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2 제 108 회석사학위논문 지도교수김대정 매도인의하자담보책임에관한연구 - 현행규정의문제점과개선방안을중심으로 - A Study on a Vendor's Warranty Liability - Centering on the problems and improvements of standing rules - 중앙대학교대학원 법학과민사법전공나순경 2007년 12월

3 매도인의하자담보책임에관한연구 - 현행규정의문제점과개선방안을중심으로 - A Study on a Vendor's Warranty Liability - Centering on the problems and improvements of standing rules - 지도교수김대정 이논문을석사학위논문으로제출함 2007 년 12 월 중앙대학교대학원 법학과민사법전공 나순경

4 나순경의석사학위논문을인정함 심사위원장 인 심사위원 인 심사위원 인 중앙대학교대학원 2007 년 12 월

5 < 目次 > 제 1 장서론 1 제 1 절문제의소재 1 제 2 절연구의범위와방법 2 제 2 장매도인의하자담보책임의연혁및각국의입법례 4 제 1 절매도인의하자담보책임의연혁 4 Ⅰ. 로마법상의하자담보책임 4 Ⅱ. 독일보통법에있어서의하자담보책임 6 제2절각국의입법례 7 Ⅰ. 독일민법 7 1. 책임체계 8 2. 독일에있어하자담보책임의요건 9 3. 독일에있어하자담보책임의효과 10 Ⅱ. 프랑스민법 프랑스에있어하자담보책임의법적성질 프랑스에있어하자담보책임의요건 프랑스에있어하자담보책임의효과 18 Ⅲ. 영미법 영미법에서의하자의개념 영미법에있어서의하자담보책임의효과 26 Ⅳ. 국제통일매매법 국제통일매매법의책임체계의특성 국제통일매매법상의매도인의하자담보책임 29 Ⅴ. 일본민법 35 Ⅵ. 민법개정안에서의매도인의하자담보책임 개정안제580조와제581조 36 - i -

6 2. 민법개정안의하자담보책임의규정에관한검토 39 제3장매도인의하자담보책임의본질 41 제1절매도인의하자담보책임의본질에관한국내의학설 41 Ⅰ. 법정책임설 법정책임설의이론적근거 법정책임설의내용 43 Ⅲ. 채무불이행설 채무불이행설의이론적근거 채무불이행설의내용 49 제2절기존학설 판례의검토 54 Ⅰ. 법정책임설대한검토 연혁적근거 특정물도그마와원시적불능이론 실정법적근거에대한검토 이익형량의측면에대한검토 59 Ⅱ. 채무불이행설에대한검토 특정물도그마의부인 매도인의귀책사유 손해배상의범위 일반채무불이행과의경합여부 61 Ⅲ. 판례의검토 62 1 초기대법원판례 현행민법하의판례 63 Ⅳ. 채무불이행책임에의한매도인의하자담보책임의구성 64 제4장매도인의하자담보책임의요건과효과 66 제1절매도인의하자담보책임의요건 66 Ⅰ. 문제의제기 66 Ⅱ. 목적물의하자 66 - ii -

7 1. 매매의목적물 하자의개념 하자의존재시기 하자의입증책임 79 Ⅲ. 매수인의선의 무과실 매수인이선의 매수인의무과실 81 Ⅳ. 매도인의귀책사유 학설 판례의입장 검토 86 Ⅴ. 권리행사기간 권리행사기간의성질 권리행사기간의기산점 상법의특칙 88 Ⅵ. 매도인의하자담보책임의요건에관한개선방안 하자의개념과하자의기준시점에관한개선방안 하자담보책임의요건으로서매수인의무과실에관한개선방안 90 제2절매도인의하자담보책임의효과 90 Ⅰ. 계약의해제 해제권의법적성질 계약해제권의요건 계약해제의효과 기타의문제 95 Ⅱ. 손해배상 문제의제기 매도인의하자담보책임의손해배상청구권의범위 판례의입장 검토및사견 100 Ⅲ. 추완청구권 하자보수청구권 iii -

8 2. 완전물급부청구권 106 Ⅳ. 대금감액청구권 현행민법에서의대금감액권의인정여부 대금감액의구체적산정기준 108 제 5 장결론 109 참고문헌 113 국문초록 116 Abstract iv -

9 제 1 장서론 제 1 절문제의소재 매매에있어서매도인은매매의목적인권리나물건을매수인에게인도할의무를지는데, 인도한권리나권리의객체인물건에하자내지는불완전한점이있는경우에매도인은일정한책임을부담하지않으면안된다. 이는매수인이정당한대금을지급하면서도하자있는권리나물건을받게되는것은형평의원칙상불합리하기때문에매도인에게책임을지움으로써매수인의이익을도모한것이라고볼수있다. 이와같이매매의목적인권리나권리의객체인물건에하자나불완전한점이있는경우에매도인이매수인에게부담하는책임을매도인의 담보책임 이라하며, 특히물건의하자에대한매도인의담보책임을 매도인의하자담보책임 이라고한다. 또한민법제567 조는매도인의담보책임에관한규정을매매이외의유상계약에있어서준용하도록규정하고있으며, 이에따라매도인의하자담보책임은유상계약전반에걸쳐서적용되어지는유상계약특유의제도라고할수있고, 실제의대부분의계약에서유상계약이차지하는비중을고려할때, 민법상매도인의하자담보책임이가지게되는의미는크다고할수있다. 더욱이국제간의거래가급증한현대에있어서물건의하자즉물품의적합성결여로인한매도인이부담하여야하는매도인의하자담보책임이계약법에있어서그중요성이크다고할수있다. 그럼에도불구하고매도인의하자담보책임에대한우리민법규정은서구대륙법계의입법례와달리하자개념에관한정의규정을두고있지않으며, 효과에있어서도계약해제또는손해배상청구를할수있다는규정만을두고있을뿐해제와손해배상의성질과범위또는절차에관한아무런규정도두고있지않으므로해석상문제가되어왔다. 매도인의담보책임에내포된기본문제들은다음과같이몇가지로요약될수있다. 첫째, 하자담보규정의해석과관련하여본질이법정책임인가채무불이행책임인가, 그리고일반채무불이행책임과어떤관계가있는가이다. 둘째, 매도인의담보책임의본질론에대한논쟁과관련하여다음과같은해석상의어려움을발생시키고있다. 요건론상으로는, 법정책임설에의하면하자담보의경우에매도인은무과실책임을지게되지만, 채무불이행책임설에의하면매도인의귀책사유와관련하여매도인의담보책임이과실책임인가무과실책임 - 1 -

10 인가, 하자담보책임과일반적채무불이행책임과의경합을인정할것인가라는이론적문제가발생하게된다. 셋째, 우리민법은매도인의하자담보책임의효과로서계약해제, 손해배상및완전물급부청구가인정되고있다. 그러나해제와손해배상의성질과범위또는절차에관한아무런규정도두고있지않으므로해석상문제가되어왔다. 아울러실정법상규정되어있지는않지만학설상담보책임의효과로서그인정여부가다투어지고있는대금감액청구권및하자보수청구권에대해서도살펴볼필요가있다. 본논문에서는이러한논의들을중심으로매도인의담보책임에관한외국의입법례를검토하고, 우리민법에있어매도인의하자담보책임의본질과요건, 효과등을살펴본후이를참고하여현행우리민법에있어매도인의하자담보책임에관한현행규정의문제점을검토하고, 이를개선할수있는방안을모색하기로한다. 제 2 절연구의범위와방법 본연구는물건의하자에관한담보책임의문제즉매도인의하자담보책임만을그대상으로한다. 민법상매도인의하자담보책임은매도인의여타담보책임중에서많이적용되고있는중요한제도이다. 그러나현행민법은매도인의하자담보책임에관하여매우간단하고도추상적인규정을두고있어해석론상많은의문점이존재하고있다. 담보책임에있어서그본질이무엇인가에관한견해의대립이있어왔다. 과거의다수설은담보책임을법정책임으로이해하고있었다. 그리하여매도인의하자담보책임은매수인의보호를위해매도인에게주어지는무과실책임으로서, 과실책임인채무불이행책임설과는본질적으로다르게보는것이지배적인견해였다. 또한의용민법시대에는매도인의담보책임을특정물매매에있어서원시적일부불능에대한책임으로이해한것에대해서채무불이행책임설은후발적불능에대한책임이라고설명하는것이지배적이었으며현행민법하에서도이러한주장은매매목적물의특정시기와관련하여완전히소멸되지않고있다. 이러한본질론에관한견해의대립뿐만아니라매도인의하자담보책임의성립요건중에서하자의개념에관한불명확성으로인하여매수인이보호받지못하는경우도발생한다. 따라서본논문에서는매도인의 - 2 -

11 하자담보책임제도의연혁, 각국의입법례, 본질, 요건, 효과의순으로살펴보기로한다. 이논문은다음과같이구성되어있다. 제1장에서는서론으로서문제의소재및연구의목적과범위를밝히고자한다. 제2장에서는매도인의담보책임의연혁과각국의입법례를살펴보는데, 하자담보책임의연혁에서는로마법상의제도와독일보통법의매도인의담보책임제도를고찰하고각국의입법례로서개정된독일민법, 프랑스민법, 일본민법, 영미법을그리고국제거래에있어서분쟁해결을위해제정된국제통일매매법을살펴본후현제국회에심의중인민법개정안의내용중매도인의담보책임에관한규정을살피고자한다. 제3장에서는매도인의하자담보책임의본질에대해서검토하기로한다. 매도인의하자담보책임의본질을어떻게이론구성할것인가의문제는단순히매도인의하자담보책임제도자체의이론으로서의의미가있는것이아니다. 이에관한견해의차이는타제도와의관계및당사자간의이익형량에영향을미치는것으로이론과실제의양면에서중요한의미를갖고있다. 이러한이유로본장에서는이에관한논쟁을개관해보고현재까지논의되고있는학설과판례를비판ㆍ검토한후이를토대로우리민법에있어매도인의하자담보책임의본질을채무불이행책임설로구성하고자한다. 제4장에서는매도인의하자담보책임에대한우리민법의규정과해석론을살펴보고매도인의하자담보책임의요건으로서하자의개념, 하자의존재시점, 매수인의선의ㆍ무과실의판단기준, 매도인의귀책사유, 권리행사기간의적정성등을살펴보고, 매도인의하자담보책임의효과로서계약해제, 손해배상과관련한문제및그인정여부가다투어지고있는대금감액청구권및하자보수청구권등에대해서살펴본후, 이를토대로우리민법에있어매도인의하자담보책임의관한현행규정의문제점을개선할수있는개선방안에대해서외국의입법례를참고하여제시하기로한다. 마지막으로제5장에서는각장의논의및우리민법에있어매도인의하자담보책임의문제점을정리하고, 매도인의담보책임의현행규정의문제점에대한개선방안을제시한후결론을맺고자한다. 이논문이취하고있는연구방법은문헌조사방법을중심으로하였으며, 매도인의하자담보책임에관한각종저술과논문그리고판례를참고로하였다

12 제 2 장매도인의하자담보책임의연혁및 각국의입법례 제 1 절매도인의하자담보책임의연혁 Ⅰ. 로마법상의매도인의하자담보책임 공화정후기로부터고전기에걸쳐서존재한로마법상의안찰관소권은노예와가축의매매에있어서매수인을보호하기위하여시장거래의감독관과소권관할권을관장하던안찰관에의하여예외적으로인정되었던대금감액소권 (actio quanti minoris) 과해제소권 (actio redhibitoria) 을내용으로하는극히제한적인제도였다. 따라서권리하자담보책임과매수인의물건의하자로인하여손해를입은경우에는시민법상의매수인소권에의하여매도인의악의를입증함으로써구제받을수있을뿐이었다. 이와같이특수한매매의경우에예외적으로인정되던안찰관소권은후기로마법시대에는유스티니아누스법에의하여시민법과의융합이이루어지게됨으로써모든매매에적용되는일반적인제도로발전하였는데이것이근대법에계수된로마법상의담보책임제도인것이다. 자세히보면다음과같다. 공화정하에서매도인은십이표법에따라요식적양도행위에언명한문언내용에의해서담보책임을부담하였다. 이에의하면매수인이취득한토지의크기가매도인의언명한내용과다를시토지면적에관한소송으로부족한토지가액의배상을청구할수있었고, 또한매수인소송에의하여토지의전면적사용을불가능하게하는지역권의부담에대해매도인에대한담보책임을물을수있었다. 1) 고대시민법상매도인은요식적양도행위에서담보의언명 (nuncupatio) 이나약정하자담보의문답계약 (stipulatio duplae) 에의해서만담보책임을부담했다. 따라서선의의매도인은물론악의의매도인도담보책임을지지않았다. 그러나공화정말기에이르러신의와형평의관념이도입됨에따라모든매도 1) 조규창, 물건의하자담보책임 - 현행법규정의비판적고찰 -, 고려대학교법학논문집제 21 집, 1983, 226 면

13 인은알고있는하자를매수인에게고지할의무가있다는신의칙상의요구가법규정으로전화되었고, 이에따라매도인은악의와하자없다는언명이나담보의약정이있을때에만책임을졌으며, 선의의매도인은아무런책임도지지않았다. 한편시장거래감독권과소송관할권을관장한안찰관은공개시개장에서거래되는노예와가축의매도인에게담보책임을강제했고, 고지하지않은하자에대하여는매도인의선의ㆍ악의를불문하고매수인에게대금감액과해제를인정함으로써매도인은어느경우를막론하고대금감액과해제의담보책임을진다는법리를확립했다. 그러나하자로인한매수인의손해는안찰관법상구제될수없고시민법상의매수인소송에서매도인의악의를입증함으로서만구제될수있었다. 2) 공하정하의매도인의하자담보책임제도는고전기에이르러그내용에있어서변화가이뤄졌다. 그내용은고전기학자들은매매가성의행위 (negotiun bonae fidei) 이며따라서매도인의하자고지의무는매매계약의본질적내용으로서하자면책에관한특약이없는경우에는모든매도인은담보책임을져야한다는것이다. 그러나고전기법학자들은담보책임을매도인의주관적책임요건인귀책성을중심으로한책임법을구성하지않고구체적ㆍ개별적사안에따라문제의해결을시도하였는데, 먼저매매목적물의종류와성질에따라목적물의하자발견이용이한경우에는매도인의선의ㆍ무과실여부와관계없이하자로인한모든손해배상책임을인정했고, 목적물의하자발견이용이하지않은경우에는선의의매도인은대금감액을, 악의의매도인에게는전손해의배상책임을진다는이론을구성했다. 고전기법학자들은선의임에과실있는매도인이란책임개념을확립시키지않았으나, 드러난하자에대하여매도인은선의에대하여도책임이있다는말은곧하자를알지못한데에과실이있음을의미함을 뜻하는것이라한다. 3) 유스티니아누스 (justinianus) 에이르러시민법과고시법상의담보책임일원화되었다. 즉, 모든매도인은목적물의종류를불문하고담보책임면책의특약이없이는하자로인한대금감액과해제의책임이있다고규정했다. 4) 그러나계약의해제와대금감액으로매수인의손해가전보될수없는손해의배상청구는매도인의악의를입증해야했다. 특이한것은하자있음을모른데에과실있는매도인은악의의매도인이라는새로운책임요건이이시기에 2) 현승종ㆍ조규창, 로마법 ( 법문사, 1996) 면. 3) 조규창, 전게논문, 241 면. 4) 현승종ㆍ조규창, 상게서, 746 면

