석사학위청구논문 임의후견제도의문제점과개선방안에관한연구 고려대학교대학원 법학과 김종철 2014 년 6 월일

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2 석사학위청구논문 임의후견제도의문제점과개선방안에관한연구 고려대학교대학원 법학과 김종철 2014 년 6 월일

3 하경효교수지도 석사학위논문 임의후견제도의문제점과개선방안에관한연구 이논문을법학석사학위논문으로제출함 2014 년 6 월일 고려대학교대학원 법학과 김종철

4 김종철의법학석사학위논문심사를완료함 2014 년 6 월일 위원장김규완 ( 인 ) 위원하경효 ( 인 ) 위원김상중 ( 인 )

5 논문초록 민법개정전에는성년자에대한후견제도로서금치산 한정치산제도가있었으나본인의사존중과의거리감, 열등한낙오자로낙인시켜버리는부정적측면등으로인하여그이용률이매우저조하였다. 사회가고령화사회 복지국가화되고, 사회복지의패러다임이 조치에서계약으로 전환되어가는상황에서, 개정민법은기존의무능력자제도가갖는문제점을개선하고본인의의사및현존능력을최대한존중하는방향으로의새로운성년후견제도를도입하였다. 민법은후견의유형과내용을다양화하고, 법정후견이외임의후견 ( 후견계약 ) 제도를신설하였는데, 특히후견계약은피후견인본인이직접후견인을선임하고후견의내용, 범위를정할수있도록한것으로, 본인의의사가최대한반영된다는점에서법정후견에비하여본인의의사및현존능력존중이념을한층더구현한제도라할수있다. 다만후견계약이사적자치에따라당사자사이의계약에의하여성립된것이라하더라도정신적제약상태의피후견인본인보호라는필요에의해가정법원이임의후견감독인을선임함으로써공적인감독을받도록하고있다. 새로도입된후견계약제도가가급적빠른시간내에우리사회에정착하여그실효성이확보될수있도록하기위하여서는미리민법규정상후견계약의문제점들을도출하고그에대하여입법취지에맞는합리적인개선방안들이제시되어있어야한다. 따라서본논문에서는, 후견계약의성립과효력상의문제와관련하여, 후견계약체결에필요한의사능력, 대리에의한후견계약체결, 후견계약효력발생시기에관한약정, 후견계약체결시의하자에대한법적취급, 후견계약의변경, 후견계약의등기, 임의후견과법정후견의병립등에대하여살펴보고, 임의후견인및임의후견감독인선임상의문제와관련하여, 복수의임의후견인선임, 예비적임의후견인선임, 임의후견감독인선임기준설정등에대하여고찰하며, 임의후견인의사무처리권한에관한문제와관련하여, 임의후견인의신상보호에관한사무처리권한, 임의후견에서의동의권 취소권, 임의후견인의주의의무강화, 가사조사관제도의활용, 정신질환자의비자발적입원에관한법령정비등에대하여살펴보면서, 각민법규정상문제점과그에대한개선방안을제시하고자한다. 주요어 : 임의후견, 후견계약, 본인의의사존중, 현존능력, 보충성, 필요성, 정상화원 칙, 임의후견인, 임의후견감독인, 가정법원, 신상보호

6 < 목차 > 제 1 장서론 1 제 1 절연구의목적 1 제 2 절연구의방법과범위 2 제 2 장성년후견제도의도입과후견계약의내용 4 제1절성년후견제도의도입배경 4 Ⅰ. 의의 4 Ⅱ. 비교법적개관 5 1. 프랑스 5 2. 영국 6 3. 독일 6 4. 일본 7 Ⅲ. 우리나라에서의도입배경 7 1. 사회복지패러다임 (paradigm) 의전환 7 2. 고령화사회 복지국가화경향 8 3. 기존무능력자제도의낙인 ( 烙印 ) 효과, 본인의사존중부족 9 4. 후견의전문성, 공정성담보결여 9 제2절민법상성년후견제도의이념과체계 10 Ⅰ. 민법상성년후견제도의지도이념 본인의사와현존능력의존중 구체적실천원칙 10 1) 보충성의원칙 10 2) 필요성의원칙 11 - i -

7 3) 정상화 (normalization) 의원칙 11 Ⅱ. 민법상성년후견제도의체계 개관 성년후견과미성년후견 13 1) 성년후견 13 2) 미성년후견 한정후견과특정후견 14 1) 한정후견 14 2) 특정후견 후견계약 15 제3절후견계약의의의와내용 15 Ⅰ. 후견계약의의의와유형 의의 유형 18 1) 장래형 ( 將來型 ) 후견계약 18 2) 이행형 ( 移行型 ) 후견계약 19 3) 즉효형 ( 卽效型 ) 후견계약 20 Ⅱ. 후견계약에관한입법례 영국 프랑스 독일 일본 23 Ⅲ. 민법상후견계약에관한규율 후견계약의성립 임의후견감독인선임과후견계약의효력 25 1) 임의후견감독인의선임 25 가 ) 관할법원및청구권자 26 나 ) 임의후견감독인선임요건및기준 27 - ii -

8 다 ) 임의후견감독인선임의제한 29 2) 임의후견감독인선임의효과 30 3) 임의후견감독인의직무 30 4) 임의후견감독인의사임및변경 임의후견인의직무 32 1) 재산관리 32 2) 신상보호 후견계약의종료 34 1) 후견계약의사표시의철회, 해지 34 2) 임의후견인의해임 34 3) 법정후견개시심판 34 4) 위임의종료사유발생 34 5) 임의후견인의대리권소멸과대항요건 35 제 3 장현행임의후견 ( 후견계약 ) 제도의문제점과개선방안 36 제1절후견계약의성립과효력상의문제 36 Ⅰ. 후견계약체결에필요한의사능력 계약의유효요건으로서의의사능력 의사능력판단기준의명문화 의사능력확인을위한절차규정의필요성 38 Ⅱ. 대리에의한후견계약체결 대리에의한후견계약체결허용성 특별규정신설필요성 41 Ⅲ. 후견계약효력발생시기에관한약정 사적자치와후견계약효력발생시기 후견계약효력발생시기에대한민법규정취지 민법규정과본인의사존중의조화 43 - iii -

9 Ⅳ. 후견계약체결시의하자에대한법적취급 의사표시의철회, 취소 무효인법률행위로의이론구성 44 Ⅴ. 후견계약의변경 후견계약의변경과요식성 후견계약변경의방법 45 Ⅵ. 후견계약의등기 후견계약등기의필요성및기능 후견계약등기의방법 47 Ⅶ. 임의후견과법정후견의병립 병립제한규정 병립의필요성, 개정방안 48 제2절임의후견인및임의후견감독인선임상의문제 49 Ⅰ. 복수의임의후견인의선임 각자대리원칙 공동대리불능의경우후견계약의효력 49 Ⅱ. 예비적임의후견인의선임 예비적임의후견인선임필요성 예비적임의후견인선임방법 50 Ⅲ. 임의후견감독인선임기준설정 임의후견감독인자격의원칙적무제한 임의후견감독인선임기준 52 1) 본인의재산과건강 53 2) 임의후견인, 본인등과의관계 53 3) 본인의의사존중 54 4) 임의후견인에대한감독의효율성 54 제 3 절임의후견인의사무처리권한에관한문제 54 - iv -

10 Ⅰ. 임의후견인의신상보호에관한사무처리권한 신상보호에관한권한의부여 55 1) 법정후견에있어서관련규정 55 2) 임의후견인에의유추적용 연명치료중단등에관한수권가능성 56 1) 현행법상연명치료중단에관한수권의가부 56 2) 일명 김할머니사건 에대한대법원판례 57 가 ) 사실관계 57 나 ) 대법원판례 57 다 ) 입법개선의필요 58 3) 사전의사표시에관한외국의입법례 58 가 ) 독일의사전의사표시법 59 나 ) 미국의생전유언 59 4) 후견계약과사전의사표시의관계 60 Ⅱ. 임의후견에서의동의권 취소권 법정후견규정과의비교 동의권 취소권부여필요성 61 Ⅲ. 임의후견인의주의의무강화 임의후견인의권한과선관주의의무 충실의무 62 1) 의의 63 2) 발현형태 63 3) 의무불이행의효과 64 Ⅳ. 가사조사관제도의활용 가정법원의후견적기능강화 현행가사조사관제도 65 1) 현황 65 2) 임의후견에관한가사조사관의임무 65 3) 일본의현황 66 - v -

11 3. 가사조사관제도의활용방안 66 1) 가사조사관제도의일원화 66 2) 가사조사관에대한전문적인연수제도정비 67 3) 법적관점과심리적 사회적관점의업무교류활성화 67 Ⅴ. 정신질환자의비자발적입원에관한법령정비 정신질환자에대한보호강화의필요성 정신질환자의비자발적입원과관련된법규정 68 1) 민법의후견규정 68 2) 정신보건법규정 정신질환자의비자발적입원에관한법령정비 70 제 4 장결론 71 [ 참고문헌 ] 76 Ⅰ 국내문헌 76 Ⅱ 일본문헌 79 Ⅲ 구미문헌 79 [Abstract] 81 - vi -

12 제 1 장서론 제 1 절연구의목적 새로운성년후견제도도입을위한민법개정안이 국회본회의를통과하고 공포되어 ( 법률제10429호, 이하, 민법 이라한다 ) 부터새로운성년후견제도가시행되고있다. 개정전민법상으로는성년자에대한후견제도로서금치산 한정치산제도가있었으나, 판단능력이부족한사람에게법이일방적으로본인의행위능력을제한하고획일적으로포괄적법정대리권을부여하고있어, 본인의의사와현존능력존중과는거리가있었고, 본인으로하여금열등한낙오자로각인시켜본인과가족들의명예심을해치는면이없지않아그이용률이매우낮은상황이었다. 다른한편, 사회가고령화사회 복지국가화되면서 조치 ( 措置 ) 에서계약 ( 契約 ) 으로 사회복지에대한패러다임 (paradigm) 이전환되고, 사람마다각기다를수밖에없는정신적제약의정도에상응하여그에맞는맞춤형복지서비스지원이강조되고있다. 민법은기존의무능력자제도가갖는문제점을개선하기위하여새로운성년후견제도를도입한것이다. 민법은후견의유형과내용을다양화하였는데, 법정후견으로는미성년후견, 성년후견, 한정후견, 특정후견등으로유형화하였고, 피후견인본인이직접후견인을선임하고후견의내용, 범위를정할수있는임의후견 ( 후견계약 ) 제도를신설한것이특징이다. 특히, 후견계약은피후견인본인이계약을통하여직접본인의후견내용과범위를정하여본인이설계한대로후견이실현될수있도록한것으로, 본인의선택의자유를폭넓게보장하고사적자치를실현하며, 본인의의사가전적으로반영된다는점에서, 법정후견에비하여 본인의의사및현존능력 존중정신을한층더구현한제도라고할수있다. 그런데, 후견계약에있어서후견인이후견사무를처리할때에는본인이이미정신적제약상태에빠져있는경우가많다는점을고려하면, 후견계약의체결과관련하여전적으로당사자사이의계약자유원칙에만맡겨둘수없고, 후견인의사무처리의적정, 권한남용여부등에대하여필요한범위내에서가정법원등을통한공적감독이필요하게된다. 우리민법은후견계약제도를신설하면서, 제959조의14( 후견계약의의의와체결방법 - 1 -

13 등 ), 제959조의15( 임의후견감독인의선임 ), 제959조의16( 임의후견감독인의직무등 ), 제959조의17( 임의후견개시의제한등 ), 제959조의18( 후견계약의종료 ), 제959조의19 ( 임의후견인의대리권소멸과제3자와의관계 ), 제959조의20( 후견계약과성년후견 한정후견 특정후견의관계 ) 등 7개의법조문만을두고있다. 비록후견계약이 부터이미시행되고있으나, 새로운제도인만큼우리사회에올바로정착되는데에는상당한시간이걸릴수것이고, 구체적인운영과정에서시행착오의가능성도없지않을것이다. 따라서본연구에서는, 새로도입된후견계약제도가구체적인운영과정에서발생할수있는시행착오를조금이라도줄이고, 가급적빠른시간내에우리사회에정착하여그실효성이확보될수있도록하기위하여, 민법규정상후견계약의문제점들을도출하고그에대하여입법취지에맞는합리적인개선방안들을제시하는것을목적으로한다. 제 2 절연구의방법과범위 본연구는국내외단행본, 연구보고서, 논문, 관계법규개정에관한공청회자료집등선행연구된자료를중심으로하여문헌적분석방법을기초로하였다. 제1장에서는, 민법개정전무능력자제도의문제점과새로운성년후견제도의도입필요성, 특히후견계약이가지는특징등을개략적으로살펴보면서본연구의목적, 방법및범위등을제시한다. 제2장에서는, 선진각국의성년후견제도를비교법적으로개관하면서우리나라에서의성년후견제도도입배경을살펴본다. 그리고, 우리민법상성년후견제도의이념과체계, 후견계약의의의, 민법이후견계약에대하여규율하고있는구체적내용등을살펴본다. 제3장에서는, 현행임의후견 ( 후견계약 ) 제도의문제점들을도출하고그에대한각개선방안을제시한다. 제1절에서는후견계약의성립과효력상의문제로서, 후견계약체결에필요한의사능력, 대리에의한후견계약체결, 후견계약효력발생시기에관한약정, 후견계약체결시의하자에대한법적취급, 후견계약의변경, 후견계약의등기, 임의후견과법정후견의병립등에대하여살펴본다. 제2절에서는임의후견인및임의후견감독인선임상의문제로서, 복수의임의후견인선임, 예비적임의후견인선임, 임의후견감독인선임기준설정등에대하여살펴본다. 제3절에서는임의후견인의사무처리권한에관한문제로서, 임의후견인의신상보호 - 2 -

14 에관한사무처리권한, 임의후견에서의동의권 취소권, 임의후견인의주의의무강화, 가사조사관제도의활용, 정신질환자의비자발적입원에대한법령정비등에대하여살펴본다. 제4장에서는, 제2장에서부터제3장에걸쳐살펴본내용을요약 정리하여이를결론으로갈음하고자한다

15 제 2 장성년후견제도의도입과후견계약의내용 제 1 절성년후견제도의도입배경 Ⅰ. 의의 성년후견제도란, 질병, 장애, 노령, 그밖의사유로인한정신적제약에따라자신의 재산관리또는신상에관한사무를처리할능력이부족한사람에대하여그의사결정 이나사무처리를대리하거나감독하여그를보호하는법적제도를말한다. 1) 사적자치원칙 은민법의주된이념인데, 이는당사자가자기판단아래법적관계 를맺고그결과에대하여스스로책임을지는것을원칙으로하는것이다. 그런데, 정신적제약으로인하여판단능력에있어서현저한차이가있는당사자사 이의법률관계에대하여전적으로사적자치에일임한다면이는사적자치원칙이궁극 적으로추구하는정의에반하는결과를가져오게되고실질적평등원칙에도반하게된 다. 사적자치원칙은실질적으로당사자가대등한위치에있는것을전제로하여서만 그이념이온전히구현될수있다. 따라서, 민법은이러한정신능력이부족한사람에대하여실질적사적자치원칙이구 현되도록행위무능력자를보다적극적으로보호하는한편, 거래안전을통한법적불안 정이제거될수있도록, 정신적인제약이있는사람이친권자, 후견인등제 3 자의도움 을받아법률행위를할수있는제도를마련해두고있다. 우리민법상으로후견의유형으로, 미성년후견, 성년후견, 한정후견, 특정후견등법 정후견과임의후견 ( 후견계약 ) 이있는데, 미성년자에대하여는원칙적으로친권자의보 호를받도록하되, 친권자가없거나친권의행사가불가능한때에한하여미성년후견 을두고있다 ( 민법제 909 조, 제 911 조, 제 913 조내지 915 조, 제 928 조 ). 미성년자의경 우친권자에의한전인격적보호, 교양을받는것이원칙이고예외적으로미성년후견 이개시되는것이므로, 미성년후견을제외한성년후견, 한정후견, 특정후견, 임의후견 ( 후견계약 ) 등대부분의후견제도는성년을대상으로하게된다. 이와같이미성년후견 제도와대비되는의미에서개정민법의새로운후견제도에대하여 성년후견제도 라고 한다. 2) 1) 백승흠, 민법개정안의성년후견제도와피후견인의신상보호, 법학논총 제 35 집, 경북대학교법학연구소, 2011, 61 면. 2) 小林昭彦外 5 人, 新成年後見法の解說, 社團法人金融財政事情硏究會, 2003, 3 頁

16 Ⅱ. 비교법적개관 선진주요국가들은기존의무능력자제도가갖는문제점등을인식하고이를개선하는과정을겪으면서, 치매노인이나판단능력이부족하게된사람들의의사를존중하고그들이적극적인사회생활을할수있도록새로운성년후견제도를시행해오고있다. 3) 1. 프랑스 프랑스의경우, 1968년민법상새로운성년후견제도를도입하여, 기존의금치산 (interdiction), 준금치산 (quasi-interdiction) 제도를후견 (tutell), 부조 (curatell) 제도로개선하고사법보우 ( 司法保佑, sauvegarde de justice) 제도를신설하였다. 4) 그후 2007년민법전의 성년및법률에의하여보호되는성년자 (De la majorité et des majeurs protégés par la loi) 관련규정이대폭정비되었다. 이는인구고령화로인하여성년후견제도를필요로하는사람은급증하는반면후견법관등전문인력은부족하다는문제점, 본인이사전에실질적으로필요한보호조치를마련할수있도록하는후견위임계약의도입필요성등이제기된데따른것이다. 5) 2007년개정민법에서는, 후견 (tutell), 부조 (curatell), 사법보우 ( 司法保佑, sauvegarde de justice) 형태는그대로유지하면서, 낭비 (prodigalité), 게으름 (oisiveté) 등을보호조치의개시사유에서배제하였고, 장래보호위임계약등에의하여보호가충분하지않을경우에만강제성이강한보호조치를선고할수있도록하였으며, 피후견인의능력이부족한정도에따라그에상응하여보호의방식과내용을개별적으로정하도록하였는바, 후견제도에있어서필요성, 보충성, 비례성원칙을강조한것이라하겠다. 한편, 피보호자가원칙적으로자신의신상 (personne) 에관한사항을단독으로정하도록하고, 장래보호위임계약을신설하는등피보호자의신상 (personne) 에대한보호도강화한것이특징이다. 또한후견관리인등전문적으로후견업무를담당하는직업인에대하여그자격과요건을통일적으로규율하기위하여성년보호사법수임인 (mandataire judiciaire à la protection des majeurs) 으로단일화하고특별법에서그자격과요건을정하여후견주체들의전문성제고를꾀하였다. 6) 3) 이하의내용은, 구상엽, 개정민법상성년후견제도에대한연구 : 입법배경, 입법자의의사및향후과제를중심으로, 서울대학교대학원박사학위논문, 2012, 면을참조하여재정리하였다. 4) 명순구, 프랑스의성년후견제도, 법무부연구용역, 2009, 6, 61 면. 5) 명순구 ( 주 4), 면

17 2. 영국 영국의경우, 1986년지속적대리권법 (The Enduring Power of Attorney Act) 을제정하였는데, 고령자등이의사능력이있을때대리인을선임하여대리권을수여하여두면본인이의사능력을상실하더라도대리인은본인을위하여계속임무를수행하게된다. 지속적대리권수여는서면에의하여야하고, 본인은대리권수여당시 18세이상의자로서의사능력이있어야하며지속적대리권의의미와내용을이해한상태라야한다. 대리인이될수있는자는 18세이상의파산선고를받지않은자연인또는신탁회사이다. 7) 그후, 2005년정신능력법 (The Mental Capacity Act) 이제정되었는데, 법원으로하여금재산관리 신상보호를포괄하는특정명령을가능하게하여, 기존에재산관리만보호영역으로삼고있던문제점을해결하였다. 8) 3. 독일 독일의경우, 기존민법상무능력자제도, 후견제도등을대폭개정하는내용으로, 1990년성년후견 감호개정법 (Gesetz zur Reform der Vormundschaft und Pflegschaft für Volljährige) 을제정하여 1992년부터시행하였다. 9) 기존의후견 (Vormundschaft) 과감호 (Pflegschaft) 를 Betreuung' 개념으로통합하여, 법에서는후견의유형을따로구분하지않고, 구체적사건을담당하는법원에서사안별로후견의내용을정하도록하는일원적후견제도를지향하고있고, 피후견인의행위능력을박탈하지않는것을원칙으로한다. 10) 비록성년후견인선임그자체만으로는피후견인의행위능력이제한되지않는것이나, 피후견인의신상이나재산에대한현저한위험을피하기위하여후견인의사전동 6) 명순구 ( 주 4), 면. 7) 제철웅 / 박주영, 성년후견제도의도입논의와영국의정신능력법의시사점, 가족법연구 제 21 권 3 호, 2007, 285 면 ; 제철웅 / 오시영 / 백승흠 / 박주영, 행위무능력제도의재검토 성년후견도입을중심으로, 법무부연구용역, 2007, 면, 배인구, 성년후견제도에관한연구 : 시행과관련된이론적 실무적쟁점을중심으로, 고려대학교대학원석사학위논문, , 면. 8) 백승흠, 성년후견제도에관한연구 독일과영국을중심으로, 가족법연구 제 12 호, 1998, 면 ; 제철웅 / 박주영, 성년후견제도의도입논의와영국의정신능력법의시사점, 가족법연구 제 21 권 3 호, 2007, 면, 배인구, 성년후견제도에관한연구 : 시행과관련된이론적 실무적쟁점을중심으로, 고려대학교대학원석사학위논문, , 면. 9) 최봉경, 독일의성년후견제도에관한연구, 법무부연구용역, 2009, 6-7 면 ; 제철웅 / 오시영 / 백승흠 / 박주영 ( 주 7), 면. 10) 김성숙, 성년후견법의비교법적고찰, 가족법연구 제 12 호, 1998, 521 면

18 의를얻도록하는동의유보가가능하기때문에사실상부분적으로는행위능력의제한을가할수있는것이고, 따라서성년후견그자체만으로는 신분 으로서의행위능력을제한하지않겠다는것일뿐개별사안에서까지행위능력을제한할수없다는것을의미하지는않는다. 11) 4. 일본 일본의경우, 1999년, 기존민법상의금치산, 한정치산등무능력자제도를폐지하고, 민법이외에도 임의후견계약에관한법률, 민법의일부를개정하는법률의시행에수반하는관계법률의정비등에관한법률, 후견등기등에관한법률 등 4개법률에대한제 개정을통하여성년후견제도를도입하였다. 12) 민법에는후견, 보좌, 보조등 3가지유형의법정후견을규정하고, 임의후견계약에관한법률 에임의후견을규정하고있다. 13) 기존의금치산, 한정치산이라는명칭을없애고, 호적기재를대신하는새로운후견등기를마련하였으며, 자기결정권의존중, 현존능력의활용, 정상화등의이념하에유연하고탄력적이며보다이용하기쉬운제도로의전환을추구한것으로평가되고있다. 14) 일본의성년후견제도는우리나라와비슷한데, 다만, 우리나라의경우일본의보좌, 보조를통합한것에해당하는한정후견을두고있고, 일본에는없는특정후견을두고있으며, 임의후견에대하여특별법에서따로규정하지않고민법전에서법정후견과같이규정하고있는점등에서차이가있다. Ⅲ. 우리나라에서의도입배경 1. 사회복지패러다임 (paradigm) 의전환 사회적약자에대한배려와관련하여, 이전에는국가의일방적시혜 ( 施惠 ) 정도로인식되었고, 그에따라복지서비스의제공도수요자의입장은고려되지않은채행정편의주의에맞추어공급자중심으로제공될수밖에없었다. 또한복지서비스의수요자는복지혜택을받는것자체를사회적열등계층으로낙인찍히는것으로여겨그제도이 11) 한봉희, 독일의성년후견제도소고, 아세아여성법학 제 3 호, 2000, 41 면. 12) 小林昭彦外 5 人 ( 주 2), 12 頁. 13) 이재경 / 카나모리무라, 일본의성년후견제도에대한연구, 법무부연구용역, ) 平田厚, ロースクール家族法, 日本加除出版株式會社, 2004, 157 頁

