02 김재형 (3~63).hwp

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1 서울대학교法學 제 55 권제 4 호 2014 년 12 월 3 63 면 Seoul Law Journal Vol. 55 No. 4 December pp < 특집 : 민법개정안의몇가지쟁점에관한고찰 > 1) 계약의해제 해지, 위험부담, 사정변경에관한민법개정안 * ** 金載亨 요약민법채권편에서규정하고있는계약의해제와해지는계약이종료되는대표적인사유이다. 위험부담도쌍무계약에따른채무의소멸에관한것으로계약의종료와밀접한관련이있다. 또한학설과판례에서는사정변경을이유로한계약의해제또는해지를인정하고있다. 이러한계약의종료또는해소에관한규정이나법리는민법전제3편채권편의계약총칙에서핵심적인부분을차지하고있다. 2009년 2월출범한법무부민법개정위원회는민법중재산편에관한개정안을마련하였는데, 2014년 2월 17일민법개정위원회전체회의를끝으로 5년동안의민법개정작업을마무리하였다. 여기에민법전의중요한부분을차지하고있는계약의해제 해지, 위험부담, 사정변경에관한개정안이포함되어있음은물론이다. 이글에서는 2012년과 2013년민법개정위원회전체회의에서확정된 계약의해제와해지, 위험부담, 사정변경에관한민법개정안 ( 이하 개정안 이라약칭한다 ) 을소개하고그의미를살펴보고자한다. 특히필자가민법개정위원으로서개정안의초안을작성하고토론을한경험을토대로개정안을작성하는과정에서무슨생각을하였는지를돌이켜보고개정안이확정되기까지여러단계를거쳐수정된내용을조감해보고자하였다. 개정안에서는계약해제의요건에관하여일반조항을도입하였고, 그요건에서귀책사유를배제하였으며, 이행기전의해제또는해지에관한명문의규정을도입하였다. 계속적계약의해지에관한규정을마련하였다. 또한사정변경의원칙을명문화하였다. 이는우리민법에서중요한변화라고할수있다. 한편당사자의책임없는사유로계약을이행할수없는경우에당사자가계약의해제와위험부담중에서하나를선택할수있도록하였다. 일정한상황에서계약의해제와위험부담이병존하거나중첩적으로적용될수있다. 사정변경의경우에도그효과로서계약의수정과해제 해지를병존시키고있다. 계약의해제 해지, 위험 * 이논문은서울대학교법학발전재단출연법학연구소기금의 2013 학년도학술연구비지원을받았음. ** 서울대학교법과대학 / 법학대학원교수.

2 4 서울대학교法學 제 55 권제 4 호 ( ) 부담, 사정변경에관한개정안에한정해서말한다면, 요건에관해서는찬성할수있지만, 그효과나다른구제수단과의관계에대해서는여전히논란의소지가있다. 주제어 : 계약, 해제, 해지, 위험부담, 사정변경, 계약의수정, 민법개정안 Ⅰ. 서론 민법제3편채권편에서규정하고있는계약의해제와해지는계약이종료되는대표적인사유이다. 위험부담도쌍무계약에따른채무의소멸에관한것으로계약의종료와밀접한관련이있다. 또한학설과판례에서는사정변경을이유로한계약의해제또는해지를인정하고있다. 이러한계약의종료또는해소에관한규정이나법리는민법전채권편의계약총칙에서핵심적인부분을차지하고있다. 2009년 2월출범한법무부민법개정위원회는재산편에관한개정안을마련하였는데, 2014년 2월 17일민법개정위원회전체회의를끝으로 5년동안의민법개정작업을마무리하였다. 여기에민법전의중요한부분을차지하고있는계약의해제 해지, 위험부담, 사정변경에관한개정안이포함되어있음은물론이다. 개정안에서이러한제도들은크게변화하였다. 먼저해제의요건에관하여일반조항을도입하고그요건에서귀책사유를배제하였다. 그리고계속적계약의해지와사정변경의원칙을명문화하였다. 이러한개정안은우리민법에서중요한변화라고할수있다. 계약의해제 해지, 위험부담, 사정변경에관한개정안은채무불이행법을다루는분과에서담당하였다. 1) 필자는제1기와제2기민법개정위원회에서는담보제도 1) 법무부민법개정위원회 ( 위원장서민교수 ) 는제 1 기 (2009 년 ) 에는민법총칙과담보제도를다루었고, 채권법에관한개정은다루지않았다. 채무불이행법에관해서는제 2 기 (2010 년 ) 민법개정위원회제 2 분과위원회에서개정안을작성하기시작하여제 3 기 (2011 년 ) 민법개정위원회제 4 분과위원회, 제 4 기 (2012 년 ) 민법개정위원회제 3 분과위원회에서계속개정안을작성하였다 년에는분과위원회에서이미작성한개정안을확정하기위하여제 4 기의후속분과로서운영되고있다. 채무불이행법을맡은분과위원회의위원들은분과위원장을포함하여매년 6 명또는 7 명정도로구성되었다. 분과위원장송덕수교수, 위원김동훈교수, 김재형교수, 오종근교수, 정진명교수, 박동진교수 ( 이상학계 ), 강승준부장판사, 문용호변호사, 안태용변호사, 전원열변호사 ( 이상실무계 ) 가참여하였는데, 위원들의변동이있었다. 분과위원회에서작성한개정안은실무위원회 ( 위원장윤진수교수 ), 분과위원장단회의 ( 위원장서민교수 ) 를거쳐민법개정위원회전체회의에회부되어확정되었다. 그경과에관하여상세한것은송덕수,

3 계약의해제 해지, 위험부담, 사정변경에관한민법개정안 / 金載亨 5 분과위원회에있다가 2011년제3기민법개정위원회부터채무불이행법을다루는분과에합류하여개정안을작성하는과정에참여하였다. 그중요한이유중의하나는필자가초안을작성했던채권자취소권에관한개정안을위분과위원회에서다루기로하였기때문이다. 그런데위분과위원회에서채무불이행법에관한여러개정시안이한창논의중이었기때문에, 위분과위원회에서채권자취소권에관한개정시안을보고할기회는뒤로미뤄졌고 2) 필자는채무불이행법에관한분과위원회안을작성하거나이미작성되어있었던 - 그중일부는확정되어있었다 - 개정시안을수정하는일을하게되었다. 특히논란이많았던계약의해제, 위험부담, 사정변경에관해서는필자가분과위원회에서개정시안을제안하였고그중상당부분이분과위원회안으로채택되었다. 이글에서는 2012년과 2013년민법개정위원회전체회의에서확정된 계약의해제 해지, 위험부담, 사정변경에관한민법개정안 ( 이하 민법개정안 또는 개정안 이라약칭한다 ) 을소개하고그의미를살펴보고자한다. 다른분과위원들이위개정안중일부에관하여논문을발표하기도하였다. 3) 위개정안은계약총론에서가장중요한부분을차지하고있으며, 개정안을작성하는과정에서서로영향을주고받았다. 즉, 계약의해제와해지는밀접한관계에있고해지요건에관한개정안에서해제요건을준용하였다. 계약의해제와위험부담은서로중첩되는부분이있어위험부담을해제로통일할것인지여부가주요쟁점으로되었다. 사정변경의경우에는그효과로서계약의수정또는해제 해지가인정되어계약의해제 해지와밀접한관계가있다. 따라서위개정안들을그관련성에주목하여함께살펴보는것은의미있는일이다. 특히이글에서는개정안의작성과정에초점을맞추 채무불이행에관한민법개정시안, 민사법학, 제 60 호 ( ), 면 ; 송덕수, 채무불이행의요건, 민사법학, 제 65 호 ( ), 면 ; 김재형, 채무불이행으로인한손해배상에관한민법개정안, 민사법학, 제 65 호 ( ), 584 면참조. 이하분과위원회는 2010 년부터채무불이행법을담당했던위분과위원회를가리킨다. 2) 위분과위원회에서 2011 년에채권자취소권에관한개정안을다룰기회가없었고, 2012 년민법개정위원회제 3 기제 3 분과 ( 채권 1 분과 ) 위원회에서비로소위개정안을다루게되었다. 이에관해서는김재형, 채권자취소권에관한민법개정안 - 개정안에관한기본구상과민법개정위원회의논의과정을중심으로 -, 민사법학, 제 68 호 ( ), 48 면. 3) 김동훈, 계약해제의요건에관한민법규정의개정론, 민사법학, 제 55 호 ( ), 235 면이하 ; 김동훈, 채무불이행의효과 - 계약의해제, 민사법학, 제 65 호 ( ), 385 면이하 ; 정진명, 계약해제 해지및그효과, 민사법학, 제 55 호 ( ), 259 면이하.

4 6 서울대학교法學 제 55 권제 4 호 ( ) 어개정안을맨처음준비했던분과위원회에서개정안을작성하는과정에서무슨생각을하였는지를돌이켜보고, 민법개정위원회전체회의에서개정안이확정되기까지여러단계를거쳐수정된내용을조감해보고자한다. 민법개정위원회의임무는이론적인탐구를하는것이아니라민법개정안을작성하는것이었다. 이글에서다루는내용은이론적으로나실무적으로관심이많은부분으로, 개정안을작성하는과정에서도논란이많았다. 따라서계약의해제와해지, 위험부담, 사정변경에관한민법개정안이어떻게만들어졌는지그작성과정을따라가면서돌이켜보는것은중요한의미가있다. 개정안을작성하는단계에서우리나라의학설과판례는물론이고다른나라의입법례나국제기구등의여러규정이나비교법적연구를참고하였다. 특히독일민법, 프랑스민법, 일본민법과일본채권법개정시안, 중국합동법, 국제물품매매계약에관한국제연합협약, 4) UNIDROIT 국제상사계약원칙, 5) 유럽계약법원칙, 6) 유럽공통참조기준초안 7) 등의조문은대부분의개정안을작성하거나논의를할때마다소개되었다. 우리나라의학설과판례를토대로개정안을작성하는경우에도조문형태로되어있는외국의입법례는개정안을작성할때매우편리하게이용할수있기때문이다. 민법개정안을소개하면서이러한부분도다루어야겠지만, 이러한내용은담당분과위원이발표한논문이나법무부에서발간하였거나발간할예정인자료집 8) 등에미루고여기에서는 2004년민법개정안 9) 또는민법개정위원회분과위원회의논의부터시작해서전체회의에서개정안을확정하기까지의과정을중심으로다루고자한다. 10) 4) United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, CISG 라는약칭을사용하는데, 이하에서 유엔통일매매법 이라고한다. 5) UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts, PICC 라는약칭을사용한다. 6) Principles of European Contract Law, PECL 이라는약칭을사용한다. 7) Draft Common Frame of Reference, DCFR 이라는약칭을사용한다. 8) 가령법무부민법개정자료발간팀편, 2013년법무부민법개정시안채권편 ( 上 ), ( 下 ), ) 법무부는 1999년 2월민법개정특별분과위원회를구성하여 2004년 6월민법재산편개정법률안을마련하였고이를정부안으로 10월 21일국회에제출하였다. 그러나이법안은국회에서심의를하지못한채국회의원의임기만료로폐기되었다. 10) 민법개정위원회에서위원들이작성한각종회의자료를토대로회의를하였고, 회의가끝나면법무부법무심의관실에서회의일지와속기록을작성하고있다. 그러나회의자료, 회의일지, 회의록은현재일부만이공간되어있는데, 이글에서는공간되지않은자료도참고하였다.

5 계약의해제 해지, 위험부담, 사정변경에관한민법개정안 / 金載亨 7 Ⅱ. 계약의해제 해지, 위험부담, 사정변경에관한민법개정안개관 1. 현행민법의규정위험부담과계약의해제 해지에관해서는현행민법제3편채권제2장계약에서정하고있다. 그중위험부담은제2관계약의효력부분에서 2개의조문 ( 제537 조와제538조 ) 11) 을두고있고, 계약의해제 해지는제3관계약의해지, 해제부분에서 11개조문 ( 제543조에서제553조까지 ) 을두고있다. 위조문중에서개정대상이된조문은다음과같다. 제537조는 채무자위험부담주의 라는표제로쌍무계약의당사자일방의채무가당사자쌍방의책임없는사유로이행할수없게된때에는채무자는상대방의이행을청구하지못한다고정하고있다. 제544조에서제546조까지는해제의요건에관하여이행지체, 정기행위, 이행불능으로나누어규정하고있다. 12) 제546조에서는채무자의책임있는사유로이행불능인경우해제를인정하고있는반면에, 제544 조와제545조에서는채무자의귀책사유 ( 유책사유 ) 를요건으로정하고있지않다. 그러나제544조의경우에도채무자의귀책사유를요건으로하는것이다수설이다. 제548조에서는해제의효과를정하고있고, 제553조에서는해제권자의고의나과실로계약의목적물이훼손된경우등일정한사유가발생한경우에해제권이소멸한다고정하고있다. 한편계속적계약에서언제어떠한요건에서해지가인정되는지에관하여일반규정이없고, 개별규정에서해지권에관하여정하고있을뿐이다. 그러나위와같은명시적인규정이없는경우에도계속적계약의해지가인정될수있다. 2. 민법개정위원회의개정안 민법개정위원회분과위원회에서는위험부담과계약의해제 해지에관한조문들을검토하여개정안을마련하였는데, 전체회의에서위에서본조문들을개정하 11) 이하민법의조문은법률의명칭을기재하지않고조문만을인용한다. 12) 매도인의담보책임에관해서는제 3 편채권제 2 장계약제 3 절매매부분에서규정하고있는데, 그구제수단으로계약의해제와손해배상등이인정되고있다. 분과위원회에서오종근, 민법상담보책임법개정안연구, 2010 년법무부연구용역보고서를토대로채무불이행책임과매도인의담보책임을가급적통일적으로규정하려고하였으나, 분과위원장단회의와전체회의에서개정하지않기로하여이부분에관한민법개정위원회의개정안은마련되지않았다.

