294 경제법연구제 15 권 2 호 목차 Ⅰ. 서론 Ⅱ. 포맷의의의 Ⅲ. 방송포맷베끼기사례와경제적중요성 Ⅳ. 방송포맷의법적보호방안 Ⅴ. 입법론 Ⅵ. 결론 Ⅰ. 서론 1990년이후세계적으로방송포맷의경제적가치가증가하여 2013년유럽상위 100개프로그램포맷의가치는약 3조 5

Size: px

Start display at page:

Download "294 경제법연구제 15 권 2 호 목차 Ⅰ. 서론 Ⅱ. 포맷의의의 Ⅲ. 방송포맷베끼기사례와경제적중요성 Ⅳ. 방송포맷의법적보호방안 Ⅴ. 입법론 Ⅵ. 결론 Ⅰ. 서론 1990년이후세계적으로방송포맷의경제적가치가증가하여 2013년유럽상위 100개프로그램포맷의가치는약 3조 5"

승민 예
5 years ago
Views:

1 1) 방송포맷의국제적보호방안에관한연구 * - 한국과중국에서의보호를중심으로 - 초록 왕상한 ** 박준우 *** 이논문은한국과중국의저작권법과부정경쟁방지법을이용한방송포맷의보호방안을논의하였는데결론은다음과같다. 첫째, 방송포맷의저작물성은포맷의구성요소를개별적으로판단하면창작성을인정하기어렵지만, 종합적으로판단하면저작자의개성을인정할수있다. 그리고포맷에저작자의개성이나타나는이유가개별구성요소의선택 배열 구성상의특성에기인한다는점을고려하면편집저작물로인정할수있다. 다만, 이경우에도저작재산권의과도한보호기간을방송포맷에적용할수있는지는문제이다. 둘째, 방송포맷에부정경쟁방지법제2조제1호차목을적용할때에는 1 시장의현실을반영하여포맷의 개별구성요소 가아닌 구성요소의조합 이 성과물 에해당하는지의여부를결정하고, 2 원고와피고포맷이동종상품인경우에만 공정한상거래에반함 을인정함으로써방송포맷을보호할수있다. 그리고최근중국도반부정당경쟁법에부정경쟁행위를금지할수있는일반조항을도입하기위한입법안을제시하였다. 셋째, 방송포맷의제작노하우나광고정보는한국부정경쟁방지법의영업비밀이나중국반부정당경쟁법의상업비밀에해당하고, 양국모두그유출을침해행위라고해석할수있는규정을두고있다. 넷째, 저작권법이나부정경쟁방지법에방송포맷보호를규정하는것도방법이나, 이를위한정보가충분하지않은반면방송포맷의종류가다양함을고려하면아직은부정경쟁방지법차목에의한보호를통하여입법에필요한정보를축적하는것이적절하다. 주제어 : 방송포맷, 저작권법, 부정경쟁행위, 영업비밀, 중국, 법적보호 * 본논문은대외협력전략연구원으로부터연구비를지원받았음을밝힙니다. 이논문은대법원특별소송실무연구회에서의발표문 ( ) 및경북대학교 IT 와법연구소 한국저작권위원회공동학술대회, 최근저작권판례와쟁점 ( ) 에서의발표문중일부분에중국의저작권법 반부정당경쟁법의내용과한국의부정경쟁방지법의내용을보완하여작성하였음. ** 서강대학교법학전문대학원교수. *** 서강대학교법학전문대학원교수.

2 294 경제법연구제 15 권 2 호 목차 Ⅰ. 서론 Ⅱ. 포맷의의의 Ⅲ. 방송포맷베끼기사례와경제적중요성 Ⅳ. 방송포맷의법적보호방안 Ⅴ. 입법론 Ⅵ. 결론 Ⅰ. 서론 1990년이후세계적으로방송포맷의경제적가치가증가하여 2013년유럽상위 100개프로그램포맷의가치는약 3조 523억원에달하였다. 1) 1) 최근한국에서도방송포맷의상업적가치가높아지고수출이급증하면서외국방송사가한국방송포맷을베끼는사례도발생하고있다. 다만아직은법적분쟁까지는가지아니하고있으나조만간소송사건도발생할것이라고보며, 특히한국방송포맷의주요수입국인중국에서의방송포맷의보호에대한법적보호방안을미리논의하는것이필요하다. 이논문은방송포맷의의미와시장의현실과법적보호의필요성을소개한후, 한국과중국의저작권법과부정경쟁방지법등현행법의해석에의한방송포맷의보호가능성을논의한다. 구체적으로방송에의하여공개된구성요소를무단으로베끼는행위를한국과중국에서저작권의침해또는부정경쟁행위로서금지할수있는지에관하여논의한다. 그리고방송에의하여공개되지아니하는프로그램제작노하우와광고정보를영업비밀로서보호할수있는지의여부도논의한다. 마지막으로입법에의한방송포맷의보호가능성을검토하고, 현재로서는부정경쟁방지법제2 조제1호차목에의한보호가가장적절하다고주장한다. Ⅱ. 포맷의의의 방송포맷 은 안정적인광고수입을보장할수있는프로그램의구성요소와노하우의집합물 이라고정의할수있다. 일반적으로포맷은표 1 과같이정의한다. 1) 정윤경외, 방송포맷수출입현황조사연구 ( 한국콘텐츠진흥원, ), 3 쪽.

