대한민국 표현의 자유를 진단한다

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1 표현의자유대토론회 대한민국표현의자유를진단한다

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3 개회사 표현의자유대토론회 - 대한민국표현의자유를진단한다. 토론회의개최를진심으로축하합니다. 우리사회는지난 5년간정부와고위공직자들을향한국민들의비판에재갈을물리는명예훼손과모욕죄가악용되는등 법치주의 라는미명아래기득권층이나정부에비판적인표현에대해억압과통제가심해져표현의자유에대한위축효과가확산되어왔습니다. 지난 5 년간의 표현의자유 억압은심지어 UN 특별보고관에의해전세계에알려지기도 했습니다. 프랭크라뤼 UN 의사표현의자유특별보고관은한국을방문조사한뒤쓴보고 서에서 촛불집회이후한국에서표현의자유가급격히위축됐다 고지적했습니다. 이러다보니언론자유도마저급격히악화되었습니다. 국경없는기자회가발표한 언론 자유지수 에따르면우리나라는 179 개국가운데 69 위까지떨어지기도했습니다. 그야말로지난정부 5 년간민주화의요체인 표현의자유 는우리사회곳곳에서탄압 을받아왔다평할수있습니다. 이제더이상우리사회의 표현의자유 가침해되도록좌시할수없습니다. 사회적 관심과역량을 표현의자유 회복과확대에집중해야할때가아닌가합니다. 이러한현실 을비추어볼때본토론회는진정시의적절하고뜻깊은자리가아닐수없습니다. 아무쪼록오늘토론회를통해논의된내용들이지난 5 년위축된 표현의자유 를회복 시키고나아가더욱더확대되게하는의미있는출발점이되는유익한토론의장이되길 기대합니다.

4 오늘토론회를함께공동주최해주신국회입법조사처에도감사의인사를드립니다. 감사합니다 년 5 월 14 일 민주당국회의원유승희 ( 서울성북갑 ) 국회미래창조과학방송통신위원회간사

5 환영사 안녕하십니까? 국회입법조사처장고현욱입니다. 먼저이행사를공동주최해주신유승희의원님과참석해주신 내외귀빈여러분께진심으로감사드립니다. 표현의자유 는개인의기본적권리와민주주의를실현하기위한 기본전제로서, 그규제의필요성, 기준, 정도에대해서는지속적인사회적논의와합의과정 이필요합니다. 특히우리나라는국가안보관련, 선거운동, 명예훼손및모욕죄를비롯하여, 각종매체물심의제도, 인터넷실명제등과같이다양한사회영역에서 표현의자유 문제가중요한사회이슈로인식되고있습니다. 나아가근래온라인이소통의광장으로서중요한위치를차지하게됨에따라표현의자유의논의영역은더넓어지고규제양상은더복잡해졌습니다. 표현의자유 는사실상자유민주주의의핵심원리로서사회전영역에걸쳐져있기에그가치는다양한영역과주체들에관련되어있습니다. 그리고그규제에대한입장은지속적으로첨예하게대립되거나긴장관계에놓여있습니다. 따라서지금이시점에서요구되는것은이처럼거대한담론을어떻게풀어나갈것인가그실마리를제시해줄수있는방향설정일것입니다. 오늘세미나에서는바로이러한목표아래, 각계전문가를모시고 표현의자유 와관련된국내의법제도현황과규제쟁점을되짚어보고향후개선방향에대한자유토론 ( 라운드테이블 ) 을진행하고자합니다. 이를통해 표현의자유 와그규제에대한인식의지평을확대하고, 규제의방향성을제시하여궁극적으로는국회를통한 표현의자유 의법제도적개선으로연결될수있으리라생각합니다.

6 오늘이자리에는이와같은주제에관해학계와현장의훌륭하신많은전문가들께서 참석하고계십니다. 부디활발한토론을통해우리사회의 표현의자유 와그규제의현재를명확히직시하고, 앞으로의방향설정및입법적과제를도출할수있기를기원하면서인사말씀을마치고자 합니다. 감사합니다 년 5 월 14 일 국회입법조사처장고현욱

7 프로그램 일시 : ( 화 ), 9:30 ~ 11:45 장소 : 의원회관제 2 세미나실 주최 : 유승희의원실, 국회입법조사처 시간주요내용 < 개회사및환영사 > 09:30~10:00 개회사 : 유승희 ( 국회의원 ) 환영사 : 고현욱 ( 국회입법조사처장 ) 사회 : 유승희 ( 국회의원 ) < 제 1 부 : 한국표현의자유논의의현시점진단 > 사회 : 김종철 ( 연세대법학전문대학원 ) 10:00~10:40 발표 1: 표현의자유논의의흐름및주요쟁점이승선충남대언론정보학과 발표 2: 한국의표현의자유규제쟁점및평가박주민변호사 < 제 2 부 : 라운드테이블 > 사회 : 김종철 ( 연세대법학전문대학원 ) 10:40~11:45 표현의자유규제의문제점및개선방향 박경신 ( 고려대법학전문대학원 ) 박주민 ( 변호사 ) 이승선 ( 충남대언론정보학과 ) 이재진 ( 한양대사회과학대학미디어커뮤니케이션학과 ) 이재화 ( 변호사 ) 조소영 ( 부산대법학전문대학원 ) 11:45 폐회

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9 목차 개회사유승희국회의원 환영사고현욱국회입법조사처장 발표문 표현의자유논의의흐름및주요쟁점이승선충남대언론정보학과 1 한국의표현의자유규제쟁점및평가박주민변호사 39 종합토론 박경신 ( 고려대법학전문대학원 ) 73 이재진 ( 한양대사회과학대학미디어커뮤니케이션학과 ) 117 이재화 ( 변호사 ) 129 조소영 ( 부산대법학전문대학원 ) 137

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11 국회의원유승희 국회입법조사처 표현의자유대토론회 대한민국표현의자유를진단한다 Ⅰ. 발표문 발표문 1 표현의자유논의의흐름및주요쟁점이승선 ( 충남대언론정보학과교수 ) 발표문 2 한국의표현의자유규제쟁점및평가박주민 ( 변호사 )

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13 - 발표문 1 - 표현의자유논의의흐름및주요쟁점 충남대언론정보학과교수 이승선 3

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15 발표 1 표현의자유논의의흐름및주요쟁점 표현의자유논의의흐름및주요쟁점 이승선 ( 충남대언론정보학과교수 ) 1. 표현자유의개념과가치 자료 1 우리는가판대상단에자리잡은인기있는신문들, 자금줄이든든한신문들, 대량의판매부수를자랑하는신문들, 대중의여론을주도하는신문들을보았고, 또그들이고결한프랑스민족특유의관용정신및진실과정의를위한욕망을말살하면서잔혹한열정을부추키고, 민족차별주의적캠페인을광포하게이끄는것을보았다. 물론우리는그들의선의를믿고싶다. 그러나가장추악한범죄, 즉대중의양심을흐리게하고민족전체를방황하게하는범죄를저지른저인간몰이꾼들, 노회한논쟁가들, 광기어린선동가들, 협애한애국자들을보고있노라면나도모르게형용할수없는슬픔에빠지게된다. 이런작태는그것이몇몇신문에서거짓, 명예훼손, 밀고등온갖천박한방식, 후일우리시대의치욕으로기록될온갖천박한방식으로이루어지는만큼더욱더혐오스럽다 비열한언론은국가를탈선시켰고, 그로인해도처에만연한부패와타락이평소에보이지않던암덩어리를돌연만인의눈앞에펼쳐보인것이다 ( 에밀졸라, 나는고발한다, < 르피가로 >, ). 1) 자료 2 언론의자유는정치적자유를위해필수불가결하다. 인간이스스로의생각을자유롭게전달할수없는곳에서는자유가확보될수없다. 표현의자유가존재한다면이미자유로운사회가시작된것이고, 자유의신장을위한수단이존재하는셈이다. 그러므로자유로운표현은여러 자유들 가운데가장중요한것이다. 이표현의자유는다른모든자유들을증진시키고보호한다. 말의자유와언론의자유가미국의권리장전인수정헌법제 1 조에포함되어있음은매우적절한것이다 언론자유가실현되려면정부는언론의목소리를간섭하고, 규제하고, 억압할수있는정부의능력을스스로제한해야한다. 혹은공적판단의근거가되는자료를조작하는정부능력의범위를설정해야한다 비록거짓이거나매수되었거나비열한공적표현이라도널리다양한목적들을위해만들어진수정헌법제 1 조의 언론의자유 아래로피신처를지속적으로찾아야만한다. 표현의실수가많다고다른언론관련특별법을제정하여이를통제하는것은표현의자유자체를억압할수있다. 표현의실수에대한각각의법률규정은오히려법의남용을불러일으킨다. 만약법원이개인내면의의도의잘못까지간여한다면정직하고필요한비판은더큰위험에처하게될것이다 ( 언론자유위원회 ( 허친스위원회 ), 자유롭고책임있는언론, 1947). 2) 1) 유기환 (2012) 의번역서를인용하였다. 유기환은에밀졸라 (Emile Zola) 가신문에게재하거나팸플릿으로발표한 13편의시론중에서 11편을우리말로옮겨 나는고발한다 란단행본으로펴냈다. 2) 김택환 (2001) 의번역서를인용하였으며인용한내용중일부는 역자주 를참고하였다. 5

16 국회의원유승희ㆍ국회입법조사처 표현의자유대토론회 - 대한민국표현의자유를진단한다 자료 3 헌법재판소가 7일재판소정문앞에 1인시위자들을위한그늘막을설치했다. 헌재는 사회적약자들이 1인시위를할때비나햇볕을피할수있도록배려해주라는박한철신임헌법재판소장의지시에따라이동식차양막을설치했다 고밝혔다. 헌재는 1인시위자들을위한여러가지형태의시설물설치를검토했으나최종적으로 이동식차양막 ( 파라솔 ) 을설치하는것으로결정했다. 헌재측은 정문앞에고정된시설을마련할경우건축법위반이될수있다는점을고려해이동식으로 < 경향신문 >, 면결정했다 고밝혔다. 그늘막설치직후한시각장애인이시각장애인에게만안마사자격을허용하는의료법조항은합헌이라는입간판을옆에세워두고, 차양막밑에서 1인시위를했다. 성매매를적법한노동으로인정해달라고주장하는한여성시위자도차양막아래에서 1인시위를벌였다. 헌재앞에는기본권보호를주장하는다양한시위자들이거의매일 1인시위를벌이고있다 (< 경향신문 >, 면 ). 최근몇년사이, 소통 이라는키워드가정부와정치권과학계와일반시민사회에널리회자되었지만정작소통이활성화되기는커녕소통의바탕이라고할 표현의자유 자체가크게위축되었다. 정치권력은사상과의견을자유롭게표출하고자하는사람들의욕구를강제로재갈물려침묵하게만들었다. 침묵하지않으면법적 탈법적처벌로응징하였다. 나아가스스로의의사결정에따라침묵할자유도표현자유영역의하나이거늘, 우리사회는침묵할자유를유린하고사람들로하여금 강제로 입을열어억지발언하게만드는우를범하기도하였다. 타인의사상과의견이자기와다르다는것을인정하지못하고, 타인들이자신의의사에동조하지않으면타도와응징의대상으로삼는정치권력과학계등의천박한가치관이우리의소통문화를척박하게만들어왔다. 표현의자유의일부로서국민의알권리를대행하는언론매체가최근보여준내외적통제행태는시청자와독자, 일반시민을경악케하는것이었다. 무엇보다 표현의자유 가가진가치를몰각하고하찮은것정도로치부해버리는정부 정치권 언론의태도와몰이해가이러한현상의핵심적인원인이라고여겨진다. 자료 3 은소수자의기본권을보호해주려는헌법재판소의정성으로평가할만하지만보다근원적인질문을던지게한다. 집회및시위에관한법은왜소수자들이헌법재판소정문에서시위를하지못하게금지하고있는가? 나아가표현의자유는무엇인가, 왜중요한가, 왜한국사회에서표현의자유가이렇게위축되었는가? 무엇을바꿔나가야하는가? 표현의자유는정신활동의자유로서소극적으로는일정한내용표현을강제당하지아니할자유권이며적극적으로는자기의독자적인의사를외부로표현하는자유권을말한다. 6

17 발표 1 표현의자유논의의흐름및주요쟁점 종교 양심 학문과예술을외부적으로표현하는자유가언론 출판 집회 결사의자유, 곧표현의자유이다 ( 김철수, 2005, 쪽 ). 표현의자유는개인의인격을형성해줌은물론이고진리에의도달과함께입헌민주주의정치참여를가능하게하는매우소중한권리이다. 민주정치체제의유지와안정적발전을위해정치적사상의자유로운형성과사상전달을위한수단활용의보장은매우중요하며이로써진리탐구를위한사상의교환시장이형성될수있다 ( 권영성, 1989, 쪽 ). 오늘날의민주정치는표현의자유를전제로하고있고표현의자유가보장되지않은국가는민주정치국가라고할수없다 ( 김철수, 2005, 703쪽 ). 표현의자유는고전적인형태인언론 출판의자유와집회 결사의자유, 그외에도현대적인라디오 텔레비전 영화등에의한표현의자유와집단시위행위에의한표현의자유등이포함되어있다. 그중에서가장중요한것이언론 출판의자유이다 ( 김철수, 2005, 704쪽 ). 표현의자유를언론 출판의자유와같은개념으로사용하기도하지만표현의자유는언론 출판의자유와집회 결사의자유를포함한다. 일찍이헌법재판소는언론 출판의자유를표현의자유로규정하면서 3) 집회및시위의자유역시표현자유의집단적인형태로판단하였다. 4) 표현의자유의법적인성격에대해개인적자유권설과제도적보장설이대립해왔다. 전자는언론 출판의자유는전통적인기본권의하나로서, 국민의소극적인지위에서나오는시민의방어적인자유권이라고본다. 이견해에따르면언론 출판의자유는국가에의해방해됨이없이자유롭게자기의의견을표현하고또자유롭게의견을형성하는자유를포함하고있다. 한편제도적보장설은언론 출판의자유를 개체의인간에서출발한것이아니고조직적인사회에서출발하여민주정치의필수적인요소로서의여론형성의자유 로파악하고특히오늘날의신문이나방송의중요성에비추어보아이러한여론형성을위한 3) 헌재는우리헌법제21조에언론 출판의자유즉표현의자유가규정돼있다며 이자유는전통적으로는사상또는의견의자유로운표명 ( 발표의자유 ) 과그것을전파할자유 ( 전달의자유 ) 를의미하는것으로서, 개인이인간으로서의존엄과가치를유지하고행복을추구하며국민주권을실현하는데필수불가결한것으로오늘날민주국가에서국민이갖는가장중요한기본권의하나로인식되고있는것 이라고판단했다 ( 헌재 헌마22). 4) 헌재는 집회및시위의자유는표현의자유의집단적인형태로서집단적인의사표현을통하여공동의이익을추구하고자유민주국가에있어서국민의정치적 사회적의사형성과정에효과적인역할을하는것이므로민주정치의실현에매우중요한기본권 으로판단했다 ( 헌재 헌바14). 7

18 국회의원유승희ㆍ국회입법조사처 표현의자유대토론회 - 대한민국표현의자유를진단한다 언론의공적책무와그제도적보장을중시한다. 김철수교수는우리헌법상의언론 출판의자유의성격은언론 출판의자유가최대한보장되어야한다는자유권적언론 출판제도의본질을결코침해해서는안된다는제도보장의성격이결합으로보고있다 ( 김철수, 2005, 쪽 ). 5) 허영교수역시언론 출판의자유가국가권력의간섭이나방해를받지않고자유롭게의사표현을통해서여론형성에참여하고, 자신의의견을정하는데필요한정보를수집 접수할수있는주관적공권의성격을가진다는것이명백하다고본다. 동시에언론 출판의자유는의사형성내지의사표현에대한국가적인영향을배제할수있는주관적공권에그치지않고의사표현과여론형성그리고정보의전달을통해서국민의정치적공감대에바탕을둔민주정치를실현하고동화적통합을이루기위한객관적규범질서로서의성격을함께가진다고본다 ( 허영, 2005a, 쪽 ). 6) 우리헌법재판소는표현의자유는주관적기본권이자객관적제도로서의기능한다는점을분명히하고있다. 7) 표현자유의가치를가장잘정리한학자로평가받는에머슨은민주주의사회에서표현의자유보장은일정정도의갈등을용인하는것이어야한다고말한다. 이러한갈등을의사의표현과상호설득과정을통해해결함으로써물리력과폭력의발호를차단할필요가있다는것이다 (Emerson, 1970, p.9). 에머슨은민주주의사회에서표현의자유를보장하는것은네가지전제에기초하고있다고말한다. 첫째, 표현의자유는개인적인자아실 5) 이런맥락에서김철수교수는제도적보장의성격이강하게인정됨에따라신문 통신등정기간행물의공적과업이강조되고새로운언론 출판의자유에는정보공개청구권, 취재원비닉권, 몰수금지등여러가지특권이인정되며아울러객관적보도에의공적과업이요구된다고보았다 ( 김철수, 2005, 716쪽 ). 6) 이러한맥락에서허영교수는자유언론제도의보장은언론 출판의자유에내포된객관적가치질서로서의성격에서나오는당연한결과라면서사회내에존재하는다양하고도상이한의견들이굴절없이그대로표현될수있는길을막고, 여론형성이인위적으로조작될위험성이따르는언론기관의독과점현상은자유언론제도와조화될수없고, 그것은객관적가치질서로서의언론 출판의자유에대한중대한위협이라고판단한다. 매스미디어의다원적구조와언론기관내부조직의민주화를통해다양한의견들이표출될수있는의사표현의통로를열어놓고, 여론형성의과정을보호함으로써동화적통합의바탕을마련해야할필요성은그때문이라고말한다 ( 허영, 2005a, 542쪽 ). 7) 헌법재판소는신문법과언론중재법등의사건에서이점을판시했다. 헌재에따르면헌법제21조의언론의자유에신문의자유와같은언론매체의자유가포함됨은물론이다. 신문은그취재와보도를통하여정치 경제 사회 문화등다양한분야에서일상적인커뮤니케이션을매개하고있고, 특히민주주의정치과정에서정치적의사를형성 전파하는매체로서중요한역할을담당한다고본다. 신문의자유는개인의주관적기본권으로서보호될뿐만아니라, 자유신문 이라는객관적제도로서도보장되고있다. 객관적제도로서의 자유신문 은신문의사경제적 사법적조직과존립의보장및그논조와경향, 정치적색채또는세계관에있어국가권력의간섭과검열을받지않는자유롭고독립적인신문의보장을내용으로하는한편, 자유롭고다양한의사형성을위한상호경쟁적인다수신문의존재는다원주의를본질로하는민주주의사회에서필수불가결한요소가된다는것이다 ( 헌재 헌마165 등 ). 8

