임죄의성립을인정하였다. 판시사항 [1] 영업비밀의부정취득또는부정사용을별도의범죄구성요건으로규정하는것으로개정된구부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률의 시행전 에취득한영업비밀을그 시행후 에부정사용하는경우, 위개정법률을적용할수있는지여부 ( 적극 ) [2] 부정경쟁방지및영업비밀보호

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1 2010 년 6 월형사판례연구회발표자료 전직한종업원의영업비밀사용과업무상배임죄 최호진 * 대상판례 대법원 선고 2008 도 9433 판결 사건개요 두산중공업의주력사업중하나인담수화설비건설 1) 분야를담당하던임직원인甲이외의 5 인의피고인들은두산중공업에서근무하다가, 월내지 8월경담수 발전사업경험이전혀없는 STX주식회사에입사하여산업플랜트사업부사장, 부사장, 전무, 상무등임원진이나차장등직원으로각입사한다음, 담수 발전관련사업을계획하고, 라빅프로젝트, 빈탄프로젝트, 쇼아이바 3단계워터트랜스미션프로젝트등대형담수 발전프로젝트를신속히추진하기위해, 두산중공업주식회사퇴사시반환하지않고계속보유하고있던담수 발전관련기술상 경영상영업비밀자료를사용하였다. [ 피고인별행위유형 ] 피고인 전직회사 ( 두산중공업 ) 현직회사 (STX회사) 법위반 피고인1( 갑 ) 기술연구원장, ( 비 ) 상임고문 산업플랜트사업부사장 사용및사용미수 피고인2( 을 ) 기술실부장, 팀장 산업플랜트사업부상무 취득, 사용, 사용미수 피고인3( 병 ) 담수영업1팀장, 중동지역장 산업플랜트사업부상무 사용및사용미수 피고인4( 정 ) 중동지점장, 수주담당임원 산업플랜트사업부부사장 사용 피고인5( 무 ) 전략마케팅임원 산업플랜트사업부영업본부장 사용 피고인6( 기 ) 전기계장팀과장 산업플랜트사업부차장 취득 소송경과 제1심법원은 2) 피고인3, 4, 5의영업비밀취득과관련된일부의내용에대해서는무죄로판단하였지만, 그외의사안에대해서는취득, 사용, 누설에대하여유죄를인정하였다. 특히피고인3의업무상배임죄성립여부에대해서는무죄를선고하였다 항소심은 3) 원심판결의무죄부분중업무상배임의점을모두파기하여업무상배 * 단국대학교법학과교수 1) 담수화설비는바닷물을식수등생활용수와산업용수로활용하기위하여염분을제거하는설비로사우디 이란등물이절대적으로부족한중동 북아프리카지역에서수요가많으며, 두산중공업은담수화설비시장에서세계수위를다투는기업이다. 2) 서울중앙지방법원 선고 2007 고합 1330 판결

2 임죄의성립을인정하였다. 판시사항 [1] 영업비밀의부정취득또는부정사용을별도의범죄구성요건으로규정하는것으로개정된구부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률의 시행전 에취득한영업비밀을그 시행후 에부정사용하는경우, 위개정법률을적용할수있는지여부 ( 적극 ) [2] 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률제18조제2항에정한 영업비밀부정사용죄 의실행의착수시기 [3] 영업비밀의 사용 의의미 [4] 회사직원이영업비밀이나영업상중요한자산인자료를반출하는등의행위가업무상배임죄를구성하는경우 [5] 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률제18조제2항에정한영업비밀의 취득 의의미 판결요지 [1] 구 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 ( 법률제7095호로개정되기전의것 ) 에서는기업의전 현직임원또는직원이영업비밀을누설하는행위만을처벌하였고, 그외에영업비밀의부정취득또는부정사용의각행위에관하여는처벌규정이없었다. 그런데 에개정된위법률의제18조제2항은 누구든지부정한이익을얻거나기업에손해를가할목적으로그기업에유용한영업비밀을취득 사용하거나제3자에게누설한자 를일정한형벌에처한다고정하여, 영업비밀의부정취득또는그부정사용을별도의범죄구성요건으로규정하기에이르렀다. 그개정입법의취지가영업비밀침해행위와관련하여그처벌의대상이되는행위유형을확대함으로써기업의영업비밀보호를강화하는데있다고할것이고, 또위개정법률의부칙제2항이 이법시행전에종전의제18조제1항및제2항의규정을위반한자에대해서는종전의규정에의한다 고규정하고있을뿐임을고려하면, 위개정법률이시행되기전에취득한영업비밀이라하더라도그시행후에이를부정사용하는행위는위개정법률제18조제2항의적용대상이된다. [2] 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률제18조제2항에서정하고있는영업비밀부정사용죄에있어서는, 행위자가당해영업비밀과관계된영업활동에이용혹은활용할의사아래그영업활동에근접한시기에 영업비밀을열람하는행위 ( 영업비밀이전자파일의형태인경우에는저장의단계를넘어서해당전자파일을실행하는행위 ) 를하였다면그실행의착수가있다. 3) 서울고등법원 선고 2008 노 1298 판결

3 [3] 영업비밀의사용은영업비밀본래의사용목적에따라이를상품의생산 판매등의영업활동에이용하거나연구 개발사업등에활용하는등으로기업활동에직접또는간접적으로사용하는행위로서구체적으로특정이가능한행위를가리킨다. [4] 회사직원이영업비밀을경쟁업체에유출하거나스스로의이익을위하여이용할목적으로무단으로반출하였다면그반출시에업무상배임죄의기수가된다. 영업비밀이아니더라도그자료가불특정다수의사람에게공개되지않았고사용자가상당한시간, 노력및비용을들여제작한영업상주요한자산인경우에도그자료의반출행위는업무상배임죄를구성하며, 회사직원이영업비밀이나영업상주요한자산인자료를적법하게반출하여그반출행위가업무상배임죄에해당하지않는경우라도퇴사시에그영업비밀등을회사에반환하거나폐기할의무가있음에도경쟁업체에유출하거나스스로의이익을위하여이용할목적으로이를반환하거나폐기하지아니하였다면, 이러한행위는업무상배임죄에해당한다. [5] 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률제18조제2항은 부정한이익을얻거나기업에손해를가할목적으로그기업에유용한영업비밀을취득 사용하거나제3자에게누설한자 를처벌하고있다. 여기서영업비밀의 취득 은도면, 사진, 녹음테이프, 필름, 전산정보처리조직에의하여처리할수있는형태로작성된파일등유체물의점유를취득하는형태는물론이고, 그외에유체물의점유를취득함이없이영업비밀자체를직접인식하고기억하는형태또는영업비밀을알고있는사람을고용하는형태로도이루어질수있으나, 어느경우에나사회통념상영업비밀을자신의것으로만들어이를사용할수있는상태가되었다면영업비밀을취득하였다고할것이다. 그리고기업의직원으로서영업비밀을인지하여이를사용할수있는사람은이미당해영업비밀을취득하였다고보아야하므로그러한사람이당해영업비밀을단순히기업의외부로무단반출한행위는, 업무상배임죄에해당할수있음은별론으로하고, 위조항소정의 영업비밀의취득 에는해당하지않는다. 연구 Ⅰ. 문제제기 1. 국내기업들의첨단정보통신관련영업비밀인휴대전화, LCD, 반도체관련기술등핵심기술들이경쟁국가로유출되어관련기업과국가경제에큰피해를주는사례가끊이지않고발생하고있다. 2004년부터 2009년간국내첨단기술을해외로불법유출을기도한총 203 건이며, 연도별로는 04년 26건, 05년 29건, 06년 31건, 07년 32건, 08년 42건, 09년 43 건으로지속적으로증가하고있다. 4) 유출분야는첨단전자정보통신분야에서자동차 조선을 - 3 -