3 방송포맷의국제적보호방안에관한연구 295 < 표 1> 포맷의정의 2)2) - 프로그램구성방법 1. 바이블 ( 설명서 ) - MC 기타출연진캐릭터 - 세트의형태와색 - 카메라위치 사이즈 비즈니스키트 풀패키지방식 2. 광고정보 - 광고주리스트 - 간접광고유형 3. 플라잉프로듀서노하우자문. 예 ) 나가수 의김영희 PD 위의표와같이방송포맷은구체적으로 1 그구성요소를구체적으로기재한설명서인 바이블 과 2 그포맷을이용하여프로그램을제작한경험이있는프로듀서, 그리고 3 그포맷프로그램에적합한간접광고유형과광고주리스트등광고정보의세가지요소를말한다. 전형적인포맷바이블은적게는 60페이지내지많게는 300페이지에이른다고 한다. 3) 3) 그런데바이블만으로는해당프로그램을만들기힘들기때문에직접그프로그램을만든프로듀서가제작에참여하여노하우를전수하는데, 이를플라잉프로듀서라고한다. 마지막으로방송포맷의경제적가치인광고정보를포맷에포함하여판매또는라이센스하는데이를풀패키지방식이라고한다. 포맷수출은보통풀패키지방식에의한다. 포맷의상품성은광고수입을안정적으로확보할가능성이높다는것에서나온다. 광고를얻으려는방송국의수가많아질수록 검증된포맷 에대한수요는높아질것인데, 한국은종편이생기면서포맷에대한수요가급격히증가하였다. CJ는이를 포맷수입 으로극복하였는데, 예를들면, 보이스오브코리아, 프로젝트런어웨이코리아, SNL 코리아, 마스터쉐프코리아 등이었다. 이후 나는가수다, 아빠어디가 의포맷을중국에수출하여성공하였으며, 최근 런닝맨, 개그콘서트 도중국에수출되었다. 4) 4) 예능프로그램이많은이유는드라마와비교하여외국시청자들이문화적배경을이해할필요가상대적으로적기때문이다. 5) 5) 최근풀패키지방식으로중국에수출된포맷의예는 < 표 2> 와같다. 6) 6) 2) 김정환, 방송프로그램포맷의정의와발전과정, 저작권문화, 제 241 호 ( 한국저작권위원회, ), 32~33 쪽. 3) 주자람외, 방송프로그램포맷의보호방안연구 ( 한국저작권위원회, ), 42 쪽. 4) 김정환, 주 2, 33 쪽. 5) 홍승기, 저작권법측면에서본방송프로그램포맷, 앞으로의방향?, 저작권문화, 제 241 호 ( 한국저작권위원회, ), 36 쪽. 6) 윤재식, 방송프로그램포맷시장현황, 저작권문화, 제 241 호 ( 한국저작권위원회, ), 35 쪽의표에필자

4 296 경제법연구제 15 권 2 호 < 표 2> 국내방송프로그램의포맷수출 : 풀패키지방식 한국방송사 한국프로그램명 한국최초방영일 중국방송사 KBS2 1박2 일 쓰촨위성 TV KBS2 불후의명곡 상해동방 TV MBC 나는가수다 후난위성 TV MBC 아빠! 어디가? 후난위성 TV SBS K-POP STAR 산둥위성 TV 그런데중국에서높은광고수입의전제인높은시청률에한국방송포맷이기여하고있다. 예를들면, 중국판 나는가수다 는첫방송부터전국시청률 1위 (2.38%) 를기록하였고, 이어 아빠어디가 는 5% 전후를기록하였다. 또한중국판 런닝맨 인 달려라형제 시즌 1, 2와 나는가수다 시즌 3이 2015년상반기에나란히시청률 1~3위를기록하였다. 7) 7) 특히 달려라형제 는중국예능프로그램사상최고시청률을갱신하였다. 8) 8) 또한중국에서는한국포맷을수입해야만광고료가높게책정되는현상도생기고있다. 9) 9) Ⅲ. 방송포맷베끼기사례와경제적중요성 한국의방송포맷이중국에서안정적인광고수익을보이자, 중국의 3대방송국인후난위성 TV, 저장위성, 장수위성 TV를제외한자금력이낮은일부중국방송사는한국방송포맷을베끼기도한다. 10) 10) 상하이동방위성 TV의베끼기가가장심한데, 사대명조 ( 四大名助 ) 라는프로그램이 KBS 의 대국민토크쇼안녕하세요 의포맷구성요소인 1일반의뢰인을상대로한고민사연소개, 2진행자들이바닥에앉아진행하는방식, 3방청객과스튜디오구성, 4엽서를들고읽으며사연소개하는방식, 5사연의뢰자가미끄럼틀을타고내려오는등장방식, 6고민에대한방청객투표, 7방청객의투표결과공표및우승자선정방식등을모두그대로베꼈다 ( 안녕하세요사건 ). 11)11) 가 한국최초방영일 을추가하였다. 7) 송진, 중국방송시장에불고있는방송한류의바람, 저작권문화, 제 258 호 ( 한국저작권위원회, ), 24 쪽. 8) 위의글. 9) 정윤경외, 주 1, 104 쪽. 10) 김기현, 중국방송콘텐츠사장의변화와현주소, 저작권문화, 제 258 호 ( 한국저작권위원회, ), 23 쪽.

5 방송포맷의국제적보호방안에관한연구 297 < 표 3> 전형적인포맷베끼기사례의구성요소별비교 구성요소 1 일반의뢰인을상대로한고민사연소개 2 진행자들이바닥에앉아진행하는방식 한국 구성요소비교 중국 유사사례및기능라디오사연소개 - 공감소재놀러와 - 고민등사적인이야기를하기편안한분위기 3 방청객과스튜디오구성 다수 - 방청객참여 공감용이 4 엽서를들고읽으며 사연소개하는방식 컬투쇼 - 시청자유저인터페이스확보 5 사연의뢰자가미끄럼 틀을타고내려오는등 장방식 데드독공연 가수콘서트 6 고민에대한방청객투표 7 결과공표및우승자선정 히든싱어등다수 - 재미, 방청객 ( 시청자 ) 참여, 판정 의객관성확보 포맷베끼기를넘어포맷자체를가져가는상황도발생하기시작하였다. 과거에는포맷제작의 노하우가플라잉피디의파견등에의하여이루어졌으나, 달려라형제 는한국측 런닝맨 제작 11) 최정식, 방송포맷및표절에대한중국저작권법논란, 저작권문화, 제 258 호 ( 한국저작권위원회, ), 27 쪽.

