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3 발간사 안녕하십니까? 한국지적장애인복지협회회장김성조입니다. 2013년 7월민법개정에의해성년후견제도가본격시행된이래우리협회는보건복지부로부터 취약계층발달장애인을위한공공후견인교육및지원사업 수행기관으로지정받아 2016년 12월까지사업을진행하고있습니다. 지난해에는본사업의성과가곧성년후견제도의성공과직결된다는마음가짐으로후견인양성을위한교육과후견활동지원을위한사업을수행하였습니다. 아직제도시행초기라서홍보가부족한탓에후견활동건수가많지는않지만지난해 391명의후견인후보자들이배출되어현재교육이수자들이각지에서모범적인후견활동을하고있습니다. 발달장애인을위한성년후견제도는피후견인의자기결정권존중, 잔존능력활용, 정상화원리, 자립생활지원을기본이념으로하고있습니다. 후견이필요한발달장애인이후견인의도움을받아본인의잔존능력을이용하여스스로일상생활을유지할수있도록도와궁극적으로보편적인삶과자립적인삶을위한제도입니다. 따라서후견업무를수행하게되는후견인을어떻게양성하고그들의활동을지원하느냐가제도성패를좌우할것입니다. 지난해우리협회는이후견제도가발달장애인의권리를침해할수있다는일부의우려에도불구하고이제도가발달장애인의권익옹호를위한보충적제도로서매우중요한의미를갖는다는생각으로전국의 8개지적장애인자립지원센터와공주시지부를통해교육체계를구축하였고, 전용홈페이지를개설하고수행인력에대한교육을강화하는등사업기반을견고히하는데매진하였습니다. 또한한국장애인복지시설협회와한국장애인복지관협회와업무협약을체결하여해당기관의종사자들이교육에참여할수있도록협조체계를구축하는한편일선지방자치단체와수시로협력하여위기상황에처한발달장애인의후견지원을강화하며사례와성과를차근차근쌓았습니다. 특히지난해말에는운영위원회와자문, 후견감독위원회를구성하여여기에각계전문가와협력기관대표등을모시고

4 이후견제도를활성화시키기위해서는사회지도층이앞장서야하며민간단체의역할이중요하다는데의견을모았으며그결과최근한국법무사협회산하의한국성년후견지원본부와따뜻한후견인되기협약을체결하고양기관이후견인지원에적극협력하기로하였습니다. 이러한지난해노력을바탕으로올해는더욱발달장애인과그가족의피부에와닿는후견의긍정적결과들이나오기를기대합니다. 본교재 발달장애인을위한성년후견제도의이해와실제 는공공후견인양성을위해 2013년각분야의전문가들이참여하여집필하였고, 2014년새로운내용을반영하여그내용을보완한책자로서각분야최고의전문가들이집필을완료하고감수과정을거쳤습니다. 교재는후견제도와후견인직무에대한이해, 발달장애인에대한이해와의사소통, 장애인의인권과권리옹호, 후견인의윤리와실천등의내용을담고있습니다. 이교재가후견인으로서발달장애인과의활동에필요한모든정보를망라하고있어교육이수한분들이후견인으로서활동하는데큰도움이될것으로생각됩니다. 발달장애인본인주도의자립적삶을지원하기위해만들어진성년후견제도가발달장애인의권리와지역사회에서삶의든든한버팀목이되도록제도시행과정이순항하여우리실정에맞는제도로안착되기를기대하면서더불어이교재가우리발달장애인의권익옹호에조금이나마일조하기를바랍니다. 끝으로, 바쁘신가운데에서도교재발간을위해함께해주신모든집필진들에게감사의말씀을드리고, 후견인양성교육에참여하시는모든분들에게도감사드리며교육과정을잘이수하시어공공시민후견인으로서역할을잘수행해주실것을부탁드립니다. 사업을함께준비하고교재발간을위해도와주신장애우권익문제연구소김성재이사장님과관계자여러분께도감사를드립니다 한국지적장애인복지협회회장김성조

5 목 차 1. 성년후견제도의이해 9 참고자료 1. 민법 후견인의권한과책임 45 참고자료 2. 외국성년후견제도의이해 후견실무와법률행위 사회복지서비스의이해 발달장애의이해 137 참고자료 3. 발달장애인현황 발달장애인의의사소통과의사결정지원 장애인인권에대한이해 : 인권침해예방과실제 발달장애인의권익옹호실천방안 후견인의윤리와실천 후견인업무기록과후견등기실무 295 참고자료 4. 후견등기에관한법률 338 참고자료 5. 후견등기에관한규칙 348 부록 후견교육이수후활동등안내 367 발달장애인을위한공공후견인교육및지원안내 373

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7 1 성년후견제도의이해 핵심질문 1. 의사결정능력장애인의정의는무엇인가 2. 의사결정능력장애인에대한사회적관점의변화는어떠한가? 3. 사회보장을받는취약계층의사결정능력장애인의현실은어떠한가? 4. 의사결정능력장애인의사회통합에대한국제적요구는무엇인가? 5. 성년후견제도에서의후견의종류에는어떤것들이있는가? 6. 성년후견, 한정후견, 특정후견, 임의후견의차이는무엇인가?

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9 1. 성년후견제도의이해 1. 성년후견제도의이해 I. 의사결정능력장애인에대한사회적관념의변화 1. 사회생활에서의사결정은어떤역할을하는가? 우리가살고있는사회는의사결정이라는수단을통해그물망처럼연결되어있다. 가령공급자와수요자간의합치된의사결정이있어야만상품과서비스가공급될수있다. 가족의시작도부부가될사람의합치된의사결정인결혼에서비롯된다. 정부를이끌어나갈대표도선거권있는국민의투표라는의사결정을통해선출된다. 각자의의사결정을존중한다는것은곧요즘널리쓰이는구호인자기결정권의존중이다. 2013년 5월 16일대법원전원합의체판결은부부간에도성적인자기결정권이존중되어야하기때문에아내의자기결정권을중대하게침해하며성관계를맺은남편을강간죄로처벌할수있다고하였다. 같은날대통령직속자문기구인국가생명윤리위원회산하 무의미한연명치료중단제도화특별위원회 는연명치료에대한자기결정권을존중하기위해사전의료의향서제도를채택할것과연명치료중단에대한대리결정제도를도입할것을권고하였다. 자기결정권을존중하는것은곧인간존엄과행복추구의전제이자첫출발점이다. 2. 의사결정능력장애인의개념정의신체장애인이있듯이, 의사결정능력에장애가있는사람도있다. 여기서사용하는 의사결정능력장애인 은낯선개념이다. 장애인복지법상의장애개념에는 의사결정능력장애 라는개념은존재하지않기때문이다. 그런데 UN 장애인권리협약은 장애 의개념을사회적관점에서정의한다. 즉장애란손상을입은개인 ( 의학적관점에서본장애 ) 과그개인이타인과평등하게사회활동에완전하고효과적으로참여하는것을저해하는행태적, 환경적장애간의상호작용에서비롯된다고한다. 의학상의장애만이아니라, 사회적장애도 UN 장애인권리협약상의장애에해당된다는것이다. 의사결정능력장애 는사회적관점에서본장애유형이다. 의사결정능력장애인이란의사결정능력이없거나의사결정능력에장애로인해사회통합적삶의영위에어 9

10 발달장애인을위한성년후견제도의이해와실제 려움을겪고있는사람을총칭한다. 여기에포섭될수있는대표적인유형이발달장애 ( 지적장애, 자폐장애 ), 정신장애, 치매, 뇌병변등등으로의사결정능력이손상된경우이다. 의사결정능력이없다면자율성에기초한생활관계를형성할수없고, 사회생활에서주체적삶을영위할수없다. 그런데신체장애인도목발, 휠체어, 보청기, 수화통역사등등이있으면자립생활을할수있듯이, 의사결정능력장애인도의사결정을보조할수단이있다면자립적의사결정이가능하다. 중증지체장애인이라도보조수단을통해생활할수있는영역이있듯이, 중증의사결정능력장애인도보조수단을통해단순한일정영역에서는자기결정을할수있다. 사람이생존하고있는한의사결정능력이완전히없는경우란거의없다고해도과언이아니다. 장애가있을뿐이다. 3. 의사결정능력장애인에대한사회적관점의변화과정 : 그개관 그렇다면과연우리사회는 의사결정능력상의장애인 의자기결정권을존중하고있는가? 1) 대상화의관점 : 사회로부터의격리법에서는사람을제외한여타의생명체를물건이라고해왔다. 사람은그물건을자기뜻대로자유롭게처분할권한이있다고생각해왔다. 그런데오늘날동물은물건이아니라는생각이확산되면서, 동물실험에대한비난이고조되고있다. 자연훼손에대해서는과실유무를불문하고원상회복이이루어져야한다는인식도점차늘고있다 ( 환경정책기본법제7조 ). 의사결정능력이애초부터없는자연에대해서도그권리를인정하는움직임이늘고있다는것이다. 도룡뇽의이름으로환경을침해하는공사의중지를청구하는소송이제기된것도그예이다. 의사결정능력장애인 ( 발달장애인, 정신질환자, 치매환자등 ) 에대한처우는어떠한가? 어느나라든지이들을사회에서격리하는것이전통적인처우였다. 정신적장애인을수용소 (Asylum) 에입소시켜사회에서격리시키는것이그예이다. 수용소에서의강제노동, 자유박탈은문제되지않았다. 정신장애자의인권이매우발전되어있는영국을보더라도, 1360년의치안판사법 (The Justices of the Peace Act) 는정신이상자가공공질서에위협이된다고판단하면처벌할수있도록하였다. 1609년의부랑자법 (The Vagrancy Act) 는각구 (County) 별로교정소 (Bridewell) 를지어, 부랑자, 10

11 1. 성년후견제도의이해 불한당, 정신이상자, 거지등을수용해서노역에처하도록했는데, 돌볼가족이없는환자를여기에수용하였다. 2) 배제 보호의관점의사결정능력장애인을완전행위무능력 1), 부분행위무능력 2) 이라고선고하는제도를행위무능력자제도라고한다. 이제도는행위무능력선고후후견인이금치산자, 한정치산자의법률행위를대신할뿐아니라, 피후견인의재산관리권한및신상보호권한을가진다. 동시에피후견인은계약을체결할수있는능력 ( 행위능력 ), 소송을수행할능력 ( 소송능력 ), 심판절차에서그절차를수행할능력 ( 심판절차수행능력 ) 이배제되거나제한될뿐아니라, 사회생활에필요한자격이박탈되거나제한되는것 ( 결격제도 ) 이일반적이다. 3) 행위무능력자제도는의사결정능력장애인을대상화하여사회로부터의격리하지는않는다. 대신이들을사회활동에서배제해서보호하겠다는관점을취한다. 이들을사회활동에서배제한다는점에서는앞의대상화관점과차이가없다. 후견인이피후견인의재산을관리하고, 신상을보호하기때문이다. 더구나후견인은자신의권한을활용하여피후견인을수용시설에입소시켜사회로부터격리시키거나재산을독단적으로관리 처분할수있는길이열려져있다. 3) 의사결정대행 대리의관점후견인이피후견인의재산을관리하거나신상을보호하는권한을가지지는않지만피후견인을대신하여의사결정을하는권한을가지는제도를의사결정의대행 대리제도라할수있다. 이제도하에서는특별한사정이없는한피후견인의행위능력, 소송능력을제한하지않고, 사회활동을수행할자격을제한하거나박탈하지도않는다. 후견인에게피후견인을대신하여의사결정을할권한을부여할뿐이다. 4) 이처럼의사결정권한을후견인에게부여하는것에초점을맞추는제도를법률후견이라고한다. 1) Full guardianship( 보통법국가인영미권에서주로사용하는용어 ) 또는 Plenary Guardianship ( 유럽권에서주로사용하는용어 ) 이라는용어의번역이며, 이는우리나라의금치산제도와유사하다. 2) 이는 Limited Guardianship( 영미권에서주로사용하는용어 ) 또는 Partial Guardianship( 유럽권에서주로사용하는용어 ) 이라는용어의번역이며, 우리나라의한정치산제도와유사하다. 3) 가령민법제 9 조 -17 조, 제 808 조등. 민사소송법 51 조, 가사소송법제 12 조. 특히행위무능력자의자격을제한또는박탈하는법률조항은약 300 여개에이른다. 4) 이런제도에서는후견인의의사결정권한과피후견인의의사결정권한이동시에양립할수있기때문에, 후견인과피후견인이동시에동일한계약을 2 중으로체결할수있다. 이때두계약모두유효할수도있다. 11

12 발달장애인을위한성년후견제도의이해와실제 4) 의사결정지원의관점의사결정능력장애인의사회통합을중요한정책목표로설정하는관점도있다. 피후견인의행위능력이나소송능력등을가급적제한하지않을뿐아니라, 결격제도는두지않는다. 의사결정대행 대리의관점과차이가있다면, 후견인으로하여금피후견인스스로의사결정을하도록지원하는것에초점을둔다는점이다. 피후견인의의사결정권과비교할때후견인의의사결정대행 대리는언제나후순위이며, 보충적이어서피후견인명의로 2중의계약이성립할가능성은없다고할수있다. 의사결정지원제도하에서는의사결정능력장애를극복하기위한여러가지수단을제공하고자한다. 첫째, 의사결정능력이있을때사전지시서를작성하여그것에따라필요한재화또는서비스가공급되거나조달되게하는방법이있다. 특히이것은의료및요양서비스의제공과관련하여활용될수있다. 나아가법정후견인을선임하거나임의후견인을선임하는데에도활용될수있다. 둘째, 의사결정이필요한영역을구분하여후견이아닌다른대체제도를활용해서신뢰할만한제3자로하여금의사결정을지원하게할수도있다. 의료, 사회복지수급, 요양서비스의수령등에서후견인이없더라도친밀하고신뢰할만한가족, 가까운친구등으로하여금의사결정을지원하도록하는방식이그예이다. 셋째, 후견인을선임하여그로하여금의사결정을지원하도록할수도있다. 넷째, 의사결정능력상의장애인이스스로의사결정을할수없는상태라면, 둘째및셋째의의사결정지원자 ( 신뢰할만한제3자, 후견인 ) 로하여금이런장애인을대신하여의사결정을하도록하되, 그때에도본인이하였을의사결정에가장근접한형태의결정을하도록해야한다는것이다. 위에서언급한각수단들은모두의사결정능력장애인의자기결정권을지원함으로써그의자립생활, 사회통합적삶의영위를위한것들이고, 후견도그중하나의수단이다. 이런후견을복지후견이라고할수있다. 4. 우리나라의의사결정능력장애인이처한현실 1) 의사결정능력장애인의사회통합적삶의중요성의관점에서볼때의현실의사결정능력장애인은전통적으로성년후견서비스의수요자인데, 외국의예를보면인구의 1 3% 정도가성년후견제도를활용하기도있고, 일본의경우에도잠재적성년후견제도의수요자가 400만명에달한다고추계하고있다. 위험사회 고령화사회 12

