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3 진행순서 인사말 국회의원김정록 ( 새누리당 ) 국회의원최동익 ( 민주통합당 ) 좌장 김정열정책위원장 ( 장애우권익문제연구소 ) 주제발표 제철웅교수 ( 한양대학교법학전문대학원 ) 토론 김명실소장 ( 한국발달장애인가족연구소 ) 황재경관장 ( 의왕시아름채노인복지관 ) 염형국변호사 ( 공익변호사그룹공감 ) 최윤영교수 ( 백석대학교사회복지학부 ) 이재란팀장 ( 보건복지부장애인서비스팀 )

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5 목차 주제발표 새로운성년후견제도의시행과요보호성인의신상관련법령의정비 7 제철웅교수 ( 한양대학교법학전문대학원 ) 토론 요보호성인의신상관련법령의정비에관한토론문 - 발달장애인을중심으로 43 김명실소장 ( 한국발달장애인가족연구소 ) 요보호성인의신상관련법령정비토론 - 노인을중심으로 51 황재경관장 ( 의왕시아름채노인복지관 ) 새로운성년후견제도시행과요보호성인의신상관련법령정비토론 61 염형국변호사 ( 공익변호사그룹공감 ) 성년후견제의시행과요보호성인의신상관련법령의정비에관하여 69 최윤영교수 ( 백석대학교사회복지학부 ) 새로운성년후견제도시행과요보호성인의신상관련법령정비토론 75 이재란팀장 ( 보건복지부장애인서비스팀 )

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7 인사말 안녕하십니까? 새누리당국회의원김정록입니다. 먼저오늘 성년후견제 의성공적인정착을위한뜻깊은토론회가열리게된것을기쁘게생각합니다. 또한최동익의원님, 한국장애인단체총연맹, 장애우권익문제연구소를비롯해오늘의토론회를함께준비해주신모든분들에게깊이감사드립니다. 내아이보다하루더살다죽는것이소원입니다. 이는지적 정신장애인등의장애인자녀를둔부모님들의간절하고유일한소망입니다. 그리고자신이살아있을때자녀의생존을위한최소한의환경이마련되는것을소망하며, 이에오는 2013년 7월시행되는 성년후견제도 에많은기대를하고있습니다. 하지만후견인의자격, 후견인양성, 후견인의역할및감독등우려의목소리도있는것이사실입니다. 특히피후견인의재산관리에치중되었던기존의 후견제도 를넘어, 성년후견제도 는피후견인의 신상보호전반 으로영역이확대되어피후견인의복지는물론, 자기결정권에대한침해의우려가있는것이사실입니다. 아무쪼록오늘의토론회에서각계전문가여러분들의혜안으로장애인의존엄성과권익을지킬수있는대안이마련되길바랍니다. 장애인부모님들의숙원인 성년후견제도 가성공적으로시행되고, 이를통해장애인가정에희망을줄수있는뜻깊은시간이되길기원합니다. 또한장애인부모님들과당사자들의의견이충분히수렴되는논의의장을만들어주시기를당부드립니다. 끝으로오늘함께하신모든분들의가정에건강과행복이늘함께하시길기도합니다. 감사합니다 국회의원김정록

8 인사말 안녕하십니까? 국회의원최동익입니다. 지난해새로운성년후견인제도를위한민법개정안이국회를통과하였고내년 7월부터시행되게됩니다. 기존의성년후견인제도와유사했던행위무능력자 ( 금치산, 한정치산 ) 제도들은대부분재산행위만의보호범위였습니다. 결국금치산이나한정치산선고심사청구의이면에는이들의재산을둘러싼경제적이해관계만이있었다해도과언이아닐것같습니다. 결국금치산자나한정치산자가본인의재산이없으면후견인을둘필요성을느끼지못하고그로인해행위무능력자의보호에법적인공백이발생하는경우가많았습니다. 또후견인을선임하는데는오랜감정기간과비용으로인해본인과가족들은많은어려움을겪었습니다. 개정된제도는재산행위뿐만아니라의료 요양등복지영역까지고려하고, 본인의독자적행위권의범위를넓혀현실성을담보하게되는것입니다. 이런변화는판단능력이부족한사람에대하여장애계가그간간절히바래왔고주장해왔던것이기도합니다. 그시행이이제딱 1년남았습니다. 하지만재산행위만을보호하던영역에서의료, 요양등의복지영역까지확대되었지만, 신상보호를어디에서부터어디까지또어떻게해야하는것인지에대해서는아직사회적으로합의되고있지못합니다. 이런시점에 피후견인신상보호어떻게할것인가 란주제의토론회는심도깊은자리가되어야할것, 이를통해구체적인방안이마련될수있을것입니다. 이를위해오늘토론회에서는어디까지가정법원이결정할권한을가질것인지, 또스스로의의사결정능력을어디까지볼것인지등에대한명확한논의가있어야할것입니다. 아울러이것은반드시피후견인의인격과인권, 복지를완전히보호할수있는범위여야할것입니다.

9 오늘논의를위해많은분들이연구하신것으로알고있습니다. 또오늘이자리의토론들이모여더욱살을붙일것으로알고있습니다. 저는그러한것들이기둥으로설수있도록힘을보태겠습니다. 아울러현재차별에해당되는많은법들을개정되는성년후견제도에맞출수있도록검토하고바꾸도록하겠습니다. 모쪼록오늘이자리가정확한대안과방향을모색하는자리가되기를기대합니다. 감사합니다 국회의원최동익

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11 새로운성년후견제도의시행과요보호성인의신상관련법령의정비 주제발제 제철웅교수 ( 한양대학교법학전문대학원 )

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13 새로운성년후견제도의시행과 요보호성인의신상관련법령의정비 제철웅교수 ( 한양대학교법학전문대학원 ) I. 문제제기 1. 현행행위무능력제도의문제점 현행의행위무능력제도는후견인에게포괄적인재산관리권한을부여한다 ( 현행민법제949조, 제947조 ). 금치산자의법률행위를후견인이취소할수있는권한, 후견인의대리권한등은포괄적재산관리권한의일부이다. 1) 후견인이포괄적재산관리권한을가지기때문에금치산자는법률행위능력만이아니라사실상의재산관리권한도박탈되는셈이다. 신상관리도이와다르지않다. 요양과감호에관하여금치산자의후견인은일상의주의의무를가지기때문에 ( 同法제947조제1항 ), 2) 극단적으로말하면금치 1) 법정대리권이재산관리권의일부라는점을전제하여서술하는것으로는, 가령박병호, 가족법, 한국방송통신대학교출판부 (1995), 222 면참조. 독일민법학계는이를비교적명확히언급한다. 친권자는자녀에대해재산관리및신상보호권한을가지는데, 前者는사실상및법률상의조치를포함하는것이며, 대리권은그중요한부분을형성한다는것이다. MünchenerKomm/Huber, 1626 Rn. 25 f, 55 ff. 참조. 後者역시법적, 사실적보호를망라한다. MünchenerKomm/Huber, 1626 Rn. 25f, 32 ff. 참조. 미성년후견인의재산관리및신상보호권한도사실행위및법률행위를망라한것이며, 대리권은그일부이다. Soergel/Zimmermann, 1793 Rn. 4 ff. 참조. 행위무능력자제도하의후견인은미성년후견인과동일한권한을가지고있었기때문에 ( 현행민법제 949 조 ) 독일법의위의설명이행위무능력자의후견인의권한에도적용된다는것이다. 2) 금치산자의후견인은일상의요양과감호에대한권한이있다고보기때문에, 민법제 755 조의감독자의책임이인정된다. 가령민법주해, XVIII, 473 면이하 ( 류원규집필부분 ) 참조. 또한그권한이있기때문에, 의료처치에서의동의권도후견인에게귀속된다고해석할수있다. 현행법에서의논의의개관은박인환, 새로운성년후견제도에있어서신상보호, 가족법연구제 25 권 2 호 (2011.7), 187 면이하참조. 한편이글 153 면이하는현행민법제 947 조의신상보호의내용에관한다양한해석가능성을소개한다. 새로운성년후견제도의시행과요보호성인의신상관련법령의정비 11

14 주제발제 산자는후견인의지시에따라야하며, 형법상의범죄를구성하지않는한어느누구도그후견인의지시를제어할수없다. 유일한제어는후견인이금치산자를감금할때가정법원의허가를받아야하는것뿐이다 ( 同法제947조제2항 ). 뿐만아니라금치산자는약혼 ( 同法제802조 ), 혼인 ( 同法제808조 ), 이혼 ( 同法제835조 ), 친생부인의소 ( 同法제848조 ), 인지 ( 同法제856조 ), 입양 ( 同法제873조 ), 협의상및재판상파양 ( 同法제902조, 제906조 ) 에있어서후견인의동의가있어야만이를유효하게할수있다. 결국금치산자는스스로주체적인사회생활을영위할수없다. 한정치산제도역시이와크게다르지않다. 후견인은한정치산자의재산에대한포괄적관리권을가지기때문이다 ( 同法제949조제1항 ). 다만한정치산자는미성년자와동일한정도의행위능력을인정받기때문에법률행위를유효하게할수있는영역이있지만, 그영역에서도후견인은한정치산자를대리할수있다 ( 同法제9조내지제10조 ). 그러므로재산관리에서는후견인이실질적으로한정치산자를대신한다. 반면신상보호의영역에서는한정치산자를위한별도의제도가존재하지는않는다. 이는의료나신상보호의영역에서는한정치산자가스스로의사결정을할수있고, 자신을돌볼수있음을전제한것이다. 3) 앞서언급한것처럼행위무능력제도는금치산자및한정치산자의사회생활에의참여기회를제한내지봉쇄하기때문에인권침해적요소가많다. 따라서본인이이제도를이용할이익이적고, 요보호성인의재산을보존해서온전하게상속인들에게이전시키려고하는욕구가있을때비로소활용되는제도로전락될여지가많다. 행위무능력자로되면그후후견인의권한남용이끊임없는사회문제로부각되는것도이런실상의한단면인셈이다. 이런부작용때문에행위무능력자제도는지난 10년간 3,200여건정도밖에이용되지않았다. 이숫치가얼마나적은수치인지는잠재적후견수요와비교해보면잘드러난다. 65세이상의인구를기준으로하더라도우리는이미 2010년에약 500만명을넘고, 2018년에는인구의 14%, 2026년에는 20% 에이를것으로추정된다. 또한의사결정능력이퇴화하는치매환자의수도현재 65세이상노인의약 10%, 즉 50만명을넘는다. 잠재적후견수요인자폐, 발달장애인, 지적장애인, 정신장애인도 30 만명을상회할것이다. 4) 우리와비슷한인구구조를가지고있 3) 다만한정치산자가의사결정능력이없을때그의동의를구하지않고후견인의동의를구할수있는사안이있다 ( 가령응급의료에관한법률제 9 조제 2 항 ). 그러나응급의료가아닌여타의경우, 한정치산자의동의능력이결여된때의처리에관하여는별도의규정을두지않는다. 4) 지적, 정신장애인수를보면, 2010 년지적장애인이 161,249 명, 자폐장애인 14,888 명, 정신장애인 12

15 는선진국의경우인구의 1% 이상또는 2-4% 가까이후견제도를이용하는것을감안하고, 앞서언급한숫치를감안하면, 아무리적게잡더라도최소 50만명 5) 에서 100만명가까이가잠재적후견수요라고할것이다. 이를감안하면행위무능력자제도는실패한제도라고해도과언이아니다. 2. 새로운성년후견제도의특징 1) 성년후견제도의형성에서준수하여야할일반원칙 현행행위무능력제도가의사결정능력 6) 에문제가있는성인 ( 이하 요보호성인 이라고한다 ) 의필요와욕구를충족시키지못하기때문에이를개정하기위한몇차례입법시도가있었다. 7) 장애인단체등의노력에힘입어마침내 민법일부개정법률안 이 2009년 12월정부안으로국회에상정되었고, 2011년 2월국회를통과하면서새로운성년후견제도는 2013년 7월부터시행될예정이다. 바람직한성년후견제도의원칙으로그동안정상화, 잔존능력의극대화, 후견인의피후견인에대한최소개입등이강조되어왔다. 이는요보호성인을사회에서배제 격리할것이아니라사회구성원의일원으로인정해야한다는것 ( 정상화 ), 그에게남아있는의사결정능력을최대한존중하고, 일률적으로행위능력을배제하거나제한해서는안된다는것 ( 잔존능력의극대화 ), 후견인이선임되더라도가급적피후견인에게의 95,821명, 뇌병변장애인 261,746명이등록되어있다고한다. 보건복지부장애인정책국장애인정책과 [ 등록장애인수-전국연도별장애유형별, 남녀별 ] 참조. 5) 대법원판결례에따르면지적장애등급 3등급까지는재산거래에서는의사능력이없다고보기때문에최소한 18만명정도는후견제도의잠재적수요층일것이고, 자폐증, 치매환자로서지능지수가 70-80에머무르는경우에도거의의사능력이없다고볼것이므로, 그숫자를합하면아무리적게잡더라도 50만명이상의잠재적수요가있다고할것이다. 6) 이글에서의사결정능력이란법률행위또는준법률행위를할수있는의사능력만이아니라, 법적으로의미있는자연적의사를형성 표시할수있는능력을망라한것으로사용하고자한다. 그중일부는타인이대리할수있겠지만, 대리할수없는일신전속적인영역및법적으로의미있는사실행위적영역도있다. 7) 2006년 8월이은영의원이 성년후견에관한법률 을, 같은해 12월다시성년후견제도도입을내용으로한 민법일부개정안 을발의하였다. 2007년 11월에는성년후견추진연대에서마련하고장향숙의원이대표발의한 민법일부개정안 이있었다. 한편대법원에서도성년후견제도연구회를결성하여외국의성년후견제도를연구한성과를토대로, 기존의행위무능력제도를개정하는것을골자로한 민법일부개정법률안 과임의후견제도의도입을내용으로하는 임의후견계약에관한법률안 을제안하였다. 당시제안되었던각종의입법안의문제점을지적하는것으로는제철웅 오시영 백승흠 박주영, 행위무능력제도의재검토 : 성년후견도입을중심으로, 법무부보고서 (2007) 참조. 새로운성년후견제도의시행과요보호성인의신상관련법령의정비 13