19 용에소극적이었다. 15) 그러나사회가고령화사회, 복지국가화되면서사회복지의패러다임 (paradigm) 에도변화가오게되었는데, 이것이바로 조치 ( 措置 ) 에서계약 ( 契約 ) 으로 라는명제가대표하고있는사회복지에대한인식의전환이다. 16) 따라서오늘날복지서비스의수요자와공급자사이에대등한관계를형성하고, 수요자가그스스로에게맞는맞춤형복지서비스를선택할수있도록이를지원하는제도가필요하게되었고, 또한당사자사이의의사가제대로반영된계약을통해권리의무등법률관계를명확하게함으로써수요자의의사가존중되는방향으로의제도개선을강구하게되었다. 17) 특히, 질병, 장애, 노령, 그밖의사유로인한정신적제약이있는사람들은판단능력이부족하여재산관리, 신상보호에관한사무처리과정에서대등한법률관계를형성하고자신의의사를그대로관철하기어렵기때문에이를보완하기위한법제도로서성년후견제도가절실히필요하게된다. 2. 고령화사회 복지국가화경향 위와같이사회복지의패러다임이 조치에서계약으로 전환된데에는우리사회가고령화사회 복지국가화로나아가고있는것과무관하지않다. 생활수준, 의학기술의향상등에따라우리나라는 세이상인구가 7.1% 에달하였고, 위노령인구는 %, % 에이를것으로예상되고있어, 빠르게고령화사회가진행되고있다. 18) 이에따라노후대책에대한개인적관심이크게고조되었을뿐아니라, 사회전체적으로도노인복지문제가중요한관심사로등장하였다. 한편, 사회가발전하면서국민전체의경제적 사회적안전과보호를국가의주된책무로하는복지국가로의추구경향이뚜렷해지고있고, 그동안성장위주경제정책의여파로인하여경제적소득차이가심화되고소외계층의상대적박탈이주된사회문제화되면서이들에대한보다충분한법적보호장치마련의필요성이대두되고있다. 19) 15) 이명헌, 복지서비스이용자의애드보커시 (Advocacy) 를위한성년후견제도에대한연구, 사회법연구 제 1 호, 2003, 230 면. 16) 이명헌 ( 주 15), , 236 면. 17) 河野正輝, 地域福祉權利擁護の基本課題, 法政 第 66 券第 2 號, 1999, 6 頁 ; 日本辯護士聯合會, 契約形福祉社會と權利擁護の形態を考える, 2002, 24 頁 ; 이명헌 ( 주 15), 면. 18) 통계청, 장래인구특별추계결과, 2005; 日本國立社會保障人口問題硏究所, 人口統計資料集, 2003; 원종학, 미국과일본의고령화정책과시사점, 한국조세연구원제정포럼, 2006, 47 면 ; 이정래, 성년후견등록제도에관한소고, 법학연구 제 30 집, 2010, 면

20 비록장애인복지법, 노인복지법등개별법률들을통하여장애인, 노인등의권익보호를강화하고있고, 장애인, 노인등의복지증진을위한각종연금제도, 의료보호제도등이시행되고있으나, 위개별법률들은주로장애인, 노인등이기초생활을하는데필요한최소한의경제적지원을하는데중점을두고있을뿐, 법률관계전반에있어부족한부분을보충하여원조하는데에는한계가있어, 위개별법률만으로는사회적약자에대한배려필요성에충분히대응하지못한것이현실이다. 3. 기존무능력자제도의낙인 ( 烙印 ) 효과, 본인의사존중부족 개정전민법상의무능력자제도는, 정신적제약으로인하여후견제도가필요한사람에대하여 금치산자, 한정치산자 등, 그용어자체도쉽게이해하기어려울뿐아니라, 요보호자에대하여열등한낙오자로각인시켜본인과가족들의명예심을해치는것이었고, 각사람마다다를수밖에없는정신적제약의정도, 법적보충의필요성정도등을고려하지않은채일률적으로행위무능력자로간주하고획일적으로행위능력을박탈함으로써본인의의사존중과는거리가멀었다. 이러한부정적낙인 ( 烙印 ) 효과, 본인의사존중부족등으로인하여, 금치산, 한정치산제도의이용률은매우낮은상황이었다. 20) 4. 후견의전문성, 공정성담보결여 기존금치산, 한정치산등무능력자제도에서는, 자연인 1인만후견인이될수있도록규정되어있어서, 21) 법인또는복수 ( 複數 ) 의자연인이후견인이될수있는기회가봉쇄되어후견인의전문성을높이는데한계가있었다. 또한, 후견인의순위도배우자 ( 기혼자의경우 ), 직계혈족, 3촌이내의방계혈족등으로법정되어있어서, 22) 과연후견인이본인의보호를위하여공정하게사무처리를할 19) 구상엽 ( 주 3), 10 면. 20) 법원행정처, 사법연감, 2002, 740 면 ; 2003, 749 면 ; 2004, 780 면 ; 2005, 830 면 ; 2006, 840 면 ; 2007, 904 면 ; 2008, 834 면 ; 2009, 797 면 ; 2010, 819 면 ; 2011, 823 면 ; 한정치산, 금치산신청사건접수건수를보면 2001 년 323 건, 2002 년 421 건, 2003 년 433 건, 2004 년 473 건, 2005 년 529 건, 2006 년 663 건, 2007 년 747 건, 2008 년 804 건, 2009 년 944 건, 2010 년 1,024 건등에불과하여, 그이용률이매우저조하였다. 21) 구민법제 930 조 ( 후견인의수 ) 후견인은 1 人으로한다. 22) 구민법제 933 조 ( 금치산등의후견인의순위 ) 금치산또는한정치산의선고가있는때에는그선고를받은자의직계혈족, 3 촌이내의방계혈족의순위로후견인이된다. 구민법제 934 조 ( 기혼자의후견인의수 ) 기혼자가금치산또는한정치산의선고를받은때에는배우자가후견인이된다. 그러나배우자도금치산또는한정치산의선고를받은때에는제 933 조의순위에따른다

21 수있는지여부에대하여이를담보할수가없었다. 23) 제 2 절민법상성년후견제도의이념과체계 Ⅰ. 민법상성년후견제도의지도이념 1. 본인의사와현존능력의존중 본인의사존중 이란, 피후견인이일방적인객체로서가아니라존엄한한사람의인격체로서주체적으로후견제도를이용하고자신의삶을영위해갈수있도록하여야한다는것을말하고, 현존능력존중 이란, 후견제도는현재본인이보유하고있는정신적능력에대하여이를최대한존중하고활용될수있도록운영되어야한다는것을의미한다. 24) 헌법제10조는 모든국민은인간으로서의존엄과가치를가지며, 행복을추구할권리를가진다 라고규정하고있고, 이는포괄적기본권으로서의인격권과자기결정권의근거가되는것인데, 25) 성년후견제도는 본인의사와현존능력의존중 ' 을기본이념으로하여위헌법정신을구현하고있다. 26) 한편, 본인의사와현존능력의존중 이라는성년후견제도의지도이념을구현하기위한구체적실천원칙으로서아래와같이보충성의원칙, 필요성의원칙, 정상화의원칙등이강조된다. 2. 구체적실천원칙 1) 보충성의원칙 보충성의원칙 이란, 본인이주도할수있는임의후견이나위임이활용될수없는 경우에한하여법정후견이활용될수있다는원칙을말한다. 27) 23) 백승흠, 현행성년자보호를위한제도의문제점과대안으로서성년후견제도, 민사법학 제 24 호, 2003, 412 면 ; 장현옥, 우리나라후견제도의문제점과개선방향, 아세아여성법학 제 3 호, 2000, 157 면. 24) 구상엽 ( 주 3), 8 면. 25) 백승흠, 성년후견제도와자기결정권, 비교법연구 제 1 권, 2000, 면. 26) 백승흠 ( 주 25), 면 ; 구상엽 ( 주 3), 7 면. 27) 우주형, 장애성년후견법제정의필요성과방향, 장애성년후견법제정공청회자료, 2009, 14 면 ; 田山

22 이는피후견인의사적자치를강조하는것으로서, 후견제도해석운영에있어서본인의의사와현존능력존중의이념을보다구체화하는실천원칙으로발현될수있다. 고령자및장애인이정신적제약상황에대비하여미리본인의의사에기한임의후견인을선임해둔경우에는고령자및장애인이의사능력을상실하거나그능력이부족하게되더라도원칙적으로임의후견인이후견인으로서의직무를수행하게되고, 법정후견은예외적으로만기능하게된다. 민법은, 후견계약이등기되어있는경우에는가정법원은본인의이익을위하여특별히필요할때에만법정후견의심판을할수있다고규정하여, 법정후견의보충성원칙을반영하고있다 ( 민법제959조의2 제1항 ). 2) 필요성의원칙 필요성의원칙 이란, 성년후견은본인이필요로하는경우에한하여그필요가있는범위내에서행해져야한다는것을말한다. 28) 따라서피후견인이필요로하는이상으로후견인이간섭해서는안되고, 피후견인본인이아닌피후견인의가족등주변인의필요에의하여후견이이용되어서도안된다. 29) 필요성원칙에따라본인의정신능력제약의단계별정도에따라그에상응하여유연하고탄력적인후견조치가가능하도록하는것이본인의사및현존능력존중의이념에도부합하는것이된다. 민법은가정법원이성년후견인의법정대리권범위, 피후견인의신상에관하여결정할수있는권한의범위등을정할수있도록하면서, 피후견인의재산이나신상에관한후견인의권한을필요한범위내에서결정하도록하는등 ( 민법제938조제2항 제3 항 ) 여러개별규정에서필요성의원칙을반영하고있다. 3) 정상화 (normalization) 의원칙 정상화 (normalization) 의원칙 이란, 피보호자는그가속한사회의구성원과사이에 대등하고조화롭게생활할수있도록후견이이루어져야한다는원칙을말한다. 30) 輝明, 知的障碍者の人權擁護と成年後見制度, 障碍者問題硏究 第 24 券第 1 號, 1996, 24 頁. 28) 田山輝明 ( 주 27), 24 頁 ; 최지현, 일본의성년후견제도, 법률행정논총 제 20 집, 전남대학교법률행정연구소, 2000, 6 면. 29) 구상엽 ( 주 3), 8 면. 30) 이주형, 성년후견제도, 민족법학논집 제 4 집, 2003, 234 면 ; 정상화 (normalization) 는서유럽의지적장애자녀를가진부모들이오랜기간동안주장해온개념이고, 자신들의자녀들이보호라는명분하에사회에서고립되고배제된채살아가는것보다는사회의구성원으로서대등하게살아가기를바라

23 위정상화의원칙또한본인의의사와현존능력을존중하여본인의복리를최대화하는것을지향하는것이다. 여기서본인의복리최대화여부에대한판단기준으로는사회통념에근거한산술적양 ( 量 ) 이아니라본인의주관적가치관 행복관이더욱중시되어야할것이다. 31) Ⅱ. 민법상성년후견제도의체계 1. 개관 개정전민법상으로는성년자에대한후견제도로서금치산 한정치산제도가있었고, 32) 두제도모두후견인이피후견인의법정대리인이되는것이었다. 33) 그러나판단능력이부족한사람에대하여법이일방적으로본인의행위능력을제한하고제3자에게대리권을수여하는것은사적자치에배치되는것일뿐아니라, 34) 획일적인대리의사결정으로인하여본인의의사와현존능력이무시되는결과가된다. 35) 개정민법은이러한문제의식을가지고이를해결하기위하여, 후견의유형과내용을다양화한것이특징이다. 성년자에대한법정후견은, 성년후견, 한정후견, 특정후견으로유형화하였고, 본인이계약을통하여직접본인의후견내용과범위를설정할수있는임의후견 ( 후견계약 ) 제도를신설하였다. 기존의금치산 한정치산제도에서는, 심신상실의상태에있거나심신이박약하여정신적능력에중대한결함이있는경우에만후견제도를이용할수있었으나, 개정민법에서는후견의유형과그내용이세분화되고다양화되어의사무능력에가까울정도로정신적제약이심한사람부터정신적제약의정도가거의없는사람에이르기까지, 후견제도를이용할수사람의범위가매우넓어지게되었다. 또한, 본인의의사와현존능력존중, 필요성의원칙등에따라, 후견인에게일괄적으로포괄적인법정대리권을부여하는것을지양하고본인의현존능력을고려하여본인의이익을위해필요한범위내에서만대리권을부여하도록하였다. 다만, 미성년후견의경우에는후견인의법정순위를폐지한것이외개정전민법규정과거의유사한데, 이는미성년자의경우친권의공백을보완하는데주된목적이 는소망에서기원하였다고한다. 31) 구상엽 ( 주 3), 9 면. 32) 구민법제 929 조 ( 금치산자등에대한후견의개시 ) 금치산또는한정치산의선고가있는때에는그선고를받은자의후견인을두어야한다. 33) 구민법제 938 조 ( 후견인의대리권 ) 후견인은피후견인의법정대리인이된다., 34) 최봉경 ( 주 9), 17 면. 35) 구상엽 ( 주 3), 55 면

24 있는데따른것이다. 2. 성년후견과미성년후견 1) 성년후견 가정법원은질병, 장애, 노령, 그밖의사유로인한정신적제약으로사무를처리할능력이지속적으로결여된사람에대하여본인, 배우자, 4촌이내의친족, 미성년후견인, 미성년후견감독인, 한정후견인, 한정후견감독인, 특정후견인, 특정후견감독인, 검사또는지방자치단체의장의청구에의하여성년후견개시의심판을한다 ( 민법제9조제1 항 ). 성년후견은정신적제약으로사무처리능력이지속적으로결여된사람을대상으로하는것이므로, 심신상실의상태에있는사람을대상으로한기존의금치산제도와유사하다. 성년후견의경우피성년후견인은독자적으로법률행위를할수있는때가거의없을것이므로효율적인본인보호를위하여성년후견인에게법정대리인의지위를부여하고있다 ( 민법제938조제1항 ). 그러나, 피성년후견인이일용품의구입등일상생활에필요하고그대가가과도하지않은법률행위를한경우그법률행위에대하여는성년후견인이이를취소할수없도록하였고 ( 민법제10조제4항 ), 가정법원은피성년후견인의법률행위중취소할수없는법률행위의범위를정하거나, 본인, 배우자, 4촌이내의친족, 성년후견인, 성년후견감독인, 검사또는지방자치단체의장의청구에의하여그범위를변경할수있다고규정하여 ( 민법제10조제2항 제3항 ), 가정법원이본인의의사와현존능력을고려하여본인이독립적으로유효한법률행위를할수있는영역을정할수있게하였다. 2) 미성년후견 미성년자에게친권자가없거나친권자가법률행위의대리권과재산관리권을행사할수없는경우에는미성년후견인을두어야한다 ( 민법제928조 ). 미성년후견인에게는성년후견인과마찬가지로법정대리인의지위를부여하여포괄적인법정대리권을인정하고있다 ( 민법제938조제1항 ). 이는, 미성년후견은친권자가없는경우의공백을보완하는것인데, 친권자의경우미성년자녀에대한전인격적보호 교양을위해포괄적인법정대리권을갖는것에상응하여, 미성년후견인에게도포괄적인법정대리권을인정하는것이다. 미성년후견의경우, 다른유형의후견에있어서복수 ( 複數 ) 또는법인후견인선임이가능한것과달리, 자연인한명만후견인이될수있도록하고있는데 ( 민법제930조

25 제 1 항 제 3 항 ), 미성년후견에있어서는미성년자의원만한인격형성을위하여개인적유 대가중요하기때문에이를고려한규정이다. 36) 3. 한정후견과특정후견 1) 한정후견 가정법원은질병, 장애, 노령, 그밖의사유로인한정신적제약으로사무를처리할능력이부족한사람에대하여본인, 배우자, 4촌이내의친족, 미성년후견인, 미성년후견감독인, 성년후견인, 성년후견감독인, 특정후견인, 특정후견감독인, 검사또는지방자치단체의장의청구에의하여한정후견개시심판을한다 ( 민법제12조제1항 ). 한정후견은정신적제약으로인하여사무처리능력이부족한사람을대상으로하므로, 정신능력의제약정도가심한사람뿐만아니라경미한사람도이를이용할수있도록하고있다. 다만, 피한정후견인이일용품의구입등일상생활에필요하고그대가가과도하지않은법률행위를한경우그법률행위에대하여는한정후견인이이를취소할수없도록하였고 ( 민법제13조제4항단서 ), 가정법원은피한정후견인이한정후견인의동의를받아야하는행위의범위를정하거나, 본인, 배우자, 4촌이내의친족, 한정후견인, 한정후견감독인, 검사또는지방자치단체의장의청구에의하여그범위를변경할수있다고규정하여 ( 민법제13조제1항 제2항 ), 가정법원이본인의의사와현존능력을고려하여본인이후견인의동의를받지않고도독자적으로유효한법률행위를할수있는영역을정할수있게하였다. 또한, 가정법원은한정후견인이가지는법정대리권의범위를정하거나, 한정후견인이피한정후견인의신상에관하여결정할수있는권한의범위를정할수있다고규정하여 ( 민법제959조의4 제2항, 제938조제3항 제4항 ), 가정법원이본인의의사와현존능력을고려하여본인이독립적으로유효한법률행위를할수있는영역을정할수있게하고있다. 2) 특정후견 가정법원은질병, 장애, 노령, 그밖의사유로인한정신적제약으로일시적후원또 는특정한사무에관한후원이필요한사람에대하여본인, 배우자, 4 촌이내의친족, 미성년후견인, 미성년후견감독인, 검사또는지방자치단체의장의청구에의하여특정 36) 백승흠, 성년후견제도의도입과과제, 법학논총 제 27 집제 1 호, 2010, 33 면

26 후견의심판을한다 ( 민법제14조의2 제1항 ). 특정후견은정신적제약으로인하여일시적후원또는특정사무에대한후원이필요한사람을대상으로하므로, 특정후견심판을하는경우특정후견의기간또는사무의범위를정하여야한다 ( 민법제14조의2 제3항 ). 민법은가정법원이특정후견에있어서피특정후견인을후원하거나대리하기위한특정후견인을선임하거나, 피특정후견인의후원을위하여그밖에필요한조치를취할수있도록규정하고있어 ( 민법제959조의8, 제959조의9 제1항 ), 특정후견에있어서는특정후견인선임이외에도가정법원의직접적인보호조치가가능하다. 특정후견의경우에는피특정후견인의행위능력이제한되는것이아니므로, 특정후견인에게대리권이부여되기위하여는, 가정법원이피특정후견인의후원을위하여필요하다고인정하고기간이나범위를정하여특정후견인에게대리권을수여하는취지의별도의심판을하여야한다 ( 민법제959조의11 제1항 ). 이와같이특정후견은행위능력의제한이없는일시적보호를특징으로하고있어, 동의유보와지속적보호를특징으로하는한정후견과는그성질을달리하는것이라하겠다. 37) 4. 후견계약 개정민법은정신적제약으로사무를처리할능력이부족한상황에있거나부족하게될상황에대비하여본인이직접후견인을선임하고후견의내용, 범위등을정하여본인의사대로의후견이실현될수있도록하는내용의후견계약을중심으로임의후견제도를신설하였다 ( 민법제959조의14 내지제959조의20). 후견계약은현재판단능력이부족한사람뿐아니라장래에판단능력이부족하게될것을대비하기위하여서도체결할수있고, 원칙적으로본인의행위능력제한을전제로하는것도아니다. 후견계약을체결한사람이사무를처리할능력이부족한상황에있다고인정되면가정법원이임의후견감독인을선임함으로써후견계약의효력이발생하고, 임의후견인은임의후견감독인을통한가정법원의간접적감독아래에서후견계약에서정한바대로후견인으로서의직무를행사하게된다. 제 3 절후견계약의의의와내용 37) 구상엽 ( 주 3), 60 면각주 123)

27 개정민법상새로도입된성년후견제도가훌륭하게마련되고운용된다하더라도제도의근본취지의한계로인하여정신적제약으로인하여사무처리능력이부족하거나부족하게될상황에대비하고자하는제도이용자의의사가완벽하게반영되지못하는문제점을내포하고있고, 따라서제도이용자의권익을충실히보호하고이용자로하여금선택의자유를폭넓게보장하기위하여본인이직접선임한후견인으로부터본인이직접결정한후견내용에따라도움을받을수있는길을열어둘필요가있다. 바로이러한필요에의해도입된제도가후견계약이다. 이를통하여본인의선택의자유를폭넓게보장하고민법의대원칙인사적자치의원칙을견지할수있게된다. 38) Ⅰ. 후견계약의의의와유형 1. 의의 후견계약은, 질병, 장애, 노령, 그밖의사유로인한정신적제약으로사무를처리할능력이부족한상황에있거나부족하게될상황에대비하여자신의재산관리및신상보호에관한사무의전부또는일부를다른자에게위탁하고그위탁사무에관하여대리권을수여하는것을내용으로하는계약으로서, 법정후견에대응하는임의후견제도이다 ( 민법제959조의 14). 39) 법정후견과비교하여볼때, 피후견인의의사가전적으로반영된다는점에서법정후견보다도성년후견제도의지도이념인 본인의의사및현존능력의존중 정신을보다충실히구현하는제도라고평가할수있다. 타인의재산관리나신상보호등사무의처리를위탁하고그에필요한권한을수여하는것은민법상위임계약에해당한다 ( 민법제680조 ). 그러나, 임의후견을성립시키는후견계약은, 위임계약과는달리공정증서에의하여체결되어야한다는점에서요식계약이고 ( 민법제959조의14 제2항 ), 가정법원이임의후견감독인을선임한때로부터효력 38) 법무부, 2013 년개정민법자료집上, 민속원, 면. 39) 민법개정논의과정에서후견계약의본질이위임계약이라는전제에서 후견위임계약 으로용어를정하자는의견이제기된바있고 [ 법무부 ( 주 38), 504 면 ; 분과회의 12 차 ( ) 회의중명순구위원제안 ], 후견위임, 임의후견, 후견계약 등의용어선택에대한논의가있다가, 최종적으로계약의성격을부각하는의미에서 후견계약 으로지칭하고, 민법전해당절의제목도동일하게사용하기로결정하였다 [ 법무부 ( 주 38), 539 면 ; 분과회의 14 차 ( ) 회의토론결정사항 ]. 그결과민법전에서도 제 3 절후견계약 으로칭하고있을뿐아니라, 해당법조문에서도 후견계약 이라는용어를사용하고있다. 따라서, 이하본논문에서는민법전에규정된대로원칙적으로 후견계약 이라는용어로기술하기로하고, 후견계약이법정후견에대응하는의미의임의후견제도에해당한다는점에서 후견계약 과 임의후견 을엄밀히구별하지않고기술하도록하겠다

28 이발생하며 ( 민법제959조의14 제3항 ), 위임사무의내용과범위가특수할뿐아니라, 후견등기부에등기되는점 ( 민법제959조의15 제1항 ) 등에서, 통상의위임계약과는구별된다. 임의후견은피후견인본인과임의후견인과의계약에의하여성립하고그계약에근거를두고있다는점에서, 일정한법정사유가있는경우가정법원의후견개시심판에의하여개시되는법정후견제도와는본질이다르다고하겠다. 다만임의후견이사적자치에따라당사자사이의계약에의하여성립된것이라하더라도정신적제약상태의피후견인보호의필요가있으므로가정법원이임의후견감독인을선임함으로써공적인감독을받도록하고있다 ( 민법제959조의15 제1항 ). 우리민법은 후견계약이등기되어있는경우에는가정법원은본인의이익을위하여특별히필요할때에만임의후견인또는임의후견감독인의청구에의하여성년후견, 한정후견또는특정후견의심판을할수있다. 이경우후견계약은본인이성년후견또는한정후견개시의심판을받은때종료된다. 라고하여, 임의후견우선의원칙, 또는 법정후견보충성의원칙 을규정하고있다 ( 제959조의20 제1항 ). 본인이후견계약을체결하여등기되어있는경우에는임의후견을이용하겠다는본인의의사가분명한것인데도불구하고쉽게법정후견으로이행될수있게한다면, 본인의의사존중이라는임의후견제도취지에도반하고법정후견의보충성에도반하게된다. 여기서후견계약이등기되어있음에도불구하고법정후견개시심판을할수있는예외적인경우로서 본인의이익을위하여특별히필요할때 란, 임의후견만으로는본인보호의공백을채울수없어법정후견을이용해야만하는상황을말한다. 40) 그런데, 후견계약상임의후견인의대리권이한정적으로규정되어있어정작필요한대리권일부가결여되어본인보호의공백이생기는경우등, 후견계약의효력을유지하면서단지후견계약의일부만을보완하기위하여법정후견을이용할필요가있을수있다. 그럼에도불구하고, 성년후견, 한정후견등법정후견이개시될경우에는반드시후견계약이종료되도록하는것은본인보호에미흡하고오히려법정후견의보충성원칙에반하는결과가되는것이므로, 일정한경우임의후견과법정후견이병립할수있도록위규정에대한재검토가필요하다. 41) 앞의상황과반대로, 법정후견을받고있는본인에대하여임의후견을개시할경우에도, 민법은종전의법정후견을종료해야하는것으로규정하고있다. 즉본인이피성 40) 小林昭彦外 5 人 ( 주 2), 頁 ; 후견계약체결시예상했던것보다훨씬더정신상태가악화되어후견계약의내용만으로는보호가불충분한경우, 본인보호를위하여법정후견의동의유보나취소권제도를이용할필요가있는경우등이상정될수있다. 41) 이에대한보다자세한내용은 < 제 3 장현행임의후견 ( 후견계약 ) 제도의문제점과개선방안제 1 절후견계약의성립과효력상의문제 Ⅶ. 임의후견과법정후견의병립 > 중 2. 병립의필요성, 개선방안부분참조