13 1. 성년후견제도의이해 의전개로말미암아우리나라역시의사결정능력장애인의수가상당하다. 장애인통계자료에한정하더라도이를짐작할수있다. 구분 세이상인구 ( 천명 ) 65세이상치매환자 ,742 7,701 11,811 15,041 16, ,135 1,685 2,127 치매유병률 [ 표 1] 치매환자수의추계 (2012 년 4 월 18 일자보건복지부보도자료 ) 장애유형 연도 ( 단위 : 명 ) 뇌병변 33,126 64,950 91, , , , , , , , ,746 지적 86,793 94, , , , , , , , , ,249 자폐 1,514 2,516 4,014 5,717 7,740 9,518 10,926 11,874 12,954 13,933 14,888 정신 23,559 32,581 39,494 46,883 54,333 63,642 75,058 81,961 86,624 94,776 95,821 [ 표 2] 지적, 정신장애인수 ( 출처 : 보건복지부장애인정책국장애인정책과 [ 등록장애인수-전국연도별장애유형별, 남녀별 ]) 공식통계자료에잡힌것만보더라도의사결정능력장애인은약 100만명정도라할수있다. 2) 제도적측면에서본의사결정능력장애인의현실우리나라는전통적으로의사결정능력장애인을대상화하거나배제 보호하는제도를채택해왔다. 금치산자, 한정치산자가되면 300여개가넘는법률조항을통해사회활동을할자격이박탈되거나제한해왔다. 새로운성년후견제도하에서도여전히민사법에서행위무능력자제도의잔존물이남아있고, 5) 피성년후견인또는피한정후견인의공적생활, 사적생활의영위에서필요한자격이제한되거나박탈되는결격 5) 피성년후견인은조합계약을체결할능력이없고, 혼인이나이혼, 입양, 파양등에서행위능력이제한되어있다. 소송능력도부정된다. 13

14 발달장애인을위한성년후견제도의이해와실제 제도는여전히공존하고있다. 행위무능력자제도의잔재는끈질기게남아있는셈이다. 2) 의사결정능력장애인이처한위험의사결정능력장애인은우리사회에서가장취약한계층에속한다. 첫째, 지적장애여성에대한성폭력은가히충격적인수준이다 월한달간경찰청에적발된지적장애여성성폭행건수만약 27건에달한다고한다. 성폭행의내용은여러명의가해자가지속적으로성폭행한것들이적지않다. 6) 둘째, 지적장애인에대한정신적, 육체적학대와경제적착취및노동력착취도빈번한현실이다. 7) 셋째, 치매노인들이집을나가실종된사건도해마다증가한다. 이들이실종된후경찰에발견되어가족들에게돌아올때면대개부상을당하거나소지한금품이털린상태이며, 발견되지못한채실종노인으로처리되는경우도적지않다. 8) 의사결정능력장애인에대한경제적, 성적착취는매우심각한상태라고해도과언이아니다. 3) 사회복지수급자로서의의사결정능력장애인의현실의사결정능력장애인은대부분사회로부터배제되어있기때문에여러점에서취약계층이고, 따라서대개사회복지수급자일수밖에없다. 사회복지수급자로서의의사결정능력장애인에게제공되는복지급여및사회복지서비스는적지않지만, 이들을자기결정권행사의주체로인정하는데에는매우인색하다. 국민기초생활보장법이그대표적예이다. 6) , 영남일보 / 경북매일신문 / 아주경제 / 쿠키뉴스 / 조선일보 / 연합뉴스 / 동아일보 /YTN 은중고생 4 명이 10 대지적장애여성상습성폭행한사건을보도하였고, , 내일신문 / 파이낸셜뉴스 / 뉴시스 / 머니투데이등은 2 년간지적장애를겪고있는일가족 3 명에대해지속적인성폭력을저지런사건을보도하였고, , 세계일보 / 노컷뉴스 / 국제신문 / 쿠키뉴스등은 10 대지적장애소녀를 70 대를포함한 3 명이성폭행한사실을보도하였다. 7) 2013 년 1 월 24 일자 CBS 뉴스는지적장애인을무상으로노동시킨혐의로국가인권위원회가검찰에고발한사건을보도하였고, 그밖에도감금노동, 사회복지급여를대신수령하여횡령하는사건들은이미언론에도많이보도되었다. 8) 2012 년경찰청통계자료에따르면 2007 년 3921 명이던실종치매노인의수가 2012 년에 6955 명으로급증하였다. 경찰청통계자료에따르면노인, 치매환자, 지적장애인을포함한전체실종자의수는 3 년 ( ) 간약 5 만 619 명에달한다고한다. 가족의품으로돌아가지못한이들은모두보호소에서거주하게된다. 14

15 1. 성년후견제도의이해 국민기초생활보장법제27조의2( 급여의지급방법등 ) 1 보장기관이급여를금전으로지급할때에는수급자의신청에따라수급자명의의지정된계좌 ( 이하 " 급여수급계좌 " 라한다 ) 로입금하여야한다. 다만, 정보통신장애나그밖에대통령령으로정하는불가피한사유로급여수급계좌로이체할수없을때에는대통령령으로정하는바에따라급여를지급할수있다. 2 급여수급계좌의해당금융기관은이법에따른급여만이급여수급계좌에입금되도록관리하여야한다. 3 제1항에따른계좌입금이나현금지급등의방법ㆍ절차와제2항에따른급여수급계좌의관리에필요한사항은대통령령으로정한다 국민기초생활보장법시행령제6조 1 법제9조제2항본문및제27 조의2에따라생계급여에해당하는금전을매월정기적으로미리지급하는경우에는매월 20일 ( 토요일이거나공휴일인경우에는그전날로한다 ) 에금융회사나우편관서의수급자명의의지정된계좌에입금하여야한다. 이경우수급자가다음각호의어느하나에해당하는경우에는수급자의배우자, 직계혈족또는 3촌이내의방계혈족명의계좌에입금할수있다. 1. 한정치산또는금치산선고를받은경우 2. 채무불이행으로금전채권이압류된경우 3. 치매또는보건복지부장관이정하는거동불가의사유로본인명의의계좌를개설하기어려운경우 위의예에서수급자인의사결정능력장애인의의사와무관하게통장을 3촌이내의방계혈족의계좌에입금해서관리하도록하는것이문제이다. 의사결정능력장애인의자기결정권을도외시한법이라할수있다. II. 의사결정능력장애인의사회통합에대한국제적요구 : 유엔장애인권리협약 1. 의사결정능력장애인을위한국제적노력의사결정능력장애인의인권보호와존중, 이를실현하기위한사회통합적삶의추구는국내적으로나국제적으로도외시되어왔다. 국제인권헌장 년의세계인권선언, 1966년의시민적및정치적권리에관한국제규약 (B 규약 ) 과경제적, 사회적 15

16 발달장애인을위한성년후견제도의이해와실제 및문화적권레에관한국제규약 (A규약)--에도불구하고, 의사결정능력장애인의인권은무시되어왔다. 의사결정능력장애인의권리가국제적관심사로등장한것은 1971년지적장애인의권리선언 (Declaration on thr Rights of the Mentally Retarded Persons) 이었다. 9) 이어 1982년 UN 장애인행동계획 (World Programme of Action concerning Disabled Persons) 이채택되었다. 여기서비로소장애를사회적개념으로정의하고, 지적장애, 발달장애, 정신장애, 치매등을포함한장애인전체의인권을위한행동계획을수립하여실천해나갔다. 국제적차원의이런노력은 2000년에들어와의사결정능력장애성인을위한헤이그협약으로첫결실을맺었다. 이협약에가입하면가령가입국중한나라에서후견인이선임되었다면다른가입국에서도그후견인이유효하게활동할수있도록하였다. 이협약으로말미암아의사결정능력장애인의활동영역이국내에머무르지않고국제적으로넓어질수있게되었다. 이어 21세기최초의국제협약으로, 의사결정능력장애인을포함한장애인일반의인권보호를목적으로채택된것이 2006년의 UN장애인권리협약이다. 장애인권리협약은의사결정능력상의장애인의인간으로서의존엄성과자기결정권을존중하기위한국제규범이기도하다. 2. UN 장애인권리협약과의사결정능력장애인의사회통합 1) UN 장애인권리협약제12조후견제도의이용에있어서장애인권리협약제12조를유의해야한다. 제12조제2항은 협약국은장애인이생활의모든영역에서다른사람과동일한기반위에법적능력 (legal capacity) 을누린다는점을인정해야한다. 고한다. 여기서말하는 legal capacity는권리능력및행위능력을망라하는개념이다. 즉의사결정능력에장애가있더라도행위능력을제한하지않도록해야한다는것이다. 제3항은 협약국은장애인이자신의법적능력을행사함에있어서필요할수있는지원에접근할수있도록적절한조치를취해야한다. 고규정한다. 의사결정능력장애인을위한여러지원제도를두어야하며, 후견제도역시이런지원제도의하나가되면더할나위없이좋을것이다. 제4항은 협약국은법적능력의행사에관한모든조치가학대 (abuse) 를방지할수있는적절하고효율적인안전망을국제인권법에적합하게제공할수있 9) 오늘날에는 mentally retarded 라는표현은인권침해적, 차별적용어라는이유로국제인권법영역에서는회피되는단어이다. 이런이유때문에위번역에서 정신지체 대신 지적장애 로표현하였다. 16

17 1. 성년후견제도의이해 도록보장해야한다. 그안전망은법적능력의행사에관한조치가그들자신의권리, 의사그리고선호도를존중할수있고, 이해관계의충돌과부당한영향력에서벗어나있고, 개인의상황에상응하고또거기에맞추어진것이어야하며, 가능한한가장단기간동안에적용되는것이어야하고, 권한있고, 독립적이며, 공평한기관또는사법기관에의해정규적으로검사를받을수있도록보장해야한다. 안전망은당해조치가개인의권리와이익에영향을주는정도에비례해야한다. 고규정한다. 이규정은피후견인의행위능력을제한하거나피후견인을대신하여후견인이권한을행사해야할경우준수하여야할원칙, 즉성년후견제도의운영에일정한기준을제시하는것으로이해할수있다. 2) 바람직한후견제도 UN 장애인권리협약제12조의원칙에충실한이상적후견제도를설계한다면, 후견인이선임되더라도피후견인의행위능력에제한이없어야하고, 후견인에의한의사결정의대행은언제나보충적인것이어야할것이다. 달리말하면, 실무상가능한범위에서피후견인스스로의사결정을하도록조력하고지원하는것이후견인의임무여야한다는것이다. 나아가후견의기간은후견사유의종료시점까지가아니라일정한기간으로제한되는것이어야할것이다. III. 새로운성년후견제도의특징 1. 행위무능력제도의특징과문제행위무능력제도하에서는후견인은포괄적인재산관리와신상보호권한을가졌다 (2013년 7월 1일이전의민법제949조, 제947조 ). 금치산자가재산관련법률행위를하면후견인은언제든지이를취소할수있는데, 이는후견인의포괄적재산관리권한에기초한것이었다. 금치산자는계약을할수있는능력만이아니라사실상의재산관리권한도박탈되었다. 신상보호에서도동일한원칙이적용되었다. 요양과감호에관하여후견인은금치산자에대해일상의주의의무를가졌다 ( 위의법제947조제 1항 ). 10) 극단적으로말하면금치산자는후견인이지시하는대로행위해야하며, 형법 10) 금치산자의후견인은일상의요양과감호에대한권한이있다고보기때문에, 민법제 755 조의감독자의 17

18 발달장애인을위한성년후견제도의이해와실제 상의범죄를구성하지않는한어느누구도후견인의지시를제어할수없었다. 유일한제어가금치산자를감금하고자할때에는가정법원의허가를얻도록하는것뿐이었다 ( 위법제947조제2항 ). 결국금치산자는사회생활에서배제될수밖에없었다. 한정치산제도역시이와크게다르지않다. 후견인은한정치산자의재산에대한포괄적관리권을가졌다 ( 위의법제949조제1항 ). 물론한정치산자는미성년자와동일한정도의행위능력을인정받았기때문에그에따라계약을체결할수도있었다. 2. 새로운성년후견제도하에서의법정후견새로운성년후견제도하에서는법정후견과임의후견의두유형이있고, 법정후견은다시성년후견, 한정후견, 특정후견이있다. 현재우리나라의후견제도는아래그림과같다 ( 발달장애인을위한후견지원사업중앙지원단홍보책자 에서인용 ). 후견제도의개관 책임이인정된다. 또한그권한이있기때문에, 의료치료에서의동의권도후견인에게귀속된다고해석할수있었다. 18

19 1. 성년후견제도의이해 1) 성년후견의특징 (1) 바람직한성년후견제도는요보호성인의재산관리및신상보호를목적으로하는제도가아니라, 그의의사결정능력이결여된시점에서의사결정을대행할수있도록하는것이다. 새로운성년후견제도는신상보호의영역에서이런관점을채택하고있다 ( 민법제947조의2 참조 ). 가정법원이성년후견인또는한정후견인에게신상에관하여결정할권한을부여하더라도, 11) 피성년후견인또는피한정후견인이신상에관하여스스로결정할의사능력이있을때에는성년후견인또는한정후견인은그권한을행사할수없기때문이다. (2) 그러나재산관리의영역에서는이런관점을채택하지않았다. 이점에만한정해서보면, 성년후견제도는행위무능력자제도와별반차이가없다. 그럼에도불구하고개정민법의성년후견제도는종래의행위무능력자제도와비교해서몇가지차이가있다. 1 성년후견인은피성년후견인의재산에관하여포괄적대리권을가지지않는다. 성년후견인은피성년후견인의법정대리인이되지만 ( 同法제938조제1항 ), 그대리권의범위는가정법원에의해정해진다 ( 同條제2항 ). 즉가정법원은성년후견인에게피성년후견인의재산에관하여부분적인대리권한을부여할수있다. 12) 가령성년후견인이피후견인의 부동산의처분 에대해법정대리권을인정받았다면, 피후견인은 부동산의관리 에대해서는스스로재산관리를하면서필요한의사결정을할수있다. 2 피성년후견인은 일용품의구입등일상생활에필요하고그대가가과도하지아니한법률행위 는스스로할수있고, 성년후견인이이를취소할수없다. 2) 한정후견 한정후견은성년후견과는다른면이많다. 1 성년후견과달리한정후견인은재산목록작성의무가없다. 한정후견인에게는 11) 성년후견인은민법제 938 조제 3 항에따라, 한정후견인은同法제 959 조의 4 제 2 항에의해준용되는제 938 조제 3 항에의해신상에관하여결정할권한을가진다. 그러나특정후견인에게는신상에관하여결정할권한이주어지지않는다. 12) 개정민법제 10 조제 4 항역시, 대가가과도하지않은사안에서는성년후견인의취소권이배제된다는의미로소극적으로이해할것이아니라, 同項의법률행위는, 의사결정능력이있는한, 피성년후견인만이재산관리권을가지고법률행위를할수있다고보아야할것이다. 제 4 항의요건을충족하지않을때비로소성년후견인은보충적으로취소권을행사할수있다는것이다. 이는이론의문제라기보다는관점의문제이다. 19

