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1 개정민법규정으로본성년후견제도의입법적검토와비판 A Critical Study on the Adult Guardianship in the Amendment of the Korean Civil Code 이진기 *1) (Lee, Jin-Ki) < 차 례 > Ⅰ. 시작하며 Ⅳ. 명확하지않은후견인의대리권 Ⅱ. 정의규정의흠결, Ⅴ. 本人意思의존중과법원의재량 그리고지나치게기교적인입법기술 제도의현실적운용과관련하여 Ⅲ. 중복되는행위능력의범위 Ⅵ. 글을마치며 다원적행위능력구조에대한회의 Ⅰ. 시작하며 성년후견은필요성 보충성과정상화를조건으로 피후견인의현존능력과그의사의존중, 그리고그의복리의극대화 를기본이념으로하여도입된민법의제도이다. 1) 개정민법의입법자는후견제도가단순한사회복지제도에그치지않고대등한당사자사이에서진정한사적자치를구현하기위한법적지원장치라는이유에서특별법을제정하지않고 2) 민법개정을통 * 성균관대학교법학전문대학원교수. ** 투고일자 2012 년 6 월 25 일, 심사일자 2012 년 6 월 26 일, 게재확정일자 2012 년 7 월 10 일. 1) 구상엽, 7 이하. 2) 민법개정없는특별법제정은 1 특별법을제정할경우현행민법의행위능력제도와이를근간으로제정된법률을극복하기어려워피후견인의인권보호에미흡할뿐아

2 86 家族法硏究第 26 卷 2 號 하여성년후견의제도적기초를마련하였다. 성년후견의이름은개정민법의후견제도를이용하는사람이대부분성년자라는사실과맥락을같이한다. 3) 개정민법은사적자치를존중하여任意後見을원칙으로하고보충적으로法定後見을채용하고 ( 제959조의20 제1항 ), 가정법원에종전의성년후견의종료심판을후견계약의효력발생으로명령한다 (2항). 그럼에도개정민법은입법형식에서는반대로법정후견을원칙으로하고임의후견에관하여법률경제적으로제959조의14에서제959조의19의규정만을둔다. 임의후견인의권리와의무가후견계약으로규율될수있음이그근거로추정되나, 후견을본인의복리를위한제도로파악하는한도에서이러한입법방식은의문이다. 아직입법의경험이많지않은탓도있겠으나, 이로인하여앞으로도예컨대임의후견인이피후견인의신상에관하여결정할경우제947조의2 제2항등의해석과적용에관한갈등을방지하기어렵다. 4) 그동안현행민법의행위능력제도가효율적인보호를제공하지못하며금 한정치산이사회적낙인이될수있다는이유에서현행민법의행위능력제도에부정적이고회의적인시선을던지면서바람직한방향으로개정하여야한다는사명감에사로잡힌주장이압도하였다. 5) 그결과개정민법은성년후견을수용함으로써보호의필요가있는 성년자 의人間의尊嚴에비추어그의의사와능력을가능하면적극적으로고려할수있는법제를마련함을그목적으로한다. 6) 그럼에도개정민법으로시행되는성년후견의미래를장밋빛희망으로일관하는태도 7) 에선뜻가담하기어렵다. 개정민법의시행으로피후견인의복리가진정으로실현될수있을까? 또 니라현행민법의행위능력제도에대한부정적인식이특별법의후견제도에전염될가능성이있으며, 2 특별법은예산을수반하는구체적인법률이되어야하나이로써국민적공감대를형성하기어렵고, 3 일단민법에포섭하고장기적으로특별법을제정하는단계적입법이바람직하다는이유에서민법개정으로法定後見과任意後見을망라하고다원적체계를특징으로하는성년후견제도를채용하였다 ( 입법방식에대한구체적인평가와문헌에관하여구상엽, 참조 ). 이와달리특별법의제정을옹호하는해석으로김은효, 법률신문제 3793 호. 3) 구상엽, 6 이하와주 11). 4) 인정하는해석으로법무부, 37 ( 김형석 ). 5) 대표적으로곽윤직, 민법총칙, 2002, [46] (86 이하 ); 김형석, 111 이하등. 6) 법무부, 3 ( 김형석 ). 7) 예를들어박인환, 60 이하.

3 개정민법규정으로본성년후견제도의입법적검토와비판 87 피후견인의신상에관한모든내용을한꺼번에표기하는 등본 제도를폐지하고개인적편제방식을채택한 가족등록부에공시하는成年後見 8) 을기초로하는새로운제도 9) 를도입 운용하게되면이제 성년후견 은부정적낙인효과로부터해방되어가치중립적인제도가될수있을까? 현행민법의행위능력제도를부정적낙인효과로몰면서신설되는성년후견제도가 수요자중심의입법 이라는근거지움은오히려새로운형태의偏見을낳을위험을안고있다. 왜냐하면言語는시간의경과를주요동인으로하는社會的産物이며, 이제성년후견의이름으로옷만갈아입은피성년후견인도 다른사람의도움에의존하여야하는사람 이라는객관적사실에서금 ( 또는한정 ) 치산자와다르기않기때문이다. 10) 그러므로새로운제도의도입에앞서현행제도의개선과그운용의효율을제고하여야했다는반성이앞선다. 특히종전등본제도에비롯한현행금 한정치산제도의단점은구태여성년후견과그의공시제도를도입하지않더라도발급청구권자의제한, 선고사실을확인하기위한증명서제도의신설과교부사유의제한으로개선하거나치유할가능성을배제할수없을것이다. 한편개정민법은미성년후견과성년후견으로분리하는과거의후견제도의틀을유지하면서성년후견을다시성년후견, 한정후견과한정후견으로분리하는유형적입법방향을채택하였다. 그런데효율적이고탄력적인제도의운영이라는측면에서그장점을부인할수없음에도선행연구와의견수렴이충분하지않은현재상태에서 11) 類型化는오히려혼란을초래할수있다. 이를방지하기위하여개정민법의입법자는법의구조에대한급진적 8) 현재 가족관계의등록등에관한법률 이아직개정되지않았으나, 이법률제 14 조는등록전산정보자료의이용을엄격한요건과결합하여허용하고, 제 15 조가정하는증명서를원칙적으로본인, 배우자, 직계혈족과형제자매에게만발급하도록제한하고예외적으로그렇지않은경우를법정한다. 9) 후견공시제도에관하여법무부, ( 민유숙 ) 참조. 공시는본인과그를위하여법률행위를하는후견인의이익은물론그의거래상대방의이익보호를위한핵심적인기능을담당한다. 10) 심지어현행민법은제 13 조의법률문언은 금치산자의법률행위는취소할수있다. 에서법정대리인의동의없는행위가취소하지않으면유효하다고할것이므로그의행위능력이완전히박탈되지않는다. 금치산제도를법문의표현을존중하여탄력적으로운용하면성년후견의도입목적을상당부분달성할수있을것이다. 11) 마찬가지로법무부, 6 ( 김형석 ).

4 88 家族法硏究第 26 卷 2 號 인변경을가져오는입법을피하는방향을견지하였으나, 개정민법이진정으로그이념을반영한법률이되었는지가늠하기어렵다. 이에덧붙여제대로된유형화를위하여무엇보다높은수준의입법기술과입법역량, 그리고신중한입법절차가뒷받침되어야하나, 이러한조건이마련되었고또이에상응하는노력이이루어졌는지의문이다. 법률의해석에서客觀的인문언과체계를우선하여야하며, 이로써부족한경우보충적으로主觀的인입법자의의사를탐구하여야한다. 또한처음부터法律消費者에게법률을넘어입법자의의사를탐구하도록강요함은가혹한일이다. 그럼에도성년후견제를다룬선행연구는존재하는객관적인법률이아니라목적적인입법자의의사를강조하여이를전면에배치하여서술한느낌이다. 다음에서는성년후견제도를처음대하는門外漢의시각에서선행연구에대한의존을최소화하면서法律解釋의一般原則에따라개정민법을기본자료로하여신설된성년후견제도를비판적으로분석하고검토한다. Ⅱ. 정의규정의흠결, 그리고지나치게기교적인입법기술 12) 적용지시와준용또는재준용의입법기술을지나칠정도로빈번하게채용한개정민법은그구성과내용이지나치게기교적이고혼란스럽다는인상을지울수없다. 이로인하여심지어법률전문가조차개정민법에쉽게접근하여이해하기어렵고, 그결과성년후견제도가지향하는목표또는방향이흐려질수밖에없다는진솔한비판 13) 이제기된사실이있다. 1. 흠결된정의규정 먼저성년후견의의미 내용이명확하지않다. 왜냐하면개정민법에서개정민법의후견관련규정도미성년후견과그렇지않은후견을대비하는규정양식을채택하며, 한정후견과특정후견도성년을대상으로하는후견이므 12) 별첨 < 성년후견제도개관 > 참조. 13) 제철웅, 278.

