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1 서울대학교法學 제 57 권제 3 호 2016 년 9 월 1 72 면 Seoul Law Journal Vol. 57 No. 3 September pp < 논문 > 1) 다시한번, 정의란무엇인가? - 켈젠의정의론에대한검토 * 河在洪 요약법은사람들의삶의양식을강제하는사회적수단이므로, 내용적인차원에서사람들의삶에대한도덕적평가나가치판단을내포하게마련이다. 바람직한삶에대한선호를국가가획일적으로강제할수는없지만, 좋은삶, 정의로운사람에대해다수가가지는표상은법으로표현되지않을수없다. 켈젠의순수법학, 즉실증적법학내지과학으로서의법학은실정법을기술할뿐, 법에대한평가를배제한다는학문적방법론을대표하는데, 어떤내용을담은법이든법을법자체로서분석하고이해한다는차원에서그러한방법론은기초적일뿐아니라유용한면을가지고있다. 그러나법학이법에대한가치평가를배제하면서영원한평행선을긋는것으로그사명을다할수있다고말할수있을까? 순수법학의켈젠은실천적으로도그의시대를휩쓸다시피한맑스주의나전체주의에맞서민주주의를위해열정적으로싸웠다. 켈젠은법학이법에관한학문의전부는아니라하였고법에대한전체적인이해를완성하기위해서는다른학문의도움이필요한것이라강조하였다. 그런점에서켈젠은우리에게잘알려져있는만큼이나동시에잘알려져있지않은인물이라할수있다. 그러나 정의란무엇인가 하는질문에관한한, 켈젠의언급은단호하고부정적이다. 다수결과소수자보호, 관용과다양성의존중등민주주의에관한그의견해들을감안하면정의의문제를그토록배제하고자한이유는그가이념적투쟁의시대한가운데에서투쟁적으로살아갔다는것에서찾을수밖에없을것이라생각된다. 불행하게도오늘날법을배우는사람들은법에관한사무를처리하는데있어서필요한것이법지식이라생각하고, 그사무를어떻게처리하는것이진정으로옳은가하는점에서성찰하고서로논의해야하는필요성이나이러한문제를제기하고처리하는방법이나절차에관해서는알려고하지않는다. 그리고그런태도가켈젠에의해옹호될수있다고생각하는듯하다. 그러나법률가들이다루어야하는문제는본성상지식이라는차원에서해결될수있는문제는아니다. 법은올바른삶이무엇이고또그런삶을이끌어내기위한규칙으로서무엇이올바른법인가하는문제에관해끊임없이성찰해볼것을요구한다. 그런데오늘날한국에서법률가를법에관한전문기술자정도로이해하고있다면, 또만약법률가들스스로그렇게생각하고있다면, * 경기대학교법학과부교수.

2 2 서울대학교法學 제 57 권제 3 호 ( ) 그원인은무엇일까? 해방후한국법학의형성과법에대한이해에있어지대한영향을미친대표적인법학자는한스켈젠인데, 켈젠의진면모를제대로이해하지못한채정의의문제에대해접근하게된것이먼원인중하나일것이다. 이글에서는한국의법학에켈젠이어떤영향을미쳤는지, 특히법률가로서다루어야하는문제의본성에관해서켈젠이어떠한시각을제공하였는지를살펴볼것이다. 이를위해먼저정의의문제를간단히설명하고, 켈젠의정의론에대한입장과문제점에대해살펴보았다. 특히켈젠의입장은서구에서고전적정의론의대표격인플라톤에대한공격과밀접한관계가있다. 그런이유로서구에서정의의문제에관한오랜전통이시작된지점에서, 특히플라톤을중심으로, 그문제가정확히무엇을의미하고또법의사무를처리하는사람들에게정확히어떤입장을취할것을말하고있는지살펴보았다. 이를통해우리법학이정의의문제와제대로된, 그리고상호유익한만남을시작할수있을것을기대해본다. 주제어 : 정의의문제, 한스켈젠, 순수법학, 헤시오도스, 소크라테스, 플라톤 Ⅰ. 서론 오늘날한국사회는법전문가들을대량배출하는시대에접어들고있다. 그리고사람들은법전문가들이사회의복잡다기한문제들을신속하고효율적으로해결해줄것이라기대하고있다. 그런데사람들은법률가들에게주어지는문제들이기술적인것이어서언제든지정확한법지식을이용하여능률적으로처리해낼수있는성격의것이라생각하고있는듯하다. 법을배우는학생들도필요한것이법지식이라생각하고, 판례와같이법률해석에관한, 그리고도그마가되어버린지식을따지지말고많이암기하는것이법률가로서성공하는첩경이라생각한다. 법률사무의성격이나그사무를어떻게처리하는것이진정으로옳은가하는점에대해서성찰하고서로논의해야하는필요성이나이러한문제를제기하고처리하는방법이나절차에관해서는애당초관심이없거나알려고하지않는다는것이다. 물론법률사무에도표준적인사건처리절차가있고, 또표준적인사건처리의기준으로서판례나법지식이있다. 그러나법률가들이다루어야하는문제는본성상지식이라는차원에서온전하게해결될수있는문제는아니라생각된다. 법은사회구성원들에게올바른삶이란무엇인가, 또한그런삶을이끌어내기위한수단으로서무엇이올바른법인가하는문제에관해끊임없이성찰해볼것을요구한다. 법의사무를처리하는사람이단지법기술자이기만하다면대량의사건들을신속

3 다시한번, 정의란무엇인가? / 河在洪 3 하고효율적으로처리하는데는유능할수있으나법이가지고있는본성적인문제, 즉법의문제는지식의문제가아니라삶의양식에관한문제이며, 그리고그것은성찰을필요로하는것이지간단히맞다틀리다로답할수있는문제가아니라는점을이해하지못할것이다. 그런점에서법의사무를처리하는사람은항상옳은것, 그리고더올바르고나은삶을추구하는도덕성이사람들속에존재하며, 그것이기성의법이나제도의무비판적인적용에대해서는회의하고또때로는저항할것을사람들의양심에끊임없이명령한다는것을알아야한다. 그리고법의사무를처리하는사람은이문제에대해스스로더강한책임감을가지고있어야한다. 왜냐하면다른사람들은단지논의함으로써자기역할을다할수있어도법의사무를처리하는사람은자신의양심의성찰의결과로서하나의사건처리결과라는것을제시해야하기때문이다. 그런데오늘날한국에서법률가를법에관한전문기술자정도로이해하고있다면, 또만약법률가들스스로그렇게생각하고있다면, 그원인을어디에서찾아야할까? 우리의법실무나법학이정의의문제에대해대체로무관심하게된이유나원인을명쾌하게제시하는것은어쩌면불가능한과제일것이다. 사회현상에서인과적분석이쉽게찾아질정도로분명한전후사정을제시하는예는찾아보기는어려울것이며, 특히법의세계는사회에대하여다양한차원에서서로영향을주고받기때문이다. 따라서이문제에있어서는명확한인과관계와같은것을제시할것을기대하기보다는어떤연결지점에서가능한연관성을찾아음미해보는것이나을것이다. 그런이유로이글에서는해방후한국법학이정의의문제와어떻게만났는가하는점에서하나의먼단서를살펴보려고한다. 주지하듯, 해방후한국법학의형성과법에대한이해에있어지대한영향을미친대표적인법학자는순수법학과근본규범으로대표되는한스켈젠 ( ) 이다. 켈젠은그의시대에풍미하던볼셰비즘, 파시즘, 나치즘, 카톨릭근본주의등반민주주의의흐름에맞서가치상대주의를내세워의회민주주의를적극적으로옹호하였고, 그의순수법학은이념적지향을강요당하는시대적분위기에맞서법학의중립성과독자성을확보하기위한노력으로서일관성있는사유의결과였다. 하지만켈젠은 정의란무엇인가? 에수록된여러글들에서플라톤으로대표되는서구의정의론전통에대해강한비판을제기하였다. 법을배우고연구하는사람들의철학적사유내지성찰이시작되는출발점이자최대의관심사는무엇이어야하는지를생각해보면, 법의본성이무엇인가 하는질문에서시작해야한다는사람도있을것이고, 또그보다앞서

4 4 서울대학교法學 제 57 권제 3 호 ( ) 정의란무엇인가 하는질문에서시작해야한다는사람도있을것이다. 켈젠은후자의질문은절대적진리관이나형이상학을전제하지않고서는논할수없는질문으로서인류가오랜동안그답을추구해왔으나사실상헛수고만했다고평가하고, 과학으로서의법학 ( 순수법학 ) 은도덕체계나가치평가의문제를다룰필요도없고관심을가질필요도없다고하였다. 정의의문제에대한이런켈젠의시각은해방후우리법학계내지실무계가정의의문제를이해하고접근하는데큰영향을미쳤을것이라짐작된다. 물론켈젠이전통적인정의론에대해가한비판내지평가로인해 정의란무엇인가 하는근본적인문제를인류가극복해내었다고말할수는없을것이다. 오늘도법의본성과관련한논쟁은뜨겁게이어지고있을뿐아니라, 정의란무엇인가 하는점에관해더논의하고깊이있게다루어야할필요성도여전히, 그리고이전보다더강하게요청되고있다. 그러나켈젠처럼법학자의관심영역에서정의의문제를간단히배제해버리게되면, 이문제와관련한인류의오랜도전과성찰의결과물까지잃을위험이있다. 과학이아무리발달했다하여도 정의란무엇인가 하는문제는결코가볍게생각할문제가아니며, 특히법적사무를처리하는사람들이나법학을배우는사람들은옛사람들의이야기를들을수있어야한다. 정의의문제는오늘날롤즈등으로대표되는철학자들에의해정교하면서도풍성한정도로발전해있다. 논의의내용이나논증의수준에서오늘의정의론은켈젠이이문제에대해접근하던시절과비교할정도는아니며, 따라서켈젠의입장은어느정도는극복된것이라말할수도있을것이다. 그러나정의의문제에대한우리법학의기본적인태도나입장에대해서는광복후출발지점에서켈젠에의해기본적인입장이마련된이래명확하고만족할정도로재검토가이루어지지못했다고생각된다. 이글에서는한국의법학에켈젠이어떤영향을미쳤는지, 특히법률가로서다루어야하는정의의문제에관해서켈젠이어떠한시각을제공하였는지를살펴볼것이다. 이를위해먼저정의의문제를간단히설명하고, 켈젠의순수법학및정의론에대한견해와그한계에대해살펴볼것이다. 또한켈젠의입장은서구에서고전적정의론의대표격인플라톤에대한공격과밀접한관계가있으므로우리법학이정의의문제와유익한만남을시작할수있을것을기대하면서서구에서정의의문제에관한오랜전통이시작된지점에서, 특히플라톤을중심으로, 그문제에관한논의가오늘의우리에게어떤유산을남겨주었는지살펴보려고한다.

5 다시한번, 정의란무엇인가? / 河在洪 5 II. 정의의문제 (Problem of Justice) 1. 정의의문제 란무엇인가? 법은어떤행위를명하거나금지하며, 이에위반한경우에어떤책임이따르는지를정한사회적규범이다. 따라서법에는어떤행위의옳고그름에대한사회적평가와판단이전제되어있다. 그러나법은더넓게는한개인이자신의행위를어떻게미래를향해조직해가야하는것인지에관한방향을담을뿐아니라, 잘삶 (eu zēn, well-being) 이라는삶의전망을가진개인들이조화롭게서로의삶을유지하기위한사회적도구이기도하다. 오늘날 웰빙 은단순히잘먹는것이나좋은집에사는것같이세속적이고물질적인차원의것으로이해되는경향이있지만, 고전적기원에서는인간의정의로운삶과밀접한관련이있다. 1) 간단히인간에있어무엇이잘산다는것인가하는질문을정의의문제라고부른다. 그런데정의의문제를인간의본성에기초하여이해할뿐아니라또인간의본성에대한이해의연장에서사회및국가의조직과운영에관한견해가제시되어야한다고이해하는것이플라톤이래로서구적사유의특징이라할수있다. 개인에게있어어떤삶이좋으며옳은가하는문제는어떤사회가좋으며옳은가하는물음과궁극적으로분리될수없는것이고, 2) 또양자는인간본성에대한이해와긴밀하게연결되어사유된다는것이다. 그런점에서법은정의의문제에대한사회적차원의해답을제시한것으로, 개인에게있어좋은것또는옳은것과좋은사회사이의밀접한관련성을잘보여주는것이다. 그런점에서법이다루는문제는곧사회적차원에서볼때사람들의삶에있어서무엇이옳은지또는유익한지에관한문제 3) 라할수있다. 1) 이에관해서는임성철, 고대희랍철학에나타난현대적 Well-Being 의사상적기저에관한고찰 카톨릭철학, 제 11 호 ( 한국카톨릭철학회, 2008) 참조. 2) 숀셰이에즈, 김요한역, 플라톤의 국가 해설 ( 서광사, 2008), 35 면참조. 3) 어떻게사는것이잘사는것인가에하는질문은질문의의도에따라제시되는답변이전개되는방향을나누어보면, 첫째, 어떤행동이삶에유익한가하는질문일수도있고, 둘째, 어떤행동이정당한행동인가하는질문일수도있다. 전자는어떤행위와그행위가가져오는유용함이라는결과의관점에서이해하는것이고, 후자는그러한유용함과관계없이행위가따라야하는어떤법칙이라할만한것이있는가하는관점에서접근하는것이다. 사람이잘산다는것이무엇인가 하는질문은명확한구분없이전자의의미로도사용되고후자의의미로도사용되기도한다. 플라톤의대화편 국가 에서도의미구분없이혼용되어논의가전개되고있다. 가령소크라테스는정의