16 주제발제 사결정능력이있을때에는스스로결정하도록해야한다는것 ( 최소개입의원칙 ) 이다. 이는 UN 장애인권리협약제3조의원칙에투영되어있는것이자, 제1회세계성년후견대회에서채택한요코하마선언에서도명백히드러나있는것으로, 8) 세계적으로통용될수있는기준인셈이다. 2) 개정민법의특징앞서언급한원칙을적용할때성년후견제도는요보호성인의재산관리및신상보호를목적으로하는제도가아니라, 그의의사결정능력이결여된시점에서의사결정을대행할수있는제도여야할것이다. 새로운성년후견제도는신상보호의영역에서는이런관점을충실히반영하고있다 ( 개정민법제947조의2 참조 ). 첫째, 금치산자의후견인에게일률적으로요양 감호의권한을부여하는현행의행위무능력제도에서와달리, 가정법원이신상에관하여결정할권한의범위를정하여이를인정할때에만후견인이신상에관하여결정할권한을가지고 ( 개정민법제938조제3항 ), 9) 둘째, 후견인이신상에관하여결정할권한을가지더라도피성년후견인또는피한정후견인이신상에관하여스스로결정할의사능력이있을때에는성년후견인또는한정후견인은그권한을행사할수없다 ( 제947조의2 제1항 ). 10)11) 달리말하면, 성년후견제하에서 8) [DECLARE that in the context of adult guardianship] (1) a person must be assumed to have the mental capacity to make a particular decision unless it is established that he or she lacks capacity; (2) a person is not to be treated as unable to make a decision unless all practicable steps to help him or her do so have been taken without success; (3) legislation should recognize, as far as possible, that capacity is both issue specific and time specific and can vary according to the nature and effect of the decision to be made, and can fluctuate in an individual from time to time; and (4) measures of protection should not be all-embracing and result in the deprivation of capacity in all areas of decision-making, and any restriction on an adult s capacity to make decisions should only be imposed where it is shown to be necessary for his or her own protection, or in order to protect third parties. (5) measures of protection should be subject to periodic and regular review by an independent authority wherever appropriate. 9) 성년후견인은개정민법제 938 조제 3 항에따라, 한정후견인은同法제 959 조의 4 제 2 항에의해준용되는제 938 조제 3 항에의해신상에관하여결정할권한을가진다. 그러나특정후견인에게는신상에관하여결정할권한에관한규정은준용되지않는다. 대신가정법원에서처음부터신상에관한결정권한을부여할수는있을것이다. 10) 선진외국의성년후견제도도이런관점을채택하고있다. 가령법정후견인 (deputy) 만이아니라임의후견인 ( 영속적대리인 =LPA) 도신상에관하여는요보호성인이의사결정능력이없을때에만그를대신하여의 14

17 는성년후견인에게포괄적인신상보호권한이인정되지않아야할것이고, 12) 이런의사결정권한은요보호성인의의사결정능력이결여된시점에서만행사될수있다는것 ( 후견인의피후견인의사무에대한최소개입의원칙 ) 등이새로운성년후견제도의가장주요한특징이라고할수있다. 3. 성년후견제도의시행후신상과관련하여제기될수있는문제상황 개정민법제938조제3항, 제947조의2는우리사회에중대한변화를요구하는규정임에도불구하고, 변화를실현하고자하는준비, 특히신상보호와관련된영역에서의준비는아직미흡하다. 성년후견제도와시행과더불어향후어떤문제가발생할지를예시해본다. 사례 1 [ 의료영역 ] 의사결정능력이없는것으로보이는 A( 치매환자, 자폐 발달장애, 지적장애, 또는정신장애인 ) 가병원에서치료를받으려는데, A 는주사투입또는치과치료를거부한다. 병원간호사는 A 의거부에도불구하고주사를주입하거나치과치료를감행해야하는가? 아니면 A 에게후견인이있는지를확인한후후견인의동의를얻어야하는가? 아니면다른어떤조치를취해야하는가? 피성년후견인이라하더라도자신의신상에관하여그의상태가허락하는범위에서단독으로결정할수있고 ( 개정민법제947조의2 제1항 ), 피성년후견인의신체를침습하는의료행위에대하여피성년후견인이동의할수없을때비로소성년후견인이그를대신하여동의할수있다 ( 同條제3항 ). 주사투입 또는 치과치료 는비록사소해 사결정을할수있도록한영국정신능력법제 11 조제 7 항, 제 20 조제 1 항과동일한취지이다. 11) 여기서말하는신상에관한의사결정은의료적처치에대한동의처럼일신전속적인것도포함하는것이다 ( 개정민법제 947 조의 2 제 1 항, 제 3 항 ). 이점에서영국정신능력법과동일하다는것이며 ( 제철웅, 성년후견제도의개선방향, 민사법학 42 호 (2008.9), 131 면이하참조 ), 일본민법상의신상보호와는다른것이다. 일본의성년후견인은의료계약을체결할수있지만, 의료행위에의동의는대신할수없다고한다. 赤沼康弘 / 鬼丸かおる編著, 成年後見の法律相談, 學陽書房 (2009), 89 면이하참조. 그밖에일본후견법상의신상보호에대해서는박인환, 새로운성년후견제도에있어서신상보호, 가족법연구 25 권 2 호 (2011.7) 171 면이하참조. 12) 관련법규정을반드시이렇게해석해야하는것은아니지만, 성년후견제도의일반원칙을고려한다면이렇게해석하여야하는것이바람직할것이다. 또그것이 UN 장애인권리협약의비준국으로서지켜야할국제법적의무사항이기도할것이다. 새로운성년후견제도의시행과요보호성인의신상관련법령의정비 15

18 주제발제 보이더라도전형적인신체침습적의료행위의한예이다. 따라서위사안에서간호사는 A에게 동의능력이결여되었다 고판단하면, 후견인을찾아서그의동의를구해야한다. 물론후견인은 의료적처치에관한의사결정의대행 권한을가지고있어야한다. 위 A가응급환자가아닌경우, 13) A에게권한있는후견인이없을때에는개정민법과의료관계법어디에도어떻게해야할지규정하지않고있다. A에게의사결정능력이없다면, 간호사가 A의말을듣고주사주입을하지않았다면, 나중에의료법제 15조의진료거부금지규정을위반하였다는이유로司法的책임을져야하는지가다투어질수있다. 만약 A에게의사결정능력이있는데강제적으로치료했다면신체침해를이유로司法審査의대상이될수도있다. A에게의사결정능력이없고, 또권한있는후견인도없는경우치료의사는어떤조치를취해야할지에관하여법률의정비가필요하다는것이다. 의료관계법을개정민법의성년후견제도의취지와상충되지않게하는것만으로는충분하지않다. 가령 A에게의사결정능력이있는지를확인한후, 후견인의동의를얻도록의료관계법을개정하였다고하자. 이때 A가의사결정능력이없다고판단되었을경우, A에게주사를투입하기위해 A의자유를억압할수있는지, 있다면그정도가어디까지여야할지등에관한부분은여전히남아있다. 가령간호사 3명이 A의사지를압박한후또는 A를침대에묶은후 A가움직일수없게하고주사를주입하였다고하자. A( 또는 A의후견인이나상속인 ) 가나중에간호사와병원을상대로불법적인감금또는자유억압이불법행위라고주장하면서손해배상청구소송을제기할경우, 14) 별도의법률규정이없다면간호사또는병원은불법행위책임을질수도있다. 이런잠재적위험또는법률관계의불명확성때문에의료시술이지체되거나불편을초래할수있다. 이를방지할필요가있다. 요보호성인의인권을최대한존중하면서, 의료계에미칠불편과시간지체를방지하기위한균형잡힌입법이마련되어야한다. 13) 위의 A 가응급환자인경우응급의료법제 9 조제 2 항에따라후견인의동의를얻어응급치료를할수있다. 14) 영미법에서는상해 (battery) 와불법감금 (imprisonment) 가있으면피해자에게손해가없더라도손해배상청구권을인정한다. 물론민사상의손해배상청구권의인정여부의문제보다더중요한것이바로인권의문제이다. 우리법에서는손해가없을때에는손해배상청구권은인정하지않겠지만, 인권침해의문제는사회적문제로남게된다. 16

19 사례 2 [ 정신보건법의영역 ] 정신질환이있는 A 의자녀 2 명이 A 를 B( 정신병원또는정신요양원 ) 에입원치료해달라고요청하거나, A 를돌보기어려워정신요양원에입소시켜달라고요청하였다. 그러나 A 는정신병원또는정신요양시설에입원 입소하기를거부한다. A 는의사결정능력이있는지여부가불분명하지만, 피성년후견인은아니다. B 는 A 를입원 입소시킬수있는가? 민법상의부양의무자또는후견인등보호의무자 2인 (1인일경우에는 1인 ) 의입원및입소동의신청이있고정신과전문의가입원또는입소의필요가있다고인정되면, 본인의의사와무관하게, 정신병원또는정신요양시설에정신질환자를입원또는입소시킬수있다 ( 정신보건법제24조제1항 ). 정신과전문의는정신질환자의요양, 치료, 또는자해또는타해의위험을예방하기위해입원또는입소가필요하다고인정되면권고서를발급할것이다 ( 동법제24조제2항 ). 그러나정신보건법제24조는, 개정민법제947조의2 제2항의규정과모순될수있다. 왜냐하면위 A가피성년후견인이라면후견인이그를치료등의목적으로정신병원등에입원시키려면민법제947조의2 제2항에따라가정법원의허가를받아야하는데, 정신보건법은가정법원의개입없이입원이가능하도록하기때문이다. 만약 A가피성년후견인이아닌경우에는정신보건법에따라정신병원또는정신요양시설에입원 입소시킬수있다고하더라도, 兩규정은그취지에서모순될수있다. 나아가자해 타해의위험성도없는치료의목적으로, 또는치료가거의수반되지않더라도요양의목적으로자유박탈적시설에본인의의사와무관하게입원 입소시킬수있다는것은 UN 장애인권리협약제3조에반하지않는가라는의문도있다. 따라서성년후견제의시행과더불어관련법규정을개정해야할필요성이있다. 사례 3 [ 공공부조의수령등과관련된은행업무 ] A 는기초노령연금 ( 또는장애연금 ) 을수령하고있다. A 는통장으로입금된연금을인출하기위해은행에갔다. 은행창구직원은 A 에게돈을지급하여야할지여부를판단할수없다. 만약 A에게의사결정능력이없다면, A에게예금액을지급한행위는효력이없을것이다. A( 또는그의후견인 / 상속인 ) 는추후은행에게다시예금액의지급을청구할수있고, 이미인출된금액에대해서는은행은부당이득반환청구만을할수있을뿐이다. 그러나이런경우에는현존이익이없다고판단될여지도있기때문에, 15) 은행 새로운성년후견제도의시행과요보호성인의신상관련법령의정비 17

20 주제발제 은 2중의지급위험에노출될위험이있다. 따라서의사결정능력에의심이있는자가예금인출을시도한다면창구직원은지급을거절할가능성이있다. A에게의사결정능력이있다면은행직원은부당한차별로인해불법행위책임에노출될위험이높다. 은행에게사무처리의매뉴얼을제공할필요가있을것이다. 사례 4 [ 의사결정능력에문제가있는성인과관련된연구활동 ] A 는치매 ( 또는정신지체 ) 를앓고있는환자이다. B 의료 ( 사회학 ) 연구소는치매 ( 정신지체 ) 에관련된연구를수행하기위해 A 를연구대상자로삼고자한다. 그런데현재 A 는이연구와관련하여의사결정을할수있는능력이없거나의심스러운상태에있다. B 연구소는 A 를연구대상자로삼아연구를수행할수있는가? ( 연구와관련해서일정한수당이 A 에게지급될예정이다.) A가피성년후견인인경우 B 연구소는후견인의동의를얻어야하는지도불분명하다. 그러나 A를대상으로한연구조사는 UN 장애인권리협약상의국가의무를수행하기위한하나의과제이기도하다. 현행약사법및생명윤리및안전에관한법률의규정만으로는여러유형의임상시험등에효과적으로대처할수없다. 가령 A의후견인이치매와무관한질환연구를위한임상시험에 A를참여하도록할수있는지도의문이다. 4. 신상관련법률의정비필요성 위에서몇몇사례를들었지만, 성년후견제도의시행과더불어신상보호와관련된법률을정비함으로써, 인권친화적인성년후견제도가정착될수있도록해야할것이다. 그래야만민법을개정함으로써실현하고자하였던목적, 즉요보호성인의정상화, 잔존능력의극대화, 최소개입의원칙의실현이앞당겨질수있을것이다. 아래에서는이와관련하여어떤법률규정을마련해야하는지를살펴보고 (II, III), 그와같은정비가어떤이익을가져다줄지를언급한후 (IV) 이글을마무리하고자한다. 15) 대법원은법률상원인없이금전을수취하고소비하더라도이익이현존한다고판단하지만 ( 대판 , 2007 다 20440, 20457; 대판 , 2003 다 60297, 60303, 60310, 60327( 미성년자카드발급사건 ) 등참조 ), 관련된사안은의사결정능력이있는경우였기때문에, 의사결정능력이없는사안에서도동일하게판단할지는불투명하다. 18

21 Ⅱ. 신상 관련의사결정의원칙 1. 신상 영역을어떻게획정할것인가? 요호성인의일상생활은공적영역과사적영역에서영위된다. 요보호성인에게선거권및피선거권이있는가, 일반적인민사소송또는형사소송에서소송수행능력을인정할수있는가등의문제는공법영역으로분류될것이다. 사적영역은다시재산영역과신상영역으로구분할수있다. 개정민법도재산관리및신상보호라는용어를사용하기때문이다 ( 개정민법제940조의6, 제947조, 제947조의2, 제959조의 14 등 ). 그러나개정민법은 신상 이나 신상보호 에대해어떤정의도하지않는다. 다만그내용을짐작할수있을뿐이다. 신상 영역을구획할수있는기준내지근거는경험, 실정법, 법학적근거등에서찾을수있을것이다. 먼저개정민법제947조의2 제1항은 피성년후견인은자신의신상에관하여그의상태가허락하는범위에서단독으로결정한다. 고하고, 또개정민법제938조제3항은 가정법원은성년후견인이피성년후견인의신상에관하여결정할수있는권한의범위를정할수있다. 고규정하였다. 성년후견인이당연히이영역의의사결정을대신할수있는것은아니라, 가정법원으로부터권한을부여받아야하는영역이다. 또한개정민법제10조제4항 ( 제13조제4항도마찬가지임 ) 은 일용품의구입등일상생활에필요하고그대가가과도하지아니한법률행위는성년후견인이취소할수없다. 고규정한다. 대가가과도하지않고동시에일상생활에필요한물품 ( 상품및서비스 ) 의구입은경험적으로볼때출생이후가장먼저교육받는영역이자생존에필수적인영역이다. 그러므로이러한영역은타인에의해대리할수도있지만, 신상영역으로서요보호성인스스로가해야하고또할수있다고보는것이타당할것이다. 한편법학적으로볼때개정민법제10조제4항의법률행위를 성년후견인이취소할수없다. 는것의전제로이영역의법률행위는제947조의2 제1항에서처럼 그의상태가허락하는범위 에서스스로할수있고, 성년후견인은 그의상태가허락 하지않을때대리할수있다고해석할수도있을것이다. 이렇게해석하는것이적어도좋은실무관행 (good practice) 일것은분명하다. 16) 16) 그의상태가허락 하지않는경우, 즉의사능력없는상태에서한일용품등의구입으로일상생활에필요하고그대가가과도하지않은경우무효인가도문제될수있다. 제 10 조제 4 항에서는 취소 를언급하고있으므로, 의사능력이없는상태에서한법률행위는이론적으로볼때무효이므로취소의대상이 새로운성년후견제도의시행과요보호성인의신상관련법령의정비 19