5 개정민법규정으로본성년후견제도의입법적검토와비판 89 로이들을성년후견으로부르지못할이유가없기때문이다. 또한개정민법은성년후견과한정후견의경우 [ 성년또는한정 ] 후견개시의심판 이라고표현하는반면 ( 제9조 1항, 제12조 1항 ), 특정후견에대하여는 특정후견의심판 을개념으로사용하나 ( 제14조의2), 그이유가분명하지않다. 14) 나아가개정민법의입법자는후견계약과임의후견의관계에대한설명을생략한채후견계약과임의후견개념을병용한다. 또한개정민법은현행민법제945조 1항이이미 미성년자의身分 을개념으로사용함에도제938조 3항과제947조이하에서갑자기쉽게이해할수없는 한자를병기하지않고생소한일본식의 (?) 身上, 身上保護 와 身上決定 을입법사상처음으로법률개념으로도입한다. 15) 이미있던용어를계속사용하든지, 아니면고치려면쉽게이해할수있도록제대로고쳤어야했다. 그반면개정민법은제15조표제어 무능력자의상대방의최고권 을 제한능력자의상대방의확답을청구할수있는권리 로고치고, 제17조에서 사술 을 속임수 로바꾸었다. 이는의욕이앞선지나친입법의사례에해당한다. 催告는민법이사용하는보편적 일반적법률용어이다. 만일 확답을청구할수있는권리 16) 로고치려면민법전체를총괄하여개정하여야했다. 그리고정히고치려면마찬가지로어려운본문의 추인 을 인정 이나 확인 등으로함께바꾸어야했으나그렇지않았고, 制限能力者에대하여도같은지적이가능하다. 개정민법의입법자는이와같이全體로서의민법을잊고, 단편적이고표현의통일을저해하며오히려일반인에게혼동을조장하는개정을지양하여야했다. 2. 모호한법률개념과적용범위 법률의제정과개정은퇴보를경계하고개선을목적으로한다. 이러한목적은정확하고구체적인법률개념과논리적이고체계적인법률구성으로비로소실현될수있다. 다음에서는이를소홀히한개정민법규정을예시 14) 추정컨대, 이는특정후견인의선임이강제되지않기 ( 제 959 조의 9 제 1 항 ) 때문이다. 15) 구상엽, 87: 법령이나강학상확립되지않은상태. 16) 그리고 청구할수있는권리 는마치상대방의권리와그에따르는제한능력자의의무를떠올릴수있으므로, 촉구할수있는권리 정도가적절할것이다.

6 90 家族法硏究第 26 卷 2 號 적으로지적한다. 자기결정권의보호를목적으로하는개정민법은 精神的制約으로사무를처리할능력이지속적으로결여되거나부족하거나일시적후원또는특정한사무에관한후원이필요한사람 을대상으로한다 ( 제9조 1항, 제12조 1항, 제14조의2 제1항 ). 17) 사무를처리할능력 을표지로하는개정민법은심신상실또는심신박약을요건으로하고사무처리능력의흠결또는부족을독립적요건으로규정하지않은현행민법의금 한정치산제도와구별된다. 18) 그리고정신적제약을요구한이유는신체장애인을의식하여신체장애인은委任을수단으로그의법률문제를해결할수있음을배경으로한다. 그러나정신적제약과신체장애의구별이반드시가능하지는않으며그한계영역에위치하는경우가적지않게발생한다. 이는특히 비록정신적제약을요건으로명시하지만 특정후견의경우에그러할것이다. 이밖에도개정민법에서사용된사무, 재산, 후원등은그확정에어려움을동반하는추상적개념이므로해석과적용에장애가되지않도록그내용을구체화하여야했다. 19) 한편금치산제도를둔현행민법에서지속적으로심신상실의상태에있는미성년자에대한금치산선고가인정될수있다. 그런데개정민법에서행위능력의범위가탄력적인피성년후견인의행위능력을획일적으로미성년자의행위능력과비교할수없어미성년자에게친권자또는미성년후견인을두면되고성년과함께성년후견을개시하여야한다는주장이압도하였다. 20) 그러나백보양보하여친권자는그렇지않다하더라도, 미성년자가제한행위능력 ( 현행민법제5조 ) 을가진다는사실과그범위에서후견인에게권한이부여된다는사실을고려하면이와같은결론의타당성이의문이다. 17) 법무부, 11 이하 ( 김형석 ). 이에대하여피후견인의재산보호만이아니라신상보호를위한복지서비스보장의측면에서신체적 정신적장애로확대하여야한다는주장으로법무부, 122 ( 우주형 ). 18) 민법안심의록 ( 상 ), 1957, 11. 개정민법의태도에관하여김형석, 125 참조. 19) 비슷하게김은효, 법률신문제 3793 호 년 6 월 24 일현재입법예고기간이만료된 후견등기에관한법률안 제 25 조 5 호 ~8 호는이를후견등기사항으로규정하여후견등기부에기재하도록하고 가사소송법일부개정안 도개정민법을반영하여성년후견등에관한심판사건관할을신설하나, 후견인의권리와의무에관한구체적인내용은여전히학설과실무에맡겨져있다고할것이다. 20) 구상엽, 57 이하.

7 개정민법규정으로본성년후견제도의입법적검토와비판 91 개정민법은미성년자의행위능력을전혀건드리지않기때문이다. 그리고미성년후견인과성년후견인의권한이서로다르며, 나아가미성년후견인과미성년후견감독인을성년후견개시의심판을청구할수있는사람으로명문화한개정민법제9조 1항에서필요한경우미성년자에대한성년후견개시의심판도허용된다고새길수있고있어야한다. 그렇지않다면바른법문의표현으로 미성년후견인또는미성년후견감독인이었던사람 이되었어야할것이기때문이다. 3. 완성되지않은산만한규정형식 개정민법은미성년후견과성년후견을분리하는기본방향에도불구하고 [ 법정 ] 미성년후견과좁은의미의성년후견을나누지않고함께묶어규율하는특이한규정방식을채용한다. 이는가급적현행민법을손대지않고성년후견을수용하려는조심스러운입법태도의반영으로받아들일수있다. 이처럼우유부단하고소극적인자세는새로운후견제도의이해에적지않은어려움을초래한다. 제938조 1항은일반개념으로 후견인 을언급하는반면, 2~4항은 성년후견인 에관한사항을내용으로한다. 그런데성년후견, 한정후견과특정후견은제938조 1항을준용하지아니하므로 1항을미성년후견에제한적용되는조항으로이해할소지가있으나, 이는미성년후견과성년후견에공동되는조항으로새겨야한다. 이와비교하여한정후견 ( 제959조의6) 은후견인의 [ 재산관리권과대리권 ] 을내용으로하는제949조를준용하며, 특정후견은나름의대리권규정 ( 제959조의11) 을가지고있으므로제949조도마찬가지로미성년후견과성년후견에제한적용되는법률규정이라고하겠다. 어느경우를막론하고성년후견인의대리권의확정을위하여제938조, 제947조, 제947조의2와제949조를함께검토하여야한다. 이러한사실은개정민법이몹시복잡하면서도산만하게구성된법률임을여실히증명한다. 다음으로개정민법은제947조와제947조의2에서피성년후견인의신상보호와신상결정등을규정하고, 제959조의6은이들을한정후견에준용한다. 먼저제947조의2는성년후견인이피성년후견인을치료등의목적으로특정장소에격리하기위한사전허가 (2항), 신체침습행위에대한성년후견인의동

8 92 家族法硏究第 26 卷 2 號 의권 (3항) 과의료행위로인하여사망또는장애의위험이있을경우동의에앞선가정법원의사전허가또는예외적인사후허가 (4항), 그리고특정한법률행위의대리에관한가정법원의사전허가 (5항) 를내용으로한다. 그런데개정민법제938조는이미후견인은피후견인의법정대리인이되며 (1항) 가정법원은성년후견인의대리권의범위를결정할수있고 (2항) 성년후견인이피성년후견인의신상에관하여결정할수있는권한의범위를확정할수있다 (3항) 고규정한다. 여기에서신상결정은단순한대리를넘는행위라고할것이므로 [ 후견인의대리권등 ] 을표제로하는제938조와어울리지않는다. 어느경우를막론하고본격적으로신상결정을언급한제947조와제 947조의2를보고다시제938조 3항으로돌아가서가정법원이정한신상에관하여결정할수있는권한의제한여부를확인하도록하는입법방식은親切과거리가멀다. 서로관련된사항을모아체계적 논리적으로정리하는입법기술의채용이절실하나, 개정민법은이에실패한좋은사례라고하겠다. 그리고후견계약이등기된경우본인의이익을위하여특히필요한경우 개정민법제9조, 제12조와제14조의2에서심판청구권자로언급되지않은 임의후견또는임의후견감독인이성년후견 한정후견또는특정후견의심판을청구할수있다 ( 제959조의20 제1항 ). 따라서특정후견의심판을청구할수있는자격의존부를판단하기위하여멀리떨어진제959조의20 제1 항을함께검토하여야하며, 이를깨끗한입법으로평가하기어려울것이다. 4. 지나치게기교적인입법기술의채용 後見에관한개정민법제928조이하는일단미성년후견과성년후견을언급하면서미성년후견을법정후견과선임후견으로분리하여규정한다. 그러면서도개정민법은많은경우미성년후견과법정성년후견에관한개별사항을하나의같은규정에서로묶어규정함으로써후견의내용에서성년후견을한정후견과특정후견에서분리하여미성년후견에근접하게한다. 이와같은개정민법의입법태도는형식적으로바람직하지않다고하겠다 : 미성년후견 와 성년후견 은처음부터서로맞지않는, 대비되는개념이다. 그함의를파악할수있으면괜찮다는식의입법이아니라정확한개념으로

9 개정민법규정으로본성년후견제도의입법적검토와비판 93 짜여진입법이이루어져야한다. 또한개정민법의개별규정을보면, 미성년후견을포함한모든종류의후견에공통으로적용되는법률규정, 미성년후견과성년후견에만적용되는법률규정, 제한적으로성년후견, 한정후견과특정후견에만공통으로적용되는법률규정이혼재하는등어지럽기그지없고, 이로인한입법의중복과낭비가적지않아보인다. 다음으로, 개정민법의성년후견제도는다시법정후견과임의후견으로구성되며, 법정후견은다시성년후견, 임의후견과특정후견으로나누어진다. 개정민법의입법자는이러한입법적틀을관철하기위하여암수표와같은적용지시와준용의방식으로번잡한準用의기술을채택하였으나, 21) 이는오히려후견제도의개관을저해하고법률해석의혼란을초래하는원인이될뿐이다. 다시말하여준용의기술은법률의간단화에기여하여야하나개정민법에서준용은그본래의목적과달리법률의단순 명쾌성을저해하고그이해를방해하는主犯이되었다고할것이다. 나아가성년후견을법정후견의의미에서상위개념으로보고다시이를하위개념을구성하는성년후견으로부터분리 취급하여야할것인지, 그렇지않고제929조이하의성년후견을다른후견의유형과같이열거개념으로보아좁은의미로제9조가정하는성년후견으로제한해석하여야할것인지조차분명하지않다. 더욱이일상용례에서성년후견을흔히법정후견과동일어로사용하므로단순히법률용어만으로구체적내용의확정이쉽지않다. 다음으로개정민법의설명에따르면限定後見이가장중심이되는탄력적인보호유형이고, 성년후견은한정후견과연속선상에서한정후견인에게주어진동의 취소권의범위가포괄적으로확장된, 일종의강화된내용의한정후견으로볼수있다고한다. 22) 그럼에도미성년후견과성년후견을원 21) 예컨대, 성년후견에수에관하여제 930 조 2 항, 성년후견감독인의경우제 930 조 2 항을준용하는제 947 조의 7, 한정후견인의경우제 930 조 2 항을준용하는제 950 조의 3 제 2 항, 한정후견감독인에제 930 조 2 항을준용하는제 959 조의 5 제 2 항, 특정후견인에제 930 조 2 항을준용하는제 959 조의 9 제 2 항, 그리고특정후견감독인에제 930 조 2 항을준용하는제 959 조의 10 제 2 항. 그러나임의후견 ( 후견계약 ) 은제 930 조 2 항의준용을알지못한다. 후견계약이등기하여야선의의제 3 자에게효력이있으므로 ( 제 959 조의 19 유추적용, 개정민법은임의후견인의대리권소멸의등기만을언급할뿐후견계약의등기조항을알지못한다. 이제는입법예고를마친 후견등기에관한법률안 참조 ), 등기에서복수의임의후견인이걸러질수있을것이지만, 처음부터 2 인이상과후견계약을체결한때에는그법률관계가여전히깨끗하지않을수있다.

