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1 개정저작권법에따른저작권상담사례 100

2 개정저작권법에따른저작권상담사례 100 펴낸날 펴낸곳 2009 년 12 월 17 일 한국저작권위원회서울특별시강남구개포동길 619 강남우체국 6 7 층전화 ( 대표 ) FAX 인터넷홈페이지 인쇄 ( 주 ) 계문사 등록번호 ISBN (94010) ISBN ( 세트 ) < 비매품 >

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4 발간사 콘텐츠산업은무한한성장가능성을지니고있는고부가가치분야입니다. 모든콘텐츠는저작권을기반으로유통되기때문에콘텐츠산업의핵심은저작권에있다고할수있습니다. 그러나콘텐츠산업의규모가확대되고디지털기술이빠른속도로발전하는것에대한부작용으로, 저작물불법복제로인한피해액역시계속해서증가하는추세입니다. 더욱이, 저작권의경제적가치가상승하면서저작권분쟁도크게증가하고있습니다. 인터넷환경에대응하기위하여지난 2009년 7월 23일저작권법이개정되었습니다. 문화체육관광부와우리위원회는개정저작권법의내용을알리기위해다방면으로노력하고있지만, 개정저작권법을실생활과연계해서쉽게설명해놓은자료가충분치않아개정법에대한오해가발생하고있는것도사실입니다. 이에따라우리위원회는저작권실무종사자및일반국민들을대상으로지속적인저작권교육및홍보활동을추진해오고있으며, 특히한국저작권위원회의출범과함께저작권관련문의나분쟁등을처리할수

5 있는상담시스템을운영하고있습니다. 이와같은노력의일환으로저작권관련업무를수행하는실무종사자뿐만아니라저작권에대한전반적이해를필요로하는일반인들에게현실적인저작권정보와자료를제공하려는목적으로상담사례집을발간하게되었습니다. 개정저작권법에따른저작권상담사례 100 은실제상담사례들을통해저작권법에대한이해를돕고구체적인분쟁이발생한경우의다양한쟁점및해결방법을제시하고자노력하였습니다. 특히, 개정저작권법과관련된이슈는물론종래부터지속적으로제기되고있는사례들을함께수록하였습니다. 본서의원고를집필해주신이휘주연구원과감수를맡아주신박익환경희대법대교수님께감사를드리며, 모쪼록본서가저작권실무종사자및일반이용자들에게많은도움이되기를바랍니다 년 12 월 17 일 한국저작권위원회위원장이보경

6 차례 저작권법의보호대상과보호범위 1. 책 영화의제호, 단체의명칭, 슬로건 표어및명언등의저작물성 4 2. 아이디어를기술한사업제안서의보호범위 6 3. 영화나드라마의기획안이나시놉시스의보호범위 7 4. 제품설명, 매뉴얼등기능적저작물의보호범위 9 5. 학술적범위에속하는내용의저작권보호 음란물의저작권법상보호 제품사진의보호 홈페이지의보호 국가기관또는공공단체가작성한저작물의보호 17 저작자와저작권귀속 10. 무방식주의와 c 표시의효력 업무상저작물의성립요건 위탁계약시의저작권귀속 신문이나잡지에기고한글의저작권귀속 위탁사진의저작권귀속과초상권문제 공동저작물과결합저작물의구분 29 저작권보호기간과자유이용 16. 보호기간이만료된명화의이용 보호기간이만료된캐릭터의상품화 자유로운이용이가능한저작물 38

7 저작권등록및위탁관리 19. 저작권등록의효력 허위등록의말소와처벌 신탁관리단체의법적성격및신탁한작가와의개별계약 45 저작물의이용허락과양도 22. 법정허락제도 외국인저작물이용 북한저작물이용 추후저작자에게저작권료를지불하겠다는취지명시 차적저작물의보호와원저작물과의관계 국내영화배급업자의지위 이용허락계약인지저작권양도인지불분명한경우 저작권이양도된경우이용허락받은자의지위 우수현상광고와 2차적저작물작성권유보 62 저작재산권제한 31. 정치적연설등의이용 비영리목적의공연 무료영화상영 사적이용을위한복제의요건 도서관에서이용자에게디지털형태의복제본제공 도서관등에서자체보존을위한복제 일반공중에게개방된장소에항시전시되어있는미술저작물등의이용 출처표시의무와그방법 77

8 교육목적과저작물의이용 39. 교과용도서에저작물이용과보상금 수업목적상필요한범위에서의저작물이용 수업목적보상금 수업지원교육기관의범위 교육을받는자의저작물이용 대학교수의강의안과시험문제의저작권귀속 초 중등학교시험문제를홈페이지게재 교과용도서를참고서에이용 91 출판과저작권 47. 감수자및교열자의저작권법상지위 매절계약의해석 출판권자의출판의무 출판권설정계약종료후재고판매 출판권설정계약에전자책출판이포함되는지여부 회복저작물의출판 100 인터넷과저작권 53. 불법저작물을다운로드받은경우의저작권침해문제 비영리목적으로출처를명시하고이용한신문기사와저작권침해 출판된책을교재로하는동영상강의제작시의저작권문제 온라인서점에서책의판매를위해표지이용 구매한 mp3 파일을개인블로그에서스트리밍방식으로이용 UCC 제작시의음원이용과저작권문제 110

9 59. 영화의포스터나스틸컷의이용 UCC와패러디기법 자신의인터뷰기사나영상이용과저작권문제 상품후기나댓글의저작권보호 위탁제작한홈페이지에사용된저작권침해이미지와 10배손해배상요구 링크와저작권문제 온라인서비스제공자의책임 121 엔터테인먼트와저작권 66. 연예인의사진을상품홍보목적으로이용 드라마상의캐릭터를상품등에이용 유행어, 성대모사등을광고에이용 사망한자의초상, 성명등을영리적으로이용 공적인물의평전이나회고록작성 애국가를광고에이용 실연자와음반제작자의판매용음반에대한공연보상청구권 리마스터링한음반과음반제작자의권리 도서와영화 DVD의대여 음악의표절과저작권침해문제 광고의이용과저작권문제 138 프로그램과저작권 77. 위탁제작한프로그램저작물의저작자 프로그램저작물발주처의소스코드요구 144

10 79. 개발대금을미지급한경우의저작권문제 개작된프로그램의저작권귀속 직원이퇴사후동일한프로그램을등록하여사용 프로그램개발후 1년이내에등록하지않은경우의저작권보호 프로그램저작물의사적복제 사용자인터페이스보호 프리웨어의이용범위 폰트의보호 프리서버와저작권문제 자동사냥프로그램과저작권문제 불법프로그램단속의주체 단속에대비한프로그램삭제 정품 CD나케이스분실 직원의불법프로그램사용에따른기업의법적책임 160 저작권침해와구제 93. 불법복제물을복제 전송한자의계정정지와불법복제물유통게시판서비스의중지명령 저작권침해와친고죄 저작권을침해당한경우의구제방안 성명표시권침해 저작인격권침해간주규정 불법저작물소지죄 불법저작물신고 국외에서저작권이침해된경우의준거법 174

11 Q & A 저작권법의보호대상과 보호범위

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13 저작권법의보호대상과보호범위 저작물의정의 - 사람의사상또는감정을창작적으로표현한창작물 저작물의종류 1. 소설 시 논문 강연 연설 각본그밖의어문저작물 2. 음악저작물 3. 연극및무용 무언극그밖의연극저작물 4. 회화 서예 조각 판화 공예 응용미술저작물그밖의미술저작물 5. 건축물 건축을위한모형및설계도서그밖의건축저작물 6. 사진저작물 ( 이와유사한방법으로제작된것을포함 ) 7. 영상저작물 8. 지도 도표 설계도 약도 모형그밖의도형저작물 9. 컴퓨터프로그램저작물 차적저작물과편집저작물 11. 기타저작물의요건을갖춘창작물 저작물유형표 범주장르 종류등비고 어문 소설 수필 매뉴얼 시 음악 가요 가곡관현악 논문 텍스트 강연 연설 설교 각본캐릭터 기악 성악창극오페라작사 작곡 편곡연극연극무언극무용극창극오페라조소 조각미술회화서예디자인공예캐릭터 판화건축설계도모형건축물사진초상사진광고사진기록사진예술사진방송영상영화프로그램뮤직비디오게임광고애니메이션 ( 화상 ) 도형지도도표설계도약도모형게임컴퓨터응용운영체제 ( 작동프로그램프로그램프로그램 ) 2 차적저작물편집저작물백과사전독창적전화번호부 번역편곡각색시나리오영상저작물 팜플렛 브로슈어 데이터베이스홈페이지광고 저작권법의보호대상과보호범위 3

14 1 책 영화의제호, 단체의명칭, 슬로건 표어및명언등의저작물성 책이나영화의제목, 단체의명칭, 짧은슬로건이나표어, 명언등도저작권법의보호를받을수있는가? 책이나영화등저작물의제호가저작권법상의저작물로서보호되는가에대하여우리판례나학설은제호는저작물의표지에불과하고사상이나감정의창작적인표현이라고볼수없다는이유로제호자체의저작물성을대체적으로인정하지않는다. 캐릭터의이름이나단체의명칭이별도의저작물로보호받을수있는가에대해서도판례는같은이유로부정적인입장을취하고있다. 우리법원은만화제목인 또복이, 1) 운전면허학과시험문제집출판사의상호인 크라운출판사, 2) 소설 애마부인, 3) 무용극의제목인 행복은성적순이아니잖아요, 4) 연극제목 품바 5) 등의저작물성을모두부인하고있다. 물론이러한제호등이개별적으로충분한창작성이있을경우저작물성을인정할수있다는가능성은열어놓고있지만, 실제로는그제호가충분히길고독창적인노력의성과물이라고인정되는경우가아니면좀처럼저작물성을인정하지않고있기때문에보통의짧은제호로는창작성의요건을충족시키기가사실상어렵다고할수있다. 결국이러한제호등이상표법이나부정경쟁방지법과같은타법에의해보호받을가능성은별론으로하더라도저작권법상의저작물로서보호받기는매우어려울것이다. 한편표어나슬로건, 명언등은일률적으로저작물성을판단하기어렵고개별적으로그것이사상이나감정을창작적으로표현하고 1) 대법원 선고 77 다 90 판결. 2) 대법원 선고 96 다 273 판결. 3) 서울고등법원 자 91 라 79 결정. 4) 서울지방법원 선고 89 가합 판결. 5) 서울고등법원 자 89 라 28 결정. 4 개정저작권법에따른저작권상담사례 100

15 있는지여부를살펴봐야하는데, 대체로명언이나표어, 슬로건과같이단순히단어몇개를조합한것혹은간략한문장은그자체로창작성이있다고보기어렵기때문에일반적으로저작물성이없는것으로보고있다. 이러한견지에서법원은하이트맥주광고사건에서 가장맛있는온도가되면암반천연수마크가나타나는하이트, 눈으로확인하세요 라는문구에대해 맛있는온도를눈으로알수있다 는단순한내용을표현한것으로서, 그문구가짧고의미도단순하여그표현형식에위내용외에어떤보호할만한독창적인표현형식이포함되어있다고보기어렵다는이유로위광고문구에저작권을인정하지않은바있다. 6) 또한왕의남자사건에서도 나여기있고너거기있어 라는대사는일상생활에서흔히쓰이는표현으로서저작권법에의하여보호받을수있는창작성있는표현이라고볼수없다고판단하였다. 7) 이러한법원의판단은아주적은수의단어조합으로이루어진표어, 슬로건등은표현의방법이제한되어있는경우에해당하므로, 만약이를저작물로인정하여그저작자에게배타적인권리를부여하게되면문화의향상발전은물론이고사람들의일상적인언어생활에까지지나친제약을가하는불편을초래하게될것이라는이유에서비롯된것이다. 그러나사용하고자하는표현이단어나단어의조합혹은단문에그치지않고, 충분히길고그안에독창적이고창작적인표현형식이포함되어있다면이는저작권법의보호대상이될가능성이있으며, 이러한저작물이저작권보호기간내에 ( 저작자생존기간및사후 50년 ) 속해있는때에는저작권자의허락을받고이용해야할것이다. 6) 서울고등법원 선고 97 나 판결. 7) 서울고등법원 자 2006 라 503 결정. 저작권법의보호대상과보호범위 5

16 2 아이디어를기술한사업제안서의보호범위 투자자가자신의보유주식에대해미리가격변동폭을설정하여두면설정된변동폭만큼의등락발생시이를즉시이동통신단말기를통하여투자자에게통보해주는서비스를개발하면서정보개발계획, 정보서비스계획, 서비스차별화전략, 서비스메뉴구성, 사업성분식및마케팅전략을그내용으로하는정보제공표준제안서를작성하였는데, 타업체가자신의사업제안서를보고그대로서비스를실시하고있다. 이는내사업제안서의저작권을침해한것아닌가? 새로운기술이나고안등을기술한글이저작권법으로보호된다는의미를잘못이해하는경우들을종종접하게된다. 저작권법의보호를받는저작물이란인간의사상또는감정을 표현 한창작물을말하는데, 이는아이디어그자체는저작물로보호되지아니하고구체적표현만이저작물로보호된다고하는아이디어 / 표현이분법으로설명된다. 즉, 저작물의성립요건을모두갖추어저작물로성립하였다고하더라도그저작물을이루는여러가지의구성요소모두가저작권법의보호대상이되는것은아니며, 저작권법의보호가미치는부분은말, 문자, 음, 색등에의하여구체적으로외부에표현한창작적인표현형식에한정되고, 그표현되어있는내용, 즉아이디어나이론등의사상및감정그자체는설사그것이독창성, 신규성이있다하더라도원칙적으로저작물이될수없어저작권법의보호대상이될수없다는것이다. 8) 이렇게아이디어자체의보호를부정하는이유는저작권법이문화및관련산업의향상발전에이바지함을그목적으로하고있는데서찾을수있다. 만약저작물의표현뿐만아니라그속에있는사상이나관념등아이디어자체에대해서까지저작자에게배타적권리를인정할경우에는다양한표현가능성을가로막음으로써문화발전을저해하게될것이고, 이는저작권법의본래취지에반하는결과를가져오게된다. 8) 서울지방법원 선고 99가합93776 판결. 6 개정저작권법에따른저작권상담사례 100

17 따라서, 새로운사업에대한아이디어를기술한제안서가보호받는다는것은아이디어자체에대한보호를의미하는것이아니라, 그표현들에대한보호에그친다고할수있다. 가령서점에서새로운요리를개발하여그요리방법을기술한책을구입하였다고할때, 그책의창작성있는사진이나표현들을복제하거나그대로베껴다시책을출간하는행위등은저작권침해행위가될것이지만, 그책을보고요리를만드는것은저작권침해행위가되지않는다. 이와동일하게사업제안서를보고거기에있는아이디어만을차용하여실제로실행하는것은저작권침해행위로볼수없는것이다. 결론적으로, 사례와같이제안서의주요내용인통신을이용한구체적서비스방식이신규성, 진보성등의요건을갖출경우 BM 특허법에의한보호를받거나혹은부정경쟁방지법또는민법상불법행위등에의하여보호받을가능성은있을수있다. 그러나서비스방식자체는아이디어의영역에속하는것이어서저작권법의보호대상인저작물이될수없으므로제안서를보고그러한서비스방식을실시한자에대하여저작권침해에대한책임을물을수는없을것이다. 3 영화나드라마의기획안이나시놉시스의보호범위 드라마작가로새로운작품을시작하기위해드라마의기획안과시놉시스를작성하였는데, 이를저작권법으로보호받을수있는지궁금하다. 보호가가능하다면그범위는어디까지인가? 방송사나영화사에작품의초안이나시놉시스를제출한경험이있는작가들은자신의작품을타인이모방할지모른다는걱정과두려움을갖는경우가많다. 이런이유로드라마와영화의기획안이나시놉시스에기초한저작권법의보호가가능한지, 그범위는어디까지인지에대해많은관심을갖게되는것같다. 저작권법의보호대상과보호범위 7