14 구성되었다. 그러나매수인의선의ㆍ악의는매매법상담보책임의전면에등장하지않았으며, 유스티니아누스법상일원화된매도인의담보책임은그후보통법시대를거쳐근대서양법전에정착했다. 5) 유스티니아누스 (justinianus) 는노예와가축의매매뿐만아니라, 모든물건의매매에안찰관법상의책임을확대하였다. Ⅱ. 독일보통법에있어서의매도인의하자담보책임 중세후기와근대초기의수세기즉, 13 세기에서 16 세기까지의시기에로마 법을계수한독일보통법시대 6) 에는매도인의담보책임의영역에관한한게 르만법의고유한요소는사라지고로마법적요소가거의전면적으로양향을 미치게되어로마법에서인정되었던매수인소권과안찰관소권이병존하였고 안찰관소권의경우에는무과실의매도인에게도엄격한담보책임을부담시켰 다. 7) 또한매도인이하자를알고고지하지않았거나물건의특별한성상을 보증한경우매수인은하자로인해발생한손해배상을청구할수있었다. 이 러한권리행사에는매도인의과실이요구되었다. 특정물매매의경우매도인 은있는그대로의물건에대한급부의무만을지면되었기때문에안찰관고시 에명시된것으로후발적하자에대해서는매도인에게책임을물을수없었 으나, 종류매매즉불특정물매매의경우에는물건의무하자성이계약내용으 로되어있었다. 따라서하자담보책임은매도인의급부의무와는관계가없다 고하는이론이성립했고, 후발적하자나하자있는물건을급부하면채무불 이행이되었던종류매매의경우에는하자담보의법리가적용되지않는다고 하는것이통설적인견해였다. 8) 후기보통법에이르러로마법상의매도인의하자담보책임제도는전개과정에 서유스티니아누스법에서이루어진하자담보의매수인소권과의융합ㆍ통일 의경향이퇴보되어, 특정물의하자담보책임은불이행책임ㆍ계약소권으로부 5) 조규창, 전게논문, 241 면 ; 北川善太郞, 契約責任の硏究, ( 有斐閣, 1981) 101 면. 6) 독일보통법이라함은로마법계수이후독일민법시행까지전국에공통적으로적용된법을말하며그내용은로마법이주해학파및후기주해학파에의하여수정 변용된것이라고한다. 7) 北川善太郞, 전게서, 106 면. 8) 그근거로서 1 하자담보는특정물매매에만관련된다는것, 2 하자담보는이행을전제로하지만종류매매에서는하자있는물건의급부는불이행이라는것, 3 하자는계약체결시에존재하지않으면안된다는것의세가지점을근거로든다. 김대정, 매도인의담보책임에관한연구, 성균관대학교박사학위논문, 1990, 36 면참고

15 터구별되는독자적인책임체계라고하는견해가지배하게되었다고한다. 통일화의길을걷지는못하였지만채무불이행책임이나계약소권과는구별되는독자적인책임체계라는논리가지배하게되었다. 여기에서특정물ㆍ불특정물에대한구별이첨예하여불특정물매매에있어서하자있는급부가행하여진경우에그법적보호로서매도인의하자담보책임법리를적용해야할것인가, 아니면채무불이행책임법리로처리해야할것인가에대한논쟁의시작되었다. 제 2 절각국의입법례 본절에서는로마법을계수한대륙법계에속하는국가들의매도인의하자담보책임제도는어떠한모습을하고있는가를살펴보고자한다. 따라서로마법상의매도인의하자담보책임제도를계수한대륙법계국가들중에서우리민법에영향을미쳤다고생각되는독일민법, 프랑스민법, 일본과영미법, 국제통일매매법상의하자담보책임에대해서살펴본후우리민법개정안의규정중매도인의하자담보책임에대해서도살펴보기로한다. Ⅰ. 독일민법 독일민법은오랜시행과정을통해불능을중심으로체계화된급부장애법과매도인의담보책임에대한문제점이제기되어왔다. 문제의주된논의는 1978년경 국제물품매매계약에관한유엔협약 이시행되면서일반의채무불이행책임체계와별도로독자적인하자담보책임체계를존치시켜야하는지에대한논의라고한다. 9) 이에따라채권법개정작업이시작된 1978년부터 국제물품매매계약에관한유엔협약 의기본체계를모델로하여공개토론회를거쳐학계의의견을수렴하였고 1995년에공포된 유럽계약법원칙 의일부내용과수정위원회의개정안을 채권법쇄신법률안 을확정하고 연방의회에제출하였다. 정부안으로확정된이안은연방의회의법사위원회에 9) 사동천, 독일개정민법상매도인의하자담보책임에관한고찰, 중앙법학 4 권 3 호 ( 중앙법학회, 2003), 246 면

16 서수정을거친후 에가결되었고 연방상원을통과함으로써 부터효력을발하게되었다. 10) 독일개정민법상매도인의하자담보책임의규정은다음과같은특징을갖는다. 국제물품매매계약에관한유엔협약 과 유럽계약법원칙 의책임체계를수용하면서도손해배상의요건만은하자없는급부의무의위반외에매도인의고의ㆍ과실을요건으로한다는점과, 매도인의하자치유권을부정하는대신에매수인이매도인에게부적합치유의기회를제공하지않으면손해배상을청구할수없도록유예기간의부여가손해배상청구의또하나의요건으로규율되고있다는점이다 ( 독일개정민법제281조 ). 그리고물건의계약부적합에특유한사항들을상세하게규정함으로써기존의하자의판단시점과관련된문제들을해결하기위한노력을다하였다 ( 독일민법제434조 ). 이하에서는독일개정민법의주요내용에대해서살펴보기로한다. 1. 책임체계 과거독일에서도우리나라와마찬가지로매도인의하자담보책임의본질이무엇인가에대하여는많은논의가있었으며거기서는법정책임설과채무불이행책임설이서로대립하고있었다. 그러나개정채권법은민법제433조제1항 2문의규정을신설하여그논쟁을종식시켰다. 즉 2002년채권법개정을통하여독일매매법상매도인의하자담보책임에관한규정은그특성이사라지고일반채무불이행책임의범위내에서규율받게된다. 11) 독일개정민법제 433조 1항 2문은매도인은하자없는물건을매수인에게인도해야할의무가있다고규정하고있으며, 동법제437조는매도인이그러한계약상의급부의무를위반한경우에는매수인은추완청구권, 해제권, 대금감액청구권, 손해배상청구권, 비용상환청구권을취득한다고규정하고있다. 과거매매법상의매도인의하자담보책임은매도인이매매목적물에대한성상보증의의사표시를한경우에만매수인에게원칙적으로하자손해에제한된배상청구권을인정하고있었으나, 개정민법은그규정을삭제하고, 그대신하자결과손해에대한배상청구가가능한매도인의귀책사유를요건으로하는손해배상청구권을신설하였다 ( 독일개정민법제437조 3호, 제280조제1항 ). 10) 양창수, 민법연구 [6 권 ] ( 박영사, 2001), 92 면이하. 11) 안법영, 독일채권법의현대화 ( 법문사, 2003) 64~65 면

17 2. 독일에있어하자담보책임의요건 1) 하자의판단기준 독일개정민법은하자의판단기준에대해서제434조 1항이하에서상세하게규정하고있다. 독일민법제434조에서물건하자의판단기준에대해주관적하자개념과객관적하자개념을모두를고려하여하자개념을적용하는데, 먼저주관적하자개념을고려한후보완적으로객관적하자개념이적용된다. 12) 현행독일민법은제434조이하에서물건의하자를판단하는일정한기준을규정하고있는데. 이규정에의하면, 통상용도의적합성기준보다도기본원칙으로서당사자가약정한성상과의일치여부를최우선적인판단기준으로한다 ( 독일민법제434조제1항 1문 ). 이러한명시적합의가없는경우하자판단의기준으로서, 첫째물건이계약에서전제가된용도에적합한경우 ( 동조동항 1 호 ), 둘째이것으로도판단되지않는경우물건이통상의용도에적합하고, 또동종의물건에상례적이고매수인이물건의성질상기대할수있는성상을갖추었는지여부에따라판단한다 ( 동조동항 2호 ). 또한종류가다른물건을인도하거나수량의부족도하자로인정되고 ( 독일민법제434조제3항 ), 나아가물건의하자와권리의하자, 부동산의공적부담도하자로인정하고있다 ( 독일민법제435조, 제436조제437조 ). 물건의조립이부적절하게실행된경우에도하자로인정된다 ( 독일민법제434조제2항 ). 이와같이독일개정민법은하자판단에있어서판단기준을기본원칙과보충원칙으로규정하고있는데이러한구조는 CISG 제35조의규정이독일민법개정에영향을미쳤다고볼수있지만, 오히려개정전독일민법과 CISG상의문제점들을보완하고수정하였다는점에서과거의독일민법이나 CISG의규정보다도더정비가잘되었다고평가할수있다. 13) 물건의하자는합의된기계조립이매도인또는그의이행보조자에의하여부적절하게실행된경우에도인정된다 ( 독일민법제434조제2항 1문 ). 그러나기계조립의특정된부속물에관하여조립설명서에하자가있는경우에도, 매수인이하자없이조립할수있는경우라면, 물건의하자는인정되지않는다 ( 독일민법제434조제2항 2문 ). 매도인또는제3자가물건의성질이나혹은그물건이일정한기간동안일정한성질을보유한다는것을보증한경우에는, 법 12) 안법영, 전게서, 69 면. 13) 사동천, 전게논문, 246 면

18 률상의청구와관계없이보증표시와관련된광고에의하여언급된조건들에대한보증에서나오는권리가매수인에게주어지고, 이경우하자담보책임보다보증책임이우선한다.( 독일민법제443조제1항 ) 한편내구성보증이행해진경우에는, 그유효기간내에발생한하자는보증으로부터나오는권리에기초하는것으로추정한다 ( 독일민법제443조제2항 ). 2) 하자의존재시기 하자의존재시기는위험이전시이다 ( 독일민법제 434 조제 1 항 ). 따라서매도인 은위험이전시에존재하는하자에대해서만책임을진다. 3) 매수인의선의 매수인이계약체결시에하자를안경우에는, 그는하자로인한권리를가지지못한다 ( 독일민법제442조제1항 1문 ). 또한매수인이중대한과실로하자를알지못한경우에는, 매도인이하자를알면서밝히지아니하거나물건의성상에대한보장을인수한때에한하여그하자로인한권리를행사할수있다 ( 독일민법제442조제1항 2문 ). 매수인의선의의판단시기는계약체결시를기준으로한다. 3. 독일에있어하자담보책임의효과 1) 추완청구권 매도인이하자있는물건을매도한경우에매수인은선택에따라하자있는물건을보유하거나추완청구를행사할수있다. 하자보수는하자의치유를, 완전물급부는하자없는물건의제공을의미하게되는데, 이때하자는물건및권리의하자를포괄하며물건은특정물과종류물을구별하지않는다고한다. 14) 독일개정민법제437조 1호는매수인이 1차적으로상당한기간을정하여매도인에게추완을요구하도록규정하고있으며, 그가설정한기간이아무런성과없이경과한때에야비로서다른청구권을행사할수있도록하였다. 여기서추완은하자보수나완전물급부의방식으로달성될수있으며, 매수인은둘중에 14) 안법영, 전게서, 78면

19 하나를선택하여매도인에게요구할수있다 ( 독일개정민법제439조제1항 ). 이때추완에필요한비용은매도인이부담하게된다 ( 독일개정민법제439조제1항 ). 반면매도인은매수인에의하여선택된추완방법이지나치게과도한비용을필요로하는경우에는그요구를거절할수있으며 ( 독일개정민법제439조제3 항 1문 ), 이경우에매수인의추완청구는나머지방식에제한된다 ( 독일개정민법제439조제3항 2문 ). 다음의경우에는추완청구를위한기간설정이배제된다. 즉매도인이매수인의두추완방식 ( 하자보수또는완전물의인도 ) 을모두거절하였거나, 매수인이선택한추완방식이과다한비용으로만가능하여매도인이이를거절하였고그래서그에게남은다른방식으로추완을요구하였으나그것도달성되지아니한경우또는이를기대할수없는경우에는기간설정이더필요없으며 ( 독일개정민법제439조제3항과제440조 ), 이경우에는독일민법제437조 2 호와 3호의해제권및대금감액청구권이선택적으로고려된다. 2) 해제권 물건의하자로인한해제권은과거에는독일민법제465조이하에규정된물건의하자로인한해제에대해서만적용되는해제청구권의규정이있었으나, 독일민법개정으로이규정은폐지되고이는채무불이행에공통적으로적용되는독일민법제323조의규정을적용하게된다. 즉의무위반으로인한해제에공통적으로적용되는형성권으로서의해제권이적용된다. 15) 계약해제의추가요건으로서, 매도인이하자있는물건을급부한경우에, 매수인은매도인에게상당한기간을정하여추완을청구하면그기간내에이행하지않는경우계약을해제할수있다.( 독일민법제323조제1항 ) 따라서해제권은원칙적으로유예기간의경과라는추가요건을필요로하며, 손해배상과는달리매도인의귀책사유는요건이아니다. 그러나기간설정이요구되지않는경우가있는데, 이러한원칙에대한예외로서는매도인이하자의치유를종국적으로거절하는경우, 또는매도인이계약에정하여진기일또는기간에급부를실현하지못하는경우, 또는즉시해제를인정할만한사정이존재하는경우에는유예기간을설정할필요없이계약을즉시해제할수있다 ( 독일민법제323조제2항 ). 나아가매수인은해제의요건이갖추어질것이명백한경우에는이행기전이라도해제할수있다. 매도인이일부급부를실현한경우에, 채권자는일부급부에대하여이익이없는때에는계약전부를해제 15) 사동천, 전게논문, 252 면

