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1 논문 違憲決定후姦通에대한民事責任 옥도진 국방부검찰단고등부장 Civil liability after decision of constitutional violation on adultery punishment Do-Jin, Og Chief prosecutor of MND. Pro. Office 초록 : 헌법재판소는드디어간통죄에대하여위헌으로결정하였다. 필자는 보다자유로운사회 를향하여한발더전진한의미있는결정이라고생각한다. 간통은형벌로억제할수없으며그러한시도는타당하지도않다. 간통에대한처벌은여성에대한억압과성에대한중세적편견이만들어낸것에불과하다. 이제관심사는간통행위에대한민사책임이될것이다. 간통죄의위헌성에비추어민사에있어서도간통의문제를불법행위가아니라혼인계약에대한위반행위의불법성을중심으로논의구조를옮겨야할것이다. 다른계약상의무의불이행이발생하는것과마찬가지로간통역시불가피하게발생할수밖에없는의무불이행의한유형에불과하다. 혼인계약이성적자기결정권에대한전면적이고포괄적인유보를의미하지는않는것이고혼인계약상의신뢰를저버린것에대하여손해배상책임을부담하게될뿐이다. 혼인계약과무관한상간자등제3자의경우에는해의 ( 害意 ) 를가지고그혼인관계를침해하고자행동한경우등의특별한사정이없는한불법행위책임도인정하기어렵다고생각한다. 위자료의산정에있어서도침해가있다는사정만으로임의적으로위자료를정하는것은문제가있으며사실상이혼상태였는지, 침해전에부부관계가어느정도원만하게이루어졌는지, 침해의이전과이후에그친밀성은얼마나달라졌는지, 간통배우자의행위태양, 상간자등제3자의가담의정도와행태등을종합적으로고려하여실질적손해의존부와정도를판단하여야할것이다 ( 이러한관점에서최근대법원 선고 2011므2997 판결은의미있는전진이다 ). 의미있는전진이다시후퇴하지않아야한다는시각에서민사책임의문제에있어서도위헌결정의취지에부합하는방향으로고려되어야한다는점을지적하고자하는것이다. Abstract : Due to the nature of mankind s evolutionary, adultery is an act which can be disable by criminal punishment and such attempts is not right. The penalty for adultery is against women repression and a medieval prejudice would be created. We should move the discussion centered on not illegality of adultery but illegal breach of marriage contract. Adultery is just one type of breach which is unavoidable. Marriage contract does not mean the abandonment of sexual self-determination right. Although he or she has a spouse, they have the freedom to do an extramarital affair and can fall in love. However, they will respond in damages only if they abandoned the obligations on the marriage contract. It is not good to repress an extramarital affair by compensation. Especially, the third party cannot respond in damages of marriage contract except 6 인권과정의 Vol. 450

2 違憲決定후姦通에대한民事責任 in the case of intentional harm. Alimony(or compensation) should not be measured by arbitrary judgment but by the breach of intimacy. 논문접수 : 심사 : 게재확정 : Ⅰ. 서론우리의혼인제도는혼인은쉽게이루어지도록되어있는반면이혼은매우어렵게 ( 가정법원이개입한다는점등 ) 규정되어있다. 민법은혼인과재혼을달리취급하지않는데, 이는원칙적으로혼인의자유와이혼의자유가동전 ( 銅錢 ) 의양면을이루는등가 ( 等價 ) 의것이라는것을보여준다. 뿐만아니라만약이혼을억제하는것이국가혹은사회적으로이익이라고판단된다고하더라도그것은신중한혼인과성실한부부생활을통하여달성하는것이바람직하지이미파탄에이른혼인관계를국가가억지로유지시킨다고해결될문제는아니다. 간통죄에대하여헌법재판소가이미 4번의합헌결정을하였지만위헌성논란은계속되어왔고, 결국위헌 ( 위헌의견 7 : 합헌의견 2) 으로선고되었다. 1)2) 이제간통죄에대한위헌결정이내려졌으므로관심은간통에대한민사책임을더강화해야하는가의문제로옮겨지게될것이다. 우선 Ⅱ장에서는이혼과간통죄처벌의통계추이 ( 推移 ) 및헌법재판소결정을검토하여그로부터간통의처벌이위헌이라는인식이확산되고있을뿐만아니라그내용도 형벌의과잉금지 에서 범죄의과잉금지 의관점으로맥락이변경되고있다는것을확인한다. 또한간통의문제에대하여다양한시각에서근본적인의문을제기하는견해들을살펴본다. 다음으로 Ⅲ장에서는위의검토를바탕으로간통으로인한민사책임에대하여살펴본다. 3) 구체적으로는배우자의성적충실의무와그에대응하는권리의성질, 혼인관계를침해한상간자등의제3자의불법행위책임범위, 위자료산정방법, 손해배상청구외에접근금지가처분등다른방안등의쟁점을살펴본다. 결론 (Ⅳ장) 에서는이상의논의를정리하고간통죄위헌결정이사회적의미에대하여간단한소회 ( 所懷 ) 를밝혀두었다. * 부족한글에대하여고견을제시하여주신심사위원님들과영감을주신조국교수님, 도움을주신이선미판사님, 박설아변호사님께감사드립니다. 1) 위헌결정 선고 ; 종래합헌결정헌법재판소 선고 89 헌마 82; 선고 90 헌가 70; 선고 2000 헌바 60; 선고 2007 헌가 17 21, 2008 헌가 7 26, 2008 헌바 21 47( 병합 ). 참고로양현아 김용화, 혼인, 섹슈얼리티 (Sexuality) 와법, 2011., 서문 ⅳ 면. 조만간위헌으로결정될것으로예상하고있었다. 2) 참고로국회가 헌법재판소법제 47 조를개정하여종래동조 2 항단서즉 다만, 형벌에관한법률또는법률의조항은소급하여그효력을상실한다 를삭제하고제 3 항을신설하여같은내용에 해당법률또는법률의조항에대하여종전에합헌으로결정한사건이있는경우에는그결정이있는날의다음날로소급하여효력을상실한다 고개정하여간통죄가위헌으로결정될경우 1953 년형법제정이래의모든간통사건이재심청구가가능하다는문제점에는미리대응할수있게되었다. 그러나개정헌법재판소법위조항자체에대하여위헌성여부를다툴여지가남아있어문제가완전히해소된것은아니다. 3) 선행연구로이동진교수의 혼인관념, 인적혼인의무및그위반에대한제제 서울대학교법학 제 53 권제 3 호 ( ) [ 이하 이동진 2012 으로표시 ], 부부관계의사실상파탄과부정행위에대한책임 : 비교법적고찰로부터의시사 서울대학교법학 제 54 권제 4 호 ( )[ 이하 이동진 2013 으로표기 ] 이있다. 인권과정의 2015 년 6 월 7

