는규약제18조에서병역거부권이인정된다는입장으로바꾸었고, 이후일관되게지켜갑니다. 3) 그러한변화를종합적으로정리한것이대표적으로언급되는 1998년유엔인권위원회제 77호결의안입니다. 이다. 더나아가 2006년한국병역거부자의개인청원에대한결정에서명시적으로규약제8조제3항은양심적병역거부권을승인하지도부인하지도않았으며, 양심적병역거부는오직 2) L.T.K v Finland, Communication No. 185/1984 3) J. P. v Canada, Communication No. 466/

171 규약제18조에의하여판단하여야한다고결정하였습니다. 4) 규범력이없다고배척한자유권규약위원회해석논리를그대로차용하면서, 정작그해석이현재변화되었다는언급은없습니다 년조약제정과정의뒷이야기까지논거로제시하면서도 1990 년대의변화에는눈감고있습니다. 대법원이책임있는해석을할것이었다면이러한상황을모두적시한후논리의힘으로결론을내렸어야합니다. 그러나대법원은그저필요한과거논리만을각주도없이차용했을뿐입니다. 2) 헌법재판소해석비판 ( 헌법재판소 , 2008 헌가 22 등 ) 위결정에서헌법재판소는이례적으로양심적병역거부에대한자유권규약내용에대해일정한분량을할애해서검토하고있습니다. 국제인권규범에대한사법부의태도에있어서가장일관된모습은국제인권규범이자신의결론에부합하지않을경우의도적으로논증을하지않는다는것이었습니다. 5) 병역거부도마찬가지여서, 병역법의위헌성을주장하는쪽에서는국제인권규범을적극적으로원용했지만반대쪽에서는침묵으로일관했습니다. 6) 따라서그내용의타당성을떠나헌법재판소가자유권규약에대한논증에일정한부분을할애했다는것자체는중요한변화라고볼수있습니다. 헌법재판소는헌법제6조제1항에의해우리나라가가입한국제조약이나일반적으로승인된국제법규에서양심적병역거부권을인정하고있다면우리나라에도그대로법적인구속력이발생하게됨은분명하다고전제했습니다. 따라서이전제위에서자유권규약제18조에서양심적병역거부의권리가도출될수있는가에대해서주되게논증했습니다. 그러나그논증의방식에있어서시간의흐름속에서변화해온하나의대상을대등하게대립하는두개의대상인것처럼배치하여논지를구성하고있습니다. 이는명백한왜곡입니다. 다수의견의구성은이러합니다. 먼저자유권규약제18조의 해석과관련하여국제연합인권이사회와국제연합인권위원회는이미여러차례양심적병역거부권이규약제18조에기초한정당한권리행사라는점을분명히하고, 이권리를인정하지않는국가는양심적병역거부자의신념의본성을차별하지말고, 특정사안에서양심적병역거부가진지하게이루어졌는지를결정하기위한독립적이고불편부당한의사결정기구를만들것을호소하고있으며, 또한징병제를채택하고있는국가의경우비전투적또는민간적임무를수행하며징벌적성격을띠지않는대체복무제를실시하라는권고를하였다 라고전제했습니다 ( 이내용이이하 A라고표시 ). 그이후 그러나규약제18조는물론, 규약의다른어느조문에서도양심적병역거부권 (right of 4) UN Doc. CCPR/C/88/D/ / ) 이재승, 판례를통해본양심적병역거부, 이석우엮음, 양심적병역거부 : 2005 년현실진단과모색, 사람생각, 2005, 75 쪽. 6) 헌법재판소 2004 년결정에서다수의견은 입법자에대한권고 부분에서만국제인권규범을참고사항으로언급하는정도였습니다. 그부분은다음과같습니다. 국제적으로도이미 1967 년부터유럽공동체, 국제연합의차원에서양심적병역거부를인정하여야한다는결의를반복하기에이르렀고, 1997 년국제연합의조사에의할때, 징병제를실시하는 93 개국중양심적병역거부를전혀인정하고있지않는국가는약절반에불과할정도로이미많은국가에서입법을통하여이문제를해결하고있다 ( 헌법재판소 , 2002 헌가 1). 165