6 8 서울대학교法學 제 55 권제 4 호 ( ) 고사정변경, 계속적계약에관한조문을신설하기로하였다. 개정또는신설조항은다음과같다. (1) 제537조의표제를 채무자의위험부담 으로수정하고계약의해제와의관계, 대상청구권과의관계를정한조항을신설한다. 먼저이규정에따라채무자의위험부담으로채무가소멸되더라도상대방의계약해제에영향을미치지않는다는명시적인조항을두고 ( 제2항 ), 대상청구권 ( 개정안제399조의2 제1항 ) 에따라이익의상환을청구하는경우에는채무자는상대방의이행을청구할수있도록하며이경우에상환할이익의가치가본래의채무보다작으면상대방의채무는그에비례하여감소한다는조항을둔다 ( 제3항 ). (2) 제538조의2( 사정변경 ) 를신설하여사정변경을이유로하는계약의수정, 해제또는해지를인정한다. (3) 계약의해제요건을정하고있는제544조, 제545조, 제546조를통합하여제 544조 ( 채무불이행과해제 ) 에서채무불이행으로인한해제요건을통일적으로규정한다. 해제의요건에서채무자의귀책사유를삭제하고 채무불이행이경미하여계약의목적달성에지장이없는경우 에는계약을해제할수없도록하고 ( 제1항 ), 최고불요사유를 4가지로나누어규정하였다 ( 제2항 ). 또한이행거절을포함하여이행기전의불이행을해제사유로명시하고 ( 제3항 ), 채권자에게주로책임이있는경우등에는계약을해제할수없다고정하였다 ( 제4항 ). (4) 제544조의2( 계속적계약의해지 ) 를신설하여계속적계약의해지근거와사유를명시하였다. (5) 제548조 ( 해제의효과, 원상회복의무 ) 를개정하여목적물을반환하는경우에수취한과실도반환하도록하였으며 ( 제2항 ), 목적물이나과실을반환할수없거나목적물로부터수취한이익이있는때에는그가액을반환하도록하되, 상대방에게책임있는사유로반환할수없는경우에는반환대상에서제외하였다 ( 제3항 ). (6) 제553조 ( 훼손등으로인한해제권의소멸 ) 를삭제하였다. 2004년민법개정안에서는제544조, 제545조, 제546조를삭제하고제544조의2( 채무불이행과해제 ), 제544조의3( 채무불이행과해지 ), 제544조의4( 사정변경과해제 해지 ) 를신설하기로하였다. 13) 이것은 2012년과 2013년에확정된민법개정안에서 13) 용어의변경에관한것으로제 543 조등에서 해지, 해제 로되어있는것을순서를바

7 계약의해제 해지, 위험부담, 사정변경에관한민법개정안 / 金載亨 9 위 (2), (3), (4) 에관한부분에반영되어있으나, 그내용이나표현이크게달라졌다. 위 (1), (5), (6), 즉위험부담과해제의효과에관한부분은 2004년민법개정안에는없었으나, 2012년과 2013년에확정된민법개정안에포함된것이다. 현행법 2004 년민법개정안 2012/2013 년민법개정안 제 537 조 ( 채무자위험부담주의 ) 제 544 조 ( 이행지체와해제 ) 제 545 조 ( 정기행위와해제 ) 제 546 조 ( 이행불능과해제 ) 제 548 조 ( 해제의효과, 원상회복의무 ) 제 553 조 ( 훼손등으로인한해제권의소멸 ) 제 537 조개정안없음 [ 제 544 조, 제 545 조, 제 546 조삭제 ] 제 544 조의 2( 채무불이행과해제 ) 제 544 조의 3( 채무불이행과해지 ) 제 544 조의 4( 사정변경과해제 해지 ) 제 548 조개정안없음 제 553 조개정안없음 제 537 조 ( 채무자의위험부담 ) 제 538 조의 2( 사정변경 ) [ 제 544 조, 제 545 조, 제 546 조삭제 ] 제 544 조 ( 채무불이행과해제 ) 제 544 조의 2( 계속적계약의해지 ) 제 548 조 ( 해제의효과, 원상회복의무 ) [ 제 553 조삭제 ] 특히개정안을작성하는과정에서해제의요건에관해서는총 11개나되는안을작성하여논의하였는데, 이는민법개정위원회에서가장많은안을작성한조문이라고할수있다. 해제의요건에관한개정안에따를경우위험부담과의관계를재정립할필요가있는데, 이와관련하여위험부담에관한규정을아예삭제할것인지여부에관해서도구체적인안을작성하여논의하기도하였다. 사정변경에관해서도많은논란끝에개정안이확정되었다. Ⅲ. 계약의해제 해지에관한개정안 계약의해제 해지에관한개정안을조문순서대로보면, 해제의요건, 계속적계약의해지, 해제의효과에관한것이다. 위순서대로항목을나누어살펴보고자한다. 꾸어 해제, 해지 로수정하기로하였다. 또한매도인의담보책임에관한규정중에서제 575 조부터제 582 조까지의개정안이포함되어있다. 그러나이번민법개정안에서는이러한개정을하지않기로하였다.

8 10 서울대학교法學 제 55 권제 4 호 ( ) 1. 계약해제의요건 가. 쟁점계약의해제에관해서는종래부터입법론적으로논란이많았다. 민법개정위원회에서해제의요건을대폭수정하는것은예정되어있었다고볼수있다. 민법개정위원회에서계약해제의요건에관하여일반조항주의로전환하고귀책사유를요건으로하지않는것에관해서는쉽게합의가이루어졌다. 그러나해제의요건에서본질적불이행개념을도입할것인지에관해서는논란이많았다. 이개념을채택하는방안이검토되었으나, 해제의요건에관한현행민법의태도를유지하되경미한채무불이행을해제할수없는사유로정하는방식으로규정을만들었다. 또한최고와관련해서는해제의실질적요건과절차적요건을구분해서정하기로하였다. 이행거절또는이행기전의불이행에관한규정을두기로하였는데, 해제의경우와전보배상의경우에그요건이다소달라졌다. 이처럼해제의요건에관해서는입법과정에서다양한쟁점이있었고, 이쟁점들은서로연결되어있었다. 나. 개정안의작성과정 (1) 2004년민법개정안 2004년민법개정안은제544조의2( 채무불이행과해제 ) 에서다음과같이정하고있었다. 1 채무자가채무의내용에좇은이행을하지아니한때에는채권자는상당한기간을정하여그이행을최고하고그기간내에이행하지아니한때에는계약을해제할수있다. 그러나채무자의고의나과실없이그이행이이루어지지아니한때에는그러하지아니하다. 2 채권자는다음각호에해당하는때에는제1항의최고를하지아니하고계약을해제할수있다. 1. 채무의이행이불능하게된때 2. 채무가이행되지아니할것이명백하게예견되는때 3. 계약의성질또는당사자의의사표시에의하여일정한시일또는일정한기간내에이행하지아니하면계약의목적을달성할수없을경우에채무자가그시기에이행하지아니한때

9 계약의해제 해지, 위험부담, 사정변경에관한민법개정안 / 金載亨 11 위개정안은채무불이행으로인한해제에관하여일반조항을두었다는점에서의미가있다. 그런데위개정안에서는채무자의고의나과실이없는경우에는계약을해제할수없도록하였는데, 이점에관하여논란이많았다. 계약해제의경우에는손해배상의경우와달리귀책사유를요건으로할필요가없다는비판이많았다. 14) 필자도위개정안에대해서는비판적인의견을밝힌적이있다. 15) (2) 2012 년민법개정안 ( 가 ) 민법개정위원회제2기 (2010) 제2분과위원회민법개정위원회제2기 (2010) 제2분과위원회에서채무불이행에관한개정안을담당하였다. 위분과위원회에서계약해제의요건부분을담당한김동훈교수가작성한개정시안을토대로논의를시작하였다. 16) 14) 정종휴, 민법개정안채권편에대한소감, 법무부편, 민법 ( 재산편 ) 개정공청회, , 199면 ; 안법영, 2001년법무부민법개정시안에관한소고, 고려법학, 제38호 (2002), 면 ; 황적인외 29인, 민법개정안의견서, 삼지원, 2002, 면, 314면참조. 15) 김재형, 계약의해제와손해배상의범위, 민법론 Ⅱ, 박영사, 2004, 70면 ( 채무불이행을이유로계약을해제하기위한요건으로채무자의책임있는사유를요구하는것은유엔통일매매법, 유럽계약법원칙등국제적인추세에도반한다. 2002년 1월 1일부터시행되고있는독일개정민법도계약의해제에는귀책사유를요건으로하고있지않다. 세계적인추세를항상따라야하는것은아니지만, 이에명백하게반하는방향으로개정할필요는없다. 현행민법의규정을그대로두든지, 아니면계약해제의요건에서귀책사유를배제하는방향으로개정안을수정하여야할것이다 ). 16) 김동훈, 계약해제의요건에관한개정시안, 민법개정위원회제2기제2분과위원회회의자료 ( ). 제544조 ( 채무불이행과해제 ) 당사자의일방이채무의내용에좇은이행을하지아니한때에는상대방은그불이행이중대한경우에한하여계약을해제할수있다. 제545조 ( 최고와해제 ) 1 당사자일방이그채무를이행하지아니하는때에는상대방은상당한기간을정하여그이행을최고하고그기간내에이행하지아니한때에는계약을해제할수있다. 2 당사자일방이채무의내용에적합하지않은이행을한경우에는상대방은상당한기간을정하여최고하고그기간내에이행의추완이없을때에는계약을해제할수있다. 단일방의이행의부적합이사소한경우에는그러하지아니하다. 3 상대방은다음각호의경우에는제1항과제2항의최고를하지아니하고계약을해제할수있다. 1. 일방이이행을명백하고종국적으로거절하는때

10 12 서울대학교法學 제 55 권제 4 호 ( ) 이개정시안은계약해제의요건을채무불이행의유형에따라구분하지않고해제에관한일반규정을도입한다는점에서 2004년민법개정안과동일하다. 그러나중대한채무불이행이있을경우에한하여해제가가능하고귀책사유에관한단서를두지않아해제를채무자의귀책사유와단절하고자하였다는점 ( 개정시안제 544조 ) 에서 2004년민법개정안과는완전히다르다. 이와같은전환에는 CISG를비롯한최근의입법례등이결정적인영향을미쳤는데, 해제에대한기본적태도가바뀐것으로볼수있다. 계약의해제는채무자에대한제재수단이아니라당사자들을목적달성이어려워진계약의구속력으로부터벗어날수있게해주는제도라는것이다. 그리고개정시안제545조에서는해제를위하여최고가필요한경우와그렇지않은경우를정하고있다. 이행지체의경우에최고요건을둔것은현행민법의제 544조본문을승계한것이고, 불완전이행의경우에는추완을최고하고해제할수있도록하였다. 최고를하지않고해제할수있는경우로는현행민법제545조를승계하여정기행위에관한규정을두고, 제544조단서에근거를두고있는이행거절의경우를정하고있다. 또한 이행기전의해제 에관한개정안을두고있다. 위개정시안제544조에대해서는 중대한불이행 요건을본문으로할지단서로할지검토할필요가있고, 개정시안제545조에대해서는제1항과제2항을통합하여규정하고부수의무위반도포함하여모든채무불이행을포괄할필요가있으며, 제3항에서최고불요사유로이행불능을추가해야한다는등의의견이있었다. 17) 그후위분과위원회에서논의를거쳐다음과같이개정안을마련하였다. 18) 제544조 ( 채무불이행과해제 ) 1 당사자일방이채무를이행하지아니하고이행기가도과한때에는상대방은상당한기간을정하여그이행을최고하고그기간내에이행하지아니한때에는계약을해제할수있다. 2 당사자일방이채무의내용에적합하지않은이행을한경우에는상대방은상 2. 계약의성질또는당사자의의사표시에의하여일정한시일또는일정한기간내에이행하지아니하면계약의목적을달성할수없을경우에당사자일방이그시기에이행하지아니한때 4 상대방은해제의요건이충족될것이명백한경우에는이행기전이라도계약을해제할수있다. 17) 오종근, 민법개정위원회제2기제2분과위원회회의자료 ( ). 18) 이개정안은김동훈, 계약해제의요건에관한민법규정의개정론 ( 주 3), 235면이하에상세하게소개되어있다.

11 계약의해제 해지, 위험부담, 사정변경에관한민법개정안 / 金載亨 13 당한기간을정하여최고하고그기간내에이행의추완이없을때에는계약을해제할수있다. 단일방의이행의부적합이사소한경우에는그러하지아니하다. 3 상대방은다음각호의경우에는제1항과제2항의최고를하지아니하고계약을해제할수있다. 1. 채무의이행이불능하게된때 2. 채무가이행되지아니할것이명백하게예견되는때 3. 계약의성질또는당사자의의사표시에의하여일정한시일또는일정한기간내에이행하지아니하면계약의목적을달성할수없을경우에당사자일방이그시기에이행하지아니한때 분과위원회의위개정안에서는해제의요건에관한조항을 1개의조문으로통합하였고, 해제의요건에관한규정의본문에서중대한불이행개념을사용하지않는대신사소한부적합의경우에해제할수없다는내용이추가되었다 ( 제2항단서 ). 그리고최고불요사유로이행불능이추가되었다. ( 나 ) 민법개정위원회제3기 (2011) 제4분과위원회민법개정위원회제3기에는채무불이행에관한개정안을담당하는분과가제4분과위원회로바뀌었다. 19) 김동훈교수는위개정시안을민사법학회하계학술대회에서발표한후학술대회에서나온의견을분과위원회에서소개하였다. 특히중대한불이행개념에관하여논란이있었는데, 그것을수용하는것은곤란하다고하였다. 또한채권자의귀책사유로인한해제권의배제에관하여명문의규정 20) 을두자고하였다. 21) 이를토대로개정시안을수정하여제안하였다. 22) 19) 필자는제 3 기부터채무불이행을담당하는분과위원회로옮겼기때문에 ( 주 1 참조 ), 이때부터해제의요건에관한개정안을작성하는회의에참여하였다. 20) 제 4 항을신설하여 해제사유의발생이채권자의귀책사유에기한경우에는채권자의해제권은배제된다. 라고정하자는것이다. 21) 김동훈, 계약해제의요건에관한민사법학회발제개정안에대한비판들과그수용여부, 민법개정위원회제 3 기제 4 분과위원회회의자료 ( ). 22) 김동훈, 계약해제의요건에관한개정시안 ( 제 4 차 ), 민법개정위원회제 3 기제 4 분과위원회회의자료 ( ) 에서는다음과같은개정안을제안하고있다. 제 544 조 ( 채무불이행과해제 ) 1 당사자일방이채무의내용에좇은이행을하지아니한때에는상대방은상당한기간을정하여그이행또는추완을청구하고그기간내에이행또는추완이이루어지지아니하는때에는계약을해제할수있다. 다만일방의채무불이행이경미하여계약의목적달성에지장이없는경우에는그러하지아니하다.

