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1 퍼블리시티권에관한연구 Ⅰ - 그주체 객체에대한미국에서의논의를중심으로 - 책임연구원이영록 저작권심의조정위원회

2 발간사 작금의시대현실은광고의시대라할수있다. 너무많은광고로인해광고홍수시대라고하기도한다. 이러한광고는기본적으로상품에대한홍보의의미로출발하였다. 그러나오늘날광고는상품홍보뿐만아니라기업이나개인심지어는정부나국가기관도정책이나업무에대한홍보를통해이미지를제고하고있다. 이러한광고는고객의선호가필요한상품을제조하는기업의경우에는특히기업의흥망을좌우하는요인이되기도한다. 이때문에기업들은단기적으로고객흡인력을발휘하는광고뿐만아니라장기적으로이미지개선을위해다양한광고행위를하게된다. 그런데광고행위의성패는얼마만큼고객흡인력을발휘하느냐에달려있는바, 이러한고객흡인력을위해이용되는것이대중에게친숙한모델의이용이다. 그래서연예인이나운동선수등고객에게이미널리알려져있어친숙한대상을통해자신의상품을선전하고광고함으로써고객들이거리감없이자신의상품에접근하고구매할수있도록하는것이일반적이다. 이와같이고객이가지는연예인이나운동선수등사람에대해가지는친밀도내지유명세를퍼블리시티가치라칭하며이를재산적가치로평가하고이를권리로서보호하는것이퍼블리시티권이다. 이러한퍼블리시티권은인격적 방어적권리인프라이버시권과는달리재산적 적극적권리이다. 우리나라에서도종종퍼블리시티권침해와관련한문제가발생하고있다. 그러나퍼블리시티권에대한인식의기반은아직열악하다고밖에할수없다. 국제적으로도퍼블리시티권이권리로서인식되기시작한것이오래되진않았다. 그러나우리의경우퍼블리시티권은아직그친숙성이나이론적기반그리고경험이라는측면에서출발의단계라고생각된다. 이러한점에서퍼블리시티권과관련하여많은경험과이론을축적한미국에서의제도환경에대한연구는우리의인식의기반을한층고양시킬수있을것이다. 미국에서의퍼블리시티권보호와관련한제도환경에대해연구한이보고서는우리위원회의이영록책임연구원이작성하였다. 미국의제도환경에대한이번의소개가퍼블리시티권을이해하는데도움이되기를바라는바이다. 2003년 12월저작권심의조정위원회위원장윤청하 - 2 -

3 차 례 제 1 장서 1 제 1 절연구의의의및목적 1 제 2 절연구의범위및내용 2 제 2 장퍼블리시티권형성및전개 4 제1절퍼블리시티권의형성 4 1. 프라이버시권보호 4 2. 퍼블리시티권의잉태 5 3. 퍼블리시티권의탄생 6 제2절퍼블리시티권의전개 년대 년대및 1990년대 세기이후 11 제 3 장퍼블리시티권의정당화및개념정의 13 제1절퍼블리시티권의정당화및비판 자연권론 유인이론 경제적효율성론 기타 비판 15 제2절퍼블리시티권의개념및인접권리와의구별 퍼블리시티권의개념 인접권리들과의구별 17 제 4 장퍼블리시티권의주체

4 제 1 절서 24 제2절유명인및비유명인 유명인 비유명인 정치인 26 제3절사망자의퍼블리시티권보호 보호여부 생전이용요건 보호정도 연방법제정의필요성 38 제4절퍼블리시티권보호주체의확대 법인등 동물등 42 제 5 장퍼블리시티권의객체 43 제 1 절서 43 제2절성명 실명 별명 ( 예명및필명포함 ) 46 제3절초상화및사진 초상화및사진과인식의자명성 초상화및사진의인식가능성판단 다중속일원인사진의이용 49 제4절음성및연주음 음성및연주음의퍼블리시티권보호 음성및연주음의모방 음성모방과관련한연방법과의충돌 54 제5절역할모방 역할과모방의퍼블리시티권가능성 역할에대한배우의인식이미지판단

5 3. 역할에대한퍼블리시티권과저작권 60 제 6 장미국의퍼블리시티권경험과사견 퍼블리시티권의독립적성격 퍼블리시티권의정당화 퍼블리시티권의개념정의 퍼블리시티권의주체 퍼블리시티권의객체 여언 66 참고문헌 68 부록

6 서 연구의의의및목적 인간은인격의존엄성및불가침성에근거한인격권으로서프라이버시권으로보호된다. 예를들어자신의얼굴이나모습이동의없이그려져서또는촬영되어이용되는경우상당한불쾌감을느끼거나곤란한지경에빠질수있는데, 혼자있을권리를핵심으로하는프라이버시권은이러한경우사적영역에대한보호를하게된다. 공중에잘알려져있는소위유명인도프라이버시권의보호를받는다. 그러나유명인의경우에는이러한프라이버시권은제한을받게된다. 자신의동의나허락이없이자신의이름이나얼굴또는모습이이용되어도프라이버시권을주장할수없는경우가있다. 이러한결과는자신이공중의주목을받기위해노력한결과이기도한데이를달리말하면공중의주목을받기위해서프라이버시권의일정부분을포기했다라고볼수도있는것이다. 유명인은프라이버시권에있어서는이와같이그권리행사가제한되는측면이있지만이러한유명인의이름이나사진또는모습등은고객흡인력을가지고있기때문에재산적가치를발생시킬수있다. 유명인의이름이나사진또는모습등을광고에또는상품에결합하여이용하게되면소비자에게호소하여상품판매를촉진하는효과를갖게된다는것이다. 그런데오늘날광고나상품화사업기타엔터테인먼트사업영역에서유명인의성명이나사진등의인적속성을광고작품, 상품패키지나영상에이용하는경우본인또는본인의권리승계인에게그취지의허락을얻는것이관행이되고있다. 더욱이이러한이용에당하여는대가가지급되는것이일반적이다. 이에따라유명인의이러한인적속성즉, 이름이나사진등이창출하는재산적가치를권리로서파악하게되었는데이것이바로퍼블리시티권이다. 이러한퍼블리시티권이란퍼블리시티가치즉, 공중을매개로감지되는특정인의재산적가치에대한권리즉, 특정인에대해공중이느끼고있는이미지의재산적가치에대한권리라고할것이다. 공중을매개로감지되는특정인의재산적가치에대한권리를인정하기시작한것은오래되지않았다. 그리고이를의미하는용어이용에있어서도퍼블리시티권과초상권으로혼용되고있다. 이러한점에서본다면우리나라에서의퍼블리시티권이란이제그권리의개념과실체를형성해가는과정에있다고할수있다. 퍼블리시티권은유명인과비유명인을가리지않고모든사람이가질수있는권리라고해야할것이다. 그러나유명인과비유명인은고객흡인력이라는가치에있어서현격한차이를가지는것이어서대개의경우유명인즉, 대중적유명세를타는연예인, 운동선수, 정치인등이그권리로논의된다. 따라서이퍼블리시티권은유명인이많은국가특히대중문화가활발히발달하여대중적으로유명한대중스타가많은국가에서발달할것이다. 오늘날대중문화하면떠올릴수있는국가는미국이다. 미국은자본주의의선도국가로서전세계적으로대중문화가가장활발히발달한국가이다. 이로인해퍼블리시티권은미국에서탄생되고많은발전을해왔다. 1950년대퍼블리시티권을탄생시킨이후미국은퍼블리시티권과관련하여지금까지많은경험을해왔고또하 - 1 -

7 고있다. 이로인해법제도적실무적으로또학문적으로많은성과물들을축적하고있다. 이러한미국의경험은이제퍼블리시티권의개념과실체를형성해가고있는우리에게는많은도움이될것이다. 국내에서도퍼블리시티권은중요한재산권의하나로서점차적인식이확대되는경향을볼수있다. 퍼블리시티권은디지털시대를맞이하여광고영상매체의활성화로다대한경제적부를창출하는대상이되고있으므로이를지적재산의하나로서명확히인식하는것이필요하다. 본연구는퍼블리시티권을지적재산의하나로서명확히인식하기위한지식을고양하고올바른환경정립에보탬이되게하기위해출발하였다. 대중문화가활발히발달하고이를통해퍼블리시티권에많은발전을가져온미국의법제도적, 학술적성과들을살펴봄으로서우리나라의퍼블리시티권과관련한지식을고양하고환경정립에많은도움이될것이다. 연구의범위및내용 퍼블리시티권은연원적으로여러권리를그생성기반으로하고있다고할수있지만그중에서도프라이버시권과밀접한관련이있다고할것이다. 퍼블리시티권은본래적으로특정개인즉, 사람으로부터발원하는권리이기때문에인간의존엄성등으로부터파생한프라이버시권과분리하여고찰하기어렵고퍼블리시티권의성격을가진권리의주장에프라이버시권이근거가되었었기때문이다. 우리나라등에서퍼블리시티권이초상권중의하나의영역으로논의되어온것은이러한점에근거한것이라할수있다. 퍼블리시티권은앞서언급한바와같이미국에서활발한꽃을피우고있고퍼블리시티권에실무적, 이론적접근을하기위해서는미국에서의퍼블리시티권과관련한제도환경을살펴보지않을수없다. 이러한관계로본연구는미국에서의퍼블리시티권의제도환경을고찰하는것에전제를두었다. 한편퍼블리시티권에대한논의중에서가장기본적이고핵심적인것은그주체와객체에대한논의가아닐수없다. 누가퍼블리시티권을갖고무엇에대해퍼블리시티권을행사할수있는것인지가퍼블리시티권논의의가장기본일것이다. 이를위해구체적으로본보고서제2장에서는퍼블리시티권의일반론적인측면에서퍼블리시티권이프라이버시권으로부터어떻게인식되고형성되어왔는지를고찰하였다. 불법행위로서의프라이버시권설정의역사와이러한프라이버시권에서퍼블리시티권이잉태되고인정되기까지에대해살펴보았다. 이론적으로퍼블리시티권의기반을닦은 Nimmer와 Prosser의영향에대해서도살펴보았다. 제3장에서는퍼블리시티권의정당화이론과개념에대해살펴보았다. 퍼블리시티권의정당화이론은퍼블리시티권을법적으로독립된하나의권리로서인식하기위한이론적정당성을확립하기위한것이다. 한편퍼블리시티권은그개념을명확하게논하는데어려움이있을수있으나현재까지의퍼블리시티권의구성요소로드러난것을통해실체를정의하였다. 제4장에서는퍼블리시티권의주체에대해고찰하였다. 퍼블리시티권은모든사람이주체가된다는점과퍼블리시티권주체로서의정치인의특수성및관련한내용에대해살펴보았다. 그리고최근에는법인이나동물등도퍼블리시티가치를가지는지가문제되기도하는데이러한법인이나동물의퍼블리시티권에대해미국은어떻게이해하고있는지에대해서도 - 2 -

8 살펴보았다. 한편사망자도퍼블리시티권의주체가될수있는지또주체가될수있다면존속기간은어느정도로하는것인지난감하지않을수없다. 이러한점에서사망자의퍼블리시티권보호와관련한미국각주의태도를살펴보았다. 제5장에서는퍼블리시티권의객체에대해고찰하였다. 퍼블리시티권의객체는퍼블리시티권의식별표지가되는것으로서성명, 사진, 외관, 음성등이있다. 이에대한각각의특수한점에대해살펴보았다. 한편퍼블리시티권의객체로서역할등이모방되는경우에도퍼블리시티권의문제가있으므로이점에대해서도살펴보았다. 끝으로제6장에서는우리의환경을보면서이러한미국에서의경험과환경에대한사견을제시하였다. 퍼블리시티권과관련해서는이밖에도퍼블리시티권의양도나이용허락과관련해서또언론출판의자유및공정이용등퍼블리시티권의제한요소와관련해서그리고퍼블리시티권의침해여부및그구제등에대해서도논의가필요할것이다. 그러나본연구에서는연구의한계상퍼블리시티권의주체와객체를중심으로살펴보고자한다. 이러한의미에서본연구주제를퍼블리시티권에관한연구Ⅰ이라하였는데, 이는본연구가퍼블리시티권에관한연구의시작임과함께앞으로지속적연구가필요하다는점을염두에둔것이다. 본연구에서논의하지못한내용들은기회가주어진다면다시살펴볼것이다. 더불어국내에서의퍼블리시티권과관련한실증적조사도필요할것으로생각된다. 한편방법론적으로특정연구주제를연구하는방법은여러가지가있을수있다. 본연구는퍼블리시티권그중에서도미국의제도환경속에서의퍼블리시티권에대해연구하고자하였다. 따라서논문이나서적그리고법령및판례, 학설등을통한조사분석적검토를행하였다

9 퍼블리시티권형성및전개 퍼블리시티권의형성 프라이버시권보호 우리가자주듣고이용하게되는용어중에프라이버시가있다. 특히컴퓨터와인터넷의발달로어떠한정보라도짧은시간에많은사람에게전파되는현대환경에서프라이버시침해는많은문제를가져오고있다. Erich Fromm이실존의이분성이라하여인간의상호의존하려는욕망과고독하려는욕망을동시에가지고있음을분석하였듯이, 인간은타인과어울려살수밖에없지만또타인의간섭없이자유롭게살기또한원할것이다. 미국에서의프라이버시권은 1888년영국의 Cooly판사가자신의저서에서신체의안전에속하는권리의하나로인격의불가침성을 혼자있을권리 (the right to be let alone) 로표현한이래 1890년 Samuel D. Warren과 Louis D. Brandeis가프라이버시권이라는논문 1) 을발표하여환경을정립하고연방대법원이이를받아들임으로서성립 2) 되었다고볼수있다. Warren과 Brandeis는자신들의논문에서법은이웃이나언론 공중이엿볼수없도록하는각개인의생활에있어서 나만의영역 (quiet zone) 을만들어줌으로써프라이버시권을보호해야한다고하여 Cooly판사가표현한혼자있을권리를그대로받아들여개념을정립하고자하였고연방대법원역시도혼자있을권리를인용하면서강제적폭로행위는구타행위보다더한층인격의불가침성을침해하는행위라고이해하였다. 이를보면미국에서의초기프라이버시권보호의역사는혼자있을권리가그중요한원칙이었음을알수있다. 그럼에도 1902년 Roberson사건 3) 에서뉴욕주대법원은프라이버시권의설정은수정헌법제1조 (First Amendment) 4) 의언론 출판의자유를부당하게제한한다며프라이버시권을부인하였다. 하지만그다음해뉴욕주의회는프라이버시법을제정하여프라이버시권을보호하기에이른다. 프라이버시권을인정한대표적사례로꼽히는것은 1905년 Pavesich사건 5) 에서의조지아주대법원판시이다. 이사건은예술가인원고 Pavesich가생명보험광고에이름 - 4 -

