296 法 學 硏 究 第 17 輯 第 1 號 < 국문초록 > 경제민주화라고 하는 것은 일반적으로 경제권력의 우월적 지위남용을 막는 것으로 해 석할 수 있다. 그러나 경제민주화라고 하는 화두 속에 너무 강한 규제를 경제에 가하는 것은 오히려 정상적인 기업경영을 저해할 우

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1 仁 荷 大 學 校 法 學 硏 究 第 17 輯 第 1 號 2014년 03월 31일, 295~338쪽 Inha Law Review The Institute of Legal Studies Inha University Vol.17, No.1, March, 2014 기업경영활동에 대한 합리적인 규제방안 * -이른바 경제민주화입법에 대한 소고- 손 영 화 ** 인하대학교 법학전문대학원 교수 강 동 욱 *** 동국대학교(서울) 법과대학 교수 < 목 차 > Ⅰ. 서론 Ⅱ. 기업경영에 대한 합리적인 규제의 원칙과 한계 1. 기업경영에 대한 규제원칙 2. 기업경영에 대한 규제의 한계 3. 기업경영에 대한 합리적인 규제 Ⅲ. 과잉규제의 가능성이 있는 공정거래 관련 법률의 검토 1. 이른바 일감몰아주기 2. 중소기업 적합업종 문제 3. 불공정거래행위에 대한 과징금 등 4. 대규모유통업의 문제 Ⅳ. 결론 * 투고일 : , 심사일 : , 게재일 : ** 교신저자 *** 제1저자

2 296 法 學 硏 究 第 17 輯 第 1 號 < 국문초록 > 경제민주화라고 하는 것은 일반적으로 경제권력의 우월적 지위남용을 막는 것으로 해 석할 수 있다. 그러나 경제민주화라고 하는 화두 속에 너무 강한 규제를 경제에 가하는 것은 오히려 정상적인 기업경영을 저해할 우려가 있다. 그러므로 경제민주화를 달성하기 위한 개별 입법작업에 있어서 너무 지나친 과잉규제를 하지 않도록 하는 것에 유념할 필 요가 있다. 경제에 대한 규제 및 조정은 시장의 실패에 대하여 그 보정기능으로서 국가 가 개입하는 것임을 알 수 있다. 이를 벗어나서 너무 지나치게 경제현상을 규제하거나 조정하게 되면, 시장의 실패보다도 더욱 안 좋은 이른바 정부의 실패가 될 수 있음도 유 념하지 않으면 안 된다. 이 논문에서는 2013년 개정 공정거래법상의 일감몰아주기, 중소기업 적합업종제도, 공 정거래법상의 불공정거래행위, 대규모유통업법상의 입증책임의 전환문제 그리고 개정 유 통산업발전법을 대상으로 합리적인 규제의 정도를 지나친 과잉규제가 없는지의 여부에 대하여 검토해 보았다. 각 법률상 본래 목적하였던 바를 지나쳐 경제에 대한 과잉규제의 가능성이 있는 부분에 대하여 지적하고 그 대안도 제시하고자 노력하였다. 이 논문이 이 러한 분야에 대한 연구의 단초를 제공하는 역할을 할 것을 기대한다. < 주 제 어 > 경제민주화, 기업경영에 대한 합리적인 규제, 시장의 실패, 기업경영에 대한 규제의 한 계, 비례의 원칙, 과잉금지의 원칙, 일감몰아주기, 중소기업 적합업종, 불공정거래행위에 대한 과징금, 대규모유통업 Ⅰ. 서론 올해 들어 가장 난무한 화두의 하나가 바로 경제민주화 1) 이다. 경제민주화 라고 하는 것은 일반적으로 경제권력의 우월적 지위남용을 막는 것으로 해석 할 수 있다. 경제권력의 우월적 지위를 막는 법으로는 전통적으로 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 공정거래법 이라고 지칭)이 존재한다. 그리하 여 올 한해 공정거래법의 개정을 둘러싼 논의가 한창이었고, 공정거래법의 개 1) 경제민주화의 이념은 경제영역에서 정의로운 사회질서를 형성하기 위해 추구할 수 있는 국가목표로서 개인의 기본권을 제한하는 국가행위를 정당화하는 헌법규범이다(이춘구, 경제민주화에 관한 공법적 고찰 -논의배경 및 입법방향을 중심으로-, 전북대학교 대학 원 박사학위논문, 2013, 28쪽).

3 기업경영활동에 대한 합리적인 규제방안 297 정이 이루어지기도 하였다. 그러나 경제민주화라고 하는 화두 속에 너무 강한 규제를 경제에 가하는 것은 오히려 정상적인 기업경영을 저해할 우려가 있다. 그러므로 경제민주화를 달성하기 위한 개별 입법작업에 있어서 반드시 유념 해야 할 하나의 원칙이 바로 경제규제의 한계라고 하는 것이다. 얼핏 생각해 볼 때, 경제민주화를 위한 경제규제의 입법은 기본적으로 헌법상의 경제규제 입법에 있어서의 한계라고 할 수 있는 이른바 법치주의의 요청에 따른 한계 가 존재할 것으로 생각된다. 또한 경제규제에는 본질적인 한계도 존재한다. 이른바 헌법 제119조 제2항에 따른 경제규제의 입법에는 헌법 제37조 제2항 에서 규제하는 바와 같이 본질적 내용 을 침해할 수 없다는 한계를 가지고 있는 것이다. 또한 헌법 제119조 제1항이 자유시장경제에 대하여 규정하고 있음도 유념할 필요가 있다. 시장경제질서의 제한 사유인 경제의 민주화 의 해석이 제1항의 시장경제질서의 원칙에 비추어서 이루어질 때 헌법 제120조 이하 제127조의 경제에 대한 광범위한 국가 규제가 시장경제의 방향성을 가 지고 적용될 수 있게 된다. 국가의 경제제도 형성의 방향과 한계는 역시 자유 주의적 시장경제질서에 존재한다는 점을 잊어서는 안 된다. 2) 다시 말해, 경제 규제로 인하여 경제주체의 경영의 자유와 경제주체간의 평등의 이념이 무너 지는 경우에는 그러한 경제민주화의 입법은 위헌적 성격을 띄는 문제의 입법 이라고 하지 않을 수 없다. 종래 우리나라의 경제관련 입법은 나름대로의 규제체계를 확립하고 있다. 미국, EU 및 일본과는 다른 규제의 입법을 가지고 있는 것도 있다. 그러한 입 법의 타당성 등에 대하여는 수많은 논문 등에서 논의되고 있지만, 어쨌든 이 러한 입법들은 우리사회의 경제규제에 대한 합의를 대변하는 것이라고도 할 수 있다. 그러므로 경제에 대한 한국적 특수상황을 반영하면서도 국제적인 기 준에 적합한 경제규제 입법을 마련해 가는 것은 어느 의미에선 법학자의 책 무라고 할 수 있다. 이하에서는 간략하게 경제규제 즉, 기업경영에 대한 합리적인 규제의 원칙 과 그 한계에 대하여 살펴보고, 이후에 현행 규제입법의 내용 중에서 너무 과 2) 강경근, 경제적 자유 보장과 국가의 경제제도 형성의 방향과 한계, 공법연구 제38집 제2호, 한국공법학회, 2009, 1쪽.

4 298 法 學 硏 究 第 17 輯 第 1 號 도하게 기업경영의 자율을 해치거나 또는 외국기업에 비하여 우리나라 기업 만을 옥죄는 이른바 역차별의 법률이 존재하는지를 과잉규제의 억지라고 하 는 논점에서 살펴보고자 한다. 그런 연후에 경제규제중에서 개선할 수 있는 사항이 무엇이 있는가에 초점을 맞추어 과잉규제의 해소차원에서 개선안을 제시해 보고자 한다. Ⅱ. 기업경영에 대한 합리적인 규제의 원칙과 한계 1. 기업경영에 대한 규제원칙 기업경영 즉, 경제에 대하여 합리적인 규제를 가하기 위한 원칙은 무엇일 까. 이것은 결국 자유시장경제질서의 유지를 위하여 법이 경제에 관여하게 되 는 경우의 원칙이라고 할 것이다. 이하에서는 경제법의 개념을 중심으로 규제 원칙을 살펴보고자 한다. (1) 시장실패에 대한 규제 시장경제체제 내지 자유경제체제 하에서 국가가 경제적 규제를 행하기 위 한 법을 경제법이라고 총칭한다. 그러므로 경제법은 근대 시민법을 기초로 하 는 자본주의경제의 자동적 조절 작용의 한계 혹은 모순에 대해서 국민경제적 요구에 근거하는 정책에 의해 국가의 손이 조절을 하는 것이다. 3) 다시 말해 경제법은 자본주의 사회에 있어서 보이지 않는 손 에 의한 시장의 실패 4) 에 3) 布 村 勇 二, 経 済 法 - 公 正 競 争 の 法, ミネルヴァ 書 房, 1968, 27 面. 4) 시장이 기능하고, 시장에서 이루어지는 거래가 최적인 자원배분을 실현하기 위해서는 몇 가지의 조건이 충족되어 있을 필요가 있고, 이러한 조건을 충족하고 있는 시장을 완 전경쟁시장이라고 부른다. 이 완전경쟁시장의 조건은 다음의 4가지이다. 1 모든 시장 참가자에게 가격지배력은 없다. 2 사적인 재화를 거래한다. 3 거래하고 싶은 시장이 모두 존재한다(완비시장), 4 판매자, 구매자 모두 상품에 대한 지식을 동등하게 가지고 있다(대칭정보). 이러한 조건을 충족하지 않는 경우에는 시장균형이 사회에 있어서 바람 직한 것이 되는 것은 아니고 이러한 상태를 시장의 실패 라고 부른다. 일반적으로 시 장실패의 요인으로는 독점(monopoly), 외부효과(externalities), 공공재(public goods) 등을

5 기업경영활동에 대한 합리적인 규제방안 299 대하여 각각의 경제적 사회적 조화요구 5) 를 국가의 손 에 의해서 충족시키 는 법이다. 6) 경제법은 주로 공정하고 자유로운 경쟁을 촉진하기 위한 규제를 실시하는 공정거래 및 독점규제에 관한 법률(공정거래법), 경쟁이 적절히 기능하지 않 는 사업 분야에서 경쟁제한적인 규제를 실시하는 각종 사업법 및 공정하고 자유로운 통상을 촉진하기 위한 규제를 실시하는 통상법 등으로 이루어져 있다. (2) 국민경제 전체의 정당한 이익 경제법은 국민경제 전체를 정당하게 질서지우기 위한 법이다. 7) 경제법에 의하여 국가가 국민경제에 규제를 가하기 위해서는 국민경제의 이익을 기초 로 개별 경제주체의 이익을 넘는 전체적 입장에서 경제생활의 조정을 기도할 필요가 있는 경우에 한한다. 8) 국민경제 전체의 입장이란 국민 경제 전체의 이익을 지키는 것을 목적으로 하는 입장이며, 국민경제 전체의 이익이란 순전 히 개개 경제주체의 입장도 아니고 순전히 국가의 입장도 아닌 다수의 사경 제와 공경제의 통합포섭이라고도 할 수 있는 국민경제 모든 주체의 이익이라 고 해석된다. 9) 헌법 제119조 제2항은 국가는 균형있는 국민경제의 성장 및 들고 있다( 大 山 道 広, 公 民 連 携 の 経 済 理 論, 東 洋 大 学 PPP 研 究 センター 紀 要 第 1 号, , 4~5 面 ). 완전경쟁(perfect competition), 외부효과의 부존재(no externalities), 공 공재의 부재(no public goods) 하에서 파레토최적(Pareto efficiency)이 이루어진다고 한 다(K. J. Arrow, An Extension of the Basic Theorems of Classical Welfare Economics, Proceedings of the Second Berkeley Symposium on Mathematical Statistics and Probability, J. Neyman, ed., Berkeley: University of California Press, 1951, pp ). 5) 경제적 사회적 조화요구는 시대와 사회에 따라 다양하게 나타날 수 있다. 6) 金 沢 良 雄, 経 済 法 ( 法 律 学 全 集 五 二 ), 有 斐 閣, 1961, 21 面. 7) 리트너(Fritz Rittner)는 국민경제 전체를 정당하게 질서지우기 위한 법규범과 법제도의 총체를 경제법이라고 한다(김영갑, 경제법학의 현황과 발전방향, 재판자료 : 경제법 의 제문제 제87집, 법원도서관, 2000, 30쪽). 8) 高 田 源 清, 経 済 法, 三 和 書 房, 1953, 24 面. 9) 예를 들어 전시중에는 국방경제의 방위확립이 당면 목표로 여겨지고, 공황시에는 그 공 황으로부터의 탈출, 종전 후에는 경제민주화 그리고 현재는 경제 복지국가의 건설이 목 표가 된다고 할 수 있다( 高 田 源 清, 日 本 経 済 法 上 巻, 評 論 社, 1963, 2 面 참조).

6 300 法 學 硏 究 第 17 輯 第 1 號 안정과 적정한 소득의 분배를 유지하고, 시장의 지배와 경제력의 남용을 방지 하며, 경제주체간의 조화를 통한 경제의 민주화를 위하여 경제에 관한 규제와 조정을 할 수 있다 고 규정하고 있는데, 균형있는 국민경제의 성장 및 안정, 적정한 소득의 분배, 시장의 지배와 경제력 남용의 방지, 경제주체간의 조화 를 통한 경제민주화를 일응 국민경제 전체의 정당한 이익이라고 할 수 있을 것이다. 10) 경제법은 어디까지나 자유경쟁을 기조로 하면서 국가권력의 개입을 최소한 으로 하여 사업자의 창의를 발휘시키고, 공정한 경쟁에 의한 경제발전을 지향 하는 것이라고 할 것이다. 11) (3) 경제에 대한 합리적인 규제 경제법이란 자본주의 경제체제를 정당하게 질서지우기 위하여 국가의 힘에 의해서 규제하기 위한 법규범과 법제도의 총체를 말한다. 따라서 독점의 진행 에 의해 자율성을 잃게 되는 이른바 독과점단계에 있어서 자본주의 경제체제 유지를 위한 경제정책 입법이라고 하는 것이 가장 대표적인 것이다. 경제를 규제하는 법규범으로서는 헌법상의 경제질서에 관한 규정 12) 을 시발 로 하여 공정거래법, 물가안정에 관한 법률, 소비자기본법, 중소기업관련법 등이 있다. 경제를 규제하는 법제도로서는 일정한 거래분야에서 경쟁을 실질 적으로 제한하는 기업결합의 금지 부당한 공동행위의 금지 불공정거래행위 의 금지, 법률이 금지하는 행위를 한 사업자에 대한 당해 행위 중지명령 과 징금 부과제도 등을 들 수 있다. 10) 우리나라 경제법은 이러한 헌법상의 경제질서를 기초로 하여, 공정하고 자유로운 경쟁 질서를 유지 확립하고, 소득분배의 공정화를 실현하며, 국민경제의 균형있는 성장과 안 정을 도모하고, 나아가 경제주체간의 조화를 통한 경제민주화를 실현하기 위하여 국가 가 경제를 규제하는 법이라고 할 수 있다(김영갑, 앞의 논문, 36쪽). 11) 阿 久 津 実, 経 済 法 入 門, 東 洋 経 済 新 報 社, 1969, 9 面. 12) 국가의 국민경제에 대한 규제는 개인의 재산권과 경제적 자유에 대한 제약이 뒤따르기 때문에 법치국가원리에 따라 헌법과 법률이 정하는 바에 의해 일정한 법적 근거를 가져 야 한다(신현윤, 경제법, 법문사, 2012, 12쪽).