172 conscientious objection) 을기본적인인권의하나로명시하고있지않고, 규약의제정과정에서규약제18조에양심적병역거부권을포함시키자는논의가있었던것은사실이나, 제정에관여한국가들의의사는부정적 이었다고앞의내용과반대되는듯한내용을제시하고있습니다 ( 이를 B라고표시 ). 마지막으로 위국제인권기구의해석은각국에권고적효력만있을뿐법적인구속력을갖는것은아니 라고이야기하면서 A의의미를제한하고있습니다 ( 이를 C라고표시 ). 즉 A와 B가대립하고있는데, A는사실 C이기에규범력이없고따라서 B가타당하다는논리구조입니다. 그러나 A와 B는대립하고있지않습니다. B가 1960 년대자유권규약이제정될당시의논의라면 A는 1990 년대이후현재까지자유권규약에대한일관된해석입니다. 즉자유권규약제18조에대한논의가시간적으로어떻게변화하여왔는가를보여주는것일뿐입니다. 이를다수의견은 A와 B가논의되었던시간적배경을드러내지않은채, 그시간적순서도역순으로하여마치대립되는두견해가있는듯배치를한것입니다. 또한 C가타당하다면 B 역시자유권규약위원회의과거견해를그대로차용한것이므로규범력이없어야합니다. 그러나 B를자유권규약위원회입장이라고표시하지는않음으로써아무런논증없이결론의논거로서사용하고있습니다. 기실 B에서 A로오는과정이자유권규약에서양심적병역거부권이뿌리내리는과정이었고, 이것이자유권규약제18 조를해석함에있어서가장중요하게고려해야하는내용입니다. 국제사회에서양심적병역거부권이본격적으로논의된것은 1980 년대부터이고, 이이전에성안된자유권규약에서는양심적병역거부가양심의자유부분에서명문화되지는못했습니다. 초안작성과정에서명문화에대한논의가있었지만최종적으로는삭제된것입니다. 7) 물론이를두고제18조에양심적병역거부가포함되어있지않다고볼수는없습니다. 단지명문화되지는못하였다는것만을확정적으로확인할수있는것입니다. 그러나 1990 년대에들어서서이러한자유권규약위원회의입장은전혀다르게변하였습니다. 앞서검토한것처럼 1991 년개인청원결정에서는양심적병역거부가제18조에의해보호된다고언급하였고, 1993 년일반논평제22 호에서는규약제18 조가양심적병역거부를명시적으로언급하고있지는않지만파생될수있는권리라고설명하였습니다. 헌법재판소는그과정을누락한채, 대법원과마찬가지로반세기가지난현재의시점에서이미낡은것이되어버린 1960 년대조약성안과정을끄집어내어현재의논의들과대립시키고있는것입니다. 4 한국병역거부개인청원인용결정들이가지는위상 오재창변호사님의발제문보충해서한국병역거부개인청원인용결정문이가지는국제사회의위상 을지적하고자합니다. 지금까지 500 명이넘는양심적병역거부자들의개인청원인용결정은자유권규 약위원회개인청원제도전체통계에서도압도적인지위를차지하고있습니다. 가장최근 388 명의청 7) Marie-France Major, Conscientious Objection and International Law: A Human Right?, Case Western Reserve Journal of International Law Vol. 23, 1992, p

173 원을 1개로병합하여판단하였음에도불구하고, 규약위반결정이난숫자가자유권규약가입국가중 1위이기때문입니다 ( 총 850건중 121건 ) 년 3월까지통계로인용건수 2위는 100건인자메이카인데, 8) 자메이카는 1997 년이러한개인통보결정을감당하지못하고결국자유권규약제1선택의정서를탈퇴했습니다. 지금까지한국양심적병역거부개인청원의내용을간략하게요약하면다음과같습니다. < 표 4> 양심적병역거부개인청원개요 9) 사건번호 견해채택일 진정인 간단한사건개요 견해및권고 진정인들은모두여호와의증인으로종교적신념에따라의무복 위원회는진정인들전부에대하여당사국이자유권규약제18조제1항을위반하였다는결론을내린다. 당 무를거부하여 18개월징역형을사국은범죄기록말소, 적절한보상을포함한효과적 CCPR/C/106/ 김종남등선고받았다. 진정인들은의무복무인구제책을진정인들에게제공할의무가있으며, 양 D/1786/ 명에대한대체수단이당사국에없심적병역거부권을보장하는법채택등향후유사한 (1건) 는것이자유권규약제18조제1 규약위반을방지할책임이있다. 항에기한자신들의권리를침해 한다고주장했다. 100명의진정인모두는여호와의위원회는진정인들이의무적군복무를위한징집을 증인으로, 그들의종교적신념에거부한것은진심으로신봉하는점에서다툼이없는 따라군복무를위한입영을거부 그들의종교적신념에서비롯된것이고, 진정인들에 하였다는이유로 1년 6개월의징대한이후의유죄판결및형의선고는그들의양심의 CCPR/C/101/ 역형을선고받았다. 진정인들은자유를침해한것으로자유권규약제18조제1항을 D/ 정민규등의무복무제에대한대체수단이당위반한것이라고간주한다. 이들에대한의무적군복 / 명사국내에없다는점이자유권규무를위한징집거부에대한제재는자유권규약제18 (100건) 약제18조제1항에의한자신들조제1항에저촉된다. 당사국은진정인들에게그범 의권리를침해한다고주장했다. 죄기록의말소및적절한보상을포함한효과적인구 제조치를제공할의무가있다. 또한양심적병역거부 의권리를보장하는입법적조치의채택이필요하다. 진정인들은종교적이유로군복 위원회는, 의무적군복무를위해징집되는것에대한 무를위한입영을거부하여 1년진정인들의거부는논쟁의여지가없이진정하게유 6개월의징역형을선고받았다. 진 지된그들의종교적신념의직접적표현이었다는점 정인들은형사기소및구금의고과진정인들에대한그후의유죄판결및형의선고 CCPR/C/98/D 통하에서의무복무제에대한대는그들의양심의자유에대한침해이자그들의종교 / / 정의민등체수단이당사국내에없다는점나신념을표현할능력에대한제한에해당했다는점 명이자유권규약제18조제1항에에주목한다. 위원회는당사국이자유권규약제18조 (11건) 의한자신들의권리를침해한다제1항을위반했다고판단한다. 당사국은진정인들에 고주장했다. 게보상을포함한효과적인구제조치를제공할의무 가있고, 향후유사한자유권규약위반을회피할의 무가있다. 8) UN Human Rights Committe, Statistical Survey on individual complaints( 검색일 ) 9) 장영석, 개인청원결정이행메커니즘, 제 3 회유엔인권권고분야별이행사항점검심포지엄발제문, 2013, 쪽. 167