6 298 경제법연구제 15 권 2 호 인력이직접현지제작에참여하였고, 1박 2일 을중국에수출하며 KBS의제작 PD와스태프가중국에파견되어제작을직접지원하였으며, 출발드림팀 은중국심천위성 TV와합작프로젝트로 10부작 한중드림팀 을제작 방송하기도하였다. 12) 12) 그런데위와같은국제공동제작에원인을제공한것이중국정부의 1사1포맷규제 ( 방송국 1사당 1년에 1개의포맷수입만허용 ) 임을감안하면, 13) 13) 위규제는단순히중국의자체포맷능력의육성을넘어장기적으로한국의포맷 ( 에관한권리 ) 자체를중국투자기업의것으로만들려는포석일수도있다. 실제로최근 한국측은콘텐츠제작만을담당하고모든권리는중국이가져가는등공동제작의의미가변질되는상황이발생하고있는것으로알려졌다. 14) 14) 때문에장기적으로결국 한류 ( 韓流 ) 가 한류 ( 漢流 ) 로바뀔수있다는우려도제기되고있다. 15) 15) 이는국내방송사가다른국내방송사가개발한포맷을이용하기위해서중국기업에로열티를지불해야한다는것을의미한다. 여기에그치지아니한다. 중국뿐아니라동남아시아기타지역에도포맷수출이진행되고있다. 최근 JTBC 의 히든싱어 포맷이태국에수출되었으며, 16) 16) 유럽과미주까지포맷이수출되고있다. 17) 17) 또한외국은포맷자본의확보에주력하고있는데, 포맷자본의확보는권리확보를통해서이루어진다. 그러므로비록포맷제작은한국이하였지만포맷권리를가지고있지않으면포맷수출의이익은향유할수없다. 중국 TV방송사간에도포맷분쟁이발생하는데, 후난위성채널이영국프리맨틀미디어의 Take Me Out 포맷을수입하여제작한맞선프로그램 우리데이트할까요 를 2008년중국짱쑤 ( 강소성 ) 위성채널의맞선프로그램 비성물우 ( 非誠勿扰 ) 가베꼈다는분쟁이있었다. 18) 18) 이는조만간중국에서도방송포맷의복제를이유로하는소송이제기될수있으며, 한국방송사로부터포맷을수입한중국방송사가원고가될수있다는점을시사한다. 그때중국법원이나변호사가한국과일본법원의법리를참고할수있다는점을고려하면, 한국법원에서포맷보호의법리를마련하 12) 송진, 주 7, 25 쪽. 13) 김정환, 주 2, 33 쪽. 14) 송진, 주 7, 25 쪽. 15) 위의글. 16) 남상현, 동남아시아의문화콘텐츠시장현황, 저작권문화, 제 259 호 ( 한국저작권위원회, ), 22 쪽. 17) 예를들면, 미국 NBC 는 tvn 의 꽃보다할배 의판권을 2013 년에사들여 Late than Never 라는프로그램을만들어 2016 년에방영할계획이었다. 조아름, 꽃할배 포맷첫미국수출내년 NBC 서방송, 한국일보 ( ) 년에는 CJ E&M 의 더지니어스 는영국에, 식샤를합시다 는러시아에수출되었다. 손정빈, 더지니어스 영국, 식샤를합시다 러시아 포맷수출, 뉴시스 ( ). 18) 최정식, 주 11, 27 쪽.

7 방송포맷의국제적보호방안에관한연구 299 고평소에중국의사법부등과의견의교류등을통하여포맷보호의법리까지수출하는것이필 요하다. Ⅳ. 방송포맷의법적보호방안 위의방송포맷의정의부분에서살펴본바와같이방송포맷중가치를가지는부분은방송에의하여공개된부분인 포맷구성요소 와공개되지않은부분인 제작노하우 및 광고정보 이다. 방송포맷의공개된부분은저작권법이나부정경쟁행위의금지에의한보호를, 제작노하우와광고정보는영업비밀로서의보호를생각해볼수있다. 1. 저작권법에의한보호 (1) 한국저작권법에의한보호방송된프로그램은그구성요소인프로그램구성방법, 출연진의캐릭터, 세트의형태와색, 카메라의위치와사이즈등이필연적으로공개되므로이를베끼는것이가능하다. 따라서한국에서높은시청률을기록한프로그램은그공개된구성요소를베껴형식적으로동일한포맷의프로그램을만들수있는데, 대표적인사례가 안녕하세요사건 이다. 한국을포함하여미국, 영국, 독일, 일본등저작권법주요국가중방송포맷이저작물에해당한다는입법이나판결을내린국가는아직없다. 방송포맷이저작물로인정되기에는다음과같은어려움이있기때문이다. 첫째, 저작물 로인정되기위하여는 창작성 즉저작자의개성 ( 또는사상이나감정 ) 이나타날것을요구하는데, 19) 19) 방송포맷의각구성요소에는저작자의개성을인정하기어렵다. 안녕하세요사건 에서포맷의각구성요소도다른프로그램이나공연등에서흔하게이용되어왔던것이므로저작자의개성을인정하기어렵다. 그러나구성요소전체를종합하여본다면저작자의개성을인정할수도있다. 예를들어 안녕하세요사건 에서각구성요소는다른프로그램이나공연등에서자주이용하는것이지만, 일곱개의구성요소를일정한순서에따라조합하여이용한다면 안녕하세요 프로그램인것을인식할수있다. 이는각구성요소의선택 배열 구성에창작성이있다는의미이다. 이를근거로 안녕하세요 프로그램의포맷에편집저작물성을인정할수있으며, 20) 20) 그동안편집저작물로 21) 21) 인정되어왔던집합물들보다 22) 22) 오히려저작자의개성이더강하게 19) 저작물 이란 인간의사상또는감정을표현한창작물 을말한다. 저작권법제 2 조제 1 호. 대법원 선고 2012 다 판결 ; 대법원 선고 2010 다 판결 ; 대법원 선고 2009 도 291 판결등.