29 년후견인, 피한정후견인또는피특정후견인인경우에가정법원은임의후견감독인을선임함에있어서종전의성년후견, 한정후견또는특정후견의종료심판을하여야한다 ( 민법제959조의20 제2항본문 ). 다만, 성년후견또는한정후견조치의계속이본인의이익을위하여특별히필요하다고인정하면가정법원은임의후견감독인을선임하지아니한다 ( 민법제959조의20 제2항단서 ). 이는본인의의사에근거한임의후견을법정후견보다우선하되, 본인보호를위하여특별히필요한예외적인경우에는법정후견을받고있는본인에대하여임의후견이개시되는것을방지하도록한것이다. 42) 2. 유형 후견계약이구체적으로어떤형태로체결되는지에관해서는, 이미 10년이상의시행경험을축적하고있는일본의사례가참고가될것이므로이를검토하면서각각의문제점에관하여우리민법에입각하여살펴보고자한다. 43) 일본에서는임의후견계약의유형으로, 장래형후견계약, 이행형후견계약, 즉효형후견계약등세가지유형을상정하여논의되고있다. 44) 1) 장래형 ( 將來型 ) 후견계약 장래형후견계약은본인이후견계약을체결하고그효력발생은장래의어느시점에서의임의후견감독인의선임에의존하는유형이다. 이러한유형에서는장래본인의판단능력이저하되어임의후견인의도움이필요한상황이되었을때에신속하게임의후견감독인이선임되어후견계약의효력을발생시켜임의후견이개시되도록하는것이필요하다. 그런데후견계약의수임인이동거친족이아닌전문직등제3의수임인이라고하면시간적 공간적거리로인하여본인이언제후견계약에서예정하고있는정신상태에이르게되었는지를파악하는것이쉽지않다. 따라서이러한수임계약에서는후견계약체결과동시에그에부수하여후견계약의수임인으로하여금정기적으로본인과접촉하여그상태를관찰체크하고필요한경우에는상담에응하는등의내용을담은부수적계약을체결해둘필요가있다. 후견계약수임인과본인사이의신뢰관계형성및적기에임의후견감독인의선임청 42) 구상엽 ( 주 3), 162 면. 43) 이하의내용은, 박인환, 개정민법상임의후견제도의쟁점과과제, 가족법연구 제 26 권제 2 호, 한국가족법학회, , 면을참조하여재정리하였다. 44) 日本司法書士會聯合會, 社團法人成年後見セソタ一 り一がルせポ一ト, 任意後見制度の改善提言と司法書士の任意後見執務に對すゐ提案, , 14 면이하참조

30 구가가능할수있도록수임인과본인사이에지속적이고꾸준한개별접촉을유지하 는것이이러한장래형후견계약의실효성을높이는방법이될것이다. 2) 이행형 ( 移行型 ) 후견계약 이행형후견계약은, 본인이위임인으로서임의후견수임인과사이에재산관리및신 상보호에관한위탁계약을체결하여그계약체결시부터사무를위탁하고, 본인의판 단능력이저하된다음에는임의후견감독인을선임받아가정법원과임의후견감독인의 공적인감독하에기존의임의후견수임인이임의후견인으로서계속하여사무처리를하 도록하는계약으로, 통상의위임계약에서후견계약으로이행 ( 移行 ) 하는계약체결유형 이다. 이러한유형에서는후견계약과함께현재의재산관리및신상보호에관한사무의위 탁과대리권수여를내용으로한통상의위임계약이동시에체결되게된다. 45) 46) 이행형후견계약에서문제되는것은, 본인이이미임의후견개시에필요한정신상태 에이르렀음에도불구하고임의후견수임인이임의후견감독인선임청구를하지않음으 로써임의후견감독인의감독을회피하고종전의위임계약에기초한대리권을남용하여 자의적으로사무를처리할위험이있다는것이다. 일본에서는위와같은대리권남용에대한방안으로, 민법상위임인의의사능력상 실을위임의종료사유로하는방안, 임의후견수임인에게임의후견감독인선임청구를 의무화하는방안등이제기되고있다. 우리민법상, 후견계약이등기되어있는경우에는가정법원은본인의이익을위하여 특별히필요할때에성년후견, 한정후견또는특정후견등법정후견심판을할수있 다고규정하고있으므로 ( 민법제 959 조의 20 제 1 항제 1 문 ), 이행형후견계약에서임의후 견수임인이임의후견감독인의감독을회피하기위하여임의후견감독인선임청구를 하지않는경우, 위법규정상의법정후견을발동시킬특별한경우에해당하는것으로 해석할필요가있다. 다만위민법규정은, 법정후견개시심판청구권자를임의후견인또 는임의후견감독인으로한정하고있으므로, 임의후견수임인이임의후견감독인선임을 미루고회피하면서임의대리권을남용하는경우에대한적절한대처수단으로기능하는 데한계가있다. 따라서, 후견계약이등기되어있는경우법정후견심판을청구할수있는자의범위 45) 일본의실무에서는통상의위임계약과후견계약이하나의공정증서에의하여체결되는것이일반적인형태라고한다 [ 박인환 ( 주 43), 221 면 ]. 46) 이행형임의후견계약은위임계약과장래형후견계약의혼합형으로서넓은의미에서장래형후견계약에포섭될수있다고하여, 별도의후견계약유형으로분류하지않는견해도있다 [ 구상엽 ( 주 3), 140 면각주 303)]

31 에대하여, 임의후견감독인선임청구권자에준하여 ( 민법제 959 조의 15 제 1 항참조 ), 임의후견인, 임의후견감독인이외, 피후견인본인, 배우자, 4 촌이내의친족, 검사또는 지방자치단체의장으로확대하는방안을고려할필요가있다. 3) 즉효형 ( 卽效型 ) 후견계약 즉효형후견계약은, 본인이이미보호가필요한정신적제약이있는상태에있어서후견계약체결과동시에임의후견감독인선임을청구하여곧바로임의후견에의한보호를시작하는유형이다. 이러한유형에서는후견계약을체결할당시본인이그에필요한의사능력을갖추고있었는지여부가사후에다툼의대상이될위험이있다. 이와관련하여서는공정증서작성과정에서공증인의적극적개입과역할을통하여본인의의사능력존부에관한확인을수행하는방법으로의예방책이강구될필요가있다. 만약공증인의확인과정에서이미후견계약체결에필요한의사능력이결여된경우에는법정후견에의한보호를강구하여야할것이다. 47) Ⅱ. 후견계약에관한입법례 앞에서이미, 선진주요국가들이기존의무능력자제도가갖는문제점등을인식하고판단능력이부족하게된사람들의의사및현존능력을존중하는방향으로새로운성년후견제도를입법하여시행해오고있다는점에대하여살펴보았다. 여기서는외국의입법례중특히임의후견부분을중점적으로고찰하여우리민법상새로신설된후견계약에있어서법규정상의문제점과그개선방안을찾는데있어유용한시사점을얻고자한다. 48) 1. 영국 영국의경우 1959년정신보건법 (Mental Health Act, 1959) 상지방법원의법관이정신장애자의재산과신상을보호하는보호법원으로서의역할을수행하도록하였다. 그이후 1985년지속적대리권법 (The Enduring Power of Attorney Act, 1985) 을제정하여본인이선임한지속적대리인또는재산관리후견인이재산관리를대신할수 47) 박인환 ( 주 43), 222 면. 48) 이하의내용은최현태, 임의후견계약의문제점과법정책적제언, 법학논고 제 44 집, 경북대학교법학연구원, , 면을참조하여재정리하였다

32 있도록하였다. 그러나위법은재산관리에대해서만후견을할수있도록규율하고있어신상보호의영역에서는임의후견인을둘수없었다. 이를보완하기위하여 2005 년정신능력법 (The Mental Capacity Act, 2005) 을제정하여법정후견과임의후견을통합하여규율함으로써보호법원이선임하는법정대리인과본인이선임하는영속적대리인 (donee of Lasting Power of Attorney) 모두본법에서규율하게되었고, 영속적대리권 (The Lasting Powers of Attorney) 을통해서재산관리와신상보호까지가능하게하고있다. 49) 영국의성년후견제도는임의후견중심으로성년후견제도운영이이루어지고있다는점이눈에띄는특징이다. 50) 임의후견의등록을하기위하여는임의후견창설에관한명확성을위해서엄격한증서의집행절차를거치고등록을하여야만효력이발생한다. 또한임의후견등록신청은법무부산하공공후견인청에서담당하고있고, 51) 법정후견인과의권한범위충돌여부, 절차이행여부등을판단하여등록가부를결정한다. 임의후견인보수가지급되어야하는경우에는그보수를임의후견양식서에기재하는것이일반적이므로, 양식서에아무런기재가없는경우에는임의후견인은그자신이후견업무처리와관련하여지출한비용만을상환받을수있다. 52) 2. 프랑스 프랑스의경우 1968년 1월 3일법률 68-5호 (loi no 68-5 du 3 janvier 1968) 에의한민법개정을통하여, 기존의금치산 (interdiction), 준금치산 (quasi-interdiction) 제도를정신적또는신체적능력감퇴정도의경중순서에따라사법보우 ( 司法保佑, sauvegarde de justice), 부조 (curatelle), 후견 (tutell) 등세가지유형으로세분화하였다. 그이후후견법관의부족, 재정적압박, 유럽주변국들의성년후견제도의선진화, 1968년법에서고려되지않았던피보호자들에대한신상보호배려의필요성등으로인하여 2007년 3월 5일법률 호 (loi no du 5 mars 2007) 로다시개정되었다. 53) 2007년개정법률의경우 장래보호위임계약 (mandat de protection future)' 을신설 49) 제철웅 / 박주영 ( 주 7), 면 ; 제철웅, 영국법에서의사결정무능력성인의보호제도의역사적전개와 2005 년의정신능력법의특징, 비교사법 제 17 권제 4 호, 한국비교사법학회, , 241 면. 50) 2010 년임의후견신청건수는 182,734 건인반면, 법정후견접수건수는 11,944 건에불과하여, 임의후견신청건수가법정후견접수건수의 15 배이상에달하였다 ( 제철웅외, 성년후견제시행을위한신상보호관계법령정비를위한연구, 보건복지부연구보고서, 2012, 면 ). 51) Mental Capacity Act 2005, 57 Ⅴ. 52) 제철웅외 ( 주 50), 면. 53) 명순구 ( 주 4), 면

33 하였는데, 이는고령또는질병으로인하여장래보호를받아야할상황이예견되는당사자나그의가족이그러한상황을대비하여미리보호조치를마련할수있도록하기위한제도이다 ( 프랑스민법제477조내지제494조 ). 위장래보호위임계약은 자신을위한장래보호위임계약 과 타인을위한장래보호위임계약 등두가지유형으로나뉜다 ( 같은법제477조 ). 자신을위한장래보호위임계약 은후견보호를받지않는모든성년자나친권이해제된미성년자가장래의자신의법률행위를대리하게할목적으로체결하는것이고, 타인을위한장래보호위임계약 은후견이나부조하에있지않은경우로서, 부모또는이들중최종생존자는, 자신이친권을행사하고있는미성년인자녀또는자신이정신적 물질적부양책임을지고있는성년의자녀를위하여체결할수있다. 54) 자신을위한장래보호위임계약 체결의방식은, 공정증서 (acte notarié) 또는사서증서 (acte sous seing privé) 그어느것이라도무방한반면, 타인을위한장래보호위임계약 체결의방식은, 공정증서 (acte notarié) 에의하도록규정하고있다 ( 같은법제 477조 ). 한편수임인이될수있는자는모든자연인, 성년보호사법수임인명부에등록된법인이다 ( 같은법제480조제1항 ). 자신을위한장래보호위임계약 의효력발생시기는, 위임인이단독으로자신의이익을더이상추구할수없을때이고, 타인을위한장래보호위임계약 의효력발생시기는, 위임인의사망시또는위임인이더이상자녀를보살필수없을때이다 ( 같은법제481 조제1항, 제477조제3항 ). 수임인의보수와관련하여, 반대의약정이없는한무상으로규정되어있으므로 ( 같은법제419조제5항 ), 당사자사이에반대의약정, 즉유상계약으로체결할수도있다. 3. 독일 독일의경우 1990년성년후견 감호개정법 (Gesetz zur Reform der Vormundschaft und Pflegschaft für Volljährige) 을제정하면서, 기존민법상에규정되어있던종래의후견제도와장애감호제도를폐지하고이에갈음하여성년후견 (Betreuung) 이라는새로운제도로일원화하였다. 55) 위와같이실체법상성년후견제도의일원화가이루어지게됨에따라, 절차법상으로도, 종래의민사소송법과비송사건절차법의이원적구조를폐지하고비송사건절차법으로단일화하여후견법원의관할에귀속시켰다. 56) 54) 명순구 ( 주 4), 50 면. 55) 김대경, 성년후견제의입법을위한비교법적고찰, 경희법학 제 45 권제 1 호, 경희대학교법학연구소, , 121 면

34 위성년후견법은현재까지세차례에걸쳐개정되었는데, 2005년 7월 1일발효된 2 차개정에서후견계약과관련한임의대리인제도가도입되었다. 독일의임의후견에있어서, 임의대리인이선임된경우에는보충성원칙에따라후견인을선임할특별한필요가있는경우를제외하고는후견인을선임하지않는다 ( 독일민법제1896조제2항 ). 또한본인이사망하거나의사결정능력이없어지더라도임의대리권은소멸하지않는다 ( 같은법제672조 ). 임의대리인은, 일반적인임의대리인이외, 향후일정한의사능력이있음을전제로, 자신의재산관리뿐만아니라신상보호에대하여서까지후견으로대비하려는자가선임한, 장래임의대리인 (Vorsorgebevollmächtigte) 제도의이용도가능하다. 위와같은장래임의대리인은임의후견과유사한기능을하게된다. 57) 4. 일본 일본의경우, 1999년 민법일부개정법률, 임의후견계약에관한법률, 민법의일부를개정하는법률의시행에수반하는관계법률의정비등에관한법률, 후견등기등에관한법률 등, 4개의법률제 개정을통하여, 새로운성년후견제도를도입하였다. 민법에후견, 보좌, 보조의 3가지유형의법정후견을규정하고있고, 임의후견계약에관한법률에임의후견제도를규정하고있는데, 임의후견을별도의특별법에서규정하지않고민법전에서법정후견과같이규율하고있는우리성년후견제도와는차이를보이고있다. 후견계약당사자에있어서, 의사능력이있는자라면위임인으로서성년후견계약을체결할수있다. 수임인은임의후견감독인이선임되기전에는 임의후견수임인, 임의후견감독인이선임된후에는 임의후견인 이라고한다 ( 임의후견계약에관한법률제2조제3호, 제4호 ). 후견계약체결의방식에있어서, 법무성령 ( 法務省令 ) 이정한일정한양식의공정증서에의하도록하고있다. 임의후견감독인자격과관련하여서는, 특별한제한은없으므로자연인뿐만아니라법인도임의후견감독인에선임될수있다. 임의후견인사무에있어서, 임의후견인사무의내용은후견계약에서정하여진바에따라결정되고계약등의법률행위에한정되어대리권을행사하는것이므로 ( 같은법제2조제1호 ), 사실행위나법정후견에서의본인행위에대한취소권, 동의권등은인정되지않는다. 후견계약은위임계약의일종이므로임의후견인은수임자로서선관주의의무를부담한다. 58) 후견계약해제와관련하여, 임의후견감독인선임전에후견계약을해제하는경우에 56) 성년후견제도연구회, 성년후견제도연구, 사법연구지원재단, 2007, 78 면. 57) 제철웅외 ( 주 50), 115 면. 58) 岡本和雄, 家事事件の實務 : 成年後見, 日本加除出判, 2011, 411 頁

35 는공증인의인증을받은서면에의하여야한다 ( 같은법제9조제1항 ). 이는당사자의진의에기한해제여부를담보하기위한것이다. 한편임의후견감독인선임후에후견계약을해제하는경우에는정당한사유의존재및가정재판소의허가를받아야한다 ( 같은법제9조제2항 ). Ⅲ. 민법상후견계약에관한규율 1. 후견계약의성립 후견계약의당사자는피임의후견인본인, 임의후견인이다. 59) 본인은후견계약체결의당사자일뿐아니라, 임의후견감독인선임심판의신청권자및동의권자, 임의후견인해임청구권자, 후견계약의사표시철회또는가정법원의허가를얻어후견계약종료를할수있는권한을가진자이기도하다 ( 민법제959조의15 제1항내지제3항, 제959조의 17 제2항, 제959조의18 제1항 제2항등 ). 우리민법상후견계약은정신적제약으로사무를처리할능력이부족한상황에있는자뿐아니라, 장래그능력이부족하게될상황에대비하여서도체결할수있는것이므로 ( 민법제959조의14 제1항 ), 피후견인본인이되는자에는일정한제한이없다고하겠지만, 원칙적으로후견계약체결행위의의미나결과자체를인식하거나합리적으로판단할수있는의사능력이없는상태의자는후견계약체결의당사자가될수없다고할것이다. 대법원은, 의사능력에대하여, 자신의행위의의미나결과를정상적인인식력과예기력을바탕으로합리적으로판단할수있는정신적능력내지지능 이라고정의하고, 의사능력의유무는특정시점의법률행위마다개별적으로판단해야한다 라고하며, 특히어떤법률행위가그일상적인의미만을이해하여서는알기어려운특별한법률적인의미나효과가부여되어있는경우의사능력이인정되기위하여는그행위의일상적인의미뿐만아니라, 법률적인의미나효과에대하여도이해할수있을것을요한다 라고판시하면서법률행위의유효요건으로의사능력이있을것을전제하고있다. 60) 59) 앞서서술한바와같이, 일본 임의후견계약에관한법률 에서는임의후견계약효력발생시점인임의후견감독인선임전과후를나누어, 임의후견감독인이선임되기전까지는 임의후견수임인, 임의후견감독인선임이후에는 임의후견인 으로구별하고있다 ( 일본임의후견계약에관한법률제 2 조제 3 호, 제 4 호 ). 그러나, 우리민법상으로는임의후견감독인선임전 후에관계없이 임의후견인 으로지칭되고있고 ( 민법제 959 조의 15 제 1 항, 제 959 조의 18 제 1 항 제 2 항 ), 개념의정교성 ( 精巧性 ) 여부는별론, 달리이를엄격하게구별하여지칭할현실적필요성은없는것으로보이므로, 본논문에서는원칙적으로임의후견감독인선임전과후를불문하고 임의후견인 으로기술하도록하겠다. 60) 대법원 선고 2008 다 판결 ; 대법원 선고 2001 다 판결등

36 우리민법은후견계약당사자로서임의후견인이될자의자격에대하여는따로제한을두지않고있다. 피후견인의의사를중시하는후견계약인만큼피후견인의사에따라임의후견인으로는자연인과법인모두가능하다 ( 민법제930조제3항 ). 61) 다만, 민법제959조의17 제1항은, 임의후견인이제937조각호에해당하는자또는그밖에현저한비행을하거나후견계약에서정한임무에적합하지아니한사유가있는자인경우에는가정법원은임의후견감독인을선임하지아니한다 라고규정하여, 후견인에대하여적격성심사를거치도록하고있는바, 후견계약에의해선임된임의후견인이부적격후견인의경우에는가정법원이임의후견감독인을선임하지아니함으로써후견계약의효력이발생하는것을방지하고있다. 임의후견인은후견계약내용에따라서는법정후견인이상의권한을가질수도있고계약을통하여본인의재산관리및신상보호에관한거의전반의사무권한을맡을수도있으므로, 임의후견인이피후견인본인에게미치는영향은매우크다고하겠다. 그럼에도불구하고후견계약이체결되는과정은당사자사이의사적자치에놓여져있으므로계약의공정성, 명확성등을확보하기가어렵게된다. 민법에서는후견계약의중요성, 명확성등을고려하여공정증서에의해서만후견계약을체결할수있도록하였다 ( 민법제959조의14 제2항 ). 62) 따라서, 후견계약은요식행위이다. 63) 2. 임의후견감독인선임과후견계약의효력 1) 임의후견감독인의선임 후견계약은가정법원이임의후견감독인을선임한때부터효력이발생한다 ( 민법제 959 조의 14 제 3 항 ). 이와같이후견계약의효력발생시기에대하여임의후견감독인선임 61) 제철웅, 요보호성인의인권존중의관점에서본새로운성년후견제도, 민사법학 제 56 호, 한국민사법학회, , 314 면 ; 최현태 ( 주 48), 5-6 면. 62) 일본에서도공정증서작성등형식적요건을요구하고있는바 ( 일본임의후견에관한법률제 3 조 ), 공정증서방식을요구하는이유에대하여는, 1 공증인의관여에의하여본인의진의에의한후견계약의적법유효성을제도적으로담보함과동시에그유효성에대한확실한입증을가능하게한다는점, 2 후견계약이체결된경우법정후견의개시를저지하는중대한효과가발생하므로본인의진의확인을위하여공증인의관여에의한확실한방식에의할필요가있다는점, 3 공증인사무소에서공정증서의원본을보관함으로써계약증서의조작 멸실등을방지할수있다는점, 4 임의후견인의대리권의유무범위에관한공적기관의증명의필요성, 법정후견의개시청구의심리에서후견계약의유무의확인필요성이라는이유에서후견계약을등기하는것이필요불가결하므로, 공증인의촉탁에의하여등기를빠짐없이하게할수있다는점, 5 계약서의양식자체에의하여당해계약이공적기관의감독을수반하는후견계약이라는점을미리확정하여일반의임의대리위임계약과의구별을명확히할수있게된다는점등이거론되고있다 [ 小林昭彦外 5 人 ( 주 2), 232 頁 ]. 63) 김형석, 민법개정안에따른성년후견법제, 가족법연구 제 24 권제 2 호 ( ), 한국가족법학회, 152 면 ; 최현태 ( 주 48), 188 면

37 시로법정하고있는점에서일반적인위임계약과는차이가있다. 가정법원이직접모든임의후견인을관리감독한다는것은부족한인력, 예산측면에서현실적으로곤란하므로가정법원이임의후견감독인을선임하여둠으로써임의후견감독인을통하여간접적으로임의후견인을감독할수있게한것이다. 64) 가 ) 관할법원및청구권자 임의후견심판은법정후견과마찬가지로대심적 ( 對審的 ) 구조를필요로하지않고가정법원의후견적기능이강조되는것이므로, 임의후견감독인선임또는변경도라류 ( 類 ) 가사비송사건으로분류되어있다 [ 가사소송법제2조제1항제2호가목 24) 의5]. 65) 또한, 임의후견에관한사건은피후견인 ( 피후견인이될사람을포함한다 ) 의주소지의가정법원이관할한다 ( 가사소송법제44조제1의2호 ). 임의후견감독인의선임은본인, 배우자, 4촌이내의친족, 임의후견인, 검사또는지방자치단체의장이청구할수있다 ( 민법제959조의15 제1항 ). 본인의경우의사능력이있는한행위능력유무와상관없이단독으로임의후견감독인의선임을청구할수있다고할것이다. 이는임의후견감독인선임의신청은절차의개시를요구하는것에불과하여어떤실체에영향을미치는바가없고, 임의후견감독인선임은라류 ( 類 ) 가사비송사건으로서가정법원의후견적역할이강조되어있으므로본인보호또는거래안전에해를끼칠위험이없기때문이다. 66) 임의후견감독인선임청구와관련하여, 본인이나다른청구권자에의한청구가어려운상황에서임의후견인이임의후견감독인선임청구절차를밟지않아본인보호의공백이생길위험성이문제된다. 특히, 후견계약체결의유형중통상의위임계약에서후견계약으로이행하는이행형후견계약에서, 임의후견인이임의후견인감독인의감독을회피하기위하여고의로임의후견감독인선임청구를지연시키고자의적으로사무를처리할수있는것이다. 이에대한방안으로, 민법상위임인의의사능력상실을위임의종료사유로하는방안, 임의후견수임인에게임의후견감독인선임청구를의무화하는방안, 법정후견에의하되후견계약을종료하고법정후견개시로나아가는데있어법정후견개시청구권자의범위를임의후견감독인선임청구권자에준하여넓히는방안등이제시되고있다. 67) 64) 구상엽 ( 주 3), 146 면. 65) 가사비송사건은대심적 ( 對審的 ) 구조유무에따라라류 ( 類 ), 마류 ( 類 ) 로분류되는데, 라류 ( 類 ) 사건은대립적인구조를갖지않고가정법원의후견적기능이강조되는사건이다 ( 법원행정처, 법원실무제요가사, 1994, 3-9 면 ; 박동섭, 주석가사소송법, 박영사, 2004, 면 ). 66) 일본의경우에도명문의규정은없으나본인이의사능력이있는한후견심판을청구할수있는것으로해석되고있다 [ 小林昭彦外 5 人 ( 주 2), 47, 75-76, 95, 183 頁 ]. 67) 이에대한보다상세한내용은, < 제 2 장성년후견제도의도입과후견계약의내용, 제 3 절후견계약의의

38 나 ) 임의후견감독인선임요건및기준 가정법원은후견계약이등기되어있고, 본인이사무를처리할능력이부족한상황에 있다고인정할때에는본인등의청구에의하여임의후견감독인을선임한다 ( 민법제 959 조의 15 제 1 항 ). 1 후견계약의등기 후견계약은등기되어있어야한다. 후견계약의등기에관한사항에대하여는 후견등기에관한법률 ( 법률제11732호, 제정, 시행 ) 에서규정하고있다. 후견계약에관한후견등기부기록사항과관련하여, 후견계약과관련한공정증서를작성한공증인의인적사항, 그증서의번호및작성연월일, 후견계약의본인의인적사항, 임의후견인의인적사항, 임의후견인의권한의범위, 임의후견감독인의인적사항및심판을한가정법원, 사건의표시, 재판확정일, 수인의임의후견인또는임의후견감독인이공동으로또는사무를분장하여권한을행사하도록정한취지, 후견계약의종료사유및연월일, 그밖에대법원규칙으로정하는사항 등을기재하도록하고있다 ( 같은법제26조제1항 ). 68) 후견계약의등기를통하여가정법원은임의후견감독인선임에앞서서후견계약체결사실, 당사자, 존속여부등을정확하고간편하게확인할수있다. 2 사무처리능력의부족 질병, 장애, 노령, 그밖의사유로인한정신적제약으로인하여사건본인이사무를처리할능력이부족한상황에있어야한다. 후견계약은사적자치원칙에따라다양한내용, 형태로체결될수있으므로후견계약의내용에상응하는본인의정신능력단계, 정도도광범위하게나타날수있다. 따라서본인이사무를처리할능력이부족한상황에있는지여부의판단은본인의정신능력상태, 구체적인후견계약의내용등을종합적으로고려하여판단할수밖에없을것이다. 69) 의와내용, Ⅰ. 후견계약의의의와유형 2. 유형 중 2) 이행형후견계약부분참조. 68) 이에대한보다상세한내용은, < 제 3 장현행임의후견 ( 후견계약 ) 제도의문제점과개선방안제 1 절후견계약의성립과효력상의문제 Ⅵ. 후견계약의등기 > 중 2. 후견계약등기의방법부분참조. 69) 구상엽 ( 주 3), 149 면