20 할수있다 ( 독일민법제323조제5항 1문 ). 매도인이계약에좆지아니한급부를실현한경우에그의무위반이경미한때에는매수인은계약을해제할수없다 ( 독일민법제323조제5항 2문 ). 따라서목적물의하자를이유로하는해제는그하자가중대한경우에만인정되고, 목적물의하자가중대하지아니한경우기타만의권리만을행사할수있다. 한편, 계약해제의효과로서는원상회복의무와손해배상이인정된다 ( 독일민법제346조제1항, 4항 ). 즉, 쌍무계약의손해배상청구권은해제에의해서배제되지않고, 계약이해제되면매수인은받은목적물의반환은물론나아가목적물의사용이익을포함한관련이익을반환해야한다 ( 독일민법제346조 1항 ). 원상회복은원물반환을원칙으로한다. 그러나원물반환또는원상회복의교부받은목적물의성질상배제되는경우, 교부받은목적물을소비ㆍ양도ㆍ훼손ㆍ가공또는변형한경우, 교부받은목적물의품질의악화또는저하된경우에는, 예외적으로가액반환이인정된다 ( 독일민법제346조제2항 ). 한편다음의경우에는가액반환의무가없다. 즉, 해제권을발생시킨하자가목적물을가공또는개조에즈음하여비로서드러난때, 채권자가훼손또는멸실에대하여책임있거나목적물이그에게있어도손해가마찬가지로발생하였을때, 법정해제권의경우에반환채권자가그에게있었던목적물에자기의사무에대하여통상행해지는주의를하였음에도훼손또는멸실이발생한경우등이그러하다. 그러나잔존하는이득은반환하여야한다 ( 독일민법제 346조 3항 ). 3) 대금감액권 독일민법제441조 1항 1문에서매수인에게해제에갈음하여대금감액의권한을인정한다. 대금감액의요건은유효한매매계약, 하자의치유나하자없는물건의급부가불가능할경우매수인은대금감액을청구할수있다. 그러나해제권이사소한의무위반의경우에는독일민법제323조 5항 2문에따라배제되는것과는달리대금감액의경우에는제441조 1항 2문에의해사소한의무위반의경우에도대금감액을할수있다. 대금감액의기간설정에있어서는 대금감액이이루어질것이라고매도인이확실히예견할수있을정도로확정될필요는없고그에상응하는진정성이 있는것으로서족하다. 16) 또한의무위반에대한매도인의과책을요하지않으며, 물건및권리의하자를구 16) 안법영, 전게서, 82 면

21 별하지않는다. 특히독일민법제441조 1항은 매수인은해제에갈음하여매도인에대한의사표시로서매매대금을감액할수있다. 고규정하여대금감액권을해제권과병행하여형성권으로구성하였다. 따라서매수인이대금감액의의사표시를함으로써해제와의선택권은소멸한다. 또한독일민법제441조 2항은매수인, 매도인또는계약당사자양측에다수가관여된경우에는모두를위해서, 그리고모두에대하여대금감액을표시하도록하고있으며, 대금감액의산정에있어하자보수비용을기준으로하지않게된다. 그이유는감액산정에서있어하자보수의비용을고려하게되면하자보수에고액의비용을소요되는경우가있기때문이다. 또한주관성은배제되어야한다. 한편목적물의하자에대해매수인에게도일정의책임이있는경우에는대금감액의산정에있어이를고려하여대금을산정할수있다고한다. 이경우과살상계에관한제254조의일반법관념에따라대금감액이축소되어질수있다고한다. 17) 대금감액의산정방법은계약체결시의가치를기준으로하자없는상태에서의물건이가졌을가치 ( 매매대금 ) 와하자있는목적물의가치에대한비율에따라산정한다 ( 독일민법제441조제3항 1문 ). 그밖에평가에의한감액산정도가능하다. 4) 손해배상청구권 (1) 손해배상책임의체계 독일개정민법은매도인의하자담보책임에있어매수인의손해배상청구권의요건으로서의무위반외에도매도인의귀책사유 ( 고의ㆍ과실 ) 을기본요건으로한다 ( 독일민법제280조 1항 ). 이규정은채무불이행법일반에걸쳐적용되는기본원칙으로서여기서매도인의과실은추정되며따라서매도인이손해배상책임을면하려면, 의무위반이자신의고의ㆍ과실로인한것이아니라는점을입증하여야한다. 손해배상은이행이익의배상을원칙으로한다. 개정민법상급부에갈음한손해배상은원시적ㆍ후발적불능인하자에대한책임, 보증책임, 및치유할수있는하자에대한책임등을규정하고있는데, 여기서치유할수있는하자에대한손해배상은원칙적으로매도인에게추완 ( 유예기간의 17) 안법영, 전게서, 83 면

22 설정 ) 의기회를제공하여야인정된다 ( 독일민법제 280 조제 3 항, 제 281 조제 1 항 ). 그러나하자가중대하지아니한경우급부에갈음하는손해배상은인정되지 않는다 ( 독일민법제 281 조제 1 항 ). (2) 손해배상의요건 손해배상의요건으로는매도인의귀책사유와추완을위한유예기간의설정이필요하다. 개정민법제280조제1항에의하면의무위반을이유로하는손해배상청구는일반적요건으로서의무위반외에도매도인의귀책사유를기본요건으로한다. 그러나개정전독일민법상의채무불이행책임은이행불능과담보책임을제외하고원칙적으로매도인의귀책사유를요건으로규정하였는데, 이와달리개정민법에서는손해배상책임에대해서만매도인의귀책사유를요한다. 따라서채무불이행책임의일반적요건인매도인의귀책사유를채용하지않았다는점에서는개정전독일민법과다르며, CISGㆍPICCㆍPECL 과달리귀책사유를손해배상의기본요건으로유지하였다는점에서도차이가있다고한다. 18) 한편손해배상청구건의발생요건으로서추완을위한유예기간이필요하다. 독일민법제281조 1항에의하면손해배상청구는원칙적으로매도인에부적합의치유를포함한제2의이행기회를제공하지않으면안되는데, 목적물의하자를이유로하는손해배상청구도매도인에게하자를치유하기위한합리적기간의유예기간을부여할것을요한다. 그러나예외적으로즉각적인손해배상의청구가정당화되는일정한경우에는유예기간을지정할필요가없으며, 이러한경우로서는채무자가급부를진심으로그리고종국적으로거절할경우또는양당사자의이익을고려하여즉각적인손해배상청구의행사가정당화되는특별한사정들이존재하는경우 ( 독일민법제281조 2항 ), 의무위반의종류에따라유예기간지정이고려되지않는경우 ( 독일민법제281 조 3항 ) 등이다. (3) 손해배상의범위 손해배상의요건 ( 매도인의귀책사유와추완을위한유예기간의설정 ) 이충족되면 원칙적으로급부에갈음하는손해배상이인정된다. 여기서손해배상의범위 는전매차익은물론하자확대손해까지포함한다고한다. 19) 18) 사동천, 전게논문, 255 면

23 급부에갈음하는손해배상은다음의경우에인정된다. 이는매도인의급부혹은추완을위하여매수인이지정한유예기간을경과하였거나 ( 독일민법제281 조 1항 ), 하자가중대한것이어서매도인의추완을기대할수없거나 ( 독일민법제282조 ), 하자보수가불가능하거나혹은과다비용을요하는경우에인정되며 ( 독일민법제283조 ), 매수인이급부에갈음하는손해배상을청구하게되면급부청구권은자동적으로소멸한다 ( 독일민법제281조 4항 ). 이경우매수인이급부의치유를위해비용을지출하고또그지출이상당한것인경우에는매수인은급부에갈음하는손해배상을청구하지아니하고, 하자보수비용을청구할수도있다 ( 독일민법제284조 ). 그밖의경우는급부또는추완과함께하는손해배상만이인정된다. 특히교부된목적물의하자가중대하지아니한경우는설령매도인이급부또는추완을이행하지아니한경우에도계약해제는인정되지않는다 ( 독일민법제323조제5항 ). 이경우에는전보배상은인정되지않고작은손해배상또는대금감액만이인정된다. 위의내용을정리하면매매의목적물에하자가있어손해배상을청구할경우손해배상은급부와함께하는손해배상, 즉작은손해배상이원칙이고, 급부에갈음하는큰손해배상은예외적으로인정된다. 그예외로하자가중대한것이어서매도인의추완을기대할수없거나, 하자보수가불가능하거나혹은과다비용을요하는경우등이다. 그러나매매의목적물의하자가원시적불능인경우그급부를기대하기어려운경우에는매도인이매매의목적물에원시적하자가있었다는사실의부지에대한과실이없는때에는, 독일민법상채무불이행책임으로서는매도인이손해배상책임을물을수없으며단지대금감액이인정된다고한다. 20) Ⅱ. 프랑스민법 1. 매도인의하자담보책임의법적성질 프랑스민법전제 1641 조에서제 1649 조는매도인의하자담보책임에관해 규정하고있다. 프랑스민법에있어서매도인의하자담보책임은추탈담보책 임과다른특징을가지고있으며, 프랑스민법상매도인의하자담보책임에 19) 사동천, 전게논문, 256 면. 20) 사동천, 상게논문, 257 면

24 관한규정이추탈담보책임보다조문수에있어서는적다고할수있으나, 법실무내지민법교과서에는담보책임의대부분을매도인의담보책임에더비중을두고있다고설명한다. 또한하자담보책임에관한판례의대부분이바로매도인의하자담보책임에관한것이라고한다. 프랑스에민법에서있어매도인의하자담보책임의법적성질은채무불이행책임으로보는데의견의일치한다. 프랑스민법은매도인의하자담보책임을계약의성질로서발생하는것으로보고있다. 즉 매도인의하자담보책임은그물건이매수인에대하여유용할수있도록하여야하는매도인의의무에근거하는것이라는데통설이거의일치하고있다. 21) 따라서우리나라와같이담보책임의본질에관해법정책임설과채무불이행책임설의학설대립은찾아볼수없으며, 프랑스의매도인의하자담보책임의본질은채무불이행책임이라고볼수있다. 다만프랑스민법에있어매도인의하자담보책임은추탈담보책임과비교하여추탈의경우에는발생하지않는 물건을위험하게만드는하자 로부터매수인과제3자를보호할필요가있다는점에그독자성이있으며, 매도인의하자담보책임은추탈담보책임보다매도인의책임을가볍게부과하는것이프랑스민법기초자의의사라고설명한다. 2. 프랑스에있어하자담보책임의요건 프랑스민법제1641조는매도인의하자담보책임의요건과관련하여 매매목적물의숨은하자로인하여그목적물로부터기대되는용도로사용하는것이부적절하거나, 매수인이그하자를알았더라면매매계약을체결하지않았거나또는원래의매매대금보다적은액수로매수하였을정도로물건의용도를감소시킨때에는매도인은그하자를담보할의무를부담한다 고하여, 하자담보책임을발생시키는하자의요건을규정하고있다. 즉, 숨은하자가있고이로인하여기대하는용도로사용하는것이부적합또는효용감소가야기된경우매도인의담보책임이발생한다. 프랑스민법에있어매도인의하자담보책임의요건으로서하자란물건의통상적용도가아닌주관적용도를중시한다고한다. 주관적용도란 매수인이그물건을가지고하려고의도하고그것을위하여취득하려고한용도에부적합한 경우를말한다. 22) 프랑스민법제 1642조에의하면 매도인은명백한하자및매수인자신이확인할수있었 21) 김대정, 전게논문, 45 면. 22) 김대정, 상게논문, 46 면

25 던하자에대하여는담보책임을지지 않는다. 이는매도인은드러난하자에대하여는담보책임을지지않는다는것을의미한다. 드러난하자란매수인이알았거나과실로인하여알지못한하자를말한다. 매수인이주의를기울였더라면발견할수있었던하자에대하여는매수인의과실이인정된다. 여기서과실을판단하는기준으로서, 통상적으로매수인이목적물에대해기본적인검사를실행하였는가에따라결정된다. 매수인이기본적검사를행하였는지의여부는 매수인의지위, 기술, 물건의상황그리고매수인이처한상황등을종합적으로고려해서판단해야 한다. 23) 가령매수인이자동차를매수한경우매수인이자동차에대해할수있는기본적인검사라고는자동차의외관의상태내지실내상태그리고자동차의주행을통해서기본적으로자신이생각한자동차의용도에적합한가의검사가가능할것이며, 일반적으로자동차전문가가아니고서는발견할수없는엔진내부등의하자는전문가가아닌매수인으로서는발견할수없기때문에드러난하자가아닌숨은하자라할것이다. 또한매수인이매도인에게매수한물건을매수인자신이가공내지변용하여하자가발생한경우의하자는숨은하자가될수없다고한다. 왜냐하면이경우의하자는매수인자신이하자에대한책임자가되기때문이라고한다. 24) 하자의존재시기에있어서는프랑스민법은아무런규정을두고있지않다. 이로인해서프랑스에서는하자의존재시기에관해학설이갈리고있다. 하자의존재시기에관한학설로서는소유권이전시, 위험이전시그리고물건의인도시등크게세갈래의학설이제시되고있다. 25) 이에반해프랑스의판례는하자의존재시기에대해원칙적으로매매계약이전에존재하고있어야한다고해석한다. 즉인도된물건에매매계약시에없던하자가있는경우에는매수인은담보를요구할수없다. 다만매수인이매매계약시에는발견할수없었던하자가인도된물건에발견된경우그하자의발생원인이매매보다앞선것이면매수인은매도인에게하자담보책임을물을수있다. 26) 프랑스민법에있어매도인의하자담보책임은그요건으로서매수인의선의를요한다. 프랑스민법제1642조는 매도인은명백한하지및매수인자신이확일할수있었던하자에대하여는담보책임을지지않는다. 고규정하고있다. 이는매수인이매수한물건의하자를알지못한경우, 즉 23) 남효순, 프랑스민법에서의매도인의담보책임 (2), 서울대법학 34 권 2 호, 1993, 269 면이하. 24) 김대정, 전게논문, 49 면. 25) 남효순, 상게논문, 271 면. 26) 김대정, 상게논문, 50 면

26 선의인경우에만하자담보책임이발생한다는것을규정한것이다. 이경우앞서하자의개념에살펴보았듯이하자가숨은것인지의여부는추상적인기준에의해평가되며, 이에반해매수인의선의는구체적으로평가되는것이라는점에서구별된다. 따라서통상적인조사내지검사에의하여발견되지않는하자의경우에도매수인에의하여발견된경우에는매수인은담보책임을주장할수없다. 27) 그러나매매목적물의검사에있어전문적인지식이필요한경우에는매수인은선의라할것이다. 아울러매수인은매매목적물에하자의존재여부를알지못하는것이정당한것이어야하며, 통상인이라면확인할수있었음에도불구하고매수인의과실로인하여그하자를확인하지못한경우이는명백한하자가되어담보책임이발생하지않는다. 또한프랑스민법제1643조는매도인의하자담보책임의요건으로서매도인의귀책사유를필요로하는가에대해 매도인은매매목적물에숨은하자가있음을알수없었던경우라하더라도담보책임을부담하나, 담보책임을부담하지않기로하는약정이있었던때에는그러하지않다 고규정하고있다. 즉매도인은그가매도한물건에하자가있는지의유ㆍ무에상관없이담보책임을부담하며, 매도인의귀책사유는요구되지않는다. 그러나매도인이선의이며전문가가아닐시매도인의담보의무는매수인이입은손해배상에는영향을미치지않는다고해석된다. 28) 3. 프랑스에있어하자담보책임의효과 프랑스민법제1644조의규정에의하면 매수인은그선택에좇아매매목적물을반환하고대금전액을반환받거나목적물을보유하면서감정인의평가에따라대금의일부를반환받을수있다. 여기서주목할점은프랑스민법상의하자담보책임은우리민법과는달리계약의목적을달성할수없는경우에한하여해제권을행사할수있는것과는달리, 매매의목적물에용도를해하는숨은하자가존재한다고인정되면계약의해제내지대금감액을매수인이선택할수있다. 따라서계약의해제와대금감액의실행요건이동일하다는점이프랑스민법에있어매도인의하자담보책임의효과의특징이라고할수있다. 29) 27) 김대정, 전게논문, 51 면. 28) 김대정, 상게논문, 52 면. 29) 남효순, 전게논문, 282 면