6 6 서울대학교法學 제 57 권제 3 호 ( ) 하지만법이다루는주제들의어려움은, 과연무엇이사람이사람답게잘사는것인지, 또이를위해어떻게하는것이좋고나쁜지또는옳고그른가에관해사람들의의견이쉽게일치하지않는다는것이다. 플라톤의대화편 국가 가정의의문제, 즉사람이사람답게잘산다는것또는제대로산다는것, 올바르게산다는것은무슨의미인가를다루고있다는것은잘알려져있는사실이다. 그런데정의의문제와관련해서서로상반되는두가지선입견이있다고생각된다. 사람이훌륭하게잘산다고하는것이무엇인가하는탐구가도달하고자하는그 옳은상태 를의미하는것이 dikaiosynē 인데, 이를 정의 ( 正義, Justice) 로번역하는것이통례이다. 4) 또 정의 ( 正義 ) 는동양적인전통에서의 올바른도리 라는의미도가진다. 그런연유로 정의란무엇인가? 하는질문에대해보통은 사람의행위를정당하게만드는어떤이치 를말하고자하는것이라생각하고, 이에관한논의는그런의미에서마침표로끝나는어떤진리나이치를제시해야하는것으로, 그렇게마무리되어야하는것쯤으로여긴다. 정의 ( 正義 ) 의문제에관한논의는그문제내지논의자체가중요한것이아니라정의에관한하나의진리를얻을수있거나제시할수있기때문에중요하며, 그것이논의의목적인것처럼생각하는 는지혜나건강과마찬가지로그자체로서도좋고, 또그결과로서도좋은것이며, 이런점때문에최고선의가치를가진다고말한다. 플라톤, 박종현역, 플라톤의국가 政體 ( 서광사, 2005), 면. 오늘날에도양자는여전히밀접한관련을가지고있다고여겨지는데, 한편으로는유용함이있기때문에옳은것이라는견해 ( 좋은것이옳은것이다 ) 도있고, 이에맞서옳은것은유용함과관계없이옳고그름에대한독자적인기준에서연유하는것이라는견해 ( 좋기때문에옳은것이아니라옳기때문에옳은것이다 ) 도있기때문이다. 플라톤의대화편 국가 에등장하는, 정의란강자의이익이라는트라시마코스의주장 ( 정의란단지주어진한사회의지배권력들에의해서강요된법률들에붙여진이름일뿐이며, 강한집단에이익이되는것이곧옳은것이다 ) 은전자에해당하고, 칸트의의무론적윤리학은후자에해당하는것이다. 현대에는좋음과옳음은다원주의와보편주의를통해대변되고있는데, 시대적문제로서다원주의와보편주의가과연양립가능한가하는난점을제기하고있어현대윤리학에서도좋음과옳음사이의우선성내지상호보완성등이논의되고있다. 박구용, 도덕의원천으로서 좋음 과 옳음, 哲學, 제 74 호 ( 한국철학회, 2003); 박구용, 윤리적다원주의와도덕적보편주의, 사회와철학, 제 8 호 ( 사회와철학연구회, 2004) 등참조. 4) 정의 라는번역이맞지않다는견해도있다. 박종현, 책끝에붙여, supra note 3, 면참조. 정의 ( 正義 ) 는우리가근대기에접한번역어들중의하나로 1897 년이후부터사용되었는데, 근대를거치면서우리가접한정의에대한이해는일정식민통치를겪는과정과결부되어있고, 대표적으로신채호와이광수에게서극명한대조를보였다고한다. 정경운, 근대 正義 를이해하는두가지방식, 現代文學理論硏究, 제 38 호 ( 현대문학이론학회, 2009) 참조.

7 다시한번, 정의란무엇인가? / 河在洪 7 것이다. 이와정반대로정의론에대한고찰을통해정의에대한객관적인앎을확보한다는것은인간에게는불가능하고, 따라서그런목적으로정의론에대해관심을가지거나고찰하는것은무의미하다고생각하는이도있다. 켈젠이대표적인데, 켈젠은정의의문제에관한한, 개인상호간에견해가서로다를뿐아니라어느견해가옳고그른지판단내릴수없는가치상대주의에서우리는한발짝도더나아갈수없는것으로보았다. 이두입장은긍정적으로든부정적으로든정의에관한논의는종결되어야한다고생각하는점에서공통된다. 그러나플라톤의대화편에서보듯, 논의의주제는사람이사람답게잘산다고할때그올바름이무엇인가하는것이고, 이에관한만족할만한앎 (episteme) 을찾고자하는대화의목적이나의의는대화참여자들이각자가지고있는좋은삶에관한생각들을하나씩검토하는과정에있는것이다. 참여자들의노력에불구하고진리를향한여정이결코마쳐질수없는것임이분명히드러나지만, 대화참여자나대화과정을지켜보는사람이나그런대화를통해대화를시작하기전보다는인식에있어어떤점에서좀더나아졌다는지점에도달할수있다. 대화는어떤식으로든마침표를찍을수있는명제의형식으로진리를제시하지는못한다할지라도그러한유익함을제공하는기회가되기때문에소중하다는것이다. 이렇듯무엇이좋은행위인가또는옳은행위인가에대해사람들은서로의견이일치하지않지만, 그러나그럼에도좋은삶에관한논의는결코중단할수없다는점은일종의인간조건으로서받아들여야할만큼분명한기정사실이다. 이것은정의의문제에접근하는데가장먼저전제되어야할것이라생각된다. 정의의문제는그것이제시하는해답이항상명료하고구체적이었기때문이아니라인류가온지성을동원하여검토하면서동시에시대의삶을통해유효성과정당성을검증해야하는문제라는점에서인류최고의문제인동시에최대의난제이다. 5) 우리시대의삶이물질주의에휘말리지않고인간의가치있는삶에대해관심의초점을두고있다면그사회는어떤건강함을가지고있다고말할수있을것인데, 여지껏인류가정의의문제에비추어시대의삶을스스로되돌아보고질문하지않았던때가없었다하더라도이질문을외면하고무가치한것으로여기는풍조가없지는 5) 박은정, 정의론의인간학적기초, 사회과학논집, 제 3 집 ( 이화여자대학교법정대학, 1983), 면에서는 정의의문제는국가철학및정치, 사회, 법철학등에서항구적인테마로서논의되어왔으며, 그것은누군가의말대로가히 < 지상에서의인류최대의관심사 > 가되어왔다. 고하고, 또 정의의문제는일차적으로는사회적차원에서제기되면서근원적으로는그차원안에서의인간의실존적상황에관계한다. 고하였다.

8 8 서울대학교法學 제 57 권제 3 호 ( ) 않았다는점에서어느사회가정의의문제에어느정도나관심을가지고몰두해있는가하는점은그사회의건강성을측정할수있는척도라고말할수있을것이다. 6) 광복후의우리정치사를보아도과거에는경제성장이나민주화가지상과제이고, 정의론이나자유론등은민주주의에포섭되는하위개념에불과하였다. 그러나정치적민주화를이루고또 OECD 회원국의지위에오른현재에는사회구성원들이받아들이는정의의기준을논외로하고서는민주적절차에따른결정이라해서정당성을종국적으로승인받기어려워졌다. 7) 그런점에서정의의문제는민주화이후의다원화시대에법학이특히관심을가져야할문제라할수있다. 8) 2. 정의문제에있어켈젠이한국법률가들에미친영향어떤사안에서정의의문제에관한사회적논의의종착점은법률의제정이나개폐로나타난다. 그러나정의의문제는그런제약된해답을언제나능가하는것이다. 정의의문제는하나의법률을제정하거나손보는데성공하였다하더라도결코해 6) 마르틴크릴레는정의의문제에대해토론한다는것이오늘날에도여전히가능한가하는문제는실천적으로큰의미가있다고한다. 크릴레는정의의판단기준은존재하지않는다는견해가매우일반화되어있다고지적하면서, 이러한견해에따르면법정책적문제에서객관적인토론을통해합의를얻으려고노력하는시도는가망없고그러므로무의미하게된다. 이견해는 ( 본의와다르게 ) 폭력을선호하는경향을조성하며, 위로는권위적인경향을, 아래로는혁명적인성향을조장한다. 이와반대로정의의판단기준이존재한다면인식의진보가가능하고그것을통해서실정법이정의에접근하는것이가능하다. 그경우에는토론이의미심장하게되고토론의자유는이러한발전의전제조건이되며, 민주주의는정의의실현에가장유익한국가형태라는것이입증된다. 따라서정의의판단기준에대한질문은결국자유국가의정당화에대한질문이라하였다. 마르틴크릴레, 홍성방역, 정의의판단기준 ( 유로, 2014), 18 면. 정의의문제에대해법학이논의의대상으로삼을여지를얼마나가지고있는가는그시대의법문화가얼마나발전할수있는가를평가하는척도가되기도하는데, 칼후리드리히요아킴, 이병훈역, 법철학 ( 교육과학사, 1996) 은켈젠등의법실증주의가대두된시기의법철학에대해법철학의쇠퇴기로적고있다. 이것은법실증주의가법철학이전통적으로다루어온정의의문제를법학의대상에서배제시켰기때문이라생각된다. 7) 문지영, 한국의민주화와 정의 담론, 정치사상연구, 제 13 집제 2 호 ( 한국정치사상학회, 2007), 면. 이글은민주화이후한국민주주의의발전을가늠하는척도로정의의문제를제기하고있다. 8) 광복후우리법철학이법현실과대결속에형성되어온과정을추적하고, 민주화된다원주의사회로바뀐현재한국사회에서자연법론은심각한도전에직면해있으며특히민주적자연법론으로변모하는것이그런도전의하나라지적하는견해로김도균, 한국법체계에서자연법론의형성과발전, 법철학연구, 제 11 권제 2 호 ( 한국법철학회, 2008) 참조.

9 다시한번, 정의란무엇인가? / 河在洪 9 소되지않는다. 국가와사회마다동일한문제에직면해도그에대한이해나평가, 대처법이제각각달라서법은비슷한듯다른차이를보이기도한다. 이런점은정의의문제, 즉좋고나쁜것, 옳고그름의문제에관한사람들의의견이얼마나다를수있는지, 또얼마다만족되기어려운것인지를잘보여주는예이다. 사람들마다의견이다를수밖에없는문제를두고법이어느하나의입장에따르도록정해진다고생각하면그런법을두고사람들의호불호가나뉘게마련이다. 이처럼무엇이좋은것인지또는옳은것인지에관한절대적가치기준은존재하지않으니법률은좋은삶에대한선호를정하여시민들에게강제해서는안되며, 그런문제는시민들각자에맡겨져야한다는생각이생겨난다. 서구사회의관용은근대이후자유주의윤리학의자율성원리와자유주의국가의중립성원칙과맞물려있는것인데, 개인들은서로다양한가치를추구할뿐만아니라오직한가지최고의삶의방식이존재할수있다는사실에동의하지않기때문에자유주의국가는어떤특정한가치관을정치적목적으로설정하거나 좋은삶 (good life) 에관해법률로규정해서는안되며, 그대신개인을자유롭고독립된자아로존중하고자신의가치와목적을선택할수있는권리의체계를제공해야한다는주장이그것이다. 9) 뿐만아니라기성의법률에대해서도주관적가치관념으로어떤법률이좋은지나쁜지평가할것이아니라는생각 ( 법과도덕의구별 ), 특히법을대상으로하는학문이라면절대적인가치평가의기준을도입해서는안되며, 있는그대로의법률을기술 ( 記述 ) 해야한다는견해, 법학에도덕기준의내용을가급적담지않으며, 도덕적요소들을배제하고단지있는그대로의순수하게형식적인도구로서의법을분석해야한다는견해도더불어생겨나게된다. 현대에이러한입장을대표하는법학자로 20세기의법학자 또는독일법철학의전형이라불리는한스켈젠을들수있다. 10) 특히켈젠은해방직후우리법 ( 철 ) 학계가출발점을마련하는데있어기점 ( 基點 ) 이되다시피한인물이므로, 켈젠의견 9) 자유주의도덕원리로서의관용의의미와조건에대해서는김남준, 다문화시대의도덕원리논쟁 : 관용과인정, 철학논총, 제 54 집제 4 권 ( 새한철학회, 2008), 150 면. 10) 물론켈젠의사상은칸트로소급될수있고, 또켈젠외에도라드부르흐나페렐만과같은현대법철학자들을떠올릴수도있을것이다. 그러나이글에서는켈젠의정의의문제에대한입장이광복후우리법학계의출발점을이루다시피하였다는점, 켈젠의태도는고전적정의론을정립한플라톤에대한비판과밀접한관련이있다는점, 따라서정의의문제와우리법학의관계를올바른출발점에놓기위해서는켈젠의플라톤비판을넘어플라톤에대한건전한재이해가필수불가결하다는점에서켈젠에국한하여논의를전개하려고한다.

10 10 서울대학교法學 제 57 권제 3 호 ( ) 해는우리법학계가정의의문제에대한태도를형성하는데큰영향을미쳤다고생각된다. 11) 켈젠은정의의문제를넓게법철학이다루어야하는문제라는점을인정하였지만, 과학으로서의법학, 즉순수법학이다룰문제는아니라강조하였다. 12) 이렇게하여켈젠의영향을받은법학은정의의문제, 가치판단과평가의문제에서자유롭게될길을찾은셈인데, 법의사무를다루는사람이나법학을배우는사람이정의의문제나가치의평가내지판단에서툴고한물간이념이나사상정도의문제로치부하려고한다면, 그런생각이나태도는켈젠의입장에서사실상큰안식처를얻을수있었다고생각된다. 법학자나법에관한사무를처리하는사람들이특정한이념에경도 ( 傾倒 ) 되지않음은물론, ( 정치 ) 철학이나사회사상, 문학이나예술에초연한것을직업상미덕이라생각하는근원은법학의세계에서법이외의요소를배제해야한다는켈젠의태도와무관하지는않을것이다. 이것을켈젠이우리에게남긴어두운그림자라표현한다면, 사실은정의의문제에대한정당화되기어려운외면임에도불구하고그것을법학이나법에관한사무를처리하는사람이취할정당한태도라생각하도록만들요인이될수있기때문이다. 그런점에서켈젠에의해오늘까지도그늘지워진사유에서벗어나야한다는것이일종의시대적인과제라할수있다. 13) 11) 해방직후우리법학계에켈젠이영향을미치게된이유는, 경성제대법철학담당교수인오따까토오모가켈젠의영향권에있었고, 그에서배출된이항녕, 황산덕교수가강단법철학으로켈젠의법실증주의를적극적으로소개하였기때문이라한다. 켈젠의영향은한국정치사에서격변기라할수있는 년대에본격적으로나타났다고하며, 라드부르흐의법철학과함께법조의 현실없는법철학, 형식논리로일관한 법적용의폐해를낳았다고한다. 박은정, 한국법철학의반성과과제, 법과사회, 제 10 권제 1 호 ( 법과사회이론연구회, 1994), 면참조. 또이시기에켈젠은일부의왕성한소개에도불구하고일부를중심으로한한때의분위기였고, 이론으로서만읽혀졌을뿐이라한다. 그리고강단법철학이법실증주의로나갔다면, 법조를중심으로한경향은반실증주의로나아갔으며, 당시에는이러한경향 ( 법현실주의 ) 이우세였다고한다. 민주화시대인 1980 년대에는법철학은민주주의에기여하지못하였으나민주화항쟁은법철학에기여하였는데, 1980 년대에는하트류의분석법학이우세였으나후반부터비판법학, 민주법학의경향이나타났다고한다. 박은정, 상게논문, 면, 면, 면참조. 12) 켈젠은과학으로서의법학, 즉순수법학은무엇이법이며어떻게작동하는가를인지하고기술할뿐, 법이어떠해야하는가하는문제는다루지않는다고하였다. Hans Kelsen, trans. Max Knight, Pure Theory of Law, 2nd ed. (University of California Press, 1967), p.1. 13) 박은정, supra note 11, 197 면, 210 면, 213 면, 220 면, 221 면에서는무엇이옳은법인가, 어떻게옳은법을인식하여실현시키는가의문제는법철학의근본문제라지적하면서,