22 주제발제 이런점을감안하여, 신상영역은다양하게예시될수있을것이다. 첫째, 세안, 목욕등신체 위생관련영역만이아니라의료서비스의구매도포함될수있다. 경우에따라서는의료계약을체결할의사결정능력이없더라도, 그의료계약에기초한의료행위에대한동의여부에대해서는의사결정능력이있을수도있을것이다. 둘째, 식사, 음료의섭취영역으로음식배달서비스계약의체결도포함될수있다. 셋째, 교육, 사회적모임에의참여 ( 주간보호소이용등포함 ), 기타대인관계의형성등도신상영역에포함될것이다. 넷째, 일상생활에필수적인물품으로대가가그의생활수준에비추어볼때과도하지않은것도신상영역에포함될수있을것이다. 다섯째, 가사생활의영위에필요한서비스의구매, 가령청소및주거생활의유지에필요한수리, 전기및가스의공급, 유지및수리도신상영역에포함될수있을것이다. 여섯째, 주거의결정도대표적인신상영역의하나일것이다. 이점은개정민법제947조의2 제5항에서잘드러난다. 제5항은주거의변경을가할수있는법률행위는가정법원의허가를받도록하고있는데, 이규정은주거에관해서는피후견인이스스로결정한다는것, 피후견인에게의사결정능력이없을때후견인이대신결정할수있지만가정법원의허가를얻어야할사항이있다는것을압축해놓은규정이라고이해할수있을것이다. 17) 2. 의사능력, 행위능력, 의사결정능력 1) 의사능력 의사능력이없는상태에서한법률행위는무효이다. 의사능력의개념자체는법적개념이지만, 의사능력이있었는지없었는지여부는사실인정의문제이다. 대법원은의사능력을다음과같이정의한다. 자신의행위의의미나결과를정상적인인식력과예기력을바탕으로합리적으로판단할수있는정신적능력내지는지능 을의미하는것으로서, 의사능력의유무는구체적인법률행위와관련하여개별적으로판단 되어야 하는데, 가령 어떤법률행위가그일상적인의미만을이해하여서는알기어려운특 되지않는다고볼수도있다. 그러나이렇게해석할수있겠지만, 이런해석은요보호성인의인권과자율성의존중에반할수있음을유의해야할것이다. 17) 그밖에성적관계의형성, 친자관계의형성등도신상영역에해당되겠지만, 개정민법은이영역에서피성년후견인의경우성년후견인의동의를얻도록하기때문에이문제는여기서는상론하지않는다. 20

23 별한법률적인의미나효과가부여되어있는경우의사능력이인정되기위해서는그행위의일상적인의미뿐만아니라법률적인의미나효과에대하여도이해 18) 할수있어야한다. 대법원은지능이 64로서 정신지체 의범주에속하는지적능력을가지고있는자가근저당권설정계약을체결한경우의사능력이없는상태에서한것이라고하며, 19) 지능지수 58 정도의성인 ( 정신지체장애 3급 ) 이연대보증을선사안에서도의사능력이없다고판단하였고, 20) 신체감정결과지능지수는 73, 사회연령은 6세수준으로서이름을정확하게쓰지못하고간단한셈도불가능한자가근저당권을설정한경우에도의사능력이없는상태에서한것이라고하였다. 21) 이런대법원판결의기준에서보면정신지체장애 1등급에서 3등급사이는거의대부분재산거래에서의사능력이없다고볼여지가있다. 제1등급은지능지수및사회성숙지수가 34이하인자, 제2등급은 35-49인자, 제3등급은 50-70인자를의미하는데, 지능지수가 73인자도근저당권설정의거래에서의사능력이없다고판단하기때문이다. 2) 행위능력의사능력은개별적, 사안별로판단할때동원되는개념이지만, 행위무능력은특정의기준을충족하면일률적으로의사능력이없거나부족하다고판단할때사용되는개념이다. 설사개별적, 사안별로의사능력이있더라도행위능력을부정할수있다는것이다. 개정민법에따르면피성년후견인과피한정후견인은행위능력이제한되어있는자로서부분적으로는행위무능력자이다. 피성년후견인은성년후견인이대리할수있는권한범위의법률행위에서는법적으로의사능력이없는것으로간주된다. 그결과피성년후견인이한법률행위는언제든지취소할수있다 ( 개정민법제제10조제1항 ). 피한정후견인의경우그의동의를받아야하는행위를동의없이한경우취소할수있다 ( 개정민법제13조제4항 ). 이에반해피특정후견인, 피임의후견인의경우행위능력이제한되지않기때문에, 개별적, 사안별로의사능력이있는지여부가검토되어야할것이다. 18) 대법원 선고 2008 다 판결참조. 19) 대법원 선고 2008 다 판결. 20) 대법원 선고 2006 다 판결. 21) 대법원 선고 2001 다 판결. 새로운성년후견제도의시행과요보호성인의신상관련법령의정비 21

24 주제발제 3) 의사결정능력 개정민법의성년후견제하에서는위에서언급한의사능력과무관하게, 피후견인의의사가중요한영역이있다. 첫째, 후견인을선임할때피성년후견인또는피한정후견인의의사를존중하여야한다 ( 개정민법제936조, 제959조의3). 특정후견의경우피특정후견인의의사에반하여개시될수없다 ( 제14조제2항 ). 여기서말하는 의사 는의사능력에서의의사와는다른의미로사용된것으로이해해야할것이다. 가령제14 조제2항의 의사에반하여 할수없다는것은동의를요구하는것은아니며, 22) 제 936조의의사도본인의의견을청취한다는취지로설명한다. 23) 이점에서여기서말하는 의사 는최소한본인의 희망, 의욕 내지 욕구 도포함하는것으로이해할수있을것이다. 물론본인이의사능력이있을때한판단이존재하면그것이당연히존중되어야할것이다. 둘째, 후견인의업무집행에있어서도피후견인의의사를존중하여야한다 ( 개정민법제947조, 제959조의6, 제959조의12). 24), 이때의의사역시의사능력에서말하는의사와동일하지않다. 오히려앞첫째에서설명한 의사 와유사하다. 셋째, 신상보호의영역에서스스로결정할수있는능력으로서의 의사 도있다 ( 제947조의2 제1항 ). 이때의의사능력은재산행위에서의의사능력과는구분되어야한다. 가령의료행위의시술에서의동의, 주거이동에서의동의등등은각사안별로법률효과에대한인식이요구되기보다는자연적의사결정능력이더중요할것이다. 그러므로이러한의사에는지능지수가낮아서지적장애등급 1등급에해당되더라도의사결정능력이있을수있음을전제해야할것이다. 따라서향후재산거래에서의의사능력과구분되는, 특히신상보호의영역에서의의사결정능력을지칭하는것으로 의사결정능력 이라는표현을사용하는것이적절할것이다. 신상보호영역에서의의사결정능력은자연적의사결정능력으로충분하기때문이다. 그렇다고해서일률적으로판단해서는안될것이며, 개별사안별, 상황별로그결정능력이있는지여부에대해구체적으로판단해야할것이다. 25) 22) 김형석, 민법개정안에따른성년후견법제, 147 면참조. 23) 김형석, 위논문, 128 면참조. 24) 임의후견인에게는개정민법제 947 조가준용되지않는데, 피임의후견인이임의후견계약서에이에관한항목을포함시키지않았다하더라도제 947 조가임의규정 (default clause) 으로작용하는것이바람직할것이다. 그렇지않으면임의후견계약서양식에이부분을포함시켜이용하게하는것이 good practice 일것이다. 25) 이런입장은이미영국의정신능력법제 1 조이하에서잘표현되어있고, 또한제 1 회세계성년후견대회에서선언문으로채택되기도하였다. 아래는제 1 회세계성년후견대회의요코하마선언중요보호성인의 22

25 3. 신상영역의의사결정능력을판단하는기준의입법적제시 새로운성년후견제도가시행되면, 앞서 I. 에서언급하였듯이, 의료행위에관여하는의사 간호사, 요양서비스제공자등은피성년후견인또는요보호성인에게신상영역의의사결정능력이있는지여부를판단해야하는일이빈번하게발생할것이다. 따라서신상영역이무엇인지, 여기에서의의사결정능력유무를판단하는기준을입법적으로제시하는것이필요할것이다. ( 정의 ) 1 성인이신상에관하여의사결정을할때다음각호의어느하나를할수없는경우의사결정능력이없는것으로추정한다. 1. 당해의사결정에관련된정보를이해할수없는경우. 의사결정에관련된정보라함은의사결정의여부및그구체적내용에따른예상가능한결과에관한정보를포함한다. 2. 제공된정보를의사결정의시점까지기억할수없는경우. 다만기억능력이일시적이라는사정만으로는의사결정능력이없다고단정해서는안된다. 3. 특정의의사결정을하기위해제공된정보를이용하거나비교할수있는능력. 4. 특정의의사결정을타인에게전달할수있는능력. 전달은언어, 수화, 그림, 사인, 표정등그방식여하를불문한다. 2 신상 이라함은요보호성인의일신에밀접한사항으로서다음각호를포함한다. 1. 의료에관한사항 2. 대면, 서신, 전화, 이메일, 기타의방법으로타인과교유하는것에관한사항. 3. 교육, 훈련, 여가활동등과관련된사항 4. 주거및이동에관한사항 5. 의식주를포함하여일상의생활유지에본질적으로필요한것의구매에관한사항 6. 기타성질상요보호성인자신이직접수행하여야하는사항 의사결정능력에관하여유의할수있는부분에관한것이다. 새로운성년후견제도의시행과요보호성인의신상관련법령의정비 23

26 주제발제 Ⅲ. 정비해야할법률의내용과방향 1. 의료행위에관한법률 1) 침습적의료행위개정민법제947조의2 제3항은 피성년후견인의신체를침해하는의료행위에대하여피성년후견인이동의할수없는경우에는성년후견인이그를대신하여동의할수있다. 고규정한다. 신체를침해하는의료행위의범위는매우광범위하다. 이런의료행위는도시와지방, 가정의, 개인의원, 소규모병원, 종합병원에이르기까지여러곳에서일상적으로시술될수있다. 따라서의사와간호사는각각신체를침해하는의료행위를할때피성년후견인에게의사결정능력이있는지여부를판단해야한다는것은이들에게추가적인부담을지우는일이될것이다. 이들이실무에서부딪힐각종의사안에대해명확한기준을제시해줄필요성이있다는것이다. 만약의료행위를수행하는자가환자에게의사결정능력이없다고합리적으로판단할경우, 후견인이있는지, 그후견인에게의사결정을대행할수있는권한이있는지를확인한후그의동의를얻어야할것이다. 그러나요보호성인에게후견인이없거나권한있는후견인이없을때는어떻게할것인가의문제가제기될것이다. 만약이경우요보호성인의치료에필요한동의를얻기위해후견인을선임하도록하는것은의료행위의시술을지연시킬뿐아니라, 개인적으로나사회적으로불필요한낭비 ( 후견인선임으로얻는편익을초과하는후견비용 ) 를초래할가능성도높다. 이런점을감안하면, 법률로써별도의동의권자를정하는것이바람직할것이다. 이경우그범위를민법상의친족으로할것인지, 가족으로할것인지, 민법상의부양의무자로할것인지, 배우자와직계존 비속으로한정할것인지를결정해야할것이다. 배우자의부양의무는민법제826조에근거하고, 그밖의친족간의부양의무는민법제947조에근거한다. 제947조는직계혈족및그배우자간, 기타친족으로생계를같이하는경우부양의무가있다고한다. 그러나부양의무는피부양자의資力또는근로능력이없을때비로소문제되며 ( 제975조 ), 부양의무자의생활정도나資力친소관계등기타의제반사정에따라의무의정도와방법이결정된다 ( 제977조 ). 여기서도알수있듯이, 배우자나직계존비속이아닌자들은생계를같이하지않기때문에민 24

27 법상의부양의무를지지않는경우가많을것이고, 생계를같이하고또부양의무가있다고하더라도이는경제적지원에그치는것이지, 신상과관련된중요한결정권한은부양의무와는무관한것이다. 따라서민법상의부양의무와의료행위에서의동의를직접결부시킬이유는없을것이다. 그러나배우자는부양의무만이아니라협조의무, 일상가사대리권등이있고, 직계존비속은자연적친밀감으로인해상호긴밀한관계가있기때문에이들에한정해서의료행위에서의동의권을부여하는것이적절할것이다. 26) 그러면배우자나직계존 비속이없는경우에는누가대신해서동의할수있는지도문제된다. 이경우에는의료진에게긴급사무처리권한을인정하는것이바람직할것이다. 27) 다만의사등의권한남용을막고요보호성인에게충분한안전망을제공하기위해서는의사등이준수하여야할행위준칙을법률로써설정하고, 나아가의사의의료행위가수행되는지역을관할하는지방자치단체의관할공무원 ( 사회복지공무원 ) 에게환자의신상과치료사실등을통지하도록하는것이필요할것이다. 이경우지방자치단체는의사결정능력에장애가있는환자임에도후견인이선임되어있지않다는것을알게되었기때문에적절한조치를취할수있을것이다. 이와같이규정할경우, 응급의료에관한법률에서는응급의료행위의시술에서는본인, 법정대리인, 법정대리인이없는경우동행인의동의를얻도록하는것 ( 동법제9 조 ) 을개정할필요가있다. 동행인이동의하는것보다는위와같은안전망하에서의사등에게긴급사무처리권한을부여하는것이적절할것이다. 2) 의료행위의직접적인결과로사망하거나상당한장애를입을위험이있을때개정민법제947조의제4항은 제3항의경우피성년후견인이의료행위의직접적인결과로사망하거나상당한장애를입을위험이있을때에는가정법원의허가를받아야한다. 다만, 허가절차로의료행위가지체되어피성년후견인의생명에위험을초래하거나심신상의중대한장애를초래할때에는사후에허가를청구할수있다. 고규 26) 물론배우자나직계존비속이요보호성인을학대, 방임할가능성을배제할수없기떄문에적절한안전장치의마련이필요할것이다. 27) 가령프랑스의공중보건법은정신질환등으로의사결정능력이없는환자의경우, 정신과의사가검사에게통지하면그때부터그환자는사법적보호 (sauvergarde de justice) 하에들어가고, 이때의사등은긴급사무처리권한을가진다. 영국은정신능력법제 5 조에서의사및요양관련서비스제공자의긴급사무처리권한을인정하고있다. 새로운성년후견제도의시행과요보호성인의신상관련법령의정비 25