10 도적혀있지않은두사람중한사람으로 과거와현재 라는제목으로한사람에게는차림새도좋지않고병색이있는사람에게 할수있을때해라. 이사람은하지않았다 라고되어있었고, 원고에게는 지금해라. 이사람은했다 즉, 생명보험에가입하라고되어있어서이를보는사람들이원고가해당보험에가입하였다고이해할수밖에없게이용되어문제되었다. 사실원고는광고한보험사와보험계약을체결한바도없었고그러한사진의이용에대해서도허락하지않았다. 이사건에서원고는프라이버시권을주장하여하급법원의인정을받지는못하였지만조지아주대법원은뉴욕주의 Roberson사건판시에반대하면서, 고대로마법에서도공공장소를지나는사람에게공중의관심을끌어들인사람을처벌하였는데이는로마법에서도타인이나공중의다른권리를침해하지않는한개인은 혼자있을권리 (a legal right to be let alone) 를가지고있는것으로인정하였다고이해할수있다고하면서프라이버시권을인정하였다. Roberson사건과 Pavesich사건의판결은수십년간다른주들에서법적논란의대상이되었다. 그후의법원들은 Roberson 판결에따르기도하고 Pavesich 판결에따르기도하다가 1940년대에이르러서프라이버시권을인정하는쪽으로조류가형성되었다. 그러나대부분의법원들은 Pavesich법원의판단을받아들이면서프라이버시권은개인적인것이고재산적인것이아님을강조하였다. 이러한프라이버시권의보호는소극적인보호즉, 사생활의평온과비밀을보호하고자하는것이었다. 타인의간섭으로부터자유로울혼자있을권리에대한보호를목적으로하였다. 이로인해허락없이자신의신상정보가공개되는경우라든지자신의신체에대한허락없는사진촬영을거부하거나촬영된사진을허락없이이용하는것에대한거부외에도허락없이사적영역에침입하는경우등이프라이버시로보호되고있다. 그러나현대사회는정보화사회의진전으로개인의신상정보조차도쉽게취득되어이용되고있으며인터넷의빠른전달로인하여개인의프라이버시에관한정보라도순식간에널리전파되고있다. 따라서현대의인간은소극적으로단지타인의간섭없이생활하는것뿐만아니라자신의정보를통제할수있는정보통제까지필요하게되고있다. 퍼블리시티권의잉태 이와같이프라이버시권이하나의권리로써인정되고있지만이는엄격히인격권이다. 프라이버시법리에따른다면특정인의성명이나외관등이허락없이상업적으로이용되어침해자에게손해배상을청구하는경우에도이것은재산권에대한침해이기때문이아니라인격권에대한침해즉, 혼자있을권리인프라이버시에대한침해에대한정신적손해배상이라고할것이다. 더욱이성명이나외관등의상업적이용은주로유명인사의경우에다발하게되는데이러한유명인사들은자신을일반공중에게알리고자하는것을성향으로하는사람들임을생각한다면이를프라이버시권으로보호하고자하는것은이해할수없는것이다. 이러한점은 O'Brien사건 6) 에서그대로드러났다. 이사건원고인유명한프로풋볼선수였던 O'Brien은청소년들의음주퇴치를위한기구 - 5 -

11 에서활동하고있었기때문에맥주기타알콜제품의광고출연기회는거절해왔었는데맥주회사가허락없이사진을광고에이용함으로써발생하였다. 이사건을담당한제5순회항소법원은 O'Brien의프라이버시권주장을받아들이지않았다. 법원의다수의견은 O'Brien이자발적으로맥주추천을거절한것은맥주추천에대한합리적가치에근거한보상권을포기 (waiver) 7) 한것으로보고, O'Brien은사인이아니기때문에그가항상추구하고향유하려고했던사진의공개에의한손해가있을수없다고판시하였다. 그러나 O'Brien사건은퍼블리시티권과관련하여주목할만한점이있다. 비록이사건법원의다수의견은사진의광고이용이프라이버시권으로보호될수없다고하였지만, 소수의견에서사진의광고이용에대한재산권적측면을설시하였다는점이다. Holmes판사는소수의견에서 프라이버시권은어떤사람의이름이나사진을상업적광고의목적으로이용할권리와는구분된다. 후자는가치에있어차이가있을뿐모든사람에게귀속하는재산권이다. 그러나이권리는손실없이위반될수없는개인의권리이다. 맥주, 와인, 위스키, 특허의약품기타상품등의광고자에의해이루어지는항소인사진의비방없는모든이용에대해다수의견은항소인에게구제를주지않고있다. 이는다른모든유명한연극, 영화, 운동스타도마찬가지다. 만약어떤사람이유명하고예술이나스포츠에있어서의그재능과업적에공개의허용이되어야한다면, 상업광고자들은어떤사람의이름이나명성의상업적이용을위한어떠한보상없이그들의적법한물품판매를증가시키기위해서그러한인기를이용할수있다. 이것은거래시장에서광고자들간의이용과관습에반한다. 광고자들은의심할바없이그들상품에대한수요와신용을만들어내기위해어떤사람의이름이나사진을관행적으로구매하여이용한다 고설시하였다. 이판결은초기퍼블리시티권사건으로보기도하는데, 8) Holmes판사가소수의견에서초상의상업적이용을재산권으로이해하고있다는것은커다란의미를가진다. 비록다수의견이되지는못했지만초상의상업적이용에대한관행을인식하고이를하나의재산권으로인식하기시작한것은퍼블리시티권의정착에디딤돌을놓은것으로이해할수있을것이다. 퍼블리시티권의탄생 1) Haelan 판결 퍼블리시티권이제도권내로들어왔다고볼수있는것은 1953년의 Haelan 판결 9) 에서라고할수있다. 이판결에서비로소퍼블리시티권이라는표현을이용하였고다수의견으로퍼블리시티권침해를인정하였다

12 이사건의원고사와피고사는껌제조경쟁업체였는데, 양사는당시청소년들이열심히수집하고거래했던껌카드에프로야구선수들의사진이용에대한권리를얻기위해서치열하게경쟁하고있었다. 그와중에서원고사가먼저프로야구선수들의사진을배타적으로이용할수있는계약을선수들과체결하였다. 계약에서는계약기간동안야구선수들이다른껌제조업체와유사한권리를허용하는계약을체결하지않기로하였고원고사는계약기간연장에대한권리도갖기로하였다. 그런데피고사도원고사와계약을체결한야구선수들의사진을원고와의계약기간및계약연장기간동안에도자신의껌제품판매와관련하여이용할수있도록하는계약을체결함으로써발단이되었다. 피고사가원고사와계약을체결한선수들과이중으로계약을체결해버린것이다. 피고사가체결한계약들중일부는자신의대리인인 Player's Enterprise Co. 라는회사를통해이루어졌고나머지는독립적으로활동하는 Russell Publishing Co. 라는회사를통해양수하였다. 그뒤피고는야구선수들의사진을이용하였다. 원고사는피고사가고의적으로자신과계약을체결한프로야구선수들과계약을체결했다고주장하고퍼블리시티권침해를주장하였고, 피고사는 뉴욕민권법 (Civil Rights Law) 제50조및제51조상개인의허락없는이러한이용은프라이버시권에대한침해인데프라이버시권은일신전속적이고양도할수없는권리이므로계약으로원고가어떤재산권기타법적이익을가지고있지않다 고주장하였다. 따라서이사건에서는선수들의사진이인격권의대상인지아니면재산권인지가쟁점이되었다. 이사건 1심법원은피고의주장을받아들여원고의청구를기각하였다. 그러나항소심은원고의청구를받아들이고일부사실에대해서는심리가미진함을지적하면서파기환송하였다. 10) 제5순회항소법원은판시에서 사람은프라이버시권과는별도로그에부가하여자기사진이가지고있는공표가치에대한권리즉, 자신의사진을공표할배타적권리를타인에게허락할수있는권리를가진다. 이권리를퍼블리시티권이라부를수있다. 왜냐하면많은유명인들은그의초상이공중에공개됨으로써가지게되는정신적고통과는별도로광고출연, 신문 잡지 버스 기차 지하철에의전시에대해대가를받지못한다면감정을상하게될것이라는점은쉽게이해할수있는일이기때문이다. 또퍼블리시티권이유명인들이광고자가자신의사진을이용하는것을금지시킬수있는배타적권리의대상이되지않는다면, 이퍼블리시티권은유명인에게아무런금전적이익을가져다줄수없다는점은자명하다. 피고사는자신의대리인인 Player사가원고사의계약을위반한데대한책임이있다. 그러나 Russell사는피고사의대리인으로행위하지않았다. 따라서피고사는 Russell사에의해행해진원고의계약위반에대한책임은없다. 그리고 Russell사와선수들간의계약을피고사에게양도할때비록 Russell사가그계약을함에있어서고의로원고와의계약위반을했 - 7 -

13 다고하더라도, 피고사는책임이없다. 그러나피고사가원고사에게허용된기간동안그것을알면서운동선수들의사진을이용했다면, 원고사는퍼블리시티의영역에서피고사에대해권리를주장할수있다 라고판시하였다. 제5순회항소법원이 Haelan사건에서내린판결의의의는특정인의인식이미지 (Identit y) 11) 를재산으로인식하고이의상업적이용에대해비로소퍼블리시티권이라는표현을이용했다는데있다. 그때까지의판례들이개인특히유명인의이름, 사진등이상업적으로이용되는것에대해재산권이아닌인격권인프라이버시권으로보호여부를판단했지만, Haelan법원은그것의성격이야어떻든비로소그러한이용에대해별도의권리로인식한것이다. 이로써퍼블리시티권이그실체가인정되고탄생되기에이른것이다. 2) Nimmer 의이론정립과 Prosser 의영향 1 Nimmer 의이론적토대 Nimmer교수는 Haelan판결이있은다음해인 1954년퍼블리시티권에관한논문 12) 을발표하였다. 이논문은퍼블리시티권에대한이론적토대를정립한논문으로평가되고있다. Haelan법원의판결이퍼블리시티권을불러주고인식한것이었다면 Nimmer교수는퍼블리시티권을튼튼히하고토대를쌓았다고할수있다. Nimmer교수는퍼블리시티가치 (Publicity value) 를사람의이름초상이광고또는상업적목적으로이용될때의상업적가치로정의하고, 프라이버시권으로는퍼블리시티가치에대처하기에는부적절하다고하였다. 그는법률은프라이버시권을개인의양도할수없는권리로정의하였기때문에프라이버시권은결코퍼블리시티가치에대한상업적시장의토대가될수없다고하였다. 또한퍼블리시티가치가배타적이용허락의대상이될수있을때에만상업적시장이특허와저작권의전통적지적재산권법처럼효과적으로작동할수있다고보았다. 한편유명인들만퍼블리시티권을가지는가와관련하여, 유명인들이분명한예가되기는하겠지만퍼블리시티권은모든사람에게적용된다고하였다. 비록유명인의퍼블리시티가치가덜유명한사람의그것보다더크겠지만, 각각의사람은무단적인자신의인식이미지이용에대한상업적가치에대해손해배상을청구할권리를가져야한다고하였다. 2Prosser 의영향 Haelan 판결과 Nimmer 교수의논문에서탄생한퍼블리시티권에대해 1950 년대초법원 - 8 -

14 들의반응은건전한회의론이었다. 명백히적대적인것은아니었지만, 대부분의판사들은대체로형체없는새로운개념을포섭하는것에열광적일수없었다. 1960년대에는 Prosser의 프라이버시 에관한논문이발표되었다. 이논문에서 Prosser 는불법행위법상의프라이버시권을 4가지형태로구분하였다. (1) 사생활침입 (intrusion upon the plaintiff's physical solitutude), (2) 사적사실의공개 (public disclosure of embarrassing private facts), (3) 대중에게오인케하는행위 (placing the plaintiff in a false light in the public eye), (4) 성명또는외관의영리를위한무단이용 (appropriation for commercial benefit of the plaintiff's name or likeness) 이그것이다. 13) 이러한 Prosser의견해는 1977년 Restatement가채택 14) 하였다. 또현재의거의모든법원들에의해프라이버시관련 Prosser의 4가지유형의분석틀이채택되어일반화되어있으며몇몇주에서는법률로까지입법하였다. 이에따라프라이버시와퍼블리시티의개념은과도기적으로섞여가게되었다. 퍼블리시티권의전개 1970 년대 1970년대는본격적으로퍼블리시티권이도래한시대로평가된다. 15) 이때부터는퍼블리시티권앞에붙이던소위라는부가어를없애는법원들도생겨나기시작했다고하니그야말로퍼블리시티권이라는것을제도권내에서인식하기시작했다고할수있을것이다. 이때는유명인들의권리승계인들이 Bela Lugosi, Laurel과 Hardy, Groucho Marx, Elvis Presley, Agatha Christie 등사망자에대한퍼블리시티권을주장하기시작하여이에대한많은관심이집중되기도했다. 이것은퍼블리시티권이인격권적인것이냐아니면재산권적인것이 - 9 -

15 냐에달려있었다. 이에대한법원의판단은혼란스러운것이었다. 사망으로종료하는프라이버시권과의유사성또는상이점이주장되기도하고퍼블리시티권을재산권처럼승계되어야한다고주장되기도하였다. 이러한 70년대는통일적이지는못하였으나퍼블리시티권이새로운별도의권리로서법원에서받아들이기시작한시기라고할것이다. 즉모욕적감정에대한보호를대상으로하는프라이버시권으로부터아주다른형태의권리인퍼블리시티권이비로소실무상에서판단의근거로자리잡기시작한시기이다. 이시기에퍼블리시티권과관련한논문들도활발히제출되었고, 5개주에서프라이버시권과퍼블리시티권으로다양화하는법률이만들어지기도하였다. 1974년에는경주용자동차사진을광고에이용하여문제된 Motschenbacher사건 16) 이있었다. 이사건은유명한자동차경주선수인원고 Motschenbacher가애용하는경주용자동차의사진을허락없이피고담배회사가자기회사상품인윈스톤담배의텔레비전광고에이용하여문제되었다. 피고가이용한사진에나타난원고의모습이보이지않고피고가그광고에원고의이름을이용하지도아니하였다. 이에대해제9순회항소법원은위광고를보는사람들은그경주용자동차에당연히원고가승차하고있을것이라는추론을하기에충분하고따라서원고가피고의담배제품을광고하고있다는연상을일으킬여지가있으므로퍼블리시티권의침해가있다고판시하였다. 이러한와중에대법원에서최초로퍼블리시티권관련한사건에대한판결 17) 이도출되었다. 이사건의원고인 Zacchini는스스로대포속에들어가발사되는인간대포알의실연행위를하는자로서유명한사람이었다. 원고의실연행위는시작부터발사, 목표지점도착에이르기까지 15초정도가소요되는데, 이를방송사가원고의허락을얻지아니하고원고의실연행위전부를뉴스시간에방영하자소송을제기하였다. 법원은원고의실연행위전부를방영한것은정당한범위를초과하는것이라고하여피고의공정이용및표현의자유에기한항변을배척하였다. 판결에서법원은인정되고확립된법원리에대해언급하면서지속적으로퍼블리시티권이라는용어를이용하였다. 다른법원들과달리대법원은퍼블리시티권이실제의집행가능한법적권리인가에대해전혀의심을표명하지않았다. 사실상대법원은주법상의퍼블리시티권을특허법이나저작권법과유사하게공주에이익이되는실연을산출하기위해요구되는투자를하기위해실연자들에게경제적동기를부여하는것으로칭송하였다. 대법원은퍼블리시티권침해는프라이버시권이나명예훼손법과는완전히다른불법행위라고인정하였다. 프라이버시권이나명예훼손법의책임은모두허위에의해촉발되는것이지만, 퍼블리시티권의책임은허락받지않은재산권의이용에의한것이라고판시하였다. 그러나이판결이퍼블리시티권과관련한대법원의최초판단이라고는하지만이 Zacchini 사건은퍼블리시티권을대법원에서인정하고인식한점에서의미는찾을수있지만사람의인식이미지의광고이용과관련한것은아니었고지방의텔레비전방송국에서의뉴스방송이문제된사건이어서퍼블리시티권의핵심쟁점이아니었다는점에서의미는반감되었다 년대및 1990 년대