27 1) 대금감액소송 프랑스민법에서는매수인은매매목적물에하자가있을경우대금감액소송을제기할수있다. 대금감액소송은물건을매도인에게반환하지아니하고매수인이보유한채감정인의감정에의하여정해지는 가격의감액 만을청구할수있다. 이경우매매계약은감소된가격으로유지된다. 이러한대금감액소송은물건에하자가있더라도목적물을사용할수있을경우계약당사자모두에게유익한해결책이된다. 2) 해제소송 해제소송은매수인이매매계약을해제하는소송이며, 이로인해매도인은매수인에게매매대금과매수인이지급한매매비용을반환하고, 매수인은자기가수령한물건을매도인에게반환해야한다. 프랑스민법제1646조의규정에의하면매수인이매매목적물에숨은하자가있어매도인에게해제소송을청구하게되면, 매도인은매수인에대하여대금의반환및매매로인하여생긴비용을반환하여야하며선의의매도인은무과실의담보책임을지지만손해배상의무는면하게된다. 3) 해제소송과대감감액소송과의선택 앞에서살펴본바와같이프랑스민법제1644조에의하면매수인은위의두가지소송중하나를자유로이선택할수있으며소송에서종국판결이선고되기전까지는그선택을변경할수있다. 그러나선택의변경을통해새로운청구를할수있는것은아니며선택의변경을통해목적물의하자에의해발생한손해그자체만을청구할수있다. 30) 그러나매수인의항상해제소송과대금감액소송을자유로이선택할수있는것은아니며감액소송만이인정되는경우와해제소송만이인정되는경우가있다고한다. 먼저감액소송만이인정되는경우는첫째, 매수인이물건을제3자에게양도한경우, 둘째, 매매가집행관에의해이루어진경우, 셋째, 매매목적물의하자가사소한것일경우법관은해제를인정하지경우에는해제소송은할수없으며다만 30) 김대정, 전게논문, 56 면

28 감액소송만이인정된다. 반면해제소송만이인정되는경우로는매도된물건 의하자로인하여위험을야기하는경우를들수있다. 반면매매가무효인 경우에는매수인은해제소송내지대금감액소송모두를행사할수없다. 4) 완전물청구권과하자보수청구권 프랑스민법에서하자담보책임의효과로서완전물청구권과하자보수청구권을매수인의권리로서규정하고있지는않으나, 학설과판례는이를인정한다고한다. 31) 그근거로서첫째, 민법제1184조제2항에의하면 채무를불이행한자의상대방은합의의현실이행이가능한경우에는상대방에대하여이행을강제하거나손해배상과함께계약해제를요구할수있는선택권을가진다 고규정되어있는바, 채권자는이행의청구와계약해제에대한선택권을갖게되므로완전물청구는이행청구의한유형으로보아프랑스민법제 1644조의규정에도불구하고, 매수인은채무불이행의일반법리에따라해제와이행청구의일종으로서하자보수청구권내지완전물청구권을선택할수있다. 둘째, 일반채무불이행의법리에따르면매수인이해제소송을하게되면법원이판단하에해제소송을거절하고이행의명령을청구할수있고, 하자담보책임에있어프랑스민법제1644조에의해서도매수인은계약의해제를자유로이선택할수있기때문에매수인은해제소송에대신하여완전물급부나하자보수를청구할수있기때문이다. 셋째, 실제적인측면에서도매도인에게유리하다고한다. 즉매수인이완전물청구나하자보수청구를요구할경우이는계약의존재를전제로하기때문이다. 5) 손해배상청구권 프랑스민법제1645조는 매도인이하자를알고있었다면그가수령한매매대금의반환과아울러매수인에게발생한모든손해를배상하여야한다. 고규정하여매도인의하자담보책임의효과로서매수인에게손해배상청구권을인정하고있다. 매도인의하자담보책임은매도인의선의와악의에관계없이성립하지만, 손해배상의범위는매도인이선의ㆍ악의여부에따라영향을받게된다. 이하에서는매도인이선의ㆍ악의를구분하여살펴보기로한다. 31) 남효순, 전게논문, 286 면

29 ( 가 ) 선의의매도인의손해배상의무 프랑스민법제1646조에의해선의의매도인은목적물에하자가존재하는사실을알지못한때에는매수인에게대금과매매로인한비용만을반환하면된다. 여기서매도인은매도인이목적물에하자가존재하는사실을알지못한것에과실이있는지의여부에상관없이매수인이입은손해의일부분을부담하게된다. 그러나이에관하여프랑스민법전이선의의매도인에게만손해를배상할의무의범위를제한함으로써매도인의하자담보책임을일반의채무불이행책임보다경감시키는이유에는어떠한타당한법적근거를찾을수없다는비판이있다고한다. 32) 그리하여판례는프랑스민법제1646조의적용을제한하는두가지방법을택하였다. 그방법은 매매로인하여생긴비용 의의미를확대해석함으로써선의의매도인과악의의매도인의구별에서오는폐단을줄이는방법과일정한경우매도인의악의를의제함으로써매도인이자신의선의를수용하는것을원칙적으로차단하는것이다. ( 나 ) 악의의매도인의손해배상의무 프랑스민법제1645조에의해매매목적물에하자가있었다는것을알고있는악의의매도인은완전한물건의인도가이행되지않음으로인한매수인이입은모든손해를배상하여야한다. 이때모든손해라함은이행이익의배상뿐만아니라이른바확대손해의배상책임도포함된다. 한편매도인은매매목적물의하자에대해선의임을입증하게되면프랑스민법제1646조에의해일부의손해만을배상하게되어매수인의입장에서는불이익한경우가생길수도있다, 33) 프랑스법원은이를고려하여매도인이매수인과매매계약의관계에서경제적으로우위에있고매도인이전문직업인인경우, 매수인의이익을보호하기위하여매도인이하자를알고있었던것으로의제하여매수인은전문직업인인매도인과의관계에있어서는매수인이입은모든손해를보상받을수있다. 이에반해매수인이전문직업인인경우매도인의손해배상의무는앞서살펴본경우와동일하게매수인의선의였다고하여도매수인이전문직업인이기때문에매수인의악의가의제되어매도인의손해배상의범위가경감될것으로생각할수있으나, 프랑스법원은다음의이유를 32) 남효순, 전게논문, 287 면. 33) 남효순, 상게논문, 288 면

30 들어매도인의손해배상의범위를경감시키지않는다. 첫째, 전문직업인인매도인을악의로의제하는것은민법제1646조가악의의매도인의담보책임을부당하게경감하는것을제한하여매도인이전문직업인인경우매도인의책임을거래의결과책임으로환원하려는데그목적이있는것이므로매수인이전문직업인인경우를매도인의경우와동일하게취급할수없으며, 둘째로는매수인의선의는매도인의하자담보책임의성립요건이되기때문에만약전문직업인인매수인이하자의존재를알았다고의제하게되면, 이경우매도인의책임이경감되는것이아니라매도인의담보책임자체를부정하여야하는부당한결과가발생하기때문이다. Ⅲ. 영미법 1. 영미법에서의하자의개념 1) 영국동산매매법 (Sale of Good) 34) 영미법에있어서는대륙법계와같은하자담보라는제도는존재하지않지만이에해당하는것으로서, 계약책임의일종으로서조건 (condition) 과보증 (warranty) 의위반에대한계약책임으로서매도인의책임이인정되고있다. 35) 그런데이러한매도인의책임은점차확대되어묵시의조건또는보증 (implied conditoin or warranty) 이라는관념이생겨나게되고이러한경향은동산매매법 (Sales of Goods Act 1893) 에의하여성문화되기에이른다. 따라서대륙법계의하자담보책임은영국과그영향하에있는영미법계국가에있어서는묵시적조건또는보증의위반에대한계약책임으로서관념되고있다. 36) 먼저조건 (condition) 이라함은이에위반되는상대방에게계약해제권을부여하는약관을말하며 37), 보증 (warranty) 이라함은매매계약의주된목 34) Sale of Good Act 1979 물품 (Goods) 라함은무체동산과금전을제외한모든순수동산 (personal chattels) 을포함하고, 또한스코틀랜드에있어서는금전을제외한모든유채동산 (corporeal moveables) 을포함하고, 특히 물품 (Goods) 이란인공경작물, 공업농작물, 및매매이전에또는매매계약에의하여토지로분터분리하기로합의되어있는토지부착물또는토지구성물을포함한다.(SGA 제 61 조 1 항 ) 35) judha P. Benjamin, sales of Good, 3rd ed. (A. G. Guest), London, 1987, P ) 김대정, 영미법에있어서의하자담보책임 - 대륙법과의비교법적고찰 -, 首善論集 14 호 ( 성균관대대학원, 1989) 178 면

31 적에부수하여이루어진합의로서, 그에대한위반이매수인에게손해배상청구권을부여하지만물건의수령을거절하고계약을해제하는권리는부여하지않는것을말한다. 38) 계약상보증이라는문구에도불구하고조건으로해석되는경우가있는반면에조건이보증으로취급되는경우가있는데, 매매계약이매도인에의하여이행되어야할조건에따라야하는경우 39) 불가분매매의경우매수인이목적물의전부또는일부를수령한때에계약중에명시또는묵시의약정이없는한매도인에의하여이행되어야할조건의위반은보증의위반으로서만간주된다. 40) ( 가 ) 묵시적조건또는보증 (implied condition or warranty) 대륙법에서의하자개념에해당하는것으로서품목표시에의한매매 (Sales by description), 품질또는적합성에관한묵시의보증 (Implied terms about quality or fitness) 그리고견본에의한매매 (Sale by sample) 를들수있다. 첫째, 현품또는견본을보지않고명세서내지설명서에의해표시된품목만으로거래한매매를품목표시에의한매매라고하는데, 물건의매매계약이품목표시 (description) 에의하여이루어진경우에물건이품목표시와일치한다는묵시의조건이존재하다는것이다. 41) 둘째, 품질또는적합성에관한묵시의보증은품질또는적합성에관한묵시적약정에서나타나는것으로 SGA 14 이하에서규정하고있다. 즉매도인이영업중에물품을매도한경우에는매매계약하에서묵시적조건이존재한다. 이때매도인이상거래의과정에서물건을매도하고매수인이명시또는묵시로그물건을매수한특별한목적에대하여매도인에게알릴경우물품대금의전부또는일부가분할지급될수있고또한그물품이사전에신용매매중개인에의하여매도인에게매도되었던때에는그신용중개인, 그물품이매입되는어떠한특정의목적에있어서계약에의하여제공되는물품은그러한목적에합리적으로적합하다는묵시적조건이존재한다. 다만그것이물품을통상적으로제공하기위한목적인지의여부는불문하며, 또한매수인이매도인또는신용매매중개인의기교및판단에응하지아니하거나또는그에응하는것이불합리하게된 37) SGA 11 (3) 38) SGA 11 (3), 61 (1) 39) SGA 11 (2) 40) SGA 11 (4) 41) SGA 13 (1)

32 사정이밝혀진경우에는제외한다. 또한특정의목적에적합한품질또는적합성에관한묵시적조건또는보증은관례에의해매매계약에추가될수있다. 42) 마지막으로견본에의한매매에의한경우는다음과같은경우묵시적보증이인정된다. 첫째, 매매계약에의해매수인에게매도된물품은품질에있어서견본과일치하고, 둘째, 매수인이인도된물건과견본을비교해보는합리적인기회를갖게될것이라는점, 셋째, 그물품이견본의정당한검사에의해서도발견되지아니하고매매에부적합한것으로간주되는그러한하자에해당되지않는다는점에관한묵시적조건이존재한다. 43) 2) 미국통일상법전 (Uniform Commercial Code) 44) 미국통일상법전 (UCC) 은영국동산매매법 (SGA) 과달리조건과보증의구별을하지않고전부보증위반 (breach of warranty) 으로일원화한것이특징이다. 미국통일상법전이보증위반으로규정하고있는것을살펴보면다음과같다. ( 가 ) 확약, 약속, 설명, 견본에의한명시의보증 (express warranties by affirmation, promise, description, sample) 매도인이매수인에게한사실의확약또는구속이그물품에관련되고거래 의기초의일부가될때에는그물품이확약또는약속에합치하는뜻의명 시의보증을생기게한다. 또한물품에관한설명이거래의기초의일부가 된때에는그물품이그설명에합치한다는뜻의명시의보증을생기게한 다. 45) 견본또는모형이거래기초의일부가된때에는그물품의전체가견 본또는모형에합치한다는뜻의명시의보증을생기게한다. 46) 이와관련하 여명시의보증이발생함에는매도인이 담보한다 (Warrant) 혹은 보증한다 (guarantee) 와같은형식적문언을사용하거나또는매도인이보증할특별 한의사가있을필요가없다. 그러나물품의가치만의확약또는물품에관 42) SGA 14 (3) 43) SGA 15 (2) 44) 미국에서는 1906 년통일매매법 (Uniform Sales Act) 이성립된이래 1952 년에이르러통일상법전이공표되었다. 그후통일상법전은몇차례의개정을거쳐오늘날에있어서는 Virginia 州를제외한미국의모든州에서제정법으로採擇되고있다. 김대정, 전게논문, 180 면. 45) UCC 2-313(1) (a), (b) 46) UCC 2-313(1) (c)