28 주제발제 정하고있다. 요보호성인에게동의능력이없지만, 권한있는후견인이있을때는후견인이동의하되, 사전또는사후가정법원의허가를얻어야할것이다. 여기서도마찬가지로요보호성인에게동의능력이없고, 권한있는후견인도없을때어떻게처리해야할것인지의문제가발생한다. 첫째, 이경우후견인을선임하는것을강제하는것은개인적으로나사회적으로비용낭비가되는경우도없지않을것이다. 따라서후견인이선임되지않더라도제947 조의2 제3항, 제4항이실현하고자하는목적이달성될수있도록하는것이필요하다. 앞서언급한것처럼의사결정능력이없는성인을배우자또는직계존 비속이돌보는경우에는그자가가정법원에허가를신청하도록하는것이적절할것이다. 배우자나직계존 비속의경우에도드물겠지만요보호성인을학대, 방임하거나그의인권을침해하는일이없지는않을것이므로, 안전장치로서가정법원이개입하도록하는것이필요하다는것이다. 둘째, 의사결정능력이없는성인에게배우자나직계존 비속이없는경우, 형제자매또는근친이이들을돌보는경우가있겠지만, 이들이후견인선임신청을하지않는것은다음두가지중하나일것이다. 충분히돌보고있는경우이거나돌봄을최소한의수준또는방치하는경우일것이며, 兩者의가능성이거의비슷한비중일수있다. 이런상태에서이들에게중요시술에서의동의권을인정하거나가정법원에허가신청을하도록하는것은적절하지않을수있다. 위에서의사등에게긴급사무처리권한을인정한것과유사하게, 이경우에도치료의사에게사무처리권한을인정하는것이적절할것이다. 다만그로하여금직접가정법원에허가신청을하도록의무를부과하는것은과중한부담이될것이다. 대신가정법원에직접허가신청을하거나지방자치단체의장에게이를통지하는것중의하나를선택하도록하게하는것은그다지부담이되지않을것이다. 대부분지방자치단체의장이요보호성인의사회적상태와의사결정능력에대한판단을거쳐후견인선임을할지여부를판단하게될것이다. 셋째, 응급의료행위의시술은대부분개정민법제947조의2 제4항의항목에해당되지않겠지만, 이항목에해당될사안도있을것이다. 무엇보다도응급치료후에도지속적인치료가필요한경우가그러하다. 이때응급의료에관한법률은개정민법과충돌한다. 즉응급의료의경우법정대리인, 동행자가대신동의하는것으로끝나는데, 개정민법제947조의2 제4항단서는가정법원의사후허가를받도록하고있기때문 26

29 이다. 따라서이를통일시킬필요가있는데, 위첫째, 둘째에서언급한것처럼가정법원에허가신청을하여야할자가사후적으로허가신청을하도록하는것이필요할것이다. 이범위에서응급의료에관한법률은개정되어야할것이다. 3) 사전의료결정서개정민법은의료행위에있어서요보호성인자신의의사결정이중요하고, 설령성년후견인이선임되더라도사정이허락하는한스스로결정하여야한다는원칙을채택하고있다. 이런원칙은필연적으로사전의료결정서의인정으로귀결될수밖에없다. 가령암에걸렸을때그부위를절단하는수술을할경우, 마침요보호성인에게의사결정능력이없으면권한있는후견인이가정법원에허가를얻어그수술에동의해야할경우가많을것이다. 왜냐하면그수술은의료행위의직접적결과사망하거나상당한장애를입을가능성이있기때문이다. 만약권한있는후견인이없으면앞서언급한것처럼배우자, 직계존비속이있을때가정법원의허가를얻거나지방자치단체장이가정법원의허가를얻는것이필요할것이다. 이것역시개인적으로나사회적인비용의낭비가될수있다. 환자가의식이명료한상태에서미리의사결정을하였다면 ( 시술에직접임박하지않았다하더라도 ), 그결정을존중하면굳이가정법원의허가를얻지않아도될것이다. 개정민법제947조의2처럼요보호성인의인권침해를방지하기위한다양한안전장치를마련한것자체가사전의료지시서의인정에물꼬를넓게열어준것이라고볼여지가있다. 사전의료지시서를인정하지않은상태에서제947조의2만있을경우에는사회적비용의증가는명약관화하지않겠는가? 그러나사전의료지시서는연명치료의거부내지중단이라는사회적으로민감한이슈와직결되어있다는점도간과해서는안될것이다. 그렇다면연명치료의거부내지중단을제외하고, 제947조의2로인한가정법원의부담증가를덜어주는범위에서라도사전의료지시서를인정하는것이필요하지않은지진지하게검토해야할것이다. 새로운성년후견제도의시행과요보호성인의신상관련법령의정비 27

30 주제발제 2. 정신병원, 정신요양원에입원 입소시키는것 : 정신보건법과의충돌 개정민법제947조의2 제2항은 성년후견인이피성년후견인을치료등의목적으로정신병원이나그밖의다른장소에격리하려는경우에는가정법원의허가를받아야한다. 고규정하고있다. 이규정은현행민법제947조제2항의규정, 즉 후견인이금치산자를사택에감금하거나정신병원기타다른장소에감금치료함에는법원의허가를얻어야한다. 그러나긴급을요할강태인때에는사후에허가를청구할수있다. 는것과다를바없다고생각할수도있다. 이렇게이해한다면, 현행민법제947조제2항하에서도정신보건법제21조의보호의무자가가정법원의허가없이제24조에따른동의입원이가능하였듯이, 개정민법제947조의2 제2항에도불구하고정신보건법제24조에따른동의입원의실행은향후로도아무문제가없을것이라고볼여지도없지않다. 그러나이런인식은매우잘못된것이다. 개정민법제947조의2 제2항은요보호성인스스로가자신의신상에관하여의사결정을하여야한다는원칙을선언한동조제 1항, 의료행위에있어서도자기결정의원칙을선언하고있는동조제3항, 의료행위의직접적결과생명또는신체에중대한영향을미칠수있는경우에는후견인은가정법원의허가를얻도록하는동조제4항과어깨를나란히하면서위치하고있다는점을간과해서는안된다. 이런이유때문에, 요보호성인스스로의자기결정권에무관심하였던현행민법제947조제2항과는그의미내용이달라질수밖에없다는것이다. 달리말하면개정민법제947조의2 제2항의의미는새롭게재해석되어야한다는것이다. 발표자는관심의초점이정신병원또는정신요양원에입원 입소할때가정법원의허가가있어야하는지여부에맞추어져서는안된다는점을강조하고싶다. 오히려정신보건법상의치료의강제성 (compulsory treatment) 에초점을맞추어야한다는것이다. 20세기중후반까지전세계적으로정신질환자는강제입원 (compulsory admission), 강제체료 (compulsory treatment) 가주류를이루었다는점에주목해야한다. 28) 치료는기절, 구타등의충격요법, 약물치료, 뇌세포절단, 호르몬투입, 전기자극등등열거하기어려울정도로다양했고, 이모든치료가환자의동의없이이루어졌다. 그이유 28) 유럽연합국가의실태에대해서는 Dressing/Salize, Compulsory admission of mentally ill patients in European Union Member States, 2004 (39) Social Psychiatric Epidemiology pp 참조. 28

31 는정신질환자는치료의의미를이해하지못하기때문에 ( 의사결정무능력 ) 그의동의가불필요하다는인식이저변에자리잡고있었다. 그러나수많은연구결과정신질환과의사결정능력은무관할수있다는점이드러났으며, 의사결정 ( 동의 ) 능력이없는경우라도정신질환의치료는오늘날의용어관념에서볼때환자의최선의이익 29) 을위한치료가아니라는점이지적되었다. 이런인식의확산하에 20세기말부터전세계적으로정신보건법상의강제치료가적용되는영역을축소하는것, 강제치료의경우에도본인의동의를얻도록하는것, 만약이경우환자의동의능력이없을때또다른전문가의의견을들어그치료의 객관적 을도모하도록해야한다는것등을정신보건법에도입하기시작하였다. 더나아가강제치료의경우에도환자의인권존중을위한다양한안전장치를마련하기시작하였다. 30) 반면정신보건법의적용을받지않는, 그러나정신질환의치료를받는환자가있을수밖에없다. 이들은자의입원을하거나, 의사결정능력이없을때적성한사전의료지시서, 후견인의의사결정또는사실상의후견인적지위를부여받은자의의사결정에의해입원하게된다. 이들에대한치료는강제치료가아니라동의치료가원칙이며, 의사결정능력이없을때본인의최선의이익에부합한치료이지, 다른전문의의소견을첨부한객관적의사에따른치료가아니다. 이점에서민사법에의한정신병의치료와정신보건법에의한정신병의치료가구분된다고할수있다. 물론이양자의치료를목적으로한입원절차를통일시키는나라도있고 ( 독일 ), 분리하는나라 ( 영국 ) 도있다. 우리의정신보건법도기본적으로강제치료를중심으로구성되어있다. 의료에필요한한도에서정신질환자의자유를제한하도록한정신보건법제45조, 약물투여등이그예이다. 31) 현행정신보건법은자해및타해의위험방지, 치료, 요양목적으로비자발적입원이가능하도록하고있다 ( 정신보건법제24조 ). 따라서자의입원이아닌모든입원에강제치료가가능하도록하는것이다. 그러나정신질환은 마음의감기 라고하며, 이들에대한치료역시다른의료와본 29) 개정민법제 947 조에잘드러나듯이복리에반하지않으면본인의희망, 의사, 가치관등이존중되는것이 최선의이익 이다. 이는 주관적 관점에서본최선의이익이지, 객관적 관점에서본최선의이익과는구분된다. 30) 영국법에서강제치료를받는정신질환자의인권존중의문제를다루는글로는, Gostin ed., Principles of Mental Health Law and Policy, pp. 473 참조. 31) 전기충격요법, 인슐린혼수요법, 마취하최면요법, 정신외과요법기타특수치료의경우본인또는보호의무자의동의를얻어서치료하도록규정하지만 ( 정신보건법제 44 조 ), 이는다른치료가강제치료또는비동의치료임을전제한것이다. 새로운성년후견제도의시행과요보호성인의신상관련법령의정비 29

32 주제발제 질적으로구분되지않는다는관념을수용한다면, 현행의정신보건법은개정민법제 947조의2와정면으로충돌된다. 이런충돌을방지하기위해서는첫째, 개정민법제947조의제2항이적용되는정신병원등에의입원및정신병의치료와정신보건법에따른입원등및정신병의치료를구분하는것이필요하다. 이를위해단순한치료, 요양 ( 간헐적으로치료를수반할수있음 ) 목적의입원은민법에의해규율되도록하는것이필요하고, 자해및타해위험성이있거나본인의건강에중대한침해가있을수있는사안에만정신보건법을적용시키는것이바람직할것이다. 둘째, 정신보건법제21조의보호의무자개념을민법상의부양의무자개념과분리시킬필요가있다. 민법상의부양의무는피부양자가資力부족으로스스로생계를유지하기어려울때피부양자를경제적으로지원하는것에초점을맞춘것이고, 부양해야할자의경제적능력, 기타피부양자와의관계등을종합적으로판단하여인정되는것이다. 정신질환자를치료받게하거나그들의재산상의이익을보호하는것등 ( 정신보건법제22조의의무 ) 은민법상의부양의무와는아무관계가없기때문이다. 그렇기때문에요보호성인을위해이런책무를부담할수있는위치에가장근접한자는배우자일것이고, 더나아가직계존비속의범위를넘지않을것이다. 이런관점을반영하여개정민법의시행법을제정하고, 아울러정신보건법을일부개정하는것이필요할것이다. ( 정신의료기관등에의입원등 ) 1 치료또는거소지정권등권한있는후견인등은다음각호의요건을모두충족한때민법제 947 조의 2 제 2 항에따라가정법원의허가를얻어피후견인등을정신의료기관또는정신요양시설 ( 이하 정신의료기관등 이라한다 ) 에입원또는입소 ( 이하 입원등 이라한다 ) 시킬수있다. 1. 정신질환으로검사, 요양또는치료의필요성이있는경우 2. 정신질환의검사, 요양또는치료를위해입원등이필요하지만피후견인등이그필요성을인식할수없는경우 2 제 1 항의허가절차로입원등이지체되어피성년후견인등에게건강상의중대한장애가초래될위험이있을때에는가정법원의허가없이입원등을시킬수있다. 그후지체없이가정법원의허가를신청하여야한다. 3 제 1 항각호의요건이충족되는자에게후견인등이선임되어있지않거나제 1 항의허가를신청할권한있는후견인등이없는경우본인의배우자또는직계존 비속에대해제 1 항또는제 2 항을준용한다. 4 제 1 항의요건이소멸한때에는입원등의허가를신청한자는지체없이피후견인등을퇴 30

33 원또는퇴소 ( 이하 퇴원등 이라한다 ) 시키고, 그사실을지체없이가정법원에통지하여야한다. 5 제 1 항의입원등은 2 주를초과할때적용된다. 단가정법원의허가없이이루어진제 1 항내지제 3 항에의한입원또는제 4 항에의한퇴원의경우정신의료기관등의장은지체없이그사실을지방자치단체의장에게통지하여야한다. 통지내용과방법은보건복지부령으로정한다. 6 입원등의기간이 1 년동안합산하여 6 개월을초과해야할상당한이유가있는경우가정법원은그입원을허가할때후견인이없는경우후견인을선임하여야한다. 3. 노인요양원, 요양병원기타생활시설에입소시키는것 개정민법제947조의2 제5항은 성년후견인이피성년후견인을대리하여피성년후견인이거주하고있는건물또는그대지에대하여매도, 임대, 전세권설정, 저당권설정, 임대차의해지, 전세권의소멸, 그밖에이에준하는행위를하는경우에는가정법원의허가를받아야한다. 고규정한다. 여기서열거하는법률행위는전형적인재산거래행위임에도불구하고, 신상관련의사결정의원칙을규정한제947조의2에서이를규율한것은바로사람의생존에가장본질적인부분의하나인주거에관련되어있기때문이다. 즉주거는본질적으로신상에관한의사결정의대상인데, 그주거에관한재산거래는피성년후견인의복리에결정적인영향을미칠수있기때문에, 재산거래라하더라도가정법원의허가를얻도록한것이라고이해해야할것이다. 권한있는후견인이라하더라도주거장소를결정할때에는본인의의사를존중하여야할것이다. 그런데배우자또는직계존비속이자신이계약당사자가되어또는본인을대리하여시설입소계약을체결하는관행이적지않다. 신상에관한자기결정권을감안하면, 이런관행이잘못되었음은말할것도없다. 그렇다고해서현실의관행을하루아침에없앨수는없다. 이를잠정적으로존중하되, 주거결정권한을행사할수있는자의범위를좁힐필요가있다. 또한배우자나직계존비속이요보호성인의이익이아니라자신들의편익을위해일방적으로주거를결정하는경우도적지않고, 이들역시요보호성인의보호에적절하지않은경우도있다. 가령생계, 연령등여러가지이유가있을것이다. 그러므로이런경우에도최소한의안전장치로시설장이지방자치단체장에그사실을통지하는것이필요할것이다. 지방자치단체의담당사회복지공무원이당해시설을방문해서여러사정을조사한후후견인을선임하여야할지여부를결정할수있을것이다. 새로운성년후견제도의시행과요보호성인의신상관련법령의정비 31