19 발표 1 표현의자유논의의흐름및주요쟁점 현을보장하는수단으로서핵심이다. 둘째, 표현의자유는지식을발전시키고진리를발견하는본질적인과정이다. 지식과진리를추구하려면제기되는모든의문들을살펴보아야하고, 대안을탐색해야하며자신의의견과반대되는의견을비교해보는등여러가지상이한주장들을모두활용해보아야한다. 그렇게하려면설령진리라고받아들여지고있는의견에대해서도격의없는토론이이뤄져야하고진실이아니라거나가사허위라고여겨지는의견에대해서도마찬가지개방된토론이필요하다. 셋째, 정치적인의사결정차원에서특히중요한데, 표현의자유는사회의모든구성원들이의사결정에참여하는데있어서필수적이다. 넷째, 표현의자유는사회의안정과변화간의균형을유지하는데있어서필수적인장치이다. 즉표현의자유는그사회가변화에순조롭게적응하게함으로써오히려사회의안정성을구현하는데기여한다. 또건전한균열과필요한사회적합의간의긴장감넘치는균형을유지하는수단이기도하다. 자유로운토론을억압하게되면합리적인판단이불가능해지고이성대신물리력이발호한다. 표현의자유를억압하게되면사회는경직되고무기력해지며따라서환경변화에적응하거나새로운사상들의발현이어려워진다. 표현의자유를억압하게되면사회적으로당면하고있는문제들의진면목이은폐되고그사회의중대한이슈들에대한공적인관심을몰살시키게된다. 뒤집어이야기하자면공개적인토론과정은그사회구성원들간의응집력을제고하는기능을한다. 의사결정과정에일부라도참여하게되면설령자신들의의견과다른결정이내려지더라도구성원들은기꺼이이를받아들일수있기때문이다 (Emerson, 1970, pp.6-7). 언론 출판의자유는첫째, 우리헌법이전제하고있는민주적인간의정치적 사회적 문화적 지적인개성신장의수단, 둘째, 사회구성원상호간의사접촉을가능하게하고여론형성을촉진시킴으로써사회공동체를동화시키고통합시키는수단, 셋째, 민주주의통치질서가성립하기위한필수적인전제조건으로서의의와기능을갖는다 ( 허영, 2005b, 쪽 ). 즉언론의자유는민주주의가기본으로하는국민주권주의의이념을실현하는데불가결한존재인동시에대의제민주정을활성화하고직접적참여의수단을제공하는중대한기능을행한다. 또언론의자유는평화적정권교체를가능하게함으로써민주주의체제가안정속에지속할수있는터전을마련한다. 셋째, 국가권력의남용을통제하고그에의해국민의기본권을수호하는데없어서는안될기능을수행한다. 특히소수자의보호를위한것이다 ( 박용상, 2002, 21-24쪽 ). 9

20 국회의원유승희ㆍ국회입법조사처 표현의자유대토론회 - 대한민국표현의자유를진단한다 2. 한국의표현자유위협요인과특성 이러한표현자유의가치와기능에도불구하고최근한국사회에서표현의자유가위축되고후퇴한까닭은무엇인가? 연구자는그이유를다음과같이정리하고자한다. 첫째, 최근몇년간정부와정치권력은정책에반대하거나자신들의견해와다른의견을표출하는사람들에대해법 제도적제재장치를무리하게동원하거나탈법 위법적인응징을가하곤하였다. 부실한언론보도에대해반론보도나정정보도를청구하는것은기존의보도를보완하고국민의알권리를실현한다는차원에서필요하다고본다. 그러나이러한수준을넘어언론인에대한응징의성격이강한고액의손해배상소송청구나언론인 발언자에대한형사처벌요구가비일비재하였다. 현직에있던장관과청와대수석을지내던고위공직자들이정부정책에대한비판이나풍자, 의견제시를문제삼아의견표현자를명예훼손죄로고소하거나고소하겠다고을러대는일들도그러한예에속한다. 다수의고위공직자들이입소송과방아쇠소송등갖가지방식으로의견의표현을제재하려고시도하였다. 입소송혹은뻥소송은불콰한얼굴로 소송을불사하겠다, 아무개는민형사상명예훼손책임을져야할것 이라고목소리만높이다가법정에서진실을가려보자, 소송을하라, 고맞대응하면슬그머니입을다물고소송을제기하지않은사례를지칭한다. 악어의눈물같은 사이비소송 은실제공직자들이언론을상대로소송을제기했다가법정을통한진실규명이전개되기전에슬그머니소송을취하해버리는행태를가리킨다. 울화소송, 혹은버럭소송은언론의부실한취재보도, 진실오신의상당성입증이곤란해보이는사건에서공직자들이언론을상대로소송을제기했다가언론의사과나, 정정보도이후에소송을취하하는행태를지칭한다. 방아쇠소송 의경우확실한물증이드러나는것은아니지만자신의의지와관계없이주위상황에따라언론에대한소송을제기하는행태를가리킨다 ( 이승선, 2012, 쪽 ). 그동안무죄확정판결로귀결된피디수첩제작진에대한명예훼손죄형사처벌시도, 헌법재판소로부터위헌결정이내려져국내외적망신을초래한미네르바에대한처벌시도, G20 쥐그림포스터작성자에대한처벌, 이른바 회피연아 영상에대한처벌시도, 청와대수석의명예훼손소제기, 천안함과제주해군기지등에대해제기한발언을명예훼손소송으로응수한군과장성급인사들등헤아리기어려울정도의사건들이줄을이었다. 정부정책반대자들에대해비선조직을동원해감시하고 10

21 발표 1 표현의자유논의의흐름및주요쟁점 응징한권력의부당한행사는표현의자유에대한강건한토대없이작동하는우리사회의민주주의시스템의문제를여실히보여주었다. 피소돼처벌받을것이라는두려움보다명예훼손소송에피소된그 자체의극한고통 때문에자유롭게표현하려는국민들의욕구는크게위축되었다. 고위공직자들이언론의보도나시민의표현행위를처벌하려한시도는민주주의의혈액이라고할수있는여론정보의생산과유통을위축 경화시키는요인이라고할것이다. 8) 둘째, 처벌과통제위주의입법적 제도적접근이가져온위축현상이다. 정치권은 2008 년이후특히사이버상의모욕행위를정보통신망법으로처벌하려는간단없는시도를해왔다. 이른바사이버모욕죄도입논의이다. 형법에규정된명예훼손죄와별개로우리정보통신망법은제70조에사이버상의명예훼손행위를무겁게처벌하는조항을도입했다. 크게보면인터넷실명제도입, 인터넷명예훼손죄처벌, 인터넷유통정보에대한심의시도와같은맥락에서읽힐수있는규제방식으로정치권은정보통신망법에 사이버모욕죄 를신설한동법개정안을발의하였다. 모욕죄신설도문제였지만더우려스러웠던점은이를형법과같은친고죄가아니라 반의사불벌의죄 로다루고있었다는점이다. 정치권은연예인등에대한악성댓글을제거하고규제하겠다는 명분 을제시했지만시민사회는그러한입법시도는시민들의표현의자유, 특히정부와정치권에대한비판적표현을억제하고처벌하려는의도를담도있다며강력하게반발했다. 일부정치권은사이버모욕죄가아니라기존형법에반의사불벌의죄로처벌하겠다는개정안을내기도했다. 행정기구인방송통신심의위원회는 2011년 뉴미디어정보심의팀 을신설해스마트폰앱과 SNS 등의정보에대한심의에착수했다. 팟캐스트 나는꼼수다 그리고 SNS를통한시민들의정보유통을통제하려는시도라고비판을받았다. 일부정치권은헌재로부터위헌결정이내려진집시법상시위시간대를다시규제하려는시도, 공익을해칠목적으로허위의통신을한자를처 8) 이승선은이에대해자유민주주의체제에서공직자들은언론의비판과감시보도를견뎌내야할존재라는공직자스스로의인식이부족한탓이크다고평가하고있다. 언론을상대로보도자료를배포하거나기자회견등언론매체를활용할수있는무수한기회와역량을가진고위공직자들이, 더욱이언론중재위원회를통해반론과정정, 추후보도및손해배상의신청을할수있는길이법적으로보장되어있는데도명예훼손을이유로고액의민사상손해배상을청구하거나형사상명예훼손죄로고소해언론인에게재갈을물리려는발상은이땅의좋은공직자들을부끄럽게만드는졸렬한행위라고비판하였다 ( 이승선, 2013a, 쪽 ). 11

22 국회의원유승희ㆍ국회입법조사처 표현의자유대토론회 - 대한민국표현의자유를진단한다 벌하는조항에대한위헌결정을무력화한다는비판에도불구하고전기통신기본법의관련규제조항을변형해복원하려는작업을도모하려했으나역시시민사회의강력한반발로성공을거두지못했다. 헌법재판소가인터넷실명제에대해위헌결정하면서판시하였듯이시민들의자유로운표현을억제하는실명제와같은강제장치의효과는입증되지못하고있다. 오히려한국인터넷자율정책기구 (KISO) 와같은자율적인심의장치가일련의정책결정과심의결정을통해인터넷의정보유통문제를해결해가도록지원하는것이바람직할것으로본다. 9) 셋째, 표현의자유와관련된학계의홀대와무관심을거론하지않을수없다. 언론관련학계는오래전부터언론사상이나언론윤리, 언론법제교육체제의구축과교육재생산을눈여겨보지않았다. 연구자의선발과교육을홀대하고따라서학교교육현장에서관련교과목강좌가하나둘사라지게되었다. 표현의자유가가친가치를역설하고언론법제를교육할연구자를선발하는언론관련학과가거의없다. 언론학을공부하는예비언론인들에게표현의자유가가진가치와실천현장에서지향해야할점들을교육할수있는시스템이취약할수밖에없다. 언론관련학과에서이러한점들을교육하지않은상황에서과연그소임을누가대체해줄것인가? 물론이것은전적으로대학의언론관련학과교육의문제만은아니다. 대중매체와인터넷을통해알권리실현에필요한거의대부분의정보를얻고나누는현실에서초중고교육시스템역시미디어활용에관한정식교과목을채택하지않고있고따라서전문교육자들에의한체계적인이론교육이나실용학습은제대로이뤄지지않고있다. 스마트미디어를교과목에어떻게활용할것인가하는기술적 기능적 9) 2009년설립된한국인터넷자율정책기구 (KISO) 는인터넷게시정보에대해방송통신심의위원회가내리는처분의해악을줄이는데기여한다는평가를받고있다. 법익갈등의가능성이있는인터넷게시물을회원사들이어떻게처리할것인지그기준과원칙등을 정책결정 및 심의결정 의형식으로제공하고있다. 그중에서도국가기관및지자체, 고위공직자를비롯한공인들이요청한 임시조치 와관련해정책결정제2호, 정책결정제14호, 정책결정제18호는특히의미를갖는다. 정책결정 2호에따르면국가기관및지자체는명예훼손관련임시조치요청의주체가아니다. 다만그단체의장및구성원개인은임시조치를요청할수있다. 요청자가정무직공무원등공인인경우자신의공적인업무와관련된내용은명백히허위사실이아닌한임시조치의대상이아닌것으로간주한다. 정책결정제14호는여기서나아가요청자가정무직공무원이아닌공직자, 언론사등일경우게시물의내용이명백한허위사실이라고소명된경우, 게시물의내용자체또는쉽게파악할수있는주변정황에의해해당공직자등에대한악의적이거나현저히상당성을잃은공격인것으로판단되는경우를제외하고선임시조치의대상이아니라고보았다. 2013년 2월 21일정책결정제18호는정책결정제2호의추가결정건으로요청자가정무직공무원등공인일경우구체적인정황이나사실의적시없이단정적이고모욕적인표현만을한경우에는임시조치를할수있다는내용을추가했다 ( 이승선, 2013b). 12

23 발표 1 표현의자유논의의흐름및주요쟁점 교육도필요하지만대중매체와인터넷, 스마트미디어를바로활용하는방법, 운용상의폐해에대한대응방식등을교육과정의초기단계부터체계화할필요가크다. 아무튼, 언론현업은대학의저널리즘전공자들을고려한인력선발시스템을가동하지않고있고대학은예비언론인들에게저널리즘의철학과윤리, 저널리즘법제를제대로교육하지않고있다. 이분야의연구자양성이나이들교과목의미래비전도거의갖고있지못한것으로보인다. 언론학을전공하지않은언론인은물론언론학전공자라고하더라도언론현장에투입된이후에, 그것도언론소송에피소된이후에경험을통해언론법제의정보를터득하게되는현재의저널리즘운용형태는바뀔필요가있다. 정부기관을출입하며취재 보도하던언론인들이다음날옷을바꿔입고취재원이되어정보를제공하는기이한풍경은 인력난 과 전문가활용 이라는그럴싸한명분에도불구하고국내외의가혹한비난을피하지못하고있다. 저널리즘전문직주의의부실도탓해야하겠지만무엇보다관련학계의저널리즘윤리와법제, 표현의자유가가진가치에대한부실한교육체계와홀대, 무관심에서기인하고있다는점을지적하지않을수없다. 넷째, 표현의자유에대한언론일반, 언론현업의가치폄하와자기비하현상을들수있다. 물론표현의자유역시무한절대적인기본권이아니라고할것이고타인의인격권을침해할경우그에상응한법적인책임을져야한다. 또헌법제37조제2항에따라규제가불가피하다. 그렇다고표현의자유가갖고있는가치, 또국민의알권리대행자로서언론매체가수행하는활동의가치를낮춰볼수없는일이다. 그런데최근몇년간과연알권리의대행자라는언론매체의주장이맞는지, 언론에종사하고있는언론인들의관점이라고볼수있는지헷갈리는주장들이거침없이주창되었다. 미네르바사건에즈음하여권력기관은사문화된케케묵은법규정을무기로개별시민의표현활동에대해주리를틀려고시도하였다. 이에대한언론의대응중일부는보는이로하여금고개를갸웃하게만들었다. 이를테면, 여러언론매체는그젊은이가 주류대학 을다니지못한 전문대졸업자 라는점을강조하고 멀쩡한직업 도없는이른바 무직종사자 라는사실을크게부각했다. 학교성적표일부도언론에공개되었다. 표현의자유가위축되는사건을접하면서언론은시민을처벌하려는권력의부당함을지적하는대신오히려처벌받는자의명예와사생활을조롱하는보도를일삼았다. 표현자유의위중함도, 시민당사자의인격권도주류언론매체의안중에서벗어나있었다. 나아가언론은그무렵 PD수첩 사건에즈음하여왜언론인들을형사 13

24 국회의원유승희ㆍ국회입법조사처 표현의자유대토론회 - 대한민국표현의자유를진단한다 처벌하지않느냐고부르댔다. 법원이무죄를확정하고언론인들을자유롭게해주자언론인들의언론사는회사의명예를실추시켰다며그언론인들에게징계의벌을내렸다. 최근몇년동안국민소득 2만불시대의대한민국에서백주대낮에빚어진 희극적비극 이다. 시민의표현자유가침해되는현장을목도하면서오히려그의명예를조롱하고결국은무죄판결을받은시사보도프로그램제작진을형사처벌하지않는다며법원재판부를 공격 하는언론, 무죄가확정돼명예롭게 무사귀환 한자사의제작진을외려회사의명예를훼손했다며 자발적 으로처벌하는언론의행태를어떻게설명할것인가? ( 이승선, 2013). 다섯째, 공적인언론기구, 특히최근몇년간공적인방송사들이보여준취재 보도 편성행태는표현의자유가가진가치를폄하하고표현활동의위축을가져왔을뿐만아니라정부와정치권에대한언론매체의감시 견제기능을크게후퇴시켰다. 인쇄매체와달리방송사업자는방송법을비롯한관련법규정에따라강력한법적규제를받는다. 경영과광고영업은물론편성부문에가해지는법적규제는방송자원의희소성, 방송프로그램의막대한영향력등을이유로정당화되어왔다. 허가와재허가, 방송에대한연례적평가, 자율적심의기구의설치및운용, 시청자기구의의견반영장치등은방송편성과방송의운용이 자율과타율규제의조합 이라는점을잘보여준다. 즉, 방송의경우 자발적강제심의 시스템이작동한다고말할수있다. 시청자와국민들에게연예오락매체로서뿐만아니라교양과보도매체로서제대로된역할을수행하기위해자율과타율적규제의적절한균형이필요하다고평가되었다. 그런데방송사업자들이최근보여준행태는오히려 강제없는자발적통제 였다고할것이다. 방송사경영진은정부정책과사회적쟁점에대한합리적문제제기라는평가를받아온일련의프로그램들을폐지하거나축소시켰을뿐만아니라방송사내부심의를통과하고방송을예고한프로그램아이템조차방송직전에방송을중단시키기도하였다. 또현실의진실한사실과다른왜곡보도를주저하지않아관련심의기구로부터제재를받은사례도생겨났다. 이는방송사경영진의가치관이나개별방송사업자의지배구조의문제를넘어최고권력과방송통신위원회, 방송경영진선임구조로이어지는지배시스템과방송사내부의경영인사시스템이유기적으로결합된통제장치의결과물로보는것이타당할것이다. 이러한파행적인방송경영 편성행태로인해구성원들의반발과반발에대한중징계조치, 징계조치의효력정지와무효화, 장기간에걸친노사대립, 외부출연자에대한제재와반발등이되풀이되었다. 그결과방송이정치권력에대한 14

25 발표 1 표현의자유논의의흐름및주요쟁점 견제를제대로수행하지못하고유권자로서견실한선거정보를충분히공급받지못하게되었다는비판이이어졌다. 공적인방송매체가시민들에게공급해야할선거정보를제대로공급하는데실패하고나아가유권자들로하여금방송에대한피로감과선거권자로서무력감을조성하는데앞장섰다는비판도제기되었다. 여섯째, 거침없이그리고꾸준히강화되어온저작재산권이미친영향을거론하지않을수없다. 우리나라는일제치하의저작권법체계를존속시켜오다가 1957년에야비로소저작권법을제정했다. 그후 30여년간아무런변화가없었다가지적재산콘텐츠들이자유로운교역대상으로부상한국제환경의변화를반영하여 1987년저작권법을대폭개정하였다. 디지털콘텐츠의확산에따라전송권이도입되고저작인접권자들에게도이권리가부여되면서저작물의이용자들은처벌의위험에수시로노출되면서사회적갈등이증폭되었다. 이러한위험과갈등은저작물의불법사용에무감각한사회문화적분위기에도원인이있지만이용자들의인식수준이나능력을불문하고당장의법적인처벌위협을가해보상금을받아내려는권리자 ( 들 ) 의태도로인해비롯되었다. 2000년이후에도저작권법은꾸준히개정되었다. 더욱이 2011년 EU 및미국과의자유무역협정시행에대비한저작권법개정은저작권의보호기간을기존의사후 50년에서사후 70년으로확대했고 일시적저장 을복제개념에포함시키는등저작권을더욱더강화했다. 비록개정저작권법에 저작물의공정한이용 규정을신설하긴했지만저작물의불법사용에따른이용자들의책임은크게확대되었다. 삼진아웃제의도입, 저작권침해행위에대한친고죄배제영역의확대그리고개정저작권법에따라저작물의이용자들은기존의저작물을활용한창작, 타인의저작물을이용한의견과사상의표현과정에서더욱위축될수밖에없는상황에처하고있다. 저작권법의본래목적인저작자의권리보호뿐만아니라공정한이용의보장이조화와균형을이루어야함에도현행입법은권리보호에경도되어있다는평가를받고있다. 일곱째, 우리사회의표현자유의위축현상은앞서설명한요인들외에취약한공적토론구조와온라인공간에서발생하는집단적집중공격의희생물이기도하다. 특히온라인이용자들은사회규범의일탈자와범죄자에대해신상을털어프라이버시를침해하고떼거리댓글공격을가한다. 또자신들의견해와다른의견의표명에대해가차없이, 그리고, 일방적인공격성메시지를양산함으로써합리적인토론의기회를봉쇄해버린다. 가장참여촉진적이고상호토론이가능할것으로여겨졌던온라인이기실참여를주저하게만 15