11 다시한번, 정의란무엇인가? / 河在洪 11 III. 정의문제에관한켈젠의입장과문제점 1. 순수법학 (Pure Theory of Law) 과정의의문제켈젠의순수법학은기본적인방법론으로과학으로서의법학은실정법을기술할뿐, 평가하지않는다는태도를내세운다. 켈젠은실정법이어떤행위를명하거나금지하면서그에반대되는행위에대해제재를부가함으로써행위자를구속한다는합법성 (validity) 이그법을준수해야하는이유의전부이고, 실정법이어떤내용을가지는가하는차원에서합법성이좌우된다고보거나법의정당성을평가해서는안된다고하였다. 14) 켈젠은법과도덕적규범체계 (morals) 의분리를천명하는데, 이것은실정법이어떤도덕적규범체계에의해정당화되어야한다는요구를거부한다. 켈젠은정의내지도덕이법을정당화할수있다는생각은절대적인정의관념내지어떤도덕적규범체계가절대적이라는전제를떠나서는성립할수없다고보았다. 그런절대적관념이존재할수있다는가능성을포기한다면, 사실상개인마다서로상이하고때로모순되는정의의요구들이존재하며, 따라서실정법이 그럼에도불구하고한국의법철학자들은정의라는주제에대해정치철학자들만큼대담하게뛰어들지않는다고비판한다. 또한우리가어떤종류의법을가져야할것인가의물음은우리가어떻게살아야할것인가와연관되어생각하지않을수없고, 따라서법의본질적의미를파고들어가는법철학은결국우리가어떻게살아야할것인가라는포괄적인물음에답을준비하는사유기재이기도한데, 우리법학계나법철학계에서정의를직접주제화한논문은최근 (1994 년 ) 까지도거의찾아보기어려웠다는것이다. 그리고이에대한반성으로 법철학을연구하는자세는관찰자의자세에서참여자의자세로전환되어가야한다 고하고, 법의문제는 법은어떠한가 의문제가아니라시민으로서, 법관, 변호사, 경찰관리, 법학자로서, 도둑으로서그리고도둑의이웃으로서법과더불어살아가는자, 나는혹은우리는어떻게행해야하는가 의문제 라강조한다. 강진철, 5 18, 이시대법과역사의화두, 법과사회, 제 13 권제 1 호 ( 법과사회이론연구회, 1996), 313 면은법철학과법현실이서로를노골적으로무시하고서로를잘몰랐던결과서로를필요로하게될때상대방에대한편견과무지로서로오해하는사태가초래될수있다고하고, 5 18 에대한검찰의불기소결정을계기로한국법철학계는법현실에능동적으로대처하지못하고중요한역사적사건에비자발적으로불려나온것에대해맹렬히반성해야하며, 법철학이뜬구름잡는이야기가아니라법현실에대해법철학적으로적극적인발언을해야한다고강조하였다. 이처럼구체적법현실을두고법철학적차원의논의들이전개될수있어야한다는당위성은부인할수없게되었는데, 이런논의들은어느것이나정의의문제에관한논의를피할수없을것이라생각된다. 14) Hans Kelsen, Why should the law be obeyed?, What is Justice?: Justice, Law, and Politics in the Mirror of Science (1957) (Lawbook Exchange, 2000), pp.257.

12 12 서울대학교法學 제 57 권제 3 호 ( ) 어떤개인이가진정의의이념은충족시킬수있지만동시에다른개인이가진정의의이념에는위반될수도있다는것을인정하지않을수없다고보았다. 켈젠은실정법의효력은일반적으로도덕적규범체계에대한관계에서, 특히정의의이상에대한관계에서좌우되지않는독립적인것이라하였다. 15) 켈젠의법실증주의나순수법학에대해서는그동안많은연구가있었고또켈젠의순수법학이현대법학에기여한부분은결코가볍지않을것이지만, 비판도만만하지않다. 대표적인것이 불법 논증인데, 내용적정당성을따지지않는형식적법개념으로는어떤법이든강제할수있게된다는것이다. 이에대한반론은좋은법이든나쁜법이든법은법이라는것, 그리고법을현상으로서기술해야한다면좋은법만대상으로삼고나쁜법은배제하게되어법학이지나치게주관화될위험이따른다는것이다. 즉자기마음에들지않는다고해서법이아니라할수는없다는것이다. 이에대해서는나치의유대인학살이대표적인부정의가아니냐고재반론할수있겠지만, 이런유형은예외적으로명확한사례이고, 일반적으로는무엇이객관적으로명백한부정의인지분별해내는것은용이하지않은점이있다. 16) 정의의문제가일의적인정의를명확하게하나로제시하지못하는데서생겨난문제이듯, 그반대, 즉부정의가무엇인지도명확하지않고주관적다양성이뒤따르기마련이다. 따라서무엇이좋은법이냐만큼무엇이나쁜법인지에대 15) Hans Kelsen, supra note 12, pp.62-69; 켈젠, 법학적실증주의란무엇인가?, 심헌섭편역, 켈젠법이론선집 ( 법문사, 1990), 면. 켈젠의법이론에관한국내외의소개내지연구문헌은대단히많지만, 대표적으로심헌섭, 근본규범이론소고, 서울대학교법학, 제 40 권제 3 호 ( 서울대학교법학연구소, 1999); Robert Walter, 심헌섭역, 한스켈젠의법이론, 서울대학교법학, 제 40 권제 1 호 ( 서울대학교법학연구소, 1999) 참조. 16) 할데만은법과도덕의관계를둘러싼풀러와하트의논쟁을기초로라드부르흐와켈젠이나치악법에대해가상의논쟁을벌였다면전개되었을논거들을비교하였는데, 법실증주의에대한처방으로서풀러의내재적도덕성과라드부르흐공식을비교하면서사악한법체계도풀러의내재적도덕성기준을충족시킬수있다는점을들어실질적인정의기준을담고있는라드부르흐공식이더매력적인것이라평가하고있다. Frank Haldemann, Gustav Radbruch vs. Hans Kelsen: A Debate on Nazi Law, Ratio Juris, Vol. 18, No. 2 (2015), p.176 참조. 풀러의내재적도덕성에대해서는법질서가사람들의행위를통제하는데있어보다실효적일수있게하는절차적인원칙에불과한것이며, 따라서그런절차적인요건을충족시키면서도얼마든지사악한법질서가존재할수있다는점을들어비판하는견해도있다. 라드부르흐공식은불명료한점이, 풀러의내재적도덕성기준은실질적인정의기준이결여되어있다는점이문제라할수있을것이다. 이쟁점에관해서는 Brian Bix, Natural Law Theory, Dennis Patterson (ed.), A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory (2nd) (Blackwell, 2010), pp 참조.

13 다시한번, 정의란무엇인가? / 河在洪 13 해서도의견이나뉠수밖에없다면, 불법논증은그만큼취약한공격논변이되고만다. 켈젠은법실증주의가법철학을안락사로이끈다는비난에대해법과학은법철학과분업관계라하였고, 법실증주의는가치맹목적이라는비난에대해서는법과학으로서는그러하여야한다는점에서비난은부당한것이라하였다. 17) 켈젠은법학의전통속에서발견되는, 법과정의를동일한의미로사용하는것의실제적인효과는암묵적으로기성의실정법을그내용과무관하게정당화하는것이라비판하기도하였다. 18) 법실증주의로분류되는입장들에도다양한경향이있지만, 개념법학이나심지어라드부르흐와도다르게유독켈젠의순수법학과켈젠의가치상대주의만은정의의문제를정면에서외면한다는점에서특이한위치를차지하고있다고생각된다. 19) 현대법철학에서쟁점이되고있는문제들을중심으로생각해보면, 켈젠의순수법학에대해서는다음의몇가지비판이가능할것이라생각된다. 첫째, 법과도덕의분리가과연가능한가? 20) 켈젠은실정법에대한인식및기술을목적으로하는학문을 과학적법학, 즉순수법학이라하고, 실정적이지만강제력은없는기성의도덕적규범체계들을대상으로하는학문을 윤리학 으로, 법학이다루는실정법과윤리학이다루는도덕적규범체계를각각구분한다음, 실정법을특정의도덕적규범체계로정당화하려는시도는절대적인정의개념내지절대적인도덕적규범체계를전제하지않고는불가능하다는점, 상대적인가치로서는실정법에대한주관적이고상반된가치평가가불가피하므로특정의도덕적규범체계를통한실정법의정당화는불가능하다는점, 실정법으로서는강제력을통해사회에구속력을가진다는타당성 (validity) 외에달리법외적인영역에서그 17) 켈젠, supra note 15, 270 면. 18) Hans Kelsen, Law, State, and Justice, What is Justice?: Justice, Law, and Politics in the Mirror of Science (1957) (The Lawbook Exchanges, 2000), p ) 켈젠의법 ( 규범 )- 국가동일성을분석하고순수법학에대해가치중립적규범의불가능성이라는차원에서, 또근본규범이헌법제정권자의정치적결단에길을내주게되는결정주의적성격이있다는차원에서비판한것으로홍영기, 국가와법규범의동일화, 법학연구, 제 5 권제 1 호 ( 카톨릭대학교법학연구소, 2010) 참조. 켈젠의가치상대주의를라드부르흐의입장과비교하고, 또근본규범을하트 ( 승인율 ), 슈미트 ( 결정이론 ) 와비교하여켈젠의법이론을설명한것으로고봉진, 신, 국가, 근본규범에나타난 규범정립적권위, 법철학연구, 제 18 권제 1 호 ( 한국법철학회, 2015) 참조. 20) 법 과 도덕 의분리라는표현에서 도덕 은오해내지혼동의소지가있는데, 기성종교나윤리체계를의미하는 morals 와, 도덕적분별 ( 력 ) 에해당하는 moral ( 또는 morality) 로각각구분되는단어들을우리말번역에서는구분없이 도덕 이라지칭하는경우가많기때문이다.

14 14 서울대학교法學 제 57 권제 3 호 ( ) 정당화를위한근거를가질수없다는것, 그러한필요에서상정되는근본규범이실정법의최종적인효력근거라하였다. 실정법과도덕적규범체계 (morals) 의분리는사실단순명료하면서도수용하는데있어크게어려울것없는제안이다. 실정법을주관적인평가의대상으로삼아단지자신의도덕적규범체계에서정당화되지않는다는이유만으로실정법을부인할수는없다는것은매우이치에닿는주장이고, 따라서 자신의도덕적규범체계에맞지않는다해도법은여전히법 이라는켈젠의지적은타당하다고생각된다. 하지만법과도덕의분리라는것이도덕적분별력 (morality) 의부정, 즉시민과법률가에게내적양심의발동을멈추고주어진어떤법률에대해서든맹목적인충성을요구하는것이라면그런요구는법률가나시민에게불가능한것을요구한다. 왜냐하면자신의양심의긴장을다한심사를통해무엇이옳고좋은행동인지를분별하고자하는욕구는인간존엄의핵심을구성하며, 이러한도덕적분별을행하는주체로서개인의양심은자신의행동이합당한근거위에이루어지기를요구하기때문이다. 21) 도덕적주체로서의개인은자신을둘러싼이세계가합리적으로이해되기를바라는만큼자신의행위도합리적으로이해되는범위안에이루어지기를원한다. 이러한도덕적주체로서의개인에게기성의법과제도는주어진사실로서당연히복종의대상으로전제되는것이아니다. 어떤실정법을두고자기마음에들지않는다고해서법이아니라고할수는없지만, 개인에대해그법이자신의양심에비추어정당한법으로서승인될수있어야한다는내면의근원적인요청을부인할것을요구할수도없다. 법과제도가도덕적으로정당화되어야한다는점에대한요구, 즉법과제도가법률가들은물론일반시민들에대해양심의긴장을통한논의의결과로서합당하고정당한것으로서승인될수있어야한다는요구가분명히존재한다는사실을인정하는것, 그리고그러한요구가충족될수있도록하는것은그사회의법과제도가건강하게존립하기위한관건이다. 법과도덕의분리가이러한요구를부정하는것이라면그것은곧법률가들을포함한모든인격주체들에인간이기를멈추라는요구처럼들린다. 켈젠은전통적인법학속에서법과정의를동일시하는경향이암묵적으로실정법을정당화하려는경향이있다고비판하고이를순수법학의방법 21) 풀러는책임질수있는존재로서의인간과법의내적도덕성의불가분적연관을지적하면서법의내적도덕성을이루는원칙들로부터의이탈은인간존엄에대한모욕이라하였다. Lon Fuller, The Morality of Law, Revised Edition (Yale University Press, 1969), p.162.

15 다시한번, 정의란무엇인가? / 河在洪 15 론이필요한근거로이해하는데, 정의의문제를절대적정의론을강변하고자하는계기가아니라시민들에게열린문제로서문제자체로서두고고찰할수있다면, 켈젠이비판하는경향에서벗어나면서동시에기성의실정법을이성의범위내에서정당화될수있는것인지검토하고이해하려는시도는양립할수있을것이다. 22) 둘째, 법학은정의의문제를외면할수있는가? 어떤법이든도덕적정당화의요구를피할수없는이유는, 모든법은정의의문제와필연적인연관을가지기때문이다. 모든법은맹목적인복종의대상으로서인간에게주어지는것이아니라운명적으로정의의문제속에서태어나며정의의문제와운명을함께한다. 따라서법률가는법의그러한본성적인면을외면할것이아니라정면에서직시하고제대로다루어야한다. 정의의문제와관련하여법학이취할수있는태도가몇가지있을것이다. 먼저정의의문제를최고의삶에대한절대적기준을제시하는특정의정치사상이나당파적견해와혼동하는태도이다. 법학이정의의문제를정면에서다루어야한다는요구는어떤법학적견해또는법률이든그것이과연사람의잘삶이라는목적과가치에합치하고합당한것으로받아들여질수있는지우리의양심에비추어면밀히따져보자는것이지법률이나법학을특정의정치사상이나당파적입장을강변하는수단으로삼으려는것이아니다. 켈젠은플라톤이래의전통적인정의론을마치최고의선이객관적으로존재하며그것이법률로든어떤형태로든강제될수있다는반민주주의자들의견해로이해하고강력히비판하였다. 그러나그런식의플라톤독해가한시대에유행하였다하여도전혀근거없는것임은다음에서살펴볼것이다. 다음으로켈젠에의해대표되는것으로, 과학으로서의법학은정의의문제를다룰수없다는태도이다. 물론무엇이옳고좋은법인가에대한절대적기준의존재가능성을부정하는이상특정한법률에대한가치평가는불가피하게주관적인한계를가진다고볼수밖에없다. 그리고어떤법률이좋은삶에대한선호를담았다고하더라도이와정반대의도덕적평가가얼마든지가능하다. 켈젠은과학으로서의법학은있는법을인식하고기술할뿐, 법이어떠하여야하는가하는것을다루지않는다는점을강조하면서정 22) 법과도덕의관계는법철학교과서속의케케묵은논쟁거리가아니라오늘도여전히뜨거운논쟁의대상이되고있는, 현대법철학의핵심에있는문제이다 년하트와풀러간의논쟁이후에도많은법철학자들이논쟁을이어가고있으며대표적으로 Raz, Finnis, Alexy 등이있다. 최근의것으로는 John Finnis, Law as Fact and Reason for Action: A Response to Robert Alexy on Law s Ideal Dimension, The American Journal of Jurisprudence, Vol. 59, No. 1 (2014) 참조.