20 발달장애인을위한성년후견제도의이해와실제 개정민법제941조내지제944조가준용되지않기때문이다. 그의미는한정후견인에게는포괄적인재산관리권이없기때문이다. 13) 2 한정후견은후견인에게동의권을보유하는것을주된목적으로하는제도인것처럼보인다. 민법제13조제1항는 가정법원은피한정후견인이한정후견인의동의를받아야하는행위의범위를정할수있다. 고하고, 제2항, 제3항은동의권의범위와효력에관한내용을규정하기때문이다. 이규정만보면한정후견은피후견인이한정후견인의동의를받아서계약을체결해야할사안을위해만든제도처럼보이기도한다. 이런입장을취하면, 동의권이인정되는범위에서만후견인에게대리권도인정되도록해야한다고해석할수있을것이다. 가급적피한정후견인의인권이덜침해되게할필요가있다는것이다. 이에반해한정후견의대리권과동의권의범위가각기다를수있다는주장도있다. 이런입장에따르면한정후견인에게대리권이인정된범위내에서피후견인은행위능력에아무런제한이없이법률행위를할수있지만, 동의권이유보된범위에서는피후견인은한정후견인의동의를얻어야만유효하게계약을체결할수있다고해석하게된다. 피후견인의입장에서는한정후견인의동의를받아야하는영역, 피후견인이독자적으로법률행위를할수있고, 한정후견인역시대리행위를할수있는영역, 피한정후견인이단독으로법률행위를할수있는영역 ( 일상생활에필요한대가가과도하지않는계약 ) 이있게된다. 그런데후자와같이대리권과동의권의범위를각기달리운영하면피후견인의자기결정권을덜침해하는쪽으로한정후견을운영할수있을것이다. 즉한정후견의경우동의권유보없이대리권이인정되는경우, 대리권이인정되지만, 일부영역에서는동의권이유보되는경우등이있게끔운영할수도있을것이다. 3) 특정후견 (1) 필요성성년후견이나한정후견은지속적후견이다. 이는성년후견및한정후견이종료되는사유를 후견개시의원인이소멸된경우 에한정하고있기때문이다 ( 민법제11조, 제14조 ). 뇌사고를제외한다면, 후견개시의원인인의사결정능력장애가소멸하는경우는거의없을것이므로, 성년후견, 한정후견이개시되면피후견인이사망할때까지 13) 유의해야할점은한정후견인이후견업무의수행을위해피후견인의 재산목록 을작성하는것이바람직하고, 특히한정후견감독인이선임된경우에는후견감독인이후견인으로하여금재산목록을작성해서보고하라고지시할수있다는것이다. 20

21 1. 성년후견제도의이해 후견이지속될수있다는의미이다. 후견인의입장에서는지속적후견이더편할수도있고, 피후견인의보호에더낫다고볼수도있을것이다. 그러나 UN 장애인권리협약은의사결정능력장애인의자기결정권을존중하면서이들이사회에서통합되어살아가게하는것에비중을두고있다. 또한장애인권리협약제12조에충실한후견제도는필요한범위와기간에한정된일시적후견이다. 우리나라의특정후견은 UN 장애인권리협약제12조에부합하는후견이다. 행위능력을제한하지도않고, 일시적으로후견을하는것이며, 후견인의권한도개인의필요성에맞추어제한되기때문이다. (2) 특정후견의특징외관상으로만보면우리나라의후견제도는요보호성인의의사결정능력의쇠퇴정도에따라성년후견, 한정후견, 특정후견으로구성된것처럼보인다. 성년후견은요보호성인이 정신적제약으로사무를처리할능력이지속적으로결여 된경우 ( 개정민법제9조제1항 ), 한정후견은 정신적제약으로사무를처리할능력이부족 한경우 ( 同法제12조제1항 ), 특정후견은 정신적제약으로일시적후원또는특정한사무에관한후원이필요 한경우 ( 同法제14조의2 제1항 ) 를상정하기때문이다. 그러나개정민법상의특정후견제도는의사결정능력의쇠퇴가가장미약한단계에서요보호성인이이용할수있는제도라고이해하면곤란하다. 첫째, 특정후견은본인의동의를요구하는것이아니라, 그의의사에반하여선임할수없도록한다 ( 同法제14조의2 제2항 ). 둘째, 개정민법은성년후견또는한정후견의사유가있을때에는특정후견의심판을하지못한다는규정이없다는점도주목해야한다. 달리말하면의사결정능력이현저히쇠퇴하거나의사결정능력이전무한자도특정후견제도를활용할수있다는것이다. 3. 새로운성년후견제도하에서의임의후견 1) 가족법상의후견계약 시행된개정민법 ( 가족법 ) 에는특별한후견계약에관한규정을두고있다. 이후견계약은앞서언급한법정후견의대체물인셈이다. 개정민법상의임의후견인이일신전속성을가진신상에관한사항에대해대리권또는신상결정권을행사할수있는것도임의후견이법정후견의대체물이기때문이다 ( 개정민법제959조의14). 21

22 발달장애인을위한성년후견제도의이해와실제 그런데가족법상의후견계약은공정증서로작성해야한다 ( 민법제959조의14). 둘째, 공정증서로작성된후견계약을등기해야한다. 셋째, 임의후견은가정법원이임의후견감독인을선임할때그때부터임의후견인으로서활동할수있게된다. 후견계약의효력이발생하면후견인은피후견인을대신하여주거결정, 의료동의, 정신병원 정신요양시설에의입소, 기타피후견인의일신전속적인권리 권한에대해대신결정할수있는권한이가지게된다. 2) 임의후견인을선임하는것의장점과한계법정후견과달리임의후견에는여러장점이있다. 요보호성인은자신의선택에따라임의후견인에게포괄적재산관리권및신상보호권을부여할수도있기때문이다. 즉대리권및의사결정대행권한의수여만이아니라, 위임계약을체결함으로써재산관리및신상보호 ( 요양 ) 에관한의무 ( 및반대급부 ) 를부과하는것도가능하다. 달리말하면요보호성인은미리자신의재산관리및신상보호 ( 요양 ) 계획을수립할수있고, 가정법원은그임의후견인을감독할수있다는장점이있다. 또한임의후견감독인은가정법원이선임하지만, 본인이희망하는후견감독인에대한의사를미리표시해두면특별한사정이없는한가정법원은본인의의사를존중하여그사람을후견감독인으로선임할것이다. 이런점을감안하면임의후견제도는의사결정능력이쇠퇴하는시점을대비하여미리자신의미래를설계한다는점에서큰장점이있다. IV. 새로운성년후견제도의미래 1. 후견제도의미래의사결정능력장애인의입장에서후견제도는, 지체장애인에게필요한휠체어, 목발, 보청기, 수화통역사와같은역할을한다. 후견제도를통해의사결정능력장애인은스스로의사결정 ( 자기결정권을행사 ) 을함으로써공동체에통합되어생활할수있기때문이다. 스스로결정할수없는영역에서는후견인이대신하여결정함으로써의사결정능력장애인의활동반경을확대할수도있다. 이렇게보면후견제도는의사결정능력장애인의자립생활을지원하는수단이라는것이다. 우리나라의후견제도가이런목표를달성할수있도록설계되어있지는않다. 그 22

23 1. 성년후견제도의이해 렇지만의사결정능력장애인의자립생활을지원하는수단으로활용될가능성도내포하고있음을부정할수없다. 달리말하면우리나라의후견제도는배제 보호의관점, 의사결정대행의관점, 의사결정지원의관점이혼재되어있다. 주로앞의두관점이중심이지만, 신상영역에서는의사결정지원의관점도포함되어있다. 달리말하면법률후견의관점이중심이지만, 복지후견으로발전해갈수있는맹아도내포하고있다. 이제도가향후어떻게자리잡고또발전해나갈것인가는이제도를운영하는여러주체들의자각과의식에좌우될것이다. 그주체에는가정법원, 보건복지부만이아니라후견인으로활동할사람들의윤리의식, 가치관도큰영향을미칠것이다. 2. 새로운성년후견제도하에서어떻게후견인이될수있는가? 새로운성년후견제도하에서도가족또는친지등가까운사람들이주로후견인이될것이다. 가족후견인이아닌제3자후견인이얼마나많은비중을점할것인지, 제3 자후견인은직업적후견인이주류를이룰것인지, 아니면시민공공후견인이주류를이룰것인지는후견서비스공급시장에관여하는여러주체들의인식에좌우될수밖에없다. 제3자후견인은변호사, 법무사, 세무사, 사회복지사등전문직종사자만이될수있는것이아니며, 후견인이되어의사결정능력장애인의사회통합적삶을도와주려는우리이웃의따뜻한마음을가진사람들도제3자후견인이될수있다. 한편가정법원에후견인후보자로등록해야후견인이될수있는것도아니다. 외국의예를보면, 법정후견을신청할때대부분후견인후보자를같이추천하는것이일반적일것이며, 추천되는사람이없거나추천된후보자가부적절할때에만등록된명단에서후견인을선임한다고한다. 우리나라도이와다르지않을것이다. 대부분의사안에서가정법원에후견심판청구를할때피후견인이선호하는후견인후보자도같이추천할것이다. 이경우가정법원은피후견인이될사람의의사를존중해서후견인을선임할것이다. 민법제936조제4항은 가정법원이성년후견인을선임할때에는피성년후견인의의사를존중하여야하며, 그밖에피성년후견인의건강, 생활관계, 재산상황, 성년후견인이될사람의직업과경험, 피성년후견인과의이해관계의유무 ( 법인이성년후견인이될때에는사업의종류와내용, 법인이나그대표자와피성년후견인사이의이해관계의유무를말한다 ) 등의사정도고려하여야한다. 고규정하기때문이다. 후견심판청구를할때후견인후보를추천하지않거나적당한후견인이없을때, 가정법원은적당한후보자를직접물색해서선임할것이고, 이때후견 23

24 발달장애인을위한성년후견제도의이해와실제 인후보자명부에있는사람도참고할것이다. 그러나다음과같은사람은법률로써후견인이될수없게규정하고있다. 1 미성년자 2 피성년후견인, 피한정후견인, 피특정후견인, 피임의후견인 3 회생절차개시결정또는파산선고를받은자 4 자격정지이상의형의선고를받고그형기중에있는자 5 법원에서해임된법정대리인 6 법원에서해임된성년후견인, 한정후견인, 특정후견인, 임의후견인과그감독인 7 행방이불분명한사람 8 피후견인을상대로소송을하였거나하고있는자또는그배우자와직계혈족 여기에해당되지않더라도이해관계가충돌할수있는경우에는위에서언급한민법제936조제4항의취지에비추어보더라도후견인이될수없을것이다. 시설에수용된의사결정능력장애인의경우시설장이나시설의직원은후견인이되기는쉽지않을것이다. 24

25 1. 성년후견제도의이해 참고자료 1. 민법 민법 [ 시행 ] [ 법률제 호, , 일부개정 ] 법무부 ( 법무심의관실 ) 제1편총칙제1장통칙제1조 ( 법원 ) 민사에관하여법률에규정이없으면관습법에의하고관습법이없으면조리에의한다. 제2조 ( 신의성실 ) 1권리의행사와의무의이행은신의에좇아성실히하여야한다. 2권리는남용하지못한다. 제2장인제1절능력제3조 ( 권리능력의존속기간 ) 사람은생존한동안권리와의무의주체가된다. 제4조 ( 성년 ) 사람은 19세로성년에이르게된다. [ 전문개정 ] 제5조 ( 미성년자의능력 ) 1미성년자가법률행위를함에는법정대리인의동의를얻어야한다. 그러나권리만을얻거나의무만을면하는행위는그러하지아니하다. 2전항의규정에위반한행위는취소할수있다. 제6조 ( 처분을허락한재산 ) 법정대리인이범위를정하여처분을허락한재산은미성년자가임의로처분할수있다. 제7조 ( 동의와허락의취소 ) 법정대리인은미성년자가아직법률행위를하기전에는전2 조의동의와허락을취소할수있다. 제8조 ( 영업의허락 ) 1미성년자가법정대리인으로부터허락을얻은특정한영업에관하여는성년자와동일한행위능력이있다. 2법정대리인은전항의허락을취소또는제한할수있다. 그러나선의의제삼자에게대항하지못한다. 25

26 발달장애인을위한성년후견제도의이해와실제 제9조 ( 성년후견개시의심판 ) 1 가정법원은질병, 장애, 노령, 그밖의사유로인한정신적제약으로사무를처리할능력이지속적으로결여된사람에대하여본인, 배우자, 4 촌이내의친족, 미성년후견인, 미성년후견감독인, 한정후견인, 한정후견감독인, 특정후견인, 특정후견감독인, 검사또는지방자치단체의장의청구에의하여성년후견개시의심판을한다. 2 가정법원은성년후견개시의심판을할때본인의의사를고려하여야한다. [ 전문개정 ] 제10조 ( 피성년후견인의행위와취소 ) 1 피성년후견인의법률행위는취소할수있다. 2 제1항에도불구하고가정법원은취소할수없는피성년후견인의법률행위의범위를정할수있다. 3 가정법원은본인, 배우자, 4촌이내의친족, 성년후견인, 성년후견감독인, 검사또는지방자치단체의장의청구에의하여제2항의범위를변경할수있다. 4 제1항에도불구하고일용품의구입등일상생활에필요하고그대가가과도하지아니한법률행위는성년후견인이취소할수없다. [ 전문개정 ] 제11조 ( 성년후견종료의심판 ) 성년후견개시의원인이소멸된경우에는가정법원은본인, 배우자, 4촌이내의친족, 성년후견인, 성년후견감독인, 검사또는지방자치단체의장의청구에의하여성년후견종료의심판을한다. [ 전문개정 ] 제12조 ( 한정후견개시의심판 ) 1 가정법원은질병, 장애, 노령, 그밖의사유로인한정신적제약으로사무를처리할능력이부족한사람에대하여본인, 배우자, 4촌이내의친족, 미성년후견인, 미성년후견감독인, 성년후견인, 성년후견감독인, 특정후견인, 특정후견감독인, 검사또는지방자치단체의장의청구에의하여한정후견개시의심판을한다. 2 한정후견개시의경우에제9조제2항을준용한다. [ 전문개정 ] 제13조 ( 피한정후견인의행위와동의 ) 1 가정법원은피한정후견인이한정후견인의동의를받아야하는행위의범위를정할수있다. 2 가정법원은본인, 배우자, 4촌이내의친족, 한정후견인, 한정후견감독인, 검사또는지방자치단체의장의청구에의하여제1항에따른한정후견인의동의를받아야만할수있는행위의범위를변경할수있다. 3 한정후견인의동의를필요로하는행위에대하여한정후견인이피한정후견인의이익이침해될염려가있음에도그동의를하지아니하는때에는가정법원은피한정후견인의청구에의하여한정후견인의동의를갈음하는허가를할수있다. 26