18 저작권법의보호를받는저작물이란인간의사상또는감정을창작적으로 표현 한것에한정되기때문에, 저작권법의보호가미치는것은구체적으로외부에나타난표현이지아이디어자체는보호대상이아니다. 따라서, 소설이나희곡에있어주제나기본적인플롯과같은것은아이디어에불과하고설사그자체가독창적이라할지라도저작권의보호가미치지않는다. 이는창작행위를함에있어소재로되는사상이나감정, 즉아이디어는만인의공유에속하도록하여누구나자유롭게이용할수있게함으로써, 다른저작자의창작기회를보장하고자유로운창작활동을장려하여문화의향상발전에이바지하고자하는저작권법의목적을달성하기위해서이다. 그러나어떤부분이아이디어에해당하여보호받지못하고, 어떤것이보호받는표현인지를구분해내는것은쉬운일이아니며, 더구나아이디어가구체화되면표현이되고표현이추상화되면아이디어가되므로양자의명백한경계를나누는명확한기준이존재한다고보기도어렵다. 결국아이디어와표현을구분해내는기준은저작물의분류에따라서각기달리적용되어야할것이며, 저작물마다개별적으로판단할수밖에없다. 그런데소설이나희곡과같은문학작품에서아이디어 / 표현이분법을잘못이해하면사건의구성이나전개과정등은모두작가의아이디어에속하고구체적인문장표현만이보호받는표현에해당한다고오해할가능성도있다. 그러나사건의구성등도얼마나구체적으로묘사하느냐에따라표현에해당할수있기때문에, 결국이러한시놉시스의보호여부는주제나소재, 사건및등장인물등을얼마나구체적으로표현하고있는가에달려있다고할것이다. 즉, 추상적이고포괄적인소재, 어떤주제를다루는데있어전형적으로수반되는사건이나배경, 또는전형적이고평범한인물만을묘사한시놉시스는아이디어의영역에속해있어저작권법의보호 8 개정저작권법에따른저작권상담사례 100

19 를받기어려울것이다. 반면구체적으로이야기구조가설정되어있고이를바탕으로하여등장인물과사건의전개과정에있어서특이한사건이나대화나어투가나타나는시놉시스의경우보호받을수있는가능성이있고, 이와같은시놉시스에의거하여작품속의근본적인본질또는구조를복제함으로써전체로서포괄적인유사성이인정되거나, 작품성의특정한행이나절, 기타세부적인부분이복제됨으로써양저작물사이에문장대문장으로대칭되는유사성이인정되는경우에는저작권침해로판단할수있을것이다. 9) 4 제품설명, 매뉴얼등기능적저작물의보호범위 설계도, 각종서식, 방법이나해법등을설명한매뉴얼등의기능적저작물은그특성상일정부분동일할수밖에없는데, 저작권으로보호되는범위는어디까지인가? 저작권법의보호를받는저작물로성립하기위해서는표현에창작성이있을것이요구된다. 그런데설계도, 각종서식, 규칙집과같이특정한기술또는지식 개념을전달하거나, 방법이나해법, 작업과정등을설명하고자하는글처럼실용성이주가되는기능적저작물은그표현방법이이미정형화되어있는경우들이대부분이기때문에누군가에게배타적인독점권을부여하는것이타당한지에대해의문을갖게된다. 특히인터넷이일상화되어홈페이지에있는각종서식이나제품설명, 매뉴얼등을게시하는경우가많아지면서내가만든기능적저작물이저작권법의보호대상에해당하는지, 혹은타인이무단으로복제하여이용한경우저작권법에기한보호를받을수있는지에대해많은관심이쏠리고있다. 저작물로성립하기위해서는앞서언급한바와같이표현에창작성이요구되는데, 이때의창작성이란작품의수준이높을것을의미하는것은아니고, 남의것을베낀것이아니라는것과다른작품 9) 서울고등법원 선고 95 나 판결. 저작권법의보호대상과보호범위 9

20 과구분될정도의최소한의창작성만을의미하기때문에실용성이주인저작물도저작권법의보호대상이될수있다. 10) 그런데소설 시 음악 회화등과같이주로문학및예술적표현을목적으로하는저작물에요구되는창작성과기능적저작물에요구되는창작성을같은기준으로해석하기는어렵다. 왜냐하면, 문학및예술적범위에속하는저작물들은같은주제나소재를가지고표현할수있는방법이매우다양하기때문에창작성을폭넓게인정해도별다른문제가발생하지않는반면, 사용자로하여금특정한일을수행하도록하는실용적인목적이주가되는기능적저작물은이미용어나표현방법들이정형화되어있는경우가대부분이라서작성자가창작성을발휘할수있는부분들이상당히제한되어있는경우가많기때문이다. 또, 사용자들은일정한기능적저작물이효율적이라고느끼거나익숙한상태에도달하게되면그저작물과같은기능을가지는다른형태로표현되는것에대해더이상관심을기울이지않게되는데, 이는사용자의관심이저작물의표현이아니라그저작물이가지는기능에있다는사실에서비롯된다. 11) 더욱이, 기능적저작물은그표현형식이개념이나방법 해법, 작업과정등아이디어와표현이밀접하게연관되어있는경우가많아저작권법의보호대상이아닌아이디어를보호하는일이없도록그보호범위를제한적으로해석해야할필요성도있다. 결국기능적저작물의보호범위는일반적인표현방법, 규격또는그용도나기능자체, 저작물이용자의이해의편의성등에의하여그표현이제한되는경우를제외하고나머지부분에작성자의창조적개성이드러나있는지여부를별도로판단해야할것이며, 저작권법은기능적저작물이담고있는사상을보호하는것이아니라 10) 대법원 선고 97 도 2227 판결. 11) 오승종, 저작권법, 박영사, 2007, 1122 면. 10 개정저작권법에따른저작권상담사례 100

21 그저작물의창작성있는표현을보호하는것이므로, 기술구성의차이에따라달라진표현에대하여동일한기능을달리표현하였다는사정만으로그창작성을인정할수는없고, 창작성을판단함에있어서도저작물의특성상작성자의창조적개성이드러나지않을가능성이크다는점을고려해야한다. 12) 나아가, 제3자가다른표현방법을사용할수있었음에도불구하고작성자가사용한구체적인표현과굳이동일한표현을사용한경우에만침해를인정하는등의방법으로보호범위를제한해야할것이다. 13) 5 학술적범위에속하는내용의저작권보호 새로운과학이론에대한논문을집필중인데, 아무래도이론의정의나유명학자들의학설등은기존에나와있는논문들과유사하게기술되는경우가많다. 이런경우기존논문에대한저작권침해가성립하는가? 학술적인저작물을작성하다보면필연적으로그분야에서사용되는어휘나정형화된표현혹은일반적인예시등을이용하게되고결국같은분야에서설명했던방식과결과적으로유사하게작성되는부분이발생하곤한다. 이처럼관련분야에서필연적으로쓰이는학술적내용들에대해먼저집필했다는이유만으로누군가에게배타적인권리를부여하는것은불합리하다할것이다. 저작권법상보호받는저작물이란사람의사상또는감정을창작적으로표현한것이어야한다. 즉, 창작적인표현 이어야하는데이때의창작성이라함은남의것을베낀것이아니라는것과수준이높아야할필요는없지만저작권법에의한보호를받을가치가있는정도로최소한도의창작성은요구된다할것이다. 또말, 색, 음등으로구체적으로외부로나타난표현형식을보호하는것이므 12) 대법원 선고 2002 도 965 판결. 13) 오승종, 앞의책, 면. 저작권법의보호대상과보호범위 11

22 로아이디어나이론등사상및감정그자체는저작권법의보호대상이되지않는다. 특히, 학술의범위에속하는저작물의경우그학술적인내용은만인에게공용되는것이고누구에대하여도자유로운이용이허용되어야하는것으로서, 저작권의보호는창작적인표현형식에있지학술적인내용그자체에있는것은아니다. 14) 즉, 학술적인논문등에있어보호대상이되는것은새롭게전개하는이론이나학설, 혹은새로운용어그자체가아니라, 특정한이론적설명을설명하기위해저자가창조적인정신적노력을기울여어떠한문자를사용하여어떤방식으로서술하느냐에따른표현형식이다. 저자가자신의경험등을토대로이용자들이쉽게이해할수있도록이론과문제를정리하여나름대로의표현방식 ( 이론전개방식이나서술내용, 그림, 도표의사용 ) 에따라이론을설명하거나문제에대한접근방법, 풀이방법및관련용어를설명하였다면이러한표현이보호되는것이다. 그러나이와같은표현형식이종래관련분야에서흔히사용되어온것이거나, 개성적구성보다는관용적이고진부한용어나문장, 문단구성방식을선택하게된다면이는창작성을인정받기어렵고결국저작권법의보호를받지못하게될것이다. 15) 6 음란물의저작권법상보호 미국과일본의성인용영상물제작업체들이국내에서음란물을공유한네티즌들을고소했다는기사를접했다. 국내에서유통이금지된음란물을저작권법으로보호한다는것이이해가되지않는데, 음란물도저작권법으로보호되는가? 14) 대법원 선고 98 다 판결. 15) 서울지방법원 가단 판결. 12 개정저작권법에따른저작권상담사례 100

23 우리저작권법은인간의사상또는감정을표현한창작물을그보호대상으로규정하고있다. 하지만, 저작권법으로보호받기위해서높은수준의창작성이요구되는것은아니며, 단지남의것을모방하지않고작자자신의독자적인사상또는감정의표현을담고있으면저작물로성립하게된다. 따라서, 작품성의고저나윤리성등은저작물성립에영향을미치는요소가아니며, 마찬가지로특정한저작물이사회적으로용인되는것이냐의여부역시저작물성판단과는무관하다. 우리법원도 저작권법의보호대상인저작물이라함은사상또는감정을창작적으로표현한것으로서문학, 학술또는예술의범위에속하는것이면되고윤리성여하는문제되지아니하므로설사그내용중에부도덕하거나위법한부분이포함되어있다하더라도저작권법상저작물로보호된다 고판시한바있다. 16) 상표법이나특허법이공서양속에반하는발명이나상표를권리보호에서명시적으로제외시키는규정을두고있는것과달리저작권법에공서양속에의부합되지않는저작물에대한보호배제규정을두고있지않은것역시윤리성이나음란성여부를저작물의보호요건으로하고있지않기때문이다. 물론우리사회에악영향을끼치는음란물을제작 유포하는일을제재해야할필요성은있다. 그러나그제재수단으로저작물성을부인하는방법을택하는것은적절하지않다고생각되는데, 왜냐하면저작권은특정한이념이나사상을보호하기위한권리가아니기때문이다. 만약저작물의성립요건으로서윤리성이나창작성의정도를따지게된다면그기준이무엇인가에대한논란이끊이지않을것이며, 윤리성자체가상대적이고유동적인개념으로시대의흐름에따라계속변화하기때문에자칫지금저작물로서보호를배제하여무단으로이용되도록방치함으로서후대에재평가받을수있는가능성자체를배제시켜버릴수도있다. 16) 대법원 선고 90 다카 8845 판결. 저작권법의보호대상과보호범위 13

24 결국음란물이라도창작성을갖추고있는한저작권의보호대상이될수있으며, 음란물의제작및유통을막는것은형법이나정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률등다른법으로제재를가하는것이합당할것이다. 7 제품사진의보호 인터넷쇼핑몰에서여러가지실용품들을판매하고있는사업자이다. 최근경쟁판매업체가우리쇼핑몰에서직접촬영한제품사진을무단으로복제하여물건판매에이용하고있어서침해업체에이용중지와손해배상을요청하였는데, 단순제품사진에불과하여저작권법의보호를받을수없다고주장한다. 내가직접촬영한사진을무단으로이용하였는데저작권침해가아니라니이해가되지않는데, 이러한주장이타당한가? 저작권법의보호대상이되는저작물이란사람의사상또는감정을표현한창작물을의미한다. 이처럼저작물로성립하기위해서는창작성이요구되는데, 사진은이미존재하는사물의재현으로그제작방법도주로기계에의존하는것이기때문에촬영자의창작성이발휘되는부분이많지않다는점에서다른저작물과차이가있으므로, 어떠한사진이저작권법으로보호되는사진저작물에해당하는지여부를판단함에있어서는그와같은사정을고려하여판단해야한다. 사진저작물로성립하기위해서는피사체의선정, 구도의설정, 빛의방향과양의조절, 카메라각도의설정, 셔터의속도, 셔터찬스의포착, 기타촬영방법, 현상및인화등의과정에서촬영자의개성과창조성이인정되어야하며, 기계적으로피사체를충실하게복제하는데그치는것은사진저작물이될수없다. 이와관련하여우리대법원은광고사진작가가촬영한햄의제품 14 개정저작권법에따른저작권상담사례 100

25 사진이문제가된사건에서, 사진작가가촬영한사진을햄제품자체를촬영한 제품사진 과햄제품을다른장식물이나과일, 술병등과조화롭게배치하여촬영함으로써제품의이미지를부각시켜광고의효과를극대화한 이미지사진 으로나눈다음, 제품사진 에대하여는 광고사진작가인원고의기술에의하여촬영되었다고하더라도, 그목적은그피사체인햄제품자체만을충실하게표현하여광고라는실용적인목적을달성하기위한것이고 거기에저작권법에의하여보호할만한원고의어떤창작적노력내지개성을인정하기어렵다 는이유로사진저작물로서의보호를인정하지않고, 이미지사진 에대하여만창작성을인정하였다. 17) 또하급심판결이기는하지만, 성형외과홈페이지에게재되어있는모발이식수술을받은환자들의이마위부분부터정수리부분까지를촬영한사진을경쟁병원에서무단으로복제하여자신들의병원홈페이지에업로드하여문제가된사건에서도, 해당사진이수술효과를나타내고자하는실용적인목적에서대상을충실히나타내는데그치고별도로촬영자의개성이나창조성을가미하고있다고볼수없다는이유로저작권침해를인정하지않았으며, 다만다른성형외과원장이이를무단으로도용해자신의영업에이용한것은민법상의불법행위를구성한다고판단한바있다. 18) 이처럼사진저작물의창작성여부는각사진마다피사체의선정, 구도의설정, 노출의정도, 빛의방향, 카메라앵글, 셔터의속도, 셔터찬스의포착, 촬영기법등을종합적으로고려하여개별적으로판단을내리게되는데, 특히제품사진과같이일반적으로제품을소품과함께배치하거나배경을설정하는등별도의광고적효과를내기위한노력이없고단지피사체를충실히복제하는데그치는경우에는사진저작물로보호받기어려울것이다. 17) 대법원 선고 98 다 판결. 18) 서울지방법원 선고 2007 가합 판결. 저작권법의보호대상과보호범위 15