12 14 서울대학교法學 제 55 권제 4 호 ( ) 한편필자는다음과같이해제의요건에관한개정안을제안하였다. 23) 제544조 ( 채무불이행과해제 ) 1 당사자일방이채무의내용에좇은이행을하지아니한때에는상대방은계약을해제할수있다. 다만 [ 채무불이행이경미하여계약의목적달성에지장이없는경우 ] 또는채무불이행이상대방의책임있는사유로인한경우에는그러하지아니하다. 2 제1항에따라계약을해제하기위해서는상대방이상당한기간을정하여그이행을최고하고그기간내에이행이되지아니하여야한다. 다만, 다음각호의경우에는그러하지아니하다. 1. 채무의이행이불능하게된때 2. 당사자일방이미리이행하지아니할의사를표시한경우또는상대방이상당한기간을정하여이행을최고하더라도그기간내에이행이되지아니할것이명백한경우 3. 계약의성질또는당사자의의사표시에의하여일정한시일또는일정한기간내에이행하지아니하면계약의목적을달성할수없을경우에당사자의일방이그시기에이행하지아니한때 3 제2항단서제2호의경우에상대방은이행기전에도계약을해제할수있다. 필자의제안은해제의요건에관한그동안의논의를반영하되표현을간결하게하고자한것이었다. 첫째, 조문의체계와관련해서는제1항에서채무불이행에관한일반조항을두면서단서에서해제권배제사유를정하고, 제2항에서최고가필요한경우와필요하지않은경우를두며, 제3항에서이행기전의해제에관한규정을둘것을제안하였다. 이것은해제의실질적요건과절차적요건을제1항과 2 상대방은다음각호의경우에는최고를하지아니하고계약을해제할수있다. 1. 채무의이행이불능하게된때 2. 채무자가미리이행하지아니할의사를표시한경우또는채권자가상당한기간을정하여이행을최고하더라도그기간내에이행이이루어지지아니할것이명백한경우 3. 계약의성질또는당사자의의사표시에의하여일정한시일또는일정한기간내에이행하지아니하면계약의목적을달성할수없을경우에당사자의일방이그시기에이행하지아니한때 4. 기타최고없는해제를정당화할만한특별한사정이있는경우 3 제 2 항제 2 호의경우에채권자는이행기전에도계약을해제할수있다. 4 당사자일방의채무불이행이채권자의책임있는사유에기한경우에는채권자는계약을해제할수없다. 23) 김재형, 해제의요건에관한개정안, 민법개정위원회홈페이지게시 ( ).

13 계약의해제 해지, 위험부담, 사정변경에관한민법개정안 / 金載亨 15 제2항으로구분함으로써요건을이해하기쉽게하고자한것이다. 둘째, 해제권배제사유중 채무불이행이경미하여계약의목적달성에지장이없는경우 는중대한불이행개념을도입하는데부담이있기때문에이를변형시켜해제의소극적요건으로도입한것이다. 특히계약의목적달성이라는표현을사용하여매도인의담보책임에기한해제요건과정합성을갖도록하였다. 이것은해제의소극적요건이기때문에, 다른규정과의정합성문제를피하거나적어도완화시킬수있다. 셋째, 제1항단서에서해제권배제사유로 채무불이행이상대방의책임있는사유로인한경우 를정하고있는데, 이를본문과대비하여읽을때계약의해제요건에서채무자의귀책사유와절연하였다는점이드러날수있도록하였다. 넷째, 이행기전의해제요건에 당사자일방이미리이행하지아니할의사를표시한경우또는상대방이상당한기간을정하여이행을최고하더라도그기간내에이행이되지아니할것이명백한경우 라고정함으로써이행기전에해제할수있는사유를이행거절에한정하지않고이행기전의불이행으로포괄적으로규정하였다. 이것은전보배상에관한개정안제395조와통일적으로규정하려고한것이다. 그후분과위원회에서최고절차를별도의항으로할것인지, 해제권배제사유를별도의항으로할것인지, 최고절차와해제권배제사유를하나의항에서정할것인지에관하여다시 3개의개정안을작성하여논의하였고, 24) 개별조항의표현을다듬어다음과같이분과위원회안을확정하였다. 제544조 ( 채무불이행과해제 ) 1 당사자일방이채무의내용에좇은이행을하지아니한때에는상대방은계약을해제할수있다. 다만일방의채무불이행이경미하여계약의목적달성에지장이없는경우에는그러하지아니하다. 2 제1항에따라계약을해제하기위해서는상대방은상당한기간을정하여이행을최고하고그기간내에이행이되지아니하여야한다. 그러나다음각호의경우에는최고를요하지아니한다. 1. 채무의이행이불능하게된때 2. 채무자가미리이행하지아니할의사를표시한경우또는채권자가상당한기간을정하여이행을최고하더라도그기간내에이행이이루어지지아니할것이명백한경우 24) 김동훈, 계약해제의요건에관한개정시안 ( 제5차 ), 민법개정위원회제3기제4분과위원회회의자료 ( ).

14 16 서울대학교法學 제 55 권제 4 호 ( ) 3. 계약의성질또는당사자의의사표시에의하여일정한시일또는일정한기간내에이행하지아니하면계약의목적을달성할수없을경우에당사자의일방이그시기에이행하지아니한때 3 제2항제1호와제2호의경우에채권자는이행기전에도계약을해제할수있다. 4 당사자일방의채무불이행이채권자의책임있는사유에기한경우에는채권자는계약을해제할수없다. 채권자의수령지체중에당사자쌍방의책임없는사유로채무불이행이발생한때에도같다. 위분과위원회안을확정하는단계에서세부적인변경사항이있었으나, 결국필자의제안과유사하게결론이내려졌다. 즉, 해제의실질적요건과절차적요건을분리하고, 해제권배제사유로경미한불이행개념을도입하였으며, 이행기전의해제를포괄적으로정하였다. 다만해제권배제사유중하나인 채권자의책임있는사유에기한경우 를제1항단서가아니라제4항으로옮기고 수령지체중에당사자쌍방의책임없는사유로채무불이행이발생한때 를추가하였다. ( 다 ) 실무위원회와분과위원장단회의실무위원회에서는위분과위원회안중일부를수정할것을제안하고있다. 25) 제 25) 제 544 조 ( 채무불이행과해제 ) 1 당사자일방이채무의내용에좇은이행을하지아니한때에는상대방은계약을해제할수있다. 다만일방의채무불이행이경미하여계약의목적달성에지장이없는경우에는그러하지아니하다. 2 제 1 항에따라계약을해제하기위해서는상대방은상당한기간을정하여이행을최고하고그기간내에이행이되지아니하여야한다. 그러나다음각호의경우에는최고를요하지아니한다. 1. 채무의이행이불능하게된때 2. 채무자가미리이행하지아니할의사를표시한경우또는채권자가상당한기간을정하여이행을최고하더라도그기간내에이행되지아니할것이명백한경우 3. 계약의성질또는당사자의의사표시에의하여일정한시일또는일정한기간내에이행하지아니하면계약의목적을달성할수없을경우에당사자의일방이그시기에이행하지아니한때 4. 그밖에지체후이행또는추완이채권자에게이익이없거나불합리한부담을주는경우 3 채무의이행이불능하거나채무자가미리이행하지아니할의사를표시한경우에는채권자는이행기전에도계약을해제할수있다. 4 당사자일방의채무불이행이채권자에게전적으로또는주로책임있는사유에기한경우에는채권자는계약을해제할수없다. 채권자의수령지체중에당사자쌍방에게책임없는사유로채무불이행이발생한때에도같다.

15 계약의해제 해지, 위험부담, 사정변경에관한민법개정안 / 金載亨 17 2항제4호에서최고불요사유로 그밖에지체후이행또는추완이채권자에게이익이없거나불합리한부담을주는경우 를추가하였다. 제3항에서이행기전해제가가능한사유를 채무의이행이불능하거나채무자가미리이행하지아니할의사를표시한경우 로한정하여 채권자가상당한기간을정하여이행을최고하더라도그기간내에이행이이루어지지아니할것이명백한경우 에는이행기전의해제를할수없도록하였다. 또한제4항에서 채권자의책임있는사유 를 채권자에게전적으로또는주로책임있는사유 로수정하였다. 분과위원장단회의에서제4항의표현을 채권자에게주로책임있는사유 로수정하는사소한자구수정을하여다음과같은안을전체회의에상정하였다. 제544조 ( 채무불이행과해제 ) 1 당사자일방이채무의내용에좇은이행을하지아니한때에는상대방은계약을해제할수있다. 그러나일방의채무불이행이경미하여계약의목적달성에지장이없는경우에는그러하지아니하다. 2 제1항에따라계약을해제하기위해서는상대방은상당한기간을정하여이행을최고하고그기간내에이행이되지아니하여야한다. 그러나다음각호의경우에는최고를요하지아니한다. 1. 채무의이행이불능하게된때 2. 채무자가미리이행하지아니할의사를표시하거나그밖에채권자가상당한기간을정하여이행을최고하더라도그기간내에이행되지아니할것이명백한때 3. 계약의성질또는당사자의의사표시에의하여일정한시일또는일정한기간내에이행하지아니하면계약의목적을달성할수없을경우에당사자의일방이그시기에이행하지아니한때 4. 지체후의이행또는추완이채권자에게이익이없거나불합리한부담을주는때 3 채무의이행이불능하거나채무자가미리이행하지아니할의사를표시한경우에는채권자는이행기전에도계약을해제할수있다. 4 당사자일방의채무불이행이채권자에게주로책임있는사유에기한경우에는채권자는계약을해제할수없다. 채권자의수령지체중에당사자쌍방에게책임없는사유로채무불이행이발생한때에도같다.

16 18 서울대학교法學 제 55 권제 4 호 ( ) ( 라 ) 민법개정위원회제4기 (2012년) 전체회의 개최된 제4기민법개정위원회 제2차전체회의에서개정안을논의하였다. 첫째, 제1항의규정방식과관련하여단서에서경미한불이행을해제권배제사유로정하지말고본문에서중대한불이행또는계약의목적달성불능을규정하자는의견이있었다. 현재의판례 26) 에따르면계약을해제하기위한요건으로주된채무를이행하지않았다는점에관한증명책임이채권자에게있으나, 위개정안에따르면채무자가단서에해당하는사유를증명해야하기때문에증명책임이전환된다는것이다. 해제의요건에관한현행규정에서적극적요건으로 채무를이행하지아니하는때 ( 제544조 ) 또는 이행이불능하게되는때 ( 제546조 ) 라고만정하고있다. 따라서위와같은판례를증명책임에관한것으로보아야하는지에관하여의문이제기되기도하였다. 개정안제544조제1항본문의표현은현행법의표현과같이해제의적극적요건으로채무불이행을정한것이기때문에자연스럽게받아들여질수있고세세한조정은해석론에맡긴것으로볼수도있다. 전체회의에서이점에관하여표결을하였는데, 12 대 8로원안을채택하기로결정하였다. 둘째, 분과위원장단안제3항에대해서는분과위원회안과달리 이행기에이행되지아니할것이명백한때 에이행기전해제를할수없게될뿐만아니라문언상으로는경미한불이행을해제사유에서배제한제1항이적용되지않는다는문제점이지적되었다. 분과위원회안은이행불능, 이행거절, 그리고 최고해도이행하지않을것이명백할경우 라는 3가지경우중세번째경우를해제사유로추가하는것이었는데, 이를수정안으로제안하였다. 이에관해서는 8 대 12로수정안이채택되었다. 셋째, 제2항제2호와관련하여분과위원회안에서는두사유를 경우또는 이라하여병렬적으로표현하였으나분과위원장단안에서 그밖에 라는표현으로바꾼것에대해서도논의하였는데, 분과위원회안을채택하기로하였다. 결국전체회의에서는제2항과제3항을수정하여민법개정위원회의개정안을다 26) 민법제 544 조에의하여채무불이행을이유로계약을해제하려면, 당해채무가계약의목적달성에있어필요불가결하고이를이행하지아니하면계약의목적이달성되지아니하여채권자가그계약을체결하지아니하였을것이라고여겨질정도의주된채무이어야하고그렇지아니한부수적채무를불이행한데에지나지아니한경우에는계약을해제할수없다. 대판 , 2001 다 20394, 20400( 공 2002, 37); 대판 , 68 다 1808( 집 16-3, 민 160); 대결 , 97 마 575( 집 45-2, 민 67).

17 계약의해제 해지, 위험부담, 사정변경에관한민법개정안 / 金載亨 19 음과같이확정하였다. 현행개정안 제 544 조 ( 이행지체와해제 ) 당사자일방이그채무를이행하지아니하는때에는상대방은상당한기간을정하여그이행을최고하고그기간내에이행하지아니한때에는계약을해제할수있다. 그러나채무자가미리이행하지아니할의사를표시한경우에는최고를요하지아니한다. 제 545 조 ( 정기행위와해제 ) 계약의성질또는당사자의의사표시에의하여일정한시일또는일정한기간내에이행하지아니하면계약의목적을달성할수없을경우에당사자일방이그시기에이행하지아니한때에는상대방은전조의최고를하지아니하고계약을해제할수있다. 제 546 조 ( 이행불능과해제 ) 채무자의책임있는사유로이행이불능하게된때에는채권자는계약을해제할수있다. 제 544 조 ( 채무불이행과해제 ) 1 당사자일방이채무의내용에좇은이행을하지아니한때에는상대방은계약을해제할수있다. 그러나일방의채무불이행이경미하여계약의목적달성에지장이없는경우에는그러하지아니하다. 2 제 1 항에따라계약을해제하기위해서는상대방은상당한기간을정하여이행을최고하고그기간내에이행이되지아니하여야한다. 그러나다음각호의경우에는최고를요하지아니한다. 1. 채무의이행이불능하게된때 2. 채무자가미리이행하지아니할의사를표시하거나채권자가상당한기간을정하여이행을최고하더라도그기간내에이행되지아니할것이명백한때 3. 계약의성질또는당사자의의사표시에의하여일정한시일또는일정한기간내에이행하지아니하면계약의목적을달성할수없을경우에당사자의일방이그시기에이행하지아니한때 4. 지체후의이행또는추완이채권자에게이익이없거나불합리한부담을주는때 3 채무의이행이불능한경우또는채무자가미리이행하지아니할의사를표시하거나이행기가도래하더라도채무가이행되지아니할것이명백한경우에는채권자는이행기전에도계약을해제할수있다. 4 당사자일방의채무불이행이채권자에게주로책임있는사유에기한경우에는채권자는계약을해제할수없다. 채권자의수령지체중에당사자쌍방에게책임없는사유로채무불이행이발생한때에도같다. ( 마 ) 소결 2010년분과위원회에서해제의요건에관한개정시안을작성하기시작한때부터 2012년전체회의에서개정안을확정하기까지약 11개의안이작성되었다. 이번

18 20 서울대학교法學 제 55 권제 4 호 ( ) 개정위원회에서가장많은개정안이작성된부분으로보인다. 전체회의에서최종적으로확정된개정안도커다란의심없이받아들여진것이아니라상당한논란끝에통과된것이다. 여러안들을종합해볼때중대한불이행개념을채택할것인지, 아니면변형된형태로반영할것인지가핵심적인문제였다고볼수있다. 분과위원회에서초기에논의할때중대한불이행개념을채택하자는의견이있었으나, 이를받아들일수없다는것이대체적인의견이었다. 이것이분과위원장단회의까지그대로유지되었다. 그러나전체회의에서목적달성불능개념을해제의요건을정하는조항의본문에정하자는안이수정안으로제안되었다. 원안이 12 대 8로통과되었으니, 목적달성불능을해제의요건으로전면에내세우자는의견이매우많았다고볼수있다. 해제의요건에관해서는중대한불이행개념을둘러싸고새로운논의가전개될가능성도적지않다고볼수있다. 다. 개정안의의미와주요내용개정안에서해제의요건이크게바뀌었음을알수있다. 이점은현행민법과비교해보아도그러하고 2004년민법개정안과비교해보아도그러하다. (1) 해제의실질적요건 ( 제 1 항 ) ( 가 ) 일반조항주의의채택현행법에서는해제의요건을제544조, 제545조, 제546조에서정하고있으나, 개정안에서는위규정을모두삭제하고제544조에서채무불이행에관한일반조항을규정하기로하였다. 개정안제544조는채무불이행으로인한손해배상책임에관한제390조에대응하는규정으로, 해제의요건을손해배상책임의요건과동일하게 채무의내용에좇은이행을하지아니한때 로정하고있다. 이점은 2004년의개정안과마찬가지이다. 현행민법에서정하고있는이행지체와이행불능뿐만아니라불완전이행이나이행거절등새로운유형의채무불이행도위개정안에서정한채무불이행에포함된다. ( 나 ) 귀책사유와절연현행법에서는계약해제의요건에서귀책사유를정하고있는규정 ( 제546조 ) 이있으나, 개정안에서계약해제의요건에서귀책사유를배제하였다. 2004년도의개정

