이보고서는 2017 년도방송통신위원회방송통신발전기금방송통신 융합정책연구사업의연구결과로서보고서내용은연구자의견해 이며, 방송통신위원회의공식입장과다를수있습니다.

Transcription

1 방통융합정책연구 KCC 한류방송콘텐츠포맷표절분쟁연구 A research on plagiarism disputes surrounding hallyu broadcasting content format 박성수 / 박민철 / 이지은 / 류문예 / 김욱일 / 김유진 / 이영 연구기관 : 김 장법률사무소

2 이보고서는 2017 년도방송통신위원회방송통신발전기금방송통신 융합정책연구사업의연구결과로서보고서내용은연구자의견해 이며, 방송통신위원회의공식입장과다를수있습니다.

3 제출문 방송통신위원회위원장귀하 본보고서를 한류방송콘텐츠포맷표절분쟁연구 의 연구결과보고서로제출합니다. 2017년 12월연구기관 : 김 장법률사무소총괄책임자 : 박성수참여연구원 : 박민철, 이지은, 류문예김욱일, 김유진, 이영

4 목 차 요약문 i 제 1 장서론 1 제 2 장방송포맷의정의 4 제 1 절정의의모호성 4 제 2 절포맷의유형 8 1. 시장에서거래되는방송포맷의형태에대한분석 8 2. 유형별분류 소결 14 제3장방송포맷의저작권에의한보호 61 제 1 절서론 16 제 2 절방송포맷의저작물인정여부 저작물의개념및요건에대한이론 저작권을통한보호가부정되는예외적인경우 방송포맷의저작물인정여부에대한검토 사례의분석 28 제 3 절방송포맷의저작물인정을위한방안 46 제4장방송포맷에관한저작권침해판단 05 제 1 절서론 50 제 2 절저작권침해의요건및판단방법 저작권침해를인정하기위한요건 소결 : 방송포맷의경우 55 제 3 절방송포맷관련저작권침해판단사례 56 제 4 절결론 68

5 제5장저작권침해주장외의구제방안 17 제 1 절개요 71 제 2 절법률상구제방안 부정경쟁행위 영업비밀침해 FRAPA 에의한방송포맷보호 결론 75 제6장중국에서의방송포맷표절실태및구제방안에대한고찰 6 7 제 1 절중국내방송포맷표절피해의심각성 76 제 2 절중국의저작권침해와관련된이론 저작물인정에관한이론과사례 저작권침해에관한이론과사례 중국에서의권리구제절차 87 제7장실제방송포맷표절사례에서의대응방안 ( 중국을중심으로 ) 2 9 제 1 절개요 92 제 2 절사전적대응방안 92 제 3 절사후적대응방안 95 제 4 절결론 101 제 8 장결론 102

6 표목차 < 표 2-1> 해외문헌에서의 방송프로그램포맷 의정의 4 < 표 2-2> 국내문헌에서의 방송프로그램포맷 의정의 5 < 표 2-3> 요소에따른포맷개념의단계별구분 41 < 표 3-1> 짝 사건에서법원이검토한구성요소및전개방식 31 < 표 3-2> 짝 사건에서법원이판단한 짝 의주요특징 33 < 표 3-3> Survive! 사례에서원고가주장한표절요소 41 < 표 4-1> 여우와솜사탕 사례에서법원이유사성을인정한표현들 54 < 표 4-2> 짝 사건에서의실질적유사성에대한법원의판단부분 57 < 표 6-1> 정부기관에대한저작권침해신고의개요 8 < 표 6-2> 법원에대한침해금지가처분신청의개요 98 < 표 6-3> 법원에대한침해금지청구소송의개요 09 < 표 7-1> 사전적대응방안의개요 39 < 표 7-2> FRAPA 방송포맷등록조건 ( 기준 ) 4 9 < 표 7-3> 사후적대응방안의개요 69 < 표 7-4> 유형별방송포맷의요소및분석의개요 69 < 표 7-5> 분쟁발생시법적절차의개요 9

7 그림목차 [ 그림 2-1] 모런의포맷개념에대한분류 9 [ 그림 3-1] 넥슨의크레이지아케이드비엔비 ( 좌 ) 와허드슨의봄버맨게임 ( 우 ) 의구동 화면비교 20 [ 그림 3-2] 원고의 짝 과피고의 쨕재소자특집 의비교 29 [ 그림 3-3] 원고의 짝 과피고의 게이머특집방송짝꿍 의비교 30 [ 그림 3-4] 원고 Opportunity Knocks 의한장면 5 3 [ 그림 3-5] 피고 Eeuwige Roem 의한장면 37 [ 그림 3-6] 원고쇼릴의한장면 39 [ 그림 3-7] 피고기네스광고의한장면 39 [ 그림 3-8] 피고 Big Brother 의한장면 41 [ 그림 3-9] 원고 Don t Get Mad Get Even 의한장면 43 [ 그림 3-10] 피고 De Thuisploeg 의한장면 44 [ 그림 4-1] 피고 Come and Have a Go..If You Think You're Smart Enough 의한장면 61 [ 그림 4-2] 피고 Pros v. Joes 의한장면 65 [ 그림 4-3] Survivor ( 좌 ) 와 I m a Celebrity ( 우 ) 의한장면 66 [ 그림 4-4] Big Brother ( 좌 ) 와 Casa Dos Aristas ( 우 ) 의한장면 67 [ 그림 6-1] Mnet 의 쇼미더머니 ( 좌 ) 와아이치이의 랩오브차이나 ( 우 ) 77 [ 그림 6-2] tvn 의 윤식당 ( 좌 ) 와후난 TV 의 중찬팅 ( 우 ) 78 [ 그림 6-3] 원고의 마스크 ( 좌 ) 와피고의 마스크 ( 우 ) 의한장면 82 [ 그림 6-4] 매화낙 ( 좌 ) 과 궁쇄연성 ( 우 ) 의한장면 84 [ 그림 6-5] Gobinggo ( 좌 ) 과 쟈쟈러텐텐 ( 우 ) 의한장면 86

8 요약문 1. 제목 한류방송콘텐츠포맷표절분쟁연구 2. 연구목적및필요성 방송콘텐츠시장에서방송프로그램의포맷이가지는상업적가치가날로높아지고있다. 모방과답습에서벗어나이제는독창적인기획력과높은완성도를자랑하게된한국의콘텐츠는한류를기반으로각국으로뻗어나갔고, 한국은방송포맷거래시장에서완연한공급자의위치에서게되었다. 그러나방송포맷의가치가높아진만큼, 공들여만든인기프로그램의방송포맷을그대로가져와최소한의변형만을가하여새로운프로그램을제작하는표절행위가더욱빈발하고있다. 이와같은방송포맷의표절은그개발자로하여금방송포맷을판매할수있었던기회를상실하게하는직접적인경제적피해를가져오는것은물론, 나아가그개발을위해비용과노력을아끼지않은제작진의창작의욕을크게저해할뿐아니라, 장기적으로는방송포맷의상업적가치를훼손하여방송프로그램포맷시장이라는새로운시장의성장을막아문화산업발전에걸림돌로작용할가능성이크다. 그와같은침해행위로부터권리자를보호할수있는구제수단에대해서많은검토가있어왔지만, 실제로피해를입은당사자들에게어떠한현실적인방안을제시해주거나방송포맷에대한표절행위를실제로방지하는데까지는대부분미치지못한것이사실이다. 따라서본연구는오늘날방송포맷표절피해의대부분이외국사업자에의해발생한다는사실을전제로, 저작권법등권리자가법적으로주장할수있는권리및이론적가능성을검토한후, 기존의실제사례들을통해국내외의각국법원이방송포맷표절에대해가지는입장을살핌으로써현상황을분석하고, 이러한상황에서권리자들이활용가능한구제수단은무엇인가에대하여가급적사업자들에게실용적인안내서를 - i -

9 제공하는것을목표로한다. 이러한관점에서본연구서는방송포맷표절관련분쟁의역사에서가장실효적인방송포맷보호수단으로선택되어온저작권제도를중심으로국내외의이론과사례를정리해소개하였다. 무엇보다현재국내방송포맷에대한표절행위가집중적으로발생하고있는곳은중국이라고할것이므로, 중국사업자에대한대응방법에관한정보공유가가장시급할것으로짐작된다. 이에따라중국에서는법적으로방송포맷표절행위를어떻게보고있는지, 그리고중국내에서이용가능한구제수단은무엇인지에대하여별도로설명하기로한다. 3. 연구의구성및범위 본연구는총 8장으로구성된다. 우선제1장에서는연구의배경과필요성, 방향에대하여보다상세하게설명한다. 이어제2장에서는방송포맷의개념정의에대한국내외의다양한학설과유형별분류를소개한다. 제3장에서는저작물의성립요건과예외에대한이론적해설, 국내외분쟁사례에대한분석을통해방송포맷이어떠한특성을가질때저작권의보호대상으로인정될수있는지조명해보고시사점을제시한다. 제4 장에서는방송포맷의권리자가저작권침해를주장하기위한요건을살펴보며, 제5장에서는저작권침해를다투는것외에이론적또는실무적으로접근가능한다양한방안을제시한다. 제6장에서는특히중국내에서의방송포맷표절실태와저작권침해에관한이론과분쟁사례, 권리구제절차를상세히소개하고, 제7장에서는표절피해에대비할필요가있는사업자들이참고할수있는대응방안을매뉴얼의형태로각각사전과사후에활용가능한것으로나누어제안및설명한다. 마지막으로제8장에서는궁극적인문제해결을위하여정부차원의정책적대응이필요하다는시사점을도출하며논의를마무리한다. 4. 연구내용및결과 본연구는방송포맷표절에대한법적인대응방안을검토및소개하는것을목적으 로하므로, 보호의대상인 방송포맷 의개념에대하여먼저정리가필요하다. 방송 - ii -

10 포맷이무엇을가리키는지에대하여는국내외에서다양하게정의되어왔으나, 자연적으로명명된후에사후적으로상품으로서의거래및법적보호의필요성이대두된탓에용어의의미에대해일관된합의가도출되어있지않다. 보호대상이확정되지않은상태에서는권리를침해당했다는방송포맷권리자의주장이탄탄한법적근거와일관성을갖기어렵다. 다만다양한형태로존재하는방송포맷의개념을하나의의미로한정하여정의할경우이에해당하지않는요소들은모두보호의대상이아닌것으로해석되어오히려방송포맷을보호하고자하는본연구서의취지에역행할가능성이있다. 따라서방송포맷의보호를위해서는기존의정의방식에서탈피하여효율적인접근방식을택하여방송포맷의개념을유형별로분석하고파악할필요가있다. 때문에먼저초기기획단계, 구체적인제작단계, 제작완료이후단계라는방송프로그램의제작단계에따라실제거래의대상이되는방송포맷이무엇인지를유형화하고, 이를기초로한방송포맷의각유형을 1 내지 3유형으로명명하였다. 초기기획단계시에발생하는 1유형방송포맷은방송포맷개발자가창안한아이디어를토론과브레인스토밍을통해새로운프로그램의주요요소들로확정한상태를가리킨다. 구체적인제작단계에서발생하는요소들을주로포함하는 2유형방송포맷은스크립트, 캐릭터, 룰, 플롯등다른프로그램과는구별되는고유한구조내지스타일이마련된상태를의미하며, 기존학계의정의도대부분이단계에서의포맷을담아내는데에집중하는경향이발견된다. 마지막으로제작완료이후발생되는요소까지포함하는 3유형을통해 2유형까지의방송포맷의개념에프로덕션플랜, 예산, 편성스케줄, 제작시주의사항등방송외적인측면의노하우까지종합적으로더해지게된다. 본연구서는위와같이프로그램제작요소에따라단계별로유형화된포맷개념을전제로하여, 포맷의법적보호가능성과표절대응방안을검토하였다. 방송포맷표절이법적분쟁으로비화된경우, 대부분의사례에서창작물에투입된정신적노력을보호하는법적수단인저작권침해여부가주된쟁점으로되어왔다. 그러나국내외많은사례에서방송포맷은저작권의보호대상인저작물로볼수없다는이유로그보호가부정되어왔는데, 이는방송포맷이아이디어에불과할뿐저작권의보호대상인표현에이르지못하였음을근거로한다. 즉, 저작권법상보호대상인저작물로인정되기위한요건은일반적으로 2가지로설명되는데먼저인간의사상이나감정을 - iii -

11 표현한것이어야한다. 인간의사상이나감정이담긴것이라면실용적인사상의전달이주된목적이어도좋으나, 그것이표현으로서구체적으로발현되지않고추상적인아이디어단계에머무르는한자유로운유통이보장되어야한다. 그렇기때문에표현에이르지못하는아이디어는저작물이될수없다는이론이 아이디어와표현의이분법 이다. 다만실제사안에서내재된아이디어와외부에드러난표현양식을구분하는것은매우어렵기때문에분쟁시에는아이디어단계를벗어난표현요소를정교하게가려내어유리하게주장하는것이필요하다. 두번째로저작물은남의것을단순히모방한것이아니라저작자의창조적개성을담고있는것이라야한다. 그러나일견두요건을모두충족했다고하더라도표현이사실상아이디어와분리할수없는것이라거나, 어떠한주제를다룰때에전형적으로수반되는표현이사용된것에불과하다면저작권적보호가부여되지않는등의예외가존재한다. 위와같은저작권의성립요건을방송포맷의경우에적용하여보았을때, 방송포맷은일반적으로아이디어와표현의이분법이라는벽에부딪치기가쉽다. 특히예능프로그램의방송포맷은방송프로그램의구성및틀에대한제작노하우의개념이강하여, 실제촬영과정에서출연자들간의상호반응과우연한사고의발생등으로완성될때까지는내용확정이불가능하다는태생적한계를지니기때문이다. 이와같이방송포맷이저작물로인정될가능성을앞서분류한기준에따라조금더구체적으로살펴보면, 1유형방송포맷의경우이는새로운프로그램의아이디어및기본컨셉을그내용으로하기때문에표현이아닌아이디어의영역에머무를가능성이높다. 그러나 2유형의경우스토리, 캐릭터, 디자인, 음악등프로그램의구체적인요소들을내용으로하기때문에단순히아이디어의단계를넘어선 표현 의영역에이르렀다고볼여지가상대적으로크다. 반대로 3유형방송포맷의경우, 캐스팅플랜, 프로덕션플랜, 예산, 방송히스토리등은기능적인면이나실용적인측면에치중된것으로서, 일반적으로인간의사상이나감정이표현된것으로보기어렵고, 결국저작물로인정될가능성은상당히낮다고볼수있다. 한편, 창작성과관련하여서는특정인기장르의방송프로그램에널리공유되는흔한설정과구성요소들로인하여창작성이부인되는경우를흔히볼수있다. 방송프로그램의경우동일한아이디어를표현하기위한표현방식이한정적인경우가많기때문 - iv -

12 에, 일응표현에해당함이인정된다고하여도창작성이부정될여지가충분히존재하는것이다. 이점에서편집물에대하여그소재의선택배열또는구성에존재하는창작성을근거로저작권적보호를부여하는편집저작물의법리를고려할필요가있다. 앞서설명한사유와같이방송포맷에저작권이인정되지못하더라도, 방송포맷의구성요소에해당하는개별소재들이일정한제작의도나방침에따라선택, 배열되어조화를이룬다면각각의소재가저작권적보호에적합한지를불문하고저작권이성립된다는주장이설득력을가질수있기때문이다. 이와관련하여서는최근대법원또한방송포맷이저작물로서보호를받을수있는지에대해, 리얼리티방송프로그램의창작성여부를판단할때에는그프로그램을구성하는개별요소들각각의창작성외에도, 이러한개별요소들이일정한제작의도나방침에따라선택되고배열됨에따라구체적으로어우러져그프로그램자체가다른프로그램과구별되는창작적개성을가지고있어저작물로서보호를받을정도에이르렀는지도고려함이타당하다 고판시함으로써유사한관점에서접근한바있다. 방송포맷이저작물로서인정되어보호받을수있는지여부를다룬국내외다수의사례들을분석하면, 각국법원은유사한구조의사안에서도서로다른판단기준이나결론을제시하고있음을알수있다. 그러나이와같은서로다른판단속에서도각국법원이그구체적인근거로제시한여러가지고려요소들중에는유의미하게통용될수있는요소들이존재한다. 즉방송포맷이문서화되어있는지여부가중요한요소로고려된사례가있는가하면, 극히세부적인설정이나디자인에서의독창성을판단의핵심요소로삼기도하였다. 이와같이사례분석을통하여발견된시사점을활용하여방송포맷의저작물인정방안을도출하였다. 보호하고자하는방송포맷에저작권을인정받는것과타인의표절행위가저작권침해로인정되는것은서로다른판단과정을거치는별개의문제이다. 즉일정한방송포맷이저작물로서보호받을가치를인정받았다고하더라도, 이를표절한방송이그저작권을침해하였다고볼수없는경우에는저작권침해를근거로방송의중단이나손해배상을청구할수없기때문이다. 따라서본연구서에는앞서살핀바와같이방송포맷을저작물로인정할수있는지에이어, 방송포맷에대한저작권침해에대하여도이론과사례를통해검토하였다. 저작권침해행위의다양한유형중방송포맷표절의 - v -

13 가장기초적인형태로볼수있는복제권침해를중심으로저작권침해의요건을살펴보면, 먼저양저작물사이의유사성이우연에기한것이아니라표절이의심되는표현이기존저작물에의거하여창작되었다는주관적요건이인정되어야한다. 그러나침해자가실제로원저작물을오감에의해접한후에창작을하였다고직접증명하는것은극히어려우므로, 실제로는기존저작물에대한접근가능성을함께고려하거나아니면독립적으로창작되었다고는보기어려운현저한유사성이있는지등을판단하여의거여부를추정하기도한다. 또한, 저작권침해가인정되기위해서는원저작물과침해가의심되는저작물사이에상당한정도의유사성, 이른바실질적유사성이존재하여야하는데, 실제판단과정에서는두작품이주는전체적인관념과느낌이직관적으로유사한지살펴보는방법, 또는작품을구성하는개별적인표현들이얼마나유사한지검토하는방법등이각각활용되거나때로는병용되기도한다. 이때유의할것은실질적유사성의비교대상은저작권법에의해보호받는부분에한정된다는점이다. 즉, 표현으로구체화되지않은인간의사상또는감정자체는저작권법의보호대상이아니므로, 아이디어가유사한것으로는저작권침해가성립하지않으며, 국내판례역시실질적유사성을판단함에있어일관하여창작적인표현형식에해당하는것만을대비하여판단하고있다. 방송포맷의경우, 저작권침해를주장하는프로그램이먼저방영되거나공개된경우가대다수이기때문에의거성은상대적으로무난하게인정될수있으나, 모방과정에서일부표현이조금씩변형되기마련이므로실질적유사성까지는인정받기어려운경우가많다. 실제국내외사례를검토하여보아도대부분의사례에서개별적표현들이서로얼마나유사한지를들여다보는방법으로침해여부를판단하였기때문에, 방송포맷에대해저작권침해까지인정된사례는아주드물게확인된다. 그러나방송포맷표절의경우그본질이 컨셉베끼기 에있다는점을고려하여보면개별적요소가유사한지를하나하나비교하는방법은사안에적합한판단방법이될수없다. 포맷에대한온전한보호를위하여는장기적인관점에서실질적유사성의판단시전체적인관념과느낌이직관적으로유사한지를살피는방식인이른바외관이론을발전시킬필요가있다. 외관이론이더욱깊이연구되면보다구체적인기준들이다양하게제시될것이며, 분쟁당사자들이이를지속적으로주장하고활용함으로써사 - vi -

14 례가축적될수있다. 그경우법원으로서도조금더공정한기준으로외관이론에따른실질적유사성판단을할수있을뿐아니라, 당사자들도실질적유사성이인정되는범위에대한예측가능성을보다확보할수있을것으로보인다. 또한당사자들로서는방송포맷을일반영상저작물이아닌편집저작물로주장하여개별적소재단위의유사성이아닌집합물로서의유사성을판단받을수있도록논리를구성하는것도고려해볼수있을것이다. 앞서설명한바와같이최근대법원은방송포맷이저작물로보호되는지여부에대해, 개별요소들의창작성인정여부와는별개로구성요소의선택이나배열이충분히구체적으로어우러져기존의방송프로그램과는구별되는창작적개성을가지고있음이인정되면저작권의보호대상에해당한다는취지로판시하면서, 개별요소들을중심으로저작권침해여부를판단한 1심 2심과는달리, 방송프로그램전체를통해실질적유사성을판단하였다. 이사건에서대법원은일부피고영상물에대해서는최종적으로원고영상물의저작권을침해한다는결론을냈는데, 방송포맷에대한저작권침해인정사례가세계적으로흔치않은상황에서대법원이리얼리티방송프로그램의개별요소들의선택과배열이저작물로보호된다는전제하에저작권침해를인정하였다는점은, 향후방송포맷의보호를위한논의발전에있어크게고무적인사항으로생각된다. 한편, 방송포맷표절분쟁에서저작권침해가핵심쟁점으로빈번히활용되는것은저작권제도가국제적으로어느정도통일적인내용으로형성되어있기때문이다. 반면에부정경쟁행위나영업비밀침해등은국가별로법제도나권리의인정범위가상이하여상대적으로잘활용되지못하는측면이있다. 그러나앞서본바와같이저작권침해가쉬이인정되지않는경향으로인하여최근에는부정경쟁행위나영업비밀침해와같은다양한구제방안들이모색되고있다. 그중눈에띄는것이법제도외에사적단체구성을통한대응시도로서, FRAPA (Format Recognition and Protection Association) 라는포맷인증보호협회가제공하는방송포맷보호관련서비스이다. FRAPA는세계적으로방송포맷이그자체로서독립적인권리를인정받아보호받을수있도록다양한서비스를제공하는데, 그중대표적인것으로방송포맷의등록 (Format Registry) 서비스가있다. 방송포맷의권리자는 FRAPA에포맷을사전에등록해둠으로써자신의포맷이저작물로인정될정도의단계에이르렀다는점, 이미특정시점에완성되어문서화 - vii -