26 국회의원유승희ㆍ국회입법조사처 표현의자유대토론회 - 대한민국표현의자유를진단한다 들고상호간의의사교환의장애로여겨지는공간으로변질되기도한다. 온라인공간이시민들의참여매체로서역할수행을제대로하지못하게된배경은여러가지로설명할수있을것이다. 예를들어이용자들의저급한 네티켓 문제이다. 그런데이런요인외에온라인이여러기관 기구 회사 개인들에의해 상업적광고정보 확산의공간, 그리고, 홍보의수단으로활용되고있는점도짚고넘어가야한다. 뿐만아니라온라인공간의유통정보를특정한목적을위해정치적으로 조각 ( 彫刻 ) 하려한권력기구의개입에의해유린되기도한다. 3. 표현의자유보호법리와논의의흐름 앞서살펴본바와같이표현의자유는국가에대한시민의방어적자유권혹은주관적공권으로서성격을가지고있고더불어제도적보장또는객관적규범질서로서의모습을동시에가지고있다고할것이다. 우리헌법재판소도표현의자유를기본적자유권과객관적질서의성격을갖는다고확인해왔다. 표현의자유에대한최근의이론적 실무적논의의특성을정리하자면다음과같다. 첫째, 표현의자유와정보인권개념의결합이다. 정보인권이란정보를수집 가공 유통 활용하는과정과결과로얻어진정보가치에따라인간의존엄성이훼손되지않고이를통해삶의조건이개선될수있도록하는최소한의권리이다 ( 이민영, 2012, 229쪽 ). 정보인권이란의사소통에필요한정보에손쉽게접근하여수집하고이를자유롭게전파하고활용할수있도록하고, 나아가자신에관한정보를스스로통제할수있는기본적인권을총칭하는개념이다. 후자는자기정보통제권, 전자는정보의자유로규정되며정보의자유는다시온라인에서자유롭게의사를표현할수있는권리 ( 온라인표현의자유 ), 공적성격의정보및정보주체의개인정보에대해자유롭고평등한접근권을보장하는권리 ( 정보접근권 ), 정보문화를구성하는공적성격의정보및지식재산을사회문화의구성원이자유롭고창의적으로공유할수있는권리 ( 정보향유권 ) 등이주된내용을이룬다 ( 권건보, 2012, 쪽 ). 정보인권은헌법상명문의규정을갖고있지는않지만언론출판의자유와학문 예술의자유등과직간접적인연관을가지고있고또한헌법제37조제1항에따른헌법상열거되지아니한기본권으로서도출되는것으로이해되고있다 ( 이민영, 2012; 권건보, 2012). 16

27 발표 1 표현의자유논의의흐름및주요쟁점 둘째, 온라인표현을규제하려는정부와정치권의시도에도불구하고헌법재판소는온라인표현의보장을강화하려는지향성을드러내고있다. 물론일부결정사례들에나타난바와같이헌재가확고하게온라인공간과온라인매체의표현자유를보장하고있다고단언적으로결론짓기어렵다. 특히 2011년 12월이전까지인터넷에대한헌법재판소의시각은상당히불안정한것으로평가되었다 ( 이승선, 2011). 그러나큰틀에서 2002년헌재결정과최근선고한일련의결정에비춰볼때헌재는기본적으로온라인상의표현을법적인강제시스템으로강력하게규제하기보다자율적조정의원리가반영되도록하는것이바람직하다는견해를드러내고있다. 전기통신기본법제47조제1항에대한위헌결정을비롯 10) 2011년 12월 29일선고한한정위헌결정등이그러하다. 인터넷을누구나손쉽게접근가능한매체로규정한헌법재판소는인터넷을이용하는비용이거의발생하지않거나상대적으로매우저렴해선거운동비용을획기적으로낮출수있는정치공간이라고판단하였다. 그리고정보통신망을이용하여인터넷홈페이지, 게시판, 대화방등에글이나동영상등정보를게시하거나전자우편을전송하는방법을선거법으로제재하는것은과잉금지원칙에위배되어정치적표현의자유, 선거운동의자유를침해한다고판시하였다. 11) 인터넷실명제에대한헌재의위헌결정도같은맥락으로이해할수있을것이다. 12) 셋째, 공적인물 공적사안법리의확대와심화이다. 이는명예훼손적인언론보도에대한언론의책임을헌법적수준에서획기적으로경감시킨미국의 현실적악의 원칙과동질적인것은아니지만현실적악의의원칙이추구하는기조를수용한것으로평가되고있다. 헌법재판소는 1999년 6월 24일선고한 97헌마265결정에서언론보도의명예훼손여부를따질때는피해자가공적인물인지사적인인물인지그리고보도내용이공적인사안인지사적인사안에관한것인지를구별하여심사기준을달리해야한다고판시했다. 대법원은 2002년 1월 22일선고한 2000다37524,37531판결에서이법리를처음수용하였고이후이 10) 헌재 헌바157 등 11) 헌재 헌마 ) 헌재 헌마47 등. 헌재는이결정에서인터넷실명제 ( 본인확인제 ) 시행이후에명예훼손, 모욕, 비방의정보의게시가표현의자유의사전제한을정당화할정도로의미있게감소하였다는증거를찾아볼수없는반면게시판이용자의표현의자유를사전에제한하여의사표현자체를위축시킴으로써자유로운여론의형성을방해하였다고판시했다. 헌재는인터넷실명제가과잉금지원칙에위배하여인터넷게시판이용자의표현의자유, 개인정보자기결정권및인터넷게시판을운영하는정보통신서비스제공자의언론의자유를침해를침해한다며위헌결정하였다. 17

28 국회의원유승희ㆍ국회입법조사처 표현의자유대토론회 - 대한민국표현의자유를진단한다 법리를더욱정교화해언론의면책을확장해왔다. 특히공직자의도덕성과청렴성, 업무처리에대한언론의감시와비판기능은 악의적이거나현저히상당성을잃은공격이아닌한 쉽게제한되어서는안된다는입장을견고하게유지하고있다. 우리법원은 PD수첩제작진에대한명예훼손죄사건의무죄확정판결에서 정부 국가기관의정책결정이나업무수행에대한감시와비판은언론보도의자유가충분히보장될때비로소정상적으로이루어질수있다 며정부또는국가기관은형법상명예훼손죄의피해자가될수없고언론보도로인하여정책결정이나업무수행에관여한공직자의사회적평가가다소저하될수있더라도보도내용이공직자개인에대해악의적이거나심히경솔한공격으로서현저히상당성을잃은것으로평가되지않는한그보도로인하여곧바도공직자개인에대한명예훼손이된다고할수없다 고판시했다 ( 이승선, 2013a, 쪽 ). 13) 넷째, 인격권침해, 특히언론의명예훼손성보도를형사벌로다루려는경향은소위선진국가들에서는잘나타나지않는, 지극히후진국가형특성이다 ( 이광범외, 쪽 ). 명예훼손죄규정을두고있는일부국가들도경우에도해당법률은거의사문화되어있다고보고되어왔다. 뿐만아니라모욕죄를두고있는나라도많지않다. 이런점에서볼때언론보도를이유로언론인을형사처벌하려는정부와정치권의시도, 모욕죄를존치하는데그치지않고사이버모욕죄를신설하고친고죄가아닌반의사불벌의죄로손쉽게처벌하려는입법적시도, 언론인을형사처벌하지않은법원의판단에대해큰목소리로비난하는주류언론의보도행태는국제사회의조롱거리가될수있다. 우리헌법재판소도위 97헌마265결정에서언론보도에대한명예훼손죄형사사건에서는첫째, 진실오신의상당성이있을때명예훼손죄는성립하지않으며둘째, 오로지공공의이익에관한때 는그적용범위를넓혀야하고, 셋째, 비방할목적 은엄격한증거로써입증되는때에한해폭을좁혀서제한하는해석이필요하다고판시하였다. 14) 다섯째, 디지털저작권침해에따른처벌의위험성을해소해보려는접근이다. 디지털환경에서는기존의저작물을손쉽게복제하여사용하는것이매우용이하다. 반면온라인공간에범람하는저작물들의사용이합법과불법의어느영역에해당하는지판별하는것은용이하지않을때가많다. 불법사용의도가없더라도결과적으로타인의저작권을침해 13) 대법원 도 ) 헌재 헌마265 18

29 발표 1 표현의자유논의의흐름및주요쟁점 하는경우가발생할가능성이커졌다. 또저작권자로서도자신의저작물이자유롭게더많이활용되기를바라지만이용자들의경계심때문에한계에봉착할수도있다. 이러한문제를해소하는장치로크게두가지가주목을받아왔다. 하나는법적인방식인데개정저작권법에일반적 포괄적인규정으로 저작물의공정한이용 조항을신설하였다. 과거저작권법은저작자의재산권을개별적으로제한하는규정들을두었으나이것이디지털저작권환경에부응하지못하고공정한이용취지에충분치않다는비판이제기돼왔다. 신설된 저작물의공정한이용 규정은 한-EU, 한-미 ' FTA 협정시행에대응한저작권법강화과정에서도입되긴했지만한편으로시민사회와저작물이용자들의요구를수용한것이기도하다. 다른하나는자율적캠페인으로전개되는저작물의공유운동이다. 이운동은자신의저작물에다가일정한표시를하여이용자들이자유롭게저작물을활용할수있도록개방하는것을말한다. 이러한법규정과캠페인은디지털환경에서저작물의활용기회를확대함으로써궁극적으로표현의자유확장에기여할것으로기대되고있다. 여섯째, 소수자의표현자유에대한배려와관심의증가이다. 표현의자유는다수결에의해국민주권주의의이념을현실화하는방편을제공하는한편, 그러한경쟁과정에서패배한소수자의입을빌려서사회를평형되고안정된균형으로이끄는역할을행한다. 표현의자유가소수파국민에게도보장된다는사실은그기본권의보장적기능을유감없이발휘하는것이고소수자의보호를위한표현자유의기능은현대국가의정치적역학관계하에서더욱중요성을가지게되었다. 복지국가적요청에따른적극적급부국가로서의기능확대, 국민개개인의전생활영역에간섭하고규제를시도하는비대화된행정권력, 의회와정부를동일시하는정당국가적경향등이현저한가운데견제세력인사법부는소극적이고비정치성을지향하고있기때문이기도하다. 이러한환경에서소수자인국민은표현의자유라고하는유일한수단에그들의권리와이익을위탁할수밖에없게되었고매스미디어의조직화와독립성이제시하는중대한의미도이러한정치적약자의권익을옹호하고대변하는데있다고할것이다 ( 박용상, 2002, 23-24쪽 ). 이를테면집회및시위의자유를법적으로보장하는가장큰이유중의하나는소수자들에게정치적표현의기회를제공하는데있다. 정치 종교 성 인종 성적취향등여러부문의소수자들이자유롭게사상과의견을표출할수있는기회를공개적으로보장함으로써물리적갈등을완화할수있을것으로기대한다. 소수자의표현자유는사상과양심의자유를확고하게보장하는것과직결된다. 19

30 국회의원유승희ㆍ국회입법조사처 표현의자유대토론회 - 대한민국표현의자유를진단한다 그런점에서볼때우리헌법재판소가일찍이양심에반하는법적사과행위의강요를위 헌이라고결정한것은시사한바가크다. 15) 4. 표현의자유보장과관련된주요쟁점 국내외언론법연구서들이다루고있는언론법저술 강의의내용등을바탕으로할때언론법영역은다음표에제시한것과같은분류가가능하다. 제1영역은 기본법 영역으로서구체적으로네가지로세분화할수있다. 첫째, 사법체계, 언론법체계, 그리고언론관련개별적법령에대한연구영역이며둘째, 표현의자유와기본권영역으로서언론 표현자유의중요성, 헌법과언론, 국가안보와국가기밀의공표, 금지청구등사전억제, 가상공간에서의표현자유등이이에속한다. 셋째, 알권리와정보공개청구영역으로엑세스권을포함한다. 제2영역은언론법의응용영역으로서취재보도의자유와책임영역, 재판과선거보도영역, 명예훼손및언론소송영역, 프라이버시영역, 반론권영역, 외설과음란등성적표현의영역, 저작권영역, 광고영역이이에해당한다. 제3영역은정책및저널리즘영역으로서방송과뉴미디어정책영역, 미디어소유및경쟁영역, 저널리즘, 기타영역등이다 ( 이승선, 2005). 이러한분류틀에따르면표현자유의확장과관련해광범한대상을검토할필요가있다. 그러나우선적으로그중일부에대한연구자의의견을제시하고자한다. < 표 1> 언론법의연구영역 구분기본법영역연구영역응용영역 세부영역 1 법적체계의이해 ( 사법제도, 언론법체계, 언론기본법, 방송법, 언론법사조, 제정사 ) 2 표현의자유와기본권 ( 언론 표현자유의중요성, 헌법, 국가안보와기밀, 사전억제, 가상표현 ) 3 알권리와정보공개청구 ( 알권리, 엑세스권, 정보공개청구 ) 4 취재 보도의자유와책임 ( 취재원보호, 언론사압수 수색, 편집권 ) 5 재판과선거보도 ( 공정재판, 선거보도 ) 6 명예훼손 ( 현실적악의, 손해배상, 형사처벌, 인격권침해, 언론소송 ) 7 프라이버시 ( 사생활, 개인정보보호, 초상권, 성명권 ) 15) 헌재 헌마

31 발표 1 표현의자유논의의흐름및주요쟁점 구분정책기타영역 세부영역 8 반론권 ( 언론중재, 오보와피해구제, 정정보도, 자율심의 ) 9 성표현물 ( 외설 음란 저속, 가상성표현물 ) 10 저작권 ( 지적재산권, 국제지적재산권 ) 11 광고 ( 상업적표현의자유, 의견광고, 광고규제 심의 ) 12 방송 뉴미디어정책 ( 방송공익성, 시청자주권, 멀티미디어, 인터넷, 통신, 미디어렙, 매체정책 ) 13 저널리즘 ( 언론공익성, 공정성, 기존매체 온라인저널리즘 ) 14 기타 ( 소수민족 인종보도 소수자보호 ) 자료 : 이승선 (2005, 235 쪽 ) 1) 국가보안법과표현자유의조화국가보안법제7조제1항과제5항은표현의자유를위축시킨조항으로꾸준히문제가제기되어왔다. 헌법재판소는 1990년 4월 2일선고한 89헌가113 사건에서두개의조항은각소정행위가 국가의존립 안전을위태롭게하거나자유민주적기본질서에위해를줄 명백한위험성 이있는경우에적용된다고할것 이고따라서이와같이해석하는한헌법에위반되지않는다며 한정합헌 결정을내렸다. 16)17) 임지봉은이에대해다수의견이 명백현존하 16) 이에대해변정수재판관은동법제7조제1항과제5항이명확성의원칙에반해위헌이라는반대의견을제시했다. 변정수재판관은제7조제1항이형벌법규이므로죄형법정주의에의해그구성요건이명확해야하고더욱이민주주의의제도적토대라고할표현의자유에대한제한을수반하므로다른형벌법규보다그명확성이더욱강하게요청된다고전제했다. 그러나위법률조항은구성요건이너무막연하고불명확한규정들로이루어져있다는것이다. 반국가단체나그구성원또는그지령을받은자의활동 이라는규정도불명확하고 찬양, 고무, 동조 라는각각의의미도불명확하며, 찬양, 고무, 동조등의대상에 반국가단체나그지령을받은자의활동 만이아니라 반국가단체의구성원의활동 까지포함하게되면처벌대상은무한히확대될수있으며이러한법리가부당함은일일이예를들필요가없는것이다. 또한찬양, 고무, 동조에이어지는 기타의방법으로반국가단체를이롭게한자 하는규정역시불명확하다고보았다. 기타의방법 의의미를반국가단체를이롭게한모든행위를지칭하는것으로해석한다면이는구성요건의설정을사실상포기하는것이나다름이없고, 그의미를한정하여찬양, 고무, 동조에유사한행위를가리키는것으로해석한다면죄형법정주의의또다른내용인형벌규정에서의유추해석금지의원칙에반한다고판단했다. 변정수재판관은표현의자유를규율하는형벌규정에 기타의방법 이라는구성요건을둔것자체가이미죄형법정주의의본질을훼손한것이라고보고 이롭게한 이라는규정또한애매모호하기짝이없는것이어서과연어떤행위가반국가단체를이롭게한것이냐는오로지수사기관이나법관의주관적해석에맡겨질수밖에없어자의적해석의여지도있는막연한규정이라고판단했다. 제7조제5항에대해서도같은취지의판단을내렸다 ( 헌재 헌가113). 17) 이사건에서변정수재판관은 명백하고현실적인위험 의원칙을제시했다. 변재판관은의사표현에대해형벌을가하는법률은최고도의명확성이요구되고따라서그의사표현행위를처벌하기위해서는그것이장래에국가 사회에단지해로운결과를가져올수있는성향을띠었다는것만으로는부족하고, 법률에의하여금지된해악을초래할 명백하고도현실적인위험성이입증된경우에한정 되어야한다는의견을제시했다 ( 헌재 헌가113). 21

32 국회의원유승희ㆍ국회입법조사처 표현의자유대토론회 - 대한민국표현의자유를진단한다 는위험의원칙 중 명백한위험 이나 위험의중대성 은중시하면서도행위와위험의근접정도즉위험의 현존성 내지 급박성 은경시했다고평가했다 ( 임지봉, 2006, 쪽 ). 헌재는같은해 6월 25일선고한 90헌가11 사건에서동법제7조제5항은국가의존립안전이나자유민주적기본질서에실질적해악을줄명백한위험성이있는경우에만처벌되는것으로축소해석하는한헌법에위배되지않는다며한정합헌결정을내렸다. 18) 국회는 1991년 5월헌재의한정합헌결정의취지를받아들여동법을개정했다. < 표 1> 에서보는바와같다. 그런데이개정은절차상의하자를가지고있고따라서그점에서도위헌성시비를안고있다. 즉 1991년개정은여야간의합의가되지않고여당에의한소위 날치기 통과로이뤄져절차적하자를가졌다는것이다 ( 정재황, 1997, 386쪽 ). 그후 1994 년제8차개정, 1997년제10차개정, 1998년제11차개정이있었으나그것은모두다른법률의개정에따라이를국가보안법에반영한것이었을뿐, 1991년대폭개정된국가보안법이현재까지그대로시행되고있다 ( 박용상, 2012, 116쪽 ). 그런데임지봉은동법의 1991 년제8차개정과정에서국회가헌재결정문의내용중 국가의존립 안전이나자유민주적기본질서에실질적해악을미칠명백한위험이있는경우 라는축소해석부분중 실질적해악을미칠명백한위험이있는경우 부분만법개정에서빼고대신 정을알면서 라는부분이그자리를대체했다고지적했다. 명백 현존하는위험의원칙이적용되었다고볼수있는부분이빠지면서그분이 정을알면서 라는주관적요건으로대체되고법개정은명백 현존하는위험의원칙이찬양 고무죄규정의적용에이용될수있는여지를제거해버리는우를범했다는것이다 ( 임지봉, 2006, 쪽 ). 19) 이에대해박용상은위험기준의논의는범죄의유형에따라달라질수밖에없음에도우리의경우이를간과하고있다고지적한다. 한국의판례에서다수의견및소수의견의대립은범죄유형여부를불문하고동일한위험기준을적용해야한다는전제에서반국가단체구성및가입죄와반국가적표현범죄에서위험기준을구분함이없이일괄하여논해왔다는것이다 ( 박용상, 2012, 109쪽 ). 18) 헌재 헌가11 19) 임지봉은 정을알면서 라는요건역시명백하고도현존하는위험의원칙에부합하지못하여표현의자유를중대하게침해한다고평가한다. 더욱이대법원에의해 정을알면서 라는주관적요건의입증책임이완화되고미필적고의정도로경감됨으로써 1990년헌재의한정합헌결정의취지가무색케되었다고본다. 실제 1991년법개정이후문민정부와국미의정부 10년간국가보안법적용구속자중 90.6% 가제7조와관련되었다는자료를제시했다 ( 임지봉, 2006, 쪽 ). 22