4 포함한기계 화학등거의전분야로확대되고있는추세이며, 대기업에비해중소벤처기업에서의기술유출사건이지속적으로늘어나고있다. 국내외유출되는영업비밀을보호하기위하여부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 ( 이하부정경쟁방지법으로약칭한다.) 에서는영업비밀을침해하는경우에민사적구제수단으로침해행위에대한금지청구권 ( 제10 조 ), 손해배상책임 ( 제11조 ), 영업비밀보유자의신용회복 ( 제12조 ) 등을규정하고있으며, 형사적보호수단으로국외와국내유출로구분하여영업비밀의취득 사용 누설행위를처벌하고있으며 ( 제18조 ), 미수범처벌규정 ( 제18조의2), 예비 음모처벌규정 ( 제18조의3), 양벌규정 ( 제19 조 ) 를두고있다. 이와같이영업비밀침해행위에대한부정경쟁방지법상의처벌규정이외에도대상판례와같이판례는일정한요건하에형법상업무상배임죄를인정하고있다. 5) 대상판례가가지고있는논점은 1 부정경쟁방지법상형사처벌규정인제18조의영업비밀취득행위와사용행위의의미, 사용행위의경우실행의착수시기에대한문제, 2 영업비밀이나영업상주요자산을반출하는행위에대한업무상배임죄의성립문제이다. 특히업무상배임죄의성립여부에대하여현직종업원의영업비밀침해행위에대해서는업무상배임죄를인정함에큰문제는없는것으로보이지만, 전직이나퇴직한종업원에대한업무상배임죄를인정함에는다소신중한논의가필요하다고생각된다. 헌법은직업선택의자유및전직의자유를보장하고있기때문에종업원은다른기업으로이직하거나창업을할수있다. 뿐만아니라현대사회에서는평생직장개념은사라져일생동안하나의직장에서근무하는것이아니라일정기간동안근무한후다른곳으로이직하거나스스로창업을하는것이보편적인상황이되었다. 이와같이전직의자유가일상화되고있는현실에서기업의영업비밀을알고있는종업원이이직하거나창업하는경우그비밀이경쟁사등제3자에게누설되어회사의이익을침해할수있는상황이되고있다. 6) 결국종업원은영업비밀의생산자인동시에영업비밀의유출자라는이중적지위에있다고볼수있다. 이러한점에서헌법상종업원에게보장되는직업선택의자유와기업의영업비밀보호라는법익이충돌할수있으며, 기업과종업원의이익에대한적절한균형을유지하는법제도와운용이필요하다. 위와같은논점에대하여논의를하기전에먼저이해의편의를돕기위하여부정경쟁방지법의영업비밀에대한보호규정에대한일반론 (Ⅱ) 과영업비밀 (Ⅲ) 을다룬후, 영업비밀취득죄와사용죄의의미와실행의착수시기에대해서논한다 (Ⅳ). 이후에종업원의영업비밀침해행위에대한업무상배임죄의성립여부에대하여현직종업원인경우와전 퇴직한종업 4) 국가정보원산업기밀보호센터의기술유출통계자료 ( 년 6 월 2 일방문. 5) 영업비밀을침해한경우에형법상업무상배임죄뿐만아니라절도죄, 비밀침해죄, 업무상비밀누설죄, 주거침입죄등이논의될수있다. 본판례평석에서는논의의간결성을위하여부정경쟁방지법상의영업비밀침해죄 ( 취득 사용 누설 ) 와형법상의업무상배임죄에대해서만논의를한다. 기타범죄의성립여부에대한논의는최호진, 기업의영업비밀에대한형사법적보호, 형사법연구, 제 25 호, 2006 여름, 382 면 ; 전지연, 영업비밀의형사법적보호, 형사법연구제 20 권제 4 호, 2008 겨울, 261 면이하참조. 6) 기업의영업비밀이외부로유출되는원인을보면, 외부의침입자를통한영업비밀의침해사례보다는영업비밀을습득한연구개발담당자등내부인력이이직한후그정보를공개하거나사용함으로써영업비밀이외부로유출되는사례가더많다

5 원의경우로나누어살펴보고자한다 (Ⅴ). Ⅱ. 부정경쟁방지법상의영업비밀보호 1. 영업비밀의보호에대한부정경쟁방지법의제 개정내용 1990 년이전에는영업비밀을보호하는법률은존재하지않았지만, 영업비밀에대한보호 의필요성은꾸준히제기되고있었다. 그러던중우루과이라운드의 TRIPs 협상을전후하여 미국등의통상협정과정에서국내입법에의한영업비밀보호에대한압력과맞물려 1991 년 부정경쟁방지법상에영업비밀에대한보호규정을신설하였다. 이때영업비밀의개념, 6 개의 침해행위유형을규정하고, 영업비밀의침해행위에대한침해금지청구권, 손해배상청구권등 민사적구제수단뿐만아니라, 형사적처벌규정을두었다. 이후 1998 년 2 월 KNTC 라는유령회사의간부들이삼성전자, LG 반도체의전 현직연구원 14 명에게첨단반도체기술관련비밀자료를빼내어대만의 NTC 회사에유출한사건이발생 하였는데, 그추정피해액이 1 조 2 천 5 백억원에달할뿐만아니라, 그범행대상이우리나라가 세계적경쟁력을가지고있는반도체제조기술이라는점에서단순히한기업의문제가아니 라 7) 국가적인문제로확대되어사회적으로큰반향을일으켰다. 8) 이사건을계기로 부정경쟁방지및영업비밀보호법이개정되어국내기술의해외유출을막는취지 에서형사벌칙규정을대폭확대강화하게되었다. 9) 이후 2004 년 1 월에핵심기술들을국외로유출하는영업비밀침해행위를단순히해당기업 내부문제가아닌국가경제적차원에서접근하여영업비밀보호수준을미국의경제스파이법에 버금가도록이법을개정할필요가있다는지적에서종전에는영업비밀침해행위의행위주 체를해당기업의전현직임직원으로하고, 보호대상인영업비밀을기술상의영업비밀로한 정하였으나, 행위주체를 누구든지 로개정하여행위주체를모든위반자로확대하고, 보호대 상또한영업비밀뿐만아니라경영상영업비밀을추가하였으며, 침해행위에대하여 1 억원 이하또는 5 천만원이하의벌금에처하던것을재산상이득액의 2 배이상 10 배이하의벌금 으로상향조정하였다. 또한기업의영업비밀침해죄와관련된친고죄규정을폐지하고, 미 수범과예비 음모자를처벌하도록하였으며, 양벌규정을신설하여기업의영업비밀을침해 7) 대한상공회의소가 2006 년국내기업 400 개를대상으로실시한산업기밀유출실태조사결과에따르면응답기업의 20.5% 가회사기밀정보유출로피해를경험한적이있다고응답하였다. 피해기업의유출빈도는평균 3.2 회였으며, 기밀유출로인한피해액은 1 억원미만이 39%, 10 억원이상이라는응답도 35% 에달하였다 ( 매일경제신문 A15 면 ). 8) 이사건대법원판결로는대법원 선고 98 도 4704 판결 : 항소심에대한평석으로는오경식, 기업비밀침해범죄, 형사판례연구제 7 권, 1999, 301 면참조. 9) 이때법명도 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 로개정하였다. 외국관련영업비밀침해의가중처벌, 징역형과벌금형의병과규정을신설하고, 행위주체에전직임직원도포함시켜처벌범위를확대하였으며, 보호객체또한기업의특유한생산기술에서기업에유용한기술상비밀로하고, 국가안보나중대한공익을위해필요한경우친고죄에대한예외규정을두었다 ( 최병문, 영업비밀침해의형사처벌, 비교형사법연구, 제 8 권제 2 호, 2006, 548 면이하 ; 전지연, 영업비밀의형사법적보호, 형사법연구제 20 권제 4 호, 2008 겨울, 260 면 )