7 기업경영활동에 대한 합리적인 규제방안 기업경영에 대한 규제의 한계 이상과 같은 이유로 기업경영에 대하여 규제하는 경우에도 그러한 규제는 일정한 한계를 가질 수밖에 없다. 이하에서는 그러한 한계에 대하여 본질적 한계와 법치국가의 한계로 나누어 살펴보고자 한다. (1) 본질적 한계 1) 자유의 원칙 국가의 경제제도 형성의 한계와 관련하여 사회적 시장경제, 경제민주화의 의미는 법치국가 및 경제적 자유의 원칙에서 논의되어야 한다. 이를 위해서는 헌법 제119조 제1항은 원칙규정이고 제2항 13) 은 예외규정의 성격을 분명하게 가리는 일이 필요하다. 14) 우리나라의 헌법 제119조 제1항 15) 에서 개인과 기업 의 경제상의 자유와 창의를 존중하는 경제질서를 기본으로 한다고 규정함으 13) 헌법 제119조 제2항은 자유시장경제의 큰 틀에서 부작용을 줄이기 위한 보충적 예외적 규정이라는 것이 헌법학계의 통설적 견해이다(김화평, 경제민주화의 그늘, 문화일보, 참조). 한편, 헌법 제119조 제1항과 제2항의 우선관계에 대하여 이를 우선 관계가 아닌 조화관계로 파악하는 견해도 있다. 즉, 헌법 제119조 제1항과 제2항이 동 시에 작동하지 않으면 시장 경제가 작동할 수 없다. (일각에서) 제1항이 본류이고 제2 항이 보완이라고 하는데 이는 천만의 말씀이다(김종인, 헌법 제119조 제1항이 원칙, 제 2항은 보완, 이데일리, ). 헌법 제119조의 제1항과 제2항은 동시에 작동하지 않으면 시장경제가 돌아가지 않는다(김종인, 국민의 경제현실 못풀면 대통령 못돼 [전 문] 일본처럼 몰락하지 않기 위해 하는 게 경제민주화, Views & News, ). 한편, 헌재 결정에 대하여 양자의 조화 또는 동등한 관계를 강조하고 있다고 본 견해도 있다(김성수, 경제질서와 재산권보장에 관한 헌재결정의 평가와 전망, 공법연구 제 33집 제4호, 한국공법학회, 2005, 146쪽). 한편, 헌법 제119조 제1항에 의거하여 국가는 개인과 기업의 자유와 창의를 존중함으로써 최대한 개인의 자유와 활동이 보장되도록 하여야 하는데, 이는 성장 을 위한 것이다. 그리고 헌법 제119조 제2항에 의거하여 국 가에 의한 경제활동의 개입과 제한을 가능하게 하는데, 이는 분배 를 위한 것으로 이해 해야 한다는 견해도 있다(이부하, 헌법상 경제질서와 재산권보장, 공법학연구 제7권 제3호, 한국비교공법학회, 2006, 43쪽). 14) 강경근, 앞의 논문, 1쪽. 15) 대한민국의 경제질서는 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중함을 기본으로 한 다.

8 302 法 學 硏 究 第 17 輯 第 1 號 로써 자본주의 시장경제질서를 기본으로 하여 국민에게 자유스러운 경제활동 을 보장하고 있다. 이는 시장경제질서 즉, 시장경제의 자유(자율)라고 하는 것 을 나타낸 원칙규정이라고 할 것이다. 한편, 헌법 제119조 제2항은 국가는 균형있는 국민경제의 성장 및 안정과 적정한 소득의 분배를 유지하고, 시장의 지배와 경제력의 남용을 방지하며, 경제주체간의 조화를 통한 경제의 민주화를 위하여 경제에 관한 규제와 조정 을 할 수 있다. 라는 규정을 두고 있다. 이는 이른바, 경제민주화규정이라고 할 것이며, 경제에 대한 합리적인 규제의 근거규정이 되고 있다고 할 것이다. 다만, 경제민주화는 추상적이며 불분명하고 특정한 경제정책의 목적의 정당성 을 뒷받침할 수 있는 근거규정일 수 있으나 이 경제민주화 규정만으로는 모 든 정책의 타당성을 인정받을 수 없다. 그 이유는 경제민주화 규정보다 더 근 본적인 헌법 제37조 제2항이 정하는 기준에 맞추어 목적이 정당하고 수단도 이에 맞추어 정당한 경우에만 기본권의 제한이 허용되기 때문이다. 16) 헌법 제37조 제2항은 국민의 경제적 자유와 권리가 공공복리를 위하여 법 률로 제한할 수 있도록 하고 있으면서도 기본권의 본질적인 내용을 침해할 수 없도록 하고 있다. 따라서 사유재산이나 시장질서와 같은 자유민주주의의 본질적 가치를 침해하여서는 아니 된다. 17)18) 즉, 국가의 안전보장 질서유지 또는 공공복리를 위한 목적의 정당성이 인정되는 경우에는 그러한 목적을 달 성하는데 필요한 범위 내에서 법률로서 경제에 관한 규제와 조정을 할 수 있 다. 그러나 그 제한의 방법이 합리적이어야 함은 물론 과잉금지의 원칙에 위 배되거나 제한의 한계규정인 헌법 제37조 제2항 후문의 규정에 따라 본질적 인 내용을 침해하는 것이어서는 아니 된다. 19) 16) 장용근, 경제민주화논쟁에 대한 헌법적 고찰, 세계헌법연구 제18권 제3호, 국제헌 법학회/한국학회, 2012, 63쪽. 17) 신현윤, 앞의 책, 46쪽. 18) 헌법 제119조 제2항에 규정된 정책목표를 근거로 개인과 기업의 경제활동을 규제ㆍ조 정하는 입법 및 행정작용도 결국 헌법 제37조 제2항 후단이나 과잉금지의 원칙 등에 의한 합헌성 판단을 받아야 한다. 경제조항의 법률유보에 근거한 기본권제한도 헌법 제 37조 제2항의 적용대상이 된다고 보는 견해로는 다음 논문을 참조하시오. 김형성, 헌 법상의 경제질서와 독점규제, 헌법학연구 제3집, 한국헌법학회, 1997, 63쪽; 이부하, 앞의 논문, 40쪽 등.

9 기업경영활동에 대한 합리적인 규제방안 303 2) 평등의 원칙 평등의 원칙은 국민의 기본권 보장에 관한 헌법의 최고원리로서 국가가 입 법을 하거나 법률을 해석 또는 집행함에 있어 지켜야 할 기준인 동시에 국가 에 대하여 합리적인 이유 없이 불평등한 대우를 하지 말 것과 평등한 대우를 요구할 수 있는 모든 국민의 기본권 중의 기본권이다. 국가의 경제에 대한 규 제도 이러한 이념적 기초 위에서 경제주체에 대하여 공평하게 적용되고 동일 한 기준에 의하여 규율되어야 한다. 20) 평등의 원칙은 입법자에게 본질적으로 같은 것을 자의적으로 다르게, 본질 적으로 다른 것을 자의적으로 같게 취급하는 것을 금하고 있다. 그러므로 비 교의 대상을 이루는 두개의 사실관계 사이에 서로 상이한 취급을 정당화할 수 있을 정도의 차이가 없음에도 불구하고 두 사실관계를 서로 다르게 취급 한다면, 입법자는 이로써 평등권을 침해하게 된다. 그러나 서로 비교될 수 있 는 두 사실관계가 모든 관점에서 완전히 동일한 것이 아니라 단지 일정 요소 에 있어서만 동일인 경우에 비교되는 두 사실관계를 법적으로 동일한 것으로 볼 것인지 아니면 다른 것으로 볼 것인지를 판단하기 위하여는 어떠한 요소 가 결정적인 기준이 되는가가 문제된다. 두개의 사실관계가 본질적으로 동일 한가의 판단은 일반적으로 당해 법률조항의 의미와 목적에 달려 있다. 21) 헌 법이념으로서의 평등의 원칙은 형식적 평등이 아닌 실질적 평등을 의미하는 것으로서 파악된다. 경제법 영역에서의 평등의 원칙이란 국가의 경제규제에 따른 차별적 취급으로 인하여 야기되는 진입제한과 분배체계의 수정이 헌법 상 이념에 비추어 정당화될 수 있는지, 이로 인한 공공복리의 증진이 차별적 취급으로 불이익을 받는 집단의 불이익과 합리적 비례관계에 있는지의 문제 로 귀착된다. 22) 19) 헌법재판소 선고, 89헌가102 결정; 선고, 89헌마178 결정; 선고, 92헌마80 결정; 헌법재판소 선고 94헌마113 전원재판 부 참조. 20) 신현윤, 앞의 책, 47쪽. 21) 헌법재판소 선고 96헌가18 전원재판부 결정. 22) 신현윤, 앞의 책, 47쪽.

10 304 法 學 硏 究 第 17 輯 第 1 號 (2) 법치국가의 한계 1) 비례의 원칙 과잉금지의 원칙 비례의 원칙(Grundsatz der Vehähltnismänßigkeit) 또는 과잉금지원칙은 기본권 침해 여부를 판단하는 준거 또는 기본권 침해의 한계로서 논해지는 원칙이다. 일반적으로 비례라고 하는 것은 실현하려는 목적의 중요도에 비하 여 거기에서 이용되는 수단에 의해 발생하는 해악이 균형을 잃을 것이 아닐 것 을 의미한다. 이러한 비례의 개념은 행정법 민사법 형사법 등 다양한 법 분야에서 사용되며 국제법에서도 몇 가지 제도에 채택되고 있다. 그러나 오늘 날 이 개념이 특히 중요한 역할을 하게 된 것은 헌법상의 권리충돌을 조정하 는 경우이다. 즉, 헌법상 보장된 각종기본권과 이익이 서로 대립되어 어떤 권 리를 실현하기 위해서는 다른 권리를 제약하고 희생해야 하는 경우에 어느 것을 희생하고 어느 것을 우월하게 하는가 하는 가치선택의 원리로서 비례에 입각한 판단기준이 이용되게 되었다. 23) 우리 헌법은 제37조 제2항에서 국민 의 모든 자유와 권리는 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요 한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권 리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다. 라고 선언하여 이 원칙을 명문으로 인 정하고 있다는 것이 헌법재판소의 기본입장이다. 24)25) 제2차 세계대전 후 독일 연방헌법재판소는 헌법에서 인정받은 개인의 기본 23) 伊 藤 一 頼, 投 資 仲 裁 における 比 例 性 原 則 の 意 義 - 政 府 規 制 の 許 容 性 に 関 する 判 断 基 準 として-, RIETI Discussion Paper Series 13-J-063( ), 3 面. 24) 진창수, 헌법재판소 판례에 나타난 비례원칙, 공법연구 제37집 제4호, 한국공법학 회, 2009, 1쪽. 25) 헌법 제37조 제2항에 의하면 국민의 자유와 권리는 국가안전보장, 질서유지 또는 공 공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 그 경우에도 자유 와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다고 규정하여 국가가 국민의 기본권을 제한하 는 내용의 입법을 함에 있어서 준수하여야 할 기본원칙을 천명하고 있다. 따라서 기본 권제한입법은 입법목적의 정당성과 그 목적달성을 위한 방법의 적정성, 입법으로 인한 피해의 최소성, 그리고 그 입법에 의해 보호하려는 공익과 침해되는 사익의 균형성을 모두 갖추어야 한다는 것이며, 이를 준수하지 않은 법률 내지 법률조항은 기본권제한의 입법적 한계를 벗어난 것으로서 헌법에 위반된다 (헌법재판소 선고 2004 헌바65 전원재판부 결정).