15 되어있었다는점을분쟁발생시에용이하게입증할수있다. 이외에도 FRAPA는특정한방송이타방송을복제한것으로볼수있을지유사성에대한분석서비스를제공하며, 세계지식재산권기구 (World Intellectual Property Organization, WIPO ) 와의협력하에중재서비스를제공하기도한다. 물론 FRAPA의의견에는법적구속력은없으나, 세계적인포맷보호단체의공식적인의견으로서영향력을갖는것은물론사업자들에게는대응방향에대한훌륭한나침반역할을할수도있다. 근래중국에서국내의인기방송프로그램을연이어도용및표절하고있어이로인한국내창작자들의좌절과낭패감이상당하다. 정치적환경과사업자들의현실적인고려등여러가지사정으로제대로대응을하지못하고있는사이에표절수준은점점대담해져왔다. 그러나중국정부는근절을위한움직임을보이기는커녕오히려토종콘텐츠제작장려를명목으로합법적인포맷수입마저제한하고있으며, 북경시고급인민법원은 2015년 4월 8일 < 예능프로그램저작권분쟁사건관련여러문제에대한해답 > 이라는표제하에, 예능프로그램의포맷은여러요소의종합체로서아이디어차원의것은저작권의보호를받지못하나, 문자각본, 춤 / 미술디자인, 음악등작품에속하는것은저작권으로서보호를받는다 고일종의공식적인해석론을제시한바있다. 이는결국중국법원이, 구체적인디자인이나음악등개별요소가표절되지않은이상, 방송포맷자체에대해서는저작권에의한보호를부정한것으로일반적으로해석되고있다. 그러나정작저작권성립과침해에관한중국의이론과사례를살펴보면앞서소개한다른국내외의정립된이론과크게다르지않다. 포맷이저작물에해당하는지판단하면서한국과마찬가지로아이디어와표현의이분법원칙을적용하고있기도하다. 권리구제절차에있어서도한국과크게다르지않으므로, 저작권침해신고를통한행정적구제수단, 침해금지가처분, 소송등이용가능한수단에대하여간략히절차내용과장단점등을소개하였다. 또한구제절차이외에사업자스스로위험요소를줄이고표절관련분쟁을실효적으로대비할수있는종합적인행동매뉴얼을사전적, 사후적대응방안으로서별도로수록하였다. 방송사업자들이표절피해를겪을경우, 앞서언급한것과같이가장활용성이높은수단인저작권침해주장을통해서도만족스러운법적보호를얻기어려운것이현실이다. 또한중국등외국의침해자를상대로대응하는과정에서복합적인요인이난점으 - viii -

16 로작용하기도한다. 국내사업자들에게현재와같은수준으로포맷표절피해가계속된다면창작의지가꺾이고궁극적으로는방송산업의발전에악영향을미치게될것이명확히예상되며, 이에대하여는이미각계의공감과우려의목소리가높다. 방송포맷이한국의대중문화에서차지하고있는위상을고려하여볼때, 향후한류와국내방송산업의지속적인발전을위해서는정부의시급한대응과노력이필요하다. 5. 정책적활용내용 본연구에서는실무적인대응방안제공이라는목적에적합한최선의시사점을도출할수있도록저작권이론에대한면밀한해설과함께각국의분쟁사례에대한폭넓은검토를병행하였다. 따라서본연구결과는한류콘텐츠표절피해방지및보호방안마련과국내사업자들에대한실무교육등의자료로활용될수있다. 또한해외주요국과의방송콘텐츠관련협약체결, 국내에서의저작권법해석과제 개정논의를위한기초자료로서도활용가치가있다. 6. 기대효과 본정책연구로서방송포맷의저작권적보호에관한실무적인접근의초석이마련되었다. 아직은이론적검토를주된내용으로하여주의사항과행동요령, 구제수단에대한간략한정보를제공하는수준이나, 향후의발전방향은사업자들이보다직관적으로이해하고행동으로옮길수있는상세한실무매뉴얼작성으로까지이어질것이다. 본연구결과는한류방송콘텐츠의건전한유통을위한학계의논의와정부의지원책마련에활용될수있을것으로기대한다. - ix -

17 SUMMARY 1. Title A research on plagiarism disputes surrounding hallyu* broadcasting content format. * Hallyu literally translates to the Korean Wave and refers to the worldwide increase in popularity of South Korean media. 2. Objective and Significance of Research There has been a rise in format plagiarism (i.e., copying the television format of a popular program to produce a new program) following the increase in the commercial value of television formats in the broadcasting content market. Such format plagiarism not only brings direct economic damage by depriving the developer of the opportunity to sell the television format, but also demotivates the creative will of producers. It may, in the long-run, hinder the growth of the broadcasting market and impede the development of the culture industry by undermining the commercial value of television formats. The purpose of this research is to examine: (i) the legal rights available to victims of plagiarism and set out theoretical possibilities; (ii) analyze the position of domestic and foreign courts toward television format plagiarism by examining legal precedents; and (iii) provide a practical guideline to businesses regarding the remedies available. 3. Contents and Scope of Research This research consists of eight chapters. In Chapter 1, we introduce the background and necessity of this research. In Chapter 2, we introduce a variety of domestic and international theories regarding the definition of the television format and classify - x -

18 various definitions by type. In Chapter 3, we present theoretical commentary on the requirements to be considered a copyrighted work and case examples of domestic and international disputes surrounding these requirements. In Chapter 4, we explore the requirements for copyright infringement. In Chapter 5, we present various theoretical and practical measures which may be taken in addition to copyright claims. In Chapter 6, we provide a detailed introduction of television format plagiarism, theories relating to copyright infringement and case examples of disputes on the matter, and remedy procedures in China. In Chapter 7, we present countermeasures businesses can refer to in the form of a manual. Finally, in Chapter 8, we conclude the discussion with a proposal to find a government level policy response as the ultimate solution to the problem. 4. Research Findings In order to protect television formats from plagiarism, the definition of television format, which is the subject of protection, must first be determined. There is no consensus as to what television format refers to. If the definition of television format is limited to a single meaning, all types of content which do not fit into this meaning would fall outside the scope of protection; this would be contrary to the purpose of this research. Accordingly, we examine the various types of television formats and its subjects at different phases of program production; on this basis, we classify the types of television format (Type 1 to Type 3). Pursuant to an analysis of whether television formats (based on types) can be protected as a copyrighted works, it is highly likely that Type 1, which refers to ideas or concepts in the early stages of broadcasting program, will not be considered as copyrighted works because it falls within the domain of ideas rather than expressions. However, the contents of Type 2, which consists of specific elements of a program, such as stories, characters, designs and music, is relatively more likely to be protected - xi -

19 as copyrighted works as it reaches the domain of expressions beyond mere ideas. Nevertheless, on many occasions, plagiarism of Type 2 is not recognized as copyright infringement as the specific details of the two television programs are different. Finally, Type 3, which refers to factors external to actual broadcasting such as casting plans, production plans, budgets, etc., is unlikely to be recognized as copyrighted works as it is difficult to consider such factors as expressions of human thoughts and feelings. Having a copyright recognized based on television formats and having a copyright infringement by a third party recognized are two distinctly different matters, and assessed based on different considerations. To have a copyright infringement recognized, it must first be acknowledged that the similarity between the two works was not created by chance but rather, based on plagiarism, intentionally relying on the existing works. Furthermore, there must exist a substantial similarity between the original creative work and the work suspected of infringement, must also be recognized. In the case of television formats, reliance is relatively easily recognized as the program claiming copyright infringement is ordinarily broadcasted or disclosed to the public earlier than the infringing works. However, because some expressions will inevitably change slightly in the imitation process, there may be difficulty recognizing a substantial similarity in most instances. From a review of domestic and international cases, practically, copyright infringement for television format has only rarely been recognized. There is little difference between the Chinese and Korean theories regarding copyright infringement of television format plagiarism. Nevertheless, the Chinese government and the Chinese courts generally not attempted to prevent television format plagiarism. As a result, it is realistically difficult for broadcasting companies to obtain satisfactory legal protection through available legal remedies. Given the status of television formats in Korean popular culture, it is necessary for the government to promptly respond and make efforts on this matter for continuous development of - xii -

20 hallyu and the domestic broadcasting industry. 5. Policy Implications The findings of this research may be used as reference materials to prepare methods of plagiarism prevention and protection of hallyu contents, as well as for educational purposes for domestic businesses. This research may also be used as a basis for any discussion on signing agreements relating to broadcasting content with major foreign countries and interpreting, enacting or amending Korean copyright laws. 6. Expectations Through this policy research, a foundation for a practical approach for television format copyright protection has been created. We hope it may lead to a preparation of a detailed field manual which businesses may more intuitively understand and act upon. We hope the findings of this research will be useful for discussions in the academia and preparation of government support plans for a healthy distribution of hallyu broadcasting content. - xiii -

21 CONTENTS Chapter 1. Introduction Chapter 2. Definition of Television Format Chapter 3. Copyright Protection of Television Format Chapter 4. Determination of Copyright Infringement for Television Format Chapter 5. Remedies Available Other than Copyright Infringement Claims Chapter 6. Considerations on Television Format Plagiarism and Remedies in China Chapter 7. Practical Response Manual for Television Format Plagiarism Chapter 8. Conclusion - xiv -

22 제 1 장 서론 세계적으로방송포맷 1) 의상업적가치가인정되고시장이형성되기시작한것이어제오늘의일은아니다. 글로벌방송포맷시장의선두주자인영국의 BBC는 1993년이미방송포맷관련부서 (Format Licensing Division) 를발족한바있으며, 2000년에는방송포맷의표절방지, 법적구속력을지닌규범의강화, 방송포맷표절에대한제재를목적으로하는포맷인증보호협회 (Format Recognition and Protection Association, 이하 FRAPA ) 가설립되기도하였다. 이와같은방송포맷시장의성장세는 2000년대들어더욱뚜렷이나타나고있는데, 예를들어한국콘텐츠진흥원의통계에따르면국내방송포맷의수출규모는 2013년기준전년대비 139% 의성장률을기록했으며수출총액은미화 309만 9,000달러에달하였고, 영국역시동일한기간동안 117% 의성장률을기록하였다. 2) 그런데이와같은방송포맷시장의성장과함께, 인기방송프로그램의포맷을그대로가져와부수적인구성요소만을조금씩변경하여신규프로그램을제작하는표절문제의심각성도커지고있다. 특히인터넷발달을계기로방송콘텐츠및이를구성하는오락적요소에대한국가별또는문화권별시청자들사이의취향및기호의차이가점점옅어져가고있는추세는방송포맷표절문제가국제적으로더욱빈발하게되는시장환경을마련하였다. 더욱이최근수년간이루어진한류문화의급격한확산은우리나라로하여금이와같은방송포맷표절의문제를더이상남의문제가아닌우리자신의문제로만들었다. 특히방송포맷표절이가장빈번하게일어나고있는중국에서는, 이러한방송포맷표절을정부가사실상규제하고있지않을뿐아니라법원또한방송포맷에대한저작권 1) 방송포맷 외에도 TV 포맷, 방송프로그램포맷 등다양한명칭이존재하는데, 본연구서에서는원칙적으로 방송포맷 으로용어를통일하여사용하되, 맥락에따라방송프로그램포맷등의용어를함께사용하기로한다. 2) 한국콘텐츠진흥원 (2015), 방송수출입현황조사연구, pp

23 침해를인정하는것에부정적인입장이어서, 사실상방송포맷의표절이공공연하게용인되는것이나다름없는상황이다. 이와같은방송포맷의표절은그개발자로하여금방송포맷을판매할수있었던기회를상실하게하는직접적인경제적피해를가져오는것은물론, 나아가그개발을위해비용과노력을아끼지않은제작진의창작의욕을크게저해할뿐아니라, 장기적으로는방송포맷의상업적가치를훼손하여방송프로그램포맷시장이라는새로운시장의성장을막아문화산업발전에걸림돌로작용할가능성이크다. 따라서우리나라의방송산업의현재와미래를보호하기위해서는한류방송콘텐츠에대해방송포맷표절이발생하는경우에대한대응방안을모색해볼필요가있다. 구체적인대응방안으로서저작권의침해주장, 부정경쟁관련법위반, 일반민사상손해배상청구및가처분등몇가지를생각해볼수있으나, 그중가장유력하고실제사례에서활용도가높은것은저작권침해주장이다. 이는특히방송포맷의표절이하나의국가내에서발생하기보다는제3국에서침해가발생하는국제분쟁의성격을가지는경우가많다는점을고려할때, 저작권이다른법률에비하여어느정도세계적으로공통된원칙을가지고있으며, 특히이른바베른협약 (Berne Convention/International Convention for the Protection of Literary and Artistic Works) 3) 에의해가입국사이에서는저작권보호를주장하는것이상대적으로용이하여다른권리에비해보호가능성이높기때문이다. 이에따라실제로국제방송포맷표절분쟁과관련된대부분의사례에서는원고가저작권의침해를주장하였고, 법원또한저작권의침해여부를위주로판단해왔다. 물론, 저작권침해외에도부정경쟁관련법위반, 민사상손해배상청구및가처분등다른권리또한주장해볼여지가있고, 실제로이러한권리들이주장된사례도있다. 그러나다양한국가에의해표절이이루어지는방송포맷의표절분쟁의국제적성 3) 정식명칭은 ' 문학 예술저작물의보호를위한베른협약 ' 이다. 저작권의국제적보호를위한조약으로 1886년스위스의수도베른에서최초제정되어그후두번의추가협정서와다섯번의개정을거쳤다 년기준으로 162개국이동협약에가입했으며우리나라는 가입신청서를기탁했으며 그효력이발생하였다. 내국민대우의원칙과보호국법주의, 최소보호의원칙등을그주요내용으로한다

24 격을고려할때, 각나라마다관련법률체계나권리의성격이상이한경우실질적으로상대방에게이를소로써주장하는것에는어려움이따른다. 따라서저작권에비해상대적으로이들권리들이주장되는경우는적으며, 주장되더라도저작권침해와함께또는예비적으로주장되는경우가대부분인것으로보인다. 따라서이하에서는저작권침해주장을중심으로방송포맷표절이발생하는경우다양한대응방안을살피며, 방송포맷표절분쟁의현황을분석하여향후방안을제시해보고자한다. 다만, 이러한검토에앞서가장우선적으로선결되어야할것은, 우리가보호하고자하는 방송포맷 개념에대한정리이다. 방송포맷에대해서는세계적으로통용되는정의가없고, 각학자마다주장하는개념이다르며, 학계에서논의되는방송포맷과실제비즈니스에서거래의대상이되는방송포맷에도차이가있다. 이와같이논하고자하는방송포맷의개념이확립되지않은상태에서는보호방안을찾는논의의방향성도함께흐트러질수있으므로, 이하에서는먼저본연구서에서다루고자하는방송포맷의정의에서부터논의를시작하고자한다

25 제 2 장 방송포맷의정의 제 1 절정의의모호성 오늘날방송포맷이란개념은전세계적으로광범위하게사용되고있음에도불구하고통일된의미를가지지못한채서로다른맥락에서사용되고있다. 포맷은사전적으로는양식, 서식, 형식등을가리키지만, 전문가들이방송업계에서 방송포맷 이라는단어를사용할때그구체적인의미는방송포맷이라는단어가사용된맥락이나말하는이의위치에따라달라지곤한다. 이와같이방송포맷의정의와범위에대해서는학자들사이에서도의견이다르며, 통상적으로업계에서사용되는추상적인기준이있을뿐합의된내용은없다. 방송포맷이라는용어의모호성을살펴보기위해한국저작권위원회에서발표한국내외문헌등을통한방송포맷의정의의예시중일부를간략히살펴보면 < 표 2-1> 및 < 표 2-2> 와같다. 4) < 표 2-1> 해외문헌에서의 방송프로그램포맷 의정의 일련의시리즈물프로그램에서각각의에피소드를관통하여시리즈물내내변하지않고꾸준히유지되는요소들을집합적으로칭하는용어 (Moran, 1998) 5) 프로그램의오리지널아이디어가해외시장에판매되어적용가능하도록, 다른나라로수출되더라도동일한내용과품질의콘텐츠가제작될수있게하는프로그램콘셉트의집합 (Schmitt et al., 2005) 6) 명사 로서는본질적으로어떤프로그램을다른장소와시기에적용할수있도록하는정보와노하우의총체적집합체를, 동사 로서는프로그램의요소들을체계적으로기록하고조직화해서어떤프로그램의응용가능성을높이는행위를의미 (Moran&Malbon, 4) 한국저작권위원회 (2014), 방송프로그램포맷의보호방안연구, pp.30~33. 해당연구에서한국저작권위원회는 방송프로그램을제작하기위한독창적이고구체적인체재로서줄거리, 진행방법, 세트, 디자인, 출연자의행위등을포함하는제작계획또는기법 을방송포맷의정의로제안하고있다

26 2006) 7) 프로그램을제작하도록도와주는제작및컨설팅지침서로서프로그램을창의적으로만들수있는모든단계와지식경험, 노하우등이기록되어있는가이드북인포맷바이블까지포맷의범위에포함됨 (Waller, 2008) 8) 프로그램구성및그와관련된일련의이벤트, 브랜딩, 스타일을포함한프로그램에내재된아이디어일체 (Wallace, 2008) 9) 다른지역에서프로그램을다시제작하는데필요한가이드라인내지제작법, 혹은다시찍히는과정및행위 (Moran, 2009) 10) 매회반복될것을의도한주요등장인물들이진행하는틀로서, 세팅, 주제, 전제, 시리즈의기본스토리라인, 세부캐릭터를포함한주요등장인물및그들간의상호작용 ( 미국작가협회 ) 11) 각각의에피소드속에담긴내용 순서라할수있는프로그램의구조, 시리즈와경쟁의구조그리고외관, 스타일, 그래픽, 음악으로이루어진브랜딩등의구성요소 (Frementle Media) 12) 저작권을가지고특정한프로그램을각지역버전으로제작, 방영할수있는라이선스 (Zeal Entertainment) 13) < 표 2-2> 국내문헌에서의 방송프로그램포맷 의정의 프로그램체제나구성등을포함하여다른프로그램과구별할수있을정도의프로그램계획으로, 창작아이디어와저작물의중간단계 ( 정용준, 2003) 14) 프로그램에대한일종의약식기획 (informal plan) 으로, 프로그램의시작에서부터종료까지연출자가보고지시할내용을이야기하듯서술해놓은것. 텔레비전쇼의경우, 게임의 5) Albert Moran(2013), TV Format Mogul, Intellect Ltd., p.13. 6) 이준근 ( ), 프로그램포맷수출차세대한류의희망, 신문과방송, p.82. 7) 배진아 박주연 (2010), TV 포맷의유형화탐색, 방송과커뮤니케이션 제 11권제1 호, p ) 채정화 이영주 (2010), 방송프로그램의포맷에대한저작권보호및실질적유사성의판단기준에관한연구, 언론과학연구 제 10권제1호, p ) 배진아 (2008), 방송시장의포맷거래에관한연구, 방송과커뮤니케이션 제 9권제2호, p ) 배진아 박주연 (2010), p ) Writers Guild of America(2011), 2008 Theotrical and Televesion Basic Agreement, p ) 배진아 (2008), p ) 배진아 (2008), p

27 개념, 출연자의행위, 세트, 디자인, 프로그램제목이나보고, 플롯이나여러가지질문기법등창조적인요소를의미 ( 하윤금, 2005) 15) 프로그램이갖추고있는일정한구성이나틀을뜻하는용어로서, 특정프로그램이가지고있는내용이나형식상의독창적인요소들을지칭 ( 배진아, 2008) 16) 특히시리즈물의경우각각의에피소드에도변하지않고지켜지는프로그램의본질적인요소, 외관, 스타일등 17) ( 은혜정, 2008) 프로그램에서 빵틀 은동일하고내용물만바뀐것, 또는요리의조리법과같은것으로풀이할수있음. 구체적으로게임쇼의구성요소가되는틀은게임의규칙, 프로그램에사용되는구호들, 상품부여방식, 세트구성, 컴퓨터그래픽들을지칭 ( 홍순철외 3 명, 2008) 18) 협의의포맷은프로그램에대한일종의약식기획으로프로그램의표현방식및특징유형이매회반복되면서일관되게나타나는요소이며, 광의의포맷은최근프로그램을거래하면서사용되는포맷바이블을포함하는개념 19) ( 채정화 이영주, 2010) 프로그램의구성이나전개등에관한기본적인기획으로서개별출연자나사건등에관계없이유지되는골격 20) ( 임원선, 2014) 방송포맷이이처럼다양한형태로다르게정의내려지고있는이유는포맷이라는용어가현장에서자연스럽게사용되면서발전한것이며, 포맷이거래대상으로간주되면서경제적인가치가생기자이를개념화하고일정한범주를생성하기위해다양한사람들이의견을냈기때문으로보인다. 나아가단지관행적으로업계에서통용되는정의가아니라, 권리보호를위해법적, 제도적차원에서방송포맷을정의하는것에는어려움이있다. 이러한어려움은특히, 포맷의권리를법적으로보호하기위해서는창작물의형태로표현되거나발표된실체가있어야하는데, 포맷의성격상문서화된서류로표현하지않는제작노하우나제작환경을통칭하는경우가많다는점에서기인한다. 14) 정용준 ( ), 떠오르는아시아의프로그램포맷시장, 방송문화, p.6. 15) 하윤금 ( ), 왜프로그램포맷을이야기하는가, 방송문화, p.38~41. 16) 배진아 (2008), p ) 은혜정 (2008a), 국제적유통상품으로서의 TV 포맷의최근경향과한국포맷의해외진출가능성에대한연구, 한국방송학보 제 22권제6호, p ) 홍순철 정윤경 신지연 김숙 ( ), 디지털미디어콘텐츠포맷산업활성화를위한지적재산권기초연구, 한국예술종합학교, p.1. 19) 채정화 이영주 (2010), p ) 임원선 (2014), 실무자를위한저작권법, 한국저작권위원회, p

28 이에대하여국내한학자는포맷은제작노하우등과같이단순하고추상적인아이디어에서부터저작권으로보호할수있는완성본사이에놓여있는중간영역 (gray area) 에해당한다고보기도하였다. 21) 즉추상적아이디어와, 그와같은아이디어를구체화시킨실체사이의중간영역에해당하므로구체적인정의에어려움이있다는것이다. 이러한어려움에도불구하고, 방송포맷의개념을확립하고정의내리려는시도는지속되고있다. 보호대상이확정되지않는이상, 권리를침해당했다는주장은그법적근거가모호해지고일관성을가지기어렵기때문이다. 나아가장기적인관점에서도, 방송포맷의일관된정의수립은방송프로그램제작자들로하여금방송포맷이어떤범위에서보호를받을수있을지예측가능성을높여주고, 권리보호를위한수단을스스로파악하는데긍정적인영향을미친다. 그러나한편으로는, 본연구서의주제인방송포맷의보호라는목적하에서는, 방송포맷이하나의의미로국한되어야하는것은아니다. 구체적인사례마다그침해태양에맞추어가장효율적으로권리를주장할수있는형태를방송포맷으로정의한후, 해당정의에부합하는방식으로권리의침해를주장하는것이방송포맷의보호를위해서는더욱효율적일수있기때문이다. 예를들어, 무대세트가표절된경우기존방송포맷의정의에무대세트가포함되는지여부를검토하여포함되지않는다면권리의주장을포기할것이아니라, 방송포맷에대한여러견해들중무대세트를포함시킬수있는개념으로방송포맷을정의한후그러한방송포맷에대해어떤권리주장이가능할지를최대한검토하는것이권리의보호를위해서는효율적일것이다. 오히려방송포맷을하나의의미로한정하는경우, 보호의필요성이있음에도이러한정의를만족시키지못하는경우에는권리가인정되는것이더욱어려워지는역효과가나타나게된다. 나아가미처예상하지못했던새로운형태의방송포맷에대해서는기존의정의가이를포섭하지못하여보호가소홀해짐으로써오히려방송포맷에대한새로운시도를저해하는부작용이나타날우려마저있다. 따라서방송포맷을하나로정의내리기보다는, 다양한방송포맷의정의에대한견해를유형화함으로써이를통해각유형별로주장할수있는근거와보호가능성등을 21) 하윤금 ( ), pp.38~