27 1. 성년후견제도의이해 4 한정후견인의동의가필요한법률행위를피한정후견인이한정후견인의동의없이하였을때에는그법률행위를취소할수있다. 다만, 일용품의구입등일상생활에필요하고그대가가과도하지아니한법률행위에대하여는그러하지아니하다. [ 전문개정 ] 제14조 ( 한정후견종료의심판 ) 한정후견개시의원인이소멸된경우에는가정법원은본인, 배우자, 4촌이내의친족, 한정후견인, 한정후견감독인, 검사또는지방자치단체의장의청구에의하여한정후견종료의심판을한다. [ 전문개정 ] 제14조의2( 특정후견의심판 ) 1 가정법원은질병, 장애, 노령, 그밖의사유로인한정신적제약으로일시적후원또는특정한사무에관한후원이필요한사람에대하여본인, 배우자, 4촌이내의친족, 미성년후견인, 미성년후견감독인, 검사또는지방자치단체의장의청구에의하여특정후견의심판을한다. 2 특정후견은본인의의사에반하여할수없다. 3 특정후견의심판을하는경우에는특정후견의기간또는사무의범위를정하여야한다. [ 본조신설 ] 제14조의3( 심판사이의관계 ) 1 가정법원이피한정후견인또는피특정후견인에대하여성년후견개시의심판을할때에는종전의한정후견또는특정후견의종료심판을한다. 2 가정법원이피성년후견인또는피특정후견인에대하여한정후견개시의심판을할때에는종전의성년후견또는특정후견의종료심판을한다. [ 본조신설 ] 제15조 ( 제한능력자의상대방의확답을촉구할권리 ) 1 제한능력자의상대방은제한능력자가능력자가된후에그에게 1개월이상의기간을정하여그취소할수있는행위를추인할것인지여부의확답을촉구할수있다. 능력자로된사람이그기간내에확답을발송하지아니하면그행위를추인한것으로본다. 2 제한능력자가아직능력자가되지못한경우에는그의법정대리인에게제1항의촉구를할수있고, 법정대리인이그정하여진기간내에확답을발송하지아니한경우에는그행위를추인한것으로본다. 3 특별한절차가필요한행위는그정하여진기간내에그절차를밟은확답을발송하지아니하면취소한것으로본다. [ 전문개정 ] 제16조 ( 제한능력자의상대방의철회권과거절권 ) 1 제한능력자가맺은계약은추인이있을때까지상대방이그의사표시를철회할수있다. 다만, 상대방이계약당시에제 27

28 발달장애인을위한성년후견제도의이해와실제 한능력자임을알았을경우에는그러하지아니하다. 2 제한능력자의단독행위는추인이있을때까지상대방이거절할수있다. 3 제1항의철회나제2항의거절의의사표시는제한능력자에게도할수있다. [ 전문개정 ] 제17조 ( 제한능력자의속임수 ) 1 제한능력자가속임수로써자기를능력자로믿게한경우에는그행위를취소할수없다. 2 미성년자나피한정후견인이속임수로써법정대리인의동의가있는것으로믿게한경우에도제1항과같다. [ 전문개정 ] 제7장소멸시효제162조 ( 채권, 재산권의소멸시효 ) 1채권은 10년간행사하지아니하면소멸시효가완성한다. 2채권및소유권이외의재산권은 20년간행사하지아니하면소멸시효가완성한다. 제163조 (3년의단기소멸시효 ) 다음각호의채권은 3년간행사하지아니하면소멸시효가완성한다. < 개정 > 1. 이자, 부양료, 급료, 사용료기타 1년이내의기간으로정한금전또는물건의지급을목적으로한채권 2. 의사, 조산사, 간호사및약사의치료, 근로및조제에관한채권 3. 도급받은자, 기사기타공사의설계또는감독에종사하는자의공사에관한채권 4. 변호사, 변리사, 공증인, 공인회계사및법무사에대한직무상보관한서류의반환을청구하는채권 5. 변호사, 변리사, 공증인, 공인회계사및법무사의직무에관한채권 6. 생산자및상인이판매한생산물및상품의대가 7. 수공업자및제조자의업무에관한채권제164조 (1년의단기소멸시효 ) 다음각호의채권은 1년간행사하지아니하면소멸시효가완성한다. 1. 여관, 음식점, 대석, 오락장의숙박료, 음식료, 대석료, 입장료, 소비물의대가및체당금의채권 2. 의복, 침구, 장구기타동산의사용료의채권 3. 노역인, 연예인의임금및그에공급한물건의대금채권 4. 학생및수업자의교육, 의식및유숙에관한교주, 숙주, 교사의채권제165조 ( 판결등에의하여확정된채권의소멸시효 ) 1판결에의하여확정된채권은단 28

29 1. 성년후견제도의이해 기의소멸시효에해당한것이라도그소멸시효는 10년으로한다. 2파산절차에의하여확정된채권및재판상의화해, 조정기타판결과동일한효력이있는것에의하여확정된채권도전항과같다. 3전2항의규정은판결확정당시에변제기가도래하지아니한채권에적용하지아니한다. 제166조 ( 소멸시효의기산점 ) 1소멸시효는권리를행사할수있는때로부터진행한다. 2부작위를목적으로하는채권의소멸시효는위반행위를한때로부터진행한다. 제167조 ( 소멸시효의소급효 ) 소멸시효는그기산일에소급하여효력이생긴다. 제168조 ( 소멸시효의중단사유 ) 소멸시효는다음각호의사유로인하여중단된다. 1. 청구 2. 압류또는가압류, 가처분 3. 승인제169조 ( 시효중단의효력 ) 시효의중단은당사자및그승계인간에만효력이있다. 제170조 ( 재판상의청구와시효중단 ) 1재판상의청구는소송의각하, 기각또는취하의경우에는시효중단의효력이없다. 2전항의경우에 6월내에재판상의청구, 파산절차참가, 압류또는가압류, 가처분을한때에는시효는최초의재판상청구로인하여중단된것으로본다. 제171조 ( 파산절차참가와시효중단 ) 파산절차참가는채권자가이를취소하거나그청구가각하된때에는시효중단의효력이없다. 제172조 ( 지급명령과시효중단 ) 지급명령은채권자가법정기간내에가집행신청을하지아니함으로인하여그효력을잃은때에는시효중단의효력이없다. 제173조 ( 화해를위한소환, 임의출석과시효중단 ) 화해를위한소환은상대방이출석하지아니하거나화해가성립되지아니한때에는 1월내에소를제기하지아니하면시효중단의효력이없다. 임의출석의경우에화해가성립되지아니한때에도그러하다. 제174조 ( 최고와시효중단 ) 최고는 6월내에재판상의청구, 파산절차참가, 화해를위한소환, 임의출석, 압류또는가압류, 가처분을하지아니하면시효중단의효력이없다. 제175조 ( 압류, 가압류, 가처분과시효중단 ) 압류, 가압류및가처분은권리자의청구에의하여또는법률의규정에따르지아니함으로인하여취소된때에는시효중단의효력이없다. 제176조 ( 압류, 가압류, 가처분과시효중단 ) 압류, 가압류및가처분은시효의이익을받은자에대하여하지아니한때에는이를그에게통지한후가아니면시효중단의효력이없다. 29

30 발달장애인을위한성년후견제도의이해와실제 제177조 ( 승인과시효중단 ) 시효중단의효력있는승인에는상대방의권리에관한처분의능력이나권한있음을요하지아니한다. 제178조 ( 중단후에시효진행 ) 1시효가중단된때에는중단까지에경과한시효기간은이를산입하지아니하고중단사유가종료한때로부터새로이진행한다. 2재판상의청구로인하여중단한시효는전항의규정에의하여재판이확정된때로부터새로이진행한다. 제179조 ( 제한능력자의시효정지 ) 소멸시효의기간만료전 6개월내에제한능력자에게법정대리인이없는경우에는그가능력자가되거나법정대리인이취임한때부터 6개월내에는시효가완성되지아니한다. [ 전문개정 ] 제180조 ( 재산관리자에대한제한능력자의권리, 부부사이의권리와시효정지 ) 1 재산을관리하는아버지, 어머니또는후견인에대한제한능력자의권리는그가능력자가되거나후임법정대리인이취임한때부터 6개월내에는소멸시효가완성되지아니한다. 2 부부중한쪽이다른쪽에대하여가지는권리는혼인관계가종료된때부터 6개월내에는소멸시효가완성되지아니한다. [ 전문개정 ] 제181조 ( 상속재산에관한권리와시효정지 ) 상속재산에속한권리나상속재산에대한권리는상속인의확정, 관리인의선임또는파산선고가있는때로부터 6월내에는소멸시효가완성하지아니한다. 제182조 ( 천재기타사변과시효정지 ) 천재기타사변으로인하여소멸시효를중단할수없을때에는그사유가종료한때로부터 1월내에는시효가완성하지아니한다. 제183조 ( 종속된권리에대한소멸시효의효력 ) 주된권리의소멸시효가완성한때에는종속된권리에그효력이미친다. 제184조 ( 시효의이익의포기기타 ) 1소멸시효의이익은미리포기하지못한다. 2소멸시효는법률행위에의하여이를배제, 연장또는가중할수없으나이를단축또는경감할수있다. 제 5 장후견 제 1 절미성년후견과성년후견 < 개정 > 제 1 관후견인 < 신설 > 30

31 1. 성년후견제도의이해 제928조 ( 미성년자에대한후견의개시 ) 미성년자에게친권자가없거나친권자가법률행위의대리권과재산관리권을행사할수없는경우에는미성년후견인을두어야한다. [ 전문개정 ] 제929조 ( 성년후견심판에의한후견의개시 ) 가정법원의성년후견개시심판이있는경우에는그심판을받은사람의성년후견인을두어야한다. [ 전문개정 ] 제930조 ( 후견인의수와자격 ) 1 미성년후견인의수 ( 數 ) 는한명으로한다. 2 성년후견인은피성년후견인의신상과재산에관한모든사정을고려하여여러명을둘수있다. 3 법인도성년후견인이될수있다. [ 전문개정 ] 제931조 ( 유언에의한미성년후견인의지정등 ) 1 미성년자에게친권을행사하는부모는유언으로미성년후견인을지정할수있다. 다만, 법률행위의대리권과재산관리권이없는친권자는그러하지아니하다. 2 가정법원은제1항에따라미성년후견인이지정된경우라도미성년자의복리를위하여필요하면생존하는부또는모, 미성년자의청구에의하여후견을종료하고생존하는부또는모를친권자로지정할수있다. [ 전문개정 ] 제932조 ( 미성년후견인의선임 ) 1 가정법원은제931조에따라지정된미성년후견인이없는경우에는직권으로또는미성년자, 친족, 이해관계인, 검사, 지방자치단체의장의청구에의하여미성년후견인을선임한다. 미성년후견인이없게된경우에도또한같다. 2 가정법원은친권상실의선고나대리권및재산관리권상실의선고에따라미성년후견인을선임할필요가있는경우에는직권으로미성년후견인을선임한다. 3 친권자가대리권및재산관리권을사퇴한경우에는지체없이가정법원에미성년후견인의선임을청구하여야한다. [ 전문개정 ] 제933조삭제 < > 제934조삭제 < > 제935조삭제 < > 제936조 ( 성년후견인의선임 ) 1 제929조에따른성년후견인은가정법원이직권으로선임한다. 2 가정법원은성년후견인이사망, 결격, 그밖의사유로없게된경우에도직권으로 31

32 발달장애인을위한성년후견제도의이해와실제 또는피성년후견인, 친족, 이해관계인, 검사, 지방자치단체의장의청구에의하여성년후견인을선임한다. 3 가정법원은성년후견인이선임된경우에도필요하다고인정하면직권으로또는제 2항의청구권자나성년후견인의청구에의하여추가로성년후견인을선임할수있다. 4 가정법원이성년후견인을선임할때에는피성년후견인의의사를존중하여야하며, 그밖에피성년후견인의건강, 생활관계, 재산상황, 성년후견인이될사람의직업과경험, 피성년후견인과의이해관계의유무 ( 법인이성년후견인이될때에는사업의종류와내용, 법인이나그대표자와피성년후견인사이의이해관계의유무를말한다 ) 등의사정도고려하여야한다. [ 전문개정 ] 제937조 ( 후견인의결격사유 ) 다음각호의어느하나에해당하는자는후견인이되지못한다. 1. 미성년자 2. 피성년후견인, 피한정후견인, 피특정후견인, 피임의후견인 3. 회생절차개시결정또는파산선고를받은자 4. 자격정지이상의형의선고를받고그형기 ( 刑期 ) 중에있는사람 5. 법원에서해임된법정대리인 6. 법원에서해임된성년후견인, 한정후견인, 특정후견인, 임의후견인과그감독인 7. 행방이불분명한사람 8. 피후견인을상대로소송을하였거나하고있는자또는그배우자와직계혈족 [ 전문개정 ] 제938조 ( 후견인의대리권등 ) 1 후견인은피후견인의법정대리인이된다. 2 가정법원은성년후견인이제1항에따라가지는법정대리권의범위를정할수있다. 3 가정법원은성년후견인이피성년후견인의신상에관하여결정할수있는권한의범위를정할수있다. 4 제2항및제3항에따른법정대리인의권한의범위가적절하지아니하게된경우에가정법원은본인, 배우자, 4촌이내의친족, 성년후견인, 성년후견감독인, 검사또는지방자치단체의장의청구에의하여그범위를변경할수있다. [ 전문개정 ] 제939조 ( 후견인의사임 ) 후견인은정당한사유가있는경우에는가정법원의허가를받아사임할수있다. 이경우그후견인은사임청구와동시에가정법원에새로운후견인의선임을청구하여야한다. [ 전문개정 ] 제940조 ( 후견인의변경 ) 가정법원은피후견인의복리를위하여후견인을변경할필요가 32

33 1. 성년후견제도의이해 있다고인정하면직권으로또는피후견인, 친족, 후견감독인, 검사, 지방자치단체의장의청구에의하여후견인을변경할수있다. [ 전문개정 ] 제2관후견감독인 < 신설 > 제940조의2( 미성년후견감독인의지정 ) 미성년후견인을지정할수있는사람은유언으로미성년후견감독인을지정할수있다. [ 본조신설 ] 제940조의3( 미성년후견감독인의선임 ) 1 가정법원은제940조의2에따라지정된미성년후견감독인이없는경우에필요하다고인정하면직권으로또는미성년자, 친족, 미성년후견인, 검사, 지방자치단체의장의청구에의하여미성년후견감독인을선임할수있다. 2 가정법원은미성년후견감독인이사망, 결격, 그밖의사유로없게된경우에는직권으로또는미성년자, 친족, 미성년후견인, 검사, 지방자치단체의장의청구에의하여미성년후견감독인을선임한다. [ 본조신설 ] 제940조의4( 성년후견감독인의선임 ) 1 가정법원은필요하다고인정하면직권으로또는피성년후견인, 친족, 성년후견인, 검사, 지방자치단체의장의청구에의하여성년후견감독인을선임할수있다. 2 가정법원은성년후견감독인이사망, 결격, 그밖의사유로없게된경우에는직권으로또는피성년후견인, 친족, 성년후견인, 검사, 지방자치단체의장의청구에의하여성년후견감독인을선임한다. [ 본조신설 ] 제940조의5( 후견감독인의결격사유 ) 제779조에따른후견인의가족은후견감독인이될수없다. [ 본조신설 ] 제940조의6( 후견감독인의직무 ) 1 후견감독인은후견인의사무를감독하며, 후견인이없는경우지체없이가정법원에후견인의선임을청구하여야한다. 2 후견감독인은피후견인의신상이나재산에대하여급박한사정이있는경우그의보호를위하여필요한행위또는처분을할수있다. 3 후견인과피후견인사이에이해가상반되는행위에관하여는후견감독인이피후견인을대리한다. [ 본조신설 ] 33