174 사건번호 견해채택일 진정인 간단한사건개요 견해및권고 진정인윤여범과최명진은여호 위원회는당사국이본건에서규약제18조제3항의 와의증인으로, 그들의종교적미내에서문제되는제한이꼭필요한지여부를입증 CCPR/C/88/D / / 윤여범, 최명진 신념에따라군복무를위한입영을거부하였다는이유로 1년 6개월의징역형을선고받았다. 진정인들은의무복무제에대한대체 하지않은점에주목하여, 각진정인에대하여당사국의규약제18조제1항위반이라는견해를밝힌다. 당사국은진정인들에게적절한보상을포함한효과적인구제를할의무가있다. 당사국은유사한위반이 (2건) 수단이당사국내에없다는점이장래에또발생하지않도록보장할의무가있다. 자유권규약제18조제1항에의한 자신들의권리를침해한다고주 장했다. 한국병역거부개인청원은자유권규약선택의정서개인청원제도자체에서도압도적이지만, 양심적병역거부의측면에서보면하나의중요한흐름까지만들어내고있습니다. 즉, 최근국제사회에서병역거부를인정하는결정들이한국병역거부자들에대한개인청원결정을인용하고있는것입니다. 유럽인권재판소가병역거부권을인정하는판결에서한국병역거부개인청원결정을하나의근거로사용하였다는것은이미김영식판사님의발제문에서확인한바있습니다. 이에더해유엔인권이사회자문위원회에서논의되고있는평화권선언중병역거부내용에서도이러한흐름을확인할수있습니다. 평화권선언은평화를인권의차원에서구성하고자하는흐름을구체화한것인데, 따라서다양한평화적쟁점이망라되어있고또첨단의의견이수록되어있다고할수있습니다. 이중병역거부부분에서그근거로두가지를언급하고있습니다. 하나는이미발제문에서여러차례언급된일반논평 22호이며, 다른하나는윤여범, 최명진사례를비롯한개인청원결정들입니다. 10) 높게쌓여가고있는한국병역거부개인청원결정들은이렇게국제사회에서병역거부권의규범성을한단계올리고있는중입니다. 5 대체복무, 36 개월합숙복무면되겠습니까 병역거부를두고벌어진찬반토론은사실소모적입니다. 국민의의무인병역을거부하는것은말도안된다는주장은, 수많은선진국들의사례와국제사회의판단을깡그리무시하는 무지 한주장일뿐입니다. 인정할수는있지만, 시기상조라고한다면그럼그시기가언제쯤올것인지를주장하는이가밝혀야합니다. 이제는이런소모적인논쟁을벗어나서어떻게한국사회에서대체복무제를실현할것 10) UN Doc. A/HRC/17/39, Progress report of the HRC AC on the right of people to peace, 2011/4/1. 47 번전체단락을인용하면다음과같습니다. 47. The Human Rights Committee has recognised the right of conscientious objection to military service as part of the right to freedom of thought, conscience and religion enshrined in Article 18 of the International Covenant on Civil and Political Rights. It stated in General Comment No. 22 that no discrimination is permitted among conscientious objectors on the basis of the nature of their particular beliefs Moreover, it has also addressed the issue in many of its concluding observations on state reports and in its cases, most significantly in the case of Yeo-Bum Yoon and Myung-Jin Choi v Republic of Korea ( 강조는인용자 ). 168

175 인지를논의해야합니다. 대체복무제는대단한제도가아닙니다. 이미수많은나라에서시행하고있기에참조할사례도넘칩니다. 한국에서도지난 10년동안다양한법안들이제출되어왔습니다. 그법안내용의대략은진성준국회의원님토론문에서언급되었기에, 저는이문제의주무부처인국방부가 2007 년에발표했던가장무게감있는대체복무안을살펴보고자합니다. 이후해외대체복무제사례일부를소개할까합니다. 1) 국방부안분석 ( ) 11) 2007년 9월 18일국방부는 병역이행관련소수자의사회복무제편입추진방안 이란이름으로병역거부자들에게대체복무의기회를허용하는역사적인발표를했습니다. 비록국방부는이안이병역을거부할수있는 권리 를인정하는것은아니며, 전과자를양산하는현제도는어떠한방법으로든개선되어야한다 는현실적필요성 에서도출되었음을밝히면서조심스러운태도를보였지만, 병역거부자가우리사회에서공존할수있는가능성이열렸다는점은명백했습니다. 당시제시되었던대체복무제안은이문제의주무부처인국방부가최초로구체적인안을제시했다는점에서이전까지소모적인찬반대립에머물렀던논쟁수준을한단계높이는계기가될수있었습니다. 구체적으로살펴보면, 복무기간은현역복무기간의두배 ( 육군현역 18개월기준으로 36개월 ) 이며, 복무조건은합숙생활이고, 난이도는사회복무분야중 24시간근접관찰이필요한최고난이도의업무로배치하겠다고명시했습니다. 복무형태는한센 결핵 재활 정신병원등의특수병원과국 공립노인전문요양시설에서의근무를제시했습니다. 당시국방부김화석인력관리팀장은언론사와의인터뷰에서 병영도날로좋아지고있는데내가이렇게진정성을훼손해가면서까지그런행위를해야되겠느냐하는생각이들정도로아주난이도가높고복무기간도길고 병영생활에준하는합숙을시킬예정 이라며결코병역기피의수단으로악용되지않을것이라자신감을보였습니다. 12) 자신감을가질만했습니다. 분명감옥보다야낫겠지만, 두배나되는기간동안최고난이도의업무를합숙으로진행하는것은사실상또다른 처벌 에가까웠기때문입니다. 13) 성공회대사회복지학과이영환교수는 2007 년 10월 17일병역거부연대회의가주최한공청회에서국방부의안이여전히병역거부자를범죄자로보는시각을바탕에두고있음을지적하기도하였습니다. 국방부는특수병원과노인요양시설을복무예정지로거론한이유가정신적 심리적불편과전염병감염과안전사고의위험도가높기때문이라고밝혔는데, 이영환교수는그렇기때문에이곳에서의일이사회적존중을받아야함에도국방부는위험성과난이도만을강조하면서또다른형벌로서접근하고있다고비판한것입니다. 11) 국방부안에대한설명은임재성, 삼켜야했던평화의언어 : 병역거부가말했던것, 말하지못했던것, 그린비, 2011, 69~76 쪽에서인용. 12) 노컷뉴스, 2007 년 9 월 19 일 13) 유엔자유권규약위원회는 1999 년프랑스인프레데릭푸앵 (Frédéric Foin) 의개인청원결정문에서프랑스정부가대체복무기간을현역의두배로정한것을비판하면서 대체복무기간이더긴경우에는그러한차이를설명할수있는합리적이고객관적인근거 가있어야하는데, 복무내용의성격, 특별한교육훈련의필요성이아니라 양심의진실성 을시험하기위한사유는합리적이고객관적인기준으로볼수없다고결정했다 (UN Document, CCPR/C/67/D/666/1995). 유럽평의회역시현역복무의 1.5 배이상의대체복무기간은징벌적성격을가진것으로본다는의견을여러차례표명했다 (Stolwijk, The Right to Conscientious Objection in Europe, pp.7~8). 169