34 주제발제 한편가족등이없을때지방자치단체가시설에입소하게하는경우, 가정법원이개입하지않더라도지방자치단체의책임하에입소하게하되, 본인보호를위한최소한의안전장치로본인의의사존중원칙을규정할필요가있다. 이를위해다음과같은규정을입법할필요가있다. ( 시설입소계약 ) 1 주거를수반하는사회복지시설 ( 정신요양시설, 노인요양시설, 장애인생활시설등명칭여하를불문한다 ) 에입소하는계약은피성년후견인, 피한정후견인, 피특정후견인, 임의후견에서의본인등 ( 이하피후견인등이라한다 ) 이스스로결정한다. 2 피후견인등에게의사결정능력이없을때에는주거에관하여결정할수있는후견인등이본인의의사를존중하여그의복리에부합하도록사회복지시설의입소를결정할수있다. 의사결정능력이없거나불충분한피후견인등을그의배우자또는직계존비속이피후견인등을대리하거나피후견인등을위하여사회복지시설입소계약을체결한경우당해시설의장은계약후지체없이관할지방자치단체의장에게그사실을통지하여야한다. 통지를받은지방자치단체장은피후견인등의가족관계, 건강상태, 재산상황등을조사하여필요하다고판단할경우가정법원에후견인선임을신청할수있다. 통지방법과내용은보건복지부령으로정한다. 3 거주에관하여공공부조를받는피후견인등이의사결정능력이없고또부양하는가족이없을경우관할지방자치단체장이주거할사회복지시설을정할수있다. 이때지방자치단체장은피후견인등의의사, 희망, 복리등을대변할수있는후원자를선정하여그의의견을들어야한다. 후원자는피성년후견인등의주거결정에필요한자료를열람할권한이있다. 4. 임상실험에관한법 치매, 정신질환, 뇌질환등의사결정능력에장애가있는성인을대상으로한실험이나연구가필요함은말할것도없다. 그러나이들이의사결정능력이없음에도불구하고아무런 safeguard 없이실험이진행된다면이는중대한인권침해로심지어국제적문제로비화할수있을것이다. 요보호성인이각종의실험에참여할때그의동의가불가결하도록하되, 본인에게의사결정능력이없을때, 권한있는후견인등이있으면그의동의로갈음하게하는것이필요할것이다. 후견인등이없을때후견인등을선임하지않고서도그들을대상으로한실험이가능하도록하는것도필요할수있다. 이런관점이약사법, 의료기기법, 생명윤리및안전에관한법률에어느정도반영되어있다. 그러나요보호성인이앓고있는고유한질환 ( 치매, 자폐, 발달장애, 정신장애등뇌 32

35 관련장애 ) 과무관한질환의연구에이들이참여하도록해서는안될것이다. 인권의식이고양되면이는자명할수도있지만, 이런자명한것을입법화함으로써인권의지를대외적으로천명하는것도필요할것이다. 5. 사회복지시설등시설장및종사자와요보호성인의관계 사회복지시설에있는요보호성인은사회복지급여로생활하는경우가적지않고, 또한사회복지급여가이들의주요한생활원이되기도한다. 그러나이들명의로지급되는복지급여가경우에따라서는가족등이요보호성인이아니라자신의이익을위해사용하는경우도드물지는않다고한다. 한편시설에있는요보호성인을위해시설장이나종사자가사회복지급여를관리하는관행도있는데이에대한법적근거가없기때문에갈등의소지가있고, 또시설장등이불필요한의혹을받기도한다. 이들급여가요보호성인의신상보호에필수불가결한재원이기때문에이를안전하고효율적으로관리될수있도록함으로써요보호성인의신상보호에만전을기할필요가있다. 이를위해무엇보다도복지급여의수령과관리에관한일반규정을입법할필요가있다. 다음은이를법규정화해본것이다. ( 공공부조등의신청 ) 1 공공부조또는사회복지서비스 ( 이하 공공부조등 이라한다 ) 는피후견인등이스스로신청하여야한다. 2 피후견인등에게의사결정능력이없는경우권한있는후견인등이있으면후견인등이, 후견인등이없을때에는배우자, 직계존비속또는 4 촌이내의친족, 검사또는지방자치단체의장이피후견인등을위하여공공부조등을신청할수있다. 3 피후견인등이지급받을공공부조등이현금으로지급될경우그의명의로개설된예금계좌로입금하여야한다. ( 공공부조등의관리 ) 1 공공부조를수령하는예금계좌로부터예금을인출하거나다른계좌로이체할때는피후견인등이이를스스로하여야한다. 2 피후견인등에게의사결정능력이없을경우권한있는후견인등은 1 항의인출또는이체를할수있다. 후견인등이없을경우공공부조를지급하는국가또는지방자치단체는인출또는이체를할권한있는자를지정할수있다. 3 제 1 항, 제 2 항에도불구하고 ( 피후견인등에게요양및의료서비스를제공하는자로서법률에서정한 ) 사무처리를한자는 ( 그사무처리의비용지급과관련하여 ) 예금을인출하거나이체할수있다. 4 공공부조등이현물로지급되는경우제 1 항, 제 2 항을준용한다. 새로운성년후견제도의시행과요보호성인의신상관련법령의정비 33

36 주제발제 위와같은규정이있으면, 계좌가개설된은행은사무처리에명확한지침을마련할수있을것이다. 따라서은행으로서도이중지급의위험없이요보호성인또는그의자금을관리할권한있는자와은행거래를할수있을것이다. 요보호성인에게후견인이선임되어있지않더라도은행거래가가능하기때문에사회적으로볼때비용낭비없이효율적으로요보호성인의안전과인권이실현될수있는기반이마련될수있을것이다. 한편병원과각종시설종사자가요보호성인과접촉할때에는신상에관하여요보호성인자신의의사결정을존중하여야할것인데, 의사결정능력이없을때종사가가긴급한사무처리를위해대신하여신상관련의사결정을해야할필요가있을것이다. 이를불허하면결국후견인을이용하거나가정법원에의지할수밖에없는데, 이는불필요한개인적, 사회적비용의낭비를초래할수있다. 이를낭비를피하되, 요보호성인의인권을최대한보호하기위한안전장치가필요하다. 즉병원및시설에종사하는자들에게합법적으로활동할수있는지침을제공할필요가있다는것이다. 아래는이를법률규정으로만들어본것이다. ( 요양및치료업무종사자의면책 ) 1 피후견인등에게요양서비스및의료서비스를제공하는자 ( 유상 무상을불문한다 ) 가피후견인등의신체를접촉하는요양서비스및의료서비스를제공하고자할때에는그의동의를얻어야한다. 2 본법에서달리정하지않은한, 다음각호의요건을모두충족하는경우요양서비스및의료서비스의제공자는피후견인등의동의없이도제 1 항의서비스를제공할수있다. 이때동의를얻지않았다는이유만으로는손해배상기타책임을부담하지않는다. 1. 피후견인등에게의사결정능력이없거나없다고합리적으로판단한때. 2. 제공할요양서비스및의료서비스가피후견인등의최선의이익에부합한다고판단한때. 피후견인등의구두또는서면의의사표시, 희망, 종교관, 세계관등 ( 이하 본인의추정적의사 라한다 ) 을고려할때제공할서비스가가져다줄편익을피후견인등이거절할것이라고판단할때에는그서비스는최선의이익에부합하지않는다. 피후견인등의신상에관해결정할수있는권한있는후견인등 ( 후견감독인등이후견인등을대신할경우에는그자도포함한다 ) 이있을때에는후견인등이 ( 요양및치료업무종사자에게 ) 미리표시한의사가추정적의사에우선한다. 후견인등이없을경우본인의추정적의사의확인방법에는가족등가까운사람들로부터확인해야한다. 다만본인의추정적의사의확인으로인한지체로서비스의제공에상당한차질이생길때에는그러하지아니하다. 3. 제공할사회복지서비스및의료서비스가피후견인등의자유의박탈을수반하거나, 그서비스제공의직접적인결과로피후견인등이사망하거나상당한장애를입을위험이없을때. 3 제 2 항의요양서비스및의료서비스를제공하는자는다음각호의요건을모두충족할 34

37 경우피후견인등의자유를일시적으로제한할수있다. 1. 피후견인등이요양서비스및의료서비스를제공받지않으려고저항할때. 2. 서비스제공의지체가피후견인등에게미칠해악과비교할때합리적인범위에서그의자유를제한하는것일때 3. 시간적으로피후견인등이저항하는기간을넘지않아야하며, 방법에서는자유제한의위협이우선될때 4 후견인등 ( 후견감독인등이후견인등을대신할경우에는그자도포함한다 ) 이제 2 항제 2 호의의사결정을할때, 피후견인의생명을연장하는치료나신체에미칠상당한장애를방지하기위한치료에대해서는거부결정을할수없다. 다만그치료가본인의의사 ( 추정적의사를포함한다 ) 에반한다고인정될때에는가정법원에치료의거부또는중단의허가를신청할수있다. 5 정신병원, 정신요양시설, 노인요양시설, 노인요양병원, 장애인생활시설등명칭여하에불구하고피후견인등을수용하는시설의운영자는후견인등, 후견감독인등, 지방자치단체의사회복지공무원또는그위임을받은자가피후견인등에관한후견관련업무 ( 후견인신청을위한사안을포함한다 ) 를처리하기위해피후견인등을면접하거나당해피후견인등에관한자료를열람하는것에협력하여야한다. 6 제 2 항내지제 5 항의조치에관한세부사항은보건복지부령으로정한다. ( 자유의제한및박탈조치 ) 1 후견인등 ( 후견감독인등이후견인등을대신할경우그자를포함한다 ) 은법원의결정또는임의후견계약에의해권한이부여되지않는한피후견인의자유를제한하거나박탈할수없다. 후견인등이주거및이동에관한사항또는의료에관한사항에대한결정권한을부여받은때에는자유제한또는박탈에관한조치를취할수있는것으로추정한다. 2 후견인등이자유를제한하는조치를취할권한이있을경우, 피후견인에미칠해악을감안하여이에비례하여자유제한조치를취할수있다. 3 후견인등은법원의허가없이는피후견인의자유를박탈하는조치에동의할수없다. 다만생명연장을위하거나신체에미칠상당한장애를방지할목적의의료시술에자유박탈이수반될필요가있을때에는그러하지아니하다. 이때후견인등은지체없이가정법원의허가를신청하여야한다. ( 사무관리권한 ) ( 요양및치료업무의목적으로 ) 사무를처리하는자가그로인해타인에게채무를부담하였지만피후견인등이그채무를이행할의사결정능력이없고, 또권한있는후견인등이없는경우그가소지한금전으로비용을대신하여지급하거나그가보유하는예금통장에서채권자에게자금을이체할수있다. 이때사무를집행하는자는보건복지부령에따른관련서류에따라사무를처리하여야한다. 제 1 문의채권자가제 5 조의사무를처리한자또는그자가소속된기관인경우에도마찬가지이다. 위와같은규정을둠으로써기존의의료관행 ( 가령감기주사투여, 약물복용, 치과치료등사소한치료의경우 ), 시설에서의관행 ( 치매환자의경우일시적으로의자를높여서침상에서내려오지못하게하는것등등 ) 을존중하면서, 거기에합법적기준을제시할수있을것이다. 세부사항을복지부령으로정하도록함으로써실무에서의혼선을없앨수있을것이다. 새로운성년후견제도의시행과요보호성인의신상관련법령의정비 35

38 주제발제 Ⅳ. 신상관련법률정비의효과 1. 개정민법제947조의2의시행법 개정민법은신상관련의사결정에관하여중요한개혁적조치를도입하였으나, 구체적내용을정하지않았다. 또한요보호성인에게후견인이선임되어있지않은경우의처리에대해서는침묵할수밖에없기때문에, 32) 그공백을메울입법조치가불가피하게수반되어야할것이다. 의사결정능력에장애가있는성인이스스로신상에관한의사결정을해야하고, 의사결정능력이없을때비로소후견인이이를대신하도록하는것, 경우에따라서는가정법원이개입해야한다는것은사회적으로추가적인비용지출을강요하는것이다. 더구나의사결정능력에장애가있는성인을위해언제나후견인이선임되도록해야한다는것도역시개인적으로나사회적으로나추가적인비용지출을요구하는것이다. 요보호성인의인권보호를목적으로한성년후견제도의취지를충분히살리면서, 동시에개인적, 사회적비용의효율적지출을위해서는후견인이선임되지않는사안이더라도요보호성인의자기결정권한이존중될수있도록하는제도적장치 ( 성년후견대체제도 ) 를마련하는것이불가피할것이다. 앞서언급한각종의법률규정안은개인적 사회적비용의효율화와성년후견대체제도의도입을실현시키고자한것이다. 이들법률규정안의내용은모두보건복지부소관사항인데, 동부처가관장하는개별법률을일일이개정하거나신설조문을포함시키는것보다는독립법률을만드는것이훨씬유용할것이다. 2. 요보호성인을위한사회적안전망의제도화 후견인이선임되어있는지여부와무관하게, 의사결정능력상의장애로사회생활의영위에어려움을겪는성인을위한사회안전망을구축하는것이필요하다. 그것이 UN 장애인권리협약의원칙을제도화하는길이자, 새로운성년후견제도가달성하고자하였던정책목표이기도하다. 이를위해서는사회복지업무를담당하는지방자치단체 32) 가령영국처럼독립법으로입법할경우에는후견인선임여부와무관하게요보호성인일반에적용되는법률규정을마련할수있었을것이지만, 성년후견제도를민법의제도로입안한이상후견인이선임된것을기준으로법률내용을규정할수밖에없기때문이다. 36

39 및국가의복지서비스공급차원의개입이요청된다. 위 III에서언급한각종의내용들이요보호성인의보호를위한안전망과어떻게연관될지를아래그림표를통해개괄적으로제시해보았다. 1) 국가및지방자치단체의사회복지적개입의필요성성년후견제도는의사결정능력에障碍가있는成人이虐待 放任되지않고, 일상생활에서인권을존중받으면서살아갈수있도록하는것을목적으로한다. 이런목적의달성과후견인의선임이반드시불가분적으로결합되어있는것은아니다. 즉성년후견제도를이용하지않는成人이라하더라도학대 방임에대한안전장치가마련되고, 그들의인권을존중할수있는제도적장치가마련되어있다면, 성년후견제도를이용하는것과사실상거의동일한효과가달성될수있다. 이런制度를총괄하여成年後見代替制度라고할수있다. 이런제도의整備는결국의사결정능력에장애가있는모든성인들에게적용될수있는社會安全網의構築과불가분적인관련성이있다 33). 요보호성인은주로보건 복지서비스供給網을이용하기때문에, 일차적으로의료행위, 요양, 공공부조의受給및복지서비스의이용등에있어서이들의인권을최대한존중할수있도록하는것이성년후견대체제도의구축인셈이다. 보건 복지서비스의공급망에있는요보호성인中에서그보호가불충분한객관적정황이발견될때지방자치단체는성년후견인의選任을위한조치를취할수있을것이다. 이것이바로성년후견제도와성년후견대체제도의결합의한유형인셈이다. 脆弱成人을위한성년후견인으로유능한자원봉사후견인들이국가나지방자치단체의지원하에활동한다면, 사회적비용을최소화하면서충분한보호를제공할수있을것이다. 성년후견제도와사회보장제도의효율적결합이실현될수있다는것이다. 아래그림은의사결정능력에문제가있는성인을 4유형으로분류한후이들모두에대해인권침해적사태의발생을방지할수있는社會安全網모델을개괄적으로제시한것이다. 33) 여러나라에서성년후견대체제도의예를참조할수있다. 가령영국정신능력법제 5 조에규정되어있는의료, 요양서비스제공자의면책규정, 제 7 조의사무관리권한, 프랑스민법제 433 조이하의사법적보호 (Sauvergarde de justice), 그중정신과의사가의사결정능력이없는환자를치료할경우지방검사에게통지함으로써사법적보호가개시될수있도록하는것 (L )- 사법적보호하에서는의사등의사무관리권한이인정됨 -, 독일의장래임의대리인 (Vorsorgebevollmächtigte), 선진각국에서도입하고있는사전의료지시서등으로부터많은시사점을얻을수있을것이다. 새로운성년후견제도의시행과요보호성인의신상관련법령의정비 37