19 계약의해제 해지, 위험부담, 사정변경에관한민법개정안 / 金載亨 21 안에서는채무불이행으로인한손해배상책임과마찬가지로채무자의귀책사유를해제의요건에포함시켰다. 그러나이번개정안에서는해제의요건에서귀책사유를포함시키지않았다. 이점에서 2004년개정안과크게달라졌다. 다만제4항에서채권자에게주로책임있는사유로채무불이행이발생한경우등에는해제할수없도록하는규정을신설하였다. 이와같은취지의입법례로는독일민법제323조제6항이있다. 해제사유에대하여채권자가전적으로또는압도적으로책임이있는경우등에는해제가배제된다는것이다. 27) 채권자에게책임있는사유로채무를이행할수없는경우에는제538조 28) 에따라채무자가상대방의이행을청구할수있는데, 이러한경우에채권자가계약을해제할수없도록한것이다. ( 다 ) 경미한불이행의배제해제의요건으로중대한불이행개념을채택할것인지논의하였으나, 개정안에서이를채택하지않고그대신 일방의채무불이행이경미하여계약의목적달성에지장이없는경우 에는해제를할수없도록하였다. 개정안제544조제1항단서에서 일방의채무불이행이경미하여계약의목적달성에지장이없는경우 에해제권을배제한것은중대한불이행요건을소극적으로나마해제의요건으로도입한것이라고볼수있다. 29) 유엔통일매매법, 국제상사계약원칙, 유럽계약법원칙, 유럽공통참조기준에서 본질적 (fundamental) 불이행 또는 중대한 (material) 불이행 을해제요건으로정하고있다. 분과위원회에서개정안을작성하는단계에서중대한불이행개념을채택할것인지논의하였다. 그런데이개념이명확한것은아니다. 유럽계약법원칙에서정 27) 그의미에관해서는김동훈, 채무불이행의효과 - 계약의해제 ( 주 3), 면. 이논문은해제의요건을비교법적으로크게국제적입법형 (CISG, PICC, PECL) 과독일형으로대별할수있다고하고, 해제의요건에관한개정시안은적절한절충형을취하고있다고한다. 즉 국제적입법형의 본질적불이행 이라는개념을제 1 항의단서에서소극적으로수용하고있으며제 2 항에서는최고제도를중심으로하여원칙과예외를정서한것은독일법의모범에가깝다고볼수있다. 그리고종래판례상확립되어온 이행기전의해제 의법리를구체화하여규정한것은진일보한것이라고평가될수있다. 라고한다. 28) 제 538 조에서는 채권자의책임있는사유로이행할수없게된때 라고정하고있으나, 위개정안에서는 당사자일방의채무불이행이채권자에게주로책임있는사유에기한경우 라고정하고있다. 29) 김동훈, 채무불이행의효과 - 계약의해제 ( 주 3), 403 면.

20 22 서울대학교法學 제 55 권제 4 호 ( ) 하는본질적불이행에관해서살펴보자. 유럽계약법원칙제8:103조는본질적불이행을다음과같이정하고있다. 다음의경우에는의무의불이행이계약에대하여본질적이다. (a) 의무의엄격한준수가계약의핵심에해당하는경우, 또는 (b) 불이행이불이행의상대방으로부터계약상기대할수있는것을중대하게박탈하는경우. 다만불이행자가그결과를예견하지못하였고, 합리적으로예견할수없었던때에는그러하지아니하다. 또는 (c) 불이행이고의적이고, 이로인하여불이행의상대방이불이행자의장래이행을기대할수없다고믿을만한이유를제공하는경우. 유럽계약법원칙에서본질적불이행은세가지내용을포함하고있다. 계약상의무의엄격한준수가계약의핵심에해당하는경우, 불이행으로인한결과가중대한경우, 고의적인불이행의경우이다. 30) 그러나 CISG에는제8:101조제3항에서와같은고의적인불이행에대한규정이없다. 따라서중대한불이행개념을채택한경우에그의미를명확하게할필요가있다. 또한계약의해제에서중대한불이행개념을채택할경우해제이외의다른규정에서도중대한불이행개념을채택할것인지문제된다. 31) CISG나유럽계약법원칙에서본질적불이행개념을계약의해제에서뿐만아니라다른규정에서도채택하고있기때문이다. 개정안제1항단서에서 계약의목적달성 이라는표현은정기행위에관한해제를정한현행민법제545조와매도인의담보책임에기한해제에관한요건에서따온것이다. 여기에채무불이행이경미할것을추가하였다. 이개정안에따르면채무불이행이경미하고계약의목적달성에지장이없는경우에는해제할수없다. 본문에서규정할것인지논의했던 중대한불이행 개념을뒤집어서 경미한채무불이행 개념을사용하고여기에매도인의담보책임에서해제권의인정여부를판단하는기준이되는 계약의목적달성 요건을합친것이다. 이요건을해석하는데유럽계약법원칙등에서정하고있는중대한불이행또는본질적불이행개념이나 30) 이에관해서는 Lando/Beale 편, 김재형역, 유럽계약법원칙제1 2 부, 박영사, 2013, 552면이하. 31) 또한이재목, 법정해제의귀책사유에관한국제적동향과우리민법에서의논의, 인권과정의, 제356호 ( ), 160면도참조.

21 계약의해제 해지, 위험부담, 사정변경에관한민법개정안 / 金載亨 23 매도인의담보책임에서정하고있는계약의목적달성기준이참고가될수있다. 가령채무불이행이경미한것인지여부에관하여그의미를객관적으로파악할것인지, 아니면주관적으로파악할것인지문제된다. 유럽계약법원칙등에서중대한불이행또는본질적불이행개념은두가지를포괄하고있다. 따라서객관적으로보아채무불이행의내용이나정도가경미한경우에개정안에서말하는경미한불이행개념에포섭될것이다. 그러나객관적으로볼때경미한불이행사유라고하더라도계약의당사자들이그것을반드시이행하고그불이행시에계약을해제하기로한내용이라면경미한불이행이아니라중대한불이행이라고볼수도있다. 그런데전체회의에서단서의규정을본문으로옮기자는수정안도상당한지지를받았다. 수정안이채택되지는않았지만, 해제의요건을강화하자는주장이상당한설득력을가진것으로볼수있다. (2) 해제의절차적요건 : 최고절차와그예외개정안제2항은계약의해제를위하여최고가필요하다는점을원칙으로하되단서에서최고가필요하지않은경우를상세하게정하였다. 제1항에서는최고에관한실체적요건을정하였다면제2항에서는절차적요건을정한것이라고볼수있다. 계약해제의요건으로최고절차를둔것은현행민법제544조, 2004년개정안과마찬가지이다. 비교법적으로볼때에는기본적으로독일민법의태도와유사하다. 규정의형식에서특징적인점은해제의실질적요건과절차적요건을제1항과제2항으로분리한것이다. 해제의요건을한조문에서정할경우에문장이길어지고그내용을파악하기어렵다. 그리하여해제의요건을일목요연하게알수있도록하기위하여그요건을두조항으로분리하여정한것이다. 법률요건을정할때한조항에서정하는것이바람직할수있으나, 요건이복잡한경우에는굳이한조항에서모든요건을정할필요는없고적절하게요건을분리하여정하는것이나을수있다. 계약의해제에서최고불요사유는전보배상에관한개정안제395조와유사하다. 그런데이행불능의경우에는채권자는채무자에게이행을최고할필요없이계약을해제할수있다. 원시적불능의경우에도계약이무효로되지않기때문에, 원시적불능이든후발적불능이든계약을해제할수있다. 32) 한편제537조에따르면 32) 다만 채무의이행이불능하게된때 ( 제 2 조제 1 호 ) 라는표현을사용하고있는데, 이

22 24 서울대학교法學 제 55 권제 4 호 ( ) 쌍방의귀책사유없이이행불능인경우에위험부담의문제가발생한다. 그리하여위험부담에관한규정을삭제할것인지논란이많았다. 이에관해서는아래 Ⅳ에서다루고자한다. (3) 이행기전의불이행제3항에서 이행기전의해제 에관하여규정을신설하였다. 그요건을이행불능과이행거절로한정할것인지논란이있었다. 판례는 계약상채무자가계약을이행하지아니할의사를명백히표시한경우에채권자는신의성실의원칙상이행기전이라도이행의최고없이채무자의이행거절을이유로계약을해제하거나채무자를상대로손해배상을청구할수있 다고한다. 33) 그러나이행기전의불이행은이행불능과이행거절만포함되는것이아니고불이행이명백하게예견된경우를포괄하는개념이다. 34) 즉, 채무자가이행거절의의사를표시한경우뿐만아니라최고를하더라도이행되지않을것이명백한경우는이행기전의불이행으로취급하여야한다. 이행기가되더라도이행할수없으리라는것이명백하게예견되는경우에는이행기도래전이라도계약을해제할수있다고보아야할것이다. (4) 소결위에서본바와같이채무불이행의유형에따라해제요건을정하는대신해제의요건에관한일반조항을두는것에관해서는별다른이견이없었다. 귀책사유를해제요건에서배제하기로한것에관해서도쉽게합의가이루어졌다. 그러나중대한불이행개념등에관해서는논란이있었다. 아직이에관한논의는거의없으나, 입법절차가본격화되면서이에관한논의가계속될수도있을것이다. 2. 계속적계약의해지 가. 쟁점 것은후발적불능을가리키는것처럼보이기때문에적절한표현이아니라고생각할수있다. 채무를이행할수없는경우 라는표현으로수정하는것이좋을것이라고생각한다. 33) 대판 , 2004다53173( 공 2005, 1498). 34) 독일민법제323조제4항, 유럽계약법원칙제9:304조등. 이에관해서는김재형역 ( 주 30), 630면이하참조.

23 계약의해제 해지, 위험부담, 사정변경에관한민법개정안 / 金載亨 25 계약의해지는계약의효력을장래에향하여소멸시키는행위로서, 소급효가있는해제와구별된다. 민법에는해지의요건에관한일반규정이없고개별적인계약에서해지권을정하는규정들이산재해있다. 35) 해지권은계속적계약의중요한특성이다. 계속적계약에서는일시적계약에비하여고도의신뢰에기초한협력이요구된다. 이를기대할수없는객관적사유또는당사자일방의배신적행태가있는경우에쌍방또는상대방은계약을해지하여계약관계를일방적으로장래를향하여소멸시킬수있는권한을가진다고할수있다. 36) 해지권을인정하는명시적인규정이없는경우에도계약의해지가인정될수있다. 대법원은일찍부터계속적보증계약에서보증인이그보증을해지할만한상당한이유가있는경우에원칙적으로해지권을인정하였다. 37) 그후계속적계약의해지를인정하는판결들이상당수나왔다. 판례는 계속적계약은당사자상호간의신뢰관계를그기초로하는것이므로, 당해계약의존속중에당사자의일방이그계약상의의무를위반함으로써그로인하여계약의기초가되는신뢰관계가파괴되어계약관계를그대로유지하기어려운정도에이르게된경우에는상대방은그계약관계를막바로해지함으로써그효력을장래에향하여소멸시킬수있다 고한다. 38) 계속적계약에서당사자사이의신뢰관계가파괴되어계약의존속을더이상기대할수없는경우에는해지권이발생한다고보아야한다. 이러한경우에해지를하는데최고를할필요는없다. 민법에서계약의해제의경우와마찬가지로해지의요건에관하여일반규정을 35) 일반적으로해지권은통상해지권과비상해지권으로구분하고있다. 계속적계약은존속기간의만료로종료되지만, 존속기간의정함이없는경우에는당사자가통상계약을언제라도해지할수있다. 소비대차 ( 제 603 조제 2 항 ), 임대차 ( 제 635 조제 1 항 ), 고용 ( 제 660 조제 1 항 ), 임치 ( 제 699 조 ), 사용대차 ( 제 613 조제 2 항단서 ) 에서이와같은해지권을규정하고있다. 이를통상해지권또는임의해지권이라고한다. 한편계속적계약에서존속기간이정해져있어도중요한이유가있으면해지할수있다. 이를비상해지권또는특별해지권이라고한다. 먼저민법에서 부득이한사유 가있는경우에해지권을인정하고있는데, 고용에관한제 661 조, 임치에관한제 698 조, 위임에관한제 689 조제 1 항을들수있다. 그리고당사자의사망이나파산등일정한사유가발생한경우에해지를인정하는규정들이있다 ( 제 614 조, 제 627 조, 제 617 조, 제 690 조 ). 또한민법은일정한형태의채무불이행을이유로계속적계약의해지를인정하는경우도있다 ( 제 610 조제 3 항, 제 654 조, 제 625 조, 제 640 조, 제 657 조제 3 항, 제 658 조제 2 항 ). 36) 양창수 김재형, 계약법, 박영사, 2010, 면. 37) 대판 , 77 다 2298( 집 26-1, 민 237). 38) 대판 , 94 다 17826( 공 1995, 1715); 대판 , 2002 두 5948( 공 2003, 242); 대판ᅠ , ᅠ 2010 다

24 26 서울대학교法學 제 55 권제 4 호 ( ) 둘것인지, 아니면현행대로해지의요건은개별규정에맡길것인지문제된다. 해지의요건에관한일반규정을둔다면, 그요건을어떻게정할것인지, 특히해지의유형을어떠한방식으로규정할것인지문제된다. 나. 개정안의작성과정 (1) 2004 년민법개정안 2004년민법개정안은제544조의3( 채무불이행과해지 ) 에서다음과같이정하고있었다. 1 계속적계약관계에서채무자가채무의내용에좇은이행을하지아니하여장래의계약이행이의심스러운경우에는채권자는상당한기간을정하여그이행을최고하고그기간내에이행이이루어지지아니한때에는약정된계약기간에불구하고계약을해지할수있다. 그러나채무자의고의나과실없이그이행이이루어지지아니한때에는그러하지아니하다. 2 제1항의경우에채무자의중대한채무불이행으로인하여계약을유지할수없는부득이한사유가있는때에는채권자는최고를하지아니하고계약을해지할수있다. 위개정안은채무불이행으로인한해지요건에관한일반규정을두면서그유형을 2가지로구분하여정하고있다. 먼저 계속적계약관계에서채무자가채무의내용에좇은이행을하지아니하여장래의계약이행이의심스러운경우 에는최고절차를요건으로정하고있다. 또한채무자의고의나과실을요건으로하고있다. 다음으로 채무자의중대한채무불이행으로인하여계약을유지할수없는부득이한사유가있는때 에는최고를하지않고계약을해지할수있도록하였다. 위개정안을작성할당시계속적계약의해지에서채무자의귀책사유를소극적요건을규정한것에대하여비판하는견해가있었다. 39) 특히 2002년독일의채권법개정당시신설된독일민법제314조를참고하여개정안을마련하여야한다고하였다. 40) 39) 안법영 ( 주 14), 197 면. 40) 안법영 ( 주 14), 면. 또한안법영, 개정독일민법의해제 해지법의일별 - 우리민법전의개정시안에관한논의에부쳐서 -, 비교사법, 제 9 권 3 호 ( ),