8 300 경제법연구제 15 권 2 호 나타나있다고본다. 23) 23) 둘째, 방송포맷의구성요소를전체로파악하여구성요소의선택 배열 구성에창작성이있는편집저작물로인정하는경우에도보호기간의문제가남는다. 방송포맷은대부분업무상저작물이므로저작재산권은공표후 70년까지존속할것이다. 24) 24) 그러나방송포맷은일반저작물과비교하여상품의수명이매우짧고그종류도다양하고 25) 25) 특히보호자체가바람직하지아니한방송포맷도있다. 26) 26) 이점을고려하면장기 ( 長期 ) 의저작재산권존속기간을획일적으로적용하는것은문제이다. 27) 27) (2) 중국저작권법에의한보호 중국도한국과마찬가지로방송포맷베끼기관련소송은거의없으며, 방송포맷을저작권으로 보호함에있어저작물성과보호기간이라는한계가있다. 중국저작권법실시조례제 2 조는한국 의저작물에해당하는 작품 을 문학, 예술및과학기술영역내에서독창성이있고어떤유형의 20) 같은취지 : 주자람외, 주 3, 42 쪽. 21) 편집저작물 이란 편집물로서소재의선택 배열또는구성에창작성이있는것 을말한다. 저작권법제 2 조제 18 호. 22) 예를들면, 입찰경매정보지 ( 대법원 선고 96 도 2440 판결 ), 미술사연표 ( 대법원 자 92 마 1081 결정 ), 전통문양 ( 대법원 선고 79 도 1482 판결 ) 등이다. 23) 포맷시장의성장과함께음악, 무대세트와같은표현요소의유사성, 화면에나타나는전체적인미감 (total concepts and feel, total look and feel) 을근거로적극적으로침해판단을하는예는늘어날것 이라는의견도있다. 홍승기, 주 5, 37 쪽. 저작물성의판단방법에관한자세한설명은오승종, 저작권법 제 4 판 ( 박영사, 2016), 1262~1274 쪽 ; 이해완, 저작권법 제 3 판 ( 박영사, 2015), 1016~1029 쪽 ; 박성호, 저작권법 제 1 판 ( 박영사, 2014), 655~656 쪽. 24) 업무상저작물 이란 법인등 의기획하에법인등의업무에종사하는자가업무상작성하는저작물 을말한다. 저작권법제 2 조제 31 호. 업무상저작물의저작재산권의존속기간은공표후 70 년까지이다. 저작권법제 41 조. 25) 국제적인포맷관련단체인 C21, EMC, FRAPA 등은매년분야별인기포맷을선정하여 International Formats Business Gold Award 를수상하는데, 수상분야가다음의 8 개나된다. 1 스튜디오기반게임포맷, 2 스크립트포맷, 3 멀티플랫폼포맷, 4 코미디포맷, 5 리얼리티경쟁포맷, 6 사실기반엔터테인먼트포맷, 7 텔레비전호스트포맷, 8 브랜드주도형포맷. 정윤경외, 주 1, 47~49 쪽. 26) 예를들면, 리얼리티프로그램과같은스크립트가없는포맷과는달리, 드라마는철저하게대본에의하여제작되는스크립트포맷이다. 그런데드라마대본은소설과같은어문저작물로서등장인물, 배경, 사건전개등에있어서구체적표현에해당하는것은저작물로서보호되어왔다. 대법원 선고 99 다 판결 ( 까레이스키사건 ). 그런데드라마포맷이저작물로서보호되면결국그동안아이디어의영역으로분류되었던전형적인사건이나배경등이저작물로서보호되거나, 표현으로서보호되었던부분이중복적으로보호되는결과를낳을수있다. 27) 참고로 TV 방송을송출한지올해로한국방송공사는 55 년, 문화방송은 42 년, 서울방송은 26 년되었다.

9 방송포맷의국제적보호방안에관한연구 301 형식으로복제가능한지적성과 라고정의하고있다. 28) 28) 또한저작재산권의보호기간은원칙적으로저작자사망후 50년까지이며, 직무작품 ( 한국저작권법상업무상저작물에해당 ) 은발표 (: 공표 ) 후 50년까지다. 중국도한국과마찬가지로 WTO가입을통하여무역관련지식재산권협정 (TRIPS 협정 ) 의내용및최소보호원칙을국내이행하고있으며, 한국과비교하면아직지식재산권의보호를소극적으로해석하고있으므로저작권에의한방송포맷베끼기의금지를기대하기는어렵다. 2. 부정경쟁행위의금지에의한보호 (1) 한국부정경쟁방지법에의한보호저작재산권에의한방송포맷보호의단점을극복할수있는대안으로서방송포맷을무단으로베끼는행위를부정경쟁행위로서금지하는방법도있다. 대법원은최근두개의사건에서 경쟁자가상당한노력과투자에의하여구축한성과물을상도덕이나공정한경쟁질서에반하여자신의영업을위하여무단으로이용함으로써경쟁자의노력과투자에편승하여부당하게이익을얻고경쟁자의법률상보호할가치가있는이익을침해하는행위는부정한경쟁행위로서민법상불법행위에해당하는바, 위와같은무단이용상태가계속되어금전배상을명하는것만으로는피해자구제의실효성을기대하기어렵고무단이용의금지로인하여보호되는피해자의이익과그로인한가해자의불이익을비교 교량할때피해자의이익이더큰경우에는그행위의금지또는예방을청구할수있다 고판시하였다. 첫번째사건에서는피신청인회사가인터넷사이트를이용한광고시스템프로그램을인터넷사용자들에게제공하여이를설치한인터넷사용자들이포털사이트인네이버를방문하면그화면에신청인회사가제공하는광고대신피신청인회사의광고가대체혹은삽입된형태로나타나게하였다. 이사건에서대법원은 채권자 [NHN] 는장기간동안상당한노력과투자에의하여정보검색, 커뮤니티, 오락등의다양한서비스를제공하는국내최대의인터넷포털사이트인 네이버 를구축하여인터넷사용자들로하여금위서비스이용등을위하여네이버를방문하도록하고, 이와같이확보한방문객에게배너광고를노출시키거나우선순위검색결과도출서비스를제공하는방법등으로광고영업을해오고있 [ 으므로 ], 채권자의네이버를통한이러한광고영업의이익은법률상보호할가치가있는이익이라 고인정하였다. 29) 29) 두번째사건에서는피고주식회사가자신이운영하는홈페이지에서한국방송공사와문화방 28) 윤정화, 중국지식재산권법, 제 1 판 ( 진원사, 2011), 340 쪽. 29) 대법원 자 2008 마 1541 결정 ( 네이버업링크사건 ).