10 94 家族法硏究第 26 卷 2 號 칙으로하고이를한정후견에준용하는입법방법을채용한개정민법의규정체계는이설명과잘맞지않는다. 23) 이밖에개정민법에서지속적 포괄적보호제도로서제9조의성년후견과제12조의한정후견, 그리고일회적 특정적보호제도로서제14조의2의특정후견사이의관계를결정하는제14조의3 외에개정민법에서이들제도의선후, 대체와우열관계를용이하게판단할수있는근거규정을찾을수없다. 24) 어느경우를막론하고개정민법의입법형식에서유형을달리하는후견을일원적으로규율하지않고유형별로수용하기위하여노력한사실은부정하기어렵다. 그럼에도개정민법에서이들은권한의측면에서서로교차하는영역이상당하고유형사이의호환이제도적으로보장되지않으므로다원적구조를받아들이기힘든측면이부각된다. III. 중복되는행위능력의범위 다원적행위능력구조에대한회의 개정민법의성년후견제도는현행민법에서와마찬가지로다원적구성방법을채택한다. 25) 이는후견의외양에서출발한분석으로서그실질에서는다른결과에이를수있다. 1. 성년후견과한정후견의구별 먼저개정민법법문의표현과내용에서성년후견과한정후견이뚜렷하게 22) 박인환, 41; 김형석, 123 이하. 23) 같은뜻으로김형석, ) 개정민법제 959 조의 20 은법정후견과임의후견의관계를규율하는조항으로서로다른법정후견의내부관계와아무런관계가없다. 그리고임의후견감독인에관한제 959 조의 20 제 2 항에서임의후견감독인을선임하기위하여기초가되는사실로서피성년후견인이후견계약을체결할수있는주체가될수있는방법이의문이다. 왜냐하면성년후견종료의심판이있을때 ( 제 11 조 ) 까지당연히피성년후견인을 정신적제약으로사무를처리할능력이지속적으로결여된사람 으로보아야하기때문이다. 25) 법무부, 7 이하 ( 김형석 ).

11 개정민법규정으로본성년후견제도의입법적검토와비판 95 차별화되지아니한다. 이는다음의 눈가린시험 (blind test) 에서여실히증명될수있다. 여기에서시험의대상이되는 A 유형과 B 유형은 1. 과 2. 가서로바뀐모습과취소와동의라는서로반대되는개념을사용하여기술된사실을제외하면 그내용에서그구별이쉽지않다. 이는특히법학의문외한에게는더욱그러할것으로보인다. A 유형 : 후견 1. 피 후견인의법률행위는취소할수있다. 2. 가정법원은취소할수없는피 후견인의법률행위의범위를정할수있다. 3. 다만, 일용품의구입등일상생활에필요하고그대가가과도하지아니한법률행위는 후견인이취소할수없다. B 유형 : 후견 1. 가정법원은피 후견인이 후견인의동의를받아야하는행위의범위를정할수있다. 2. 후견인의동의가필요한법률행위를피 후견인이 후견인의동의없이하였을때에는그법률행위를취소할수있다. 3. 다만, 일용품의구입등일상생활에필요하고그대가가과도하지아니한법률행위에대하여는그러하지아니하다 [ 취소할수없다 ]. 피성년후견인 (A 유형 ) 과피한정후견인 (B 유형 ) 의행위능력은후견개시의심판에도불구하고가정법원이취소할수없는법률행위또는한정후견인의동의를받아야하는법률행위의범위를결정함으로써비로소확정된다 ( 개정민법제10조 1항, 제13조 1항 ). 26) 따라서피성년후견인과피한정후견인의행위능력은서로대비되는개념을형성하는 취소할수없는법률행위 또는 동의를받아야하는행위 의 範圍 를기준으로확정되며, 이의판단은가정법원의전속관할사항이다. 가정법원이성년후견개시의심판에서단독으로유효하게할수있는법률행위의범위를넓게결정하면피성년후견 26) 다만 가족관계의등록등에관한법률 제 26 조 2 항은 1. 신고하여야할사람의성명ㆍ출생연월일ㆍ주민등록번호및등록기준지, 2. 무능력자가된원인과 3. 신고인이친권자또는후견인이라는사실을신고사항으로하며, 그시행일을감안하면아직시행개정민법을반영하는후속입법을발견할수없다. 가족관계의등록등에관한법률 에관하여자세한내용은신영호, 가족관계등록법, 2009 참조.

12 96 家族法硏究第 26 卷 2 號 인의행위능력에대한제한의정도와폭이좁아지고, 따라서 본래의입법의도와달리 피한정후견인과비교하여피성년후견인이보다높은정도의행위능력을보유할수있게된다. 이러한측면에서바라보면, 성년후견과한정후견은그표현이서로다름에도불구하고법률효과에서차이가그다지크지않을것으로추정된다. 이는결국성년후견과한정후견의적용범위가기능적으로중복될수있어서로代替的手段이될수있음을말한다. 2. 한정후견과특정후견의구별과피특정후견인의행위능력 특정후견은일시적 특정한사무에관한후원이필요한경우에개시되는후견이며, 이점에서한정후견과법적성질을달리한다. 특정후견인은피특정후견인을후원하거나대리하는사람이며 ( 제959조의9 제1항 ), 분명하지않으나, 후원을동의를포함하는넓은의미로이해할수있겠다. 27) 가정법원은특정후견의범위와기간을결정한다 ( 제14조의2 제3항 ). 그런데법률현실에서특정후견의심판근거가되는 일시적 정신적제약이구체적으로어떠한상황에서존재하는지그실증적사례에관한연구가함께이루어졌어야했다. 나아가특정후견과한정후견의차이는 특정후견은본인의의사에반하여할수없다. 는제14조의2 제2항에서발견된다. 그러나본인의적극적인동의가요구되지않고 28) 한정후견을개시할때에도제12조 2항이제9조 2항 29) 을준용하므로법률현실에서그차이는크지않을것으로기대된다. 또한가정법원이후원만을위한처분을할경우과연특정후견의심판또는한정후견개시의심판이현실적으로이익이있을지의문이다. 왠지알수없으나, 법무부가발간한민법개정안해설과선행연구는일치하여 특정후견은피특정후견인에대한후원만을내용으로하며, 피특정후견인의행위능력에는어떠한영향도없다. 고설명한다. 30) 개정민법의입법자가특정후견의심판에따른특정후견인의선임을강제하지않고이를 27) 그러나성년후견, 한정후견과달리특정후견은피후견인의신상에관한사항을내용을하지아니한다는사실에서차별된다. 28) 법무부, 29 ( 김형석 ). 29) 가정법원은성년후견의재판을할때본인의의사를고려하여야한다. 30) 법무부, 9 이하 ( 김형석 ); 박인환, 60; 김형석, 121 이하 ; 구상엽, 129 등.

13 개정민법규정으로본성년후견제도의입법적검토와비판 97 후원을위한처분과선택관계에둔사실은피특정후견인이계속하여행위능력을보유함을간접적으로보여준다. 이와비교하여가정법원은성년후견개시또는한정후견개시의심판이있으면반드시후견인을선임하여야한다 ( 제936조 1항, 959조의2 제1항 ). 그리고별도의심판이없으면특정후견인은법정대리권이없다 ( 제959조의11). 그결과특정후견의심판에도불구하고특정후견의대상이된사무에관하여본인이단독으로한법률행위의효과를부정할근거가없게된다. 이러한까닭으로특정후견의대상이된사무의범위내에서특정후견인의행위와 행위능력을잃지않은 본인의행위가경합할경우이들의관계는채권관계의상대성, 물권법상우선주의, 의사능력등민법의일반원리에따라해결될수밖에없고이는본인의의사를존중하기위하여부득이하다고설명한다. 31) 그러나이런이유에서라면구태여특정후견의등기를법정할이유가없다. 왜냐하면대리인의도움이필요한경우만을열거하여대리권을부여할수있는가정법원의권한을법정하고민법의일반규정으로대리권행사의효과를규율하도록하면그만일것이기때문이다. 따라서이러한결론은본인의보호와더불어부차적으로상대방의보호를염두에둔특정후견등기제도의취지와목적과도충돌한다. 32) 왜냐하면이는거래위험을법률행위의상대방에게전가하는결과가되기때문이다. 그리고하물며임의대리의경우에도직접본인에법률행위의효과를귀속하면서도이를가정법원의처분으로인한법정대리에옮겨적용하지않으려는이유를납득하기어렵다. 나아가개정민법의법문은피특정후견인이후원을위하여특별한처분을받은법률행위를단독으로한경우 33) 이행위는 제10조 1항과연결하여 취소의객체가될수있다고새길가능성을배제하지않는다. 그렇지않으면후원은그의의를잃을수밖에없기때문이다. 생각건대다른법정후견유형과마찬가지로특정후견도본인의보호를위한제도이고본인의의사에반하여특정후견의심판이가능하지않으며 ( 제14조의2 제2항 ), 31) 김형석, 122 주 ) 이제는입법예고를마친 후견등기에관한법률안 제 25 조, 특히제 7 호참조. 33) 개정민법제 14 조의 2 에도불구하고가정법원이반드시피특정후견인의후원에필요한처분을명하여야하는것은아니며따라서특정후견인의선임이강제되지않는다는사실 ( 제 959 조의 8 과제 959 조의 9 제 1 항 ) 이문제된다.