29 검토하는것이방송포맷의보호를위한효과적인접근방법일수있다. 이하에서는방 송포맷에대한다양한정의가존재할수있다는사실을전제한후그보호를위해가 장효율적인방식의접근방법을모색해보기로한다. 제 2 절포맷의유형 1. 시장에서거래되는방송포맷의형태에대한분석방송포맷의정의를분류하는데는여러가지접근방식이있을것이지만, 그에앞서방송포맷이실제로시장에서거래되는방식을먼저개략적으로이해할필요가있다. 방송포맷이라는용어자체가시장에서거래되는상품으로서시작된것이며, 이는시장에서하나의경제적가치단위로이미인정을받은것이기때문에권리보호의필요성이인정되는가장기본적인단위로볼수있기때문이다. 예를들어, 방송포맷연구와관련하여전문가로알려진알버트모런 (Albert Moran) 은포맷을기획 (devising), 개발 (development), 유통배급 (distribution) 단계세가지로구분하고, 각각의결과물로서면포맷 (paper format), 프로그램포맷 (program format), 포맷패키지 (format package) 를창출한다고정의하며, 이모든과정이거래대상에포함될수있다고본바있다. 22) 22) 한국콘텐츠진흥원 (2012), 방송포맷의권리보호방안연구, pp.12~

30 [ 그림 2-1] 모런의포맷개념에대한분류 서면포맷 TV 프로그램포맷 TV 프로그램패키지 새로운프로그램컨셉 초기기획안 (= 데이터포맷 ) 트리트먼트 (= 슈팅스크립 ) 샘플스크립 플롯 스토리라인 캐릭터 진행자룰 출연자룰 게임 시청자와의상호작용 음악 사운드효과 비주얼그래픽 조명 카메라워크 편집 기타 바이블기초한컨셉 제작관련정보제공 (= 캐스팅플랜, 프로덕션플랜, 예산, 방송히스토리등 ) 컨설팅 파일럿 23) 제작매뉴얼 = 바이블 이와같은모런의유형화는시장에서거래되는방송포맷의개념을이해하는데큰도움이되는데, 다만방송포맷이시장에서거래되는경우에도그거래대상이이와같이정형화되어있는것은아니다. 좁게는대략적인아이디어와구조만을판매하는단계에서부터넓게는세부적인방송프로그램의콘텐츠는물론제목까지그대로사용할수있도록판매하는경우, 나아가방송콘텐츠뿐아니라관련제작을위한노하우까지하나의패키지로제공하는방식등다양한방식으로판매가이루어지고있기때문에, 실제시장에서거래되는방식을기준으로방송포맷을정의하더라도통일된기준이제시되는것은아니다. 따라서실제거래되는방식을기준으로하더라도, 방송포맷의보다효율적인보호를 23) 방송국이광고주획득을위해데모용으로만드는프로그램견본을의미한다

31 위해서는방송포맷에대한개념을하나로정의하기보다는유형화를통해살펴보는것이바람직하다. 방송포맷의판매는프로그램의제작단계의진행과밀접한관련성이있으므로이하에서는앞서살핀모런의이론을참조하여프로그램의제작단계에따라방송포맷을크게세가지단계로나누어보기로한다. 참고로, 거래의대상으로서의방송포맷이든, 강학적의미의방송포맷이든이론적으로는반드시서면화를전제로하는것은아니다. 방송프로그램의아이디어가구두로전달되는경우도있고, 타사업자가방송을통해최종결과물인영상만을보고그내용을표절하는것도얼마든지가능하다. 그러나적어도거래대상으로서의방송포맷을논함에있어서는방송포맷이기본적으로서면화됨을전제하도록하는데, 이는방송포맷이큰비용으로거래됨에도불구하고아무런유형적인물질없이대가의지급이이루어지는것은보통상정하기어렵기때문이다. 거래대상인방송포맷의첫째단계로는초기기획단계를상정할수있다. 이단계에서는새로운프로그램에대한아이디어를제안하고프로그램을이끌어갈전반적인컨셉을정하게된다. 특히, 프로그램기획단계에서포맷개발자가자신의아이디어를구체화하고관련된요소를정리하여 10페이지가량의문서로만들경우이를 서면포맷 이라한다. 이단계에서의방송포맷은아직대략적인아이디어나기획의선에머무르는것으로서, 새로운프로그램의컨셉, 초기기획안, 트리트먼트정도가이러한서면포맷단계에해당한다. 구체적인화면구도, 무대디자인, 캐릭터나스토리등은아직까지정해지지않은단계로서, 서면포맷단계의여러방송포맷들중논의를거쳐가능성을인정받은일부포맷들만이그다음단계로진행하게된다. 둘째는프로그램의구체적인제작단계로서, 모런이말한개발 (development) 단계에대응한다. 구체적인제작단계에서는프로그램의스토리, 캐릭터의성격, 구체적인룰, 음악, 디자인등프로그램을구성하는요소들이하나하나정해지게된다. 이러한과정에서이른바방송포맷의 바이블 이작성되기도하는데, 이는작게는제작노트에서부터몇백페이지달하는문서에이르기까지프로그램의전체세부사항과가이드내용을서류형식으로정리한것을가리킨다. 24) 제작매뉴얼이라고도불리는바이블은각각의에피소드속에담긴내용순서로서프로그램의구조, 프로그램외관, 스타일, 비주얼그

32 래픽, 음악과사운드효과, 캐릭터, 룰, 조명등프로그램과관련된모든세부사항을정리한것으로제작가이드북이라고할수있다. 25) 셋째는프로그램제작완료이후의단계로서, 기획이나홍보등프로그램외적요소들까지정해지게된다. 이때 기획 은제작과관련된구체적인예산안, 캐스팅이나인력자원의배치, 투자등을의미하는것이며프로그램에대한아이디어를정리하는단계인초기기획과는구분된다. 모런의유형화에따르면유통배급 (distribution) 단계에대응한다고볼수있으나, 다만이와같은프로그램외적요소는앞서설명한 초기기획 이나 프로그램제작 과는달리, 시간적선후관계에있는것은아니고방송포맷의제작전과정에걸쳐병렬적으로진행된다는차이가있다. 다만, 프로그램외적요소는프로그램의제작이완료된이후에도나타난다는특징을가지며이에따라거래대상으로서프로그램외적요소들이모두포함되기위해서는프로그램의제작이완료된이후패키지로서판매되는것이일반적이다. 따라서본연구서에서는논의의편의상해당요소들의통합적인거래가가능해지는단계로볼수있는프로그램제작완료이후단계로분류하기로한다. 이와같은프로그램제작완료이후단계에서는방송포맷을 TV 프로그램포맷패키지 의형태로거래할수있게된다. 이때는포맷바이블에더하여포맷구입자가제작을원활하게할수있도록현지화과정에서필요한편성스케쥴이나제작시주의사항및다른나라방영시도달한시청률과타깃시청자분석등컨설팅내용까지포함될수있다. 방송포맷거래에있어현지파견 PD( 이른바, Flying PD) 가수입국에직접가 24) 은혜정 (2008b), 방송포맷산업현황과포맷개발의필요성 25) 한편, 바이블에는프로그램의구조, 그래픽, 음악으로이루어진블랜딩요소뿐만아니라, 해당프로그램이다른나라에방영되었을때의시청률, 타깃시청층분석, 편성스케줄, 제작시주의사항이포함된컨설팅보고서까지광범위하게포함될수있다 ( 은혜정, 2008). 이러한요소는본연구서에따르면프로그램의제작이아닌제작전후기획단계에해당하며, 모런의유형화에따르더라도개발 (development) 단계라기보다는유통배급 (distribution) 단계에해당하는것으로서, 바이블이포함하는영역이프로그램 제작 에만한정되지않음을알수있다. 다만, 본연구서에서는논의의편의를위해일반적으로바이블의주요내용들이전반적으로결정 정리되는프로그램제작단계에서바이블이제작되는것으로서술하였다

33 서예산이나제작노하우, 연락업무등을담당해주는경우도종종있는데, 이또한포맷패키지에포함된다. 이와같이현지파견 PD가프로그램진행자의말투, 카메라각도, 진행방식등세세한부분까지상담해주는경우에는 상담서비스 도포맷의거래범주에포함될수있다. 2. 유형별분류 방송프로그램이란수많은요소들의결합물이다. 플롯, 스토리라인, 캐릭터, 각종룰, 음악, 비주얼그래픽, 조명등수없이많은요소들이유기적으로결합하여하나의방송프로그램이도출된다. 따라서가장쉽게생각해볼수있는방송포맷의정의에대한접근방식은이와같이 요소 를기준으로, 방송프로그램을이루는각각의요소들및그집합이곧방송포맷을의미한다는해석이다. 실제로, 거래대상이되는방송포맷의정의와달리, 강학적으로방송포맷에대한정의를내리는가장일반적인접근방식은, 방송포맷을구성하는 요소 를기준으로정의하는것이다. 예를들어모런은방송포맷을 일련의시리즈물프로그램에서각각의에피소드를관통하여시리즈물내내변하지않고꾸준히유지되는요소들을집합적으로칭하는용어 라고정의한바있다. 26) 미국작가협회또한방송포맷을 매회반복될것을의도한주요등장인물들이진행하는틀로서, 세팅, 주제, 전제, 시리즈의기본스토리라인, 세부캐릭터를포함한주요등장인물및그들간의상호작용 이라고정의하여방송프로그램을구성하는각특징적인요소들이곧방송포맷이라는접근방식을택한것을볼수있다. 그러나방송프로그램을이루는요소는수없이많기때문에방송프로그램을이루는요소들이곧방송포맷이라고정의하는것은방송포맷의보호범위에대한아무런구체적인기준을제시하지못한다. 따라서방송포맷의효과적인보호를위해서는방송포맷을어느정도유형화하여각유형에따른보호요소들과각각의특성을살필필요가있는데, 앞서살핀거래대상으로서의방송포맷의유형은이러한유형화를위해서 26) Albert Moran(1988), Copycat TV: Globalization, Program Formats and Cultural Identity, Bedfordshire, UK: Univ. of Luton Press

34 도효과적으로기능할것으로판단된다. 따라서본연구서에서는앞서살핀바와같이 실제거래의대상이되는단위 를기준으로하여, 각제작단계에따라발생되는요소들을기준으로방송포맷의정의를유형화하기로한다. 초기기획단계에서나타나는 1유형포맷은 컨셉, 기획 등대략적인아이디어를의미하는데, 포맷개발자가아이디어를토론과브레인스토밍을거쳐새로운프로그램에대한주요요소들을확정하는것을의미한다. 기존학계에서의정의중 프로그램체제나구성등을포함하여다른프로그램과구별할수있을정도의프로그램계획으로, 창작아이디어와저작물의중간단계 ( 정용준, 2003) 나 프로그램이갖추고있는일정한구성이나틀을뜻하는용어로서, 특정프로그램이가지고있는내용이나형식상의독창적인요소들 ( 배진아, 2008), 프로그램의구성이나전개등에관한기본적인기획으로서개별출연자나사건등에관계없이유지되는골격 ( 임원선, 2014) 등이위 1유형포맷의의미에유사하다고볼수있을것이다. 프로그램제작단계인 2유형포맷으로는위단계가조금더구체화되어스크립트, 캐릭터, 룰, 플롯등다른프로그램과구별되는고유한구조내지스타일을갖게되었을때를의미한다. 1유형이추상적인아이디어적요소를많이포함하고있다면 2유형포맷은구체적인요소, 예를들어 개별출연자나캐릭터, 사건내지진행방식의반복성 등을통해타포맷과구분될수있는정도의요소를담고있어야할필요가있다. 예를들어 SBS의런닝맨의경우출연자들이서로를일정한목적하에추격한다는아이디어는 1유형의요소에해당한다고볼수있지만, 등뒤에이름표를달고있으며추격전을통해이를뗀다거나이름표를부착하는방식이나그디자인, 팀을구성하는방식과팀구성원들의캐릭터등은 1유형의아이디어가보다구체적으로표현된것으로서, 이를 2유형포맷으로칭하고자한다. 대부분의학계에서의정의는위 2유형포맷에해당하는요소들을담고자노력하고있다. 예를들어 특히시리즈물의경우각각의에피소드에도변하지않고지켜지는프로그램의본질적인요소, 외관, 스타일등 ( 은혜정, 2008), 게임쇼의구성요소가되는틀은게임의규칙, 프로그램에사용되는구호들, 상품부여방식, 세트구성, 컴퓨터그래픽들을지칭 ( 홍순철외 3명, 2008), 텔레비전쇼의경우, 게임의개념, 출연자의행

35 위, 세트, 디자인, 프로그램제목이나보고, 플롯이나여러가지질문기법등창조적인요소를의미 ( 하윤금, 2005), 프로그램구성및그와관련된일련의이벤트, 브랜딩, 스타일을포함한프로그램에내재된아이디어일체 (Wallace, 2008), 매회반복될것을의도한주요등장인물들이진행하는틀로서, 세팅, 주제, 전제, 시리즈의기본스토리라인, 세부캐릭터를포함한주요등장인물및그들간의상호작용 ( 미국작가협회 ) 이라는기존정의가위 2유형포맷의정의에포함된다볼것이다. 27) 마지막으로프로그램제작완료이후 28) 단계인 3유형포맷으로는위단계에서더나아가방송외적인문제, 즉프로덕션플랜, 예산, 편성스케줄이나제작시주의사항등제작관련한모든노하우등을종합적으로포함한개념을상정할수있다. 기존학계의정의중 세트나디자인, 제작계획또는기법 까지포함하는정의의유형이이에해당한다고볼것이다. 3. 소결 이와같은요소에따른구분을앞서살핀거래대상으로서의방송포맷에대응하면 < 표 2-3> 과같다. 27) 그러나 1유형과 2유형의구분이명확한것은아니며이는방송프로그램의제작이라는 연속적 인과정을강학적으로유형화시켜구분한것에불과하다. 따라서본연구서에서 2유형으로정한어떤요소들은프로그램에따라서는제작초반부터나타날수도있고, 반대로 1유형에해당하는요소들이프로그램의구제척인제작단계가지나서등장하는경우도얼마든지있을수있다. 28) 앞서설명한바와같이 1, 2유형과서로시간적선후관계에있는것은아니고방송포맷의제작전과정에걸쳐병렬적으로진행되는것이나, 관련요소들이패키지로서판매되는것은프로그램의제작완료이후가능하다는점을고려하여본연구서에서는논의의편의상프로그램제작완료이후단계로지칭하기로한다

36 < 표 2-3> 요소에따른포맷개념의유형별구분 유형내용발생또는거래시기 1 유형 새로운프로그램의아이디어및기본컨셉초기기획단계 2 유형 3 유형 프로그램의구조, 프로그램외관, 스타일, 비주얼그래픽, 음악과사운드효과, 캐릭터, 룰, 조명등프로그램을구성하는요소들 프로그램외적요소들 ( 캐스팅플랜, 프로덕션플랜, 예산, 방송히스토리등 ) 컨설팅, 상담서비스 제작단계 제작완료이후 방송포맷의 보호 라는관점에서방송포맷을유형화하는것은, 결국표절로인하여권리침해를주장하는자가 무엇이 침해되었다고주장할수있는지를살피기위한목적이다. 실제대부분의방송포맷표절분쟁은, 서면포맷, 바이블등거래대상이되는서면들을직접복제한것이아니라 29) 프로그램자체를통해그특징적인요소들을표절함으로써발생한다. 따라서본연구서에는법적인보호대상으로서의방송포맷의정의를하나로한정하는것이아니라, 방송포맷에포함되는요소에따라분류한유형을기준으로방송포맷을유형화하고, 각유형별방송포맷의보호가능성및향후대응방안을살피고자한다. 29) 물론서면포맷, 바이블등도어문저작물로서권리침해의대상이될수있으나, 이는 실제사례를찾기어려울뿐아니라 방송포맷 표절분쟁사례의연구라는본연구 의취지에도부합하지않으므로논외로한다

37 제 3 장 방송포맷의저작권에의한보호 제 1 절서론 방송포맷의모방또는표절이문제되는경우원작자의권리보호방안으로서가장먼저검토하게되는것은창작물에투입된정신적노력을보호하는수단인저작권으로, 한국콘텐츠진흥원이인용한영국 Bournemouth University의 Sukhpreet Singh 교수의통계자료에따르면해당통계자료의조사대상이된전세계적으로 1987년부터 2007년까지발생한 TV 프로그램포맷관련분쟁총 41건중저작권침해를주장한사례가 34건에달하고있다. 30) 2007년이후로는동일한주제로집계된통계수치는발견되지않으나, 최근의사례에서도저작권침해여부가주된쟁점으로다투어지고있으며방송포맷의보호를목적으로하는세계최대기구인 FRAPA가 2017년 4월발표한내용에따르더라도여전히대부분의분쟁사례들에서의쟁점은저작권법위반에집중되어있는것으로보인다. 31) 근래에이르러포맷에대한저작권적보호에관한논의는전통적인관점인분쟁상황에서의사후적공격방어논리대비책의차원을넘어서고있다. 방송포맷의상품화와관련하여안전한거래인프라를구축하거나거래참여자가상품의완결성을확보하기위해저작권인정요소를구비하려는시도등으로보다적극적이고선제적인검토가이루어지고있는추세이다. 따라서방송포맷이저작권으로보호될수있는지여부는방송포맷보호의실효성확보를위해무엇보다중요한항목으로볼수있다. 30) 한국콘텐츠진흥원 (2012), p ) FRAPA 자보도자료 Formats are protected by law 참고. 원문은다음과같다. Many legal cases are centered on copyright law but, increasingly, format creators have looked beyond this and pursued claims for passing off, unfair competition and breach of confidence with great degrees of success. The 2017 report considers these cases in detail and the protection available to media formats around the world

38 방송포맷에대한저작권의침해가인정되기위한검토는크게 2단계로나누어볼수있다. 방송포맷이 저작물 로서인정될것과타프로그램에의한 침해 가인정될것두가지가그것이다. 저작권법은원칙적으로 저작물 을보호대상으로삼고있기때문에만약방송포맷이저작물로서인정되지않는다면, 더나아가살펴볼것없이방송포맷에대한저작권은주장될수없다. 그러나방송포맷이저작물로인정된경우에도, 저작권을침해한것으로주장되는타방송이권리주장자의방송과실질적으로유사하다고보기어렵다거나, 이를표절한것으로보기어렵다면결국저작권침해는인정되지않는다. 이하에서각쟁점을나누어살피도록하겠다. 제 2 절방송포맷의저작물인정여부 방송포맷의보호에대한필요성에대한세계적인공감대가형성되고있음에도불구하고포맷이과연저작물인지여부, 정확히는포맷이어떤요소를충족하고있을때저작물로인정받을수있는지에대하여는현재까지도명확한결론이내려지지않고있다. 이는아직까지도포맷은저작물로인정되는 표현 보다는추상적인 아이디어 에가까운것이라는관점이보다우세하기때문이다. 저작물인정여부단계에서부터논의가충분히심화되지못하고있기때문에저작권침해여부의판단기준에대해서도특별한기준이제시되지못하는경향이발견된다. 따라서아래에서는법적인관점에서우선저작물에대한일반이론을간략하게살펴보고, 포맷에대해저작권을통한권리보호를부여하려는시도가번번이저지되는지점이무엇인지, 이에관한학계의서로다른입장과각국사법당국의판단내용은어떠한것이있는지소개하도록하겠다. 32) 32) 원칙적으로저작권보호는속지주의에기반한국내법의권한으로부터발생하기때문에, 개별적인포맷저작물에관한법적보호를살펴보기위해서는포맷이제작된국가별로구체적인검토가필요하다. 그러나주요포맷의거래나유통에관여하는국가들이모두베른협정에가입되어있고, 저작권보호의정신은국가를막론하고동일하기때문에통용될수있는총론수준의저작권법을통해정리하는것이가능하다. 정윤경

39 1. 저작물의개념및요건에대한이론 저작권법의목적은저작자의권리보호및저작물의공정한이용도모로서, 33) 저작물을그보호대상으로하므로저작물에해당하지않는다면저작권법에따른보호를주장하기는어렵다. 따라서방송포맷이저작권법에따라보호되기위해서는먼저저작권법상저작물로인정될필요가있는데, 저작권법제2조제1호는저작물에대하여 인간의사상또는감정을표현한창작물 이라고정의내리고있다. 정의내용으로부터확인되는것과같이저작물의요건은 인간의사상이나감정의표현 과 창작성 이라는두가지로정리되고, 둘중하나를결하는경우저작물에해당하지않아원칙적으로저작권법에의해보호받지못한다. 가. 인간의사상이나감정의표현우선저작물은인간의사상이나감정을표현한것이어야한다. 인간의사상또는감정이담겨있어야하므로그렇지않은순수한기술적고안, 정보의나열만을요소로하는물건은저작물에서제외된다. 34) 다만, 비록어떠한기능이나실용적인사상을전달하기위한것이주된목적이더라도그과정에서사상이나감정이표현된것으로볼수있다면이른바기능적저작물 35) 에해당한다고인정될수있다. 방송포맷의저작물인정여부와관련하여특히문제되는것은 표현 이라는뒷부 신지연 (2010.6), 프로그램포맷의법적위상과보호방안에관한연구, 방송문화연구 제22 권제1호참고. 33) 저작권법제1조 ( 목적 ) 이법은저작자의권리와이에인접하는권리를보호하고저작물의공정한이용을도모함으로써문화및관련산업의향상발전에이바지함을목적으로한다. 34) 원고가선하증권에기재된조건, 내용에대해저작권을주장한일본의한사례에서법원은원고의사상이전혀표현되어있지않으므로원고가계약조항을작성하기위해얼마나연구나노력을하였든그러한사정은저작권보호의대상이될수없다는취지로판시한바있다 ( 소화 선고소39( 와 ) 2686호판결 ). 35) 예술성의표현보다는기능이나실용적인사상의표현을주된목적으로하는저작물을의미한다 ( 대법원 선고 2002도965 판결등참조 )