6 한행위자이외에도법인을처벌하도록하였다. 2007년 12월개정에서는기업의중요하고유용한경제적가치를가지는영업비밀이외국으로유출되는사례가증가됨에따라영업비밀을외국으로유출하는자에대한징역형의법정형을최고 10년이하의징역으로상향조정하였다. 2008년 12월개정에서는양벌규정에대한헌법재판소의위헌결정에따라양벌규정에도책임주의원칙이관철되도록영업주가종업원등에대한관리 감독상의주의의무를다한경우에는처벌을면하도록개정하였다. 2009년 12월에는국내기술의해외유출을방지를강화하기위하여제18조제1항의 외국에서사용될것임을알면서제3자에게누설한자 를 외국에서사용될것임을알면서취득 사용또는제3자에게누설한자 로개정하여, 외국에서사용될것임을알면서기업의영업비밀을취득 사용한자에대해서도이를제3자에게누설한자와동일하게 10년이하의징역또는그재산상이득액의 2배이상 10배이하에상당하는벌금에처할수있도록하였다. 2. 부정경쟁방지법의영업비밀침해행위에대한형사처벌규정 가. 국내외유출영업비밀취득 사용 누설죄 부정경쟁방지법제18조제1항에서는 부정한이익을얻거나기업에손해를입힐목적으로그기업에유용한영업비밀을외국에서사용하거나외국에서사용될것임을알면서취득 사용또는제3자에게누설한자는 10년이하의징역또는그재산상이득액의 2배이상 10 배이하에상당하는벌금에처한다 고규정하고있다. 부정경쟁방지법제18조제2항은 부정한이익을얻거나기업에손해를입힐목적으로그기업에유용한영업비밀을취득 사용하거나제3자에게누설한자는 5년이하의징역또는그재산상이득액의 2배이상 10배이하에상당하는벌금에처한다 고규정하고있다. 이와같이국내유출의경우와국외유출의경우를나누어국외유출의경우중하게처벌하고있으며, 영업비밀침해행위의행위유형은취득 사용 누설행위로정하고있다. 나. 미수 예비, 음모처벌규정 부정경쟁방지법제18조의2에서는제18조제1항및제2항의미수범을처벌하고있으며동법제18조의3에는예비 음모를처벌하고있다. 영업비밀침해행위의속성상일단침해가발생하면회복이용이하지않다는점에서영업비밀침해이전에적발하는것이다른어느범죄보다중요하며, 영업비밀의효과적인보호나기수입증의곤란을피할필요성을고려하여, 미수, 예비 음모에대한처벌규정을두었다. 3. 영업비밀취득행위 취득 이라함은사회통념상영업비밀을자신의것으로만들어이를사용할수있는상태 - 6 -

7 에이른경우를말한다. 10) 예를들면영업비밀이서류나 CD와같은유체물에매개되어있는경우매체를취득함으로영업비밀자체를획득하는경우를말한다. 대상판례에따르면도면, 사진, 녹음테이프, 필름, 전산정보처리조직에의하여처리할수있는형태로작성된파일등유체물의점유를취득하는형태로영업비밀을취득하는경우를말한다. 매체를취득하는것이아닌영업비밀자체를직접인식하고 기억 하는방법의경우에도 취득 에해당될수있는가에대하여대상판례는유체물의점유를취득함이없이영업비밀자체를직접인식하고기억하는형태의경우에도영업비밀의취득에해당한다고한다 ( 판결요지 5). 이외에도영업비밀을알고있는사람을고용하는형태로도영업비밀의취득이이루어질수있다고한다. 영업비밀의취득이부정취득이어야하는가에대하여대상판결에서는분명히나타나있지는않지만, 원심판결은기억혹은기억매체등을매개로하는경우에서매개등이절취, 기망, 협박, 그밖의부정한수단에의한것인지, 계약관계등에따라영업비밀을취급할수있는자가업무상계기에의한것인지를가지지않는다 11) 고판시하고있어부정취득뿐만아니라정당한취득의경우에도취득죄의성립을긍정하고있으며, 이에대한대법원의판단은명시적으로나타나있지않다. 하지만, 고용관계등에따라영업비밀을취급할수있는자가업무상의처리로인하여기억을하고있는경우에는별개의취득행위는성립하지않는다고보아야한다. 기억하고있는정보들은종업원이회사에근무하면서그의학력과경력에따라스스로체득된일반적인지식 경험등을통한인격적성질의지식이라고보는것이상당하기때문이다. 따라서기억에의한영업비밀의취득의경우에는 부정한이익을얻거나기업에손해를가할목적으로 취득하는경우즉부정취득의경우에한하여영업비밀취득죄가성립하는것으로해석하는것이타당하다. 업무처리과정에서정당하게기억에의한취득의경우에는영업비밀취득죄가성립하지않는것으로보아야한다. 대상판례가이점을분명하게밝히지않은것은 외부의제3자에의한영업비밀의취득 을염두에둔것으로보인다. 대법원은회사이메일계정에있던정보를개인이메일계정으로송부한행위 12) 등과같은경우종업원이재직중업무상습득한정보에대해서는영업비밀을취득하는행위가아니라고하고있지만, 또다른판례에서자동차회사직원이다른직원의아이디와비밀번호로회사의전산망에접속하여영업비밀인도면을자신의컴퓨터에전송받았을때, 이를자신의지배영역으로옮겨와자신의것으로사용할수있게되었으므로, 후에이를삭제하였더라도영업비밀취득죄가기수에이르렀다고본다. 13)14) 10) 대법원 선고 2008 도 679; 대법원 선고 98 다 1928 판결. 11) 서울고등법원 선고 2008 노 1298 판결. 12) 대법원 선고 2008 도 679 판결. 13) 대법원 선고 2008 도 9169 판결. 14) 대상판결에대한원심판결에서도취득자가기억매체나유체물을외부에가지고나가거나, 기억매체를다른것으로바꾸거나유체물의보관장소를다른곳으로바꾸더라도이는자신의영업비밀을사용할수있는상태가여전히계속되는것에불과하므로별개의취득행위는성립하지않는다고하고있다

8 4. 영업비밀사용행위 가. 사용행위의의미 대상판례에따르면영업비밀의 사용 이라함은영업비밀의본래의사용목적에따라이를상품 판매등의영업활동에이용하거나연구 개발사업등에활용하는등기업활동에직접또는간접적으로사용하는행위로서구체적으로특정이가능한행위 15) 를말한다 ( 판결요지 3). 판례는영업비밀의사용행위를직접적사용행위와간접적사용행위로구분하고있는데, 직접적사용행위란영업비밀의본래의사용목적에따라당해영업비밀을생산, 판매, 그밖의영업활동에직접적으로이롭게쓰는직접적인이용행위를말하며, 간접적사용행위란영업비밀의본래사용목적을살리어영업비밀을간접적으로응용하는간접적인활용행위를포함하는것으로보고있다. 원심은당해영업비밀이관계된영업활동에어떻게이용또는활용되는지가영업비밀본래의용법및속성, 관계된영업활동의내용, 진행정도등구체적상황아래에서어느정도특정이가능한상태라면영업비밀을사용한것으로보아야한다고하였으며, 16) 이에대하여대법원은원심법원의판단을인정하였다. 당해사건에있어서법원은피고인들이현직회사의프로젝트를진행하면서작성한입찰제안서나예비제안서작성함에있어서종전회사의영업비밀을참고자료로활용하였다는점을영업비밀의사용이라고판단한것이다. 이외에도영업비밀의사용행위에대한구체적인예로는생산기술에대한영업비밀을참고하여그대로상품을생산하는행위, 취득한고객명부나판매매뉴얼에따른영업행위, 타사의연구실험데이터를참고하여연구개발투자비를절감하는행위, 타사의생산비용이나판매데이터, 재고관리정보등을참고하여이루어지는영업행위등이있다. 나. 영업비밀사용죄의실행의착수 영업비밀사용죄가성립하려면영업비밀이관계된영업활동에어떻게이용또는활용되는지영업비밀의본래의용법및속성, 관계된영업활동의내용, 진행정도등구체적인상황아래에서어느정도특정이가능한상태에이르러야할것이고, 그사용의결과가실제로발생하여야하는것은아니다. 대상판례에따르면영업비밀부정사용죄에있어서행위자가당해영업비밀과관계된영업활동에이용혹은활용할의사아래그영업활동에근접한시기에영업비밀을열람하는행위 ( 전자파일의형태인경우에는해당전자파일을실행하는행위 ) 를하였을때실행의착수를인정하였다 ( 판결요지 2). 15) 연구개발이나영업활동자체는통상의여러정보에의하여행해지고있기때문에당해행위를영업비밀의사용행위에해당하는것으로보아법적으로금지하기위해서는당해행위가영업비밀에의하여행하여진것인지의인과관계를밝히는등구체적으로특정해야한다는의미이다. 16) 서울고등법원 선고 2008 노 1298 판결