39 3 본인의동의 본인이아닌자의청구에의하여가정법원이임의후견감독인을선임할때에는미리본인의동의를받아야한다 ( 민법제959조의15 제2항본문 ). 임의후견의기초는본인의의사에근거한후견계약이므로그효력발생 ( 임의후견감독인선임 ) 도본인의의사에구속되도록하였다. 다만, 본인이의사를표시할수없는때에는그러하지아니하다 ( 민법제959조의15 제2항단서 ). 본인이식물인간상태에있는등본인의동의여부를확인할수없으나후견계약의내용등에비추어임의후견을개시하는것이본인보호에더부합하고본인의이익을위해필요한경우등에대비하여, 본인이동의여부에대한의사를표시할수없을때에는예외적으로본인의동의를생략할수있도록한것이다. 한편, 가정법원은후견계약을이행 운영할때본인의의사를최대한존중하여야한다 ( 민법제959조의14 제4항 ). 4 임의후견감독인의자격 민법은임의후견인자격에대하여는별도규정을두지않고있으나, 임의후견감독인자격에대하여는따로규정을두고있다. 이는, 임의후견인은사적자치에따라본인이그의사에따라상대방을정할수있는것인반면, 임의후견감독인은가정법원이선임한다는차이에서기인한다. 임의후견감독인은법정후견감독인과마찬가지로복수 ( 複數 ) 또는법인의임의후견감독인도선임할수있다 ( 민법제959조의16 제3항, 제940조의7, 제930조제2항 제3항 ). 이는전문적이고공정한임의후견감독인이선임될수있도록하기위함이다. 그리고, 가정법원은임의후견임감독인이선임된경우에도필요하다고인정하면직권으로또는본인, 친족, 임의후견인, 검사또는지방자치단체의장의청구에의하여임의후견감독인을추가로선임할수있다 ( 민법제959조의15 제4항 ). 이는임의후견감독인이선임된경우에도효율적인임의후견감독업무수행을위하여필요한경우에대비한것이다. 임의후견감독인에대하여는법정후견인의결격사유규정이준용된다 ( 민법제959조의 16 제3항, 제940조의7, 제937조 ). 70) 임의후견감독인은가정법원의감독을대신하여 70) 민법제 937 조 ( 후견인의결격사유 ) 다음각호의어느하나에해당하는자는후견인이되지못한다. 1. 미성년자 2. 피성년후견인, 피한정후견인, 피특정후견인, 피임의후견인 3. 회생절차개시결정또는파산선고를받은자

40 임의후견인을감독하고, 임의후견인과본인사이에이해상반되는행위에대하여는본인을대리하는등본인의보호에있어중요한역할을담당하기때문에법정후견인과마찬가지로판단능력이충분하지않거나전력에문제가있는사람에대하여는임의후견감독인이될수없도록한것이다. 또한, 임의후견감독의공정성을위하여, 임의후견인의가족, 즉배우자, 직계혈족및형제자매, 직계혈족의배우자, 배우자의직계혈족및배우자의형제자매는임의후견감독인이될수없도록하고있다 ( 민법제959조의15 제5항, 제940조의5). 5 그밖에고려사항 가정법원은후견계약을이행 운영할때본인의의사를최대한존중하여야하는데 ( 민법제959조의14 제4항 ), 임의후견감독인을선임할때에도본인의의사를존중하여야하며, 그밖에본인의건강, 생활관계, 재산상황, 임의후견인이될사람의직업과경험, 본인과의이해관계의유무 ( 법인이임의후견감독인이될때에는사업의종류와내용, 법인이나그대표자와본인사이의이해관계의유무를말한다 ) 등의사정도고려하여야한다 ( 민법제959조의16 제3항, 제940조의7, 제936조제4항 ). 다 ) 임의후견감독인선임의제한 임의후견인이제 937 조각호에해당하는결격자또는그밖에현저한비행을하거 나후견계약에서정한임무에적법하지않은사유가있는자인경우에는가정법원은 임의후견감독인을선임하지아니한다 ( 민법제 959 조의 17 제 1 항 ). 본인이직접지정한임의후견인에대하여위법규정의사유들을그결격사유로삼 게되면사적자치원칙에위배될수있으므로, 위사유가있는경우임의후견감독인을 선임하지않음으로써후견계약의효력이발생하지않도록하여, 간접적으로본인보호 의목적을달성하고자한것이다. 71) 반면, 이미임의후견감독인을선임한이후에임의후견인이현저한비행을하거나그 밖에그임무에적합하지아니한사유가있게된경우에는가정법원은임의후견감독 인, 본인, 친족, 검사또는지방자치단체의장의청구에의하여임의후견인을해임할 수있다 ( 민법제 959 조의 17 제 2 항 ). 그런데법정후견의경우에있어서는피후견인의복 4. 자격정지이상의형의선고를받고그형기 ( 刑期 ) 중에있는사람 5. 법원에서해임된법정대리인 6. 법원에서해임된성년후견인, 한정후견인, 특정후견인, 임의후견인과그감독인 7. 행방이불분명한사람 8. 피후견인을상대로소송을하였거나하고있는자또는그배우자와직계혈족 71) 小林昭彦外 5 人 ( 주 2), 頁

41 리를위하여필요가있다고인정하면피후견인, 친족, 후견감독인, 검사, 지방자치단체의장의청구이외가정법원이직권으로도후견인을변경할수있도록규정하고있는점과비교하여보면 ( 민법제940조, 제959조의3 제2항, 제959조의9 제2항 ), 임의후견인에대하여도청구권자의청구를기다릴필요없이가정법원이직권으로해임할수있도록규정하는것이형평의원칙에부합한다할것이다. 72) 2) 임의후견감독인선임의효과 가정법원이임의후견감독인을선임하면그때로부터후견계약의효력이발생한다 ( 민법제959조의14 제3항 ). 따라서, 임의후견인은후견계약에서정한권한 의무에근거하여그의임의후견인직무를수행하게된다. 임의후견이개시된다하더라도윈칙적으로피후견인의행위능력은제한되지않고피후견인은여전히독자적으로유효하게법률행위를할수있다. 다만, 임의후견개시당시피후견인에게의사능력이상실될정도로정신능력이떨어진상태에서피후견인이단독으로한법률행위는무효이다. 임의후견의개시와관련하여, 당사자가후견계약체결시에후견계약효력발생시기에대하여임의후견감독인을선임한때가아니라이와달리정하거나, 후견계약효력발생에있어서의기한이나조건등을정할수있는지문제된다. 후견계약상효력발생시기를별도로정한당사자의사가, 임의후견감독인선임이라는후견계약의효력발생요건자체를배제하는것이라면이는민법이정한후견계약의범위를벗어나는것이어서허용될수없지만, 임의후견감독인선임시기를정한것으로해석되거나단지후견계약의효력발생에대한조건, 기한을정한것에불과하다면본인의사존중취지에비추어이를허용할것이다. 73) 3) 임의후견감독인의직무 임의후견감독인은임의후견인의사무를감독하며그사무에관하여가정법원에정기적으로보고하여야한다 ( 민법제959조의16 제1항 ). 임의후견감독인은가정법원의임의후견인에대한관리감독을대신하는것이므로그사무에관한정기적보고의무를부과한것이다. 또한가정법원은필요하다고인정하면임의후견감독인에게감독사무에관한보고를요구할수있고임의후견인의사무또는본인의재산상황에대한조사를명하거나그 72) 구상엽 ( 주 3), 152 면. 73) 이에대한보다상세한내용은 < 제 3 장현행임의후견 ( 후견계약 ) 제도의문제점과개선방안제 1 절후견계약의성립과효력상의문제 > 중 Ⅲ. 후견계약효력발생시기에관한약정부분참조

42 밖에임의후견감독인의직무에관하여필요한처분을명할수도있다 ( 민법제959조의 16 제2항 ). 임의후견감독인은언제든지임의후견인에게그의임무수행에관한보고와재산목록의제출을요구할수있고피임의후견인의재산상황을조사할수있다 ( 민법제959조의 16 제3항, 제953조 ). 그밖에임의후견감독인의직무와관련하여서는법정후견감독인의직무에관한규정들이준용되고있는데, 임의후견감독인은피임의후견인의신상이나재산에대하여급박한사정이있는경우그의보호를위하여필요한행위또는처분을할수있고, 임의후견인과피임의후견인사이에이해가상반되는행위에관하여는임의후견감독인이피임의후견인을대리한다 ( 민법제959조의16 제3항, 제940조의6 제2항 제3항 ). 또한, 임의후견감독인은, 위임의규정이준용되어, 선량한관리자의주의로써위임사무를처리하여야하고, 직무종료시급박한사정이있는경우에는긴급처리의무가있으며, 직무종료의사유는이를상대방에게통지하거나상대방이이를안때가아니면이로써상대방에게대항하지못한다 ( 민법제959조의16 제3항, 제940조의7, 제681조, 제691조, 제692조 ). 임의후견감독인에대하여는법정후견인에관한다수의규정들이준용된다. 즉, 피임의후견인의신체를침해하는의료행위에대하여피임의후견인이동의할수없는경우에는임의후견감독인이그를대신하여동의할수있는데, 이경우피임의후견인이의료행위의직접적인결과로사망하거나상당한장애를입을위험이있을때에는가정법원의허가를얻어야하고, 다만허가절차로의료행위가지체되어피임의후견인의생명에위험을초래하거나심신상의중대한장애를초래할때에는사후에허가를청구할수있다 ( 민법제959조의16 제3항, 제940조의7, 제947조의2 제3항 제4항 ). 또한, 임의후견감독인이피임의후견인을대리하여피임의후견인이거주하고있는건물또는그대지에대하여매도, 임대, 전세권설정, 저당권설정, 임대차의해지, 전세권의소멸, 그밖에이에준하는행위를하는경우에는가정법원의허가를받아야한다 ( 민법제959조의16 제3항, 제940조의7, 제947조의제5항 ). 다만, 후견계약에있어서본인의재산관리및신상보호에대한사무처리에관한대리권은원칙적으로임의후견인에게수여되어있는것이고, 민법제959조의16 제3항이준용하는민법제940조의7은성년후견인의피성년후견인신상결정에관한민법제947 조의2 제3항 제4항 제5항을준용하고있으나다른한편민법제959조의16 제3항은법정후견감독인의직무에관한제940조의6 규정도준용하고있는점등에비추어, 위와같이임의후견감독인이피임의후견인의신상에관한결정을하거나대리권을행사하는경우란, 본인의신상이나재산에대하여급박한사정이있어본인의보호를위하여필요한행위또는임의후견인과본인사이에이해가상반되는행위에제한되는것으로해석되어야할것이다 ( 민법제959조의16 제3항, 제940조의6 제2항 제3항 )

43 여러명의임의후견감독인이공동으로권한을행사하여야하는경우에어느임의후견감독인이피임의후견인의이익이침해될우려가있음에도필요한권한행사에협력하지않을때에는가정법원은피임의후견인, 임의후견인, 임의후견감독인또는이해관계인의청구에의하여그임의후견감독인의의사표시를갈음하는재판을할수있다 ( 민법제959조의16 제3항, 제940조의7, 제949조의2). 가정법원은임의후견감독인의청구에의하여피임의후견인의재산상태기타사정을참작하여피임의후견인의재산중에서상당한보수를임의후견감독인에게수여할수있고, 임의후견감독인이임의후견감독사무를수행하는데필요한비용은피임의후견인의재산중에서지출한다 ( 민법제959조의16 제3항, 제940조의7, 제955조, 제955조의 2). 한편, 임의후견감독인은그의직무를수행하는데있어서본인의의사를최대한존중하여야한다 ( 민법제959조의14 제4항 ). 4) 임의후견감독인의사임및변경 임의후견감독인은정당한사유가있는경우에는가정법원의허가를받아사임할수있는데, 이경우그임의후견감독인은사임청구와동시에가정법원에새로운임의후견감독인의선임을청구하여야한다 ( 민법제959조의16 제3항, 제940조의7, 제939조 ). 임의후견감독인이사망등으로없게된경우에는가정법원이직권으로또는본인, 친족, 임의후견인, 검사또는지방자치단체의장의청구에의하여임의후견감독인을선임한다 ( 민법제959조의15 제3항 ). 한편, 가정법원은비록임의후견감독인이존재하고있으나피임의후견인의복리를위하여임의후견감독인을변경할필요가있다고인정하면직권으로또는피임의후견인, 친족, 임의후견감독인, 검사, 지방자치단체의장의청구에의하여임의후견감독인을변경할수있다 ( 민법제959조의16 제3항, 제940조의7, 제940조 ). 3. 임의후견인의직무 임의후견인의직무내용은구체적으로후견계약당사자가정한바에따라다양하게구성될수있다. 다만, 그주된내용은본인의재산관리및신상보호에관한사무처리가될것이다 ( 민법제959조의14 제1항 ). 임의후견인은후견계약에따른직무를수행할때본인의의사를최대한존중하여야한다 ( 민법제959조의14 제4항 ). 1) 재산관리

44 본인의재산은본인의생활을유지하기위한기본적인전제가되는것이므로재산에대한관리는임의후견인의중요한직무라하겠다. 법정후견의경우에는후견인이지체없이피후견인의재산을조사하고그목록을작성할의무를규정하고있으나 ( 민법제941조 ), 임의후견인에대하여는이러한의무를규정하지않고있다. 그러나, 재산조사및목록작성은본인의재산관리를위한기초자료가되는것이므로임의후견인의경우에도위규정을유추적용하여본인이보유한전체재산을파악하여재산목록을작성하고재산관리를할의무가있다고할것이다. 2) 신상보호본인은후견계약에서신상보호에관한내용을정하여, 본인스스로신상에관한결정을할수없을때임의후견인이본인에갈음하여이를결정할수있도록권한을부여할수있다 ( 민법제959조의14 제1항 ). 74) 오늘날고령화사회 복지국가로의추구경향이뚜렷해지고인간다운삶이강조되고있는데, 인간다운삶을영위하는데있어서는재산관리뿐아니라정신적, 신체적건강등신상에관한복리도매우중요한기능을한다. 신상보호의범위, 방법등에대하여는후견계약체결당사자에의하여다양하게그내용이정해질수있을것이다. 다만일본에서는 개호, 생활유지, 시설에대한입 퇴소및처우감시, 의료, 교육, 재활에관한사항 등이신상보호의내용을이루는구체적사례들로제시되고있다. 75) 민법은 성년후견인이피성년후견인을치료등의목적으로정신병원이나다른장소에격리하려는경우, 피성년후견인의신체를침해하는의료행위에대하여성년후견인이그를대신하여동의하는경우피성년후견인이의료행위의직접적인결과로사망하거나상당한장애를입을위험이있을때 에는, 각가정법원의허가를받아야한다고규정하고있다 ( 민법제947조의2 제2항 제3항 제4항 ). 임의후견인에의한본인의신상결정에있어서도법정후견인에관한위규정이유추적용되는지문제되는데, 임의후견인이후견계약상주어진권한에근거하여본인의신상에관한중대한결정을하는경우에도그것이본인의추정적의사에부합하는지, 본인의최선의이익에부합하는지여부에대하여객관적인절차에의하여검증될필요가있는점을고려하면위규정의유추적용을인정하여가정법원의허가를받도록하는것이타당할것이다. 76) 74) 법무부보도자료, 성년연령하향및성년후견제도입을위한민법일부개정안국무회의통과, , 3 면 ; 구상엽 ( 주 3), 87 면 ; 신상, 신상보호 의개념과관련하여, 입법자의취지는, 비 ( 非 ) 재산적, 비 ( 非 ) 법률행위영역까지후견의대상을확대할수있는근거를마련하고자 신상 이란개방적인표현을사용한것이라고한다. 75) 小林昭彦외 5 인 ( 주 2), 143 頁. 76) 이에대한보다자세한내용은 < 제 3 장현행임의후견 ( 후견계약 ) 제도의문제점과개선방안제 3 절임의후견인의사무처리권한에관한문제 Ⅰ. 임의후견인의신상보호에관한사무처리권한 1. 신상보호에

45 4. 후견계약의종료 1) 후견계약의사표시의철회, 해지 임의후견감독인의선임이전, 즉후견계약이효력을발생하기이전에는, 본인또는임의후견인은언제든지공증인의인증을받은서면으로후견계약의의사표시를철회할수있다 ( 민법제959조의18 제1항 ). 후견계약의본질이위임계약이라는점을고려하면임의후견감독인선임전까지는위임계약의법리에따라자유롭게해지할수있을것이다 ( 민법제689조제1항 ). 다만부득이한사유없이상대방의불리한시기에후견계약을해지한때에는그손해를배상하여야한다 ( 민법제689조제2항 ). 반면임의후견감독인의선임이후, 즉후견계약이효력을발생한이후에는본인또는임의후견인은정당한사유가있는때에만가정법원의허가를받아후견계약을종료할수있다 ( 민법제959조의18 제2항 ). 임의후견감독인이선임되었다는것은이미본인에게정신적제약으로사무를처리할능력이부족한상황에이르렀다는것을의미하는데, 이경우에도위임의일반원리에따라상호해지의자유를인정하게되면본인의권익을침해할수있으므로가정법원의허가를받도록한것이다. 77) 2) 임의후견인의해임 임의후견감독인을선임한이후임의후견인이현저한비행을하거나그밖에그임무에적합하지아니한사유가있게된경우에는가정법원은임의후견감독인, 본인, 친족, 검사또는지방자치단체의장의청구에의하여임의후견인을해임할수있는데 ( 민법제959조의17 제2항 ), 이경우에도임의후견은종료하게된다. 3) 법정후견개시심판 후견계약이등기되어있는경우에는가정법원은본인의이익을위하여특별히필요할때에는임의후견인또는임의후견감독인의청구에의하여성년후견, 한정후견또는특정후견의심판을할수있고, 이경우후견계약은본인이성년후견또는한정후견개시의심판을받은때종료된다 ( 민법제959조의20 제1항 ). 4) 위임의종료사유발생 관한권한의부여 > 중 2) 임의후견인에의유추적용부분참조. 77) 구상엽 ( 주 3), 157 면

46 위임은당사자한쪽의사망이나파산, 수임인의성년후견개시심판등사유가있으면종료한다 ( 민법제690조 ). 민법은후견계약과관련하여이를준용하는별도의규정을두고있지는않다. 그러나후견계약이일종의위임계약의성질을갖고있으므로후견계약에있어서도위임계약의법리에따라본인또는임의후견인당사자일방의사망이나파산, 임의후견인이성년후견개시심판을받은경우에종료되는것으로해석된다할것이다. 5) 임의후견인의대리권소멸과대항요건 임의후견인의대리권소멸은이를등기하지아니하면선의의제3자에게대항할수없다 ( 민법제959조의19). 임의후견인을통하여본인과거래하는제3자는그임의후견인의대리권소멸이등기되어있지않은이상대리권소멸사실을알기어려우므로거래의안전을위하여대리권소멸의등기를대항요건으로규정하고있다. 한편, 임의후견과달리법정후견에있어서는대리권소멸에대한등기를제3자에대한대항요건으로규정하여두고있지않다. 이는일본의법체계와유사한것인데, 임의후견에서만임의후견인의대리권소멸에대한등기를대항요건으로규정한취지에대하여, 임의후견인의대리권은사적자치에의하여수여된것이어서거래안전을더많이고려할필요성이있는반면, 법정후견인의대리권은가정재판소의심판에의하여발생하는것이어서본인보호를더우선할필요가있다고설명되고있다. 78) 그러나, 임의후견에있어서도후견계약이효력을발생하여임의후견인이그대리권을행사하려면가정법원이임의후견감독인을선임하는등가정법원의개입이있어야하고, 임의후견인의대리권행사에대하여는가정법원이선임한임의후견감독인의감독이이루어지는등, 임의후견이라고하여완전히사적자치영역에맡겨져있는것이아니다. 또한임의후견에있어서도본인보호의필요성은법정후견과다르다고할수없다. 따라서, 법정후견과달리임의후견에대하여만획일적으로대리권소멸의등기를대항요건으로하여본인보호보다거래안전을더우선시하는위법규정은형평의원칙에부합하지않으므로재검토의필요가있다고할것이다. 79) 78) 新井誠 / 赤沼康弘 / 大貫正男, 成年後見制度 - 法の理論と實務, 有斐閣, 2007, 243 頁 79) 구상엽 ( 주 3), 159 면

47 제 3 장현행임의후견 ( 후견계약 ) 제도의문제점과개선방안 새로운성년후견제도의하나로서후견계약제도를도입한민법이 2013년 7월 1일부터시행되고있으나, 이러한임의후견제도의도입은기존에법정후견제도만을규정하고있던우리민법에있어서다소획기적인입법이다. 후견계약이새로운제도인만큼, 민법개정시의도한대로우리사회에바람직한모습으로정착되어활용되기에는앞으로상당한시간이필요할것이고, 구체적인운영과정에서불가피하게시행착오도겪을수있을것이다. 후견계약이가급적빠른시간내에우리사회에정착하고구체적인운영과정상에발현될시행착오를조금이라도줄이기위하여는, 미리민법규정상의문제점들을도출하고그에대하여입법취지에맞는합리적인개선방안들을제시하는것이필요하다할것이다. 이와관련하여민법상후견계약의성립과효력상의문제, 임의후견인및임의후견감독인선임상의문제, 임의후견인의사무처리권한에관한문제등으로대별하여살펴보도록하겠다. 제 1 절후견계약의성립과효력상의문제 Ⅰ. 후견계약체결에필요한의사능력 1. 계약의유효요건으로서의의사능력 계약의일반적유효요건으로서계약의당사자는의사능력을가지고있어야한다. 후견계약은위임계약의일종이므로후견계약체결의당사자인피임의후견인본인도후견계약체결행위의의미나결과자체를인식하거나합리적으로판단할수있는의사능력을갖추고있어야하고, 만약의사능력이결여된상태에서체결된후견계약은무효가된다. 80) 우리민법상, 후견계약은 정신적제약으로사무를처리할능력이부족한상황에있는자뿐아니라, 장래그능력이부족하게될상황에대비하여 체결할수있고 ( 민법제959조의14 제1항 ), 본인이피성년후견인, 피한정후견인또는피특정후견인인경우에가정법원은임의후견감독인을선임함에있어서종전의성년후견, 한정후견또는특 80) 이에대한보다상세한내용은 < 제 2 장성년후견제도의도입과후견계약의내용제 3 절후견계약의의의와내용 Ⅲ. 민법상후견계약에관한규율 > 중 1. 후견계약의성립부분참조

48 정후견의종료심판을하여야한다 라고규정하고있어 ( 민법제959조의20 제2항 ), 이미피후견인본인의정신능력이어느정도떨어져있는상태에서도후견계약체결이가능함을상정해놓고있다. 81) 그런데후견계약체결및효력발생이후에후견계약체결당시본인에게의사능력이없었다는주장이제기되어다투어지고그사실이입증된다면후견계약과그에근거한임의후견인의대리행위가모두무효가되어법적안정성을해하게될뿐아니라종국적으로본인보호에도배치되는결과가된다. 따라서, 후견계약을유효하게체결하는데있어서어느정도의의사능력이필요한지여부, 그의사능력의정도에대한판단기준을명문화하는방안, 과연본인이사무처리능력이부족한상황에처한것인지여부를확인할절차규정의정비등이검토될필요가있다. 2. 의사능력에대한판단기준의명문화 가정법원은후견계약이등기되어있고본인이사무를처리할능력이부족한상황에있다고인정할때에는본인, 배우자, 4촌이내의친족, 임의후견인, 검사또는지방자치단체의장의청구에의하여임의후견감독인을선임하고, 후견계약은가정법원이임의후견감독인을선임한때부터효력이발생한다 ( 민법제959조의15 제1항, 제959조의 14 제3항 ). 따라서후견계약효력발생의실질적요건은본인에게사무처리능력이부족하다고판단되느냐여부이다. 민법개정전의행위무능력자제도는, 법률행위일반에필요한능력으로서의의사능력을상정하고, 의사능력판단기준으로의학적진단결과를중시하여, 의사능력상실자는모든법률행위의체결능력을획일적으로박탈당하였다. 82) 그러나, 의사능력은시간의흐름에따라단계적으로상실되는것이대부분이고각단계별로현존능력이존재하는것이며그현존능력의활용이가능하다. 따라서의사능력의판단에있어서, 의사능력이있고, 없고의양자택일이아니라, 현존능력의정도및각법률행위의구체적인내용에따라필요한범위에서만의사능력을부정하는개별적이고단계적인평가방법을통해의사능력을판단하는것이타당하다. 83) 위와같이개별적이고단계적인평가에의한의사능력판단을위하여다음과같은기준들이제시되고있다. 84) 1 본인에게의사결정에관한정보를충분하게제공하여, 81) 최현태 ( 주 48), 198 면. 82) 백승흠, 성년후견제도에서의정신능력의판단에관한소고, 재산법연구 제 28 권제 4 호, 2012, 188 면. 83) 박득배, 후견계약제도에관한연구, 한양대학교대학원박사학위논문, , 178 면. 84) 박득배 ( 주 83), 면