25 계약의해제 해지, 위험부담, 사정변경에관한민법개정안 / 金載亨 27 (2) 2012 년민법개정안 ( 가 ) 민법개정위원회제2기 (2010) 제2분과위원회계약의해지에관한개정시안은민법개정위원회제2기 (2010) 제2분과위원회에서담당하였다. 위분과위원회는정진명교수가작성한개정시안을토대로논의를하였다. 41) 해지에관한일반규정을두고그요건에서고의또는과실을삭제하자는의견이많았다. 그러나해지에관한일반규정을두는것이문제를해결하는데도움이되지않는다는이유로규정의신설에반대하는의견도있었다. 그러나위분과위원회에서결론을내지는못하여다시개정시안을작성하여논의하기로하였다. 42) ( 나 ) 민법개정위원회제3기 (2011) 제4분과위원회민법개정위원회제3기 (2011) 제4분과위원회에서는논의결과다음과같은개정시안을마련하였다. 43) 제544조의3( 계속적계약관계와해지 ) 1 [ 제1안 ] 계속적계약관계에서당사자일방이채무의내용에좇은이행을하지아니하여장래의계약이행이의심스러운때에는상대방은상당한기간을정하여그이행을최고하고, 그기간내에이행이이루어지지아니한때에는계약을해지할수있다. [ 제2안 ] 계속적계약관계에서당사자일방의채무불이행으로인하여 [ 이하동일 ] 2 계속적계약관계에서계약의존속을기대할수없을정도로중대한사유가있는때에는당사자일방은최고를하지아니하고계약을해지할수있다 면. 41) 정진명, 민법개정위원회제 2 분과개정시안 - 제 544 조의 3( 채무불이행과해지 ), 민법개정위원회제 2 기제 2 분과위원회회의자료 ( 제 19 차회의일지첨부 ). 제 544 조의 3( 채무불이행과해지 ) 1 계속적계약관계에서신뢰관계가파괴되는등계약의존속을기대할수없을정도로중대한사유가있는때에는당사자일방은계약을해지할수있다. 2 계속적계약관계에서당사자일방의채무불이행으로인하여장래의계약이행이의심스러운때에는채권자는상당한기간을정하여그이행을최고하고, 그기간내에이행이이루어지지아니한때에는계약을해지할수있다. 42) 민법개정위원회제 2 기제 2 분과위원회제 19 차회의일지 ( ); 민법개정위원회제 2 기제 2 분과위원회제 20 차회의일지 ( ). 43) 민법개정위원회제 3 기제 4 분과위원회제 13 차회의일지 ( ).

26 28 서울대학교法學 제 55 권제 4 호 ( ) 이개정시안은제1항에관하여 2개의시안을제시하고있다. 제1안은 2004년민법개정안과동일한표현을사용하고있지만, 단서를삭제하여해지의요건에서고의또는과실을문제삼고있지않다. 제2안은최고없이계약을해지할수있는사유를 계약의존속을기대할수없는중대한사유 라고정하고있다. 해지의요건에서 신뢰관계의파괴 를명시할것인지논란이있었는데, 분과위원회에서이를삭제하기로하였다. 2004년민법개정안과달라진사항은다음과같다. 첫째, 표제에서 계속적계약관계 라는표현을사용하였다. 둘째, 중대한불이행 이있어야만계약을해지할수있는것은아니고 계약의존속을기대할수없을정도로중대한사유 가이조항에따른해지의요건이다. 셋째, 고의또는과실은해지의요건이아니다. 넷째, 계약에관한조항이기때문에 채권자 와 채무자 라는용어대신 당사자일방 과 상대방 이라는용어를사용하고있다. 이개정시안에대해서는독일민법제314조 44) 와비교하면서개정시안의내용을비판하는견해가있었다. 45) 해지의요건은 계약의존속을기대할수없을정도로중대한사유가있는때 이어야하는데, 제1항에서해지의요건으로 장래의계약이행이의심스러운때 라는불명확한표현을사용하였고, 각조항의적용범위에문제가있다는것이다. 이견해는다음과같은수정제안을하였다. 46) 첫째, 해지의요건을채무불이행의경우 ( 제1항 ) 와그밖의경우 ( 제2항 ) 로나누어규정한다. 채무불이행의경우에는다시최고가필요한경우와최고가필요하지않는경우를명시한다. 제2항의경우에는최고가필요하지않다고명시한다. 둘째, 제1항과제2 44) 독일민법제 314 조 ( 중대한사유로인한계속적채권관계의해지 ) (1) 각계약당사자는중대한사유를이유로해지기간을두지않고계속적채권관계를해지할수있다. 개별적인사건의모든사정을고려하고양당사자의이익을형량하여해지하는당사자에게약정된종료시기또는해지기간의경과까지계약관계의존속을기대할수없는경우에는중대한사유가있다. (2) 중대한사유가계약상의무의위반에있는경우에는, 그시정을위하여정해진기간이지나거나최고가효과가없었던때에비로소해지가허용된다. 제 323 조제 2 항제 1 호와제 2 호가준용된다. 양당사자의이익을형량하여즉시해지를정당화하는특별한사정이있는경우에도그시정을위한기간의지정과최고를할필요가없다. (3) 해지권자는해지사유를안후적당한기간내에만해지할수있다. (4) 손해배상을청구할권리는해지에의해배제되지않는다. 45) 최흥섭, 계약의해제및해지에관한민법개정시안 (2011 년 6 월 ) 에대한검토와제안, 비교사법, 제 18 권 4 호 (2011), 1058 면. 46) 최흥섭 ( 주 45), 1059 면.

27 계약의해제 해지, 위험부담, 사정변경에관한민법개정안 / 金載亨 29 항에서모두해지의요건으로 채무불이행으로인해계약의계속을기대할수없을것 을명시한다. 셋째, 독일민법제314조제3항처럼해지권의행사기간을규정한다. 이제안은 2004년민법개정안에대한비판 47) 과유사하기는하지만, 분과위원회에서이를충분히검토하여반영할기회가없었다. ( 다 ) 실무위원회실무위원회에서는분과위원회와마찬가지로계약의해지에관한일반규정을두는것에찬성하였다. 그리고채무불이행뿐만아니라당사자사이에계약의존속을기대할수없을정도로중대한사유가있는때에도해지를인정하는것에도찬성하였다. 다만조항의표현을다음과같이수정할것을제안하였다. 제544조의2( 계속적계약관계와해지 ) 1 계속적계약관계에서당사자일방이채무의내용에좇은이행을하지아니한때에는상대방은계약을해지할수있다. 이경우에는제544조제1항단서및제2항내지제4항을준용한다. 2 제1항이외의사유로계약관계의존속을기대할수없는때에는당사자일방은계약을해지할수있다. 위제1항은채무불이행을이유로하는해지의경우에도최고를요하는경우와그렇지않은경우를나누어규정하여해제에관한제544조제2항을준용하도록하였다. 또한채무불이행의정도에관하여분과위원회안은 장래의계약이행이의심스러운때 를요구하고있으나, 실무위원회안에서는이를삭제하고해제의요건에관한제544조제1항단서 48) 와제2 내지 4항을준용하고있다. 따라서채무불이행으로인한해지의요건은채무불이행으로인한해제의요건과유사하게되었다. 또한제2항은채무불이행이외의사유를원인으로하는때에만적용되는것으로규정하고있다. ( 라 ) 분과위원장단회의분과위원장단회의는표현을다시다음과같이수정하였다. 47) 이에관해서는위주 40 참조. 48) 그러나일방의채무불이행이경미하여계약의목적달성에지장이없는경우에는그러하지아니하다.

28 30 서울대학교法學 제 55 권제 4 호 ( ) 제544조의2( 계속적계약의해지 ) 1 계속적계약의당사자일방이채무의내용에좇은이행을하지아니한때에는상대방은계약을해지할수있다. 이경우에는제544조제1항단서및제2항내지제4항을준용한다. 2 제1항이외의중대한사유로계약의존속을기대할수없는때에는당사자일방은계약을해지할수있다. 분과위원장단회의에서는민법에 계속적계약관계 라는표현을사용하고있지않아 계속적계약 으로수정하였다. 그리고제2항의해지사유에서 중대한사유 라는표현을사용하였는데, 이는분과위원회안에서와마찬가지로채무불이행이없는경우계약을해지하려면계약의존속을기대할수없어야할뿐만아니라 중대한사유 가있어야한다는점을명시하기로한것이다. 논의과정에서채무불이행외에중대한사유가있는경우에해지를인정하는것 ( 제2항 ) 에대하여반대하는견해도있었으나, 신뢰관계의파괴와같은경우에는채무불이행이아니더라도해지를인정할수있는규정이필요하다고하였다. 또한제2항에서채무불이행이외의경우로한정하는것에반대하는견해도있었다. 채무불이행의경우에도제2 항을적용할필요가있다는것이다. 그러나그러한경우를생각하기어렵다는이유로제2항은채무불이행이외의경우로한정하였다. ( 마 ) 민법개정위원회제4기 (2012년) 전체회의민법개정위원회전체회의에서는계속적계약의해지에관한규정을신설하는것에는쉽게합의가이루어졌다. 그러나제2항을어떻게규정할것인지에관해서는논란이있었다. 필자는제2항에서 제1항이외의중대한사유로 는채무불이행이외의중대한사유로해석될수있으므로, 제1항이외의 라는표현을삭제하는것이나을것이라고주장하였으나, 채무불이행의경우에제1항으로해결되지않는경우가없을것이라고하여받아들여지지않았다. 결국전체회의에서는분과위원장단회의에서제안된대로다음과같이계속적계약의해지에관한규정을두기로하였다. 49) 49) 민법개정위원회제 4 기제 2 차전체회의일지 ( ).

29 계약의해제 해지, 위험부담, 사정변경에관한민법개정안 / 金載亨 31 현행개정안 < 신설 > 제 544 조의 2( 계속적계약의해지 ) 1 계속적계약의당사자일방이채무의내용에좇은이행을하지아니한때에는상대방은계약을해지할수있다. 이경우에는제 544 조제 1 항단서및제 2 항내지제 4 항을준용한다. 2 제 1 항이외의중대한사유로계약의존속을기대할수없는때에는당사자일방은계약을해지할수있다. 다. 개정안의의미와주요내용 (1) 의의개정안은계약의해제에관한제544조에이어제544조의2를신설하여계속적계약의해지요건에관한일반조항을두었다. 제1항에서는계속적계약의당사자일방이채무의내용에좇은이행을하지아니한때에상대방이계약을해지할수있다고정하면서계약의해제에관한요건을준용하도록하였다. 이를채무불이행으로인한해지라고할수있다. 제2항에서는제1항이외의중대한사유로계약의존속을기대할수없는때에도당사자일방은계약을해지할수있도록하였다. 50) 이를 중대한사유로인한해지 라고할수있다. (2) 채무불이행으로인한해지 ( 가 ) 개정안제544조의2 제1항은채무불이행으로인한해지요건을정하면서해제의요건에관한제544조를준용하고있다. 채무불이행으로인한해지요건을해제의요건과동일하게규정한것이다. 개정안제544조의2 제1항에서제544조의여러조항을준용하는것은다음과같은의미가있다. 먼저개정안제544조는일시적계약이든계속적계약이든구분하지않고적용된다. 따라서계속적계약의경우채무불이행이있으면제544조에따라계약을해제할수도있고계속적계약에관한제544조의2 제1항에따라계약을해지할수도있다. 이경우계약적계약에서계약을해지하기위한요건은해제요건과동일하다. 따라서계속적계약의해지에서도최고가필요한경우와필요하 50) 그의미에관해서는김동훈, 채무불이행의효과 - 계약의해제 ( 주 3), 면.

30 32 서울대학교法學 제 55 권제 4 호 ( ) 지않는경우로구분되고 ( 개정안제544조제2항준용 ), 일방의채무불이행이경미하여계약의목적달성에지장이없는경우 에는해지가허용되지않는다 ( 개정안제544조제1항단서준용 ). 이행기전에도이행거절등채무불이행을이유로해지할수있다는점도해제의경우와마찬가지이다 ( 개정안제544조제3항준용 ). 당사자일방의채무불이행이채권자에게주로책임있는사유에기한경우에는채권자는계약을해지할수없다. 채권자의수령지체중에당사자쌍방에게책임없는사유로채무불이행이발생한때에도같다 ( 개정안제544조제4항준용 ). ( 나 ) 계속적계약에서해지에관한개별규정이없는경우에해제의일반조항인제544조내지제546조를적용하여해지할수있는지문제되고있다. 종래의학설은해제권의일반조항인제544조내지제546조의규정이계속적계약에적용되지않는다고한다. 51) 또한계속적계약의특징이당사자의신뢰관계를기초로하는것이므로, 그관계가함부로종료되어서는안되기때문에당해계약의목적달성여부, 당사자사이의신뢰관계의파괴여부가해지권의발생여부를판단하는기준이될것이라는견해가있었다. 이견해는계속적계약은장기간의존속기간에걸친당사자간의신뢰관계가그기초로되므로, 비록채무불이행의경우에도당사자간의신뢰관계가더이상유지되기어려운경우에해지권을행사할수있다고한다. 52) 그러나개정안은채무불이행의경우에계약을해지할수있다고정하고그요건을해제의경우와동일하게정함으로써, 위와같은학설과는정반대의태도를취한것이다. 그리하여개정안에서해제와해지를동일한방식으로규정한것에대해서는검토의여지가있다는견해가있다. 53) 이견해는해제와해지의차이점을강조한다. 54) 먼저해지는해제와달리계속적채권관계의당사자에게인정되는일종의 자유또는권한 이라고한다. 55) 계속적채권관계에서는기간의정함이있는경우에도 부득이한사유 가있으면계약을해지할수있다. 또한해지의경우에는최고가아니라해지통고의법리가적용되는데, 이것은해지의통고가있은뒤부터 51) 곽윤직편, 민법주해 [VIII], 1997, 265면 ( 김용덕집필부분 ). 52) 조일윤, 민법개정안제544조의3( 채무부이행과해지 ) 의재검토, 민사법이론과실무, 제8권제1호 ( ), 81-82면. 53) 김동훈 채무불이행의효과 - 계약의해제 ( 주 3), 410면. 54) 김동훈, 민법개정시안 (2004년) 의계약해제 해지규정에대한검토, 민법개정안의견서 ( 주 14), 191면. 55) 김형배, 채권각론 [ 계약법 ], 신정판, 박영사, 2001, 265면.