10 302 경제법연구제 15 권 2 호 송이방영한 겨울연가, 황진이, 대장금, 주몽 등제호하에위드라마가연상되는의상, 소품, 모습, 배경등으로꾸민 HELLO KITTY 제품을제조 판매하였다. 이사건에서대법원은 [ 피고 ] 회사가드라마를이용한상품화사업분야에서경쟁자관계에있는한국방송공사등 [ 이 ] 상당한노력과투자에편승하여각드라마의명성과고객흡인력을자신의영업을위하여무단으로이용하여법률상보호할가치가있는한국방송공사등의해당드라마에관한상품화사업을통한영업상이익을침해하였 [ 으므로 ], 피고회사의제조 판매행위는부정한경쟁행위로서민법상불법행위에해당한다 고판결하였다. 30) 30) 위사건들에서대법원은 포털사이트 ( 또는포털사이트가확보한방문객 ) 와 드라마 를 성과 로, 포털사이트의광고영업이익 과 드라마의상품화사업이익 을 법률상보호할가치가있는이익 으로인정하였다. 그런데 2013년에위대법원판결을성문화하였다. 31) 31) 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 ( 부정경쟁방지법 ) 제2조제1호차목은다음과같이규정하고있다. 32) 32) 차. 그밖에타인의상당한투자나노력으로만들어진성과등을공정한상거래관행이나경쟁질 서에반하는방법으로자신의영업을위하여무단으로사용함으로써타인의경제적이익을침해하 는행위 네이버업링크사건 과 한류-KITTY 사건 에서대법원이 포털사이트방문객 과 드라마 를 성과 로인정한것을감안하면, 방송포맷을 상당한투자나노력으로만들어진성과 로인정하는것은어렵지아니하다고본다. 33) 33) 또한 안녕하세요사건 과같이방송포맷을전부베껴서동종프로그램에이용한것은 동종상품 을 동일한시장 에서이용한것이므로 공정한상거래관행이나경쟁질서에반하는방법 으로이용한것이라고볼수있다. 30) 대법원 선고 2010 다 판결 ( 한류 -KITTY 사건 ). 31) 서울중앙지방법원 선고 2014 가합 판결. 김원오, 부정경쟁방지법상신설된일반조항의법적성격과그적용의한계, 산업재산권, 제 45 호 ( 한국지식재산학회, ), 260 쪽. 부정경쟁방지법차목의입법과정과적용사례에관하여는박영규, 보충적일반조항의이론과쟁점분석 : 부정경쟁방지법제 2 조제 1 호 ( 차 ) 목, 지식재산정책포럼 : 알기쉬운사례로본부정경쟁행위, 특허청, ( 발표 ) 참조. 차목의입법배경에관하여는최정열 이규호, 부정경쟁방지법 : 영업비밀보호법제포함 제 1 판 ( 진원사, 2015), 208~209 쪽. 32) 법률제 호, 일부개정. 33) 리얼리티프로그램의기획안중방송을탈수있는것은 2~3% 에불과하며, 이중 1 년이상방송되는것은 1% 미만이라고한다.