16 이시기는 1970년대에이어퍼블리시티권에대한관심이증폭되어연구가활성화되었고많은연구성과들이발표된시기이다. 또한법원에서도퍼블리시티권이존재하는가에대한다툼은역사속으로사라지고대부분의법원들이퍼블리시티권의존재를인정하였다. 법원의관심사는퍼블리시티권을구성하는내용들에대한논란에집중되었으며이의결과로서다양한판시들이도출되었다. 따라서이시기는퍼블리시티권의좀더명확한모습들이드러나게된시기라고할수있다. 퍼블리시티권은주법차원에서입법되어있음으로인해종종연방법의우월성 (preemption) 또는우선적용의문제가발생된것도이시기이다. 이시기는 Carson사건 18), Bette Midler사건 19), Vanna White사건 20) 등에서퍼블리시티권관련한획을긋는또많은논란을불러일으킨판시들이도출된시기이다. Carson사건에서는 Carson이방송시이용했던문구이용에대해퍼블리시티권침해를인정하였고, Bette Midler사건에서는음성에대해서도퍼블리시티권을인정하였으며 Vanna White사건에서는사람형상이아닌로봇형상을광고에이용함으로써퍼블리시티권침해가인정되었다. Carson사건과 Midler사건은퍼블리시티권의발전을확인해볼수있는사건이었고, 특히 Vanna White사건은패러디여부와관련해서또퍼블리시티권의과보호여부에대해많은논란을불러왔다. 이와같이 80-90년대에획기적이거나논란이될수있는판시들이많이도출되었다는것은그만큼퍼블리시티권의도입 인정기를지나발달해가는과정이었다는증거일것이다. 한편 1995년에는 Restatement가개정되어 Restatement(Third) 가도출되었는데, 여기에서는퍼블리시티권을부정경쟁법의자격을갖춘한부분으로써강력히지지하였다. 이 Restatement 21) 제46조는허락없이개인의인식이미지의상업적가치를거래의목적으로이용하는것을불법으로선언하였다. 또한프라이버시권과퍼블리시티권을구분하면서, 프라이버시권은개인감정의손상에관한것이고, 퍼블리시티권은아이텐디티의상업적가치의이용에대한시정을제공한다고선언하였다. Restatement는퍼블리시티권을개인의위엄과자치의보호에있는것으로보고, 법인기타의실체가아닌인간만이퍼블리시티권을갖는다고결론지었다. 그리고퍼블리시티권은모든사람즉, 유명인이건비유명인이건고유의권리임을규정하였다. 21 세기이후 21세기이후퍼블리시티권은새로운환경에직면하고있다. 그것은바로디지털화그리고인터넷의발달로인한것이다. 지적재산권의문제들이디지털화와인터넷의발달로인해몸살을앓게된것처럼퍼블리시티권의경우에도이로인해새로운문제들이발생되고있다. 디지털이라는코드로저작권에서많은문제가야기되었듯이퍼블리시티권의경우에도디

17 지털세상에서유명인의식별표지가이용됨으로인하여디지털상의퍼블리시티권의문제가야기되고있다. 또도메인네임등에유명인의이름이이용되기도한다. 22) 이로인해퍼블리시티권이미치는상업적이용과비상업적 비영리적이용과충돌이발생되기도한다. 이는불가피하게디지털환경에서퍼블리시티권의적용가능성에대해논구할수밖에없게되고있고퍼블리시티권의보호범위가과연상업적이용에대해서만그치게될것인가에대한의문도제기될것으로보인다. 이러한점으로인해 21세기이후는퍼블리시티권보호확대의문제와함께이러한과잉보호로인한퍼블리시티권제한의문제가중요한화두가될것으로보여진다

18 퍼블리시티권의정당화및개념정의 퍼블리시티권의정당화및비판 23) 자연권론 퍼블리시티권의정당화논거로서자연권론은퍼블리시티권을개인의자연적권리라고말한다. 자연권론은자연적정의또는자연적질서에사회질서의근본원리를두고있다고보는자연법에의하여생래적으로부여된권리즉, 인간이태어나면서부터원래가지고있는권리가있다고보는데, 퍼블리시티권도이러한권리로볼수있다는것이다. 그래서피고가원고의인식이미지이용으로부터재정적이익을얻을때, 원고가그의인식이미지의이용을통제할수있어야하는것은자명한권리이고, 24) 존재정당화에지적합리화가필요치않은자명한법적권리로서따라서자신의인식이미지를상업적으로이용하는것을배타적으로통제할수있어야하는것은단지상식적인것 25) 이라고한다. 퍼블리시티권이인간의본성적인권리즉, 자연권이라고한다. 한편자연권론에서논의되는자연권은자기보존, 자기방위의권리, 자유 평등의권리, 소유등이있는데, 자연권론의완성자라고할수있는로크는모든것에가치의차이를낳게하는것은노동이라고보고재산소유의근거를노동에대한대가임을설파하였다. 26) 이러한 Locke이론의특성이퍼블리시티권의정당화에근거됨을비유하여 John Locke가할리우드로갔다고냉소적으로보기도한다. 27) 어쨌든자연권론의대표적주창자중하나인 Nimmer 는대개의경우고려할만한시간과노력, 그리고돈을쓴후에야그가금전적인가치가있다고인정할만한퍼블리시티를얻는것이고, 중요한공공정책적고려에따른반대이유가없는한모든이는그의노동에따른과실을수확할자격이있다는것이가장기본적인자연의이치이자앵글로아메리칸법역의제1원칙이다라고하여로크적가치관에입각하여퍼블리시티권의정당화를논하고있다. 28) 유인이론 유인이론또는동기부여이론은퍼블리시티권을부여하는것이공중에이익이되는양질

19 의결과물도출의유인또는동기가된다는설명이다. 이에따르면때로는관중들의야유와비난이따르기도함에도이를감내하고쌓은명성에대해상업적으로이용할수있는행위를통제할수있는법적권리가필요하다고한다. 더욱이개인의삶이라는프라이버시권과퍼블리시티권의가치라는것은상반되는관계에있는데, 개인의프라이버시권을일정부분희생한사람에게는그상업적가치로부터이익을얻을수있는기회를주어야한다는것이다. 이러한유인이론은특허나저작권의정당화논거로서주장된다. 창작자에게일정한권리를부여하여보상하여야만창작의유인, 창작의동기부여가된다는것이다. 퍼블리시티권과관련해서도특히실연자의경우이들의인식이미지가상업적으로이용되는것을통제할수있는권리를부여하여보호함으로써공중의이익으로귀결될수있는결과물이도출될수있다는것이다. Zacchini사건에서연방대법원도 퍼블리시티권을보호하기위한오하이오주의결정은그의행위에투하한시간과노력에대해실연자에게보상할의도이상에의존하고있다. 즉, 그보호는실연자에게공중에이익이되는실연을생산하기위해요구되는투자를하기위한경제적동기를제공한다. 동일한고려가특허와저작권법에도있다 라고판시하여이러한입장을견지한바있다. 경제적효율성론 경제적효율성론은퍼블리시티권정당화의논거로퍼블리시티권을재산권으로인정함으로써자원배분이효율적으로이루어질수있음을주장한다. 시장경제체제에서어떤사람의인식이미지의상업적이용에재산권을인정하면가치있는인식이미지에광고주가대가를지급하고이용할것이라는것이다. 29) 퍼블리시티가치에대해보호하지않는경우많은사람들이자유로이이용할수있다. 그러나이는무분별한이용으로인해그가치가극대화되지못할수있다. 경제적효율성론은이퍼블리시티가치라는자원을가장효율적인방법으로분배하는것은그자원에가장높은가치를두는사람에게재산권을주는것으로판단한다. 이에따르면퍼블리시티권을새롭게인정함으로써특정개인의인식이미지의이용에가장높은가치를부여하는광고주가그에대하여법적으로인정되는재산권이있을경우에만형성될수있는시장가격으로구매하려고할것이다. 그러한재산권이인정되지않으면시장도없고시장가치도없기때문에결국인식이미지의가치는사라질것으로본다. 재산권이없다는것은유명인의이름이나초상이용이모든사람의공유상태에있게되는것인데, 그렇게되면자신의이용이타인에게미치는외부효과를고려하지아니하기때문에그인식이미지로부터추출해낼수있는가치가감소하게될것이고결국사라진다는것이다. 30) 이는결국경제원칙상가치는희소성에반비례하는것이기때문에따라서인위적으로희소성을만들어냄으로써인식이미지의보유자, 계약으로서그것을이용하려는광고주및인식이

20 미지보유자가제품을선전하기위하여대가를지급받는다는사실을알게되는소비자에대한인식이미지가가지는가치를보존하게할수있다는것이다. 기타 그밖에도부당이득방지론, 오인혼동방지론등이주장되고있다. 퍼블리시티권은단지직접적으로타인이특정인의신용을무단으로이용하여부당이득을방지하는것이목적이라는부당이득방지론이있다. 부당이득이라는것은법률상의원인없이부당하게재산적이득을얻고이로말미암아타인에게손해를주는경우를말하는것으로, 부당이득방지론은퍼블리시티가치가있는특정인의식별표지로부터타인이대가없이이득을얻는것은사회적정당성을가지지못하므로이것을방지하는것이퍼블리시티권의인정근거라는것이다. 한편퍼블리시티권인정근거로소비자보호를주장하는오인혼동방지론이있다. 이는퍼블리시티가치가광고등에이용되는경우소비자들은당해인의당해상품에대해보증하는것으로이해한다. 특정인의퍼블리시티가치가특정인의동의없이남발되어이용되는경우소비자들의오인혼동을유발하게된다. 오인혼동방지론은이러한특정인의퍼블리시티가치의이용은특정인의통제하에있어야하고따라서퍼블리시티권을인정하는근거가되어야한다는것이다. 비판 퍼블리시티권을정당화하는주장은근원적으로퍼블리시티권이법적질서내에뿌리내리게하기위한것이다. 그러나이러한퍼블리시티권의정당화주장에대해서는비판도제기되고있다. 그중퍼블리시티권의정당화논거에비판하는자체는곧퍼블리시티권을인정해서는안된다는견해로볼수도있다. 이견해는퍼블리시티권은자명한권리또는존재정당화가필요치않은권리다라고주장하는자연권론에대해비판한다. 자연권론은자신의인식이미지를상업적으로이용하는것을통제해야하는것은상식이라고하지만사물의존재구조에맞는어떤것이있을때상식을통해배울수있는것이고상식을통해나타나는것은힘있는사회단체등의특정한견해외에아무것도없다고하면서 31) 고하면서, 퍼블리시티권에대한설득력있는정당화가필요한이유들을적시하고있다. 퍼블리시티권에대한설득력있는정당화가필요한이유로두가지를들고있다. 첫째는퍼블리시티권은부를상향재분배한다는것이다. 퍼블리시티권이라는것이곧돈이고대부분이미부자인유명인과관련되는권리이기때문에퍼블리시티권이라는것은결국부자를더부자가되게하는권리라는것이다. 둘째는개인에게퍼블리시티권을주는것은대중문화에대한사적검열을가능하게하기때문에더강력한논거가필요하다고한다. 퍼블리시티권을가진사람이자기마음에들지않는광고등에의이용을허락하지않을수있는데이것은대중문화에대한사적검열이될수도있다는것이다

21 사람은본래적으로다른사람이인식가능한그의식별표지를피고자신의상업적이익을위해서이용할때재정적으로이익을얻을수있어야한다고생각한다. 이는개인의인식이미지또는식별표지가인식되는측면은그개인의재산으로법적으로인식되어야하고허락받지않은상업적이용으로부터보호되어야한다고한다. 개인의인식이미지에는특별히고유하고법적인정가치가있는허락없는상업적이용이불법이되어야하는것과같은어떤것이있다는것이다. 유인이론의경우위의부의상향재분배라는측면에근거한비판이있을수있다. 유인이론은인식이미지개발에투자할동기유발을위해권리로서보호되어야한다고하나성공한유명한운동선수나배우등연예인들은이미그들의기여로부터보상을받고있다는것이다. 이로인해유인이론은유명인에의해발생한연예가치와퍼블리시티권에의해보장되는가치를구분하지못하고있다 32) 고비판된다. 더불어유인이론은그자체가퍼블리시티권의정당화논거가될수있느냐의문제와는별도로, 이유인이론을정당화논거로주장하는견해들이실연자를그예로들어설명하고있기때문에실연자를넘어퍼블리시티권전체에대한정당화논거가될수있는가에대해논란이있을수있다. 즉, 실연자가아닌정치가나과학자등의경우에는어떻게되는가하는점이다. 또경제적효용론에대해서는정당화논거를찾는것이퍼블리시티가치가거래목적으로이용될것인지에대해서가아니라누가그이용을통제할권리를가져야하는가하는것이라는점에서이에대한해답을주는것은아니라는비판이제기되고있다. 부당이득방지론에대해서는타인의공헌으로이득이발생하지만부당이득으로평가할수없는경우도많을뿐더러설령상기와같은경우가부당이득이라고해도이에대한이유가만족스럽지못하다고비판되고오인혼동방지론에대해서는이러한오인혼동은 Lanham Act 제43조 (a) 에의해이미보호되고있으며더욱이이러한퍼블리시티권은대중의보호가아니라특정인의보호라고비판된다. 퍼블리시티권의개념및인접권리와의구별 퍼블리시티권의개념 가치가있는곳에서권리를찾고자하는당연한욕구일것이다. 퍼블리시티권은공중이특정개인에대해느끼는가치즉, 특정개인의공중가치에대해해당특정개인에게주어진권리라고할수있다. 구체적으로이러한퍼블리시티권을어떻게정의할수있느냐에대해서는 Haelan사건에서 Frank판사가 자신의외관의퍼블리시티가치에있는권리 라고정의한이래다양한접근들이있었다. 혹자는 개인특히공인이나유명인이그의성명이나사진의상업적가치와이용을통제하고타인이그들의상업적이익을위해이가치를부당하게이용하는것을금지할권리 33) 라고하기도하고 특정인이공익을위한실연을생산하는데요구되는투자를

22 하기위한경제적동기 34) 라거나 특정인의성명또는사진을동의없이상업적목적을위해이용하는것을금지할권리 35) 라거나 자신의인식이미지의상업적이용을통제할모든인간고유의권리 36) 라거나 퍼블리시티권은본질적으로유명인에게자신의인식이미지의상업적가치에대한법적권한을준다. 그러므로퍼블리시티권은그상업적이용의내용, 형태및시기를통제할수있게한다 37) 라거나 자신이창조하거나구매한퍼블리시티가치로부터이익을얻거나통제할수있는각각의사람의권리 38) 등으로설명되고있다. Zacchini사건법원에서의정의나 McCathy의정의는퍼블리시티권의법적성질에대해서는다르게보고있다. Zacchini사건법원은퍼블리시티권을유인이론의측면에서보고있으며 McCathy의경우에는자연권론의측면에서퍼블리시티권을보고있다. 그럼에도불구하고퍼블리시티권에대해정의하고있는상기의내용들을살펴보면공통적으로드러나는퍼블리시티권의특징이있다. 첫째, 퍼블리시티권은그것이유명인이거나비유명이거나관계없이 특정한모든사람 즉, 특정인의인식이미지가이용될때당해인이가지는권리로본다. 이렇게보는한은법인이나동물등의인식이미지는이에포괄되어보호되지못한다. 둘째, 퍼블리시티권은특정인의 인식이미지 가가치를발생시키는것으로서이인식이미지의이용을통제하거나금지하는권리로본다. 인식이미지는특정인의식별표지가되는것으로성명, 외관, 사진, 음성등이거론되는데이러한식별표지들이보호대상이된다는것이다. 셋째, 퍼블리시티권은특정인의인식이미지가당해인의허락없이 상업적으로이용 될때이를통제하거나금지할수있는권리로본다. 상업적으로이용될때행사될수있는권리이므로상업적이아닌목적으로이용되는경우에는당연히권리행사대상이될수없다. 더불어수정헌법제1조등에서보호하는언론의자유등에의해면책되는이용도권리행사대상이되지않는다. 넷째, 퍼블리시티권은특정인의인식이미지가당해인의허락없이상업적으로이용될때이를 통제하거나금지 할수있는권리이다. 이러한통제나금지는독점배타적성격을갖는다른지적재산권과다를바없다. 이와같은퍼블리시권관련개념요소들을다시종합하여보면퍼블리시티권이란 자신의인식이미지가허락없이상업적으로이용되는것을통제하거나금지할수있는모든사람의권리 라고대체적으로개념정의할수있을것같다. 유명인뿐만아니라비유명인도퍼블리시티권을가진다. 가치의차이가있을지언정권리의차이는없다 39) 고해야한다. 인접권리들과의구별 40)