40 분의요건이다. 저작물의정의에따를때저작권법에따른보호대상은표현에한정되므로, 구체적으로발현되지않은추상적아이디어단계에머무르는한저작물에해당하지않는다. 이는특허법이산업상유용한기술적아이디어자체를보호하고, 아이디어가동일하다면명세서등을통해달리표현하더라도독립된발명으로보호하지않는것과대조된다. 36) 즉저작물로서보호받는것은인간의사상이나감정자체가아니라그러한사상이나감정이표현된상태이며, 이는아이디어와표현의이분법이라는저작권법의주요원칙을이룬다. 아이디어와표현의이분법저작권법이보호하고있는것은구체적으로외부에표현된창작적인표현형식이고, 표현내용에해당하는아이디어나이론등의사상및감정그자체는설사그것이독창성, 신규성이있다하더라도소설의스토리등의경우를제외하고는원칙적으로저작물은될수없다. 37) 이는아이디어와사상의자유로운유통을보장함으로써국민의알권리를충족시킴과동시에표현의자유와저작권제도사이의균형을유지하는지렛대역할을한다. 38) 이는방송포맷의경우에도마찬가지로서, 만약방송포맷에내재된아이디어와사상을저작물로서보호하는경우에는해당방송포맷이두텁게보호가되는것은물론이지만, 그반작용으로다른사업자들의방송제작의자유를지나치게제한하는결과가나타날수있다. 예를들어, 일반인들중노래를잘하는사람을오디션을통해선발하여가수로데뷔시키는리얼리티쇼 라는방송포맷의아이디어를저작물로서보 36) 조영선 (2016), 지적재산권법, 박영사, p ) 저작권법에의하여보호되는저작물은학문과예술에관하여사람의정신적노력에의하여얻어진사상또는감정의창작적표현물이어야하므로저작권법이보호하고있는것은사상, 감정을말, 문자, 음, 색등에의하여구체적으로외부에표현한창작적인표현형식이고, 표현되어있는내용즉아이디어나이론등의사상및감정그자체는설사그것이독창성, 신규성이있다하더라도소설의스토리등의경우를제외하고는원칙적으로저작물이될수없으며저작권법에서정하고있는저작인격권, 저작재산권의보호대상이되지아니하고 ( 대법원 선고 93다3073 판결 ). 38) 권영준 (2007), 저작권침해판단론 -실질적유사성을중심으로, 박영사

41 호하는경우, 구체적인오디션방식, 프로그램의진행방식, 출연진의구성등을아무리새로운방식으로만들더라도, 가창을주제로한오디션방식의리얼리티쇼는모두제작이불가능해지는결과를낳게되는것이다. 그러나실제사안에서 내재된아이디어 와 외부에드러난표현형식 을구분하는것은매우어려운데, 착상에해당하는아이디어부분과이를구현한표현부분을분리하여저작권으로보호할것인지판단한대표적인사례로서 봄버맨 사례가있다. 오락실용유명아케이드게임인봄버맨시리즈는이용자가선택한캐릭터를통해바둑판모양의플레이필드에서물풍선을이용하여폭탄을터뜨려가며진행하는게임이다. 그런데다른게임회사인넥슨이이와매우흡사한플레이및전개방식을가진 크레이지아케이드비엔비 게임을출시하여성공을거두자, 넥슨이봄버맨시리즈의개발사인일본허드슨사의저작권을침해한것인가가문제되었다. 39) [ 그림 3-1] 넥슨의크레이지아케이드비엔비 ( 좌 ) 와허드슨의봄버맨게임 ( 우 ) 의구동 화면비교 해당사례에서법원은추상적인게임의장르, 기본적인게임의배경, 게임의전개방 식, 규칙, 게임의단계변화등은게임의개념방식해법창작도구로서아이디어에불과 39) 서울중앙지방법원 선고 2005 가합 판결

42 하여저작권법에의한보호를받을수없다고하며넥슨의손을들었다. 법원은한편 게임의전개방식, 규칙등이게임저작물의내재적표현으로인정되어저작권의보호대상이되기위하여는그러한게임의전개방식, 규칙그자체또는그러한것들의선택과배열그자체가무한히많은표현형태중에저작자의개성을드러내는것이어서표현으로볼수있는경우여야 한다고덧붙이면서게임의전개방식이나규칙은제외한채게임내플레이필드, 캐릭터, 아이템의외관등보호받을수있는 표현 사이의유사성만을기준으로저작권침해여부를판단하였다. 게임전개방식중일부요소를예시로들어설명하자면캐릭터에게이동성을부여하는창작과정에서움직임입력 1회에상하좌우 1칸씩만이동가능하도록하며 1칸크기의장애물에의해진로가방해된다는설정 ( 아이디어 ) 으로인하여바둑판모양의플레이필드위 1칸크기의장애물이흩어져있는형상으로게임화면 ( 표현 ) 이구성되는것인데, 설정이유사하다고하더라도이를게임화면으로구현하는방식이다르다면저작권침해는성립하지않는다는것이다. 나. 창작성저작물로서보호받기위하여는표현에창작성이인정되어야한다. 판례가제시하는창작성의기준은 완전한의미의독창성을말하는것은아니며, 단지어떠한작품이남의것을단순히모방한것이아니고작자자신의독자적인사상또는감정의표현을담고있음을의미할뿐이어서이러한요건을충족하기위하여는단지저작물에그저작자나름대로의정신적노력의소산으로서의특성이부여되어있고, 다른저작자의기존의작품과구별할수있을정도 이다. 40) 이후의판례에서는더나아가 누가하더라도같거나비슷할수밖에없는표현, 즉저작물작성자의창조적개성이드러나지않는표현을담고있는것은창작성이있는저작물이라고할수없다 고판시하여 41) 창작성은남의것을모방하지않았다는독자성이외에도작성자의창조적개성이라는요소를요구하고있다. 40) 대법원 선고 94 도 2238 판결등 41) 대법원 선고 2002 도 965 판결등

43 2. 저작권을통한보호가부정되는예외적인경우 추상적아이디어단계에머무르지않고표현에이르렀다고하더라도, 결과적으로저작권을통한보호가부여되지않거나침해로인정되지않는경우들이종종존재한다. 그중해외에서발전한이론으로서방송포맷표절사례에서나타날수있는대표적인것에합체의원칙, 필수장면의원칙등이있다. 가. 합체의원칙과사실상의표준아이디어의영역을벗어나표현의단계에이른것이라고하여모든경우에저작권을통한보호가인정되는것역시아니다. 일정한경우아이디어와표현의분리가불가능한경우가있는데, 특정한아이디어를표현하고자할때그방법이단한가지밖에없거나극히제한되어있을경우이를표현에해당한다고하여저작권을인정할경우아이디어의독점을가져오는결과가되기때문이며, 이를합체의원칙이라고한다. 대표적인판례로서미국의 Morrisey v. Procter & Gamble Co. 사건에서법원은사회보장번호를이용한경품추첨유형의판매촉진경연대회규칙집은그아이디어를표현하는방법이매우제한되어있어누가표현하더라도유사할수밖에없으므로이러한경우에까지저작권보호를인정하면해당아이디어에대한향후의이용가능성을사실상소진하는것과같은결과를초래한다고판시하며저작권에의한보호를부정하였다. 42) 위봄버맨판결에서도유사한관점을확인할수있는데, 어떠한아이디어를표현하는데실질적으로한가지방법만있거나, 하나이상의방법이가능하다고하더라도기술적인또는개념적인제약때문에표현방법에한계가있는경우에는그러한표현은저작권법의보호대상이되지아니하거나그제한된표현을그대로모방한경우에만실질적으로유사하다고할것이어서위와같은아이디어를게임화하는데있어필수불가결하거나공통적또는전형적으로수반되는표현등은저작권법에의한보호대상이될수없다. 는판시는합체의원칙이론을수용한것으로보인다. 43) 42) Morrissey v. Procter & Gamble Co., 379 F.2d 675, 154 U.S.P.Q. (BNA) 193 (1st Cir. 1967)

44 한편창작당시에는아이디어와표현이일체되어있지않았으나, 시간이흐른후어떠한표현방식이특정한아이디어에대한사실상의표준으로자리잡은경우에는후발적인합체가인정되어마찬가지로표현에대한저작권적보호가부정되고, 이경우를사실상의표준이라고한다. 특히표준화가두드러지는사용자인터페이스에일반적으로적용되는이론이다 ( 대표적인예시로서키보드자판배열방식 qwerty 등 ). 나. 필수장면의원칙필수장면의원칙이란소설이나희곡등의극저작물에주로적용되는것으로서, 저작물내에특정한아이디어를구현하고자할때필연적으로수반되기마련인표현에는저작권보호를부여하지않는다는원칙이다. 기본적인플롯또는등장인물의타입등과같이저작물의보호를받지못하는아이디어가전형적으로예정하고있는사건이라든지등장인물의성격타입등과같은요소들에대해서는저작권으로보호해서는안된다는것이다. 44) 유사한취지로서대법원 선고 99다10813 판결은소설등에있어서추상적인인물의유형또는어떤주제를다루는데있어전형적으로수반되는사건이나배경등은아이디어의영역에속하는것들로서저작권법에의한보호를받을수없다고판시하였고, 위봄버맨판결도 아이디어를게임화하는데있어필수불가결하거나공통적또는전형적으로수반되는표현 이라는문구를사용하였다는데필수장면의원칙과궤를같이하는것으로해석할수있다. 3. 방송포맷의저작물인정여부에관한검토 가. 인간의사상이나감정의표현 앞서언급한바와같이저작권법제 2 조제 1 호에따라저작물은우선 인간의사상 43) 그외에도대법원 선고 2007 다63409 판결, 서울중앙지방법원 카합 1989 결정등에서합체의원칙의법리를확인할수있다. 44) 박영길 (2003), 저작권에있어서의아이디어보호 미국판례를중심으로, 계간저작권 제 16권제1호, p

45 또는감정을표현 하여야하며, 표현에이르지않고아이디어의영역에머무른경우에는저작물로서보호되지못한다. 그런데방송포맷의제작은고도의창의성이요구되는작업임에도현재에이르기까지포맷을저작권으로보호해야한다는인식은아직확립되지못하였다. 이는기본적으로아이디어와표현의이분법의관점에서방송포맷은표현으로서완성된것이아니라아이디어의영역에더욱가깝다는한계로인한것으로보인다 ( 다만, 이러한맥락에서언급되는방송포맷은앞서설명한유형화에따를때 1유형방송포맷을의미하는것으로볼수있다 ). 이는주로리얼리티프로그램을위해작성되는방송포맷과드라마, 영화, 연극등의극저작물과의차이를보면보다선명하게드러난다. 극저작물은주제, 기획의도, 줄거리, 등장인물등을간략히제시하는시놉시스단계에서부터출발하여최종저작물을상연하기직전단계로서대본이완성되어고정된표현이존재한다. 이에비해방송포맷의경우는방송프로그램의구성과틀에대한제작노하우로서, 아무리세밀하게짜여진다한들촬영이이루어지기전까지프로그램의내용을확정할수없다. 특히출연자의즉각적인반응이나출연자사이의상호반응이중시되는리얼리티프로그램의특성상이러한특징은방송포맷이갖는태생적한계에가깝다. 이와같은 표현 요건의충족여부는, 앞서살핀방송포맷의단계별유형에따라달리판단될여지가크다. 즉, 1유형방송포맷의경우, 이는새로운프로그램의아이디어및기본컨셉을그내용으로하기때문에표현이아닌아이디어의영역에머무를가능성이높다. 따라서만약소송에서원고가자신의방송프로그램의기본적인컨셉이표절되었음을이유로저작권침해를주장하는경우에는, 저작권성립이인정되지않아기각될가능성이높다는것이다. 이에비하여, 2유형방송포맷의경우스토리, 캐릭터, 디자인, 음악등프로그램의구체적인요소들을그내용으로하기때문에단순히아이디어의단계를넘어선 표현 의영역에이르렀다고볼여지가크다. 한편, 3유형방송포맷의경우, 캐스팅플랜, 프로덕션플랜, 예산, 방송히스토리등은기능적인면이나실용적인측면에치중된것으로서, 일반적으로인간의사상이나감정이표현된것으로보기어렵다. 따라서, 3유형방송포맷에대해저작물성립이인정될가능성은상당히낮다고할수있으며, 실제로이에대해저작권침해를주장하는

46 사례또한찾기어렵다. 45) 나. 창작성저작권법이요구하는저작물의요건중다른하나는 작자자신의독자적인사상또는감정의표현 을담고있어야한다는창작성이다. 방송포맷에대한저작권적보호와관련하여서는창작성요건이시비의대상이되기도한다. 특히리얼리티프로그램중에서도많은비율을차지하는인기포맷인서바이벌이나오디션, 퀴즈등의유형에서반복되는구성요소에대하여어느프로그램에나포함되어있는경쟁구도또는갈등요소, 생존자선정방식등에대해창작성이부인되는경우가쉽게발견된다. 이에따라앞서 2유형방송포맷이 표현 의영역에이르렀다고인정되더라도, 구체적인사례에서는창작성이부정될여지가크다. 앞서설명한바와같이 어떠한아이디어를표현하는데실질적으로한가지방법만있거나, 하나이상의방법이가능하다고하더라도기술적인또는개념적인제약때문에표현방법에한계가있는경우에는그러한표현은저작권법의보호대상이되지아니 하는데, 방송프로그램은동일한아이디어를표현하기위해그표현방식이한정되는경우가많기때문이다. 다. 편집저작물에대한논의방송포맷이저작물에해당하는지를검토하면서눈여겨보아야할부분중하나가 편집저작물 이다. 편집저작물이란, 편집물로서그소재의선택배열또는구성에창작성이있는것을말한다 ( 저작권법제2조 18호 ). 편집물에는논문, 수치, 도형, 기타자료의집합물로서이를정보처리장치를이용하여검색할수있도록체계적으로구성한것 ( 데이터베이스 ) 이포함되며 ( 저작권법제6조 ), 소재에대해저작권이있는지여부, 또는소재가저작물에해당하는지여부를불문하고선택과배열, 구성에창작성이인정된다면저작물로보호하는것이다. 따라서소재자체의생성이나수집에있어서의노력은창작성의내용에포함될수없음을유의해야한다. 46) 45) 따라서 3 유형방송포맷은저작권보호항목보다는, 영업비밀침해등그외권리주 장을통한보호가능성의검토가필요하다

47 소재자체가저작물에해당하는지를묻지않고, 구성과배열에대해저작권적인보호를부여한다는점에서편집저작물은아이디어들을취사선택하여나열및구성하는것을개념요소로하는방송포맷에대한저작권적보호방안으로제시되고있다. 한편편집저작물역시일반적인저작물과동일하게아이디어와표현의이분법이적용을받으므로편집저작물역시창작성이있는표현에해당하여야한다. 편집저작물에관한하급심판례역시 기존에널리알려진풍속의내용과그해석을다루고있기는하지만그목차나각소주제의선택등은신청인이독자적으로구성한것으로기존에출판되지아니한창작성이인정되고, 보호의범위는기존에널리알려진풍속의내용에대한편집구성에관한창작성및풍속에해석에대한독창적이면서도외부에표현된형식에한한다 고설시하여, 널리알려진풍속을설명하는구체적인내용이저작물로인정되는지여부와는별개로, 그설명을위한목차, 제목등의편집구성방식에대해서도창작성이인정되어저작물로인정될수있다는취지로판시한바있다. 47) 소재의선택과배열, 구성에어느정도의창조적개성이요구되는지에대한기준과관련하여편집저작물에해당하지않는다고결론지은판결들에서사용된기준을참고하 면, 남의것을복제한것이아니라는것과최소한의창작성이있다는것 48) 또는 소재를일정한방침혹은목적을가지고수집, 선택배열또는분류하는데창의성을발휘한것 49) 으로서단지소재를잡다하게끌어모은것이거나기계적으로배열한데그친것은편집저작물로서보호될수없다고한다. 이와같은편집저작물이방송포맷과관련하여큰의미를가지는것은, 앞서살핀바와같이 1유형방송포맷의경우표현으로인정되기어렵고, 2유형방송포맷의경우창작성이부정되는경우가많은바, 이를극복하는적절한대안이될수있기때문이다. 즉, 1유형방송포맷의경우아이디어에불과하여결국저작물로서의요건을충족하지못하는경우가많지만그럼에도불구하고여전히 1유형방송포맷에대한보호가필요하고실제로많은사례에서여전히 1유형방송포맷에대한권리침해가주장되는이유 46) 이해완 (2012), 저작권법, 박영사, p ) 서울서부지방법원 선고 2004카합271 결정 48) 대법원 선고 99다51371 판결 49) 서울지방법원 선고 97가합75507 판결

48 는, 2유형방송포맷의경우각요소들의구체적인표현을조금만변경하여도유사하지않다는이유로침해가부정될가능성이높고, 실제많은침해자들이이와같이 2유형방송포맷침해가인정되지않도록교묘하게표현을변경하는경우가많기때문이다. 이와같이표현을일부변경함에따라 2유형방송포맷의각요소들에대한저작권침해가인정되지않고, 1유형방송포맷은표현에이르지못했음을이유로저작권침해가부정되는경우, 여전히프로그램의전체적인컨셉이나구도가매우유사하고, 이에따라시청자들이유사한프로그램이라고인식함에도불구하고방송포맷에대한보호가취약해지는허점이발생한다. 이와같은상황에서원고가고려할수있는것이 편집저작물 에대한권리침해주장이다. 즉, 방송포맷을구성하는각각의요소는저작권법의보호를받는부분과받지않는부분이구분되지만, 방송포맷을하나의편집저작물로본다면, 그안에구성되어있는소재가저작권법의적용대상인지를불문하고소재의선택 배열또는구성이창작성이인정된다면이역시도편집저작물로서보호가가능하게되는것이다. 50) 국내하급심들중에는인터넷홈페이지의개별적인요소들은저작물로인정되지않더라도, 각요소들의배치를통해이루어진홈페이지전체는편집저작물로서인정한사례가있다. 51) 편집저작물은개별적인요소들의유사성을기준으로침해를판단하는것이아니라그요소들이모여이룬집합물로서의방송프로그램전체를두고침해여부를판단해야하기때문에방송포맷표절의실태에도가장부합하는방식의이론으로볼수있다. 최근대법원또한방송포맷이저작물로서보호를받을수있는지에대해이와유사한관점에서접근한바있는데, 리얼리티방송프로그램의창작성여부를판단할때에는그프로그램을구성하는개별요소들각각의창작성외에도, 이러한개별요소들이일정한제작의도나방침에따라선택되고배열됨에따라구체적으로어우러져그프로그램자체가다른프로그램과구별되는창작적개성을가지고있어저작물로서보 50) 김대규 (2012), 방송프로그램포맷의저작권법상보호방안, 방송통신전파저널 제 50 호, p ) 서울지방법원 선고 2003 카합 1713 판결

49 호를받을정도에이르렀는지도고려함이타당하다 고판시한바있다 ( 대법원 선고 2014다49180 판결 ). 대법원이비록편집저작물의성립여부에대해명시적인판단을한것은아니지만, 개별요소들이 선택되고배열됨에따라, 다른프로그램과구별되는창작적개성 을가졌는지를기준으로저작물여부를판단하는것은편집저작물의성립에대한판단기준과매우유사하므로, 방송프로그램의개별적인요소들보호여부와는별도로, 그전체가편집저작물로서보호받을수있음을인정한취지로해석할여지가있다. 본판결은국내에서방송포맷의저작물인정가능성을직접적으로다룬최초의판례로서큰의미를가지는바, 다음항에서상세히설명하도록한다. 4. 사례의분석방송포맷에대한분쟁은이를직접다룬국내사례를찾기어렵고, 세계적으로도분쟁의빈도에비할때판결까지이른사례는아직많지않은편이다. 나아가판결까지이른경우에도실제로저작권침해까지인정된사례는더욱드물다고할수있는바, 이하에서는국내외분쟁사례들에서언급된방송포맷의저작물인정여부에대한판단기준을살펴보도록하겠다. 가. 국내분쟁사례국내에서 방송포맷 이권한없이복제되어저작권이침해되었다고주장한사례는흔치않으나, 리얼리티프로그램 짝 을제작한 SBS가 CJ E&M이제작하는 SNL 코리아 중한코너에서 짝 을패러디하여 쨕재소자특집 등의시리즈를 4회에걸쳐방영한것, 그리고 CJ E&M이온라인게임을홍보하기위해제작한이벤트성영상저작물인 게이머특집방송짝궁 에대하여 SBS가보유하는영상저작물저작권침해등을주장하였고, 이사건에서법원은해당방송을구성하는개별요소들이저작물에해당하는지및나아가이러한개별요소들의선택과배열이별도로저작물로인정될수있는지여부에대해판단한바있다

50 [ 그림 3-2] 원고의 짝 과피고의 쨕재소자특집 의비교 원고의 짝 피고의 쨕재소자특집

51 [ 그림 3-3] 원고의 짝 과피고의 게이머특집방송짝꿍 의비교 원고의 짝 피고의 게이머특집방송짝꿍 짝 사건의결론을먼저제시하자면법원은 쨕재소자특집 에대해서는저작권 침해를주장하는원고의주장을받아들이지않았으나, 게이머특집방송짝궁 에대해 서는저작권침해를인정하였다. 이사건에서각각의영상물에대해원고의저작권침