3 논문 Ⅱ. 간통죄의위헌성 : 형벌의과잉이아닌범죄의과잉 1. 이혼과간통죄관련통계추이 ( 推移 ) 와그함의 ( 含意 ) 간통죄에대하여존치론도여전히존재하고있지만, 4) 간통죄가위헌 ( 이거나 ) 이며폐지되어야한다는사회적인식이우세해지고있었다. 통계청의자료를보면우리나라의이혼건수는계속증가하다가 2003년 (166,617건) 을정점으로조금감소한상태로일정한수준을유지하고있다 ( 년은대략 12만여건전후 년및 2009년은각 12만건을넘었으나그외에는못미침. 2013년 115,292건 ). 인구변화를고려하더라도조이혼률 ( 한해발생이혼건수를인구천명으로나눈것. Crude Divorce Rate) 은이혼이 116,294건인 1998년 2.5이고이혼건수가역사상가장많던해인 2003년에는 3.4에이르렀다가그후 2004년 2.9, 2005년 2.6, 년 2.5, 2008년 2.6으로조금낮아졌고 년은지속적으로 2.3을유지하고있다. 같은기간이혼사유에있어서배우자의부정이차지하는비율에는특별한변화가없다 ( 배우자의부정이별도조사항목이된 2000년 9,729건. 이혼건수가정점을이룬 2003년에는 12,540건으로역시증가하였다가 년, 2009년은 9천여건 년잠시 1만여건을넘었다가 년에는 8천여건으로나타나고있다. 답변의부정확성이나중복답변등을고려하더라도이혼사유자체의변화가분석에영향을미칠가능성은희박하다 ). 반면에대검찰청의통계자료에따르면간통사건은 년 (1만 3천 1 만 5천여건 ) 을정점으로 2012년에이르기까지지속적으로감소하고있다 (2010년이후로는 3천여건 ). 특히 2013년에는 1564건에불과하여더욱감소추세가강화되었다. 또한기소되는사건은 2010년이후매년 1천여건에도미치지못하고있다 ( 구속건수는 2008년이후매년 10여건에도미치지못하고있다 ). 결국이것은이혼건수의증가및일정수준의유지에도불구하고간통으로고소하는건수는 ( 급격히 ) 줄어들고있다는것으로사회적인식의변화를확인할수있다고생각한다. 간통죄는친고죄이고이혼을전제로하므로이러한통계분석은신뢰해도될것이다. 5) 이러한사회인식변화에따라학계에서도간통죄문제를지금까지의헌법재판과정에서거의모든쟁점들이노출되고검증을마친해묵은주제로평가하고헌법재판소의미온적태도와의회의직무유기에맞서사법부가간통죄의축소해석에나서야한다는견해까지등장하고있었다. 6) 간통의문제는여전히우리나라에서흥미로운문제인것처럼보인다. 7) 그러나위와같 4) 특히최근에는박찬걸, 간통죄폐지의정당성에관한고찰 경희법학 제 45 권제 2 호 (2010), 66 면은입법적결단은헌법재판소가아니라국회의몫 ( 존치론, 폐지론모두정당성이있으므로입법정책의문제라는취지에서 ) 이라고하기도하고, 이지현, 간통죄존폐론에관한헌법적고찰 중앙법학 제 15 집제 2 호 ( ), 37 면은폐지론을따르면서도일부일처제를보호하기위하여중혼에대한처벌규정을신설해야한다고주장한다. 이러한견해들은 무엇을범죄로규정하여야하는가? 라는본질적인질문에대하여종래존치론보다전진된시각을가진것이어서무시하고지나칠수없는점이있다고생각한다. 5) 통계청, 국가통계포탈 (kosis.kr), ; 대검찰청, 2014 범죄분석 ( 대검찰청 정보마당통계자료 ). 특히 64 면. 필자생각으로는 ( 특히폭력등경합하는다른범죄가없는 ) 단순간통에대하여법원에서는실형보다는집행유예가선고되고수사기관에서도불구속수사를하는경향이자리를잡았으며불기소가증가하여이혼소송에서의압박수단으로서의미가약화된탓이라고분석할수도있으나이역시사회적인식변화의원인인동시에결과로보아도무방할것이다. 참고로 2014 범죄분석 68 면에따르면간통범죄자의학력은고졸이 44.1%, 전문대졸이상이 31.9% 를차지하고있어 76% 가고졸이상의학력을보유하고있다.; 대검찰청, 검찰연감, ; 조국, 비범죄화 관점에선간통죄소추조건의축소해석 형사법연구 제 26 권제 1 호 (2014), 126 면은폐지론이학계에서도우세하다고한다. 6) 조국 ( 주 5), 126 면및 면 : 종용 의인정기준으로 명시적이혼의사의합치 를 묵시적이혼의사의합치 로인정해 8 인권과정의 Vol. 450

4 違憲決定후姦通에대한民事責任 은통계추이는사회일반인들의인식이 이혼하더라도형사 ( 처벌을위하여 ) 고소를하는것은적절하지않다 는방향으로변화해오고있었다는것을실증 ( 實證 ) 적으로보여주고있다. 2. 헌법재판소결정에나타난함의 ( 含意 ) 헌법재판소의 2015년위헌결정 ( 이하 2015년결정 이라한다 ) 8) 과 2008년합헌결정 ( 이하 2008 년결정 이라한다 ) 9) 의의견들을비교분석하여보자. 2008년결정 3인의위헌의견 10) 이, 2015년결정에서는 5인 11) 의위헌의견이사회구조및결 혼과성에관하여성적자기결정권을보다중시하는인식의변화가있음을인정하고, 형벌로처벌하는것의적정성에대하여의문을표시하였고, 특히 2015년결정에서는 혼인과가정의유지는당사자의자유로운의지와애정에맡겨야지, 형벌을통하여타율적으로강제될수없는것 이라고하여이점을분명히하고있다. 이는간통죄의목적의정당성에대한회의적인입장이증가한것으로평가할수있다. 12) 이러한위헌의견들은 형벌의과잉 이아닌 범죄의과잉 이라는관점에서있다는점에서진일보한의견이라할수있다. 13) 도덕적으로비난받을만한 야하며, 간통죄고소이후협의이혼을한경우명시적반대의사가없는한고소취소의의사표시가내포되어있다고보아야하며, 스스로부정행위를한배우자의고소는고소권남용으로보아야하며, 가족의고소권은복수도구이므로형면제사유로보아야한다는것이다. 그러나소장각하, 취하간주청구기각등을 이혼소송계속 요건의소멸로보는다수설과판례의태도에대하여법문에충실하게재혼과이혼소송취하만을고소취하간주로인정해야한다는견해로강동범, 이혼소송과간통고소에대한판례의비판적검토 이화여자대학교법학논집 제 17 권제 2 호 ( ), 118 면및 면. 또한대법원 선고 2006 도 7939 판결은협의이혼신고후이혼소송을취하한경우에간통죄의고소취하로간주되지아니한다고하고, 대법원 선고 2009 도 판결은남편갑이식물인간상태가되어금치산선고를받아그후견인이된배우자을의간통행위에대해갑의모 ( 母 ) 병이제기한고소가간통죄의공소제기요건으로서적법하다고한다. 7) 위주 1) 의 2008 헌가 7 사건 ( 당해사건의정부지방법원고양지원 2008 고단 54 간통 ) 은유명대중예술인옥 00, 박 0 사건으로미국까지소개되었다. Anthony R. Bessette, Regulating and Punishing Adultery in Korea and East Asia, University of Richmond School of law, 2009, ssrn. com, id= , 1p. 참고로 4 5p 는한국과대만의간통죄는메이지유신의산물인일본형법의식민지화에따른영향이었다고하면서우리나라는 1953 년남녀모두를처벌하는것으로변경되었다고소개하고, 6P 는대만과한국은모두성중립 ( 性中立 ) 적으로법을변경하였지만고도의가부장적이고가식적인문화속에서중립적방식으로적용되는경우는거의없었다고비판하고있다.; 법무부형법개정안에는간통죄에대하여 2 년이하의징역형만으로규정되어있는법정형을 1 년이하의징역형으로낮추고 500 만원이하의벌금형을선택적으로추가하는것으로되어있었다. 그러나 법률제 5057 호로개정된형법에서는위개정안이입법화되지못하였고, 종래의간통죄의규정이아무런변화없이존치되었다.; 최근까지의논의를잘정리한논문으로는김남기, 형법상간통죄처벌규정의위헌성에관한연구 서울대학교석사학위논문, 이있다. 