40 주제발제 38

41 이상과같은사회안전망이효율적으로작동하기위해서는, 요보호성인을빈번히접촉하는의료현장, 요양시설, 정신병원, 정신요양시설, 장애인생활시설등의관계자들에게적절하고적법한행위지침을제공함으로써, 요보호성인의인권을존중하는방식으로보건 복지서비스를제공할수있도록훈련시킬필요가있다. 2) 성년후견제도의운영과국가 지방자치단체의역할국가및지방자치단체는의료, 요양, 공공부조및복지서비스의제공등의료 사회복지의전달체계를정비하여요보호성인의인권과복리가증진될수있도록해야하고, 필요한경우저소득층의요보호성인의신상보호를목적으로한성년후견인이선임될수있도록지원하여야할것이다. 저소득층의요보호성인도성년후견제도를손쉽게이용할수있도록하기위해서는, 성년후견제도의운영체계를정비하는것이필요하다. 즉가정법원만이아니라, 보건복지부, 지방자치단체, 기타공공기관이성년후견제도의운영에적극적으로참여할필요가있다는것이다. 이를위한지방자치단체의역할을다음과같이정리해볼수있을것이다. 새로운성년후견제도의시행과요보호성인의신상관련법령의정비 39

42 주제발제 의사결정능력에장애가있는成人이보건, 복지서비스供給網내에있을때. 각유형마다지방자치단체가이들의身上狀態에관하여통지를받을수있는장치가필요하다는점을앞서지적하였다. 통지를받은지방자치단체는스스로필요한사항을조사하거나, 공공기관 ( 어떤공공기관이적절할지는관계당국에서검토하여야할것이다 ) 에依賴하여요보호성인을면접 조사할기회를가져야할것이다 ( 그결과절차비용을절감시킬수있을것이다 ). 이를통해필요한경우지방자치단체는후견인선임신청을하거나기타필요한조치를취할수있을것이다 ( 저소득층을위한후견인에게지급될보수는국가나지방자치단체가지원해야할것이다. 유능한자원봉사후견인의확보를통해그비용을효율화시킬수있을것이다 ). 국가및지방자치단체가성년후견제도의운영체계에적극개입할경우, 이들과가정법원간의바람직한역할구분은다음과같이構想해볼수있을것이다. 40

43 V. 결론 새로운성년후견제도는의사결정능력에장애가있는성인이인권을존중받으면서안전하게살수있는사회의실현을위한제도정비의첫단추를끼운것에지나지않는다. 성년후견제도를이용하지않는요보호성인의자기결정권도적어도신상영역에서존중받고, 인권이침해되지않도록하는안전장치, 즉성년후견대체제도의정비가동시에마련되어야할것이다. 성년후견제도및성년후견대체제도의정비의중핵은정신질환의치료를포함한의료서비스, 요양및복지서비스의제공에서어떻게요보호성인의의사결정능력을판단할것인지, 의사결정능력이없다고판단되었을때어떤조치를취할것인지의내용을정하는것이다. 이는의료및복지현장에장기적으로심대한변화를가져올것이다. 그렇다고해서하루아침에실무의관행을바꿀수도없고, 이를도모할이유도없다. 현재의관행에합법적기준을제시하면서현장의변화를유도하는것이가장바람직할것이다. 성년후견제도의시행을불과 1년을앞둔현재위의논의는더이상미루어서는안될것이다. 이글이그논의에밑거름이되기를기대한다. 새로운성년후견제도의시행과요보호성인의신상관련법령의정비 41

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45 요보호성인의신상관련법령의정비에관한토론문 - 발달장애인을중심으로 토론문 김명실소장 ( 한국발달장애인가족연구소 ) 새로운성년후견제도의시행과요보호성인의신상관련법령의정비 43

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47 요보호성인의신상관련법령의정비에관한토론문 - 발달장애인을중심으로 김명실소장 ( 한국발달장애인가족연구소 ) 1. 발달장애인의자기결정권을최대한보장할수있는기본요건이수립되어야한다. 첫째, 발달장애인의능력이폄하되지않아야한다. 기본적으로성년후견제도의원칙은요보호성인을사회에서배제 격리할것이아니라사회구성원의일원으로인정해야하고 ( 정상화 ), 그에게남아있는의사결정능력을최대한존중하고, 일률적으로행위능력을배제하거나제한해서는안되며 ( 잔존능력의극대화 ), 후견인이선임되더라도가급적피후견인에게의사결정능력이있을때에는스스로결정하도록한다는것 ( 최소개입의원칙 ) 이다. 성년후견제도의주대상으로는발달장애인, 정신장애인, 치매노인등을꼽고있는데발달장애인의경우에는정신장애인이나치매노인과분명차이가있다. 즉, 정신장애인의발병률을살펴보면 40 이후에출현율이높으며치매노인의경우에도노령기에발병되는특성을갖고있으나발달장애인의경우는 0세에서부터 18세미만에서발달지체를보이고평생을산다. 예를들어부모가없는 20대의발달장애인이생활시설이나그룹홈에거주하면서보호작업장을다니는경우또는우리가흔히이야기하는 의사소통이안되는발달장애인 의경우극히드문경우를제외하고는 비언어적인의사 요보호성인의신상관련법령의정비에관한토론문 - 발달장애인을중심으로 45

48 토론문 소통 이가능하다. 후견인이청장년기발달장애인의후견을하는경우잔존능력의시각은자칫이들의능력이폄하되거나왜곡될염려가있다. 발달장애인의생활연령이존중되고현재의능력과경험을기반으로내재된잠재능력을이끌어내어선택과결정을할수있는기회를발달장애인의권리로인정하는사회적분위기가우선하여야한다. 둘째. 선경험후선택을원칙으로의사결정능력을행사할수있는기회보장이요구된다. 신상보호의영역에서스스로결정할수있는능력으로서의 의사 도있다 ( 제947조의2 제1항 ). 신상보호영역에서의의사결정능력은자연적의사결정능력으로충분하기때문이다. 그렇다고해서일률적으로판단해서는안될것이며, 개별사안별, 상황별로그결정능력이있는지여부에대해구체적으로판단해야할것이다. 발달장애인에게있어서이조항은매우중요한원칙으로다룰필요가있다. 예를들어발제자가주거권과관련하여언급한내용에이조항과관련지어생각해볼필요가있다. 의사결정능력이없거나불충분한피후견인등을그의배우자또는직계존비속이피후견인등을대리하거나피후견인등을위하여사회복지시설입소계약을체결한경우 ( 중략 ) 발달장애인에게개별사안별, 상황별로그결정능력이있는지여부에대해구체적으로판단을할수있는기회를우선하는원칙을적용할필요가있는조항인데발달장애인은장애특성상언어적설명보다는구체적인경험으로부터선택이가능하므로발달장애인이그룹홈이건생활시설이건그주거시설을방문하고그곳에서일정기간생활을할수있는선경험을제공한후선택을할수있는권리가보장되어야한다. 셋째, 국가차원에서발달장애인에관한정보시스템을구축할필요가있다. 발제자의 신상영역의의사결정능력을판단하는기준의입법적제시 에서발달장애인의경우에는이기준만으로는발달장애인의안전과안정된삶을보장하지못하는것으로보완책이마련되어야한다. 46

49 예를들면발달장애인에관한정보는주로주양육자가가장많이알고있는데이주양육자가갑작스럽게사망한경우발달장애인에관한정확한정보를알길이없다. 특히나알레르기가있는음식이나부작용이있는약물, 현재다니고있는병원등과같은건강이나생명과관련이있는정보를제공받지못하는경우이다. 또한주양육자라도발달장애인에관한정보를기록하지않는경우역시부정확하거나충분하지못한정보를갖게된다. 발달장애인이받고있는서비스기관이나서비스유형, 선호하는음식이나여가활동은물론이고발달장애인의다양한행동특성을이해할수있는기초자료가없다면발달장애인의삶은혼란상태에빠질수있다. 따라서주양육자가발달장애인의기초자료를기록하고보관하고후견인이개입하는시점부터는이자료를근거로필요한결정을하도록하는시스템이우선하여야한다. 이는발달장애인의의사결정능력을단순히언어적, 비언어적표현의한계를극복할수있으며신상영역의의사결정능력을판단하는기준이자칫인권침해를가져올수도있는우려를최소화시킬수있다. 이러한서비스는현재생활시설에도해당하는것으로현재생활시설단위로실시하고있는거주자에관한정보기록을통일하는시스템을구축할필요가있다. 한편, 이기초자료는후견인에게만필요한것이아니라작성하는시기부터일상생활에서활용이가능하여자원봉사자나활동보조인또는교육및치료기관또는훈련기관등에필요한정보를제공할수있다. 2. 신상보호영역은사회서비스로제공되어야한다. 성년후견제에관해일각에서는후견인의업무성격이재산관리와신상보호모두법적접근이필요한경우로이는 제도 로 서비스 성격을갖고있지않다는이야기를하고있다. 그러나신상보호라는영역이생명이나건강또는거주에관한부분만이아니라일상생활부분을포함하고있어재산관리의성격과달리서비스로제공될필요가있다. 장애인성년후견제운영방안마련연구 ( 한국사회복지협의회,2012) 조사에의하면성년후견제시행에필요한서비스에관한인식문항에서종사자와부모의경우에 1순위 요보호성인의신상관련법령의정비에관한토론문 - 발달장애인을중심으로 47

50 토론문 는일상생활유지관리로나타났고성년후견제에관한장애부모의기대에관한내용을살펴보면 장애인및가족의고민해결 (77.1%), 장애인전반에걸친적절한서비스제공 (58.5%), 장애인의인권및권리보호 (55.7%) 순으로 그렇다 라는응답율을보였다. 1순위로나타난장애인및가족의고민해결의세부적인내용은파악할수없으나 장애인및가족의고민해결 (77.1%), 장애인전반에걸친적절한서비스제공 (58.5%) 에대한기대는자신들이세상을떠난경우에성년후견제가부모의역할을대신해주기를바라는것이다. 3. 성년후견제는국가및지방자치단체의적극개입을원칙으로하여야한다. 성년후견제의주대상은발달장애인, 정신장애인, 치매질환자또는의식불명인자로국가가적극적으로개입해야하는이유는단순히이대상자들만이아니라이들가족이겪는다양한어려움이나불안감을최소화하는것까지포함하는가족복지정책의일환이라는점이다. 발제자의논리라면성년후견제는경제력이매우높은특정대상자들만이이제도를이용할수있는것으로국가의책무성에면제부를주는것으로밖에는볼수없다. 현행법에후견인이용자가이용부담을갖게되어있어사실상중산층도이용이힘든형편이다. 또한일본의경우법인에서운영하면서발생하는다양한문제가우리나라에서도충분히나타날수있다. 이와관련하여토론자는최윤영교수가제안한 성년후견보험제도 ( 장애인개발원, 2011) 도입이필요하다고생각한다. 다만최교수가제안한기초생활수급자등빈곤층에국한시키지말고이제도를이용할의사가있는모든사람들이노인요양보험과같은방식으로가입을하고성년후견인을신청하는시점으로부터비용을지불할수있도록하며운영은국가에서운영하고있는시스템을활용하는방안을제안한다. 이경우성년후견인비용문제를해결하는것은물론효율적인전달체계를구축할수있고후견인활동에책임성을강제할수있으며전문성을갖춘후견인양성이가능하고무엇보다피후견인이될경우를대비하여자신이원하는삶의방식을구축하거나준비할수있어판단능력이흐려진뒤에후견인에의한자기결정권존중보다자 48

51 기결정권을행사할수있는기회를갖게되는것으로의의가있다고본다. 따라서정부는 성년후견보험제도 를도입하여 선별적복지에서보편적복지 로 조치에서계약으로 의복지패러다임을실현할의지를가져야한다. 4. 보편성과평등성을원칙으로성년후견제가실시되어야한다. 발제자는성년후견대체제도와그와관련하여사회안전망모델을 4가지유형으로제시하는데성년후견제도를시행함에있어서문제점으로 의사결정능력에장애가있는성인을위해언제나후견인이선임되도록해야하는것에대한사회적비용발생을제시하였고그대안으로요보호성인에게는성년후견대체제도를도입할필요성이있으며사회적안전망을제도화할것을제안하였다. 즉, 의사결정능력에장애가있으며후견인비용을부담하지못하는 요보호성인 은별도의제도를만들고이들을위한안전망을구축할필요가있다는것인데결국비용부담능력유무에따른 2중구조의운영을의미하는것으로토론자는이러한제안이야말로선별적이고차별적시각이라고생각한다. 성년후견대체제도가단순히사회적비용을해결하기위한제도이기보다는성년후견제를시행하면서매우특수한경우에이를보완하는장치로의역할이어야할것이다. 발제자가제시한사회안전망모델을살펴보면후견인활동이 A유형에는구체적으로제시되어있지만나머지유형을살펴보면특정한사안에후견인선임에관한업무를지방자치단체가담당하고있는데후견인에관한개입이제시되어있지않아어떤활동을하게될것인지를파악할수없다. 또한신상보호내용중에서병원치료, 요양원등에입소와같은구체적인행위는관련기관및지방자치단체의개입과일정지침에준하여가능하나일상적사회생활영역에서사무관리권한을배우자, 직계존비속, 친족등돌보는이, 시설장이그업무를담당하는것에대한보고체계가제시되어있지않다. 이경우발생되는인권침해에지방자치단체에서적절한조치를취하도록하고있는데실효성에관해서는현재시설비리등의문제를책임지고해결해야하는지방자치단체가그역할을잘해내고있는가를살펴보면예측이가능하다고본다. 마지막으로후견인의자격과관련하여언급하자면발달장애인의경우장애특성상 요보호성인의신상관련법령의정비에관한토론문 - 발달장애인을중심으로 49

52 토론문 직접차별보다는간접차별로겪는어려움이훨씬더많은현실에서성년후견제에거는기대는발달장애인의생활연령이존중되고안전하고안정된삶그리고주관적인삶의질이존중되는것이다. 따라서발달장애인에게있어서가장섬세하고민감할필요가있는신상보호영역은재산관리영역보다더큰비중으로다뤄져야만한다. 따라서발달장애인을올바르게이해하고지원하기위해서는긴시간발달장애인과함께생활해본경험이있어야가능하다. 때문에발달장애인의신상보호영역에서활동할후견인은발달장애인에관한전문지식과경험이있는사회복지사로국가가제공하는인권감수성교육을받고이를국가가인정한자여야한다고생각한다. 50

53 요보호성인의신상관련법령정비토론 - 노인을중심으로 토론문 황재경관장 ( 의왕시아름채노인복지관 / 한국노인복지관협회정책개발위원 ) 요보호성인의신상관련법령의정비에관한토론문 - 발달장애인을중심으로 51