23 퍼블리시티권은인식이미지의상업적이용을통제하고금지하는권리이다. 이러한퍼블리시티권과혼동될수있는권리들은여러가지가있을수있다. 프라이버시권의한유형으로간주되는성명또는외관의상업적이용에의한프라이버시권침해가그렇고저작권그리고상표권도퍼블리시티권의일부를보호할수있다. 41) 1) 프라이버시권 미국에서프라이버시권은크게두가지로분류되고있다. 하나는헌법상의프라이버시권이고다른하나는불법행위법상의프라이버시권이다. 헌법상의프라이버시권과불법행위법상의프라이버시권은그침해를구성하는행위의종류가아주다르고, 헌법상의프라이버시권은정부의행위로부터보호하는것인반면불법행위법상의프라이버시권은원칙적으로사적당사자에의한행위로부터보호하는것이라는점에서큰차이가있다. 42) 여기에서논하고자하는것은사적당사자의행위에의한권리침해이다. 따라서이와관련되는것은불법행위법상의프라이버시권이다. 불법행위법상의프라이버시권은 1890년 Warren과 Brandeis의 프라이버시권 이라는논문으로그용어의이용과권리주장이수면위로떠오른뒤 1960년 Prosser에의해 4가지유형으로구분되었고이러한유형이현재일반적인것으로서 Restatement(Second) 및거의모든법원의판례에서인정되고있고몇몇주에서는법률로까지입법하였음은상술하였다. 불법행위법상의프라이버시권에대한 Prosser의분석틀은현재 Restatement 및거의모든법원의판례에서인정되고있고몇몇주에서는법률로까지입법되어있다. Prosser의불법행위법상의프라이버시권중 4번째유형인 원고의이름또는외관을영리를위하여허락없이이용하는것 은퍼블리시티권과매우유사함을알수있는데, 이러한 Prosser의분석틀은프라이버시권과퍼블리시티권의과도기적혼합이이루어진것으로평가된다. 43) Prosser는영리적이용유형을개인의존엄의이익과상업적이익모두를보호하는것으로보았다. 유명인의경우에는광고이용에출현되는것으로인해존엄성이나감정적해악을느낄수없다고생각되었다. 따라서비유명인의경우에는적어도감정적손상을보여줘야하는반면유명인의경우에는그의인식이미지의상당한가치의지급손실만을주장할수있다고생각되었다. 그런데전통적인프라이버시의가치로서는이러한주장이허용되지않았고이로인해퍼블리시티권의개념이등장하게된것이었다. 이와같이퍼블리시티권은역사적으로프라이버시의영리적이용으로부터발전해왔다고할수있지만, 퍼블리시티권은현재특정개인의인식이미지와식별표지의재산적및상업적가치를인정하는분리되고차별적인법개념이다. 이프라이버시권중영리적이용과퍼블리시티권을비교해보면먼저침해행위라는측면

24 에서는둘다허락없는인식이미지의이용을대상으로하고있다는점에서차이가없다. 일반적으로유명인은퍼블리시티권을비유명인은프라이버시권에의해보호받는경우가많으므로이를구별표준으로생각할수도있으나이는비약이고불명확한우연적경우로서구분의잣대가될수없다. 구별표준이되는것은침해에의해영향받는것이무엇인가와손해의측정에관한것이다. 침해에의해영향받는것은프라이버시의영리적이용이인격권으로서개인의존엄훼손인반면퍼블리시티권의경우에는재산권으로서재산적손실이다. 이는권리의성질에관한것이드러나는기준이다. 손해의측면에서보면프라이버시의영리이용의경우에는인격권이므로정신적육체적손상정도가그기준이되나퍼블리시티권의경우에는식별표지에있는재산권침해의정도가그기준이라는점에서큰차이를보이는것이다. 한편프라이버시권은인격권으로서일신전속성을그성질로하고있고퍼블리시티권은재산권으로서이전가능성을가지고있다는점에서큰차이를보인다. 2) 저작권 저작권은창작적행위의결과물에대해법에서부여한권리이다. 이러한저작권법에는저작물에대해주어진좁은의미의저작권이외에저작인접권도포괄되어있다. 저작인접권을저작권법에서보호하는것은저작인접물이창작적행위의결과물은아니지만창작적행위의결과물인저작물을전파하고더불어이전파를위해투하한자본을보호하기위한배려도숨어있다고해야할것이다. 퍼블리시티권에의해보호되는성명이나사진또는음성은저작권등록을통해저작권법으로보호될수있다고주장되기도하지만, Resatement는 퍼블리시티권침해주장은일반적으로연방법에의해우선적용되지않는다 44) 고규정하여퍼블리시티권의대상이되는성명, 사진또는음성은저작권법의보호범주밖에있는것으로보고있다. 45) 이와같이퍼블리시티권의보호대상이되는성명, 사진또는음성이저작권법으로보호되는가는연방법인저작권법의퍼블리시티권의보호대상에대해우선적용되는가의문제이나부정적견해가일반적인것으로보여진다. 46) 퍼블리시티권에보호되는대상인성명, 사진, 음성에대해저작권법의보호를살펴보면아래와같다. 성명은일반적으로저작권법의보호대상으로보지않는다. 이문제는제목등짧은문구가저작권법상보호되는가와관련될수있는데, 저작물자체와분리하여그제목또는짧은문구가저작권법상보호되는대상으로보기는어렵다고보고있다. 더욱이성명은퍼블리시티권의보호대상이지만, 퍼블리시티권에있어성명은개인의인식이미지를식별하는하나의수단, 표지일뿐이다. 사진역시성명의경우와유사하다. 사진은창작성이있는경우저작권법상사진저작물로보호된다. 사진이저작권법에서보호되는것은그창작성이다. 사진

25 역시성명에서와마찬가지로허락없는상업적이용에대해서원고가식별될수있는수단에불과하다. 사진은퍼블리시티권의보호대상이되지만, 퍼블리시티권에있어보호대상이된다는것은그창작성이아니라개인의인식이미지를식별하는표지로서보호된다는것이다. 따라서사진역시저작권법상의저작권과퍼블리시티권의경합하는보호대상은아니다. Resatement 역시개인의인식이미지및그것에의해인식되는표시는일반적으로저작권법의보호대상이아님을규정하고있다. 47) 음성의경우에는성명이나사진과는다른문제가있다. 녹음물은 1972년 2월 15일이후연방저작권법의보호대상이다. 저작권법은 녹음물에대한저작권자의배타적인권리는저작권으로보호되는녹음물의음을모방하거나흉내내는것이더라도다른음을완전히독자적으로고정시킨다른녹음물의제작또는복제에는미치지않는다 48) 고하고있다. 따라서음성을모방하거나흉내내는것은저작권침해가아닌것이다. 그러나퍼블리시티권은음성의모방이나흉내도그보호대상으로하고있다. 음성의모방또는흉내와관련하여저작권법과퍼블리시티권의보호는상충된다. 따라서연방법인저작권법이퍼블리시티권에우선적용된다면음성의모방또는흉내에대해서는퍼블리시티권이보호될여지가없는것이다. 그러나이에대해서는뒤에본바와같이 49) 연방법인저작권법의퍼블리시티권에우선적용되지않는다고보고있다. 한편퍼블리시티권은실연경합이나광고에실연스타일의흉내또는영화화에의한실연의직접복제에의해침해될수있다. 이경우실연에대한저작권법상의보호와실연가치에대한퍼블리시티권의보호가상충할수있다. Zacchini사건에서는원고의생실연행위를텔레비전에방영하여퍼블리시티권침해가문제되었다. 저작권법제301조에우선적용규정이도입되기전이었긴하지만, 이사건에서조지아주대법원은연방저작권법과충돌되지않고퍼블리시티권침해라고판시하였다. 이사건에서조지아주대법원이저작권법이문제되지않는것으로본것은텔레비전방송국이그실연의필름이나비디오테이프를복제한것이아니라생실연을복제한때문이었는데, 이는당시연방저작권법이그러한고정되지않은생실연을보호하지않았기때문인것으로보여진다. 그러나현행의미국저작권법은 저작물은그것이복제물이나음반에의수록이, 저작자에의하여또는그의허락하에저작물이순간적인사간을넘는기간동안에지각, 복제또는기타전달될수있을만큼충분히영속적이거나안정적인경우에유형적인매체에고정된것이다. 송신되고있는음, 영상또는둘모두로구성된저작물은그저작물의고정이그송신과동시에이루어진다면본편법전의목적상고정된것이다 50) 라고규정하고있다. 따라서오디오나비디오테이프에실제로복제를하지않는다해도스포츠생방송의허락없는복제또는실연은저작권침해이다. 이러한것을가고정 (pseudo-fixation) 이라부르고있다. 이점은 1986년의 Baltimore Orioles사건 51) 에서제기되었는데, 야구경기중계에대해연방저작권법의우선적용으로선수들은퍼블리시티권을가질수없다고판시되었다. 그러나이에대해서는저작물이아닌경기와저

26 작물인방송간의구별에실패했음을들어비판되었다. 선수들은방송이아니라그경기에서의그들의실연에대한주법의권리를주장했고, 퍼블리시티권은저작권의보호대상밖인식별표지와인식이미지에관한것이라는것이다. Resatement 역시경기필름이나비디오테이프에있는저작권은실연자의개인적외관기타식별특성에확대되지않는다고하고있다. 52) 하지만관련없는유형매체에담겨진고정되지않은퍼블리시티권은저작권법에의해우선적용될가능성을남겨두고있다고할수있다. 53) 3) 상표권 퍼블리시티권은상표권 54) 과유사한측면을가지고있다. 퍼블리시티권과상표권은모두지적재산권으로특정인의인식이미지를무단으로이용하는경우이는불공정경쟁과유사한성격을갖는것으로보는판시들이많고 55) 이러한점에서상표권과유사한성격이있는것으로보고있다. 그러나상표권과퍼블리시티권은차이점이더많은것으로보여지고있다. 이러한차이점은대체로역사적사실로서퍼블리시티권은프라이버시권에관한법률에그기원을두고있는반면상표권은기만의불법행위에그기원을두고있다는데서나온다. 퍼블리시티권의핵심은특정인간의인식이미지의상업적가치이지만, 상표법의핵심은상업적출처를식별하고구별하는방법으로단어나상표를이용하는것이다. 즉, 상표권은상품과서비스의상업적출처를식별하고구별하지만, 퍼블리시티법에의해보호되는식별표지는한인간을식별하는것이다. 이와같이상표권과퍼블리시티권의식별되는대상에서차이가있다. 상표권은특정한상업적출처를식별하는반면퍼블리시티권은특정한인간의식별표지의인식과관련된다. 즉, 상표권은타인에의해제조되거나판매되는것과자신의상품에대한제조자나거래상을인식하고구별시키기위한것이다. 상표에는어떤사람의이름이나외관, 음성등이그사람의허락을받아이용될수있고상표권으로보호될수있다. 그렇지만이러한이름이나외관음성등은퍼블리시티권의대상으로서퍼블리시티권에의해서도보호된다. 만약타인이이상표를허락없이이용하였다면이경우상표권침해및퍼블리시티권침해가발생할것이다. 특히이름의경우모든사람은자신의사업에자신의이름을이용하는데제한이없는데이를소위 Sacred Right( 전용권, 성역권 ) 이라고한다. 또한상표에이용된특정인의이름은그사업의신용과함께타인에게양도될수있다. 56) 이와같이상표로서자신의이

27 름을이용케한경우그사람은자신의인식이미지로부터그이름을잘라내는것이다. 그사람은후에그의이름을개인적인업무및사업에이용할수있지만, 양수인의상표권과충돌되어서는안된다. 이러한점은상표권과퍼블리시티권의차이점으로인한것이다. 상표권과퍼블리시티권은선행이용필요여부에서도차이가있다. 상표는상표로서이용되어야만상표권이발생한다. 상표는사용주의라하여사용을통해권리를부여하는경우와등록만으로권리를부여하는등록주의가있다. 57) 미국과같은사용주의를원칙으로하는국가에서는사용이없으면상표도없다고할수있고, 등록주의든사용주의든사용하지않는상표에권리는존속할수없게된다. 그러나퍼블리시티권의선행이용은적어도그사람의생존동안에는 58) 그존재또는소유에선행하는조건이아닌것으로보는것이명백한통설이다. 상표권과퍼블리시티권은침해판단기준에있어서도다르다. 상표권의침해여부는고객의혼동가능성에대한판단에달려있고, 퍼블리시티권의침해여부는개인으로서원고의인식가능성판단에달려있다. 상표권이개인의성명에주장되는경우상표권자의배타적권리는고객인식이라는 2차적의미에있다. 이러한의미에서상표권침해는개인의성명에있어서의 2차적의미에대한침입으로퍼블리시티권침해는개인성명의일차적의미에대한침입으로볼수도있다. 한편상표권은혼동유사의행위에대해서까지확대되기도하는데이러한것으로상표의희석 (dillution) 이있다. 이상표의희석을뉴욕주에서는퍼블리시티권과동등하다고보기도하였다. 59) 상표법상의상표의희석을퍼블리시티권과동등한것이라고보는데는무리가있을수있지만, 상표의희석이퍼블리시티권의경계선상에가장밀접하게접근해있는것이라고할수는있을것이다. 상표권과퍼블리시티권은이용허락이나양도시신용및품질이수반되는가와관련해서도차이점을가진다. 상표권의이용허락또는양도시에는신용및품질의이전이수반되어야한다. 상표는상업적신용의상징이기때문에그상징과실체는양도시분리될수없다. 역시상표의이용허락시에도상표를붙이고피이용허락자에의해판매되는상품과서비스의질에대해이용허락자가통제를하지않는이용허락은금지된다. 반면퍼블리시티권의이용

28 허락이나양도시에는신용이나품질의이전은관련이없다는점에서차이를보인다

29 퍼블리시티권의주체 서 퍼블리시티권의주체의문제는퍼블리시티권이자신의인식이미지의상업적이용을통제하고이익을얻을수있는모든사람의권리라고한다면모든사람이라는의미가무엇인가즉, 누가퍼블리시티권을가지는가의문제이다. 유명인및비유명인 유명인 퍼블리시티권은유명인과비유명인모두에게권리주체성이인정된다는것이통설적견해이다. 그럼에도불구하고퍼블리시티권은거의대부분의경우유명인이그주체로서논의된다. 논의의초점이유명인에게한정된다고해도과언은아니다. 그렇다면유명인이란무엇인가또는누구를지칭함인가? 유명인과비유명인을구분할수있는가? 유명인이란사전적으로 famous or well-known person 으로정의된다. 명성이있거나잘알려져있는사람이라는의미이다. 이와관련하여 McCarthy는 W. Funk가 명성이란사람들이당신에대해말하는것이다. 그러나더오래존속하는평판이란사람들이당신에대해생각하는것이다 라고했음을거론하면서따라서유명인이란많은사람들이말하거나알고있는사람이다라고한다. 60) 그럼에도불구하고누가유명인인가하는문제는매우유동적이고객관적인잣대가있을수없는상대적인문제이다. 유명인이라는것은시간적으로장소적으로취향에따라서그리고활동하는분야에따라커다란차이를나타낼수밖에없다. 한때또는어느시대에는대단히유명했던사람도시간이지난뒤에는전혀알지못하거나유명세가식어버린경우도있다. 또어느나라에서는유명한배우이지만다른나라에서는전혀알지못하는경우도있다. 그리고법률가로서해당분야에서는유명한사람이지만다른분야의사람들또는일반공중에게는유명하지않은경우도있다. 각기자신의전문분야에서만유명한사람들도있는것이다. 물론이러한사람들이사회전반적으로그리고범세계적으로유명세를타는경우도있을수는있지만이러한경우는드물다고보아야할것이다. 세계화추세에따라각국의문화적동일성이커지고있지만문화적우위가유명한정도를결정짓기도한다. 미국등문화강대국의유명인들은국제적으로널리알려져있지만약소국의유명인들은그렇지못한것이다. 비유명인 퍼블리시티권에대해모든사람에게주어지는권리라고하였지만비유명인도퍼블리시티