34 발달장애인을위한성년후견제도의이해와실제 제940조의7( 위임및후견인규정의준용 ) 후견감독인에대하여는제681조, 제691조, 제692조, 제930조제2항 제3항, 제936조제3항 제4항, 제937조, 제939조, 제940조, 제947조의2제3항부터제5항까지, 제949조의2, 제955조및제955조의2를준용한다. [ 본조신설 ] 제3관후견인의임무 < 신설 > 제941조 ( 재산조사와목록작성 ) 1 후견인은지체없이피후견인의재산을조사하여 2개월내에그목록을작성하여야한다. 다만, 정당한사유가있는경우에는법원의허가를받아그기간을연장할수있다. 2 후견감독인이있는경우제1항에따른재산조사와목록작성은후견감독인의참여가없으면효력이없다. [ 전문개정 ] 제942조 ( 후견인의채권 채무의제시 ) 1 후견인과피후견인사이에채권 채무의관계가있고후견감독인이있는경우에는후견인은재산목록의작성을완료하기전에그내용을후견감독인에게제시하여야한다. 2 후견인이피후견인에대한채권이있음을알고도제1항에따른제시를게을리한경우에는그채권을포기한것으로본다. [ 전문개정 ] 제943조 ( 목록작성전의권한 ) 후견인은재산조사와목록작성을완료하기까지는긴급필요한경우가아니면그재산에관한권한을행사하지못한다. 그러나이로써선의의제삼자에게대항하지못한다. 제944조 ( 피후견인이취득한포괄적재산의조사등 ) 전3조의규정은후견인의취임후에피후견인이포괄적재산을취득한경우에준용한다. 제945조 ( 미성년자의신분에관한후견인의권리 의무 ) 미성년후견인은제913조부터제915조까지에규정한사항에관하여는친권자와동일한권리와의무가있다. 다만, 다음각호의어느하나에해당하는경우에는미성년후견감독인이있으면그의동의를받아야한다. 1. 친권자가정한교육방법, 양육방법또는거소를변경하는경우 2. 미성년자를감화기관이나교정기관에위탁하는경우 3. 친권자가허락한영업을취소하거나제한하는경우 [ 전문개정 ] 제946조 ( 재산관리에한정된후견 ) 미성년자의친권자가법률행위의대리권과재산관리권에한정하여친권을행사할수없는경우에미성년후견인의임무는미성년자의재 34

35 1. 성년후견제도의이해 산에관한행위에한정된다. [ 전문개정 ] 제947조 ( 피성년후견인의복리와의사존중 ) 성년후견인은피성년후견인의재산관리와신상보호를할때여러사정을고려하여그의복리에부합하는방법으로사무를처리하여야한다. 이경우성년후견인은피성년후견인의복리에반하지아니하면피성년후견인의의사를존중하여야한다. [ 전문개정 ] 제947조의2( 피성년후견인의신상결정등 ) 1 피성년후견인은자신의신상에관하여그의상태가허락하는범위에서단독으로결정한다. 2 성년후견인이피성년후견인을치료등의목적으로정신병원이나그밖의다른장소에격리하려는경우에는가정법원의허가를받아야한다. 3 피성년후견인의신체를침해하는의료행위에대하여피성년후견인이동의할수없는경우에는성년후견인이그를대신하여동의할수있다. 4 제3항의경우피성년후견인이의료행위의직접적인결과로사망하거나상당한장애를입을위험이있을때에는가정법원의허가를받아야한다. 다만, 허가절차로의료행위가지체되어피성년후견인의생명에위험을초래하거나심신상의중대한장애를초래할때에는사후에허가를청구할수있다. 5 성년후견인이피성년후견인을대리하여피성년후견인이거주하고있는건물또는그대지에대하여매도, 임대, 전세권설정, 저당권설정, 임대차의해지, 전세권의소멸, 그밖에이에준하는행위를하는경우에는가정법원의허가를받아야한다. [ 본조신설 ] 제948조 ( 미성년자의친권의대행 ) 1 미성년후견인은미성년자를갈음하여미성년자의자녀에대한친권을행사한다. 2 제1항의친권행사에는미성년후견인의임무에관한규정을준용한다. [ 전문개정 ] 제949조 ( 재산관리권과대리권 ) 1후견인은피후견인의재산을관리하고그재산에관한법률행위에대하여피후견인을대리한다. 2제920조단서의규정은전항의법률행위에준용한다. 제949조의2( 성년후견인이여러명인경우권한의행사등 ) 1 가정법원은직권으로여러명의성년후견인이공동으로또는사무를분장하여그권한을행사하도록정할수있다. 2 가정법원은직권으로제1항에따른결정을변경하거나취소할수있다. 3 여러명의성년후견인이공동으로권한을행사하여야하는경우에어느성년후견인이피성년후견인의이익이침해될우려가있음에도법률행위의대리등필요한권 35

36 발달장애인을위한성년후견제도의이해와실제 한행사에협력하지아니할때에는가정법원은피성년후견인, 성년후견인, 후견감독인또는이해관계인의청구에의하여그성년후견인의의사표시를갈음하는재판을할수있다. [ 본조신설 ] 제949조의3( 이해상반행위 ) 후견인에대하여는제921조를준용한다. 다만, 후견감독인이있는경우에는그러하지아니하다. [ 본조신설 ] 제950조 ( 후견감독인의동의를필요로하는행위 ) 1 후견인이피후견인을대리하여다음각호의어느하나에해당하는행위를하거나미성년자의다음각호의어느하나에해당하는행위에동의를할때는후견감독인이있으면그의동의를받아야한다. 1. 영업에관한행위 2. 금전을빌리는행위 3. 의무만을부담하는행위 4. 부동산또는중요한재산에관한권리의득실변경을목적으로하는행위 5. 소송행위 6. 상속의승인, 한정승인또는포기및상속재산의분할에관한협의 2 후견감독인의동의가필요한행위에대하여후견감독인이피후견인의이익이침해될우려가있음에도동의를하지아니하는경우에는가정법원은후견인의청구에의하여후견감독인의동의를갈음하는허가를할수있다. 3 후견감독인의동의가필요한법률행위를후견인이후견감독인의동의없이하였을때에는피후견인또는후견감독인이그행위를취소할수있다. [ 전문개정 ] 제951조 ( 피후견인의재산등의양수에대한취소 ) 1 후견인이피후견인에대한제3자의권리를양수 ( 讓受 ) 하는경우에는피후견인은이를취소할수있다. 2 제1항에따른권리의양수의경우후견감독인이있으면후견인은후견감독인의동의를받아야하고, 후견감독인의동의가없는경우에는피후견인또는후견감독인이이를취소할수있다. [ 전문개정 ] 제952조 ( 상대방의추인여부최고 ) 제950조및제951조의경우에는제15조를준용한다. [ 전문개정 ] 제953조 ( 후견감독인의후견사무의감독 ) 후견감독인은언제든지후견인에게그의임무수행에관한보고와재산목록의제출을요구할수있고피후견인의재산상황을조사할수있다. 36

37 1. 성년후견제도의이해 [ 전문개정 ] 제954조 ( 가정법원의후견사무에관한처분 ) 가정법원은직권으로또는피후견인, 후견감독인, 제777조에따른친족, 그밖의이해관계인, 검사, 지방자치단체의장의청구에의하여피후견인의재산상황을조사하고, 후견인에게재산관리등후견임무수행에관하여필요한처분을명할수있다. [ 전문개정 ] 제955조 ( 후견인에대한보수 ) 법원은후견인의청구에의하여피후견인의재산상태기타사정을참작하여피후견인의재산중에서상당한보수를후견인에게수여할수있다. 제955조의2( 지출금액의예정과사무비용 ) 후견인이후견사무를수행하는데필요한비용은피후견인의재산중에서지출한다. [ 본조신설 ] 제956조 ( 위임과친권의규정의준용 ) 제681조및제918조의규정은후견인에게이를준용한다. 제4관후견의종료 < 신설 > 제957조 ( 후견사무의종료와관리의계산 ) 1 후견인의임무가종료된때에는후견인또는그상속인은 1개월내에피후견인의재산에관한계산을하여야한다. 다만, 정당한사유가있는경우에는법원의허가를받아그기간을연장할수있다. 2 제1항의계산은후견감독인이있는경우에는그가참여하지아니하면효력이없다. [ 전문개정 ] 제958조 ( 이자의부가와금전소비에대한책임 ) 1후견인이피후견인에게지급할금액이나피후견인이후견인에게지급할금액에는계산종료의날로부터이자를부가하여야한다. 2후견인이자기를위하여피후견인의금전을소비한때에는그소비한날로부터이자를부가하고피후견인에게손해가있으면이를배상하여야한다. 제959조 ( 위임규정의준용 ) 제691조, 제692조의규정은후견의종료에이를준용한다. 제2절한정후견과특정후견 < 신설 > 제959조의2( 한정후견의개시 ) 가정법원의한정후견개시의심판이있는경우에는그심판을받은사람의한정후견인을두어야한다. [ 본조신설 ] 37

38 발달장애인을위한성년후견제도의이해와실제 제959조의3( 한정후견인의선임등 ) 1 제959조의2에따른한정후견인은가정법원이직권으로선임한다. 2 한정후견인에대하여는제930조제2항 제3항, 제936조제2항부터제4항까지, 제 937조, 제939조, 제940조및제949조의3을준용한다. [ 본조신설 ] 제959조의4( 한정후견인의대리권등 ) 1 가정법원은한정후견인에게대리권을수여하는심판을할수있다. 2 한정후견인의대리권등에관하여는제938조제3항및제4항을준용한다. [ 본조신설 ] 제959조의5( 한정후견감독인 ) 1 가정법원은필요하다고인정하면직권으로또는피한정후견인, 친족, 한정후견인, 검사, 지방자치단체의장의청구에의하여한정후견감독인을선임할수있다. 2 한정후견감독인에대하여는제681조, 제691조, 제692조, 제930조제2항 제3항, 제936조제3항 제4항, 제937조, 제939조, 제940조, 제940조의3제2항, 제940조의5, 제940조의6, 제947조의2제3항부터제5항까지, 제949조의2, 제955조및제955조의 2를준용한다. 이경우제940조의6제3항중 " 피후견인을대리한다 는 " 피한정후견인을대리하거나피한정후견인이그행위를하는데동의한다 로본다. [ 본조신설 ] 제959조의6( 한정후견사무 ) 한정후견의사무에관하여는제681조, 제920조단서, 제 947조, 제947조의2, 제949조, 제949조의2, 제949조의3, 제950조부터제955까지및제955조의2를준용한다. [ 본조신설 ] 제959조의7( 한정후견인의임무의종료등 ) 한정후견인의임무가종료한경우에관하여는제691조, 제692조, 제957조및제958조를준용한다. [ 본조신설 ] 제959조의8( 특정후견에따른보호조치 ) 가정법원은피특정후견인의후원을위하여필요한처분을명할수있다. [ 본조신설 ] 제959조의9( 특정후견인의선임등 ) 1 가정법원은제959조의8에따른처분으로피특정후견인을후원하거나대리하기위한특정후견인을선임할수있다. 2 특정후견인에대하여는제930조제2항 제3항, 제936조제2항부터제4항까지, 제 937조, 제939조및제940조를준용한다. [ 본조신설 ] 38

39 1. 성년후견제도의이해 제959조의10( 특정후견감독인 ) 1 가정법원은필요하다고인정하면직권으로또는피특정후견인, 친족, 특정후견인, 검사, 지방자치단체의장의청구에의하여특정후견감독인을선임할수있다. 2 특정후견감독인에대하여는제681조, 제691조, 제692조, 제930조제2항 제3항, 제936조제3항 제4항, 제937조, 제939조, 제940조, 제940조의5, 제940조의6, 제 949조의2, 제955조및제955조의2를준용한다. [ 본조신설 ] 제959조의11( 특정후견인의대리권 ) 1 피특정후견인의후원을위하여필요하다고인정하면가정법원은기간이나범위를정하여특정후견인에게대리권을수여하는심판을할수있다. 2 제1항의경우가정법원은특정후견인의대리권행사에가정법원이나특정후견감독인의동의를받도록명할수있다. [ 본조신설 ] 제959조의12( 특정후견사무 ) 특정후견의사무에관하여는제681조, 제920조단서, 제 947조, 제949조의2, 제953조부터제955조까지및제955조의2를준용한다. [ 본조신설 ] 제959조의13( 특정후견인의임무의종료등 ) 특정후견인의임무가종료한경우에관하여는제691조, 제692조, 제957조및제958조를준용한다. [ 본조신설 ] 제3절후견계약 < 신설 > 제959조의14( 후견계약의의의와체결방법등 ) 1 후견계약은질병, 장애, 노령, 그밖의사유로인한정신적제약으로사무를처리할능력이부족한상황에있거나부족하게될상황에대비하여자신의재산관리및신상보호에관한사무의전부또는일부를다른자에게위탁하고그위탁사무에관하여대리권을수여하는것을내용으로한다. 2 후견계약은공정증서로체결하여야한다. 3 후견계약은가정법원이임의후견감독인을선임한때부터효력이발생한다. 4 가정법원, 임의후견인, 임의후견감독인등은후견계약을이행 운영할때본인의의사를최대한존중하여야한다. [ 본조신설 ] 제959조의15( 임의후견감독인의선임 ) 1 가정법원은후견계약이등기되어있고, 본인이사무를처리할능력이부족한상황에있다고인정할때에는본인, 배우자, 4촌이내의친족, 임의후견인, 검사또는지방자치단체의장의청구에의하여임의후견감독인을 39

40 발달장애인을위한성년후견제도의이해와실제 선임한다. 2 제1항의경우본인이아닌자의청구에의하여가정법원이임의후견감독인을선임할때에는미리본인의동의를받아야한다. 다만, 본인이의사를표시할수없는때에는그러하지아니하다. 3 가정법원은임의후견감독인이없게된경우에는직권으로또는본인, 친족, 임의후견인, 검사또는지방자치단체의장의청구에의하여임의후견감독인을선임한다. 4 가정법원은임의후견임감독인이선임된경우에도필요하다고인정하면직권으로또는제3항의청구권자의청구에의하여임의후견감독인을추가로선임할수있다. 5 임의후견감독인에대하여는제940조의5를준용한다. [ 본조신설 ] 제959조의16( 임의후견감독인의직무등 ) 1 임의후견감독인은임의후견인의사무를감독하며그사무에관하여가정법원에정기적으로보고하여야한다. 2 가정법원은필요하다고인정하면임의후견감독인에게감독사무에관한보고를요구할수있고임의후견인의사무또는본인의재산상황에대한조사를명하거나그밖에임의후견감독인의직무에관하여필요한처분을명할수있다. 3 임의후견감독인에대하여는제940조의6제2항 제3항, 제940조의7 및제953조를준용한다. [ 본조신설 ] 제959조의17( 임의후견개시의제한등 ) 1 임의후견인이제937조각호에해당하는자또는그밖에현저한비행을하거나후견계약에서정한임무에적합하지아니한사유가있는자인경우에는가정법원은임의후견감독인을선임하지아니한다. 2 임의후견감독인을선임한이후임의후견인이현저한비행을하거나그밖에그임무에적합하지아니한사유가있게된경우에는가정법원은임의후견감독인, 본인, 친족, 검사또는지방자치단체의장의청구에의하여임의후견인을해임할수있다. [ 본조신설 ] 제959조의18( 후견계약의종료 ) 1 임의후견감독인의선임전에는본인또는임의후견인은언제든지공증인의인증을받은서면으로후견계약의의사표시를철회할수있다. 2 임의후견감독인의선임이후에는본인또는임의후견인은정당한사유가있는때에만가정법원의허가를받아후견계약을종료할수있다. [ 본조신설 ] 제959조의19( 임의후견인의대리권소멸과제3자와의관계 ) 임의후견인의대리권소멸은등기하지아니하면선의의제3자에게대항할수없다. [ 본조신설 ] 40