14 98 家族法硏究第 26 卷 2 號 특정후견의심판과대리권의수여가가정법원의전속관할이고특정후견의심판이등기된다는측면을감안하면, 특정후견인의법률행위가優先하여야할것이다. 나아가현행민법에서법정대리권의수여는제한된행위능력에대한유력한표지가된다. 한정후견에서와마찬가지로 ( 제959조의4 제1항 ) 34) 가정법원은피특정후견인을보호하기위한조치로서그기간또는범위를정하여특정후견인에게 [ 법정 ] 대리권을수여하는심판을할수있다 ( 제959조의9 제1 항, 제959조의11). 이는의심의여지없이행위능력의제한사유로승인하는한정후견과동일선상의입법이라고할수있고 ( 제959조의4 참조 ), 이로써특정후견도부재자의재산관리인, 파산관재인등본인의보호를위하여본인의법률행위를제한한법정대리일반의이론구성과같은차원에서이해하여야할것이다. 왜냐하면한정후견개시의심판으로피한정후견인의행위능력이직접제한되지않고개정민법제13조 1항의처분으로비로소제한되기때문이다. 만일여기에피특정후견인이행위능력을잃지않는다는설명을한정후견에옮기게되면, 피한정후견인을 원칙적으로 행위능력이제한된사람으로새길근거가약해진다. 반대로피한정후견인이제한능력자로구성한다면특정후견인을제한능력자로보아야할것이다. 35) 어느경우를막론하고이와같은문제가피특정후견인의법률행위의효과에관한치밀한법률규정의흠결로발생함을부정하기어렵겠다. 다음으로특정후견의심판이피특정후견인의행위능력에영향이없다는설명은특정후견의심판을분리하여규정하지않고한정후견개시의심판에이어서규정하면서제한능력자의법률행위의추인, 철회 거절권과속임수의효과에관한제15조 ~ 제17조의앞에배치한개정민법의체계와잘맞지않는다. 이에대하여개정민법의입법자는특정후견을현재의위치에규정한이유가특정후견이법정후견의한유형이고그개시심판에관한규 34) 가정법원이한정후견개시의심판을하면서개정민법제 13 조 1 항을근거로한정후견인의동의를받아야하는행위를정하지않는다면한정후견개시의심판을할이유가없게되기때문이다. 35) 이러한엇박자는개정민법의입법자가그들의입법의도를입법에반영하고행위능력과후견을뚜렷이분리하여입법하여야했으나그러하지않은부작용으로보인다. 그리고아주극단적으로보면, 성년후견개시의심판을하면서피성년후견인의법률행위를취소할수없는행위로정하면피성년후견인도행위능력을잃지않게된다.

15 개정민법규정으로본성년후견제도의입법적검토와비판 99 정들이평행하게모아정리하는것이내용의개관이용이하기때문이라고궁색하게변명한다. 36) 그러나특정후견의심판에관한사항이체계적으로정비되었다는사실이피특정후견인의행위능력과직접적인관련성이있음을보증하지않는다. 그리고개정민법제14조의2 아래에서직접피특정후견인의행위능력을규율하는법률규정을발견할수없으므로이를立法者의決斷으로받아들이기전에는피특정후견인이행위능력을잃지않는다고볼직접적인근거도없다. 개정민법의입법자의설명은법률의문언과관계없이우리는이런사실을배경으로법을만들었으니 너희는直觀으로이를받아들여라 는명령조의불친절한자세가될수있다. 만일개정민법의입법자가진정으로피특정후견인의행위능력의존속을의욕하였다면, 제14조의2를제859조의8에서시작하는특정후견제도와합치고제14조의3을제930조와연결하여또는독립된款에서규정하여야했을것이다. 제5조부터본격적으로행위능력의제한을다루다가돌연제14조의 2와제14조의3에서행위능력과거리먼특정후견을언급한후다시제한행위능력자의상대방의보호로회귀하는모습은몹시낯선입법방식이다. 제14조의2와제14조의3은 개정민법의입법자의설명을따르더라도 현재위치가아니라後見의章에규정되어야했으므로이들은자리를잘못잡은대표적인법률규정이아닐수없게된다. 어느경우를막론하고행위능력이라는법적으로중요하고의미있는내용을개정민법에서쉽게확인할수없고그판단의입법해설과해석에맡겨야함은의문이다. 특히개정민법의체계와행위능력여부를간접적으로시사하는간접적인법률규정밖에없다는사실에서, 피특정후견인의행위능력에관한궁금증이완전히해소되지않는다. 결론적으로개정민법의입법자는목적이앞서는불완전한입법기술또는특정후견의심판은피특정후견인의행위능력에영향이없다는자신의先判斷 (Vorverständnis) 으로인하여본래의입법의도와동떨어진법문을축조하였다고평가할수있다. 36) 김형석, 122 주 17.

16 100 家族法硏究第 26 卷 2 號 3. 임의후견과피임의후견인의행위능력 개정민법은정신적제약으로보호를필요로하는사람이스스로공정증서에의하여그의재산관리또는신상보호를위한사무의처리를다른사람에게위탁하고대리권을수여하는등장래의후견관계를형성하기위한후견계약을신설하였다 ( 제959조의14). 등기된後見契約은가정법원이임의후견감독인을선임한때로부터그효력이생기므로 ( 제959조의14 제3항 ), 후견감독인의선임은법률이후견계약에부과한일종의法定條件 (conditio iuris) 37) 또는효력발생요건으로이해할수있다. 민법개정안해설은정신적제약이있더라도의사능력이있으면후견계약을체결할수있고다만후견계약의당사자가되는사람의의사능력의흠결등으로인한법적불안정을방지하기위하여후견계약의체결에공증인의적절한확인과개입이요청된다고한다. 38) 그러나제959조의20 제2항에도불구하고공증의본질과공증인법제25조 3호의취지를고려하면, 피성년후견인과피한정후견인이과연단독으로후견계약을체결할수있을지의문이다. 39) 일반적으로임의후견은일종의계약관계로서본인의행위능력에어떠한제한도가져오지않는다고한다. 40) 그런데처음부터행위능력이제한된미성년자를대상으로하는미성년후견과달리, 성년을피후견인으로하는임의후견은법정후견과마찬가지로정신적제약을그요건으로개시하므로임의후견감독인의선임으로후견계약의효력이생기더라도피후견인의행위능력에영향이없다는다소어색하다. 41) 또후견계약을登記하도록한 37) 법무부, 35 ( 김형석 ). 한편제 937 조의후견결격사유가있는사람은처음부터임의후견인이될수없으므로공증인이일차적으로임의후견인이될사람의자격심사를하여야보아야하고, 그결과임의후견개시의제한에관한제 959 조의 17 제 1 항에서 제 937 조각호에해당하는자 는발생할수없는사정을전제로하는불필요한중복입법으로삭제하여야한다. 38) 법무부, 33 ( 김형석 ). 39) 그리고무능력으로인하여取消할수있는법률행위를공증할수없도록하는공증인법제 25 조 3 호에서 무능력 의의미 내용이문제된다. 여기에서무능력은의사능력의흠결이아니라금 한정치산으로서, 이에대응하는피성년후견인과피한정후견인은제 959 조의 14 제 2 항에도불구하고현행공증인법아래에서후견계약체결능력이없다고볼수있다. 40) 김형석, ) 제 959 조의 20 1 항은후견계약이처음부터효력을가질수없는경우를예상하지않

17 개정민법규정으로본성년후견제도의입법적검토와비판 101 이유가단순히후견계약의존재를확인하고후견계약으로위탁된사람이본인의 대리인 이라는사실을증명하기위함만은아니라고생각된다. 그리고어떤사람이성년후견의요건이충족되어행위능력이제한되고그로인하여행위능력이제한되는법적, 사회적불이익이귀속될수있는경우에대비하여미리후견계약을체결하고그등기만을마침으로써법률규정을우회할수있다면, 이는법정후견과비교하여현저히형평을잃은법률적용이될위험이있다. 42) 마지막으로후견계약이본인의의사에구속되고가정법원이어차피후견감독인의선임을수단으로개입한다는사실에서행위능력의제한을인정하더라도본인에게불이익이되지않을것이다. 따라서이제라도구체적인상황을반영하여본인의의사를제한할수있는법적수단을보강할필요가있다. 이밖에임의후견인의대리권이후견계약에근거하는임의대리권인지, 그렇지않으면법정대리권인지분명하지않으나, 법정후견과의형평을참작하고또비록임의후견이후견계약을기초로성립하지만가정법원의후견감독인의선임이임의후견의효력발생요건이라는사실을종합하면法定代理權으로보아야할것이다. 4. 개정민법의유형화와그문제 개정민법은현행민법의행위능력제도와제도적연속성을고려하여형식적으로범주적유형적보호제도 ( 다원적구조 ) 를유지하면서실질적으로는획일적보호를지양하고탄력적으로개별유형에따른보호의계속을단절없이계속할수있도록설계함으로써필요최소한의범위에서개입하여피후견인이될자의잔존능력을활용하고피후견인이될사람의의사를보다강력하게반영하고그의자기결정을존중함을목적한다. 43) 이를위하여개정민법은지속적보호조치와개별적보호조치를선택적으로제공하고이의 은표현으로서, 종료된다 는표현은적절하지않고 그효력을잃는다 로고쳐야할것이다. 42) 또한지혜로운 (?) 사람만이법률의혜택을누릴수있다는의미가되어서는아니될것이다. 43) 법무부, 4 이하 ( 김형석 ); 박인환, 41 이하 ; 김형석, 113 이하 ; 구상엽, 36.