31 계약의해제 해지, 위험부담, 사정변경에관한민법개정안 / 金載亨 33 해지의효력이발생하기까지는일정한기간이지나야하는것을원칙으로한다. 이는상대방에게계약관계의소멸에대비할수있도록하기위한것이다. 다만예외적으로긴급한경우에는바로채권관계를소멸시키는즉시해지가인정될수있다. 56) 따라서해지의경우에해제를위한최고법리를동일하게적용하는것이혼란을초래할수있다고한다. 개정안은계속적계약에서채무불이행이발생하면계약의해지를인정하고계속적계약의특수성은제2항에서정하는중대한사유로인한해지에반영하는것으로충분하다고본것이다. (3) 중대한사유로인한해지 ( 가 ) 제2항에서중대한사유로인한해지사유를정하고있다. 2004년민법개정안에서는채무불이행이있는경우에한하여계약의해지를인정하였는데, 이개정안에서는채무불이행이없는경우에도중대한사유가있으면계약을해지할수있도록하였다. 위개정안의표현은특히 중요한이유에의한계속적채권관계의해지 에관하여정하고있는독일민법제314조의영향을받았다고볼수있다. 독일민법의위규정은계속적계약관계의당사자는중대한사유가있는경우에는계약관계를해지할수있다고정하고있다. 또한개별적인경우의모든사정을고려하고양당사자의이익을형량하여계약관계의존속을기대할수없는때에중대한사유가있다고정하고있다. 이를변형하여개정안제2항이성안되었다고보아도좋을것이다. ( 나 ) 제2항에따른해지의경우에는제1항과는달리해제에관한규정을준용하지않았다. 57) 중대한사유로계약의존속을기대할수없는때 에해당하면최고를할필요없이해지를할수있도록한것이다. 최고는계약의유지나존속을위한것인데, 계약의존속을기대할수없는상태에서는최고를하는것이의미가없기때문이다. ( 다 ) 민법은고용과임치에관한개별규정에서 부득이한사유 가있는경우에해지권을인정하고있다 ( 제661조, 제698조 ). 조합의경우에는부득이한사유로인 56) 김형배 ( 주 55), 264 면. 57) 김동훈 채무불이행의효과 - 계약의해제 ( 주 3), 413 면.

32 34 서울대학교法學 제 55 권제 4 호 ( ) 한해산청구를인정하고있다 ( 제720조 ). 58) 판례는제661조의 부득이한사유 는고용계약을계속하여존속시켜그이행을강제하는것이사회통념상불가능한경우를말하고, 고용은계속적계약으로당사자사이의특별한신뢰관계를전제로하므로고용관계를계속하여유지하는데필요한신뢰관계를파괴하거나해치는사실도부득이한사유에포함되며, 따라서고용계약상의무의중대한위반이있는경우에도부득이한사유에포함된다고한다. 59) 또한민법제720조의 부득이한사유 라함은경제계의사정변경에따른조합재산상태의악화나영업부진등으로조합의목적달성이매우곤란하다고인정되는객관적인사정이있거나조합당사자간의불화 대립으로인하여신뢰관계가파괴됨으로써조합업무의원활한운영을기대할수없는경우를말한다고한다. 60) 위와같이공동사업의계속이현저히곤란하게된이상신뢰관계의파괴에책임이있는당사자, 즉유책당사자도조합의해산청구권이있다. 61) 따라서부득이한사유에는계약의존속이불가능한경우뿐만아니라신뢰관계의파괴나중대한의무위반등이포함된다. 특히조합계약에관한판례에서신뢰관계가파괴되어조합업무의원활한운영을기대할수없는경우를포함하고있다. 이는개정안제2항에나오는 계약의존속을기대할수없는때 라는표현과유사하다. 부득이한사유에관한판례법리는중대한사유를판단하는데도영향을미칠것이다. 다만부득이한사유와중대한사유는용어가다르기때문에그의미에어떠한차이가있는지를탐구할필요가있음은물론이다. ( 라 ) 개정안에서는제2항이채무불이행의경우에는적용되지않는다는점을명시하고있다. 제2항은독일민법제343조제1항이중대한사유를이유로계속적채 58) 조합의해산청구는조합이소멸하기위하여그의목적인사업을수행하기위한적극적인활동을중지하고조합재산을정리하는단계에들어가는것이다. 이에관해서는조합의해산에관한규정이적용되고, 계약의해제나해지에관한규정이적용되지않는다. 대판 , 94 다 5157( 공 1686) 등다수의판결이있다. 곽윤직편, 민법주해 [XVI], 1997, 38 면 ( 김재형집필부분 ). 그러나계약의해지와조합의해산은법률관계를종료시키는것이라는점에서유사한측면이있다. 59) 대판 , 2003 다 51675( 공 2004, 548). 60) 대판 , 90 다카 26300( 집 39-1, 민 195); 대판 , 92 다 21098( 공 1993, 935); 대판 , 95 다 4957( 집 45-2, 민 204); 대판 , 2007 다 ) 대판 , 90 다카 26300( 집 39-1, 민 195); 대판 , 92 다 21098( 공 1993, 935); 곽윤직편, 민법주해 [XVI], 1997, 167 면 ( 김재형집필부분 ).

33 계약의해제 해지, 위험부담, 사정변경에관한민법개정안 / 金載亨 35 권관계의해지를인정한것과유사하지만, 독일민법의위규정은채무불이행에속하는지여부와무관하게적용되는데반하여위개정안은채무불이행이외의경우에만적용된다는점에서차이가있다. 즉, 채무불이행의경우에는제1항을적용하는것으로충분하고제1항과제2항을명확하게구분한것이다. 그러나이와같이채무불이행의경우를배제할필요는없지않은가생각한다. 즉, 중대한사유로계약의존속을기대할수없으면다른사유를불문하고최고없이해지할수있다고보아야할것이다. 이처럼규정하더라도별다른문제는없을것이다. 또한채무불이행의경우에최고없이해지할수있는사유 ( 제1항 ) 에해당하는지모호하지만, 계약의존속을기대할수없다고보아최고없이해지를인정하는것이바람직한경우도있을것이다. (4) 해지요건에서귀책사유배제 2004년민법개정안은채무불이행으로인한해지요건으로채무자의고의나과실을요구하였다. 그러나이번개정안에서는 2004년민법개정안과달리계약의해지에채무자의고의또는과실을요건으로하지않았다 ( 제1항 ). 이는계약의해제에서귀책사유를요건으로하지않은것과같은취지이다. 다만채무불이행이채권자에게주로책임있는사유에기한경우에는채권자는계약을해지할수없다 ( 제544조제4항준용 ). 한편제2항에서는채무불이행이외의중대한사유로계약의존속을기대할수없는경우에는제2항에따라유책당사자도계약을해지할수있다고보아야한다. 이경우에는제544조제4항도준용되지않는다. 3. 계약해제의효과 가. 쟁점해제의효과에관해서는이론적으로중요한논쟁이있다. 62) 다수설 63) 과판례 64) 는직접효과설을따르고있다. 즉, 해제에의하여계약상의채권채무가소급적으로소멸한다고한다. 이에대하여계약의해제는장래에대해서만효력이발생한다는 62) 이에관해서는우선양창수, 해제의효과에관한학설들에대한소감, 민법연구, 제 3 권, 박영사, 1995, 278 면 ; 김재형 ( 주 15), 71 면. 63) 곽윤직, 채권각론, 제 6 판, 박영사, 2003, 119 면등다수. 64) 대판 , 75 다 1394( 집 25-2, 민 44).

34 36 서울대학교法學 제 55 권제 4 호 ( ) 청산관계설이유력하게주장되고있다. 65) 서구의여러입법례나국제적모델법은해제의효과로서장래효만을인정하고있다. 66) 이문제에관하여입법적인해결책을제시할것인지를검토할필요가있다. 즉, 계약해제의효과에관하여청산관계설을도입할것인지, 해방효에관한규정을둘것인지여부가문제된다. 한편, 현행민법은계약해제의효과로서원상회복의무만을규정하고있을뿐이고그반환범위에관하여구체적으로정하고있지않다. 따라서원상회복이무엇을의미하는지에따라그반환범위가결정될것이다. 계약해제의효과로서원상회복은계약이체결되지않았던것과같은상태로만드는것이라고할수있지만, 그의미가명확한것은아니다. 또한현행민법은해제의효과로서금전을반환할경우에는받은때부터그이자를붙여반환하여야한다고정하고있다 ( 제548조제 2항 ). 그러나금전이아닌물건을반환할때에는그과실이나이익도반환되는지여부에관해서는아무런규정이없다. 판례는원물반환이외에가액배상을인정하고있는데, 이에관한근거규정을마련할것인지문제된다. 해제의효과에관한개정안을작성하는과정에서근본적인변화를꾀하지는않았다. 해방효에관한규정이나청산관계설에따른규정은도입하지않기로일찌감치결론을내렸다. 개정안에서해제로인한반환범위등에관하여간략하게수정하는등비교적미세한변화가있을뿐이다. 나. 개정안의작성과정 (1) 2004년민법개정안당시개정위원회에서해제의효과에관한규정을개정할필요가있다는의견이있었다. 원상회복의구체적인내용을규정하여야한다는의견도있었고, 제3자의범위를선의인경우로한정하여야한다는의견도있었다. 그러나청산관계설의도입은시기상조이고현상태를유지하는것이필요하다고하여해제의효과에관한 65) 대표적으로는김형배 ( 주 55), 면. 66) 영국이나미국등보통법국가에서는해제의소급효를부정하고있고, 프랑스법에서는해제의소급효를인정하고있다. 김재형역 ( 주 30), 645 면. 독일에서는학설과판례가해제의효과에관하여장래효를인정하였는데, 2002 년개정독일민법제 346 조는이를명시하였다. 유엔통일매매법제 81 조제 1 항, UNIDROIT 국제상사계약원칙제 조제 2 항 ; 유럽계약법원칙제 9:305 조제 1 항 ; 유럽공통참조기준 III- 제 3:509 조제 4 항도해제의장래효를명시하고있다.

35 계약의해제 해지, 위험부담, 사정변경에관한민법개정안 / 金載亨 37 규정은개정에서제외되었다. 67) (2) 2012 년민법개정안 ( 가 ) 민법개정위원회제2기제2분과위원회 2004년민법개정위원회에는해제의효과에관한개정안이없었다. 제2기민법개정위원회 (2010) 제2분과위원회에서계약해제의효과를담당한정진명교수가작성한개정시안 68) 을토대로개정안에관한논의를시작하였다. 위분과위원회의다수의견은다음과같다. 첫째, 제548조제1항을 계약이해제된경우각당사자는자신의채무를면한다. 라고개정하여해방효에관한규정을둘것인지논의하였으나, 현행대로유지하기로한다. 69) 제548조제1항단서의의미에관하여논란이있지만, 이에관한판례가문제가있는것이아닌상태에서근본적인변화를가져오는개정을하지않기로한것이다. 둘째, 원상회복의범위를명확하게하기위하여제2항을 제1항의원상회복의무는수취한이익및그과실에대하여도미친다. 라고개정한다. 셋째, 가액상환에관하여명시적인규정을둔다. 그방안으로는개정시안제548조의2( 해제의효과, 가액상환 ) 를신설하여 원상회복의경우에각당사자는상대방으로부터받은목적물을반환할수없는때에는그가액을상환하여야한다. 다만, 가액상환의무의상대방에게책임있는사유로목적물이멸실또는훼손된경우에는그 67) 법무부, 민법 ( 재산편 ) 개정자료집, 법무자료제 260 집, 2004, 면. 68) 개정시안제 548 조 ( 해제의효과 ) 1 당사자일방이계약을해제한때에는각당사자는그상대방에대하여원상회복의의무가있다. 그러나제 3 자의권리를해하지못한다. 2 채무자는다음각호의경우에는원상회복에갈음하여그가액을상환하여야한다. 1. 취득한급부의성질상그반환이나인도를할수없게된때 2. 수령한목적물이소비, 양도되거나또는가공, 개조된때 3. 수령한목적물이멸실또는현저히훼손된때, 단목적물의용도에좇은사용에의하여훼손된경우에는그러하지아니하다. 3 가액상환의무는다음각호의경우에는소멸한다. 1. 목적물의멸실, 훼손이채권자의책임있는사유에의한때 2. 목적물의가공, 개조시에해제의원인이된하자를알게된때 3. 법정해제권의경우채권자는그목적물에대하여자기재산과동일한주의를하였음에도멸실, 훼손된때 - 제 553 조삭제 69) 민법개정위원회제 2 기제 2 분과위원회제 19 차회의일지 ( ).

36 38 서울대학교法學 제 55 권제 4 호 ( ) 러하지아니하다. 로한다. 넷째, 가액상환의무가소멸하는경우에관한명시적인규정을둔다. 그러나개정시안의표현에대해서는결론을내지못하였다. 70) 다섯째, 현행민법제553조 ( 훼손등으로인한해제권의소멸 ) 를삭제할것인지에관하여의견이대립하였다. 이규정은독일민법개정전의제350조, 제351조의영향을받은것인데, 2002년채권법개정당시위규정들이삭제되었다. 이에따라우리민법제553조를삭제하여목적물의멸실등의경우에가액상환으로해결하여야한다는제안이있었다. 그러나제553조의존치여부는정책적인문제이고, 일본민법개정안 제2항, 유엔통일매매법제82조제1항도민법제553조와같은취지라는견해가다수의견이었다. 그리하여분과위원회는이규정을존치하는안을 1안으로하고, 삭제하자는의견이있음을부기하기로하였다. 71) 해제의효과에관한민법개정위원회제2기제2분과위원회의개정안은세부적으로결정하지않은사항을일부남겨놓기는했지만중요한내용은정해졌다고볼수있다. ( 나 ) 제3기민법개정위원회 (2011) 제2분과위원회 72) 민법개정위원회제3기제2분과위원회에서는민법개정위원회제2기제2분과위원회에서위 ( 가 ) 와같이결정된사항을토대로개정시안을확정하였다. 먼저이익과과실의반환에관하여수취한이익과과실의반환만을인정할것인지, 아니면과실로인하여수취하지못한이익과과실의반환도인정할것인지논란이있었다. 계약이해제되면계약이체결되지않았던상태로회복되어야하는데, 과실로수취하지못한이익과과실도반환해야한다는의견도강하게제기되었다. 그러나다수의견은수취한이익과과실의반환만을인정하기로명시하였다. 분과위원회안은다음과같다. 70) 민법개정위원회제2기제2분과위원회제22차회의일지 ( ) 에서논의했던시안은다음과같다. 3 가액상환의무는다음각호의경우에는소멸한다. 1. 목적물의멸실, 훼손이채권자의책임있는사유에의한때 2. 목적물의가공, 개조시에해제의원인이된하자를알게된때 3. 법정해제권의경우채권자는그목적물에대하여자기재산과동일한주의를하였음에도멸실, 훼손된때 ( 삭제고려 ) 71) 민법개정위원회제2기제2분과위원회제18차회의일지 ( ); 민법개정위원회제2기제2분과위원회제19차회의일지 ( ); 민법개정위원회제2기제2분과위원회제20차회의일지 ( ); 민법개정위원회제2기제2분과위원회제21차회의일지 ( ); 민법개정위원회제2기제2분과위원회제22차회의일지 ( ). 72) 민법개정위원회제3기제4분과위원회제13차회의일지 ( ).