그러나이논문은간통죄가위헌이라는입장이라고하면서도엄격한민사책임과재산분할에서의고려등민사적책임강화혹은다른법역에서의규제가필요하다는시각 ( 동 113 면 ) 에서벗어나지못하고있다. 8) 헌법재판소 선고 2009 헌바 등결정 9) 헌법재판소 선고 2007 헌가 17 등결정 10) 김종대, 이동흡, 목영준재판관 11) 박한철, 이진성, 김창종, 서기석, 조용호재판관 12) 반면에 2008 년및 2015 년각합헌 ( 반대 ) 의견들은물론이거니와 2015 년결정의다른 2 인의위헌의견 ( 김이수, 강일원 ) 은목적의정당성은인정될수있지만다양한유형을일률적으로형사처벌하는것은과잉금지의원칙 ( 혹은비례성의원칙 ) 에반한다는것 ( 혹은종용이나유서의개념에명확성이없다는언급도있다. 강일원재판관 ) 이다. 이러한관점에의하면위헌결정이후에도간통행위에대한민사책임은달라질것이없거나오히려 ( 형벌부재의공백을메우기위하여 ) 강화되어야한다는결론에이르게되기쉽다. 13) 벡카리아, 범죄와형벌, 한인섭신역, 2006., 168 면. 종교적죄악 (sin), 범죄 (crime) 는구별되어야한다.; 벡카리아이전에는민사불법행위 (tort) 와범죄 (crime) 라는이러한현대적구분을알지못하였다. 그럼에도불구하고많은학자들이이러한구분을벡카리아이전의시대에도적용함으로써우리는자주오해에빠진다고한다. 데이비드존스턴, 정명진옮김, 정의의역사 (A Brief History of Justice), 면참고 ; 모르는사람에게 ( 별다른관계가설정되지않은일반인에게 ) 살인, 폭행, 절도등과같이법익침해가분명한경우에는이를범죄로규정해야한다는것은우리의정의감정 (sense of justice) 상자명하다 ( 동 125 면참고 ). 반면채무불이행과같은경우에는법익침해는있지만형벌이부과되지는않는다. 간통의보호법익이 사회적성풍속의보호 이라고한다면이는사회적유해성의문제로귀결되는데 ( 결국비용과편익을분석하여야할것이고 ) 간통을범죄로규정하고처벌하는것은과잉범죄화에해당한다. 이러한과잉범죄화는범죄자를양산하고집행기 인권과정의 2015 년 6 월 9

5 논문 행위모두를처벌의대상으로삼는것은바람직하지않다는입장을표시하고있는점은이른바 종교적, 도덕적, 윤리적죄악 (Sin) 과형사법상의범죄 (Crime) 가구별되어야한다 14) 는점을보여주고있다. 또한이러한입장은이미헌법재판소 선고 89헌마82 결정에서의김양균재판관 1인의입장과같은것으로간통을범죄로규정한것자체가위헌이라는시각이점차확대되어왔다고할수있다. 15) 부부간의다른의무위반 ( 예컨대동거나부양의무위반등 ) 이나다른계약위반 ( 부양을조건으로재산을증여받고도그부양의무를전혀이행하지않는경우등 ) 과비교하여간통으로인한혼인계약상의의무위반을특별히다르게취급하는인식은 성문제를지나치게중시하는사고 16) 로서타당하지않 다고생각한다. 3. 간통행위에대한역사적 이론적 비교법적검토가. 간통과간통죄의기원성매매가침팬지에게서발견된다는점에서 ( 배우자있는성매매는간통에해당하므로 ) 간통의역사는인류의역사보다더이전으로거슬러올라갈것으로쉽게추측이가능하다. 17)18) 간통을처벌한기록은앞서언급한바와같이함무라비법전에서도발견할수있다고한다. 19) 특히중세에이르러, 간통특히여성의간통에대하여잔혹한형벌이가해졌다고한다. 20) 관의과다처벌과과소처벌의유인으로작동하며사법자원의비효율적배분을초래하려오히려더큰비용을유발할수있다는것이다. 김일중 정기상, 과잉범죄화의극복을위한비범죄화에관한연구 - 다각적인접근방안의모색 - 저스티스통권 제 140 호, , 면참고. 14) 벡카리아 ( 주 13), 168 면.; 종교적죄악 (sin), 민사불법행위 (tort), 범죄 (crime) 의경계를설정하려는시도는벡카리아등공리주의시대에이르러서야이루어진다. 그러나오늘날에도 무엇이범죄인가? 라는문제는쉽지않은문제이다. 김두식, 무엇이범죄인가 - 범죄개념에대한비판적검토 - 법조 통권 618 호, , 면참고 ; 형법의정당성판단 ( 범죄화와비범죄화의정당성판단 ) 의방법으로법익, 사회유해성, 예방필요성의 3 단계심사를제시하는견해로박광현, 사회유해성에기초한형법의정당성판단 조선대학교법학논총 제 18 집제 3 호, , 면참고. 15) 헌법재판소 선고 89 헌마 82 결정에대한분석으로는김정오, 헌법판례에나타난법적논증의구조적 비판적분석 - 간통죄의위헌여부에관한헌법판례 (89 헌마 82) 를중심으로 - 법철학연구 제 4 권제 2 호 (2001), 한국법철학회, 면. 참고. 특히이결정의다수의견은개인의권리를규제하는주체로서의국가를전면에등장시키고선량한성도덕과부부간의성적성실의무의수호자로서의국가즉, 아버지로서의국가개념에의거하여간통자에대한처벌의정당성을논구하고있으며이는공법과사법의경계를허무는논거로민사법상규정된내용에대해서는어떠한것이든입법을통해서형사처벌이가능하다는역논리가성립할수있는커다란위험성을내포하고있다고비판하고있다 ( 동 309 면 ). 16) 양현아 김용화 ( 주 1), 정찬숙, 간통죄존폐와섹슈얼리티 (Sexuality), 108 면. 다양한외도의방식중성기삽입만문제삼는것은성기중심적사고의한계를보여주는것으로과도한국가의개입이라는지적역시유사한함의 ( 含意 ) 를가지고있다.; 양현아, 호주제도폐지, 그산을옮기다 한국가족법읽기, 2013., 357 면은가부장적남성중심적사고를 남근중심적 (phallus-centric) 인식론 이라하는바 성 ( 性 ) 의문제를지나치게무겁게생각하는인식론을 성기 ( 性器 ) 중심적사고 라고할수있다. 17) 매춘은가장오래된직업일뿐만아니라인류가등장하기이전부터존재했던직업이다. 바로암컷침팬지가교미와먹이를교환하는행위가야생생활에서뚜렷하게관찰되는것이다. 스티븐베일리외, 안진환옮김, Sex 잃어버린자유, 춘화로읽는성의역사, 2002., 112 면. 18) 미국에서는간통은특히 1970 년중반부터 1990 년초사이에성행하였으며그이유로는 1960 년대의자유연애를신봉한히피문화의영향일것으로추측하는견해가있다. 스티븐베일리외, 안진환옮김 ( 주 17), 124 면. 그러나히피문화의영향으로음지에있던간통행위가자유연애라는양지로나온것일수도있어반드시위기간에특히간통이증가하였다는주장은쉽게수긍하기어렵다. 19) 양현아 김용화 ( 주 1), 원혜욱, 간통죄의입법적검토, 99 면. 20) 어떤귀부인은죽은애인의심장을손수방부처리하고그것을먹도록강요당했다. 중략 간통한남편들이응징을받는경우는극히드물었다. 아내들은최소한공개적으로창피당하고 중략 간음한부인의애인들은거세당하거나살해당했다. 그런데도그들은불장난을했다. 다이앤애커먼, 송희경옮김, 우리가알아야할사랑에관한거의모든역사천개의사랑 (A Natural History of Love), 2009., 면. 10 인권과정의 Vol. 450