26 8 홈페이지의보호 많은시간과노력을들여만든인터넷홈페이지를타인들이복제하여이용할까걱정이된다. 홈페이지도저작권법의보호가가능한지, 보호받을수있다면그범위는어디까지인지궁금하다. 인터넷이일상생활의중요부분으로자리잡게되면서많은개인과기업들이홈페이지를독창적으로디자인하고, 홈페이지에이용될독자적인콘텐츠를개발하거나이용이편리하도록세부메뉴를구성하는데고심하는등홈페이지제작에많은시간과노력및자본을투자하고있다. 때문에, 이렇게제작된홈페이지가저작권법으로보호받을수있는지, 그보호는어떤방식으로어느범위까지이루어지는지궁금해하는경우가많다. 홈페이지의저작권법상보호에대해판례는 인터넷홈페이지도그구성형식, 소재의선택이나배열에있어창작성이있는경우에는이른바편집저작물에해당하여독자적인저작물로보호받을수있다 고판시하고있다. 19) 편집저작물로저작권법의보호를받으려면일정한방침혹은목적을가지고소재를수집, 분류, 선택하고배열하여편집물을작성하는행위에창작성이있어야하는데, 이러한창작성의판단에있어독자적으로작성했다는것과저작권법에의한보호를받을가치가있는정도의최소한의창작성은인정되어야할것이므로, 누가하더라도같거나비슷할수밖에없는경우에는저작물로서보호받기어려울것이다. 따라서, 홈페이지가편집저작물로서보호받을수있는지여부는웹사이트의구성형식, 배열, 서비스의메뉴구성등에창작성이인정될수있는지를개별적으로살펴봐야할것이며, 법원역시구매대행웹사이트사건에서는제품설명등상품정보, 광고문구, 서비스안내등의콘텐츠의편집저작물로서의창작성을인정하였으나, 20) 19) 서울지방법원 자 2003 카합 1713 결정. 16 개정저작권법에따른저작권상담사례 100

27 공인중개사시험문제웹사이트사건에서는해당웹사이트의내용및편집상태가동종업체들의웹사이트에서보편적으로사용되는것이라하여창작성을인정하지않는등 21) 개별사안에따라결론을달리하고있다. 한편, 홈페이지자체가편집저작물로보호받을수있는지와별개로홈페이지를구성하는개별소재들, 예를들어글이나사진, 그래픽디자인, 플래시이미지등은창작성이있는한개별적으로저작권법의보호를받을수있다. 그러나저작권으로보호되는것은외부로나타난창작적표현이지아이디어자체가아니므로, 특정한제작기법이나애니메이션효과등은아이디어에해당하여저작권법의보호가부여되지않는다. 결론적으로, 홈페이지를만드는데필요한기초자료의수집및배열에서다른홈페이지를모방하지도않았고사정을모르는다른사람이먼저만들기힘들정도의창작성을지니고있는경우에는홈페이지자체가하나의편집저작물로서저작권법에의한보호를받을수있으며, 홈페이지를구성하는개별콘텐츠도창작성이인정되는한그유형에따라각각어문저작물, 사진저작물, 영상저작물, 미술저작물등으로보호받을수있을것이다. 9 국가기관또는공공단체가작성한저작물의보호 국가기관의홈페이지에업로드되어있거나혹은국가기관이발간한자료들을데이터베이스로제작하고자한다. 국가기관이발간한것이니자유로운이용이가능하다고생각되는데, 별도의이용허락이필요한가? 국가기관은각종정보의제공자로서여러가지자료집이나연감, 20) 서울지방법원 자 2003 카합 1713 결정. 21) 서울지방법원 선고 2005 카합 판결. 저작권법의보호대상과보호범위 17

28 백사, 통계자료, 정책연구자료, 연구보고서등을발간하고있다. 이러한국가기관의저작물은다른매체가발간한저작물에비하여신뢰도가높기때문에자료를이용하고자하는수요가사실상많고, 국가기관은국민의세금으로운영되며국민들의알권리보장등의공익적이유때문에국가기관의저작물을자유롭게이용해도된다고생각하는경우가많은것같다. 정부저작물에대해저작권을인정하지않는개별규정을두고있는미국과달리, 22) 우리저작권법은정부저작물 1 헌법ㆍ법률ㆍ조약ㆍ명령ㆍ조례및규칙, 2 국가또는지방자치단체의고시ㆍ공고ㆍ훈령그밖에이와유사한것, 3 법원의판결ㆍ결정ㆍ명령및심판이나행정심판절차그밖에이와유사한절차에의한의결ㆍ결정등, 4 국가또는지방자치단체가작성한것으로서앞서규정된것의편집물또는번역물등 4가지유형을보호받지못하는저작물로규정하고있을뿐이다. 따라서, 보호받지못하는저작물로열거되지않은유형의저작물은설사정부등국가기관이작성하였다고하더라도저작권법으로보호받는다할것이다. 물론국가기관이국민의비영리적인이용행위에대하여실질적으로저작권을행사할것인가라는점은고려될수있겠지만, 원칙적으로정부가발간한정책보고서등을무단으로복제하여배포하거나웹에게시하는것등은저작권침해행위가될것이며, 이를이용하고자하는자는해당기관의이용허락을얻어야한다. 이때한가지주의할것은국가기관의발간물이나홈페이지에수록된저작물이라고하여모두저작권이국가나지방자치단체에있는것이아닐수있다는사실이다. 예를들어, 기관홍보물을만들면서이용한사진은국가기관역시사진작가로부터이용허락을받았을가능성이있기때문에이러한사진을다시이용하고자하는자는사실관계를 22) 미국저작권법제 105 조저작권의보호대상 : 미국정부저작물미국정부의저작물은본편법전에의한저작권의보호를받지못한다. 다만, 미국정부는양도, 유증, 또는기타의방법에의하여이전된저작권을인수또는보유할수있다. 18 개정저작권법에따른저작권상담사례 100

29 확인하여사진의저작권자로부터허락을받아야할것이다. 결국국가기관의저작물을데이터베이스화하고자한다면, 저작권법제7조에따라보호받지못하는저작물로열거된저작물을이용하는경우외에는원칙적으로별도의이용허락이필요하다. 저작권법의보호대상과보호범위 19

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31 1 9 Q & A 저작자와저작권귀속 저작권법의보호대상과보호범위 21

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33 저작자와저작권귀속 저작자 - 저작자란원칙적으로저작물을창작한자를의미하며, 예외적으로업무상저작물의요건을갖춘경우에는법인 단체및사용자를저작자로인정 저작권의종류 1. 저작인격권 : 공표권, 성명표시권, 동일성유지권 2. 저작재산권 : 복제권, 공연권, 공중송신권 ( 방송권 + 전송권 + 디지털음성송신권 +α), 배포권, 2 차적저작물작성권 저작권의발생 - 저작권은창작과동시에발생하며, 어떠한납본이나등록과같은절차를요구하지않는무방식주의를취하고있음 저작권의법적성질 - 저작권은배타적인권리로서준물권적성격을가짐. 따라서, 저작물을이용하고자하는자는그이용형태가저작재산권제한사유에해당하지않는한, 저작권자에게이용허락을받거나저작재산권을양도받아이용해야함 10 무방식주의와 c 표시의효력 내가창작한저작물을보호받기위해서는등록등의절차나별도의표기가필요한지궁금하다. 특히 c 표시가되어있는저작물들을흔히볼수있는데, 이러한표시의효력은무엇인가? 저작권은저작물의창작한때로부터권리가발생하고등록이나출판등어떠한절차나형식의이행을요구하지않는무방식주의를취하고있으며, 이러한점에서특허청에출원하여등록을받아야권리가발생하는특허권 실용신안권 상표권 디자인권등산업재산권과구별된다. 이러한무방식주의는베른협약에따른것으로서, 현재대부분의국가가베른협약등국제조약에따라무방식주의를취하고있다. 저작자와저작권귀속 23

34 우리가종종볼수있는 c 표시는과거저작권의발생에관해방식주의를취하고있던미국이주축이된세계저작권협약 (Universal Copyright Convention, UCC) 에의한것인데, c 표시는 copyright의첫글자이다. 당시 UCC 조약은저작물의복제물에 c 기호와저작권자의성명, 그리고저작물의최초발행연도를표시한경우에는방식주의를취하고있는국가에서요구하는절차와형식을만족시킨것으로보았다. 그러나미국이 1989년무방식주의를원칙으로하고있는베른협약에가입하여외국저작물에대하여무방식주의를취하게되면서부터실질적으로그역할이거의사라졌다고할수있고, 오늘날이러한 c 표시가저작권법상의보호에특별한의미를갖는것도아니다. 흔히 c 표시와함께 All rights reserved 라고표기하기도하는데, 이역시표기하지않아도저작권법상의보호를받는데는아무런지장이없다. 11 업무상저작물의성립요건 회사의직원이퇴사후에도계속하여저작물을이용하고있다. 자신이직접창작한것이므로문제없다고하는데, 이를제재할수있는가? 저작물의저작자는원칙적으로저작물을창작한자이나, 예외적으로업무상저작물로서법에서정한요건을갖춘때에는법인이나단체그밖의사용자 ( 이하, 법인등 ) 가저작자가된다. 어떤저작물이업무상저작물로성립하기위해서는다음과같은요건들을모두갖추어야하는데, 첫째, 법인등이저작물의작성을기획하였어야한다. 이러한법인등의기획이있어야한다는요건은엄격하게해석하고있지는않은데, 일반적으로사용자가저작물의작성에대해기획하고그직원등에게지시하는등의방법으로저작물을작성하게하였다면 24 개정저작권법에따른저작권상담사례 100

35 족하고, 반드시사용자가개별적이고구체적인저작물의작성에대해적극적이고능동적으로기획했을것을요구하지는않는다고보고있다. 둘째, 법인등의업무에종사하는사람에의하여작성되었어야한다. 규정에단순히 업무에종사하는자 라고만되어있으므로반드시고용관계에한정하여해석할것은아니고실질적인지휘 감독관계가있는지에따라판단해야할것이나, 이러한사용관계를넓게해석하는경우에도일반적인위탁 도급계약은이에해당하지않는것으로보고있다. 셋째, 업무상작성하는저작물이어야한다. 직원이작성하였다할지라도그것이그사람에게주어진업무범위가아닌때에는업무상저작물로성립한다할수없을것이다. 넷째, 법인등의명의로공표되어야한다. 다만, 작성자의명의가법인의명의와함께기재되어있더라도이것이단순한업무분담을밝히는차원에서기재된것이라면, 여전히업무상저작물이성립되는것으로해석해야한다. 23) 마지막으로, 계약또는근무규칙에다른정함이없어야한다. 법인등과직원사이에실제작성자를저작자로하는특약이있다면이에따라작성자에게저작권이귀속될것이다. 일단이와같은다섯가지요건을모두갖추어업무상저작물로성립하게되면, 법인등이저작자가되고저작재산권및저작인격권은원시적으로법인등에귀속된다. 따라서, 업무상저작물을퇴사한직원이계속해서사용한다면이는법인등의저작권을침해하는행위로법적제재가가능하다. 23) 오승종, 앞의책, 329 면. 저작자와저작권귀속 25

36 12 위탁계약시의저작권귀속 외부업체에기관의홍보책자제작을위탁하였다. 위탁계약당시결과물에대한저작권귀속에대해서는약정한바가없었지만, 제작비용일체를기관에서지불하였을뿐만아니라홍보물에사용될사진도직접제공하였다. 추후우리기관이해당결과물을변형하여이용하거나다른업체에게추가제작을의뢰하는것이가능한가? 위탁계약시저작권귀속에대해명시적으로규정하지않는경우, 그결과물에대한저작권이누구에게귀속되는지에관하여분쟁이발생하는사례를많이접하게된다. 대개의경우위탁자는자신이비용을지불하였고전체적인기획등을지시하였다는이유로저작권을주장하게되고, 수탁자는창작에기초하여저작권을주장하게된다. 저작자는원칙적으로저작물을참작한자가되지만, 예외적으로저작권법상업무상저작물의요건이충족되는경우에는법인등도저작자가될수있다. 위탁계약에의해작성된결과물이업무상저작물로인정되어그저작을의뢰한기관이원시적으로저작자가될수있는지를다투는분쟁은위탁자와수탁자가 법인등업무에종사하는사람에의하여작성되었을것 의요건을두고의견을대립하는경우가대부분이다. 규정에단순히 업무에종사하는자 라고만되어있으므로반드시고용관계에한정하여해석할것은아니고, 실질적인지휘 감독관계가있는지에따라판단해야할것인데, 일반적인위탁 도급계약에서는수급인이독립적지위에서자신의재량에의하여활동을한다는점에서이에해당하지않는것으로보고있다. 또한일반적으로저작권에관한계약을해석함에있어, 그것이저작권양도계약인지이용허락계약인지가명백하지아니한경우에는저작자에게권리가유보된것으로해석함이상당하며, 계약내용이불분명한경우구체적인의미를해석함에있어거래관행이나당 26 개정저작권법에따른저작권상담사례 100

37 사자의지식, 행동등을종합하여해석하게된다. 24) 따라서저작권귀속에관한특약이나다른반증이없는한, 위탁계약에의한결과물의저작자는직접창작행위를한수탁자가될것이며, 위탁자는계약범위내에서저작물을사용할권리혹은그결과물에대한소유권만을가진다고해석함이상당하다. 간혹 용역계약에의한결과물은갑의소유로한다, 용역계약의결과물에대한권리는갑의소유로한다 등과같이저작권법에의한이해가부족한가운데체결된계약서등을접하게된다. 명시적으로저작재산권또는저작재산권과 2차적저작물작성권이라고명시하지않고위와같이기술한경우에는당해결과물에대한소유권만이위탁자에게귀속하는것이라고해석될수있으므로계약서를명확하게작성하는것이무엇보다중요하다고할수있다. 결국결과물의저작권귀속에대해약정한바가없다면, 저작권은창작자에게귀속할것이기때문에위탁자는수탁자의동의없이그결과물을변형하거나다른업체에추가부수제작을맡기는등의형태로이용할수없다. 이러한행위는저작권에기초하여서만가능하기때문이다. 따라서위탁계약을체결하는경우, 위탁자는그저작물을이용할수있는범위나저작권이위탁자에게이전되는지의여부등을계약으로구체적으로정해둘필요가있다할것이다. 13 신문이나잡지에기고한글의저작권귀속 신문사에서소정의원고료를지급받고칼럼을작성하였다. 해당글의저작권은누구에게있는가? 이글을내개인블로그에게재하고자한다면, 신문사의허락이필요한가? 원칙적으로저작권은저작물을직접창작한자에게귀속하며, 예 24) 대법원 선고 95 다 판결. 저작자와저작권귀속 27