37 계약의해제 해지, 위험부담, 사정변경에관한민법개정안 / 金載亨 39 제548조 ( 해제의효과, 원상회복의무 ) 1 현행규정과동일 2 제1항에따라금전을반환하여야할경우에는그받은날부터이자를붙여반환하여야하고, 목적물을반환하여야할경우에는그로부터수취한이익및과실도반환하여야한다. 제548조의2( 가액반환 ) 원상회복의경우에각당사자는상대방으로부터받은목적물을반환할수없는때에는그가액을반환하여야한다. 다만, 상대방의책임있는사유로목적물을반환할수없는경우에는그러하지아니하다. ( 다 ) 실무위원회실무위원회에서는목적물로부터수취한이익및과실에대한반환의무를규정하고있는것에는찬성한다. 그러나제2항에서는과실의반환에관해서만규정하고이익에관해서는가액반환에관한제3항에서규정하고있다. 수취한이익은원물반환의문제가아니라가액반환의문제라는것이다. 그리고제4항에서통상수취할수있었던이익및과실에관하여제3항본문을준용하되, 채무불이행으로인한해제권자는해제사유가있음을알았을때부터반환의무가있다고규정하였다. 그규정방안은다음과같다. 2 제1항에따라금전을반환하여야할경우에는그받은날부터이자를붙여반환하여야하고, 목적물을반환하여야할경우에는그로부터수취한과실도반환하여야한다. 3 각당사자가상대방으로부터받은목적물및그로부터수취한과실을반환할수없거나목적물로부터수취한이익이있는때에는그가액을반환하여야한다. 그러나상대방에게책임있는사유로반환할수없는경우에는그러하지아니하다. 4 제3항본문은통상수취할수있었던이익및과실에관하여준용한다. 그러나채무불이행으로인한해제권자는해제사유가있음을알았을때부터반환의무가있다. 그리고제553조를삭제하기로하였다. 목적물의반환불능이해제권자의귀책사유로인한경우에도해제권이소멸된다고하는것은문제가있다고한다. 이러한경우반환할수없게된목적물의가치와상대방으로부터반환받아야할반대급부의가액이반드시대등하다고볼수는없는데, 해제권자에게귀책사유가있다는이유만으로자신의반환청구권을행사할수없게된다는것은문제가있고, 또한고의또는과실이있는경우인지여부에대한판단이쉽지않다고한다. 따라서

38 40 서울대학교法學 제 55 권제 4 호 ( ) 새로운독일민법과같이해제권배제사유에대한규정을없애고, 해제권자가목적물을반환할수없게된경우에는귀책사유유무를불문하고항상가액반환을하는것을조건으로하여해제권을인정하는것이합리적이라고한다. ( 라 ) 분과위원장단회의분과위원장단회의에서는개정안제548조제4항을 제3항본문은통상수취할수있었던이익및과실에관하여준용한다. 라고만규정하고단서는삭제하기로하였다. 또한제553조를삭제하기로하였다. 73) ( 마 ) 민법개정위원회전체회의민법개정위원회전체회의에서는분과위원장단회의에서회부한개정시안에관하여논란이있었다. 주요한내용은다음과같다. 첫째, 수취한과실의반환에관해서는제2항에서, 수취한이익에관해서는제3항에서규정할필요가있는지여부이다. 수취한이익도과실과같이반환하여야한다고정하면된다는의견과이익은원물반환이아닌가액반환의대상이기때문에따로규정해야한다는의견이있었다. 둘째, 제4항에서제3항본문만을준용하고단서를준용하지않는것에관해서는수취할수있었던이익과과실의경우에는제3항단서가문제되는경우가없다는의견이있었다. 제4항의신설여부에관하여표결을하였는데, 9 대 8로부결되었다. 74) 현행개정안 제 548 조 ( 해제의효과, 원상회복의무 ) 1 당사자일방이계약을해제한때에는각당사자는그상대방에대하여원상회복의의무가있다. 그러나제 3 자의권리를해하지못한다. 2 전항의경우에반환할금전에는그받은날로부터이자를가하여야한다. 제 548 조 ( 해제의효과, 원상회복의무 ) 1 당사자일방이계약을해제한때에는각당사자는그상대방에대하여원상회복의의무가있다. 그러나제 3 자의권리를해치지못한다. 2 제 1 항에따라금전을반환하여야할경우에는그받은날부터이자를붙여반환하여야하고, 목적물을반환하여야할경우에는그로부터수취한과실도반환하여야한다 73) 민법개정위원회제 4 기제 5 차분과위원장단회의일지 ( ). 74) 민법개정위원회제 4 기제 2 차전체회의일지 ( ).

39 계약의해제 해지, 위험부담, 사정변경에관한민법개정안 / 金載亨 41 현행개정안 3 각당사자가상대방으로부터받은목적물또는그로부터수취한과실을반환할수없거나목적물로부터수취한이익이있는때에는그가액을반환하여야한다. 그러나상대방에게책임있는사유로반환할수없는경우에는그러하지아니하다. 제 553 조 ( 훼손등으로인한해제권의소멸 ) 해제권자의고의나과실로인하여계약의목적물이현저히훼손되거나이를반환할수없게된때또는가공이나개조로인하여다른종류의물건으로변경된때에는해제권은소멸한다. < 삭제 > 다. 개정안의의미와주요내용 (1) 해제의효과에관하여직접효과설에따라해제의소급효를인정할것인지, 청산관계설에따라해제의소급효를부정할것인지논란이있다. 이에관해서는명시적인규정을두지않았다. 따라서해제의효과에관한개정안은현행의법상황에근본적인변화를초래하지는않고미세한변화가있을뿐이다. 즉, 해제의효과에관하여기존의규정을유지하면서해석이나판례에의하여해결하고있는문제를명문화하고, 논란이있었던해제권소멸에관한제553조를삭제한것이다. (2) 계약을해제하면당사자들은아직이행하지않은계약상의의무로부터해방된다. 이를해방효라고한다. 이에관한명문의규정을둘것인지검토하였으나, 이에관한규정을두지않기로하였다. 이에관한규정을두는것이실질적으로큰의미가없고, 해제의효과에관한이론적인문제, 직접효과설과청산관계설중어느한쪽을선택해야하는문제를피하고자했기때문이다. (3) 원상회복에관하여현행규정은이자의반환에관해서만규정하고있을뿐이고, 과실이나이익의반환문제나가액반환문제를정하고있지않다. 그러나개정안은원물반환과가액반환을구분하고과실과이익의반환에관한명시적인규정을두었다. 즉개정안제548조제2항은목적물을반환하여야할경우에그로부

40 42 서울대학교法學 제 55 권제 4 호 ( ) 터수취한과실도반환하도록하였다. 또한제3항에서목적물또는과실을반환할수없거나목적물로부터수취한이익이있는때에는원칙적으로가액을반환하도록하였다. 75) 그러나수취하지못한이익이나과실에관해서는명시적인규정을두지않았다. (4) 목적물훼손등의경우에해제권이소멸된다는제553조의규정을삭제하였다. 76) 비교법적으로보면, 이와같은규정을두고있는경우도있고그렇지않은경우도있다. 77) UNIDROIT 국제상사계약원칙, 유럽계약법원칙, 유럽공통참조기준등에서는위와같은규정을두고있지않다. 이와같이하는것이해제권의발생에관한규정이명확해지는장점이있고, 목적물훼손등의경우에해제를인정하면서가액반환으로해결하는것으로충분할것이다. Ⅳ. 위험부담에관한개정안 1. 쟁점해제의요건에관한개정안제544조에따르면, 채무자의귀책사유는계약해제의요건이아니다. 그런데채무자에게귀책사유가없는경우에위험부담에관한민법제537조, 제538조가적용된다. 따라서해제의요건과위험부담의관계를어떻게해결할것인지문제된다. 2. 개정안의작성과정 (1) 2012년분과위원회에서는이문제를해소하기위하여위험부담에관한규정과해제규정을일원화하기로하였다. 그리하여제537조와제538조를삭제하고제 543조제2항으로자동해제조항을신설하며, 제544조제5항에제538조제2항에해 75) 수취한과실은제 2 항에서규정하고수취한이익은제 3 항에서규정하고있는데, 한조문에서규정하는것이간편할것으로생각된다. 76) 그의미에관해서는김동훈, 채무불이행의효과 - 계약의해제 ( 주 3), 면. 77) 이러한규정을두고있는경우로는덴마크, 핀란드, 스웨덴, 그리스, 유엔통일매매법이있고, 오스트리아, 프랑스, 네덜란드, 2002 년개정이후의독일민법은이와같은규정을두고있지않다. 김재형역 ( 주 30), 647 면참조.

41 계약의해제 해지, 위험부담, 사정변경에관한민법개정안 / 金載亨 43 당하는조항을신설하기로하였다. 그과정에서논의되었던주요내용은다음과같다. 위험부담제도의개정방향에관해서는여러방안을검토하였다. 이를정리하면크게다음두방식이다. 하나는위험부담제도를폐지하고해제제도로일원화하는방안 ( 해제일원설 ) 이고, 다른하나는위험부담제도와해제제도를병존시키고채권자에게선택권을인정하는방안 ( 해제위험부담병존설 ) 이다. 이문제에관하여민법개정위원회제4기제3분과위원회제8차회의 ( ) 에서심층적으로논의하여결정하였다. 먼저위험부담규정을단순히삭제하자는견해는해제제도가귀책사유와절연되는길을택함으로써위험부담의법리는해제제도안에포섭된다고한다. 위험부담에관한규정과계약해제에관한규정이중첩되는부분이많기때문에, 어느한쪽으로일원화하는것이바람직하다. 그러나위험부담에관한규정을단순히삭제하는방안에따르면당사자쌍방의책임없는사유로채무를이행할수없는경우에계약이존속하게되고, 이경우에당사자들이개정안제544조에따라계약을해제할수도있고그렇지않을수도있다. 따라서이방안에따르면법률관계가불명확하게된다는단점이있다. 필자는해제일원설이타당하다고보아위험부담에관한규정을삭제하되, 자동해제조항을도입하는방안을제안하였다. 채무자에게귀책사유가없는사유로채무를이행할수없는경우해제권을행사하지않으면계약이계속존속하고있는것으로볼수있다. 이러한경우법률관계가유동적인상태에있기때문에, 그점을명확하게해결할필요가있다. 이행불능의경우에해제의의사표시를하지않고자동해제를인정한다면위험부담과해제의관계를명확하게정돈할수있다. 78) 계약의자동해제조항은유럽계약법원칙제9:303조제4항을보고착상하게되었다. 유럽계약법원칙제9:303조제4항은 당사자가전체적이고영구적인장애사유로인하여제8:108조에따라면책되는경우에는, 계약은그장애사유가발생한때 78) 필자가제안한구체적인개정안은다음과같다. 제 543 조 ( 해제 해지권 ) 1 계약또는법률의규정에의하여당사자의일방이나쌍방이해제또는해지의권리가있는때에는그해제또는해지는상대방에대한의사표시로한다. [ 제 1 안 ] 그러나쌍무계약의당사자일방의채무가당사자쌍방의책임없는사유로이행할수없는경우에는계약이해제또는해지된다. [ 제 2 안 ] 그러나당사자쌍방의책임없는사유로채무를이행할수없는경우에는계약이해제또는해지된다.

42 44 서울대학교法學 제 55 권제 4 호 ( ) 에자동적으로그리고통지없이해제된다. 라고정하고있다. 제9:304조는해제의통지에관한규정인데, 제4항에서그예외로서당사자의불이행이전체적이고영구적인장애사유로인하여면책되는경우계약은자동적으로해제된다고정하고있다. 이에관하여다음의사례를들어설명한다. 유명한테너가수가월드컵개막식에서노래를하기로한다. 그테너가수가심각하게아파서개막식당일까지회복하지못한경우해제의통지는불필요하다는것이다. 79) 최근의일본민법개정안에서도해제로일원화할것을제안하고있다. 즉, 우찌다안 80) 에서는위험부담제도에관한현행일본민법제534조, 제535조, 제 536조제1항을폐지할것을제안하고있다. 일본법무성에설치된 법제심의회민법 ( 채권관계 ) 부회 에서 2013년 3월발표한 민법( 채권관계 ) 의개정에관한중간시안 81) 에서도해제일원화설을따라위험부담에관한규정을삭제하고있다. 82) 병존설에대해서는다음과같은문제점을지적하고있다. 첫째, 한쪽의요건이다른쪽의요건에포섭되는두개의제도를두는것은부적당하다. 채무자에게귀책사유가없는이행불능의경우, 위험부담에의해서는채권채무가소멸하지만, 채권자의의사표시가있으면해제된다고하는것은바람직하지않고혼란을발생시킬수있다는것이다. 둘째, 목적물의일부가손상된경우에어느제도에의하는지에따라결론이달라져서불안정한법률상태가된다. 위험부담에의할때에는반대채권은손상된일부에대해서당연히소멸하게된다. 그러나해제제도에서는채권자는계약을존속시키면서보수청구나대금감액을하는방법과계약을해제하여채권채무전체를소멸시키는방법중에서선택이가능하게된다. 83) 분과위원회에서논의한결과를토대로유럽계약법원칙의위제9:303조제4항을변형하여개정시안을만들었다. 이개정시안에따르면위요건을충족하는이행불능의경우에해제의의사표시를하기전에자동적으로계약이해제되므로, 해제의효과에관한규정에따라원상회복또는가액상환의무가발생할것이다. 한편분과위원회에서현행민법과마찬가지로위험부담과해제를병존하자는안 79) 김재형역 ( 주 30), 면. 80) 일본민법 ( 채권편 ) 개정검토위원회편, 법무부역, 일본채권법개정의기본방침, ) 검색. 82) 中田裕康, 日本における債務不履行による解除, 민사법학, 제65호 ( ), 357면, 379면 ( 번역문 ). 83) 中田裕康, 위주 77에관한지정토론에대한답변, 민사법학, 제65호 ( ), 433면, 438면 ( 번역문 ).