11 방송포맷의국제적보호방안에관한연구 303 (2) 중국반부정당경쟁법에의한보호한국부정경쟁방지법에해당하는중국의 반부정당경쟁법 에는한국부정경쟁방지법차목과같은일반규정은없다. 그러나중국국무원법제판공실은 2016년 2월 25일에 중국부정경쟁방지법 의개정안을발표하였는데, 동법제14조를신설하여 경영자는타인의합법적인권익을침해하여시장질서를파괴하는부정경쟁행위를하여서는아니된다. 고규정하였다. 이규정의취지는한국부정경쟁방지법제2조제1호차목과같이 향후발생가능한여러가지형태의부정경쟁행위 도규제하 는것이다. 34) 34) 따라서향후중국에서방송포맷베끼기관련분쟁이발생하는경우위규정의적용여부와해석론을주목할필요가있다. 2. 제작노하우와광고정보의영업비밀보호방송포맷이가지는경제적가치는궁극적으로광고수익이며, 높은시청률은높은광고수익의가능성을높여준다. 방송이나바이블을통하여포맷의구성요소가공개되어기계적으로조합하여방송을만들수있어도, 비밀로유지되는제작노하우를반영하면더높은시청률과그에따른광고수익을기대할수있다. 또한해당프로그램에적합한광고유형과광고주리스트등은광고수익과더직접적인관련이있는경제적가치를가진정보이다. 경제적가치를가진제작노하우와광고정보는영업비밀로서보호될수있다. (1) 한국부정경쟁방지법에의한보호부정경쟁방지법은 영업비밀 을 공연히알려져있지아니하고독립된경제적가치를가지는것으로서, 합리적인노력에의하여비밀로유지된생산방법, 판매방법, 그밖에영업활동에유용한기술상또는경영상의정보 라고정의하고있다 ( 동법제2조제2호 ). 즉, 영업비밀로성립하려면비밀성, 독립된경제적가치, 비밀유지를위한합리적노력이라는세개의요건을충족하여야하는데, 대법원판결에따르면각요건의의미는다음과같다 : 35) 35) 34) 법무법인율촌, 중국반부정당경쟁법개정안의발표와우리나라기업에대한시사점, Invest in China News Alert (2016.3) 4 쪽 ( 35) 대법원 선고 2009 다 판결. 영업비밀의성립요건중 상당한노력 은 2015 년의법개정을통하여 합리적인노력 으로완화되었다. 법률제 호, 공포, 시행. 이는자금사정이좋지않은중소기업이 영업비밀보호를위한충분한시스템을구비하지못하여영업비밀로보호받지못하는사례가발생 하였기때문이다. 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률일부개정법률안 ( 대안 ), 제안 ( 제안자 : 산업통상자원위원장. 의안번호 : 13226), 2 쪽. 영업비밀의성립요건에관한대법원의입장에대

12 304 경제법연구제 15 권 2 호 여기서 공연히알려져있지아니하다 는것은정보가간행물등의매체에실리는등불특정다수인에게알려져있지않기때문에보유자를통하지아니하고는정보를통상입수할수없는것을말하고, 독립된 경제적가치를가진다 는것은정보보유자가정보의사용을통해경쟁자에대하여경쟁상이익을얻을수있거나또는정보의취득이나개발을위해상당한비용이나노력이필요하다는것을말하며, 상당한노력에의하여비밀로유지된다 는것은정보가비밀이라고인식될수있는표시를하거나고지를하고, 정보에접근할수있는대상자나접근방법을제한하거나정보에접근한자에게비밀준수의무를부과하는등객관 적으로정보가비밀로유지 관리되고있다는사실이인식가능한상태인것을말한다. 그리고여섯개의행위들을 영업비밀침해행위 로규정하고있는데 ( 동법제 2 조제 3 호가목부 터바목 ), 이중방송포맷의보호와관련된것은다음의가, 라, 마목이다. 가. 절취 ( 竊取 ), 기망 ( 欺罔 ), 협박, 그밖의부정한수단으로영업비밀을취득하는행위 또는그취득한영업비밀을사용하거나공개 ( 비밀을유지하면서특정인에게알리는것을포함 ) 하는행위라. 계약관계등에따라영업비밀을비밀로서유지하여야할의무가있는자가부정한이익을얻거나그영업비밀의보유자에게손해를입힐목적으로그영업비밀을사용하거나공개하는행위마. 영업비밀이라목에따라공개된사실또는그러한공개행위가개입된사실을알거나중대한과실로알지못하고그영업비밀을취득하는행위또는그취득한영업비밀을사용하거나공개하는행위 방송포맷은 그취득이나개발을위해상당한비용이나노력이필요 하므로 36) 36) 독립된경제적가치를가진경영상정보 에해당한다. 또한포맷의구성요소중공개되지아니한제작노하우나광고정보는담당프로듀서를포함한제작진을통하여서가아니면입수할수없기때문에 비밀성 요건도갖추었다고본다. 그리고특정방송포맷을개발한방송국이제작에관여한자로부터비밀준수약정을받고제작노하우나광고정보가기록된매체에대한보안장치와함께접근을제한하는조치를취하였다면 37) 37) 비밀유지를위한합리적노력 요건도충족하였다고인정받을수 하여는박영규, 대법원판례를통해살펴본영업비밀의성립요건, 산업재산권 제 49 호 ( 한국지식재산학회, ), 245~268 쪽. 36) 리얼리티프로그램의기획안중방송을탈수있는것은 2~3% 에불과하며, 이중 1 년이상방송되는것은 1% 미만이라고한다. 37) 이와같이비밀유지를위한노력이합리적이라고인정받기위해서는방송포맷의제작에참여하는자와의비밀준수약정을체결하는등의 법적노력 뿐만아니라, 영업비밀임을표시하여특정한구역에보관하고물리적접근통제수단을설정하며 대외비 표시를하는등의 물리적노력 도필요하다. 윤선희 김지영,