6 違憲決定후姦通에대한民事責任 나. 간통행위에대한이론적검토유력한견해는 Calabresi, Guido 와 A. Douglas Melamed 의 1972년논문 Property Rules, Liability Rules, and Inalienability : One View of Cathedral 21) 의동의규칙과보상규칙의구별이라는관점에서간통죄는강제이행이인정되지아니하는성질의의무를그내용으로하는것이어서동의규칙을적용하면불합리한결과를낳는다는이유로형사처벌하는것은타당하지않고결국민사적구제수단에의하여해결할수밖에없다고주장한다. 22) 처벌과같은규율은결국효과적인것이되지못하여소멸의길을걷게된다는것이다. 23) 여성주의에서는간통죄의폐지가경제적으로불리한지위에있는여성의불리함을더욱가중 시킨다는이유로오랫동안반대하여왔다. 여전히간통죄가남성의축첩등을근절한다는목적이더강조되었던점에비추어보면여전히 구차한법 이라도유지해야하는것이아닌가하는입장이있다. 24) 그러나최근여성주의자들조차간통죄폐지에반대하지않게된것은커다란입장변화라고생각된다. 25) 빌헬름라이히는이미오래전에이러한문제점을담담하게지적한바있다. 26) 자연과학의범주로까지논의를확대한다면 27) 인간은성적으로는일부일처의동물이아니며난혼을하는유인원중한종이라한다. 28) 21) Calabresi, Guido and A. Douglas Melamed, Property Rules, Liability Rules, and Inalienability : One View of Cathedral, Harvard Law Review, 1972, vol. 85, pp. 회갑을맞으신윤진수교수님, 혼인과이혼의법경제학 법경제연구 제 9 권제 1 호, 한국법경제학회 (2012), 면재인용. 22) 윤진수 ( 주 21), 면. 23) Owen D. Jones, Law, Evolution and the Brain, ssrn-id , The Royal Society, 1700p. (ⅰ) 효과적인법률은효과적인행동모델을요구한다. (ⅱ) 법률상존재하는모델은불완전하다. (ⅲ) 행동모델의발전을위해서는사회과학및생명과학의행동모델과의통합이필요하다. (ⅳ) 이러한통합은행동생물학과의친근함을요구한다. 행동모델을발전시키는것은더효과적인법률적인도구들을제공 (yield) 할수있으며, 인간의행동은두뇌속에서진화적과정의결과에의하여영향을받기때문에인간의진화과정이행동에영향을미치는것에대한더광대한 (greater) 지식은그것을규율하는법의능력을더욱발전시킬것이다. ; 윤진수, 진화심리학과가족법 사법의제문제, 서울대학교 BK21 법학연구단비교한국법센타주최제 1 차학술회의, , 면은이러한 Owen D. Jones 의입장을지지하고있다.; 박은정, 법적제재와과학의새로운연합? 서울대학교법학 제 54 권제 3 호, , 508 면도같다. 24) 양현아 김용화 ( 주 1), 정찬숙, 간통죄존폐와섹슈얼리티 (Sexuality), 108 면, 전문 ⅵ-ⅸ : 간통죄는여전히국민들의다수 (64.1%) 가간통죄의폐지에반대하고있으며 (108 면 ), 단순히개인의자유의문제가아니라사회구조의문제이며, 권력이개입된형태의차별적역할기대가여전히존재하므로이를제재하기위하여벌금형이나민사적책임강화등보완책을검토해야한다 ( 전문 ⅵ-ⅸ) 는취지이다. 벌금형을거론하고있는것으로보아존치론에근접하는견해로보인다.; 양현아 김용화 ( 주 1), 이명숙, 간통죄와이혼소송실태, 면역시같다.; 박찬걸 ( 주 4) 은입법정책의문제로보는점에서, 이지현 ( 주 4) 은중혼처벌조항의신설을주장하는점에서변형된존치론이라판단된다. 25) 양현아 김용화 ( 주 1), 정찬숙, 간통죄존폐와섹슈얼리티 (Sexuality), 면 년한국여성단체연합의소속단체들은간통죄폐지의견을법무부에제출했다고한다. 26) 학문적인관찰을통해얻어낸많은연구결과들은 인간은평생동안단한명의이성을사랑하는어떤천주적인특성을지니고있다 라는통념을부정하고있다. 빌헬름라이히, 박설호편역, 문화적투쟁으로서의성 ( 性 ), 면. 27) 데이비드버스, 욕망의진화 (1994), 전중환역 (2007), 마음의기원 (2003), 김교헌 권선중 이흥표역 (2005) 등 ; Christopher Ryan/Cacilda Jethà, Sex at Dawn (2010), 김해식역 (2011, 왜결혼과섹스는충돌할까 ) 등 28) Christopher Ryan/Cacilda Jethà, Sex at Dawn (2010) Forget what you've heard about descended from apes. We didn't descend from apes. We are apes. Homo sapiens one of the five surviving great apes, along with chimpanzees, bonobos, gorillas, orangutans. 1p. 데이비드버스, 마음의기원 (2003), 김교헌 권선중 이흥표역 (2005), 면인간의진화역사에서볼때상대적으로남성들의고환이크다는사실은여성들이때로는며칠간격으로한명이상의남성과성교를해왔다는확고한증거중하나인셈이다 ( 체중대비침팬지 > 보노보침팬지 > 인간 > 오랑우탕 > 고릴라 ) 이라한다. 1 명출생에암컷의교미파트너는높은일부일처제경향을보이는고릴라가 1 마리, 인간여성이 1.1 명, 보노보 9 마리, 침팬지 13 마리라는난교경향을보인다고한다. 인권과정의 2015 년 6 월 11

7 논문 다. 간통행위에대한비교법적검토혼인관계침해에대한독일, 프랑스, 스위스등의상황을분석하고 ( 인적혼인의무의일부인 ) 부부간의성적충실의무는고도의윤리적성격을갖고있어법적강제에적합하지아니한것이라는유력한입장이있다. 29) 다만이견해도성적충실의무가대응하는권리가없는간접의무혹은객관적법적권능으로보는독일의견해를소개하면서도우리민법제826조를비롯한여러규정에비추어보면이러한법적의무를인정할수있으며그에대응하는배우자의권리역시해석상부정하기는어렵다고한다. 30) 여전히간통죄가일부주에남아있는미국에서도 31) 거의모든주의간통으로인한불법행위책임은폐지되었다고하며특별한의무를부담하는경우에만그의무위반으로인하여불법행위가성립되는것으로이해되고있다고한다. 32) 미국에서간통행위를불법행위로보아민사소송을인정하고있는주는극히드물다. 33) 미국에서는법원, 법학자들그리고주의입법자들 34) 이오랫동안불법행위법을결혼의규율방법으로사용하는것을유지할지여부에대하여심사숙고해오고있었으며 1930년대초반부터부정적입장이일반적인식으로되었고그결과간통에기초한소송은전국적으로거의소멸하게되었다고한다. 35) 전통적으로미국에서는약혼한사람이혼인하겠다는약속을지키지않은경우에상대방에게약속위반소송 (breach of promise action) 을제기할수있었는데점차이러한소송이스캔들과협박의수단으로악용되자 1935년인디애나주를시작으로이러한소송을금지하는 heart balm act 가제정되어전국각주들로퍼져나갔다고한다. 36) 그런데이러한법률과경향이왜간통불법행위소송을폐지하는것에까지이르게되었느냐에대하여는문제가있는것으로여겨지는유혹이나결혼약속 ( 혼인빙자 ) 위반의소송과결혼보호가효과적으로구별할수없게되었기때문일것이라는주장이있다. 37) 이러한미국의상황을보면간 29) 이동진 2012, 484 면, 492 면, 면등참고. 결과적으로여러나라에서인적혼인의무위반은법적인제재가없는의무가되었고이러한의무가법적인의무인지의문을가지게되었다고한다 (523 면 ). 이처럼인적혼인의무가형식화된것은혼인이애정에기초한자율적결합으로윤리적공동체로이해되기시작했기때문이라고한다 (521 면 ).; 홍춘의, 간통과손해배상 가족법연구 제 8 호 (1994) 는독일에서는 간통죄가폐지되었으며, 민법개정으로파탄주의가채택되면서이혼의원인으로서의간통도의미가상실되었으며, 1973 년이후로는간통을이유로한손해배상청구나부작위청구도사라졌다고한다 (224 면 ). 