52 해주장을인용하거나할수없다고본구체적인이유에대해서는 1 2심의판단과 3심의판단이달라졌다. 먼저 1 2심판결 52) 의내용을살펴보면, 법원이저작권침해여부를판단하기위해검토한요소들은다음과같은구성요소또는전개방식이다. < 표 3-1> 짝 사건에서법원이검토한구성요소및전개방식 저작물의제목을표현하는방식 등장인물을표현하는방식 ( 남자 호 등의호칭, 특정문구가기재된복장 ) 출연자집단별저작물제목표현 ( 애정촌 기 등의호칭 ) 상황과공간을표현하는방식 ( 짝 12 강령 족자, 펜션촬영구도 ) 출연자의등장방식 ( 트렁크등을가지고펜션앞마당으로등장 ) 자기소개의표현방식 등장인물의마음을표현하는방식 ( 도시락선택 ) 제작진과의속마음인터뷰 가족과의전화통화 데이트권을얻기위한게임 프로그램종료마지막장면 ( 참가희망자안내문구 ) 내레이션을통한사건전개 ( 관찰자적입장을강조하는내레이션 ) 사용된대사의유사성 프로필정리장면 ( 화면왼쪽에고딕체로제시등 ) 그러나위요소중대부분에대하여 1 2심법원은저작물에해당하지않는다고판시하였는데, 그이유는저작권의보호대상이되지않는아이디어에불과하다거나, 다른영상저작물에서흔히사용되는것으로서어떠한창작적요소가포함되어있지않다는것이다. 원고는여러내레이션문구또는대사에대해서도저작권의침해를주장하였으나, 법원은이들모두단순히정보전달을위한내용에불과하거나관용적으로사용되는표현으로서창작적표현에해당하지않는다고판단하면서, 다만, 내레이션중 우리는모두애정의시대를살고있다. 당신은그리고당신의짝은애정촌의그누구와닮아있는 52) 서울중앙지방법원 선고 2012 가합 판결, 서울고등법원 선 고 2013 나 판결

53 가 라는문구에대해유일하게창작성을인정하였다. 즉, 법원은위내레이션문구에대해서는 사회의축소판이라는애정촌이라는장소, 상황을설정하고그안에서결혼적령기인일반남녀가실제짝을찾아가는과정을통해서한국인의짝에대한희생과배려, 그리고사랑을돌아보게한다는원고의기획의도가함축적으로표현 된것이라는점을인정하여창작성을인정하였다. 다만해당문구의저작권침해여부의판단부분에가서는당초원고의기획의도와는전혀다른맥락에서사용되었음을근거로하여실질적인유사성을부정하였는데, 이에대해서는후술하기로한다. 1심 2심법원이 SBS가주장한 짝 의구성요소들을모두아이디어또는아이디어와표현의중간영역으로보아저작권을통한보호를일률적으로부정한점에있어서, 해당구성요소들을독특하게구성하고배열한점에있어서편집저작물로서보호될여지는없는지, 또한그결합방식에있어창작성이인정될수있는것은아닌지에대해주장및판단이이루어지지않았다. 이는 1심법원이판시하고있는바와같이 원고는원고영상저작물에있어서 첫만남 - 각자의프로필공개 - 프로필공개후상대선택 - 원하는상대로부터선택받기위한동성간의경쟁및이성간의교감 - 최종선택 과같은일반적인소재및전개에대한저작권침해를주장하는것이아니라각단계에보이는독창적인표현에대해저작권침해를주장 하였기때문으로보인다. 53) 그러나상고심법원, 즉대법원 54) 은위와같이개별요소들의저작권침해여부만을판단한 1 2심에서한걸음더나아가, 이러한개별요소들의선택과배열을통해저작물로보호될수있는지여부를판단하였다. 즉, 대법원은 리얼리티방송프로그램은무대, 배경, 소품, 음악, 진행방법, 게임규칙등다양한요소들로구성되고, 이러한요소들이일정한제작의도나방침에따라선택되고배열됨으로써다른프로그램과확연히구별되는특징이나개성이나타날수있다 고전제하면서, 리얼리티방송프로그램의창작성여부를판단할때에는그프로그램을구성하는개별요소들각각의창작성외에도, 이러한개별요소들이일정한제작의도나방침에따라선택되고배열됨에따 53) 원고는준비서면에서원고영상저작물의소재의조합, 구성내지방송 포맷 에대 한보호를주장하는것이아니라는것을반복하여밝혔다고한다. 54) 대법원 선고 2014 다 판결

54 라구체적으로어우러져그프로그램자체가다른프로그램과구별되는창작적개성을가지고있어저작물로서보호를받을정도에이르렀는지도고려함이타당하다 고판단하였다. 이와같은판단기준에따라대법원은 SBS의 짝 이저작물로보호될수있는지여부를검토하였는데, 짝 을구성하는개별적인요소들은아이디어의영역에속하거나다른프로그램에서도이미사용되는등의사정으로인하여그자체로는창작성을인정하기부족한점이있다는사실을인정하면서도, SBS측의축적된방송제작경험과지식을바탕으로해당프로그램의성격에비추어필요하다고판단된요소들만을선택하여나름대로의편집방침에따라배열한것으로서, 개별요소들의창작성인정여부와는별개로구성요소의선택이나배열이충분히구체적으로어우러져기존의방송프로그램과는구별되는창작적개성을가지고있음을인정하였다. 대법원이이와같은판단을위해고려한기존유사프로그램들과구분되는 SBS 짝 의주요특징들은아래와같다. < 표 3-2> 짝 사건에서법원이판단한 짝 의주요특징 짝 은프로그램을진행하는사회자없이출연진들이한장소에모여합숙생활을하면서제작진이정한규칙에따라행동하고그과정에서일어나는상호작용을대상으로삼아객관적으로관찰할수있도록한다는점 출연자들의신상정보가드러나지않도록하고통일된유니폼을입도록하며, 출연자들을조금더객관화된대상으로표현하기위해남자 1 호, 2 호등과같은호칭을사용하는점 자기소개시간을통해매력을드러내도록하는등일반사회에서짝을찾기위한경쟁의모습을좀더축소하여상징적으로보여주는점 제작진과의속마음인터뷰나가족과의전화통화등을통해출연자의솔직한모습과속마음을드러내도록하는점 다큐멘터리프로그램과같이평어체와문어체를사용하는성우의내레이션을통해시청자로하여금객관적으로관찰하는느낌을극대화하고있는점 비록이사건은리얼리티방송프로그램을그판단대상으로한정하고있으나, 이와같은대법원의취지는방송포맷전체에대해충분히확장가능할것으로보인다. 특히, 앞서설명한바와같이 1유형포맷의경우표현의단계에이르지못했다는이유로, 2유형포맷의경우실질적유사성이인정되지않는다는이유로방송포맷에대한저작권

55 침해가일반적으로부정되고있는상황에서, 위대법원판결은방송포맷을이루는개별요소들의선택과배열에독립적인저작물로서의보호를인정한것으로서방송포맷의보호를위해매우긍정적으로평가될수있다. 특히비록편집저작물의성립여부에대해명시적인판단을한것은아니지만, 개별요소들의선택과배열이라는대법원이제시한저작물판단기준은편집저작물의성립에대한판단기준과매우유사한바, 방송프로그램의개별적인요소들보호여부와는별도로방송포맷전체가편집저작물로서보호받을수있음을인정한취지로해석할여지가있음은앞서설명한바와같다. 다만, 대법원은결론적으로는원고의 짝 과피고의 쨕재소자특집 에대해서는영상물사이에실질적유사성이인정되지않는다는이유로저작권의침해는부정하면서도, 이와달리피고의 게이머특집방송짝궁 에대해서는저작권침해가인정될수있다는취지의판결을하였는데, 이에대해서는후술하도록한다. 나. 해외분쟁사례 55) 1) 방송포맷을저작물로인정하지않은사례 영국 Opportunity Knocks 사례 56) 영국의재능 (talent) 경연프로그램인 Opportunity Knocks 의제작자가뉴질랜드에서동일한제목으로방영된프로그램이 Opportunity Knocks 의진행방식, 캐치프레이즈등을차용하여자신이저작권을보유하고있는방송포맷을침해하였다고주장한사례이다. Opportunity Knocks 는참가자들이공연을하면관객들이투표를하는컨셉으로, 매공연이끝날때마다관객들의박수소리가측정되어나온다 ( 단박수소리측정결과는투표에포함되지않음 ). 55) 중국의사례는별도의목차로따로소개하기로한다. 56) Green vs. Broadcasting Corporation of New Zealand, [1989] R.P.C. 700 (Privy Council)

56 [ 그림 3-4] 원고 Opportunity Knocks 의한장면 이사건에서구체적으로원고는프로그램의 대본과극적인포맷 (scripts and dramatic format) 이저작물이라고주장하면서, 피고가방송프로그램의타이틀, 당신에게기회가찾아옵니다 (for you, Opportunity Knocks), 결정의시간입니다 (make your mind time) 등의문구, 스폰서 가참가자들의사연을설명하는구조, 청중들의반응도를측정하기위하여박수소리의크기를이용하는방식등을모방하였다고주장했다. 이에대해, 법원은먼저원고가말하는 대본 에어떤내용들이들어있는지에관한증거가없기때문에원고가주장하는 대본 은그저탤런트쇼의전반적인컨셉이나포맷에대한아이디어에불과하고저작물로간주할만한명확한요소들이없어저작물이될수없다고판단하였다. 이에대해서는법원이대본의저작물로서의보호자체를부정한것이라기보다, 원고가 scripts and dramatic format 의저작권보호를청구하였음에도불구하고그대상인스크립트를증거로제출하지못하여증거부족으로기각당한것이라는분석도다수존재한다. 나아가이사건법원은원고가주장한 극적인포맷 또한저작권의보호대상이될수없다고판단하였다. 즉, 프로그램의 포맷 에해당한다고지칭할수있는구성

57 요소는해당프로그램내에서반복적이지만비연속적으로등장하는일정한문구들또는장치와함께특정한방식으로활용되는특징이라고전제한후, 원고가프로그램포맷이라고지칭하는문구등의요소는공동으로도개별적으로도저작권의보호를받을수없는것이라고판단하였다. 그러면서저작권을인정하여독점적보호를부여하기위해서는그대상이일정한확실성 (certainty) 을가져야하는데, Opportunity Knocks 가가지고있는요소들은그러한확실성을결하고있다고있다는지적과함께극적인포맷으로서고려되기위하여서는프로그램의내용에해당하는공연 ( 재능경연 ) 에대한단순한액세서리로서의기능이외에상호간연결되는통합성 (unity) 이인정되어야한다고부언했다. 이사건은영국에서방송포맷에대한저작권보호여부를판단한최초의사례로서, 원고가주장한방송포맷은아이디어에불과하여표현물로보기어렵고, 결국저작권의보호대상이될수없다고판단하였다. 이러한법원의태도는이후방송포맷의보호에관한영국법원의판결들에영향을미친것으로보인다. 독일 L école des fans 사례 57) TV-Design 이라는업체가저작권자로부터프랑스어린이프로그램 L école des fans 포맷의독일판제작에대해허락을얻은후방송사 (Südwestrundfunk) 에제작을문의하였으나, 방송사가이를거절하여놓고독일판을제작및방영하여제소된사례이다. 원고는어린이들이무대에서노래부르고유명인사들과인터뷰를한뒤평가받는어린이용프로그램인 L école des fans 를, 피고가유사한컨셉의 Kinderquatsch mit Michael 를제작함으로써방송포맷저작권을침해하였다고주장하였다. 이사건에서법원은저작권은허구를포함하는작품에대해서만인정된다는전제하에, 예능프로그램의포맷은프로그램의컨셉을설명하는것에불과하므로저작물에포함되지않는다고판시하였다. 독일저작권법상저작물요건으로허구성이요구되지않고, 다큐멘터리영화등에대 57) TV-Design v. Südwestrundfunk Federal Court of Justice (2004) IIC

58 하여도저작권을인정해온점에비추어동판결에대하여는독일연방대법원이포맷 이저작물로서보호될수있는조건과포맷이어느정도로보호될수있는가하는문제 를혼동하고있다는지적도발견된다. 58) 벨기에 Super Champs 사례 59) 원고는몇년을거쳐 "Super Champs" 라는프로그램의포맷을제작하였고, 그프로그램제안서를여러프로듀서들에게보냈는데, 이중에는피고도포함되어있었다. 이후피고는 "Eeuwige Roem" 라는프로그램을방영하였는데, 원고는이프로그램이원고프로그램제안서에있는포맷내용을베껴서만든프로그램이라고주장하였다. [ 그림 3-5] 피고 Eeuwige Roem 의한장면 Super Champs 는제일다재다능한출연자를발견하기위해, 이전의운동선수 11 명들을외진장소에다양한육체적인테스트와미션들을시키는컨셉이다. 원고는피고 58) 홍승기 (2015), TV 방송프로그램포맷보호방안, 정보법학 제 20 권제 2 호, p.8. 59) K. Verbraeken v VRT & BVBA De Filistijnen (2008, Belgium) Rb. Brussel 28 februari 2008, AM 2008,

59 가원고의동의없이 Super Champs에있는핵심적인특징들을따라했다고주장하였다. 이에대해법원은프로그램제안서만으로는에피소드의구성, 길이및진행유형등을시각화할수없으므로저작물로서인정될수없다고판단하였다. 이때시각화가가능한지를저작물인정의기준으로결정한이유는프로그램제안서만으로는포맷이충분히설명되지않았다는점이었다. 나아가이사건에서법원은원고의개성과독창성을증명할수있는저자의지적노력 (intellectual effort) 또한입증되지않아저작물로인정할수없다고판단하였다. 이사건은방송포맷자체에대한저작권침해를주장한다른사례와는달리, 문서화된제안서에대한저작권침해를주장하였음에도저작물여부가부정된사례라는점에서주목할만하다. 2) 방송포맷을저작물로인정한사례 영국 기네스 CF 사례 60) 원고는자신의쇼릴 ( 프로덕션의주요영상물을모아놓은작품집 ) 을피고인기네스의아일랜드에이젼시에게보냈지만이후해당에이젼시의함께일하자는오퍼를거절하였다. 그러나피고측에선원고가보냈던쇼릴과상당히비슷한광고물을방송하였고, 이에원고는해당광고물이자신의쇼릴과비슷한컨셉과점프컷테크닉을사용하였다는이유등을근거로피고가자신의쇼릴을표절하였다고주장하였다. 60) Mehdi Norowzian v Arks Ltd. v Guinness Brewing Worldwide Ltd. (No.2) CA 11 Nov 방송포맷이저작물에해당하는지를직접적으로다룬사례는아니지만, 방송저 작물표절과관련하여중요한시사점을가지고있다

60 [ 그림 3-6] 원고쇼릴의한장면 [ 그림 3-7] 피고기네스광고의한장면

61 쇼릴과기네스의광고모두한남자가배경에서춤을추고있는모습을담고있으며, 양자모두점프컷 (Jump-cut) 편집을사용하였는데이는댄서가실제로못하는빠른동작을생성하여더욱더동력있는영상을만들어준다. 법원에서는원고가만든쇼릴에들어있는 퍼포먼스 가저작물로인정된다고판단하였다. 법원은 1988 Copyright Act에따라저작물로인정되는 dramatic work 에는말또는음악이포함되거나포함되어있지않은행동들중관객들앞에서공연될수있는모든행동들이포함된다고설명하였으며, 나아가베른협약에따라저작물로인정되는지여부까지살필필요성은없다고판단하였다. 61) 이와같이퍼포먼스에대하여저작권적보호가인정된사례는, 예능프로그램의방송포맷에는퍼포먼스가포함되는경우가많다는점에서, 방송포맷표절침해사건의원고가자신의프로그램의어떠한요소가타방에의해침해되었는지를판단하는과정에서참조할만하다. 네덜란드 Survive! 사례 62) Survive! 는출연진들을제한된공간안에가둔후관찰하는리얼리티프로그램으로, 원고는피고가제작한 Big Brother 가 Survive! 의포맷을표절했다고주장하면서구체적으로아래의 12가지요소를제시했다. 61) 다만, 결론적으로이사건에서법원은저작권의 침해 를인정하지는않았다. 62) Castaway Television Productions & Another v Endemol Entertainment & Another

62 [ 그림 3-8] 피고 Big Brother 의한장면 < 표 3-3> Survive! 사례에서원고가주장한표절요소 1. 다양한배경을가진몇명의사람들로이루어진소규모의그룹이바깥세상과단절 되어이동의자유에상당한제한을받는다. 2. TV 카메라들은출연진들을항상따라다닌다. 3. 출연진들을 24시간동안촬영한다. 4. 이프로그램은일지처럼방송되며하루동안방송된다. 5. 출연진들은주어진과제를수행해야하며, 이에따라보너스를받을수도있다. 6. 출연진들은자립적으로행동해야한다. 7. 출연진들은그룹에서제외될사람을투표하며계속해서자신의이익을챙길것인지 그룹모두의이익을챙길것인지선택해야한다. 8. 출연진들은심리학자들과프로듀서가뽑는다. 9. 그룹은프로듀서가허락하지않는이상바깥세상과연락할수없다. 10. 그룹은오직제한된개수의개인소지품을소지할수있다. 11. 출연진들은실험에대한자신의의견을담은개인비디오영상을찍어야한다. 12. 마지막까지남은출연진 1명만상금을얻고나머지는아무것도얻지못한다

63 이사건에서원고는프로그램제안서를법원에증거로제출하였는데, 해당제안서에는법원은원고의프로그램제안서가저작물로인정될수있는지에대해판결하였다. 제안서는 (i) 프로그램포맷에관한 17페이지상당의설명과 (ii) 게임의룰에대한 10페이지상당의설명, 그리고 (iii) 방송제작방법에관한 15페이지상당의설명을포함하였다. 프로그램포맷에관한설명엔원고가주장하는 12가지요소들에관한설명도포함되어있었다. 법원은원고의프로그램포맷이저작물로인정된다고판단하였다. 법원은원고가주장하는각요소들자체는저작물이아니지만그요소들이모두합쳐졌을경우엔독특한제작물로인정되어저작권이부여된다고설명하였는데, 다만구체적으로얼마나많은요소들이모여야저작물이되는지에대해서는명확히판단하지아니하였다. 63) 벨기에 Don t Get Mad Get Even 사례 64) 원고는퀴즈쇼프로그램인 Don't Get Mad... Get Even 을제작하였고, 이프로그램은피고의채널인 VRT에방영되었다. 이후 2004년에원고와피고는원고프로그램의포맷라이선스계약에대한협상이시도하였지만성사되지않았고, 피고는 2005년에유사한형태의퀴즈쇼인 De Thuisploeg 를방영하기시작하였다. 이에원고는피고가자신의프로그램의포맷을표절했다고주장했다. 63) 다만, 결론적으로이사건에서법원은저작권의 침해 를인정하지는않았다. 64) Tailor-Made Films Ltd v VRT (2005, Belgium) Rb. Brussel 24 oktober

64 [ 그림 3-9] 원고 Don t Get Mad Get Even 의한장면

65 [ 그림 3-10] 피고 De Thuisploeg 의한장면 이에대해법원은 TV 포맷에있어서는제작자의창의력이작품에표현되는한다른도안들과같은방식으로저작권보호가이루어져야한다고전제하면서, 원고의방송포맷이디자인과독창성의조건들을만족하고있으므로저작물로인정될수있다고판단하였다. 특히이러한판단과정에서법원은제작자의창의력과독창성을증명하기위해서는

66 그의지적노력 (intellectual effort) 이보여져야한다고설명했는데원고의포맷의경우포맷의요소들이개별적으로는독창성을보이지않지만다양한요소들을병합시키는것에있어서제작자의창의력과개성을입증할수있다고판단했다. 이에따라프로그램의출연자의수, 퀴즈규칙, 퀴즈문제유형, 쌍방향적관객사이의상호작용등의프로그램특징들이병합되어저작물로인정받을수있다고판단하였는데, 이는우리법상 편집저작물 의개념과유사한측면이있다. 65) 브라질 Big Brother 사례 66) 대표적인관찰리얼리티프로그램인 Big Brother 를제작한네덜란드의제작사 Endemol 이브라질판을제작및방영하기위해브라질의 TV SBT와계약체결을추진하 였으나실패한후 67) TV Globo 와계약을체결하였는데, TV SBT 가허락없이 Big Brother 와유사한 Casa dos Artistas 를제작한행위에대해저작권침해를주장한사안이다. 이사건에서법원은 Big Brother 의포맷은단순히사람들을집안에감금하여두고관찰하는것에한정되지않으며, 출연자들이기거할거주공간, 카메라의설치위치, 출연자들에게부착되는마이크사용법, 음악의종류, 출연자들이외부세계와연결되는방식등을모두포함하고있으므로, Big Brother 의포맷에다른관찰물과는구별되는고유한개성을부여하는요소라는점을인정하였다. 또한포맷의도입, 중반, 종반부는각각프로그램의전개방식을상세히묘사하고있으며기술적, 경제적, 상업적, 운영측면의가이드를포함하고있다는점을언급하며, 이러한측면을고려하였을때포맷은저작권에의한보호대상이된다고설시하였다. 68) 65) 다만, 결론적으로이사건에서법원은저작권의 침해 를인정하지는않았다. 66) TV Globo & Endemol v TVSBT 4a Vara ivil de Osasco, Case No. 2315/01 and 2543/01 67) Endemol 은계약협상과정에서 TV SBT에게바이블을포함한포맷정보를공개하였다. 68) 법원은최종적으로저작권침해를인정하였다 ( 본연구서 67면참조 )

67 미국 Laser Blitz 사례 69) 레이저총을발사하여퀴즈에뮤직비디오에관한퀴즈를맞추는형식의게임프로그램 Laser Blitz 의제작사 Sheehan 이과거에프로그램컨셉을설명하고계약을추진한바있던 MTV가유사한방식으로원격조종장치를이용해퀴즈를맞추는 <Remote Control> 을방영하자이에대해저작권침해를주장한사안이다. 법원은이사례에서비록최종적으로실질적유사성은부정하였으나, 원고의포맷중참가자가실제로작동되는레이저총으로화면을특정부분을쏘는능력을시험받는다는요소, 그러한방식의게임을통해출연자들에게뮤직비디오관련지식을묻는등의요소는독창적인것으로서그자체로저작물로서보호받을수있다고판시하였다. 원고가선택한요소자체는흔한것이나, 그결합을통해독창적인결과가생성되었다는점을주목한것으로보인다. 70) 제 3 절방송포맷의저작물인정을위한방안 이와같이방송포맷이저작물에해당하는지다룬사례들을검토하면, 일관된기준을찾기어려울뿐아니라유사한쟁점에관해서로다른결론을내리는것으로보이는경우마저어렵지않게발견할수있다. 그럼에도불구하고, 다양한사례를검토함으로써전세계각국의법원들이저작물인정여부에대해어느정도의공통적인인식과전제를가지고있다는점은다시한번확인할수있었으며, 이는자신의방송포맷을저작물로인정받기위해방송프로그램제작자들이고려해야할사항들에관해몇가지시사점을제시한다. 1 중요요소들은문서화한다. 69) Sheehan v. MTV Networks, No. 89-CIV-6244 (LJF), 1992 WL 58876, 2 (S.D.N.Y. Mar. 13, 1992) 70) 다만, 결론적으로이사건에서법원은저작권의 침해 를인정하지는않았다