9 행위자가영업활동에이용혹은활용하기위하여그영업활동에근접한시기에당해영업비밀을열람하는단계에이르렀다면영업비밀을침해하는직접적인위험성을포함하는행위를한것으로볼수있어, 열람하는행위를영업비밀의사용으로인한실행에착수한것으로볼수있다. 만약영업비밀이파일의형태인경우에는저장의단계를지나서최소한해당파일을불러오는단계에이르러야할것이며, 영업비밀이서류의형태인경우에는단순히사무실에비치하는단계를지나서해당서류를열람하는단계에이르러야실행의착수를인정할수있다. 따라서 USB에서이동식하드로복사를하는것과같이저장매체를변경하거나, 비치장소를회사에서자신의집으로옮기는것과같은행위는영업비밀의사용이라고볼수없으며, 종래의취득이계속되고있는상태에불과하다. 또한열람후당해영업비밀을어떻게이용또는활용되었지확인할수없을경우에는미수범으로처벌될수밖에없으며, 영업비밀이이용또는활용되어야기수라고평가할수있다. 저장이나비치의경우에는사용죄의관계에서는예비행위에해당하지만, 취득죄와의관계에서는기수에해당하는행위단계라고볼수있다. 영업비밀사용죄의행위단계는다음과같다. 단계행위의태양구분 0 취득사용죄의예비또는취득기수 1 저장또는비치실행의착수없음 2 열람실행의착수인정 - 미수 2-1 열람후이용성 활용성고려중실행행위-미수 3 실행 ( 직접적이용또는간접적활용 ) 기수 4 결과 ( 미완성포함 ) 기수 5. 누설행위 누설 이라함은비밀에속하는사실을이를모르는제3자에게알게하는것을말하며, 그방법에는제한이없으므로구두로고지하든영업비밀이있는서류를열람시키든상관이없다. 그런데동법제2조의침해행위유형중에누설행위대신공개행위를규정하고있다. 공개행위라고할경우영업비밀을제3자에게공연히알리는것을의미하게되며, 비밀을유지하면서제3자에게알리는누설의의미는포함되지않는다고해석할가능성이있다. 그러나동법제2조에서는공개의정의에대하여비밀을유지하면서특정인에게알리는것을포함한다라고정의하였기때문에결국공개의개념에는누설의개념도포함되는것을해석된다. 대상판례의경우취득과사용행위에대한논점만다루고있기때문에, 누설행위와공개행위의 - 9 -

10 어의상의차이에대한논의는생략한다. 6. 소결 가. 부정경쟁방지법상제 2 조의영업비밀침해행위 부정경쟁방지법제 2 조제 3 호에서는다음과같이영업비밀침해행위를규정하고있다. 3. " 영업비밀침해행위 " 란다음각목의어느하나에해당하는행위를말한다. 가. 절취 ( 竊取 ), 기망 ( 欺罔 ), 협박, 그밖의부정한수단으로영업비밀을취득하는행위 ( 이하 " 부정취득행위 " 라한다 ) 또는그취득한영업비밀을사용하거나공개 ( 비밀을유지하면서특정인에게알리는것을포함한다. 이하같다 ) 하는행위나. 영업비밀에대하여부정취득행위가개입된사실을알거나중대한과실로알지못하고그영업비밀을취득하는행위또는그취득한영업비밀을사용하거나공개하는행위다. 영업비밀을취득한후에그영업비밀에대하여부정취득행위가개입된사실을알거나중대한과실로알지못하고그영업비밀을사용하거나공개하는행위라. 계약관계등에따라영업비밀을비밀로서유지하여야할의무가있는자가부정한이익을얻거나그영업비밀의보유자에게손해를입힐목적으로그영업비밀을사용하거나공개하는행위마. 영업비밀이라목에따라공개된사실또는그러한공개행위가개입된사실을알거나중대한과실로알지못하고그영업비밀을취득하는행위또는그취득한영업비밀을사용하거나공개하는행위바. 영업비밀을취득한후에그영업비밀이라목에따라공개된사실또는그러한공개행위가개입된사실을알거나중대한과실로알지못하고그영업비밀을사용하거나공개하는행위 침해유형을도식으로구분해보면다음과같다. 17) - 영업비밀을부정취득 / 사용 / 공개행위 ( 제 3 호가목 ) 영업비밀보유자 부정취득 ( 절취 / 기망 / 협박등 ) 부정취득자 공개 ( 매각, 라인센스계약등 ) 제3자 가목의침해행위 17) 국가정보원산업기밀보호센터의기술유출통계자료 ( 년 6 월 2 일방문

11 - 부정취득된영업비밀을악의 / 중과실로취득 / 사용 / 공개 ( 제 3 호나목 ) 영업비밀보유자 부정취득 부정취득자 공개 / 악의취득 악의 / 중과실취득자 공개 제 3 자 가목의침해행위 나목의침해행위 - 선의취득후악의 / 중과실로사용 / 공개 ( 제 3 호다목 ) 영업비밀보유자 부정취득 부정취득자 공개 / 선의취득 취득후인지 / 중과실부정취득자 공개 제 3 자 가목의침해행위 다목의침해행위 - 영업비밀을부정사용 / 공개행위 ( 제 3 호라목 ) 정당한취득영업비밀보유자비밀유지의무자공개제3자 ( 고용 / 라인센스 ( 매각, 라인센스계약등 ) 계약등 ) 라목의침해행위 - 부정공개된영업비밀을악의 / 중과실로취득 / 사용 / 공개 ( 제 3 호마목 ) 영업비밀보유자 정당취득 부정취득자 공개 / 악의취득 악의 / 중과실취득자 공개 제 3 자 라목의침해행위 마목의침해행위 - 선의취득후악의 / 중과실에의한사용 / 공개행위 ( 제 3 호바목 ) 영업비밀보유자 정당취득 비밀유지의무자 공개 / 선의취득 선의취득자부정공개인지 공개 제 3 자 라목의침해행위 바목의침해행위

12 나. 제 2 조의영업비밀침해행위의유형과제 18 조의벌칙규정간의충돌 부정경쟁방지법에서영업비밀침해행위를규정하는제2조제3호의규정과형벌을규정하고있는제18조의규정이일치하지않는문제점이있다. 제18조벌칙규정에서는 부정한이익을얻거나기업에손해를입힐목적으로그기업에유용한영업비밀을취득, 사용하거나제3자에게누설한자 는처벌한다고규정한반면에, 제2조제3호가목은 부정한수단으로영업비밀을취득하는행위또는그취득한영업비밀을사용하거나공개하는행위 라고규정하고있다. 즉제2조제3호에서금지되는행위는 부정취득한영업비밀을사용하는것 에한정되어있는반면에, 형사처벌의대상이되는영업비밀침해행위에대해서는이와같은제한규정이없다. 제2조제3호에따르면회사에서업무상적법하게취득한영업비밀을개인적이익을위해부정하게사용하더라도민사적제제를받지않는반면에, 18) 형사적제재를받을수있다는결론에도달한다. 결국이와같이해석하게되면침해자의민사책임의범위보다형사책임의범위가더넓게된다는문제가발생한다. 물론민법의원리와형법의원리가상이하다는점에서민사책임의범위가반드시형사책임의범위와일치해야되는것은아니다. 하지만, 민사책임은인정되지만형사책임은부정되는유형은있지만, 형사책임은인정하면서도민사책임은부정되는경우는발견하기어렵다. 이러한점을고려한다면법해석의통일성의관점에서양자의불일치는조정이될필요가있다. 종업원이업무수행과정에서정당하게취득한영업비밀은영업비밀의취득에해당하지않는다는것을고려한다면, 제18조의 취득 은 부정취득 을의미하는것으로제한적으로해석되어야할것이다. 마찬가지로영업비밀사용죄의사용에대해서도종업원이업무수행상에정당하게생산 관리를함으로써취득한경우에는처벌할수없는것이당연하기때문에, 사용의경우에도부정사용의의미로한정해석하는것이타당하다. Ⅲ. 영업비밀의의미 부정경쟁방지법제2조제2호에서 " 영업비밀 " 을공연히알려져있지아니하고독립된경제적가치를가지는것으로서, 상당한노력에의하여비밀로유지된생산방법 판매방법기타영업활동에유용한기술상또는경영상의정보라고정의하고있다. 동법에의하여영업비밀로보호받기위해서는 1 공연히알려져있지않을것 ( 비공지성 ) 2 독립된경제적가치를가질것 ( 경제성 ) 3 비밀로서관리되고있을것 ( 비밀관리 ) 4 생산방법 판매방법기타영업활동에유용할것 ( 유용성 ) 5 기술상또는경영상의정보이어야한다. 19) 18) 김국현, 영업비밀보호법실무, 2010 년, 세창출판사, 65 면. 19) 영업비밀의의미와그분석에서대해서는졸고, 기업의영업비밀에대한형사법적보호, 형사법연구, 2006 년발표논문을참고하였다