13 방송포맷의국제적보호방안에관한연구 305 있다. 안녕하세요사건 에서는이미방송에의하여공개된구성요소를이용하였으므로영업비밀침해행위에해당하는부분이없다. 그러나다른방송국의프로그램제작노하우나광고정보가기재된문서 ( 또는파일 ) 를절취등의부정한수단으로취득한방송국또는해당프로그램을제작한프로듀서를부정한수단으로스카우트한방송국은가목의침해행위를한것으로볼수있다. 또한해당프로그램을제작한프로듀서가소속방송국의동의없이다른방송국에취업하여그프로그램제작의노하우를사용하거나공개하면그프로듀서는라목의침해행위를한것이다. 라목의성립요건인 계약관계등 에는 명시적으로계약에의하여비밀유지의무를부담하기로약정한경우뿐만아니라인적신뢰관계의특성등에비추어신의칙상또는묵시적으로그러한의무를부담하기로약정하였다고보아야할경우 도포함된다. 38) 38) 또한위프로듀서를고용하여그프로듀서가제작하였던전 ( 前 ) 소속방송국의프로그램을제작한방송국은마목의침해행위를한것으로해석될수있다. 위침해행위를하는경우해당방송포맷을처음에제작한방송국은침해의금지, 금지예방또는이를위한조치와손해배상을청구할수있다. 또한그영업비밀의침해가외국에서일어난경우에는 10년이하의징역또는 1억원이하의벌금에, 국내에서일어난경우에는 5년이하의징역또는 5천만원이하의벌금에처할수있다 ( 동법제18조제1항과제2항 ). (2) 중국반부정당경쟁법에의한보호 중국반부정당경쟁법제 10 조는 상업비밀 의정의와침해행위를다음과같이규정하고있다. 1. 절취 유혹 협박또는기타부정한수단으로권리자의상업비밀을취득하는행위 3. 계약을위반하거나또는권리자의영업비밀유지관련요구에위반하여, 그가알고있는상업비밀을누설 사용또는타인에게사용을허락하는행위제3자가전관에열거된위법행위를명백히알거나또는응당알아야함에도모르고, 타인의상업비밀을취득 사용 누설하는행위는상업비밀을침해하는것으로간주한다. 이조에서상업비밀이라함은공중에알려져있지아니하고, 권리자에게경제적이익을가져다주며, 실용성을구비하고, 그권리자가비밀조치를취한기술정보와경영정보를말한다. 부정경쟁방지법, 제 1 판 ( 법문사, 2012), 255 쪽. 38) 대법원 선고 96 다 판결.

14 306 경제법연구제 15 권 2 호 중국반부정당경쟁법제10조제1호, 제3호및제2문은각각한국부정경쟁방지법제2조제3호가목, 라목, 마목에해당한다. 또한상업비밀의정의도한국부정경쟁방지법의영업비밀의정의와같다. 다만, 한국의영업비밀의정의에는없는실용성요건이있으나이는 독립된경제적가치 에충분히포함되는요소라고생각된다. 39) 39) 따라서한국부정경쟁방지법의영업비밀침해행위에해당하는방식으로방송포맷제작노하우나광고정보를이용한다면중국반부정당경쟁법의상업비밀침해요건을충족할가능성이크다. 실제로중국법원도상업비밀의성립요건이나침해요건에관하여한국법원과유사한기준을적용하고있다. 40) 40) Ⅴ. 입법론 현행법의해석에의한방송포맷의보호가가능함에도이를위한입법을하는것은분쟁해결기준을명확하게제시한다는점에있어서는바람직하지만불필요한입법을중복적으로한다는단점도있다. 필자는현행법의해석에의한방법도가능하다고보지만입법에의한방법을제시한다면, 저작권법에포맷의보호를위한규정이나부정경쟁방지법에포맷의보호를위한규정을신설하는방법이있다. 우선현행저작권법의 창작성없는데이터베이스제작자의보호 와같이저작권법이나부정경쟁방지법에방송포맷의보호를위한규정을신설하여단기간의보호를제공하는방법을생각해볼수있다. 41) 41) 방송포맷중상업적가치가있어분쟁발생이가능한것은논스크립트포맷인리얼리티프로그램뿐만이아닌스크립트포맷인드라마나개그프로그램도있다. 그러나포맷을어느정도보호하여야하는지에관한정보가충분하지아니한상황에서성격이다른다양한포맷에획일적인보호기간을적용하는것이적절한지는의문이다. 또한저작권법에규정되면점차저작재산권의보호기간으로연장될위험도있다. 따라서일단저작권법이나부정경쟁방지법에방송포맷의보호를위한새로운규정을신설하기전에부정경쟁방지법제2조제1호차목에의한보호나영업비밀로서의보호를시도하며입법에필요한정보를축적하는것이적절하다고본다. 39) 한국특허정보원, 영업비밀보호센터, 꼭알아야할해외영업비밀분쟁대응가이드 2 중국편 (2015.9), 16~18 쪽. 40) 위의글, 34~151 쪽참조. 41) 소재의선택 배열 구성에창작성은없지만, 데이터베이스를구성하는소재의갱신 검증또는보충에인적또는물적으로상당한투자를한자의권리는그데이터베이스의제작을완료한때부터 5 년간보호된다. 저작권법제 2 조제 20 호와제 95 조제 1 항.

15 방송포맷의국제적보호방안에관한연구 307 Ⅵ. 결론 지금까지한국과중국의저작권법과부정경쟁방지법을이용한방송포맷의보호방안을논의하였는데정리하면다음과같다. 첫째, 방송포맷의저작물성은포맷의구성요소를개별적으로판단하면창작성을인정하기어렵지만, 종합적으로판단하면저작자의개성을인정할수있다. 그리고포맷에저작자의개성이나타나는이유가개별구성요소의선택 배열 구성상의특성에기인한다는점을고려하면편집저작물로인정할수있다. 다만, 이경우에도저작재산권의과도한보호기간을방송포맷에적용할수있는지는문제이다. 둘째, 방송포맷에부정경쟁방지법제2조제1호차목을적용할때에는 1시장의현실을반영하여포맷의 개별구성요소 가아닌 구성요소의조합 이 성과물 에해당하는지의여부를결정하고, 2원고와피고포맷이동종상품인경우에만 공정한상거래에반함 을인정함으로써방송포맷을보호할수있다. 그리고최근중국도반부정당경쟁법에부정경쟁행위를금지할수있는일반조항을도입하기위한입법안을제시하였다. 셋째, 방송포맷의제작노하우나광고정보는한국부정경쟁방지법의영업비밀이나중국반부정당경쟁법의상업비밀에해당하고, 양국모두그유출을침해행위라고해석할수있는규정을두고있다. 넷째, 저작권법이나부정경쟁방지법에방송포맷보호를규정하는것도방법이나, 이를위한정보가충분하지않은반면방송포맷의종류가다양함을고려하면아직은부정경쟁방지법차목에의한보호를통하여입법에필요한정보를축적하는것이적절하다.