176 한국의상황에서제도도입초기의이러한 가혹함 은이해될수있는부분이기도했습니다. 실제다른국가들의경우에도대체복무제를처음도입하면서, 지원자가몰릴것을우려해복무기간을길게잡고시작하는경우가종종있습니다. 이경우, 사회적으로대체복무가군복무만큼힘들다는것이알려지고, 지원자의쏠림이없다는것이확인되면서복무기간과난이도를줄여나가는과정이자연스럽게이어집니다. 이미다른사회에서경험한것을또다시 20대청년들의삶을희생하면서반복할필요는없겠지만, 처절하게이어온감옥행에비할바는아닙니다. 그러나정권이바뀐이후이모든것은사실상백지화되었습니다. 당초국방부는병역거부자에게대체복무제를허용하는안을제시하며 2009년 1월부터시행할것이라이야기했지만, 이명박정권이들어선이후사실상관련된논의는전면중단되었습니다. 시행이예정되어있던 2009년 1월직전인 2008년 12월 24일, 병무청은국민여론조사결과대체복무에대한반대가 68.1% 라며대체복무제개선을무기한연기하겠다고밝힌것입니다. 국방부의안은그렇게폐기되었습니다. 그러나다시대체복무제논의를시작해야한다면, 이안은분명중요한준거점이될것입니다. 2) 해외사례 14) 1. 그리스 징병제 징병근거 : 1975년헌법제4조제6항. 법률 731/1977(1988년수정 ) 군복무는 12개월이며장교는 17개월이다. 대가족출신이고둘이상의자녀가있는남성과같이특정한범주내속한사람들은 3, 6, 9개월의복무수행. 15세에서 50세에이르는모든남성들은군복무의무가있다. 예비군의무는 50세까지적용된다. 예비군은정기적으로예비군훈련을위해소집된다 년이래로그리스는동원체제에있다. 키프로스와갈등이있고이웃하는터키와군사적긴장상태에있기때문이다. 동원체제나전시에국방부장관은징병에관한문제를결정할수있는무제한적권리를갖는다. 정규군은 162,000 명이며, 여기에는 119,000 의징집병이포함된다. 매년약 85,000 의젊은이들이징병나이에이르며, 약 75% 가충원된다. 양심적병역거부법적근거 양심적병역거부에관한법 (2510/1997) 제18조 1항은양심적병역거부자들의지위를인정하고있고, 제18조 2항에서양심의동기로종교, 철학적 도덕적확신을모두인정하고있다. 14) 진석용, 종교적사유등에의한병역거부자의사회복무체계편입방안, 병무청, 2008, 52 쪽이하에서인용. 170

177 2000 년수정헌법에서비종교적사유에의한양심적병역거부권을명문화하였다. 신청시한 군복무가시작되기전, 그리고군부대에등록되기전까지. 따라서복무중인징집병이나예비군은신청할수없다. 직업군인 직업군인을위한양심적병역거부에대한법적조항들은없다. 제18조 4항은직업군인들이양심적병역거부권을주장하지못하도록규정하고있다. 절차 국방부에신청한다. 신청자는전과기록과무기소지허가여부에관한증명서를제출해야한다. 위원회 가이신청을심사한다. 이위원회는법학, 철학, 심리학, 혹은사회과학을전공한대학교수 2명, 그리고군장교 2명 ( 이중한명은정신과의사 ) 로구성. 신청자는위원회와개인면담을명령받을수있으며, 개인면담동안에자신의 비폭력적인평화주의적자세와행위가안정적으로그리고지속적으로있음 을증명해야한다. 위원회가결정하면, 국방부장관이최종적으로확정한다. 국방부장관은보통위원회의결정을받아들인다. 만일신청이거절되면 5일이내에민간법정에상소할수있다. 대체복무 대체복무기간은 23개월이며, 가정사유가있는양심적병역거부자는최소 15개월의단축된복무를수행하도록허락된다. 양심적병역거부에관한법 은 4개월 15일부터 18개월까지군부대내에서비무장군복무를제공한다. 그러나양심적병역거부자들중어느누구도이러한비무장복무를선택하지않는다. 대체복무는국방부가관할한다. 대체복무는공공영역에서수행된다. 실제로대부분의양심적병역거부자들은육지로부터멀리떨어진섬에서대체복무를수행한다. 전시에는양심적병역거부권이인정되지않는다. 따라서전쟁동안에는대체복무는국방부장관에의해중단될수있으며, 양심적병역거부자들은소집된후군부대내에서비무장복무를수행하게된다. 사례 1998년 1월에 양심적병역거부에관한법 이발효한이래로해마다약 150 여명의양심적병역거부신청이이루어지는것으로알려져있다. 신청자대부분은 여호와의증인 신자들이지만, 평화주의등비종교적사유로신청하는사람들도있다. 양심적병역거부신청건수가적은이유는신청절차가까다롭기도하고, 대체복무상황이열악하기때문이다. 171