13 1. 비공지성 부정경쟁방지법의영업비밀은공연히알려져있지않아서누구나알고있는일반적인정보가아니라고하는비공지성을필요로한다. 공연히알려져있지아니한 상태란정보가간행물등매체에실리는등불특정다수인에게알려져있지않기때문에보유자를통하지아니하고는그정보를통상입수할수없는것을말하며, 20) 일반인이언제, 어디서나쉽게구입 열람 복사등을통해영업비밀의내용을파악할수없는상태를의미한다. 또한반드시제한된범위의소수의특정인만알고있을필요는없다. 극소수의사람만이알고있다고하더라도그사람들이비밀을지킬의무가없다면그것은공연히알려진것으로간주할수있으며, 아무리많은사람들이알고있다고하더라도그들이비밀을지킬의무가있을경우에는비밀로유지된정보라고할수있다. 21) 보유자가비밀로관리를하고있다고하더라도당해정보의내용이이미일반적으로알려져있을때에는영업비밀이라고할수없다. 2. 비밀관리 영업비밀은비밀로서객관적으로관리되고있는것이어야한다. 즉영업비밀의공개또는 사용에의하여경제적가치를얻을수있는자에게정상적이고통상적인방법에의해서는 쉽게입수할수없을정도로비밀유지를위한상당한노력이필요하다는의미에서비밀유지 성이있어야한다. 비밀유지성은영업비밀침해행위의방지를위하여상당한노력을들여 관리되고있다는객관적인상태가필요하다. 따라서당해정보가비밀로유지되고있을뿐 만아니라제 3 자가영업비밀의유지라는객관적상태를인식할수있어야한다. 즉영업비 밀은단순히영업비밀보유자가비밀이라고주장하는것만으로는영업비밀이되지않으면영 업비밀이라고객관적으로인식할수있는상태로유지되고있어야한다. 22) 판례에따르면 그정보가비밀이라고인식될수있는표시를하거나고지를하고그정보 에접근할수있는대상자나접근방법을제한하거나그정보에접근한자에게비밀준수의무 를부과하는등객관적으로그정보가비밀로유지 관리되고있다는사실이인식가능한상 태 를말한다. 23) 구체적으로 1 서류에대외비표시를하거나, 특정장소에보관하는등당해정보접근자에게 영업비밀이라는것을알수있도록하여야하며 2 비밀취급인가자나담당자이외의자는 접근할수없도록하는조치나당해정보에접근한자에게권한없이사용, 공개하지않도록 하는취지의의무를부과하는등의조치가강구되어있는등당해정보에접근할수있는 자가제한되어있어야한다. 24) 비밀관리는객관적요건이외에도당해영업비밀의소유자가 20) 대법원 선고 2002 다 판결, 21) 황의창, 부정경쟁방지및영업비밀보호법, 3 정판, 2004, 세창출판사, 185 면. 22) 황의창, 부정경쟁방지및영업비밀보호법, 191 면. 23) 대법원 선고 2008 도 3435 판결. 24) 외부의침입자에대하여는영업비밀이기재된문서등이있는곳에시건장치가있는경우만으로도비밀유지

14 이를비밀로유지하려는주관적의사가있어야한다. 비밀유지의사는모든개별적영업비밀 에대하여존재할것이요구되지는않으며, 영업비밀전체에대한의사만있으면족하다. 25) 3. 경제성 영업비밀은독립된경제적가치를가져야한다. 정보가현실적또는잠재적으로생산방법, 판매방법기타영업활동에필요한정보이어야한다는의미이다. 이요건을엄격히해석하게되면영업비밀이그자체로서독립된경제적가치를가져야된다고해석이되지만, 보다완화된형태로해석하면경제성은비밀성으로부터유래하는것으로그공개또는사용에의해경제적가치를얻을수있는자에게일반적으로알려져있지않고또정당한수단에의해쉽게알수없기때문에현실적이건잠재적이건경제적가치를가지게되며, 법률상정당한이익을가져야한다는의미이며, 정보그자체가경제거래의대상이되는독자적 금전적가치를가져야한다는의미는아니라고해석한다. 26) 판례에따르면 그정보의보유자가그정보의사용을통해경쟁자에대하여경쟁상의이익을얻을수있거나또는그정보의취득이나개발을위해상당한비용이나노력이필요하다 는것을의미한다. 27) 4. 유용성 당해정보가현실적으로또는잠재적으로생산방법, 판매방법기타영업활동에필요한정보이어야한다. 유용성은당해영업비밀자체가사업활동에효용성이있는유익한정보인가의문제이며, 비공지성에의한독립된경제적가치와구별되는요건이다. 28) 유용성은영업활동에필요한정보로서생산공정이나제품또는서비스, 가격등에실질적으로이용할수있어야한다. 따라서비밀보유자에게신제품생산이나원가절감, 시장개척등에있어서경쟁력을제고시켜줄수있는정보적가치를가져야한다. 그러나유용성이있는정보가모두영업비밀이되는것은아니며법적보호를하는데충분한사회적의의와타당성을가져야하며, 보호의필요성이있는정보이어야한다. 따라서공해물질의방출방법이나로비의대상이나금액, 세금포탈의유형이나방법에대한정보는정보보유자에게는영업상유용할지모르나이는반사회적정보이기에동법에의한영업비밀로볼수없다. 29) 성을인정할수있지만, 내부의종업원에대하여는시건장치가있는것만으로는부족하며당해정보가대외비표시가되어이를유출하는것을금지하는등의조치가되어있는등구체적인상황에따라개별적으로비밀관리성유무를판단되어야한다. 25) BGH NJW 1963, ) 송영식 이상정 황종환, 지적소유권법 ( 하 ), 육법사, 2003, 443 면. 27) 대법원 선고 2005 도 6223 판결 ; 따라서이러한요건을모두갖추었다면정보가바로영업활동에이용될수있을정도의완성된단계에이르지못하였거나, 실제제 3 자에게아무런도움을준바없거나, 누구나시제품만있으면실험을통하여알아낼수있는정보라고하더라도영업비밀로볼수있다. 28) 황의창, 부정경쟁방지및영업비밀보호법, 193 면 ; 이에대하여경제성과유용성을실질적으로구별하기어렵고, 경제성요건이없더라도유용성요건을통하여충분히해석될수있기때문에경제성요건은삭제되어야한다는견해로, 현대호, 앞의논문, 10 면

15 5. 기술정보와경영정보 기술상의정보는제조방법, 제조공정, 화학방법, 성분원료의배합비율, 강도계산의운용방법, 설계방법, 설계도면, 청사진, 제조원가, 실험자료, 연구보고서를들수있고, 영업상의정보로는고객의명부, 거래선의루트, 판매지침서, 시장정보조사결과보고, 고객관리기법, 판매매뉴얼, 제품의할인시스템등을들수있으며, 기타경영상의정보로서는재무관리정보로자금조달계획, 자산구입, 설비투자계획, 예산분배계획을들수있으며, 조직관리정보로인사기록카드, 조직관리기법등의정보를들수있으며, 사무관리정보로시설이나차량관리정보등에관한정보, 영업전략정보, 사업계획자료, 사업성검토자료, 선전광고기법등을들수있을것이다. 6. 영업상주요자산 대상판례에따르면영업비밀이아니더라도그자료가불특정다수의사람에게공개되지않았고사용자가상당한시간, 노력및비용을들어제작한영업상주요한자산의경우에도그자료를반출하면업무상배임죄가구성된다고한다 ( 판결요지 4 전반부 ). 따라서부정경쟁방지법상의영업비밀을외부에반출한경우에는부정경쟁방지법위반와업무상배임죄의경합범으로처벌될수있지만, 영업비밀이아닌영업상주요자산의경우에는부정경쟁방지법은성립하지않으며, 업무상배임죄가성립하는것으로보고있다. 따라서판례는보호범위를영업비밀로한정하는것이아니라영업상주요자산으로그보호대상을확장하고있다. Ⅳ. 영업비밀침해죄와업무상배임죄 1. 현직종업원의영업비밀침해행위와배임죄 가. 사무처리의근거 형법상업무상배임죄는타인의사무를처리하는자가그임무에위배하는행위로써재산 상의이익을취득하거나제 3 자로하여금이를취득하게하여본인에게손해를가한때성 립하는범죄이다. 여기에서행위주체인타인의사무를처리하는자란양당사자간의신임관 29) 과거에실패한연구데이터등의 negative information 의경우직접그정보를사용하는것은불가능하지만, 당해정보를이용하여연구개발비용을절약할수있다는점에서유용성을인정할수있을것이다. 비록실패한연구자료이지만경쟁사가이를입수하여이용할때에는동일한실패를피할수있어결국연구개발비나시간등을절약할수있기때문이다