16 16 서울대학교法學 제 57 권제 3 호 ( ) 치적으로당파적인입장에불과한것을학문의이름으로가장하는것을경계하였는데, 특히정의의문제는인류가지금까지의논의에불구하고답을찾는데실패하였을뿐아니라절대적도덕적규범체계를전제하지않고서는논의할수조차없는문제라하여법학의영역에서건전한논의의대상으로삼을수있는가능성을배제하였다 ( 하려면 정치 의이름으로하고객관적이고실증적인 학문 의이름으로는하지말라는것 ). 23) 켈젠은자신에대해자유주의내지사회민주주의를학문의이름으로가장한것이라는재반론이제기될여지조차없도록끝까지과학적학문의이름으로는실정법에대해어떤가치판단도내리기를거부하는학문적순수성을유지하였는데, 이러한점은정치적이고당파적인입장을학문으로가장한다른법학자들과구별되게켈젠을존경받을만한법학자의반열에놓게하는요인이되기도하였지만, 불행하게도가치상대주의의관용까지가미되어실정법에대한무저항이라는비판을받게도하였다. 그러나이상과같은두태도외에도법학에는정의의문제와관련하여도덕적정당화를요구하는태도가있다고생각된다. 시민들은무엇이옳은것인가에대한건강한논의를전개할수있으며, 사회적논의를통해어떤법을합당한것으로승인할수있다. 법학은한편으로는단순히어떤법이제정되어강제되고있다는사실을기술 ( 記述 ) 하는것에서그치는극단, 다른한편으로는실정법에대한주관적입장을학문의이름으로강변하는극단외에실정법이사회적논란의대상이되고있음을인정하고, 그러한논의가건전하게진행될수있도록학문적도구와환경을제공할수있다는가능성을인식하여야한다. 법학은시민들이실정법에대해논의를전개하고자하는배경에단지이해관계를둘러싼당파적인정치투쟁이아니라누구든합당한근거위에자신의사회적삶을형성해가기를원한다는, 정의로운삶에대한근원적인요구가자리잡고있다는점을분명히인식해야한다는것이다. 23) 실정법에대한가치평가가불가피하다는것을시인하게되면일견자연법주의는진보적인것으로보이고이에반대하는법실증주의는기성의실정법에대해무비판적으로시인하는보수적인것으로여겨지기쉽다. 그런데독일의바이마르공화정시기에전개된논의의실상은이와다르고특히이후의나치체제및그붕괴의과정에서정치적기회주의자들에의해왜곡되어마치법실증주의가타락한결과로나치가등장하였다는식의허위가등장하였다고한다. 이재승, 바이마르공화국과라드부르흐의 법철학, 법철학연구, 제 2 권 ( 한국법철학회, 1999), 127 면참조. 외국의법이론의내용과그배경을정확하게이해하는것은우리현실에서그이론의함의가무엇이고우리의어떤문제가그이론에관심을갖게하는지를아는것만큼이나중요한문제라할수있다.

17 다시한번, 정의란무엇인가? / 河在洪 17 셋째, 켈젠의입장은사람이법을행위의근거로삼는이유, 즉준법의근거를적절하게설명하지못한다. 일반적으로법실증주의의입장내에이에관한설명으로제재테제, 수용테제, 권위테제가있다고하고, 켈젠의견해는제재테제라설명된다. 24) 하지만켈젠의제재테제는법이법으로서합법성을인정받는근거, 다른말로는어떤행위를법적의무로만들수있는근거에관한것이고, 행위자가실정법을자기행동의근거로삼는이유에관한설명은아니라생각된다. 켈젠은 법규범은그것이윤리적일때에만의무를부담시킬수 ( 구속적일수 ) 있다는견해 ( 이것은다른말로 행위자가자기스스로생각해서나름대로어떤이유에서든법을지키는것이합당한것이라고생각할때만그행위가의무로인정된다 는의미이다 ) 를법실증주의와양립하지않는것이라하고, 법실증주의의입장에서보면일정한행위는, 그반대되는행위가제재의조건일때에만법의무의내용이된다. 입법이나관습의방법으로창설된법규범들은어떠한임의의내용에도제재를연결할수있다. 고하였다. 25) 즉어떤행위가법적의무로인정되는이유는그반대행위가제재의조건으로되어있기때문이라는것이다. 또 법복종주체의입장에서는법실증주의의하나의결과로서실정법이법제정기관과법적용기관으로하여금법결정의예측가능성이라는법정책적요청과이와결부된법적안정성의요청에부합하도록하는결과행위자가자기행동의결과를불확실하나어느정도예측할수있고그래서그불법과이에따른불법효과 ( 제재 ) 를피할수있게자기행위를형성할수있는데, 그것은단지어느정도까지만가능하다 고설명한다. 26) 그외에행위자가자기행동의근거를법에두는이유를설명해보라고하면, 켈젠의입장은모든실정법은근본규범으로부터합법성을부여받고있기때문이라고만답할뿐이다. 27) 법규범의타당성 (validity) 이라는것은그규범이얼마나실효적으로준수되고있는가에의해좌우되는문제이며왜그법이실제로준수되고있는가, 24) 권경휘, 법을행위의근거로삼는이유에대한고찰 - 법실증주의의관점에서 -, 법철학연구, 제15권제3호 ( 한국법철학회, 2012) 참조. 25) 켈젠, supra note 15, 268면. 26) 켈젠, supra note 15, 면. 27) Hans Kelsen, supra note 14, pp 참조. 켈젠이가치상대주의를강조하면서행위자가실정법에복종할것인지불복할것인지를결정하는것은각개인에게자기스스로옳고그름을판단하여야하는책임으로서부담지워져있다고지적한것을근거로법복종의근거로서의도덕성을언급한것으로이해하는견해도있다. Frank Haldemann, supra note 16, p.169. 그러나그러한도덕성을행위의근거로삼는다는것과실정법이효력을가지는근거는엄격히구분된다.

18 18 서울대학교法學 제 57 권제 3 호 ( ) 즉행위자가왜법을준수하는가하는점에대해서는행위의동기를확증할적절한방법을가지지못한이상쉽게답할수없는것이라하였다. 28) 따라서실정법을왜준수하는가하는행위자의동기나행동의근거에대해서는순수법학의범위를넘어선것으로, 켈젠은그이상어떤이유를제시할필요를느끼지못할것이라생각된다. 순수법학은법관이나변호사가개별사건에서다양한법률해석가운데하나를선택하는것은그것이유일하게옳기때문이아니라법정책적인고려에의한것이라이해하며, 따라서변호사가의뢰인에어떤행동을권하거나의뢰인이그에따르는결정을한다면그이유는제재때문일수도있고그외의자기나름의도덕관념이나정책적인고려에근거한것일수도있다. 그러나인간이자신의행동에대해서어떤선택을하며, 왜그렇게행동하기를원하는지그이유를가지려고하는것은실천이성의담지자라는존재의속성과무관하지않으며, 여기서자신의행동을스스로합당하다고여기는범위내에서만들어가고자하는요구가생겨난다. 그러한요구는사회적삶에있어서법률에관해서도그것이준수되어야만하는이유를찾으려한다. 스스로납득할수있는이유를찾으려는존재로서의인간에게법이론은법이구속력을가지는이유를도덕적근거에서제시할수있어야하며, 29) 그렇게하지않고단지존재하는실정법을묘사하는데그 28) Hans Kelsen, supra note 18, p.290 참조. 켈젠은위반시뒤따르는제재가 ( 특히제재의집행이조직화되어있다면 ) 결정적인이유이겠지만, 다른이유로실효적으로준수되는것도얼마든지가능하다고하고, 그런점에서실정법개념의핵심요소로서필수적인강제라는요소와그법이실효적으로준수된다는것에서좌우되는타당성 (validity) 이라는요소는혼동해서는안되는것이라하였다. 위의글, 290 면. 준법의무의근거에관한문제는법과도덕의관계나법의본성과연관된질문이기도해서자연법주의의경우에는무엇이법인가하는개념속에이미준법의근거가내포되기쉬운반면법과도덕의관련을부정하는법실증주의의경우에는준법의근거에관한합당한이유를찾기어려울것이라는점을지적하는견해로 Brian H. Bix, Jurisprudence: Theory and Context, 7th ed. (Thomson Reuters, 2015), p.191 참조. 29) 이러한방향에대해서는 John Finnis, Natural Law and Natural Rights (Oxford University Press, 1980), pp 참조. Finnis 는 실천이성을완전하게행사하고누릴수있는도덕적참여자의관점에서볼때법철학내지법이론이가장잘완성될수있다 고여러글에서강조하였다. 심헌섭, 법과도덕의관계, 서울대학교법학, 제 18 권제 1 호 ( 서울대학교법학연구소, 1978), 229 면에서도법과자율도덕의부조 ( 扶助 ) 관계를언급하였는데, 법은자유와기본권을보장해줌으로써그범위내에서자율도덕의가능성을마련해주며, 이에대해자율도덕은진정한준법심의근원이된다. 고하였다. 법을준수할의무에관한논쟁의약사 ( 略史 ) 는 M.B.E. Smith, The Duty to Obey the Law, Dennis Patterson (ed.), A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory (2nd) (Wiley-Blackwell, 2010), pp 참조. George Klosko, The Moral Obligation

19 다시한번, 정의란무엇인가? / 河在洪 19 치거나또는근본규범으로부터합법성을부여받았다는정도로법률에의복종을요구한다면, 그것은법이인간의집합적이성의산물이라는기본적인사실을부정하는것이다. 30) 넷째, 실정법이도덕적정당성에관한논의를통해합리성 ( 도덕성, practical reason) 을승인받을수있다면도덕적정당화는법이가지는강제력의원천을제공할수있다. 법제정기관에의해합법적으로제정되고공포되었다는사실은법이강제성을가지는이유의전부가아닐뿐아니라법이가지는강제력의모든차원을다설명하지못한다. 법은실력적강제이기이전에올바른이성과합치되어야한다는생각은매우오랜서구의전통이다. 아담과이브가선악과를먹지말라고한창조주의명령을지키지않은것은신의명령이제재가뒤따르지않는것이었기때문이아니라왜먹어서는안되는지 ( 왜인간은선악을알아서는안되는지 ) 에대한합당한설명없이명령만주어졌기때문은아닐까? 사람을내면에서설득시키고복종하게만드는합당한이유가동반되지않는법은법을떠받치는정당성이없다는그근저에서이미붕괴되고만다. 31) 그러나켈젠은이러한연관성을부인하였다. 켈젠에의하면이성의기능은인식인반면, 규범의제정은의욕에해당하는것이다. 그런데이성이규범을제정한다고하면, 그것은인식하고동시에의욕하는이성이되며, 인식인동시에의욕이된다. 켈젠은이런것은경험적현실안에서는, 이것이논리적모순없이기술될수있는한, 존재할수없다고하였다. to Obey the Law, Andrei Marmor (ed.), The Routledge Companion to Philosophy of Law (Routledge, 2010), pp 에서는준법의무의성격에관한전통적인입장으로동의설등을소개하면서도덕성 (morality) 내지실천이성 (practical reason) 에기반한 Robert Paul Wolf 등의입장을 Philosophical Anarchism 이라부르고있다. 30) 제재테제에대한비판, 특히행위자의신념을간과하고있다는점에대한지적은권경휘, 법실증주의에있어서법의규범성 - 켈젠, 하트, 라즈의논의를중심으로, 연세대학교대학원박사학위논문 (2011), 면 ; 권경휘, supra note 24, 면참조. 31) Stanley L. Paulson 은켈젠의 순수법학 (1934) 의영문판에서크세노폰의 Memorabilia 에전해오는, 고전시대페리클레스와알키비아데스사이에있었던 법이란무엇인가 라는주제에관한논의를소개하고, 있는법 과 있어야할법 사이의이원적적대관계 (antinomy) 를기초로 normative thesis, reductive thesis, morality thesis, separability thesis 의네입장속에서켈젠의순수법학의지위를설명하였다. 제정된것이면법 이라는페리클레스의입장에대한알키비아데스의비판은사람들을설득하지않고힘으로강제하는법은개인의도덕성 (morality) 을, 나아가자율성 (autonomy) 을부정한다는것이었다. Stanley L. Paulson, Introduction, Hans Kelsen, trans. Bonnie Litschewski Paulson & Stanley L. Paulson, Introduction to the Problems of Legal Theory (Clarendon Press, 2002), xxii-xxvi.

20 20 서울대학교法學 제 57 권제 3 호 ( ) 켈젠에의하면, 키케로, 아퀴나스, 칸트등에게서나타나는이러한인식하면서도의욕하는이성, 즉칸트의실천이성과같은것은신의영역에서는존재할수있으나, 신의이성을모방한것이며, 법의과학의이론으로서의법실증주의는인식이면서동시에의욕인것과같은신의의지를법의인식과기술에서전제할수없다고하였다. 32) 여기서규범은의지나의욕에국한되며인식하는이성을배제하게되는데, 이처럼법의본성에해당하는영역을축출하면서의지에서규범을근거짓고이성의인식이라는측면을논외로한것은법을 이성에비추어합당하여야함 이라는도덕적속성이없이명령이라는규범으로만구성한다는의미가된다. 그러나법은단지외적으로, 타율적으로강제되기만하는것이아니라양심의긴장을통해법을인지하고그정당성을승인하는사람들에의해내적강제력을얻는다. 33) 올바른이성에합치하는법이강제력을갖는다고이해하는것은실로오랜서구의법전통이다. 자신의건전한분별력을바탕으로심사숙고한결과로서합당한이치가있는법이라면그런법은외적인강제기관이나수단이없더라도자발적복종의대상이된다. 또한시민들사이에건전한사회적논의를거쳐등장하는법률은도덕적정당화라는요구의산물이자잘살기원하는삶의표상이만들어낸제도화된산물이라할수있다. 34) 널리정당성이인정된법이가지는강제력은그렇지않은법이가지는강제력에비해더월등하다. 32) 켈젠, 자연법론과법실증주의, 심헌섭편역, 켈젠법이론선집 ( 법문사, 1990), 면. 33) 켈젠과곧잘비교되는법실증주의자하트는법은인간들에의해일정한목적을위해만들어진사회적제도로서행위의가이드라인이되는점에서법의형성과준수에참여하는사람들및법의내적관점 (internal aspects of rules) 에서법의본성을이해할필요가있다고하였고, 그런차원에서법이단순히습관에따르는반복적행위와다른점은법이어떤행위를정당화하는근거가되고행위에대한평가의기준이되는것에있다고하였다. H.L.A. Hart, The Concept of Law, 2nd ed. (Oxford University Press, 1994), pp.55-58, pp 이를 해석학적전환 이라평가하는견해도있는데, 상세는브라이언빅스, 권경휘역, 하트 (H.L.A. Hart) 와법이론에있어서해석학적전회, 영산법률논총, 제 11 권제 2 호 ( 영산대학교법률연구소, 2014) 참조. 심헌섭, 5 18 불기소처분의논거에대한법철학적재검토 - 분석과비판 -, 서울대학교법학, 제 36 권제 3 4 호 ( 서울대학교법학연구소, 1995), 72 면에도법이갖는효력이단순한힘이아니고진정한구속력을갖게하는것은법및법의실효성을보장하는강제가정당화되었다는확신에서찾을수밖에없다고하였다. 34) Leslie Green, Law and Obligation, Jules Coleman & Scott Shapiro (eds.), The Oxford Handbook of Jurisprudence & Philosophy of Law (Oxford University Press, 2002), p.523.