즉부가처와간통한제 3 자에대하여명예와일반적인격권침해를이유로손해배상을청구한사건에대한 BGH NJW S. 991 ff. 판결에서 혼인방해는배우자일방의협력없이는할수없는본질적으로혼인내적사실이고, 불법행위법적구성요건의보호목적에포함되지않는다 고한다 ( 동 면참고 ). 30) 이동진 2013, 95 면. 31) Anthony R. Bessette( 주 7), 14p. 미국은아리조나, 아이다호, 일리노이즈, 칸사스그리고위스콘신주에서여전히간통을범죄로규정하고있다고한다. 이중에서아리조나주의간통죄처벌규정이한국또는대만의그것과가장유사하다고한다. 3 년이상의징역형을규정하고있고배우자의고소가공소제기요건이라고한다. 다만, 그것은공소제기시한번만있으면되고계속유지될필요는없다는점에서는차이가있다고한다. 아이다호는 3 년이하의징역형과더불어 1000 달러이하의벌금형을규정하고있다고하며일리노이즈, 칸사스, 위스콘신도이와비슷하다고한다. 메세추세츠주는 1980 년에이르러서야간통을범죄화하였다고한다.; 서울북부지방법원 고단 1516 위헌제청결정 년미국모범형법전이간통죄를폐지하였고 24 개주의간통죄가사문화되어있다고한다. 32) 이동진, 미국불법행위법상비재산적손해의배상과그한계 민사법학 제 66 호 ( ), 299 면. 33) Lance Mcmillian, Adultery as Tort, North Carolina Law Review vol. 90, 2012, 1987p, 1990p 노스케롤라이나주는간통을불법행위로보아소송을하는최후의주들중하나라고한다. 34) 미국에서결혼과이혼은원칙적으로주법의문제이다. 예컨대연방결혼보호법은연방차원에서동성결혼을억제하고전통적인결혼을방어하기위한것이었지만각주가이것을따를필요는없다. 35) Kyle Graham, Why Torts Die, 35 FLA. ST. U. L. Rev(2008) 359, pp ; Lance Mcmillian( 주 33), 1987p, pp 재인용. 36) 윤진수 ( 주 21), 49 면. 12 인권과정의 Vol. 450

8 違憲決定후姦通에대한民事責任 통이범죄로되지않는경우간통만을근거로민사상불법행위로보아소송하는것은쉽지않은것으로보인다. 38) 간통한배우자를상대로한경우에는이혼소송과정에서위자료를더많이요구하면될것이지만, 제3자의침해 (third-party interference) 주로상간자에대한청구가우리의인식처럼당연히불법행위로되고있지는않은것이다. 39) 간통죄가위헌으로결정되었으므로간통행위에대한민사적책임을강화해야한다는주장이제기될가능성이크다. 40) 그러나이상의검토에비추어보면간통은혼인계약위반행위일뿐이라는관점에서간통행위를민사상불법행위로취급해야하는지는재고 ( 再考 ) 되어야한다고생각한다. Ⅲ. 간통으로인한민사책임 1. 간통으로인한손해배상책임의법적성질이문제에대하여종래통설과판례는간통행위를한배우자는물론이고상간자기타간통행위에조력한제3자에대하여도불법행위책임이성립되고손해배상청구가인정되는것으로이해되어왔으나국내에도이에대하여의문을제기하는견해가있다. 41) 성적충실의무혹은그에상응하는권리를부정하는견해 42) 는우리나라에서찾아보기어렵다. 성적충실의무및그에상응하는권리를인정하는견해가우리나라의통설이라할수있다. 이견해는다시절대권적성질의권리로보는견해 43) 와상대권적권리로생각하는견해 44) 로나뉜다. 양자의차이는전자에의하면상간 37) Lance Mcmillian( 주 33), 1987p 은이러한이유외에동성결혼문제에있어서국가의개입은좋은것 ( 세금, 인식, 사회보장등 ) 으로인정하면서간통불법행위소송에서국가의개입은부정적인것으로평가하는것은모순된태도이고제 3 자에의한계약이나동업관계침해와마찬가지로혼인관계의침해는매우잘못된것이라는등을근거로노스캐롤라이나에서간통죄를폐지하고대신불법행위에기한손해배상을강화하자고주장한다. 2014p, pp, 2031p. 38) 일리노이주는 1935 년간통및애정이간소송에대하여입법으로금지하였으나 1946 년위헌판결에의하여부활되었다고한다. 홍춘의 ( 주 29), 237 면참고.; 앞서언급한바와같이간통죄를최근에범죄화한메세추세츠같은주도있다는점도고려하면미국에서의간통죄혹은간통으로인한손해배상청구소송에대한논쟁이종식되었다고속단하기에는아직이른감이있다. 39) 예를들면부부쌍방을상담하는상담사와같이특별한의무를부담하고있는경우에는그간통행위로불법행위책임이성립될수있다고한다. Kavanagh, Note, Alienation of Affections and Criminal Conversation: Unholy Marriage in Need of Annulment, 23 Ariz. L. Rev. 323(1981) : Sugarman, Spousal Emotional Abuse as a Tort?, 55 Md. L. Rev. 1268(1996). 이동진 ( 주 36), 299 면주 92) 재인용. 40) 종래에도간통등부정한행위 ( 민법제 840 조제 1 호 ) 의질이좋지않은경우에는위자료산정에있어서엄중히고려하는경향이있다고한다. 대체로위자료의수준은 2,000 만원내외인데심각한경우 ( 예를들어저명인사이고부유한피고로혼외자식이있는것이확인되어이혼및위자료가청구된사안임에도기일에전혀출석하지않고강제구인에도응하지않았던사안 ) 에는 8,000 만원의위자료를판결한경우도있었다고한다. 여기서 강화해야한다 는의미는이러한현재상황보다더강화된배상책임을물어야한다는의미이다. 연도별위자료평균은이선미, 위자료및재산분할실무의최근동향, 2014 법관연수가사재판실무, 사법연수원, 3 4 면 ; MBC 뉴스투데이 참고. 41) 홍춘의 ( 주 29); 이동진 2012 및 ) 부부공동생활의특성상부부간불법행위가성립한다고하여도배우자간의협력및부양의무에의하여전보되어해소되므로이러한배상의무는자연채무에속한다거나부부윤리상소구가제한된다는견해는종래일본에서자동차배상책임보험과관련하여판례에인용되었다고한다. 김선이, 일본에서의혼인관계와불법행위에관한소고 - 학설과판례를중심으로 - 가족법연구 제 16 권 2 호 (2002), 138 면. 43) 절대권인신분권침해를인정하는것으로간통한배우자와상간자등제 3 자는공동불법행위의관계에있는것이된다. 김주수 김상용, 친족상속법, 2012., 253 면등 ; 이러한입장으로일본대심원판결을소개김선이 ( 주 42), 면. 44) 혼인의무는부부상호간에있어서만상대적으로성립하고또한일종의청구권이라고하여그의무위반은채무불이행책임으로이해하는것이다. 자유로운의사에의한경우제 3 자의행위는권리침해로성립하지않고, 강제적혹은반강제적으로 인권과정의 2015 년 6 월 13