16 계에기초를두고타인의재산관리에관한사무를대행하거나타인재산의보전행위에협력하는자를말한다. 30) 또한사무처리의근거, 즉신임관계의발생근거는법령의규정, 계약또는법률행위, 관습또는사무관리에의하여도발생할수있으므로, 31) 법적인권한이소멸된후에사무를처리하거나그사무처리자가그직에서해임된후사무인계전에사무를처리한경우에도순수한사실상의신임관계 32) 가인정되어타인의사무를처리하는경우에해당한다. 33)34) 현직종업원의경우일반적으로사용인은종업원에게비밀유지의무를지우는계약이나경업금지의무를내용으로하는계약을명시적으로체결하고있다. 35) 고용계약중종업원이영업비밀에관하여당사자간에명시적으로유효한비밀유지계약이체결되어있는경우종업원이비밀유지의무계약을위반하여영업비밀을침해한다면업무상배임죄의성립을인정함에큰어려움은없는것으로보인다. 이와같이종업원과고용주간의근로계약내용에서사무처리의근거를인정할수있을뿐만아니라, 법률의규정인부정경쟁방지법의영업비밀침해금지규정뿐만아니라상법제17조의상업사용인의의무, 동법제397조의이사의경업금지, 동법제382조의4의이사의비밀유지의무등법률의규정에의하여사무처리의근거를인정할수있기때문이다. 특히이사의비밀유지의무는회사의이익을보호하기위하여정책적으로인정한법정의무라고할수있다. 36) 그렇다면사용자와종업원사이에비밀유지의무나경업금지계약이없는경우에도이에대하여사무처리의근거를인정할수있는지가문제된다. 이에대하여대체로영업비밀로서유지되어온경우라면사용자와종업원사이에특별한규정이없는경우에도근로자의계약상사용자를위하여성실하게근무할의무, 사용자의정당한이익을부당하게침해하지말아야할의무를진다고평가된다. 37) 즉사용자와종업원간에비밀유지계약이없다고하더라도종업원은근로계약상의부수적인의무의하나로서사용자의업무상비밀을누설하지않을의무를진다고보아야한다. 38)39) 30) 대법원 선고 2007 도 7060 판결 ; 대법원 선고 2008 도 373 판결. 31) 업무상배임죄의본질에대하여배신설에입각하여분석하면타인의사무를처리하는자의범위을정하는경우에는그범위가지나치게확대되므로이를엄격히해석해야한다는데에의견이일치하고있다. 여기에서신임관계에기초하는사무처리의근거와그내용, 타인의사무의정형성과그독립성의문제가검토되고있다. 32) 사실상의신임관계에대한자세한설명은안경옥, 사실상의신임관계에기초한배임죄처벌의한계, 형사판례연구제 9 호, 2001, 279 면이하참조. 33) 대법원 선고 2008 도 8092 판결 ; 대법원 선고 2007 도 6012 판결 ; 대법원 선고 99 도 457 판결등. 34) 법률행위가무효인때에도타인의사무를처리할수있는자가될수있는가에대하여견해의대립이있지만, 무효인계약으로인하여신임관계는처음부터발생하지않는다고보는것이타당하다 ( 대법원 선고. 79 도 141). 35) 서울고등법원 선고 2002 라 313 판결 ; 종업원이영업비밀을가지고고용관계를해소하여창업을하거나전직을하는경우에전고용주는종업원으로부터영업비밀침해의우려를하게된다. 그래서보통영업비밀의보호와전직금지를주장하면서법원에소송을제기하게된다. 36) 정찬형, 상법강의 ( 상 ) 박영사, 2008, 887 면 ; 주식회사이사의비밀유지의무에대해서는최한준, 주식회사임원의비밀유지의무를통한기업정보의보호, 경영법률연구총서 3, 한국경영법률학회, 2004, 538 면이하참조. 37) 김형배, 노동법, 박영사, 2008, 264 면. 38) 종업원이근로계약을체결하면기본적인주된의무로서근로제공의무가발생하며, 주된근로제공의무외에계속적근로채권관계에서부수적의무가발생한다. 이러한부수적의무는당사자사이의특별한약정이없더라

17 하지만이러한경우에도사무처리의근거는고용계약상의주된의무가아닌부수적인의무 에서업무상배임죄의근거를인정할수있다는것이기때문에, 고용계약이종료된경우에 는다른해석이가능하다고생각된다. 나. 배임행위 배임행위란타인의사무를처리하는자로서의임무에위배하여신임관계를파괴하는행위를말한다. 사무의내용이나성질등구체적상황에비추어법률의규정, 계약의내용혹은신의칙상당연히할것으로기대되는행위를하지않거나당연히하지않아야할것으로기대되는행위를함으로써신임관계를저버리는일체의행위를포함한다. 40) 현직종업원이영업비밀을유출하는행위는회사의사무를처리하는자가그임무에위배하여당해회사의영업비밀을경쟁업체에유출하는것이므로영업비밀침해행위자체의배임성을인정하는데큰어려움은없을것이다. 41) 특히기업의영업비밀을사외로유출하지않을것을서약한회사의직원이경제적대가를얻기위하여경쟁업체에비밀을유출하는행위는업무상배임죄의성립에큰문제가없다. 대법원판례는설령명문으로서약한사실이없다고하더라도, 기업의영업비밀을경쟁업체에유출하거나스스로의이익을위하여이용할목적으로무단으로누설하여서는안될신의칙상의임무가있는자가그임무에위배하여영업비밀을유출 사용하는경우에도업무상배임죄를구성한다고본다. 대상판례의경우에도회사직원이영업비밀이나영업상주요한자산인자료를적법하게반출하여그반출행위가업무상배임죄에해당하지않는경우라도 퇴사시에그영업비밀등을회사에반환하거나폐기할의무가있음에도 경쟁업체에유출하거나스스로의이익을위하여이용할목적으로이를반환하거나폐기하지아니하였다면업무상배임죄에해당한다고하고있다 ( 판결요지 4 후단 ). 다. 재산상손해의발생및재산상이익의취득 업무상배임죄는배임행위이외에배임행위로인하여본인에게재산상손해가발생하고자 기또는제 3 자가재산상의이익을취득할것으로요건으로한다. 업무상배임죄에있어서 재산상이익취득과임무위배행위사이에인과관계가인정되어야한다. 업무상배임죄는배 임행위로인하여행위자스스로또는제 3 자로하여금재산상의이익을취득할것을요건으 도인정된다. 즉근로자는사용자의이익을보호하고침해하여서는안된다는신의칙상의무로부작위의무와작위의무를부담하고이러한부작위의무중하나가비밀유지의무이다. 따라서근로자는근로계약의규정과는독립적으로신의칙상비밀유지의무위반행위에포섭될수있다. 39) 대법원판례의경우에도부정경쟁방지법제 2 조제 3 호 ( 라 ) 목에서말하는 계약관계등에의하여영업비밀을비밀로서유지할의무 라함은계약관계존속중은물론종료후라도또한반드시명시적으로계약에의하여비밀유지의무를부담하기로약정한경우뿐만아니라인적신뢰관계의특성에비추어신의칙상또는묵시적으로그러한의무를부담하기로약정하였다고보아야할경우를포함한다고판시하고있다 ( 대법원 선고 96 다 판결 ). 40) 대법원 선고 2004 도 7962 판결 ; 대법원 선고 2004 도 520 판결등. 41) 김기섭, 영업비밀유출과업무상배임죄성립의조건, 형사판례연구제 13 집, 서울지방변호사회