33 한매도인의의견혹은추천에불과한표시는담보를생기게하지아니한 다. 47) ( 나 ) 묵시의보증 : 상품성 ; 거래의관행 (Implied Warranty: Merchantablity Usage of Trade) 적용이배제되거나변경되는경우 ( 2-316) 가아닌한물품에상품성이있다고하는보증은매도인이그종류의물품에관한상인인때에는그매매계약중에묵시적으로포함되고있는것이며, 48) 물품에상품성이있다고하기위해서는계약상의설명대로거래상이의없이통용될것, 대체물인경우설명의범위내에서적정의평균적품질 (average quality) 의물품일것, 그러한물건이사용되는통상의목적에적합할것, 계약에포함되어있는각단위내에서도합의에의하여허용되고있는편차의범위내에서균일한종류, 품질및수량일것, 합의상요구할수있는바와같이충분한내용을담고포장을하며적정히내용표시를할것, 용기또는내용표시에기재되어있는약속또는사실의확약이있는때에는그것에합치할것을요한다. 49) 또한거래과정 (course of dealing) 또는거래관행으로부터기타의묵시적보증이발생할수있다. 50) ( 다 ) 묵시의담보 : 특정목적에의적합성 (Implied Warranty: fitness for Particular Purpose) 매도인이계약체결당시에그물품을필요로하는특정한목적을알수있고, 매수인이적절한물품을선택하거나또는공급하는데에매도인의기능또는판단에의지하고있음을매도인이알수있는경우에는, 다음조항 (UCC 2-316) 에의하여배제되거나변경되지아니하는한, 그물품은그러한목적에적합할것이라는묵시의보증이있다. 51) 한편 UCC A안에서는제 2수익자에관한규정으로 명시적이든묵시적이든매도인의보증은매수인의가족또는세대구성원 (house hold) 또는매수인의주거방문객 (guest in his 47) UCC 2-313(2) 48) UCC 2-314(1) 49) UCC 2-314(2) (a), (b), (c), (d), (e), (f) 50) UCC 2-314(3) 51) UCC

34 home) 으로서, 그물건을사용하고, 소비하거나그물품으로인하여영향을입게된다고기대하는것이타당한자및보증위반으로인하여자신이피해를받은자에게도미친다고규정하고있다. 이규정은강행규정이며특히제조물책임의경우에큰의의를갖게되며, 특히계약책임으로구성되어있다는점에서우리민법의해석론에도시사하는바가크다고한다. 52) 2. 영미법에있어서의하자담보책임의효과 영미법에있어서도하자담보의효과로서대륙법과마찬가지로대금감액, 해제, 손해배상이규정되어있다. 그러나대륙법계의하자담보책임의효과로서해제는영국에서는인정되지않고, 다만손해배상과대금감액이보증위반의효과로서규정되어있다. 또한영미법에서는보증위반이계약책임으로관념되어있으며, 보증위반의효과로서의손해배상책임은항상무과실책임이라는점에서대륙법계의하자담보책임과차이를보이고있다고설명되어진다. 53) ( 가 ) 영국동산매매법 (Sales Of Good) 상의효과 매도인의보증위반이존재하거나, 또는매수인이매도인측의조건위반을보증위반으로취급한 ( 또는하게된 ) 경우에는, 매수인은매도인에대하여대금을감액또는소멸하게하는보증위반의설정, 또는매도인에대해그보증위반에대해손해배상청구를할수있다. 54) 보증위반으로인해손해배상액의한도는통상적인경우에있어서보증위반으로부터직접적으로또한당연히발생할수있는예상된손해액으로정하게되며, 품질에관한보증위반인경우로인한손해액은물품이매수인에게인도된당시의가액과물품이담보에합치하였어야할당시의가액과의차액에의하여정해지는것으로추정한다. 55) 또한매수인이대금을감액또는소멸하는보증위반을설정한사실은, 매수인에게확대된손해가있는경우에있어서그동일한담보위반에대하여손해배상청구의소송권을방해하지않는다. 56) 52) 김대정, 전게논문, 182 면각주 56 참조. 53) 김대정, 상게논문, 186 면. 54) SGA 53 (1) (a), (b) 55) SGA 53 (2) (3) 56) SGA 53 (4)

35 ( 나 ) 미국통일상법전 (Uniform Commercial Code) 상의효과 UCC에있어서는보증위반시그구제방법으로서대륙법계와달리별도의규정을두고있지않다. 즉보증의위반의효과에대하여별도의규정을두고있는것이아니라일반적인계약위반의효과에관한제2~601조이하의규정속에포함되어있다. 요약하면매수인에게거절권 (right of rejection) 57) 을인정하고있고, 계약해제 (cancellation) 를인정하고있는데, 이또한대륙법과같이독립한규정을둔것이아니라, 거절한물건에대한매수인의담보권을내용으로하는매수인의구제수단일반 (buyer's remedies in genera l) 58) 중에규정하고있다. 특이한것은우리민법이종류매매의하자담보책임의내용으로완전물급부청구권을인정하고있는것 ( 민법제581조 2항 ) 과달리 UCC는매수인에게대품매입권 59) 을인정하고있는것이다. 또한손해배상청구권에대하여 UCC는수령한물품에관한계약위반으로인한매수인의손해액에대해매수인이물품을수령하고통지를한경우에는, 매수인은매도인의계약위반으로인하여통상의과정에서생기는멸실에서합리적인방법으로정한것을매도인의제공이계약에적합하지아니하므로인한손해배상액을청구할수있으며, 60) 특별한경우에는부수적및결과적손해 (incidental and consequential damage) 에대한배상도인정하고있다. 61) 또한배상액의산정에있어서는특별한사정에의하여직접적인손해액을보이지않는한, 수령의시기와장소에서수령된물품의가액과보증에합치되어있으면물품이가질가액과의차액으로규정한다. 62) Ⅳ. 국제통일매매법 국제물품매매계약에관한 UN 협약 (The United Nations Convention on Contract for the International Sales of Good: 이하약칭하여 CISG 라 한다.) 63) 은 1980 년비엔나에서국가간협약으로서채택되었다. 이협약은다 57) UCC 2-601~ 까지규정. 58) UCC ) UCC ) UCC (1) 61) UCC (3) 62) UCC (2) 63) 김동석, 국제물품매매계약에관한 UN 협약에있어서의물품적합성의결여와현행민ㆍ상법상

36 른국제협약과는달리특정분야에관한통일된실체법의성격을가지며, 간략히 UN통일매매법, 비엔나통일매매법, 국제매매계약법 등으로불린다. 통일매매법은국제무역에서의법률적장애를제거하여국제무역거래가활성화되도록하려는목적아래제정되었다. 이법에서는국제무역이평등과상호이익을기초로하여발전하기를기대하며, 국가간의상이한회사ㆍ경제ㆍ법제를참작하여동산매매에관한동일원칙을채택한것이다. 64) 통일매매법은제1편적용범위및총칙, 제2편계약의성립, 제3편물건의매매, 제4편최종규정으로구성되어있다. 이중에서계약책임을규정하는부분은제3편이며, 이는제1장총칙, 제2장매도인의의의, 제3장매수인의의무, 제4장위험의이전, 제5장매도인과매수인의의무를규정하고있다. 1. 국제통일매매법의책임체계의특성 국제통일매매법은매도인의의무와매수인의의무를따로규정하고있으며, 우리민법이채무의이행지체, 이행불능, 불완전이행등을구별하는것과는달리계약위반책임으로포괄규정한다. 65) 즉, 국제통일매매법은당사자가계약상요구되는의무를이행하지않은것에대한책임을 계약위반(breach of contract) 이라고하는하나의책임체계로구성한다. 따라서이행지체, 이행불능, 불완전이행의등의모든유형들을이개념에하나로포괄하며유형적으로구분하고있지않다. 이렇게볼때현행우리민법과국제물품매매법에있어서의가장큰차이는우리민법은계약책임에있어서는이원적체계, 즉일반적채무불이행책임과담보책임으로구성되어있음에반하여, 국제물품매매법은 계약위반 이라고하는하나의책임체계속에채무불이행책임과담보책임을다루게되어일원적계약책임으로구성되어있으며, 따라서국제물품매매법상매도인이하자있는물품을급부하면계약과별개의담보위반 (breach of warranty) 으로되는것이아니라바로계약위반으로되는것이다. 66) 이러한법체계아래서는하자담보책임이채무불이행책임속해놓이게되고종래하자담보책임에관한채무불이행책임설과법정책임설의대립은무의미하게된다. 의하자담보책임, 재산법연구제 6 권 1 호 ( 한국재산법학회, 1989) 65 면이하. 64) 참조. 65) 김동석, 전게논문, 66 면. 66) 황적인, 현대민법론 Ⅳ, ( 박영사, 1989) 238 면

37 통일매매법은계약위반을매도인의계약위반과매수인의계약위반으로구분하여규정한다. 매매계약에서매도인의의무와매수인의의무는전형적인내용을갖게되며, 양당사자는물건의인도와대금의지급이라는상호적이고대가적인관계를갖는다. 매수인의계약위반은대금의미지급, 목적물의미수령, 기타의채무불이행등이있으며, 이경우매도인은이행청구와손해배상청구를동시에할수있다. 매수인의계약위반이중대한경우에한해서매도인의해제권이인정된다. 이하에서는국제통일매매법상의매도인의하자담보책임과관련하여, 그요건과효과에대해서살펴보기로한다. 2. 국제통일매매법상의매도인의하자담보책임 1) 요건론 : 물품의계약적합성의흠결 국제통일매매법은물품이계약에적합하지않은경우에적합성의결여 (lack of confomity), 즉계약위반이되는것으로규정하고있다. 국제통일매매법제 35조 1항은 매도인은계약에서정하여진수량, 품질, 명세서에일치하고또한계약에서정한방법에따라용기에넣어지거나포장된물품을인도하여야한다. 고규정함으로써, 매도인의의무에관한일반적인기준을제시하고동조제2항에서당사자가달리합의한경우를제외하고, 물품은다음의경우에계약에적합하지아니한것으로한다. ( 가 ) 목적물이통상사용목적에대한적합성을결여한경우 계약당사자가달리합의를한경우를제외하고는, 목적물이명세서와동일한물품으로서통상사용되는목적에적합하여야하는데, 그렇지못할경우계약에적합하지못한것으로한다. 67) 통상적으로사용되는목적이라함은그러한종류의물품을매수하는사람들이일반적으로기대하는물품의성능과품질에대한것을의미한다. 68) ( 나 ) 목적물이특별목적에대한적합성을결여한경우 67) CISG 35-2 (a) 68) 이는 UCC (1) 의상품성, SGA 14 (2) 의상품성과유사한규정이다

38 이규정에의하면계약체결시매도인에게명시적또는묵시적으로알려진특별한목적에맞지아니한경우에매도인은계약위반으로책임을지게된다. 다만, 그상황에서매수인이매도인의기술과판단을신뢰하지아니하였거나또는신뢰하는것이불합리하였다고인정되는경우에는그적용이배제된다. 69) ( 다 ) 목적물이견본ㆍ모형과같은품질을갖고있지아니한경우 이른바견본매매에대한것으로물품은견본과동일한것이어야지, 견본과 다른것이어서는아니된다. 70) ( 라 ) 용기ㆍ포장이적합하지않은경우 CISG 36 2항 d호에규정된것으로물품에대하여통상의방법으로, 통상의방법이없는경우에는그물품을보존하는데적절할방법으로용기에담겨지거나포장되어있어야한다. 즉 통상적인방법 또는 적절한방법 에의한보관및보호의무를부여하고있다. 2) 적합성결여의판단기준및책임면제 국제통일매매법제36조 1항에의하면매도인은위험이매수인에게이전하는때에존재하는물품의부적합에대하여, 그부적합이위험이전후에판명된경우라도, 계약과이협약에따라책임을지게된다. 한편동조제2항에서는예외를규정하고있는데, 매도인이일정기간품질을보증한경우나, 물품의계약적합성이매도인의채무불이행에기한경우에위험이전후에발생한사유로도책임을지게하는것이그것이다. 예를들어, 자동차의경우 2년이나 40,000km 동안물품이제대로작동할것이라는보증이있는경우등이다. 또한매수인이계약체결시에물품의계약적합성의결여를알았거나알지못하였을리가없었던경우매도인은담보책임을지지아니한다 (CISG 35-3). 특이한점은그적용에중과실을요구하는것이다. 69) CISG 35-2 (b) 70) CISG 38-2 (c) 이규정은 UCC (1) 과 SGA 15 와그유사한규정이다

39 3) 매수인의의무 ( 가 ) 물품검사의무 매수인은상황에따라실질적으로가능한단기간내에물품을검사하거나또는물품이검사를받도록하여야한다. 71) 이는우리상법상 지체없이 또는 UCC (3) (b) 의 상당한기간내 라는표현과유사한것으로서구체적인경우에개별적으로판단하여야한다. 계약에물품의운송이포함된경우에는, 검사는물품이목적지에도착한후까지연기될수있다. 또한매수인이검사할합리적인기회를가지지못한채운송중에물품의목적지를변경하거나물품을전송하고, 매도인이계약체결시에그변겅또는전송의가능성을알았거나알수있었던경우에는, 검사는물품이새로운목적지에도착한후까지연기될수있다. 72) 다만국제통일매매법은검사방법에관하여는언급을하고있지않다. ( 나 ) 적합성결여에관한통지의무 국제통일매매법제39조 1항에의하면매수인이물품의부적합을발견하였거나발견할수있었던때로부터합리적인기간내에매도인에게그부적합한성질을특정하여통지하지아니한경우에는, 매수인은물품의부적합을주장할권리를상실하게된다. 그러나국제통일매매법제44조는매수인이정하여진통지를하지못한데에합리적인이유가있는경우에는대금감액을하거나이익의상실을제외한손해배상을청구할수있다. 주의할것은제44조의규정에도불구하고 2년안에는무조건통지를하여야하며, 이 2년이라는기간후에는매수인의권리는소멸하게된다는점이다. 한편매수인이통지의무를게을리한것과관련하여그물품의적합성결여가매도인이알았거나알지못하였을리가없었던사유, 그리고매수인에게알리지않았던사실과관련이있다면매도인은위에서살핀매수인의의무위반을수용할권리가없다. 73) 71) CISG ) CISG 38-2~3 73) CISG

40 4) 효과 ( 가 ) 매수인의이행청구권 매도인의위의요건을충족시키게되면매수인은매도인에게그의무의이행을청구할수있다. 다만매수인이그청구와양립하지아니하는변제를구한경우에는그러하지아니하다. 74) 즉계약을해제한경우나이행의보완을청구한경우에는대금감액은인정되지아니한다. 그러나이행지체로인한손해에대하여는배상청구를할수있다. ( 나 ) 완전물급부청구권 계약부적합성이본질적인계약위반이되는경우매수인은대체물의인도를 청구할수있다. 75) 다만, 국제통일매매법제 39 조의통지를완전물급부청구시 에혹은그후상당한기간내에제기하여야한다. ( 다 ) 하자보수청구권 국제물품매매법제46조제3항에서 물품이계약에부적합한경우에, 매수인은모든상황을고려하여불합리한경우를제외하고, 매도인에게수리에의한부적합의치유를청구할수있다 고규정하여하자보수청구권을인정하고있다. 이규정은국제물품매매법제46조제1항의이행청구권에포함되어구태여동조제3항을설정할필요한가의의문도있지만국가에따라이권리를인정하지않은곳도많아명문화하는것이권리행사의근거를명확히한다는점에서타당하다고한다. 76) 또한하자보수청구권은계약위반이중대하지않은경우도청구가능하지만, 그것이 불합리 (unreasonable)" 한경우는가능하지않다. 여기서 불합리 한경우란보완을기대할수없거나, 보완이기술적으로불가능한경우, 그물품자체의성질이보완되기힘든경우 ( 농산물과일회용상품 ), 특히과다한비용을요하는때에는불합리로해석한다. 74) CISG 46-1 참조. 75) CISG ) 오호철, 국제물품매매법상하자담보책임의효과와민법개정안의비교, 법학연구 19 호 ( 한국법학회, 2005) 200 면