178 그리스당국은대체복무를위한신청절차에관하여징집병들에게정보를제공하지않고있다. 여호와의증인신자의경우, 제출서류에하자가없으면보통승인된다. 그러나비종교적사유로신청하는경우보통기각되는것으로알려져있다. 정부에의하면, 1998 년과 2003 년사이에양심적병역거부신청이 771건있었는데, 이중 758건이승인되었다고한다. 그러나실제로많은수의양심적병역거부신청이제출서류미비등의이유로거절되었다. 2. 대만 대만은 2000 년대체복무 ( 替代役 ) 제도를도입하면서, 종교적사유 ( 宗敎因素 ) 를가진자에게도신청자격을주었다 ( 替代役實施條例제5조, 2007 년개정 ). 일반대체복무는 기초군사훈련 과 전문직업훈련 을받아야하지만 종교적사유에의한대체복무자 는 기초훈련 과 전문직업훈련 을병합하여받도록되어있다 ( 제13조 ). 도입당시 종교적사유 에의한대체복무자의복무기간은현역복무기간 (22개월 ) 에 1/2(11개월 ) 을가산하였으나, 2003 년에가산기간이 4개월로, 2007 년에 2개월로단축되었다. 이들의실제복무기간은 주관기관 ( 內政部 ) 의보고에의해행정원이심사결정 하도록되어있는데 ( 替代役實施條例제7조제1항 ), 2004 년부터해마다 2개월씩복무기간이단축되어 2008 년현재법정복무기간에서 10개월조기퇴역하고있다.( 行政院 96 年 12 月 19 日院臺防字第 號函 ) 따라서현재 종교적사유에의한거부자 의실제복무기간은현역 (12개월) 보다 2개월이긴 14개월이다. 대만의병무청 ( 역정서 ) 에서 2004 년 5월에발표한 中華民國替代役制度簡介 는대만이대체복무제를도입하게된배경, 운영상황, 종교적사유에의한신청자의복무상황등을자세히보여준다. 3. 덴마크 징병제 징집근거 : 1953년헌법제81조, 1980년 국가복무법 (National Service Law) 2005 년이전까지는대부분징집병들이 9개월간군복무를수행했으나, 덴마크방위협정 (The Danish Defence Agreement ) 에의해복무기간이 4개월로단축되었다. 18세에서 30세에이르는모든남성들에병역의무가있다. 정규군은 27,000 명으로구성되고, 여기에 5,750 여명의징집병이포함된다. 매년약 30,000 여명의젊은이들이징집나이에이르고, 이중약 30% 가충원된다. 172

179 양심적병역거부법적근거 1917 년이래로법적으로인정. 현재양심적병역거부권은 1987 년 민간복무법 (Civilian Service Act, 588/87, 1992년, 1998년개정 ) 에의해인정되고있다. 범위 종교적 비종교적사유모두인정. 민간복무법 제1조 : 군복무가자신의양심에배치된다고판단될경우, 비군사적국가복무의수행을전제로군복무를면제받을수있다. 신청시한 입영전, 군복무중. 군복무중양심적병역거부를신청할경우에는 언제그리고어느부분에서양심의갈등이시작되었는지 를자세하게기술해야한다. 양심적병역거부신청중약 20% 가군복무중에이루어지는것으로알려져있다. 직업군인을위한양심적병역거부권에관한조항은없다. 절차 양심적병역거부관리국 (Conscientious Objections Administration Board) 에신청. 1968년이래개인면접은없고, 개별적인심사도없다. 신청은거의자동적으로승인된다. 대체복무 1986년이래로대체복무기간은군복무기간과동일한 4개월이다. 대체복무는내무부에의해운영되며, 병원, 사회사업과문화기관들과같은정부기구뿐만아니라평화와환경조직들에서수행되어질수있다. 대체복무는 6일간소개과정으로시작되며, 이기간동안양심적병역거부자들은자신들의권리와의무에관한정보를제공받는다. 사례 지난 15년동안양심적병역거부신청건수는연간 600~900건. 거의모든신청이자동적으로승인된다. 양심적병역거부신청이거절된경우는, 양심적병역거부가정치적성격을띤경우이다. 15) 매년약 25명의양심적병역거부자들이군복무와대체복무수행을모두거부하는데이들은모두 여호와의증인 신자들이다. 대체복무수행을거절할경우, 복무기간과동일한기간의징역처벌을받는다 ( 민간복무법 제6 15) UN Doc. Commission on Human Rights, 56th session, Civil and political rights, including the question of conscientious objection to military service, Report of the Secretary-General submitted pursuant to Commission resolution 1998/77 (E/CN.4/2000/55). 17 December