43 계약의해제 해지, 위험부담, 사정변경에관한민법개정안 / 金載亨 45 도검토하였다. 이안은당사자쌍방의책임없는사유에의한불능의경우에계약을자동으로소멸시키는효력을가지는위험부담법리와함께채권자가자신의급부의무에서해방될수있는해제권도인정하자는것이다. 84) 이것은독일민법제 326조가제1항에서급부의무가없는경우반대급부청구권이소멸된다고정하면서제5항에서해제권을인정하는방식 85) 을기초로한것이다. 분과위원회는결론적으로다수의견에따라분과위원회안을해제일원화방안으로결정하기로하되, 병존안에찬성하는의견이있었음을부기하기로하였다. 그리하여분과위원회안으로위험부담에관한제537조와제538조를삭제하고자동해제규정을두는것으로결정하였다. 분과위원회는 쌍무계약의당사자일방의채무가당사자쌍방의책임없는사유로이행할수없는경우에는해제의의사표시가있는것으로본다. 라고정하기로결정하였다가, 제543조제2항첫부분의 쌍무계약의 를삭제하여편무계약에도적용될수있도록하였다. 86). 이것은필자가제안한안을토대로자구등을수정한것이다. 자동해제규정의위치는제543조제2항에두기로하였다. 또한제538조제1항에해당하는조문을제544조제4항으로옮겼기때문에, 제538조제2항에해당하는조문을제544조제5항으로옮겨 제4항의경우에채무자는자기의채무를면함으로써이익을얻은때에는이를채권자에게상환하여야한다. 라는조항을두기로하였다. (2) 실무위원회에서는분과위원회안에찬성하면서다만제 543 조제 2 항을제 544 조제 3 항으로옮길것을제안하였다. 87) 그러나분과위원장단회의에서위험부담에 84) 이견해는정진명교수의안으로, 위험부담에관한규정에서해제에는영향을미치지않는다는규정을신설할것을제안하였다. 정진명, 위험부담에관한연구, 2011 년법무부연구용역보고서 ; 정진명, 위험부담에대한입법론적고찰, 재산법연구, 제 28 권제 4 호 ( ), 99 면이하. 85) 제 326 조 ( 급부의무가배제되는경우반대급부로부터해방및해제 ) 1 채무자가제 275 조제 1 항내지제 3 항에의하여급부를할필요가없는경우에는반대급부청구권은소멸한다. 일부급부의경우에대하여는제 441 조제 3 항이준용된다. 제 1 문은계약에따르지않는급부의경우에채무자가제 275 조제 1 항내지제 3 항에따라추완이행을할필요가없는경우에는적용하지아니한다. 2 4 생략 5 채무자가제 275 조제 1 항내지제 3 항에의하여급부를할필요가없는경우에는채권자는계약을해제할수있다. 그해제에대하여는제 323 조가준용되는데, 다만기간설정이요구되지않는다. 86) 민법개정위원회제 4 기제 3 분과위원회제 10 차회의일지 ( ). 87) 제 543 조는해제권이있음을전제로해제의방법에관한규정일뿐이고, 당사자쌍방

44 46 서울대학교法學 제 55 권제 4 호 ( ) 관한규정을존치하기로하고제537조의경우에도해제가가능하다는조항을신설하기로하였다 ( 제2항 ). 위험부담규정을없애는것이주저된다고하여독일민법과같이현행위험부담규정을유지하되, 필요한부분에한하여수정한것이다. (3) 분과위원장단회의에서정한내용은 민법개정위원회전체회의에서받아들여졌다. 표결결과는 16 대 6이었다. 현행개정안 제 537 조 ( 채무자위험부담주의 ) 쌍무계약의당사자일방의채무가당사자쌍방의책임없는사유로이행할수없게된때에는채무자는상대방의이행을청구하지못한다. ( 신설 ) ( 신설 ) 제 537 조 ( 채무자의위험부담 ) 1 쌍무계약의당사자일방의채무가당사자쌍방에게책임없는사유로이행할수없게된때에는채무자는상대방의이행을청구하지못한다. 2 제 1 항은상대방의계약해제에영향을미치지아니한다. 3 상대방이제 399 조의 2 88) 제 1 항에따라이익의상환을청구하는경우에는채무자는상대방의이행을청구할수있다. 이경우에상환할이익의가치가본래의채무보다작으면상대방의채무는그에비례하여감소한다. 3. 개정안의내용과문제점전체회의에서확정된안에서는위험부담규정을존속시키고있다. 이개정안에따르면제537조의경우에해제의요건도갖추게된다. 그리고이행불능의경우당사자들이해제권을행사하여법률관계를조기에확정하기를원할수있다. 개정안은제537조가적용되는경우에도계약을해제할수있다고명시하였다 ( 개정안제 537조제2항 ). 89) 이것은원래분과위원회에서소수의견이었는데, 분과위원장단회 에게책임없는사유로인하여당사자일방의채무가이행불능이되었을때해제권이발생한다는점은해제권의발생사유인제 544 조의제 1, 2 항에의하여인정되는것이므로, 그해제의방법에관하여는제 544 조제 3 항으로규정하는것이적절하다는것이다. 88) 제 399 조의 2[ 대상청구권 ( 代償請求權 )] 1 채무의이행을불가능하게한사유로채무자가채권의목적인물건이나권리를갈음하는이익을얻은경우에는채권자는그이익의상환을청구할수있다. 2 채권자가채무불이행을이유로손해배상을청구하는경우에, 제 1 항에따라이익의상환을받는때에는손해배상액은그이익의가액만큼감액된다. 89) 제 537 조제 2 항으로 제 1 항은상대방의계약해제에영향을미치지아니한다. 라는규

45 계약의해제 해지, 위험부담, 사정변경에관한민법개정안 / 金載亨 47 의에서채택된것이다. 물론이규정이없어도동일하게해석할수있으므로이규정은주의적규정이다. 조문의표제는 채무자위험부담주의 에서 채무자의위험부담 으로변경하였다. 종전의표제가너무무거운인상을주기때문이다. 제3항은새로신설한대상청구권에관련된부수적규정이다. 위험부담에관한규정에따르면당사자쌍방에게책임없는사유로채무를이행할수없는경우에채무자는상대방의이행을청구하지못한다. 만일상대방이채무자에게채무를이미이행한경우에는위규정에따라상대방의반대급부의무가소멸하였기때문에, 채무자는상대방에게부당이득반환의무를부담한다. 따라서채무자는이를상대방에게부당이득의법리에따라반환하여야한다. 90) 그런데위와같이당사자쌍방에게책임없는사유로채무를이행할수없는경우에계약관계도소멸하는지문제된다. 대법원은 쌍무계약에서당사자쌍방의귀책사유없이채무가이행불능된경우채무자는급부의무를면함과더불어반대급부도청구하지못한다고할것이므로, 쌍방급부가없었던경우에는계약관계는소멸하고이미이행한급부는법률상원인없는급부가되어부당이득의법리에따라반환청구할수있다고할것이다. 라고판결하였다. 91) 이판결은쌍방급부가없었던경우에는계약관계가소멸한다는것이므로, 이판결에따르더라도쌍방급부가있었다면계약관계가소멸하는지는논란이있을수있다. 또한제537조제1 항은 채무자는상대방의이행을청구하지못한다 는법률효과만을정하고있기때문에, 계약관계의소멸여부를정한것이아니라고볼수있다. 민법개정안에따르면당사자쌍방에게책임없는사유로채무를이행할수없는경우에계약관계의소멸여부가더욱중요한문제가될수있다. 개정안에서위와같은경우에계약의해제를인정하고있는데, 이는계약의존속을전제로한것으로볼수있다. 따라서위와같은경우에계약은존속한다고볼수있고당사자들은계약을해제할수도있다. 만일당사자가계약을해제한경우에는부당이득이아니라해제에따른원상회복으로이미이행한급부의반환문제를해결하게된다. 그러나계약을해제하지않은경우에는제537조제1항에따라부당이득반환관계가성립한다. 따라서당사자들이계약을해제하는의사표시를하는지여부에따라부당이득으로해결할것인지해제에관한규정으로해결할것인지여부가결정된 정을신설하자는것이다. 90) 대판 , 75 다 765( 공 1975, 8631). 91) 대판 , 2008 다 98655( 공 2009, 1001).

46 48 서울대학교法學 제 55 권제 4 호 ( ) 다. 이처럼법률관계를복잡하게만들필요가있는지는의문이다. Ⅴ. 사정변경에관한개정안 1. 쟁점계약을체결한후에사정변경을이유로계약을수정하거나해제또는해지할수있는지문제된다. 초기의판례는부정적이었다. 대법원은 매매계약체결시와잔대금지급시사이에장구한시일이지나서그동안화폐가치의변동이극심한탓으로매수인이애초계약시의금액표시대로잔대금을제공하면앙등한목적물의가액에비하여현저히균형을잃은이행이되는경우라도사정변경의원칙을내세워해제권이생기지않는다 고판결하였다. 92) 다만계속적보증의경우에해지를인정한대법원판결이있다. 93) 그러나최근대법원은사정변경을이유로계약을해제할수있다고정면으로선언하고있다. 즉, 이른바사정변경으로인한계약해제는계약성립당시당사자가예견할수없었던현저한사정의변경이발생하였고그러한사정의변경이해제권을취득하는당사자에게책임없는사유로생긴것으로서, 계약내용대로의구속력을인정한다면신의칙에현저히반하는결과가생기는경우에계약준수원칙의예외로서인정되는것이고, 여기에서말하는사정이라함은계약의기초가되었던객관적인사정으로서, 일방당사자의주관적또는개인적인사정을의미하는것은아니라할것이다. 또한, 계약의성립에기초가되지아니한사정이그후변경되어일방당사자가계약당시의도한계약목적을달성할수없게됨으로써손해를입게되었다하더라도특별한사정이없는한그계약내용의효력을그대로유지하는것이신의칙에반한다고볼수도없다. 라고한다. 94) 학설에서도계약준수의원칙에대한예외로서사정변경의원칙을인정하고있다. 계약성립당시당사자가예견할수없었던현저한사정변경이있는경우에계약을그대로준수하도록하는것은가혹하다는생각에서계약에따른구속력을예 92) 대판 , 63다452( 집 11-2, 민 131). 또한 , 90다19664( 공 1991, 1082) 도참조. 93) 대판 , 89다카1381( 집 38-1, 민 78). 94) 대판 , 2004다31302( 공 2007, 601); 대판 ( 전 ) , 2012다13637( 공 2013, 1916); 대판 ( 전 ) , 2013다26746( 공 2013, 1954); 대판 , 2013 다75892.

47 계약의해제 해지, 위험부담, 사정변경에관한민법개정안 / 金載亨 49 외적으로부정할수있도록한것이다. 다만그효과에관해서는해제또는해지를인정할것인지, 계약의수정도인정할것인지논란이있다. 여기에서말하는사정이라함은계약의기초가되었던객관적인사정으로, 일방당사자의주관적또는개인적인사정을의미하는것은아니라고한다. 2. 개정안의작성과정 (1) 2004년개정안 2004년민법개정위원회에는다음과같이사정변경으로인한해제, 해지에관한개정안을신설할것을제안하였다. 제544조의4( 사정변경과해제, 해지 ) 당사자가계약당시예견할수없었던현저한사정변경으로인하여계약을유지하는것이명백히부당한때에는그당사자는변경된사정에따른계약의수정을요구할수있고, 상당한기간내에계약의수정에관한합의가이루어지지아니한때에는계약을해제또는해지할수있다. 위개정안은사정변경의원칙을명문화한것이다. 95) 이에대해서는비판적인견해가있었는데, 96) 주요한내용은다음과같다. 첫째, 개정안제544조의4의위치가적당하지않다. 채무불이행으로인한계약의해제 해지에관한제544조의2, 제 544조의3에이어서신설하고있는데, 사정변경은채무불이행으로인한계약의해제 해지와는이론상아무런관련이없고, 또한계약의해제 해지만이아니라계약의수정에관한내용도포함되어있기때문이다. 둘째, 개정안은사정변경의요건을명확히할필요가있다. 셋째, 개정안은법원의개입에의한계약내용의수정을부인하고있는데, 당사자가자율적인재교섭을하였지만합의에이르지못한경우불이익을입은당사자는계약을해제 해지할수밖에없어계약준수의이상에반하는결과를가져온다. 95) 법무부, 자료집 ( 주 67), 817 면이하. 96) 민법개정안에대한검토의견으로는민법개정안의견서 ( 주 14), 면. 민법개정안에대하여는김대경, 사정변경으로인한계약의해제, 경희법학, 제 46 권제 1 호 ( ), 195 면이하 ; 김대정, 사정변경의원칙을명문화한민법개정시안제 544 조의 4 에관한검토, 법학연구 ( 전북대 ), 제 22 집 (2001), 245 면이하 ; 정상현, 민법개정안제 544 조의 4 에대한비판적검토, 성균관법학, 제 20 권제 1 호 ( ), 149 면이하.

48 50 서울대학교法學 제 55 권제 4 호 ( ) (2) 2011 년 /2012 년민법개정위원회개정안 ( 가 ) 분과위원회사정변경에관한개정안은민법개정위원회제3기 (2011) 제4분과위원회에서작성하였다. 사정변경의원칙을명문화하는경우사정변경의원칙을어떠한요건으로구성할것인지, 계약이변경된사정에따라수정되어야하는지아니면소멸되어야하는지, 어떤방식으로법률효과가발생하게하여야하는지에관하여검토하였다. 분과위원회제3차회의 ( ) 에서개정안에관한논의를시작하였다. 97) 제4 차회의 ( ) 에서필자가작성한다음과같은개정시안을토대로논의하였다. 제 조 ( 사정의변경 ) 1 계약성립의기초가된사정이현저히변경되고당사자가계약의성립당시이를예견할수없었으며, [ 그로인하여 ] 계약을유지하는것이명백하게부당한결과를생기게하는때에는당사자는계약의수정을위한교섭을청구할수있다. 2 당사자간에계약의수정이불가능하거나수정의합의가상당한기간내에이루어지지아니한때에는당사자는법원에계약의수정이나해제또는해지를청구할수있다. 3 [ 제1안 ] 제2항의경우에법원은계약을해제또는해지할수있다. 다만계약의수정이당사자의의사, 사정변경의내용과정도및사정변경에따른당사자들의손익그밖의사정을고려하여합리적이라고판단되는경우에법원은계약의수정을명할수있다. [ 제2안 ] 계약의수정이당사자의의사, 사정변경의내용과정도및사정변경에따른당사자들의손익그밖의사정을고려하여합리적이라고판단되는경우에법원은계약의수정을명할수있다. 그러나계약의수정으로계약의목적을달성할수없는경우에법원은계약을해제또는해지할수있다. 97) 이부분은정진명교수가담당하여회의자료를준비하였는데, 당시제안했던안은다음과같다. 제544조의4( 사정변경과해제 해지 ) 당사자가계약성립당시그기초가된사정이그후현저히변경될것을예견할수없었고, 그러한사정변경으로인하여계약을유지하는것이신의칙에반하는결과를생기게하는때에는그당사자는계약의수정을요구할수있다. 그러나계약의수정이불가능하거나수정의합의가상당한기간내에이루어지지아니한때에는당사자일방은계약을해제또는해지할수있다.