30 권의주체가될수있는가에대해서는사실상논란이있다. 이러한논란은퍼블리시티권과관련하여문제되는대부분은유명인에한정되기때문이다. 1) 인정설 인정설은유명인을포함한모든사람은퍼블리시티권의주체가될수있다고본다. 이에따르면유명인은경제적가치및손상된감정모두에대해보상받을권리를가지고, 비유명인도유사하게두가지형태의손상에대해보상받을권리를가진것으로본다. 61) 비유명인이퍼블리시티권의주체가될수있음은퍼블리시티권관련입법에서도규정되어있다. 퍼블리시티권과관련한입법중뉴욕주와캘리포니아주를살펴보면다음과같이규정하고있다. 먼저뉴욕주민권법 (Civil Rights Law) 제51조는 본주에서, 제50조 ( 프라이버시권 ) 에서정한서면에의한동의를사전에얻지아니하고, 자신의성명, 초상화, 초상사진및음성이광고나상업목적으로이용된개인은본주의상급법원에자신의성명, 초상화, 초상사진및음성을이용하고있는개인, 회사및기업을상대로당해이용을금지하기위하여형평법상의소송을제기할수있다 고규정하고있다. 또캘리포니아주민법 (Civil Code) 제3344조 (a) 는 다른사람의성명, 음성, 서명, 사진및초상을제품이나상품상으로, 또는제품, 상품이나서비스광고, 판매또는구입권유의목적으로본인 ( 본인이미성년자인경우에는법정대리인이나후견인 ) 의사전동의를얻지아니하고, 여하한방법일지라도고의로이용한자는그이용으로말미암아본인이입은손해를배상할책임을진다 라고규정하고있다. Restatement(Third) 도이에대해규정하고있는데, 제46조d는 그러나알려지지않은사람의인식이미지도상업적가치를가질수있다 고하고있고제49조d는 사인도또한피고가다른사인으로부터또는직업모델로부터유사한서비스를확보하기위해지급이요구되었을시장가격을확정함으로써그이용가치에의해측정된배상을받을수있다 고규정하고있다. 2) 부정설 비유명인은퍼블리시티권의주체가될수없다고주장하는견해이다. 유명인만이퍼블리시티권의주체가되거나유명인이외의사람들은퍼블리시티권이없다고본다. 62) 사인에게

31 는프라이버시권이있고, 공인에게는유사한퍼블리시티권이있다고보는주장도이에해당한다. 비유명인은감정에대한손상에대해보상만을받을수있고, 허락없는이용의경제적가치에대해서는보상을받을수없다는것이다. 이러한주장들은비유명인의경우에는퍼블리시티가치가없고이들의인식이미지가이용되는경우도그들의경제적가치를이용하기위한것이아니라는논거이다. 비유명인의인식이미지가이용되어그들의권리침해가문제되어도프라이버시권에의한보호로서충분하다는것이다. 3) 동향 비유명인의퍼블리시티권주체적격과관련하여다수적인견해는비유명인도퍼블리시티권의주체가될수있다는인정설이다. 이러한점은입법적으로도인정되고있다. 반면비유명인의퍼블리시티권주체성을부정하는견해는소수적견해이다. 비유명인은그퍼블리시티가치가없거나있다고해도아주작은경우가많을것이다. 만약비유명인의인식이미지를광고등에이용한다하여도비유명인의퍼블리시티가치를이용하고자한것은아니라고할것이다. 퍼블리시티가치를이용하고자할정도라면이미유명인이라고볼수도있기때문이다. 그럼에도불구하고비유명인도퍼블리시티권의주체가될수있다고할수밖에없는것은유명인과비유명인을결정짓는명확한기준은있을수없다는것이주요한이유가되고있다. 유명인과비유명인을결정짓는기준이있다하더라도추상적이고주관적 유동적일수밖에없다. 만약이러한기준에의해유명인과비유명인을구별하고자한다면이는퍼블리시티권의인정여부에앞서더어려운문제에봉착하게되는것이다. 비유명인라고해서퍼블리시티가치가없다고단언할수는없다. 단지유명인에비하여그가치의차이가있을뿐이라고이해하여야한다. 또유명인과비유명인을구별할객관적기준도없다. 그러므로비유명인도퍼블리시티권의주체가될수있다고인정하고, 비유명인의퍼블리시티가치가이용되었다고판단되는정황이있다면퍼블리시티권으로보호하여야할것이다. 정치인 1) 정치인의프라이버시권과퍼블리시티권 정치인이라는말은다양하게정의될수있다. 정치인이주로입법과정에관여하는자들

32 만을의미하는것으로이해될수도있으나정치라는것은통치와지배, 이에대한복종 협력 저항등의사회적활동의총칭임을안다면정치인이란판사나입법자, 행정관료뿐만아니라장래이러한정치과정의일원이되는사람들까지포함한넓은의미로이해하여야할것이다. 이러한사람들은자발적이든비자발적이든정치과정의일부분이된다. 여기서논의하는정치인도정치적과정에실질적으로참여하는모든사람으로이해하여야한다. 이러한정치인은국민의선택에의해국민을대표하는자이다. 따라서국민은국민의대표가되려는자에대한정보를알아야하고또국민의대표가하려는자도국민의선택을받기위해서자신의사생활정보가공표되는것을허용한다. 따라서사생활정보와관련한정치인의프라이버시권은정치인자신이이를포기하는것으로본다. 정치인을이와같이별개의주체로서논하는것은수정헌법제1조에의해특별히보호되는정치적언론의자유와정치인의식별표지및인식이미지이용에대한배타적권리의균형을위해서이다. 공중에대한의무로인하여정부공무원과후보자들은가장철저한조사에따라야한다는것이다. 정치인의프라이버시권포기는이러한정치인이되는입문비용으로보기도한다. 하지만퍼블리시티권에있어서는정치인이라도다른유명인과다를바없다. 따라서타인이허락없이정치인의퍼블리시티가치를상업적으로이용하는경우다른유명인과마찬가지로구제를받을수가있는것이다. 다만, 정치인의경우에는정치인이라는특성으로인해서퍼블리시티권의행사가제한되는부분이있다. 가장핵심적인제한요소가언론의자유이다. 정치적언론의자유를위해이용되는경우나뉴스등을위해정치인의성명이나사진등이이용되는경우이는퍼블리시티권침해에해당하지않는다. 이러한행위에정치인의성명, 사진등이이용되는경우는수정헌법제1조의언론의자유등에의해허용되는것이다. 또한보도가치가있는사건에연관되는경우그정치과정에관련된사람의이름과사진을허락없이매체에이용하는경우가있다. 그리고그사람의이름과사진이그매체의광고로서그매체에의해복제될수있는데, 이러한경우도가끔 우발적또는우연적이용 (incidental use) 63) 의예외로서면책된다. 뉴욕주의경우에는민권법제50조와제51조의해석상이러한이용이인정되고있다. 언론의자유는대중에게정보를제공한다는속성을가지고있다. 이는여론형성에중요한역할을하는것이므로헌법적차원에서허용되고있는것이다. 따라서정치인의성명이나사진등이광고등을위한상업적목적으로이용하는경우에는퍼블리시티권침해에해당하게되지만, 정보제공적목적으로뉴스등에서이용되는경우는퍼블리시티권침해에서자유롭게되는것이다. 2) 정보제공적이용과상업적이용의구분 그러나과연어떠한것이상업적이용이고어떠한것이정보제공적이용이냐를구분하는것은매우곤란한일이다. 정보제공적이용이란정치인에대한정보를제공하고이를통해일반대중의의사를확인하는과정에이용되는것을말한다. 이러한구분이어려운것은대

33 개의경우해당정치인에대한정치적지지의사를확인한다는명목으로제품에이용되어나타나기때문이다. 정치인의이름이나사진의정보제공적이용과상업적이용의구분의곤란성은 1972년당시부통령이었던 Spiro Agnew와관련해서설명된다. Spiro Agnew의이름과사진이손목시계에이용되어판매되었다. 손목시계에는미키마우스손목시계처럼성조기비슷한도안의복장을한 Agnew의손목이시계를가리키게만들어져 Agnew가미키마우스적정치가임을표현하고있었다. 이러한것들은구매자에의한일종의정치적의사표명을촉구하는의도가깔려있었다. 손목시계는업자와 Agnew간에계약을통해이용료가자선단체에기부하도록되어있었지만, 그뒤 Agnew의얼굴이캐리커쳐로다트판과펀칭백에묘사되어이용되어진것에대해서는 Agnew와아무런계약없이이용되었다. 이에대해 Agnew측이문제를제기하였으나업자는이는중요한인물에대한합법적사회적풍자라고하면서부통령에의한소송은수정헌법제1조에대한좋은시험이될것이라고경고까지하였고소송으로까지발전하지는못하고말았다. 정보제공적이용과상업적이용의구분의곤란성은뉴욕에서 New York Magzine이라는잡지사가뉴욕시장의허락없이이름을명시하여재신임하지말아야한다는것을버스외부에광고한사건 64) 으로도설명된다. 이사건에서제2순회항소법원은뉴욕교통국은뉴욕시장의퍼블리시티권을위반하여버스외부에광고하는것을막을수없다고판시하였다. 법원은이사건의광고는상업적언론으로서의광고와정치적언론의두가지성격을모두가지고있다고하면서, 그의인식이미지가뉴욕주법을위반하여광고에이용되었다면뉴욕시장이그광고주에대해퍼블리시티권침해를주장하여야한다고하였다. 이처럼정치인의이름이나사진이광고에이용되는경우그것이정보제공적이용인지아니면광고목적의상업적이용인지구분하는것은쉽지않다. 그물품의구매에의해소비자의의사가표출된다는점때문이다. 이를달리말하면제2순회항소법원이판시한것처럼정치인의이름이나사진이정보제공이라는목적을달고물품이나광고에이용되는경우두가지성격을모두나타나있다고할수있기때문이다. 정치인의이름이나사진의정보제공적이용과상업적이용의구분은수정헌법제1조언론의자유의특권범위를결정짓는중요한경계선이다. 퍼블리시티권과언론의자유를구분하는경계선설정은매우어려운작업이다. 65) 그러나정치인은국민의대표로서또는국민의선택을받기위한자로서정치적언론의자유를통해면밀한검증이필요한대상이다. 상기와같이정보제공적이용과상업적이용목적이혼재된경우에는섣불리그구분을하기란쉽지않지만, 정치인의이러한공중에대한의무로인하여정치적과정및정치인에대한뉴스또이와관련한이용은물품과서비스의판매증진을하는광고보다훨씬더높은수준의헌법적보호를받는다고보아야할것이다. 한편정치적표현행위를하면서정치인이아닌비정치인의인식이미지를이용하는경우도있다. 그러나이러한경우는정치적언론의자유에의해면책되지않는것으로본다. 왜냐하면이러한정치적의사표시는해당비정치인의인식이미지를이용하지않고서도가능한

34 것이기때문이다. 3) 정치인의이름의거리명등에의이용 정치행위를하는정치인들의역할여하에따라그국가국민들의화합을이끌어이를통해행복한삶을누릴수도있고또혼란에빠질수도있을것이다. 따라서훌륭한국민은자신을대표하여국정을잘처리할수있는인물을선택하는국민이라고한케네디의말도이러한면에서이해할수있을것이다. 이렇게그국가국민들의화합을이끌어국민들이행복한삶을누릴수있게하는정치인들은국민들의존경과명예를얻게되고특히사후에는이를기념하여거리명이나건물명등에이들의이름을붙이기도한다. 이와같은행위는해당정치인에게도영광일것이고대부분이의를제기하지는않을것이다. 그렇다면특히사망한정치인의이름을따서거리명이나건물명에허락없이이용하였다면퍼블리시티권침해의문제가없을까? 더나아가사망한정치인을기념하여상업적목적으로이용하는것은또어떤가? 1 정치인의이름을거리명등에이용하는경우 먼저사망한정치인의이름을따서거리명이나건물명에이용하는경우이다. 이러한사례는미국에서는흔하게찾아볼수있다. 거리명이나건물명뿐만아니라 John F. Kennedy 공항등공항명이나학교, 공연장등도유명한정치인의이름을딴것들이많다. 만약사망자의퍼블리시티권이인정되고그권리승계인들이허락을거부하는데도그러한이용들이허용될수있을까? 이문제의검토에미국에서는수정헌법제1조의언론의자유를등장시킨다. 이러한이유는이상을장려하고유명정치인의명성을존경하는것이수정헌법제1조의입법취지에부합한다고보기때문이아닌가생각된다. 여하튼이러한수정헌법제1조에따라만약수정헌법제1조에의해헌법적으로면책되지않는다면정치인의권리승계인들이이러한이용을거부할권리를가지게될것이고, 수정헌법제1조에의해헌법적으로면책된다면정치인의권리승계인들은사망한정치인의이름등을이용하는것이불쾌하거나감정이상한다해도이용을거부할권리를가지지못한다고본다. 정치인의권리승계인들이정치인의이름을거리명등에이용하는것을거부할수있게하는것은권리승계인에게너무많은권리를주는것이라고생각할수있다. 그것은사망한정치인의권리승계인의견해와관계없이우리의생각대로사망한공인에대해존경할권리를가지고있다고생각할수있기때문이다. Antonetty사건 66) 에서권리승계인들은빈곤층의복지를위해노력했던사망자의이름을상업적이익을창출하는시설의이름에이용하는것은사망자의명성을해치는것이라고주장하며이름이용을거부하려하였다. 그러나법