33 발표 1 표현의자유논의의흐름및주요쟁점 또 명백하고현존하는위험 의법리자체에대한문제점도제기됐다. 즉명백성의요건이구성요건으로서항상명확히법률에규정될수있는가, 위험한지의여부가당장판명될수있는성질의것인가, 하는점들이지적될수있다는것이다. 위험의근접성과정도를판단하는것은주관적인것일수있고따라서그러한주관적기준에서오는불확정성을숨길수없다는한계를지적한다 ( 정재황, 1997, 379쪽 ). 헌법재판소는 1991년개정된국가보안법제7조제1항, 제3항, 제5항에대해헌법에위배되지않는다고결정했다. 개정전의구법규정의결함이었던법문의다의성과적용범위의광범성이조금남아있긴하지만 89헌가113 결정등의취지를받아들여서개정하였고구법규정에비해그구성요건이훨씬명확히규정되어있다는것이다. 제 1항에서 국가의존립 안전이나자유민주적기본질서를위태롭게한다는정을알면서 라는주관적구성요건이추가됨으로써이법의입법목적을일탈하는확대해석의위험은거의제거되었다고판단했다. 또 구성원, 활동, 동조 등다의적이고적용범위가광범위한일부개념도신설된주관적구성요건과결합하여하나의구성요건을이루고있고이주관적구성요건을헌법재판소가결정에서판시한견해와같이제한해석한다면이들개념의다의성과적용범위의광범성은제거된다며합헌결정을내렸다. 20) 1999년 4월 29일헌재는다시동법제7조제1항과제5항에대해기존의합헌결정을변경해야할아무런사정변경이없다며합헌결정을내렸다. 해당조항들이표현의자유의본질적내용을침해하거나이를필요이상으로지나치게제한할위험성이없고죄형법정주의에위반된다고할수없다는것이다. 21) 헌법재판소는 2002년과 22) 2004년에도같은결정을내렸다. 23) 그러나정재황은 국가의존립 안전이나자유민주적기본질서를위태롭게한다는정을알면서 라는목적요건의추가는의미가거의없고남용위험을방지하는실효성을기대하기어렵다고평가했다. 국가의존립 안전이나자유민주적기본질서를위태롭게 의내용이구체화되어있지않고실무, 법원의태도를보면이적의 인식 또는 고의 가사실상추정되어왔기때문이라는것이다. 또이러한대법원의태도는동법개정이후에도크게변화하 20) 헌재 헌가2 21) 헌재 헌바66 22) 헌재 헌바27 등 23) 헌재 헌바85 등 23

34 국회의원유승희ㆍ국회입법조사처 표현의자유대토론회 - 대한민국표현의자유를진단한다 기않았다는점도지적되었다. 더불어임지봉의지적과마찬가지로단순히 위태롭게 라고규정하고있을뿐 실질적해악을미칠구체적이고명백한위험성 이라는문구가개정법에빠져있어서헌법재판소의결정취지가완전히포함되어있는법개정인지의문이라고판단했다 ( 정재황, 1997, 쪽 ). 한편, 대법원은국가보안법제7조위반죄사건에대한 1992년 90도2033 전원합의체판결에서 적극적이고공격적인표현 기준을제시하였다. 24) 같은판결에서반대의견으로 구체적이고가능한위험 25) 기준이제시되었고그후몇번의판결에서소수의견으로 명백하고현존하는위험 26)27) 기준등이제시되기도했다. 현재대법원은 적극적이고공 24) 조국은 적극적이고공격적인표현 기준의뿌리를나치즘을선전하는표현물을통제하려한 1969년독일판례 (BGHst 23, 64) 의 적극적으로투쟁적이고공격적인경향 기준에서찾는다. 볼세비키노선에따른좌파팸플릿을제작하여배포한피고인을처벌한미국연방대법원의 1919년 Abrams v. United States 판결 에서사용된 해악적경향 (bad tendency) 기준도같은유형으로파악하고있다. 조국에따르면이러한구미의기준은열전또는냉전시기의기준으로서각나라에서폐기된지오래되었다. 미국연방대법원은 1957년의 Yates v. United States 판결 이그러하다. 한편, 적극적이고공격적인표현 기준이후대법원은 이적단체 여부를신중하게판단하려는경향이나타나는데이러한경향이분명히드러난판결로대법원 선고 99도2437 판결을꼽을수있다 ( 조국, 2011, 68쪽, 71-72쪽 ). 25) 구체적이고가능한위험 기준은 1992년대법원이선고한앞의 90도2033 전원합의체판결에서반대의견으로제시되었다. 반대의견은이회창 이재성 배만운대법관이제시했는데세대법관은 게재물의내용이기존의이념과가치를부정하고공격하는내용이어서당장은당혹스럽고불쾌한것이라고하더라도, 이를과감하게허용하여사상의경쟁을거치게함으로써그상징적위험성을제거하는것이자유민주주의체제의정도 라고파악하였다. 그리고이적성이있으려면대한민국의존립, 안전과자유민주적기본질서를파괴할 구체적이고가능한위험 이있어야한다는보았는데이기준에따르게되면, 일응이적성이있는표현물이라고하더라도 행위자와행위상황에의하여이적성의발현이가능한위험으로구체화되어나타 나는지를검토한후이적성여부를확정해야한다. 따라서 표현된위험의내용이구체적이라고하더라도현재에있어서의국가안보에대한직접적인위해행위 가아니고그로인하여 대한민국의안전과자유민주주의체제의폐지 전복을가져올상당한개연성 이없다면허용되어야한다고본다. 이기준은위험의명백성이나현존성을요구하지는않는다는점에서느슨한것이지만, 적극적이고공격적인표현 기준에비하여구체적이고엄격한것이라고할수있다 ( 대법원 선고 90도2033 판결 ; 조국, 2011, 71-72쪽 ). 26) 이기준은 2008년 범민련남측본부 판결에서박시환 김지형 전수안대법관의별개의견으로제시되었다. 세명의대법관은 실질적해악을끼칠위험성이있는경우라함은국가의존립 안전과자유민주적기본질서에명백하고도현존하는구체적인위험을발생시키는경우에한정한다 고해석하였다 ( 대법원 선고 2003도 758 판결 ). 또 2010년 남북공동선언실천연대 판결에서재현된바있다. 이단체가강령과출범식보도문등에서주장한반미자주화등의표현에대해다수의견은 실질적해악을끼칠위험성 기준을적용하여이적단체로인정했으나네명의대법관은대한민국의존립과안전, 자유민주적기본질서에해악을끼칠명백하고현존하는위험을가진이적단체라고볼수없다는반대의견을제시하였다. 박시환 김지형 이홍훈 전수안대법관등이다. 이들네명의대법관은이적표현물이되기위해서는 적극적이고공격적인표현 이라는요건외에 명백하고현존하는위험 요건이충족되어야한다고보았다 ( 대법원 선고 2010도1189 판결 ). 소수의견의형태로대법원판결문에등장한이기준에대해조국은 1990년헌법재판소의한정합헌결정에서제시된변정수재판관 24

35 발표 1 표현의자유논의의흐름및주요쟁점 격적인표현 기준과병행하여헌법재판소가 1990년 89헌가113 결정에서제시한 실질적해악을끼칠위험성 28) 기준을사용하고있으나후자에의한전자의통제는활발하지못하다 ( 조국, 2011). 비교적최근의국가보안법제7조제5항위반사건에서대법원은이적표현물로인정되기위해서는그표현물의내용이국가보안법의보호법익인국가의존립 안전과자유민주적기본질서를위협하는 적극적이고공격적인것 이어야한다는기준을확인하고있다. 29) < 표 2> 국가보안법제7조제1항과 5항의연혁과쟁점 구분 규정내용 비고 개정전 제7조 ( 찬양 고무등 ) 1 반국가단체나그구성원또는그지령을받은자의활동을법률제3318호찬양 고무또는이에동조하거나기타의방법으로반국가단체를이롭게한자는 7년 이하의징역에처한다. 전부개정 5제1항내지제4항의행위를할목적으로문서 도화기타의표현물을제작 수입 복사 한정합헌결정소지 운반 반포 판매또는취득한자는그각항에정한형에처한다. 제7조 ( 찬양 고무등 ) 1 국가의존립 안전이나자유민주적기본질서를위태롭게한다는정을 현행 알면서반국가단체나그구성원또는그지령을받은자의활동을찬양 고무 선전또는 이에동조하거나국가변란을선전 선동한자는 7년이하의징역에처한다. < 개정 > 개정 5제1항 제 3항또는제4항의행위를할목적으로문서 도화기타의표현물을제작 수입 복 사 소지 운반 반포 판매또는취득한자는그각항에정한형에처한다. < 개정 > 의반대의견의문제의식을계승한것이라고평가했다 ( 조국, 2011, 78-82쪽 ). 27) 종합하자면아직까지국내판례를통해명백하고현존하는위험의원칙이제대로적용된적은한번도없다. 이원칙이부분적으로변형된형태로적용될때도이원칙은우리재판실무에서표현의자유를보호하는보장장치로서의역할은하지못하고반대로표현의자유를제한하는제한의정당화근거로활용돼왔다고볼수있다 ( 임지봉, 2006, 134쪽 ). 28) 2000년대이후대법원판결에나타난이기준에따라 국가의존립 안전이나자유민주적기본질서에실질적해악을미칠명백한위험성 여부로이적단체성을판단한다. 원래이기준은 1990년헌법재판소의 89헌가113 한정합헌결정에서처음제시되었는데헌재의이결정은구국가보안법제7조제1항, 제5항을국가의존립, 안전을위태롭게하거나자유민주적기본질서에 실질적해악을미칠명백한위험성 이있는경우로처벌을축소제한하면헌법합치적해석이될수있다고판단했다. 실질적해악을미칠위험성 기준은 적극적이고공격적인표현 기준과달리해악의실질성을따져이적성을판단할것으로요구하므로이적단체의범위가확장되는것을막는다. 실질적해악을미칠위험성 기준의실천적의미가선명히드러난것은 2003도8165 판결이다 ( 조국, 2011, 73-75쪽 ). 29) 대법원 선고 2010도1554 판결 25

36 국회의원유승희ㆍ국회입법조사처 표현의자유대토론회 - 대한민국표현의자유를진단한다 2) 통신비밀보호와공적사안에대한감시 견제통신비밀보호법과관련해제기된가장큰쟁점은아무래도동법제16조제1항 2호의위반, 즉, 자신이직접불법도청에관여하지않았더라도도청한자료를공개하는행위를처벌하는조항을둘러싼논란이다. 이른바삼성관련 X-파일 사건에즈음해 MBC 이상호기자, 월간조선김연광편집장, 노회찬국회의원에대한유죄판결에서나타나듯, 공개한정보의공공성이지대하다고하더라도 비상한공적관심사 가아닐경우우리법원은그러한행위를면책하지않고있다. 30)31)32) 30) 이른바이상호기자사건 ( 대법원 선고 2006도8839 판결 ) 과이른바노회찬의원사건 ( 대법원 선고 2009도14442 판결 ) 등이다. 두판결에서대법원은불법감청 녹음, 즉도청에관여하지않은언론의도청내용공개가형법제20조의정당행위가되기위한요건을제시하였다. 두판결에의하면첫째, 보도목적이불법감청 녹음등의범죄가저질러졌다는사실자체를고발하기위한것으로그과정에서불가피하게통신또는대화의내용을공개할수밖에없는경우이거나, 불법감청 녹음등에의하여수집된통신또는대화의내용이이를공개하지아니하면공중의생명 신체 재산기타공익에대한중대한침해가발생할가능성이현저한경우등과같이비상한공적관심의대상이되는경우에해당해야한다. 둘째, 불법감청 녹음등의결과물을취득함에있어위법한방법을사용하거나적극적 주도적으로관여하여서는안된다. 셋째, 언론보도가불법감청 녹음등의사실을고발하거나비상한공적관심사항을알리기위한목적을달성하는데필요한부분에한정되는등통신비밀의침해를최소화하는방법으로이루어져야한다. 넷째, 그내용을보도함으로써얻어지는이익및가치가통신비밀의보호에의하여달성되는이익및가치를초과하여야한다. 한편대법원은 2009도14442 판결에서이러한정당행위요건은공개행위의주체가언론기관이나그종사자가아닌사람인경우에도적용된다고판시하였다. 31) 이상호기자사건에서대법원의다수의견은첫째, 국가기관의불법녹음을고발하기위하여불가피하게도청자료에담겨있던대화내용을공개하였다고보기어렵고, 불법도청자료의대화가보도시점으로부터약 8년전에이루어져그내용이보도당시의정치질서전개에직접적인영향력을미친다고보기어려워대화내용이비상한공적관심의대상이되는경우에해당하지않는다고판단하였다. 둘째, 피고인이도청자료의취득에적극적 주도적으로관여하였다고보는것이타당하다고판단하였다. 셋째, 보도과정에서대화당사자들의실명과구체적인대화내용을그대로공개함으로써수단이나방법의상당성을결여하였다고판단했다. 넷째, 보도에의하여얻어지는이익및가치가통신비밀이유지됨으로써얻어지는이익및가치보다우월하다고볼수없다고판단했다. 대법원의다수의견은이러한취지에서볼때피고인의행위가형법제20조의정당행위에해당하지않는다고본원심을수긍하였다. 이에대해반대의견은다음과같은점에서피고인의행위가형법제20조의정당행위에해당한다고판단했다. 첫째, 도청자료에담겨있던대화내용은 1997년대통령선거당시여야대통령후보진영에대한대기업의정치자금지원문제와정치인및검찰고위관계자에대한이른바추석떡값등의지원문제로서매우중대한공공의이익과관련되어있다, 둘째, 대화가보도시점으로부터약 8년전에이루어졌으나재계와정치권등의유착관계를근절할법적 제도적장치가확립되었다고보기어려운정치환경등을고려할때시의성이있다. 셋째, 도청자료를취득하는과정에서위법한방법을사용하지아니하였다. 넷째, 보도내용도중대한공공의이익과직접적으로관련된것만을대상으로하였다. 다섯째, 보도과정에서대화당사자등의실명이공개되기는하였으나대화내용의중대성이나대화당사자등의공적인물로서의성격상전체적으로보도방법이상당성을결여하였다고볼수없다. 여섯째, 불법녹음의주체및경위, 도청자료를취득하게된과정, 보도에이르게된경위와보도의목적 방법등모든사정을종합하여볼때보도로얻어지는이익이통신의비밀이유지됨으로써얻어지는이익보다우월하다 ( 대법원 선고 2006도8839 판결 ). 26

37 발표 1 표현의자유논의의흐름및주요쟁점 법원의 비상한공적관심사 론을비판하는시민사회진영은대법원이공공성이매우지대한개별사건의특성을애써외면하고법조문의형식적의미에매달렸다고주장하였다. 더불어동법에다가공적인사안에대한공개행위를면책할수있는규정을신설할것을요구하고있다. 불법도청에관여하지않고확보한공적인통신자료의공개를면책하는규정의신설은신중할필요가있다고본다. 이상호기자나노회찬의원의경우처럼공적인성격이매우강한자료의공개행위를유죄판결한것은합리적이지못하다. 그러나공적인성격과사적인성격이혼재하는통신자료의경우, 또, 공직자나공인, 공적인물의프라이버시와관련된통신자료의경우, 광범하게 공인 혹은 공적인물 로불리지만정치적공인의범주와성격이분명히다른연예계종사자의통신자료등에대한공개가가져올폐해를충분히예방할수있는장치가필요하다고본다. 공적인성격이매우강한통신자료의공개를면책하는규정의도입에는찬성하지만그러한위법성조각은형법제310조상의요건보다더욱강화된내용의것이어야한다고본다. 33) 32) 노회찬의원사건에서대법원은불법도청자료의내용과전직검찰간부가금품을수수했다는내용이게재된보도자료를작성하여기자들에게배포한사안은국회의원의면책대상이되지만대화내용과금품을수수했다는검사들의실명이게재된보도자료를자신의홈페이지에게재한행위는형법제20조의정당행위에해당하지않는다고판시하고원심을파기환송하였다. 대법원은첫째, 피고인이국가기관의불법녹음자체를고발하기위하여불가피하게위녹음자료에담겨있던대화내용을공개한것이아니고, 위대화가피고인의공개행위시로부터 8년전에이루어져이를공개하지아니하면공익에대한중대한침해가발생할가능성이현저한경우로서비상한공적관심의대상이되는경우에해당하지않으며둘째, 전파성이강한인터넷매체를이용하여불법녹음된대화의상세한내용과관련당사자의실명을그대로공개하여방법의상당성을결여하였다는점, 셋째, 게재행위와관련된사정을종합하여볼때위게재에의하여얻어지는이익및가치가통신비밀이유지됨으로써얻어지는이익및가치를초월한다고볼수없다고판단하였다 ( 대법원 선고 2009도14442 판결 ). 대법원은 2013 년 2월 14일노회찬진보정의당공동대표에게징역 4월에집행유예1년, 자격정지 1년을선고한원심을확정해고노의원은이에따라의원직을상실하였다. 33) 연구자는 2007년 한국언론정보학보 통권제38호에발표한논문에서통신비밀보호법에위법성조각규정을신설하자는주장에찬성하지않는다는입장을밝혔다. 헌법이기본권으로보장하고특별법을제정해서국민들의통신의비밀과자유를보호하려고노력하고있으나국민들은통신과대화의불법도청의위험에무방비로노출돼있다는점이반대의이유였다. 또불법도청에개입하지않은상태에서획득한불법도청자료를경쟁적, 선정적으로보도하는언론의폐해를예상한것도반대의이유가되었다. 연구자는당시어떠한경우에도불법도청을처벌함으로써통신의자유와비밀을보장하되, 언론이직접이든간접이든전혀불법도청에관여하지않고, 공적인관심사로서매우중대한공익상필요가있을때, 또그러한언론의보도가사회상규에반하지아니할때형법제20조규정등을적용해위법성조각을검토하는것이더바람직하다고평가했다. 그러나그후대법원이거듭 비상한공적관심사 라는판단기준을통비법사건에적용하는일련의판례를접하면서동법에위법성조각규정을신설하는접근을지지하게되었다. 그러나언론의경쟁 선정적인보도에대한여전한우려를가지고있고더불어국민들의통신의비밀과자유가철저하게보장되어야한다는입장은변함이없다. 27