68 방송포맷의문서화는, 해당문서자체의저작권침해를주장하지않는이상, 원칙적으로방송포맷의저작권침해를주장하기위한요건은아니다. 예를들어, 슈퍼스타 K 와같이일반인오디션을통해가수를선발하는컨셉을표절한경우, 이러한컨셉이저작물로인정될수있는지에대한판단은해당컨셉이아이디어의단계를넘어표현에이르렀다고볼수있는지, 창작성을갖추고있는지등을통해이루어지는것이지, 일반인오디션을통해가수를선발 한다는컨셉이문서화되어있다고해서결론이달라지는것은아니다. 그럼에도불구하고많은사례들에서방송포맷이문서화되었는지여부가중요판단요소로작용한경우가있다. 엄밀하게이는저작물로서의요건이라기보다는, 법원에자신의방송포맷의특성을얼만큼 증명 했느냐의문제에가깝다. 특히 1유형방송포맷에대한침해를주장하는경우, 방송프로그램의 컨셉 이라는것은같은프로그램을보아도사람마다다르게느낄수있는주관적인것이기때문에, 법원으로서도프로그램을보았을때컨셉이비슷하다는이유만으로표절을인정하기에는부담이있을수밖에없다. 이러한상황에서해당컨셉이문서화되어있다면법원으로서는이러한컨셉을저작물로인정하고침해여부를판단함에있어상대적으로부담을덜수있는것이다. 실무에비추어보았을때이러한 1유형방송포맷의문서화는 제안서 의형태로많이나타나게된다. 이와같은증명력관점에서살폈을때, 방송포맷문서화의필요성은 2유형방송포맷도마찬가지이다. 구체적인프로그램의요소들도문서화되어있을때법원에현출하는것이용이할뿐아니라저작물로인정받을가능성을더욱높이게된다. 2 독창성을최대한확보한다. 시청률을확보해야하는방송제작자의입장에서는굳이다시언급할필요성이없는항목일수있지만, 저작물여부를판단한사례들에서도이와같은독창성을고려한사례들을종종발견할수있다. 예를들어, 미국의 Lazer Blitz 사례에서뮤직비디오관련퀴즈에레이저총을사

69 용한점에대해법원이독창성을인정함으로써저작물로인정한사례가그러하다. 따라서프로그램의컨셉자체가독창적인경우는물론, 전체적인컨셉은평이하더라도구체적인각진행요소들에독창성이가미되어있는경우는그렇지않은경우에비해저작물로인정될가능성이높다. 3 특유의디자인을생성한다. 방송포맷에서특정한디자인이사용된경우이러한디자인에대해서는저작물에해당한다고일반적으로널리인정되고있다. 따라서방송포맷에자신만의디자인을생성하여활용하는것은, 방송포맷의저작물인정에도움이될수있다. 다만, 이러한디자인은 2유형방송포맷에해당하며, 방송프로그램을구성하는구체적인요소들인 2유형방송포맷의경우 1유형과는달리저작물에해당한다는것자체는쉽게인정되더라도침해자가조금만구체적인표현을수정하면 침해 가부정될가능성이높다. 따라서침해자들또한디자인을복제하는것은저작권침해로인정될가능성이높다는것을알기때문에이를교묘하게피하는경우가많다. 그럼에도불구하고, 디자인적요소들이방송프로그램의진행이나콘텐츠와밀접한관련을가지고있는경우에는이를완전히제외하고방송포맷을표절하는것이쉽지않을수있기때문에, 여전히방송제작자로서는고려해볼만한사항이다. 4 분쟁시에는다양한방면을모두주장한다. 만약방송포맷표절에대한분쟁이발생하는경우, 권리를주장하는자로서는여러가지방면을동시에주장하는것이저작물로인정받을가능성을높일수있다. 즉, 1유형방송포맷에대한침해만을주장하는경우, 법원이 아이디어 에불과하다는이유로저작물에해당하지않는다고판단하면더나아가어떠한판단도받지못하고청구가기각된다. 따라서 2유형방송포맷에대해서도함께침해를주장함으로써, 구체적인요소들에대한표절이존재하는지도함께판단받을필요성이있다. 반대로, 2유형방송포맷에대해서만침해를주장하는경우에는, 침해자가전체적인

70 컨셉은유지하면서구체적인표현들을조금씩수정하였다면결국침해를인정받기어렵게된다. 따라서 1유형방송포맷에대해서도함께권리를주장함으로써법원을통해다방면에걸친검토를받아볼필요가있다. 이때특히고려할수있는사항이, 방송포맷전체를편집저작물로서주장하는것이다. 이는구체적인요소들의배열, 구성등에대해저작권적보호를인정하는것이기때문에 1유형, 2유형방송포맷이각각저작물에해당되지않는다고하더라도, 이를총칭하여편집저작물로서인정될가능성은여전히남아있다. 해외사례들중에서도해당프로그램의특징들을종합적으로보았을때저작물로인정될수있다고판단한경우가존재한다

71 제 4 장 방송포맷에관한저작권침해판단 제 1 절서론 앞서설명한바와같이, 저작권침해가문제되는경우침해되었음이주장되는대상이저작권법상보호되는저작물에해당하는지의문제와, 저작물임이인정되더라도그에대한저작권의침해가인정되는지여부는별개의문제이다. 즉, 저작물로서의인정요건을충족하여방송포맷의제작자또는정당한권리자가방송포맷에대해저작권을갖는다고하여도, 그와유사한방송프로그램이제작되었을때언제나저작권침해가인정되는것은아니다. 어렵게저작물로인정받았더라도저작권의침해에이르렀는지여부는별도의판단과정을거쳐야한다. 이와관련하여, 방송포맷의모방에관하여서는 표절 이라는용어가자주사용되나표절이반드시저작권의 침해 를의미한다고볼수는없다. 표절이라함은다른사람이창작한저작물의일부또는전부를도용하여사용하여자신의창작물인것처럼발표하는것을가리키는데, 71) 일부저작권침해와중첩되는의미를가지기는하나, 표절은법적인개념이아닌일상용어로서윤리적관점에서의비난의색채를강하게띄고있는탓에의미범위가다소넓기때문이다. 따라서일반적으로표절이라고평가되는사례라고하더라도그러한행위에대한법적평가가저작권의침해로인정되는경우와그렇지않은경우가있을수있는바, 아래에서는저작권침해행위를구성하는요건과그판단방법에대하여소개한다. 제 2 절저작권침해의요건및판단방법 1. 저작권침해를인정하기위한요건 71) 출처 : 두산백과

72 저작권침해행위는행위의내용에따라다양한유형으로분류되며, 적용되는저작권법의구체적인규정도각기달라질수있다. 예를들어, 타인이제작한방송프로그램을정당한권한없이 TV 채널을통해방송할경우에는방송권침해가성립하고, 온라인상자신의블로그에동영상을게시하면전송권을침해하게되며, DVD 등으로제작할경우에는복제권침해가성립할수있다. 본연구서에서는타인의저작물을이용하여다른작품을만드는행위, 즉타인이기존에제작한방송포맷을차용하고이에수정 변경을가하여유사한프로그램을제작하는행위가저작권침해를구성하는경우를다루고있는데, 72) 이러한행위는유사성의정도나행위의태양에따라그법률적인판단이달라질수있다. 즉, 수정 변경된부분에대해창작성을인정할수없는경우에는복제권침해로, 새로운창작성이가해졌음이인정되는경우에는단순복제가아닌, 2차적저작물작성권침해로의율될가능성이높다. 다만, 2차적저작물작성권침해의경우라고하더라도그판단기준은복제권침해의경우와대체로유사하므로본연구서에서는논의의편의상복제권침해를기준으로그요건을살펴보고자한다. 복제권의침해가인정되기위해서는 1 객관적요건으로서두저작물이유사해야한다는실질적유사성뿐아니라, 2 주관적요건으로서침해자가침해대상저작물에의거하여저작물을창작하였다는의거성, 두가지요건이모두충족되어야한다. 즉, 두저작물이객관적으로유사하지않은경우저작권침해가인정될수없음은물론, 객관적으로유사하더라도그것이다른저작물을모방하였기때문이아니라단순히우연의일치로유사성을가지게된경우등에는이를저작권침해로볼수는없다는것이다. 전자의경우양저작물이유사한지여부를객관적으로판단한다는점에서객관적요건으로, 후자의경우저작자가의도적으로타저작물의특징을모방한것인지라는개인의의사를기준으로판단한다는점에서주관적요건 ( 이러한면에서형법상범죄가성립하기위한요건으로서 고의 와유사한성격을가진다 ) 으로불린다. 이하에서두요건을조금더상세히살펴보고자한다. 72) 이경우에도유사성의정도나행위의태양에따라복제권또는 2차적저작물작성권등으로저작권침해의유형은달라질수있다. 다만, 2차적저작물작성권침해의경우라고하더라도그판단기준은복제권침해의경우와대체로유사하므로본연구서에서는복제권침해를기준으로설명하기로한다

73 가. 주관적요건 - 의거성먼저저작권침해가인정되기위하여서는기존저작물과의유사성이창작자들사이의우연한발상의일치에서귀결된것이아니라, 침해여부가문제된표현이기존의저작물에 의거 하여창작된것이어야한다. 두개의작품의객관적인유사성만으로는저작권침해가인정될수없으며, 실제로침해행위자가타인의저작물을접한후이를이용하였어야한다는것이다. 이로인하여작품간의유사성이우연의일치로인한것이거나또는공통의소재를이용한데서오는자연적인귀결인경우, 또는전래의문화유산이나저작권이소멸한저작물등의공중의영역에속하는저작물을이용한결과인경우에는침해되었음을주장하는저작물에의거하여작성된것으로볼수없어저작물의침해가인정되지않는다. 73) 실제분쟁사례에서는원고의저작물이아직공표되지않은상태이고달리피고가원고의저작물을접할수있는기회가없어이를이용하여저작물을작성하는것이불가능하였다는이유로의거성이부정됨을주장하는경우를종종찾아볼수있다. 74) 그러나저작권침해행위가이루어지는첫단계는침해행위자가기존의저작물을오감 ( 五感 ) 을통해직접경험하는것이될것이나, 그와같은최초단계의침해행위가언제어떻게이루어졌는지를직접적으로증명하는것은불가능에가깝다. 또한행위자가원저작물을보거나듣고이에 의거 하여자신의작품을창작했음을증명하는것도특별히예외적인사정이존재하지않는한은극히어렵다. 이에법원은의거관계의판단시에추정을활용한다. 대상저작물이기존의저작물에의거하여작성되었다는사실이직접증거에의해인정되지아니하더라도, 기존의저작물에대한접근가능성 과 대상저작물과기존의저작물사이에유사성 이함께인정되거나, 그렇지않더라도 73) 이해완 (2012), p ) 예를들어, 방송드라마가뮤지컬대본의내용을표절하였다는이유로저작권침해가주장된사건에서대법원은뮤지컬대본전체가공개된적이없어피고들이정상적인방법으로그대본을입수하거나구체적인내용을알수없었다는점, 달리뮤지컬대본이피고들에게유출되었다는증거를찾아볼수없다는점등을근거로접근가능성을부정한바있다 ( 대법원 선고 2013다8984 판결 )

74 독립적으로작성되었다고는볼수없을정도의 현저한유사성 이인정될경우에는대상저작물이기존의저작물에의거하여작성되었다는점은사실상추정된다는것이다. 75) 반대로대상저작물이기존의저작물보다후에창작되었다고하더라도, 기존의저작물이작성되기이전에이미대상저작물의구체적인기획이존재하였음이입증된경우와같이, 기존의저작물과무관하게독립적으로창작되었다고볼만한사정이인정되는경우에는그러한추정이성립하기어렵게된다. 나. 객관적요건 실질적유사성한편저작권의침해가인정되기위한당연한요건으로서, 원저작물과침해가의심되는저작물사이에상당한정도로유사성이인정되어야한다. 이를일반적으로실질적유사성이라고하며, 실질적유사성의비교대상은저작권법에의해보호받는부분에한정된다. 표현으로구체화되지않은인간의사상또는감정자체는저작권법의보호대상이아니므로, 아이디어가유사한것으로는침해가성립하지않으며판례역시일관하여창작적인표현형식에해당하는것만을대비하여판단하고있다. 76) 다만작품사이에존재하는유사성이어느정도에이르러야저작권침해에이를만큼실질적으로유사하다고평가할수있는지의판단은매우어려우며, 그방법론도간명하게정리되어있지않다. 크게분류하였을때, 일반적인저작물수요자의입장에서두작품을전체적으로비교하였을때받는관념과느낌이직관적으로비슷한지여부를판단하는이른바외관이론과, 저작권법상보호되는표현의요소와그외의요소로분해 77) 한뒤표현만을대상으로각각개별적으로유사여부를대비하는방법이있으며 75) 이와같은의거관계는기존의저작물에대한접근가능성, 대상저작물과기존의저작물사이의유사성이인정되면추정할수있고, 특히대상저작물과기존의저작물이독립적으로작성되어같은결과에이르렀을가능성을배제할수있을정도의현저한유사성이인정되는경우에는그러한사정만으로도의거관계를추정할수있다. ( 대법원 선고 2013 다8984 판결 ) 여기서참고할점은, 의거관계를추정할수있게하는유사성은이하에서설명하는객관적요건인 실질적유사성 과는다른개념으로서, 반드시저작권법에의하여보호받는표현뿐만아니라저작권법에의하여보호받지못하는표현등이유사한지여부역시함께참작된다는것이다 ( 같은판례 ). 76) 대법원 선고 2013다14378 판결등

75 두가지판단방법이병용되기도한다. 실제사례들에서우리법원은일반적으로전체적인느낌보다는, 구체적인장면들이나표현들을하나하나적시하며양자의유사성을판단하는방식을취하는경우가많은것으로보인다. 예를들어, 2001년방영된 MBC 드라마 여우와솜사탕 이 1992년방영된김수현작가의드라마 사랑이뭐길래 를표절하였다고논란이된사건에대해판단한하급심판례는 남자주인공과여자주인공의사랑과결혼을둘러싼두집안의이야기가주된줄거리라고할것인데, 이러한주된줄거리부분은소재로서아이디어에해당하는부분이므로이부분이유사하다고하여실질적유사성이있다고보기는어렵다 고하여전체적인줄거리는아이디어에불과하여저작물로보호된다고볼수없다는전제하에, 표현에해당하는구체적인줄거리나사건전개의측면의유사성을각요소별로일일이판단하여저작권침해를인정하였다. 78) 법원이제시한유사성이인정되는구체적인표현들은아래와같다. < 표 4-1> 여우와솜사탕 사례에서법원이유사성을인정한표현들 1. 남녀주인공의가풍이가부장적인분위기와개방적인분위기로대조되며, 여자주인공은학력이높고어머니로부터기대를받고자라온수재라는점 2. 여자주인공이남자주인공에게먼저청혼하지만남자주인공에게는다른여자친구도있어마찰을빚게되며, 남자주인공은처음에결혼을완강히반대하다가결국에는받아들인다는점 3. 남녀주인공의어머니들이고교동창사이로서오랜만에재회하나서로껄끄러운관계라는점 4. 여자주인공의어머니가장래가유망한딸의공부를위해결혼에반대하나아버지는결혼을적극지원하며, 남자주인공의집에서는적극적으로결혼에찬성한다는점 5. 남녀주인공의어머니들이상견례자리에서만나결혼에결사적으로반대하게되고여고동창생의행동으로갈등이커진다는점 6. 결혼결정후혼수준비과정에서실랑이를벌이게되고결국혼수를줄이는쪽으로합의를본다는점 7. 결혼식전후로여자주인공과그어머니의갈등이깊어진다는점 8. 여자주인공이시집살이를하면서집안의보수적인분위기를바꾸자고제안하고시아버지는변화를허락한다는점 77) 이분해의단계를이론적으로 여과 라고지칭하기도한다. 78) 서울남부지방법원 선고 2002 가합 4017 판결

76 9. 양가의어머니들은자녀들의결혼이후서로를이해하고동정하며마음을터놓고지내게된다는점 10. 결혼후여자주인공이주도권을잡고남자주인공이여자주인공에게상당히길들여진다는점 11. 주인공부부는처가에서동서가될사람과의차별을경험하고처갓집을나와버리는사태가발생한다는점 12. 남자주인공의어머니들은결혼이후로집안에서자신의발언권을강화하고자노력한다는점 다만, 이와같이구체적인표현들에대해일일이실질적유사성여부를판단하는방식에의하더라도, 각구체적인표현들이어느정도로유사하여야실질적유사성을지닌다고볼수있는지, 또한전체저작물중구체적인표현이유사한부분이어느정도존재하여야저작물전체에대해실질적유사성을인정할수있는지에대해서는여전히분명한기준은제시되고있지않은상황이다. 2. 소결 : 방송포맷의경우 위와같이저작권의침해가성립하기위하여는주관적인요건으로서의거성과객관적인요건으로서실질적유사성이모두인정되어야하는바, 저작권침해관련분쟁이발생한경우에원저작권자가권리침해를주장하기위하여는먼저앞서설명한대로자신의작품이창작성등저작물의요건을갖추어저작권법에의해보호되는저작물이라는점과함께, 상대방의저작물이자신의저작물을이용한것이라는점 ( 의거성 ), 그리고두개저작물사이에실질적유사성이존재한다는점을입증하여야한다. 이와같은요건들이방송포맷표절분쟁에서적용되는것을예상하여보면, 아직방영이이루어지지않은제작중인방송프로그램의경우에는침해자가해당방송프로그램의포맷을다른경로로입수하였을것이라는사정 79) 이없다면의거성을입증하기어려울수있지만, 적어도이미방영이이루어진방송프로그램의경우에는누구나접근이가능하였으므로상대적으로의거성이쉽게인정될여지가많다. 반대로, 방송포맷표절의경우에는전체적인아이디어나느낌은유사하게모방하면 79) 예를들어, 포맷제작자가방송사에제안서를제출하였더니방송사가이를무단으로 사용한경우를생각해볼수있다

77 서도구체적인표현들은조금씩변형하는경우가많기때문에, 실질적유사성이인정되는지가주로문제된다. 특히앞서설명한외관이론이아닌구체적인표현을개별적으로판단하는방식에따르면방송포맷표절의경우실질적유사성이인정될가능성은더욱낮아지게된다. 따라서이하에서는방송포맷표절사례에서주로문제되는 실질적유사성 요건을중심으로, 법원이어떤기준으로이를판단하여왔는지간략히살펴본후, 향후대응방향에대해고찰해보기로한다. 제 3 절방송포맷관련저작권침해판단사례 방송포맷이저작물에해당하는지가문제된사례들은앞서살핀바있다. 여기서는방 송포맷이저작물에해당한다고인정되었음을전제로, 80) 표절행위가저작물의 침 해 에까지이르렀는지를판단한사례들을살펴보도록한다. 가. 국내분쟁사례포맷관련국내분쟁사례로소개한 짝 사건 81) 에서도마찬가지로저작권침해여부가판단되었고, 특히 1심및 2심에서는구체적인표현하나하나에대한실질적유사성을판단하는방법이활용되었다. 82) 1심및 2심법원이저작권침해에대해판단하는과정에서먼저 원고가독창적인장면으로서저작권법의보호대상이라주장하는원고영상저작물의장면들은상당부분저작권법의보호대상이라할수없는아이디어의영역에포함되는것에불과하거나, 이 80) 참고로, 논리적으로는저작물해당여부를판단한후인정되는경우에만침해여부를판단하는것이옳을것이지만, 실제사례에서는저작물해당여부에대한직접적인설시없이바로침해를부정한경우들도존재한다. 81) 서울중앙지방법원 선고 2012 가합80298 판결, 서울고등법원 선고 2013나54972 판결. 82) 본건에서는피고가원고의영상저작물을모방하였음을스스로인정하여의거성은문제되지않았다

78 미다른영상저작물에서사용되고있었던장면으로서창작성을인정하기어려운것이어서, 실질적인유사성이있는가여부를판단함에있어서고려할수없는부분 이라고하며원고의저작물중저작물로보호되지않는부분을분리하였으며, 우리는모두애정의시대를살고있다. 당신은그리고당신의짝은애정촌의그누구와닮아있는가 라는문구에대해서만유일하게창작성을인정하였음은앞서살핀바와같다. 이에따라 1심 2심에서는저작물로인정할수있는부분인위내레이션문구에한하여실질적유사성이판단되었는데, 법원은해당내레이션문구에대해서도구체적인사건을다르게표현해내어그표현형식에상당한차이가있다는이유로결국실질적유사성을부정하였고, 그외에도침해가주장된분량이전체중일부분에불과하다는점, 원고의영상저작물과피고의영상저작물들은구체적사건을표현해내는방식이다르다는점등 을함께고려하여결국피고의 쨕재소자특집 및 게이머특집방송짝궁 에대한 저작권침해를인정하지아니하였다. < 표 4-2> 짝 사건에서의실질적유사성에대한법원의판단부분 서울중앙지방법원 선고 2012 가합 판결그러나한편피고영상저작물 1 에서위문구가사용된장면을구체적으로살펴보면피고영상저작물 1 1 부 마지막장면의경우애정촌에모인재소자들이서로를폭행하는등난동이일어난상황에서방화범인남자 4 호가그기회를이용하여불을질러펜션에화재가발생한장면에서의내레이션문구로사용되었으며, 피고영상저작물 1 3 부 마지막장면의경우동성성추행범으로묘사되는남자 1 호가여자 2 호가여장을한남성임을알아차리고여자 2 호를성추행하는장면에서내레이션문구로사용된것으로, 비록피고영상저작물 1 에위와같이동일하거나유사한문구가사용되었다할지라도그취지가한국인의짝에대한희생과배려, 그리고사랑을묘사하기위한것이아님이명백하여, 원고영상저작물과피고영상저작물 1 에서의위각문구가표현하고있는것이동일하거나유사하다고단정하기어렵다. 83) 83) 이와같이법원은내레이션문구자체의동일성 유사성을인정하면서도그표현형식이다르다는이유로실질적유사성을부정하였고, 이에따라결론적으로 피고영상저작물은출연자들사이의구체적사건을원고영상저작물과는다르게표현해냄으로써그표현형식에상당한차이가있으므로, 원고영상저작물과피고영상저작물이실질적으로유사하다거나종속관계에있다고보기어렵다. 고판시하여저작물전체에대한실질적유사성을부정하였는데 ( 서울중앙지방법원 선고 2012가합 판