35 원은공중시설에사망자의이름을따서이름을짓는것에대해권리승계인들의권리를부정하였다. 뉴욕주법상사망자의퍼블리시티권은보호되지않기때문이었다. 이러한법원의태도와별도로사망자의퍼블리시티권을보호하는대부분의주들의법률은사망자의퍼블리시티권은해당유명인이정치인이든아니든상업적이용의경우에한정된다. 그렇다면헌법적으로수정헌법제1조의면책이없더라도법률에의해사망한정치인의이름을이용하는것이가능하다고할것이다. 더욱이사망자의명성은인격적측면의권리에대한주장이다. 그런데이러한인격권은해당인의사망과함께사망하는것이다. 따라서사망한정치인의이름을따서이름을짓는것자체가상업적이용을위한것이아니라면퍼블리시티권침해의문제는없다고할수있는것이다. 2 정치인을기념하여상업적으로이용하는경우 그렇다면사망한정치인을기념하여상업적목적으로허락없이이용하는경우에는어떠한가? 사망한유명정치인을기념하는것이기때문에면책되는가? 아니면상업적이용이므로퍼블리시티권의침해인가? 이와관련하여 Martin Luther King Jr. 사건 67) 은그대표적사례로논의된다. 이사건에서피고는민권운동가였던킹박사의플라스틱흉상을만들어판매하였다. 판매될때마다킹박사의생애에대한소책자도제공하였다. 피고는사회개혁을위한킹박사기념센터를지원할기회라고광고하며그흉상을판매하였고기부금이센터에기부될것을약속하였다. 처음에피고는센터에허락을요청하였으나거절당하였지만광고와판매를계속진행하여문제된사건이었다. 이사건에서조지아주대법원의다수의견은킹박사의퍼블리시티권은사후에도존속하고또피고는영리적사업에종사한것이므로수정헌법제1조에의한항변을할수없다고판시하였지만, Weltner판사는다수의견에동조하면서도재정적이익은아무런기준을제공하는것이아니라고지적하면서재정적이익의존부에의해수정헌법제1 조를끌어들인것에대해서맹렬한비판을가하였다. 이사건은서적, 신문및잡지가발행되어이익을얻는것은수정헌법제1조에의해보장되는표현의형태로서금지되지않는다고한연방대법원의판시 68) 와도부합하는것으로판단이다. 그러나이에대해서는킹박사가체화된민권이라는이상을지지하여정치적또는사회적의사를표출할수있는수단을제공하였고따라서이사안에서는그것들을통해그정치적메시지를효과적으로표현하기위해킹박사의인식이미지이용이얼마나본질적인가또는중요한가에의해검토되었어야한다고주장되기도한다. 69) 어려운문제이긴하지만킹박사의인식이미지를허락없이이용하지않으면인종적평등의이상에대한똑같은지지표현을할수없는가, 흉상이사회적또는정치적견해를표현하는전통적방법인가등이검토되었어야한다는것이다. 한편조지아주대법원판시에서다수의견은전통적인프라이버시침해로인한명예훼손

36 등에서와같이권리승계인들은사망자의인식이미지를적합지않다고생각하는형태로이용하는것을금지할권리가있고, 피고에의해서와같이허락없는이용을금지함으로써그의지위와명성을통제하고유지, 확대할권리를가져야한다고판시하였다. 그러나프라이버시권은당해인의사망과함께사망하고사망자의퍼블리시티권은재산권으로그인식이미지의상업적가치의이용에대해서만보호가미친다. 수정헌법제1조에의해허락없는자서전등이면책된다면평판이나존엄등의프라이버시의이익은수정헌법제 1조의면책의문제와관련이없어야한다. 그러나수정헌법제1조에의해면책되지않는다면그흉상이마음에드는지여부는차이가없을것이다. 명성이나평판의이익은인격적인것으로당해인의사망과함께사망한다. 따라서퍼블리시티가치의이용에대한것이아니라면사망자의명성이나평판의이용에대한권리승계인들의거부는있을수없다. 즉, 수정헌법제1조의포괄범위에당사자의수용가능성은의존되지않는다는것이다. 사망자의퍼블리시티권보호 퍼블리시티권은개인의퍼블리시티가치에대한권리이다. 이와같이퍼블리시티권은개인즉, 인간이라는인격체가그주체임으로인하여프라이버시권으로부터연원되어왔음을부정할수없다. 따라서개인이사망한후의퍼블리시티권의보호와관련해서는개인이사망한후의프라이버시권의보호와비교해보지않을수없다. 프라이버시권은불가피하게특정개인의인간으로서의존엄성과본성발현을위하여주어지는인격권이다. 따라서개인의프라이버시권은그개인의사망과더불어사망한다. 이것은그권리의발생이해당특정개인으로부터발생한것이기때문에특정개인이사망하는시점에서그사람의프라이버시권도사망하는것으로보는것이다. 이를일컫어인격권의일신전속성이라한다. 퍼블리시티권도이러한프라이버시권을참고하지않을수없다. 그러나미국에서사망자의퍼블리시티권을보호와관련해서는많은다툼이있다. 그보호여부뿐만아니라생존시퍼블리시티권을이용한것이전제되어야하는가또보호하는경우라도어느정도로보호할것인지와관련하여각주마다개성있는접근이이루어지고있다. 보호여부 사망자에게도퍼블리시티권으로보호할것인가? 이와관련한구체적인사례들이많은것은아니지만많은논자들의많은관심이있는문제로찬반론이대립하고있다. 이때관건이되는것은세가지인데크게나누면두가지로볼수있다. 첫째, 사망자의퍼블리시티권이재산권인가인격권인가의논쟁이다. 만약재산권이라면퍼블리시티권은사후에도존속하게된다. 그렇지만인격권이라면퍼블리시티권도프라이버시권과마찬가지로특정개인의사망과동시에사망한다. 한편유사법제에대한논란이있다. 이는퍼블리시티권에적용할현행법상적절한유추를찾는것에관한문제이다. 이는프라이버시나명예훼손에관한권리처럼자손에게물려줄수없는권리인가아니면저작권이나상표권등의지적재산권처럼자손에게물려줄수있는권리인가의문제이다. 이는재

37 산권인가인격권인가에대한논쟁의연장선상에있다고볼수있다. 둘째, 정책논쟁이다. 이는문제의본질에관한논쟁으로가장최선의해법을찾고자함이다. 즉, 과연퍼블리시티권의사후보호를인정하는것이법리적및공공정책의견지에서좋은가나쁜가에관한것이다. 1) 퍼블리시티권의법적성질론 1 재산권론과인격권론 사망자에게도퍼블리시티권을부여해야한다는주장은퍼블리시티권이재산권임을근거로하고있다. 식별표지에있는개인의인식이미지는사망으로종료되지않고권리승계인에게대물림되는재산권 70) 이라거나 퍼블리시티권의범위를정할때는보호되는권리의상업적성질을고려해야한다. 보호되는사람의죽음으로퍼블리시티권이종료해야할논리적이유는없다 71) 고한다. 그러나이에대해서는퍼블리시티권이재산권이고재산권은권리승계될수있으므로퍼블리시티권도권리승계된다는법원의논법을비판하면서퍼블리시티권이설령재산권이라고하더라도모든재산권이권리승계가능한것일필요는없다는논리를펴기도한다. 72) 많은판결들이퍼블리시티권에재산권이라는꼬리표를달고있는반면다른판결들은그러한꼬리표는퍼블리시티권에주어진기준들로부터만따르는것이라고언급해왔으므로퍼블리시티권이재산권이라는꼬리표는기준그자체의결정에의미가없는것이라고지적하기도한다. 73) 이러한지적위에서퍼블리시티권은재산권이아님을주장하며그권리승계가능성을부정하기도한다. 74) 연방세법의제한된목적상퍼블리시티권은재산권이아니라고하기도한다. 75) 2 적절한유추론 적절한유추와관련한논쟁은현재의법률상퍼블리시티권을적절히유추할수있는것이무엇이냐에있다. 대물려질수없는프라이버시또는명예훼손에관한권리와유사한가저작권이나상표권과같은지적재산권과유사한가의문제이다. 이는재산권론과인격권론의논쟁의연장이다

38 퍼블리시티권이저작권이나상표권과유사하다고하는주장은저작권이나상표권이중요한점에서퍼블리시티권과다르지만, 세가지권리모두프라이버시권과는다른공통점을가지고있다고한다. 즉, 저작권이나상표권그리고퍼블리시티권은모두법적으로재산권으로인정을받고있다는것이다. 이와같이세가지권리모두무형적재산의상업적가치에서집행될수있는법적권리로인정되고있다는점에서, 감정적이고인간의존엄성에관계되고평판이나시민권적인권리와는구별되는지적재산권이라고한다. 한편퍼블리시티권이프라이버시권과유사하다는주장은양가지권리가연원적으로같은뿌리를가지고있음을주장한다. 또한양권리의위반은본질적으로같은불법행위라고한다. 76) 한경우는유명인이고다른경우는사인이라는이유만으로유명인의경우는재산권이주어지고다른경우는순수히인격적인권리로나타나지는않는다는것이다. 2) 정책론 이는정책적으로사망자의퍼블리시티권을보호해야할것인가여부에대한논쟁이다. 사망자의퍼블리시티권보호또는비보호로인한득실을계산해보자는것이다. 이를통해사망자의퍼블리시티권보호가득이된다면정책적으로퍼블리시티권보호를인정해야한다는것이고실이많다면정책적으로사망자의퍼블리시티권보호를인정하지말아야한다는것이다. 정책적으로볼때사망자의퍼블리시티권보호를인정하지말아야한다는주장은법적으로사망자의퍼블리시티권보호가인정되면우려할만한점들이이어질것으로본다. 유명인의생애를다루는영화등의출품자들이유명인의이름에있는재산적권리의위반으로현자손들에의해소송의대상이될수있다고한다. 77) 또수정헌법제1조의언론의자유에의해면책되는사후의이용과그렇지않은것간의한계선을긋는것이곤란하다고한다. 78) 한편아직까지도논란되는가장강력한사법적논쟁은 Memphis Development사건 79) 으로인해서이다. 이사건에서법원은 퍼블리시티권은권리승계되지않는다. 사망후에이익을얻을기회는모든사람들에게동등하게열려있는공유가된다 고판시하였다. 더불어이사건법원은얼마나오래재산적이익이지속하는것인지즉영구적인지아니면한시적인지, 세금을과할수있는대상인지, 어느정도선에서수정헌법제1조의언론의자유와조화될것인지, 영화배우나가수또운동선수외에대중에의해선출되는국민의세금에의해얻어진선출직공무원이나군영웅들도권리를가지는것인지, 보험이나전기용품또는운동경기장, 케익, 아파트이름등유명인의이름을딴도시기반시설도포함되는것인지등을거

39 론하며사망자의퍼블리시티권보호에대해우려를표명하였다. 한편사망자의퍼블리시티권을보호해야한다는주장은 Memphis Development사건에대한반론으로시작한다. 제2순회법원이담당한 Factors Etc Inc. v. Pro Arts, Inc., 652 F2d 278, (2d Cir. 1981) 사건에서 Mansfield판사는반대의견으로 Memphis Development사건을반박하였다. 그는 첫째, 단순히공인이라는것이대물림되는재산권을창출하는데충분치않고그권리는해당개인의자신의식별표지에대한상업적개발에의해존재하고상업적물품에제한된다. 둘째, 법에의해양도될수있는것이아니고신뢰나우정이상의상업적개발의결과가아닌타이틀이나오피스에유사하지않다. 셋째, 재산적이익이얼마나오래지속되는지, 과세가가능한지등의제6순회항소법원의우려에대해서는여러가지답이가능하다. 물품판매에있어서공익은사라져가기때문에기껏해야몇년일수도있다. 한편과세여부는세법의해석에달려있으나물품의판매는총소득으로판매자에게과세할수있다. 넷째, 언론의자유는사망후에조차피이용허락자에게만그러한물품판매를계속제한하는것에의해손상되지않을것이다 라고하였다. 그밖에도 Memphis Development사건에대해서는다양한비판이제기되었다. 그리고그뒤테네시주항소법원은다른엘비스프레슬리사건 80) 에서 제6순회항소법원은테네시주법을잘못해석했다. 테네시주의보통법상퍼블리시티권은실제로사후권리승계될수있다 고판시하며 Memphis Development사건의제6순회항소법원의판시에반대하였다. 이사건법원은 Memphis Development사건의판단을거부하면서사망자의퍼블리시티권을인정하는것이다섯가지의긍정적인정책적효과가있음을논하였다. 첫째, 퍼블리시티권은무형의개인의재산권이고유언에의한배포에따라야한다. 둘째, 허락받지않은사후이용자는부정하게부를얻는것이고씨를뿌리지않은곳에서수확하는것이다. 셋째, 법률은다른사람들이부동산이나주식에투자하는것과같은방법으로유명인도그의사후에권리승계인의이익을위하여가치있는자산을만들고있다는유명인의기대를인정해야한다. 넷째, 법률은허락받은이용자의계약상의권리의가치를인정해야한다. 다섯째, 사망자의퍼블리시티권은사망한사람에의한허위광고를못하게할것이다 라는하였다. 3) 사망자의퍼블리시티권보호의본질 퍼블리시티권이재산권이라고해도퍼블리시티권을가진자의사망후에도이를권리로서보호할것인가는퍼블리시티권이재산권인가인격권인가의논란을떠나서도정책적으로많은다른요소의고려가필요할것이다. 그러나최근들어미국에서퍼블리시티권은그무게의중심추가재산권이라는쪽으로많이움직여있는듯한느낌을갖는다. 그것은퍼블리시티권이라는것이프라이버시권과달리재산적가치를보호하기위한것이라는점을염두에두는것으로생각된다. 따라서퍼블리시티권의법적성질을고찰함에있어일단재산권의성질을가지고있다하면사망자의퍼블리시티권의보호에대한논의는그만큼쉬워질것이다. 이런점에서본다면퍼블리시티권의유추로서무엇과닮았느냐의역시재산권인가인격권인가의논의에그치

40 게될것이다. 이와같이재산권인가아닌가가퍼블리시티권의법적성질로서중요한것이기때문에마치자명한것처럼재산권이라고꼬리표를전제하고판단을하는법원의판단에있어그꼬리표자체의결정에는의미가없는것이라고지적되는것이다. 그러한면에서본다면사망자의퍼블리시티권보호에있어정책론적으로그득실을판단해보는것은어쩌면당연한것인지도모른다. 현재정책론적으로도퍼블리시티권보호가사후에도주어져야한다는주장이다수설적입장이다. 81) 물론퍼블리시티권보호가사후에도주어져야한다는입장도아래에서논의하듯이생전에이용행위가있었느냐를요건으로할것인지에대해다시다툼이있다. 하지만퍼블리시티권의발달과정에서사망자에게도퍼블리시티권이주어져야한다는데는현재로서많은무게가실려져있다고할수있다. 물론아직어느정도까지즉, 그보호의정도인기간을어느정도로해야할것인지는명확치는않다. 생전이용요건 사망자의퍼블리시티권을권리로서보호하는경우에도사망자가생존시퍼블리시티가치를상업적으로이용하였어야하는가의문제이다. 사망자의퍼블리시티권을보호함에있어생전이용을요건으로하는것은사망자의퍼블리시티권을인정하는견해와인정하지않는견해의절충적견해로볼수있다. 사망자의퍼블리시티권은해당개인이생존동안그권리를상업적으로이용한경우에만인정하는경우도있기때문이다. 이러한점은저작권이나상표권과유사하다고한다. 물론그렇지않은경우도있으나저작권의경우생존시권리행사가사후보호에영향을미친다는것이고, 상표권의경우도이와더유사한데상표권은이용에의해권리가형성되고이용하지않는것에의해권리를상실하기때문이다. 82) 사망자의퍼블리시티권을인정한 Laurel & Hardy사건에서생전이용요건을주장하는피고에대해자신의이름과외관에대해이용하지않는것으로권리를상실하는것은가능할수없다고판시하였다. 이사건에서피고는상표법의변용으로이용으로만들어진상업