11 기업경영활동에 대한 합리적인 규제방안 305 권을 제한하는 법규제의 위헌심판이라는 새로운 문맥에서 비례원칙을 이용하 게 되었다. 특히 1958년의 Apotheken사건 판결 26) 에서는 사인의 직업선택의 자유는 그 침해 정도가 클수록 강하게 보호되고, 한편 공적 규제는 그 결여에 의한 악영향이 클수록 인정받기 쉬워진다고 논하고, 양자(약국설치 규제와 직업선택의 자유)의 요청을 가장 효과적인 방법으로 최대화하려면 그 해석은 이들 2개의 대치되고 그리고 아마도 대립하는 이익의 내용을 신중하게 균형 (Abwägung)하는 수밖에 없다 고 하였다. 27) 여기서는 2개의 대립하는 가치의 무게를 직접 비교형량하는 이른바 균형성 테스트가 처음으로 명확하게 채택 되었다. 비례원칙의 심사는 선택된 수단의 적합성, 선택된 수단의 필요성 및 협의 의 비례원칙에 관해 행해진다. 우리나라의 경우 특히 협의의 비례원칙 위반의 사법심사에 있어 과잉금지의 과잉 현상이 심각한 상태에 이르고 있고, 이는 헌법상의 권력분립원칙의 침해와 더불어 국가사무의 적정한 처리에도 부정적 영향을 미치는 면이 적지 않다. 28) 우리 헌법재판소는 좁은 의미의 직업선택 의 자유를 제한함에 있어, 어떤 직업의 수행을 위한 전제요건으로서 일정한 주관적 요건을 갖춘 자에게만 그 직업에 종사할 수 있도록 제한하는 경우에 는, 그러한 제한은 헌법 제37조 제2항이 정한 기본권 제한의 한계 내에서 그 제한의 목적이 헌법상 정당해야 하고, 그 제한의 수단이 비례의 원칙(과잉금 지의 원칙)을 준수하여야 한다고 판시하고 있다. 29) 우리 대법원도 과징금부과 의 재량행사에 있어서 비례의 원칙 위배가 있다면 이는 재량권의 일탈ㆍ남용 으로서 위법하다고 판시하고 있다. 30) 26) BVerfGE 7, 377 Apotheken-Urteil: Bundesverfassungsgericht, Urteil vom 11. Juni ) BVerfG June 11, 1958, BVerfGE 7, 377 (404-05); Alec Stone Sweet & Jud Mathews, Proportionality Balancing and Global Constitutionalism, 47 Columbia Journal of Transnational Law 98, (2008). 28) 최정일, 독일과 한국에서의 비례원칙에 의한 행정작용의 통제, 공법연구 제37집 제 4호, 한국공법학회, 2009, 45쪽. 29) 최정일, 위의 논문, 46쪽; 비례의 원칙은 국가의 조치가 원칙적으로 제한 없이, 또한 정당한 이유 없이 행해질 수 없고, 적절한 목적 안에 그 정당화사유를 가져야 하며, 이 목적으로 그 조치의 범위가 측정되어야 하고, 이에 따라 국민이 국가 조치의 단순한 객 체로 되어서는 안 된다는 원칙이다(최정일, 위의 논문, 47쪽). 30) 공정거래위원회는 공정거래법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지 여부와 만일

12 306 法 學 硏 究 第 17 輯 第 1 號 2) 구체적 내용 31) 가. 목적의 정당성 경제적 기본권의 제한을 정당화하는 공익이 헌법에 명시적으로 규정된 목 표에만 제한되는 것은 아니고, 헌법은 단지 국가가 실현하려고 의도하는 전형 적인 경제목표를 예시적으로 구체화하고 있을 뿐이므로 기본권의 침해를 정 당화할 수 있는 모든 공익을 아울러 고려하여 법률의 합헌성 여부를 심사하 여야 한다. 32) 다만, 규제목적의 설정에는 정치부문의 재량이 널리 인정되어 정당성이 없다고 판단되는 것은 거의 없으므로 33) 이 기준을 비례원칙의 구성 과징금을 부과할 경우 공정거래법과 같은 법 시행령이 정하고 있는 일정한 범위 안에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지에 관하여 재량을 가지고 있다고 할 것 이므로, 공정거래위원회의 공정거래법 위반행위자에 대한 과징금 부과처분은 재량행위 라 할 것이고, 다만 이러한 재량을 행사함에 있어 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 오인하였거나, 비례 평등의 원칙에 위배하는 등의 사유가 있다면 이는 재량권의 일탈 남 용으로서 위법하다고 할 것이다(대법원 선고 2000두1713 판결; 대법원 선고 2006두4226 판결; 대법원 선고 2011두6387 판결 등 참조). 31) 비례의 원칙의 내용에 있어서 독일은 적합성(Geeignetheit), 필요성(Erforderlichkeit), 협 의의 비례성(Verhäeltnismänßigkeitim engeren Sinne)의 세 가지 요소를 두고 있다(김영 수, 비례의 원칙에 관한 실증적 고찰, 공법연구 제27집 제2호, 한국공법학회, 1999, 70쪽). 우리나라는 이에 더하여 목적의 정당성을 추가하고 있다. 한편, 구주사법재판소 (ECJ)는 1990년 Fedesa사건 판결에서는 동물의 호르몬제 투여 규제의 합법성이 다투어 졌다. ECJ는 비례원칙의 3가지 기준(적합성, 필요성과 균형성)을 명확히 나타낸 후에, 호르몬제의 완전한 금지는 얻을 수 있는 일반적 이익에 비하여 관련 업체의 손실이 커 막대한 불이익을 준다고 했다. 다만, 그 한편, 공통 농업정책에서는 EC에게 광범위한 재량이 있기 때문에 거기서의 조치는 규제목적에 비추어 명백히 부적합(manifestly inappropriate) 한 경우에만 불법이라고 하였다(R v. Minister of Agriculture, Fisheries and Food ex parte Fedesa, Case C-331/88 [1990] ECR I-4023, para. 13, para. 14). 32) 헌법재판소ᅠ ᅠ선고ᅠ96헌가18ᅠ전원재판부 결정. 33) 기본권에 대한 법률적 제한이 가해지면 헌법재판소는 먼저 입법자가 어떠한 목적을 추 구하는지를 확인한다. 입법목적은 법률 자체에서 내재적으로 또는 입법자료를 통해서 밝혀진다. 입법자는 입법목적의 선택과 관련하여 광범위한 자유를 가지는 것이 원칙이 다. 일반적으로 승인된 공동체적 가치만이 아니라 입법자의 특별한 경제 사회적 목표로 부터 나오는 공동체적 가치도 정당성을 띨 수 있다. 따라서 입법목적 자체가 헌법에 위 반되는 경우는 극히 예외적일 수밖에 없다(정태호, 헌법재판의 한계에 관한 고찰 -입법 형성의 여지를 규정하는 요인들에 대한 분석을 중심으로-, 공법연구 제30집 제1호,

13 기업경영활동에 대한 합리적인 규제방안 307 요소에서 제외하는 경우도 있다. 34) 이러한 견해에 의하면, 입법목적의 정당성 은 입헌주의하에서 입법에 당연히 전제되는 기본권 제한의 목적상의 한계 에 관한 것이므로, 이를 보호되는 법익과 제한되는 기본권 사이에 적절한 비례관 계가 성립되어야 한다는 기본권 제한의 방법상의 한계 를 의미하는 비례성원 칙의 한 내용으로 보는 것은 적절치 않다. 방법의 적절성, 피해의 최소성, 법 익의 균형성의 3가지 즉, 방법상의 한계에 관한 요소만을 비례의 원칙의 내용 이라고 보는 것이 상당하다고 한다. 35) 나. 수단의 적정성 수단의 적정성(suitability)은 규제로 이용되는 수단(권리제한)이 해당 규제 의 목적 실현에 실제로 기여할 것을 요구하는 기준이다. 달리 말하면, 목적과 수단 사이에 합리적인 관계가 존재하느냐가 심사된다. 다만, 여기에서는 규제 목적을 달성할 수 있는 적정한 수단을 선택할 것을 요구하는 것이지 가장 효 율적인 수단을 선택할 것을 요구하는 것은 아니다(그것은 다음의 침해의 최소 성(필요성)에서 심사하게 된다). 36) 다시 말해, 국가작용에 있어서 취해진 어떤 조치나 선택된 수단은 그것이 달성하려는 사안의 목적에 적합하여야 함은 당 연하지만 그 조치나 수단이 목적달성을 위하여 유일무이한 것일 필요는 없다. 국가가 어떠한 목적을 달성함에 있어서는 어떠한 조치나 수단 하나만으로서 가능하다고 판단할 경우도 있고, 다른 여러 가지의 조치나 수단을 병과하여야 가능하다고 판단하는 경우도 있을 수 있으므로 과잉금지의 원칙이라는 것이 한국공법학회, 2001, 227쪽). 34) 예건대, Alexy는 이 정당성기준을 제외한 나머지 3개의 기준으로 비례원칙을 정식화하 고 있다(Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights, Oxford University Press, 2002, pp ). 35) 노희범, 기본권의 제한과 형성 -합헌성 심사기준을 중심으로-, 헌법논총 제18집, 헌 법재판소, 2007, 148쪽. 36) 덧붙여 다. 침해의 최소성(필요성)기준을 충족시키는 규제는 당연히 나. 수단의 적정성 기준을 충족시킬 것이기 때문에 나.는 불필요하다고 하는 견해도 있다. 다만, 나. 수단 의 적정성의 단계에서 규제를 위법이라고 인정할 수 있으면, 보다 고도의 심사를 필요 로 하는 다. 침해의 최소성(필요성)로 진행할 필요가 없기 때문에 사법상의 편의으로서 는 나. 수단의 적정성을 남겨 두는 것도 의의가 있다(Aharon Barak, Proportionality: Constitutional Rights and their Limitations, Cambridge University Press, 2012, p. 316).

14 308 法 學 硏 究 第 17 輯 第 1 號 목적달성에 필요한 유일의 수단선택을 요건으로 하는 것이라고 할 수는 없는 것이다. 37) 다. 침해의 최소성(필요성) 입법자는 규제목적을 달성할 수 있는 모든 수단 중에서 인권제약의 정도가 가장 작은 것을 선택해야 한다. 즉, 목적달성에 있어서 불필요하게 큰 권리제 한을 가해서는 안 된다. 따라서 만약 현행 조치보다 권리제한의 정도가 작은 대체조치가 존재하고 해당 대체조치에 의해서도 현행 조치와 같은 정도로 규 제목적을 달성할 수 있는 경우에는 현행 조치는 최소성(필요성)기준을 충족시 키지 않게 된다. 이것은 경제학에서 말하는 파레토 개선 이 가능한 상태를 의미한다. 38) 즉, 목적달성에는 아무런 손상 없이 그것에 드는 비용(권리침해) 만을 경감할 수 있는 경우에는 그렇게 할 것이 요구되는 것이다. 달리 말하 면, 당초 규제목적을 달성할 수 없는 수단의 사용까지는 요구할 수 없고, 어 디까지나 목적 자체가 주어진 것이라며 그 달성에 있어서 수단의 효율성 을 추구하는 것이 요구되는 것이 최소성(필요성)기준의 본질이다. 우리나라의 헌법재판소도 입법자가 임의적 규정으로도 법의 목적을 실현할 수 있는 경우에 구체적 사안의 개별성과 특수성을 고려할 수 있는 가능성을 일체 배제하는 필요적 규정을 둔다면 이는 비례의 원칙의 한 요소인 최소침 해성의 원칙 에 위배된다는 것을 이미 여러 차례 확인한 바 있다. 39)40) 침해의 37) 헌법재판소ᅠ ᅠ선고ᅠ88헌가13ᅠ전원재판부 결정. 38) Robert Alexy, op. cit., p ) 헌법재판소 헌가1, 판례집 7-1, 130쪽; 헌가3, 판례 집 7-2, 550쪽 참조. 40) 이 사건 법률조항은 운전면허의 결격사유로서 자격제도의 일부를 형성하고 있다. 따라 서 일정한 기준에 따른 동일한 조건에 놓인 사람들을 동일하게 취급하는 자격제도의 특 성상 운전면허를 취득하고자 하는 사람들의 개별성과 특수성을 일일이 고려하는 것은 현실적으로 쉽지 아니하므로 어느 정도 일률적인 규율이 불가피하다고 할 것이다. 이 사건 법률조항이 정하고 있는 결격사유는 그 위반시 국민의 생명 및 신체에 직접적인 위험을 초래할 중대한 교통법규 위반행위와 그와 같은 위반행위에 따른 현실적인 사람 의 생명 또는 신체에 관한 사고의 발생, 그리고 그와 같은 사고발생 후 피해자 등에 대 한 추가적인 위험 야기라는 중첩적인 위법행위를 그 요건으로 규정함으로써 그 요건을 엄격하게 정하고 있다. 또한 법 제70조 제2항은 이 사건 법률조항과 함께 각 호에서 정 하고 있는 위법행위의 내용에 따라 그 면허결격기간을 1년부터 5년까지 각각 달리 규

15 기업경영활동에 대한 합리적인 규제방안 309 최소성의 관점에서, 입법자는 그가 의도하는 공익을 달성하기 위하여 우선 기 본권을 보다 적게 제한하는 단계인 기본권행사의 방법 에 관한 규제로써 공 익을 실현할 수 있는가를 시도하고 이러한 방법으로는 공익달성이 어렵다고 판단되는 경우에 비로소 그 다음 단계인 기본권행사의 여부 에 관한 규제를 선택해야 한다. 41) 라. 법익의 균형성 국민의 기본권을 제한하는 내용의 입법활동을 함에 있어서는 그 입법에 의 하여 보호하려는 공익과 침해되는 사익을 비교 형량할 때 보호되는 공익이 더 커야 한다는 것이 법익의 균형성이다. 42) 규제목적 및 침해되는 권리의 중 요성 자체를 직접 비교하여 얻을 수 있는 이익에 대하여 규제수단(권리침해) 이 과잉이 아닌지를 묻는 것이다. 이것은 비례원칙의 핵심을 이루는 기준이 다. 그런데 이런 비교분석이 경우에 따라서는 단적인 가치판단이 될 우려도 강하게 지적되고 관련 주관성과 자의성을 어떻게 배제할 것인지가 과제로 되 어 왔다. 43) 유럽사법재판소(European Court of Justice : ECJ)는 특히 경제정책상의 규 제에 관해서는 명백한 불균형 의 유무를 심사하는 것에 그치고, 필요성기준 과 균형성기준의 구별도 하지 않는 경우가 많다. 이것은 비례원칙의 생각에 기초하면서도, 규제목적이나 침해되는 권리의 성격, 조치의 긴급도, 조치의 정함으로써 사안의 유형에 따른 특수성을 이미 반영하여 규정하고 있다. 그리고 이 사 건 법률조항은 그와 같은 행위를 저지른 경우에도 그 위법행위에 대한 벌금 이상의 형 의 선고 및 행정청의 운전면허취소를 추가적인 요건으로 하고 있는바, 개별사건을 담당 하는 법원이 구체적 사안을 심리하여 이 사건 법률조항이 규정하는 법률효과를 발생시 키는 것이 지나치게 가혹하다고 판단하여 선고유예의 판결을 선고하는 경우 및 행정관 청인 지방경찰청장이 구체적인 사안을 고려하여 운전면허의 취소가 아닌 정지처분을 내 리는 경우에는 이 사건 법률조항에 해당되지 아니하게 된다. 이 점에서 이 사건 법률조 항이 구체적 사안의 개별성과 특수성을 고려할 수 있는 가능성을 일체 배제하는 법률조 항이라고 보기는 어렵다. 이와 같은 점을 종합하여 살펴볼 때 이 사건 법률조항이 입법 형성의 재량의 범위를 넘어 기본권을 침해하였다거나 최소침해성의 원칙에 위반되지 아 니한 것으로 판단된다. 41) 헌법재판소ᅠ ᅠ선고ᅠ96헌가5ᅠ전원재판부 위헌 결정. 42) 헌법재판소ᅠ ᅠ선고ᅠ89헌가95ᅠ전원재판부 결정. 43) 伊 藤 一 頼, 前 揭 論 文, 6 面.