38 국회의원유승희ㆍ국회입법조사처 표현의자유대토론회 - 대한민국표현의자유를진단한다 < 표 3> 통신비밀보호법제3조및제16조의연혁과쟁점 구분 규정내용 비고 제3조 ( 통신및대화비밀의보호 ) 누구든지이법과형사소송법또는군사법원법의규정에의하지아니하고는우편물의검열또는전기통신의감청을하거나공개되지아니한타인간의대화를녹음또는청취하지못한다. 다만, 다음각호의경우에는당해법률이정하는바에의한다. 제11조 ( 비공개의원칙 ) 1 누구든지제6조내지제10조, 제14조에규정된통신 제정법 제한조치등으로취득한내용은이법의규정에의하여사용하는경우외에는이를법률제4650호다른기관또는외부에공개하거나누설할수없다 통신제한조치의허가과정이나허가여부 허가내용등은외부에공개하거나누설제정할수없으며, 그비밀유지에관하여필요한사항은대법원규칙으로정한다 시행제16조 ( 벌칙 ) 다음각호의 1에해당하는자는 7년이하의징역에처한다. 1. 제3조의규정에위반하여우편물의검열, 전기통신의감청또는공개되지아 니한타인간의대화를녹음또는청취하거나그취득한통신또는대화의내용을 공개하거나누설한자 2. 제11조의규정에위반하여통신의내용또는공개되지아니한타인간의대화 의내용을공개하거나누설한자 제3조 ( 통신및대화비밀의보호 ) 1 누구든지이법과형사소송법또는군사법원 법의규정에의하지아니하고는우편물의검열 전기통신의감청또는통신사실확 인자료의제공을하거나공개되지아니한타인간의대화를녹음또는청취하지 못한다. 다만, 다음각호의경우에는당해법률이정하는바에의한다. < 개정 , > 제14조 ( 타인의대화비밀침해금지 ) 1 누구든지공개되지아니한타인간의대화 현행 를녹음하거나전자장치또는기계적수단을이용하여청취할수없다. < 개정 > 개정 제16조 ( 벌칙 ) 1 다음각호의 1에해당하는자는 10년이하의징역과 5년이하 의자격정지에처한다. 1. 제3조의규정에위반하여우편물의검열또는전기통신의감청을하거나공개 되지아니한타인간의대화를녹음또는청취한자 2. 제1호의규정에의하여지득한통신또는대화의내용을공개하거나누설한 자 [ 전문개정 ] 3) 선거의공정성과공직선거법의한계우리나라의선거보도심의와관련된특징을요약하면다음과같다. 첫째, 신문 방송 인터넷의선거보도를규율하는심의기구가각각분리돼있다. 둘째, 선거보도심의의대상이너무 광범하고모호 하다. 공직선거법상선거보도심의의대상은방송의경우 선거방송, 인쇄매체의경우사설 논평 광고그리고그밖의선거에관한내용을포함한 선거기사, 28

39 발표 1 표현의자유논의의흐름및주요쟁점 인터넷의경우사설 논평 사진 방송 동영상기타선거에관한내용을포함한 선거보도 로규정되었다. 셋째, 사설과논평 을선거보도심의대상에포함함으로써민주주의시스템의혈액이라고할여론정보의활성화를억제하고있다. 넷째, 선거보도심의기구의공정성심사가갖는모호성과불협화이다. 공직선거법은심의기구들로하여금선거방송 선거기사 선거보도의 공정성 조사및불공정선거보도에대한제재를결정하도록규정하고있다. 다섯째, 심의위원회위원구성이선거보도의심의를맡기엔적절치않다는점이다. 공직선거법은선거의공정성확보를목적으로거의대부분미디어콘텐츠의공정성여부를심의하도록규정하면서특정정당의추천을받은위원을각 1명씩심의위원으로구성토록정했다. 여섯째, 각심의기구의제재결정조치인 사과문 과 정정보도문 게재의위헌가능성이다. 일곱째, 반론보도청구의대상이적절하지않고더불어각선거보도심의위원회가반론보도의청구를처리하는것역시타당하지않다는점이다. 우선반론보도의대상이광범하고모호하다. < 인신공격, 정책의왜곡선전, 왜곡된선거보도 > 로인해피해를입은정당이나후보자, 후보가되려는사람은언론사에반론보도를청구할수있다. 협의가이뤄지지않을때정당, 후보자, 방송사와언론사는각심의위원회에이를회부하며공직선거법은각위원회로하여금이를심의하도록규정하고있다. 이러한문제의해결이선거보도심의제도로인한표현의자유위축문제를해결하는출발점이될것으로본다 ( 이승선, 2012b). 29

40 국회의원유승희ㆍ국회입법조사처 표현의자유대토론회 - 대한민국표현의자유를진단한다 < 표 4> 공직선거법상선거보도관련심의기구의구성과운영상의특성 구분 선거방송심의위원회 선거기사심의위원회 인터넷선거보도심의위원회 규정 제8조의2 제8조의3 제8조의5 설치기관 방송통신심의위원회 언론중재위원회 중앙선거관리위원회 설치시기 선거기사의공정성유지선거보도의공정성유지설치운영선거방송의공정성유지 ( 사설 논평 광고 그밖의선거에관한 ( 사설 논평 사진 방송 동영상 기타목적내용포함 ) 선거에관한내용포함 ) 임기만료선거 : 예비후보자등록신청 임기만료선거 : 예비후보자등록신청 기간 개시일전일-선거일후30일개시일전일-선거일후30일보궐권선거등 : 선거일전60일-선거보궐권선거등 : 선거일전60일-선거 상시 일후30일 일후30일 위원 9명이내 9명이내 11명이내 위원추천 국회교섭단체정당 1인국회교섭단체정당 1인국회교섭단체정당 1인방송통신심의위원회, 언론중재위원중앙선관위 1인중앙선관위 1인회, 학계, 법조계, 인터넷언론단체, 시민방송사, 방송학계, 대한변협, 언론인단언론학계, 대한변협, 언론인단체, 시민단체추천자포함, 중앙선관위가위촉체, 시민단체단체하는자 위원자격 정당가입불가 정당가입불가 정당당원불가 구성임기 - - 위원임기 3년위원장1인, 위원장호선상임위원1인, 중앙선관위지명 신문 ( 신문진흥법 ) 인터넷신문사업자 ( 신문진흥법 ) 잡지 정보간행물 전자간행물 기타심의대상선거방송보도논평여론정보인터넷홈피간행물 ( 잡지등정간물진흥법 ) 뉴스통신 ( 뉴스통신진흥법 ) 유사한언론기능인터넷홈피 34) 규정공표 정치적중립성형평성 객관성 제작기정치적중립성형평성 객관성 제작기정치적중립성형평성 객관성 권리구술상의균형유지 권리구제, 기타선거술상의균형유지 권리구제, 기타선거제, 기타선거보도공정성보장내용방송공정성보장내용기사공정성보장내용 임무역할 선거방송의공정여부조사 선거기사의공정여부조사 선거보도내용의불공정성조사 34) 동규정은 인터넷언론사 의인터넷홈페이지에게재된 선거보도 의공정성을유지하기위해인터넷선거보도심의위원회를설치, 운영하도록하였다. 여기서인터넷언론사는 신문등의진흥에관한법률 의인터넷신문사업자, 그밖에정치 경제 사회 문화 시사등에고나한보도 논평 여론및정보등을전파할목적으로취재 편집 집필한기사를인터넷을통하여보도 제공하거나매개하는인터넷홈페이지를경영 관리하는자, 그리고이와유사한언론의기능을행하는인터넷홈페이지를경영 관리하는자를말한다. 그리고심의의대상인선거보도는 사설 논평 사진 방송 동영상기타선거에관한내용을포함 한다. 이논문의본문에서논하고있지만인터넷선거보도심의위의대상이되는인터넷언론사의범주, 선거보도의범위가너무광범하다. 35) 후보자와후보가되려는사람은선거방송의내용이불공정하다고인정되는경우그시정을선거방송심의위에요구할수있고선거기사의경우에도선거기사심의위에그시정을요구할수있다. 인터넷언론의경우정장또는후보자 ( 후보가되려는사람포함 ) 는인터넷언론사의선거보도가불공정하다고인정되는때에는보도가있음을안날로부터 10일이내에인터넷선거보도심의위에서면으로이의를신청할수있다. 30

41 발표 1 표현의자유논의의흐름및주요쟁점 구분 선거방송심의위원회 선거기사심의위원회 인터넷선거보도심의위원회 방송법100조제1항제재조치결정사과문, 정정보도문게재결정방송통신위원회에통보언론중재위원회에통보 불공정때정정보도문게재등조치 주체 방송통신위원회 언론중재위원회 인터넷선거보도심의위원회 처리 방법 지체없이 지체없이 - 대상 방송사 발행한자 ( 언론사 ) 인터넷언론사 자기간 - 선거기사심위위운영기간중관계공무원, 전문가의견청취료일반일간, 일반주간은의무제출대상 - 관련기관단체등에자료, 의견제출등제그외정간물은요청시제출협조요청출보상 - 제출에대한정당한보상 자격 후보자, 후보자가되려는자 후보자, 후보자가되려는자 정당또는후보자 ( 후보자가...) 시정시기선거방송심위위설치때부터선거기사심위위설치때부터보도있음을안날로부터 10일이내요구대상선거방송내용불공정인정선거기사내용불공정인정선거보도의불공정인정 35) 처리 지체없이심의 의결 지체없이심의 의결 지체없이심의 처벌대상 방송법상제재조치불이행후보자시정요구심의의결사항불이행반론보도불이행 사과문, 정정보도문게재불이행후보자시정요구심의의결사항불이행반론보도불이행 정정보도문등게재불이행정당후보자이의정정보도문불이행반론보도불이행 형사제재 2년이하징역또는 400만원이하벌금 2년이하징역또는 400만원이하벌금 2년이하징역또는 400만원이하벌금 구성운영관련규정 방송통신심의위규칙 언론중재위원회가정함 중앙선관위규칙 자료 : 이승선 (2012b, 35쪽 ) 31

42 국회의원유승희ㆍ국회입법조사처 표현의자유대토론회 - 대한민국표현의자유를진단한다 < 표 5> 공직선거법상 반론보도청구 와 정정보도등 특성 구분 선거보도에대한반론보도청구 인터넷언론사의정정보도등 규정근거 제8조의4 제8조의6 담당기관 선거방송심의위원회 선거기사심의위원회 인터넷선거보도심의위원회 기간 심의위설치때부터선거일까지 심의위설치때부터선거일까지 상시 대상 정기간행물등 방송 인터넷언론사의인터넷홈페이지 내용 인신공격, 정책의왜곡선전등 인신공격, 정책의왜곡선전등 왜곡된선거보도 청구자 피해를받은정당 ( 중앙당 ) 후보자후보가되고자하는자 피해를받은정당 ( 중앙당 ) 후보자후보가되고자하는자 피해를받은정당후보자후보가되고자하는자 청구 피해를받은때 피해를받은때 피해를받은때 청구기간 방송이있음을안날부터 10일이내 ( 방송일로부터 30일 ) 기사게재가있음을안날부터 10일이내 ( 기사게재일로부터 30일 ) 보도공표가있음을안날부터 10일이내 ( 공표일로부터 30일 ) 서면으로인터넷언론사에반론보도의서면으로방송사에반론보도방송청구서면으로언론사에반론보도게재청구협의방송, 반론보도의게재청구 처리 지체없이협의, 청구로부터 48시간내에무료반론보도방송 지체없이협의, 편집완료되지않은다음발행호에무료반론보도문게재 36) 지체없이협의, 12시간내에인터넷언론사부담으로반론보도 36) 다음발행호가건거일후에발행 배부되는경우반론보도청구때로부터 48시간이내에당해정간물이배부된지역에서발행되는일반일간신문에이를게재하여야하고비용은언론사가부담한다 ( 제8조의4 제2항 ) 37) 언론중재법 제15조제1항 제4 항내지제7항의규정을 공직선거법 제8조의4 제4항의반론보도청구에준용하였을때준용되는해당내용은다음과같다. 1 반론보도청구는언론사등의대표자에게서면으로하여야하며, 청구서에는피해자의성명ㆍ주소ㆍ전화번호등의연락처를적고, 반론의대상인언론보도등의내용및반론을청구하는이유와청구하는반론보도문을명시하여야한다. 다만, 인터넷신문및인터넷뉴스서비스의언론보도등의내용이해당인터넷홈페이지를통하여계속보도중이거나매개중인경우에는그내용의반론을함께청구할수있다. 4 다음각호의어느하나에해당하는사유가있는경우에는언론사등은반론보도청구를거부할수있다. 1. 피해자가반론보도청구권을행사할정당한이익이없는경우 2. 청구된반론보도의내용이명백히사실과다른경우 3. 청구된반론보도의내용이명백히위법한내용인경우 4. 반론보도의청구가상업적인광고만을목적으로하는경우 5. 청구된반론보도의내용이국가ㆍ지방자치단체또는공공단체의공개회의와법원의공개재판절차의사실보도에관한것인경우 5 언론사등이하는반론보도에는원래의보도내용을반론하는사실적진술, 그진술의내용을대표할수있는제목과이를충분히전달하는데에필요한설명또는해명을포함하되, 위법한내용은제외한다. 6 언론사등이하는반론보도는공정한여론형성이이루어지도록그사실공표또는보도가이루어진같은채널, 지면 ( 紙面 ) 또는장소에서같은효과를발생시킬수있는방법으로하여야하며, 방송의반론보도문은자막 ( 라디오방송은제외한다 ) 과함께통상적인속도로읽을수있게하여야한다. 7 방송사업자, 신문사업자, 잡지등정기간행물사업자및뉴스통신사업자는공표된방송보도 ( 재송신은제외한다 ) 및방송프로그램, 신문, 잡지등정기간행물, 뉴스통신보도의원본또는사본을공표후 6개월간보관하여야한다. 38) 언론중재법 제15조제1항 제4항내지제6항, 제8의규정을 공직선거법 제8조의4 제4항의반론보도청구에준용하였을때준용되는해당내용은다음과같다 ( 제1항 제4항내지제6항은위각주참조 ). 8 인터넷신문사업자및인터넷뉴스서비스사업자는대통령령으로정하는바에따라인터넷신문및인터넷뉴스서비스보도의원본이나사본및그보도의배열에관한전자기록을 6개월간보관하여야한다.[ 전문개정 ] 32

43 발표 1 표현의자유논의의흐름및주요쟁점 구분선거보도에대한반론보도청구인터넷언론사의정정보도등 심의위원회처리 지체없이회부 지체없이회부 즉시반론보도청구 회부때부터 48시간이내심의 회부때부터 48시간이내심의 반론보도청구심의 각하 기각 인용결정 각하 기각 인용결정 각하 기각 인용결정 지체없이결과통지 지체없이결과통지 결정내용통지 반론방송내용 크기 횟수등결정 반론보도내용 크기 횟수등결정 반론보도형식 내용 크기 횟수등결정 준용 언론중재법제15조1항, 4항-7항 언론중재법제15조1항, 4항-7항 37) 언론중재법제15조1항, 4항-6항, 8 항 38) 자료 : 이승선 (2012b, 40 쪽 ) 이러한맥락에비춰볼때선거방송심의와관련해서도다음과같은제안을할수있다. 첫째, 법령체계의개선이전제되어야한다. 선거방송심의제도는공직선거법에근거를두고있긴하지만방송법, 언론중재법등에관련요소들이분산규정돼있다. 선거방송심의제도를구성하고있는골간요소들이이미방송법상의방송심의, 언론중재법상의반론과정정보도청구등의규정에체계화되어있다. 입법목적을각각달리하는세개의법률규정을 선거방송심의제도 의개선이라는목적에맞춰개정하기위해서는선거방송심의의목적과대상을명확하게제시할수있어야한다. 둘째, 공직선거법상처벌의위협을가하여선거보도활동을옥죄려는규정들을제거하거나대폭축소하여본질적으로선거시기에방송의선거정보유통량을늘리고질적인제고를도모하여야한다. 셋째, 선거방송심의의대상을확정한뒤업무분장시스템을바꾸어야한다. 기본적으로국가행정기구가 방송의공정성심사 를담당하는것은바람직하지않다. 방송심의영역에서정치사회적쟁점에대한공정성심사가빚은불공정시비의폐해가얼마나큰것이었는지우리는잘기억하고있다. 더불어현재선거방송심의위원회가담당하고있는반론보도의의결기능역시 언론중재위원회 에특별중재부나선거방송반론보도전담부서를설치해이관처리하는것이심의위원의업무몰입과전문성활용측면에서바람직하다고본다 ( 이승선, 2012c). 4) 정보통신망법과방송법등기타기타몇가지점을추가하자면다음과같다. 첫째, 기본적으로연구자는국가의행정기구가표현의자유물에대한심의를담당하기보다는자율기구가이를처리하는것이바람직하다고본다. 특히국가인권위원회의권고사항에서도확인되듯이행정기구인방송통신 33

44 국회의원유승희ㆍ국회입법조사처 표현의자유대토론회 - 대한민국표현의자유를진단한다 심의위원회가통신정보에대해심의제재를가하는것에대해찬성하지않는다. 여러가지우려스러운점이없는것은아니지만행정기구에의한심의제재를벗어나자율적인방식으로통신정보에대한심의가이뤄질필요가있다. 둘째, 앞서도잠시밝힌바있지만, 방송의공정성, 특히정치적정보에대한행정기구의현행공정성심의시스템은지속적으로오히려불공정심의시비를야기할수있다고본다. 이를담당하는심의행정기구의획기적인개편과운영이전제되지않는다면방송의정치정보, 방송의공정성심의는자율심의를기조로운영하는것이바람직하다고본다. 셋째, 비록헌법재판소가정보통신망법상의 임시조치제도 에대해합헌결정을내리긴했지만입법적으로이를치유할필요가있다고본다. 39) 정보통신망법상 임시조치제도 의도입이다. 동법제44조의2 제2항및제4항부터제6항에걸쳐정보통신서비스제공자로하여금명예훼손등타인의권리를침해하는정보에대하여삭제등과같은요청받으면지체없이 삭제 임시조치 등의필요한조치를취하도록규정했다. 임시조치기간은 30일이내로하고그러한조치에대해미리약관에밝혀야하며이러한조치를취할경우배상책임의경감이나면제가가능하도록규정했다. 나아가동법제44조의3은정보통신서비스제공자의정보통신망에유통되는정보가명예훼손등타인의권리를침해한다고인정되면임의로 임시조치 를할수있도록규정하였다. 임시조치는 2007년 1월법개정때제44조의5 게시판이용자의본인확인 규정과함께도입되었다. 본인확인제규정은과잉금지원칙을위반하였다는이유로헌법재판소에의해위헌결정되었다. 그러나헌재는 임시조치 를규정한정보통신망법규정들이과잉금지원칙을위반하여표현의자유를침해한다는주장을받아들이지않았다. 정보의유통및확산을일시적으로차단 하는임시조치는입법목적이 39) 헌재 헌가13. 이결정은방송통신심의위원회의직무의하나로 건전한통신윤리의함양을위하여필요한사항으로서대통령령이정하는정보의심의및시정요구 를규정하고있는 방송통신위원회의설치및운영에관한법률 제21조제4호중 건전한통신윤리 부분이명확성원칙에위배되는지여부룰다뤘다. 헌재는사건법률조항중 건전한통신윤리 라는개념은다소추상적이기는하나명확성의원칙에위배되는것은아니라고판단했다. 또법률조항에따른시정요구는정보게시자의표현의자유에대한제한을최소화하고자시행령에서단계적조치를마련하고있고, 시정요구의불이행자체에대한제재조치를규정하고있지아니하며, 달리불건전정보의규제수단으로표현의자유를덜침해할방법을발견하기어려우므로, 피해의최소성원칙에반하지아니하고, 인터넷정보의복제성, 확장성, 신속성을고려할때시정요구제도를통해건전한통신윤리의함양이라는공익을보호할필요성은매우큰반면, 정보게시자의표현의자유에대한제한은해당정보의삭제나해당통신망의이용제한에국한되므로, 법익균형성도충족한다할것이어서, 이사건법률조항이과잉금지원칙에위반하는것이라할수도없다며합헌결정하였다. 34