79 한편, 대법원 84) 은 짝 을구성하는개별적인요소들은아이디어의영역에속하거나다른프로그램에서도이미사용되는등의사정으로인하여그자체로는창작성을인정하기부족한점이있다는사실을인정하면서도, 개별요소들의창작성인정여부와는별개로구성요소의선택이나배열이충분히구체적으로어우러져기존의방송프로그램과는구별되는창작적개성을가지고있음을인정하여저작권의보호대상에해당한다는취지로판시하였음은앞서살핀바와같다. 이에따라대법원은개별요소들을중심으로저작권침해여부를판단한 1심 2심과는달리, 방송프로그램전체를통해실질적유사성을판단하였다. 대법원은 쨕재소자특집 에대해서는실질적유사성을부정하면서도, 게이머특집방송짝궁 에대해서는실질적유사성이인정될수있다는취지로판시하면서, 게이머특집방송짝궁 에대한부분에대해서만원심판결을파기하고환송하였다. 각영상저작물에대해대법원이실질적유사성을판단한구체적인내용은아래와같다. 1 쨕재소자특집 의경우 85) 원고의영상물은대본없이진행되는리얼리티방송프로그램인반면, 피고의영상물은구체적인대본에따라연기하는성인대상코미디물이다. 원고의영상물은전체적으로심각하고긴장감있는느낌을주도록이루어진개별요소들의선택및배열이영상물의특징을이루는반면, 피고영상물은전체적으로가볍고유머러스한분위기가느껴지도록표현된것을특징으로한다. 결 ), 이러한법원의판단에대해서는비록구체적인표현방식이달라저작물전체에대한실질적유사성이부정되더라도내레이션문구자체에대해서는실질적유사성이성립할수있었던것은아닌지에대한의문이있다 ( 이러한문구사용이공정이용등저작권제한사유에해당하는지여부는별론으로한다 ). 84) 대법원 선고 2014다49180 판결 85) 쨕재소자특집 은실질적유사성은인정되나, 다만 짝 을패러디를한것으로볼수있어공정이용에해당하여저작권침해로보기어렵다는견해도있다

80 2 게이머특집방송짝궁 의경우 피고의영상물은남녀출연자들이애정촌에입소하여원하는이성을찾아가는원고영상물의기본적인구조를그대로차용하고, 입소과정, 복장, 호칭등원고영상물을구성하는핵심요소들을그대로사용하고있다. 피고의영상물은원고의영상물과마찬가지로시청자들로하여금출연한남녀들을객관적으로관찰하는것을특징으로하는리얼리티방송프로그램을보는느낌을갖도록표현되어있다. 피고의영상물이게임물을홍보할목적으로작성된것이라고하더라도, 시청자들의입장에서는원고영상물과피고영상물사이에이로인한표현상의차이를느끼기는어렵다. 위와같은이유로대법원은 게이머특집방송짝궁 의경우구성요소의선택과배열에관한원고영상물의창작적특성이담겨있어실질적유사성이인정된다고볼여지가있다고판단하였다. 대법원의실질적유사성여부에대한판단이적절하였는지, 이사례에서제시된구성요소의선택과배열의유사성에대한판단기준이적절하였는지, 나아가그유사성판단에대해보다더구체적인기준을제시할수는없을지에대해서는향후지속적인논의가필요한부분이다. 그러나적어도방송포맷에대한저작권침해인정사례가세계적으로흔치않은상황에서대법원이리얼리티방송프로그램의개별요소들의선택과배열이저작물로보호된다는전제하에저작권침해를인정하였다는점은, 향후방송포맷의보호를위한논의발전에있어크게고무적인사항으로생각된다. 나. 해외분쟁사례 86) 1) 저작권침해를부정한사례 86) 중국의사례는별도의목차로따로소개하기로한다

81 영국 기네스 CF 사례 87) 앞서소개한기네스 CF 사례에서법원은원고가제작한퍼포먼스가저작물에해당한다는점은긍정하였으나, 퍼포먼스의구체적인표현들을검토하여양자가다른특징을가짐을근거로피고의저작물이원고의저작물을복제한것이라거나또는이를포함하고있다고볼수없으며, 한편으로는촬영및편집스타일과기법에서현저한유사성이발견되나, 스타일과기법에대하여는저작권이인정될수없다고하며저작권침해를부정하였다. 이와같이본판결에서확인되는영국법원의태도는, 저작권침해여부의판단을위한실질적유사성의평가대상이저작권법상보호되는표현의요소로한정된다는우리법원의기본적인입장과도일치하는것으로해석될수있을것으로보인다. Cash Call Challenge 사례 88) 원고는 2002년과 2003년피고에게여러차례에걸쳐가칭 Cash Call Challenge 라는게임쇼포맷을제안하였는데, 피고의채널인 BBC에서원고가제출한제안서내의포맷과유사한내용으로 Come and Have a Go..If You Think You're Smart Enough 라는프로그램이방영되자이에대하여저작권침해를주장했다. 원고는본인이기획한퀴즈프로그램의형식이, 기존의퀴즈프로그램시청자들이퀴즈에함께참여하지못하는답답함을해소할수있는시청자참여가가능한생방송퀴즈형식이라는점을주장하며피고의프로그램이주요한부분에서이와유사하다고주장했다. 그외에도퀴즈의내용이논리에바탕한일반상식또는사진, 영화, 음악등에관한것이라는점, 최종라운드에서참가자는가족또는친구의도움을얻을수있다는점등을주장했다. 87) Mehdi Norowzian v Arks Ltd. v Guinness Brewing Worldwide Ltd. (No.2) CA 11 Nov ) Robin Meakin v British Broadcasting Corporation and others [2010]

82 [ 그림 4-1] 피고 Come and Have a Go..If You Think You're Smart Enough 의 한장면 그러나법원은이사건에서저작권침해를인정하지않았는데, 원고가주장하는유사성이매우추상화된수준에서의일반적인유사성 (very general similarities at a high level of abstraction) 에불과하다는점을근거로했다. 이는유사성이발견되는부분이아이디어의영역에한정된다는점을지적한것으로도해석할수있는데, 위기네스 CF 사례와같이유사성의판단대상에대해한국법원과동일한기본입장을보인것으로평가된다. 한편이사례에서법원은피고의임직원이원고가발송한제안서를보았다는근거가없다는점을언급하며피고의프로그램이원고의제안서로부터발전된것이라는입증이되지않았다고도판시하였는데, 이는앞서설명한저작권침해의요건중의거성을부정한것으로도해석될수있다. 네덜란드 Survive! 사례 89) 법원은원고가피고가표절하였다고주장한 12 가지의요소 90) 중일부요소에대해서 89) Castaway Television Productions & Another v Endemol Entertainment & Another ) 법원은원고가주장한아래 12 가지요소들중 9~11 번항목에있어서는상당히유사하 다고판단하였다

83 는상당한유사성을갖는다고판단하면서도이것만으로저작권침해로인정하기는부족하다고결론지었으며유사성을가진부분에있어서도표현방식에는차이가있다고판단하였다. 예를들어, 두개의방송프로그램은참가자들이외부와단절되었다는점은유사하지만단절되어기거하는장소의특성이분명히구분되고 ( 외딴섬과실내공간 ), 촬영방식에도차이가존재한다는점 ( 카메라맨이따라다니며촬영하는방식과고정카메라를장착하여감시하는듯이촬영하는방식 ) 등을지적하면서개별적인요소들이다르다고보아침해를부정한것이다. 법원은위판결에서포맷은저작권으로보호받을수없는요소들의조합으로이루어지는것이라고전제하며, 이러한다수의요소들을선정하는방식이현저하게복제되었을경우에만침해가성립할수있다고판시했다. 이와같은태도는포맷을구성하는개별적요소는저작권법상보호받지못하는것이나그요소의선정자체를저작권보호의대상으로인식하는것으로볼수있다. 이는 편집물로서그소재의선택배열또는구성에창작성이있는것 을편집저작물로인정하면서, 소재가저작물에해당하는지여부를불문하고선택과배열, 구성에창작성이인정된다면저작물로보호하고자하는국내법의편집저작물에대한저작권인정및침해에관한법리와유사한것으로해석된다. 1 다양한배경을가진몇명의사람들로이루어진소규모의그룹이바깥세상과단절되어이동의자유에상당한제한을받는다. 2 TV 카메라들은출연진들을항상따라다닌다. 3 출연진들을 24시간동안촬영한다. 4 이프로그램은일지처럼방송되며하루동안방송된다. 5 출연진들은주어진과제를수행해야하며, 이에따라보너스를받을수도있다. 6 출연진들은자립적으로행동해야한다. 7 출연진들은그룹에서제외될사람을투표하며계속해서자신의이익을챙길것인지그룹모두의이익을챙길것인지선택해야한다. 8 출연진들은심리학자들과프로듀서가뽑는다. 9 그룹은프로듀서가허락하지않는이상바깥세상과연락할수없다. 10 그룹은오직제한된개수의개인소지품을소지할수있다. 11 출연진들은실험에대한자신의의견을담은개인비디오영상을찍어야한다. 12 마지막까지남은출연진 1명만상금을얻고나머지는아무것도얻지못한다

84 벨기에 Don t Get Mad Get Even 사례 91) 원고는퀴즈쇼프로그램인 Don't Get Mad... Get Even 을제작하였고, 이프로그램은피고의채널인 VRT에방영되었다. 이후 2004년에원고와피고는원고프로그램의포맷라이선스계약에대한협상을시도하였지만성사되지않았고, 피고는 2005년에유사한형태의퀴즈쇼인 De Thuisploeg 를방영하기시작하자원고가자신의프로그램의포맷이표절되었음을주장한사례이다. 법원은이사건에서 TV 포맷에있어서는제작자의창의력이작품에표현되는한다른도안들과같은방식으로저작권보호가이루어져야한다고전제하여, 원고의방송포맷이디자인과독창성의조건들을만족하고있으므로저작물로인정될수있다고판단하면서도, 92) 두개방송프로그램사이에중요한부분에서차이점이있음을언급하며저작권의침해에해당하지않는다고판단하였다. 구체적으로법원은, 원고의방송은생방송이었던반면피고가제작한방송프로그램은생방송이아니었다는점, 원고의방송은중간에광고를위한시간이있었던반면피고의프로그램은그렇지않았다는점, 피고의세트디자인은가정집거실의느낌을재현하였으며주요색감은원고의파란색과는다른빨간색을사용하여원고의세트디자인과차이가있었다는점, 관객들과의상호작용방식이원고의프로그램과는다르다는점, 팀구성방식이서로다르다는점등을차이점으로지적했다. 미국 Laser Blitz 사례 93) 레이저총을발사하여뮤직비디오에관한퀴즈를맞추는형식의게임프로그램이표절되었음이주장된사례에서, 법원은원고의포맷중참가자가실제로작동되는레이저총으로화면을특정부분을쏘는능력을시험받는다는요소, 그러한방식의게임을통 91) Tailor-Made Films Ltd v VRT (2005, Belgium) Rb. Brussel 24 oktober ) 본연구서 42면참조 93) Sheehan v. MTV Networks, No. 89-CIV-6244 (LJF), 1992 WL 58876, 2 (S.D.N.Y. Mar. 13, 1992)

85 해출연자들에게뮤직비디오관련지식을묻는등의요소는독창적인것으로서그자체로저작물로서보호받을수있다고판시하면서도, 두프로그램사이에실질적인유사성 (substantial similarity) 이존재하지않는다고판단하였다. 즉, 법원은비록 2개프로그램모두 3명의참여자가경쟁자를제거하기위하여여러차례게임을하고, 진행자는참여자들에게질문을던지며, 휴대용기기가사용되기는하나이러한장치들은모두일반적인게임쇼에공통되는것으로보았으며그외두저작물간구조, 규칙, 스타일등은동일하다고볼수없으며, 오히려피고방송프로그램의독창적인표현들이다수존재한다고판단하였다. Two Left Feet 사례 94) 방송포맷제작자인원고는 2004년스포츠주제의리얼리티프로그램인 Two Left Feet 을기획및제안하였는데, 2006년피고채널에서이와유사한 Pros v. Joes 가방영되었다. 원고는두프로그램의유사점으로프로선수들과아마추어선수들간의경쟁을그리고있다는점, 농구, 하키, 야구, 풋볼종목에서대결이이루어졌다는점, 전혀다른개성과이력을가진 2명의심판관이등장한다는점, 유명축구스타가게스트로출연한다는점, 프로그램홍보를위한문구가실질적으로동일하다는점등을들어피고의저작권침해를주장했다. 94) Castorina v. Spike Cable Networks, Inc., 784 F. Supp. 2d 107 (E.D.N.Y. 2011)

86 [ 그림 4-2] 피고 Pros v. Joes 의한장면 법원은이사례에서저작권침해가성립하기위해서는원저작권자가원저작물에서선택, 병용 (coordination), 배열한요소들을원래의방식대로도용하였음을입증하여야하고, 아이디어자체가아닌아이디어의표현측면에서실질적인유사성이인정되어야한다고판시했다. 이를바탕으로원고의저작물인기획안은한정된범위에서만독창적인소재선택, 병용, 배열이이루어졌으며대부분일반적인스포츠리얼리티프로그램에고유한내용을포함하고있을뿐이라는점을지적했다. 이에더하여 Two Left Feet 은선악구도의심판관캐릭터에크게의존하는반면 Pros v. Joes 에는그러한특성이없고, 승자를가르는시스템에서도구체적인차이가확인된다는점, 경기진행에있어서도정통스포츠경기방식과약간의장치가더해진방식 ( 컨베이어벨트위에서슛을하는등 ) 으로차이가나는등으로양저작물사이에는실질적인차이점이존재하므로피고의저작권침해는성립하지않는다고판시하였다. Survivor 사례 95) 원고는오지를배경으로표류자에해당하는각출연자들이서로경쟁하며탈락을피 95) CBS Broad., Inc. v. ABC, Inc., No. 02-CV LAP, 2003 WL (S.D.N.Y. Jan. 14, 2003)

87 해살아남는것을기본컨셉으로하는리얼리티프로그램 Survivor 를방영한방송사로써, 피고가방영하던 I m a Celebrity, Get Me Out of Here 역시연예인출연자들이오지에서벌이는생존경쟁을기본테마로하며개별요소들이유사하므로원고의저작권을침해하였다고주장하며방송중지가처분을신청하였다. [ 그림 4-3] Survivor ( 상 ) 와 I m a Celebrity ( 하 ) 의한장면 원고는특히서로모르는사람들을오지에떨어뜨려생존하도록하고, 출연자들에게일단의과제를부여하며각회별로탈락의식을통해 1인씩추방하는등의요소를결합시킨진행방식이유사하다는점을들어저작권침해를주장하였으나, 법원은 2개프로그램이전체적인컨셉과느낌 (total concept and feel) 이서로달라실질적으로유사하다고보기어렵다고결론지었다. 법원은특히각프로그램의느낌, 정서의차이를지적하였는데 Survivor 는진행자가매회심각한분위기로이끌어나가며경쟁자들은음식과백만달러의상금을위한치열한경쟁을치르고, 카메라도항상긴장한출연자들의

88 얼굴에포커스를맞추는반면 Celebrity 는진행자가재치있는말로진행을하며, 경쟁자들을조롱하기도하고, 경쟁자들이익살스러운장면을연출하여코믹한톤을유지한다는점에주목해서로아이디어는유사하지만그것을표현하는방식은다르다는점을짚어냈다. 2) 저작권침해를인정한사례 브라질 Big brother 사례 96) 브라질방송사인원고는관찰리얼리티프로그램인 Big Brother 의저작권을소유하는 Endemol 로부터 Big Brother 포맷라이선스를구입한자로서, 같은브라질방송국인피고가이전에 Endemol 과라이선스관련협의과정에서프로그램에대한정보들을제공받은피고가 Casa Dos Aristas 라는유사프로그램을제작하여방영하자이에대해방영금지와손해배상을구한사례이다. [ 그림 4-4] Big Brother ( 상 ) 와 Casa Dos Aristas ( 하 ) 의한장면 96) TV Globo Ltd/Endemol Entertainment International BV v. TV SBT (16 June 2003, Brazilian Civil Court)

89 피고는두프로그램사이에실질적유사성이부족하다고주장하며, 특히감금과관찰이원고가라이선스를보유하는프로그램만이가지는새로운아이디어가아니라고항변했지만, 법원은 Big Brother 의포맷바이블은단순한감금과관찰이라는설정을넘어출연자신체에부착하는마이크의사용, 음악의종류, 출연자들이외부세계와접촉하는방법, 다양한활동내용등을모두담고있었으며피고는자신의포맷을브라질저작권당국에등록하기전에 Endemol 의포맷에이미접근 (access) 하였고, 실제로도두프로그램사이에위와같은요소들에대한명백한유사성이있으므로저작권침해가인정된다고판시하였다. 제 4 절결론 방송포맷에대한표절이저작권침해로인정되기위해서는해당방송포맷이저작물로인정되어야함은물론, 의거성및실질적유사성이인정되어야한다. 그러나앞서살핀바와같이, 법원이방송포맷을저작물로인정한사례를찾기힘들뿐아니라, 나아가의거성및실질적유사성까지인정한사례는더욱찾기어려운상황임을알수있다. 국내법원뿐아니라해외법원들또한 ( 일부전체적인느낌에대해함께언급한사례는있더라도 ) 대부분방송포맷의실질적유사성판단에관하여개별적인표현의유사성을판단하는방식을취했다는사실을알수있는데, 전반적인아이디어나컨셉을차용하는경우가많은방송포맷의표절사례에있어서는, 이와같은방식의비교를통해서는향후로도실질적유사성이인정될가능성이높아지기는어렵다고보인다. 나아가

90 이러한방식의비교라면, 침해자로서는구체적인표현들을조금씩만변경하면전체적으로동일한컨셉을사용하여방송포맷표절로인한이익을누리면서도충분히저작권침해소지를벗어날수있게된다. 현실적인측면을고려할때, 법원이이와같은방식으로실질적유사성을판단하는것은충분히이해할수있는일이다. 전체적인느낌을비교하는방식으로는어떤기준으로유사성을판단할것인지명확하지않을뿐아니라, 어떤결론을내리더라도자의적인판단에대한비난을벗어날수없기때문이다. 그럼에도불구하고방송포맷표절의본질은 컨셉 의모방에있다는점을고려할때, 전체적인느낌의유사성을기준으로삼지않고는방송포맷에대한보호는결코온전해질수없다. 이러한전체적인느낌의유사성판단은결국외관이론에의한판단을의미한다. 외관이론이실제사례에서법원에의해언급된경우도있는데, 미국연방뉴욕남부지방법원은원고 CBS의 Suvivor 프로그램과피고 FOX Broadcasting 의 Boot Camp 사이의분쟁에서프로그램의 외관과느낌 (look and feel) 이동일하다는원고의주장에대해, 전체적인컨셉과느낌 (total concept and feel) 이실질적유사성을판단하는데 가장적합한도구라고판시한바있다. 97) 나아가앞서설명한 CBS 의 Survivor 와 ABC의 I m a Celebrity, Get Me Out of Here 사이의분쟁사례에서도법원은전체적인컨셉과느낌이서로다르다는이유로저작물침해를부정한바있다. 외관이론에따른실질적유사성에대한판단기준이아직까지명확하지않은것은사실이다. 그러나장기적인관점에서방송포맷의법적보호를고려한다면, 외관이론의발전이필요하다고생각된다. 외관이론이더욱연구되어다양한구체적인기준들이제시되고, 당사자들이이를지속적으로주장하여사례가축적된다면, 법원으로서도조금더공정한기준으로외관이론에따른실질적유사성판단을할수있을뿐아니라, 당사자들로서도보다어떤범위에서실질적유사성이인정되는지예측가능성을확보할수있을것으로보인다. 또한, 당사자들로서는구체적인사례에있어방송포맷을일반적인영상저작물이아 97) 다만, 본사례는당사자간화해로종결되어최종판결문은존재하지않아앞서분쟁 사례로는소개하지아니하였다

91 닌 편집저작물 로주장하는것을고려할필요가있다. 이는앞서설명한바와같이편집저작물은개별적인요소들의유사성을기준으로침해를판단하는것이아니라그요소들이모여이룬집합물로서의방송프로그램전체를두고침해여부를판단해야하기때문이다. 98) 이러한편집저작물로서의주장은외관이론과도궤를같이하는것으로서, 방송포맷의편집저작물로서의침해여부에대한선례가축적되면이는외관이론에따른실질적유사성판단기준의적립에긍정적인영향을미칠것으로기대된다. 98) 본연구서 27 면참조

92 제 5 장 저작권침해주장외의구제방안 제 1 절개요 이미언급한바와같이방송포맷에대한표절이이루어진경우피해자가주장할수있는권리또는수단이저작권침해뿐인것은아니며, 피해자로서는자신의영업비밀이침해되었다거나침해자가부정경쟁행위에관한법률을위반하였음을주장해볼여지도있다. 그러나영업비밀침해와같은주장은공개된방송의경우이를영업비밀로볼수없어이를이용하여그포맷을표절한경우에는영업비밀침해를주장하기어려워방송포맷표절행위에일반적인구제수단으로생각하기는어렵다. 나아가이와같은주장들은각나라마다규제내용이통일되어있지않으므로주로국제분쟁의성격을가지는방송포맷표절사례에서는활용에어려움이존재한다. 그럼에도최근에는부정경쟁이나영업비밀의침해를주장하는사례들이점차증가하고있다고하는데, 99) 이는저작권침해가잘인정되지않는세계분쟁사례들의경향이반영된것으로보인다. 이하에서는국내법을기준으로간략하게부정경쟁및영업비밀침해주장의요건및효과를살펴보기로한다. 나아가법적구제방안은아니지만, 세계적인방송포맷보호를위한협회인 FRAPA는방송포맷의보호를위한몇가지서비스를제공하고있으므로이에대해간략히소개하고그의미를생각해보기로한다. 제 2 절법률상구제방안 99) FRAPA 자보도자료 Formats are protected by law 참고. 원문은다음과같다. Many legal cases are centered on copyright law but, increasingly, format creators have looked beyond this and pursued claims for passing off, unfair competition and breach of confidence with great degrees of success. The 2017 report considers these cases in detail and the protection available to media formats around the world