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55 요보호성인의신상관련법령정비토론 - 노인을중심으로 황재경관장 ( 의왕시아름채노인복지관 / 한국노인복지관협회정책개발위원 ) 1. 들어가며 주제발표내용은큰흐름에서민법개정을통한성년후견제도에대한의미에대한리뷰와 " 신상 " 과관련한개념정의와관련사안별법령정비에대한의견, 그리고마지막으로지자체와국가의역할을강조하면서성년후견제도대체제도의정비에대해강조하였다. 바람직한성년후견제도의원칙으로정상화, 잔존능력의극대화, 후견인의피후견인에대한최송개입등이강조되면서, 요보호성인을사회에서배제. 격리할것이아니라사회구성원의일원으로인정해야한다는것 ( 정상화 ), 그에게남아있는의사결정능력을최대한존중하고일률적으로행위능력을배제하거나제한해서는안된다는것 ( 잔존능력의극대화 ), 후견인이선임되더라도가급적피후견인에게의사결정능력이있을때는스스로결정하도록해야한다는것 ( 최소개입의원칙 ) 등 ( 제철웅,2012) 의원칙을제시하였듯이우리들은 UN장애인권리협약이나제1회세계성년후견대회선언 ( 요코하마선언 ) 으로채택된국제적인기준에우리나라의수준은어느정도부합할수있는지에초점을두고살펴봐야한다고생각한다. 본인은노인을대변하는입장에서있으나, 사회복지각계각층에서바라보는성년후견제도에대한이해수준이나입장과방향이다소다를수있다는것을전제로오늘토론에임하고자한다. 요보호성인의신상관련법령정비토론 - 노인을중심으로 53

56 토론문 2. 본론 1) 신상의개념에대하여개정민법에서성년후견은 질병, 장애, 노령, 그밖의사유로인한정신적제약으로사무를처리할능력이지속적으로결여된사람 에게 ( 개정민법제9조 ), 한정후견은 질병, 장애, 노령, 그밖의사유로인한정신적제약으로사무를처리할능력이부족한사람 에게 ( 개정민법제11조 ), 특정후견은 질병, 장애, 노령, 그밖의사유로인한정신적제약으로일시적후원또는특정한사무에관한후원이필요한사람 에게 ( 개정민법제14조의 2) 심판을하도록하였다. 개정민법하에서이러한원인의존재여부는가정법원에서감정을토대로하여판단하여야할것이다.( 가사소송규칙제33조참조 ) 성년후견, 한정후견, 특정후견의개시심판을할때에는본인의의사를고려하여야한다.( 개정민법제9조 2항, 12조 2항, 14조의 2항 ) 필자는의사능력부분에서대법원판례에따라주로의사능력이없는상태에대한예를들고있다. 그에따라정신지체장애 1등급에서 3등급사이는거의재산거래에서의의사능력이없는것으로볼수있다고설명하고있다. 이는판례에따른사후적판단으로성년후견인을지정신청하고판단하는과정에서기본적인요보호성인에대한구체적인정의나아웃라인이필요해보인다. 특히, 필자가제시하듯신상영역의의사결정능력의수준을판단하는기준의입법적제시부문에서제시한네가지기준을제시하게되면, 어디에이를명시하는것이합당한것인지, 그리고그내용의판단을가정법원에서할때요구되는의학적판단이나관련자들과의면담을통한자료수집등추가적인판단의근거들에대한고려가필요해보이는데그에대한제시가추가도어야할것이라고생각된다. 2) 침습적의료행위관련 필자는배우자나직계존비속에게의료행위의동의권을부여하는것을제시하고있는데, 어느정도적절하리하고보여진다. 54

57 이어서배우자나직계존비속이없는경우이면서후견인이선임되어있지않을경우의료진에게의권한인정을해주되행위준칙을법률로써설정하고추후지방자치단체의관할공무원에게환자의신상과치료사실등을통지하는것을제안하였다. 그러나의료행위는그행위자체에대한동의여부도있으나, 의료행위에대한비용지불의문제나의료행위결과에대한책임등의민감한사안들이결합되어있는민간한부분이기에, 이를기존의동행인의동행조항도없애고의사등에게긴급사무처리권한을부여하고차후에지자체에알린다는내용은좀더신중히고려해볼만한사안이라고판단된다. 3) 의료행위의직접적인결과로사망하거나상당한장애를입을위험이있을때도침습적의료행위와마찬가지로배우자및직계존. 비속이있는경우그자가가정법원의허가를신청하는것으로가정법원이개입하도록하는것은필요하다고판단되나, 앞의침습적의료행위와마찬가지로치료의사에게사무처리권한을부여하나가정법원에허가신청을하는의무는부과하지않으면서지자체장에게이를통지하는방향을제시하였는데, 이도신중한판단이필요한대목이라는생각이든다. 특히정신적제약이있는요보호성인의경우에배우자나직계존비속이없는경우는현재대부분지자체나민간사회복지기관과직. 간접적으로관계를맺고있을확률이크기때문에동행인을통한지자체의개입이필요한일이아닐까생각한다. 좀더나아가자면, 혼자사는정신적제약이있는요보호성인이나현재정신적제약이없어도그럴가능성이있는잠재적대상자들에게유사시를대비하여사전 ( 예비 ) 후견인을지정하여활성화시키는방안을명시하는것도필요한일이라고생각된다. 4) 사전의료결정서사전의료결정서의인정과관련해서노인들은매우큰관심을보일것으로보인다. 현재노인들이가장관심있어하는교육중에하나가웰다잉프로그램인데, 이프로그램에서는지금까지살아온인생을잘정리하고받아들이며지금의저신과잘통합하는과제와누구에게나있는 " 죽음 " 을어떻게하면마음으로받아들수있을것인가, 나아가서는구체적이고실제적인준비를어떻게할것인가를교육하고있다. 이 요보호성인의신상관련법령정비토론 - 노인을중심으로 55

58 토론문 실제적인준비에서노인들이가장관심을갖고있는사안이의료행위와유산상속과관련된사항이다. 대부분어르신들은본인들의의식이없어졌을때, 생명만을연장하는연명치료에는여러거지이유로반대하는추세였으며, 유언과유산상속과관련해서도미리구체적으로준비해야한다는데에동의하고있다. 유언장작성이나유산상속과관련해서는법률대리인을통해공증을받아두는것이가능한데, 사전의료결정서도그러한인정을법률로써부여하는것이필요하다고생각된다. 그러나그시전의료결정이다양하고객관적인정보를통한결정인지아닌지, 또한신중한판단속에서결정한것인지다시재고할여지는없는지등신중히고려하여판단을할수있는절차가필요해보인다. 5) 정신병원, 정신요양원에입원, 입소시키는것노인요양원이나요양병원기타생활시설에피후견인을입소시키는일이나입소시키면서피성년후견인의재산을처분하는문제는모두신상과관련되어있다. 필자가제시하였듯이살던집을정리할때는기본적으로주거권이박탈되는사안이므로단지재산권만의문제는아닐수있다. 최근의사례를들자면우리시요보호사례로올라온케이스중약물중독에노출된어르신의경우 ( 기초생활수급권자, 배우자. 직계존비속이없음 ) 2년전본인동의하에양로시설에입소하면서얼마안되는월세보증금과가재도구등을다처분하고 2년간다써버린상태에서얼마전시설을다시나와서지역사회에서살고싶다는선택을하였다. 국민기초생활보장수급권자는시설에서보호하고있을때는해당시설이보호의 1차적책임을갖고있으나, 우선지역사회에나오고나면그책임의 1차적책임은지자체에서질수밖에없다. 어르신의선택으로지역사회에나오긴하였으나, 집과기본적인생활도구등이문제가되었고, 지역사회에서긴급구호기금등을동원하여본인의선택에대해도와주고있는상황이다. 그러나, 인간적인생활을영위하기에는턱없이열악한환경에노출되다보니지속적인사례관리대상자로지역사회보호를하고있는케이스이다. 국민기초생활보장대상자뿐만아니라주거등재산을정리하고그재산을어떻게관리하느냐에따라요보호성인의삶의방향은선택의여지가여러갈래로있을수도 56

59 있고한가지밖에는선택할수밖에없는처지에놓이게도되므로, 시설보호결정과보호이후의재산관리문제는보다신중해야한다. 이에가정법원의허가를받도록하고, 법정후견인을지정하는것이매우바람직하다고보여진다. 그런데필자는공공부조를받는피후견인등조항에서후원자라는용어를사용하면서후원자의연결을기술하였는데, 흔히사회복지현장에서쓰는이후원자라는개념은법적으로아무런효력을갖지못하는지위로써, 공공부조를받는피성년후견인의경우에도법정대리인의자격을갖는성년후견인을지정하는방향이제시되어는것이바람직해보인다. 6) 사회복지시설등시설장및종사자와요보호성인의관계 - 여기서공공부조의신청과관련한법은국민기초생활보장법 ( 제4장급여의신청자격 ) 에성년후견인을추가하는형태로제시하는것이바람직하다 - 공공부조의관리에대해서필자는사회적비용의절감등을들어지방자치단체로하여금자금관리권한을가진자를지정하도록제시하였는데, 이것이성년후견인에준하는자격을시설장에게주는수준인지, 단지예금을인출또는관리하는수준에서어느정도경계를가지고있는지가명확하지않다. - 사회복지시설등시설장및요보호성인과의관계는단지공공부조비용만이관련되어있는것이아니라, 정신적제약을가지고있는요보호성인의인권과적절한서비스와환경제공등과도밀접하게관계되어있으므로, 시설장에게위임하는방향보다는성년후견인들을선임하여모니터하도록하는방향으로가는것이바람직하다. 단사회적비용의문제가대두된다면, 저소득요보호성인의경우지자체가그책임을가지고사회복지시설등을관리하고규제하는방식으로갈수밖에는없다고생각된다. - 요양및치료업무종사자의면책조항은상당히예민한부분으로현재현장에서많은분쟁을낳고있다. 요양시설에서응급치료가필요한상황에서보호자의동의없이치료조치를하다가사고가났거나, 보호자의동행을기다리다사고가났거나, 만일에일어날사망사고등에서배우자및직계존속에의한소송과그책임등으로피소를당하는예도적지않은상황이다. 시설장의입장에서는면책조항이바람직해보이나, 보호자의입장에서는그러하지않을수도있으므로양측에게합당할전제조건 요보호성인의신상관련법령정비토론 - 노인을중심으로 57

60 토론문 등이보다면밀하게명시되어야하겠다. 7) 신상관련법률정비의효과및지자체의역할측면필자는신상관련법률정비의효과부분에서성년후견제도의취지를충분히살리면서도동시에개인적, 사회적비용을효율적지출을위해서는후견인이선임되지않는사안이더라도요보호성인의자기결정권한이존중될수있도록하는제도적장치 ( 성년후견대체제도 ) 를마련하는것이불가피하다고명시하였다. 아울러이는보건복지부소관사항이므로관련법률을개정또는조항을신설하는것보다독립법률을제정하는것을제안하였다. 필자가제시하였듯이보건복지부소관의대체제도등은필요한상황이다. 그러나이방향은기존의사회복지서비스와관련한보편적서비스의확대방향이나사회복지서비스전달체계개편논의등과연동또는통합적인시각에서논의되어야한다. 8) 기타노령으로인한정신적제약과관련하여 - 성년후견인제도의준비와법제화를위한노력은장애인단체와부보님들로부터출발하였지만, 그제도의현실화에있어서, 급속히빠르게진행되고있는고령화추세와높아지는치매유병률, 노인학대유형의다양화와증가추세등을고려해볼때, 노령으로인한정신적제약인으로서후견인제도의활용이높아질것으로보인다. - 최근노인학대유형중가족에의한학대가대부분이고아들, 딸이다양한학대를가하는추세이다. 또한학대수준은아니더라도유산상속이나기타재산정리과정에서 " 노인 " 이갖는취약성에의해개인의권리에침해를가하는사례도많아지고있다. 요양보험의현실화에따라가족구성원의부양부담은크게줄었지만, 서비스나시설입소와관련하여당사자인노인의선택권이얼마나보장되고있는지에대해서는매우회의적인입장이다. - 에에, 노인의경우미래를대비한스스로의선택과계약에의한임의후견인제도를활용하도록독려하고, 노인복지현장에서의적극적인고민과참여가필요해보인다. - 고령화사회에서전통적인가족책임의스팩트럼이이미사회와국가책임의틀로 58

61 전환되는시점에서기족이아닌제3자를후견인으로선임하는성년후견인제도는활성화될가능성이크며, 법제정또는신설과정에서노인에대한세심한고려가필요하다. 3. 마치며 우리복지관사무실에는매일사탕을달라고들르시는어르신이계시다. 직원들은책상위에사탕을꼭하나, 두개정도준비하고있다가드리곤하는데, 자원봉사를왔다거나처음복지관을처음들른사람에게도어김없이손을벌리시고사탕을달라시는어르신에게만약에 " 사탕없는데요 ~~" 라고대답했다가는매를맞기십상이다. 짐작을하시겠지만이어르신은경계선치매에계시는어르신인데, 가족들은그것을알면서도어르신이고집하시는대로복지관을왕래하시는것을지켜보고있는입장이다. 현재의어르신은그저해맑고행복해보이신다. 어르신의미래에서어떤일이벌어질지는아무도예상하기어렵지만, 성년후견제도라는제도를통해정신적제약을가지고있는요보호성인들이좀더행복하기를바래본다. 요보호성인의신상관련법령정비토론 - 노인을중심으로 59

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63 새로운성년후견제도시행과요보호성인의신상관련법령정비토론 토론문 염형국변호사 ( 공익변호사그룹공감 ) 요보호성인의신상관련법령정비토론 - 노인을중심으로 61

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65 새로운성년후견제도시행과 요보호성인의신상관련법령정비토론 염형국변호사 ( 공익변호사그룹공감 ) 1. 원칙과예외인정의문제 가. 성년후견제도와성년후견대체제도의문제주지하다시피성년후견제도는치매, 정신지체, 정신장애등으로인해판단능력이충분하지않은사람들이부동산이나저금등의재산을관리하거나개호서비스나시설입소 병원입원등에관한계약을맺거나유산분할협의를할필요가있을때스스로가수행하기에는어려움이있는경우에후견인이이를대리하거나동의하도록하여판단능력이불충분한사람들을보호하기위한제도이다. 발제자의지적대로성년후견제도및성년후견대체제도의정비의중핵은정신질환의치료를포함한의료서비스, 요양및복지서비스의제공에서어떻게요보호성인의의사결정능력을판단할것인지, 의사결정능력이없다고판단되었을때어떤조치를취할것인지의내용을정하는것이다. 실은성년후견제도는판단능력이불충분한사람들의권익을보호하기위하여성인임에도의사결정능력이없는상황에서후견인이이를대리하거나동의권한을행사하도록하는것, 경우에따라서가정법원이개입하도록하는제도이다. 이는개인적으로나사회적으로추가적인비용지출을요구하는것이고, 제도의도입을위해불가피한비용이기도하다. 새로운성년후견제도시행과요보호성인의신상관련법령정비토론 63