49 의사결정의결과로초래될예상가능한위험, 혜택, 주위사람들에게끼칠영향등이설명되어야한다. 85) 2 의사소통을촉진할수있는가능한모든방법을지원하여야하고, 그이전에는본인에게의사능력이결여되었다고쉽게판단해서는안된다. 그림, 기호등비언어적의사소통방식, 필답및수화, 음성장치등의사소통에필요하고가능한모든지원이제공되어야한다. 86) 3 피임의후견인본인이의사결정을내리기에편안한사회적 심리적환경이보장되어야한다. 안정적인환경은피임의후견인본인이보유하고있는현존능력을최대한발휘할수있도록하기때문이다. 87) 4 의사능력은피임의후견인본인의의사결정능력이최대한향상된시점에서판단되어야한다. 의사결정능력은자연적회복, 치료, 교육및훈련, 환경적지원또는편의제공등에의하여변화될수있는것이고고정적이지않기때문이다. 88) 5 의사능력은단계적으로판단되어야한다. 일상적인후견업무와관련하여서는일반상식수준에서임의후견인이의사능력여부를판단하고, 89) 복합적이고본인에게중요한사항에관련된의사결정에있어서는본인의권익보호차원에서의사 ( 醫師 ) 등전문적인평가및법원에의한공식적인평가가있어야한다. 90) 그런데, 임의후견에있어서의사능력과관련한사후분쟁의위험성을줄이고법적안정성을도모하기위해서는, 위와같이개별적이고단계적인평가에따른의사능력판단에있어서적용하게될합리적인기준들에대하여이를명문화하는방안을고려할필요가있다. 3. 의사능력확인을위한절차규정의필요성 후견계약체결의적정성확보를위하여서는, 절차상으로도, 본인이후견계약체결에필요한의사능력을갖추었는지여부를확인하는제도의마련이필요하다. 91) 우리민법은 후견계약은공정증서로체결하여야한다 라고규정하여 ( 민법제959조의14 제2항 ), 후견계약의요식성을명시함으로써본인의진의에의한후견계약체결의유효적법성을담보하고자한다. 한편, 공증인법은 무효인법률행위, 무능력으로인하여취소할수있는법률행위에관하여는공정증서를작성할수없다 라고규정하고있다 ( 공증인법제25조제2호, 제3 85) Mental Capacity Act 2005 Code of Practice Part ) Mental Capacity Act 2005 Code of Practice Part ) Mental Capacity Act 2005 Code of Practice Part ) Mental Capacity Act 2005 Code of Practice Part 4.26, ) Mental Capacity Act 2005 Code of Practice Part ) Mental Capacity Act 2005 Code of Practice Part ) 일본의경우, 후견계약체결시본인의의사능력확인을위하여원칙적으로공증인의본인면접이강조되고있다 [ 小林昭彦외 5 인 ( 주 2), 頁 ]

50 호 ). 92) 그런데본인이후견계약체결에필요한의사능력을갖추었는지여부에대하여위공 증인법상공증인의일반적인주의의무에만맡겨두게되면, 후견계약의특수성에비추 어의사능력의존부에관한사후분쟁이발생할가능성이크다. 93) 또한공증인으로서 는다툼의여지가있는경우최종적판단을법원에맡긴채일단공정증서를작성하고 보거나또는그반대로사후분쟁에휘말리는것을피하기위하여임의후견에대한공 정증서작성을회피함으로써임의후견제도의실효성을떨어뜨릴위험성이있다. 따라 서, 후견계약체결시의본인의의사능력여부확인을위하여별도의절차규정마련의 필요성이제기된다. 법무부성년후견관계법령정비위원회에서는, 후견계약체결에있어서위임인인본인 의진의및의사능력확인을위하여, 공증인법에 공증인이후견계약에관한공정증서 를작성하는경우에는위임인인본인이후견계약에필요한의사능력을갖추었다는사 실및후견계약의체결과그내용이본인의의사에합치한다는사실을확인하고그취 지를기재하여야한다. 본인의의사능력과그의사를확인하기위한방법에관하여는 대통령령으로정한다 라는규정을신설할것을제안하였다 ( 공증인법개정안제 56 조의 5). 94) 다른한편, 공증인은의사 ( 醫師 ) 나심리전문가가아니므로공증인이본인의의사능력 존부를판단하는것은쉽지않을뿐아니라공증인에게과도하게본인의사능력확인 의무를부과하면공증인이사후분쟁위험성을우려하여후견계약에대한공정증서작 성자체를회피할가능성도배제할수없다. 따라서, 후견계약공정증서에대하여는표 준양식을마련하여이를사용하게함으로써공증인의편익을도모함과동시에공증인 의주의의무범위도명확하게설정할필요가있다. 95)96) 일본은간이한심리검사표등 을제시하여그점수에따라후견계약체결에필요한의사능력존부를확인하고만약 의사능력여부에의심이가는경우에는의사의진단서를요구하며, 후견계약체결과정 을녹화 기록하는방법을권고하고있다. 97) 이는본인의의사능력에대한확인절차 92) 공증인법제 25 조 ( 증서를작성할수없는경우 ) 공증인은다음각호의어느하나에관하여는증서를작성할수없다. 1. 법령을위반한사항 2. 무효인법률행위 3. 무능력으로인하여취소할수있는법률행위 93) 박인환 ( 주 43), 201 면. 94) 박인환 ( 주 43), 면. 95) 일본은, 法務省令에서마련한양식을사용하도록하고있다. 96) 비단후견계약공정증서의양식표준화뿐아니라, 후견계약체결당사자의편의를증진하고임의후견인의의무, 권한과책임을명확하게하기위하여, 후견계약서의양식표준화도고려할필요가있다. 다만, 후견계약서에는후견계약을이용하는본인마다그의사내용이다를수밖에없어다양하고구체적인본인의의사가기재될필요가있으므로, 본인의의사존중이념에비추어, 마냥표준계약서의사용을강제할것만은아니라하겠다

51 를구체화하는동시에공증인의주의의무범위를명확하게하여자칫공증인의후견 계약공정증서작성회피로인하여임의후견제도실효성이떨어질위험을방지할수 있는제도이므로, 향후우리의임의후견제도시행과정에서참고할필요가있다. Ⅱ. 대리에의한후견계약체결 1. 대리에의한후견계약체결허용성 법정대리인이나현재의제한능력자들의후견인이제한능력상태에있는본인을대리하여후견계약을체결할수있는지에대하여, 우리민법에서는명문규정을두지않고있어서해석에맡겨져있다. 이와관련하여, 후견계약은피후견인본인을위하여본인자신의의사에의해체결되는계약으로서일반적인대리에의한법률행위와는본질적인차이가있고, 일신전속적인권리의내용에가깝다거나, 후견계약은본인의사존중의이념을가장잘실현할수있다는점에서법정후견과도구별되는고유한입법목적을가진다는점등을근거로하여대리에의한후견계약의체결을허용하여서는안된다는견해가있다. 98) 일본에서는, 미성년자의경우에는의사능력의유무에관계없이그법정대리인이미성년자를대리하여미성년자를위임인으로하는임의후견계약을체결할수있다거나, 법정대리인의대리에의하여제한행위능력자를위임인으로하는후견계약의체결을인정해야한다는견해가있는반면, 대리에의한후견계약체결을허용하는것은임의후견의본인의자기결정권존중이념에반한다고하여이를허용해서는안된다고하거나, 심지어이를금지하는규정을신설해야한다는견해도주장되고있다. 99) 후견계약이반드시일신전속적인행위라고단정할수없고, 식물인간상태에있는자녀를둔부모가자신의사후에대비하여믿을수있는사람에게자녀의보호를위탁하는후견계약을체결하고자하는경우등본인의의사를확인하기어려운경우에도대리에의한후견계약체결이현실적으로필요할수있다. 100) 그리고미성년자에게친권을행사하는부모는유언으로미성년후견인을지정할수도있으나 ( 민법제931조제1항본문 ), 부모가사망하지않고단지판단능력상실등으로자녀를돌볼수없는상황에빠진경우에는자녀를위한후견의공백이발생할수도 97) 박인환 ( 주 43), 202 면. 98) 최현태 ( 주 48), 200 면 ; 박인환 ( 주 43), 203 면. 99) 任意後見實務マニュアル, 社團法人成年後見セソタ一 り一がルせポ一ト, 新日本法規, 2008, 289 면이하, 318 면이하 ; 日本辯護士聯合會, 任意後見制度に關すの改善提言, , 1 면. 100) 김형석, 민법개정안해설, 성년후견제도입을위한민법개정안공청회, 법무부, 2009, 면 ; 구상엽 ( 주 3), 면

52 있다. 101) 또한미성년자의경우원칙적으로친권자에의한전인격적보호, 교양을받고친권자가없거나친권의행사가불가능한때에한하여미성년후견을두게되는것이므로 ( 민법제928조 ), 친권자에게는미성년자녀의전인격적보호, 교양을위해자녀의재산관리와신상보호에관한포괄적인권한이주어져있다고할것이다. 이러한점들을종합하여보면, 민법해석상대리에의한후견계약체결도허용된다고보는것이타당할것이다. 2. 특별규정신설필요성 대리에의한후견계약체결이허용되는것으로본다하더라도, 민법에명문규정을두고있지않은이상향후에도그허용여부에대한논쟁이지속되어후견계약을이용하고자하는당사자들에게법적혼란을줄수있고, 대리인이후견계약을통해자신의권한을넘는수권을한다거나본인의사존중의이념에반하거나본인의이익과상반되는수권을할위험성을배제할수없다는점을고려하면, 타인을위한후견계약체결과관련하여특별규정을신설할필요가있다. 특히우리나라에서새로운성년후견제도를도입하게된주요배경중하나가장애인자녀를둔부모들에게해결책을제시하기위한것이라는사실을고려할때, 102) 부모가자녀를위한후견계약을체결하는데있어그요건, 방식, 감독권한등을특별히명문으로규정하여이를제도적으로보장하는방안이우선적으로검토되어야할것이다. 이와관련하여서는, 프랑스민법에규정되어있는 장래보호위임계약 (mandat de protection future)', 그가운데 타인을위한장래보호위임계약 이하나의시사점이될수있을것이다. 타인을위한장래보호위임계약 은후견이나부조하에있지않은경우로서, 부모또는이들중최종생존자는, 자신이친권을행사하고있는미성년인자녀또는자신이정신적 물질적부양책임을지고있는성년의자녀를위하여체결할수있다 ( 프랑스민법제477조 ). 103) 여기서성년자녀에대한 물질적부양 이란, 부모가그성년자에대하여직 간접적으로금전적부양을하는것을말하고, 정서적부양 이란, 충분한인적교류를의미하는것으로서반드시부모와자녀간에공동생활을할필요까지는없다. 이러한요건은위임계약체결시에존재하여야하는데, 계약의내용이재산관리뿐만아니라신상보호의영역도포괄하면서, 물질적부양은재산관리영역에서, 정서적부양은신상보호의 101) 이지은, 임의후견제도와타인을위한후견계약, 가족법연구 제 27 권제 2 호, ) 구상엽 ( 주 3), 145 면. 103) 명순구 ( 주 4), 50 면

53 영역에서각관련성을갖는다. 104) 우리민법상자녀를위한후견계약체결에관하여특별규정을신설하는데있어서도, 그계약체결의주체는친권을행사하는부모또는자녀에대한정신적 물질적부양책임을지고있는부모등으로제한하고, 그계약체결방식은공정증서로하도록하며, 후견계약효력발생전후발생할수있는임의후견인의권한남용을방지하기위하여임의후견감독인및가정법원의감독권한을강화하는방향으로의개선이고려되어야할것이다. 105) Ⅲ. 후견계약효력발생시기에관한약정 1. 사적자치와후견계약효력발생시기 후견계약은가정법원이임의후견감독인을선임한때부터효력이발생한다 ( 민법제 959조의14 제3항 ). 일본 임의후견계약에관한법률 에서는후견계약의개념정의 ( 定議 ) 가운데 임의후견감독인이선임된때로부터그효력이발생한다는취지를정한것 이라고하고있어, 후견계약의효력은임의후견감독인이선임된때부터발생한다는점을분명히하고있다. 106) 그런데, 일반적으로는계약체결당사자가사적자치에따라그계약의효력발생시기를임의로정할수있는것이원칙이다. 그럼에도불구하고민법이후견계약과관련하여그효력발생시기를따로정하고있는것과관련하여, 후견계약체결당사자가후견계약의효력발생시기를임의후견감독인을선임한때가아니라이와다른시점으로정하고있거나, 별도의조건이성취되거나기한이도래하여야만효력이발생하는것으로특약사항을부가한경우에그계약의효력을무효로보아야하는지, 후견계약체결당사자, 특히본인의의사를고려하여달리해석될여지는없는지등에대하여의문이제기된다. 2. 후견계약효력발생시기에대한민법규정취지 104) 이지은 ( 주 101), 100 면. 105) 박득배 ( 주 83), 158 면. 106) 일본 임의후견계약에관한법률 제 2 조제 1 호는, 후견계약은 1 정신상의장해에의하여사리를변식할능력이불충분한상황에서자기의생활, 요양간호및재산의관리에관한사무의전부또는일부를위탁하여그위탁한사무에대하여대리권을부여하는위임계약 일뿐아니라, 2 임의후견감독인이선임된때로부터그효력이발생한다는취지를정한것 이라고규정하고있다 [ 小林昭彦外 5 人 ( 주 2), 229 頁 ]

54 후견계약의개념정의에서이미임의후견감독인이선임된때로부터후견계약의효력이발생한다고규정하고있는일본 임의후견계약에관한법률 규정에대하여는, 정지조건이나기한이부가됨으로써임의후견감독인의선임과임의후견계약의효력발생시기사이에괴리가생기는것을방지하기위한취지로서일종의법정조건을정한것으로해석되고있다. 따라서, 후견계약의효력발생과관련하여본인이의사능력을상실한것을정지조건으로하는특약이나본인이일정한연령에달한때를기한으로하는특약을붙인것은후견계약의요건에부합하지않아무효라고한다. 107) 한편후견계약의효력발생시기에대한우리민법규정의취지와관련하여서는, 당사자들이후견계약의효력발생시기를정하였다고하더라도과연본인이후견계약에서합의한정신적상태에도달하여후견계약이효력을발생하는지여부에대하여항상분명하게판단할수있는것은아니므로언제임의후견이개시되는지여부가불안정하게되고, 따라서후견계약의효력발생시점을유권적으로확정할필요성이제기되어결국가정법원이임의후견감독인을선임한때로부터후견계약의효력이발생하는것으로규정되었다고한다. 108) 후견계약에서임의후견감독인선임은후견계약에대하여법률이부과한법정조건 ( 法定條件 ) 의하나라는것이다. 109) 3. 민법규정과본인의사존중의조화 위와같은민법규정취지를고려하면, 당사자가후견계약상효력발생시기를임의후견감독인을선임한때가아니라이와다르게별도로정하였다고하면이는민법이규정하고있는후견계약의범위를벗어나는것으로서효력이없다고할것이다. 그러나, 후견계약상효력발생시기를별도로정하고있는당사자의의사가, 임의후견감독인선임이라는후견계약의효력발생요건을배제하는것이아니라, 임의후견감독인선임시기를정하는것으로해석될여지가있는경우에는유효한후견계약으로해석되는것이타당하다. 왜냐하면가정법원은본인이정신적제약으로인하여사무를처리할능력이부족한상황에있다하더라도그자체만으로임의후견감독인을선임할수있는것이아니라당사자가후견계약에서그계약의효력발생시기에대한조건이나기한을정하고있다면그조건의성취또는기한의도래등을유권적으로확인하여그때비로소임의후견감독인을선임할수있다고보아야하기때문이다. 110) 이렇게해석하는것이본인의의사존중을이념으로하는후견계약제도의취지에도부합하는것이라하겠다. 107) 小林昭彦外 5 人 ( 주 2), 230 頁. 108) 김형석 ( 주 63), 154 면. 109) 김형석 ( 주 63), 155 면. 110) 박인환 ( 주 43), 207 면

55 Ⅳ. 후견계약체결시의하자에대한법적취급 1. 의사표시의철회, 취소 민법은, 임의후견감독인선임시 ( 후견계약의효력발생시 ) 를기준으로하여, 임의후견감독인선임전에는본인또는임의후견인은언제든지공증인의인증을받은서면으로후견계약의의사표시를철회할수있고, 임의후견감독인선임후에는본인또는임의후견인은정당한사유가있는때가정법원의허가를받아후견계약을종료할수있다. 라고규정하고있다 ( 민법제959조의18 제1항 제2항 ). 후견계약이선량한풍속기타사회질서에반한다거나후견계약체결시사기 강박이있었다거나하는사안에있어서, 본인에게현존하는판단능력이있는경우에는, 본인또는임의후견인이, 후견계약의무효를주장하거나 ( 민법제103조 ), 후견계약의취소를주장할수있을것이다 ( 민법제109조제1항, 제110조제1항 ). 2. 무효인법률행위로의이론구성 민법상 취소할수있는법률행위는제한능력자, 착오로인하거나사기 강박에의하여의사표시를한자, 그의대리인또는승계인만이취소할수있 고 ( 민법제140조 ), 상대방있는의사표시에관하여제3자가사기나강박을행한경우에는상대방이그사실을알았거나알수있었을경우에한하여그의사표시를취소할수있다 라고규정되어있다 ( 민법제110조제2항 ). 후견계약의체결에사기 강박이개입되었고, 본인이그이후하자를인식하고이를취소하기이전에정신적능력이악화내지상실되어본인의취소권행사가불가능하다면, 임의후견인이본인의대리인으로서그취소권을행사할수밖에없을것이다. 그러나, 본인의정신적능력이악화내지상실되어본인의취소권행사가불가능하고나아가임의후견인이사기 강박을행사한자이거나, 제3자가사기나강박을행사한데대하여의사표시상대방인임의후견인으로서는본인의의사능력상실로인하여그사실을전혀알수없는경우등에는임의후견인의취소권행사를기대할수없게된다. 이러한경우에그의사표시의효력을어떻게볼것인지문제된다. 위경우에도본인의의사표시에대하여단지취소할수있는행위로만본다면하자있는후견계약에대하여취소됨이없이그대로지속할것을강요하는결과가될수있다. 후견계약은그본질이본인자신의현재및미래상황에대하여본인자신이그린

56 설계에의하여사무처리가이루어지도록하는데있고, 본인의사존중을기초이념으로하고있어, 일신전속적인성질을다분히내포하고있다는점을고려하면, 위와같은경우에는취소할수있는법률행위가아니라, 친족법상계약에서와마찬가지로원칙적으로그법률행위의효과는무효인것으로이론구성하는방안이고려될수있다. 111) Ⅴ. 후견계약의변경 1. 후견계약의변경과요식성 후견계약이체결된이후에대리권의변경, 보수액의증감등후견계약을변경할필요가있을수있는데, 그변경이가능한지, 가능하다면그방식은어떠하여야하는지문제된다. 민법은후견계약의공정성, 명확성등을확보하기위하여공정증서에의해서만후견계약을체결할수있도록하고있는바 ( 민법제959조의14 제2항 ), 후견계약의변경에있어서도, 위와같이후견계약체결을요식행위로규정한취지에위배되지않도록후견계약체결방식에준하여검토되어야할것이다. 112) 2. 후견계약변경의방법 따라서, 임의후견감독인선임전에는, 기존후견계약을종료하거나유지하면서, 공정증서에의한새로운후견계약을체결하는방식으로변경하는것이타당하다. 113) 임의후견감독인이선임된이후에후견계약의내용을변경하는경우에는원칙적으로가정법원의허가를얻어후견계약을종료시키고다시공정증서에의한후견계약을체결한후가정법원에새로운임의후견감독인의선임을청구하는방식이될것이다. 114) 한편, 후견계약의변경내용이임의후견인의대리권범위나행사방법등에관한것이라면이를등기하지않으면선의의제3자에게대항할수없다고할것이다 ( 민법제 111) 김형석 ( 주 63), 152 면 ; 최현태 ( 주 48), 202 면. 112) 박인환 ( 주 43), 217 면. 113) 일본에서는, 대리권변경은임의후견감독인선임전후를불문하고원칙적으로는허용되지않는다고하면서, 대리권감축의경우에는기존후견계약을종료시킨후공정증서작성에의한새로운후견계약의체결, 대리권추가의경우에는기존후견계약을유지하면서추가로새로운공정증서작성에의한후견계약의체결등으로가능하다고한다. 또한, 보수액의증감등에대하여는변경공정증서작성으로그변경이가능하다고한다 [ 小林昭彦外 5 人 ( 주 2), 232 頁 ]. 114) 그런데, 위와같은절차를다거치게하는것은너무번잡하므로, 가정법원의허가만을얻어변경할수있는것으로보아야한다는주장도제기된다 [ 박인환 ( 주 43), 217 면 ]

57 959조의19 참조 ). 민법제959조의19는, 임의후견인의대리권소멸은등기하지아니하면선의의제3자에게대항할수없다 라고규정하여, 대리권소멸 만을규율하고있으나, 후견계약변경으로인한임의후견인의대리권범위가축소되는것은대리권일부소멸로볼수있는점, 위법규정취지가거래안전을보호하기위한것인점등에비추어, 대리권범위, 대리권행사방법변경의경우에도이를유추적용하는것이타당하다고할것이다. 특히문제가되는것은, 본인이의사능력을상실한경우에임의후견인의보수액변경을할수있는지, 만약변경할수있다면그방식여하이다. 후견계약의내용에서이미본인과임의후견인, 임의후견감독인이서로협의하여임의후견인의보수액을변경할수있다는취지의약정을둘수는있겠으나, 막상본인이의사능력을상실한경우에는본인이협의에나설수가없고, 특히임의후견인의보수감액과관련하여서는임의후견인의이익에반하는것이므로실질적협의가이루어질것을기대하기도어렵다. 이와관련하여, 일본에서는, 후견계약이체결된이후사정변경에따라, 임의후견인의직무내용이나본인의재산상태에비추어후견계약에서정한임의후견인의보수가상당하지않게된경우에는임의후견감독인의청구에의하여법원이임의후견인의보수를변경할수있도록그근거규정을신설하여야한다는주장이제기되고있다. 115) Ⅵ. 후견계약의등기 1. 후견계약등기의필요성및기능 공정증서로체결된후견계약은등기되어야임의후견감독인이선임되어효력을발생할수있다 ( 민법제959조의15 제1항 ). 가정법원은임의후견감독인선임에앞서서후견계약의체결사실, 그계약의존속여부를확인할필요가있고, 법정후견개시심판에있어서도, 임의후견우선원칙에따라후견계약체결사실의존부, 임의후견감독인선임여부등을확인할필요가있으므로 ( 민법제959조의20), 임의후견감독인선임전에후견계약체결사실이후견등기부에기재되어있어야하는것이다. 116) 후견계약의등기는, 후견계약체결사실과그당사자등을분명하게하고, 후견계약의존속, 효력발생 ( 임의후견감독인의선임 ), 소멸유무, 임의후견인의대리권범위등을공시하는기능을하게된다. 117) 115) 日本辯護士聯合會, 任意後見制度に關すの改善提言, , 10 면이하. 116) 박인환 ( 주 43), 218 면. 117) 任意後見實務マニュアル, 社團法人成年後見セソタ一 り一がルせポ一ト, 新日本法規, 2008, 127 면이하

58 2. 후견계약등기의방법 후견등기에관한법률 ( 법률제11732호, 시행 ) 은법정후견뿐아니라후견계약의등기에관한사항을규율하고있다 ( 같은법제1조 ). 후견등기사무는그효율성과전문성을확보하기위하여후견에관한심판업무를담당하는가정법원이관할하도록하고 ( 같은법제4조 ), 후견등기부는후견계약의본인개인별로구분하여작성하도록하는인적편성주의를취하고있다 ( 같은법제11조제1항 ). 후견계약에관한후견등기부기록사항과관련하여, 후견계약과관련한공정증서를작성한공증인의인적사항, 그증서의번호및작성연월일, 후견계약의본인의인적사항, 임의후견인의인적사항, 임의후견인의권한의범위, 임의후견감독인의인적사항및심판을한가정법원, 사건의표시, 재판확정일, 수인의임의후견인또는임의후견감독인이공동으로또는사무를분장하여권한을행사하도록정한취지, 후견계약의종료사유및연월일, 그밖에대법원규칙으로정하는사항 을기재하도록하고있다 ( 같은법제26조제1항 ). 후견등기는법률에다른규정이있는경우를제외하고는촉탁또는신청이없으면하지못하도록하였고 ( 같은법제20조제2항 ), 후견계약에관한등기는원칙적으로임의후견인이신청하도록하였다 ( 같은법제20조 ). 그런데, 후견계약에관한등기는, 임의후견감독인이선임되어후견계약이효력을발생하는데있어반드시갖추어야할요건인데 ( 민법제959조의15 제1항 ), 특히이행형후견계약등에서본인의의사능력이떨어져이미임의후견개시상태에이르렀음에도불구하고임의후견수임인이임의후견감독인의감독을회피하기위하여후견계약의등기를해태하고대리권한을남용할위험이있다. 118) 법무부성년후견관계법령정비위원회에서는, 공증인법개정안제56조의6( 후견등기부기록의촉탁 ) 제1항 : 공증인이민법제959조의14 제2항에서정한후견계약의공정증서를작성한때에는후견등기관에게후견등기부에기록할것을촉탁하여야한다. 제2 항 : 전항의등기를촉탁할때에는그공정증서의등본을첨부하여야한다. 라는규정의신설을제안하였다. 119) 위공증인법개정안에따르면후견계약에관한공정증서를작성한공증인에게후견등기촉탁의무가부과되어있는데, 임의후견인의후견등기신청해태등권한남용방지를위한방안으로서이를긍정적으로검토할필요가있다고하겠다. 118) 이에대한보다상세한내용은 < 제 2 장성년후견제도의도입과후견계약의내용제 3 절후견계약의의의와내용 Ⅰ. 후견계약의의의와유형 2. 유형 > 중 2) 이행형후견계약부분참조. 119) 박인환 ( 주 43), 218 면