41 ( 라 ) 추가기간지정권 매도인이계약에따라이행을하지않은경우, 매수인은매도인의의무이행을위하여상당한기간의추가기간을정할수있다. 77) 본규정에의하면매도인이그기간내에이행하지못한경우에매수인은계약을해제할수있다. 그러나인도의무의불이행이있는경우에한하는것이지, 보수청구를위한추가기간내에보수하지않은경우에도해제할수있는것은아니다. ( 마 ) 계약해제권 매수인은계약이나이법에따라매도인이이행하여야할의무의불이행이계약의본질적인위반에해당할경우와인도불이행에서매도인이국제통일매매법제47조제1항에따라매수인이정한추가기간내에물품을인도하지않거나그기간내에인도하지않을것임을표명한경우에계약을해제할수있다. 78) 그러나계약의본질적인위반을한매도인이그러한결과를전혀예견할수없었다면계약을해제할수없고, 단지손해배상만이인정된다. 그밖에해제권의제한사유로는매수인의검사및통지의무의해태 ( 제38조 1항, 제39 조 1항 ), 물건수령후 2년의경과 ( 제39조 2항 ), 매수인이원상회복할수없는경우등이있다. 해제의의사표시는상대방에통지된경우에한하여효력이있다.( 제26조 ) 계약의해제는이로인하여손해를입은당사자의손해배상청구 ( 제74조참조 ) 와이자의청구 ( 제78조참조 ) 를방해하지않는다. 한편일부물건만이부적합경우에는그비율에따라계약의일부에대한해제가가능하고 ( 제51조 1항 ), 일부물건의부적합성이본질적계약위반에해당된다면계약전체에대한해제도가능하다. ( 바 ) 대금감액청구권 물품이계약에적합하지않은경우에는, 대금이지급여부에관계없이, 매수 인은 현실로인도된물품이인도시에가지고있던가액이계약에적합한물 품이그때에가지고있었을가액에대하여가지는비율에따라대금을감액 77) CISG ) CISG

42 할수있다. (CISG 제50조 ) 다만, 매도인이통일매매법제37조또는제48조에따라의무의불이행을치유하거나매수인이동조항에따라매도인의이행수령을거절한경우에는대금을감액할수없다.( 동조단서 ) 그런데, 대금감액권의행사는이행청구에갈음하는손해배상을행사하는것과동일한효과를초래하므로, 양자는양립할수없는구제수단으로서택일관계에있지만 ( 제45 조 2항 제46조 1항 ), 불가항력등에의하여손해배상책임이면책되는경우에도최후의구제수단으로서인정되는것이대금감액권이다.( 제79조 5항 ) 그이유는매도인이위의사유로손해배상이면책되는경우에도매도인이계약위반임에는변함이없기때문에, 매도인은과실없어도계약위반에근거한일정한책임을져야하기때문이다. 79) ( 사 ) 손해배상청구권 국제통일매매법에서는매수인이구제수단을정하는규정 (CISG 제45조 ) 에서매수인의손해배상청구권을규정하고, 양당사자의공통사항을규율하는제5 장 2절에서별도로손해배상에관해 (CISG 제74조내지제77조 ) 규정하고있다. CISG 제74조에서당사자일반의계약위반으로인한손해배상액은이익의상실을포함하여그위반의결과상대방입은손실과동등한금액이며, 이러한일반원칙의제한으로서, 첫째매도인이계약체결시에예견하였거나예견할수있었던손실을초과하는손해 (CISG 제74조제2문 ), 둘째매수인이손실을회피할합리적조치를취했더라면발생하지않았을손해 (CISG 제77조 ), 셋째매수인에게귀책시킬수있는손해 (CISG 제80조 ), 넷째면책되는경우의손해 (CISG 제79조 ) 등을규정하고있다. 손해배상은원칙적으로예견가능성에의하여제한되기때문에 CISG 제74조는완전배상의원칙을규정한것이아니라고보여질수도있으나, 예견가능성의입증책임이전환되어있으므로그렇지않다. 즉, 매수인이손해및그손해가물품의계약부적합에의하여야기되었다는사실을입증하고, 이에대하여매도인은그손해가계약체결시에예견될수없었다는사실을입증하여야면책되기때문에매도인이예견가능성이없었다는사실을입증하지못하면모든손해를배상하여야하기때문이다. 80) 손해배상액의산정에관해서는특별히계약이해제된때에대체거래가있는 79) 사동천, 물건의하자에대한매도인의책임법리에관한연구 -CISG, PICC, PECL, 독일개정민법개정법, 일본민법, 한국민법의논의를중심으로 -, 서울대학교대학원박사학위논문, 2002, 68 면. 80) 사동천, 전게논문, 76 면

43 경우 (CISG 제 75 조 ) 와시가가있는경우 (CISG 제 76 조 ) 로나누어서별도로규율 하고, 손해배상청구는다른구제수단과중첩적으로행사될수있음을규정하 고있다.(CISG 제 45 조 2 항 ) Ⅴ. 일본민법 전체적으로우리민법의생성과정을보면, 다른대륙법계국가들과비교하여일본민법으로부터지대한영향을받았음을알수있다. 현행민법의해석에서도여전히일본의영향을받고있고, 특히일본민법상의매도인의담보책임에관한규정은우리민법의규정과거의유사하다. 일본민법은매도인의하자담보책임에관하여제570조 81) 의한개의조문만을두고있고, 이규정도권리하자담보책임에관한제566조를준용하고있는간단한조문구조를가지고있기때문에이조문의해석과관련하여복잡한문제를야기하고있다. 특히하자담보책임제도가책임법전체에걸친문제이기때문에주로본질론을중심으로논의가전개되어왔다. 일본에서는종래독일의통설인법정책임설의영향을받아, 특정물도그마 를전제로하자담보책임의본질을무과실의법정책임으로보는법정책임설이통설적지위를차지하였다. 그러나독일민법과는달리 82), 하자담보책임에관한일본민법제570조는대금감액을규정하지아니하고단지 손해배상 만을규정하고있기때문에, 이 손해배상 의의의와범위의해석을둘러싸고극심한학설의대립을보이고있다. 83) 일본의통설인법정책임설은특정물매도인의매도인의하자담보책임은목적물에원시적하자가있는경우에, 채무의완전한이행 ( 하자있는상태대로인도하는것을의미 ) 에도불구하고인정되는법정책임이므로, 그효과로인정되는 손해배상 은무과실의신뢰이익의배상이라고본다. 또한일본의종래통설에의하면, 매도인의담보책임은특정물매매서의원시적하자의경 81) 일본민법제 570 조 ( 매도인의하자담보책임 ) : 매매의목적물에은폐된하자가있는경우에는제 566 조의규정을준용한다. 단강제매매의경우에는그러하지아니하다. 82) 개정되기전의독일민법은하자담보의효과로서무과실의 대금감액 과 대금반환 을인정하고있었고, 일정한귀책사유를요건으로한이행이익의배상을인정하고있었다. 83) 일본민법의하자담보책임에관한규정은우리민법 580 조와거의유사한규정을두고있다 ( 일본민법제 570 조참조 ). 그러나우리민법과일본민법은다음과같은차이를보이고있는데, 먼저우리민법의하자담보책임은제 580 조에서제 575 조 2 항을준용하고있지않으며, 매수인의권리행사기간을 6 개월로단축시키고이를별개의조문으로독립시켰으며, 종류매매의경우에매도인의하자담보책임을인정하는제 581 조를신설하였는바, 이러한점이일본민법과우리민법이다른점이다

44 우에만인정되는바, 이는일종의 계약체결상의과실책임 에해당하는것으로서, 손해배상의범위가 신뢰이익의배상 으로제한되고있는것과의균형상목적물의하자로인한특정물매도인의손해배상책임도신뢰이익의범위로제한된다고한다. 그러나이렇게해석할경우 후발적하자의경우에인정되는채무불이행책임의효과인이행이익또는확대손해의배상에비하여균형을잃게되므로, 하자담보책임과는별도로매도인의귀책사유를요건으로하는불완전이행책임이경합적으로인정될수있다는이론이유력하다. 그러나일본에서도특정물도그마를부인하는근래의독일학설의동향에영향을받아특정물매도인의담보책임의본질을채무불이행책임으로파악하는견해가유력하게대두되고있다. 84) Ⅵ. 민법개정안에서의매도인의하자담보책임 법무부는 2001년민법전의개정안을제시하면서그취지를, 현행민법이급변하는사회생활을적정하게규율하지못하고있고, 사법통일을위한로마기구 (UNDROIT) 의상품계약의원칙, UN통일매매법을중심으로전개되는움직임등국제적변화에부응하기위함이라고밝히고있다. 또한개정안을구체적으로주도한민법개정특별분과위원회에의하면민법개정의기본방침을 현실적합성, 포괄성및통일성의제고, 그리고 국민일반의이해의편의와논리성 을견고히하려는데주안을두었으며, 이에따라 민법전의기본체제나편제는현재대로유지하되개정의구제적인사항을사전에못박지아니하고민법전반에걸쳐비판적인개정내용을정 하고, 이와같이정해진개정검토사항을조문화하는방식으로작업이진행되었다고한다. 85) 여기서는민법개정안중하자담보책임과관련된민법개정안제580조와 581조를내용을설시하고, 민법개정안의문제점에대해검토해보기로한다. 1. 민법개정안제 580 조와제 581 조 第 580 條 ( 賣渡人의瑕疵擔保責任 ) 84) 北川善太郞, 전게서 168 면. 85) 법무부, 민법 ( 재산편 ) 개정公聽會 ( ). 168 면참조

45 1 賣買의目的物에瑕疵가있는때에는買受人은代金의減額을請求할수있고이로인하여契約의目的을達成할수없는경우에한하여契約을解除할수있다. 그러나買受人이瑕疵있는것을알았거나過失로이를알지못한때에는그러하지아니하다. 2 第 1 項의경우에買受人은代金減額請求대신에相當한期間을정하여瑕疵의補修를請求할수있다. 그러나瑕疵補修에過多한費用을요할때에는그러하지아니하다. 3 第 1 項및第 2 項의경우에買受人은減額請求, 補修請求또는契約解除외에損害賠償을請求할수있다. 4 第 1 項내지第 3 項의規定은競賣의경우에適用하지않는다. 第 581 條 ( 種類賣買와賣渡人의擔保責任 ) 1 賣買의目的物을種類로指定한경우에도그후特定된目的物에瑕疵가있는때에는第 580 條의規定을準用한다. 2 第 1 項의경우에買受人은減額請求, 補修請求또는契約解除를하지아니하고瑕疵없는物件을請求할수있다. 第 582 條 ( 第 580 條및第 581 條의權利行使其間 ) 第 580 條및第 581 條에의한權利는買受人이그事實을알았거나알수있 었던날부터 1 年內에行使하여야한다. ( 가 ) 민법개정안의주요내용 매도인의하자담보책임은거래에서많이문제되고있음에도불구하고현행법은매수인의구제수단으로계약의목적을달성할수없는경우에해제를인정하고그렇지않은경우손해배상만을인정할뿐이어서하자담보책임의규율로서는미흡한면이있다. 이러한이유에서매수인에게대금감액청구권과하자보수청구권을인정하자는의견이많이제시되어왔다, 독일민법, 프랑스민법, 스위스채무법은모두매수인에게대금감액청구권을인정하고있다. 그런데하자보수청구에대해민법은손해배상으로서금전배상주의의원칙을취하여원상회복을원칙적으로인정하지않는다는것 ( 제394조 ), 혹은매수인에게하자보수청구권을인정하면매도인의지위가불안하게된다고하거나, 혹은매도인은수급인과달라서반드시물건의생산자인것이아니므로물건

46 을보수하는데에적임자가아니라는등의이유로반대하는견해가상당히있다. 그러나하자보수청구는실제적이고용이한법적구제수단이될수있고, 또물건에대하여전문적지식과정보를가지고있는매도인에게도손해배상이나대금감액보다시간, 비용과노력면에서휠씬경제적일수있으므로이를인정할실천적인이유가있기때문에매수인에게대금감액청구권과하자보수청구권을모두인정하는것으로개정하였다. 현행규정은제575조제 1항을준용하고있으나, 본조가매수인에게하자보수청구권을인정하는것으로개정하기로한이상제575조제1항을준용하는것은적절치않는것이되었으므로매도인의하자담보책임의내용을구체적으로규정하는것으로개정되었다. 이러한내용을정리하면제1항은매수인을위한권리구제를다양화하기위하여매수인에게대금감액청구권과하자보수청구권을인정한다. 다만도급인의하자보수청구권을제한하는것 ( 제667조제1항 ) 과동일한취지에서하자보수에과다한비용을요할때에는이를인정하지않는다. 제2항은담보책임일반의경우와마찬가지로담보책임의내용으로감액청구, 보수청구및계약해제이외에손해배상청구를인정하고있다. 민법개정안제581조의개정내용을살펴보면종류물매매에서도대금감액과하자보수를인정하여 ( 제581조제1항 ) 특정물매매에관한규정을그대로종류매매에준용하도록규정하고있다. 즉, 매수인이하자없는물건을인도받음으로써계약의목적을달성할수있는경우에매수인은계약의해제를하지아니하고상당한기간내에하자없는물건의인도를청구하거나대금을감액할수있고, 그물건의하자가보수에의하여제거될수있는경우에매도인은상당한기간내에그물건을보수함으로써하자없는물건의인도의무를면할수있다. 그외의구제수단으로는현행법과같이완전물인도청구권 ( 제581조 2항 ) 과손해배상청구권 ( 제581조 1항 ) 도행사할수있도록규정하고있다. 또한하자로인한분쟁은조기에해결하여매매관계를조속하게매듭짓는것이필요하다. 그러나현행규정에대해서는 6개월의권리행사기간은너무짧은것이어서하자담보책임에관한규정을사실상사문화시키고있고따라서매수인의지위를지나치게제한하고있다는비판이제시되었다. 86) 이러한이유에서매수인의권리행사기간을단순히연장하는방법, 부동산매매에서만권리행사기간을연장하는방법, 해제권을제외한나머지권리는소멸시효로하는방법, 매도인이악의이거나숨은하자인경우제척기간의기산점을하자의발견시점으로하자는방법등이제시되었다. 87) 이러한점을 86) 남효순, 민법개정안의주요내용 (Ⅱ), 고시계, , 114 면