66 토론문 그런데추가적인비용지출을요구한다는이유로배우자나직계존비속에게, 혹은기타친족에게, 심지어는시설장에게사실상의사무관리권한을인정하여성년후견인이없는상황에있어서의사무처리를맡도록하는성년후견대체제도를입법화하는것은자칫성년후견제도의취지를몰각시키고, 작금의금치산 한정치산제도와같이사문화되도록하는것이아닐지우려가된다. 판단능력이불충분한성인이재산관리이든신상관리이든계약내지법률행위를하는경우에원칙적으로성년후견인의대리나동의를통하여하라는것이성년후견제도일텐데추가적인비용지출과시간을이유로소위성년후견대체제도이용이얼마든지가능하다고한다면굳이성년후견제도를이용할하등의이유가없는것이다. 또한성년후견대체제도로일컬어지는것은그처럼문제상황에서사실상타인 ( 의료진, 친족, 시설장등 ) 에의해사무처리가되어져왔던현실을법으로인정해주는것과크게다르지않다고보여진다. 이렇게되면원칙과예외가뒤바뀌는상황도얼마든지가능할수있다. 나. 민법상사무관리발제자가제시하는성년후견대체제도는주로본인이의사결정능력이없고, 이러한본인을위해법률행위를할수있는후견인이없는예외적인상황에서배우자 직계존비속 기타친족 의료진 시설장등의타인이법률상또는계약상의의무없이의사결정능력이없는본인을위하여그의사무를처리해주는민법상사무관리로보여진다. 민법상사무관리는원칙적으로타인의사무처리가본인의이익및의사에합치되어야한다 ( 민법제734조참조 ). 다만, 관리자가타인의생명, 신체, 명예또는재산에대한급박한위해를면하게하기위하여그사무를관리하는긴급사무관리의경우에는예외적으로본인의이익 의사에적합했는가와관계없이고의 중과실로인한손해외에는손해를배상할책임이없다 ( 민법제735조참조 ). 이처럼긴급사무관리의경우를제외하고는본인의의사에합치되도록사무관리가되어야한다. 그러나성년후견대체가필요한경우는그러한본인의의사를확인할수없는경우이다. 또한관리자가본인의이름으로제3자와법률행위를한경우에그행위는본인의대리권수여가없이이루어진무권대리행위로본인이후에추인을하여 64

67 야본인에대하여효력이생긴다고보아야한다. 본인의의사가확인되지않는상황에서법원이지정한성년후견인이아닌타인이사무관리를하도록허용하는것은자칫본인의의사결정권과권익을침해하는조치가될수있다. 다. 원칙과예외적상황에대한정리가필요그러나발제자의지적대로급박한상황으로인해성년후견인선임이불가능하거나, 성년후견인선임이되어있지않은상황에서사무처리가필요한상황이야기될수있다. 이는추가적인비용지출을줄이는문제로바라볼것은아니고그와같은예외적인상황을어느범위까지인정하여야하는지의문제이다. 이는어느범위에해당하는자까지본인의이익을위하여사무관리를해줄수있는지, 어느범위의사무까지본인의이익을위하여사무처리가가능한지의문제이다. 발제자가설정한성년후견인대체권한이부여될수있는자는배우자 직계존비속 기타친족 의료진 시설장등이다. 우선의료진은긴급의료행위가필요한경우에응급의료에관한법률에의해서나형법상정당행위조항에따라본인을위한사무처리가가능하다고보여진다. 또한배우자나직계존비속의경우에도일상적사회생활의영역이나병원치료, 복지시설에의입소 ( 정신병원입원은제외 ) 에있어본인을위한사무처리가불가피한경우가있다고보여진다. 그러나이들에의한사무처리가불가피하다고하더라도성년후견인과같이재산상황보고와관리감독이외부에의해강제되지않는다면이들의권한남용이충분히예상될수있고, 이들에의한성년후견신청은이루어지지않을것이다. 한편기타친족과시설장은본인의이익을위한사무처리가담보되기어려운지위에있고오히려본인과이해가상반되는관계일가능성이많다. 따라서배우자나직계존비속도없는경우에는기타친족이나시설장에게사무처리권한을부여할것이아니라지방자치단체의신청에의한공공후견인이선임되어야한다. 새로운성년후견제도시행과요보호성인의신상관련법령정비토론 65

68 토론문 2. 의사결정능력문제 발제자의지적대로민법상의사능력과민법제9조제2항, 제14조의2 제2항, 제936 조제4항등에서나오는본인의 의사 는구별될필요가있다. 의사능력이없는것으로여겨지는피성년후견인의 의사 를고려하여야하므로, 후자에서의 의사 는의사능력보다넓은의미로파악되어야하기때문이다. 여기서의 의사 는본인의바램, 욕구, 선호등을포괄하여야한다. 그런점에서발제자가제시하는의사결정능력판단기준은오히려 의사능력 판단기준으로적절한것으로보여진다. 후자에서의 의사 는이해나기억, 비교, 전달능력이요구된다기보다는본인의최소한의의사표현까지포함되는것으로해석되어야하기때문이다. 피성년후견인의의사표현은일반인의의사표현과동일한선상에서판단되기어려운경우가있고, 그러한경우에그림이나이미지, 행동등으로나타낼수있거나전문적인진술보조인에의해해석이필요한경우도있다. 3. 민사법에의한정신병치료와정신보건법에의한정신병치료구분 발제자는민사법에의한정신병치료와정신보건법에의한정신병치료의구분이필요하다고하면서이를위해단순한치료, 요양목적의입원은민법에의해규율되도록하는것이필요하고, 자해및타해위험성이있거나본인의건강에중대한침해가있을수있는사안에만정신보건법을적용시키는것이바람직하다고하고있다. 이와관련하여개정민법제947조의2 제2항에서는 성년후견인이피성년후견인을치료등의목적으로정신병원이나그밖의다른장소에격리하려는경우에는가정법원의허가를받아야한다. 고규정하고있어후견인이피성년후견인을정신병원에강제입원시키기위해서는사전에가정법원의허가를받을것을요건으로하고있는반면에정신보건법에서는정신의료기관등의장은정신질환자의보호의무자 2인의동의가있고정신건강의학과전문의가입원등이필요하다고판단한경우에한하여당해정신질환자를입원등을시킬수있고 ( 제24조제1항 ), 정신질환자의민법상의부양의무자또는후견인은정신질환자의보호의무자가되고, 보호의무자사이의보호의무의순위는부양의무자 후견인의순위에의한다 ( 제21조 ) 고규정하고있다. 66

69 즉단순치료 요약목적의입원의경우에는가정법원의허가를받아야하고, 자해및타해위험성이있는경우에는보호의무자 2인의동의와정신과전문의 1인의동의만으로가능하다는것이다. 정신질환의정도가더중한경우에더간단한절차로입원이가능하고, 정신질환의정도가거벼운경우에더어려운절차로입원이가능하도록하는것은아무래도적절하지않은면이있다. 또한보호의무자에의한입원비율이 90% 를상회하는우리나라에서단순치료 요약목적의입원으로가정법원의허가를거쳐입원할환자나가족은거의없을것으로보여진다. 후견인의신상보호에관한권한행사에있어서특히정신병원등에의격리는피성년후견인에게미치는영향이중대하여별도로가정법원의허가를받게하여그남용의여지를줄이려는것이개정민법제947조의2 제2항의입법취지로파악된다. 그럼에도정신보건법에따르면법원의허가를거치지아니하고사인들에의해서정신병원에격리조치가가능하게되고, 정신질환자의신상보호에있어가장적임자인후견인도개입하지못하게되는것은성년후견제도의도입취지에정면으로반하는것이다. 따라서현행정신보건법과개정민법제947조의2 충돌문제는현행정신보건법을개정민법제947조의2 취지에따라법원의사전허가를거치도록하는것으로개정하여해결하여야한다고본다. 4. 생활시설입소계약절차 장애인거주시설이용과관련하여 에개정된장애인복지법제60조의2 의내용은다음과같다. 원칙적으로장애인거주시설을이용하려는자와그친족, 그밖의관계인은보건복지부령으로정하는서류를갖추어시장 군수 구청장에게장애인의시설이용을신청하여야한다. 시설이용을신청받은시장 군수 구청장은이용신청자의시설이용적격성여부를심사하여, 그결과에따라시설이용여부를결정하여야한다. 시설이용자가이러한절차를거치지아니하고시설을이용하는경우, 시설운영자는보건복지부령으로정하는바에따라해당사례를시장 군수 구청장에게보고하여야하며, 시장 군수 구청장은이용적격성여부의확인등필요한조치를취하여야한다. 새로운성년후견제도시행과요보호성인의신상관련법령정비토론 67

70 토론문 시설운영자는이용신청자와서비스이용조건, 본인부담금등의사항을포함하여계약을체결하고, 그결과를시장 군수 구청장에게보고하여야한다. 이러한시설이용계약은시설을이용할장애인본인이체결하는것을원칙으로하되, 지적능력등의이유로장애인본인이계약을체결하기어려운경우에한하여, 일정한자가계약절차의전부또는일부를대행할수있다. 장애인복지법시행령제36조의2 계약절차의전부또는일부를대행할수있는자로 1 민법 에따른장애인의후견인, 2장애인의배우자또는부양의무자인 1촌의직계혈족, 3장애인의주소지 ( 주소지가없거나알수없는경우에는현재지 ) 를관할하는특별자치도지사 시장 군수 구청장이지명하는사람으로정하고있다. 68

71 성년후견제의시행과요보호성인의신상관련법령의정비에대하여 토론문 최윤영교수 ( 백석대학교사회복지학부 ) 새로운성년후견제도시행과요보호성인의신상관련법령정비토론 69

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73 성년후견제의시행과요보호성인의신상관련법령의정비에관하여 최윤영교수 ( 백석대학교사회복지학부 ) I. 들어가며 새로이시행될성년후견제는의사결정능력에장애가있는성인을사회로부터배타적으로배제 격리시키거나권위적으로보호하는것이아니라우리사회구성원으로서적극적으로포용하는것을목적으로한다. 구체적인방법으로요보호성인에게남아있는의사결정능력을최대한존중하고, 의사결정능력이없을때에도가능한한본인의의사를존중하여필요한조정절차를도입하는것을핵심으로한다. 현행개정민법은성년후견제도의기본적인내용만을제시했을뿐구체적인실천을위한지원방안에대한언급이제외되어있어서성년후견제도의원활한시행을위한적절한후속조치인즉, 성년후견제운영에관한지원법률및관련지원법의제정이요구된다. 이러한지원법률에는성년후견인제도에서본질적으로관심이되는피성년후견인의인권과권리, 성년후견인의자격및양성교육, 제도운영과전달의주무부서의역할과책임, 법원의역할과의무, 후견법인과후견감독기관등개정민법상의보완이요구되는내용들이담겨져야할것이다. 성년후견제의시행과요보호성인의신상관련법령의정비에관하여 71

74 토론문 Ⅱ. 요보호성인의신상보호관련법령의정비 2013년 7월 1일부터시행될성년후견제와함께관련법령의재개정이필요한부분이있으며, 특히피성년후견인의인권과관련된신상보호에관한법령의재정비는매우시급한사안이다. 성년후견제도입목적과관련하여노령층과정신장애인영역에서정상화와사회통합, 자기결정권보장등을위한실천적인방법이요구된다. 우리나라정신보건법은강제치료의내용을담고있으며자해및타해의위험방지, 치료, 요양등의목적으로비자발적인입원이가능하도록되어있어요보호대상자의인권침해및자기결정권제한이발생될수있다. 그러므로자해및타해위험성과관련하여건강에중대한침해가있는사안에대해서만정신보건법을적용하자는발제자교수님의의견에대해서전적으로동의한다. 매우시기적절하고의미있는발제를해주신제철웅교수님께진심으로감사의말씀을드리며몇가지사족을달아토론을정리하고자한다. 첫째, 우리나라정신보건법에서는정신장애인의자발적의사와관계없이보호의무자또는행정기관이강제입원을허용할수있다. 2008년도기준정신보건법에의해정신질환으로입원한정신장애인수는총 72, 214명이며, 이중본인의자의에의한입원환자는 9,387명이고그밖의나머지는모두본인의사와무관하게비자의입원으로나타났다. 우리나라정신보건법제 24조의강제입원제도는성년후견제시행과더불어여러가지문제점이발생되고있다. 먼저, 법원이나행정기관의통제없이가족의동의와정신과전문의의진단만으로강제입원이가능해가족간의재산다툼이나경제적목적으로이용되었으며또한가족과사회로부터격리된환자는입원기간중인권침해및각종자유제약이발생되어서정상화와사회통합이라는정신장애인의사회복귀에어려움이있다. 그러므로강제입원치료와관련하여성년후견인의동의사안과성년후견인이없는경우에가칭 정신감정및강제입원심의위원회 를거쳐강제입원에대한폐해를예방할수있는안전장치를마련해야될것으로판단된다. 둘째, 거주와관련하여주거장소를결정할때본인의의사를반드시존중해야할것이다. 요보호대상자에대해가족이나친척등이의사판단지원을받을수없을때지방자치단체의장이요보호대상자에대해시설입소를결정하는경우지방자치단체장의의무와책임을명확히구분하여할것이다. 실제로요양원등의시설에입원시킬경우지방자치단체장이어느정도비용에대한경제적인책임이있어현실적으로 72

75 얼마나행해질지는미지수이다. 그러므로시설입소에대한전반적인법령을제정하여지방자치단체장의의무와책임을명확히규정할필요가있다고본다. 셋째, 사회복지시설등시설장및종사자와요보호성인과의관계에대한현실적인대책이마련되어야한다. 즉, 사회복지현장에서시설장및종사자들이복지급여수령및관리등신상관련서비스를주로담당하고있는데종종복지급여관리측면에서오용과남용이발생되고있는것이우리의현실이다. 우선사회복지사및사회복지시설종사자에대해신상보호및인권에대한보수교육이요구된다. 아울러서사회복지시설종사자의직업윤리에대한직업의식고취및교육현장과실천현장에적용될수있는실질적인대책이마련되어야할것이다. Ⅲ. 나오며 개정민법에따른성년후견제도의시행이이제불과 1년여앞으로다가왔다. 우선적으로필요한관계법령제정과서비스지원체계구축등산적한문제가많이있다. 현행개정민법은성년후견제도의기본적인틀만제시하였을뿐구체적인관리운영에대해서는언급이없으므로성년후견제도의원활한시행을위해그후속조치로서특별법인가칭 " 성년후견제운영등에관한법률 " 의제정이요구된다. 이러한특별법에는피성년후견인의인권과권리에대한중앙정부와지방자치단체의의무와책임, 법원과관련부서등의규정을담아내야할것이다. 성년후견제의시행과요보호성인의신상관련법령의정비에관하여 73

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77 새로운성년후견제도시행과요보호성인의신상관련법령정비토론 토론문 이재란팀장 ( 보건복지부장애인서비스팀 ) 성년후견제의시행과요보호성인의신상관련법령의정비에관하여 75

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79 MEMO 새로운성년후견제도시행과요보호성인의신상관련법령정비토론 77

80 토론문 MEMO 78

81 MEMO 새로운성년후견제도시행과요보호성인의신상관련법령정비토론 79

82 토론문 MEMO 80

83 MEMO 새로운성년후견제도시행과요보호성인의신상관련법령정비토론 81