18 102 家族法硏究第 26 卷 2 號 상호보완과호환, 그리고병존을인정한다. 44) 그렇지않으면개별유형의탄력적운용이곤란을겪을수있기때문이다. 그러나다원적구조의한계를극복하기위하여가사비송사건의특성을원용한사실에서이와같은논의는결국다원론의도입근거가현실에서는제대로기능할수없음을시사한다. 45) 제도의효율적운용을담보할수있는제도적장치의확립이이루어져야할것이다. 한편후견의유형을유기적으로결합한개정민법에서, (1) 1 성년후견개시의심판을청구한경우가정법원이한정후견개시의심판을할수있는지또는 2 그반대의경우가가능한지, 그리고 (2) 1 일시적인특정후견의심판을청구한경우가정법원이직권으로성년후견또는한정후견개시의심판을할수있는지또는 2 그반대의경우가가능한지여전히분명하지않다. 處分權主義가적용되지않는가사비송사건의특성으로미루어가정법원은청구에구속되지않는다고하겠으나, 본인의의사에반하는특정후견의심판을배제한개정민법제14조의2 2항의입법취지에서적어도 (2) 2는가능하지않다고생각된다. 그리고가정법원이성년후견의개시또는한정후견의개시와함께취소할수없는행위로지정한행위에관하여일시적후원또는특정한사무에관한후원이필요한경우행위범위를변경하여야하는지 ( 제10조 3항, 제13조 2항 ) 그렇지않으면그행위에대하여특정후견의심판을하여야하는지 ( 제 14조의2 제1항 ) 가분명하지않다. 이는성년후견개시와함께가정법원이취소할수없는행위로지정한행위에일시적후원또는특정한사무에관한후원이필요한때에도마찬가지로생각된다. 개정민법제14조의3 제1항과 2항의입법취지를고려하면개정민법의입법자는 인식여부는알수없으나 일시적후원또는특정한사무에관한후원이필요할경우에도취소할수없는법률행위의범위를변경하는절차를밟아야할것으로판단된다. 왜냐하면개정민법제14조의2 제3항은특정후견의종료시기의결정을가정법원의재량에일임하나, 지속적보호조치가개시된경우그의확 44) 박인환, ) 결론에서같은뜻으로구상엽, 36 이하와주 87). 한편구상엽, 36 이하는행위능력제도를거듭하여거래안전과연결하나, 이는약자보호를최우선적과제로설정한민법의기본이념을떠난설명으로생각된다.

19 개정민법규정으로본성년후견제도의입법적검토와비판 103 정이쉽지않을것이기때문이다. IV. 명확하지않은후견인의대리권 먼저성년후견인의권한에관하여포괄적재산관리권과법정대리권을가진다는설명 46) 과이를시대낙후적이라고비판하면서대리권이인정되는범위에서그대리업무의수행에불가분적으로결합된재산관리권만을가진다는설명, 47) 그리고바람직한성년후견제도는요보호성인의재산관리와신상보호를목적으로하지않으며의사결정능력이결여된시기에의사결정능력을대행할수있는제도가되어야한다는설명 48) 이대립한다. 개정민법제10조 1항의입법이유에서성년후견인은원칙적으로포괄적재산관리권을가지며, 다만이를제한할수있는권한이가정법원에유보된다고새겨야할것이다 ( 제938조, 제947조의2). 그런데재산관리와신상보호를의사결정능력의대행과분리하여독립적으로파악할수있을지는의문이다. 개정민법제959조의6은후견인의재산관리권과법정대리권을내용으로하는제949조를한정후견에준용하므로한정후견인은원칙적으로동의권 ( 제 13조 1항 ) 과재산관리권, 그리고법정대리권을가진다고볼수있다. 그럼에도동의권과 [ 법정 ] 대리권의수여여부가다시가정법원에유보되어한정후견인은가정법원이별도로심판한경우가아니라면동의권과법정대리권을가지지않는다 ( 제13조 1항, 제959조의4 제1항 ). 49) 그리고한정후견인이재산관리권을행사하는경우에도법문의표현에서그의실체와범위가분명하지아니하다. 다만개정민법제959조의6이재산관리와신상보호에요구되는주의의무를선언한제947조와신상결정에관한제947조의2를준용하 46) 김형석, ) 제철웅, 287 이하. 48) 제철웅, ) 이는특정후견인에게대리권을수여할수있도록하는제 959 조의 9 와비슷하다. 그런데제 959 조의 4 제 1 항과제 959 조의 11 제 1 항에사용된 대리권의수여 ( 수권행위?) 는전형적으로임의대리권에해당하는표현이므로 ( 비교. 제 959 조의 14 제 1 항 ), 이를 대리권을부여하는심판 또는 심판으로대리권으로가진다 등의문장구성이옳았을것이다.

20 104 家族法硏究第 26 卷 2 號 는반면피후견인의재산관리에관한제941조에서제944조의규정을준용하지않은사실을참조하면적어도한정후견인의재산관리권을포괄적재산관리권으로보기는어려울것이다. 한편가정법원이한정후견개시를심판하면서한정후견인의동의를받아야하는행위의범위를정하지않으면, 그심판은피한정후견인의행위능력에전혀영향이없다고새길가능성이있다 : 이때피한정후견인은계속하여완전한행위능력을보유하고한정후견은피한정후견인의신상보호와결정의범위에서만유효한수단이될것이다 ( 제959조의6). 반면피한정후견인을처음부터제한능력자로구성하여제959의4 제1항의 대리권을수여하는심판을할수있다. 에서대리권의수여를심판의당연한내용으로받아들이면제949조를준용하는제959조의6이제949조의4 제1항과더이상모순되지않을수있다. 이렇게되려면개정민법제13조 1항의 동의를받아야하는행위의범위를정할수있다. 를 동의를받아야하는행위의범위를정하여야한다. 로읽어야하나, 이와같은추론은법률문언에반하는해석이될수있고더불어제959조의4 제1항을위하여그비중이더욱큰제13조 1항과제959조의4를희생하는主客顚倒가될우려가있다. 마찬가지로개정민법에서특정후견인은원칙적으로법정대리권이없고가정법원이기간과범위를정하여대리권을수여하는심판을할수있다 ( 제 959조의11). 이를근거로한정후견은법정후견의중간형태로서가정법원이사무의범위를정하지만그사무의범위내에서는포괄적인대리권을수여하는내용을예정하고이로써가정법원은개별행위를특정할필요가없이예컨대부동산거래, 상속관련행위, 예금거래등조력이필요한사무의범위를정하여한정후견인을법정대리인으로선임한다고설명한다. 50) 그러나이는지나치게의제적인설명이될수있다. 왜냐하면한정후견인에게법정대리권을수여하는경우에도가정법원이사무의범위를정한다는사정은특정후견의경우와다르지않고, 특정후견이라고하여한정후견의대상이되는법률행위를그대상에서배제한다고보기어렵기때문이다. 그리고특정후견에서일정한사무를대상으로할경우이와관련된법률행위전부를한묶음으로하여대리권을수여할수밖에없을것이다. 따라서적어도 50) 법무부, 26 이하 ( 김형석 ).

21 개정민법규정으로본성년후견제도의입법적검토와비판 105 개정민법의문언에서한정후견과특정후견의차이가미묘하며, 결국이의해당여부를입법자의예단에의존하여야함을말한다. 이밖에개정민법은특정후견의심판을하는경우가정법원은피특정후견인의후원을위하여직접처분을명하거나 ( 제959조의8) 51) 그처분으로피특정후견인을후원하거나대리하기위한특정후견인을선임할수있다 ( 제 959조의9 제1항 ). 여기에서특정후견인의선임은후원의하위개념으로보아야한다. 그러므로엄격한의미에서특정후견의심판이반드시특정후견의개시사유와동일어는아니다. 나아가제959조의11 제1항은다시가정법원이피특정후견인의후원을위하여특정후견인에게대리권을수여할수있도록한다. 이처럼 후원, 후원또는대리를위한특정후견인 그리고 후원을위한대리권 과같이일견비슷하지만서로구별되는개념이혼재하므로법률의이해에결정적인저해요인이된다. V. 本人意思의존중과법원의재량 제도의현실적운용과관련하여 1. 본인의사의존중과관련하여 가정법원은성년후견과한정후견개시의심판을할때본인의의사를고려하여야한다 ( 제9조 2항, 제12조 2항 ). 그런데본인의자기결정권을강조하는개정민법에서본인의청구또는그의의사에반하는한정후견개시의심판을할수없고, 특히특정후견의청구에도불구하고성년후견또는한정후견심판의요건이되는정신적제약이있더라도그의청구또는의사와합하지않는후견개시의심판을할수없다는주장 52) 이있다. 그러나이주장은후견제도를마련한근본취지와어긋날수있다. 후견제도를둔목적에서본인의의사는중요한참작사유가되지만결정적인요건은아니라고새겨야할것이다. 이처럼개정민법은본인의사를존중하는범위를후 51) 후원을위한처분만을할사정이있을경우과연특정후견의심판이선행되어야할것인지는앞으로검토하여야하는과제이다. 52) 구상엽, 118, 130.