41 1. 성년후견제도의이해 제959조의20( 후견계약과성년후견 한정후견 특정후견의관계 ) 1 후견계약이등기되어있는경우에는가정법원은본인의이익을위하여특별히필요할때에만임의후견인또는임의후견감독인의청구에의하여성년후견, 한정후견또는특정후견의심판을할수있다. 이경우후견계약은본인이성년후견또는한정후견개시의심판을받은때종료된다. 2 본인이피성년후견인, 피한정후견인또는피특정후견인인경우에가정법원은임의후견감독인을선임함에있어서종전의성년후견, 한정후견또는특정후견의종료심판을하여야한다. 다만, 성년후견또는한정후견조치의계속이본인의이익을위하여특별히필요하다고인정하면가정법원은임의후견감독인을선임하지아니한다. [ 본조신설 ] 부칙 < 제11728호, > 이법은 2013년 7월 1일부터시행한다. 41

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43 2 후견인의권한과책임 핵심질문 1. 성년후견인의대리권은원칙적으로포괄적인가? 2. 성년후견인은피성년후견인의신상에관하여우선결정할수있는가? 3. 한정후견인의대리권은포괄적인가? 4. 특정후견인과피특정후견인의견해가대립하면, 특정후견인의견해가우선하는가? 5. 임의후견인은신상보호에관한계약을체결할수있는가?

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45 2. 후견인의권한과책임 2. 후견인의권한과책임 Ⅰ. 들어가며 성년후견제도를담고있는 민법중일부개정법률안 이수정을거쳐 2010년 12월 7 일국회법제사법위원회전체회의를통과하였고, 2011년 1월 12일가결되었으며, 2013년 7월 1일부터시행되었다. 성년후견제도의도입은시대적조류에따른것이었지만, 국내적으로는전례를볼수없는고령화와행위무능력제도및후견제도의문제점, 그리고국외적으로는영국과프랑스, 독일을비롯한여러나라에서새로운성년후견제도를수립하였고, 유엔장애인권리협약의제정과국내적발효등이많은영향을미쳤다. 무엇보다장애인단체에서의강력한요구는정부의입법적대응을재촉하였고, 급기야 2009년 2월에민법개정위원회가발족되어같은해말에법안이마련되기에이르렀다. 이강의의주제인후견인의권한과책임을파악하기위하여자격과직무를살펴본다. Ⅱ. 후견인의자격과직무 1. 후견인의자격 1) 자연인우리민법에는후견인으로서자연인외에법인 1) 도될수있도록규정하고있지만, 원칙적으로자연인이우선된다고해야할것이다. 독일민법에서도자연인, 법인, 관청후견인을두고있지만, 법인이나관청이후견직무를맡는것은자연인인후견인이없는경우에한정하고있고, 법인이나관청이후견직무를맡더라도속히자연인인후견인을선임하도록하고있다. 우리민법의규정도성년후견인등의의사존중의무 1) 법인 은자연인에의하여는목적을달성하기어려운사업을수행할수있게하기위하여사람의결합이나특정한재산에대하여자연인과마찬가지로법률관계의주체로서의지위를인정한것이다. 즉, 사람이나특정한목적을위해바쳐진재산의집합체에법인격을부여한것이다. 45

46 발달장애인을위한성년후견제도의이해와실제 를규정하여그의사를최대한반영토록하고있는것으로보아자연인인후견인의선임이우선된다고보아야할것이다. 성년후견제도가요보호인의이해관계를보호함으로써쉽게의지할수있는제도가될수있기위해서는후견인의당연지정방식보다는오히려가정법원이제반사정을종합적으로고려하여가장적절한성년후견인을선임하도록하는것이입법정책적으로바람직하다. 이러한고려에따라민법은 성년후견인은가정법원이직권으로선임한다 ( 민법제936조제1항 ) 고하여성년후견인은가정법원에의하여선임되는것으로규정한다. 가정법원은성년후견인의복리를위하여적절한재량으로성년후견인을임명하는데, 피성년후견인의의사를존중하여야하고 ( 동조제4항제1문 ) 그밖에제반사정을고려해야한다 ( 동항제2문 ). 가정법원의직권으로성년후견인등을선임하도록하기때문에민법에서는성년후견인등 2) 의자격이나요건에관해서는규정을하지않았다. 그리고개정전의민법에있던후견인의순위에관한규정도삭제하고, 단지제937조에서후견인의결격사유만을규정하고있다 3). 후견인에게결격사유가있는경우에는당연히후견인선임의효력이발생하지않고, 만일법원에서이것을간과하고선임심판을하더라도그심판은무효가될것이다. 선임후결격사유가발생하면그사유가발생한때당연히성년후견인등으로서의지위를상실하게될것이다. 가정법원은민법제936조 4항에서규정하는바에따라 성년후견인을선임할때에는피성년후견인의의사를존중하여야하며, 그밖에피성년후견인의건강, 생활관계, 재산상황, 성년후견인이될사람의직업과경험, 피성년후견인과의이해관계의유무 ( 법인이성년후견인이될때에는사업의종류와내용, 법인이나그대표자와피성년후견인사이의이해관계의유무를말한다 ) 등의사정도고려하여 선임 ( 한정후견의경우제959조의3 제2항에의하여, 특정후견의경우제959조의9 제2항에의해제936조제4항을준용 ) 하도록하고있다. 민법은미성년후견인에대해서는그수를 1인으로한정하는민법의태도를유지하 2) 성년후견인등 이라함은성년후견인, 한정후견인, 특정후견인, 임의후견인을의미한다. 3) 제 937 조 ( 후견인의결격사유 ) 다음각호의어느하나에해당하는자는후견인이되지못한다. 1. 미성년자 2. 피성년후견인, 피한정후견인, 피특정후견인, 피임의후견인 3. 회생절차개시결정또는파산선고를받은자 4. 자격정지이상의형의선고를받고그형기중에있는사람 5. 법원에서해임된법정대리인 6. 법원에서해임된성년후견인, 한정후견인, 특정후견인, 임의후견인과그감독인 7. 행방이불분명한사람 8. 피후견인을상대로소송을하였거나하고있는자또는그배우자와직계혈족 46

47 2. 후견인의권한과책임 였지만, 성년후견인등에대해서는그의신상과재산에관한모든사정을고려하여여러명을둘수있도록하고 ( 민법제930조제1항, 제2항 ), 성년후견인이이미선임된경우에도필요하다고인정하는경우에는일정한사람의청구또는직권에의하여가정법원이성년후견인을추가로선임할수있도록규정한다 ( 민법제936조제3항 ). 이렇게다수의성년후견인이존재하는경우, 가정법원은직권으로그들이공동으로혹은사무를분장하여그권한을행사하도록정할수있고 ( 민법제949조의2 제1 항 ), 이를변경 해소할수있다 ( 동조제2항 ). 실제로여러명의성년후견인이선임되는경우, 가정법원은반드시이점에관하여심판을하여그들사이의관계를명백히하는것이바람직하다. 만일가정법원이그러한심판을하지않는경우의법률관계에대해서는의문이있을수있는데, 결국민법의원칙에따라각자권한을행사하게된다 ( 민법제119조참조 ). 성년후견인들이공동으로권한을행사해야하는경우어느성년후견인이협력하지않는때에는가정법원에그의의사표시에갈음하는재판을구해야한다 ( 민법제949조의2 제3항 ). 2) 법인자연인뿐만아니라사회복지법인등법인도성년후견인이되어임무를수행할수있으며, 또장기적으로그러한후견법인의활성화가기대된다. 이러한점을고려하여민법은법인도성년후견인이될수있다고규정한다 ( 민법제930조제3항, 제936조제 4항후단도참조 ). 그러나이는법인도후견인또는후견감독인이될수있다는것을명시한것에불과하고, 어떠한법인이후견인또는후견감독인이될수있는지에관해서는민법에서는전혀언급하지않는다. 이는명백한입법적불비이며향후이에관한입법적보완이필요하다. 법인이성년후견인등이되는경우의장단점을살펴보면장점으로는 1 장기적이고계속적인사안에대응하기쉽다는점, 2 사무의대상지가광범위하게미칠사안에대응하기쉽다는점, 3 후견사무를담당하는자의교체가가능하다는점, 4 법인에대한신뢰성이나후견사무담당자측의심리적부담감의경감된다는점, 5 개인후견으로는대응하기어려운사례에서도대응하기쉽다는점등을들고있고, 단점으로는 1 피리미드조직의대규모법인인경우신속한대응을할수없게되고, 2 후견사무담당자의성년후견인으로서의자각이나책임감이개인인성년후견인에비해저하되고, 3 개인후견인에비해사무적일수있고, 4 회사조직이아니기때문에효율적인운영이나처리가어렵고비용이높아진다는등의문제점이지적된다. 4) 그리고법인이후견인이되는경우주의할점으로는다음과같은점을들수있 47

48 발달장애인을위한성년후견제도의이해와실제 다. 1 법인이후견인이되더라도실제후견활동은법인의직원이하게되고그행위에대한책임은후견법인이부담하게되므로선임및감독에특별히유의하여야하고, 2 직원이피후견인과이해상반관계에있는지여부를검토하여야하고, 3 직원이후견활동을잘할수있도록연수교육등을시켜자질을향상시켜야하고, 4 지방자치단체의장이나간부가후견법인의임원이되는것은피하는것이좋다고한다. 5) 2. 후견인의의무 1) 선관주의의무 6) 채무불이행책임또는불법행위책임등의법적책임이귀속되기위하여는자기책임의원리에따라원칙적으로귀책사유로서의고의 과실이있어야한다. 고의는일정한결과의발생을인식하면서그결과를의욕하는것이며, 과실은일정한결과의발생을인식하였어야함에도불구하고부주의로말미암아인식하지못한것이다. 여기에서과실을인정하고그에따른법적책임을추궁할수있기위하여는행위자에게어느정도의주의의무가요구되고있어야한다. 그주의의무가개개인의차이를고려하지않고, 추상적평균인을전제로하는것을 선량한관리자의주의의무 또는 선관주의의무라고한다. 이는로마법상의양가부 ( 良家父 ) 의주의의무와독일민법상의거래상필요한주의의무와같은것이다. 이에대하여그주의의무가개개인의차이를고려하고그차이에따라구체적개별인을전제로하는것을 자기재산과동일한주의의무 라고한다. 그에따라선량한관리자의주의의무를결한경우를 추상적과실 이라고하고, 자기재산과동일한주의의무를결한경우를 구체적과실 이라고한다. 자기재산과동일한주의의무는자기를위하여하는것과동일한주의의무또는고유재산에대하는것과동일한주의의무등으로표현되기도한다. 민법은합리적 추상적인간을상정하고있으므로민법상의주의의무는선량한관리자의주의의무를원칙적인것으로하고, 법인의이사 ( 민법제61조 ), 유치권자 ( 동법제324조 ), 질권자 ( 동법제343조 ), 특정물의매도인 ( 동법제374조 ), 수임인 ( 동법제681 조 ), 후견인 ( 동법제956조등 ) 에관하여이를인정하고있으며, 명문의규정이없더라 4) 이영규, 후견인, 후견감독인의지위와역할, 제 1 기전문직 ( 법무사 ) 성년후견인연수과정 1, ( 사 ) 한국성년후견지원본부부설성년후견연수원, 2013, 면참조. 5) 전형미, 일본의성년후견제도에있어서제 3 자후견인의확보에관한연구, 아시아연구, 165 면. 6) 네이버, 지식백과사전참조. 48

49 2. 후견인의권한과책임 도대부분의법률관계에서당연히인정된다. 자기재산과동일한주의의무는무상수치인 ( 동법 695조 ), 친권자 ( 동법제922조 ), 상속재산관리인 ( 동법제1022조 ) 등에서예외적으로만규정된다. 성년후견인등도민법상의원칙적주의의무를부담하게된다. 2) 의사존중의무민법제947조는 성년후견인은피성년후견인의재산관리와신상보호를할때여러사정을고려하여그의복리에부합하는방법으로사무를처리하여야한다. 이경우성년후견인은피성년후견인의복리에반하지아니하면피성년후견인의의사를존중하여야한다. 고규정하고, 한정후견인에대해서는제959조의6에의해제947조를준용하고, 제959조의12에서특정후견인에대해이를준용하고있다. 또한제959조의14 제4항은 가정법원, 임의후견인, 임의후견감독인등은후견계약을이행 운영할때본인의의사를최대한존중하여야한다. 고규정하여후견계약을통한임의후견인에대해의사존중의무를규정하고있다. 3. 후견인의직무 : 권한 7) 과책임 1) 법정대리와임의대리법정후견의유형인성년후견의경우민법은성년후견인에게포괄적대리권을부여하고, 가정법원에서이를감축할수있도록하는시스템을취하고있고, 한정후견의경우에는가정법원이한정후견인에게대리권을부여하는심판을하도록하고있다. 즉, 사무의범위를정하고그범위내에서포괄적대리권을갖는방식이다. 특정후견의경우특정후견인이갖는직무의기간과범위가특정된대리권이부여된다. 이는민법의규정에의해대리권이부여되는법정대리인의지위를가짐을의미한다. 반면에당사자사이의사적자치에입각하여후견계약을체결함으로써후견인이되는임의후견인의경우에는위임계약에있어서의수임인의지위를갖게된다. 따라서이경우에는임의대리인의지위를갖게된다. 2) 성년후견인의권한과책임 7) 권한 이란타인을위하여일정한법률효과를발생시킬수있는자격을말한다. 즉 A( 본인 ) 라는사람을위해서의사표시를대신하거나또는 B( 상대방 ) 가 A 에대해하는의사표시를대신하여받는사람은이권한 ( 대리권 ) 을갖는데, 이경우에의사표시의효과는 A( 본인 ) 에게발생한다. 즉의사표시를대신하거나수령할수있는권한을가진사람 ( 대리인 ) 에게그의사표시의효력이발생하지않는다. 49