41 적상징에있어서보통법상의권리는생존시이용하지않음으로포기될수있다고주장하였으나법원은그러한추론에대해언급을하지않았다. 그뒤같은법원은 Elvis Presley사건에서퍼블리시티권은재산권의일종이므로양도가능하고또생전에이용되었기때문에사후에도무형의재산권으로보호된다고판시하였고항소심 83) 은생전에이용하였기때문에사후에도권리가있다고판시하였다. 생전이용요건이구체적으로문제된것은 Agatha Christie사건 84) 에서였다. 이사건에서법원은 Agatha Christie는생존시퍼블리시티권을이용했다고하면서생전이용요건에대해 권리를주장하는당사자는생존시그의이름이나외관의상업적가치를이용하였거나양도했음을증명해야한다 고판시하였다. 한편생전이용요건이결과에결정적으로나타난것은 Bela Lugosi사건 85) 이다. 퍼블리시티권과프라이버시권그리고상표권등을혼동했다고하는이사건에서다수의견은생전이용요건의개념을차용하여퍼블리시티권은사망후보호되지않는다고판시하였다. 한편이사건판시에서는생전이용요건을거부하면서 사람은일찍죽거나적절한매체의부재로살아있는동안자신의이름이나외관을상업적으로이용하지않을수도있다. 그러한선택은권리를인정하는근거와충돌하지않기때문에그권리행사의실패가권리승계가능성에영향을미쳐서는안된다 는반대의견도표명되었다. 그리고 Marx Brothers사건 86) 에서는생전이용요건이요구되었으나당사자가이러한요건을이행하였었다. 이사건에서피고는생전이용이란주된상업적활동무대이외의다른종류의이용이어야한다고주장하며 Agatha Christie사건법원의생전이용정의와다른정의를요구하였으나법원은이를기각하였다. 이후생전이용요건을논하는필요하다고하는판시들은나타나지않았다. 조지아주대법원은 Martin Luther King Jr. 사건에서생전이용을유명하게만든행위이외의유명인에의한상업적이용을말한다고정의하고퍼블리시티권은사후에도존속하였고따라서생전이용요건을필요치않다고판시하였다. 87) 또뉴욕주에서도생전이용요건이뉴욕주보통법의한부분이었다는암시를거부하였다. 88) 사망자의퍼블리시티권을인정함에있어이러한생전이용요건에대한거부의움직임은캘리포니아주나테네시주에서도마찬가지이다. 89) 따라서현재에있어사망자의퍼블리시티권인정여부에있어생전이용요건은더이상언급하지않아도될것으로보여진다

42 보호정도 사망자에게도퍼블리시티권을인정하는경우일정한기간동안만보호되어야한다는것은거의모든사람들의공통된생각이다. 이의이유로는세가지가제시되고있다. 첫째, 이러한제한은자손들이무한한세대에걸쳐아주먼선대의유명세로부터상업적이익을얻는것은피해야한다는것이다. 둘째, 고정된기간은언론의자유나자유경쟁과의균형을위해필요하다는것이다. 일정시점에서사익보다공익이큰효용을가질수있을때공유에처해지도록해야한다는것이다. 셋째, 예견가능성과확실성이필요하다는것이다. 즉, 퍼블리시티권은공유가치가없다면더이상권리라고할수없을것인데, 만약기간을정하지않는다면언제그사람의공유가치가없는지를알수없다는것이다. 그러나일정한기간동안만보호되어야한다고하는경우에도얼마의기간이적절한기간인가에대해서는논자마다다양한견해들이표출되고있다. 50년, 50년보다조금짧은기간, 30년, 20년, 5-10년, 배우자및자녀의생존기간, 사건별기간결정, 인식이미지가상업적으로이용되는한등의다양한주장들이제시되고있다. 90) 현재애리조나, 앨라바마, 캘리포니아, 코네티컷, 플로리다, 조지아, 하와이, 일리노이, 켄터키, 미시건, 미네소타, 미주리, 뉴저지, 오하이오, 펜실베니아, 텍사스, 유타, 위스콘신등 18개주에서보통법으로퍼블리시티권이인정되고있다. 이중캘리포니아, 플로리다, 일리노이, 켄터키, 오하이오, 텍사스, 위스콘신등 7개주는퍼블리시티권을명문으로보호하는법률을가지고있다. 그밖에인디아나, 매사추세츠, 네브라스카, 네바다, 뉴욕, 오클라호마, 로드아일랜드, 테네시, 버지니아, 워싱턴등 10개주는퍼블리시티권의대부분의측면이포함된프라이버시에관한법률을가지고있다. 한편유타주도 1981년허위보장금지조항을개정하였다. 명확한퍼블리시티권규정을통해또는프라이버시권에서암묵적으로퍼블리시티가치를보호 91) 하든법률을통해퍼블리시티가치를보호하는경우에도사망자의퍼블리시티권을보호하는태도는차이가있다. 법률로퍼블리시티가치가보호되는경우대부분사망자의퍼블리시티가치가보호되나, 메사추세츠나뉴욕, 로드아일랜드, 유타, 위스콘신주는사망자의퍼블리시티가치를보호하지않는다. 한편사망자의퍼블리시티가치의보호기간도적게는 10년에서부터길게는 100년까지다양하게분포되어있다. 이러한보호기간의획정은정책적판단의문제가가장영향을미칠수있을것으로생각된다. 92) [ 미국각주의퍼블리시티권보호관련표 ] 93)

43 성 - 성명, 외 - 외관, 사 - 사진, 음 - 음성 연방법제정의필요성 퍼블리시티권은주법차원에서보호되고있다. 현재보통법또는법률로 28개주에서보호되고있다. 그러나위에서보듯이각주의보통법또는법률상의다양한보호태도로인하여많은혼란이야기되고있다

44 퍼블리티시권을보통법으로만보호하는주도있고, 법률로보호하는경우에도명문의퍼블리시티권으로보호하는주도있고프라이버시법속에서보호하는주도있다. 그보호범위또한통일되어있지않다. 성명이나외관만을보호대상으로하는주도있고그외에사진이나음성에대해서까지보호하는주도있다. 더욱이사망자의퍼블리시티권보호와관련해서는더욱다양한모습을보이고있다. 보호여부에서부터보호기간에이르기까지시장을보는듯하다. 이러한다양성으로인해퍼블리시티권은누더기보호라고얘기되고있다. 더불어주법인퍼블리시티권이연방법으로보호되는저작권법과충돌되는경우우선적용의문제까지발생되고있다. 따라서통일적이고조화된보호를위해퍼블리시티권의연방법제정을통한보호필요성이제기된다. 95) 연방법제정을통한보호필요성을논하는논자들은법적안정성이나효율성등을그논거로주장한다. 이들의논거들을살펴보면아래와같다. 첫째, 연방법은각주들의매우다양한퍼블리시티권관련법에통일성을가져오고조화함으로써퍼블리시티권을가지고있는권리자뿐만아니라공유영역에있는것들을안전하게이용하고자하는사람들모두에게예견가능성을결과할것이라고한다. 이와같은주장은권리자와이용자에게권리행사와이용에일관성즉, 법적안정성을확보하게해준다는것이다. 둘째, 전국내적권리는퍼블리시티권을가지고있는권리자뿐만아니라그들의인식이미지를이용하고자하는자들모두에게효율적이라는것이다. 유명인들은통일된국내법에따라침해자를쉽게인지하고추적할수있게되고유명인뿐만아니라장래이용자들은이용허락의협의를위한거래비용절감으로혜택을볼수있다는것이다. 셋째, 전국내적권리는주의입법과법원들의일치하지않는기준과결정을제거함으로써, 시장을안정화시키고거래를촉진하게될것이라고한다. 통일적인기준설정으로이용의활성화를가져올것이라는것이다. 퍼블리시티권관련연방법제정필요성이긴급한것으로주장되기도하고조만간추진될것으로보기도한다. 퍼블리시티권관련연방법을제정하는경우기존의어느법의범주에포함될것인지에대해서는언급이없는경우가대부분이지만연방 Lanham Act의일부로편입되어보호될수있을것으로보기도한다. 96) 반도체칩 (The Semiconductor Chip) 이저작물이아님에도저작권법에편입되어보호되고있듯이퍼블리시티권도상표는아니지만연방상표법인 Lanham Act의일부로편입되어보호될수있다는것이다. 실제로 INTA(The Internatioanal Trademark Association) 는퍼블리시티권을특별히보호하는 Lanham Act 개정을위해상당한노력을하고있고 1997년에는연방퍼블리시티법을제안하기도했다

45 그러나이에대해서는반대의견도제기되고있다. 97) Lanham Act를개정하여연방퍼블리시법을만들려는주장들이많으나상표법과퍼블리시티권은보호주체, 보호기간등에서중요한차이점을가지고있으며, 현재의각주의퍼블리시티법과유사하게 Lanham Act를개정하는것은현행 Lanham Act 특유의핵심적인구성요소들을제거하는커다란위험을안게될것이라고한다. 미국에서퍼블리시티권은각주의다양한입법으로인해혼란스러운것은분명하고법적안정성과효율성을위해연방법제정이필요하다는점은중지인것으로보인다. 그러나이때어떠한형태의법으로보호해야할것인지는논란될것으로보인다. 그러나어떠한법률에의해보호되더라도퍼블리시티권이라는형성된개념에적합한그리고퍼블리시티권과관련하여문제될수있는여러가지기존법률과조화할수있는방법으로입법되어야할것이다. 퍼블리시티권보호주체의확대 지금까지퍼블리시티권은인간이가질수있는권리로설명하여왔다. 여기서인간이란정확히말한다면자연인이다. 그러나퍼블리시티권의주체로서이자연인이외의자도가능한것이아닌가하는주장이있다. 이는퍼블리시티권주체의확대라고할수있는데, 그대상으로논의되는것이바로법인과동물이다. 법인등 회사등이회사로고나마크로서실제사람의인식이미지를이용하는경우를볼수있다. 이경우그회사는인식이미지가있는실제사람으로부터이용허락을받거나양도를통해퍼블리시티권을갖는다. 이로인해법인이나기관등인간이아닌경우에도퍼블리시티권이주어져야한다고주장되기도한다. Felsher사건 98) 에서프라이버시권침해의당사자적격을인정하고프라이버시권침해를인정하였다. 또대학과같은기관도연방상표등록을금지할정도로연방법상의프라이버시권이나퍼블리시티권을가질수있음을암시하기도하였다. 99) 그러나실질적으로인간이아닌대상을퍼블리시티권주체로인정한것은 Bi-Rite Enterprises, Inc. 사건등 100) 의음악

46 연주단체에대한것이유일하다. Bi-Rite Enterprises, Inc. 사건에서법원은 그식별표지로시장가치를개발하는단체는개인으로서그이름에퍼블리시티권이있다. 퍼블리시티권을보호하는논거는한쪽은개인이고한쪽은단체구성원이라는이유만으로유사한원고들을다르게취급하는것을정당화하지않는다 라고판시하였다. 그러나대부분의법령과판례는법인이퍼블리시티권의주체가될수없다고보고있다. 먼저법령을보면뉴욕주민권법 (Civil Rights Law) 제51조는사전에동의를얻지아니하고, 자신의성명, 초상화, 초상사진및음성이광고나상업목적으로이용된 개인 은소송을제기할수있다고규정하고있고, 캘리포니아주민법 (Civil Code) 제3344조 (a) 도다른 사람 의성명, 음성, 서명, 사진및초상을제품이나상품상으로또는제품, 상품이나서비스광고, 판매또는구입권유의목적으로본인 ( 본인이미성년자인경우에는법정대리인이나후견인 ) 의사전동의를얻지아니하고고의로이용한자는본인이입은손해를배상할책임을진다고규정하고있다. Restatement도이에대해규정하고있는데, 제46조d는알려지지않은 사람 의인식이미지도상업적가치를가질수있다고규정하고있고제49조d에서도 사인 도그이용가치에의해측정된배상을받을수있다고규정하고있다. 그런데뉴욕주민권법제50조는 생존하고있는개인 과 회사및기업 을분리하여이용하고있다. 따라서개인이라는의미는회사나기업과는차별되는의미라고이해해야할것이고, 캘리포니아주민법이나 Restatement에서의개인도인간을의미하는것으로이해해야할것이다. 따라서법령상회사나기업은퍼블리시티권의주체로인정되지않는다고이해되는것이다. 101) 한편판례도회사등은법령상퍼블리시티권을주장할수없다고판시하고있다. 판례들은교육기관이나회사는뉴욕주법상 살아있는사람 이아니다, 102) 조합의이름에실제사람의법상권리를확대하는것은논리적으로정당하지않다 103) 고보고있다. 법인에게도퍼블리시티권이주어져야한다는주장은퍼블리시티권이사람에게주어지는권리라고한다고해도법인도사람으로즉, 인으로의제되는것임을그근거로할수도있다. 그러나이러한논거에대해서는신랄한비판이가해진다. 위험하고피상적이어서이와같은논거로권리의확대가이루어진다면그것은뼈대를뒤흔드는것이될수있다는것이다. 104) 회사등에퍼블리시티권이주어지면상표법에추가될수는없고대체할수밖에없다고한다. 상표법의부정이용은법적개념이모호하고불명확하지만퍼블리시티권의개념은명료하기때문에상표법의부정이용대신에퍼블리시티권을원용하는경우가많으나, 이는

47 상표법의부정이용을대체할것이라는얘기다. 더욱이퍼블리시티권은프라이버시권과의관련성을뗄수없는데, 프라이버시권이인간의존엄과감정손상과관련되기때문에다수설은회사등은프라이버시권과같은권리를가질수없다는것이다. 동물등 Cheeta나돌고래 Flipper 같은실제동물인경우유명인적지위를획득하였다면퍼블리시티가치를가질수있을것이다. 이에근거하여동물의경우에도퍼블리시티권이있어야하는주장이있다. 이러한주장은동물이라고하지만동물의소유자가그러한권리를주장할수있다고주장한다. 그러나당초퍼블리시티권은인간에대한프라이버시권에서연유한것임이이에대한커다란걸림돌로작용한다. 동물의퍼블리시티권존재여부와관련한최초의판례인 Lawrence 사건에서법원은 자신의애완견을대신하여비스킷회사를위한광고에서그애완견사진을허락없이이용하는것에대해뉴욕주법을근거로할수없다 고판시하였다. 105) 또다른사건에서법원은 원고의프라이버시권침해가전혀없다. 왜냐하면그사진에있는말이원고에게속한다는것을나타내는증거가없기때문이다 라고판시하였다. 106) 동물에퍼블리시티권을인정할것인지에는법인의퍼블리시티권인정문제에서처럼퍼블리시티권의연원적한계가큰영향을미친다. 퍼블리시티권이인간의식별표지에대한보호에한정된다면법인, 동물의퍼블리시티권주체성은인정되기어려울것이다. 대상적한계가인간즉, 자연인임이포기되지않는한어려운것이다. 또다른문제로허구적동물캐릭터들예를들면 Donald Duck, Bugs Bunny도사람처럼퍼블리시티권의보호를받을수있는지에대한의문이있을수있다. 그러나이에대해서는보호주장이눈에띄지않는다. 이러한이유로보이는것은두가지이다. 바로실제의대상이아니라는점과이러한허구적동물캐릭터들은저작권법과상표법에의해보호될수있다는것때문인것으로보여진다. 이러한논의들은퍼블리시티권의보호범위가확대될수있는가의문제이다. 또이는인간이라는것과완전히분리하여캐릭터나역할이퍼블리시티권을가질수있느냐의문제이다. 장래인간이아닌동물이나캐릭터등에대해서도퍼블리시티권이주어질수도있을것이다. 캐릭터를예로들면캐릭터자체도퍼블리시티적가치를창출하는것은분명하다. 그리고이러한퍼블리시티적가치들은저작권이나상표권등에의해보호된다. 하지만이러한저작권이나상표권만으로는이러한캐릭터의퍼블리시티적가치를완벽히보호한다고할수는없다. 만약어떠한캐릭터의실시를통해이용이이루어지고있다고하자그렇다면이러한실시가저작권이나상표권으로보호되는가? 대답은부정적이다. 이러한캐릭터가퍼블리시티권에의해보호된다면이러한부분에대해서도권리가미칠수있을것이다. 그럼에도불구하고아직은이러한퍼블리시티권의확대가현실에수용될기미는보이지않고있다