22 106 家族法硏究第 26 卷 2 號 견심판의개시로확대한측면에서높은가치를가지지만, 그의의사가가정법원을구속하지않고 성년후견의본질에서 구속할수도없으므로실재에서그효용은크지않다고할것이다. 그리고 피성년후견인이자신의신상에관하여그의 [ 정신적 ] 상태가허락하는범위에서단독으로결정한다. 는개정민법제947조의2 제1항은현행민법의해석을입법의방법으로제도적으로수용하였다는의미가있다. 가정법원은그가그러한결정을할수있는상태에있지아니한때를대비하여성년후견인에게피성년후견인의신상에관하여결정할수있는권한을부여하고변경할수있는권한을가진다 ( 제938조 3, 4항 ). 그리고현행민법제947조 2항을승계한제947조의2 제2항은치료등의목적으로성년후견인이피후견인을특정장소에격리하려는때에는가정법원의허가를얻도록한다. 그런데성년후견제도를모르는개정전의민법에서도일신전속적인, 이른바신분적인문제에관하여원칙적으로본인의의사를존중하였고후견제도는보완기능을담당하는정도에그치는해석이지배적이었다. 이밖에현행민법에서친권에관한제920조단서는 자의행위를목적으로하는채무를부담할경우에는본인의동의를얻어야한다. 고하여이미본인의의사를상당부분반영하며, 개정민법제949조 2항은이를성년후견에준용한다. 한편지속성과사안의중대성을특징으로하는신상보호의성질을고려한다면특정후견은처음부터신상보호를대상으로할수없다고하여야한다. 53) 그리고특정후견을성년후견또는한정후견개시의심판이있을때까지임시조치로활용할수있는지문제되나, 54) 사전처분으로만족하여야하겠다. 그리고가정법원이본인이아닌사람의청구로임의후견감독인을선임하는경우본인의동의를그요건으로한다 ( 제959조의15 제2항 ). 이는임의후견감독인의부재로새로이임의후견감독인을선임하는때에도 (3항) 비록법문에는없으나 마찬가지라고하여야한다. 그러나가정법원이직권으로추가로임의후견감독인을선임하는경우에는그렇지않다고새겨야하겠다. 추가임의후견감독인의선임은처음부터본인의복리증진을목적으로하기 53) 법무부, 30 ( 김형석 ); 구상엽, ) 긍정하는구상엽, 131.

23 개정민법규정으로본성년후견제도의입법적검토와비판 107 때문이다. 또한가정법원은임의후견인이될사람 55) 이제937조의각호에해당하거나현저한비행또는후견계약이정하는임무에적합하지않은경우임의후견감독인을선임하지않을수있으나, 이를기계적으로운용하면후견계약에서정한법률사실이발생하더라도그를보호하는수단이흠결될수있다. 왜냐하면제959조의20 제1항이적용되기도어렵고또가정법원이職權으로후견인을선임할수도없기때문이다. 56) 진정으로후견계약을체결한본인의의사를존중한다면, 가정법원이본인의복리에부합하는범위에서그의가정적의사를전제로하여직권으로후견인을선임할수있는법적근거를정비하였어야했다. 결론적으로본인의의사의존중은가정법원에맡겨져있는과제이므로가정법원의권한과역할에관한검토가수반되어야한다. 2. 법원에대한지나친신뢰 현실적운용의문제 (1) 법원에대한신뢰와법원의책임개정민법은가정법원의직권에의한성년후견등의절차개시를허용하지않고반드시일정한사람의청구에따라가정법원의심판으로성년후견을개시하도록한다. 57) 후견사건은법원의넓은재량을전제로하는가사소송법제2조 1항 1호가목라류가규정하는비송사건 58) 이다. 55) 개정민법은임의후견인과임의후견인이될사람 ( 예컨대제 959 조의 17 제 1 항, 제 959 조의 20 제 1 항 ) 을구별하지않으나제 959 조의 14 제 3 항의규정목적에서이를마땅히나누어사용하여야한다. 56) 개정민법은가정법원의직권에의한절차개시를인정하지아니한다. 57) 법무부, 13 ( 김형석 ). 58) 18. 민법 제 936 조및제 940 조에따른후견인의선임또는변경, 19. 민법 제 939 조에따른후견인의사퇴에대한허가, 20. 민법 제 941 조제 1 항단서 ( 같은법제 948 조에따라준용되는경우를포함한다 ) 에따른후견인의재산목록작성을위한기간의연장허가, 21. 민법 제 947 조제 2 항에따른금치산자의감금등에대한허가, 22. 민법 제 954 조 ( 같은법제 948 조에따라준용되는경우를포함한다 ) 에따른후견사무 ( 후견사무 ) 에관한처분, 23. 민법 제 955 조 ( 같은법제 948 조에따라준용되는경우를포함한다 ) 에따른후견인에대한보수 ( 보수 ) 의수여, 24. 민법 제 957 조제 1 항단서에따른후견종료시관리계산기간의연장허가. 이제는입법예고기간이만료된 가사소송법일부개정안 제 2 조 1 항 2 호가목 1 세목과제 2 조 1 항 2 호가목 1 세목의 2 에서제 2 조 1 항 2 호가목 1 세목의 5 등참조.

24 108 家族法硏究第 26 卷 2 號 행위능력제도는약자를보호함으로써사적자치를극대화하기위하여마련된제도로서민법의해석과적용에서최우선적으로검토하여야하는강행규정의성질을가진다. 그런데개정민법은당사자의의사를고려하여야한다 ( 제9조 2항, 제12조 2항 ) 또는본인의의사에반하여할수없다 ( 제 14조의 2항 ) 는추상적이고막연한조건을붙여가정법원에넓은재량을허용한다. 이는최소개입의원칙이준수되는범위에서, 바꾸어말하여법원이충분한역량을가지고성년후견제도를합리적이고적절하게운용할때에는성년후견제도가순조롭게작동할수있으나그렇지않을경우에는성년후견제도의기반이스러지는길로이어질수있음을잊지않아야한다. 이밖에도취소할수없는법률행위의범위, 동의를받아야하는행위의범위, [ 일시적 ] 후원, [ 특정한 ] 사무등과같은추상적개념은그의유용성에도불구하고그의구체화를위하여특별한가정법원의노력을요구한다. 나아가수요자중심의입법을이념으로하여신설된성년후견제도의실현은예산과인력에의하여뒷받침되어야한다. 59) 전문인력과예산의부족을들어多元的構造를근간으로하는성년후견제도를수용한사실 60) 이이를여실히증명한다. 결국후견과관련하여법원에대한신뢰의문제는법원판결의정당성에대한판단문제가아니라현재법원의조직과규모를감안하여신설되는성년후견제도를감당할수있는역량이구비되어있는가에관한검증의문제임을주의하여야한다. 그리고개정민법은법원의재량권행사를위한최소한의기준을제시하여야했으나, 이를소홀히한경향이두드러진다. (2) 부족한후견인과후견감독인에대한통제장치 개정민법은 관습상친족단체와전혀관계가없음에도그이름만빌린 법정상설후견기관인친족회 ( 현행민법제960조이하 ) 를폐지하고새로이후견감독인제도를도입한다. 후견감독인은성년후견인 ( 제936조 1항 ) 과한정후견인 ( 제959조의2 제1항 ) 과달리원칙적으로任意的後見機關이다 ( 개정민법 59) 구상엽, 28 이하. 60) 박인환, 41 이하. 단, 실질적으로적용범위가가장넓은한정후견은그이념과적용방식에서一元論에접근한다는지적이유력하다 ( 구상엽, 34 이하 ).

25 개정민법규정으로본성년후견제도의입법적검토와비판 109 제940조의2, 제940조의3 제1항, 제940조의4, 제959조의5 제1항, 제959조의10 제 1항 ). 61) 민법개정위원회도성년후견에감독기관이없어발생할수있는문제의소지를인식하면서도보수를지급하여야하는후견감독인의선임은비용부담을수반하고전문화된직업후견인에의한성년후견이정착될경우에는가정법원의보조적감독으로충분할것으로예상하여그의선임을법원의재량에맡겼다고한다. 62) 그러나이는현재가정법원의현실과괴리가있는설명으로서, 63) 후견감독인의임의기관화는오히려 흠있는입법 에해당할수있다. 먼저임의적후견감독인은현행민법의친족회와다를바없어후견감독의포기로이어질위험이크다. 다음으로후견감독인을선임하지않으면후견감독인의동의를필요로하는법률행위를내용으로하는제950조와제 951조, 그리고제922조가그입법목적과기능을다할수없어통일적이고조화로운입법이될수없다. 64) 그렇지않다면, 가정법원이후견인의대리권또는동의권을결정하면서처음부터제950조의적용을배제하는처분을하였다고하여야하나, 이는현실성이결여된, 가정에가까운상황이라고할것이다. 나아가가정법원의감독권을법정하는개정민법제954조에도불구하고그감독권은청구를요건으로행사하는소극적인권한인탓에성년후견인의견제에충분하지않을것으로보인다. 65) 그리고미성년후견감독인과성년후견감독인이없는경우가정법원은직권으로또는법률이정하는사람의청구로미성년후견감독인과성년후견감독인을선임하지만 ( 제940조의3 제2항, 제940조의4 제2항 ), 개정민법은선임하지않은경우에대한제재조치를법정한바없고심지어한정후견감독인과 61) 그러므로후견감독인제도를실질적인제도라고평가하기에는여전히미흡하다. 이와달리친족회를비판하며후견감독인제도의도입을긍정적인시각에서바라보는법무부, 69 이하 ( 김형석 ) 참조. 62) 김형석, 132 와주 ) 특히비판적인시각에서김상용, 법률신문제 3787 호 ; 박인환, ) 김상용, 법률신문제 3787 호 : 현행법보다도더퇴보한것 일본민법의규정을여과없이수용한것. 65) 오히려 청구에의하여 피후견인의재산상황을조사하고, 후견인에게재산관리등 필요한처분을명할수있다. 고하여 쉽표 (,) 로연결한개정민법제 954 조의표현에서직권으로필요한처분을할수있다고새기는것이오히려진솔할수있다. 비교. 김형석, 132.