21 다시한번, 정의란무엇인가? / 河在洪 정의론에대한켈젠의비판과이에대한재검토정의론에대한켈젠의비판은첫째, 정의규준의형식성에대한것, 둘째, 플라톤, 아리스토텔레스및기독교정의론에대한비판등으로크게구분해볼수있다. 아리스토텔레스및기독교정의론에대한비판은성격상따로살펴보는편이나을것이다. 여기서는이를제외한나머지부분을살펴보고그타당성을재검토해보도록한다. 가. 정의규준의형식성켈젠은 정의란무엇인가? 하는문제는인류의영원한의문으로 최종적인답을찾는것대신보다나은답을찾은것에만족해야하는 현명한지혜가필요한질문중의하나라하였다. 35) 켈젠은오늘날까지알려진대표적인정의규범들을하나씩검토하면서각각의정의규범들이모두주관적인해답에불과한상대적인것이면서동시에내용상공허하다는점을분명하게지적한다. 켈젠은 각자에게각자의것을주는것 이나황금률등이모두그자체로는무엇을정의롭게만들고불의하게만드는것인지정의의본질적요소내지실질적인요소를내포하고있지않는, 내용이공허한형식적기준이라는점을논증하였다. 36) 가령황금률에대해서는 주관적으로어떤것이옳은것인지가아니라객관적으로옳은기준을전제로언제나너에대하여사람들이해야할것을다른사람에게행하라는것으로의미를확정한다음, 그렇다면과연어떻게행해야한다는것인가? 이것이정의의문제이지만이문제에대해황금률은아무답도주지않고, 단지정당하든부당하든기성의확립된사회질서에따를것으로전제가되어있다 고하였다. 37) 그러나그렇다고해서이러한정의규준들이무의미하다는결론은도출되지않는다고생각된다. 물론정의의규준들은형식적이어서내용이공허하므로 38) 가치중 35) Hans Kelsen, What is Justice?, What is Justice?: Justice, Law, and Politics in the Mirror of Science (1957) (The Lawbook Exchanges, 2000), p.1; 켈젠, 심헌섭역, 정의의제규범, 켈젠법이론선집 ( 법문사, 1990), 194 면. 36) Hans Kelsen, supra note 35, pp ) Hans Kelsen, supra note 35, p.17. 심헌섭, 황금률과법, 법학연구, 제 2 권 ( 연세대학교법학연구소, 1982) 에서는황금률이도덕철학적으로볼때하나의도덕원리이며, 법철학적으로보아도개개인에게나입법자에게적어도모두가유해하다고생각되는행위는하지말라고늘명하는것으로규제적법원리라할수있다고하였다. 38) 정의규준의형식성에대해서는심헌섭, 정의의실질적규준에관한연구, 서울대학교법학, 제 36 권제 1 호 ( 서울대학교법학연구소, 1995), 93 면. 각자에게그의것 과 본질

22 22 서울대학교法學 제 57 권제 3 호 ( ) 립적으로나타나고, 따라서실제의적용에있어서는어떠한도덕적규범체계나실정법질서와도결합될수있다. 여기서각각의결과들의정당성을증명할수없다는입장을취하게되면곧가치상대주의가완성된다. 나치의수용소입구에도 각자에게그의것 이라는표어가게시될수있다는것은이점을보여주는예가된다는지적도있다. 39) 그러나정의의규준들이형식적이라는것은오히려그규준이가지는강점으로보아야하고, 어떠한도덕체계와도결합될수있다는것이곧약점내지흠결을의미하는것은아니다. 40) 정의의문제는각각의정의규준이현실에서어떻게적용되어야하는가의문제를떠나정의론자체의문제로서분석적으로만접근할문제는아니기때문이다. 어떤제정법도사람들의현실의삶에서생겨나는경험들에직접부딪혀보지않은채글자그대로만으로는좋은법인지나쁜법인지검증할길이없다. 마찬가지로정의의규준을유의미하게만들고또그타당성을시험대에오르게만드는것은 누가, 언제, 어떤상황에서, 어떻게, 무엇을, 왜 등과같은현실의실재를구성하는요소들이다. 정의의문제는삶을이루는구체적인요소들에정의의기준이적용되었을때그타당성이어떠한지음미해볼것을요구한다. 41) 그래서가령 같은것 에는어떤요소가포함되고어떤 적으로평등한것은평등하게, 본질적으로불평등한것은불평등하게취급하라 는원리는그야말로다른규준들과평가들에의해충전되기를기다리는공식들이다. 왜냐하면각자가 그의것 으로고찰할수있는것이진정무엇인가, 도대체불평등한취급을정당화하는 ( 실로요구하는 ) 차이는어떤것들인가에대해이공식들은대답해주지않기때문이다. 이렇게볼때평등취급의원리도그자체로서는정의문제를충분하게해결할수있는처지에있지않다. 그것은그자체안에이미놓여있지않은평가규준내지공준을요구하고있는것이다. 39) 심헌섭, supra note 38, 85 면. 40) 각자에게그의몫을 이라는정의규준에대해내용이공허하지만공허하기때문에여전히정의의문제에대한만족스러운해답으로수용되고있고, 또미래에도그럴것이라는켈젠의언급이있다. Hans Kelsen, supra note 35, p ) 심헌섭, 정의에관한연구 - 기일, 정의의기본개념과기본원리 -, 서울대학교법학, 제 29 권제 2 호 ( 서울대학교법학연구소, 1988), 102 면에서는정의규준의형식성에대한반론으로, 만약어떤원리가전적으로내용이공허한것이면그부정도내용이공허한것이어야할것인데, 각자에게그의것을주라 를부정하여 각자에게그의것이아닌것을주라 또는 같지않은것을같게다루라 로표현해보면이것이우리의도덕감에거슬리는것을알수있고, 이를통해내용이공허하다고볼수없다고하였다. 또정의론의고유한과제는온갖문제적사건들에있어서항상정의로운결정이나해답을도출하는것이아니라해답에로유도하는사고수단을제공하고사고방법을제시하는데있으며, 그런점에서정의는매우형식적인원리이기는하지만전적으로무가치하고무내용인것이아니라방향지시적지시를주는, 그구체화를위해다른가치관점과의결합을필요로하는하나의개방적원리이며, 자의의금지를통해소극적으

23 다시한번, 정의란무엇인가? / 河在洪 23 요소는포함되지않는것으로보아야하는지와같이정의의문제에대한구체적인논쟁이생겨나는것이다. 문제는그에결합되어평가를기다리는제반요소들및그실제적인결합이의미하는바에대한평가들에대한우리의검토가항상충분하지못한것으로드러난다는점이다. 그런점에서 정의의규준에대한실로고전적인시도들은확실한해결보다는오히려우리를불확실성의심연속으로밀어넣는다. 42) 고한다. 하지만중요한것은, 우리가구체적인사안에서정의의문제를두고만족할만한답을얻을수있는지는시도해보기전까지알수는없는것이며, 또그런시도를포기할수도없다는점이다. 나. 민주주의의실상 - 가치상대주의인가? 아니면법 제도를통한가치강제인가? 켈젠은정의의문제에관한여러입장들은스스로타당함을입증할수없으며, 따라서사람마다의정의에관한입장은상대적인가치가있는것에불과하다고보았다. 켈젠은이러한가치상대주의가전혀아무런가치도구성하지않는다는것이아니라단지하나의도덕체계만존재하는것은아니라는의미이며, 여기서각개인은인간이떠맡을수있는가장성실한도덕적책임성을가지고무엇이옳고그른지에관해판단해야하는것이라하였다. 43) 켈젠의이러한언급은켈젠이실정법의효력근거로서근본규범을상정하고그외도덕적규범체계에의해실정법의효력이좌우되지않는다고본것못지않게각개인의내면에서최고의양심적심사를통해그실정법에대한정당성판단을내릴것이개인의도덕적인책임이자권리로서존재한다는것을인식하고있었다는것을보여준다. 켈젠은이러한토대위에자유와민주주의를설파하였다. 켈젠은민주주의의이상에는자신의의지로써스스로에구속되는것이아니라면외적인전제적인의지에굴종하지않으려는저항의열망이있고, 민주사회에서자율적도덕성이자유와민주주의의근거이며, 로는부정의를판정하고배제하는먹줄의역할을하고그규율하는사회관계의특수화에따라그공식의내용도규율임무에일치하여특수화되고끝내는어느정도내용있는기준이됨으로써인간관계의정의로운질서를위한적극적인지도사상으로서의기능도하는것이라하였다. 상게논문, 면. 42) 심헌섭, supra note 38, 85 면. 43) Hans Kelsen, supra note 35, p.21. 상대주의가자신의입장에대해서도상대주의로일관한다면이는스스로모순이되고자신과반대되는주장을관용적으로수용할수밖에없어자기부정에이르게되므로켈젠의가치상대주의는간단히말해모순이고자기파괴적이라는주장도있으나 [ 나종석, 정의와법의연관성에대한고찰 - 켈젠의법실증주의적인이론을중심으로 -, 동서철학연구, 제 27 호 ( 동서철학회, 2003), 163 면참조 ], 이는켈젠의가치상대주의를지나치게단순화한것이라생각된다.

24 24 서울대학교法學 제 57 권제 3 호 ( ) 따라서실정법은자기입법에의한자기규율로서존재하는것이다. 44) 나아가가치상대주의는민주주의의중핵이되는자유및관용을보장하는장점이있다. 45) 민주주의의기본원리의하나는모든사람은평등하고자유이기때문에만인은각자의정치적의견을존중해야한다는것이다. 관용, 소수의권리, 표현의자유, 사상의자유, 이러한것이민주주의의특징이며, 이런것이절대가치를신념하는기조에성립된정치적조직에서는설자리를얻을수없다는것이다. 특히켈젠은민주주의와그본질적인요구로서의관용이가치상대주의에결부된다고보았다. 46) 가치상대주의와민주주의는불가결한관계에있다고하는것인데, 켈젠은우익으로부터의민주주의에대한비난, 즉 다수결의원리는실질적으로정당한공동체의의사형성을보장하기에전적으로부적절하고, 다수결은의사형성의원리일뿐그내용을결정해주지않기때문에, 그렇게형성된질서의선 ( 善 ) 을보증하지못하므로따라서최선의자가통치해야한다 는주장에대해민주주의를옹호하면서가치상대주의로대응하였다. 켈젠은무엇이사회적으로정당한가, 무엇이선이며최선인가에대한답변이절대적이고객관적으로타당하고또모두에게직접적으로분명하다면민주주의는불필요한것인데, 사회질서의최선의내용에대한물음에대해인간은수천년전부터이문제로고민해왔으나수천년전부터헛수고라하였다. 켈젠은인간인식에상대적가치만이포착된다는것, 그리고그것을아는자는그실현에필요한강제를적어도다수의동의를얻음으로써만정당화할수있는것이민주주의의원리라하였다. 47) 켈젠은다른사람들의종교적 정치적신 44) Hans Kelsen, The Essence and Value of Democracy (Rowman & Littlefield Publishers, 2013), pp 참조. 45) Hans Kelsen, supra note 35, pp 켈젠의가치상대주의및순수법학에대해절차적정당성에의한보완의필요성을제기하는견해로는변종필, 한스켈젠의정의관, 인문사회과학논총, 제6집제1호 ( 인제대학교인문사회과학연구소, 1999) 참조. 46) Hans Kelsen, supra note 35, p.22( 각주 20 및 Note pp ). 켈젠은가치영역을개인주의적인인격윤리의차원에서고찰하기보다는민주주의의문제로서접근하였다는지적도있다. 가치상대주의에는 종래통치의객체로만여겨졌던사람들이자기의식으로지향하여정치적판단능력을성숙시키면서의욕하여행위하는주체가되어자기책임으로자신이확신하는바를주장하고, 그확신을법의목적으로까지높이려고하며, 만인의통제하에서만인과함께그목적의실현화의과정을담당하려고하는적극적인측면 이있으며, 따라서사람들의상호설득과동의또는타협을통하여도달할수있는결론외에객관적정의가존재한다고하는상정은, 이상호설득과동의의장을왜곡하고부정하는것이라고말하지않으면안된다. 는것이다. 이동희, 사회기술로서의법과형식적법치국가 - H. Kelsen의이론을중심으로 -, 법학연구, 제15집제2호 ( 인하대학교법학연구소, 2012), 76-77면.

25 다시한번, 정의란무엇인가? / 河在洪 25 념에대해서도그것이기성의질서내에서평온하게발표되는한에는자유롭게표현되도록허용하는관용의원칙이여기서생겨난다고하였다. 켈젠은민주주의에대해반대하는입장에대해서도관용을강조하였지만, 민주주의는스스로포기하게되어서는자신을방어할수없으므로폭력으로정부를전복시키는시도에대해서제지하고방지하기위한조치를취하는것은관용의원칙과모순되는것은아니라하였다. 48) 그러나법과제도와관련해서생각해보면가치상대주의와이를근거로한민주주의라는켈젠의견해에는한계가있다. 가치문제는단지시민들상호간에상대방이인정하고추구하는가치들을존중하라는선에서그치는성격의것이될수없기때문이다. 첫째, 가치상대주의는시민사에있어서서로각자의취향에맡겨도될문제들에있어관용을발휘하는미덕은보장하지만법적인차원에서제기되는문제들에있어서는상대주의나관용만으로는어찌할것인지불분명하다는한계가있다. 법과제도는경합하는가치들이조직되고사회구성원들에강제하는시스템이다. 도덕이나정의의문제와무관한것들 ( 예를들면개인적인취향이나느낌, 감정등 ) 에관한관용을 약한의미의관용 이라하고, 도덕이나정의의문제에관한관용을강한의미의관용이라한다. 강한의미의관용 을정당화하려면조금더공을들여합리적인설명을제공할필요가있다. 주관적인도덕관념이나가치 47) 켈젠, 심헌섭역, 민주주의의옹호, 법철학연구, 제13권제2호 ( 한국법철학회, 2010), 면. 48) 켈젠은 1932년의글에서는민주주의는자신의적에대해스스로를가장방어하지못하는국가형태라하여방어적민주주의를수용하지않았다. 켈젠, supra note 47, 215면참조. 그런데 1958년의글에서는폭력으로민주주의를전복하려는시도에대해서는민주주의가자신을방어할수있다고보았다. Hans Kelsen, supra note 35, pp 그러나폭력에의하지않은방법으로다수가반민주주의를원한다면가치상대주의는자신을제대로지켜낼수있을까? 관용의한계를깊이고민하지않는무차별적관용은도덕적사유과정의부재를증명하는것으로자신을무방비상태에빠뜨리게되며, 개인이나집단의정체성이무엇이고왜존중되고보호할가치가있는것인지고민하지않으면관용의역설에빠지게되고만다는지적이있다. 김남준, supra note 9, 155면. 가치상대주의는결국히틀러나나치도비난할수없다는지적이그래서생겨난다. 김성태, 우리는왜소수의견을존중해야하는가?, 한림법학포럼, 제4권 ( 한림대학교법학연구소, 1995), 면. 물론바이마르공화정시기의헌정실패와관련하여켈젠의주장에서어떤책임의단서나원인을찾으려는것은적절한것은아닐것이다. 켈젠의법이론을그의정치사상과결부지어서, 특히바이마르공화정시기에칼슈미트와의대립속에서형성된것으로설명하면서켈젠법이론이반민주주의자들의민주주의파괴책동에맞서는데유용한법적자원을제공하지못하였다는점을지적하는견해로 David Dyzenhaus, Legality and Legitimacy (Oxford University Press, 1997), p.5.