45 발표 1 표현의자유논의의흐름및주요쟁점 정당하고수단또한적절한데다가그기간을 30일이내로설정하는등표현의자유를필요최소한으로제한하고있다고판단하였다. 정보게재자의사익은크지않음에비해명예훼손에관한헌법제21조 4항등의취지를고려할때달성되는공익이매우절실하다는점에서법익균형성요건도충족한다고보았다. 합헌결정에도불구하고 임시조치 는실질적으로방대한게시물들의영구적인삭제조치로이어진다는점에서동법규정의적용은매우신중하게이뤄져야한다 ( 이승선, 2013b). 넷째, 현행방송법령에서 비상업적공익광고 를일정비율이상의무적으로편성하도록규정한것을검토해야한다. 방송법제73조제4항에의하면방송사업자는공공의이익을증진시킬목적으로제작된비상업적공익광고를편성해야한다. 방송법시행령제59조제3 항에따라방송사업자는채널별로매월전체방송시간의 1/100 이내에서방송통신위원회가고시한비율을편성해야하며편성고시에의하면지상파텔레비전사업자의의무편성비율은 1000분의 2이상이다. 방송법시행령제59조제4항은 비상업적공익광고 의유형을크게두가지로제시하고있다. 첫째, 국가 지방자치단체 공공기관또는비영리기관이공익적목적으로제작한광고이다. 둘째, 방송사업자가공익적목적으로자체적으로제작 편성하는광고이다. 그런데지상파방송사업자에게부과된 비상업적공익광고 의의무편성규정은두가지큰문제를야기한다. 첫째, 공익을표방하고있음에도불구하고실제적용상정부의홍보물에대해방송사업자들이편성해야할의무를발생시키고그에반대하는목소리는배제되는결과를초래할수있다. 둘째, 방송사업자에게는공익광고의무편성시간으로인해다른광고를판매할기회와시간이제한되므로재산권침해의소지가있다. 이러한규정은정당광고와정당의정책광고를방송금지하고있는 방송광고심의규정 에의해더욱심각한논쟁을불러일으키고있다. 정당법에의해정당의일상적인활동의자유가보장되고있음에도불구하고정당은특정정책이슈에대한의견을방송광고의형태로알리는데제한을받는다. 유료지불이더라도마찬가지다. 현행 공직선거법 이선거시기의정당방송광고에대해대가를보장해줌으로써국민의알권리, 정당의알릴권리, 그리고방송사업자의재산권행사간의조화를도모하고있다는점에서 비상업적공익광고 의무료의무편성규정은재산권침해라는논란을증폭시킨다. 따라서방송법령상규정돼있는 비상업적공익광고 의제작주체및편성비율등을다각적으로검토할필요성이있다 ( 이승선 홍은희, 2012). 35

46 국회의원유승희ㆍ국회입법조사처 표현의자유대토론회 - 대한민국표현의자유를진단한다 참고문헌 권건보 (2012). 정보인권의침해와국가인권위원회의역할. 헌법학연구, 제18권 2호, 권영성 (1989). 헌법학원론, 서울 : 법문사. 김철수 (2005). 헌법학개론, 박영사. 박용상 (2012). 국가안보와표현의자유국가안보와표현의자유 : 국가보안법을중심으로. 저스티스, 통권 128호, 박진애 (2008). 표현의자유와국가안보 : 국가안보와관련한독일기본법상표현의자유의제한에대한비교법적고찰. 헌법학연구, 제14권 1호, 언론자유위원회 (1947). A Free and Responsible Press. 김택환역 (2001). 자유롭고책임있는언론, 중앙M&B. 에밀졸라지음, 유기환역 (2012). 나는고발한다, 책세상문고. 이광범외 (2002). 한국언론과명예훼손소송, 나남출판. 이민영 (2012). 표현의자유에관한정보인권론. 성균관법학, 제24권 3호, 이승선 (2013a). 표현자유의확장판결, 커뮤니케이션북스. 이승선 (2013b). 명예훼손사유임시조치요청에대한심의결정리뷰. KISO 저널, 제10호, 이승선 (2012a). 공직자에대한명예훼손, 방송심의. 미디어공공성편, 한국사회와미디어공공성, 한울, 이승선 (2012b). 선거보도심의제도의현황및개선방향. 언론중재, 통권 123호, 이승선 (2012c). 방송심의어떻게해야하나. 방송문화, 통권 371호, 이승선 (2011). 인터넷매체의발전과기본권. 헌법재판소헌법재판연구원토론회발표자료집. 이승선 (2007). 공적인물의통신비밀보호와공적관심사에대한언론보도의자유. 한국언론정보학보, 통권제38호, 이승선 (2005). 언론법제연구의현황과특성. 한국언론학회, 커뮤니케이션이론, 제1권 1호, 이승선 홍은희 (2012). 비상업적공익광고 의무제공규제의타당성연구. 충남대학교사회과학연구소 사회과학연구, 제23권 2호, 임지봉 (2006). 명백 현존하는위험의원칙과우리나라에서의적용실제. 세계헌법연구, 제12 권 2호, 정재황 (1997). 국가안보와표현의자유 알권리 : 한국의판례경향을중심으로. 세계헌법연구, 제2권, 조국 (2011). 1991년개정국가보안법상이적성판단기준의변화와그함의. 서울대학교법학, 36

47 발표 1 표현의자유논의의흐름및주요쟁점 제52권 3호, 최인화 (1995). 중 고교생의표현의자유와한계 : 미국연방대법원판례의시사점. 법과사회, 제12권 1호, 허영 (2005a). 한국헌법론, 박영사. 허영 (2005b). 헌법이론과헌법, 박영사. Emerson, Thomas I. (1970). The System of Freedom of Expression. New York: Vintage Books. 37

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49 - 발표문 2 - 집회에대한집시법, 경직법등법령적용의문제 - 경찰의집회관리의문제점 변호사, 민주사회를위한변호사모임 박주민 39

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51 발표 2 집회에대한집시법, 경직법등법령적용의문제 - 경찰의집회관리의문제점 집회에대한집시법, 경직법등법령적용의문제 - 경찰의집회관리의문제점 박주민 ( 변호사, 민주사회를위한변호사모임 ) Ⅰ. 우리나라집회의현황 < 불법과격 폭력시위현황 1) > 구분 집회 시위횟수 7,684 11,750 13,012 13,083 10,165 11,837 11,338 11,306 10,368 11,904 불법 폭력시위 화염병 횟수 시위 개수 , , 최루탄 횟수 3, 사용 갯수 37,246, 부상자 경찰청자체통계를봐도, 불법 폭력시위 는 2004년이후 100건이하에서안정적으로관리되고있음을알수있으며, 한미FTA 반대집회가격렬하게진행되었던 2007년의경우에도전체집회횟수 11,904건중경찰이규정한 불법 폭력시위 는 0.5% 정도인 64건에불과함을알수있습니다. 이통계를통해한국에서의집회 시위가 1998년정권교체이후급격하게평화적으로성숙하게변모하고있음을확인할수있습니다. 언론등에서불법집회와시위의천국처럼묘사되었던 2008년광우병위험미국산쇠고기수입반대촛불집회기간중에서도이런경향은계속유지됩니다. 대검찰청에서 2008년촛불집회를분석한자료에의할때 2008년 총 106일간지속된집회에서집회횟수는연2,398회였고, 이중 1) 경찰청통계, 이통계는단순한불법미신고집회와폭력집회를 혼동하고있다. 41

52 국회의원유승희ㆍ국회입법조사처 표현의자유대토론회 - 대한민국표현의자유를진단한다 도로점거시위는 53 회, 폭력시위는총 16 회에불과한것으로나타납니다. 이는세계적인 수준입니다. 집회나시위에대해대단히엄격한것으로알려져있는독일의경우만해도 전체집회중에 2.4% 정도의집회에서물리적충돌이발생한다고합니다. 또그나마발생하고있는폭력집회도경찰의과잉한물리력투입에의한것들입니다. 국책연구기관인형사정책연구원은 2008 년도촛불집회가경찰의과도한물리력투입으로 인해과격해졌다고밝힌바있습니다. 참고로 1967년린든존슨대통령이 사회혼란에관한자문위원회 (The National Advisory Commission on Civil Disorders) 를조직하여도심폭동등을조사하도록한결과그보고서에는조사된 24개폭동가운데절반가량이경찰의시위관리잘못으로폭동이시발된점을지적한바있습니다. 또한 1968년마틴루터킹목사의암살로인하여조직된 폭력의원인과방지에관한위원회 (National Commisson on the Cause and Prevention of Violence)' 또한집회시위의통제에있어서과도한물리력의사용은시위를오히려과격하게만들수있다 고지적하였습니다. 2) 1968 년마틴루터킹목사의암살로인하여조직된 폭력의원인과방지에관한위원회 (National Commission on Causes and Prevention of Violence 또는 Eisenhower Commission) 는폭력시위가결코용납될수있는것이아님을명시하면서정부는집회시위이자유를보호하기위한적극적인조치를취해야한다고주장하였습니다. 아울러집회시위의통제에있서서과도한물리력사용은시위를오히려과격하게만들수있어현명한방법이아니라고지적하면서, 시위통제를위해서는시위를존중하고시위의시간장소및방법에대해서타협하고자하는의지와시위를인정하는것이불필요한경찰력낭비를막고시위통제를하는가장좋은방법이라고하였습니다. 경찰의집회관리가폭력적이라는부분은나중에자세히살피겠지만우선여기서는몇 2) < 도심대규모집회불허정책위헌성검토 >, 국회입법조사처, 쪽 42

53 발표 2 집회에대한집시법, 경직법등법령적용의문제 - 경찰의집회관리의문제점 가지경향만살피도록하겠습니다. 우선아래표에따르면 2008 년이후집회에투입되는 경찰력이증가하여, 급기야 2010 년에는집회참가자수보다동원경찰의수가더많은기현 상을보이고있습니다. 경찰력이동원된집회시위발생현황 구분집회시위건수연도횟수 ( 회 ) 참가인원 ( 명 ) 연동원경찰 ( 명 ) 참가자 1인당경찰수 ( 명 ) ,811 1,462,894 1,666, ,384 3,092,668 2,849, ,406 3,082,069 2,562, 출처 : 경찰백서, 2010, 19쪽및경찰백서, 2011, 293쪽및경찰통계연보, 2010, 233쪽. 그뿐만아니라경찰의대응자체가매우공격적입니다. 질서유지보다는차벽과원천봉쇄로, 설득과조정보다는과도한물리력사용으로, 해산보다는검거로이어지는것은그런이유에서이다. 2008년촛불집회때처음등장한차벽은그이후집회시위에대한경찰의대표적인대응수단이되어왔고, 국가인권위원회의자제권고 3) 나헌법재판소의위헌결정 (2009헌마406) 이후에도차벽설치는되풀이되고있습니다. 그밖에도기차역봉쇄, 고속도로차단, 접근로봉쇄등집회의지리적공간을박탈하거나집회장소선택권및접근권을본질적으로침해하는다양한형태의원천봉쇄가계속되고있습니다. 4) 또다른특징은해산보다는검거위주의대응이두드러진다는것입니다. 이점을잘보여주는것이 2008년경찰기동대 19개부대를창설하고 2009년에다시 17개부대를증설한것입니다. 5) 시위진압주력부대인기동대를창설하여배치하는것은미신고집회등에대해서해산보다는검거등강압적방식에의한집회시위관리가이뤄지고있음을보여주는뚜렷한증거입니다. 6) 3) 국가인권위원회, 집회금지통고제도및사전차단조치개선을위한법령및관행개선권고, , < w.humanrights.go.kr/02_sub/body02_v.jsp?id=1259&page=1>. 4) 오동석, 차벽설치의위헌성, 희망버스 에서드러난경찰의집회 시위관리방식, 무엇이문제일까?( ), 27-31쪽. 5) 경찰청, 경찰백서 (2010), 26쪽. 43

54 국회의원유승희ㆍ국회입법조사처 표현의자유대토론회 - 대한민국표현의자유를진단한다 Ⅱ. 집회에대한법령적용의문제점 1. 집회및시위에관한법률적용의문제점 집회및시위에관한법률 ( 이하 집시법 이라고만합니다 ) 은제2조제1호에서옥외집회의개념을 천장이없거나사방이폐쇄되지아니한장소에서여는집회를말한다 고규정하고제15조에서 학문, 예술, 체육, 종교, 의식, 친목, 오락, 관혼상제및국경행사에관한집회 에는이사건법률조항을적용하지아니한다고규정하고있을뿐, 집회 의개념에대해서는아무런규정도하지않고있습니다. 그렇기에 2인이상의사람들이동일한목적으로모이는것 이라는사전적의미의집회는모두집시법의적용대상이될수있고, 이로인해집시법이자의적으로적용될우려가있다고할것입니다. 이에대해우리헌법재판소는법집행당국 ( 사실상경찰 ) 의합리적인해석에의하여충분히집회의개념을파악할수있을것이기에문제될것이없다는취지의판단을거듭하고있습니다 ( 대표적인결정 : 헌법재판소 헌바22). 그러나이런헌법재판소의판단과는달리현재경찰은집시법을과도하게적용하고, 편향되게적용하고있는것으로보입니다. 집시법을과도하게적용하여집회의자유등기본권을침해하는것도문제지만편향되게적용하여여론형성을왜곡하고경찰을포함한국가에대한신뢰를약화시키는것도큰문제입니다. 가. 과도한적용의문제위에서밝힌바와같이집시법이집회의개념을규정하고있지않아결국신고대상등집시법의적용대상이되는집회의의미에대해서는사전 ( 辭典 ) 적의미인 여러사람이어떤목적을위하여일시적으로모이는행위또는그런모임 으로새길수밖에없을것이며, 대법원도집회의개념에대하여 집시법상의집회란특정또는불특정의다수인이특정한 6) 박주민, 앞의글, 49 쪽. 44

55 발표 2 집회에대한집시법, 경직법등법령적용의문제 - 경찰의집회관리의문제점 목적아래일시적으로일정한장소에모이는것을말하고, 그모이는장소나사람의다과에 제한이있을수없다 고판시하였습니다 ( 대법원 선고 83 도 2528 판결 ). 그런데위와같이아무런규범적제한이없는집회의개념을법집행당국이아무런규범적판단없이실제집회에그대로적용하게되면, 신고의무의대상인집회의범위가너무광범위하게되어, 인간행복의본질이라고할수있는인간의자유로운회합이라는것은증발되어버리게될것입니다. 즉, 저녁에길거리에서술에취해함께어깨동무를하고교가를부르는고교동창회, 어깨띠를두르고수십명이나와벌이는상품홍보전, 거리를깨끗하게하기위해벌이는휴지줍기, 최근젊은이들을사로잡고있는플래시몹, 기자와두명 ( 다수인 ) 의취재원이공원 ( 옥외 ) 에서인터뷰를진행하기로사전에약속을하고만나는행위등 2인이상이옥외에서공동의목적으로모인경우에그목적이집시법제15조에열거된것에해당되지않으면, 모두신고의의무가부과되는옥외집회에해당되고그신고의무를이행하지않으면형사처벌을받게될수도있다는것입니다 7). 이런우려가과장되었다고할수있으나아래의실제사례를보면그렇지않다는것을 알수있습니다. 7) 헌법재판소는 위법률조항이예정된집회의일정한시간전에일정한사항에관한사전신고를의무화함으로써집회개최자가겪어야하는불편함이나번거로움은, 신고로인해보호되는집회의자유보장, 공공의안녕질서와비교해볼때결코중대하다고할수없으므로, 법익균형성의요건도충족하고있다고할것이다. 라고판단한바있습니다 (2007헌바22 결정 4. 나. (3) ( 나 )). 그러나이러한판단은미신고집회의개최가형사처벌된다는것을고려하지않은것이며, 신고절차만밟으면일반적 원칙적으로옥외집회및시위를할수있다 는현실과동떨어진주장을전제로한것에불과합니다. 그러나신고하지않고서는집회를할수없다는것과형사처벌받을수있다는위축효과 (chilling effect) 야말로법익균형성등의판단에서사전신고제로인한불이익으로고려되어야할요소입니다. 45

56 국회의원유승희ㆍ국회입법조사처 표현의자유대토론회 - 대한민국표현의자유를진단한다 사례 1 < 래프트 21 판매사건 8) > 경찰은지난해 5월강남역에서격주간발행되는진보신문 < 레프트21> 을판매하던판매자 6인을미신고집회주최등의혐의로연행하였고, 이 6명은결국기소되었습니다. 그러나 2011년 7월 28일 1심법원은 6인중 5인에게무죄, 나머지 1인에게선고유예를각선고했습니다. 사례 2 < 입시철폐플래시몹사건 9) > 2009년 11월고등학생을포함한청소년들이대학입시철폐에관한주장을하기위해세종문화회관앞에서 3분에걸쳐동작을멈추고그대로있는형식의플래시몹을하였는데, 경찰은위플래시몹이시작된지채 1분도되지않아참가자중신호를보낸여고생을연행하려하였고, 이에항의하던사람이공무집행방해로기소된사건입니다. 이사건에서 1심법원은경찰의연행행위가적법한공무집행이아니라는이유로무죄를선고하였습니다. 사례 3 < 청년유니온의플래시몹사건 > 세대별노조인 ' 청년유니온 ' 은청년들의노동권향상을위해 2010년개설돼회원 1300여명이가입했다. 운영자인김씨는 2010년 4월서울중구명동예술극장앞에서회원 10여명과함께플래시몹공연을했다. 김씨등은청년유니온의노조설립신고를노동부가반려한것을규탄하며 ' 청년들도일하고싶다 ', ' 정부는청년실업해결하라 ' 는구호를외쳤다. 김씨는모임이집회가아니라예술공연의일종인플래시몹형태로이뤄져신고의무가없다고주장했지만 1, 2심은유죄판결하며벌금 70만원을선고했습니다. 위세사례모두법원이신문판매나플래시몹을집회라고전제한후판단한것이기는 하나결과적으로법원의선고를보면 처음부터경찰이이두사례를집회로의율하는것 이필요했나 라는의문을가지게합니다. 헌법이평화로운집회를국민의중요한기본권으로인정하고있고, 집시법의입법목적 역시평화로운집회의자유를최대한보장하는것이기에, 집회의목적이공공의안녕질서 8) 서울중앙지방법원 2010고정4631 9) 서울중앙지방법원 2010고정