59 Ⅶ. 임의후견과법정후견의병립 1. 병립제한규정 민법은, 후견계약이등기되어있는경우에는가정법원은본인의이익을위하여특별히필요할때에만 성년후견, 한정후견또는특정후견의심판을할수있다. 이경우후견계약은본인이성년후견또는한정후견개시의심판을받은때종료된다 라고규정하여 ( 민법제959조의20 제1항 ), 임의후견에대하여법정후견은보충적인것으로보는한편, 양자는병립할수없는것으로하고있다. 다만, 특정 후견의개시는후견계약의종료사유로삼지않았는데, 이는특정후견의범위가제한적이므로임의후견과병립하더라도법률관계를크게복잡하게하지는않는다는점이고려된것이다. 120) 일본 임의후견에관한법률 제10조제3항에서도 후견 보좌 보조가개시된경우임의후견계약이종료된다 라고규정하여법정후견과임의후견이양립할수없는것으로규정하고있는데, 이러한법규정취지에대하여는법정후견과임의후견이병존할경우양후견인의권한과직무수행이충돌하여본인보호나거래안전을해할수있으므로이를방지하기위한것으로설명되고있다. 121) 2. 병립의필요성, 개정방안 임의후견과법정후견의병립을제한하고있는법규정과달리, 현실에있어서는후 견계약상임의후견인의대리권이한정적으로정하여져있어정작필요한대리권이결 여되어본인보호의공백이발생하는경우, 정신적제약으로사무처리능력이부족한 상황에있는본인이임의후견인과상의없이법률행위를하였는데그법률행위가오히 려본인에게불리한경우등과같이, 후견계약이유지되고있는상태에서이를보완하 여법정후견에서인정되는대리권, 동의권또는취소권제도가활용되어야할필요가 생기게된다. 우리민법이 특정 후견의개시는후견계약의종료사유로삼지않고있으므로, 위와 같은경우 특정 후견개시심판을통하여일정정도는임의후견에있어서의본인보호 공백을보충할수있을것이다. 그러나특정후견의경우그범위가제한적이므로, 특정후견개시심판으로임의후견 의본인보호공백을해결할수없는경우가있고, 따라서보다근본적인해결은임 120) 구상엽 ( 주 3), 160 면. 121) 小林昭彦外 5 人 ( 주 2), 頁

60 의후견과법정후견의병립이가능하도록민법을개정하는것이다. 앞의경우와같이후견계약의일부를보완하기위하여법정후견을이용할필요가있는경우, 일률적으로임의후견을전면종료하도록하는것은오히려법정후견의보충성원칙에반하는결과가되고, 임의후견인과법정후견인의직무수행과권한충돌우려는이후에있을법정후견심판시가정법원이법정후견인의권한범위를적정하게조정함으로써최소화할수있는것이므로, 122) 임의후견과법정후견의병립이가능하도록민법을개정할필요성, 타당성이인정된다고하겠다. 민법개정과관련하여구체적으로, 민법제959조의20 제1항후단 후견계약은본인이성년후견또는한정후견개시의심판을받은때종료된다. 라는규정에대하여, 이를 가정법원은필요한경우성년후견또는한정후견개시심판시후견계약을종료시킬수있다. 라는규정으로유연하게개정하자는방안이제기되고있다. 123) 제 2 절임의후견인및임의후견감독인선임상의문제 Ⅰ. 복수의임의후견인의선임 1. 각자대리원칙 민법은, 임의후견인의수에대하여별도규정을두고있지않다. 하지만, 후견계약은위임계약의일종으로서사적자치원칙에따라복수의임의후견인을선임하여후견사무를처리할수도있다. 124) 복수의임의후견인을선임하는데있어, 각자의후견사무가중첩되지않도록직무를분장함으로써후견사무처리의효율성을기할수도있고, 다른한편복수의후견인이후견사무를공동대리하게함으로써임의후견인사이에서로견제하도록하여후견사무처리의적정성을기할수도있다. 다만, 후견계약에서그취지를분명하게규정하지않은경우에는각자대리가원칙이라고할것이다 ( 민법제119조각자대리원칙 ). 2. 공동대리불능의경우후견계약의효력 본인이복수의임의후견인을선임하여후견사무를공동대리하도록하였는데, 다른 122) 구상엽 ( 주 3), 면 ; 최현태 ( 주 48), 면 123) 최현태 ( 주 48), 205 면. 124) 김형석 ( 주 100), 32 면 ; 小林昭彦外 5 人 ( 주 2), 235 頁

61 임의후견인이의사능력상실, 사망등으로후견인직무를수행할수없게된경우에, 후견계약전체에대한종료사유로볼수있는지여부가문제된다. 후견계약은공정증서로작성되고, 등기되어공시되는점 ( 민법제959조의14 제2항, 제959조의15 제1항 ), 125) 후견계약에공동대리특약을둔본인의의사는최대한존중될필요가있는점, 수인의임의후견인이공동으로권한을행사하도록정한경우에는그취지를후견등기부에기재하도록하여이를후견계약에관한등기사항으로정하고있는점 ( 후견등기에관한법률제26조제1항제6호 ) 등을고려하면, 다른임의후견인이직무를수행할수없어공동대리가불가능하게된경우에는후견계약전체에대한종료사유로해석하는것이타당하다. 다만, 임의후견감독인의선임이후에는본인또는임의후견인은정당한사유가있는때에만가정법원의허가를받아후견계약을종료할수있다 라고규정되어있으므로 ( 민법제959조의18 제2항 ), 본인또는다른임의후견인은가정법원에공동대리불능으로인하여후견계약을종료할정당한사유가발생하였음을내세워후견계약종료허가신청을하고그에따른가정법원의허가를받아야할것이다. Ⅱ. 예비적임의후견인의선임 1. 예비적임의후견인선임필요성 본인과임의후견인사이에후견계약체결이후그효력발생시점까지상당한기간이경과하거나임의후견인이고령인사정등으로, 후견계약효력발생 ( 임의후견감독인선임 ) 이전에임의후견인이이미사망하였거나, 또는후견계약효력발생 ( 임의후견감독인선임 ) 이후에어느시점에서임의후견인이먼저사망하는경우가있을수있다. 이경우본인에게의사능력이있다면본인이새로이임의후견인을선임할수있을것이나, 본인이의사능력을상실한경우라면새로운후견계약을체결하여새로운임의후견인을선임한다는것을기대할수없게된다. 따라서본인으로서는위와같은경우에대비하여예비적임의후견인을선임하여둘필요성이있다. 민법상예비적임의후견인선임의가능성여부, 방법등에대하여는별도의규정을두고있지않다. 2. 예비적임의후견인선임방법 125) 박인환 ( 주 43), 209 면

62 일본에서는후견등기법에서예비적임의후견인선임의등기사항에관하여따로규정해두고있지않으므로등기실무상이를등기할수없고, 따라서예비적임의후견인선임을정하는후견계약을체결할수있도록임의후견계약에관한법률및후견등기법등에서이를명문으로신설하여야한다는주장이제기되고있다. 이경우등기방법에있어서복수후견인에게각순위를표시하여두면현재어느임의후견인이활동중인가를공시할수있다고한다. 126) 우리민법상가정법원은본인이정신적제약으로인하여사무를처리할능력이부족한상황에있다하더라도그자체만으로임의후견감독인을선임할수있는것이아니라, 만약당사자가후견계약에서그계약의효력발생시기에대한조건이나기한을정하고있다면그조건의성취또는기한의도래등을유권적으로확인하여그때비로소임의후견감독인을선임할수있다고보아야한다. 127) 따라서, 본인이후견계약에서임의후견감독인선임 ( 후견계약효력발생 ) 요건으로서 선순위임의후견인이직무를수행할수없을때 라는형태의문언을명확하게규정하여둔다면가정법원은후견계약상본인이정한위와같은임의후견감독인선임 ( 후견계약효력발생 ) 요건에구속된다고보아야할것이다. 이경우에있어서별개의후견계약을통하여예비적임의후견인을선임하는경우에는선행하는후견계약의종료를전제로하여예비적임의후견인에대하여새로이임의후견감독인이선임됨으로써, 예비되어있던새로운후견계약의효력이발생할것이다. 그런데하나의후견계약을통하여예비적임의후견인을선임하는경우에는새로운임의후견감독인선임없이도예비적임의후견인이직무를개시할수있는가라는의문이생긴다. 새로운임의후견감독인선임이없어, 예비적임의후견인이언제직무를개시하였는지여부가불분명하게될우려가있는것이다. 이러한문제와관련하여가정법원이선순위임의후견인이직무를수행할수없는경우에본인및임의후견감독인, 이해관계인의청구또는직권으로후순위예비적임의후견인의직무수행을결정하고이를후견등기부에등기하는방안이제시되고있다. 구체적으로, 후견등기부에선순위임의후견인에대하여 대리권수여되어있음. 직무수행중 이라고표시하고, 예비적임의후견인에대하여는 대리권수여되어있지않음. 직무수행정지중 이라고표시하였다가, 가정법원이예비적임의후견인에대한직무수행을명하는결정을한후에는앞서의표시와반대로, 선순위임의후견인에대하여 대리권소멸, 직무종료 라고표시하고, 예비적임의후견인에대하여는 대리권수여됨. 직무수행중 이라는취지의등기기재를하면된다는것이다. 128) 126) 日本辯護士聯合會, 任意後見制度に關すの改善提言, , 11 면이하. 127) 이에대한보다자세한내용은 < 제 3 장현행임의후견 ( 후견계약 ) 제도의문제점과개선방안제 1 절후견계약의성립과효력상의문제 > 중 Ⅲ. 후견계약효력발생시기에관한약정부분참조. 128) 박인환 ( 주 43), 212 면

63 다만위의개선방안은, 민법에예비적임의후견인의직무개시에대한근거규정, 가사소송법등에그절차규정, 후견등기에관한법률에예비적임의후견인선임취지를등기사항으로하고, 그등기방법에관한규정등이신설되는것을전제로한다하겠다. 129) Ⅲ. 임의후견감독인선임기준설정 1. 임의후견감독인자격의원칙적무제한 민법상임의후견감독인에대하여는, 법정후견인의결격사유가준용되어법정후견인과마찬가지로판단능력이부족하거나전력에문제가있는사람에대하여는임의후견감독인이될수없도록하고있고 ( 민법제959조의16 제3항, 제940조의7, 제937조 ), 임의후견인의배우자, 직계혈족및형제자매, 직계혈족의배우자, 배우자의직계혈족및배우자의형제자매등임의후견인의가족은임의후견감독인이될수없도록하여임의후견감독의공정성을꾀하고있다 ( 민법제959조의15 제5항, 제940조의5). 이러한민법규정에따르면, 법정후견인의결격사유가없고임의후견인의가족만아니라면, 원칙적으로전문자격여부를불문하고누구나임의후견감독인이될수있다. 그런데, 임의후견감독인선임은임의후견개시를위한필수요건이므로가정법원은임의후견에있어서원칙적으로임의후견감독인을선임하여야하고 ( 민법제959조의14 제3항, 제959조의15 제1항 ), 임의후견감독인은가정법원의감독을대신하여임의후견인을감독하고, 본인의신상이나재산에대하여급박한사정이있는경우그의보호를위하여필요한행위또는처분을할수있으며, 본인과임의후견인사이에이해가상반되는행위에대하여는본인을대리하는등본인의보호에있어중요한역할을담당한다 ( 민법제959조의16 제1항 제3항, 제953조, 940조의6 제2항 제3). 따라서, 임의후견감독인선임이임의후견개시의필수요건이고, 임의후견감독인의직무가본인의보호에있어위와같이중요한역할을담당하는것이라면, 본인보호및임의후견의적정한운영을위하여서라도임의후견감독인선임에있어서구체적인기준이마련되는것이바람직하다. 2. 임의후견감독인선임기준 임의후견감독인선임기준과관련하여, 민법은성년후견인선임기준규정을준용하 129) 박인환 ( 주 43), 212 면

64 고있다. 즉, 가정법원이임의후견감독인을선임할때에는피임의후견인의의사를존중하여야하고, 그밖에피임의후견인의건강, 생활관계, 재산상황, 임의후견감독인이될사람의직업과경험, 피임의후견인과의이해관계의유무 ( 법인이임의후견감독인이될때에는사업의종류와내용, 법인이나그대표자와피임의후견인사이의이해관계의유무를말한다 ) 등의사정도고려하여야한다 ( 민법제959조의16 제3항, 제940조의7, 제936조제4항 ). 그런데, 임의후견감독인선임에있어서고려하여야할사항들이다소추상적인개념으로규정되어있어, 현실운영에있어서이를정확하게반영하도록하기위하여는위고려사항들에대한내용을구체화할필요가있다. 130) 1) 본인의재산과건강 임의후견감독인선임은임의후견인감독을통하여본인의재산과신상을보호하는방법이되는것이지만, 다른한편본인의재산를감소시키는방법이되기도한다. 가정법원은임의후견감독인의청구에의하여피임의후견인의재산상태등을참작하여피임의후견인의재산중에서상당한보수를임의후견감독인에게수여할수있고, 임의후견감독인이임의후견감독사무를수행하는데필요한비용도피임의후견인의재산중에서지출되는것이기때문이다 ( 민법제959조의16 제3항, 940조의7, 제955조, 제955조의2). 본인의재산이적거나임의후견감독인의보수지급또는그사무비용지출로인하여본인의재산이크게감소할우려가있는경우에는, 임의후견감독인선임에있어서가족또는비영리를추구하는법인을선임하는방안을우선적으로고려하는등, 임의후견감독인선임에있어서신중하게판단할필요가있다. 또한, 본인의건강상태가임의후견인의권한남용을견제할수있을정도로정신제약의상태가경한정도라고한다면가족등기존의유대관계에있는자를임의후견감독인으로선임하더라도무방할것이다. 그러나, 본인의건강상태가임의후견인의권한남용을전혀견제할수없을정도로정신적제약이심하고유대관계에있는가족도없는경우라면독립적인제3자를임의후견감독인으로선임하여엄격하게임의후견인의권한행사를감독할필요가있을것이다. 2) 임의후견인, 본인등과의관계 본인의가족이임의후견인이고그임의후견인에의한본인의재산처분, 정신병원등 130) 이하의내용은, 서울시립대학교산학협력단, 성년후견인양성방안에관한연구, 법원행정처 2012 년정책연구용역, 2012, 면을참조하여재정리하였다

65 시설입소, 위험한의료행위에대한동의, 방치등으로인하여본인의재산이나건강이침해될우려가있는경우에는, 가족인임의후견인을견제 감독하기용이하도록변호사 법무사등전문직이나비영리법인등제3자를임의후견감독인으로선임하는것이바람직하다. 그반면에, 전문직이나비영리법인등제3자가이미임의후견인으로선임되어있는경우에는, 본인의가족을임의후견감독인으로선임하여그로하여금임의후견인을감독하도록하는방안을고려할수있다. 그렇게되면본인의가족인임의후견감독인은제3자인임의후견인의권한행사남용을적절히견제하고통제할수있을뿐아니라, 임의후견인보수이외별도로임의후견감독인보수를지급하지않고가족을통한임의후견인감독이이루어질수있을것이다. 3) 본인의의사존중 임의후견인의경우본인의지정에의하여선임되는것이므로임의후견인선임에있어서는본인의의사가대체로그대로반영된결과라고할수있다. 그러나임의후견감독인선임여부, 누구를임의후견감독인으로선임할지여부등은가정법원의권한에속하므로가정법원은원칙적으로본인의의사에전적으로구속될필요없이자유롭게임의후견감독인을선임할수있다. 그러나, 임의후견의이념이본인의사존중에있음에비추어, 임의후견감독인결격사유에해당하거나, 그밖에현저한비행을하거나후견계약에서정한임무에적합하지아니한사유가있는경우등을제외하고는, 임의후견감독인선임에있어서본인의의사를우선적으로고려하여야할것이다. 4) 임의후견인에대한감독의효율성 임의후견감독인의직무는기본적으로임의후견인의감독에있다. 임의후견인에의한본인의재산이나신상에대한침해가능성, 가족인임의후견감독인을통하여제3자인임의후견인에대한견제 감독의가능성, 제3자인임의후견감독인을통하여가족인임의후견인에대한견제 감독의가능성등을고려하여임의후견감독인을선임함으로써, 임의후견인감독이라는임의후견감독인의기본직무에대하여그효율성을높일수있을것이다. 제 3 절임의후견인의사무처리권한에관한문제

66 Ⅰ. 임의후견인의신상보호에관한사무처리권한 1. 신상보호에관한권한의부여 1) 법정후견에있어서관련규정 민법상후견계약의의의에대하여, 자신의재산관리및신상보호에관한사무의전부또는일부를다른자에게위탁하고그위탁사무에관하여대리권을수여하는것을내용으로한다 라고정의하고있으므로 ( 민법제959조의14 제1항 ), 본인은후견계약에서신상보호에관한내용을정하여, 본인스스로신상에관한중요결정을할수없을때임의후견인이본인에갈음하여이를결정할수있도록그권한을부여할수있다. 이러한신상에관한권한의부여는대부분본인에대한의료행위와관련하여이루어질것이다. 민법은 성년후견인이피성년후견인을치료등의목적으로정신병원이나그밖의다른장소에격리하려는경우에는가정법원의허가를받아야한다 라고규정하고 ( 민법제 947조의2 제2항 ), 피성년후견인의신체를침해하는의료행위에대하여성년후견인이그를대신하여동의하는경우피성년후견인이의료행위의직접적인결과로사망하거나상당한장애를입을위험이있을때에는가정법원의허가를받아야한다. 다만허가절차로의료행위가지체되어피성년후견인의생명에위험을초래하거나심신상의중대한장애를초래할때에는사후에허가를청구할수있다. 라고규정하여 ( 민법제947조의 2 제3항 제4항 ), 성년후견에있어서본인에대한신상결정의경우가정법원의허가를받도록규정하고있다. 한편, 임의후견감독인에대하여는위법정후견인의본인에대한신상결정에관한규정을준용하고있다 ( 민법제959조의16 제3항, 제940조의7, 제947조의2 제3항 제4항 ). 2) 임의후견인에의유추적용 이와같이법정후견에있어서, 본인의신상결정에대하여가정법원의감독을받도록 정하고있는바, 임의후견인에의한본인의신상결정에있어서도위규정이유추적용 되어야하는것인지여부가문제된다. 131) 131) 비록임의후견감독인에대하여는, 법정후견인이본인의신상에관한결정을하는경우가정법원의허가를받도록한규정을준용하고있으나 ( 민법제 959 조의 16 제 3 항, 제 940 조의 7, 제 947 조의 2 제 3 항 제 4 항 ), 이는본인의신상에대하여급박한사정이있어본인의보호를위하여필요한행위또는임의후견인과본인사이에이해가상반되는행위에제한되는것이므로 ( 민법제 959 조의 16 제 3 항, 제 940 조의

67 법정후견에있어서법정후견인이피후견인에대한치료목적의정신병원격리수용이나중대한침습적의료행위에대한동의등신상에관한결정권을행사하는경우에가정법원의허가를받도록한취지는후견인이피후견인의신상에관한중대한결정을하는데있어서그것이본인의추정적의사에부합하는지, 그러한본인의추정적의사가확인되지않는경우에는그것이본인의최선의이익에부합하는지를객관적으로검증하기위한조치라할것이다. 132) 임의후견에있어서임의후견인이후견계약상주어진권한에근거하여본인의신상에관한중대한결정을하는경우에도, 그것이본인의추정적의사에부합하는지, 본인의최선의이익에부합하는지여부를고려하여야하고, 이는객관적인절차에의하여검증될필요가있다. 한편후견계약에있어서는본인이신상결정이문제되는상황에대하여미리신상결정권한행사의기준, 방법등을정하여둘것이고, 그에따르는것이본인의의사를존중하는것이므로, 임의후견인에의한신상결정에있어서는법정후견에있어서의신상결정에대하여가정법원의감독을받도록정한민법 947조의2를유추적용할필요가없다고볼수도있다. 그러나후견계약에서신상에관한결정사항에대하여해석의여지가없을정도로모든경우를망라하여구체적으로명시하여둔다는보장이없고, 임의후견인의본인신상에관한권한행사가후견계약에서정한본인의의사에부합하는것인지여부를의료기관이확인할수있는절차적제도가보장되어있지않은이상, 후견계약에있어서도민법제947조의2 규정을유추적용하여정신병원격리, 중대한침습적의료행위등본인의신상에관한중대한결정을하는데있어서는가정법원의허가를받도록하는것이타당하다고하겠다. 2. 연명치료중단등에관한수권가능성 1) 현행법상연명치료중단에대한수권의가부 후견계약에서신상보호내용을정하여, 임의후견인이본인에갈음하여본인의신상에관한결정을할수있도록권한을부여할수있다하더라도, 여기서더나아가본인의연명치료중단에관한권한을임의후견인에게부여하는내용의후견계약체결이가능한지가문제된다. 제 2 항 제 3 항 ), 여전히임의후견인이본인의신상결정을하는데있어서가정법원의감독을받아야하는지여부에대한논의는필요하다고할것이다. 이에대한보다자세한내용은 < 제 2 장성년후견제도의도입과후견계약의내용제 3 절후견계약의의의와내용 Ⅲ. 민법상후견계약에관한규율 2. 임의후견감독인선임과후견계약의효력 > 중 3) 임의후견감독인의직무부분참조. 132) 박인환 ( 주 43), 213 면

68 인간의생명은고귀하고이세상에서무엇과도바꿀수없는존엄한인간존재의근원이며, 생명에대한권리는선험적이고자연법적인권리로서헌법에규정된모든기본권의전제로서기능하는기본권중의기본권이므로생명권의주체라도자신의생명을임의로처분하는것은정당화될수없다할것이고, 133) 피후견인은자신의신상에관하여그의상태가허락하는범위에서단독으로결정하는것이원칙이며 ( 민법제947 조의2 제1항 ), 후견인의동의권은피후견인의생명, 신체의유지내지회복을목적으로하는의료행위에한정되는것인바 ( 민법제947조의2 제3항 ), 현행법상으로는후견계약에본인의생명과직결되는의료행위를실시하지않거나이미시행되고있는의료행위를중단하는취지의 연명치료중단 134) 에대한권한을임의후견인에게부여하는것을그내용으로할수는없다고할것이다. 그러나이미연명치료중단을제도화하는법안들이국회에제출되어있을정도로, 135) 존엄한죽음을맞이할권리에대한일반인들의관심이높아지고있는실정이므로, 피후견인본인이후견계약을통하여연명치료중단등죽음에대한자신의의사를최대한실현할수있도록이를제도화할현실적필요성이있다할것이다. 2) 일명 김할머니사건 에대한대법원판례 136) 가 ) 사실관계 일명 김할머니 로알려진 76세의여성이 병원에서폐종양조직검사를받던중과다출혈등으로지속적인식물인간상태에빠졌고, 의사는김할머니의인공호흡기를제거하면곧사망에이를것으로판단하였으며, 김할머니가족은의사의연명조치는의학적으로아무런의미없는연명조치에불과하고, 김할머니가평소무의미한생명연장을거부하고자연스러운사망을원하는취지의의사를밝혀왔다고하면서병원을상대로연명치료를중단할것을요구하는소송을제기하였다. 나 ) 대법원판례 133) 헌법재판소 선고 2008 헌마 385 전원재판부. 134) 대법원 선고 2009 다 전원합의체판결 ; 의학적으로환자가의식의회복가능성이없고생명과관련된중요한생체기능의상실을회복할수없으며환자의신체상태에비추어짧은시간내에사망에이를수있음이명백한경우인 회복불가능한사망의단계 에서이루어지는의학적으로무의미한진료행위를, 환자의자기결정권과인간으로서의존엄성을존중하기위하여중단하는것을 연명치료중단 이라고정의하고있다. 135) 신상진의원대표발의, 존엄사법안 ; 김세연의원대표발의, 삶의마지막단계에서자연스러운죽음을맞이할권리에관한법률안 등. 136) 대법원 선고 2009 다 전원합의체판결

69 이미의식의회복가능성을상실하여더이상인격체로서의활동을기대할수없고자연적으로는이미죽음의과정이시작되었다고볼수있는회복불가능한사망의단계에이른후에환자가인간으로서의존엄과가치및행복추구권에기초하여자기결정권을행사하는것으로인정되는경우에는특별한사정이없는한연명치료의중단이허용될수있다. 환자가회복불가능한사망의단계에이르렀을경우에대비하여미리의료인에게자신의연명치료의거부내지중단에관한의사를밝힌경우 ( 이하, 사전의료지시 라한다 ) 에는, 비록진료중단시점에서자기결정권을행사한것은아니지만사전의료지시를한후환자의의사가바뀌었다고볼만한특별한사정이없는한사전의료지시에의하여자기결정권을행사한것으로인정할수있다. 환자의사전의료지시가없는상태에서회복불가능한사망의단계에진입한경우에는환자의평소가치관이나신념등에비추어연명치료를중단하는것이객관적으로환자의최선의이익에부합한다고인정되어환자에게자기결정권을행사할수있는기회가주어지더라도연명치료의중단을선택하였을것이라고볼수있는경우에는, 그연명치료중단에관한환자의의사를추정할수있다. 다 ) 입법개선의필요 위와같이대법원판례는, 회복불가능한사망의단계에이를것, 인간으로서의존엄과가치및행복추구권에기초한자기결정권의행사로인정될것등의요건이충족되는경우에한하여제한적으로연명치료중단을허용하고있다. 또한, 사전의료지시가없는상태에서회복불가능한사망의단계에진입한경우환자의평소가치관이나신념등에비추어연명치료중단에관한환자의의사를추정할수있다고한다. 그러나, 대법원판례는, 사전의료지시가없고회복불가능한사망의단계에이른환자에대한연명치료중단여부에대하여 환자의평소가치관이나신념등에기초한본인의추정적의사 를근거로판단하도록하고있다. 본인의추정적의사는주로본인의가족, 친구등주변인을통하여확인할경우가많은데가족, 친구들과본인사이에이해관계가대립될수있고, 가족, 친구들의본인의사에대한평가와본인의진의와는서로다를수있는등본인의진의확인에대한객관성이확보될수없어, 본인보호에충분하다고할수없다. 따라서, 본인이후견계약을통하여연명치료중단등죽음에관한자기결정권을구체적으로실현하고, 그실현확보가담보될수있도록, 사전의사표시제도규정의신설등입법개선의필요성이제기된다