9 논문 자등혼인관계침해의제3자에대한불법행위책임을인정하기용이하다는점에있다. 후자에의하는경우이러한불법행위책임이인정되지않는다는입장이있으나채권의경우에도제3자의침해가가능하고이것은불법행위책임을성립시킨다는통설에입각하여볼때상대권적권리로인정하더라도제한적인범위에서는불법행위책임이인정된다고보는것이타당하다. 그범위에관해서는합의가되었으나아직이혼절차를밟지아니한경우는제외하지만사실상혼인이파탄에이른경우는제외할수없다는견해 45) 와부부관계를파탄에이르게할의도를가지고간통등으로나아간경우에만불법행위책임이성립한다는견해 46) 가대립되고있다. 이문제에대하여판례 47) 는배우자의경우건상간자등제3자의경우건구별하지않고불법행위책임으로보고있다. 48) 그이유에대하여언급하고있는문헌을찾기는어렵지만아마도만약채무불이행책임이라고하면상간자등에 대한청구는 제3자의채권침해 유사의이론으로구성해야하는데이는결국불법행위책임이되는데다가간통행위를한배우자에대한청구에서의손해는거의정신적손해배상 ( 위자료 ) 인데 49) 이렇게된다면채무불이행으로인한위자료가되어불법행위책임으로구성하는것과차이가없기때문이아닐까생각한다. 또한혼인을유지한상태에서행하여진상간자등에대한위자료청구는 이혼을원인으로하는 위자료청구가아니어서가정법원은관할이없다는이유로민사법원으로이송하고있다. 50) 다만, 최근대법원은제3자가부부의일방과부정행위를함으로써부부공동생활을침해하거나유지를방해하고그에대한배우자로서권리를침해하여배우자에게정신적고통을가한경우원칙적으로불법행위성립을인정하면서도 비록부부가아직이혼하지아니하였지만장기간별거하는등실질적으로부부공동생활이파탄되어회복할수없을정도의상태에이른경우에는재 이루어진경우에는제 3 자의채권침해로책임이인정된다는견해로홍춘의 ( 주 29), 259 면.; 일본에서의이와같은입장소개김선이 ( 주 42), 141 면. 45) 이동진 2013, 면결론및 면요약참고. 법률상이혼하지아니한이상사실상파탄만으로성적충실의무가소멸한다고보는것은법해석의한계를벗어난다 (62 면 ), 이러한결론이오늘날의혼인관념과잘들어맞지아니함은어느정도분명하다고보인다 (102 면 ). 등의서술에비추어보면사실상혼인파탄의경우에도제외되어야한다는필자의의견과차이가있어보인다. 이동진교수는이혼에합의한경우 (69 70 면 ) 와그렇지않은경우 (70 71 면 ) 에대한판례의입장도그러하다고한다. 그근거로는이혼에합의한경우에는간통죄로되지않으며 ( 종용의의사표시가합의속에포함된것으로본대법원 선고 90 도 1188 판결 ), 재판상이혼사유가되지못하며 ( 민법제 841 조 ), 중혼적사실혼도이혼의합의가있었던경우에는예외적으로보호될수있는점 ( 대법원 선고 93 누 1497 판결및 선고 2006 두 판결의방론 ), 하급심판결 ( 광주고등법원 선고 4292 민공 624 판결정신적고통을부정하여위자료기각 ) 등을들고있다. 46) 이동국, 제 3 자의부정행위가담으로인한불법행위의성립 저스티스 제 97 호, , 71 면이하 : 이견해가필자의입장과유사하다. 47) 대법원 선고 92 므 143 판결 이혼위자료청구권은상대방배우자의유책불법한행위에의하여그혼인관계가파탄상태에이르러부득이이혼을하게된경우에그로인하여입게된정신적고통을위자하기위한손해배상청구권 ; 제 3 자와는공동불법행위책임의성립을인정하고있다. 상간자와의공동불법행위책임인정 : 대법원 선고 4291 민상 771 판결, 대법원 선고 80 다 1295 판결, 대법원 선고 96 므 1434 판결, 대법원 선고 2004 다 1899 판결. 간통에조력한시모에대한위자료청구 : 서울고등법원 선고 99 르 75 판결. 48) 부부관계존속중에도부정행위를한배우자는물론이고상간자에대해서도독자적인위자료청구를인정하고있다. 대법원 선고 83 므 18 판결, 대법원 선고 96 므 1434 판결, 대법원 선고 67 다 99 판결 ( 배우자가사망하여혼인이해소된경우에도상간자에대한위자료청구인정 ), 대법원 선고 67 다 1134 판결 ( 부부관계존속중이미종료한간통에대해서도상간자에대한위자료청구인정 ) 등. 49) 이선미 ( 주 40), 1 면. 50) 이선미 ( 주 40), 9 면. 가사소송법제 2 조제 1 항.; 반면이혼을원인으로한경우라면배우자, 제 3 자혹은공동인경우모두가정법원의전속관할이된다. 대법원 선고 2009 다 판결. 14 인권과정의 Vol. 450

10 違憲決定후姦通에대한民事責任 판상이혼청구여부를불문하고혼인의본질에해당하는부부공동생활이유지되고있다고볼수없고제3자가부부의일방과한성적인행위가그것을침해하거나손해가생긴다고할수도없으므로불법행위가성립한다고보기어렵다 는취지의판결을함으로써의미있는변화를보이고있다. 51) 우리민법 ( 특히친족상속법 ) 은간통을별도로규정하고있지않다. 민법제840조제1호의재판상이혼사유중 부정한행위 에는간통은물론이고그에이르지않는부부간성적성실의무위반행위일체를포함하는것으로해석되고있다. 52) 이러한부정한행위로인한손해배상청구권의근거규정은재판상이혼에관한조문인민법제843조가제806 조를준용하고있는것이다. 민법제806조는약혼해제에따른손해배상청구권규정이다. 다만, 협의이혼에있어서는이러한준용규정이없지만판례는준용되는것으로보고있다. 53) 이러한조문체계및앞서의이론적검토와같이간통한배우자의책임은혼인계약상의의무위반이라고보아야한다. 다른계약에서도채무불이행이발생하는것이당연한것처럼혼인계약에서도그의무를위반하는행위가발생하는것은불가피한것이다. 따라서간통죄위헌결정이그위법성판단에미치는영향은없다고보아야한다. 이경우에는오히려 혼인 계약관계를유지하면서간통행위를한배우자에게손해배상 ( 주로위자료 ) 청구를할수있는가?, 그것이가능하다면현실적으로실효성이있는가? 등이문제된다. 최근대법원판결이이혼을전제로하지않더라도인적혼인의무위반에대하여위자료청구가가능하고판시 54) 한바있어혼인상태를유지하면서간통행위를한배우자를상대로하는위자료청구역시인용할가능성이높다고판단된다. 그러나현실적으로는이러한판결을받는다고해도배우자를상대로강제집행에나가는것은어려움이있을것이기때문에그실효성은좀더기다려봐야할것이다. 55) 이혼을원인으로하지않는경우에는가정법원전속관할이아니기때문에일반민사법원에소를제기하여야하고가정법원에제기된경우에는이송으로처리하여야한다. 56) 이혼을원인으로한경우에는이혼절차에서위자료를산정하게될것이다. 불법행위가아니라혼인계약상의의무위반을원인으로하므로간통행위자체에의한손해가아니라부부생활혹은가정생활의신뢰를무너뜨린점에대한것에대한손해가배상의대상이된다. 이렇게볼경우위자료외의생활이익등비재산적손해는물론이고특별한경우에는재산상의손해도포함될수있을것이다. 57) 51) 대법원 선고 2011 므 2997 전원합의체판결. 52) 대법원 므 938 판결등. 53) 대법원 다 2223 판결등. 다만, 불법행위일반조항인민법제 750 조에의한다고해석하면충분할것이라고생각된다. 54) 대법원 선고 2009 다 판결 부부의일방이상대방에대하여동거에관한심판을청구하여조정이성립하였음에도상대방이구체적인조치의실현을위하여서로협력할법적의무의본질적부분을유책하게위반한경우, 부부의일방이그로인하여통상발생하는비재산적손해의배상을청구할수있다. 55) 이문제는잠정적상속인으로서의지위, 부부별산제및부부간의부양의무등과관련하여검토되어야할점이많다. 이문제는후속의연구과제로미루어둔다. 56) 이선미 ( 주 40), 9 면. 가사소송법제 2 조제 1 항. 57) 예를들면혼인을하면서명시적으로일방배우자에게자녀와가정을돌보기로약속을하고직장을그만두게한경우를들수있겠다. 이혼인계약으로인하여직장을그만둔배우자는간통등신뢰를깬배우자에대하여계약의내용이된퇴직에대하여재산상손해배상을청구할수있다고보아야할것이다. 다만, 이선미 ( 주 40), 1 면은재산상손해에대하여는별도의논의가거의없으며실무상으로도이혼에따른재산상손해배상을구하는경우는거의찾아보기어려운실정이라고한다. 인권과정의 2015 년 6 월 15