50 발달장애인을위한성년후견제도의이해와실제 성년후견인은질병, 장애, 노령, 그밖의사유로인한정신적제약으로사무를처리할능력이지속적으로결여된사람에대하여일정한자의청구로선임된다. 이때성년후견인등은재산관리뿐만아니라신상보호도그직무범위로한다. 신상보호라는개념은처음민법에도입된것이므로그개념정의도명확하지는않지만성년후견인등의직무수행에는다음과같은권한과책임이따른다. (1) 피성년후견인의복리와의사존중성년후견인의직무는재산관리와신상보호를기본으로하는것인데, 직무를수행할때에는 여러사정을고려하여그의복리에부합하는방법 으로사무를처리하여야하고, 피성년후견인의복리에반하지아니하면피성년후견인의의사를존중하여야한다 ( 민법제947조 ). 성년후견인이이에반하여사무처리를할때에는피성년후견인의복리에반한다고할수있으므로성년후견인의변경사유가된다 ( 민법제 940조 ). 성년후견인이피성년후견인이한법률행위를취소할수있도록한 ( 민법제10조제 1항 ) 것에대해서는과거의금치산제도와다를바가없지만, 가정법원은취소할수없는피성년후견인의법률행위의범위를정할수있고 ( 민법제10조제2항 ), 일용품의구입등일상생활에필요하고그대가가과도하지아니한법률행위는취소할수없도록한것 ( 민법제10조제4항 ) 등은행위무능력제도와비교할때크게변경되었다. 이는성년후견제도의기본이념인자기결정의존중과잔존능력의활용, 보편화 ( 정상화 ) 의이념등에입각한것이다. (2) 재산관리권과법정대리권성년후견인은피성년후견인의재산을관리하고그재산에관한법률행위에대하여피후견인을대리한다 ( 민법제949조 1항 ). 성년후견인은피성년후견인의법정대리인이되어포괄적인법정대리권을갖는다. 이경우에가정법원은성년후견인이가지는법정대리권의범위와성년후견인이피성년후견인의신상에관하여결정할수있는권한의범위를정할수있다 ( 민법제938조제2항, 제3항 ). 성년후견인등은재산관리와관련하여재산조사와그목록작성의무및채권 채무를제시할의무가있다. 즉, 성년후견인등은선임된후지체없이피후견인의재산을조사하여 2개월내에그목록을작성하여야한다. 다만, 정당한사유가있는경우에는법원의허가를받아그기간을연장할수있다. 이때후견감독인이있는경 50

51 2. 후견인의권한과책임 우재산조사와목록작성은후견감독인의참여가없으면효력이없다 ( 민법제941조 ). 후견감독인은언제든지후견인에게그의임무수행에관한보고와재산목록의제출을요구할수있고피후견인의재산상황을조사할수있으므로 ( 제953조 ) 성년후견인등은이에따라야한다. 뿐만아니라가정법원은직권으로또는피후견인, 후견감독인, 제777조에따른친족, 그밖의이해관계인, 검사, 지방자치단체의장의청구에의하여피후견인의재산상황을조사하고, 후견인에게재산관리등후견임무수행에관하여필요한처분을명할수있으므로 ( 제954조 ) 성년후견인등은가정법원의처분에따라야한다. 그리고성년후견인등과피성년후견인등사이에채권 채무의관계가있고후견감독인이있는경우에는성년후견인등은재산목록의작성을완료하기전에그내용을후견감독인에게제시하여야한다 ( 민법제942조제1항 ). 이경우에성년후견인등이피성년후견인등에대한채권이있음을알고도제시를게을리한경우에는그채권을포기한것으로본다 ( 동조제2항 ). 성년후견인등은재산조사와목록작성을완료하기까지는긴급하게필요한경우가아니면그재산에관한권한을행사하지못한다. 그러나이로써선의의제3자에게대항하지못한다 ( 민법제943조 ). 피성년후견인의행위를목적으로하는채무를부담하는법률행위를대리하는경우에는본인의동의를얻어야하고, 이해상반행위를하는경우에는특별대리인을선임하여야하는데, 성년후견감독인이있는경우에는성년후견감독인이대리하게된다 ( 제 949조의3에의한제921조의준용 ). 또영업에관한행위, 금전을차용하는행위, 의무만을부담하는행위, 부동산또는중요한재산에관한권리의득실변경을목적으로하는행위, 소송행위, 상속의승인, 한정승인또는포기및상속재산의분할에관한협의를대리하는경우성년후견감독인이있는경우그의동의를받아야한다 ( 제950조제1항 ). 후견인이피후견인에대한제3자의권리를양수하는경우에는피후견인은이를취소할수있고 ( 제951조제1항 ), 이권리의양수의경우후견감독인이있으면후견인은후견감독인의동의를받아야하고, 후견감독인의동의가없는경우에는피후견인또는후견감독인이이를취소할수있다 ( 동조제2항 ). 제950조및제951조의경우에는제952조 ( 상대방의추인여부최고 ) 에따라제15조가준용되므로성년후견인등은상대방에게추인여부를최고할수있다. 성년후견감독인이자신의동의를필요로하는행위에대하여성년후견감독인이피성년후견인의이익을침해할염려가있음에도동의하지않는때에는가정법원은성년후견인의청구에따라성년후견감독인의동의에갈음하는허가를할수있다 ( 동조 51

52 발달장애인을위한성년후견제도의이해와실제 제2항 ). 성년후견감독인의동의가필요한법률행위를성년후견인이그동의없이하였을때에는피성년후견인또는성년후견감독인이이를취소할수있다 ( 동조제3항 ). (3) 신상보호에관한권한과책임개정전민법의한정치산 금치산규정은기본적으로요보호인의재산관리를주요규율대상으로하고있으며, 요보호인의신상보호라는측면에서는그다지큰주의를기울이고있지않다. 그러나성년후견제도에서는요보호인의재산관리외에도신상에관한중요한결정에대하여성년후견인등이조력할것을명백히하면서동시에그에대한감독을가능하게하고있다. 요보호인이직면하는어려움을단지재산상의문제에한정할수는없기때문이다. 이에따라민법제947조의2에서는피성년후견인등의신상보호에관해서도규정하고있다. 즉, 피성년후견인은자신의신상에관하여그의상태가허락하는한에서는단독으로결정한다 ( 민법제947조의2 제1항 ). 거주 이전, 주거, 면접교섭, 의학적치료등신상에대한결정에서는피성년후견인이그러한결정을내릴수있는상태에있는한그의의사가가장중요한요소이며, 그의사에따라신상에관한관계가형성되어야한다는의미이다. 이러한신상에대한결정은일반적으로법률행위가아니므로성년후견인이이를대리할수도없을뿐만아니라, 설령그것이가능하다고하더라도피성년후견인의의사가결정적인의미를가지는일신전속적인결정이라고해야하기때문이다. 따라서예를들어성년후견인은임대차계약을대리할수있는있겠지만, 주거지의선택은그의상태가허락하는한에서피성년후견인만이할수있다. 마찬가지로성년후견인은의료계약을대리할수는있겠지만, 치료에수반하는의학적침습에대한 ( 위법성을조각하는 ) 동의는그의상태가허락하는한에서피성년후견인만이할수있다. 8) 그러나피성년후견인이그러한결정을할수있는신체적 정신적상태에있지아니하는경우가발생할수있는데, 그러한경우에도원칙을고수하여피성년후견인만이신상에관한결정을할수있다고한다면, 실제로그의이익에반하는결과가발생할수있다. 예를들어피성년후견인이중태로의식이없는상태에서의학적침습을수반하는수술이필요한경우에도수술을실시할수없다는결과가발생할것이기때문이다. 따라서피성년후견인이스스로신상결정을할수없는상태에있는경우에는, 그에갈음하여성년후견인이보충적으로결정을할수있 8) J rgens/kr ger/marschner/winterstein, Betreuungsrecht kompakt, 6. Aufl., 2007, Rn. 202 참조 : 김형석, 민법개정안에따른성년후견법제, 가족법연구제 24 권 2 호, 137 면. 52

53 2. 후견인의권한과책임 는권한을부여받을필요가있다. 이를위하여민법은가정법원이피성년후견인의신상에관한성년후견인의보충적권한을인정한다. 가정법원은성년후견인이피성년후견인의신상에관하여결정할수있는권한의범위를정할수있고 ( 민법제 938조제3항 ), 법정대리인의권한의범위가적절하지아니하게된경우에가정법원은본인, 배우자, 4촌이내의친족, 성년후견인, 성년후견감독인, 검사또는지방자치단체의장의청구에의하여그범위를변경할수있다 ( 동조제4항 ). 이에따라가정법원으로부터범위를정하여결정권을부여받은성년후견인은그권한이미치는한도에서피성년후견인이신상결정을할수없는경우그에갈음하여결정을할수있다. 그러나신상에관한결정은피성년후견인의복리에큰영향을미치는경우가많기때문에, 성년후견인이보충적인신상결정권을가지는경우그에대한감독이필요하게된다. 이에대하여민법은특히중요한신상결정의사안유형에대하여가정법원의감독을가능하게하는규정을두었다. 성년후견인이피성년후견인을치료등의목적으로정신병원이나그밖의다른장소에격리하려는경우에는가정법원의허가를받아야한다 ( 민법제947조의2 제2항 ). 피성년후견인의신체를침해하는의료행위에대하여피성년후견인이동의할수없는경우에는성년후견인이그를대신하여동의할수있다 ( 민법제947조의2 제3항 ). 이경우피성년후견인이의료행위의직접적인결과로사망하거나상당한장애를입을위험이있을때에는가정법원의허가를받아야한다 ( 민법제947조의2 제4항본문 ). 다만, 허가절차로의료행위가지체되어피성년후견인의생명에위험을초래하거나심신상의중대한장애를초래할때에는사후에허가를청구할수있다 ( 민법제947조의2 제4항단서 ). 성년후견인이피성년후견인을대리하여피성년후견인이거주하고있는건물또는그대지에대하여매도, 임대, 전세권설정, 저당권설정, 임대차의해지, 전세권의소멸, 그밖에이에준하는행위를하는경우에는가정법원의허가를받아야한다 ( 민법제947조의2 제5항 ). 거주용부동산의처분은본인의생활이나신상에커다란영향을미치므로성년후견인의권한을제한하는것이다. 가정법원의허가는가정법원의재량이고, 불복신청할수없다. 허가를받지못한처분행위는무효가된다. 피후견인의신체를침해하는의료행위에대하여피성년후견인이동의할수없는경우 ( 제947조의2 제3항 ) 에는성년후견인이단독으로결정할수있다. 53

54 발달장애인을위한성년후견제도의이해와실제 (4) 후견인의변경후견인은정당한사유가있는경우에는가정법원의허가를받아사임할수있고 ( 민법제939조 ), 가정법원은피후견인의복리를위하여후견인을변경할필요가있다고인정하면직권으로또는피후견인, 친족, 후견감독인, 검사, 지방자치단체장의청구에의하여후견인을변경할수있다 ( 민법제940조 ). (5) 비용과보수성년후견인이후견사무를수행하는과정에서지출한비용은피성년후견인의재산중에서지출한다 ( 민법제955조의2). 가정법원은피성년후견인의재산상태그밖의사정을참작하여피성년후견인의재산중에서상당한보수를줄수있다 ( 민법제 955조 ). (6) 성년후견의종료성년후견은피성년후견인의사망, 성년후견개시원인의소멸에따른성년후견종료의심판에의하여종료한다. 그리고사임이나변경에의해서도종료한다. 성년후견이종료되면피성년후견인의재산에관한관리계산을하여야한다. 관리계산은후견인또는그상속인은 1개월내에하여야한다. 다만, 정당한사유가있는경우에는법원의허가를받아그기간을연장할수있다 ( 민법제957조제1항 ). 이때후견감독인이있는경우에는그의참여가있어야유효하다 ( 민법제957조제2항 ). 후견인이피후견인에게지급할금액이나피후견인이후견인에게지급할금액에는계산종료의날로부터이자를부가하여야한다 ( 민법제958조제1항 ). 후견인이자기를위하여피후견인의금전을소비한때에는그소비한날로부터이자를부가하고피후견인에게손해가있으면이를배상하여야한다 ( 동조제2항 ). 3) 한정후견인의권한과책임 (1) 재산관리와신상보호한정후견인의직무도역시재산관리와신상보호를포함한다. 한정후견인이직무를처리할때에는 여러사정을고려하여그의복리에부합하는방법 으로사무를처리하여야하고, 피한정후견인의복리에반하지아니하면피한정후견인의의사를존중하여야한다 ( 민법제959조의6에의한제947조의준용 ). 한정후견인이이에반하여사무처리를할때에는피한정후견인의복리에반한다고할수있으므로한정후견인 54

55 2. 후견인의권한과책임 의변경사유가된다고본다 ( 민법제959조의3에의한제940조의준용 ). 한정후견인은한정후견인의동의를얻어야하는법률행위에대해동의를하거나한정후견인에게대리권을줄수도있다 ( 민법제959조의4 제1항 ). 가정법원은한정후견인이피한정후견인의신상에관하여결정할수있는권한의범위를정할수있다 ( 민법제959조의4 제2항에의한제938조제3항의준용 ). 법정대리인의권한의범위가적절하지아니하게된경우에가정법원은본인, 배우자, 4촌이내의친족, 성년후견인, 성년후견감독인, 검사또는지방자치단체의장의청구에의하여그범위를변경할수있다 ( 민법제959조의4 제2항에의한제938조제4항의준용 ). (2) 동의권가정법원은피한정후견인이한정후견인의동의를받아야하는행위의범위를정할수있다 ( 민법제13조제1항 ). 그러나일용품의구입등일상생활에필요하고그대가가과도하지아니한법률행위에대하여는동의를요하지않는다 ( 민법제13조제4항단서 ). 가정법원은본인, 배우자, 4촌이내의친족, 한정후견인, 한정후견감독인, 검사또는지방자치단체의장의청구에의하여제1항에따른한정후견인의동의를받아야만할수있는행위의범위를변경할수있다 ( 민법제13조제2항 ). 한정후견인의동의를필요로하는행위에대하여한정후견인이피한정후견인의이익이침해될염려가있음에도그동의를하지아니하는때에는가정법원은피한정후견인의청구에의하여한정후견인의동의를갈음하는허가를할수있다 ( 민법제13 조제3항 ). (3) 대리권한정후견인은성년후견인과는달리당연히는법정대리인이되지는않는다. 본인보호의실효성을도모하기위하여대리권이필요한경우가정법원에서대리권을수여하는심판을받아야한다 ( 민법제959조의4 제1항 ). 민법에서는대리권수여심판을청구할수있는자에대한규정은없지만해석상한정후견심판청구를할수있는자는모두청구할수있다고해석하여야할것이다. 가정법원은한정후견인이피한정후견인의신상에관하여결정할수있는권한의범위를정할수있다 ( 민법제959조의4 제2항에의한제938조제3항의준용 ). 한정후견인에게대리권이수여된후그권한의범위가적절하지아니하게된경우에가정법 55