26 110 家族法硏究第 26 卷 2 號 특정후견감독인의부재에관한규정을알지못한다. 다른한편개정민법제947조는재산관리와신상보호에관하여피성년후견인의복리배려와의사존중을의무화한기본조항으로서제959조의6은한정후견에, 그리고제959조의12는특정후견에이를준용한다. 그런데피성년후견인의재산관리에관하여제941조에서제944조가적용될것이므로상대적으로그기준이정비되어있다고할수있다. 그러나신상결정의경우후견감독인의개입가능성이전제되지않고 ( 제950조참조 ) 신체침해의의료행위또는거주의자유를침해하는법률행위에도가정법원의허가는예외적으로요구되므로 ( 제947조의2 제3, 4항 ) 여전히가정법원의감독권을강화할필요가있다. 66) 그리고피성년후견인이거주하는부동산에관한일정한법률행위에관하여성년후견인의자유로운대리권을제한하고가정법원의허가를요건으로하는제947조의2 제5항 67) 은후견감독인의동의를요건으로하는제950조 1항 4호와그규범목적을달리하지만적용영역이중복되거나서로충돌하는감독수단이될수있어가정법원의지나친개입 68) 이될수있다. 그리고제959조의11 제1항의특정후견인이대리권을행사할경우동의권행사의주체를확정함이없이가정법원이가정법원또는특정후견감독인중선택적으로동의를얻을것을직권으로처분할수있음을규정한 2항도좋은입법으로보기어려울것이다. 한편임의후견인의권한은후견계약에따른다. 그런데피임의후견인의신상에관한중요한행위가요구되는경우에도후견감독인의동의가요구되지않고심지어가정법원의허가를준용하는규정이없어그의보호를위한입법적보완조치가시급하게요구된다. 나아가등기된후견계약과후견감독인의선임사이에본인의이익을위하여긴급하게사무를관리하여야하는사정이일어날수있음에도개정민법은이에관하여침묵하므로보호의공백이우려되고, 이는성년후견의경우에도다르지않다. 마지막으로개정민법제959조의16 3항은임의후견감독인에대하여성년후견 66) 비교. 대판 , 2009 다 ) 이는엄밀한의미에서신상결정과관계가없으나, 주거안정의보호가피성년후견인의신상에중요한측면이있으므로제 947 조의 2 에함께규정하였다한다 ( 김형석, 141 이하 ). 68) 중복되는동의를비판하는김은효, 법률신문제 3793 호 ; 또한박인환, 55 참조.

27 개정민법규정으로본성년후견제도의입법적검토와비판 111 인은 2인이상이될수있음을규정한제930조 2항을준용하는제940조의7을준용하나, 본래의임의후견감독인과추가임의후견감독인사이의권한관계가투명하지않다. 다른사정이없으면이는제119조에따른다고할것이나, 69) 제930조 2항에서이를직접규율하여해결하려는노력이아쉽다. VI. 글을마치며 행위능력제도는弱者保護를최우선적가치로하며去來安全은여기에부수하여고려되는요소를구성한다. 흔히현행민법의행위능력제도가전통적인가족윤리를기반으로하고거래안전을목적으로함을들어성년후견제도의도입을지지하는견해가있었으나, 70) 이는적절하지않다. 행위능력제도가가족윤리를기반으로한다는지적은연혁적으로는타당하나이미법률제도화된행위능력과맞지않을뿐아니라, 제도운용을위한법적환경과기반이조성되지않았다는사실이특정법률제도를평가하고비판하는근거가되어서는아니된다. 국민에게알기쉬운법은그체계와내용의친숙을의미하지않는다. 일반인이전문지식을담은법률 ( 法曹法 ) 을이해할수없음은당연하기때문이다. 따라서이는법률의문언을읽으면그내용과관계없이문장구조를알고법체계의흐름을이해할수있다는정도로받아들이면충분하다. 그럼에도개정민법은일반인은물론심지어법률전문가에게도난해하고혼란스럽다는느낌을지울수없고개정민법의행위능력과후견제도의구성이즉흥적이라는인상이강하다. 그리고개정민법은형식적완결성을추구한입법자의본래의의도와달리법률규정의표현과체계적구성에서추상적이고모호한부분이적지않아그적용을위하여상당부분解釋과實務에의존할수밖에없다. 그러나판결과해석도법률에기댈수있는언덕이있 69) 이와달리제 949 조의 2 는성년후견인, 한정후견인또는특정후견인이 2 인이상일경우가정법원은직권으로그권한범위를결정하며, 그러한심판이없으면제 119 조가보충적으로적용된다고보아야한다. 70) 박인환, 34 이하참조.

28 112 家族法硏究第 26 卷 2 號 어야가능하며, 그렇지않으면자의적인법의적용과집행이될위험에노출된다. 예를들어특정후견에서그대상과기간의판단이전적으로법원에맡겨져있으며, 특정후견인과특정후견감독인의부재를규율하는법률규정이흠결된다. 이밖에이제입법예고를마친 후견등기에관한법률안 이규정하는성년후견제도의공시방법도그제도가아니라현실적인운용의차원에서접근하여야하는과제임을주목하여야한다. 2013년 7월 1일시행을앞둔개정민법은낙관으로가득찬지금까지의입법적평가와달리 후속입법과추후의제도적보완문제는별론으로하더라도 성년후견을이해하기에힘겹고벅찬법률구성때문에체계적이며조화로운입법에실패한대표적인사례로판단된다. 개정민법의구도는나름받아들일정도는되지만여전히덜그린그림이다 : 일단써보고그과정에서문제가노출되면고치겠다는방식의입법은곤란하다. 예술의세계에서미완성의유작도후대에길이남을걸작이될수있으나, 법의세계에서 절차적으로는흠결이없더라도 체계와내용에서미완성의법률은결코법으로서그효율성과실효성을담보할수없음을잊지않아야한다. 법률은그법률만으로해석과적용이가능한정도가되어야하며, 입법자의몫은원칙적으로제정에그쳐야한다. 이를위하여조급한시행이아니라가정적상황을두고충분한모의실험과검증을고친신중한입법이이루어져야하며, 이는法을信賴하는기초가될것이다. 성년후견을담은개정민법이 2007년 12월 21일형식적인남녀평등의이념을실현하기위한의욕을앞세운입법동기에서여성에대한만 16세의혼인연령을상향조정하여 만 18세가된사람은혼인할수있다. 로개정한제807 조 71) 와같은잘못된입법으로남지않도록지속적인관심과개선노력이요구된다. 71) 남녀의혼인연령을 18 세로통일한민법제 807 조는혼인의자유를억압하는규정으로서, 이제는法律에의한制度的인未婚母의量産과불법적이고은밀한낙태행위의유인을더이상막을도리가없게되었고, 나아가이는성년연령을내린제 4 조의취지와도부합하지않는다.

29 개정민법규정으로본성년후견제도의입법적검토와비판 113 주제어 성년후견, 한정후견, 특정후견, 후견계약, 정신적제약 guardianship for adults, limited guardianship, guardianship for special affairs, contractual guardianship, the intellectually disabled

30 114 家族法硏究第 26 卷 2 號 별첨 < 성년후견제도개관 > 72) 종류 73) 후견사유 후견개시 후견인 미성년후견 제 5 조 ~ 제 8 조 제928조 ( 미성년후견의개시 ) 제931조 ( 유언에의한후견인의지정 ) 제 932 조 ( 미성년후견인의선임 ) 적용지시 : 931 제 930 조 74) 1 항 ( 후견인의수 : 1 인 ) 성년후견 ( 광의 ) 성년후견 ( 협의 ) 한정후견특정후견임의후견제12조제959조의14 제9조제14조의2 ( 한정후견개시의 ( 후견계약의 ( 성년후견개시의 ( 특정후견의심판 ) 의의와심판 ) 심판 ) 준용 : 9 Ⅱ 체결방법 ) 제10조 ( 피성년후견인의행위와취소 ) 제11조 ( 성년후견종료의심판 ) 제 929 조 ( 성년후견의개시 ) 제 936 조 ( 성년후견인의선임 ) 적용지시 : 929 제 930 조 2 항 ( 성년후견인의수 : 복수가능 ) 제 930 조 3 항 ( 법인의성년후견인자격 ) 75) 제 937 조 ( 후견인의결격사유 ) 제13조 ( 피한정후견인의행위와동의 ) 제14조 ( 한정후견종료의심판 ) 제 952 조의 2 ( 한정후견의개시 ) 제959조의3 ( 한정후견인의선임등 ) 적용지시 : 959의2 준용 : 930 Ⅱ Ⅲ, 936 Ⅱ-Ⅳ, 937, 939, 940과 949의3 제959조의3 ( 한정후견인의선임등 ) 으로준용 제 959 조의 3 ( 한정후견인의선임등 ) 으로준용 제 959 조의 3 ( 한정후견인의선임등 ) 으로준용 제 959 조의 8 ( 특정후견에따른보호조치 ) 제 959 조의 9 ( 특정후견인의선임등 ) 적용지시 : 959 의 8 준용 : 930 Ⅱ Ⅲ, 936 Ⅱ-Ⅳ, 937, 939 와 940 제959조의9 ( 특정후견인의선임등 ) 로준용 제 959 조의 9 ( 특정후견인의선임등 ) 로준용 제959조의17 제959조의9 ( 임의후견개 ( 특정후견인의시의제한선임등 ) 로등 ) 1항, 준용 2항 ( 임의후견

31 개정민법규정으로본성년후견제도의입법적검토와비판 115 대리권등 제 939 조 ( 후견인의사임 ) 제 940 조 76) ( 후견인의변경 ) 제 948 조 ( 미성년자의친권의대행 ) 제 949 조 ( 재산관리권과대리권 ) 준용 : 920 단서 제 946 조 ( 재산관리에한정된후견 ) 제 938 조 1 항 77) ( 후견인의대리권등 ) 제938조 2항 ( 성년후견인의법정대리권의범위 ) 제938조 3항 ( 성년후견인의신상결정권의범위 ) 제949조의3( 이해상반행위 ) 준용 : 921 제 950 조 ( 후견감독인의동의를필요로하는행위 ) 제 951 조 ( 피후견인의재산등의양수에대한취소 ) 제 952 조 ( 상대방의추인여부최고 ) 준용 : 950 과 951 에 15 제959조의3 ( 한정후견인의선임등 ) 으로준용제959조의3 ( 한정후견인의선임등 ) 으로준용 제 959 조의 6 ( 한정후견사무 ) 으로준용 제 959 조의 4 ( 한정후견인의대리권 ) 준용 : 938 Ⅲ Ⅳ 제 959 조의 4( 한정후견인의대리권 ) 로준용 제959조의3( 한정후견인의선임등 ) 으로준용 제959조의6 ( 한정후견사무 ) 으로준용 제959조의6 ( 한정후견사무 ) 으로준용 제959조의9 ( 특정후견인의선임등 ) 로준용 제 959 조의 9 ( 특정후견인의선임등 ) 로준용 제 959 조의 11 ( 특정후견인의대리권 ) 제959조의6 ( 한정후견사무 ) 으로준용 제949조의2( 성년 제959조의6 제959조의12 인의해임 ) 제 959 조의 19 ( 임의후견인의대리권소멸과제 3 자와의관계 )