11 논문 상간자등제3자의책임은계약관계가없기때문에민법제750조에근거하여불법행위책임으로구성할수밖에없다. 그러나상간자혹은제3자의경우혼인계약상의관계를침해하는것은예외적인경우라고보아야할것이다. 이러한관점에서상간자등제3자에대하여원칙적으로불법행위책임이성립한다는것을인정하면서예외적으로부부공동생활이파탄되어회복할수없을정도의상태였던경우에불법행위책임을부정하고있는위대법원 선고 2011므2997 전원합의체판결의태도는의미있는전진이지만여전히미흡한것이다. 또한대법원은 상간자가손해배상책임을지기위해서는불법행위에대한고의또는과실이있어야할것인데, 상대방이배우자가있다는것을알면서부정행위를한경우에는고의의요건이충족도고, 주의하면상대방이배우자가있는자라는것을알수있었음에도이를알지못하고부정행위를한경우에는과실이있다 58) 고판시하고있다. 오히려종래대법원이상간자가악의또는해의로써부친의자녀에대한보호내지교양등을적극적으로저지하는등특단의사정이없는한그자녀에대하여불법행위책임을부담하지않는다고판단한것 59) 을참고할 필요가있다고생각한다. 2. 위자료산정에있어서의문제점간통을계약상의의무불이행으로보게되면의무의불이행만입증하면되고손해의발생이라거나구체적인손해액, 인과관계등에대하여입증할책임을면하게된다 ( 민법제390 조참고 ). 간통행위자체에의한손해를산정하는것이아니므로 간통이전과이후의부부의성적친밀도의변화 등을묻거나답하여구체적인손해를입증할필요가없다할것이다. 60) 다만혼인관계는계속적장기간의관계이므로간통행위자가처해져있던상황은참작할요소가된다고본다. 즉배우자가정신적, 육체적으로건강하지못한상태이거나가출또는행방불명된상태이거나혼인이사실상파탄상태인경우 61) 에는성적성실의무의준수를강요하는것이타당하지않으므로사전양해혹은사후용서에준하여위자료를인정하지않거나매우적은액수만을인정해야할것이다. 62) 향후간통에대하여위자료를더많이인정하는방향으로나갈가능성이있다고생각한다. 63)64) 우리나라에서위자료의산정은손해의증명등의절차없이판사 58) 대법원 선고 75 다 1484 판결등. 부정한행위는간통에이르지아니하였더라도부부의성적성실의무에충실하지아니한일체의행위를포함하는것으로보아야한다. 59) 대법원 선고 80 다 1295 판결 ; 대법원 선고 2004 다 1899 판결등 60) Lance Mcmillian( 주 33), 2022p 참고. 61) 조국 ( 주 5), 129 면은간통을 4 가지유형으로나누고있다. 1 유형은아주질이나쁜배신적외도의경우 2 유형은배우자와의사랑이식고새로운사랑에빠진경우라하고, 위와같은경우를 3, 4 유형이라하고있다. 간통죄는법률혼이기만하다면이러한차이를무시한다. 62) 양현아 김용화 ( 주 1), 이명숙, 간통죄와이혼소송실태, 128 면은 간통죄를저질렀거나고소를당하였다고하여그것만으로위자료책임이무조건인정되는것은아니며, 설령위자료가인정된다고할지라도배우자들이이혼에이르게된수많은혼인파탄사유들과간통에이르게된경위, 기타위에서살펴본여러가지사정들을종합하게되므로, 간통죄고소가위자료인정에있어서절대적인사유가될수는없다고할것이다 라고하여비슷한입장을나타내고있다. 63) 서울가정법원의한판사 ( 여성, 경력 10 년차 ) 를인터뷰한결과대체로민사적책임을더강화해야한다고생각하는동료판사들이많다고하며본인도같은의견이라고하였다. 종래에도간통등부정한행위 ( 민법제 840 조제 1 호 ) 의질이좋지않은경우에는위자료산정에있어서엄중히고려하는경향이있다고한다. 대체로위자료의수준은 2,000 만원내외인데심각한경우 ( 예를들어저명인사이고부유한피고로혼외자식이있는것이확인되어이혼및위자료가청구된사안임에도기일에전혀출석하지않고강제구인에도응하지않았던사안 ) 에는 8,000 만원의위자료를판결한경우도있었다고한다. 위의 강화해야한다 는의미는이러한현재상황보다더강화된책임을물어야한다는의미이다. 연도별위자료평균은이선미 ( 주 40), 3 4 면. 16 인권과정의 Vol. 450

12 違憲決定후姦通에대한民事責任 의직관적감각과참고할만한선례에따른대략적기준에의하여결정되고있기때문에이러한가능성은손쉽게현실화될수있다. 65) 그러나이미사실상파탄에이르러있는부부의경우 66) 나장기간의질병상태로인하여배우자와성관계를할수없는경우등간통배우자에게행위책임을돌리기어려운경우를고려하지않고지나치게법률혼방어에만편향되는것은타당하지않다. 위법성과손해액의산정에있어서보다신중한접근이요구된다. 간통역시일반적인부부의성실의무나협조의무위반의한종류에불과한것이고, 법률혼주의의강제가 혼인에있어서의기회주의방지 외에는특별한다른목적을발견하기어렵다면 67) 혼인계약에대한위반행위에있어서간통만특별하게취급될아무런이유가없는것이다. 간통행위에있어서의위자료산정역시침해된구체적인부부공동생활의상태를기초로산정되어야할것이다. 68) 2014년가사재판실무법관연수자료를보면부 정한행위에대하여평균 2,000만원내외로위자료가인정되는경우가가장많은것으로보인다. 69) 위와같은현재의위자료산정에있어서유형에따른완화적고려를한다면이미혼인이파탄에이르러있거나질병등으로부부관계를할수없는등의유형인경우인데해의가인정되는경우에는 0 1,000만원사이로, 애정이식었거나더매력적인상대를만나발생한자발적인간통의경우에는 1,000 2,000만원, 축첩등불량한경우에는 2,000만원이상으로위자료를산정하면무난할것으로판단된다. 70) 3. 손해배상청구외의구제수단재산분할청구권의법적성격에관하여통설과판례는청산적요소를주로하고부양적요소를부차적으로한다고보고있다. 71) 재산분할에위자료적요소를고려할수있는지에대하여는별도의규정을두고있는취지에비추어부정하 64) 이러한민사적책임강화입장은 Lance Mcmillian( 주 33) 의견해와흡사하다. 즉간통죄를폐지하는대신민사불법행위책임을더중하게물어야한다는것이다. 또한양현아 김용화 ( 주 1), 서문 ⅸ 은 혼인한배우자라도인간으로서가지는기본적성적자유를인정한다는가치위에서간통죄를폐지하고이에대한민사상손해배상이나위자료지급제도를강화하고자한다면, 현행의가정법원의태도보다는훨씬더적극적으로혼인의 위험 을가져다혼외관계의유책배우자에대해금전적책임을지워야할것이다 라고한다. 또한김남기 ( 주 7), 113 면도엄격한민사책임과재산분할에서의고려등민사적책임강화혹은다른법역에서의규제가필요하다고한다. 반면에양현아 김용화 ( 주 1), 이명숙, 간통죄와이혼소송실태, 면은간통죄로고소되었다고하더라도재산분할청구나위자료청구및액수산정에특별한영향을미치는것은아니라는입장도있다. 65) 이러한문제에대한유력한지적은이동진, 비재산적손해배상액의산정 : 비교법경제학적접근 법경제학연구 제 10 권제 2 호 (2013). 66) 이동진 2013, 면. 이혼을하면정조내지성적충실의무가장래를향하여소멸한다는점에이론이있을수없으므로무단별거돌입으로공동생활이붕괴한경우나별거를합의하는등사실상의이혼상태에이른경우라면이러한의무를소멸시키거나완화시키는것으로보아야하는지와관련하여대법원판례는전자와후자를다르게취급하고있다고분석하고있다. 67) 윤진수 ( 주 21) 논문의결론. 68) Lance Mcmillian( 주 33), 2022p 노스케롤라이나주에서간통에의한손해배상을인정하기위해서는 간통사건이전에얼마나자주배우자와섹스를하였는가?, 간통사건을전후로하여성적인친밀도는어떤변화를보였는가?, 섹스의질은어느정도였다고생각하는가? 등우스꽝스럽고불편해보이지만피고의불법행위로인한손해의정도를판단하기위해서는불가피하게묻고답할수밖에없다고한다. ; 김선이 ( 주 42), 142 면제 3 자의불법행위책임을인정하는일본의판례도피침해이익이배우자의명예, 가정의평화, 정조청구권등으로다양하며, 성관계의발생까지의경위 ( 누가권유했는지여부등 ), 성관계발생시의부부관계의상태등을고려한것과그렇지않은것등이있다고한다. 69) 이선미 ( 주 40), 3 4 면. 각표참고. 70) 현재통상상간자는간통한배우자의 50 60% 수준의위자료를정한다고한다 ( 위인터뷰에서 ). 실제로양자의비교표는양현아 김용화 ( 주 1), 정계선, 간통죄와혼인빙자간음죄관련헌법소원사건등에대한헌법재판소의입장 - 판례를중심으로 -, 73 면. 71) 대법원 선고 2006 다 판결등 인권과정의 2015 년 6 월 17