26 26 서울대학교法學 제 57 권제 3 호 ( ) 체계의오류가능성을인정하면서상대성에무관심해지면평화는얻을수있으나 ( 반드시, 절대로무엇이어야한다는입장이적으면적을수록다른사람과다툴일도적을것이다 ) 개인의정체성이나사회의통합가능성의면은그만큼취약해진다. 사회나정치공동체는마음맞는사람들이소풍가기위해만든단순한사교단체가아니며, 사람마다이견이있는문제에관해일정한절차를거쳐하나의강제력있는규범을통해사회적인가치판단과평가를받아들일것을강요하는결사이다. 49) 반드시무엇이어야한다는법률이적으면적을수록개인과국가는더평화로운관계를유지할수있을것이다. 그러나눈을돌려조금만현실을관찰해보면, 의술의발달로인해없어진질병보다새로발견된질병이훨씬더많듯이인지의발달과과학및학문에의한합리성증대로인해법률의수는매년증가하고또복잡해지고있으며, 법률마다나름대로의가치를더체계화하고조직적으로강제하고있다. 사실법적인문제로제기될때그문제가실질적으로취급된다는점에서법정에이르기이전의시민사에그치는문제영역에서관용을강조하는것은사실은인간사에존재하는실질적인문제들의진상을은폐하는것이기도하다. 둘째, 민주사회에도법이필요하다면그법은결코가치중립적일수없다는점은분명하다. 어느법에서든목적을선언하면서동시에보호되고추구되어야하는가치가무엇인지분명하게제시하고있다. 그러한목적들이불분명하거나서로상충하거나할수는있어도게임의규칙처럼중립적이기만한법만으로존립할수있는사회는없다. 켈젠은법과도덕을준별하고, 도덕적규범체계에의한법의정당화를거부함으로써법과정의의관계를단절시켰는데, 켈젠이인정하는유일한정의란일반적규칙으로서의실정법을그법이적용될사안에예외없이일관되게적용하는것을의미하는것이었다. 50) 그러나법의일반성이나법의일관된적용은사실법자체 49) 켈젠은공동체의개념정의에있어구성원들사이에어떤신체적인특징이나이해관계가공통된다해서공동체라할수없고, 오로지개인상호간의관계를규율하는법질서가공통된다는점에서찾아야한다고강조하였다. 즉법질서가공동체를구성하는것이며, 국가를공동체라한다면그것은법공동체라하였다. Hans Kelsen, supra note 18, pp 국가 - 법동일성에대해서는홍영기, 국가와법규범의동일화, 법학연구, 제 5 권제 1 호 ( 카톨릭대학교법학연구소, 2010) 참조. 50) 켈젠은전통적인의미의정의란비이성적인관념 (irrational ideal) 에불과하며인간의인식에정의란파악될수없는것이라하였다. 인식에는경험적관찰로서단지이해관계들의충돌과그것이실제법질서에의해어떻게처리되는가하는것으로서무엇이법으로통용되고있는지가파악될수있을뿐인데, 이해관계충돌이라는분쟁에대한법적용의결과를두고이것이법이다또는아니다라고는말할수있어도정의다또는부정의다라고말할수는없다는것이다. 또경험적관찰로서어느한이익을희

27 다시한번, 정의란무엇인가? / 河在洪 27 에서 같은것은같게 다루도록요구하고있다는것을의미한다. 따라서만약이것이규범으로서의법이가질수밖에없는어떤본질적인속성이라할수있다면법은바로이런점만으로도곧정의와불가분의관계를가진다는의미가된다. 51) 또한법의일반성이나법적용의일관성은중요한미덕이지만그런미덕만이법의전부는아니다. 가치는법률상분쟁의모습으로문제되는법규정에있어서해석을통해그가치의존부와범위가확정되어야한다는과제, 나아가가치충돌의경우에가치상호간의영역과효력관계를확정해야하는과제를제기한다. 법률가들이다루는법적사무들의중심에이러한가치판단의문제가자리잡고있다. 법은그러한과정끝에궁극적으로어떤가치가누구에대하여어떤방법으로어느정도나강제되어야하는가하는지를법률가들에게끊임없이묻고있다. 가치상대주의는고립된시민들을길러낼수는있어도법률문제를다루어야하는법률가들에게는실제적인지침을주지못한다. 다. 법률가들의법률사무처리와정의의문제개별법률의해석과적용에있어서가치의존부나범위에대한평가가문제될경우에가치상대주의는어떻게작동하는가? 먼저법정에서법관은가치판단과평 생시키는것보다양이해를절충시킴으로써가능한충돌을최소화하는법질서만이상대적으로안정될것이며, 그런질서만이상대적으로항구적인기초위에사회적평화를확보할수있을것이라말할수있을것인데, 이런평화속에서정의의개념은원래의의미와달리법의적용에있어일관성이라는의미로변하게되고, 이것은법의내용이아니라적용면에관계되는것이므로사회주의든자본주의든어느법체계에서든법의일관된적용이있는곳에서는정의가확보될수있다하였다. Hans Kelsen, General Theory of Law and State (1945) (Lawbook Exchange, 2007), pp ) Hart 도가장단순한정의의형식은법을편견이나선입견없이일반적으로적용하는것에있으며, 법의일반적적용이정의의최소한의형태라하였다. Hart 는 극악한법조차도정의롭게적용될수는있는데법의일반적적용이라는관념속에정의의최소한의맹아가있다 고하였다. H.L.A. Hart, supra note 33, p.206. 같은것은같게 는통상정의의개념으로이해되고있으나정의와무관하고단지합리성을의미할뿐이며, Hart 의생각이그의법실증주의와배치되는것은아니라는견해로 Leslie Green, Germ of Justice, Oxford Legal Studies Research Paper, No. 60 (2010) 참조. 각자에게같은것 을의미하는평등은 각자에게그의것 을의미하는정의와동일한것이아니라정의의하부개념이라는점은심헌섭, supra note 41, 면참조. 그러나정의를법의필수불가결한요소라주장하는견해로 Anthony D Amoto, On the Connection Between Law and Justice, Northwestern University School of Law Scholarly Commons (2011) 참조. 또한법의일반성이나명료성, 소급효금지등은법의내적도덕성 (internal morality) 을이룬다는것이 Fuller 의입장이다. Lon Fuller, supra note 21 참조.

28 28 서울대학교法學 제 57 권제 3 호 ( ) 가를거부할수없다. 여기서법관은어떻게작업하여야올바른법적결론에도달할수있으며또무엇이그판단을정당화할것인가? 켈젠은 인지 ( 人智 ) 의역사가가르쳐준것은합리적인방법으로는도저히절대적으로유효하고옳은행동의규범을발견하려는노력이무용하다는사실, 과거의지적경험을통해서배울수있는것은인간의이성이상대적인가치밖에파악할수없다는사실, 합리적인식의관점에서볼때인간의제이익과이익의충돌만이존재할뿐이라는사실, 이러한충돌을해결하는방법은두이익중한이익을포기하거나두이익의타협을도모하는길밖에없다는사실, 만일사회의평화가최고의가치라한다면타협의해법이옳은것으로여겨질것이지만평화라는그옳음 ( 정의 ) 도다만상대적인것에지나지않는다 고하였다. 52) 여기서법정에서법령의적용과해석을통해가치의존부와범위를확정하여야하는또는가치충돌의사안을다루어야하는법관으로서는어떤해법을기대할수있을까? 애초에법실증주의는법의본성에관한이론이지법적추론에관한이론은아니라는지적도있지만, 53) 켈젠은재판사무는입법에의해규범구체화를위임받은법관에의한법창조라한다면순수법학은법규정해석에있어서다양한해석가능성을소개할뿐 ( 순수법학은법해석에있어하나의올바른법해석이있다는개념법학적사고를거부한다 ) 이라하여순수법학과재판사무의경계를분명히지적하였다. 켈젠은법의해석에관한개념법학의전통적인관념 ( 해석을통해유일하게옳은해석을발견할수있으며, 이것은존재하는법을인식하는것이다 ) 을거부하고, 법집행기관이든개인이든법의해석을통해그의미를확정해야하는과제를안게되나어느경우든법의불확정성을피할수없으며대등한동가치의해석결과들에직면하게된다고하였다. 여기서법집행기관은인지적작용뿐아니라법정책적결정을통해하나의법을해석을통해제시하여야하는것이지만, 순수법학으로서는그런법정책의고려를담을수없으며따라서다양한법해석들에서어느하나를유일하게정당한것이라주장할수없다고하였다. 54) 이로써순수법학은도덕관념이나정의, 국가의이익이나시민사회의유익함등과같은법정책적사항을어떻게고려할것인지에관해답하지않아도되는입장에서게되었지만, 실제법정에 52) Hans Kelsen, supra note 35, pp ) Torben Spaak, 권경휘역, 법실증주의, 법의규범성그리고법적정당화의규범적힘, 법학연구, 제 20 권제 1 호 ( 경상대학교법학연구소, 2012), 2 면, 4 면. 54) Hans Kelsen, supra note 12, p.356.

29 다시한번, 정의란무엇인가? / 河在洪 29 서재판사무를처리해야하는법관으로서직면하는이러한중대한과제에관해순수법학으로부터큰도움을받을수없다는것에서순수법학이가지는가치상대주의가실제어떻게작용하는지알게되는것이다. 55) 켈젠은법관이동등한가치를가지는다양한법해석들가운데하나를선택하는것은그것이타당하다는것을입증할수있기때문이아니라단지법관의의지의문제일뿐이라하였다. 그러나법관은정당성을입증할길이없는해석결과들중에서하나를의지적으로선택하여판결하는것이아니라, 법의해석과적용과정에가치평가를통해정당한결론에스스로도달해야하는것아닌가? 또그것을표명해야하는것이법관에기대되는바가아닌가? 엥기쉬는 무엇인가를주관적으로정당하다고여긴다 는것은그저고통스러운부담만은아니며, 사법에종사하는사람들은스스로책임을부담하면서자신들이갖고있는지식과양심에비추어최선을다하여개별사례에서정당한것, 합목적적인것, 적절한것을찾아내려고노력하도록선발된인간이라고하였다. 56) 엥기쉬는법관은개별사안에서바로그정의의문제에대해충분한답변을할수있어야하고또해야할의무가있다는점을지적하고있다. 행정및사법과같이법의해석과적용이문제되는영역에있어정의의문제는바로문제의핵심을구성하는것이다. 가치상대주의가이를도외시한다면실제의재판사무의처리에아무런준거를제시하지못하는지나치게안이한주장이되고만다. 끝으로법관은법의노예가되어입법자가정한법에절대적으로복종해야만하는것도아니다. 물론켈젠은순수법학은법의내용을검토의대상으로삼지않지 55) 윤재왕, 한스켈젠의법해석이론, 고려법학, 제 74 호 ( 고려대학교법학연구원, 2014) 는다음과같이비판한다. 모든해석방법들은모두동일한가치를갖고, 따라서개별해석방법들사이에어떤구속력을갖는우선순위나위계질서를확정할수없다고한다. 이와같이다양한해석방법론에동등한가치를부여함으로써켈젠은사실상해석방법론의무용성을주장하게되었다. (541 면 ), 켈젠의해석이론은때로는 허무주의 또는 불가지주의 라는격렬한비판을받기도한다. (553 면 ), 법학적해석이론은사실상법실무에별다른의미가없다는결론에도달하지않을수없다. 즉, 적어도법실무에관한한, 법학은무장해제를당한셈이고, 사실상법학은얼마든지포기해도무방한분과로축소된다. 진정해석에관한켈젠의입장을일관되게유지한다면 - 그이데올로기비판적의도와관계없이 - 구체적인사례에서무엇이법인지를알고싶으면결국법관에게물어보라고말하는것이법학이할수있는마지막말이기때문이다. (558 면 ) 결국켈젠의순수이론에구체적해석방법의제시를목적으로하는해석이론은사실상존재하지않는다는것인데, 하지만이것은이론적인식의한계를명확히함으로써실천의영역에더큰자유와책임을부여한것이라말할수있다고한다. 상게논문, 560 면. 56) 칼엥기쉬, 안법영 윤재왕역, 법학방법론 ( 세창출판사, 2011), 면.