57 발표 2 집회에대한집시법, 경직법등법령적용의문제 - 경찰의집회관리의문제점 를해칠우려가있는지여부도묻지않고, 집회장소가공공의장소이거나집회자가임의로사용할수있는곳인지여부도묻지않고, 집회의성격이 48시간전에계획된것인지 48시간전에예측할수없는우발적집회나긴급집회인지여부도묻지않고모두신고대상으로삼아법을집행하는것은헌법이보장한집회의자유를위축시킬수있습니다. 위와같은문제를해결하기위하여집회에대한법적용을보다유연하게할필요가있 는데, 이에대해서는외국의입법례나적용례를참고할수있을것입니다. 비록외국의것 이기는하지만법의해석과적용에대한하나의규범적기준은될수있기때문입니다. 1미국의입법례모든인간의회합을신고의대상으로삼고있는집시법과는달리미국의여러조례들은아래표와같이집회의목적 시간 장소 인원등에비추어사회질서를직접적으로침해할개연성이구체적으로확실하게인정되는경우에만 Permit을받도록하는입법체계를가지고있습니다 10). 여기서 Permit 이란헌법이금지하는 허가 제가아니며, Assembly나 Parade 의규모에따라출동하는경찰관수, 환경미화원의수에비례하여일정한과금이이루어질경우, 돈을냈다는증거로서 Permit을발부하는것에불과합니다. 일부에서는 Permit의사전적의미만가지고이를 허가 로해석하나실질은전혀다른것이며, 오히려 Fishing permit, Hunting permit 등신고및비용지불등의일정한요건만준수하면항상허용되는것, 즉신고제와유사한개념으로보아야합니다 11). 10) 우리나라에서도집회의개념을보다분명히하여야한다는이야기는계속되어오고있습니다. 헌법재판소 선고 91헌바14 사건에서조규광재판관은반대의견으로서 집회의헌법상의의에비추어보면, 집회란본래공동목적을가진다수인의일정장소에모여상호의견을교환하거나이를통하여공동의의사를수렴하는등정적인차원과함께여기서더나아가, 그수렴된의사를대외에과시 유포한다는능동적인차원을가지는복합적이며생동하는모습으로파악하여야하며, 이러한뜻에서집회란시위의가장소극적이고도기본적인형태의하나가되고, 역으로시위란움직이는집회에다름아닌것으로보아야할것이다. 따라서집시법이옥내집회에대하여는원칙적으로별다른규제를가하지않고있음에반하여, 옥외집회를동적이며개방적인시위와한묶음으로하여옥내집회와구별하고이들에대하여여러가지규제를가하고있는것도, 바로집회의위와같은성질로인하여집회가운데특히옥외집회가갖는시위와유사한정도의공공위해의발생가능성을예상한결과라고보는것이옳을것이다 라고하여시위와의비교를통해집회의개념을보다명확히하여야한다고지적한바있습니다. 11) 박경신, 고려대학교법학전문대학원교수, 집회 정의의위헌성-미국사례를중심으로 47

58 국회의원유승희ㆍ국회입법조사처 표현의자유대토론회 - 대한민국표현의자유를진단한다 < 미국주요도시의집회에대한조례 > 도시 조례원문 Permit 대상집회 A march or procession of more than twenty-five (25) persons, vehicles or other forms of transportation~ 25명이상이행진하는경우 Any meeting, demonstration, picket line, rally or gathering 집회의경우에는공공도로에 of more than twenty-five (25) persons on the public right 서는 25명이상이고, 공원 ( 광 Iowa City, Iowa of way or one-hundred (100) persons in a park for a common 장 ) 에서는 100명이상이고 purpose as a result of prior planning that interferes with the 특정장소를점유하고보행또 normal flow or regulation of pedestrian or vehicular traffic 는자동차통행의흐름을막는 on the public right of way or in a park or occupies any 경우 area in the public right of way or in a park. Bradford Public Assembly or assembly means a gathering of 250 공공장소에 250명이상이모 or more individuals in a public place 일경우 Rutland, Vermont assembly means a gathering of five hundred (500) or more individuals in an outdoor public place~ 야외공공장소에 500명이상이모일경우 Outdoor Assembly, hereinafter referred to as assembly Bainbridge, means any event attended by more than Three Hundred Michigan (300) attendants~ 300명이상이모일경우 Events involving an admission charge and expected Brainerd participation of 300 or more people on the site, lot, field, lake 300명이상의사람이 8시간 or tract of land upon which the exhibition, show or assembly 이상모일경우 is conducted for more than eight consecutive hours Buffalo Grove 공원 (the Rotary Village Public assembly means the exclusive use of the Rotary Green) 을독점적으로 Village Green. 사용하는경우 Austin, Texas If you want to have a gathering of more than 49 people for the purposes of civic, social or religious functions, recreation or entertainment, or food or drink consumption 49명이상이모이는경우 A separate license shall be required for each day and each Sibley County, 250명이상이모이는것이 location in which 250 people or more assemble, or can Minnesota 예상되는경우 reasonably be anticipated to assemble. A separate license shall be required for each day and each Buffalo County, Wisconsin location in which 2,000 or more people assemble or can reasonably anticipated to assemble; the fee for each license shall be $ 명이상이모이는것이예상되는경우 City of Vergennes, Vermont Public Assemblage means any parade, march, ceremony, show, exhibition, pageant, or procession of any kind, or any rally or demonstration, or any similar display in or upon any public place which constitutes an exclusive or prevailing use 공공에위해를가하거나인명, 재산등에해를끼칠것이라는명백하고현존하는위험이있는경우 48

59 발표 2 집회에대한집시법, 경직법등법령적용의문제 - 경찰의집회관리의문제점 도시 조례원문 Permit 대상집회 of the place; or in or upon any private property where such assemblage can reasonably be expected to constitute a public nuisance, or present a clear and present danger of substantial injury or harm to persons or property, or an immanent threat to the public health or safety. No person shall permit, maintain, conduct, undertake, organize, manage or sell or give tickets to an actual or 1000명이상의사람이 4시 Price County, reasonably anticipated assembly of 1,000 or people which 간이상참가할것으로예상 Wisconsin continues or can reasonably be expected to continue for 되는경우 four(4) or more consecutive hours Lynchburg s ordinance requires a permit for groups of six Lynchburg, or more individuals who plan to gather in a public place Virginia for a meeting, demonstration, picket line, or rally. 6명이상이모일경우 Hereinafter referred to as assembly means any event attended by more than 100 attendants, all or any part of Berrien County, which includes a theatrical exhibition, public show, display, Michican entertainment, amusement or other exhibition, including but 100명이상이모일경우 not limited to musical festivals, rock festivals, peace festivals or similar gatherings Assembly means any show, concert, exhibition, or gathering Beltrami County, of any nature for which it is planned or may reasonably Minnesota expected that 1,000 or more persons may be present at 1000명이상이모일경우 any time. No person shall permit, maintain, promote, conduct, advertise, act as entrepreneur, undertake, organize, manage or sell, Winona County, or sell or give tickets to an actual or reasonably anticipated Minnesota assembly of 500 or more people, not including event staff, 500명이상이모이는경우 whether on public or private property Any Special Event which is designed or intended to attract City of the participation or attendance of fifty (50) or more individuals Woodstock, at any given point in time or at which any Fireworks shall Georgia be used, exploded or displayed. 50명이상이모이는경우 York County, Pennsylvania Parade: A march or procession of any kind on public streets, roads, or sidewalks within the Township, involving twenty(20) or more individuals. Public assembly : A planned or organized gathering of twenty(20) or more individuals, or any ceremony, show, exhibition, dace or pageant which may be expected to result in the gathering of a group of twenty(20) or more individuals, 행진의경우는 20명이상이행진하는경우집회의경우공공도로등에서 20명이상이모이는경우 49

60 국회의원유승희ㆍ국회입법조사처 표현의자유대토론회 - 대한민국표현의자유를진단한다 도시 조례원문 Permit 대상집회 upon any public road, street, alley, highway, right-or-way, or sidewalk. No person, firms or corporation shall conduct, maintain, operate, promote, organize, manage, or advertise, nor sell or give tickets of admission to, a show, exhibition or assembly of any nature Cass County, (hereinafter called assembly) for which it is planned or may Minnesota reasonable be expected that 300 or more persons attending 300명이상이참가하는경우 the assembly may remain, or may be permitted to remain, upon the site, lot, field, lake, or tract of land 2독일의적용례독일의경우에는사전에계획이나약속이없고조직되지않은우발집회에대해서신고의무가없고독일집시법제14조도적용되지않는것으로보고있습니다. 12) 또한위목적이위태로워지지않고는독일집시법제14조의기한내에신고할수없는긴급집회의경우에비록신고의무는인정하지만신고할수있은후부터신고기간이기산되는등유연하게접근하고있습니다 13). 위와같은미국의입법례와독일의적용례를보면실질적인위험성이없거나부득이 신고할수없는구조의집회에대해서는과감히신고의무를부여하지않는등유연하게 집시법을적용하고있음을알수있습니다. 나. 편향된적용집시법이집회를다른표현행위와달리취급하는이유는다수의군중이모여표현행위를하다보면과격한행동을할수있고, 그런과격한행동들이사회질서를위협할수있다는이유때문입니다. 그런데경찰은이러한집시법의취지와는전혀상관없이, 즉해당집회의실질적위험성을기준으로집시법의적용여부를판단하는것이아니라, 집회의내용이친정부적이냐반정부적이냐는잣대로집시법을적용하고있는것으로보입니다. 12) Knisel/Poscher, a.a.o., J Rn ) BVerfGE 85, 69(75). 50

61 발표 2 집회에대한집시법, 경직법등법령적용의문제 - 경찰의집회관리의문제점 사례 1< 오바마미대통령방한시집회 > 2009년 11월오바마미국대통령이한국을방문했었습니다. 이때보수진영에서는오바마를환영하는대규모집회를개최하였고, 진보진영에서는아프가니스탄재파병을반대하는기자회견과문화제를개최하였습니다. 보수진영의오바마환영집회는미신고집회였습니다. 그리고이집회에서참가자들은피켓으로경찰을구타하고, 신나통에불을지르려고하고, 인공기를찢는등시종일관폭력적인모습을보여주었지만단한명의연행자도없었습니다. 14) 반면진보진영의기자회견이끝나자대학생 2명이연행되었습니다. 미신고집회를개최하였다는이유에서였습니다. 그리고그날밤있었던문화제에서는평화롭게노래한곡불렀을뿐인데 18명이연행되 14) 오마이뉴스, 자기사, 경찰, 진보단체엔 검거 5분전 -보수단체엔 살살하시라 15) 오마이뉴스, 전게기사. 16) 레디앙, 자기사, 오바마방한 OK'-재파병 'NO' 51

62 국회의원유승희ㆍ국회입법조사처 표현의자유대토론회 - 대한민국표현의자유를진단한다 었습니다. 역시야간에미신고집회를개최하였다는이유에서였습니다. 15) 이렇게보수단체와진보단체사이의법적용의차이가신기해서인지 레디앙 이라는잡지의기자가집회를관리했던종로경찰서의경비계관계자와전화통화를하여보았습니다. 그러자그경찰관은 보수단체의모임은집회나시위가아니라오바마미국대통령을환영하는축제였다 라고답을했다고합니다. 16) 사례 2< 참여연대앞보수단체의집회 > 2010년 6월참여연대가천안함사건에대한보다면밀한조사를요구하자대한민국상이군경회등보수단체분들이참여연대앞에서거의 2주에가깝게집회를한적이있었습니다. 이때참여연대앞의집회에참석한보수단체소속사람들은음식물쓰레기를투척하는등의폭력적인모습들을보여주었다 17). 그러나심지어는가스통을단차량을참여연대가위치한건물로돌진시키기도하였고, 경찰을주먹으로폭행한사람들조차도연행되지않았습니다. 18) 이러한경찰의편파적법적용은 2009년 6월국가인권위원회가발표한 정부는평화적집회와시위를보호하며단지불법적이고폭력적인행동을야기할수있는집회나시위만을금지한다고주장한다. 그러나어떤시위들은폭력성을띄게될것이라고사전에판단하고폭력행위가발생하기도전에시위를단속함으로써, 정부는집회와시위의자유라는기본권을침해하고있다 는성명에의해서도지적된바있으며, 최근유엔인권특별보고관에의해서다시한번문제점으로확인되었습니다 19). 그런데이처럼친정부적내용의집회는아무리위험해도아무런제재를하지않고, 반정부적내용의집회는아무리평화롭게진행되어도집시법을적용하여처벌하고있는것입니다. 그러나표현행위의내용을가지고표현행위를사전에금지하는등의행위는우리헌법에서금지하고있는검열이나집회에대한사전허가제에해당합니다. 다. 기계적적용 17)CBS, 자기사, 보수단체, 유엔안보리서한발송 참여연대에융단폭격 18) 오마이뉴스, 자기사, 가스통돌진, 시너투척... 격해지는 참여연대사냥 19) 프랑크라뤼, 유엔총회배포, 의사와표현의자유에대한권리에대한특별보고관보고서 52

63 발표 2 집회에대한집시법, 경직법등법령적용의문제 - 경찰의집회관리의문제점 집회나시위의자유를기본권으로보지않고, 필요악더나아가범죄로보아서굳이집시법을적용할필요가없거나적용할수없는사안에도집시법을적용하여금지하거나해산하는경우가비일비재합니다. 이러한태도는집회의자유에대한국제인권기준등에비추어보면명백히집회의자유를침해하는것임을알수있습니다. (1) 집회에대한국제인권기준세계인권선언제20조제1항과시민적정치적권리에관한국제규약제21조는평화적집회의권리를보장하고있다. 아동의권리에관한협약제15조는따로아동의평화적집회의자유에대한권리를보장한다. 이와같은국제적인권조약이외에여러지역인권조약들에서도집회의자유를널리보장하고있다. 유럽인권협약제11조, 미주인권협약제15조, 유럽연합기본권리헌장제12조등이그예이다. 세계인권선언제20조 1. 모든사람은평화적집회와결사의자유에관한권리를가진다. 시민적정치적권리에관한국제규약제21조평화적인집회의권리가인정된다. 이권리의행사에대하여는법률에따라부과되고, 또한국가안보또는공공의안전, 공공질서, 공중보건또는도덕의보호또는타인의권리및자유의보호를위하여민주사회에서필요한것이외의어떠한제한도과하여져서는아니된다. 아동의권리에관한협약제15조 1. 당사국은아동의결사의자유와평화적집회의자유에대한권리를인정한다. 2. 이권리의행사에대하여는법률에따라부과되고국가안보또는공공의안전, 공공질서, 공중보건이나도덕의보호또는타인의권리와자유의보호를위하여민주사회에서필요한것외의어떠한제한도과하여져서는아니된다. 인권및기본적자유의보호에관한유럽협약제11조 1. 모든사람은자신의이익을보호하기위하여노동조합을조직하고이에가입하는권리를포함하여, 평화적인집회및다른사람과의결사의자유에관한권리를가진다. 2. 이권리의행사에대하여는법률에의하여규정되고, 국가안보또는공공의안전, 무질서및범죄의방지, 보건및도덕의보호, 또는다른사람의권리및자유의보호를위하여민주사회에서필요한것이외의어떠한제한도가하여져서는아니된다. 이조는국가의군대, 경찰또는행정부의구성원이이러한권리를행사하는데대하여합법적인제한을부과하는것을방해하지아니한다. 53

64 국회의원유승희ㆍ국회입법조사처 표현의자유대토론회 - 대한민국표현의자유를진단한다 미주인권협약제15조비무장의평화로운집회의권리가인정된다. 이권리의행사에대하여는법률에따라서부과되고, 국가안보, 공공의안전이나공공질서를위하여또는공중보건이나도덕, 타인의권리나자유를보호하기위하여민주사회에서필요한것이외의어떠한제한도과하여져서는아니된다. 유럽연합기본권리헌장제12조 1. 모든사람은평화로운집회의자유와모든차원의결사의자유, 특히자신의이익보호를위해노동조합을형성하고가입할수있는권리를포함하는정치문제, 노동조합, 공적문제를위한결사의자유를갖는다. 2. 유럽연합차원의정당들은유럽연합시민들의정치적의사를표현하는데기여하여야한다. 위국제인권기준을보면보장되는집회는 합법적이며평화적 집회가아니라 평화적 집회임을알수있습니다. 그러면여기서말하는 평화적 의의미는무엇일까요? < 평화적집회의자유에관한지침 > 제2판 20) 평화적 이라는용어는성가시거나 (annoy) 화나게하는 (give offence) 행위를포함하며, 심지어제3자의활동을일시적으로방해 훼방 차단 (hinders, impedes or obstructs) 하는행위까지도포함하는것으로해석되어야한다 위문헌을보면 평화적 이라는것이성가시게하는것, 화나게하는것을넘어서서제 3 자의활동을일시적으로방해하는행위까지도포함되는것임을알수있습니다. (2) 우리법원의태도 아래에서보는바와같이다소놀랍게도우리대법원역시집회의자유에대해국제인 권기준과거의같은판단을하고있습니다. 20) 유럽안보협력기구 민주제도와인권사무소 의집회의자유위원단과 법을통한민주주의를위한유럽위원회 54

65 발표 2 집회에대한집시법, 경직법등법령적용의문제 - 경찰의집회관리의문제점 신고범위일탈의불법집회 ( 대법원 선고 98 다 판결 ) 구집회및시위에관한법률 ( 법률제5985호로개정되기전의것 ) 하에서는옥외집회또는시위가그신고사항에미비점이있었다거나신고의범위를일탈하였다고하더라도그신고내용과동일성이유지되어있는한신고를하지아니한것이라고볼수는없으므로, 관할경찰관서장으로서는단순히신고사항에미비점이있었다거나신고의범위를일탈하였다는이유만으로곧바로당해옥외집회또는시위자체를해산하거나저지하여서는아니될것이고, 옥외집회또는시위당시의구체적인상황에비추어볼때옥외집회또는시위의신고사항미비점이나신고범위일탈로인하여타인의법익기타공공의안녕질서에대하여직접적인위험이초래된경우에비로소그위험의방지 제거에적합한제한조치를취할수있되, 그조치는법령에의하여허용되는범위내에서필요한최소한도에그쳐야할것이다. 금지통고된집회 ( 대법원 선고 2009 도 판결 ) 집회및시위에관한법률 ( 이하 집시법 이라한다 ) 상일정한경우집회의자유가사전금지또는제한된다하더라도이는다른중요한법익의보호를위하여반드시필요한경우에한하여정당화되는것이며, 특히집회의금지와해산은원칙적으로공공의안녕질서에대한직접적인위협이명백하게존재하는경우에한하여허용될수있고, 집회의자유를보다적게제한하는다른수단, 예컨대시위참가자수의제한, 시위대상과의거리제한, 시위방법, 시기, 소요시간의제한등조건을붙여집회를허용하는가능성을모두소진한후에비로소고려될수있는최종적인수단이다. 따라서사전금지또는제한된집회라하더라도실제이루어진집회가당초신고내용과달리평화롭게개최되거나집회규모를축소하여이루어지는등타인의법익침해나기타공공의안녕질서에대하여직접적이고명백한위험을초래하지않은경우에는이에대하여사전금지또는제한을위반하여집회를한점을들어처벌하는것이외에더나아가이에대한해산을명하고이에불응하였다하여처벌할수는없다. 미신고집회에대한해산 ( 대법원 선고 2011 도 6294) 이와같이집회의자유가가지는헌법적가치와기능, 집회에대한허가금지를선언한헌법정신, 앞서본신고제도의취지등을종합하여보면, 신고는행정관청에집회에관한구체적인정보를제공함으로써공공질서의유지에협력하도록하는데에그의의가있는것이지집회의허가를구하는신청으로변질되어서는아니되므로, 신고를하지아니하였다는이유만으로그옥외집회또는시위를헌법의보호범위를벗어나개최가허용되지않는집회내지시위라고단정할수없다. 따라서집시법제20조제1항제 2호가미신고옥외집회또는시위를해산명령의대상으로하면서별도의해산요건을정하고있지않더라도, 그옥외집회또는시위로인하여타인의법익이나공공의안녕질서에대한직접적인위험이명백하게초래된경우에한하여위조항에기하여해산을명할수있고, 이러한요건을갖춘해산명령에불응하는경우에만집시법제24조제5호에의하여처벌할수있다고보아야한다. 55