13 논문 는견해가다수설이나판례는부양적요소외에정신적손해를포함시킨예가있다. 72) 이러한경우간통의유책성을재산분할에고려할수있을것이다. 간통이재판상이혼청구사유인부정한행위에포함된다는데이견은없다 ( 민법제840 조제 1호 ). 다만, 간통죄에있어서사전양해인종용과사후적용서인유서가인정되고있었던점 ( 형법제241 조제2항단서 ) 에비추어보면조건부혼인이나기한부혼인을일괄적으로선량한풍속기타사회질서에위반되는것으로보아무효 ( 민법제103 조 ) 라고보는것이타당한지여부는의문이있다. 73) 반면에우리대법원은유책배우자의재판상이혼청구는원칙적으로배제하므로이러한소극적작용역시간통에대한억제로작용할수있다. 그러나최근대법원은 상대배우자에게도그혼인을계속할의사가없음이객관적으로명백한경우 에는유책배우자의이혼청구를인정하고있으며점차이러한요건을요구하지않는판결이나오고있고파탄주의를향하여가고있으므로이러한소극적억제는그의미를상실해가고있다. 74) 소송과정에서원고의입증의곤란과불법적증거수집의부작용을방지하기위하여직권에의한통화내역혹은이메일송수신내용등에 대한복구및제출명령이가능할것이다. 이는판사의직권으로가능하다고보아야할것이다. 이렇게해석하지않으며간통죄에서문제되었던미행과현장적발등좋지않은행위가존속하게될것이며원고개인은수사절차가아니고서는이러한증거들을확보할능력이없는데간통죄가위헌으로그효력을상실하게되면이러한방식의증거확보는불가능하게된다. 따라서이혼을원인으로한경우에는가사소송법제 62조 ( 사전처분 ), 75) 제17조 ( 직권조사 ), 제12조 ( 적용법률 ) 76) 의해석상인정할수있으며, 일반민사법원으로이송된경우에는민사소송법상소송지휘권 ( 민사소송법제135조부터제140조까지특히제140조제1항제2, 3, 4호및제2항 ) 에의하여가능하다고판단된다. 양육자지정에있어서도간통사실은고려요소로작용될수있다. 그러나아동의성장에필요한훈육에있어서부모의유책성여부가절대적인요소는아니기때문에누구와더생활상의친밀성을형성하고있는지가기준이되어야한다. 기본적으로특별한사정이없는한모친이양육자로지정되는것이타당하다는입장 77) 에동의한다. 간통은이러한특별한사정으로고려될수있을것이다. 다만, 아이들에대한유기행위등이인정된경우와여성의부정행위를같은 72) 대법원 선고 2000 다 판결 [ 이에대하여는당사자의의사가그렇게해석될수있다는취지에불과하다는견해가있다. ( 이동진 2012).] 그후로도대법원 선고 2005 다 판결, 대법원 선고 2004 다 판결등이있다. 이선미 ( 주 40), 면. 73) 이점에관하여는공서양속과사회질서가무엇인지, 신분법상의강력한진의존중과이러한제한이어떻게조화될수있는지등법철학적인많은문제가있어후속의연구로미루어둔다. 74) 최근에는이러한요건을요구하지않는판결들이등장하고있다고한다. 이동진 2012, 495 면. 대법원 선고 2009 므 2130 판결 ; 대법원 선고 므 1256 판결등. 75) 가사소송법제 62 조제 1 항 사건을해결하기위하여특히필요하다고인정하면직권으로또는당사자의신청에의하여상대방이나그밖의관계인에게형상을변경하거나물건을처분하는행위의금지를명할수있고. 76) 가사소송절차에관하여이법에특별한규정이있는경우를제외하고는민사소송법을따르는것으로되어있으므로소송지휘에관한민사소송법제 135 조이하의조문은가사소송에도준용된다. 77) 서울가정법원 선고 87 드 7320 제 3 부심판 : 항소 부 ( 父 ) 가국영기업체의간부직원으로서하숙업을하여자녀를양육하고있는모 ( 母 ) 보다월등한사회적지위와보수를향수하고있다하더라도청구인과피청구인의이혼경위, 이혼당시모가자녀들을양육하기로합의한사정, 모의학력, 모의자녀들에대한애정의깊이와유아시절부터예체능교육까지시키면서타에손색없이양육하고있는점등에비추어공사간분망한부나그와새로이결혼한계모의슬하에서양육되는것보다는생모로서자녀들에대하여헌신적인모가자녀들을양육함이보다자녀들의복지에적합하다. 18 인권과정의 Vol. 450

14 違憲決定후姦通에대한民事責任 사유로취급해서는안될것이다. 간통행위가아이들과의친밀성에는영향이없었던사례를찾아볼수있다. 78) 이혼을원하지않으면서상간자와배우자의만남을금지하고싶은경우에접근금지가처분신청을할수있을것이다. 이러한가처분결정의집행은고지에의하여집행된다. 다만이는행복추구권에서파생되는일반적행동의자유권을제약하기때문에직접강제할수는없으며, 이를어기는경우에는간접강제될뿐이다. 간접강제는가처분신청시에통상함께신청하는위반시배상금청구에의하여행하여지게된다. 이러한신청에대하여추후에신청이가능하다는이유로기각한경우도있고, 79) 필요성을인정하여인용한경우도있다. 80) 배상금신청은원칙적으로부작위의무를위반한날로부터 2주이내에하여야하나 ( 민사집행법제261조, 제301조, 제 292조제2항준용 ) 가처분고지이전부터위반행위가계속되고있는경우에는고지한날로부터 2주이내에하여야한다. 81) Ⅳ. 結論간통죄의처벌은타당하지않다는위헌결정 ( 다수의견 ) 의취지에따라민사에있어서도간통을불법행위로보던관점에서혼인계약에대한위반행위로보는관점으로논의구조를옮겨 야할것이다. 다른계약상의무의불이행이발생하는것과마찬가지로간통역시일정한수준은불가피하게발생할수밖에없는의무불이행의한유형에불과하다. 다만, 혼인계약당사자가아닌상간자등제3자에대하여는불법행위책임은특별한경우에한하여불법행위책임을인정해야할것이다. 간통으로인한위자료의산정에있어서도간통전에사실상이혼상태였는지여부, 부부관계가어느정도원만하게이루어졌는지여부, 침해의이전과이후에그친밀성은얼마나달라졌는지여부, 상간자등제3 자의가담의정도와행태등을종합적으로고려하여실질적손해의존부와정도를판단하여야할것이다. 내밀한사랑의문제를법정에서규율하는것이바람직한지에대하여의문이있을수있으나법정에서다루어지는것은사랑의문제가아니라배신행위와그로인한손해의문제일뿐이다. 법정에오기전까지우리의사랑은숭고한것이며이점은변함이없다. 간통죄위헌결정을개기 ( 開基 ) 로집착과강제가아니라성실과배려에의하여사랑은유지되고성장한다는성숙한인식이우리사회에자리잡기를기대해본다. 주제어 : 간통, 위자료, 불법행위책임 Key-word : Adultery, Tort, Liability 78) 양현아 김용화 ( 주 1), 이명숙, 간통죄와이혼소송실태, 면같은취지. 대법원 선고 93 므 3 결정 : 간통행위로말미암아부가사망하였더라도자녀들의보호와양육에소홀하지않았다면친권상실선고사유가아니라고함. 79) 서울중앙지방법원 선고 2013 카합 67 결정 ( 층간소음문제로금지된행위는주거침입, 초인종누르기, 현관문두드리기, 전화걸기, 문자보내기, 고성, 천장두드리기, 허위사실유포, 인격권및평온한생활침해행위, 위반행위마다 100 만원배상금신청 ) 등 80) 서울중앙지방법원 선고 2008 카합 1651 결정 ( 위반행위마다 50 만원신청 ) 81) 대법원 선고 2010 마 985 결정. 인권과정의 2015 년 6 월 19