70 3) 사전의사표시에관한외국의입법례 137) 가 ) 독일의사전의사표시법 독일의환자사전의사표시제도는 후견법제3차개정법에의하여그범위, 법적구속력에대한잠정적인결론이도출되었고, 138) 부터환자사전의사표시와관련된민법제1901a조, 제1901b조, 제1904조등이시행되고있다. 139) 독일민법제1901a조제1항에서, 환자의사전의사표시를규정하고, 제1901a조제2항에서환자의치료행위에대한소망이나추정적의사에대하여규정하고있다. 140) 독일민법제1901b조에의하면, 담당의사는환자의전체적인상태및예후에대하여어떠한의료적처치가필요한지를심사하여야한다. 위심사에있어서의학적판단단계, 환자의의사 ( 意思 ) 를판단하는단계로구분되고, 치료의지속여부를결정하는데있어가장기본적인근거는의학적필요성이다. 141) 의사 ( 醫師 ) 는환자에게의사결정능력이없다고판단되면환자를대신해서결정할권한을가진대리인이있는지여부를확인하여야하고, 만약대리인이있다면의사 ( 醫師 ) 는비록환자의사전의사표시가있고그에따라환자의의사 ( 意思 ) 를알수있다고하더라도그대리인과함께협의하여야한다. 142) 환자의사전의사표시와현재의의료상황이부합하는지여부에대하여, 의사와대리인사이에의견이일치하는경우에는, 후견인은재량없이피후견인의의사에구속되나, 의사와대리인사이에의견이일치하지않는경우에는후견법원이판단한다. 143) 환자가사전의사표시를남기지않았거나, 남겼더라도직접적으로그의사 ( 意思 ) 를적용할수없는경우, 대리인은의료행위에대한소망이나추정적의사를확인하여의료행위를승낙할것인지여부를결정하여야한다. 의사 ( 醫師 ) 와대리인사이에환자의추정적의사에대하여의견이일치한다면그추정적의사에따라의료행위가진행되지만, 서로의의견이일치하지않는다면후견법인의승인을받아야한다. 144) 137) 이하의내용은, 박득배 ( 주 83), 면을참조하여재정리하였다. 138) 이석배, 독일의환자사전의사표시법, 원광법학, 제 26 권제 4 호, 2010, 338 면 ; 환자사전의사표시는 환자처분, 환자지시 로직역될수있는데, 환자가사전에의식이있는상황에서자신의의사표시를할수없게되는경우를대비하여하는의료행위에대한사전의사표시 를말한다고한다. 139) 장병주, 사전의사표시의구속력에관한독일법과의비교법적고찰, 법제연구 제 39 호, 2010, 373 면. 140) 이석배 ( 주 138), 341 면. 141) 이석배 ( 주 138), 342 면. 142) 박득배 ( 주 83), 161 면. 143) 박득배 ( 주 83), 면. 144) 박득배 ( 주 83), 163 면

71 나 ) 미국의생전유언 미국의생전유언 (Living Will) 제도는, 환자가향후자신의의사능력이상실되었을때를대비하여연명치료중단을지시하는제도이다. 145) 생전유언은, 유언자의사망전에그효력이발생하는것이므로, 원칙적으로유언이라고할수는없으나, 생전유언을작성한자가그의사능력을상실한때효력이발생하여사망의경우와마찬가지로표의자가그의사표시의실현을감독할수없다는점에서유언이라는표현을사용한다. 146) 생전유언의일반적방식은, 특정한의료지시사항을포함하여서면의형식으로서명, 작성일자등을기재하고, 두명의증인이있을것을요건으로하는데, 미국대부분의주 ( 州 ) 에서는사전의사표시서모범양식 (sampleform) 을법정하고있다. 147) 생전유언의효력은사전지시서에서정한특정한상황이일어난경우발생한다. 148) 다만의사가연명치료중단에관한환자의지시를따르기를원하지않는경우에는환자의의사를존중하는다른의료기관으로그환자를이송할수있다. 149) 4) 후견계약과사전의사표시의관계 사전의사표시는의료행위를중심으로하는신상보호와관련하여본인의사존중의측면에서미리본인의동의의사여부를표시하는것이다. 150) 이는, 생명, 신체에영향을미치는의료행위에있어서자기결정권존중이념에도부합하는것이고, 의사에게는법적안정성을부여하는기능을할수도있다. 151) 그런데, 사전의사표시제도내지생전유언제도규정의신설등그입법조치이전이라도, 사전의사표시와비슷한형태로연명치료중단에관한본인의의사를후견계약의일부로작성해두는경우, 그기재내용의효력은어떻게되는것인지여부가문제된다. 연명치료중단은현행법상후견계약규정이예정하고있는신상보호의범위를벗어나는것이므로, 연명치료중단에관하여임의후견인에게그결정권한을부여하는수권행위로서의효력은인정될수없을것이다. 145) 강명구, 사전지시에의한연명치료의중단에관한연구, 원광법학, 제 28 권제 4 호, 2012, 131 면. 146) 박득배 ( 주 83), 164 면 ; 다만, 미국오하이오주, 조지아주, 일리노이주, 미네소타주, 미시시피주등에서는 사전지시 라는표현을쓴다고한다 [ 강명구 ( 주 145), 131 면 ]. 147) 박득배 ( 주 83), 165 면. 148) 강명구 ( 주 145), 136 면. 149) 박득배 ( 주 83), 166 면. 150) 현소혜, 의료행위동의권자의결정, 홍익법학, 제 13 권제 2 호, 2012, 189 면 151) 박인환 ( 주 43), 21 면

72 그러나, 공정증서로작성된후견계약에의하여연명치료중단에관한본인의의사가 명확하게확인되는경우에는연명치료중단여부를결정하는데있어서본인의추정적 의사를판단하는가장유력한자료로사용될수있을것이다. 152) Ⅱ. 임의후견에서의동의권 취소권 1. 법정후견규정과의비교 민법은, 피성년후견인의법률행위는취소할수있다. 라고규정하고 ( 민법제10조제 1항 ), 가정법원은피한정후견인이한정후견인의동의를받아야하는행위의범위를정할수있다. 라고규정하고있어 ( 민법제13조제1항 ), 성년후견인, 한정후견인등법정후견인에게는취소권, 동의권이부여되어있다. 반면, 후견계약은 자신의재산관리및신상보호에관한사무의전부또는일부를위탁하고그위탁사무에관하여대리권을수여하는것을내용으로한다. 라고규정하여 ( 민법제959조의14 제1항 ), 임의후견인에게는대리권이외별도의동의권, 취소권이부여되어있지는않다. 2. 동의권 취소권부여필요성 본인이고령이되어판단능력이떨어져있으면서신상보호에관련된긴급한행위를 하였으나그행위가오히려본인에게위해를가하는행위이고, 임의후견인으로서도임 의후견감독인또는가정법원의판단을기다릴시간적여유가없는경우, 긴급하게의 료적침습행위를받아야하는데본인스스로는의사의설명을이해하거나동의서작성 을할수없을정도로판단능력이저하되어, 의사로서도본인의동의없는의료행위에 대하여쉽게나설수없는경우등을상정하면, 임의후견인에게법정후견인과마찬가 지로동의권또는취소권을부여할현실적필요성이발생한다. 153) 가정법원은본인의이익을위하여특별히필요할때에는임의후견인또는임의후견 감독인의청구에의하여법정후견을개시하고임의후견을종료할수도있으나 ( 민법제 959 조의 20 제 1 항 ), 위절차를모두거칠때까지기다리기곤란한긴급한경우에는위 152) 대법원 선고 2009 다 전원합의체판결 ; 환자가회복불가능한사망의단계에이르렀을경우에대비하여미리의료인에게자신의연명치료거부내지중단의사를밝힌경우사전의료지시에의하여자기결정권을행사한것으로인정할수있고, 환자의사전의료지시가없는상태에서회복불가능한사망의단계에진입한경우환자의평소가치관이나신념등에비추어그연명치료중단에관한환사의의사를추정할수있다. 153) 최현태 ( 주 48), 205 면

73 규정만으로직접적인해결책이될수없다. 따라서, 임의후견에있어서의보호의공백을메우기위하여후견계약을체결한본인에대하여동의권 취소권에의한보호의필요가있는경우에임의후견인에게본인의법률행위에대한동의권 취소권을필요한범위에서부여할수있도록법을개정하여야한다는주장이제기되고있다. 다만위주장은후견계약의체결만으로동의권 취소권을부여하자는것이아니라, 본인의판단능력이떨어진상황을전제로하여가정법원의판단에의하여동의권 취소권을임의후견인에게부여할수있도록하자는것이다. 154) 이는후견계약체결당사자인본인에게동의권 취소권에의한보호가필요한예외적인경우에, 후견계약을존속시키면서도법정후견과마찬가지로동의권 취소권에의한본인보호를도모할수있는장점이있으므로, 우리민법에있어서도향후임의후견인에대한예외적인동의권 취소권부여방향으로의개정이검토될필요가있다. Ⅲ. 임의후견인의주의의무강화 1. 임의후견인의권한과선관주의의무 후견계약은위임계약의일종이므로임의후견인은위임의본지에따라선량한관리자의주의로써위임사무를처리하여야할선관주의의무가있다 ( 민법제681조 ). 155) 또한임의후견인은후견계약을이행 운영할때본인의의사를최대한존중하여야할본인의사존중의무도부담한다 ( 민법제959조의14 제4항 ). 그런데, 임의후견인은정신적제약으로사무처리능력이부족한상태에있는본인을대리하는것이고, 그대리범위도본인의재산관리및신상보호에관한사무에까지미치는것이어서, 임의후견인의권한은일반적인위임계약의수임인보다훨씬더클수있고, 권한이큰만큼그권한의남용위험도크다고할것이다. 따라서, 임의후견인의경우일반적인선관주의의무부과, 본인의사존중의무의규정만으로는본인의보호에충분하지않고, 위의무들에대하여보다강화된방향으로해석되거나, 후견계약에서이를보다구체적으로정하여둘필요가있다. 154) 日本辯護士聯合會, 任意後見制度に關すの改善提言, 면. 155) 법정후견인의경우에는, 선관주의의무에관한위임규정을준용하도록명문으로규정하고있는데 ( 민법제 956 조, 제 959 조의 6, 제 959 조의 12, 제 681 조 ), 임의후견인의경우라고하여달리볼이유는없다고하겠다. 다만임의후견감독인에대하여는선관주의의무에관한위임규정을준용하고있다 ( 민법제 959 조의 16 제 3 항, 제 940 조의 7, 제 681 조 )

74 2. 충실의무 1) 의의 충실의무란, 계약당사자간에신뢰 신임관계를바탕으로하여위임인본인의사무를처리하는데있어본인의이익을최대한도모할의무 라고정의될수있다. 이러한충실의무는그자체가계약관계를형성하는것은아니고기존계약내용에존재하는선관주의의무를보충하는역할을할것이다. 156) 이러한충실의무는, 후견계약에서, 후견계약의효력발생 ( 임의후견감독인선임 ) 이전에는 관찰의무 로서, 후견계약의효력발생 ( 임의후견감독인선임 ) 이후에는 개별접촉의무 로서구체화될수있다. 157) 2) 발현형태 후견계약의유형중에서, 장래형후견계약은본인이후견계약을체결하고그효력발생은장래의어느시점에서의임의후견감독인선임에의존하는것이다. 이러한유형의후견계약에서는, 임의후견인이본인의판단능력이저하되어임의후견인의도움이필요한상황이되었을때를가능한신속하게파악하여적시에임의후견감독인이선임되고후견계약의효력이발생하도록조치할필요성이강조된다. 그러나, 임의후견인이동거친족이아닌제3자인경우에는시간적 공간적거리로인하여본인이언제그러한판단능력이저하되어임의후견인의도움이필요한상황이되었는지를파악하기쉽지않아, 그결과후견계약이제때효력을발생할수없게될위험성이있다. 따라서, 임의후견인이임의후견감독인의선임청구시점을신속하고정확하게파악하여임의후견이개시되도록하고, 그결과본인이의도한후견계약의실효성이제대로확보되도록하기위하여, 정기적으로본인과접촉하여본인의정신상태를관찰하고확인하는것을내용으로하는 관찰의무 를임의후견인의주의의무에포함시킬필요가있다. 158) 한편, 이행형후견계약은본인이위임인으로서재산관리계약을체결하여계약체결시부터사무를위탁하고, 본인의판단능력이저하된다음에는임의후견감독인을선임하여그감독하에임의후견인으로서계속하여사무처리를하도록하는것이다. 이러한 156) 이중기, 신의칙과위임법리에의접목을통한충실의무법리의확대와발전, 홍익법학, 제 12 권제 2 호, 2011, 16 면. 157) 박득배 ( 주 83), 174 면. 158) 박득배 ( 주 83), 175 면

75 이행형후견계약에서는본인이이미임의후견개시에필요한판단능력저하에이르렀음에도불구하고임의후견인이임의후견감독인의감독을회피하고자의적으로사무를처리하기위하여임의후견감독인선임청구를미룰위험성이있다. 따라서, 임의후견인이본인의정신적제약상황을정기적으로관찰하고만약본인에게사무처리능력이부족한상황에이르렀다고확인되면신속하게재산관리에관한위임계약을종료하고임의후견감독인선임청구를하는것을내용으로하는 관찰의무 를임의후견인의주의의무에포함할필요가있다. 또한, 재산관리에관한위임계약이종료되고후견계약이효력을발생하게되면, 본인이의도한대로의후견계약실효성을확보하기위하여 개별접촉의무 도임의후견인의주의의무에포함하는것이바람직하다. 159) 임의후견인의개별접촉의무는단순히본인의정신적제약상황을관찰하는것에서더나아가본인과의직접적인만남과소통을추구하는것으로, 언어적의사교환만으로는부족한부분을보충하여본인에대하여정확한정보를확보하고본인과의신뢰관계강화를도모하는것이다. 따라서, 개별접촉의무이행방식에있어서는, 본인의일상적인환경에서만나는것을원칙으로하고, 본인이별도의보호자와함께생활하는경우에는본인이자신의의사를정확하게표현할수있는분위기를조성하여본인이자신의의사표현을자유롭고편안하게할수있는환경을제시하여야할것이다. 160) 3) 의무불이행의효과 임의후견인이관찰의무, 개별접촉의무등으로구체화되는충실의무내지강화된선관주의의무를이행하지않는경우, 만약그에따른손해가발생한경우에는일반적인채무불이행또는불법행위에따른손해배상책임을부담하게될것이다. 한편, 민법은, 임의후견감독인을선임한이후임의후견인이현저한비행을하거나그밖에그임무에적합하지아니한사유가있게된경우에가정법원은임의후견감독인, 본인, 친족, 검사또는지방자치단체의장의청구에의하여임의후견인을해임할수있도록규정하고있으므로 ( 민법제959조의17 제2항 ), 임의후견인의위의무불이행에대하여는해임사유로작용할수도있을것이다. Ⅳ. 가사조사관제도의활용 159) 백승흠, 독일의후견 성년후견제도의개혁에관한소고, 한국사회과학논총, 2011, 133 면. 160) 백승흠 ( 주 159), 168 면

76 1. 가정법원의후견적기능강화 임의후견에관한사건은피후견인 ( 피후견인이될사람을포함한다 ) 의주소지의가정법원이관할한다 ( 가사소송법제44조제1의2호 ). 임의후견감독인의선임또는변경등임의후견심판은법정후견과마찬가지로대심적 ( 對審的 ) 구조를필요로하지않고가정법원의후견적기능이강조되는것이므로라류 ( 類 ) 가사비송사건으로분류되어있다 [ 가사소송법제2조제1항제2호가목 24) 의5]. 가정법원이임의후견심판에있어서사법기관으로서의사법적기능과함께후견적기능까지수행하기위하여서는, 법해석을통한규범적해결을도모함으로써법질서를정립함과동시에, 후견적관점에서정신적제약상황에있는본인등사건관계인의자질또는행동상의문제점을종합적으로고려하여가장적정한방안을모색하여야한다. 161) 가정법원의지향점을후견 복지적기능의강화에두고가정법원이확대신설되면서그에따라가사조사관의역할이더욱중요시되고있다. 162) 2. 현행가사조사관제도 1) 현황 우리나라가정법원가사조사관제도는 2001년이전에는법원의일반직직원이순환보직하는형태이었다가, 2001년 7월 21세기사법발전계획 의하나로사회복지학, 심리학등인간행동과학분야의석사이상경력자를가정법원전문조사관으로채용하면서부터가정법원의복지적개입에관한가사조사관의역할이중요해지기시작하였다. 163) 그러나, 2012년현재전국가정법원의가사조사관은 120명정도에불과하고, 그중에서도전문조사관은 59명에지나지않으며, 나머지는법원일반직직원이전임또는겸임하는실정에있어, 전문가사조사관의수가매우부족한상황이다. 164) 2) 임의후견에관한가사조사관의임무 가정법원은법원사무관등이나가사조사관에게임의후견감독사무의실태를조사하 게할수있다 ( 가사소송법제 45 조의 7). 161) 裁判所職務總合局硏修所, 家庭事件調査實務入門, 硏修敎材, 第 27 号, 2007, 2 頁 ; 정승원, 미래를여는가정법원, 그새로운시도, 가정법원심포지엄자료집, 대법원, 2012, 135 면. 162) 정승원 ( 주 161), 135 면. 163) 대법원, 사법발전계획추진현황과향후과제, 2003, 83 면. 164) 박득배 ( 주 83), 면

77 이경우가사조사관은그업무처리를위하여가정법원의허가를얻어그후견인또는후견감독인에게그후견사무또는후견감독사무에관한자료의제출을요구하거나제출한자료에대한설명을요구할수있고 ( 가사소송규칙제38조의6 제1항 ), 업무를수행함에있어그후견인또는후견감독인을변경할필요가있다고판단한때에는즉시이를가정법원에보고하여야한다 ( 가사소송규칙제38조의6 제2항 ). 한편, 가사조사관은사실조사를하는데있어, 필요에따라사건관계인의학력, 경력, 생활상태, 재산상태와성격, 건강및가정환경등에대하여심리학, 사회학, 경제학, 교육학기타전문적지식을활용하여조사하여야한다 ( 가사소송규칙제9조제2항 ). 위와같이, 가사조사관에게는심리학, 사회학, 경제학, 교육학기타전문적지식을활용하여임의후견감독사무의실태를조사하고, 임의후견인또는임의후견감독인의변경필요성등에대하여이를가정법원에보고하는등, 인간행동분야와사회환경에대한전문적식견을토대로하여가정법원의후견기능을실현하는데있어서매우중요한역할이부여되고있다. 3) 일본의현황 일본의경우, 가재조사관 ( 家財調査官 ) 은 2012년기준전국 50개소가정재판소의본청과 203개소의지부가운에 111개소에약 1,600명이배치되어있다. 165) 일본의가재조사관제도는인간행동과학분야의전문가로만일원화되어있고, 수석가재조사관을정점으로하여그밑에차석조사관, 총괄주임조사관, 주임조사관, 가재조사관, 가재조사관보등으로조직되며, 1명의주임조사관과가재조사관 2명내지 3명을하나의팀으로구성하여주임조사관은팀의책임자로서가재조사관의조사보고서를확인, 지도 감독하며, 연수생의실무수습을지도하게된다. 166) 일본의가재조사관은전문가중심의일원화, 지도감독체계의정립, 통일적이고전문적인연수제도등의특징을가지고있는데, 이를통하여가정재판소가후견적기능을다할수있도록상당한역할을수행하는것으로평가되고있다. 167) 3. 가사조사관제도의활용방안 1) 가사조사관제도의일원화 165) 송현종, 가정법원조사관제도의발전방안에관한연구, 사회복지정책, 제 39 권제 3 호, 2012, 4 면. 166) 박득배 ( 주 83), 193 면. 167) 박득배 ( 주 83), 194 면

78 현재우리나라가사조사관제도는전문가사조사관과법원일반직직원이전임또는겸임하는일반가사조사관으로이원화되어있다. 이는, 가사조사관이임의후견감독사무의실태조사등사실조사를하는데있어, 사건관계인의학력, 경력, 생활상태, 재산상태와성격, 건강및가정환경등에대하여심리학, 사회학, 경제학, 교육학기타전문적지식을활용하여조사하여야한다고규정한법규정에도부합하지않는것이고 ( 가사소송법제45조의7, 가사소송규칙제9조제2 항 ), 가정법원의후견적기능강화를위하여서는인간행동분야와사회환경에대하여보다더전문적식견을갖춘가사조사관에의하여사실조사가이루어질필요성이강조되고있는현실에도부응하지못한것이라하겠다. 따라서, 가정법원이후견기능강화역할을제대로수행하기위하여서는, 법원일반직겸임직원이아니라, 전문가사조사관에의한임의후견감독사무의실태조사, 보고등, 전문가사조사관제도로의일원화가강구되어야할필요가있다. 168) 2) 가사조사관에대한전문적인연수제도정비 가정법원에근무하는판사들은, 전체적으로일반가사조사관의업무수행도보다도전문가사조사관의업무수행도에대하여더높은평가를하고있고, 특히전문가사조사관의조사업무에필요한기술의습득정도, 사명감에대하여더높은평가를하고있는것으로나타나고있다. 169) 그럼에도불구하고전문가사조사관은불과약 2주내지 4주기간의신규교육만을받은채업무를시작하고있고, 2010년이전까지는정규적인보수교육도받지못하였으며, 외부교육에대한참여도보장받지못하는상태이었다. 170) 따라서, 전문가사조사관으로하여금가정법원의후견기능을더욱충실히수행할수있도록하기위하여서는, 전문가사조사관이더욱더전문성을향상시킬수있도록연수프로그램의제공, 외부전문기관에의위탁교육기회제공등이강구되어야할것이다. 171) 3) 법적관점과심리적 사회적관점의업무교류활성화 가사소송법규가임의후견감독사무의실태조사, 보고의무등을가사조사관에게맡 168) 정승원 ( 주 161), 135 면 ; 박득배 ( 주 83), 195 면. 169) 노혜련, 가정법원전문조사관제도의활용과성과에대한법관의인식, 비판사회정책, 2012, 99 면. 170) 박득배 ( 주 83), 면. 171) 박득배 ( 주 83), 197 면

79 기고있는이유는, 단지담당판사수의부족, 시간적제약때문만이아니라, 임의후견심판등가사사건에있어서그실상을정확히파악하고효과적인후견기능을수행하려면법률적관점을넘어서인간의심리적특성및사회현상에대한총체적인시각을가진전문지식의활용이필요하기때문이다. 따라서, 임의후견심판등후견사건에있어서, 후견계약의이행감독등가정법원의후견기능에대한충실을기하기위하여서는, 가정법원판사와전문가사조사관사이의업무교류가활성화되어법적관점과심리적 사회적관점의종합적의견을통하여구체적으로보다타당성있는결론이도출되도록할필요가있을것이다. 172) Ⅴ. 정신질환자의비자발적입원에관한법령정비 1. 정신질환자에대한보호강화의필요성 정신질환자는신체적질병과달리정신적장애로인하여의사결정능력이부족하여가족등으로부터도차별대우를받거나본인의의사가무시되기쉬운반면, 그스스로의방어능력은현저히떨어지는경우가적지않다. 173) 이러한사정으로인하여, 정신질환자의경우, 본인의의사에반하여정신병원등보호시설에강제로입원당하여보호시설로부터부당한처우를받거나, 본인을유기한가족들에의하여재산을빼앗길수있으며, 퇴원이자유롭지않아상당히오랜기간동안또는영원히사회로복귀할수없게될위험성마저있다. 174) 정신질환자에대하여그의의사와무관하게비자발적으로정신병원에입원시킬때가장많이근거로삼는법률은정신보건법인데, 그러한비자발적입원환자중상당수는민법상후견제도의보호대상인데도불구하고민법상의후견규정이도외시되고있을뿐아니라, 175) 정신보건법상정신질환자에대한비자발적입원요건이민법후견규정에비하여완화되어있어양규범이서로저촉되는면이있으므로이에대한논의필요성이제기된다. 2. 정신질환자의비자발적입원과관련한법규정 172) 노혜련 ( 주 169), 87 면 ; 박득배 ( 주 83), 198 면. 173) 정규원, 정신질환자의비자의입원에대한검토, 법학논총, 제 25 집제 4 호, 2008, 91 면. 174) 신권철, 성년후견제도의도입과법원의역할, 사법 제 14 호, 2010, 면. 175) 중앙정신보건사업지원단, 2008 년사업보고서, 2008, 98 면 ; 신권철 ( 주 174), 17 면 ; 구상엽 ( 주 3), 193 면 ; 2008 년도기준정신의료기관등입원환자 68,110 명의유형을보면, 정신분열증 57.2%, 알콜중독 21.2%, 정신지체 4.3%, 치매 3.4% 등으로, 대부분의경우민법상후견제도의보호대상에해당한다고한다