38 외적으로업무상저작물의요건을충족하는경우에만원시적으로당해법인등에저작권이귀속한다. 업무상저작물이란법인등의명의로공표되는저작물의저작자는계약또는근무규칙등에다른정함이없는때에는그법인등이되도록하는것인데, 신문사나잡지사에고용되어있는기자가업무상작성한글이거나실질적으로신문사의지휘 감독을받는자에의해작성된글이라면업무상저작물로서신문사에귀속할수있겠지만, 외부필진이글을기고하는경우당사자간특약이있었거나해당분야전문가나문인들이통상받는원고료를상회하는대가를받은사실이있지않은이상소정의원고료를지급받았다할지라도이는기본적으로 1회게재하는것에대한대가로해석되며, 기고한글에대한저작권은글쓴이에게귀속하게될것이다. 결론적으로신문사등으로부터원고작성을의뢰받아글을작성한경우, 별다른사정이없는한저작권자는집필자본인이될것이기때문에, 자신의개인블로그에글을게재하고자할경우별도로신문사등의허락은필요하지않다. 만약해당신문사가해당글을 1회게재하는것이외에타인에게이용허락을해주거나별도의인쇄물등으로만들어배포하는행위등을하기위해서는글의저작자의허락을별도로얻어야할것이다. 14 위탁사진의저작권귀속과초상권문제 사진관에서비용을지불하고가족사진을촬영하였다. 그런데사진관에서우리가족의동의없이해당사진을사진관홈페이지메인화면에게재하여이용하고있다는사실을알게되었다. 사진관은본인이저작권자이므로문제가없다는입장이다. 촬영에대한비용을지불했고, 우리가족의초상이사용되고있는데제재방법방법이없는가? 의뢰에의해촬영에대한대가를지급받고인물의초상사진을촬영하는경우에도저작권은원칙적으로저작물을창작한이, 즉촬 28 개정저작권법에따른저작권상담사례 100

39 영자에게귀속하게된다. 그러나이런인물의초상사진에는 초상권 문제가함께내재되어있기때문에저작권에기초하여촬영자가마음대로이용할수있도록규정하는것은개인의인격권을침해하는중대한문제로서불합리하다할것이다. 이런취지에서우리저작권법은위탁에의한초상화또는이와유사한사진저작물의경우에는위탁자의동의없이는저작권자라할지라도해당사진저작물을이용할수없도록규정하여초상사진의주인공의인격적권리를보호하고있다. 따라서, 가족사진을무단으로웹에게시하고있는사진관은초상권침해에대해손해배상책임을지는것은물론이고저작권법에따라 500만원이하의벌금형에처해질수있다. 25) 15 공동저작물과결합저작물의구분 만화를창작하면서그림은직접그렸고, 스토리와글은친구인동료가작성하였다. 이러한경우만화는나와친구의공동저작물에해당하는가? 저작물의작성은혼자서단독으로하기도하지만, 저작물의유형에따라서그창작행위에수인이참여하게되는경우도흔히볼수있다. 창작행위에수인이참여하는경우, 그저작물은유형에따라공동저작물과결합저작물로구분되는데, 양자는권리행사의방법에있어큰차이가있기때문에구별해야할필요성이있다. 공동저작물이란 2인이상이공동으로창작한저작물로서각자가이바지한부분을분리하여이용할수없는것을의미한다. 이때 2 인이상이공동으로창작하였다는것은단순히아이디어를제공했다는정도로는부족하고실질적으로창작행위에참여했어야하며, 25) 저작권법제 138 조제 1 호. 저작자와저작권귀속 29

40 그러한창작당시당사자들사이에공동으로저작물을작성한다는 공동관계 가존재해야한다. 가령공동으로교재를집필하는경우가이에해당할수있는데, 일단공동저작물로성립하게되면공동저작권자전원의합의에의하지않고는저작재산권을행사할수없게된다. 따라서공동저작권자전원의합의없이이루어진이용허락이나출판권설정등은효력이없게된다. 다만, 이러한경우각공동저작권자는신의에반하여합의의성립을방해하거나동의를거부할수는없다. 이처럼공동저작권의행사가전원의합의를요함에비하여, 공동저작권이침해당한경우에는단독으로도권리구제행위를할수있다. 공동저작물의이용에따른이익은별다른특약이없다면공동저작자가개별적으로그저작물의창작에이바지한정도에따라각자에게배분되는데, 각자의이바지한정도가명확하지아니한때에는균등한것으로추정된다. 그리고공동저작물은공동저작자중마지막으로사망한이의사후 50년까지보호된다. 한편, 이와는달리창작에복수의사람이관여하여하나의저작물의완성된경우에도창작에관여한저작자사이에공동관계가인정되지않고, 각자의창작부분이분리되어이용가능한경우에는이를공동저작물이아니라결합저작물로보아야한다. 이러한결합저작물은각자의창작부분이개별적으로이용가능하기때문에본인의창작부분에대해각각저작권을가지게된다. 예를들어음악저작물은곡과가사가분리되어이용가능한결합저작물이며, 뮤지컬역시각본, 악곡, 가사, 안무, 무대미술등이결합된복수의저작자에의하여외관상하나의저작물이작성된경우이기는하나그창작에관여한복수의저작자들각자의이바지한부분이분리되어이용될수도있다는점에서공동저작물이아닌단독저작물의결합에불과한 결합저작물 에불과하다. 26) 30 개정저작권법에따른저작권상담사례 100

41 그렇다면사례와같이스토리작가와만화가가개별적으로존재하는경우는어떠할까? 만약만화스토리작가가스토리를창작하여시나리오또는콘티형식으로만화가에게제공하고만화가는이에기초하여다양한모양과형식으로장면을구분하여배치하는등그림작업을하여만화를완성하였다면, 그만화는만화스토리작가와만화가가이를만들기위해공동창작의의사를가지고각각맡은부분의창작을함으로써주제, 스토리와그연출방법, 그림등의유기적인결합으로완성된것으로서각기여부분을분리하여이용할수없는공동저작물로보아야할것이다. 그러나만화저작물에있어만화스토리작가가만화가와사이에기획의도 전개방향등에대한구체적인협의없이단순히만화의줄거리로사용하기위해독자적인시나리오내지소설형식으로만화스토리를작성하고, 이를제공받은만화가가만화스토리의구체적인표현방식을글에서그림으로변경하면서만화적표현방식에맞게수정 보완하고그만화스토리의기본적인전개에근본적인변경이없는경우에는만화스토리는원저작물이되고, 만화는스토리를토대로한 2차적저작물로성립하게된다. 27) 26) 대법원 자 2004 마 639 결정. 27) 서울지방법원 선고 2007 가합 5940 판결. 저작자와저작권귀속 31

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43 Q & A 저작권보호기간과자유이용

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45 저작권보호기간과자유이용 저작권보호기간 - 원칙 : 저작자생존기간 + 사망후 50 년 - 무명또는이명저작물 : 공표된때로부터 50 년 - 업무상저작물 : 공표된때로부터 50 년 - 영상저작물과프로그램저작물 : 공표후 50 년 - 공동저작물 : 공동저작자중맨마지막에사망한저작자의사망후 50 년 저작권보호기간이만료되면공유저작물 ( 公有著作物 ) 이되어자유롭게이용가능함 16 보호기간이만료된명화의이용 고흐의 별이빛나는밤 과같은명화를상품에프린트하여이용하려고한다. 저작권보호기간이만료되었다는이야기를들은것같은데상품에이용할수있는가? 당해미술작품을소유하고있는미술관이나소장처의허락이필요한지, 인터넷에있는이미지를다운로드받거나책에있는이미지를스캔하여이용하는것도가능한지궁금하다. 저작권은영구적으로존속하는권리가아니기때문에일정한보호기간이지나면권리가소멸하여일반공중이자유롭게저작물을이용할수있게된다. 새로운창작은완전한무에서유를창조하는것이아니라선인들의문화유산에기초하게되는것이므로, 일정한시점이지난저작물을자유롭게이용하여새로운문화발전의밑거름이되도록저작권의보호기간에제한을두고있다. 보호기간을어느정도로할것인가는국제조약을고려한각국의입법정책에달려있는데, 우리저작권법은원칙적으로저작자생존기간및사후 50년간저작재산권이존속하는것으로규정하고있으므로, 저작자가사망한다음해부터기산하여 50년이경과된저작물은상업적용도를포함하여자유로운이용이가능하다. 따라서, 저작권보호기간과자유이용 35

46 1853년사망한반고흐의작품들은더이상저작권법의보호를받지못하므로, 별이빛나는밤 과같은그의작품을상품에프린트하여이용할수있다. 이용자들은보호기간이만료된저작물의경우에도, 해당저작물을소장하고있는미술관이나소장처의허락의별도로필요하지않은가라는의문을종종갖게되는데, 이는저작물에대한소유권과저작권을혼동하는데서비롯되는오해라고할수있다. 특히일품제작되는미술저작물은이러한오해를받는경우가더많은데, 가령책이나음반을구입하였다고하여구매자가책의저작권자가되거나음반에수록된곡의작사 / 작곡가의권리를귀속하게되는것이아니듯이미술저작물을소유하고있는것과저작권을취득하는것은별개의문제이다. 따라서, 명화의원본을소장하고있는곳은소유권에기초하여해당작품을전시하거나이용자에게사진촬영을허락또는금지할수는있을것이나, 제3자가명화를복제 배포 전송 방송및 2차적저작물작성등의방법으로이용하는것을제재할수있는저작권자로서의권리를가지는것은아니다. 한편, 보호기간이만료된명화를이용하고자하는이들이갖는다른궁금증은명화를촬영한사진이별도의사진저작물로성립하는지에관한것이다. 저작권법의보호를받는사진저작물로성립하기위해서는피사체의선정, 구도의설정, 빛의방향과양의조절, 카메라각도의설정, 셔터의속도, 셔터찬스의포착, 기타촬영방법, 현상및인화등의과정에서촬영자의개성과창조성이인정되어야할것이고, 기계적으로피사체를충실하게복제하는데그치는것은사진저작물로성립할수없다. 2차원적인회화를촬영한사진이저작물로성립할수있는가에관하여는논란이있기는하지만, 원본을충실히표현하기위한목 36 개정저작권법에따른저작권상담사례 100

47 적으로촬영자의기술을이용한것에불과하다면별도의사진저작물로성립하기위한창작성이있다고보기어렵고, 회화의복제물에불과하다는것이통설이다. 결국명화를기계적으로충실하게재현하는데그친사진의경우에는인터넷에서다운받거나책에서스캔하여이용하더라도사진저작권에기한저작권침해가성립하기는어려울것이다. 참고 : 유물을촬영한사진의경우는? 조각이나공예품등입체적인미술저작물을촬영한사진은 2 차원적인회화를촬영한사진과는다르게볼필요가있다. 왜냐하면, 입체적인미술저작물의경우평면적인저작물에비해구도의설정, 조명등연출에있어창작성이발휘될여지가크기때문이다. 물론입체적형상을촬영했다고하여모두사진저작물로인정되는것은아니겠지만, 2 차원적인회화에비하여창작성이인정될가능성이크다. 창작성이인정되어사진저작물로인정되는경우에는유물사진의저작권자에게이용허락을받아야한다. 17 보호기간이만료된캐릭터의상품화 미키마우스의저작권보호기간이만료되었다는이야기를들었다. 또, 시중에미키마우스캐릭터를이용한티셔츠나상품등이유통되고있는것을쉽게접할수있는데, 이처럼미키마우스를상품화하여사용하는것이가능한가? 미키마우스는 1928년유성만화영화인 증기선윌리 를통해처음으로공표되었으며, 미키마우스의보호기간기산에대하여는견해의대립이있다. 영상저작물의주인공인미키마우스를영상저작물과는별도의미술저작물로보호할것인지혹은미키마우스가업무상저작물인지, 월트디즈니의개인저작물인지등에대하여여러의견이있을뿐만아니라, 각사실관계에따라보호기간이다르게 저작권보호기간과자유이용 37

48 기산될수있다. 다양한의견대립이있지만, 미키마우스의국내보호기간은이미만료되었다는것이다수의견해이다. 그러나위와같은저작권법상의보호기간만료여부와는별도로미키마우스가상표로등록되어있다면상표법상의보호를받게될것이다. 즉캐릭터의소유자가상표등록을받았다면, 이를지정상품으로하는범위내에서상표적으로사용할경우상표권침해문제가제기될수있다. 또, 설사상표로등록되지않았다하더라도그캐릭터가국내에널리알려져주지성을획득하고상품화사업이이루어지는등의사정이있다면부정경쟁방지법에의한보호도가능할것이다. 결론적으로, 저작권법상의보호기간만료여부에상관없이캐릭터를상품화할경우에는상표법및부정경쟁방지법등에의한제재를받게될가능성이있으니주의를요한다. 18 자유로운이용이가능한저작물 최근저작권과관련된보도들을접하고나니타인의저작물이용이매우조심스러우나, 저작권자들에게일일이허락을받는것도쉽지않다. 별도의허락없이자유롭게이용할수있는저작물은없는가? 저작권법위반에대한염려없이이용할수있는저작물은없는가에대해궁금해하는이용자들이많다. 자유이용이가능한저작물에대해간략히살펴보면, 기본적으로저작자사망후 50년이지나보호기간이만료된저작물은자유로운이용이가능하다. 저작권은영구히존속하는권리가아니기때문에저작권보호기간이지나서저작권이소멸된저작물은공유저작물 (public domain) 이되어이용자들이자유롭게이용할수있도록하고있는데, 이는보호기간이만료된저작물의자유로운이용을통해새로운창작과문화발전을 38 개정저작권법에따른저작권상담사례 100

49 이루도록하기위해서이다. 다만, 우리저작권법은 1957년당시보호기간을원칙적으로저작자사후 30년까지로정하고있었으며, 법인등의이름으로공표된단체명의저작물에대하여는공표후 30년간보호하고있었다. 그후 1987년현재와같이저작자사후 50년간보호 ( 단체명의저작물은공표후 50년 ) 하는것으로개정하였는데, 1987년저작권법개정당시저작권의전부또는일부가소멸하였거나보호를받지못한저작물에대하여는그부분에대하여개정법을적용하지아니한다는경과규정을두었다. 결국이에따라 1956년 12월 31일이전에저작자가사망하였거나, 법인의이름으로공표된저작물은현재자유롭게이용할수있다. 사진저작물역시보호기간산정이특별한경우에속한다. 1957년저작권법은그보호기간을 10년으로하고있었고, 1987년개정법은사진저작물에대해서는개정법의보호기간이미치지않는것으로부칙에서규정하고있었다. 따라서, 1987년개정법시행당시저작권보호기간이만료된 1977년 6월 30일이전에촬영된사진은보호기간이만료된것으로역시자유롭게이용할수있다. 이처럼보호기간이만료된저작물은상업적용도를포함하여저작자의명예를훼손하는방법이아닌한자유롭게이용할수있는데, 한국저작권위원회자유이용사이트 ( 를방문하면저작권보호기간이만료되었거나, 저작권자가자유롭게이용하도록허락한저작물을확인할수있다. 저작권보호기간과자유이용 39

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51 Q & A 저작권등록및위탁관리 저작권보호기간과자유이용 41