180 조 ) 년이래 여호와의증인 신자들은집행유예를받고있다. 이집행유예는 1 년의보호관찰 로대체되며, 이기간동안보호관찰소의감독아래최대 240 시간동안지역봉사 (community service) 를한다. 16) 4. 독일 17) 징병제 징병근거 : 1949년헌법제12조제1항. 1956년 병역법. 군복무기간은 9개월이다. 18세에서 23세에이르는모든남성들은군복무의무가있다. 예비군의무는 45세까지적용된다. 독일정부는징병제도를유지하는것으로결정하였으나정규군의규모와징병의수는대폭감축되고있다. 정규군은약 200,000 명이며, 여기에는약 60,000 여명의징집병이포함되어있다. 매년약 415,000 여명의젊은이들이징병나이에도달한다. 독일정부는 2010년까지 47,000 명으로징병인원을줄일계획으로있다. 양심적병역거부법적근거 1949년헌법제4조제3항 년 양심적병역거부에관한법. 제1조 ( 원칙 ) (1) 양심상의이유로헌법제4조제3 항 1문의의미에서병역거부권을원용하면서집총병역을거부하는자는이법에따라병역거부자 (Kriegs- dienstverweigerin/kriegsdienstverweiger) 로인정받아야한다. (2) 병역거부자로인정받은자는기본법제12a조제2항에따라병역대신대체복무로서연방군밖에서시민적대체복무를이행해야한다. 범위 종교적 비종교적사유모두인정. 신청시한 신청시한에제한이없다. 복무중인징집병의신청은 2~4 주내로결정된다. 매년약 2,500 여명이복무중에신청한다. 매년약 1,000 여건의신청이예비군들에의해이루어진다. 18) 16) UN Doc. Commission on Human Rights, E/CN.4/2000/55. 17) 독일의대체복무제도운영현황은이재승, 독일대체복무제의최근동향, 인권과공익법. 창간호 (2007) 에자세한내용이소개되어있다. 18) 174

181 신청절차 지방병무청을거쳐연방민간복무청 (Bundesamt fár Zivildienst) 에신청한다. 개인면담은없다. 거의모든신청이자동적으로승인된다. 직업군인 직업군인에게도양심적병역거부권이있다. 직업군인은지역군사령관에게신청한다. 신청자는자신의양심의문제가언제그리고어떻게시작되었는지를자세하게설명하는사유서를서면으로제출해야한다. 신청서류는연방민간복무국으로전달된다. 필요한경우개인면담을위해신청자의출석을명령할수있으나, 실제이러한일은발생하지않는다. 8주안으로신청에대한결정이이루어진다. 신청절차는전시, 혹은비상사태시에도동일하다 ( 제3조제6항 ). 매년약 80여명의직업군인들이양심적병역거부로군부대로부터의무해제를요구하는것으로알려지고있다. 대체복무 대체복무기간은 9개월이다. 대체복무는연방민간복무청이관리한다. 대체복무는주로병원, 장애인간호등과같은사회복지기구들에서이루어진다. 양심적병역거부자들의급여및복무유지에필요한비용 ( 숙식비등 ) 은고용기구가부분적으로지급하고정부가부분적으로지급한다. 19) 비정부기구들이드물게대체복무근무지로선정되기도한다. 해외에서 11개월간환경활동이나사회봉사를한경우대체복무를한것으로간주된다. 대체복무를완료한뒤에양심적병역거부자들은예비군의무가없다. 전쟁동안에도양심적거부권은보장되며, 군복무를위해소집되지않는다. 그러나전시또는비상사태시에는대체복무자들도무제한의대체복무의무를진다. 5. 러시아 징병제 1993년헌법제59조및 1998년 징집의무와병역에관한법. 복무기간은 12개월이다 세의모든남성들은병역의의무를진다. 예비군의의무는 50세까지이다. 모든남성시민들은 17세에병역대상자로등록하게되고 18세에신체검사를받는다. 19) 2008 년 11 월 6 일, 병무청의초청간담회에서김용길독일민간복무청과장은 2008 년현재비용중 30% 를복무기관이부담하고, 나머지 70% 는민간복무청에서부담한다고말했다. 175

182 매년봄 (4-6월 ) 과가을 (10-12월) 2회의소집기간이있다. 병역면제는신체사유와다양한사회적사유에따라가능하다. 군병력은 60만의징집병을포함해서 113만명이다. 매년약 125만의젊은이들이징집연령에도달한다. 양심적병역거부법률적근거 양심적병역거부권은 1993년헌법제59조 3항에명기되어있다. 이에따르면시민들은 자신의신앙과신념이병역과배치될경우병역을대체민간복무로수행한다 고되어있다. 헌법제17조 1항은 통상적으로인정되는국제법적원칙과규범 을인정하고보장하고있다. 양심적병역거부권이 1993 년의헌법에포함되어있었지만이행입법인 대체민간복무법 은 2002년에제정되어 2004 년 1월에발효되었다. 범위 종교적 비종교적사유모두인정. 복무중인징집병또는예비군은신청할수없다. 직업군인도신청할수없다. 절차 ( 국방부 ) 징병위원회에신청. 신청은양심적병역거부에관한서면으로설명된사유서와계획서를포함해야한다. 징병위원회는신청자개인면담을진행한후결정한다. 신청이기각되면러시아법 (15조 ) 에규정된절차에따라법원에항소할수있다. 대체복무 대체복무기간은 24개월 대체복무는국방부에서감독한다. 대체복무는 군부대밖에서의민간활동 으로구성되어있다. 대체민간복무법 에는대체복무의수행장소가규정되어있지있다. 대체복무를수행하는장소는 2004 년 3월의노동부규정에나와있다. 규정에따르면연방차원과지방정부차원에서 700개이상의기관들에대체복무가가능한 23,500 개의일자리가있다. 그명단은국방부, 연방전문건설공사, 러시아재래식무기위원회, 러시아군수협회같은연방군기관들도포함한다. 대체복무는또한천연자원부, 노동부, 법무부산하교정국, 러시아기상청같은기관들에서도수행 176