16 308 경제법연구제 15 권 2 호 참고문헌 박성호, 저작권법 제 1판 ( 박영사, 2014). 오승종, 저작권법 제 4판 ( 박영사, 2016). 윤선희 김지영, 부정경쟁방지법 제 1판 ( 법문사, 2012). 이해완, 저작권법 제 3판 ( 박영사, 2015). 정윤경외, 방송포맷수출입현황조사연구 ( 한국콘텐츠진흥원, ). 주자람외, 방송프로그램포맷의보호방안연구 ( 한국저작권위원회, ). 최정열 이규호, 부정경쟁방지법 : 영업비밀보호법제포함 제1 판 ( 진원사, 2015). 한국특허정보원, 영업비밀보호센터, 꼭알아야할해외영업비밀분쟁대응가이드 2 중국편 (2015.9). 김기현, 중국방송콘텐츠사장의변화와현주소, 저작권문화, 제258 호 ( 한국저작권위원회, ). 김원오, 부정경쟁방지법상신설된일반조항의법적성격과그적용의한계, 산업재산권, 제45 호 ( 한국지식재산학회, ). 김정환, 방송프로그램포맷의정의와발전과정, 저작권문화, 제241 호 ( 한국저작권위원회, ). 남상현, 동남아시아의문화콘텐츠시장현황, 저작권문화, 제259 호 ( 한국저작권위원회, ). 박영규, 대법원판례를통해살펴본영업비밀의성립요건, 산업재산권 제 49호 ( 한국지식재산학회, ),, 보충적일반조항의이론과쟁점분석 : 부정경쟁방지법제2조제1호 ( 차 ) 목, 지식재산정책포럼 : 알기쉬운사례로본부정경쟁행위, 특허청, ( 발표 ). 송진, 중국방송시장에불고있는방송한류의바람, 저작권문화, 제258호 ( 한국저작권위원회, ). 윤재식, 방송프로그램포맷시장현황, 저작권문화, 제241호 ( 한국저작권위원회, ). 윤정화, 중국지식재산권법 제 1판 ( 진원사, 2011). 최정식, 방송포맷및표절에대한중국저작권법논란, 저작권문화, 제258호 ( 한국저작권위원회, ). 홍승기, 저작권법측면에서본방송프로그램포맷, 앞으로의방향?, 저작권문화, 제241호 ( 한국저작권위원회, ).

17 방송포맷의국제적보호방안에관한연구 309 대법원 선고 2012다28745 판결. 대법원 선고 2010다70520 판결. 대법원 선고 2010다20044 판결 ( 한류-KITTY 사건 ). 대법원 선고 2009다12528 판결. 대법원 선고 2009도291 판결. 대법원 자 2008마1541 결정 ( 네이버업링크사건 ). 대법원 선고 99다10813 판결 ( 까레이스키사건 ). 대법원 선고 96다16605 판결. 대법원 선고 96도2440 판결 ( 입찰경매정보지사건 ). 대법원 자 92마1081 결정 ( 미술사연표사건 ). 대법원 선고 79도1482 판결 ( 전통문양사건 ). 서울중앙지방법원 선고 2014가합 판결. 법무법인율촌, 중국반부정당경쟁법개정안의발표와우리나라기업에대한시사점, Invest in China News Alert (2016.3). 손정빈, 더지니어스 영국, 식샤를합시다 러시아 포맷수출, 뉴시스 ( ). 조아름, 꽃할배 포맷첫미국수출내년 NBC서방송, 한국일보 ( ).

18 310 경제법연구제 15 권 2 호 <Abstract> Legal Protection of TV Formats in the Global Market - Focusing on the Protection in Korea and China - 42)Sang Han Wang * Junu Park ** This article discussed on the protection of TV formats by copyright and unfair competition law in Korea and China, and made the following conclusions. First, it is difficult for TV formats to meet the creativity standard of copyrighted work when each element of a format is separately considered. However, the total concept and feel of the entire format elements being considered, it is relatively easy to meet the creativity standard. Furthermore, considering that the authorship of a TV format comes from the selection, arrangement and structure of the formats elements, it can also be protected as a compilation of data. Still, the problem of too-long term of protection, that is, 70 years from a format s publication, remains. Second, in applying Article 2 1-ho cha-mok of Korea Unfair Competition Prevention Act(KUCPA) to TV format, the test should be 1 whether the compound of the whole elements, not each element, amounts to a fruit of the plaintiff, and 2 that the defendant s appropriation should be determined to be contrary to honest business practices only when plaintiff s and defendant s formats are of the same kind. Third, production knowhow and information on advertisement amount to the subject matter of trade secret protection under both KUCPA and Anti Unfair Competition Act of China, under which the disclosure or appropriation of the above information is the infringement of trade secrets. Fourth, legislation for the protection of TV formats in the Copyright Act or KUCPA is not possible at the moment, because of the lack of information necessary for the legislation due to the variety of TV formats. So, for the moment, the protection of TV format by cha-mok of KUCPA is the most appropriate. Key words: TV format, copyright act, unfair competition, trade secret, China, legal protection 투고일 : 2016 년 7 월 15 일 수정일 : 2016 년 8 월 17 일 게재확정일 : 2016 년 8 월 30 일. * Professor, Sogang University Law School. ** Professor, Sogang University Law School.

뉴스95호

뉴스95호 인도 특허 절차의 주요 내용 1 특허 해설 2 특허 해설 지식재산권 관련 정보 11월말 국내 최대의 지식재산권 통합 전시회 개최 7월 20일부터 2015 대한민국지식재산대전 출품작 접수 시작 미국특허, 빨리 받는데 비용은 줄어... - 한-미 협력심사 프로그램(CSP, Collaborative Search Pilot Program) 시행 - 3 지식재산권 관련