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53 저작권등록및위탁관리 19 저작권등록의효력 저작권은등록하지않아도보호받을수있다던데, 그렇다면한국저작권위원회에하는저작권등록의효력은무엇인가? 저작권은창작과동시에발생하며, 권리발생에등록이나납본과같은절차를필요로하지않는무방식주의를취하고있다. 이러한점에서특허청에등록을요구하는상표나특허와같은산업재산권과차이가있다. 이처럼저작권보호에있어등록이보호의요건이아님에도등록제도를두고있는것은저작권에관한일정한사항을등록함으로써공시적인효과와함께, 일정한사항에대해서는추정력과대항력등의법적효력을부여하여사후적인입증의책임을경감시키고거래의안전을도모하고자하는이유에서이다. 구체적으로등록의효력은첫째, 저작자로실명이등록된자는당해등록저작물의정당한저작자라는것과등록된창작연월일과공표연월일에저작물이창작또는맨처음공표된것으로추정된다. 원래저작권을주장하기위해서는본인이창작했음을입증해야할것이나, 등록된저작물의경우에는등록한자가일단정당한권리자로추정되고, 등록자가정당한권리자가아님을주장하고자하는자는이에대한입증책임을스스로부담해야한다. 그러나창작한때로부터 1년이후에등록된경우에는창작연월일에대한추정효력은발생하지않는다. 둘째, 등록된저작권, 저작인접권, 출판권그리고데이터베이스제작자의권리를침해한자는그침해행위에과실이있는것으로 저작권등록및위탁관리 43

54 추정된다. 물론추정력만을부여하기때문에반증이있다면이를번복할수있지만, 실제소송행위가발생하는경우이에대한입증책임을상대방이진다는점에서그실익이있다고할것이다. 셋째, 저작재산권의양도또는처분제한및저작재산권을목적으로하는질권의설정ㆍ이전ㆍ변경ㆍ소멸또는처분제한은등록하지않으면제3자에게대항할수없다. 다시말해, 저작재산권의양도나처분제한등의행위자체는등록하지않아도법적으로유효하나, 가령이중양도등이발생한경우에는등록하지않는자는양도의효력을제3자에게주장할수없게되는것이다. 이처럼저작권은창작과동시에발생하기때문에등록은위와같이효력발생요건이아니라추정력및대항력을부여하는것에불과하다. 20 허위등록의말소와처벌 나의저작물을타인이저작권등록을한뒤, 무단으로이용하고있음을알게되었다. 이같은경우허위등록을말소시킬수있는방법은무엇인가? 등록을하여야만권리가보호되는상표나특허등의산업재산권과는달리저작권법은창작과동시에권리가발생하며, 별도의등록이나납본등의절차가필요하지않은무방식주의를취하고있다. 이같은무방식주의원칙에따라저작권등록은효력발생요건이아니고일정한사실관계에대하여추정력또는대항력을부여하는효과가있을뿐이다. 따라서저작권등록을한자는일단정당한권리자로추정이되나, 상대방이실제적인사실관계가등록된사항과는다르다는반증을인정하는경우에는이러한추정력은부정되며결국진정한권리자가보호받게된다. 44 개정저작권법에따른저작권상담사례 100

55 이처럼무방식주의하에서저작권등록의효력은추정력및대항력을부여하는것에불과하고, 저작권등록관청은저작권등록사항에대한실질심사권한이없고형식적심사권한만을가지고있기때문에타인의저작물을본인이창작한것처럼저작권등록을한다거나저작물에대한권리가없으면서도이에대한출판권의설정, 양도, 질권설정등권리변동에대한등록을하는등고의로허위사실을등록하는일이발생할가능성이있다. 이때문에우리저작권법은저작권등록을허위로한자에대하여 3년이하의징역또는 3천만원이하의벌금에처하거나이를병과할수있도록규정하고있다. 그러나저작권등록부는국가의공적장부로서등록된사항에대하여는일단진실한것으로서추정되므로, 허위등록사실이있어이를말소시키고자한다면해당저작물의등록권리자본인의의사에기한말소등록신청을제외하고는법원에서등록원인의무효나취소로인한저작권등록말소청구소송등을통하여재판의등본을말소등록사유를증명하는서류로서제출하여야한다. 등록사항이신청인의허위행위로인하여등록되었음이확정판결에의하여입증된경우, 한국저작권위원회는지체없이등록을직권으로말소하게된다. 21 신탁관리단체의법적성격및신탁한작가와의개별계약 작가와새로운책에대한출판권설정계약을마친출판사이다. 그런데얼마전한국문예학술저작권협회로부터신탁관리단체에회원으로가입한당해작가와의개별계약은무효라는이야기를듣게되었다. 작가와직접계약을한것인데계약이무효라니무슨의미인가? 저작권은저작자에게부여되는독점적이고배타적인권리로서저작물을사용하고자하는자는저작재산권제한사유에해당하지않는한원칙적으로저작권자에게이용허락을받아야한다. 그러나일반이용자의입장에서일일이저작물의저작권자를확인하여허 저작권등록및위탁관리 45

56 락을받는것이쉽지않기때문에아예이용자체를포기해버리거나, 이용허락을받지않고불법으로저작물을이용하는경우가발생하게된다. 한편, 저작자는자신의저작물이널리이용되고이로인하여수익이창출되기를바랄것인데, 저작자가자신의저작물을이용하고자하는자와개별적으로접촉하여이용허락계약을체결하고관리하는것은쉬운일이아니다. 또, 자신의저작물이불법으로이용되지않도록통제하고감시하여일일이권리주장을하는것도사실상용이하지않고, 설사자신의저작권이침해당하고있다는사실을알게되더라도권리구제를위해소요되는비용등의문제때문에권리주장을포기하는경우가생기기도한다. 이와같은이유에서저작권법에서는권리자는자신의권리를관리하기위한번거로움에서벗어나창작에전념하도록하고, 이용자는저작물을손쉽게이용할수있도록하기위해저작권위탁관리업에대한규정을마련하고있는데, 저작권위탁관리업은크게저작권신탁관리업과저작권대리중개업으로나뉜다. 저작권신탁관리업은저작재산권자, 출판권자, 저작인접권자또는데이터베이스제작자의권리를가진자를위하여그권리를신탁받아이를지속적으로관리하는업을말하며, 저작물의이용과관련하여포괄적으로대리하는경우를포함하는데, 이러한신탁관리업을하고자하는자는문화체육관광부의허가를받아야한다. 신탁관리업체의 신탁관리 란신탁법상의신탁에해당하여그권리가법률상수탁자에게완전히이전하게된다. 따라서, 수탁자인저작권위탁관리업자는신탁된저작물에대하여대외적으로권리자로인정되게되며, 저작인격권을제외한저작재산권은신탁자인저작권자로부터수탁자인신탁관리단체로법률상완전히이전하여, 그때부터신탁관리업자가권리자가되어저작권에대한소제기권 46 개정저작권법에따른저작권상담사례 100

57 한을포함한모든권한이신탁관리업자에게속하게된다. 이와는달리저작권대리중개업은저작재산권의대외적귀속에는아무런변동이일어나지않고, 다만대리중개업자가저작권의등록이나양도, 이용허락을대리하거나중개하는역할만을수행하게된다. 따라서, 대리중개업자는포괄적대리중개의경우에도저작권침해자를상대로직접원고가되어소송을제기할수있는권한은없다. 결론적으로사례와같이신탁관리단체에저작권을신탁한작가의경우, 그권리가법률상수탁자에게완전히이전하므로저작자에게저작재산권이있음을전제하고한계약들은모두효력이없다. 그러나이와는달리신탁관리단체가아닌대리중개업체에저작물등의이용에관한대리를한작가와의개별계약은유효하게성립하게된다. 저작권등록및위탁관리 47

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59 Q & A 저작물의이용허락과양도

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61 저작물의이용허락과양도 22 법정허락제도공표된저작물의저작재산권자를알지못하거나그의행방을찾을수없어이용허락을받을수없는때에는법원에보상금을공탁하고저작물을이용할수있는방법이있다고들었는데, 어떤제도인가? 법원에일정금액의공탁금만지불하면바로그저작물을이용할수있는방법이있다고쉽게생각하는사람들이많이있다. 그러나저작물은개인의재산적권리일뿐만아니라, 그의사상과감정의표현물이기때문에그의인격적 정신적부분에대한보호가함께고려되어야할것이다. 따라서, 저작권자의허락을받을수없는경우에도저작물의이용이공중의입장에서필수불가결할때에는이를이용할수있는방법이갖춰져있어야하지만, 이때에도이용허락이너무쉽게이루어지지않도록고려할측면도있다. 우리법에서규정하고있는법정허락제도란상당한노력을기울였어도공표된저작물의저작재산권자를알지못하거나저작재산권자를알더라도그의거소를찾을수없어저작물의이용을허락받을수없는경우문화체육관광부장관에게저작물의이용승인을얻은후문화체육관광부장관이정하는기준에의한보상금을공탁하고이를이용하도록허락하는제도를말한다. 다만법정허락제도의대상에서외국인의저작물은제외하고있는데, 이는국내법에의해외국인의저작물까지거소불명이라는이유로행정명령을통해자유롭게이용하도록하는것은국제조약위반의문제가발생할소지가있기때문이다. 28) 28) 오승종, 앞의책, 730 면. 저작물의이용허락과양도 51

62 법정허락을신청하기위한요건으로먼저저작권자를찾기위해 상당한노력 을기울였음을증명하여야하는데, 이때의상당한노력은단순히저작재산권자를찾기어렵다거나연락을취하는데시간이나비용이많이든이유만으로는부족하고, 다음과같은조회와공고절차를거쳐야한다. 조회 : 해당저작물을취급하는저작권신탁관리업자에게지적재산권자의성명또는명칭, 주소또는거소를조회하는확정일자있는문서를보냈으나이를알수없다는회신을수령하거나, 1개월이상미회신. 공고 : 보급지역을전국으로하여등록한일간신문에저작자를찾는다는공고를내거나또는문화체육관광부정보통신망과한국저작권위원회홈페이지에저작자를찾는다는공고를낸후 10일이경과. 이와같은조회와공고를실시하였음에도저작자를찾을수없는때에는문화체육관광부로부터법정허락업무를위탁받은한국저작권위원회에저작물이용승인신청서를제출하게된다. 법정허락에대한신청이들어오면한국저작권위원회는저작권자를찾는다는취지의내용을관보에 15일간공고하게되며, 관보공고후에도저작권자가나타나지않으면법정허락승인에대한분과위원회를열어승인여부를심사하게된다. 이러한절차를거쳐법정허락승인이된때에야비로소법원에일정한보상금을공탁한뒤저작물을이용할수있게되는것이다. 23 외국인저작물이용 중국에서출간된책의일부를번역하여이용하려고하는데, 외국저작물도국내에서보호가되는지궁금하다. 52 개정저작권법에따른저작권상담사례 100

63 교통과통신의발달로국가간교류가활발해지고, 특히전세계를연결하는인터넷이일상화된현실에서저작물의보호가국내에만한정된다면그보호의정도가충분하지못하다고할것이다. 따라서, 각국들은국제협약을통해전세계적인저작권의보호를달성하고자노력하게되는데, 결국외국인의저작물이국내에서보호되는지여부는우리나라가가입한국제협약의회원국인지에달려있다고할수있다. 기본적으로외국인의저작물은우리나라가가입또는체결한조약에따라보호되는데, 현재우리나라가가입하여발효한저작권관련조약은베른협약, WTO/TRIPs협정, WCT, WPPT, UCC, 제네바음반협약등이있다. 따라서, 이들조약회원국국민의저작물은국내에서보호받게된다. 베른협약에가입한국가가 2009년현재 164 개국인것을생각하면우리가외교관계를맺고있는대다수국가의저작물은국내에서보호된다고생각해야할것이다. 그러나이러한국제협약에가입하지않은비회원국의국민이라도우리나라내에상시거주하는외국인의저작물은국내에서보호받을수있으며, 우리나라에서맨처음으로공표되었거나또는외국에서공표된날로부터 30일이내에우리나라에서공표된저작물도보호대상이된다. 다만, 해당비회원국에서우리저작물을보호하지않는경우에는상호주의에따라그보호를제한할수있다. 결론적으로, 중국은앞서설명한베른협약을비롯한국제협약의가입국으로서우리나라에서국내저작물과동일하게보호받게된다. 중국어로되어있는저작물을한국어로번역을하는경우, 이러한번역물이 2차적저작물로서독립적으로보호받는것과는별도로, 2차적저작물작성시에는원저작자의허락을필요로하기때문에원저작자의허락없이해당글을번역하여국내웹에게시하는것은저작권침해행위가성립하게된다. 저작물의이용허락과양도 53

64 24 북한저작물이용 월북한작가의소설을출판하고자하는데, 현재작가의생존여부도알수없는상황이다. 월북작가의저작물을이용할수있는방법은없는가? 월북작가의저작물도우리저작권법에의해보호되기때문에저작물을이용하고자할때에는저작권자의허락을받아야하는데, 그근거는크게다음과같은두가지이유에서찾을수있다. 첫째는헌법에의한것으로, 북한저작물의무단출판에따른소위 두만강 사건에서우리법원은 우리헌법제3조에의하면대한민국의영토는한반도와부속도서로한다고규정하고있는데북한지역은한반도의일부이므로이지역은대한민국의영토에해당되고, 따라서이지역은여전히대한민국의주권범위내에있으며, 따라서우리헌법에의거하여제정시행된저작권법이나민법등모든법령의효력은당연히북한지역에미친다고보아야한다 라고판시하여북한저작물도국내저작권법에의한보호대상임을분명히하였다. 29) 둘째는국제조약에의해서이다. 국제법상북한은각종국제협약의당사자이다. 북한은 2001년 4월저작권법을제정한후 2003년 4월베른협약에가입한바있다. 즉, 남한은국제협약의회원국국민의저작물로서북한의저작물을보호해야할의무를지게된것이다. 이처럼북한의저작물을이용하고자할때에도저작권자의허락이필요함은분명하지만, 실질적으로북한저작권자의허락을받는것이매우어려운상황이다. 이런경우, 먼저남북경제문화협력재단 ( 이하, 경문협 ) 을통한이용허락을생각해볼수있다. 북한은지난 2004년 6월북한내저작권을통합관리하는국가기관인 저작권사 29) 서울민사지방법원 자 89 카 결정. 54 개정저작권법에따른저작권상담사례 100

65 무국 을설치하였고, 그후북한저작권사무국과통일부가남북사회 문화협력사업자로승인한경문협이주도적으로협력하여여러건의합의서를체결한바있는데, 특히저작권사무국은북한저작물이용을위한 포괄적인사전협상을할수있는권한 을경문협에부여하였고, 30) 이에따라경문협과의협상을통해북한저작물을이용할수있게되었다. 다른한편으로는법정허락제도를이용하는방안을고려할수있다. 법정허락제도란상당한노력을기울였음에도불구하고저작재산권자나그의거소를알수없어그저작물의이용허락을받을수없는경우에는문화체육관광부장관의승인을얻어보상금을공탁하고저작물을이용하는제도를말한다. 31) 그러나법정허락제도를이용하기위해서는상당한노력을하였음을증명하여야하는데, 이에대한증명이쉽지않고특히북한저작물로남한에가족이없는경우에는북한에서저작재산권자를찾기위해북한과관련되는여러기관에일정기간에걸쳐조회를하는절차가필요하다. 이런이유때문에법정허락제도보다는앞서설명한경문협을통한이용허락이더효과적일것이라생각된다. 25 추후저작권자에게저작권료를지불하겠다는취지명시 인터넷에서발견한사진이평소생각하던컨셉트와딱맞아꼭이용하고싶은마음에저작권자를찾으려백방으로노력해봤지만결국찾지못했다. 추후저작권자가나타나면보상하겠다는문구를기재하고사용하는것이가능한가? 많은이용자들이저작자를알지못하거나찾기어려운경우에는그냥쓸수있는방법이없는지고민하다가, 추후권리자가나타나면사용료를지불하겠다는취지를밝히고이용하면문제가없지않 30) 서달주, 상담 Q&A, 저작권문화, 2009 년 2 월, 30 면. 31) 법정허락제도에관한상세절차는 22 번사례참조. 저작물의이용허락과양도 55