47 고려하여민법개정안제 582 조는매수인의권리행사기간을 1 년으로연장하고 기간의기산점을알았거나알수있었던날로개정하였다. 2. 민법개정안의매도인의하자담보책임에관한규정의검토 ( 가 ) 긍정적인측면 매도인의하자담보책임에관한민법개정안은다음의사항에대하여는긍정적으로평가될수있다. 첫째, 민법개정안은매도인의하자담보책임의효과로서 대금감액청구권 을인정함으로써, 기존의효과로서손해배상의의미를대금감액볼것인가아니면무과실의손해배상으로볼것인지에대해현행민법을해석하는데있어문제가되었는데, 민법개정안이대금감액청구권에대한규정을신설함으로서기존의문제를해소하고있다. 이는긍정적인발전으로평가할수있다. 둘째, 민법개정안은매수인이하자보수청구권을대금감액청구권과선택적으로행사할수있도록규정하고있다. 하자보수청구권은매도인매수인모두에게적절한해결책이될수있으며, 매매거래의실제에부합한다. 또한당사간의분쟁을간명하게처리할수있다는점에서, 긍정적으로평가되어야한다. 88) 셋째, 기존의매도인의하자담보책임의효과의행사기간이 6개월이어서매수인보호에미흡하였는데, 민법개정안은권리행사기간을 1년으로연장하여매수인의권리보호의측면에서이는긍정적으로평가할수있을것이다. ( 나 ) 매도인의하자담보책임에관한민법개정안의문제점 민법개정안은위에서살펴본긍정적인측면이외에다음과같은문제점을 지적할수있다. 첫째, 민법개정안은매도인의하자담보책임이매도인의완전 물급부의무위반에기한채무불이행책임이라는점이명확히규정되어있지 않았으며, 특정물매매와종류매매의경우를여전히구별하여규정하고있다. 이러한민법개정안의태도는향후기존의특정물도그마와법정책임설의학설 대립이다시초래될가능성이크다고한다. 89) 둘째, 민법개정안은매도인의 87) 법무부, 민법 ( 재산편 ) 개정公聽會 ( ), 184 면 88) 김대정. 채무불이행법과하자담보책임의통합모색 - 요건론을중심으로 -, 민사법학제 26 호 ( 한국민사법학회, 2004) 24 면. 89) 김대정, 상게논문, 25 면

48 하자담보책임에서핵심인하자의개념과요건에관하여아무런규정도두고있지않고있다. 이는개정된독일민법이나영미법및국제통일매매법의경우하자의개념과요건에관해명시적으로규정해놓은것에비추어보면해석상문제가될수있다. 결국민법개정안에서하자의개념과요건에관해규정해놓지않음으로인해이문제는현재와같이학설과판례에맡겨지게된다. 셋째, 민법개정안은현행규정과마찬가지로매도인의하자담보책임의요건중매수인의무과실을규정하고있는데, 이는하자담보책임의취지가매수인보호에있음을몰각하는것이라생각한다. 매도인의하자담보책임은연혁적으로보더라도교활한상인으로부터매수인을보호하기위한제도로서매도인에게무과실의대금감액및계약해제를인정하고있다는점에비추어보면이는더분명해지며, 매도인의하자담보책임을채무불이행책임으로구성하였을경우채무불이행책임이채권자의과실을요하고있지않는것에비추어본다면하자담보책임에서매수인의무과실을규정하고있는민법개정안은문제점이있다고생각한다. 이에대해 일반적채무불이행의법리에좇아과실상계의문제로처리하도록적어도 중과실 을요건으로할필요가있다 고한다. 90) 넷째, 민법개정안은제580조 3항에서매수인이대금감액, 하자보수청구권또는계약해제를할수있는외에손해배상을청구할수있도록규정하고있다. 이와같이매수인에게다양한권리를인정하는것은매수인보호의측면에서는바람직하다할것이나. 대금감액을신설하면서도손해배상의청구를존치하는경우에매도인의하자담보책임의효과로서손해배상의내용과법리구성이일반채무불이행책임에있어서의손해배상과어떠한차이가있는지에대해있어아무런규정을두고있지않기때문에이에따른의문이제기된다. 91) 그리고민법개정안은손해배상의범위에관하여특별한규정이없다. 대금감액을인정한이상통상의손해배상 ( 이행이익포함 ) 을청구할수있다는것인지가불분명하며, 무과실매도인이라도그와같은책임을지는지에대해서도알수없다. 이에대해서민법개정위원회에서는많은논의가있었다고한다. 92) 90) 김대정, 전게논문, 25 면. 91) 안법영, 법무부민법개정시안의一瞥 - 채권법편시안제 390 조 제 580 조 제 581 조를중심으로 - 민사법학제 22 호 ( 한국민사법학회, 2002) 362 면. 92) 법무부편, 민법개정안자료집 ( 채권편 ) 273 면이하참조

49 제 3 장매도인의하자담보책임의본질 제 1 절매도인의하자담보책임의본질에관한국내의학설 매도인의하자담보책임의해석과관련하여가장논란의대상이되는문제는매도인이부담하는담보책임의성질이법정책임인가채무불이행책임인가, 그리고일반채무불이행책임과어떠한관계가있는가이다. 이에관해종래의학설은특정물도그마를전제로하는법정책임설이통설이었으나최근에는채무불이행책임설이법정책임설을비판하면서강력히대두되고있다. 이러한매도인의담보책임의본질론에대한논쟁과관련하여다음과같은해석상의어려움을발생시키고있다. 요건상으로는법정책임설에의하면매도인의담보책임의경우에매도인은무과실책임을지게되지만, 채무불이행책임설에의하면매도인의귀책사유와관련하여매도인의담보책임이과실책임인가무과실책임인가, 일반적채무불이행책임과의경합을인정할것인가라는이론적문제가발생하게된다. 효과론의문제로서손해배상의범위에관하여, 법정책임설에의하면하자담보책임을무과실책임으로보기때문에그배상범위는신뢰이익의배상으로제한되어야하지만채무불이행책임설에의하면매도인의귀책사유와관련하여여러견해로나누어진다. 즉하자담보책임은불완전이행이기때문에손해배상의범위는불이행으로생기는손해액 ( 이행이익 ) 의배상이라는견해와하자담보책임을특수한채무불이행책임으로서무과실책임으로보고배상범위를신뢰이익으로제한하는견해등이대립하고있다. 이상과같이매도인의하자담보책임의해석론은광범위한문제이고특히그본질론은그중심에있기때문에제3장에서는매도인의하자담보책임의본질에대해서종래의논쟁을개관해보고현재까지논의되고있는학설과판례를비판ㆍ검토해보고자한다. Ⅰ. 법정책임설 1. 법정책임설의이론적근거 1) 연혁상의근거

50 매도인의하자담보책임은로마공화정말기에로마시장의감독관인안찰관이노예상인으로부터매수인의보호를위하여발하였던고시 93) 에의하여인정된이른바 안찰관소권 으로부터기원하는제도라는점에착안하여, 로마법상의안찰관소권에서매도인은노예와가축이질병기타안찰관고시상의요건을갖추지않는경우에귀책사유와상관없이매수인의신뢰보호를목적으로매수인에게해제소권과대금감액을인정하였다. 이에따라로마법상의안찰관소권이선의의매수인의신뢰이익을보호하기위하여인정된법정책임이었으므로, 이것에기원하는매도인의하자담보책임도법정책임이라고설명한다. 94) 2) 특정물도그마와원시적불능이론 특정물도그마 라고함은특정물은종류물과는달리대상이특정되어있기때문에그특정물이하자를지니고있을지라도그특정물을인도하면된다는것이다. 부연하면, 매도인은권리나물건에하자가있다고하더라도있는그대로의권리나물건을급부함으로써자신의채무를이행한것이된다는것이다. 그래서담보책임은채무불이행에대한책임이아니라원시적불능에대한책임이된다. 민법제462조의현상인도의무는소위특정물도그마를규정한것이라고설명한다. 우리나라에서법정책임설을취하는학자들중에는독일이나일본의통설과마찬가지로원시적일부불능이론을부분적으로만인정하는견해 95) 도있지만담보책임일반을원시적불능에대한책임이라고파악하는견해 96) 가지배적이라고할수있다. 다만특정물매매에있어서의매도인의하자담보책임의본질을원시적불능에대한책임이라고함에있어서 93) 고시의내용은매도인으로하여금목적물에하자가없을것을보호하도록하는것이었는데그위반의효과로서는무과실의 해제소권과 (actio redhibitoriia) 과 대금감액소권 (actio quanti minoris) 이인정되었다. 김대정, 매도인의하자담보책임의본질, 법학연구, ( 전북대학교법학연구소, 1992) 189 면. 94) 곽윤직교수는담보책임이본질은채무불이행책임이나, 다만역혁상의이유로법정책임으로규율되어있을뿐이라고한다. 곽윤직, 채권각론 [ 제 6 판 ] ( 박영사, 2005) 38 면참조. 95) 곽윤직, 상게서, 138 면 ; 김증한, 채권각론 [ 민법강의 Ⅵ] ( 박영사, 1988) 147 면.; 김현채, 주석채권각칙 [Ⅰ]( 한국사법행정학회, 1985), 542 면참조. 즉매도인의하자담보책임은원시적불능의경우에한하여인정되는것은아니며, 다만일정한경우 ( 제 575 조의경우 ) 에는원시적하자가있을때에도인정되는것뿐이라고한다. 96) 김기선, 한국채권법각론 ( 법문사, 1988) 133 면 ; 김현태, 채권각론, ( 일조각, 1975) 117 면 ; 이영환, 종류매매와하자담보책임 - 불완전이행과의관계를중심으로 - 법정제 7 권 6 호 ( 한국사법행정학회 1977/6) 116 면 ; 이태재, 채권각론 [ 개정판 ] ( 진명문화사 1985) 74 면

51 는법정책임설을취하는학자들간에견해가일치하고있다. 다수설에의하면원시적불능을목적으로하는계약은원칙적으로무효이다 ( 민법제535조 ). 따라서원시적하자가치유불가능한경우하자없는급부의무를인정한다는것은불능인급부를목적으로하는계약이되므로무효라고하여야할것이다. 그러나이는계약의유효를전제로하는하자담보제도와모순된다는것이다. 그러므로특정물매매에있어서매도인의하자없는목적물급부의무는부정되어야하며, 매도인의하자담보책임은이행의무와는전혀관계가없는법규정에의하여인정되는법정책임이라설명한다. 97) 3) 무과실책임 채무불이행책임은귀책사유를요한다는규정이일반원칙으로자리잡고있지만, 우리민법제571조 ( 타인권리의매매 ) 에서매도인이선의인경우에도책임을진다고규정하고있을뿐, 귀책사유에관한그밖의명시적인규정이없으므로, 매도인의하자담보책임은무과실책임으로해석될수밖에없다는것이다. 98) 4) 형평의원칙 하자있는특정물의인도는채무의완전한이행이라는특정물도그마를이론적기초로하는경우담보책임은채무불이행책임과는전혀다른법정책임이될수밖에없는데, 문제는왜채무를완전히이행한매도인이매수인에대하여무과실의법정책임을부담하지않으면안되는가하는데있다. 이에대해법정책임설을취하는학자들은매도인의급부와매수인의급부가서로대가적견련관계를가지고있다고하는점에서구하고있다. 99) 즉매매에있어서급부와반대급부사이에발생하는불균형을시정하기위하여형평의원칙에따라서인정되는책임이라는것이다. 2. 법정책임설의내용 97) 김현채, 전게서, 543 면. 98) 이태재, 전게서, 176 면. 99) 김현채, 상게서, 543 면

52 1) 하자없는급부의무의부인 법정책임설에의하면하자담보책임은매도인에게는채무가없음에도불구하고, 즉채무불이행이존재하지않음에도법이매도인에게특별히부과하는책임이라는견해에일치한다. 즉매도인은하자있는권리또는물건을있는상태로급부한것으로채무를완전히이행한것이된다. 매도인이급부의무를부담하지않음에도하자에대하여책임을지게되는것은유상계약에서의특수성때문에공평을기한다는민법상의대원칙에서특별히인정하는법정책임일수밖에없다는것이다. 100) 이설에의하면매도인의하자담보책임의존재목적은유상계약시에매도인과매수인사이에서이루어져야할등가적균형관계가깨어지는이유로그와같은불균형을시정하기위하여매수인을보호하는데있으며, 유상계약상의교환적형평을도모하여거래의신용을유지하고거래의동적안정을보호하기위해계약을무효로하지않고법이인정하는책임이라는것이다. 2) 손해배상의범위 법정책임설은매도인의하자담보책임의본질을특정물도그마를기초로하여유상계약인매매에있어서의매도인과매수인양당사자의급부의균형을유지시키기위하여법이인정한특수한무과실의법정책임으로파악하고있으며, 하자담보의효과로서민법제580조가규정하고있는손해배상의범위를일반채무불이행으로인한이행이익의배상을규정하고있는민법제390 조이하의적용을배제하고, 신뢰이익의배상으로손해배상의범위를제한한다. 법정책임설이매도인의하자담보책임의효과로서손해배상의범위를이와같이신뢰이익의배상으로제한하는근거는, 매도인의하자담보책임은목적물에원시적하자가있어서매매계약이일부무효로되는경우에인정되는책임이므로그손해배상의범위도신뢰이익의범위로제한되어야한다는것이다. 101) 또한특정물에하자가있을경우하자없는급부를하는것은원시적으로일부불능이되며계약역시일부무효가되므로, 그일부무효가되는부분에대해서는계약이유효하게성립되지않게되기때문에, 계약이무효인상태에서매도인이급부해야할채무는없게되고이행이익의손해배상도 100) 김현태, 전게서, 117 면. 101) 김기선, 전게서, 136 면

53 인정될수없는것이다. 그러나민법은매매의유상성을고려하여당사자간의형평을기하기위하여손해배상을인정한것이므로, 이는무효인계약을유효하리라고믿었음으로인하여입은손해인신뢰이익의손해에대한배상이어야한다는것이다. 이러한견해에의하면하자담보책임은민법제535조의계약체결상의과실책임과같은것이된다고설명한다. 102) 매도인의하자담보책임의손해배상의범위를신뢰이익으로제한하는다른근거로하자담보책임은원시적일부불능인경우에인정되는책임이므로원시적전부불능인경우에인정되는책임인계약체결상의과실책임과본질상동일한것이라고파악하고, 무과실책임인하자담보책임에있어서의배상범위의범위가이행이익의배상이라고한다면제535조에서과실책임인계약체결상의과실책임이신뢰이익의배상으로제한되어있는것과의균형상타당하지않으므로, 매도인의하자담보책임에있어서의손해배상의범위도신뢰이익의배상으로제한되어야한다고한다. 103) 3) 채무불이행책임과의경합의인정여부 법정책임설은매도인의하자담보책임과채무불이행책임과의경합의인정과 관련하여매도인의하자담보책임과채무불이행책임과의관계에대해서양책 임이본질상서로다른책임이므로매수인은양책임중어느하나를주장해 도상관이없다고하여양책임의경합을인정하는다수의견해와 104) 특정물 매매에있어서는매도인의의무는이행기에있는현상대로특정물을이전하 면매도인의의무는다하는것이므로, 매도인이그특정물을인도함에있어 예상치못한하자가있더라도채무의내용에좆은이행이되어매도인의의 무는이행한것이된다 ( 제 462 조 ). 그러므로매매계약체결당시에그특정물에 하자가있더라도매도인은하자있는대로급부를하면채무불이행즉불완전 이행의문제가생기지않으며, 불특정물매매에있어서도목적물에흠이있을 경우에는하자담보책임만이문제되고불완전이행은문제가되지않는다고하 여경합을인정하지않는견해로나뉜다. 105) 또한다수설이물건의하자의 경우나권리의하자의경우에모두법정책임설을취하는데대하여물건의하 자에관해서는법정책임설을취하면서권리의하자의경우에는채무불이행책 102) 이태제, 전게서, 176 면. 103) 김현채, 전게서 612 면. 104) 김기선, 전게서, 134 면 ; 김현태, 전게서, 117 면. 105) 김현채, 상게서, 543 면