16 310 法 學 硏 究 第 17 輯 第 1 號 기술적 성격 등의 요소를 고려하면서 입법 행정부문에 어느 정도의 재량이 있는지를 판단하고 그때마다 심사기준(standard of review)을 조정하는 것으 로 볼 수 있다. 44) 예를 들면, Pietsch 사건에서는 할당을 넘어서 수입한 버섯 제품에 과징금을 부과하는 규제에 관해서, 확실히 이사회는 그 금액을 일정 정도 높게 설정하는 재량을 가지는데, 본건에서는 금지적인 높은 수준의 금액 이며, 또 개별 수입자의 사정을 고려하지 않고 일률적으로 고액의 과징금을 부과하는 것은 징벌적이기 때문에 입법목적을 넘어 균형성을 손상시킨다고 하였다. 45) 또, 탈지분유의 과잉공급을 해소하기 위해 축산사료에 그것을 함유 시키도록 사료 생산자에게 요구한 이사회규칙에 대해서 사료생산자에의 부담 이 균형을 잃고 있고, 다른 수단에 의해서도 정책목적을 실현할 수 있다며 무 효로 한 예가 있다. 46) 3) 완화된 과잉금지 심사 경제활동을 규제하는 경제사회적인 입법사항에 대해서는 비례의 원칙을 적 용함에 있어서도 보다 완화된 심사기준이 적용되고 있다. 즉, 과잉금지의 원 칙은 국가의 기본권 제한에 있어서 엄격한 한계를 강조한 것으로서, 이 공식 에 다르면 기본권의 제한은 항상 피해의 최소성 을 갖추어야만 정당화될 수 있다. 달리 덜 제약적인 대안이 없을 것 이 요구된다. 기본적으로 과잉금지의 원칙은 기본권제한의 선택에 관한 입법재량의 여지를 매우 제약하는 엄격한 심사기준이다, 이런 점에서 입법재량이 상당히 필요한 영역에서는 소위 완화 된 과잉금지 심사 가 판례상 나타나고 있다. 47) 이른바 이중기준(double standard)의 원칙에 대한 것이다. 48) 경제적 자유 44) Tridimas, T., roportionality in European Community Law: Searching for the Appropriate Standard of Scrutiny, in Ellis, E. (ed.), The Principle of Proportionality in the Laws of Europe, Hart Publishing, 1999, pp ) Bernhard Pietsch v Hauptzollamt Hamburg-Waltershof, Case C-296/94[1996]ECR ) Bela-Mühle Josef Bergmann KG v Grows-Farm GmbH & Co. KG (preliminary ruling requested by the Landgericht Oldenburg), Case 114/76) [1977] ECR ) 법제처, 헌법과 법제실무, 2008, 364쪽. 48) 미국에서는 기본권규제의 합헌성문제를 연방대법원에서 판단하고 있다. 미국에서는 한 때, 연방대법원이 인격적 권리(또는 자유) 또는 비경제적 권리(또는 자유)와 재산권 또

17 기업경영활동에 대한 합리적인 규제방안 311 의 제한에 대해서는 단순한 합리성 심사(rationality test) 기준을 적용한다. 이 에 따르면 제한의 목적이 정당하고 그 수단과 정도가 그 목적과 합리적 관련 성을 가지면 합헌이라고 판단한다. 이와 달리 정신활동이나 표현의 내용에 관 한 제한에 대해서는 엄격심사(strict scrutiny) 의 기준이 적용된다. 이에 따르 면 제한의 목적이 단순한 정당성을 넘어서 간절(compeling)해야 하고, 그 수 단, 정도가 단순한 합리적 관련성을 넘어 반드시 필요한(necessary) 것이어야 한다. 근래에는 심사기준이 세분되어 위의 두 기준 사이에 중간심사 (intermediate scrutiny) 의 기준이 등장하고 있다. 더 나아가 심사기준을 개별 적 경우마다 더욱 세분화하는 연동( 連 動 ) 척도(sliding scales) 의 기준이 제시 되고 있다고 한다. 49) 결국, 이중기준의 원칙에 따르면, 신체적 정신적 자유 권에 대한 규제는 기본권제한의 가능성과 규제의 정도에 있어 한층 엄격하게 해석되어야 하는데 비해, 경제적 자유권의 경우에는 입법자에게 보다 더 광범 위한 규제권한이 부여된다는 것이다. 50) 헌법재판소는 경제적 활동을 규제하는 경제사회적 입법사항에 대하여 헌 법 제10조, 제15조 및 제23조에서 보장되는 계약의 자유, 경영의 자유 및 재 산권도 다른 기본권과 마찬가지로 공익을 이유로 제한될 수 있지만, 이 경우 에도 이러한 기본권이 공익의 실현을 위하여 필요한 정도를 넘어 과도하게 제한되어서는 아니 된다는 비례의 원칙이 준수되어야 한다(헌법 제37조 제2 항). 그런데 이 사건은 청구인의 영업시설인 전기간선시설의 설치비용을 누구 에게, 어느 정도로 부담시킬 것인지의 문제로서 개인의 본질적이고 핵심적 자 유영역에 속하는 사항이라기보다는 사회적 연관관계에 놓여지는 경제적 활동 을 규제하는 경제사회적인 입법사항에 해당하므로 비례의 원칙을 적용함에 있어서도 보다 완화된 심사기준이 적용된다고 할 것이다(헌법재판소 헌바76 등, 판례집 14-2, 410, 433 등 참조) 고 하고 있다. 51)52) 는 경제적 권리(또는 자유)간에 이중의 심사기준을 두었다. Warren 법정부터 Burger 법 정까지라고 한다(G. Sidney Buchanan, A Very Rational Court, 30 Hous. L. Rev. 1509, (1993)). 49) 양건, 헌법강의 I, 법문사, 2007, 242~243쪽; 노희범, 앞의 논문, 150쪽. 50) 권영성, 헌법학원론, 법문사, 2005, 354~355쪽; 김철수, 헌법학개론, 법문사, 2005, 351쪽; 신현윤, 앞의 책, 51쪽.

18 312 法 學 硏 究 第 17 輯 第 1 號 3. 기업경영에 대한 합리적인 규제 이상에서 기업경영의 규제를 위한 원칙과 그 한계에 대하여 살펴보았다. 기업경영을 규제하는 원칙을 이른바 경제에 대한 규제의 시각에서 기본적으 로 공정거래법상의 규제를 위한 일반원칙에서 검토해 보았다. 경제에 대한 정부의 규제는 원칙적으로 시장이 제대로 그 기능을 발휘하고 있지 못한 부분에서 예외적으로만 이루어져야 한다. 다시 말해, 시장의 실패가 있는 경우에 한하여 정부에 의한 규제가 이루어져야만 한다. 또한 정부의 규제 가 이루어지는 경우에는 본질적으로 자유의 원칙과 평등의 원칙에 적합하게 다시 말해, 헌법 제37조 제2항이 정하는 기준에 맞추어 목적이 정당하고 수단 도 정당한 경우에만 기본권의 제한이 허용되고, 그 경우에도 국가의 경제규제 에 따른 차별적 취급으로 인하여 야기되는 진입제한과 분배체계의 수정이 헌 법상 이념에 비추어 정당화되지 않으면 안 된다. 헌법재판소는 이른바 경제영 역에서의 규제에 대해서는 즉, 경제적 자유권에 대한 규제에 대해서는 입법자 에게 보다 광범위한 규제권한을 부여하는 이중기준(double standard)을 선택 하고 있다. 신체적 정신적 자유권에 대한 규제에 비하여 상대적으로 경제적 자유권에 대한 제한에 있어서는 공익 및 사회경제질서 등의 요소를 보다 더 중시하여 판단할 수 있음을 밝힌 것이라고 할 것이다. 다시 말해, 명백히 비 합리적 이라고 인정되지 않는 한 위헌으로 단정할 수 없다고 하는 것이다. 53) 그러나 입법자에게 경제에 대한 광범위한 규제권한이 부여되어 있다 하더 라도 경제규제 입법이 경제의 기본요소인 시장의 거래질서를 해치는 경우에 51) 헌법재판소 선고 2001헌바71 전원재판부 결정. 52) 상업광고는 표현의 자유의 보호영역에 속하지만 사상이나 지식에 관한 정치적, 시민적 표현행위와는 차이가 있고, 한편 직업수행의 자유의 보호영역에 속하지만 인격발현과 개성신장에 미치는 효과가 중대한 것은 아니다. 그러므로 상업광고 규제에 관한 비례의 원칙 심사에 있어서 '피해의 최소성원칙'은 같은 목적을 달성하기 위하여 달리 덜 제약 적인 수단이 없을 것인지 혹은 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 최소한의 제한인지 를 심사하기 보다는 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 범위 내의 것인지 를 심사하 는 정도로 완화되는 것이 상당하다(헌법재판소 선고 2003헌가3, 판례집 17-2, 189쪽, 198쪽; 노희범, 앞의 논문, 148~149쪽). 53) 헌법재판소ᅠ ᅠ선고ᅠ98헌가5ᅠ전원재판부 결정.

19 기업경영활동에 대한 합리적인 규제방안 313 까지 이르러서는 아니됨은 두말할 필요도 없다. 그러므로 경제규제 즉, 기업 경영에 대한 법의 관여는 필요최소한에 그쳐야 할 것이다. 54) 국가가 경제에 대한 규제와 조정을 함에 있어서는 화폐경제, 자유경쟁, 계약의 자유 등 자유 시장 경제질서의 근간을 이루는 사적 자치의 기본을 유지해야 한다. 55) Ⅲ. 과잉규제의 가능성이 있는 공정거래 관련 법률의 검토 우리나라는 1960년대부터 이른바 선도산업 육성정책에 의하여 오늘날 재벌 이라고도 칭할 수 있는 기업집단이 형성되는 배경이 되었다. 또한 그 정책의 후유증으로 인하여 부의 편중현상이 심화되어 왔고, 최근에는 부익부 빈익빈 현상이 보다 심화되는 문제가 발생하고 있다. 우리나라의 경우 상당수 기업집단 56) 의 지배주주가 지주회사 또는 실질적으 로 지주역할을 하는 기업의 지분권만 보유하고 이외 계열회사들의 지분은 거 의 확보하지 않음에도 불구하고 기업집단 전체를 지배하고 있다. 57) 피라미드 형 출자와 순환형 출자가 혼합된 복잡한 소유구조를 통하여 재벌총수는 계열 회사 모두를 거의 완전히 지배하고 있다. 58) 경제적 관점에서 보면, 모회사와 자회사로 구성되어 있는 기업집단은 하나의 경제적 실체를 이루고 있다. 59) 다시 말해, 자회사는 모회사와 단일한 지배와 공동의 이익(a unity of interest and control)을 갖고, 자회사는 본질적으로 모회사의 분신(alter ego) 이라고 54) 국가의 시장, 경제간섭은 어디까지나 필요한 최소한에 그치는 예외적인 것이어야 한다 (이춘구, 앞의 박사학위논문, 166쪽). 55) 헌법재판소ᅠ ᅠ선고ᅠ88헌가13ᅠ전원재판부 결정. 56) 2010년 현재 우리나라의 기업집단 수는 총 45개이며, 이중 그룹총수가 있는 기업집단 은 35개, 그룹총수가 없는 기업집단은 10개이다. 계열회사의 수는 그룹총수가 있는 기 업집단이 1,085개, 그룹총수가 없는 기업집단이 137개이다. 57) 이승태/손성호, 기업집단의 지배구조와 회사기회 유용금지, 산업경제연구 제24권 제1호, 한국산업경제학회, , 222쪽. 58) 김건식, 재벌총수의 사익추구행위와 회사법, BFL 제19호, 서울대학교 금융법센터, , 10쪽. 59) Phillip I. Blumberg, The increasing Recognition of Enterprise Principles in Determining Parent and Subsidiary Corporation Liabilities, 28 Conn. L. Rev. 295(1996).

20 314 法 學 硏 究 第 17 輯 第 1 號 할 것이다. 모자회사간을 비롯하여 기업집단내에서는 원재료나 제품 등의 매매, 금전 의 대차, 서비스나 정보의 제공, 부동산의 매매나 임대, 지적재산권의 허락 등 여러 가지 면에서 거래를 하고 있다. 60) 이러한 거래는 경제적인 관점에서 보 면, 시장거래에 의해서 생기는 거래비용을 절약하고, 시장환경의 영향을 완화 할 수 있을 뿐만 아니라 기업 내부에서 실시하는 개발이나 거래에 수반하는 규모의 불경제나 컨트롤 로스(Control Loss)를 피할 수도 있다. 61) 경우에 따 라서는 이와 같은 기업집단내 내부거래가 기업집단을 형성하는 하나의 요인 이라고 지적하는 견해도 볼 수 있다. 62) 그러나 대기업집단의 내부거래는 항 상 정(+)의 효과만이 있는 것은 아니다. 공정거래법적 시각에서 보면, 기업집 단의 내부거래는 경제력집중 63) 과 불공정거래행위라고 하는 시각에서 규제하 지 않으면 안 되는 경우도 있다. 64) 이른바 일감몰아주기 라고 하는 행위가 바로 이와 같은 행위에 해당할 것이다. 60) 江 頭 憲 治 郎, 企 業 結 合 法 の 立 法 と 解 釈, 有 斐 閣, 1995, 31 面 ; 酒 巻 俊 雄, 支 配 従 属 会 社 間 における 取 引 協 力 関 係, 法 学 セミナー 第 432 号 (1990), 54 面. 61) 稲 村 雄 大, グループ 内 企 業 の 取 引 構 造 とパフォーマンス, 産 業 経 営 第 34 号, 2003, 6 面. 62) 水 島 治, 支 配 従 属 会 社 間 の 取 引 の 公 正 と 独 立 当 事 者 間 取 引 基 準 経 済 学 的 な 観 点 から 見 た 価 格 の 比 較 可 能 性, 一 橋 論 叢 第 124 巻 第 1 号, 2000, 212 面. 동인에 의하면, 시장 에서 거래를 하는 것보다도 지배 종속회사라고 하는 형태로 거래를 하는 것이 적어도 거래 당사자에게 바람직한 상태가 된다고 한다. 통상, 지배 종속회사간의 관계는 장기에 걸치는 계속적 관계를 전제로 하는 것이 많고, 그 때문에 지배회사는 지배 종속 관계의 형성 유지라고 하는 목적 이외에는 대부분 가치가 없는 듯한 투자를 하는 한편, 종속회 사는 지배회사와 계속적인 거래관계를 가지는 것에서 장래의 수급양의 변동 등에 관한 불확실성(리스크)을 경감하는 것이 가능하다. 또, 장기적인 시점에서 설비투자 등이 가 능하게 되는 것으로 생산의 합리화를 실현할 수 있다고 하는 시장거래에는 없는 메리트 를 가지는 것을 생각할 수 있다( 同, 212 面 ). 63) 경제력집중에 대해서는 시장지배적 지위와 마찬가지로 가치중립적이라고 하며, 지원행 위의 부당성 판단기준으로서 타당하지 않다는 견해도 있다(주진열, 공정거래법상 부당 지원행위 규제에 대한 비판적 고찰, 서울대학교 법학, 제53권 제1호, 서울대학교 법 학연구소, 2012, 652쪽). 64) 그밖에도 기업집단내 내부거래는 상법상으로도 여러 가지 문제를 일으킬 수 있다. 즉, 이사의 자기거래와 마찬가지로 본인의 이익을 위하여 회사에 손해를 끼칠 가능성이 존 재한다. 2011년 개정 상법은 주요주주 및 특수관계자를 이사의 자기거래의 승인대상에 포함시키고 있다(손영화, 기업집단내 내부거래에 관한 연구 -2011년 개정상법을 중심으 로-, 상사법연구 제32권 제1호, 한국상사법학회, 2013, 161쪽 참조).