80 1) 민법의후견규정 민법은, 성년후견인이피성년후견인을치료등의목적으로정신병원이나그밖의다른장소에격리하려는경우에는가정법원의허가를받아야한다 라고규정하고있다 ( 민법제947조의2 제2항 ). 위와같이법정후견에있어서법정후견인이피후견인을정신병원에격리수용하는경우가정법원의허가를받도록규정한취지는, 후견인이피후견인의신상에대한중대한결정을하는데있어서그것이본인의추정적의사에부합하는지, 본인의추정적의사가확인되지않는경우에는그것이본인의최선의이익에부합하는지여부를객관적으로검증하기위한조치로해석되고있고, 임의후견인이후견계약상주어진권한에의하여본인의신상에관한중대한결정을하는경우에도그것이본인의추정적의사에부합하는지, 본인의최선의이익에부합하는지에대한객관적검증이필요하므로, 임의후견인이본인에대한정신병원격리등본인의신상에관한중대한결정을하는데있어서도위법정후견에관한규정을유추적용하여가정법원의허가를받도록하여야할것이다. 176) 2) 정신보건법규정 정신보건법상, 정신질환자 라함은정신병 ( 기질적정신병을포함한다 ) 인격장애 알코올및약물중독기타비정신병적정신장애를가진자를말한다 ( 정신보건법제3조제1호 ). 정신의료기관의장은정신질환자의보호의무자 2인의동의 ( 보호의무자가 1인인경우에는 1인의동의로한다 ) 가있고정신건강의학과전문의가입원등이필요하다고판단한경우에한하여당해정신질환자를입원등을시킬수있다 ( 정신보건법제24조제1 항 ). 그런데, 여기서말하는정신질환자의보호의무자란, 민법상의부양의무자 177) 또는후견인이되고, 보호의무자사이의보호의무의순위는부양의무자 후견인의순위에의한다 ( 정신보건법제21조제1항 제2항 ). 위정신보건법에따르면, 본인이정신적의사능력이미약한상태에서는본인의의사와무관하게또는본인의의사에반하여서도동거가족이정신과전문의의진단을확보 176) 이에대한보다자세한내용은 < 제 3 장현행임의후견 ( 후견계약 ) 제도의문제점과개선방안제 3 절임의후견인의사무처리권한에관한문제 Ⅰ. 임의후견인의신상보호에관한사무처리권한 > 중 1. 신상보호에관한권한의부여부분참조. 177) 민법상의부양의무자는 1. 직계혈족및그배우자, 2. 생계를같이하는기타친족이다 ( 민법제 974 조 )

81 하여매우용이하게피보호자를정신병원에강제격리할수있게된다. 설사본인에대한후견인이있다하더라도보호의무자순위에있어서후견인보다는부양의무자가더우선하고있으므로, 부양의무자는굳이민법이규정한가정법원의허가를받지않더라도본인을정신병원에강제입원시킬수있는것이다. 3. 정신질환자의비자발적입원에관한법령정비 정신질환자에대한비자발적정신병원입원에있어서, 민법후견규정에의하면후견인이가정법원의허가를받아야하는반면, 정신보건법규정에의하면굳이가정법원의허가를받지않더라도동거가족이정신과전문의진단만확보하여동의하면가능하도록되어있어, 양규범이서로저촉되고이에대한해결이필요하다. 민법후견규정에서피후견인을정신병원에격리하는경우가정법원의허가를받도록규정한취지가, 그것이본인의추정적의사, 본인의최선의이익등에부합하는지여부에대한객관적검증을거쳐본인을보호하고자하는데있고, 위민법규정이정신보건법관련규정보다시간적으로나중에만들어진것이라는점등을고려하면정신보건법규정이민법후견규정을배제하는특칙이라고볼수는없으므로, 후견인은정신보건법과민법규정모두의적용을받는것으로해석되어야할것이다. 따라서, 후견인은정신보건법상정신질환자에대한비자발적입원동의를하는데있어서민법후견규정에따라반드시가정법원의허가를받아야할것이다. 178) 다만, 정신보건법상동의권자에해당하는보호의무자로는민법상의부양의무자또는후견인이있고, 보호의무자의순위에있어서는후견인보다부양의무자의순위가우선하고있어, 후견인이아닌부양의무자가비자발적입원에동의하는경우에는가정법원의허가를요하지않는다고해석될여지가남아있으므로, 근본적인해결방안으로는비자발적정신병원입원에있어서정신보건법상보호의무자규정을삭제하고민법상성년후견제도에서일원적으로규정하는것이바람직할것이다. 179) 178) 신권철 ( 주 174), 22 면. 179) 이재경, 의료분야에서성년후견제도의활용에관한연구, 성균관법학 제 21 권제 3 호, 2009, 271 면

82 제 4 장결론 우리민법은기존의후견제도인금치산 한정치산제도를폐지하고, 미성년후견, 성년후견, 한정후견, 특정후견등법정후견의유형과내용을다양화하였으며, 임의후견으로서의후견계약제도를신설하였다. 이는기존후견제도가갖고있던부정적낙인효과등문제점을개선하고본인의의사및현존능력존중, 보충성, 필요성, 정상화 (normalization) 원칙등현대복지국가가추구하는후견제도이념에보다부합하는것이라하겠다. 특히후견계약은피후견인본인이계약을통하여본인의의사가최대한반영된후견의내용이실현될수있도록한것으로, 사적자치와본인의이익을위하여필요한범위내에서의가정법원의감독이결합되어, 질병, 장애, 노령등정신적제약으로사무처리능력이부족하거나부족하게될상황에대비하고자하는사람누구나거부감없이이용할수있는제도이다. 따라서후견계약제도에대한긍정적이미지와함께그활용이기대되고있기도하다. 그런데, 후견계약제도가누구나이용할수있는긍정적인제도라는인식과함께우리사회에안정적으로정착하기위하여서는, 구체적인법해석, 제도운영등의과정에있어가급적시행착오없이안정적으로제도구현되어가는것이필요하다. 따라서, 후견계약시행초기, 후견계약을규율하는민법규정에대한해석상, 운영상문제점과그에대한해결방안에대한사전검토가중요하고, 이를바탕으로하여실제운영에있어서법취지에맞는합리적인운영이가능하게될것이다. 본인의의사및현존능력이최대한구현될수있는제도인후견계약이그입법취지에맞게구체적으로실현되어나가기위하여는다음과같은민법해석상, 제도운영상문제점들에대한인식과함께그에대한개선방안이고려되어야한다. Ⅰ. 후견계약의성립및효력상의문제에있어서, 1. 후견계약체결에필요한의사능력과관련하여, 후견계약체결및효력발생이후에후견계약체결당시본인에게의사능력이흠결되었다는주장이제기되어다투어지고그사실이입증된다면법적안정성을해치고본인보호에도바람직하지않다. 따라서, 현존능력의정도및각법률행위의구체적내용에따라필요한범위에서의사능력을부정하는개별적이고단계적인평가방법을통해의사능력을판단하여야하고이를위한의사능력판단기준들을명문화해두는방안을고려할필요가있다. 또한, 절차상으로도본인이후견계약체결에필요한의사능력을갖추었는지여부를확인하는제도로서, 공증인이공정증서작성시이를확인할주의의무및그범위를명확하게설정하고,

83 공정증서에대한표준양식을정비할것등이요구된다. 2. 대리에의한후견계약체결과관련하여, 후견계약이반드시일신전속적인행위라고단정할수없고, 대리에의한후견계약체결이현실적으로필요한경우가있으며, 친권자에게는미성년자녀의재산관리와신상보호에관한포괄적인권한이주어져있는점등을종합하면, 민법해석상대리에의한후견계약체결도허용된다할것이다. 다만, 그허용여부논쟁에따른법적혼란방지, 대리권남용에대한위험방지등을고려하면, 자녀를위한후견계약체결과관련하여, 그요건, 방식, 감독권한등을특별히명문으로규정하여이를제도적으로보장하는방안이검토될필요가있다. 3. 후견계약효력발생시기에관한약정과관련하여, 당사자가그약정을한의도가임의후견감독인선임자체를배제하는데있다고하면이는민법규정에배치되어효력이없다고하겠지만, 당사자의의사가임의후견감독인선임이라는후견계약의효력발생요건을배제하는것이아니라, 임의후견감독인선임시기를정하는것으로해석될여지가있다면본인의의사존중을이념으로하는후견계약의특질에비추어이는유효한후견계약으로보아야할것이다. 4. 후견계약체결시의하자에대한법적취급과관련하여, 본인의정신능력이악화내지상실되어본인의취소권행사가불가능하고나아가임의후견인이사기 강박을행사한자이거나, 제3자가사기 강박을행사한데대하여의사표시상대방인임의후견인으로서는본인의의사능력상실로인하여그사실을알수없어임의후견인의취소권행사도기대할수없는경우에는, 후견계약이일신전속적인성질을다분히내포하고있는점을고려하여그법률행위의효과는무효인것으로이론구성할필요가있다. 5. 후견계약의변경과관련하여, 민법이후견계약체결을요식행위로규정한취지에부합되게후견계약의변경이이루어져야한다. 따라서임의후견감독인선임전에는공정증서에의한새로운후견계약을체결하는방식으로, 임의후견감독인선임후에는원칙적으로가정법원의허가를얻어후견계약을종료시키고다시공정증서에의한후견계약을체결한후가정법원에새로운임의후견감독인의선임을청구하는방식으로하여야할것이다. 또한임의후견인의직무내용이나본인의재산상태에비추어후견계약에서정한임의후견인의보수가상당하지않게된경우에는임의후견감독인의청구에의하여가정법원이임의후견인의보수를변경할수있도록그근거규정을신설하는방안도검토될필요가있다. 6. 후견계약의등기와관련하여, 후견등기에관한법률에서후견계약에관한등기신청권자로임의후견인만을규정하고있는데, 특히이행형후견계약에서임의후견수임인이임의후견감독인의감독을회피하기위하여후견등기신청을해태할위험성을고려하여후견계약에관한공정증서를작성한공증인에게후견등기의촉탁의무를부과하는방안에대하여검토할필요가있다. 7. 임의후견과법정후견의병립과관련하여, 민법규정상으로는양자의병립을제한

84 하고있으나, 후견계약이유지되고있는상태에서이를보완하여법정후견에서인정되는대리권, 동의권또는취소권등이활용되어야할현실적필요가생길수있으므로, 임의후견과법정후견의병립이가능하도록민법규정을유연하게개정하는방안이검토될필요가있다. Ⅱ. 임의후견인및임의후견감독인선임상의문제에있어서, 1. 복수의임의후견인의선임과관련하여, 각자대리가원칙이겠지만, 본인이복수의임의후견인을선임하여후견사무를공동으로대리하도록하였는데다른임의후견인이사망등으로직무를수행할수없게된경우에는, 후견계약에굳이공동대리특약을둔본인의의사, 후견계약이공시되는점등에비추어후견계약전체에대한종료사유로해석하여, 가정법원의허가를받아후견계약을종료할수있다고할것이다. 2. 예비적임의후견인선임과관련하여, 본인이별개의후견계약을통하여예비적임의후견인을선임하는경우에는선행하는후견계약의종료를전제로하여예비적임의후견인에대하여새로이임의후견감독인이선임됨으로써예비적후견계약의효력이발생할것이다. 그러나, 하나의후견계약을통하여예비적임의후견인을선임하는경우에는새로운임의후견감독인선임없이도예비적임의후견인이직무를개시할수있는가라는의문이발생하므로, 이에대하여는가정법원이선순위임의후견인이직무를수행할수없는경우에본인및임의후견감독인또는이해관계인의청구또는직권으로후순위예비적임의후견인의직무수행을결정하고이를후견등기부에등기하는방안이고려될수있다. 3. 임의후견감독인선임기준설정과관련하여, 민법은임의후견감독인선임과관련하여성년후견인선임규정을준용하고있고, 성년후견인선임규정은그선임에있어고려되어야할사항들을다소추상적개념으로규정하고있는바, 현실운영에있어서이를정확하게반영되도록하기위하여는본인의재산과건강, 임의후견인, 본인과의관계, 본인의의사존중, 임의후견인에대한감독의효율성등위고려사항들에대한내용을보다구체화하여둘필요가있다. Ⅲ. 임의후견인의사무처리권한에관한문제에있어서, 1. 임의후견인의신상보호에관한사무처리권한과관련하여, 정신병원격리, 중대한침습적의료행위등본인의신상에관한중대한결정을하는데있어서는가정법원의허가를받도록한법정후견규정을유추하여, 임의후견에있어서도본인의추정적의사, 본인의최선의이익등에부합하는지여부를객관적으로검증하는절차를밟도록하는것이타당하다. 또한, 연명치료중단등과관련하여, 현행법상임의후견인에게연명치료중단에관한권한을부여하는수권행위로서의효력은인정될수없을것이다. 그러나, 대법원이일

85 정한요건하에제한적으로연명치료중단을허용하고있고, 환자의평소가치관이나신념등에비추어연명치료중단에관한환자의의사를추정할수있다고판시하고있으며, 피후견인이후견계약을통하여연명치료중단등죽음에관한자기결정권을실현할현실적필요성이제기되고있는바, 피후견인이이를구체적으로실현하고그실현확보를담보할수있도록독일의 사전의사표시법 등을참조하여사전의사표시제도등입법개선의필요가있다. 다만, 입법개선이전이라도, 공정증서로작성된후견계약에의하여연명치료중단에관한본인의의사가명확하게확인되는경우에는, 연명치료중단여부를결정하는데있어서본인의추정적의사를판단하는유력한자료로기능할수있을것이다. 2. 임의후견에서의동의권 취소권과관련하여, 민법상법정후견과달리임의후견인에게는대리권이외별도의동의권, 취소권이주어져있지않다. 그러나임의후견인에게법정후견인과마찬가지로동의권또는취소권을부여할현실적필요가발생하고, 법정후견개시를기다리기곤란한긴급한경우가있으므로, 그와같은예외적인경우에는임의후견인에게본인의법률행위에대한동의권 취소권을필요한범위에서부여할수있도록민법을개정하는방안에대한검토가필요하다. 3. 임의후견인의주의의무강화와관련하여, 임의후견인의경우본인에게미치는영향이크고그에따른권한남용의위험도크다고할수있으므로, 임의후견인에대하여일반적인선관주의의무외에이를보충하는의미의충실의무를부담시킬필요가있다. 이러한충실의무는구체적으로후견계약효력발생이전에는주로 관찰의무 로서, 후견계약효력발생이후에는주로 개별접촉의무 로서발현될것이다. 4. 가사조사관제도의활용과관련하여, 가정법원의후견적기능이강조되고가사조사관이임의후견감독사무의실태를조사하는등임의후견에관한상당한역할을담당하고있으므로, 일반가사조사관과전문가사조사관으로이원화되어있는가사조사관제도를전문가사조사관제도로일원화하고, 가사조사관에대한전문적인연수제도를정비하며, 후견사건에있어서법적관점과심리적 사회적관점의교류활성화로종합적인관점에서구체적타당성있는결론이도출될수있도록할필요가있다. 5. 정신질환자의비자발적입원에대한법령정비와관련하여, 정신질환자의비자발적입원에대하여민법후견규정에의하면후견인이가정법원의허가를받아야하는반면, 정신보건법규정에의하면굳이가정법원의허가를받지않더라도동거가족이정신과전문의진단만확보하여동의하면가능하도록되어있어, 양규범이서로저촉되는면이있다. 정신보건법규정이민법후견규정을배제하는특칙이라고볼수는없으므로후견인은정신보건법과민법후견규정모두의적용을받는것으로해석되어야한다. 그러나, 이에대한근본적인해결방안으로는비자발적정신병원입원에있어서정신보건법상보호의무자규정을삭제하고민법상성년후견제도에서일원적으로규정하는것이바람직하다

86 이상과같이, 후견계약에관한우리민법의해석상, 제도운영상제기될수있는문제점도출과그에대한개선방안을통하여, 새로도입된후견계약제도가우리사회에안정적으로정착되고, 장애인, 고령자등후견계약을필요로하는사람들의복지증진에조금이나마이바지할수있기를기대해본다

87 [ 참고문헌 ] Ⅰ. 국내문헌 강명구, 사전지시에의한연명치료의중단에관한연구, 원광법학, 제28권제4 호, 구상엽, 개정민법상성년후견제도에대한연구 : 입법배경, 입법자의의사및향후과제를중심으로, 서울대학교대학원박사학위논문, 김대경, 성년후견제의입법을위한비교법적고찰, 경희법학 제45권제1호, 경희대학교법학연구소, 김성숙, 성년후견법의비교법적고찰, 가족법연구 제12호, 김형석, 민법개정안에따른성년후견법제, 가족법연구 제24권제2호, 한국가족법학회, 김형석, 민법개정안해설, 성년후견제도입을위한민법개정안공청회, 법무부, 노혜련, 가정법원전문조사관제도의활용과성과에대한법관의인식, 비판사회정책, 대법원, 사법발전계획추진현황과향후과제, 대법원, 명순구, 프랑스의성년후견제도, 법무부연구용역, 박동섭, 주석가사소송법, 박영사, 박득배, 후견계약제도에관한연구, 한양대대학원박사학위논문, 박인환, 개정민법상임의후견제도의쟁점과과제, 가족법연구 제26권제2호, 한국가족법학회, 박인환, 새로운성년후견제시행에따른신상관계법령의정비, 재산법연구 제 29권제3호, 배인구, 성년후견제도에관한연구 : 시행과관련된이론적 실무적쟁점을중심으로, 고려대학교대학원석사학위논문, 백승흠, 독일의후견 성년후견제도의개혁에관한소고, 한국사회과학논총, 백승흠, 민법개정안의성년후견제도와피후견인의신상보호, 법학논총 제35집,

88 경북대학교법학연구소, 백승흠, 성년후견제도에관한연구 독일과영국을중심으로, 가족법연구 제 12호, 백승흠, 성년후견제도에서의정신능력의판단에관한소고, 재산법연구 제28권제4호, 백승흠, 성년후견제도와자기결정권, 비교법연구 제1권, 백승흠, 성년후견제도의도입과과제, 법학논총 제27집제1호, 백승흠, 현행성년자보호를위한제도의문제점과대안으로서성년후견제도, 민사법학 제24호, 법무부보도자료, 성년연령하향및성년후견제도입을위한민법일부개정안국무회의통과, 법무부, 성년후견관계법령정비위원회 ( ~ ) 법무부, 2013년개정민법자료집上 下, 민속원, 법원행정처, 법원실무제요가사, 법원행정처, 사법연감, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 서울시립대학교산학협력단, 성년후견인양성방안에관한연구, 법원행정처, 2012년정책연구용역. 성년후견제도연구회, 성년후견제도연구, 사법연구지원재단, 송현종, 가정법원조사관제도의발전방안에관한연구, 사회복지정책, 제39권제 3호, 신권철, 성년후견제도의도입과법원의역할, 사법 제14호, 우주형, 장애성년후견법제정의필요성과방향, 장애성년후견법제정공청회자료, 원종학, 미국과일본의고령화정책과시사점, 한국조세연구원제정포럼, 이명헌, 복지서비스이용자의애드보커시 (Advocacy) 를위한성년후견제도에대한연구, 사회법연구 제1호, 이석배, 독일의환자사전의사표시법, 원광법학, 제26권제4호, 이재경, 의료분야에서성년후견제도의활용에관한연구, 성균관법학 제21권제3호,

89 이재경 / 카나모리무라, 일본의성년후견제도에대한연구, 법무부연구용역, 이정래, 성년후견등록제도에관한소고, 법학연구 제30집, 이주형, 성년후견제도, 민족법학논집 제4집, 이중기, 신의칙과위임법리에의접목을통한충실의무법리의확대와발전, 홍익법학, 제12권제2호, 이지은, 임의후견제도와타인을위한후견계약, 가족법연구 제27권제2호, 장병주, 사전의사표시의구속력에관한독일법과의비교법적고찰, 법제연구 제 39호, 장현옥, 우리나라후견제도의문제점과개선방향, 아세아여성법학 제3호, 정규원, 정신질환자의비자의입원에대한검토, 법학논총, 제25집제4호, 정승원, 미래를여는가정법원, 그새로운시도, 가정법원심포지엄자료집, 대법원, 제철웅외, 성년후견제시행을위한신상보호관계법령정비를위한연구, 보건복지부연구보고서, 제철웅, 영국법에서의사결정무능력성인의보호제도의역사적전개와 2005년의정신능력법의특징, 비교사법 제17권제4호, 한국비교사법학회, 제철웅, 요보호성인의인권존중의관점에서본새로운성년후견제도, 민사법학 제56호, 한국민사법학회, 제철웅 / 박주영, 성년후견제도의도입논의와영국의정신능력법의시사점, 가족법연구 제21권 3호, 제철웅 / 오시영 / 백승흠 / 박주영, 행위무능력제도의재검토 성년후견도입을중심으로, 법무부연구용역, 중앙정신보건사업지원단, 2008년사업보고서, 최봉경, 독일의성년후견제도에관한연구, 법무부연구용역, 최지현, 일본의성년후견제도, 법률행정논총 제20집, 전남대학교법률행정연구소, 최현태, 임의후견계약의문제점과법정책적제언, 법학논고 제44집, 경북대학교

90 법학연구원, 통계청, 장래인구특별추계결과, 한봉희, 독일의성년후견제도소고, 아세아여성법학 제3호, 현소혜, 의료행위동의권자의결정, 홍익법학, 제13권제2호, Ⅱ. 일본문헌 小林昭彦外 5 人共著, 新成年後見法の解說, 社團法人金融財政事情硏究會, 河野正輝, 地域福祉權利擁護の基本課題, 法政 第 66 券第 2 號, 日本辯護士聯合會, 契約形福祉社會と權利擁護の形態を考える, 日本國立社會保障人口問題硏究所, 人口統計資料集, 平田厚, ロースクール家族法, 日本加除出版株式會社, 田山輝明, 知的障碍者の人權擁護데成年後見制度, 障碍者問題硏究 第 24 券第 1 號, 日本司法書士會聯合會, 社團法人成年後見セソタ一 り一がルせポ一ト, 任意後見制度の改善提言と司法書士の任意後見執務に對すゐ提案, 新井誠 / 赤沼康弘 / 大貫正男, 成年後見制度 - 法の理論と實務, 有斐閣, 岡本和雄, 家事事件の實務 : 成年後見, 日本加除出判, 任意後見實務マニュアル, 社團法人成年後見セソタ一 り一がルせポ一ト, 新日本法規, 日本辯護士聯合會, 任意後見制度に關すの改善提言, 裁判所職務總合局硏修所, 家庭事件調査實務入門, 硏修敎材, 第 27 号, Ⅲ. 구미문헌 Bartlett, Mental Capacity Act 2005, Oxford University Press, Department for Constitutional Affairs (DCA), Mental Capacity Act Code of

91 practice, Bundesministerium der Justiz, Betreuungsrecht, Jürgens/Kröger/Marschner/Winterstein, Betreuungsrecht kompakt, Vincent, H., Majeurs protégés au ler janvier 2009, Edition Francis Lefebvre,

92 [Abstract] A study on problems and improvements of the voluntary guardianship system Jong-cheol Kim Prior to the Civil Act that was revised by Act No on Mar. 7, 2011, there was incompetence or quasi-incompetence as the adult guardianship system. However, the rate of actual usage of the Act(incompetence or quasi-incompetence) has been very low due to negative aspects such as a disregard for a ward's own intention, and a social stigma of inferior stragglers. As the society is becoming aging society welfare state and facing paradigm shift in social welfare from action to contract, the revision introduced the new adult guardianship system to improve shortcomings of existing incompetence or quasi-incompetence and respect the self-determination and remaining capacity. The revision of the Civil Act varied the types and contents of guardianship, and established the voluntary guardianship(the guardianship contract) besides the legal guardianship. In comparison to the legal guardianship, the guardianship contract that allows a ward directly to choose the appropriate guardians and determine scope and contents about guardianship embodies the notion that the guardianship respects the self-determination and remaining capacity in fully accepted opinions of a ward. However, even though the guardianship contract is established on the basis of the principle of private autonomy by bilateral contract, the Family Court appoints a supervisor over adult guardian officially under control. For the safe landing of the adult guardianship in practices as soon as possible in order to ensure its effectiveness, predictable problems in the provisions of the Civil Code

93 should be drawn in advance, and reasonable solutions should be suggested. Therefore, in relation to the formation of the guardianship contract and validity for the contract, this paper examines the mental capacity required for the guardianship contract, the guardianship contract by proxy, making the effective date of contract, the modification to the defects of the guardianship contract, the change of the guardianship contract, the registration of the guardianship contract, the compatibility between the voluntary guardianship and the legal guardianship, in relation to the issues of expectations on appointing a voluntary guardian and a voluntary supervisor over adult guardian, this paper contemplates the appointment of multi-voluntary guardians, the appointment of a preliminary voluntary guardian, the standards of appointing a voluntary supervisor over adult guardian, and in relation to the authority of guardians to deal with affairs, this paper studies the right of guardians to deal with the privacy safeguards, the right to consent or the right of revocation in the voluntary guardianship system, the reinforcement of the duty of care, the application of a child and family investigator system, the supervision for involuntary hospitalization of the mentally ill, and suggests problems and improvement proposals in civil law