66 을까라고생각하는경우가적지않은것같다. 인터넷의발달로인해다양한저작물을손쉽게접할수있는반면, 웹에게재되어있는저작물의권리자를찾는것은쉽지않을뿐만아니라그저작물을게시하고있는자가진정한권리자인지를확인하는것도용이하지않기때문에, 웹에있는저작물을허락받고이용하는것이때로는불가능한일로여겨지기도한다. 이런이유로저작권자찾기를포기하는대신사례와같은방법을고려하게된다. 그러나저작권은배타적독점권이므로저작권법제23조내지제 37조에서규정한저작재산권제한사유이외에저작권자를찾기어렵다는이유만으로저작권자의허락없이저작물을이용하는것은저작권침해행위가된다. 따라서, 추후저작권자가나타나면사용료를지불하겠다는취지를밝히고사용하더라도저작권침해로부터면책될수는없다. 결국, 저작재산권자를알수없거나저작재산권자를찾기어려운이미지를꼭이용해야할필요성이있을때에는법정허락제도를이용하는방법만이합법적인수단이된다. 그러나법정허락대상에서외국인의저작물을제외하고있으므로, 실질적으로권리자를알수없는외국인저작물을이용할수있는방법은없다고할수있다. 따라서, 웹에있는저작물을이용하고자한다면저작권자를찾아허락을받거나혹은법정허락제도를이용하는방법을선택해야하고, 이것이불가능하다면권리자가명확한다른이미지로대체하여권한을부여받아이용하는방법을선택해야할것이다. 56 개정저작권법에따른저작권상담사례 100

67 26 2 차적저작물의보호와원저작물과의관계 외국소설을저자의허락없이번역하여인터넷에올렸는데, 이를제 3자가일부단어를변경하거나서술어를바꾸는방식으로변형하여이용하고있다. 원저작자의허락을받지못한나의번역물도보호받을수있는가? 우리저작권법은원저작물을번역ㆍ편곡ㆍ변형ㆍ각색ㆍ영상제작그밖의방법으로작성한창작물 ( 이하, 2차적저작물 ) 을독자적인저작물로서보호한다. 다만 2차적저작물은원저작물을이용하여성립하는관계이기때문에, 2차적저작물이독립적인저작물로보호받는것과는별개로, 원저작자의동의없이 2차적저작물을작성하는경우원저작자는이에대하여저작권침해책임을물을수있다. 이처럼 2차적저작물이란원저작물을기초로이를변형하여새로운저작물이창작된경우에그새로운저작물을말하고, 일단 2차적저작물로성립하면독자적인저작물로보호받기때문에다른저작물과마찬가지로창작성을필요로하게된다. 이때의창작성에대하여판례는 2차적저작물로보호를받기위하여는원저작물을기초로하되원저작물과실질적유사성을유지하고, 이것에사회통념상새로운저작물이될수있을정도의수정 증감을가하여새로운창작성이부가되어야하는것이며, 원저작물에다소의수정 증감을가한데불과하여독창적인저작물이라고볼수없는경우에는저작권법에의한보호를받을수없다 고판시하고있다. 32) 따라서, 사례와같이저작물을번역하는것은 2차적저작물작성행위에해당하고, 그결과물은번역자의독자적인저작물로서보호받게될것이므로제3자가이를무단으로이용할시에는저작권에 32) 대법원 선고 99 도 863 판결. 저작물의이용허락과양도 57

68 기한권리구제를받을수있다. 물론제3자가번역물에창작성을더하여새로운저작물을작성하였다면이러한결과물역시 2차적저작물로서저작권법의보호를받을수있겠지만, 사례와같이제3자가내용자체에창작성을가미하는등의실질적인변형없이띄어쓰기나맞춤법, 단어나서술어를다소수정한것으로서는실질적개변이이루어졌다고보기어렵고, 원저작물에대한복제에불과한것으로봐야할것이다. 따라서, 번역자는제3자가자신의번역물을무단으로이용한것에대해저작권침해로서민형사상의책임을물을수있다. 그러나이와는별개로번역자는외국소설의원저작자동의없이 2차적저작물을작성 이용하였으므로, 외국인저작자는번역자에게 2차적저작물작성권침해에대한책임을물을수있다. 27 국내영화배급업자의지위 외국영화에대해독점적라이선스를취득한국내배급사이다. 독점라이선스계약및배급계약서에첨부된 IFTA 국제표준조항 제 16.3항 ( 집행조항 ) 에기초해영화를무단으로이용하는자들을형사처벌하고자하는데, 수사기관에서고소를받아주지않는다. 국내에독점적으로라이선스를취득했는데고소권한이없다니이해가되지않는다. 저작권은배타적인권리이므로원칙적으로저작권자의허락없이는저작물을이용할수없고, 저작물을이용하고자하는자는저작재산권제한사유에해당하는경우를제외하고는반드시저작권자로부터이용허락을받아야할것이다. 그런데이같은이용허락은이용자와저작권자간의 이용허락계약 에의해서성립하는것으로서저작자에대한관계에서자신의 58 개정저작권법에따른저작권상담사례 100

69 저작물이용행위를정당화할수있는채권적권리에불과하다. 즉, 출판권설정과같이제3자에대하여직접권리를주장할수있는준물권적성질과는달리, 이용허락을받은자는설사독점적이용허락을받았다할지라도제3자에게자신의권리를주장할수없다. 또한, IFTA 국제표준조항 제16.3항 ( 집행조항 ) 은 배급자는그영토내에서영화의저작권침해를예방하기위한모든합리적인절차를취할수있다 고규정하고있을뿐, 배급자가취할수있는합리적인절차 의범위에 국내배급사의고소권행사 가포함된것인지의여부가명확히드러나지않고있다. 따라서, 저작권자와이용허락계약을체결한국내배급사는제3자의저작권침해행위에대하여자신의이름으로고소권을주장할수는없다. 다만, 국내배급사는 IFTA로부터 IFTA 국제표준조항제16.3항의범위에배급자의고소권행사가포함된다 는문서를받거나외국저작권자로부터 권리침해에대한고소권을배급사에위임한다 는문서를받은경우, 이를첨부하여대리인의자격으로고소권을주장할수있을것이다. 28 이용허락계약인지저작권양도인지불분명한경우 게임에이용하기위해캐릭터제작을의뢰하면서별도의계약서는작성하지않았다. 게임이크게인기를끌면서이캐릭터를상품화하려하는데, 캐릭터의디자이너가당해캐릭터에대한저작권은본인에게있다며별도의사용료를요구한다. 캐릭터에대한권리는게임사에있다고생각되는데, 사용료를별도로지불해야하는가? 분쟁의대다수는계약을명확하게하지않은것에서비롯된다. 물론구두계약등도유효하게성립할것이지만, 결국분쟁이발생하게되면그러한계약이있었는지, 범위는어디까지였는지등에대한입증의문제가남기때문에명확하고구체적인계약서의작성 저작물의이용허락과양도 59

70 은필수적이라할수있다. 사례역시불명확한계약에서비롯된분쟁으로볼수있는데, 결국캐릭터를게임에사용하도록한것이저작권양도계약이었는지단지이용허락에불과했는지에대한계약해석의문제가발생하게된다. 일반적으로법률행위의해석에있어서계약이불분명하여객관적인의미가명확하게드러나지않는경우에는그문언의내용과그법률행위가이루어진동기및경위, 당사자가그법률행위에의하여달성하려고하는목적과진정한의사, 거래의관행등을종합적으로고찰하여사회정의와형평의이념에맞도록논리와경험의법칙, 그리고사회일반의상식과거래의통념에따라합리적으로해석하여야할것이다. 33) 특히저작권과관계된계약해석에있어그것이저작권양도계약인지이용허락계약인지는명백하지않은경우가많은데, 저작권양도또는이용허락되었음이외부적으로표현되지아니한경우저작자에게권리가유보된것으로유리하게추정함이상당할것이며, 계약내용이불분명한경우구체적인의미를해석함에있어서거래관행이나지급된대가및당사자의지식, 행동등을종합하여해석해야한다. 34) 이러한해석방법에비추어결국은계약서가없는상황에서지급된대가가저작권양도라볼수있을정도의고액이라는등의특별한사정이없는한, 저작권은캐릭터를창작한디자이너에게있고본계약은캐릭터의이용허락계약으로해석함이상당하다할것이다. 따라서, 캐릭터를상품화사업에이용하기위해서는캐릭터의저작자와별도의협의가필요하다. 33) 대법원 선고 95 다 6465 판결. 34) 대법원 선고 95 다 판결. 60 개정저작권법에따른저작권상담사례 100

71 29 저작권이양도된경우이용허락받은자의지위 저작권자에게독점적이용허락을얻어캐릭터를이용하던중저작권자가제3자에게저작권을양도해버렸고, 양수인은캐릭터의이용중지를요청하고있다. 캐릭터를계속사용할권한이나에게는없는것인가? 저작권은배타적인권리이므로원칙적으로저작권자의허락없이저작물을이용할수없고, 저작물을이용하고자하는자는저작재산권제한사유에해당하는경우를제외하고는반드시저작권자로부터이용허락을받아야한다. 저작물의이용허락은 단순이용허락 과 독점적이용허락 의두가지로나눌수있는데, 단순이용허락은저작권자가복수의사람에게저작물의이용을허락할수있음에비하여독점적이용허락은저작권자가허락을받은자이외에는다른사람에게이용허락을하지않는다는점에서양자가구분된다. 단순이용허락혹은독점적이용허락어느쪽이든이러한이용허락은이용자와저작권자간의 이용허락계약 에의해서성립하는것으로서, 저작자에대한관계에서자신의저작물이용행위를정당화할수있는채권적권리에불과하다. 즉, 출판권설정과같이제3 자에대하여주장할수있는준물권적권리와는달리이용허락을받은자는설사독점적이용허락을받았다할지라도자신이저작권자로부터이용허락을받았다는이유로제3자에게자신의권리를주장할수없다. 따라서, 사례와같이이용허락을얻어저작물을이용하던자는저작권자가저작재산권을제3자에게양도한경우그양수인에게이용권을주장할수없기때문에캐릭터의이용이불가능하고, 다만원래의저작권자에게계약위반에따른손해배상을청구할수있을뿐이다. 저작물의이용허락과양도 61

72 30 우수현상광고와 2 차적저작물작성권유보 공모전을실시하면서 수상작에대한일체의저작권은주최측에귀속한다 " 라고공지한바있는데, 이러한문구만으로도효력이발생하는것인지궁금하다. 만약수상자가해당저작물을토대로 2차적저작물을작성할경우주최측이가지는권리는무엇인가? 공모전개최시 수상작에대한일체의저작권은주최측에귀속한다 라는조건을포함하는경우를흔히볼수있다. 저작권에대한관심이높아지면서, 과거 우수작에대한소유권은주최측에귀속된다 거나 수상작에대한일체의권리가귀속된다 등과같이불확실한문구를사용하여저작권이포함되는것인지자체에대한분쟁을발생시키던것에비하면최근에는비교적명확하게 저작권 ( 혹은저작재산권 ) 일체를귀속한다 라고표현하는추세이긴하지만, 이러한경우에도공모전을통한저작권귀속이가능한지와주최측이가지는권리범위가어디까지인지에대해의문을갖게된다. 공모전을통한위와같은행위는광고자가어느행위를한자에게일정한보수를지급할의사를표시하고이에응한자가그광고에정한행위를완료함으로써그효력이생기는민법상의현상광고에해당하고, 35) 특히일정한응모기간을지정한뒤, 이러한행위를완료한자가운데우수한자에한하여대가를지급하는것을우수현상광고라고한다. 36) 우수현상광고시공모전을실시하면서수상작에대한저작권귀속에대한조건을제시하는것은청약의유인에해당하고, 응모자가이러한조건을알고응모하면청약에응한것으로보며, 주최측의판정에의해당선작이결정되고, 수상자에게약속된대가를지급하게되면저작권양도계약이성립된것으로본다. 35) 민법제 675 조. 36) 민법제 678 조. 62 개정저작권법에따른저작권상담사례 100

73 간혹응모작전부에대한저작권귀속을요구하는조건을요구하는사례들도있는데, 수상작으로채택행위와이에따른정당한대가지급이없는때에는우수현상광고로서의계약이성립하지않고저작권은응모자에게여전히남아있게된다. 또이러한우수현상광고를통해우수작으로선정되더라도, 이때지급받는상금이일반적인저작권양도대가나저작권사용료에비하여매우낮거나, 주최측과응모자의관계가현저한불균형상태에있어응모자의권리를지나치게제한하는때에는민법상의불공정한법률행위로보아무효가될수가능성도있다. 대부분의공모전은여러입상작을뽑은뒤일정순위에따라대가를달리지급하는경우가많은데, 이역시모든응모작에대해동일한권리귀속을하는것이정당한지에대한문제가발생할가능성이있다. 최근공정거래위원회가조달청, 용인시, 안양시, 대한주택공사및한국토지공사의건축설계경기지침가운데 건축설계공모전입상자들의저작권은발주기관에귀속된다 는조항에대해우월적지위에있는발주기관이설계자의저작권을일방적으로전부양도받는조항으로써그양도범위가지나치게넓어설계자에게부당하게불리한조항이므로무효라고선언한바있으므로, 공모전개최측은응모자에게일방적으로불리한조건을강요하고있지는않은지고려해야할필요가있다. 한편 2차적저작물작성권이누구에게귀속되는가에대해서도분쟁이발생하는경우가많은데, 저작재산권전부양도의경우에도 2차적저작물작성권은다른약정이없는한포함되지않는것으로법이규정하고있으므로, 별도의특약이없는한수상자가이를이용하여 2차적저작물을작성하는행위에대해주최측의허락은필요하지않다. 만일공모전주최측이 2차적저작물작성권의이전까지의도하였다면, 응모요강등에이를분명히밝혀야할것이다. 그러나저작재산권및 2 차적저작물작성권일체를양도받는다하 저작물의이용허락과양도 63

74 더라도아무런조건없는포괄적인양도가된것인지, 수상등급에따라달리대가지급에차등이있음에도불구하고모두같은조건으로저작권양도를해야하는것인지등에대해분쟁이생길여지가있기때문에, 정당한대가를지급한수상작에대하여는공모전개최시저작권귀속에대해언급한것과는별도의추후양도계약을체결하거나구체적인이용동의서를받아둘필요가있을것이다. 참고로, 우수현상광고에의하여저작재산권및 2차적저작물작성권을양도받더라도저작인격권은일신에전속하여양도가불가능하기때문에, 수상자의동의없이저작물을변경하거나성명표시를생략할수는없다. 때문에주최측이우수작을변경하여이용할필요가있는때에는현상광고나그에부속하는계약서에 응모자는필요한범위안에서작품의전체나일부를변경하여이용하는것을동의한다 등의별도의문구를추가하여야할것이다. 64 개정저작권법에따른저작권상담사례 100