30 30 서울대학교法學 제 57 권제 3 호 ( ) 만법적용기관에의한법해석을통한규범구체화는일종의정치적인과정이며, 재판을통해법을창조하는법관에게는신중한재량이필요하다고하였다. 57) 그러나법관이정의의문제에있어가치상대주의를인정하는것에서머물러야한다면, 법적용이단순히가능한여러법해석들가운데하나를선택하는의지작용에불과하고그내용적인타당성을검토할여지가없다면, 법관은여전히실정법에대해수동적인입장에놓이게된다. 켈젠은법실증주의가가치평가의문제를전적으로배제한다는주장에대한반론으로 목적- 수단 관계에서어떤실정법이입법목적을달성하기위한적절한수단인가하는점에대한가치판단은배제하지않는다고하고, 그외삶의궁극적인목적이라든지어떤행위가옳고좋은가하는정의의문제등은성격상주관적인, 사실에의해확증될수없는것으로과학적법학이다룰문제가아니라하였다. 58) 법실증주의는기성의법질서나실정법을정당화하려는의도는없다고하지만, 이런식으로실정법을도구화하고법률의내용이나입법목적자체의당부를따지지않은채법률가를일종의법기술자쯤으로취급하며정의의문제에대한논의는이성적으로논의할수없는환상정도로이해하는시각에대해서는 ( 물론견해가나뉘겠지만 ) 재검토가필요하다고생각된다. 이문제에대해라드부르흐의견해와전후의입장변화가언급되지만, 라드부르흐와달리켈젠의법이론에서는실정법의내용적인정당성을검토할여지가전혀없다. 59) 미국의법철학자드워킨은소송에서법관이해결해야하는쟁점은크게사 57) 켈젠의법이론이 법은안정되어야한다. 그러나동시에법은안정될수없다 는고전적인사법의딜레마에대한해법을제공하였다는점도주목할만한공헌이라할수있다는견해가있다. 이에의하면, 법의안정은행정및사법당국에법적판단을이끌근거가되는법과원칙이마련되어있다는것에서생기는것이아니라이들이이를변경할수있는, 제한되고통제된권한을가진다는것에서생겨나는것인데, 행정및사법당국에의한법적용내지법형성은자의적인권한행사가아니라규범에비추어그러한판단이적법한것인지에대한가치평가대상이된다는것을의미하며 ( 물론목적 - 수단관계에서의적절성평가이다 ) 이를통해정치적으로성숙한사회에서법의변화가능성에관한균형있고합리적인근거마련이가능하므로켈젠의법이론은궁극적으로법과있어야할법사이의긴장을해소할수있는공헌을한것이라한다. Edwin W. Patterson, Hans Kelsen and His Pure Theory of Law, California Law Review, Vol. 40, Issue 1 (1952), p.9. 58) Hans Kelsen, A New Science of Politics: Hans Kelsen s reply to Eric Voegelin s New science of politics ; a contribution to the critique of ideology (Ontos, 2004), pp 법실증주의내에서허용되는가치판단과정의의문제를포함한도덕적정치적가치판단사이의차이점에대한켈젠의설명은 Hans Kelsen, supra note 50, pp 에서도볼수있다. 59) 실정법의내용적정당성과관련하여라드부르흐는법관이자신의법감정에좌우되어

31 다시한번, 정의란무엇인가? / 河在洪 31 실에관한것 (issues of fact), 법에관한것 (issues of law), 그리고정치적도덕성과충성이라는동전의양면같은쟁점 (twinned issues of political morality and fidelity) 등세가지라하였는데, 이마지막쟁점은, 가령법이배상을인정하지않는다면그것이공정한가를문제삼는것이며, 만약불공정하다면판사는법을무시하고어떻게든배상을인정해야하는것인가하는식으로나타난다고하였다. 그리고드워킨은 ( 적어도미국법정에관한한 ) 이세번째쟁점이재판에서다루어지게되는경우라해서특별히어려울점은없다고하였다. 60) 이것은법관의과제가법의해석과적용에그치는것이아니라그러한결과에대해서까지도성찰해보고 서는안되며, 단지무엇이법인지물을일이지결코그것이정당한가는묻지않는것이그의직업적의무라하였다. 그리하여내용적으로아무리부정의한법이만들어진다하여도그법도이미그존재에의해하나의목적, 즉법적안정성의목적을항상충족시켜주고있으며, 재판관은정의의봉사자가되지못한다할지라도그는여전히법적안정성의봉사자인것이라하였다. 그리고자기확신에반하여설교하는목사는경멸을받아도법규에충실하기위해자기의반대되는법감정에의해미혹되지않는재판관은존경을받는다고하였다. 또라드부르흐는부정의한혹은비합법적인법의효력을인정하지않는양심의구속을가지고있는피고인이법관에대립하는경우에법은그실력을확정할수있을뿐그효력을입증할수는없다고하였다. 구스타브라드부르흐, 최종고역, 법철학 (1932)( 삼영사, 2002), 면. 결국법관은주어진법령을적용하는것으로직업상의무를다하는것이며, 그내용이부정의하다하더라도법의실력으로서효력을관철할수있고그정당성을입증할의무를부담하지않는다는것이다. 이것은법관을실정법의노예로만들면서동시에법관의법적용에면죄부를부여하는것이다. 나치이후라드부르흐는 참을수없는부정의 라는라드부르흐공식을제시하였으나이기준은종래의기본입장을근본적으로철회한것이아니며, 적용상난점이많은것도사실이다. 실제재판사무에서는나치악법과같은정도에이르지않아도거의대부분의사건에서법규의해석에가치평가내지판단의문제가존재한다는점에비추어보면, 이공식은사실상무용지물이나마찬가지라는한계가있다. 현대의헌법재판제도는라드부르흐공식의문제점을극복하였다는지적이있다. 즉법률의정당성을의심하는법관이직접라드부르흐공식을적용해법률의문언에반하는법해석을하거나사법적극주의로나가는것보다는제 3 의기관 ( 헌법재판소 ) 에법률의위헌심사를맡기고법관은심사결과에따라판결하는것이나은제도이며, 또가치재판의성격을띠는헌법재판에서비록헌법규정이일의적이고명확한심사기준은될수없다해도헌법규정은라드부르흐공식보다상세하고명확한지침을제공한다는것이다. 고봉진, 헌법재판과법철학, 법과정책, 제 19 집제 1 호 ( 제주대학교법과정책연구소, 2013), 면. 하지만헌법재판소에위헌심사기능을인정한다해서일반사법에내재된가치판단이나평가의문제가모두제거또는해소되지는않는다. 고봉진, 상게논문도사법소극주의와적극주의의갈등은여전히남는다고보았다. 켈젠은일반법원의사법기능도가치평가나판단을피할수없는점에서정치적인것이라보았다. 60) Ronald Dworkin, Law s Empire (Belknap Press, 1986), p.3.

32 32 서울대학교法學 제 57 권제 3 호 ( ) 판결에반영하는것까지포함된다는것이다. 다만켈젠은사법의역할에관해규범구체화과정에서정치적으로신중한분별력을행사하는것을통한헌법과민주주의의수호자로서의지위를담당해야할필요성을강조하였는데 61), 정치적분별력의의미가무엇이며또실정법을전제로사실을확정하여타당한법적결론을도출한다는사법작용에있어정치적인고려가어느정도나허용될수있는지는법관사이에도다양한견해가있을수있겠지만, 그런여지를전적으로배제하는것으로는사법이민주주의의수호자역할을제대로수행하기어렵게된다는점에서켈젠의견해속에어느정도는긍정적으로단서가열려있는문제일수있을것이다. 라. 입법의영역과가치상대주의입법의영역에서는어떤가? 입법자는상호관용의미덕을발휘하면서의원들이제안한법안들을모두관대하게수용하여하나의법률로만들어내지않는다. 입법과정은가치에대한시각차이나의원들간의가치관의충돌을적나라하게보여주는세계이다. 62) 그런곳에서탄생한법률들은제각각가치의면을해당법률의목 61) 켈젠은법률에대한위헌심사권을가지는헌법재판소뿐아니라 ( 독일의민사, 형사그리고행정재판소와같은 ) 일반의법원도구체적사건에있어법해석을통해실질적심사권을행사하고있으므로헌법의수호자라할만하다고하였다. 한스켈젠, 김효전역, 누가헌법의수호자이어야하는가?, 동아법학, 제 11 호 ( 동아대학교법학연구소, 1990), 면. 또입법만이정치적이며진정한사법은정치적이아니라는견해는입법만이생산적법창설이고재판권은단순한재생산적법적용에불과하다는견해와마찬가지로잘못이며, 입법이나사법이나모두정치적인성격을가지고그차이는단지양적인것에불과하다고하였다. 상게논문, 면 ; Hans Kelsen, supra note 12, p.353. 따라서민주정치가다양한이해관계를가진사회세력들의정치적인차이를민주적인절차와제도를통해타협하고절충하는과정이라한다면, 헌법재판소를포함한사법기관은그러한헌법상의민주주의가유지될수있도록보장하는헌법수호기관으로이해된다. Lars Vinx, The Guardian of the Constitution (Cambridge University Press, 2015), pp 참조. 62) 켈젠과마찬가지로가치상대주의의입장에서법철학을전개한라드부르흐는 입법자의결단은진리의행위가아니라, 권위의행위이기에단지특정한견해에대하여구속력을부여하는것일뿐, 결코완전한설득력을갖는것은아니다. 그때문에서로투쟁하는당사자들사이에서벌어지는권력투쟁을종식시키는것이지결코서로대립하는의견들사이의투쟁을종식시키는것이아니다. 그러므로입법권은서로다른법적확신들사이에서벌어지는이념적투쟁은침해해서는안된다는조건하에서만인정된다. 따라서상대주의는국가에게입법권을부여하면서, 동시에법복종자들의특정한자유, 즉신앙의자유와언론의자유를존중할의무를부담시킨다. 이점에서상대주의는자유주의로귀착한다. 그리고이자유주의의무대위에서각각의확신이

33 다시한번, 정의란무엇인가? / 河在洪 33 적에담아법의생명처럼보존하고있으며, 심지어가치의측면에서상호간에모순되는것처럼보이는법률도허다하다. 63) 켈젠은먼저순수법학은존재하는실정법에대한분석을목적으로하는학문이지법의기원에관한문제, 특히특정한내용의법질서가생성되는원인에대한탐구는순수법학의범위를넘어서는것이고, 평등하게관철하는데에경제적불평등이장애로작용해서는안되기때문에, 상대주의는궁극적으로사회주의로귀착된다. 자유주의는모든법적확신들에대해동일한관철가능성을전제하고, 개개의확신이갖고있는설득력, 즉각이념이갖고있는이데올로기로서의힘에따른차이를인정할뿐이지만, 현실세계에서모든확신이갖고있는기회의평등은수없이많은불평등에봉착한다. 그리하여서로다른이념들이경쟁하는무대에서는오로지자본이나대중성과같이사회적권력을갖고있는이념들만이승리를거두는것이현실이다. 바로그래서도그와같은비합리적권력을배제해야한다. 그리고바로그럴때에만비로소이념의진정한힘, 즉이념의이데올로기적힘이진정으로발현될수있다. 이렇게비합리적이고반합리적인권력을말살하여이념의이데올로기적힘을해방시켜필연의세계에서자유의세계로도약하는것이곧사회주의이다. 는입장을취하였다고한다. 윤재왕, 법철학과사회법 - 라드부르흐의사회적법사상을중심으로 -, 안암법학, 제 37 호 ( 고려대학교안암법학회, 2012), 면. 라드부르흐의가치상대주의가비판적합리주의, 자유주의, 사회주의로연결된다는점은한스 - 페터슈나이더, 현대법철학에미친라드부르흐의영향, 박은정편역, 라드부르흐의법철학 - 법과불법의철학적경계 ( 문학과지성사, 1989), 149 면참조. 63) 가령형법상살인죄는절대적생명보호의사상에기초한것이다. 여기에 모자보건법, 호스피스 완화의료및임종과정에있는환자의연명의료결정에관한법률, 장기등이식에관한법률 등을두고각법률의입법취지를따로따로설명할수는있지만, 한법이다른법에대해, 그리고하나의법체계내에서서로조화롭게존재하는지설명하는것은쉽지않은문제이다. 여기서각법률을모두법의세계에수용하여조화롭게작동할수있도록각법의영역과범위를확정해야한다는문제가생겨난다. 이때법의세계는논리만으로작동하는세계가아니라는것을알게된다. 켈젠도이를인식하여법의영역에는서로모순되는법률들이존재하므로모순율이나연역적추론관계가적용되지않는다고설명하였다. 켈젠의제정실증주의적규범관에의하면, 규범문간에는논리적관계, 특히논리적모순관계와규범적구성부분을가진논리적연산이존재할수없다는것이다. 오세혁, 켈젠법이론의시기구분 - 연속성테제를중심으로, 법철학연구, 제 4 권제 1 호 ( 한국법철학회, 2001), 82 면. 법체계내에서의규범충돌과관련한켈젠의입장내지해법에대해서는권경휘, 순수법학에서법과학의개념, 법학논총, 제 29 집제 3 호 ( 한양대학교법학연구소, 2012), 면참조. 그러나이러한현상은근본적으로는실증주의법학이배제하고자하는불순한것들, 즉 정치 경제 사회 역사및민족적법감정 등제요소들을고려하지않고서는도저히답할수없는문제가존재한다는것을발견하게만든다. 헌법교육과관련해서유사한지적이있다. 헌법해석은헌법을만들어낸시대와무관하지않은데, 있는그대로의문언에기초한규범적인해석도중요하지만위와같은문언외적사정들을절대도외시할수없으며, 그런점에서법실증주의적인헌법교육이가지는한계에유의해야한다는것이다. 김다현, 헌법의양면성에따른헌법교육의본질 - 독일의헌법관논의를토대로 -, 법교육연구, 제 3 권제 1 호 ( 한국법교육학회, 2008), 면.

34 34 서울대학교法學 제 57 권제 3 호 ( ) 또순수법학은존재하는실정법질서의분석을위한방법론을준수하고자하는것이지유일하게정당한법학방법론임을자처하는것은아니며, 따라서실정법의생성과관련한영역에대해서는다른접근법이필요하다는점을부인하지않고, 순수법학은물론법사회학이나법제사와같은학문과함께하지않는한법이라는복잡한현상을이해할수없다고하였다. 64) 켈젠은실정법체계가다양한, 그리고상대적인정의규범들로점철되어있음을인정한다. 65) 그러나켈젠의관찰에의하면이러한법률들은 절대적정의는존재하지않고오직인간들의상충하는이해관계들만이존재하며, 충돌하는그이익들중에어느하나를희생하든지아니면절충을도모하든지하는선택의결과이며, 여기서도사회의평화가최고의가치는아니기에타협적해결도절대적인가치로인정받지는못하는 그런과정의산물이다. 켈젠의민주주의는크게가치상대주의와관용을기반으로다수결원리, 비례대표, 위헌심사제도로구성되어있다. 66) 여기서가치상대주의에서시작해서다수결로결말짓게되는, 두원칙사이에위치하게되는영역, 즉정치세계의본성을구성하는영역이자무엇이옳은지에관한논의가본격적으로전개되어야하는그공간에켈젠의순수법학이나가치상대주의는거의아무런역할도하지못한다는점이드러난다. 켈젠이민주주의와가치상대주의, 그리고대화와토론을강조하지만, 가치가주관적이고상대적이기만하다면서로다른당파들상호간에합리적인논의나합의가가능한지점과근거, 그리고그러한합의를향하여논의가이루어지도록촉진할근거를어디에서찾을수있을지의문이다. 켈젠은실증주의적법이론은정치적인면에서개혁적인기능도보수적인기능도요청하지않으며, 그런요청을하게되면그것은법에관한과학으로서의권한을넘어서는것으로서정치의도구가되는것이라하였다. 실증주의적법이론은정치적관심으로부터영향받지않은채그대상을기술할수있으며, 진리에대한관심외에다른어떠한관심에도이바지할수없다고하였다. 법을만들고보존하려는권위나또는파괴하고대체하려는세력이이런학문에대해어떤유익성이있는지, 쓸모가있는지묻겠지만, 법의과학은이어느것에도마음쓸수없다는것이다. 67) 여기에입 64) Hans Kelsen, supra note 18, pp ) 켈젠, supra note 32, 250 면. 66) 켈젠의정치적경력및정치관, 독일에서법실증주의사조의등장과 1, 2 차세계대전이후의쇠퇴경향, 가치상대주의입장에서다수결과정당정치등정치세계의동학에대해서는 Sandrine Baume, Hans Kelsen and the Case for Democracy (ECPR Press, 2012), p.3, pp.11-12, pp 참조.