183 될수있다. 보건의료기관과사회기관중에는지방정부당국이인정하는복무장소도있다. 양심적병역거부자들은스스로어디에서대체복무를할것인지선택할수없으며국방부에서복무장소를지정해준다. 대체민간복무법 제14조에따르면, 군당국은양심적병역거부자들을병영밖의민간활동에지정하거나병영내비전투임무로지정할수있다. 제4조 2항에따르면, 양심적병역거부자들은 통상적으로 자신의거주지밖에서대체복무를수행한다. 지금까지대부분의양심적병역거부자들은연방군기관에서대체복무를수행한다. 대체복무를완료한이후, 양심적병역거부자들은예비군으로전환되지만군사훈련은받지않는다. 사례 대체민간복무법 은 2004년 1월발효되었다. 2004년봄의모집기간에소집된징집대상자들중약 100명이양심적병역거부신청을했다 년가을모집기간에소집된징집대상자들중약 1,445 명이거부신청을했다. 이들중 953명은신청이허가되었고약 200명이기각되었으며약 200명의신청자가입대연기를허가받았다. 징병위원회에따르면, 형식요건을충족시키지못했거나자신의신념을입증하지못한신청자들이기각되었다고한다. 보도에따르면일부징병위원들은양심적병역거부신청을받아들이길거부했다고한다. 또다른일부징병위원들은신도들에게무기소지를금지하는종교단체의신도임을입증하도록요구했다고한다. 2004년봄의모집기간중 80명에이르는최초의양심적병역거부자들이대체복무를시작했다. 지금까지대부분의양심적병역거부자들은사실상연방전문건설공사와여타방위관련기관같은연방군기관들에서대체복무를수행하도록지정받아왔다. 극히소수의양심적병역거부자들만이민간기관에서복무하고있다. 대체복무로지정된일부양심적병역거부자들은이런상황을거부하고민간대체복무를요구했다 년이런사례가최소한 12건이있었는데그들모두 여호와의증인 이었다. 177

184 6 여론조사에대해서 병역거부와같이오랜기간사회적차별속에서존재해온소수자의문제를여론조사로결정한다는것은결코사리에맞지않습니다. 국민과반수의찬성이자연스레나올사안이라면반세기가넘는시간동안 1만 8천명에달하는이들이침묵속에서감옥에가지도않았을것이며, 이미오래전에제도가개선되었을것입니다. 여론조사에서 50% 는고사하고 10%, 20% 의동의도얻지못할수있는것이소수자입니다. 그러나그렇게사회적으로배제된이들에게도최소한의권리를보장해주어야한다는것이인권입니다. 인권의문제를여론조사로결정할수는없습니다. 백번양보해서여론조사결과도정책결정의고려사항중하나라고인정한다고하더라도, 2008 년 12월병무청이대체복무제를백지화하면서발표한여론조사는문제투성이였습니다. 병역거부는한국사회에서가장민감한군대와병역의문제입니다. 따라서여론조사결과역시설문방식과시기에따라서큰차이를보일수밖에없으므로, 단한번의여론조사결과를정책백지화의근거로삼는것은말이되지않습니다. 구체적으로나열해보자면, 국방부가 2007 년 9월에대체복무제허용안을낼당시에근거했던자료는 2007 년 7월 KBS의여론조사결과였습니다. 당시 50.2% 가대체복무제에찬성했습니다 년 9월리얼미터의여론조사역시찬성한다는의견이 44.3% 로반대한다는 38.7% 보다높은것으로확인되었습니다. 하지만비슷한시기에조사된병무청용역조사결과에서는상반된결과가나왔고, 이하나의결과에근거해서국민공감대가형성되지않았기에무기한연기한다는결정이내려진것입니다. 단한번의여론조사를근거로삼는것도문제지만, 병무청이내세운여론조사자체도허점투성이였습니다. 먼저, 이설문에는대체복무제에대한설명이없었습니다. 만약 2007 년 9월국방부가발표했던안에서처럼대체복무제가현역의두배의기간동안사회복무분야중최고난이도의업무로합숙복무를하는것이라고자세히설명했다면조사결과는판이하게달랐을것입니다. 그러나이설문에서대체복무제에대한설명은 군입대대신사회봉사등 이전부였습니다. 1년도더지난국방부의발표를일반시민들이기억할리만무한상황에서단지 군입대대신사회봉사 라고설명된대체복무는면제나특권으로느껴질수밖에없습니다 년에임종인국회의원실에서진행한설문조사와비교해보면대체복무에대한설명이조사결과에미치는차이가결정적이라는점을분명히확인할수있습나다. 임종인국회의원실설문조사의문항은다음과같습니다. 평화적신념과종교적이유등으로총을들기를거부하고징역을사는이른바양심적병역거부자들에게현역보다 1년이더긴 36개월간대체복무를시키는법안이국회에계류중입니다. 어떻게생각하십니까? 예상복무기간을명시하자설문결과는정반대로나왔습니다. 대체복무를 찬성한다 는응답 (58.9%) 이 반대한다 는응답 (25.9%) 에비해두배정도많았습니다. 대체복무제에대한이해가척박한상황에 178