93 1. 부정경쟁행위부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 ( 이하 부정경쟁방지법 ) 은다양한형태의부정경쟁행위를규정하고있는데, 동법은포괄적규정으로 그밖에타인의상당한투자나노력으로만들어진성과등을공정한상거래관행이나경쟁질서에반하는방법으로자신의영업을위하여무단으로사용함으로써타인의경제적이익을침해하는행위 를그유형중하나로명시하고있다 ( 부정경쟁방지법제2조제1호차목 ). 따라서방송프로그램의제작자로서는방송포맷이표절된경우, 해당방송포맷이 상당한투자나노력으로만들어진성과 라는점, 이러한표절이 공정한상거래관행이나경쟁질서에반하는방법 이라는점, 이로인해자신의 경제적이익이침해 되었다는점등을입증함으로써침해자의부정경쟁방지법위반을주장할수있다. 그러나이와같은부정경쟁행위에대한포괄적규정은 2014년도입되어아직많은선례가존재하지않으며추상적인요건들로인하여그구체적인범위에대해다툼이많아, 부정경쟁행위에해당하는표절행위의범위를예측하기어렵다. 나아가부정경쟁방지법은피해자에대해금지또는예방청구권, 침해자에대해손해배상책임등민사적인책임을인정하고있을뿐이어서, 저작권침해나영업비밀침해와같이형사범죄를주장할수있는경우에비해그실효성은상대적으로낮은측면이있다. 참고로, 앞서살핀 짝 사건 100) 에서원고인 SBS는저작권침해뿐아니라, 피고의영상저작물들이 짝 방송프로그램의상품주체를혼동하게한다거나상품표지의식별력및명성을손상시켰다는이유로부정경쟁방지법위반또한주장하였다. 그러나법원은원고영상저작물의각장면들이상품표지로서수요자사이에현저하게인식된주지성을취득하였다고보기어렵다는등의이유로부정경쟁방지법위반에는해당하지않는다고판시한바있다. 이사건은대법원이피고의일부영상저작물에대해저작권침해를인정할수있다는취지로판시하였음에도불구하고, 원고의부정경쟁방지법위반주장을기각한원심의판단에대해서는수긍하였다는점에서, 부정경쟁행위를근거로한방송포맷보호에현실적인한계가존재함을다시한번보여주고있다. 100) 대법원 선고 2014 다 판결등

94 2. 영업비밀침해 " 영업비밀 " 이란공공연히알려져있지아니하고독립된경제적가치를가지는것으로서, 합리적인노력에의하여비밀로유지된생산방법, 판매방법, 그밖에영업활동에유용한기술상또는경영상의정보를말한다 ( 부정경쟁방지법제2조제2호 ). 따라서방송포맷이이와같은영업비밀로유지되고있고그럼에도불구하고부정한수단으로이러한방송포맷에관한정보를취득하거나이를사용하는경우, 또는이러한영업비밀을비밀로서유지하여야할의무가있는자가부정한이익을목적으로이를사용하는경우등에는영업비밀의침해가인정될수있다. 따라서방송포맷표절사례에서이러한영업비밀의침해를주장하기위해서는, 먼저방송포맷이 합리적인노력에의하여비밀로유지 될필요가있다. 따라서이와관련하여서는방송프로그램제작과정에참여하는직원들로부터방송포맷에관한기획안이나컨셉등의정보를비밀로유지할것에대한서약서를미리받아두는것도고려해볼수있다. 다만, 이미공개된방송에대해서는영업비밀로볼수없으므로, 공개된방송을보고포맷을표절하는경우에는영업비밀침해주장이어렵다는한계가있다. 3. FRAPA에의한방송포맷보호 FRAPA는 2000년에설립된방송포맷의표절방지, 법적구속력을지닌규범의강화, 방송포맷표절에대한제재를목적으로하는포맷인증보호협회 (Format Recognition and Protection Association) 이다. 방송제작과관련된 100여개이상의기업을회원으로두고있는 FRAPA는저명한방송포맷제작자와유통업자, 방송인등을주요구성원들로하고있으며, 현재방송포맷과관련하여서는세계적으로가장권위있는단체로인정받고있는데, FRAPA 는방송포맷과관련한세계동향을리서치하여매년발표하는일 ( 이른바, FRAPA Legal Report) 은물론, 이외에도방송포맷의실효성있는보호를위해여러서비스를제공하는바, 그주요예를들면아래와같다. 가. 방송포맷등록 (Format Registry) 실제방송포맷표절분쟁사례에서원고들은자신의방송포맷이저작물로인정될

95 정도의단계에이르렀다는점에대해별다른자료가없어입증에곤란을겪는경우가많다. 해당방송포맷이문서화되었는지여부가분쟁에서쟁점이되기도하는바, FRAPA는이와같은이유로방송포맷이저작물로인정되지못하는경우를방지하기위하여회원사들로하여금방송포맷의등록서비스를제공한다. 이와같이 FRAPA에방송포맷으로등록되었음이해당방송포맷이법적으로저작물로인정되었음을의미하는것은아니지만, 향후분쟁이발생하는경우방송포맷개발자로서는자신의방송포맷이개발된시점및방송포맷을구성하는주요요소들에대한입증이상당히용이해지는효과가있다. 101) 나. 방송포맷분석 (Analysis Services) FRAPA는방송포맷표절에관한당사자의신청이있는경우, 일정한방송이타방송을복제 (copy) 한것으로인정될수있을지여부에대한분석을제공한다. 이러한과정에서 FRAPA는일반적인법원의판단방식에따라개별적인장면별로신청인이제출한두방송이어느정도유사한지및어떤차이점이있는지에대해판단하고, 최종적인유사성에대한결론을제시한다. FRAPA가저작권침해여부에대해 예또는아니오 로단정적인결론을제시하는것은아니며, FRAPA의결정에법적구속력이있는것도아니다. 그러나 FRAPA가세계적인방송포맷보호단체로서가지는지위를고려할때유사성이인정될수있다는 FRAPA의의견은각국의법원에상당한영향력을가질것으로보이며, 그렇지않더라도오랜노하우를가지고있는 FRAPA가두방송의개별적인장면들에대해유사성을분석한보고서는방송포맷제작자로하여금법원에어떤방식으로저작권침해를주장할수있을지에대한아이디어의단초를제공할수있을것이다. 다. 분쟁중재 (WIPO Dispute Resolution) FRAPA 는방송포맷과관련하여분쟁이발생하는경우이를원만히해결할수있도 101) 이러한취지로, 한국콘텐츠진흥원도 포맷저작권보호위한프라파 (FRAPA) 등록지 원사모집공고 를낸바있다 ( 공고제 호 )

96 록세계지식재산권기구 (World Intellectual Property Organization, WIPO ) 와의협력하에중재서비스를제공한다. FRAPA에따르면 FRAPA의중재서비스에의해분쟁이해결되는비율은 80% 에달한다고한다. 이와같은분쟁중재서비스는세계적으로권위있는전문가들의판단을통해원만한분쟁의해결을도모할수있다는점에서장점이있으나, 다만분쟁의상대방이중재절차자체에응하지않는경우그참여를강제할수없다는점에서한계가있다. 4. 결론 위와같은부정경쟁행위주장이나영업비밀침해주장은해당하는행위의유형이한정되어있을뿐아니라국제분쟁에서의활용에는한계가있다. 나아가 FRAPA 의방송포맷보호수단들또한강제력이있는것은아니라는점에서한계를가진다. 그럼에도불구하고, 피해자로서는자신의권리를보호하기위해가능한모든수단을강구하는것이당연하며, 그수단에는이와같은부정경쟁행위주장이나영업비밀침해주장등 102) 도포함될것이다. 따라서실제방송포맷표절이발생하는경우, 피해자로서는자신의사례가저작권침해뿐아니라, 부정경쟁행위에해당하거나영업비밀침해에해당할수있는지여부도함께검토할필요성이있다. 나아가 FRAPA에의한서비스들또한비록강제력은없더라도구체적인분쟁사례에서증거또는참고자료로활용되어법원의판단에영향을줄여지가크다. 따라서피해자로서는자신의방송포맷보호를위해 FRAPA의서비스를이용하는것또한적극적으로검토할필요가있다. 103) 102) 상표권침해주장이논의되는경우도있으나, 방송포맷자체에대한보호로볼수없으므로본연구서에서는논외로하기로한다. 103) 다만, FRAPA의서비스는원칙적으로유료로제공되므로, 실제로서비스를이용하기위해서는이러한사정도고려하여야한다

97 제 6 장중국에서의방송포맷표절실태및구제방안에대한고찰 제 1 절중국내방송포맷표절피해의심각성 중국의저작권침해이론도기본적으로한국의그것과유사하며, 사실상동일한기준으로판단된다. 다만, 실제사례에서중국정부또는법원이방송포맷에대한표절을저작권침해로인정한사례는찾아볼수없으며이에따라방송포맷에대한표절이만연하고있는실정이다. 예를들어, 국회의원김병욱 ( 교육문화체육관광위원회소속위원 ) 의보도자료에따르면최근 3년동안중국내각방송사에정식으로판권계약을맺고방송된프로그램은 23개이나, 정당한권한없이국내인기프로그램의상당부분을도용하여제작및방송하여표절논란이일고있는것이최소 11편정도로확인된다. 그중 <1박2 일 >, < 무한도전 >, < 꽃보다누나 > 등은중국내특정방송국이포맷등을정식수입하였음에도다른방송국에서표절프로그램을방송하기도했다. 특히 2017 년에들어서는 < 윤식당 >, < 프로듀스 101>, < 효리네민박 >, < 쇼미더머니 > 등의인기프로그램이점점더대담한수준으로연이어표절피해를당하며문제가깊어지고있다

98 [ 그림 6-1] Mnet 의 쇼미더머니 ( 좌 ) 와아이치이의 랩오브차이나 ( 우 )

99 [ 그림 6-2] tvn 의 윤식당 ( 좌 ) 와후난 TV 의 중찬팅 ( 우 )

100 이와같이표절논란이반복될때마다해당방송사들이중국정부또는방송사에문제를제기하며해명을요청하기도했지만대부분 " 대응이불가하다 ", " 권리보호가어렵다 " 또는 방송프로그램컨셉상유사할뿐이다 는식의무책임한태도를보여왔다. 그럼에도불구하고국내방송사들은방송프로그램의최대수출국중하나인중국을자극할경우다른프로그램의수출판로가막힐수있다는우려등여러현실적인사정으로인해대응을단념하는경향을보이고있다. 더구나중국정부는토종콘텐츠제작의장려등을명목으로하여합법적인포맷수입을제한하는정책을펼치고있기까지하다. 중국내미디어를총괄관리하는정부기관인광전총국 104) 은 2016년 7월 1일부터시행된 TV 방송프로그램의자율신규제작에관한통지 를통하여모든위성종합채널은 1년에 1개예능프로그램포맷만을수입가능한것으로정하였다. 또한적법하게수입하였더라도첫번째해에는프라임타임인 19시 30분부터 22시 30분까지의시간대에는방송하지못하도록하였으며, 예능프로그램포맷을수입하거나또는외국과의합작형식으로제작할경우에는광전총국에등기하도록하였다. 위와같은금지의무를위반할경우에는관련포맷으로제작된프로그램은방송을할수없고해당채널은차년도에해외포맷을수입할수없도록하여강제성을확보하였다. 이와같은당국의폐쇄적인태도와규제역시현재중국과의정치적관계에더하여중국방송국들의무책임한표절을초래하는주요요인이되고있는것으로보인다. 그렇다면과연중국은방송포맷에대한저작권의성립여부및침해가능성이라는원론적인문제에관하여는어떠한법리를갖고있는것인지, 법적인관점에서한국과차이가있는것인지, 실제로침해가문제된사례에서중국법원은어떻게판단을하였는지를살펴보고중국에서이용가능한권리구제절차에무엇이있을지소개하도록하겠다. 104) 공식기관명은 중화인민공화국국가신문출판광전총국 ( 中化人们共和国国家新闻出版 光电总局 ) 으로서, 중국내 TV 라디오방송및영화산업을관장하는국무원직속기 구이다

101 제 2 절중국의저작권침해와관련된이론 1. 저작물인정에관한이론과사례 중국에서도방송포맷이저작물에해당하는지를판단할때한국과마찬가지로아이디어와표현의이분법원칙을적용하여, 방송포맷이저작권적보호가인정되는 표현 인지를검토하고있다. 방송포맷이저작물에해당하는지에대하여서는중국의학계내에서도견해가통일되어있지않은데, 먼저방송포맷은아이디어에불과하다는주장의경우방송포맷은전체적으로방송을어떻게제작할것인가대한절차와대략적인아이디어만제공하기때문에표현방식이라고말할수없다는점을근거로내세운다. 제작과정에서그와같은아이디어를수정, 변형해나가며각본, 무대, 디자인, 음악등을만들고촬영과편집을거쳐최종적인방송에이르는것인데이중각본, 무대, 디자인, 음악등은별도의표현으로서작품이되나방송포맷에녹아있는아이디어와기획은고정적인매체를통해표현되지않았으므로저작권법의보호를받지못한다는것이다. 105) 반면방송포맷은중국저작권법실시조례제2조상의 문학, 예술과과학영역에서독창적이고일정한형식으로복제가가능한지적인성과 라는요건을만족하여저작물에해당한다는견해도있다. 각요건을분석하여보다구체적으로설명하면, 먼저 독창적 이라는것은독립적인사고를통한노동의결과로서타인의창작성과를복사한것이아니라는의미와작가의개성과인격이그러한독창적인노동으로서작품에투영되어있어야한다는의미인데, 방송포맷은제작자의창조적인아이디어와개성이반영되어제작되므로본요건을충족했다는것이다. 한편언어, 문자등의각종표현방식을갖추었으며실제로도판권판매를통해합법적복제가일어나고있으므로 일정한형식으로복제가가능 하다는점이입증된것이라고한다. 마지막으로 지력적인성과 란창작자의지력과창조성으로완성된작품은일정한상업성을갖추며대중사회 105) 邹桦 (2012), 浅析电视节目模板的著作权保护 探究思想与表达二分法的新发展, 法制博览

102 에공개또는개방되어그러한창조성을대중들이광범위하게알수있게끔충분히발휘되었을것을의미하는데 106), 방송포맷은그와같은요건역시갖추었다는것이다. 107) 북경시고급인민법원은 2015년 4월 8일 < 예능프로그램저작권분쟁사건관련여러문제에대한해답 > 108) 이라는표제하에일종의공식적인해석론을제시하였는데, 이에따르면예능프로그램의포맷은여러요소의종합체로서아이디어차원의것은저작권의보호를받지못하나, 문자각본, 춤 / 미술디자인, 음악등작품에속하는것은저작권으로서보호를받는다고하여아이디어와표현의이분법을수용하였다. 109) 방송포맷의저작물인정여부판단에관한중국의대표적인사례를소개하면다음과같다. 마스크 ( 面罩 ) 사례 ( 중국, 2005) 110) 중국의세희회사가 2004년 11월제작하여국가방송국을통해방영한 마스크 는국가계획생육위원회산하중국인구홍보교육센터와공동제작한프로그램으로, 관객이모두마스크를쓰고참여하여대화를하는것을특징으로하여당시방송전부터많은화제가되었다. 해당방송은 2004년 12월경잠정적으로방영이중단되었는데 2005년 4월다른방송국인 SOHO여인채널에서이와유사한 마스크 라는토크쇼형식의프로그램을방영하기시작했다. 이에대해세희회사는저작권침해를주장하며소를제기하였으나법원으로부터저작권침해를인정할수없다는이유로기각당하였는데, 중국내에서방송포맷에관한최초의저작권분쟁사례로확인된다. 106) 朱谢群 (2004), 创新性智力成果与知识产权, 法律出版社 107) 李薇 (2016), 我国电视节目模式的法律保护路径探析 108) 법원의해답또는해석은법적효력은없으나하급법원에서자주발생하는문제점에대하여상급인민법원에서정해주는가이드라인의기능을한다. 고급인민법원의해답은산하의중급인민법원과기층법원에서따르게되고최고인민법원의해석은전국법원에서따르게된다. 현재북경시고급인민법원만관련해답이있고다른성 / 직할시의고급인민법원또는최고인민법원은관련해답이나해석이없다. 109) 이와관련하여대표적인사례가아래소개한 마스크 사례이다. 110) 북경시해전구인민법원해민초자제15050 호민사판결문

103 [ 그림 6-3] 원고의 마스크 ( 좌 ) 와피고의 마스크 ( 우 ) 의한장면 해당판결에서법원은저작권은작품에담긴사상또는관념을보호하는것이아니라구체화된표현을보호하는것이라는점을전제로, 원고세희회사가주장하는구상, 창의는저작권법에서보호하는작품의범위에포함되지않고그러한구상또는창의가언어, 문자, 부호, 색상, 소리, 형태등객관적인형식을통해표현되었을때비로소보호될수있다고판시하였다. 자료의공개범위가한정되어있어해당사건에서원고가 마스크 프로그램제작시의구상과창의를어느정도까지구체화하여주장하였는지는알기어려우나, 최소한중국내에서도저작권법법리로서아이디어와표현의이분법원칙을수용하고있음을본판결을통해알수있다. 2. 저작권침해에관한이론과사례가. 저작권침해의성립요건저작권침해판단은 접촉 과 실질적유사성 이라는기준을중첩적으로적용하여사실상우리나라의저작권침해판단기준인의거성및실질적유사성과동일한모습을띠고있다. 먼저 접촉 이라함은표절작의제작자가원권리자의작품을경험할수있는기회가있었던경우와같이원작을알수있었던것을가리킨다. 한국에서의의거성요건에

104 상응한다. 접촉사실에대한증명은원작이이미공개적으로방송되었다거나원권리자가침해자에게관련자료를제공한사실등에대한입증을통해이루어진다. 한편원작이게재, 전시, 방송, 공연, 상영등의방식으로공개되었을경우대중에대해발표한것으로간주되며, 그러한경우통상적으로침해자가원작을인지하고접촉한것으로추정되는등간주와추정이활용되기도한다. 접촉의전제조건으로서해당방송포맷이저작물임이인정되어야함은물론이다. 111) 또한한국과동일하게실질적유사성역시요구된다. 실제판단에있어서는 개요식단계별테스트 를활용하는데, 양저작물내용의개요에대해비교를진행하는것이다. 만약유사성또는동일성이추상적인사상수준에서만발견된다면실질적유사성이인정되지않으나, 비교적구체적인사상수준에서유사하거나동일할경우에는실질적유사성이인정된다. 주로작품의줄거리, 배경, 주요내용, 스타일, 인물의개성과사건순서등의요소를기준으로대조하여유사한대상이추상적인단위일수록보호수준은낮아지게된다 112). 나. 저작권침해인정사례실펴본바와같이중국에서의저작권침해의성립요건도이론상으로는우리나라의저작권침해법리와크게다르지않은것으로보인다. 중국이매우제한적인범위내에서만판례를공개하고있기때문에위법리를반영하여판단한사례를확보하기는어려웠으나, 앞서방송포맷에관한마스크사례이외에참고할만한저작권침해사안을 2 건더소개하도록한다. 매화낙 ( 梅花烙 ) 사례 113) 원고는드라마시나리오인 매화낙 을집필하여 1992 년 10 월공표한자로서, 해당 111) 路陆青 (2016), 论电视节目模式的著作权法保护, pp.39~ ) 路陆青 (2016) 113) 북경고급인민법원 (2015) 고민 ( 지 ) 종자제 1039 호판결. 최고인민법원이선정한 2015 년 10대지식재산권전형사례중 1건으로서, 저작권침해에관한접촉과유사성요건의판단기준에대하여자세히판시한사례이다

105 시나리오는드라마화되어각각 1993년과 1994년에대만과중국에서방영되었고, 원고는시나리오와줄거리가유사한소설 매화낙 을 1993년대만과중국에서출판하기도하였다. 그런데 2014년중국에서방영된드라마 궁쇄연성 과그시나리오가 매화낙 과인물설정, 인물관계, 줄거리등에서매우유사하자원고는 궁쇄연성 의시나리오작가와드라마제작사들을피고로하여손해배상과공개사과를소송상청구하였다. [ 그림 6-4] 매화낙 ( 상 ) 과 궁쇄연성 ( 하 ) 의한장면 이사건에서법원은 궁쇄연성 의시나리오작가인피고 1 이 매화낙 을시청한 사실이있고이러한사실은피고 1 의 SNS 게시물을통하여도확인된다는점을근거로

106 매화낙 시나리오에접촉하였음을추정하였다. 또한법원은원고가주장한 21개의유사성요소에대하여그중 3개는공지의소재로서저작권법의보호범위에속하지않으며, 9개는실질적유사성이부족하다고보았다. 그러나나머지 9개요소에서실질적유사성을인정하였는데, 문학작품에서구체적인인물설정, 줄거리구조, 내적논리관계의결합은저작권법에서보호하는표현이라는점을전제로 2개작품사이에표현으로인정되는줄거리설정이일정정도유사하고, 그러한유사점이많지않더라도관객이침해작품을감상하면서특정작품에서갖고온요소임을알수있을경우실질적유사성이인정된다고판시하기도하였다. 본판결은중국내에서의저작권침해사례에대한것이며극저작물의저작권침해가문제된사안이므로방송포맷관련저작권분쟁에서원용가치가높다고단언할수는없지만, 적어도법원에서도한국과유사한법리를적용하여저작권침해결론을내리고있으며, 저작권침해행위의불법성을근거로하여손해배상뿐아니라저작권법상의근거규정에따라콘텐츠의방영과복제를즉시중단할것을명하였다는점 114) 을주목할필요가있을것으로생각된다. Gobinggo 사례 115) 이사건의원고 ECM은 Gobinggo 방송프로그램합작계약을체결하고피고산동성방송국에게산동성에서독점적으로방송하고사용할수있는권리를부여함과동시에피고의방송프로그램제작을도와주고설비, 소프트웨어와방송제작자문을제공하기로하였다. 합작계약에의하면피고는원고에게 328,422달러를 3번에나누어지불하기로하였으나피고는 그일부인 131,369달러를지불후, 잔액을지불하지않았다. 피고가제작한중국판 Gobinggo 방송 ( 쟈쟈러텐텐 ) 은 부터방송 114) 중국저작권법제47조다음각호의권리침해행위가있을경우정상에따라침해중지, 영향제거, 사과, 손실배상등민사책임을부담한다. (6) 저작권자의허가없이전시, 영화촬영및영화촬영과유사한방법으로작품을사용하거나또는각색, 번역, 주석등방식으로작품을사용한행위. 다만이법에서별도로규정하는것은제외한다. 115) 산동성제남시중급인민법원 (2003) 제민3초자제4호판결

107 하기시작하였고 초에위합작계약의만기가도래하였다. [ 그림 6-5] Gobinggo ( 상 ) 과 쟈쟈러텐텐 ( 하 ) 의한장면 원고는계약에따라 Gobinggo 방송을위한권리를피고에게부여하고, 방송제작매뉴얼, 컴퓨터설비등뿐아니라노하우를포함한자원, 기술등을전수하고전문가를현장에보내방송제작을지도하였음에도불구하고, 피고는잔액을지불하지않았고합작계약이만기로종료된이후원고와계약연장을하지않은상황에서 Gobinggo 방송을계속방영함으로써원고의권리를침해하였다고주장하였다. 이에반해, 피고는원고가중앙제2방송국과 럭키52( 幸运 52) 방송계약을체결하여동일한방송포맷을중앙제2방송국에판매한것으로인해피고의시청률이영향을