18 로하므로본인에게손해를가하였다고할지라도재산상이익을행위자또는제3자가취득한사실이없다면배임죄가성립하지않는다. 42) 대법원판례에따르면본인에게재산상의손해를가한다함은총체적으로보아본인의재산상태에손해를가하는경우, 즉본인의전체적재산가치의감소를가져오는것을말하는것으로, 현실적인손해를가한경우뿐만아니라재산상실손해발생의위험을초래한경우도포함된다. 따라서손해액이구체적으로명백하게산정되지않았다거나, 43) 후에손해가전보되어도배임죄성립에는영향이없다고한다. 44) 재산상손해의유무에대한판단에대하여대법원판례는 영업비밀을취득한자의이익은그자료를가지고스스로또는경쟁사등다른업체에서이와유사한제품을만들경우그영업비밀로인하여기술개발에소요되는비용이감소되는경우의그감소분상당과나아가그영업비밀을이용하여제품생산에까지발전시킬경우제품판매이익중그자료가제공되지않았을경우와의차액상당으로서그러한가치들을감안하여시장경제원리에의하여형성될시장교환가격이라할것이고그로인하여피해자가입게되는손해는그러한자료를이용하는다른경쟁사의제품개발및양산시기단축으로인한경쟁력강화와그로인하여생길공급과잉으로인한이익감소분 이라고하고있다. 45) 영업비밀또는영업상주요자산을유출함으로써업무상배임죄를범한경우, 그침해행위로인하여얻은이득액을기준으로적용법률과적용법조가달라진다. 즉침해행위로인하여얻은이득액이 5억원미만인경우형법상배임죄가적용되지만, 이득액이 50억원이상인경우에는특정경제범죄가중처벌등에관한법률제3조제1항제1호가적용되며, 이득액이 5 억원이상 50억미만인경우에는동법제3조제1항제2호가적용되어가중처벌하고있다. 뿐만아니라부정경쟁방지법제18조제1항과제2항에서는벌금형에관하여침해행위로취득한이득액의 2배이상 10배이하상당의벌금을부과할수있도록규정하고있다. 이와같이형을정함에있어서범행의결과를참작하여야하며, 침해행위로인한피해액과이득액의범위는피고인의양형에있어서중요한자료가되기때문에, 이익액과손해액의산정기준이나방식에대한설명이필요하다. 그럼에도불구하고정확한피해액이나이익액을산출하는방법이정립되지않는상태에서 시장경제원리에의하여형성될시장교환가격 이라고하는것은문제가있다. 이러한문제점을해결하기위해서는이익액과피해액에대하여실제로입증이가능한산정방식을마련하고, 계산된액수를양형에반영하는방안이마련되어야할것이다. 46) 42) 대법원 선고 2006 도 3145 판결. 43) 대법원 선고 2004 도 6876 판결. 44) 배임죄의손해의개념에대한자세한논의는허일태, 배임죄에서의행위주체와손해의개념, 비교형사법연구제 6 권제 2 호, 2004, 137 면 ; 오영근, 신용위험공유자에대한대출과배임죄, 형사정책연구, 제 15 권제 2 호, 여름, 한국형사정책연구원, 115 면 ; 문형섭, 배임죄에서의재산상손해, 무등춘추제 7 호, 2002, 141 면 ; 안경옥, 배임죄의실해발생의위험, 판례월보제 357 호, 2000, 34 면. 45) 대법원 선고 2003 도 4382 판결. 46) 김국현, 영업비밀보호법실무, 134 면

19 2. 전직또는퇴직한종업원에대한업무상배임죄성립 가. 문제의소재 위에서살펴본바와같이현직종업원의경우에는법률의규정이나직접적인비밀유지계약또는간접적인고용계약의부수적내용으로영업비밀을외부에누설한경우에는업무상배임죄를인정하는데큰어려움은없다. 하지만, 고용계약이종료되어퇴직을하거나타회사로전직을한경우에사무처리의근거를인정함에있어서다소문제가있다. 종업원이퇴직하는경우종전직장의경력을살려경쟁업체나동종업체로전직하는경우가있다. 이경우종업원이종전직장에서영업비밀을취급또는생산하는업무를담당하던자라면배임죄의성립및영업비밀사용죄 47) 가문제될수있다. 종업원의경우종전직장에서고용관계중체득한지식이나경험은미래의자신의삶이나생활을영위하기위한수단이나고유한개인의재산으로생각하고, 이를통해계속적인개인발전을희망하고있는반면에, 사용자의경우그것을자신의회사를운영하던중에생긴일종의재산으로생각하고, 영업비밀로서보호받기를원한다. 영업비밀보유자가퇴직한경우는헌법등과관련하여종업원및경쟁회사의이익보호와영업비밀보유회사의이익보호에균형된시각에따른해석이요구된다. 왜냐하면영업비밀에대한보호가미약하면산업스파이나기술인력의부당한스카웃이성행하여영업비밀보유자의투자회수기회를박탈하게될것이며, 반대로영업비밀의보호가지나치게강력하면부당한경쟁제한을초래하게되어경쟁회사의영업의자유가제한되거나, 종업원의헌법상에보장된직업선택의자유가침해되기때문이다. 48) 나. 헌법상직업선택의자유와의충돌가능성 종업원이전직 퇴직하는경우에기업은영업비밀의사용및누설을방지하기위하여퇴직후에도비밀유지의무및경업금지의무를부과하는계약을체결하는경우가많다. 하지만이러한형태의계약은헌법제15조의직업선택의자유그중에서도특히전직의자유와충돌될가능성이높다. 영업비밀보유자가종업원에게합리적인이유없이또는과도하게영업비밀유지의무및경업금지의무를부과하는것은공공복리등에의한제한을넘어서는것이므로헌법상기본권침해가될가능성이있다. 49) 특히영업비밀에대한비밀유지의의무기간 47) 종업원이전직한경우에영업비밀취득죄의성립은부정될것이다. 왜냐하면종전직장에서정당하게업무를처리하는과정에서영업비밀을생산 취득한것이기때문에부정취득의목적이인정되지않기때문이다. 따라서종업원이전직하는경우에는정당하게취득한영업비밀의사용과누설이문제될뿐이다. 48) 정상조, 지적재산권법, 홍문사, 2004, 607 면 ; 차상육, 영업비밀의보호, 산업재산권제 23 호, 93 면. 49) 종업원에의하여영업비밀의침해가이루어지는가장전형적인사례중하나는종업원개인이가지고있는지식을사용, 공개하는경우이다. 영업비밀보유자와피용자간에영업비밀유지의무계약을체결하였다고하더라도그비밀유지의무의대상범위가반드시명확한것이아니기때문에또다른형태의분쟁을야기한다. 이는결국영업비밀의개념과범위가불분명하게되어영업비밀의정의에대한문제로다시귀결되기도한다