35 다시한번, 정의란무엇인가? / 河在洪 35 법과정을이익들의충돌로이해하면서평화적인토론과타협외에이익충돌을해결할수있는준거를제공하지않는다는점은가치상대주의의취약성을드러낸다. 라드부르흐도다음과같은유명한말로가치상대주의의방법을설명하였다. 두인물은가치상대주의라는점에있어서기본적인입장을공유하고있을뿐아니라사유과정이매우흡사하다는점을감안하면 68) 켈젠의사상도다음진술과크게차이가있을것이라생각되지는않는다. 당위명제는다른당위명제에의하여서만성립될수있고증명될수있는것이다. 바로그때문에마지막당위명제는입증될수없으며공리와같이인식할수없고다만고백할수있는것에지나지않는다. 그래서마지막당위명제에관한서로대립하는주장, 즉서로대립하는가치관및세계관이각각싸우며대치되어있을때, 더이상그것들을과학적일의성으로해결한다는것은불가능하다. 과학적가치고찰은참으로사람이무엇을할수있는가, 무엇을하려고하는가를가르쳐줄수있지만, 무엇을해야하는가를가르쳐줄수는없다. 69) 라드부르흐는나아가개개인들이가치관을나름대로선택하여고백할수있다는것만으로는공동으로생활하는개개인들의공동생활의질서는 67) 켈젠, supra note 32, 면. 물론우리법학계가켈젠이강조하는가치중립성의시각을엄격하게고수해왔다고보기는어렵다. 많은사례가있겠지만, 헌법학의영역을보면, 해방후초기에는법실증주의의영향으로 천부인권 과같은자연법요소를법적으로는가당치도않은주장이라외면하는견해가있었으나 ( 유진오, 박일경 ), 자연법사상이목소리를얻어갔고 ( 김철수 ), 여기에가치규범및가치질서로서의헌법관이유입되어다양한가치를중심으로다차원적으로조직된헌법이사회통합의도구로서작용하게되었다고평가하는견해가있다. 명재진, 허영선생님이한국헌법학에미친영향, 법학연구, 제 24 집제 3 호 ( 연세대학교법학연구원, 2014) 참조. 조홍식, 법에서의가치와가치판단 : 원고적격의규범학 (I), 서울대학교법학, 제 48 권제 1 호 ( 서울대학교법학연구소, 2007) 는 가치에관한의견불일치가인간사회의본질적문제 라는점을강조하면서, 이러한불일치로인해정치사회의핵심적요소인정의와정치가요청되는것이라하고, 행정소송에서전통적으로권리공익의구조를다루어왔다면공익의문제는행정소송이앞으로어떻게자리매김해야하는것인지와관련이된다고한다. 그동안정치의영역에서논의되어온공익문제가사법적쟁송이대상이될수있는지, 있다면어떻게접근하여야하는가를살펴보고있는것이다. 이런예에서보듯, 가치의문제는이제는더이상거부할수없이법학이정면에서, 그리고본격적으로다루어야할문제로대두되고있는것이다. 68) 라드부르흐의경우에는켈젠에비해가치상대주의를논쟁적으로옹호하지않았고문화철학적인방향으로도경도되는경향을보이는반면, 켈젠은법적사고를정치나종교혹은경험학문으로부터의모든외적영향으로부터독립시키려했다고평가된다. 에릭힐겐도르프, 김영환역, 라드부르흐 - 법률가그리고문화철학자, 법철학연구, 제 7 권제 1 호 ( 한국법철학회, 2004), 357 면. 69) 라드부르흐, supra note 59, 면.

36 36 서울대학교法學 제 57 권제 3 호 ( ) 확보되지않으며, 공동생활에서지켜져야할법은초개인적인지위에서일의적으로규제되어야하는데, 상대주의에의하면이성과과학은이문제를완수할수없기때문에의지와실력이이문제를해결해야하는것이라하였다. 이러한필요에서누군가무엇이법이라고확정하게되는것인데, 이것은무엇이법인가를확정하는것이지무엇이바른가를확정하는것은아니라하였다. 70) 그러나가치상대주의는민주사회의덕목으로민주주의원리와양립할수있지만, 의지와실력의산물인법이아니라변증적대화의산물이자집합적지성의결과물로서의법이바람직한것으로요청되며, 특히전체주의의폐해를목격한바있는현대에는극단적가치상대주의의요소가배제되지않는한에는가치상대주의가반드시민주주의와결부되어야한다거나민주주의는필연코가치상대주의이어야한다는주장은성립하지않는다. 71) 마. 소결결국가치중립적으로법에관한학문을구성해야한다는주장은법관에게도, 입법가에게도, 그리고법의문제에직면한개인이나그의변호인 ( 대리인 ) 에게도무용하다. 그뿐아니라사회구성원들모두가공통으로사회적삶의양식에관해논의해야하는그지점에서켈젠의순수법학은그런문제에관여할여지가없다. 순수법학은사회에존재하는법들의기본적인속성, 즉법은정의의문제와필연적으로연관되어있고, 또그사회에존재하는어떤유형의인식들을담고있다는사실을의지적으로다루지않으려하며, 또앞서본것처럼법정에서정의의문제를다루어야하는법관을비롯하여법률가들을속수무책으로만들어버리기때문이다. 그러나정의의문제에관해일의적인해답을얻어내는데인류의노력이실 70) 라드부르흐, supra note 59, 123 면. 벨첼은이를두고가치상대주의가필연적으로법을힘에넘겨주게된다고비판하였다. 한스벨첼, 박은정역, 자연법과실질적정의 ( 삼영사, 2001), 면. 라드부르흐가말하는 마지막당위명제 는켈젠의 근본규범 을떠올리게한다. 71) 이동희, 실질적정의원리의정당화, 법철학연구, 제 10 권제 2 호 ( 한국법철학회, 2007), 308 면. 가치상대주의의입장에서궁극적가치들이다원적으로병존하는것을인정한다하여도그들가치들이실제상의필요에의해상호간에동가치적으로 취급 될수는있을지언정서로동가치적이라는점을증명하기는어렵다는점, 따라서그러한사실인식에서부터가치상대주의의입장이타당하다는귀결은도출되지않는다는점도지적한다. 또한이러한인식에는가령수단이목적을정당화한다는인식도다른시각들과동등한위치에서취급될수있다는인식도용인될수있는위험도있다고한다. 이동희, 상게논문, 307 면.

37 다시한번, 정의란무엇인가? / 河在洪 37 패했기때문에그문제는이제허위의문제로서버려져야하는것이아니라, 지금까지도정의에관한어떤입장과가치평가를담은법을만들어내지만그것이결코정의문제에대한종국적인대답이될만큼완전하지않다는점을알기에정의의문제는오늘도우리로하여금더한층의주의와관심을요구하는것이다. 72) Ⅳ. 켈젠의플라톤해석은정당한가? 켈젠의이와같은태도는정의의문제에대해인류지성사가전개해온오랜철학적탐구의여정 ( 旅程 ) 에대한그나름대로의연구결과이다. 켈젠은인류가전개해온그여정을그성과의측점에서 2천년동안헛수고 였다고평가하면서이문제에대한더이상의논의나연구는불필요한것처럼단정하고있다. 73) 여기서법학은이제껏법학을풍요로운것으로만들어온인접학문들과정면으로결별을선언하기에이른것이다. 하지만바로이지점에서오늘날법률가들은 20세기의법학자 라칭송받는켈젠에대한신뢰를바탕으로켈젠이선언한그결론을그대로 믿을 것인지, 아니면켈젠이도달한그귀결이과연정당한것인지를자신의탐구와연구를통해스스로검증할기회를가져야하는것인지하는선택기로에서게되었다고생각된다. 켈젠에의해무용하다고판정된그정의의문제를오늘날되 72) 심헌섭, supra note 33, 면에서는법을어떤관점에서보는가에따라같은대상인법에대한상정 ( 想定 ) 도달라지고또법의정당성에관해서도상이한요구를하게된다고한다. 크게참여자의관점, 입법자의관점, 관찰자의관점으로구분하면, 켈젠은관찰자의관점에있으므로참여자의입장에있어야할검찰이 5 18 불기소처분의근거를켈젠으로부터취하는것은적절하지않다고한다. 이러한언급으로부터법의사무를처리하는사람, 그리고그런지위를가지기위해준비하는오늘의법학도가켈젠에대해, 그리고더근본적으로는자신이법에대해어떤입장에서야하는것인지분명한실마리를잡을수있을것이라생각한다. 한편켈젠연구가들사이에켈젠의법이론에는몇단계에걸친시기변화가있다하고, 또어떤점에서는근본적인입장변화가있다는주장도있다. 이에관해서는오세혁, supra note 63; 오세혁, 켈젠법이론의발전과정, 중앙법학, 제 7 집제 4 호 ( 중앙법학회, 2005); 오세혁, 켈젠의법이론및규범이론, 법철학의모색과탐구 ( 법문사, 2011) 참조. 그러나가치상대주의에관한한, 의미있는입장변화는없었다고생각된다. 73) 켈젠은절대적정의는비이성적인이상, 인류의영원한환상이라하고 ( Absolute justice is an irrational ideal or, what amounts to the same, an illusion - one of the eternal illusion of mankind. ) 이성적인식의관점에서볼때는오직인간들사이의이익충돌만존재하는것이라하였다. Hans Kelsen, supra note 35, p.21.

38 38 서울대학교法學 제 57 권제 3 호 ( ) 살리려하는것은번잡한재판사무에지친법률가들에게과연무슨의미가있을것인가? 라드부르흐는 법률적불법과초법률적법 에서실정법률의정의에대한모순이참을수없을정도에이른법률적불법과단지부정당하지만효력이있는법률사이의예리한경계를긋는것은어려운일이지만, 그러나 정의가한번도추구되지않은법률은단지부정의한법이아니라법적성격도결여한것 이라하였다. 74) 마찬가지로어떤법이든정의가어떤식으로든추구되어정의의문제를내포하고있다면, 법의사무를처리하는법관이나법률가가사건을처리하면서그사건에고유한문제로서정의의문제를한번도고려하지않은채어떤법적결론에도달한다는것도 단지부정의한판결이아니라사법적형식도결여한것 이라말할수있을지모르겠다. 이렇듯정의의문제는법적사안의해결에있어중요한위치를차지하는질문인데, 법의사무를처리하면서도정의란무엇인가하는이질문을잊은것이혹우리법률가들의자화상이라면, 그것은너무도슬프고두려운일일것이다. 켈젠의정의론비판은플라톤을비롯한많은서구사상가들을대상으로한것이어서한번에모두를살펴보는것은어렵다. 다만서구사상사에서정의론의대표로플라톤을들수있으므로, 여기서는부족하지만가치상대주의와관련한켈젠의플라톤해석내지평가를소개하고, 이어서구사회에서정의의문제를전통적으로어떻게이해해왔는지를플라톤까지간략히소개한다음, 켈젠의평가가정당한것인지살펴보도록한다. 1. 켈젠의플라톤비판켈젠의플라톤에대한해석이나평가는매우단정적이다. 켈젠에의하면, 플라톤은정의에관한학설중형이상학적유형의정의론의대표적인인물로, 플라톤철학전체의중심문제는정의였으며, 그해결을위해제시된것이이데아론이다. 또플라톤은대화편을통해정의란무엇인가하는물음을제시하는데, 이것은좋음이란무엇인지, 선이란무엇인지와일치하는질문이며, 몇번이나이성적으로답하려시도하였으나최종적인결론에도달하지못하였다. 어떤답변에이르게되었어도보다넓은음미가필요하다고하며, 이에대한만족할만한답변은변증법에의하지않으면안된다고하면서도그자신은대화편속에서이방법을사용하지 74) 라드부르흐, supra note 59, 면.

39 다시한번, 정의란무엇인가? / 河在洪 39 않으며, 또이방법의성과를우리에게알려주지도않았다. 켈젠은정의란무엇인가하는문제에관해플라톤은답할수없다는것이그의철학의최종적인결론이라단정짓는다. 75) 켈젠은플라톤의정의관에관한독립된장에서그의사상을더욱요약하여설명하는데, 플라톤은정치가의꿈을가진야심가였고, 그가운영한아카데미는반민주적이고귀족적인경향에의해반동적운동의거점이되었으며, 플라톤은중요한문제에관해서는신화 ( 神話 ) 를사용하는등과학자가아니었다는것, 자신의작품에관해서도자신의진정한생각을담은것으로읽어서는안된다고말하는점에서자기의견을책임있게진술하는학자가아니었고, 특히허위와관련해서국가의통치에유익하다면통치자가거짓과속임수를사용하는것은권장할일이라하였으며, 정부가백성의생각을통제한다든지학문과시, 종교등이념창조활동을전적으로국가에귀속시킬것을제안한다든지하는식으로독재체제를수립하려고하며, 국가의조직이나구조에관한설명도구체적이거나실질적인제안은없으며, 특히다수를차지하는근로계급의생활에관해서는어떠한규범도없이일체를정부의개별적인결정과조치에맡겨두고있고, 통치자양성을위한교육과정에서제1의중요성을차지하는변증술은기도 ( 祈禱 ) 와유사한정치적활동에불과하다는것이다. 끝으로켈젠은플라톤의철학은합리주의적상대주의에서시작하였으나형이상학적인절대주의를거쳐종교적신비주의에도달하였다고결론짓는다. 76) 오늘날플라톤에대한이런극단적인평가에동의할사람은거의없을것이라생각된다. 그러면무엇이켈젠으로하여금이런평가에이르게하였을까? 켈젠은민주주의를지키기위해전체주의에맞서야했던시대에살았으며, 그런시대의이념적대결에서생긴강박의어두운그림자가플라톤작품의해석에있어서도그대로드리워져있는것이라생각된다. 켈젠의플라톤비판은반전체주의사조가강조되던시절에유행처럼번졌던흐름의한단면이다. 그런맥락에서플라톤을비판하는데열성적이었고또체계적이었던인물은칼포퍼 ( ) 이다. 그의작품 [The Open Society and Its Enemies: The Spell of Plato, Volume 1 (George Routledge & sons, 1947)] 이가지는정치적지향점의타당성은논외로하더라도, 맑스주의및전체주의비판의소재로플라톤의견해를소개한내용들을살펴보면, 75) Hans Kelsen, supra note 14, pp ) Hans Kelsen, Platonic Justice, What is Justice?: Justice, Law, and Politics in the Mirror of Science (1957) (Lawbook Exchange, 2000) 참조.