21 기업경영활동에 대한 합리적인 규제방안 315 그밖에도 기업집단은 사회적으로 많은 물의를 일으켜 왔다. 그 중심에는 부의 편법적인 이전의 문제가 있다. 회사의 지배주주가 회사와의 거래를 통하 여 회사의 부를 자기에게 빼돌리는 문제라든지, 지배주주의 일가가 소유하고 있는 회사와의 거래를 통하여 회사의 이익을 빼돌리는 문제라든지, 모자회사 등 기업집단의 회사관계를 이용하여 예를 들어 전환주식 등의 발행을 하면서 실권주를 발생시키고 지배주주의 자녀 등에게 그러한 실권주를 인수하도록 하는 등의 행위 등이 종종 발생하곤 하였다. 이러한 것이 사회적으로 보다 강 하게 회사 및 기업집단 그리고 지배주주 등에 대하여 규제를 하도록 요구한 하나의 배경이다. 그러므로 지배주주 등은 스스로의 과거를 반성하고 보다 투 명하고 사심 없는 회사경영을 하도록 노력하지 않으면 안 될 것이다. 그러나 이와 같은 배경에 의하여 너무 과한 과잉규제의 입법이 이루어지는 것은 1회 적인 규제로 끝나는 것이 아니라 계속해서 우리 경제의 발목을 붙잡을 수 있 는 이른바 입법의 실패, 정부의 실패 65) 를 초래할 수 있으므로 그에 대해서 조 심하지 않으면 안 된다. 이하에서는 우리나라의 경제규제, 기업경영에 대한 법의 관여가 시장의 조 절기능을 해치고 오히려 시장의 실패를 가져올 우려가 강한 법률들에 대하여 간략히 검토하고자 한다. 최근 세간의 관심을 끌었던 일감몰아주기 등과 관련 하여서도 간략히 그 입법의 배경과 문제점에 대하여 검토하는 수준에서 과잉 규제라고 하는 문제를 살펴보고자 한다. 1. 이른바 일감몰아주기 66) (1) 규제의 배경 65) 정부의 실패(government failure)는 경제적 복지가 실질적으로 감소하는 경우 또는 자원 이 적절한 효율적인 척도를 심가하게 벗어나는 방법으로 할당되는 경우에는 정부의 간 섭(government intervention)이라고 불리워야 한다(Clifford Winston, Government Failure versus Market Failure Microeconomics Policy Research and Government Performance, Brookings Institution Press, 2006, p. 3). 66) 일감몰아주기에 대한 상세는 손영화, 계열사 부당지원행위 규제의 법적 쟁점과 개선 방안 -일감몰아주기, 부당내부거래 등을 중심으로-, 경제법연구 제12권 제1호, 한국 경제법학회, 2013, 25~54쪽 참조.

22 316 法 學 硏 究 第 17 輯 第 1 號 대규모 기업집단 계열사들간의 일감몰아주기를 통한 지원행위가 경제력의 유지 강화나 시장 내에서 경쟁사업자를 배제하는 등 국민경제의 폐해를 야기 할 뿐 아니라, 지배주주의 편법적인 경영권 승계 및 부당한 부의 이전의 수단 으로 활용되는 등 총수일가의 사익편취 등에 이용되고 있는 것에 대한 비판으 로부터 대규모 기업집단 게열사간 일감몰아주기에 대한 규제 강화가 이루어졌 다. 67) 대기업이 같은 기업집단에 속하는 다른 계열사에 대한 일감몰아주기는 경우에 따라서는 당해 일감을 수주받은 계열회사가 별다른 역할 없이 중소기 업 등에게 일감을 위탁함으로써 중간에서 이익만을 취하는 거래행태(소위 통 행세) 68) 도 존재하고 있었다. 69) 그리하여 2013년 공정거래법 개정에 의하여 종 래의 불공정거래행위로서의 일감몰아주기의 규제를 보다 강화하고 있다. (2) 2013년 개정 공정거래법 2013년 8월 13일 개정된 공정거래법은 정무위원회 대안으로 제안한 공정거 래법 개정안이 원안대로 가결되었다. 주요 개정내용을 보면, 부당지원행위를 공정거래법 제5장에 그대로 둔 대 신에 제5장의 제목을 불공정거래행위 및 특수관계인에 대한 부당한 이익제공 의 금지 라고 변경하였다. 공정거래법 제23조 제1항 제7호에는 가목과 나목을 신설하였다. 가목에서는 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 가지급금 대 67) 안은정, 공정거래법상 부당지원행위 규제 -일감몰아주기를 중심으로-, 경제법연구 제11권 제2호, 한국경제법학회, 2012, 211쪽. 68) 공정거래위원회는 이에 대해 대기업집단별로 폐쇄적인 내부시장(captive market)이 형성 되고, 역량 있는 비계열 독립기업의 사업참여 및 성장기회가 제약되며 발주사 입장에서 도 다른 역량 있는 기업을 선택할 수 있는 기회를 상실하여 국민경제 전체적으로 경쟁 압력(competitive pressure)이 저하될 우려가 있다고 밝히고 있다(공정거래위원회 보도자 료, 대기업집단 계열사에 일감 몰아준 88%가 수의계약, ). 69) 한편, 일감몰아주기라고 하여 공격의 대상이 되었던 대기업의 소모성자재구매대행 (MRO) 사업과 같은 분야에서 동반성장위원회의 대기업 MRO규제가 이루어졌다. 내부 거래 비율이 30% 이상인 MRO 업체는 중소기업을 대상으로 하는 신규사업을 하지 못 하게 막은 것이다. 이제 불과 1년여 지났는데, 중소 제조업체들은 자재 가격이 아무리 비싸도 중소 유통상만 이용할 수밖에 없게 되었고, 그 결과 비용은 비용대로 증가하고, 인력도 늘려야 하는 지경이 돼버렸다고 한다(한국경제, [사설] 상생한다며 대기업 MRO 없앴더니 납품하는 중기도 구매하는 중기도 모두 아우성 혼란과 연줄만 성 행 , 39쪽).

23 기업경영활동에 대한 합리적인 규제방안 317 여금 인력 부동산 유가증권 상품 용역 무체재산권 등을 제공하거나 상 당히 유리한 조건으로 거래하는 행위 라고 하여 종래의 현저성요건을 상당 성요건으로 변경하여 규제를 강화하고 있다. 또한 나목에서는 다른 사업자와 직접 상품 용역을 거래하면 상당히 유리함에도 불구하고 거래상 실질적인 역할이 없는 특수관계인이나 다른 회사를 매개로 거래하는 행위 라고 하여 이 른바 통행세 관행 70) 에 대하여 규제할 수 있는 근거조항을 마련한 것이다. 제2 항에서 부당지원행위의 객체에 대한 근거조항을 마련하고 있다(공정거래법 제24조의2, 제66조, 부록, <표 5> 참조). 개정 공정거래법은 제23조의2를 신설하여 특수관계인에 대한 부당한 이익 제공 등을 금지하고 있다. 이는 기업집단의 총수 일가 등 특수관계인에게 부 당한 이익을 제공하는 것을 금지하는 것이다. 규제대상의 유형을 1 정상적인 거래보다 상당히 유리한 조건으로 거래하는 행위(부당한 지원행위), 2 직접 또는 자회사를 통하여 수행할 경우 회사에 상당한 이익이 될 사업기회를 제 공하는 행위(사업기회의 제공), 3 현금, 그 밖의 금융상품을 상당히 유리한 조건으로 거래하는 행위(현금 등의 유리조건 거래) 그리고 4 사업능력, 재무 상태, 신용도, 기술력, 품질, 가격 또는 거래조건 등에 대한 합리적인 고려나 다른 사업자와의 비교 없이 상당한 규모로 거래하는 행위(일감몰아주기)라고 하여 규제하고 있다. 입증이 상대적으로 용이한 지원행위를 열거하여 규정함 으로써 일감몰아주기 등을 규제하는 것이 보다 용이해질 것으로 기대되는 면 도 있다. 다만, 개정 공정거래법은 이른바 일감몰아주기에 대하여 기업의 효 율성 증대, 보안성, 긴급성 등 거래의 목적을 달성하기 위하여 불가피한 경우 에는 이를 적용하지 않는 것으로 규정함으로써(공정거래법 23조의2 제2항), 부당한 일감몰아주기의 규제범위를 한정하고자 하고 있다. (3) 개정 공정거래법에 대한 평가 70) 통행세 관행이란 다른 사업자와 직접 거래할 수 있음에도 부당하게 특수관계인을 매개 로 거래단계를 추가함으로써 특수관계인이 별다른 역할 없이 수수료를 챙기는 것을 의 미한다(안준영, 통행세 꼼수 차단...일감 받은 계열사도 처벌 : 이혜림, 공정거래법상 부당지원행위의 규제 법리 및 개정법률 검토 -물량몰아주기 규제에 대한 고찰-, Ewha Law Review 제3권 제2호, 이화여자대학교 법학연구소, 2013, 79쪽 재인용).

24 318 法 學 硏 究 第 17 輯 第 1 號 개정 공정거래법은 몇 가지 점에서 높이 평가할 수 있는 부분이 있다. 하나 는 제23조의2를 신설함으로써 특수관계인에 대한 부당한 이익제공의 구체적 인 유형을 규정하고 그 규제의 한계를 설정하고 있는 것이다. 또한 종래 현저 성요건으로 인한 불공정거래행위의 부당지원행위로서 규제하기 어려웠던 점 을 상당성요건으로 완화하여 규제를 강화하고 있는 것이다. 그러나 이러한 문 제는 다소 무리한 입법이라고 하지 않을 수 없다. 우선, 부당지원행위에서 상 당성요건으로 전환함으로 인하여 정상적인 거래로서 이루어지는 상당한 거래 행위가 부당한 지원행위가 될 가능성이 있다는 점이다. 또한 특수관계인에 대 한 부당한 이익제공의 행위를 입법의 명확성 등을 위하여 구체적으로 열거함 으로 인하여 앞으로 새로운 부당한 이익제공행위가 나타나는 경우 이를 규율 할 수 없는 한계가 있다. 이에 대한 입법의 개선이 요구되는 바이다. 일감몰아주기가 당해 일감몰아주기를 통하여 물량 공급자나 지원받은 사업 자의 관련시장에서 다른 경쟁자의 접근이 봉쇄되는 등 경쟁제한적인 효과가 발생하는 경우에만 공정거래법상 규율대상이 되도록 할 필요가 있다. 71)72) 2. 중소기업 적합업종 문제 (1) 규제의 배경 동반성장위원회가 이른바 중소기업 적합업종이라고 하는 것을 권고하고 있 다. 이러한 제도는 대기업 위주의 성장정책으로 인한 대기업과 중소기업간의 71) 안은정, 앞의 논문, 213쪽. 72) 한편, 계열회사들의 상호지원 또는 내부거래에 공정거래법을 적용하는 것은 기업조직 을 내부화함으로써 자신들을 보호하게 강요하는 것이며 자회사 설립이 가져오는 비용절 감 기타의 이익이 희생될 뿐 경쟁의 촉진에 기여함은 없을 것이라고 하는 주장도 있다 (이문지, 한국공정거래법비판, 자유기업센터, 1997, 128쪽). 최근 일감몰아주기에 대한 과세에서 수혜법인이 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제8조에 따른 지주회사인 경 우 수혜법인의 자회사와 손자회사 및 증손회사는 특수관계 법인에서 제외한다'라고 정 하고 있다. 즉, 지주회사 체제 내의 기업이 되면 지배주주가 증여의제에서 면제된다는 특례 규정을 두고 있는 것이다. 이에 따라 일부 기업의 지주회사 전환을 재촉하고 있다 는 신문기사를 볼 수 있다(머니투데이, [더벨]한진, '일감몰아주기' 계열사 지주사로 편 입, 등).