75 Q & A 저작재산권제한 저작물의이용허락과양도 65

76 31 38

77 저작재산권제한 저작재산권제한사유 - 제 23 조재판절차등에서의복제 - 제 24 조정치적연설등의이용 - 제 25 조학교교육목적등에의이용 - 제 26 조시사보도를위한이용 - 제 27 조시사적인기사및논설의복제등 - 제 28 조공표된저작물의인용 - 제 29 조영리를목적으로하지아니하는공연 방송 - 제 30 조사적이용을위한복제 - 제 31 조도서관등에서의복제등 - 제 32 조시험문제로서의복제 - 제 33 조시각장애인등을위한복제등 - 제 34 조방송사업자의일시적녹음 녹화 - 제 35 조미술저작물등의전시또는복제 - 제 36 조번역등에의한이용 31 정치적연설등의이용 오바마미국대통령의연설문을이용하여영어교재를제작하려하는데, 오바마대통령이나백악관의허락이필요한가? 최근시중에오바마대통령의연설문을이용한영어교재가많이출간되어있는데모두허락을받고이용한것인지궁금하다. 정치적인의견개진과자유로운토론을보장하는것은민주주의의시작이라할수있으며이는국민의알권리와도밀접하게관련되어있기때문에, 우리저작권법은공개적으로행한정치적연설및법정 국회또는지방의회에서공개적으로행한진술 ( 이하, 정치적연설등 ) 은동일한저작자의연설이나진술을편집하여이용하는경우를제외하고는어떠한방법으로도이용할수있도록규정하고있다. 저작재산권제한 67

78 베른협약은정치적연술및재판절차에서의연술의보호에대하여각국의입법에맡겼고, 37) 이에따라우리나라는 2006년법개정이전에는공개한법정 국회또는지방의회에서의연설을보호받지못하는저작물의하나로열거하고있었다. 그러나자유로운이용의필요성이인정되더라도저작인격권은보호되어야한다는취지에서 2006년개정에서저작재산권제한규정에포함시켰으나, 기존에비보호저작물이었던점을고려하여어떠한방법으로도이용할수있도록규정하였다. 다만베른협약은이러한연설의저작자는저작물의수집물을만들배타적권리를가진다고규정하고있으므로, 38) 우리법도동일한저작자의연설이나진술을편집하여이용하는경우를제외하도록하는단서규정을두었다. 이규정의적용을받기위한대상은 공개적 으로행한정치적연설등이어야한다. 비공개심리에서한진술이나비밀회의에서한진술은이규정의적용을받지않으나, 입장이제한된장소에서의연설이라도일반보도기관의입장이허용된장소였다면공개된연설이라고보아야할것이다. 39) 이때의정치적연설이란정치적영향을주는연설로서선거연설회, 정당연설회, 정치적성격의집회, 시위현장에서의연설, 국제정치문제에관한토론회에서의발언등이이에해당한다. 또, 법정에서공개적으로행한진술에는공개법정이나기타공개적인심리장소에서검사, 변호사, 원고, 피고등의진술등공개된법정의심리과정에서행하여진것들이포함된다. 이러한요건을충족하는경우에는 어떠한방법으로도 이용할수있다고하고있으므로, 방송, 녹음, 녹화, 인쇄출판등의방법으로이용하는것이모두허용된다. 다만, 단서에서 동일한저작자의연설이나진술을편집하여이용하는경우에는그러하지아니하다 라고규정하고있으므로특정한인물의연설들만을모아 연 37) 베른협약제 2 조의 2 제 1 항. 38) 베른협약제 2 조의 2 제 3 항. 39) 이해완, 저작권법, 박영사, 2007, 357 면. 68 개정저작권법에따른저작권상담사례 100

79 설집 으로출판하는행위는가능하지않을것이다. 결론적으로국내에서의저작물이용에대해서는우리저작권법이적용되므로 오바마연설집 과같이동일한인물의연설이나진술을편집하여이용하지않는한, 오바마대통령의연설을영어교재제작에이용하는것은가능할것이다. 다만이러한정치적연설등을제3자가촬영, 편집하여별도의영상저작물로인정될만한창작성을갖춘경우, 그영상물을이용하고자할때에는연설과는별도로영상제작자의허락이필요하다는점에유의해야한다. 32 비영리목적의공연 대학교학생들로구성된연극동아리로, 교내학우들을대상으로불우이웃돕기성금모금을위해외국유명뮤지컬을공연하고자하는데, 저작권자의허락을받아야하는가? 원칙적으로공연을함에있어서는저작자의허락이필요할것이지만, 우리저작권법은영리를목적으로하지않는공연및방송에대해서는저작재산권을제한하는규정을두고있다. 이러한규정의적용을받기위해서는공연이영리를목적으로하지않아야하며, 청중이나관중또는제3자로부터어떤명목으로든지반대급부를받지않고, 실연자에게통상의보수를지급해서도안된다. 특히, 단순히 영리를목적으로하지않는것 만으로는부족하고청중이나관중또는제3자로부터어떤명목으로든지반대급부를받지않을것이요구된다는점에주의해야한다. 따라서공연의경우직접적인입장료를받는것은물론이고기업으로부터후원을받거나상품홍보등의목적이있다면이러한요건을충족하지못한공연으로서저작권자의허락이필요하다. 또, 실연자에게공연에대한 저작재산권제한 69

80 통상적보수가지급되어서는안되는데, 이는실연자에게보수를지급할수있는공연이라면저작권자에게만자유이용을허용하도록해야할이유나근거가없기때문이라할수있다. 이에비추어, 사례와같이그목적이불우이웃돕기에있다하더라도성금모금역시공연에대한반대급부에해당될수있다. 따라서, 성금모금을목적으로하는공연이위규정의적용을받기위해서는성금을내지않아도공연에입장할수있어야할것이다. 33 무료영화상영 지방자치단체에소속된사회복지회관으로시민들을위한무료영화상영을계획하고있는데, 저작권자의허락이필요한지, 대여한 DVD 를이용하는것은가능한지궁금하다. 최근공공기관에서시민들에대한복지차원에서, 또는병원에서환자의보호자들이대기시간동안겪는지루함을덜어주기위한목적에서와같이다양한이유에서무료영화상영을하려는경우가많은것같다. 영화를재생의방법으로틀어주는것은저작권법상공연에해당하는데, 우리법은청중이나관중으로부터당해공연에대한반대급부를받지아니하는경우에는판매용음반또는판매용영상저작물을재생하여공중에게공연할수있도록규정하고있다. 다만무조건허용되는것은아니고, 저작재산권자의경제적이익이심각하게훼손될우려가있는특정한장소를따로정하여해당장소에서의공연행위를금지하거나, 발행된지 6개월이경과한판매용영상저작물만을공연할수있도록시행령에서따로정하고있다. 본규정의적용을받기위해서는먼저청중이나관중으로부터 당해공연에대한반대급부 를받지않아야한다. 당해공연에대한입장료등직접적인반대급부만을받지않으면되기때문에기업등영리를목적으로하는법인등도그주체가될수있으며, 일반 70 개정저작권법에따른저작권상담사례 100

81 음식점에서음악 CD를재생하여고객들에게들려주는것도가능하다. 이때판매용음반또는판매용영상저작물을재생하는방법으로공연해야하는데, 음악 CD나영화 DVD, 비디오테이프등을재생하는경우가이에해당된다. 대여한영화 DVD나비디오테이프를이용할수있는지에대해의문을갖는경우가많은데, 법에는 판매용영상저작물 이라고만규정하고있기때문에이에대해현재견해의차이가존재한다. 판매용으로적법하게나온영상 DVD라면대여한것이라하여이를배척할이유가없다는해석도있고, 저작재산권제한조항이므로엄격하게해석해야할뿐만아니라대여한영화 DVD를이용한공연까지허용하는것은영상제작자의경제적이익을크게훼손하는경우에해당하므로영상저작물을구매한경우에만본조의적용을받을수있다는견해도있다. 결국확정된법원의판단이없는상황에서저작권침해의가능성없이이용하고자한다면판매용 DVD를구매하여상영해야할것이라생각된다. 마지막으로저작권법시행령에서정하고있는예외사유에해당하지않아야하는데, 사례의사회복지회관은발행된지 6개월이지난판매용영상저작물만을공연할수있는장소에해당한다. 따라서, 사회복지관은시민들로부터영화상영에대한반대급부를받지않고발행된지 6개월이지난판매용영상저작물을구매하는때에는시민들을대상으로무료영화상영이가능하다. 판매용음반또는판매용영상저작물을이용한공연이불가능한장소 1. 식품위생법시행령 제 21 조제 8 호에따른영업소에서하는다음각목의공연가. 식품위생법시행령 제 21 조제 8 호다목에따른단란주점과같은호라목에따른유흥주점에서하는공연나. 가목에해당하지아니하는영업소에서하는공연으로서음악또는영상저작물을감상하는설비를갖추고음악이나영상저작물을감상하게하 저작재산권제한 71

82 는것을영업의주요내용의일부로하는공연 2. 한국마사회법 에따른경마장, 경륜 경정법 에따른경륜장또는경정장에서하는공연 3. 체육시설의설치 이용에관한법률 에따른골프장 스키장 에어로빅장 무도장 무도학원또는전문체육시설중문화체육관광부령으로정하는전문체육시설에서하는공연 4. 항공법 에따른항공운송사업용여객용항공기, 해운법 에따른해상여객운송사업용선박또는 철도사업법 에따른여객용열차에서하는공연 5. 관광진흥법 에따른호텔 휴양콘도미니엄 카지노또는유원시설에서하는공연 6. 유통산업발전법시행령 제 3 조에따른대형마트 전문점 백화점또는쇼핑센터에서하는공연 7. 공중위생관리법 제 2 조제 1 항제 2 호숙박업및같은항제 3 호나목의목욕장에서영상저작물을감상하게하기위한설비를갖추고하는판매용영상저작물의공연 발행일로부터 6 개월이지난판매용영상저작물의공연만가능한장소 1. 국가 지방자치단체 ( 그소속기관을포함한다 ) 의청사및그부속시설 2. 공연법 에따른공연장 3. 박물관및미술관진흥법 에따른박물관 미술관 4. 도서관법 에따른도서관 5. 지방문화원진흥법 에따른지방문화원 6. 사회복지사업법 에따른사회복지관 7. 여성발전기본법 제 2 조제 3 호에따른여성관련시설 8. 청소년활동진흥법 제 10 조제 1 호가목에따른청소년수련관 9. 지방자치법 제 144 조에따른공공시설중시 군 구민회관 34 사적이용을위한복제의요건 인터넷에서다운받은이미지를개인명함에넣어사용하려고하는데가능한가? 우리저작권법은공표된저작물을영리를목적으로하지않고개인적으로이용하거나가정및이에준하는한정된범위안에서이 72 개정저작권법에따른저작권상담사례 100

83 용하는경우에는이용자가이를복제할수있도록하는사적복제규정을두고있다. 이처럼사적복제를허용하는이유는가정과같이한정된범위에서이루어지는이용행위는저작권자의정당한이익을부당하게해할염려가적고, 이에대해일일이저작권자가규제하는것도불가능할뿐만아니라, 자칫하면개인의사생활의자유를침해할우려도있기때문이다. 그러나디지털복제기술이발달한현실에서, 이러한조항을지나치게폭넓게해석하는것은베른협약이 저작물의통상적인이용과충돌하지않아야하며, 저작자의합법적인이익을해지지않아야한다 라고규정하고있는것을비롯하여, 여러국제조약과부합되지못할우려가있기때문에그적용에있어신중을기해야할필요성이있다. 사적복제가허용되는가정및이에준하는한정된범위란복제행위가구성원사이에강한유대관계가있는소수의인원사이에서이루어져야함을의미한다. 가령친한친구들 10명내외가모여서취미활동을위해저작물을복제하여이용하는것이그사례가될수있다. 단, 인터넷은이러한범위를넘는것으로보고있으므로, 그인원이소수에그친다할지라도온라인커뮤니티등에서저작물을복제하여이용하는것은사적복제에해당하지않음에유의해야한다. 사적이용을위한복제의주체는이용자본인이되어야한다. 이용자가복제업자에게복제를의뢰하는경우는그복제의주체가영리적인목적으로복제업에종사하는복제업자라고보아야하므로사적복제에해당한다고보기어렵다. 40) 또, 공중의사용에제공하기위하여설치된복제기기에의한복제도사적복제의대상에서제외된다. 마지막으로, 이와같은요건을모두갖춘경우에도그범위는저작자의정당한이익을해치지않는범위에그쳐야할것이므로 40) 이형하, 저작권법상의자유이용, 지적소유권에관한제문제 ( 하 ), 재판자료집제 57 집, 법원행정처, 1992, 339 면. 저작재산권제한 73

84 필요한범위를넘어복제를하는것은허용되지않는다. 개인명함에인터넷에서다운로드받은이미지를이용하는것은, 명함의일반적인이용형태에비추어아직인간적유대관계가형성되지않은다수의사람들에게자신을알리거나소개할목적으로나눠주는경우가많기때문에가정및이에준하는한정된범위안에서소수의사람들을대상으로이용된다고보기어렵고, 따라서저작권자에게이용허락이필요할것으로판단된다. 35 도서관에서이용자에게디지털형태의복제본제공 대학도서관이다. 교수나학생들과같은이용자들이연구등의목적으로소장자료를 pdf 파일을요구하는사례가종종발생하는데, 소장자료를디지털형태로제공해도문제가없는가? 도서관은다양한저작물을수집, 정리, 보전하여일반공중이이용할수있도록하여학술문화발전에기여하는공공적기능을담당하고있으며, 그성격상이용자들에게필요한자료를복제하여제공하는서비스가주요업무가된다. 이런이유로저작권법은도서관에대해일정한경우저작재산권을제한하여저작권자의허락이없더라도저작물을이용할수있도록하고있다. 이에따라도서관은다음의요건을갖춘경우에는조사 연구를목적으로하는이용자의요구에따라공표된도서등의일부분의복제물을제공할수있도록하고있다. 첫째, 이용자의복제요구가조사 연구를목적으로한것이어야하며, 그대상은공표된저작물이어야한다. 따라서, 이용자의요구가있기도전에도서관이미리예상되는수요를복제하여두는것은허용되지않으며, 도서관이비록미공표저작물을소장하고있더라도이를이용자에게복제하여제공하는것은불가능하다. 74 개정저작권법에따른저작권상담사례 100