185 서설문을진행할때최소한의정보제공은필수입니다 년국방부대체복무연구위원회에서진행한설문조사역시대체복무기간이 3년정도임을설명했습니다. 병역거부문제에있어서가장쟁점이되는부분이현역복무와형평성이보장되는대체복무인데도불구하고, 대체복무에대한구체적정보를주지않았다는것은설문으로서치명적인결점인것입니다. 문제점은여기서끝나지않습니다. 이설문문항은병역거부문제에대한기본적인인식도부재한수준이었습니다. 이러한설문에서 30% 에가까운이들이대체복무허용을선택했다는것이신기할따름입니다. 설문의구체적인문항은아래와같았습니다. 귀하께서는종교적사유등병역거부자들이군에입대하여야한다고생각하십니까? 아니면군입대대신사회봉사등의대체복무를허용해야한다고생각하십니까? 1 군에입대하여야한다 / 2 군입대대신대체복무를허용해야한다병역거부자는자신의신념을이유로군대를거부하고감옥에가고있습니다. 대체복무제란이렇게감옥에가는이들에게다른기회를주자는것이다. 그렇다면설문의선택지는 1 계속감옥, 2 대체복무로구성되어야합니다. 혹은대체복무제에대한찬 / 반으로구성되는것이상식적입니다. 이들을집단으로개종시키거나병역거부의신념을버리도록 전향 시킬것이아니라면지난 60여년간감옥행을이어왔던이들에대한여론조사에병역거부자들이 군에입대하여야한다 는선택항이어떻게나올수있는지이해할수없습니다. 불가능한상황을선택항으로놓는것은현실을왜곡하는설문입니다. 이전의설문들을봐도대체복무제도의찬반을묻거나형사처벌만이존재하는현행제도의개선에대한찬반여부를질문하는방식을택해왔습니다. 오히려계속되는여론조사에서확인되는것은, 그문항의유불리를떠나 40% 에가까운이들이병역거부자들을감옥에보내는현상황의개선이필요하다고확실하게인식하고있다는점입니다. 소수자인권문제에과반수라는상식적이지못한주장을할것이아니라, 민감한사안임에도 40% 의여론이이문제를지지하고있음을무겁게받아들여야합니다. 7 마치며 2011년헌법재판소의결정이후채 1년도지나지않아창원지방법원마산지원에서는다시병역법에대한위헌심판제청결정이나왔습니다. 그내용은헌법재판소의결정을정면으로반박하는것이었습니다. 국가안보에조금의영향도미치지않는다는확신이없다면양심적병역거부를인정할수없다고선언한결정에맞서 추상적이고, 모호하고, 구체화되지않은위험이나우려만을가지고형벌이라는가장강력한제제수단을통하여국민의가장중요한기본권인양심의자유, 신체의자유등을제한하여국가안보라는입법목적을달성하려는것은헌법제37조제2항의비례원칙을위반한것이며, 민주적 179

186 법치국가질서원리에도맞지않는다 는것이었습니다. 더나아가양심적병역거부인정이야기할수있는잠재적인위험이나정서적불안감이있다하더라고 인간의존엄과가치또는양심의자유의보장이라는민주적법치국가의헌법에서보장하고있는최고의가치들을실현하기위하여민주적시민들이감수하여야할필요 최소한의비용 이라고말했습니다 ( 창원지원마산지원 , 2012 초기8 위헌제청결정문 ). 마산지원결정문을병역거부에대한강연자리에서자주인용합니다. 최고의가치들을실현하기위해민주적시민들이감수하여야할필요최소한의비용. 대체복무제가도입되면세상이무너질것처럼말하는이들에게, 이보다더간명하고명쾌한대답을찾을수없었습니다. 그러나우리사회는이비용앞에서벌벌떨고있습니다. 모든가치는그것을실현하기위해서는필요한비용이있습니다. 아무비용도없이이루어지는것이라면, 그것이가치있을리없습니다. 결국선택의문제입니다. 매년수백명의사람들을감옥에가는상황에서의선택입니다 년국회에서열린병역거부관련토론회자리에서, 자리에참석했던사법연수원생이날카로운질문을했습니다. 이문제가사법부에서해결되는것과, 입법부에서해결되는것중무엇이더바람직한것인지를묻는질문이었습니다. 이질문에는민주주의와소수자인권, 그리고현실정치에대한고민이모두녹아있었습니다. 제기억에단상위의연사들은이문제에직답을피하고애매하게넘어갔습니다. 이해할수있는태도입니다. 그러나 2014 년이제는입장을정할수있을것같습니다. 양심적병역거부문제는한국사회에서사법부를통해해결될수밖에없습니다. 군사주의에결박되어온사회에서입법부역시자유로울수없는상황이며, 거대한구속자를양산하고있는상황에서사법부는이문제의당사자이기도합니다. 이학술대회를통해중요한변화를기대합니다. 180

187 양심적병역거부의문제점과대체복무제도의필요성 지정토론 5 양심적병역거부의문제점과 대체복무제도의필요성 에관한지정토론문 김진한인하대학교법학전문대학원교수