25 기업경영활동에 대한 합리적인 규제방안 319 격차 심화를 해소하기 위한 취지에서 시행되었다. 중소기업의 사업영역을 법 률로 보호하여 대기업의 무분별한 사업 다각화전략에 따른 부작용을 사전에 규제하려는 목적이 있다. 73) (2) 과잉규제의 문제 중소기업 적합업종제도는 변형된 진입규제의 일종이다. 74) 특히 적합업종제 도는 2006년에 폐지 75) 한 고유업종제도와 본질적으로 같다는 점에서 많은 논 란을 안고 있다. 시장원리에 반하고, 76) 실효성면에서 득보다 실이 많다고 하 여 폐지한 제도를 5년만에 재도입한 합당한 이유를 찾기 어렵다. 한 연구에 의하면 기업경영분석의 통계를 이용할 때 통계적으로 고유업종제도의 폐지 이후에 대 중소기업간 양극화 현상이 심화되어 재규제가 필요하다는 주장이 뒷받침되지 않는다고 한다. 즉, 노무현정부 시기( )와 이명박정부 시 기( )의 영업이익율을 비교하면, 대기업이익율은 과거에 더 높았고 (7.5% 7.0%), 중소기업의 이익율은 최근에 더 높았다(4.4% 5.3%). 그 결과 대중소기업의 이익율 격차는 3.2%p에서 1.7%p로 크게 떨어졌다. 77) 고유업종 제도를 폐지한 탓에 일부 업종에서 중소기업의 도산이 잇따르고 대기업의 시 장독과점이 높아지는 피해가 발생하였다는 주장에 대하여 당해 연구에서는 두부시장을 대상으로 검증한 결과 사업체는 2004년 1,435개소에서 2009년 1,583개소로 증가하고, 종사자수도 동기간 중 5,559명에서 6,297명으로 증가 73) 고윤석/김병진/강성욱, 중소기업 적합업종과의 동반성장 방안, 한국벤처창업학회 춘 계학술대회, , 153쪽. 74) 내년 중소기업적합업종 재지정을 앞두고 시장 생태계의 자생력이 떨어지고 있다는 우 려가 나오고 있다. 시장경제의 본질이 침해되는 것은 물론 오히려 외국계 기업들에게 자리를 내주게 돼 게도 놓치고 구럭도 놓친 격 이라는 지적도 나오고 있다(데일리안, 게도 놓치고 구럭도 놓친 중소기업적합업종, ). 75) 중소기업 고유업종은 벽시계, 안경테, 우산 등 180여개였는데 시행 이후 관련 업종의 생산량이 감소하는 부작용이 심화되면서 폐지됐다. 76) 진입장벽으로 중소기업과 대기업의 시장을 인위적으로 분할해 동반성장을 이루겠다는 발상 자체가 반시장적일 뿐 아니라 시대역행적이기 때문이다(조동근, 시대 역행적인 중소기업 적합업종 지정제도 -시장에 이해관계 의 정치그물 씌우기-, 경영계 제387 호, 한국경영자총협회, 2011, 10쪽). 77) 황인학, 중소기업 적합업종 제도의 본질과 문제점 -두부 제조업의 사례-, KERI 정 책제언 11-08호, KERI, 2011, 1쪽.

26 320 法 學 硏 究 第 17 輯 第 1 號 하였다고 한다. 78) 또한 상위 3사의 점유율 합계(CR3)는 2004년 77%에서 2010년 84%로 높아졌지만 허쉬만 허핀달 지수(HHI : Hirschman-Herfindahl Index) 분석 및 선도기업모형(dominent firm theory)에 의하여 규제완화가 자 원배분의 死 重 損 失 (deadweight loss) 79) 에 미친 영향을 추정해 볼 때, 두부시 장의 규제완화는 유효경쟁의 촉진과 소비자후생의 증진을 통해 사회적 비용 을 약 43% 감소시켰다고 한다. 80) 중소기업 적합업종제도는 과거 고유업종제도가 가지고 있던 문제점을 그대 로 가지고 있다고 하겠다. 고유업종제도가 폐지된 이유는 대체로 다음과 같이 정리될 수 있다. 1 사회적, 경제적 제 조건의 급속한 변화에 따른 이분법적 구분의 어려움, 2 중견기업으로 성장하기보다 다수의 중소자회사를 설립해 운영하는 기업행태, 3 기술이나 품질경쟁보다는 가격경쟁에 주력함으로써 기술 및 품질향상 미흡, 4 외국기업의 시장참여 81) 및 외국제품 수입으로 인 한 국내시장 잠식, 5 지정 전 진입한 대기업의 계속생산은 허용하고 신규 대 기업의 참여를 제한해, 기존 대기업의 독과점적 시장성과를 보장해 주는 부작 용 등이 노출되었기 때문이다. 82) 중소기업 적합업종으로 지정된 이후 LED 조명, 재생타이어 등의 산업에는 외국계 기업들의 점유율이 높아졌고, 두부 농가는 대기업의 대량구매가 사라 져 시름이 깊어지고 있다고 한다. 2013년 12월 현재 85개 제조업과 15개 서 비스업 등이 지정돼 있고, 한번 중소기업 적합업종으로 지정되면 3년간 보호 받는다. 자동차 재제조 부품, 순대, 떡 등은 3년의 보호가 끝나 내년부터 재지 78) 황인학, 앞의 논문, 2쪽. 79) 독점시장에서는 경쟁적 시장에 비해 생산이 억제되기 때문에 가격은 높아지고, 소비자 로부터 독점자에게 소득의 재분배가 이루어진다. 그 결과 효율적 자원배분이 실현되는 경우에 비하여 사회가 향유할 수 있는 이익은 감소하게 된다. 그 줄어든 사회적 이익을 사중손실이라고 한다. 사중손실은 사하중( 死 荷 重 )(또는 사중적 손실, 사중, 후생손실)으 로도 불린다. 80) 황인학, 앞의 논문, 2쪽. 81) 중소기업 적합업종제도의 경우에도 고유업종 지정제도와 마찬가지로 국내 진출한 외국 기업에 대해서는 중소기업 적합업종에 대한 진입을 제한하고 있지 아니하여 국내 대기 업에 대한 역차별의 문제가 있다(정기화, 공생발전을 위한 법의 역할 : 대 중소기업 관 계를 중심으로, 저스티스 통권 제134-2호, 한국법학원, 2013, 250쪽). 82) 조동근, 앞의 논문, 11쪽.

27 기업경영활동에 대한 합리적인 규제방안 321 정 논의에 들어간다. 83) 하지만 예상치 못한 피해가 발생하고 있어 업종 재지 정을 앞두고 곳곳에서 마찰이 일고 있다. 동반성장위원회가 두부와 장류를 중 소기업 적합업종으로 지정하고 나서 콩 농가가 어려워졌다고 한다. 지난 2011 년 콩 소비량의 40%를 차지하는 두부가 중소기업 적합업종으로 지정된 이후 콩을 대량으로 사들이던 대기업의 수요가 줄었기 때문이다. 반면, 중소기업업 체들은 가격경쟁력 을 위해 국산콩 구매 대신 수입산콩의 구매를 늘렸다. 이 때문에 농민들이 나서서 두부를 중소기업 적합업종에서 제외해달라고 요청하 는 상황이 되었다. 84) 실제 골목상권의 대명사가 된 빵집의 경우 파리바께드, 뚜레쥬르 등의 점포 수를 제한했음에도 불구하고 동네 빵집의 숫자나 매출 증가효과는 거의 없는 것으로 나타나고 있다. 중소기업 적합업종으로 지정된 LED조명시장 역시 대기업이 빠지면서 필립스 오슬람 등 외국계 기업이 시장 60%를 점유하고 있다. 85) 공공기관 구내식당은 미국계 아라코가 알짜 공기업 상권을 장악해 가고 있다. 86) (3) 중소기업 적합업종의 개선방안 중소기업 적합업종은 말 그대로 중소기업을 보호하기 위한 칸막이를 설정 하는 것으로서 시장질서에 어긋나고, 경쟁에 있어서도 부정적이다. 칸막이식 보호에 따른 중소기업의 보호는 오히려 경쟁제한에 의해 중소기업의 경쟁력 을 떨어뜨리고 이는 전세계 시장에서 경쟁해야 하는 글로벌 중소기업의 육성 83) 최근에는 커피, 피자, 햄버거 등 식음료업종까지 적합업종으로 지정해야한다는 논의도 진행되고 있다. 휴게음식업중앙회는 동반성장위원회에 상권보호를 위해 커피, 피자, 햄 버거를 중소기업적합업종 신청을 추진 중이다. 이에 대하여는 찬반 의견대립이 팽배해 있다. 반대의견은 1 동반성장 상생 논리로 소비자 이익 해쳐선 안돼, 2 프랜차이즈 사업 규제는 동반성장위의 권한 남용, 3 정부가 기업성장 범위 제한, 기업가정신 훼손 하는 것이라는 견해가 있다(최영홍, [맞짱 토론] 커피 햄버거 피자 中 企 적합업종 지정 해야 하나, 한국경제신문, ). 84) 데일리안, 게도 놓치고 구럭도 놓친 중소기업적합업종, ) 김병수/배준희/노승욱/강승태/서은내, 대기업 막으려다 외국기업에 안방 내줘, 매경 이코노미 제1732호, 매일경제신문사, 2011, 22쪽. 86) 아라코의 지분 100%를 갖고 있는 본사 아라마크는 연매출 15조원 규모의 세계 3대 급식업체이다(김병수/서은내, 대기업 규제 의 뒤안길 중소기업 아닌 외국기업 반사이 익, 매경 이코노미 제1732호, 매일경제신문사, 2011, 23쪽).

28 322 法 學 硏 究 第 17 輯 第 1 號 자체를 불가능하게 할 것이기 때문이다. 87) 또한 중소기업 적합업종이라는 것 은 중소기업이 중견기업 또는 대기업으로 성장하는 것 자체를 불가능하게 한 다. 적합업종의 중소기업이 중견기업이나 대기업으로 성장하게 되면 당해 중 소기업 적합업종을 다른 중소기업에게 이양해 주어야 할 것이기 때문이다. 88) 중소기업 적합업종은 글로벌 기업환경의 변화에 대한 적응력 부족, 기술과 시 장수요의 변화에 대한 신속한 대응미비, 적합업종의 경쟁제한으로 인한 국제 경쟁력 약화, 국내 기업간 그리고 국내기업과 외국기업과의 형평성의 문제 및 잠재적 소비자의 이익감소를 초래할 가능성이 크다. 89) 그러므로 중소기업 적 합업종 자체는 폐지하고, 그에 대신하여 중소기업의 경쟁력을 높이고, 중소기 업의 신기술 등을 보호할 수 있는 적절한 대안이 필요해 보인다. 중소기업의 기술력을 대기업이 무단으로 가로채거나 하지 못하도록 불법행위에 대한 엄 단과 더불어 기술력을 갖고 있는 중소기업을 M&A할 수 있도록 M&A시장을 활성화하는 것도 하나의 방안이 될 것으로 생각된다. 또한 중소기업에의 지원 정책의 하나로서 대기업 등이 가지고 있는 휴면특허기술 등을 중소기업이 무 상으로 또는 저렴한 이용료를 지급하며 이용할 수 있는 시스템의 구축도 필 요해 보인다. 한편, 대 중소기업간 거래관계에서는 지급결제, 납품단가 등에 대한 갈등이 존재하는데, 이에 대한 꾸준한 개선정책 역시 필요하다고 생각된 다. 90) 만약 중소기업 적합업종이 필요하다는 정책적 판단 하에 계속 유지하고자 하는 경우에도 적어도 외국계 대기업에 대해서도 중소기업 적합업종에 대해 87) 경쟁 보호가 아닌 경쟁자 보호에 초점이 맞추어진 정책들은 경쟁으로 부터 혜택을 보는 소비자후생을 감소시킬 뿐 아니라 거래당사자들의 인센티브를 왜곡시킨다(이병기/ 김필헌/김영신/신석훈, 정책연구 대 중소기업 동반성장 정책의 문제점과 개 선과제, 한국경제연구원, 2010, 19쪽). 88) 이러한 것을 막기 위해서는 당해 중견기업이 회사를 분할하여 계속하여 중소기업의 지 위를 유지하는 방법밖에 없다. 2011년 6월 13일 대한상의 중견기업위원회 기자간담회에 서 당시 이종태 퍼시스 사장은 중소기업에서 졸업하면 정부 조달시장에 잔류할 수 없 게 돼 어쩔 수 없이 회사를 분할했다 고 설명했다(이희상, 1200개 중견 기업은 잊혀진 존재 靑 모임에도 안 부릅니다, 한국경제신문, ). 89) 이병기/김필헌/김영신/신석훈, 앞의 정책연구서, 7쪽. 90) 김세종, 중소기업 적합업종 도입 및 운영방안, ie매거진 제18권 제4호, 대한산업공 학회, 2011, 34쪽.

29 기업경영활동에 대한 합리적인 규제방안 323 서 동일하게 적용할 필요가 있다. 특히 스타벅스와 커피빈 같은 외국계 브랜 드는 거리제한에서마저 배제돼 국내 업체와의 형평성에 문제가 있다는 의견 도 있다. 물론 일부에서는 외국계 기업에 대한 규제는 한 미 자유무역협정 (FTA)이나 세계무역기구(WTO) 협정에 어긋난다고 우려한다. 그러나 중소기 업 적합업종 지정에 따른 이행조치는 법적 강제사항이 아니라 권고사항이기 때문에 WTO나 FTA 등에 정면으로 위배된다고 보기에는 따져봐야 할 부분이 많다. 더구나 시장의 많은 부분에 참여하고 있는 대형 브랜드가 외국계라는 이유로 규제대상에서 벗어난다면, 중소 영세업자를 보호하자는 중소기업적합 업종 지정의 취지를 살리기 어렵다. 따라서 중소기업 적합업종 신청시 외국계 업체도 포함해야 한다. 모범거래기준에서 제외된 외국계 기업을 적합업종 지 정에서도 배제한다면 국내 기업들에 대한 역차별이기 때문에 그렇게 돼서는 안 된다. 91) 3. 불공정거래행위에 대한 과징금 등 우리나라의 공정거래법은 불공정거래행위에 대하여 규제하고 있다. 공정거 래법상의 불공정거래행위란 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위로서 소 위 추상적 위험이 존재하는 경우에도 금지된다. 92) 불공정거래행위에 대해서 는 크게, 위법성 판단기준으로 2가지 유형으로 나누어진다. 첫째, 정당한 이 유 없이 둘째, 부당하게 또는 정상적인 거래관행에 비추어 부당하게 의 유 형이다. 현재 다수설은 양자의 차이를 입증책임의 차이로 해석하고 있다. 즉, 정당한 이유 없이의 경우에는 당해 불공정거래행위의 존재 자체를 공정거래 위원회가 입증하면 사업자가 당해 행위에 정당한 이유가 존재함을 입증하여 91) 김수복, [맞짱 토론] 커피 햄버거 피자 中 企 적합업종 지정해야 하나, 한국경제신문, ) 1981년부터 2009년까지 공정거래법 위반유형별 사건접수현황을 살펴보면, 시장지배적 지위남용은 202건(1.1%), 기업결합은 700건(3.8%), 경제력집중 831건(4.5%), 부당공동행 위 1,425건(7.7%), 사업자단체 2,016건(10.9%), 불공정거래행위 13,336건(72%)을 차지하 고 있다(이건묵/이정념, 불공정행위의 현황과 대책 -전속고발권을 중심으로-, 형사정 책 제22권 제2호, 한국형사정책학회, 2010, 13~14쪽).