54 임설을취하는견해가있다. 106) 이견해에의하면, 첫째통설은원시적불능론을근거로하고있으나원시적불능이계약을무효로한다는것은논리필연적인것이아니라입법정책상의문제에불과한것이며, 둘째, 근대법에서는매수인의대금지급의무에대한반대급부로서매도인이목적물이소유권이전의무를이행의무로서부담하는것이므로매도인이점유이전내지소유권이전행위에대하여서만이행의무를부담했던로마법과는상이하므로, 권리에하자있는경우의매도인의담보책임은본질상채무불이행책임이라고한다. 107) 한편종류물매매에있어서는특정물매매와같이계약당시원시적인하자가존재할수없기때문에매도인의하자담보책임과채무불이행책임의경합문제가이론적으로발생할수있다. 이에관해양책임의경합을인정하는긍정설과인정하지않는부정설이대립하는바, 긍정설은하자담보책임과채무불이행책임의경합을인정하면채무불이행책임은 10년의소멸시효에적용을받게되므로 6개월의제소기간의적용을받는하자담보책임보다유리하다는실익을근거로하자담보책임과채무불이행책임의경합을인정하는견해이다. 108) 부정설은양제도의경합의인정을부정하고하자담보책임만이적용된다고한다. 근거로는구민법에서는종류물매매의에매도인의담보책임에대한규정이없어서양제도의경합이문제되었으나현행민법은제581조를신설함으로써입법적으로해결하여경합을인정하지않는다는것이다. 109) Ⅱ. 채무불이행책임설 최근에독일과일본뿐만아니라우리나라에서도법정책임설의특정물도그마를부인하고매도인의하자있는급부를매도인이재산권이전의무에대한일종의불완전이행으로볼수있으므로담보책임의본질은이러한매도인의채무불이행에대한책임이라는채무불이행책임설이등장하여현재유력설로여겨지고있다. 그러나채무불이행책임의입장이라도담보책임의구체적인문제에있어서그해석론이일치하는것은아니며, 특히매도인의담보책임으로서의손해배상책임의성질을무과실책임으로보는견해가채무불이행책임설의입장을취하는학자들가운데서도다수이지만이와달리해석하는견 106) 최식, 신채권법각론 ( 박영사, 1968) 99 면. 107) 최식, 상게서, 99 면. 108) 이영환, 전게논문, 116 면. 109) 곽윤직, 전게서, 150 면

55 해도있는바, 우리민법의해석론으로서의채무불이행책임설의내용을검토 하기위해서는구체적문제에있어각학자들마다해석론이다르기때문에 채무불이행책임설에대해개별적으로살펴보아야한다. 1. 채무불이행설의이론적근거 1) 연혁상의근거 근대민법이매도인의하자담보책임을특수한법정책임으로구성하는것은연혁적인이유에서일뿐이고매도인의하자담보책임은본질상매도인의하자고지의무위반에대하여지는채무불이행책임이라고한다. 110) 다시말해매도인의하자담보책임은채무불이행책임으로형성발전했고이에서무과실책임인안찰관의고시법을중심으로분화ㆍ발전된것이라고하여, 하자담보책임의연혁을그이론적근거로하고있는법정책임설을비판하고있다. 111) 또한로마법은채무불이행의유형으로이행지체ㆍ이행불능등두가지의규제하였고, 불완전이행채권관계에서개별적제도로규율되었고, 오랜역사적과정을거쳐불완전이행의개별적제도가일반적책임제도에포함되었다고한다. 그런데근대민법의채무불이행의유형으로불완전이행이규율되기때문에, 불완전한급부로매도인이담보책임을질경우, 이를채무불이행책임으로보아야한다고한다. 112) 2) 특정물도그마의부인 채무불이행설은법정책임설의이론적기초인특정물도그마를부인하고, 매도인의하자있는급부는매도인의재산권이전의무에대한채무불이행인불완전이행으로볼수있으므로, 하자담보책임의본질은이러한채무불이행책임이라고한다. 특정물도그마를부인하는견해들을살펴보기로한다. 첫번째견해로서불완전한특정물이라도급부하면되고그결과경우에따라서는손해배상책임을지고또는경우에따라서는해제된다고하나, 불완전한물건이라도인도하면법률적으로매도인의의무를다했다고하는것은상 110) 조규창, 전게논문, 228 면. 111) 김대정, 하자담보책임의본질, 196 면. 112) 남효순, 담보책임의본질론 (Ⅰ), 서울대법학제 34 권제 3 4 호 (1993/12) 226 면

56 식에어긋나며, 오히려하자없는특정물을급부하는것을이행의무의내용 으로하여야한다고한다. 113) 그리고우리민법제 581 조는불특정물에도하 자담보규정이적용되고, 동 2 항은대체물청구권을인정하는데, 이책임의본 질은불완전이행이라고하여특정물도그마를부인하고있다. 114) 두번째견 해로는특정물매매에있어서도하자없는물건의급부의무를부담하고있는 것이므로하자없는물건의급부의무를지면서하자있는물건의급부를가지 고이행으로한다는것은수긍할수없는일이다. 다시말하면 특정물의하 자때문에하자없는물건의급부의무를성립시킨계약이부분적으로무효가 된다고는할수없다. 뿐만아니라민법제 462 조의규정은특정물의인도에 있어서다른물건을가지고급부할의무를지지않는다는의미에서인도의 방법을정한것뿐이며원시적으로하자있는물건을그대로인도하더라도완 전한이행의효과가발생한다는것을규정한것은아니다. 하면서특정물 도그마를부정하고있다 115). 또한민법제 568 조는매도인의권리의완전공여 의무를전제로하고있다. 그리고제 581 조 2 항은종류물의완전이행을규정 하고있다. 특정물의매매에있어서도대금과등가적가치를가진물건의인 도를매도인의의무로전제하고있다고보는것이타당하므로, 하자있는특 정물의제공은채무불이행에해당한다고해석하여야한다. 따라서제 580 조의 담보책임도채무불이행으로서의성질을가지는것으로이해하고, 이와같은 이유에서특정물도그마이론을부인한다. 116) 세번째견해로는법정책임설의 이론적기초인특정물도그마에대하여제 462 조와제 374 조의충돌문제를들 어다음과같은문제가있다. 민법은특정물을인도해야할채무자는이행기 의현상대로그물건을인도하여야한다고규정한다 ( 제 462 조 ), 다른한편채 무자는그물건을인도하기까지선량한관리자의주의로보존할의무를진다 ( 제 374 조 ). 그러나채무자가선관의무를다하지못하여후발적하자가생긴 경우과연이행기의하자있는현상대로수령할것인가 ( 제 462 조의해석 ), 또는 채무자의선관주의위반즉채무불이행을이유로이행을거절하거나계약을 해제할수있는가 (374 조의해석 ) 라는관점이있다. 이상에서보듯이채무자의 귀책사유에의한후발적하자의경우에민법규정은상호모순을드러냄을예 로들면서, 원래특정물도그마는제 462 조만에충실한이론인데, 제 462 조는 현대의유상ㆍ쌍무계약에는맞지않고, 매매기타유상계약에는제 580 조의 113) 황적인, 현대민법론 Ⅵ[ 채권각론 ] 增補版 ( 박영사, 1987) 232 면. 114) 황적인, 상게서, 238 면. 115) 김형배, 채권각론 [ 계약법 ] 新訂版 ( 박영사, 2001) 319 면. 116) 김형배 매도인의담보책임 - 그체계와구성에관한기본적해석 - ( 고시계, 97/1 ) 167 면

57 특별규정이적용되는결과, 그와상충되는민법제 462 조는적용되지않는다 고하면서법정책임설은옳지못한전제에서출발한이론이라고비판한 다. 117) 3) 실정법적근거 실정법적근거로는첫째, 권리의하자에관한민법제569조에의하면소유권이전의무의전부또는일부를불이행한경우를책임발생요건으로규정하고있는데, 이는담보책임이기본적으로계약의채무불이행으로서의본질을가지고있음을말하며, 특정물에하자가있는때에매도인에게담보책임을지우는제580조로부터매매계약의매도인은하자없는물건을인도할의무가있음을추론해낼수있고, 완전물급부의무의위반은채무의내용에좇은이행이되지않는것이라고설명한다. 118) 둘째, 우리민법은 법정책임의본질적귀책효과인매수인의대금감액청구권을규정하지않았고더욱이하자로인한해제요건이가중되어일반채무불이행으로인한해제사유와아무런차이가없 으므로, 현행법상의해제사유는채무불이행으로인한해제이지법정책임상의특수한해제요건은아니 라고설명한다. 119) 셋째, 매도인은민법제374조에의하여 선량한관리자 로서의보호의무를부담하게되므로, 만일채무자의귀책사유에의하여선관의무를다하지못하여후발적하자가생긴경우에도매도인은이행기의현상대로만이행하면된다고하는것은민법제 374조와모순된다. 따라서민법제462조에의한현상인도의무를이행하더라도여전히매도인에게는하자없는물건의인도의무가있다는것을반증하는것이라고설명한다. 120) 2. 채무불이행설의내용 1) 매도인의귀책사유 채무불이행책임설의입장에서가장문제가되는것은그요건에있어서매 도인의귀책사유를요한다고볼것인가, 즉법정책임설의입장에서는일관되 117) 이은영, 채권각론제 4 판 ( 박영사, 2004), 310 면註 1) 참조. 118) 이은영, 상게서, 310 면. 119) 조규창, 전게논문, 257 면. 120) 남효순, 전게논문, 226 면

58 게무과실책임이라고보게되지만, 채무불이행책임설의입장에서는무과실책임과과실책임으로견해가갈린다. 다수의견해는하자담보책임의본질을채무불이행책임으로보면서도매도인의귀책사유가요구되지않는무과실책임으로보고있으며, 매도인의귀책사유를요하는견해는드물다. (1) 매도인의귀책사유를요한다고보는견해 이견해는매도인의하자담보책임이성립하기위해서는일반의채부물이행책임에있어서처럼매도인의귀책사유가필요하다고본다. 왜냐하면채부불이행책임은귀책사유를전제로하여그책임이인정되며, 특칙으로규정된사항이외에는채무불이행책임의일반원칙에따라규율된다고보기때문이다. 121) 또한하자담보책임은목적물의일부를이행할수없는경우에관한책임이므로계약체결상의과실책임과의형평에비추어보아서도과실책임으로해석하여야할것이고, 다만손해배상을제외한대금감액청구나계약해제에있어서는매도인의귀책사유를요하지않는다고한다. 122) (2) 매도인의귀책사유를요하지않는무과실책임이라고하는견해 매도인의하자담보책임은일반의채무불이행책임과그본질은같지만귀책사유와관계없이성립하는무과실책임이라고설명한다. 123) 이견해는일반의채무불이행책임은귀책사유를요한다는규정이있지만, 하자담보책임은이러한규정이없다는것을근거로한다. 따라서담보책임은일반의채무불이행책임의본질을가지면서도귀책사유와관계없이인정되는특별한채무불이행책임이된다. 2) 손해배상의범위 손해배상의범위에관하여서는신뢰이익배상설, 이행이익배상설, 이원설, 규 범목적설로학설이나뉜다. 나누어살펴보기로한다. 121) 김주수, 채권각론 ( 박영사, 1997) 214 면. 122) 김주수, 상게서, 214 면. 123) 김대정, 채무불이행책임설에의한하자담보책임의재구성, 민사법학제 9 10 호 ( 한국사법행정학회, 1993) 289 면 ; 김상용, 채권각론 [ 改訂版 ]( 법문사, 2003) 면 ; 남효순, 전게논문, 이은영, 전게서,

59 (1) 신뢰이익배상설 매도인의하자담보책임은무과실책임이기때문에, 신뢰이익의배상에한정하여야한다고한다. 124) 그이유는무과실책임으로인한손해배상책임을이행이익의배상으로본다면이것은책임법체계의파탄과직결될수있고, 125) 또한매도인은귀책사유없이도일정한책임을져야하는데, 그러한책임의내용을통상의채무불이행과동일하게인정할수는없기때문이라는것이다. 126) 그래서하자담보책임은신뢰이익의배상에한정하고, 이행이익의배상은채무자의귀책사유를요하는일반의채무불이행책임의문제로다루어야한다고한다. (2) 이행이익배상설 매도인의하자담보책임이채무불이행책임의본질을갖는이상채무불이행책임의일반원칙 ( 민법제393) 에따라손해배상은이행이익의배상이어야한다고설명한다. 127) 이견해에의하면담보책임을채무불이행책임으로파악했음에도신뢰이익의배상에머문다고해석하는것은모순된다고해석한다. 그런데이행이익설을주장하는견해에있어서도매도인의귀책사유의필요여부에대한의견이다르다. 128) (3) 절충설 절충설은다시이원설 ( 신뢰이익ㆍ이행이익배상설 ) 과규범목적설로나뉜다. 먼저이원설은하자담보책임은매도인의귀책사유와관계없이인정되지만, 귀책사유의유ㆍ무에따라손해배상의범위를달리설정해야한다고한다. 즉, 귀책사유가없는경우에는신뢰이익배상의담보책임을부담하고, 귀책사 유가있는경우에는이행이익배상의담보책임을부담한다고한다. 129) 매도 124) 곽윤직, 전게서, 140 면 ; 김현태, 전게서, 118 면 ; 이태제전게서, 176 면. 125) 김대정, 매도인의담보책임에관한연구, 299 면. 126) 남효순, 민법주해 (ⅩⅣ)[ 채권 (7)] 233 면. 127) 김주수, 전게서, 면 ; 이은영, 전게서, 면. 128) 앞서살펴본바와같이김주수교수는이행이익의배상에는채무자의귀책사유를필요로하고, 귀책사유가없는경우에는손해배상책임이인정되지않는다고보며, 이은영교수는귀책사유의유무와관계없이이행이익의배상이인정된다고보는점에서다르다