20 을상당기간오랫동안설정하거나, 심지어영구적으로설정하는경우에는사실상영업비밀을생산 취급해온종업원에대한전직의가능성을원천적으로불가능하게하는것이기때문이다. 또한특약에의한비밀유지의무를부담하지않는퇴직종업원이퇴직후에영업비밀을사용또는공개하는행위등을계약법상의의무만으로금지하기는어렵다. 퇴직후의비밀유지의무의법적근거로서근로계약상명확한근거가필요하다. 신의칙에기초한재직중의비밀유지의무의잔존을설명하는판례가있지만, 50) 근로계약상의의무는계약종료와함께종료하는것이원칙이며, 51) 전직한후수십년이지났음에도불구하고신임관계에기초한배신성을근거로종업원에대한업무상배임죄의처벌을허용하는것은지나치다고볼수있다. 따라서근로계약에의하여퇴직후에도비밀유지의무를부담한다는규정이없으면종업원은부정경쟁방지법상비밀유지의무만을부담한다고하여야한다. 다. 업무상배임죄성립에대한제한적해석의필요성 전직종업원이전 퇴직후영업비밀을침해하는행위 ( 사용과누설 ) 에대하여부정경쟁방지법으로처벌할수있는해석상가능성이있다. 왜냐하면부정경쟁방지법이영업비밀침해행위에대한행위주체를종전의 전현직임직원 에서 누구든지 로개정하였기때문이다. 이경우에도형법상업무상배임죄의성립을인정할가능성이있으며, 양죄는상상적경합관계에있다고보는것이판례의입장이다. 52) 또한전직종업원이전 퇴직후영업비밀이아닌영업상주요자산을침해하는행위에대해서는부정경쟁방지법으로처벌할수없으며, 형법상업무상배임죄로처벌할수있다. 영업상주요자산의경우에는부정경쟁방지법상의영업비밀에해당하지않기때문이다. 53) 전직종업원을업무상배임죄로처벌하기위해서는먼저 타인의사무를처리하는자 이어야하는데, 이경우사무처리의근거로퇴직후라도합리적이라고평가할수있는일정기간동안의비밀유지계약을체결한경우에는사무처리의근거를인정할수있지만, 영구적인비밀유지계약이나기한의약정이없는비밀유지계약은종업원의직업선택의자유를과도하게침해할가능성이있다. 부정경쟁방지법은전직임직원의비밀유지에대한시간적제한규정을두고있지않기때문에, 전 퇴직후시간적제한없이영업비밀을침해하면처벌이가능 50) 대법원 선고 96 다 판결 ; 부정경쟁방지법제 2 조제 3 호 ( 라 ) 목에서말하는 ' 계약관계등에의하여영업비밀을비밀로서유지할의무 ' 라함은계약관계존속중은물론종료후라도또한반드시명시적으로계약에의하여비밀유지의무를부담하기로약정한경우뿐만아니라인적신뢰관계의특성등에비추어신의칙상또는묵시적으로그러한의무를부담하기로약정하였다고보아야할경우를포함한다. 51) 대상판례의경우퇴사시에그영업비밀등을회사에반환하거나폐기할의무를인정하고있지만, 이러한의무의성격에대해서는분명히밝히고있지않다. 52) 대법원 선고 도 9169 판결 ; 상상적경합관계에있는업무상배임죄와영업비밀국외누설로인한구부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률위반죄에대하여형이더무거운업무상배임죄에정한형으로처벌하기로하면서, 징역형과벌금형을병과할수있도록규정한위특별법에의하여벌금형을병과할수있다고한사례. 53) 영업비밀성이인정되지않지만, 회사에서비밀로관리되어온것이라면업무상배임죄의성립가능성이존재한다

21 할것으로해석이가능하다. 54) 더욱이판례가 기억 에의한영업비밀의취득을인정하고있는점을고려한다면기한의제한이없이업무상배임죄의성립가능성을인정하고있는것은다소문제가있다. 생각건대, 전 퇴직한종업원에의한영업비밀침해행위는근로계약의존속중인종업원에의한영업비밀침해행위보다더많은것이일반적이고, 영업비밀유지의무에대한계약의실효성을보장하는차원에서보면, 영업비밀에대한강력한보호를위해서는근로계약만료후의비밀유지의무에관한명시적인특약이없더라도, 퇴직후종업원은퇴직후에도묵시적또는신의칙상영업비밀유지의무가있다고보는것이타당할것이다. 그러나이는종업원의직업선택의자유에대한과도한제한이될수있으므로, 영업비밀의보호에대한필요성과합리성이충족되는범위내에서제한될필요가있다. 이러한점에서본다면판례와같이사무처리의근거로신의칙을인정하더라도신의칙상비밀유지의무의구체적내용은비밀유지계약의체결시기 ( 근로계약체결시인지아니면근로계약종료직전인지여부 ), 근로기간이나종업원의직무성격, 사용자와근로자의신뢰관계의두터움여부, 근로계약존속중각당사자로서비밀유지의무의준수여부등을종합적으로고려하여판단하는것이타당할것이다. 3. 대상판결에대한평석 대상판결의경우회사직원이영업비밀이나영업상주요한자산인자료를적법하게반출한경우에는그반출행위가업무상배임죄에해당하지않는다고하지만, 퇴사시에그영업비밀을회사에반환하거나폐기할의무가있는경우에... 이를반환하거나폐기하지아니한경우에는업무상배임죄에해당한다고판시하고있다. 위에서살펴본바와같이전 퇴직한종업원의경우퇴사시영업비밀을반환또는폐기할의무에대하여 1 비밀유지의무계약을맺은경우, 2 비밀유지의무계약이없는경우로나누어살펴보는것이헌법상의직업선택의자유와의관점에서균형된해석이라고생각된다. 1의경우에도영업비밀보호에대한필요성과합리성이인정되는기간동안의비밀유지의무에대한계약은인정될수있지만, 비밀유지계약을 영구적비밀유지의무 를부과한경우에는사실상직업선택의자유를부정하는결과가될수있기때문에사무처리의근거가될수없을것이다. 2의경우에도비밀유지의무계약이없는경우에는원칙적으로업무상배임죄의성립을부정해야할것이며, 신의칙상의의무를인정하는경우에도비밀유지계약의체결시기, 근로기간이나종업원의직무성격, 사용자와근로자의신뢰관계의두터움여부, 근로계약존속중각당사자로서비밀유지의무의준수여부등을종합적으로고려하여판단하는것이타당할것이다. 이상과같이업무상배임죄의성립여부에대한판단을보다신중히할필요가있는것으로보인다. 54) 전지연, 영업비밀의형사법적보호, 형사법연구제 20 권제 4 호, 2008, 272 면

22 Ⅴ. 결론 대상판례의경우부정경쟁방지법상의영업비밀의취득 사용의의미에대한기존의판례입장을재확인한판례이지만, 영업비밀사용죄의실행의착수시기에대한최초의판례이다. 특히사용죄의실행의착수시기에대하여대상판례는행위자가당해영업비밀과관계된영업활동에이용혹은활용할의사아래그영업활동에근접한시기에영업비밀을열람하는행위를하였다면실행의착수를인정하였으며, 영업비밀이전자파일의형태인경우에는해당전자파일을실행하는행위를하였을때실행의착수를인정하였다. 이러한대법원의판단에는큰문제점은없는것으로보인다. 하지만대상판례에나타난업무상배임죄의성립을인정함에있어서는보다세분화된논의가필요한것으로보인다. 대상판례에서도판시하고있듯이 회사직원이영업비밀을경쟁업체에유출하거나스스로의이익을위하여이용할목적으로반출하였다면반출한때업무상배임죄의기수가되 는것은당연하지만, 55) 영업비밀을적법하게반출하여반출행위가업무상배임죄에해당하지않는경우라도 퇴사시그영업비밀을회사에반환하거나폐기할의무 가있음에도불구하고유출하거나, 이를반환하지않거나, 폐기하지아니한경우에도일괄적으로업무상배임죄의성립을인정하는것은다소무리가있다. 즉종업원이퇴사를할경우에영업비밀에대한비밀유지의무에대한계약이있는경우와비밀유지의무계약이없는경우를나누어전자의경우에는업무상배임죄의성립을인정할수있지만, 비밀유지의무계약이없는경우 56) 에는종업원의직업선택의자유와의균형된해석을위하여업무상배임죄의성립을부정해야할것이다. 고용계약이오래전에종료되었음에도불구하고과도하게오랜기간동안비밀유지의무를부과하는것은과도하게기본권을침해하는해석이될것이다. 특히영업비밀의취득에있어서종업원의기억등에의한경우에도취득의유형으로해석하는판례의입장을고려하면더더욱그러하다. 55) 뿐만아니라판례는영업비밀은아니지만, 자료가불특정다수의사람에게공개되지않았고, 사용자가상당한시간, 노력및비용을들어제작한영업상주요한자산의경우에도그자료반출행위는업무상배임죄가성립한다고한다. 이경우에부정경쟁방지법위반이되지않는것은이미설명하였다. 56) 영구적비밀유지의무를부과하는계약의경우에도그계약의유효성을인정하지않는다면비밀유지계약이없는경우와마찬가지로평가할수있을것이다