30 324 法 學 硏 究 第 17 輯 第 1 號 야 한다. 93) 그러나 부당하게의 경우에는 당해 행위의 부당성에 대하여 공정 거래위원회가 입증하여야 한다. 이러한 구별은 경험칙에 입각하여 일응의 위 법성 판단기준을 나타내는 것일 뿐 절대적인 기준은 아니며, 위법성 여부는 행위의 의도 목적, 경쟁관계의 실태, 시장의 상황 등을 종합적으로 고려하여 판단되어야 한다. 94) 불공정거래행위에 대한 공정거래법 위반이 있는 경우 공정거래위원회는 시 정조치와 더불어 과징금을 부과할 수 있다. 또한 사업자 또는 사업자단체는 불공정거래행위로 피해를 입은 자에 대하여 민사적 손해배상책임을 진다. 더 욱이 불공정거래행위를 한 자에 대하여는 2년 이하의 징역과 1억5천만원 이 하의 벌금에 처할 수 있다(공정거래법 제67조). 불공정거래행위에 대하여 이와 같은 강력한 규제는 외국의 법제와 비교할 때에도 너무 과한 것이다. 우선, 경쟁법에 대하여 형벌규정을 두고 있는 국가는 우리나라와 미국, 일 본에 한정된다. EU나 독일 95) 등은 경쟁법 위반행위에 대한 형벌규정이 아예 93) 가격차별, 거래조건차별, 집단적 차별 에 대하여는 그러한 행위가 부당하게 행하 여진 경우에 한하여 불공정거래행위가 되는 것으로 규정하면서도 계열회사를 위한 차 별 의 경우에는 정당한 이유가 없는 한 불공정거래행위가 되는 것으로 문언을 달리하여 규정하고 있는 취지는, 이러한 형태의 차별은 경쟁력이 없는 기업집단 소속 계열회사들 을 유지시켜 경제의 효율을 떨어뜨리고 경제력 집중을 심화시킬 소지가 커서 다른 차별 적 취급보다는 공정한 거래를 저해할 우려가 많으므로 외형상 그러한 행위유형에 해당 하면 일단 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 것으로 보되 공정한 거래를 저해할 우려 가 없다는 점에 대한 입증책임을 행위자에게 부담하도록 하겠다는 데에 있다 할 것이다 (대법원 선고 2000두833 판결). 94) 신현윤, 앞의 책, 274쪽. 95) 독일의 경우, 경쟁제한방지법(GWB)에 형벌규정이 도입되지 않은 이유는 다음과 같다. 즉, 1 형사기관은 경쟁사건을 다루는데 필요한 전문성이 떨어지고, 독일 형사소추절차 가 비교적 효율적임에도 불구하고 대부분의 경제범죄사건을 수사하는데 걸리는 시간이 GWB와 관련한 행정절차 전체에 걸리는 시간과 비슷하다고 한다. 2 경쟁사건을 범죄 화하여 형벌을 과하게 되면, 형사소송절차에 의하여 하기 때문에 오히려 많은 노력과 시간을 필요로 하여 실효성이 없어질 우려가 있다고 한다. 3 경쟁제한방지법에서 사용 되는 용어, 예를 들어 동조적 행위, 공공목적을 위한 경쟁의 제한, 시장지배력의 남 용, 반경제적 고려 등은 형법상 구성요건에서 요구하는 명확성을 결여하고 있다고 한 다. 판사들은 죄형법정주의 원칙에 따라 이와 같은 용어들을 엄격히 해석하기 마련이 고 그 결과 사실상 형벌을 부과하는 것을 꺼리게 되어 입법의 실효성이 떨어진다고 한

31 기업경영활동에 대한 합리적인 규제방안 325 없다. 96) 둘째, 불공정거래행위의 유형과 범위에 있어서도 우리나라의 공정거래법 제23조의 규정이 여타의 국가에 비하여 훨씬 광범위하다. 즉, 우리 공정거래 법 제23조 제1항은 불공정한 거래방법 을 금지하는 일본 독점금지법 제19조 를 계수한 것이고, 일본 독점금지법의 동 조항은 원래 미국 연방거래위원회법 제5조를 계수한 것이다. 그런데 미국의 연방거래위원회법 제5조에 의하여 금 지되는 것은 경쟁제한적 행위(불공정한 경쟁방법)와 소비자이익 침해행위(불 공정하거나 기만적인 행위)이다. 일본은 불공정한 거래방법 이라는 용어로 바꾸어 하나의 조항으로 금지하면서 미국 반트러스트법에서는 금지하지 않는 우월적 지위의 남용 이라는 위법행위의 유형을 추가하였다. 우리나라의 공정 거래법은 일본의 법제를 계수하면서 부당지원행위 를 추가하는 등 위법행위 의 유형을 대폭 확대하였다. 97) 셋째, 불공정거래행위에 대하여 미국의 연방거래위원회법 제5조나 일본의 독점금지법 제19조(불공정거래방법)의 위반에는 과징금이 부과되고 있지 않 다. 일본에서 1977년 부당한 거래제한(우리나라의 부당한 공동행위)에 대하여 도입한 과징금제도를 우리나라는 불공정거래행위를 포함한 공정거래법 위반 일반에 대하여 과징금을 부과하는 제도로 확대하고 있는 것이다. 이상과 같은 이유로 우리나라의 불공정거래행위에 대한 규제는 여타의 외국 의 법제와 비교할 때에도 가장 엄격하고 가장 강하게 규제되고 있다. 이로 인 하여 과잉규제가 되고 있는 것은 아닌지 검토해야 할 필요성이 있는 것이다. 4. 대규모유통업의 문제 (1) 대규모유통업법의 문제점 다(이천현/이승현, 공정거래법상 형사적 제재에 대한 개선방안 연구, 공정거래위원회, 2006, 44쪽). 96) 이건묵/이정념, 앞의 논문, 20쪽. 97) 이문지, 유통거래 관련 불공정거래행위 금지의 최적화 방안 : 금지요건의 조정을 통한 과잉규제의 억제 모색, 한국유통법학회 창립기념학술대회, 참조.

32 326 法 學 硏 究 第 17 輯 第 1 號 대 중소 기업간 발생하고 있는 다양한 갈등유형의 하나로서 이른바 기업 형 슈퍼마켓(SSM)의 문제가 있다. 대형유통업자와 납품업자간의 사적 계약관 계에서 초래될 수 있는 불공정행위는 공정거래법상 거래상 지위남용 금지조 항(법 23조 제1항 4호)과 이에 기초한 대규모유통업고시 에서 규제되고 있었 는데 이것으로는 규제의 실효성이 담보될 수 없다고 하여 규제강화를 위해 새로이 대규모유통업에서의 거래 공정화에 관한 법률(이하 대규모유통업 법 ) 이 제정되어 부터 시행되었다. 98)99) 종래 공정거래법에 의하 면 대규모유통업자의 납품업자에 대한 행위가 부당 하다는 사실을 공정거래 위원회가 입증해야 하였다. 그런데, 그 입증이 어려워 100) 대형유통업체의 고 착화된 불공정관행을 근본적으로 개선하는데 한계가 있었다는 것이다. 101) 거래상 우월적 지위에 있다고 인정되는 대규모유통업자로부터 납품업자 매 장임차인을 보호하기 위하여 대규모유통업법이 제정 시행되고 있다. 대규모 유통업법의 적용대상이 되는 대규모유통업자에는 백화점, SSM을 포함한 대형 마트(Big-Box Retailer), TV홈쇼핑, 편의점, 대형 서점, 전자전문점, 인터넷쇼 핑몰 등이다. 102) 대규모유통업법은 결국 대규모유통업자를 보다 손쉽게 규제하기 위해 원 칙적 금지, 예외적 허용 체계를 강화하고자 한 것이다. 대규모유통업자의 행위가 위법하고 부당하다는 사실을 공정거래위원회가 입증해야 하는 합리의 98) 대규모유통업자와 납품업자등 사이의 거래에 관하여 독점규제 및 공정거래에 관한 법 률 제23조 제1항 제4호 및 제5호(다른 사업자의 사업활동을 방해하는 행위는 제외한 다)에 우선하여 적용한다. 다만, 대규모유통업자와 납품업자등 사이의 거래가 하도급거 래 공정화에 관한 법률 제2조 제6항에 따른 제조위탁에 해당하는 경우에는 같은 법을 이 법에 우선하여 적용한다(대규모유통업법 제4조). 99) 대규모유통업법은 대규모유통업자의 거래상 지위남용을 공정거래법의 틀을 넘어 독자 적 법률로 규제하는 세계 최초의 입법이라고 한다(최영홍, 대규모유통업법의 제정과 운용상 쟁점, 경쟁법연구 제25권, 한국경쟁법학회, 2012, 4쪽). 100) 이러한 현상을 소위 보이지 않는 법위반행위(invisible violation)라고 한다(최영홍, 위 의 논문, 7쪽). 101) 신석훈, 유통분야에서의 대 중소 기업간 공생발전을 위한 법제개선 방향, , 3쪽. 102) 인터넷쇼핑몰중 오픈마켓은 유통업자도 소매업자도 아닌 통신판매중개자에 불과하여 대규모유통업법의 적용대상에서 제외된다(박수영, 통신판매중개자의 지위 의무 책임 -오 픈마켓을 중심으로-, 법학연구 통권 제38집, 전북대학교 법학연구소, 2013, 265쪽).

33 기업경영활동에 대한 합리적인 규제방안 327 원칙(rule of reason)에 근거한 공정거래법상 통제가 잘 이루어지고 있지 않 으므로 입증책임을 사업자에게 전가하는 당연위법(per se illegal)형 규제근거 를 별도의 법으로 제정해 규제의 실효성을 제고하고자 한 것이다. 대규모유통 업법은 유통효율화를 촉진시킬 수 있는 유통업자와 납품업자간 다양한 계약 행위들을 불공정행위로 볼 우려가 있다. 103) 우리나라는 대규모유통업자가 납 품업자에 대해 계약상 우월적 지위를 가지고 있는 것 자체를 부정적 관점에 서 바라보며 납품업자 보호에 주로 관심을 가지고 있다. 그러나 대규모유통업 자가 납품업자에 대해 계약상 우월적 협상력을 가질 경우 낮은 가격에 납품 을 받아 다양한 판매촉진 기법 등을 활용해 소비자에게 저렴하고 질 좋은 상 품을 판매할 수 있어 소비자 후생을 증진시키는 측면이 있다. 104)105) 마켓팅 과 유통관행은 유통업자와 제조업자(납품업자)간의 다양한 계약적 관계로 나 타난다. 특정 상품이 유통점에서 잘 팔릴 수 있는 지점에 놓이도록 하는 등과 103) 대규모유통업법에서는 원칙적으로 11개의 행위 규정에 있어서는 대규모유통업자의 행 위가 각 규정의 요건사실에 해당한다고 인정되는 경우 공정거래위원회가 별도로 각 규 정의 요건사실에 해당한다고 인정되는 경우 공정거래위원회가 별도로 부당성 의 존부 를 판단할 필요 없이 대규모유통업자의 행위를 위법한 것으로 판단할 수 있다(김용중, 대규모유통업법상 금지행위 유형의 체계 개선방안, 고려법학 제71호, 고려대학교 법 학연구원, 2013, 356쪽). 104) 구매자의 우월적 지위에 대한 다른 나라들의 기본시각은 구매자가 납품업자에 대해 거래상 우월적 지위를 가질 경우에는 납품업자와의 거래에서 낮은 가격으로 거래함으로 써 궁극적으로는 소비자들에게 저렴한 가격으로 제품을 공급할 수 있어 소비자들의 후 생을 증진시키므로 구매자의 우월적 지위남용 행위 규제에 있어서는 세심한 주의가 필 요하다는 것이다. 소비자 이익을 증진시키는 구매자의 정상적인 우월적 지위행사를 반 경쟁적이라고 판단할 오류(false positive error)와 과잉집행(over enforcement)의 위험을 피하기 위해 반경쟁적이라는 명확한 입증 이 수반되는 경우에만 규제해야 한다는 것이 다(신석훈, 제8회 한국법률가대회/ 제1세션 제2분과 세미나 지정토론문, 저스티스 통권 제134-2호(특집호Ⅰ), 한국법학원, 2013, 267쪽). 105) 가격의 저하는 대개 소비자에게 이익을 준다. 그리고 일반적으로 경쟁에 대해 유해라 고는 생각할 수 없다. 이 이유에 의해 시장가격을 하회하는 가격설정의 합의는 통상 반 트러스트 손해를 일으키지 않는다. 그러나 투입물 요소의 가격저하가 소비자에의 가 격저하를 발생시키지 않는 경우, 법원은 가격저하의 합의의 존재를 가지고 반트러스트 손해를 인정한다. 이것은 공모하고 있는 매수자가 하류시장에서 시장지배력을 가지 고 있는 경우에 발생한다. 매수독점자는 하류시장에서 지배력을 가지고 있는 경우에만 산출량을 저하시키고 가격을 상승할 수 있다(Addamax Corp. v. Open Software Found, 888 F. Supp. 274, 280 (D. Mass. 1995)).