56 발달장애인을위한성년후견제도의이해와실제 원은본인, 배우자, 4촌이내의친족, 성년후견인, 성년후견감독인, 검사또는지방자치단체의장의청구에의하여그범위를변경할수있다 ( 민법제959조의4 제2항에의한제938조제4항의준용 ). 일본에서는자기결정권의존중이라는관점에서대리권부여의신청이본인에의하지않은경우에는본인의동의를필요로하고있다 ( 일본민법제876조의4 제2항 ). (4) 취소권한정후견인의동의가필요한법률행위를피한정후견인이한정후견인의동의없이하였을때에는그법률행위를취소할수있다 ( 민법제13조 4항본문 ). 그러나본인이속임수를쓴경우에는취소권이제한된다 ( 민법제17조제1항, 2항 ). 3) 특정후견인의권한과책임 (1) 특정후견인의권한특정후견인은피특정후견인의재산관리와신상보호를할때여러사정을고려하여그의복리에부합하는방법으로사무를처리하여야한다. 이경우특정후견인은피특정후견인의복리에반하지아니하면피특정후견인의의사를존중하여야한다 ( 민법제959조의12에의한제947조의준용 ). 가정법원은피특정후견인의후원을위하여필요하다고인정하는경우기간이나범위를정하여특정후견인에게대리권을수여하는심판을할수있고 ( 민법제959조의 11 제1항 ), 이경우가정법원은특정후견인의대리권행사에가정법원이나특정후견감독인의동의를받도록명할수있다 ( 민법제959조의11 제2항 ). 4) 임의후견인의권한과책임 9) 임의후견인의직무범위는후견계약에서정해진내용에따라결정되지만기본적으로재산관리와신상보호의모든영역을직무범위로할수있다. 임의후견인은당연히수임인으로서선관주의의무 ( 민법제681조 ) 를부담하지만사리변식능력이불충분한상황에있는본인을위해법정후견을대신한보호를행하기때문에그선관주의의무를부여하고, 후견계약에의하여위탁된사무를행함에있어서는본인의의사를최대한존중하여야한다 ( 민법제959조의14 제4항 ). 9) 엄덕수, 임의후견실무, 제 1 기전문직 ( 법무사 ) 성년후견인연수과정 1, ( 사 ) 한국성년후견지원본부부설성년후견연수원, 212 면이하를요약함. 56

57 2. 후견인의권한과책임 (1) 대리권의범위와행사성년후견인의대리권은원칙적으로포괄적이지만 ( 예외로가정법원은법정대리권의범위를제한할수있다. 민법제938조제1항 ), 재산관리와신상보호에관한임의후견인의대리권은후견계약에서정해진범위 ( 사무의전부또는특정한일부 ) 내에한정된다. 재산관리를하는대리권의경우에도본인 ( 피후견인 ) 의승낙이있거나부득이한사유가없는한임의후견인에게복대리인을선임할복임권은없다 ( 민법제120조, 제682 조 ). 본인의승낙이있더라도포괄적인복임권은인정되지않는다고해석된다. 나아가임의후견인은후견계약의성질상선관주의의무를부담하며 ( 민법제681조 ), 또한본인의사를최대한존중해야할의무를부담하다 ( 민법제959조의14 제4항 ). 이러한대리권행사는임의후견감독인의감독만있을뿐자유롭다고할수있으나, 권한남용등의경우에는가정법원이후견감독인을통하여규제하게될것이다. 후견계약으로 본인( 피후견인 ) 이수술등중요한신상결정을할수없을때후견인이갈음하여결정할수있다 는수권 ( 대리권수여 ) 은일신전속적성질을갖기는하지만본인의복리를고려하거나법정후견의법상황과비교할때이를허용해야할것이고, 이경우에가정법원의감독 ( 민법제947조의2) 에관한규정을적용하여법원의감독이미치게된다. (2) 소송위임 법정후견인의경우에는특별히소송대리권위임이없더라도성년후견인이법정대리인으로서당연히소송행위를수행할수있다. 그러나임의후견에있어서는후견감독인이선임된경우에도본인의행위능력이제한되지않으므로, 본인 ( 피임의후견인 ) 은스스로소송을수행하거나소송대리인을선임하여소송을수행할수있다. 10) 물론상대방의소송행위를유효하게수령할수있다. 따라서변호사가아닌예컨대 법무사( 또는사회복지사 ) 임의후견인 에대한소송위임의경우에 1 변호사를소송대리인으로선임할권한을부여한것으로해석되고 2 소송의성격상변호사를선임할정도가아닌단순하고경미한사건인경우에는여전히소송능력이유지되는피임의후견인본인이름으로소송서류를제출하면서법정출석도소송능력있는본인자신이해야할것이다. 3 본인이심한치매등으로정신적제약이심한경우에는단독사건이라면 소송대리허가 를받아서임의후견인이소송수행을할수있을 10) 그러나본인 ( 피임의후견인 ) 이의사능력이없는상태에서한소송수행이나소송대리인선임행위가무효로되는것은법정후견의경우와마찬가지이다. 엄덕수, 위의글, 213 면. 57

58 발달장애인을위한성년후견제도의이해와실제 것이다. 장래소송할필요가생길경우에대비하여 후견계약으로미리임의후견인에게소송대리권을수여하는것이가능한지 여부가문제된다. 임의후견은대리권을부여하는위임계약이고소송위임도소송대리권을수여하는위임계약이기때문에후견계약중에개개의사건을특정하여 11) 소송대리권을부여하는내용그자체는유효라할것이다. 이경우 변호사대리의원칙 상임의후견인은변호사이어야하고, 변호사가아닌 법무사임의후견인 이라면피후견인본인이름으로소송을수행하거나 ( 본인도원칙적으로는소송수행능력이인정되어법정출석가능 ), 합의부사건이아니면재판장의 소송대리허가 를받아소송을수행할수있을것이다. 이혼소송등가사소송의경우당사자본인의의사에크게좌우되므로임의후견개시요건인정신적제약으로인하여판단 ( 사무처리 ) 능력이불충분하여타인의후원이필요한경우에임의후견인에게소송수행대리권을그이전에미리부여하는것은타당하다고보기어렵다. 따라서본인의의사능력이상실된후에가사소송의필요성이생긴경우에는성년후견개시심판을받아서법정후견제도로바꾸어소송을수행해야할것이다. Ⅳ. 결론 성년후견제도의성패는성년후견인등의임무수행에달려있다고해도과언이아니다. 성년후견인등은성년후견제도의원칙과이념에따라다양한권한과책임을갖게된다. 민법이규정하고있는것뿐만아니라실무에서는여러가지난해한상황과조우하게될경우의권한의사용과그책임에관해문제가될것이다. 일본의경우와같이후견인의편의를위해서한정후견이나특정후견, 임의후견보다는성년후견을선택할가능성이크다. 사람의정신능력이쇠퇴하기시작하면좀처럼회복되기는어렵다. 뿐만아니라정신능력이쇠퇴하게되면자연스럽게한정후견에서성년후견으로이행하는것이아니라, 다시한정후견을취소하고성년후견심판 11) 포괄적특정은대리권남용우려와소송대리권범위가불명확해지는우려가있지만가정법원과감독인등의후견감독이엄격하므로권한남용우려가적고따라서예컨대 부동산임대차와관련된소송행위 정도로특정한다면유효하다고할것이다. 다만백지식소송위임의효력여부는판례의축적을기다려봐야할것이다. 엄덕수, 위의글, 214 면. 58

59 2. 후견인의권한과책임 을받아야하는절차적문제로인하여, 그리고매경우마다대리권이있는지없는지의판단이필요하지않고언제나타인을위해서하는행위는정당하다고하는과도한온정주의로인하여처음부터 성년후견 유형의이용이많아질수도있다. 이것은우리모두가크게경계해야한다. 입법자가의도하였듯이성년후견제도의이용은매우협소한경우로제한되고, 그렇기때문에한정후견이나특정후견의이용이우선되어야할것으로생각한다. 어떠한경우라할지라도성년후견제도의이념과원칙에입각하여적절한조치를취한다면정도를크게벗어나지는않을것이다. 향후성년후견인등의다양한경험이축적되어이제도가정착되고발전되기를기대해본다. 59

60 발달장애인을위한성년후견제도의이해와실제 참고자료 2. 외국성년후견제도의이해 1. 영국무능력자의보호는전통적으로법이없더라도보호가필요한곳에국가가개입하여보호를제공한다는왕실의국가후견 (parens patriae jurisdiction) 사상에입각하여규율되어왔고, 근대에와서이권한은대법관부판사 (Chancery judge) 에게위임되었다. 그러나 1959년정신보건법 (The Mental Health Act) 의시행으로법률에근거한보호가개시되었으며, 정신보건법은최고법원내에일종의법관직으로서보호법원을창설하여재산관리를규율하도록하였다. 의학적증거에비추어정신이상으로인하여자신의재산과사무를관리할수없는개인이있으면, 보호법원이재산관리인 (receiver) 을두어그의재산을관리하고피보호자의계약체결권한을박탈하는조치를취하였다. 1983년개벙법률정신보건법은보호법원이재산관리인을선임하면일부능력을가지고있더라도재산에대한권한이전부박탈되는단점이있었다. 환자의신상보호를위해정신보건법제8조에후견인을둘수있도록하였지만, 그권한은매우제한적이었다. 정신이상으로본인이나제3자에게위해를가할수있다고판단되면, 지속적대리권 (Enduring Power of Attorney: EPA) 이있는지와무관하게정신보건법에따른강제치료, 강제치료의대안으로서후견제도가이용되었다. 그러나정신건강법상의후견제도는후견인에게강제권한이없어서실효성이없다는비판도있었다. 이보고서를토대로 2005년영국정신능력법 (The Mental Capacity Act) 이제정되었다. 2007년 10월부터시행된정신능력법은자신을위해행동하거나의사결정을할능력이결여된자를요보호성년으로보고이들을보호하기위한다양한제도를마련하고있다. 이법의시행으로종래의정신보건법제7부는폐지되었고, 현재는정신보건법제8조의후견제도와정신능력법의적용을받는보호제도두가지가남게되었다. 정신능력법은종래와다른많은새로운제도를도입하였다. 1 종래의지속적대리제도 (EPA) 에서는재산관리권한에대해서만대리가가능하였으나, 정신능력법은신상보호에대해서도대리할수있도록하는영속적대리인제도 (Lasting Powers of Attorney=LPA) 를창설하였다. 종래의보호법원은재산관리에관한것만심판하였는 60

61 2. 후견인의권한과책임 데, 신상보호에관한사항도심판하도록하기위해새로운보호법원 (New Court of Protection) 을창설하였다. 2 보호법원이선정한법정대리인 (deputy) 제도를신설하였다. 3 또한돌보아줄친척또는영속적대리인이없는자들을위하여이들의치료와관련한활동의대리를위해독립정신능력대리인 (Independent Mental Capacity Advocates=IMCA) 제도를신설하였다. 4 나아가누구라도정신적판단능력이결여된자를위하여활동하는경우, 그활동으로인한책임을지지않도록하는일반항변제도를도입하였다. 2. 독일 1970년대초부터독일에서는종래의 행위무능력자제도 및 성년자를위한후견제도 의개정을촉구하는소리가표면화되었다. 이로인해로종래의성년자를위한후견제도 (BGB 구제1896조이하 ) 및장애감호제도 (BGB 구제1910조, 제1920조 ) 는폐지되고, 이러한이원적제도에대신하여 성년후견(Betreuung) 이라불리는새로운제도로일원화하게되었다. 이후독일에있어서성년후견법은비교적순조롭게운용되고있었고, 성년후견인선임건수도착실히증가하고있었다. 이제도이용건수의증가에는사회의고령화에의한요보호인구의단순한증대, 독일통일에의한인구증가, 그리고개호보험법의시행이라는요인이배경이되고있다고할수있다. 그러나역시최대의원인은성년후견법시행에의해원칙적으로행위능력의박탈 제한요소가배제되었기때문에그차별적색채가대폭적으로흐려졌고, 제도의이용이용이하게되었다. 그러나성년후견법은법정후견제도를원칙으로하였기때문에그시행당초부터고액의비용이예상되었으므로비용문제에관하여강한비판을받아왔다. 비용면에서의비판과더불어절차면에서도그규정의복잡성, 형식성및운용의곤란성이절차당사자에게불필요한부담을주었으며, 성년후견사단의설립이편중되어지역마다차가크고, 법원과직업성년후견인내지절차성년후견인간에보수에관한분쟁이빈발하였던것등이성년후견실무의경험을통하여계속지적되었던것도비판의원인이되었다. 이러한비판을이유로하여 1998년 6월 1일에 성년후견법개정법 이제정되어 1999년 1월 1일부터시행되기에이른것이다. 2002년 4월 23일의법률에의해예방적대리권을위한집중등기제도가도입되고, 61

62 발달장애인을위한성년후견제도의이해와실제 2005년 7월 1일에는제2차성년후견개정법이시행되었다. 2008년 7월 10일 가사사건및비송사건에있어서의절차에관한법률 이의회에서가결되어 2009년 9월 1일부터발효되었다. 이에따라성년후견사건은가정법원의관할에서제외되고, 따라서새롭고독립한성년후견법원을창설하였다. 2009년이후에도다시후견 성년후견법에서규정하고있는피성년후견인과성년후견인의개별적접촉과미성년자내지성년자의사무에관한적절한대리업무의인수에관한개정작업이시작되었고, 마침내연방정부에의해 후견 성년후견법의개정에관한정부의법률초안 이공표되었으며, 이후연방참의원과의협의를거쳐 2011년 6 월 29일 후견 성년후견법개정법 이성립하여 2011년 7월 5일부터발효되었다 ( 이하 개정법 이라함 ). 개정법에관한정부초안의의도는부분적으로 1990년대에시작된성년후견법의개정에깔려있는것과상응한다. 또한이개정에는 100건이상의후견사건을인수한 직업후견인 또는 직업개호인 의배경인 익명의집행 대신에당사자의개인적성년후견을강화한다는목적이있다. 마찬가지로유능한전문가와특수한전문가가인수하는많은사건수로인한문제에관한비평은관청후견내지관청장애감호에도해당한다. 3. 일본일본은 1999( 평성11) 년 12월에새로운성년후견제도의창설을내용으로하는네법률을제정하여공포하였다. 이전의민법에서는금치산및준금치산제도를두고사람의행위능력을규율하고있었고, 이제도는 1898( 명치 3) 년민법시행당시로부터약 100년간큰개정을받지않은채계속유지되고있었다. 그러나동제도에대해서는이전부터다음과같은비판이있었다. 1 정형적이고경직적인제도이기때문에, 개개의사안에있어서각인의상황에맞는탄력적인조치를취하는것이곤란하다. 2 요건의엄격성으로인해, 경증의치매 지적장애 정신장애등에대응할수없다. 3 제도의명칭에관한사회적인편견이있다. 4 선고의공시가호적에기재되어, 관계자의저항감이있으며, 5 고령화사회에의대응및장애자복지의관점에서유연하고탄력적이며이용이쉬운제도로바꾸자는사회적인요청이높아지고있다. 이와같은상황에서법무부장관의자문기관인法制審議會民法部會 ( 부회장 = 星野英一 ) 는 1995년 7월에법무성민사국내에성년후견제도문제연구회를설치하고, 1997년 9 62