66 국회의원유승희ㆍ국회입법조사처 표현의자유대토론회 - 대한민국표현의자유를진단한다 국제인권기준이나우리대법원은모두평화적인집회나시위라면그것이불법 ( 신고범 위를일탈한, 금지통고된, 신고를하지않은 ) 적인집회라하더라도그이유만으로집회를 금지하거나해산할수없다고밝히고있습니다. (3) 검찰 ( 법무부 ) 과경찰의태도 법무부의 UPR 보고서 우리헌법상보장된집회의자유를보장하기위해 집회및시위에관한법률 을두고있는데우리정부는평화적이고적법한집회및시위는최대한보장하고폭력적시위로부터시민을보호하여공공질서와개인의권리보장이적절히조화되도록노력하고있다. 2009년 9월헌법재판소는야간옥외집회를금지한 집회및시위에관한법률 제10조에대해헌법불합치결정을내리고, 2010년 6월 30일까지한시적으로해당조항을적용하도록하였는데현재관련법률이개정되지못한상태로, 야간옥외집회는허용되고있다. 경찰의집회시위관리지침 (2012) 6P 및 8P 국제인권기준이나법원의태도와는달리검찰 ( 법무부 ) 과경찰은평화적인집회라도현행 집시법을위반한집회에대해서는보장하려는의지가없습니다. 이는기본적으로 집회는범 죄이다 혹은 윗사람은집회를싫어한다 는전근대적사고에기반한것으로보입니다. 56

67 발표 2 집회에대한집시법, 경직법등법령적용의문제 - 경찰의집회관리의문제점 2. 기타집회관리의문제점 가. 차벽경찰은고노무현전대통령이서거한직후경찰버스들로서울광장을둘러싸시민들이서울광장을통행하지못하도록한이래 하루동안만고노무현전대통령의노제를위하여경찰버스들을철수하여서울광장에의출입을허용한이외에는 오전까지시민들이서울광장에출입하거나통행하는것일체를제지하였었습니다. 그런데 2011년 6월 30일경찰의위와같은차벽설치에대해 지나치게국민의기본권을침해하기에위헌이다 라는판결이헌법재판소에서이루어졌습니다 (2009헌마406). 이판결의의미는그동안한번도그위헌성에대해판단되어오지않았던경찰의차벽설치행위에대해헌법재판소가 2단계의기준을제시하였다는것입니다. 그첫번째기준은 불법폭력시위가예상된다고하더라도덜제한적인조치를사용할수있는상황이라면일단차벽을설치하지는말아라 는것이며, 두번째기준은 덜제한적인조치를통해서는방지할수없는급박하고명백하며중대한위험이있는경우에한하여차벽을설치하되집회와관련없는일반인들의통행이나여가선용등에방해가되지않는방식으로설치해야한다 는것이다. 이제이두가지기준을위반하여경찰이차벽을설치하면그행위는위헌, 위법이되는것입니다. 그러나경찰의과동한차벽설치는계속되고있는것으로보입니다. 57

68 국회의원유승희ㆍ국회입법조사처 표현의자유대토론회 - 대한민국표현의자유를진단한다 사례 1: 8 월 27 일 4 차희망버스에서경찰은서울광화문사거리일대에차벽을설치했습니다. 또한청계광장에경찰차량과차벽트럭이등차벽이설치되어광장안에서진행되고 있는이슈에대해시민들이알수없도록했습니다. 사례 2: 8 월 27 일청계광장에서종로로가는모든길목에는경찰이차벽을설치했고, 이로 인해많은일반인들이통행에불편을겪어야했습니다다. 58

69 발표 2 집회에대한집시법, 경직법등법령적용의문제 - 경찰의집회관리의문제점 나. 이동제한 2007년 3월 10일충북제천시농민회등농민단체회원 20여명은서울시청앞광장에서개최될예정인 ' 한미 FTA 반대집회범국민대회 ' 에참석할예정이었으나, 경찰은농민단체회원들이모여있는봉양읍주민자치센터의입구를봉쇄했습니다. 이에농민회김모사무국장과제천시농민회봉양읍지회김모지회장, 두농민은입구를막고있는교통순찰차 1대와경비지프차 1대를파손시켜 ' 폭력행위등처벌에관한법률위반 '( 집단 흉기등상해 ), ' 특수공무집행방해치상 ', ' 공용물건손상 ' 등의혐의로구속됐습니다. 그러나두김씨는 1심재판에서 " 경찰이집회참가를원천봉쇄한것은적법한공무집행으로볼수없기때문에공무집행방해에해당하지않는다 " 고항변했고, 재판부는두농민의주장을받아들여, 공무집행방해혐의에대해무죄를선고했습니다. 재판부는 "' 적법한공무집행 ' 이되기위해서는그행위가 ' 구체적직무집행에관한법률상요건과방식 ' 을갖추어야한다 " 며 " 경찰권발동의요건을규정한경찰관직무집행법 ( 경직법 ) 제6조에따르면 ' 범죄행위가목전 ( 目前 ) 에행하려지려고 ' 로한정하고있는데목전은말그대로 ' 눈앞에서 ' 라는명백 현존성의의미인데집회시간, 장소를고려하면 ' 목전 ' 이라고볼수없다 " 고판단했던것입니다. 그리고이 1심판결은대법원에의해확정되었습니다 ( 대법원 선고 2007도9794 판결 ). 그리고위와같은이유에서상경을저지당한사람들이국가에대해청구한손해배상청 구소송도잇따라승소한바있습니다. 따라서불법집회라하더라도이에참가하기위하여 이동하는것을과도하게막는것은적법한공무집행이아닙니다. 그러나경찰은현재에도과도하게집회참가자들의이동을과잉하게제한하고있는것 으로보입니다. 59

70 국회의원유승희ㆍ국회입법조사처 표현의자유대토론회 - 대한민국표현의자유를진단한다 사례 1: '4 차희망버스 ' 8 월 28 일오전서울서대문구무악재역출구에서희망버스참가자들이 인왕산으로올라가기위해이동하자, 경찰들이이를막았습니다. < 출처 : 오마이뉴스 > 사례 2: 희망버스 8 월 28 일경복궁역사안에서경찰이배치되어희망버스참가자들을역사 안에서감금시킨바있습니다. 60

71 발표 2 집회에대한집시법, 경직법등법령적용의문제 - 경찰의집회관리의문제점 다. 장구사용경찰장비는통상의용법에따라필요최소한의범위안에서만사용할수있고 ( 경찰장비의사용기준등에관한규정 ), 경경찰관의직무수행중통상용법대로사용하는경우사람에게위해를가할우려가있어관리및사용상특별한주의가필요한장비로진압봉, 방패, 분사기, 물포등을규정하고있으며 ( 경찰장비관리규칙 157조 ), 각각의장비들의사용에있어안전수칙을준수할것을요구하고있습니다. 최루액분사 경찰관직무집행법제10조의3( 분사기등의사용 ) 1경찰관은범인의체포 도주의방지또는불법집회 시위로인하여자기또는타인의생명 신체와재산및공공시설안전에대한현저한위해의발생을억제하기위하여부득이한경우현장책임자의판단으로필요한최소한의범위안에서분사기 ( 총포 도검 화약류등단속법의규정에의한분사기와최루등의작용제 ) 또는최루탄을사용할수있다. 경찰장비관리규칙제133조 ( 최루장비의안전관리 ) 2. 분사기가. 범인검거및제압등유사시정당한공무수행목적에한하여필요한최소한도로사용하여야한다. 나. 분사기를사용하고자할때에는사용에관하여미리경고한후분사하여야한다. 다만, 범인의체포등을위해긴급을요하는경우에는그러하지아니한다. 최근경찰의휴대용분사기를사용해최루액을분사하고있다. 그러나최루액이분사되는것에대해경고방송을하지않았기때문에대부분무방비상태로노출되며, 희망버스의경우처럼참가가중엔어린이, 노인, 장애인등신체적약자가포함되어있는경우신체적문제가발생할가능성이높습니다. 휴대용분사기를주로사람의눈을비롯해안면을조준하여분사하는데최루액에노출될경우상당시간눈을뜨지못하며통증을수반합니다. 특히물로충분히씻어내기어려운상황인경우가많아눈을뜨고시야를확보하는데상당시간이필요합니다. 그렇기때문에최루액을분사하면서진압을하게되면눈의통증으로앞을볼수없게되어신속히이동할수없을뿐더러장애물과앞의군중을파악할수없어넘어지거나, 깔리는등위험한상황을초래할수있습니다. 이렇기에사전경고가필요한데실제로경고가행해지는경우를거의보지못했습니다. 61

72 국회의원유승희ㆍ국회입법조사처 표현의자유대토론회 - 대한민국표현의자유를진단한다 참고로, 미국의경우시위대통제용화학약품은다수의무리를이동시키거나정지시키기위한목적으로고안된것을말하며특정인을겨냥하지않고살포되는화학약품을말하며, 어린이나노약자, 기관지가약하거나천식이있는사람들에게는치명적일수있으므로다른통제수단으로는목적을달성할수없는경우에만사용되어야한다고규정하고있는예가많습니다. 또한미국은간접적인살포를포함한화학약품의사용은지휘자의승인없이는사용될수없으며사용전에시위대와주변인에대해충분한경고가주어져야한다고하고있습니다. 그리고화학약품의사용을계획하거나예견되는경우에는현장에반드시이를대비한의료진을배치시키도록하고있기도합니다. 인도로쫓겨가고있는시민들을향해최루액분사 (2009 년 6 월 10 일 ) 62

73 발표 2 집회에대한집시법, 경직법등법령적용의문제 - 경찰의집회관리의문제점 강제진압에나선경찰이취재중인사진기자들에게최루액을뿌리고있습니다. (2009 년 6 월 10 일 ) 63

74 국회의원유승희ㆍ국회입법조사처 표현의자유대토론회 - 대한민국표현의자유를진단한다 방패의사용 경찰장비관리규칙 제80조 ( 방패, 전자방패 ) 1. 방패가. 모서리등이파손되어가장자리가날카롭지않도록사전점검을철저히하여야한다. 나. 가장자리로상대의머리등중요부위에사용하지않도록주의하여야한다. 위규칙에도불구하고방패의모서리부분을세워서위협을주거나모서리를이용하여 가격하는모습이많이목격되고있습니다. 시민들을향하여욕설을퍼부으며방패를세우고휘두르고있는경찰 (2009 년 6 월 10 일 ) 64

75 발표 2 집회에대한집시법, 경직법등법령적용의문제 - 경찰의집회관리의문제점 인도에서밀려난시민들이항의를하자경찰이방패의날을세우고위협하고있다. 경찰은인도위를점거하고있는상태 (2009년 6월 10일 ) 옷이벗겨진상태로시민이경찰사이에끌려들어가자인권침해감시변호인단소속회원이이에항의하며막고있다. 이때도경찰은방패를앞으로세워밀고있습니다. (2009년 6월 10일 ) 65

76 국회의원유승희ㆍ국회입법조사처 표현의자유대토론회 - 대한민국표현의자유를진단한다 경찰은비무장상태로도망가는시민에게달려들어방패모서리로뒷머리와목을가격 (2009 년 6 월 10 일 ) 전자충격기의사용 경찰장비의사용기준들에관한규정제8조 ( 전자충격기등의사용제한 ) 1 경찰관은 14세미만의자또는임산부에대하여전자충격기또는전자방패를사용하여서는아니된다. 2경찰관은전극침 ( 電極針 ) 발사장치가있는전자충격기를사용하는경우상대방의얼굴을향하여전극침을발사하여서는아니된다. 경찰장비관리규칙제79조 ( 전자충격기 ) 1 전자충격기는물품관리관의책임하에집중관리함을원칙으로하나, 운용부서에대여하여그부서장의책임하에관리 운용하게할수있다. 2 경찰관이직무수행을위하여전자충격기를사용할경우에는다음각호의안전수칙을준수하여야한다. 1. 사용전배터리충전여부를확인한다. 2. 전극침이발사되는전자충격기의경우안면을향해발사해서는아니된다 세미만의자또는임산부에대하여사용하여서는아니된다. 안면을향해발사되어서는안된다고규정하였으나안면에발사되어전극침이얼굴에 꽂히는사례도있었습니다. 66

77 발표 2 집회에대한집시법, 경직법등법령적용의문제 - 경찰의집회관리의문제점 경찰이 2009 년 7 월 22 일평택공장에서파업중인노조원을향해발사한 ' 테이저건 ' 라. 지나친채증범죄수사시사진등촬영에의한증거수집이임의수사냐, 강제수사냐하는점에관하여는일응견해대립이있다고할수도있으나, 현재우리형사소송법학계는범죄수사시사진등촬영에의한증거수집이사진등촬영의상대방의프라이버시권과인격권, 초상권이침해되는것이라는이유로강제수사라는데견해가일치되어있는것으로보입니다 ( 이재상, 형사소송법 2007년판, 면 ). 따라서범죄수사시증거수집차원에서사진등을촬영하고자하는경우, 원칙적으로법원에서발부한영장이필요하다고할것입니다. 이러한견지에서대법원 선고 99도2317 판결도 누구든지자기의얼굴기타모습을함부로촬영당하지않을자유를가지나이러한자유도국가권력의행사로부터무제한으로보호되는것은아니고국가의안전보장 질서유지 공공복리를위하여필요한경우에는상당한제한이따르는것이고, 수사기관이범죄를수사함에있어현재범행이행하여지고있거나행하여진직후이고, 증거보전의필요성및긴급성이있으며, 일반적으로허용되는상당한방법에의하여촬영을한경우라면위촬영이영장없이이루어졌다하여이 67

78 국회의원유승희ㆍ국회입법조사처 표현의자유대토론회 - 대한민국표현의자유를진단한다 를위법하다고단정할수없다. 고판시하여범죄의증거로써사진등을촬영함에있어서원칙적으로영장이필요하다는취지로판시한바있습니다. 그렇다면범죄로규정된행위에관한사진등촬영의경우에도일정한요건의충족없이그증거수집차원에서경찰등수사기관이사진등을일방적으로촬영할수없고, 따라서당연하게도범죄가아닌행위의경우수사기관은어떤경우에도당사자의동의없이는사진촬영을할수없다고해야할것입니다. 그러나아래사례에서보는바와같이경찰은 1미신고시위나집회, 2금지통고가된집회의단순참가나 3집회나시위가시작되기이전의모습이나하나의집회를마친이후다른집회현장으로이동하는것등범죄가아닌행위에대해서도마구잡이로사진촬영을하고있는것으로보입니다. 사례 자한겨레신문은 지난 4월2일서울종로구대학로에서열린반값등록금집회현장. 취재하는사진기자들사이에언론사로고가붙어있지않은중저가형카메라를든사람들이보였다. 채증을전담하는일선경찰서정보과형사들이다. 이들은집회내내사진기자들틈에섞여참가자들의얼굴을담으려고연방셔터를눌러댔다. 고보도하였습니다 (2011년 7월 20일자한겨레신문기사 ). 실제반값등록금집회에참여했던대학생김00의경우에도지난 체포되어서울종로경찰서에서조사받으면서경찰측에서보관하고있는고소인의사진만시디 (CD) 한장분량이고, 이중에는청계광장을걷고있는사진, 광화문역앞에서있는사진등집회와직접관련이없는사진과동영상도상당수있었음을확인할수있었습니다. 이에김00는서울지방경찰청장등경찰을직권남용등의혐의로고소하였습니다. 마. 경찰신원확인복장미착용경찰에의해발생할수있는폭력혐의에대해조사하고사법적인처리를위해서경찰의신원을확인할수있도록하는일은매우중요합니다. 때문에인권단체들은경찰폭력에대한불처벌을예방하기위해경찰의신원을확인할수있도록요구해왔었던것입니다. 그런데프랭크라뤼유엔표현의자유에관한특별보고관의방문이후경찰은모든경찰복에이름표를부착하고보호핼멧에경찰소속을확인할수있도록했다고보고하였습니다. 68

79 발표 2 집회에대한집시법, 경직법등법령적용의문제 - 경찰의집회관리의문제점 63. 특별보고관은진압경찰의폭력혐의를조사하기위한경찰청의노력을알고있으나, 진압경찰복에명찰, 식별번호또는기타신원확인이가능한정보가전혀부착되어있지않아과잉진압사건에대한조사가어려움을겪고있다는점을우려한다. 또한, 경찰의경우에도배지를달고있지않아시민들이폭행또는기타형태의폭력혐의로경찰을제소하는것이불가능하다는점에도주목한다. 이러한점에서, 특별보고관은경찰력의과도한사용에대한모든혐의를독립적기구가즉각적이고철저히조사하고책임자를처벌하는것이중요하다는점을강조하고싶다. 그러한조치들은개인의권리를보호하기위해서뿐만아니라정부에대한국민의신뢰를구축하기위해서도필수적이다. 64. 특별보고관의방문이후로, 모든경찰복에배지가이름표가부착되고, 경찰의보호헬멧을착용한경찰의소속을확인할수있도록표시를했다는사실을한국정부로부터전달받았다. - 프랭크라뤼유엔표현의자유에관한특별보고관 (Mr. Frank La Rue, UN Special Rapporteur on the Promotion and Protection of the Right to Freedom of Opinion and Expression, 아래특별보고관 ) 의한국보고서 ( Report of the Special Rapporteur on the promotion and protection of the right to freedom of opinion and expression, Prank La Rue 유엔문서번호 : A/ARC/17/27/Add.2) 중집회의자유 그러나어쩐일인지유엔인권특별보고관에게보고한이후에도경찰의신원을확인하기는여전히어려운것같습니다. 경찰이집회시위현장에이름표가부착된경찰복을입는것은사실이나그위에조끼라든지경찰장구를착용함으로써사실상경찰을식별할수없도록만들고있었습니다. [ 사진설명 ] 2011년 7월 30일 3차희망의버스 를막기위해부산영도한진중공업근처에배치된경찰력. 경찰장구를착용하고있어서경찰의신원을알수없었습니다. 69

80 국회의원유승희ㆍ국회입법조사처 표현의자유대토론회 - 대한민국표현의자유를진단한다 [ 사진설명 ] 2011년 6월 10일등록금집회에나타난경찰. 경찰복위에조끼를입어경찰의신원을확인할수없었습니다. 70