85 둘째, 저작물의일부분을 1인 1부에한하여복제하여제공하여야한다. 일부분 이어느정도를의미하는지명확하게규정되어있는바는없다. 그러나호주의경우에는총면수의 10% 로규정하고있으며, 현재우리나라국회도서관과국립중앙도서관은내규에의하여 3분의 1로정해놓고있다. 마지막으로, 위의요건들을모두갖춘경우에도디지털형태로는복제할수없도록규정되어있음에유의해야한다. 디지털형태로복제하여이용자들에게제공할경우, 이러한디지털파일이온라인을통해쉽게유통될가능성이있기때문에이를허용하지않는것이다. 결국위와같은요건에따라이용자들이연구의목적으로공표된저작물의일부를디지털형태의파일로제공해줄것을요청하더라도, 도서관이아날로그형태가아닌디지털형태로자료를복제하여이용자에게제공하는것은가능하지않다. 36 도서관등에서자체보존을위한복제 도서관에서는도서이외에도서의딸림자료인 CD, 영화 DVD 등다양한자료들을소장하고있고, 이를대출해주기도한다. 그런데이런서비스과정에서자료들이분실되거나훼손되는경우가많아, 이를복제하여원본은도서관이소장하고복제본을대출하고자하는데가능한가? 도서관은도서등의자체보존을위하여필요한경우에는저작물을복제할수있도록규정하고있으며, 이러한목적하에서는디지털형태로의복제도가능하도록하고있다. 자체보존을위해서필요한경우란일반적으로다음과같은경우를의미한다. 첫째, 보관공간의부족으로인해마이크로필름, 마이크로피시, 자기테이프등으로축제복제하거나스캐닝등으로디지털화하여보 저작재산권제한 75

86 존하고자하는때이다. 둘째, 보관중인희귀본의손상, 분실을예방하기위한경우인데, 당연히희귀본이아닌일반소장문서가훼손될것에대비하여복제하는것은이에해당하지않는다. 셋째, 보관중인자료의훼손된페이지를보완하게위해복제하는경우이다. 특히유의해야할것은, 이처럼자체보존을위해복제한복제물은자체보존에만이용해야한다는점이다. 따라서, 도서관이자체보존용으로복제한자료를열람용으로제공하는것은허용되지않는다. 결론적으로사례와같이도서관에서딸림자료나영화 DVD가이용자들의이용으로인해훼손이나분실우려가있다는이유로이를디지털형태로복제하여이용자들에게제공하는행위는도서관에서자체보존을위해복제할수있는사유에해당하지않는다. 만약이용자의이용으로인해자료가훼손되거나분실된다면이는구입하여보충하여야할것이지, 이를보존용으로따로복제하는행위는허용되지않는다. 37 일반공중에게개방된장소에항시전시되어있는미술저작물등의이용 지난주말광화문광장을방문하여새로설치된세종대왕동상의사진을촬영한뒤이를내블로그에게시하였는데, 혹시세종대왕동상에대한저작권을침해한행위는아니었는지걱정이된다. 미술저작물이나건축저작물 ( 이하, 미술저작물등 ) 이일반공중에게개방된장소에항시전시되어있는경우, 가령사례와같이일반공중이언제나접근가능한장소인광화문광장에항시전시되어있는세종대왕의동상을지나가는사람들이감상하거나이를배경으로사진촬영을하는등의행위는자연스러운것으로서이를저작권법으로규제하는것은불합리하다할것이다. 76 개정저작권법에따른저작권상담사례 100

87 이런취지에서우리저작권법은미술저작물등이가로 공원 건축물의외벽그밖에공중에게개방된장소에항시전시되어있는경우에는, (1) 건축물을건축물로복제하는경우, (2) 조각또는회화를조각또는회화로복제하는경우, (3) 당해미술저작물등을개방된장소등에항시전시하기위하여복제하는경우, (4) 판매의목적으로복제하는경우등과같은 4가지경우를제외하고는어떠한방법으로든지이를복제하여이용할수있도록하고있다. 따라서, 사례와같이광화문광장에있는세종대왕동상을사진으로촬영하여개인블로그에업로드하는행위는허용되는것으로서별도의저작권침해문제를발생시키지않는다. 다만, 판매의목적으로복제하는경우는예외로하고있으므로세종대왕동상과같은미술저작물등을촬영한사진을복제하여판매하는행위는허용되지않음에주의해야한다. 38 출처표시의무와그방법 저작물을이용하는경우일일이출처표시를하자니번거롭고미관상의이유도있어서책의서두나말미에참고자료목록을작성하는것으로대체하고자하는데가능한가? 타인의저작물을이용하게되는경우가급적출처표시를하여이용된저작물의저작자와출처등을밝히는것이바람직할것이다. 우리저작권법도이런취지에서저작재산권제한사유에해당하여저작물의자유로운이용이가능한경우에도저작물의이용상황에따라합리적이라고인정되는방법으로출처를명시하도록규정하고있다. 여기서의 합리적으로인정되는방법 은각저작물의유형이나이용형태별로달라질수있으므로개별적으로판단해야할것이나, 일반적으로저작물의제호와저작자명을밝히는것은가장기본적인사항이다. 저작재산권제한 77

88 구체적으로전문서적이나학술논문에는주나각주등의방법을사용하여저작자의이름, 책의제호, 발행기관, 판수, 발행연도, 해당페이지를본문속에밝히도록해야하며, 번역등 2차적저작물의경우에는번역자등의표시와함께원저작자의이름과제호를표시하여야한다. 연설을인용할경우에는연설자의성명외에연설이행해진때와장소를명시해야할것이다. 신문등정기간행물의기사나논설, 해설등에서는이들저작물의특징상논문등에요구되는것에비해간략한표시방법이허용될수있다. 일반적으로인용부분이본문과구별될수있는정도의식별표시를하고출처도저작자의이름과저작물의제호만명시하면출처표시를한것으로보게된다. 한편, 공정한관행으로출처표시방법이확립되어있다면그방법에따를수있다. 가령영상저작물은그성질상영상물중간중간에출처표시가불가능할수있는데, 이경우일반적으로영상저작물마지막에자막등으로이용된저작물을표시하는것이관행으로행하여지고있으므로이에따르는것도가능할것이다. 그러나인용부분을개별적으로표시하지않고저작물의서두에 의저서를참고하였다 는식의표시를하거나, 책의마지막에참고문헌을작성하는것만으로는출처를명시한것으로인정되기어렵다. 따라서, 법에서출처표시의무를면제하고있는시사보도를위한이용, 영리를목적으로하지않는공연 방송, 사적이용을위한복제, 도서관등에서의복제, 시험문제로의복제, 방송사업자의일시적녹음 녹화의경우를제외하고는출처표시의의무를지게되며, 이러한출처표시를하지않은경우에는그것만으로도 500만원이하의벌금에처해질수있음에유의해야한다. 78 개정저작권법에따른저작권상담사례 100

89 Q & A 교육목적과저작물의이용 저작재산권제한 79

90 개정저작권법에따른저작권상담사례 100

91 교육목적과저작물의이용 39 교과용도서에저작물이용과보상금 최근우연히중학교국어교과서를보다가, 내가수년전에썼던글이교과서에실려있는것을알게되었다. 내글을이용해도좋다는허락을한바가없는데, 혹시나의저작권을침해한행위는아닌가? 학교나기타교육기관은교육의목적을달성하기위해많은저작물을이용하게된다. 저작권법은교육의공공성을고려하여교육의목적을달성하기위해필요한경우에는보상금을지급하고저작물을이용할수있도록하고있다. 이와같은저작재산권제한사유중하나로고등학교및이에준하는학교이하의학교의교육목적상필요한교과용도서에는공표된저작물을게재할수있도록하고있다. 이에해당하는교과용도서란교과서와지도서를말하며, 국정도서 검정도서 인정도서등이모두포함된다. 41) 그러나학습참고서나문제집, 대학의교재등은위규정의적용을받지못한다. 따라서, 교과용도서를제작하는경우에는공표된저작물을저작권자의허락없이도게재할수있고, 다만문화체육관광부장관이정하는기준에의한보상금을지정된단체인한국복사전송권협회에지급하면된다. 즉, 교과용도서를만들기위해저작물을이용하는자는한국복사전송권협회에저작물의복제 배포 공연 방송및전송의내역을제출하고그에해당하는보상급을지급해야하고, 동협회는보상권리자로부터신청이있는때에는자기단체의구성원이아니더라도보상금을분배해야한다. 다만, 보상금분배공고를한날로부터 3년이경과한미분배보상금에대해서는문화체육관광 41) 교과용도서에관한규정제 2 조. 교육목적과저작물의이용 81

92 부장관의승인을얻어공익목적을위해사용할수있도록하고있다. 이러한규정에따라, 사례와같이중학교용교과서에저작물을게재하는행위는설사저작권자의허락을받지않았다할지라도저작권침해에해당하지않으며, 글의저작권자는한국복사전송권협회에교과용도서보상금의분배를요청할수있다. 40 수업목적상필요한범위에서의저작물이용 중학교교사이다. 수업시간에학생들에게시중에나와있는문제집을복사하여나눠주고있는데, 이를분실하는학생이많아서학교홈페이지내에있는학습자료실에업로드하려한다. 수업에도움이될만한보충자료들도같이업로드하려하는데, 교육목적상필요한경우로서허용되는가? 교육은한나라의장래를결정하는백년대계이자국가의근간이라고말한다. 이처럼교육의중요성은아무리강조해도지나치지않는데, 이를담당하고있는학교는교육의목적을달성하기위해서많은저작물들을사용하게된다. 그런데교육기관이일일이저작권자의동의를받지않고는저작물을이용할수없도록한다면교육의목적을효과적으로달성하기가어려울것이며, 저작물의이용허락을위한비용과시간이과다하게소요되어교육자체가위축될우려도있다. 이런이유로저작권법은공익의측면에서교육목적상필요한경우저작재산권을제한하는규정을두고있다. 이에따라특별법에따라설립되었거나유아교육법, 초 중등교육법또는고등교육법에따른학교, 국가나지방자치단체가운영하는교육기관에서 수업목적상필요하다고인정되는경우 에는공표된저작물의일부분을복제 배포 공연 방송또는전송 ( 이하, 복제등 ) 할수있도록규정하고있다. 단, 고등학교및이에준하는학교이하의학교를제외하고는한국복사전송권협회에수업목적보 82 개정저작권법에따른저작권상담사례 100

93 상금을지급해야한다. 그런데많은교육기관들이이같은규정을 교육목적상필요한경우 라면저작물의자유로운이용이가능한것으로확대해석을하는사례를다수접하게된다. 저작권법은그범위를 수업목적상필요하다고인정되는경우 로한정하고있음에유의해야하는데, 이때문에수업의주내용과직접적이고실제적인관계가있는범위내에서만복제등이허용된다고엄격하게해석해야한다. 따라서, 교내환경미화등에이용하기위해저작물을복제등의방법으로이용하는것은넓은의미에서교육목적에속하더라도 수업목적상필요한범위 를넘는것으로본규정의적용을받지못한다. 그리고수업목적상필요하다고인정되어저작물의이용이허용되는경우에도저작물의종류와용도, 복제의부수와형태에비추어저작권자의경제적이익을부당하게침해하지않는범위내에서복제등이이루어져야한다. 예를들어, 학생 1인당 1부씩돌아가는범위내에서복제가이루어져야하는것은물론이고, 수업목적상필요하지않은부분까지저작물을통째로복제하거나여러개의저작물을복제하여하나의편집물등을만들어서는아니될것이다. 42) 또한, 학교등에서의복제등의행위가행하여짐에따라현실적으로시판물의판매량이저하될것인지, 장래에저작물의잠재적판로를저해할것인가등도고려되어야한다. 사례로돌아가서, 수업시간에수업을하는교사가주체가되어직접적인교수행위를하는과정에서수업과직접적으로연관있는저작물을복제등의방법으로이용하여학생들에게배포하는것은가능하다. 그러나이렇게제작된참고자료를단순히학생들의편의를위하여학생및일반인의접근이항시가능한인터넷자료실에업로드하는것은그범위를일탈한다고보여지고, 이는저작물의통상적사용과충돌하거나저작권자의경제적이익을저해할염려 42) 이형하, 앞의논문, 346 면. 교육목적과저작물의이용 83

94 가큰경우에해당하기때문에허용되지않는것으로보아야한다. 같은맥락에서수업과관련된보충자료를업로드하는행위역시넓은의미에서교육목적이라할지라도이또한수업목적상필요한범위를넘기때문에허용되지않는다. 결국학교홈페이지에올리고자하는학습자료가타인의저작물을인용의요건에합치되게이용된경우를제외하고는일반적으로허용되지않는것으로보아야할것이다. 41 수업목적보상금 대학교에서교수가강의시간에관련된영화를 5분정도학생들에게보여주는방식의수업을하는경우저작권자의허락이필요한가? 특별법에따라설립되었거나유아교육법, 초 중등교육법또는고등교육법에따른학교, 국가나지방자치단체가운영하는교육기관은수업목적상필요한경우에는공표된저작물의일부분을복제 배포 공연 방송또는전송할수있도록하고있으며, 다만저작물의성질이나그이용의목적및형태등에비추어저작물의전부를이용하는것이부득이한경우에는전부를이용할수있도록규정하고있다. 이때의 수업목적상필요한경우 ' 란교육기관에서직접수업을하는자가주체가되어수업과직접적으로연관된범위내에서저작물을이용하는경우에한정되는것으로엄격하게해석하고있다. 또, 이러한규정에따라저작물의이용이가능한경우라도무제한으로이용이가능한것은아니며, 저작물의용도와복제의부수및형태등에비추어저작권자의이익을부당하게해치지않는범위내에서이루어져야할것이다. 따라서, 대학에서교수가수업의효과를높이기위해수업과관련있는영화의일부분을학생들에게보여주는수업방법을이용하 84 개정저작권법에따른저작권상담사례 100

95 는것은가능하다. 다만, 고등학교및이에준하는학교이하의학교를제외하고는수업목적보상금을저작권자에게지급하도록규정되어있으므로, 고등교육법의적용을받는대학이수업목적상필요에의하여저작물을이용하는때에는저작권자의허락을미리받을필요는없지만문화체육관광부장관이정한기준에따른수업목적보상금을지정된단체인한국복사전송권협회에지급해야한다. 한편, 우리저작권법은공표된저작물을교육 보도 비평 연구등을위하여는정당한범위안에서공정한관행에합치되게이를인용할수있도록하는규정을두고있다. 이에따라수업시간의저작물이용이인용의요건을합치하는경우에는이러한인용규정의중복적용을받을수있다. 이때의인용이란표현형식이나인용목적등에서피인용저작물이보족, 부연, 예증, 참고자료등으로이용되어인용저작물에대하여부종적성질을가지는관계에있어야하고, 인용의정도에있어서도피인용저작물을지나치게많이인용하거나전부인용하여원저작물에대한시장수요를대체할수있는정도가되어서는아니되는등인용이정당한범위안에서공정한관행에합치되어야한다는제한이있다. 그러나저작물이인용의요건에합치되는지는단순히이용되는저작물의수량이나시간만으로판단할수는없고구체적인사례에따라개별적으로판단해야할뿐만아니라, 이에대한최종판단은법원에일임되어있다. 때문에, 이용자는자신의저작물이용이인용의요건에합치되는지여부를판단함에있어일정한위험부담을감수하게한다. 따라서, 저작물을광범위한이용이필수불가결한교육기관에서수업목적상저작물을이용하는때에는수업목적보상금을지급하고이용하는방법이안전할것으로생각된다. 교육목적과저작물의이용 85