34 328 法 學 硏 究 第 17 輯 第 1 號 같은 유통업자의 판매촉진 노력에 대한 대가(promotional payment)를 납품가 격 할인이나 판매촉진비 형태로 지불하는 관행 등이 법률에서는 불공정행위 로 간주될 우려가 있다. 106)107) 납품업자의 지불로 이루어지는 유통업자의 판 촉활동이 유통업자의 이익으로만 귀결되지 않고 소비자의 혜택으로 귀결되는 경우에는 이를 불공정행위로 보는 것은 타당하지 않다. 합리의 원칙(rule of reason)에 의하여 대규모유통업자의 행위가 불공정한지의 여부에 대하여 공 정거래위원회가 입증하도록 하는 것이 바람직한 경우도 존재하는 것이다. 108) 유통시장이 경쟁적일 경우 판매촉진을 위한 지불(promotional payment)은 유 통업자의 판매촉진을 통해 소비자 혜택으로 귀결된다는 것이 실증연구 결과 이다. 109) 등록비, 진열허용비의 경우와 같은 것은 납품업자에게 일방적인 피 해만을 준다거나 불공정하다고 볼 수 없는 측면이 있으므로 입증책임을 대규 모유통업자에게 전환하기 보다는 규제기관에서 부당성을 입증하도록 하는 것 이 타당할 것으로 생각된다. 110) 최근 대규모유통업법 개정안이 마련되어 있다. 111) 이 개정안에서는 1 대 106) 신석훈, 앞의 자료, 9쪽. 107) 구매자의 우월적 지위에 대한 공정거래법의 적용에 대해 참고할 수 있는 미국의 헬스 케어의 반트러스트 집행정책에 관한 스테이트먼트(1996)가 있다. 이에 의하면 (1) 문제 가 되는 공동구매가 관련시장에서 구입대상 제품 역무의 총매출액의 35%미만의 경우 및 (2) 공동구입하는 상품 역무 비용이 공동구입에 참가하는 각 경쟁사업자에 의한 판매 되는 전 제품 역무의 총수입의 20%미만의 경우, 경쟁당국은 원칙적으로 당해 공동구입 에 관한 합의에 대해 소추하지 않기로 하고 있다. (1)은 공동구입이 경쟁수준 이하로 상품 역무의 가격을 인하할 수 있는지 여부를 판단하기 위한 조건이다. (2)는 공동구입 이 비용을 표준화시킴으로써 가격협정 등의 반경쟁 효과를 조장할지를 검토하는 조건이 다((U.S. DOJ and FTC, Statements of Antitrust Enforcement Policy in Health Care 7A (August 1996)). 108) 이렇게 하지 않으면 대규모유통업법 각 규정에서 정한 요건들을 충족하여 부당성이 인정되는 행위가 실제로는 불공정성이 존재하지 않을 수도 있으며 단순히 대규모유통업 자의 입증의 부재로 인하여 규제될 가능성도 있을 것이다(김용중, 앞의 논문, 359쪽 참 조). 109) 신석훈, 앞의 논문, 9쪽. 110) 김용중, 앞의 논문, 377쪽 참조. 추가적인 포장비용의 경우에도 동일하다고 한다( 同, 380쪽 참조). 111) 대규모유통업에서의 거래 공정화에 관한 법률 일부개정법률안(정호준 의원 대표발의),

35 기업경영활동에 대한 합리적인 규제방안 329 규모유통업자가 납품업자 등과 거래를 체결하는 경우 공정거래위원회가 고시 하는 표준계약서를 작성 사용하도록 하고 있고(안 제6조제1항 신설), 2 대 규모유통업자가 납품업자 등으로부터 받는 판매장려금은 상품 매입액의 일정 비율에 해당하는 금액을 초과하여 받지 못하도록 하고 있고(안 제15조제2항 후단), 3 대규모유통업자가 판매장려금을 과도하게 인상하는 등 이 법을 위 반하여 납품업자 등이 손해를 입는 경우에는 그 발생한 손해의 3배의 범위에 서 배상하도록 하고 있다(안 제38조의2 신설). 특히, 판매장려금과 관련하여 서는 판매장려금은 해당 거래분야에서 합리적이라고 인정되는 범위를 넘을 수 없다 를 판매장려금은 상품 매입액의 100분의 15에 해당하는 금액을 초 과하여서는 아니 된다 로 하고 있다. 판매장려금이라고 하는 것은 이른바 불 법리베이트와 달리 대규모유통업자가 당해 물품 등의 판매를 장려하여 실질 적인 판매증진이 있는 경우 지급받을 수 있는 등 효율성을 갖고 있는 경우 이는 납품업자 등에게 유리할 수 있는 것이다. 그러므로 판매장려금을 상품 매입액의 100분의 15에 해당하는 금액으로 제한하는 것은 오히려 대규모유통 업과 관련하여 납품업자의 이익에 반하는 결과를 가져올 가능성도 있다. 이에 대하여 재고할 필요가 있다. (2) 유통산업발전법의 역작용 18대 국회에서 여야 합작으로 대형마트 대기업슈퍼마켓(SSM)의 영업일과 영업시간을 규제하는 유통산업발전법 개정안을 통과시켰고, 지자체가 속속 조 례를 만들어 시행하고 있다. 유통산업발전법은 전통시장이나 전통상점가의 경 계로부터 1km 이내에는 대규모점포의 등록을 제한하고 있다. 또한 대규모점 포의 영업시간도 제한하고 있다. 그 결과 지난 2012년 6월 10일에는 전국 대 형마트의 70% 이상이 문을 닫았다. 유통산업발전법의 개정은 대기업들로부터 골목상권을 지킨다는 취지에서 이루어졌다. 그러나 그 결과는 3대 대형마트에 서 일자리 3000개가 사라졌다고 한다. 파트타임 근로자, 주말 아르바이트, 협 력업체 판촉사원 등이 일자리를 잃었다. 마트에 납품하는 농민 중소기업도 어려움을 겪었다. 이들은 어느 면에서는 골목상인들 못지않은 사회적 약자이 다. 대형마트 중에서도 농협이 운영하는 하나로마트는 농축수산물 매출 비중

36 330 法 學 硏 究 第 17 輯 第 1 號 이 51%를 넘는다는 이유로 규제대상이 아니다(유통산업발전법 제4조). 쇼핑 몰과 연계된 대형마트도 제외되어 있다. SSM은 쉬는데 이보다 매출이 수 배 에 이르는 이들 마트는 영업을 한다. 마트가 문닫은 날 소비자들이 재래시장 등을 찾은 흔적도 보이지 않는다. 대신 그들은 더 큰 대기업이 운영하는 백화 점 식품매장으로 갔다. 112) 또한, 유통산업발전법의 제재를 받지 않는 일본계 SSM(기업형 슈퍼마켓)들이 빠르게 사업을 확장하고 있다. 국내 일본계 SSM은 2010년 6개 매장에서 불과했지만, 2010년 10월 현재 14개 매장으로, 3년간 2 배 이상 늘어났다. 대표적 일본계 SSM인 '트라이얼 코리아'의 경우, 총 매출액 이 2010년 400억원 수준이었지만, 2012년엔 607억원으로 52%가 증가했다. 반면 동 기간 국내 SSM의 매출은 5조원에서 7조원으로 40% 상승하는 데 그 쳤다. 현재 국내 SSM은 유통산업발전법에 따라 전통시장 1km 안에 접근하지 못하고, 매월 2일간 의무휴일, 자정부터 오전 10시까지 영업시간 제한 등의 규제를 받는다. 그러나 일본계 SSM은 의무휴일 적용을 받지 않아 24시간 연 중무휴로 운영하고 있으며, 전통시장 바로 옆에 매장을 열어도 문제가 되지 않는 점을 이용해 우리나라 골목상권을 위협하고 있다. 113) 유통산업발전법의 개정에 따라 실질적으로 국내 골목상권이나 전통상권이 그 혜택을 보고 있지 못하고 외국계 SSM 등이 그 혜택을 보고 있다. 이는 결 국 규제가 합리적이지 못하였음을 반증하는 것은 아닌지 의문이다. 적어도 외 국계 SSM만이 그 혜택을 가져가는 유통산업발전법의 내용은 개정을 하든지 보완할 필요가 존재한다. Ⅳ. 결론 이상에서 과잉규제의 가능성이 있는 관련 법률에 대하여 검토하였다. 지면 의 관계상 그 모든 문제를 다룰 수는 없는 한계가 있다. 그러나 적어도 기업 112) 사회적 약자를 내치고, 그렇다고 공정한 경쟁을 유도하는 것도 아니고, 소비자의 권리 만 침해하는 게 경제민주화는 아닐 것이다(김회평, 경제민주화의 그늘, 문화일보, ). 113) 윤영석, 국내 SSM 규제에 일본계 SSM 성장, 뉴스1,

37 기업경영활동에 대한 합리적인 규제방안 331 경영활동에 대한 입법에 의한 정부의 규제 등에 있어서 그 원칙과 한계에 대 하여 생각해 볼 수 있는 계기가 되었으리라고 생각된다. 경제에 대한 규제 및 조정은 시장의 실패에 대하여 그 보정기능으로서 국가가 개입하는 것임을 알 수 있다. 이를 벗어나서 너무 지나치게 경제현상을 규제하거나 조정하게 되 면, 시장의 실패보다도 더욱 안 좋은 이른바 정부의 실패가 될 수 있음도 유 념하지 않으면 안 된다. 구체적으로는 5가지의 법률에서 과잉규제의 우려가 있는 문제에 대하여 검 토해 보았다. 그에 대해서 간략하게 문제점만 지적하며 결론에 갈음하고자 한 다. 첫째, 일감몰아주기에 대한 2013년 개정 공정거래법은 일감몰아주기에 대 하여 너무 과도한 규제를 함으로써 합리적인 일감몰아주기라고 할 수 있는 기업집단간의 내부거래에 대하여도 규제할 가능성이 있게 입법이 되어 있다. 법원의 해석에 의하여 구체적인 법의 집행의 범위와 강도가 결정될 것이지만, 문언적으로만 볼 때에 개정 공정거래법은 너무 과도한 규제가 될 가능성을 가지고 있다. 적정한 규제가 이루어지도록 개정할 필요성이 있다. 둘째, 중소기업 적합업종제도는 그 자체 변형된 진입장벽으로서 경제의 자 율조정기능 내지 자율정화기능을 무시한 입법이라고 할 수 있다. 2006년 폐 지한 고유업종제도와 본질적으로 동일한 제도로서, 이와 같은 강한 규제를 할 필요성 및 실효성이 의문이다. 중소기업 적합업종제도는 폐지하고 대중소기업 의 상생을 위한 다른 합리적인 대안들이 마련될 필요가 있다. 셋째, 불공정거래행위에 대한 우리나라의 규제가 미국, 일본, 독일 등의 경 쟁법과 비교해 보아도 제일 강하다. 이와 같이 강한 규제는 불공정거래행위의 피해자보호 보다는 오히려 합리적인 경제활동을 억제할 가능성도 존재한다. 그러므로 제 외국의 입법예 등을 참조하여 불공정거래행위에 대한 합리적인 규제의 정도를 새로이 찾아볼 필요성도 존재한다. 이러한 문제는 장기적인 관 점에서 검토해 보아야 할 문제이다. 넷째, 거래상 우월적 지위에 있다고 인정되는 대규모유통업자로부터 납품 업자 매장임차인을 보호하기 위하여 대규모유통업법이 제정 시행되고 있다. 동법은 종래 공정거래법상 우월적 지위남용 금지조항(현재에는 거래상 지위

38 332 法 學 硏 究 第 17 輯 第 1 號 남용 금지조항)(법 23조 제1항 4호)과 이에 기초한 대규모유통업고시 에 따 른 규제가 그 실효성을 담보할 수 없다고 하는 반성에서 탄생하였다. 그러므 로 납품업자에 대한 행위가 부당 하다는 사실을 공정거래위원회가 입증해야 하는 합리의 원칙(rule of reason)을 버리고 입증책임을 사업자에게 전환한 당연위법형 규제방안을 채택하고 있다. 그러나 납품업자에 대한 계약상 우월 한 협상력을 활용하여 대규모유통업자가 낮은 가격에 납품을 받아 다양한 판 매촉진 기법 등을 활용하여 소비자에게 저렴하고 질 좋은 상품을 판매하는 경우에는 소비자 후생을 증진시키는 측면이 있다. 납품업자의 지불로 이루어 지는 유통업자의 판촉활동이 소비자의 혜택으로 귀결되는 경우에는 이를 부 당한 불공정행위로 보아 사업자에게 그 정당성을 입증하도록 하는 것은 타당 하지 않다. 규제태도에 대한 재고를 요한다. 다섯째, 현재 국내 SSM은 유통산업발전법에 따라 전통시장 1km 안에 접근 하지 못하고, 매월 2일간 의무휴일, 자정부터 오전 10시까지 영업시간 제한 등의 규제를 받고 있다. 대기업들로부터 골목상권을 지킨다는 취지에서 이루 어진 입법이다. 그러나 실질적으로 국내 골목상권이나 전통상권이 그 혜택을 보고 있지 못하고 외국계 SSM 등이 그 혜택을 보고 있다. 이는 결국 규제가 합리적이지 못하였음을 반증하는 것은 아닌지 의문이다. 이에 대한 재고를 요 한다.

39 기업경영활동에 대한 합리적인 규제방안 333 <참고문헌> 1. 국내문헌 강경근, 경제적 자유 보장과 국가의 경제제도 형성의 방향과 한계, 공법연구 제 38집 제2호, 한국공법학회, 고윤석/김병진/강성욱, 중소기업 적합업조와의 도안성정 방안, 한국벤처창업학회 춘계학술대회, 공정거래위원회 보도자료, 대기업집단 계열사에 일감 몰아준 88%가 수의계약, 권영성, 헌법학원론, 법문사, 김건식, 재벌총수의 사익추구행위와 회사법, BFL 제19호, 서울대학교 금융법센 터, 김영갑, 경제법학의 현황과 발전방향, 재판자료 : 경제법의 제문제 제87집, 법원 도서관, 김병수/배준희/노승욱/강승태/서은내, 대기업 막으려다 외국기업에 안방 내줘, 매경 이코노미 제1732호, 매일경제신문사, 김병수/서은내, 대기업 규제 의 뒤안길 중소기업 아닌 외국기업 반사이익, 매경 이 코노미 제1732호, 매일경제신문사, 김성수, 경제질서와 재산권보장에 관한 헌재결정의 평가와 전망, 공법연구 제33 집 제4호, 한국공법학회, 김세종, 중소기업 적합업종 도입 및 운영방안, ie매거진 제18권 제4호, 대한산업 공학회, 김수복, [맞짱 토론] 커피 햄버거 피자 中 企 적합업종 지정해야 하나, 한국경제신문, 김영수, 비례의 원칙에 관한 실증적 고찰, 공법연구 제27집 제2호, 한국공법학회, 김용중, 대규모유통업법상 금지행위 유형의 체계 개선방안, 고려법학 제71호, 고 려대학교 법학연구원, 김종인, 국민의 경제현실 못풀면 대통령 못돼 [전문] 일본처럼 몰락하지 않기 위해 하는 게 경제민주화, Views & News, , 이상돈 "헌법 제119조 제1항이 원칙, 제2항은 보완", 이데일리, 김철수, 헌법학개론, 법문사, 2005.

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