32 116 家族法硏究第 26 卷 2 號 직무와보수등 종료 후견인이여러명인경우권한의행사등 ) 제 941 조 78) ( 재산조사와목록작성 ) 제 942 조 ( 후견인의채권 채무의제시 ) 제 943 조 ( 목록작성전의권한 ) 제 944 조 ( 피후견인이취득한포괄적재산의조사등 ) 제 945 조 ( 미성년자의신분에관한 후견인의권리 의무 ) 준용 : 제947조 ( 피성년후견인의복리와의사존중 ) 제 947 조의 2( 피성년후견인의신상결정등 ) 제 955 조 ( 후견인의보수 ) 제 955 조의 2 79) ( 지출금액의예정과사무비용 ) 제 956 조 80) ( 위임과친권의규정 ) 준용 : 681 과 918 ( 한정후견사무 ) 으로준용 제 959 조의 6 ( 한정후견사무 ) 준용 : 681, 920 단서, 947, 947 의 2, 949, 949 의 2, 949 의 3, , 955 의 2 제959조의6 ( 한정후견사무 ) 으로준용 제959조의6( 한정후견사무 ) 으로준용 제959조의6( 한정후견사무 ) 으로준용 제959조의6( 한정후견사무 ) 으로준용 제959조의6 ( 한정후견사무 ) 으로제681조, 제691조, 제692조를준용 제 959 조의 7 ( 한정후견인의임무의종료등 ) 준용 : 691, ( 특정후견사무 ) 로준용 제 959 조의 12 ( 특정후견사무 ) 준용 : 681, 920 단서, 947, 949 의 2, , 955 의 2 제959조의12 ( 특정후견사무 ) 로준용 제959조의12( 특정후견사무 ) 로준용 제959조의12 ( 특정후견사무 ) 로준용 제 959 조의 12 ( 특정후견사무 ) 로제 681 조준용 제 959 조의 13 ( 특정후견인의임무의종료등 ) 제 959 조의 18 ( 후견계약의종료 )

33 개정민법규정으로본성년후견제도의입법적검토와비판 117 후견감독 제 957 조 ( 후견사무의종료와관리의계산 ) 제 958 조 ( 이자의부가와금전소비에대한책임 ) 제 959 조 81) ( 위임규정 ) 준용 : 691, 692 제940조의2( 미성년후견감독인의지정 ) 제940조의3( 미성년후견감독인의선임 ) 적용지시 : 940의2 제 940 조의 5( 후견감독인의결격사유 ) 적용지시 : 777 제 940 조의 6( 후견감독인의직무 ) 제 940 조의 7 82) ( 위임및후견인규정의준용 ) 준용 : 681, 691, 692, 930 Ⅱ Ⅲ, 936 Ⅲ Ⅳ, 937, , 947 의 2 Ⅲ-Ⅴ, 949 의 2, 955 와 955 의 2 692, 957, 958 제959조의7 ( 한정후견인의임무의종료등 ) 로준용 제 959 조의 7 ( 한정후견인의임무의종료등 ) 로준용 제 959 조의 7 ( 한정후견인의임무의종료등 ) 로제 691 조, 제 692 조준용 제940조의4 제959조의5( 한정 ( 성년후견감독인후견감독인 ) 1항의선임 ) 제 959 조의 5( 한정후견감독인 ) 2 항으로준용 제 959 조의 5( 한정후견감독인 ) 2 항으로준용 제 959 조의 5( 한정후견감독인 ) 83) 준용 : 681, 691, 692, 930 Ⅱ Ⅲ, 936 Ⅲ Ⅳ, 937, , 940 의 3 Ⅱ, 940 의 5, 준용 : 691, 692, 957, 958 제959조의13 ( 특정후견인의임무의종료 등 ) 으로준용제959조의13 ( 특정후견인의임무의종료등 ) 으로준용 제 959 조의 13 ( 특정후견인의임무의종료등 ) 으로제 691 조, 제 692 조준용 제 959 조의 10 ( 특정후견감독인 ) 1 항 제 959 조의 10 ( 특정후견감독인 ) 2 항으로준용 제 959 조의 10( 특정후견감독인 ) 준용 : 681, 691, 692, 930 Ⅱ Ⅲ, 936 Ⅲ Ⅳ, 937, , 940 의 5, 940 의 6, 제 959 조의 15 ( 임의후견감독인의선임 ) 준용 : 940 의 5 제 959 조의 16 ( 임의후견감독인의직무등 ) 준용 : 940 의 6 Ⅱ Ⅲ, 940 의 7 과 953

34 118 家族法硏究第 26 卷 2 號 제 953 조 ( 후견감독인의후견사무의감독 ) 제 954 조 85) ( 가정법원의후견사무에관한처분 ) 적용지시 : 의6, 947의2 Ⅲ-Ⅴ, 949의2, 955와 955의2 적용지시 : 940의6 Ⅲ 제 959 조의 6( 한정후견사무 ) 으로준용 84) 제 959 조의 6 ( 한정후견사무 ) 으로준용 949의2, 955와 955의2 제 959 조의 12( 특정후견사무 ) 로준용 제 959 조의 6 ( 한정후견사무 ) 으로준용 제 959 조의 16 ( 임의후견감독인의직무등 ) 72) 필자의개인적인분석을토대로작성한표이므로개정민법의입법자의공적의견과다를수있음. 73) 미성년후견을제외하고성년후견, 한정후견과특정후견에제한적으로적용되는규정이있으나, 난삽한준용규정과입법이유의부재로그확정이쉽지않다. 74) 제 930 조 ( 후견인의수와자격 ) 는법인을염두에둔표현이나, 제 939 조 ( 후견인의결격사유 ) 와비교하면부적절한표제어가될수있다. 75) 법무부, 16 ( 김형석 ): 미성년후견의경우미성년자의원만한인격형성을위하여친권의행사등에서인적인접촉이불가결하므로법인이미성년후견인으로선임되는것은허용되어서는아니될것이다. 76) 후견개시의심판청구권자와후견인의법정대리권변경의청구권자와달리배우자는제 938 조의후견인변경청구권자에포함되지아니한다. 77) 단, 한정후견인의경우제 959 조의 4, 특정후견인의경우제 959 조의 9 제 1 항과제 959 조의 11 참조. 비교. 또한제 949 조. 78) 참고. 제 941 조, 제 943 조와제 944 조는성질상특정후견에는그적용이없다고할것이다. 79) 제 955 조의 2 본문에지출금액의예정에관한문언이없어표제어로서부적절하여보인다. 80) 후견인의선관주의의무 가제 956 조의표제어로적절하다. 81) 비교. 앞의제 956 조의표제어. 82) 미성년후견감독인에게미성년후견인규정이, 성년후견감독인에게성년후견인규정이각준용된다는뜻으로새겨야한다. 83) 성년후견감독인의선임을규정하는제 940 조의 4 제 2 항을준용하지않고미성년후견감독인의선임에관한제 940 조의 3 제 2 항을준용하는제 959 조의 5 는입법형식에서아주특이한사례로서이런규정을둔이유가분명하지않다. 84) 개정민법은제 959 조의 6( 한정후견사무 ) 에서제 953 조를준용하지만, 이는후견사무의감독권이아니라후견인의義務의시각에서접근한규정방식이므로제 959 조의 5( 한정후견감독인 ) 2 항으로옮김이적절하며, 이는제 959 조의 12( 특정후견사무 ) 에서도마찬가지로서제 959 조의 10( 특정후견감독인 ) 으로옮겨야한다. 85) 제 954 조에서 제 777 조의친족 을삭제하지않은이유가분명하지않으며, 이는 그밖의이해관계인 도마찬가지이다.

35 개정민법규정으로본성년후견제도의입법적검토와비판 119 참고문헌 구상엽, 개정민법상성년후견제도에대한연구 입법배경, 입법자의의사및향후과제를중심으로, 2012 ( 서울대학교박사학위논문 ). 김상용, 성년후견법안의문제점, 법률신문제 3787 호, 김은효, 민법 ( 성년후견 ) 일부개정안에대한소론, 법률신문제 3793 호, 김형석, 민법개정안에따른성년후견법제, 가족법연구 제 24 권 2 호, 2010, pp 박인환, 새로운성년후견제도입을위한민법개정안의검토, 가족법연구 제 24 권 1 호, 2010, pp 법무부, 성년후견제도입을위한민법개정안공청회, 제철웅, 요보호성인의인권존중의관점에서본새로운성년후견제도 : 그특징, 문제점그리고개선방안, 민사법학제 56 호, 2011, pp

36 120 家族法硏究第 26 卷 2 號 A Critical Study on the Adult Guardianship in the Amendment of the Korean Civil Code Prof. Dr.iur. Lee, Jin-Ki The provisions that are put into effect with the Amendment of the Korean Civil Code on February 18, 2011 seem unfit at the time of legislative process due to their struggle to protect the possibility for self-determination of disabled about their personal affairs. As a result, the legislation leads the Amendment into a conundrum. For the legal interpretation, the wording of each provision possesses the primary authority, followed by the system and construction of the provisions. The wording in Amendment, however, fails to fully disclose the legislative purposes. Furthermore, the legislators' intent is not principally considered. The Amendment, due to its ambiguity, incompleteness, complexity, and lack of harmony, is difficult to decipher and it is thus a challenge to prognosticate the results of its application. In conclusion, the Amendment can be described from the view of whole system of Korean Civil Code as a failed and unsuccessful legislation that should be revised in the near future.