48 퍼블리시티권의객체 서 퍼블리시티권의객체란퍼블리시티권으로보호되는대상이무엇인가의문제이다. 퍼블리시티권의객체가되는것은개인의식별표지이다. 이식별표지라는개념은근대들어이용으로부터인식할수있는개인의인식이미지를의미하기위해서뿐만아니라개인의인식이미지에체화된상업적가치의단서를의미하기위한표지로서이용되고있다. 개인의인식이미지의총체를성명및외관 (name and likeness) 이라표현하여왔으나이러한성명및외관이라는표현만으로는퍼블리시티권의객체가되는총체적인식이미지를표현할수없었기때문이다. 107) 음악연주단체도퍼블리시티권주체가될수있다고판시한 Bi-Rite Enterprises, Inc. 사건 108) 법원과같이식별표지를 목적되는사람과인식하기를원하게만들고그것에의해서그러한인식요소를구하는사람들에게시장가치있는상업적가치를그의성명이나인식요소에불어넣는공적이미지 라고좁게볼수도있다. 반면식별표지라는것은관련된일련의사람들이그사람을인식할수있는다양한목록을지칭하기위해쓰는편리한용어로이용하는것이효과적이고, 관련법적범주에따라그사람을인식할수있으면그사람의식별표지의일부를가져가서이용한것 109) 이라고넓게볼수도있다. 식별표지는퍼블리시티권의객체이기때문에이를좁게볼것인가아니면넓게볼것인가는매우중요한문제이다. 그러나개인의인식이미지는다양한방법으로이용될수있기때문에, 식별표지는그것이성명, 별명, 사진기타어떤수단에의하든궁극적인문제는인식가능성의문제로보야한다. 특정인을인식할수있는요소라면그것이성명이나별명이되었든아니면사진이나음성이되었든관계가없다. 심지어는특정내용이나슬로건등에의해서도그사람이인식될수있다면그것은그사람의인식이미지를이용한것이된다. Muhammad Ali사건 110) 에서법원은권투선수인 Ali가사진, 내용및슬로건의조합으로부터인식될수있었다고판시하였다. 또 Carson사건 111) 에서는이름과유사한명칭의이용으로그인물의인식이미지가인식될정도에이르렀다면반드시정확한이름이나사진이이용된경우가아니라도퍼블리시티권의침해가있다고볼것이라고하면서 Here's Johnny! 라는멘트를허락없이이용한것은퍼블리시티권침해라고판시하였다. 식별표지가특정인을인식할수있는요소라고보는경우포괄범위는매우다양할것이다. 그중에서빈번하게퍼블리시티권의객체로서문제되고있는대상들은성명, 별명 ( 예명, 필명포함 ), 초상화및사진, 음성등이다

49 성명 실명 1) 유사성 사람의실명은우리의경우성과이름으로구성되어있는데이것은서구의경우에도마찬가지이다. 이러한실명은사람이면누구나가지고있는것이기때문에실명은얼굴과함께특정인을인식시키는가장기본적인수단으로원용된다. 따라서특정인의실명이상업적으로이용된경우해당실명의소유자는퍼블리시티권의침해를주장할수있게된다. 그러나실명의이용에의한퍼블리시티권침해의여부는같은실명이많을수있다는것으로인해 112) 특정인의퍼블리시티권침해판단에어려움이있다. 더욱이미국의대부분의주법상실명을쉽게바꿀수있는점도실명과관련한퍼블리시티권침해문제를발생시킨다고한다. 이와관련하여제9순회항소법원은 Abdul-Jabbar사건 113) 에서 법에서말하는성명및외관은지금또는현재의이용에제한되지않는다. 텔레비전시청자의관심을끌었던원고의실명이용정도에따라상업적이익을얻는다 라고판시하였다. 이와같은실명의유사성으로인해실명그자체만으로는퍼블리시티권침해여부를확정하기곤란하다. 실명이용으로인한퍼블리시티권침해가되기위해서는그밖의요소들을통해보완되어야한다. 즉, 실명이동일하다는점외에권리자와이를이용했다고하는자의이용간의내용적유사성의다른요소들을통한증명이필요하다는것이다. 2) 의미의다양성 이름은여러가지의미를가질수있다. 그것은사람의이름이든물건의이름이든단어로구성될수밖에없기때문이다. 이러한점은우리의경우도가능성이있지만미국과같은경우에는자주문제되고있다. 아래에소개하는 Velvet Elvis사건같은경우가대표적이다. 그이름의동일성으로인하여퍼블리시티권침해가성립되느냐여부는단지이름이같을뿐만아니라앞에서도언급한보충적인요소들의방증으로특정인의퍼블리시티가치를이용하고자한것이어야한다. 이러한과정에서그이름이특정인의이름이아니라이름과는다른의미를가지는가도면밀히검토되어야할것이다. 114)

50 나이트클럽이름으로 Velvet Elvis라고한것이 Elvis Presley의퍼블리시티권을침해한것이아닌가가문제된 Elvis Presley사건 115) 에서제5순회항소법원은나이트클럽의이름은 Elvis Presley의식별표지를인식시키지않았고패러디였다는지방법원의판시를뒤집고 광고에의이용과나이트클럽이름으로의이용을분리하는것은부적절하다. 패러디의목표는 Elvis Presley 자체가아니라 60년대의인기컨셉이었고 Elvis라는이름을이용할필요는전혀없었기때문이다 라고판시하였다. 또유명한하키선수였던 Messier의허락없이하키스틱에이름을붙여서판매하여퍼블리시티권침해가문제된사건 116) 에서단지 Messier가이용하는스틱임을나타내기위해서였다는피고의주장에대해법원은 그러한이용은 Lanham Act 제43조 (a) 의허위보증내지퍼블리시티권침해이다 라고판시하였다. 이와같은법원의판시는 Messier라는단어가새로운의미를가지지못했다는점에근거한것이었다. 한편의미의다양성과함께이름이포함된슬로건내지방송시작멘트가이용되어퍼블리시티권침해문제가된재미있는사건이있다. Johnny Carson사건 117) 이다. 원고인 John Carson은미국에서유명한 Tonight show의사회자이다. 그는방송을시작할때마다항상 Here's Johnny! 라는멘트와함께청중에게소개되었다. 이러한형식은원고가처음으로위프로그램의사회를맡은 1962년도부터변함없이계속되어왔다. 위멘트는그후 Tonight show의성공과함께아주유명해졌고 1967년에 Carson은어느식당업자가자신의식당체인점광고에위멘트를이용한 Here's Johnny Restaurants 라는문구를이용하는데대해허락을주기도하였다. 이사건의피고는이동식화장실제작업자로서 Here's Johnny! 라는슬로건을 The World's Foremost Commodian 118) 이라는문구와함께이용하여이동식화장실을제작하여상품화하자이에 John Carson이소송을제기한것이다. 제1 심에서는피고가원고의정확한이름을이용한것이아니라며기각하였으나항소심인제6 순회항소법원은 유명인사의경우이름과유사한명칭의이용으로그인물의인식이미지가인식될정도에이르렀다면반드시정확한이름이나사진이이용된경우가아니라도퍼블리시티권의침해가있다고볼것이며, 특히원고의경우에는자신의본명보다도오히려 Johnny라는예명으로더욱알려져있으므로 Johnny라는예명이오히려원고의인식이미지를인식케하는데효과적 이라고판시하여원고의청구를인용하였다. 그러나이법원의 Kennedy 판사는 Carson의퍼블리시티권은침해되지않았다. 왜냐하면 Here's Johnny 는그의식별표지를표상하지않았기때문이다. 슬로건이 Carson에의해야기되거나그의시간, 노력, 에너지의산물인가에비추어볼때 Carson 개인적인아무것도담고있지않다 라고다수의견에반대의견을표하였다. 이사건에서는퍼블리시티권침해라고판시되었으나반대의견에서보듯이다양한의미를담고있는이름이보는견해에따라서는다른결과가도출될수있음을알수있다. 119)

51 3) 변형이용 퍼블리시티권침해를일탈하기위해퍼블리시티가치가있는이름을변용하여이용하는경우도있다. 이러한경우에도만약퍼블리시티가치가있는특정인의식별표지가보여지는것이라면금지되거나퍼블리시티권침해로판단될수밖에없을것이다. 영화에서 Charlie Chaplin에의해유명해진 Little Tramp 캐릭터의외모, 분장, 매너리즘을흉내냈던배우 Charles Amador는 Charlie Aplin이라는이름으로영화에출현하는것이금지되었다. 이사건에서법원은전체적내용에서공중을속이는것으로보았다. 120) 또 Jacqueline Kennedy Onassis를연상시키는모델이광고에출연한사건에서법원은유사성기준을채택하고 누구도다른사람의이름, 외관에대한거래에서자유로울수없다. 이용하고있는것이실제인과동일해서가아니라유사한것이기때문이다 라고판시하였다. 한편법원은 Eugene Weingand라는배우가그의이름을 Peter Lorie로개명하는것도허용하지않았다. 왜냐하면 Peter Lorre라는배우가이에반대하였기때문이다. 유사한이름으로인해자신의퍼블리시티가치가희석될수있다고판단하였기때문이다. 별명 ( 예명및필명포함 ) 퍼블리시티권침해여부를판단함에있어가장궁극적인문제는인식가능성의문제이다. 퍼블리시티권의객체로서논하는퍼블리시티권의범주가어디까지인가가중요한것이아니라해당이용행위에서특정인의식별표지가인식될수있느냐가중요한문제인것이다. 어떤사람이별명, 예명, 펜명등으로잘알려져있는사람이라면이사람의이름을허락없이이용하는것은퍼블리시티권침해에해당하게된다. 이와관련한대표적인사례가위스콘신주대법원의 Crazylegs사건 121) 이다. 이사건의원고인 Elroy Hirsch는미식축구선수였다. 그는 1942년의대학미식축구게임에서의독특하게달리는스타일로인해 Crazylegs라는별명을얻었다. 그후그는모든사람에게 Crazylegs로알려졌다. 그뒤그가프로미식축구선수로뛸때나감독을할때도이별명으로인식되었고 1950년에는그의인생을소재로한 Crazylegs All American 이라는영화가제작되기도하였다. 피고는여성용면도젤에 Crazylegs라는상표를이용하였다. 이에원고가퍼블리시티권침해뿐만아니라그의별명에있는서비스표침해를주장하며소송을제기하였다. 쟁점이된것은이면도용젤을구입할때원고가인식되는냐였는데법원은 피고에의해이용된원고의실제이름이상의별명이었던 Crazylegs는소송원인을배척하지않는다. 요구되는것은그이름이다른사람을명백히인식시키느냐는것이다 라고하면서퍼블리시티권침해를인정하였다. 뉴욕주에서는법률에의해이름을퍼블리시티권으로보호하지만이름의구성요소가무엇

52 인가에대해서는그해석에있어법원에따라상이점을보이고있다. 이름의구성요소를좁게해석하는견해에의하면심지어이름이란그야말로성과이름으로구성되는 full name 만을의미하는것으로해석하기도한다. 122) 성만으로는인식이불가능하다는판단에의해서였다. 이러한점은이름에는유사성이있을수있고또한여러가지의미를담고있을수있기때문에퍼블리시티권침해를논하기위해서는보충적인요소에의한보완이필요하다는측면에서어느정도는수긍이간다고할수있다. 뉴욕의또다른사건에서는뉴욕주법상별명이나가명, 예명은이름이아니라고하기도하였다. 123) 그러나제2순회항소법원은 Aunt Jemima사건 124) 에서다음과같이보다현실적인견해를보였다. 뉴욕주법의개인이름뿐만아니라무대이름에대한적용은불가피하다. 만약무대이름이그것을가지고있는사람에게밀접하고광범위하게인식되어왔다면허락없는광고에대한보호의필요성은개인이름에대한보호만큼긴박할것이다. 광고자에의한그러한이름의남용은정당화될수없고그것은법률에반하는것이다. 초상화및사진 초상화및사진과인식의자명성 초상화나사진등얼굴모습을나타내는식별표지는다른객체들과비교해볼때매우자명한인식요소이다. 이름등다른식별표지들이보충적인요소를통해보완되어야함에반하여얼굴모습이드러나는초상화나사진은훨씬더쉽게식별이될수있다. 사진의경우성명등다른인식요소와함께이용되었다면매우강력한인식증거가될것이다. 125) 초상화나사진의인식가능성을판단함에있어실제인물의사진을이용했는지여부는중요치않다. 즉, 실제의인물과비슷한외모를가진사람에게실제의인물의외관을갖추게하여촬영한사진을이용하는경우에도그정황에따라퍼블리시티권침해가될수있다. 이와같이실제인의사진이아니라실제인을흉내낸사람을촬영한사진을상업적으로이용하는것도퍼블리시티권침해가될수있는것은이를인식하는소비자가그사진을자명하게흉내낸대상으로인식하기때문이다. 즉, 소비자들이혼동하기때문이다. 초상화나사진등이이용된경우많은사례들에서인식가능성문제에대한별다른논의없이허락없는이용이프라이버시권이나퍼블리시티권침해로인정되었다. 126) 원고의이름

53 이나타나지않아도광고에이용되고즉시인식가능한잘알려진사람의사진은그상업적물품에이용하기위해서는허락이있어야한다고판시되고있다. 그러나초상화및사진이이용되었다고해도인식판단이자명하지않은경우도있다. 초상화및사진에의한인식판단에곤란을겪은몇몇사례들도있다. 이처럼인식판단이곤란한경우를위해법에서명문으로초상화및사진과관련한두고있는주도있다. 초상화및사진의인식가능성판단 초상화및사진과관련한인식가능성이시험된사건으로먼저 Negri사건 127) 이있다. 이사건의 Pola Negri는무성영화스타였는데, 피고가의학잡지에자사제품을광고하면서 1922년의무성영화 Bella Donna 에출연했던그녀의사진을이용하였다. 더불어이사진은만화같은형태로풍선에도복제되어이용되어서마치원고가피고사의제품을선전하고있는것처럼보였다. 이사건에서피고는사진은 40여년전에찍혀진것이었기때문에 1922년에는그사진으로부터원고를인식할수있었을것이나 1969년에는더이상인식될수없다고항변하였다. 그러나법원은그사진으로부터원고를인식하는사람들이있음을근거로피고에게손해배상을명하였다. 또무하마드알리의칭호였던 the Greatest 라는문구를동반하고누드의한흑인이복싱링구석에앉아있는사진을잡지에이용하여문제된 Muhammad Ali사건 128) 에서법원은뉴욕주법상초상화및사진이란개인의외관으로서인식할수있는묘사들을포함한다고하면서사진과문구로부터유명한권투선수인 Muhammad Ali가연상되었다고판시하였다. 이사건에서초상화및사진의인식가능성여부에서핵심이된것은여러사람이그녀의예전사진에서그녀를인식했다는사실이다. 한편퍼블리시티권침해가문제된것은아니지만 1984년의뉴욕주에서발생한 Nude Black사건 129) 에서의판단은그인식가능성과관련하여많은어려움이있었던관계로초상화및사진과관련한인식가능성의문제를논하면서하나의기준으로제시되고있다. 이사건에서피고사는자신의제품을광고하면서계곡물줄기의얕은물에어린소녀의손을잡아이끄는누드사진을이용하였다. 그런데사진속두사람의얼굴은알아볼수없었고단지대상의뒤와옆만알아볼수있었다. 원고의자신과그의딸이사진속인물이고그사진은허락없이촬영된것이라며프라이버시권침해를주장하였다. 이사건에서법원은비유명인의경우도사람은이용되고포함된얼굴특징이없이도인식될수있다. 조력된인식